安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终1418号 上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省株洲市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼，统一社会信用代码91410581790647377P。 法定代表人：李强，该公司经理。 委托诉讼代理人：阳光，该公司职员。 委托诉讼代理人：蒋胜威，安徽相和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈胜华，男，1981年11月3日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。 委托诉讼代理人：秦春、汪金超，北京大成（合肥）律师事务所律师。 原审被告：颍上县房地产管理局，住所地安徽省颍上县城北新区颍阳路**。 法定代表人：徐彪，该局局长。 委托诉讼代理人：侯家琳，该局职员。 上诉人红旗渠建设集团有限公司因与被上诉人陈胜华、原审被告颍上县房地产管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2017）皖1226民初5742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人红旗渠建设集团有限公司的委托诉讼代理人阳光、蒋胜威，被上诉人陈胜华及其委托诉讼代理人秦春，原审被告颍上县房地产管理局的委托诉讼代理人侯家琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红旗渠建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈胜华的诉讼请求；并由其承担本案全部诉讼费用。事实和理由：涉案《劳务分项承包协议书》及《补充协议》无效，且工程尚未竣工验收合格，陈胜华不具有请求支付工程款的法定条件；一审判决红旗渠建设集团有限公司支付欠付工程款的利息，没有事实和法律依据；由于陈胜华施工不符合设计要求及导致增加工程量损失确认问题，且涉案工程未经竣工验收合格，故其保证金不应予以退还；涉案鉴定报告不应作为定案依据；陈胜华不遵守管理，私自搭建的工棚属违法违规临时设施，红旗渠建设集团有限公司对其没有负担义务；陈胜华应赔偿红旗渠建设集团有限公司因陈胜华违规施工造成的损失；陈胜华的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。 陈胜华辩称，陈胜华施工的部分已经双方确认经过阶段性验收合格，支付工程款的条件已经成就；涉案鉴定报告合法，应予采信；陈胜华并未违规施工，且红旗渠建设集团有限公司在一审中并未就工棚施工造成其损失主张权利。 颍上县房地产管理局辩称，红旗渠建设集团有限公司与陈胜华签订的合同应属无效；颍上县房地产管理局依约支付了相应的工程款；目前工程已经阶段性验收，并未进行竣工验收。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈胜华向一审法院起诉请求：红旗渠建设集团有限公司立即支付陈胜华工程款1140810.6元，并自起诉之日起按照同期银行贷款利率支付1140810.6元相应利息至实际支付完毕之日止；陈胜华对于应支付的工程款享有优先权；颍上县房地产管理局在红旗渠建设集团有限公司上述欠付工程款范围内承担连带清偿责任；红旗渠建设集团有限公司立即退还陈胜华缴纳的工程保证金100000元，并自起诉之日起按照同期银行贷款利率支付100000元相应利息至实际支付完毕之日止；立即支付陈胜华垫付的农民工活动板房费用32000元，并自起诉之日起按照同期银行贷款利率支付32000元相应利息至实际支付完毕之日止；并由红旗渠建设集团有限公司、颍上县房地产管理局承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年，经招标，颍上县房地产管理局与红旗渠建设集团有限公司签订《建设工程合同》，约定颍上县房地产管理局将“颍上县幸福小区2014、2015年公租房建设项目施工（二标段）工程发包给红旗渠建设集团有限公司施工建设。合同签订后，红旗渠建设集团有限公司成立颍上县幸福小区公租房二标段项目部，李伟、欧阳海华是红旗渠建设集团有限公司人员。2015年10月，该项目部与陈胜华签订《劳务分项承包协议书（木工班）》，约定：二标段项目部将“颍上县2014-2015公租房二标段工程4#、5#、6#楼模板工程分包给陈胜华施工，承包内容为包工包料，综合单价按建筑面积每平方米125元，即主体工程每平方米110元，二次结构每平方米15元；主体每六层为一个节点，按已完成的工程量核算出工程款的60%支付给陈胜华，工程款支付由红旗渠建设集团有限公司合肥分公司将陈胜华所得款打到指定的银行卡内；本年度年终工程按完成的节点工程量×单价×80%；主体完成验收合格后，按工程量×单价×60%支付；装修工程完成一半后，按陈胜华完成工程量×单价×60%，全部完工后支付到80%；工程完工后，竣工验收通过后一个月内支付陈胜华的工程款按总造价的95%支付，剩余5%竣工后一次性支付给陈胜华；陈胜华在签订协议时应向红旗渠建设集团有限公司交保证金50000元，竣工后返还给陈胜华等。2015年10月6日，陈胜华向红旗渠建设集团有限公司交纳保证金100000元。