内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终733号 上诉人(原审原告)：马树亮，男，汉族，1959年10月20日出生，住内蒙古鄂尔多斯市。 上诉人(原审原告)：王增义，男，汉族，1961年2月7日出生，住内蒙古乌海市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨华，内蒙古济海律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：尤俊山，男，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张春玉，内蒙古赫扬律师事务所律师。 上诉人马树亮、王增义因与被上诉人尤俊山合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2018）内0623民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马树亮、王增义及其共同委托诉讼代理人杨华，被上诉人尤俊山委托诉讼代理人张春玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马树亮、王增义上诉请求：一、依法撤销内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院(2018)内0623民初890号民事判决书的判决；二依法改判:尤俊山向上诉人王增义、马树亮支付合伙经营土地，每人应分剩余利润40万元，合计80万元；三、由被上诉人承担本案一二审的全部诉讼贵用。事实和理由：2013年马树亮、王增义与被上诉人尤俊山共同协商达成一致，由马树亮、王增义出资30万元作为首付款，共同购买张树升位于鄂前旗敖勒召其镇巴朗庙村五公里搬迁区附近原三段地乡政府给划拨的土地(土地面积88.7595亩，约定价格177.5189万元)，挂靠在被上诉人任理事长的鄂托克前旗鑫沙源农牧业合作社名下，进行土地规划开发出售，购地剩余转让款项在三方合伙期间出售土地经营回收款中支付给了张树升。2013年6月15日签订了《转让土地使用权合同》，合同签订后，王增义、马树亮随即凑资30万元，用马树亮的银行卡转账向张树升支付了首付款，张树升给马树亮出具收据一份。之后马树亮、王增义、尤俊山将该土地挂靠在2012年注册的鄂托克前旗鑫沙源农牧业合作社名下，三人进行经营，规划为每块土地600平米建设羊棚用地，以每块6万元的价格对外出售。在项目开发经营期间，三方议定由尤俊山负责开发事务的管理和外围协调工作，马树亮负责项目经营账目的记账与资金管理，王增义负责对合伙经营事务及财务管理实施监督。合伙事务完成后(地块销售完毕)，马树亮、王增义要求尤俊山自行销售的地块款按照约定各三分之一进行分配利润，尤俊山不但以种种理由推诿，反而编造虚假事实向法院提起恶意诉讼。鉴于尤俊山背信弃义提起恶意诉讼，马树亮、王增义依法提起反诉。2017年7月17日鄂托克前旗人民法院经开庭审理后，尤俊山提出撤诉，法院裁定准予撤诉。致使原告反诉搁置。按照三方合作经营土地的销售和财务账目记录，目前仍有20个羊棚用地(每个羊棚建设地600平米，价值6万元)合款120万元，由尤俊山销售，没有将回收的款项交给马树亮管理分配。上诉人多次与被上诉人尤俊山进行协商处理无果，依法具状提起诉讼，请求依法判决尤俊山支付二上诉人应得合伙利润款项合计80万元。此案2017年经一审法院审理作出判决:驳回马树亮、王增义的诉讼请求。马树亮、王增义不服上诉至哪尔多斯市中级人民法院，经二审审理，作出裁定:撤销原判发回重审。案件发回重审，一审适用普通程序开庭进行了审理，2018年10月9日作出判决:驳回原告马树亮、王增义的诉讼请求。上诉人认为，案件虽然发回重审，但此次审理判决结果罔顾客观存在的事实、适用法律错误，违反程序，作出有悖法理，有背生活常理，有失公正的裁判。理由如下：一、一审罔顾客观存在的事实，对客观存在的事实视而不见。一审认为“在本案中，马树亮、王增义主张双方存在合伙关系，但未提供双方之间的书面合伙协议，又未提供工商行政管理部门对其合伙事项进行登记的证据;也未提供两个以上无利害关系人证明双方之间存在口头合伙协议，应承担举证不能的后果。