河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终194号上诉人（原审被告）：中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地：天津市河**卫国道**帅越地热科技开发中心**。法定代表人：林钦云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。委托诉讼代理人：申熙，河北泮林律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：涿州市新华模具加工厂，住所地，住所地：河北省涿州市城西北路iv>法定代表人：柳勤，该厂董事长。委托诉讼代理人：李春月，河北精耘律师事务所律师。原审被告：中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司，住所地，住所地：河北省易县城管处金台东路北侧**iv>负责人：焦朋才，该公司经理。原审被告：陈文兵，男，1968年1月19日出生，汉族，住四川省安岳县。二原审被告共同委托诉讼代理人：姜军刚、申熙，河北泮林律师事务所律师。上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司因与被上诉人涿州市新华模具加工厂以及原审被告中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司、陈文兵建设工程合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2017）冀0681民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中天银都（天津）建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担（不服一审判决数额为1742122元）。事实和理由：一、一审判决存在以下五方面认定事实错误的情形。1、一审判决认定燃气灶和太阳能设备安装包含在上诉人施工承包范围内错误。2015年4月15日，被上诉人与一审被告中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司签订《涿州市新华模具厂新华公寓住宅楼施工合同》，该合同第一条第4款约定承包方式和范围为：“包工、包料。按施工图所包含的全部工程内容。以及主体楼配电柜、主体楼至消防线管预埋预留在内，（消防、电梯、开挖槽、打桩、护坡除外不包括）。另说明楼梯间及地下室等公共部位的灯具按施工图纸要求的材质规格型号安装到位，门窗品牌材质符合质量标准，住户内的客、卧、餐、厨、卫生间及阳台一律装白炽灯”。在上述文字中，没有直接明确写明施工范围包括：“燃气灶和太阳能设备安装”。因双方约定“按施工图所包含的全部工程内容”，那么，在签订合同时，施工图中是否包含有“燃气灶和太阳能设备安装”的设计，就成为了确定施工范围的关键。被上诉人主张施工承包范围包括“燃气灶和太阳能设备安装”，就应当举证证明以下事实：（1）订立施工合同时的施工图包括“燃气灶和太阳能设备安装”的设计；（2）为达到该证明效果，应提交双方共同确认的施工图，至少应由设计单位出具证明证实施工图未经变更。但是被上诉人没有提交任何这方面的证据。庭审时被上诉人提供的图纸不能作为施工范围的依据，原因是被上诉人无法证明该图纸与签订施工合同时的图纸一致。上诉人在一审对此争议的抗辩包含三层内容：（1）与被上诉人协商的施工内容不包括“燃气灶和太阳能设备安装”；（2）订立施工合同时被上诉人与上诉人协商施工范围所依据的图纸中也没有“燃气灶和太阳能设备安装”的设计内容；（3）施工过程中被上诉人随工程进度交付施工图纸，双方没有对施工图预先封存确认，含有“燃气灶和太阳能设备安装”的图纸是被上诉人于施工合同订立后单方增加的。上述事实主张能否成立可以从以下角度进行分析：（1）施工图作为确定施工承包范围的重要依据，在施工合同的文字中没有任何文字记载已经交付给上诉人。而在施工合同第七条第3款对甲方代表授权范围的约定为：“甲方按合同约定及时向乙方提供所需指令、批准、图纸”。