江苏省涟水县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0826民初6495号 原告（反诉被告）：郑吓俤(曾用名郑文虎)，男，1979年7月28日出生，汉族，居民，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：王闯，江苏腾泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江西兴业建筑工程有限公司，住所地江西省赣州市章贡区章江北大道**恒瑞蓝波湾澳园**会所。 法定代表人：胡滨。 被告（反诉原告）：江苏立恒房地产有限公司，，住所地江苏省涟水县东方红府**** 法定代表人：李小雨，该公司董事长。 上述两被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：武超平，江苏穿石律师事务所律师。 上述两被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：陆春，江苏穿石律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）郑吓俤与被告（反诉原告）江西兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司至判决主文前）、被告（反诉原告）江苏立恒房地产有限公司（以下简称立恒公司至判决主文前）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案后，依法适用简易程序于2018年11月15日公开开庭进行审理。经审理发现本案有不适宜简易程序的情形，裁定转为普通程序，依法组成合议庭先后于2019年1月30日、2019年3月14日公开开庭进行审理。第一次开庭时，郑吓俤及委托诉讼代理人王闯、王兆平，兴业公司与立恒公司共同委托诉讼代理人武超平、陆春到庭参加诉讼。第二次开庭时，郑吓俤委托诉讼代理人王兆平，兴业公司与立恒公司共同委托诉讼代理人武超平、陆春到庭参加诉讼。第三次开庭时，郑吓俤委托诉讼代理人王闯、王兆平，兴业公司与立恒公司共同委托诉讼代理人武超平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）郑吓俤向本院提出诉讼请求：1.判令被告兴业公司支付工程款18699520.10元及相应利息（以18699520.10元为基数，按年利率6%计算自2017年8月23日至2018年4月17日，其后利息计算至付清时止）。2.判令立恒公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。3.被告承担本案诉讼费用。审理中，原告变更诉讼请求，主张利息从起诉之日起按年利率6%计算，施工期间的利息另案起诉。事实与理由：2013年，被告兴业公司中标承建立恒公司开发的涟水县东方红府4#-10#楼工程及地下室配电房，物管附属用房，合计约10万平方米。被告兴业公司将上述工程全部分包给原告施工，并约定两被告所签订的施工合同全部由原告组织施工，计价方式、付款期限按照两被告约定执行，原告缴纳管理费100万元，后原告积极组织人员施工，按时保质完成约定工程，被告已支付工程款137092738元，原告应缴纳税款4678975元，合计141771713元。涉诉工程由被告立恒公司委托江苏永勤工程管理有限公司审计审定总价为160471233.10元，但被告违反合同约定无故扣除规费、管理费等费用，经原告多次协商，被告仍拒付剩余工程款，综上，被告不依约付款已构成违约，故原告提起诉讼，请求法院依法支持原告郑吓俤诉讼请求。 被告（反诉原告）兴业公司、立恒公司共同答辩称，立恒公司是发包方，将案涉工程交给兴业公司承建，兴业公司将承包工程转包给原告施工。对原告诉状主张的审定价160471233.10元认可，郑吓俤实际已领取137092738元也是事实。