贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0602民初453号原告：杨红，男，1977年11月21日出生，苗族，贵州省铜仁市人，无职业，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：胡兴兵，贵州思嘉律师事务所律师，特别授权。被告：谢小东，男，1978年2月1日出生，汉族，贵州省思南县人，无职业，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：杨度，贵州勇创律师事务所律师，特别授权。被告：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区狮峰路**。法定代表人：余晓明，该公司总经理。原告杨红与被告谢小东、贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨红及其委托诉讼代理人胡兴兵、被告谢小东的委托诉讼代理人杨度到庭参加诉讼。被告宏科公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案经缺席审理，现已审理终结。原告杨红向本院提出诉讼请求：1、判令被告谢小东立即支付原告杨红工程款人民币120945.70元（以下币种均为人民币），被告贵州宏科建设工程有限公司承担连带支付责任；2、诉讼费由二被告承担。庭审中，原告明确其第一项诉讼请求中的“贵州宏科建设工程有限公司”为本案被告宏科公司。事实和理由：被告宏科公司将其承建的九龙小区5号楼附属工程转包给被告谢小东施工建设。2015年1月5日，杨某、孟生成与杨红签订《协议》，约定杨某、孟生成将九龙小区5号楼内外抹灰、卫生清扫、地、地面混凝土平整等主体工程部分分包给杨红施工后，被告谢小东与原告杨红达成口头协议，约定由杨红完成该5号楼附属工程的施工。原告杨红按照与被告谢小东的约定将九龙小区5号楼的附属工程施工完毕，并验收合格。被告谢小东一直未支付工程款，至今尚欠原告工程款120945.70元未予支付。按照原告与被告谢小东达成的约定，左后面小车库与桥梁合计45000元；杂工：地：地平类4967㎡，单价30元/㎡，粉垱墙156.80㎡，单价12元/㎡；地；地平类垱墙合计16790.70元；回填、打扫卫生、打泡沫等用工合计48430元，补窗户用工合计10725元。经原告多次向被告谢小东催收未果，且被告宏科公司系九龙小区5号楼的承建方，该公司理应对工程款承担连带支付责任。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，提出前述诉讼请求。被告谢小东辩称：原告杨红与谢小东并未达成任何口头协议，案涉工程是谢小东分包给孟生成后，再由孟生成及其合伙人杨某分包给原告杨红施工。因此，杨红在诉状中说的与谢小东达成口头协议不属实。对案涉工程款，原告已从孟生成与杨某处得到足额支付，原告再行对该工程款提起诉讼，属重复诉讼。请求依法驳回原告对谢小东的诉讼请求。被告宏科公司未出庭应诉，未提交书面答辩意见，亦未提交证据材料。本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的如下证据：1、九龙小区5号楼附属工程（杂工）工资清册复印件及施工日志记录复印件、九龙小区5号楼附属工程原告给被告请工人工资清册复印件及施工日志记录复印件、九龙小区5号楼附属工程原告给被告请工人补窗户工资清册复印件及施工日志记录复印件，拟证明原告对5号楼附属工程施工过程中在砍地平、粉垱墙方面所请杂工工资以及材料费用的事实。对上述证据，被告质证表示，对其真实性、合法性不认可，该证据是原告单方制作，有伪造的可能，且该证据未经谢小东签字认可，来源不合法，内容不真实，无证明力，不能作为认定本案事实的依据。本院认为，上述证据系复印件，系原告单方制作，无被告谢小东签字认可，不具备证据的真实性、合法性和关联性，对上述证据本院不予采信。2、对原告提交的现场照片复印件，拟证明原告按照与被告谢小东的约定已将九龙小区5号楼附属工程施工完毕并已交付使用的事实。被告质证表示，对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据只是客观地反映了小区的部分现状，但是不能反映图片中的工程系原告施工，更不能证明原告曾与谢小东达成协议的事实。本院认为，该证据客观反映了九龙小区的部分现状，对其真实性予以采信，证明目的不予采信，不能证明图片中显示的工程系原告施工建设。审理过程中，原告申请证人田某、杨某、林某出庭作证，拟证明案涉附属工程部分是原告杨红施工完成，杨红与被告谢小东达成口头协议，林某是谢小东雇请的施工员。