新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵0502民初110号 原告：李保，男，1974年3月14日出生，住新疆精河县。 被告：黄金海，男，1968年12月8日出生，住第五师八十一团。 委托诉讼代理人：普玉勇，新疆双湖律师事务所律师。 原告李保与被告黄金海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李保、被告黄金海及其委托诉讼代理人普玉勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告李保向本院提出诉讼请求：1.要求被告黄金海支付未完工工程费、返工及维修费用共计147271.68元；2.请求判令被告向原告赔偿损失340000元（本项目实际建造500万元，由于考虑到被告的实际偿还能力，参照原告为建造牛圈贷款100万元的贷款利息计算损失，按0.85%/月，自2015年8月16日起计算至2018年12月16日40个月，实际主张至被告全部清偿之日止）；3.本案的诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年6月10日，原、被告签订《建筑安装工程承揽合同》，由被告承建原告的牛圈项目。因双方就该项目是否完工、质量是否合格及工程款支付等问题分歧较大，被告于2016年2月9日诉至塔斯海人民法院要求原告支付工程款274880元，一审判决后原告上诉，二审维持原判。原告遂向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审，该院于2017年9月15日作出（2017）兵民申266号民事裁定，指定第五师中级人民法院再审本案。再审期间，原告申请对涉案牛圈工程进行鉴定，经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定后，出具[2018]第020号鉴定意见书，该鉴定意见为：李保个人牛圈存在质量问题且有未完工工程，未完工工程费为14212.23元、存在质量问题所需维修费用为241519.45元，合计255731.68元。因该金额超出了再审请求的108460元的范围，所以第五师中级人民法院于2018年9月23日作出的（2017）兵05民再字3号民事判决书，仅对原告再审请求中的108460元予以支持。该判决书还撤销了原一审、二审的判决。原告为建设涉案牛圈工程，贷款100万元，如牛圈竣工能投入使用，可容纳1000头牛，年收入至少在100万元以上。但因被告延期竣工以及涉案工程质量不合格，涉案工程不能达到养牛的使用目的，在诉讼期间不能使用。因此，原告的牛圈不但不能投入经营，还要归还贷款和利息，这给原告造成了巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，故现诉至法院。 被告黄金海辩称，第一，被告认为根据一事不再理的原则，该案已经第五师中级人民法院作出（2017）兵05民再3号民事判决书作出终审判决，原一审、二审中原告均没有针对损失提出反诉，法院应当驳回原告的诉讼请求。第二，被告认为该案属于承揽合同纠纷而不是建设工程施工合同纠纷，因为从合同的本质和内容来看都属于承揽合同的范畴，被告按照原告的要求和标准进行施工，不应当承担责任。第三，（2018）第20号鉴定意见书适用的是《建筑法》的标准，本案不适用《建筑法》标准。根据《建筑法》第83条之规定，小型房屋建筑工程、抢险救灾以及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法。要明确的是该承揽合同双方是协议价格，而（2018）第20号鉴定意见是按照建筑价格定额预算，不能用鉴定意见的建筑价格用到该承揽合同计算质量缺项，如果按照建筑定额计算，被告不但不挣钱而且还是亏损的。第四，该合同中，被告的义务已经全部履行完毕，原告验收后自行使用，应当承担全部责任。首先，被告是按照原告的意见施工，没有图纸和技术要求，都是原告说怎么做，被告就怎么做，原告应对该工程质量负责；其次，工程完工后原告自行使用，又提出质量和损失问题，不符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。第五，原告并没有实际的损失，反而有盈利。被告交付工程经第五师畜牧局验收合格后，原告不仅得到了50万元的国家补助，还将房屋及场地出租，每年有十几万元的收入，4年来有将近60万元收入，原告不但没有损失而且还有盈利。被告已经承担了108460元的维修费用，对原告提出的赔偿损失，被告认为没有任何的法律依据。第六，该合同无效，自始无效，原告应当承担工程质量责任。