福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2681号 上诉人（原审被告）：厦门市舜弘置业有限公司，住所地厦门现代物流园区港中路经保综合楼****。 法定代表人：易振龙，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡绍伟，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄煌，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海西置业(厦门)集团有限公司，住所，住所地厦门市思明区鹭江道**钻石海岸**3302div> 法定代表人：许舒恭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡绍伟，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄煌，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李小忠，男，1981年2月21日出生，壮族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：林黎晖，福建法森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志煌，福建法森律师事务所律师。 上诉人厦门市舜弘置业有限公司（以下简称舜弘公司）、海西置业(厦门)集团有限公司（以下简称海西公司）与被上诉人李小忠因商品房销售合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初8316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 舜弘公司、海西公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李小忠的所有诉讼请求。事实和理由：一、房产项目小区内部燃气工程已于2016年4月28日竣工，并于2016年12月2日经验收合格，原审法院认定事实有误。根据《厦门市建设工程竣工验收报告》，房产项目(包括小区内部燃气工程)已于2016年4月28日竣工，并于2016年12月2日经验收合格。实际上，自房产项目竣工日起，市政燃气管道就未能及时提供，而其根源在于市政燃气管道工程仍未完工，而非房产项目小区内部燃气工程，该等延误系非上诉人所能控制的延误。实际上，自房产项目竣工日起，市政燃气管道就未能及时提供，而其根源在于市政燃气管道工程仍未完工，导致无法与房产项目小区内部燃气工程完成对接和通气，该等延误系非上诉人所能控制的延误。二、根据原审一审判决，原审法院已认定“其他非出卖人所能控制的延误”、“相关市政配套设施不能提供配套”的情形属于《厦门市商品房买卖合同》(“《合同》”)第八条约定可延期交房的原因，但原审法院却错误的认定了“市政道路未平整”系上诉人的责任，明显违反《城市道路管理条例》的相关规定，是明显的错误。(一)对于“25米市政道路未及时平整的问题”，上诉人并不具备相应的资质进行施工，否则将违反《城市道路管理条例》的规定，进而受到行政处罚，因此“市政道路未平整”并非上诉人的责任。根据厦门华润燃气有限公司(“华润公司”)出具的《关于海西舜弘公馆燃气工程情况的复函》、《关于海西舜弘公馆燃气工程情况的补充说明》:房产项目的市政燃气镶接工程曾因“25米市政道路未及时平整的问题”导致施工拖延。市政燃气管道镶接工程需要对该25米市政规划路进行破路施工，再进行燃气管道的铺设工作。但根据《城市道路管理条例》第十六条之规定“承担城市道路设计、施工的单位，应当具有相应的资质等级”，由于上诉人并不具备相关施工资质，也就无权自行对市政规划路进行破路施工，因此无法主动进行施工，如若上诉人自行施工，将会受到行政处罚。因此，对于市政配套的设施不能按期提供的问题，并非上诉人所能控制的，亦非上诉人的责任。(二)退一步讲，即便是小区业主自行对该“25米市政道路”进行平整，华润公司仍需对该道路进行破路施工，且更不能据此“鼓励”上诉人进行“违法施工”行为。根据华润公司于2017年6月1日向同安区政府提交的《关于申请同安区燃气管道破路事宜的函》所记载:需要对房产项目所涉的银湖中路进行破路施工。因此，即便“25米市政规划路”是由小区业主自行平整，但仍然需要华润公司进行破路施工，然后再行铺设燃气管道。因此，该“25米市政道路”是否平整，对市政燃气管道的施工而言并不是关键。