湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终738号上诉人（原审原告暨反诉被告)：济南同日数控设备有限公司。住所地：山东省济南市。统一社会信用代码：xxxxxxx。法定代表人：赵宏杰，该公司经理。委托诉讼代理人：张洪胜，该公司员工。委托诉讼代理人：郑延海，北京市君致（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告暨反诉原告)：湖北康欣新材料科技有限责任公司。住所地：湖北省汉川市经济开发区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXX。法定代表人：李洁，该公司经理。委托诉讼代理人：钟莉，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹姣姣，湖北立丰律师事务所实习律师。上诉人济南同日数控设备有限公司（以下简称同日公司）与上诉人湖北康欣新材料科技有限责任公司（以下简称康欣公司）因定作合同纠纷一案，均不服湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭于2019年5月31日公开开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同日公司上诉请求：1.依法改判（2016）鄂0984民初767号民事判决主文第二条为：康欣公司向同日公司支付设备尾款1940000元；2.依法撤销（2016）鄂0984民初767号民事判决主文第三条同日公司承担违约责任的判决；3.依法增加判决一审鉴定费由康欣公司承担；4.一审案件受理费和上诉费用均由康欣公司承担。事实与理由：一、一审判决对同日公司已经供货并安装到位、康欣公司拆除的设备款552420元未予支持属于认定事实错误、适用法律错误。按照鉴定结论及一审判决认定的事实，同日公司已经安装完毕，证明同日公司履行了合同，而拆除的行为是康欣公司的行为，非同日公司所为，不应当由同日公司承担责任。关于康欣公司拆除的原因，一审判决未予以说明，同日公司一审已经指出过，是康欣公司认为“上海公司的设备可以到现场看，很先进”，是康欣公司改变了合同约定的标准而造成的，这个风险不应由同日公司承担。二、一审判决认定同日公司违约并承担责任也属认定事实错误。1.关于工期，合同仅约定了工期，无法确定从什么时间开始履行安装合同，安装合同的性质决定具备安装条件时同日公司才能进入安装阶段，所以迟延履行合同的标准并无从认定，一审判决也曾经指出“因康欣公司对场地的前期准备工作滞后，同日公司直到当月底才开始施工”。2.解除合同的责任在于康欣公司，理由（1）如上，康欣公司改变了设备的需求标准，改由上海方进场安装；（2）光盘视频显示康欣公司已经安装的设备正在调试中，操控台中的显示器可显示正在操控设备，同时设备正常升降，运转，与鉴定结论所述一致，达到这个阶段，能够理解为可以实现合同约定的目的；（3）视频还显示康欣公司禁止同日公司进场，其解除合同的不正当性显而易见；（4）认定张洪胜的口头承诺是严重违反证据规则和质证原则，康欣公司没有证据证明张洪胜曾经做出过此类口头承诺，康欣公司的工作人员单方面所作的工程记录不能成为认定事实的证据，同日公司也从未认可过此类证据。3.虽然从合同约定来看，工期是2012年1月10日到3月15日，但在合同的实际履行过程中，双方根据具体情况对其作出了相应调整，如果认为张洪胜所谓口头承诺属实，新的工期截止日最早也认定为6月2日，而康欣公司2012年6月8日行使合同解除权，因此，一定要认定同日公司构成违约，违约金计算也是错误的。三、一审判决对于鉴定费的承担漏判不当。康欣公司针对同日公司的上诉辩称，一、同日公司设计组装的生产线根本无法正常投入使用，康欣公司无理由为一条无法使用的生产线支付承揽报酬。首先，如一审判决所认定的案件事实，本案当事双方为承揽合同关系。