广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终726号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦多建，男，1970年2月8日出生，汉族，籍贯、出生地广西壮族自治区藤县，文化程度自报小学，户籍所在地广西壮族自治区藤县，自报被羁押前暂住广州市番禺区。因犯抢劫罪，于2003年10月30日被广州市番禺区人民法院作出判决判处有期徒刑四年、罚金2000元，2007年2月12日有期徒刑执行完毕被释放。因犯贩卖毒品罪，于2011年7月19日被广州市番禺区人民法院作出判决判处有期徒刑一年、罚金1000元，2012年3月2日有期徒刑执行完毕被释放。因犯贩卖毒品罪，于2016年2月23日被广州市番禺区人民法院作出判决判处有期徒刑一年、罚金1000元，同年10月7日有期徒刑执行完毕被释放。因犯贩卖毒品罪，于2017年3月15日被广州市番禺区人民法院作出判决判处有期徒刑十个月、罚金1000元，同年9月18日有期徒刑执行完毕被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现羁押于广州市番禺区看守所。指定辩护人许悦敏，广东广信君达律师事务所律师。原审被告人黄德严，男，1978年6月30日出生，汉族，籍贯、出生地广西壮族自治区藤县，文化程度自报小学，户籍所在地广西壮族自治区藤县，自报被羁押前暂住广州市番禺区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现羁押于广州市番禺区看守所。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人韦多建、黄德严犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月7日作出（2018）粤0113刑初1207号刑事判决。韦多建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人韦多建、听取指定辩护人许悦敏提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2018年2月6日14时许，被告人韦多建经电话联系交易毒品后，驾驶摩托车搭载被告人黄德严去到本区市桥街珠坑新村某址楼下，交毒品1小包给黄德严，由黄德严去到上址210房贩卖给冼某某，得毒资人民币900元，交易后被公安人员当场抓获。公安人员在黄德严处缴获毒资人民币900元，在冼某某处缴获上述交易的白色粉块状物1包（净重1.86克，检出海洛因成分）。随后，公安人员在楼下抓获韦多建，在其身上缴获白色粉状物3包（其中2包分别净重0.1克、14.96克，均检出海洛因成分；另外1小包净重0.2克，检出甲基苯丙胺成分）。原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人冼某某、陈某1、陈某2、谢某、罗某的证言及辨认笔录，广州市公安局番禺区分局的搜查笔录、扣押清单，提取笔录，称量取样笔录，化验检验报告，通话清单，现场勘验笔录及现场图，现场照片，作案工具及缴获的毒品的照片，前科材料及释放证明，《抓获经过》，原审被告人黄德严、韦多建的供述等作为认定上述事实的证据。原审法院认为：被告人韦多建无视国家法律，贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当适用“七年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚；被告人黄德严无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控韦多建、黄德严犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。韦多建曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；韦多建曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。黄德严归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关关于对韦多建判处八年九个月以上十年以下有期徒刑的量刑意见，对黄德严判处十个月以上一年二个月以下有期徒刑的量刑意见，本院予以采纳。辩护人以黄德严是初犯，认罪悔罪态度好等为由，建议对黄德严从轻处罚的意见有理，本院予以采纳。公诉机关提请处理的摩托车一辆因现有证据无法查清该车的权属，本院暂不予处理，待查证权属后由公安机关依法处理。关于原审被告人韦多建提出的其没有贩卖毒品的辩解以及辩护人提出的韦多建的行为应当构成非法持有毒品罪的辩护意见，原审法院经审理认为：证人冼某某的证言证实其通过电话联系“阿建”购买毒品，之后“阿建”叫一名男子将毒品拿到其房间，毒品交易完成后，民警当场抓获该两名男子，其指认出被告人韦多建就是其联系购买毒品的男子；抓捕人员陈某1、陈某2的证言证实其二人在楼下伏击时，见到两名男子驾驶一辆摩托车到达案发现场，其中驾驶摩托车的男子给了后排男子一包毒品疑似物，后排男子拿着该包物品上楼，之后其等将该两名男子抓获；通话清单证实韦多建在案发当天与冼某某有多次通话记录；被告人黄德严亦供述韦多建叫其将一包毒品送去房间交易的事实；此外还有搜查笔录、扣押清单、化验检验报告等证据予以印证；上述证据间能相互印证，吻合一致，足以证实韦多建参与毒品交易的事实。