安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终983号上诉人（原审原告）：万乾武，男，1963年5月11日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：万峰（万乾武之子），男，住址同上。上诉人（原审被告）：芜湖安通保安服务有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区越秀路**银湖（春天）别墅**楼，统一社会信用代码91340200325434990J（1-1）。法定代表人：罗健，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏圆，安徽方振律师事务所律师。上诉人万乾武因与上诉人芜湖安通保安服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初5013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。万乾武上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的劳动合同，明确约定以完成一定的工作任务为工作期限，其完成的标志以与用户所签合同时间为准。故应当以被上诉人与芜湖海关机关服务中心签订的合同为上诉人工作截止时间，被上诉人未提交该合同为证据，应当承担举证不能的不利后果。2、上诉人与被上诉人所签合同的任务是在芜湖海关机关服务中心内工作，被上诉人如将上诉人调至其他岗位，应当与上诉人重新签订劳动合同，并以之前的工作任务完成为标志支付补偿金。3、上诉人未收到被上诉人所提交的岗位变动通知书。上诉人与被上诉人之间是劳务派遣关系，被上诉人是用人单位，芜湖海关机关服务中心是用工单位，被上诉人应当继续发放上诉人工资和缴纳社保，直至双方解除劳动关系。4、上诉人于2013年9月1日与为芜湖市保安服务总公司开发区分公司签订劳动合同，2017年与被上诉人签订劳动合同，工作岗位、单位负责人均未发生任何变更，被上诉人的法定代表人徐宁宁即为芜湖市保安服务总公司开发区分公司的负责人，请求法院调取芜湖市保安服务总公司开发区分公司与被上诉人合并、分立、资产转让的证据。5、芜湖海关机关服务中心每月所支付的补贴以及年终的补贴也属于工资范畴，斯凯孚没有这部分补贴，降低了上诉人的工资，上诉人有理由拒绝不合法的调岗行为。芜湖安通保安服务有限公司答辩称:万乾武上诉请求不能成立，请求予以驳回。芜湖安通保安服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付未休年休假工资2188.51元、加班费差额8094.89元。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间劳动合同明确约定被上诉人的月工资标准为1400元，应以此为基数带薪休假工资或加班工资。2、上诉人与被上诉人之间劳动合同明确约定被上诉人的月工资标准为1400元，被上诉人也承认除个别月的过节费外，每月实际取得的收入为1800元，差额部分就是每月发放的加班工资。被上诉人在一年多的时间里均未提出异议，应视为其认可该事项。万乾武答辩称：芜湖安通保安服务有限公司上诉请求不能成立，请求予以驳回。万乾武向一审法院起诉请求:1.请求判令确认劳动关系存续；2.芜湖安通保安服务有限公司补偿其辞退补偿金12508.32元；3.芜湖安通保安服务有限公司补偿其带薪年假三倍薪资18978元；4.芜湖安通保安服务有限公司补偿其法定节假日加班工资14950.4元；5.判令芜湖安通保安服务有限公司补偿其延长工作时间加班工资65237.3元；6.判令调岗行为无效；7.判令芜湖安通保安服务有限公司支付其2013年8月不足的工资373元；8.芜湖安通保安服务有限公司为其补缴2013年8、9月的社保等保险；9.芜湖安通保安服务有限公司支付其2018年3月以后的工资和社保等保险。一审法院查明：万乾武于1979年8月参加工作，2013年9月1日，万乾武与案外人芜湖市保安服务总公司开发区分公司签订劳动合同，双方合同以完成一定的工作任务为期限，合同完成的标志以用户单位所签日期合同为准。2017年1月13日，万乾武进入芜湖安通保安服务有限公司工作并与该公司签订劳动合同，合同约定以完成一定的工作任务为期限，万乾武在芜湖安通保安服务有限公司下属保安执勤点从事保安工作，月基本工资1400元，万乾武岗位实行三班两运转的不定时工作制全年循环，当班时工作12小时，2017年全年实发工资为1572.35元、1472.35元、1472.35元、1472.35元、1586.6元、1463元、1498.56元、1487.68元、1487.68元、1547.68元、1447.68元，月平均工资为1500.75元；2018年1-2月工资依次为1447.68元、1447.68元，月平均工资为1447.68元。