河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终1982号上诉人（原审被告）：定兴县棒棒食品有限公司第一分公司，住所地：河北省定兴县通兴东路北侧。负责人：张瑜，该公司经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：定兴县棒棒食品有限公司，住所地：河北省定兴县高里乡究室村。负责人：张瑜，该公司经理。二上诉人的委托诉讼代理人：王猛、赵金刚，河北精伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵爽，女，1994年2月11日出生，汉族，住河北省定兴县。上诉人定兴县棒棒食品有限公司第一分公司（以下简称棒棒分公司）、定兴县棒棒食品有限公司（以下简称棒棒公司）因与被上诉人赵爽租赁合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2018）冀0626民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。棒棒分公司、棒棒公司上诉请求：一、请求二审法院改判不予退还被上诉人缴纳的租金6667元和违约保证金5000元，要求被上诉人按照合同约定支付上诉人水电费及公摊管理费共计8640.3元；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、外挂电梯未及时安装并非属于上诉人的违约行为，首先，关于配套外挂电梯的条款并非双方的合同条款，是否安装不属于上诉人的合同义务，外挂电梯没有安装，在双方签订合同时被上诉人是知情的，不存在上诉人欺诈的情形。外挂电梯属于定兴县天奕商厦配套设施，安装与否不是上诉人能够决定的，上诉人仅仅只是承包人，以此认定上诉人属于违约行为，应承担违约责任属于认定事实错误，另外，在一审案件审理中，定兴县天奕商厦的外挂电梯已经安装完毕，投入使用。2、被上诉人在一审中称因外挂电梯原因导致不能保证用餐时间，影响经营效益，一审法院认为理由成立，属于认定事实错误。即便前期没有外挂电梯，商场内的电梯和步梯都可以直达商场六层的美食城（即被上诉人的经营场所），另外，美食城的经营时间也并非24小时制。根本不存在被上诉人所述不能保证用餐时间的情况。二、法院判决上诉人退还被上诉人租金，退还违约保证金，判决违反了双方的合同约定，有失法律公正。根据双方签订的《定兴县天奕商厦王实甫美食城租赁合同书》第十六条约定“在合同期间内未经甲方同意，乙方不能中途停产，撤柜，暂停营业或出租期内私自停业，每天罚款200元，停业超过10日，视为自行终止合同，甲方有权收回档口（不退租金和违约金）。根据一审庭审已经查明的事实。被上诉人自2018年4月初因顾客稀少，开始歇业并停止经营至今，未撤出租赁摊位物品，仍实际占用。由此事实可见，被上诉人违反合同约定擅自停业已经远远超过十日，且停业的原因是由于顾客稀少，由于被上诉人违约导致双方的合同已经自行终止，上诉人有权不予退还租金和违约金。该约定并不违反法律法规的强制性规定，属于有效条款，根据民事行为约定优于法定的原则，法院在判决案件时应首先适用双方的约定条款，判决时忽略双方的合同约定，有失法律公正。三、一审法院适用法律错误。本案并不适用《合同法》第九十三条、第一百一十一条有关规定，本案并不是双方协商一致解除合同的情形，而是由于被上诉人的违约行为导致合同终止。上诉人不存在违约行为，不能适用承担违约责任的条款，一审法院对此适用法律错误。根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。本案中，被上诉人违反合同约定，擅自停业，对上诉人美食城的整体经营造成了不良影响，应按照合同约定不予退还剩余租金和违约金。四、被上诉人要求解除合同退还租金的真实原因，是因为定兴县天奕商厦美食城属于新开业的经营场所，固定客源相对较少，这属营业风险，并不是解除合同的理由，因此被上诉人要求退还租金和违约金的请求不应被支持。