贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2142号 上诉人（原审被告）：金塔凯元建设集团有限公司。住所地四川省古蔺县迎宾路**兰尊世家**楼。 法定代表人：邓先立，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：何瑞江，贵州博文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆市永川区伊希建材厂。住所地重庆市永川区大安街道办事处灵英村安子社。 投资人：曾佑福，该厂负责人。 委托诉讼代理人（特别授权）：何华、王明喜，贵州讼泰律师事务所律师。 原审被告：贵州省纳雍县雍和世纪城置业有限公司。住所地贵州省纳雍县居仁街道办事处雍和世纪城**********。 法定代表人：刘黎明，该公司副总经理。 上诉人金塔凯元建设集团有限公司（以下简称金塔凯元公司）因与被上诉人重庆市永川区伊希建材厂（以下简称伊希建材厂）及原审被告贵州省纳雍县雍和世纪城置业有限公司（以下简称雍和世纪城）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院(2018)黔0525民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人金塔凯元公司的上诉请求：1.撤销“（2018）黔0525民初3072号”《民事判决书》第一项判决，改判驳回与该项判决有关的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、案涉工程金融街外墙EPS工程和真石漆工程尚未进行竣工验收，一审法院不应当判决上诉人支付该部分工程所涉及的款项。首先，一审判决混淆工程量单项结算与竣工验收决算。本案一审法庭调查中，被上诉人举示“金塔凯元建设集团有限公司收方单”，以证实上诉人与被上诉人之间已进行过结算，一审法院对此错误地予以认定，进而错误地作出第一项判决。实际上，工程量的单项结算绝非竣工验收决算。前者为“不过分考虑工程质量，主要计算施工数量”的初步估算，主要适用于支付进度款项情形；后者的形成不仅包括施工数量，更侧重于工程质量，同时包括竣工结算报告及结算资料的汇总等要素。后者当然包括前者，前者是后者的重要组成部分。具体到本案中，双方进行的所谓“收方”，实为工程量单项结算（初步估算），只具备上诉人支付部分进度款的可能。而支付（或确定）全部工程款（不含质保金或其他代垫付款项）必备条件为竣工验收决算。而且，被上诉人举示的“收方单”明确注明“本班组尚未验收，请后续相关人员严格把关”，且该收方单仅有上诉人内部工作人员签字，对外未产生决算效力。因此应当认定双方对案涉工程至今尚未进行过竣工验收，当然不具备支付工程款条件。其次，一审判决认定上诉人已实际使用案涉工程，进而认定“视为案涉工程已符合验收条件”属于认定事实错误。本案中，业主方雍和世纪城公司至今未使用过案涉工程，作为EPS外墙装饰，一审判决所谓的“实际使用”与客观事实完全不符，如果从经济学的角度考量“实际使用”，其应当具备价值或使用价值的正面影响，但本案涉及的外墙装饰，强烈的色差完全不符合合同约定标准和普通人的审美标准。即便是“使用”，也应当属于“被动使用”，因为对上诉人而言，如要规避“实际使用”的嫌疑，唯一能做的就是彻底清除被上诉人已完成的工程量，但对上诉人而言，将会进一步增加不必要的支出，因此，上诉人在“被动使用”的同时曾多次对被上诉人提出修复整改要求，但均未果。且上诉人在一审中已举示装饰墙面的图片作为证据以证实装饰墙面存在严重色差。因此本案不存在建设工程司法解释第十三条规定的“擅自使用”情形，一审判决当然不能认定案涉工程“视为验收合格”。同时，根据《雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条施工合同》第七条（p.5）约定，案涉工程“必须经达到公司与项目部共同验收认可”，确保达到《GB50210标准》，但案涉工程至今尚未共同验收。合同第十五条第1项约定，乙方（被上诉人）应当按约定质量标准组织施工，确保施工质量。施工完成后，乙方应及时向甲方提交自检报告，通知验收。本案中，被上诉人至今未向一审被告雍和世纪城公司提交过自检报告和验收通知，双方未按照合同第9条（p.9）的约定进行专人验收，双方对金融街工程未进行竣工验收系客观事实，一审判决上诉人支付该部分工程款缺乏事实依据。第三、一审判决以“金塔凯元建设集团有限公司收方单”作为上诉人付款依据，与双方之间惯常的竣工决算方式不符。本案一审程序中，另外一个案涉工程（雍和世纪城7、8号楼外墙GRC装饰）的竣工决算方式与金融街EPS工程所谓的“收方单”完全不一样。