四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10758号 上诉人（一审原告）：阿坝州森安机动车驾驶培训学校有限公司，住所地：四川省汶川县水磨镇白石村。 法定代表人：杨莉，总经理。 委托诉讼代理人：李中华，四川蜀辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘希彬，男，公司员工。 被上诉人（一审被告）：张利平，女，1988年11月3日出生，汉族，住四川省都江堰市。 一审第三人：四川省森安驾校有限公司，住所地：四川省都江堰市永丰街道联盟社区彩虹大道南段****。 法定代表人：杨莉，财务总监。 委托诉讼代理人：李中华，四川蜀辉律师事务所律师。 一审第三人：四川百茂电子商务有限公司，，住所地：四川省都江堰市幸福镇彩虹大道南段******** 法定代表人：杨尊，董事长。 委托诉讼代理人：李中华，四川蜀辉律师事务所律师。 上诉人阿坝州森安机动车驾驶培训学校有限公司（以下简称阿坝森安公司）因与被上诉人张利平、一审第三人四川省森安驾校有限公司（以下简称四川森安公司）、一审第三人四川百茂电子商务有限公司（以下简称百茂公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人阿坝森安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持阿坝森安公司的全部诉讼请求。事实和理由：阿坝森安公司针对张利平严重旷工的行为解除劳动合同不属于违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金；张利平在2018年4月1日至2018年7月19日期间和2018年7月20日至2018年8月8日期间存在累计超过10天或连续旷工5天以上严重旷工的事实；阿坝森安公司解除劳动合同的时间是2018年8月8日，解除方式是向张利平发送《解除劳动合同决定书》，2018年7月19日杨莉发送给张利平的短信不是解除劳动合同的通知，不产生解除劳动合同的效力；张利平的入职时间是2012年7月，一审判决将张利平的入职时间认定为2009年11月缺乏证据支持；阿坝森安公司已经足额向张利平发放2018年4月、2018年6月工资，不存在拖欠张利平工资的情况。 被上诉人张利平答辩称，请求二审法院依法判决。 一审第三人四川森安公司、一审第三人百茂公司述称，同意阿坝森安公司的上诉理由和请求。 阿坝森安公司向一审法院起诉请求：请求判令撤销都江堰市劳动人事争议仲裁委员会作出的都劳人仲委（2018）157号仲裁裁决书的第一项、第三项仲裁裁决，依法驳回张利平的第一项、第三项仲裁请求。 一审法院认定事实：阿坝森安公司、四川森安公司与百茂公司实际投资人均是杨莉。张利平于2009年11月入职阿坝森安公司，双方于2017年1月1日签订了劳动合同书，约定合同期限从2017年1月1日起至2019年12月31日止。若员工未正常提供劳动，经用人单位同意后，用人单位按本市最低生活保障标准向乙方支付生活费。张利平从阿坝森安公司借调到百茂公司上班，工资仍然由阿坝森安公司发放，劳动关系仍在阿坝森安公司处。2017年12月至2018年3月，张利平因母亲重病向阿坝森安公司请假共4个月。 张利平每月领取的工资包括基本工资和绩效，阿坝森安公司于2018年5月15日通过杨莉个人银行账户向张利平支付2018年4月工资841.44元；2018年7月16日通过杨莉个人银行账户向张利平支付2018年6月工资732.84元；阿坝森安公司未支付张利平2018年7月工资。据考勤表，张利平2018年4月上班18天，2018年6月上班16天，2018年7月上班11天。 2018年7月19日，杨莉用手机短信通知张利平“你不用来上班了。回公司办理离职手续”、“自己提出离职，再包容你，害你也害公司”。张利平于2018年8月8日发送短信给杨莉，短信内容为“杨总你好，收到百茂梁翔通知，将我退回阿坝森安公司处理回岗相关事宜什么时候办理”。阿坝森安公司于2018年8月8日以张利平自2018年7月20日起至2018年8月7日期间连续旷工超过十天为由向张利平发出《解除劳动合同书》。 四川森安公司为张利平购买了2015年9个月、2016年12个月、2017年12个月、2018年5个月的社会保险，百茂公司为张利平购买了2018年2个月的社会保险，2018年单位代扣社保个人缴纳基本养老保险和医疗保险费用为平均每月242.31元。 2018年8月29日，张利平以四川森安公司、阿坝森安公司、百茂公司为被申请人向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付张利平2018年4月、6月不足最低工资差额676.51元，支付2018年7月份工资717.02元；2.依法裁定被申请人退还张利平岗位责任金3600元；3.依法裁定被申请人向张利平支付解除劳动合同经济赔偿金38285.64元；4.依法裁定被申请人为张利平补缴2009年11月至2015年3月的社会保险费；5.依法裁定被申请人向张利平支付未休年假工资5867.53元；6.依法裁定被申请人向张利平支付加班工资31241.37元。仲裁审理中，张利平主张其月平均工资为2126.98元，都江堰市劳动人事争议仲裁委员会要求阿坝森安公司于庭审后七日内提交工资表，但阿坝森安公司未提交。