福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终778号 上诉人（原审原告）：陈元挺，男，汉族，1939年11月12日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：罗良，福建坤广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵小菊，福建坤广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈道贵，男，汉族，1946年3月28日出生，住福建省福州市晋安区。 被上诉人（原审被告）：长乐市大众闽剧团，住所地福建省福州市长乐区。 投资人：陈佑民。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑晨辉，北京中银（福州）律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张琪，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人陈元挺因与被上诉人陈道贵、长乐市大众闽剧团侵害著作权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈元挺上诉请求：1.依法撤销（2018）闽01民初1393号民事判决，改判陈道贵侵犯陈元挺作品《董奉传奇》的改编权、表演权等著作权及邻接权；2.改判长乐市大众闽剧团立即停止表演、使用作品《杏林始祖》（后改名《杏林风》）；3.判令陈道贵向陈元挺公开赔礼道歉；4.判令陈道贵、长乐市大众闽剧团向陈元挺连带赔偿40万元，精神损失费5万元，合计45万元。事实和理由：1.一审法院判决结果遗漏或缺失对陈元挺诉讼请求的支持，没有保护陈元挺的著作权，客观上默许或放任陈道贵、长乐市大众闽剧团继续对陈元挺著作权的侵权，二审法院应当予以改判并支持陈元挺的诉讼请求，以维护法律的公平正义。一审法院判决结果遗漏对陈元挺第一项诉讼请求的支持，没有认定陈道贵、长乐市大众闽剧团作品《杏林始祖》侵犯了陈元挺《董奉传奇》的改编权、表演权、署名权等邻接权。2.一审法院以《收据》中载明的“终止相关纠葛”而认定陈元挺对其《董奉传奇》的权利处分作出终局性意思表示，是对《中华人民共和国著作权法》的曲解，是基于本案客观侵权事实于不顾，是错误的。陈元挺出具《收据》是对长乐市大众闽剧团在未经陈元挺许可情况下，侵犯《董奉传奇》作品的表演权而支付的表演费，且陈元挺也明确要求其不得继续侵犯表演权，要求立即停止使用。长乐市大众闽剧团不但没有停止，还将经过篡改的《董奉传奇》，即《杏林始祖》用于更扩大化的商业表演及申报国家重点扶持项目，明显是继续侵犯陈元挺的表演权及著作权的其他权利。即便是陈元挺对长乐市大众闽剧团许可表演，也无法认定是著作权出售或转卖，更无法将署名权转让。综上，一审法院虽然认定陈道贵《杏林始祖》侵犯了《董奉传奇》著作权，但对陈元挺享有的著作权中的人身权包含署名权、改编权、表演权等未依法保护，偏离陈元挺的一审诉讼请求，仅仅以《收条》作为驳回陈元挺诉讼请求的理由，严重违反法律与事实，损害了陈元挺的合法权益。 陈道贵、长乐市大众闽剧团辩称，1.《杏林始祖》和《董奉传奇》不存在雷同。《杏林始祖》人物设置方面《董奉传奇》与不同。《杏林始祖》情节方面与《董奉传奇》不同。老虎保护杏林系民间传说，而一审法院认定董奉与何亮、董奉与胡知县之间的冲突推进故事发展属于相似是错误的，二剧本剧情完全不同，戏剧中以主角和官员之间的冲突推动故事发展的情况比比皆是，相关情节不属于《董奉传奇》独创。