根据建设部规章建质（2014）216《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》相关规定明确原告对自行组织施工的工程质量和施工安全负责。原告明知被告没有资质而让其施工，应当对工程质量负全责。该工程是原告自行组织实施的，所有的工程都没有图纸，技术标准都是按照原告的要求完成该工程的，原告应当对自行组织行为负全部责任。第七，对于原告主张的利息损失，被告认为原告并未提供证据证实该损失是由被告造成的，其理应承担举证不能的后果。综上所述，原告的诉请没有事实及法律依据，应当依法驳回原告的全部诉讼请求。 对双方当事人有争议的证据认定如下： 1．原告出示的新司鉴字［2018］第020号鉴定意见书一份，证实再审期间经过司法鉴定，确定了被告施工的工程存在严重的质量问题，很多地方都存在质量不合格，经鉴定未完工工程费14212.23元、存在质量问题需要维修的费用为241519.45元，合计255731.68元。再审期间法院已将原告主张的维修费108460元在应支付给被告的工程款中予以扣减，对于剩余的147271.68元是被告应当支付给原告的。经质证，被告对于该鉴定意见书的真实性予以认可，但对原告要证明的问题不予认可，其认为，该份鉴定意见书是根据《建筑法》作出的鉴定意见，而原、被告之间是承揽关系，合同中约定的是协议价，而该鉴定意见书是按照建筑价格定额预算价标准计算的，定额价是高于协议价的。本院对该鉴定意见书的真实性予以确认。 2．原告出示的《牛圈维修施工合同》一份，证实因牛圈的质量不合格，原告与曹永泰签订了维修合同，支出维修费用108460元，而且维修只是对牛圈工程进行了简单的维修。经质证，被告对于该证据不予认可。本院认为，该证据中确定的损失为108460元，已在再审判决书中予以确认，故本院对该证据予以确认。 3．原告出示的2016年12月9日的《个人借款合同》、2017年12月29日的《借款合同》各一份、新疆农村信用社借款借据登记簿、贷款明细表图片各一份，原告以此证实其贷款100万元用于养殖，但因为被告施工质量存在严重问题，导致原告没有办法使用牛圈，由此造成的银行利息损失理应由被告负担。经质证，被告对于该组证据的真实性无异议，其认为，该证据只能证实原告向银行贷款，虽然贷款的用途是用于养殖，但原告并未提供证据证实贷款的实际用途。故对于原告要证实的问题均不予认可。本院对该组证据的真实性均予以确认。 4．被告出示《建筑安装工程承揽合同》复印件一份，以此证实被告承揽了原告的综合用房、围墙、地坪，与牛圈是没有关系的，而且原、被告在合同中的协议价格是424880元，被告亦是按照协议的价格履行的义务。经质证，原告对该证据予以认可。但其认为，该份合同上的价格是被告在2016年诉讼时自行添加的，虽然该金额与实际金额有些出入，但差距不大，所以原告对于该价格予以认可。但被告并没有按照合同的约定履行义务，合同中明确约定的地基如何做，被告并没有按照合同的约定履行。合同中的地坪是整个牛圈的地坪，因为被告打地坪的时候没有进行回填，致使地坪低于地基，造成污水没有办法往外排出，只能往院子里面流，这也是造成牛圈不能使用的原因之一。另外，合同中对于材料的价格也是做了明确的约定，但被告并没有按照合同约定来履行义务。故原告对被告要证明的问题均不予认可。本院对该证据予以确认。 5．被告出示的（2016）兵0502民初125号、（2016）兵05民终91号、（2017）兵05民再3号判决书复印件各一份，证实在一审、二审、再审中原告均提到过本案的诉讼请求，根据一事不再理原则，被告认为应当驳回原告的诉讼请求。经质证，原告对于上述证据的真实性均无异议，但不认可被告要证明的问题。其认为，三份判决书中有两份已经被撤销了。返工维修费是在再审时提出的，鉴定意见书确定的牛圈存在的质量问题远比看到的要多，故原告对于损失问题选择另诉，不存在一事不再理。故本院对该组证据予以确认。 6．被告出示的牛圈现场照片两份，证实被告施工的房屋和地坪是能够正常使用的，否则原告也不会将其租赁给项目部。经质证，原告对于该证据无异议，亦认可将其租赁给项目部的事实，但对被告要证明的问题不予认可。其认为，工程质量是否合格是由司法鉴定意见书予以确认的，不是被告所说能够正常使用。原告之所以将其租赁给项目部，也是因为工程没有办法达到养牛的目的，原告才进行改建改造后租赁给项目部。本院对该证据予以确认。 本院经审理认定事实如下：2015年6月10日，原告李保与被告黄金海签订《建筑安装工程承揽合同》，双方约定：由被告对原告位于第五师八十三团十八连牛圈项目的综合用房、围墙、地坪进行施工，承包范围为包工包料；施工工期为：2015年6月15日至2015年8月15日；合同价款金额：综合用房500元／㎡（建筑面积）、围墙220元／㎡、50厚地坪24元／㎡、100厚地坪38元／㎡；合同价款的支付方式：房屋完工付5万，围墙完工付5万，地坪完工付十万。