据此，应当认定被上诉人未预先向上诉人交付施工图。这就给被上诉人在交付施工图前对图纸进行增加具有可能性。（2）在一审中上诉人一方提供了新华公寓住宅楼业主2016年8月20日的入驻协议和收费明细表，证实壁挂炉由业主单独购买，不包含在房屋买卖合同的购房价款当中。对此，进行分析：假设在订立《施工合同》时，施工图纸中已经包含“燃气灶和太阳能设备”，被上诉人在确定房屋出售价款时，合理的做法是房屋价款中包含“燃气灶和太阳能设备”，不会向卖方另行收取该笔费用。只有在房屋变更设计的情况下，即原施工图中房屋内并无“燃气灶和太阳能设备”，在房屋出售后又增加了该项屋内设施，所以才会用入驻协议方式要求业主另外出资购买。（3）壁挂炉安装合同是被上诉人在2016年8月9日与他人签订的，当时工程还没有完工（8月20日完工），如果壁挂炉安装是承包施工范围内，则被上诉人既没有权利也没有必要另行发包给他人施工。被上诉人将该项工程发包给他人的行为，足以证明壁挂炉安装不在《施工合同》范围内。（4）2016年12月15日被上诉人的总工孙志利、监理方贾工和承包方三方检查，也没有壁挂炉和太阳能的项目，太阳能至今也没有安装，该工程符合要求，验收已通过（见新华公寓2、3号楼自检回馈表）。也能证明壁挂炉安装不在建筑施工合同范围内。上诉人认为，以上四点理由已经可以证明壁挂炉和太阳能不属于施工的工程内容，不在承包范围之内。一审判决认为：“以施工图包含的全部工程内容为承包范围，这自然也包含图纸上的附属设施的设备安装”。该认定应建立在双方对图纸内容及真实性无异议的基础之上，丧失这一基础，就不应作出这一认定。2、一审法院认定上诉人垫资施工全部工程内容与事实不符，施工合同第二条第2款明确约定了承包方垫资施工至单栋主体十层；一审法院认定上诉人在先期承建2号、3号公寓楼房过程中就出现垫资困难，经双方协商1号楼变更为保定信达建筑工程有限公司承包，更没有任何事实和法律依据。3、一审判决认定2015年10月8日《收条》中的14366208元工程款已由被上诉人足额给付陈文兵错误。2015年10月8日《收条》的形成过程为：依据《施工合同》第二条第2款的约定，结构封顶后被上诉人按工程总造价的50%支付工程款。2015年10月8日，双方核对确认被上诉人应付工程款数额为14366208元，扣除陈文兵买房款和被上诉人已支付的各种款项3458028元，剩余未付款数额为10908180元。被上诉人让陈文兵按工程总造价的50%，即14366208元打了一个总收条。收条书写之日（2015年10月8日）被上诉人并未实际将10908180元支付给陈文兵。而是在2015年10月9日转款400万元，2015年10月12日转款300万元，2015年10月29日转款1208180元，三笔转款合计为8208180元，尚有270万元（10908180元-8208180元），被上诉人并未实际支付。一审庭审过程中被上诉人以单方陈述的方式主张以现金方式支付了270万元，却不能提交任何证据予以证实。上诉人认为，鉴于金额巨大，被上诉人应当证明支付270万元巨额现金的日期、地点、方式、地点来源，被上诉人主张270万元系售房款，应证明在给付现金当日其取得270万元售房现金的证据。否则，不应认定被上诉人以现金方式支付270万元工程款。因陈文兵虽然为被上诉人书写了14366208元的收条，却又未足额收到这笔钱。双方为避免发生争议，2017年3月28日陈文兵与被上诉人的会计霍小燕对收条上的款项进行核对。陈文兵在收条复印件上书写“以银行转款为准”的词句，然后霍小燕书写“账目已核实”的词句，说明截至2017年3月28日双方对于收条上的款项支付事宜仍在核对，证明了被上诉人未足额支付收条上款项的事实。另外，2017年4月13日被上诉人的会计张熙再次核实了涿州新华城2、3号楼工程款结算情况，按被上诉人自己计算，截至到2017年4月13日被上诉人已付给一审被告总工程款是25022945元（其中包括利息390000元），并没有给付2700000元现金工程款的记载。被上诉人否认张熙是其会计，对此，因涉及270万元巨款是否支付的事实，一审法院本应进一步核实。如果上诉人伪造了这份所谓“张熙”签字的证据，自愿承担伪造民事诉讼证据的法律责任；如果被上诉人在民事诉讼中欺诈法院，应当对该证据的证明力予以确认。