五、在被上诉人经营期间拖欠的上诉人的水电费及各项管理费8460.3元已经在被上诉人经营期间实际发生，应支付给上诉人。综上，一审法院在审理本案时认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法判决。被上诉人赵爽答辩称：1、上诉人在招商时对外发布的宣传广告存在欺诈行为，当时签合同时上诉人口口声声说电梯安装正在筹备，等大家开张时就能安装使用，现在又推卸给天奕商厦，那为什么天奕商厦不宣传外挂电梯呢，上诉人的欺骗行为导致各个商户受损严重，所以上诉人因没有实现承诺而应承担违约责任。2、双方签订的租赁合同时上诉人单方事先拟定好的格式合同，外挂电梯事宜虽然没有写进去，但其制作的招商宣传页应当视为合同的重要组成部分，而且一直口头承诺各商户过几天就会安装上电梯，直至大家起诉之后才看到外挂电梯安装，但并未投入使用。即使平时通过天奕商厦的步梯可以使用，但只能到五楼，如果到达六楼美食城，还需要走到商厦的角落里乘坐进货电梯，而且进货电梯很隐蔽，一般人找不到。3、由于上诉人的欺骗导致各个商户根本无法经营，每天的收入都不够交水电费，而且还要向上诉人缴纳各种费用，停业完全是被逼无奈。4、我们经营期间，虽然各个亏损严重，但同意缴纳应负担的水电费，其他的因为我们并没有收益，所以不同意支付。综上，一审法院判决公正，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人上诉。原审原告、反诉被告赵爽向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令撤销原、被告于2017年11月25日签订的《定兴县天奕商厦王实甫美食城租赁合同书》，要求被告返还原告租金20000元、违约保证金5000元，并赔偿原告损失;2、本案诉讼费用由被告承担。反诉原告、原审被告棒棒公司向一审法院提出反诉请求:1、请求判令解除原被告签订的租赁合同，并腾退场地；2、请求判令被告按合同约定支付原告水电费及公摊管理费共计8460.3元；3、判令被告按合同约定支付2018年7月1日起至实际腾退之日的租金及公摊管理费用；4、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：被告棒棒分公司系被告棒棒公司设立的下属分公司。2017年下半年，被告棒棒分公司发布册页广告，对其经营的定兴县天奕商厦王实甫美食城摊位进行招商，招商广告公布美食城配备外挂电梯。原告知悉广告后，与被告棒棒公司联系洽谈摊位租赁事宜，于2017年11月25日与被告棒棒分公司签订了《租赁合同书》一份，合同就租赁摊位面积、位置、租赁费用、日常管理中费用计算等进行了约定，约定租赁期限自2018年1月1日至2018年12月30日，租赁费用为39800元/年。原告于合同签订日向被告交纳了半年租金20000元，违约保证金5000元。在原、被告洽谈租赁事宜过程中，原告知悉商厦外挂电梯尚未安装，被告称外挂电梯正在筹备安装过程中。2018年1月1日，原告正式入驻该美食城，开始经营，因外挂电梯未安装完毕，无法投入使用，用餐顾客需经天奕商厦内部电梯或步梯进入该美食城就餐消费。天奕商厦内部电梯及步梯使用时间为早晨均为9时开始营业，夏季下午7时30分关闭，冬季下午6时30分关闭。原告经营该摊位至2018年4月初，因顾客稀少，开始歇业并停止经营至今。原告在经营期间，尚欠被告水电费660.3元，部分日常管理、保洁、桌椅折旧等费用每月计1520元，原告已付2018年1月份费用。至原告起诉之日，被告所称外挂电梯尚未安装完毕、投入使用，期间原告及其他部分商户就被告未能安装外挂电梯事宜到定兴县信访局、市场监督管理局等政府有关部门反映上述问题，经政府有关部门协调双方，被告认可减免外挂电梯未投入使用期间的租赁费用，并保证尽快安装好外挂电梯，但原告不予认可，坚持租赁合同无效，不同意继续经营。2018年6月11日，定兴县市场监督管理局认定被告的广告宣传属于发布虚假广告的行为，并作出罚款处罚。