广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终951号上诉人(原审被告)：惠州港升置业有限公司皇朝会酒店，营业场所：惠州市惠城区水口街道办事处皇冠路8号。负责人：林修高。原审第二被告：惠州港升置业有限公司，住所：惠州市惠城区水口街道办事处皇冠路**。法定代表人：林修高。两被告的共同委托代理人：郑运锋，住址：广东省东源县。被上诉人（原审被上诉人）：北京乐源知识产权代理有限公司，住所：北京市朝阳区崔各庄乡南春路****0532。法定代表人：罗帅。委托诉讼代理人：张有楷，系广东协远律师事务所律师。上诉人惠州港升置业有限公司皇朝会酒店（下称港升皇朝会酒店）与被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司（下称乐源知识产权代理公司）、原审第二被告惠州港升置业有限公司（下称港升置业公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服惠城区人民法院(2018)粤1302民初6077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人港升皇朝会酒店及原审第二被告港升置业公司的共同委托诉讼代理人郑运锋到庭参加诉讼，被上诉人乐源知识产权代理公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人港升皇朝会酒店上诉请求：一、撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案公证费，诉讼费及其它费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。一、被上诉人及披上诉人的委托人亚洲华纳(北京)音乐娱乐咨询有限公司均不具有本案涉案录音录像制品的著作权，无权向任何人主张著作权权利，请人民法院依法驳回其诉讼请求。被上诉人提交的光盘中所涉本案的音乐电视内容，均为简单的现有风景人物拍摄，没有故事情节或仅有简单故事情节，无任何后期技术制作的成分，独创性均较低，是由词、曲及演唱等艺术创作结合在一起的作品，不应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，而应当认定为音像制品，其著作权由词、曲作者及演唱者分别享有，案涉歌曲的词曲作者及表演者均有权主张相关的著作权权利，被上诉人不享有本案录音录像制品的著作权。被上诉人及被上诉人的委托人亚洲华纳(北京)音乐娱乐咨询有限公司并没有获得任何一个词作者、曲作者及演唱者将相关著作权利授予其享有或收益的授权证明。因此，被上诉人及被上诉人的委托人均不具有本案涉案音乐电视作品的著作权，没有本案的诉讼主体资格，无权获得相应的著作权利。二、被上诉人“浑水摸鱼”的起诉方式和举证形式不符合法律规定，依法应当不予支持。被上诉人先是拒绝提供案件材料，9个案件涉及一百首音像被上诉人只提供一份起诉书(仅包含十首歌曲)给答辩人，关键证据光盘一直到开庭前才提供一份复制件，企图影响上诉人将光碟内容与实际情况一一核对，蒙混过关。经过核对后，被上诉人提交的公证书附件光盘，上面所记录的视频短片，除了《colourfuldays》、《我在你再见》、《傻子才悲伤》三首录像制品标有华纳音乐的标志，其它录像制品上面分别标有EMI(百代唱片)、Typhoon(大风音乐)及金牌大风(TyphoonGroup等其它制作、出版、发行公司的明显标识，没有任何华纳公司的著作权信息，且与被上诉人所提交的用以证明华纳公司拥有以上录像制品享有著作权的光盘目录证据完全无法对应。被上诉人在没有提交任何证据证明其取得了以上录像制品的相关权利人的授权的情况下，就将标有他人标志的作品混杂在一大堆视听作品中，向法院提起诉讼，其“浑水摸鱼”的行为明显是一种以合法形式掩盖非法目的的虚假诉讼行为，请人民法院查实后依法作出处罚。需要特别指出的是，一审法院已在生效判决中，认定与本案相似的音乐电视作品为录像制品，判决支持相关的著作权权利由词曲作者享有[(2017)粤1302民初110、112、113、115、116、118号民事判决书)但在本案中，同样的电视音乐作品，一审法院则认定为“通过摄制电影的方式制作而成”，前后矛盾，属认定事实不清，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。为维护自身的合法权益，上诉人特提出上诉，请求上级人民法院依法公正处理。被上诉人乐源知识产权代理公司未作答辩。原审第二被告港升置业公司未陈述意见。一审法院认定事实：经审理查明，被上诉人为证实其是下列歌曲的著作权利人，提交了中国数字文化集团有限公司出版的DVD及《授权证明书》。亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将以下10个音乐作品《ColourfulDays》《Hey我在》《Radioinmyhead》《我爱你再见》《傻子才悲伤》《冲出你的窗口》《心升明月》《依然在路上》《我始终在这里》《情人劫》通过DVD专辑向社会公开发行，DVD的外包装注明版权所有人是亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司。上述音乐作品由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作通过摄制电影的方式制作而成。