剩余款项经师畜牧局验收合格付完（保修金5%两年付款）。同时原、被告双方还对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。随后，被告黄金海进场对综合用房、围墙、地坪工程进行施工，在施工过程中，因大风、停电等原因，工程停工一段时间，但按期完成了上述工程后，原告李保另组织他人在地坪上架起了钢结构。后该工程经双方测量、计算，确定了综合用户建筑面积为240㎡、金额为120000元，围墙为540米、金额为118800元，50厚地坪为5980㎡、金额为143520元，100厚地坪为1120㎡、金额为42560元，合计为424880元，原告李保已支付了150000元工程款，尚欠274880元工程款未支付。2017年4月1日，原告李保与曹永泰签订了《牛圈维修施工合同》，合同中约定的维修费用为108460元。现原告李保已将涉案的工程租赁给他人使用，每年有固定的租金收入。 另查明，再审期间，第五师中级人民法院委托新疆维吾尔自治区鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对未完工项目、工程质量维修费用等进行鉴定。该鉴定所出具的新司鉴所司鉴字［2018］第020号鉴定：未完工工程费为14212.23元，李保个人牛圈存在的质量问题所需维修费用为241519.45元，已超出了李保再审要求的108460元范围，在再审期间原告李保又未增加或变更再审请求，故再审判决将原告李保在再审期间主张的未完工工程款及不合格工程维修费108460元予以扣减，判决李保于本判决生效后十日内支付黄金海欠付工程款166420元，对李保的其他再审请求予以驳回。 又查明，2016年12月9日，原告李保以养牛为由向精河县农村信用合作联社沙山子信用社贷款100万元。借款期限为2016年12月9日至2017年11月8日。后原告李保陆续偿还了部分贷款本息。2017年12月29日，原告李保向精河县农村信用合作联社沙山子信用社续贷58万元。 本院认为，原、被告双方于2015年6月10日签订的《建筑安装工程承揽合同》，因被告黄金海没有建设施工的资质，双方订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同系无效合同。本案的争议焦点之一系对原告要求支付的返工费、维修费用的请求是否属于一事不再理的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，原告关于返工费、维修费的诉讼请求与再审时并不相同，再审时原告李保亦未增加该部分诉讼请求，故原告现另行起诉并不属于一事不再理的范围。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心经过现场勘查，根据双方签订的《建筑安装工程承揽合同》第九条的规定，出具的鉴定意见确定牛圈工程确实存在工程质量问题，且未完工工程费为14212.23元，存在的质量问题需维修费用为241519.45元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，因被告黄金海未严格按照双方签订的合同中的约定进行施工，工程质量不符合双方合同中的约定，存在过错，故被告黄金海应支付的未完工工程费为14212.23元、维修费用为241519.45元，扣减再审期间已支持的108460元，本院对原告要求被告支付未完工工程费、维修费用予以支持147271.68元。 本案的争议焦点之二系原告李保主张的利息损失是否有事实及法律依据，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，虽然原告李保申请该贷款的用途是养牛，但其当庭并未提供证据证实该贷款的实际用途，无法证实原告主张的贷款利息损失与本案的涉案工程存在一定的关联性，且其已将该工程租给他人，每年有固定的租金收入，故原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下： 一、被告黄金海于本判决生效之日起十日内支付原告李保未完工程费、维修费用共计147271.68元； 二、驳回原告李保的其他诉讼请求。 如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8610元，减半收取计4305元，由原告李保负担2705元，由被告黄金海负担1600元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第五师中级人民法院。 审判员 张 琦 二〇一九年六月二十五日 书记员 何玉萍 1