广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2267号上诉人（原审被告）：雷州市白金银座演艺文化实业有限公司，住所地：广东省雷州市雷城镇雷南大道（双联食品公司内）。法定代表人：陈大宝，总经理。委托诉讼代理人：纪王珠，雷州市附城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：苏梦，女，满族，1973年2月1日出生，身份证住址：北京市海淀区。委托诉讼代理人：居永和，北京大嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏越，男，汉族，1955年9月12日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：居永和，北京大嘉律师事务所律师。上诉人雷州市白金银座演艺文化实业有限公司（以下简称白金银座公司）因与被上诉人苏越侵害作品表演权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院(2018)粤08民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。因苏越于2018年8月22日死亡，其妹苏梦作为继承人承继苏越的诉讼地位。本案现已审理终结。白金银座公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回苏越的诉讼请求；3.判令苏越承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.公证人员取证实施的播放行为仅是为了诉讼目的而进行的播放，不能证明白金银座公司向公众播送涉案歌曲的表演。白金银座公司歌曲播放系统收录的歌曲仅供有关人员学习、欣赏之用，并非以营利为目的进行播放或者表演，不构成侵权。涉案歌曲已经许可歌唱人员演唱，相关唱片经有关部门批准向社会发行，著作权已受到法律保护。公众购买依法向社会发行的唱片进行学习、欣赏，并不违反法律规定，更没有侵犯涉案歌曲的表演权。苏越虽对涉案歌曲享有著作权，但其从未演唱和向公众公开播放涉案歌曲，一审判决以点播设备中有涉案歌曲即认定白金银座公司侵害涉案歌曲的作品表演权无法律依据。2.白金银座公司不构成侵权，且苏越未能举证其因侵权受到的损失，一审判决白金银座公司赔偿苏越经济损失15500元是错误的。被上诉人苏梦在二审中申请书面审理，并未出具书面答辩意见。苏越向一审法院起诉请求判令白金银座公司向苏越支付赔偿金人民币31000元。一审法院认定事实：《苏越音乐作品集粹》由三辰影库音像出版社出版，其ISBN编码为978-7-88074-837-6。该出版物共收录有30首歌曲，其中包括苏越在本案中所起诉的31首歌曲中的27首。根据该出版物及其所附清单记载，以下8首歌曲的词、曲作者为苏越：《对你的爱越深就越来越心痛》《别无选择》《未来需要等待》《人生一世》《最爱》《红颜知己不是梦》《我在他乡》《再牵你的手》；以下17首歌曲的曲作者为苏越：《黄土高坡》《热血颂》《伤心是一种说不出的痛》《血染的风采》《出门在外》《谢谢你朋友》《不老老师》《月满西楼》《等我唱完这支歌》《是否还需要一份安慰》《想你总是在雨季》《爱你和从前一样》《一个人的日子还好吗》《忘了我》《心甘情愿》《世界很小》《牵挂》；另有《世纪清晨》《一生约定》为苏越独立作曲并与他人合作作词。苏越针对以上作品向国家版权局申请自愿登记并取得《作品登记证书》，《作品登记证书》中记载的作品名称及作者情况与前述《苏越音乐作品集粹》中记载的情况一致。此外，根据苏越提供的《作品登记证书》，苏越是以下4首歌曲的曲作者：《姐妹弟兄》《妈妈哪去了》《用最傻的方式爱你》《浪漫红尘中》。苏越在本案中亦针对该4首歌曲提起诉讼。根据苏越提供的证据5即江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第4757号《公证书》记载，苏越的委托代理人方三林向该公证处申请对涉嫌侵犯著作权的经营者的营业活动进行证据保全。2017年9月2日，公证员杜某、公证员助理张晓伟及方三林指派的工作人员杨国花、张鑫以普通消费者的身份来到广东省雷州市雷南大道雷州市妇幼保健院旁招牌为“白金银座”的营业场所101包厢，由杨国花操作包厢内的点歌系统，依次点播“黄土高坡”等31首歌曲，所点歌曲均可流畅播放，播放过程由张鑫由自备专用的品牌型号为OPPOA57的手机进行摄像保存，生成视频文件。付费后取得广东银联签购单一张，收据一张，所得票据原件由公证人员保存，择期复印后交张鑫保存。