河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终2982号上诉人（原审被告）：张磊，男，1982年5月20日出生，汉族，现住保定市清苑区。委托诉讼代理人：王兰平（张磊之妻），女，1982年7月8日出生，汉族，现住保定市清苑区。委托诉讼代理人：许江涛，北京市京师（保定）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕冬申，男，1988年7月29日出生，汉族，住保定市清苑区。上诉人张磊因与被上诉人吕冬申提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张磊上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，在被上诉人证据不足以证实其诉请的情况下，出具判决，侵害了上诉人合法权益。施工过程中上诉人始终按照安全生产规范及业主要求进行管理和施工，每日施工前对全体作业人员进行安全生产教育并要求其按照规范佩戴安全帽、安全带、安全绳等防护装具，但被上诉人未按规定佩戴也未按规范操作，经带班人员王某再次提醒后，仍未佩戴，王某已证实该事实，被上诉人亦认可，故上诉人已尽到安全提示义务，不存在任何过错。根据相关规定压力管道焊接需持特种设备作业人员证上岗，但被上诉人持伪造证件欺瞒上诉人应聘，其未受过专业培训导致其施工中突然失控坠落倒地受伤，被上诉人主观上存在欺诈，因欺诈形成劳务关系，如果不判令被上诉人承担全部赔偿责任，就是对持假证上岗人员的纵容，涉及千家万户的煤改气工程，如何确保百姓安全？一审已查明被上诉人系因走神自己从梯子上跳下来导致受伤，其主观上存在故意，根据法律规定，被上诉人应承担全部赔偿责任。二、一审法院对被上诉人各项损失认定错误。1、专家费6000元无据证实，上诉人已予以否认，一审违背事实认定双方无异议，显然偏袒被上诉人；2、误工费应按上一年度农林牧渔业标准予以计算；3、护理费应按农村居民人均年生活消费支出计算，被上诉人妻子并未在小商品城工作，被上诉人工作期间，其妻子在家照看孩子，法院调查中刘秀欣证言与其工资证明中的表述相矛盾，且提成不可能每个月都一样，不可能每个月工资都是3000元，亦无工资表、银行记录等书面证据佐证，小商品城管理部证明被上诉人妻子从未办理过从业登记。刘秀欣证言前后矛盾，各证据存在矛盾，一审法院偏袒被上诉人，明知是虚假的工资证明而违背事实作出判决。吕冬申辩称，要求维持一审判决。吕冬申向一审法院起诉请求：要求张磊赔偿检查费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金和精神损失费共计162247.6元。一审法院认定事实：2017年10月19日，吕冬申通过王某介绍到张磊承包的清苑区的煤改气管道工程工地上班，从事管道的焊接工作。2017年11月3日10时许，吕冬申在焊接翻越门洞处的管道时，从梯子上摔下受伤。吕冬申受伤后被送到清苑区人民医院住院26天，花去医疗费38350.2元（有出院病人明细表证实），出院后复查，花去检查费571.8元，经诊断为双侧跟骨骨折，该损伤经吕冬申申请和一审法院依法委托，保定市法医鉴定中心于2018年5月24日出具了保法医鉴定中心（2018）临鉴字第1405号司法鉴定意见书，结论为吕冬申因双跟骨粉碎性骨折，畸形愈合构成九级伤残，后期医疗费用9000元，同时出具了误工期为90-240日、护理期为60-90日、营养期为60-90日的鉴定意见，为此花去鉴定费2401.6元。事故发生后，张磊垫付48000元（其中专家费6000元）。因赔偿问题，双方协商未果，吕冬申于2018年4月13日起诉要求张磊赔偿检查费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金和精神损失费共计162247.6元。针对事故过程和责任，吕冬申称，当时施工时用于的登高工具是4米高的竹竿靠梯，梯子靠在焊接点的北侧，我站在梯子上进行焊接，把管放到焊接的位置后管向后倾倒，造成我重心不稳，连人带管都掉下来，当时梯子并没有倒。由于我是在从事受雇佣活动中受伤，应由张磊承担全部赔偿责任。