云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终302号上诉人（一审被告、反诉原告）：陈英红，男，1973年12月9日生，汉族，云南省文山县人，住文山县。现住富宁县。委托诉讼代理人罗光礼，云南玉泉律师事务所执业律师被上诉人（一审原告、反诉被告）：邓文柱，男，1965年10月6日生，汉族，四川省泸县人，住泸县。委托诉讼代理人：潘树美，云南君山律师事务所执业律师。上诉人（反诉原告）陈英红与被上诉人邓文柱（反诉被告）农村建房施工合同纠纷一案，不服富宁县人民法院（2018）云2628民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈英红上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判；本案诉讼费由被上诉人负担；事实与理由：一、一审判决认定事实不清。表现在：第一、双方当事人于2015年12月2日签订的《房屋承建合同》及《房屋承建补充协议》是双方真实意思表示，应当为有效合同，不应当为无效合同。即使无效，被上诉人也有重大过错，也要承担缔约过失之责任。一审仍按照合同约定价格判决由上诉人支付工程款显失公正。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效，被上诉人有责任，对建房款应当适当减免，而不能按照合同约定全部支付。第二、被上诉人逾期交房，应当承担违约责任。合同约定交房日期为2016年9月2日，补充协议约定年底前交房，到2018年上诉人才入住该房。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被上诉人交房远在约定之后，且该后果是被上诉人的过错造成的，对此，被上诉人应当承担责任。上诉人的反诉应当有事实和法律依据，应当得到法律的认可；第三、一审中，上诉人已经提供了外墙未完工、卫生间反流等质量的证据，被上诉人应当承担返修责任，法院也释明双方对承建质量是否进行鉴定，上诉人也要求对房屋施工质量是否合格作鉴定，一审法院在没有明确房屋施工质量是否合格即判定上诉人支付全部工程款，不符合法律规定。第四、上诉人所垫付的资金应当在房款中扣除。被上诉人承建工程是包工包料，其到材料商处采购的材料款未付，上诉人代付后的材料款应当从工程款中扣除，一审未扣除不当。二、一审判决适用法律错误，应予改判。被上诉人并要求确认合同无效，一审认定违反不告不理原则，被上诉人对本案存在重大过错未得到认定，不能体现公平原则，本案为农村建房合同纠纷，不适用《中华人民共和国建筑法》来调整，故一审适用法律错误。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审查清事实后改判。邓文柱向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令陈英红支付邓文柱工程款469265元。一审法院认定的事实：邓文柱无建筑资质，2015年12月2日、2016年3月5日，邓文柱与陈英红双方分别签订《房屋承建合同》、《房屋承建补充协议》各一份，《房屋承建合同》约定，陈英红将自己位于富宁县田蓬镇海关对面富宁二中旁的房屋修建工程发包给邓文柱承建，承包方式为包工包料，承建房屋楼层为5层（四楼一底），承包价格为1070元/㎡（建筑面积），工期为2015年12月2日至2016年9月2日，合同另对承包范围、付款方式及安全责任等均作了约定。《房屋承建补充协议》对房屋柱子的标准、验收方式、另加部分的材料款作了约定，并约定在2016年年底交房。合同签订后，各自履行合同义务。邓文柱实际为陈英红修建了6层半房屋。第一层的面积是95.53㎡，二至六层的面积是121.79㎡，楼顶半层是44㎡，总建筑面积为748.48㎡。房屋工程竣工后，双方未进行验收，陈英红于2017年3月举行了进房仪式，2017年4月以该房屋作为经营场所登记注册了《富宁田蓬顶益寄售行》、《富宁田蓬老兵驿站》两个经营项目进行营业。施工期间，陈英红共支付给邓文柱房屋工程款409000元，工程余款尚未支付，经邓文柱多次催收未果，邓文柱认为陈英红的行为侵害其合法权益，故向法院起诉，提出如上诉讼请求。本案在审理过程中，陈英红认为邓文柱不能按期竣工交房，经多次催促，仍不能交房，陈英红为维护自身合法权益，故向本院提起反诉，提出如上诉讼请求。一审法院认为，第一，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法，即农民自建低层住宅是不需要建筑者具有相关的建筑资质的”，又参照建设部2004年12月6日制定的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，即农民自建低层住宅是指农民自建两层（含两层）以下的住宅。