广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3769号上诉人（原审原告）：张漏群，女，1981年1月6日出生，汉族，广东省惠东县人，住广东省惠东县.委托诉讼代理人：宋仕东，广东标远律师事务所律师。委托诉讼代理人：何小文，公民代理人。被上诉人一（原审被告）：谭贵华，男，1975年9月7日出生，汉族，四川省嘉陵区人，住四川省南充市嘉陵区.被上诉人二（原审被告）：黎远娣，女，1991年4月20日出生，汉族，广东省惠东县人，住广东省惠东县.委托诉讼代理人:王子健,广东翔伟律师事务所律师。被上诉人三（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广州市天河区体育东路****。负责人：石合群，总经理。委托诉讼代理人：段艳红，广东汇和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智超，广东汇和律师事务所律师。原审第三人：惠州市第三人民医院，住所地惠州市惠城区桥东学背街，住所地惠州市惠城区桥东学背街**le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代理人：马显力，院长。委托诉讼代理人：罗君荣，系医院员工。上诉人张漏群诉与被上诉人谭贵华、黎远娣、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、原审第三人惠州市第三人民医院机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张漏群、委托代理人宋仕东、何小文、被上诉人一谭贵华、被上诉人二委托代理人王子健、被上诉人三委托代理人李智超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张漏群上诉请求：1、撤销（2017）粤1323民初3698号《民事判决书》，重新委托有资质的鉴定机构鉴上诉人伤残情况后，依法判决。2、本案一、二审诉讼费（含鉴定费）由被上诉人承担。事实及理由：上诉人张漏群诉被上诉谭贵华、黎远娣及中国平安财产保险股份有限公司广东分公司机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人因本次交通事故第一次自行委托评残为十级，一审庭审中，被上诉人提出了重新鉴定，法庭委托了广东西湖司法鉴定所鉴定，而广东西湖司法鉴定所却不顾事实，认为上诉人张漏群左肩关节活动受限未构成伤残，明显不科学，不合理。理由如下：一、一审中，被上诉人在法庭调查阶段时对上诉人自行评残否认，并以“上诉人伤残鉴定的主要依据为关节活动受限，因上诉人在未拆除内固定的情况下进行伤残鉴定，势必对关节活动造成影响内固定没有拆除，上诉人治疗没有终结，所作出的鉴定结论可以与事实不符，”为由要求法庭重新鉴定。而法庭委托了广东西湖司法鉴定所进行重新鉴定，鉴定结论未构成伤残，活动度为19.8%，小于25%。在法庭上接受询问的广东西湖司法鉴定所，出现语无伦次，无论据支论点，千疮百孔解释“左肩关节”丧失达19.8%的数据来源，只是从其提供附在鉴定意见上的图片6-13，共从8个方面所谓测量，然而有据可查的是，事实上，上诉人到该鉴定所时，鉴定人员只做了上诉人左手上下摆动就结束了所谓检查，可想而知，按照临床医学有关检查的《人体损伤致残程度分级》对四肢关节功能丧失程度规定，主要是依据关节活动度和肌力两项数据得出的，在一审中，广东西湖司法鉴定所只对左肩关节活动度的说明，而对肌力设有半点的说明，由此可见，广东西湖司法鉴定所的所谓鉴定意见“左肩关节丧失达l9.8%”的数据完全虚构和瑕疵。应当不能作一审判决的依据。二、广东西湖司法鉴定所出具的鉴定报告中未提及任何鉴定工具，鉴定过程及鉴定手法，而直接说出鉴定数据，有悖于行业规范，显然不当，而且广东西湖鉴定所仅仅用肉眼看了上诉人做一个屈曲方向的活动度，检测数据不全面，显然是不够专业不科学的，完全缺陷鉴定的。三、根据上诉人的住院病历、广东西湖司法鉴定所的检验内容和计算方法，在一审法庭接受询问时对上诉人的均没按照肩关节功能丧失程度评价和肩关节功能丧失程度评定（100%）的法定依据和定型化标准计算，如肩关节正常屈曲度，肩关节权重指数，肩关节屈曲权重指数导入公式计算，就得出上诉人肩关节功能丧失19.8%，而广东西湖司法鉴定所，在其鉴定意见书列举肩关节活动测量：左肩关节前屈160度、后伸50度、外展l50度、内收30度、水平外旋90度、水平内旋50度、贴臂位外旋30度、贴臂位内旋50度。