中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申2019号 再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：岳阳日东置业发展有限公司。 法定代表人：易正华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李武卫，湖南碧灏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑永忠，湖南碧灏（长沙）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告,二审上诉人）：岳阳市三丰建筑工程有限责任公司。 法定代表人：李益华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李军，湖南省岳阳市三湘法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨勇，湖南了得律师事务所律师。 再审申请人岳阳日东置业发展有限公司（以下简称日东公司）因与被申请人岳阳市三丰建筑工程有限责任公司（以下简称三丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民终315号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 日东公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定向本院申请再审称，原判决认定基本事实和适用法律均存在错误。（一）三丰公司提交的证据不能证明案涉工程存在外购土方回填及填土外借超过10KM、砖模已粉刷、地下室底板细石砼保护层、地下室丙纶防水的事实，即使三丰公司实际施工了地下室底板细石砼保护层、地下室丙纶防水事项，地下室底板细石砼保护层也只能按40MM计算，地下室丙纶防水也不应套用屋面防水标准计算，同时外墙防水材料用量计算也存在错误，上述项目对应的未确认的鉴定造价应予核减。（二）原判决认定案涉工程价格不下浮17%的主材范围错误。2009年11月9日，双方签订《建筑工程施工合同》，该合同第五条约定价款下浮17%（钢材和水泥及水、电、主材价格不在下浮之列），真实意思应为建筑主材中钢材和水泥不下浮，安装主材中水、电安装主材不下浮，其余未列的建筑主材和安装主材下浮。原判决未将沙、砾石、砌块、商品砼、瓷砖等其他主材价格下浮17%，导致案涉工程增加了工程造价。（三）案涉工程均应按二类工程取费。三丰公司在签订《建筑工程施工合同》时明知案涉工程事后会加层，《建筑工程施工合同》约定了按二类工程类别取费，案涉工程均应按二类工程取费。原判决对加层部分工程按一类工程类别取费，导致案涉工程增加了工程造价。（四）案涉工程的钢材价格应以岳阳市定额站同期发布的文件价计算，鉴定报告按信息价计算错误。《建筑工程施工合同》第五条约定材料调差按市定额站现行文件进行，双方在一审庭审中亦明确钢材价格以市定额站发布的文件价为依据。（五）原判决未支持日东公司请求三丰公司赔偿侵占日东公司门面的损失，是故意偏袒三丰公司。日东公司自2012年11月24日起至2014年5月16日止是1#楼1-4层门面的权利人，日东公司反诉要求三丰公司赔偿其侵占1#楼1-4层门面造成的损失429600元（自2012年11月24日起计算至2014年5月16日止）。陈应根等取得门面的时间为2014年5月1日，其放弃取得门面后的权利，不能视为日东公司放弃了其对门面享有所有权期间的权利。综上，请求本院再审本案。 三丰公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）日东公司提出的核减工程款造价6059497.95元的理由不能成立。案涉工程存在土方回填和外借土方超过10KM的事实，三丰公司是依据施工图并按照施工规范要求进行的施工，鉴定机构未确认的若干造价项目在施工图纸中有体现，日东公司主张应核减相应工程项目造价无事实和法律依据。（二）原审认定案涉工程主材内容及主材价格不下浮正确。一是《建筑工程施工合同》第五条对此有明确约定，根据合同条款的基本语法常识可判断是钢材和水泥及水电等全部主材不下浮，该约定亦符合建筑行业惯例。二是日东公司在一审审理过程中伪造合同，企图欺骗法院，该合同已经司法技术鉴定证实为虚假合同，日东公司依法应受到制裁。（三）案涉工程在加层前就属于一类工程，《建筑工程施工合同》未约定加层后的工程亦按二类工程取费，原审对增加工程按一类工程取费并无不当。（四）原审对案涉工程的材料取费正确。（五）案涉工程1-3层的门面属于案外人陈应根等五人所有，且已经另案调解处理，日东公司不存在损失，其无权在本案中主张相应赔偿。综上，请求本院驳回日东公司的再审申请。 本院经审查认为，日东公司的再审理由不能成立。具体分析如下： 关于鉴定机构未确认的若干造价项目是否应当核减的问题。本院认为，首先，关于外购土方回填及填土外借超过10ＫＭ的问题。三丰公司虽未提交经过监理公司或日东公司的签证材料，但经过鉴定机构现场勘测案涉工程确需场外倒土，再外土回填。