云南省河口瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）云2532民初526号原告（反诉被告）：河口宏盛房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91532532587359679Q。住所地：河口县迎宾路老财政局对面迎宾丽景小区******。法定代表人：董文斌，职务：董事长。委托代理人：蒙勇，云南君山律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：河口瑶族自治县建筑公司，统一社会信用代码：91532532218150693P。住所地：河口瑶族自治县环城路**法定代表人：陈建云，职务：经理。委托代理人：钱艳萍，云南彰道律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：何江，男，1972年11月16日生，彝族，河口瑶族自治县建筑公司项目经理，住，住河口县理权限：特别授权代理。原告河口宏盛房地产开发有限公司（以下简称河口宏盛公司）与被告河口瑶族自治县建筑公司（以下简称河口建筑公司）建设工程合同纠纷一案，反诉原告河口瑶族自治县建筑公司（以下简称河口建筑公司）与反诉被告河口宏盛房地产开发有限公司（以下简称河口宏盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理（两案合并审理）。原告河口宏盛公司（反诉被告）及其委托代理人蒙勇，被告河口建筑公司（反诉原告）的委托代理人钱艳萍、何江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河口宏盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告十日内交付河口迎宾丽景小区工程项目竣工验收资料至建设局，并跟进补充完善相关竣工验收资料，积极配合相关部门进行验收工作；2、请求人民法院依法判令被告支付原告逾期交付工程违约金共计2485000元整；3、请求人民法院依法判令由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2012年5月25日，原、被告双方签订了《建筑工程施工合同》，由被告承建原告开发的位于红河哈尼族彝族自治州河口瑶族自治县的：“河口迎宾丽景小区”工程项目，在合同第二部分-专用条款第11条（合同第45页）明确约定“逾期竣工违约的计算方式：逾期竣工按月计算；逾期竣工的限额：每逾期一个月竣工，交付伍万元违约金计算”，在附件一：合同协议书第8条中明确约定工期为480天。本工程于2012年6月6日开工建设，根据双方签订的合同被告应当于2013年9月29日前把其承建的“河口迎宾丽景小区”工程项目交付原告。2017年12月28日云南省河口瑶族自治县人民法院作出了（2017）云2532民初40号《民事判决书》，在判决书中法院经过核实后认定本工程于2012年6月6日开工建设，工期480天，2015年1月1日完工，被告是在2015年2月交付承建的“河口迎宾丽景小区”工程项目给原告。被告因为自身管理不当造成逾期交房17个月（2013年9月29日-2015年2月）已经构成违约，被告应该按照合同约定向原告支付违约金85万元（17个月×5万）。在施工过程中，被告由于工人不足，材料供应不到位等原因施工进度缓慢，无法满足原告的对施工进度的要求，在原告的催促下被告于2013年7月11日出具承诺书，承诺：一、2013年7月12日-7月22日，被告完成一幢五层主体浇板，同时完成二幢六层主体浇板，但被告实际完成一幢五层主体浇板时间为2013年8月3日，延期12天（7月22日-8月3日），实际完成二幢六层主体浇板时间为2013年8月8日，延期17天（7月22日-8月8日）；二、2013年7月24日-8月4日，被告完成一幢六层主体浇板，但被告实际完成一幢六层主体浇板时间为2013年9月24日，延期51天（8月4日-9月24日）；三、2013年8月6日-8月18日，被告完成一幢七层主体浇板，但被告实际完成一幢七层主体浇板的时间为2013年12月25日，延期129天（08月18日-12月25日）；四、被告同步在7月12日起一个月内完成二幢、三幢主体封顶浇板，但被告实际完成二幢主体封顶浇板时间为2013年11月15日，延期95天（8月12日-11月15日），实际完成三幢主体封顶浇板时间为2013年9月4日，延期23天（8月12日-9月4日）。综合以上四项被告的承诺，被告逾期完成进度计划违约天数共计327天，《承诺书》同时备注如被告按质按量完成全部主体封顶浇板，每提前一天奖励5000元；延期完成，每天处罚5000元。故被告应按照承诺承担逾期完成进度计划违约金共计1635000元（327×5000/天）。