江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣民终102号上诉人（原审被告）：江西润禾园林景观有限公司，住所地：江西省丰城市龙光大道润禾花木城。法定代表人：邵萍。委托诉讼代理人：韩健、徐婷婷，江西凌科安时律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶奕东，男，1976年5月18日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：彭芸、龚凡，北京市中银（南昌）律师事务所律师。原审被告：陈园园，男，1960年8月7日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。上诉人江西润禾园林景观有限公司（以下简称润禾公司）因与被上诉人陶奕东、原审被告陈园园民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年1月31日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人润禾公司的委托诉讼代理人韩健、徐婷婷，被上诉人陶奕东及其委托诉讼代理人彭芸、龚凡到庭参加诉讼。原审被告陈圆圆经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润禾公司上诉请求：1.请求依法撤销江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初269号民事判决，改判驳回陶奕东对润禾公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由陶奕东或陈园园承担。事实与理由：一审法院未对“陈园园在借条中加盖印章的行为是否构成表见代理”这样的关键事实进行论证。（一）一审法院忽略了：1.借条中的印章是由未取得相应授权的陈园园加盖上去的，并且陈园园是先以个人名义借款被拒绝两个多月后持润禾公司印章加盖。2.借条中并未注明收款账户的前提下，1000万元转入陈园园个人账户而非润禾公司账户。（二）本案应结合相对人陶奕东主观上是否善意且无过失地相信陈园园有代理权，严格且审慎地认定是否构成表见代理。相对人不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权，即其在判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。合同相对人有机会通过方便、廉价方式核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。对于润禾公司来说，其在借条上加盖印章的行为只会给其带来绝对风险而几乎不会获取任何利益。在此背景下，要认定表见代理的构成，陶奕东主观上应当满足善意且无过失的条件。（三）现有证据均反映作为相对人的陶奕东主观上并非善意，未尽到合理注意义务。1.没有证据证明陈园园出具借条时是为润禾公司借款。陶奕东在一审中陈述，陈园园借钱时以润禾公司名义借款，这完全是陶奕东与其表哥在庭审中口述，无任何证据证明。2.案涉1000万元借款是陈园园个人原因形成的，陶奕东对此明知。根据陶奕东一审中提供的第7组证据（银行转款凭证），案涉借款出具前，陈园园与黄天存在大量的个人资金往来。陈园园在2010年2月3日出具的借条中，载明的借款人就是“陈园园”，对于润禾公司没有做任何提及。这与陶奕东主张的陈园园在借款时，也就是2010年2月3日所称是为润禾公司借款，存在极大矛盾。3.就案涉借款应当与润禾公司法定代表人邵萍进行确认，是陶奕东应当具有的最低限度的商业认知能力。据陶奕东、黄天陈述，其在出具借条两个多月后陪同陈园园前往润禾公司加盖润禾公司印章。在润禾公司时，陶奕东完全可以非常方便地，以最廉价的手段向公司法定代表人，或者其他有关人员核实陈园园代理权限。然而，整个盖章的过程中，两个只是待在陈园园办公室等待其“拿”印章来盖，并且，也仅仅只与陈园园接触。此种行为与“偷盖”有何异处？陶奕东答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由为：1.