江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民初91号原告：西安西尚信息科技股份有限公司，住所地在陕西省西安市高新区太白南路**西部电子社区********。法定代表人：刘洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢小兢，陕西罗泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳，陕西罗泰律师事务所律师。被告：江苏三六五网络股份有限公司，住所地，住所地在江苏省南京市六合区龙池街道新东路iv>法定代表人：章海林，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙丹，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡扬，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。原告西安西尚信息科技股份有限公司（以下简称西尚信息公司）与被告江苏三六五网络股份有限公司（以下简称三六五网络公司）缔约过失责任纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月19日公开开庭进行了审理。原告西尚信息公司委托代理人谢小兢、陈佳，被告三六五网络公司委托代理人孙丹、蔡扬到庭参加诉讼。西尚信息公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失5458.95万元（由被告承诺的投资1200万元，经营收入利润3627.68万元，原告赔偿给被告实际控制人、高管、董事亲属的利息631.27万元组成）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方均为从事互联网行业的公司，其中原告是一家以社区生活APP“宅生活”为主要平台，为用户提供日常生活便利服务的初创型互联网企业；被告是以“三六五网”为平台，以为客户提供网上房屋中介服务为主要业务的业内领先，在深圳证券交易所上市的互联网企业。被告为了扩大经营，延伸业务领域，在手机终端开发了一款名叫“小区宝”的APP，主要为用户提供生活便利服务。因此，被告的“小区宝”和原告的“宅生活”便具有一定的竞争关系，同时也具备互补关系。在此情况下，原告的“宅生活”因为是初创公司，有融资发展的需求，被告的“小区宝”有扩大市场占有的需求，因此双方便有了合作发展的想法。有了意向之后，从2015年起，被告便委派其公司专家，多次到原告处考察、面谈，并安排被告投资部经理杨帆具体负责与原告相关人员对接，经过多次商谈，2015年7月14日，被告投资部经理杨帆遂以被告的名义，用电子邮件答复原告，明确表示对原告估值1.2亿元；被告愿意以现金1200万元出资原告，占原告10%股份；被告将为原告提供被告全国40多个城市的网络客户资源，并为原告后续的发展继续投资等等。同时，被告对投资原告后的业绩要求，上市时间等做了具体约定。在原、被告谈妥所有商业条款准备签字之际，被告以种种理由要求以被告实际控制人、高管、董事等人的配偶、亲属为签约主体与原告最终签订包含对赌条款的增资协议。基于被告是行业领先的上市公司，拥有丰富的市场资源、管理经验、资金优势等原因，加之被告承诺的后续商业支持，以及双方在前期商谈过程中建立的良好信赖关系，原告便对被告要求以多位自然人为主体签约未持异议。之后，原告与被告多位实际控制人、高管、董事的配偶、亲属于2015年9月10日签订了增资协议。协议签订后，原告发现，由于签约主体不再是被告，被告在谈判过程中承诺的种种业务支持便无法落实，原告预期的业务根本无法按计划实施，导致双方商谈的2015、2016年的业绩要求彻底无法实现，为此，原告多次与被告沟通，希望被告履行承诺，给予原告承诺的商业支持，以便原告可以更好的开展业务，但被告始终不愿提供承诺的支持。另一方面，到了2017年7月31日，因为被告实际控制人、高管、董事的配偶与原告签订的增资协议包含有对赌条款，在原告无法达到业绩要求时，被告实际控制人、高管、董事的配偶便要求原告股东回购股份，并支付高额利息。原告认为，被告在与原告商谈合同过程中，已经对增资原告的合作条款作出了承诺，但被告并未与原告签约，而是以被告实际控制人、高管、董事亲属的名义与原告签约，从而规避了商谈过程中承诺的义务，导致原告在后续的投资经营过程中，依然按照双方商谈的经营计划实施，但却得不到被告承诺的资源支持，计划中的业绩根本无法实现，还要为被告导致的经营不善的结果向被告实际控制人、高管、董事的亲属支付高额利息，给原告造成了巨额的损失。