天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）津民再6号抗诉机关：天津市人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：潘正合，男，1948年4月25日出生，汉族，原天津市鑫马工业园标准厂房**、D1座工程施工队队长，住江苏省沛县。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中铁二十三局集团有限公司。住所地四川省成都高新区桂溪工业园。法定代表人：孙圣杰，董事长。委托诉讼代理人：邹长林，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：金广春，男，该公司员工。原审第三人：天津金河置业有限公司。住所地天津开发区第四大街******。法定代表人：许永星，董事长。申诉人潘正合与被申诉人中铁二十三局集团有限公司（以下简称二十三局）、原审第三人天津金河置业有限公司（以下简称金河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2014）二中民四终字第49号民事判决，向检察机关申诉。天津市人民检察院作出津检民监[2017]90号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）津民抗5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。天津市人民检察院指派检察员徐强、肖晓峰出庭。申诉人潘正合、被申诉人二十三局委托诉讼代理人邹长林、金广春及原审第三人金河公司法定代表人许永星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市人民检察院认为，天津市第二中级人民法院（2014）二中民四终字第49号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、终审判决认定本案“应当参照合同的约定计算工程价款，即依照2004年天津市建设工程计价的标准进行鉴定后，降价14%结算工程款”属于认定的基本事实缺乏证据证明。第一，终审判决认定工程款依照2004年天津市建设工程计价的标准进行鉴定后，降价14%计算的依据是金河公司在天津市高级人民法院再审阶段出具的《证明》。该《证明》显示，金河公司与二十三局签订的《建设工程施工合同》的工程总造价双方约定按2002年天津市工程预算定额降造14%计算，即960元/㎡。经审查，天津市并无2002年工程预算定额标准，该《证明》中提及金河公司与二十三局签订的《建设工程施工合同》工程价款是按2002年天津市工程预算定额降造14%计算而来，不能成立。第二，在进行工程造价鉴定时，二十三局及金河公司均同意定额选用天津市2004年预算基价。在本案一审、二审阶段以及对工程造价鉴定时，二十三局和金河公司都从未提及双方约定工程价款时按2002年天津市工程预算定额降造14%计算的事实，只是在天津市高级人民法院再审期间向法院出具该《证明》，不符合常理。同时，该《证明》仅能说明金河公司与二十三局之间对于工程价款计算方式，而金河公司于潘正合并无合同关系，根据合同相对性原则，不能用该《证明》作为潘正合与二十三局均同意选用天津市2004年预算基价进行工程造价鉴定后，再降价14%结算工程价款的依据。二、终审判决认定“建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定，管理费和税金可以计入工程价款中，且为有资质的发包方收取。依据该规定，管理费和税金计入工程价款后，应由有资质的二十三局享有，潘正合作为无资质的施工队，不享有该项权利。故二十三局对曹明迎的应付款，应扣除管理费、税金”。属于适用法律确有错误。经审查，建设部第107号令即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：（一）工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工，材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。（二）综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金”。从该条款内容上看，并无终审判决所阐述的“管理费和税金可以计入工程价款中，且为有资质的发包方收取”明确规定和相应含义。