关于表见代理，陈园园是润禾公司的监事，该公章是其前往公司加盖的，故其有这种代理权限，包括陈园园与润禾公司法定代表人的特殊关系。2.该借款是用于润禾公司与星球公司开发南昌县向塘镇的一块土地，且陈园园也向其出示了相关材料，证明该款项是用于润禾公司，故其有理由相信陈园园的借款是陈与公司的共同借款。3.本案借款也是真实的，从其举证、1000万元借条、转款记录等是吻合的。其举证的目的是为了明确其与黄天之间是两个法律关系，而润禾公司在混淆事实，即使润禾公司借了黄天的钱，也没有还过。润禾公司谈到先借款后补借条的问题，这是黄天与润禾公司的往来习惯，与陶奕东没有任何关系。当时加盖公章的原因是该借款是用于润禾公司，且加盖公章对其有保障。陈园园未答辩。陶奕东向一审法院起诉请求：1、请求依法判令陈园园、润禾公司立即归还借款1000万元及相应利息，从2010年8月4日计算至2017年8月1日，暂主张利息430万元，具体数额按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止；2、本案全部诉讼费用、保全费用及相关费用均由陈园园、润禾公司承担。一审法院认定的事实，2010年2月3日，陈园园向陶奕东出具一张《借条》：“今借陶奕东人民币壹仟万元正归还时间半年。”落款处陈园园签名捺手印，并加盖了润禾公司公章。2010年4月23日江西巨盈贸易有限公司向陈园园账户（账号：62×××14）汇入两笔各500万元，共计1000万元。款项出借后，陈园园未归还借款，2012年8月3日陶奕东委托律师向陈园园、润禾公司发出律师函，要求陈园园、润禾公司归还陶奕东借款1000万元。2013年7月19日，江西巨盈贸易有限公司出具《情况说明》：受陶奕东委托，我公司于2010年4月23日向陈园园的农行账户62×××14两次分别代为转款500万元人民币，共计1000万元。该款项的相关权利由陶奕东享有。特此证明。2013年12月11日丰城市公安局刑侦大队向陈园园做询问笔录，陈园园陈述其于2010年2月3日出具《借条》是应黄天要求写的，所借款项为其个人所借，与润禾公司无关，公司公章系其偷盖。江西巨盈贸易有限公司转款1000万元是我另外向黄天借的，其中的600万元至江西星球实业开发有限公司，准备参股房地产开发；300万元作为归还任庆常欠款；余款100万元被我用掉了。2014年1月2日丰城市公安局刑侦大队对黄天做的询问笔录，黄天陈述：陶奕东是他舅舅的儿子，是其聘任的公司经理。其与陈园园于2005年或2006年认识后就借钱给陈园园，尚欠本金6000多万元。陈园园说要开发房地产项目，我就在2010年4月23日通过江西巨盈贸易有限公司转款1000万元至陈园园账户，不知是写给我还是我表弟的借条，但是这个钱没有还给我们，是陈园园个人发信息要我把钱转到他个人账上的。《情况说明》不是我出具的，我于2012年6月14日就被羁押了。江西巨盈贸易有限公司的印章由叶青根和陶奕东两人管理。（黄天拒绝在该笔录上签字）。江西巨盈贸易有限公司于2006年1月13日在南昌市工商局登记成立，现法定代表人黄信林，股东为黄信林、黄艳。2009年6月至2012年12月间法定代表人为叶青根，股东为叶青根、罗长根。润禾公司于2005年4月30日在丰城市工商局登记成立，法定代表人邵萍，2006年10月至2011年11月间股东为邵萍、陈园园。一审法院认为，陶奕东主张其出借1000万元给陈园园、润禾公司，提供了借条、转账凭证及巨盈公司《情况说明》为证，应认定双方借贷关系成立。润禾公司主张该1000万元是陈园园向黄天借款的利息转化而来，并提供陈园园和黄天在公安机关的笔录为证，但陈园园系本案当事人，黄天则认为笔录未做如实记载而拒绝签字，故均不能达到润禾公司的证明目的。巨盈公司虽在借条出具之后两个月零二十天向陈园园转款1000万元，但巨盈公司已出具《情况说明》，明确该款系受陶奕东委托，权利人系陶奕东，而润禾公司亦未能提供有效证据证明款项系案外款项。润禾公司在原二审时未对公章的真实性进行否认，仅称系陈园园偷盖。因此陈园园、润禾公司均应对该借款承担还款责任。