但是我方认为，还应扣取以下费用。1.税金9836886.58元，建设工程综合税率为开票额的6.13%，故被告应扣代原告所缴纳税金为审计总额的6.13%，即9836886.58元,如果郑吓俤认为税率高，我方同意不扣税金，由郑吓俤向我方开具发票。2.关于企业管理费，郑吓俤不应获得企业管理费。依据是《江苏省建设安装工程费用定额》文件，并有相关案例佐证。3.关于规费4528137.69元，规费金额及计算依据见审计报告，郑吓俤不应获得规费。郑吓俤不是缴纳规费的主体，也不负有缴纳规费的责任，兴业公司作为承包单位是缴纳规费的主体，也负有缴纳规费的责任。4.关于审计费，按照补充协议，超过核减额5%的审计费应有原告郑吓俤承担。审计费总额应为46768398.99元×（0.1%+6%）×8.18%/13.18%=1770599元。故郑吓俤主张的工程款应当扣除上述金额。如果施工合同被认定无效，郑吓俤还不能因无效合同取得工程结算中的利润部分，该部分金额也应当扣除。 被告（反诉原告）兴业公司、立恒公司向本院共同提起反诉请求:反诉被告郑吓俤支付反诉原告兴业公司、立恒公司工期延期违约金11757160.3元。事实与理由：郑吓俤在承建东方红府4-10号楼工程中，完工日期延期，其中4号楼（工期已补偿61天），开工日期2013年9月5日，竣工日期2016年4月1日，约定工期480天，延期398天，违约金为3233690.71元；5号楼（工期已补偿61天），开工日期2013年9月5日，竣工日期2016年4月1日，约定工期480天，延期398天，违约金2910407.51元；6号楼开工日期2013年6月20日，竣工日期2015年8月30日，约定工期500天，延期301天，违约金2777120.10元；7号楼开工日期2013年6月20日，竣工日期2015年8月30日，约定工期500天，延期301天，违约金1562290.13元；8号楼（工期已补偿61天），开工日期2013年6月20日，竣工日期2015年8月30日，约定工期500天，延期240天，违约金1045769.67元；9号楼开工日期2015年3月28日，竣工日期2016年4月1日，约定工期170天，延期200天，违约金146096.07元；10号楼开工日期2015年6月20日，竣工日期2016年4月1日，约定工期170天，延期116天，违约金81786.12元。反诉被告郑吓俤违反了《补充协议》第3条约定，按第10.2.2条约定，郑吓俤应向反诉原告承担违约金11757160.3元。请求法院支持我方反诉请求。审理中，反诉原告兴业公司、立恒公司对有关案涉7幢建筑的4号楼、5号楼开工日期变更为2013年9月1日，另工期计算截止日期从竣工日期变更为验收日期，4号楼、5号楼验收日期为2016年5月28日，6号楼、7号楼验收日期为2015年11月13日，8号楼、9号楼、10号楼验收时间也作了变更。故4号楼延期456天，5号楼延期456天，6号楼延期366天，7号楼延期366天，8号楼延期146天，9号楼延期298天，10号楼延期174天。违约金金额合计13292498元，但反诉原告仍主张反诉被告郑吓俤承担工期延期违约金11757160.31元。 原告（反诉被告）郑吓俤反诉答辩称，兴业公司作为反诉原告主体不适格，案涉工程是立恒公司借用兴业公司建筑资质承建，如果存在延误工期损失应当由实际施工人和被借用资质的单位连带承担责任。反诉原告提供的延误工期计算方式有误，反诉原告仅根据实际开竣工日期主张延误工期损失，无事实根据，延误工期的损失计算应按照涉案工程施工进度计划，工程监理日志，签证单及工程往来联系函确定涉诉工程是否存在延期情况。因本案工程涉诉工程有多项专业分包项目，有被告立恒公司单独对外发包，该专业分包在施工中是否按照施工进度计划完成约定工期，也是考虑涉诉工程是否延误工期的因素。在涉诉工程施工过程中，反诉原告对涉案工程进行多次变更，变更工程量达600余万元。另外，案涉补充协议应当为无效合同，该协议有关违约金的约定条款无效。