辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终504号 上诉人（原审被告）：史庆伟，男，1971年11月22日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：董政，辽宁圣代律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：盘锦智新置业有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。 法定代表人：王爱国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘琳琳，辽宁仁同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于红，女，1968年3月22日出生，汉族，无职业，住辽宁省兴城市。 委托诉讼代理人：高凤荣，辽宁盛达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦天旭建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘山县。 法定代表人：陈洪刚，该公司经理。 上诉人史庆伟、盘锦智新置业有限公司因与被上诉人于红、盘锦天旭建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史庆伟及其委托诉讼代理人董政、盘锦智新置业有限公司的委托诉讼代理人刘琳琳、被上诉人于红及其委托诉讼代理人高凤荣到庭参加了诉讼。被上诉人盘锦天旭建筑安装工程有限公司经本院合法传唤未到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。 史庆伟上诉请求：撤销原判，发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，原审未查清于红完成的工程量及相应造价，原审未查清智新公司未付工程款金额，原审以天旭公司未收到管理费为由，认定于红不承担管理费不当，原审未查清涉案工程是否验收合格，原审认为上诉人与于红签订以房抵款不能实现，按照金钱方式给付违背了当事人的合意，上诉人与于红并未结算，上诉人出具的结算单及明细是上诉人对涉案投入和应承担资金的自认，不是对于红完成工程量及造价的结算，因此该结算单不应作为双方工程款结算的证据采纳。 于红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。史庆伟挂靠天旭公司将工程违法分包给于红，于红与史庆伟施工验收结算全部完毕，上诉人提出应扣留于红管理费问题没有理由，上诉人主张原审未查清智新公司未付工程款的理由不能成立，上诉人提出一审按照金钱方式给付，违背当事人合意的理由不成立。 盘锦智新置业有限公司同意上诉人史庆伟的观点。 盘锦智新置业有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人于红对上诉人的的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误。认定被上诉人于红是实际施工人是错误的。2、一审在涉案工程是否验收认定上自相矛盾。3、该工程尚未验收，不符合给付工程款的条件。4、于红与史庆伟关于254万元的结算单合法有效。 于红辩称，本案违法分包，且履行完毕，上诉人对于红身份无异议，现提出于红不是实际施工人没有依据。工程施工完毕且验收合格，具备给付工程款的条件，上诉人将施工资料给了史庆伟，史庆伟整理了档案，2018年3月结算时智新法人同意将工程款支付给于红，史庆伟承认结算事实，一审判决正确，应予维持。 史庆伟辩称，我方挂靠天旭公司承包工程属于本案的实际施工人，再将3号楼转包给于红，应由智新在拖欠给付工程款范围内承担责任。 于红向一审法院起诉请求：1、判令三被告给付原告工程款3793855元；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月14日，被告盘锦智新公司（甲方）作为发包方与作为承包方的被告盘锦天旭公司（乙方）签订《盘锦智新花园小区工程协议》一件，约定工程名称为“盘锦智新花园小区”，工程内容为1#、2#、3#楼，建筑面积为21610平方米，承包范围为建筑物外边界2.0M范围内的土建（框架砌砖）、隐蔽工程（电气、给排水、采暖、室内消防）、涂料、屋面保温、防水、外散水、台阶、地面（已完工程量1#楼7层主体完、2#楼8层主体完）。