综上，原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》是在双方平等自愿的基础上签订的，是双方真实意思表示，被告所出具的《进度承诺书》也是双方真实意思表示，真实合法有效。被告逾期交付工程的行为，严重损害了原告的合法权益，已经构成根本性违约，依据主合同的约定承担支付原告违约金共计85万元；依据被告出具的进度承诺书承担支付原告违约金共计163.5万元,以上两项违约金共计248.5万元。现为维护原告合法权益依据《合同法》和《民事诉讼法》之规定，特向贵院提起诉讼，请求法院依法判令支持原告的各项诉讼请求。被告河口建筑公司辩称:1、原告诉称因为被告自身管理不当造成逾期交付工程17个月不符合事实，事实是本工程确实存在延期17个月的情况，但是是由于原告未履行支付工程进度款的先合同义务，导致后履行义务的被告没有资金施工导致停工，造成工期延误。所以是原告先行违约导致被告违约。2、原告诉称在施工中由于被告工人不足、材料不足导致施工缓慢不符合事实，还有承诺书的出具是由于原告不按照合同约定支付工程进度款，导致被告无资金聘用工人及购买材料。导致工程施工缓慢是原告不按时支付工程款导致，出具承诺书不是原告催促出具，而是被告为了促进原告支付工程款双方协商以后签署的，目的是为了促进原告支付工程款。3、原告诉称被告未按承诺书提出的期限完成分项工程不符合事实，被告完成分项工程的时间不符合事实，我方会举证证实。分项工程被告确实存在延后完成的情况，但是并不像原告陈述的时间。并且我方延后完成的原因在于被告未按承诺书要求的付款期限进行付款。因此被告延期完成分项工程的原因在于原告未按承诺书履行支付工程款的义务，我方认为是原告违约导致被告违约。4、对于原告的诉讼请求法院依法予以驳回。关于验收资料的诉请，除了配合相关部门验收是我方的义务以外，其他提交验收资料到城建局及补充验收资料，根据我国城乡规划法的规定，都是原告建设方的义务。原告诉请要求我方支付违约金2485000元，还有承诺书中的处罚违约金，对于上述违约金我方认为，造成被告延期17个月交付房屋的原因是原告未履行先合同义务造成的，因此造成的违约后果应当由原告自行承担。而且根据《中华人民共和国合同法》规定，作为先履行合同的原告未履行义务，后履行义务的一方有权拒绝履行义务。我方垫资完成了工程，原告还要求我方支付违约金，是不符合法律规定的。165万元的违约金，不是双方合同的约定。出现延期完成分项工程也是由于原告未按照约定支付工程款导致的延期，该责任由原告自行承担。即使被告存在违约，合同约定的违约金都过高，根据法律规定，违约金应当以实际损失为准。我方认为原告也存在未按工程进度支付工程款的违约责任，存在未按合同约定履行验收义务的违约责任，存在未按合同约定支付总工程款的违约责任。因此，本案不是被告向原告承担违约责任，而是原告向我方承担违约责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告河口建筑公司提出以下反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告赔偿违约损失计人民币1395790元；2、判令反诉被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年5月25日，反诉原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定反诉被告将其开发的“河口迎宾丽景小区”建设工程发包给反诉原告总承包施工，合同约定：一是承包单价及结算，二是工程进度款按形象支付，具体是：1、基础至一楼车库结构楼板完工后支付已完成工程款的70％，2、三层、五层和屋面结构楼板完工后，依次支付已完成的工程量款的70％，3、一层至三层砌体和楼地面内外墙抹灰完工后支付本段已完成工程量款的20％，四至七层砌体和楼地面内外墙抹灰完工后支付本段已完工程量款的20％；4、工程竣工验收合格后，十天内支付总工程款的95％，5、备案结束后十天内支付至总工程款的98％，余下2％为工程质量保修金，至保修期满后十天内付清全部保修金；三是约定发包人未按合同约定支付进度款，承包人有权延长工期，并有权暂停施工。合同签订后，反诉原告按约进场施工。然而，至2013年2月因反诉被告未按约定支付工程进度款，致使反诉原告不得不停工，2014年5月再次复工，最终该工程在反诉原告垫资进行施工的情况下，于2015年1月10日完工交付被告。工程交付后，反诉被告在未履行验收义务的情况下，于2015年2月起将房屋陆续交付给购房人使用。2017年2月6日，反诉原告将反诉被告诉至贵院，贵院于2017年12月28日作出（2017）云2532民初40号判决书，判决确认：一是该工程于2012年6月6日开工，施工至2013年1月23日，发包方与承包方因工程款支付问题造成停工，经协商，于2014年5月复工，至2015年1月10日完工。