贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2190号 上诉人（原审原告）：黄某1，男，1970年9月1日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：柯聪，女，1979年11月20日出生，汉族，住贵州省赫章县。系黄某1之妻。 被上诉人（原审被告）：黄某2，男，1976年10月1日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原审被告：黄某3，男，1966年3月12日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原审被告：黄某4，女，1970年11月9日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原审被告：黄某5，女，1972年8月12日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人黄某1因与被上诉人黄某2及原审被告黄某3、黄某4、黄某5法定继承纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 黄某1上诉请求：1、撤销贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初2718号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定涉案房屋系上诉人转让给被上诉人的，无事实及法律依据。（1）双方当事人与原审被告系亲兄妹关系。父母在生前修建了位于赫章县××村民祥组土木结构房屋三间，并协调给双方当事人及黄某3暂时居住，但并未实际分配给任何子女，子女对该房屋也只有暂时居住的权利，并无所有权。故在父母去世前，上诉人无权处分自己暂时居住的房屋。（2）黄某3于1998年将其暂时居住的房屋协调给上诉人居住，被上诉人却在无任何书证的情况下，在一审称上诉人在2004年将自己的中间一间和原来黄某1让与上诉人的左面一间以3000元的价格“卖”给被上诉人。被上诉人关于涉案房屋批价4500元并非事实，而是其为了谋取房屋拆迁款故意捏造。实际上，上诉人是以3000元的价格以租赁形式暂时将两间房屋协调给被上诉人居住。2、被上诉人在一审期间提交的《房屋租赁合同》，何志远、周富、张兵所作《情况说明》、《关于了解黄某2家老房子的情况经过》、高祥的《情况说明》等书面证人证言没有其他书证佐证，不具备真实性，不能作为定案证据采信。（1）《房屋租赁合同》是被上诉人与袁圣开签订，因袁圣开未出庭证实签订合同的情况，且出租房屋的人并不必然是房屋所有权人，现实生活中，转租也是常见的。故该合同不具有真实性，也不能证明涉案房屋系被上诉人所有。（2）何志远等人所出情况说明是虚假的。因何志远等人并非上诉人老家周围四邻，其根本不清楚上诉人父母“分家”事宜。且在一审法院根据被上诉人申请对何志远等人进行询问时，其称老人说过将涉案房屋分给了双方当事人及黄某1。但老人是什么情况下告知何志远等人分家事宜？当时有无第三人在场？有无录音？为什么在开庭当日不出庭作出说明？一审在未对该询问笔录进行核实，也未经过双方当事人询问、质证的情况下，单方面采取该书面证言有失偏颇，违反了《民事诉讼法》第六十八条之规定，依法应不予采信。（3）高祥在一审时未出庭，不能核实其出具的《情况说明》，故依法不应采纳。（4）王建祥关于其2004年与被上诉人一起将3000元送到上诉人妻子所住的邮政储蓄所楼上不属实。因为上诉人是在2011年正月才将涉案房屋让与被上诉人居住的。（5）证人孙某的对该事实毫不知情，其所作证言均是听说或猜测，且其与被上诉人妻子系堂兄妹关系，与被上诉人具有利害关系，故其证言不应被采信。3、一审判决依据几个有利害关系的证人证言及被上诉人申请调查询问的笔录，且无相应证据佐证的情况下便作出判决，显失公平。 被上诉人黄某2辩称，1、黄某3××××年结婚时，老人便将涉案房屋左边一间分给黄某3。左边一间房屋的所有权便归黄某3。答辩人在××××年结婚时，老人将涉案房屋右边一间分给答辩人，右边一间房屋的所有权也归答辩人。涉案房屋中间一间归上诉人。且老人将三间房屋估价4500元，每间1500元。1998年，黄某3因另建新房，便以1500元将涉案房屋左边一间转让给上诉人。上诉人因在学校有房居住，便于2004年以3000元的价格将涉案房屋左面一间及中间一间转让给答辩人。答辩人因此取得了三间房屋的所有权。2、2016年11月15日，在六曲河镇人民政府领导及工作人员的主持下达成了《调节协议书》，上诉人认可其收到了答辩人支付的3000元转让款。