芜湖安通保安服务有限公司将万乾武安排在海关执勤点工作，除芜湖安通保安服务有限公司支付的工资待遇外，海关还额外支付万乾武500元的过节费和每月300元左右的补贴。2018年2月，芜湖安通保安服务有限公司根据海关的要求将万乾武调离并安排至斯凯孚公司执勤点工作，两执勤点之间距离不足两公里。万乾武以芜湖安通保安服务有限公司单方面调岗无效拒绝芜湖安通保安服务有限公司的工作安排，并在与芜湖安通保安服务有限公司协商未果后于2018年3月1日后未再出勤，也未在芜湖安通保安服务有限公司安排的新岗位上工作。一审法院认为：本案的争议焦点在于：万乾武的各项诉请能否得到支持。一、关于双方间的劳动关系。2018年2月，芜湖安通保安服务有限公司根据海关的要求将万乾武调离并安排至斯凯孚公司执勤点工作，两执勤点之间距离不足两公里，万乾武接到芜湖安通保安服务有限公司通知后拒绝芜湖安通保安服务有限公司的工作安排，要求仍在海关处执勤，并与芜湖安通保安服务有限公司数次协商未果后未到新岗位报到，且于2018年3月1日后未再出勤，其行为已实际单方面解除了双方的劳动关系，故万乾武、芜湖安通保安服务有限公司的劳动关系于2018年3月1日实际解除。二、关于经济补偿金。用人单位在行使用工管理权的时候要有法律依据，不能损害劳动者的合法权益，同时劳动者维护自己的权益时亦要合法和适度，如此双方之间的劳动关系才能稳定长久。本案中，劳动合同约定万乾武的岗位为保安，工作地点为芜湖安通保安服务有限公司下属各执勤点。芜湖安通保安服务有限公司根据合作单位的要求，安排万乾武从海关执勤点变更至斯凯孚公司执勤点，两地距离不足两公里，并没有改变万乾武的工作性质，亦没有歧视性。万乾武认为调岗会造成工资报酬降低，但其主张的额外收入并非芜湖安通保安服务有限公司支付的劳动报酬，而是用工单位支付的额外补贴，万乾武调岗后合同约定工资并未降低。因此，该院认为这是芜湖安通保安服务有限公司作为用人单位在行使用工管理权，有其合理性和必要性，万乾武主张调岗行为无效既未提供充分证据予以佐证，且根据现有查明事实，芜湖安通保安服务有限公司对万乾武的调岗行为未违反相关法律法规规定，并无不妥，故对万乾武要求确认调岗行为无效的诉请，该院不予支持。万乾武在芜湖安通保安服务有限公司通知后不服从安排，并自2018年3月1日后不再出勤，其行为已实际单方面解除了双方的劳动关系，不符合法律规定的获得经济补偿金的情形，对万乾武的该项诉请，该院依法不予支持。三、关于未休年休假工资。劳动者依法享有年休假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据万乾武提交的劳动合同，万乾武于2013年9月1日与芜湖市保安服务总公司开发区分公司签订劳动合同，2017年1月13日才与芜湖安通保安服务有限公司安通保安公司签订劳动合同，故万乾武关于2017年1月之前的未休年休假工资请求没有事实依据，该院不予支持。根据相关法律规定，万乾武应当享受每年15天的带薪年休假，而芜湖安通保安服务有限公司从未安排万乾武休年休假，故2017年万乾武未休年休假为15天，2018年万乾武离职前应休未休年休假为2天（60÷365×15），故芜湖安通保安服务有限公司应当支付万乾武未休年休假工资2336.24元（1500.75÷21.75×15×2+1447.68÷21.75×2×2）。四、关于加班费。万乾武的工作岗位为保安，属于非生产性值班人员，采取三班两运转工作制，工作强度也弱于其他生产工人，参照《安徽省企业工作时间管理暂行办法》第六条之规定，芜湖安通保安服务有限公司可以对其实行不定时工作制，但是万乾武每天工作12小时，每工作两天休息一天，其总工作时间已超过法定标准，且部分法定节假日无休，故芜湖安通保安服务有限公司应当支付万乾武相应的加班工资。根据考勤表，万乾武2017年全年工作2808小时（不含法定节假日），超过法定工时808小时（2808﹣250×8），应获得延时加班工资10453.5元（1500.75÷21.75÷8×1.5×808）；2017年法定节假日加班108小时（9×12），应获得加班费1863元（1500.75÷21.75÷8×2×108）。2018年万乾武离职前工作468小时，超过法定工时134.72小时（468﹣20.83×8×2），应获得延时加班工资1681.3元（1447.68÷21.75÷8×1.5×134.72）；2018年法定节假日加班36小时（3×12），应获得加班费599.04元（1447.68÷21.75÷8×2×36）。