都江堰市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月26日作出都劳人仲委裁（2018）157号仲裁裁决书，裁决：1.阿坝森安公司支付张利平2018年4月、6月不足最低工资差额及2018年7月工资，合计1241.83元；2.阿坝森安公司退还张利平岗位责任金3600元；3.阿坝森安公司支付张利平违法解除劳动关系经济赔偿金38285.64元；4.驳回张利平的其他仲裁请求。阿坝森安公司不服裁决，起诉至一审法院。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、劳动合同书、2018年4-7月考勤表、解除劳动合同通知书、解除劳动合同决定书、中国农业银行银行卡交易明细清单，工商银行借记卡账户历史明细清单、劳动仲裁申请书、成都市城镇职工养老保险缴费信息、成都市社会保险个人参保缴费证明、与139××××2250短信记录和移动通信公司收据、解除劳动通知书、阿坝森安公司培训教材订购单、学员考试收费名单、都江堰市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、仲裁委仲裁裁决书等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.张利平在阿坝森安公司的工作年限；2.阿坝森安公司是否应当向张利平支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；3.阿坝森安公司是否未向张利平足额发放2018年4月、6月的工资。 关于争议焦点一，张利平提供的证据能够形成完整的证据链，证明其自2009年11月起入职阿坝森安公司工作，一审法院予以采信。关于双方劳动关系解除时间，杨莉作为阿坝森安公司法定代表人，其于2018年7月19日发送给张利平的短信足以令张利平确信自己已被公司解除劳动关系，且在此后阿坝森安公司应当知道其法定代表人发送短信的事实但并未向张利平发出过返岗通知，足以认定阿坝森安公司已于2018年7月19日解除了与张利平的劳动关系，而张利平于2018年8月8日回复的短信并不能证明其认为在此之前未与阿坝森安公司解除劳动关系，故一审法院认为，阿坝森安公司与张利平的劳动关系于2018年7月19日解除。 关于争议焦点二，阿坝森安公司与张利平的劳动关系于2018年7月19日解除，阿坝森安公司以张利平自2018年7月20日起至2018年8月7日期间连续旷工超过十天为由解除与张利平劳动关系，缺乏事实依据，阿坝森安公司也未提交证据证明2018年7月19日解除劳动关系系合法行为，故对张利平主张阿坝森安公司支付解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。对张利平月平均工资标准，因阿坝森安公司未提交工资表证明张利平离职前12个月应得工资情况，且该计算基数应为劳动者正常工作状态下十二个月的平均应发工资，根据张利平提交的银行流水显示的工资情况，张利平主张的月平均工资2126.98元属合理范围，一审法院予以确认。结合上述对工作年限的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…”；第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，张利平在阿坝森安公司上班时间共计8年零8个月。阿坝森安公司应向张利平支付违法解除劳动合同的经济补偿金为：2126.98元×9×2＝38285.64元。 关于争议焦点三，阿坝森安公司所依据的《劳动合同书》第21条相关内容实际系排除劳动者合法权利，属无效约定条款。阿坝森安公司在2018年8月8日通知张利平与其解除劳动关系时，未提及张利平2018年4月至7月19日期间有无故缺勤的情况，杨莉发短信通知张利平自己提出离职也未提出系因其无故缺勤不到岗，阿坝森安公司提供的2018年4月至6月的考勤表打卡记录确系存在只有下班记录或只有上班记录的情况，故一审法院对张利平所述该期间因家人生病需照料对上班时间有所耽搁但已报公司请假的事实予以采信，即张利平在2018年4月和6月未正常提供劳动但经阿坝森安公司同意，按照劳动合同约定，阿坝森安公司应按都江堰市最低生活保障标准向张利平支付生活费，根据《成都市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知》，自2018年7月1日起，都江堰市月最低工资标准由1380元调整为1650元，因此，阿坝森安公司应向张利平补足2018年4月工资1380-841.44-242.31（社保代扣个人缴纳部分）计得296.25元，补足2018年6月工资1380-732.84-242.31（社保代扣个人缴纳部分）计得404.85元，支付2018年7月工资1650÷21.75×11-242.31（社保代扣个人缴纳部分）计得592.17元，前述三项共计1293.27元。张利平未对仲裁裁决提起诉讼，视为对其权利的自由处分，符合法律规定，故对阿坝森安公司应支付张利平2018年4月、6月不足最低工资差额及2018年7月工资合计1241.83元，一审法院予以确认。 关于张利平在劳动仲裁中主张加班工资、未休年休假工资、岗位责任金3600元，因都劳人仲委裁（2018）157号仲裁裁决书已作出处理，各方当事人双方对此均未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认。