2016年7月1日，被上诉人与亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司签订《授权证明书》，双方约定亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将其对音乐电视作品的著作权授权给被上诉人使用，被上诉人以自己的名义向侵权人主张权利，授权期限自2016年7月1日至2018年6月30日止。在《授权证明书》中，附有授权音乐作品清单，本案涉诉音乐作品全部在授权范围内。2017年12月20日，被上诉人向北京市信德公证处申请见证证据保全，2017年12月23日，被上诉人的委托代理人员及公证人员到广东省惠州市惠城区皇冠路8号名称标识为“惠州皇冠假日酒店”的处所B1层116号房间，事先对摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态，随后，被上诉人的委托代理人在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了《ColourfulDays》《Hey我在》《Radioinmyhead》《我爱你再见》《傻子才悲伤》《冲出你的窗口》《心升明月》《依然在路上》《我始终在这里》《情人劫》音乐作品，并使用摄像设备对播放过程进了摄像。摄像结束后，被上诉人的委托代理人向被告支付了相关费用，被告收取了款项并出具了消费账单。取证完成后，在公证人员的见证下，被上诉人的委托代理人员将取证所得的摄像资料刻录成光盘。被上诉人为此支付公证费2500元（9案共摊）。第一被告惠州港升置业有限公司于2005年4月20日注册成立，住所在惠州市惠城区水口街道办事处皇冠路**，经营范围包含经营酒店、从事简易包装食品的批发和零售业务等。第二被告惠州港升置业有限公司皇朝会酒店于2012年5月24日注册成立，是第一被告的分公司，营业场所在惠州市惠城区水口街道办事处皇冠路8号，经营范围包含健身桑拿、保健推拿、沐足、歌舞娱乐、酒吧，从事简易包装食品的批发及零售业务等。经核对，被控侵权的音乐作品录制了音乐作品的名称、词、曲作者及部分演唱。《情人劫》被控侵权音乐作品录制部分与正版音乐作品画面不一致、词作者、曲作者不一致。其余被控侵权音乐作品录制部分与正版音乐作品的作品名称、词、曲及演唱部分一致。一审法院认为：本案应解决的问题是：一、被上诉人是否持有合法的权利来源？二、被告是否侵犯了被上诉人的著作权？三、若被告侵犯了被上诉人的著作权，应当如何承担责任？第一个问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。被上诉人提交了DVD专辑及授权证明书，以证明其取得亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司的授权，享有著作权利，是合法的权利人。第二个问题，对公证取证而形成的公证书，本院对其三性予以确认，理由：第一，没有证据证实公证人员或公证处在取证过程中存在明显的违法行为，两被告在答辩状中称公证书所附的光碟“全程背景人声就是几个男男女女在打情骂俏，喝酒，摇色盅，言语低俗、不堪入耳，违反《公证员职业道德基本准则》”，但经本院反复核实，公证书所附光碟中未出现两被告所称的上述“背景人声”；第二，公证书描述的内容清晰，事实基本清楚，并无明显不符合逻辑的地方；第三，依照证据规则第九条的规定，已为有效的公证文书所证实的事实，当事人无需举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。被上诉人出示了其正版音乐作品DVD专辑，与被上诉人在被告的经营场所取得的摄像视频资料对比，对正版音乐作品的作词、作曲、演唱者及演绎的过程是否一致进行比较，经比对，可判断被告经营场所使用的已被录制部分的被控侵权音乐作品与被上诉人的正版音乐作品构成相同或高度相似，被上诉人已完成初步的举证责任证实被告在其经营场所使用了被上诉人享有著作权的音乐作品，被告未提交证据证实被控侵权音乐作品具有合法来源，未提交证据证实在被控侵权期间与被控侵权音乐作品的著作权、与著作权有关权益的权利人签订过相关的许可使用协议并交纳过使用费，亦未提交证据证实被控侵权音乐作品与正版音乐作品不一致，故被告提出的抗辩理由不成立，本院不予支持。根据著作权法第四十八条的规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，可认定被告的行为侵犯了被上诉人的著作权。但被控侵权音乐作品《情人劫》因为录制部分与正版音乐作品画面不一致、词作者、曲作者不一致，故不认定为侵权。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告首先应当停止侵权，从点播系统中删除被控侵权音乐作品。其次，应当向被上诉人赔偿经济损失。参照著作权法及其司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。被上诉人应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但被上诉人未能提交相应的证据。本案无法衡量被上诉人的实际经济损失，也无法确认被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为人民币2700元（已包括被上诉人维权的合理费用）。超出2700元部分的请求没有事实依据，不予支持。第二被告是实际侵权人，第一被告是第二被告的总公司，根据公司法第十四条第一款的规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。