内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院民 事 判 决 书（2018）内0502民初9109号原告：通辽市金土木人力资源服务有限公司，住所地通辽市。法定代表人：李雷，职务，经理。委托诉讼代理人：薄士平，内蒙古浩文律师事务所律师。被告：于成，男，1964年9月1日出生，汉族，农民，公民身份号码：×××。被告：王峰，男，1969年2月28日出生，汉族，村主任，公民身份号码：×××。被告：李洪军，男，1981年2月2日出生，汉族，村会计，公民身份号码：×××。被告：内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司，住所地赤峰市松山区。法定代表人：李庆，职务，经理。委托诉讼代理人：徐永忠，内蒙古百宽律师事务所律师。原告通辽市金土木人力资源服务有限公司（以下简称金土木公司）诉被告于成、王峰、李洪军、内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司（以下简称龙泽公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告通辽市金土木人力资源服务有限公司的法定代表人李雷及其委托诉讼代理人薄士平、被告于成、王峰、内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司的委托诉讼代理人徐永忠到庭参加诉讼。被告李洪军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告通辽市金土木人力资源服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告于成给付原告施工的西乌兰花村高效节水项目工程款及加息994606.17元。其中工程款872461.57（施工面积8500亩*300元＝2550000元－给付600000元－材料领取款1596151.2元+增量工程518612.77元）；拖欠工程款加息122144.6元。（872461.57元*2018年4月18日至2018年11月17日起诉7个月*0.02月利率）。2、判决被告王峰、被告李洪军对上述款项承担连带给付责任。3、判决被告内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司对上述款项承担连带给付责任。4、诉讼费用由各被告人承担。在诉讼中变更诉讼请求为：1、判决被告于成给付原告施工的西乌兰花村高效节水项目工程款及加息806821.46元，其中工程款683747.00元（施工面积8500亩*300元＝2550000元－给付600000元－材料领取款1266253.98元），拖欠工程款加息123074.76元，（工程款683747.00元*2018年4月18日至2019年1月17日起诉9个月*0.02月利率）。事实和理由：被告内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司2018年3月14日在通辽中标《通辽经济技术开发区小型农田水利高效节水灌溉工程》（招标编号TKG2018A0005），该工程经被告转包给被告于成等人后，2018年4月4日原告与于成签订了《通辽市经济技术开发区高效节水项目改造项目区承包合同》，原告与被告于成的承包合同约定由原告对通辽市经济技术开发区高效节水项目改造项目施工，施工内容：按照设计要求，完成水泵及电力配套内容的设备采购及安装工程，承包价款为每亩300元，约定若拖欠工程款每天加息20%，施工工期为2018年4月18日结束。被告龙泽公司提供了赤峰市水利规划设计研究院的《通辽市经济技术开发区辽河镇西乌村2018年小型农田水利高效节水灌溉工程平面布置图》，工程量8500亩。原告雇佣工人组织施工，施工期间原告从龙泽公司处领用材料款合计1596151.2元，按照约定应抵扣工程款。施工期间增加工程量与被告于成签订《工程变更签证单》，增加工程明细分为21项，增加合计金额518612.77元，双方签字确认，计入工程款内。原告于2018年4月18日顺利完成高效节水项目工程8500亩，工程目前经验收合格并投入使用。被告于成给付工程款60万元。被告王峰、李洪军在签订承包合同时约定担保连带给付工程款的责任并签字，应当承担连带给付责任。被告龙泽公司作为有资质的中标单位，中标后违法分包，分包合同无效，依法应当承担连带给付工程款的责任。原告作为工程的实际施工人，有权向上述各被告主张工程款。工程款数额计算为872461.57元（8500亩×300元=2550000元–已给付600000元–领用材料款1596151.2元+增量工程518612.77元），原告多方催要余款工程款，各被告推脱拒付至今，按照合同约定完工后一次性结清工程款，违约每天加息20%，据此原告提出拖欠工程款加息872461.57元×7个月×0.02月利率的诉讼请求。故诉至法院。在诉讼中变更事实理由为：工程款为683747.00元（施工面积8500亩*300元＝2550000元－给付600000元－材料领取款1266253.98元），拖欠工程款加息123074.76元，（工程款683747.00元*2018年4月18日至2019年1月17日起诉9个月*0.02月利率）。