《杏林始祖》语言表达方面与《董奉传奇》不同。治病的细节设置二者完全不同，对于“娶裙衩”“断生机”等语言表达，独创性有限，且常运用于类似场景的描述当中。福州市艺术创作研究中心认为二剧本相似原因系二者均基于民间故事进行创作。2.陈元挺的行为严重影响了剧目的演出。3.双方当事人达成的协议系双方的真实意思表示，在已经被履行的情况下，其效力应被认定。综上，陈道贵、长乐市大众闽剧团请求驳回上诉，维持原判。 陈元挺向一审法院起诉请求：1.判令陈道贵侵犯陈元挺作品《董奉传奇》的改编权、表演权等著作权及邻接权；2.判令陈道贵、长乐市大众闽剧团立即停止表演、使用作品《杏林始祖》（后改名《杏林风》，以下简称《杏林始祖》）；3.判令陈道贵向陈元挺公开赔礼道歉；4.判令陈道贵、长乐市大众闽剧团向陈元挺连带赔偿42万元、精神损失费5万元，合计47万元；5.判令陈道贵、长乐市大众闽剧团连带承担陈元挺为本案支出的律师费等费用3万元及本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 一、《董奉传奇》剧本的创作、发表及故事梗概 《中国剧本》2008年第2期总第十四期刊载了闽剧剧本《董奉传奇》，署名作者系陈元挺，完成时间为2008年7月上旬。该剧本包括八场戏及尾声，各场戏主要内容如下：第一场董奉与母亲居住在侯官县古槐，董奉在古槐行医，董喜追随董奉采药行医。董奉施诊后从未收取医药费，而是让患者痊愈后栽杏树。董母感叹董奉忙于采药治病无家室。御医白怀虚带着犯大肚怪病的孙女白若雪慕名上门求诊，经董奉诊断其因误食有毒之物所致，配数剂草药服后半个月即可痊愈。此时，施天雄也上门求救，董奉将其留在家中治病养伤。期间，老虎也因骨头卡在虎口内而上门求救，董奉将骨头取出后老虎就留在了杏林。第二场乡亲们为答谢董奉争先栽种杏树。一月后，施天雄伤势痊愈，与董奉结拜为兄弟后，便北上投军了。白若雪痊愈后登门道谢。第三场董奉应邀前往福山之巅拜访白怀虚，白怀虚将孙女白若雪许配董奉。第四场二年后，侯官县县令何良中河豚毒请董奉上门医治，董奉将其治愈后，县令何良欲留董奉当差为己所用。第五场县令何良不曾想好意却被董奉拒绝，于是带衙役上门欲抓董奉、毁杏林，结果却被守杏林的老虎吓退。董奉被逼丢下母亲妻儿逃离故乡，其堂弟董喜得知后随其离去。第六场三十年后，董奉辗转在江西南康府庐山下落脚，救治难民灾民。南康府总管寻找董奉为知府治病。期间恰逢一个即将临盆的孕妇昏倒，董奉救了孕妇母子。第七场董奉随总管去府衙为知府治病，却发现原来请他救治的是已升任南康知府的何良。董奉不记前仇再次治好了何良，何良赔罪悔过。此时已任鄱阳湖水师提督的施天雄登门拜访，兄弟二人再次相见。由于魏兵来犯，三人共同抵御魏兵。第八场两个月后，施天雄护送董奉回乡与董母、妻儿团聚，儿子董承继在妻子教导下承父志也成为名医。尾声又二十年后，董奉在福山之巅羽化登仙。 二、《杏林始祖》剧本的创作、发表及故事梗概 闽剧剧本《杏林始祖》编剧为陈道贵，完成时间为2018年4月上旬。该剧本包括序幕、六场戏和尾声，各场戏主要内容如下：序幕吴王下旨召董奉进宫御前侍医，时逢瘟疫暴发，董奉为救百姓抗旨不去京城。第一场深山奇遇，董奉和甘草在山上采药，遇到一只被骨头卡住喉咙的老虎，董奉便救了它。随后又遇上因生被父母赶出门欲轻生的大肚女翠花，董奉诊断后发现其患有“腹猪”病，遂给她开了几种草药并称半个月即可见效。第二场杏园春暖，半个月后董奉采药归家，董母怨其一心治病延误婚事，不收诊金却求栽种杏树。董奉安慰董母之际，侯官百姓上门感谢董奉，并种下杏树。此间，翠花痊愈上门谢恩，欲嫁给董奉报恩，董奉不同意。