内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1334号   上诉人（原审被告）：内蒙古呼铁建工集团有限公司。   法定代表人：闫某。   委托诉讼代理人：张某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：北京国信工建建设工程有限公司。   法定代表人：张某1。   委托诉讼代理人:孙某,内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：栗某，现住内蒙古自治区。   被上诉人（原审原告）：刘某，住内蒙古自治区。   原审被告：赖某，现住内蒙古自治区包头市。   原审被告：张某2，现住内蒙古自治区包头市。   上诉人内蒙古呼铁建工集团有限公司（以上简称呼铁公司）、北京国信工建建设工程有限公司（以下简称国信公司）因与被上诉人栗某、刘某及原审被告赖某、张某2劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院作出的（2018）内0221民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   呼铁公司上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回被上诉人请求呼铁公司承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用程序错误。本案被上诉人主张的是劳动报酬，应当先行申请劳动仲裁。一审法院受理本案并变更案由为建设工程施工合同纠纷违反了劳动法仲裁前置程序的规定。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高法院建设工程司法解释》第二十六条的实际施工人条款判决上诉人在欠付工程款范围内对工资承担连带责任错误。被上诉人的身份不属于实际施工人。   国信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人仅是口头陈述由张某2在建筑工地劳动，但未提交证据予以证实，因此，本案被上诉人主体不适格。被上诉人向法院提交的“白头条”有项目部张飞签名，签名有多种笔迹但其并未出庭认可，且“白头条”中被上诉人的姓名与身份证名字不一样，只提交了村委会证明，证明力不足。一审法院认定张某2从国信公司领取71.01万元，但国信公司当庭举证其领取了80多万元，其余未认定部分，一审法院未做合法说明。   栗某、刘某辩称，对一审判决没有意见。   赖某述称，国信公司把钱给张某2，张某2未及时发放给工人，所以钱应该跟张某2要。   张某2述称，赖某挂靠国信公司，应当承担责任。呼铁公司、国信公司应当承担连带责任。   栗某、刘某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赖某、张某2给付原告栗某、刘某工资8200元及利息（利息按照人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至还清剩欠本息之日止）；2、依法判令被告国信公司、呼铁公司承担连带清偿责任；3、判令四被告承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2015年10月，呼铁公司与国信公司签订的《建设施工劳务合同》，将其承建的“新建华电土右电厂萨拉齐东铁路专用线”涉案工程交由国信公司负责具体施工，工程地点位于萨拉齐东、盛华站、电厂站，承包内容：房建施工等。国信公司的员工赖某为该项目负责人，张某2为实际施工人，张飞为呼铁公司项目部技术员。2016年2月，张某2雇佣栗某、刘某在上述建筑工地劳动，双方并未订立书面劳动合同，仅与实际施工人张某2口头约定了劳动报酬每天工资200元、工作内容等，栗某、刘某实际在上述工地的工作起止时间为2016年2月20日左右开始至工程结束。工程验收合格后，栗某、刘某经过与张某2结算，扣除施工过程中已给付的部分工资后，共拖欠栗某、刘某工资8200元未付。2016年5月5日，实际施工人张某2给栗某、刘某出具的“白头条”上记载“呼铁建工房建一队赖某工地欠栗某、刘某工资捌仟贰佰元整（8200元），有项目部张飞证明，下次拨款由张飞通知工人开支，张飞”的字样。后栗某、刘某多次向张某2索要工资，但分文未付。另查明，张某2个人不具有承包工程劳务的相关资质，先后收到国信公司给其支付的工资款及其他费用共计71.01万元（包括：工资70万元、运费0.17万元、微信转账0.84万元）。   一审法院认为，栗某、刘某到张某2负责实际施工的“新建华电土右电厂萨拉齐东铁路专用线”工程工地工作，虽未与实际施工人张某2签订正式的劳务合同或劳动合同，但与其口头约定了工作内容与工资金额，且栗某、刘某按照该口头约定提供了劳动，理应获得劳动报酬。本案栗某、刘某与张某3已就完成工作进行结算，该结算应当视为张某2已对栗某、刘某完成工作的确认，因此张某2应当向栗某、刘某支付欠付工资8200元，故对于栗某、刘某主张张某2向其支付欠付工资8200元的诉讼请求，予以支持；对于栗某、刘某主张向其支付以欠付工资8200元为基数，自起诉之日起（2018年6月1日）至欠款还清为止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的诉讼请求，因张某2未付清欠款前，给栗某、刘某造成一定的收益损失，该诉讼请求不超出法律规定，予以支持。本案中呼铁公司作为总承包方，将涉案工程中的劳务部分分包给国信公司，国信公司又将劳务部分分包给张某2个人的行为，系建设工程领域典型的层层分包行为。国信公司将上述工程中的部分劳务分包给张某2施工，事实清楚、证据充分，但张某2并不具有承包工程劳务的相关资质，结合其为工地现场施工负责人并负责聘用工人并结算工资，先后共23次从国信公司领取工资款及其他费用共计71.01万元的实际情况，一审法院认定张某2的上述行为与国信公司构成违法转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；……”，本案涉案分包合同应当认定无效，故国信公司应就欠付工资款承担连带清偿责任。对于栗某、刘某主张呼铁公司就欠付工资承担连带清偿责任的诉讼请求，呼铁公司系涉案劳务工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此呼铁公司应当在欠付工程价款范围内对本案欠付工资款承担连带清偿责任，故对于该诉讼请求，予以部分支持。关于国信公司所述将上述工程劳务委托给案外人王某，并由其指派工人进行实际施工的辩称意见，因其庭审过程中向一审法院出示的“工程劳务承揽协议”只有王某个人的签字，没有捺印、个人证件号码等内容，且未无法提供王某的任何身份信息等佐证，故对于该辩称意见不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告张某2于本判决生效后十日内向原告栗某、刘某给付欠付工资8200元及相应利息（以欠款8200元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2018年6月1日起至欠款还清为止）；二、被告北京国信工建建设工程有限公司对上述欠付工资承担连带清偿责任；三、被告内蒙古呼铁建工集团有限公司在欠付工程款范围内对上述欠付工资承担连带清偿责任；四、驳回原告栗某、刘某的其他诉讼请求；案件受理费50元（原告已预交），由被告张某2、北京国信工建建设工程有限公司、内蒙古呼铁建工集团有限公司负担。   经二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，栗某、刘某由张某2雇佣，张某2亦出具了欠付劳务费的欠条，因此，本案案由应为劳务合同纠纷，一审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。国信公司提供的证据不能证明其上诉主张，且其将劳务违法分包给不具有承包工程劳务资质的张某2施工，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，即“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。国信公司应对清偿拖欠工资承担连带责任，对其不应承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。呼铁公司提供的证据不能证明其上诉主张，对呼铁公司不应承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。综上所述，二上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费400元，由北京国信工建建设工程有限公司负担300元，内蒙古呼铁建工集团有限公司负担100元。   本判决为终审判决。   审 判 长 边 学 武   审 判 员 胡 鹏 芳   审 判 员 青格乐图     二○一九年六月二十五日   法官助理 张  璐   书 记 员 倪 旭 韬   附：本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。