福建省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽刑终170号 原公诉机关福建省莆田市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈智辉，男，1985年10月30日出生，汉族，中专文化，经商，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年3月25日被抓获，同月29日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪于同年5月6日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人何青华、袁小芳，福建知茂律师事务所律师。 莆田市中级人民法院审理莆田市人民检察院指控被告人陈智辉犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2016年12月23日作出（2016）闽03刑初6号刑事判决。被告人陈智辉不服，提出上诉。本院于2017年7月20日作出（2017）闽刑终33号刑事裁定，撤销原判，发回重审。莆田市中级人民法院于2018年3月12日作出（2017）闽03刑初29号刑事判决。被告人陈智辉仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、审阅上诉状及辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2014年1月至3月间，被告人陈智辉以成立汽车销售服务公司为由，让陈某1介绍林某2、李某及被害人钟某入股该公司，并口头达成协议，约定投资份额。总投资300万元，钟某占股20%，出资60万元，林某2占股10%，出资30万元，李某占股20%，出资60万元，陈某1跟陈智辉占股50%，出资150万元。同年3月，被告人陈智辉以公司前期投入需要资金为由，让各个股东将50％的投资款汇入其名下的招商银行账户。2014年3月10日，被害人钟某将投资款30万元汇入陈智辉指定的银行账户内。被告人陈智辉收到投资款后将其占为己有，并于2014年3月20日逃离莆田。 二、2012年7月至2014年3月间，被告人陈智辉在明知自己无力偿还借款的情况下，虚构工程项目、公司经营资金周转需要等借款事由，以高利为诱饵向被害人朱某、林某1、杨某1、游某、余某、张某、郑某、吴某1等人借款，骗取借款共计729.9万元未归还，所骗款项偿还高额利息及个人高消费等。2014年3月20日，被告人陈智辉将手机关机后逃离莆田。具体事实如下： 1、2012年7月15日，被告人陈智辉编造生意需要资金周转为由，向被害人杨某2借取20万元。2013年10月25日，被告人陈智辉编造要去山东省青岛市做钢材生意需要资金为由，再向被害人杨某2借取30万元。期间，被告人陈智辉共归还利息20万元，尚有30万元未归还。 2、2013年6月份，被告人陈智辉编造莆田万达影城装修项目需要保证金为由，向被害人杨某1借取96万元。2013年9月份，被告人陈智辉编造经营生意需要资金为由，再向被害人杨某1借取187万元。期间，被告人陈智辉共归还利息85万元，尚有198万元未归还。 3、2013年6月至8月期间，被告人陈智辉编造招投标项目需要保证金为由，先后三次向被害人吴某1借取100万元。2013年12月份，被告人陈智辉编造投资工程需要资金为由，再次向被害人吴某1借取100万元。期间，被告人陈智辉共归还利息31.8万元，尚有168.2万元未归还。 4、2013年7月份，被告人陈智辉编造一个水利工程项目招标需要资金为由，向被害人余某借取30万元。2013年12月份，被告人陈智辉编造招标项目需要资金为由，再向余某借取30万元。期间，被告人陈智辉共归还利息5.4万元，尚有54.6万元未归还。 5、2013年9月份，被告人陈智辉编造工程项目需要保证金为由，向被害人林某1借取60万元。期间，被告人陈智辉共归还利息9万元，尚有51万元未归还。 6、2013年11月，被告人陈智辉编造工程投标需要押金为由，向被害人郑某借取53.1万元。期间，被告人陈智辉共归还48.3万元，尚有4.8万元未归还。 7、2013年12月份，被告人陈智辉编造工程项目需要资金为由，向被害人游某借取45万元。期间，被告人陈智辉共归还利息2.7万元，尚有42.3万元未归还。 8、2014年2月17日，被告人陈智辉编造刘靖购买红木需要资金为由，向被害人张某借取94万元，至案发时仍未归还。 9、2013年10月份、2014年3月10日、2014年3月19日，被告人陈智辉编造公司运作需要资金为由，三次向被害人朱某借取90万元。期间，被告人陈智辉共归还利息3万元，尚有87万元未归还。 原判认定上述事实的证据有被害人钟某、杨某2、杨某1、吴某1、余某、林某1、郑某、游某、张某、朱某等人的陈述、证人陈某1、林某2、李某、杨某3、吴某2、陈某2、陈某3、郭某1、林某3坚、吴某3等人的证言、借条、银行交易明细、转账凭证、营业执照、司法会计鉴定意见、车辆登记信息表、民事裁判文书、到案经过等，被告人陈智辉亦供述在案。 原判认为，被告人陈智辉明知自己没有归还能力，诱骗投资，编造项目需要资金周转并以高息为诱饵，骗取他人财物共计759.9万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控诈骗罪罪名成立但数额不当，予以纠正。公诉机关指控陈智辉犯职务侵占罪事实不清、证据不足，不予支持。据此，判决如下：一、被告人陈智辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币50万元；二、追缴被告人陈智辉的犯罪所得赃款人民币759.9万元返还给各被害人。 上诉人陈智辉的上诉理由：1、原判认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足。