江西省抚州市临川区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣1002民初2141号原告：江西迪比科股份有限公司，住所地江西省抚州市金巢经济开发高新技术产业园，统一社会信用代码：91361000060797488B。法定代表人：曾金辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：甘英辉，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：罗敬猛，男，汉族，1982年8月3日生，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：邹丽丽，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告江西迪比科股份有限公司诉被告罗敬猛劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月10日受理。诉讼中，被告罗敬猛亦不服抚州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法公开开庭进行了审理，原告江西迪比科股份有限公司委托诉讼代理人甘英辉、被告罗敬猛及其委托诉讼代理人邹丽丽到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告江西迪比科股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令江西迪比科股份有限公司无需支付罗敬猛经济补偿金；2、罗敬猛12月份工资按本月实际出勤天数核算。事实和理由：一、要求经济补偿没有事实依据。罗敬猛向江西迪比科股份有限公司要求补偿金，从罗敬猛提交工资流水明细可以看出，江西迪比科股份有限公司严格依法履行劳动用工义务，包括与所有员工订立书面劳动合同、依法足额、按时发放工资（该工资明细中包括基本工资、加班费、绩效、夜宵等相应补助），不交社保也是订立合同时谈好的，江西迪比科股份有限公司未违背诚实信用原则；二、退一步讲，如果要支付经济补偿金，根据《关于贯彻（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条的规定来看，经济补偿金应该按照劳动者的正常工作时间计算，仲裁开庭中申请人举证了工资表，被申请人对三性无异议，工资表显示工资包含加班费，仲裁裁决也认定了这一事实，但经济补偿金的计算标准应扣除加班工资，裁决书按月工资5398元计算经济补偿金适用法律错误。为维护原告合法权益，故向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告罗敬猛答辩称，1、江西迪比科股份有限公司所称的已经支付的加班费与事实不符，罗敬猛只得到了周末8小时的加班费没有得到平时的加班费；2、经济补偿金的计算标准不能剔除加班工资，根据国家统计局颁布的关于工资组合的规定第四条，加班加点工资属于工资总额一部分。被告罗敬猛向本院提出诉讼请求：1、江西迪比科股份有限公司未依法给罗敬猛缴纳社会保险费，请求判决解除原、被告之间的劳动合同；2、请求判决江西迪比科股份有限公司为罗敬猛补缴2014年2月开始工作至2019年2月的社会保险费；3、请求判决江西迪比科股份有限公司向罗敬猛支付无故拖欠的2018年12月份及2019年2月份的工资8097元，并加付无故拖欠工资赔偿金8096元；4、请求判令江西迪比科股份有限公司向罗敬猛支付2015年2月1日至2018年12月30日的延时加班工资39382元（2015年加班工资：4645元/月÷21.75天÷8×1.5×234小时=9370元、2016年加班工资：4745元/月÷21.75天÷8×1.5×322小时=13171元、2017年加班工资：4745元/月÷21.75天÷8×1.5×145.5小时=5952元、2018年加班工资：5398元/月÷21.75天÷8×1.5×234小时=10889元）；5、判令江西迪比科股份有限公司向罗敬猛支付2倍经济补偿金53980（5398元/月×5个月×2）；6、判令江西迪比科股份有限公司向罗敬猛支付失业保险损失金17640元（1260元/月×14个月）。事实和理由：罗敬猛于2014年2月11日入职江西迪比科股份有限公司工程部，任职机修一职。后于2017年2月12日续签合同，劳动期限3年，月工资是3300元/月，2014年10月涨至3600元/月，2015年10月涨至4280元/月，2017年10月涨至5398元/月。关于社保，从江西迪比科股份有限公司任职至今五年，罗敬猛未给江西迪比科股份有限公司缴纳社会保险。关于加班，按照劳动合同约定按标准工时制工作，公司规章制定的上班时间为上午8:00-12:00，下午13:30-17:30共计八小时。而实际江西迪比科股份有限公司要求罗敬猛每周一、三、五、七，四个工作日要加班到晚上20：00，且无加班费，有时中午连班处理车间异常。