甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终428号上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司。住所地上海市静安区江场西路****。法定代表人：林建雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白银区刘闯永和豆浆店。住所地甘肃省。住所地甘肃省白银市白银区名仕家苑（王岘东路**）经营者：郑永思。委托诉讼代理人：李潇冉，兰州黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝亚丽，兰州黄河律师事务所律师。上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）因与上诉人白银区刘闯永和豆浆店（以下简称刘闯永和豆浆店）商标权权属、侵权纠纷一案，不服白银市中级人民法院(2018)甘04民初112号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人弘奇永和公司委托诉讼代理人张应军，上诉人刘闯永和豆浆店委托诉讼代理人李潇冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘奇永和公司上诉请求：1、请求撤销白银市中级人民法院（2018）甘04民初112号民事判决第二项、第三项；2、请求改判刘闯永和豆浆店赔偿因其侵权行为给弘奇永和公司造成的经济损失80000元（含弘奇永和公司为制止侵权行为所支付的合理费用4200元）；3、一、二审诉讼费用由刘闯永和豆浆店承担。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，一审酌情判定刘闯永和豆浆店赔偿弘奇永和公司经济损失及合理开支共计10000元明显过低，应当予以改判。首先，本案弘奇永和公司因被侵权的损失难以确定。其次，弘奇永和公司在一审中共提交了三份《特许经营合同书》用于证明涉案商标的许可使用费为100000元，而在三份《特许经营合同书》中的第四十二条第一款均明确约定商标使用费为100000元，且其中两份合同还是与甘肃省内的加盟商签订，对本案具有较强的参考性，应当作为确定侵权赔偿数额的依据。第三，刘闯永和豆浆店明确知晓其被授权许可的是“刘闯永和”商标，而非“永和豆浆”商标，且“刘闯永和”商标与上诉人的“永和豆浆”存在明显的不同，但刘闯永和豆浆店却在实际经营中有意识的只使用“永和豆浆”、“台湾永和豆浆大王”等文字标识，足以证明刘闯永和豆浆店的行为在其主观上明显就是要借助弘奇永和公司“永和豆浆”商标的影响力达到吸引消费者，进而获取盈利的目的，属于恶意侵权。因此，一审判决未按照法律规定判决，以致判决数额极低，二审法院应当依法予以纠正。二、一审判决未考虑到弘奇永和公司的“永和豆浆”商标品牌价值，认定的赔偿数额过低，不利于维持正常的市场秩序。首先，商标最基本的功能就是标识产品来源。只有对注册商标依法保护，作为商标权利人才有动力依靠建立商标品牌来占领市场，并通过持续的品牌宣传、推广及商品或服务质量的维护提升使其品牌价值持续增强。其次，弘奇永和公司为维护其“永和豆浆”的商标知名度、品牌的价值、商标的显著性等，在甘肃各地进行调查、取证以及诉讼，花费的维权成本巨大。第三，侵害商标权的行为，不仅会给权利人造成损害，更会给广大消费者等相关公众的合法权利造成损害。第四，近年来，知识产权在推动我国的经济持续健康发展发挥着越来越重要的作用，而我国也在大力加强知识产权的保护工作。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请二审法院判如所请。刘闯永和豆浆店答辩称：一、弘奇永和公司不能依据其图文组合商标对于“台湾永和”、“台湾永和快餐大王”、“永和快餐”独占使用，且弘奇永和公司商标不具备在全国范围内的影响力。弘奇永和公司被授权的商标均为图文组合商标，应当整体予以保护。涉案商标中“永和豆浆”虽为商标的呼叫部分，但是显著性较弱，因为“永和”文字注册商标众多，并非弘奇永和公司专属，“豆浆”是通用名称，“稻草人”图案已经成为“图+文字”的显著部分，弘奇永和公司商标中的主体部分应认定突出使用“稻草人”图案。弘奇永和公司不能依据其组合商标对于“台湾永和”、“台湾永和快餐大王”、“永和快餐”独占使用。