广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终537号 上诉人（原审被告）：广西龙叶贸易有限公司。住所：广西防城港市防城区群星路**盛景苑**第**第**。统一社会信用代码：91450600593228990T。 法定代表人：黄福光，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘振亮，广西万通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁晓艳，女，1974年5月29日出生，汉族，住广西，住广西南宁市青秀区iv> 委托诉讼代理人：杨孟真，广西江竹律师事务所律师。 上诉人广西龙叶贸易有限公司（以下简称龙叶公司）因与被上诉人梁晓艳商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人龙叶公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回梁晓艳的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由梁晓艳承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，遗漏重要当事人。一审不应依据（2017）桂0603民初1327号民事判决认定上诉人需向梁晓艳退还租金。首先，该判决未将上诉人追加为第三人，程序违法，本身存在错误。其次，《恒富广场认购协议书》是预约合同，在上诉人与梁晓艳双方签订正式《商品房买卖合同》时已自动失效。其次，深圳市荣申博商业管理有限公司作为租赁合同当事人，本案审理应追加其为案件第三人参加诉讼。二、根据上诉人与梁晓艳签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，上诉人在涉案商品房交付使用后720日内,需履行的义务仅为将办理权属登记需由上诉人提供的资料向产权登记机关进行备案,即上诉人履行的仅为在梁晓艳向产权登记机关申请办理房屋产权证书时将需由其提供的资料进行备案的义务,而非代梁晓艳申请办理房地产权证书,故梁晓艳是否取得房屋产权证书取决于其是否向产权登记机关申请办理。三、未取得房屋产权证书的原因在于梁晓艳而非上诉人。上诉人已按合同第十五条约定,将办理权属登记需由上诉人提供的资料向产权登记机关申请办理房地产权属证书并按规定备案,于2015年9月6日完成涉案房地产项目现售备案及初始登记,取得证号为:防港房权证防城区字第××号房屋产权证书,早已具备办理房屋产权证书的条件,梁晓艳仅需向房屋产权登记机关申请即可办理房屋产权证书,现梁晓艳迟迟未能取得房屋产权证书系因其怠于向房屋产权登记机关申请办理所致,上诉人曾多次电话催促梁晓艳向房屋产权登记机关申请办理,但其均不予理会，故不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定的“由于出卖人的原因”导致买受人无法办理房屋所有权登记的情形。四、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《合同法》第九十五条第二款规定，因出卖人原因导致逾期办理房屋所有权登记时，若商品房买卖合同未约定解除权行使期限，买受人享有的解除权应在对方催告后的合理期限行使，否则解除权消灭。本案中，双方并未约定解除权行使期限，也未有证据表明对方催告行使合同解除权，梁晓艳仍应在合理期限内行使该权利。首先，根据合同第十五条约定，上诉人应当在商品房交付使用后720日内,将办理权属登记需由上诉人提供的资料向产权登记机关申请办理房地产权属证书并按规定备案,如因上诉人原因导致梁晓艳不能在上述期限取得房地产权属证书的,梁晓艳有权退房。涉案房屋已于2014年12月31日前交付,按约定梁晓艳应于商品房交付使用后720日内申请办理及取得房地产权属证书,即梁晓艳应于2016年12月21日前申请办理及取得房地产权属证书,即2016年12月21日起合同约定的解除条件就已成就,而被申请人时至2019年1月11日方才起诉提出解除合同,其自解除权条件成就至提起本案诉讼的两年多时间一直未向上诉人作出解除合同的意思表示。从交易习惯看,此期间已明显超过不动产交易市场主体行使合同解除权的合理期限。其次,涉案房屋自交付之日,梁晓艳即持续管理使用案涉房产至今,证明梁晓艳一直在以实际行为表明继续履行合同的意愿。即梁晓艳在享有合同解除权时并未选择行使合同解除权,而是选择继续履行合同,其在合同已实际履行四年余时间后,基于现行投资效益、市场前景等各方面考虑才提出解除合同,有悖诚实信用。再次,案涉房产早已于2015年9月6日取得所有权初始登记,上诉人完全具备办理房屋产权转移登记条件,梁晓艳只需申请或协助配合即可办理房屋所有权登记以实现合同目的。在目前情况下,相较解除合同,维持合同效力更有利于市场交易秩序的稳定。 梁晓艳针对龙叶公司的上诉辩称，一、本案为商品房买卖合同纠纷而非租赁合同，一审判决书出现第一个五年租金字样仅是对事实的描述和便于对动态总价款的计算。