山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终1190号 上诉人（原审被告）：冯世国。 委托诉讼代理人：段晋方，山西诚泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛玲，山西诚泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：景红娟。 原审被告：郭艳。 原审被告：武会明。 上诉人冯世国因与被上诉人景红娟及原审被告郭艳、原审被告武会明民间借贷纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2018）晋0821民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯世国上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、景红娟负担诉讼费。 事实与理由：一、一审认定事实错误。1.冯世国2016年l月31日向景红娟借5万元，景红娟在扣除部分本息后，实际支付41000元。冯世国2016年5月10日向景红娟借3万元（另案处理），扣除部分本息后，实际给付冯世国24600元。自2016年4月，冯世国陆续通过现金、微信转账、支付宝转账等方式共归还景红娟99800元。双方2018年3月份核对，景红娟通过短信明确表示，截至2018年3月底，冯世国仅欠景红娟本息27000余元。虽然景红娟在一审法庭上否认冯世国给过现金，但是不能改变截至2018年3月底，冯世国仅欠景红娟本息27000元的铁的客观事实。2.一审仅对冯世国通过支付宝、微信转账向景红娟还款的部分事实予以确认，对2017年4月25日支付宝转账1200元、2017年10月19日支付宝转账1000元未认可。未确认通过现金方式还款70200元。那如何解释“2018年3月，景红娟给冯世国发短信，内容为算到2018年3月底冯世国仅欠景红娟27000多元”?景红娟将8万元分两案立案，不知景红娟目的何在?冯世国与景红娟在借钱初始互不认识，据景红娟言辞，冯世国未还过现金，那么景红娟怎敢在2016年1月31日借给冯世国5万元，在冯世国一分未还的情况下又于2016年5月10日借给3万元呢?景红娟这种行为让人难以相信。一审认定事实错误。二、一审程序违法。冯世国未收到开庭传票，未委托父亲冯某及武某作为诉讼代理人，未在委托受理书上签字捺印，一审在未审查代理情况，未得到冯世国提交的任何委托手续的情形下，依据两位没有代理权限的委托代理人的说辞，作出错误判决，剥夺冯世国诉讼权利，侵犯冯世国合法权益。三、一审适用法律错误。一审在错误事实认定基础上，仅凭不规范借条，未调查景红娟款项来源，就对5万元借款金额确认。但冯世国得到的实际款项仅41000元，景红娟行为属典型“套路贷”，我们将保留向相关部门举报权利。景红娟在临猗法院还有多起相似诉讼案件。景红娟否认现金还款，一审法院一笔带过，不符合合同法第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，属适用法律错误。综上，一审认定事实错误，程序违法，适用法律不当，望依法改判或发回重审，维护上诉人合法权益。 景红娟辩称，一、一审认定事实清楚，上诉理由，不能成立。1.冯世国提出，2016年1月31日向景红娟借款5万元，景红娟在扣除部分本息后，实际支付41000元，2016年5月10日向景红娟借款3万元，扣除部分本息后，实际给付24600元，没有证据，不能成立。2.冯世国提出，两宗借款共归还99800元，不能成立。首先，冯世国没有证据证实共归还景红娟99800元。其次，冯世国一审时称两宗借款共归还景红娟93600元，二审提出共归还99800元，自相矛盾。再者，景红娟2016年1月31日借给冯世国5万元，2016年5月10日借给冯世国3万元，两宗借款均有担保，5万元、3万元，冯世国分别向景洪娟出具借据，两宗借款的担保人不同，8万元分两案立案，是按照法律规定及法院立案要求，非景红娟有什么目的。二、一审程序不违法。一审中，冯世国的两个诉讼代理人向法庭提交代理手续，其中一个代理人冯某是冯世国父亲。如果冯世国没有委托其父和武某代理，冯世国通过支付宝转帐还款的证据，怎么会由两个代理人持有并提交法庭。