湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终4408号上诉人（原审原告）：冯建凯，男。1973年5月13日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：龚学文，湖南秉言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行，营业场所湖南省长沙市雨花区韶山北路501号。负责人：耿菀萍,行长。委托诉讼代理人：王奥博，男，汉族，1988年10月20日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：刘岳锋，男，汉族，1980年10月9日出生，长沙市天心区。上诉人冯建凯因与被上诉人中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行储蓄存款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初7657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。上诉人冯建凯上诉请求：1、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初7657号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，主要体现在以下几个方面:2016年8月11日，上诉人冯建凯在湖北省武穴市四望镇发现其在被上诉人处办理的建设银行卡在身上，但卡里存款被人在江西省万年县的ATM机、网络ATM机分5次盗取了37597元。上诉人在收到银行短信后立即向湖北省公安机关报警，证实上诉人银行卡的存款在江西省被盗取时上诉人本人正在湖北省，且银行卡就在上诉人身上。上诉人在被上诉人处办理的该银行卡主要用于建设工程的结算和支付等，上诉人一直很注意对此银行卡信息的保护，从没有泄漏过此卡信息。一审法院认为，“银行卡密码系由冯建凯设定，银行卡信息及密码亦由冯建凯保管，冯建凯在使用银行卡过程中未尽到妥善保管银行卡信息及密码的义务，导致其银行卡信息及密码的泄露，冯建凯对上述损失的发生亦有过错。”这明显与客观事实不符且与《商业银行法》第六条规定相矛盾:1、2018年1月31日，上诉人接到上海市公安局黄埔分局经侦支队的电话，并在长沙市芙蓉区马王堆社区录了笔录了解到上海公安破获的信用卡许骗案，江西的犯罪团伙在金融交易场所盗取了上诉人的银行卡的相关信息并盗取了上诉人的存款，上诉人在金融交易场所正常使用银行卡，已尽到对银行卡信息及密码的保管义务，完全没有过错可言，反而是被上诉人没有尽到保障交易场所安全、防范犯罪行为的义务才导致上诉人的存款受损。2、根据证据的举证规则，就算一审审理过程中上诉人与被上诉人均不知道上海公安已破获这件信用卡诈骗案，如果要证明上诉人对银行卡的信息及密码保管存在过错应该由被上诉人举证，而不是推断上诉人存在过错，免除被上诉人的举证责任。3、上诉人在上海公安做笔录时了解到，江西的这个犯罪团伙在全国各地作案多起，其他受害人的损失均由银行赔偿后由银行追偿，受害人无过错不应承担损失。《商业银行法》第六条规定:商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行作为金融机构，负有保障交易场所安全、防范犯罪行为、保障持卡人合法权益不受侵犯的义务，以确保持卡人卡内资金的交易安全。被上诉人中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行答辩称：我们对上诉人在上诉状中提到的“上海市公安局黄埔分局经侦支队电话及上海公安破获的信用卡诈骗案”的真实性有疑问，上诉人在收到上海公安的信息之后，并没有与银行联系到位。冯建凯向一审法院起诉请求：1.中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行赔偿冯建凯存款损失37597元；2.中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行从2016年8月11日起按同期贷款利率标准向冯建凯支付存款损失的利息至全部损失付清之日止（暂计算至2017年8月10日为1786元）；3.该案诉讼费用由中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行承担。一审法院认定事实：2012年1月12日，冯建凯向中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行申请开户办理银联龙卡通（储蓄卡、磁条卡），存款方式为留密、通兑，并开通网上银行、手机银行、电话银行短信通服务，但未开通境内ATM自助转账功能。业务申请成功后，冯建凯在中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行处领取了卡号为62×××87的银联储蓄卡（以下简称6687储蓄卡）,同时开通了ATM转账业务。2016年8月11日7时19分至7时21分期间，冯建凯6687储蓄卡在位于江西省万年县设立的ATM机上发生17400元取款并产生手续费182元，另发生一笔20000元的转账并产生手续费15元。冯建凯收到上述交易的客服手机短信提醒后，于2016年8月11日7时35分向中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行申请永久口头挂失，并向湖北省武穴市四望镇派出所报案。接处警工作登记表载明，冯建凯6687储蓄卡在冯建凯身上，但卡上三万余元被转走。一审法院认为，冯建凯、中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行之间依法成立储蓄合同关系，双方均应按照合同约定履行各自义务。中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行作为商业银行应当保障存款人的合法权益不受侵犯，正确识别客户信息，保障银行业务交易安全。