反诉原告提供的竣工验收证明书是为了便于反诉原告办理工程资料使用，因为案涉施工从2013年-2015年，正是涟水本地房地产销售低谷期，因反诉原告工程资金问题以及便于房地产销售，所以多次要求反诉被告对该工程缓慢施工，并且双方对缓慢施工期间的损失进行约定。后期双方对实际竣工日期没有进行明确要求。请求驳回反诉原告反诉请求。 本院经审理认定如下事实：2013年5月7日，立恒公司（甲方）与兴业公司（乙方）签订东方红府一期施工补充协议，约定以包工包料的承包方式，将东方红府7幢楼建筑交由乙方施工总承包。承包范围和工程内容包括：4-10#楼共7幢楼建筑（其中9#、10#两幢为多层建筑，其余5幢为高层建筑），总建筑面积约10万平方米，地下，地下室工程及配电房房附属工程。甲方盖公章确认的建筑、安装施工图，设计说明所涵盖的所有工作内容及甲方盖公章指定的工程内容，本协议工程由乙方施工总承包。不属于总承包范围的项目有：（1）电梯工程、智能化系统工程；（2）市政配套工程（水、电、煤、通讯等工程）；（3）园林景观工程；（4）桩基工程；（5）土方工程。而包括（a）阳光栏杆、楼梯间扶手工程；（b)门窗工程；（c)店面外立面装饰工程，防水工程;（d）防水工程……（h)甲方书面制定的其他施工项目在内的项目等施工项目纳入乙方总承包管理，乙方不负责施工，由甲方指定其他方承包，由乙方负责管理、配合和服务。……甲、乙双方约定本工程总承包管理、服务、配合价为一次性包干价，金额为25万元。分包项目，在同等质量和价格的前提下，优先给总承包施工。如果分包项目给乙方施工，总承包管理、服务、配合费按乙方施工项目结算价的2%扣除。分包项目需乙方开具工程建安发票时，乙方只收取税金6%不再向甲方及分包人收取其他任何费用。 合同工期：9#、10#共两栋工期为170天；4#、5#共2栋建筑，每栋工期为480天（含地下室）；6#、7#、8#共3栋高层建筑，每栋工期为500天（含人防地下室）。工期为日历天，工期从甲方书面通知之日起第7天开始计算，竣工验收合格且竣工验收资料通过有关主管部门审批，向甲方提供通过竣工验收的证明之日为完工日期。工期顺延：除法律、法规规定的不可抗力因素造成的停工时间可以顺延外，其他原因工期不顺延。合同价款：金额约12653.45万元，最终价款以结算为准。合同工程进度款支付方式部分7.4约定，凭建安工程发票支付工程款。合同约定结算方式计算规则按《建设工程工程量清单计价规范》计算……8.6建筑安装工程税金的税率按3.413%计算。关于审核咨询费，乙方向甲方报送审核的竣工结算误差应控制在5%以内，若经咨询造价审核部门审核核减率超过5%，超出5%的部分审核咨询费由乙方承担，核减率5%（含5%）以内的审核咨询费、审核费由甲方承担。乙方委托郑吓俤为本项目管理的总负责人（不得更换），乙方承诺保证郑吓俤每月在工程现场不少于20天。关于工期违约，完工日期超过合同工期，每延误1天，乙方向甲方支付本协议工程总价万分之三的工期延期违约金。立恒公司、兴业公司分别在补充协议甲方、乙方处盖章，李小雨代表立恒公司在甲方法人代表处签字，郑吓俤代表兴业公司在乙方委托代表处签字。 2015年7月18日，郑吓俤向立恒公司缴纳管理费100万元，由立恒公司法定代表人李小雨出具收条，收条载明：“收到郑吓俤交来东方红府（北区）管理费100万元，该管理费为兴业公司包干挂靠费，以上款项由许淑贤账户转入李小雨工商银行私人账户。郑吓俤作为实际施工人组织案涉工程施工，现相关工程已竣工并验收合格。” 本案所涉东方红府小区一期工程，郑吓俤与立恒公司、兴业公司均一致认可实际履行的是补充协议，本案所涉工程并非需要强制招投标的工程。郑吓俤与兴业公司之间无其他结算协议。立恒公司经过兴业公司银行账户先后支付给郑吓俤工程款137092738元，郑吓俤亦认可已领到该数额的工程款。郑吓俤未提供建筑安装税费发票。关于立恒公司与兴业公司之间的结算情况，兴业公司收到立恒公司款项即郑吓俤自认已收到的款项137092738元，兴业公司收到立恒公司支付的工程款之后已全部支付给郑吓俤了。 