广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终429号 上诉人（原审被告）：李树涛，男，1981年10月26日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：黄琦，广西宏民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于松坚，广西宏民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李青棉，男，1966年10月10日出生，汉族，广西贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：杨和级，广西裕华律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第四建筑有限责任公司，住所地：广西桂林市瓦窑路**。 法定代表人：杨俊，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘序文，该公司职工。 委托诉讼代理人:王华珂,该公司职工。 上诉人李树涛因与被上诉人李青棉、原审被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院（2018）桂1122民初995号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人李树涛上诉请求：一、请求依法撤销广西壮族自治区钟山县人民法院(2018)桂1122民初995号《民事判决书》判决第一项，并依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。二、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。庭审中上诉人李树涛明确上诉请求为：除了上诉人已经支付的61796.51元之外，上诉人不应再承担任何赔偿责任。事实和理由：一、一审法院对案件事实未查清、认定错误。1、上诉人提交了被上诉人于2016年11月18日因交通事故的证据，证明被上诉人在交通事故受伤的事实，一审法院应当对交通事故的事实予以查明，遗漏被上诉人交通事故中受伤的事实。2、被上诉人提交的鉴定意见书、住院材料中明确被上诉人患有结石、高血压、脑梗等疾病，一审法院遗漏查明被上诉人是否在住院治疗摔伤期间因结石、高血压、脑梗等自身疾病进行治疗的费用，治疗其他疾病不属于本案因摔伤治疗的其他费用不应支持。在庭前和庭审中上诉人要求被上诉提交每天的用药清单，并且申请法院调取用药清单，法院未调取也未查清事实的情况下即认定被上诉人的治疗费用程序违法。3、一审庭审过程中，被上诉人陈述是案外人叫被上诉人修理屋顶，一审法院遗漏查明该事实，上述事实即排除了上诉人让被上诉人修理屋顶，不属于履行职务或者与履行职务有内在联系的活动。二、一审法院判决上诉人承担70%赔偿责任，证据不足。1、上诉人已经尽到了义务，证人证言也证实该事实，被上诉人没有证据证实上诉人有过错，法院也认定了被上诉人作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，本身应尽注意义务，明知房顶是用石棉瓦盖的，但在作业过程中没有尽到安全注意义务，对自身的损害有重大过错的事实。但是判决结果却是与认定事实相矛盾的，退一步说根据过错责任，被上诉人也应当承担主要责任以上。而一审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任，实属与客观事实不符，证据不足。2、上诉人提交了被上诉人于2016年11月18日因交通事故受伤证据，证实被上诉人在交通事故受伤的事实，被上诉人应当就交通事故受伤与本案没有关联性的主张提交证据，一审法院在没有任何证据证实即认定交通事故造成的受伤与本案的治疗没有关联性，证据不足。3、关于医疗费的认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”被上诉人没有提交证明治疗的其他材料足以证实被上诉人的医疗费损失，一审法院仅依据医药费、住院费等收款凭证，未结合病历和诊断证明等证据确定本案具体费用，证据不足。4、关于误工费的确定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，被上诉人实际收入2000元一个月的事实双方均认可，被上诉人没有证据证明其误工时间为313天，每日收入为114元没有依据，证据不足。