其主观上没有非法占有的目的，客观上也没有虚构事实或隐瞒真相，没有使出借人陷入错误认识而处分财产，也没有改变借款用途。其具有还债能力，一直从事经商，有尚未追回的款项及收益分红，并非在明知无能力偿还的情况下仍继续借款。其自2014年3月20日后失联，系资金链断裂，为了避免不必要的冲突并寻找办法解决资金问题，不能作为认定有罪的理由。2、侦查机关存在程序违法。逮捕证落款时间先于批准逮捕决定书。未按照法定程序询问能够证明陈智辉具备还款能力的证人林某3。3、退一步说，即便认定陈智辉构成诈骗罪，也应认定其具有自首情节。公安机关以职务侵占罪立案，并未掌握其诈骗的犯罪事实，其归案后如实供述了民间借贷的事实，对于行为性质的辩解不属于拒不认罪，应认定为自首，予以减轻处罚。 辩护人除以上基本相同理由外，还提出被害人钟某与陈智辉之间投资车门町汽车销售服务有限公司的30万元为投资纠纷而非诈骗，该公司系陈某1提议，股东人员也是陈某1选择，相关筹备工作已实际展开，陈智辉并未虚构事实；钟某将款项汇入陈智辉账户后，陈智辉没有非法占有的目的，系因个人财务问题离开莆田而无法参与公司后期步骤，且陈某1同意代为偿还，故应认定为经济纠纷。 经审理查明： 一、2012年7月至2014年3月间，上诉人陈智辉明知无力偿还借款，仍向被害人杨某2、杨某1、吴某1、余某、林某1、郑某、游某、张某、朱某等人借款共计935.1万元，所骗款项绝大部分用于偿还高额利息及个人高消费等。2014年3月20日，陈智辉将手机关机后逃离莆田，尚有658.23万元未归还。具体事实如下： 1、2012年7月15日，上诉人陈智辉向被害人杨某2借款20万元。2013年10月25日，陈智辉再次向杨某2借款30万元。至案发时，陈智辉共归还20万元，尚有30万元未归还。 认定上述事实的证据有： （1）被害人杨某2的陈述、银行转账凭证、交易明细，证实他和老婆杨丽欣曾在陈智辉经营的辽宁经纬工程管理有限公司福建分公司上班，陈智辉向他们夫妻借钱，许诺每月利息3分。2011年5月17日他从建行账户62×××65转账10万元到陈智辉指定的杨某3建行账户62×××26，陈智辉写了借条，每月按时支付利息。2012年7月15日，陈智辉称需要资金用于做生意周转，再次向他借款，他从工行账户62×××23向陈智辉工行账户62×××66转账20万元，该20万元按月利息4分计算。陈智辉将之前的借条收回，换成一张30万元的借条。2013年10月25日，陈智辉称要去青岛做钢材生意，向他借款50万元，月利息按4分计算，他从建行账户62×××88转账30万元到陈智辉招行账户52×××22，让小舅子杨毅斌转账20万元到陈智辉招行账户。陈智辉写了一张20万元的借条给杨毅斌，他将原先的借条还给陈智辉，陈智辉写了一张60万元的借条给他。后来杨毅斌急需用钱，经他多次催讨，陈智辉于2014年2月27日转了20万元到他账户。陈智辉利息支付至2014年2月，3月19日手机关机联系不到人。第一笔10万元借款支付了13.5万元利息，第二笔20万元支付了15.2万元利息，第三笔30万元支付了4.8万元利息，共计33.5万元利息。辨认笔录，证实经照片混杂辨认，杨某2确认了陈智辉。 （2）被害人杨某2出具的借条，证实2013年10月25日陈智辉出具借条，因周转需要向杨某2借款60万元，期限自2013年10月25日起至2014年4月25日；2013年10月25日出具借条，因周转需要向杨毅斌借款20万元，期限自2013年10月25日至2014年4月25日。 （3）证人杨某3的证言，证实他是陈智辉的亲戚，曾在陈智辉经营的辽宁经纬工程管理有限公司福建分公司上班，陈智辉曾使用过他的银行账户与杨某2等人转款。 （4）上诉人陈智辉供述，他是因资金周转需要向杨某2借款。他有使用过杨某3的银行账户。 2、2013年6月2日，上诉人陈智辉向被害人杨某1借款96万元。2013年9月8日，陈智辉再次向杨某1借款187万元。至案发时，陈智辉共归还91.12万元，尚有191.88万元未归还。 认定上述事实的证据有： （1）被害人杨某1的陈述、银行交易明细，证实2013年5月陈智辉以做莆田万达影城装修项目需要交纳保证金为由向他借钱，他没有马上答应。5月底到6月初之间他到莆田时，见陈智辉经营的辽宁经纬工程有限公司莆田分公司还不错，陈智辉再次提起借钱的事，并许诺每月4%利息，他想到陈智辉的父亲陈某4在沈阳经营的公司挺大的，就答应借100万元。2013年6月2日他从招行账户62×××55转账96万元给陈智辉招行账户52×××22，直接扣除了利息4万元，陈智辉写了一张借条，之后也都按时转账支付利息。2013年9月，陈智辉告诉他其在莆田经营车门町车友会、隐巷咖啡厅，需要的资金越来越大，又向他借钱。他再次到莆田，陈智辉带他到隐巷咖啡厅，他看陈智辉确实有经营咖啡厅而且也每个月按时支付利息，陈智辉又承诺将月息调高到4.5%，就同意借款200万元。2013年9月8日他从招行账户62×××55转账187万元到陈智辉招行账户52×××22，直接扣除利息13万元。陈智辉将2013年6月的借条收回，原本要写一张300万元的借条给他，他怕跟银行汇款对不上，就让陈智辉写了二张借条，一张落款2013年9月9日金额200万元，另一张落款提前到2013年9月4日金额100万元。之后他打电话给陈智辉时开玩笑要求涨利息，10月陈智辉就将200万元借款的月利息直接涨到5%，10、11月各汇给他14万元。因他所在的银行年底有拉存款任务，他向陈智辉催款，陈智辉称年底用钱的地方比较多，没有那么多现金，承诺将300万元借款的利息都涨到5%来弥补他拉存款奖金的损失。从2013年12月到2014年2月，陈智辉每月均支付15万元利息。他对陈智辉比较信任，所以借条到期也没有去催讨。直到2014年3月，他接到郑香电话，称很多人打陈智辉电话都没接。他打陈智辉电话，已经处于关机状态。通过查看银行流水账，确认陈智辉共支付85万元利息给他，其中2013年9月多支付了4万元，2013年6月18日陈智辉转账61200元给他，让他帮忙购买沛纳海手表。