安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖15民终2553号上诉人(原审原告、反诉被告)：霍邱县西大山文化旅游开发有限公司,住所地安徽省霍邱县城关镇光明大道中段，统一社会信用代码91341522MAMW4T864(1-1)。法定代表人：杨多俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘文，该公司经理。委托诉讼代理人：汤国良，安徽智星律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：安徽三霄文化旅游发展有限公司，住所地安徽省霍邱县马店镇鞍东村，统一社会信用代码913415220709477776。法定代表人：程俊英，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：黄大润，该公司员工。委托诉讼代理人：赵云辉，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人霍邱县西大山文化旅游开发有限公司（以下简称西大山公司）、上诉人安徽三霄文化旅游发展有限公司（以下简称三霄公司）因租赁合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2017)皖1522民初3904号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月19日对本案公开开庭进行了审理。上诉人西大山公司的委托诉讼代理人潘文、汤国良，上诉人三霄公司的委托诉讼代理人黄大润、赵云辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西大山公司上诉请求：1、判令被上诉人承担解除与上诉人《合作协议》的全部工程项目赔偿责任。上诉人投资形成的在建工程造价490余万元，其中包括庙宇签证的工程价款22.7万元。扣除一审己判付的1756951.51元(含已判的二次转运费326640元)，仍需支付上诉人315万余元工程款(具体金额以二审重新造价审定为准)。2、判令被上诉人返还上诉人的50万元管理费。3、判令被上诉人承担上诉人为实施项目工程，投资三通一平、临设工程及停工后现场建材丢失等损失80余万元。4、判令被上诉人承担上诉人支付的建材二次转运费用44万元中漏判的12万元。5、本案一、二审诉讼费，上诉人损失审计费、在建工程价值评估费等由被上诉人承担。诉讼期间，变更上诉请求第一项为：1、判令被上诉人支付上诉人一审未判付的工程款120万元(含基础漏算签证22万元，具体金额依工程造价审定为准)。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人是按被上诉人的指令开工建设相关工程项目，且被上诉人在上诉投资和发包工程时并没提出反对意见，并且双方《合作协议》也约定在三年内完成开发项目，因此上诉人并无过错。政府下文停止施工的原因是项目无行政审批手续，而这些是被上诉人的义务和责任，故而是被上诉人的过错，也是导致项目终止及解除《合作协议》的原因，由此造成上诉人的损失应由被上诉人全部承担。2、一审认定上诉人投资形成的各项在建工程造价为2683313.38元，属事实认定错误。上诉人诉请被上诉人支付由上诉人投资形成的在建工程评估价值款，并不是上诉人发包给施工企业的应付工程款，被上诉人一审中申请按上诉人的发包合同对在建工程进行造价审价，偏离了上诉人与被上诉人的争议焦点，至于上诉人应支付施工企业多少工程款与本案无关，属另外一个建设施工合同法律关系。根据上诉人聘请专业人士评估，上诉人投资形成的在建工程价值达490余万元，但是一审中上诉人提出对工程造价鉴定的异议后，该院认为不符合重新鉴定条件，也不同意补充鉴定，从而导致工程项目造价鉴定存在重大错误，仅认定工程造价2601612.52元，属案件事实认定错误。3、一审法院虽然在诉讼中依上诉人的申请，委托了审计部门对上诉人的投资进行了财务审计，也形成了上诉人为开展项目发包而进行三通一平、搭建临时设施、建材购买支出后因停工丢失等损失的审计报告，但一审法院却缺乏该项事实的认定，也漏判了该项损失的赔偿。