河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终4039号上诉人（原审原告）：王会鸣（曾用名王鹏），男，1993年4月11日出生，汉族，户籍所在地沧州市献县，现住沧州市运河区。委托诉讼代理人：王忠学（王会鸣之父），男，汉族，1970年3月1日出生，住献县。被上诉人（原审被告）：靳树江，男，1989年12月28日出生，汉族，住沧州市新华区。委托诉讼代理人：张佳丽，河北铭鉴律师事务所律师。上诉人王会鸣因与被上诉人靳树江建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2018）冀0921民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭庭进行了审理。本案现已审理终结。王会鸣上诉请求：1、请求二审法院依法改判靳树江向王会鸣支付工程款22250元或发回重审本案；2、本案一审、二审诉讼费用由靳树江承担。事实和理由：一、一审法院没有认定涉案工程已经完工并已经交付使用这一事实属于认定事实不清。一审中王会鸣提交的视频资料完全可以证明王会鸣所建设的钢结构车间已经完工并投入使用，一审判决书中并没有释明对争议证据的认定意见和理由，只是一句“根据庭审及双方提交证据，一审法院无法核实。”潦草带过，并没有释明哪些证据予以采信，哪些证据不予采信，采信与否的理由是什么，一审法院没有认定涉案工程完工并已经交付使用这一事实属于认定事实不清。二、一审程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审本案。王会鸣在收到一审判决后才得知，一审审判员靳增全与靳树江是同村关系。根据相关法律规定，这种特殊利害关系，会影响本案的公正审理，主审法官应当自行回避，主审法官没有自行回避并作出不利于上诉人的判决属于程序违法。靳树江答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，二审法院应依法维持原判。王会鸣在一审未提交充足证据证明涉案工程已经完工并经竣工验收，但靳树江在一审中已经提交工程现场视频、照片及相关证人出庭作证，足以证明涉案工程彩板未安装完。且靳树江不欠上诉人22250元，仅剩9635元工程款应待工程全部完工后达到结算条件。2.靳树江与一审法官并非同村关系，靳树江系新华区黄河东路代家坟村村民，不知道一审法官户籍是哪里的，且同村关系也不是法官回避的适用情形。一审法院程序合法，二审法院应依法维持原判。王会鸣向一审法院起诉请求：1、依法判令靳树江向王会鸣支付拖欠的工程款22250元；2、诉讼费用由靳树江承担。事实与理由：2018年6月26日，王会鸣与靳树江签订一份工程承包合同，王会鸣负责康洁消毒餐具配送中心车间制作安装工程，合同约定工程款85000元。竣工验收后，靳树江仅支付给王会鸣工程款62750元，尚欠工程款22250元。经王会鸣多次追要，靳树江拒绝给付剩余工程款。现王会鸣起诉至法院，要求靳树江给付。靳树江辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，二审法院应依法维持原判。1、王会鸣在一审未提交充足证据证明涉案工程已经完工并经竣工验收，但靳树江在一审中已经提交工程现场视频、照片及相关证人出庭作证，足以证明涉案工程彩板未安装完成，且靳树江不欠王会鸣22250元，仅剩9635元工程款应待工程全部完工后达到结算条件。2、靳树江与一审法官并非同村关系，靳树江系新华区黄河东路代家坟村村民，不知道一审法官户籍是哪里的，且同村关系也不是法官回避的适用情形。一审法院程序合法，二审法院应依法维持原判。王会鸣为证实主张提交以下证据予以证实：1、2018年6月26日王会鸣与靳树江签订的工程承包合同，用于证实靳树江未按照合同约定给付工程款；2、视频资料一份，用于证实该工程已经完工。靳树江对王会鸣提交证据质证意见为：对合同签订的真实性予以认可，但对王会鸣提交视频证明完工的事实不予认可，称王会鸣提交视频中可以看出工程未实际完工。靳树江为证实主张提交以下证据予以证实：1、视频资料一份、照片14张，用于证实该工程未实际完工；2、工程实际房主路某书写未完工材料一份。3、证人刘某、李某出庭作证，证实靳树江除去微信转账另行给付王会鸣现金10000元的事实。4、票据3张，用于证实靳树江受王会鸣所托，在施工过程中购买建筑材料，为此垫付2165元。王会鸣对靳树江提交证据的质证意见为：对王会鸣所提交证据均不予以认可，并称该工程已实际完工且已交付使用，剩下的只是质量存在小问题，都是维修的义务之内。一审法院认定事实：路某建车间，靳树江承包该工程，由于靳树江当时没有时间，于是将该工程承包给了王会鸣，双方并签订了工程承包合同。以上事实有工程承包合同，王会鸣、靳树江当庭陈述等予以证实。一审法院认为，王会鸣、靳树江签订的工程承包合同系双方真实意思表示，且双方在庭审中均予以认可，故一审法院对该承包合同的真实性予以确认。王会鸣主张靳树江仍欠王会鸣工程款22250元未给付，靳树江对此不予认可，并申请证人出庭作证，该两名证人证实靳树江曾给付王会鸣现金10000元，虽王会鸣对此不认可，但未提交其它证据予以证实，靳树江另提交票据三张证实为该工程垫付购买材料款2165元，王会鸣不予认可，亦未提交其它证据证实其主张。