此时知县胡夫人也上门，要带翠花回家嫁给富商，董奉才得知原来翠花是知县胡佑光的女儿，因生怪病被赶出家门。翠花以死拒不回去，董奉为救翠花便收其为徒，改名为杏花，也因此得罪了胡知县。第三场祸从天降，数天之后，吴王因董奉抗旨不遵、拐骗少女等事由，下旨要将董奉逐出侯官县并毁山封林。胡知县告诉董奉只要其劝翠花回家则可保其平安，但董奉、杏花均不从。胡知县因此要烧毁杏林之时，老虎突然出现吓瘫了胡知县。此后董奉、杏花便离乡背井。第四场异乡苦旅，在董奉师徒二人走天涯途中，遇一中年人羊角风发作便出手相救，却不曾想遇到衙役要抓捕其二人，在抗辩之际又恰好遇上出门寻医的交州刺史府杜总管，杜总管救下二人并请董奉上门救治杜刺史。第五场起死回生，杜刺史府上，刺史夫人认为杜刺史已死了三天，董奉经诊断认为其乃患尸蹶症即假死，并将其救活。杜刺史病愈后欲以奇珍异宝感谢董奉，但董奉不求报酬，却请求杜刺史广种杏林、开仓赈灾。杜刺史欲留董奉在胶州，但董奉为难并告知其想家乡及离乡的原委，杜刺史答应董奉将奏明吴王为其说情。第六场名医风范，古槐村民联名控告胡知县迫害董奉贪赃枉法等，吴王将胡知县革职回乡，胡知县受了打击半身不遂。董奉还乡路上巧遇胡知县夫妇，不计前嫌与杏花一起治好了胡知县，胡知县就此悔过，决定跟随董奉种杏林守杏园。尾声千古杏林，吴王下旨封董奉为“杏林始祖”。 三、双方当事人对《杏林始祖》与《董奉传奇》剧本的对比意见 陈元挺认为，《杏林始祖》与《董奉传奇》剧本在创作立意、戏剧结构、人物设置、细节设置、戏剧语言上相同或相似。 陈道贵、长乐市大众闽剧团认为，《杏林始祖》取材于历史记载，人物设置、情节编排完全不同。 四、关于董奉的民间传说内容 为缅怀董奉，董奉草堂于2003年在长乐古槐镇建成，内有关于董奉的生平及事迹。据陈道贵、长乐市大众闽剧团提供的董奉草堂照片，董奉（公元220年-？），字君异，号拔墘，侯官董墘村（今长乐市古槐镇龙田村）人，其医术高超，擅长用杏树的根、茎、仁等配制药丸，且治病救人分文不取，仅要求患者种植杏树，被尊称为“杏林始祖”，开启了“南康医学”和“道教医学”的先河。董奉草堂陈设的故事传说，如虎守杏林、和睦家庭、一丹两命、妙手活燮等。其中虎守杏林讲述的是董奉在山中采药遇到被骨头卡住喉咙的老虎将其治愈，后老虎跟随董奉回到杏林并一直守着杏林的故事；和睦家庭讲述的是董奉治好一个患大肚子怪病的渔家女并娶其为妻，后又收养一个小姑娘的故事；一丹两命讲述的是董奉用一粒杏丹救活一个临盆前气绝身亡的孕妇并且母子平安的故事；妙手活燮讲述的是交州刺史杜燮得病已死三日，后经董奉诊断为患上“尸蹶症”并将其救活的故事。 百度百科词条关于董奉的介绍：董奉（220-280），字君异，号拔墘，侯官董墘村（今福州市长乐区古槐镇龙田村）人，少年学医，医术高明，治病不取钱物，只要愈者栽杏，后世称颂医家“杏林春暖”一语盖源于此。野史逸闻记载，有一次董奉行医到交州，恰遇交州太守士燮垂死已3日，用3粒药丸将其救活。 陈道贵提供了海风出版社于2005年12月出版的《杏林始祖·董奉》作为其剧本创作来源，其中记载的故事包括：董奉治病不收费，以种杏树代替诊金；“一丹两命，杏林佳话”；董奉救治杜刺史，“妙手活燮，誉满南疆”；董奉救治老虎，“虎守杏林，千古称奇”；董奉救治大肚女，“奇遇妻女，相伴和睦”。上述故事的人物、情节与董奉草堂及民间传说中记载的故事基本相似。此外，该书中还收集了董奉与县令的故事，编撰在“归去来兮，潜心医道”章节，主要讲述的是董奉因救治县令亲戚后被县令赏识，将董奉招揽至衙门当差，但董奉因仗义执言处处碰壁，导致其对仕途的热情锐减，特别是董奉看到渔民因妻女被盐商盐霸强行霸占至县衙告状鸣冤，而县令却与盐商勾结，将渔民打板子并逐出公堂，董奉因无能为力感到无奈，便因此对官场官商勾结的现实彻底感到失望，遂辞职返乡潜心研究医术，研究出诸多丹药治病救人。 