无论是依双方合同的约定还是法律关于承揽合同的硬性规定来看，作为定作人的康欣公司只有在验收了同日公司交付的合格承揽工作成果也即是合格生产线的前提下才会支付同日公司承揽合同价款。此处需要强调的是，本案的合同价款是承揽合同的合同价款，是给予同日公司承揽活动的报酬。本案的合同价款并不是买卖合同的合同价款，不是用来支付购买某些设备的对价。康欣公司在自己的上诉状中也多次强调本案承揽合同的唯一标的物只能是调试合格的生产线。同日公司运来再多零配件设备如果无法组装成合格生产线，康欣公司也无任何理由支付同日公司的承揽报酬。同日公司被拆下的设备对于康欣公司最终组装合格的生产线没有任何作用，康欣公司无需为这一部分零散配件支付承揽报酬。其次，同日公司上诉称其设备安装完毕就算履行了合同义务。然而实际情况却是同日公司的生产线没有组装完毕，已安装的设备也无法联动调试。康欣公司之所以拆除同日公司的设备，就是要将无法正常运行的生产线改造成为合格的生产线。这样一种从次到好的过程竟被同日公司归咎于上海公司的设备比自己无法联动运行的残次品先进。无论从承揽活动报酬的支付条件是承揽人交付合格的工作成果这个方面讲，还是从合同解除后法律规定未履行部分终止履行的强制性规定来讲，作为合同违约方的同日公司均无理由要求守约方康欣公司支付任何费用。二、为不扩大同日公司的违约损失，康欣公司合理使用了少数同日公司提供的零散设备，使得这些设备起码还具有残值价值。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的部分可以根据履行的实际情况要求恢复原状或采取其他补救措施，并有权要求赔偿。具体到本案中，由于本案的法律关系系承揽关系且同日公司根本没能交付合格的承揽工作成果，对于同日公司已履行的不满足合同要求的部分，康欣公司是无需承担任何责任的。康欣公司曾数次要求同日公司将自己的全部设备拖走并返还康欣公司已支付的合同价款。在同日公司对此置之不理的情况下，康欣公司认为若是真的依据法律的规定，由同日公司将全部设备再拖回济南并返还康欣公司已付合同价款，同日公司将蒙受巨大的经济损失。康欣公司在上海公司的建议下将同日公司的极少数零散设备进行重新改造使得这些设备还能继续发挥作用。如此一来，对于康欣公司使用的这部分设备不至于也被定性为不合格的承揽工作成果而毫无价值。对于由这些不合格设备改造而来的合格的设备而言，这些不合格设备起码还具有作为原材料的残值，同日公司起码还可以将这些设备发挥的残值从康欣公司已支付的承揽报酬中加以抵扣。因此，从这个角度来讲，康欣公司利用同日公司的部分设备，使其变废成宝，同日公司可以将相应残值从康欣公司支付的合同价款中抵扣。由于康欣公司拆除的部分设备连残值都不具有，故康欣公司没有理由支付任何价款。综上，一审判决康欣公司无需支付同日公司任何拆除设备款项是正确的。三、同日公司的实际工作时长已远远超过了合同的约定，康欣公司对合同的解除完全符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的当事人可以解除合同”。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条亦有规定，定作人可以随时解除承揽合同。康欣公司一次次顺延同日公司的实际工作时长后，同日公司仍难以交付合格的承揽工作成果，在此情形下，康欣公司依法解除合同符合法律规定。如果同日公司对康欣公司解除合同的行为有任何异议其也应当依据合同法解释二第二十四条的规定在3个月内向人民法院提出解除合同无效的诉讼。所以，康欣公司解除合同的行为没有法律瑕疵可言，一审判决合同已解除完全正确。至于同日公司妄图以其提交的视频资料来证明合同解除的责任在于康欣公司，康欣公司认为，解除合同是法律赋予当事人的合法权利，康欣公司正常行使法定权利并不存在责任在谁之说。四、一审判决对于违约金的计算完全正确。在涉案合同中，双方明确约定了工期的截止时间为2012年3月15日，双方没有书面协议确定变更工期，康欣公司在往来函件中要求同日公司于5月底必须完工的表述其实是解除合同前给予的合理催告时间，该时间与工期是两个不同的概念，同日公司于3月15日无法交付成果时，逾期工期便开始计算了。