广西壮族自治区来宾市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）桂13执复7号 复议申请人（异议人）：莫思准，男，汉族，1972年7月30日出生，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：赵林，广西汇力律师事务所律师。 申请执行人：谭桂德，男，壮族，1977年8月3日出生，住广西合山市。 被执行人：广西合山大顺建材厂，住所地广西合山市原矿务局五·七农场，统一社会信用代码914513816777106291。 法定代表人：潘德明，该厂厂长。 复议申请人莫思准不服广西合山市人民法院（2019）桂1381执异1号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 原审查法院查明，2017年8月10日，异议人莫思准（称乙方）与广西合山大顺建材厂（称甲方）签订了一份《砖厂承包合同》，其中约定：甲方将砖厂的生产经营等承包权承包给乙方生产经营，承包期限自2017年8月14日至2019年8月13日止，承包金计算方式：乙方每售出一块标砖向甲方交纳承包金0.05元，交纳承包金0.05元，空心砖的承包金按一个窑车的标车结算，承包金每月七日前结算，转入甲方指定账户或现金交付后甲方出具收据；本合同签订之前甲方所欠债务和工人工资与乙方无关，由甲方自行承担。2017年12月27日，甲乙双方签订了一份《补充协议》，其中约定：甲方每月承包金由乙方每月用成品砖冲抵，承包方不再以现金支付，每块砖按0.32元计算，在正常生产情况下，乙方每天向甲方提供35,000块砖，如遇债主扰乱生产，无法正常生产经营，乙方第二天拒绝向甲方提供成品砖，结算仍按每月指标105万块砖计算。 2018年1月16日，该院在审理谭桂德与广西合山大顺建材厂买卖合同纠纷一案中，根据谭桂德提出的财产保全申请，作出（2018）桂1381民初33号民事裁定书，裁定：一、查封并扣留承包人莫思准应支付给大顺建材厂旧生产线2018年2月和3月份的承包金每月80,000元共计160,000元；二、查封并扣留承包人兰孝仁应支付给被执行人广西合山大顺建材厂旧生产线2018年2月和3月份的承包金每月34,086.5元共计68,173元；三、查封申请人谭桂德所有的桂Ｇ×××××号钦机牌自卸低速货车一辆。查封期限为一年，即从2018年1月17日起至2019年1月16日止。 2018年1月17日，该院分别向莫思准、兰孝仁作出《协助执行通知书》，其中向莫思准作出的《协助执行通知书》中裁明“自接到本协助执行通知书之日起，不得以任何理由向广西合山大顺建材厂支付你方承包该厂新生产线应支付的2018年2月份和3月份的承包金每月80,000元共计160，000元，该款项由你于当月10日前向本院提存。”同日，本院将上述裁定书及执行通知书送至大顺建材厂，大顺建材厂法定代表人签收了民事裁定书，兰孝仁也签收了裁定书及执行通知书。因当时莫思准不在大顺建材厂，该院送达人员在大顺建材厂办公室送达给莫思准的管理人员杨乃征，因杨乃征拒绝签收，本院留置送达，并拍有现场送达图片在卷佐证。2018年1月29日，经该院主持谭桂德与大顺建材厂调解，双方达成调解协议，本院当日即作出（2018）桂1381民初33号民事调解书，其中第一项为：“被告广西合山大顺建材厂尚欠原告谭桂德货款213,640元，分三期返还，第一期于2018年2月10日前给付114,086.50元，第二期于2018年3月10日前给付80,000元，第三期于2018年4月10日前给付货款19,553.50元。”双方当事人均于2018年1月30日签收该调解书。因大顺建材厂不履行生效调解书确定的义务，2018年3月5日，谭桂德向该院申请执行。案件进入执行程序后，诉讼中的查封自动转入执行程序的强制措施。因莫思准未按该院民事裁定书及协助执行通知书履行义务，2018年12月5日，该院作出（2018）桂1381执74号《限期追回财产执行通知书》，责令其在收到通知书两日内将两个月承包金160,000元转到本院案件款专户。 另查明，2018年1月至3月31日，莫思准以标砖折价方式向大顺建材厂、潘德明、陈尊赞出借生产的标砖，其中1月份出借标砖1,078,100块，折价344,992元；2月份出借标砖768,500块，折价245,920元；3月份出借标砖1,061,500块，折价339,680元，三个月共计930,592元。