贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0424民初473号原告：刘国忠，男，1976年6月17日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。被告：贵州欣园肉牛食品有限责任公司。住所：贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县关索办事处落叶村。法定代表人：李国志。委托代理人：杭持定，男，1979年7月15日生，汉族，住安徽省当涂县。系贵州欣园肉牛食品有限责任公司职工。代理权限为特别授权代理。委托代理人：焦发宝，男，1966年3月29日生，汉族，住黑龙江省密山市。系贵州欣园肉牛食品有限责任公司职工。代理权限为特别授权代理。原告刘国忠诉被告贵州欣园肉牛食品有限责任公司（以下简称“欣园公司”）建设工程施工合同纠纷一案，安顺市中级人民法院于2018年3月19日裁定发回重审，本院于2018年5月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘国忠、被告欣园公司委托代理人杭持定、焦发宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘国忠向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《内部施工约定》；2、被告向原告支付工程款4673387.84元；3、本案诉讼费由被告承担。原告本案审理过程中增加诉讼请求：判令被告支付因拖延支付工程款产生的利息共计84705.15元；对诉请的工程款享有优先受偿权；鉴定费用150000元由被告欣园公司承担。事实和理由：2016年5月8日，原、被告双方签订《内部施工约定》，由原告承包被告关岭牛产业园建设项目施工工程。《内部施工约定》第一条载明工程名称：关岭牛产业园建设项目；工程地点：关岭县关索街道办落叶村；第二条承包内容：土建和水电安装及装饰工程（不含钢结构）、门窗工程、消防安装工程、外墙涂料工程、室外市政及绿化工程均由承包人承包施工；电话、电视、宽带工程及太阳能预埋管及预留洞口由承办单位负责施工。其中：工程内容不含电力安装工程（外）、自来水安装工程（外）、太阳能工程；第三条承包范围：关岭牛产业园建设项目范围内工程承包内容内所有工程（包括一期、二期等及所有配套、附属等）。第四条承包方式：包工包料。第五条工程计价：执行2004版贵州省建设工程计价定额，贵州省装饰、装修工程定额2004版，贵州省市政工程计价定额2004版。工程取费按相应工程类别取费。材料单价执行同期安顺工程造价信息网信息价，人工单价执行最新人工单价调整文件。第六条付款方式：乙方垫资一个月（进场施工之日起），一个月后乙方在每月上旬上报已完成工程量至甲方工程部，甲方工程部在每月中旬审核乙方上报的工程量，在每月下旬完成工程进度款的支付，甲方每次支付比例为进度款的80％，以后每月付款以此类推。每年元月5日前乙方将计价清单提供给甲方，甲方在元月25日前支付乙方工程进度款至90％，工程完工后30天内完成最终结算并支付至结算款的98％，余款在工程结算后6个月内付清。第七条开工日期：2016年5月12日（具体以发包人开工通知为准）。第十一条：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价3款及其他应当支付的款项。《内部施工约定》签订之后，原告按期进场施工，具体施工范围包括欣园肉业项目及关岭三农智慧大数据产业园项目，该两项目均属于《内部施工约定》第三条工程承包范围所载明的施工项目，2016年8月，被告施工负责人焦六爷与杭天飞向原告签发了38份《工程联系单及签证单》，就原告施工的增项内容予以确认。原告根据《内部施工约定》制作了两份《欣园肉业建设工程预算书》及两份《关岭三农智慧大数据产业园建设工程预算书》并提交被告，要求被告按《内部施工约定》第六条的约定支付相应的进度款，但被告至今未按约定向原告支付工程款，截止起诉之日，被告仅向原告支付了30万元工程款，而原告的施工款项已接近500万，被告累计欠付工程款超过400万元。严重侵害了原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。