被告的行为，违反了先合同义务，违反了诚实信用的合同原则，属于缔约过失责任，应当对原告的损失进行赔偿。被告三六五网络公司辩称，一、原告诉状所述与事实不符，原告为吸引新的资金投入和被告进行了前期的考察和接洽，当时原告认缴注册资本是841.59万元，原告要求被告按照投资后公司估值1.2亿元出资1200万元、占公司10%股份，因为该项目仅仅处在初期试点阶段，商业模式有待验证，投资风险过大，在被告时任董事长郉炜的主持下，经过公司项目论证会评议，该投资因不符合公司投资要求而被否决，没有正式立项，双方亦未进入合同磋商阶段，被告并未给原告任何承诺。在被告否决了该投资提议后，有个人投资人看好该项目，愿意接受原告按照投资后1.2亿元的整体估值进行溢价增资，该个人又另外找了两个投资人共同投资原告，原告也接受了几个投资人的投资。2015年7月底，原告与投资人开始草拟增资协议，并且就增资协议内容进行了多轮沟通与修改，最终达成了投资合作。原告对于个人投资人进行增资的事实是完全清楚的，而且其中两个投资人与被告并无任何关联，故原告所称“在原、被告谈妥所有商业条款准备签字之际，被告以种种理由以实际控制人、高管、董事等人配偶、亲属为签约主体”与事实不符。原告要求被告为原告自身经营不善承担责任没有任何事实和法律依据。二、被告并未违反诚实信用原则及任何先合同义务，本案案由是缔约过失责任纠纷，缔约过失责任是因为违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的责任。缔约过失责任的承担必须是以先合同义务的存在以及违反作为前提条件。本案中，因为投资意向并未通过公司评议，也没有立项，双方也没有进入合同磋商阶段。根据合同自由原则，被告依法享有自愿订立合同的权利，不负有继续磋商的义务，而在前期接洽过程中，被告也无任何违反诚实信用原则的行为，不符合合同法规定的缔约过失情形。三、原告没有任何损失。缔约过失是因为信赖利益受到损失而产生的责任，是仅限于赔偿实际利益损失，不包括基于合同成立后的可得利益损失。根据《江苏省高级人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的讨论纪要（一）》第32条规定，当事人根据合同法第42条规定要求赔偿可得利益损失的，人民法院不予支持。更何况在本案中，原告已经从其他投资人处获得了投资，实现了其可得利益，所以原告根本不存在任何损失。四、原告实际控制人以及股东与四个个人投资人的纠纷案件已经在西安法院审理过程中，应当由其自行妥善依法解决，与被告无关。原告诉请所主张的损失均不属于信赖利益损失，其中被告从未承诺投资原告1200万元，且原告已从其他投资人处获得了该1200万元投资。经营利润收入属于公司运营风险，甚至已超出了合同成立后的可得利益损失，且其数额是原告主观臆测，不符合实际情况。至于原告所称的利息，根本不是原告的支出，是原告实际控制人和股东应当承担的费用，原告虚增诉请金额，恶意明显，请求驳回原告全部诉讼请求。原告西尚信息公司围绕其诉讼请求提交了以下证据：第一组证据：陕西省西安市汉唐公证处（2018）陕证民字第008221号公证书一份、陕西省西安市汉唐公证处（2018）陕证民字第008222号公证书一份、陕西省西安市新城区公证处（2018）西新证民字第881号公证书一份。以证明：自2014年起，原告与被告董事长、高管通过面谈、电话、微信、邮件等形式就被告向原告增资1200万元事宜进行磋商和沟通，被告多次派人来原告处进行调研，被告投资部经理杨帆遂以被告名义，用电子邮件答复原告，明确表示对原告公司估值1.2亿元；被告愿意以现金1200万元出资原告，占原告10%股份；被告将为原告提供被告全国40多个城市的网络客户资源，并为原告后续发展继续投资等等；原告也按照被告要求定期向被告发送原告的相关经营数据，同时原、被告在往来邮件中对被告投资原告后的业绩要求、上市时间等作了具体约定；双方就被告向原告增资1200万元及相关事宜进行了多次磋商，原告为本次增资做了充分准备，投入了大量人力、财力、物力。第二组证据：《郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、张仁杰、吴敏、西安耐乐电子信息技术有限公司、西安西点软件有限责任公司作为原股东及刘洪涛作为实际控制人与蒋宁、丁琳、朱逸、戴桂萍作为增资方关于西安西尚软件科技有限公司之增资协议》（以下简称增资协议）、通知函、西安市碑林区人民法院（以下简称碑林法院）（2018）陕0103民初4819号，（2018）陕0103民初4820号，（2018）陕0103民初4821号，（2018）陕0103民初8554号民事判决书各一份。