河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终892号上诉人（原审原告）：林州八建集团工程有限公司，住所地：国家红旗渠经济技术开发区（林州市）盛唐大道东段。法定代表人：郭怀生，职务：董事长。委托诉讼代理人：张娟，河南金太行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧川，河南金太行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司安阳市分公司，住所地：安阳市北关区红旗路**。法定代表人：瞿群伟，职务：总经理。委托诉讼代理人：曹东朝，男，1967年11月15日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。系该公司员工。委托诉讼代理人：王军超，河南兴亚（郑州）律师事务所律师。上诉人林州八建集团工程有限公司(以下简称林州八建)因与被上诉人中国联合网络通信有限公司安阳市分公司（以下简称安阳联通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初2340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。林州八建上诉请求：撤销原审判决第一项，改判被上诉人支付工程款639000元及违约金293940元（自2017年1月25日至2018年12月25日，剩余违约金从2018年12月25日至工程款支付完毕之日止按月息2分计算）。事实和理由：上诉人依约将涉案工程完成并交付使用后，被上诉人为了拖延付款，直到2017年5月份才委托审计，审计过程长达数月，被上诉人为了能尽快拿到工程款支付工人工资，无奈之下对审计结果予以认可，于2018年1月9日开具了增值税发票，后多次找被上诉人索要工程款，但被上诉人不予接收发票。审计是国家对建设单位的一种行政监督行为，根据最高人民法院的批复意见，除双方明确约定以审计结果结算外，应依据合同约定进行结算，双方在合同中约定总价款639000元，据实结算，如有增减，可添加补充协议或签证，施工过程中并未变更施工内容，故应按合同约定结算价款。按照正常的交易习惯，上诉人交付工程项目后，被上诉人应当及时履行付款义务，工程于2017年1月25日交付使用，被上诉人应在一周合理期限内组织验收、审计，但被上诉人无故拖延一年之久，已经严重违约。原审判决被上诉人的维修费6500元直接从工程款中扣除，违反了民法的处分原则，被上诉人对于该项费用并未提起诉讼，原审直接处理违反法律规定。合同中约定在被上诉人未支付工程款，工程项目的成品所有权仍然属于上诉人，被上诉人无权单方擅自对项目成品进行修复。安阳联通公司辩称,一审认定事实清楚，证据充分，一审判决合法；审计是双方作为平等主体之间在合同中的约定，审计结果是双方明知且认定的，不是上诉人说的无奈，上诉人缴纳审计费并根据审计结果开具发票这是对审计结果的认可；发票的问题，实际上一审立案后在诉前调解阶段，被上诉人代理人到文峰区法院调解表示上诉人出具发票被上诉人支付工程尾款，一审开庭时向上诉人代理人要求发票，一审中上诉人代理人并没有明确提出已经开具发票，但一审开庭后判决前上诉人拿出发票复印件给法院；一审判决后，上诉人提出上诉，且把发票邮寄给被上诉人，这是在上诉期间，被上诉人就退回邮件，在一审环节中没有给被上诉人发票。一审过程中，安阳要提升卫生城市，在每次评审验收时，市政府给被上诉人发函说亮化问题，被上诉人多次与上诉人沟通维修问题，但均未来维修；上诉人上诉只是要工程款，说明上诉人对所有权认可是被上诉人的，2019年2月5日上诉人对被上诉人的回复函中因为工程款问题技工私自关闭亮化控制器，被上诉人认为上诉人在亮化运行中设置不能正常工作的木马程序。林州八建向一审法院诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款639000元（含质保金）并承担违约金699705元（自2017年1月25日至2018年1月25日，共计365天，剩余部分自2018年1月26日至工程款及违约金完全支付完毕止按日千分之三计算）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原告林州八建通过招投标，承接了被告位于安阳市××永××路与××交叉口的联通大楼的亮化工程，2016年12月31日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了《联通大楼亮化工程制作及安装工程合同》，合同中第一条工程项目第7项约定：“合同总价（含税）639000元，按实际工程数量结算，如有增减则添加补充协议或签证；第四条竣工验收及付款方式第1项约定：合同签订后，乙方进场施工，工程施工完成，经甲方验收合格并经审计部门审计后，乙方提供增值税专用发票给甲方入账，甲方支付乙方工程总额的95%，扣留5%为质保金，质保期二年后支付质保金3%，剩余2%质保金待达到乙方承诺质保期满后支付”；第六条违约责任第2项约定：“在乙方履行合同后，甲方保证按时向乙方支付合同款项，如有违约，每违约一天，按合同总金额的千分之三向乙方支付违约金”。原告完成工程后，被告委托北京中榕建工程造价咨询有限公司对工程进行施工结算审计，审计结果为：本工程施工结算送审金额为649187.94元，审定金额545859.42元，审减金额为103328.52元，原告在审核定案表上签字，并交纳了审计费用。