文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终1900号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司，住所地为北京市丰台区科学城富丰路******210（园区）。法定代表人：冯山泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李中，北京市志霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旻，该公司职员。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：博彦科技广州有限公司，住所地为广东省广州市高新技术产业开发区科学城科学大道**创意大厦**第****。法定代表人：马强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：池俊斌，广东中全律师事务所律师。上诉人北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司（以下简称北斗公司）因与被上诉人博彦科技广州有限公司（以下简称博彦公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北斗公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判博彦公司返还北斗公司技术开发合同预付款156.4万元,支付北斗公司技术开发合同预付款的利息（以156.4万元为本金，按银行同期贷款利率从2016年8月2日计算利息至还款之日），承担一、二审全部诉讼费用；3.或者将本案发回重审。理由如下：一、一审法院未查明案件事实。对于博彦公司是否履行了合同各项主要义务，一审法院没有查明。根据双方于2014年9月签订的《技术开发合同书》的约定，博彦公司应履行如下八项主要义务：1.提供《项目需求说明书》、《项目实施集成方案》、《系统操作界面设计》等软件开发的核心文件；2.开发以下软件：（1）中央播控管理平台设计、实施及交付；（2）手机APP（包括支持Android/iphone）的设计、实施及交付；3.负责系统的集成与实施；4.负责软件系统的测试；5.发布上线试运行版本；6.交付全套软件系统，包括可执行程序、文档以及程序源代码；7.提供培训；8.完成软件开发、测试、集成、实施、发布与交付等工作之后，通知验收。上述8项义务都是软件开发的通常步骤，也是博彦公司作为软件开发方应尽的必要根本义务。上述任何一项义务不履行，都足以导致不能实现合同目的的根本违约。一审法院对于博彦公司是否履行完毕上述8项义务的事实，完全没有查清楚。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认为，双方在合同履行过程中对涉案合同应用软件的需求范围进行了调整和变更，因此博彦公司应当按照变更之后的合同约定履行义务。然后，《技术开发合同书》、《北斗卫星数字新媒体KTV娱乐汇中央播控管理平台项目工作说明书》均明确约定，若需求变更，变更后的需求须经双方书面确认。事实上是双方没有签订书面协议。博彦公司单方面的开发需求变更与减少没有依据。双方从未签订过技术开发合同（二期），没有把本合同约定的义务转移到博彦公司主张的所谓“二期”合同中。（二）一审法院把双方签字的《项目阶段性工作完成确认函》及附录《各业务功能模块阶段性完成清单》作为主要证据，通过对内容断章取义、混淆概念的做法，认定博彦公司完成合同义务，是错误与荒谬的。1.“项目阶段性完成”是指合同履行过程中的阶段，而不是“合同全阶段”。不是对全部合同权利义务的确认。2.在该确认函及附件清单中，明确列举了接下来继续根据项目合同工作要求完成的优化完善、模块开发与修改、压力测试、系统集成、上线试运行、培训、提交技术文档与代码、技术维护等工作。该确认函的内容本身就足以证明博彦公司没有履行软件系统开发与测试完毕的义务。结合双方往来邮件，特别是2015年7月9日之后的邮件，很明显，博彦公司在7月9日之后还在进行软件开发与测试，这与确认函中“接下来将继续根据项目合同工作要求完成如下工作”对应一致，充分反映了事实的真实状态。(三)博彦公司最重要的合同义务就是交付软件开发成果，即光盘形式提供计算机软件、程序源代码。一审法院在没有查明博彦公司是否提交该软件的情况下，以“KTV点播管理中心源代码和程序运行环境所需软件包没有经过鉴定与比对”为由，认为不能证明博彦公司未完成合同义务，结论错误。三、一审的主审法官侵害了北斗公司民事权利，枉法裁判。一审的主审法官进行证据突袭，在庭审中阻碍书记员如实记录，以诱导式发问引导博彦公司代理律师回答问题。庭审后，北斗公司发现庭审笔录与实际情况明显不符，要求核对庭审录像遭到拒绝。北斗公司在实际情况不符的笔录上签字，诉讼权利遭受侵害。鉴于上述情况，北斗公司向一审法院提请法官回避，但遭到拒绝。北斗公司恳请二审主审法官提取一审庭审录像，充分了解本案审理过程中的种种不当行为。被上诉人博彦公司答辩称，在程序方面，一审法院不存在问题。博彦公司在一审举证期限内提交材料，北斗公司拒绝质证应承担相应责任。实体方面，双方在2014年9月签订合同以及说明书，2014年10月8日博彦公司通过电邮发送了中央播控管理平台P**，这两份材料的作用相当于项目说明书、操作系统。涉案合同签订之后，博彦公司进行了开发，但北斗公司不断对软件功能提出新的需求，提出很多超出涉案合同的需求。双方签订的《阶段性工作完成确认书》明晰项目开发合同的范围，博彦公司已经完成的有哪些，属于二期范围的有哪些，均作了明确标注。确认书的签署标志着项目进入上线试运行阶段。博彦公司根据合同约定，在2015年7月13日开具发票给北斗公司。此后北斗公司不断提出软件新需求，博彦公司自2015年7月份之后继续开发到2015年12月份，开发针对的都是一期软件的变更需求或者二期功能。北斗公司既不履行一期合同的付款义务，也对博彦公司提出的二期合同要求不做任何回应，故其构成根本违约。关于培训的问题。我方不认可北斗公司的主张。是否进行培训以及何时何地进行培训，需要根据北斗公司的要求进行的，博彦公司无法主动履行培训义务。对于北斗公司已经要求的培训，博彦公司已经指派员工完成。关于压力测试，其前提条件是北斗公司提供足够的商家。因为北斗公司的商业模式失败，造成根本没有这么多商家可以供测试，责任不在博彦公司。涉案的系统项目开发，除博彦公司之外，还涉及到案外人杭州搜娱科技有限公司（以下简称搜娱科技）和深圳市优视技术有限公司（以下简称优视）等公司。这些公司与博彦公司并无关系，其都是与北斗公司另行签订合同的。博彦公司没有办法控制这些案外人的工作进度，而在签订合同后不久，搜娱科技与优视均离开了。这些配套项目也转嫁为博彦公司开发，完全超出了合同的范围。此外，一审法院将合同义务的履行推迟到2015年8月18日起算，是错误的。合同约定的广告功能是非常简单的，只有最基本的广告管理与广告播放，后来北斗公司不断变更需求，签订确认函之后，才通过电子邮件告知我方其需要实现的功能，因此，广告功能未在7月份完成的责任在北斗公司。并且，我方后期的广告功能开发属于二期的开发。博彦公司向一审法院起诉，请求判令：1.北斗公司立即支付博彦公司技术开发合同款234.6万元；2.北斗公司立即支付博彦公司技术开发合同款利息（以117.3万元为本金，按银行同期贷款利率从2015年7月25日计息至还款之日；以117.3万元为本金，按银行同期贷款利率从2015年8月25日计息至还款之日）；3.本案诉讼费用、保全费用由北斗公司负担。北斗公司向一审法院提出反诉，请求判令：1.博彦公司返还北斗公司技术开发合同预付款156.4万元；2.博彦公司支付北斗公司技术开发合同预付款的利息（以156.4万元为本金，按银行同期贷款利率从2016年8月2日计息至还款之日）；3.博彦公司承担本案诉讼费用一审法院认定事实：一、关于涉案技术开发合同约定的双方权利义务2014年9月，北斗公司（甲方）作为委托方与博彦公司（乙方）作为研究开发方就“KTV娱乐汇中央播控管理平台项目”签订一份《技术开发合同书》。该合同主要约定：一、本合同附加文件。附件一：北斗卫星数字新媒体KTV娱乐汇中央播控管理平台项目工作说明书V1.1为本合同不可分割的部分，如果和本合同有冲突以本合同描述为准。二、标的技术的内容、形式和要求。1.本项目的主要技术内容是使用计算机技术以及数据库技术等实现“KTV娱乐汇中央播控管理平台”工程项目应用软件。2.合同签订的同时，双方共同组成“KTV娱乐汇中央播控管理平台”项目管理委员会，作为项目协调的最终决定机构，指定专门接口人员负责双方的协调事宜，并负责除合同本身之外的本项目其他确认事宜。3.由乙方根据甲方需求框架充分调查并与甲方协商后于本合同生效后30个工作日内提出《项目需求说明书》《项目实施集成方案》《系统操作界面设计》，经双方签字确认后实施，《项目需求说明书》《项目实施集成方案》《系统操作界面设计》将作为本合同执行不可分割的部分。4.若需求发生变化，变更后的需求同样需要双方签订确认，以需求变更补充文件的形式，同样作为本合同执行不可分割的部分。5.《项目需求说明书》《项目实施集成方案》《系统操作界面设计》经双方签字确认后，需要按照项目计划要求按时上线，并进入试运行阶段。6.乙方开发的系统应当具有先进性、实用、安全、可靠，可扩展以及界面美观、大方的特点。7.为后期工程预留接口，并为后期工程的顺利开展作技术准备，包括以下：在软件系统设计、数据库设计方面具有灵活性，方便以后能够扩充新的系统进来。8.提交的成果：乙方在规定时间内按照甲方要求完成系统的设计、研发、安装部署、测试、调试、集成、验收等工作，并同时以光盘形式向甲方提供计算机软件，即KTV娱乐汇中央播控管理平台项目应用软件全套软件，即系统的可执行程序。9.提交的技术文档：（1）项目需求说明书；（2）项目实施集成方案；（3）系统架构设计说明书（4）系统操作界面设计；（5）数据库设计说明书；（6）系统功能设计说明书；（7）系统集成部署配置手册；（8）用户操作手册；（9）测试报告；除了以上文档外，提交材料还包括程序源代码。10.培训。乙方为甲方在甲方所在地提供必要的培训服务，包括：乙方将对甲方的系统用户和系统管理人员进行使用和基本维护培训两次，培训费用已包含在合同总价内，确保系统用户能够正确熟练地使用系统。培训内容为乙方开发的系统。三、义务和责任。（一）甲方的权利和义务。1.甲方派出业务人员配合乙方完成本系统的业务需求分析。2.甲方指派专职的项目经理参与本次项目实施和项目验收工作，并与乙方项目经理对接，负责项目实施过程中各种沟通协调工作，并有权要求乙方提供本系统的技术资料，包括技术框架等资料。3.甲方有权在系统开发过程中对乙方的开发工作进行督导。有关与系统开发相关的其他方面的进行业务和技术资料交流时由甲方牵头进行，若乙方向第三方提供技术资料需先经甲方书面确认。4.甲方应按双方共同制定的项目计划向乙方提供与系统开发相关的业务及相关技术资料、第三方接口规范、第三方合作业务规范等必要配合，如因甲方原因导致开发工作延迟或停顿的，由甲方承担责任。（二）乙方的权利和义务。1.乙方应投入合格的、充足的技术开发人员进行系统开发。可根据项目需要派出必要的人员在用户现场驻场进行需求、设计、调试、安装部署、集成等工作。2.