即便退一步讲，3月15日不能算作工期截止日，那么康欣公司变更的工期截止日也只是到了函件中注明的合理宽限期的最后一日（即5月23日），而同日公司于该日仍然无法交付成果，康欣公司不得已于6月8日正式发出合同解除函，其间也逾期了15日之久，一审判决同日公司承担5%的逾期违约责任符合双方合同的约定以及客观真实情况。综上，请求二审法院驳回同日公司的上诉请求。康欣公司上诉请求：1.撤销（2016）鄂0984民初767号判决，改判由同日公司向康欣公司赔偿损失，支付设备改造费用2263714元以及利息（利息从康欣公司实际支付改造费用之日起按银行同期贷款利率计算直至付清时止），支付工期逾期违约金194000元，共计2457714元；2.改判同日公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决适用法律错误，康欣公司依法无需向同日公司承担任何责任。本案的诉因是作为承揽人的同日公司，未依约在合同规定的时间内向康欣公司交付质量合格的生产线，康欣公司遂依法行使了法定解除权。本案中，作为定作人的康欣公司已依约按期足额地履行了支付50%合同价款的义务，而剩下的合同价款只有在同日公司按期交付了合格的工作成果后才会支付。反观同日公司，在合同规定的期限内未能交付合格的工作成果，并且在康欣公司给予合理期限后仍未能交付合格的工作成果，该行为已然构成了违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行。康欣公司在此前提下解除合同并拒付剩下的合同价款有理有据，理应得到支持，一审判决要求康欣公司支付合同价款属适用法律错误。在同日公司无法交付合格生产线，且康欣公司已依法解除合同的情况下，应当适用《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，改判康欣公司无需向同日公司承担任何责任。二、承揽关系并非简单的原材料买卖，一审判决书前后逻辑严重混乱矛盾。一审判决在准确定性本案双方的关系为承揽关系后，却根据同日公司运到康欣公司的设备数量来要求康欣公司支付剩下未支付的合同价款。从双方合同的明确约定来看，康欣公司支付剩下合同45%价款的先决条件是标的工程全部验收合格并交付康欣公司正常使用一个月后，余下5%作为质保金于质保期届满后才予以支付；《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，由此可见，无论是从法律关于承揽合同的强制性规定来看，还是从案涉合同约定的条款来看，只有在同日公司交付了合格的生产线后，康欣公司才有可能履行支付合同价款义务。一审判决仅以同日公司交付的零散设备，判令康欣公司支付案涉合同价款是错误的，依法应予以纠正。从另一方面讲，《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款对承揽人的工作义务作了界定，即承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，这其中重要的不仅仅是完成工作成果所使用的原材料，更重要的是承揽人自身的技术、劳力等智力体力成果。如何利用原材料完成定作人要求的工作成果是承揽的核心，定作人支付承揽人的报酬不仅包含原材料的成本，还包括承揽工作的难度、承揽人承诺的完工时间、工作成果的质量等方面。具体到本案，同日公司未在其承诺的工期内完成其承诺的合格生产线，其正是用自己糟糕的表现印证了承揽活动的难度。另外，承揽合同的唯一合同标的物只能是工作成果，而不是承揽人的原材料或者设备配件。同日公司提供的设备配件无法组装成合格的生产线投入使用，其提供的设备配件对康欣公司来说一文不值。康欣公司从未意图占有这些设备配件，康欣公司曾多次要求同日公司将设备配件拖走，同日公司却不予理睬。一审判决准确认定了双方的关系为承揽关系，却在判决部分将双方的关系混淆成了原材料或设备配件的买卖关系，并进而判决康欣公司支付同日公司合同价款是错误的。