重庆市北碚区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0109民初7876号 原告：四川省化工建设有限公司，住所地四川省德阳市中山大道北二段**，统一社会信用代码91510681779811797J。 法定代表人：冯瑞祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵重渝，男，该公司法务部员工。 委托诉讼代理人：施云，重庆智策律师事务所律师。 被告：重庆成高置业有限公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇同泰四路**附******，统一社会信用代码91500112056474563F。 法定代表人：鲜成军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏巍，重庆合纵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李毅，重庆合纵律师事务所律师。 原告四川省化工建设有限公司（以下简称化工建设公司）诉被告重庆成高置业有限公司（以下简称成高公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告化工建设公司的委托诉讼代理人赵重渝、施云，被告成高公司的委托诉讼代理人魏巍、李毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告化工建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款4764026元(结算款104184570元×97%-被告已付款96295007.20元)；2、判令被告支付原告质保金2812983元（结算款104184570元×3%），并从2017年7月8日起按同期商业银行贷款利息计资金占用损失至付清时止；3、判令被告支付违约金，以4764026元为基数，从2016年5月4日起至付清时止，按年利率24%计；4、案件受理费、财产保全费费由被告负担。事实及理由：原被告双方于2013年8月10签订了建设工程施工合同，合同约定被告将涉案项目的1、3、4、6、8、19号楼的基础工程、主体工程、机电设备安装、给排水安装、消防设施安装发包给原告施工。合同约定了综合包干单价为建筑面积1300元/平方米，总造价约为12382万元。后原被告双方又于2013年8月20日签订了《蔡家组团锦鑫苑项目土建工程一标段建设工程施工合同》，合同约定被告将项目工程的1#、3#、4#、6#住宅楼、8#商业楼及地下车库等工程发包给原告施工。签订合同时被告承诺涉案工程的架空层按照重庆08定额和《建筑工程建筑面积计算规范》以及招标说明图纸纳入工程结算中建筑总面积计。合同约定综合包干单价为建筑面积1000元/平方米，总造价约为9750元。原告作为工程总承包方，全力配合各单位完成了全部工程。被告将本属于原告中标备案合同承包范围部分分包给其他单位施工。由于被告自行转包，为了自己利润最大化，才将合同单价调整为每平方为1000元。原告本着诚信原则，保质保量按约定施工。涉案工程于合同约定的2015年6月27日竣工验收合格并交付被告使用，同年8月取得竣工验收备案登记证。原告按双方于2013年8月20月签订的合同，依据1000元/平方米作为结算依据，于2015年12月1日向被告报送了结算书。被告于2015年12月4日签收。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）款规定，5000万元以上结算金额的审查时间法定为60天。被告没有在规定期限内提出异议，则应视为认可本工程结算。依据双方合同约定，建设方应在4个月内审核完毕，但被告方仍拖延结算。按双方2013年8月20日签订的合同约定，被告尚欠原告工程款4764026元。原告多次催收未果。被告所欠工程款相当部分属于本案工程施工中原告欠付的民工工资和材料款。为维护原告和农民工的合法权益，原告起诉来院。 被告成高公司辩称，原被告双方合同签订情况属实。