证人张某证明施工场所的回填土系从外地运来的证言与2010年5月12日就1＃土方开挖及回填问题的工作联系单能够相互印证。在日东公司没有提供证据证明外借土回填由他人完成的情况下，原审基于上述事实认定案涉工程存在外购土方回填，未予核减该项目，并无不当。其次，关于砖模是否粉刷的问题。因砖模工程属隐蔽工程，按照建筑规范要求需要粉刷，双方对此均无异议，三丰公司系按图施工，原审认定三丰公司对砖模进行了粉刷，据此不予核减该项目工程造价并无不当。日东公司虽提出异议，但未提交证据证明其主张。再次，对于地下室底板细石砼保护层厚度的问题。日东公司主张应按40ＭＭ计算工程造价，考虑到三丰公司系按图施工该项目，图上载明地下室底板细石砼保护层厚度60ＭＭ，故日东公司主张核减该项目工程造价，缺乏依据。第四，关于地下室丙纶防水的问题。因三丰公司系按图施工，经双方确认的施工图对该项目有体现，日东公司主张核减该项目工程造价，但未提交充分证据证明其主张。最后，关于外墙防水材料用量的问题。日东公司认为鉴定报告对用量计算错误，但未提交充分证据证明，应承担举证不能的法律后果，原审未予核减该项目造价并无不当。 关于案涉工程价格下浮的主材范围、取费标准及钢材价格的计算依据如何确定的问题。首先，虽然《建筑工程施工补充合同》约定：“二类工程取费标准计取结算总价款下浮17％（钢材和水泥、水电主材，价格不在下浮之列）。”但该合同经湖南大学司法鉴定中心（湖大司鉴中心［2016］文鉴字第363号司法鉴定意见书）认定：（1）该补充合同第2页“发包方（公章）”处加盖的“岳阳市日东置业发展有限公司”的印文与该合同加盖的“岳阳市日东置业发展有限公司”骑缝章印文不是同一枚印章盖印形成。（2）该补充合同第1页打印文字与第2页打印文字不是同一台打印机一次性连续打印形成。（3）该补充合同第1页与第2页的纸张不是同种类、同批次纸张。（4）该补充合同中有一页纸张被替换。（5）无法对送检的标注日期为2010年9月26日的《建筑工程施工补充合同》中打印文字及印文的形成时间进行鉴定。在日东公司无相反证据能推翻该司法鉴定意见书的情况下，原审法院对《建筑工程施工补充合同》不予采信，并无不当。其次，《建筑工程施工合同》第五条第一款约定：“基础工程，主体工程（含土建、水、电等）和装饰工程按施工图及设计变更图确定的全部工程内容，以及发包方核定的签证工程量。按《湖南省99定额》计取标准计取，按二类工程取费标准执行（材料调差按市定额站现行文件执行）价款下浮17%（钢材和水泥及水、电、主材价格不在下浮之列，乙方在施工中进材料的价格……”原审法院将《建筑工程施工合同》约定的“钢材和水泥及水、电、主材价格不在下浮之列”理解为并列关系，符合合同文义，并无不当。综上，日东公司关于案涉工程主材只有钢材、水泥及水、电安装工程的主材价格不在下浮之列，其他主材价格均应下浮17%的再审申请理由不能成立，本院不予支持。 关于案涉工程取费标准的问题。《建筑工程施工合同》签订时，合同内工程已属于一类工程，双方虽在该合同第五条第一款约定按二类工程取费标准执行，但并未约定加层后的增加工程也按二类工程取费标准执行，双方也未就加层后如何取费达成协议，且三丰公司不同意加层部分工程仍按二类工程取费，故加层部分工程按一类工程取费标准执行符合公平原则，原判决对加层部分工程按一类工程取费并无不当。日东公司主张案涉工程均应按二类工程标准取费的再审申请理由不能成立，本院不予支持。 关于钢材价格计算依据的问题。经查，案涉工程造价是在鉴定机构于2016年1月12日出具鉴定报告后经双方多次对审后确认的。其中，鉴定报告在材料价格方面载明“钢筋品牌按萍钢，单价按建设单位提供的施工单位递交的料单计算出各种规格的平均单价后加2.5%采保费和30元/吨的卸车费计算出的单价进入结算”。鉴定机构针对双方当事人对鉴定报告提出的异议于2017年8月24日出具《建设工程造价鉴定报告相关问题的回复》，该回复对所有钢材价格按施工同期信息价（算平均值）计算。鉴定机构在听取双方当事人意见的基础上又于2017年12月12日出具《〈关于岳阳市日东名苑1＃、2＃楼物业办公楼工程造价的鉴定报告相关问题的回复〉的意见说明》，该说明对钢材价格未再作调整，仍是按施工同期信息价（算平均值）计算。一审法院于2018年1月3日组织三丰公司、日东公司对该说明进行质证，日东公司只是对钢材总量计算提出异议，认为总量计算有误，并明确对钢材的计价方式没有异议，原判决对钢材价格的计算采信施工同期信息价（算平均值）并无不当。日东公司主张钢材价格应以岳阳市定额站同期发布的文件价鉴定的理由不能成立，本院不予支持。 关于三丰公司占用门面造成日东公司的损失赔偿问题。本案中，三丰公司未及时腾空其所占门面及地下停车位，行为不当，但原审法院综合考虑日东公司自身对损失扩大存在过错、陈应根等人提起另案诉讼后达成调解等情况，酌定三丰公司支付日东公司占有地下停车位期间的损失50000元，并无不当。 综上，日东公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回岳阳日东置业发展有限公司的再审申请。 审判长  高燕竹 审判员  江显和 审判员  刘少阳 二〇一九年六月二十八日 法官助理王智锋 书记员黄慧航