后主持调解的人员何志远等人出具的《情况说明》中，也证实了经双方当事人协商，由答辩人支付上诉人3000元，老房子归答辩人，老人认可的事实。证人肖某及民祥社区支书高祥出具的证实材料、沈某的《领条》、《房屋租赁合同》等能证实答辩人是涉案房屋的所有人，并一直对房屋进行维修、管理、租赁收益、使用的事实。3、因老人已将将涉案房屋分给了双方当事人及黄某3，其便不再享有房屋权属，房屋也不再是老人的遗产。另外，上诉人主张的“砖混结构老房屋”根本不存在。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告黄某3述称，本案是我两个兄弟之间发生的纠纷，具体情况我不清楚，请求法院依法判决。 原审被告黄某4、黄某5未作陈述。 黄某1向一审法院起诉请求：1、判令坐落于赫章县××村民祥组约147.32平方米土墙结构老房屋原告与被告黄某2具有同等份额，该房屋拆迁所得补偿原告应分得111963.2元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告、被告等系亲兄弟姊妹，原告、被告的父母黄德应、沈善香在六曲河镇民祥村民祥组修建有木柱土墙瓦房三间，后黄德应、沈善香将该房屋分给三个儿子黄某1、黄某3、黄某2。黄某3分得左面的一间房屋、黄某1分得中间的一间房屋（堂屋），黄某2分得右面的一间房屋。黄德应、沈善香及黄某3、黄某1、黄某2把三间房屋估价4500.00元，每间1500元的份额。1998年黄某3以1500元把自己的一间转让给原告黄某1。2004年原告黄某1以3000元把该房左面一间和中间一间转让给被告黄某2。至此被告黄某2即取得了涉案三间房屋的所有权。2014年因征地拆迁，争议房屋的拆迁补偿户明确为黄某2及黄斌，2017年起，沈善香、黄德应后先后去世，因房屋征收补偿款原告与被告黄某2发生争议，导致拆迁补偿款因原告与被告黄某2之间争议暂未能发放。2018年9月10日原告诉来法院，要求判如所请。诉讼中，涉案房屋被政府拆除。 另查明，黄某1身份证上的年龄为1970年出生，但实际是1968年出生。 一审法院认为，原告起诉要求对被继承人黄德应、沈善香遗留的坐落于赫章县××村民祥组约147.32平方米土墙结构老房屋原告与被告黄某2具有同等份额，该房屋拆迁所得补偿原告应分得111963.2元。即法定继承其父母遗留的涉案房屋，原告享有对涉案房屋的继承权，享有就该遗产而获得的补偿款。其主张不能得到支持。 首先，从涉案房屋是否是原告、被告父母黄德应、沈善香遗产方面来看，遗产是指被继承人死亡时遗留的个人财产和法律规定可以继承的其他财产权益。经查，原告、被告父母在世时，已经将涉案房屋通过分家的方式分给了原告黄某1、被告黄某3及被告黄某2三兄弟，黄某3分得左面的一间房屋、黄某1分得中间的一间房屋（堂屋），黄某2分得右面的一间房屋。因为原告、被告的父母将自己的财产在生前已经进行了处分后才去世，该房屋已经不是原告、被告父母的遗产。 其次，原告黄某1把自己的中间一间房间及向黄某3转来的左面一间房屋转让给黄某2，至此被告黄某2已经取得了涉案三间房屋的所有权。黄某1辩称收到黄某23000.00元是将房屋交由被告黄某2暂住，但其也认可收到被告黄某23000.00元，结合原告黄某1将以前明确给黄某3的房屋转让给黄某2以及本院调查笔录中涉案房屋的转让情况，原告黄某1收到被告黄某2的3000.00元是将房屋交由被告黄某2暂住的辩称不能成立，原告黄某1也未举证证明自己对涉案房屋享有权属，原告就举证不力应当承担对自己不利的法律后果。 再次，涉案房屋业已被拆除，诉讼标的物已经不存在。经释明原告也拒绝变更诉讼请求，坚持以法定继承进行诉讼。因此，在原告不享有继承权及在标的物灭失的情况下拒绝变更诉讼请求为共有物分割，其以法定继承主张权利应不予支持。 最后，原告在没有享有涉案房屋份额的前提下，无权要求分割因房屋拆迁而发放的补偿款。 综上，不能认定争议房屋属遗产，原告以继承人身份主张法定继承于法无据，因此，原告要求判令坐落于赫章县××村民祥组147.32平方米土墙结构老房屋原告与被告黄某2具有同等份额，该房屋拆迁所得补偿原告应分得111963.2元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告黄某1的诉讼请求。案件受理费1,270.00元，由原告黄某1负担 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人黄某1提交了其与赫章县东升房地产有限公司签订的《商品房买卖合同》首页及签字页，拟证明其在2011年1月11日才购买了商品房，在购买商品房之前，其不可能将居住的房屋转让给黄某2。