终审判决适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条，与案件性质明显不符。综上，天津市第二中级人民法院（2014）二中民四终字第49号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第六项，第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。潘正合称，1.请求撤销二审判决，维持一审判决。2.工程造价降造14%是没有任何事实和理由的，二十三局及第三人制造假证据，扰乱法庭。3.窝工误工所造成的损失，也是二十三局及第三人的过错。4.机械闲置和建筑材料的损失也是真实存在的，除二十三局施工现场负责人朱广立在庭审时作证外，原天津市大港区人民法院组织了施工队、二十三局、第三人的现场负责人及双方代理人对整个工程的施工机械和建筑材料等做了清点和事实认定并签字认可。从未有任何一方提出疑义。原一审大港人民法院认定赔偿的机械及材料损失并无不当。5.管理费、税金扣除，判决也是错误的。因为涉诉工程自进场后临建的搭设、厕所、围墙、大门，整个施工现场水电施工包括项目部办公室水电等是由原告完成的。工程的施工和管理是由原告自行完成，扣除管理费、税金纯属不当。二十三局辩称，1.在2009年二十三局就把964万元划到了法院，按规定已经履行了义务，所以从2009年到2015年的利息多计算了。2.模板只用五分之一，因为只干了首层，剩余的百分之八十应该退给二十三局。3.钢材应该是二十三局的，对方卖了没有作为已付款，50多万元反而成了他们的损失。4.塔吊到目前为止没有合格证，也没有吊车司机的证件，塔吊不合格是不能使用的，不应计算闲置损失。5.至于误工窝工损失，在2007年他们写了保证，所有民工工资名单属实，没有虚报漏报错报，所有工资已经付清。关于模板等租赁材料，模板等材料随时送过来，随时拉走，是以江苏徐州的一个公司名义签的租赁模板，没有用在二十三局的工地。停工后监理照片显示工地上没有东西。5.申诉人认为工程是转包，二十三局认为不是，公司出了全套的工程管理人员，所有的费用都由二十三局负担，他们分别对施工队的管理不等于对该工程大项目的管理。对于工程造价降造14%的问题，二十三局与金河公司签订的合同，明确注明单价是960元每平方米，申诉人从未否定过该合同的效力，也从未对该合同约定的单价进行过质疑，工程降造是建筑行业的惯例。二十三局同意按照2004年定额进行鉴定，并不能认为就是按照定额进行结算。金河公司述称，2004年签订的合同就是每平方米960元，金河公司向二十三局要发票，潘正合不能出具发票，二十三局向他收取管理费是对的。模板是金河公司付的钱，潘正合提供的小部分工具都是不值钱的，留守人员工资是金河公司发放的，所有的电费都是金河公司交的，工程质量不合格。潘正合重审诉讼请求：请求法院判令二十三局付清潘正合工程款634289.63元、赔偿其误工、窝工损失132737.21元，设备闲置损失113766.80元，共计880793.64元。案件受理费等诉讼费用由二十三局负担。2012年10月25日，潘正合增加诉讼请求，要求二十三局支付潘正合自2007年10月16日起至二十三局付清潘正合应付款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。天津市滨海新区人民法院重审查明，2004年12月20日，二十三局与金河公司签订《建设工程施工合同》，二十三局委托代理人王德堂在合同后加盖了“中铁二十三局集团有限公司天津工程公司”印章。合同约定二十三局承包金河公司发包的鑫马工业园工程，工程地点天津市大港经济开发区，开工日期2004年12月25日，竣工日期2005年7月30日，合同工期210天，合同价款72000000元（竣工时以实际面积计算为准）。二十三局在诉争工程施工工地设立项目部，项目经理是江瑞春、工地负责人是崔玉珠、朱广立，并使用“中铁二十三局集团有限公司天津工程公司第一项目部”印章。后二十三局将诉争工程的F座、D1座交给潘正合施工，二十三局负责钢筋、混凝土等主材的供应，以折抵工程款的形式拨付给潘正合。潘正合于2004年11月30日组织人员、设备进入施工现场，2004年12月27日开槽动土，2004年12月30日正式挖槽开工。潘正合实际施工分为三个阶段：2004年12月27日、2004年12月30日、2005年1月2日至2005年2月5日，施工37天；2005年2月21日至2005年3月30日，实际施工30天；2005年12月15日至2006年1月15日，潘正合将F、D1座基础部分工程施工完毕，并经验收合格，施工30天。