江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终718号上诉人（原审原告）：杭州巨擘商业管理有限公司,住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道六和路****。统一社会信用代码91330108MA27YN2AX5。法定代表人：叶胜强，该公司总经理。委托诉讼代理人：周红伟，江西贤和律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：上饶市广丰区蔚蓝房地产开发有限公司，住所地，住所地江西省上饶市广丰区大石街道芦洲大道蔚蓝生活广场家店），统一社会信用代码9136112232763497X7。法定代表人:王庆雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐贵锋，江西惟矩律师事务所律师，特别授权。上诉人杭州巨擘商业管理有限公司因与被上诉人上饶市广丰区蔚蓝房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2018）赣1103民初5228号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杭州巨擘商业管理有限公司上诉请求：1、撤销江西省上饶市广丰区人民法院作出的（2018）赣1103民初5228号民事判决书；2、改判支持上诉人一审的第一项诉讼请求，同时改判被上诉人向上诉人一次性支付《商品房全案策划/销售代理合同书》约定的销售佣金495,851.2元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决与其认定的事实自相矛盾，一方面认定了双方签订的合同合法有效，另一方面作出了与合同约定相违背的判决，是错误且没有依据的。截止目前为止，双方签订的合同仍然有效，合同有关条款具有约束力，根据合同约定，在合作期限内一年，无论何种因数，只要是该项目销售的楼盘，原告均有权主张佣金，依据一审调取的案涉楼盘销售合同备案情况，上诉人有权获得销售佣金495,851.2元；2、被上诉人庭审过程中已然承认在双方未接触合同的情况下，已经安排第三方入场进行销售，完全是根本违约，一审判决被上诉人未违约，显然对事实部分未查清，存在偏袒可能。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人上饶市广丰区蔚蓝房地产开发有限公司答辩称：请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判，1、双方于2018年6月22日签订的合同约定付款支付代理费的条件不成立，根据合同约定支付代理费依据必须到房管局办理备案登记且购房款到账，而本案登记的房屋最早一套是2018年11月12日，双方在2018年10月10日已经解除协议，之后房屋已经委托第三方销售；2、本案违约方是上诉人方，由于上诉人没有配齐人员，直到双方解除合同，上诉人方依旧没有销售一套房屋；3、虽然解除合同时我方答应补偿48万，并支付28万是基于当时我方为了尽快解除合同，且在一审时双方已经表示不按协议履行义务，故该协议应当认定无效。杭州巨擘商业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告向原告一次性支付《商品房全案策划/销售代理合同书》约定的违约金人民币1,000,000元;2、请求法院依法判决被告向原告一次性支付《商品房全案策划/销售代理合同书》约定的销售佣金897,881元;3、请求法院判决被告立即停止使用原告为履行《商品房全案策划/销售代理合同书》而设计的策划方案及作品;4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月22日，原告杭州巨擘商业管理有限公司（乙方）与被告上饶市广丰区蔚蓝房地产开发有限公司（甲方）签订了《商品房全案策划/销售代理合同书》。合同约定：由甲方将位于上饶市广丰区蔚蓝生活广场项目(居然之家/明月江南项目)委托给乙方独家全案策划/销售,合作期限为一年,期满后，双方可另行协商延长。销售佣金为基础佣金和溢价奖励。基础佣金的计算方式为:以9.3折作为销售底价;公寓为销售额的4.5%、商铺为销售额的6.5%、车位为销售额的3.5%。超出9.3折部分视为溢价,以溢价额的40%奖励给乙方。合同第六条第一款约定，房屋销售以套为出售单位，购房者签署正式《商品房买卖合同》，备案完成即入乙方销售业绩，双方约定以备案时实际到达甲方账户的购房款作为双方结算代理费的金额依据。合同第九条第一款约定，除不可抗力因素外，甲乙双方任何一方擅自终止合同，将赔偿对方人民币1,000,000元整。2018年7月5日，原被告双方就该项目遗留问题达成了一致意见，签订了一份补充协议。该协议第三条约定，在7月1日，乙方进场之前，已经签订《广丰会场公寓VIP会员申请书》、《认筹申请书》、《广丰广场VIP认筹单》及《广丰广场商铺VIP会员申请书》的客户均归属乙方所有。乙方负责后续认购签约，反馈事宜。乙方按双方约定标准的100%计算提供佣金。2018年10月10日，原被告双方经协商，签订了一份《合同解除协议》，该协议一致同意解除于2018年6月22日签订的《商品房全案策划/销售代理合同书》，双方将不再履行合同所约定的权利与义务。