广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初3367号原告：汪慧，女，1981年11月26日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：陈世源，广东广健律师事务所律师。被告：东莞市源佳禾展示用品有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇赤岗社区头马工业区厂房。统一社会信用代码：91441900572373582U。法定代表人：杨新训，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈美珍，广东商达律师事务所律师。第三人：陈谢东，男，1971年11月28日出生，汉族，住江苏省南通市如皋市。原告汪慧诉被告东莞市源佳禾展示用品有限公司、第三人陈谢东装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案受理。本案原适用简易程序审理，后本院依法组成合议庭，适用普通程序于2018年8月2日组织了庭前会议，于2019年2月26日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈世源、被告的委托诉讼代理人陈美珍到庭参加了庭前会议及庭审，第三人陈谢东经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。诉讼过程中，本院准许被告的申请对案涉公章真实性进行鉴定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条的规定，鉴定期间依法不计入审限。本案现已审理终结。原告汪慧诉请法院判令：1.原告与被告之间签订的装饰工程施工合同于2018年1月29日已经解除；2.被告向原告返还多支付的装修款项20160元及利息（利息以返还装修款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率为基准，自2018年1月30日起算，计至实际付清之日止，暂计算至2018年2月2日为10元）；3.被告向原告赔偿租金经济损失1200元（因被告未能依照合同竣工而向第三方租赁房屋的租金费用每月1200元，该租金损失自2018年1月15日开始，赔偿支付至原告房屋竣工实现居住之日止，暂计算一个月为1200元）；4.被告向原告赔偿继续装修经济损失21775.75元（因未能依照合同竣工且房屋只装修部分，原告为此聘请第三方完成剩余装修工程所多支出费用）；5.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年11月12日，原告与其朋友王秋霞（即另案原告）一同与被告签订《源佳禾展示用品有限公司装饰中心装饰装修工程承包合同》，合同约定由被告作为承包方，为原告装修位于东莞市××镇××大厦××楼的房屋，并约定工程日期为2017年11月12日至2018年1月12日，工程为期60日历天。合同签订之后，依照合同的约定，由被告出具施工图纸，并出具《源佳禾装饰设计有限公司工程标准报价明细表》。原告依照合同的约定向被告支付53500元，并由被告向原告出具收据予以证实。但是，2017年12月开始，被告突然停止施工，原告多次要求被告予以继续施工，但均遭到被告的拒绝。为此，原告多次与被告协商，但被告拒绝理会。直至合同约定的竣工日期，被告仍没有依照合同约定的义务完成施工。之后，原告仍多次尝试与被告协商要求继续履行合同义务完成施工，继续遭到被告的拒绝。为此，原告无法在约定的竣工日期迁入房屋居住，不得不租赁房屋居住。2018年1月29日，原告委托律师向被告的法定代表人询问此事，并要求继续予以履行合同。被告法定代表人表示与其无关，并明确表示被告不会履行合同。原告认为，被告没有在既定的施工期限之内完成履行施工的义务，已经严重违反合同约定构成违约，原告本着合同诚实守信原则要求被告继续履行合同，但再次遭到其拒绝，并明确向原告委托的代理人明确表示毁约，被告的行为构成明示毁约，原告有权依照法律约定解除合同并要求其承担因此而遭受的经济损失。故原告提起本案诉讼，请求支持原告诉请。被告东莞市源佳禾展示用品有限公司答辩称：第一，被告的经营范围从2017年10月8日起增加了室内外装饰工程施工，但被告至今仍未开展过装饰工程施工的业务，目前仍只做家具业务；第二，陈谢东、黎志鹏均不是被告员工，两人原是东莞市虎门名匠装饰有限公司的员工，涉案的订单原是东莞市虎门名匠装饰有限公司的，但是原告接受不了东莞市虎门名匠装饰有限公司的报价，陈谢东称其私人给原告施工，原告也明知这是私单，而且陈谢东的报价低于市场价，无法盈利，这也是陈谢东跑路的原因之一。实际上原告找被告时，被告从原告口中了解到，工程已经做得差不多了，只剩收尾清场的工作，原告是明知该订单是与陈谢东签订的私单，来找被告时也称只是想通过被告帮忙找出陈谢东，并非要被告承担责任。第三，原告的举证不足以支持其诉求，应承担举证不利的后果，请法院全部驳回其诉请。