河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5909号 上诉人（原审被告）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区八家组团天义路东应昌街北综合办公楼**。 法定代表人：李广富，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘乃标，河南陈州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张学军，男，1966年11月12日出生，汉族，住河北省遵化市。 被上诉人（原审第三人）：唐山凤辉房地产开发有限公司，住，住所地河北省唐山路**西窑电厂工房商业楼A段/div> 法定代表人：董庆柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董雅君，女，该公司财务总监。 上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称赤建公司）因与被上诉人张学军、唐山凤辉房地产开发有限公司（以下简称凤辉公司）执行异议之诉一案，不服石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赤建公司的委托诉讼代理人刘乃标、被上诉人张学军、被上诉人凤辉公司的委托诉讼代理人董雅君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赤峰公司上诉请求：1、依法撤销石家庄铁路运输法（2018）冀8601民初617号民事判决书，依法改判。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误。一审法院对上诉人鉴定申请予以驳回严重违反法律程序，上诉人提出鉴定申请是为证明被上诉人之间恶意串通，证明被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》时间是在上诉人起诉后形成的，申错鉴定是上诉人依法享有的权利，而一审法院却以鉴定机构不具备鉴定技术为由驳回上诉人的申请明显违法。上诉人请求对《商品房买合同》及房款收据相对应的财务入账手续进行鉴定完全符合鉴定条需要，况且这些材料在被上诉人处是存在的，如被上诉人拒绝提交，应承担不利后果。鉴定结论能否作出和鉴定技术标准是鉴定机构的鉴定范围，不是一审法院的职权，鉴定的作出不是因为时间久远或难度巨大就无法作出，鉴定没有作出，鉴定机构没有对涉案鉴定材料进行鉴定，一审法院就以此为由剥夺上诉人的鉴定权利，是有意偏袒被上诉人，其判决意向明显，石家庄市中级法院为此已经将本案发回重审，但一审法院又故意对此作出违反法律规定和法律程序的判决，严重侵害上诉人的合法权益。与法律规定背道而驰。二、一审法院在事实认定错误的情况下，错误适用《执行异议和复议案件规定》第28条规定，做出的判决是错误的。1、只有查明购房价款是否真实支付，才能确定是实际房屋买卖合同关系还是以物抵债，由此才能认定是否符合《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，以下简称《执行异议和复议案件规定》第28条第三款排除执行的规定，只有支付价款才是此条款的要件规定，一审法院对于购房款的支付并未实际审查。而真实的情况是被上诉人是以房抵债的形式获得的房屋，被上诉人与凤辉公司之间签订的合同无非是掩人耳目，双方之间并没有真实的房款交付。2、依据《执行异议和复议案件规定》第28条第2款的规定：在人民法院查封之前已合法占有该不动产。案涉房产于2013年7月30日被河北高院查封，说明该房产就是登记在被上诉人凤辉公司的名下，被上诉人张学军等人均未在法院查封之前合法占有该不动产，而被上诉人张学军等人在一审中提交的物业费、水费、电费等交款证据也是在河北高院查封之后的，并不能证明在法院查封之前已经合法占有案涉房屋，因此，被上诉人不符合该条款的规定，不享有足以排除法院强制执行的权益。3、本案中被上诉人之间并非房屋买卖关系，实为以房抵债而产生的法律关系，而基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，不享有物权期待权，不得排除执行；双方当事人之间以物抵债行为，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动。因此被上诉人之间的行为不应适用《执行异议和复议案件规定》28条的规定。4、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，无论执行异议之诉的异议人何时签署购房合同，对于不符合《执行异议和复议案件规定》第28、29条情形的，均不得对抗赤建公司的承包人建设工程价款优先权。