关于张利平主张的补缴2009年11月至2015年3月的社会保险费，属于行政部门职能处理范围，本案不予处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决阿坝森安公司于判决生效之日起十日内支付张利平2018年4月、6月不足最低工资差额及2018年7月工资，共计1241.83元；阿坝森安公司于判决生效之日起十日内向张利平退还岗位责任金3600元；阿坝森安公司于判决生效之日起十日内向张利平支付违法解除劳动关系的经济赔偿金38285.64元；驳回阿坝森安公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由阿坝森安公司负担。 二审审理中，张利平向本院提交了微信聊天记录和《关于将借调人员张利平退回阿坝州森安机动车驾驶培训学校有限公司的通知书》，拟证明张利平于2018年8月7日收到了百茂公司管理人员梁翔通知回公司办理手续的微信以及《关于将借调人员张利平退回阿坝州森安机动车驾驶培训学校有限公司的通知书》，因此于2018年8月8日通过短信分别向杨莉和阿坝森安公司的执行校长张春富确认，但是杨莉和张春富均未回复。针对张利平提交的前述证据，阿坝森安公司、四川森安公司、百茂公司质证认为，对证据的真实性不能确认，张利平在一审中未提交该证据，法院不应采信。本院经审查认为，张利平提交的证据打印件与其当庭提交手机中保存的微信聊天记录、微信文件核对无异，且与一审中提交的2018年8月8日与杨莉的短信记录能够相互印证，证明收到百茂公司要求回公司办理手续的通知，因而向杨莉短信核实相关情况的事实，本院予以采信。 阿坝森安公司、四川森安公司、百茂公司在二审限令的举证期内均未向本院提交证据。 二审另查明，2018年8月7日，百茂公司工作人员通过微信通知张利平回公司办理手续，并向张利平送达《关于将借调人员张利平退回阿坝州森安机动车驾驶培训学校有限公司的通知书》。 二审认定上述事实，采信了张利平在二审中提交的微信聊天记录和《关于将借调人员张利平退回阿坝州森安机动车驾驶培训学校有限公司的通知书》等证据。 二审经审理查明的其它事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.阿坝森安公司应否支付张利平2018年4月、2018年6月不足最低工资的差额以及2018年7月的工资？2.阿坝森安公司应否支付张利平违法解除劳动合同经济赔偿金？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于阿坝森安公司应否支付张利平2018年4月、2018年6月不足最低工资的差额以及2018年7月的工资的问题 《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第56条亦规定：“在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。”依据前述法律和部门规章规定，支付劳动者不低于当地最低工资标准的工资系用人单位的法定义务。阿坝森安公司关于依据劳动合同第十七条的约定，仅需按照都江堰市最低生活保障标准向张利平支付2018年4月、2018年6月、2018年7月工资的上诉理由不能成立，对其关于不支付张利平2018年4月、2018年6月不足最低工资的差额以及2018年7月的工资的上诉请求，本院不予支持。 二、关于阿坝森安公司应否支付张利平违法解除劳动合同经济赔偿金的问题 杨莉系阿坝森安公司的法定代表人，其于2018年7月19日通过短信明确告知张利平“你就不用来上班了。回公司办理离职手续”，该行为代表阿坝森安公司解除与张利平的劳动合同关系。但是杨莉未告知张利平解除劳动合同关系的理由，而是由阿坝森安公司于2018年8月8日作出解除劳动合同通知书和解除劳动合同决定书，以张利平被告知不用上班后的2018年7月20日至2018年8月7日连续旷工超过十天为由，解除与张利平的劳动合同关系。本院认为，阿坝森安公司解除与张利平的劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条关于用人单位可以解除劳动合同的相关规定，属违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，因张利平不再要求履行劳动合同，阿坝森安公司应当向张利平支付经济赔偿金。关于张利平2018年8月8日向杨莉短信核实回岗事宜的原因，张利平在二审中提供了相应的证据并作出了合理解释，对阿坝森安公司关于张利平2018年8月8日尚在询问回岗事宜故双方劳动合同关系当时尚未解除的上诉意见，本院亦不予采纳。 张利平在本案劳动仲裁和一审审理中提交的责任金明细表、工资表等证据，能够证明张利平入职阿坝森安公司的时间为2009年11月。阿坝森安公司主张与张利平建立劳动关系的时间为2012年7月，但是不能提供相应证据予以反驳，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，对其关于与张利平建立劳动关系的时间为2012年7月的事实主张，本院不予采信。 综上，阿坝森安公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费10元，由阿坝州森安机动车驾驶培训学校有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年六月二十七日 书记员 杨 琴