2015年2月反诉被告开始交付房屋给部分购房户，即视为反诉原告于同月交付工程；二是本工程的总工程款是11827375元；三是反诉被告已支付工程款8515000元，加上何江应支付给原告的购房款1147481.34元，共计已支付9662481.34元，尚余2228346.16元未支付（不包含质保金236547.5元）.故判决反诉被告于判决生效后10日内支付反诉原告工程款2228346.16元,并按4.9％的年利率支付自2015年2月1日起至清偿工程款之日的利息.判决送达后反诉被告上诉至上级法院,双方在该院达成调解协议且法院制作了(2018)云25红终555号《民事调解书》:1、反诉被告于2018年7月30日前支付反诉原告工程款2168346.16元,并按4.9％的年利率支付自2015年2月1日起至付清工程款之日的利息。2、反诉被告于2020年2月1日给付反诉原告质保金236547.5元。因此，据上述事实，反诉原告认为，反诉被告在履行合同中，存在严重违约，一是未按合同约定支付工程进度款，致反诉原告不得不停工，造成反诉原告经济损失；二是反诉被告未按合同约定履行工程验收、结算及支付工程款义务，造成反诉原告严重经济损失，侵害了反诉原告合法权益，现依法提出反诉，请求人民法院依法裁判。另反诉的诉讼请求金额变更为415000元（包括原告未按时支付工程款产生利息费用共计31.82万元和反诉原告支付给工地看守人员工资费用9.68万元）。河口宏盛公司反诉辩称，1、河口宏盛公司认为河口建筑公司反诉请求河口宏盛公司支付415000元没有事实和法律依据。本诉是由于被告经营管理不善，无法满足工程进度要求。2、施工过程中，河口建筑公司也没有按照技术要求保证工程进度。3、河口宏盛公司已按照形象工程足额支付工程款甚至超额支付工程款。河口建筑公司在未完成工程进度的情况下要求河口宏盛公司拨款是没有依据的，就是因为河口建筑公司没有按时完成工程交付使用，导致河口宏盛公司无法将合格的商品房交给购房者使用，无法组织验收，故提出本诉各项诉讼请求，河口建筑公司的各项反诉的诉讼请求没有事实依据，请求驳回反诉各项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，具体举证、质证情况如下：原告（反诉被告）河口宏盛公司向本院提交了七组证据：第一组是原告的《营业执照》复印件、法定代表人身份证明各一份，欲证明：原告基本情况及是本案适格的当事人。第二组是被告企业信用信息公示报告复印件一份。证实被告的基本情况。第三组是《建设工程施工合同》一份，欲证实：1、原、被告于2012年5月25日签订《建设工程施工合同》，被告承建原告开发的“河口迎宾丽景小区”建设工程。2、双方在合同第二部分专用条款第11条约定“逾期竣工按月计算，每逾期一个月竣工交付伍万元的违约金计算”。3、合同协议书第8条明确约定工期为480天。第四组证据是(2017)云2532民初40号《民事判决书》，该判决书确认案涉工程于2012年6月6日开工建设，工期480天，合同约定被告于2013年9月29日把承建的“河口迎宾丽景小区”工程交付给原告，而被告于2015年2月才把该工程交付给原告，被告逾期交付工程17个月的事实。第五组证据：1、河口迎宾丽景小区进度承诺书一份；2、河口迎宾丽景小区工程混凝土立方体检验报告楼层梁板成型时间（目录）；3、河口县建设工程质量检测中心混凝土立方体试件抗压强度检测报告。欲证实：1、被告于2013年7月11日出具承诺书给原告的事实。2、证明被告承诺：⑴2013年7月12日-7月22日完成一幢五层主体浇板，同时完成二幢六层主体浇板，但被告实际完成一幢五层主体浇板时间为2013年8月3日，延期12天（7月22日-8月3日），实际完成二幢六层主体浇板时间为2013年8月8日，延期17天（7月22日-8月8日）；⑵2013年7月24日-8月4日，完成一幢六层主体浇板，但被告实际完成一幢六层主体浇板时间为2013年9月24日，延期51天（8月4日-9月24日）；⑶2013年8月6日-8月18日，完成一幢七层主体浇板，但被告实际完成一幢七层主体浇板时间为2013年12月25日，延期129天（8月18日-12月25日）；⑷同步在7月12日起一个月内完成二幢、三幢主体封顶浇板时间分别为2013年11月15日，延期95天（8月12日-11月15日）；实际完成三幢主体封顶浇板时间分别为2013年9月4日延期23天（8月12日-9月4日），综合以上四项被告的承诺，被告逾期完成进度计划违约天数共计327天。3、进度承诺书备注如被告按质按量完成全部主体封顶浇板，每提前一天奖励5000元，延期完成，每天处罚5000元。故被告应按承诺书承担逾期完成进度违约金共计327天×5000元/天=1635000元。