在（2017）桂0603民初1327号等32个生效判决中均因上诉人出具证明书证明认购协议书第一个五年租金作为商铺总价的一部分，认购协议书具有合同效力。二、上诉人未尽通知义务。根据合同附件四约定，上诉人是否向房产部门提供备案资料，何时提供，梁晓艳何时可前去办证以收到上诉人“挂号邮寄”通知为准。但直至梁晓艳起诉前，均未收到过上诉人的邮件，上诉人主张的“电话通知”也在2018年11月份，以上均证明上诉人未尽通知义务。三、上诉人取得大证不等于梁晓艳可取得产权证。大证取得后，抵押、规划、消防、分割等某一项因素出现问题都可让梁晓艳无法办理产权证。而2018年发生的恒富广场群体性上访事件系因买受人无法按期办理产权证引起，证明因上诉人致使广大买受人无法按期办证。再者，上诉人在2015年9月6日办理大证正好说明系因上诉人怠于履行义务致使梁晓艳无法如期取得产权证而非不可抗力。四、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条不以催告为前提，且该条款有“商品房买卖合同约定”及“期限届满后超过一年”的规定。本案中，2014年12月31日为约定的交房时间，交付使用后720日办理产权证，即2016年12月21日为约定办证的届满日，买受人提出退房主张得到法律支持为届满超过一年，即2017年12月21日之后。而法律规定的合同解除权除斥期间是届满超过一年这个条件成就后的一年内，即2017年12月21日至2018年12月21日。梁晓艳递交诉状的时间为2018年12月14日，并未超过解除权行使的合理期限。因此，梁晓艳要求解除合同并未超过除斥期间。 梁晓艳向一审法院提出诉讼请求：1.解除梁晓艳、龙叶公司签订的《商品房买卖合同》；2.判令龙叶公司退还梁晓艳购房款180557元及租金（租金计算方式：98390.1元/60月×43月，暂计至2018年12月7日为70512.9元，以后另计）；3.龙叶公司按已付房价款的1%赔偿梁晓艳损失；4.本案诉讼费用由龙叶公司承担。 一审法院认定事实：2015年4月29日，梁晓艳（买受人）与龙叶公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：HF871号）。合同约定梁晓艳购买龙叶公司开发的位于广西防城港市防城区商铺，该商铺价款为180557元。双方对交房时间、产权登记办理、逾期办证的处理、合同履行方式等做了明确约定，即：1.交房时间，出卖人应当在2015年2月28日前，将经建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位签字验收合格的商品房交付买受人使用；2.产权登记办理，出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料向产权登记机关申请办理房地产权属证书和按规定备案；3.逾期办证的处理，如因出卖人的原因，造成买受人未能在合同约定的时间取得该商品房的房屋所有权证书超过一年的，买受人可以要求退房，有权要求出卖人退还已付房款和赔偿利息损失，利息损失可参照中国人民银行公布的同期活期存款利率计算；4.合同履行方式，该合同附件四第9项，对双方履行合同的方式及送达的地址进行了约定，即以直接、挂号快递的送达方式履行合同。合同签订后，梁晓艳依据合同约定支付了购房款180557元。庭审中，梁晓艳认可龙叶公司已在合同约定的时间内即2015年2月28日前完成了涉案商铺的交房义务。龙叶公司于2015年9月6日办理完毕涉案房地产项目的初始登记，取得涉案房地产项目的产权证书（大产证，证号：防港房权证防城区字第××号）。但龙叶公司至今未向房管部门申请将已确权的房地产按照其与梁晓艳签订的买卖合同，将梁晓艳所购买的商铺的产权过户到梁晓艳名下，梁晓艳至今未能取得房屋产权证书。2018年11月9日，龙叶公司以邮寄挂号信的方式通知梁晓艳可办理其所购商铺的房屋产权证书。 另查明，在签订《商品房买卖合同》前，梁晓艳与龙叶公司签订了一份《恒富商业广场认购协议书》。该认购协议书约定：梁晓艳认购龙叶公司开发的广西防城港市防城区恒富商业广场裙楼第三层第171号商铺，该商铺以返租形式销售，梁晓艳购买该物业可享受10年返租，前五年返租总金额从总房价中返还并一次性扣除，后五年租金按季度形式由深圳市荣申博商业管理有限公司（以下简称深圳荣申博）支付。返租前总房价为327967元，扣除5年返租金额后折算成交认购总房价为180557元。前五年按总房价327967元的6%计算年返租回报（计租日期从2015年5月8日起至2020年5月7日止）；后五年按总房价327967元的7%计算年返租回报（计租日期从2020年5月8日起至2025年5月7日止）。认购协议书同时约定了付款方式、定金等事项。2015年4月29日，梁晓艳与龙叶公司在签订《商品房买卖合同》（合同编号：HF871号）时已将第一个五年租金98390.1元予以扣减。 一审法院认为，一、关于是否符合解除《商品房买卖合同》条件的问题。梁晓艳与龙叶公司签订的《商品房买卖合同》是双方协商一致的基础上订立，意思表示真实，没有违反法律规定，为有效合同。合同签订后，双方应按照合同约定全面履行各自的合同义务。