新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1570号上诉人（原审被告）：新疆保利房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）。法定代表人：孙竹芹，新疆保利房地产开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：张沁，新疆久印铭正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市。法定代表人：丁长江，新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：赵卫东，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘应霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人新疆保利房地产开发有限公司（以下简称保利公司）与被上诉人新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称兵团一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人保利公司的委托诉讼代理人张沁，被上诉人兵团一建的委托诉讼代理人赵卫东、刘应霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回兵团一建的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由兵团一建承担。事实与理由：1.我方提供的证据可以证明涉案合同履行的过程中，我方提供了甲供材料，该款项应当在应付工程款总额中扣减；2.质保期的工程价款的利息，应当在扣减甲供材料款后，从质保期满之日开始计算；3.兵团一建一直没有找过保利公司对账或者主张结款，利息计算时间与诉讼时效计算时间不应采取不同的标准，本案已过诉讼时效。被上诉人兵团一建答辩称：1.保利公司按工程量比例计算甲供材料价款无依据，与惯例不符；2.我方请求支付利息符合合同约定和保证金返还的时间约定；3.我方在2017年11月还在催款，2018年3月保利公司还在以房抵债，本案没有超过诉讼时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。兵团一建向一审法院起诉请求：1.判令保利公司支付拖欠工程款3167992.93元；2.判令兵团一建支付欠付工程款利息803086.21元，自欠付工程款项自2018年4月10日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.判令保利公司承担本案诉讼费、邮寄送达费。一审法院认定事实：2010年7月2日，兵团一建中标保利公司天然城市花园住宅小区1#—8#楼工程。2010年7月6日，保利公司（发包人）与兵团一建（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定兵团一建承建天然城市花园住宅小区1#—8#楼，开工日期2010年7月2日，竣工日期2011年8月30日，合同工期总日历天数425天；合同价款32082469.37元；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为合同价+设计变更+经济签证，工程师确认的设计变更和经济技术签证；执行工程造价部门公示的同期调整文件；投标预算内的暂估价按实调差；报价范围外的新增项目、设计变更经济技术签证依据招标文件投标采用的定额、估价表、费用定额计价方式，按叁类工程取费；合同签订七日内，预付合同价的25%，预付总金额8020000元；工程款支付：发包方收到承包方进度报表七日内，经审定认可逐月支付工程进度款，付款至合同的90%时停付，竣工结算后十五日内付至结算总价的95%，留5%作为保修金；发包人未按合同约定支付预付款，工期相应顺延；发包人未按合同约定支付进度款，按应付款的1%向承包人支付违约金，并工期顺延；发包人未按合同约定支付结算款，按应付款的银行同期贷款利息向承包人支付；因承包人原因造成工期延误，每推迟一天赔偿2000元，最大限额为结算总金额的2%。合同附件3为《工程质量保修书》，约定土建工程为装修二年，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为二个采暖期及供期；缺陷期二十四个月满后14日内退还保修金。合同签订后，兵团一建依约组织人员进行施工，天然城市花园小区4#、8#楼于2011年10月28日竣工验收、6#、7#楼于2011年11月10日竣工验收、1#、2#、3#、5#楼于2011年11月25日竣工验收。2013年1月12日，新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司受保利公司委托对天然城市花园1#—8#楼工程出具《竣工结算审核报告书》，经审定1#楼总造价9591495.27元、3#楼总造价8528052.60元、5#楼总造价3760813.82元、7#楼总造价5275694.11元、1#—8#工程签证总造价962565.32元、1#车库总造价2891609.47元；中国建设银行新疆区分行工程造价咨询中心对天然城市花园2#、4#、6#、8#楼出具《工程造价咨询报告书》，经审定2#楼总造价5747057.58元、4#楼总造价7341518.29元、6#楼总造价7185305.54元、8#楼总造价3405219.98元，上述工程总造价为54689331.98元。