福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终4613号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司，住所地福州市晋安区福新路工贸大厦****、十层西北朝向。 负责人：陈鹏飞，经理。 委托诉讼代理人：黄胜红、吴凤燕，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈宝玉，女，1949年8月1日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：夏兴旺，上海沪铭律师事务所律师。 原审被告：陈馨怡，女，1997年3月1日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：陈燕珍（系陈馨怡母亲），住福建省福州市长乐区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司（以下简称人民保险福新公司）因与被上诉人陈宝玉、原审被告陈馨怡机动车交通事故责任纠纷一案，不服福州市长乐区人民法院(2019)闽0182民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人民保险福新公司上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：1.陈宝玉的伤情不符合鉴定时机,且鉴定结论存在主观臆断,一审不予支持其重新鉴定有误。（1）陈宝玉于2018年7月10日受伤随后住院治疗,2018年8月7日出院,2019年12月29日再次入院治疗,2019年1月3日出院。陈宝玉在两次住院之间即2018年10月13日即单方委托鉴定所作鉴定，根据《人体损伤致残程度分级》4.2关于鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”之规定，很明显,陈宝玉在委托鉴定时尚未治疗终结,临床治疗效果也未稳定,不符合鉴定时机要求。（2）原鉴定意见所依据的所有鉴定材料均未经过保险人及被保险人质证并认可,以此单方委托作出的鉴定意见,未免主观。（3）原鉴定意见对于陈宝玉的关节活动度丧失程度完全凭借主观感觉,未说明如何测量并得出具体活动度数据,更未说明计算丧失功能程度的方式,径直认为功能丧失81%,无科学依据。2.一审判决部分赔偿项目金额偏高,请求依法予以调整。（1）营养费:陈宝玉治疗期间存在多项高血压、胆管结石、肝囊肿等非事故伤情的治疗,另行支持营养费3000元偏高,恳请调整为1000元。（2）残疾赔偿金:应以重新鉴定后实际伤残等级为计算标准。（3）精神损害抚慰金:一审认定10000元偏高,应以重新鉴定后实际伤残等级酌定认定。（4）鉴定费:根据交强险保险条例和三者责任险保险范围并不包括鉴定费,且该鉴定意见系陈宝玉单方委托作出,不能作为定案依据,相应的鉴定费亦应由陈宝玉承担。 陈宝玉辩称：其在2018年12月29日住院，仅就伤口皮肤感染进行治疗，与伤残评定关节功能活动度没有关系。2018年12月29日的入院记录也显示术后恢复良好，鉴定时已经治疗终结而且临床效果稳定，上诉人未提交证据证明原鉴定结论有误。相关赔偿项目均符合法律规定，并无不当之处。请二审维持原判。 陈馨怡述称：同意上诉人上诉意见。 陈宝玉原向一审法院起诉请求：请求法院判令被告陈馨怡赔偿陈宝玉医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费等共计201159.5元；前项赔偿金额由人民保险福新公司在交强险及商业险保险责任限额范围承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付；保险赔偿不足部分由陈馨怡赔偿。 一审法院认定事实：2018年7月10日，陈馨怡驾驶（闽Ａ×××××）小型轿车在胜利路附小学校路段在通过人行横道线时，未注意避让行人陈宝玉，致小车撞碰正在通过人行横道线的陈宝玉，造成陈宝玉受伤，事故经长乐市公安局交通警察大队调查、认定：陈馨怡负事故全部责任。在事故发生后，陈宝玉在长乐区医院治疗，后经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，陈宝玉评定为九级伤残。人民保险福新公司承保了闽Ａ×××××小型轿车交强险及第三者责任险，100万元含不计免赔。涉案交通事故发生在保险合同有效期内。事故发生后，人民保险福新公司已为陈宝玉垫付10000元、陈馨怡已垫付5000元。 一审法院认为，关于本案《鉴定意见书》，人民保险福新公司认为“九级伤残”的鉴定结论明显错误。