4、一审法院认为工程款直接支付给施工人员是建设工程常见现象，来认定马金旺、刘振山、陈顺德、马晓蓉、刘维军、柳志永、王磊属于施工人员，要求上诉人承担这些人未收款的举证责任没有法律依据。2016年8月29日高科强欠42000元电梯租赁费的欠条（证33）、2016年8月29日马晓荣欠46900元电梯租赁费的欠条（证34）均没有陈文兵的签字，对上诉人没有法律效力；在2017年3月28日、2017年4月13日两次对账时均没有该笔费用的记载，不应认定；2016年9月6日郝海河地暖面积计算单记载的262500元（证35）没有陈文兵的签字，对上诉人没有法律效力；该计算单没有收款付款内容；在2017年3月28日、2017年4月13日两次对账时均没有该笔费用的记载，不应认定；2016年12月23日柳浩转给刘维军的117000元（证36）没有陈文兵的签字，对上诉人没有法律效力；在2017年3月28日、2017年4月13日两次对账时均没有该笔费用的记载，不应认定；2015年12月5日高科军借款177360元收据（证38）没有陈文兵的签字，对上诉人没有法律效力；且该收据内容是高科军同意陈文兵从高的工程款内扣除支付给王磊，没有被上诉人给付高科军借款177360元的事实；在2017年3月28日、2017年4月13日两次对账时均没有该笔费用的记载；2015年12月6日王磊收工资及费用70000的收据（证39）没有陈文兵的签字，对上诉人没有法律效力；且该收据内容是以汇款凭证为准，陈文兵已转5万差2万，没有被上诉人给付王磊70000元的事实；在2017年3月28日、2017年4月13日两次对账时均没有该笔费用的记载；2016年12月22日王磊收二、三号楼工资197736元的收条（证40）没有陈文兵的签字，对上诉人没有法律效力；且该收据不能证明应由上诉人支付王磊的工资；在2017年3月28日、2017年4月13日两次对账时均没有该笔费用的记载。根据双方签订的《涿州市新华模具厂新华公寓住宅楼施工合同》第二条结算依据与价款支付方式的约定，被上诉人只有监督承包方发放工人工资的权利，而没有直接代承包方发放工资的约定；而且双方有过委托被上诉人直接付给施工人员（马金旺、闫晓永）工人工资的情况，每次都有我方项目经理陈文兵的签字确认，被上诉人再进行付款；但被上诉人却用复印件进行了重复计算，一审法院还要求上诉人进一步提供证据没有法律依据；依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，应由被上诉人对是否给付施工人员的费用承担举证责任，而不是要求上诉人承担举证责任，更不会要求上诉人向这些无关的人员主张不当得利。5、一审判决以被上诉人替陈文兵向案外人偿还借款本息为由，将借款本息折抵工程款错误。2015年12月21日工地面临过年放假，因被上诉人无力支付拖欠的270万元工程款，致使无法发放工人工资，被上诉人的业主柳勤介绍陈文兵向韩东明借款，由陈文兵作为借款人签署借款协议，柳勤作为保证人签字。实际借款金额为130万元，约定的月利率为10%，借款期限为3个月，本息合计为169万元。由于是被上诉人无力支付拖欠的工程款才导致本次借款，所以柳勤向出借人和陈文兵承诺承担借款的全部利息。但即使应由陈文兵负担本息的偿还，本金及利息的计算也应按照法律的规定。本金130万元，月利率不能超过法律规定的最高限度2%，每月利息最高不能超过26000元，三个月最多为78000元。在陈文兵未偿还韩东明借款的情况下，法律保护韩东明借款本息的数额在借款期内不应超过137.8万元，逾期还款的月利息不应超过每月26000元。即使用这种计算方法计算出的借款本息，直接计算为被上诉人已付工程款，也不符合法律规定。陈文兵借款虽然为工程施工，但毕竟是以其自然人身份实施，借款本息转为上诉人的债务需要上诉人认可。在上诉人未认可前，属于陈文兵个人债务。而陈文兵的个人债务，未经上诉人同意，不能计算为上诉人已经收到的工程款。另外，陈文兵在一审时对于被上诉人偿还的借款本息已经提出异议，这就形成了韩东明、陈文兵和柳勤三人之间因民间借贷与履行保证责任的纠纷，这一纠纷如协商不成必将形成诉讼，人民法院应依据法律规定对借款本金实际数额、利息标准、保证人是否承担了保证责任、保证责任的范围、追偿权的数额进行裁判。