乙方与甲方沟通后负责编写《项目需求说明书》《项目实施集成方案》《系统操作界面设计》。乙方应按时间表的进行开发工作，如因乙方单方面原因导致开发工作迟延或停顿的，由乙方承担责任。3.乙方应向甲方公开本系统有关技术框架和规范，建立双方共享的开发测试平台，并向甲方开发人员提供必要的培训和技术支持，保证甲方受训人员理解并掌握操作基于框架的开发、维护方法。4.乙方应每双周召开有甲方代表参加的项目例会，向甲方通报开发进度。四、应达到的技术指标和参数。1.最终的验收以双方签字认可的本项目《项目需求说明书》《项目实施集成方案》《系统操作界面设计》为验收依据。2.项目期间如果有需求范围调整和变更，需要双方讨论并经双方书面确认才能生效。五、研究开发计划。以下所有时间表假设2014年9月1日前签署本合同，如因合同不能及时确认原因，开发计划中的时间应往后顺延。项目需求说明确认书：需求确认和规划框架及开发准备同时进行的，项目启动后30个工作日内完成项目需求说明书、项目实施集成方案、系统操作界面设计文档签字确认；项目试运行上线版本：乙方应于上述项目需求说明书、项目实施集成方案、系统操作界面设计签字确认后3个月内完成系统功能开发并测试，并发布试运行上线版本，即开始试点，同时甲方在试运行版本发布后5个工作日内签字书面上线运行（试点）版本交付报告，试点运行周期为1个月；项目验收：项目经为期1个月的上线试运行（试点）期内，系统经持续试用和优化稳定版本结束后，上线试运行完成后5个工作日内甲方组织并完成项目交付及验收，并签字书面验收报告。如甲方在上述期限内没有提出异议也未向乙方出具书面验收报告，视为验收通过。六、费用、报酬及其支付方式。（一）本合同开发总费用为3910000元。（二）支付方式：1.合同签订10个工作日内，甲方向乙方支付合同开发总费用的40%作为预付款，即1564000元；2.系统开发测试完毕并交付上线试运行（试点）版本后10个工作日内，甲方向乙方支付合同开发总费用的30%作为试点上线款，即1173000元；3.1个月试运行（试点）结束后10个工作日内，甲方向乙方支付合同开发总费用的30%作为验收款，即1173000元。七、知识产权。开发实现后的“KTV娱乐汇中央播控管理平台”平台知识产权属于甲方所有。八、履行期限、地点和方式。1.项、地点和方式应在乙方所在地广州进行。2.乙方将在正常工作时间内提供本合同下的服务等。九、技术情报和资料的保密。十、技术协作和技术指导。1.甲方在系统投入使用后，有关本系统上新业务的有偿开发，乙方可以继续为甲方提供技术开发服务。2.本合同规定的免费技术维护期满后，进入有偿技术支持期。甲方在上述维护期结束后，可以根据实际情况，与乙方签订有偿技术支持合同，确定有偿技术支持期内乙方向甲方提供的技术支持的方式和内容。十一、风险责任的承担。十二、技术成果的归属和分享。十三、验收标准和方式。为了保证系统的质量：1.乙方必须保证足够的技术人员和时间投入系统设计与开发中，该项目的负责人负责与甲方的接洽工作。2.系统在开发和试运行期间，甲方定期进行审计和阶段评估。3.研究开发所完成的技术成果，按双方签订确认的《项目需求说明书》《项目实施集成方案》《系统操作界面设计》为准，双方联合成立验收小组进行验收，由甲方出具技术项目验收报告等内容。《北斗卫星数字新媒体KTV娱乐汇中央播控管理平台项目工作说明书》的主要内容：该说明书的主要目的在于说明博彦公司在北斗公司KTV娱乐汇中央播控管理平台项目实施中应承担的责任以及应完成的工作范围，包括项目服务职责、平台软件需求及平台基础硬件，用于指导后续项目的需求分析、实施及集成等工作。项目期间如果有需求范围调整和变更，双方可以按照合同规定通过需求变更控制程序讨论并经双方书面确认才能生效。北数KTV娱乐汇项目除了提供主流点歌软件的同质化功能以外，还包括内容分发、社交、游戏、大数据等元素，整个项目分为四大板块：1.中央播控管理平台；2.KTV点歌平台（包括VOD数据管理平台与点歌软件）；3.KTV运营管理平台；4.外部商业合作平台（通过系统对接外部商业）。北数KTV娱乐汇项目解决方案整体构架分为5大部分：硬件架构、软件架构、中央管理平台+点歌系统、运营管理平台和外部商业合作平台。在北数KTV娱乐汇项目实施中，北数（即北斗公司）作为建设单位，博彦公司作为施工单位，施工单位还包括搜娱科技和优视。该说明书对这四家单位的职责均有明确约定，其中博彦公司的职责包括：1.制定总体实施计划及方案，主导管理项目实施过程，协调搜娱科技、优视按计划完成项目的设计、实施、集成和交付；2.负责中央播控管理平台软件构架&应用服务硬件构架；3.负责中央播控管理平台设计、实施及交付；4.负责手机APP的设计、实施及交付；5.作为主要施工方，协调各硬件设备、各软件系统的安装、配置、调试及整体集成工作；6.系统交付上线后，提供中央播控管理平台的半年运营技术支持。该说明书第四章平台软件需求分为“中央播控管理平台业务功能”“手机APP业务功能”和“软件架构”等三部分，其中每一部分都有多项不同的模块功能和内容。该说明书第五章约定平台基础硬件。二、关于涉案技术服务合同的履行及争议部分深圳市版权协会电子证据固化报告（2017深版协电固字第0235号）显示：2017年3月27日，深圳市版权协会工作人员根据博彦公司的申请，在连接互联网的办公电脑上打开浏览器，输入网址：www.beidousat.com，进入北斗公司网站，分别点击“公司简介”、“产品中心”“成长足迹”“联系我们”等显示的相关涉案页面进行浏览、截图、保存为原始证据包。在TSA电子证据固话系统中进行了电子证据固化。在北斗公司网页上对其项目软件有详细介绍，并公布了软件的开发进度，如2014年7月31日硬件设备研发完毕，2014年9月9日VOD系统开发完成，2014年9月30日ERP系统开发完毕，2014年10月30日点歌系统开发完毕，2014年11月30进行第一次联调，2014年12月30日进行第二次联调，2015年3月20日进行内测阶段。在2015年3月20日“北星娱乐”产品进入内测阶段，中央云系统实现对店家接入；卫星直播流打通；VOD系统、ERP系统、点歌系统、卫星通信系统实现对接；实现大数据分析。深圳市版权协会电子证据固化报告（2017深版协电固字第0236号）显示：2017年3月27日，深圳市版权协会工作人员根据博彦公司的申请，在连接互联网的办公电脑上打开浏览器，输入网址：weibo.com，搜索微博用户“BNS北星娱乐”，分别对其认证信息及日期为“2015-05-22”、“2015-05-27”发送的微博等显示的涉案内容页面进行浏览、截图、保存为原始证据包。在TSA电子证据固话系统中进行了电子证据固化。北斗公司在其新浪微博上发布信息，北星娱乐在2015年深圳文博会展出“墙控版”与“点歌台”，新硬件融合最新的北斗卫星技术以及北星娱乐此次参展，意在展示自身在卡拉OK领域取得的最新成果，包括最新的娱乐理念，娱乐平台特色展示以及优秀的硬件产品展示等内容。深圳市版权协会电子证据固化报告（2017深版协电固字第0236号）显示：2017年3月27日，深圳市版权协会工作人员根据博彦公司的申请，在连接互联网的办公电脑上打开浏览器，输入网址：www.tianyancha.com，搜索“北京卫星数字新媒体（北京）有限公司”、“北京娱乐VOD系统”、“北京娱乐点歌屏系统”的软件著作权详情、网站备案、招聘等显示的相关的相关涉案页面进行浏览、截图、保存为原始证据包。在TSA电子证据固话系统中进行了电子证据固化。2016年7月25日，北斗公司有3项软件著作权予以登记：1.软件全称为北星娱乐广告平台系统，登记号为2016SR191044，分类号为30107-8900，版本号为V3.0；2.软件全称为北星娱乐VOD系统，登记号为2016SR191638，分类号为30206-8900，版本号为V3.0；3.软件全称为北星娱乐点歌系统，登记号为2016SR191639，分类号为30107-8900，版本号为V3.0。博彦公司与北斗公司签署了《项目阶段性工作完成确认函》及其附录“各业务功能模块阶段性工作完成清单”，该确认函有博彦公司、北斗公司双方代表签字并加盖公章，其中北斗公司于2015年7月9日签字盖章，博彦公司于2015年7月10日签字盖章；“各业务功能模块阶段性工作完成清单”有双方加盖公章。该确认函记载：兹证明有博彦公司承包北斗公司实施的“BNS星体验中央播控平台项目”，经过项目组双方的共同努力，已经完成了该项目的基础架构与平台搭建、业务需求分析、平台功能设计、平台功能开发、平台功能测试、平台集成的基本工作，已按照要求将中央播控管理平台系统调试版本发布部署到北斗公司的平台内测环境中、店家的MiniPC/VOD系统的调试版本已经部署到模拟店家测试服务器中，并从3月下旬开始开展平台部分功能模块内测工作；具体各业务功能模块阶段性工作完成清单如附录。接下来将继续根据项目合同工作要求完成如下工作：1.根据平台内测中发现的问题，对平台进行优化和完善；2.完成约定而未完成的功能模块开发及测试修改；需要博彦列出约定未完成的功能清单及实施计划，并及早提出对北数方面的要求；3.完成平台性能压力测试；4.配合完成平台与店家系统的集成、打包等工作；5.支持正式生产环境的平台安装部署，以及上线试运行工作支持；6.按合同要求针对系统提供相应的培训，最后在项目验收期间按合同要求提交各类技术文档（包括但不限于设计文档、部署文件、维护文档）、应用程序及源代码；并进行上线运营期间的技术维护服务支持。在上述确认函的附录“各业务功能模块阶段性工作完成清单”有“中央播控管理平台”“MiniPC应用”“VOD”“微信应用”“播控中心大屏幕应用”“其他”等共六个分类。其中各个分类又有多个不同的业务功能以及相应的功能描述、备注以及所属范围。对这些不同的业务功能分别用绿色和黄色予以标识，并注明：1.绿色标识已完成；2.黄色标识进行中或基本功能已实现，待后续扩展或优化。在这些分类中，“MiniPC应用”“VOD”和“其他”等三个分类均用绿色标识，表明已完成。在“中央播控管理平台”这一分类，包括“云平台架构搭建及基础功能服务功能”“内容管理”“分发管理”“数据管理”“商家管理”“KTV网点管理”“运营管理”“财务管理”和“系统管理”等9项业务功能，其中“云平台架构搭建及基础功能服务功能”“分发管理”“数据管理”“商家管理”和“系统管理”等5项业务功能（包括每项业务功能的功能描述）全用绿色标识，表明已完成。“中央播控管理平台”中“内容管理”业务功能中，其中有功能描述“内容同步、歌星管理、专辑管理”等用绿色标识；功能描述“广告管理”和“游戏管理”用黄色标识，“广告管理”备注为“制定开发计划中”，“游戏管理”备注为“业务模式尚未确定，基本功能已经实现，待后续业务模式确定后进行扩展及优化”；“内容同步”这一功能描述没有标识颜色，备注为“待曲库平台确定数据库表格式及曲库文件获取方式”；在“中央播控管理平台”中的“KTV网店管理”业务功能中，“网店基础信息及合同管理”“网店包房信息管理”“网店设备信息管理、设备授权”等功能描述均用绿色标识，表明已完成；仅有“KTV会员管理、会员基本资料管理、会员积分管理”等这一栏功能描述用黄色标识，备注为“业务模式尚未确定，基本功能已实现，待后续业务模式确定后进行扩展及优化”。在“中央播控管理平台”中的“运营管理”业务功能中，“问题管理”“离线运营管理”“初核管理”“合同管理”等功能描述均用绿色标识，表明已完成；“运营管理第1批功能”用黄色标识，备注为“已实现，正在内测及优化完善”，所属范围“变更或二期”，“运营管理第2批功能”没有颜色标识，备注为“计划在7月底前完成”，所属范围为“变更或二期”。