5、关于交通费的确定，法庭调查被上诉人已认可转院是由上诉人支付，并且交通费以正式票据为凭证，被上诉人未提交交通费的凭证，证据不足，不应支持交通费用。三、一审法院判决适用法律错误，认定上诉人各项损失金额显失公平，与法律相悖。1、《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人受到损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述第二款规定，上诉人承担的是过错责任，不是无过错责任，应当以过错程度来划分责任，上诉人不应当在本案中承担主要责任。2、被上诉人的住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等，从有关法规的立法本意和目的来看，一审法院没有正确领会和把握法规的本意和目的，片面甚至错误地适用法律，其判决结果违背了法律公平与正义的本质要求。综上所述，请二审法院依法改判，支持上诉请求。 被上诉人李青棉答辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法合理，请求二审维持原判。上诉人没有任何证据被上诉人的伤是交通事故所致。2、上诉人所称被上诉人去医院医治不属于摔伤，也没有证据证实；3、被上诉人上屋顶修缮属于职务行为；4、一审认定上诉人承担70%责任合法有据，应当由雇主承担责任。被上诉人在一审时提供的凭证合法有效，足以认定。因被上诉人只上班两个月其赔偿标准参照2018年农牧林收入赔偿，一审认定的交通费合理。综上，本案应当适用雇主无过错原则，被上诉人认为一审判决合法有理。 原审被告四建公司答辩称，李青棉与我方不存在雇佣关系，一审法院认定事实清楚。 被上诉人李青棉一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判决两被告连带赔偿原告的经济损失210650.71元；2、本案诉讼费由两被告共同承担。 一审法院查明事实：2012年底平桂区望高镇清池村的杨友弯在牛塘岭（（地名的承包地上建了一排屋顶盖石棉瓦砖木结构的房屋（详见原告证据6），在房屋的右侧（面向照片）又另搭建了一个盖石棉瓦的棚子。2016年9月四建公司租用该排房屋中套房的大厅及大厅中左边的两间房作为迎宾大道北段延长线二标项目部办公用房。2017年3月左右，李树涛租用该排房屋的其它房间拟作小卖部，开办食堂（厨房）等使用。租用后，李树涛先是开办了食堂，为四建公司的员工以及附近其他工地的员工提供收费餐饮服务，并于2017年3月雇请李青棉到其运营的食堂（厨房）从事买菜、煮饭菜等工作，由李树涛按月给付报酬（工资）2000元。2017年5月29日早上9时左右李青棉买了菜去厨房后，自己搭楼梯上盖石棉瓦的棚子（详见四建公司提交证据2照片，四建公司陈述该棚子是李青棉修理屋面摔伤的地方，是李树涛用来开烟摊商店的临时棚）屋顶捡瓦补漏（原告陈述该棚屋顶上有个漏洞会漏水，李树涛叫原告找时间修补好）不慎踩空跌下摔伤。当时李树涛不在场。之后，在场人何葵打电话给120由救护车一起接送李青棉到钟山县人民医院住院治疗3天（2017年5月29日至6月1日），入院确认诊断：1.第1腰椎椎体爆裂压缩性骨折并椎管受压狭窄、脊髓损伤、不完全瘫；2.两肺下叶挫伤伴胸腔少量积液；3.多处软组织挫伤；4.左肾多发结石；5.高血压病。出院医嘱：转上级医院继续治疗。李树涛为李青棉支付医疗费用3796.51元。随后由李树涛送李青棉到贺州市广济医院继续治疗。2017年6月1日至10月10日，李青棉在该院住院治疗131天，其在两个医院住院治疗共133天。入院诊断：1.L1压缩骨折继发椎管狭窄；2.两肺下叶挫伤并胸腔少量积液；3.左肾多发结石；4.高血压病。出院诊断：1.L1压缩骨折继发椎管狭窄；2.两肺下叶挫伤并胸腔少量积液；3.左肾多发结石；4.高血压病；5.冠心病；6.脑梗。出院医嘱:1.全休半年，加强营养；2.生活自理能力差；需陪人陪护半年；3．定期复查腰椎愈合情况；4.建议转当地医院治疗冠心病及脑梗；5.不适请随诊。住院期间需陪护人员一名。住院治疗费用为:85291.59元，其中李树涛支付费用58000元，其余由李青棉支付。原告出院后，于2018年6月26日向桂林市正诚司法鉴定中心申请对因人身损害受伤致残程度进行评定以及后续治疗费用进行评估。2018年7月18日桂林市正诚司法鉴定中心出具桂林正诚司鉴中心〔2018〕临鉴字第711号。鉴定意见：（一）李青棉因人身损害受伤致残程度属九级伤残。（二）李青棉因人身损害受伤后续治疗费用约为10000元（人民币大写壹万圆）。李青棉支付鉴定费2300元。 