吉林省公主岭市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0381民初954号原告：吉林省玖信安装工程有限公司，住所地吉林省长春市宽城区。法定代表人：李建军，经理。委托诉讼代理人：宋白玲玥，北京盈科（长春）律师事务所律师。被告：郑银夏，男，1954年9月10日出生，汉族，现住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：苏国山，吉林军鹏律师事务所律师。被告：公主岭市华旭房地产开发有限公司，住所地吉林省公主岭市。法定代表人：郭占臣，经理。委托诉讼代理人：于淼，吉林权杰律师事务所律师。原告吉林省玖信安装工程有限公司（以下简称玖信公司）与被告郑银夏、公主岭市华旭房地产开发有限公司（以下简称华旭公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月20日、2019年6月24日公开开庭进行了审理。原告玖信公司、被告郑银夏委托诉讼代理人苏国山、被告华旭公司委托诉讼代理人于淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玖信公司向本院提出诉讼请求：准许执行公主岭市华旭房地产开发有限公司名下××商铺。事实和理由：2018年10月30日，公主岭市人民法院因吉林省玖信安装工程有限公司诉公主岭华旭红郡房地产开发有限公司建设施工合同纠纷案件出具（2018）吉0381民初4108号裁定，查封华旭公司名下××商铺。2018年11月18日，被告郑银夏对执行标的提出异议，法院于2019年2月12日作出（2019）吉执异1号执行异议裁定：案外人郑银夏的异议请求成立，中止（2018吉03**民初4108号民事裁定书的执行。原告对于贵院于2019年2月12日作出（2019）吉执异1号执行异议裁定不服，特提起执行异议之诉，理由如下：一、被告提供的证据不能证明案涉商铺买卖及相应债权真实存在，案涉财产登记在被告华旭公司名下，不属于被告郑银夏所有。在案外人异议之诉中，二被告提供《内部认购书》及与三方签订二的抵账协议均非原件，也没有关于房款转账的银行流水，及相关抵账债务的债权债务证明，并不能证明相关债权的存在以及案涉商铺买卖的事实。且自2016年3月29日，二被告签订内部认购协议至今，案涉房产仍未办理网签备案合同，被告郑银夏也未实际占有并使用该房产，该不动产仍属于被执行人华旭公司所有。二、被告郑银夏提起的案外人异议之诉不符合法律规定。并不能够排除原告对该房屋的强制执行。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。但本案事实情况并不符合该规定：1、案涉商铺并未签订合法有效的书面买卖合同，也没有在房产局办理网签备案；2、案涉商铺性质并非住宅，而是商用性质，被告郑银夏甚至没有提供该商铺由其实际使用并占有的证据，该商铺从性质上也根本不符合用于居住的用途；3、通过二被告及第三人刘克芹之间的抵账协议性质可以看出，案涉房屋在二被告之间根本不存在房款交付的事实，华旭公司与刘克芹之间是否存在债权债务关系也没有相关证据予以证实。综上，本案情况完全不符合最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，被告郑银夏提出的案外人执行异议没有事实及法律基础，依法不应予以支持。特请贵院撤销（2019）吉0381执异1号执行裁定书，恢复对于（2018）吉0381民初4108号民事裁定书的执行。郑银夏辩称，诉争房屋房号11号楼双层5号商铺，面积142平方米是因为没有实际测绘，后经房产部门对房屋面积实际测绘，房号为××商铺，面积144.88平方米。一、我与华旭公司关于《华旭红郡内部认购协议书》合法有效，该房屋实际交付我占有使用。华旭公司与我和刘克芹于2016年3月29日签订《补充协议（抵账）》，诉争房屋抵账给刘克芹，我从刘克芹处购得此房，华旭公司于2016年3月29日将诉争房屋交付刘克芹。后我与华旭公司签订认购协议，当日刘克芹交付了房屋。华旭公司于2016年11月22日取得商品房预售许可证。2017年公主岭市宝联建材有限公司在吉林春城农商行借款，由公主岭市中小企业信用担保有限公司作为担保人，郑银夏以诉争房屋为担保公司提供反担保，证明我对诉争房屋占有使用事实。二、我对诉争房屋享有所有权足以排除执行。我与华旭公司签订《认购协议书》，我与华旭公司、刘克芹签订《补充协议（抵账）》的日期在诉争房屋被查封之前，该协议书的真实性有《流动资金借款合同》、《保证担保合同》、《抵押反担保合同》抵押物清单予以佐证。其次，诉争房屋是华旭公司抵账给刘克芹，我从刘克芹处购得房屋，说明我在签订认购协议之日以抵账形式支付了全部房款，即交房款在法院查封前。最后，诉争房屋是商铺而非住宅，所以不受用于居住的限制，即上述情形足以证明我对诉争房屋享有所有权，符合最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定第二十九条规定。请求人民法院终止4108号裁定书的执行，驳回原告诉讼请求。华旭公司辩称，房屋房号商铺，面积142平方米，是因为无实际测绘，后经房产部门对房屋面积实际测绘，房号××商铺，面积144.88平方米，该房屋即本案诉争商铺。我公司于2015年7月22日与吉林省同源建筑安装有限公司签订关于工程款支付的补充协议，华旭红郡内部认购协议书，将商铺面积142平方米抵账给同源公司，并由实际施工人刘克芹出具房款收款收据。我公司于2016年3月29日与郑银夏、刘克芹签订《补充协议（抵账）》，将本案诉争房屋正式更名为郑银夏，并向其出具刘克芹更名为郑银夏的收款收据。我公司与郑银夏签订上述协议时，已完成对涉案诉争房屋实际交付，郑银夏有权自行处分商铺，双方顶账行为完成，视为交付完成。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。