云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终608号上诉人（原审原告）：夏振方，男，1991年4月23日出生，汉族，云南省宜良县人，住云南省昆明市宜良县。上诉人（原审原告）：夏洪余，男，1953年12月30日出生，汉族，重庆市潼南县人，住重庆市潼南县，现住云南省昆明市宜良县。二上诉人共同委托的委托诉讼代理人：龚昌友，云南桑园律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南远航建设工程集团有限公司,住所云南省昆明市官渡区关兴路**万兴花园**庚幢****，统一社会信用代码915301115920227984。法定代表人：魏金连，总经理。委托诉讼代理人：申开伦，男，代理权限为特别授权代理。原审被告：申开伦，男，1977年8月29日出生，汉族，云南省镇雄县人，住云南省昭，住云南省昭通市镇雄县官渡区。原审被告：申开虎，男，1973年11月19日出生，汉族，云南省镇雄县人，农民，住云南省昭，住云南省昭通市镇雄县>原审被告：张玲，女，1971年6月20日出生，汉族，云南省官渡区人，城镇居民，住云南省昆，住云南省昆明市官渡区>原审第三人：祥云县国宏房地产开发有限公司，住所云南省，住所云南省大理白族自治州祥云县祥城镇清红路北段内），统一社会信用代码91532923781674752Y。法定代表人：张家平，执行董事。上诉人夏振方、夏洪余因与被上诉人云南远航建设工程集团有限公司（以下简称“远航公司”）、原审被告申开伦、申开虎、张玲、原审第三人祥云县国宏房地产开发有限公司（以下称“国宏公司”）委托合同纠纷一案，不服云南省宾川县人民法院(2018)云2924民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏振方、夏洪余上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人远航公司承担。事实：1.2014年2月7日，上诉人夏振方与被上诉人远航公司签订“施工管理承包合同”，合同履行过程中远航公司对夏振方工作不满意，后经远航公司和国宏公司同意，双方达成由夏振方，夏洪余继续履行完成合同的口头协议，但未谈及将4个百分点降到3个百分点的事。二上诉人按合同的约定全面完成工作任务，并于2015年1月31日将宾川金色佳园建设项目的主体工程三幢全部封顶，全面完工。2.2016年8月7日，申开虎、张玲得知夏洪余在宜良县家中建房急需资金，便亲自到夏洪余宜良家中，在有意隐瞒（2015）大中民初字第162号民事判决书确认的最终结算价为40648939.16元、未与二上诉人对账结算及夏洪余一个人在家的情况下，拿出“建设工程施工劳务分包及劳务费用支付合同”并计划再付36万元，承诺保证在2016年年前付18万，2017年6月30日前付18万，款项付清给夏洪余后，一切资料交给张玲和申开虎，并要求夏洪余亲笔写上我夏洪余劳务总工程款36万元整。协议签订后儿子夏振方知情后不同意，且被上诉人一方持有的合同也是后来才补盖远航公司印章，合同不是双方真实意思表示，故该协议不生效。被上诉人也未按协议支付款项，实属其反悔，上诉人也有权反悔，依法主张应得劳务款。3.2018年5月15日，由于远航未向上诉人支付自己承诺的36万元，致上诉人的资料未交，国宏公司为收集资料完成金色佳园的材料上报验收工作，与二上诉人签订尚欠85万元劳务工程款的协议书。4.2018年7月19日，二上诉人准备起诉时，国宏公司才提供了（2015）大中民初字第162号民事判决书,根据判决书确认的最终结算价为40648939.16元，乘上4个百分点，上诉人应得劳务工程款1625957.57元，增加上诉人垫付实验费1万元，扣除远航公司已付50万元，尚应付1135957.57元。