上夜班还要求晚上20:00上班23:00下班，24:00上班到第二天早上8:00，无加班费，且同是工程部机修职工区别性安排加班。2016年共计加班322小时，2017年共计加班145.5小时，因加班事实的证据被江西迪比科股份有限公司掌握，加班时间总数最终以法院获得的数据为准。关于江西迪比科股份有限公司未按法律规定提供劳动保护、职业危害保护，违反劳动法第五十四条（用人单位的劳动保护义务），江西迪比科股份有限公司的注液车间、二封车间里存在大量的电解液，按江西迪比科股份有限公司张贴在注液车间门口的警示牌上明显标注了“当心中毒当心火灾健康危害”和注意防护一栏里“必须戴防护手套、必须戴防毒面具，必须穿防护服”的字样，而江西迪比科股份有限公司明知存在有职业危害却从未给罗敬猛发放必要的劳动防护用品，并且江西迪比科股份有限公司招工时未据实说明工作环境存在健康危害的情况下与罗敬猛签订劳动合同。根据相关劳动法规定，江西迪比科股份有限公司应当予以补偿和赔偿。诉请第6项，由于罗敬猛已经找到工作，失业保险金计算变更为1260元×3个月=3780元。原告江西迪比科股份有限公司辩称，不交社保是签订劳动合同时就已经谈妥，补缴社保是行政管理的范围，不是法院审理范围；2018年12月及2019年2月的工资8097元需要罗敬猛去公司核对上下班的天数，这两个月工资确实没发，但是赔偿金要求无法律依据；加班费用按照法律规定已经按月支付给了罗敬猛；经济补偿金应该扣除加班费的标准来计算；要求支付失业保险金无法律依据，罗敬猛不符合领取失业保险金的要求，罗敬猛是自己离职的，没有办理离职交接和失业登记，不能领取失业保险金。经审理查明，2014年2月11日，罗敬猛入职江西迪比科股份有限公司公司任职机修一职。2017年2月12日，原告江西迪比科股份有限公司与被告罗敬猛签订《劳动合同》，约定劳动合同期限三年，从2019年2月11日至2020年2月10日止；工资为：基本底薪+职务绩效+年薪+周末加班，当月工资次月发放；工作时间和休息休假按标准工时制，即每日工作8小时（不超过8小时），每周工作40小时（不超过40小时），每周至少休息一日，法定节假日加班的会安排调休（一日抵两日）；2018年3月至11月期间，罗敬猛每月领取四项固定收入工资5290元，其中基本底薪为1340元、职务绩效3066元、年薪400元、加班费487元。另外全勤奖金等其它项目金额为非每月固定收入。罗敬猛入职以来，江西迪比科股份有限公司未为罗敬猛缴纳社会保险及失业保险费。2018年12月份及2019年2月份工资双方存在争议江西迪比科股份有限公司未支付给罗敬猛。2019年1月16日，罗敬猛以江西迪比科股份有限公司未依法为其缴纳社会保险费等原因向江西迪比科股份有限公司递交了《离职申请单》并向江西迪比科股份有限公司送达了《劳动合同解除通知书》。2019年2月16日，罗敬猛下班后就再没去江西迪比科股份有限公司处上班。2019年4月9日，罗敬猛进行了失业登记。2019年5月罗敬猛已再就业。嗣后，罗敬猛向抚州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求江西迪比科股份有限公司补缴2014年2月开始工作至今的社会保险费；支付未缴纳社保经济补偿金26990元（5398/月×5）；支付2018年12月份工资5398元；支付2015年2月1日至2018年12月30日延时加班工资39382元；补发违法克扣工资625元；支付2018年末休年休假工资3723元；补偿失业保险金损失22680元。2019年4月8日，抚州市劳动人事争议仲裁委员会作出抚劳人仲字【2019】第20号仲裁裁决书，裁决江西迪比科股份有限公司支付罗敬猛经济补偿金26990元，并支付罗敬猛2018年12月份工资5293元；驳回罗敬猛其他仲裁请求。江西迪比科股份有限公司、罗敬猛均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。诉讼中，罗敬猛就其主张2015年2月1日至2018年12月30日除周末加班外还有延时加班，江西迪比科股份有限公司应支付这期间延时加班工资39382元，向法庭提交了2016年1月至2017年6月期间考勤明细表复印件、2栋工程人员加班安排表、群聊天记录及原工友陈伟的到庭证人证言，证明罗敬猛除周末外其他时间存在延时加班的情况，但考勤表上没有江西迪比科股份有限公司及罗敬猛的签名确认，江西迪比科股份有限公司对该考勤表不予认可。对此，江西迪比科股份有限公司提供了罗敬猛2017年1月至2018年11月考勤记录和工资条，该考勤记录和工资条有罗敬猛签字确认，证明了罗敬猛工资收入及发放情况，周末加班发放了工资，不存在其他时间有延时加班。另查明，2018年度罗敬猛在江西迪比科股份有限公司每月工资分别为：1月份工资5341元、2月份工资4070元、3月份工资5293元、4月份工资5393元、5月份工资5393元、6月份工资5393元、7月份工资5669元、8月份工资5868元、9月份工资4814元、10月份工资5845元、11月份工资5103元，上述11个月平均工资为5289元。