质量标准为合格。双方在该合同中未约定开工时间、竣工时间及合同总日期。工程款拨付方式为现金50%，用成品房相抵50%，价格双方协商。工程交竣工验收包括档案完成，一个月内拨工程款总价97%，甲方提供的材料，从拨付工程款扣出。工程造价一次性包死1870万元。在该协议书上，被告盘锦智新公司在发包方后盖印、其法定代表人王爱国签字，被告盘锦天旭公司在承包方后盖印，被告史庆伟在委托代理人后签名。2018年4月19日，被告盘锦天旭公司出具一份加盖其印章的授权委托书，上载明：“委托单位盘锦天旭建筑安装工程有限公司，受委托人史庆伟，授权内容:盘锦智新花园小区1、2、3、4、5#楼施工建筑结算，一切债权债务全部由史庆伟负责。”2017年9月15日，被告史庆伟做为甲方，原告于红做为乙方，双方在被告智新公司与盘锦天旭公司签订合同基础上，签订工程协议一件，工程内容为盘锦智新花园3#楼，建筑面积为7356平方米。开工时间为：2017年9月1日，竣工日期为2017年11月30日，合同总日期90天，工程造价一次性包死伍佰陆拾万元整。此外，其他内容与被告盘锦智新公司与被告盘锦天旭公司签订的协议一致。原告于红与被告史庆伟在该协议上签字。2018年3月14日，被告史庆伟为原告出具智新花园小区三号楼工程结算单，上写明：“史庆伟与于红双方结算，同意支付人民币现金壹佰万元整，支付抵房款壹佰伍拾肆万元整，该款从三号楼总造价中扣除，史庆伟同意甲方支付此款。总计金额贰佰伍拾肆万元整。”被告史庆伟在该工程结算单上签字。另，被告史庆伟向原告出具的结算单中款项明细中，原告于红对信息费40万元不予认可，对外墙保温603885元、电梯理石8万元、检测费5万元、水表费36000元、电表84000元、工资利息4.2万元、管理费56000元及6%的税扣亦不予认可。对史庆伟支付的人工费62.5万元、工资43万元及工资利息4.2万元，亦不予认可。 一审法院认为：被告史庆伟以被告盘锦天旭公司名义承包被告盘锦智新公司发包的盘锦智新花园小区工程，被告史庆伟又将其中的3#楼工程转包给原告于红，被告盘锦天旭公司虽否认与被告史庆伟存在挂靠关系；但被告史庆伟提供了有其印章的合同及授权委托书，在其没有证据证明相关印章为虚假的前提下，本院认为，被告盘锦天旭公司与被告史庆伟存在借用资质事实。被告史庆伟借用资质承包建设工程，因此与被告盘锦智新公司达成的工程协议，属无效合同。另被告史庆伟就其承建的建设工程，又将部分工程分包给无资质的原告于红。双方签订的工程协议，亦属无效合同。原告于红承建的3#楼工程，其与被告史庆伟是合同的相对方。被告盘锦天旭公司作为被挂靠方，根据被告史庆伟提供的授权委托书，涉及“施工建筑结算及一切债权债务，全部由史庆伟负责。”故对原告于红要求被告盘锦天旭公司给付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告盘锦智新公司称工程未验收合格，亦称工程未验收，不应给付被告史庆伟工程款。被告史庆伟称工程未投入使用，也未向被告盘锦智新公司交付验收报告。被告智新公司未提供验收不合格的相关资料，被告史庆伟亦未说明不向发包方交付验收资料的原因。本院对被告所述相关验收不合格或未验收的陈述，均不予采信。被告盘锦智新公司作为发包方，其与原告并未有直接的合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据以上分析，本院无法确认被告史庆伟与被告盘锦智新公司未进行结算存在正当理由，双方的不结算，在客观上造成原告的权利不能实现。被告史庆伟作为与原告签订的合同相对方，其应依约定承担给付责任。被告盘锦智新公司亦应依法承担给付责任。故对原告于红要求被告史庆伟、被告盘锦智新公司承担给付工程款责任的诉讼请求，本院予以支持。对工程款的数额，原告提出多项异议，因结算单是被告史庆伟本人出具，原告并未签字确认，故对结算单所依据的具体明细，本院予以依法审核。原告提出异议的被告史庆伟支出的40万元信息费，被告史庆伟应提供支付方面的证据加以证明，因其未提供相关证据，本院对该40万元，不予确认。另对外墙保温费用603885元，电梯理石费用8万元，因不属于原告与被告史庆伟合同约定的项目（约定保温为屋面保温项），对该两笔费用，亦不应扣除。