辨认笔录，证实经照片混杂辨认，杨某1确认了陈智辉。 （2）被害人杨某1出具的借条，证实2013年9月9日陈智辉出具借条，因周转需要向杨某1借款200万元，期限自2013年9月9日至2014年2月9日；2013年9月4日出具借条，因周转需要向杨某1借款100万元，期限自203年9月4日至2014年2月4日。 （3）上诉人陈智辉供述，他是以资金周转需要向杨某1借款的，没有投资莆田万达影城的装修项目，也没有向杨某1购买手表。 关于本起数额的认定。2013年6月18日陈智辉汇款61200元给杨某1，杨某1称是陈智辉让他帮忙购买沛纳海手表，但无法提供相关证据，且陈智辉否认，原判未认定为陈智辉归还的数额不当，按照有利于被告人原则，予以变更。 3、2013年6月6日、7月12日、8月8日、12月29日，上诉人陈智辉分别向被害人吴某1借款30万元、40万元、30万元、100万元，共计200万元。至案发时，陈智辉共归还84.15万元，尚有115.85万元未归还。 认定上述事实的证据有： （1）被害人吴某1的陈述、银行交易明细，证实2013年6月初，陈智辉称需要一笔资金用于交投标保证金，向他借款30万元，许诺以月利息3分借款三个月。因为他和陈智辉交情不错，陈经营的辽宁经纬工程有限公司福建分公司是专门做投标项目的，他就相信了陈智辉。6月6日他通过建行账户62×××88转账30万元到陈智辉招行账户52×××22。后来他急着用钱，陈智辉先还了10万元给他，没过几天他又将10万元补给陈智辉，其中8.6万元汇到陈智辉账户，剩余1.4万元用利息抵掉。2013年7、8月，陈智辉又以同样的理由二次向他借款，利息同样是月利息3分，他于7月12日通过建行账户62×××66转账40万元到陈智辉指定的杨某3账户62×××67，8月8日通过建行账户62×××66转账30万元到陈智辉招行账户52×××22。2013年12月，陈智辉称有一个大工程要投资，手上资金缺口200万元，他看陈智辉支付利息很及时，就同意借给其100万元，加上之前欠的100万元凑成200万元的借条，陈智辉许诺该200万元按月利息5分计算。借条是在陈智辉办公室打印出来的固定格式借条，他没注意借钱的原因要注明，陈智辉写的是周转需要。12月29日他通过建行账户62×××66转账100万元到陈智辉指定的林海账户62×××57（12月30日另一张建行卡9488还转了10万到林海账户，143××××2001转账30万到陈智辉账户）。陈智辉的利息一直支付到2014年2月底，陈智辉账户于2013年8月6日汇入他账户9000元，8月15日汇入1.2万元，9月10日汇入1.2万元，10月8日汇入1.8万元，11月7日汇入2.1万元，12月9日汇入2.1万元，2014年2月23日汇入5万元、1万元，林海账户于2月24日汇入1.5万元，韩志诚账户于2月26日汇入15万元，共转账31.8万元，另外现金支付2.5万元。2014年3月20日陈智辉失去联系。 （2）被害人吴某1出具的借条，证实2013年12月30日陈智辉出具借条，因周转需要向吴某1借款200万元，期限自2013年12月30日起至2014年3月30日，月利息10万元。 （3）银行交易明细、司法会计鉴定报告证实，陈智辉的招行账户52×××22于2013年6月28日、8月6日、8月15日、9月10日、10月8日、11月7日、12月9日向吴某1的建行账户62×××88转账10万元、9000元、12000元、12000元、18000元、21000元、21000元，于2013年7月30日、10月10日向吴某1的建行账户62×××11转账86500元、41.2万元，于2014年2月23日向吴某1建行账户62×××66转账60000元。 （4）证人杨某3的证言，证实陈智辉曾使用过他的银行账户进行转款，他本人没有与吴某1有过经济往来，陈智辉让他转账的钱中没有用于交纳工程招投标保证金的。 （5）上诉人陈智辉供述，他是以资金周转需要向吴某1借款的。 关于本起数额的认定。2013年7月30日陈智辉账户汇入吴某1账户8.65万元、10月10日汇入41.2万元，吴某1还陈述陈智辉有用现金支付2.5万元利息，按照有利于被告人原则，以实际骗取的数额认定为诈骗数额。原判未计入归还数额不当，予以变更。 4、2013年7月15日，上诉人陈智辉向被害人余某借款30万元。2013年12月23日，陈智辉再次向余某借款30万元。至案发时，陈智辉共归还9万元，尚有51万元未归还。 认定上述事实的证据有： （1）被害人余某陈述、银行交易明细，证实他和陈智辉都是莆田市车门町文化传媒有限公司的股东。2013年7月，陈智辉称有一个水利工程招标需要资金向他借款，因为陈智辉自己经营的辽宁经纬工程有限公司福建分公司就是从事工程招投标的，很有实力，他就相信了陈智辉。2013年7月15日他通过建行账户62×××66转账30万元到陈智辉指定的杨某3账户62×××67，7月18日陈智辉写了一张借条给他，约定月利息3分。此后陈智辉都准时支付利息。2013年12月，陈智辉再次找他称招标项目需要保证金，向他借款30万元，到2014年1月一并归还，因为陈智辉平时支付利息都很准时，他就相信了陈智辉。2013年12月23日、24日余某建行账户62×××88转账五笔共计30万元到陈智辉招行账户52×××22，这笔钱没有算利息，也没写借条。2014年1月份借款到期后，他向陈智辉催讨，陈总是说过几天还给他，直到2014年3月20日之后就联系不上陈智辉了。陈智辉共支付了5.4万元利息。 （2）被害人余某出具的借条，证实2013年7月陈智辉出具借条，因周转需要向余某借款30万元，期限自2013年7月18日至2014年1月18日，月利息9000元。 （3）银行交易明细、司法会计鉴定报告，证实陈智辉的招行账户52×××22于2013年8月21日、9月30日、10月14日、10月30日、2014年1月10日、1月17日、2月10日、3月1日、3月1日向余某建行账户62×××88转账9000元、9009.99元、9000元、9000元、9000元、9000元、9000元、9000元、18000元，共计90009.99元。 （4）证人杨某3的证言，证实陈智辉曾使用过他的银行账户进行转款，他本人没有与吴某1有过经济往来，陈智辉让他转账的钱中没有用于交纳工程招投标保证金的。 （5）上诉人陈智辉供述，他是以资金周转需要向余某借款的。 关于本起数额的认定。银行交易明细及司法会计鉴定报告证实，余某借款给陈智辉后，陈智辉账户共向余某账户转账90009.99元。按照有利于被告人原则，以实际骗取的数额认定为诈骗数额。原判未计入归还数额不当，予以变更。 5、2013年9月12日，上诉人陈智辉向被害人林某1借款60万元。至案发时，陈智辉共归还12万元，尚有48万元未归还。 认定上述事实的证据有： （1）被害人林某1的陈述、银行交易明细，证实2012年7、8月他通过车友会认识了陈智辉。2013年6月陈智辉称其朋友需要用钱有100万元的资金缺口，因为大家都是朋友，又都有各自的企业，他就同意借20万元给陈智辉。2013年6月6日，他通过建行账户62×××06转账20万元到陈智辉的招行账户52×××22。过了快一个月，他向陈智辉催款，陈智辉称暂时没钱还，就打了一张借条给他，约定以月利息3分计算。2013年9月，陈智辉称经营工程需要保证金，当时他正好有一笔资金回笼有60万元闲钱，陈智辉说先借给其使用。2013年9月12日，他通过建行账户62×××06转账60万元到陈智辉招行账户52×××22。他以为交保证金都是短期周转，过了半个月左右就向陈智辉催款，陈智辉说如果钱不急着用可以先借给其，按照惯例支付利息。陈智辉将20万元的借条收回，换了一张80万元的借条。2014年3月借条到期他找陈智辉转条时，陈将借条烧掉，正好林海也在场，陈智辉就没有写新的借条给他。没过几天陈智辉就跑路了，他经过了解得知陈智辉将借来的钱用于挥霍，买了一辆马萨拉蒂轿车没二个月就卖掉了，平时还有赌博玩时时彩的习惯。第一笔20万元的借款他共收取了4.8万元利息，第二笔60万元的借款共收取了9万元利息。还证实，陈智辉为了向银行贷款需要做现金流水账，曾向他借钱走账，2013年8月16日他建行账户汇了20万到陈智辉招行账户，8月19日陈智辉汇到他招行账户，20日他再汇到陈智辉账户，21日陈智辉又汇回他招行账户。 （2）银行交易明细、司法会计鉴定报告，证实陈智辉的招行账户52×××22于2013年10月14日、11月12日、12月11日、2014年2月12日向林某1招行账户62×××18转账24000元、24000元、24000元、48000元，共计12万元。 （3）上诉人陈智辉供述，他是以资金周转需要向林某1借款的，没有以工程招标需要保证金向林某1借款。 关于本起数额的认定。银行交易明细及司法会计鉴定报告证实，林某1借款给陈智辉后，陈智辉账户共向林某1账户转账12万元，按照有利于被告人原则，以实际骗取的数额认定为诈骗数额。原判未计入归还数额不当，予以变更。 6、2013年11月4日，上诉人陈智辉向被害人郑某借款53.1万元。至案发时，陈智辉共归还48.3万元，尚有4.8万元未归还。 认定上述事实的证据有： （1）被害人郑某的陈述，证实2012年她通过车友会认识了陈智辉，从2012年6月开始她陆续借钱给陈智辉，就是单纯的借款，具体数额记不清了，到2013年10月她拿了一部分钱回来，还欠16.9万元余款。2013年11月，陈智辉称做工程投标需要押金160多万元，想向她借钱，还用微信发了一个工程的投资单给她。她觉得陈智辉的信用好，给的也是高额利息，又是用于经营生意，就同意借款，汇了53.1万元给陈智辉。2013年12月，因家里急需用钱，他向陈智辉讨回了一部分，陈智辉总共还欠她70万元，陈智辉出具了一张新的借条。陈智辉支付利息至2014年3月后就失联了，利息是按月利息3分计算，共支付了18.1万元利息。她共有使用三个账户，建行账户62×××16、62×××32和农行账户62×××78，借款部分是用现金，部分汇入陈智辉公司员工杨某3建行账户62×××15、62×××67，部分汇入陈智辉招行账户52×××22。辨认笔录，证实经照片混杂辨认，郑某确认了陈智辉。 （2）被害人郑某出具的借条，证实2014年3月19日陈智辉出具借条，因周转需要向郑某借款70万元，期限自2014年3月15日至2014年9月15日，月利息21000元。 （3）上诉人陈智辉供述，他是以资金周转需要向郑某借款。 （4）银行交易明细、司法会计鉴定报告，证实郑某农行账户62×××78于2013年11月4日、11月14日分别向陈智辉招行账户52×××22转账25万元、28.1万元，共计53.1万元。在此之后，陈智辉的该招行账户分别于2013年12月4日、12月13日、12月16日、12月18日、2014年1月15日、2月15日、3月17日向郑某的建行账户62×××16转账20万元、20万元、1.5万元、0.6万元、2万元、2.1万元、2.1万元，共计48.3万元。 7、2013年12月27日，上诉人陈智辉向被害人游某借款45万元。至案发时，陈智辉共归还7.2万元，尚有37.8万元未归还。 认定上述事实的证据有： （1）被害人游某的陈述、微信聊天记录、银行交易明细，证实他和陈智辉都是莆田车门町文化传媒有限公司的股东。2013年8月31日，陈智辉向他借款60万元，因为之前他也曾经借钱给陈智辉周转，就同意借款，他称只有30万元，约定以月利息2.5分借款六个月。2013年9月4日他分二笔汇款30万元给陈智辉。2013年12月，陈智辉说其经营的辽宁经纬工程管理有限公司有一个项目需要资金，还拿了一份工程合同给他看，他同意借款。2013年12月27日，他通过建行账户转账45万元到陈智辉指定的杨某3账户，陈智辉写了借条，按月利息3分计算。 （2）被害人游某出具的借条，证实2013年12月28日陈智辉出具借条，因周转需要向游某借款45万元，期限自2013年12月28日至2014年3月28日，月利息13500元。 （3）上诉人陈智辉供述，他是以资金周转需要向郑某借款，没有以工程名义向游某借款。 （4）银行交易明细、司法会计鉴定报告，证实游某的建行账户62×××99于2013年12月27日转账45万元到杨某3建行账户62×××67，再次之后，陈智辉的招行账户52×××22分别于2013年10月7日、11月3日、12月4日、2014年1月5日、1月29日、2月4日、3月1日向游某的建行账户62×××18转账7500元、7500元、7500元、7500元、15000元、9000元、18000元，共计7.2万元。 关于本起数额的认定。银行交易明细及司法会计鉴定报告证实，游某借款给陈智辉后，陈智辉账户共向游某账户转账7.2万元，按照有利于被告人原则，以实际骗取的数额认定为诈骗数额。原判未计入归还数额不当，予以变更。 8、2014年2月17日，上诉人陈智辉向被害人张某借款94万元，至案发时共归还2.1万元，尚有91.9万元未归还。 认定上述事实的证据有： （1）被害人张某的陈述、银行交易明细，证实2012年6月通过车友会认识了陈智辉，之后逐渐熟悉。2013年6、7月，陈智辉称在莆田从事转贷生意，有客户需要借贷，其手头没有现金，问他是否能借钱给其，按月利息3分计算，他对陈智辉比较信任，就转账50万元给陈智辉，约定一年后结算本息。2013年11月，陈智辉又问他有没钱借其使用，他又汇了20万元给陈智辉，未约定利息。2014年2月17日，陈智辉称其朋友刘靖急需300万元购买红木，刘靖不好向他借钱，问他有没有钱，他称手上现金只有94万元，可以借其周转一个月。他通过农行账户62×××75转账94万元到陈智辉招行账户52×××22。到期后他向陈智辉催款，其开始应付说也被别人欠款。2014年3月12日陈智辉到深圳找他玩，称手上没现金嫌取钱麻烦，向他拿了5.5万元现金。2014年3月18日，他问陈智辉什么时候还钱，其称当天没钱要等第二天。次日他再打电话陈智辉就不接了，20日电话就关机了。联系不上陈智辉后，他去找刘靖，刘靖称陈智辉有跟其一起去看红木，但其没有通过陈智辉向他借款。还证实，陈智辉有多次转账给他购买钻石手镯、钻石戒指等珠宝，陈智辉称都是送给“小三”的。辨认笔录，证实经照片混杂辨认，张某确认了陈智辉。 （2）上诉人陈智辉供述，他是以资金周转需要向张某借款的。他有跟朋友一起合伙投资红木生意，但不记得是跟哪个朋友合伙投资的，投资多少钱也不清楚。想不起来有认识一个叫刘靖的人。没印象有向张某购买珠宝。 （3）银行交易明细、司法会计鉴定报告，证实2014年2月17日张某农行账户62×××75转账94万元到陈智辉招行账户52×××22，在此之后，2014年3月10日陈智辉上述账户转账21000元到张某账户43×××98。 关于本起数额的认定。银行交易明细及司法会计鉴定报告证实，张某借款给陈智辉后，陈智辉账户向张某账户转账2.1万元，张某称系用于购买珠宝，但未能提供相关证据。按照有利于被告人原则，以实际骗取的数额认定为诈骗数额。原判未计入归还数额不当，予以变更。 9、2013年10月16日、2014年3月10日、3月19日，上诉人陈智辉分别向被害人朱某借款20万元、30万元、40万元。至案发时，陈智辉共归还3万元，尚有87万元未归还。 认定上述事实的证据有： （1）被害人朱某的陈述、转账凭证、银行交易明细，证实2012年通过朋友吴某1认识了陈智辉。2013年10月，陈智辉称其经营的辽宁经纬工程管理有限公司莆田分公司运作不周，需要资金，他有多少资金就借多少，约定按月利息3分计算。2013年10月16日，陈智辉写了一张借条给他。他让嫂子柯晶晶通过建行账户52×××88转账20万元到陈智辉招行账户52×××22。陈智辉一直支付利息到2014年3月，共计汇款3万元到柯晶晶账户。2014年3月，陈智辉又称公司需要资金周转，并写了一张借条，他于3月10日让妻子倪怡馨通过厦门银行账户62×××00转账30万元到陈智辉招行账户52×××22。过了几天，陈智辉称资金还是不够，再向他借款40万元，他想陈智辉之前都能按时支付利息，应该没什么问题。3月19日陈智辉又写了一张借条，他让母亲郭某2通过建行账户62×××99转账40万元到陈智辉招行账户52×××22，第二天陈智辉就联系不上了。后二笔借款都没有收取利息。 （2）被害人朱某出具的借条，证实2013年10月16日陈智辉出具借条，因周转需要向柯晶晶借款20万元，期限自2013年10月16日至2014年4月16日，月利息6000元；2014年3月10日陈智辉出具借条，因周转需要向倪怡馨借款30万元，期限自2014年3月10日至2014年9月10日，月利息9000元；2014年3月19日陈智辉出具借条，因周转需要向朱某借款40万元，期限自2014年3月19日至2014年6月19日，月利息12000元。 （3）上诉人陈智辉供述，他有向朱某借款并写了三张借条，一张写着向朱某的妻子倪怡馨借款，一张写着向柯晶晶借款，还有一张好像写向朱某借款，共欠朱某80万元左右，利息以借条为准。借条是固定格式写因周转需要借款。是朱某主动问他是否需要资金，称其手上有闲余的资金可以借给他。借来的钱有的用于还款，其余用到何处想不起来。 二、2014年1至3月间，上诉人陈智辉与陈某1、林某2、李某及被害人钟某等人商议成立汽车销售服务公司，约定总投资300万元，钟某、李某各出资60万元占股20%，林某2出资30万元占股10%，李某出资60万元占股20%，陈某1和陈智辉出资150万元占股50%。同年3月，陈智辉以公司前期投入需要资金为由，让各个股东将50%的投资款汇入其名下的招商银行账户。3月10日，钟某将30万元汇入陈智辉账户。陈智辉收到投资款后未用于筹备成立公司，而是占为己有，并于3月20日逃离莆田。 认定上述事实的证据有： 1、被害人钟某陈述，他通过陈某1认识了陈智辉，并通过车友会认识了林某2、李某等人。2014年2月份的一天，他们在聊天时，陈智辉提议成立汽车销售服务公司，大家都表示感兴趣，商议投资300万元，他投资60万元，占股20%，李某占股20%，林某2占股10%，陈智辉和陈某1占股50%。