文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）辽14行赔终2号上诉人（原审原告）杜凤秋，女，1957年11月10日生，满族，无业，住址兴城市。委托代理人杨清乐，辽宁杨威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兴城市公安局，住所地兴城市温泉街道临河大街**。法定代表人张月林，该局局长。委托代理人齐力武，男，该局法制大队副大队长。被上诉人兴城市公安局行政赔偿一案，不服连山区人民法院（2018）辽1402行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜凤秋，被上诉人兴城市公安局的委托代理人齐力武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年5月7日，原告杜凤秋到北京中南海周边上访，于当日被北京市公安局西城分局予以训诫。2013年5月9日，兴城市公安局温泉街派出所对杜凤秋涉嫌扰乱公共场所秩序案受理调查。2013年5月14日10时左右，温泉街派出所所长张军指令副所长王某到杜凤秋家，王某接到指令后带领民警张洋洋、严某、协警纪国锋和公益岗位工作人员李某到杜凤秋家中，王某说张军所长让杜凤秋到派出所谈话，杜凤秋不去派出所，说可以去温泉办事处谈，杜凤秋就自己骑电动车大约十点四十分左右到达办事处，王某让杜凤秋去派出所，杜凤秋不同意，王某对杜凤秋说现在依法传唤你到派出所，调查其到北京上访的有关情况，民警张洋洋当即向杜凤秋出示了传唤证，杜凤秋仍不愿意去派出所，并骑电动车准备离开，王某经请示张军所长，张军说强制传唤杜凤秋到派出所，王某他们又劝了一会，杜凤秋仍不配合，王某、张洋洋、严某和协警纪国峰开始强制传唤，杜凤秋被强制带上警车，到派出所之后，杜凤秋坐在车上不下车，王某让张洋洋和李某将杜凤秋扶下车，杜凤秋不配合民警，后张洋洋、严某和协警多人将杜凤秋抬下车，一直抬到派出所候问室内。兴城市公安局于2013年5月14日作出葫公（兴）（治）决字[2013]第372号公安行政处罚决定书，决定给予杜凤秋行政拘留十日的行政处罚。杜凤秋于2013年5月14日至2013年9月7日在兴城市人民医院住院治疗，诊断为右外踝骨折。锦州辽希司法鉴定中心受兴城市公安局温泉街派出所委托于2018年3月30日作出辽希司鉴中心[2018]伤鉴字第041号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为杜凤秋右踝关节损伤功能丧失65.3%评定为十级伤残。2018年5月21日，原告杜凤秋向被告兴城市公安局提出国家赔偿申请，被告于2018年6月13日作出兴公赔决字[2018]5号国家赔偿决定书，内容为：经审理查明：2013年5月7日，兴城市温泉街居民杜凤秋到北京中南海周边非正常上访场所上访，杜凤秋的行为扰乱了公共场所秩序。2013年5月9日，兴城市公安局温泉街派出所对杜凤秋扰乱公共场所秩序案受理调查。2013年5月14日，杜凤秋到温泉街道办事处上访，温泉街派出所民警王亚林、张洋洋等人到温泉办事处对违法嫌疑人杜凤秋进行传唤，在前往派出所车上杜凤秋辱骂民警，到达派出所后杜凤秋拒绝下车，并在车内用脚踢踹民警、车门和座椅，民警在传唤杜凤秋过程中无不当行为。杜凤秋于2013年5月14日至9月7日入住兴城市人民医院住院治疗，诊断为外踝骨骨折。上述事实有下列证据证明：温泉街派出所办理的杜凤秋扰乱公共场所秩序案卷宗材料，温泉派出所出具的情况说明，杜凤秋住院病历等材料。本机关认为：杜凤秋虽于2013年5月14日至9月7日入住兴城市人民医院住院治疗，诊断外踝骨骨折，但无足够证据证明杜凤秋身体损伤系由温泉派出所民警执法所为。杜凤秋提出的国家赔偿申请不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条之规定，本机关决定对杜凤秋提出的国家赔偿申请不予赔偿。原告杜凤秋不服该决定，于2018年7月19日向本院提出行政赔偿诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条一款规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。行政赔偿侵权责任由五个要件构成，即：侵权主体必须是行政机关及其工作人员；侵权行为必须是在行使职权中发生的行为；致害行为必须是违法的；必须存在法定的损害事实，而法定的损害事实是指被损害的利益必须是合法权益；违法行使职权的行为与损害事实存在法律上的因果关系。该五个构成要件相互联系，密不可分，缺少其中任何一个要件，均不构成行政侵权赔偿责任。因此，行政机关及其工作人员违法行使行政职权的行为造成公民、法人和其他组织合法权益损害的，国家才能承担行政赔偿责任。本案中原告存在扰乱公共场所秩序的违法事实，被告对原告依法进行传唤的行为并无不当。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。在本案中，原告杜凤秋没有证据证明被告兴城市公安局对其行使职权过程中造成身体伤害或者其他违法行为，亦未能提供证据证明被告的行政行为与其主张的人身损害之间存在因果关系，故原告要求对其损害进行赔偿的诉求，缺乏事实根据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决驳回原告杜凤秋要求被告兴城市公安局赔偿828662.00元的诉讼请求。