本案中，邓文柱和陈英红约定所建房屋为六层半，不属于农村自建低层住宅，因此要受《中华人民共和国建筑法》调整，需要建房者具有相应的建筑资质，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中邓文柱并未具有相关建筑资质，因此双方前后签订的《房屋承建合同》、《房屋承建补充协议》属无效合同。第二，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，本案中，陈英红未对该房屋进行验收，但于2017年3月举行了进房仪式，并于2017年4月以该房屋作为经营场所登记注册了《富宁田蓬顶益寄售行》、《富宁田蓬老兵驿站》两个经营项目进行营业，房屋交付后陈英红已经入住并实际使用，故陈英红以房屋质量不合格为由拒绝支付邓文柱房屋工程款的答辩主张，本院不予认可，陈英红应按照合同约定支付邓文柱工程款。第三，邓文柱所得工程款是多少的问题。邓文柱与陈英红在《房屋承建合同》中约定过程承包价格为1070元/平方米（建筑面积），经本院调取的富宁同城测绘有限公司技术员钟正俊的《询问笔录》证实，邓文柱为陈英红实际建设房屋的面积为748.48平方米，工程款为800873.60元（748.48㎡×1070元／㎡=800873.60元），扣减已经支付的409000元，陈英红还应支付邓文柱工程款391873.60元。第四，邓文柱是否应向陈英红承担违约责任的问题。邓文柱与陈英红在《房屋承建合同》约定，交房时间推迟一天罚1000元，后双方签订《房屋承建补充协议》，约定在2016年底交房，本案中，房屋工程竣工后，双方对该房屋未进行验收，陈英红于2017年3月举行了进房仪式，陈英红主张邓文柱逾期交房，未能提供证据证明，故对于陈英红要求邓文柱承担逾期交房的违约责任并支付违约金90000元的反诉请求，本院不予支持。综上所述，邓文柱的诉讼请求部分有合法的事实和法律依据，本院予以部分支持。陈英红的反诉请求无合法的事实和法律依据，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由陈英红支付给邓文柱工程款391873.60元（限判决生效后10内履行完毕）。二、驳回邓文柱的其他诉讼请求。三、驳回陈英红的反诉请求。案件受理费8358元，减半收取计4179元，由邓文柱负担590元，陈英红负担3589元。反诉案件受理费2050元，由陈英红负担。本院二审期间，上诉人向本院提供下列八组证据。第一组证据：家御瓷砖销售店销售清单及证黄某跃，证明陈英红领着邓文柱到店里订瓷砖，价钱是跟邓文柱商量的，在跟邓文柱要钱时，其说陈英红没有付钱给他，所以就跟陈英红要，陈英红支付瓷砖款82324元；被上诉人邓文柱质证认为，对第一组证据三性不认可，1.销售清单没有被上诉人和上诉人的签字确认，双方约定的是包工包料，由被上诉人自行购买材料，应当要有被上诉人的签字确认，双方的合同对地板砖的规格和价格进行了约定，其中80X80规格是70元每块，但是上诉人提供的证据上是120元每块，不排除上诉人恶意增加瓷砖价格；2.上诉人主张垫付82324元，如此大的金额用现金支付，也不通知被上诉人，也没有出具相关的发票，因此无法证明该笔金额是否存在，也不能证明与本案被上诉人城建的房屋有关。证人是否为嘉御瓷砖的销售商，嘉御瓷砖又是否为双方约定的案涉房屋瓷砖供应商，上诉人方没有提供充分的证据进行排除，所以该组证据不能作为本案的定案依据。第二组证据：彭云朝写的收款收据、收据、邓文柱购买钢筋清单，彭云朝出庭作证的证言，证明邓文柱向彭云朝购买钢筋材料款21894元，找邓文柱要了好多次没给钱，才去找陈英红要，陈英红现金支付了21894元，本人出具收条给陈英红的事实；被上诉人质证认为，第二组证据及证言不客观不真实，与本案无关，没有出具正规的发票，收据任何人都可以买来填写，21894元钢筋清单没有邓文柱的签字认可，双方合同约定由邓文柱购买材料，属于邓文柱购买的部分应由邓文柱购买签字。双方签订的补充协议明确约定主体钢筋由18×18改为15×15,加密部分由上诉人方加收材料款，因此21894元在本案中没有充分的证据能够证实为被上诉人建盖房屋实际产生的材料款，与本案无关。第三组证据：邓文柱签字确认砂料款21800元，跟陈昌学购买的，收条，证明陈昌学收到陈英红代邓文柱支付的砂石款。被上诉人质证认为，对证据三性不认可，收条上时间2017年4月20日，被上诉人2018年9月4日就向富宁法院提起诉讼，上诉人没有在一审提交该组证据，因此无法核实该组证据的真实性，也没有收款人陈昌学出庭作证。第四组证据楼梯扶手款8000元，有销货清单证明是2017年2月4日上诉人支付该款项。被上诉人质证认为，上诉人一审并没有提交，证人没有出庭作证，无法核实真实性合法性,不予认可；第五组证据，开关插座7098元，销货清单两张，一张收据，证明邓文柱叫代学贵、谢相奥来要的材料，邓文柱没有支付该款项，是陈英红支付的事实。被上诉人认为，证据三性不认可，无法证实为本案被上诉人城建房屋时所产生的款项。第六组证据，腻子粉750元，田蓬嘉鹰陶瓷结算单，证明上诉人支付该款项的事实。被上诉人质证认为，证据三性不认可，没有发票，没有具体的时间，无法核实真实性。第七组证据：房屋维修费2000元，有收据一张，在修建房屋的时候邓文柱损害了隔壁房屋，邓文柱叫陈镇春去维修隔壁房屋，上诉人支付陈镇春的维修费的事实。