安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1104号上诉人（原审被告）：浙江平湖农村商业银行股份有限公司当湖支行，住所地浙江省平湖市。负责人：周云明，该支行行长。委托诉讼代理人：孙伟强，浙江天卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱新华，男，汉族，1971年1月10日出生，汉族，住浙江省平湖市。委托诉讼代理人：陆小平，安徽振宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖和鑫房地产开发有限公司，住安徽省芜湖县。法定代表人：张才华，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐春国，该公司员工。上诉人浙江平湖农村商业银行股份有限公司当湖支行（以下简称平湖农商行当湖支行）因与被上诉人朱新华、芜湖和鑫房地产开发有限公司（以下简称和鑫房开公司）确认合同无效纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平湖农商行当湖支行上诉请求:撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初38号民事判决，改判驳回朱新华要求确认平湖农商行当湖支行与和鑫房开公司于2017年9月27日签订《最高额抵押借款合同》中约定的关于芜湖县湾沚镇环城南路南侧世纪大道以西尚城国际06幢201室房屋抵押条款无效、双方向房屋登记机关申请注销上述房屋抵押登记的诉讼请求。一、二审案件受理费由朱新华负担。事实和理由：一、一审判决确认案渉《最高额抵押借款合同》部分条款无效的理由不能成立。1、物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。房屋作为不动产只有经过登记才能产生物权效力。案渉房屋产权登记在和鑫房开公司名下，其与平湖农商行当湖支行签订《最高额抵押借款合同》，并以其名下的涉案房屋作抵押，并无争议。在和鑫房开公司与朱新华就案渉房屋未办理产权变更登记之前，朱新华并非房屋产权人。一审认定案渉房屋登记状态与实际状态不一致，无事实和法律依据。2、一审判决认为案渉房屋为有争议的财产，不符合物权法的规定。一审法院依据生效判决确定的和鑫房开公司协助朱新华办理案渉房屋的产权证，就认定朱新华为案渉房屋的实际产权人，违背了物权法定原则。3、平湖农商行当湖支行有理由相信不动产登记人为实际产权人，且已办理了抵押登记。二、一审判决举证责任分配错误，导致事实认定错误。1、朱新华主张平湖农商行当湖支行在本案中并非善意，应承担举证责任，一审判决认为平湖农商行当湖支行未举证证明其已尽到善意抵押权人应尽的义务，显属举证责任分配错误。2、朱新华有责任提供证据证明平湖农商行当湖支行在办理抵押手续时知道案渉房屋和鑫房开公司已销售而无权处分、变更登记经过诉讼并在执行中等事实。3、一审判决认为案渉房屋已租赁他人使用，平湖农商行当湖支行应当了解产权状态。平湖农商行当湖支行在办理抵押时，并不要求改变占有，不能据此认定平湖农商行当湖支行存在过失。4、一审法院未依法履行职责，系造成本案纠纷的重要原因。朱新华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。平湖农商行当湖支行上诉主张无事实和法律依据，应予驳回。一、案渉房屋在平湖农商行当湖支行与和鑫房开公司办理抵押登记前，已经生效判决判令和鑫房开公司协助朱新华将案渉房屋所有权变更到朱新华名下，该生效判决显然确认了案渉房屋所有权人为朱新华。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。案渉房屋自判决生效时已发生所有权转移，实际所有权已为朱新华所有。二、平湖农商行当湖支行上诉认为一审法院分配举证责任错误，主张其为善意取得抵押权，与事实不符。1、平湖农商行当湖支行并不构成善意取得。平湖农商行当湖支行在办理抵押登记时已知晓抵押房屋已出售、且已交付买受人。一审庭审中，和鑫房开公司向法庭陈述，在办抵押登记前，平湖农商行当湖支行实地查看抵押房屋时，和鑫房开公司明确告知其该房屋已出售并早已交付的事实。平湖农商行当湖支行实际也未发放案渉房屋抵押的贷款。2、平湖农商行当湖支行在办理抵押登记前，进行价值确认时，对案渉房屋为他人占有使用应当知晓，在对实际使用人了解时，就应知晓案渉房屋的实际所有人并非和鑫房开公司，平湖农商行当湖支行未尽到抵押权人一般注意义务，具有明显过错，不构成善意。三、平湖农商行当湖支行与和鑫房开公司进行案渉房屋抵押，属无权处分，且违反了所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押的法律强制性规定，故平湖农商行当湖支行与和鑫房开公司签订《最高额抵押借款合同》中案渉房屋抵押条款应属无效。和鑫房开公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。平湖农商行当湖支行上诉请求不能成立，应予驳回。二、平湖农商行当湖支行没有给以案渉房屋抵押担保的借款人嘉兴安固再生资源有限公司（以下简称嘉兴安固公司）发放贷款，和鑫房开公司也是受害人。和鑫房开公司同意为嘉兴安固公司抵押担保，目的是嘉兴安固公司取得贷款后部分借给和鑫房开公司用于临时周转，但平湖农商行当湖支行在办理案渉房屋抵押登记后并未实际发放贷款，也不同意注销抵押登记。