2015年10月18日，该二标段项目部与陈胜华签订补充协议：“按建筑业的的例规，农民工住宿工棚均由大包方承担，本工地考虑前期投入过大，农民工住宿工棚在搭建时由各班组自己先期垫付，待工程完工后一次性返还。如果阳光不承担该费用，就由欧阳海华承担。木工板和瓦工班共支付住宿工棚32000元，本协议有效期在本工程竣工验收后支付工程款后一个月内自动失效（款清时即时失效），如果未支付，由欧阳海华的工资支付。”2015年12月14日，陈胜华垫付住宿工棚费32000元。在陈胜华施工过程中，2016年6月6日，该二标段项目部因二标段4#楼9层混凝土检测不达标，影响瓦工、木工停工整顿，向陈胜华出具《承诺书》：暂支付木工人员工资1200000元；如果在30天内不能复工，二标段项目部承诺支付陈胜华合同款100%，结清退场并不承担任何损失；如果后期继续施工，二标段项目部承诺主体结构完工后十天在粉刷前支付陈胜华全额合同款包含质保金及施工过程中所增加木工的工程量按模板接触面积36元每平方米；如果后期复工，4#、5#、6#楼共9层楼模板未拆，二标段项目部承诺补助15000元给陈胜华。2016年6月7日，该二标段项目部向陈胜华出具《承诺书》：二标段项目部于2016年6月6日与木工班组协商暂支付1200000元，因资金困难，现已支付1100000元，余下100000元承诺于2016年6月30日前结清。2016年1月18日，该二标段项目部管理人员欧阳海华向陈胜华出具《增加模板与砼接触面积清单》，证明陈胜华增加工程量为2901.6平方米。2016年11月9日，陈胜华班组人员陈绍华经核对，认可案涉工程6#楼23层顶板由张兴春等人支模885.116m2，计款23898.13元。2018年2月7日，经陈胜华申请及双方协商后，由一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对颍上县2014-2015幸福小区公租房二标段工程4#、5#、6#楼模板工程造价进行鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司于2018年7月11日作出鉴定结论：颍上县2014-2015幸福小区公租房二标段工程4#、5#、6#楼模板工程造价为3884271.67元。陈胜华支出鉴定费48000元。在陈胜华施工过程中，红旗渠建设集团有限公司共支付工程款2917513元。 颍上县房地产管理局已经按照约定的数额和期限向红旗渠建设集团有限公司支付工程价款28630000元。 一审法院认为，陈胜华与红旗渠建设集团有限公司签订的《劳务分项承包协议书》及《补充协议》应属无效。但案涉工程经红旗渠建设集团有限公司认可已经阶段性验收合格，陈胜华作为模板工序的实际施工人，请求参照合同约定由红旗渠建设集团有限公司支付尚欠工程价款的，应予支持。在本案审理过程中，经双方协商同意，由本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对颍上县2014-2015幸福小区公租房二标段工程4#、5#、6#楼模板工程造价进行鉴定，经鉴定工程造价为3884271.67元。红旗渠建设集团有限公司及颍上县房地产管理局对该鉴定结论虽有异议，但未提供相反证据予以反驳，该鉴定机构主体资格合法、鉴定程序正当，鉴定结论依据充分，具有公正性，可以作为认定案件事实的依据。根据陈绍华证明，案涉工程6#楼23层顶板系张兴春等人支模，该部分工程款23898.13元应从案涉工程造价中予以扣除，由红旗渠建设集团有限公司另案向张兴春等人支付。陈胜华对此虽有异议，但未能提供证据予以反驳，应由其承担不利的后果。在扣除已付工程款2803273元及张兴春等人工程款23898.13元后，红旗渠建设集团有限公司还应支付陈胜华工程款942860.54元。陈胜华未能提供证据证明红旗渠建设集团有限公司怠于向发包人主张工程价款优先受偿权，故对其主张案涉工程价款优先受偿权不予支持。根据颍上县房地产管理局提供的《拨款进度表》显示，案涉工程施工过程中，李伟作为联系人，以红旗渠建设集团有限公司人员的身份参与工程款拨款事宜，该份证据能够证明李伟就是红旗渠建设集团有限公司人员；红旗渠建设集团有限公司虽与欧阳海华不存在劳动关系，但其认可欧阳海华系二标段项目部的管理人员，欧阳海华在对案涉工程管理中以项目部的名义实施的民事法律行为，未超出代理权限。红旗渠建设集团有限公司对于欧阳海华的代理行为，承担民事责任。故对红旗渠建设集团有限公司的相应辩解意见不予采信。陈胜华主张欠付工程款的利息从起诉之日即从2017年11月22日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至债务履行完毕止的理由成立，予以支持。陈胜华于2015年10月6日向红旗渠建设集团有限公司交纳保证金100000元，因案涉建设工程施工合同无效，红旗渠建设集团有限公司应将100000元保证金及占用该款项期间的法定孳息，即从起诉之日2017年11月22日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，返还给陈胜华。陈胜华主张返还保证金100000元及利息的理由成立，予以支持。本案陈胜华主张的农民工活动板房费应为临时设施费，而临时设施费是施工企业为进行建筑安装工程施工所必需的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用，该费用计入工程价款内，由总承包单位承担。