在“中央播控管理平台”中的“财务管理”业务功能中，“核算规则设定”“客商资料查询管理”“收入信息查询”“核算管理”“结算管理”“设备信息查询、合同信息管理、店家合同金管理”“总账管理”等功能描述全用绿色标识，表明已完成；仅有“统计报表”这一栏功能描述用黄色标识，备注为“基本功能已实现，待后续根据新业务模式后进行扩展及优化”。在“微信应用”这一分类中，“注册/绑定、绑定包厢、手机点歌、遥控器”等功能描述栏目用绿色标识，表明已完成；仅有“我的订单、私人歌库”等这一栏功能描述用黄色标识，备注为“正在开发中，计划5月底完成？”，所述范围为“变更”；“限时秒杀、最新优惠、预定KTV、在线支付”这一栏未用颜色标识，备注为“业务模式尚未确定”，所述范围为“变更”。在“播控中心大屏幕应用”这一分类仅有“中央大屏幕Demo开发”一项业务功能，标识为黄色，备注为“等待确认开发计划”，所述范围为“变更”。2014年12月16日，博彦公司向北斗公司出具“技术开发服务费”的增值税普通发票共12张，每张发票金额为99000元。2014年12月17日，博彦公司向北斗公司出具“技术开发服务费”的增值税普通发票共4张，其中3张发票金额为99000元，1张发票金额为79000元。上述发票金额共计1564000元。2014年9月26日，中国建设银行单位客户专用回单显示北斗公司向博彦公司转账共1564000元。2015年7月13日，博彦公司向北斗公司出具“技术开发服务费”的增值税普通发票共12张，其中11张发票金额为99000元，1张发票金额为84000元。上述发票金额共计1173000元。2016年7月12日，博彦公司向北斗公司发送《KTV娱乐汇中央播控管理平台项目催款函》。该催款函称：博彦公司已向北斗公司交付上线试运行版本，北斗公司于2015年7月9日签署了书面报告。根据双方合同约定：系统开发测试完毕并交付上线试运行（试点）版本后10个工作日内，甲方向乙方支付合同开发总费用的30%作为试点上线款，即1173000元。博彦公司已于2015年7月13日向北斗公司出具了对应金额1173000元的正式发票，迄今已逾一年，一直未收到北斗公司的付款，请北斗公司于2016年7月30日前向博彦公司支付上述款项等。2016年8月2日，北斗公司向博彦公司发送《关于的回复》。该回复函称：双方于2014年9月签订《技术开发合同书》，但时至今日，博彦公司未能按照合同约定完成并交付系统各阶段、各板块的研发任务，没有履行合同义务，不能满足北斗公司依据合同条款履行支付二期款1173000元的合同条件。博彦公司至今仍未履行必要的合同义务，属于根本违约行为。为避免造成北斗公司更大损失，北斗公司要求终止《技术开发合同书》，并希望博彦公司退还其已支付的合同预付款1564000元等。博彦公司提交了《技术开发合同书》（项目名称KTV娱乐汇中央播控平台项目二期）以及《KTV娱乐汇中央播控管理平台（二期）工作说明书》，并主张博彦公司依据双方此前达成的合作共识，在2015年10月将已经开发的项目软件中超出一期合同范围的功能列入二期技术开发合同范围，要求与北斗公司签订二期合同，二期合同中需要实现的软件新功能包括：店家VOD流媒体点播系统、流媒体直播、微信点歌、H256视频转换、综合营运管理。这些功能实际上在二期合同尚未签署时博彦公司就已经开发完毕。博彦公司另提交《北数星体验平台项目业务需求变更（新增功能）》，主张PPT是博彦公司2015年8月就二期技术开发合同需要开发功能所做的内部价格核算，证明博彦公司当时已在一期技术开发合同范围以外开发了大量的软件二期功能，此后博彦公司根据核算结果向北斗公司要求签订二期合同。二期合同总开发费用为150万元。该《北数星体验平台项目业务需求变更（新增功能）》包括“综合营运管理—合同审批/工程项目管理”“综合营运管理—微信应用—合作商家”“微信应用—KTV消费者”“VOD流媒体点播系统”“（总部媒体库+第3方）流媒体直播”“VOD视频格式H.265转换”“广告管理”“资产管理”“大屏幕应用”“大屏幕应用续”等内容。但上述证据均没有双方当事人签字盖章。2014年10月8日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该电子邮件主要内容：经过项目组在国庆期间的努力，目前博彦团队已完成了用户管理、内容管理、分发管理、数据管理的核心业务设计，博研团队内部也做了1次内部讨论评审，设计文档讨论稿如附件，请各位先查阅。补充说明，该设计文档尚未包括系统界面设计，待业务功能设计明确后再补充界面。另外，运营管理（涉及监控/运维）已在设计中，计划今天内完成；与接口设计相关的技术方案也已大部分完成，剩余的也将在今天内完成。这些核心业务功能设计也将会在后续讨论、评审中不断优化并完善，各位对该核心业务功能设计如有补充或建议，也请及时反馈。该邮件附件为“中央播控管理平台核心业务功能设计初稿（用户、内容、分发、数据）。2014年12月29日，发送人“九个太阳”向北斗公司发送电子邮件。该邮件主要内容：硬件方面进度正在跟进中，暂时无法确定时间，但是内侧(测)如果不在KTV现场进行，不影响本次内测时间。点歌软件，目前已完成核心大部分功能，接口在1月5日会做一份规范的接口给博彦。另外，本次内测一个重要目标是直接功能。请博彦方，在约定时间内测，提早15天提供流播放地址给我方进行流播放开发。格式流：以高清流播放的最优方式，有博彦方研讨。综上，我方完成软件时间，以博彦提供流直播后15天完成。2015年3月8日，北斗公司向博彦公司发送电子邮件。该邮件主要内容：张总：有两件事需要和您沟通：第一，针对VOD系统，我们有一些想法，想添加到内测当中，详见附件VOD部分；第二，针对我们系统的视频直播问题，我做了一个流程框图，希望博彦方能实现。如果有任何意见请及时和我们沟通。该邮件附件为功能测试内容和要求。同日博彦公司回复北斗公司电子邮件确认收到该邮件。2015年4月27日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件附件为《“北星娱乐”业务矩形图讨论会议纪要》。该会议纪要记载：2015年4月17日，博彦公司、北斗公司双方有关人员参加讨论会，由北斗公司的人员赖某某记录。会议议题：星娱乐平台近期工作沟通。在北斗公司的人员李中主持下对近期完成的工作做了沟通：1.北斗公司人员赖某某对近期平台相关的各项工作做了汇报：A播控平台：软件开发方面，第一期需求内容接近完工；平台部署，还不能实现快速部署、快速恢复；曲库：总曲库预计本周内能从泉州到北数，并投入使用；视屏转换：转265格式的转换软件已经出来了，不过只能在win764位系统上运行，转换后的音视频质量需要专业人士和店家确认；视频直播：可以通过互联网观看平台发出的视频直播流；微信端的服务端，还未完成部署，公众号还不能使用。B店家软件：接口服务器：使用正常，尚无故障，只是要求的基础平台需要是Centos版本；VOD服务器：根据《服务器功能要求V2.1》开发的基本功能开发完毕，需要验证；操作界面尚未完成；店家端部署：以前的部署方式非常不方便，提出采用虚机形式实现部署，需要验证；点歌系统：界面早已完成，接口对接完成；ERP系统：改成linux系统平台已经完成；对接VOD和ERP的接口对接，博彦已经和坚度联系；ERP和点歌系统的对接，需要林总确定。2.博彦公司人员张某对内测第一阶段工作做了重点汇报：A安装部署：中央播控管理平台安装部署、中央直播服务器安装部署、店家接口服务器/VOD服务器安装部署、接口服务器/VOD服务器改用新部署方式（采用虚机）、新办公环境迁移后的网络不稳定/服务器故障问题解决、建立VPN等均已完成。B新功能开发：三月及之前提出的主要需求基本完成，详见附件1；C内测进展：除数据管理外，平台各大板块都进行了部分测试，详情见附件1；D存在的问题：店家VOD/接口服务器安装部署繁琐：店家端安装部署过程过于复杂，部署文件过于庞大；平台测试环境服务器及网络故障：平台测试环境早于网络病毒攻击和网络故障，造成平台崩塌。E下一阶段工作计划：实现简化部署、进一步沟通需求、根据新需求推进系统开发、落实平台内测。3.双方讨论了下一步工作中需要解决的问题和近期需要完成的工作：1.视频转换软件的确认和改进；2.平台部署；3.店家部署；4.曲库对接；5.ERP系统接入；6.点歌系统接入；8.大屏显示的设计；9.数据挖掘、数据分析需求；10.广告系统需求。2015年7月1日，北斗公司向博彦公司发送电子邮件。该邮件主要内容：标哥：附件中是我方讨论后的大屏幕功能清单，请您下载查收。2015年7月3日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件主要内容：吴哥：更新了工程项目管理（包括涉及财务部分）用户操作简要说明文档，如附件；主要是增加了备案，以及更新3.14店家培训后续章节的新界面截图，请查收。使用过程中如有问题，请及时沟通。该邮件附件为“北新娱乐星体验项目中央播控管理平台用户操作手册工程项目管理-V20150703”。2015年7月7日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件主要内容：旻哥：附件是中央播控平台直播节目功能操作的简要说明文档，请查收；如在使用过程中有任何问题，请及时沟通。该邮件附件为“中央播控管理平台节目操作说明”。同日，北斗公司回复博彦公司电子邮件称收到，多谢标哥。2015年7月8日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件告知北斗公司：附件是中央播控管理平台曲库（歌曲、电影等）内容分发（上下架）建议操作说明文档，请查收。同日，北斗公司回复博彦公司电子邮件，称收到，多谢标哥。2015年7月8日，北斗公司向博彦公司发送电子邮件。该邮件主要内容：标哥：附件中内容为我方产品部设计的微信点歌UI。请你下载查收并安排贵公司工程师进行后续工作。2015年7月13日，北斗公司向博彦公司发送电子邮件。该邮件内容：标哥：目前我方正在开发一体机的直播功能，故有两个以下问题烦请您协助确认：1.直播清单是否为数据库表？2.直播流的URL地址从哪里获取？此问题对开发进度影响较大，盼标哥百忙之中给予回复。2015年7月13日，北斗公司还向博彦公司发送电子邮件。该邮件内容：标哥：附件是我方关于广告业务的详细文档，请您查收，有问题我们随时沟通。如果之前的方案与今次的方案有冲突，以今次的为准。邮件附件有《广告平台技术流程》和《广告业务总流程》。2015年7月17日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件内容：以下是本周项目工作简报，如有任何问题，请及时沟通。在该工作简报中，本周工作完成情况，“合同投放”“工程项目管理微信应用开发”“微信点歌新界面功能开发”“店家VODA系统初始化工作”等4项工作项显状态“进行中”，其他工作项均显示状态“已完成”。在下周工作计划的工作项中，显示最晚的计划完成时间为7月31日。存在问题，显示为“暂无”。2015年8月3日，北斗公司向博彦公司发送电子邮件。该邮件内容：本邮箱有两个附件：《VOD服务器部署发现问题描述》为VOD部署过程中遇到问题的汇总描述文件；《VOD环境部署20150729》为在博彦文档基础上进行微调的部署文档。