安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终835号上诉人（原审被告）：安徽众泰建设工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市含山县。法定代表人：殷俊,该公司董事长。委托诉讼代理人：程敏，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯孝舟，男，1971年3月3日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：裴明，安徽夏薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴娟娟，安徽夏薇律师事务所律师。原审被告：芜湖国购汽车物流产业园投资发展有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江。法定代表人：袁启明，该公司董事长。上诉人安徽众泰建设工程有限公司（以下简称众泰公司）因与被上诉人侯孝舟、原审被告芜湖国购汽车物流产业园投资发展有限公司（以下简称国购公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2019年1月16日作出的（2018）皖0207民初5868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众泰公司的委托诉讼代理人程敏，被上诉人侯孝舟的委托诉讼代理人裴明到庭参加诉讼。国购公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。众泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回侯孝舟的一审全部诉讼请求或者发回重审；2、侯孝舟承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。一、案涉工程的价和量的确定都没有事实和法律依据，一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院已经查明双方签订的《建设工程内架班组合同》系无效合同，但是却依据合同确定了案涉工程的单价，这一点明显错误。合同主体为侯孝舟、众泰公司芜湖国购汽车产业园项目部，合同上加盖的公章系项目部资料专用章，合同本身确实无效，且该合同并非众泰公司真实意思的表达，众泰公司根本不清楚合同所订内容，对于合同约定价款不予认可。合同中的关于高支模部位脚手架按建筑物水平投影面积按照85元每平方米的约定明显高于市场价，市场价最多到60元每平方米，这个合同中的约定已经高于市场价的40%，一审判决确认单价为87.5元每平方米，这样的定价依据不符合常理。该合同内容并未经过众泰公司审核且盖章加以确认，也没有授权代表签字加以确认（该项举证责任在于侯孝舟一方），根本不能作为确认单价的依据。对于如此虚高的单价可能涉嫌到的刑事犯罪，众泰公司保留追究的权利，高于市场价的（87.5-60)=27.5元差价部分，暂且按照21120元的面积计算，仅此项就多出了58万元的工程款。请求二审法院能够发回重审以便查明案件事实真相。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以支持了侯孝舟的主张，直接适用了合同约定的单价对案涉工程进行计价。该条款的适用是有前提的，就是建设工程经竣工验收合格，案涉工程全部都没有竣工验收（截止上诉之日，还有22-24#楼在进行施工，不可能办理竣工验收），因此付款条件并未成就。更何况合同第十条明确约定：工程验收后一个月内，承包人向发包人递交结算报告双方按合同价款及合约内容予以付款。案涉工程的量也未确认，在《高支模班组工作量》表上签字的人员系张武，仅为技术负责人，其权限仅仅负责技术指导工作，并不具备认工程决算的职责，这是公司自治管理权的体现，工程决算系核心业务，当然需要工程的授权代表签字确认。一审法院的认定错误。二、对于违约事实的认定，一审法院查明事实错误。一审法院已经查明在2018年春节后侯孝舟未继续组织人员进行施工，众泰公司确实曾经多次催告侯孝舟继续施工，因为侯孝舟完成的都是盈利部分，剩下的都是连廊这些不盈利的部分，从常理上讲，众泰公司不可能与其终止合同，虽然众泰公司因为缺乏法律知识未能及时发函主张，但从常理判断也不可能是众泰公司主动解除合同，因为工程期限的约束，众泰公司必须找其他人尽快完成侯孝舟未能施工完毕的工程。