该院认为，雇佣法律关系一般是指雇佣人与雇工约定,雇工利用雇佣人提供的条件,在雇佣人的指示、监督下,以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。本案中，被告李树涛雇请原告李青棉在涉案食堂（厨房），从事做饭、买菜等工作，由被告李树涛按月支付工资给原告李青棉，符合雇佣关系的特征。由此,可认定被告李树涛与原告李青棉之间系雇佣关系。但，本案中原告李青棉系在被告李树涛不在场时，自己搭楼梯上棚子屋顶捡瓦补漏不慎踩空跌下摔伤的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。综合本案查明的事实和结合案外人杨友弯陈述“2017年3月左右把其它房间出租给李树涛，其说想开个小卖部、食堂等。”以其被告四建公司“被告李树涛私人请原告李青棉帮他做事，且李青棉修理屋面摔伤之处也是李树涛用来开烟摊商店的临时棚，并非公司项目部办公租用房。”的抗辩，庭审中，被告李树涛对被告四建公司提交法庭用来证明上述抗辩理由的证据2照片也认可，无异议。且，被告李树涛也没有证据证明原告李青棉故意自伤致残。为此，原告李青棉上棚子屋顶捡瓦补漏的行为应视为其与履行职务有内在联系，应当认定该行为是从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故，被告李树涛作为雇主对原告李青棉人身损害应当承担赔偿责任。被告李树涛辩称对原告李青棉人身损害其不承担赔偿责任的意见，该院不予采纳。因此，原告李青棉请求判决由被告李树涛赔偿原告损失的诉讼请求，理由充分，有事实和法律依据，该院予以支持。但，原告李青棉以被告四建公司是施工单位，被告李树涛承包部分工程，原告李青棉由被告李树涛聘请从事项目部厨房工作为由，要求判决被告李树涛、四建公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，理据不足，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告李青棉的损失，应如何划分责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”。本案中，原告李青棉作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中，本身应负有安全注意义务，其明知屋顶是用石棉瓦盖的，但其在作业过程中未注意自身安全，在房顶上踩空以致从高处摔落，从而发生本案事故。原告李青棉存在一定的过失，其对自身的损害也存在一定的过错，综合法庭查明的事实及原告李青棉和被告李树涛的过错程度，酌定由原告李青棉承担人身损害损失30％的责任，被告李树涛承担原告李青棉人身损害损失70％的责任。关于原告请求赔偿具体数额的计算标准及法律依据问题。原告请求参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算，符合法律规定，该院予以准许。1、关于医疗费的具体数额，应依据医疗机构出具的发票为准，应为99088.10元（85291.59元+3796.51元+后续治疗费用10000元）；2、关于住院伙食补助费的具体数额，应根据原告两次住院共133天，按每天100元标准计算，应为13300元（133天×100元/天）；3、关于营养费的具体数额，根据原告的伤情情况（医嘱：加强营养）及治疗时间，应为3990元（133天×30元/天）；4、关于误工费的具体数额，应根据原告住院及全休天数（医嘱：全休半年），以赔偿项目计算标准中农、林、牧、渔业年平均工资为标准计算，应为35719.56元[41654元/年工资÷365天/年×（133天＋180天）]；5、关于护理费的具体数额，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限（医嘱：生活自理能力差，需陪人陪护半年）确定，护理人员有收入，参照误工费标准计算，即为35719.56元[41654元/年÷365天/年×（133天+180天）]；6、关于残疾赔偿金的计算标准及数额计算问题。原告请求残疾赔偿金标准按照农村居民人均可支配收入的标准计算，符合法律规定。原告请求的残疾赔偿金应以残疾等级鉴定结果九级计算。据此，原告请求的残疾赔偿应为45300元（11325元/年×20年×20%）；7、关于交通费的具体数额，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算原告治疗确实需要支出相应的交通费用，根据本案的具体情况，该院酌情支持300元；8、关于精神抚慰金，原告因本次事故受伤住院并致九级残疾，精神遭受损害，该院酌定为5000元。9、鉴定费以鉴定机构出具的发票为准为2300元。