经立恒公司、兴业公司委托，江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）于2018年6月12日出具了东方红府一期工程的结算审核报告。审核结果为：本工程项目结算报审价为184830435.07元，审定工程造价为160471233.1元（其中规费4528137.69元、企业管理费6123899.03元），审定实际施工人造价为149819196.38元。根据合同条款，根据立恒公司、兴业公司提交的实际开、竣工时间，扣除了委托人确认的延期天数计算工期违约金，应扣除违约金为11757160.30元。实际承包单位结算金额为160471233.1-11757160.3=148714072.8元；实际施工人结算金额为149819196.38-11757160.3=138062036.08元，营业税按3.413%计取在工程造价内，如开票税率与此不同可按实际税率与计入结算造价的税率差调整造价，该部分由双方自行结算。审核报告其他说明事项：企业管理费计算，根据江苏省建设委员会（苏建定1997第331号）制定的施工管理费计费标准的规定，施工管理费由施工企业管理费和现场管理经费组成，其中施工企业管理费占65%、现场管理经费占35%，因此该工程实际施工人造价中的施工企业管理费6123899.03元应扣除。关于规费的结算，根据江苏省建设厅（苏建定2004第169号）文第3款规定，劳动保险费按规定计入工程造价中，由项目负责单位按规定缴纳，专款专用，由于施工单位和实际施工人没有提供其他施工人员的缴费证明，该工程实际施工人造价应扣除相关规费。该工程核减金额为4678398.99元。审核报告出具后，立恒公司、兴业公司和审计单位均在工程结算审定单上盖章，郑吓俤未在工程结算审定单上签字确认。 另查明，立恒公司、兴业公司与永勤公司订立的江苏省建设工程造价咨询合同，约定咨询服务酬金计算方法为：双方约定按报审价的0.1%计算基本咨询服务费用，再按核减金额（报审价-审定价）的6%计取奖励费。 还查明，关于工期延期损失，立恒公司、兴业公司提供工程造价咨询合同载明：工期延期违约金为11757160.30元。审理中，立恒公司、兴业公司提供了竣工验收证明书，并主张按照验收日期作为完工日期，计算工期延期违约金。郑吓俤对该验收日期不予认可，并主张上述竣工验收证明书系提供给立恒公司、兴业公司做资料使用。为证明其主张，郑吓俤向本院提供其持有的竣工验收证明书，这些竣工验收证明书盖有建设单位、施工单位、设计单位等单位印章，但无竣工日期、验收日期。 审理中，关于成本发票，郑吓俤一方在2019年1月30日庭审中陈述已经提供实际成本发票。立恒公司、兴业公司委托诉讼代理人武超平曾表示认可，后经代理人与立恒、兴业公司核实，郑吓俤一方未开具成本发票。故立恒公司、兴业公司委托诉讼代理人武超平于2019年5月29日向本院提交申请书并变更此前陈述。郑吓俤对此质证认为：关于成本票，在工程施工期间，兴业公司是定额征收而不是查账征收，开具建安发票则无需再出具成本票，立恒公司和兴业公司要求开具成本票，与本案处理无关系。 上述事实，有当事人陈述，郑吓俤提交的东方红府一期施工补充协议、李小雨收条、收取工程款清单、履约保证金收据、2014年3月28日4#、5#、8#楼缓慢施工协议、2014年10月18日补充协议、“竣工验收证明书”、团体意外伤害险保单、甲方分包班组配套费、东方红府零星工程综合单价确认单；立恒公司、兴业公司提交的工程造价咨询报告书、“竣工验收证明书”、工程造价咨询合同、审核咨询费发票、转账回单；本院与当事人谈话笔录、与永勤公司造价人员王春旭谈话笔录等证据证实，本院予以确认。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，立恒公司是案涉工程发包方，对案涉工程审定价160471233.10元、以及郑吓俤已领取工程款137092738元亦不表异议，各方均未提出异议，本院予以确认。 