湖南省沅陵县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)湘1222刑初62号 公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。 被告人朱海冬，男，1985年11月13日出生，公民身份号码4325221985********，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，无业，住湖南省娄底市双峰县杏子铺镇大家坪村大坪组。因犯伪造国家机关印章罪，于2015年1月26日被辽宁省盘锦市双台子区人民法院判处有期徒刑一年，因伪造公司、企业印章罪，被判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月19日被公安机关抓获，次日被刑事拘留；同年12月25日被逮捕。现羁押于沅陵县看守所。 湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉〔2019〕51号起诉书指控被告人朱海冬犯诈骗罪，于2019年4月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭进行了审理，沅陵县人民检察院指派检察员杨丹出庭支持公诉。现已审理终结。 湖南省沅陵县人民检察院指控，2018年年初，被告人朱海冬得知凌清泉、肖祥、彭仲坤（均已判刑）欲通过购买设备利用伪基站、钓鱼网站获取钱财，遂要求参与其中，但因其暂时无力出资用于共同购买设备，于是商定待其筹资后再行参与。同年4月左右，为实施犯罪行为获取钱财，凌清泉（已判刑）要求王康（已判刑）到被告人朱海冬处取银行卡以用于犯罪过程中的钱款转移，被告人朱海冬在明知凌清泉等人购买银行卡用于违法犯罪的情况下，仍然通过网络从夏荣建、顾中建（均已判刑）处购买银行卡并提供给凌清泉等人使用。 2018年5月1日，肖祥、彭仲坤利用伪基站以工商银行的名义发出了工银密码器将过期失效而需要升级激活的虚假信息，被害人戴育南在收到信息后，点击其中的钓鱼网站进行操作，凌清泉遂在后台利用钓鱼网站所获取的被害人银行账户信息转出被害人戴育南账户内40000元，并将相关银行账户信息告知王康，王康随即利用凌清泉提供的信息以预约取款的方式从ATM机上取走账户中的10000元。凌清泉将戴育南工行账户内转出的40000元转至被告人朱海冬购买并提供的户名为夏荣建的银行账户后，夏荣建与顾中建利用其办理银行卡时掌握的信息得知了该情况，二人遂通过挂失并补卡的方式将该40000元取走，凌清泉、王康等人最终因此未能获得该40000元。被告人朱海冬虽然为凌清泉等人实施犯罪行为提供了帮助，但其未能从凌清泉等人处分得任何钱款。 2018年11月19日上午，被告人朱海冬在湖南省双峰县城“翰林院”小区被当地公安民警抓获，随即被羁押于湖南省双峰县看守所，后于同年11月22日9时由沅陵县公安局民警带回沅陵羁押。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及公安机关辨认笔录等证据，并据此认为，被告人朱海冬诈骗他人财物50000元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人朱海冬起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条第一、二款。被告人朱海冬在有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》六十五条第一款。请求依法判处。 被告人朱海冬自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对认定的罪名有异议，认为其所实施的犯罪行为不构成诈骗罪，而应该构成盗窃罪。 被告朱海冬自行辩护意见:1、凌清泉等四人实施犯罪，自己确实知道，但只是提供了帮助，系从犯；2、自己犯的是盗窃罪，而不是诈骗罪；3、自己的法律意识淡薄，触犯了法律，希望能给一次改过自新的机会，从轻处罚。 经审理查明，被告人朱海冬与凌清泉(已判刑)系同学关系，2018年年初，在其与凌清泉的交谈中得知，凌清泉与肖祥、彭仲坤（均已判刑）等人欲通过购买设备利用伪基站、钓鱼网站获取钱财，遂要求参与其中，但因其暂时无力出资共同购买设备，于是商定待其筹资后再行参与。同年4月左右，为实施犯罪行为获取钱财，凌清泉让王康（已判刑）到被告人朱海冬处取银行卡以用于犯罪过程中的钱款转移，被告人朱海冬在明知凌清泉等人购买银行卡的目的是用于违法犯罪的情况下，仍然通过网络从夏荣建、顾中建（均已判刑）处购买银行卡并提供给凌清泉、王康等人使用。 2018年5月1日，肖祥、彭仲坤利用伪基站以工商银行的名义发出了工银密码器将过期失效而需要升级激活的虚假信息，被害人戴育南在收到信息后，点击其中的钓鱼网站进行操作，致使其银行卡信息泄露，肖祥、彭仲坤利用获取的戴育南银行信息，发现戴育南绑定的银行卡内有70000余元，两人经与凌清泉商议后，将被害人戴育南账户内40000元转入到王康提供的建行卡账户中，即被告人朱海冬购买的户名为夏荣建的银行账户内（账户号为4314），凌清泉等人将相关银行账户信息告知王康，王康随即利用无卡预约取款的方式两次从ATM机上取走戴育南共计10000元。之后，王康试图使用建行卡（户名夏荣建，账户尾号为4314）从ATM机提取另外40000元时，因该卡被单项冻结而未果，王康随即将该卡扔掉。