河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终5572号上诉人（原审被告）：王文永，男，1980年8月3日出生，汉族，住赞皇县。委托诉讼代理人：白丽丽（系王文永妻子），女，汉族，住赞皇县。上诉人（原审被告）：王文兴，男，1973年9月1日出生，汉族，住赞皇县。二上诉人委托诉讼代理人：陈芹虎，石家庄市赞皇太行法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杜俊京，男，1961年7月2日出生，汉族，住赞皇县。委托诉讼代理人：杜亮亮(系杜俊京之子)，男，汉族，1986年6月5日出生，住赞皇县。委托诉讼代理人：许喜淑，石家庄市赞皇法正法律服务所法律工作者。上诉人王文永、王文兴因与被上诉人杜俊京排除妨害纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2018）冀0129民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王文永及其委托诉讼代理人白丽丽、陈芹虎，被上诉人杜俊京及其委托诉讼代理人杜亮亮、许喜淑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王文兴、王文永上诉请求：依法撤销河北省赞皇县人民法院(2018)冀0129民初1808号民事判决书，依法改判或发回赞皇县人民法院重审。事实与理由：一、一审认定事实不清。被上诉人承包的龙堂院村的涉案荒坡四至范围龙堂院村委会出具的证明不符合事实。该范围内包括了千根村的部分荒山，被上诉人将判决书上所述龙堂院村的该荒山转包给上诉人后上诉人将转包给的荒山及该四至范围内千根村的荒山一并进行了开发治理，后经验收，由河北省退耕还林领导小组为上诉人颁发了退耕还林粮补证，上诉人经营管理到案发。一审判决认定该范围内的荒坡全部属龙堂院村所有，属认定事实错误。一审判决仅依龙堂院村为被上诉人出具的一份证明作为认定事实的依据，显然不妥，被上诉人应当提供龙堂院村该荒坡中华人民共和国成立后颁发的土地证，法院应依该土地证作为定案依据。二、适用法律错误，判决有悖于法。《中华人民共和国农村土地承包法》经修改后已于2019年1月1日施行，修订后的四十二条，承包方不得单方解除土地经营权流转合同，但受让方有下列情形之一的除外（一）擅自改变土地的农业用途；(二）弃耕拟荒连续两年以上；（三）给土地造成严重损害或严重破坏土地生态环境;（四）其他严重违约行为。上述人均不存在上述四种情形。一审判决时间是2018年12月30日，而给上诉人送达时间是2019年2月22日，新的土地承包法施行后，未送达当事人的判决应以新法为准，一审判决应适用《农村土地承包法》第四十二条之规定，不应适用《民法总则》第三条、第八条和《民事诉讼法》第六十四条之规定。一审适用法律错误，判决有悖于法。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判决有悖于法，故应撤销一审判决，依法改判或发回一审重审。杜俊京答辩称，一、上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实正确。本案龙堂院村委会出具的证明四至清楚，是被上诉人转包给上诉人的地方，该地方与千根村荒山无关，该地亦在赞皇县人民法院（2018）冀0129民初754号案卷中主审法官现场勘验笔录予以证实，该笔录双方当事人签字，并在开庭审理时质证，当时对该地方的四至范围上诉人均认可。现上诉人在上诉状捏造该地方有千根村部分荒地，经过三次开庭其无证据证实，根据最高院证据规则第贰条规定，上诉人应承担不到后果。二、一审判决适用法律正确。《中华人民共和国农村土地承包法》修改后于2019年1月1日施行，本案开庭时间写判决时间均在2018年，上诉人要求对本案适用修改后未施行的农村承包法显然不符合事实和法律规定。杜俊京向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵权，排除妨害，清除原告承包地内柏树一棵、石碑一块，立即摊平原告承包地内土堆，恢复原貌，不得干涉原告在自己承包地的合法经营权；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告杜俊京系赞皇县村民，被告王文兴、王文永系赞皇县土门乡千根村村民。