第一，从原告实际施工范围、相关税费的实际承担金额分析以及原告报送结算资料时所依据的单价来看，原被告双方实际履行了2013年8月20日签订的合同，为此双方还签订了《承诺函》予以确认。第二，承包人要求发包人支付工程结算价款必须以双方已经就建设工程达成有效结算为前提。而本案中，原被告双方并未达成有效结算，支付工程结算价款的前提条件并不具备，原告无权要求被告支付工程结算价款。第三，关于原告诉请的工程质保金问题。在工程结算价款尚未确定时，工程质保金的价款也未确定。且涉案工程存在诸多质量问题，被告多次发函要求原告整改，但原告均未履行质保维修义务。被告由此聘请第三方进行维修所产生的维修费应从质保金中扣除。第四，关于原告主张的违约金问题。双方合同签订后，被告一直按合同约定履行合同义务，不存在违约行为。而原告在收到《初步审核意见》后违反合同约定，拒绝与被告进行下一步的结算审核工作，且在工程出现质量问题后，原告也拒绝履行维修义务，原告存在违约。且在之前的诉讼过程中，原告多次变更诉讼请求，滥用诉权，恶意保全，侵害被告权利。第五，原告欠付农民工工资等与被告无关，被告的工程款均按时支付原告，而原告将收取的工程款挪作他用。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年8月20日，原告（承包人）与被告（发包人）签订了《蔡家组团“锦馨园”项目土建工程一标段施工合同》，合同约定：工程名称为“锦馨苑”项目土建施工一标段工程（1#、3#、4#、6#、8#及车库）。工程地点为重庆市北碚区蔡家组团H24-01／03地块。建设规范约95285平方米，工程总造价约9750万元。合同价款：住宅楼、商业用房和配套用房（含住宅投影下的车库、消防水池）按建筑面积每平方米1000元综合包干单价进行结算；独立车库按建筑面积每平方米1088元综合包干单价进行结算。合同对付款方式约定，高层和商业：基础完工后支付合同总价8%；主体工程达到十层楼面后，支付合同总价的15%；主体工程达到二十层楼面后支付合同总价的15%；主体工程达到封顶后支付合同总价的18%；主体工程砖砌体完工和室内抹灰工程完工后支付合同总价的10%；主体工程内外装饰完工后，支付合同总价的10%；项目全部经有关部门竣工验收合格后支付合同总价的7%。独立车库部分：基础完工后支付合同总价的8%；工程量达到33%后支付合同总价的15%；工程量达到66%后支付合同总价的15%；工程达到封顶后支付合同总价的18%；工程砖砌体完，室内抹灰工程完，排水沟、槽、管、井、坑完，设备房完支付合同总价的10%；工程内外装饰完，屋面工程完，楼地面工程完，支付合同总价的12%；工程预验收合格后，支付合同总价的10%；项目全部经有关部门竣工验收合格后支付合同总价的7%。合同还约定：在承包人交完竣工结算资料后，发包人在4个月内结算审核完（审核期间不得在送结算资料），审核完双方签字盖章后1个月内发包人将工程余款付至审定结算总额的97%，余下工程总造价的3%作为工程质保维修金。土建工程竣工验收满两年质保期后10日内支付保修金的90%，防水工程竣工验收满五年后10日内支付保修金的剩余部分，保修金不计息。合同约定质保期从房屋综合验收合格并取得备案登记证之日起算。合同对违约责任约定，发包人不按约定支付工程进度款，逾日后工期顺延，并按应付未付金额每日1%支付违约金。合同还对工程承包范围、建设标准、开竣工时间及施工进度时间节点控制、工程质量及验收等进行了约定。 合同签订后，原告进场施工。 2015年6月27日，原告施工的锦馨苑1、3、4、6、8、19#楼竣工验收合格。 原告于2015年12月1日向被告报送涉案工程的结算书。2015年12月4日，被告收到结算书。 庭审中，原告举示了《蔡家组团“锦馨苑”项目土建工程一标段中标通知书》复印件，载明被告确认原告为涉案项目住宅楼1、3、4、6#和商业8#楼及车库的施工总承包中标单位。拟证明涉案工程经过招投标程序，原告依法中标。 原告举示了日期为2013年8月10日《蔡家组团“锦馨苑”项目建筑安装工程一标段施工合同》复印件，拟证明原被告双方依据中标通知书确定的内容及时间签订了合同，合同约定了综合包干单价为建筑面积每平方米1300元。 原告举示了记帐凭证及税务发票复印件，拟证明合同签订后，原告按本案工程中标总造价12382万元的法定缴费率缴纳了招投标服务费。 