甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终397号上诉人(一审原告、反诉被告)：张某，男，汉族，1988年6月12日出生，住四川省南江县。委托诉讼代理人：段某，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯某，陕西众致律师事务所律师。被上诉人(一审被告、反诉原告)：四川高景建筑劳务有限责任。住所地成都市。法定代表人：何某，公司总经理。委托诉讼代理人：王某、蒙某，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：甘肃省第八建设集团有限责任公司。住所地甘肃省天水市秦州区建设路**。法定代表人：李某，公司董事长兼总经理委托诉讼代理人：陈某，任甘肃省第八建设集团有限责任公司成县中汇国际商住楼项目部经理。被上诉人(一审被告)：甘肃华昱房地产开发有限公司。住。住所地甘肃省陇南市成县城关镇建设西路北侧/div>法定代表人：许某，任公司总经理委托诉讼代理人：古某，甘肃华昱房地产开发有限公司财务部经理。委托诉讼代理人：路某，任甘肃华昱房地产开发有限公司副经理。上诉人张某与被上诉人四川高景建筑劳务有限责任（以下简称高景公司）、甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称八建公司）、甘肃华昱房地产开发有限公司（以下简称华昱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成县人民法院（2018）甘1221民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭于2019年6月21日公开开庭进行了审理，上诉人张某的委托诉讼代理人段某、被上诉人高景公司委托诉讼代理人王某、八建公司委托诉讼代理人陈某、华昱公司委托诉讼代理人路某出庭参与本案审理。本案现已审理终结。上诉人张某上诉请求：一、撤销成县人民法院(2018)甘1221民初875号判决书，依法改判“驳回原告张某的诉讼请求”的判决，请求二审法院支持上诉人张某一审的全部诉讼请求；二、本案一审及二审诉讼费用全部由三被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误，《分项工程结算单》为高景公司对上诉人张某的劳务合同进行验收合格后所做的结算，上诉人主张支付工程款和利息的条件已经成就。1、《分项工程结算单》为高景公司对上诉人的劳务合同进行验收合格后所做的结算。2018年1月21日，张某与高景公司的《分项工程结算单》，结算单载明“结算总价为7439657.40元，截止结算之时高景公司已经支付的劳务费以及合同约定扣除的费用共计6489331.80元，剩余950325．60元”，该结算单由高景公司派来工长周某、材料员何某、项目经理张某、工程队队长何某、技术员贾某、上诉人张某六人签字并加盖了被上诉人高景劳务公司项目专用章，一审判决书第11-13页认为对分项工程结算单的真实性也予以确认。被上诉人提交的第九组证据何某证言，用以证明何某的签名是伪造的，而一审判决书第18页“本院认为，证人何某经人民法院通知，出庭作证并接受各方询问，原告对其证言的真实性也没有异议，本院予以采信”，通过被上诉人的证人何某证言能够证明张某实际施工的事实、何某本人代表高景公司参与了张某的施工结算的过程、双方在结算时主体工程已经竣工，更进一步证明《分项工程结算单》的真实性。高景公司在一审开庭时提供第七组证据木工班组照片23张，用以证明结算时木工班组的工程还未完成也未验收的事实，一审法院对此组证据不予采信，足以说明《分项工程结算单》为被上诉人高景劳务对上诉人的木工模板劳务单项进行验收合格后所做的结算。2、合同约定的付款条件已经成就，被上诉人应于2018年1月21日结算后向上诉人付清所有结算工程款及利息。合同第十条约定“分项工程计算及付款：本工程做到地上十层结算工程款完成工程量的70％，其余工程款按每月完成工程量的70％，主体封顶结算总工程总价的80％，楼顶做完现场清理整理干净结算总价的90％，主体验收职工退场付95％，余下5％经项目部办理结算手续，公司核实合同内所含内容全部完成一次性付清”。2017年9月张某完成了木工模板劳务的大部分工作，留了一小部分工人做后续收尾工作，至2018年1月中旬上诉人完成了所有分项劳务的工作，高景公司对上诉人的模板单项进行了验收、职工全部退场。上诉人所做的劳务为木工模板单项劳务，而不是中汇国际商住楼项目全部工程，而上诉人所做的单项木工模板劳务已经于2018年1月21日由高景公司派五人对上诉人进行了验收并结算，项目也盖章予以确认。一审开庭时被上诉人对上诉人提交的第一组证据《分项工程劳务协议合同书》的真实性是认可的，足以说明高景公司已经对合同内所含内容进行了核实，所以上诉人向被上诉人主张支付剩余工程款950325.60元及利息的条件已经成就，被上诉人应该向上诉人付清所有结算工程款及利息。