2015年8月21日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件内容：今天对北京平台测试环境的中央播控系统平台（包括管理端、客户端）进行版本更新发布，主要是资产管理模块、播控中心大屏幕应用的，具体清单如下：一、中央播控管理平台应用：1.新功能：平台端：资产管理：产品管理、到货签收单确认、待入库、待出库、入库管理、出库管理、提交资产验收资料、在库设备、发出库、报废库。客户端：（1）集采商家：资产管理：订货单审核、到货签收单确认、资产验收资料确认。（2）供货商家：发货管理：订货单确认、发货处理、物流跟踪。（3）销售商（代理商）施工项目管理：发货进度查看、到货签收。（4）KTV店家：服务请求、发货进度查看。2.修复/优化调整功能：（1）工程项目管理调整：订货单申请、订货单审批。（2）广告管理：广告模块、资产模块权限配置、广告模块投放测试、广告模块BUG修复。二、博客中心大屏幕应用：1.内容分发：操作端……大屏端……；2.曲库内容操作端……大屏端……；3.KTV店家：操作端……大屏端……。PS：资产管理相关的用户简要操作文档如下，文件较大，请点击如下链接……。2015年8月28日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件内容：以下是本周项目工作简报，如有任何问题，请及时沟通。在该工作简报中，本周工作完成情况，“广告系统功能开发（第2版本）”“资产管理功能开发（第2版本）”等工作项显状态“进行中”。在下周工作计划的工作项中，“广告系统功能开发（第2版本）”显示计划完成时间为9月10日、“资产管理功能开发（第2版本）”显示计划完成时间为9月18日等。存在问题，显示为“暂无”。2015年9月6日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件内容：以下是本周项目工作简报，如有任何问题，请及时沟通。在该工作简报中，本周工作完成情况，“广告系统功能开发（第2版本）”“资产管理功能开发（第2版本）”等工作项显状态“进行中”。在下周工作计划的工作项中，“广告系统功能开发（第2版本）”显示计划完成时间为9月10日、“资产管理功能开发（第2版本）”显示计划完成时间为9月18日等。存在问题，显示为“暂无”。2015年9月11日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件内容：以下是本周项目工作简报，如有任何问题，请及时沟通。在该工作简报中，本周工作完成情况，“广告系统功能开发（第2版本）”等工作项显示状态“已完成”；“资产管理功能开发（第2版本）”等工作项显状态“进行中”。在下周工作计划的工作项中，“广告系统功能开发（第2版本）测试及问题修复”显示正在测试，计划完成时间为9月18日、“资产管理功能开发（第2版本）”显示计划完成时间为9月18日等。存在问题，显示为“暂无”。2015年9月11日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件内容：近期新开发的功能还在项目组测试中，本周暂无系统版本更新发布。2015年9月18日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件内容：以下是本周项目工作简报，如有任何问题，请及时沟通。在该工作简报中，本周工作完成情况，“资产管理功能开发（第2版本）”等工作项显示状态“已完成”；“广告系统功能开发（第2版本）测试及问题修复”等工作项显示状态“进行中”。在下周工作计划的工作项中，“广告系统功能开发（第2版本）测试及问题修复”等工作项显示计划完成时间均为9月25日。2015年10月9日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件内容：本周（2015年10月9日）系统版本更新发布包括如下3大块内容：1.中央播控管理平台：（1）解决曲库数据中歌曲相关表字段是否必填的问题；（2）解决北数测试反馈的BUG修复。2.店家VOD系统：（1）VOD点播管理中心：主要是解决北数测试反馈的BUG修复；（2）VOD接口更新：解决歌曲、电影分发时相关表字段是否必填的问题。3.店家VOD初始化导出导入小工具：包括VOD初始化导出、导入2个小工具，该工具主要提供给鲜工配合做联调测试。此次版本主要是解决测试过程的BUG修复，以及部分界面切换闪烁问题。另外，9月底反馈的问题修复解决情况如附件，标识绿色部分已解决，请发布后进行检验；如有问题，请及时沟通。2015年10月29日，博彦公司向北斗公司法定代表人发送电子邮件。该邮件内容：冯总：附件是KTV项目（二期）合同及工作说明书，主要包括店家VOD流媒体点播系统、流媒体直播、微信点歌、H256视频转换、综合营运管理。请查阅。2015年10月30日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件主要内容：本周（2015年10月30日）系统版本更新发布如下内容：中央播控管理平台（管理端、客户端）：客户端菜单优化、客户端新增验证码、客户端结算查询BUG修复、客户端样式修复、管理端用户名显示完善。相关更新包（程序及文档资料）请点击如下链接下载……；密码……；解压密码……。2015年11月7日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件，告知北斗公司系统操作说明书文档请点击如下链接下载……。2015年12月25日，博彦公司向北斗公司发送电子邮件。该邮件内容：本周五暂无系统版本更新发布，请知悉。一审法院认为，涉案《技术开发合同书》由博彦公司与北斗公司自愿签订，是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。双方均应当依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，按照约定全面履行自己的义务。即双方当事人均应当按照合同约定的标的、质量、数量、履行期限、履行方式等内容完成自己应尽的合同义务。按照涉案《技术开发合同书》的约定，北斗公司委托博彦公司进行KTV娱乐汇中央播控管理平台项目的研究开发，北斗公司向博彦公司支付项目开发费用。现博彦公司主张，其已按照合同约定完成了项目软件开发并向北斗公司交付了开发成果，但北斗公司没有按照合同约定完成支付合同款的义务，因此北斗公司构成违约，请求北斗公司支付其剩余的合同款项共计2346000元，并支付相应款项的利息；北斗公司主张博彦公司未按照合同完成并交付约定的项目软件研发任务，属于根本违约，因此请求博彦公司返还其合同预付款1564000元及支付相应利息。因此，本案争议的焦点在于博彦公司是否已经按合同约定完成并交付了项目软件开发任务，履行了合同义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条与《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，双方当事人对其主张均应当承担举证责任。针对本案的争议焦点问题，一审法院作出如下分析认定：一、关于博彦公司应当履行的涉案合同义务内容。根据双方当事人于2014年9月签订的《技术开发合同书》的约定，涉案合同项目主要技术内容是使用计算机以及数据库技术等实现KTV娱乐会中央播控管理平台工程项目应用软件。博彦公司根据双方签字确认的《项目需求说明书》《项目实施集成方案》《系统操作界面设计》的项目计划要求完成功能开发及测试，并发布试运行上线版本；项目经过为期1个月的上线试运行期间，系统经持续试用和优化稳定版本结束后，由北斗公司组织并完成项目交付及验收。如果北斗公司在上述期限内没有提出异议，也未向博彦公司提出书面验收报告，视为验收通过。该合同项目除了提供主流点歌软件的同质化功能以外，还包括内容分发、社交、游戏、大数据等元素，整个项目分为四大板块：1.中央播控管理平台；2.KTV点歌平台（包括VOD数据管理平台与点歌软件）；3.KTV运营管理平台；4.外部商业合作平台（通过系统对接外部商业）。北数KTV娱乐汇项目解决方案整体构架分为5大部分：硬件架构、软件架构、中央管理平台+点歌系统、运营管理平台和外部商业合作平台。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。涉案《技术开发合同书》约定：若需求发生变更，变更后的需求同样需经双方签字确认后，以需求变更补充文件形式，同样作为本合同执行不可分割的部分。同时，该合同还约定，在涉案系统投入使用后，有关本系统上新业务的有偿开发，博彦公司继续为北斗公司提供技术服务。《技术开发合同书》所附的《北斗卫星数字新媒体KTV娱乐汇中央播控管理平台项目工作说明书》约定：项目期间如果有需求范围调整和变更，双方可以按照合同规定通过需求变更控制程序讨论并经双方书面确认才能生效。因此，根据法律的规定和上述合同的约定，北斗公司的涉案合同应用软件的需求范围，即博彦公司需要履行的合同义务内容可以经双方协商发生调整和变更。根据双方当事人提交的证据与本案事实，在涉案软件开发项目实施期间，双方对涉案合同应用软件的需求范围进行了调整和变更，因此，博彦公司应当履行的涉案合同义务也应当以双方调整和变更后的合同义务内容为依据。二、博彦公司是否已经履行其合同义务。（一）博彦公司举证其已履行合同义务的证据分析博彦公司主张其已经按照合同约定履行了其合同义务，并提交了相应的证据予以证实。对博彦公司为证实其主张而提交的证据进行分析：1.电子邮件证据，博彦公司对双方往来的部分电子邮件进行了公证。该电子邮件可以证实博彦公司自2014年10月8日开始就按照合同约定向北斗公司交付涉案合同应用软件成果，履行相应的合同义务。如2014年10月8日博彦公司就向依照合同约定向北斗公司发送了涉案合同的用户管理、内容管理、分发管理、数据管理的核心业务设计等；2015年4月27日博彦公司向北斗公司发送的电子邮件显示：2015年4月17日的《“北星娱乐”业务矩形图讨论会议纪要》记载，北斗公司工作人员汇报称播控平台的软件开发方面第一期需求内容接近完工等；2015年7月3日博彦公司向北斗公司发送更新后的工程项目管理（包括涉及财务部分）用户操作简要说明文档；2015年7月7日，博彦公司向北斗公司发送中央播控平台直播节目功能操作的简要说明文档；2015年7月8日博彦公司向北斗公司发送中央播控管理平台曲库（歌曲、电影等）内容分发（上下架）建议操作说明文档等。2.2015年7月10日博彦公司与北斗公司签署《项目阶段性工作完成确认函》及其附录“各业务功能模块阶段性工作完成清单”。该确认函有博彦公司、北斗公司双方代表签字并加盖公章，“各业务功能模块阶段性工作完成清单”有加盖双方公章。该确认函记载：兹证明有博彦公司承包北斗公司实施的“BNS星体验中央播控平台项目”，经过项目组双方的共同努力，已经完成了该项目的基础架构与平台搭建、业务需求分析、平台功能设计、平台功能开发、平台功能测试、平台集成的基本工作，已按照要求将中央播控管理平台系统调试版本发布部署到北斗公司的平台内测环境中、店家的MiniPC/VOD系统的调试版本已经部署到模拟店家测试服务器中，并从3月下旬开始开展平台部分功能模块内测工作；具体各业务功能模块阶段性工作完成清单如附录。