一审判决以被上诉人单方主张的替陈文兵向案外人偿还借款本息数额折抵工程款，混淆了法律关系，剥夺了民事主体的诉权。本案事实是2016年12月16日该工程验收后，一审被告中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司就做了工程结算，该工程总价为31009776元（合同价款28732416元+增项2277360元）截至到2016年12月16日原告已给付18916944.50元（主体部分11666208元+装修域工部分7250736元）未付款为12092831.50元，2016年12月23日经陈文兵签字认可，由被上诉人向施工各班组直接付款5000000元，现被上诉人仍拖欠我方工程款7092831.50元。退一步讲，按被上诉人自己记载的账目计算，截止到2017年4月3日已给付我方25022945元（其中包括利息390000元）尚欠我方工程款5986831元。所以不存在被上诉人多付我方1742122元工程款的事实。二、一审判决适用法律有误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定的是垫资和垫资利息的规定，与本案被上诉人（发包方）主张的建设工程款返还不是同一性质，属于适用法律错误。《民事诉讼证据规定》第七条规定了“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”一审法院却几次将本应由被上诉人承担的举证责任转移给了上诉人，明显违反了法律规定。《民事诉讼证据规定》第六十四条还规定了应当全面客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第七十三条也明确规定了对同一事实分别举出相反的证据，人民法院也应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。上诉人所提交的证据的证明力明显大于被上诉人的反驳。一审法院认证程序违法。三、一审判决程序违法。被上诉人涿州市新华模具加工厂是个体工商户，按照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”一审判决对此未予以审查，在程序上是错误的。综上所述，双方在工程主体完工后对账一次，在竣工验收交付后对账两次，均没有上诉人超支的记录，截止到现在，被上诉人仍拖欠上诉人工程款7092831.50元（包括质保金1436620.8元），为了拖延付款，反而将我方诉到法庭，有违诚实信用的司法原则。一审法院认定事实不清，且适用法律有误，请二审法院予以纠正。涿州市新华模具加工厂辩称：被答辩人的上诉没有事实根据，也没有法律依据，应当予以驳回。理由：（一）、上诉人混淆了一个概念，合同中，每平方米1620元总承包价格所包含的工程内容与具体分包实施工程是两回事。也就是说工程价格固定后，按照工程需要与总承包方协商有选择性的分包给实际施工人，是建筑行业的通常做法（现实生活中，靠关系寻求分包项目的现象很普遍，事实上所有的总承包工程都是分包方式完成的）。本案中，双方采用排除方式约定为，1620元/m2价格范围不包含消防、电梯、开挖槽、打桩、护坡。而且最新20**版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中，也没有显示对承包范围或工程范围有强制规定。这就明确了承包范围或工程范围由双方自主约定，符合法律规定。既然，合同已经明确约定了，上诉人靠主观臆断或推测理解合同条款是极其错误的，也是违背法律的。故此，上诉人未施工的工程部分，从总承包费用内扣除支付给实际施工人是理所应当的。至于上诉人提出图纸不包含壁挂炉和太阳能更是无稽之谈，国家对北方房屋构成中明确规定了应具备采暖和洗漱设备。（二）、被答辩人上诉状中提出“一审法院认定上诉人在先期承建2号、3号公寓楼房过程中就出现垫资困难，经双方协商1号楼变更为保定信达建筑工程有限公司承包，”但客观事实被答辩人不能交付1#楼及3#的合同保证金。该点是否成立与答辩人诉讼主张无关联。