韦多建的辩解及其辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出的原审被告人黄德严是从犯的辩护意见，原审法院经审理认为：被告人黄德严与被告人韦多建一同前往交易地点，将毒品交给购毒人员并收取毒资，其在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不属于从犯，对该辩护意见本院亦不予采纳。综上所述，原审法院根据原审被告人韦多建、黄德严的犯罪情节、性质、社会危害性以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：一、被告人韦多建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金八千元；二、被告人黄德严犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一千元；三、缴获的毒品海洛因16.92克、甲基苯丙胺0.2克，予以没收销毁（上述毒品现存于广州市公安局番禺区分局）；四、缴获的作案工具手机三台，予以没收，上缴国库（上述物品现存于广州市公安局番禺区分局）。上诉人韦多建上诉称：1、所谓的证人冼某某是其仅见过一面的“道友”，他在案发当天通过电话联系和其说想购买毒品，但其并没有打算贩卖毒品，所以其介绍了黄德严给他，但黄德严并没有冼某某的联系方式，需要通过其手机进行联系，所以出现了其与冼某某多次通话的记录。2、从冼某某的证言来看，其也有不同的观点：（1）冼某某说通过“阿建”电话联系购买毒品，仅能证实是“联系”，而不能直接证实是“阿建”出售毒品给他。（2）“阿建”叫一名男子将毒品拿到他房间。在冼某某看来，他购买毒品的目标已达成，在案发时那种特殊的情况下他也不会仔细分辨是“阿建”介绍另一男子或是叫另一名男子，“介绍”和“叫”是有很大责任差别的。但从结果来看，实际上可以查实的出售毒品给他的人是黄德严。3、对于冼某某和黄德严两人所供述的言词在法律角度来看，属于证据链中的“孤证”。冼某某一直坚称是和“阿建”单独进行电话联系的，其间的对话也仅仅是两人的通话，并没有可以佐证的录音录像或者第三方证言。同理，黄德严亦然，他所供述的犯罪经过，也仅有其和他，并不能直接判断出其与冼某某或黄德严之间谁真谁假。孤证不应作为断案的依据。4、关于两位辅警的证言核心部分，是说看到其交给黄德严一包毒品疑似物，这里仅仅是说看到其交给他一包疑似物，并不证明那包疑似物就是最后用于交易的毒品，不能排除是他身上已经事先准备好的另一包毒品。5、从一审法院给予黄德严查实的情况来看，认定黄德严和其是共同犯罪，并不是从犯，也并不是次要或辅助作用，这说明一审法官也觉得其二人都是主要参与者，共同贩卖了毒品，但在认定的贩卖的数量上有巨大的差别。这违背了刑法中共同犯罪和主要参与者的相关规定，有明显的误判。6、最高法院三令五申各级法院应坚持“疑罪从无”的断案依据，但在本案中存在诸多问题，望二审法院明确。7、其是一名有十几二十年吸毒史的老道友，每天都离不开白粉。当时正值新年前夕准备回老家过年，老家购买不方便，所以身上有预先购买的准备自己吸食的白粉十几克，但从没有想过作出售用途。综上所述，尽管其有作为中间介绍人的事实，但其并没有主动出售毒品的主观意识，所以恳请二审法院改判其非法持有毒品罪。指定辩护人许悦敏提出的辩护意见是：1、一审判决对上诉人韦多建参与贩卖毒品罪的部分事实认定不清，证据不足，请求二审法院予以查明纠正。具体理由如下：（1）辩护人会见韦多建时韦多建的陈述及以往的口供，韦多建均没有承认有贩卖毒品的行为，其没有见到购买毒品的人，也没有收到毒资，也不是他指使同案黄德严贩卖毒品，而从其身上缴获的毒品，其是一名有十几二十年吸毒史的老道友，身上的毒品是用于自己吸食的，并非用于贩卖，故此其认为自己的行为不构成贩卖毒品罪，如构成犯罪应该是非法持有毒品罪。（2）同案人黄德严的口供与韦多建的口供相互矛盾，存在严重瑕疵。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定“只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”黄德严与韦多建的供述并不吻合，结合本案受案登记表、立案决定书、《抓获经过》、证人冼某某的证言等证据证实，本案不排除在立案前侦查机关已通过特情等技术侦查措施获得相关犯罪线索，也不能完全排除诱供、逼供、串供等情形，显然黄德严指认韦多建贩卖毒品的供述不能作为定案的依据。故此，韦多建的行为不应该定性为贩卖毒品罪，请求二审法院依法查明事实，作出合理纠正。2、退一步来讲，即使二审法院经过认真审理查明后仍认定韦多建的行为构成贩卖毒品罪，一审法院既然认定黄德严与韦多建构成共同犯罪，黄德严的作用并非从犯，但是在量刑数量上却作了很大区别认定，这明显对韦多建不公平，一审法院对韦多建量刑明显过重。具体理由如下：（1）对于从韦多建身上缴获的白色粉状物3包的数量在贩卖毒品罪名量刑时并没有对黄德严进行量刑处罚，而仅是对韦多建以贩卖毒品进行量刑处罚，明显缺乏事实和证据依据。