陈智辉还带他去选址，股东建立了一个微信群。2014年3月初陈智辉在群内发消息说公司要租房子让大家把启动资金先打到其账户上，同月10日他就先汇了30万到陈智辉账户。到了3月底，他听说陈智辉跑路了，就联系不上陈智辉了。听说陈智辉有养情人和玩“时时彩”赌博。他是因为信任陈某1才投资的，陈某1也很内疚，称会认这笔账，陈智辉没回来会替其还款。之后，他和陈某1、林某2、唐俊鹏成立了车门町汽车销售服务有限公司，该公司与陈智辉没有关系。 2、证人陈某1的证言，证实他和陈智辉等人成立了车门町文化传媒有限公司，通过车友会等形式开展业务。陈智辉在闲聊时谈起，车友会很多朋友经常购买豪车，可以利用这个平台成立汽车销售公司赚钱。陈智辉叫他找一些有资源的人投资。2014年1、2月间，他找了钟某、林某2、李某入股。他们商议总投资300万元，钟某出资60万元占股20%，林某2出资30万元占股10%，李某出资60万元占股20%，他和陈智辉出资150万元占股50%。股东建立了一个微信群，通过微信群发布消息。他们在城厢区和成天下小区找了一处合适的地点，几个股东看过都觉得挺满意。陈智辉在微信群里说，地方也看的差不多了，先期投资款可以到位，要拿投资款去租赁店面，让股东将50%的投资款汇到其招商银行账户。钟某、林某2、李某打电话问他为什么要把钱汇入陈智辉账户，他说陈智辉是大股东，他也是给陈智辉打工的。钟某将30万元汇入陈智辉账户没多久，陈智辉就联系不上跑路了，他打电话给钟某、林某2、李某不要再汇钱了。散伙后，他和钟某、林某2另找了一个股东成立车门町汽车销售服务公司，该公司与陈智辉没有关系。 3、证人林某2的证言，证实2014年1月时陈某1找到他，称陈智辉提议成立一个汽车销售服务公司，总投资300万元，问他是否有兴趣入股，他答应投资。2月他们商议投资的事情，股东有陈智辉、陈某1、李某、钟某和他，他出资30万元占股10%，李某、钟某各投资60万元占股20%，陈智辉和陈某1占股50%。陈智辉带他们去找店面，在和成天下小区找到一处合适地点。3月初，陈智辉在股东建立的微信群里说，租赁店面需要资金，让他们将50%投资款汇到其招商银行账户。他有打电话给陈某1提出异议，陈某1说项目是陈智辉提议的，陈某1不懂财务管理怕弄错，让他们将钱汇入陈智辉账户。钟某汇了30万元，他凑齐资金后也准备汇钱时，陈某1打电话告诉他陈智辉跑路了，叫他不要汇钱给陈智辉账户。之后他们另找人成立了汽车销售服务公司，与陈智辉无关。还证实陈智辉花钱大手大脚，批发购买苹果手机用来送人，有包养情人并送了一部甲壳虫汽车给情人，还购买高端汽车，买的马萨拉蒂跑车只用二个月就卖掉了。 4、证人李某的证言，证实2013年10月通过车友会认识了陈某1，逐渐熟悉。2014年1月，陈某1说要投资汽车销售公司，问他是否有兴趣，他答应投资。2月时他和陈智辉、陈某1、钟某、林某2商议，总出资300万元，他和钟某各出资60万元占股20%，林某2出资30万元占股10%，陈智辉和陈某1出资150万元占股50%，股东建立了一个微信群。2014年3月，陈智辉在微信群里让他们股东把先期启动资金汇到其银行账户，因为之前陈智辉有带股东去看场地，还说需要资金去租赁场地，大家比较相信他，钟某就汇了30万给陈智辉。3月底他的资金也到位了准备汇给陈智辉，陈某1打电话给他称陈智辉手机关机不知去向。 5、银行转账凭证、银行交易明细，证实2014年3月10日钟某汇款30万元给陈智辉。 6、营业执照、内资企业登记基本情况表，证实莆田市车门町汽车销售服务有限公司的注册成立日期为2014年6月5日，股东有唐俊鹏、钟某，莆田市城厢区车门町汽车服务有限公司的注册成立日期为2015年7月20日，股东有林瑞好、唐俊鹏。 7、上诉人陈智辉供述，没有提议合伙经营汽车销售服务公司，在闲聊时陈某1跟他提起过投资汽车销售服务公司的项目，但他没有具体操作，没去找场地，也没有资金投资，忘记是否有跟钟某、林某2聊过。他不认识李某。钟某汇给他的30元是他向钟借款，并非投资款。他将该款部分用于偿还高利贷，部分用于投资工程，具体都想不起来了。2014年3月20日之后，他因为个人债务被人追债，就将手机关机逃离莆田。 此外，本案的综合证据还有： 1、证人杨某3的证言，证实他曾在陈智辉经营的辽宁经纬工程管理有限公司福建分公司上班，陈智辉有叫人转账到他的账户，他再转账到陈智辉账户或按陈智辉指定的其他账户。陈智辉叫他转账的资金中应该没有交纳工程招投标保证金，这些是通过对公账户不会走私人账户，他账户的钱也没有汇入过公司账户。他不认识韩某，陈智辉没告诉他汇给韩某的钱是用作什么的。 2、证人陈某2（陈智辉姑姑）的证言，证实辽宁经纬工程管理有限公司福建分公司原先的负责人是陈智辉，2014年3月总公司因联系不上陈智辉就将其解聘了，任命她为负责人。分公司与总公司财务独立，每年交纳挂靠费用10万元以及缴纳10%的营业额，主要业务是招投标代理。她不清楚陈智辉的财产状况，是在陈智辉失联后才知道其离婚了。 3、证人吴某2（陈智辉前妻）的证言，证实2013年9月份之前她与陈智辉关系很好，之后陈智辉就基本不回家，她打电话给陈智辉时要么直接被挂断，要么称在外地出差，陈智辉一周才回来一晚看儿子。2013年12月陈智辉提出离婚，但一直没有说明原因。2014年2月，陈智辉还找她吵架要求离婚，她被逼的没有办法就提出给她500万元就同意离婚，没想到陈智辉答应了。她只好跟陈智辉去民政局办理离婚手续，二人协议由陈智辉支付500万元给她，将闽Ｂ×××××路虎汽车过户给她，她用母亲的钱购买的城厢区龙桥街道居委会康嘉御景1＃302室归她所有。签完协议后，陈智辉将路虎车钥匙和行驶证交给她，但一直没有把钱交给她，直到2014年3月下旬就失联了。购房的资金是她母亲提供的，按揭款是陈智辉提供的，2014年2月签完离婚协议后陈智辉就不再提供按揭月供。2014年11月福建奥元房地产开发有限公司起诉到法院，法院判决解除商品房买卖合同，后来房子被执行了。陈智辉有向她阿姨刘梅芬借了30万元，刘梅芬得知陈智辉跑路后向她讨钱，她将路虎汽车以27万元卖给郭某1，偿还刘梅芬的债务。