在上述确认函的附录“各业务功能模块阶段性工作完成清单”有“中央播控管理平台”“MiniPC应用”“VOD”“微信应用”“播控中心大屏幕应用”“其他”等共六个分类。其中各个分类又有多个不同的业务功能以及相应的功能描述、备注以及所属范围。对这些不同的业务功能分别用绿色和黄色予以标识，并注明：1.绿色标识已完成；2.黄色标识进行中或基本功能已实现，待后续扩展或优化。在“各业务功能模块阶段性工作完成清单”中，仅有“中央播控管理平台”分类中的“广告管理”“游戏管理”“KTV会员管理、会员基本资料管理、会员积分管理”“运营管理第1批功能”和“统计报表”等五项功能描述项、“微信应用”分类中的“我的订单、私人歌库”一项业务功能、“播控中心大屏幕应用”分类中的“中央大屏幕Demo开发”一项业务功能标识为黄色。另有“中央播控管理平台”分类中的“内容管理”中的“内容同步”的功能描述项、“运营管理”业务功能中的“运营管理第2批功能”与“微信应用”分类中“限时秒杀、最新优惠、预定KTV、在线支付”这一业务功能标识未标识颜色。其余分类、业务功能和业务描述均标识为绿色，表明已经完成，即博彦公司已经完成其该部分合同义务。在上述“各业务功能模块阶段性工作完成清单”尚未标识为绿色的业务功能或功能描述中，“运营管理第1批功能”“运营管理第2批功能”“我的订单、私人歌库”“限时秒杀、最新优惠、预定KTV、在线支付”和“中央大屏幕Demo开发”等业务功能或功能描述所属范围表明已经“变更或二期”。因此，在涉案合同履行过程中，经双方调整和变更，这些业务功能或功能描述已经被调整或变更，不再属于博彦公司涉案合同的义务范围。“游戏管理”、“KTV会员管理、会员基本资料管理、会员积分管理”和“统计报表”均备注为“基本功能已实现，待后续业务模式确定后进行扩展及优化”，根据涉案合同“博彦公司应当发布测试运行上线版本，即开始试点”的约定，上述“基本功能已实现，待后续业务模式确定后进行扩展及优化”的业务功能或功能描述已经实现基本功能，可以进行上线测试，即博彦公司已经完成了该部分合同约定的义务。在其他未标识绿色的功能描述项中，“内容同步”这一功能描述未标识颜色，但明确表明需要“待曲库平台确定数据库格式及曲库文件获取方式”确定后才能实现。在其他未标识绿色的功能描述项中，仅有“广告管理”备注显示为“制定开发计划中”，即显示该功能描述尚未完成。综上，博彦公司对涉案合同已经完成涉案合同绝大部分合同义务，但还有“广告管理”尚未完成。对于涉案合同未完成的“广告管理”该项功能描述，2015年7月13日北斗公司向博彦公司发送电子邮件，该邮件内容是北斗公司关于广告业务的详细文档。直至2015年8月21日博彦公司向北斗公司发送电子邮件才有涉及“广告管理”的内容。在该邮件中，博彦公司对北京平台测试环境的中央播控系统平台（包括管理端、客户端）进行版本更新发布，其中包括“广告管理：广告模块、资产模块权限配置、广告模块投放测试、广告模块BUG修复”。此后未收到北斗公司对博彦公司该项“广告管理”功能描述提出异议的电子邮件，直至2015年8月28日博彦公司向北斗公司发送的电子邮件显示“广告系统功能开发（第2版本）”的工作项显状态“进行中”。由此可以证实，博彦公司在2015年8月21日已经完成涉案合同有关“广告管理”的合同义务，在2015年8月28日电子邮件显示博彦公司在开发新的广告系统功能。因此，至2015年8月21日博彦公司已经完成了涉案合同的全部合同义务。3.深圳市版权协会电子证据固化报告2017深版协电固字第0235号和2017深版协电固字第0236号。根据深圳市版权协会电子证据固化报告2017深版协电固字第0235号，在北斗公司网页上对其项目软件有详细介绍，并公布了软件的开发进度，如2014年7月31日硬件设备研发完毕，2014年9月9日VOD系统开发完成，2015年3月20日进行内测阶段等。北斗公司在其公司网站上公开的项目软件的开发进度与博彦公司举证的开发日期大致吻合。根据深圳市版权协会电子证据固化报告2017深版协电固字第0236号，北斗公司微博用户“BNS北星娱乐”在2015年5月22日和2015年5月27日发布信息，宣传该公司在2015年深圳文博会展出“墙控版”与“点歌台”，新硬件融合最新的北斗卫星技术以及北星娱乐此次参展意在展示自身在卡拉OK领域取得的最新成果。因此，综合上述证据，可以认定博彦公司已经履行涉案合同义务。根据双方提交的证据，可以认定双方尽管没有签订新的合同，但双方对涉案合同内容有调整或变更，博彦公司实际上对项目软件有开发新的软件功能的事实。（二）北斗公司否定博彦公司已完成合同义务的证据分析。在本案中，北斗公司主张博彦公司未完成其合同义务，构成根本违约，提交了双方往来的9个电子邮件公证书以及KTV点播管理中心源代码和程序运行环境所需软件包。对于双方往来的电子邮件：首先，这些电子邮件均是在2015年7月10日双方签订《项目阶段性工作完成确认函》及“各业务功能模块阶段性工作完成清单”之后发送，《项目阶段性工作完成确认函》及“各业务功能模块阶段性工作完成清单”已经确定博彦公司已经完成了的合同义务，北斗公司又根据2015年7月10日以后的电子邮件主张博彦公司尚未完成这些合同义务，显然该主张与《项目阶段性工作完成确认函》及“各业务功能模块阶段性工作完成清单”相矛盾。其次，这些电子邮件所涉业务主要包括以下几方面的内容：或是对下一阶段工作的安排，或是超出2015年7月10日签署阶段性工作确认函及附件“各业务功能模块阶段性工作完成清单”中内容，或是“各业务功能模块阶段性工作完成清单”显示已经完成内容的确认，或是显示业务功能开发的第2版本，或是近期新开发的功能，因此，上述电子邮件的内容不能否定“各业务功能模块阶段性工作完成清单”，也不能证明博彦公司未完成涉案合同义务。而“KTV点播管理中心源代码和程序运行环境所需软件包”没有经过鉴定或比对，也不能证明博彦公司未完成合同义务。综合双方提交的证据，博彦公司主张其已经完成涉案合同的义务，依据更为充分，一审法院予以支持；因此，博彦公司主张其已经按照合同约定履行了全部合同义务，据此要求北斗公司向其支付合同剩余款项和相应利息的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持；北斗公司提交的证据不足以否定博彦公司的主张，也不足以证明博彦公司的行为构成根本违约的主张，因此，一审法院对其要求博彦公司返还已付款的反诉请求不予支持。三、北斗公司应当如何承担支付款项的合同义务。在本案中，博彦公司依据2015年7月10日签署的《项目阶段性工作完成确认函》及其附录“各业务功能模块阶段性工作完成清单”主张其已于2015年7月10日完成系统开发测试完毕并交付上线试运行，即已经完成涉案合同义务。但是，根据《项目阶段性工作完成确认函》的附录“各业务功能模块阶段性工作完成清单”，“广告管理”显示为“制定开发计划中”，显然该广告管理尚未完成，在2015年7月13日北斗公司向博彦公司发送有关广告业务详细文档的电子邮件，直至2015年8月21日博彦公司向北斗公司发送的电子邮件显示博彦公司对北京平台测试环境的中央播控系统平台（包括管理端、客户端）进行版本更新发布，其中有对“广告管理：广告模块、资产模块权限配置、广告模块投放测试、广告模块BUG修复”的内容。即在2015年7月9日签署《项目阶段性工作完成确认函》及其附录“各业务功能模块阶段性工作完成清单”后，至此才有博彦公司向北斗公司发送有关完成“广告管理”业务功能的证据，而北斗公司并没有证据证实博彦公司未完成该项业务功能或功能描述不合符约定，直至2015年8月28日北斗公司发送给博彦公司的电子邮件附件显示该“广告管理”已经为第2版，即博彦公司在开发新的广告管理功能，由此也可以证实，在2015年8月21日博彦公司已经完成涉案合同的全部合同义务，因此，博彦公司主张在2015年7月10日即已经完成涉案合同义务的主张，与事实不符，一审法院不予支持；根据现有证据，一审法院认定于2015年8月21日博彦公司已经完成系统开发测试完毕并交付上线试运行等合同义务。因此，博彦公司已经按照涉案合同的约定，完成并向北斗公司交付了项目软件工作成果，已经完成了涉案合同义务，因此，其主张北斗公司应向其支付剩余合同款项及相应的利息，依据充分，一审法院予以支持。根据涉案合同对合同款支付方式的约定：1.合同签订10个工作日内，北斗公司向博彦公司支付合同开发总费用的40%作为预付款，即1564000元；2.系统开发测试完毕并交付上线试运行（试点）版本后10个工作日内，北斗公司向博彦公司支付合同开发总费用的30%作为试点上线款，即1173000元；3.1个月试运行（试点）结束后10个工作日内，甲方向乙方支付合同开发总费用的30%作为验收款，即1173000元。根据现有证据，博彦公司于2015年8月21日已经完成系统开发测试完毕并交付上线试运行等合同义务。按照涉案合同上述约定，北斗公司应当在涉案应用软件系统开发测试完毕并交付上线试运行（试点）版本后10个工作日内向博彦公司支付合同开发总费用的30%，即1173000元。因此，北斗公司在2015年9月7日前向博彦公司支付1173000元，并以本金1173000元，按照我国银行同期贷款利率支付自2015年9月8日至清偿之日的利息；北斗公司在2015年10月9日前向博彦公司支付1173000元，并以本金1173000元，按照我国银行同期贷款利率支付自2015年10月10日至清偿之日的利息。综上所述，博彦公司的诉讼请求依法有据，一审法院予以支持，但对涉案利息支付的起算点予以调整；北斗公司的反诉请求依据不足，一审法院予以驳回。依照《中国人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起五日内，北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司向博彦科技广州有限公司支付合同款共计2346000元;二、自本判决发生法律效力之日起五日内，北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司以1173000元为本金，按照银行同期贷款利率向博彦公司博彦科技广州有限公司支付自2015年9月8日至该款清偿之日的利息；三、自判决发生法律效力之日起五日内，北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司以1173000元为本金，按照银行同期贷款利率向博彦公司博彦科技广州有限公司支付自2015年10月10日至该款清偿之日的利息；四、驳回北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司的全部反诉请求。本案本诉一审受理费25568元、保全费5000元、反诉一审受理费9438元，均由北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，北斗公司围绕上诉请求向本院提交了电子邮件23份作为证据，拟证明：1.2015年7月10日至9月18日，博彦公司一直在开发、测试、联调广告功能模块，广告功能模块并未完成；2.中央播控管理平台中众多板块、功能模块，依旧在设计、开发、测试、优化、除错、联调过程中，博彦公司未履行完毕合同义务；3.《确认函》不是合同变更书，也不是博彦公司已经履行完毕合同义务的的证明书；4.