被告于成辩称，完工时间不对，合同约定是4月18日完工，但却在5月18日完工，还有183亩土地没有动工，没有增加的工程量，工程基本都不符合标准。被告王峰辩称，总工程量是8500亩，施工结束时间是5月18日至5月20日，开工日期是4月11日，还有183亩没有动工，没有合同变更的事，是有一次于成喝多了原告公司的人把于成叫到村委会签的合同，当时李会计在场，后来我知道后让于成要变更的合同书但原告一直不给，要求法院实际去地里调查，于成付的60万元，还有变压器水泵款等费用都是我们付的，我们帮原告找的工人工钱也是由我们付的，变压器施工还差2600元钱没有给，于成买的430根白管钱也没有给，铺管期间我干了15天的活也没有给我钱，李洪军和原告联系干的这个活，当时约定给李洪军中介费15万元。领材料费1596151.2元，是在项目部领的，与原告所述的不符，水泵也不是按合同要求安装的，造成老百姓减产，工钱70万元左右都是我们自己付的，工程到现在也没有验收，有20%的验收违约保证金，有一块183亩、120亩砖厂地、陈国良地45亩、卢国柱地122亩没有施工，按合同应当是4月18日完工，但是到现在也没有完工，按合同约定每日有10%的违约金。被告李洪军未作答辩。被告龙泽公司辩称，一、答辩人与原告之间不存在建设工程施工合同关系。二、原告作为实际施工人主张工程款前提是在验收合格的情况下进行的，该工程没有进行验收所以原告要求支付工程款的诉讼请求人民法院不应予以支持。并且现在还有180余亩土地至今没有完工，因此承包人或者实际施工人应当按照合同约定向被告支付违约金。本案原告至今没有完成涉案工程，涉案工程未经验收，根据我方与于成之间的承包合同及于成与原告之间的承包合同（这二份合同书的内容是一致的）中付款方式的约定，根据施工进度甲方按批次付给乙方工程款，最后滞留20%作为工程验收保证金，工程验收合格后甲方一次性付清给乙方全部工程款，根据原告至今没有完成工程且未经验收的情况，根据合同约定原告主张给付20%工程验收保证金这部分诉讼请求不符合合同约定的条件，原告现在无权要求给付20%验收保证金部分的工程款，我方根据合同约定已经向于成二次每次支付50万元共计100万元的工程款，于成及原告在公司项目部领取材料款1596151.2元以上合计共计2596151.2元，根据我方与于成签订合同约定价款每亩380元的约定，8500亩应当给付于成总工程款为323万元，未经验收滞留20%验收保证金应当是646000元，应付于成80%工程款为2584000元，根据上述我方已经实际支付于成2596151.2元，于成已经超支12152元，至今工程没有验收，于成无权要求给付验收保证金646000元，本案原告同样也无权要求给付相应的验收保证金。三、承包人于成未按合同约定时间完成工程，延迟完成工程21天，应当按照合同约定至少承担30%违约金，应当在验收保证金中予扣除。四、按照合同约定发包人不存在拖欠工程款的情况，原告要求给付验收保证金部分工程款和拖欠工程款加息的诉讼请求没有事实依据和法律依据。五、在施工过程中图纸没有变动，工程也没有变更增加，原告所述增量工程与事实不符，如果承包人私自改变属于违反合同约定应承担相应责任，与答辩人无关。综上所述，原告所提起的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年4月3日被告内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司将其公司在通辽中标的通辽经济技术开发区小型农田水利高效节水灌溉工程中的××镇工程转包给被告于成，施工内容，按照设计要求，完成水泵及电力配套内容的设备采购及安装工程，改造面积为8500亩，完成每亩1.6米地埋管采购及施工，承包价款为每亩380元，改造所需设备全部由原告自行解决，但是滴灌带PE63管、过滤器必须使用龙泽公司的材料，材料款从承包费中扣除。付款方式：被告龙泽公司提前付给于成工程总价款的20%做为前期材料款，根据施工进度按批次付给于成工程款，最后滞留20%做为工程验收保证金，工程验收合格后，龙泽公司一次性付清全部工程款。约定若拖欠工程款每天加息20%，施工工期为2018年4月18日结束，每延迟一天龙泽公司扣除于成工程款的10%做为违约金。2018年4月4日原告与于成签订了《通辽市经济技术开发区高效节水项目改造项目区承包合同》。施工内容：按照设计要求，完成水泵及电力配套内容的设备采购及安装工程，施工面积为8500亩，承包价款为每亩300元，改造所需设备全部由原告自行解决，但是滴灌带PE63管、过滤器必须使用被告方的材料，材料款从承包费中扣除。付款方式：被告于成提前付给原告工程总价款的20%做为前期材料款，根据施工进度按批次付给原告工程款，最后滞留20%做为工程验收保证金，工程验收合格后，被告一次性付清原告全部工程款。约定若拖欠工程款每天加息20%，施工工期为2018年4月18日结束。被告王峰、李洪军做为担保人，在合同上签字捺印。被告龙泽公司提供了赤峰市水利规划设计研究院的《通辽市经济技术开发区辽河镇西乌村2018年小型农田水利高效节水灌溉工程平面布置图》。原告按照施工要求，于2018年4月18日完成施工，被告于成已给付工程款600000元，原告在施工中共领取材料款1596151.2元，被告龙泽公司已支付给于成工程款1000000元。