拍摄前，公证人员检查了拍摄用手机，该手机未安装SIM卡，未连接互联网，手机蓝牙功能设置为关闭状态，现场插入SD卡并做清洁处理，照片、视频设置为SD卡优先保存。拍摄结束后，SD卡即交公证人员保存并将摄录内容择期刻录成光盘。2017年9月22日，江苏省镇江市镇江公证处作出（2017）镇镇证民内字第4757号《公证书》，证明公证书相粘连的复印件与现场索取的票据原件一致，证物袋内光盘上的文件为张鑫于上述时间和场所拍摄所得文件的拷贝件，拍摄的图像和声音等内容与现场当时情景一致。另，公证书附有“点播歌单”一份，并记载有31首歌曲，即苏越起诉中所称的31首歌曲。另，公证书所附收款收据复印件显示此次消费支出为880元。根据苏越提交的证据3，苏越、其委托代理人方三林及北京大嘉律师事务所于2017年11月5日订立《关于音乐作品著作权维权合作协议》，约定北京大嘉律师事务所接受苏越委托指派居永和律师及其团队人员为苏越与广东省范围内的侵权诉讼案件代理人，每宗案件律师费为2500元（包括一审、二审及执行程序）。另查明，白金银座公司成立于2014年9月30日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），其经营范围为自助式卡拉OK、歌舞演出、饮料及冷饮服务、餐饮、旅业销售预包装食品、散装食品、卷烟、雪茄烟、烟丝。一审法院认为，本案为侵害作品表演权纠纷。本案的焦点问题包括：1、苏越是否是涉案歌曲的著作权人；2、白金银座公司在经营场所提供涉案歌曲卡拉OK点播服务的行为是否侵害苏越的表演权；3、若白金银座公司侵权其应承担的民事责任问题。一、关于苏越是否是涉案歌曲的著作权人的问题根据查明事实，本案中苏越诉请保护的作品类型为音乐作品。本案中，苏越为证明其对《黄土高坡》等27首歌曲的著作权人身份，向一审法院提供了收录有该27首作品的合法出版物《苏越音乐作品集粹》及该27首歌曲的《作品登记证书》作为证据；为证明其对《姐妹弟兄》等4首歌曲的著作权人身份，向一审法院提供该4首歌曲的《作品登记证书》作为证据，以上证据均能证明苏越是相应歌曲的作者。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。故一审法院确认苏越是涉案《黄土高坡》、《姐妹弟兄》等31首歌曲的著作权人。二、关于白金银座公司在经营场所提供涉案歌曲卡拉OK点播服务的行为是否侵害苏越的表演权的问题《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，本案中，苏越提供的（2017）镇镇证民内字第4757号《公证书》及其所附光盘、收款收据等证据之间相互印证，证明白金银座公司确有在其经营场所的点播设备中将苏越享有著作权的《黄土高坡》等31首歌曲提供给消费者点播并收取费用的行为，该行为系借助技术设备对音乐作品的机械表演，白金银座公司未证明其播送行为系经过苏越或其他有权主体的许可，因此该行为侵害了苏越作为作者对上述歌曲的表演权，应承担相应的民事责任。白金银座公司辩称其播放属于合理使用，并不构成侵权，但没有提供证据证明，一审法院对其辩称不予采纳。三、关于若白金银座公司侵权其应承担的民事责任问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，苏越请求白金银座公司赔偿31000元，并表示该赔偿数额中含有合理费用，但苏越未能提供具体损失的证据，其庭审时亦表示具体赔偿数额由一审法院依法酌定。故一审法院综合白金银座公司使用涉案作品的方式和规模，白金银座公司经营场所的收费标准，涉案作品的流行程度，苏越为维权而付出的必要合理支出等，酌情确定赔偿数额为每首歌曲500元（含合理费用），白金银座公司共侵犯苏越对31首歌曲的表演权，故白金银座公司总计应赔偿苏越损失15500元（含合理费用）。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第三项，第十条第一款第九项，第十一条第一款及第四款，第四十八条第一项，第四十九条；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，第二十五条第一款及第二款，第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、白金银座公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿苏越经济损失15500元（含合理费用）；二、驳回苏越的其他诉讼请求。