4、第一阶段拨款后，被告并未按照进度要求完成第一阶段的工程，故原告在进度承诺书约定的第二阶段拨款的时候同时延期支付工程款，这是因为被告的原因造成的，而非原告故意延期拨款，即被告应在2013年7月22日完成第一阶段的工程要求，原告在同年7月24日应当向被告拨款300000元，但由于被告未按工期完成工程，故原告同时延期拨付第二阶段的工程款300000元。第六组证据：1、河口迎宾丽景小区工程形象进度与工程款支付金额比对情况；2、河口宏盛房地产开发有限公司“迎宾丽景小区”工程付款凭证收据及拨款单据；证实原告已经按照形象工程进度要求拨付工程款，不存在延期拨付工程款的问题，不存在未按时支付工程款造成合同违约的行为，原告已按合同约定足额支付每一期工程款。第七组证据证人郑某出庭作证,证实案涉工程的工期延迟不是由于原告没有按期拨款导致,而是因为何江挂靠的被告河口建筑公司对建设工程管理混乱，技术人员不到位，建设工程出现质量问题造成返工等因素，导致工程的工期延迟。原告购买的四套房屋就是因为出现质量问题无法出售，双方协商由被告自行购买。经质证，被告对原告提交的上述证据提出以下质证意见：第一、二组证据无异议。第三组证据真实、合法性无异议。对方代理人补充说明的，我方认为不是很准确，按照这样的表述，应当是合同以外涉及的其他的增减工程，按照2011年12月的全套图纸为准。该合同内容对双方都进行了约束。第四组证据无异议，逾期交房17个月造成违约是因为原告违约导致的。第五组证据中的第1项无异议，因为原告一再拖延工程款的给付，2013年3月13日就应当支付足额的进度款，而2013年5月9日原告应当向被告支付1810000元工程款也是欠付，该承诺书是为了促进原告按时支付工程款出具的。第2项不认可，被告的工程进度有被告提交的工程监理方即第三方出具的“河口县建设工程质量检测中心混凝土立方体试件抗压强度检测报告”证实，原告提交的第2项目录是原告自行书写的，不具有证据效力。第3项原告也提出按被告提交的“河口县建设工程质量检测中心混凝土立方体试件抗压强度检测报告”为依据。原告该组证据的证明目的不认可。第六组证据是原告自行制作的，对证据的三性和证明目的都不认可；对于原告提交的付款凭证收据表，除了第46项监理费代付40000元被告不认可外，其他项目的给付时间和金额都认可；第39项何江购买住房四套共计1147481.34元，在四次支付进度款的时候平均扣减，每次扣减258200元等约定无异议。第七组证据不认可，证人是原告的股东，又是原告管理工程的技术人员，与原告有利害关系。被告向原告购买四套房屋不是因为工程质量出现问题购买，而是因为原告拖欠工程款，利用购买房屋抵扣工程款。被告建盖的房屋不存在任何质量问题，都有监理方出具的相关文书予以证实。被告（反诉原告）河口建筑公司向本院提交九组证据：第一组证据是被告的《营业执照》复印件、法定代表人身份证明各一份，欲证明被告基本情况及是本案适格的当事人。第二组证据是《建设工程施工合同》一份，欲证实：1、反诉原、被告于2012年5月25日签订《建设工程施工合同》一份，约定反诉被告将“河口迎宾丽景小区”建设工程发包给反诉原告总承包施工。2、合同约定工程进度款按形象支付：①基础至一楼车库结构楼板完工后支付已完工程量款的70%；②三层、五层和屋面结构楼板完工后，依次支付已完工程量款的70%；③一至三层砌体和楼地面内外墙抹灰完工后支付本段已完工程量款的20%，四至七层砌体和楼地面内外墙抹灰完工后支付本段已完工程量款的20%；④工程竣工验收合格后，10天内支付足总工程款的95%；⑤备案结束后10天内支付总工程款的3%；⑥工程承包总金额的2%留作工程质量保修金，至保修期满后10天内结清全部工程承包款。3、约定发包人未按合同约定支付进度款，承包人有权延长工期，有权暂停施工。第三组证据：1、河口迎宾丽景小区混凝土抗压强度检验报告（1-3幢）；2、工程分项报验申请表47份（已经监理方审批完毕）。证实反诉原告工程进度情况：⑴2013年3月14日反诉原告完成基础至一楼车库结构楼板时间；⑵2013年5月9日完成三层结构楼板时间；⑶2013年8月3日完成五层结构楼板时间；⑷2013年12月25日完成屋面结构楼板时间；⑸2014年4月28日完成一至三层砌体和楼地面内外墙抹灰的时间；⑹2014年6月5日完成四至七层砌体和楼地面内外墙抹灰时间。第四组证据云南天禹司法鉴定中心鉴定意见书，证实反诉原告在上述时间段内已完成的工程量，以及反诉被告按合同约定应当支付的工程款具体时间和金额分别是：1、2013年3月14日完成工程量是4372.10平方×1100元×70%=336.65万元。2、2013年5月9日完成工程量是2351.49平方×1100元×70%=181.06万元。3、2013年8月3日完成工程量是1875.82平方×1100元×70%=144.44万元。4、2013年12月25日完成工程量是1954.45平方×1100元×70%=150.49万元。