因此，《分项工程结算单》为高景公司对上诉人的劳务合同进行验收合格后所做的结算。既然高景公司已经结算，一审法院也认可结算单的真实性，且公司对合同内容也予以确认符合合同约定的付款条件，那么上诉人的付款条件就已经成就，一审判决对该事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用法律为对“建设工程”做了扩大解释，偷换概念，无限制的扩大了法官的自由裁量权，不符合日常逻辑推理和交易习惯，违背了保护实际施工人权益的立法宗旨。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》第二条规定，建设工程施工和合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如上所述，上诉人所做的劳务为木工模板单项劳务，而不是中汇国际商住楼项目全部整体工程，而上诉人所做的单项木工模板劳务已经于2018年1月21日由高景公司派五人对上诉人进行了验收并结算，项目也盖章予以确认，高景公司在一审第一次第二次开庭时对合同所载内容的真实性也予以确认，所以合同约定的付款条件已经成就。一审判决适用法律为对“建设工程”做了扩大解释，偷换概念，无限制的扩大了法官的自由裁量权，损害了实际施工人即上诉人张某的权利。上诉人张某只需要对其所负责承包的木工模板分项工程进行验收后结算，而不需要负责中汇国际商住楼项目全部整体工程的验收结算，建设工程整体验收是八建公司与发包人华昱公司之间的事，而不是张某的责任。2、一审判决片面的适用法律，以偏概全。《中华人民共和国合同法》第二百七十八条“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用：未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据以上法律规定可知，上诉人所做的木工模板单项劳务，属于隐蔽工作，高景公司在上诉人木工模板劳务基础上进行后续工作前，就应当对上诉人的木工模板劳务进行验收，然后提交被上诉人八建公司和发包人华昱地产公司进行验收，验收合格后再进行下一步浇筑钢筋混凝土主体建造工作，现在事实是中汇国际商住楼已经在上诉人工作的基础上已全部竣工，且部分商户住户已经入驻开始装修了。高景公司、八建公司、华昱公司既然已经默许其实际使用，那就说明上诉人在使用前就对木工模板劳务已经验收合格。至于中汇国际商住楼项目整体是否验收，与上诉人无关。三、被上诉人的反诉及法庭抗辩，违背了民事诉讼禁反言原则，是恶意诉讼、滥用诉权、浪费国家司法资源的行为，一审法院应不予支持。上诉人与被上诉人诉前已经就木工模板工程进行了验收并结算，诉讼中就无权利提出对工程价款进行鉴定或重新结算的抗辩，违背了民事诉讼禁反言原则，被上诉人的反诉及法庭抗辩明显是恶意诉讼、滥用诉权、浪费了司法资源，应不予支持。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请二审法院查明事实后予以改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人高景公司当庭答辩称，1、一审判决正确；2、结算单据无总经理签字，且张某与张杰父子关系存在串通结账，何某在结算单签名非本人签名；3、上诉人没有完成合同约定的全部工程量，至少有5%是高景公司通过其他施工队完成的。被上诉人八建公司答辩称，一、根据合同相对性原理，答辩人作为中汇国际商住楼建设项目工程的总包方，与被答辩人之间无法律上的权利义务关系，八建公司不是本案适格的被告。本案所涉中汇国际商住楼建设项目，华昱公司系该项目的实施主体单位，于2016年09月22日依法通过招投标形式，由华昱公司将中汇国际商住楼建设项目全部发包给具备相应资质答辩人承建施工，答辩人与华昱公司签订《建设工程施工合同》依法进行了登记备案。2016年09月25日答辩人与高景公司签订了《劳务分包合同》，将承建的中汇国际商住楼建设项目劳务工程发包给具备相应资质高景公司，中汇国际商住楼建设项目工程施工合同双方当事人分别是答辩人和被上诉人高景劳务公司。工程的具体施工及交验义务也由高景公司向八建公司履行，工程款支付义务也是由八建公司向高景公司履行，而非被答辩人，且目前答辩人已按合同约定付款条件向高景公司付清了工程款，未拖欠其工程款，且答辩人也未与任何第三人签订涉及本建设项目工程的分包、转包及劳务分包工程等。据此，张某无合同根据向八建公司主张本案工程款的给付权利。二、张某与高景公司签订《分项工程劳务协议合同书》因违反法律的禁止性规定，属于违法分包，依法应确认为无效合同，且张某不应取得合同约定工程款中的利润。1、本案高景公司将其承建的中汇国际商住楼建设项目劳务工程中的木工模板劳务作业部分发包给不具备木工模板劳务作业资质的张某施工，且其签订《分项工程劳务协议合同书》进行劳务分包属于违法分包、且违反了《劳务分包合同》约定。