冯世国提出未委托其父冯某和武某代理，一审剥夺其诉讼权利，一审程序违法，不能成立。三、一审适用法律正确。景红娟不存在借5万元，实际支付41000元；借3万元，实际支付24600元的问题。冯世国无证据证实景红娟实际支付41000元、24600元。 景红娟向一审法院起诉请求：判令冯世国归还借款5万元及利息（利息从2017年8月1日起按月息2分利率计至还清之日），郭艳、武会明承担连带清偿责任；本案全部诉讼费由冯世国负担。 一审法院认定事实：20l6年1月31日，冯世国开饭店资金紧张，向景红娟借款4万元，出具借据，内容：“今借到景红娟现金肆万元正，月息2分，解决地临猗，担保人郭艳、武会明，2016年1月31日”。次日，冯世国再次借款1万元，冯世国在原借据上批注“再借壹万元整”。景红娟主张，冯世国再次借款时，自己询问二担保人是否同意担保，冯世国称同意，自己电话联系二担保人，担保人表示同意担保。武会明否认，景红娟未提供相应证据证实。冯世国辩称，借款5万元，扣除部分利息，实际付款41000元；景红娟否认，冯世国不能举出相应证据证实，武会明表示自己对此不知情。借款后，冯世国通过支付宝转账给景红娟还款27400元，（含偿还另一宗即2016年5月10日借款3万元借款的利息）。此外，冯世国主张，其还通过现金付款方式，共计归还66200元，景红娟否认，冯世国未举证证实。针对是否超过保证期间。景红娟主张，借款时没有约定还款时间，后来联系不上冯世国，就给武会明打电话，起诉前还打过电话。武会明称，景红娟确实曾打过两次电话，具体时间记不清，2018年没有打过。武会明还称，借款时约定借期一年，之后双方达成每月归还4000元的协议，景红娟否认，武会明未举证证实。 郭艳、武会明述称，请法院公正判决。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、景红娟向冯世国实际付款数额；二、冯世国给景红娟还款情况；三、保证人是否应承担保证责任。本案债权债务关系明确，景红娟履行了出借义务，冯世国亦应偿还借款本息。针对第一个焦点。冯世国辩称，所借5万元，实际支付41000元，景红娟否认，冯世国不能举证证实，在场担保人武会明表示不知情，不予采信。针对第二个焦点。冯世国通过支付宝转账还款27400元，景红娟认可，应予确认。冯世国主张还通过支付现金方式还款，景红娟否认，冯世国不能举证证实，不予确认。冯世国支付的27400元，首先偿还利息。按照月息2分利率计算，5万元从2016年1月31日起计算至2017年8月31日，共计18个月，计18000元，3万元从2016年5月10日起计算至2017年8月31日，计9400元；借款8万元利息已结付至2017年8月31日。针对第三个焦点。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第33条规定：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。冯世国向景红娟借款，未约定还款期限，武会明不能举证证实景红娟要求冯世国履行债务的宽限期至何时，因而不能确定保证期间的起算时间，庭审中景红娟称曾给其打过两次电话，其也认可。从冯世国一直不间断的给景红娟支付利息的情况判断，只有在冯世国不再还款（或支付利息）的情况下，景红娟才可能要求担保人还款，也就是在2017年7月之后，景红娟才会给担保人打电话催款，足以认定景红娟在保证期间内主张权利。根据《中华人民共和国民法总则》规定，自此开始计算三年诉讼时效。景红娟起诉时没有超过诉讼时效。武会明、郭艳应对其所担保的4万元借款承担连带清偿责任。至于另1万元，因冯世国借款时，二担保人不在场，景红娟称曾电话征求过担保人意见，二人同意担保，武会明否认，景红娟未能举证证实，武会明、郭艳对该1万元不承担保证责任。 一审判决：一、冯世国于本判决生效后十日内日内偿还借款5万元及利息（利息从2017年9月1日起按月息2分利率计至还清之日），武会明、郭艳对其中的4万元承担连带清偿责任；二、武会明、郭艳承担保证责任后，可以向冯世国进行追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，冯世国、郭艳、武会明负担840元，冯世国210元。 