五、关于《杏林始祖》参与相关评审的情况 2017年12月5日，文化部办公厅发布了《关于开展2017年度戏曲剧本孵化计划项目申报工作的通知》，扶持30部原创大戏和30部原创小戏，资助额度为小戏类每部5万元，大戏类孵化分两期，第一期扶持30部大戏创意提纲每部2万，第二期从30部完整剧本中遴选出8部一类作品和8部二类作品，一类作品每部25万元，二类作品每部20万元。2018年3月28日，文化和旅游部办公厅发布《关于公布2017年度戏曲剧本孵化计划第一次专家评审结果的通知》，长乐市大众闽剧团申报的大戏项目《杏林始祖》通过了此次评审，通知要求受资助单位应及时签订资助协议、严格使用扶持经费、按时完成孵化任务。 2018年7月17日，长乐市大众闽剧团在福州市第24届戏剧会演中演出了《杏林始祖》。 六、其他相关事实 2018年5月24日，陈元挺出具一份《收据》，载明：兹收到长乐市大众闽剧团关于《董奉传奇》早期修改补助一万元整，终止与《杏林始祖》相关纠葛，此据。 2018年5月29日，福州市艺术创作研究中心出具《关于闽剧剧本与存在争议的调查说明》，说明了两个剧本存在的相似之处及不同之处，并指出造成两个剧本相似的原因，是两位作者都是根据民间关于董奉的传说故事创作剧本。 陈元挺主张因本案维权支付律师费等3万元，但未提交票据凭证。 一审法院认为，陈元挺为《董奉传奇》的著作权人，陈道贵为《杏林始祖》的著作权人，长乐市大众闽剧团对《杏林始祖》进行了表演，对此双方当事人均无异议。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的一审争议焦点主要为：1.《杏林始祖》剧本是否侵害了《董奉传奇》剧本的著作权；2.如果构成侵权，侵权责任应如何承担。 关于争议焦点一，侵害著作权的构成要件为“接触加实质性相似”，应当从被诉侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的权利人作品、以及被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成“实质性相似”两个方面进行判断。关于“接触”要件，由查明的事实可知，《董奉传奇》剧本已于2008年在《中国剧本》上发表，处于公之于众的状态，陈道贵作为戏剧编剧，具有接触《董奉传奇》剧本的可能性。对此陈道贵、长乐市大众闽剧团提出《中国剧本》是民间团体的内部刊物，不能认为是公开发表的辩解，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“公之于众”是指著作权人自行或经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。可见，公之于众是指一种公开的状态，即作品处于不特定的人能够通过正常途径接触并可以知悉的状态，而并不要求必须存在已经知晓、接触的事实发生。《中国剧本》系由中国戏剧文学协会主办的刊物，发行范围并不仅仅局限于协会内部，其受众群体具有广泛的不特定性，陈元挺将《董奉传奇》作品在该刊物上发表，属于向不特定的人公开其作品，应认定为“公之于众”的情形，况且长乐市大众闽剧团在答辩中承认其已经接触过《董奉传奇》剧本，并曾欲与陈元挺合作该剧目，故陈道贵、长乐市大众闽剧团提出《董奉传奇》未公开发表的上述辩解，不予采纳。 在此基础上，应对《杏林始祖》剧本与《董奉传奇》剧本是否构成“实质性相似”进行比对判断。