上诉人杜凤秋上诉称，一审法院认定上诉人没有举证证明身体伤害与被上诉人的行政行为有因果关系，认定事实错误。庭审中上诉人已经证明是在被上诉人行政行为过程中造成上诉人受伤，被上诉人也明确承认上诉人的伤是在其所谓的传唤过程中造成的，上诉人所主张的伤害是被上诉人限制人身自由行为造成的，证据充分。一审法院判决认定事实错误，被上诉人在限制上诉人的人身自由过程中存在如下违法行为：1、没有合法的案件来源，根据《治安管理处罚法》第七十七条和《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条的规定，治安案件的来源必须是报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送，本案只有领导交办，却没有案件来源，领导也是兴城市公安局的领导，相当于没有任何人报案，也没有人移交，领导就下令查办。2、根据被上诉人隐匿、拒不提供现场视频资料，以及被上诉人的证人杨某、付某的证言，足以认定被上诉人在传唤上诉人时没有出示、使用传唤证这一事实。根据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的相关规定，被告应当对自己主张的行政行为合法负有举证责任，是否出示传唤证，是被上诉人传唤行为是否合法的焦点问题，在抓上诉人时，现场的警察都在用摄像机和执法记录仪摄录，被上诉人以视频资料交到中央巡视组为由拒不提供，应当承担举证不能的后果，该后果就是：因为被上诉人无法证明抓上诉人时出示传唤证，应当视为没有出示传唤证，进而认定被上诉人没有出示传唤证这一违法行为存在。3、被上诉人在抓上诉人时滥用暴力，也是违法行为之一。上诉人是一身体虚弱的女性，对被上诉人非法抓上诉人的行为有使用任何暴力对抗，上诉人对现场人员以及他人没有任何危害性，被上诉人的工作人员使用对付暴力犯罪分子的暴力手段，将上诉人脚踝掰断，明显是违法行为，被上诉人摄录的现场录像也能证明案件的事实，被上诉人拒不提供视频资料也应视为其行为存在。4、因为被上诉人所称的传唤行为没有证据证明传唤当时向上诉人出示传唤证，以及没有合法的案件来源和暴力的违法行为，应当认定被上诉人限制上诉人人身自由的行为违法，因为违法行为导致上诉人人身损害，被上诉人依法应承担赔偿责任。有下列事实和证据证明上诉人的伤害是被上诉人违法行为造成的：一是被上诉人支付医疗费的行为；二是派出所出具委托书，对上诉人的伤残程度做司法鉴定，这也说明是被上诉人为确定自己的赔偿数额作出的行为；三是在上诉人找被上诉人赔偿时，被上诉人多年以来一直明确表示同意赔偿，只是认为上诉人要求赔偿的数额过高，才让上诉人来诉讼。一审法院判决错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求，判决被上诉人赔偿上诉人828662元，被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉人杜凤秋向原审法院出下证据：费用清单、住院病历、门诊病志、司法鉴定意见书及律师代理费票据。被上诉人兴城市公安局答辩意见同一审答辩意见。被上诉人兴城市公安局向原审法院提交以下证据：1、杜凤秋扰乱公共场所秩序案卷宗相关材料；2、杜凤秋国家赔偿申请书及提交的相关材料等；3、兴城市公安局作出不予国家赔偿决定等相关材料。原审法院调取了以下证据：1、兴城市公安局温泉街派出所的情况说明；2、兴城市督察大队关于杜凤秋投诉问题的调查卷宗。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，因上诉人杜凤秋到北京中南海周边上访，被北京市公安局西城分局予以训诫。2013年5月9日兴城市公安局对杜凤秋涉嫌扰乱公共场所秩序案受理调查，2013年5月14日兴城市公安局温泉街派出所民警将杜凤秋强制带上警车，到达派出所下车时杜凤秋右外踝骨折。兴城市公安局于当日对杜凤秋作出葫公（兴）（治）决字[2013]第372号公安行政处罚决定，送往拘留所执行该处罚决定时，发现其右脚存在问题，之后杜凤秋被送往兴城市人民医院住院治疗，诊断为右外踝骨折。锦州辽希司法鉴定中心受兴城市公安局温泉街派出所委托于2018年3月30日作出辽希司鉴中心[2018]伤鉴字第041号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为杜凤秋右踝关节损伤功能丧失65.3%评定为十级伤残。本院认为，兴城市公安局因对杜凤秋采取强制措施过程中，未对其人身尽到安全注意义务，导致杜凤秋右外踝骨折。兴城市公安局未向原审法院提供相关证据证明其对杜凤秋采取强制措施时，已经尽到安全保障义务，亦没有证据证明采取强制措施时如何造成杜凤秋右外踝骨折。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、三十七条之规定，兴城市公安局对采取强制措施的行政行为负有举证的责任，本案因兴城市公安局不能提供相关证据证明采取强制措施的合法性，应当承担举证不能的法律后果。故应当认定兴城市公安局对杜凤秋采取强制措施导致其右外踝骨折的行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三条第（一）项之规定，上诉人杜凤秋有取得赔偿的权利。兴城市公安局仅依据兴城市公安局温泉街派出所民警的证言认为在传唤杜凤秋过程中无不当行为，作出不予赔偿决定不妥，兴城市公安局因违法采取强制措施造成杜凤秋身体伤害应当承担行政赔偿责任。