山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再107号   再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山西多力多房地产开发有限公司，住所地山西省临汾市信合西路****楼**。   法定代表人：郭涛，该公司总经理。   委托诉讼代理人：芦建云，女，该公司员工。   委托诉讼代理人：侯俊峰，山西晋龙律师事务所律师。   被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：上海梵华信息技术有限公司，住所地上海市黄埔区复兴中路****。   法定代表人：张杰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张彦明，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：胡鹏高，山西瀛明律师事务所律师。   再审申请人山西多力多房地产开发有限公司（以下简称多力多公司）因与被申请人上海梵华信息技术有限公司（以下简称梵华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）晋民终207号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年12月11日作出（2018）最高法民申50号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人多力多公司的委托诉讼代理人芦建云、侯俊峰和被申请人梵华公司的委托诉讼代理人张彦明、胡鹏高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   多力多公司申请再审称，（一）二审法院将山西涌鑫工程造价咨询有限公司（以下简称涌鑫公司）作出的晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书（以下简称《鉴定意见书》）和关于对“晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书”补充说明（以下简称《补充说明》）作为认定本案工程款的依据有误。1.涌鑫公司于2015年11月30日作出的《鉴定意见书》，2016年1月25日（一审阶段）双方对上述鉴定意见书进行庭前质证，在上述鉴定意见书存在诸多问题的情况下，再审申请人对此鉴定书提出不申请重新鉴定但要补充鉴定的要求。2.二审法院判决时提到的“再审申请人一审时明确表示不申请重新鉴定的认定”忽视了再审申请人提出的不申请鉴定的前题是补充鉴定应能在原鉴定意见书的基础上纠错及补漏。涌鑫公司制作的《鉴定意见书》存在部分工程未鉴定的情形，因此，在一审庭前质证中多力多公司要求鉴定机关在原鉴定意见书的基础上就未鉴定部分工程出具书面的《补充鉴定意见》，以期补充鉴定能够在原鉴定意见的基础上纠错补漏。鉴定机关并未针对多力多公司提出的问题和争议出具《补充鉴定意见》，而是出具了《补充说明》，但《补充说明》并未解决多力多公司提出的问题和争议。3.在《补充说明》中，涌鑫公司把专业知识应当解决的问题推给了造价专业知识匮乏的法官。如《补充说明》第2页第四行“鉴定人对发票的真实有效性以及该发票反映的设备是否在本工程使用无法确认，请法庭审理质证……”；第10行“鉴定人对该设备是否存在损坏并经山西多力多房地产开发有限公司更换的事实无法确认，请法庭质证审理……”；第21行“鉴定人对发票的真实有效性以及该发票反映的设备是否损坏并经山西多力多房地产开发有限公司更换的事实无法确认，请法庭质证审理……”；第3页第4行“鉴定人对是否应执行联系单中单价无法确认，请法庭审理质证。”《补充说明》结论性内容仅一页半，设备部分造价与线缆部分造价两个部分，设备部分造价陈述有6小项，几乎所有项结论都不确认和模棱两可，鉴定人的《补充说明》没有起到应有的作用。4.涌鑫公司做《补充说明》时，鉴定人员没有实地勘验，鉴定数据大量引用被申请人提供的工程结算书内容，其结论缺乏客观公正性。5.2016年5月12日，一审法院开庭审理本案，涌鑫公司鉴定人员未出庭接受质证。庭审过程中，再审申请人当庭表示鉴定结论不予认可。二审时，再审申请人依法提出重新鉴定申请，二审法院应当支持。因《鉴定意见书》中存在遗漏、模糊不清和有争议的内容，多力多公司在一审中申请鉴定人出庭接受质询，但鉴定人员未能出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，《鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。而且《补充说明》未进行庭前质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，鉴定结论明显依据不足的，人民法院应当准许重新鉴定。