山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2804号上诉人（原审被告）：临沂市兰山区正美板材厂，住所地临沂市兰山区方城镇郭兴庄村。法定代表人：郭志祥，经理。委托诉讼代理人：吴海燕，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟继成，男，1967年10月4日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：田璐璐，山东铭信律师事务所律师。上诉人临沂市兰山区正美板材厂（以下简称正美板材厂）因与被上诉人翟继成劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初字第21626号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正美板材厂及其委托诉讼代理人郭志祥、被上诉人翟继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正美板材厂上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、本案诉讼主体错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人一审诉状中称，2018年3月19日起在上诉人处从事补皮工作，2018年6月7日在车间补皮机旁边补皮过程中左手受伤从而中止工作等内容与事实不符。事实上，上诉人企业生产的是生态板，机器为热压机，整个生产过程根本没有补皮的流程，谈何因从事补皮工作建立劳动关系又因补皮机而受伤?根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系的认定以及被上诉人一审时提交的证据，不能推断出双方存在劳动关系。首先，企业信息只是上诉人的企业信息，不能直接证实被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。其次，被上诉人提供的收据非上诉人书写，收据落款名称为正美木业，与上诉人企业名称不符，且没有加盖上诉人公章和法定代表人签字，不能认定为上诉人出具。再者，五份录音证据，只有被上诉人和李老板的通话录音认可了被上诉人在正美木业工作且受伤的事实，结合被上诉人提供的充费收据，可以看出该电话号码的持有者为郭光祥，并非上诉人的法定代表人郭志祥。被上诉人混淆了郭光祥与郭志祥的身份，没弄清楚正美木业与正美板材厂的区别。其实郭光祥为郭志祥的弟弟，在郭志祥听闻有人向其弟弟追讨工资时，认为钱数不多，处于帮忙目的想从中调和，实际上郭志祥并不了解详细情况。比如从开始电话中说“不明白是怎么回事、我说你怎事，我没听出来、什么推好几回?”，到电话中告诉对方“等会我打电话问一下、我给那边说下啊，我是他哥”完全可以看出上诉人从开始听说欠发工资及受伤一事一头雾水，到想了解情况帮忙调解的转变，但不能因此就认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。另外，被上诉人对其工作是否受到上诉人的管理，是否从被上诉人处支取报酬，其提供的劳动是否为上诉人的业务组成部分，均未提供有效证据证实，所以，本案根本无法认定双方之间存在劳动关系。二、因原审法院未能查清事实，适用法律不当，导致做出错误判决。《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”该条适用的前提是存在用工的事实即双方存在劳动关系，但本案因前提不存在，所以，原审法院依本条判令上诉人承担责任属于错误判决。翟继成答辩服判。翟继成向一审法院起诉请求：1.判决正美板材厂支付翟继成自2018年3月18日起未与翟继成签订书面劳动合同的二倍工资6000元；2.诉讼费由正美板材厂负担。一审法院认定事实：2018年4月28日，翟继成到正美板材厂从事补皮子工作，工资计件，翟继成于6月7日受伤后住院治疗。后翟继成申诉至临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求正美板材厂支付未订立书面劳动合同的二倍工资，仲裁委于2018年12月3日作出兰劳人仲裁字[2018]第353号裁定书，裁决驳回翟继成的仲裁请求。翟继成不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至一审法院。一审庭审中，翟继成提交了企业信息、通话录音五份、话费充值发票、工作时开具的收款收据等证据，翟继成主张在正美板材厂处工作，受伤后与正美板材厂的法定代表人郭志祥等人多次通话解决纠纷，正美板材厂法定代表人质证称，我接电话时对翟继成所说的情况一头雾水，翟继成不是我厂的职工，我给翟继成说帮忙问问只是想在中间和事，收据也不是我厂开的。