（三）、一审判决认定2015年10月8日《收条》中的14366208元工程款已由被上诉人足额给付陈文兵有据可查，原、被告进行工程款结算，原告已将工程款付清被告。对账中发现被告超支占用原告工程款290.9241万元，原告要求被告返还超支占用原告工程款290.9241万元，被告拒不履行。合同约定：一次性承包价格1620元/m2，被告主体完成，原告付给工程总造价50%；被告完成二次结构、内外装修、地暖工程、、地暖工程强弱电完成，原告付给工程总造价的25%，工程竣工验收合格后，原告付给工程总造价的20%；剩余5%作为质保金，保修期2年期满一次性给付。1、2015年9月，被告完成主体。经原、被告核对账目：陈文兵购买房子30.8061万元，2#3#楼9月份水电费0.9967万元，2015年7月31日陈文兵支款150万元，2015年8月1日陈文兵支款20万元，2015年8月9日陈文兵支款100万元，2015年8月14日陈文兵支款25万元，2015年8月21日2#楼装修班负责人高科军支领工资4万元，2015年9月27日陈文兵给工人开工资自售楼部支取现金80万元，2015年9月29日于桂花混凝土10万元款，2015年9月29日陈文兵同意给付5万元塔吊款，2015年9月30日陈文兵给工人开工资自售楼部支取现金70万元，2015年10月1日陈文兵给工人开工资自售楼部支取现金70万元，2015年10月4日陈文兵给工人开工资自售楼部支取现金50万元，截止2015年10月8日给付陈文兵款615.8028万元。第三被告陈文兵向原告出具收款凭证：收条，今收到涿州新华公寓2#、3#楼工程款1436.6208万元整。（大写：壹仟肆佰叁拾陆万陆仟贰佰零捌元整）此款准时拨付给工人工资。收款人：陈文兵，2015年10月8日。自2015年10月9日汇给陈文兵400万元，2015年10月12日汇给陈文兵300万元，2015年10月29日汇给陈文兵120.8180万元，自2015年10月29日共计给付陈文兵款：2#、3#楼工程款1436.6208万元整。综上原告付款事实，被告抗辩尚有270万元工程款未给付不成立。2、证据12-27项：证明，第三被告陈文兵自2015年12月21日至2016年12月23日向原告支取工程款计1546.5823万元。被告抗辩对证据24、26、27有异议，本案事实该三笔是各自独立工程结算款。证据24是被告陈文兵为给工人发工资分三个时间自原告售楼部提取的现金，2016年11月23日陈文兵提现100万元，2016年11月30日陈文兵提现70万元，2016年12月5日陈文兵提现73.9567万元，三次共计提现249.9567万元。于2016年12月23日将售楼部临时手续调整一次性收款条。被答辩人提出2015年10月8日14366208元的收条，款项没有完全支付。首先原告主张该收条是经过双方对账认可被告收回原始凭证形成该总条，除转账外也包括现金支付人工等费用。综上所述，证据12-27项：证明，第三被告陈文兵自2015年12月21日至2016年12月23日向原告支取工程款共计1546.5823万元。被答辩人该项上诉无事实依据。（四）、被答辩人以答辩人将工程款直接支付给施工人员是建设工程常见现象，来认定马金旺、刘振山、陈顺德、马晓蓉、刘维军、柳志永、王磊属于施工人员不当为由提起上诉。答辩人认为其上诉理由不当，被上诉人将2、3号楼部分工程分包给马金旺、刘振山、陈顺德、马晓蓉、刘维军、柳志永、王磊等人，在其管理下前述民工实际施工是本案的事实。根据国家保障民工工资的相关规定，发包方有权履行、监督民工工资的发放，所以该收条不是孤立的，除了明确“此款准时拨付给工人工资”外，还随有《劳务费发放承诺书》相关方面的签字，包括已领取劳务费的人员签字和《劳务费结算单》等基础证据。所以关于马金旺、刘振山、陈顺德、马晓蓉、刘维军、柳志永、王磊等施工人员劳务费及电梯租赁费是自被答辩人工程款直接给付，是客观保护民工政府督办的事实。被答辩人应提供所涉施工人员未收到款项的证据，或以不当得利向涉案施工人员索要。被答辩人以前述理由上诉实属无理，应予驳回。（五）、答辩人诉讼主张被答辩人因借款合同约定的保证责任被出借人韩东明追偿，被迫履行保证责任代被答辩人陈文兵偿还本、息共计3211000元。