总计实际施工97天。诉争工程施工期间，由于金河公司原因，经常停工、等待开工，因此，潘正合按照金河公司和二十三局的指令，数次进场施工、停工、复工、再停工，从而造成窝工、误工。2006年6月27日，金河公司发给二十三局及潘正合“通知”一份，主要内容：鉴于本工程处于停工，开工日期无法确定，要求二十三局安排留守人员轮流值班，保证现场的安全，不得容留无关人员逗留，开工时间另行通知。2007年2月2日，经天津市大港经济开发区管委会组织协调，潘正合等六个施工队队长与二十三局及金河公司达成《会议纪要》，由金河公司于2007年2月10日前支付农民工工资459000元，剩余拖欠工资于开工后10日内付清，最迟于2007年5月底付清。2007年7月，金河公司将上述工人工资支付给潘正合等六个施工队。2007年11月7日，朱广立以大港工地施工负责人的名义与第三人签订《大港工程初议条款》，约定：开工日期：施工方要求在07年12月5日前，每平米造价1000元（含停工损失），……不愿干的立即结算……。原审经潘正合申请，二十三局及金河公司同意，原审一审中，法院依法委托天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司对讼争工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：潘正合施工的F座工程造价为484613.06元；另外争议项目造价为51304.93元；潘正合施工的D1座的工程造价为726756.37元，另外争议项目的造价为15834.96元，其中F座和D1座的工程造价中（不包括争议项目的造价）含税金39267.05元、水费3184.84元、电费0.31元。另，鉴定确认F座、D1座拆除基础钢筋的加工安装费及误工费损失216071.20元，且该损失已由潘正合和二十三局协议确认。2008年1月16日，根据潘正合申请，原审法院审理时组织各方当事人到诉争工程施工现场核对潘正合闲置建筑器械及设备情况，二十三局及金河公司确认潘正合在施工现场仍存有钢模板、钢管、扣件、木跳板等建筑器械及材料，但二十三局和金河公司未对具体数量进行清点。后，现场建筑器械已由潘正合拉走。上述建筑器械为潘正合本人所有。2007年12月14日，二十三局工程负责人朱广立于原审一审时出庭出具证言，证明诉争工程施工对外是以二十三局的名义进行；施工现场对外公示牌显示承包单位是二十三局，开工时间是2004年9月；并证实因为金河公司三、四次要求复工，但资金又没有到位，所以潘正合施工队没有撤场，并当庭对潘正合等提出的停工、误工时间进行了确认。潘正合按原审一审判决结果主张1500米钢管、120平方米钢模板、9800个扣件、180块木架闲置损失113766.80元和误工、窝工损失132737.21元。二十三局和金河公司对此不予认可。重审时，潘正合对二十三局提供的监理日记等监理资料的真实性不予认可，并提供证付某伟的书面证言，原审法院根据潘正合的申请付某伟进行了调查，付某伟出具的书面证言的真实性予以了核实付某伟的证言证实了下列问题:1.2005年11月28日基础施工完成，11月25日业主（金河公司）制作完毕基础验收通知，至2006年1月10日，现场滞留大量民工等待工资。2.二十三局提供的2005年10月11日、2005年11月29日的《监理工程师通知单》、2005年12月31日《监理工作联系单》都不是诉争工程监理公司发出的，诉争工程监理公司在诉争工程中未使用打印稿发出过任何文件，其中的内付某伟在施工过程中也未曾见过。天津市滨海新区人民法院重审认为，关于二十三局的主体资格问题。二十三局提供的证据不足以证明二十三局、沛县二建、朱广立以及潘正合之间的确切关系，而二十三局与金河公司签订了建设工程施工合同，总包了鑫马工业园工程，潘正合是诉争工程实际施工人，且二十三局向潘正合结算了部分工程款，现潘正合向二十三局主张尚欠工程款等，故二十三局是本案适格的被告。关于对监理日记等监理资料如何认证的问题。二十三局提供的监理日记经天津市高级人民法院审查核实系出自于监理公司的原始资料，其中记载的内容无明显有违常理之处，而对于2005年10月份之前的监理日记，潘正合虽然提出监理日记存在一定瑕疵，但其提供的证据不足以否定监理日记的真实性，故原审法院对监理日记予以认定。二十三局提供的2005年10月11日和2005年11月29日的《监理工程师通知单》、2005年12月31日的《监理工作联系单》因作为诉争工程的监理工程付某伟证实，上述监理资料都不是诉争工程监理公司发出的，诉争工程监理公司在诉争工程中未使用打印稿发出过任何文件，故原审法院对二十三局提供的上述《监理工程师通知单》、《监理工作联系单》等监理资料不予认定。