综上，万乾武应获得加班工资14596.84元，芜湖安通保安服务有限公司辩称其每月发放给万乾武400元加班工资，但双方合同中既无对加班工资的明确约定，芜湖安通保安服务有限公司亦未提供证据证明其每月给万乾武发放400元加班工资的事实，故对芜湖安通保安服务有限公司的辩解意见该院不予认可，芜湖安通保安服务有限公司应支付欠付万乾武的加班工资14596.84元。五、关于2013年8月工资和2013年8月、9月社会保险。根据万乾武提交的两份劳动合同，万乾武2013年9月1日与芜湖市保安服务息公司开发区分公司签订劳动合同，2017年1月13日才与芜湖安通保安服务有限公司安通保安公司签订劳动合同，未建立劳动关系时的工资支付和社保缴纳义务芜湖安通保安服务有限公司无需承担，万乾武的该项诉请没有事实和法律依据，该院不予支持。六、关于2018年3月以后的工资和社保保险。万乾武在芜湖安通保安服务有限公司通知后不服从芜湖安通保安服务有限公司工作安排，并自2018年3月1日后不再出勤，也未到新岗位报到出勤，其行为已实际解除了双方间的劳动关系，万乾武离职前芜湖安通保安服务有限公司已足额支付万乾武工资并为其缴纳社会保险，故对万乾武的该项诉请，该院不予支持。综上所述，该院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第六条、第二十七条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《安徽省企业工作时间管理暂行办法》第六条之规定，判决：一、芜湖安通保安服务有限公司于判决书生效之日起十日内一次性支付万乾武未休年休假工资2336.24元、加班工资14596.84元，合计16933.08元；二、驳回万乾武的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由芜湖安通保安服务有限公司负担。当事人在二审均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。本院认为：本案中，1、劳动合同约定万乾武的岗位为保安，工作地点为芜湖安通保安服务有限公司下属各执勤点。芜湖安通保安服务有限公司根据合作单位的要求，安排万乾武从海关执勤点变更至斯凯孚公司执勤点，两地距离不足两公里，并没有改变万乾武的工作性质，亦没有歧视性。万乾武认为调岗会造成工资报酬降低，但其主张的额外收入并非芜湖安通保安服务有限公司支付的劳动报酬，而是用工单位支付的额外补贴，万乾武调岗后合同约定工资并未降低。芜湖安通保安服务有限公司对万乾武的调岗行为是作为用人单位在行使用工管理权，不违反相关法律法规规定，有其合理性和必要性，并无不妥。万乾武主张其在芜湖海关机关服务中心的工作期限应以芜湖安通保安服务有限公司与芜湖海关机关服务中心签订的合同期限为其工作截止时间，并无事实和法律依据，本院不予支持。2、万乾武在芜湖安通保安服务有限公司通知后不服从安排，并自2018年3月1日后不再出勤，其行为已实际单方面解除了双方的劳动关系，不符合法律规定的获得经济补偿金的情形，对万乾武的该项诉请，本院依法不予支持。3、万乾武2013年9月1日与芜湖市保安服务总公司开发区分公司签订劳动合同，2017年1月13日与芜湖安通保安服务有限公司签订劳动合同，两公司均为独立的企业法人，即使两公司具有一定关联性，也要在符合劳动法规定的情形下芜湖安通保安服务有限公司才承担芜湖市保安服务总公司开发区分公司的义务，万乾武请求本院调取芜湖市保安服务总公司开发区分公司与芜湖安通保安服务有限公司合并、分立、资产转让的证据,与本案判决并无关联性，也不属于法律规定法院依职权取证的范围，本院不予准许。万乾武与芜湖安通保安服务有限公司未建立劳动关系时的工资支付和社保缴纳义务芜湖安通保安服务有限公司依法无需承担。4、根据一审查明的事实，2017年万乾武全年实发月平均工资为1500.75元；2018年实发月平均工资为1447.68元。芜湖安通保安服务有限公司主张万乾武每月实际取得的收入为1800元，双方合同约定月基本工资1400元,差额部分就是每月发放的加班工资，并无相应证据予以证明，本院不予采纳。5、一审法院以万乾武实发工资为基数计算其带薪休假工资和加班工资符合法律规定，芜湖安通保安服务有限公司主张以双方合同约定月基本工资1400元为计算基数，本院不予支持。综上，万乾武与芜湖安通保安服务有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人万乾武负担10元，上诉人芜湖安通保安服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一九年六月二十五日书记员  王文成书记员  章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。