云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终618号上诉人（原审被告）大理州宝隆建筑安装有限责任公司。住所地云南省大理白族自治州大理市下关洱河北路。法定代表人：杨宝元，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙涛，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨磊，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）洱源县牛街太平永兴红砖厂。住所地云南省大理白族自治州洱源县牛街乡太平村。投资人：陈锦荣，该厂厂长。委托诉讼代理人：戴毓川，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。上诉人大理州宝隆建筑安装有限责任公司（以下简称“宝隆公司”）因与被上诉人洱源县牛街太平永兴红砖厂（以下简称“永兴砖厂”）买卖合同纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院（2019）云2930民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月17日会见了上诉人宝隆公司的委托诉讼代理人孙涛，被上诉人永兴砖厂的委托诉讼代理人戴毓川，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。宝隆公司上诉请求：1.撤销云南省洱源县人民法院（2019）云2930民初82号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误，李继前、张召不是宝隆公司员工，其行为并非职务行为，应予纠正。1.案外人李继前、张召并非宝隆公司委派的项目人员，涉案工程系李继前、张召以宝隆公司名义承揽的项目，该二人是项目的实际施工人，与宝隆公司之间是挂靠关系。该事实在一审法院审结的另外一案中已经查明（雷松诉大理州宝隆建筑安装有限责任公司、张召、李继前、洱源县城市建设投资开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案）。而本案审理中，一审法院仅依据永兴砖厂的陈述和未被采纳的证据（授权委托书复印件）认定两案外人系宝隆公司的工地人员缺乏事实基础和证据支持，事实认定是错误的，基于该错误事实的认定进而导致整个案件的判决错误，应当予以纠正。2.本案系买卖合同纠纷，实际买受人才是承担付款义务的主体，一审法院认定买卖合同的相对方是宝隆公司，两案外人只是经办人，因此判决宝隆公司承担付款责任，严重背离了案件客观事实。一审中永兴砖厂所提交的证据没有任何一份可以证明买卖行为与宝隆公司有任何关联，缔结和履行合同主体都是案外人李继前和张召，如果要推定买卖合同的相对方是宝隆公司，需要有证据证明最终的合同受益人确属宝隆公司，而客观事实是，项目的实际受益人恰恰就是两实际施工人，那么与之相对应的债务承担人也应当是实际施工人李继前、张召。二、张召、李继前的采购和结算行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第49条规定，构成表见代理须具备以下要件：行为人未获授权而以本人名义与相对人为法律行为，因本人行为使行为人存在授权外观且为相对人合理信赖，相对人为行为时主观善意且无过失。从本案的具体情形分析：首先，永兴砖厂对张召有无宝隆公司的授权及授权范围未尽到注意义务。在整个买卖合同的缔结和履行中，没有任何材料上出现宝隆公司的签章，宝隆公司也没有任何支付和结算行为，甚至书面的买卖合同都没有签订，作为一个长期从事建筑材料销售的供应商，不可能不知道在项目建设过程中买受人签章确认的重要性，而永兴砖厂却对此不管不问，作为相对人的永兴砖厂本应尽到谨慎注意义务，审核张召是否具有代理权限，但其未能尽到注意义务。其次，永兴砖厂也明知或应知张召、李继前与宝隆公司之间的关系，不构成善意和无过失。合同履行中，永兴砖厂陈述，一直在向张召和李继前追讨货款，但从未向宝隆公司主张，时隔六年以后，张召以个人名义出具欠条或者还款计划，也未在欠条上加盖项目部或宝隆公司的印章。从上述情况分析，永兴砖厂对张召、李继前与宝隆公司之间的关系也是明知或应知的。最后，永兴砖厂在供应红砖的过程中，除了涉案项目外，还同时在向张召、李继前承揽的其他项目（洱源县医院扩建项目）供应红砖，洽谈接收红砖的人员和涉案项目的人员都是同一人，永兴砖厂明知张召、李继前就是实际买受人，而不可能是多个项目的指派人员，还与之继续延续合同关系，包括后续的货款追收，现因该二人无法清偿债务，又转而向宝隆公司进行主张，其本质上就是利用诉讼规则转嫁债务。综上，张召、李继前在合同签订和履行中的行为不构成表见代理，买卖合同的实际买受人为张召、李继前，二人应承担合同责任。宝隆公司并非案涉买卖合同当事人，不应承担合同责任。永兴砖厂针对宝隆公司的起诉是错误的，一审法院片面推定宝隆公司系合同相对方，判决宝隆公司承担付款责任是错误的，应予改判，请求二审法院依法予以撤销。永兴砖厂辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，事实及理由：一审判决已经根据双方提交的证据确认了一个基本的事实，就是涉案的承建施工方就是上诉人宝隆公司，在该工程施工期间，红砖买卖的具体经办人是张召和李继前，但是该工程的具体事宜都是李继前和张召负责，该二人与宝隆公司之间不论是何种内部关系，均不能免除宝隆公司的责任。永兴砖厂的红砖都供应到了宝隆公司的工地上，所以本案的红砖买卖合同的买方就是宝隆公司，宝隆公司应当承担合同责任。永兴砖厂向一审法院起诉请求:1.判决宝隆公司在五日内向永兴砖厂支付拖欠的建筑材料（红砖）款610940元及按中国人民银行同期同类贷款基准利率计，从2018年5月27日计至本案执行完毕之日止的利息；2.