对于三人是否共同出资方面，30万元是从马树亮的账户打入案外人张树升的账户，但这笔钱是否属于马树亮本人，三人均未提供证据子以证明;三人均签字的土地转让协议中转让土地的亩数为88.759亩，是否为全部开发项目用地，项目投资总额等，双方均未举证证明。原告未能提供充分证据证明原被告之间合伙关系的成立，故原告要求分割合伙财产的诉讼请求，本院不子支持。”。下列证据可以证明上述一审认定事实不正确：1、2013年6月15日王增义、马树亮、尤俊山为一方与张树升签订《转让土地使用权合同》，由此证明，以三人名义共同购买张树升出让的土地:三人为涉案土地的共同购买人，同时事实证明该块土地全部用于规划开发出售，这份合同充分印证共同购买的事实，所以一审认为“没有合伙协议”显然是罔顾客观存在的事实。2、转让合同签订后，由马树亮银行卡给张树升支付30万首付款，这充分证明是马树亮支付给张树升的，同时马树亮说明了资金的来源，是与王增义共同凑集的。一审以“30万元是从马树亮的账户打入案外人张树升的账户，但这笔钱是否属于马树亮本人，三人均未提供证据予以证明”，可见一审对30万元有明确的支付方式和当事人的资金来源视而不见，作出有悖正常思维和生活常理的判断，显而易见。3、一审认定:“三人均签字的土地转让协议中转让土地的亩数为88.759亩，是否为全部开发项目用地，项目投资总额等，双方均未举证证明。”，由此可见，一审违背客观存在的事实，本案当事人均承认购买的土地用于规划出售，包括每块土地的价格，用途，出售情况等，何来“是否为全部开发项目用地，项目投资总额等，双方均未举证证明”，上诉人一审提供的开发费用结算单、规划图三方当事人均认可，可见一审罔顾客观存在的事实。二、一审错误适用法律。一审适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《关于贯执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行》第五十条规定。一审认为:“在本案中，原告方主张双方存在合伙关系，但未提供双方之间的书面合伙协议，又未提供工商行政管理部门对其合伙事项进行登记的证据;也未提供两个以上无利害关系人证明双方之间存在口头合伙协议，应承担举证不能的后果”。在一审连被上诉人都承认，三人买地的合伙事实。上诉人提供了共同购地合同，出资银行记录，收款人的收条，土地开发四至平面图，共同认可的销售投资收入结算单。一审对客观存在的事实视而不见，以上诉人没有证据为由作出错误判断。三、一审违反法定程序，作出有悖法理，有悖生活常理，有失公正的裁判。在庭审过程中，一审法院无任何事实与法律依据随意更换主审法官，并且在庭审过程中关闭同步录音录像设备，庭审完毕审判人员私自修改庭审笔录，违反法定审理程序。综上所述，上诉人认为一审法院在审理过程中，事实认定不正确，适用法律错误，并且明显违反法定审理程序。故上诉人依法请求改判支持上诉人的上诉请求。 尤俊山辩称，上诉人所述无事实依据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，具体理由如下:一、依据法律规定，合伙是以合伙协议成立为前提的。1、依据《民法通则》第31条之规定:“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”。据此，合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据，并成为司法机关处理合伙债务纠纷的依据。上诉人至今不能够提供合伙协议，当然就失去了三人合伙的根据。2、依据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条之规定:“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”这是因不少合伙人因感情甚好、关系密切而在成立合伙时没有缔结文字协约的合伙形式的认定。事实上，如果上诉人与被上诉人从2013年就开始合作开发羊棚项目，历经五年之久，投资规模达400多万元，建起羊棚近70处，上诉人是完全可以找到两个以上无利害关系人予以证明有口头合伙协议存在的，但是本案虽然经过两级人民法院四次审理，但至今上诉人也不能够提供无利害关系的证人予以佐证，足以证实上诉人所谓的合伙关系无人知晓，也无证据证实。