甘肃省平凉市崆峒区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0802民初5386号 原告：孙某。 委托诉讼代理人：高某，甘肃三重律师事务所律师。 被告：郑某。 委托诉讼代理人：冯某，甘肃胜友律师事务所律师。 原告孙某与被告郑某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月26日作出（2018）甘0802民初573号民事判决，原告孙某不服，向平凉市中级人民法院提出上诉。2018年9月26日，平凉市中级人民法院作出（2018）甘08民终421号民事裁定，以原审认定事实不清，适用法律不当为由撤销原判决，发回重审。本案在重审期间，依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理，原告孙某及其委托诉讼代理人高某，被告郑某及其委托诉讼代理人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1.判令被告支付拖欠工程款222935元、违约金93072元，共计316007元；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：2013年2月16日，原、被告签订《工程承包协议书》，约定由原告以包工包料的形式承包修建被告在其宅基地上二层房屋改建工程。该工程为框架结构二层，面积为301.1平方米，每平方米单价为850元，共计255935元，付款方式为开工三日内支付10万元，一层主体完成支付10万元，剩余款项待交工后付清。协议签订后，原告如期组织施工，修建过程中，被告要求在原基础上再增加一层。2013年3月10日，原、被告双方在《工程承包协议书》上增加补充条款，订立《补充协议》四条。加盖第三层面积为130平方米，每平方米900元，合同价款为117000元，工期顺延30天。这样一、二、三总面积为431.1平方米，工程款共计372935元。2013年4月10日，原告所干主体工程完工，同年4月25日第三层装饰工程完工。被告于2013年5月1日抢先搬入居住，致使零星工程无法继续进行。被告未按协议约定付款，截止主体完工、外粉完成，被告仅付15万元。截止起诉之日，被告尚欠工程款222935元，经原告再三催要拒不支付。原告认为被告不按约定付款，致使民工多次与原告发生冲突。现诉诸法院，望判如所请。 被告郑某辩称：首先，本案中被告为原告修建的房屋为三层住宅楼，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定以及《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，该案中的涉诉建筑受《中华人民共和国建筑法》的调整；其次，原告仅将其承建的涉诉房屋的主体框架结构建成，未按照合同约定完成所有工程建设，故原告无权要求被告按合同约定的支付下剩工程款；再次，本案中双方合同约定以包工包料的方式由原告负责房屋的建设，但原告将三层主体建成后再未修建下剩工程，故原告要求按照合同中双方约定的一至二层每平方米850元、三层每平方米900元，计算工程款方式有误；第四，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，原告在承包合同中具有先履行建设工程的义务，但具有先履行义务的一方并未履行合同，那么后履行支付工程款的一方有权拒绝履行义务。况且，被告已向原告支付20万元工程款，按照原告所完成的工程量，该笔款项已足额支付，原告再要求被告额外支付工程款无事实及法律依据；第五，根据证据规则，“谁主张，谁举证”，原告未按照合同约定完成所有工程的建设，原告对其已实际完成的工程量负有举证责任，但原告并未提供有效证据证明其完成的工程量；第六，原、被告双方的权利、义务发生在2013年4月20日，在原告拒绝继续为被告修建房屋之后的两年之内，原告未对工程款一事提及，直至本诉方才提起，期间已长达5年之久，明显已超出了法律规定的诉讼时限期限。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。 原告为证实其主张在原审中提供的证据有：1.工程承包协议书复印件1份；2.王某证明1份；3.甘肃银行贷款凭证复印件1份；4.施工图纸1张。 在重审中，原告提供的证据有：1.证人蒋某的证言；2.证人樊某的证言；3.证人李某的证言；4.证人刘某的证言；5.甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对工程造价鉴定报告书1份。 被告对原审中原告提供的证据经质证认为：对证据1无异议；对证据2不能证明三楼的装饰工程系原告完成；对证据3与本案无关，建设工程的欠款利息标准按照法律规定计算，原告提供的是甘肃银行的贷款，且贷款也并非原告本人；对证据4不予认可，被告从未见过该施工图纸，且该图纸中记载的内容与实际施工存在差异。 对重审原告提供的证据经质证认为：对蒋某的证言真实性有异议，首先原告给被告建房过程中一楼原有基础不动，只是将房顶拆除，在原有基础上加盖二楼，此证言与客观事实不符；其次，一到三楼外墙粉刷和窗户不是原告完成；最后，第一位证人与第三位证人证言相互矛盾。对樊某的证言有异议，首先其说时间2014年一月与本案具体施工时间不一致；其次，被告在2013年6月5号叫樊某给其做的电路安装，之后由樊某给被告出具了收条，所以樊某在作伪证。