本案争议焦点在于：一、郑吓俤与兴业公司之间构成何种法律关系。二、郑吓俤应得的工程款是否应当扣除税金、企业管理费、规费、审计费；三、兴业公司、立恒公司主张工期延期违约金的反诉请求是否应当得到支持。 关于争议焦点一。本院认为，郑吓俤作为兴业公司委托代表与立恒公司签订东方红府一期施工补充协议。郑吓俤作为无施工资质的自然人，其借用兴业公司资质并以兴业公司名义与立恒公司签订施工合同。郑吓俤缴纳100万元作为管理费，兴业公司在收到立恒公司前期支付的工程款后均支付给郑吓俤。而兴业公司与郑吓俤未签订书面的转包合同，应当认定郑吓俤借用兴业公司资质与立恒公司签订施工合同。故郑吓俤与兴业公司之间的法律关系，更加符合挂靠关系的法律特征。立恒公司法定代表人李小雨收取郑吓俤缴纳的100万元，并出具收条注明该款为包干挂靠费，对于郑吓俤借用兴业公司资质并实际施工是明知的。郑吓俤借用兴业公司资质与立恒公司签订的东方红府一期施工补充协议违反法律禁止性规定，应当认定为无效合同。因案涉工程已经施工结束并经过竣工验收，郑吓俤作为实际施工人，有权参照合同约定就已完成的工程量向发包方立恒公司主张未支付的工程款。关于郑吓俤向兴业公司主张工程款，郑吓俤与兴业公司是挂靠关系，如被挂靠人未收到发包方支付的工程价款，挂靠人直接向被挂靠人主张工程款债权并无依据。但根据永勤公司工程造价咨询报告书，兴业公司作为施工企业，与郑吓俤利益不完全一致，考虑到此前工程款均由立恒公司支付给兴业公司后再由兴业公司支付给郑吓俤。兴业公司实际领取工程款后应当将郑吓俤应得部分支付给郑吓俤，故兴业公司应当在实际领取立恒公司支付工程款范围内对立恒公司所负债务承担连带清偿责任。关于立恒公司、兴业公司辩解称，兴业公司承建工程后将工程转包给郑吓俤施工，兴业公司与郑吓俤之间构成转包关系，但未提供证据予以证明，本院不予采信。 关于争议焦点二的税金部分，本院认为，郑吓俤作为自然人，不具有施工企业资质。施工企业是税收法律关系规定的纳税主体，郑吓俤作为个人承包工程获得工程款后，不会也不能向税务部门缴纳税收并开具发票。故案涉工程纳入工程造价的税金不应由实际施工人获得，进而纳入工程造价的实际施工人结算金额中。本案中，因发包方与承建方及实际施工人实际履行的补充协议明确约定的建筑安装工程税金的税率为3.413%，且永勤公司审计报告亦是按此税率计取税金并计算的工程造价，故在计算实际施工人应得工程价款时，审定工程造价160471233.1元应剔除税金3.413%部分，根据工程造价咨询报告书内容，分部分项的税金金额累计应为5291397.64元，据此，郑吓俤应当承担税金金额5291397.64元。关于兴业公司、立恒公司主张应当按6.13%扣除税金的辩解理由，既无合同依据也无法律根据，本院不予采纳。关于成本票问题，因合同抗辩范围仅限于对价义务，建设工程施工合同履行过程中，工程款给付是合同主要义务，立恒公司、兴业公司要求郑吓俤出具成本票与工程款给付不具有对等关系，故本院在本案中不予理涉。 关于争议焦点二的企业管理费部分，关于企业管理费，郑吓俤不认可企业管理费金额部分，认为案涉工程全部是由郑吓俤施工管理的，企业管理费应当由其领取。对此，本院认为，企业管理费包含施工企业管理费和现场管理费，郑吓俤作为无施工资质的自然人，负责案涉工程施工，不会产生施工企业管理费，但考虑到案涉工程已经验收合格，且郑吓俤作为实际施工人，到现场参与管理，故现场管理费应当计取并由郑吓俤获得。因郑吓俤与兴业公司就企业管理费由谁领取存在分歧，且双方就该部分金额未进行约定。永勤公司参照苏建定1997第331号文件测算企业管理费和现场管理费的比例，并且按照企业管理费新的费率计算企业管理费金额并无不当，其测算的施工企业管理费和现场管理费的比例，可作为本院裁判参考。故根据永勤公司审核报告，占65%的施工企业管理费6123899.03元应当从工程款中扣除，占35%比例的现场管理费可由郑吓俤领取。 关于争议焦点二的规费部分，规费指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用。