原告刘国忠为支持其诉请，在举证期限内向本院提交了下列证据：1、原告身份信息、被告全国企业信息公示网系统截图，证明原、被告身份情况及主体资格；2、内部施工约定，证明原、被告存在建设工程施工合同关系；3、工作联系单及签证单，证明被告对原告施工内容及工程增项予以确认；4、欣园肉牛建设工程预算书、关岭三农智慧大数据产业园建设工程预算书，证明原告已按月向被告提供工程量清单、要求被告支付工程进度款的事实；5、结算书，证明原告委托第三方造价机构就原告施工的工程量予以造价结算；6、微信截图、银行卡交易查询复印件，付款明细原件，证明原告向被告催讨过工程款；7、施工前期建设项目指示牌照片，证明焦六爷（即焦发宝）、杭天飞（即杭持定）是被告方项目负责人的事实；8、施工考勤表、工人名单及身份证、银行卡，证明原告组织工人施工的情况及施工工人施工的情况；9、欣园肉牛工地2016年5月项目经费收支明细、收支账本，证明施工项目收支情况、施工流程，原告正常经营；10、经营部票据、总经销票据、清单、油发票及过路费发票、会计凭证、手写生活费单据，证明施工工程采购情况及现场开支的费用情况；11、桦利鉴字（2019）1号造价鉴定意见书，证明原告建设施工内容的情况；12、鉴定费发票，证明鉴定费用为15万元。被告欣园公司辩称：原告所述不是事实，原告是李晓斌介绍来的，进场后原告保证金交不上，李晓斌代替交60万元保证金，进场施工后无钱买材料，焦发宝领刘国忠手下栾平去钢铁批发市场赊钢筋，焦发宝担保按比例支付，对鉴定费我方不同意支付，大数据中心工程基础有重大缺陷，没有按照图纸施工，没有通过验收。被告欣园公司为支持其辩称，在举证期限内向本院提交了下列证据：1、营业执照、法定代表人证明，证明被告工商注册登记信息；2、内部施工约定复印件，证明原告与被告欣园公司就关岭牛产业园建设项目工程约定情况，原告未按约定履行原告方的义务；3、银行汇兑凭证及收条，证明原告离场后所有的材料款及工人工资等费用全部由我公司代付；4、汇款凭证4张，收据8张，证明刘国忠工程不合格，离场后我们代付所有其欠人工工资及材料款的事实；5、冷库平面图，证明涉案工程应按草图施工，但原告未按约施工；6、照片及两份民事起诉状，证明涉案工程部分不合格，混凝土款及向徐家菊购买钢筋的款项均由被告支付的事实；7、大数据平面图纸及说明，证明涉案工程中使用商品混凝图、钢筋、人工工资、钢筋工工资、pvc下水管、回填挖机铲车费用都是被告结算的，所有签单中都没有经过被告验收，现场有好多返工，另找别的施工队施工。8、证明21份，证明刘国忠诉讼的工程相应的材料款是我们公司结算的。9、银行流水复印件9张，证明给卓正公司打的混凝土款总金额为1596629元，是冷库房及大数据基础浇灌混凝土的费用。10、2016年9月6日工程项目结算单，证明赵本国帮原告拉砖，我公司支付的费用。11、2016年8月21日钢筋结算单、2016年11月14日钢筋面积结算单，证明原告方做的活路，我们付的款。12、申请法院调取的卓正公司、徐家菊诉被告欣园公司案件中卓正公司、徐家菊提交的证据材料及判决书，涉案工程中的大数据基础及冷库房钢筋款、混凝土款项是被告支付的。13、申请法院调取的卢荣班等证言证词，证明这几个人的款项是被告支付的。经庭审举证质证，被告欣园公司对原告刘国忠提供的上列证据提出以下质证意见：对证据一无异议；对证据二的质证意见为，是公司签章，施工内容我们不清楚，是李泽签的；对证据三的质证意见为，是我签单，工程是他做的，但是不合格，没有经过验收结算；对证据四的质证意见为，不认可；对证据五的质证意见为，不认可；对证据六的质证意见为，工程中很多款项是被告方付的，木工、泥水工是被告方找的，对该组证据不予认可；对证据七无异议；对证据八的质证意见为，这些人在施工现场，但是质量不合格，所有的木工、人员好多都是我帮忙请的；对证据九的质证意见为，不属实，钱都是我开的，工人的生活费刘国忠都不给；对证据十的质证意见为，这些都是施工内部消费，买铁钉、扳手、墨线、食堂开支、买香烟等不是工程主要开支，我要求对方拿出买钢筋水泥的单据；对证据十一的质证意见为，不认可；对证据十二的质证意见为，以法庭核实的为准，不质证。原告刘国忠对被告欣园公司提供的上列证据提出以下质证意见：对证据一无异议；对证据二的质证意见为，不属实，被告没有按期支付工程款导致工程不能完工；对证据三的质证意见为，原告从未委托被告代为支付工程款，该证据与原告无关，可能是案外工程；对证据四的质证意见为，该组证据证明被告支付工程款与原告无关；对证据五的质证意见为，对草图的真实性无异议，我们按被告要求施工，但该份草图后来施工过程中有变动，应按照实际签单来确认我们所做的部分，图纸说明轴线的划分正确；对证据六的质证意见为，该组证据无编号，因为该工程有很多家施工队，被告提交的证据为案外工程，照片及两份民事起诉状与本案无关；对证据七的质证意见为，对该张图纸的轴线尺寸无异议，工程量依照签证单为准，手写大数据基础平面图说明是被告的案外工程，与本案无关；对证据八的质证意见为，里面的人我一个都不认识，我们没有委托被告支付任何的工程款及人工费；对证据九的质证意见为，该组证据是案外工程的款项，不是我修建的房屋工程所用的混凝土款；对证据十的质证意见为，我不认识罗斌，如果是罗斌帮我拉的砖上面要有我的签字；对证据十一的质证意见为，没有原件，我不发表质证；对证据十二的质证意见为，该组证据是案外工程的款项，不是我们公司所做的；对证据十三的质证意见为，卢荣班说是给我们供货，如果是给我们供货，采购凭证上面要有我的签字，现在要求卢荣班拿出采购凭证，看看上面有没有我的签字，调取证词证言的这些人我一个都不认识，要求被告方拿出依据来。