三、一审判决认定事实错误，康欣公司不应被推定为对同日公司零散设备的验收。一审判决关于“同日公司安装的设备，虽未经康欣公司验收，但康欣公司对同日公司安装的设备部分改造后已投入生产，应推定康欣公司对已使用的同日公司安装的设备工程已验收合格”的认定严重错误，同日公司依约应当交付经过验收合格的生产线而非零散设备配件，一审判决在此处犯的逻辑错误有三：一是误认同日公司提供的零散设备配件是经康欣公司验收；二是误将同日公司提供的零散设备配件等同于同日公司安装合格的生产线；三是误推断康欣公司目前正常使用的生产线就是同日公司提供的生产线。第一个逻辑错误是明显的，康欣公司需要验收的是同日公司交付后能正常使用的一条完整的生产线，而不是零散的设备配件。一条不能正常运转的生产线对康欣公司毫无价值，该生产线上的单一的设备配件没有必要验收。第二个逻辑错误是设备配件并不等于设备工程，也不等于合格生产线。第三个逻辑错误是目前康欣公司正常使用的生产线是上海公司设计、生产、安装的，与同日公司没有关系。一审判决在此处的事实认定错误，导致了一审判决错误的要求康欣公司支付同日公司合同价款。四、一审判决认定事实错误，康欣公司后续要求上海公司对涉案工程的完善纯粹系完成同日公司未能完成的工作，要么由同日公司返还康欣公司已支付的合同价款，要么由同日公司承担上海公司的合同价款。一审判决认定，康欣公司与上海公司签订的合同内容超出了康欣公司与同日公司签订合同的范围，该认定与事实不符。康欣公司后续委托上海公司进行的工作只是完成同日公司未能完成的工作。从证据层面来看，康欣公司与上海公司签订的设备安装调试合同中，明确了该合同的目的是通过完善更新并优化使生产线设备能正常运行。因此，上海公司的工作范围仅是完成同日公司能力不济所无法完成的部分，使不能正常运行的生产线达到正常运行的效果。同日公司也没有提交任何证据证明上海公司完善后的生产线，与原有设计的生产线生产效能有什么明显的不同。一审法院在无任何证据佐证的情况下，想当然的以其非专业观点认为康欣公司与上海公司签订的合同范围超出了与同日公司签订的合同范围。康欣公司认为，一审判决的观点完全没有任何客观证据作为支撑，必须予以纠正。同时，康欣公司委托上海公司进行生产线完善改造所支出的2263714元，皆是由于同日公司无能力完成其承诺的合同义务所致，该项支出应当被定性为同日公司违约给康欣公司造成的损失。双方签订的合同中第六条第5项约定的违约责任中明确了若当事人一方因履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应赔偿因违约造成的损失。因此，同日公司对此损失必须予以赔偿，或者是由同日公司退还康欣公司已支付的合同价款。五、一审中的工程造价的鉴定完全没有必要，或者说是申请鉴定的范围明显错误，该份证据不应当予以采信。案涉合同是加工承揽合同，不是买卖合同，同日公司无法、无力完成双方在承揽合同中约定的承揽任务，康欣公司无法达到所要达到的合同目的，同日公司所做的一切都是无意义的，所以鉴定完全没有必要。如果确需进行鉴定，那么申请鉴定的范围也是错误的。同日公司所设计、生产、安装的设备不能正常运转使用，可以根据合同的性质，对同日公司提供的设备在生产线中的占比价值进行鉴定，而不是对设备的单个配件的价值进行鉴定。此外，一审法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司所作出的鉴定意见，在实体和程序上均存在重大缺陷。现分述如下：在程序上，该份鉴定意见的相关档案材料中并无鉴定现场的活动记录，无在场当事人的签字确认。另外，一审法院未对康欣公司送达过该份鉴定意见，康欣公司从未签收过该份鉴定意见的正式稿，使得康欣公司难以在第一时间了解该份正式稿中的内容并提出异议。一审法院关于此鉴定意见程序上的违法，严重侵害了康欣公司的诉讼程序权利。在实体内容上，该份鉴定意见存在三方面重大缺陷。首先，该份鉴定意见显示，康欣公司目前正在使用的生产线中有大量设备为同日公司所提供。然而，真实情况却是在康欣公司现使用的1200吨热压生产线中，仅有框架部分取材自同日公司提供的单个设备，其余加工及电控部分均非同日公司提供。