2018年5月4日，顾中建在获知卡内到账40000后，便通知夏荣建，同月5日，夏荣建通过电话挂失该卡后，于上午10时办理挂失并换预制卡（户名为夏荣建，账户尾号为2562）后将40000元取走，凌清泉、王康等人最终未能获得该40000元。被告人朱海冬虽然为凌清泉等人实施犯罪行为提供了帮助，但其未能从凌清泉等人处分得钱款。被告人朱海冬为凌清泉、肖祥等人提供帮助，共同窃取他人财物人民币50000元。2018年11月19日上午，朱海冬在湖南省双峰县城“翰林院”小区被当地公安民警抓获，随即被羁押于湖南省双峰县看守所，后于同年11月22日9时由沅陵县公安局民警带回沅陵羁押。 上述事实，有如下经庭审质证、本院予以确认的证据： 1、接报案登记表、立案决定书证明：2018年5月1日23时许沅陵县公安局接到报警，被害人戴育南收到工商银行的短信通知，进行密码升级时，发现其银行卡有40000元被汇出，并在ATM机上两次被取走10000元，次日公安机关立案侦查。 2、被害人戴育南的陈述证明：2018年5月1日16时，其手机收到“工商银行”发来的一条短信，内容为其工银密码器已经失效，要其登录网站进行升级激活，并附带一个网址链接。晚上10时许，其将链接网址打开，输入银行卡工银密码器的序列号，前后共输入四次，网站界面显示正在升级，到了10时35分，其收到“工商银行”的短信提示，内容为该卡跨行汇款40000元，后又收到提示该卡在ATM机上取款5000元，其发现不对劲，从升级网站退出，一分钟后又收到提示该卡在ATM机上取款5000元，于是其拨打工商银行95588客服电话对该卡账号进行了冻结，并报警。 3、被害人戴育南手机信息截图及银行账户交易明细清单证明：戴育南尾号5880银行账户的交易情况，2018年5月1日22时46分，该账户内40000元被跨行转入户主为夏某建，账户尾号为4314的银行账户；22时54分及55分时，该账户内10000元从ATM机上被两次各取款5000元取走。 4、证人王康的证言证明：王康系使用被告人朱海冬提供的银行卡将犯罪所得赃款转移走的。 5、证人彭仲坤的证言证明：被告人朱海冬曾提出要参与入股，其主观上对凌清泉、肖祥、彭仲坤等人准备实施犯罪一事是知情的。 6、证人肖祥的证言证明：被告人朱海冬主观上知晓肖祥与凌清泉等人准备实施犯罪一事。 7、证人凌清泉的证言证明：凌清泉、肖祥、彭仲坤等人实施犯罪后转移赃款用的银行卡系被告人朱海冬提供。 8、证人夏荣建的证言证明：被告人朱海冬提供给王康作转移赃款用的银行卡是夏荣建卖给被告人朱海冬的。 9、证人顾中建的证言证明：被告人朱海冬提供给凌清泉等人实施犯罪用的银行卡中有部分是被告人朱海冬从卖卡人顾中建处购买的。 10、被告人朱海冬到案经过证明：湖南省双峰县公安局于2018年11月19日抓获被告人朱海冬，当日被羁押于双峰县看守所，2018年11月22日被羁押于湖南省沅陵县公安局看守所。 11、公安机关出具的户籍资料证明：被告人朱海冬的身份情况及犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 12、盘锦市双台子区人民法院（2014）双刑初字第00213号刑事判决书证明：被告人朱海冬曾因犯伪造国家机关印章罪和伪造公司、企业印章罪，被判处有期徒刑一年六个月。 13、沅陵县人民法院（2018）湘1222刑初261号刑事判决书证明：凌清泉、肖祥、彭仲坤等同案犯已经被判刑的事实。 14、凌清泉辨认笔录2份证明：其辨认出朱海冬及肖祥。 本院认为：被告朱海冬伙同凌清泉、肖祥（均已判刑）等人以非法占有为目的，利用伪基站发送短信诱骗他人点击钓鱼网站，采取欺骗方式获取他人银行卡账户信息，秘密窃取他人银行账户内的存款50000元，其中既遂10000元，未遂40000元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。故公诉机关指控被告人朱海冬的行为构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予支持，被告人朱海冬自辩其行为构成盗窃罪，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人朱海冬明知凌清泉、王康等人实施犯罪行为，却仍积极提供帮助，在网上购买银行卡供他人在实施犯罪时使用，在共同犯罪中起到了帮助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱海冬盗窃未遂部分40000元，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人朱海冬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人朱海冬到案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。 综上所述，根据被告人朱海冬的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决如下： 被告人朱海冬犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月19日起至2019年10月18日止。罚金限本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  瞿 哲 审 判 员  周恒新 人民陪审员  李敬群 二〇一九年六月二十九日 书 记 员  周海平 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。