3、上诉人自称与被上诉人属于同学、发小，口头约定了合伙事宜的理由也不能成立，一是二上诉人提供的在2013年8月1日与被上诉人签订的一份《机井产权协议书》，涉及资产不足数万元，但三人也书写了协议，明确了权利义务，此外上诉人王增义与被上诉人也有一次17亩土地的流转交易，双方同样签订了流转合同，合款9万余元，并在付款时双方有收款的相关凭据为证，这说明上诉人与被上诉人之间的经济往来，也是注重书面证据的，不是口头约定的。而本案，合伙标的约400万元，建设年限四年之久，反倒没有签订相关的协议，没有入伙的资金证明，这与他们经常性交往的惯例不符。二、上诉人也无法证明符合个人合伙的相关特征。合伙除了协议之外，还要有合伙协议的履行和运作，各合伙人的出资(包括实物或技术、劳务等折资及各合伙人的出资比例)，事务的决定，业务的执行，利益的分配，债务的承担，入伙手续，退伙条件，合伙终止事由等特征。但上诉人却没有合伙协议的履行和运作的相关证据。1、上诉人没有合伙人共同出资的证据。对于出资，上诉人在不同的庭审中也有不同的陈述，一会儿主张的是王增义出资30万元，本案中却主张的是二上诉人共同出资(但各自的出资数额也不确定)，按照上诉人的诉称，被上诉人并没有出资，据此，上诉人连合伙的出资都无法说清，更不要说证明了。2、合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动。本案，上诉人也没有证据证明合伙人的分工问题，而上诉人王增义常驻乌海市，虽然编造其只是承担监督职责，却没有在任何资料中签字存在核实、监督的痕迹，也没有具体参与合伙活动的证据:上诉人马树亮虽然担任记账员，但却领取了工资，而所做的也就是一个报账单，并不是对合伙组织全面运行活动的记账、核算和结算。据此，合伙组织数百万的资金并没有任何的账务存在，更没有三人共同结算的证据，这完全不符合合伙组织的运行状态，更无法进行合伙组织的清算工作。3、合伙人必须共分利益，并对合伙债务负连带责任。本案，上诉人一审诉求的是:“目前仍有20个棚，每个建设用地600平方米，价值6万元，合款120万元，故二上诉人每人应分得40万元，二人合计80万元”，这样的诉求，既不是对合伙收益的分配请求，也不是对合伙组织解散分割利益与财产的诉求。首先，上诉人所诉求的所谓20个棚至今还没有出售，既然没有出售，又如何分取钱财而合作社全部开发的羊棚达70个，这20个棚是分取利润还是退伙、散伙的分割其次，每个棚预计销售6万元，但实际最终销售多少钱却无法确定，因为还有销售费用，合伙组织的运行费用存在。第三，合作社开发羊棚是从2013年就已经开始，仅土地转让费一项就需资金178万元，合伙的土地89亩，可以建设600平方米的棚90多个，二上诉人只要求分的20个棚，其余的70多个棚，近470多万元的合伙资产，为什么不记账，不结算、不分红呢因此，上诉人利用一些前后矛盾的证据，来证明一个合伙组织的存在，是无法成立的。综上，个人合伙认定条件包括有合伙协议、合伙人共同出资、合伙人共同经营劳动和合伙人承担合伙债务连带责任四个方面。但上诉人至今没有这样的证据，所提供的证据并不能够形成一个相互印证、完整的证据链条，据此，上诉人所诉没有事实依据。三、上诉人所诉没有法律依据。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及第七十六条之规定:“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”上诉人反复辩称的所谓“客观事实”，完全是一种推理和演绎，甚至是杜撰，全部没有相关的证据支持，因此，其理由是不能成立的。其次，上诉人提供的《转让土地使用权合同》书，案外人张树生的出让土地的收款收条，以及转让土地的补充协议，这些证据仅仅是土地流转的证据，它不等同于合伙协议，更不能起到合伙协议的作用。同样，上地是作为合作社的资产进行开发的，目前二上诉人无法证明自己加入了合作社，投资合伙的事实，仅凭自己的陈述和牵强附会的解释，是无法支持其上诉请求的。综上所述，上诉人所述事实失实，请市中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。 