安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终874号上诉人（一审被告）：安徽创联路桥工程有限责任公司，住所地安徽省庐江县。法定代表人：梁满意，系该公司董事长。委托诉讼代理人：汪良亮，该公司员工。被上诉人（一审原告）：芜湖瑞通道路工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：郑军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐进，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司（以下简称创联路桥公司）因与被上诉人芜湖瑞通道路工程有限公司（以下简称瑞通道路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2018）皖0222民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创联路桥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回瑞通道路公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。其一，创联路桥公司并未与瑞通道路公司签订案涉《沥青路面施工合同》。从该合同的内容来看，其系案外人曹传道与瑞通道路公司签订，其加盖的印章系项目经理部的印章，并非创联路桥公司的印章，该印章系当事人私自刻制，并未经创联路桥公司追认，其不具有法律效力。其二，依据案涉《沥青路面施工合同》十一条第（1）款约定，该合同非经签约双方的法定代表人或授权代理人签订并加盖公司公章或合同专用章，其不发生效力。故在创联路桥公司对该合同的签订并不知情，且事后亦未予以追认的情况下，该合同对创联路桥公司不具有法律上的约束力，其仅能约束曹传道与瑞通道路公司。其三，尽管在案涉工程的交工材料中出现了过所谓项目经理部的印章，但一审以该印章类推案涉《沥青路面施工合同》系创联路桥公司与瑞通道路公司签订，与事实不符，于法无据。案涉沥青路面施工合同系瑞通道路公司提供，瑞通道路公司对于合同中载明法人关于需经法定代表人、授权代表人签字并加盖公章或合同专用章的生效要件是明知的。瑞通道路公司没有理由相信曹传道可以代表创联路桥公司。故一审认定曹传道的行为构成表见代理，无事实和法律依据。瑞通道路公司在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、创联路桥公司主张案涉《沥青路面施工合同》上的项目经理部印章系相关人员私刻，但其并未提供报案材料。2、案涉合同合法有效，且创联路桥公司也因该合同收益，其依法应当支付合同项下的剩余工程款。瑞通道路公司向一审法院起诉请求：1、创联路桥公司立即支付沥青路面施工工程款646036元；2、创联路桥公司以533735元为基数自2014年9月10日至实际清偿之日按年利率36%标准支付逾期付款违约金（暂计算至2018年3月9日，违约金为672506元）；3、创联路桥公司以112301元为基数自2015年9月10日至实际清偿之日按年利率36%标准支付逾期付款违约金（暂计算至2018年3月9日，违约金为101070元）（以上三项合计1419612元）；4、诉讼费用由创联路桥公司承担。一审法院认定事实：2012年8月21日，经过公开招标，创联路桥公司与繁昌县荻港镇人民政府签订一份《繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程施工合同》，约定由繁昌县荻港镇人民政府将繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程发包给创联路桥公司施工和维护。2014年8月13日，瑞通道路公司与创联路桥公司签订一份《沥青路面施工合同》，该合同抬头处甲方为创联路桥公司，乙方为瑞通道路公司，并加盖创联路桥公司繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程项目经理部印章，法定代表人或委托代理人处有曹传道签名。