相似的工程，相同的合同版本，相同的主体，但决算方式却完全不一样。7/8号楼工程的决算依据为“工班结算审核汇总表”（该证据被上诉人一审中已举示），该表显示，双方对7/8号楼工程的决算流程很规范，决算涉及到如下部门或负责人：项目部、工程部、工班组负责人、项目部主管、项目部经理、工程部主管、成本合约部、集团公司工程管理中心、工程部分管领导、片区财务经理、片区总经理、总公司领导等。但被上诉人在一审中提交的关于金融街项目的所谓的结算证据“金塔凯元建设集团有限公司收方单”，仅有上诉人内部收方人员和现场经理签字，但一审判决却错误地认定工程量已由工程部、技术负责人结算确认。而且在收方单上明确载明“尚未验收”。通过比较双方短时间内工程结算模式，完全有理由认定金融街EPS工程所谓的“收方单”仅系上诉人内部工作交接流程，绝非竣工决算，不应当以此作为支付工程款依据，一审以此作为判决依据属于事实认定错误，依法应当撤销或改判。 二、一审判决法律适用与判决结果相矛盾。一审判决认定涉案合同《雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条施工合同》和《真石漆施工合同补充协议》均因被上诉人未取得建筑施工资质而无效。同时适用“建工合同司法解释”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判决上诉人支付金融街装饰和真石漆工程的工程款。但根据本条规定，合同无效须支付工程款的前提条件为“建设工程经竣工验收合格”，本案中，截止上诉当日，双方仍未对案涉工程进行过竣工验收，更谈不上竣工验收合格，因此，上诉人不应当支付该工程价款。 三、一审中，上诉人对未进行竣工验收的案涉工程申请质量鉴定符合法律规定，且鉴定结果足以影响案件判决结果，一审法院不予准许属于违反法定程序，依法应当发回重审。截止今日，在金融街外墙施工过程中，因被上诉人对案涉工程明知不符合约定质量标准，未按照约定向上诉人提交自检报告及验收通知，对上诉人的整改要求完全不予理会，为查明案件事实，在诉讼中上诉人依法提出质量鉴定申请，一审法院非但不予准许，在判决书中还完全忽略当事人意思自治，对当事人的真实意思表示未予考量，具体到本案，“工程质量符合约定标准且已按照约定向发包方提交自检报告和验收通知”的举证责任应当由被上诉人承担，因被上诉人举证不能，为查明案件事实，即便是当事人未申请质量鉴定，法院也可以依职权启动鉴定程序，因此一审法院不予准许鉴定申请属于违反法定程序。另外，既然双方对竣工验收程序已明确约定，法庭就应当尊重当事人的意思自治，就不应当让上诉人为被上诉人“未提交自检报告及验收通知”的责任买单，就应当直接认定为“未进行竣工验收”，绝不应当推定为“视为该项工程已符合其验收条件”。一审判决“以主观推断替代合同约定”与“私法意思自治”的精神相违背，依法应当予以纠正。 综上，上诉人为维护自身合法权益，同时也为了维护法律的公正，特向贵院提起上诉，恳请判令如前列请求。 被上诉人伊希建材厂二审辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、原审判决认定事实清楚，金融街外墙EPS工程和真石漆工程已验收合格。原审判决中已查明，被答辩人与答辩人已对工程量进行结算，形成“金融街真石漆工程量统计”“金融街EPS、GRC线条工程量统计”“金塔凯元建设集团有限公司收方单”，工程量已由被答辩人工程部、技术负责人结算确认，且被答辩人已将金融街外墙EPS工程和真石漆工程交付给发包方雍和世纪城实际使用，2017年12月31日，答辩人向被答辩人提供收方单要求被答辩人结算工程款，被答辩人在合理期限（以一个月为限）未组织相关人员验收即使用该项工程，合理期限后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，涉案工程应视为已经验收合格，被答辩人应及时向答辩人支付相应工程款。 二、原审判决适用法律正确，涉案工程已达到支付工程价款条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已竣工验收合格，且被答辩人接收该工程并交付给发包方使用，该工程已达到支付工程价款条件，被答辩人应向答辩人支付工程价款。 三、原审判决程序合法。原审判决严格按照法律程序进行，被答辩人所提出的鉴定申请应由其举证并提供相关法律法规，提供的证据及法律法规不能达到支持其请求的后果应由被答辩人自己承担，原审判决依法不予准许符合审判程序。 原审被告雍和世纪城二审未作答辩。 