远航公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告申开伦、申开虎、张玲共同辩称，上诉人的陈述不属实，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.2016年8月7日，申开虎、张玲二人到夏洪余家与其结算的劳务费36万元是合法有效的；当天夏洪余当面打通夏振方的电话，是经过俩父子同意后才签订的结算协议。当时说好由他们移交资料，法院执行到钱以后由再支付给他家。2.当时结算是有特殊背景的，当年房地产市场低迷，工程做到封顶后就没有做，是烂尾工程，2015年因工人闹事，张家平、魏金莲、申开伦、申开虎、张玲五人还被宾川县法院以拒不支付报酬罪判处刑罚，期间还被关押过，所以当时是基于以上特殊原因双方达成的共识，相当于调解达成的协议，并未按合同约定四个点、三个点进行计算。3.2018年5月15日国宏公司和夏振方、夏洪余两父子签订的85万元结算协议书，三原审被告均不认可。原审第三人国宏公司未到庭应诉，也未提出答辩意见。夏振方、夏洪余向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告云南远航建设工程集团有限公司及被告申开伦、申开虎、张玲承担连带责任，立即支付原告劳务尾款1,135,957.57元。2.判令将上述劳务尾款，直接由第三人祥云县国宏房地产开发有限公司在被告云南远航建设工程集团有限公司应得总工程款中支付给原告。一审法院认定事实如下：祥云县国宏房地产开发有限公司系从事房地产开发经营业务的自然人独资有限责任公司（法定代表人张家平），开发建设位于宾川县的金色佳园小区。2014年9月27日云南远航建设工程集团有限公司中标由祥云县国宏房地产开发有限公司发包的“宾川金色佳园建设项目”，申开伦、申开虎、张玲系云南远航建设工程集团有限公司负责该项目建设的工作人员。夏振方、夏洪余系父子。2014年2月7日，以云南远航建设工程集团有限公司宾川县金色佳园项目部为甲方，夏振方为乙方签订《施工管理承包合同》，约定：乙方承包项目部所涉及到的所有施工管理工作，施工放线、施工质量、施工进度、施工安全、文明施工、施工资料，施工现场工作，与施工队各个班组的协调工作，与甲方、监理方的一般交接应酬，各种施工材料的计划及工程量计算上报，工程成本控制及基本计算分析等工作；在施工过程中所用到的测量仪器，施工住房，办公设备（包括办公桌、台式电脑、打印机）由甲方提供；在总工程完工验收合格后由甲方拨付乙方总工程结算款项4个百分点的80%，待施工资料归档完成后拨付剩余的20%。合同还就乙方的施工质量责任、现场管理责任、安全管理责任、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，夏振方按合同约定组织相关管理人员进场进行施工项目的管理工作。在施工过程中，云南远航建设工程集团有限公司对夏振方的项目管理工作不满意，夏洪余作为夏振方之父参与了前述施工项目的管理工作。期间，云南远航建设工程集团有限公司向夏振方、夏洪余支付劳务费500,000.00元。2015年12月31日，大理白族自治州中级人民法院作出（2015）大中民初字第162号民事判决书，认定云南远航建设工程集团有限公司最终结算的工程款为40,648,969.16元，并判决：解除云南远航建设工程集团有限公司与祥云县国宏房地产开发有限公司签订的“金色佳园”《建设工程施工合同》；祥云县国宏房地产开发有限公司于判决生效之日起十五内支付云南远航建设工程集团有限公司工程款35,455,292.2元及利息（按银行同期同类贷款利率从2015年7月14日起计算至款项付清之日止）；驳回云南远航建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。2016年8月17日，以云南远航建设工程集团有限公司为甲方，夏洪余为乙方签订《建设工程施工劳务分包及劳务费用支付合同》，合同尾部备注有：“我夏洪余劳务费总工程款叁拾陆万元整，小写（360000.00元）整。在2016年年前付我夏洪余壹拾捌元整，在2017年6月30日之前付我夏洪余壹拾捌元整。款项付清给夏洪余后，一切资料交给张玲和申开虎。”