并且“永和豆浆”四个字系独立的注册商标，并非是涉案商标的近似商标，而弘奇永和公司并未享有“永和豆浆”文字商标注册人的合法授权，刘闯永和豆浆店亦未使用与其“稻草人”相同或近似的图形，因此并未侵犯弘奇永和公司的商标专用权。另外，依据商标法司法解释，认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度等，刘闯永和豆浆店认为弘奇永和公司在一审中提交的证据无法达到证明其商标在全国范围内产生巨大影响力的证明力，因此弘奇永和公司未得到“永和豆浆”文字商标权利人的授权许可，其不能依据组合商标就对上述文字独占使用。刘闯永和豆浆店在经营过程中也未突出使用“永和豆浆”字样，不构成商标法意义上的使用。二、刘闯永和豆浆店系“刘闯永和”加盟店，并无主观恶意，不应承担赔偿责任。刘闯永和豆浆店于2017年10月30日经甘肃刘闯永和餐饮管理有限公司授权后加盟“刘闯永和”品牌开始对外营业，且刘闯永和豆浆店门头及吧台均标注了“刘闯永和”的老人头标识，其并无主观故意导致消费者无法区分商品服务及来源。且弘奇永和公司提供的《特许经营合同》系其单方提供，证明力本就较弱，品牌加盟费系三年20万元，其中包括三年10万元的商标使用费。综上，刘闯永和豆浆店在经营过程中主要以“永和快餐”对外营业，已经尽到了合理注意的义务，主观上并无故意导致消费者无法区分商品服务及来源，因此不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回弘奇永和公司的诉讼请求。刘闯永和豆浆店上诉请求：1.请求撤销白银市中级人民法院（2018）甘04民初112号民事判决；2.请求二审法院发回重审或依法改判；3、一、二审诉讼费用均由弘奇永和公司承担。事实和理由：首先，一审法院依据弘奇永和公司的图文组合商标认定刘闯永和豆浆店存在侵害弘奇永和公司商标专用权的行为属于事实认定不清。其次，刘闯永和豆浆店在一审中对于弘奇永和公司证明其品牌影响力的第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，一审法院对此未审查清楚的情况下予以认定并作出判决，应属不当。最后，刘闯永和豆浆店系“刘闯永和”加盟店，在经营过程中已经尽到合理注意的义务，不构成对弘奇永和公司商标专用权的侵犯。综上，一审法院事实认定不清，请求二审法院发回重审或依法改判。弘奇永和公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚、正确，并无不妥。1、刘闯永和豆浆店在案涉服务中使用“永和豆浆”这一体现弘奇永和公司商标呼叫功能部分时，造成相关公众混淆、误认是必然的。2、刘闯永和豆浆店对商标是否构成近似的比对方式不符合法律规定，刘闯永和豆浆店所使用的标识与弘奇永和公司注册商标构成近似，构成弘奇永和公司注册商标专用权的侵犯。3、弘奇永和公司提交的证明“永和豆浆”品牌影响力的证据均真实存在、来源合法，且与本案极具关联性，一审法院对该证据予以认定，既符合法律规定，更符合客观事实。4、刘闯永和豆浆店属于恶意侵权，应当承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误，致判决赔偿数额极低，对弘奇永和公司显失公平。弘奇永和公司向一审法院起诉请求：1、判令刘闯永和豆浆店立即停止侵犯弘奇永和公司第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标的侵权行为；2、判令刘闯永和豆浆店销毁所有含有与弘奇永和公司前述注册商标相近似的“永和豆浆”物品及装饰等；3、判令刘闯永和豆浆店赔偿因其侵权行为给弘奇永和公司造成的经济损失80000元（含弘奇永和公司为制止侵权行为所支付的合理费用，其中：调查取证费400元、公证费800元、律师费3000元）；4、诉讼费用由刘闯永和豆浆店承担。一审法院认定的事实：“永和豆浆”品牌是1982年由台湾弘奇食品有限公司创立，2009年12月在上海正式成立永和食品(中国)有限公司，后更名为永和食品(中国)股份有限公司。永和食品（中国）股份有限公司于2012年1月14日经国家工商总局商标局核准在第43类注册第4033258号“”商标，核定使用的服务为：餐馆，自助餐馆、餐厅等；于2014年2月28日经国家工商总局商标局核准在第43类注册第5344572号“”商标，核定使用的服务为：自助食堂、餐馆、餐厅、快餐馆等；于2014年4月7日经国家工商总局商标局核准在第43类注册第9862735号“”商标，核定使用的服务为：自助食堂、餐馆、餐厅、快餐馆、饭店等。