2011年3月17日，保利公司（甲方）与兵团一建（乙方）签订《房屋抵债协议书》，约定保利公司自愿提供天然城市花园11号楼1单元601室（总价375624元）、502室（总价484022元）、2单元602室（总价374625元）住房清偿其所欠兵团一建保利天然城市花园1—**楼工程款1234271元。协议签订后，保利公司将3套住房交付给兵团一建。2011年11月，保利公司（甲方）另与兵团一建（乙方）签订《房屋抵债协议书》，约定保利公司自愿提供天然城市花园11号楼1单元401室（总价494402元）、12号楼5单元501室（总价419195元）2套住房清偿其所欠兵团一建保利天然城市花园1—8号楼工程款913597元。协议签订后，保利公司未能将上述2套住房交付给兵团一建（保利公司已将该2套住房出售给他人）。2012年5月，保利公司（甲方）与兵团一建（乙方）签订《房屋抵债协议书》，约定保利公司自愿提供天然理想城21号、25号楼共计10套住房清偿其所欠兵团一建保利天然城市花园1—8号楼工程款3983106.20元，10套住房分别为25号楼2单元702室（总价394307.20元）、2单元902室（总价394307.20元）、2单元1002室（总价396856.60元）、2单元1202室（总价396856.60元）、2单元1402室（总价399406元）、2单元1501室（总价398983元）、2单元1601室（总价401529.70元）、2单元1401室（总价398983元）、2单元1602室（总价401529.70元）、21号楼1单元1601室（总价400347.20元）。协议签订后，保利公司向兵团一建交付9套住房，未能将21号楼1单元1601室住房交付给兵团一建（保利公司已将该住房出售给他人）。另查，保利公司截止2013年12月共向兵团一建支付工程款45704309.05元，兵团一建认可保利公司向第三方代付劳务费、材料款共计1000000元。庭审中，保利公司提供1份《施工补充协议》，保利公司（甲方）与兵团一建（乙方）就天然城市花园1#—11#楼工程签订的补充协议，协议载明开工日期为2010年3月18日（最终以甲方和监理工程师签署的开工令日期为准），竣工日期为2010年9月18日，总工期180天（该工期含节假日、冬雨季等因素）；±0.0以下部分完成日期为2010年5月10日、主体结构三层完工日期为2010年6月10日、主体结构封顶完成日期为2010年7月10日、工程竣工日期为2010年9月18日；因乙方原因，±0.0以下部分、主体结构三层、主体结构封顶未按时完成（均以栋号进度为准），每延误一天承担工期违约金5000元/天；因乙方原因，工程未按约定工期竣工（以栋号通过五方认证日期为准），每延误一天承担工期违约金10000元/天；因乙方原因，导致工程比合同约定工期滞后15天（以最迟栋号通过五方认证日期为准），乙方承担工程结算价在合同约定条件下整体下浮1%的违约金；因甲方原因，累计造成的工期延误在10天之内（含10天），乙方工期不顺延；超过10天且不足30天工期相应顺延；如超过30天甲乙双方另行协商；甲方原因造成的工期延误，乙方不承担工期违约金。因甲方原因，不能按约定支付工程款，甲方承担相应滞后天数应付工程款同期银行利息；甲方分包及供应项目：塑钢窗工程、进户门工程、单元门工程、配电箱、水表；门窗工程、智能化及弱电（埋管除外）、配电箱主材、水表主材暂不计入工程总价。兵团一建对该份补充协议不予认可，认为该份补充协议无签订日期，无法确定系双方签订的《建设工程施工合同》的补充协议，且补充协议约定的工程范围、开竣工日期均与双方签订的《建设工程施工合同》和《中标通知书》不符。庭审中，保利公司提供2011年4月30日其与乌鲁木齐市新市区雷芳荣陶瓷经销部签订的《天然城市花园外墙砖屋面瓦采购合同》1份，欲证实其为天然城市花园工程购买外墙砖、屋面瓦、脊瓦，共计1316818元；保利公司另提供2011年5月6日与乌鲁木齐高新区佳友热量表销售处签订的《天然城市花园热表供货合同》1份，欲证实其为天然城市花园工程购买25E型热量计量表1054台，单价245元，共计363630元；保利公司又提供其与乌鲁木齐市阳光顺景工程咨询有限公司（乙方）、兵团一建、中太建设集团、新疆众旺达建筑安装工程有限公司（丙方）签订的《天然城市花园外墙乳胶漆供货合同》，欲证实其为天然城市花园购买乳胶漆。保利公司按天然城市花园1#—8#楼工程面积占整个天然城市花园1#—17#楼总工程面积比例，计算出其所供材料款1221771.88元（2780545.92元×43.94%），主张从应付兵团一建工程款中予以扣除。兵团一建认可保利公司代付劳务费、材料款共计1000000元，对于剩余代付款不予认可，认为保利公司提供的购货合同无法证实货物用于天然城市花园，且保利公司按工程所占比例计算代付材料款无任何依据。一审法院认为，兵团一建与保利公司经招投标后签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人应按合同约定履行合同权利义务。兵团一建在签订合同后组织人员对天然城市花园1#—8#楼工程进行施工，目前此工程已通过验收并交付使用，保利公司应依合同约定向兵团一建支付工程款。双方均认可此工程审定造价为54689331.98元，保利公司已支付工程款45704309.05元，并协议以15套住房抵偿工程款6130974.20元，保利公司实际将12套总价为4817030元住房交付给兵团一建。关于本案诉讼时效的问题。保利公司主张其最后一次付款时间为2013年12月19日，兵团一建起诉已超过法定诉讼时效。法院认为，兵团一建与保利公司约定的最长工程质保期为五年，保修金应当自缺陷期二十四个月满后14日内退还，兵团一建的起诉未超过法定诉讼时效，故法院对保利公司该辩解意见不予采纳。