对此吕冬申提供了以下证据：（1）保定市清苑区张登镇吕家屯村民委员会于2018年1月24日出具的关于“我村村民吕冬申于2017年11月3日在煤改气工程施工中，不慎将足部摔伤骨折。总发包方新奥燃气有限公司，总承包方山东一建建设有限公司，责任人张磊、王某。住我区区医院住院押金票不慎丢失。望办理出院手续”的书面证明。（2）保定市清苑区民委员会于2017年11月28日出具并经贾公和签字的关于“吕冬申于2017年11月3日在我村煤改气工程施工中，不慎将足部摔伤骨折，住我县医院住院治疗”的书面证明。（3）张某、王某共同出具的关于“我与受伤职工吕冬申是工友关系。吕冬申是2017年10月19日经我介绍来保定新奥燃气承建的清苑区东顾庄煤改气工程项目上班的，承诺工资300元每天，包工头张磊。我从事班组长，吕冬申从事燃气管焊接焊工。2017年11月3号10点左右，吕冬申在从事燃气管道焊接时不慎从3米多高的梯子摔落造成双侧跟骨骨折。由我和包工头张磊一起送到清苑区人民医院住院治疗。证人张某、王某。经本人（张某）介绍王某吕冬申认识”的书面证明。（4）到庭证人王某关于“我与原告都是在被告承包的东顾庄煤改气工程工地上班，受被告雇佣，被告交待过必须带安全帽和安全带，注意用电安全和安全保障。我受被告指使在工地派活，原告是接受我派活的人员之一。2017年11月3日我分配原告焊接管道，为其配备了两个壮工，我转圈时发现原告没有带安全帽和安全带，我说他，原告就应了，后来原告就打电话说摔伤了，我赶到现场时发现原告在从事焊接的地面上躺着、下面有一根管。原告在医院说是壮工没扶稳，导致管掉下来，如果不从梯子上跳下来，焊接的管就砸在他身上了。我回来问小工，小工也说不清怎么回事管就掉下来了，为此我就把这个叫郭喜凤（峰）的小工开了。现场的梯子有3米左右，当时给工人提供了安全帽和安全带”的证人证言。经质证，张磊称梯子是铁制的，没有竹子的，吕冬申是自己跳下来的，同时以东顾庄村委会的证明无经办人签字为由不认可，以吕家屯村委会的证明有作假证嫌疑为由不认可，对到庭证人王某的证言认可，并指出吕冬申当时焊接的是弯头，也就是焊接的管没有掉下来。吕冬申对此称是连人带管摔到地面的。为查明事发现场情况，一审法院于2018年7月31日下午到摔伤现场进行实地勘查，现场位于东顾庄村东南北公路的西侧，但双方当事人指认的摔伤地点有出入，其中吕冬申指认位置在南，焊接点距地面3.6米，张磊指认位置在北，焊接点离地面2.65米，两处地点相距30米左右。关于现场壮工情况，一审法院于2018年8月21日到清苑区公安局白团派出所进行了调查，派出所出具了关于“在清苑区白团乡北蛮营村登记在册人口中无郭喜凤（峰）此人，在暂住人口登记中亦无郭喜凤（峰）此人”的证明，经一审法院于2017年8月21日与郭喜凤（峰）进行微信（小郭刀锋1986）交流，郭喜凤（峰）上午10点24分第一次微信的摔伤地点是吕冬申指认地点，于11点55分再次微信回复摔伤地点是张磊所指认地点。经庭审现场和郭喜凤（峰）通电话，郭喜凤称梯子好像是铁的不高，当时吕冬申焊接的管掉了，也说不清管是否整体掉落和吕冬申掉落过程。经质证，吕冬申以郭喜凤（峰）与张磊存在亲戚关系，认为郭喜凤所说的可信度较低；对派出所证明真实性没有异议。张磊对派出所证明和郭喜凤（峰）证言的真实性均认可，并称郭喜凤（峰）与其不存在任何亲属和其他关系。针对赔偿数额，吕冬申称，我因受伤不能从事劳动获取收入，且在住院期间需人护理，要求按当时说的工资每天300元和护理人妻子的工资每天100元，给付240天的误工费72000元和90天的护理费9000元；我在住院期间需要加强营养，要求每天按100元给付住院期间的营养费2600元；我因此次砸伤构成残疾要求按农村居民年纯收入标准11919元，给付残疾赔偿金47676元和二次手术费9000元；我因摔伤双足构成残疾给我精神上造成了很大精神痛苦，要求给付精神损害抚慰金10000元。对此吕冬申提供了以下证据：（1）清苑区人民医院的诊断证明书，其中建议为住院手术、加强营养、注意休息，骨折愈合后视情况取出内植入物。住院病历中出院医嘱为叮嘱患者再过一个月后复查。（2）2007年7月6日由保定市职业技能鉴定指导中心颁发的理论知识和操作技能考试成绩合格的电焊工职业资格证书。