福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终665号 上诉人（原审原告）：福建网龙计算机网络信息技术有限公司，注册登记地福州开发区，住所地福建省福州市鼓楼区。 法定代表人：郑辉，董事长。 委托诉讼代理人：陈文艺，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈昌定，福建三祥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京当乐信息技术有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：肖永泉，董事长。 委托诉讼代理人：陈乙捷，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门极致互动网络技术股份有限公司，住所地厦门市软件园。 法定代表人：苏华舟，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李金招，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人福建网龙计算机网络信息技术有限公司（以下简称网龙公司）因与上诉人北京当乐信息技术有限公司（以下简称当乐公司）、被上诉人厦门极致互动网络技术股份有限公司（以下简称极致互动公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 网龙公司上诉请求：1.改判当乐公司、极致互动公司在其各自网站首页（××／0／ｇａｍｅ_ｄｅｔａｉｌ_715_4_1.ｈｔｍｌ与ｈｔｔｐ:／／××／ｈｏｍｅ／）以及《中国知识产权报》上发表公开声明赔礼道歉，消除给网龙公司造成的不良影响；2.改判当乐公司、极致互动公司共同赔偿网龙公司经济损失及合理费用（包括公证费、调查取证费、律师费等）共计300万元；3.本案的所有诉讼费用由当乐公司、极致互动公司承担。事实和理由：1.网龙公司提起本案诉讼不违反一事不再理原则。本案所涉及的当乐公司与极致互动公司的共同侵权行为与前案判决中的极致互动公司的侵权行为完全不同。从侵权主体看，前案针对的是极致互动公司，本案针对的是当乐公司和极致互动公司。从行为看，前案针对的是极致互动公司单独实施的侵权行为，前案讼争的是极致互动公司官网运营含有“魔域”名称的游戏，并判决极致互动公司立即停止使用于在线游戏上的“决战魔域”名称。本案针对的是当乐公司和极致互动公司在当乐公司平台通过联运游戏方式实施的共同侵权行为。2.当乐公司与极致互动公司联合运营侵权游戏，构成共同侵权。当乐公司与极致互动公司于2017年8月1日签订《Ｈ5游戏联运框架协议》约定由当乐公司为极致公司推广“决战魔域”游戏，极致互动公司授权当乐公司在其平台上推广、宣传、销售“决战魔域”游戏。当乐公司与极致互动公司联运侵权游戏，分工合作且共享收益，构成对网龙公司“魔域”商标的共同侵权。3.当乐公司主张其销售推广“决战魔域”游戏构成合法来源的抗辩不能成立。当乐公司在运营平台上的广告宣传行为、在客户端上标注“决战魔域”游戏名称、提供侵权游戏下载的行为都是商标使用行为。当乐公司作为专业的游戏运营平台，对该行业的游戏状况十分了解，应当知道在游戏行业具有极高知名度的“魔域”商标，应当尽到高度审核和注意义务，但在签订《游戏产品推广合作协议》时极致互动公司并未取得“决战魔域”的商标权，在此情况下，当乐公司应当意识到“决战魔域”有可能侵犯“魔域”游戏的商标权。但当乐公司并未对“决战魔域”游戏可能存在商标侵权问题进行审查，当乐公司怠于审核游戏名称的行为是在利益驱使下对侵权行为的刻意放纵。4.网龙公司要求赔偿300万元的诉讼请求有事实和法律依据。