右肩关节：前屈170度、后伸50度、外展170度、内书40度、水平外旋90度、水平内旋80度、贴臂位外旋60度、贴臂位内旋70度。这8组数据均不符合肩关节功能丧失程度评定（100%）[见附件表]规范计算。显然广东西湖司法鉴定所鉴定判断依据，即依据人体组织器官结构破坏，功能障碍及其对医疗护理的依赖程度，适当考虑由于残疾引起的社会交往和心理因素影响综合判断致残程度等级的适用与鉴定依据精神背道而驰，可见该鉴定结论是不科学的。四、被上诉人都因没有拆除内固定，不能评残，但在被上诉人提出重新鉴定时，而广东西湖司法鉴定所也没有在上诉人拆除内固定给予了评残，但一审判决采纳了上诉人自行评残的后续治疗费，又不采纳护理期、营养期的鉴定，存在认定事实不清。一审法院鉴定事项委托事项，也缺少了营养期，护理期的鉴定，故重新鉴定前后不一，理应在二审对上诉人进行再鉴定，也请二审予以准许。五、根据上诉人在本次发生机动车交通事故受到损伤，上诉人仅仅住院就花去医疗费34000元多，加上在医院挂账了7000多元，从这可以看出上诉人当时的伤势极为严重，可想而知，短短20天住院就花去大笔医疗费，上诉人在广东西湖司法鉴定所鉴定未达伤残，从而证明了广东西湖司法鉴定所的，鉴定结论在综合判断方面缺失。综上所述，上诉人认为广东西湖司法鉴定所对上诉人鉴定结果不合理，不科学。本案上诉人张漏群所受伤害未达到鉴定机构的鉴定等级，一审法院未正确审查上诉人提出再鉴定申请的合理要求，径采信广东西湖司法鉴定所鉴定报告的结论，属于查明事实不清，故请二审法院查清事实后撤销原判决并依法改判。后在庭审中增加诉讼请求，第一项就是按照医嘱全休三个月的，要记录的，要加到30天误工费。被上诉人谭贵华辩称，不同意上诉人的上诉意见。被上诉人黎远娣辩称，被答辩人在上诉状中所提出的所谓上诉理由与事实，根本就没有依据，也无事实铱捍，纯属就是无理的口水话而已。因为，原审的判决是在充分的证据证明的前提下作出的客观公正的判决，原审的判决已经非常照顾到被答辩人的利益了。只不过是被答辩人自己不满足罢了。所以，其上诉的事实与理由，完全就不能去否定原审的公正判决。为此，答辩人相信二审法院一定会作出驳回其上诉的公正判决。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司辩称，一审判决事实清楚，确实充分，应当予以维持，由一审法院主持的鉴定的结论具有法律效力，应当认可，故请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求原审第三人惠州第三人民医院经本院传票通知，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张漏群向一审法院起诉请求：：1.判令被告共同赔偿原告199543元[其中住院医疗费2000元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费2000元、营养费1350元（鉴定营养期45天×30元/天）、护理费4500元（鉴定护理期45元/天×100元/天）、误工费5250.15元（按照3500元/月×鉴定护理期45天）、交通费500元、伤残赔偿金按城镇标准34757元/年计为72214元、被抚养人生活费94483.9元（包含父母及子女5名）、鉴定费2700元、精神损害赔偿金10000元]，被告平安财保广东公司在赔偿责任范围内承担连带责任。2.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月7日，被告谭贵华驾驶粤Ａ×××**号牌轻型仓栅式货车从广州往惠东方向行驶，行驶过程中追尾碰撞同方向行驶的由被告黎远娣[另案诉讼，（2018）粤1323民初54号]驾驶承载原告张漏群的无号牌三轮摩托车，导致无号牌摩托车往前推移，碰撞到前方有骆顶宏驾驶的粤Ｌ×××**号牌正三轮载货摩托车，造成被告黎远娣、原告张漏群受伤及车辆损坏的交通事故。惠州惠阳区交警大队作出4413213[2016]第C0776号道路交通事故认定书，认定被告谭贵华承担事故主要责任，被告黎远娣承担事故次要责任，原告张漏群不承担事故责任。