广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂13刑终60号 原公诉机关广西壮族自治区合山市人民检察院。上诉人（原审被告人）龙镜宇（曾用名龙世周），男，1980年6月8日出生，汉族，大学本科文化，自由职业，户籍所在地广西壮族自治区南宁市江**，住南宁市青秀区。因涉嫌犯行贿罪，2018年5月23日被合山市监察委员会留置，同年6月22日被合山市人民检察院取保候审，2019年1月3日被合山市人民法院取保候审，同年3月6日经合山市人民法院决定逮捕，次日被合山市公安局执行逮捕。现羁押于合山市看守所。 辩护人杨致中，广西联融律师事务所律师。 辩护人陆尚新，广西天际律师事务所律师。 广西壮族自治区合山市人民法院审理由本院指定审理的广西壮族自治区合山市人民检察院指控原审被告人龙镜宇犯行贿罪一案，于2019年3月7日作出（2018）桂1381刑初108号刑事判决。宣判后，龙镜宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭进行审理。来宾市人民检察院指派检察员林荣生出庭履行职务，上诉人龙镜宇及其辩护人杨致中、陆尚新到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 被告人龙镜宇通过挂靠公司或经授权销售医疗器械，2011年至2016年，向来宾市人民医院、武宣县人民医院销售医疗器械，给予来宾市人民医院原院长周方（另案处理）好处费188万元、武宣县人民医院原院长韦启俪（另案处理）好处费10万元。具体如下： 一、2011年，被告人龙镜宇以给予成交价10%的好处费通过来宾市人民医院院长周某帮忙，用海南西雅特科贸有限公司的名义投标来宾市人民医院彩超采购项目，并以飞利浦HD15彩超仪一台成交价格228万元中标。2011年下半年的一天，龙镜宇送给周某30万元。 原判认定上述事实的证据有：海南西雅特科贸有限公司出具的《投标函》、广西科文招标有限公司《医疗设备采购中标通知书》、海南西雅特科贸有限公司与来宾市人民医院签订的编号为KWGD2G2011013-A的《合同书》及其《补充协议》、相关支付款凭证复印件、周某证言、龙某的供述和辩解等。 二、2012年，来宾市人民医院以“跟标”的方式向被告人龙镜宇（挂靠海南西雅特科贸有限公司）采购飞利浦HD15彩超仪一台，成交价格225万元。2012年下半年的一天，龙镜宇在南宁市万元现金送给周某。 原判认定上述事实证据有：来宾市人民医院院长办公会会议记录复印件、海南西雅特科贸有限公司与来宾市人民医院签订的编号为XYT20120518LB的《购销合同》及相关支付款凭证复印件、周某、骆某德证言，龙镜宇供述和辩解等。 三、2014年，被告人龙镜宇用拉萨中皓医疗科技有限公司名义投标来宾市人民医院的彩超采购项目，并以飞利浦彩超仪两台成交价564万元中标。龙镜宇分别于2015年初在柳州市附近送给周某20万元；于2015年6月在南宁市桃源饭店送给周某40万元。 原判认定上述事实的证据有：广西机电设备招标有限公司《中标通知书》、拉萨中皓医疗科技有限公司与来宾市人民医院签订的编号为［2014］政采GZ第23号A分标的《合同书》、拉萨中皓医疗科技有限公司出具的《法人授权委托书》及相关支付款凭证复印件，周某的证言，被告人龙镜宇的供述和辩解等。 四、2016年，来宾市人民医院通过招标代理机构采用单一来源采购方式对其两台飞利浦HD15彩超仪的平台升级服务项目进行采购。被告人龙镜宇用江西省美源医疗设备有限公司名义报价并以成交价70.5万元中标。同年，龙镜宇在来宾市滨江园小区周某家送给其现金8万元。 原判认定上述事实的证据有：来宾市人民医院来人医报［2015］82号《关于更换HD15彩超探头及配套软件的请示》、《单一来源采购专家论证意见》、《来宾市政府采购申报表》，广西奇迈科技发展有限公司（以下简称广西奇迈公司）《授权书》及其《营业执照》、《医疗器械经营企业许可证》、飞利浦（中国）投资有限公司（以下简称飞利浦公司）《授权服务商证书》等附件材料、广西机电设备招标有限公司出具的《成交通知书》、江西省美源医疗设备有限公司（以下简称江西美源公司）与来宾市人民医院签订的编号为0633-1641144G1017的《采购合同书》、江西省美源医疗设备有限公司出具的《报价函》、《法定代表人（负责人）授权书》及相关支付款凭证复印件，周某、付美珍的证言，被告人龙镜宇的供述和辩解等。 