（二）梵华公司未严格按照合同约定履行合同义务，存在严重违约，工程未达到竣工验收条件，施工量仅达到合同约定的百分之六十左右，并且未决算，多力多公司请求决算，以确定实际工程金额。梵华公司未严格按照《滨河湾城市花园智能化系统工程承包合同》的决定进行施工。梵华公司在未征得多力多公司同意的情况下，擅自变更产品品牌，偷换概念，以次充好，存在严重违约的情形，致使合同目的无法实现，多力多公司有权拒绝支付剩余的工程款，并且要求按合同退还超付的工程款。再审请求：1.撤销临汾市中级人民法院（2013）临民初字第00236号民事判决书第一、三项的内容；2.撤销山西省高级人民法院（2017）晋民终207号民事判决书第一、二项的内容；3.改判或发回重审，并支持再审申请人反诉请求；4.一审、二审、再审费用由被申请人承担。   梵华公司辩称，多力多公司的再审理由不成立，应驳回其再审申请。（一）多力多公司申请重新鉴定的理由和条件不成立。案涉工程经当事人双方申请，山西省高级人民法院证据技术中心选择涌鑫公司作为鉴定单位，通过临汾中院函告双方当事人，二公司并未提出异议，并按要求支付了鉴定费。该公司接受委托后，在山西省高级人民法院证据技术中心相关负责人带领下，赴《临汾市滨河湾城市花园》实地核实，双方当事人均派员参加，三方人员对所有设备无一遗漏核查，由涌鑫公司记录造表，双方均对现场设备的名称、型号、规格、数量均无异议，双方负责人签字确认。涌鑫公司于2015年11月30日出具工程造价鉴定书后，应法庭的要求，于2016年1月25日参与法庭庭前质证，并按法庭要求，对双方当事人的书面异议做出书面答复并于2016年3月22日对该鉴定书做出补充说明。该补充说明未进行质证，但双方都未提请法庭要求涌鑫公司出庭作证。二审诉讼期间，多力多公司只是在庭审时提出要求重新鉴定，但其未提供任何证据证明符合重新鉴定的法定情况。（二）多力多公司称“梵华公司未严格按照合同约定履行合同义务，存在严重违约，工程未达到竣工验收条件，施工量仅达到合同约定的百分之六十左右......”。梵华公司已按合同约定完成了工作量，且达到验收标准。梵华公司在2012年6月29日致函多力多公司（以工程业务联系单方式）的关于弱电整改的报告中告知：《从现在开始，需要整改的部分，必须有书面文档，并且具体的要求要有相关依据，否则，我公司有权拒接。》但自2012-06-29至2012-12-31验收完成，同意接受，我司均未收到多力多公司对工程需要整改的书面文档，多力多公司还在2013-1-23的《工程进度审核流程表》上签署“功能正常，质量标准合格”。多力多公司称梵华公司存在更换品牌等违约行为，但其未能提供证据证明。梵华公司在更换产品时均提前以工程业务联系单的形式告知对方，多力多公司在法定期限内直到工程验收、同意接收，均无对此提出异议。（三）关于发票真实性及发票所反映的该设备在工程使用中无法确认的问题。发票问题是梵华公司在鉴定期间提出的，我们提供的发票是真实的，设备安装在工程中是毋容置疑的。（四）关于现场线缆数量的核算，涌鑫公司负责人宋副所长与多力多公司现场负责人宋红星探讨过线缆数量的核算，宋红星表态按梵华公司提供的决算数量的百分之五十结算，可以对线缆不再进行勘验，梵华公司同意接受。（五）关于鉴定人对“256路数字矩阵”设备是否损坏并经多力多公司更换的事实无法确认的问题，多力多公司只提出质疑，而未举证证明。（六）关于鉴定人员是否应执行联系单价无法确认的问题，梵华公司认为应该按照《工程联系单中》单价计入，在补充说明（二）的基础上增加427354.26元。   梵华公司向一审法院起诉请求：判令多力多公司支付梵华公司工程款5596614.57元，并自2013年1月24日起按照每日千分之一支付违约金。   多力多公司反诉请求：1.判令梵华公司对不符合合同约定的工程项目拆除更换；2.判令梵华公司返还其公司超付的工程款1660518.5元；3.判令梵华公司承担因违约造成的损失1425902.6元。   一审法院认定事实：（一）2009年11月18日，梵华公司与多力多公司签订了《“滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》，约定梵华公司承包多力多公司开发的位于临汾市中大街“滨河湾城市花园”小区的智能化系统工程，工程造价为550万元，该造价不含管道及桥架，电梯监控随行电缆，不含物业管理系统和机房系统的工程造价，所有设备、线缆的数量以实结算。发包方委派宋红星为发包方代表。承包方委派王德刚为承包方代表。合同还对工程期限、工程质量、工程价款的支付和计算以及合同价款的调整、工程验收、违约责任等进行了约定。同日，双方又签订了一份《“滨河湾城市花园”智能化系统工程补充合同》，约定双方签订的《“滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》中涉及物业管理系统、机房系统、电梯随行电缆、五方通话四个系统的设计、施工，工程总造价为54万元，所有设备、线缆的数量均按实结算。