我国著作权法保护的是作品中作者具有独创性的表达，这种表达不仅指具体文字、色彩、线条等符号形式，还包括体现作者思想、感情的内容，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限的内容则应被排除在著作权法保护的范围之外。本案涉案两部作品均是围绕名医董奉这一特定历史人物，塑造了其医术高明、不求名利、不畏强权、救死扶伤的人物形象。虽然两部作品的题材是相同的，但作品的创意、构思和主题均属于思想的范畴，并不是著作权法保护的客体，所以陈元挺主张将两部作品的创作立意作为侵权比对因素，不予支持。 涉案两部作品均以董奉的民间故事作为创作素材进行新编，一方面，受制于历史因素，这些民间故事发生的时间、地点和场景具有一定的特定性，使得两部作品在场景设置等方面的表达是有限或唯一的，这种表现特定主题唯一或不可或缺的表达方式不受著作权法保护，故陈元挺提出将两部作品的戏剧场面、地点设置作为侵权比对因素，不予支持。另一方面，由于民间传说故事本身属于社会公众共享的资源，任何人均可以采用并加以发挥，不属于著作权法保护的范围，因此判断在后作品是否构成对在先作品的抄袭，应对公有素材的部分与作品进行区分，既不能把公有领域中的素材或史实划入保护范围，亦不应把作者的创造性劳动成果排除在著作权保护范围之外。因此，本案将先对两部剧中与民间故事相同或相似的部分甄别。根据两部剧本选取的民间故事，从情节上依顺序进行归纳，《董奉传奇》采用的民间故事主要包括：董奉救大肚女，董奉救老虎，董奉治病不收诊金、乡亲种杏树表心意，大肚女报恩嫁董奉，董奉一丹两命救孕妇，董奉升仙；《杏林始祖》采用的民间故事主要包括：董奉救老虎，董奉救大肚女，董奉治病不收诊金、乡亲种杏树答谢，董奉救杜刺史。在区分出两部剧本上述与民间故事相同或相似情节的基础上，结合陈元挺的主张，从人物设置与人物关系、整体结构和具体情节、以及语言表达和细节设计等方面对两部作品进行比对。 首先，在人物设置和人物关系方面，人物是文学作品展现冲突、推动情节发展的主要元素，但是孤立的人物设置并不能因在先使用而产生垄断的效果，人物只有与特定情节搭配，才能体现出作者的独创性表达，因此在进行比对时应将人物设置与人物关系、具体情节相结合。由于两个剧本中名医董奉均是贯穿全剧的核心人物，其人物的独创性主要体现在剧本的整体编排中，故不作单独比对；而其他主要人物则应结合其与董奉的关系以及在剧中的特定情节设置进行比对。归纳涉案两部作品的其他主要人物，《董奉传奇》中主要有：董喜、董母、白如雪、县令何良、施天雄、虎形，总管；《杏林始祖》中的人物有：甘草、董母、胡知县、翠花（杏花）、老虎，中年人、杜总管、交州杜刺史。按照陈元挺主张的对应关系，将两部作品的特定人物设置与特定情节相结合进行比对。 1.关于两部作品中的相同角色：第一，董母。虽然该角色与董奉为特定关系，且在民间故事中有提及，但在民间故事中并无具体情节。在《董奉传奇》中，董母的情节包括感叹董奉救治病人不收诊金、担心其无娶妻室，以及因董奉要背井离乡而感到担忧；在《杏林始祖》中关于董母也有类似情节。虽然陈道贵称该角色属于行当搭配设计，但其提供的来源证据中并未涉及该人物及具体情节，其也未提供其他证明戏剧惯用手法的证据。因此，《董奉传奇》中关于董母的创作具有其独创性，故《杏林始祖》中董母的人物设置与其构成相似。第二，老虎。由于陈元挺提出老虎的情节设置存在雷同，则对该人物设置在具体情节中进行比对，在此不进行重复比对。 2.关于两部作品中的相似角色：董喜与甘草、南康府总管与杜总管，上述两个角色在各自剧本中与董奉的关系、以及对应的情节、对白设计上具有相似性，陈道贵认为此两个角色为跑龙套的角色不值一提，但上述两个角色分别在剧情的对应部分起到串联故事的作用，在陈道贵、长乐市大众闽剧团对此两个角色来源无法作出合理解释的情况下，可以认为是《董奉传奇》中的独创性表达，《杏林始祖》中的甘草、杜总管与《董奉传奇》的人物设置构成相似。 