被告认为上述证据为复印件，对其真实性不予以确认。 原告举示了（2017）初3138号案2017年7月24日庭审笔录，（2018）渝01民初36号案2018年3月13日庭审笔录，拟证明在庭审中对于原告2015年12月1日向被告报送的工程结算书，被告自认没有明确证据证明在4个月内以书面形式提交了异议，且对原告报送的结算书真实性合法性无异议。故被告存在审核超期的违约，原告的结算书已依约被视为认可。 被告对证据的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。被告实际出具并报送初步结算意见的时间为2016年3月29日，原告报送的资料存在资料不全的问题。被告并不存在结算超期的问题，且合同约定了结算审核4个月，但并未约定逾期结算的后果。故原告认为其报送的结算已视为被告认可，无合同依据。 原告举示了已付款明细，拟证明截止起诉前，被告仅支付工程款96295007.2元。按合同约定，竣工验收合格后应付至合同总价的95%，但截止竣工验收合格被告仅付至88%，86071959元，应付92625000元（9750万元×95%），被告并未按约定支付进度款已违约。按合同约定结算后被告应付至结算款97%，即101059032元（104184570元×97%），被告并未按时付款。被告存在违约。 被告对证据的真实性无异议，认可已付款96295007.2元，但不认可存在违约行为。根据双方合同约定，被告支付工程余款的时间为双方就结算事宜审核完毕并签字盖章1个月内，本案至今因原告原因未达成有效结算，被告支付工程余款的条件不成就，被告并无违约。 原告举示了2016年3月1日《工程结算催促函》及顺丰速递单复印件，2017年3月31日《重庆蔡家“锦馨苑”项目关于质量保修义务和结算的函告》及韵达快递单复印件，拟证明原告多次催促被告审核结算，但被告审核超期违约。 被告认为两份速递单均为复印件，真实性无法核实，被告并未收到两份函件。 原告举示网页截图2张及设计说明书、平面图，并陈述被告代表邓学渊于2013年8月23日向原告电邮提供资料，拟证明原告报送和签约的包干组价是遵循被告要求而形成的，原告建筑面积的计算遵循了国家规范和被告提供的图纸。 被告认为举示的系网页截图应现场演视证明其真实性，且原告也未举示证据证明收发邮件双方身份。原告要求的架空层是否应计算面积等问题属于工程具体结算过程中的专业问题，不属于本案争议焦点。 被告举示了2016年3月29日《工程结算审核初步意见》，2016年4月20日《关于补签“工程结算审核初步意见”签收表的函》及顺丰快递单，拟证明被告于2016年3月29日出具了审核意见，审定结算金额为96577428.85元，审减了原告报审结算金额。原告于2016年4月14日将审核意见领走但未履行签收手续，被告于2016年4月20日发函要求原告补签。 原告对证据的真实性不予认可。被告的《工程结算审核初步意见》系诉争发生后单方制作并向原告提供。原告并未收到2016年4月20日的函件，该函件系被告单方制作，且超过了合同约定了4个月审核期。 被告举示了电子邮件截图、电子邮件使用人证明、工商登记信息查询截图。被告还当庭登录邮件发送人的邮箱查阅邮件，显示邮件已发送。当庭点开已发送邮件显示内容为2016年3月29日《工程结算审核初步意见》。拟证明被告于2016年4月14日通过电子邮件向原告发送了竣工结算初步审核资料，其收件人为被告重庆分公司负责人成福兴。 原告认可该邮箱系被告重庆分公司负责人成福兴的QQ邮箱，但成福兴邮箱内没有该邮件。原告对被告当庭查询邮件过程无异议。认为即使被告真实发送，也超过了合同约定的4个月审核期。且邮件发送人是被告的普通员工。被告并不能证明邮件也由被告收到。 被告举示2017年3月28日《关于督促履行“锦馨苑”项目质量保修义务和结算问题的紧急函》及圆通速递单，拟证明被告再次向原告发函要求配合进行结算审核事宜，且证明原告在工程质保期间不履行保修义务。 原告对证据的真实性无异议，认可收到该函件，但认为与本案无关。 