被上诉人质证认为，修复的材料是被上诉人购买的，仅仅工钱为1000元，并不是2000元；第八组证据：证人李某证实，其在为邓文柱做工期间邓文柱欠其3350元，陈英红代为支付。被上诉人质证认为，证人与邓文柱之间的劳务报酬是由邓文柱的儿子邓俊出具相关的凭证，双方的劳务报酬的纠纷已经解决，不予认可该证据。本院认为，上诉人提供的第一组证据销售清单，没有邓文柱签字，陈英红付钱时也没有叫销售瓷砖的黄某写收条，邓文柱也不认可，该证据不能反映邓文柱收到瓷砖的数量、价格、规格等事实，不能作为定案的依据；第二证据及证言，邓文柱没有在清单上签字，付钱时自己不知道，该钢筋是否为陈红英承担加密部分自己采购的钢筋无证据证实，该证据不能证明上诉人的观点，不予采信；第三组证据有邓文柱的签名，邓文柱并未对其签名提出否定意见，能证明材料是邓文柱用的事实，且供料人陈昌学出具收条收到陈英红支付的砂料款，对于该证据予以采信；第四组证据，楼梯扶手销货清单没有邓文柱签字认可，不能支持上诉人的证明观点，不予采信；第五组证据，开关插座销货清单没有邓文柱的签字，邓文柱不予认可，不能证明上诉人的证明观点，不予采信；第六组证据，销货清单上没有邓文柱的签字，其也不认可，不能证明上诉人的证明观点，不予采信；第七组证据，被上诉人认可是1000元的维修费，但其未提供证据证明，故上诉人主张的2000元维修费予以采信；第八组证据，李某的证言能反映其为邓文柱做工的事实，邓文柱主张该劳务报酬已经解决未提供证据证明，故上诉人主张为邓文柱代付3350元的理由成立，予以采信。本院认定法律事实除与一审一致外，还查明：上诉人与被上诉人签订的《房屋承建合同》为包工包料，《房屋承建补充协议》约定的钢筋由18×18变为15×15，加密部分材料由陈英红补进。在施工期间，邓文柱请陈昌学拉沙费用21800元，损害他人房屋维修费2000元，欠李某工钱3350元未付，经多次催收未果，陈英红即代邓文柱支付了上述费用。对于一审认定的其他事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、关于陈英红主张邓文柱建房逾期是否得到支持的问题；二、关于陈英经主张房屋质量不合格是否支持的问题；三、关于陈英红主张垫付资金应否从工程款中扣除及一审认定合同效力是否违反不告不理原则的问题；本院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自已提出的主张有责任提供证据。本案中，陈英红认为邓文柱未按照合同约定期限交付房屋，从而提供了《房屋承建合同》及《房屋承建补充协议》，但当中只约定了五层房屋的交付时间，并未具体约定六层半的交付时间，故其对六层半房屋的交付时间承担举证责任，因其未能提供这方面的证据，其主张邓文柱交房逾期的事实无证据支持，本院不予支持；二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。本案中，陈英红未对该房屋进行验收，但于2017年3月举行了进房仪式，并于2017年4月以该房屋作为经营场所登记注册了《富宁田蓬顶益寄售行》、《富宁田蓬老兵驿站》两个经营项目进行营业，房屋交付后陈英红已经入住并实际使用，故陈英红以房屋质量不合格为由请求对房屋质量鉴定的理由不符合该司法解释的规定，不予支持；三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自已提出的主张有责任提供证据。本案中，陈英红主张为邓文柱垫付材料款等费用仅有请陈昌学拉沙费用21800元有邓文柱的签字，损害他人房屋维修费2000元，欠李某工钱3350元未付具有证据的特征，其他费用，未提供确实充分的证据证明，邓文柱也不认可，其应当承担举证不能的责任，其主张从工程款中扣除材料款的理由部分成立。至于当事人双方对合同的效力未提出异议，一审主动审查是因本案的处理直接涉及到合同的效力问题，否则，审理的结果将会违反合同法中有效或者无效合同处理原则，故一审主动审查并不违反不告不理的原则。综上所述，原审判决认定基本事实部分清楚，实体处理部分适当，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持富宁县人民法院（2018）云2628民初1371号民事判决第二、三项即“二、驳回邓文柱的其他诉讼请求。三、驳回陈英红的反诉请求”；二、撤销富宁县人民法院（2018）云2628民初1371号民事判决第一项即“由陈英红支付给邓文柱工程款391873.60元（限判决生效后10日内履行完毕）”；三、由陈英红支付给邓文柱工程款364723.6元（391873.60元-21800元-3350元-2000元），限判决生效后10日内履行完毕。二审案件受理费8358元，上诉人陈英红负担7358元，邓文柱负担1000元；一审案件受理费按照一审判决执行本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年六月二十七日书记员  李官耀