3.关于两部作品中的不同角色：第一，县令何良与胡知县。在《董奉传奇》中，县令何良因误食河豚中毒被董奉治愈后，招贤不成与董奉冲突，导致董奉被迫流落他乡，之后县令何良升任南康府太守后旧疾不好，董奉不计前嫌将其救治，致使二人化解恩怨；在《杏林始祖》中，胡知县欲将其女嫁与富贵人家遭到其女反抗，董奉为救胡知县之女而收其为徒弟，导致胡知县与董奉起冲突，加以陷害导致董奉被迫流落他乡，之后胡知县由于被革职发病、落魄街头，董奉以德报怨将其治好，令其幡然醒悟，守护杏园。《董奉传奇》中关于县令何良的人物设计具有独创性，而《杏林始祖》中胡知县的人物设置虽然在具体情节设置上与之有所差异，但均可以归纳为因故与董奉产生冲突，在其落难之后，又被董奉以德报怨所救，故上述两个人物关系构成相似。对此陈道贵辩称，县令的人物设置来源于民间故事侯官县的“昏官”，但在其提供的人物来源证据中，对县令的描述仅为“这县令是个城府极深的昏官，家眷人多，时有患点风寒小病的”，而涉及的故事内容也并无董奉与县令冲突后又不计前嫌救县令的内容，故其辩解本院不予采纳。至于陈元挺提出《杏林始祖》中系将县令何良拆解为胡知县和杜刺史两个角色，《杏林始祖》中董奉救杜刺史的情节来源于民间故事“妙手活燮”，在书籍、草堂等多处均有记载，应属于公有领域的素材，《杏林始祖》设置杜刺史的人物并编入“妙手活燮”的民间故事，应属于其独创性编排。第二，白如雪与翠花。虽然两个人物角色均来源于董奉救大肚女的民间故事，但两个人物在两剧中之后与董奉的关系以及随之展开的具体情节并不相同。白如雪系御医之女，为报恩与董奉结为夫妻，因董奉远走他乡导致分离；而翠花则系胡知县之女，欲报恩嫁与董奉不成，又因被胡知县迫嫁富贵人家欲寻死，被董奉所救收为徒弟并改名杏花，后远走他乡期间追随董奉。因此，上述两个人物设置具有各自的独创性。第三，施天雄与中年人。施天雄系董奉在家乡时上门求医被救，并与董奉结为兄弟，在十年后在南康府再次遇见时已任提督，奉命抵御魏兵，之后护送董奉返乡，该角色在《董奉传奇》出现三场，具有前后呼应的作用；而中年人系董奉流落异乡时因癫痫发作被董奉所救，董奉因此被衙役抓捕而欲与衙役拼命，该角色仅在《杏林始祖》中仅出现一幕，为剧情串联的角色，故此二人物设置也并不雷同，具有各自的独创性。 其次，在整体结构和具体情节方面，戏剧的核心在于通过具体情节的串联和编排形成的整体结构。从涉案两个剧本的整体结构上看，《董奉传奇》与《杏林始祖》在故事整体脉络上形成相似的部分可以抽象归纳为：县令与董奉起冲突欲毁杏林——董奉背井离乡——董奉以德报怨救县令——县令恍悟守护杏林；不同之处为：董奉与县令起冲突的原因以及董奉返乡的原因。本案涉及的剧本题材来源于民间故事，而关于董奉的民间故事多为松散的记载，并没有固定的逻辑串联关系。陈元挺在《董奉传奇》中选择以董奉与县令之间的冲突发展作为剧情主线予以演进，属于其独创性劳动；由于涉案剧本的篇幅有限，《董奉传奇》对该情节主线的编排足以令受众形成对作品的特定感知，应属于受著作权法保护的表达。而《杏林始祖》中亦选择采用了董奉与县令冲突发展的故事结构，虽然发生冲突的原因不相同，但并不导致近似情节内在逻辑推演关系的根本变化。虽然陈道贵提出县令的故事情节设计来源于民间故事，但在其提供的故事来源中并无类似的故事编排结构。因此，《杏林始祖》上述董奉与县令冲突发展的故事情节在编排及推演上与《董奉传奇》构成相似。 在具体情节的设计上，根据陈元挺主张的内容，对以下几个具体情节进行比对：第一，关于老虎的情节。