伊希建材厂向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付工程款1128834.06元及资金占用费319319元，共计1408274.72元；2、前述款项中的工程款595844.08元及资金占用费114333.7元由两被告共同承担支付责任；3、前述款项中的工程款532989.98元及资金占用费153856元由金塔凯元公司承担支付责任，被告雍和世纪城在欠付工程款的范围内承担支付责任。 一审法院认定事实：一、2015年7月17日，原告与被告雍和世纪城签订《雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条施工合同》，被告雍和世纪城将雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条分项工程发包给原告施工。合同约定：施工内容包括EPS线条所需材料、加工制作、运输、现场协调、现场安装、因质量问题引起的维修更换等；工期为2015年7月20日至2015年8月30日，实际施工工期按项目部下发的任务通知书执行；工程单价为包干价125元/㎡(含承包范围工序及税)；付款方式为第一次付款在施工方人员及材料进场后付工程总额的10%、第二次付款在完成工程量的60%时付至工程款总额的50%、第三次付款在工程完工经监理、业主、施工单位联合验收合格后3个月内扣除工程款总额的5‰（公司垫付的保险费）后付清至总工程款的90%；留存10%作为质保金，待竣工验收两年后30天内无质量问题一次性付清。同年11月25日，原告与被告金塔凯元公司签订《真石漆施工合同补充协议》，基于雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条施工主合同，被告金塔凯元公司将雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条真石漆检验试验、材料二次搬运、因质量问题引起的维修更换、垂分项工程承包给原告施工。合同约定：施工内容包括真石漆所需的材料、加工制作、运输、现场协调、安装、配合验收、抢工措施、直运输、完工清场等所有工作内容；单价为一次性包干价，综合结算价为58元/㎡；第一次付款时间为原告完成真石漆底漆时经被告金塔凯元公司验收后拨付工程款总额的40%，余款待工程竣工验收合格后与EPS装饰线条工程一并结算。经被告金塔凯元公司对上述金融街工程收方确认，原告完成的EPS、GRC线条工程量为4331.52㎡、真石漆工程量为5420.76㎡。现该工程被告雍和世纪城已投入使用。原告借支了涉案工程款共计388900元。 二、2016年4月26日，原告与被告金塔凯元公司签订《雍和世纪城7、8号楼外墙GRC装饰线条施工合同》，被告金塔凯元公司将雍和世纪城7、8号楼外墙GRC装饰线条分项工程承包给原告施工。合同约定施工内容包括GRC线条所需的材料、加工制作、运输、现场协调、安装、配合验收、检验试验、材料二次运输、垂直运输、完工清场等所有工作内容；计划工期为2016年4月1日至2016年5月10日，实际施工工期按项目部下发的任务通知书执行；工程合同单价为一次性包干价160元/㎡（含承包范围工序、不含税）；付款方式为每月按完成产值的70%在次月的15-20日内支付进度款，余款在工程竣工验收后1个月内结清至95%（扣除公司垫资的总产值的5‰保险费），剩余5%待质保期2年完后无质量问题一次性无息付清。将被告金塔凯元公司与原告结算，其应付原告工程款795764.8元。原告借支了涉案工程款共计306796元。 另查明，雍和世纪城为发包方将纳雍县“雍和世纪城”项目工程发包给被告金塔凯元公司。原告伊希建材厂未取得建设工程施工资质。 一审归纳本案争议焦点为：1、本案所涉工程能否在同一诉讼中一并处理；2、《雍和世纪城7、8号楼外墙GRC装饰线条施工合同》、《雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条施工合同》、《真石漆施工合同补充协议》的效力如何；3、原告主张的雍和世纪城7、8号楼外墙GRC装饰线条工程的欠款是多少，利息是否支持及如何计算，被告雍和世纪城作为发包方是否应在欠付的工程款范围内承担连带支付责任；4、原告主张的金融街外墙EPS装饰线条工程和真石漆工程的工程款由谁承担支付责任，是否达到支付条件，应支付的工程款数额如何认定，利息是否支持及如何计算。 一审法院认为，关于本案所涉工程能否在同一诉讼中一并处理的问题。案涉工程系同一项目工程的分项工程，原告与二被告按照工程分项签订了多份合同，双方的诉讼标的为同一种类，诉讼主体相同。为减轻当事人诉累、节省审判资源，原告在同一案件中一并主张权利，并无不当。 