依据《合同法》第99条及100条之规定，在答辩人应给付到期的工程款中予以债务核销符合法律规定。被答辩人抗辩：对关联性不认可，当时是从韩东明借款130万元答辩人给付被答辩人的工程款，利息由被答辩人承担。答辩人认为抗辩错误不当。1、答辩人的举证“借款合同”借款人（甲方）陈文兵，该合同第5.2条规定甲方必须按合同约定支付本息。保证人处柳勤签字，合同第6.2条约定承担连带保证责任。陈文兵在借款人处签字，确认其是借款人。借款人陈文兵亲笔书写收到39万元现金，自银行转入其卡中130万元。2、依据合同约定：被答辩人主体完成，答辩人付给工程总造价50%；被答辩人完成二次结构、内外装修、。答辩人付给工程总造价25%，2015年12月21日第三被答辩人陈文兵向韩东明借小额贷款169万元时，被答辩人工程进度处于二次结构、内外装修阶段。不属于答辩人拨付总工程款25%的时段。3、证据第14号2015年12月21日第三被答辩人陈文兵向韩东明借小额贷款169万元，期约为三个月，由于被答辩人不履行借款合同还款义务，答辩人因借款合同约定的保证责任被出借人韩东明追偿，被迫履行保证责任代被答辩人陈文兵偿还本、息共计3211000元。依据《合同法》第99条及100条之规定，当事人互负到期债务，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。答辩人为被答辩人担保，承担了保证责任为被答辩人履行给付本、息共计3211000元的义务。答辩人与被答辩人形成债权关系，且具有追偿权。当事人互负到期债务，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。该款应纳入答辩人支付给被答辩人的总工程款中抵销。综上所述，被答辩人上诉理由没有事实依据，也没有法律依据，应当予以驳回。一审法院（2017）冀0681民初1611号民事判决书，认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确。请二审法院维持原判。中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司述称:同上诉意见。陈文兵述称：同上诉意见。涿州市新华模具加工厂向一审法院起诉请求：1.判令被告给付欠款4241691元；2.判令被告将工程出现质量问题予以维修保证合格；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月15日，原告与被告中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司签订《涿州市新华模具厂新华公寓住宅楼施工合同》，被告承建原告1﹟、2﹟、3﹟公寓楼房。采用大包方式每平方米1620元，按施工图所包含的全部工程内容，被告垫资施工。同时对二次结构、内外装修、地暖等工程、地暖等工程付款方式进行了约定先期承建2﹟、3﹟公寓楼房过程中就出现垫资困难的问题，经双方协商1﹟公寓楼房变更为保定信达建筑工程有限公司承包。工程竣工后，原、被告对工程所需燃气灶，太阳能设备安装费用如何承担产生争议，除此之外，对给付工程款数额及利息也存在争议诉至法院。一审法院认为：合同依法成立即具有法律约束力，双方必须遵守。本案中，合同约定了工程采用大包方式，每平方米1620元，按施工图所包含的全部工程内容。此种约定方式为一般建设工程总承包合同普遍的约定方式，即以施工图包含的全部工程内容为承包范围，这自然也包含图纸上的附属设施的设备安装。另外，合同中在约定付款方式时也同时约定了地暖等工程。故被告主张1620元每平方米的价格不包括燃气灶、太阳能设备安装法院不予支持。审理中被告提出2015年10月8日14366208元收条，款项没有完全支付。首先原告主张该收条是经过双方对账认可被告收回原始凭证形成该总条，除转账外也包括现金支付人工等费用。其次，根据国家保障民工工资的相关规定，发包方有权履行、监督民工工资的发放，所以该收条不是孤立的，除了明确“此款准时拨付给工人工资”外，还随有《劳务费发放承诺书》相关方面的签字，包括已领取劳务费的人员签字和《劳务费结算单》等基础证据。所以对被告该主张由于缺乏证据，法院不予认定。