天津市南开区人民法院民 事 判 决 书(2018)津0104民初13295号原告：张德华，男，1960年7月4日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：于曼丽，天津奥鲲律师事务所律师。被告：河北省驻天津百货采购供应站，住所地天津市河**民主道**。法定代表人：秦仲宝，总经理。委托诉讼代理人：王震，天津四方君汇律师事务所律师。第三人：李风印，男，1973年11月29日出生，汉族，，住所地山东省费县原告张德华与被告河北省驻天津百货采购供应站（以下简称河北采购站）、第三人李风印合同纠纷一案，本院曾作出（2017）津0104民初5040号民事判决书，因原告不服，提出上诉，天津市第一中级人民法院以（2018）津01民终6861号民事裁定书裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2018年10月30日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张德华的委托诉讼代理人于曼丽、被告河北采购站的委托诉讼代理人王震到庭参加诉讼。第三人李风印经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张德华向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告双方于2012年10月18日签订的《业务合作合同》及《补充合同》；2.判令被告支付原告剩余利润款2500000元；3.判令被告支付原告违约金4000000元（期限自2014年1月1日至2017年4月30日），同时以5000000元为基数按照每年24%标准支付原告违约金（期限自2017年5月1日至被告实际支付原告剩余2500000元利润款之日止）；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2012年10月18日签订《业务合作合同》及《补充合同》，双方约定合作经营“刘伶醉”酒品在天津地区的销售总代理业务，原告提供5000000元资金，同时每年取得销售税后利润的70%，如该部分利润达不到5000000元，则被告给予补偿到5000000元，如不按时支付，被告每月按照5000000元的10%赔偿原告违约金。同时被告另向原告出具《保证书》一份，明确承诺2013年底前的销售收入中，给付原告利润5000000元（如违背此保证，每月支付10%的违约金）。原告为维护自身合法权益，起诉至法院。河北采购站辩称，同意解除原、被告于2012年10月18日签订的《业务合作合同》及《补充合同》；同意本案立案案由为联营合同纠纷，且原告在起诉状中亦是按照联营合同法律关系向被告主张联营合同利润款2500000元；被告已向原告指定的第三人李风印账户退还投资款1500000元，不同意原告主张被告支付2500000元的诉讼请求；不同意原告要求被告支付违约金4000000元及以5000000元为基数按照年利率24%标准支付违约金的诉讼请求；要求按照联营合同纠纷案由对原、被告联营项目进行资产清算。事实和理由：原、被告签订了《业务合作合同》及《补充合同》，约定被告以天津地区代理经销权负责联营项目，原告负责对联营项目出资及监督、协助运营。上述合同签订后，原告通过张帅账户向被告转账支付联营款5000000元，被告进行包括采购刘伶醉酒品、项目广告投放、租赁仓库等运营，原告同时对该联营项目进行监督管理、对库存酒品进行清点及签字。后因联营项目受到“三公消费”的影响，已经无法实现预期的利润，经双方协商，被告将联营项目经营期间的剩余联营款分别向原告指定的张帅及李风印名下账户转账共计4000000元，其中向张帅账户转账2500000元，向李风印账户转账1500000元，上述4000000元为双方联营项目已亏损且无法继续的情况下，被告向原告退还的联营款。对于双方联营合同中关于保证原告5000000元固定利润的约定，以及原告依据该约定主张支付剩余利润款的诉讼请求，明显违反了《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于联营合同保底条款的明确规定，应当确认无效。在保底条款基础上约定的保证固定收益的违约条款，因保底条款无效，且违背了联营合同应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，亦属无效。综上，在双方联营项目存在亏损且尚未清算，剩余合作酒品目前由原告控制的情况下，被告请求依法对联营项目的盈亏情况进行清算审查认定。李风印未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2012年10月18日原、被告签订《业务合作合同》，合同约定乙方（原告）提供资金，投入现金伍佰万元整，并对甲方整体运营情况进行监督协助运营。利益分配方面每年市场销售税后利润3：7分配，甲方（被告）得30%，乙方（原告）得70%。被告法定代表人秦仲宝及原告均在合同上签字，同时被告加盖公司合同专用章（2）。同日，原、被告再次签订《补充合同》，合同约定乙方（原告）提供资金支持，投入现金伍佰万元整，并对甲方的整体运营情况进行监督管理。利益分配方面约定为每年（即十月十八日）销售税后利润按3：7分配，甲方得30%，乙方得70%。如乙方全年70%的利润达不到500万元，则甲方给予补偿到500万元，如甲方违约不能按时给付乙方500万元，则由甲方每月赔付乙方（500万元）10%的违约金。被告法定代表人秦仲宝及原告均在该合同上签字，同时被告加盖公司合同专用章（2）。同日，被告向原告出具保证书，载明：根据我单位与张德华先生签订的业务合作协议书条款，我单位保证张德华先生投资伍佰万元整，在二O一三年底前的销售收入中给付张德华先生利润伍佰万元整（如违背此保证，每月支付10%的违约金）。被告在该保证书上加盖公章并由其法定代理人签字。2012年10月30日原告通过案外人张帅的农业银行账户向被告账户转账5000000元整，庭审中被告对收款事实予以认可。被告公司于2013年1月30日汇入案外人张帅账户1000000元，于2013年6月14日汇入案外人张帅账户500000元，于2013年8月6日汇入案外人张帅账户1000000元，庭审中原告认可上述款项为被告给付原告的利润款。