前案判决已经认定“魔域”游戏具有高额的营收和遍布全球的广大用户群体，获得了巨大的商业成功，成为网络游戏市场具有较高知名度的服务。“魔域”具有极高的商业价值，当乐公司和极致互动公司的侵权行为给网龙公司造成的损失远远超过300万元。请求二审法院从更好的保护知识产权以及加大惩罚商标侵权违法行为的力度出发，依法支持网龙公司的诉讼请求。5.在当乐公司和极致互动公司构成侵权的情况下，网龙公司有权根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定要求其进行赔礼道歉。该法第十五条规定的承担侵权责任的方式包括赔礼道歉，该责任方式的承担并未限定仅能适用于侵害人身权益的案件中。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，法院在审理侵害商标权纠纷案件中，可以判决侵权人承担消除影响等民事责任。本案中，当乐公司和极致互动公司的共同侵权行为，给网龙公司造成巨大经济损失的同时，也造成严重的声誉损害。 当乐公司辩称，1.当乐公司获得极致互动公司授权，在涉案于域名下销售“决战魔域”游戏，当乐公司销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是其合法取得并说明提供者，当乐公司具有合法来源抗辩，不应承担赔偿责任。2.当乐公司接获极致互动公司通知后，已经将所有与“决战魔域”相关字样自网页、游戏中撤下或者断开链接，当乐公司存在继续侵犯网龙公司商标权的行为。3.当乐公司无需向网龙公司支付因制止侵权行为支出的合理费用。当乐公司请求驳回网龙公司的上诉请求。 极致互动公司辩称，1.网龙公司针对的是2018年4月28日当乐公司还存在使用“决战魔域”字样的行为。如果是针对前案判决生效之前，极致互动公司和当乐公司的行为，网龙公司主张都是不能成立的。对极致互动公司而言，在前案判决之后已经及时履行了判决确定的义务。该判决是2018年4月26日生效，而极致互动公司在两天内，即2018年的4月28日就完成了所有的游戏名称的修改，不再使用，两天的时间完全是一个合理的履行期。网龙公司再次就这个合理履行期内的行为要求提起诉讼，要求极致公司承担侵权责任，属于一事不再理。判决生效前，当乐公司在其网站上帮助极致互动公司推广“决战魔域”，判决生效前的行为有合法来源的抗辩。对于当乐公司在获悉前案生效判决之前的行为，即使合法来源抗辩不能成立，其在判决生效前所要承担的责任已经也被极致互动公司在前案判决下的责任所覆盖。前案判决极致互动公司要赔偿50万元，判决理由是极致公司自己的官网以及通过合作平台的网站推广，包括通过互联网进行推广的行为。2.当乐公司在判决生效前的行为，属于和极致互动公司在客观上关联的一个共同行为，是不真正连带责任，或者是部分连带责任，法律要追究的是最终的责任者，极致互动公司才是真正的责任承担者，网龙公司主张要求承担共同侵权责任是不成立的。当乐公司在前案判决生效之后，也及时停止了使用“决战魔域”字样的行为。极致互动公司已经提交证据证明截止到2018年4月28日，后台的所有游戏名称完成修改，合作平台上玩家在登录时看到的游戏名称是已经完成修改的，实际上极致互动公司也已经发出了修改通知。而且从网龙公司提交的证据来看，其并没有完成举证，即2018年4月28日之后包括极致互动公司、当乐公司还有继续使用“决战魔域”字样的行为。3.关于证据证明力的问题，网龙公司一直认为极致互动公司提交的公证书可能是伪造的，但是其在一审时并未申请鉴定，也没有提供相反证据，其主张不能成立。极致互动公司请求驳回网龙公司的上诉请求。 当乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回网龙公司的全部诉讼请求。2.