5、2014年4月28日完成工程量是5154.11平方×1100元×20%=113.39万元。6、2014年6月5日完成工程量是5321.12平方×1100元×20%=117.06万元。第五组证据:（一）河口宏盛房地产开发有限公司“迎宾丽景小区”工程付款账单，该账单是反诉被告自己制作的。（二）《商品房购销合同》。证实：1、反诉被告在上述时间段内实际支付的工程进度款，以及欠付数额。具体是：（1）工程开工至2013年3月14日，反诉被告支付工程款210.82万元，欠付125.83万元。请法庭看一下我方提交的第二份计算书，再对应反诉被告出具的宏盛公司的付款账单就能够清楚了。实际支付的款项是185万元，就是第一项到第四项实际支付的款项。2012年9月13日到2013年2月5日。加上购房款是25.82万元，所以反诉被告应当支付210.82万元。（2）2013年3月15日至2013年5月9日，依据反诉被告出具的工程付账单，支付的款项是100万，就是第五六项。100万加上购房款25.82万元，反诉被告支付工程款125.82万元；扣减下来欠付55.24万元。（3）2013年5月10日至2013年8月3日，反诉被告支付工程款75.82万元，对应对账单时间段是第七项，2013年7月12日支付的；欠付68.62万元。（4）2013年8月4日至2013年12月25日，反诉被告支付工程款130.82万元，对应的对账单是第8项到11项，实际支付只有105万，加上购房款25.82万元，欠付19.67万元。（5）2013年12月26日至2014年4月28日反诉被告已经支付工程款是90万元现金，对照支付时间表是第12-14项,房款已经折抵完毕了，就不再加房款了,欠付23.39万元。（6）2014年4月28日至2014年6月5日反诉被告支付工程款30万元；对照时间段是15项，2013年5月19日支付了30万元。应当支付的工程款是117.06万元，扣减30万元，反诉被告欠付87.06万元。2、证实反诉被告未按合同约定支付工程进度款，总拖欠工程进度款合计379.81万元；反诉被告违反合同约定。第六组证据是河口县人民法院（2017）云2532民初40号民事判决书，证实：1、判决书确认案件事实：（1）工程于2012年6月6日开工，施工中发包方（河口宏盛公司）与承包方（河口建筑公司）因工程款支付问题停工，工程至2015年1月10日完工；（2）2015年2月反诉原告交付工程给反诉被告。（3）反诉被告对该工程至今未组织验收。(4)工程的总工程款是11827375元，反诉被告已支付9662381.34元，尚余2464893.66元未支付(包含质保金236547.5元)。2、证实至2015年2月交付工程时,反诉被告仅支付至总工程款的81.695%，未按约定支付至95%，反诉被告违反合同约定。第七组证人曾某的证言，证实因反诉被告未履行组织验收义务，反诉原告为此聘用工人曾某、温凤兰看守河口迎宾丽景小区工地，工资每人每月1100元，聘用时间自2015年2月7日起至今，反诉原告支付工人曾某、温凤兰工资96800元。第八组证据是河口迎宾丽景小区实体检测报告，证实反诉原告的全部工程的质量都是合格的。第九组证据：1、完成工程量的计算书以及欠付工程款的计算书。2、混凝土浇筑日期汇总表和楼层砖砌体砌筑日期汇总表。证实用于印证反诉原告提交的第三至五组证据的情况。经质证，原告（反诉被告）河口宏盛公司对被告（反诉原告）河口建筑公司提交的证据提出以下质证意见：第一组证据无异议。第二组证据的三性无异议，但不认可证明目的的第三点，发包人已经按照形象进度足额支付工程款，原告提交的第六组证据能够充分体现。合同约定工程竣工验收合格后才支付总工程款的95%，但反诉原告至今没有向河口县建设局提交本工程的竣工验收资料，也没有备案，故反诉被告有权拒绝支付工程余款。第三组证据：1、对检验报告的三性无异议，能够与反诉被告提交的第五组证据相互印证具体浇灌板面的形成时间。2、工程分项报验申请表三性不认可，因为当时砌体和抹灰阶段监理不在场，是由于拖欠监理费，后来反诉被告补交40000元监理费后，监理才补的报验资料。而且申请表上没有反诉被告技术人员的签名确认。第四组证据没有异议，两份附件完成工程量的日期没有意见，对计算面积的方式及给付工程款的金额不认可。第五组证据第1项内容予以认可，但对于每个阶段应付工程款，被告没有一个具体的工程进度计量单，也没有根据工程进度计量单申请拨款的申请表，具体以原告提交的第六组证据为依据。第2项《商品房购销合同》的三性认可，施工代表何江购买的四套房屋，是因被告未按施工图纸施工，房屋结构出现问题，经双方协商由何江自行购买，购房款也已经按合同约定从每笔进度款中扣除，反诉被告所提交的第六组证据也体现出来，已分四次扣除（每次扣除258200元）购房款。第六组证据无异议，中院（二审）调解的由被告承担60000元款项是包括鉴定费一人承担一半即20000元和由被告承担40000元检测费用。