关于《雍和世纪城7、8号楼外墙GRC装饰线条施工合同》、《雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条施工合同》、《真石漆施工合同补充协议》的效力问题。根据审理查明的事实，原告并未取得建筑施工资质，其承接雍和世纪城7、8号楼的GRC装饰线条工程、金融街外墙EPS装饰线条及真石漆工程而分别与二被告签订的上述合同，违反了法律、法规的强制性规定。故其与被告金塔凯元公司签订的《雍和世纪城7、8号楼外墙GRC装饰线条施工合同》、《真石漆施工合同补充协议》及与被告雍和世纪城签订的《雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条施工合同》为无效合同。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程经竣工验收合格，原告可请求参照合同的约定支付工程价款。其请求的工程款，应当扣减自己借支的工程款及被告金塔凯元公司为其垫付的保险费，若工程尚在质保期，则质保金尚未达到支付条件，也应予以扣减。 对于被告金塔凯元公司持有并提供的支付原告涉案工程借支款的付款明细及相应凭证，虽这些凭证载明的付款方名称有雍和世纪城及案外人，但在没有其他相反证据的情况下，这些付款凭证所载明的付款金额应认定为被告金塔凯元公司向原告支付的各项工程借支款。 关于原告主张的雍和世纪城7、8号楼外墙GRC装饰线条工程的欠款是多少，利息是否支持及如何计算，被告雍和世纪城作为发包方是否应在欠付的工程款范围内承担连带支付责任的问题。对于欠付工程款的金额，被告金塔凯元公司已支付的该项工程借支款为306796元。被告金塔凯元公司代垫付的保险费3978.82元，原告认可进行扣减，一审法院予以确认。合同约定工程竣工验收需原告自检后通知被告验收，没有证据证明原告通知被告对该项工程进行验收，但因该项工程已投入使用，且原告于2017年8月7日向被告提出结算申请，被告于2018年7月1日对该结算申请进行了确认，被告的确认应视为对该项工程的竣工验收。合同约定质保期2年，现工程处于质保期，原告主张的该项工程款应扣除质保金39788.24元（795764.8元×5%=39788.24元）。因此，被告金塔凯元公司应付给原告的该项工程款数额为445201.74元（795764.8元-306796元-3978.82元-39788.24元=445201.74元）。对于利息，合同约定余款在工程竣工验收1月内结清至95%，被告应于2018年8月1日前结清该项工程结算单确定的应付工程款445201.74元，其未履行，则从2018年8月2日起就应当向原告支付迟延付款的利息。但是原告仅主张计算至2018年10月15日的利息，根据不诉不理的原则，一审法院仅支持从2018年8月2日至2018年10月15日期间的利息。原告主张该利息按月利率2%计算，没有事实依据及法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告主张的利率一审法院支持按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于被告雍和世纪城是否在其欠付工程款范围内向原告承担支付责任，被告金塔凯元公司与雍和世纪城均称，对该项工程，被告雍和世纪城作为发包方未欠付被告金塔凯元公司的工程款，原告也未提供证据证明被告雍和世纪城作为发包方欠付被告金塔凯元公司工程款。故原告请求被告雍和世纪城在欠付工程款的范围承担支付责任，一审法院不予支持。 关于原告主张的金融街外墙EPS装饰线条工程和真石漆工程的工程款由谁承担支付责任，是否达到支付条件，应支付的工程款数额如何认定，利息是否支持及如何计算的问题。对于由谁承担工程款支付责任，该项工程先由被告雍和世纪城与原告签订《雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条施工合同》，后由被告金塔凯元公司与原告签订《真石漆施工合同补充协议》，补充协议约定基于雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条施工主合同，被告将金融街外墙EPS装饰线条真石漆分项工程承包给原告实施，该补充协议系对《雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条施工合同》的补充约定。同时，在对该项工程的外墙EPS装饰线条及真石漆工程量进行结算时系同一班人员与原告进行的结算。