本院经审理认定事实如下：2016年5月8日，原、被告双方签订《内部施工约定》，由原告刘国忠承包被告关岭牛产业园建设项目施工工程。发包人（甲方）贵州欣园肉牛食品加工有限责任公司，甲方代表人李泽；承包人（乙方）刘国忠。承包工程名称为关岭牛产业园建设项目；地点为关岭县关索街道办落叶村；承包内容为土建和水电安装及装饰工程（不含钢结构工程）、门窗工程、消防安装工程、外墙涂料工程、室外市政及绿化工程均由承包人承包施工；电话、电视、宽带工程及太阳能预埋管及预留洞口由承办单位负责施工。其中：工程内容不含电力安装工程（外）、自来水安装工程（外）、太阳能工程；承包范围为关岭牛产业园建设项目范围内工程承包内容内所有工程（包括一期、二期等及所有配套、附属等）。承包方式为包工包料。工程计价为执行2004版贵州省建筑工程计价定额，贵州省装饰、装修工程定额2004版，贵州省市政工程计价定额2004版。工程取费按相应工程类别取费。材料单价执行同期安顺工程造价信息网信息价，人工单价执行最新人工单价调整文件。付款方式为乙方垫资一个月（从进场施工之日起），一个月后乙方在每月上旬上报已完成工程量至甲方工程部，甲方工程部在每月中旬审核乙方上报的工程量，在每月下旬完成工程进度款的支付，甲方每次支付比例为进度款的80％，以后每月付款以此类推。每年元月5日前乙方将计价清单提供给甲方，甲方在元月25日前支付乙方工程进度款至90％，工程完工后30天内完成最终结算并支付至结算款的98％，余款在工程结算后6个月内付清。约定开工日期为2016年5月12日（具体以发包人开工通知为准）。《内部施工约定》签订当日，原告刘国忠进场施工，施工范围包括欣园肉业项目及关岭三农智慧大数据产业园项目，具体施工工程为38张签证单上的内容。2016年8月底，原告刘国忠在工程尚未结束就退出了该项目。在本案审理过程中，经原告申请对涉案工程量及工程造价进行委托鉴定，贵州桦利建设项目管理有限公司于2019年1月29日作出桦利征字[2019]01号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价为3292957.69元，其中钢筋所用数量为158.2吨，市场价为425833.54元，混凝土所用数量为4184.86立方米，市场价为1283957元。鉴定评估费用为150000元。同时查明：施工过程中，被告欣园公司共计向原告刘国忠支付了300000元工程款。被告方代原告向案外人李隆兴支付砌保坎费16800元、向案外人王孝国支付房租及砌砖款18000元（其中房租8000元、砌砖款10000元）、向案外人王军支付红砖款17580元、向案外人朱江支付铲车费19500元、向案外人周礼雄支付钢筋工费用108000元（收款收据上载明：替刘国忠付的钢筋工工程款）、向案外人蒋泽冷支付挖机费47000元（收款收据上载明：替刘国忠付挖机工时费）。庭审中，原告刘国忠认可被告欣园公司代其向案外人周礼雄、蒋泽冷支付上述费用。涉案工程中所用的钢筋款及混凝土款为被告欣园公司结算。另查明：原告刘国忠未取得建筑施工企业资质。涉案工程项目未经过竣工验收，已投入使用。上述事实，有原告提供的原告身份证复印件、被告全国企业信息公示网系统截图、内部施工约定、工作联系单及签证单、银行卡交易查询复印件、施工前期建设项目指示牌照片、桦利鉴字（2019）1号造价鉴定意见书、鉴定费发票，被告欣园公司提供的营业执照、法定代表人证明、内部施工约定复印件、银行汇兑凭证、汇款凭证、收款收据、冷库平面图、大数据平面图纸、银行流水复印件、申请法院调取的卓正公司、徐家菊诉被告欣园公司案件中卓正公司、徐家菊提交的证据材料及判决书、申请法院调取的卢荣班等证言证词及原、被告庭审陈述在卷予以佐证。