以证明由于被告未按双方磋商内容向原告提供业务支持和相应资源，亦未以自己名义与原告签约，导致原告触发增资协议的对赌条款，造成原告巨额损失，该损失应当由被告向原告赔偿。第三组证据：被告2018年第三季度报表及2018年中报财务数据表各一份。以证明与原告签订增资协议的四人之一蒋宁是被告董事，与被告大股东胡光辉为夫妻关系，根据被告2018年中报财务数据显示，被告2018年销售净利润为25.28%；被告提出与原告签约的4人均与被告存在关联关系，被告未按其承诺为原告提供业务支持，导致原告业绩下滑亏损严重，由于被告是互联网行业领先上市公司，其销售净利润代表了互联网行业普遍净利润收益，因此被告应当按照其向原告承诺的营业收入水平乘以净利润25.28%向原告进行赔偿，自2015年起暂计算至2018年9月为3627.68万元。第四组证据：差旅费票据13张、招待费发票5张。以证明原告与被告高管就双方签约事宜多次进行磋商、面谈，花费差旅费5407元、招待费3282元（该部分费用计算在经营成本之中，第二项可得利益中列入了经营成本）。被告未提供证据。被告对原告所举证据发表以下质证意见：对第一组证据的真实性无异议，但认为不能证明原告的证明目的，刘洪涛与齐东微信往来内容并不能看出是被告决定投资原告，结合杨帆2015年7月14日发送给刘洪涛的邮件看，该邮件表明是胡总等几位股东个人决定投资原告，而并非是被告；从2015年8月11日杨帆发给刘洪涛的关于投资协议修改意见可以看出收件人中的朱逸、李绍明是后期有意向投资的个人，即该份协议是原告与四个个人投资人之间对协议的修改；杨帆2015年7月31日发给刘洪涛的邮件附件为增资协议，在该增资协议中投资人就是四个个人，而并非被告；从邮件往来恰恰可以说明在被告否决了该项投资后，原告已经与个人投资人重新就投资协议进行了协商，并且对增资协议进行了多轮修改。对第二组证据的真实性无异议，但与本案及被告均无关联性，增资协议是原告实际控制人、股东与四个个人投资人签订的，被告并非合同当事人，且通知函及碑林法院的判决是原告实际控制人和股东之间的纠纷，原、被告均不是该案当事人；该组证据也能够证明原告已经从案外人处获得了1200万元的投资，原告没有任何实际损失。对第三组证据的真实性无异议，这是被告自身经营状况，与本案无关，最终应以审计为准，不能达到原告的证明目的。对第四组证据的真实性无异议，但认为差旅费、招待费不在原告诉请计算范围内；原告是按照被告年报显示的互联网净利润计算得出其诉请的利润，该证据中列入原告的经营成本，与原告主张没有关联，且有些票据发生在2017年，在2015年9月10日增资协议签署之后，该费用与本案无关。被告对原告所举证据真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证，并据此查明以下事实：2014年12月起，原告实际控制人刘洪涛与被告总经理齐东、投资部投资经理杨帆等就原告增资项目多次通过短信、微信等方式进行沟通。2015年7月14日原告法定代表人刘洪涛与被告总经理齐东微信聊天内容为：刘洪涛说“考虑到365的资源，及您对商业模式的认同，我非常珍惜365的投资，我想请教您的意见后，再给杨帆回复”“其他基本没有什么意见，估值上希望365能稍微做一点象征性让步，主要是为了更方便我推进合作”，齐东回复“好，我和胡总商量下回复你”。2015年7月14日，被告投资部投资经理杨帆向刘洪涛发送电子邮件，内容为“刘博士您好！根据昨天公司投审会形成的结论意见，胡总等几位股东决定对西尚软件进行投资，具体如下：1.胡总等几位股东同意按照投后1.2亿的整体估值对西尚软件进行增资，增资完成后占西安西尚软件10%股份。2.此次投资不是纯粹的财务投资，投资后将导入三六五全国40多个城市资源，同时西尚软件后续融资胡总等各位股东会继续参与。3.投资完成后我们在董事会拥有一个席位。4.投资完成后我们在南京成立合资公司，进行相关业务的试点。合资公司股权结构如下：胡总等各股东占60%，西安西尚软件占40%股权。对于上述事项有疑问可以随时沟通联系，谢谢”。2015年7月22日晚，刘洪涛向齐东发出微信，内容为“……365投资事宜大致是一个什么样的进度表？能否尽快一些？东北证券要我们签正式协议，我们在考虑和他们的签约条件能否争取的更好一些”。23日凌晨齐东回复“投资部明天出投资协议，双方签署后程序完毕，投资款到位。