经审查，鉴定机构资质合格、鉴定时距离事故发生已经3个月，陈宝玉病情已经稳定，鉴定机构作出鉴定符合《人体损伤致残程度分级》规范要求，予以采信。一审核定陈宝玉各项损失金额如下：1.医疗费43443元（有病历、发票等为证，予以支持）；2.营养费，有医嘱需加强营养，酌情支持3000元；3.交通费，陈宝玉虽无证据提供，但是其确因受伤前往医院救治，酌情确定800元；4.护理费，136元[49694元（2017年居民服务业平均劳动报酬）÷365天]×（住院）28天+68元（出院后，鉴定机构未载明是否全部依赖护理，酌情予以确定）×32天（鉴定意见出具的天数-住院期间=32天）=5984元；5.住院伙食补助费28天×50元=1400元；6.残疾赔偿金85802元（陈宝玉居住地属于城镇，可参照城镇标准计算）；7.精神损害赔偿金10000元；8.鉴定费2600元；9.残疾器具费338元；10.后续治疗费，待实际发生后另行主张。以上共计153367元（取整）。 陈馨怡驾驶的闽Ａ×××××小型轿车与陈宝玉发生碰撞并致陈宝玉受伤，交警部门已作出责任认定，双方均无异议，依法确认该责任认定书的法律效力，陈馨怡的行为均已构成侵权，存在过错，依法应当按照过错程度承担相应的民事赔偿责任。闽Ａ×××××小型轿车在人民保险福新公司投保交强险和商业第三者责任险，故人民保险福新公司在交强险赔偿项目内赔偿陈馨怡所应当承担的赔偿责任，即交强险医疗费用限额10000元（住院伙食补助费、营养费、医疗费），在伤残赔偿限额项下承担102586元（护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金），即在应交强险赔偿限额内予以赔偿。对于陈宝玉超过交强险赔偿项目的损失，人民保险福新公司承保了涉案车辆的商业险（保险金额为100万元），其应当根据保险合同约定在商业险保险金额内承担赔偿责任，即（陈宝玉损失153367-交强险限额112586元）＝40781元。人民保险福新公司赔偿总额为：交强险112586元＋商业险40781元-已垫付的10000＝143367元（含陈馨怡已垫付的5000元）。对于陈宝玉非医保用药及鉴定费，人民保险福新公司认为不应承担，一审认为，该部分约定属于减轻保险人责任条款，系双方对保险合同的争议，属于另一法律关系，双方可另行通过法律途径解决或提起诉讼。陈馨怡已垫付的费用，人民保险福新公司依照商业保险合同约定应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司应于本判决生效之日起十日内向陈宝玉赔偿医疗费等各项损失计138367元（已扣除陈馨怡垫付的5000元）；二、中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司应于本判决生效之日起十日内向陈馨怡返还5000元；三、驳回陈宝玉的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实未提出异议。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于人民保险福新公司提出一审未予准许重新鉴定有误的有关上诉主张，陈宝玉于2019年12月29日入院治疗，根据本次医疗记录记载，陈宝玉前次治疗术后恢复良好，本次仅就左踝部皮肤和皮下组织局部感染和高血压病进行了治疗，司法鉴定机构亦出具《说明函》对鉴定时机、关节活动度计算等进行了详细说明，均有事实和规范依据，故对人民保险福新公司的该项上诉主张不予支持。陈宝玉因本起事故构成九级伤残，一审判决的营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金均符合法律规定，亦属合理，故对人民保险福新公司有关该节的上诉主张不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。一般而言，鉴定是查明受害人损失的必经程序，鉴定费用也必然产生，人民法院经质证采纳的鉴定，不以保险公司是否同意为前提，经人民法院采纳的鉴定产生的鉴定费用由保险公司负担符合上述法律规定，故对人民保险福新公司提出不应承担鉴定费的有关上诉主张不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4070元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 林 峰 审判员 纪得军 二〇一九年六月二十五日 书记员 涂腾香 附：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。