本院查明：2017年11月12日，原告作为发包方，与承包方“源佳禾展示用品有限公司装饰中心”签订了《源佳禾展示用品有限公司装饰中心施工合同》（下简称《施工合同》），约定：由承包方对虎门镇路东源丰大厦进行室内装修，工程承包方式为包工、部分包料；工程期限60日历天，开工日期2017年11月12日，竣工日期2018年1月12日（施工期以材料进场日第二天起计算）；工程造价详见《工程预算报价表》；《工程预算报价表》、《施工图》以及双方协商一致，签名确认的其他文件，作为合同附件，与合同具有同等法律效力。甲方签字处有原告签名，乙方（盖章）处加盖有“东莞市源佳禾展示用品有限公司合同专用章”、代表人处有“陈谢东”签名。工程地址为源丰大厦12楼的《工程标准报价明细表》对工程项目名称、材料结构及工艺说明进行了约定，工程款合计为76000元，装好水电后付款40%，木工完成付款40%，验收完工付20%，入住六个月内余款（两套共计壹万元整）付清。甲方处有原告签名，乙方处有“黎志鹏”“陈谢东”字样签名。合同签订后，2017年11月20日、2017年12月7日、2017年12月17日，原告分别支付工程款30000元、20000元、3500元，合计53500元，原告主张相关款项是以现金或微信方式支付给陈谢东，再由陈谢东出具加盖有“东莞市源佳禾展示用品有限公司”印章收据给原告。对于收据上加盖的“东莞市源佳禾展示用品有限公司”印章，被告申请对其真实性进行鉴定。本院经摇珠选定广东路通司法鉴定所对收据（编号：907577、907581、907584）上加盖的“东莞市源佳禾展示用品有限公司”字样的印章真实性进行鉴定。广东路通司法鉴定所作出了广东路通司鉴所[2018]文鉴字第27号司法鉴定意见书，鉴定意见为：收据（编号907577、907581、907584）上所盖的“东莞市源佳禾展示用品有限公司”字样印文与鉴定样本东莞市公安局《印章启用申报书》“东莞市源佳禾展示用品有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。被告预交了鉴定费6000元。关于《施工合同》解除的时间。原告主张案涉工程于2017年12月上旬停工，原告多次要求被告继续履行合同，遭到被告拒绝。2018年1月29日，原告委托代理人与被告法定代表人杨新训通电话，在电话录音中，杨新训表示陈谢东不是被告的员工，而是挂靠被告承包案涉工程，对于陈谢东以被告名义承接签订《施工合同》是清楚的，签订合同时使用的是被告店铺内的合同章，但是合同签订后，陈谢东伪造了被告公章收款，被告没有收到原告的付款，故合同是无效的，被告也没有必要履行合同。原告认为被告法定代表人已于2018年1月29日明确表示不履行合同，已构成明示毁约，故《施工合同》应于2018年1月29日解除。被告认为视听证据容易伪造，对真实性不确认，同时明确表示不申请对录音的完整性进行鉴定。关于被告是否是《施工合同》的主体。原告主张案涉合同是与被告签订的：1.《施工合同》是在东莞市××镇新都装饰城××号铺面签订的，且铺面悬挂“源佳禾装饰广告公司”字样的招牌，陈谢东称其是被告的业务经理，并出示了正面印有“东莞市源佳禾展示用品有限公司源佳禾”“陈谢东项目经理”“装饰工程营销业务中心”，背面印有“聚依林全屋定制专家”的名片，原告有理由相信陈谢东是被告的员工，其有权代表被告签订合同；2.《施工合同》上加盖有“东莞市源佳禾展示用品有限公司合同专用章”，收据上加盖有“东莞市源佳禾展示用品有限公司”字样的印章，原告在交易时无法识别印章的真伪，原告是善意相对方；3.根据原告提交的录音证据，被告是知悉陈谢东以被告名义对外签订合同的。被告则主张其不是《施工合同》的相对方，《施工合同》是陈谢东与原告签订的，《施工合同》及收据上加盖的印章均不是被告的印章，被告的经营范围虽有室内外装饰工程施工，但没有开展这一方面的业务，且被告没有在东莞市××镇新都装饰城××号铺面经营，也没有授权陈谢东以被告名义从事经营，故被告不是《施工合同》的相对方。关于案涉工程的情况。原告主张被告未在约定期限内完成装修，现场内仍有大部分的工程未完工，提交了照片予以证明。原告提交了东莞市美勒装饰有限公司《家装工程标价确认表》及虎门品泽装饰工程有限公司《工程标价》，工程报价分别为62283元、66588.5元，原告主张该两家公司的报价是根据《工程标准报价明细表》计算出完成案涉工程的造价，以该两家公司报价的平均价格作为案涉工程的造价，即64435.75元，减去原告统计的被告已完成的工程造价（原告第一次提交的已完成工程金额为33339.85元，第二次提交的已做成本及人工费金额为38220.5），即被告应向原告返还的多支付的装修款。原告另外还主张被告赔偿合同约定的完工之日起到原告房屋实现居住期间的租金损失，并提交了《房屋租赁合同》、房租、水、电费（专用）收据、收据，证明原告的租金损失为每月1200元。对于已完成工程的工程量及工程造价鉴定，原、被告均表示不申请鉴定。本院根据原告的申请，到东莞市新都装饰城管理处调查新都装饰城三楼B235号店铺的情况，新都装饰城管理处称2017年间，新都装饰城三楼B235号铺位是由杨新训承租，承租后以东莞市聚依林家具有限公司的名义对外经营，并悬挂“聚依林”的招牌，管理费是由东莞市聚依林家具有限公司缴纳的。