以上证据经庭审质证，客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件”、第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，原告刘国忠不具有承包建筑工程的资质，其与被告欣园公司签订的《内部施工约定》，违反了上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”之规定，依法应认定《内部施工约定》无效。对于原告要求被告支付工程款的问题。原告刘国忠按照签证单上的内容进行了施工，虽该工程未进行竣工验收，但该工程现已实际投入使用，被告欣园公司应向原告支付相应的工程款。经贵州桦利建设项目管理有限公司鉴定评估涉案工程的造价为3292957.69元，所用钢筋市场价为425833.54元，所用混凝土市场价为1283957元。被告欣园公司辩称涉案工程中钢筋款及混凝土款均为被告欣园公司结算，并提供钢筋供应方徐家菊、混凝土供应方贵州卓正市政建设有限公司所签订合同及诉讼材料予以佐证，结合原、被告的陈述及鉴定意见，本院依法予以采信，应予在工程款中扣除；被告欣园公司代原告向案外人李隆兴支付砌保坎费16800元、向案外人王孝国支付砌砖款10000元、向案外人王军支付红砖款17580元、向案外人朱江支付铲车费19500元，有被告欣园公司提供的收款收据及上述案外人的询问笔录相互印证，本院予以采信，应予在工程款中予以扣除；对于被告欣园公司代原告向案外人周礼雄支付钢筋工费用108000元、向案外人蒋泽冷支付挖机费47000元，收款收据上载明为替刘国忠支付钢筋工程款及付挖机工时费，原告在庭审中予以认可，本院予以采信，应予在工程款中予以扣除；被告已向原告支付300000元工程款，亦应在工程款中扣除。则被告欣园公司还应向原告刘国忠支付的工程款为3292957.69元-425833.54元-1283957元-16800元-10000元-17580元-19500元-108000元-47000元-300000元=1064287.15元。对于原告要求被告欣园公司按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%支付从2016年8月8日至2017年1月7日利息84705.15元的诉请，参照原、被告双方在《内部施工协议》中的约定，原告每月应在上旬上报已完成工程量至被告欣园公司工程部，被告欣园公司在每月中旬审核原告上报的工程量，在每月下旬完成工程进度款的支付。原告在案件审理过程中并未提供证据证明其向被告欣园公司上报了已完成的工程量，且原告在涉案工程未完工时就退出了该工程，涉案工程亦未经过验收。原告自身存在过错，故对原告的该项诉请，本院依法不予支持。对原告要求对工程款享有建设工程款优先受偿权的诉请，原告刘国忠在工程尚未完工时就退出了涉案工程，且涉案工程未经竣工验收，原告亦未证明其所做的工程质量是否合格，故对原告的该项诉请本院不予支持。对于原告要求被告支付鉴定评估费用的诉请，根据《人民法院诉讼费管理办法》第二条第二款“本办法所称其他诉讼费，是指：（一）财产案件、非财产案件及行政案件的当事人应当负担的勘验、鉴定、公告、翻译费；”及《诉讼费用交纳办法》第二十九条“……人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”的规定，该费用应由被告欣园公司应向原告支付的工程款与原告的诉讼请求总额按照比例分别承担，即欣园公司负担33555元[1064287.15元÷（4673387.84+84705.15元）×150000元=33555元]，剩余116445元由原告刘国忠自负。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释（二）》第十七条的规定，判决如下：一、限被告贵州欣园肉牛食品有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付原告刘国忠工程款1064287.15元。二、驳回原告刘国忠的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果义务人未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费44865.1元，由被告贵州欣园肉牛食品有限责任公司承担10319元，由原告刘国忠承担34546.1元；鉴定评估费150000元，由被告贵州欣园肉牛食品有限责任公司承担33555元，由原告刘国忠承担116445元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力，权利人可在二年内向人民法院申请执行。审 判 长  欧诗敏审 判 员  王文玉人民陪审员  周学新二〇一九年六月十日书 记 员  谭文婷