（二）合同签订后，梵华公司遂开始进驻工地施工。双方在合同履行初期合作比较顺利，后由于各种原因双方合作出现问题，梵华公司称多力多公司不能按照合同约定的进度支付工程款，多力多公司则称梵华公司不能按照合同约定完成工程，且工程质量出现问题，导致系统不能正常运转。2013年1月8日，梵华公司给多力多公司提交了工程结算报告，结算工程造价为10992895.57元，并多次发函向多力多公司请求支付剩余工程款5596614.57元。但是多力多公司并未支付剩余工程款，遂向该院提起诉讼，请求判令多力多公司支付其公司工程款，并承担违约损失。多力多公司则称因梵华公司将小区所有智能化的维修工作全部终止，并且对全部数据和部分设备等人为恶意破坏。为保证小区智能化能够正常使用，该公司与原设备供应厂家深圳捷顺科技实业有限公司及福建冠林有限公司联系以取得技术支持，才将所有数据库资料重新录入，重新购买了部分设备，处理存在的故障。认为梵华公司在履行合同中存在严重违约行为，该公司已经超付梵华公司工程款，并提起反诉。请求法院判令梵华公司返还其多支付的工程款，并承担违约责任。（三）多力多公司在工程施工过程中共支付梵华公司工程款5405821元。本案在审理过程中，梵华公司在举证期限内向该院提出司法鉴定申请，请求对其公司施工的工程造价进行鉴定。多力多公司也在举证期限内提出鉴定申请，请求对梵华公司施工工程的工程造价、该智能化系统工程质量及梵华公司未按约定施工给其公司造成的损失进行鉴定。该院于2014年3月11日委托司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定过程中，梵华公司提出鉴定中心鉴定程序不合法，遂向该院提出申请由本院对外委托鉴定。本院证据技术中心于2014年12月27日致函该院，称委托事项中的对该智能化系统工程质量及梵华公司未按约定施工给其公司造成的损失等事项，因该中心与多家鉴定机构联系均无资质，不接收委托，故将该部分鉴定申请退回。对于双方申请的工程造价委托给涌鑫公司进行鉴定。涌鑫公司于2015年11月30日作出晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价《鉴定意见书》。鉴定结论为：（一）设备部分造价：1、设备单价按照合同价格和双方当事人认可的单价计算，工程造价金额4599818.3元。2、双方当事人对部分设备单价存在争议，鉴定人参照市场询价取得的单价计算，工程造价金额为3277338.01元。（二）线缆部分造价：1、五方通话线缆部分，双方当事人对该部分线缆单价存在争议，鉴定人参照市场询价确定的线缆单价计算，工程造价金额为232663.68元。2、一卡通管理系统（车辆管理系统）、智能电梯控制系统等八个系统线缆部分，双方当事人对该部分线缆单价存在争议，鉴定人参照市场询价确定的线缆单价计算，工程造价金额为413949.78元。3、线缆桥架部分，按照双方当事人认可的单价计算，工程造价金额为314626.84元。4、线管部分，双方当事人对工程量和单价存在争议，工程量按照梵华公司提供的工程量进行计算，单价按照梵华公司提供“（多力多认价单）工程部认价字第034号”进行计算，工程造价金额为108711.25元。以上共计8947107.86元。该鉴定结论作出后，该院应双方当事人的申请，邀请鉴定人员出庭参加庭前质证程序，双方就该鉴定结论提出各自的质证意见，该院委托涌鑫公司对于双方当事人提出的异议作出书面回复和《补充说明》。涌鑫公司针对双方当事人提出的问题于2016年3月22日作出《补充说明》。该《补充说明》中对于第二部分线缆部分的造价与原鉴定意见书一致。对于原鉴定意见书中第一部分设备部分造价中列举了几种计算办法，请法庭进行判断选择。一审法院判决：一、多力多公司于本判决生效之日起十五日内支付梵华公司工程款3541826.86元，并承担此款自2013年12月23日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息。二、驳回梵华公司的其他诉讼请求。三、驳回多力多公司的反诉请求。   梵华公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销山西省临汾市中级人民法院（2013）临民初字第00236号民事判决书第一、二项，改判为“多力多公司于本判决生效之日起十五日内支付梵华公司工程款3982950.21元，并承担此款自2013年12月24日起到本判决生效之日的违约金（违约金按照每日千分之一支付）”；2.承担本案一审案件受理费、保全费、鉴定费168885元和上诉费。   多力多公司不服一审判决，上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判。   