由于鉴定报告未计算临时设施费，该项费用可参照《补充协议》约定的数额即32000元由红旗渠建设集团有限公司公司支付。陈胜华主张支付临时设施费32000元的理由成立，予以支持。由于双方未约定欠付工程价款的利息计付标准，陈胜华主张支付临时设施费的利息从起诉之日即从2017年11月22日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至债务履行完毕止的理由成立，予以支持。本案颍上县房地产管理局为发包人，红旗渠建设集团有限公司为承包人，陈胜华为案涉模板工程实际施工人，颍上县房地产管理局已经按照约定的数额和期限向红旗渠建设集团有限公司支付了工程价款，现阶段尚不存在欠付工程价款的事实。故对陈胜华主张颍上县房地产管理局在欠付工程款范围内承担连带责任不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、红旗渠建设集团有限公司支付陈胜华工程款942860.54元及利息（以942860.54元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年11月22日起计算至债务履行完毕止）；二、红旗渠建设集团有限公司返还陈胜华保证金100000元及利息（以100000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年11月22日起计算至债务履行完毕止）；三、红旗渠建设集团有限公司支付陈胜华临时设施费32000元及利息（以32000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年11月22日起计算至债务履行完毕止）；四、驳回陈胜华其他诉讼请求。以上一、二、三项于判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16255元，陈胜华负担2255元，红旗渠建设集团有限公司负担14000元；鉴定费48000元，陈胜华负担24000元，红旗渠建设集团有限公司负担24000元。 在二审期间，红旗渠建设集团有限公司提交了如下新的证据材料： 一、雇佣协议、五大员变更申请表，证明欧阳海华只是投资人派驻工地的项目监督，没有管理权限。 二、江如出具的领条，证明陈胜华未完成分包协议约定的工程量，剩余部分由江如带领人员施工完成并领取工程款。 三、承包协议，证明工棚等临时设施费用已包含在分包费用中。 四、江长约的证明，证明陈胜华搭建的工棚已经转卖给江长约，转卖本身属于违法行为。 五、图纸，证明陈胜华未按图纸施工，私自一次性浇筑施工，并未额外增加原承包方式的建筑面积。 六、工程造价结算意见书，证明陈胜华未按图纸施工给红旗渠建设集团有限公司造成损失。 七、6号楼21层、22层木工清理费用，证明该费用另外支付给清理人员，应从工程中扣除。 八、购买电线、灯具、电表等材料单，证明红旗渠建设集团有限公司购买材料的费用主应从工程款中扣除。 九、制作胸卡的收条，证明木工班收到胸卡，该费用应从工程款中扣除。 陈胜华质证认为：对上述证据均提出异议，认为其不属于新证据，不能达到其证明目的；且证据三反映的问题已另案诉讼，证据四的证人未出庭。 颍上县房地产管理局质证认为：上述证据除证据七外均不属于新证据，不予质证；证据七因双方共同选定的鉴定机构已作出鉴定，不应予以采信。 本院经审查，因上述证据均不影响对本案事实的认定，故均不予采信。 本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、陈胜华施工部分是否已经验收，红旗渠建设集团有限公司支付工程款的条件是否成就；二、涉案鉴定报告能否作为定案依据，一审判决红旗渠建设集团有限公司支付相应的工程款及利息，并返还保证金及临时设施费是否有事实和法律依据。 针对争议焦点一，本院认为，陈胜华与红旗渠建设集团有限公司签订的《劳务分项承包协议书》及《补充协议》虽属无效，但案涉工程经红旗渠建设集团有限公司认可已经阶段性验收合格，故红旗渠建设集团有限公司支付工程款的条件已经成就。 针对争议焦点二，本院认为，涉案鉴定机构主体资格合法、鉴定程序正当，鉴定结论依据充分，可以作为认定案件事实的依据。红旗渠建设集团有限公司在二审期间申请鉴定人出庭，不符合法律规定，本院不予支持。红旗渠建设集团有限公司认可欧阳海华系其二标段项目部的管理人员，欧阳海华在对案涉工程管理中以项目部的名义实施的民事法律行为，应由红旗渠建设集团有限公司承担相应的民事责任。一审法院依据涉案鉴定结论，结合红旗渠建设集团有限公司已付工程款，并参考《补充协议》约定的搭建工棚费用，判决红旗渠建设集团有限公司支付相应的工程款，返还保证金及临时设施费，并按照陈胜华主张权利（起诉）之日分别计算上述款项的利息，符合法律规定。 综上所述，红旗渠建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14474元，由上诉人红旗渠建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 李婉璐 审判员 刘 伟 二〇一九年六月二十四日 法官助理于飞虎 书记员王京阳 附：（2019）皖12民终1418号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。