因此，被告雍和世纪城与原告签订的《雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条施工合同》约定的权利义务实际由被告金塔凯元公司在与原告签订《真石漆施工合同补充协议》后全部继受承担，原告对此知晓并同意，故原告主张该项工程的工程款应由被告金塔凯元公司承担支付责任，其请求被告雍和世纪城与被告金塔凯元公司共同承担支付责任的主张，一审法院不予采纳。对于该项工程是否达到支付条件，合同约定原告施工完毕应及时向被告提交自检报告，通知验收，验收合格后经被告现场技术负责人、工程部和成本合约部复核确认后三月内支付。虽没有证据证明原告通知被告对该项工程进行验收，但其所完成的该项工程的工程量已由被告工程部、技术负责人结算确认，且该项工程被告已实际使用。在此情况下，原告于2017年12月31日向被告提供收方单要求被告结算工程款，被告就应当在合理期限内及时对该项工程进行竣工验收并与原告结算工程款。对于合理期限，应以1个月为限，原告向被告要求结算至其提起诉讼时已有10月有余。被告于当日签收收方单后，仅注明“本班组尚未验收，请后续相关人员严格把控”，而不及时组织相关人员验收即使用该项工程，合理期过后，视为该项工程已符合其验收条件，其就应当及时与原告结算并支付相应工程款项。对于应付的工程款数额，根据审理查明的事实，参照合同约定的单价及原告提供的证据收方单，被告金塔凯元公司应付原告伊希建材厂金融街外墙EPS装饰线条工程的工程款为541440元（4331.52㎡×125元/㎡=541440元）、金融街外墙真石漆工程的工程款为314404.08元（5420.76㎡×58元/㎡=314404.08元），合计855844.08元。扣减原告借支的该项工程的工程款388900元，被告金塔凯元公司尚欠原告的该项工程款为466944.08元。合同约定，被告雍和世纪城应扣除施工总产值的5‰（代原告垫付保险费），对此，原告未认可扣减，且二被告均未提供证据证明已经代原告垫付了该项工程的保险费，因此，被告金塔凯元公司认为应当扣减该项工程其垫付的保险费的主张，一审法院不予支持。又，双方约定真石漆工程的结算随主合同一并结算，因主合同约定被告向原告支付的工程款需扣除施工总产值的10%为质保金，该质保金在竣工验收两年后30日内才支付，该项工程的质保期应从2018年2月1日其计算，原告提起诉讼时尚在质保期内，故其请求被告支付的该项工程款应扣减质保金85584.41元（855844.08元×10%=85584.41元），扣减后被告金塔凯元公司现阶段应付原告的工程款为381359.67元（466944.08元-85584.41元=381359.67）。对于利息，合同约定该项工程余款在工程竣工验收合格后3月内结清至90%，扣除被告与原告进行验收并结算的合理期间，被告金塔凯元公司应于2018年5月1日前结清并支付该项工程的应付工程款，其未履行，则从2018年5月2日起其就应当向原告支付迟延付款的利息。但是原告仅主张计算至2018年10月15日的利息，根据不诉不理的原则，一审法院仅支持从2018年5月2日至2018年10月15日期间的利息。原告主张该利息按月利率2%计算，没有事实依据及法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告主张的利率一审法院支持按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算。 被告金塔凯元公司认为涉案金融街工程质量不合格，申请对该工程的质量进行鉴定，因该工程被告金塔凯元公司已交付发包方雍和世纪城实际使用，其又以该工程存在质量问题为由抗辩工程款尚未达到支付条件的主张，一审法院不予支持。同时，双方合同约定了质量保修条款，若涉案工程存在质量上的问题，且因此造成其损失，则被告金塔凯元公司可另案提起诉讼主张权利。故被告金塔凯元公司向一审法院申请对金融街工程质量进行鉴定的申请，一审法院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告金塔凯元建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告重庆市永川区伊希建材厂支付雍和世纪城金融街外墙EPS装饰线条和真石漆工程的工程款共计381359.67元，并支付以该工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年5月2日起计算至2018年10月15日止的利息；二、被告金塔凯元建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告重庆市永川区伊希建材厂支付雍和世纪城7、8号楼外墙GRC装饰线条工程的工程款445201.74元，并支付以该工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月2日起计算至2018年10月15日止的利息；三、驳回原告重庆市永川区伊希建材厂的其他诉讼请求。