另外的砂光生产线及800吨热压生产线等更是无任何材料来源自同日公司提供的零散设备配件，该情况有康欣公司拍摄的生产线照片、同日公司提交的证据四佐证。同日公司提交的证据四展示了其提供的设备具体外观，对比康欣公司现在所使用的生产线设备，可以辩认出现在的设备与同日公司提供的设备并非同一设备，康欣公司曾在鉴定意见初稿中对此明确提出了异议，一审法院却未对康欣公司的异议予以回应。其次，鉴定意见中的鉴定价格是单个设备配件的价格，依据来源于同日公司单方提供的报价单，而非双方公允的市场均价。康欣公司对此价格绝对不认可，并就此提出过异议，一审法院亦未对异议予以回应。再次，鉴定的主旨与内容相悖，即本案中鉴定的主旨为工程造价，而鉴定的内容却是设备单价的简单叠加。案涉合同标的物为合格的生产线，鉴定机构采用叠加设备单价的方法计算整个工程价值是不合理的，一条生产线的价值应当综合考虑该生产线的设备成本、设计成本、安装成本、维护成本、使用寿命、产出效能等方面的因素，鉴定机构的鉴定方法忽略了其他因素对生产线价值的影响，故该鉴定内容与鉴定主旨不能达到统一，该鉴定意见不应被采信。同日公司针对康欣公司的上诉辩称：一、合同约定的标的应当以双方签订的书面合同及附表为准，不能按照康欣公司新的要求确认合同标的。本案最初一审的开庭笔录第6、8、9页均能反映康欣公司是因为有了新的技术而要求不按照原合同标准履行，说明康欣公司是违约的，双方仍应当履行约定的合同标的。在双方没有达成变更合意以前，康欣公司擅自引进上海公司对合同标的进行设计变更不合法。二、关于工期。1.案涉生产线需要康欣公司的工地地基完成以后才能安装（这一事实在原一审三次庭审中均已查明），这就需要康欣公司在现场挖一个长30米、宽7米、深5米的大坑，需打桩50根，每根桩的直径是0.4米，长度为11米。由于康欣公司的车间地下地质勘探为流沙淤泥地形，施工条件差，承载1800Kpa，冬天水泥正常养护期是20天，拆模固化期是5-7天，故即使按照国家工程预结算标准的工期还应当在45天左右。康欣公司要求同日公司完成案涉合同约定工期内的工程量，其应当先完成车间地基的施工，再由同日公司进行安装，由于康欣公司未按期完成车间地基的施工，故康欣公司关于工期的主张不成立。2.康欣公司合同所需的设备总重量是400吨以上，如此大的设备运到现场需要时间，起运的时间应当是康欣公司的工地具备安装条件后，而原一审和康欣公司均未给同日公司留足该时间期间。3.设备到场后，吊装设备是由康欣公司负责的，当时康欣公司没有及时安排如此大的汽车吊，导致安装延后。综上，关于工期问题的责任在于康欣公司。三、关于解除合同的问题，同日公司在上诉状中已经详细陈述，不再赘述。四、关于康欣公司称“在上海公司的建议下，将同日公司的极少数零散设备进行重新改造，使得这些设备还能继续发挥作用”、“工作成果毫无价值”的问题。同日公司认为，案涉的鉴定材料、视频录像、公证书证明了案涉设备的数量，康欣公司主张其使用的是极少数零散设备系罔顾事实。康欣公司在未经同日公司同意，没有达成变更合同的合意的情况下，重新改造使用这些设备，是一意孤行违反合同约定的行为。康欣公司称同日公司的承揽工作毫无价值，却又使用了主要设备，其言行是自相矛盾的。五、案涉鉴定意见已经明确康欣公司拆除了部分设备，这些设备是有价值的，康欣公司不支付货款，也应归还于同日公司，该设备没有理由让同日公司无偿送给康欣公司。同日公司一审起诉请求：1.判令康欣公司向同日公司支付设备款1940000元及判决生效时的银行贷款利息；2.案件诉讼费用由康欣公司负担。康欣公司反诉请求：1.确认康欣公司和同日公司签订的合同已于2012年6月8日解除；2.判令同日公司向康欣公司赔偿设备维修改造费用2263714元及利息，利息损失从康欣公司实际支付改造费用之日起按银行同期贷款利率计算；3.判令同日公司向康欣公司支付工期违约金194000元；4.由同日公司承担本案全部诉讼费用。