西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终6024号上诉人（原审原告）：陈小红，男，1960年5月13日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区书院门17号陈小红，男，1960年5月13日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：齐进军，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市大华餐饮有限公司，住所地陕西省西安市碑林区东大街518号住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：赵来锁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁锦安，陕西博硕律师事务所律师。上诉人陈小红因与被上诉人西安市大华餐饮有限公司（以下简称：大华餐饮公司）请求公司收购股权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初12447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人陈小红上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判大华餐饮公司支付2010年至2016年期间的分红70000元；2.大华餐饮公司按照陈小红投资大华餐饮公司所占资产的净资产折合人民币200万元予以收购；3.本案一审、二审诉讼费全部由大华餐饮公司承担。事实和理由：一审判决认定的陈小红参加股东大会并在章程修改后签字的事实错误，大华餐饮公司提供的有陈小红签字的表格是所有股东包括陈小红在内的进场签到的行为。当时该表格前并没有附所谓的章程，该签字仅是陈小红作为股东，按照程序进入会场履行股东的义务，仅是过程性行为，并非同意大华餐饮公司修改章程的行为。在一审庭审中，从大华餐饮公司2013年12月22日下发《西安市大华餐饮有限责任公司关于召开第四届第二次股东大会的通知》中，未显示也未告知陈小红要求修改章程及修改的内容，而且该通知明确要求参加股东会的股东投票须实名投票表决。但在一审庭审中，大华餐饮公司没有提供有陈小红名字的选票，且出庭的三名证人的证言也证实投票未采用实名制。陈小红向一审法庭出示了2015年7月30日，大华餐饮公司作出的章程修正案，该修正案载明将原章程十四条的规定修改为：公司收购时，按照股东所持股权证载明的金额予以回购。显然，该修正案是在陈小红与大华餐饮公司确认解除劳动合同后作出的。是在2015年7月进行的，而非2014年1月8日，而且该修正案中的签名，也无陈小红的签名。陈小红还向一审法庭出示了大华餐饮公司在2017年5月8日、2017年11月28日修改的两份章程，显示有陈小红的签字。该章程中的内容明显与此前的章程内容不同，该两份章程均没有反映出大华餐饮公司对于股权的处分，这些均说明大华餐饮公司为了廉价获取陈小红的股权，通过一系列虚假行为及利用其股权数量的优势坑害小股东的权益。基于上述理由，大华餐饮公司所谓在2014年1月8日修改的章程的内容，并没有得到陈小红的认可，对于陈小红没有约束力。陈小红还认为该章程修改的另一原因，系因陈小红名下股份的金额为5万元实际投资为2万元，章程规定按照股权证载明的金额收购系按实际出资收购，并不涉及收购价格。故大华餐饮公司收购的价格应当按照净资产予以收购。一审判决认定陈小红已与大华餐饮公司终止劳动合同，因此陈小红无权主张分红，该认定明显错误，双方之间劳动关系的解除是通过诉讼、调解确定解除的，该劳动关系的解除并不必然导致股东身份的丧失。陈小红向一审法院提供了一份大华餐饮公司给陈小红借款的凭证，该凭证显示借款的数额是按照每个股东入股的数额比例支付的。在庭审中，三名证人也出庭作证予以证实，而且大华餐饮公司对于陈小红提供的六次“借款”的时间，数额表示认可。大华餐饮公司所谓的借款是群体性的，借款的对象是与大华餐饮公司没有矛盾的，且该借款不存在还款时间、利息等，是按照出资比例借支的，明显就是以借款为名，实为分红。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人大华餐饮公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。