浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3347号 上诉人（原审原告）：叶宏，女，1963年1月24日出生，汉族，住江苏省苏州市平江区。 委托诉讼代理人：章悦，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贝因美集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区南环路****。 法定代表人：张洲峰。 委托诉讼代理人：兰艳霞、李力，浙江五联律师事务所律师。 上诉人叶宏与上诉人贝因美集团有限公司（以下简称贝因美公司）劳动争议一案，因均不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初3533、3608号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2013年4月1日，叶宏与贝因美公司签订了一份劳动期限至2018年1月23日的《劳动合同》，并约定叶宏从事管理工作岗位。双方在《劳动合同》中未明确约定工资标准与数额。叶宏的工作时间不固定，贝因美公司对其也不实行考勤。自2013年4月起至2016年6月，贝因美公司在每月18日按税前147250元/月发放给叶宏工资。叶宏于2013年8月23日担任贝因美公司的董事，2016年3月15日被免去董事职务。 2016年8月23日，叶宏与案外人姜群共同投资1000000元成立了宁波梅山保税港区宏得贝远投资管理有限公司（以下简称宏得贝远公司），其中叶宏认缴出资810000元、姜群认缴出资190000元，叶宏担任该公司的法定代表人。2016年9月28日，叶宏、宏得贝远公司及谢宏合伙成立了宁波梅山保税港区贝和投资管理合伙企业（以下简称贝和合伙企业），其中叶宏认缴出资2425000元、谢宏认缴出资2550000元、宏得贝远公司25000元。2017年1月3日，贝和合伙企业与中钰康健资本管理（北京）有限公司（以下简称中钰康健公司）投资设立了宁波市中钰贝和投资管理有限公司（以下简称中钰贝和公司），叶宏担任该公司的董事。2017年7月14日，贝和合伙企业与中钰贝和公司、宁波市鄞州中钰惟精资产管理有限公司共同投资设立了宁波市鄞州钰康贝健股权投资合伙企业（以下简称钰康贝健合伙企业），其中贝和合伙企业认缴出资15000000元、中钰贝和公司认缴出资1000000元、宁波市鄞州中钰惟精资产管理有限公司认缴出资15000000元。以上三家企业，与叶宏存在合伙合作关系，与贝因美公司无关联关系。 后双方发生劳动争议，均向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会将两案合并审理后于2018年6月26日作出杭滨劳人仲案字〔2018〕第266号仲裁裁决书。 双方均不服上述裁决，分别诉至原审法院。叶宏向法院提起诉，请求判令：1.贝因美公司支付给叶宏自2016年7月至2018年1月的工资2806212.64元[147250元/月*（18月+23天）]；2.本案诉讼费由贝因美公司承担。贝因美公司向法院提起诉，请求判令：1.叶宏返还给贝因美公司代缴的社保、公积金等各项款额198070.35元；2.本案诉讼费用由叶宏承担。 另查明：叶宏是苏州户籍，社会保险与公积金从其入职时起至2018年1月均由贝因美公司委托苏州易才人力资源顾问有限公司代为缴纳。 贝因美公司为叶宏报销2016年4-9月、2016年11月至2017年3月的通讯费；2016年7月23日至7月27日、2016年8月13日、2016年9月18日至9月22日、2016年9月26日至9月27日、2016年10月23日、2016年10月25日至10月27日、2016年11月5日、2016年11月17日至11月18日、2017年1月11日至1月12日、2017年2月13日至2月15日、2017年2月25日、2017年3月6日至3月7日、2017年3月16日、2017年3月23日至3月24日、2017年4月20日至4月21日、2017年5月5日、2017年5月18日、2017年5月25日的差旅费、餐费、汽车维修费、车辆使用费、招待费等。