本案的诉讼费用由网龙公司承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，当乐公司和极致公司互动公司已经提交证明证明，2018年4月28日网龙公司诉称的侵权行为已经停止，网龙公司意欲制止的侵权行为已经不存在，无需于2018年10月提起本案诉讼以制止所谓的侵权行为。网龙公司因主张侵权支出有相关费用本不应发生，不存在需要其提起诉讼制止的侵权行为。原审判决当乐公司向网龙公司支付合理费用5000元，存在事实认定错误，依法应予以改判。 网龙公司辩称，1.极致互动公司和当乐公司构成共同侵权，而不是所谓的合法来源抗辩。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的是销售，极致互动公司和当乐公司是一个合作关系，是共同运营游戏，这个事实可以从极致互动公司和当乐公司之间签订的协议可以看出。本案应当依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定。2.一审法院认定网龙公司发现4月28号在当乐网上有侵权行为，该公证是在公证员电脑上操作的。而极致互动公司的公证时是在极致公司互动公司的电脑上去操作的，公证员在接触电脑时并未做清洁检查，电脑里的内容可以做成任何形式，该公证书形式是客观的，但内容是不客观的。网龙公司也提供了证据，电脑上的时间系统是可以任意修改的，可以生成极致互动公司想呈现的任何形式，所以一审认定2018年4月28日停止侵权不属实。 极致互动公司述称：对当乐公司的上诉意见没有异议，极致互动公司和当乐公司之间的合作关系，就是当乐公司在其网站上帮极致互动公司的游戏设置链接，引导其网页的网民登陆极致互动公司的游戏。 网龙公司向一审法院起诉请求：1.依法判令当乐公司、极致互动公司在其各自网站首页（××／0／ｇａｍｅ_ｄｅｔａｉｌ_715_4_1.ｈｔｍｌ与ｈｔｔｐ:／／××／ｈｏｍｅ／）以及《中国知识产权报》上发表公开声明赔礼道歉，消除给网龙公司造成的不良影响；2.依法判令当乐公司、极致互动公司共同赔偿网龙公司经济损失及为本案支出的合理费用（包括公证费、调查取证费、律师费等）共计300万元；3.依法判令本案的所有诉讼费用由当乐公司、极致互动公司承担。 一审法院认定事实： （一）网龙公司及“魔域”相关商标情况 网龙公司注册成立于1999年5月25日，至今有效存续，经营范围为：网络游戏出版运营；第二类增值电信业务中的信息服务；第一类增值电信业务中的因特网数据中心业务等。 网龙公司目前持有如下与本案纠纷有关的注册商标： 1.“魔域”美术字体文字商标，商标注册号第4280864号，注册有效期续展至2028年4月27日，核定使用服务第41类：（在计算机网络上）提供在线游戏；游戏等。 2.“魔域”艺术字体+图形商标，商标注册号第14754173号，注册有效期自2015年7月21日至2025年7月20日，核定使用服务第41类：在计算机网络上提供在线游戏等。 3.“魔域”文字商标，商标注册号第17912476号，注册有效期自2016年10月28日至2026年10月27日，核定使用服务第41类：在计算机网络上提供在线游戏等。 4.“魔域II”文字商标，商标注册号第13568495号，注册有效期自2015年2月21日至2025年2月20日，核定使用服务第41类：在计算机网络上提供在线游戏等。 2014年10月28日，福建省工商行政管理局认定网龙公司持有的第4280864号“魔域”注册商标（使用于第41类娱乐；在计算机网络上提供在线游戏；游戏服务上）为福建省著名商标。 （二）“决战魔域”商标侵权案件（以下简称前诉案件）的审理情况 网龙公司曾就极致互动公司在网络游戏上使用“决战魔域”名称的行为，以极致互动公司为被告于2017年8月2日向本院提起侵害商标权及不正当竞争诉讼，要求判令极致互动公司立即停止侵害其享有的“魔域”注册商标专用权以及不正当竞争行为，立即停止使用“决战魔域”等含有“魔域”字样的名称；要求极致互动公司在《中国知识产权报》以及《福建日报》上公开向其赔礼道歉，并赔偿经济损失及合理费用500万元。 