4、由于在山上施工，上诉人必需对全部建材进行二次人工转运，从山下倒运到山上。由此，上诉人实际支付二次材料转运费为44万余元，先期已支付12万元，下欠的32万余元无力支付，才在霍邱县法院调解结案，一审法院仅认定了调解的32万余元，少认定了先期已经支付的12万元转运费，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院经过审理，已然查明了被上诉人无权转委托，既无权与上诉人签订《合作协议》将受托权利转让给上诉人，该《合作协议》应属无效协议，被上诉人依据无效协议所取得的50万元管理费依法应当返还上诉人。另外，依据《合同法》规定，合同无效应相互返还财产，不能返还或没有必要返还的，应当给予相应的价款，造成对方损失的还应予赔偿。本案中造成《合作协议》无效的责任在被上诉人一方。因此，被上诉人首先应返还收取的上诉人50万元管理费，从另一个角度分析，双方约定的所谓管理费，实质上是上诉人给被上诉人去完成项目审批的费用，但被上诉人却置约定的项目审批义务于不顾，几年来根本不去办理审批手续，故该50万元管理费也属不当得利，依法也应返还。2、由于《合作协议》无效，对上诉人投入资金形成的在建工程，属于应给予相应价款的范畴。该相应价款是指评估的财产价值，并不是上诉人投资应支付施工企业的工程造价款。因此，按建设施工合同关系或者合同有效而解除合同关系，属于适用法律错误。3、一审法院没有判令被上诉人赔偿上诉人因履行《合作协议》而遭受的各项损失，亦属于适用合同法错误。在建工程无论是工程造价或者是物价评估中，都不包含上诉人为履行《合作协议》这一无效合同，而必需投入的建材采购、设备租赁、停工后看班、材料报废丢失、三通一平及临时设施施工等成本费用，因此，该部分已审计认定的损失，依法应由造成《合作协议》无效的被上诉人一方承担。综上，一审判决存在认定案件事实，适用法律上的错误，恳请二审人民法院查明事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。三霄公司答辩称,一、一审法院认定涉案工程量造价2601612.52元正确。1、本案中西大山公司未完工工程价款损失具体数额是一审争议的焦点之一，也是解决双方纠纷的基本问题。添加在安阳山景点的建筑物已经在西大山公司、三霄公司以及西大山公司的承包人、实际施工人在场的情况下，现场有鉴定人员、法庭两次现场勘查确认工程量，博文房地产评估所评定西大山公司添加的建筑物价值只有2601612.52元，且此款包括二次转运费。此鉴定结果是多方多次鉴定确认的结果，西大山公司却一再否认此鉴定结论，虚构材料，伪造事实，滥用诉权，对此鉴定结果不认可，终其原因，就是想推翻此鉴定结论。2、双方《租赁合同》被霍邱县人民法院于2017年8月8日作出的（2017）皖1522民初2453号判决书解除后，租赁物返还给答辩人，但西大山公司添加在租赁物上的具体价值量是多少，当然不能依据西大山公司与施工人的建筑工程施工合同为准，应该以第三方评估鉴定机构即博文房地产评估所的评估鉴定结论为准。一审法院没有提到西大山公司的审计申请，答辩人更不知道有什么审计申请，西大山公司所说的财物审计、为开展项目发包而进行的三通一平、搭建临时设施、购买建材后因停工丢失等损失的审计报告等，分明是西大山公司与施工方的审计，与答辩人无关，西大山公司在一审时也没有起诉，根据不告不理原则，一审法院也不会审理此类项目。二、西大山公司诉请答辩人返还50万元管理费于法无据。（2017）皖1522民初2453号判决书中对双方《合作协议》所产生的纠纷定性为租赁合同纠纷。造成该租赁合同不能履行是由于西大山公司的违法违章建筑，西大山公司强行开工，违章建筑又被政府部门责令拆除，双方在解除《合作协议》时，答辩人属于无过错方。故50万元管理费不应返还，相应的西大山公司应支付答辩人2016年管理费50万元，滞纳金15万元合计65万元。三、针对西大山公司上诉请求的第三项，根据《中国人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第184条，西大山公司新增的诉讼请求，不在二审法院审理范围。