河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5575号 上诉人（原审原告）：耿红霞，女，1971年1月24日出生，汉族，住北京市平谷区。 委托诉讼代理人：李金会，男，住北京市平谷区。 被上诉人（原审被告）：河北天野旅游开发有限公司，住所地为河北省石家庄市长安区光华路**。 法定代表人：郝智桂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：巴云鹏，河北圣佑律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：天安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，住，住所地为石家庄市新华区新华路**盛安大厦**/div> 负责人：郝智，该公司总经理。 上诉人耿红霞因与被上诉人河北天野旅游开发有限公司（以下简称天野旅游公司）、天安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称天安保险公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2019）冀0129民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耿红霞及其委托诉讼代理人李金会、被上诉人天野旅游公司的委托诉讼代理人巴云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 耿红霞上诉请求：一、撤销赞皇县人民法院（2019）冀0129民初97号民事判决书；二、对本案依法改判，判令被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、交通费等各项损失4万元。事实和理由：一、被上诉人应赔偿上诉人护理费。上诉人提交了聘用护工协议、护理结算凭证、网上银行电子回单、护工身份证复印件等证实原告受伤后聘用护工及支付护工费17100元。上诉人的伤为骶骨骨折和尾骨骨折，聘用护工及产生护工费用是必然发生的事实。一审判决认为上诉人提交的聘用护工协议在签订时间上与赞皇县医院的就医时间存在矛盾，这是不正确的。上诉人受伤后第一时间聘用了护工人员，病情稳定后签订了聘用护工的有关手续，在时间上、情理上并不矛盾。赞皇县医院的CT片显示上诉人为骶骨骨折和尾骨骨折，虽然诊断证明只显示了骶骨骨折，这属于赞皇县医院的误诊，2019年3月25日赞皇县医院进行了更正（有证据证实），与北京市平谷区医院诊断证明相一致。另外，上诉人虽未提供有关陪护的证明，但结合上诉人的伤情及诊断证明，必须有陪护人员。根据公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范的规定，上诉人的伤情符合陪护的规定。因此，一审判决对护理费不予认定，不符合法律规定及案件客观情况，应予纠正。二、被上诉人应赔偿上诉人的营养费、精神损害抚慰金。上诉人受伤后身体极度虚弱，根据上诉人的伤情，必须加强营养（赞皇县医院出具的加强营养的初始诊断证明被天野旅游公司的工作人员秦立娟拿走），2019年3月25日赞皇县医院根据上诉人的实际伤情再次出具诊断证明证实加强营养。一审判决不支持营养费理由已不成立。三、根据上诉人的伤情及有关规定，上诉人要求对护理期、营养期进行司法鉴定，并以鉴定结果作为判决的依据。被上诉人天野旅游公司未尽到安全保障义务，给上诉人造成骶骨骨折和尾骨管折的严重伤害后果，同时给上诉人带来了巨大的精神痛苦，上诉人要求精神损害赔偿有事实和法律依据。综上所述，请二审法院撤销一审判决，纠正一审判决的错误之处，对本案依法改判。在认定上诉人的医疗费、误工费、交通费的基础上，对上诉人的护理费、营养费、精神损害抚慰金也应依法予以认定，支持上诉人的上诉请求。 河北天野旅游开发有限公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人在二审中提交的证据存在针对一审判决特意取证的情况，请二审法官予以查明。 天安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司未到庭发表答辩意见，其庭前提交的答辩状答辩称，答辩人对上诉人提供的有关医疗费的证据真实性无异议，上诉人于赞皇县医院治疗所产生的医疗费为544.73元（该费用为天野旅游公司垫付），于北京市平谷区医院花费1501.52元（该费用应扣除医保报销部分765.11元），上诉人自付736.41元。根据保险合同特别约定第2条：每次事故每人医疗费用绝对免赔额为100元或者损失金额5%，两者以高者为准。对于上诉人合法合理的损失答辩人应承担赔偿责任，故扣除免赔额100元为1181.14元。答辩人应支付上诉人自付部分736.41元，并返还被保险人444.73元。其余损失同一审天野旅游公司答辩意见，按照保险合同约定不应由答辩人承担。 耿红霞向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费等各项损失4万元。 一审法院认定事实：2018年8月22日原告耿红霞到被告天野旅游公司经营的赞皇县嶂石岩漂流旅游区进行漂流，在漂流过程中受伤。原告耿红霞受伤后分别到赞皇县医院、北京市平谷区医院进行检查治疗，在赞皇县医院花费医疗费544.73元（被告天野旅游公司支付），在北京市平谷区医院花费医疗费1501.52元（原告个人自付736.41元）。被告天野旅游公司在第三人天安保险公司处投保一份公众责任保险，保险期间：2018年6月14日-2018年10月31日，其中意外医疗赔偿限额为20000元。