关于利息，借条未约定利率和逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，陈园园、润禾公司应自借款逾期之日（2010年8月4日）起按年利率6%向陶奕东支付利息。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈园园、润禾公司自本判决生效之日起十日内向陶奕东偿还借款本金1000万元；二、陈园园、润禾公司自本判决生效之日起十日内向陶奕东支付利息（自2010年8月4日起，以1000万元本金为基数，按年利率6%计算至本息还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92600元，保全费5000元，共计97600元，由陈园园、润禾公司承担。二审中，本院依职权向案外人江西星球实业开发有限公司（以下简称星球公司）调取了星球公司与润禾公司于2010年5月27日签订的《合作开发协议》一份；2010年4月26日陈园园向星球公司转款600万元的银行转账凭证及当日星球公司制作收据（注明收陈园园代江西润禾园林景观有限公司支付NCX2010016号地块合作投资款）各一份；2010年6月4日润禾公司向星球公司转款800万元的银行转账凭证及当日星球公司制作收据（注明收NCX2010016号地块合作投资款）各一份；2010年6月7日润禾公司向星球公司转款600万元的银行转款凭证及当日星球公司制作收据（注明收NCX2010016号地块合作投资款）各一份；星球公司向润禾公司返还投资款和补偿款的转账凭证及星球公司出具的收据共27份，包括润禾公司及邵萍2011年5月19日向星球公司确认投资解除协议后，星球公司共向润禾公司支付2500万元，其中本金2000万元，补偿款500万元。调取上述证据目的是为查明陈园园在收取陶奕东1000万元后，是否于2010年4月26日，将其中600万元代润禾公司向星球公司支付土地开发投资款，在润禾公司和星球公司解除投资协议后，润禾公司从星球公司收回了该600万元及相应补偿款。陶奕东质证认为，对星球公司与润禾公司开发协议真实性、关联性没有异议，“鉴于第4点”从600万元的支付，开庭的时候提出的陈园园向陶奕东借了1000万，其中600万是用于润禾和星球公司的开发土地，这块的内容是可以相互印证的。星球公司后来陆续打款给润禾公司的票据，润禾公司以公司的名义给星球公司只打了1400万元，加上了陈园园的600元，才总共是合同里面约定的润禾公司必须支付给星球公司2000万元。从后来星球公司把钱退给润禾公司的款项反映，星球公司把之前润禾公司支付给星球公司的款项全部退还。其与润禾公司的法定代表人不知道该笔款项的说辞是不相符合的。润禾公司质证认为，对合作协议的关联性提出异议，落款时间是2010年5月27日，证明了陶奕东与黄天做虚假陈述。陈园园在2010年2月3日向陶奕东借款根本不可能出具盖章的合同。其二人作盖章的陈述，是因为1000万元借条事后偷盖了润禾公司的印章，目的在于证明润禾公司与星球公司的合作与该借条相关联。其次，星球公司将陈园园一个月之前的转入其账户的600万元，转到润禾公司名下。是因为邵萍在两天前向陈园园出借300万元。在2010年5月25日邵萍出借给陈园园300万元，并按陈园园的请求转到黄诗汇账户。该证据也不能证明润禾公司授权陈园园向陶奕东借款。除了2010年4月26日的收据。其他转账凭证以及单据的真实性、合法性没有异议。2010年4月26日的600万收据，是5月27日双方签订合作协议后补的收据。收据上载明陈园园代润禾公司转入600万元。收据上无论如何载明，都无法证明润禾公司授权陈园园向陶奕东借款1000万元。陈园园收到1000万，可以做很多事情，但也不能证明合作方是借条当中的借款人。对于其他的转款凭证也不能证明陈园园向陶奕东出具借条时，是代表润禾公司借款，事后的合作以及资金的往来，不能推定润禾公司有向陶奕东借款的意思表示。并且，陈园园向陶奕东出具的借条载明的借款人陈园园，金额是1000万元，不能把嗣后的600万元与借条的1000万相关联。本院对上述证据真实性、合法性予以确认，对其关联性将结合本案其他证据、事实予以认定。润禾公司向法庭提交了六组新证据。第一组证据《借款合同》四份、《最高额抵押合同》两份、《借条》一份，以证明润禾公司因借款对外签订合同，均由法定代表人邵萍签字，并且借款人处会注明“江西润禾园林景观有限公司”。