有人到法院去起诉陈智辉，她才知道陈智辉名下还有一部甲壳虫汽车，除了吴某3和奥元公司外，其余原告她都不认识。 3、证人陈某3（陈智辉妹妹）的证言，证实她不清楚陈智辉在辽宁经纬工程管理有限公司福建分公司期间的经营情况，不清楚陈智辉名下有几部车，但有一部闽Ｂ×××××的甲壳虫汽车现在由她使用，该车是2014年8月份由一个叫林海的男子开来停在公司楼下，林海将车钥匙放在陈德鹏那边，陈德鹏就把钥匙交给她。 4、证人郭某1的证言、郭某1记载的账目、建设工程施工责任制协议书、聘书、车辆买卖协议，证实他与陈智辉曾合作过莆田市后海垦区标准化池塘附属设施建设工程。该工程是陈智辉向福建省万城市政园林工程有限公司承包，造价4300154元，二人口头约定各出资一半。他们是2013年12月1日承包该工程，陈智辉称工程项目款301000元、交易费5500元、保证金430000元，加起来投资款736500元，他将其中一半即368250元汇到陈智辉账户。后来，万城公司汇了二期工程进度款各333960元到陈智辉账户，第一期陈智辉都有汇给他用于发工资和购买工程所需材料，第二期陈智辉于2014年1月28日汇款20万元到他账户，余款没有汇过来。当时快过年了他没有催款，过年后他要进货时向陈智辉催款，陈智辉叫他先购买，到时再将钱给他。后来他再打陈智辉电话已关机。还证实，吴某2与陈智辉离婚后，闽Ｂ×××××号路虎汽车归吴某2，吴想将车卖掉，他以27万元购买该车。辨认笔录，证实经照片混杂辨认，郭某1确认了陈智辉。 5、证人林某3坚的证言、转账凭证、建筑业统一发票，证实他是福建省万城市政园林工程有限公司负责人。公司曾聘请陈智辉为莆田市后海垦区标准化池塘附属设施建设工程项目施工现场管理负责人，还跟陈智辉签订工程施工责任制协议书。2014年3月份陈智辉跑路失去联系，该项目由陈智辉的合作伙伴郭某1完工。当时公司投到该项目后，陈智辉找到公司股东林飞群称想投资该项目，林飞群同意由陈智辉承接，陈智辉汇了306500元投资款到林飞群账户。在做项目过程中，陈智辉还于2013年12月19日汇了215000元履约保证金，于2014年1月20日汇了215000元项目质保金。公司全部转到莆田市后海围垦管理局账户，管理局按照项目进度把进度款都汇入公司账户，公司扣除税率后将二笔进度款都汇入陈智辉账户，2014年1月22日和1月26日各汇入333692元。过年后陈智辉就找不到了，后来项目的进度款都是汇入郭某1账户。辨认笔录，证实经照片混杂辨认，林某3坚确认了陈智辉。 6、证人韩某的证言，证实他在陈智辉经营的咖啡店认识了陈，逐渐熟悉，陈智辉向他借钱，一开始他也不敢借很多，就借了8万元，还写了借条，一般借一二天就还。后来陈智辉经常向他借钱，他看陈智辉有借有还比较讲信用，就放心借给陈智辉，也没有写借条。他借款给陈智辉大多数是用现金，偶尔用银行转账，具体哪个账户记不清了。陈智辉于2013年9月13日至2014年3月10日分43次向他的中信银行账户62×××73转账共计526万元，具体情况他记不清了。陈智辉归还本金都是直接转账到他的银行账户，利息是拿现金给他，几次后结算一次，让他过去拿现金。他不认识杨某3，不记得杨某3为什么往他账户转账。他与陈智辉之间没有经济纠纷，他借给陈智辉的钱都算清楚了。 7、房地产登记查询结果、车辆登记信息表，证实陈智辉于2012年7月5日购入路虎揽胜极光汽车一部，2014年4月4日转出；2014年1月14日购入玛莎拉蒂汽车一部，2014年3月5日转出；2013年9月2日购入甲壳虫汽车一部，因另案民事案件被法院查封。陈智辉名下没有房产，其前妻吴某2名下有一套房子（康嘉御景1＃302），因未偿还房贷而被法院判决解除买卖合同关系。 8、离婚协议书、婚姻登记记录及离婚登记材料，证实陈智辉、吴某2于2014年2月28日协议离婚，协议书签订日期为2014年2月28日，记载陈智辉于2014年3月10日前一次性支付500万元给吴某2作为补偿，夫妻婚后购买的康嘉御景1＃302住房及闽Ｂ×××××号路虎汽车归吴某2所有。 9、民事诉状、判决书、裁定书、银行转账凭证、协议书等，证实：2015年5月4日莆田市城厢区人民法院判决认定解除福建奥元房地产开发有限公司与吴某2的《商品房买卖合同》（即康嘉御景1＃1302室商品房），奥元房地产退还房款1123458.57元，暂扣于莆田市城厢区人民法院；林秀珠诉请法院判决陈智辉、吴某2借款本金321万元及利息，曾奋发诉请陈智辉、吴某2二人偿还借款本金30万元及利息，林国连诉请陈智辉、吴某2偿还借款本金50万元及利息，吴某3诉请陈智辉、吴某2二人偿还借款本金21.4万元。 10、司法会计鉴定报告，证实福建华达会计师事务所有限公司出具鉴定意见，陈智辉（含其使用的杨某3的账户）收取相关人46311351元，支付相关人32535083.99万元，差额13776267.01元。 11、上诉人陈智辉供述，辽宁经纬工程管理有限公司福建分公司实际控制人是他父亲陈某4，他在分公司挂负责人，他接手公司后一切事情由他负责操作。除了在公司上班外，他还在社会上跟朋友合伙做生意。2012年至2015年3月，他有经营隐巷咖啡厅，和“阿良”投资工地，和郭某1合作投资后海垦区标准化池塘附属设施建设工程，和杨某2合作广化寺后面木兰溪流域坑坪片小流域治理项目，和苏志健合作经营互华土木工程管理有限公司，还有借款给林某3、翁志敏等人吃利息。隐巷咖啡厅是他出资100多万元经营的，注册人写的是张雄斌，具体利润不清楚，案发时成本还没收回。他和“阿良”合作在三明、南平等做工地，他共出资100多万，没有去过工地，后来生意亏本了。后海项目是他和郭某1各出资一半，由他垫资给万城市政园林工程有限公司，他支付了30.65万元向林飞群购买项目，后期还支付了43万元保证金和质保金，他外出躲债后项目的情况就不清楚了。木兰溪项目他前期垫付70多万元，后来因股东意见不合退出项目后，垫资也还给他了，没有盈利也没有亏损。互华公司前期挂靠费几万元是他垫付的，后期经营情况他没有具体参与不清楚。