河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终391号上诉人（原审原告）：黄兰芹，女，1979年5月6日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：程川东，河南银基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南亚元实业有限公司，住所地汤阴县长虹路**。法定代表人：刘武远，该公司董事长。委托诉讼代理人:司文才，男，该公司员工。委托诉讼代理人：崔爱青，河南骏腾律师事务所律师。原审第三人：汤阴县房地产开发有限责任公司，，住所地汤阴县城关镇食品工业园工横二路东段法定代表人：孙富荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵敬丽，女，该公司员工。上诉人黄兰芹因与被上诉人河南亚元实业有限公司（以下简称亚元公司）、原审第三人汤阴县房地产开发有限责任公司（以下简称汤房公司）案外人执行异议之诉一案，不服汤阴县人民法院（2018）豫0523民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄兰芹上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的执行异议之诉或将本案发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、该案查封程序错误；2、本案适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，上诉人属于该条规定的没有过错的善意人，上诉人与汤房公司签订的商品住宅定购协议是双方当事人真实意思表示，符合合同法基本构成要件，应受到法律保护，退一步讲，即使没有签订协议，上诉人已实际交付购房款并合法占有至今，履行了主要义务，双方已经形成事实合同，原审法院认为上诉人与汤房公司签订的商业定购协议无效不当；3、上诉人提出执行异议系物权法规定的法律另有规定的除外情形。亚元公司辩称：上诉人与汤房公司在法院查封之前没有签订合法有效的书面买卖合同，上诉人未在法院查封前合法占有涉案房产。上诉人实际没有支付购房款。上诉人没有办理房屋备案登记，自身存在过错。原审认定事实正确，程序合法，原审判决应当维持。汤房公司述称：同意上诉人的上诉意见。黄兰芹向一审法院起诉请求：1、判令终止执行汤阴县普罗圣堡商住小区30号（S2-1-1-2、S2-1-2-2）房产，并解除查封；2、确认案涉房产归原告所有；3、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告亚元公司因与第三人汤房公司存在合同纠纷于2017年3月15日向法院提出诉前财产保全申请，请求查封汤房公司位于汤阴县汤房普罗圣堡商住小区部分房产。法院经审查并要求亚元公司提供担保后，于2017年3月20日作出（2017）豫0523财保16号民事裁定，查封汤房公司位于汤阴县××小区××房产。其中包括本案所涉商业30号（S2-1-1-2、S2-1-2-2）房产。原告黄兰芹向法院提出执行异议申请，请求依法撤销本院（2017）豫0523财保16号民事裁定书对中对其房产的查封，本院受理后依法组成合议庭进行审查，于2018年7月16日作出（2018）豫0523执异80号执行裁定书，驳回案外人黄兰芹的异议请求。另查明，原告黄兰芹（××）与第三人汤房公司（出卖人）签订《商业定购协议》载明签约时间为2016年4月13日，协议内容约定：一、××于2016年4月13日自愿购买位于汤阴县××路西段，汤房普罗圣堡商住小区商业一套（30号），建筑面积93平方米，总金额（人民币）：陆拾壹万叁仟捌佰元整，小写：（￥613800.-）。自愿交意向金613800.-元。二、付款方式1、一次性付款：出卖人通知签订商品房买卖合同3日内。××将全部房款大写：陆拾壹万叁仟捌佰元整，小写：（￥613800.-），一次性付清。五、签订商品房买卖合同后，本认购单自动作废。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。据此，案外人对执行标的（即涉案房屋）是否享有足以排除强制执行的民事权益是本案需要审查的关键问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十九条对“是否享有足以排除强制执行的民事权益”的条件作出了具体规定：“金钱债权执行中，××对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且××名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”依照该规定以及司法实践掌握的标准，案外人在执行标的上享有足以排除强制执行的民事权益，以上三个条件必须全部具备，缺一不可。本案讼争房产系房地产开发公司开发的商品房，是商铺，原告与第三人签订了《商品住宅定购协议》，该协议虽具有合同性质，但综合分析该协议的内容，不符合《商品房销售管理办法》关于书面商品房买卖合同内容的规定，且该协议第五条约定“签订商品房买卖合同后，本认购单自动作废”，关于本案所涉房产的买卖应认定为未签订合法有效的书面商品房买卖合同。《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，经依法登记，发生法律效力；未经依法登记，不发生法律效力。本案所涉房产未在房管部门进行预登记、网签、缴纳契税。因此，原告黄兰芹购买涉案房产的情形不具备上述第二十九条所规定的三个条件，本案所涉房产的所有权未转移给原告黄兰芹。因此，原告黄兰芹对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，原告黄兰芹要求终止对汤阴县普罗圣堡商住小区商业30号（S2-1-1-2、S2-1-2-2）房产的执行，并解除对上述房产的查封、确认上述房产归其所有的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定，判决:驳回原告黄兰芹的诉讼请求。案件受理费100元，由原告黄兰芹负担。本院经审理查明，汤房公司于2013年5月取得涉案房产建设用地使用权，于2014年5月29日取得涉案住宅的商品房预售许可证，2015年4月22日取得涉案商铺的商品房预售许可证，彼时已经具备签订正式的商品房买卖合同并办理备案手续的条件。涉案小区物业服务公司为汤阴县汤房物业服务有限公司，其股东为汤房公司。其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本系案外人执行异议之诉，争议焦点为上诉人对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，需审查上诉人是否具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定第二十八条、二十九条规定的条件。关于在人民法院查封之前是否签订合法有效的书面买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。也即，认购书被认定为商品房买卖合同时需要符合两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，二是出卖人已经按照约定收受购房款。首先，根据汤房公司取得商品房预售许可证的时间可知，汤房公司在2015年4月22日已经具备签订正式商品房买卖合同并办理备案的条件，本案当事人未签订商品房买卖合同，只签订定购协议书，且从定购协议内容看，不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。另外，定购协议第三条载明：如出卖人不能给××签订商品房买卖合同，本认购单自动作废，第五条载明：签订商品房买卖合同后，本认购单自动作废。从以上内容可以看出，双方对定购协议不同于商品房买卖合同是明知的，在签订定购协议后很长一段时间内，不签订商品房买卖合同不符合常理。其次，关于汤房公司是否按照约定收受购房款，上诉人主张以现金及转账形式缴纳购房款，其转账凭证及汤房公司向其出具的收据，但转账时间为2013年3月5日，此时汤房公司尚未取得涉案房产建设用地使用权，且远早于定购协议签订时间2016年4月13日，收据时间与定购协议约定也不相符合，虽汤房公司对上诉人的主张均认可，但因汤房公司为被执行人，不能免除上诉人是否实际支付购房款的举证责任，亦不能认定上诉人已实际支付购房款。上诉人与汤房公司签订的定购协议不能被认定为商品房买卖合同，即双方在人民法院查封之前并未签订合法有效的书面买卖合同。综上，上诉人要求停止对涉案房产的执行，解除查封，无事实及法律依据，不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9938元，由上诉人黄兰芹负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  毛晓燕二〇一九年六月二十七日书记员  牛利冉