青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2018）青22民终232号   上诉人（原审原告）:桑某。公民身份号码：×××   委托诉讼代理人：苏某，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:冶某1，现下落不明。公民身份号码：×××   被上诉人（原审被告）:冶某2，现住祁连县。公民身份号码：×××   被上诉人（原审被告）：马某1，现下落不明。公民身份号码：×××   上诉人桑某因与被上诉人冶某1、冶某2、马某1民间借贷纠纷一案，不服青海省祁连县人民法院（2018）青2221民初123号民事判决向本院提起上诉，本院于2018年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，因被上诉人冶某1下落不明，本院于2019年1月24日公告通知冶某1参加庭审，公告期届满前，本院通知其他当事人开庭，马某1又下落不明，本院于2019年4月9日公告通知冶某1、马某1参加庭审，2019年6月10本院公开开庭对本案进行了审理。上诉人桑某及其诉讼代理人苏某、被上诉人冶某2到庭参加了诉讼，被上诉人冶某1、马某1经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   桑某上诉请求：撤销原判，依法改判由三被上诉人连带偿还上诉人借款本金104000元及利息27000元。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据采信错误。冶某1向桑某借款80000元，由冶某2、马某1担保，冶某1用自己的房产证抵押，韩永寿向桑某借款20000元，实际由冶某1使用，冶某1给桑某重新出具了100000元的借条一张，但并未否定冶某2、马某1对80000元的担保责任。原判适用法律错误。双方借款时约定如还不清桑某借款80000元，桑某有权变卖冶某2房产，因此，担保人对担保期限约定不明，原判适用《中华人民共和国担保法》第二十六条错误。   冶某2答辩认为，冶某1、桑某打第二份借条时未通知担保人，二担保人也未在第二张借条上签字，二担保人不承担担保责任。   冶某1、马某1未提交书面答辩意见。   桑某向一审法院起诉请求：要求三被告偿还借款本金104000元及利息27000元。事实和理由：2015年11月25日，被告冶某1经原告村委主任马某2介绍以承包某工程资金不足为由，向原告借款80000元，约定2016年9月25日还清，约定借款利息为24000元，当时被告冶某1将本金80000元和利息24000元一起共计给原告打了104000元借条一张，被告冶某2、马某1为此款作了担保，并用被告冶某1与被告冶某2的房产证作了抵押。但还款期限届满后，经原告多次催要，被告均以资金周转困难为由拒不偿还。   一审法院认定事实：2015年11月25日被告冶某1经原告村委会主任马某2介绍以承包某工程资金不足为由，向原告借款80000元，约定借款利息为24000元，并承诺于2016年9月25日还清，当时被告冶某1给原告出具104000元借条一张，其中包括本金80000元和利息24000元，被告冶某2、马某1为此款作了担保，且被告冶某2用自己的房产证作了抵押。借款期限届满后，原告并未向被告冶某2、马某1主张过债务。2017年8月7日被告冶某1和朋友韩永寿找到证明人马某2一起到原告处协商延期还款事项，经双方协商，之前韩永寿向原告的借款20000元，因由被告冶某1实际使用，故被告冶某1又给原告重新出具了100000元的借条一张，其中包括被告冶某1之前借的本金80000元，并约定于2017年9月6日还清，此次协商被告冶某2、马某1均不在场，借款数额和还款期限的变更也未经得被告冶某2、马某1同意。还款期限届满后，经原告多次向被告冶某1催要，被告冶某1偿还了借款本金10000元，剩余90000元被告冶某1均以资金周转困难为由拒不偿还。   一审法院认为，原、被告之间借贷合同合法有效，双方应按合同约定全面履行。原告已按约定支付借款金额100000元，借款期限届满后，被告冶某1在偿还本金10000元后，未按约定时间履行剩余借款的还款义务，事实清楚，有证据证实，原告桑某要求被告冶某1立即偿还借款100000元的诉讼请求，其中90000元的诉讼请求，于法有据，予以支持；对于原告主张本金80000元的利息24000元（10个月），根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原、被告约定的利息已超过年利息的24%，按2%的月息计算，在法律规定的范围之内，予以支持，即借款80000元的利息按十个月计算应为16000元，对超出部分的利息不予保护。