且正如前文所述，如若上诉人自行对其进行平整施工，将会受到行政处罚，断然不能说因小区业主没有的自行平整行为没有受到行政处罚，就应当认为上诉人应当履行平整施工义务，这将变相“鼓励”上诉人进行“违法施工”行为。(三)再退一步讲，“25米市政规划路”的平整问题，对于整个市政燃气工程并没有实质影响。根据华润公司出具《关于海西舜弘公馆燃气工程情况的复函》:房产项目所涉及的燃气主管道为银湖中路的市政燃气管道，而银湖中路的燃气管道气源方向又依次通过双富路、霞煌路、双祥路、环城西路、凤祥路和祥桥路，最终到达银湖中路。该等路段从2014年开始陆续施工，环城西路、银湖中路分别与2014年9月和2016年5月完成施工。双富路的市政燃气管道于2017年1月完成主要路段施工，但橫穿集安路段几次施工失败后，需要申请破路开挖，因恰逢厦门金砖会议准备阶段,交通占道审批严格,直至2017年6月完成双富路整体项目施工。此后，霞煌路、双祥路、祥桥路、凤祥路又陆续在2017年至2018年1月间完成施工。在施工完成后，祥桥路和凤祥路在2018年2月完成和环城西路的对接及置换通气。在2018年3月13日，银湖中路管道和祥桥路市政燃气管道完成对接，银湖中路完成通气，同时完成房产项目小区通气。由此可见，即便存在“25米市政道路未及时平整”的问题，对于如此巨大的市政燃气管道工程而言，该问题对于整个市政燃气工程并没有实质影响。因此，原审法院以不可归责于上诉人的“市政道路未平整”原因，认定上诉人应当承担延期交房的违约责任，是明显的错误。综上所述，原审判决对事实认定有误，应当撒销原审法院的错误判决，判令支持上诉人的上诉请求。 李小忠辩称，舜弘公司、海西公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一、一审法院认定因“莫兰蒂”的影响导致诉讼房屋工程可据此延期交房15天并无不当，应当予以维持：1、莫兰蒂确实对厦门的市政建设造成了重创，但上诉人并未提供任何客观证据如施工日志或监理日志用以证明其工程足以据此延期30天；2、从灾后救援来看，厦门全市在台风过后48小时内，全市供水、供电、交通、通信、供油方面已基本恢复正常，因此一审法院认定的15天的时间足以令上诉人完成房屋工程的修复工作。二、原判决认定在2018年2月2日之前，除了恶劣天气原因及“莫兰蒂”台风导致的延期交房以外的延期交房不属于“其他非出卖人所能控制的延误”、“相关市政配套设施不能按时提供配套”的情形，属于认定事实清楚，适用法律正确。上诉人已经构成逾期交房，应按合同约定承担逾期交房的违约责任：1、根据厦门华润燃气有限公司《关于海西舜弘公馆燃气工程情况的复函》【（2018）133号】（以下称“复函”）中客观描述了“海西舜弘公馆”在2017年5月23日小区庭院大部分达到设计要求条件，但剩余约25米庭院管道因小区当时道路未平整形成未施工，尔后虽然又再次说明该未平整成形的“道路”为市政规划路，但因上述原因导致市政燃气管道无法接通，进而导致2017年2月16日与2018年2月4日讼争建设工程消防验收均无法通过，最后导致上诉人无法按期交房。2、而一审中认定，舜弘公司及海西公司完全有能力也应当对上述未平整道路进行平整以促成燃气项目的完工及竣工验收，该问题完全是上诉人可控制的，以下几点事实和理由也请法院注意：（1）从整体上看，上诉人从开发这个小区，在前期的勘测设计时就应当知道主干道的天然气管道未进行铺设，这个涉及到日后小区业主的用气问题，在订立合同时就能够将这个因素考虑在内，合同约定的房屋交付日期也是由上诉人单方确定的，上诉人对这个问题也是有足够能力可以遇见，但对此在长达三年多的时间内上诉人都未与相关部门进行协商处理，而只是在消防验收不合格后才开始进行所谓协调，倘若上诉人在一开始就意识到这个问题，就不可能导致诉争房屋逾期交房长达16个月之久。因此，这个不属于双方合同中所述的“其他非出卖人所能控制的延误”。（2）从证据上看，上诉人并未提交任何有关政府承诺市政道路管网接通的时间，因此，上诉人不能援引“相关市政配套设施不能按时提供配套”该条款进行据实延期的抗辩。因为，相关行政主体在一开始就未有明确的时间节点来保证相关的燃气管道会接通，上诉人从案涉楼盘开始开发时就应注意到该问题，并采取相应措施防止逾期交房的发生，但是上诉人并没有这方面的作为，这也证实了上诉人对于逾期交房是存在过错的，并应承担相应的违约责任。（3）从争议的25米庭院管道上来说，上诉人完全有能力对小区旁道路进行平整。其作为责任主体有义务与有关部门进行积极的沟通，并提出有效的解决方法。但遗憾的是，从2017年5月23日知晓小区消防验收无法通过的原因后，上诉人上诉人并未提交任何证据证明其为此有与华润公司进行沟通过，也未告知业主存在该问题。