工程款直接支付给施工人员是建设工程常见现象，款项支付不一定都有承包人签字或委托手续，所以关于马金旺、刘振山、陈顺德、马晓蓉、刘维军、柳志永、王磊等施工人员收款及电梯租赁费一概不予认定，既不客观也不符合事实。被告应提供所涉施工人员未收到款项的证据，或以不当得利向涉案施工人员索要。另外，2017年3月28日双方对账单填写的括号部分“以银行转账为准”核对人霍小燕否认，被告没有进一步提供证据证明填写人及时间等证据。至于2015年12月21日陈文兵借贷工程款垫资利息有约定的依据约定，没有约定的不应由原告承担。况且，本案所涉借贷合同都是被告陈文兵所签订，故被告主张垫资利息由原告负担，不予支持。对于2016年12月23日2499569元收条真实性予以认定，同日，马金旺756570元和闫晓永1742999元汇款记录不能单独作为收款证据。被告主张2016年8月4日刘振山款项重复计算需进一步提供证据。本案中，被告中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司不具有法人资格，其民事责任应由上级被告中天银都（天津）建设工程有限公司承担。被告陈文兵系项目部经理不应承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告中天银都（天津）建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告工程款人民币1742122元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,734元，由原告涿州市新华模具加工厂负担23,626元，由被告中天银都（天津）建设工程有限公司负担17,108元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下:1、2016年12月23日陈文兵书写的两张收条原件,用以证实给被上诉人出具的2499569元的收条来源于该两份收条，该两份收条，明确载明了马金旺、闫晓永的银行账号和转账记录，被上诉人是依据该账号直接支付给了马金旺756570元，闫晓永1742999元，陈文兵出具了两笔款总收条后将两份借条原件收回，一审法院依据两份复印件以及总收条计算款项，属于重复计算，该复印件不能作为证据使用。被上诉人称：该组证据上诉状中并未提及相关内容。2、2017年7月2日陈文兵与被上诉人会计霍晓燕通话录音一份，用以证明张熙系被上诉人的财务人员并与陈文兵对过账，结合张熙的对账单可以证实陈文兵实际借款数额是1300000元，其中1690000元中有390000元是利息。被上诉人称：该组证据中的张熙并不是被上诉人公司的员工，霍晓燕与陈文兵通话记录属于二人私人事情，与公司无关，不属于公司行为，不能作为证据使用。3、工人支取工资凭证13张，用以证明2015年10月8日被上诉人并没有向工人实际发放工资，工人工资均是陈文兵收到50%拨款后向工人支付，被上诉人称直接发放工资是不存在的。被上诉人称：对该组证据的真实性和关联性不认可，该组证据不能证明上诉人的证明目的，证人要亲自到庭才有效。被上诉人提交了涉案新华公寓楼施工备案图纸，上诉人称：对该证据的真实性予以认可。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。一、本案中，双方争议焦点之一在于壁挂炉、太阳能是否在双方约定的施工范围内。被上诉人提交了双方所争议的在保定市卓越建筑设计有限公司备案的新华公寓住宅楼施工图纸，该图纸中包含了壁挂炉的相关施工情况（其中包括燃气壁挂炉设计要求、燃气壁挂炉安装示意图、燃气壁挂炉的配套电力设施图例等）以及太阳能的相关施工情况（其中包括建筑设计总说明-太阳能设计、给水排水设计说明-太阳能热水系统设计内容、给水系统图-太阳能热水箱、集热板设计图等），可以证实壁挂炉、太阳能在施工范围内，上诉人主张壁挂炉、太阳能未在施工范围内的上诉请求，理据不足，本院不予支持。二、关于涉案工程款270万元现金被上诉人是否已给付上诉人的问题。一审中，被上诉人提交了双方于2015年10月8日对账核算形成的收条，载明：“今收到涿州新华公寓2#、3#楼工程款14366208元，大写壹仟肆佰叁拾陆万陆仟贰佰零捌元，此款准时拨付工人工资。