五、2016年，被告人龙镜宇以江西如辉贸易有限公司的名义投标来宾市人民医院的彩超采购项目，并以飞利浦彩色多普勒超声诊断仪两台，成交价593.3万元中标。2018年，龙镜宇在南宁市枫林蓝岸送给周某现金60万元。 原判认定上述事实的证据有：江西如辉贸易有限公司与来宾市人民医院签订的编号为【2016】政采GZ第21号的《采购合同》、广西科文招标有限公司出具的《中标通知书》、江西如辉贸易有限公司出具的《法人授权委托书》及相关支付款凭证复印件，周某、陆某1的证言，被告人龙镜宇的供述和辩解等。 上述龙镜宇行贿周方的综合证据有：来宾市人民医院的机构信用代码证、组织机构代码证、医疗机构执业许可证复印件，周方任来宾市人民医院院长的任免文件、证明，周某、黄某、李某1、谭某、李某2的证言等。 六、2016年5月，被告人龙镜宇向武宣县人民医院原院长韦启俪表示如能让该县人民医院采购其代理的设备将给予回扣。2017年，在韦某1俪的帮助下，龙镜宇以江西昌睿贸易有限公司名义中标武宣县人民医院为飞利浦彩超增加一超声腹部四维探头和一超声造影软件的项目，成交价50万元。2018年春节前，龙镜宇在武某城高立山附近送给韦某1俪好处费10万元。 原判认定上述事实的证据有：韦启俪的户籍证明、武宣县人民医院的机构编制登记证书复印件、韦某1俪的相关任职文件复印件，武宣县人民医院与江西昌睿贸易有限公司签订的采购合同书、武宣县人民医院医疗设备转账通知及业务凭证复印件等。 原判另查明，龙镜宇于2018年6月19日向来宾市监察委员会交代其向韦某1俪行贿10万元，后来宾市监察委员会将该线索交武某监察委员会查办。同月25日韦某1俪投案，供述收受龙镜宇10万元的事实。同年7月13日，龙镜宇向武宣县监察委员会调查人员检举南宁星澳医疗科技有限公司法定代表人吴忠良向武宣县人民医院销售彩超时曾送好处费给韦某1俪，武某监察委员会根据龙镜宇的检举，向韦某1俪核实，韦某1俪方供述其收受吴某120万元好处费的事实，但吴某1尚未归案。韦某1俪受贿案已调查终结，移送武宣县人民检察院审查起诉。 原判认定上述事实的证据有：人员基本信息表、户籍证明，到案经过，武宣县监察委员会出具的《关于龙镜宇提供案件线索的情况说明》、《韦启俪关于收受龙镜宇10万元的坦白报告》、武宣县人民检察院提供的韦某1俪的立案决定书、逮捕决定书、起诉意见书等。 原判认为，被告人龙镜宇为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员以财物198万元，情节严重，其行为触犯了刑律，构成行贿罪。依照法律的规定，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。龙镜宇被动归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。龙镜宇主动供述其向韦某1俪行贿10万元与调查部门掌握的罪行系同种罪行，属于坦白情节，不属于立功表现。但为调查部门侦破韦某1俪受贿案提供重要线索，对侦破韦某1俪受贿案全案起重大作用。龙镜宇对吴某1的检举行为，因为目前吴某1尚未归案，吴某1向韦某1俪行贿的事实，尚未查证属实，因此，龙镜宇不构成立功；龙镜宇有多次连续行贿的行为，不属于初犯、偶犯。原判根据案件事实、情节、社会危害性及被告人龙镜宇的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第一项、第十九条第二款的规定，以行贿罪，判处被告人龙镜宇有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。 龙镜宇上诉提出：1．周某向其索贿。来宾市人民医院2012年采购的飞利浦彩超机、2016年设备升级服务两笔采购，事后周某均向其索贿30万元和8万元；2014年和2016年，其均是合法参与来宾市人民医院两次招标，并没有在事前、事中、事后与周某达成合意，证人黄某和李某1的证言是主观臆断。2．其归案后揭发了向武宣县人民医院院长韦某1俪行贿10万元、吴某1向韦某1俪行贿20万元，属于立功。综上，原判量刑过重，请求二审法院改判，并对其适用缓刑。 辩护人杨致中辩护提出，龙某举报吴某1行贿韦某1俪、举报熊某、艾某、吴某2行贿陆某2、韦某2敬，属于立功三次。 辩护人陆尚新辩护提出：1．龙镜宇在2011年至2015年前五次跟周某有联系，在与院方交易完成不久就将承诺给周某的回扣付给了周某，但是2018年在南宁枫林蓝岸给周某的60万元是周某索要，龙镜宇没有获得不正当利益，不是行贿。2．