海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终2589号上诉人（原审被告）：海南洋高实业有限公司，住所地：海口市龙华区国贸路**城市精英**第****,统一社会信用代码：91460000774275593C。法定代表人：王勇奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王盛龙，海南刚峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘会敬，男，1948年11月26日出生，汉族，住山东省莒县，公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：王婷，海南威盾律师事务所律师。上诉人海南洋高实业有限公司（以下简称洋高公司）因与被上诉人刘会敬商品房预售合同纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人洋高公司上诉请求：1、撤销海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初514号民事判决，依法驳回刘会敬的诉讼请求；2、判令刘会敬承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定洋高公司向刘会敬交付涉案房屋钥匙的时间为2017年8月11日不符合实际情况，属于认定事实错误。因为，2017年8月11日刘会敬委托装修的我房装饰工程有限公司向洋高公司的物业公司递交申请装修书面材料时就已经一并提交了涉案房屋的装修设计图若干份，如不是早就交付了钥匙，就不可能出现设计图纸，而且一般情况下也都是先交钥匙后才可能装修。因此，一审认定本案关键事实明显错误。二、一审认定洋高公司逾期交房并按照已付房款总价的5%承担违约责任不能成立。洋高公司与刘会敬签订的《海口市商品房买卖合同》条款中虽然约定于2017年4月30日前交房，否则属于逾期交房，但该合同条款同时还约定如遇有不可抗力，或非出卖方原因停水、停电或台风和其他自然灾害，或因买受人未付完全部购房款等情况下，交房期限可据实延期。因涉案房屋在施工期间多次遭到暴雨以及大小热带风暴等不可抗力的影响，再加上非洋高公司原因造成的停水、停电耽误施工，另外，刘会敬也未能完全按期付清全部购房款等等，才导致涉案房屋未能按照合同约定的时间交房给刘会敬。据初步估算，由上述特殊因素造成延期的时间至少也有4个月左右，也正因为如此，洋高公司与刘会敬才达成了不需要洋高公司承担逾期交房违约金的口头协议。据此，一审认定洋高公司逾期交房与合同约定不符，依法不能成立。综上，洋高公司认为一审认定事实错误，适用法律不当，故此请求依法撤销原判决，驳回刘会敬的诉讼请求。被上诉人刘会敬辩称，一、洋高公司认为涉案房屋的交付时间不是2017年8月11日，应当举证证明，否则应承担举证不能的责任。作为购房者，同时收房、同时安排装修公司办理装修手续是正常的现象。二、洋高公司认为其不应承担已付款5%的违约责任与事实不符。首先，商品房买卖合同是格式合同，表面上看，是出卖人与买受人协商一致。在事实上，我们都知道商品房买卖合同上的任何条款均不允许买受人改动。如果买受人不同意该条款只能放弃买房，买受人要是买房就得接受商品房合同上的所有条款。在涉案房屋的商品房买卖合同中，洋高公司作为出让方自行拟定了逾期交房后每日按已付万分之五逾期交房违约金。同时，洋高公司作为出让方，为了减轻甚至限制自己的责任和义务，将违约金总额用格式条款予以约定。洋高公司自行拟定承担逾期交房违约金为已付房款的5%的总额。现如今，洋高公司逾期交房是事实，按照自己定下的5%的违约金总额支付违约金是洋高公司本人的真实意思表示。洋高公司不应就此在提起上诉。故此，本案洋高公司提起上诉，是为了拖延支付逾期交房违约金的行为，是滥用职权，不应的得到法院的支持。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判，以使洋高公司尽早的履行逾期交房的违约金给付义务。刘会敬向一审法院起诉请求：1、请求法院判令洋高公司因逾期交房而向刘会敬支付从2017年4月30日至2018年12月30日违约金共计100410元，另要求洋高公司确认按合同约定继续支付从12月31日正式交房之日止支付全部违约金；2、请求法院判定合同第十一条第三款之规定，违约金最高不得超过总价房价5%之规定无效；3、本案诉讼费用由洋高公司承担。一审法院确认的事实：2016年5月3日，刘会敬与洋高公司签订了《海口市商品房买卖合同》，约定洋高公司以347000元的总价将位于海口市××区房出售给刘会敬。合同签订后刘会敬按约定支付了全部购房款。双方签订的《海口市商品房买卖合同》第八条约定洋高公司应于2017年4月30日前将验收合格的商品房交付给刘会敬使用。2017年8月11日，刘会敬作为乙方与甲方海南经点物业服务有限公司及丙方海南我房装饰工程有限公司签订《房屋装饰装修管理协议》，约定由海南我房装饰工程有限公司对涉案房屋进行装修，并向洋高公司缴纳了3000元装修押金。《房屋装饰装修管理协议》签订后，海南我房装饰工程有限公司即进场对涉案房屋进行装修，刘会敬于2018年12月左右入住该房屋。双方签订的《海口市商品房买卖合同》第十一条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未能按本合同约定的期限交房，按下列方式处理：……2、逾期超过90日后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房款万分之五的违约金。3、出卖人逾期交房而产生的违约金数额合计最高不超过总购房价的5%。……”刘会敬据此向法院提起诉讼，要求洋高公司向其支付不超过总购房价的5%的逾期交房违约金即17350元。洋高公司认为其已于2017年6月21日将涉案房屋钥匙交给刘会敬对房屋进行装修，应视为已交付房屋。洋高公司认为其即使存在逾期交付房屋的行为，逾期交房违约金应计算至2017年6月21日，但该情况其在2017年6月21日前已与刘会敬协商，双方已达成和解且刘会敬对此不予追究，但刘会敬不予认可。