在上述案件的审理过程中，网龙公司提交（2017）闽证内字第021338号《公证书》确认了以下事实：1.在域名为us.jzyx.com的网页上方，使用了“决战魔域”艺术字体文字，在该文字下方标注有“战斗才是宿命”短句；2.在游戏开始页面的上方使用了“决战魔域”艺术字体文字……；提交（2017）闽证内字第021340号《公证书》显示：至迟至2017年7月27日，名为《决战魔域》的在线游戏已经在众多内容分发平台上进行了推广。 2017年12月27日，本院基于查明的事实，针对网龙公司的上述诉请，作出（2017）闽01民初817号《民事判决书》，认定极致互动公司在网络游戏上使用“决战魔域”名称的行为侵害了网龙公司持有的第4280864号、第14754173号、第17912476号、第13568495号注册商标专用权，判决极致互动公司应于判决生效之日起立即停止使用“决战魔域”名称，变更后的游戏名称不得包含“魔域”文字，并赔偿网龙公司经济损失及合理费用50万元。极致互动公司确认其于2018年1月8日收到上述判决。因双方均不服该判决结果，提起上诉。福建省高级人民法院于2018年4月25日作出（2018）闽民终371号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。上述案件判决已于2018年4月26日生效。2018年5月4日，极致互动公司向网龙公司支付了50万元赔偿。 （三）本案所涉侵权行为的有关事实 根据网龙公司提交的（2018）厦鹭证内字第24061号《公证书》可以确认，截止至2018年4月28日十时四十三分：1.极致互动公司官网“决战魔域”的推广链接（网址：××／ｈｏｍｅ／），该网页左上方使用了“决战魔域”艺术字体文字，在该文字下方标注有“战斗才是宿命”短句；该网站于2018年4月27日发布《五一来临，向劳动者致敬》的活动公告，其中“活动一劳动有礼”项下的活动内容包括完成登录、在线、魔域探险等即可领奖。2.265Ｇ网页游戏门户网站的新闻频道页面（网址：××／ｎｅｗｓ／ｇａｍｅｎｅｗｓ／873406.ｈｔｍｌ），该网页显示有2017年11月23日发布的《全新地图！这次的不一样》广告，点击该广告底部的链接（网址：××／ｊｚｍｙ？ａｄ_ｉｄ＝147680）可进入极致互动公司“决战魔域”游戏开始页面。3.在7ｑ.ｃｏｍ、ａｉａｉｕ.ｃｏｍ网站提供的游戏名称显示为“决战魔域”，登陆后页面显示为“决战荣耀”；在7742.ｃｏｍ、ｑｕｎｈｅｉ.ｃｏｍ、1758.ｃｏｍ、4ｑ5ｑ.ｃｏｍ网站提供的游戏名称显示为“决战荣耀（决战魔域）”或“决战荣耀（原魔域）”，登陆后游戏页面显示为“决战荣耀”；在ｈ231.ｃｏｍ网站显示有“决战魔域”的游戏图片及介绍，并提供游戏官方网站链接入口；在18183.ｃｏｍ网站显示有“决战魔域”的游戏介绍，并提供游戏下载；在ｇｍ88.ｃｏｍ、ｄ.ｃｎ、ｑｉｄｉａｎ.ｃｏｍ、ｈｅｋｅｇａｍｅ.ｃｏｍ网站提供的游戏名称显示为“决战魔域”，登陆后游戏页面显示为“决战魔域”。4.通过工信部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询显示：ｇｍ88.ｃｏｍ的主办单位是上海咕么信息科技有限公司，ｄ.ｃｎ的主办单位是当乐公司，ｑｉｄｉａｎ.ｃｏｍ的主办单位是上海玄霆娱乐信息科技有限公司，ｈｅｋｅｇａｍｅ.ｃｏｍ的主办单位是深圳核客网络文化有限公司。 当乐公司与极致互动公司于2017年8月1日签订了《H5游戏联运框架协议》，约定由当乐公司为极致互动公司推广决战魔域游戏，合作期限自2017年8月1日至2019年8月1日。