现因原告耿红霞索赔未果，故而成诉。以上事实有当事人陈述、保险单、医疗费票据等证据予以证实。 一审法院认为，娱乐场所等公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，原告提交的证据足以证实被告天野旅游公司未尽到安全保障义务，导致原告耿红霞在漂流时受伤，原告依法主张赔偿应依法予以支持。综合庭审情况，对于原告各项损失的有关证据本院做如下认定：1、护理费，因原告提交的聘用护工协议在签订时间上与在赞皇县医院的就医时间存在矛盾之处，且协议书中载明原告为骶骨和尾骨骨折，与2018年8月22日赞皇县医院出具的诊断证明矛盾，故对原告提交的护理人员相关证据，本院不予采纳。另，原告未提交需陪护及证明护理期限的相关证据，对原告主张的护理费，本院不予支持。2、医疗费1501.52元，原告提交正规的医疗费票据，扣除医保报销部分，原告的医疗费依法确定为736.41元。3、误工费12014元，原告提交的诊断证明可以证实误工时间，原告提交的大兴庄中心小学证明、大兴庄中心小学教职工考勤制度可以证实其工资扣发情况，对原告主张的误工费，本院依法予以支持。4、营养费，原告未提交需加强营养的相关证据，对原告主张的营养费，本院不予支持。5、交通费，原告虽未提交相关证据，鉴于交通费系必要支出费用，本院酌定500元。6、精神损害抚慰金，原告的主张不符合相关规定，本院不予支持。原告的上述损失总额为13250.41元，其中医疗费736.41元应由第三人天安保险公司在保险限额内予以赔偿，剩余部分12514元由被告天野旅游公司负责赔偿。被告天野旅游公司为原告垫付的544.73元医疗费，第三人天安保险公司应予返还。判决：一、被告河北天野旅游开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告耿红霞误工费、交通费12514元。二、第三人天安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告耿红霞医疗费736.41元。三、第三人天安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司于本判决生效后十日内返还被告河北天野旅游开发有限公司垫付医疗费544.73元。案件受理费800元，减半收取计400元，由原告耿红霞负担267元，被告河北天野旅游开发有限公司负担133元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据,证据一：2019年3月25日赞皇县医院医务科出具的CT诊断更正证明；证据二：2019年3月25日赞皇县医院出具的诊断证明书；证据三：2019年5月4日证明人湛金伟出具的护工证言。护工对一审认定的时间冲突做了说明。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天野旅游公司质证意见为：针对证据一，三性不予认可，该变更证明出具时间为一审开庭后，判决作出前，医院对于更正证明作出前没有对上诉人做检查，不能说明更正的来源及更正内容的真实性；对于证据二，既然没有做检查，在3月25日怎么会有医院出具的诊断证明书，从证据一、二推断，该证据不能支持上诉人的上诉请求，且上诉人不能说明两份证据之间的矛盾。对于证据三，三性不予认可，作为证人应当出庭作证，从其内容看，护工证言显示的是2018年8月24日上诉人在情况稳定后与其签订的聘用协议，但是上诉人在一审提供的聘用协议是2018年8月22日签订的，因此该证据不能印证上诉人的上诉请求。 对当事人二审争议的事实，本院认定事实为，上诉人耿红霞受伤后，于2018年8月22日到赞皇县医院进行CT检查，赞皇县医院出具CT影像检查报告单为：骶5椎体骨折。上诉人于2018年9月25日后数次到北京市平谷区医院进行检查，北京市平谷区医院诊断上诉人为:骶骨骨折、尾骨骨折。其他查明情况同原审法院查明事实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张受伤后需人护理，并提供了聘用护工协议书及护理费结算凭证等证据予以证实，但其提供的2018年8月22日上诉人与护工湛金伟签订聘用护工协议书第一条第一款显示上诉人为骶骨和尾骨骨折，伤情与上诉人在赞皇县医院诊断“骶5椎体骨折”不符。上诉人虽二审提供护工证明，证明双方是在2018年8月24日上诉人情况稳定后补签的护工协议，但根据上诉人提交的北京市平谷区医院的病历材料显示，该院诊断上诉人“骶骨骨折，尾骨骨折”的最早时间为2018年9月25日，晚于上诉人自诉的聘用护工协议书签订时间，故本院对上诉人提供的护理费证据真实性不予认可。上诉人在2018年8月22日在赞皇县医院进行检查后时隔半年之久，在未进行重新检查的情况下，要求该院出具的更正证明及诊断证明的证明力存疑，对其待证事实，本院不予认可，对上诉人基于以上证据主张的相关护理费用及营养费用，本院不予支持。原审法院审理时，上诉人未在法定时限内对自己主张的护理期、营养期申请鉴定，其二审提出鉴定申请，不符合法律规定，本院不予准许。上诉人受伤后未住院治疗，其伤情亦未构成伤残，其主张精神损害赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，耿红霞的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人耿红霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  寻 亚 审判员  高瑞江 二〇一九年六月十七日 书记员  王雪晗