第二组证据《请款单》四份、《领款单》三份、《报销单》一份、《收据》一份、《购车合同》一份。以证明润禾公司并非所谓“夫妻店”，但凡涉及财务出款或者签订合同，均需邵萍签字（结合润禾公司提供的2009年至2011年三年度会计凭证原件，不管金额大小，每一笔都是如此），邵萍对润禾公司有绝对的控制权。第三组证据：农业银行存款凭条一份，以证明2010年5月25日，应陈园园请求，邵萍向其出借300万元，并按其要求存入黄诗汇账户（因本案才得知其为黄天女儿）。这也是为何星球公司将陈园园投入的600万元转为润禾公司名下。第四组证据：中国农业银行进账单两份，以证明2010年5月27日签订合同后，润禾公司才向星球公司转入投资款1400万元。第五组证据：中国农业银行联行来账凭证12份，以证明2010年12月7日至2011年5月19日间，星球公司向润禾公司转账2520万元；凭证附言部分可以反映，星球公司退回投资款1930万元，支付补偿款590万元；虽星球公司5月27日签订合同时应陈园园请求将陈园园之前的600万元转为润禾公司投资，但星球公司事后改口称陈园园在其公司只有530万元，所以只向润禾公司退回530万元。第六组证据江西省南昌县公证处的《公证书》一份，以证明向塘的土地是在2010年4月12日招拍挂的，5月5日才中标，进一步印证了润禾公司2010年5月中旬才开始与星球公司洽谈合作的事实，同时也证明陶奕东关于2010年2月3日陈园园出具借条是因为土地合作并出具土地合作合同，代表润禾公司借款的陈述是虚假的。陶奕东质证认为，第一组证据可以看出润禾公司的财务状况不好，需要借款。即使这几份合同有邵萍的签字及润禾公司盖章，也不能证明本案中陈园园作为股东代表公司借款。第二组证据与第一组证据的质证意见相同。第三组证据中黄诗汇的300万元与本案的债务没有关系，从这点也不能得出星球公司将600万元转给润禾公司的原因。第四组证据我们没有异议。再加上陈园园之前转的600万元，才达到了双方合作2000万元的约定。第五组证据关联性有异议。证明目的第2点凭证附言部分可以反映星球公司退回投资款1930万元，支付补偿款590万元，然后第3点虽然星球公司在签订合同时陈园园转入了600万，但星球公司事后改口称在其只有530万，所以只退回530万。对这个证明目的有异议。因为从账上看到陈园园确实是转了600万元给星球公司，后来变成530万元，润禾公司并未提供证据证明。本院经审查后，对上述六组证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性将结合本案其他证据、事实进行认定。润禾公司另向法庭申请了证人倪某出庭作证，目的是为查明陈园园与邵萍在润禾公司的关系，以及陈园园在润禾公司的职务及地位，以及与星球公司合作，从洽谈、投资到撤资的情况。倪某陈述，其是1994年认识陈园园的，2006年陈到江西投资，投资的时候陈对其说他和邵萍、邵萍的哥哥来江西成立了润禾公司，因为他们三个不懂建筑行业，他们就叫其过来帮忙。其担任公司副总，负责润禾公司的所有工程。陈园园担任总经理，但没有签字的权力。公司印章的2008年之前是出纳管，之后是邵萍管。2008年下半年，陈园园接了一个为小袁线工程承包项目，当时没有让陈园园管理，原因是他喜欢挖公司墙角，后来邵萍所有的东西都不让他管。陈园园是2008年有时候在丰城，2009年之后就常住南昌的嘉莱特和平酒店。陈园园与邵萍是合作关系，不是男女朋友关系，陈园园在公司里与邵萍是不说话的。2010年4月陈园园对其说，他想和邵萍一起到星球公司合作，于是其就去向塘看了一下，认为可以，就说要和邵总沟通。大概5月份，其和邵总说了这个事。后来，星球公司的翁总和其一起到南昌县土地局去办土地证时，才知道项目的土地证没有办下来，回去其向邵总汇报，邵就说撤资。陶奕东质证认为，证人证言与其想要证明的事实是不矛盾的，如证人倪某所说，前期这个项目都是陈园园在接触。在合同签订后这个项目才转到邵萍这方。其次，并不是在土地招拍挂中标后，这个项目才开始运作，很多房地产开发商，在土地招拍挂前几年就开始运作的，这个很正常。因此，不能否认2010年2月借这笔钱不是为了这个项目的目的。