马树亮、王增义向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告尤俊山支付与原告合伙期间，每人应当得到的合伙分红利润40万元，合计80万元；2、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月15日，二原告与被告作为乙方与作为甲方的案外人张树升签订了《转让土地使用权合同》，合同约定甲方将其位于巴朗庙村五公里搬迁区南侧敖银线收费站东侧的88．759亩土地转让给乙方，转让费为177．5180万元，且双方于当天又签订了一份补充协议。马树亮于2013年6月16日通过银行向张树升卡内转账30万元。同日，案外人张树升给原告马树亮出具了一支收到30万元定金的收条。2017年8月3日，马树亮、王增义以合伙协议纠纷向鄂托克前旗人民法院提起诉讼，该院于2017年10月30日做出判决，二原告不服该判决，上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院将该案发回重审。 一审法院认为，分得合伙财产的前提是个人合伙关系有效成立，个人合伙是人合性极强的一类民事行为。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”成立个人合伙需具备以下条件：1、合伙是以合伙协议为成立前提的；2、合伙人必须共同出资；3、合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润；4、合伙人对合伙债务负连带责任。合伙协议是合伙的首要条件。合伙就是一种协议，即合伙人为达到共同目的而在协商、自愿基础上达成的协议，合伙的首要特征便是单个公民的联合，即人合。合伙协议是合伙成立的前提和基础，是合伙权利义务的依据。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”也就是说，没有书面合伙协议的，如果在工商行政管理部门做了登记，也可以认定合伙关系的成立；如果既没有书面合伙协议，又没有在工商行政管理部门做登记，有两个以上无利害关系人证明有口头或协议的，也可以认定为合伙关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告方主张双方存在合伙关系，但未提供双方之间的书面合伙协议，又未提供工商行政管理部门对其合伙事项进行登记的证据；也未提供两个以上无利害关系人证明双方之间存在口头合伙协议，应承担举证不能的后果。对于三人是否共同出资方面，30万元是从马树亮的账户打入案外人张树升的账户，但这笔钱是否属于马树亮本人，三人均未提供证据予以证明；三人均签字的土地转让协议中转让土地的亩数为88．759亩，是否为全部开发项目用地，项目投资总额等，双方均未举证证明。原告未能提供充分证据证明原被告之间合伙关系的成立，故原告要求分割合伙财产的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告马树亮、王增义的诉讼请求。案件受理费11750元，由原告马树亮、王增义负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法申请证人出庭作证： 高生利证言：我买羊棚的时候是二上诉人与被上诉人三个人给我出具的手续，签订合同的时候马树亮、王增义、尤俊山三个人都在，合同上谁签的名字我也记不清楚了。 李俊山证言：我向马树亮、王增义、尤俊山三个人购买了地皮。羊棚是我自己盖的。 朱江证言：我是给他们三个人的地进行铺砖路、下水窖，我自己也买了地，盖的羊棚。 扎哈代证言：2014年，他们有个合作社，我是养羊的，我向他们买了一块600平米的地，买地以前听朋友说地是他们三个人的，买地的时候也问过马树亮，马树亮称地是他们三个的。 上诉人对证人证言质证意见：对证人证言所证明的问题认可，可以证明证人在购买土地的时候，地是马树亮、王增义、尤俊山三个人的。签订合同的时候都在马树亮家里签订的，王增义也在场。三人合伙挂靠在合作社的名下进行开发利用的。 被上诉人对证人证言质证意见：对证人证言均不认可，理由：1.证人证明的所谓合伙关系只是大概的听到了地是他们三个人共同的，但是谁出资的，出多少，还有合伙的具体情况一概不清楚。故不能证实合伙关系。2.四位证人证实的收入全部交给了二上诉人，现在二上诉人反过来向尤俊山索要买地款，不符合情理。3.该地是鑫沙源合作社出售的，按照规定既要有合作社的公章，又要有合作社主任尤俊山的签字，否则是不允许盖羊棚的。证人所言是由马树亮、王增义签字，是不符合事实的。