证人林某证实：证人林某大约在2014年3月至2016年6月份期间给被告谢小东做施工员，双方形成了雇佣关系，每月工资4000元。林某在九龙小区附属工程中负责现场施工和管理，只知道原告杨红在该附属工程中施工，但不知道是谁叫杨红去施工的。杨红做的工程包括一个能过车的天桥、车库、5号楼主体工程的内、外粉墙、5号楼的场平工程。谢小东平常会去到现场查看施工情况。杨红雇请的工人到现场施工后，施工的工时要拿给证人林某签字。谢小东说杨红做的小工、点工由证人林某签字，意思是由其在现场认可。杨红与谢小东是怎么约定的，林某陈述其不清楚。孟生成承包给杨红的部分工程，杨红就该部分工程雇请的工人完成的工时，没有经过证人林某签字确认。案涉九龙小区附属工程是谢小东承包的工地，林某不知道谢小东是从谁手里承包过来的。孟生成是谢小东请来做砖砌、带人打扫卫生。孟生成与杨红之间是什么关系，证人林某不清楚。杨红应该去问谁要工程款，林某陈述其不清楚。证人林某称其与谢小东之间未签订书面雇佣协议。林某仅是记录工时，不知道工时单价，工作日记上“林某”的签名是证人亲手书写，部分内容是证人林某书写。证人田某证实：证人田某于2015年在九龙宾馆工地做主体工程钢管架工程，完工后给原告杨红做工。证人杨某证实：证人杨某与原告杨红系舅甥关系，杨某系杨红的舅舅。杨某给杨红做了几天工。杨某与孟生成从谢小东处承包了主体工程，杨红从杨某与孟生成处承包了内外墙粉刷工程，附属工程部分是杨红与谢小东施工。对附属工程部分，杨某不清楚杨红与谁发生的合同关系。对附属工程部分价款的约定，杨某表示不清楚，是杨红与谢小东之间的关系。附属工程是杨红承包的，杨某只是帮杨红做工。对上述三位证人的证言，原告质证表示，三证人证言证明了案涉九龙小区附属工程系谢小东承包建设，杨红从谢小东手中转包了该工程，该工程的实际施工人是杨红的事实。被告谢小东质证表示，对证人林某身份的合法性不予认可，原告未提供证据证明林某与谢小东之间的关系，林某的证言不具备证明力；认为证人杨某、田某与杨红具有利害关系，对其证言的真实性不予认可，其二人的证言也不能证明杨红与谢小东之间的法律关系。本院认为，三证人的证言不能证明就案涉工程发生合同关系的相对方是谁，对案涉工程是如何约定及案涉工程价款是如何约定，三证人均表示不清楚。该三证人证言缺乏证据的真实性、合法性和关联性，不具备证明力，本院不予采信。对被告谢小东提交的（2017）黔06民终346号民事判决书，拟证明案涉工程包括在孟生成与杨某分包给杨红的工程范围内，案涉工程已经人民法院裁判且已生效。对此，原告发表如下意见：该生效判决所确认的只是九龙小区主体工程的工程款，不包含附属工程部分，主体工程已进行了收方，该证据达不到被告的证明目的。本院认为，该生效判决证明了九龙小区五号楼主体工程由被告宏科公司转包给被告谢小东，谢小东又将该五号楼工程以包工不包料的形式承包给孟生成，孟生成与杨某合伙施工，共同将九龙小区五号楼项目部内外抹灰、卫生清扫、地、地面混凝土平整发包给原告杨红施工建设的事实/div>经审理，本院查明事实如下：本案原告杨红曾因建设工程施工合同纠纷，于2016年将本案被告谢小东、宏科公司及案外人孟生成、杨某诉至本院，要求谢小东、宏科公司、孟生成及杨某连带支付杨红工程款149188.80元。本院作出（2016）黔0602民初2572号民事判决，驳回杨红的诉讼请求。杨红不服该判决，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。该院于2017年4月19日作出（2017）黔06民终346号民事判决，判决：一、撤销铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初2572号民事判决；二、孟生成、杨某于本判决生效后十日内向杨红支付剩余工程款149188.80元。在该次诉讼中，贵州省铜仁市中级人民法院查明如下事实：2013年12月25日，宏科公司委托周福友与谢小东签订《主体工程承包合同协议书》，约定由宏科公司将其从铜仁市武陵房地产开发有限公司承包来的铜仁市碧江区清水大道九龙小区5号楼主体工程转包给谢小东。2014年4月27日，谢小东与孟生成签订《建筑工程合同》，约定由谢小东将九龙小区5号楼工程以包工不包料的形式承包给孟生成，承包价格为135元/㎡（砼浇筑20元/M2、砖体砌筑55元/M2、内外墙细砂抹平60元/M2），并对施工过程中的质量要求做了约定。合同签订后，孟生成邀约杨某合伙施工，并于2015年1月5日共同与杨红签订了一份《协议》，约定由孟生成、杨某将九龙小区五号楼项目内外抹灰、卫生清扫、地、地面混凝土平整发包给杨红施工红已经完成的屋面混凝土浇筑部分，由孟生成、杨某支付原告杨红劳务费18000元，未完成的砌砖部分由孟生成、杨某负责。