四、针对西大山公司上诉请求第四项，鉴定结论中认定的西大山公司未完工工程价价款为2601612.52元，已经包含了二次转运费，马子良为西大山公司所花费的326640转运费是虚假的。修筑台阶、道路、盘山路、亮化、及庙宇基础等建设项目的材料二次转运都是由施工队自己承担的，并没有单独承包给其他人，且在一审法院组织双方及所有施工人员到西大山施工现场进行鉴定评估时，根本没有一个叫马子良的实际施工人。一审法院不应将未查明事实未进行审理就调解结案的案件，作为判决依据。应当依照鉴定机构的鉴定结果进行判决（二次转运费经鉴定机构评定为81700.85元）。西大山公司为了达到非法占有的目的，在自己申请对工程价值进行评估时，实际施工人没有马子良、而且在二次转运费都已审核评估后，认为过少，伪造了有关证据，搞一个虚假诉讼。综上所述，望二审法院在查明事实的基础上，驳回西大山公司上诉请求。三霄公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销霍邱县人民法院（2017）皖1522民初3904号民初判决第一、二项，改判驳回西大山公司上诉请求；改判西大山公司支付上诉人2016年管理费50万元，滞纳金15万元合计65万元；判令西大山公司立即拆除违法违章建造在安阳山山顶的三霄殿宇地基及恢复三霄殿宇原貌和土地原状。2、一、二审诉讼费用由西大山公司承担。事实与理由：1、马子良为西大山公司所花费的326640转运费是虚假的。修筑台阶、道路、盘山路、亮化、及庙宇基础等建设项目的材料二次转运都是由施工队自己承担的，并没有单独承包给其他人，且在霍邱人民法院组织上诉人与西大山公司及所有施工人员到西大山施工现场进行鉴定评估时，根本没有一个叫马子良的实际施工人。一审法院不应将未查明事实未进行审理就调解结案的案件，作为判决依据。应当依照鉴定机构的鉴定结果进行判决（二次转运费经鉴定机构评定为81700.85元）。2、根据（2017）皖1522民初2453号民事判决书，法院已明确认定证据中，上诉人给西大山公司寄发的《关于三霄园核心景区恢复重建的意见函》等计八个通知，证明上诉人多次致函西大山公司要求在相关审批手续办好之前不要动工，西大山公司置之不理。并且法院还认定西大山公司违反协议约定，在获得审批手续前进行了施工。西大山公司明确知道建设手续并未办下来，未批先建是违法行为。签订合同后，上诉人一直在积极履行合同办理手续，但办理手续需要很多建设资料，可西大山公司一直不配合办理，且知道自己的行为是违法和违背合同约定的，却依然去建设，明显过错更大。一审法院认为上诉人没能予以阻止西大山公司的违法行为，判定上诉人承担六成过错责任，明显是没有查明事实的不适宜的判决。西大山公司在上诉人使用的安阳山山顶和山上山下土地上违法建筑没有使用价值，租赁合同解除后，根本不应折价给西大山公司。西大山公司也应拆除。3、合同约定前三年管理费为每年100万元，而西大山公司只给了50万。虽然合同还约定是庙宇手续办下来后三日内，西大山公司将当年的剩余管理费50万元支付给上诉人，上诉人认为此合同条款只是缴纳管理费的时间约定，并不是管理费缴纳与否的关键，现合同已经解除，加之西大山公司已经完整的将三霄园核心景区经营一年有余，且收取门票售卖摊位，得到了相当可观的收益，西大山公司应当补缴剩余第一年管理费50万元。4、西大山公司违法违章建造在安阳山山顶构建庙宇的废弃建筑物严重影响上诉人使用土地，西大山公司应拆除该违法违章废弃建筑物并恢复三霄殿宇原占有的土地地貌。综上所述，特提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。西大山公司答辩称,1、三霄公司所指出的马子良材料费是虚假的，该理由不能成立。鉴定报告虽然给出了材料的二次转让费用，但是这批转运费评定的价格非常低，主要是鉴定机构没有按照该项工程在山区建设的情况进行造价评定，也没有实际调查材料二次转运的实际花费情况，霍邱县人民法院已作出生效调解书，确认了西大山公司材料二次转运的事实，应当予以认定。