董奉救治老虎的情节在民间故事中有描述，应属于公有素材，不受著作权法保护。而两个剧本中其他涉及老虎的情节均包括县令欲毁杏林时，老虎为保护杏林扑倒县令。虽然陈道贵提出该情节来源于“虎守杏林”的民间故事，但在民间故事中讲述的内容是老虎守护杏林咬死偷吃杏果的人，而将“虎守杏林”的故事写成县令欲毁杏林、老虎为保护杏林扑倒县令的情节，应属于《董奉传奇》独创、区别于其他作品的情节，《杏林始祖》中的对应情节与之构成相似。第二，大肚女病愈后再度见董奉道谢的情节。由于在民间故事中有董奉救治大肚女、该女子因感恩嫁与董奉的内容，该部分情节应属于公知素材，且陈元挺在《董奉传奇》中并未对此进行显著的独创性安排，无法推断构成《杏林始祖》相关情节的直接来源。 再次，在语言表达和细节设置方面。就语言表达而言，台词是戏剧情节、故事呈现的方式与手段，是作者表达的直接体现。本案涉案双方的剧本均由大量唱词组成，并有很多关于场景和人物的描述，这些内容的表达具有一定的特定性，因此不能简单以语言表述是否相同作为认定相似性的依据，而是应结合特定情节、场景对相关语言表述是否具有独创性进行判断，再对独创性的表达是否构成相同或相似进行认定。本案中，陈元挺指出《董奉传奇》在董奉母子谈婚论娶情节中使用的“娶裙钗”、董奉认为在乱世之中再收诊金会“断生机”的表述、对“乡亲栽杏”的场景描写、在保护杏林时“一棵幼苗一颗心”的相关唱词，在《杏林始祖》中均有相似的表达，而这些表达并不属于常用的表达方式，能够表现陈元挺的独创性，但陈道贵、长乐市大众闽剧团均未对上述相似作出合理解释。而陈元挺提出的两剧在服药半月可以痊愈、邀请董奉当差、乱世尽力救生灵、董奉荣归故里等部分的表述，其语言表达并不具有独创性。在细节设置上，陈元挺特别提出《董奉传奇》中董奉在治疗何良时采用了在腰部“猛击”的治疗手法是其独创的表现手法，在《杏林始祖》中治疗杜刺史的过程也采用了腹部猛击的表达，由于在腹部猛击并不是惯常的医学上的治病方式，该细节设置应属于陈元挺的独创性表达，陈道贵、长乐市大众闽剧团对此处相似也未做出合理解释。 由此可见，《杏林始祖》在董母、甘草、杜总管、胡知县的人物设置，知县与董奉的剧情冲突发展编排，老虎保护杏林的具体情节设计，“娶裙钗”、“断生机”、“乡亲栽杏”、“一棵幼苗一颗心”等语言表达以及“猛击”治病的细节设置，与《董奉传奇》构成实质性相似。虽然不同作者在对同类型题材进行创作的过程中，可能会出现雷同或相似的巧合，但涉案剧目在有限的篇幅内却存在如此多处创作的巧合，已经超出了合理的界限，且陈道贵、长乐市大众闽剧团均未能做出合理解释，故《杏林始祖》与《董奉传奇》剧本的上述相似部分存在抄袭。 关于争议焦点二，侵权责任的认定。陈元挺系《董奉传奇》的著作权人，陈道贵创作的《杏林始祖》剧本对《董奉传奇》剧本存在抄袭，构成侵权。与此同时，由于陈元挺享有《董奉传奇》剧本的著作权，他人基于陈元挺作品的独创性内容进行表演时，需获得其许可并支付报酬。由于《杏林始祖》剧本中包含有陈元挺《董奉传奇》剧本的独创性内容，因此长乐市大众闽剧团未经陈元挺许可进行表演,也构成侵权。关于侵权责任，由于陈元挺已于2018年5月24日亲笔书写《收据》，写明“终止与《杏林始祖》相关纠葛”，本院认为，根据该收据的内容，陈元挺已明确表示与《杏林始祖》产生的所有纠纷就此终止，实际上意味着自2018年5月24日起陈元挺已放弃了再对《杏林始祖》的陈道贵、长乐市大众闽剧团主张侵权责任的权利，这是陈元挺对其自身权利的处分，故其于2018年8月22日就《杏林始祖》提起诉讼要求陈道贵、长乐市大众闽剧团承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的责任，缺乏法律依据，不予支持。