费用发生地主要在苏州、上海、无锡、深圳、珠海、宁波、北京、香港、杭州等。 原审法院认为：本案争议的焦点主要是叶宏自2016年7月起至2018年1月23日期间与贝因美公司是否存在劳动关系，及叶宏有无实际为贝因美公司提供正常的劳动义务。从查明的事实看，叶宏入职担任董事一职，月工资近150000元，至2016年6月期间，贝因美公司均按时足额向其发放工资，未出现拖欠工资的情形。从贝因美公司为叶宏报销费用来看，既然贝因美公司给其报销了差旅费、餐费、汽车维修费、车辆使用费、招待费等款额，也就没有理由不发放给其整月工资，而叶宏对该情况也予以了默认。如果叶宏确认贝因美公司无正当理由拒绝支付其工资，便可向劳动行政部门投诉，或有争议可通过法律途径进行维权，但其在退休后长达19个月以后的2018年3月才申请仲裁，故叶宏的以上做法极不符合最基本的生活常理。庭审中，叶宏提交了贝因美公司给其的《关于暂缓发放7月份工资事宜的告知函》，载明“叶总您好，依据集团推行薪酬政策改革的原则，自7月1日起按照新政策实施。因您的发放主体未明确，需待您明确发放主体后补发。”叶宏分别在2016年8月23日、9月28日与案外人姜群、谢宏共同投资设立了宏得贝远公司、贝和合伙企业等，这与贝因美公司称其自2016年开始推行合伙人制，即有能力的管理人员可以选择与公司或实际控制人共同设立企业进行独立运作的合作模式相吻合，且贝因美公司在为叶宏报销差旅费中也有叶宏的公司与其合伙企业签约的情形。再则，贝因美公司为叶宏缴纳社保并未中断，费用也由贝因美公司支付，且至2018年7月19日叶宏仍在使用贝因美公司的车辆等相关物品。上述种种现象表明，自2016年7月起至2018年1月23日期间，叶宏与贝因美公司之间出于各自的需要在某些问题上达成了共识，形成了某种默契的合作关系，而非成立事实上的劳动关系。工资是劳动者按照劳动合同的约定向用人单位提供正常劳动义务所付出的劳动对价。而本案中，双方存在的某种利益关系，叶宏在日常事务中也有为贝因美公司提供服务的情形，但这并不能证明叶宏在劳动合同期限内为贝因美公司提供了正常劳动义务的行为，故叶宏要求贝因美公司支付工资的诉请于法无据，不予支持。叶宏在日常事务中有为贝因美公司提供服务的情形，贝因美公司有为叶宏缴纳社保、公积金及报销款项的情形，双方出于各自的需要在某些问题上达成了共识，形成了某种默契的合作关系，存在某种利益关系。而且贝因美公司未提交证据证明叶宏需返还垫付的款项，故贝因美公司要求叶宏返还垫付款项的诉请于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2019年3月7日判决：一、驳回叶宏的诉讼请求；二、驳回贝因美公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由叶宏负担5元，由贝因美负担5元。 宣判后，叶宏、贝因美公司均不服，分别向本院提起上诉。 叶宏上诉称：一、原审判决关于“2016年7月起叶宏对贝因美公司只报销费用不发放工资的行为予以默认；其在退休后长达19个月的2018年3月才申请仲裁做法极不符合生活常理”为由驳回叶宏工资诉请，显属案件事实认定错误和法律适用错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，叶宏与贝因美公司在2016年7月至2018年1月期间存在劳动合同关系，属于劳动关系存续期间。2018年1月23日，贝因美公司为叶宏办理退休和养老金申领，由于贝因美公司在退休前持续拖欠工资至退休当月。由此可见，叶宏于退休后第二个月即2018年3月申请劳动仲裁未超出法律规定的时效。原审法院关于“叶宏在退休后长达19个月才提出仲裁的做法不符合常理”事实判断显然是错误的，属于个人主观臆断并且没有法律依据。人民法院审理案件应当在查明事实的基础上，根据法律作出判决，法官职业内心应当坚守的是法律，而不是常理或个人主观臆断。