2、管理费的收取问题，三霄公司并无权利对其受委托的开发项目对外转让，所收取的所谓管理费也是负有办理整个项目审批的义务相对应的费用，但三霄公司任何一项审批手续均未办理，所以收取管理费没有合法依据。3、关于过错问题，三霄公司与西大山公司是合作关系，合同约定非常明确，并不是租赁关系，如果是租赁的话，三霄公司应当获得出租物的所有权和使用权，但三霄公司并没有获得任何权利，只是受香港信铭公司的委托，在三霄项目上进行与政府沟通等工作。现信铭公司早已注销，所以一审法院认定三霄公司的委托属无权、无效的问题，因此该与西大山公司的合作协议应是无效合同。答辩人在一审中已经提交相关证据证明三霄公司在未取得任何审批的情况下，也未取得土地使用权的情况下，要求西大山公司先行投资施工，后来由于政府的干涉，三霄公司才与西大山公司协商停止施工。但此时工程已经形成现有评估的估价，所以这部分的损失三霄公司负有全部的过错责任。至于后来西大山公司受到当地公安机关的处理，是因为治安问题，与本案无关联性。三霄公司既不是该项目建筑的土地使用权人，也不是行政执法部门，无权要求西大山公司恢复原状，拆除违法建筑。拆除违法建筑只有政府的行政行为才是合法的行为。综上，请求二审法院驳回三霄公司的上诉。西大山公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告及时全额给付实际工程款及其他花费4400000元,包括返还管理费50万元；2、请求判令被告赔偿间接损失100000元(待损失鉴定后再行计算)；3、诉讼费、鉴定费、保全费全部由被告承担。三霄公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、请求判令原告支付被告2016年管理费50万元，2017年管理费100万元，滞纳金15万元，合计165万元。2、请求判令原告立即拆除违法违章建造在安阳山山顶的三霄殿宇地基及恢复三霄殿宇原貌和土地原状。3、诉讼费用由原告承担。诉讼过程中，被告变更反诉诉讼请求为：1、请求判令原告支付被告2016年管理费50万元，滞纳金15万元，合计65万元。2、请求判令原告立即拆除违法违章建造在安阳山山顶的三霄殿宇地基及恢复三霄殿宇原貌和土地原状。3、诉讼费用由原告承担。一审法院认定的事实2012年10月17日，香港信铭国际集团实业有限公司与霍邱县人民政府签订《中国霍邱三霄文化园风景区产业项目总体开发合作协议》,约定该公司以承包、租赁、购买、合作等方式取得位于霍邱县龙潭镇、马店镇境内的龙潭水库、李氏庄园、安阳山旅游资源的经营管理权和土地使用权，该公司无权以出让、租赁、抵押、拍卖等方式转让龙潭水库、李氏庄园、安阳山的经营管理权；合同期限40年，即至2052年10月17日，项目分两期实施，一期主要建设核心景区等，其中三霄文化园核心景区为一期项目，核心景区细分为三霄圣像殿宇主体、普济寺以及修复其它小景点内容,用地50亩；一期项目完成时限从该公司取得各分项目建设用地后3年内建成；该公司负责办理所有项目的规划、立项、环评、建设等报批手续。2013年6月27日，香港信铭国际集团实业有限公司委托三霄公司对《中国霍邱三霄文化园风景区产业项目总体开发合作协议》全面开发执行。2016年5月6日，被告三霄公司(甲方)与原告西大山公司(乙方)就安阳山三霄文化园核心景区项目签订《合作协议》，协议约定三霄文化园核心景区(核心景区细分为三霄圣像殿宇主体、普济寺以及修复其它小景点等内容)项目的经营、投资、管理权交于乙方，乙方独立经营；甲方享有总体旅游项目的规划统筹权；合同期限从2016年5月6日至2051年10月17日；分期建设计划为总体建设周期三年，每一年为一期，一期将山上主体(三霄娘娘殿)建设完成，二期普济寺主体完成，三期将总体建设完成；甲方负责向县政府及相关部门进行手续及规划申报审批,乙方配合；合同签订后前三年为项目建设期，乙方前三年每年向甲方交管理费100万元，甲方在合同签订后开始向当地政府申报庙宇等项目的相关手续，乙方于2016年5月20日一次性支付给甲方当年管理费50万元，甲方将庙宇手续办下来后三日内，乙方将当年的剩余管理费50万元支付给甲方。2016年5月31日,西大山公司向三霄公司支付2016年管理费50万元。