关于工程款问题。潘正合已完成的工程已经验收合格，二十三局作为合同受益方应当给付潘正合相应的工程款项。重审中，二十三局虽不认可原审鉴定结论，但其认可原审委托鉴定程序合法，而经原审法院重审审查，原审鉴定结论所采用的定额标准于原审一审鉴定时已由各方当事人签字确认，故原审一审鉴定采用2004定额标准并无不当，故法院重审认为，原审一审鉴定结论可以作为本案重审依据。对于原审中各方当事人争议项目的数额，因潘正合重审时放弃了该部分款项的主张，原审法院予以照准，其余已鉴定工程造价为1211369.43元。因潘正合不是诉争工程水电费的交纳主体，故鉴定工程造价中所包括的水费3184.84元、电费0.31元应当予以扣除；按照相关规定，潘正合也不是税金缴纳主体，故工程造价中所包括的税金40382.05元也应当予以扣除。关于管理费的问题。一审法院认为，潘正合施工队是相对独立的施工队伍，施工中付出了管理成本，在双方没有明确约定的情况下，管理费不宜自工程款中扣除，故一审法院对二十三局针对此问题的抗辩意见不予采纳。关于二十三局付款的情况。二十三局提供的证据不足以证实其向潘正合付款的客观情况，故一审法院认为二十三局还应支付潘正合工程款1211369.43－3184.84－0.31－40382.05－793151＝374651.23元，误工费、窝工费损失总计应为51040元+68040元+216071元=335151.20元，共计709802.43元。关于潘正合提出的由二十三局支付其应付款利息的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定应当依法予以支持，利息应自潘正合主张之日（2007年10月23日起诉之日）起至本判决确定的应付款项给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。因利息是因诉争应付款项未付而衍生出的损失，而本案诉争的应付款各方当事人一直存有争议，诉讼过程也一直持续至今，诉讼时效处于中断状态，故一审法院认定潘正合增加的利息主张没有超过诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决“一、被告中铁二十三局集团有限公司于本判决生效后十日内付清原告潘正合工程款374651.23元，赔偿潘正合误工、窝工损失335151.20元，共计709802.43元人民币及其利息（利息自2007年10月23日起至本判决确定的应付款项给付之日止，以709802.43元人民币为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告潘正合的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15648元人民币（潘正合已预交原审法院7824元，原审法院决定其缓交7824元），由原告潘正合负担6434元，由被告中铁二十三局集团有限公司负担9214元。原二审案件受理费12608元人民币（被告中铁二十三局集团有限公司已交付），由原告潘正合负担5184元，被告中铁二十三局集团有限公司负担7424元。”一审判决后，潘正合、二十三局均不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉。天津市第二中级人民法院认为，上诉人二十三局与原审第三人订立《建设工程施工合同》，承包原审第三人发包的鑫马工业园标准厂房工程，后二十三局将此工程转包给潘正合等六个施工队进行施工，潘正合承包施工其中的F座，D1座工程。潘正合作为个人无建设工程施工资质，二十三局与潘正合之间的转包行为，违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定非法无效。二十三局与潘正合之间的转包行为虽然非法无效，但是潘正合为履行合同，已经投入人力物力进行施工，二十三局是潘正合的施工成果受益方，现潘正合以实际施工人的身份向二十三局主张工程款，二十三局应向潘正合支付工程款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程质量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。二十三局与金河公司签订的《建设工程施工合同》，约定竣工时以实际面积为准，单方造价960元/㎡。