（3）2017年8月3日由河南省质量技术监督局颁发、由河南九冶建设有限公司焊接考试培训中心考试合格的GTAW-Fell-6G-3/133-Fefs-02/11/12和SMAW-Fell-6G(K)-13/133-Fef3jr的特种设备作业人员证（有效期至20210802）。（4）保定市南市区旺得福商行的个体工商户营业执照和由其经营者刘秀欣于2018年6月10日签字的工资证明，内容为张建稳，系我单位员工，因其丈夫吕冬申于2017年11月3日上班期间受伤住院需要陪护，请假三个月，请假期间没有工资，请假前月工资为3000元。张建稳2017年8月至10月工资表：2017年8月实发工资3000元、2017年9月实发工资3000元、2017年10月实发工资3000元。经质证，张磊以营养费的期限过长、数额高为由不认可；对误工费的标准和期限均不认可，并称吕冬申的特种设备作业人员证是假的；以工资表不符合形式要件为由对护理费不认可，同时指出护理人张建稳并不是裕华小商品批发城的登记从业人员；对精神损害抚慰金和二次手术费均不认可。张磊称，高空作业要配带安全带，我在施工现场提供脚手架和安全带，因吕冬申在施工中未使用安全带且持假证上岗，又出具护理假工资证明，故其本身具有重大过错，因此不承担赔偿责任。为此张磊提交了以下证据:（1）由王某记录的11月3日的施工日志，其中生产情况记录为焊接管道φ50、330米、立柱25根、打支架50个，因村民反悔拆除支架6个，整体提高50公分（大队同意）杨建福；安全工作记录为注意安全、安全帽、安全带。（2）由王某记录的施工人员登记表，工程名称东顾庄，张建超、王某、张秋楠、张克佳、李义东、张红林为焊工，景梦明为技术员，张旭、张少群、张帅、张杰、杨占、王福亮为小工。（3）2018年6月29日由河南省质量技术监督局特种设备安全监察处出具的并由杨梅君签字的证明，内容为我局未发放过吕冬申以下信息内容的特种设备作业人员焊工证姓名吕冬申，证号，考试机构河南九冶建设有限公司焊接考试培训中心，发证机关河南省质量技术监督局，发证日期2017、08、03，经办人陈伟钢。（4）山东一建建设有限公司于2018年7月2日出具的证明，内容为我公司燃气管道施工中，要求从事燃气焊接作业人员需持质量监督局颁发的特种设备人员证上岗。（5）裕华小商品批发城商管部于2018年12月6日出具的证明，内容为“2018年12月6日河北虹天律师事务所马占忠持调查专用证明前来我商城调查，兹证明张稳敬，女，身份证未在裕华小商品批发城商管部做从业人员登记，未办理从业人员上岗证”。（6）王某于2018年4月28日出具的关于“2017年12月中旬吕冬申的妻子、父亲、岳父等人把吕冬申拉到我家中，要求我在他们写好的证明上签字，我不同意然后报警，张登派出所出警后他们离开。后吕冬申妻子岳父等人又于17年农历腊月的二十多号多次来我家中不走，本人无奈于腊月年根底在他们写好的证明上签字”的书面证明。经质证，吕冬申以施工现场没有配带安全带的条件，也没有见过安全带为由不认可，并称是否有从业人员登记是商场的管理问题，与雇主是否雇佣其工作无关。因张磊提供了由河南省质量技术监督局特种设备安全监察处提供的证明，证明没有给吕冬申发放过特种设备作业人员焊工证，一审法院于2018年10月19日到河南省质量技术监督局特种设备安全监察处进行了核实，在现场该处工作人员从电脑中出具了向国家质检总局特种设备安全监察局致函，在函中第二款写明2017年9月1日以前凡不是杨梅君、吕鸣涛上传的公示网信息均不是河南省发的证。另外提供了已发现并收缴的假证信息名单，其中第四、五、六、七、八、九个人所显示的考试机构、证书有效期均与吕冬申提供的特种设备作业人员焊工证相符，吕冬申的特种设备作业人员焊工证发证人也不是杨梅君或吕鸣涛。经质证，吕冬申以假证信息名单中九个人当中并没有吕冬申的姓名为由对其假证推定不认可。张磊对河南省质量技术监督局特种设备安全监察处向国家质检总局特种设备安全监察局致函及假证信息均无异议。