二、原审判决书关于“种种迹象表明自2016年7月至2018年1月23日期间，双方出于各自需要在某些问题上达成了共识，形成了某种默契的合作关系，而非成立事实上的劳动关系”的案件事实认定错误，原审判决以臆猜的方式判案，严重忽视叶宏在上述期间为贝因美公司提供劳动和履行劳动合同义务的事实证据。原审判决书关于“本案中双方存在某种利益关系，叶宏在日常事务中也有为贝因美公司提供服务的情形，但这不能证明叶宏在劳动合同期间为贝因美公司提供了正常的劳动义务行为”内容本身也是相互矛盾和错误的。原审判决书一方面认可双方存在提供劳动和接受劳动的事实，另一方面又否认存在正常劳动关系，自相矛盾。叶宏提交了以下大量证据均足以认定双方存在劳动合同关系，具体如下：首先，叶宏与贝因美公司之间存在合法有效的劳动合同法律关系。双方签订了持续至退休当月的劳动合同。其次，贝因美公司为叶宏持续缴纳社会保险至2018年1月23日即退休当月为止。叶宏在2016年7月拖欠工资后在贝因美公司办公大楼中的办公室、办公条件、公证书中的邮件内容显示董事局副主席职务均与拖欠工资前未发生任何变化。叶宏邮箱中的众多工作邮件、贝因美公司持续为叶宏报销费用以及所持工作牌等证据，也足以证明叶宏仍持续在贝因美公司工作的事实。第三，贝因美公司人力资源部通知叶宏办理退休手续的邮件足以证明双方存在劳动关系。2018年1月31日，贝因美公司人事部唐贞云发给叶宏的邮件中“请您抽空来杭州办理劳动关系终止等手续”，也认可双方存在劳动关系的事实。第四，叶宏在拖欠工资后仍为贝因美公司提供劳动。原审判决书关于叶宏的周行程汇报、名片印制、年会补品、小贝大美的重要工作内容汇报、收购案行程、姜群等人休假审批邮件、房屋租赁公章用印审批表等都足以证明叶宏在为贝因美公司提供服务的事实。特别是2017年1月10日，谢宏与美国SCL公司签署了贝因美公司收购SCL的框架协议。在该框架协议中任命叶宏为此次收购项目的负责人。2017年3月9日-2017年3月16日，项目负责人叶宏以董事局副主席的身份，带领时任贝因美公司执行总裁张洲峰赴美国休斯敦，启动了与美国SCL公司的收购谈判，压低了对方的出售加价近200万美元。同时，拟定的SCL在中国市场发发展规划与预测对于光远资本作为一致行动人共同投资的议案在其内部决策中通过起到关键作用。直至2017年11月收购完成，叶宏为此跨境收购的复杂项目付出了巨大的心血与智慧。叶宏为贝因美公司的收购项目所做的大量工作，在经过公证的证据中已呈现。第五，叶宏存在向贝因美公司邮件催讨工资的事实，并且贝因美公司邮件回复也认同需要补发工资，所以并不存在从未催讨的不合理现象。第六，原审判决书仅凭叶宏在贝因美公司工作期间存在受实际控制人谢宏指示共同成立合伙企业的行为，就否认双方即存的劳动合同关系属于案件事实认定错误。在现实生活中用人单位雇佣劳动者后，受公司实际控制人指示下注册公司或共同设立企业的行为也较多。例如贝因美公司的法人袁芳，其与集团有劳动合同关系，同时与实际控制人谢宏共同设立了深圳必美德投资控股有限公司等等。现实中，公司实际控制人指示员工在工作时间为其个人干私事、做家务等都比较常见，但这些行为系基于劳动法律关系中的隶属性，但法律不能以此否认双方的劳动关系。第七，叶宏所在部门员工的工资由贝因美公司支付，也证明叶宏所在工作部门属于贝因美公司内设机构。叶宏助手姜群的工资在2016年7月至其离职前均在贝因美公司发放，社保也在贝因美公司缴纳。试问同一部门的下属工资和社保关系由于与用人单位劳动关系存续正常存在的情况下，同一部门的负责人与用人单位之间，原审法院却错误认定不存在劳动用工关系，是如何逻辑分析案情和事实认定的？最后，原审判决以共同设立合伙企业就推定双方已就不发放工资达成某种合意的逻辑推定是错误的。劳动者在劳动合同法律关系与投资关系身份并存的现象，在现代企业中也已经越来越多。但不能据此认定劳动者与用人单位或实际控制人之间存在投资合伙关系，在双方劳动合同未解除或终止的情况下，就否认双方即存的劳动合同法律关系。以上大量证据和事实都证明叶宏在为贝因美公司正常提供劳动。