新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书(2019)新0102民初2622号原告：李玉军，男，汉族，住浙江省丹山市定海区.委托诉讼代理人：郑峰孝。被告：新疆汇德翰逸社会经济咨询有限公司，住所地：乌鲁木齐市天山区。法定代表人：王臻卓。被告：王臻卓，男，汉族，住湖北省荆州市沙市区。共同委托诉讼代理人：赵林楠。原告李玉军与被告新疆汇德翰逸社会经济咨询有限公司（以下简称“汇德翰逸公司”）、被告王臻卓合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李玉军的委托诉讼代理人郑峰孝、被告汇德翰逸公司、被告王臻卓的共同委托诉讼代理人赵林楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李玉军向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告投资欠款38580元；2、判令二被告支付原告投资欠款利息771.6元（2018年11月14日至2019年3月13日，38580元×5‰×4月=771.6元）；3、判令二被告向原告支付从2019年3月19日至实际给付之日期间的欠款利息；4、本案的诉讼费及邮寄送达费用等由被告承担。事实及理由：2018年8月16日，原告与被告新疆汇德翰逸社会经济咨询有限公司签订了《客户委托服务协议书》，约定原告投入1万美金，由被告稳健操作并严格控制风险，如果亏损，原告在本金范围内承担30%的损失，损失超过30%以外的本金亏损由被告承担，被告在委托期限内将1万元美金全部亏损。同日被告还向原告出具了《资金安全承诺书》，承诺其对代理的平台（奥洲百汇BCR）资金安全性负责，如造成损失由被告承担。2018年11月14日，双方委托期限终结，根据当日美元兑人民币汇率计算，被告欠原告48580元投资款，经原告与被告王臻卓微信对账，被告认可此笔投资欠款，并于2018年12月16日通过微信转账还款5000元，2018年12月30日通过微信还款5000元，剩余38580元至今没有归还，原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告汇德翰逸公司、被告王臻卓共同答辩称，首先，原告并未全部亏损，账户内尚有余额；第二，关于汇德翰逸公司承担70%的损失，原告承担30%的损失，因合同第二页未有双方签章，故视为没有进行过约定；第三，按照合同相对性，本案应由被告德翰逸公司承担损失，与王臻卓个人无关。本院经审理认定事实如下：2018年8月16日，原告李玉军（甲方、委托方）与被告汇德翰逸公司（乙方、受托方）签订《客户委托服务协议书》一份，双方约定，甲方为实现资产的保值、增值，委托乙方进行操作管理，乙方以人才和信息优势为依托，接受甲方的委托，双方就有关事宜达成协议如下：一、委托资金。货币资金，计美金1万（所有结算以美元为计价，美元人民币汇兑以当天汇率为准）。甲乙双方经过友好协商，本着平等互利、友好合作的意愿达成本合同，并郑重声明共同遵守。二、账户管理。甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在澳洲百汇开立的，户名为李玉军，账户为53×××＊＊，投资金额为（大写）壹万美元，小写1万美元。三、委托期限。经过双方协商约定在2018年8月14日（公历）起到2018年11月14日（公历）止按照以下条款对以上账户进行有偿代客操作。四、投资限制。在澳洲百汇平台用以ＭＴ4操作软件从事黄金、白银、货币对、期指杠杆式交易。并在合同第五条开户细则中约定，甲方拥有账号盈利的知情权。乙方拥有完全独立的下单买卖操作权，如果甲方未经乙方特别许可，自行操作账户，执行买卖下单指令，则一切后果甲方单独承担；甲方不承担账户资金由于市场汇率波动的影响导致的盈亏收益。六、收益分配。乙方以稳健操作，追求利润最大化为投资原则，为甲方赚取最大收益。具体分成为：1、甲方入金的本金除外，合同终止日前账户所得盈利达到本金的20%时，账户将暂停交易，待甲方在一周内将乙方的利润转入乙方指定的账户后，该交易继续进行交易，利润分配方式为甲方享有70%的收益，乙方享有30%的收益。风险控制：凡投资均有风险，受托方以严格系统的风险控制，将客户能承受的资金浮动亏损比例控制在本金的30%以内，如若损失达到该比例范围外，（账户出示资金回撤30%以外出现亏损部分由受托方承担）。在第七条中约定，乙方依照合同承担对甲方的委托责任。甲方应完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略及交易计划。后被告向原告出具《资金安全承诺书》一份，载明“新疆汇德翰逸社会经济咨询有限公司对通过我司代理平台（澳洲百汇ＢＣＲ）进行投资的客户资金安全性负责，如任何由澳洲百汇平台导致出金资金保障的损失由公司承担。”此后，被告在原告开设的账户进行了多次交易操作，合同到期终止后，李玉军未能收回全部本金，故起诉至法院要求被告返还投资额70%的部分。庭审中，李玉军出示其与王臻卓微信聊天记录，拟证实其曾与王臻卓就李玉军剩余3万余元进行协商退款的事宜，被告不予认可。二被告自述其并未直接收取原告的款项，投资款是原告在平台注册账户后，直接从绑定的相关银行卡中扣除的，被告只在登录原告的账户进行实际操作，并收取一定拥金。被告出示微信转账记录一份，拟证实汇德翰逸公司在2018年10月22日向原告转款20700元作为补偿，原告称该款项系被告让其转至平台账户用于继续平台操作交易，并非实际补偿，并出示平台截图一张，证实其在2018年10月22日将被告转账的3000美元进入平台账户。以上事实，有《客户委托服务协议书》、《资金安全承诺书》、转款截图、平台界面截图、微信聊天记录、当事人陈述等证据为证。本院认为，合同的效力问题系法院依职权应当主动查明认定的问题，不以当事人是否提出主张为前提，故本案的第一个争议焦点应系双方签订的《客户委托服务协议书》是否属于有效合同。第一，《中华人民共和国外汇管理条例》第八条规定“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。”