他借款给林某3和翁志敏没有写借条。他以140万元购买一辆玛萨拉蒂汽车，2014年2月卖出，之前还以60多万元买过一辆路虎汽车、20多万元买过一辆甲壳虫汽车。他名下没有房产，位于城厢区康嘉御景**302的房产是**吴某2购买的。他与吴某2协议离婚后，没有按照协议支付500万元给吴某2。他没有骗林某1、游某、余某、朱某、郑某、钟某、杨某1、张某、吴某1等人的钱款，是以资金周转需要向他们借款，是正常的民间借贷，没有以工程招标需要保证金为由借款，在他的理解范围内，资金周转就是投资做生意。他的借款基本都有写借条，没有写借条的以银行流水为准。他与林某3、韩某之间是正常的经济往来，没有一起赌博。他不知道韩某是做什么的，韩某借钱给他既有现金也有转账，他的招行账户转账给韩某是归还借款。他一共借了1000多万元，早期是相互借来借去，后来投资工地及和其他人合伙做生意一直亏损，就借钱还旧账，2013年底到2014年初的时候发现自己还不起钱，2014年3月20日他离开莆田出去走走冷静一下，后来手机丢了就没有与债权人联系。离开莆田时身上带着20多万现金，与朋友合伙投资都亏损了。 上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可作为定案依据。 关于上诉人陈智辉及其辩护人提出原判认定其构成诈骗罪事实不清证据不足的诉辩理由。经查，从陈智辉行为方式看，陈智辉利用负责管理辽宁经纬工程管理公司福建分公司之机，大力包装营造经济实力雄厚的假象，对外宣称投资工程，向多名被害人大量借款，而陈智辉投资后海垦区标准化池塘附属设施建设工程、木兰溪流域坑坪片小流域治理项目、车门町文化传媒有限公司以及自供与“阿良”合作投资工地、投资隐巷咖啡厅等经营行为规模与借款数额相比不相符，没有对还款作出计划安排，无法获得相应利润归还借款本金及利息，故可认定陈智辉明知没有归还能力而大量骗取资金。从陈智辉的偿还能力看，其归案时名下除甲壳虫汽车外已无其他资产，其在一审庭审时称向韩某、林某3投资金融抵押贷款，未能得到相关证人证言及票据佐证，且在潜逃时未与该二人联系，有违常理，不予采信。从陈智辉对赃款的处置方式看，除了将部分款项用于投资及归还借款利息外，还购买多辆豪车、高额消费，营造经济实力雄厚的假象，肆意挥霍骗取的资金。从陈智辉事后的态度看，在资金链出现断裂后，对被害人仍拖延搪塞，最终失去联系潜逃外地，在归案后拒不交代资金去向，阻扰侦查机关查清案件事实追回赃款。原判认定陈智辉构成诈骗罪正确。该诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈智辉及其辩护人提出侦查机关逮捕程序违法的诉辩理由。经查，公安机关出具工作说明，陈智辉因涉嫌犯职务侵占罪于2015年3月29日被刑事拘留，同年5月5日检察机关批准逮捕，次日由公安机关执行逮捕，执法办案系统于2015年5月5日生成逮捕证时误将时间记载为呈报时间2015年4月28日。陈智辉于2015年5月6日的讯问笔录亦体现侦查人员告知其被执行逮捕。故本案逮捕程序不存在违法。该诉辩理由不能成立。 关于上诉人陈智辉及其辩护人提出未按法定程序通知证人林某3作证的诉辩理由。经查，公安机关出具工作说明，通过走访、村干部通知、邮寄送达等方式通知林海、林某3、刘靖等人到案取证，但上述三人均未有回应，无法到案配合调查。公安机关已依法通知证人到案配合调查，因证人未回应而未果，侦查活动并未存在违法行为，且陈智辉无法举证证实投资或借款给林某3的相关证据，该节不足以影响对其定罪量刑。该诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈智辉及其辩护人提出诈骗罪应认定有自首情节的诉辩理由。经查，公安机关抓获陈智辉时，尚未掌握其诈骗罪行，但陈智辉在侦查阶段初期未对该节作出供述，被害人到公安机关报案后，侦查人员再次讯问陈智辉时，其在2015年4月27日的讯问中才承认了向多名被害人借款的事实，且对赃款去向不如实交代，依法不能认定为自首。该诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈智辉的辩护人提出钟某汇给陈智辉的30万元应认定为投资纠纷而非诈骗的辩护意见。经查，钟某、林某2、李某、陈某1均证实陈智辉以租赁场地为由要求股东汇款，钟某汇入陈智辉账户30万元。陈智辉称钟某汇款系借款，无法得到其他证据印证，亦未能说清款项去向，故其辩解不予采信。陈智辉在筹备成立汽车销售服务公司的过程中，非法占有投资款，原判认定该节亦构成诈骗罪正确。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈智辉明知没有归还能力而大量骗取资金，骗取他人财物共计人民币688.23万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈智辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但认定部分诈骗数额不当，量刑偏重，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销莆田市中级人民法院（2017）闽03刑初29号刑事判决第一、二项，即对被告人陈智辉定罪量刑及追缴违法所得的刑事判决； 二、上诉人陈智辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月25日起至2027年3月24日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、追缴上诉人陈智辉的犯罪所得赃款人民币688.23万元返还给各被害人。 本判决为终审判决。 审判长  郑阿平 审判员  李风林 审判员  刘征鹏 二〇一九年六月二十八日 书记员  杨 雷 附：主要法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。