对从韦多建身上缴获的毒品，结合韦多建是一名10-20年吸毒人员的情况，本案的证据只能证明韦多建被查获的海洛因处于其非法持有状态，目前并没有相关的证据证实这些毒品是用于贩卖交易，当场查获的毒品不一定就是用于贩卖，即在持有毒品的目的上存在多种可能性，具有不可求证性，从疑点利益归于被告的原则，从韦多建身上缴获的毒品定性为非法持有毒品罪进行量刑更为恰当。认定韦多建与黄德严共同构成贩卖毒品罪，却对该部分数量没有对黄德严进行量刑处罚，恰恰证实一审法院认定的矛盾之处，请二审法院予以查明事实，作出纠正认定。（2）冼某某的证言，并结合本案受案登记表、立案决定书、《抓获经过》、破案经过等书证证实本案属于运用特情侦破案件。所以本案不能排除存在“犯意引诱”和“数量引诱”的情况，请二审法院在量刑时考虑应对韦多建要留有余地。并且，本案因特情介入，犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，一审法院在量刑时并没有加以考虑，请二审法院查明事实，在量刑时应当加以考虑。综上所述，恳请二审法院从惩罚与宽大相结合的刑事政策出发，根据罪责刑相适应的原则，在量刑时考虑韦多建存在以上情节从轻处罚、减轻处罚，并本着以教育为主、惩罚为辅的原则，给韦多建一个重新做人、尽快回归社会、报答社会的机会。本院经审理认为，原审法院认定上诉人韦多建、原审被告人黄德严向冼某某出售毒品海洛因1.86克以及在韦多建身上查获毒品海洛因15.06克、毒品甲基苯丙胺0.2克的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。本院认为：上诉人韦多建、原审被告人黄德严明知是毒品而向他人出售，其行为均构成贩卖毒品罪。韦多建贩卖海洛因、甲基苯丙胺共计17.12克，数量在十克以上不满五十克，应当适用“七年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚；黄德严贩卖海洛因1.86克，数量在十克以下，应当适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。韦多建曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在有期徒刑执行完毕后五年内再犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法均应当从重处罚。黄德严如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人韦多建提出的其并未向冼某某出售毒品的上诉意见以及指定辩护人相应的辩护意见，本院经审理认为，原审法院关于韦多建与原审被告人黄德严共同向冼某某出售毒品海洛因1.86克所阐述的认定理由充分，本院予以认同，韦多建的此节上诉意见以及指定辩护人相应的辩护意见本院不予采纳。关于上诉人韦多建提出的其行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的上诉意见以及指定辩护人相应的辩护意见。最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）中规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品；确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本院经审理认为：首先，韦多建伙同原审被告人黄德严向冼某某出售毒品海洛因1.86克的行为已构成贩卖毒品罪。其次，韦多建在侦查阶段否认其向他人出售毒品而辩解称是黄德严向他人卖毒品、其只是驾车搭载黄德严到交易现场，但在原审法院庭审时又改口辩称其仅仅是介绍冼某某向黄德严购买毒品。从韦多建对毒品交易的辩解的变化来看，韦多建明显具有试图隐瞒案情、避重就轻的主观心态，韦多建关于在其身上被查获的15.26克毒品是其用于吸食的说辞显然存疑，故此，本案并非确有证据证明前述15.26克毒品并非韦多建用于贩卖，原审法院将此15.26克毒品认定为韦多建贩卖的毒品并无不当。韦多建、指定辩护人的此节上诉意见、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人韦多建、指定辩护人提出的一审法院在认定韦多建与原审被告人黄德严是共同犯罪的情况下对韦多建、黄德严在贩卖数量上所作的区别对韦多建不公平、量刑过重的上诉意见、辩护意见。本院经审理认为：原审法院认定韦多建与黄德严贩卖毒品的共同犯罪事实是其二人向冼某某出售海洛因1.86克的事实，而公安机关在韦多建身上查获的海洛因、甲基苯丙胺的数量则是韦多建在共同犯罪以外的贩卖毒品的数量，而黄德严并未参与贩卖此部分毒品，故此，原审法院认定韦多建贩卖毒品的数量为17.12克、黄德严贩卖毒品的数量为1.86克并无不当，此节上诉意见、辩护意见本院不予采纳。关于指定辩护人提出的不能排除本案中存在犯意引诱和数量引诱的可能性的辩护意见，本院经审理认为，公安机关运用特情侦破毒品案件是依法打击毒品犯罪的有效手段，上诉人韦多建向冼某某出售的是其事先已持有的少量毒品，故本案中不存在犯意引诱、数量引诱的问题，此节辩护意见本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长 胡 鹏审判员 易建明审判员 相迎春二〇一九年六月二十七日书记员 卢文峻