三、和鑫房开公司与平湖农商行当湖支行签订抵押合同、办理抵押登记前也告知其案渉房屋已出售、交付买受人并被买受人出租给他人经营、且生效判决已判令和鑫房开公司协助办理过户手续等相关事项。朱新华向一审法院起诉请求：1、判令平湖农商行当湖支行与和鑫房开公司于2017年9月27日签订《最高额抵押合同》中约定的关于将朱新华所有的、位于芜湖县湾沚镇环城南路南侧世纪大道以西尚城国际****房屋抵押内容的条款无效，该房产抵押行为无效，双方须向房屋登记机关申请注销上述房屋抵押登记；2、诉讼费用等由平湖农商行当湖支行与和鑫房开公司承担。一审法院认定事实：朱新华与和鑫房开公司于2015年4月17日签订了《商品房现房买卖合同》，约定和鑫房开公司将尚城国际06幢201室房屋出卖与朱新华，房屋交付后，朱新华将该房屋出租与案外人进行经营。由于和鑫房开公司拒绝协助朱新华办理上述房屋所有权变更登记，朱新华曾起诉和鑫房开公司协助办理，案件业经芜湖县人民法院一审判决作出（2017）皖0221民终266号民事判决书、芜湖市中级人民法院2017年6月23日二审判决作出（2017）皖02民终1219号民事判决书：由和鑫房开公司协助朱新华办理上述房屋所有权变更登记至朱新华名下，该案件于2017年7月25日由芜湖县人民法院立案执行。但和鑫房开公司与平湖农商行当湖支行却于2017年9月27日签订《最高额抵押合同》，擅自约定将属于朱新华的上述房屋进行抵押、并于2017年9月28日向芜湖县不动产登记中心申请、进行抵押登记。一审法院认为，朱新华与和鑫房开公司的房屋买卖合同纠纷一案，业经人民法院一、二审判决，且已进行执行程序。和鑫房开公司出于自身考虑将该房为他人借款提供抵押担保，明显损害了朱新华的利益，而平湖农商行当湖支行应当知道涉案房屋已租赁给他人经营办事，应当了解相应产权状态，而仅凭不动产登记证明就办理了抵押手续，抵押人只是名义上的所有权人。在此情况下，涉案房屋登记状态与实际状态不一致，应认定该房屋为有争议的财产。根据物权法184条规定，有争议的财产不得抵押，和鑫房开公司将自己出售的房屋抵押给平湖农商行当湖支行违反了上述法律的强制性规定。在此情况下，平湖农商行当湖支行未举证证明其已尽到一个善意抵押权人应尽的义务，故该抵押行为无效，应注销登记。综上，朱新华的诉请于法有据，依法应予支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项的规定，判决：平湖农商行当湖支行与和鑫房开公司2017年9月27日签订《最高额抵押合同》中约定的关于将朱新华所有的、位于、位于芜湖县湾沚镇环城南路南侧世纪大道以西尚城国际****房屋抵押内容的条款无效产抵押行为无效，平湖农商行当湖支行与和鑫房开公司应在判决生效后十五日内向房屋登记机关申请注销上述房屋抵押登记。案件受理费80元，由和鑫房开公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、案渉房屋在平湖农商行当湖支行与和鑫房开公司办理抵押登记前，业经生效判决判令和鑫房开公司协助朱新华将案渉房屋所有权变更到朱新华名下，并进入执行程序，此后和鑫房开公司对涉案房屋为他人贷款设定抵押，阻碍了生效判决的依法执行，和鑫房开公司的行为明显存在以签订抵押合同的合法形式，达到规避人民法院执行的非法目的，依据合同法第五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的合同应属无效。二、根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。案渉房屋自人民法院判决生效时已发生所有权变更，和鑫房开公司将案渉房屋为他人贷款设定抵押，属无权处分。无处分权处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人取得处分权后，合同才有效。而本案查明的事实不能得出经权利人追认或者和鑫房开公司取得处分权，故不能得出案渉房屋抵押合同有效的结论。三、对于平湖农商行当湖支行上诉主张其为善意取得抵押权。鉴于平湖农商行当湖支行在办理抵押登记前，进行现场价值确认时，应对案渉房屋为他人占有使用的实际情况进行审查。平湖农商行当湖支行作为专业的贷款发放机构，风险防范意识、法律知识远高于普通民众，在涉案房屋的占有使用人与登记产权人不一致时，应当预见开发商可能存在将设定抵押的房屋已出售给他人，其应当进行谨慎审查，平湖农商行当湖支行怠于该审查，未尽到抵押权人一般注意义务，难以认定其构成善意。四、平湖农商行当湖支行与和鑫房开公司进行案渉房屋抵押也违反了所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押的法律强制性规定，故平湖农商行当湖支行与和鑫房开公司签订《最高额抵押借款合同》中案渉房屋抵押条款，亦属无效。综上所述，平湖农商行当湖支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人浙江平湖农村商业银行股份有限公司当湖支行负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  徐红梅二〇一九年六月十日书记员  裴丽平附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。