最后道路的平整竟然是由业主自己平整的，由此可见开放商的放任消极态度，因此该延误也非其所不能控制的延误。3、根据复函说明，2017年5月23日舜弘公馆小区庭院大部分达到设计要求，2018年2月3日全部完成施工及竣工验收，因此，舜弘公馆小区的管道燃气设施达到设计要求的日期最早的日期也只能是在2018年2月3日，根据双方《商品房买卖合同》第八条第二款规定，诉争房产的交付条件应达到“该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件”，华润作为第三方中立机构，其出具的复函具有公信力，因此足以认定舜弘公馆于2018年2月3日前仍未达到交付条件。 李小忠向一审法院起诉请求：舜弘公司、海西公司共同支付李小忠逾期交房违约金（以已付购房款243000元为基数，每日按万分之二的标准，自2017年7月1日起计至舜弘公司、海西公司符合法律规定实际交房之日止）。 一审法院认定事实：本案系“海西舜弘公馆”项目商品房逾期交房系列案件之一。2017年3月21日，李小忠与舜弘公司、海西公司签订一份《商品房买卖合同》，约定舜弘公司、海西公司将位于厦门市同安区车位出售给李小忠，总价款为243000元。合同第八条“交付条件与期限”约定：出卖人应当在2017年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1.该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2.该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3.该商品房小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成；分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……2、非出卖人能控制的原因导致停工，包括但不限于风力达到6级（含6级）以上、5级（含5级）以上地震等自然灾害、当日降水量达到17ｍｍ及17ｍｍ以上，当日气温达到35度及35度以上的高温、政府交通管制及停水停电等；3、施工中遇到异常困难或重大技术问题不能及时解决时；4、施工中因故变更设计；5、政府规划变更或政府批准文件延迟发放；6.其他非出卖人所能控制的延误，如相关市政配套设施不能按时提供配套或有关部门强制性禁令影响施工或本合同签订之后因新的法律法规、政策等的实施导致出卖人不能正常施工。合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”中约定：逾期不超过90日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之0.5的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第七条约定：本合同第九条中所列明赔偿均按逾期时间分别处理，不作累加，每一款累计违约金总额不超过已付款的3%。 合同签订后，李小忠支付了合同项下的全部款项。2016年12月2日，讼争项目通过建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的工程竣工验收，但因市政燃气管道尚未接通及市政燃气管道的市政道路管网与小区管网接通施工尚未完成，于2017年3月16日及2018年2月4日由厦门市公安消防支队同安区大队分别出具两份《建设工程消防验收意见书》评定工程消防验收不合格。2018年3月20日，讼争项目通过了消防验收。2018年3月，海西公司、舜弘公司通过报纸刊登公告及邮寄交房通知书的方式通知李小忠于2018年3月26日前到物业服务处办理交房手续。 “海西舜弘公馆”项目商品房逾期交房系列案件诉讼过程中，经一审法院调查，厦门华润燃气有限公司于2018年6月29日函复一审法院，称讼争项目燃气工程在2017年3月完成施工，因小区有车辆进入，部分立管有被车辆碰撞危险，4月份增设防撞桩的整改，在2017年5月23日小区庭院大部分达到设计要求条件，但剩余约25米庭院管道因小区当时道路未平整成形未施工，至2018年2月3日全部完成施工及竣工验收；于2018年3月13日市政管道（银湖中路）通气后完成小区通气。2018年8月23日，舜弘公司、海西公司提交一份经厦门华润燃气有限公司盖章的《关于海西舜弘公馆燃气工程情况的补充说明》，就上述函复内容补充说明如下：1.海西舜弘公馆项目燃气管道工程于2016年12月2日前完工，并于2016年12月2日通过竣工验收。2.