2014年1月8日大华餐饮公司第四届第二次股东会召开程序合法，陈小红作为原股东参加会议并在修订后的章程签字确认。陈小红在上诉状中所称签字是进场签到行为表述不完整，陈小红不仅进场签到了，在修订后的公司章程上也签字认可。大华餐饮公司2014年1月8日公司章程显示，在经过法定程序修订公司章程后，陈小红确实在修订后的章程签字认可。陈小红称其仅在入场签到表上签字，没有在修订后的公司章程签字认可与事实不符。大华餐饮公司修改章程的议程已经提前通知各股东。2013年12月20日大华餐饮公司关于召开第四届第二次股东大会的通知中，第四项会议议题中的第五小项是关于讨论公司章程修订草案。陈小红同日在该会议通知表上也签字确认。因历史因素，大华餐饮公司实际履行章程、实际股东和工商局备案章程、备案股东之间确实不同，依法应以实际章程、实际股东为准，陈小红有意混淆这一事实。大华餐饮公司章程第十四条的规定合法有效，不违反法律规定，且经最高院第96号指导案例确认，该规定对陈小红具有约束力。陈小红违背该章程规定要求200万元回购股权，没有依据。陈小红与大华餐饮公司之间的劳动关系在2014年3月27日终止，陈小红所持股份已由大华餐饮公司股东会决议回购，陈小红不再是大华餐饮公司股东。尤其需要说明的是，陈小红认为股东借款就是分红的理由和观点均是错误的，且其也没有提供任何证据证明。请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。上诉人陈小红向一审法院提出诉讼请求：1.大华餐饮公司支付2010年至2018年期间的分红人民币70000元；2.大华餐饮公司支付其每股净资产的价格收购陈小红所持大华餐饮公司的股份折合人民币200万元；3.本案诉讼费由大华餐饮公司承担。一审法院经审理查明，大华餐饮公司原系国有企业，2004年改制为有限责任公司，改制初期实际股东为126人，工商登记仅为股东代表，陈小红现仍为工商登记的股东之一。同年4月1日，陈小红出资20000元成为大华餐饮公司股东。股东分红登记上载明，自2005年至2009年大华餐饮公司每年分别给陈小红分红4000元、7000元、9000元、2000元、2000元，共计60000元。2004年3月3日大华餐饮公司制定公司章程，该章程第十四条载明“持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购”，该章程经全体股东表决通过。2014年1月8日，大华餐饮公司就修改公司章程召开股东大会，陈小红参加会议并在章程修改后签字，章程第十四条修改为“因公司改制时作为公司员工持股的股东若辞职、被辞退或者解除、不再续签劳动合同的，人走股留，所持股份由公司收购。公司收购股权时，按照股东所持股权证载明的金额予以回购”，章程第六十五条规定“本章程由全体股东共同认可，自公司设立之日起生效”。2014年2月27日，大华餐饮公司向陈小红发出通知,载明“你于2009年3月28日与大华餐饮有限公司所签订的劳动合同现已到期。本着公平竞争，双向选择的原则，你是否与西安市大华餐饮有限责任公司再续签劳动合同，请于2014年2月28日以前将通知填写完交回人力资源部并联系合同签订事宜”，陈小红在本人意见处写明“不和单位签订劳动合同”并签名。后因劳动争议陈小红将大华餐饮公司诉至法院，双方达成调解，确认劳动关系于2014年3月27日终止。2015年1月8日，大华餐饮公司召开第四届第三次年度股东大会，应到股东78人，实到75人，占股比例98%，审议通过了“关于收回江磊、陈小红、史海瑛、马萌等人股权交由公司保管暂不参与红利分配的意见”。同日，大华餐饮公司向陈小红发出通知，告知陈小红不再与其续签劳动合同，决定收回其所持20000元股权，要求陈小红领取个人所持股金20000元。同年11月9日，大华餐饮公司向陈小红发出通知，要求陈小红在2015年11月30日前到大华餐饮公司处办理退股手续，若未及时办理，大华餐饮公司暂将退股款提取并留放在财务部，陈小红至今未前往大华餐饮公司处办理退股事宜。陕西盛源联合会计师事务所出具的审计报告显示，2010年大华餐饮公司净利润为-367421.87元，2011年大华餐饮公司净利润-2470201.45元；陕西正大会计师事务所有限责任公司出具的审计报告显示，2012年大华餐饮公司净利润为-2790979.3元；陕西华兴有限责任会计师事务所出具的审计报告显示，2013年大华餐饮公司净利润为-2686833.3元；2014年大华餐饮公司的财务报告显示净利润为-344万元。