众泰公司并非违约方，就从众泰公司付款情况来看，众泰公司也不可能是违约方（已经超额付款）。综上所述，一审法院认定的付款节点和工程款单价和总量在事实查明上均有问题，且法律适用错误，对于建筑市场经常出现的虚增工程量或单价从而从中获利的行为，应该坚决予以打击，案涉工程中众泰公司从未拖欠过工程款，甚至超额支付，对于侯孝舟不诚信的行为，请求二审法院发回重审或直接改判驳回其全部诉讼请求。侯孝舟辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉。众泰公司所称未办理竣工验收，因案涉工程已交众泰公司擅自使用，应当以转移占有之日为竣工之日。虽然案涉合同一审法院认定无效，并不是因为加盖了项目部资料专用章，而是因为案涉合同是违法分包。一审法院已经查明众泰公司与侯孝舟终止合同是因为众泰公司在2018年春节之后，就没有工程给侯孝舟施工。侯孝舟多次催促无果的情况下与众泰公司就工程量进行了结算，因此众泰公司与侯孝舟已就案涉工程合同终止。案涉合同所签订的价格是双方真实意思的表示，且调价也经过项目负责人的批准审核。工作量清单均有项目负责人和众泰公司工作人员签字认可。国购公司未作答辩。侯孝舟向一审法院起诉请求：1、判令众泰公司支付侯孝舟劳务费276698.88元、逾期付款利息11280元（自2018年2月16日起按年利率6%暂计算至起诉日，此后至实际清偿日利息另行计算）。2、判令国购公司在欠付众泰公司工程款范围内对侯孝舟上述请求承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由众泰公司、国购公司承担。一审法院认定事实：2017年6月18日，侯孝舟与众泰公司芜湖国购汽车产业园项目部签订《建设工程内架班组合同》一份，约定该项目部将其承建的芜湖国购汽贸物流园17#-40#楼及连廊（不含33#楼）工程一层的高支模部位支架及二层内支架所有钢管内架的安装、拆除工作承包给侯孝舟，劳务费高支模部位脚手架按建筑物水平投影面积85元／㎡、二层非高支模区内架按建筑物水平投影面积33元／㎡计价，工程结束支付工程总价款的70%，余款农历年（2018年2月15日）前全部结清等。合同签订后，侯孝舟按约施工，在施工过程中，因安检要求增高支架，众泰公司同意高支模架和普通架劳务费增加2.5元／㎡。另侯孝舟根据被告众泰公司要求安排工人为众泰公司和其他班组无人做的项目及变更的项目做点工，侯孝舟所举班组点工纪录单中（为众泰公司做大工38.6个、小工2个、搭设29号连廊柱周围架子协议价1000元；为Ａ区班组做大工30个、小工15个、为Ａ区外架班组做大工68个；为Ｂ区班组做大工17个、为Ｂ区外架班组做大工2个）已经众泰公司工地负责人郑耀东签字确认，侯孝舟所举班组点工纪录单中尚有（为众泰公司做大工13个、小工2.6个；为Ａ区班组做大工10个，为Ａ区班组搭设19号楼3层内架协议价9300元，为Ｂ区班组做大工5个）未经众泰公司工地负责人签字确认。郑耀东签字确认的Ａ区外架班组68个大工的劳务费为19040元，即每个大工280元。另查明，2018年春节后侯孝舟未继续组织人员施工。2018年3月18日，众泰公司对侯孝舟已施工的工程量进行了确认，确认为17#-24#、25#（连廊除外）-32#、34#-40#楼工程量为高支模23775.85㎡，非高支模区域架体21120㎡。合同范围内22#-24#楼侯孝舟未施工，众泰公司将其另行承包给他人施工。侯孝舟自认众泰公司已支付劳务费2615000元。经2018年12月27日去施工现场勘验，侯孝舟施工部分的工程已进入装修施工阶段。一审法院认为，众泰公司内设的芜湖国购汽车产业园项目部作为一次性施工生产临时部门不具有法人资格，其对外实施的民事行为所产生的法律后果应由设立它的法人即众泰公司承担或享有。侯孝舟与众泰公司芜湖国购汽车产业园项目部签订的《建设工程内架班组合同》虽因侯孝舟没有施工资质而无效，但侯孝舟按约施工，侯孝舟施工部分的工程量已经众泰公司确认，涉案工程现已进入装饰施工阶段，侯孝舟诉请众泰公司依约支付劳务费符合法律规定，应予支持。众泰公司将合同范围内22#-24#楼另行承包给他人施工，应视为众泰公司与侯孝舟变更了原合同范围内的工程量，双方就终止合同的继续履行达成了合意。众泰公司以22#-24#楼尚未完工为由拒绝与侯孝舟办理结算没有合同和法律依据，不予支持。众泰公司关于“侯孝舟擅自撤场，未完成自己施工范围内的后续扫尾工作”的辩称意见没有证据证明，无法确认，故不予支持。