综上。一审法院判决程序违法导致适用法律错误，被上诉人不具有排除执行的权利，请二审法院撤销（2018）冀8601民初617号民事判决书，依法改判。维护法律正确实施，保护上诉人的合法权利。 张学军答辩称，原审判决认定事实清楚，运用法律准确适当，我完全同意石家庄铁路运输法院一审的判决，撤销对我所有的遵化市的查封。事实和理由：一、本人所购遵化市玫瑰园小区11栋1门201室系案外人希玉东于2012年11月8日向凤辉公司购买（当时凤辉公司具有合法预售证），交纳了全部房款，取得了房屋的所有权，由于希玉东欠李剑平钱款，李剑平得以得到此房并对外出售，原告得以购买此房，在凤辉公司办理了相关手续。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同的约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行。（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。根据以上条款，案外人希玉东购房屋时间在法院查封之前（法院查封玫瑰园的时间为2014年9月），原告购买的房屋系案外人希玉东能够排除执行的房产，而原告在支付全款购买该房屋后，根据法律规定依法取得了该房屋的全部权利。二、本案中，原告于2016年9月通过中介爱家房购买此房屋，并于23日支付了全部房款并在凤辉公司售楼处签订了正式《商品房买卖合同》，交纳了房本费、配套费等各项费用19974元，交纳了物业费押金等7420元，领取了房屋流转单及房屋钥匙，完成了房屋的正式交接，并已更换了门锁和电表，购买了装修材料，现在已正式装修入住（已案外提供照片资料），实现了房产实际转移。其次，被告法庭提出本人未能取得不动产权证明，这是因为凤辉公司拖欠税务部门税款，税务部门不给凤辉公司开具税务部门的购楼收据，故凤辉公司不能拿正式购楼收据到房管部门办理房产登记，玫瑰园小区其他用户也都没有办理过户手续。对此，法院在对其他同案的此问题上也是认可的。因此，没有不动产相关登记证明，非原告本人的过失所致，其情形符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中的第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。此外，根据物权法第十五条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。三、赤峰公司在法庭上什么也没有提供，只是口头上自说自话，没有提供任何实质性证据。而我方对包括对与凤辉签订的合同及开具的票据等实物证据以及对希玉东、李建平法庭上的证词，都能相互印证，形成客观真实的证据链，是无可辩驳的。四、我购买房屋时，并没有看到法院在售楼处及玫瑰园小区有任何的查封文件及公告，也没有在所购房屋门上及其他地方看到过法院的封条。玫瑰园物业也不知道此事，直接给我办理了相关入住手续，直到现在凤辉公司也在正常营业。2017年1月5日法院张贴将对此房产进行拍卖的通知，我才知道事情的原委，作为无过错的善意第三人，希望贵院秉公办案，还我以公道，撤销对我房产的查封。综上所述，原告购买的房屋系案外人希玉东能够排除执行的房产。原告所购房屋符合法律规定，依法取得了房屋产权的全部权利，作为善意第三人，我没有过错，请法院维持一审判决，驳回赤建公司的上诉。 凤辉公司答辩称，查封手续有问题，一直未提供省高院的查封手续，封条是2013年7月30号，查封手续是2013年8月1日，时间不符合法律程序，业主买的房子在查封前买的，本身查封手续不符合法律程序。 张学军向一审法院起诉请求：1、确认张学军享有遵化市玫瑰园小区11栋1门201室的所有权；2、解除对遵化市玫瑰园小区11栋1门201室的查封。 一审法院认定事实：2012年11月8日，凤辉公司将遵化市玫瑰园小区11栋1门201室卖于希玉东，希玉东支付房款404440元，凤辉公司出具收据，后该收据丢失。希玉东因欠款将涉案房产抵顶给李剑平。2016年9月22日，李剑平通过遵化市爱家房产将涉案房产转让给张学军，凤辉公司配合办理了相关手续。另查明，河北省高级人民法院在审理赤建公司与凤辉公司建设工程合同纠纷一案中，根据赤建公司的财产保全申请，2013年7月30日作出（2013）冀民一初字第9号民事裁定，查封了凤辉公司总计7600余万元的房产、财产及银行存款并于2013年8月1日进行公告；2014年9月9日作出（2013）冀民一初字第9-1号民事裁定，查封了凤辉公司107套房产并于2014年9月25日进行公告（含本案争议房产）。