刘会敬、洋高公司双方对涉案房屋是否已经完成交房手续无法协商一致，刘会敬遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，刘会敬与洋高公司签订的《海口市商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方均应全面履行。本案的争议焦点在于：1、洋高公司是否已将涉案房屋交付给刘会敬使用？2、刘会敬计算逾期交房违约金的截止时间应是何时？一、关于洋高公司是否已将涉案房屋交付给刘会敬使用的问题。刘会敬自认其于2017年8月11日委托海南我房装饰工程有限公司领取钥匙对房屋进行装修，但认为其领取房屋钥匙对房屋进行装修使用的行为并非收房，且洋高公司也没有向其交付包括收房通知书或《住房质量保证书》在内的一系列文件，因此认为洋高公司从未按《海口市商品房买卖合同》的约定向其交付房屋。洋高公司则认为其向刘会敬交付房屋钥匙且刘会敬没有拒绝，视为房屋已经交付。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”，刘会敬领取钥匙对房屋进行装修使用的行为导致房屋的转移占有，应视为其对现有交房条件的接受。至此，洋高公司完成了涉案房屋的交付义务。二、关于刘会敬计算逾期交房违约金的截止时间应是何时的问题。洋高公司认为刘会敬实际领取涉案房屋钥匙的时间应在《房屋装饰装修管理协议》之前即刘会敬所称的2017年6月21日，洋高公司认为其即使存在逾期交付房屋的行为，逾期交房违约金应计算至2017年6月21日，但该情况其在2017年6月21日前已与刘会敬协商，双方已达成和解且刘会敬对此不予追究，但刘会敬不予认可。因洋高公司对上述辩解未能提交证据佐证，因此一审法院对洋高公司的上述辩解不予采信。根据现有证据，洋高公司向刘会敬交付房屋钥匙的时间应为2017年8月11日。《海口市商品房买卖合同》第八条约定的房屋交付时间为2017年4月30日，洋高公司实际向刘会敬交付房屋钥匙的时间应为2017年8月11日，洋高公司事实上存在逾期交房的行为，应按《海口市商品房买卖合同》第十一条的约定向刘会敬支付逾期交房违约金。逾期交房违约金应从2017年5月1日起至2017年8月11日，按已支付的购房款347000元每日万分之五计算，共计17870.5元，该金额已超过《海口市商品房买卖合同》第十一条第3点约定的总购房价的5%，刘会敬庭审过程中自愿放弃超过总购房价5%的部分款项，仅要求洋高公司支付17350元，系刘会敬自行处分自己的权利，一审法院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：限洋高公司于本判决生效后十日内向刘会敬支付逾期交房违约金17350元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费233.75元减半收取116.88元（刘会敬已预交），由洋高公司负担。二审期间，洋高公司提交三份新证据：证据1、2015-2018年影响海口台风统计[1张1页]，证明：在约定交房期间内因台风影响施工11天。证据2、降雨证明[1张1页]，证明：在约定交房期内因连续2天降雨导致影响施工至少90天-100天。交房时间是2017年4月11日。证据3、海口市2017年降雨日统计表；证明：2017年1月-4月30日期间都有40天的降雨，加上2016年的大半年也都40、50天，具体有90-100天的降雨影响施工。合同约定应扣除客观因素，如天气台风等情况。刘会敬质证意见为：1、洋高公司以上所有证据不属于新的证据，是一审已出示过的证据。2、洋高公司要证明的事实是停工的事实，而不是证明下雨天和台风天的事实。洋高公司举证证明了下雨天和台风，没有举证因下雨和台风而影响到停工。因此，对以上证据的三性及证明内容均不予认可。本院认证如下：洋高公司所提交证据虽证明施工期间存在台风及降雨影响，但不足以证明台风及降雨对施工进度造成重大影响，故本院对该证据不予采信。二审经审理对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为:1、洋高公司何时向刘会敬交付涉案房屋；2、施工期间的暴雨及台风天气的影响应否作为顺延交房的事由，洋高公司应否向刘会敬支付17350元逾期交房违约金。关于第一个焦点问题。洋高公司主张刘会敬在实际领取涉案房屋钥匙的时间应在《房屋装饰装修管理协议》之前即2017年6月21日，但刘会敬对此不予认可，洋高公司未提供证据证明上述交房时间。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”洋高公司应承担举证不能的后果，故一审法院根据现有证据认定洋高公司向刘会敬交付房屋钥匙的时间应为2017年8月11日正确，本院予以支持。关于第二个焦点问题。洋高公司主张因涉案房屋在施工期间多次遭到暴雨以及大小热带风暴等不可抗力的影响，再加上非洋高公司原因造成的停水、停电耽误施工，故应据此顺延交房时间。本院认为，我省属于热带季风气候，夏季高温多雨、台风频发，洋高公司作为开发商在确定交房时间时对可能影响工程施工进度的天气因素应当具有计划性和预见性，其确定的交房期限应当包含了施工期限内因天气因素无法避免的合理障碍所需消耗的时间，只有出现严重超出预期的障碍，对施工进度造成重大影响的，才能顺延工期，但洋高公司的举证不足以证明出现了这种情形。因此，洋高公司以天气恶劣导致工期延误为由主张交房时间顺延，缺乏合理合法的依据，本院不予采纳。综上，洋高公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费233.75元，由海南洋高实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 范 晨审判员 廖端明审判员 王春芬 二〇一九年六月二十七日书记员 黄杰梅速录员 吴虹瑶附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。