根据被告提供的原告相关负责人员向被告相关领导发送的短信显示，因原告不满审计结果，且被告一直未支付原告工程款，原告的技术工人采用技术手段使亮化工程的灯具无法正常使用，被告向原告出具律师函，要求原告尽快维修解决，原告未进行维修解决，被告委托安阳市一方广告有限公司进行维修，支出维修费6500元。原告于2018年7月20日向本院提供了增值税发票复印件，称2018年1月9日按照审计价格开具了增值税发票，但被告工作人员不接收，被告辩称从未见到原告向其提供增值税发票。现该增值税发票仍在原告处。一审法院认为，原、被告对签订的合同均无异议，是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行。关于工程款的金额问题，原告要求按照招投标价格即合同上显示的“合同金额639000元”支付，被告要求按照审计价格545859.42元支付，本院认为，原告在审核定案表上签字，并交纳了审计费用，后按照该金额开具了增值税发票，且被告提供的原告负责人员向被告负责人发送的短信记录显示，原告虽对审计价格有意见，但要求被告尽快按照审计价格付款，应视为原告对审计价格的认可，故该工程的金额应按审计价格545859.42元确认。原告称被告不接收增值税发票，未提供证据，且增值税发票现仍在原告处，故被告不存在违约情况，原告要求被告支付违约金的意见本院不予采纳。被告同意将质保金一并支付原告，但该工程仍在质保期内，因原告的行为造成被告亮化工程无法正常使用，被告支出维修费6500元，应从质保金中扣除，故原告应向被告出具增值税发票后被告支付原告工程款539359.42元（545859.42元－6500元）。经本院主持调解，原被告双方未达成调解意见。依照《中华人民共和合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告林州八建集团工程有限公司于本判决生效之日起十日内提供增值税发票给被告中国联合网络通信有限公司安阳市分公司，被告中国联合网络通信有限公司安阳市分公司支付原告工程款539359.42元；二、驳回原告林州八建集团工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16848元，减半收取计8424元，由被告中国联合网络通信有限公司安阳市分公司负担3395元，原告负担5029元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交其公司员工杨杰与被上诉人代理人曹东朝的通话录音一张，时间是2018年12月20日下午1:17，用于证明在一审之前上诉人就向被上诉人多次送过增值税发票，被上诉人公司拒绝接收。被上诉人认为通话是真实的，这是在上诉期间收到发票快递，经过给领导汇报、与律师沟通是否能拆开发票，因为是在上诉期间，但考虑之后还是退回，在这份邮寄发票之前没有收到对方送的增值税发票，录音时未经过被录音一方许可，该份证据不合法。本院认为，上诉人主张合同价款应按照招投标价格即合同上显示的“合同金额639000元”支付，根据合同约定，经甲方（被上诉人）验收合格并经审计部门审计后，乙方（林州八建）提供增值税专用发票给甲方入账，甲方支付乙方工程总额的95%，林州八建在审核定案表上签字，交纳了审计费用，后按照该金额开具了增值税发票，一审中被上诉人提交的双方负责人的短信记录显示，但要求被上诉人尽快按照审计价格付款，应视为对审计价格的认可，故该工程的金额应按审计价格545859.42元确认。涉案工程2017年1月25日交付，仅审计进行了近一年，出具审计结果后，上诉人虽对结果有异议，但仍缴纳审计费，签字，并于2018年1月9日开具了增值税专用发票，上诉人在垫资建设涉案工程，虽对审计价格有意见情况下垫资缴纳审计费用，垫资税费开具增值税专用发票后，上诉人都是为了能早日收到工程款，上诉人主张其开票当日就在红旗路上联通公司院里交付发票，但被上诉人拒绝接受，后多次向联通公司交付均未接受，并提供2018年12月20日下午1:17的通话录音，本院对此予以认定，上诉人主张违约金从交付工程之日即2017年1月25日起算，因双方合同约定了开具增值税发票入账后支付工程款，故违约金应从2018年1月9日起算，每月按未付款的2%，计算至支付完毕之日止。被上诉人主张质保期内产生维修费6500元，仅提供维修安全协议书1份，对于本次维修是否实际发生及是否支付，未提交证据予以证实，对于该部分，可另行主张。被上诉人在一审中并未针对开具增值税专用发票和交付发票提出反诉，一审法院直接判决上诉人将增值税专用发票交付被上诉人不当，本院予以纠正。综上所述，林州八建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市文峰区人民法院(2018)豫0502民初2340号民事判决；二、中国联合网络通信有限公司安阳市分公司于本判决生效之日起十日内支付林州八建集团工程有限公司工程款545859.42元及违约金（从2018年1月9日起至支付完毕之日止，以545859.42为基数，每月按2%计算）；三、驳回林州八建集团工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16848元，减半收取8424元，由林州八建集团工程有限公司负担4212元，由中国联合网络通信有限公司安阳市分公司负担4212元。二审案件受理费7204元，由林州八建集团工程有限公司负担4803元，由中国联合网络通信有限公司安阳市分公司负担2401元。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  王 冰审判员  朱志伟二〇一九年六月二十八日书记员  郭培培