庭审中原告明确表示只要最初约定借款本金80000元10个月的利息，对原告自愿放弃借款本金20000元利息的诉求，于法有据，予以支持；对于原告要求被告冶某2、马某1承担担保责任的诉求，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，被告冶某2、马某1的担保期限为2016年9月26日至2017年3月26日，而原告起诉时间为2018年2月13日，已超出被告冶某2、马某1的担保期限，且2017年8月7日原告与被告冶某1在未告知被告冶某2、马某1情况下，又重新变更了借款金额与还款期限；庭审中原告明确表示还款期限届满后，从未向被告冶某2、马某1主张过担保责任，故原告要求被告冶某2、马某1承担担保责任的诉求，不予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条、第二十六条、最高人民法院《关于＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1.被告冶某1在本判决生效之日起十日内给付原告桑某借款90000元及利息16000元；2.驳回原告桑某要求被告冶某2、马某1承担连带保证责任的诉讼请求。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人均无异议，本院予以确认。   二审中证人马某2出庭作证，欲证明第二张借条中包括第一张借条中的借款80000元，80000元借款未还清，冶某2、马某1对80000元的保证责任未改变，应当承担保证责任。   桑某认为，冶某2、马某1应对冶某1的借款80000元承担担保责任。冶某1虽然重新出具了借条，并变更了借款金额，但冶某2、马某1对冶某1的借款80000元的保证责任并未变更；   冶某2认为，冶某1已重新出具了欠条，且出具欠条时未通知担保人，担保人不应承担担保责任。   本院认为，马某2证实冶某1出具第二张借条时，冶某2、马某1不在场，双方也未通知二人到场。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   （一）借款本金数额及利息的计算依据   桑某认为，第一次借款本金80000元，利息约定每月2400元，10个月利息是24000元；韩永寿向桑某借款20000元，因该款实际由冶某1使用，故冶某1又给桑某重新出具了100000元的借条一张，一审审理期间已偿还了10000元。借款本金为90000元，利息仍主张24000元。   冶某2认为，借款本金80000元，加上10个月的利息是104000元，是否已偿还10000元不清楚。第二张借条自己不知情，也未签字，故不认可。   本院认为，关于借款本金。冶某1第一次向桑某借款本金为80000元，对此桑某、冶某2均无异议，应予确认。后以韩永寿名义向桑某借款20000元，实际由冶某1使用了该借款，冶某1、桑某、韩永寿协商后，由冶某1重新出具了一张借条，借款本金为100000元，由冶某1签字按印，在庭审中桑某认可在一审期间偿还借款10000元，因此，本案中两张借条本金共计为90000元；关于借款利息。桑某与冶某1在2015年11月25日80000元借条中约定的利息已超过年利息的24%，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院对借款80000元的利息按十个月计算应为16000元，对超出部分的利息不予保护的认定正确，应予维持。对2017年8月7日的100000元借条中并无约定利息，桑某也当庭表示只主张80000元的利息部分，本院对16000元利息予以支持。   （二）冶某2、马某1应否承担保证责任   本院认为，本案中，2015年11月25日，80000元的借条中，冶某2、马某1作了担保，冶某2用自己的房产证作了抵押。2017年8月7日将韩永寿名义借款，实际由冶某1使用的借款20000元，一并由冶某1重新出具了100000元的借条一张，并变更了还款日期。此次变更冶某2、马某1均不在场，借款数额和还款期限的变更也未通知冶某2、马某1。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，桑某与冶某1对双方之间的借款内容进行变更时，并未通知和书面征求保证人冶某2、马某1的意见。根据上述法律规定，担保人冶某2、马某1对2017年8月7日变更后的100000元借条不承担保证责任。   二审中，桑某要求以80000元借款范围内承担连带保证责任。本院认为，桑某与三被上诉人于2015年11月25日签订的借款合同中明确约定“如不还清由桑某变卖冶某2房产”，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，在本案中冶某2、马某1的担保为一般保证；本案中桑某庭审中认可冶某1也以其房产证作了抵押，桑某应先向冶某1主张债权，应先变卖冶某1抵押物受偿后，只有在对冶某1财产依法强制执行后仍不能履行债务时，桑某才有权向冶某2、马某1主张担保权利。如桑某放弃冶某1房产担保，在其放弃的范围内减轻或者免除冶某2、马某1的担保责任。因此，桑某的上诉理由不能成立，不予支持。   综上所述，桑某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2920元，由上诉人桑某负担。   本判决为终审判决。   审判长 董 措 毛   审判员 王 宪 恩   审判员 杨吉措毛     二〇一九年六月十二日   书记员 宋 吉 青