江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0102民初388号原告：王辉清，男，1967年3月29日生，住抚州市临川区。委托诉讼代理人：李鸿，江西博衍律师事务所律师，执业证号13610200810320136。被告：周洪喜，1973年11月24日生，住抚州市临川区。被告：周亚飞，男，1974年10月29日生，住樟树市。被告：中鼎国际工程有限责任公司，住所地：南昌市高新开发区高新二路**，统一社会信用代码91360000796988789J。法定代表人：胡立俭，系该公司董事长。被告：中鼎国际工程有限责任公司建筑安装分公司，，住所地：萍乡市安源区昭萍西路**统一社会信用代码913603006647738230。负责人：王志东，系该分公司总经理。上述四被告共同委托诉讼代理人：周月英，江西司达律师事务所律师，执业证号13601201811028715。上诉四被告共同委托诉讼代理人：潘阳湖，江西司达律师事务所实习律师，执业证号36001808110083。原告王辉清诉被告周洪喜、周亚飞、中鼎国际工程有限责任公司（下称中鼎公司）、中鼎国际工程有限责任公司建筑安装分公司（下称中鼎建筑分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王辉清及其委托代理人李鸿，被告周洪喜及四被告共同委托代理人周月英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王辉清诉称：被告中鼎公司承建江旅-沁庐旅生活广场改造工程，项目负责人为周洪喜和周亚飞。由于资金短缺，经协商中鼎公司同意周洪喜转包给原告，原告支付定金200万元后由中鼎公司与原告签订内部承包合同。2018年10月27日，原告向周洪喜转款200万元，周洪喜收到该款后转入中鼎分公司的账户，原告即购买材料并组织工人施工。期间，原告多次找周洪喜及中鼎公司协商签订内部承包合同及完善手续事宜被拒绝，原告被迫停工。2018年12月22日，原被告就原告已做工程办理结算，经被告及监理公司共同审核确认原告已做工程款为1964895.21元。另原告与周洪喜于2018年12月29日结算，确认原告代购材料款及开支费用为608467元。因上述款至今未付给原告，故提起诉讼，请求判决1、四被告连带返还原告代购的材料款608467元；2、四被告连带支付原告垫付的工程款1964895.21元；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告撤回对周亚飞及中鼎建筑分公司的起诉。被告周洪喜辩称：1、我方认为原告提交的证据不能证明诉请，材料款虽经周洪喜的对账，但原告没有提供任何发票。2、工程款并未经过监理机构、造价机构及建设单位的审批认可，结算没有上述单位的签字盖章。3、工程款报价单存在工程量不属实夸大的情况。被告中鼎公司及中鼎建筑分公司一并辩称：公司并未与原告签订合同，没有合作关系，本案系周洪喜与王辉清工程转包引起，相关责任由周洪喜承担。经审理查明：2018年5月30日，被告中鼎公司与江西沁庐酒店资产管理集团有限公司签订了江旅-沁庐旅生活广场改造EPC总承包合同，约定由中鼎公司承包江旅-沁庐旅生活广场勘察、设计、施工、采购、策划等项目。同年6月6日，中鼎公司（甲方）与周洪喜、周亚飞（乙方）签订了工程施工协议书，约定1、以甲方与总承包单位签订的江旅-沁庐旅生活广场改造（勘察、设计、施工、采购、策划）EPC总承包合同为基础，乙方作为参与本工程施工过程的管理者。2、乙方承包项目的一切风险及承包施工期间所发生的债权、债务、拖欠民工工资、材料款等问题所引发的经济（损失）责任和法律责任全部由乙方承担，甲方不负任何责任。协议签订当日，中鼎公司向周洪喜、彭会沅出具一份授权委托书，载明“现授权委托周洪喜、彭会沅以本公司名义负责江旅-沁庐旅生活广场改造（勘察、设计、施工、采购、策划）EPC总承包项目的施工管理，该委托人无转委托权”。2018年10月，被告周洪喜在施工期间又与原告达成口头协议，周洪喜将上述改造工程转包给王辉清施工并由王辉清交付定金200万元。