河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终2830号上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河三路**。法定代表人：陈进雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司安阳分公司，，住所地安阳市北关区灯塔路办事处负责人：孙云田，该分公司经理。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙云田，男，1970年4月1日出生，汉族，现住安阳市。委托诉讼代理人：高新，河南鼎维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿有伍，男，1969年5月30日出生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：刘红科，男，1962年11月24日出生，汉族，住滑县，系滑县传统文化促进会推荐。上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）、赤东建设集团有限公司安阳分公司（以下简称赤东安阳分公司）、孙云田因与被上诉人耿有伍建设工程合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院2018年5月25日（2017）豫0527民初4190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日作出（2018）豫05民终3307号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。河南省内黄县人民法院另行组成合议庭作出（2018）豫0527民初5427号民事判决，赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田仍不服判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人耿有伍的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法。两次合议庭庭审时宣布的成员不一致。李某与本案的裁判结果有重大利害关系，应追加李某为本案被告，而不能让其作为证人进行作证，法院对其证言予以采信明显错误。重审期间，耿有伍提供的转账记录是将2015年7月11日的30万元和2015年7月24日40万元转给了李某，另有30万元为现金，并不能证实款项的来源，李某未提供其取款记录，耿有伍提交的保证金收条是变造孙云田签名，后为避免辨别真伪，露出马脚，又变为没有收款人签名的收条。承包价款，无论是根据合同还是确认单，均明确以业主审计审核为准，上诉人仅是根据业主审核的结果讲提税费，孙云田虽在该单上签名，但已予备注和声明，前后一致，符合实情，耿有伍自书的数量不足为证。2017年2月10日的《工程委托付款协议》是在李某胁迫和欺骗引诱下行为的，一审判决以该协议作为欠款凭证错误，适用法律错误。耿有伍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。被上诉人交纳100万元保证金的事实清楚，并有上诉人孙云田出具的收据，对内黄东环路缘石数量确认单和2017年2月10日《工程委托付款协议》都是孙云田本人签字确认的，其对上述事实均予以认可，至于李某与孙云田之间的关系是其两人之间的事，李某是代表孙云田，孙云田给其出具有委托书，故没有追加李某参加本案诉讼的必要，请求依法驳回上诉，维持原判。耿有伍向一审法院的起诉请求：1、判令被告支付原告1000000元的履约保证金及利息；2、支付原告工程款714222.4元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月25日，被告赤东安阳分公司与原告签订了路缘石、人行道块砖承包合同。根据合同约定，被告将其中标的内黄县东环路、南环路、南北快速通道路缘石、人行道块砖工程转包由原告耿有伍承包施工。根据证人李某证言，被告赤东安阳分公司于2014年7月18日全权委托李某处理内黄县2014年重点城建（道路路网BT模式）建设项目事宜和贷款事项，包括本案的施工工程。合同签订前，原告通过李某向被告孙云田缴纳保证金1000000元，之后签订合同进行施工，原告在施工过程中，因其他原因经双方协商终止承包合同。2017年2月10日原告、其他案外人与被告赤东建设集团有限公司安阳分公司及负责人孙云田签订工程委托付款协议书，协议书中载明，内黄县道路路网BT模式二标段的工资款、工程款、保证金、损失费等，其中包括原告耿有伍保证金1000000元、工程款714222.4元、损失费200000元，合计1914222.4元，委托由案外人李某支付，委托付款协议未实际履行。被告孙云田原一审中认可保证金收到条由其书写，但称未收到保证金。2016年6月24日至12月9日被告分四次给付原告工程款合计80000元，剩余工程款634222.4元及保证金1000000元、利息未付。原告提供的路缘石数量确认单，被告孙云田认可其签名，但称以实际最后结算量为准。原告耿有伍于2018年4月28日向原审法院提出财产保全申请，要求对被告孙云田名下的车辆车牌号为粤Ｂ×××**大众途观轿车（该车价值100000元）予以保全。原审法院于2018年4月28日作出（2017）豫0527民初4190-1号民事裁定书，裁定将被告孙云田名下的车辆车牌号为粤Ｂ×××**大众途观轿车（该车价值100000元）予以保全。