案件受理费17476元，适用简易程序审理减半收取8738元，由原告重庆市永川区伊希建材厂负担3147元，被告金塔凯元建设集团有限公司负担5591元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实无异，予以确认。 结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、金融街外墙EPS装饰线条和真石漆工程（以下简称“金融街工程”）是否投入使用及竣工结算？二、一审不准许上诉人金塔凯元公司对案涉工程质量进行鉴定是否正确？ 本院认为，关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”在本案一审第一次庭审中，上诉人金塔凯元公司特别授权代理人已经明确表示“金融街工程在施工期间有部分都已经在使用。在2017年11月24日开始使用。”故其二审所提金融街工程系属于“被动使用”，其多次向被上诉人提出修复整改要求，但均未果的主张，应属于其对金融街工程质量的抗辩，但并不影响本案关于金融街工程已投入使用的认定，故一审认定金融街工程已实际投入使用正确，本院予以确认。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算……（四）工程竣工价款结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。”按上述规定，在金融街工程完工后，被上诉人伊希建材厂应向发包方提供竣工结算报告及完整的结算资料，发包方在一定期限内进行核实并提出修改意见后，根据确认的竣工结算报告向其支付工程竣工结算价款。本案中，被上诉人伊希建材厂已在一审提交了《金融街真石漆工程量统计》（2017年12月30日）、《金融街EPS、GRC线条工程量统计》（2017年12月30日）、《点工签证单》（2017年9月）及《金塔凯元建设集团有限公司收方单》（2017年12月31日）。经查，《金融街真石漆工程量统计》、《金融街EPS、GRC线条工程量统计》主要系对已完工程量的统计，《点工签证单》系修复费用的统计，而《金塔凯元建设集团有限公司收方单》系金融街工程总工程款的统计，因上诉人金塔凯元公司对《金融街真石漆工程量统计》、《金融街EPS、GRC线条工程量统计》、《点工签证单》的真实性并无异议，仅认为《金塔凯元建设集团有限公司收方单》不符合双方合同约定的结算方式，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉施工合同无效后因上诉人金塔凯元公司已认可金融街工程系于2017年11月24日开始使用，据此可以认定，金融街工程已于2017年11月24日竣工，且上诉人金塔凯元公司所提案涉工程质量抗辩的理由不符合上述司法解释的规定，故被上诉人可以此主张金融街工程的总结算款，一审对其该诉请予以支持并无不当。上诉人所称金融街工程未进行竣工验收，一审法院不应当判决由其支付该部分工程所涉款项的理由于法无据，本院不予支持。 关于焦点二，因金融街工程已于2017年11月24日开始使用，且上诉人金塔凯元公司与案涉工程发包方雍和世纪城在一审中认可双方已就该工程进行结算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，除地基基础和主体结构工程以外，视为发包人认可工程质量，对其使用部分出现质量问题，应自行承担责任。本案被上诉人伊希建材厂承建的系外墙装饰工程，并非地基基础和主体结构工程，因此，一审对上诉人金塔凯元公司就案涉工程质量进行鉴定的申请不予准许并无不当。又上诉人金塔凯元公司未在本案提出反诉，一审判决已经按照“主合同”约定，扣除被上诉人施工总产值的10%作为质量保证金，若上诉人金塔凯元公司认为金融街工程外墙装饰的确存在质量问题，其可按照合同的约定在金融街工程质保期内另案起诉主张权利。故上诉人金塔凯元公司认为一审法院对其申请金融街工程质量进行鉴定的申请不予准许违法法定程序，依法应当发回重审的上诉理由不成立，不予支持。 综上所述，上诉人金塔凯元公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7021元，由上诉人金塔凯元建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年六月二十四日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