被上诉人黄某2提交了赫六集用（2011）第30号《集体土地使用证》，拟证明其2011年已经在涉案房屋旁修建了两层平房，其不可能向黄某1租房居住；2、《赫章县东城区城镇棚户区改造房屋征收补偿安置协议》，拟证明涉案房屋已经被拆迁，协议上载明的147.32平方米的砖木小青瓦房屋实际是土木结构小青瓦房屋，协议记载有误。本院组织当事人进行了证据交换和质证，针对上诉人提交的证据，被上诉人黄某2质证认为，对《商品房买卖合同》三性均有异议，达不到上诉人的证明目的。原审被告黄某3质证认为，黄某1在赫章买房子是事实，其他事情不清楚。针对被上诉人提交的证据，上诉人黄某1质证认为，1、对《集体土地使用证》真实性无异议，但达不到被上诉人的证明目的。被上诉人家是在2011年农历二月动工修建房屋的。上诉人2010年在赫章订房子，2011年签订《商品房买卖合同》。合同签订后，被上诉人在2011年正月找我家商量，称其家里人多，住不下，希望我家将堂屋及左边一间房屋协调给他家住。因我觉得房子不仅是我家的，还有大哥黄某3家的，所以我便通知黄某3的妻子到家中一起商量。因我家及黄某3家都有房屋居住，所以我们就同意将房屋协调给被上诉人家居住，被上诉人主动提出给我们3000元。2、在签订房屋征收补偿安置协议的时候没有人通知我，所以不知道签协议的事情。原审被告黄某3质证认为,1、黄某2家修建房子是事实，但是我不知道是哪年修建的。2、对房屋征收补偿安置协议，我没有意见，这是他们两个人的事情。本院审查认为，本案双方当事人在二审期间提交的证据均不属于二审新证据，且与本案基本事实无关联，故依法不予采信。 经本院二审询问，上诉人黄某1称，其收取黄某2的3000元系租金，但双方未协商过具体的租赁事宜。在收取黄某2支付的租金后，其便再未对涉案房屋进行管理。被上诉人黄某2及原审被告黄某3均认可如下事实：黄斌系黄某3之子，在涉案房屋被征收时，黄某2、黄某3协商，将黄斌的名字添加到《赫章县征补办房屋征收主体房屋堪丈登记表》上，看黄斌能否多买一个地基。黄某2告知黄某3，房屋是其个人的，拆迁款要归其个人所有。至于加上黄斌的名字之后，黄斌能否多买宅基地，要看政府是否同意。对前述事实，本院依法予以确认。 二审审理查明的其余事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1、一审法院是否已将依申请制作的调查笔录交由当事人发表意见；2、诉争房产应否作为黄德应、沈善香的遗产在本案中予以分割。 第一、关于一审法院是否已将依申请制作的调查笔录交由当事人发表意见的问题。经查，从上诉人黄某1签字确认的一审庭审笔录看，一审法院在双方当事人举证完毕后，出示了依被上诉人黄某2申请向何志远、肖福文等人调查的调查笔录，并由双方当事人发表了意见。故上诉人关于一审法院未在法庭上出示调查笔录，调查笔录未经当事人质证的上诉理由与已查明的事实不符，依法不予采纳。 第二、关于诉争房产应否作为黄德应、沈善香的遗产在本案中予以分割的问题。所谓遗产，是指公民死亡时遗留的个人合法财产。故本案的关键在于诉争房产在黄德应、沈善香身前是否已作出处分。被上诉人为证明黄德应、沈善香身前已对涉案房屋作出处分的事实，向法院提交了当事人签名捺印的《调解协议》及参与纠纷调解的主持人何志远、周富、张兵出具的情况说明，并申请一审法院对相关知情人进行了调查询问。被上诉人为证明其对争议房屋进行管理、维护的事实，向法院提交了当地村支书高祥及受雇维修房屋的沈某出具的证实材料。作为证人的高祥、沈某虽未出庭接受当事人的询问，但其证明内容与上诉人在二审期间关于其收取被上诉人支付3000元钱后，争议房屋便一直由被上诉人进行管理、使用、维护的事实相互佐证。综合全案证据，结合被上诉人与原审被告黄某3就黄斌在堪丈登记表上添加名字的协商过程等考量，一审判决认定黄德应、沈善香已将争议房产处分给黄某3、黄某1、黄某2并无不当。在黄德应、沈善香对诉争房屋作出处分后，该房屋便不能再作为黄德应、沈善香的遗产进行分割，故一审判决对上诉人关于分割诉争房屋及征收补偿款的请求未予支持，并无不当。上诉人虽否认黄德应、沈善香身前处分诉争房产的事实，主张老人仅是让黄某3、黄某1、黄某2在涉案房屋内暂时居住，但未提供充分的反驳证据。故其应承担举证不能的不利后果。上诉人关于一审判决认定事实不清、证据采信错误的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。 综上所述，黄某1的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2540.00元，由上诉人黄某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  袁利萍 审 判 员  李中付 二〇一九年六月十九日 法官助理  郭友浪 书 记 员  陈 鑫