江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1822号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住江苏省徐州市云龙区文峰大厦**。主要负责人：李国玉，该公司经理。委托诉讼代理人：赵丽，女，汉族，1977年12月4日出生，住徐州市泉山区，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：胡世同，男，1948年3月1日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地江苏省丰县，现居住于江苏省丰县。委托诉讼代理人：李因兰，女，汉族，个体工商户，户籍所在地江苏省丰县，现居住于江苏省丰县）。委托诉讼代理人：谷守辉，男，汉族，居委会调解员，住江苏省丰县。原审被告：张超，男，1986年11月9日出生，汉族，工人，住江苏省丰县。原审被告：李银环，女，1975年3月10日出生，汉族，职业不详，住江苏省丰县。上诉人阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司（简称保险公司）因与被上诉人胡世同、原审被告张超、李银环机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院作出的（2017）苏0321民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，上诉人保险公司的委托诉讼代理人赵丽、被上诉人胡世同及其委托诉讼代理人李因兰、谷守辉到庭参加诉讼，原审被告张超、李银环经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉人称：1、被上诉人胡世同已年满70岁，一审没有说明其主要收入来源于城镇工作，其地址亦是农村，其残疾赔偿金按照城镇标准计算没有依据；2、胡世同食品小作坊的相关证照是涉案事故发生前10天才取得，也就是说没有实际经营，无不应赔偿其误工费；3、胡世同在本起事故中负次要责任，精神损害抚慰金不应按照十级伤残对应的数额全额给付。请求二审法院依法予以改判。被上诉人胡世同辩称：被上诉人自1993年起就在山东省临沂地区开始从事食品加工行业，有当地颁发的营业执照及山东省人民政府颁发的模范个体工商户证书等予以证实。2013年3月1日被上诉人在丰县开发区新城花园购买了商品房，并于2013年5月20日入住该房，有购房发票、房产证、物业、水电等缴费发票为证。一审按照城镇标准计算被上诉人的赔偿费用是正确的。被上诉人一直从事经营活动，误工费应当进行赔偿，上诉人主张仅赔偿3000元的精神抚慰金没有依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。胡世同的一审诉讼请求为：1.请求判令被告赔偿医疗费31928.1元、误工费31231.2元、护理费10890元、住院伙食补助费1450元、营养费3584.8元、交通费500元、司法鉴定费5886元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金43622，由被告承担90%的赔偿责任，即120682.89元；2.诉讼费用由被告承担。一审查明，2017年3月20日12时20分许，被告张超驾驶C79668(临)号小型普通客车，在丰县，由东向西驶入道路左转弯过程中，与沿东环路由北向南原告胡世同驾驶的鲁Ｑ×××**普通二轮摩托车相碰撞，致胡世同受伤，两车均不同程度损坏。事故经丰县交警大队认定张超负该事故的主要责任，胡世同负该事故的次要责任。原告胡世同受伤后被送往丰县人民医院治疗，被诊断为右侧颞部及左侧额颞部硬膜下血肿、双侧额颞叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、右枕顶部皮下血肿、双肺轻度肺挫伤、右侧肋骨骨折。自2017年3月20日至2017年4月17日实际住院28天，出院医嘱为：1.定期复查，有头痛、头晕等症状加重时及时复诊；2.注意休息，避免重体力劳动及剧烈运动；3.卡马西平0.1口服，一天三次。原告在丰县人民医院治疗的医疗费用为23902.4元，购买人血白蛋白支出7980元。原告因此次交通事故导致颅脑等受伤，治疗后仍存在健忘记忆力减退等异常表现，申请对其精神状态及精神伤残程度进行法医鉴定，一审依法委托徐州市东方人民医院司法鉴定所进行鉴定。该所于2018年4月12日出具徐东方司鉴所[2018]精鉴字第112号司法鉴定书，其中鉴定意见载明：“被鉴定人胡世同患脑外伤所致精神症样综合征，其符合日常活动能力轻度受限。”原告支付鉴定费4085元。为进一步明确损失，原告申请进行伤残等级司法鉴定，一审依法委托徐州医学院司法鉴定所进行鉴定。该所于2018年10月9日出具徐医司鉴所[2018]临鉴字第509号司法鉴定书，其中鉴定意见载明：“被鉴定人胡世同的损伤构成道路交通事故十级伤残；其误工期限为26周左右，护理期限为10周左右，营养期限为10周左右。”原告支付鉴定费1800元。被告张超驾驶的涉案苏Ｃ×××**(临)号小型普通客车的登记所有人为被告李银环，在被告保险公司投有交强险和第三者责任险。其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元；其中第三者责任险的限额为1000000元，并投有不计免赔险种。原告出生于1948年3月1日，现居住于丰县，属于城镇区域。2017年3月10日，原告注册登记丰县宏福食品厂，从事糕点加工及销售行业。原告住院期间由妻子李因兰进行护理，并提供李因兰在丰县宏福食品厂的劳动合同书以证明李因兰的月工资为3000元。一审认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，被侵权人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。丰县交警大队作出的事故认定书、相关司法鉴定报告可以作为定案依据。第一、原告损失的确定。1.医疗费：原告住院期间的医疗费为31882.4元（含人血白蛋白7980元），有原告提交的住院病案、医疗费发票、住院费用分类汇总报表、人血白蛋白发票予以证实，予以支持。原告在丰县卫生院医疗费45.7元，开票姓名为李因兰，与本案并无关联不予支持；2.