在合同专用条款第六条规定合同价款采用固定价格合同。在补充条款中约定：设计变更项目以C座现有图纸计价每平方米九百六十元包干为基准，其他变更项目经现场监理甲方代表确认后，按天津市02定额予以计价。潘正合与二十三局未签订书面承包合同，其以实际施工人的身份作为原告起诉，金河公司曾向天津市高级人民法院出具《证明》，证明工程价款按“2002年天津市工程预算定额降价14%后计算”，该证明与本案建设工程施工合同约定的内容一致。本案的所有工程系在C座设计后参照进行，不存在设计变更的情形，因此，应当参照合同的约定计算工程款，即依照2004年天津市建设工程计价的标准进行鉴定后，降价14%结算工程款。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定，管理费和税金可以计入工程价款中，且为有资质的发包方收取。依据该规定，管理费和税金计入工程价款后，应由有资质的二十三局享有，潘正合作为无资质的施工队，不享有该项权利。故二十三局对潘正合的应付款，应扣除管理费、税金。潘正合不是交付水电费的主体，原审在工程款中扣除水电费并无不妥。虽然二十三局认为鉴定报告中水电费的数额明显偏低，不符合工程施工的实际情况，但是鉴定报告计算的水电费是套用天津市2004年定额标准计算的，二十三局未提供潘正合实际使用的水、电量，使二审法院难以推翻套用定额标准的计算结论。综合以上分析，应认定潘正合施工的F座、D1座工程款为：1211369.43元（鉴定报告无争议项）-49174元(管理费)-40382.05元（税金）-3184.84元（水费）-0.31元（电费）=1118628.23元，在此基础上下浮14%，为962020.28元。二十三局已付工程款793151元，二十三局尚应支付工程款168869.28元。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案工程多次出现停建、缓建情况，二十三局应赔偿因停建、缓建给潘正合造成的损失。双方已经就F座、D1座基础钢筋的加工安装费及误工费达成协议，为216071.20元，一审已经将该损失作为误工损失予以支持。现潘正合再在协议之外主张放置在工地的物资、器材的损失，不予支持。关于误工、窝工损失问题，原审依据朱广立的证人证言支持了部分误工、窝工损失。但是2007年2月2日，经天津市大港区经济开发区管委会组织协调，潘正合等六个施工队队长与二十三局及金河公司达成《会议纪要》一份，即金河公司于2007年2月10日前支付农民工工资459000元，剩余拖欠工资于开工后10日内付清，最迟于2007年5月底付清。至2007年7月13日金河公司已经将上述工人工资支付给潘正合等六个施工队。潘正合明确签字并写明工资已经付清。因该工程在2007年7月13日之后没有实际开工，二十三局应支付每个工地留2名工人进行看守的工资。鉴定的工程造价中已经包含人工费，潘正合提出的误工工资的依据为其发放的工资表，在工地长期停工的情况下，潘正合仍然雇佣大批民工，不符合常理，故一审支持潘正合看守人员之外的误工、窝工损失，依据不足。2006年1月16日现场工人全部撤场，一审支持F座、D1座看场人员工资，从2006年1月16日至2007年10月16日，计2人×638天×40元＝51040元。符合工程需要和客观事实，对该项误工费用，依法应予维持。对其他误工窝工损失，不予支持。关于潘正合主张工程款利息的诉讼请求，一审以潘正合主张权利之日作为利息的起算时间符合法律规定。潘正合主张权利的时间为2007年10月16日，原审认定为2007年10月23日有误，应予纠正。关于二十三局对临建费用的上诉请求，双方未约定工程计价方式，在原审均同意按天津市2004年定额进行造价鉴定，鉴定单位套用定额作出的工程款造价鉴定，必然包含临建费用。现二十三局主张临建费用据实结算，理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决“一、撤销天津市滨海新区人民法院（2011）滨港民重字第16号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，上诉人中铁二十三局集团有限公司给付上诉人潘正合工程款168869.28元，看场人员工资51040元。拆除F座、D1座基础钢筋的加工费及误工费216071.20元，共计435980.48元。并支付自2007年10月16日起至本判决确定的应付款项给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。