结合合同履行情况及在案证据，梁晓艳已依合同约定支付首期购房款和办理余款按揭贷款，履行了义务，但龙叶公司未按照合同约定在案涉商铺交付使用后720日内即2017年2月18日前，为梁晓艳办理房屋所有权证书，现已逾期一年以上，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”故对于梁晓艳要求解除与龙叶公司签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，予以支持。龙叶公司抗辩称其于2015年9月6日办理完毕涉案房地产项目的初始登记，取得涉案房地产项目的产权证书（大产证），曾多次电话通知梁晓艳前来办理房屋所有权证，是梁晓艳怠于履行协助义务而未能办理房屋过户的产权证书。但龙叶公司向一审法院提供的证据仅证实其于2018年11月9日以邮寄挂号信的方式通知梁晓艳可办理房产证，除此之外未能提供其他证据证实其积极履行了通知办证义务的事实，亦未能提供证据证实其将办理权属登记需由出卖人提供的资料向产权登记机关申请办理的事实，且双方签订的《商品房买卖合同》第十一条明确约定，合同的履行方式为以挂号邮寄的送达方式履行合同。因此，不予采纳龙叶公司的抗辩意见。龙叶公司具备办证条件至今不为梁晓艳办理房屋权属证书已经违约，应当承担相应违约责任，符合解除合同的条件。 至于龙叶公司称解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，梁晓艳要求解除《商品房买卖合同》已超过一年的除斥期间的抗辩意见。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”一审法院认为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的除斥期间只是针对出卖人迟延交付房屋和买受人迟延支付房款两种情况，而不适用第十九条规定的情形。故对于龙叶公司提出的除斥期间的抗辩意见不予采纳，因此，梁晓艳的解除权未消灭。 二、梁晓艳主张返还购房款及赔偿损失是否有依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，合同解除后，龙叶公司应将收取梁晓艳的购房款及其他费用返还梁晓艳并赔偿利息损失。故梁晓艳主张龙叶公司返还购房款及赔偿损失，合法有据，予以支持。 关于应返还的购房款。梁晓艳主张龙叶公司应返还的购房款包括已付购房款180557元和租金，一审法院认为此二项之和为梁晓艳实际支付的购房款，有事实和法律依据，应予以支持。其中租金，一审法院认为，梁晓艳与龙叶公司签订的《恒富商业广场认购协议书》虽是签订正式买卖合同之前订立的意向书，但该意向书对即将购买的商铺情况、单价、总价、履行方式等事项均作出了具体约定，且与接下来签订的《商品房买卖合同》构成意思表示上的一致性，一审法院认为《恒富商业广场认购协议书》作为《商品房买卖合同》的前置协议，同样具有法律效力，均系双方真实意思表示，对各方当事人均有约束力，各方均应按照合同约定全面履行各自义务。综合《恒富商业广场认购协议书》、《商品房买卖合同》表明，龙叶公司在将涉案商铺出售给梁晓艳前，曾约定商铺总价款为327967元，后梁晓艳在一次性扣减第一个五年租金收益98390.1元的基础上，按照180557元的标准与龙叶公司签订购房合同。综上，一审法院支持梁晓艳主张的龙叶公司应返还的购房款包括已支付的购房款180557元和租金（每月租金：98390.1元/60月）。 关于应赔偿的违约损失。梁晓艳龙叶公司在《商品房买卖合同》第二十条明确约定：“如因出卖人的原因，造成买受人未能在合同约定的时间取得该商品房的房屋所有权证书超过一年的，买受人可以要求退房，有权要求出卖人退还已付房款和赔偿利息损失，利息损失可参照中国人民银行公布的同期活期存款利率计算。”现梁晓艳主张龙叶公司按已付购房款的1%赔偿违约损失的诉求，不符合双方约定，不予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十五条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除梁晓艳与龙叶公司于2015年4月29日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：HF871号）；二、龙叶公司退还梁晓艳购房款180557元和租金（租金暂计至2018年12月7日共三年零七个月为70512.9元，以后另计至判决生效当月止；每月租金计算方式：98390.1元/60月）；三、龙叶公司按中国人民银行公布的同期活期存款利率向梁晓艳支付利息损失（以购房款180557元和判决生效当月止所计的租金之和为计算基数，计至判决生效当月止）。案件受理费5196元，减半收取计2598元，由龙叶公司负担。 本案二审期间，双方当事人均无新证据提交，为查明涉案房地产项目办理不动产权证所需材料，本院依职权调取其他案件卷宗由本案作出的函件一份、防城区不动产登记中心的复函及附件一份。对于以上本院依职权调取的证据，上诉人认为具备真实性、合法性和关联性，有利于查明案件事实。