双方对责任认定无异议。事故发生后，原告张漏群被送至惠州第三人民医院住院治疗，自2016年10月8日起至2016年10月28日止共住院20天，产生医疗费33528.64元，被告谭贵华垫付19000元，被告平安财保广东公司在交强险内赔偿7000元[在（2018）粤1323民初54号中赔偿3000元]，尚欠医疗费7528.64元。出院意见为：1.出院休息叁个月；2.加强营养，住院期间陪护壹人；3.定期复查，骨折愈合后手术取出内固定物……。原告主张的2000元医疗费未提供有效发票。原告张漏群于2017年8月8日向广东铭正法医临床司法鉴定所申请对其伤病等级、后续治疗费、营养期及护理器进行鉴定，鉴定机构于2017年8月31日作出粤铭正司鉴[2017]临鉴字第126号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张漏群因交通事故致左锁骨远端骨折并经内固定术后，左肩关节功能丧失25.82%，构成拾级伤残；2.张漏群拆除内固定物的后续治疗费为8000元；3.张漏群受伤后的营养期为45日、护理期为45日。鉴定费2700元由原告支付。原告张漏群属于农业家庭户口，育有骆某1（2008年8月27日出生）、骆某2（2010年12月15日出生）、骆某3（2012年3月6日出生）、骆某4（2013年9月20日出生）、骆某5（2015年7月21日出生）、骆某6（2017年10月4日出生）。原告张漏群自2014年9月起在惠东县××社区××号租房居住，原告提交的工作及收入证明无劳动合同、银行流水等其他证据佐证。被告谭贵华系事故发生时粤Ａ×××**号牌轻型仓栅式货车的驾驶员，具备C1机动车驾驶资质，该车在被告平安财保广东公司投保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期内。原告张漏群于2018年1月17日向本院申请先予执行，本院作出的（2017）粤1323民初3698号民事裁定书裁定被告平安财保广东公司在交强险内向原告先行支付12000元，原告现已收到先予执行款。在诉讼过程中，被告平安财保广东公司向本院申请重新鉴定，经本院准许后，原、被告于2017年12月20日协商选定由广东西湖司法鉴定所对原告的伤残等级及与本次事故的因果关系进行重新鉴定，该鉴定机构于2018年3月27日作出广湖司鉴所[2018]临鉴字第133号司法鉴定意见书（鉴定费2500元由被告平安财保广东公司支付），该鉴定意见书认定：1.张漏群的损伤与本次事故存在因果关系；2.张漏群左肩关节功能丧失未达到25%，未构成伤残。被告均对该鉴定意见无异议。原告对该鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人出庭作证。广东西湖司法鉴定所的鉴定人员邹冬梅、洪晓青于2018年6与8日出庭作证称[2018]临鉴字第133号司法鉴定意见书是经惠东县人民法院的委托，被鉴定人到场后作出的，有关当事人的伤情是根据法医学司法鉴定的相关公式，从八个方向检查被鉴定人伤情，并配有图片予以说明，得出被鉴定人的左肩关节功能丧失19.8%，小于25%未达到伤残标准。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事赔偿责任。交通事故经交警部门作出《道路交通事故认定书》，惠州惠阳区交警大队作出4413213[2016]第C0776号道路交通事故认定书，认定被告谭贵华承担事故主要责任，被告黎远娣承担事故次要责任，原告张漏群不承担事故责任，双方对责任认定无异议，本院予以确认。广东西湖司法鉴定所系经本院准许并由双方当事人共同选定的鉴定机构，该机构作出的广湖司鉴所[2018]临鉴字第133号司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资质，本院予以采纳。原告对该鉴定意见提出的异议，经鉴定人员出庭后，在无证据推翻该鉴定意见的情况下，该鉴定意见应作为定案的依据。粤铭正司鉴[2017]临鉴字第126号司法鉴定意见书的原告张漏群构成拾级伤残以及营养期和护理期的鉴定结论，本院不予采信，其他鉴定意见可予以采信。关于医疗费问题。原告诉请的医疗费2000元未提供有效发票，本院不予支持。关于后续治疗费问题。按照医嘱，原告后续治疗费为必然发生之费用，其治疗费用可按照粤铭正司鉴[2017]临鉴字第126号司法鉴定意见书的鉴定结论计为8000元。