关于工程款支付问题是因为河口建筑公司未按技术规范及图纸设计要求施工，验收不合格，导致停工。而且河口建筑公司承建的工程至今未组织验收，是因为河口建筑公司未将工程竣工验收资料交到河口县建设局进行备案，故河口宏盛公司不予支付工程余款。工程是以形象工程进度进行拨付款项只能拨付总工程款的70%，备案成功了才能拨付到95%，现在都还未备案已拨付了81%，已超额拨款了。第七组证据不认可，何江在河口迎宾丽景小区没有工地，工程完工后，证人就没有看守工地必要，证人的工资是河口宏盛公司发放的。因工期推延交付是因为反诉原告的原因造成的，所产生的费用应当由其自行承担。第八组证据不认可证明目的。第九组证据第1项三性予以认可，第2项不认可，是监理公司后期补充的资料。审理过程中，反诉原告向本院提出要求对案涉工程每阶段完成的工程量款进行司法鉴定，经本院委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定，该机构作出天禹司法鉴定中心[2018]司鉴字第1232056号《司法鉴定意见书》。经质证，原告河口宏盛公司提出该鉴定意见存在许多工程造价漏项：如水施造价、电施造价、门窗造价、楼梯扶手、露台拦杆、飘窗阳台护栏、屋面保暖隔热、焦渣找坡、卷材防水造价等；工程量总额也不符合合同约定。被告河口建筑公司提出该鉴定意见未核算案涉1、2、3幢房屋地下室土方造价，未核算案涉1、2幢毛石挡墙（堡坎）造价，未将工程前期如中型垂直运输机械、大型机械的租赁费和外脚手架及安全防护设施的投入等费用摊销在前期主体结构费用中。经本院将双方当事人的质证意见反馈给云南天禹司法鉴定中心，要求该鉴定中心作出说明且将原、被告实际每阶段完成的工程量的时间作出补充意见。云南天禹司法鉴定中心作出回复函：1、鉴定所有工程量都是根据2012年5月2日经过红河州建设工程技术经济咨询中心及河口宏盛公司加盖公章的拦标价工程量计算，河口建筑公司也是根据该拦标价公布的工程量来投标报价，合同单价1100元/平方米就是这样测算出来的；由于拦标价存在漏项，是合同缺陷，故鉴定中心也无法用按实结算的方法做鉴定，只能按照当时拦标价编制的项目来分段划分项目计算造价。2、河口宏盛公司和河口建筑公司质证时提出的意见都是漏项，但只能在双方确定的拦标价内结算。河口宏盛公司提出的门窗造价、楼梯扶手、露台拦杆、飘窗阳台护栏、屋面保暖隔热、焦渣找坡、卷材防水造价已包含在一至三层（1幢、2幢、3幢）砌体和楼地面内外墙抹灰完工后造价177.35万元中。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的第六组证据中的“河口迎宾丽景小区工程形象与工程款支付金额比对情况”是原告自行制作的，被告对真实性和证明目的不认可。经审查，该材料中关于原告认可被告施工的完工时间的陈述即2013年3月14日被告已完成且达到合同约定第一笔工程进度款的拨付时间，本院予以采信。原告提交的第七组证据即证人证言，证人是原告的工程管理人员，与原告有利害关系且被告对证人证言不予认可，故对证人的证言及证明目的不予采信。被告（反诉原告）向本院提交的第七组证人证言，该证人是原、被告都同时聘用的员工，对双方支付了工资证人予以确认，本院确认该事实。第九组证据是被告自行制作的计算书，原告不认可，该证据形式不符合证据规则的要求，不予采信。本院委托云南天禹司法鉴定中心作出的[2018]司鉴字第1232056号《司法鉴定意见书》确定的鉴定意见虽然原、被告都提出存在漏项，但经该鉴定中心回复，该鉴定意见中确定四个阶段的工程量款都是按照双方认可的拦标价予以鉴定，对此，本院予以采信。根据庭审，本院确认如下法律事实：原告河口宏盛公司与被告河口建筑公司于2012年5月25日签订《建设工程施工合同》，约定：河口宏盛公司作为发包方将河口迎宾丽景小区发包给河口建筑公司承包施工，签约合同价为每平方米1100元。承包人按监理人指示开工，工期为480天。缺陷责任期为16个月。约定适用的标准和法规的名称为《云南省2003版建设工程造价计价依据》、《建筑工程施工质量验收统一标准（CB50300-2001）》及现行相关质量标准及验收规范。由于发包人原因造成工期延误的：发包人书面同意延长工期，但不增加相应费用及利润，如暂停施工期间超过一个月，增加相应费用。承包人的工期延误：逾期竣工按月计算，每逾期一个月竣工交付50000元的违约金；每提前一个月竣工交付20000元奖励计算。工程承包范围：昆明民用建筑设计研究院有限公司2011年12月设计的建施、结族、电施和水施全套施工图所包含的工程建设内容，以及土方堡坎、材料送检、工程质检、招投标、监理等费用。工程承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期、包工料机涨跌风险，即按每平方米建筑面积造价实行一次包干方式。