梁晓艳对复函及附件的真实性、合法性无异议，但认为该复函仅是告诉办理不动产证需提供的材料及如何登记，并未证明没有按时办理产权证（小证）是开发商的责任还是买受人的责任；梁晓艳对由本院作出的函件并未发表质证意见。本院认为，以上函件、复函与附件可证明涉案房地产项目办理初始登记、分户登记分别所需要的材料，具备真实性、合法性与关联性，予以采纳。 一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，本院于2019年6月13日向防城港市防城区不动产登记局发函咨询如下问题：房地产开发商办理所开发楼盘的不动产权证书（俗称“大证”），房地产开发商需要提交的材料；二、商品房买受人办理所购买房屋的不动产权证书（俗称“小证”），房地产开发商及商品房买受人分别需要提交的材料。2019年6月19日，防城港市防城区不动产登记中心向本院复函：一、办理房产证初始登记提交材料清单：由开发商申请办理1.不动产登记申请表（原件）；2．申请人身份证明材料原件（现场核验用）；3．不动产权属证书、证明或者土地权属来源材料（原件）；4．房屋已经竣工的材料（建设工程竣工规划核实合格单、竣工验收备案表）（现场核验）；5．权籍调查成果[含权籍调查表、房屋平面图、宗地图（房屋所在幢）以及宗地界址点坐标，或房地产调查及测绘报告等权籍调查成果（含电子版成果）]（原件）。二、办理房产证应提交以下材料：双方共同申请办理1．不动产登记申请表（原件）；2．申请人身份证明材料原件（现场核验用）；3．不动产权属证书（原件）；4．商品房买卖合同；5．税费缴纳凭证（现场核验用）。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.一审是否遗漏当事人；2.梁晓艳要求解除合同有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于一审是否遗漏当事人的问题，上诉人与梁晓艳签订的《恒富商业广场认购协议书》对梁晓艳即将购买的商铺情况、单价、总价、履行方式等事项均作出了具体约定，与2015年4月29日双方签订的《商品房买卖合同》构成意思表示上的一致性，该协议书作为《商品房买卖合同》的前置协议，均系双方真实意思表示，同样具有法律效力，对双方当事人均有约束力。经审理查明，《恒富商业广场认购协议书》约定返租前总房价为327967元，扣除第一个5年返租金额98390.1元后折算成交认购总房价为180557元，《商品房买卖合同》总价款为180577元。在签订买卖合同时上诉人已将第一个五年租金98390.1元予以扣减，因此梁晓艳向上诉人主张退回已实际收取的部分租金与深圳市荣申博商业管理有限公司并无直接关系，该公司并非本案中必须共同进行诉讼的当事人，上诉人主张遗漏当事人的理由不成立，本院不予支持。 二、关于梁晓艳要求解除合同有无事实和法律依据的问题，根据《商品房买卖合同》第十五条约定，出卖人应在物业交付使用后720日内，将办理房产权属登记需要由出卖人提供的资料向产权登记机关申请办理房地产权属证书并按规定备案。本案中，上诉人已于2015年9月6日取得《防港房权证防城区字第××号房屋所有权证书》（大证），结合防城港市防城区不动产登记中心的复函，应认定上诉人已按合同约定履行将办理房产权属登记需要由其提供的资料向产权登记机关申请办理房地产权属证书的义务。又根据防城港市防城区不动产登记中心的复函，办理不动产权证书（小证）需要出卖人与买受人共同申请办理，并非出卖人一方所能单独完成。本案中，梁晓艳并未提交证据证明其已授权委托上诉人代为办理不动产权证书（小证），故并非由于出卖人单方的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，其要求解除合同不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，本院不予支持。至于梁晓艳主张上诉人未及时通知办理不动产权证书（小证）的问题，《商品房买卖合同》对出卖人通知办证义务未做约定，根据交易习惯，出卖人负有该项义务，但该项义务属附随义务。本案中，上诉人未及时通知梁晓艳办理不动产权证书（小证），存在违约，但因通知办证义务属附随义务，并非合同的主要义务，故梁晓艳以上诉人未及时通知办证为由要求解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，本院不予支持。 因本案《商品房买卖合同》继续履行，故梁晓艳基于《商品房买卖合同》解除的前提下提出的各项诉讼请求，本院均不予支持。 综上所述，上诉人龙叶公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初62号民事判决； 二、驳回被上诉人梁晓艳的全部诉讼请求。 一审案件受理费5196元，减半收取2598元，由被上诉人梁晓艳负担。二审案件受理费5196元（上诉人广西龙叶贸易有限公司已预交），由被上诉人梁晓艳负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄大亮 审判员  刘帅武 审判员  栾彩云 二〇一九年六月二十七日 法官助理邹采伶 书记员谢馨仪