另外，陶奕东所说之前是有一份合同，这份合同丢失了。这个合同从现在看，当时只是一个没有盖章的合同内容。在谈合同的时候先拿合同文本，最后确认再盖章，并不证明合同目的。本院认为，倪某的证言系孤证，其证明目的无其他证据印证，故对该证人证言不予采信。二审中陶奕东申请黄天出庭作证，目的是证明陶奕东向陈园园、润禾公司出借了1000万元，陈圆圆与邵萍之间关系亲密。黄天陈述，其与陶奕东系表兄弟关系，一审时也出了庭作证。系其把陶奕东介绍给陈园园的，陶奕东向陈园园、润禾公司出借了案涉1000万元，本来是讲好月息三分的利息，但借条上面没有写。陈园园与邵萍系两夫妻，陈圆圆现在还差其9300万元，案涉1000万元不在其中。其的钱就是被陈圆圆与邵萍两夫妻骗去了，其中有很多是亲戚的钱。后来几个朋友告其非法吸收公众存款，被法院判处四年有期徒刑。润禾公司质证认为陈圆圆与邵萍不是夫妻关系，也没有亲密的关系。本院认为，对黄天关于陶奕东向陈园园、润禾公司出借1000万元的证言结合本案其他证据予以认定，对黄天其他证言内容不予采信。本院二审期间传唤了润禾公司法定代表人邵萍到庭接受询问，就润禾公司印章的保管使用，邵萍陈述，润禾公司印章系由其亲自保管及使用，存放印章抽屉的钥匙也只有其一人持有，如其需离开公司较长时间，则将钥匙放于一隐秘之处，只有其司机知晓该地方，并由司机代为监管印章使用，陈园园没有该抽屉钥匙，也未告知其钥匙所藏之处。二审另查明，出具借条时，陈园园占润禾公司股份的38%，邵萍为62%。二审还查明，陈园园2010年4月23日收到陶奕东1000万元。2010年4月26日，陈园园将其中600万元转入星球公司作为润禾公司NCX2010016号地块合作投资款；2010年6月4日、6月7日润禾公司以投资款的名义分别向星球公司转款800万元、600万元，三笔共计向星球公司投资2000万元。在润禾公司和星球公司解除合作开发协议后，润禾公司从星球公司收回了投资本金2000万元及500万元补偿款。二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：润禾公司应否向陶奕东偿还1000万元借款本息？围绕二审争议焦点，本院综合评述如下：润禾公司主张案涉借条上其公司印章系陈园园个人偷盖，事先并未经得法定代表人邵萍同意，并且润禾公司也未使用过该笔款项，陈园园的行为不能构成表见代理。陶奕东主张陈园园是润禾公司的监事，借条上公章是在润禾公司所加盖，故其有这种代理权限，并且该借款系用于润禾公司与星球公司的合作开发，故其有理由相信陈园园的借款是其与润禾公司的共同借款。本院认为，首先，润禾公司并没有否认案涉借条上印章的真实性，因此借条上陈园园签名及润禾公司印章的真实性均应予确认。其次，根据润禾公司法定代表人邵萍的陈述，润禾公司印章系由其保管使用，陈园园没有存放印章抽屉的钥匙，也不知钥匙藏放之处，不具备偷盖印章的便利条件。润禾公司主张陈园园系偷盖，但是其并没有提供证据来证明陈园园存在偷盖行为，仅是以邵萍不知晓为由来主张陈园园系偷盖。对于润禾公司认为系陈园园偷盖公司印章的主张，本院不予支持。鉴于借条上陈园园签名及润禾公司印章系真实的，本案应认定为陈园园、润禾公司共同向陶奕东借款。再次，陈园园2010年4月23日收取陶奕东1000万元后，2010年4月26日将其中600万元代润禾公司转入星球公司支付土地开发投资款，星球公司出具的收据中注明“收陈园园代江西润禾园林景观有限公司支付NCX2010016号地块合作投资款”，结合润禾公司与星球公司就上述地块所签订的《合作开发协议》，可以证明润禾公司使用了案涉借款。因此，润禾公司应向陶奕东偿还1000万元借款本息。综上，润禾公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实和适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111200元，由江西润禾园林景观有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  陶松兵二〇一九年六月十三日书记员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。