二审法院认定的事实与一审一致。另查明，涌鑫公司于2015年11月30日作出《鉴定意见书》，一审法院邀请鉴定人员出庭参加庭前质证程序，双方当事人就该鉴定结论提出各自的质证意见，涌鑫公司根据双方当事人的质证意见作出《补充说明》。该《补充说明》对第二部分线缆部分造价与原鉴定意见书一致；对原鉴定意见书中第一部分设备部分造价做了修正：（一）设备单价按照合同价格和双方当事人认可的单价计算，经核实原工程造价金额修正为4578875.03元；（二）双方当事人对部分设备单价存在争议，鉴定人参照市场询价取得的单价计算，经核实原工程造价金额修正为3312589.37元。另列举了三项需法庭质证后方可确定的工程造价部分：（1）彩色半球摄像机、楼层显示器、室外草地音响等3项设备的工程造价；（2）256路数字矩阵的工程造价；（3）工程变更但双方联系单未确认部分工程造价。多力多公司在一审时明确表示不申请重新鉴定。本次二审多力多公司认为本案鉴定结论不应作为定案依据，庭审中要求重新鉴定。二审法院认为，梵华公司与多力多公司签订的《“滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》及补充合同是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，该合同及补充合同合法有效。本案焦点：一、涌鑫公司作出的《鉴定意见书》及《补充说明》能否作为认定本案工程款的依据。二、本案工程款是多少？多力多公司还应支付梵华公司多少工程款？利息应否支付？利息起算时间？三、多力多公司是否违约？是否承担违约责任？四、梵华公司是否违约？是否承担违约责任？分述如下：一、涌鑫公司作出的《鉴定意见书》及《补充说明》能否作为认定本案工程款的依据。二审法院认为，本案工程经双方当事人申请，一审法院委托涌鑫公司进行鉴定。鉴定机构涌鑫公司具有鉴定资质，鉴定人员具备相关鉴定资格，且鉴定结论经双方当事人质证，鉴定程序合法。多力多公司一审时明确表示不申请重新鉴定，二审庭审中又申请重新鉴定，其申请重新鉴定的理由不符合重新鉴定的法定情形，故对多力多公司要求重新鉴定的请求不予支持。涌鑫公司作出的《鉴定意见书》及《补充说明》应当作为认定本案工程价款的依据。二、本案工程款是多少？多力多公司还应支付梵华公司多少工程款？利息应否支付？利息起算时间？《鉴定意见书》认定本案工程总造价为8947107.86元；《补充说明》在原《鉴定意见书》的基础上将工程总造价修正为8961415.95元。梵华公司认为，工程变更但双方联系单未确认部分依照财建[2004]369号文规定，应按照《工程联系单中的》单价进行计算，应在《补充说明》（二）的基础上增加427354.26元。二审法院认为，原《鉴定意见书》对工程变更但双方联系单未确认部分按照市场询价计入符合公平合理原则，对梵华公司的该项请求不予支持。多力多公司认为，本案涉诉款项是工程款而非借款，不应计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审判决综合本案的实际情况确定欠付工程款利息从梵华公司起诉之日起计算并无不当，多力多公司该项请求不能成立，不予支持。综上，本案工程款为8961415.95元，多力多公司已支付梵华公司工程款5405821元，多力多公司还应支付梵华公司工程款3555594.95元（8961415.95-5405821=3555594.95），利息从梵华公司起诉之日起计算。三、多力多公司是否违约？是否承担违约责任？《“滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》第八条1、约定发包方发生下列情况时，视为发包方违约：……（2）发包方无正当理由不支付工程竣工价款。本案中承包方梵华公司在实际施工过程中对部分工程进行了变更，对变更工程部分双方未能及时协商达成合意，导致双方对工程价款未能达成合意，对此，双方均有责任，故不能认定多力多公司系无正当理由不支付工程竣工价款，对梵华公司的该项请求不予支持。四、梵华公司是否违约？是否承担违约责任？《“滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》第八条2、约定承包方发生下列情况时，视为承包方违约：……（2）因承包方原因工程质量达不到本合同约定的质量标准的。（3）承包方不按合同约定履行义务的其他情形。一审时多力多公司对工程质量问题申请鉴定，因本院证据技术中心未能委托有资质的鉴定机构对此进行鉴定，故对该工程质量未能进行鉴定。多力多公司认为梵华公司对原合同约定的大量品牌进行了变更构成违约。梵华公司认为其变更的东西都有报备，对方也签收了，且签收后没有答复。2013年1月23日最后一次工程验收后已经实际投入使用，在约定、法定时间内多力多公司并未对工程质量提出异议。