原所述“剩余25米庭院管道因小区当时道路未平整成形未施工”，经现场核实并核对相关项目图纸，该未平整成形的“道路”为市政规划路，并非小区庭院内部道路。当时因该道路未平整，导致施工困难。2018年9月28日，经一审法院补充调查，厦门华润燃气有限公司再次复函称，讼争小区管道于2018年2月3日和银湖中路市政管道完成镶接，小区项目全部完成施工；补充说明中的完工及竣工时间是由建设单位（海西公司）主持勘查设计监理和施工单位参加的项目整体验收，而2018年6月29日复函所答复的时间为该公司组织的专项验收（含镶接管段）。 舜弘公司、海西公司在一审法院审理“海西舜弘公馆”项目商品房逾期交房系列案件中确认上述道路在之后由小区业主自行平整。 一审法院认为，一、关于讼争房产是否符合交付条件的问题。“海西舜弘公馆”项目于2016年12月2日通过建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的工程竣工验收，于2018年3月20日通过消防验收合格。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”以及《中华人民共和国消防法》第十三条“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”的规定，讼争房产自2018年3月20日起已符合法定的交房条件。 二、关于开发商可延期交房天数的认定问题。可延期交房的时间应当依照双方约定的延期事由及可延期事项是否已经实际影响施工综合判定。根据厦门华润燃气有限公司两次函复一审法院的内容可知，讼争项目的燃气工程在2017年5月23日大部分达到设计要求条件，剩余约25米庭院管道因市政规划路未平整成形未施工，直至2018年2月3日才全部完成施工并与银湖中路市政管道完成镶接，且经燃气公司专项竣工验收。2018年3月13日，市政管道（银湖中路）通气后完成小区通气。一审法院认为，1.在2017年5月23日前：小区内部燃气工程的庭院管网仍未完工，舜弘公司、海西公司主张此前因市政管道燃气问题导致消防验收不合格应予延期没有依据，一审法院不予支持；2.2017年5月23日至2018年2月2日期间：虽小区旁市政规划路未平整导致部分庭院管道未施工，但是根据舜弘公司、海西公司确认的该道路实际可由小区业主自行平整的情况可知，舜弘公司、海西公司有能力也应当对毗邻小区的、涉及小区庭院内管网施工的道路进行平整以促成燃气项目的完工及竣工验收，因此上述问题并非舜弘公司、海西公司不能控制，不符合合同第八条约定的可据实延期的情况，该期间不能作为可延期交房的天数；3.2018年2月3日至2018年3月13日期间：小区庭院内管网已经与市政道路管网接壤，未能通气的原因在于市政道路管网其他路段尚未施工完成，开发商亦在2018年2月申请消防验收，而2018年2月4日的验收意见书则以市政燃气管道的市政道路管网与小区管网接通施工尚未完成为由评定工程消防验收不合格；前述原因符合“其他非出卖人所能控制的延误”、“相关市政配套设施不能按时提供配套”的情形，该期间共计39天可根据合同约定予以延期；4.2018年3月14日至开发商主张的应予延期的截止之日即2018年3月20日消防验收合格之日：因小区管网及周边市政燃气工程均已完工并已完成通气，阻碍消防验收合格的事由在此前即已消除，舜弘公司、海西公司主张该期间应予延期，一审法院不予支持。综上所述，本案中，可延期交房的天数为39天。 三、逾期交房违约金的计算标准认定。《商品房买卖合同》系建设厅的格式范本，不是舜弘公司、海西公司单方拟定，不可当然归责于任一方。《商品房买卖合同》以补充协议的形式对《商品房买卖合同》的条款进行补充，本身即为一种特别提示。李小忠如对补充协议内容有异议，应在合同签订后的合理期限内提出，否则应当承担相应的不利后果。补充协议系买卖双方的真实意思表示，应认定为有效。 综上所述，本案系商品房销售合同纠纷。双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。根据合同约定的交房时间及一审法院认定的可延期天数，舜弘公司、海西公司本应在2017年8月25日前交付房产，其通知李小忠于2018年3月26日前交房已构成违约，应按合同约定的已付款的日万分之二支付逾期交房违约金。因此，计付违约金的期间为2017年8月8日至2018年3月26日合计230天，违约金数额已超过补充协议约定的限额，故应以限额计，为243000元×3%=7290元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门市舜弘置业有限公司、海西置业(厦门)集团有限公司于本判决生效之日起十日内向李小忠支付违约金7290元；二、驳回李小忠的其他诉讼请求。