本案中被答辩人作为自然人，承包高景公司的木工模板劳务工程，但其并未取得木工模板劳务作业资质，因此，被上诉人高景公司将其承包的工程分包给被答辩人，属于非法分包，该合同依法应为无效合同。其行为违法又违约，且存在过错，故由高景公司对此应承担责任，同时高景公司项目部与被答辩人之间的工程结算行为应由高景公司承担后果。2、本案案涉《分项工程劳务协议合同书》依法应确认为无效合同，由于无效合同的不得履行性，导致承包人即张某不应取得该合同约定工程款中的利润。如果承包人即被答辩人张某依据无效合同取得了应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，弱化了案件审判的社会效果。3、本案应定承揽合同纠纷，案由不当。被上诉人华昱公司答辩意见与八建公司答辩意见基本相同，认为其不是本案适格被告，其已经履行了发包人的义务，在本案中不应当承担法律责任，上诉人不具备资质，不因其违法而获益。张某向一审法院起诉请求：1、判决高景公司向原告支付剩余劳务费950325.60元，并支付至实际付清之日的利息(自2018年2月1日起暂计至2018年7月30日，按中国人民银行一年贷款利率4.35%计算，暂计20670元)；2、判决被告八建公司、华昱公司在未付工程款的范围内对本息承担连带责任；3、诉讼费由三被告共同承担。高景公司向一审法院反诉请求：1、确认反诉人与被反诉人签订的《分项工程劳务协议书》无效；2、反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定的事实：2016年9月22日，华昱公司（发包人）与八建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为中汇国际商住楼项目，工程地点为成县城关镇建设西路北侧，工程内容为地下1层、地、地上**建筑面积71147.4㎡，工程承包范围为设计图纸内不含消防通讯设备工程等以外的所有工程的人工费及辅材。2016年9月25日，八建公司（发包方）与高景公司（承包方）签订《劳务分包合同》，约定：工程名称为中汇国际商住楼，工程地址为成县建设西路北侧，工程内容为地下1层、地上、地上**筑面积71147.4㎡，承包方式为劳务大包。之后，高景公司（甲方）与张某（乙方）签订《分项工程劳务协议合同书》，约定：分项工程工作内容为木工模板工程，包括结构建设施工图中所有现浇构配件所涉及的木模或钢模配制、放线抄平以及模板支撑、卡具、扣件的场内运输、安装、加固、检查、梁头的预留堵塞(用苯板)以及模板拆除后的切割錾除清理等工序环节、刷隔离剂、模板嵌缝加海绵条，贴双面胶带，自身原因造成的漏浆清理，成品保护。后浇带的留置清理支拆、雨篷阳台栏板、预埋钢筋打孔、女儿墙、塔楼、屋面飞檐透气孔及其它现浇构件、预制件以及按规定按要求加固模板需预留筋和预埋件的放置割除等。乙方配合施工放线及测引标高，简易料台搭拆，洞口预留、铁件预埋，满堂架搭拆，模板拆除，螺杆割除，拔钉自身材料清理、倒运、堆入、码垛及简单维修、进场材料的卸车、工完场清和本分部工程项目的文明施工等。另外包括支模加固所用的内外架子搭拆清理等工作；分项工程计算及付款为本工程做到地上十层结算工程款完成工程量的70%，其余工程款按每月完成工程量的70%，主体封顶结算总工程量总价的80%，楼顶做完现场清理整理干净结算总价的90%，主体验收职工退场付95%，余下5%经项目部办理结算手续，公司核实合同内所含内容全部完成一次付清；工伤责任为30000元以内的工伤事故由乙方自行承担，超出30000元，甲方负责70%、乙方负责30%，大的工伤事故的理赔标准及方法按照国家保险公司与甲方的协议实施。若乙方自身违规违章或无证上岗造成的工伤事故，全部经济损失责任由乙方承担。2018年1月21日，高景公司的项目部经理张杰、工长周新杰、管材料和财物的何敏、施工工长贾翔宇、原告张某在《分项工程结算单》上签名，高景公司在《分项工程结算单》上加盖项目专用章，该结算单显示：结算部分为7439657.40元，扣除部分（含已支付款项）为6489331.80元，剩余未付款为950325.60元。2018年9月22日，劳务工程发包单位八建公司、监理单位甘肃建祥工程建设监理有限公司、劳务分包施工单位高景公司共同签字确认的《中汇国际商住楼劳务工程已完工程量确认单》中载明：累计已完工程量为64949600元，根据合同付款条件，应支付工程进度款为45464720元，扣除本期应扣款金额，确认本期累计应付工程进度款为45442220元，累计已支付工程进度款为47723000元。另查明：八建公司与高景公司均具有《建筑业企业资质证书》。截止本案一审开庭审理之日，中汇国际商住楼项目未进行竣工验收。一审法院认为，张某与高景签订的《分项工程劳务协议合同书》为劳务分包合同，其性质属于建设工程施工合同。劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因劳务承包人张某属个人承包而不是企业承包，其不具有劳务作业的法定资质，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，张某与被告（反诉原告）高景公司签订的《分项工程劳务协议合同书》无效。高景公司主张《分项工程劳务协议合同书》无效的请求依法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。截止本案开庭审理之日，中汇国际商住楼项目未进行竣工验收。张某依据《分项工程结算单》主张欠付工程款及利息的请求，不符合相关法律规定，不予支持。张某可在中汇国际商住楼项目进行竣工验收之后再行主张权利。综上所述，张某与高景公司签订的《分项工程劳务协议合同书》无效。截止本案开庭审理之日，中汇国际商住楼项目未进行竣工验收，故张某依据《分项工程结算单》主张欠付工程款及利息的请求，不符合相关法律规定。遂判决：一、原告（反诉被告）张某与被告（反诉原告）高景劳务公司签订的《分项工程劳务协议合同书》无效；二、驳回原告（反诉被告）张某的诉讼请求。案件受理费13509元由张某负担。反诉费50元，由张某负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审开庭审理和询问当事人，并查阅卷宗材料，二审查明的主要事实与一审认定的事实基本一致，二审经现场查看还查明：中汇国际属商住一体房地产开发项目，华昱公司现对部分业主房屋已进行了交付，部分业主已经开工装修。本院认为，本案审理主要有以下几个焦点：劳务分包协议是否有效，实际施工工程款及利息应否进行结算，其他被上诉人应否承担法律责任。张某与高景公司签订《分项工程劳务协议合同书》是否有效，正如一审法院分析，依照《中华人民共和国建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。因劳务承包人张某属个人承包而不是企业承包，其不具有劳务作业的法定资质，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，张某与被高景公司签订的《分项工程劳务协议合同书》无效。一审法院适用法律正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中张某与高景公司签订的劳务协议虽然无效，但张某已经按照合同约定进行实际施工，对其所施工工程，高景公司也出据了工程结算单，其法律关系已经转变为债权债务关系。关于结算单据的真实性，高景公司抗辩认为何某的签名不是其本人签名来否认结算单。本院认为，结算单有高景公司项目部印章，有多名公司人员签名，高景公司仅以何某一人签名不实及张某与高景公司项目负责人张杰存在父子关系来否认结算单真实性的抗辩理由不能成立。关于竣工验收的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持......。涉案工程经询问发包人，其验收手续正在办理之中。本院认为，张某所做的木工模板为单项劳务，属于辅助性工作，高景公司在木工模板劳务基础上进行后续工作前，就应当对上诉人的木工模板劳务进行验收，然后提交被上诉人八建公司和发包人华昱地产公司进行验收，验收合格后再进行下一步浇筑钢筋混凝土主体建造工作，本案事实是中汇国际商住楼已经在张某工作的基础上已全部竣工，且部分住户已经入驻开始装修了。应视为张某要求支付劳务工程款项的条件已经成就。高景公司在本案审理过程中提出所施工工程存在质量瑕疵，仅提供了照片，无法形成证据链来对抗上诉人支付请求，本院不予支持。关于利息问题，上诉人明知无资质的情况下，仍承揽工程进行施工，其违法行为明显，对其要求支付利息的诉讼请求不予支持。关于两被上诉人八建公司、华昱公司应否承担责任的问题，本案二审时询问三方被上诉人，三方均承认三公司账务结算清算。因此两公司在本案中不承担法律责任。综上，张某在本案中所持主要上诉理由，能够成立，本院予以支持，一审认定基本事实清楚，但对事实的认识和法律适用错误，本院二审予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成县人民法院（2018）甘1221民初875号民事判决书第一项，即“张某与高景公司签订的《分项工程劳务协议合同》无效”；二、撤销成县人民法院（2018）甘1221民初875号民事判决书第二项，即“驳回张某的诉讼请求”；三、由被上诉人高景公司于本判决生效后三十日内支付拖欠上诉人张某工程款950325.60元；四、驳回上诉人张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费按原判决执行；二审诉讼费13509元，由高景公司承担10000元，由张某承担3509元。本判决为终审判决。审判长  蔡喜平审判员  朱晓剑审判员  寇彩霞二〇一九年六月二十四日书记员  韩 辰