合同约定由瑞通道路公司承包繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程，承包方式为供应沥青砼并组织施工；工程数量、单价、和工程造价约定如下：路面结构层型号为4cmAC-13C，暂定数量816m3，路面结构层型号为8cmAC-25C，暂定数量1632m3，综合单价为940元/m3，暂定总造价约为2300000元；付款方式为合同签订后，机械进场后甲方须给付乙方本次施工段合同暂定总金额的40%，本段底层施工结束，面层施工前甲方须再付给乙方本次施工段合同暂定总金额的35%，本次施工段沥青砼施工结束一月内甲方须付至结算总金额的95%，乙方确保沥青砼检测合格，余下5%质保一年，到期质量无问题，一星期内付清；工程结算按施工现场实际丈量的面积乘以图纸设计厚度计算，结算量不受审计结果影响；另约定，乙方完工工程虽未验收，但道路已经使用的，视为工程验收合格。后瑞通道路公司依约施工。2014年8月27日，蒋兴荣向瑞通公司汇款300000元。2014年9月5日，蒋兴荣分三次向瑞通公司汇款合计1300000元。2014年9月5日，瑞通道路公司开具收据，载明收到蒋兴荣1600000元，收款事由为X041横荻公路（建新矿至交警队段）沥青砼款。2014年9月10日，蒋兴荣在“横荻路沥青砼丈量记录”上签字确认，该份丈量记录上记载工程量总计为19911.4㎡。2017年12月27日，建设单位、设计单位、第三方检测单位、监理单位、施工单位在荻港镇人民政府三楼会议室召开了繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程交工会，并形成会议纪要，会议达成一致意见：1、经对繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程实地查看及对交工资料的检查，本项目已完成合同约定的全部工作内容；施工单位自检、监理单位及第三方检测单位抽检，全部检测项目均满足《公路工程质量检验评定标准》规定和设计要求，工程质量总体合格，满足交工条件，准予交工。……4、本道路将于2018年1月1日开放交通，确定本段道路的维修期为2018年1月1日至2019年12月31日。一审法院认为，该案的争议焦点系创联路桥公司是否应承担给付工程款的义务以及涉案工程款具体数额。首先，关于创联路桥公司是否承担给付工程款义务问题。依据瑞通道路公司提交的招标公告、中标结果以及创联路桥公司提交的施工合同，可以证明涉案总工程系由创联路桥公司承包的。另依据瑞通道路公司提供的《沥青路面施工合同》，该合同上加盖了“安徽创联路桥工程有限责任公司繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程项目经理部”印章。第一次庭审中，创联路桥公司辩称未设立该项目部，亦无该项目印章，第二次庭审中辩称未雕刻亦未使用过该项目部印章，但从依瑞通道路公司申请法院调取的证据（中间交工证书）来看，该项目部印章在创联路桥公司与涉案工程业主单位即繁昌县荻港镇人民政府工程交工材料中有使用过。虽然创联路桥公司辩称未成立项目部、未雕刻相关印章、未使用相关印章，但未提供相反证据对上述印章使用情况予以推翻，故对其意见不予采信。项目经理部系承包企业为完成承包工程项目而设立的管理机构，对外代表承包企业，其所作出的民事行为法律后果由承包企业承担。虽然涉案《沥青路面施工合同》系加盖项目经理部印章，但相应法律后果应由作为承包企业的创联路桥公司承担。另创联路桥公司辩称依据合同约定，须由法定代表人或者委托代理人签字并加盖公司公章或合同专用章，合同方能生效。该份合同上加盖了被告项目经理部的印章，且有案外人曹传道的签字，瑞通道路公司有理由相信曹传道系创联路桥公司委托代理人，且瑞通道路公司已经按照约定履行了施工义务，涉案工程亦已交工，现创联路桥公司主张合同未生效，证据不足，不予采信。综上，项目经理部与瑞通道路公司签订《沥青路面施工合同》，瑞通道路公司依约履行了施工义务，创联路桥公司应承担给付工程款义务。此外，关于创联路桥公司辩称涉案工程多次违法分包，因其未提供相应证据予以证明，故不予采信。其次，关于工程款数额问题。瑞通道路公司提交一份沥青砼丈量记录，证明工程量总计为19911.4㎡，依据合同约定计算出工程总量为2389.4m3（19911.4㎡×0.12m），工程款总计为2246036元（2389.4m3×940元/m3）。丈量记录上有案外人蒋兴荣签字确认，瑞通道路公司主张蒋兴荣系受曹传道委托对工程量进行签字确认，并且支付部分工程款，并提供收据、记账回执及通话录音（录音主要内容是：蒋兴荣受曹传道委托帮忙丈量计算涉案工程量，并在丈量记录上签字；另其受曹传道委托向瑞通道路公司打款）等予以证明。