2016年4月16日,原告西大山公司与中晟路桥(安徽)建筑有限公司签订《合同协议书》，原告西大山公司作为发包人(甲方)将三霄文化园核心景区项目的古建、道路、绿化、亮化、装修、管网、水电等工程总发包给中晟路桥(安徽)建筑有限公司施工，计划开工日期为2016年5月25日,竣工日期为2019年5月25日；工程造价估算价为一亿二千万元。2016年6月至7月，中晟路桥(安徽)建筑有限公司将上述工程分别转包给龙松清、潘光红、唐结保、刘生杰个人承包施工。2016年8月10日,西大山公司向三霄公司发出开工通知，告知其于2016年8月11日三霄宫正式开工。2016年11月,马店镇人民政府、霍邱县人民政府国土资源局、霍邱县人民政府民族宗教事务局等以未经批准违法建设或未申报为由对三霄公司下达停止违法行为、责令改正等通知书。2017年4月6日被告向原告邮寄送达解除合同通知书。2017年5月17日，三霄公司将西大山公司诉至该院，向该院提出解除双方签订的《合作协议》等诉讼请求。该院于2017年8月8日判决：1、解除双方签订的《合作协议》；2、驳回三霄公司的其他诉讼请求。该民事判决已发生法律效力。另，西大山公司对三霄文化园核心景区项目开工建设后，在安阳山修筑了台阶、道路、盘山路、亮化及庙宇，其中混凝土台阶的材料转运为人工转运。上述建设项目均未完工，且于《合作协议》解除后已停工至今。经三霄公司申请，该院委托鉴定机构对西大山公司和中晟路桥(安徽)建筑有限公司在三霄文化园核心景区实际完成的合格的工程量价值进行评定，鉴定意见的工程造价金额为2683313.38元,扣除上山台阶材料二次转运费79700.86元、修盘山路材料二次转运费2000元，合计工程造价金额为2601612.52元。2018年8月13日，马子良为上述工程的材料二次转运费在该院对西大山公司提起诉讼，案经调解结案，西大山公司于2018年8月27日付给马子良材料二次转运费326640元。一审法院认为，被告三霄公司将其接受委托予以经营管理的安阳山三霄文化园核心景区以期限35年的合作合同方式交由原告西大山公司投资开发建设，由原告独立经营，并按合同约定每年收取一定金额的管理费，其实质是将安阳山三霄文化园核心景区租赁给原告投资开发经营。安阳山三霄文化园核心景区为香港信铭国际集团实业有限公司以承包、租赁、购买、合作等方式从霍邱县人民政府取得的对其旅游资源的经营管理权，根据《中国霍邱三霄文化园风景区产业项目总体开发合作协议》第二条第二项的约定，香港信铭国际集团实业有限公司无权以出让、租赁、抵押、拍卖等方式转让安阳山三霄文化园核心景区的经营管理权。被告作为香港信铭国际集团实业有限公司委托的对安阳山三霄文化园核心景区实施经营管理权的受委托人，无权将其代理事项以租赁等方式让与他人经营管理。对于被告超越代理权限的行为，事后又未得到香港信铭国际集团实业有限公司的追认及《中国霍邱三霄文化园风景区产业项目总体开发合作协议》合同相对方霍邱县人民政府的认可。因此，被告应对其超越代理权限的行为自行承担相应法律后果。从被告(甲方)与原告(乙方)就三霄文化园核心景区项目投资开发建设所签订的《合作协议》约定的一、二、三期分期建设计划、第八条约定的管理费交付期限、方式与项目建设时间及甲方向当地政府申报庙宇等项目手续的关系看，按《合作协议》约定，原告应于合同签订的当年对项目一期工程组织施工;而为项目建设需向政府及有关政府部门申报行政审批手续均由甲方负责，乙方配合。原告在施工前已于2016年8月10日书面通知被告开工事宜及开工时间。本案中，被告没有充分证据证明其在施工前因相关申报及审批手续未办而予以了阻止或要求不得施工的事实。至2016年11月，当地政府及有关行政执法部门为未批先建行为向被告发出责令改正和停止违法建设等行政行为，并在有关方面包括被告要求下,原告停止了施工，原告停止施工时已经在安阳山修筑了台阶、道路、盘山路、亮化及庙宇(基础)等所建项目工程均未完成施工。2017年5月17日，被告以解除合同等为由将原告诉至本院，合同解除后，双方的经济纠纷没能化解。由此，原告与中晟路桥(安徽)建筑有限公司的建设工程施工合同已无法继续履行，未完工程不可能继续施工建设。经鉴定，造成原告未完工程价款损失2601612.52元、从山下往山上转运材料的二次转运费损失326640元。