河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1685号上诉人（原审原告）：邓尧雪，女，2012年9月4日出生，汉族，住河南省。法定代理人：王贵杰，女，1979年8月30日出生，汉族，住河南省，系邓尧雪母亲。委托诉讼代理人：王瑞涛，河北东尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市妇幼保健院，住所地：河南省焦作市解放区民主中路**。统一社会代码证：12410800417885609G法定代表人：李小荣，院长。委托诉讼代理人：裴和平、翟硕，公司员工。被上诉人（原审被告）：新乡市中心医院，住，住所地：河南省新乡市金穗大道**/div>法定代理人：王培山。委托诉讼代理人：赵卫东，单位职工。委托诉讼代理人：冯建新，河南良承律师事务所律师。上诉人邓尧雪因与被上诉人焦作市妇幼保健院、新乡市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。邓尧雪的法定代理人王贵杰、委托诉讼代理人王瑞涛，焦作市妇幼保健院的委托代理人裴和平、翟硕，新乡市中心医院的委托诉讼代理人冯建新、赵卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邓尧雪上诉请求：一、撤销河南省新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初248号民事判决,改判焦作市妇幼保健院赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费计2467667.17元、精神损害抚慰金5万元并承担后续治疗费或发回重审；二、二审诉讼费由焦作市妇幼保健院承担。事实和理由：一、焦作市卫计委《关于邓尧雪投诉焦作市妇幼保健院有关问题的答复》证实：焦作市妇幼保健院所写住院病历入院时间和阿氏评分确有错误、不真实，以及《焦作市妇幼保健院临床检验报告单0013717》修改方式不符合《病历书写基本规范》，焦作市妇幼保健院违反了《执业医师法》第二十三条“按照规定及时填写医学文书”的规定，卫生行政机关已对其予以行政处理。据此，焦作市妇幼保健院违反了法律的规定，依据《侵权责任法》第五十八条第一项应直接推定过错，判决其承担赔偿责任。一审法院判决补偿3万元无任何法律依据，属主要事实认定错误。上诉人已完成焦作市妇幼保健院违反法律规定的举证义务，应撤销一审判决并予改判。二、上诉人在诉讼程序中多次申请医疗过错司法鉴定，对医疗过错、因果关系均也已完成举证责任。一审判决上诉人承担因果关系无法查明的责任属于举证责任分配错误，应予改判。上诉人不仅举证证明焦作市妇幼保健院违反了《执业医师法》的规定，还积极申请并参加医疗过错司法鉴定，但司法鉴定因病历资料重大瑕疵（错误、不真实以及涂改无法看清原始字迹）未被受理或终止鉴定。焦作市妇幼保健院作为病历的制作方和保管方，其应承担举证妨碍的法律责任。依据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十二条之规定，焦作市妇幼保健院应承担败诉赔偿不利后果。三、焦作市卫计委行政认定作出后，一审法院若认为需要再次委托鉴定查明病历问题与鉴定不能启动的关系，应当依职权委托鉴定，但其未依照法定程序委托鉴定，审判程序违法。对于上诉人再次要求委托鉴定的申请，一审法院也以法院技术室终止鉴定为由不予委托。一审法院不允许上诉人申请鉴定，又拒绝依职权委托鉴定，审判程序严重违法，导致基本案件事实未能查明。四、一审法院没有对鉴定材料的真实性、合法性负责，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条和《司法鉴定程序通则》第十二条均规定，委托法院对鉴定材料的真实性、合法性负责，而非医患双方对鉴定材料负责。一审法院在医患双方对病历质证以后，没有审查、认定病历书证的真实性和合法性，没有履行法官应当履行的职责，而径行将不真实、不合法的病历书证作为鉴定材料提交给多家鉴定机构，直接造成了鉴定无法启动或终止的后果，极大的浪费了司法资源，审判程序严重违反了法律规定。五、一审法院违反了医疗损害案件过错赔偿原则，属于适用法律严重错误，应予改判。医疗损害案件，由人民法院组织双方当事人对医院提供的病历真实性、合法性进行质证：认定真实、合法的，移送鉴定确定责任，依据过错赔偿原则进行判决；认定不真实、不合法的，由医院承担相应过错赔偿责任。一审法院在因病历原因无法启动鉴定的情况下，判决焦作市妇幼保健院补偿损失3万元，没有任何法律依据。六、焦作市妇幼保健院没有证据推翻因果关系推定，不能反证无过错，其应承担100％赔偿责任。七、医疗机构因病历违法而免除赔偿责任，侵害公共利益，请依法改判。焦作市妇幼保健院辩称，本案属医疗损害赔偿纠纷，根据最高人民法院审判工作研讨会精神及《侵权责任法》的规定，邓尧雪应当承担医疗过错举证责任。立案后法庭组织了鉴材质证，摇号方式选择了鉴定机构，首选是“上海复旦大学司法鉴定中心”，备选是“重庆的西南政法大学司法鉴定中心”，由于邓尧雪的阻挠，法院没有按选择次序委托鉴定，而是直接委托了西南政法大学鉴定中心，但该鉴定中心找理由退卷；然后又委托了北京法大法庭鉴定中心，因鉴定人出国又退卷。