广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4730号上诉人(原审原告)：司述和，男，1968年10月29日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：陈威，广东森诺律师事务所律师。上诉人(原审被告)：冠业门窗（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇九乡村委会新屋吓富士山工业区。法定代表人：金瑞光，总经理。委托诉讼代理人：刘佳，广东恒耐律师事务所律师。上诉人司述和与上诉人冠业门窗（东莞）有限公司（以下简称冠业公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20803号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。司述和的一审诉讼请求：1.冠业公司支付司述和违法解除劳动关系的赔偿金28000元（3.5月×4000元/月×2）；2.冠业公司支付司述和加班费7176元（2018年5月8日-5月10日，每晚加班4个小时，共计12个小时，2018年5月11日-5月30日，每晚加班10个小时，20天，共计200小时，2018年6月11日-6月20日，每晚加班10个小时，10天，共计100个小时，以上共计加班312个小时，加班费为23元/小时×312小时=7176元）；3.冠业公司支付司述和2016年1月1日至2018年8月18日期间的应休未休年休假工资4000元/月×15天÷21.75×200%=5517元；4.冠业公司支付司述和2015年度-2018年8月18日期间的高温津贴2700元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，参照《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条之规定，判决如下：一、确认司述和与冠业公司的劳动关系已经解除；二、限冠业公司于判决发生法律效力之日起三日内向司述和支付2018年5月8日至2018年6月20日期间工资差额399.2元；三、限冠业公司于判决发生法律效力之日起三日内向司述和支付2017年度、2018年度带薪年休假工资为2942.5元；四、限冠业公司于判决发生法律效力之日起三日内向司述和支付高温津贴1500元；五、驳回司述和其他诉讼请求。一审诉讼费5元，由冠业公司负担。原审判决认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20803号民事判决书。一审宣判后，司述和、冠业公司均不服原审判决，向本院提起上诉，司述和的上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判冠业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金28000元及加班费7176元、应休未休年休假工资5517元；2.诉讼费用均由冠业公司承担。事实与理由：一、冠业公司的《入职须知》违反法定程序应当无效，不应当作为本案的定案依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定涉及劳动者的劳动纪律的规章制度时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。然而在本案当中，冠业公司的《入职须知》是司述和入职当天不得不签字的，且显然是冠业公司事先当方制定的，没有证据证据前述《入职须知》经过了与冠业公司处的职工、职工代表或者工会讨论协商过。因此冠业公司的《入职须知》不能作为处理司述和的依据。二、即使冠业公司的《入职须知》合法有效，也没有证据证明司述和严重违反了冠业公司处的规章制度，且冠业公司依据其《入职须知》第A3条的规定依法解除与司述和的劳动关系也于法无据。第一，冠业公司的《入职须知》第A3条并没有被冠业公司明确规定为严重违反公司规章制度的条款之一。所以冠业公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除与司述和的劳动关系于法无据，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定确认冠业公司解除与司述和的劳动关系同样于法无据。第二，司述和请假是有原因及解释。冠业公司的《入职须知》第A3条规定“员工无任何原因或者解释，连续旷工3天或者累计旷工5天以上者为自动离职，公司不予结算薪资”，因此适用该条款的前提是员工无任何原因或者解释，但是在本案当中，司述和的请假事宜是有明确告知冠业公司的行政人事凡静沟通协商，也即司述和请假是有原因及解释的，对此凡静在与司述和微信聊天中也予以确认。第三，根据冠业公司的《入职须知》第A3的规定，如果即使司述和有违反，那也只是算司述和自离及并不结算薪资，也没有表明冠业公司可以据此依法解除与司述和的劳动关系，并可以不依法赔偿劳动者解除劳动关系的经济补偿金或者赔偿金，更无法表明该行为就是严重违反了公司的规章制度，且在相关劳动法规上也没有自离这一说法。