双方劳动合同履行中的主体、工作行为、社保关系等等都具备的前提下，仅缺位的是贝因美公司支付工资，贝因美公司拖欠支付工资的事实成立。双方劳动合同中止履行或者变更解除，均应当签订书面的劳动合同变更书。否则，贝因美公司仍应当按照原劳动合同履行。四、原审判决书对于混淆了事实劳动关系与劳动合同关系概念，并且造成了举证责任分配错误。本案中，叶宏与贝因美公司已签订书面劳动合同，期限为2013年4月1日至2018年1月23日，双方在存续期间内均没有任何解除劳动合同关系的意思表示，且双方主体适格。叶宏的举证责任已经完成。而贝因美公司并无证据证明双方劳动合同解除终止，或者证明劳动合同中止。故贝因美公司仍有义务支付劳动合同期间的工资。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)文件的相关规定，用人单位与劳动者之间在未签订劳动合同的情况下可以根据用人单位与劳动者主体是否适格、劳动者是否受用人单位管理、劳动者提供劳动是否是用人单位业务组成部分等方面确认双方是否存在劳动关系。叶宏在2016年7月至2018年1月通过邮箱等均在定期汇报工作行程，接受公司的用工管理，所参与的小贝大美战略协调工作、收购SCL项目、处理江苏曼茶罗公司增资项目、孕采赫拉项目等均为贝因美公司业务的重要项目。贝因美公司持续为叶宏缴纳社保至退休到龄当月，提供位于贝因美公司大楼的工作地点，提供车辆、电脑等办公用具，保留公司0A及邮箱，为叶宏印刷集团公司的名片，报销出差费用，办理退休手续等众多事实均符合劳动关系认定的构成要件，足以证明叶宏与贝因美公司于2016年7月至2018年1月23日期间存在为贝因美公司提供劳动的事实。原审判决书“以拖欠时间较长不合理和种种迹象表明双方达成某种共识”等个人臆断的形式，否认双方劳动合同关系和叶宏为贝因美公司持续工作的事实，显属案件事实认定错误，裁判内容不合法。五、叶宏与姜群、谢宏另行设立合伙企业不影响双方劳动合同关系的存续，更不能证明双方劳动合同未履行。法无禁止皆自由，法律并没有规定劳动者在劳动合同存续时不得对外设立公司或合伙企业。且本案叶宏系在贝因美公司授意下与贝因美公司实际控制人谢宏，以及同部门员工姜群设立公司，实际上是劳动者因用人单位授意安排而实施的行为。叶宏与贝因美公司之间的劳动关系与叶宏投资关系并不冲突，互无影响，可以共同并存。本案证据足以证明叶宏在2016年7月后所从事的工作都是围绕着叶宏在贝因美公司负责的工作展开的。一审法院认定争议期间叶宏为贝因美公司提供劳动的事实前提下，主张双方仅为合作关系不存在劳动关系没有任何事实法律依据。六、贝因美公司主张的“自2016年开始推行合伙人制度”并无任何证据，完全系庭审中的自我圆谎。叶宏与贝因美公司之间根本没有签订过类似的合伙人协议，公司也未出台任何合伙人制度文件。实际上，该说法仅为贝因美公司针对本案在庭审时临时炮制的一套说辞。一审法院仅通过叶宏实际与姜群、谢宏设立宏得贝远公司、贝和合伙企业，就偏信贝因美公司，导致作出错误判决。综上，原审判决书关于双方劳动合同关系的案件事实认定不清，适用法律错误。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判贝因美公司支付叶宏2016年7月至2018年1月期间的拖欠工资2806212.64元；3.本案全部诉讼费用由贝因美公司承担。 针对叶宏的上诉，贝因美公司答辩称：在2016年之前，叶宏在贝因美公司担任董事。从2016年之后，贝因美公司推行的合伙人制度是一种有能力的管理人员，可以选择与公司和实际控制人共同设立企业进行独立运作的合作模式，也属于自主创业人员。合伙人制度设立以后，贝因美公司免去了叶宏的董事职务。在2016年到2017年期间，叶宏与实际控制人设立了一些公司以及合伙企业。这些公司以及合伙企业，都是在贝因美公司推行合伙人制度模式下成立的，经营范围也都基本上属于投资管理。这些公司以及合伙企业的设立，也恰与叶宏在2016年7月离开贝因美公司后自己做业务是对应的。叶宏从来没有向贝因美公司汇报过这些投资的事务，也没有将任何的收益归结贝因美公司。因此，叶宏是为自己提供劳务，而并非为贝因美公司提供劳务。