2016年6月27日，弘奇永和公司经永和食品（中国）股份有限公司授权取得前述三个注册商标在中国大陆地区的独占许可使用权，授权期限为2014年4月7日至2024年2月27日，并被许可有权以自己的名义对侵犯前述三个注册商标的侵权行为进行维权。刘闯永和豆浆店为个体工商户，经营范围为餐饮服务。刘闯永和豆浆店在其店面门头使用“台湾永和豆浆大王”、“永和快餐”的标识，店门口的门帘上使用“永和豆浆”的标识，店门的推手处使用“永和快餐”的标识，在收银台后面的餐单价目挂图中使用“台湾永和快餐大王”的标识，店内装饰装潢使用“永和豆浆”的标识，店内餐具上使用“台湾永和豆浆”的标识，在其所用的塑料袋上使用“永和快餐”的标识，在销售的豆浆饮品的包装盒上使用“永和豆浆”的文字标识。另刘闯永和豆浆店在美团外卖网页以“永和快餐”的标识进行宣传、售卖。一审法院认为，经商标注册人许可，弘奇永和公司对涉案商标享有独占使用的权利，故其有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中刘闯永和豆浆店在其店面门头使用“台湾永和豆浆大王”、“永和快餐”的标识，店门口的门帘上使用“永和豆浆”的标识，店门的推手处使用“永和快餐”的标识，在收银台后面的餐单价目挂图中使用“台湾永和快餐大王”的标识，店内装饰装潢使用“永和豆浆”的标识，店内餐具上使用“台湾永和豆浆”的标识，在其所用的塑料袋上使用“永和快餐”的标识，在销售的豆浆饮品的包装盒上使用“永和豆浆”的文字标识。另刘闯永和豆浆店在美团外卖网页以“永和快餐”的标识进行宣传、售卖。上述对“永和豆浆”标识的使用行为会使相关公众在接触其店铺时，首先观察到的是“永和豆浆”标识，由此产生对该标识足够的注意力，误以为“永和豆浆”为该店的注册商标，从而产生该店铺的餐饮服务与涉案商标核定使用的餐饮服务来源相同的混淆，刘闯永和豆浆店辩称其已注册“刘闯永和”，但其实际使用中，大量使用非刘闯永和商标，而使用了永和豆浆，故应认定刘闯永和豆浆店已构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于弘奇永和公司主张的赔偿损失数额，因其未能举证证明因侵权行为遭受的实际损失，综合考虑被告侵权行为的性质、侵权期限、被侵害商标的知名度及弘奇永和公司为制止上述侵权行为的合理支出等因素，酌情认定刘闯永和豆浆店赔偿弘奇永和公司各项损失共计10000元。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、白银区刘闯永和豆浆店立即停止侵犯上海弘奇永和餐饮管理有限公司独占使用的第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标专用权的行为，停止使用所有含与前述注册商标相近似的“永和豆浆”物品及装饰等；二、白银区刘闯永和豆浆店于本判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失10000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元，弘奇永和餐饮管理有限公司负担800元，刘闯永和豆浆店负担1000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查证的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘闯永和豆浆店是否侵犯了弘奇永和公司商标专用权；二、一审法院判决赔偿数额是否适当。1关于刘闯永和豆浆店是否侵犯了弘奇永和公司商标专用权的问题。2016年6月27日，弘奇永和公司经永和食品（中国）股份有限公司授权取得案涉的第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”三个注册商标在中国大陆地区的独占许可使用权，授权期限为2014年4月7日至2024年2月27日，并被许可有权以自己名义对侵犯前述三个注册商标的侵权行为进行维权。三个注册商标均为图形加文字商标，都含有原创的“豆宝”卡通头像和“永和豆浆”四个文字。无论从文义还是图形的组合，均具有独创性和显著性。而“永和豆浆”文字系三个注册商标体现呼叫功能的显著部分，也是弘奇永和公司作为餐饮服务提供商区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。