一审经审理查明，2012年1月6日,同日公司（乙方）与康欣新材料科技股份有限公司（甲方）签订了设备供货及安装工程合同,合同约定乙方承接甲方的1200吨热压生产线2条、砂光锯木边生产线（1条）的新建，800吨热压生产线（1条）改造工程，合同总价款388万元；本合同改造工程为乙方交钥匙工程；工程地点在甲方公司所在地，工期为45天（法定节假日除外）；付款方式，甲方给付乙方订金为合同总价款的20%后合同生效，乙方完成全部标的设备的制作并发货，所发货物到甲方现场后48小时付合同总价款30%，标的工程全部验收合格并交付之日起，甲方正常使用一个月（因甲方原因不能正常投产的除外）起一周之内付合同总价款的45%，乙方应同时提供合同总价的增值税专用发票给甲方，余款5%作为质保金，在甲方确认改造工程运行正常后，质保期满一周之内一次性付给乙方；若乙方造成工期延误（因不可抗力造成的设备运输延误或因甲方不能按时付款造成的工期延误除外）,每超过一天扣罚对方合同总价0.5%的违约金，扣罚总额不超过合同总价的5%,当事人一方因履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应赔偿因违约造成的损失。康欣公司于2012年1月9日向同日公司支付合同总价款的20%即776000元后，合同生效。同日公司依约于2012年3月将相关设备运送到康欣公司进行施工安装。康欣公司依约又付款1164000元。因同日公司直到2012年5月下旬仍未向康欣公司交付经安装调试合格的生产线给康欣公司，康欣公司向同日公司送达一份告知书，书面声明若当月23日仍不能完成工程交付使用，康欣公司将解除合同并追究违约责任。同月29日，同日公司的现场负责人张洪胜口头承诺在6月2日前完成相关设备的联线调试，但直到6月8日，同日公司仍未完成并交付涉案工程，康欣公司于当天书面通知张洪胜解除合同，张洪胜及相关人员随后退场。同年7月7日，康欣公司另与上海一家公司重新签订合同，由上海的公司对同日公司的相关设备进行更换和优化，该上海公司于当年9月进场施工，12月底对同日公司的部分设备更换和优化后，交付工程给康欣公司使用。康欣公司向上海公司支付设备维修改造费2263714元。2012年9月24日，康欣公司向同日公司送达解除合同及要求赔偿损失的函件一份，要求同日公司赔偿康欣公司的经济损失，同日公司认为其未违约，康欣公司应支付同日公司的设备款，双方遂发生争议，因此成讼。本案在诉讼过程中，同日公司向一审法院申请对同日公司承建的设备供货及改造安装工程进行工程造价鉴定，经一审法院委托，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司于2018年7月10日作出鄂拓价鉴字[2018]第7号工程造价鉴定意见书，对康欣公司正在使用的设备安装工程造价鉴定为3327580元，已安装，后撤除的设备安装工程造价鉴定为552420元。一审法院认为:同日公司与康欣公司之间签订的设备供货及安装工程合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同合法有效。同日公司与康欣公司均应按合同的约定全面履行自己的义务。同日公司与康欣公司签订的合同名称为设备供货及安装工程合同，合同主要内容为同日公司负责1200吨热压生产线和砂光锯木边生产线的新建，800吨热压生产线改造工程的供货及安装调试，为交钥匙工程，应认定同日公司的合同义务并非单纯设备的出卖，而是系列设备的设计、制造、安装、调试、试产生并使案涉设备正常运行，并经康欣公司验收合格后移交，康欣公司的对价为支付价款，双方的合同权利义务符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，双方签订的合同应定性为承揽合同。合同签订后，因同日公司无法交付约定的安装工程，康欣公司于2012年6月8日解除双方签订的合同，符合法律规定，一审法院确认解除合同的行为有效。同日公司安装的设备，虽未经康欣公司验收，但康欣公司对同日公司安装的设备部分改造后已投产使用，应推定康欣公司使用的由同日公司安装的正在使用的设备工程已验收合格，康欣公司应向同日公司支付正在使用的设备安装工程款。因湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定康欣公司使用的设备安装工程造价为3327580元，一审法院确认康欣公司使用的设备安装工程造价为3327580元。鉴定意见中，已安装，后撤除的设备安装工程造价552420元的损失，因不符合合同要求，由同日公司自行承担该项损失。康欣公司在履行合同过程中，已付款1940000元，一审法院认定康欣公司下欠同日公司的价款为1387580元。同日公司与康欣公司在合同中同时约定了工期延误违约金,同日公司延误工期，应依合同的约定支付违约金194000元。康欣公司后续对涉案工程的改造，涉及生产效能的提升等，超出了与同日公司签订合同的范围，相应的损失费用2263714元，不能等同于同日公司的违约造成的损失，对康欣公司反诉请求赔偿2263724元的请求，未予支持。康欣公司因与同日公司发生解除合同的违约损失纠纷而未支付价款,同日公司要求康欣公司支付逾期付款的利息损失的请求,一审法院未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定,判决：一、同日公司与康欣公司签订的合同于2012年6月8日解除；二、康欣公司向同日公司支付工程价款1387580元；三、同日公司向康欣公司支付延误工期的违约金194000元；同日公司与康欣公司应支付的款项相抵后，康欣公司还须向同日公司支付1193580元，上述款项，由康欣公司自判决书生效之日起十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回同日公司与康欣公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费22660元,由同日公司负担5372元,康欣公司负担17288元。反诉案件受理费26462元,由同日公司负担4180元,康欣公司负担22282元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。康欣公司在本案二审期间对一审判决所采信的鉴定意见提出异议和重新鉴定申请。为此，本院通知湖北拓展工程造价咨询有限责任公司及相关鉴定人员于2019年5月31日到庭接受质询。经审查，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司及相关鉴定人员具有案涉机械设备安装工程的造价司法鉴定资质；鉴定程序不违法；鉴定意见依据的是案涉《设备供货及改造安装工程合同》，采用合同载明的设备类型、型号、数量、单价、安装及合同总价款，故康欣公司申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，本院对其相关异议、申请不予支持。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，康欣新材料科技股份有限公司于2015年10月19日更名为湖北康欣新材料科技有限责任公司。本案二审争议的焦点问题是：一、本案的案由应当如何确定。二、由康欣公司拆除的案涉设备应否计入应付价款。三、一审判决认定的违约行为以及确定的违约责任范围是否合法、合约。四、一审判决采信案涉鉴定意见是否符合法律规定。关于焦点问题一，本院认为：案涉《设备供货及改造安装工程合同》约定的内容是同日公司根据康欣公司的要求，用自己的材料、设备、技能完成生产线成品，康欣公司接受合格的生产线后支付报酬，该约定内容符合定作合同的特征，由该合同的履行引起的纠纷应定性为定作合同纠纷。一审判决确定本案案由为承揽合同纠纷过于宽泛，本院予以纠正。关于焦点问题二，本院认为：因案涉《设备供货及改造安装工程合同》未约定康欣公司有权在其单方面认为案涉设备不合格的情况下拆除相关设备；康欣公司在拆除该设备时未征得同日公司的同意；康欣公司未提交有效证据证明其拆除的设备确实存在质量问题或安装缺陷，故一审判决认定“鉴定意见中，已安装，后撤除的设备安装工程造价552420元，因该项设备的安装不符合合同要求，应由同日公司自行承担该项费用的损失”缺乏合同依据和事实依据，应当予以纠正。