创联路桥公司对瑞通道路公司主张的工程量表示不清楚，其陈述整个工程业主方还未实际竣工验收。对通话录音真实性无异议，但表示不清楚蒋兴荣对涉案工程是否了解，具体受曹传道委托处理事务多久亦不清楚，蒋兴荣在通话录音中陈述看到合同上有创联路桥公司项目部印章也属正常，从书面上看就是项目部印章。依据瑞通道路公司提供的证据以及蒋兴荣的陈述，可以认定蒋兴荣系受曹传道委托累计向瑞通道路公司支付工程款1600000元，并在丈量记录上签字确认。此外，通过合同约定的暂定工程数量、单价和工程造价来看，暂定工程量为2448m3（816m3+1632m3），工程款总价暂定约2300000元。与瑞通道路公司主张的工程总量与工程总价款差距不大，基本吻合。综上，对瑞通道路公司主张的工程总量及工程总价款予以确认。扣除已经支付的1600000元，余款为646036元（2246036元-1600000元）。因双方在合同中对付款方式有约定，即沥青砼施工结束一个月内被告须付至结算总金额的95%，瑞通道路公司确保沥青砼检测合格，余下5%质保一年，到期无质量问题，一星期内付清。双方确认工程量的时间2014年9月10日，应视为沥青砼施工已经结束，故在2014年10月10日前，创联路桥公司应支付瑞通道路公司工程款613734元（646036元×95%）。关于5%质保金32302元，因双方约定给付条件是瑞通道路公司确保沥青砼检测合格，质保一年，到期无质量问题，一星期内付清，而瑞通道路公司并未提交相关材料证明涉案沥青检测合格，依据合同约定，已完工工程虽未验收，但道路已经使用的，视为工程验收合格，参照涉案总工程交工会议纪要中的记载，涉案道路开放交通时间为2018年1月1日，道路维修期为2018年1月1日至2019年12月31日，一审确定涉案沥青路面施工工程质保期计算至2019年12月31日，故瑞通道路公司应待质保期届满后再行主张5%的工程款32302元。瑞通道路公司主张以未付款项646036元为基数，自2014年9月10日起按年利率36%计算违约金，双方在合同中约定逾期付款违约金按日千分之五计算，约定过高，现瑞通道路公司主张按36%计算，超过银行同期贷款利率几倍，亦属过高，结合银行同期贷款利率，酌定违约金按年利率6%计算。因合同中约定施工结束后一个月内付至工程款的95%。故违约金起算时间为2014年10月10日，计算基数应为613734元。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决：一、创联路桥公司于判决生效之日起十日内给付瑞通道路公司工程款613734元及逾期付款违约金（自2014年10月10日起按年利率6%计算至款项付清时止）；二、驳回瑞通道路公司的其他诉讼请求。各方当事人在二审中均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为创联路桥公司应否对《沥青路面施工合同》项下的工程款债务承担清偿责任。瑞通道路公司提供的《沥青路面施工合同》上加盖了“安徽创联路桥工程有限责任公司繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程项目经理部”印章，创联路桥公司虽抗辩称未制作和使用过该项目部印章，但一审依申请调取的中间交工证书，证明创联路桥公司在与繁昌县荻港镇人民政府的工程交工材料中有使用过该印章。从一审法院调取的中间交工证书来看，该项目经理部系代表创联路桥公司对案涉工程行使相关管理职责，结合瑞通道路公司亦实际履行合同义务，其完成的施工内容属于创联路桥公司承包合同项下的工程的事实，足以认定瑞通道路公司有理由相信曹传道有权代表创联路桥公司，创联路桥公司应当对《沥青路面施工合同》项下的工程款承担给付义务。在瑞通道路公司已经履行合同项下的主要义务，创联公司也已经接受该工作成果的情形下，案涉《沥青路面施工合同》成立，创联路桥公司关于依据合同约定，须由法定代表人或者委托代理人签字并加盖公司公章或合同专用章，合同方能生效的抗辩主张，不能成立。综上所述，创联路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9937元，由上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年六月二十五日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。