因双方当事人对护理人员的工作场所发生争议，一审法院于2018年9月14日到保定市南市区裕华小商品城地下H区对吕冬申提供的护理人张稳敬的误工证明进行了核实，被调查人刘秀欣在出示了自己的身份证后，证实“张建稳是在2017年2月开始在其开办的旺得福商行上班，大概半年左右，工资情况是保底2100元加上提成，工资表是其出的，工资结算是现金。现张建稳已不上了，不上班的原因是其丈夫摔伤了”。经质证吕冬申对此无异议，张磊以刘秀欣的证人证言与其提交2018年12月6日裕华小商品批发城商管部出具的证明不符为由不认可。一审法院认为，吕冬申在张磊承包的清苑区的煤改气管道工程工地上班，从事管道的焊接工作，于2017年11月3日在焊接翻越门洞处的管道时，从梯子上摔下受伤和张磊在事发后垫付48000元的事实，双方当事人无异议，予以确认。吕冬申受伤后在清苑区人民医院住院26天，花去医疗费38350.2元，出院后复查，花去检查费571.8元，共计38922元，有相关医疗票据和出院病人明细表证实，予以确认，参照省直机关出差人员伙食补助费标准每天100元，依法应给付住院伙食补助费2600元（26*100=2600）。吕冬申在治疗过程中支付专家费6000元，双方当事人无异议，予以确认。吕冬申所受损伤即双侧跟骨骨折，经其本人申请和一审法院依法委托，保定市法医鉴定中心于2018年5月24日出具了结论为吕冬申因双跟骨粉碎性骨折，畸形愈合构成九级伤残和后期医疗费用9000元的保法医鉴定中心（2018）临鉴字第1405号司法鉴定意见书，同时出具了误工期为90-240日、护理期为60-90日、营养期为60-90日的证明，为此花去鉴定费2401.6元，有相关鉴定结论予以证实，予以确认，参照河北省2017年度农村居民人均年纯收入标准11919元，应依法给付残疾赔偿金47676元（11919*20*20%=47676）。吕冬申在受伤后需要加强营养，对此提供医疗机构出具的诊断证明予以证实，予以确认，现其要求每天按100元给付，数额较高，加之张磊不认可，不予全额支持，可按每天50元给付其住院期间的营养费1300元（26*50=1300）为宜。吕冬申在受伤后不能参加劳动，应当给付其相应的误工费，现其主张按每天300元给付240天的误工费72000元，因张磊对此不认可，加之吕冬申在受雇佣过程中并未发放过工资和其所持特种设备作业人员焊工证虚假，不予支持，但考虑到吕冬申已到工地上班，可按相应行业标准给付，吕冬申自受伤之日至评残前一天属于持续误工共计216天，考虑到该工程由山东一建建设有限公司承揽，参照2017年度河北省建筑业年工资标准53187元，应当依法给付其误工费31912元（53187/360*216=31912）。吕冬申因摔伤双足，在住院期间和出院后需人护理，有其提供的医疗机构出具的诊断证明予以证实，予以确认，吕冬申主张护理人张稳敬在保定市南市区旺得福商行上班，月工资3000元，并提供了保定市南市区旺得福商行出具的工资表予以证实，加之一审法院已对此进行了调查核实，予以确认，现其依照鉴定结论要求主张90天的护理费，时间较长，不予支持，可参照出院医嘱以出院后再给付1个月为宜，故给付56天的护理费5600元（3000/30*56=5600），张磊虽在庭审中提供了保定市南市区旺得福商行的所在经营场所裕华小商品批发城商管部出具的张稳敬未办理从业人员登记、未办理从业人员上岗证的证明，但不足以否认护理人张稳敬在保定市南市区旺得福商行上班，对张磊所主张的护理工资虚假不予采信。吕冬申因摔伤双足构成残疾，给其在精神上造成了一定的精神痛苦，应当依法给付精神损害抚慰金，但其在本案中要求给付精神损害抚慰金10000元，数额较高，不予全额支持，可按其伤残等级给付其精神损害抚慰金4000元（20000*20%=4000）为宜。综上吕冬申因此所造成的损失共计149411.6元即医疗费38922元、二次手术费9000元、住院伙食补助费2600元、专家费6000元、营养费1300元、误工费31912元、护理费5600元、鉴定费2401.6元、残疾赔偿金47676元和精神损害抚慰金4000元。