极致互动公司于同日出具《游戏授权书》，授权当乐公司在其平台上推广、宣传、销售《决战魔域》游戏。在协议签订之时，极致互动公司向当乐公司提交了“决战魔域”在第9、41、42类上的商标注册申请受理通知书、《决战魔域》V1.0的计算机软件著作权登记证书、国产网络游戏备案通知单以及国家新闻出版广电总局《关于同意出版运营国产移动网络游戏〈决战魔域〉的批复》等文件。2018年5月1日，极致互动公司向当乐公司出具《游戏名称变更通知函——变更为》，告知当乐公司讼争游戏改名事宜。 网龙公司因本案起诉当乐公司的同时，于2018年10月11日以极致互动公司为被告，就其在网络游戏中使用“决战魔域”名称侵犯商标权，单独提起起诉。 （四）极致互动公司提出其对游戏进行修改的相关事实 根据极致互动公司提交的（2018）厦思证内字第7900号《公证书》可以确认：1.2018年11月13日查询服务器游戏修改记录：2018年4月28日11:03:41“官网改名决战荣耀”，2018年4月28日14:51:09“所有渠道改名”；极致互动公司分别对“决战魔域”游戏的相关背景图片、名称等进行了修改。查询文件传输记录：2018年4月28日10:54:25、11:08:47、16:37:42分别进行了相应的资源替换。2.2018年11月13日登陆网站查询情况：极致互动公司官网（网址：××）页面提供的游戏名称为“决战荣耀”，登陆后游戏页面显示为“决战荣耀”;265Ｇ网页游戏门户网站对应页面（网址：××／ｎｅｗｓ／ｇａｍｅｎｅｗｓ／873406.ｈｔｍｌ）已无法找到该页面；ｄ.ｃｎ、ｑｉｄｉａｎ.ｃｏｍ、7724.ｃｏｍ、ｑｕｎｈｅｉ.ｃｏｍ、1758.ｃｏｍ、4ｑ5ｑ.ｃｏｍ网站对应页面提供的游戏名称为“决战荣耀”，登陆后游戏页面显示为“决战荣耀”；ｇｍ88.ｃｏｍ网站页面提供的游戏名称显示为“决战荣耀”，登陆页面无法显示；7ｑ.ｃｏｍ网站已不能找到“决战魔域”游戏；ｈｅｋｅｇａｍｅ.ｃｏｍ、ａｉａｉｕ.ｃｏｍ、ｈ231.ｃｏｍ网站已无法显示对应游戏提供页面；18183.ｃｏｍ网站页面提供“决战荣耀”的游戏简介及图片并提供下载。3.查询《决战荣耀》订单列表：Ｈ5-当乐2018年4月26日至4月28日期间订单列表数据19个，总金额145元；Ｈ5-怪猫游戏2018年4月26日至4月28日期间订单列表数据13个，总金额60元；核客游戏2017年11月1日至2018年5月1日期间订单列表数据13个，总金额60元。 极致互动公司确认“决战魔域”游戏系网页游戏，其公司向各分发平台提供游戏及登录页面，各分发平台则自行制作游戏宣传页面。 根据极致互动公司提交的（2018）厦思证内字第7901号《公证书》登录ＱＱ账号29×××52，查询到该账号与他人的ＱＱ聊天消息记录，其中内容包括2018年1月16日、2月1日提出游戏决战魔域要改名为决战荣耀等。 根据极致互动公司提交的（2018）厦思证内字第7902号《公证书》登录蔡国海（ｃａｉ×××＠ｗｏｏｂｅｓｔ.ｃｏｍ）邮箱账号查看：该邮箱于2018年4月28日09:37发送标题为“停止使用‘决战魔域’名称的周知”邮件给陈楠鸿、兰飞鹄等人（邮箱后缀均为ｗｏｏｂｅｓｔ.ｃｏｍ），邮件内容为：“福建省高院近日对‘决战魔域’商标侵权一案作出二审裁决，判决结果为驳回上诉，维持原判，即认定‘决战魔域’的名称使用侵犯了网龙‘魔域’的商标专用权。‘决战荣耀’的版号等审批手续已经完备，因此，即日起，包括官方及所有合作渠道，停止使用‘决战魔域’的名称，全部替换成‘决战荣耀’，请大家配合。” 根据极致互动公司提交的（2018）厦思证内字第7903号《公证书》登录卞周颖（ｂｉａ×××＠ｊｚｙｘ.ｃｏｍ）的邮箱账号查看：该邮箱于2018年4月28日17:34发送的标题为“《决战魔域》游戏名称变更声明”的邮件，收件人分别为ｘｉａ×××＠ｄｏｗｎｊｏｙ.