第四，即使司述和没有请假便到相关部门主张自己的合法权益，那也没有证据证据司述和连续旷工3天。在2018年8月15日当天，在微信上司述和有明确向冠业公司的行政及人事凡静请假，凡静虽没有明确确认，但根据微信的聊天背景及内容，也可以视为凡静默认。因此，冠业公司认为司述和连续旷工3天并据此辞退司述和没有事实和法律依据。第五，一审法院在不审查《入职须知》是否合法有效的前提下就直接适用《入职须知》明显是刻意加重了劳动者的义务，严苛于司述和，变相剥夺了司述和向相关部门救济自己权利机会。第六，本案当中，冠业公司确实存在侵害司述和劳动权益的情形，司述和在2018年8月15日至17人期间，也确确实实是去相关部门主张自己的合法权益，即使其存在请假的情形，但其也没有故意违反冠业公司《入职须知》主观恶意，法律不应当严苛于劳动者。第七，冠业公司的《入职须知》第A2条也明确规定员工的那些行为公司可以依法辞退，并可以不用给与员工任何补偿，因此也可以证明其《入职须知》第A3条并不是冠业公司可以作为其依法解雇员工的依据。冠业公司的上诉请求：1.改判冠业公司无需支付年休假工资2942.5元；2.改判冠业公司无需支付高温津贴1500元；3.诉讼费由司述和承担。事实与理由：一、计算带薪年休假工资应当以剔除加班费后的正常工作时间的工资作为基础。司述和的工资由正常工作时间工资、加班费、全勤奖组成，一审对带薪年休假工资的认定有误。二、司述和在冠业公司担任保安一职，其工作全部在保安室内完成，冠业公司已经在保安室内安装了大功率电风扇，冠业公司无需支付高温津贴。司述和、冠业公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方均未向本院提交新证据。经二审审理，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对冠业公司、司述和上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕冠业公司、司述和的上诉，本案的二审争议焦点为：一、冠业公司是否应当向司述和支付违法解除劳动关系赔偿金；二、冠业公司是否应当向司述和支付加班费；三、冠业公司应当向司述和支付的带薪年休假工资应当如何认定。关于焦点一。首先，冠业公司一审提交的入职须知，并不存在违反法律法规的情形且司述和亦确认入职须知上的签名为其本人所签，故原审认定该入职须知可以作为冠业公司用工管理的依据，并无不当，本院予以确认。其次，司述和主张其在2018年8月15日已向冠业公司人事凡静请假，但其在并未获得凡静或者部门主管批准请假的情况下，仍然连续三天未上班，且其是否向劳动部门投诉不得作为违反冠业公司管理制度的理由。故原审根据入职须知A.3条及B.7条的相关规定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，认定司述和要求冠业公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏法律依据，亦无不当，本院予以维持。关于焦点二。司述和主张2018年5月至6月期间冠业公司因为围墙倒塌，安排包括司述和在内的三名保安轮流值班且不让其打卡考勤，但其并未对此提供充分有效的证据予以证实，故原审对司述和主张的加班事实不予采信但因仲裁裁决认定冠业公司应当支付司述和2018年5月8日至2018年6月20日期间工资差额399.2元且冠业公司未对此提起诉讼，认定冠业公司应当向司述和支付工资差额399.2元，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。司述和主张冠业公司应向其支付2016年至2018年间共计15天的年休假工资，但其2016年度年休假工资的请求已超出一年的仲裁时效，且原审对其2017年至2018年期间共计可享受8天的年休假时间计算并不不当，故司述和的该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。冠业公司主张以扣除加班费的工资计算带薪年休假工资，但冠业公司并未提交司述和离职前12个月的完整工资发放情况，应当由冠业公司承担举证不能的不利后果，故原审以司述和主张的离职前月平均工资4000元/月的标准计算带薪年休假工资，认定冠业公司应当向司述和支付带薪年休假工资合计2942.5元，并无不当，本院予以维持。另外，原审对其他问题的处理正确，本院均予以维持。综上所述，冠业公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持，对其不成立部分，本院依法予以驳回。司述和的上诉缺乏理据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费20元，由司述和、冠业门窗（东莞）有限公司各自承担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇一九年六月二十八日书记员  张明明