此后患者不再申请医疗过错鉴定。为了澄清是非，便于法院审理医院申请了司法鉴定，一审法院技术室反复给医院做工作，然后委托了上海东南司法鉴定中心进行鉴定。由于在开听证会时邓尧雪及其代理人当场威胁鉴定人，造成再次退卷。经法庭反复释明，患者不同意鉴定，最终导致应当委托的鉴定机构未委托，不应当委托的鉴定机构都找理由退卷，在没有鉴定结果的情况下，法院终止了鉴定委托。最后一次开庭，患者举证了焦作市卫计委的《有关问题的答复》作为证据，提出由于焦作市妇幼保健院的病历有不当修改，记录有误属于违法行为，要求按照《侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”规定，推定医院承担全部责任。××患者有损害，因下列行为违法之一的”，指出了具有因果关系，那么违反法律行政法规，规章诊疗规范的行为不是患者损害后果的原因力，就不能适用推定原则；病历也称病史、病案，属于医务人员对于检查、诊断、治疗等医疗活动的记录，并非直接作用于身体的具体医疗行为，所以不会产生身体损害；该条第二款第三项列举出了因病历问题承担违法责任的状况，首先是区别于第一项，然后是具有欺诈，隐瞒，毁灭证据等恶意性时，只有推定过错才能保证患者利益，同时具有惩戒性。本案病历只是记录有误，修改方法不当，不属于推定过错范畴，病历记录不当不能推定出诊断治疗错误。病历作为鉴材是双方质证认可的；推定过错不等于推定承担100%后果责任。诚然，焦作市妇幼保健院病历记载书写的确有瑕疵，但只属于医疗行政规范范围，并非作用于患者身体的医疗行为错误，不会造成身体损害后果。其在此纠缠无非是误解法律，混淆是非。况且一审法院也以此判决医院作出相应补偿，也为此付出相应代价，焦作市妇幼保健院基于同情没有提起上诉。一个早产儿先天不足，分娩后能够医治成活，其具有后遗症是不可避免的。邓尧雪所举证的伤残鉴定书，属于诉前单方委托鉴定，显然不符合人民法院对外委托司法鉴定程序，不能作为定案依据采信，因此上诉人的损害后果，残疾程度是不确定的。医疗过错鉴定过程中，邓尧雪阻挠鉴定，威胁法院工作人员和鉴定人员，充分说明其已咨询了相关专家，焦作市妇幼保健院的医疗行为按照医疗规范不存在过错，鉴定结果达不到其索赔目的，所以设置种种障碍，采取非法手段，恶意诉讼，严重危害司法公正，侵害医疗秩序和医护工作者合法权益。应当驳回上诉，维持原判。新乡市中心医院辩称，上诉人没有要求新乡市中心医院承担责任，没有具体答辩意见。邓尧雪向一审法院起诉请求：1、判令焦作市妇幼保健院赔偿邓尧雪医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费共计2467667.17元；精神损害抚慰金5万元并承担后续治疗费；2、焦作市妇幼保健院承担诉讼费用。一审法院认定事实：邓尧雪之母王贵杰于2012年9月3日5时因“宫内孕28+周，先兆早产”入焦作市妇幼保健院急诊科，后入产科，焦作市妇幼保健院于次日15时20分对王贵杰行人工破膜术，17时55分王贵杰顺产邓尧雪，产后邓尧雪即转入ICU，主要诊断：早产儿；其他诊断：宫内感染性肺炎，呼吸窘迫综合征，早产儿脑损伤，肝功能损伤（轻度），缺氧缺血性心肌损伤。邓尧雪于2012年9月8日出院，共在焦作市妇幼保健院住院4天，期间共花费医疗费5308.3元。2013年9月4日至2013年12月27日邓尧雪为康复治疗多次入新乡市中心医院就医，首次入院诊断：小儿脑性瘫痪（重症）；头颅MRI示：侧脑室旁白质软化症；出院诊断：1、小儿脑性瘫痪（重症）；2、支气管炎。出院医嘱：继续康复治疗，定期随诊。邓尧雪在新乡市中心医院处共计住院75天，共计花费医疗费用23533.97元；邓尧雪在获嘉县红十字会医院住院两次，共计住院61天，花费医疗费用29688.8元；邓尧雪在郑州大学第三附属医院共计住院34天，共计花费医疗费用38367.02元；焦作市卫生和计划生育委员会于2018年9月29日接到邓尧雪的法定代理人王贵杰对焦作市妇幼保健院的投诉书，并于2018年11月29日出具了《关于邓尧雪投诉焦作市妇幼保健院有关问题的答复》，内容为“…一、关于被投诉人不按规定书写住院病历的问题，（一）调查结果1.《住院病历》首页入院时间2012年9月4日17点55分和《出院记录》入院时间9月4日18点52分确系错误。2.《出院记录》床号、出院时间及《焦作市妇幼保健院临床检验报告单0013717》Ca2﹢的数值修改情况也属实，修改方式不符合《病历书写基本规范》相关规定。3.阿氏评分问题，××例。Apgar评分1、5、10分钟各评9、9、9分是在2012年9月4日17点55分孩子出生时《新生儿记录》中记载，该病历资料记录在王贵杰住院病历中。Apgar评分1、5分钟各评9、10分是在2012年9月4日18点52分新生儿入院治疗时，《新生儿住院病历》和《住院证》中，××人家属口述记载。（二）处理意见…您与您的被监护人邓尧雪于2018年9月29日向我委投诉被投诉人不规范书写病历的问题，距离被投诉人违规行为发生时间（2012年9月）已超过两年处罚时效。