至于陈元挺提出《收条》仅是对《杏林始祖》已经发生的侵权行为进行的处理，并不涉及陈道贵、长乐市大众闽剧团之后的侵权行为，但是按照陈元挺所书写的内容，并无要求《杏林始祖》停止使用、表演的内容，而是写明“终止纠葛”，“终止”具有停止、结束的意思，应视为对权利处分作出的终局性意思表示，故不存在陈元挺所称的前后之分，故陈元挺提出的上述主张，不予采纳。 由于本案为侵权诉讼，诉讼请求应当指向陈道贵、长乐市大众闽剧团是否应当承担民事责任，对于侵权行为性质的认定则属于审理中应当查明和认定的内容，因此关于陈元挺要求认定陈道贵、长乐市大众闽剧团侵害其著作权的诉讼请求，一审判决已判决认定部分中予以明确，故不作为判决主文的内容。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陈元挺的全部诉讼请求。案件受理费8800元，由陈元挺负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，陈元挺为《董奉传奇》的著作权人，其合法权益应受法律保护。结合双方当事人的二审主张，本案二审的争议焦点为：1.原审判决是否遗漏陈元挺的第一项诉讼请求。2.原审判决以《收据》认定陈元挺对《董奉传奇》的著作权进行终局性权利处分是否恰当。 关于原审判决是否遗漏陈元挺的第一项诉讼请求的问题。本案中，陈元挺向法院起诉的第一项诉讼请求为：判令陈道贵侵犯其作品《董奉传奇》的改编权、表演权等著作权及邻接权。原审判决对陈道贵是否侵犯陈元挺作品《董奉传奇》的改编权、表演权等著作权进行了分析。由于本案为侵权诉讼，诉讼请求应当指向陈道贵、长乐市大众闽剧团是否应当承担民事责任，对于侵权行为性质的认定则属于审理中应当查明和认定的内容，因此关于陈元挺要求认定陈道贵、长乐市大众闽剧团侵害其著作权的诉讼请求，一审法院在已判决认定部分中予以明确，故不再作为判决主文的内容。鉴于此，本院认为，陈元挺上诉认为一审判决遗漏其第一项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 原审判决以《收据》认定陈元挺对《董奉传奇》的著作权已经进行终局性权利处分是否恰当的问题。陈元挺当庭确认2018年5月24日其出具涉案《收据》一份。陈元挺虽然主张其之所以出具《收据》是对长乐市大众闽剧团在未经陈元挺许可情况下，侵犯《董奉传奇》作品的表演权而支付的表演费。但该《收据》注明，“兹收到长乐市大众闽剧团关于《董剧》早期修改补助一万元整，终止与《杏剧》相关纠葛，此据。收款人陈元挺”，可见，从《收据》内容上看，并未明确是陈元挺针对表演权而进行的收费。该《收据》亦明确表示“终止与《杏剧》相关纠葛”，在陈元挺未提交其他充分证据证明其主张的情况下，原审法院认定陈元挺已明确表示产生的所有纠纷就此终止，并无不当。对陈元挺提起诉讼要求陈道贵、长乐市大众闽剧团承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的请求，不予支持，亦无不当。 至于陈道贵、长乐市大众闽剧团提出的《杏林始祖》和《董奉传奇》不存在雷同，不构成侵权的问题。鉴于陈道贵、长乐市大众闽剧团并未上诉，本院对该问题不再予以审查。 综上所述，陈元挺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由陈元挺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡 伟 代理审判员 孙 艳 代理审判员 曹慧敏 二〇一九年六月十八日 书 记 员 陈 平