关于营养费的问题。按照出院医嘱，本院酌定500元。关于住院伙食补助费问题。按照100元/天标准计20天为2000元。关于残疾赔偿金问题。原告不构成拾级伤残，不予支持。关于被抚养人生活费问题。原告不构成拾级伤残，不予支持。关于交通费的问题。综合原告的住院时间、住院地点等情况，交通费用为必然发生的费用，本院酌定为1000元。关于护理费问题。按出院医嘱及粤铭正司鉴[2017]临鉴字第126号司法鉴定意见书的鉴定结论，按1人100元/天计20天，即2000元。关于误工费的问题。原告在城镇居住满一年，其所举证据不足以证实其工作收入状况，原告的误工标准可按照广东省城镇私营单位就业人员上年度平均工资48236元/年计算，误工时间自2016年10月8日起计至定残前一天即2017年8月30日止共326天，原告诉请的误工费为5250.15元，未超出合理范围，予以支持。关于精神损害抚慰金的问题。原告不构成伤残，也未举证证实其存在精神损害的情形，不予支持。综上，原告因本事故造成的损失为18750.15元（详见附表）。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告的损失应由被告平安财保广东公司在机动车交通事故责任交强险赔偿限额内赔偿7750.15元（已赔偿先予执行款12000元），超出部分，由被告谭贵华按照70%的事故责任赔偿7350元，由被告黎远娣按照30%的事故责任赔偿3150元。本案两次鉴定费5200元，其中2700元由原告自行负担，余下2500元，由被告谭贵华负担1750元，由被告黎远娣负担750元。被告平安财保广东公司支付的赔偿款已超出赔偿范围，对超出赔偿的4249.85元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十三条的规定，待本判决书生效后由原告返还。第三人惠州第三人民医院请求由被告平安财保广东公司直接支付医疗费，但是未向本院提交书面诉请并预交诉讼费，第三人可向原告另行主张权利。综上，原告的诉讼请求，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条的规定，判决如下：一、被告谭贵华于本判决生效之日起10日内向原告张漏群赔偿损失7350元。二、被告黎远娣于本判决生效之日起10日内向原告张漏群赔偿损失3150元。三、驳回原告张漏群的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2145元，由原告张漏群负担1949元，被告谭贵华负担80元，被告黎远娣负担33原，由被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担83元。鉴定费2500元，被告谭贵华负担1750元，由被告黎远娣负担750元。二审中。当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审判决采纳的司法鉴定结论是否正确、合理？2、上诉人请求增加误工费用是否应予以采纳？关于原审判决采纳的司法鉴定结论是否正确、合理的问题。上诉人主张原审判决采纳的广东西湖司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》有误，该鉴定系原审法院准许，且鉴定所由当事各方协商选定，鉴定所及鉴定人员具有相关资质，且鉴定程序合法，上诉人提交的证据未能充分证明鉴定有误，故本院不予采纳。原审判决采纳的司法鉴定结论正确、合理，本院予以维持。关于上诉人请求增加误工费用是否应予以采纳的问题。上诉人在二审庭审中增加上诉请求，请求重新认定误工天数和计算误工费用。上诉人在原审中主张的误工费用为5250.15元，原审法院亦予以支持，现上诉人请求增加误工费费用属于变更诉讼请求，故应另案起诉处理。综上所述，上诉人张漏群上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2383元（已申请缓交），由上诉人张漏群负担，该诉讼费用待本案执行时予以缴交。本判决为终审判决。审判长  徐国华审判员  曾求凡审判员  邹 戈二〇一九年六月二十八日法官助理黄斯翀书记员苏敏娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。