无论是从事实上，还是从法律上，仲裁和一审法院的认定都是正确的。 贝因美公司上诉称：原审判决在事实认定及法律适用上存在错误，应依法予以更正。本案中，叶宏已于2016年7月起自行创业，应当返还社会保险、公积金等代垫费用。1.贝因美公司代垫费用的事实已成立。叶宏在2016年7月前在贝因美公司工作，担任管理工作岗位。从2016年7月起，叶宏自行创业，与姜群、谢宏等进行合作，设立公司、合伙企业，并担任该些公司及合伙企业的法定代表人及负责人，已不再为贝因美公司提供任何劳动及其他服务事务。叶宏在自主创业期间，贝因美公司为其代垫社保、公积金费用共计198070.35元，贝因美公司在一审期间已递交证据证明该些费用的实际支出情况。2.贝因美公司支付的为代垫费用，叶宏应当返还。叶宏自2016年7月起，已不再为贝因美公司提供劳动服务，双方无劳动关系，贝因美公司是考虑叶宏在创业初期的实际情况才同意垫付。从双方的权利义务判断，在不存在劳动关系的情况下，缴纳社会保险及公积金并非贝因美公司的合同义务或法定义务。因此，该些费用应理解为贝因美公司的垫付行为，叶宏应当予以返还。综上，原审判决在事实认定及法律适用上出现错误，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判为支持贝因美公司在一审中的全部诉讼请求；2.由叶宏承担本案全部诉讼费用。 针对贝因美公司的上诉，叶宏答辩称：贝因美公司要求支付代垫费用，没有依据。因为本身双方是有劳动合同关系，有用工劳动关系的情况下，社保缴纳行为是贝因美公司的义务。请求法院依法查明，予以驳回。 二审期间，叶宏向本院提交证据材料如下： 1.公证书、光盘各1份，用以证明2016年8月后叶宏仍旧在贝因美公司工作，2017年1月份SCL项目重启后，叶宏作为该项目负责人，一直负责项目的推进工作。 2.通知函1份，用以证明贝因美公司承认与叶宏之间属于劳动关系，要求叶宏按照劳动合同法规定办理离职工作交接手续。 叶宏提交的证据，经贝因美公司质证：都不属于二审新证据，对公证书的真实性不认可，光盘的相关人员与贝因美公司没有关系，身份也不能确认；通知函的真实性认可，叶宏没有将车以及物品交给贝因美公司，这些车和物品是叶宏担任董事的福利，叶宏现不再担任董事，当然应该返还该物品。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，贝因美公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人提供的证据及相关陈述，可形成有效的证据链。基于此，原审法院认定叶宏与贝因美公司就包括但不限于业务范围、经营模式以及劳务与报酬支付等利益相关事项已达成共识，依据充分，也更符合生活常理及逻辑，故应予以确认。关于叶宏要求贝因美公司支付自2016年7月至2018年1月工资的请求。本院经审查后认为，在确认叶宏与贝因美公司就双方之间的利益相关事项达成共识的情况下，叶宏另行向贝因美公司主张报酬的，应由叶宏承担严格的举证责任。而叶宏并未提供有效证据证明其为贝因美公司提供了双方所达成的共识之外且经贝因美公司认可的实质性的业务成果。在此情形下，叶宏要求贝因美公司另行支付工资的请求，依据不足，无法予以支持。因此，原审法院驳回叶宏在本案中的诉讼请求，并无不当。关于贝因美公司要求叶宏返还已缴纳社会保险等款项的诉讼请求。综前所述，叶宏与贝因美公司已就双方之间的利益相关事项达成一致。因此，贝因美公司在该期间已为叶宏缴纳的费用或报销的款项，应视为双方对前述共识的实际履行。现贝因美公司要求叶宏返还相关款项，有违公平及诚实信用原则，不应予以支持。因此，原审法院驳回贝因美公司在本案中的诉讼请求，也无不当。综上，叶宏、贝因美公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由叶宏负担10元，由贝因美集团有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年五月二十九日 法官助理秦海龙 书记员董悦