安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终897号 上诉人（原审原告）：刘传龙，男，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：梁亚平，安徽兄弟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季必海，安徽兄弟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚国伟，男，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：李中翠，安徽铭盛律师事务所律师。 原审第三人：陈基英，女，住安徽省无为县。 原审第三人：刘群，女，住安徽省无为县。 原审第三人：刘某，男，住安徽省芜湖市无为县。 法定诉讼代理人：刘传龙，系刘某父亲。 委托诉讼代理人：凤良宝，安徽伟明律师事务所律师。 上诉人刘传龙与被上诉人姚国伟、原审第三人陈基英、刘群、刘某案外人执行异议之诉一案,不服安徽省无为县人民法院（2016）皖0225民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘传龙的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘传龙一审全部诉讼请求，本案诉讼费由姚国伟承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误，第三人陈基英非涉案房产的所有权人。（一）原判决以执代审，认定涉案房屋权利归属。强制执行应依据生效法律文书已确定履行的内容为准，不应涉及本属实体审理争议。根据所做不动产登记，刘传龙享有本案所涉及房产的物权。本案为执行异议之诉，非刘传龙与第三人陈基英的夫妻财产分割纠纷，但一审认为涉案房屋为个人财产还是夫妻共同财产系主要定案依据，系以执代审，违反法律规定；（二）一审认定房屋权利归属与事实、法律不符。首先，一审否认房产系刘传龙婚前受赠，明显有误。1983年刘传龙入住涉案房屋，系受赠与所得。因历史原因当时并未登记，至安徽省无为县洗脚塘地段统一办理产权登记，该房屋于1990年登记在刘传龙名下。其次，一审仅依“房产登记的时间节点“来认定房屋权利归属，存在错误。 最后，在当事人之间财产约定与物权登记内容相一致。二、一审判决适用法律错误。(一)原审适用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第12条规定认定房屋权利归属，明显错误。首先，该意见第12项的规定，明显与现行婚姻法司法解释相悖，婚姻缔结年限与产权归属认定无关联。其次，涉案原拆迁屋登记面积与实际置换面积存在差异，因修建的院子、简易石棉瓦房等不在登记面积内，但拆迁中依政策得到了实际置换，是依上诉人刘传龙婚前所有的房产和未登记的附属设施、停业损失置换而来，另有剩余面积赠与刘传胜、刘传祥，均与第三人陈基英无关。（二）本案情形不应适用《最高人民法院关于适用（二）》第四十二条规定。（三）一审未适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定来认定房屋权利归属错误。 姚国伟答辩意见：1、对方认为是以执行代审，本案是实体审理案件不是执行案件，不存在以执待审；2、房屋赠与是不动产赠与，未经登记不发生物权变动的效力，本案赠与时间是1990年12月29日在夫妻关系存续期间，若未明确表示赠与夫妻一方，视为对夫妻双方的赠与，并且1990年12月29日房产登记面积是125.58平米，拆迁期间房屋面积为283.5平米，两者差额部分属于刘传龙与陈基英夫妻关系存续期间的共同所得，所以属于夫妻共同财产；3、在安徽省无为县人民法院（2014）无民二初字第00171号姚国伟诉刘群、陈基英、刘传龙合伙纠纷生效判决，及该案的二审中，刘传龙均未提交“形成”于2011年的“夫妻财产分割协议”，刘传龙与陈基英间的财产分割协议本身不具有真实性，且从另外一方面反映了所分割的财产属于夫妻共同财产，如若是刘传龙的婚前个人财产，则无需约定。婚内财产协议不具有对外效力，除非第三人知道该约定，具体到本案其举证责任在刘传龙；4、刘传龙偷换概念，个人债务不代表不能执行夫妻共同财产中的个人部分。综上请求维持原判，驳回上诉。 