在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：20l6年1月31日，冯世国向景红娟出具4万元借据，郭艳、武会明提供担保。次日，冯世国再次借款1万元，在4万元借据上予以批注。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点有四项：一、景红娟实际支付冯世国5万元？还是扣除利息后实际支付41000元？二、上述借款是否还清？三、2017年4月25日转账还款1200元、2017年10月19日转账还款1000元的事实，是否应予确认？四、冯世国是否收到开庭传票？冯世国是否委托其父冯某及武某为其一审诉讼代理人？ 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、针对实际借款金额争议。冯世国上诉主张，景红娟在扣除部分本息后，实际支付给冯世国41000元。景红娟反驳主张，实际支付借款5万元，没有在借款时扣除部分本息。郭艳、武会明没有发表意见。 景红娟在一审中提供了冯世国20l6年1月31日出具的借据，内容：今借到景红娟现金肆万元正，月息2分，解决地临猗，借款人：冯世国，担保人：郭艳、武会明，2016年1月31日；借据上还批注：再借壹万元整。 本院对上列证据审核认为：借据上有冯世国亲笔签名，是当事人真实意思的表示；冯世国主张仅收到41000元，否认收到5万元，但是未提供反驳证据；本院对借据的证明力予以确定，对“冯世国20l6年1月31日向景红娟借款4万元”、“再借款1万元”的事实，予以认定。 二、针对2017年4月25日是否转账还款1200元及2017年10月19日是否转账还款1000元的争议。冯世国上诉主张，2017年4月25日转账支付景红娟1200元、2017年10月19日转账支付景红娟1000元。景红娟反驳主张，上述还款与本案无关。郭艳、武会明没有发表意见。 冯世国在二审中提供以下新证据： 1.冯世国2017年4月25日转账给姚某1201.2元的截图。景红娟质证意见：姚某是我女婿，转账属实，转账1200元不在本案借款之内，他和我之间还有其他借款，与本案不是一回事，其他借款的时间、金额记不清了。冯世国质证意见：除已经起诉的两案借款之外，我没再借景红娟钱。 2.冯世国2017年10月19日通过支付宝转账给景红娟女儿1000元的截图。景红娟质证意见：转账1000元属实，但是偿还的不是本案借款。冯世国质证意见：除已经起诉的两案借款之外，我没再借景红娟钱。 本院对上列证据审核认为：上列两次还款证据，景红娟认可，本院对该证据的证明力予以确定，对“冯世国2017年4月25日向景红娟还款1200元、2017年10月19日还款1000元”的事实，予以认定。景红娟承认收到2017年4月25日1200元、2017年10月19日1000元两笔款；但是，辩称两笔款偿还的不是本案借款，而是其他借款，对此景红娟未提供相应证据，该主张本院不予认定。冯世国向景红娟所归还的该两笔款应从冯世国应还借款中扣减。 三、针对借款是否还清的争议。冯世国上诉主张，本案41000元借款，加上另案24600元借款，截止2018年3月底，冯世国仅欠本息27000元。景红娟反驳主张，5万元借款本息均未偿还。郭艳、武会明没有发表意见。 冯世国在一审中提供了2018年3月12日景红娟发给冯世国的短信截屏，内容显示：景红娟：你准备两万七千多元，我算到三月底，不会多算；拟证明，截止2018年3月底，冯世国仅欠景红娟27000多元。景红娟认为，这涉及我与冯世国另一宗手续，他给我还了，我们手续已经结清，和本案无关。冯世国认为，除了现在审理的两件案件涉及的借款之外，没有再借过景红娟钱。 冯世国在二审中提供以下新证据： 1.申请证人武某出庭作证，证人证明，那天在我家门口，具体时间记不清楚，冯世国要去闫井，我坐他车去，给我捎面，我坐他车到了闫井，他说他给人家还钱，我在车上等着。 2.申请证人程某出庭作证，证人证明，冯世国去临猗，我也去临猗，我坐他的顺风车，到了临猗他给人还钱，其余事情不清楚，还钱时我不在场。 3.申请证人刘某出庭作证，证人证明，2017年7月30日，我在打扫卫生，冯世国在给一个女的还钱，剩下的事情不清楚，没有注意看是给谁还钱，数额也不知道。 冯世国质证意见：上列证人证言属实。景红娟质证意见：三个证人我都不认识，也不认可。郭艳、武会明质证意见：对证人证言无异议。 4.