对原告提供的管理费，因被告盘锦天旭公司并未收到该笔费用，亦不应予以扣除。另对原告提出异议的人工费用项目，原告所举证据不足以证明实际发生的数额，可另行依法解决。对原告提出的有关税费异议，应提供专业结论，本院方能确认；对原告提出的其他异议，属于施工必须发生的费用，本院对上述异议，不予支持。同时，对原告提供的其他建设投入，因不属本案建设合同范围，其可另行主张。综上，根据被告史庆伟提供工程结算单及原告异议成立部分，原告于红应获得的工程款为3679885元（254万元＋40万元＋603885元＋8万元＋56000元）。另因被告盘锦智新公司与被告史庆伟未进行验收结算，所建楼房不具出售条件，被告史庆伟与原告约定的以房抵款，不能实现，应以金钱给付方式履行。另对原告要求被告给付利息损失的诉讼请求，因被告史庆伟与原告签订的协议无效，对该项违约责任，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告史庆伟于本判决生效后5日内给付原告于红工程款3679885元；二、被告盘锦智新置业有限公司对本判决第一项给付内容，在未付工程款范围内承担给付责任；二、驳回原告于红要求被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司承担给付责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37150元，由原告自行负担910.92元，其余36239.08元、财产保全费5000、财产保全保险费3800元由被告史庆伟、被告盘锦智新置业公司共同负担。 二审中，当事人围绕上诉请求均未提供新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人史庆伟以被上诉人盘锦天旭建筑安装工程有限公司名义从上诉人盘锦智新置业公司处承包了盘锦智新花园小区1#、2#、3#楼工程，后史庆伟又将其中的3#楼工程转包给被上诉人于红。2018年3月14日，上诉人史庆伟为被上诉人于红出具智新花园小区三号楼工程结算单，上写明：“史庆伟与于红双方结算，同意支付人民币现金壹佰万元整，支付抵房款壹佰伍拾肆万元整，该款从三号楼总造价中扣除，史庆伟同意甲方支付此款。总计金额贰佰伍拾肆万元整。”上诉人史庆伟在该工程结算单上签字。现双方对工程总价款存在争议，上诉人史庆伟主张按照结算单中载明的254万元进行结算，而结算单中载明的245万元是在扣除了上诉人史庆伟投入的材料款等费用后得出，其中包含40万元信息费，上诉人在庭审中陈述该40万元为转包费，因上诉人并未提供证据证明双方约定给付转包费，故对该笔费用不予支持。另包含8万元电梯理石费和603885元的外墙保温费，因双方合同中并未约定该两项工程为被上诉人于红的承包范围，故该两项费用不应从于红的总工程款中扣除。综上，一审法院认定的工程款数额正确。 关于工程款给付方式，虽双方合同中约定用成品房抵顶，但并未约定抵顶房屋的具体情况，以及抵顶金额，且上诉人史庆伟和上诉人盘锦智新置业公司均陈述涉案房屋并未完工，故并不具备抵顶条件，上诉人主张以金钱方式给付并无不当。 关于上诉人盘锦智新置业公司应否承担给付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中，上诉人盘锦智新置业公司陈述其已经支付三栋楼的工程款8913101.75元，但根据其与盘锦天旭建筑安装工程有限公司之间签订《工程协议》约定，三栋楼的工程造价一次性包死1870万元，因上诉人盘锦智新置业公司无法说清给付的工程款具体指向哪一栋楼，故可以认定本案诉争的3#楼尚欠工程款数额应当超过上诉人史庆伟应当给付被上诉人于红的工程款数额，故上诉人盘锦智新置业公司应当在欠付范围内承担给付责任。 综上，上诉人史庆伟和上诉人盘锦智新置业公司的上诉请求均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二案审件受理费37150元，预交二审案件受理费74300元，由上诉人盘锦智新置业公司负担18575元（退回18575元）；由上诉人史庆伟负担18575元（退回18575元）。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 李宝明 审判员 王 丹 二〇一九年六月十日 书记员 赵燕菲