案件受理费130元，减半收取计65元，由李小忠负担29元，厦门市舜弘置业有限公司、海西置业(厦门)集团有限公司负担36元。 二审中，当事人没有提交新证据。 双方当事人对一审法院认定的事实，除舜弘公司、海西公司认为“舜弘公司、海西公司确认上述道路在之后由小区业主自行平整”实为“舜弘公司、海西公司确认上述道路在通气之后与交房后由小区业主自行平整”外，双方当事人对一审查明的其余事实均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。舜弘公司、海西公司认为一审遗漏查明：一、验收的子工程包含燃气工程。根据上诉人一审提交的《厦门市建设工程竣工验收报告》，房产项目，包括小区内部燃气工程，已于2016年12月2日经验收合格。二、一审法院未对上诉人在一审过程中，提交的针对上诉人向同安区政府、厦门市信访局提交案件情况的调查取证申请，进行事实认定。上诉人在一审过程中提交了上诉人向厦门市同安区人民政府和厦门市信访局反应和协调诉争房产项目燃气无法接通的函件，并申请原审法院向该等部门调查取证，但一审法院并未依据上诉人的申请调取该等函件，亦未对该等函件所述客观事实予以认定，因该等函件可以客观反应市政燃气工程的责任主体为华润公司，上诉人积极向有关部门反应情况并积极寻求协调处理，已充分履行善意义务，应当予以补充认定。 经查，一审期间，舜弘公司、海西公司对华润燃气公司“复函中的未平整成形的道路是什么时候平整的”表示：“小区的业主自行平整的，具体时间不清楚。平整之前燃气公司已经自行挖开道路强制施工。施工完毕后，才由业主自行平整”，“市政道路平整前已经通气”。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审围绕舜弘公司、海西公司的上诉请求进行审理。根据双方争议焦点及诉辩意见，本院分析认定如下： 关于案涉房产项目的市政管道燃气是否可作为舜弘公司、海西公司顺延交付车位的事由。舜弘公司、海西公司作为开发商，其在前期勘测、规划、设计时应当知道到主干道的天然气管道未进行铺设，可能涉及到合同约定的交房时间，对此，舜弘公司、海西公司应当预见到。舜弘公司、海西公司在一审期间虽提供舜弘公司于2017年5月9日函告同安区政府《关于协调海西舜弘公馆项目燃气接通的函》、华润燃气公司于2017年6月1日函告同安区政府《关于申请同安区燃气管道破路事宜的函》、舜弘公司、海西公司于2017年11月23日向厦门市信访局反映《关于海西舜弘公馆项目燃气迟迟无法开通造成无法交房的问题反映》，用于证明因市政燃气管道未接通导致消防验收不合格，其可据实延期369天（从2017年3月17日顺延至2018年3月20日）。但上述证据证明的事实均发生在2017年3月16日第一次消防验收不合格后，舜弘公司、海西公司作为案涉项目的开发商，本应采取积极措施避免消防验收迟延而导致逾期交房，但其却是在消防验收不合格之后才发函，而且至2018年3月20日第三次消防验收才合格，故舜弘公司、海西公司未能提供证据证明其采取相应措施，尽可能避免因消防验收迟延而导致逾期交房。且李小忠对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。故舜弘公司、海西公司未能提供证据证明其采取相应措施，尽可能避免因消防验收迟延而导致逾期交房。根据《商品房买卖合同》第八条第三款约定的出卖人可据实予延期交房“……。7、其他非出卖人所能控制的延误，如相关市配套设施不能按时提供配套或有关部门强制性禁令影响施工或本合同签订之后因新的法律法律、政策等的实施导致出卖人不能正常施工。”舜弘公司、海西公司也未提供施工日志、监理日志等证据证明因上述事由导致不能正常施工。舜弘公司、海西公司上诉主张因市政管道燃气问题，可延期交房369天的理由不符合合同约定。舜弘公司、海西公司对一审法院认定事实提出的异议，不影响本案二审的处理结果。综上所述，舜弘公司、海西公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回舜弘公司、海西公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由舜弘公司、海西公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （柯艳雪） 二〇一九年六月二十七日 书记员（ 林加 仁） 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。