玖信公司提供执行裁定书、商铺照片并补充提交诉争房屋查询信息等；郑银夏提供华旭红郡内部认购协议书、补充协议（抵账）、商品房预售许可证、证明、流动资金借款合同、保证担保合同、委托保证合同、抵押反担保合同、商品混凝土购销合同、结算书等；华旭公司提供工程款支付补充协议、内部认购协议书收据（2份）、补充协议（抵账）等证据。本院依职权调取了执行案件卷宗材料。本院认定如下：玖信公司与华旭公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼过程中，本院于2018年10月30日作出（2018）吉0381民初4108号民事裁定书，查封华旭公司名下××商铺（一层和二层，面积共计144.88平方米）价值120万元部分，查封期限三年。因案外人郑银夏对上述裁定不服，向本院提出异议，要求法院解除对上述诉争商铺的查封。本院于2019年2月12日作出（2019）吉0381执异1号民事裁定书，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条等的规定，裁定：案外人郑银夏异议请求成立，中止本院（2018）吉0381民初4108号民事裁定书的执行。并告知当事人如不服该裁定可在裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。后因玖信公司对本院（2019）吉0381执异1号民事裁定书不服，在上述期间内向本院提起本次诉讼，本院于2019年2月25日立案受理。另查，2016年11月22日，华旭公司取得华旭红郡项目一期的商品房预售许可证。2018年11月19日，华旭公司向郑银夏出具证明一份，证实××商铺，一层和二层面积144.88平方米，为郑银夏所有。认购协议书中房号商铺面积142平方米系测绘之前的房号和面积。以上事实，有经质证的裁定书、执行卷宗、预售许可证、证明等证据证实，并有当事人陈述佐证。本院认为，据当事人诉辩主张，本案系人民法院查封处于商品房预售阶段房地产开发企业名下的房屋后，案外人以该房屋其已经抵账取得为由，要求排除人民法院执行引发的申请执行人执行异议之诉纠纷。本案认为，郑银夏在本案中不具有足以排除人民法院强制执行的权益，玖信公司要求准许执行诉争房屋的诉请主张，于法有据，应予支持。理由如下：首先，本案诉争的房屋系商铺而非住宅用房，于2016年11月22日取得预售许可证，第一次庭审后本院到不动产和住建部门查询房屋状况，但除本院的查封外，该房屋无任何网签、合同备案、不动产登记、抵押等信息，故郑银夏主张其享有上述房屋的所有权足以排除执行的辩解，不符合《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”、第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”、第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”、第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”规定，本院难以支持。其次，玖信公司主张本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，理由是：本案案涉商铺并未签订合法有效的书面买卖合同，未在房产局办理网签备案；案涉商铺性质并非住宅，而是商用性质，郑银夏甚至没有提供该商铺由其实际使用并占有的证据，该商铺从性质上也根本不符合用于居住的用途；通过二被告及第三人刘克芹之间的抵账协议性质可以看出，案涉房屋在二被告之间根本不存在房款交付的事实，华旭公司与刘克芹之间是否存在债权债务关系也没有相关证据予以证实。本院认为，本院办理查封时，诉争房屋早在2016年11月22日即取得了商品房预售许可证，至今两年半有余，郑银夏等人仍未就诉争房屋办理任何网签、合同备案、预告登记等，从形式上看华旭公司仍是房屋权利人。本案当事人以非唯一用于居住的商铺抵债，要求排除人民法院执行，不符合上述司法解释规定。再次，郑银夏与华旭公司、郑银夏与刘克芹、华旭公司与刘克芹之间，不存在买卖诉争房屋的商品房买卖（预售）合同。以房抵账属于以物抵债，即便当事人签订内部认购协议，但与买卖合同有本质区别。关于华旭公司与刘克芹以物抵债问题，当事人提供工程款支付补充协议、内部认购协议及收据，但华旭公司与刘克芹结算的具体情况、结算对账的清算材料、债权债务到期日及具体数额等情况不清，且当事人未提供证据。关于郑银夏与刘克芹之间以物抵债问题，当事人提供华旭公司商品混凝土购销合同、结算书，但双方债权债务到期日、数额及具体履行情况不清，当事人亦未提供证据佐证。另外，同源公司与刘克芹之间的关系，宝联建材公司与郑银夏的关系，当事人亦未提供任何证据证实。以上以物抵债，除无转账凭证、发票、收款收据、结算清单等证据外，亦无任何交付钥匙手续、房屋交接手续、物业公司办理入住手续、交纳水、电、暖、燃气、物业费等费用的凭证，亦未办理装修入住手续，无法认定房屋实际交付、占有、使用的情况，此举证不利后果，应由郑银夏、华旭公司承担。综上所述，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。人民法院的查封已在不动产登记机关办理备案，具有公示效力。玖信公司提出准许执行公主岭市华旭房地产开发有限公司名下××商铺的诉讼请求，本院应予支持。依照上述法律规定及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条、第九十一条、第三百零六条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决如下：准许执行公主岭市华旭房地产开发有限公司名下××商铺。案件受理费15,600元，由郑银夏负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审 判 长  李晓利人民陪审员  宋嘉锋人民陪审员  赵炳华二〇一九年六月二十七日书 记 员  孙 秀