一审法院认为，2014年1月8日的公司章程规定“因公司改制时作为公司员工持股的股东若辞职、被辞退或者解除、不再续签劳动合同的,人走股留,所持股份由公司收购。公司收购股权时,按照股东所持股权证载明的金额予以回购”,根据公司法第七十一条第四款的规定“公司章程中对于股权转让另有规定的,从其规定”，上述公司章程对于公司收购股权进行了特别约定，不违反法律的强制性规定，且经过法定程序修改，虽未经工商登记，但工商登记并非章程的生效要件，故该章程合法有效，对全体股东具有效力。当事人双方自2014年3月27日终止劳动关系，上述公司章程系陈小红离职前的最后一次修改，且陈小红也参加了会议，故该章程对陈小红具有约束力。依照公司章程规定，陈小红已离职，所持股份应由公司按照股权证载明的20000元予以收购，故其要求大华餐饮公司支付其估算的股权价值200万元无事实和法律依据，依法应予驳回。关于分红一节，陈小红虽为登记股东，但依据公司章程规定“人走股留”，陈小红自2014年已与大华餐饮公司终止劳动关系，未办理工商登记变更的原因系陈小红不予配合，故2014年3月27日之后的分红陈小红无权主张，2010年至2013年的审计报告显示，大华餐饮公司在该期间一直处于亏损状态，无可分配利润，陈小红称大华餐饮公司向部分股东提供借款实质为分红，但未提供有效证据证明，故陈小红要求大华餐饮公司支付2010年至2018年的分红70000元的诉请，依法不予支持。据此，依照《民法总则》第一百三十四条、《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十五条、第七十一条第四款之规定，判决：一、西安市大华餐饮有限责任公司于本判决生效之日起五日内向陈小红支付股权回购款20000元；二、驳回陈小红的其余诉讼请求。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本案的争议焦点为大华餐饮公司2014年1月8日修订后的公司章程对陈小红是否具有约束力；大华餐饮公司是否应当分配陈小红2010年至2018年期间的公司利润。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中陈小红上诉称大华餐饮公司2014年1月8日召开的涉及修订公司章程的股东会，其并没有签字，对其不具备约束力，但是依据查明的案件事实，陈小红不仅参加了大华餐饮公司2014年1月8日的股东会，并且在修订后的公司章程后签字，而大华餐饮公司多份公司章程中也均采用在公司章程后股东签字的方式确认，陈小红提供的证据均无法否认其本人签字的效力。因此再无相反证据的前提下，大华餐饮公司2014年1月8日修订后的公司章程对于陈小红具有约束力，大华餐饮公司按照公司章程“按照股东所持股权证载明的金额予以回购”的约定回购陈小红所持股权并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”陈小红未提交载明具体分配方案的大华餐饮公司股东会决议，大华餐饮公司一审中提交的审计报告、财务报告也显示大华餐饮公司2010年至2014年处于亏损状态，不具备分配利润的条件。陈小红已经在2014年3月27日与大华餐饮公司解除了劳动合同，按照大华餐饮公司章程“因公司改制时作为公司员工持股的股东若辞职、被辞退或者解除、不再续签劳动合同的，人走股留，所持股份由公司收购。公司收购股权时，按照股东所持股权证载明的金额予以回购”的约定，陈小红实质上已经不具备大华餐饮公司的股东身份。基于以上理由，陈小红上诉主张的大华餐饮公司应当分配2010年至2018年期间公司利润的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，陈小红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23200元，由上诉人陈小红负担。本判决为终审判决。       审 判 长  田  任  华                   审 判 员   臧 振 华 审  判  员  张    鹏 二〇一九年六月二十六日   书 记 员    汪   靖  朝