误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人能有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告为丰县宏福食品厂的经营者，诉请参照食品制造业61783元/360每天计算误工费，未超过法律规定的标准予以支持。司法鉴定意见书载明的原告误工期限为26周左右，故此项计31234.7元（61783/360×7×26）；3.护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”，司法鉴定意见书中载明，原告的护理期限为10周左右，结合原告的年龄、伤残程度、护理依赖程度，护理费酌定80元/天为宜，故此项计5600元（10×7×80）；4.住院伙食补助费：原告诉请按照50元/天计算住院伙食补助费，未超过法律规定的标准予以支持，原告实际住院28天，此项计1400元（50×28）；5.营养费：营养费应不超过上一年度城镇人均生活消费性支出的50%，2017年受害人的每天营养费应为36元。司法鉴定意见书中载明原告的营养期限为10周左右，故营养费计2520元；（36×7×10）；6.交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，原告诉请交通费500元，根据原告的伤情及其住院期间必要护理人员来往交通所需、前往徐州进行伤残等级鉴定的实际情况，酌情认定交通费为450元；7.司法鉴定费：此项计5885元，有原告提供的鉴定发票予以证实应予确认。8.精神损害抚慰金：原告伤情构成十级伤残给原告造成一定的精神损害和痛苦，考虑侵权人的过错程度、损害后果等综合因素，酌情认定精神损害抚慰金为5000元；9.残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”司法鉴定意见书载明原告的损伤构成道路交通事故十级伤残，定残时原告已年满70岁，其经常居住地、主要收入来源地和生活消费地均为城镇，残疾赔偿金应按照江苏省2017年度城镇居民人均可支配收入43622元/年计算10年，乘以残疾系数10%，故残疾赔偿金为43622元（43622×10×10%）；综上，原告以上损失合计127594.1元。第二，各方责任比例的确定。被告保险公司辩称，保单尚未生效，保险公司不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。根据涉案商业保险单（正本）中的记载，被告李银环与被告保险公司依法成立的保险合同自保单生成时有效，故确认该保险合同自2017年3月20日11是12分27秒成立并生效，保险期间为2017年3月21日至2018年3月20日，此项条款显然减轻甚至免除了保险人的责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，由于被告保险公司在庭审期间并未提供相关证据，以证实其对该条款尽了提示及明确说明义务，故认定上述条款不产生效力，被告保险公司应在保险限额内承担赔偿责任。丰县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告张超负该起事故的主要责任，原告胡世同负该起事故的次要责任，故被告张超应对原告的损失在交强险限额外承担70%赔偿责任。因涉案车辆在被告保险公司同时投有足额的第三者责任保险，故原告上述损失中的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计35802.4元，由被告保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，其余25802.4元由被告保险公司在第三者责任保险里承担70%，即18061.68元；原告的精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费共计85906.7元，由被告保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔付。被告李银环在本案中无过错，且原告的各项损失已全额由被告保险公司赔付，故原告对被告李银环的诉讼请求本院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，法院根据败诉方承担诉讼费用的原则确定诉讼费的负担，被告保险公司不负担诉讼费的抗辩不符合上述规定，本院不予支持。遂判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔付原告胡世同医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计113968.38元；二、驳回原告胡世同的其他诉讼请求。案件受理费1003元、鉴定费5885元，合计6888元（原告已预交），由被告阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。二审期间，被上诉人胡世同提交了发货单一本、购房合同一份、电费、物业管理费发票三张。用于证明被上诉人从1993年开始至今一直在城镇工作生活。上诉人质证认为：对发货单真实性不认可，发货单上标明的时间是2013年，不能证明事故发生前一年的情况。对购房合同及各类费用缴费清单真实性认可，但该证据与本案的关联性由法院判定。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人胡世同一审时提交了其做为经营者的丰县宏福食品厂的营业执照、丰县食品药品监督管理局为丰县宏福食品厂颁发的食品小作坊登记证、产权人为胡世同、李因兰位于丰县的房屋产权证。二审期间又补充提交了山东省人民政府1993年为胡世同颁发的模范个体工商户证书、2013年购买新城花园×室的购房合同以及入住该房后交纳的物业管理费、水电费等发票。上述证据已经形成了证据链，可以证实被上诉人胡世同自1993年起一直生活在城镇，其收入主要源于个体经营而非农业生产，故一审按照城镇标准计算赔偿数额并无不当。被上诉人胡世同虽已年满70岁，但并未丧失劳动能力，且其经营食品小作坊仍是其家庭收入的主要来源，涉案交通事故致其受伤后必然对其收入有所影响，一审支持其部分误工损失亦是合理合法的。再者，上诉人主张精神损害抚慰金不应按照十级伤残对应的数额全额给付，没有法律依据，对此本院不予采纳。综上所述，保险公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈慧娟审 判 员 曹 健审 判 员 赵东平二〇一九年六月二十四日法官助理 曹 嘉书 记 员 杨荔媛