一审法院认为，翟继成提交的企业信息、话费充值发票及双方当事人陈述等证据可以证明，翟继成在郭兴庄村的板材厂从事补皮子工作，翟继成受伤后与正美板材厂法定代表人郭志祥等人多次协商支付工资事宜，结合翟继成提交的拼板、补皮子的收据，可以认定翟继成在正美板材厂处工作，正美板材厂向翟继成支付劳动报酬，翟继成接受正美板材厂的劳动管理，翟继成的工作是正美板材厂业务的组成部分，翟继成、正美板材厂双方均为法律、法规规定的劳动用工适格主体，双方之间系劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对于工资发放情况，翟继成称其4月28日至5月31日期间的工资6千元已结清，6月1日至7日的工资2231元未发放，但翟继成未提交证据证实工资计算依据，参照2017年临沂市城镇在岗职工月平均工资5287元/月，正美板材厂应支付翟继成6月1日至7日的工资、5月29日至6月7日未订立劳动合同的二倍工资共计2644元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，判决：一、正美板材厂于判决生效后十日内支付翟继成未订立劳动合同的二倍工资共计2644元；二、驳回翟继成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由正美板材厂负担。本院二审期间，上诉人正美板材厂向法庭提交如下证据：1.上诉人处2018年3月至6月的考勤表、工资发放表、上诉人为员工购买保险的人员清单，以证明被上诉人不是上诉人处员工；2.临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、上诉人环境影响报告、政府审查意见表，以证明上诉人厂址与被上诉人陈述的其提供劳动受伤的工作地点不一致，进而证明被上诉人不是为上诉人工作时受伤；3.营业执照、上诉人工厂及生产流程录音录像资料，以证明上诉人的整个生产流程中没有补皮这一工序，被上诉人从事的劳动不是上诉人业务的组成部分。被上诉人向法庭提交公证书一份，以证明在网络推广及营销中，正美木业的地址显示的均是上诉人证明板材厂的地址，电话也是上诉人法定代表人的电话，正美木业在对外宣传中的联系人均是上诉人的法定代表人。经审查，本院认为，上诉人提交的证据1中的考勤表、工资发放表系上诉人单方制作，且仅凭三个月的考勤及工资发放记录，不能证实上诉人的主张。用人单位为劳动者办理及缴纳社保为其法定义务，但现实中很多用人单位不履行该义务，或者仅为部分劳动者办理社保手续。因此，上诉人为员工购买保险的人员清单，不能证实上诉人单位的劳动者数量，进而不能证实上诉人主张的事实。证据2中，被上诉人在仲裁庭审时述称其工作地址“位于方城方城镇，该陈述并无明确的四至，不能证实其工作地址与上诉人厂址不一致。证据3可以初步证明上诉人的生产流程，但是否能达到证明被上诉人与上诉人不存在劳动关系的目的，还需其他证据相佐证。被上诉人提交的证据公证书，可以证明上诉人正美板材厂在对外宣传中亦使用“正美木业”的企业字号。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。本院认为，首先，被上诉人提交的收据上虽载明单位名称为“正美木业”，填票人为“李”，但从被上诉人提交的公证书中可以认定，上诉人对外宣传时使用“正美木业”的字号，其对于自身的企业名称并未正规使用，存在混同情形。且被上诉人提交的通话录音中，上诉人的法定代表人郭志祥对被上诉人翟继成的女婿说：“找他（指郭光祥）要也行，找我要也行”，不能排除上诉人正美板材厂与正美木业在员工管理、工资发放中存在混同的情况。再次，上诉人主张被上诉人系案外人郭光祥经营的正美木业的员工，但上诉人并未提交任何证据证实正美木业及郭光祥的相关信息，对于正美木业是否为独立的法人、郭光祥是否为正美木业经营者等，本院无法认定。再次，因上诉人与正美木业可能存在经营业务混同或其他情形，即使上诉人提交了其工厂生产流程以证明被上诉人从事的“补皮”工作并非其工厂业务的组成部分，该证据也无法证明其待证目的。因此，上诉人的主张不成立，一审判决认定被上诉人与上诉人存在劳动关系正确。根据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，上诉人自用工之日起超过一个月未与被上诉人签订劳动合同，应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因双方均未提交相关证据证实被上诉人的月平均工资，且上诉人未发放被上诉人2018年6月1日至7日的工资，应根据2017年临沂市城镇在岗职工月平均工资5287元为标准计算，支持被上诉人2018年5月29日至5月31日的双倍工资差额（其中一倍已发放）、2018年6月1日至6月7日的双倍工资。一审判决上诉人向被上诉人支付二倍工资共计2644元，在应当支持的数额范围内，鉴于被上诉人并未上诉，视为其对一审判决服判。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人临沂市兰山区正美板材厂负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一九年六月二十日书记员 陈 君