以上事实由原被告陈述、租赁合同、交费票据、招商广告、定兴县市场监督管理局行政处罚决定书、被告与商户的通话记录等相关证据予以证实。一审法院认为：被告棒棒公司在招商广告中虽有虚假宣传成份，但该招商广告属于邀约邀请性质，原、被告在洽谈及签订租赁合同过程中，双方均已知悉外挂电梯尚未安装投入使用，被告在租赁合同签订前承诺尽快安装外挂电梯，属于邀约性质，原告与被告基于此而签订租赁合同，属于双方真实意思表示，并非原告受到误导和欺诈违背真实意愿而签，且在原被告租赁合同中未体现有关外挂电梯条款，故应认定原、被告所签租赁合同合法有效。在该租赁合同履行过程中，因外挂电梯安装事宜被告多次承诺尽快安装使用，但均未兑现，被告有失诚信，属于违约行为，应承担相应违约责任。现原告已停止经营，原、被告均无意愿继续履行合同，故该租赁合同应予解除，原告应撤出租赁摊位。原告称因外挂电梯原因致使不能保证用餐时间，影响经营效益，理由成立，但商业经营是多种因素共同作用产生效益，本案中原告经营效益不佳不能排除其他经营风险作用，且原告停止经营后，未撤出租赁摊位物品，亦存在一定过错，综合以上因素，二被告承担违约责任的方式可按减少价款处理，免除原告未实际经营期间2个月的租赁费用6667元，同时，二被告应一并退还原告交纳的违约保证金5000元。原告实际经营期间（2018年4月前）所拖欠的水电费660.3元、日常管理相应费用3040元已经实际发生，应给付被告。对原告其他诉讼请求予以驳回。关于被告棒棒公司的反诉内容，因原告履行租赁合同过程中，并无明显违约情形，租赁合同解除主要是因被告违约所致，故被告棒棒公司的其他反诉请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百一十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、解除原告赵爽与被告定兴县棒棒食品有限公司第一分公司签订的《定兴县天奕商厦王实甫美食城租赁合同》，原告于本判决生效后三日内撤出租赁摊位；二、被告定兴县棒棒食品有限公司、定兴县棒棒食品有限公司第一分公司于本判决生效后七日内连带退还原告赵爽租金6667元，返还违约保证金5000元；三、原告赵爽于本判决生效后七日内给付被告定兴县棒棒食品有限公司水电费、日常管理费用共计3700.3元；四、驳回原告赵爽的其他诉讼请求；五、驳回被告定兴县棒棒食品有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费425元，由原告负担190元，二被告负担235元，反诉费25元，由原告负担5元，被告定兴县棒棒食品有限公司负担20元。本院二审期间，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，虽上诉人与被上诉人签订的《定兴县天奕商厦王实甫美食城租赁合同书》中未明确约定外挂电梯的安装事宜，但上诉人曾多次向被上诉人口头承诺外挂电梯会安装好，应视为外挂电梯的安装约定已构成双方的合意内容。现因外挂电梯直至被上诉人起诉仍未安装完毕、投入使用，上诉人未能遵循诚实信用原则履行自己的义务，一审法院认定上诉人的行为构成违约并承担相应违约责任，并无不当。上诉人主张被上诉人擅自歇业并停止经营的行为已达到合同中约定的不予退还租金及违约金的条件，但被上诉人系在外挂电梯一直未安装使用影响其经营效益，且与上诉人无法协商一致的情况下才停止经营的，故对于上诉人的主张，本院不予支持。关于水电费及各项管理费用，一审法院已根据当事人提交的证据及查明的事实进行了计算及认定，并无不妥。综上所述，定兴县棒棒食品有限公司第一分公司、定兴县棒棒食品有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费307.68元，由上诉人定兴县棒棒食品有限公司第一分公司、定兴县棒棒食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  李国庆二〇一九年六月十八日法官助理赵云龙书记员李雪朔