ｃｏｍ、ｙｄｙ×××＠ｙｕｅｗｅｎ.ｃｏｍ、ｚｈｏ×××＠ｄｉｎｇｔａｌｋ.ｃｏｍ，邮件内容为：“Ｄｅａｒ合作伙伴，贵司与我司（极致互动公司）联运合作的Ｈ5游戏《决战魔域》，现因我司原因，自2018年4月28日起，需将游戏的游戏名称变成为《决战荣耀》，请贵司予以配合……”。 网龙公司提出极致互动公司提交的上述证据虽然采用公证书的形式，但由于其调取相关内容的电脑为极致互动公司所有的，调取的证据存在被篡改的可能，一审法院认为，极致互动公司提交的证据系以公证书的形式出具，且相关证据之间能够相互印证，在没有反证予以推翻的情况下，均具有真实性、合法性及关联性，可以予以采纳，作为认定上述事实的依据。 （五）关于“决战魔域”商标的申请注册情况 极致互动公司就“决战魔域”在第9、41、42类商品上申请注册商标。因网龙公司提出异议，国家工商行政管理总局商标局于2018年6月3日分别作出：（2018）商标异字第0000027315号《第19247528号“决战魔域”商标不予注册的决定》对第19247528号“决战魔域”商标不予注册；（2018）商标异字第0000027319号《第19247630号“决战魔域”商标不予注册的决定》对第19247630号“决战魔域”商标不予注册；（2018）商标异字第0000027317号《第19247623号“决战魔域”商标不予注册的决定》对第19247623号“决战魔域”商标不予注册。 （六）关于合理费用的情况 根据网龙公司提供的厦门增值税专用发票（No.02822076），进行上述（2018）厦鹭证内字第24061号《公证书》证据保全，网龙公司向厦门市鹭江公证处支付公证费970元。 根据网龙公司提供的福建增值税专用发票（No02535037、No2535038）以及中国民生银行电子银行付款业务回单，网龙公司向北京德恒（福州）律师事务所支付律师代理费100000元。网龙公司所称支出的上述费用共涉及五个案件。 一审法院认为，网龙公司是“魔域”系列商标的注册人，合法持有注册于第41类服务（在计算机网络上提供在线游戏）上的“魔域”商标，商标权人的合法权益受法律保护。极致互动公司在网络游戏上使用“决战魔域”名称的行为，已经法院认定为侵害网龙公司“魔域”系列商标专用权的侵权行为，且相关判决已于2018年4月26日生效。至2018年4月28日上午当乐公司仍然在其网站上销售推广包含有“决战魔域”字样的游戏。结合本案原、被告的诉辩主张，基于当乐公司、极致互动公司存在各自不同的行为，分别对其在本案中的侵权行为及侵权责任进行分析认定。 （一）关于当乐公司的侵权行为以及侵权责任 《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定：销售侵犯注册商标商品专用权的商品，属于侵犯商标专用权。本案涉案“决战魔域”游戏已经由前诉案件判决认定为侵权，故当乐公司在其经营的d.cn网站上提供“决战魔域”游戏，属于侵犯网龙公司注册商标专用权的行为，网龙公司要求当乐公司承担侵权责任于法有据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。首先，网龙公司要求当乐公司承担赔礼道歉的民事责任，但该责任承担方式主要适用于侵害人身权益的行为中，本案当乐公司侵害的注册商标专用权不属于人身权益，不适用该责任承担方式，故网龙公司的该诉讼请求，不予支持。其次，网龙公司要求当乐公司承担赔偿损失的民事责任，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，当乐公司提供了其与极致互动公司的合作协议，足以证明侵权游戏“决战魔域”的提供者为极致互动公司。