以上事实，有原告提交的《施工合同》《收据》、照片、《房屋租赁合同》、房租、水、电费（专用）收据、收据等，被告提交的报警回执，鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》，及当事人的陈述等附卷为证。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点如下：一、本案是否构成表见代理或职务行为。本案中，被告否认陈谢东是其员工，原告提交的证据也不足以证明陈谢东是被告的员工，陈谢东的行为不构成职务行为。《施工合同》乙方处加盖有“东莞市源佳禾展示用品有限公司合同专用章”、陈谢东在乙方代表人处签名。陈谢东作为经手人签名的案涉装修工程款的收据上加盖有“东莞市源佳禾展示用品有限公司”字样的印章、陈谢东出具的名片上印有“东莞市源佳禾展示用品有限公司项目经理”。而且根据本院向东莞市虎门新都装饰城管理处调取的材料，被告的法定代表人杨新训在原告与被告签订合同期间，承租了案涉合同签订地点的店铺对外经营。原告的委托代理人与被告法定代表人杨新训的通话录音中，被告法定代表人清楚陈谢东以被告名义签订《施工合同》，仅是主张工程款未支付给被告。综上，原告有理由相信第三人陈谢东具有代理权，有权代理被告签订《施工合同》，收取案涉工程款。第三人陈谢东的行为符合表见代理的构成要件，该代理行为有效。《施工合同》约定的权利义务对被告产生法律效力，被告是《施工合同》的主体。二、关于原告主张解除《施工合同》的问题。2018年1月29日，原告的委托代理人与被告法定代表人杨新训的通话记录中，被告法定代表人杨新训明确表示未收到工程款，无需承担履行合同的责任，也不会再履行案涉合同。被告否认录音的真实性，但明确表示不申请录音完整性鉴定，本院对该证据予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人可以解除合同的规定，2018年1月29日，被告已明确表示不再履行《施工合同》，原告主张《施工合同》于2018年1月29日解除，本院予以支持。三、关于已完工工程的造价问题。原告先后提交了《已完成工程统计表》、《工程标准报价表》，分别主张已完工工程的造价为33339.85元、38220.5元，被告对此不予确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”据此，被告作为施工方，负有施工义务，故应对已完工工程的造价承担举证责任，但被告未就此举证，并在本院释明后仍未对已完工工程申请造价鉴定，应承担举证不能的不利后果。综上，本院根据原告自认的已完工工程造价为38220.5元，对原告诉请被告返还多付的工程款15279.5元，予以支持，超出本院认定部分，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《施工合同》已于2018年1月29日解除，被告应当向原告返还支付的工程款。故对于原告要求以应退还工程款为本金，从2018年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，本院予以支持。四、关于原告主张的赔偿损失的问题，包括租金损失及继续装修损失。原告主张被告应从2018年1月13日起赔偿原告至房屋实现居住之日止的租金损失。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被告于2018年1月29日已明确表示不再履行《施工合同》，原告应当采取适当措施防止损失扩大。考虑到案涉装修工程为小型家装工程，《施工合同》的工期仅为60日历天，本院认为，从被告明确表示不履行合同后两个月内，参照原告提交的月租金1200元，以该期间租金损失2400元，作为原告合理的租金损失。超出本院认定部分，本院不予支持。对于原告主张的另找他人完成剩余装修工程所支出的21775.75元，并未实际发生，而且要求返还多付工程款的诉请已经得到支持，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：一、确认《源佳禾展示用品有限公司装饰中心施工合同》于2018年1月29日解除；二、限被告东莞市源佳禾展示用品有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告汪慧返还工程款15279.5及利息（以15279.5为本金，从2018年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；三、限被告东莞市源佳禾展示用品有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告汪慧赔偿租金损失2400元；四、驳回原告汪慧的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取受理费1700元，由原告汪慧负担1505元，被告东莞市源佳禾展示用品有限公司负担395元。鉴定机构收取鉴定费6000元，由原告汪慧负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  林雄东人民陪审员  梁嘉仪人民陪审员  马巧玲二〇一九年六月二十七日书 记 员  何思榆