原审第三人刘某同意刘传龙的上诉意见。 刘传龙向一审法院提出的起诉请求：一、判决停止执行属于其个人所有的无为县门面房；二、确认无为县门面房归其及刘某所有，第三人陈基英无产权；三、诉讼费由刘传龙承担。 一审法院认定事实：1982年，刘传龙父亲刘吕成因为刘传龙找对象和经营豆腐生意需要，在无城洗脚塘买别人房产一套，包括三间土墙盖油毡的房屋及后面的菜园地，随后于1983年初将原房屋推倒重建，建成后前面是砖混结构的三间平顶房，中间菜园地改建为院子，中间用砖砌成柱子，顶棚用毛竹承重，毛竹上面盖石棉瓦，后面是两间砖瓦结构的豆腐生产作坊。刘吕成将房子重建好后告知其他子女，刘传龙将来找对象需要房子就将房子给刘传龙，由刘传龙带两个弟弟做豆腐，刘吕成自己仍回乡下居住。1984年上半年，刘传龙与陈基英相识，并于同年7月同居生活，2003年补办结婚登记。1990年，刘传龙所居住的洗脚塘地段统一办理房产证，刘传龙的房产证于1990年12月29日填发，所有权人登记为刘传龙，房屋状态栏显示1号房为混合结构，面积100.32㎡，2号为砖木结构，面积25.26㎡。 2009年，无为县兴鑫房地产开发有限责任公司开发洗脚塘地段，刘传龙名下的房产也在拆迁范围之内，双方于2009年7月17日签订拆迁安置协议书，无为县兴鑫房地产开发有限责任公司认可刘传龙房屋拆迁建筑面积为283.50㎡，回迁建筑面积仍然为283.50㎡，但需补价差19845元。刘传龙以拆迁造成自己豆腐生意经营损失为由要求减免差价款，无为县兴鑫房地产开发有限责任公司经研究同意免除19845元差价款。刘传龙安置房安置地点为四季花城二期，安置套型为一层经营房，二、三层住宅房，安置工作于2011年10月21日结束。在拆迁过程中，刘传龙的弟弟刘传胜、刘传祥利用刘传龙回迁剩余的面积购买优惠面积，挂户在刘传龙名下。最终在刘传龙名下的安置房具体面积为:C13栋1号门面房42.58㎡，2号门面房44.88㎡，3号门面房48.33㎡，C13栋201室100.71㎡，202室86.42㎡，301室163.71㎡。其中刘传龙自己实际安置面积为C13栋1号门面房42.58㎡，2号门面房44.88㎡，3号门面房48.33㎡，C13栋201室100.71㎡，合计236.50㎡，刘传胜、刘传祥利用刘传龙283.50㎡的安置面积剩余部分47㎡再购买优惠面积分别获得安置房C13栋301室、202室。 2011年10月6日，陈基英因刘传龙不同意其要求分割刘传龙名下的四季花城Ｃ13栋安置房，双方发生争吵，陈基英姐姐叫来同在菜市场卖菜的杨士秀、李良云及刘传龙家雇工沈先财劝架。当日，刚好刘传龙的父亲刘吕成在无城，刘吕成到场后表示拆迁房给刘传龙，刘传龙的弟弟们没意见，如陈基英参与分割四季花城Ｃ13栋安置房，他们会有不同意见。在此情况下，陈基英便要求位于下草城的一套夫妻共同房产归其个人所有，刘传龙表示同意，最后由刘吕成执笔书写一份关于夫妻的房产协议，主要内容为:四季花城Ｃ13栋安置房由刘传龙和儿子刘某所有，下草城的房产归陈基英所有。协议写好后，刘传龙、陈基英以协议人身份签字，杨士秀、李良云、沈先财以证人身份签字。 2015年，姚国伟与刘群、陈基英、刘传龙合伙协议纠纷一案，经安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民一终字第00671号民事判决书判决陈基英对刘群的债务承担连带保证责任后，姚国伟向一审法院申请执行，执行过程中该院以（2015）无执字第00851-1号执行裁定书裁定拍卖无为县门面房，案外人刘传龙对执行标的提出书面执行异议，该院以（2016）皖0225执异5号执行裁定书裁定中止对无城镇四季花城Ｃ13栋1-3号门面房的执行，后因申请执行人姚国伟提出申诉，经该院审判委员会讨论决定，以（2016）皖0225执监督1号执行裁定书裁定撤销（2016）皖0225执异5号执行裁定书并以（2016）皖0225执异5号之一执行裁定书裁定驳回刘传龙的异议请求,刘传龙遂向一审法院提起案外人执行异议之诉。 一审法院认为，本案系执行异议之诉，执行异议之诉的审理范围仅限于当事人之间的实体权利之争即案外人对执行标的是否享有实体权利，以及该实体权利能否排除强制执行。因此，本案争议的焦点应为刘传龙对执行标的物无为县门面房是否享有绝对排他的实体权利并可以对抗一审法院的强制执行。