为此，原被告双方签订了《合同解除协议（补充条款）》，该协议第一条约定：甲乙双方在解除合同后不再相应追究合同约定的所有条款。第二条约定：乙方的人员薪资及相关开支费用合计人民币肆拾捌万元整，甲方需在本协议签订当日一次性支付给乙方。否则本协议视为无效。同日，原被告双方在《合同解除协议》的基础上签订了一份合同解除协议（补充条款），其内容为甲方在签订《合同解除协议》当日需支付乙方人员薪资部分费用合计贰拾捌万元整。剩余其他相关费用合计贰拾万元整，甲方承诺在收到乙方所有金额发票当日一次性支付给乙方。补充协议作为正式协议的附件之一，同样具有法律效力，应严格履行相应义务。如不按上述时间约定付款，视为甲方违约。本补充条款盖章签字后生效。当日，被告支付原告人民币280,000元。该《合同解除协议》签订后，原告即退出销售代理活动。另查明，自2018年6月22日至2018年11月29日止，蔚蓝生活广场项目销售备案登记的共计15套房屋，其中2018年11月12日1套，2018年11月15日11套，2018年11月26日3套。一审法院认为，原告与被告双方在平等、自愿、合法的基础上签订的《商品房全案策划/销售代理合同书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，属于合法有效合同，依法成立的合同受法律保护。双方应当按照合同约定履行各自的权利和义务。原告与被告于2018年10月10日签订的《合同解除协议》约定的生效条件未成就，且庭审中原被告双方一致表示不再按照《合同解除协议》履行权利义务，均要求按照原《商品房全案策划/销售代理合同书》确定各自权利义务，故2018年10月10日签订的《合同解除协议》及《补充条款》对双方不具有法律约束力。本案中，原告提供证据不足以证明被告在履行《商品房全案策划/销售代理合同书》(补充协议)存在违约行为，且双方在签订《合同解除协议》时也并未明确合同终止原因，不足以证明合同终止是由于被告违约所致。《商品房全案策划/销售代理合同书》第六条第一款约定，房屋销售以套为出售单位，购房者签署正式《商品房买卖合同》、备案完成即计入乙方销售业绩，双方约定以备案时实际到达甲方账户的购房款作为双方结算代理费之金额依据。根据以上约定，销售代理费的结算应当同时具备以下条件：一、购房者签署正式《商品房买卖合同》；二、在房管部门办理《商品房买卖合同》预售备案登记；三、购房款实际到账。然而，原告无证据证实其所代理销售的商品房符合上述结算条件。相反，被告举证证实《商品房买卖合同》预售合同备案时间均在原告实际退出销售代理之后。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供的证据无法证明被告存在违约以及应当支付销售代理佣金，且自2018年10月10日之后原告已经实际退出销售代理，故原告主张要求被告向原告一次性支付违约金1,000,000元及被告向原告一次性支付销售佣金897,881元的诉讼请求，一审法院不予支持。原告无证据证明被告现时销售行为是依据原告设计的策划方案及作品，对原告主张被告停止使用原告为履行《商品房全案策划/销售代理合同书》而设计的策划方案及作品，一审法院不予支持。本案在审理过程中，被告自愿撤回反诉诉讼请求，系当事人自行处分自己民事权利行为，符合法律规定，一审法院予以准许。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10,941元，由原告负担。二审期间，上诉人杭州巨擘商业管理有限公司与被上诉人上饶市广丰区蔚蓝房地产开发有限公司均未提交新证据。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据一审查明的事实，上诉人与被上诉人在2018年10月10日签订了一份《合同解除协议》，该协议明确双方经友好协商一致同意解除涉案合同，且上诉人于同日撤离了项目案场，表明双方就合同解除及退场事宜进行了协商，系双方共同的意思表示，因此，上诉人主张解除协议是被上诉人单方要求，上诉人系被迫离场的理由，无充分证据证实，本院不予采信，上诉人据此要求被上诉人承担违约责任，本院亦不予支持。涉案代理销售合同约定的合作期限虽为一年，但上诉人自认2018年10月10日即撤离项目案场，合同实际已经终止履行，故本案的代理销售期限应认定为涉案合同生效之日起至2018年10月10日止，上诉人主张代理销售期限仍应按一年计算，不符客观事实，本院不予支持。上诉人所主张的应计算佣金的15套房屋，登记备案的时间为2018年11月，并未在代理销售期限内，且上诉人提供的认购客户明细表，被上诉人未予认可，亦无其他证据佐证该15套房屋系上诉人在代理销售期限内签约的客户，故依据举证责任规则，上诉人应承担不利的法律后果。上诉人可在有充分证据证实时，另行主张权利。综上，上诉人杭州巨擘商业管理有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项我规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,132元,由上诉人杭州巨擘商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 锐审判员 李 虹审判员 徐迎风二〇一九年六月十日书记员 魏佳晨