原审法院认定上诉人杜凤秋“没有证据证明兴城市公安局对其行使职权过程中造成身体伤害或者其他违法行为，亦未能提供证据证明被告的行政行为与其主张的人身损害之间存在因果关系，故原告要求对其损害进行赔偿的诉求，缺乏事实根据”，属认定事实错误且适用法律不当，应当予以纠正。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费”。故兴城市公安局应当赔偿杜凤秋如下损失：1、医疗费，按照实际发生的费用（兴城市人民医院住院病人费用汇总清单）计算为5051.40元；2、护理费，《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2015］24号）第十四条规定“护理费赔偿参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原则上按照一名护理人员的标准计算护理费；但医疗机构或者司法鉴定人有明确意见的，可以参照确定护理人数并赔偿相应的护理费。护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，一般不超过二十年”。兴城市人民医院住院病人费用汇总清单记载Ⅱ级护理105天，护理期限按照医院记载的天数为准，关于护理费用标准，《辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》（辽高法［2013］67号）关于“居民服务、修理和其他服务业”收入标准33021元（日均90.46元），故护理费标准按照日均90.46元计算。杜凤秋受伤后因住院产生的护理费为105天×90.46元＝9498.3元；3、误工减少的收入，《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2015］24号）第十六条规定“误工减少收入的赔偿根据受害公民的误工时间和国家年度职工日平均工资确定，最高为国家上年度职工年平均工资的五倍。误工时间根据公民接受治疗的医疗机构出具的证明确定。公民因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至作为赔偿依据的伤残等级鉴定确定前一日”。杜凤秋受伤时间为2013年5月，实际住院时间为105天，其伤残鉴定时间为2018年3月30日，显然这两个时间点均不能作为认定误工减少收入的时间，根据杜凤秋受伤情况、治疗情况及伤残鉴定情况，酌情认定杜凤秋因受伤误工减少收入的时间为6个月。国家统计局2019年5月14日公布，2018年全国城镇非私营单位就业人员年平均工资为82461元。故对于杜凤秋因误工减少收入的赔偿数额应当为82461元÷2＝41230.5元；4、残疾生活辅助具费，杜凤秋住院期间使用双拐，酌情认定该双拐的价值为500元；5、残疾赔偿金，辽希司鉴中心[2018]伤鉴字第041号法医司法鉴定意见书认定杜凤秋为十级伤残，《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2015］24号）第十七条规定“造成公民身体伤残的赔偿，应当根据司法鉴定人的伤残等级鉴定确定公民丧失劳动能力的程度，并参照以下标准确定残疾赔偿金：（二）按照国家规定的伤残等级确定公民为五级至十级伤残的，视为部分丧失劳动能力。五至六级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的五倍至十倍；七至十级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工平均工资的五倍以下”，故对于杜凤秋主张该项赔偿金应当确定为国家上年度职工平均工资的2倍为宜，即：82461元×2＝164922元。关于杜凤秋主张的精神损害抚慰金、律师费缺乏法律依据，关于其主张交通费、住宿费、伙食费、继续治疗费没有证据予以支持，故对于杜凤秋主张的精神损害抚慰金、律师费、继续治疗费、交通费、住宿费、伙食费，均不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三条第（一）项、第三十四条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条的规定，判决如下：一、撤销连山区人民法院（2018）辽1402行赔初3号行政赔偿判决；二、确认被上诉人兴城市公安局对上诉人杜凤秋采取强制措施的行政行为违法；三、被上诉人兴城市公安局于本判决生效之日起向上诉人杜凤秋赔偿医疗费5051.40元、护理费9498.3元、误工减少的收入41230.5元、残疾生活辅助具费500元、残疾赔偿金164922元，总计221202.2元；四、驳回上诉人杜凤秋的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  陈丽娟审判员  柳 杨审判员  孙 彬            本件与原本核对无异      二〇一九年六月二十八日法官助理张关中书记员李爽本判决援引的法律条款：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第三条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的。第三十四条规定侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。