自2015年6月26日至10月16日的每周工作报告中，也没有一句话表达合同已经履行完毕的意思。博彦公司对北斗公司所提交的证据发表质证意见如下：真实性没有异议，但对于证明目的有异议，关于广告功能内容开发的电邮均是发生在2015年7月10日双方签订《阶段性工作确认函》之后，涉及到的广告功能开发范围不在涉案合同当中。另查明，北斗公司在二审庭审中确认：博彦公司通过远程控制的方式给其电脑安装过可执行程序。但其称，博彦公司安装的程序执行不了。再查明：2015年8月28日与2015年9月6日，博彦公司发送给北斗公司的本周工作简报中，“广告系统功能开发（第2版本）”的备注为“第2版本：支持所有类型广告的投放、投放规则完善”。2015年9月11日，博彦公司发送给北斗公司的本周工作简报中，“广告系统功能开发（第2版本）”的备注为“第2版本：支持所有类型广告的投放、投放规则完善开发已完成，正安排功能测试中”。2015年9月18日，博彦公司发送给北斗公司的每周工作简报中，“广告系统功能（第二版本）测试及问题修复”的备注为“第2版本：对第1版本的优化完善、增加独采、库存调拨等功能开发已完成，正安排功能测试中”。2015年9月18日，博彦公司向北斗公司发布系统更新版本，更新的内容包括“广告分发接口优化”。又查明，在本院征询双方当事人是否需要继续履行合同时，博彦公司与北斗公司均主张解除合同并追究对方的违约责任。还查明，北斗公司向本院提交书面申请，请求法院对本案所涉的“KTV娱乐汇中央播控管理平台项目”软件是否可执行、是否符合合同约定的技术标准以及是否存在重大技术缺陷等事项委托相应机构进行司法鉴定。博彦公司称因技术人员离职，无法提交上述软件的源代码与程序代码供鉴定。至于百度云盘的链接，双方均称已过期，无法打开。本院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审是否构成程序违法；2.如何确定博彦公司的合同义务；3.博彦公司是否已履行其合同义务；4.北斗公司是否已履行其合同义务；5.合同解除之后，双方的违约责任应如何认定。一、关于一审是否构成程序违法的问题北斗公司上诉称，一审存在证据突袭、不如实记录庭审情况、诱导式发问、拒绝北斗公司核对庭审录像请求等程序违法行为。关于证据的问题，经本院核实，博彦公司除在起诉时曾向一审法院提交过14份证据之外，还分别于2017年4月20日、2017年8月16日两次通过快递向法院邮寄提交了补充证据。在一审法院于2017年8月22日组织的第一次开庭活动中，北斗公司称其没有收到博彦公司补充证据15中的“电邮公证书”。主审法官释明在开庭前书记员曾向北斗公司送达该份证据但遭其拒绝，并当庭指示书记员再次送达，但北斗公司以超过举证期限为由拒绝接收。在一审法院于2017年9月13日组织的第二次开庭活动中，北斗公司又提出其未收到博彦公司提交的证据14“电子证据固化光盘”与证据16“光盘”。为此，一审法院当庭播放证据14的“电子证据固化光盘”，北斗公司也确认其观看过该光盘内容了。在本次的庭审中，北斗公司还对证据15“电邮公证书”发表了质证意见。但是，对于证据16，一审法院在北斗公司当庭接收该份证据之后，就是否需另行给予准备时间征询北斗公司意见，北斗公司答复不再需要准备时间，也不再对该份证据发表质证意见。从本院查明的上述事实来看，一审法院已将博彦公司提交的所有证据送达北斗公司，并同意就北斗公司当庭收到的部分证据另行给予质证时间，但北斗公司认为不需要并拒绝就该部分证据发表质证意见。北斗公司认为一审法院构成证据突袭的主张与事实不符，本院不予采信。关于庭审记录的问题。经本院核实，北斗公司的委托诉讼代理人参加了一审法院于2017年8月22日组织的庭审活动，但未在庭审笔录上签名。对于未签名的原因，庭审笔录有如下记载“庭审结束后，被告北斗卫星称庭审笔录中原告一开始陈述提交十九份证据，后在质证阶段只提交十八份证据，认为笔录前后不一致，以此理由不同意在笔录中签名”。书记员郭秀萍对此签名确认。此外，合议庭三位成员、法官助理、书记员以及博彦公司的委托诉讼代理人均在庭审笔录上签名确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第三款关于“法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷”的规定，一审法院的上述处理方式并无违法之处。至于北斗公司上诉提出的有关一审法院的其他程序违法问题，因其并未对此提交任何证据，故本院对其主张不予支持。综上所述，北斗公司关于一审程序违法的上诉主张依据不足，本院予以驳回。二、关于如何确定博彦公司合同义务的问题根据一审法院查明的事实，2014年9月，北斗公司与博彦公司签订了《技术开发合同书》。根据该合同书第一条的约定，“北斗卫星数字新媒体KTV娱乐汇中央播控管理平台项目工作说明书V1.1”作为该合同的附件，系该合同不可分割的部分，但如果与合同书内容冲突则以合同书内容为准。上述合同及附件的内容合法有效，应作为确定博彦公司义务的依据，双方当事人对此亦无争议。根据《技术开发合同书》及其附件的约定，并结合北斗公司的上诉主张，本院确定博彦公司负有以下7项合同义务：1.提出文档的义务。合同对此约定为：根据北斗公司需求框架充分调查并与北斗公司协商后提出《项目需求说明书》《项目实施集成方案》《系统操作界面设计》三份文档。2.软件开发的义务。合同对此没有做出具体约定，但附件第三部分“项目职责3.2博彦职责”约定软件开发的具体内容为：负责中央播控管理平台以及手机APP两项软件的设计、实施及交付。3.系统集成的义务。北斗公司称博彦公司负有“系统集成与实施义务”，但合同中只有关于系统集成的约定，而并没有关于系统实施的约定，故对于北斗公司关于博彦公司有系统实施义务的主张，本院不予采纳。关于系统集成，合同附件第三部分“项目职责3.2博彦职责”约定系统集成的具体内容为：制定总体实施计划及方案、主导管理项目实施过程，协调案外人搜娱科技、优视按计划完成项目的设计、实施、集成和交付；作为主要施工方，协调各硬件设备、各软件系统的安装、配置、测试及整体集成工作。4.软件测试与系统测试的义务。合同称博彦公司应完成“系统”或者“系统功能”的开发与测试，北斗公司在上诉中也主张博彦公司的测试应该是对集成之后的整体系统进行压力测试，而不是单纯对其所开发的两款软件进行功能测试。本院认为，从合同“提交成果”部分条款的文字表述来看，博彦公司所要完成的工作分别为“设计、研发、安装部署、测试、调试、集成、验收”，其是按照软件开发工程的施工步骤排列的。“测试”在“集成”之前实施，故“系统测试”的字面含义主要是博彦公司就其所开发的两款软件负有测试的义务。但是，博彦公司作为整个系统的主要施工方以及集成负责人，《项目阶段性工作完成确认函》确认博彦公司“接下来将继续根据项目合同工作要求完成如下工作：……3.完成平台性能压力测试……”。因此，对整个系统进行测试也是博彦公司测试义务的一项内容。5.发布“试运行上线版本”的义务。对于何为“试运行上线版本”，合同及附件均未进一步作出具体约定。6.交付全套软件系统的义务。该义务包括提交技术成果与提交技术文档两方面内容。关于提交技术成果的义务，合同对此约定为“8.提交的成果：乙方在规定时间内按照甲方要求完成系统的设计、研发、安装部署、测试、调试、集成、验收等工作，并同时以光盘形式向甲方提供计算机软件，即KTV娱乐汇中央播控平台项目应用软件全套软件，即系统的可执行程序。此外，合同第五部分约定了项目验收事宜，由此可知博彦公司提交的技术成果需通过验收。关于提交技术文档的义务。根据合同约定，博彦公司需提交以下技术文档：（1）项目需求说明书中文电子版1份word文档格式（2）项目实施集成方案中文电子版1份word文档格式系统（3）架构设计说明书中文电子版1份word文档格式（4）系统操作界面设计中文电子版1份word文档格式（5）数据库设计说明书中文电子版1份word文档格式（6）系统功能设计说明书（7）系统集成部署配置手册中文电子版1份word文档格式（8）用户操作手册中文电子版1份word文档格式（9）测试报告等九项技术文档除了以上文档外，提交材料还包括程序源代码。7.提供培训的义务。合同对此约定为：应向甲方公开本系统有关技术框架和规范，建立双方共享的开发测试平台，并向甲方开发人员提供必要的培训和技术支持，保证甲方受训人员理解并掌握基于框架的开发、维护方法。北斗公司称博彦公司还负有“通过验收义务”。从《技术开发合同书》第五部分“研究开发计划”部分当中“项目经为期一个月的上线试运行（试点）期内，系统经持续试用和优化稳定版本结束后，上线试运行完成后五个工作日内甲方组织并完成项目交付及验收，并签字书面验收报告。如甲方在上述期限内没有提出异议也未向乙方出具书面验收报告，视为验收通过”的约定来看，验收工作是由北斗公司组织实施的，博彦公司并不负有组织实施验收工作的义务。至于博彦公司所提交的技术成果应“通过验收”的问题，其实质是对博彦公司所提交技术成果的质量要求，该义务已包含在博彦公司“提交技术成果”的义务当中，故本院不再将“通过验收”作为博彦公司一项单独的合同义务来对待。关于博彦公司的合同义务，北斗公司与博彦公司的分歧主要在于：合同签订之后，博彦公司的上述7项义务是否被有效变更过？北斗公司认为，根据《技术开发合同书》第二部分第“4”项以及第十四部分的条款约定，变更合同必须经双方以书面形式签字确认，但博彦公司并未提交任何证据证明双方签订过变更合同的书面文件。博彦公司则认为，双方在《项目阶段性确认函》以及合同的实际履行过程中，对于原合同中有关“提出文档”、“软件开发”、“交付全套软件”共计3项合同义务进行过变更。对此，本院认为，合同对于内容变更有特定形式要求的，原则上应遵其约定。但是，从合同法关于合同形式的有关规定可推知，对于仅仅不符合形式要求的变更，若博彦公司已按照变更之后的合同内容履行完主要义务，北斗公司在接受给付时亦未提出异议的，可以发生合同变更的法律效力。因此，本院将根据双方提交的证据，对上述3项义务是否已被有效变更进行具体分析：其一，关于博彦公司“提出文档”的义务。博彦公司在二审中辩称，合同约定的《项目需求说明书》《项目实施集成方案》《系统操作界面设计》三项文档提交义务，在实际履行过程中已被变更。其中，《项目需求说明书》变更为PPT形式的系统软件架构图，而其他的文档提交工作可通过《项目阶段性确认函》证明也已经变更。经本院核实，2014年10月8日，博彦公司员工给北斗公司员工发送了一份主题为“答复：中央播控管理平台关键设计和项目计划评审会议纪要（20140928）”的电子邮件，该邮件的附件名称为《中央播控管理平台核心业务功能设计初稿（用户、内容、分发、数据）》。该附件内容即为博彦公司所称的系统软件架构图PPT。PPT的大标题为“北数KTV娱乐汇平台项目中央播控管理平台功能设计”，分成“平台功能总体设计”、“平台业务功能”两大部分，其中“平台业务功能”又被细分为“用户管理”、“内容管理”、“分发管理”、“运营管理”、“数据管理”、“财务管理”六项管理模块以及“播控界面”、“系统底层服务”等功能模块。从PPT内容来看，其对各功能模块的设计进行了详细说明。考虑到该文档的用途与《项目需求说明书》确实较为接近，并且北斗公司没有证据证明其在收到该文档之后，再向博彦公司要求过提交《项目需求说明书》，《项目阶段性工作完成确认函》也确认博彦公司已经完成“业务需求分析”工作，故本院对博彦公司关于《项目需求说明书》已变更为系统软件架构图的辩解意见予以采信。