按此协议，王辉清于同年10月27日通过银行转账200万元给周洪喜并备注“江旅沁庐旅生活广场项目定金”，周洪喜收到该款后于当日将200万元转账给中鼎公司下设的南昌市东湖区分公司。同年11月1日，周洪喜向中鼎建筑分公司出具委托书，载明“全权委托王辉清负责管理江旅-沁庐旅生活广场施工项目中的一切事宜，委托权限（人员调配、施工管理、材料进出、工程预结算、工程款的领取、工程管理人员及民工工资的支付、对内外人际关系的协调等其他应急事宜）”。原告持该委托书进场组织人员施工，期间原告因与中鼎公司协商直接签订书面合同未果后停止了施工，截止离场原告对改造项目内的时鲜楼部分工程、原赣旅之家宾馆室内改造主副楼和门楼拆除工程进行了施工。原告在完成上述工程完工后，双方对原告在2018年11月至12月期间所做工程量予以了确认，被告中鼎公司及监理公司在工程量签证单加盖了项目部印章。同年12月20日，双方对原告所做签证工程价款进行了结算，确认了沁庐旅生活广场赣旅之家改造签证工程价款共计1964895.21元（包括赣旅之家室内改造主楼拆除部分的工程款1260669.83元、副楼室内改造拆除部分的工程款278465.29元、门楼拆除部分的工程款143192.09元、赣旅之家新建项目的工程款282568元），被告中鼎公司在结算表上加盖了项目部印证。同年12月22日中鼎公司项目部向建设单位申请支付工程款并制作书面已完成工程款支付表，确认已完成门楼原有装饰工程的拆除、赣旅之家室内原有装饰及改造项目工程的拆除（主楼2至5层、附楼2至6层）等工程应付工程款共计1964895.21元，武汉华胜工程建设科技有限公司监理项目部在申请付款材料上加盖印章。申请付款文件中附工程结算表、已完成工程款支付表、工作联系书等。另查，2018年11月3日中鼎公司下设东湖区分公司出具授权委托书，委托王辉清“办理购买钢材1523280元发票及购货清单”。由此原告王辉清在时鲜楼工程中垫付523280元购买钢材款。同年12月29日，原告与周洪喜就王辉清垫资购买材料及开支用款进行了结算，确认了原告垫付523280元钢材款及零散材料开支用款85187元共计608467元。再查，原告王辉清于2019年1月向江西省抚州市临川区人民法院提起诉讼，要求被告周洪喜、被告中鼎公司及东湖区分公司等双倍返还定金480万元。2019年3月19日抚州市临川区人民法院作出（2019）赣1002民初144号判决书，认为原告王辉清与被告周洪喜口头协议转让工程施工合同违反了法律规定，为无效合同，周洪喜根据合同取得的240万元应当返还给原告，因定金中200万元转入了中鼎公司南昌市东湖区分公司账户，中鼎公司作为东湖区分公司的开办公司承担连带补偿还款责任。因被告不服该判决提出上诉，案件正在上诉审理期间。上述事实有原被告当庭陈述及原告出示的2018年5月30日工程总承包合同、2018年6月6日工程施工协议书、2018年6月6日与11月1日授权委托书两份、2018年10月27日转款凭证两份、2018年12月工程量签证单32张、12月20日结算表、2018年11月至2018年12月21日工程量进度表、2018年11月3日授权委托书、2018年12月29日材料及开支用款表以及被告出示的抚州市临川区（2019）赣1002民初144号民事判决书、2018年5月30日总承包合同等证据予以证实。被告周洪喜及中鼎公司对原告证据的形式真实性没有异议，但以结算单据没有建设单位、监理单位、审计部门的审批为由否认结算单据的内容真实性。因被告并未与原告约定双方结算须由建设单位及审计部门核准，且原告提供的结算凭证中监理公司及发包方中鼎公司项目部加盖公章予以确认，故被告质证意见不予采信。同时，被告也未出示相关证据推翻结算凭证确认的工程价款，故以原告提供的结算进度表中工程造价确认单以及相应的结算表作为认定工程价款结算表的依据。该结算确认单视为双方在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，被告对诉争工程造价要求司法鉴定的申请，本院依法不予支持。另被告出示的2019年5月8日情况说明，因证人未到庭接受质证，且不足以推翻项目部盖章确认的事实，故不予采信。