被告于成现尚欠原告工程款353848.8元。另查明，欠付工程款自2018年4月18日至2019年1月17日产生利息为63692.8元。再查明，该高效节水工程已投入使用。原告围绕诉讼请求出示通辽经济技术开发区高效节水项目承包合同书一份，证明1、原告与被告于成签订了该项目的承包合同，施工内容为按照设计要求完成采购与安装，承包价款每亩300元，付款方式为按进度付款，工程合格后甲方一次性付清全部工程款，如有拖欠甲方每天加息20%违约金；2、合同担保人被告王峰、李洪军。出示中标公告通知书一份（网上下载），证明第四被告是涉案工程的中标单位。被告于成、王峰质证无异议。被告龙泽公司质证认为，对合同书有异议，这份合同我方不知道，根据合同第四条付款方式的约定看就与我刚才提出答辩意见反映原告在现在未完成工程和未经验收的情况下提起要求给付工程款和要求给付拖欠工程款滞纳金的诉请不符合合同约定。另外根据该合同约定水泵型号为200QJ5052，而实际施工中通过刚才王峰的答辩所述原告在施工使用的水泵型号200QJ5039与合同约定型号不符，原告未按合同约定履行因此应当承担相应违约责任；对中标公告通知书有异议，这不属于正式的公告，而是原告自己打印的内容，我们对其真实性无法确定。出示工程变更签证单一份，证明原告与被告于成在施工过程签订了工程增量签证单，关于增量工程款原告另行主张诉讼权利，能证明原告在增量工程施工过程中在第四被告处领用材料款的数额，增量工程与本案没有关联性，所以被告不能将增量部分领用材料款在本案中予以扣除，本案中领取材料款应认定为1266253.98元。被告于成质证字是我签的。被告王峰质证字是于成签的，但是在于成喝多的状态下签的。被告龙泽公司质证认为该证据不具有法律效力，没有建设单位和施工单位以及中标单位和设计单位的认可，是不允许私自变更施工图纸的，如果存在原告或于成私自变更施工图纸，不按图纸施工的情况是一种违约行为，擅自变更进行施工，其工程不符合相应标准应属于不合格工程，原告所举的签订单是无效的，而事实上该工程没有进行过任何变更和调整，因此原告或于成按施工图纸在施工过程中进行施工时在我方处领取的材料款应当扣除抵顶施工费，原告主张有变更工程依据不足与事实不符，其主张有部分材料款是变更工程所用的材料款更与事实不符，原告出示这份证据不能证明其相应观被告于成复举合同书一份，证明对方没有按合同履行。原告质证对合同书的真实性、合法性、关联性没有异议，但不能证明被告要证明的问题。被告王峰、龙泽公司质证无异议。被告王峰出示工人工资记录二份（一份原件、一份复印件），证明原告欠我们村民的工钱及材料款共计69万余元。原告质证对真实性、合法性、关联性均有异议，原告在施工过程中雇佣工人与被告王峰没有直接关系，不能证明被告的证明问题。被告于成、龙泽公司质证无异议。被告龙泽公司出示2018年11月15日原告起诉被告于成、王峰、李洪军及第四被告的起诉状一份，证明材料领取款1596151.2元，在原告起诉时原告对其领取的材料款自认，这次原告变更的诉请中1266253.98元材料款与事实不符；出示改造村领用材料表一份，证明被告于成在施工过程中委托原告在第四被告的第二项目部领取材料共计合款1596151.2元，与原告第一次诉状中自认的材料领取款是一致的。出示支据二枚，证明2018年4月3日于成在第四被告的第二项目部支取工程预付款50万元、2018年4月24日于成在第四被告的第二项目部支取工程预付款50万元。以上证据证明我方向于成支付工程款100万元现金，于成领取材料款1596151.2元，我方已经实际共计支付2596151.2元，按合同约定已经超支。出示2018年12月14日通辽经济技术开发区辽河镇西乌兰花嘎查出具的介绍信一份，证明虽然本案原告对增加部分工程量放弃，但是刚才涉及到领用工程款的事，但实际没有增加工程量。出示2018年4月3日第四被告的第二项目部与于成签订的承包合同书一份，证明第四被告的第二项目部与于成之间形成了承包合同关系，合同相应的内容与刚才原告及被告于成双方向法庭出示的原告与于成之间的合同内容是一致的。原告质证认为关于原告的起诉状因原告第一份起诉状诉讼时诉讼请求包含了原告与于成增量工程款的诉讼请求，工程既然有增量相应就会带来材料款数额的增加，原告的补充诉状前提为因被告对增量工程提出异议，现原告对原诉讼请求中增量部分的工程款另行主张权利，所以出现被告证明问题中领取材料款不一致的问题，本案审理的涉案工程原告领取材料款为1266253.98元。该份材料领用表包含了原告与于成签订的增量合同的施工领用材料款，被告若证明原告实际领材料的款项数额应当向法庭提供领用材料清单，通过材料清单能区分原告在施工过程中本案涉案工程的材料领用款的确定数额为原告诉请的数额，该份包含了增量工程的领取材料款的表格，不能证明被告要证明的问题，与本案没有关联性，对被告要证明的问题原告不予认可；关于被告向于成支付工程款的事实，仅能证明第四被告与于成之间的结算情况，是否超支与原告没有关联性，原告不予认可。对通辽经济技术开发区辽河镇西乌兰花嘎查出具的介绍信合法性、关联性有异议，本案被告王峰是该村委会主任，是本案直接利害关系人，出具证据的效力原告不予认可。对承包合同书有异议，被告作为有质资的施工单位中标后发包给于成属违法行为，该合同无效。