本院认为，被告的越权行为是造成纠纷和损害后果发生的主要原因，加之其负有向政府办理相关申报及行政审批义务，而未能及时办妥，在政府及相关部门作出责令改正、停止违法建设等行政行为前对原告的未批先建行为没能予以阻止也负有一定过错。因此，被告的过错对于损害后果的发生有因果关系，按过错程度，应负有主要过错责任;原告未批先建行为，对损害后果的发生负有直接过错责任，应负次要责任。结合纠纷产生的原因、过错程度及合同约定，综合全案案情，被告承担60％的过错责任，原告承担40％的过错责任较为适宜。原告主张的10万元间接损失，其未能合理说明间接损失项目，也无相关证据予以支持，应予驳回。对于被告反诉主张支付2016年剩余50万元的管理费问题，因约定待被告庙宇审批手续办妥后三日内交付，被告没有举出此类证据，故被告反诉主张的条件并未成就，其反诉诉请应予驳回。被告反诉主张立即拆除违法建造在安阳山山顶的三霄殿宇地基及恢复三霄殿宇原貌和土地原状，该院认为，安阳山山顶的三霄殿宇建设为原、被告合作开发的一期主要建设工程，其建设行为为未批先建行政违法行为，应该由有关行政机关依据有关行政法规进行处理，本案中有关行政执法机关已经对该违法行为依法做出了处理，且该行为也不宜适用民法调整；对于恢复原貌、原状问题，被告反诉证据仅举出一张模糊的庙宇复印件，没能举出具体的原貌、原状证据,故被告该项反诉诉请证据不足，不予支持。综上,经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第一百零六条第二款、第一百一十三条,《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,判决：一、被告安徽三霄文化旅游发展有限公司赔偿原告霍邱县西大山文化旅游开发有限公司在安阳山三霄文化园核心景区工程价款损失2601612.52元、材料二次转运费损失326640元，合计2928252.52元的60％赔偿款即1756951.51元，于本判决生效后十日内一次性履行；二、驳回原告霍邱县西大山文化旅游开发有限公司对被告安徽三霄文化旅游发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)安徽三霄文化旅游发展有限公司对原告(反诉被告)霍邱县西大山文化旅游开发有限公司的各项反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46800元，诉讼保全费5000元，合计51800元，原告负担20720元，被告负担31080元；反诉案件受理费10300元，由被告负担。本院二审期间，西大山公司提供新证据：六安新桥会计事务所的审计报告原件一份，西大山公司委托的审计报告。证明西大山公司为了与三霄公司合作的项目,开发前期投入了三通一平、临时设施以及相关的财务成本，总共开支损失80余万元。这部分钱并不包括在在建的工程造价里，但确实是西大山公司的实际支出费用,所以应当给予认定并判令三霄公司予以赔偿。三霄公司质证意见：对审计报告三性均有异议，此报告书是西大山公司私自委托，未经一审法院授权，未通知三霄公司，不具有法律效力。本院对上述证据结合本案查明的事实予以分析认定。三霄公司二审没有提供新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、香港信铭公司与霍邱县政府签订的西大山开发协议意向协议被认定无效后，西大山公司与三霄公司对损失的承担比例如何确定；二、管理费问题如何认定；三、工程造价如何认定；四、已建的违章建筑是否应该拆除。关于争议焦点一，经查，2016年5月6日，三霄公司(甲方)与西大山公司(乙方)就安阳山三霄文化园核心景区项目签订《合作协议》，2016年4月16日,西大山公司与中晟路桥(安徽)建筑有限公司签订《合同协议书》，西大山公司作为发包人(甲方)将三霄文化园核心景区项目的古建、道路、绿化、亮化、装修、管网、水电等工程总发包给中晟路桥(安徽)建筑有限公司施工，2016年6月至7月，中晟路桥(安徽)建筑有限公司将上述工程分别转包给龙松清、潘光红、唐结保、刘生杰个人承包施工。