2015年4月17日，杨某应杨红的要求，对杨红的施工量进行收方结算，杨某向杨红出具《收方单》，杨红内外粉刷加屋面混凝土浇筑18000元，合计689188.80元。杨某在《收方单》上署名备注“以上收方属实，此款由谢小东付”。2015年7月9日，九龙小区五号楼主体工程经竣工验收。谢小东于2015年7月21日、同年9月7日将案涉工程的车库、房屋交付给宏科公司。2016年1月31日，谢小东与孟生成、杨某就双方之间签订的《建筑工程合同》进行结算，谢小东尚欠孟生成、杨某376100元。因九龙小区五号楼的房屋出现裂缝、楼顶发生漏水，谢小东要求孟生成、杨某以及杨红返工维修，杨红及孟生成、杨某均认为不是因为自己施工原因造成的问题而拒绝谢小东的返工维修要求。谢小东据此拒绝向杨红、孟生成、杨某付款，双方因而引发诉讼。2016年10月21日，谢小东与贵州省铜仁市武陵房地产开发有限公司、宏科公司因九龙小区五号楼工程发生纠纷诉至法院，一审法院判决宏科公司向谢小东支付工程款960648元，宏科公司不服一审判决后提起上诉，经二审判决，驳回宏科公司的上诉请求，该判决已经发生法律效力。谢小东向孟生成、杨某支付了工程款1143900元，其中包含杨红领取的工程款540000元。贵州省铜仁市中级人民法院在该次诉讼中认为：宏科公司将该案案涉工程转包给谢小东后，谢小东又将该工程部分分包给孟生成。随后，孟生成与杨某合伙施工，再次将分包而来的内外抹灰、卫生清扫、地、地面混凝土平整项目交由杨红实际施工016年1月31日，谢小东与孟生成和杨某结算，尚欠孟生成和杨某分包工程款376100元。同年6月27日，该院以（2016）黔06民终448号生效判决确认，宏科公司尚欠谢小东案涉转包工程款977600元（含2%保质金）。2015年4月17日，杨某签署“以上收方属实”的《收方单》确认，杨红实际施工完成工程价款合计689188.80元，此前，杨红已领取款额540000元，尚欠款项149188.80元。该院认为，该《收方单》系双方的真实意思表示，并无法律、行政法规规定的无效或可撤销情形，内容合法有效，应予确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，杨红诉请工程分包人孟生成和杨某向其履行支付工程款的义务与事实和法律规定相符，一审判决不予支持错误，该院予以纠正。《收方单》虽仅为杨某签字确认，但孟生成对与杨某合伙承建该案案涉工程并将部分工程共同分包给杨红施工的事实并无异议，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，孟生成应当对其合伙人已确认的《收方单》承担相应民事责任。一审判决认定《收方单》属杨某个人行为，适用法律有误，该院予以纠正。宏科公司、谢小东均是案涉工程的转包人或分包人，杨红诉请要求其二人承担连带支付责任没有事实和法律依据，该院不予支持，遂作出前述（2017）黔06民终346号民事判决。现本案原告杨红向本院主张案涉九龙小区5号楼附属工程的工程款，原告杨红称其与被告谢小东就该附属工程达成口头协议，且工程已施工完毕。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，原告杨红应对此承担举证责任。综合全案，经庭审查实，原告杨红提交的证据不足以证明其与被告谢小东就案涉附属工程部分建立了施工合同关系，更无从证明双方对工程范围、工程价款作何约定。截至本院作出判决前，原告杨红不能提供合法有效的证据证明被告谢小东尚欠其工程款120945.70元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告杨红提交的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果。因此，对原告杨红要求被告谢小东支付工程款120945.70元，并要求被告宏科公司承担连带支付责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上所述，对原告杨红要求被告谢小东支付工程款120945.70元，并要求被告宏科公司承担连带支付责任的诉讼请求，没有事实基础，于法无据，本院依法予以驳回。被告宏科公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，本院可依法对本案进行缺席判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告杨红的诉讼请求。案件受理费人民币2719元，由原告杨红负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  饶和秀人民陪审员  杨春英人民陪审员  杨香云二〇一九年六月十八日法官助理帅清清代理书记员  杨婷婷