被告举示了1、《关于督促履行“锦馨苑”项目质量保修义务的函》和顺丰快递单，2、《“锦馨苑”项目质量整改通知》和顺丰快递单，3、《关于尽快整改“锦馨苑”项目防水工程质量问题的紧急通知》和圆通速递单，4、《关于“锦馨苑”项目质量保修及诉讼结算的函》（寄重庆分公司和寄四川总公司各1份）和圆通速递单2份，5、《四川化建关于“锦馨苑”项目质保期质量整改及相关问题的紧急函》1份，拟证明原告承建的工程在工程质保期内出现多处质量问题，被告于2016年6月至2017年9月期间多次向原告发函，但原告拒绝履行质量保修义务。 原告对于证据1-3的真实性无异议，收到函件，但认为内容不真实，属于被告单方意见，与客观事实不符。且漏水与本案无关。原告对证据4、5的真实性有异议，认为并未收到函件。 被告举示了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》复印件及中煤科工集团重庆设计研究院有限公司出具的证明，拟证明涉案工程于2015年8月28组织现场竣工验收，2015年8月31日取得了竣工验收备案登记证，工程质保期应从2015年8月31日起算。被告陈述因办理涉案项目的房屋产权，《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》原件已交由重庆市北碚区房管局存档，故无原件。 原告对《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》真实性有异议，认为证明的真实性无法确认，因是第三方出具，无经办人员签字。 被告举示2013年9月27日原被告双方签订的《承诺函》，拟证明双方协议按2013年8月20日签订的合同执行。 原告对证据的真实性无异议，但不认可证明目的。 被告举示了函件，《招投标服务费发票》、《税收电子转账专用完税证》、《劳动保险费发票》、支票存根、中国工商银行业务回单，拟证明原告按2013年8月10日签订的合同缴纳招投标服务费、印花税、劳动保险费后，于2013年10月24日向被告发出了函件，要求被告支付两份合同差额部分产生的税费106859.2元。被告于2013年12月12日向原告支付了差额部分106859.2元。双方真实履行的是2013年8月20日签订的合同。被告认为已支付的106859.2元系支付的税费差额同意从已付工程款中扣除。 原告对证据的真实性无异议，两份合同差额税费为106859.2元，原告已缴纳。如果被告认为是支付的税费差额，原告认为应从已付工程款中扣除。 本案审理过程，原告认为工程总造价为104184570元，而被告主张为96577428.85元，双方差异议700余万元，故申请对本案工程总造价中双方争议部分进行鉴定。重庆市中平建设工程咨询有限公司接受委托进行鉴定。后因原告未支付剩余的鉴定费30万元，重庆市中平建设工程咨询有限公司于2019年5月28日作出退回委托的说明，将鉴定退回本院。 本院认为，原被告之间建立的关于重庆市北碚区蔡家组团锦馨苑项目建设工程施工合同关系，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自义务。虽双方合同约定被告应在原告交完竣工结算资料后在4个月内结算审核完毕，但并未约定未审核完毕就视为认可原告报送的结算。故本案中即使被告未在4个月审核完毕，原告仍应对涉案工程总造价承担举证责任。本案中原告申请了对双方争议部分进行造价鉴定，但因未缴纳鉴定费而被退件。原告并无证据证明涉案工程总造价。故原告主张被告欠付工程款无事实依据，本院对原告要求被告支付工程款及违约金的诉讼请求不予支持。因双方对工程并未进行结算，不能确定质保金的金额，故本院对原告要求被告支付质保金及资金占用损失的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告四川省化工建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费元64839，财产保全费5000元，合计69839元，由原告四川省化工建设有限公司负担。鉴定费20万元，由原告四川省化工建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  赵红媚 人民陪审员  何琼杰 人民陪审员  刘昌元 二〇一九年六月二十日 书 记 员  石文程