如白金银座公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费575元，由苏越负担287元，白金银座公司负担288元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，苏梦向本院提交（2018）镇镇证民内字第3922号公证书，证明苏梦继承苏越包括本案涉案作品财产权利在内的遗产。本院2019年4月30日作出且已生效的（2019）粤民终462号民事判决，系苏越对该案被告在其KTV包房播放的34首部MV提起的诉讼。该案苏越主张权利的作品涵盖了本案除《不老老师》之外的30部作品。该案二审中，苏梦提交以下证据：证据1为5首电视剧插曲《一生约定》《是否还需要一份安慰》《人生一世》《忘了我》《守业更比创业难》在相关电视剧中所在位置的完整片段，用以证明该5首MV中的画面，不是该电视剧插曲在相关电视剧中所在位置的完整片段，而是多处零碎片段的剪接；证据2为《黄土高坡》的19种盗版版本和其它3首歌曲的几种盗版版本，用以证明非法使用苏越的歌曲的录音制品制作MV十分猖獗。该案被告一二审均未提交证据。该案本院维持了一审法院作出的被告侵害苏越涉案34首音乐作品表演权并应承担侵权赔偿责任的判决。一审期间，2017年11月13日，中国音乐著作权协会出具《情况说明》如下：“各级人民法院：我会会员苏越在全国各地提起的维权诉讼，我会的意见是：依据苏越与我会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，我会不持异议。”本院认为，本案系侵害作品表演权纠纷。根据上诉人白金银座公司的上诉请求、依据的事实和理由，本案二审争议焦点为：1.白金银座公司是否侵害了苏越对涉案音乐作品享有的表演权；2.一审判赔金额是否合理。关于白金银座公司是否侵害了苏越对涉案音乐作品享有的表演权的问题。苏越创作了黄土高坡等31首音乐作品并在国家版权局进行了作品登记，现有证据可以认定苏越对黄土高坡等31首涉案音乐作品享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：……（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；……。根据该规定，著作权包括人身权和财产权，其中财产权又包括表演权等相关权利。《中华人民共和国著作权法》第十条第九项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演权包括现场表演和机械表演。机械表演是将对作品的表演使用机械设备予以公开播放的行为，不包括公开放映电影和通过广播传播作品的行为。本案中，苏越提供的（2017）镇镇证民内字第4757号公证书及其所附光盘、发票之间可以相互印证，证明白金银座公司在其经营场所的点播设备中将苏越享有著作权的《黄土高坡》、《姐妹弟兄》等31首作品以MV形式播放供消费者点播。白金银座公司所在其经营场所提供涉案音乐作品的点唱服务，系借助技术设备再现音乐作品，是对音乐作品的机械表演。白金银座公司未说明并提交被诉MV的来源以及合法来源，未就其机械表演被诉侵权作品获得了著作权人许可进行举证，一审法院认定白金银座公司侵害了苏越的表演权于法有据。苏梦在本案关联案中提出了涉案作品被大量盗版的证据，而白金银座公司在本案一二审中均未提交任何证据支持其不侵权主张，应承担举证不能的法律后果。白金银座公司上诉提出其不构成侵权无据，本院不予支持。关于一审判赔金额是否合理的问题。白金银座公司未获得著作权人授权并支付使用费，侵犯了苏越对涉案音乐作品在词、曲内容范畴内许可他人表演的权利，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，苏越未提交相关实际损失或者违法所得证据，一审法院综合考虑白金银座公司使用涉案作品的方式和规模，白金银座公司经营场所的收费标准，涉案作品的流行程度，苏越为维权而付出的必要合理支出等因素，酌情确定白金银座公司对31首涉案歌曲总计赔偿苏越经济损失15500元（含合理费用），判赔金额并无不当，本院予以维持。综上所述，白金银座公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187.5元，由上诉人雷州市白金银座演艺文化实业有限公司负担。雷州市白金银座演艺文化实业有限公司已向本院预交二审案件受理费288元，其多预交的100.5元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  叶 丹二〇一九年六月六日法官助理张绪春书记员严思敏