判决由宝隆公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月12日宝隆公司与洱源县城市投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承包洱源县海之源文碧路二期廉租房工程（一标段）工程，宝隆公司在承建期间，项目工地人员李继前、张召向永兴砖厂订购红砖。从2012年底至2014年初，永兴砖厂向宝隆公司的项目提供红砖。2018年5月26日永兴砖厂与宝隆公司的项目工地人员张召进行了结算，永兴砖厂一共供应宝隆公司红砖682车，计1388500块，单价为0.44元／块，合计价款为610940元。经永兴砖厂多次催要未果后，永兴砖厂遂诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十二条第一款第（四）项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《最高人民法院》第一条第一款规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，宝隆公司与洱源县城市投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承包洱源县海之源文碧路二期廉租房工程（一标段）工程，宝隆公司在承建工程期间，自认项目的管理运作、建设、结算、支付都是由李继前和张召完成，默许了李继前和张召在其承建工程中的行为，故永兴砖厂有理由相信宝隆公司工程工地管理人员为宝隆公司委托人员，与宝隆公司工程工地管理人员签订的口头买卖合同依法成立，对宝隆公司具有约束力。现永兴砖厂已履行完成向宝隆公司承建工程工地供货的义务，宝隆公司则应依法承担支付货款的责任。故对永兴砖厂要求宝隆公司支付所欠红砖款610940元的请求予以支持。对永兴砖厂要求宝隆公司支付从2018年5月27日起至欠款还清之日止按中国人民银行同期同类贷款准利率计的利息的请求予以支持。但因合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，永兴砖厂主张赔偿逾期付款损失的起算以结算时间起算与法有悖，根据本案实际，应当从永兴砖厂向法院起诉主张权利时起算。宝隆公司对其与永兴砖厂间未形成书面合同，宝隆公司与张召、李继前间为挂靠关系，不构成有权代理或者表见代理及永兴砖厂在签订合同时主观上存在过错的主张，未提供证据证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第六十条、第六十二条第（四）项，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院》第一条第一款，第二十四条第四款之规定，判决宝隆公司于判决生效之日起十日内支付永兴砖厂红砖款610940元及从2019年1月16日起至欠款支付完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计的利息。案件受理费9909元，减半收取计4955元，由宝隆公司负担。本院二审期间，双方均无新证据提交，对一审认定的案件事实，上诉人宝隆公司认为：1.宝隆公司并未承建涉案项目，系李继前与张召借用宝隆公司资质承建该项目，该二人并非宝隆公司的工作人员；2.张召是否进行过买卖合同的结算事实不清，结算的依据和结算的过程没有证据证实，张召的收料单真实性无法核实；3.永兴砖厂从未向宝隆公司主张过权利，催要行为不存在。被上诉人永兴砖厂对一审认定案件事实无异议。本院认为，针对上诉人宝隆公司的异议1,在案证据显示，涉案工程的《建设工程施工合同》系宝隆公司签订，故一审认定宝隆公司系该工程的承建方并无不妥；针对宝隆公司的异议2，在案证据中，张召出具的收料单能证明张召已与永兴砖厂进行过结算，故该异议与在案证据相悖，不能成立；针对宝隆公司的异议3，一审并未认定永兴砖厂多次向宝隆公司主张权利，故该异议亦不能成立。综上，宝隆公司的异议均不能成立，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案的争议焦点在于，宝隆公司是否应对本案买卖合同承担责任。本院认为，当事人对其主张的事实，有责任提交证据予以证实。本案并无书面买卖合同，合同相关事宜由李继前、张召办理，永兴砖厂主张宝隆公司系本案买卖合同的买受方，但在案并无证据证实宝隆公司参与了该买卖合同，亦无证据证实宝隆公司授权李继前、张召签订该合同。宝隆公司虽为涉案工程的承建方，但买卖合同并非直接的施工行为，承建方并不当然是建材买卖合同的买受方，故红砖运送到涉案工地不足以证实宝隆公司系买卖合同的买受方。综合以上情况，永兴砖厂提交的证据不足以证实宝隆公司为本案买卖合同的买受方，宝隆公司不应对本案买卖合同承担责任。关于本案是否构成表见代理的问题。如上所述，红砖运送到涉案工地不足以证实宝隆公司系买卖合同的买受方，且根据永兴砖厂提交的证人证言，永兴砖厂不仅向涉案工地提供红砖，也向李继前借用其他公司名义施工的其他工地拉过砖，永兴砖厂对李继前借用其他公司名义进行施工的情况应当明知。综合以上情况，永兴砖厂并无正当理由相信李继前、张召系宝隆公司的代理人，故本案并不构成表见代理。综上所述，上诉人宝隆公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省洱源县人民法院（2019）云2930民初82号民事判决；二、驳回洱源县牛街太平永兴红砖厂的诉讼请求。一审案件受理费9909元，减半收取计4955元，二审案件受理费9909元，均由洱源县牛街太平永兴红砖厂负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇一九年六月二十六日书记员  马雨婷