收款人：陈文兵，2015年10月8日。”该收条是经过双方对账认可后，陈文兵给被上诉人出具的总收条。该收条出具之后，被上诉人依次向上诉人银行转款8208180元，结合此前双方均无争议的款项3458028元，被上诉人已给付上诉人工程款270万元现金的事实具有高度盖然性。另，被上诉人提交了售楼部的销售流水与购房合同，结合一审中证人魏某的证人证言，可以证实被上诉人方的资金来源，亦可佐证被上诉人已给付上诉人270万元现金的事实。其次，2017年4月17日陈文兵最后一次与被上诉人方会计霍晓燕核对最后款项时，仅对壁挂炉、利息、罚款三项提出异议，并未对270万元现金是否已给付提出异议。综上，上诉人主张被上诉人并未给付270万元现金的上诉请求，本院不予支持。三、关于班、组长支取款项1809626元的问题。本案中，马金旺、刘振山、陈顺德、马晓蓉、刘维军、柳志永、王磊、郝海河等人员均是上诉人方的施工班组人员，且全部的支款均已用于实际施工，上诉人主张上述人员支取的款项未经陈文兵签字认可，没有法律效力的事实请求，本院不予支持。四、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，被上诉人于一审中提交了陈文兵与案外人韩东明的借款合同，载明：“甲方（陈文兵）向乙方（韩东明）借款金额为1690000元”。上诉人主张陈文兵实际借款为1300000元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。另，陈文兵与案外人韩东明约定的逾期利息为月息12%，被上诉人方法定代表人柳勤作为保证人，按该利率向韩东明偿还逾期利息，违反法律规定，上诉人主张逾期利息过高的上诉请求，本院予以支持，并依法予以调整。经计算，陈文兵向韩东明借款本息为2028000元[1690000+(1690000×3×2%+1690000×7×2%)]。五、被上诉人于一审中提交了关于上诉人施工人员刘振山的领款明细，两笔款项均为200000元，一笔为“今借到。现金贰拾万元整（200000元）”一笔为“已收现金贰拾万元整（200000元）”，两笔款项实际应为同一笔借款，上诉人主张应从刘振山领款总额中扣除200000元的诉讼请求，本院予以支持。六、被上诉人提交的证据明细第13项：“2016年1月18日，①四套房款127.9163万元、②摔伤借款2.9万元、③水电费3.4037万元、共计137.311万元”存在计算错误，实际应为1342200元，本院依法予以纠正。七、上诉人主张马金旺、闫晓永的工程款存在重复计算的问题，经查，一审法院并未将二人的工程款重复计算，上诉人该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省涿州市人民法院（2018）冀0626民初1611号民事判决第二项；二、变更河北省涿州市人民法院（2018）冀0626民初1611号民事判决第一项：“被告中天银都（天津）建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告工程款人民币1742122元。”为：“上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人涿州市新华模具加工厂工程款人民币328212元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40734元，由上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司负担3152元，被上诉人涿州市新华模具加工厂负担37582元。二审案件受理费20479元，由上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司，负担3858.2元，被上诉人涿州市新华模具加工厂负担16620.8元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张晓清审判员  张晓静审判员  张 硕二〇一九年六月二十一日法官助理王玉珺书记员李雪朔