但是，对于《项目实施集成方案》《系统操作界面设计》的提交义务，博彦公司并没有证据证明变更为提交其他文档，而其所主张的《项目阶段性确认函》也没有确认其已经完成该义务。其二，关于“软件开发”的义务。博彦公司辩称，《项目阶段性工作完成确认函》足以证明其负责开发中央播控管理平台软件的“营运管理第1批功能”与“营运管理第2批功能”变更或调整到二期，“广告管理”软件开发的需求进行了变更，而手机APP软件则被微信应用替代。经本院核实，《项目阶段性工作完成确认函》所附的博彦公司已完成工作清单中：1.“中央播控管理平台”模块的业务功能分为“云平台构架搭建及基础服务功能”、“内容管理”、“分发管理”、“数据管理”、“商家管理”、“ktv网点管理”“运营管理”、“财务管理”、“系统管理”九项，其中，“运营管理”部分的“营运管理第1批功能”与“营运管理第2批功能”所属范围标注为“变更或二期”，除此之外“中央播控管理平台”的其他业务功能的所属范围均标注为“项目一期”。“内容管理”中的“广告管理”备注“制定开发计划中”。2.没有手机APP软件模块，而博彦公司主张用于替代该模块的微信应用模块的业务功能包括“注册/绑定、绑定包厢、手机点歌、遥控器、包厢互动、包厢服务、个人信息、手机APP下载、我的订单、私人歌库、KTV会员卡绑定、限时秒杀、最新优惠、预定KTV、在线支付”，标注的所属范围为“变更”。《项目阶段性工作完成确认函》经双方签字确认，直接反映了双方已一致认可的合同实际履行情况。从该确认函的内容来看，中央播控管理平台“运营管理”的“营运管理第1批功能”与“营运管理第2批功能”的所述范围为“变更或二期”。对于“变更或二期”应如何理解，根据“变更”以及“期”两词的通常含义，再结合：1.《技术开发合同书》关于在本期开发完成之后，博彦公司可为北斗公司提供新的开发服务的约定；2.“工作说明书”的架构图左上角关于“一期项目”、“二期项目”以及“三期项目”的注释；3.2015年4月27日的“会议纪要”关于“第一期需求接近完工”的表述等各项事实，本院认为“变更或二期”是双方针对上述模块的开发作了变更约定，被变更的内容不再属于本合同开发范围。而“内容管理”中的“广告管理”功能，确认函只是备注其处于“制定开发计划中”。2015年7月13日，北斗公司员工通过电子邮件将名为“平台管理系统”的开发计划发送给了博彦公司，并称若之前的方案与本方案有冲突，以本方案为准。经比较，该方案与之前系统软件架构图对“广告管理”模块的功能需求描述并不一致。结合该邮件内容，本院认为确认函的“制定开发计划中”可理解为博彦公司与北斗公司对于变更“广告管理”模块开发的确认。实际上，北斗公司在合同履行过程中也提出过其他软件的功能变更需求，甚至把原来约定应由案外人搜娱科技负责开发的VOD系统变更为由博彦公司开发。例如，2015年3月8日，北斗公司的员工给博彦公司的员工发送电子邮件，称“第一，针对VOD系统，我们有一些新的想法，想添加到内测当中，详见附件1的VOD部分；第二，针对我们系统的视频直播问题，我做了一个流程框图，希望博彦方能够实现”。至于手机APP软件，确认函中并没有直接说明其被微信应用软件替代。但是，确认函中的“微信应用”软件是系统软件架构图中所完全没有的软件，确认函对其所属范围的描述为“变更”。经对微信应用软件与《技术开发合同书》附件约定的手机APP软件的业务功能进行比对，本院发现两者非常近似。并且，本院还注意到以下事实：1.在2014年底各方准备内测的软件中有“手机APP”。2014年12月26日，博彦公司员工发给北斗公司员工的电子邮件，称“2.项目内测准备关键任务分工：（1）搜娱科技吴总：ERP的平台改造（Windows=》Linux）、提供与点歌软件/微信/APP等所需的数据接口；（2）林总：机顶盒/点歌屏/手机设备等硬件设备、点歌软件、手机移动APP；（3）博彦：基础云服务平台、中央播控管理平台、中央大屏幕、MinminPC、VOD、网络直播、微信；（4）北数：准备内测的曲库文件、确定广告及广告位、中央大屏幕界面设计优化、移动APP界面设计”。该邮件说明博彦公司曾开发过手机APP软件，否则何来进行内测之说？但之后的所有证据，均没有再提及该软件。2.北斗公司对于博彦公司依照变更之后的需求进行软件开发没有异议。在2015年4月27日北斗公司员工通过电子邮件向博彦公司员工发送的《“北星娱乐”业务矩阵图讨论会议纪要》中，博彦公司汇报过“新功能开发”并将“根据新功能推进系统开发”作为下一阶段的工作计划内容，但北斗公司对此未提出任何异议。再结合该两项事实，本院认为，博彦公司所主张的关于手机APP软件已经变更为微信应用软件的事实具有高度可能性，本院予以采纳。其三，关于“交付全套软件”的义务。根据《技术开发合同》的约定，博彦公司的该项义务可分为三部分：1.以光盘形式向北斗公司提交软件的全套可执行程序；2.提交技术文档；3.提交程序源代码。如前所述，《项目需求说明书》已经变更为系统软件架构图，故博彦公司提交的文档按常理也需做相应变更。至于其他成果交付义务，博彦公司提交的证据则不足以证明进行过有效变更。三、关于博彦公司是否已履行其合同义务的问题根据合同法的有关规定，北斗公司与博彦公司在订立合同之后，均应按照合同约定全面履行自己的义务。一审法院认定博彦公司已完成合同义务，北斗公司对此不服提出上诉，认为博彦公司没有依约履行前述7项合同义务。对此，本院根据已查明的案件事实，分述如下：（一）关于博彦公司是否已履行“提出文档”的义务。《技术开发合同书》第五部分“研究开发计划”约定“需求确认和规划架构及开发准备同时进行的，项目启动后30个工作日内完成项目需求说明书、项目实施集成方案、系统操作界面设计文档签字确认”。本案中，从双方提交的证据中均无法查明是否属于“需求确认和规划架构及开发准备同时进行的”情况，因此无法确定“30天”从何时起算。但是，如前所述，博彦公司在2014年10月8日已以提交系统软件架构图PPT的方式替代完成提交项目需求说明书的义务；而其他两项文档，博彦公司至今未证明其已向北斗公司提交。（二）关于博彦公司是否已履行“软件开发与软件测试”的义务。《技术开发合同书》第五部分“研究开发计划”约定“乙方应于上述项目需求说明书、项目实施集成方案、系统操作界面签字确认后3个月内完成系统功能开发及测试”。除项目需求说明书之外，其他两项文档博彦公司没有提交过，故无法确定上述签字确认时间，从而也没法确定上述“3个月”的起算时间。北斗公司与博彦公司关于系统开发与测试义务的履行期限约定不明，博彦公司可以随时履行，北斗公司也可以随时要求履行，但应给博彦公司必要的准备时间。博彦公司与北斗公司提交的邮件显示：2014年12月底，北斗、博彦以及案外人搜娱科技等就已准备对中央播控管理平台以及手机APP软件在内的软件进行内测；2015年4月17日，博彦公司在北斗公司主持的“北斗娱星”业务矩阵图讨论会议中，称中央播控管理平台等软件的安装部署工作已经完成，内测进展为：除数据库外，平台各大板块都进行了部分测试，下一阶段的工作包括落实平台内测；2015年6月26日与7月3日，博彦公司分别将更新的中央播控管理平台软件发送给北斗公司。2015年7月9日至10日，北斗公司与博彦公司签署《项目阶段性工作完成确认函》，双方确认博彦公司已经完成“平台功能设计、平台功能开发、平台功能测试”等基本工作。确认函所附的“工作完成清单”显示，中央播控管理平台软件的“云平台架构搭建及基础服务功能”与“系统管理”两项业务功能为已完成，剩余的业务功能中，除“广告管理”、“游戏管理”、“KTV会员管理”、“运营管理第2批功能”、“统计报表”之外，其他的基本均标注为“已实现，正在内测及优化完善”；微信应用软件除“我的订单、私人歌库、KTV会员卡绑定”与“限时秒杀、最新优惠、预定KTV、在先支付”两项之外，其他的标注为“已实现，正在内测及优化完善”。而“游戏管理”、“KTV会员管理”、“统计报表”三项业务功能的备注均为“业务模式尚未确确定基本功能已实现，待后续业务模式确定后进行扩展及优化”，但北斗公司未证明其之后有将确定的业务模式告知博彦公司的事实。至于“广告管理”模块，博彦公司于2015年8月21日向北斗公司更新发布了包含该模块的新版本，而北斗公司至今未对此模块提出新的反馈意见。在上述事实的基础上，再结合双方当事人对博彦公司已通过远程控制方式安装部署可执行程序、在确认函签署之后博彦公司在相当长的一段时间内还在继续进行“内测”工作并发布新的软件版本等事实基本无争议的情况下，本院认为，博彦公司对于由其负责开发的两款软件，已完成除“运营管理第2批功能”、“我的订单、私人歌库、KTV会员卡绑定”以及“限时秒杀、最新优惠、预定KTV、在先支付”该3项业务功能模块之外的软件开发与测试工作。对于该三项未完成的工作，“各业务功能模块阶段性工作完成清单”注明其“所属范围”为“变更或二期”或者“变更”。如前所述，这意味着该三项工作已经不属于涉案合同的义务范围。换而言之，“工作完成清单”所列的属于涉案合同约定开发的模块，博彦公司已在确认函签署之际履行完开发义务。北斗公司上诉称，根据确认函所述“接下来将继续根据项目合同工作要求完成如下工作……2.完成约定而未完成的功能模块开发及测试修改；需要博彦列出约定而未完成的功能清单及实施计划，并及提出对北数方面的需求”，可知确认函签署之际博彦公司未完成合同约定的软件开发义务。对此，本院认为，结合在此之后博彦公司继续开发“广告管理”模块的事实，北斗公司的该项主张成立。但是，博彦公司于2015年8月21日开发完成“广告管理”模块。北斗公司亦未能举证证明除此之外，还存在其他“约定而未完成”软件模块。因此，一审法院关于博彦公司的“软件开发与软件测试”义务已于2015年8月21日履行的认定并无不当，本院予以支持。（三）关于博彦公司是否已履行“系统集成”义务。根据《技术开发合同书》的附件内容可知，博彦公司的系统集成工作包括将由其自身负责开发的软件与案外人搜娱科技、优视负责开发的软件集成为一个系统，也包括将该软件系统与硬件设备相协调。《项目性阶段确认函》明确博彦公司已完成平台集成的基本工作，但是在接下来的工作中还需“配合完成平台与店家系统的集成、打包等工作”。结合工作完成清单的“店家MiniPC/VOD应用系统打包”业务功能描述，本院认为，博彦公司已完成除中央播控管理平台与店家MiniPC/VOD应用系统集成之外的系统集成工作。北斗公司对此虽提出异议，但是并未提交充分的证据加以证明，故本院对其异议主张不予采信。（四）关于博彦公司是否已履行“发布试运行上线版本”的义务。《技术开发合同书》第五部分“研究开发计划”约定“乙方应于上述项目需求说明书、项目实施集成方案、系统操作界面签字确认后3个月内完成……，并发布试运行上线版本，即开始试点，同时甲方在试运行版本发布后5个工作日内签字书面上线试运行（试点）版本交付报告”。与前述同理，合同关于发布试运行上线版本的期限不能确认，故博彦公司随时可以履行发布义务，北斗公司也随时可以要求博彦公司发布，但应当给予博彦公司必要的准备时间。博彦公司以确认函为证，主张其在2015年7月10日之前已经履行该项发布义务。确认函称，博彦公司“已按要求将中央播控管理平台系统调试版本发布部署到北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司的平台内测环境中、店家的MiniPC/VOD系统的调试版本已部署到模拟店家测试服务器中”。