被告提供的2019年4月10日工程预算表仅有中鼎公司单方加盖项目部印章，原告并未认可，无法证明举证目的，故不予采信。本院认为：被告周洪喜将其内部承包的沁庐旅生活广场改造工程转包给原告，原告实施部分工程后因口头协议内容未全部履行故退场，双方终止转包协议，并因对原告已做工程量价款结算的真实性存有分歧，被告未按结算支付工程款，事实清楚。围绕原告诉请，针对双方分歧，作出如下认定，一、对转包协议的效力认定。被告中鼎公司与建设方江西沁庐酒店资产管理集团有限公司签订了江旅-沁庐旅生活广场改造EPC总承包合同后与被告周洪喜、周亚飞签订了工程施工协议书，根据施工协议书以及被告实际履行的权利义务，被告中鼎公司将其承接的江旅-沁庐旅生活广场勘察、设计、施工、采购、策划等项目以内部承包的方式转给没有资质的周洪喜、周亚飞施工，实际为借用资质承包施工项目。后被告周洪喜又与原告王辉清达成口头协议，将其承包的工程转让给王辉清，该施工协议书及口头协议协议均违反了关于建设工程合同禁止借用资质及转包给没有资质施工人的法律规定，属无效合同。被告周洪喜辩称转让给原告的并非项目，而是江旅改造工程项目中的个人股权，未提供证据予以证明，且与授权书及结算表反映的事实不一致，本院不予采信。二、对原告所做工程价款的认定。原告在与周洪喜达成协议后组织人员进场了施工，对改造项目中原旧建筑物及装修物进行了拆除，经结算确认工程价款共计1964895.21元，事实清楚，证据充分，中鼎公司及监理公司在工程价款确认单中均加盖项目部印章。审理中，被告辩称原告提供的结算支付相关凭证并不是真实的工程价款，未提供充分的证据证明，本院不予采纳。另原告在承建诉争工程项目过程中代被告垫资购买材料及开支费用共计608467元，有授权书及确认单予以证明，事实清楚。故本院对上述原告工程款1964895.21元及垫资工程款608467元予以确认。三、对被告周洪喜及中鼎公司法律责任的认定。被告周洪喜作为诉争工程实际承包人将工程转包给原告施工，系合同的相对方，应当向原告给付已完成工程的价款1964895.21元及垫资款608467元；被告中鼎公司虽未与原告有直接合同关系，但其系总承包合同的施工方，接收建设方给付的工程款并依内部协议与周洪喜进行结算。同时，被告周洪喜向中鼎公司的下设建筑分公司出具了委托书后，原告据此进场施工并由中鼎公司下设东湖分公司授权原告对外购买材料，且作为总承包方在原告所做工程的结算材料中加盖了公司项目部印证，对工程价款予以了确认，应当推定其知晓周洪喜转包给王辉清施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中关于出借资质单位应与借用人共同承担连带责任的法律精神，中鼎公司作为借用资质方应当对周洪喜拖欠的工程款承担连带责任。审理中，中鼎公司也未提交证据证明其已将涉案工程款支付给周洪喜，故应对欠付原告工程款1964895.21元及垫资款608467元承担连带给付义务。审理中，原告撤回对被告周亚飞、中鼎建筑分公司的起诉，被告均无异议，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十八条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告周洪喜于本判决生效后十日内向原告王辉清支付工程款1964895.21元。二、被告周洪喜于本判决生效后十日内向原告王辉清支付垫资款608467元。三、被告中鼎国际工程有限责任公司对上述（一）、（二）项给付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告王辉清预交的案件受理费27390元、保全费5000元，全部由被告周洪喜承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。审 判 长  熊 娟人民陪审员  张晓茜人民陪审员  魏付英二〇一九年六月二十五日书 记 员  武雪妮附相关法条：《中华人民共和国建筑法》第十八条建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。