且在合同签订之时，“决战魔域”游戏并未被认定为侵权，在极致互动公司提供了“决战魔域”相关商标申请注册等材料的情况下，当乐公司已经尽到了注意审查的义务，其对“决战魔域”可能存在侵权并不知情；在前诉案件确认“决战魔域”侵权后，至2018年4月28日当乐公司仍有在其经营的d.cn网站上宣传并提供“决战魔域”游戏，但此时间为前诉案件判决生效后的第三天，而极致互动公司实际上也已于当日完成“决战魔域”游戏的修改，当乐公司在其网站上提供的游戏也随即不再显示“决战魔域”，且当乐公司也修改了游戏宣传页面，三天属于生效判决的合理履行期，当乐公司也不存在侵权的故意。至此，当乐公司主张其销售推广“决战魔域”游戏构成合法来源的抗辩成立，可以不承担赔偿经济损失的责任，但考虑到网龙公司因主张侵权支出有相关费用，酌定当乐公司向网龙公司支付因制止侵权行为花费的合理费用5000元。 （二）关于极致互动公司侵权行为以及侵权责任 由于当乐公司在其经营的网站上销售推广的“决战魔域”游戏系由极致互动公司提供的，而网龙公司在提起本案诉讼时，基于相同的事实已经单独以极致互动公司为被告提起了另案诉讼，关于极致互动公司的侵权行为以及侵权责任在另案中予以认定，本案中无需再进行认定，否则将造成同一行为重复承担法律责任的后果，因此网龙公司在本案中主张极致互动公司承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，判决：一、当乐公司应于判决生效之日起十日内向网龙公司支付因制止侵权所支出的合理费用5000元；二、驳回网龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由网龙公司负担30700元，由当乐公司负担100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 网龙公司提交如下证据：1.福建省福州市闽江公证处作出的（2019）闽证内字第3614号《公证书》，证明服务器日志中所体现的游戏修改时间不一定是实际修改时间，可以通过事先对电脑的时间进行更改设定，而后再修改游戏，由此形成的游戏修改时间就是此前所设定的时间。极致互动公司原审中提交的公证书显示公证员是到极致互动公司的电脑上进行的操作，该证据无法证明极致互动公司和当乐公司在2018年4月28日就对游戏进行了修改。2.福建省福州市闽江公证处作出的（2019）闽证内字第3615号《公证书》，证明邮件发送时间也是可以随意设定的。极致互动公司原审中提交的公证书显示公证员是到极致互动公司的电脑上进行的操作，3.民生银行付款回单，证明福建省天晴互动娱乐有限公司非独家授权江西贪玩信息技术有限公司使用“魔域”商标，并给予“魔域”游戏开发一款改编游戏，游戏名称为“魔域来了”，江西贪玩信息技术有限公司已经支付第一年保底分成收益人民币2000万元。2019年5月6日，江西贪玩信息技术有限公司又支付了分成款6250384.83元。当乐公司质证认为：1.对证据1公证书的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该公证书与本案无关，且不具备证据的形式和证明力。该公证书及其附件光盘的内容可以看出，该证据是证明了一种可能性，而非用于证明某种事实根据，证明力不应予以采信。2.对证据2真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该公证书与本案无关，且不具备证据的形式和证明力，具体意见同证据1。当乐公司已经于2018年4月28日收到极致公司发来的电子邮件，告知应更改游戏名称，并在之后又收到通知函，并进行了修改。3.对证据3真实性、合法性没有异议，对关联性不予认可，结合本案网龙公司提交的证据2，该游戏是一个另行改编的游戏，不是商标的授权，与本案无关。同时，网龙公司该授权不是商标的授权许可使用，不具备参考意义。极致互动公司质证认为：1.