估计下周之内吧”。2015年7月31日，杨帆向刘洪涛发送电子邮件，内容为“刘博士您好！附件为相关投资协议，请查收。如有问题随时保持沟通与交谈”。该邮件附附件1个（增资协议—西安西尚2015.07.31）。2015年8月11日，杨帆向刘洪涛、刘昊（西尚信息公司工作人员）、朱逸、李绍明同时发送电子邮件（同时抄送龚道彪），内容为“我方综合考虑了各方的诉求后对相关协议做出了修订具体如下：一、3.4条我方同意你们的修改，同时对3.1条做出相应调整。二、6.1.2我方同意你们的修改。三、8.2我方同意你们的修改。四、8.3.1关于股权激励计划的安排我们做了相应修改。五、8.5我方同意你们的修改。六、8.7我方也做了相应修订，详见附件批注。七、8.9.1及第九条我方不同意修改，详见附件批注。八、10合资公司的约定在此合同删除，另立框架协议单独约定。请各位尽快确认协议内容，谢谢”。2015年9月10日，郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、张仁杰、吴敏、西安耐乐电子信息技术有限公司（以下简称耐乐公司）、西安西点软件有限公司（以下简称西点公司）作为原股东，刘洪涛作为实际控制人，蒋宁、丁琳、朱逸、戴桂萍作为增资方签署增资协议一份，主要内容为：标的公司为西安西尚软件科技有限公司（以下简称西尚软件公司），西尚软件公司法定代表人、实际控制人刘洪涛，原股东郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、耐乐公司、西点公司、张仁杰、吴敏，投资方蒋宁、丁琳、朱逸、戴桂萍。西尚软件公司为按照中国法律正式设立并有效存续的主体，注册资本为841.59万元，其现有股权结构如下：郝雨生持股16.35%、安琦持股8.18%、李浩持股8.18%、陈郁洁持股6.65%、武群持股4.91%、张榕持股6.65%、耐乐公司持股3.43%、西点软件持股40.71%、张仁杰持股2.94%、吴敏持股2%。现投资方按照本协议规定的条件和条款对西尚软件公司进行增资。各方同意投资方向西尚软件公司增资1200万元，其中增加注册资本93.51万元，其余1106.49万元计入资本公积金，增资后投资方持有西尚软件公司10%股权，投资后西尚软件公司的估值为12000万元。本次增资中，蒋宁增资756万元，增资后持有西尚软件公司6.3%股权；丁琳增资240万元，增资后持有西尚软件公司2%股权；朱逸增资180万元，增资后持有西尚软件公司1.5%股权；戴桂萍增资24万元，增值后持有西尚软件公司0.2%股权。如果本次投资工商变更后，西尚软件公司发生下列情形之一，则投资方有权要求实际控制人购买其股权：自本次投资金到账之日起，2015/2016年任一年度，公司未能完成本协议确定的任一经营指标；或自本协议签订之日起，至2016年12月31日前，公司未能在新三板挂牌；或在公司或原股东或实际控制人出现违反其本协议约定的陈述和保证或遭受行政、刑事立案调查、处罚的情况下。2017年7月31日，丁琳、朱逸、戴桂萍、蒋宁共同向刘洪涛发出通知函，要求刘洪涛于2017年8月31日前按照增资协议约定回购西尚软件公司全部股权。同日，丁琳、朱逸、戴桂萍、蒋宁共同向郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、张仁杰、吴敏、耐乐公司、西点软件公司发出了通知函。2017年9月，丁琳、朱逸、戴桂萍、蒋宁分别将刘洪涛、郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、耐乐公司、西点软件公司、张仁杰、吴敏诉至碑林法院，要求刘洪涛支付股权回购款及利息，郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、耐乐公司、西点软件公司、张仁杰、吴敏承担连带清偿责任。碑林法院于2018年10月17日分别作出（2018）陕0103民初4819号、（2018）陕0103民初4820号、（2018）陕0103民初4821号和（2018）陕0103民初8554号民事判决，分别支持了丁琳、朱逸、戴桂萍、蒋宁的诉讼请求。本院另查明，2016年1月11日，杨帆向刘昊发送电子邮件，内容为“经法务部审核合伙协议几处地方希望能进行修改具体如下……”。庭审中，原告陈述，2016年1月11日杨帆发给刘昊的电子邮件中所说的合伙协议，是除了增资1200万元还要在南京成立一个合资公司还要再签订的协议，最终合伙协议没有签成，其主张缔约过失责任的基础协议是投资协议，与合伙协议无关。