银行卡在存款支取时，需要有效的银行卡信息和密码才能完成交易行为，冯建凯也应对其持有的银行卡信息及密码尽到妥善保管义务。该案中，中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行辩称涉案交易可能为使用近场支付功能发生的交易，但其并未提交证明证实冯建凯银行卡开通了该项功能以及涉案交易的具体类型为其所称的近场交易，故一审法院不予采信其该项主张。因上述取款及转账在江西省万年县发生时，冯建凯在湖北省武穴市并随身携带储蓄卡，故可推定为他人利用冯建凯银行卡信息或使用伪卡盗取冯建凯存款。一方面，因中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行或与中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行有合作关系的机构未能正确识别伪卡，确属中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行未尽到安全保障义务。另一方面，银行卡密码系由冯建凯设定，银行卡信息及密码亦由冯建凯保管，冯建凯在使用银行卡过程中未尽到妥善保管银行卡信息及密码的义务，导致其银行卡信息及密码的泄露，冯建凯对上述损失的发生亦有过错。综上，冯建凯、中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行均应按照各自的过错承担责任。根据该案实际情况，一审法院酌定中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行承担6687银行卡被盗取损失的50%即18798.50元（37597元×50%），其余存款本金及利息损失由冯建凯自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条以及《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，判决如下：一、中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行在该判决生效之日起7日内支付冯建凯18798.50元；二、驳回冯建凯的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费785元，因适用简易程序减半收取392.50元，由冯建凯负担200元，中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行负担192.50元。本院二审另查明：中国建设银行的银行卡不支持无卡跨行ATM机取现且不支持本行ATM机无卡转账。被上诉人明确建设银行网络ATM机取现的含义为“在非建行的ATM机上利用涉案银行账户进行取现”。2016年8月11日，6687银行卡在万年县发生五笔交易分别为：一笔摘要为ATM转出的20000元交易及手续费15元、三笔摘要为网络ATM取款的5000元交易及手续费52元、一笔摘要为网络ATM取款的2400元交易及手续费26元，以上共计37597元。本院二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点在于责任比例的划分和相应举证责任的分配。首先，冯建凯向法院提供接警处工作登记表、接受案件回执单、涉案6687银行卡以及该卡的个人活期账户交易明细。以上证据可证明涉案五笔交易在江西省万年县发生时，冯建凯与其6687银行卡未分离且冯建凯身处湖北省武穴市。经查明，中国建设银行的银行卡不支持无卡跨行ATM机取现和本行ATM机无卡转账，结合6687银行卡的个人活期账户交易明细可知涉案五笔交易中有四笔是网络ATM机取款即跨行ATM机取现，一笔为本行ATM机上转账，故涉案交易均为有卡交易。因此6687银行卡中的款项系他人伪卡盗刷，冯建凯作为持卡人已初步完成证明6687银行卡系被异地伪卡盗刷的举证责任。此外，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行在与冯建凯建立储蓄存款合同关系后，即负有保证冯建凯银行卡信息不被他人窃取、复制的义务和向其履行合同的义务。使用伪卡在ATM机上进行交易，不仅需要卡片也需要密码，但密码被泄露的原因不具有唯一性，既可能是储户本人的疏忽，也有可能是被他人破译或者银行安全保障方面的问题，因此密码泄露不当然是冯建凯单方面的责任。被上诉人以密码的泄露原因在于冯建凯为由抗辩以减轻自身责任，则应当承担密码泄露的过错在于冯建凯的举证责任。现因银行未举证证明该事实，应当承担举证不能的法律后果。另被上诉人抗辩冯建凯在非法渠道使用银行卡导致银行卡信息被泄露，但未提供相应证据证明。被上诉人抗辩6687银行卡在开户时被上诉人考虑其安全性主动关闭了ATM转账功能，但被上诉人在一审中提供的6687银行卡个人开户和电子银行服务申请表、中国建设银行银行卡事故查询清单两份证据可知，6687银行卡ATM机转账功能于2012年1月12日16时27分与开户手续一同办理。因此，在综合考量全案相关证据材料以及充分注意到磁条银行卡的安全保障水平较低、存在易于被物理复制的技术漏洞的情况下，本院认为，原审法院认定冯建凯承担50%的责任认定错误。银行应当通过技术手段和软硬件改造加强风险防范，确保存储于银行卡内的储户信息安全，并且应当对于安全漏洞和技术风险承担责任。综上所述，冯建凯的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院(2017）湘0111民初7657号民事判决；二、限中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行在本判决生效之日起7日内支付冯建凯37597元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费392.5元，二审案件受理费785元，共计1177.5元，均由中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一九年六月二十四日书记员  徐彬彬