对于证据1和证据2表面真实性和合法性没有异议，但是对关联性有异议，不能证明极致互动公司或者当乐公司存在任何的持续侵权行为，且就相关技术而言网龙公司的举证也不能成立。原审中，极致互动公司提交的公证书显示，公证处的公证员虽然在极致公司的电脑上操作，但不违反公证法的规定，不影响公证书的证明力，系按照合法程序完成的。2.对于证据3关联性有异议，与本案无关。本院认为：网龙公司提交的证据1和证据2真实性予以确认，但只是证明一种操作的可能性，不能单凭此认定极致互动公司原审提交公证书中涉及的时间进行了更改。网龙公司提交的证据3真实性予以确认，但单据上显示“手游分成款”，不能单凭此单据认定系涉案商标的许可使用费。 本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，网龙公司是涉案“魔域”系列商标的注册人，该商标尚在有效期内，网龙公司对于涉案商标的法权益受法律保护。 关于极致互动公司的行为是否构成侵权问题。极致互动公司在网络游戏上使用“决战魔域”名称的行为，已经法院生效判决认定为系侵害网龙公司“魔域”系列商标专用权的侵权行为。虽然网龙公司在本案中举证证明2018年4月28日极致互动公司相关合作推广网站上仍存在使用“决战魔域”名称的行为，但是前述判决系于2018年4月26日生效，而且从极致互动公司向网龙公司支付赔偿款项以及极致互动公司部分合作网站已经进行修改等情况看，极致互动公司已在积极履行前述生效判决。网龙公司也未提供其他充分证据证明极致互动公司在2018年4月28日后仍然存在侵权行为。考虑到前述案件判决生效后2天的时间较短，应当属于合理履行期限。因此，一审判决认定网龙公司在本案中主张极致互动公司构成侵权，要求其承担侵权责任的诉讼请求不予支持，并无不当。 关于当乐公司的的行为是否构成侵权以及如何承担责任的问题。在前述网龙公司诉极致互动公司的案件中，当乐公司并非该案的当事人，该案对于当乐公司的相关行为并未进行过分析认定。根据本案查明的事实，2018年4月28日上午当乐公司在其网站上销售推广名称包含有“决战魔域”字样的游戏，该游戏系由极致互动公司提供的，而前案已经认定“决战魔域”游戏名称构成对网龙公司“魔域”系列商标专用权的侵权。因此，本院认为，当乐公司在其网站上销售推广名称中包含有“决战魔域”字样的游戏，构成对网龙公司“魔域”系列商标专用权的侵害，但鉴于涉案游戏系由极致互动公司提供，当乐公司也在接到极致互动公司相关通知后，及时进行了更改，原审判决认定当乐公司可以不承担赔偿经济损失的责任。但考虑到网龙公司因主张侵权支出有相关费用，原审判令当乐公司向网龙公司支付因制止侵权行为花费的合理费用5000元，并无不当。 关于赔礼道歉的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标商品专用权的商品，属于侵犯商标专用权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。网龙公司要求当乐公司及极致互动公司承担赔礼道歉的民事责任，但该责任承担方式主要适用于侵害人身权益的侵权行为，本案涉及的注册商标专用权不属于人身权益，网龙公司也未提供充分的证据证明当乐公司及极致互动公司的涉案行为对其商誉造成了损害，故网龙公司的该诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，网龙公司、当乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由福建网龙计算机网络信息技术有限公司负担30750元，由北京当乐信息技术有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡 伟 代理审判员 孙 艳 代理审判员 曹慧敏 二〇一九年六月二十一日 法官助理欧群山 书记员陈平