其中合同手写体部分“完成每亩1.6米地埋管采购的施工”这一细节问题请法庭注意，被告出示的领用材料表中总合计金额为1596151.2元价款的清单中地埋管的采购量可以看出，8500亩按照每亩1.6米的量计算数据严重不符，大量的差额数据能证明该份领用表格材料款中包含了增量部分的领用材料款，与原告该部分的陈述事实相符。被告于成、王峰质证没有异议。本院综合认证如下：对原告出示的通辽经济技术开发区高效节水项目承包合同书的真实性、合法性、关联性予以确认；原告出示的中标公告通知书来源不合法，对其真实性、合法性不予确认；原告出示的工程变更签证单，被告方否认，与本案无关联，不予确认。对被告于成复举的合同书予以确认。被告王峰出示的工人工资记录二份是其自行记录，原告予以否认，不予确认。被告龙泽公司出示的起诉状、改造村领用材料表、支据二枚、2018年4月3日的承包合同书、2018年12月14日通辽经济技术开发区辽河镇西乌兰花嘎查出具的介绍信具有真实性、合法性、关联性，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国招投标法》第五十九条的规定，“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或是招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”被告龙泽公司通过招投标取得通辽经济技术开发区辽河镇西乌兰花村2018年小型农田水利高效节水灌溉工程后，又违法分包给被告于成，于成承包后又再次分包给原告金土木公司，而被告于成和原告金土木公司均无相应的施工资质。故被告龙泽公司与被告于成、被告于成和原告金土木公司之间签订的高效节水项目改造项目区承包合同无效。建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持。涉案工程虽未经验收，但被告方自认已经使用，故原告请求支付工程款，应予支持。原告与被告于成在合同中约定的工程验收保证金，工程验收合格后一次性付清，因被告已实际使用，故验收保证金应予支付。根据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保人无过错的担保人不承担民事责任，故原告与被告王峰、李洪军之间的担保合同无效，原告未举证证明担保人存在过错，被告王峰、李洪军不承担民事责任。被告龙泽公司做为发包方应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而被告龙泽公司支付给被告于成的工程款，已超过原告与被告于成签订合同约定的工程款价款数额，故被告龙泽公司不应承担连带给付责任。关于原告主张增量工程部分的事实，因发包方不予认可，被告于成、王峰也予以否认，原告也没有提供证据证明建设单位同意增加工程量，故原告所领取的全部工程材料款1596151.2元应在工程款中予以扣除。综上所述，原告通辽市金土木人力资源服务有限公司要求被告于成支付工程款的诉讼请求部分成立，被告于成应支付原告工程款353848.8元，支付2018年4月18日至2019年1月17日产生利息为63692.8元；因担保合同无效，被告王峰、李洪军不承担民事责任；原告要求被告内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司承担连带给付责任的诉讼请求于法无据，不予支持。被告于成、王峰关于涉案工程未完成且工程不合格的抗辩意见，无证据证明，其在申请鉴定过程中，未提供相应材料，导致无法鉴定，应承担不利后果；被告王峰辩称水泵也不是按合同要求安装的，因水泵系被告于成购买，原告只是按其要求安装，故其辩解意见不成立。因被告李洪军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未提交书面答辩，视为其放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自负。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告于成给付原告通辽市金土木人力资源服务有限公司工程款353848.8元，支付利息63692.8元。于本判决发生法律效力后立即履行。二、驳回原告通辽市金土木人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告通辽市金土木人力资源服务有限公司对被告王峰、李洪军的诉讼请求。四、驳回原告通辽市金土木人力资源服务有限公司对被告内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6874元，由原告通辽市金土木人力资源服务有限公司负担3092元，被告于成负担3782元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。判决发生法律效力后，若一方拒绝履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，二年内向人民法院申请执行，逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。审判员  齐德春二〇一九年五月二十日书记员  王 曦