综上，关于工程质量问题，双方当事人各执一词，多力多公司提供的证据不足以证明其实际使用工程之前梵华公司工程质量存在问题，故对多力多公司的该项主张不予支持。另，关于梵华公司上诉请求的一审诉讼费承担问题。梵华公司与多力多公司对工程款不能友好协商达成合意，最终诉至法院，通过司法鉴定确认工程款，双方均有责任，鉴定费313500元应当分担。故一审判决案件受理费84600元，保全费5000元，鉴定费313500元，反诉费15785元共计418885元由梵华公司负担168885元，多力多公司负担250000元并无不当。二审法院判决：一、变更山西省临汾市中级人民法院（2013）临民初字第00236号民事判决第一项：多力多公司于本判决生效之日起十五日内支付梵华公司工程款3541826.86元，并承担此款自2013年12月23日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息为多力多公司于本判决生效之日起十五日内支付梵华公司工程款3555594.95元，并承担此款自2013年12月23日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息。二、维持山西省临汾市中级人民法院（2013）临民初字第00236号民事判决第二项、第三项，即驳回梵华公司的其他诉讼请求及驳回多力多公司的反诉请求。   对原审查明的事实双方当事人无异议，本院再审予以确认。再审根据梵华公司申请，通知鉴定人出庭接受质询。当事人双方对涌鑫公司作出的《补充说明》中对原《鉴定意见书》第一部分设备部分造价所做的修正未提出异议，二审据此认定案涉工程总造价修正为8961415.95元正确，本院再审亦予以确认。   本院再审认为，本案争议的焦点问题：（一）案涉《鉴定意见书》及《补充说明》能否作为本案定案依据？本案是否具备重新鉴定的条件？（二）多力多公司要求梵华公司返还其公司超付的工程款及承担违约责任的请求应否得到支持？   （一）案涉《鉴定意见书》及《补充说明》能否作为本案定案依据，本案是否具备重新鉴定条件的问题，根据查明的事实，案涉工程经双方当事人申请，法院委托具有鉴定资质的涌鑫公司进行鉴定，该公司接受本院证据中心委托后，派出具有相关鉴定资格的鉴定人员，根据双方当事人提供的相关资料，鉴定人员与双方当事人共同对案涉工程进行现场勘察，制作《现场记录表》，双方代表签字确认，并对双方当事人进行了询问，鉴定人员经过计算做出初步鉴定意见书，供双方提异议，双方提出异议之后，鉴定人员又去现场核实，后作出了正式的《鉴定意见书》，在临汾中院经过庭前质证，鉴定人对工程造价意见书作出《补充说明》，鉴定程序合法。再审通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人对双方当事人提出的问题，一一作了解答。再审申请人多力多公司根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，以“鉴定结论明显依据不足”为由申请重新鉴定，但未提供相应证据加以证明。多力多公司的申请不符合重新鉴定的法定情形，故对该公司要求重新鉴定的请求，本院不予支持。案涉《鉴定意见书》及《补充说明》依法应当作为本案定案依据。   （二）根据查明的事实，案涉工程总造价为8961415.95元，多力多公司已支付梵华公司工程款5405821元，多力多公司尚欠梵华公司工程款3555594.95元，多力多公司主张超付梵华公司工程款无事实依据，本院不予支持。关于梵华公司是否违约，应否承担违约责任的问题？《“滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》第八条2、约定承包方发生下列情况时，视为承包方违约：……（2）因承包方原因工程质量达不到本合同约定的质量标准的。（3）承包方不按合同约定履行义务的其他情形。一审时多力多公司对案涉工程质量及梵华公司未按约定施工给其造成的损失申请鉴定，因本院证据技术中心未能联系到有资质的鉴定机构，故对该申请未能进行鉴定。梵华公司称，自2012-06-29至2012-12-31案涉工程验收完成，多力多公司同意接受，多力多公司从未对工程质量提出过异议，也未提供证据证明其实际使用工程之前向梵华公司提出过工程质量存在问题。多力多公司主张梵华公司存在擅自更换品牌的违约行为，梵华公司辩称其在更换产品时均提前以工程业务联系单的形式告知对方，多力多公司均未对此提出异议。双方各执一词，多力多公司也未能提供证据证明自己的主张。故多力多公司要求梵华公司承担违约责任的请求无事实和法律依据，本院不予支持。   综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   维持本院（2017）晋民终207号民事判决。   本判决为终审判决。   审判长 石春英   审判员 周 波   审判员 魏世军     二○一九年六月十八日   书记员 姬琛琛