四季花城Ｃ13栋1-3号门面房是洗脚塘房屋拆迁安置而来，拆迁按原洗脚塘拆迁房建筑面积283.50㎡原面积安置回迁283.50㎡，安置方式为产权置换（被拆迁房与安置房产权置换之间的差价19845元被开发公司全部免除），原洗脚塘拆迁房的权属性质是刘传龙个人财产还是刘传龙、陈基英的夫妻共同财产是本案定案的主要依据。 刘传龙认为其于1983年接受父母赠与，继受取得房产并实际入住，其于1984年7月与陈基英以夫妻名义同居生活，到1987年双方才符合结婚的实质要件，拆迁房为其婚前取得的财产，应为其个人财产。而安置房为拆迁房原面积置换而来，因此安置房也应为其个人财产。一审法院认为，根据《城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”签订书面合同是房产转让不可或缺的形式要件，1983年刘传龙接受父母赠与实际入住拆迁房过程中，因与父母未签订书面的房屋赠与合同致赠与合同的形式要件未成就，故双方之间的赠与不成立。刘传龙虽实际入住拆迁房，但拆迁房的物权仍然由其父母享有。 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。1990年12月29日，刘传龙将拆迁房所有权登记在自己名下时，此时房产物权发生变动，不再由刘传龙父母享有。刘传龙虽将拆迁房登记在个人名下，但此时刘传龙、陈基英的夫妻关系处于续存期间，夫妻关系续存期间取得的财产应为夫妻共同财产。刘传龙登记的房产面积为125.58㎡，而实际拆迁面积为283.50㎡，增溢的面积可视为刘传龙夫妻对原房屋进行了扩建、改建的结果，根据法律规定，增溢的财产也应由夫妻共同所有。安置房为拆迁房原面积置换而来，拆迁房的权属性质为夫妻共同财产，安置房的权属性质也应为夫妻共同财产。2011年10月6日，刘传龙与陈基英签订的夫妻房产协议，是双方真实意思表示，是对夫妻共同财产的自由处置，对夫妻内部有效，对外不能对抗第三人债权，刘传龙以夫妻财产已作分割为由对抗第三人姚国伟的债权主张，但庭审中刘传龙未举证证明第三人姚国伟事先知道该约定，该院对刘传龙的抗辩主张不予支持。综上所述，一审法院对刘传龙的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条第（四）、（五）项、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第12项、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回刘传龙的诉讼请求。案件受理费80元，由刘传龙承担。 二审期间，刘传龙提交安徽惠民司法鉴定所《司法鉴定意见书》一份，拟证明陈基英在另案中承担责任的事实基础不存在。姚国伟质证意见：在审理安徽省无为县人民法院（2014）无民二初字第00171号案件时，对“陈基英”的签名已鉴定过两次，对此无需再次鉴定，且该鉴定意见与本案无任何关联性。本院认证意见为：陈基英在另案中承担连带保证责任已被生效判决所确认，该鉴定意见与本案并无关联，达不到其证明目的。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为：民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本院分析论证如下：本案系案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。具体到本案表现为，刘传龙对作为执行标的物的无为县门面房是否享有绝对排他的实体权利，并可以对抗一审法院的强制执行。而案涉房产是否为刘传龙、陈基英夫妻共同财产，一审法院对此已作详尽阐述，二审不再赘述。至于刘传龙与陈基英签订的夫妻房产协议，无论是否真实存在，仅在夫妻内部有效，对外不能对抗不知情的第三人，刘传龙以夫妻财产已作分割为由对抗第三人姚国伟的债权主张，但又不能举证证明第三人姚国伟事先知道该约定，故刘传龙的该项抗辩主张不成立。 综上，刘传龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人刘传龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓甲楷 审判员  钱 晨 审判员  徐海军 二〇一九年六月三日 书记员  米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。