前述合同签订后，云南远航建设工程集团有限公司未按约向夏洪余支付劳务费360000.00元，夏洪余也未将资料交给张玲和申开虎。2018年5月15日，以祥云县国宏房地产开发有限公司为甲方，夏振方、夏洪余为乙方签订《协议书》，约定：一、依据施工管理承包合同，甲乙双方认可总工程款33,500,000.00元整，合同约定4个百分点，乙方应得工程款1,340,000.00元，扣除乙方向申开伦、申开虎借支500,000.00元，增加乙方为申开伦、申开虎垫付的宾川县质检站试验费10,000.00元，云南远航建设工程集团有限公司的申开伦、申开虎尚欠乙方夏振方、夏洪余工程款850,000.00元。二、云南远航建设工程集团有限公司的申开伦、申开虎尚欠乙方夏振方、夏洪余工程款850,000.00元，由甲方负责在云南远航建设工程集团有限公司的总工程款33,500,000.00元内扣除，待乙方夏振方、夏洪余与云南远航建设工程集团有限公司协商好后支付，也可以在法院判决后支付。如果甲方未将上述850,000.00元扣除，则由甲方直接承担支付给乙方的责任。三、甲乙双方协商，从协议签订之日起，乙方在两个月内找云南远航建设工程集团有限公司的申开伦、申开虎认可上述工程款850,000.00元，若在两个月内找不到申开伦、申开虎或找着后无法达成协议，则两个月后，乙方寻求诉讼程序甲方同意借支给乙方诉讼费用和律师代理费陆万元整，该借支在乙方应得的工程款中扣除。四、乙方在协议达成当日，将甲方所需资料全部交给甲方，甲方向乙方出示收据，表明资料已交完毕。前述协议签订后，祥云县国宏房地产开发有限公司代为在云南远航建设工程集团有限公司的总工程款内予以扣除并支付给夏振方、夏洪余。一审法院认为，首先，关于云南远航建设工程集团有限公司与云南远航建设工程集团有限公司宾川金色佳园项目部责任主体的问题。云南远航建设工程集团有限公司具有独立承担民事责任的主体资格，云南远航建设工程集团有限公司宾川金色佳园项目部不具备独立承担民事责任的主体资格，宾川金色佳园项目部应承担的责任应该由云南远航建设工程集团有限公司承担。其次，申开伦、申开虎、张玲系云南远航建设工程集团有限公司负责该金色佳园项目建设的工作人员，其与原告夏振方、夏洪余的行为系代表云南远航建设工程集团有限公司的意愿，故权利义务后果也应由云南远航建设工程集团有限公司享有和承担，原告夏振方、夏洪余要求被告申开伦、申开虎、张玲承担民事责任的请求与查明的案件事实不符，不予支持。第三，关于原告夏振方、夏洪余持有的《建设工程施工劳务分包及劳务费用支付合同》与被告云南远航建设工程集团有限公司持有的《建设工程施工劳务分包及劳务费用支付合同》存在原告夏振方、夏洪余持有的《建设工程施工劳务分包及劳务费用支付合同》中被告云南远航建设工程集团有限公司法定代表人未签字，也未盖公章，而被告云南远航建设工程集团有限公司持有的《建设工程施工劳务分包及劳务费用支付合同》中被告云南远航建设工程集团有限公司法定代表人已签章，已盖公章的问题。本案所涉劳务费系被告云南远航建设工程集团有限公司将其承包的金色佳园项目所涉及到的所有施工管理工作分包给夏振方进行管理所产生的债务，就该笔债务在2015年12月31日，大理白族自治州中级人民法院作出（2015）大中民初字第162号民事判决书后，原告夏洪余自愿与被告云南远航建设工程集团有限公司签订《建设工程施工劳务分包及劳务费用支付合同》，且该合同双方均持有原件，且在该合同尾部均备注有“我夏洪余劳务费总工程款叁拾陆万元整，小写（360,000.00元）整。在2016年前付我夏洪余壹拾捌元整，在2017年6月30日之前付我夏洪余壹拾捌元整。款项付清给夏洪余后，一切资料交给张玲和申开虎。”