郑吓俤作为无资质施工个人，并非上述各项费用缴费主体。审理中，郑吓俤提交的其为工地工人投保建筑施工人员团体意外伤害险保险单以及履约保证金、农民工工资保证金收据等证据，但郑吓俤缴纳的上述费用与规费的范围并不一致，郑吓俤未能提供证据证明其在施工中实际支出了社会保险费、住房公积金、工程排污费等规费，故审核报告中计取的规费4528137.69元不应纳入实际施工人结算的工程造价。 关于争议焦点二的审核咨询费用部分，补充协议约定：兴业公司（郑吓俤）向立恒公司报送审核的竣工结算误差应控制在5%以内，若经咨询造价审核部门审核核减率超过5%，超出5%的部分审核咨询费由兴业公司（郑吓俤）承担，核减率5%（含5%）以内的审核咨询费、审核费由立恒公司承担。根据立恒公司、兴业公司与永勤公司签订的建设工程造价咨询合同，咨询服务酬金计算方法为：双方约定按报审价价的0.1%计算基本咨询服务费用，再按核减金额（报审价-审定价）的6%计取奖励费。兴业公司、立恒公司辩解称应当以审计报告中报审价与实际施工人造价差额46768398.99元为核减金额。该核减金额在项目结算报审价与审定工程造价差额24359201.97元基础上，另包含规费、企业管理费、以及工期延期违约金。郑吓俤对以46768398.99元作为核减金额不予认可。本院认为，建设工程造价咨询合同收费约定是为了鼓励施工企业合理确定报审价，实际施工人郑吓俤对提供工程结算报审资料负有责任，故郑吓俤应当依照补充协议约定承担一定比例的审核咨询费。永勤公司以46768398.99元为审减金额并据此收取审核咨询费，因涉及其他法律关系，本院不予理涉，但该审减金额46768398.99元包含规费和企业管理费，以及工期延期违约金，郑吓俤对上述费用并未认可，也未在审计报告中签字确认，且工期延期违约金等费用是否由实际施工人承担应当由司法机关进行认定。故补充协议约定的竣工结算误差或审核核减率应当以24359201.97元为核减金额，审核核减率应为24359201.97÷184830435.07=13.179%，根据补充协议约定的审核咨询费承担方式，郑吓俤承担的审核咨询费金额应为[24359201.97×（6%+0.1%）]×(13.179%-5%)÷13.179%=922169.26(元)。对于兴业公司、立恒公司抗辩要求郑吓俤承担审核咨询费超出上述金额的部分，本院不予支持。 关于争议焦点三，兴业公司、立恒公司提起反诉要求实际施工人郑吓俤承担的工期延期违约金11757160.31元应否得到支持的问题。本院认为，反诉是当事人向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。立恒公司是发包方，也是郑吓俤本诉主张的工程款给付义务人，立恒公司就工期延期损失提起反诉，旨在吞并或抵消本诉，而且与本诉是基于同一法律事实，故立恒公司有权提起反诉。兴业公司作为施工企业，其与郑吓俤之间是挂靠关系，其未向立恒公司实际承担工期延期违约金，无权向郑吓俤主张给付工期延期损失。即便兴业公司获得郑吓俤支付的工期延期损失后，该款也应当支付给立恒公司。故兴业公司作为反诉主体不适格，其反诉请求应予以驳回。关于工期延期损失，实际施工人郑吓俤是自然人，无施工资质，其借用兴业公司资质与立恒公司签订建设工程施工合同，该建设工程施工合同应认定无效。本案东方红府一期施工补充协议有关工期违约的约定属于违约责任条款，同样应为无效条款。但工期与工程价款结算直接关联，补充协议中有关工期延误的约定，可作为确定合同无效损失时的考量因素。经本院释明，兴业公司、立恒公司未能提供证据证明实际施工人郑吓俤工期延期给其造成的损失，应承担举证不能的后果，但鉴于工期延误导致发包方资金周转延缓，被案涉工程占用的资金、人力资源未能及时释放，这些损失客观存在。本院工程造价咨询报告书中计算的工期延期违约金是工程造价咨询机构根据建设单位和施工企业提交证据提供，可在一定程度上作为确定合同无效损失的考量因素，而涟水房价处于上升态势，客观上又使损失有所降低。