第十七条规定“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生品发行、交易，应当按照国务院处汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”中国人民银行《个人外汇管理办法》第三十条规定“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”国家外汇管理局《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》中明确：境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理；未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易；擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护；组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。第二，本案中原被告协议“所有结算以美元为计价”显然违反了外汇管理条例第八条之规定，且被告称其获得的佣金亦以美元计算，更进一步印证双方约定的理财平台并非我国境内且获得相关资质的平台。原被告约定的投资业务表述为“黄金、白银、货币对、期指杠杆交易”，其中黄金、白银显然并非生活意义的实物买卖，而央行等五部委联合发布的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台的管理通知》明确规定了我国只允许上海黄金交易所和上海期货交易所作为国家认可的交易场所；而货币对是指由两种货币组成的外汇交易汇率，货币对两个代码中，一个代码为基本货币，另一个为二级货币，故双方实为对外汇买卖的委托。第三，根据前述法律规定，如本案原被告约定的“投资项目”属于未经国家批准项目，当然属于违法行为，若属于国家批准的金融投资，那原被告均应按照相关规定在“具有相应业务资格的境内金融机构”办理，而被告虽拥有境内主体身份，但显然不属于金融机构，且被告自述其是有偿代为操作，而澳洲百汇的操作平台并非属于境内民事主体，其是否拥有我国相应的业务资格原被告均无法提供相应证据予以证实。综上，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于无效合同，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”被告作为原告的“代理人”接受原告“委托”，在没有获得国内监管部门批准的境外平台，通过网络交易手段进行境外理财、外汇买卖及金融衍生品交易投资，故原告账户从事的“理财投资”不符合国家外汇管理要求，其行为不但触犯了国家外汇管理制度，更避开了我国金融监管，故双方的协议属于违反法律、法规的强制性规定而无效。本案的焦点之二系合同无效后双方取得的财产应当予以返还问题。合同无效系自始无效，因该合同取得的财产应予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一，被告在双方约定中自述“乙方经过长期的发展，拥有相当完善的一支技术分析团队。技术团队长期以来着力于交易风险控制……”且还约定全部操作由被告自行完成，原告不可干涉，同时在交易中抽取佣金，故被告对产生的损失当然负有主要责任，存在明显过错。第二，我国法律规定明确了对境内个人向境外从事境外有价证券、衍生品发行、交易，应按相关部门规定办理登记，从事外汇买卖等交易，应通过相应业务资格的境内金融机构办理，故原告作为完全民事能力人应对自己的行为具有审慎义务，清楚自己的行为是否会受到法律的负面评价，故在本案中亦存在一定过错。关于返还具体数额的问题，首先，被告称其曾向原告进行20700元的“补偿”，该“补偿”时间尚在双方约定的委托期限内，且原告陈述该款项系为了投资平台继续操作，结合被告向原告转款时间和原告平台第二次进入资金时间为同一天，且双方微信中原告陈述“当初公司给我的3000美金，我收到后，立马入金”，王臻卓回复为“他自己操盘做到，就是因为他给我保证说保本才让他做的”，故可以印证原告陈述的合理性；其次，2018年底至2019年年初，在李玉军与王臻卓的微信记录中，王臻卓称“两万我要落实，我给您18580的时候给你准确的答复，你不想天天催债，我更不想天天被催债呀”；还有李玉军称“王总总共应该支付我48580元人民币，截止目前，王总总共支付我两次，每次都是5000元人民币，总共已付10000元！还欠我38580元，别搞错了啊！”王臻卓回复“我知道！”；再有李玉军称“最后一次了，请王总一定在2号上班后转进处理，2号下班前务必支付完38580元尾款，谢谢！”王臻卓回答“2号我最少给你准备18580元，我真的不敢说，如果有多的我肯定给你，不会给别人！请你放心”，以上可证实，经双方确认在“合同”约定的期满后被告对原被告要求返还数额为38580元表示多次确认，故按照民事证据体系中高度盖然性的标准，原告已经完成了关于返还数额的举证；其次，被告称原告账户中尚有余额，但被告同时也一直表示其掌握并操作原告交易平台账号，如其认为尚有余额，完全有能力亦有责任向法庭提供证据从而否定原告的主张；第四，因原告未要求主张退还全部数额，并按双方的约定自行承担总数额的30%作为损失，故本院在对其诉讼请求的金额方面不再进行过错程度的划分。综上，本院支持原告的诉讼请求，由被告汇德翰逸公司向原告李玉军返还38580元元。关于原告要求利息的问题，因双方签订协议无效，且原告自身也有过错，故本院不予支持。关于李玉军要求王臻卓共同返还欠款的问题。王臻卓系汇德翰逸公司法定代表人，并非合同的一方当事人，且王臻卓本人并未实际操作原告账户亦未直接收取资金，亦并未就资金的风险进行个人承诺，故本院对原告要求王臻卓承担返还责任的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国外汇管理条例》第八条、第十七条、第四十五之规定，判决如下：一、被告新疆汇德翰逸社会经济咨询有限公司向原告李玉军返还38580元；二、驳回原告李玉军要求被告新疆汇德翰逸社会经济咨询有限公司支付利息的诉讼请求；三、驳回原告李玉军对被告王臻卓的诉讼请求。案件受理费391.9元（原告已预交），由被告新疆汇德翰逸社会经济咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员 陈 亮二〇一九年六月二十八日书记员 胡晓薇