原告认为胡光辉为被告实际控制人，但被告对此不予认可，被告称胡光辉当时在企业没有任何职务，只有公司16%股份，是公司最大个人股东，事实上被告是由四个自然人（胡光辉、郉炜、章海林、李智）共同签署协议一致行动控制公司，胡光辉单独一人不是公司实际控制人。庭审中，被告陈述，蒋宁是胡光辉配偶，丁琳是齐东配偶。朱逸是做商业管理的，与被告无任何关系；戴桂萍是李绍明的配偶，李绍明与被告无任何关系。丁琳、朱逸、戴桂萍、蒋宁分别起诉刘洪涛、郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、耐乐公司、西点软件公司、张仁杰、吴敏支付股权回购款及利息四案，碑林法院判决后，刘洪涛、郝雨生、安琦、李浩、陈郁洁、武群、张榕、耐乐公司、西点软件公司、张仁杰、吴敏不服，上诉至陕西省西安市中级人民法院（以下简称西安中院），西安中院于2019年5月10日判决驳回上诉，维持原判。“西安西尚软件科技有限公司”于2015年12月16日名称变更为“西安西尚信息科技股份有限公司”。上述事实，有公证书、增资协议、通知函、民事判决书、财务数据表、差旅费票据、发票、微信聊天记录、电子邮件、企业名称变更核准通知书及当事人陈述等证据证实。经双方当事人确认，本案归纳争议焦点为：一、被告三六五网络公司是否应当对原告西尚信息公司承担缔约过失责任；二、若应承担责任，西尚信息公司损失数额及三六五网络公司应赔偿金额如何认定。本院认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。关于被告三六五网络公司是否应当对原告西尚信息公司承担缔约过失责任问题。原告认为被告在与原告商谈增资协议过程中，已经对增资原告的合作条款作出了承诺，但最终未与原告签约，而是以被告实际控制人、高管、董事亲属的名义与原告签约，未履行给予原告商业支持的承诺，给原告造成了巨额损失，被告违反了先合同义务，违反了诚实信用的合同原则，属于缔约过失责任，应当对原告的损失承担赔偿责任。本案中，2015年9月10日与郝雨生、安琦等作为原告原股东、刘洪涛作为原告实际控制人签署增资协议的是蒋宁、丁琳、朱逸、戴桂萍四个人，增资协议明确由蒋宁、丁琳、朱逸、戴桂萍共同向原告增资1200万元，其中蒋宁增资756万元，增资后持有西尚软件公司6.3%股权，丁琳增资240万元，增资后持有西尚软件公司2%股权，朱逸增资180万元，增资后持有西尚软件公司1.5%股权，戴桂萍增资24万元，增资后持有西尚软件公司0.2%股权。被告投资部投资经理杨帆2015年7月14日向刘洪涛发送的电子邮件中虽有“投资后将导入三六五全国40多个城市资源”等内容，但该行为均发生在原告原股东等与蒋宁等四人签订增资协议之前，且该邮件中已明确“公司投审会形成的结论意见，胡总等几位股东决定对西尚软件进行投资”。增资协议签署前，被告工作人员虽与原告实际控制人刘洪涛就原告增资事宜通过微信或电子邮件等方式进行协商和沟通，但并没有承诺最终由被告签署增资协议，或承诺由他人签署增资协议后被告继续给予原告商业支持的内容。原、被告双方就公司增资事宜进行洽谈、商议、沟通等属于合同签订前的正常过程和程序，原告虽与被告就增资事宜进行过商谈和沟通，但最终与原告原股东、实际控制人签署增资协议的是蒋宁、丁琳、朱逸、戴桂萍四个人。原告对于最终以蒋宁、丁琳、朱逸、戴桂萍四个人作为投资方签订增资协议是明知和自愿的，被告并未向原告承诺投资1200万元，且该投资原告已从其他投资人处获得。就增资协议当事人因股权回购引发的纠纷案件中，法院生效判决已认定增资协议合法有效，增资协议投资方为蒋宁、丁琳、朱逸、戴桂萍四个人，而非被告，最终与蒋宁等四人签订增资协议的是原告原股东及实际控制人。故被告不存在违反先合同义务和违背诚信原则的情形，原告要求被告承担缔约过失责任，依据不足，本院不予支持。基于被告无需对原告承担缔约过失责任，故对第二个争议焦点即原告损失数额及被告应赔偿金额的认定，已无审查之必要。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回西安西尚信息科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费314748元、保全费5000元，合计319748元，由原告西尚信息公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  刘阿珍审 判 员  王方方人民陪审员  陈建军二〇一九年六月二十七日书 记 员  陈 丹