凡设计变更而增减的工程量和发包方要求设计施工图以外的增加工程量均按包干价执行。合同总价款：合同价款以竣工建筑面积为准，暂按10000平方米计算，总价款为11000000元。工程进度款支付：按工程形象进度支付工程款：1、基础至一楼车库结构楼板完工后支付已完工程量款的70%；2、三层、五层和屋面结构楼板完工后，依次支付已完工程量款的70%；3、一至三层砌体和楼地面内外墙抹灰完工后支付本段已完工程量款的20%，四至七层砌体和楼地面内外墙抹灰完工后支付本段已完工程量款的20%；4、工程竣工验收合格后，10天内支付足总工程款的95%；5、备案结束后10天内支付总工程款的3%；6、工程承包总金额的2%留作工程质量保修金，至保修期满后10天内结清全部工程承包款。合同签字盖章之日承包方交质量保证金300000元，主体完工退承包人150000元，竣工验收合格退承包人余额。工程进度付款：承包人应在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数，向监理人提交进度付款申请表，并附相应的支持性证明文件。发包人违约和情形：在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的。承包人有权暂停施工。对已完成工程成品保护特殊要求的费用承担是工程正式移交给发包人之前均由承包人承担。该建筑工程由云南省红河州工程建设监理有限责任公司河口分公司作为监理，工程于2012年6月6日开工，正常施工至2013年1月23日（春节前），发包方与承包方因工程款拨付问题造成停工（2013年2月），经协商，于2014年5月复工，至2015年1月10日工程完工。该工程至今未进行验收，工程完工后，原告将钥匙交给购房户装修入住，现已有30余户陆续搬迁入住。承包方负责人何江向发包方购买四套住房合同价格共计1147481.34元。经鉴定承包工程总价款为11827375元。原告已支付工程进度款共计8515000元，再加上何江应当向原告支付的购房款1147481.34元（何江同意扣减计算），原告尚欠被告建设工程款2164893.66元。另被告于2012年5月26日向原告交纳质量保证金300000元。因欠付工程款事宜双方协商未果，被告于2017年1月22日向本院提起诉讼，要求原告支付剩余工程款且承担逾期付款利息的诉讼请求，本院作出了（2017）云2532民初40号《民事判决书》，确定：1、由河口宏盛公司于判决书生效十日内向河口建筑公司支付工程款2228346.16元并按4.9%的利率承担欠款自2015年2月1日起至付清之日止的利息。2、质量保证金236547.57元，由原告于2022年2月1日退还原告（没有质量问题）。该案判决后，原告依法上诉，经红河哈尼族彝族自治州中级人民法院调解，双方达成如下协议：1、双方认可河口宏盛公司尚欠河口建筑公司工程款2228346.16元；2、上述工程款河口建筑公司同意扣减60000元（20000元鉴定费和40000元检测费）即河口宏盛公司于2018年7月30日前向河口建筑公司支付工程款2168346.16元，并按按4.9%的年利率承担欠款2168346.16元自2015年2月1日起至付清之日止的利息。3、如建筑房屋在质量保修期内没有产生保修费用，质量保证金236547.50元由河口宏盛公司于2020年2月1日给付河口建筑公司；如产生质量维修费用，则根据相关维修票据（正规完税票据）予以扣减。该判决生效后，河口宏盛公司遂向本院提起要求河口建筑公司承担违约责任的诉讼请求，针对案涉争议工程每个阶段的应付工程量款的问题，河口建筑公司向本院提出申请司法鉴定的申请，本院委托云南天禹司法鉴定中心对该问题进行司法鉴定，该鉴定机构作出以下鉴定意见：1、基础至一楼车库结构楼板（地下层******）完工后，已完成工程量价款是3852500元。2、三层、五层和屋面结构楼板（1幢、2幢、3幢）完工后，已完成工程量款分别是4047900元（其中1幢为1666300元；2幢为1687700元；3幢为693900元；）。3、一至三层（1幢、2幢、3幢）砌体和楼地面内外墙抹灰完工后，本段已完成工程量及价款是1773500元。4、四至七层（1幢、2幢、3幢）砌体和楼地面内外墙抹灰完工后，本段已完工程量及价款是2150200元。河口建筑公司向云南天禹司法鉴定中心交纳鉴定费共计30000元。该鉴定意见作出后，河口宏盛公司和河口建筑公司发表质证意见时均提出存在漏项，经回复该鉴定意见是依据原、被告均无异议的拦标价作出的，河口宏盛公司加盖公章确定的拦标价工程量计算，合同单价按每平方米1100元包干就是这样测算出来的，而且河口建筑公司也是根据该拦标价公布的工程量来投标报价，由于该拦标价存在漏项，是合同缺陷，只能按照当时拦标价编制的项目来分段划分项目计算造价。