对刘某的证言无异议。对工程造价鉴定报告有异议：主要有：1.未附该鉴定机构的营业执照和相关资质证书。鉴定报告是一人作出，是否有鉴定资格也未附相关证书，故鉴定意见不能成立；2.该报告依据原、被告签订的工程承包协议书及补充协议内容计算出工程总造价，然后减去被告自建部分，下剩部分属于原告完成的工程量和工程造价这种计算方式不适用于本案；3.该报告书依据费用标准不一；4.报告可以对原、被告无异议内容确定原告完成的工程量作出工程总价，对原、被告异议部分应由法院依据双方提供的证据进行认定，不能依原、被告于2013年签订的协议确定工量、工程款。故对此报告不予认可。 被告为证实其主张在原审中提供的证据有：1.收条原件4份；2.工程承包协议书原件1份；3.照片20张；4.证人马某证言；5.证人苏某的证言；6.证人古某的证言；7.证人王某（又名王纯虎）的证言。 在重审中，被告提供的证据有：1.购买管道票据四张，计2416元；2.水泥票据三张，计5011.2元；3.地砖票据七张，计13321.6元；4.钢材配件等票据12张，计9405元；5.大理石、门、水电线路票据14张，计24111元；6.房屋维修费收条一张2500元；7.运费及人工费11张，计23060元（包含证人樊某出具给被告的收条）；8.陈某的调查笔录一份；9.现场照片7张；10.证人白某身份证复印件一份、证明一份及调查笔录一份；11.证人马某证言。 原告对被告在原审中提供的证据经质证认为：对证据1不持异议；对证据2中没有补充协议，内容不全面，不予认可；对证据3不符合证据的形式要件，无拍摄时间、无制作人身份证明，亦无制作过程说明，不能达到被告的证明目的，不予认可；对证人马某的证人是某证言，其证言中所述王某干的是一到二楼的地板铺设及王某的工费是其给结算，均与证人王某的证言不符；对证人苏某、古某的证言有异议，不能凭借二证人证言来界定当时原告给被告所修房屋的状态；对证人王某的证言无异议。 对重审中被告提供证据经质证认为：1.关于增白应以合同约定为准，所以增白与我无关；2.装修部分与我无关，合同约定中不包括装修，以灯泡亮为准；3.关于漏水，鉴定报告很清楚；4.一层房顶拆了往上建，之前一层60多平方房顶，增加了80多平方，修成后150多平的房顶；5.关于窗户的问题，窗扇我没安，窗框我安的，但鉴定将窗框给了郑某；6.关于证言部分，我说明一下，证人蒋某是总承包，证人李某是从蒋某手中分包。电路安装均是暗线，在主体过程中已经完成，故樊某给被告的条子是伪证；对票据材料不具有客观性和关联性，票据看不出与被告有关，无法证明这些票据用于工程修建。照片不具备证据要件。谈话笔录等都属证人证言，应出庭做证，故其客观性无从考证。 经本院审查，除对原、被告不持异议的证据予以认定外，对原、被告持有异议的证据认定如下： 对原告提供的王某的证明结合证人蒋某、樊某、李某、刘某的证言能证明原告已将三楼装修完成，被告已入住三楼、外粉已完工的事实，各证言具有关联性，能证明一定的案件事实，对此应予认定，对其他证言不予认定；对甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对工程造价鉴定报告书，被告虽有异议，在鉴定前本院作过谈话笔录，但鉴定机构做出结论后被告对此提出异议，鉴定机构对其异议也予以回复，后本院对被告谈话时被告虽有异议，但不申请重新鉴定。经本院对该鉴定报告审查，结合原、被告的陈述，该鉴定书对原、被告持有异议的装修工程中的“安装双玻璃铝合金推拉窗”造价2664.79元并非原告所干，实为原、被告无争议工程，除此之外，本院对该鉴定报告予以确认。原告提供其他证据，因其不能达到证明目的，本院不予采信。 对被告提供的证人马某的证言中，除对原告与被告发生矛盾后离开工地的事实予以确认外，马某在原审中是经其给原告5万元，与重审中陈述有一个庄浪的会计拿了2万元给了被告，被告又交给其妻后又给了原告，被告下午又拿3万元给了原告的陈述相互矛盾，对支付工程款5万元证言本院不予采信。对证人王某的证言，证明三楼地板和粉刷已完成，与其为原告出具的证明相一致，对此予以认定外，对其他证人证言因其对本案事实陈述不一，不具有证明力，本院不予认定。 重审中对被告提供购买管道票据、水泥票据、地砖票据、钢材配件等票据、大理石、门、水电线路票据、房屋维修费收条、运费及人工费、陈某的调查笔录一份、现场照片、证人白某的证明，其客观性、关联性、合法性不一一具有，因原告撤离施工现场后，为被告对未建工程所支付的费用，与原合同约定不符，对此本院不予认定。 依据原告、被告无异议的证据及本院对持有异议的证据进行分析与认定，结合原、被告的陈述、辩解，本院确认如下案件事实： 2013年2月16日原告与被告签订《工程承包协议书》，约定由原告承包修建被告位于本区新科路89号宅基地上二层房屋扩建工程。合同约定：将被告原木屋顶拆除，改为现浇砼屋面，扩大院内建筑为二层。扩建部分铺设600×600地板砖，原有建筑地面不变。南立面贴瓷砖，其余三面均为水泥砂浆粉面。二层北三间住房内增白刷涂料，其余均为水泥光面。一层原建筑后墙木窗改为铝合金窗1500×800毫米三合，前檐墙门、窗均为铝合金门、窗；工程承包范围为：土建、下水安装（建筑外一米）。电照安装灯泡为准。本工程为包工包料；合同工期自2013年2月18日至2013年5月18日；工程价款为每平方米850元，建筑面积为301.1㎡，合同价款为255935元（竣工后以实际面积结算）。