吕冬申是在为张磊提供劳务过程中造成自己损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中作为提供劳务的吕冬申在登高作业时应当采取相应安全保险措施或必要的防范手段，以防止损害结果的发生，但其在本次作业中未佩戴安全带，也未采取必要防范措施，致使自己在靠梯上重心不稳摔下受伤，本身具有过错，应当承担相应过错责任，由其本人自负44823.5元即总损失的30%，张磊作为接受劳务的一方，在本案中未加强对施工人员的安全管理和提供足以保障安全的防范措施，承担主要的过错责任，应当赔偿吕冬申104588.1元即总损失的70%，扣除已垫付的48000元再给付56588.1元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、原告吕冬申因此次摔伤所造成的经济损失149411.6元，由原告吕冬申自负44823.5元，由被告张磊赔偿原告吕冬申经济损失104588.1元，扣除已垫付的48000元后，被告张磊于判决书生效后五日内再给付原告吕冬申56588.1元。二、驳回原告吕冬申其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3539元，由原告吕冬申负担2000元，由被告张磊负担1539元。”二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人张磊主张应由被上诉人吕冬申自行承担全部损害后果，同时对一审判决认定的被上诉人吕冬申各项损失标准及数额提出异议。关于双方责任承担问题，一审法院考虑被上诉人吕冬申作业过程中未采取必要防范措施，已认定其自身存在一定过错，被上诉人吕冬申持有的特种设备作业证虽为虚假，但上诉人张磊作为雇主，亦应对人员选任承担一定责任，一审法院综合认定由被上诉人吕冬申自行承担30%的损害后果，未超出裁量的合理范围，本院对此不再调整，对上诉人张磊要求被上诉人吕冬申自行承担全部责任的上诉主张，不予支持。关于被上诉人吕冬申误工费问题，其持虚假作业证从事需要一定专业技能的燃气管道焊接作业，违背诚实信用原则，因其不具备相应从业资格，一审法院依据建筑行业标准认定其误工费不当，故可参照其户籍性质依照上一年度农林牧渔业平均工资标准予以认定，即被上诉人吕冬申误工费为13838元（23384元/365天×216天）。关于被上诉人吕冬申护理费，因其举证不足以证实月薪3000元系护理人长期稳定的工资收入，且雇主陈述的护理人工作时间与工资证明中工作时间存在一定出入，故本院酌情依据上一年度农林牧渔业平均工资标准认定护理人（张稳敬）误工收入，被上诉人吕冬申护理费应为3588元（23384元/365天×56天），上诉人张磊主张依照农村居民人均年生活消费支出标准认定护理费，缺乏法律依据，本院不予支持。关于被上诉人吕冬申主张的专家费用6000元，因一审庭审中上诉人张磊已明确表示对该费用予以认可，属于民事诉讼中的“自认”，故其上诉对该费用提出异议，本院不予支持。综上，被上诉人吕冬申各项损失为：医疗费38922元、住院伙食补助费2600元、专家费6000元、误工费13838元、残疾赔偿金47676元、护理费3588元、精神损害抚慰金4000元、二次手术费9000元、营养费1300元、鉴定费2401.6元，以上共计129325.6元，由上诉人张磊承担70%赔偿责任，即90528元（129325.6元×70%），扣除其已垫付的48000元，还应给付被上诉人吕冬申42528元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初785号民事判决第二项、迟延履行利息及诉讼费负担部分，即“驳回原告吕冬申其他诉讼请求”、“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”、“案件受理费3539元，由原告吕冬申负担2000元，由被告张磊负担1539元”；二、变更河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初785号民事判决第一项为：“张磊于本判决生效之日起五日内给付吕冬申赔偿款42528元”。二审案件受理费2392元，由上诉人张磊负担1933元，被上诉人吕冬申负担459元。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年六月二十四日法官助理张露书记员刘娜