以上事实，有江西迪比科股份有限公司提供的《劳动合同书》，罗敬猛考勤表、工资表等证据及罗敬猛提供的《劳动合同书》，2016年、2017年、2018年工资条，2016年7月至2016年6月考勤明细表，2016年7月至2017年6月考勤明细表复印件，罗敬猛银行卡交易流水清单，2栋2程人员加班安排表，群聊天记录，罗敬猛打卡记录图纸，离退申请单，抚州高新区人力资源和社会保障局出具的证明，失业登记证，抚州市劳动人事争议仲裁裁决书，证人证言等证据，经庭审，江西迪比科股份有限公司、罗敬猛质证、陈述，足以认定。本院认为，江西迪比科股份有限公司与罗敬猛形成了合法的劳动合同关系。劳动合同履行期间，江西迪比科股份有限公司没有为罗敬猛缴纳社会保险费，罗敬猛以此为由解除了与江西迪比科股份有限公司劳动合同，江西迪比科股份有限公司依法应当向罗敬猛支付经济补偿金。罗敬猛于2014年2月11日入职至2019年2月16日双方终止劳动合同，工作年限为5年零6天。按照《中华人民共和国劳动合同法》规定，江西迪比科股份有限公司应当向罗敬猛支付按2019年2月16日前12个月年均工资标准计算5个月工资，罗敬猛经济补偿金为26445元（5289元/月×5个月）。江西迪比科股份有限公司主张无需向罗敬猛支付经济补偿金，与事实及法律不符，本院不予支持。同时，江西迪比科股份有限公司还主张如支付经济补偿金，其计算标准应扣除加班工资。因双方在劳动合同中已约定每周至少休息1日，且从江西迪比科股份有限公司发给罗敬猛每月工资构成看，周末加班工资为罗敬猛每月固定收入，罗敬猛周末加班为常态，周末加班工资应当为罗敬猛的月工资。江西迪比科股份有限公司支付给罗敬猛经济补偿金其月工资计算标准已包括周末加班各项收入，对江西迪比科股份有限公司该项主张，本院亦不予以支持。2019年1月，罗敬猛提出解除《劳动合同》前，除2018年12月份工资双方存在争议，江西迪比科股份有限公司都按月予以了支付，不存在无故克扣罗敬猛工资的情形。罗敬猛要求江西迪比科股份有限公司支付2倍的赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。2018年12月份工资，因江西迪比科股份有限公司与罗敬猛之间存在争议，由江西迪比科股份有限公司按2018年12月份之前1-11月份平均工资5289元向罗敬猛支付。如前所述，江西迪比科股份有限公司不存在无故克扣罗敬猛2018年12月份工资，罗敬猛要求江西迪比科股份有限公司支付赔偿金，本院亦不予支持。2019年2月份工资，因未经劳动仲裁，对罗敬猛要求江西迪比科股份有限公司支付该月份的工资及赔偿金，本院不予审理。罗敬猛要求江西迪比科股份有限公司支付2015年2月1日至2018年12月30日延时加班费，罗敬猛虽提供有2016年1月至2017年6月期间的考勤明细表复印件，该考勤明细表没有罗敬猛与江西迪比科股份有限公司签名确认，该证据是否来源于江西迪比科股份有限公司无法确认，本院无法判断罗敬猛这期间延时加班情况。罗敬猛对此提供的证人证言等其他证据，不是直接证据，本院不予采信。罗敬猛该项主张证据不足，本院不予支持。罗敬猛要求江西迪比科股份有限公司补缴2014年2月至2019年2月社会保险费不属于民事案件审理范围，对罗敬猛该项请求，本院不予支持。罗敬猛要求江西迪比科股份有限公司赔偿失业保险损失金3780元（1260元×3个月）。罗敬猛与江西迪比科股份有限公司解除劳动合同前，未缴纳失业保险金。根据《社会保险法》相关规定，罗敬猛不能领取失业保险金。罗敬猛在江西迪比科股份有限公司工作5年，罗敬猛与江西迪比科股份有限公司解除劳动合同中断就业是由于江西迪比科股份有限公司未缴纳社会保险费，罗敬猛解除劳动合同失业后亦进行了失业登记。导致罗敬猛不能领取失业保险金主要是因为江西迪比科股份有限公司未为罗敬猛缴纳失业保险费。现罗敬猛要求江西迪比科股份有限公司赔偿失业保险金损失，符合法律规定，本院予以支持。罗敬猛失业保险金以罗敬猛2019年4月办理失业登记至2019年5月再就业1个月按江西省抚州区域失业保险金发放标准每月1260元计算为1260元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十五条、第五十条、第五十一条之规定，判决如下：一、解除江西迪比科股份有限公司与罗敬猛《劳动合同书》；二、江西迪比科股份有限公司自本判决生效后三日内支付罗敬猛经济补偿金26445元；三、江西迪比科股份有限公司自本判决生效后三日内支付罗敬猛2018年12月份工资5289元；四、江西迪比科股份有限公司自本判决生效后三日内赔偿罗敬猛失业保险金1260元。五、驳回罗敬猛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由江西迪比科股份有限公司负担10元，罗敬猛负担10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。审 判 长  杨良发人民陪审员  历 红人民陪审员  曾惠士二〇一九年六月十日法官助理刘星余书记员廖敏