景红娟作为原告的案件目录及景红娟作为原告的五份一审民事判决书，拟证明景红娟系职业放贷人，本案中存在高息和提前扣息的情况。景红娟质证意见：记不清起诉了多少件案子，都是朋友借的，以前我做生意。郭艳质证意见:我们是担保人，借款时我们没有见过钱。武会明质证意见：景红娟放款全部是高息。 本院对上列证据审核认为：根据证人证言内容，三名证人均没有亲眼看见冯世国向景红娟还款，证人证言不属直接证据，证人证言在本案中的证明力不予认定。冯世国主张本案借款存在高息、提前扣息情形，但未举证证实，该主张不予认定。冯世国主张借款只剩27000元，但是景红娟现持有借据原件，冯世国也未提供还款证据，所以冯世国该主张不予认定。 四、针对冯世国是否收到开庭传票及冯世国是否委托诉讼代理人的争议。冯世国上诉主张，一审程序违法，未收到开庭传票，未委托诉讼代理人。景红娟反驳主张，一审程序合法。郭艳、武会明没有发表意见。 经查，一审法院于2018年7月14日、21日两次向冯世国、郭艳送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，邮局“改退批条”记载：人已他住，无人接收。一审法院2018年7月24日作出《公告》，向冯世国、郭艳公告送达起诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，并进行了张贴。一审卷中附有委托人为冯世国的授权委托书一份，记载：委托人：冯世国，受托人：冯某（系冯世国父亲）、武某，落款时间：2018年10月12日、落款签名冯世国及捺手印；一审卷中还附有署名冯世国、代理人武某的答辩状一份，答辩状中详细列举了冯世国与景红娟之间发生的15笔借款、还款的时间、地点等明细；冯世国的两位一审委托诉讼代理人2018年10月12日参加了一审庭审。 本院审核认为：《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条规定：自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。一审法院在通过法院专递方式无法向冯世国送达诉讼文书后，依法采用公告方式送达，符合上述法律和司法解释的规定，程序合法。根据一审卷中所附授权委托书、答辩状、庭审笔录的内容，可以证明冯世国在一审期间委托两位诉讼代理人（其中一位是其父亲）参与一审诉讼，不仅递交了委托手续，还进行答辩、参加庭审。一审程序合法。 本院认定以下事实：20l6年1月31日，冯世国向景红娟出具4万元借据，郭艳、武会明提供担保。次日，冯世国再次借款1万元，在4万元借据予以批注。2017年4月25日，冯世国还款1200元。2017年10月19日，冯世国还款1000元。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为民间借贷纠纷。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：债务应当清偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第121条规定：公民之间的借贷款，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还。一审判决债务人冯世国向债权人景红娟清偿借款本息，适用法律正确。2017年4月25日、10月19日，冯世国还款1200元、1000元，从冯世国应还款项中扣减。综上所述，冯世国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山西省临猗县人民法院（2018）晋0821民初1909号民事判决； 二、冯世国2017年4月25日还款1200元、2017年10月19日还款1000元，从上列第一项应偿还借款的利息中予以扣减。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，由冯世国、郭艳、武会明负担840元，由冯世国负担210元；二审案件受理费1400元，由冯世国负担1350元，由景红娟负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  程丽珍 审判员  毛松伟 审判员  张山平 二〇一九年六月二十一日 书记员  张廷政