关于合同无效的过错责任方面，本案中，立恒公司直接收取郑吓俤缴纳的管理费，对郑吓俤借用兴业公司资质订立合同的行为是明知的，立恒公司对无效合同的订立有明显过错，且过错程度较大。承包人在施工过程中就工期延期等事项应当获得甲方的签证资料，本案所涉工程实际工期远超补充协议约定的工期，竣工日期明显滞后，而郑吓俤仅提供发包方关于4#、5#、8#楼缓慢施工两个月的签证，未能提供工期延期的其他签证，故郑吓俤对工期延误也有一定的责任。关于郑吓俤主张的案涉工程有600万元左右的工程量变更，立恒公司与郑吓俤曾就部分楼的缓慢施工（该缓慢施工部分已扣除）以及人工费标准达成补充协议，另外案涉工程还存在甲方单独分包项目的配套等情形，均在一定程度上影响工期，但均不是工期延误的主要因素。根据当事人就反诉提交的证据、结合双方质证意见综合分析，并考虑涟水房价变化态势，本院综合以上因素，酌定反诉被告郑吓俤向反诉原告立恒公司支付工期延期损失以3500000元为宜。 关于郑吓俤是否应当获得工程造价中的利润部分，因案涉工程已经竣工，并且经验收合格，立恒公司与兴业公司抗辩称郑吓俤不应获得工程造价利润的理由，无事实与法律依据，本院不予采纳。 综上所述，本诉部分实际施工人郑吓俤应得的工程款数额应为160471233.1-137092738-5291397.64-6123899.03-4528137.69-922169.26=6512891.48（元），反诉部分郑吓俤应支付立恒公司工期延期造成的损失3500000元。本诉与反诉金额两相抵消，立恒公司还应支付郑吓俤3012891.48元。对郑吓俤在本案中要求立恒公司给付剩余工程款3012891.48元并自起诉之日起至实际还清之日止，按照年利率6%承担逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对郑吓俤主张超出部分，本院依法不予支持。 据此，经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下: 一、江苏立恒房地产有限公司于判决生效后十日内给付郑吓俤工程款3012891.48元及逾期利息（自2018年10月26日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）。 二、江西兴业建筑工程有限公司在实际领取江苏立恒房地产有限公司支付的工程款范围内，对本判决第一项确定的江苏立恒房地产有限公司所负债务承担连带清偿责任。 三、驳回郑吓俤的其他本诉请求。 四、驳回江西兴业建筑工程有限公司的反诉请求 五、驳回江苏立恒房地产有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费133997元、财产保全费5000元，合计138997元，此款已由郑吓俤预交。由郑吓俤负担90585元，被告江西兴业建筑工程有限公司、江苏立恒房地产有限公司负担48412元。 反诉案件受理费减半收取46171.48元，此款已由江苏立恒房地产有限公司预交。由郑吓俤负担13745元，被告江西兴业建筑工程有限公司、江苏立恒房地产有限公司负担32426.48元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用缴纳管理办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，郑吓俤：6232636100122218111；被告江西兴业建筑工程有限公司:6232636100122218087；被告江苏立恒房地产有限公司：6232636100122218095）。 审 判 长 朱 剑 人民陪审员 张 煦 人民陪审员 宋秀成 二〇一九年六月十八日 法官 助理 王毛毛 书 记 员 冯佐桃 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。