2016年8月10日,西大山公司向三霄公司发出开工通知，告知其于2016年8月11日三霄宫正式开工。2016年11月,马店镇人民政府、霍邱县人民政府国土资源局、霍邱县人民政府民族宗教事务局等以未经批准违法建设或未申报为由对三霄公司下达停止违法行为、责令改正等通知书。本院认为一审法院根据查明的上述事实，认定三霄公司的越权行为是造成纠纷和损害后果发生的主要原因，加之其负有向政府办理相关申报及行政审批义务，而未能及时办妥，在政府及相关部门作出责令改正、停止违法建设等行政行为前对西大山公司的未批先建行为没能予以阻止也负有一定过错。因此，三霄公司的过错对于损害后果的发生有因果关系，按过错程度，应负有主要过错责任;西大山公司未批先建行为，对损害后果的发生负有直接过错责任，应负次要责任，确认三霄公司承担60％的过错责任，西大山公司承担40％的过错责任，并无不当。关于争议焦点二，西大山公司要求三霄公司返还其交付给三霄公司的50万元管理费；三霄公司要求西大山公司支付2016年管理费50万元，滞纳金15万元合计65万元。经查，西大山公司向三霄公司交了50万元作为2016年的管理费。双方签订的《合作协议》所产生的实际为租赁合同纠纷。鉴于西大山公司将三霄园核心景区经营一年有余，且得到了收益，现合同已经解除，故本院对西大山公司要求三霄公司返还其交付给三霄公司的50万元管理费的主张不予支持。西大山公司、三霄公司双方签订的《合作协议》约定待三霄公司有关庙宇项目审批手续办妥后三日内由西大山公司交付剩余的管理费，因该《合作协议》已经解除，三霄公司主张的条件并未成就，故本院对三霄公司要求西大山公司支付2016年管理费50万元，滞纳金15万元合计65万元的主张不予支持。关于争议焦点三，经查，西大山公司与三霄公司就安阳山三霄文化园核心景区项目签订《合作协议》后，在安阳山修筑了台阶、道路、盘山路、亮化及庙宇，其中混凝土台阶的材料转运为人工转运。上述建设项目均未完工，且于《合作协议》解除后已停工至今。经三霄公司申请，一审法院委托鉴定机构对西大山和中晟路桥(安徽)建筑有限公司在三霄文化园核心景区实际完成的合格的工程量价值进行评定，鉴定意见的工程造价金额为2683313.38元,扣除上山台阶材料二次转运费79700.86元、修盘山路材料二次转运费2000元，合计工程造价金额为2601612.52元。另外，2018年8月13日，马子良为上述工程的材料二次转运费在一审法院对西大山公司提起诉讼，案经该院调解结案，西大山公司付给马子良材料二次转运费326640元。西大山公司虽然对鉴定机构出具的造价鉴定结论提出异议，但没有申请重新鉴定，且没有提供鉴定机构存在鉴定违反程序的证据。故本院对西大山公司上诉提出有关工程造价异议的理由不予采纳。有关西大山公司上诉提出为开展项目发包而进行三通一平、搭建临时设施、建材购买支出后因停工丢失等损失部分，因西大山公司一审诉讼请求是否包括此部分不明确，造价鉴定结论也不包括此部分内容，一审法院对该项事实没有认定，西大山公司可依法另行主张。关于争议焦点四，经查，涉案安阳山山顶的三霄殿宇建设工程，属于未经行政审批先建的违法行为，应该由有关行政机关依据有关行政法规进行处理，本案中有关行政执法机关已经对该违法行为依法做出了处理，且对于三霄公司要求恢复原貌、原状问题，三霄公司仅举出一张模糊的庙宇复印件，没能举出具体的原貌、原状证据,显然证据不足。故本院对三霄公司要求西大山公司立即拆除违法建造在安阳山山顶的三霄殿宇地基及恢复三霄殿宇原貌和土地原状的主张不予支持。综上所述，上诉人霍邱县西大山文化旅游开发有限公司、上诉人安徽三霄文化旅游发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58673元，由霍邱县西大山文化旅游开发有限公司负担27760元，安徽三霄文化旅游发展有限公司负担30913元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 马 龙二〇一九年六月二十八日法官助理陈坤柱书记员熊贤茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。