据此，关于被投诉人不按规定书写病历的违规行为，我委依法不再给予行政处罚，基于行政管理的目的，我委对焦作市妇幼保健院进行了监督检查，下达了监督意见书，并要求其全面开展医护人员业务培训，提升病历书写质量和病历管理质量…二、关于被投诉人未按照规定报送医疗质量安全信息的问题。（一）调查结果，被投诉人未向卫生行政部门报送有关邓尧雪医疗质量安全相关信息…根据《医疗质量安全事件报告暂行规定》第九条…之规定，被投诉人对国家政策理解错误，对被投诉人辩解不予采纳。（二）处理意见，根据《医疗质量管理办法》第四十四条…的相关规定，我委向被投诉人下达了书面整改通知，责令其立即整改。2018年11月14日，被投诉人已按要求报送了相关医疗质量安全信息，提交了整改报告，进行了全面整改…”一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在本案诉讼过程中，一审法院多次委托鉴定机构就该案进行司法鉴定，但鉴定机构均无法得出鉴定结论并作出不予受理的退案处理，故没有相关司法鉴定予以参考。根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗侵权责任的构成，必须符合医疗行为、过错、因果关系和损害后果的构成要件。病历书写存在过错，不能满足侵权责任的全部构成要件，因而不能直接认定医疗机构承担侵权责任。对于邓尧雪提出焦作市妇幼保健院病历中入院时间不一致、化验报告单有涂改以及阿氏评分不一致的问题，因该问题是否影响鉴定结论的作出或该问题与医疗行为是否存在过错及是否有因果关系无法明确，故医疗机构是否承担侵权责任亦无法明确，故邓尧雪应承担举证不能的责任。焦作市卫计委《关于邓尧雪投诉焦作市妇幼保健院有关问题的答复》证实，焦作市妇幼保健院住院病历入院时间和阿氏评分却有错误、不真实，以及《焦作市妇幼保健院临床检验报告单0013717》修改方式不符合《病历书写基本规范》，焦作市妇幼保健院违反了《执业医师法》第二十三条“按照规定及时填写医学文书”的规定，说明焦作市妇幼保健院在书写病历时存在一定过失，邓尧雪的损害后果与焦作市妇幼保健院的医疗行为没有直接因果关系，焦作市妇幼保健院的医疗行为不存在过错，焦作市妇幼保健院不应承担赔偿责任，但因焦作市妇幼保健院在书写病历时存在过失，应给予邓尧雪一定的经济补偿，经济补偿数额酌定为3万元。新乡市中心医院在医疗过程中没有过错，其医疗行为与邓尧雪的损害后果没有因果关系，故新乡市中心医院不应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、焦作市妇幼保健院于判决生效后十日内给付邓尧雪补偿金30000元；二、驳回邓尧雪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费26541元，由邓尧雪承担20000元，焦作市妇幼保健院承担6541元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于焦作市妇幼保健院是否有过错，患者脑瘫与该医院的诊疗行为有无因果关系的问题。《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。该条明确了医疗侵权案件应适用过错责任原则。患方认为焦作市妇幼保健院的医疗行为存在过错，诊疗行为与损害后果之间有因果关系，应承担举证责任。本案中，患者认为焦作市妇幼保健院病历有错误、不真实应直接推定承担全部责任，焦作市妇幼保健院认可其病历书写存在瑕疵，但只属于医疗行政规范范围，并非作用于患者身体的医疗行为错误，不会造成身体损害后果。对此，本院认为对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查，应区分医院是伪造、篡改病历还是病历存在形式瑕疵，如果病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵，不影响对病历资料真实性的认定。本案患者病历入院时间书写错误，床号、出院时间及Ca2﹢的数值修改方式不符合《病历书写基本规范》相关规定应属于形式瑕疵，不影响对病历资料真实性的认定。上诉人在2017年9月12日庭审中就指出焦作市妇幼保健院的病历有瑕疵，部分记录不一致。一审法院先后委托西南政法大学司法鉴定中心、北京法大法庭科学技术鉴定研究所、上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所等机构鉴定，均未有结果。上诉人应当承担举证不能的法律后果，上诉人主张焦作市妇幼保健院承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审考虑焦作市妇幼保健院在书写病历时存在过失，酌情给予邓尧雪经济补偿3万元并无不当，本院予以维持。综上所述，邓尧雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26701元，由邓尧雪负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 刘 辉审判员 温双双二〇一九年六月十三日书记员 刘万发