王会鸣主张工程已经完工，靳树江对此不予认可，另提交房主路某书写未完工材料一份予以证实，王会鸣在诉状中明确表明该工程经竣工验收后，靳树江尚欠王会鸣工程款22250元，但根据庭审及双方提交证据，一审法院无法核实该工程是否实际已经完工并经验收，王会鸣也未提交相关证据证实其主张。根据相关法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回王会鸣的诉讼请求。案件受理费178元，由王会鸣负担。二审审理中，王会鸣提交以下证据：1、照片和视频，证明工程已经完工，并且工程至今一直在使用中。2、张家林的证人证言，证明从进场到干活大约干了两个月的时间，时间是去年七、八月份，现在工资没有结清。靳树江质证称：1、对于视频和照片的证据三性均不认可，其应提供原始载体，照片和视频并没有呈现原始的拍摄载体，单纯从照片和视频显示的内容来看，也不能证明工程完工并投入使用了。照片和视频均是拍摄大概情况，细节问题并未体现，且工程是对院子进行的彩钢板，封的是院子，是发包人进出家门的必经通道，不存在擅自使用的情况。上诉人拍得天窗带阳光板的一块显示不出活是否干完，一审我们提交的照片显示阳光板没有完活。人家自己原来有车间，建设院子的目的是为了当车间，现在活没有完工，现在只能在里面的车间干活，该院子没有使用，没有封院子的时候也是在该院子里进出、放电动车，视频不能显示活已经完工并投入使用。2、对张佳林的证人证言不予认可，证人自述与被上诉人系员工与老板的关系，存在利害关系，且作证过程中前言不搭后语，陈述模棱两可，证言不具有真实性。靳树江申请证人路某出庭作证，证言主要内容证明王会鸣给其做的彩钢板顶子现在还未完工；另证明其曾在自家院门口给靳树江钱（1万元），靳树江转手就给了王忠学。王忠学质证称：证人的证词给了我1万元现金这是从来没有的事情，我们从签订合同那天起都是微信支付转账，都是要经过我们签收，我们按照合同规定买建筑材料，靳树江付钱通过微信，没有付过现金。对方说证人证明未完工多处漏水，工程到现在为止一年多是难免的，存在的只是维修问题，不是具体的未完工问题。况且，我们的合同约定过付款方式。我提交的视频、照片足以证明该车间屋顶已经完工，从人员入住，车辆入住，正常生产证明该工程已经完工，从未停止使用。本院经审理查明，2018年6月26日，靳树江（甲方）与王会鸣（乙方）签订工程承包合同，双方约定工程造价10.5万元，付款方式约定为：本案合同签订生效后，甲方按合同造价的30%作为预付备料款支付给乙方，钢梁进场付30%，主钢安装完成付20%，彩板安装完成付清余款20%；双方各自承包的责任和义务约定：…乙方负责本工程的制作安装，因使用材料不合格，制作不合理造成的损失由乙方自行承担，因施工不当造成的人员伤亡由乙方自行承担，工程质量必须符合规定，本工程质保期为一年，在质保期内出现的质量问题（认为除外），乙方负责无偿修理或返工。一审审理中，双方均认可合同约定的工程款为85000元。王会鸣认可靳树江已给付其工程款62750元，上述款项均是微信支付；王会鸣向一审法院起诉要求靳树江给付其剩余工程款22250元，靳树江抗辩因王会鸣工程未完工，工程存在质量问题，不应给付上述工程款。本院认为：依据2018年6月26日靳树江与王会鸣签订的工程承包合同，王会鸣对康洁消毒餐具配送中心进行彩钢安装，双方对工程款数额为85000元、靳树江已通过微信方式支付王会鸣工程款62750元无异议，靳树江应给付王会鸣剩余工程款。靳树江主张工程尚未完工，一审中对该主张依据的事实提交了视频资料、路某书写的视频录像中证实的内容证据，二审审理中路某到庭作证的证人证言；因上述内容应系工程质量问题，如上述工程质量存在问题，靳树江可依据工程承包合同，另行主张权利，本案不予涉及。靳树江主张除已给付的62750元工程款外，其另行给付王会鸣10000元现金，一审中申请证人刘某、李某到庭作证，证明10000元现金给付王会鸣的事实；二审中靳树江申请证人路某到庭作证，证明10000元现金给付靳树江，靳树江转手给付王忠学的事实；王会鸣对证人证言不予认可，因证人证言陈述的10000元现金给付对象（王会鸣或王忠学）存在矛盾，且仅有证人证言没有其他证据予以作证，即现有证据不足以证明靳树江给付王会鸣10000元现金的事实；靳树江该抗辩理由，事实依据不足，本院不予采信。经本院审查，一审法院审理案件程序合法，王会鸣上诉主张一审法院审理案件程序违法，本院不予支持。综上所述，王会鸣的上诉请求成立，应予以支持。一审法院认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省沧县人民法院（2018）冀0921民初2676号民事判决；二、靳树江于本判决生效之日起十日内给付王会鸣工程款22250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费178元，二审案件受理费356元，均由靳树江负担。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  胡希荣审判员  王兰英二〇一九年六月二十七日书记员  张 晔