龙镜宇有立功表现，并有其他法定、酌情处罚情节，依法从轻或减轻处罚。3．龙镜宇的犯罪社会危害性不大，小孩尚小、父母身体不好，建议对龙镜宇量刑三年以下有期徒刑并适用缓刑。 来宾市人民检察院出庭意见：1．原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。2．上诉人龙镜宇关于周某索贿的上诉理由不成立。在周某不再担任院长职务情况下，龙镜宇仍给周某按10%提成好处费，目的是维护其“讲信用”的良好形象，在今后向来宾市人民医院推销医用设备时能继续获取已经取得的竞争优势。3．龙镜宇有立功表现。二审期间，武某、兴宾区监察委员会分别出具《关于龙镜宇提供案件线索的情况说明》已对上诉人的立功表现作出确认。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻或者减轻处罚。综上，上诉人龙镜宇为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员以财物198万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第一项、第十九条第二款的规定，构成行贿罪。鉴于龙镜宇有立功表现建议二审根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，对上诉人龙镜宇作出与之相适应的量刑处罚。 来宾市人民检察院在二审诉讼中提交证据：（1）广西壮族自治区武某监察委员会《关于龙镜宇提供案件线索的情况说明》；（2）吴某1的讯问笔录、吴某1个人交待材料。（3）来宾市兴宾区监察委员会《关于龙镜宇提供案件线索的情况说明》；（4）来宾市监察委员会的立案决定书兴监立﹝2019﹞2号、来宾市监察委员会的立案决定书兴监立﹝2019﹞8号、来宾市监察委员会的立案决定书兴监立﹝2019﹞4号；（5）来宾市兴宾区监察委员会陆某2的讯问笔录；（6）来宾市兴宾区监察委员会对熊某的讯问笔录。 本院经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，相关证据均经原审庭审举证质证，各证据来源合法、客观真实，与本案相关联，具有证明效力，应予以确认。 另查明，武宣县监察委员会证明龙镜宇于2018年7月13日举报吴忠良向武宣县人民医院院长韦某1俪行贿的线索，为该委侦破韦某1俪违纪违法案起了重大作用。来宾市兴宾区监察委员会于2019年5月7日出具证明，证实龙镜宇于2019年2月11日向该委检举熊华平、艾会民、吴雄根向兴宾区人民医院、兴宾区乡镇卫生院院长行贿的线索，为该委侦破陆某2、韦某2敬受贿案起了重大作用。 认定上述事实的证据有： 1.武某监察委员会《关于龙镜宇提供案件线索的情况说明》，证实龙镜宇向武宣县监察委员提供行贿人吴忠良向武宣县人民医院销售一台飞利浦彩超设备行贿该院院长韦某1俪线索，武某监察委员会侦破韦某1俪违纪违法案起了重大作用； 2.吴某1询问笔录、个人交待材料，证实武某监察委员会于2019年3月15日询问吴某1，吴忠良承认其以南宁新依科医疗科技有限公司向武宣县人民医院销售一台标价248.9万元飞利浦彩超，送给韦某1俪20万元。 3.来宾市兴宾区监察委员会《关于龙镜宇提供案件线索的情况说明》，证实龙镜宇于2019年2月11日向来宾市兴宾区监察委检举熊华平、艾会民、吴雄根送好处费给陆某2、韦某2敬线索。为该委侦破陆某2、韦某2敬受贿案起了重大作用。 4.立案决定书，证实韦某2敬、艾某、陆某2因涉嫌受贿分别于2019年2月14日、20日、26日被来宾市兴宾区监察委员会立案调查。 5.陆某2讯问笔录，证实来宾市兴宾区监察委员会于2019年4月18日、5月6日对陆某2进行讯问，陆某2承认收受熊某钱款28万元的事实。 6.熊某询问笔录，证实2019年3月26日来宾市兴宾区监察委员会对熊某进行询问，熊某承认为了向来宾市兴宾区迁江卫生院、陶邓卫生院销售医疗耗材，送28万元给陆某2的事实。 上述证据经庭审举证质证属实，可作为本案定案依据。 针对上诉人龙镜宇所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.周某是否向龙镜宇索贿的问题。 经审查认为，索贿是指国家机关工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收受财物，为他人谋取利益的行为。