同时，合同中约定了工程款的给付为：开工三天内付10万元，一层主体完成付10万元，其余款交工后一次性付清。在施工过程中，被告要求在原基础上再增加一层。2013年3月11日，原、被告在《工程承包协议书》后增加签订了《补充协议》，约定：被告要求增加修建第三层，其框架结构不变，北房三间为瓦屋面排水，其余均为SBS防水层，增设的三层所有建筑面积包工包料每平方米为900元，三层琉璃瓦、屋脊、铝合金封闭阳台费用由被告支付，该费用不在承包范围之内，三层主体完成付10万元；上人层面每平方米150元，不锈钢栏杆每米130元，另外计算；瓦屋面木料用被告旧木料，工期顺延30天。次合同为结算单；三层面130㎡，造价为117000元，以此为具。在施工期间，被告分别于2013年2月25日、2013年3月4日、2013年3月11日、2013年3月15日共计支付原告工程款15万元。后双方因工程质量及付款进度等问题发生纠纷，原告在修建完三层主体工程及粉刷外于2013年4月中旬撤出施工现场，同年5月被告找他人继续修建未完工程。重审中，原告于2019年1月2日申请法院对其已完工程量进行评估，次日本院对原、被告在协议中原告已建工程、未建工程、争议工程询问后，就原告完成的工程量及专业问题，需要专业机构进行评估，经征询原、被告意见后，本院指定有鉴定资质的甘肃立信工程造价咨询服务有限公司进行评估，该公司于2019年3月6日做出工程造价鉴定报告书，经鉴定“郑某宅基地工程”原告已完成工程总造价为244875.55元（其中：合同价为357894元，双方无争议的未施工部分造价为-82169.95元，双方有争议的部分造价为-30848.50元）。后将报告送达原、被告，原、被告均提出异议申请。2014年4月1日该鉴定机构对原、被告提出的异议申请作出回复，维持了原鉴定意见。2019年4月29日本院对原、被告再次询问是否申请鉴定人出庭说明，原、被告均不申请鉴定人出庭。后经本院核查，在原合同价为357894元的基础上，该鉴定书对原、被告持有异议的装修工程中的“安装双玻璃铝合金推拉窗”造价2664.79元并非原告所干，实为原、被告无争议工程，由此双方无争议的未施工部分造价为82169.95元变更为84834.74元，双方有争议的部分造价由30848.50元变更为28183.71元。 本案争议焦点问题为：1.原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效规定的问题；2.原、被告所签订合同如何认定的问题；3.原、被告签订合同工程造价，无争议的未施工部分造价，原告已完成工程量造价，原、被告双方争议的工程造价的问题。 本院认为，首先，对于原告的请求是否已超过诉讼时效的问题。本案在上诉中，依据甘肃省平凉市中级人民法院（2018）甘08民终421号民事裁定书查明的事实，被告承认原告曾于2015年4月26日、2018年1月7日向其要求支付下剩工程款，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，从2013年4月20日计算三年，2015年4月26日、2018年原告向被告主张过权利，均发生诉讼时效中断的情形，故原告起诉并未超过诉讼时效规定。 其次，原、被告签订的《工程承包协议书》及《补充协议》，双方意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，原、被告应当按照合同约定全面履行各自的义务。但在合同履行中，因原、被告发生矛盾后，原告于2013年4月20日撤离施工现场，而被告另寻他人对未建工程继续施工，自此，应视为原、被告对《工程承包协议》及《补充协议》的自行解除。 再次，对原告完成工程量造价的问题。因原告在施工中与被告发生纠纷而终止合同约定工程的修建，为查明原告已建工程量，本院委托具有工程造价鉴定资质的机构，依原、被告签订的合同，对原告已建工程、未建设工程、争议工程进行专业性鉴定，并结合原、被告的情况说明，经原、被告，鉴定单位及法院相关人员参与，进行现场勘踏，确定鉴定范围，测量数据，按工程量计算规则等，经鉴定原告已完工程总造价为244875.55元，加上争议工程28183.71元，共计273059.26元，除被告已支付150000元，下欠工程款123059.26元。 最后，对于原告要求支付违约金的问题。因原、被告发生矛盾后，在庭审中，原告就此请求未能提供证据证实，其请求不能成立。 据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、被告郑某于本判决生效后十日内支付原告孙某工程款123059.26元。 二、驳回原告孙某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6040元，原告承担3690元、被告承担2350元，鉴定费5000元，由原、被告各承担2500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。                                                        审判  长  黄正春                                                        审判  员  李孝平 人民陪审员  张雪红 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  惠燕妮