北斗公司则认为，双方确认完成的是“测试版”，其与合同所要求的“试运行上线版本”不是同一标准的软件；“测试版”是开发过程中对功能进行测试的版本，而“试运行上线版本”是可以开始试点运行的版本。对此，本院认为，合同对于何为“试运行上线版本”并没有做出明确约定。北斗公司亦未能指出发布部署到相应的测试环境或者测试服务器中的“调试版本”与“试运行上线版本”在软件架构、模块布局、系统功能等方面有何具体区别。而“会议纪要”显示，北斗公司的员工在2015年4月17日的工作沟通中即称“软件开发方面，第一期需求接近完工”。并且，2015年7月13日，在确认函签订之后不到一个星期的时间内，博彦公司就向北斗公司开具了第二笔款117.3万元的增值税发票。博彦公司当时并未提出付款条件未成就的主张。直到收到博彦公司于2016年7月发出的《催款函》之后，北斗公司才提出此项异议。对于一款工程浩大的系统性软件，开发工作很难一蹴而就。博彦公司完成“调试版”的部署之后，还在继续开发与完善涉案软件的“广告管理”模块。因此，虽然发布“调试版”不等于完成“试运行上线版本”的发布义务，但在2015年8月21日博彦公司对“调试版”欠缺的功能模块进行弥补之后，博彦公司的该项义务可视为得到履行。（五）关于博彦公司是否已履行“系统测试”的义务。经查明，确认函签署之后，博彦公司一直在进行系统测试工作。例如，2015年8月28日、9月6日、9月11日、9月18日的博彦公司向北斗公司发送的本周项目工作简报中都显示测试是本周已完成以及下周拟开展的主要工作项目之一。因此，博彦公司已履行“系统测试”的义务。（六）关于博彦公司是否已履行“交付全套软件”的义务。对于可执行程序，博彦公司称已通过百度云盘形式提供给北斗公司。双方往来的邮件显示，博彦公司在合同软件开发过程中一直通过百度云盘方式不间断地向北斗公司提供软件及软件更新包。双方当事人在庭审中也确认，博彦公司已通过远程控制方式安装部署。虽然在进入诉讼程序之后，博彦公司因超过保存期限无法打开百度云盘供法庭验证，但是结合上述事实，本院认为可以确认博彦公司已向北斗公司提供所开发软件的可执行程序。对于北斗公司所交付的可执行程序的质量，合同约定为“在项目试运行上线版本试点的一个月内，博彦公司还需对系统进行优化，待系统稳定之后上线试运行完成；北斗公司应在上线运行完成后五个工作日内组织并完成项目验收工作”。对此，双方往来邮件显示，博彦公司在签署确认函之后直至2015年11月30日，持续在对整个系统进行完善和优化。但迄今为止，北斗公司既没有组织验收，也没有对此提出任何反馈意见，因此，根据合同关于“如甲方在上述期限内没有提出异议也未向乙方出具书面验收报告，视为验收通过”的约定，一审法院关于博彦公司提交的成果可视为通过验收的认定并无不当。而对于软件源代码，博彦公司明确至今未提交给北斗公司，故本院确认博彦公司未履行提交软件源代码的义务。关于技术文档。根据合同约定，博彦公司应提交项目需求说明书、系统实施集成方案、系统架构设计说明书、系统操作界面设计、数据库设计说明书、系统功能设计说明书、系统集成部署配置手册、用户操作手册、测试报告共九项技术文档。如前所述，博彦公司已通过向北斗公司提交系统软件架构图替代完成提交项目需求说明书的义务。并且，对于系统实施集成方案、系统操作界面设计两项技术文档，因博彦公司并未制作出该两项文档，故没有必要再讨论其是否提交给北斗公司。至于其他几项文档，博彦公司称其均已提交给北斗公司。经核实，2015年7月1日-7月3日，博彦公司向北斗公司发送了《北新娱乐星体验项目中央操控管理平台用户操作手册》；2015年7月7日，博彦公司向北斗公司发送了《北新娱乐星体验项目中央操控管理平台直播节目操作说明》；2015年11月7日，博彦公司通过百度云盘方式，向北斗公司提交了名称为“MiniPC和VOD部署文档”、“点歌系统截图”、“系统操作说明文档”等三份文档。其中，“系统操作说明文档”的子文档为“业务流程操作手册汇总”、“业务模块功能操作手册汇总”；MiniPC和VOD部署文档”的子文档为“MiniPC和VOD环境部署”、“部署程序”、“PHP程序部署说明”、“python程序部署说明”等。博彦公司称《北新娱乐星体验项目中央操控管理平台用户操作手册》、《北新娱乐星体验项目中央操控管理平台直播节目操作说明》与百度云盘文档已经包括了其需要提交的文档内容。北斗公司在收到文档之后一致未向博彦公司提交反馈意见，也不及时下载接收文档，导致文档因超过百度云的保存期限无法打开核实；并且，北斗公司未向法院提交相反证据证实文档内容与要求不符，故本院推定博彦公司已向北斗公司提交其他文档。（七）关于博彦公司是否已履行“提供培训”义务。博彦公司在庭审中确认，其只针对部分功能为北斗公司做过培训，没有针对整个软件系统为北斗公司提供过售后服务工作。《项目阶段性工作完成确认函》在接下来的工作安排部分，也明确博彦公司要按照合同要求针对系统提供相应培训工作。综合上述情况，可以认定博彦公司还没有履行针对整个软件系统的培训义务。综上所述，博彦公司尚未履行的义务包括：1.提出并提交“项目实施集成方案”与“系统操作界面设计文档”两项文档；2.中央播控管理平台与店家MiniPC/VOD应用系统集成；3.提交软件源代码；4.对整个软件系统进行培训。四、关于北斗公司是否已履行其合同义务的问题按照涉案合同的约定，北斗公司应分三期履行支付报酬的义务，即：在合同签订10个工作日内支付156万元，在系统开发测试完毕并交付上线试运行（试点）版本后10个工作日内支付117.3万元，在试运行（试点）结束之后10个工作日内支付剩余的117.3万元。2015年8月21日，博彦公司发布上线试运行（试点）版本，但北斗公司未依约在10个工作日之后履行支付报酬的义务。五、关于合同解除之后，违约责任应如何认定的问题北斗公司在2016年8月2日致函博彦公司，要求解除合同。博彦公司在本案诉讼中亦明确表示，合同已经解除，不要求继续履行。因此，双方对于合同解除并无争议。根据合同法第九十六条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，无论是博彦公司未完成的软件开发义务还是北斗公司未完成的支付报酬义务，均无须再依照合同约定继续履行。但是，软件开发合同的性质决定博彦公司与北斗公司无法采取双方返还的方式恢复原状。法院只能根据双方的损失情况以及违约过错程度，公平合理地决定双方应承担的责任。如前所述，博彦公司尚有4项未完成的义务，本院对其是否构成违约分析如下：第一，“中央播控管理平台与店家MiniPC/VOD应用系统集成”需建立在店家MiniPC/VOD应用开发完毕的基础之上，但是据博彦公司称，负责该项工作的案外人迄今未完成任务，北斗公司亦未能提交证据证明店家MiniPC/VOD应用开发完毕。因此，博彦公司未完成系统集成不构成违约。第二，因双方发生纠纷导致合同解除，完整的软件系统尚未开发完毕，博彦公司对整个软件进行培训的条件客观上不具备，故不宜认定其构成该项违约。第三，博彦公司因自身原因未提出、更未向北斗公司提交“项目实施集成方案”与“系统操作界面设计文档”两项文档，构成对合同约定的违反。第四，北斗公司在二审中多次请求博彦公司出示涉案软件的源代码，博彦公司以人员离职、软件源代码无法找到为由，迄今未能出示涉案软件的源代码。虽然合同并未约定博彦公司提交源代码的时间，博彦公司亦辩称软件开发行业的惯例是在收到委托开发方的全款之后再交付源代码。但是无论如何，博彦公司应妥善保管源代码以备交付。现博彦公司无法出示源代码，亦不能举证证明合同解除前源代码的完整情况，北斗公司据此主张博彦公司构成违约，本院予以支持。至于北斗公司，在合同约定的支付第二期软件开发报酬的条件成就时，其拒绝付款，又不及时与博彦公司沟通相关事项，导致博彦公司持续进行软件开发至2015年底。在双方没有约定开发期限的情况下，即使确认函签订之时博彦公司所开发的软件尚存在不足之处，仍可以通过修改进行修正。事实上，博彦公司也还在对软件进行更新与升级。北斗公司未作任何沟通就径行宣布解除合同的处理方式，有违合同法所倡导的诚信履约原则。并且，在软件开发之初，北斗公司明知博彦公司未按照合同约定提出“项目实施集成方案”与“系统操作界面设计文档”，亦未及时提出异议，而是配合博彦公司在没有上述文档的情况下进行开发。总而言之，在涉案合同的履行过程中，北斗公司与博彦公司均存在违约之处。不过，北斗公司拒绝如期付款并且在收到博彦公司的催款通知之后直接宣布解除合同，是造成双方合作破裂的主要原因；而博彦公司未按照约定制定相关文档以及无法提交软件源代码，并非造成涉案合同解除的主要原因。博彦公司已投入大量人力物力到研发工作中是不争的事实，且其已完成软件开发、测试、安装部署以及发布上线试运行版本等主要合同义务。在双方对其因涉案合同遭受的实际损失均未能证明的情况下，本院认为，北斗公司在合同签订之初已经预付的156.4万元开发报酬，可视为对博彦公司前期投入的补偿，博彦公司无需再退还。此外，双方原本约定，博彦公司发布上线试运行版本，北斗公司就应再支付博彦公司开发报酬117.3万元。现博彦公司的开发工作已经超越了此阶段，故本院酌定北斗公司再向博彦公司支付赔偿金110万元。一审法院认为博彦公司已全面履行合同义务，并在此基础上判令北斗公司向博彦公司支付剩余合同款项及利息，认定事实及适用法律有误，本院对此予以纠正。北斗公司关于博彦公司应支付其利息的上诉请求，亦缺乏法律依据，本院予以驳回。北斗公司申请法院对涉案软件是否可执行、是否符合合同约定的技术标准以及是否存在重大技术缺陷等事项进行司法鉴定。但是，本案既不具备进行该项司法鉴定的客观条件，亦不具备进行该项司法鉴定的必要性。因此，对于北斗公司的该项申请，本院不予准许。综上所述，北斗公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十七条、第三百三十一条、第三百三十三条、第三百三十四以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初1008号民事判决；二、北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，向博彦科技广州有限公司支付损失赔偿金共计110万元；三、驳回北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司与博彦科技广州有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费25568元、保全费5000元、反诉案件受理费9438元，共计40006元，由北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司负担24003.6元，博彦科技广州有限公司负担16002.4元。二审案件受理费38080元，由北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司负担22848元，由博彦科技广州有限公司负担15232元。北斗卫星数字新媒体（北京）有限公司已向本院预交二审案件受理费38080元，本院退还其多交纳的15232元。博彦科技广州有限公司应在本判决书生效之日起十日内，向本院交纳二审案件受理费15232元。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  邓燕辉审 判 员  郑 颖二〇一九年六月六日法官助理  李 艳书 记 员  叶间梅