2016年3月21日河北省高级人民法院作出（2016）冀执10号执行裁定，指定该院执行。根据赤建公司的续封申请，该院于2016年4月5日作出（2016）冀8601执15号执行裁定，对凤辉公司的107套房产进行了续行查封。2016年5月30日，该院裁定拍卖凤辉公司位于遵化市的房产（含本案争议房产）。在执行过程中，案外人张学军提出案外人执行异议，张学军称遵化市11号楼1单元201号房产系其合法财产，法院裁定对其拍卖存在错误，请求停止对该房产的执行，并提交了其与凤辉公司签订的《商品房买卖合同》及房款交款收据等材料。该院于2017年2月20日作出（2017）冀8601执异19号执行裁定书，裁定驳回案外人张学军的异议请求。一审法院认为：根据原告的起诉和被告的答辩、第三人的述称，本案争议的焦点在于原告张学军对本案所涉及的房屋是否拥有所有权以及是否应当停止对涉案房屋的执行。关于房屋所有权问题，本案是执行异议之诉而非确认之诉，原告要求确认争议房屋享有所有权的诉讼请求不属于本案的审理范围。关于是否应当停止对涉案房屋的执行。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。关于本案，首先，张学军与被告凤辉公司所签的《商品房买卖合同》对具体房号、总价等均做了明确约定，并有出卖人签章和买受人签字。张学军还提供了载明房号和房款金额并加盖有凤辉公司发票专用章的收款收据，证明凤辉公司已经按照约定收受了全部购房款，故该《商品房买卖合同》合法有效。虽然张学军购房的时间晚，但2012年11月8日凤辉公司已将涉案房产卖给希玉东，后希玉东将涉案房产抵顶给李剑平，李剑平又转卖给张学军，说明涉案房产已于2012年11月8日就已不属于凤辉公司，该买卖房子的时间早于法院查封该房产的时间（2014年9月9日省高院做出查封裁定并于2014年9月25日进行公告），故此可以认定符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并已支付全部价款”的条件。其次，涉案房产已于2012年11月8日属于希玉东，希玉东因欠款抵顶给李剑平，张学军后从李剑平手中实际获得涉案房产并实际入住，以上事实说明张学军已取得该房产的使用权并合法占有了该房产，符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件。第三、本案争议房产未办理过户登记，系因凤辉公司未及时将该涉案房产向房管部门进行备案，故至今未办理过户登记并非因张学军自身原因所致。综上所述，张学军对本案争议房产在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且已支付全部价款，并在人民法院查封之前已合法占有该处房产，且非因其自身原因未办理过户登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其对争议房产享有能够排除执行的权利。因此，停止对遵化市房产的执行与法有据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八规定，判决：一、不得执行遵化西二里玫瑰园一区11号楼1单元201室楼房。（本院（2017）冀8601执异19号执行裁定于本判决生效时自动失效）；二、驳回原告张学军的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担（已缴纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：是否应当停止对涉案房屋的执行。 2012年11月8日凤辉公司将涉案房产卖给希玉东，后希玉东将涉案房产抵顶给李剑平，李剑平又转卖给张学军由其合法占有，涉案房产于2012年11月8日就已不属于凤辉公司，该买卖房子的时间早于法院查封该房产的时间（2014年9月9日省高院做出查封裁定并于2014年9月25日进行公告）。张学军与凤辉公司所签的《商品房买卖合同》对具体房号、总价等均做了明确约定，并有出卖人签章和买受人签字。张学军提供了载明房号和房款金额并加盖有凤辉公司发票专用章的收款收据，证明凤辉公司已经按照约定收受了全部购房款。涉案房产未办理过户登记，系因凤辉公司未及时将该涉案房产向房管部门进行备案，并非因张学军自身原因所致。结合以上案件事实，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，张学军对涉案房产享有能够排除执行的权利，一审判决不得执行涉案房屋，并无不当。 综上所述，赤建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  孟维山 审判员  史亚宁 二〇一九年六月二十五日 法官助理袁琳 书记员丁巾津