另，被告于2013年9月13日向第三人李风印的农业银行账户内分三笔转入500000元，又于2013年9月17日向李风印该账户转入1000000元，被告主张该1500000元亦是返还原告的利润款，但原告不予认可。针对原告是否实际参与合同经营这一争议焦点，被告主张原告参与合同的实际经营，故被告对其上述主张负有举证责任，被告提交《刘伶醉酒库存表》、电子数据提取报告、汇款凭证、增值税专用发票、销售发票、《车体广告发布合同》、广告发布通知、《仓储合同》、《证明》等证据，但上述证据不能形成完整的证据链，不能证实原告参与了实际经营，仅能证明被告实际经营销售刘伶醉酒的情况。且原告亦主张虽双方签订的《业务合作合同》及《补充合同》上载明原告对被告的整体运营情况进行监督管理，但原告实际上未参与任何经营活动，亦未对整体运营活动进行监督管理。针对被告给付第三人李风印的1500000元是否为被告给付原告的合同款项这一争议焦点，被告提交银行业务回单可以证明被告向第三人李风印汇款1500000元的事实，被告申请法院调取的社会保险缴费信息显示李风印在2012年2月至2019年3月期间一直为原告任法定代表人的鑫天霖（天津）能源科技发展有限公司的员工，被告申请法院调取的李风印名下银行卡交易记录显示该账户于2013年7月3日开户当日即由原告张德华转入4400000元，该账户自开户至今与原告以及多个公司或个人有交易往来，多数往来金额在百万以上，除被告所述1500000元外，该账户未显示其与被告有其他资金往来，原告虽否认被告给付李风印的1500000元与本案具有关联性，但其不能对李风印银行账户与其往来大额款项作出合理说明，且在本案及原审案件审理过程中，原告均通过其代理人或员工向本院表示不能联系到李风印本人，而李风印在此期间一直为原告任法定代表人的公司员工，经审查上述证据并结合原、被告应承担的举证责任，可以确信李风印代原告收取被告1500000元事实存在的可能性能够排除合理怀疑，故本院依法认定该事实存在。另查，原告在原审中向本院提出财产保全申请，请求保全被告公司名下6500000元银行存款或其他等值财产。本院作出（2017）津0104民初5040号民事裁定书，冻结被告河北省驻天津百货采购供应站名下6500000元银行存款或价值6500000元的等值财产。因第三人李风印下落不明，故本院于2019年3月17日在人民法院报刊登公告，公告向第三人李风印送达开庭传票、起诉状副本、应诉通知书。公告期届满后，第三人李风印仍未到庭参加诉讼，被告为此垫付公告费。本院认为，根据民事案件案由规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。原告在原审案件中表示以合同纠纷提起诉讼，具体讼争合同性质由法院认定。对于双方之间的法律关系，本院认为联营合同应是联营各方共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。而本案中原告与被告公司虽然签订《业务合作合同》及《补充合同》，但根据双方提交的证据，合同的全部实际经营及经营账目的管理均由被告公司一方负责，虽合同约定原告负责整体监管，但原告并未实际参与经营。被告亦未向本院提供能够证实原告参与实际经营的证据。且在双方签订的《补充协议》中亦约定了被告公司承诺保证原告利润不少于5000000元的保底条款。参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的规定，原告与被告公司之间应属于名为联营实为借贷的法律关系。双方之间系基于业务需要而进行的资金拆借的行为。该行为属于合同当事人的意思自治，应为有效。原告将5000000元汇入被告账户后即完成了其合同义务，被告亦应按合同约定履行足额给付原告讼争款项的义务，现被告未在合同期内履行足额给付讼争款项的义务，致使原告合同目的不能实现，符合合同解除的法定条件，被告亦在本案中同意解除与原告签订的《业务合作合同》及《补充合同》，故原告主张解除合同的诉讼请求，本院予以支持。庭审中双方均认可被告已给付原告2500000元，根据《补充协议》约定，被告尚欠原告2500000元，经审查双方的证据并结合双方各自承担的举证责任，本院可以确信李风印代原告收取被告1500000元事实的存在具有高度可能性，故依法认定该事实存在，按照双方的约定，被告应于2013年底前给付原告剩余1000000元，现原告主张被告给付2500000元，本院仅对被告尚未返还的1000000元予以支持。关于原告主张违约金一节，因双方签订的《补充协议》中约定的违约金显系过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，被告应以尚欠原告的1000000元为基数按照年利率24%支付原告违约金，原告第三项诉讼请求中超过该违约金数额的部分，于法无据，本院不予支持。第三人李风印经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告张德华与被告河北省驻天津百货采购供应站于2012年10月18日签订的《业务合作合同》、《补充合同》；二、本判决生效后三十日内，被告河北省驻天津百货采购供应站一次性给付原告张德华1000000元；三、本判决生效后三十日内，被告河北省驻天津百货采购供应站以1000000元为基数，按照年利率24%支付原告张德华自2014年1月1日至实际给付之日止的违约金；四、驳回原告张德华其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费57300元，由原告张德华负担41432元，被告河北省驻天津百货采购供应站负担15868元。保全费5000元，由河北省驻天津百货采购供应站负担。公告费由第三人李风印负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  刘 娜人民陪审员  焦守诣人民陪审员  宋宝珠二〇一九年六月二十八日书 记 员  范 蕊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。