保利公司主张其与兵团一建签订了《以房抵债协议书》，其未向兵团一建交付3套总价1313944.20元住房，兵团一建应当以合同纠纷另行处理，该3套住房的价款应当计算为其已付工程款。法院认为，保利公司通过以房抵债方式清偿所欠兵团一建工程款，保利公司应当保证其所交付的房屋无权利瑕疵，因保利公司将抵债住房中3套住房出售给他人，致使兵团一建无法取得3套住房所有权，保利公司主张其以15套住房抵偿所欠兵团一建工程款6130974.20元的意见无事实和法律依据，法院不予采纳，对保利公司通过以房抵债方式支付兵团一建工程款4817030元予以确认。保利公司辩称兵团一建存在延期交付的情形，应当承担延期交付违约金790000元。法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为计算工程价款的根据。”本案中，保利公司未提供证据证实涉案工程施工期间存在因兵团一建原因造成工期延误，且保利公司提供的《施工补充协议》无签订日期，亦与双方签订的《建设工程施工合同》内容不符，保利公司依据《施工补充协议》辩称兵团一建承担延误工期违约金无事实依据，法院对保利公司该辩解意见不予采纳。保利公司辩称其支付天然城市花园材料款，按兵团一建承建的1#—8#楼工程量所占天然城市花园整体工程量比例，兵团一建应当承担1221771.88元。兵团一建认可保利公司代付材料款、劳务费共计1000000元，对于其余代付款不予认可。法院认为，保利公司未提供证据证实其与兵团一建约定所供材料范围，且保利公司按涉案施工工程量所占总工程量的比例自行计算材料款无事实和法律依据，故法院对保利公司该辩解意见不予采纳。保利公司辩称代缴水电费、维修费共计220000元，兵团一建对此不予认可。法院认为，保利公司未提供证据证实其代兵团一建缴纳水电费、支付维修费，故法院对保利公司该辩解意见不予采纳。关于兵团一建主张的工程款3167992.93元。兵团一建与保利公司均认可工程总造价为54689331.98元，保利公司已支付工程款45704309.05元，用以房抵款方式清偿工程款4817030元，代付材料款、劳务费共计1000000元，保利公司尚欠兵团一建工程款3167992.93元未付，故法院对兵团一建要求保利公司支付工程款3167992.93元的诉讼请求予以支持。关于兵团一建主张的利息803086.21元【3167992.93元×4.875‰×52个月（自2013年12月10日至2018年4月9日）】。保利公司不予认可，辩称利息应当按银行存款年利率4.35%自2014年4月26日起计算。法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，兵团一建与保利公司就付款时间在合同中约定：“工程竣工结算后十五日内付至结算总价的95%，留5%作为保修金”，双方的工程竣工结算审核时间为2013年1月12日，保利公司应当在《结算审核报告书》出具后向兵团一建给付工程款，保利公司逾期付款，兵团一建主张利息按银行同期贷款月利率4.875‰自2013年12月10日计算至2018年4月9日符合法律规定，法院予以支持。遂判决如下：一、新疆保利房地产开发有限公司给付新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司工程款3167992.93元；二、新疆保利房地产开发有限公司偿付新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司利息803086.21元（3167992.93元×4.875‰×52个月）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为：关于保利公司称应扣减甲供材料价款的上诉理由。因保利公司提供的证据不能证明其购买的材料系用于涉案工程，且保利公司按涉案施工工程量所占总工程量的比例计算甲供材料款无相应的依据，本院对保利公司该上诉理由不予采信。关于保利公司称质保期所涉及工程价款的利息，应当在扣减甲供材料款后，从质保期满之日开始计算的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，兵团一建与保利公司就付款时间在合同中约定：“工程竣工结算后十五日内付至结算总价的95%，留5%作为保修金”，涉案工程竣工结算审核时间为2013年1月12日，保利公司应当在《结算审核报告书》出具后向兵团一建给付工程款。双方没有对质保期利息计算问题进行约定，保利公司的该上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。关于保利公司称兵团一建没有找其对账结款，利息计算时间与诉讼时效计算时间不应采取不同标准，本案已过诉讼时效的上诉理由。兵团一建与保利公司约定的最长工程质保期为五年，保修金应当自缺陷期二十四个月满后14日内退还，且2018年3月2日保利公司还在向兵团一建办理以房抵债的商品房销售合同，兵团一建起诉未超过法定诉讼时效。关于利息起算时间与诉讼时效起算时间有不同的规定，保利公司该上诉理由没有相应的事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，保利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38568.63元（保利公司已预交），由保利公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 谭建艳审判员 柳 燕二〇一九年六月二十四日书记员 姚 雷