本案各方当事人对以下事项存在争议：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在履行《建设工程施工合同》中是谁构成违约？应当如何承担违约的过错责任？原告和反诉原告的诉讼请求是否符合事实和法律规定，是否应支持？本院认为，按照原、被告签订的《建设工程施工合同》约定原告第一次付款是基础至一楼车库结构楼板完工后支付已完工程量款的70%，按鉴定意见确定该阶段的工程量款为3852500元。原告在其提交的第六组证据中确认被告于2013年3月14日前已做完基础至一楼车库结构楼板（注：第一栋一楼车库结构楼板于2013年3月14日浇筑完工；第二、三栋分别于2012年12月1日和2012年11月23日浇筑完工），故原告至少应当在2013年4月前向被告支付该阶段的形象工程款3852500元。而原告于2013年4月前仅向原告支付1850000元工程款(2012年9月13日支付500000元,2012年11月27日支付500000元,2013年1月16日支付500000元,2013年2月5日支付350000元)，另加上双方同意由被告向原告交纳的分期购房款258200元，在该阶段原告向被告共计支付了2108200元，实际少给付工程款1744300元，被告正常施工至2013年1月23日后因原告拖延支付工程款事宜停工，导致案涉工程没有按照合同约定的工期履行完毕，应当确定是原告违约造成的,由此产生的违约责任由原告河口宏盛公司承担。原告提出被告拖延交付工程17个月是被告违约的观点，不符合事实，不予支持。故对原告提出的要求被告承担2485000元违约金的诉讼请求，不予支持。原、被告在《建设工程施工合同》中约定：“承包人应在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数，向监理人提交工程进度付款申请表，并附相应的支持性证明文件”，但被告没有严格按照合同约定的内容履行相关申请手续，导致支付工程款的金额不明晰，被告在履行合同的过程中存在瑕疵，应当承担由此给其带来的不利责任后果。故对反诉原告（被告）提出要求反诉被告（原告）赔偿未按工期支付完工程款的损失费用318200元的诉讼请求不予支持，由此产生的鉴定费反诉原告应当承担一半。对于反诉原告提出的要求反诉被告支付看守工地的人员工资96800元，除了看守人员的证词外，没有其他证据佐证，而且该看守人也认可还从反诉被告处收取了部分报酬，本院无法查实看守人员收取反诉原告给付款项的原因及实际金额且反诉原告聘用看守人员看护已建盖好的房屋属其单方行为，由其自行承担相关费用，故对反诉原告提出要求判令反诉被告承担该项费用的诉讼请求不予支持。本案反诉原告支付的鉴定费用30000元，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）各承担15000元。关于云南天禹司法鉴定中心提到的当事人提出工程造价存在漏项的问题：当时确定工程包干单价1100元/平方米就是根据2012年5月2日红河州建设工程技术经济咨询中心及河口宏盛公司加盖公章的拦标价工程量计算得出，河口建筑公司也是根据该拦标价公布的工程量来投标报价的，双方当事人均在明知拦标价存在漏项的前提下自愿按照该价格签订和履行合同，按照当事人意思自治的原则，双方当事人均应当按照该存在漏项的拦标价进行结算，故对云南天禹司法鉴定中心按照当时拦标价编制的项目来分段划分项目计算的造价予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：一、由河口瑶族自治县建筑公司提交的河口迎宾丽景小区工程项目竣工验收资料已封存至本院，河口迎宾丽景小区工程验收工作开展时，由河口瑶族自治县建筑公司将该封存的资料交给相关部门，且该公司应当积极配合工程的验收工作。二、本案司法鉴定费30000元（河口瑶族自治县建筑公司已预交），原告（反诉被告）与被告（反诉原告）各承担15000元，河口宏盛房地产开发有限公司于判决生效后三日内给付河口瑶族自治县建筑公司。三、驳回原告河口宏盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告河口瑶族自治县建筑公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26680元，由原告河口宏盛房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费3763元，由反诉原告河口瑶族自治县建筑公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及其诉讼代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  张跃兰人民陪审员  万 屏人民陪审员  李珍洪二〇一九年六月二十六日书 记 员  朱 彤