根据双方签订的承包合同的约定，一审法院核算众泰公司应支付侯孝舟合同内劳务费2830146.88元（23775.85㎡×87.5元／㎡＋21120㎡×35.5元／㎡）。关于点工费用，侯孝舟诉称双方约定点工劳务费按给众泰公司做大工每天220元，给其他班组做大工每天280元，小工每天150元计算，众泰公司对此虽不予认可，但不能提供其他证据予以佐证，一审法院根据郑耀东签字确认的Ａ区外架班组68个大工劳务费为19040元，即每个大工280元的实际，对侯孝舟该项诉称予以采信。侯孝舟所举班组点工纪录单中虽有部分未经众泰公司工地负责人签字确认，但该部分均有众泰公司两名员工作为经手人签字，对其真实性应予确认。本院据此核算众泰公司应支付侯孝舟点工费用61552元（1000元＋9300元＋51.6×220元＋19.6×150元＋132×280）。上述合计2891698.88元，扣除已支付的2615000元，众泰公司还应支付侯孝舟276698.88元。侯孝舟不能证明国购公司尚欠众泰公司工程款，故侯孝舟诉请国购公司在欠付众泰公司工程款范围内支付侯孝舟劳务费没有事实依据，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、众泰公司于本判决生效后十日内支付侯孝舟工程款276698.88元。二、驳回侯孝舟的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费2725元，由众泰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：众泰公司提供的案涉工程22-24号楼照片，证明尚有楼栋高支模部分尚未施工，全部工程未竣工验收。因一审法院认定侯孝舟并未施工案涉工程22-24号楼，该组照片与本案无关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，众泰公司与侯孝舟达成协议将一份，约定将芜湖国购汽贸物流园17#-40#楼及连廊（不含33#楼）工程一层的高支模部位支架及二层内支架所有钢管内架的安装、拆除工作分包给侯孝舟施工，因侯孝舟不具有相应施工资质，故众泰公司与侯孝舟签订的《建设工程内架班组合同》违反法律法规禁止性规定，应为无效。该《建设工程内架班组合同》无效，但众泰公司、侯孝舟已终止合同履行，双方已就已完工部分进行了结算，侯孝舟请求参照约定支付工程劳务费用，依法应予支持。二审中，本案争议焦点为：一审判决对于众泰公司欠付侯孝舟工程款数额的认定是否准确，众泰公司是否应当向侯孝舟支付工程款。众泰公司上诉认为《建设工程内架班组合同》并非众泰公司真实意思表示，合同加盖印章为项目部资料专用章，合同约定的价款明显高于市场价，不能作为确认单价的依据。本院经审查认定该《建设工程内架班组合同》虽然加盖的是众泰公司芜湖国购汽车产业园项目部资料专用章，但据众泰公司一审庭审中的陈述，与侯孝舟签订该合同的为项目部管理人员，其签订合同的行为应系履行职务行为。且从侯孝舟一审提交的证据来看，众泰公司对侯孝舟进行了施工管理、工程量确认及付款等行为。众泰公司在本案中主张其不清楚《建设工程内架班组合同》内容，与常理不符，本院不予采信。众泰公司认为《建设工程内架班组合同》约定的单价明显高于市场价，但该价格系其项目部与侯孝舟自愿达成的，且众泰公司一审中认可其曾同意侯孝舟关于增加高支模架和普通架单价申请报告。众泰公司提交的证据不足以证明该价格虚高并涉及刑事犯罪，本院对此不予采信。一审法院根据众泰公司案涉工程项目部对侯孝舟施工工程量的确认及《建设工程内架班组合同》约定的价格，认定众泰公司欠付侯孝舟工程款276698.88元，并无不当。众泰公司上诉认为案涉工程未竣工验收，向侯孝舟付款的条件未成就。但众泰公司在一审庭审中陈述侯孝舟未完成的工程众泰公司已重新找人施工，并未提供证据证明其曾多次催促侯孝舟继续施工及侯孝舟存在违约行为。一审法院认定众泰公司与侯孝舟就终止履行合同达成合意，并无不当。经一审法院现场勘查，侯孝舟施工部分已进入装修施工阶段。众泰公司、侯孝舟已终止合同的履行，且众泰公司已就侯孝舟施工的工程量予以确认。侯孝舟据此请求众泰公司支付相应的工程款项，应当予以支持。综上所述，众泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5450元，由上诉人安徽众泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  徐海军审判员  李广磊二〇一九年六月二十六日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。