4.本案的数次诉讼中王增义自称住在乌海，没有时间参与管理，但是四个证人证明王增义在场出售该土地的事实，属于虚假证言。5.4个证人中一个称铺地，还欠工款，另一个证人称现在还没有铺路，证言相互之间矛盾。6.本案的上诉人马树亮、王增义并不是合作社的成员，所以合作社转让土地与二上诉人没有任何关系。本院对证人所述向上诉人、被上诉人三人购买土地的事实予以采信。 本院二审查明的事实与一审一致。 另查明，马树亮向尤俊山出具《羊棚收支明细》，内容为：1、未收现羊棚：尤俊山2、王增义2、马树亮2、打井2、勘测2、菜棚1、尤俊山另收20，合计31个。2、收现羊棚35个：6万×35=210万（其中郭保林欠3万、朱江2万），净收205万。3、开支：①无票：柴油61500元、锁子、油桶、拉油费等260元、高美琴数车工资2400元、马树亮监工工资6000元、吃喝开支7567元、测绘费1000元、给打井买烟酒258元、买井线4410元、上楼板、吊罐1700元、铲车铲砖修路650元、上电买饮料、烟228元、换阐刀560元、给换泵工人吃喝560元，合计87093元。②票据：208.0647万元。③合计216.774万元。4、另外收入：侯生忠场地款2万、尤俊山场地款2万、孙树忠场地款1万、合计5万。5、押金收入：6000×19=11.4万。6、总收入205+11.4=221.4万元。7、结余：221.4万-216.774万元=4.626万元。其中王增义欠3.5万元、尤俊山欠0.5万元，最后结余0.626万元。管账人：马树亮。2017年5月4日，被上诉人尤俊山以上述《羊棚收支明细》为据向内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院起诉，请求二上诉人归还欠其账务往来现金款555000元，后撤诉。 本院认为，关于上诉人马树亮、王增义与被上诉人尤俊山之间是否成立合伙关系问题，上诉人主张其与被上诉人尤俊山系合伙关系，虽然未提供书面合伙协议，但双方2013年6月15日与案外人张树升签订的《转让土地使用权合同》以及马树亮于2013年6月16日通过银行卡向张树升卡内转账30万元，证明其提供了资金，参与经营，并承担风险，且二审中上诉人提供了四个无利害关系人的证言证实双方合伙买地，本院对上诉人马树亮、王增义与被上诉人尤俊山之间成立合伙关系作出认定。关于合伙的收益分配问题，二上诉人主张每人应当得到合伙分红利润40万元，合计80万元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，对于利润的分配，有约定依约定，无约定的按出资比例进行分配。现有证据显示二上诉人共计出资30万元，被上诉人未提供证据证明其出资额，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，对于本案中合伙利润的分配应由三人平均分配。上诉人出具的《羊棚收支明细》，载明了合伙期间的收支情况，被上诉人虽未在该收支明细中签字确认，但其于2017年5月4日以《羊棚收支明细》为据向内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院起诉的事实，可以证明其对《羊棚收支明细》是认可的，本院对《羊棚收支明细》中载明的账务予以确认。根据该收支明细显示，合伙期间收支持平，最后结余0.626万元，尤俊山另收20个羊棚款合计120万元（6万元×20）未参与支出及分配，故该120万元应由三人平均分配，即二上诉人各得40万元合伙利润。 综上所述，上诉人马树亮、王增义的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2018）内0623民初890号民事判决； 二、被上诉人尤俊山于本判决生效之日起十日内给付上诉人马树亮、王增义各40万元合伙利润，合计80万元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11750元，二审案件受理费11750元，共计23500元，由尤俊山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 拴 东 审 判 员 李 顺 和 代理审判员 樊  宁 二〇一九年六月二十五日 法官 助理 张  媛 书 记 员 好斯图娅