1991年原告杜俊京以41元价格从本村承包反坡岭部分土地（荒坡、荒地），后将部分土地以21元价格转包给二被告家经营治理，原告欲收回承包地，经与被告方协商未果，2018年5月1日用勾机平整承包地荒坡，勾毁部分树木，双方产生争执，并经野草湾派出所处理未果，双方诉至法院。经法院现场勘验，双方陈述争执地坐落：龙堂院反坡岭，东边两块地、靠西一片坡（含四小块地）；东边两块地内有一座坟，坟旁栽种一棵柏树并立有一块石碑（被告家）。以上有原、被告当庭陈述，并有勘验询问笔录、法院调取野草湾派出所受案材料在卷予以证实。庭审中，原告提交照片两张、1990年5月20承包地记录、村委会证明、杜文录证明各一份；被告方质证称原告已经将涉案承包地转包给被告家长期经营，现仍在转包期内，无权要求被告方将柏树、石碑移走，并称对部分转包地进行平整、开发，现有地块中还包括了平整的千根村的部分土地。被告方提交照片四张、千根村时任干部李进朝证明、时任村会计王瑞强证明、刘俊朝、安海峰、胡志伟、刘志广证明、三份退耕还林证、千根村委会证明；原告质证称个人出具证明不符合法律规定，证人应出庭作证，退耕还林证与本案无关联性，不能证实被告在原告承包地内治理树木，村委会证明与本案无关，四张照片不明，不能证实原告将被告的树木毁损。另查明，原告杜俊京提交赞皇县民委员会证明，证实原告杜俊京承包坡地四至为：东至刘进华、王彦平坡，南至旧大道，西至安绪栓坡，北至胡志伟坡；承包平地四至为：东至菊娥，南至池占印家地，西至刘新亮家地，北至刘泰然家地。二被告辩称已经开垦荒坡，争议土地除属于龙堂院村外也有属于千根村部分。但二被告未提交相应证据证实其所辩。另，被告王文兴、王文永提起反诉，后主动撤回反诉。一审法院认为，原告杜俊京提交承包地记录结合龙堂院村委会所出具证明，能够证实确有承包反坡岭部分土地事实，赞皇县民委员会证明证实原告杜俊京承包坡地四至为：东至刘进华、王彦平坡，南至旧大道，西至安绪栓坡，北至胡志伟坡；承包平地四至为：东至菊娥，南至池占印家地，西至刘新亮家地，北至刘泰然家地，原告杜俊京系赞皇县村民，被告王文兴、王文永系赞皇县土门乡千根村村民，原告杜俊京所提交的证据证实本案争议土地均属于龙堂院村，二被告对此未能予以反驳，现原告主张在其承包地内行使合法经营权，法院予以支持。被告王文兴、王文永在本案争执地内有坟一座，并在坟旁栽种一棵柏树、立有一块石碑，且距今已有多年，根据公序良俗原则，对上述设施不应拆除，被告王文兴、王文永可继续使用。原告杜俊京其他诉讼请求，无相应法律及事实依据，依法不予支持。被告王文兴、王文永提起反诉，后主动撤回反诉，法院予以准许。被告王文兴、王文永所辩，无足够证据予以证实，故其所辩，法院不予采信。被告王文兴、王文永平所主张经济损失等费用，与因二被告在诉讼过程中撤回反诉，二被告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告杜俊京在位于赞皇县承包地内（坡地四至为：东至刘进华、王彦平坡，南至旧大道，西至安绪栓坡，北至胡志伟坡；承包平地四至为：东至菊娥，南至池占印家地，西至刘新亮家地，北至刘泰然家地）行使经营权，被告王文兴、王文永不得干涉；被告王文兴、王文永在上述原告杜俊京承包地内所有的坟一座，并在坟旁栽种的一棵柏树、立有的一块石碑，被告王文兴、王文永可继续使用。二、驳回原告杜俊京的其他诉讼请求。三、准许被告王文兴、王文永撤回反诉。本诉案件受理费100元及反诉案件受理费25元，由被告王文兴、王文永负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案一审时，被上诉人杜俊京提交承包地记录结合龙堂院村委会所出具证明，能够证实确有承包反坡岭部分土地事实，赞皇县民委员会证明证实杜俊京承包坡地四至，一审法院工作人员到现场进行了勘验，上诉人王文兴、王文永认可从杜俊京处转包本案争议土地的事实，并主张争议土地除属于龙堂院村外也有属于千根村部分，但未能提供有效证据证实，原审对其上述主张不予采信，并无不当。本案争议土地系荒山、荒坡，属于《中华人民共和国农村土地承包法》第三章中规定的“其他方式的承包”，而非第二章中规定的“家庭承包”，故上诉人主张适用该法第四十二条的规定，与法相悖。综上所述，王文永、王文兴的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王文永、王文兴负担。本判决为终审判决。审判长  刘建国审判员  李 伟审判员  张 楠二〇一九年六月二十一日书记员  赵亚琳