如果上诉人中铁二十三局集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回上诉人潘正合的其他诉讼请求四、驳回上诉人中铁二十三局集团有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费16070元，由上诉人潘正合负担8035元，由上诉人中铁二十三局集团有限公司负担8035元。鉴定费10000元，由上诉人潘正合负担3000元，由上诉人中铁二十三局集团有限公司负担7000元。二审案件受理费13984元，由上诉人潘正合负担4195.2元，由上诉人中铁二十三局集团有限公司负担9788.8元。”本院再审查明，潘正合等六个施工队队长与二十三局及金河公司于2007年2月2日达成《会议纪要》后，金河公司截止于2007年7月13日将拖欠的工人工资119600元全部付清，潘正合在结款证明上签字认可。2007年12月14日朱广立在一审出庭作证，“2004年12月我以沛县二建名义与六原告签订了施工协议，约定六原告分别大包该工程，850元/平方米，含税，工程主材由我供，包括钢筋、土方、混凝土、电缆、电闸箱，都算到各队的账目中，我与甲方是960元/平方米。”其他查明事实与原审一致。本院再审认为，本案焦点问题有如下四个，一是涉诉工程造价降造14%是否合理；二是管理费、税金是否应当被扣除；三是潘正合主张窝工误工所造成的损失问题；四是潘正合主张的建筑机械闲置损失是否应当支持的问题。具体分析如下：1、关于原生效判决将工程造价降造14%是否合理的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。二十三局与金河公司签订的《建设工程施工合同》，约定竣工时以实际面积为准，单方造价960元/㎡。在合同专用条款第六条规定合同价款采用固定价格合同。在补充条款中约定：设计变更项目以C座现有图纸计价每平方米九百六十元包干为基准，其他变更项目经现场监理甲方代表确认后，按天津市02定额予以计价。金河公司在一、二审的庭审中陈述工程系包工包料，并曾向本院出具《证明》，证明工程价款按“2002年天津市工程预算定额降价14%后计算”，该证明与本案建设工程施工合同约定的内容一致。本案的所有工程系在C座设计后参照进行，不存在设计变更的情形。证人朱广立曾在一审出庭证明，2004年12月其以沛县二建名义与潘正合等六人签订施工协议，约定由潘正合等六人分别大包该工程，850元/平方米，低于其与甲方的960元/平方米。因此，综合考虑全案因素，潘正合无建设工程施工资质，其与二十三局未签订书面承包合同，双方之间的转包行为因违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定为非法无效。潘正合以实际施工人的身份作为原告起诉，原二审依照2004年天津市建设工程计价的标准进行鉴定后，降价14%结算工程款是合理的。2、关于管理费、税金是否应当被扣除的问题。二十三局作为总包单位，管理费计入工程价款后，应由其享有；关于工程的税金问题，潘正合作为无资质的施工队，不享有该项权利，也不是交纳税金的主体。原审判决将管理费、税金从工程款中扣除是正确的。3、关于申诉人主张窝工误工所造成的损失问题。原一审做的鉴定工程造价已经包含拆除F座、D1座基础钢筋的加工费及误工费损失216071.20元，双方已就该损失达成协议。2007年2月2日，经天津市大港区经济开发区管委会组织协调，潘正合等六个施工队队长与二十三局及金河公司达成《会议纪要》一份，即金河公司于2007年2月10日前支付农民工工资459000元，剩余拖欠工资于开工后10日内付清，最迟于2007年5月底付清。至2007年7月13日金河公司已经将上述工人工资支付给潘正合施工队。潘正合明确签字并写明工资已经付清。三方在《会议纪要》中已经对工资问题进行了解决，且原审对停工后看场工人的工资也给予了考虑。故对潘正合主张窝工误工所造成的损失不应再支持。4、关于建筑机械及设备闲置损失的问题。潘正合按原审一审主张1500米钢管、120平方米钢模板、9800个扣件、180块木架板等闲置损失113766.80元，因上述建筑器械属潘正合本人所有，对潘正合的主张不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持天津市第二中级人民法院（2014）二中民四终字第49号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨飞跃审判员  荣 珩审判员  张荣丽二〇一九年六月二十六日法官助理张琳琳书记员周靖怡