由康欣公司拆除的案涉设备应当计入应付价款。关于焦点问题三，本院认为：1.关于工期违约的问题。案涉《设备供货及改造安装工程合同》约定“工期为45天（法定节假日除外）”、“若同日公司造成工期延误（因不可抗力造成的设备运输延误或因康欣公司不能按时付款造成的工期延误除外）,每超过一天扣罚对方合同总价0.5%的违约金，扣罚总额不超过合同总价的5%”。本案中，同日公司于2012年3月就将设备运送至康欣公司进行安装，康欣公司也依约支付了第二阶段合同价款，而同日公司直至2012年6月8日仍未完成并交付案涉生产线，且同日公司未提交有效证据证明造成工期延误的原因是不可抗力造成的设备运输延误或康欣公司未按时付款，故同日公司依约应当承担延误工期的违约责任，即3880000元×5%=194000元。2.关于履行合同义务不符合合同约定的损失赔偿问题。康欣公司在本案中主张同日公司应承担履行合同义务不符合约定的赔偿责任的主要理由是同日公司未按约定工期交付合格的案涉生产线。由于案涉《设备供货及改造安装工程合同》对工期违约有专门的约定，本院前述就此作出了评判，故不再赘述。至于同日公司未交付合格的案涉生产线的损失问题，因康欣公司将同日公司提供的大部分设备用于由案外人改造的生产线；康欣公司在本案中未提交有效证据证明同日公司提供的设备确实存在质量问题或安装缺陷；康欣公司与案外人的《设备供货及改造安装工程合同》所约定的内容与案涉《设备供货及改造安装工程合同》约定的内容不一致，难以据此判断康欣公司替代履行所遭受的损失金额，故本院对康欣公司关于履行合同义务不符合合同约定的损失赔偿的主张不予支持，康欣公司可凭有效证据另行主张权利。关于焦点问题四，本院就此问题在关于康欣公司对案涉鉴定意见提出异议、申请重新鉴定的前述中已作评判，不再赘述。另，因同日公司对于其提供和安装设备的造价负有举证义务，案涉鉴定系因其举证所需，故案涉鉴定费用应其自行负担。综上所述，同日公司、康欣公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持；一审判决实体处理不当，应予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初767号民事判决第一项；二、撤销湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初767号民事判决第二、三、四项；三、上诉人湖北康欣新材料科技有限责任公司支付上诉人济南同日数控设备有限公司价款1940000元；四、上诉人济南同日数控设备有限公司向上诉人湖北康欣新材料科技有限责任公司支付逾期完工违约金194000元；上诉人济南同日数控设备有限公司和上诉人湖北康欣新材料科技有限责任公司应支付的款项相抵后，上诉人湖北康欣新材料科技有限责任公司应支付上诉人济南同日数控设备有限公司1746000元，上述款项由上诉人湖北康欣新材料科技有限责任公司自本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回上诉人济南同日数控设备有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人湖北康欣新材料科技有限责任公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费22660元，由上诉人湖北康欣新材料科技有限责任公司负担20000元，由上诉人济南同日数控设备有限公司负担2660元；一审反诉案件受理费26462元由上诉人湖北康欣新材料科技有限责任公司负担。二审案件受理费49122元，由上诉人济南同日数控设备有限公司负担4912.20元，由上诉人湖北康欣新材料科技有限责任公司负担44209.8元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  刘 铮审判员  汪书力二〇一九年六月二十一日书记员  董艳乐