原告为此支付申请费1020元。一审法院认为，关于原告请求的714222.4元工程款问题，原告提供的《路缘石、人行道块砖承包合同》、数量清单及确认单、委托付款协议等证据，以上证据可以证明被告欠原告工程款714222.4元的事实。被告辩称，数量清单及确认单上的数量是预算量，应以实际结算量为准。经查，双方终止合同后，对原告所完成的工作量进行结算确认，不存在预算量的问题，且双方在2017年2月10日的工程委托付款协议中对欠原告的工程款、履约保证金的数额已明确载明。综上所述，原告请求的714222.4元工程款符合双方约定和本案的实际，被告应当承担偿还责任，被告已支付的80000元应从工程款中扣减,被告应支付原告下剩工程款634222.4元。关于原告请求的1000000元履约保证金及利息问题，原告提供的承包合同、工程量数量确认清单、履约保证金收据、工程款委托付款协议书，证人李某证言，上述证据，相互印证，形成完整的证据链条，可以证明被告已收到原告的履约保证金1000000元，并承担路缘石数量确认时2016年3月23日即双方约定月息2分的利息。证人李某与原告无特殊关系，其证言可以作为认定本案事实的依据，被告赤东公司及安阳分公司对证人李某的辩称理由不能成立，不予采纳。关于被告孙云田辩称2017年2月10日多方签订的工程委托付款协议书在胁迫下签订，被告孙云田陈述签订该协议两个月后报案未果，其辩称不予采信，故对被告赤东建设公司调取该报案证据的申请不予准许。关于本案的责任主体问题，被告赤东安阳分公司系被告赤东公司的分公司，故应当由二被告共同承担偿还责任。被告孙云田对本案债务应否承担责任的问题，孙云田作为赤东安阳分公司的负责人，其在工程量确认单、委托付款协议书、履约保证金收条等相关凭证上签字，履行的是职务行为，所产生的后果应由赤东安阳分公司承担。因此，原告要求孙云田承担责任，于法无据，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赤东建设集团有限公司、赤东建设集团有限公司安阳分公司应于本判决生效之日起十日内给付原告耿有伍工程款人民币634222.4元；二、被告赤东建设集团有限公司、赤东建设集团有限公司安阳分公司应于本判决生效之日起十日内返还原告耿有伍履约保证金1000000元，并承担自2016年3月23日起至还清款之日止按月息2分计算的利息；三、驳回原告耿有伍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20228元，申请费1020元，共计21248元。原告负担720元，被告赤东建设集团有限公司、赤东建设集团有限公司安阳分公司共同负担20528元。二审期间，上诉人赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田均没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人赤东公司、赤东安阳分公司对孙云田代表赤东安阳分公司与被上诉人耿有伍签订《路缘石、人行道块砖承包合同》事实的真实性不持异议，也对耿有伍实际施工安装完成的内黄东环路缘石工程量并由孙云田签字确认的事实予以认可。赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田主张孙云田没有收到保证金和其向耿有伍出具的路缘石数量确认单仅是双方进行的工程预算数量而非最终进行结算依据的理由不能成立，与孙云田2016年3月23日对《给赤东公司安装内黄东环路缘石数量确认》、《工程委托付款协议书》等多份手续中均显示有具体保证金数额及相应工程款数额的事实不符，孙云田关于保证金收条中没有其本人签字的陈述与其在2017年9月6日起诉耿有伍扣车纠纷一案中所陈述的事实不符，也与其在原审法院第一次庭审中的陈述不符，故本院对孙云田关于保证金收条上没有其本人签字的陈述不予采信。本案中，由于耿有伍围绕其诉讼请求所提供的证据能够相互印证，较赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田所举证据及辩解理由具有明显的证据优势和证明效力，故赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田上诉称一审判决依据上述证据进行裁判错误的理由不能成立，本院不予支持。孙云田主张其在《工程委托付款协议》上签名是受胁迫和欺骗引诱下所为的理由、证据不足，也与其事实的行为表现不符，本院不予采信。因孙云田认可其向李某出具过委托书的事实，一审判决认为没有必要追加李某参与本案诉讼并无不当，同时，一审法院在庭审前向各方当事人已经明确告知了合议庭成员组成情况，各方当事人均未提出异议，赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田上诉称一审法院合议庭组成人员不一致，程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赤东公司、赤东安阳分公司、孙云田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20528元,由上诉人赤东建设集团有限公司、赤东建设集团有限公司安阳分公司、孙云田共同负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  张利平审判员  彭立辉二〇一九年六月二十一日书记员  王小璐