上述借款均有借款人出具的“借条”为凭。2018年7月17日，该院立案受理原告莫思准与被告大顺建材厂、潘德明、陈尊赞民间借贷纠纷一案，同日，经本院主持调解，当事人达成调解协议，大顺建材厂、潘德明定于2018年7月31日前支付莫思准借款本金2,722,622.3元，并支付案件受理费14290.5元。 原审查法院认为，该院作出的（2018）桂1381民初33号民事裁定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，该裁定书只有第一项裁定涉及异议人，第二项及第三项裁定涉及的是大顺厂旧生产线承包人兰孝仁及申请执行人谭桂德，与异议人无关，不属于异议人请求撤销范围，故异议人请求撤销该裁定书显然超出了涉及其权益的范围，该院不予支持。由于该院在送达裁定书和协助执行通知书时异议人不在场，该院送达人员将上述法律文书向其承包砖厂新生产线的管理人员杨乃征送达，并因该管理人员拒绝签收而留置送达，有送达时的照片及该院送达人员在送达回证上签字证明在案佐证，不违反法律规定，异议人称其未收到裁定书与事实不符，该院不予采信。因异议人在收到裁定书后在五日内未提出复议又不按协助执行通知书规定履行义务，本院作出《限期追回财产执行通知书》责令其在收到通知书两日内履行交纳承包金到本院案件款专户的执行行为并无不当。且从异议人提供的“借条”上看出，2018年2月份及3月份，其当月生产和销售标砖数量和折价所得金额均超出该院裁定书和协助执行通知书要求其协助执行的金额，即该院当时作出（2018）桂1381民初33号民事裁定书第一项裁定内容及协助执行通知书要求异议人协助执行2018年2月份及3月份的承包金数额是留有余地的，符合异议人承包经营生产实际，并未有误，异议人未在履行向该院提存2018年2月份及3月份承包金的前提下将生产的标砖折价借给大顺建材厂的行为违反了本院协助执行通知书的规定。至于之后异议人与大顺建材厂、潘德明、陈尊赞发生的债权债务关系及其该院另案处理问题，与本案无关。因此，异议人提出撤销该院上述裁定书及限期追回财产执行通知书的理由不成立，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定：驳回莫思准的异议请求。 裁定送达后，复议申请人莫思准不服，向本院申请复议，请求撤销合山市人民法院（2019）1381执异1号执行裁定，理由是：一、合山市人民法院送达（2018）桂1381民初33号民事裁定书程序不符合法律规定。合山市法院在送达保全裁定书时没有电话联系过申请人，也未将裁定书邮寄到申请人的住所地，在申请人不在现场及申请人的管理人员杨乃征不是申请人的同住成年家属情况下，送达到大顺建材厂，且采取留置送达的方式，不符合法律规定的送达程序；二、申请人对与被执行人大顺建材厂的到期债权有异议，合山市人民法院不能对异议部分进行强制执行。申请人自2017年8月承包被执行人生产线以来，多次为被执行人垫付员工工资，偿还拖欠的原材料费用、偿还对外所欠的砖票款等，每月为被执行人垫付的费用都超过了当月应交纳的承包金，经协商双方同意以每月申请人应交纳的承包金，抵扣被执行人所欠申请人的债务，截止至2018年5月，在抵扣完申请人应交纳的所有承包金后，被执行人仍欠申请人2722622.3元。该笔借贷关系已经合山人民法院（2018）桂1381民初465号民事调解书确认。所以被执行人在申请人处已不存在承包金这一到期债权。综上，请求复议法院撤销合山市人民法院（2019）桂1381执异1号执行裁定。 本院认为，异议裁定认定基本事实不清，证据不足，可能影响案件的公正处理，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项之规定，裁定如下： 撤销合山市人民法院（2019）桂1381执异1号执行裁定； 发回合山市人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦鸿燕 审 判 员 黄海滨 审 判 员 温兰洪 二〇一九年六月二十一日 法官助理 李 妍 书 记 员 黄金燕 附相关法律条文： 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条第一款上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；