的字样，就前述备注，原告夏洪余在庭审中也明确系本人自愿备注的，这充分说明原告方系认可被告云南远航建设工程集团有限公司就尚欠其的劳务费即以360,000.00元作为了结的事实，故虽然原告方持有的《建设工程施工劳务分包及劳务费用支付合同》中被告云南远航建设工程集团有限公司法定代表人未签字，也未盖公章，但备注部分与被告云南远航建设工程集团有限公司持有的合同备注部分系一致，应认定云南远航建设工程集团有限公司尚欠原告夏振方，夏洪余劳务费360,000.00元，该备注部分系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，被告云南远航建设工程集团有限公司应当按照约定履行自己的义务，故依法支持由被告云南远航建设工程集团有限公司向原告夏振方、夏洪余支付劳务费尾款360,000.00元。第四，关于第三人祥云县国宏房地产开发有限公司与原告夏振方、夏洪余签订《协议书》的问题，该协议书所约定的内容在未征得被告云南远航建设工程集团有限公司同意的前提，双方擅自所作出的约定，已经严重侵犯被告云南远航建设工程集团有限公司的利益，故对该约定的内容本院不予采纳，且代扣事项的约定也未得到被告云南远航建设工程集团有限公司认可，故原告夏振方、夏洪余要求将上述劳务费尾款直接由第三人祥云县国宏房地产开发有限公司在被告云南远航建设工程集团有限公司应得的工程款中支付给二原告的诉请，在案无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、判令被告云南远航建设工程集团有限公司于本判决生效后三十内向原告夏振方、夏洪余支付劳务费尾款360,000.00元；二、驳回原告夏振方、夏洪余的其他诉讼请求；案件受理费14,224.000元，原告夏振方、夏洪余已预缴纳，由被告云南远航建设工程集团有限公司负担，并由被告云南远航建设工程集团有限公司直接向原告夏振方、夏洪余支付。本院二审期间，上诉人提交一份手机拍照复印件，拟以证实申开虎、张玲到他家结算时隐瞒工程总价款的事实，经质证，原审被告申开虎、张玲不认可，被上诉人及原审被告申开伦对手机拍照内容真实性认可；本院认为，该份证据与本案无关联性，不予采信；其余当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，关于本案案由问题。上诉人一方与被上诉人远航公司签订《施工管理承包合同》，由远航公司金色佳园项目部将涉案项目所涉及到的所有施工管理工作承包给上诉人，上诉人收取一定的管理费用，双方之间是施工工程的委托管理关系，而非建设工程分包合同关系，故本案案由应定为委托合同纠纷。关于本案委托合同关系的管理费用结算问题。双方签订的《施工管理承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定“在总工程完工验收合格后由远航公司拨付上诉人总工程结算款项4个百分点的80%，等施工资料归档完成后拨付剩余的20%”，从上述约定可以看出双方约定的结算款是在总工程完工验收合格后按总工程结算款项的4%进行计算。涉案金色佳园项目工程在封顶后施工方就停止施工，对涉案项目已完工部分的工程价款远航公司通过诉讼方式起诉到本院，本院于2015年12月31日作出（2015）大中民初字第162号民事判决书；上述判决生效后，上诉人夏洪余与代表远航公司项目部的申开虎、张玲于2016年8月17日签订《建设工程施工劳务分包及劳务费用支付合同》的结算协议，确认管理涉案项目工程尚欠劳务费总工程款36万元，该协议系在总工程未完工、未进行验收、项目工程处于举步维艰的情况下，双方面对现实因素对劳务管理费用进行的结算，并未按合同约定的4个百分点进行结算，属于双方对结算条款进行了变更，通过意思表示达成了新的合意，并不违反法律强制性和禁止性规定，该民事法律行为自成立时即生效。故上诉人认为申开虎、张玲趁其户建房急需资金之机，隐瞒涉案金色佳园项目最终结算价等上诉理由均不成立，本院不予支持。原审被告认为双方是在特殊条件下达成36万元的劳务款结算的辩解理由成立，本院予以采纳。一审认定该结算行为合法有效正确，本院予以维持。综上所述，上诉人夏振方、夏洪余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11560元，由上诉人夏振方、夏洪余负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年六月二十四日书记员 段杰润