索贿的行为特征：首先索贿具有主动性，即行为人是主动地要求他人给予财物，而不是被动地等待他人给予财物；其次索取性，即行为人总是以所掌握的职权为条件，乘人之危，向他人施加精神压力，迫使对方向其交付财物；再次索贿具有交易性，即索贿者通过要挟迫使对方向自己给付财物，而以本人职权为某种行为或者不为某种行为为交换，表现为权钱交易的造意者、提起者。本案中，龙镜宇为向来宾市人民医院销售医疗设备，获取非法利益，主动找时任该院院长周某协商，双方达成了按销售额一定的比例回扣给周某的合意，证实龙镜宇是权钱交易的造意者、提起者。龙镜宇的自书材料以及龙镜宇完成交易的时间、向周某支付回扣款的时间相互印证，能证实2011年龙镜宇向周某行贿达成合意之后，周某收取龙镜宇的每一笔贿款均是龙镜宇完成交易后按双方合意回扣给周某，并非没有交易或周某以交易为由向龙镜宇索要财物。因此，不论是龙镜宇在每笔交易之后主动按约定给予周某回扣，还是在每笔交易之后周某按约定索要回扣，在不超出双方约定的回扣金额的情况下，不影响龙镜宇主动行贿的性质。龙镜宇及其辩护人提出周某索贿的上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采纳。 2.龙镜宇是否成立立功的问题。 经审查认为，立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等表现。本案中，武某监察委员会出具证明龙镜宇有检举他人犯罪行为及本案证据材料相互印证，证实龙镜宇检举吴某1向韦某1俪行贿案件属实。来宾市兴宾区监察委员会出具证明龙镜宇举报熊某、艾某、吴某2行贿陆某2、韦某2敬的材料能够明确龙镜宇举报熊某、艾某、吴某2行贿陆某2的事实。因此龙镜宇有两次立功表现，依法可从轻或减轻处罚。 3.龙镜宇犯罪的量刑问题。 经审理认为，根据我国刑法规定，行贿数额在人民币行贿数额在一百万元以上不满五百万元的应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。上诉人龙镜宇行贿数额达198万元，一审法院对其以行贿罪判处有期徒刑五年，已以充分考虑了其犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑在法定幅度范围内。但二审诉讼过程中，有新的事实证据证实龙镜宇举报他人犯罪有立功表现，依据刑法相关规定，可以从轻或者减轻处罚。 本院认为，上诉人龙镜宇为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员以财物198万元，情节严重，其行为触犯了刑律，构成行贿罪。原判依据其犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于出现新的证据证实龙镜宇有立功表现，本院决定给予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十八条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第一项、第十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区合山市人民法院（2018）桂1381刑初108号刑事判决，即：被告人龙镜宇犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。 二、上诉人（原审被告人）龙镜宇犯行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2023年2月3日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  杨解光 审判员  韦海燕 审判员  郭信志 二〇一九年六月二十日 书记员  张 娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 2．《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”： （一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的； （二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的； （三）其他严重的情节。 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。