第一被告应当对第二被告欠被上诉人的金钱债务承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、第二被告惠州港升置业有限公司皇朝会酒店自本判决生效之日起停止侵犯下列九个音乐作品【《ColourfulDays》《Hey我在》《Radioinmyhead》《我爱你再见》《傻子才悲伤》《冲出你的窗口》《心升明月》《依然在路上》《我始终在这里》】的行为，并将作品数据资料从点歌系统中删除；二、第二被告惠州港升置业有限公司皇朝会酒店自本判决生效之日起十日内向被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司赔偿人民币2700元；第一被告惠州港升置业有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司的其他诉讼请求。各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是:一、关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品；二、被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权；三、上诉人是否实施了侵权行为；四、一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”，本案中被上诉人保护的是《ColourfulDays》、《Hey我在》等音乐电视作品，涉案音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此涉案音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法制作的作品。因此，一审法院认定涉案音乐作品为“通过摄制电影的方法制作而成”的作品，本院予以支持。关于被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权的问题。一审阶段，被上诉人已经提供证据证明其与亚洲华纳（北京）音乐娱乐资讯有限公司签署了《授权证明书》，证明其已取得亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司的授权，享有对涉案录音录像制品的著作权利，是合法的权利人。双方约定被上诉人在授权有效期内有权使用涉案音乐电视作品及原声原影录像制品的著作权，因此被上诉人可以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品及原声原影录像制品权利的行为提出主张。上诉人上诉认为被上诉人对涉案作品未取得合法授权，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人是否实施了侵权行为的问题。根据一审证据中的公证书可知，2017年12月20日，被上诉人向北京市信德公证处申请见证证据保全，2017年12月23日，被上诉人的委托代理人员及公证人员到广东省惠州市惠城区皇冠路8号名称标识为“惠州皇冠假日酒店”的处所B1层116号房间，事先对摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态，随后，被上诉人的委托代理人在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了《ColourfulDays》《Hey我在》《Radioinmyhead》《我爱你再见》《傻子才悲伤》《冲出你的窗口》《心升明月》《依然在路上》《我始终在这里》《情人劫》音乐作品，并使用摄像设备对播放过程进了摄像。摄像结束后，被上诉人的委托代理人向上诉人支付了相关费用，上诉人收取了款项并出具了消费账单。取证完成后，在公证人员的见证下，被上诉人的委托代理人员将取证所得的摄像资料刻录成光盘。被上诉人为此支付公证费2500元（9案共摊）。经原审法院比对公证封存的光盘及被上诉人提供的DVD专辑，除了被控侵权音乐作品《情人劫》因为录制部分与正版音乐作品画面不一致、词作者、曲作者不一致外，剩余涉诉音乐作品画面相同或高度相似。上述证据足以证明上诉人未经许可擅自播放了涉案音乐电视作品，侵犯了被上诉人享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于二位上诉人提出其电脑点播系统是由供应商保证歌曲版权的，上诉人没有审查歌曲是否侵权的义务，营业过程也未收取KTV的费用，并无侵犯涉案作品的著作权的过错，不构成侵权。本院则认为，二位上诉人并未提交证据证明其购买的点歌系统经过著作权人的授权，无法证明其放映的涉案作品具有合法来源，二位上诉人的该项主张显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为人民币2700元（每首侵权歌曲300元，共九首），该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。被上诉人经本院合法传唤未到庭参加诉讼不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币58元，由上诉人惠州港升置业有限公司皇朝会酒店负担。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇一九年六月二十七日书记员  张云辉