原告请求赔偿各项损失的过高部分，该院不予支持。综上，该院确认原告的损失如下：1.医疗费99088.10元、2.住院伙食补助费13300元、3.营养费3990元、4.误工费35719.56元、5.护理费35719.56元、6.残疾赔偿金45300元、7.交通费300元、8．精神损害抚慰金5000元、9.鉴定费2300元，共计240717.22元。按责任比例划分，由原告李青棉承担30%的责任，即72215.17元（240717.22元×30%），被告李树涛承担70％的责任，即168502.05元（240717.22元×70%），扣除被告李树涛之前已经给付的61796.51元，被告李树涛应再赔偿原告损失106705.54元。关于被告李树涛对原告李青棉诉请的各项损失以原告没有充分的证据予以证实，没有事实和法律依据为由，要求不予支持的抗辩主张。本案中，原告李青棉诉请的各项损失均有相应的证据予以证明，而被告李树涛未有相反证据推翻原告李青棉提交的上述证据所证明的事实。被告李树涛申请提出对原告李青棉的伤残进行重新鉴定，被告李树涛未能提供足以反驳鉴定结论的证据，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该院不予准许。故，对被告李树涛的该抗辩主张，该院不予采纳。 综上所述，判决如下：一、被告李树涛赔偿原告李青棉损失（医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费）共计人民币106705.54元。二、驳回原告李青棉的其他诉讼请求。 各方当事人对一审查明事实没有异议。没有新证据向本院提交。 综合诉辩意见，对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，上诉人李树涛主张被上诉人李青棉曾因交通事故受伤，被上诉人李青棉即使曾因交通事故受伤，使用过治疗自身疾病的相关药物，但不可能为全部，对应剔除的部分治疗费用上诉人李树涛负有举证责任。上诉人李树涛一、二审期间均未举证或明确，一审根据被上诉人李青棉提供的医疗费、住院费凭证确定损失并无不妥。 根据一审审理情况分析，被上诉人李青棉上涉案屋顶是受或未得到上诉人李树涛的指示，双方均无相关证据予以证实。但根据上诉人李树涛准备在涉案房屋开小卖部，涉案房屋屋顶漏水，且涉案房屋顶也不适宜玩耍，被上诉人是上诉人雇请的员工等情况分析，被上诉人李青棉无故上屋顶不合常理，被上诉人李青棉维修屋顶是得到了上诉人李树涛指示的盖然性高于无故上屋顶。因此，一审认定被上诉人李青棉上屋顶修理得到了上诉人李树涛的指示，与履行职务有内在联系正确。但由于被上诉人李青棉对涉案屋顶修理的危险性估计不足，明知自己是非专业修理人员，仍过于自信自行上屋顶进行修理，对事故的发生应与上诉人承担同等责任。一审对事故责任的分配不当，本院予以纠正。 关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案双方认可被上诉人的工资收入为月2000元，收入是确定的，一审按农、林、牧、渔业年平均工资标准计算有误。上诉人对误工时间为313天有异议但未举证，本院不予采信。本案误工费纠正为20866.66元（2000×313/30天）。关于交通费问题。被上诉人受伤治疗需要往返医院，虽无相关路途发票，但交通费发生客观存在，一审酌情支持并无不当。 综上所述，本案总损失为225864.32元，双方各承担112932.16元，扣减上诉人已支付的61796.51元，还应赔偿51135.65元。 综上，一审认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当。上诉人李树涛上诉部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区钟山县人民法院（2018）桂1122民初995号民事判决； 二、上诉人李树涛于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人李青棉各项损失共计51135.65元； 三、驳回被上诉人李青棉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4460元（被上诉人李青棉已预交2230元），二审案件受理费2430元（上诉人李树涛已预交），合计6890元，由上诉人李树涛负担4036元（向一审补交1806元），被上诉人李青棉负担2854元（向一审补交424元）。 本判决为终审判决。 审判长  邹朗平 审判员  凌丽琪 审判员  张依传 二〇一九年六月十八日 法官助理侯美妃 书记员  李海燕