刘闯永和豆浆店作为个体工商户，经营范围为餐饮服务。刘闯永和豆浆店在其店面门头使用“台湾永和豆浆大王”、“永和快餐”的标识，店门口的门帘上使用“永和豆浆”的标识，店门的推手处使用“永和快餐”的标识，在收银台后面的餐单价目挂图中使用“台湾永和快餐大王”的标识，店内装饰装潢使用“永和豆浆”的标识，店内餐具上使用“台湾永和豆浆”的标识，在其所用的塑料袋上使用“永和快餐”的标识，在销售的豆浆饮品的包装盒上使用“永和豆浆”的文字标识，在美团外卖网页以“永和快餐”的标识进行宣传、售卖，均实际发挥着识别服务来源的作用，为商标性使用。以上行为使相关公众施以一般注意力时容易产生混淆、误认。同时，弘奇永和公司“永和豆浆”商标经多年的宣传和使用，在餐饮服务行业上已经形成了较高知名度。相关公众看到“永和豆浆”、“台湾永和”以及“台湾永和豆浆”时，即会与弘奇永和公司的“永和豆浆”餐饮品牌形成联系，从而认为刘闯永和豆浆店与弘奇永和公司存在特定的联系。即便刘闯永和豆浆店使用的标识与弘奇永和公司的注册商标存在些许差异，但这种细微的差异并不会降低相关公众混淆的情形。另外，刘闯永和豆浆店辩称其系“刘闯永和”加盟店，被授权使用的商标为“刘闯永和”，然而在案件一、二审审理过程中，刘闯永和豆浆店未举证出一处在经营中规范使用“刘闯永和”商标的地方，也从反方面佐证其属于恶意侵权。综上，刘闯永和豆浆店侵犯了弘奇永和公司商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。2关于一审法院判决赔偿数额是否适当的问题。我国《商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”该条第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”关于弘奇永和公司实际损失，本案因刘闯永和豆浆店的侵权行为给弘奇永和公司造成的实际损失无相关证据证明，无法确定。关于刘闯永和豆浆店所获利益，从弘奇永和公司提供的证据保全公证书可以看到，刘闯永和豆浆店使用有电子收银系统，而该系统理应完整记录刘闯永和豆浆店的销售情况，从而说明其实际获利情况。刘闯永和豆浆店有能力举证证明其获利情况，而并未提供。关于弘奇永和公司所举证据，其提供的商标许可使用费相关证据，在特许经营合同中注明包括10万元的商标使用费，但未注明特许使用的具体商标，且商标使用期限不明确，故亦不宜据此确定判赔数额。在以上情况下，本院综合考虑弘奇永和公司的“永和豆浆”商标品牌价值和知名度、刘闯永和豆浆店侵权行为的主客观状态、侵权期限、弘奇永和公司为制止上述侵权行为的合理支出等因素，并酌情参考弘奇永和公司主张及有关证据，认为一审判决赔偿10000元，数额明显偏低，调升为刘闯永和豆浆店赔偿弘奇永和公司各项损失共计30000元。综上所述，刘闯永和豆浆店的上诉理由不能成立，应予驳回；弘奇永和公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：1维持白银市中级人民法院（2018）甘04民初112号民事判决第一项。即，“白银区刘闯永和豆浆店立即停止侵犯上海弘奇永和餐饮管理有限公司独占使用的第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标专用权的行为，停止使用所有含与前述注册商标相近似的“永和豆浆”物品及装饰等”；二、撤销白银市中级人民法院（2018）甘04民初112号民事判决第二项、第三项；三、变更白银市中级人民法院（2018）甘04民初112号民事判决第二项为：“白银区刘闯永和豆浆店于本判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失30000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）”。四、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，弘奇永和餐饮管理有限公司负担500元，刘闯永和豆浆店负担1300元。二审案件受理费1600，弘奇永和餐饮管理有限公司负担300元，刘闯永和豆浆店负担1300元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 窦桂兰审判员 宋 巍 二〇一九年六月二十六日书记员 刘志斌