重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终70号上诉人（原审被告）：重庆中庚房地产开发有限公司。法定代表人：梁衍锋，董事长。委托诉讼代理人：肖渭川，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张波涛，男，汉族。委托诉讼代理人：张文涛（张波涛之兄）。上诉人重庆中庚房地产开发有限公司（以下简称中庚公司）因与被上诉人张波涛劳动合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初9931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。上诉人中庚公司的委托诉讼代理人肖渭川，被上诉人张波涛的委托诉讼代理人张文涛到庭参加了审理。本案现已审理终结。上诉人中庚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张波涛的诉讼请求；2.诉讼费用由张波涛承担。主要事实及理由：1.本案不应当适用劳动合同法第八十二条第一款规定的二倍工资罚则，该条款立法目的是为了避免用人单位与劳动者之间的权利义务关系处于不确定状态。本案中庚公司与张波涛签订的劳动合同是双方意思表示一致的产物，张波涛具备完全民事行为能力，应当能够理解劳动合同中自动续期条款的内涵。按照约定，即使双方没有另行签订新的劳动合同，也不会使双方的权利义务处于不确定状态。双方签订的劳动合同及相关条款并未剥夺张波涛享有的合法权利，其仍然享有劳动合同法规定的“辞职权”。2.一审法院认定劳动合同第十条第十一款第二项约定无效是错误的，本案系劳动合同纠纷，应由劳动法律规范调整，一审法院依据合同法的规定认定劳动合同条款无效，且在庭审中没有经过调查取证主观认定格式条款，适用法律错误。劳动合同第十条第十一款第二项的约定不会导致劳动合同无限延续，没有剥夺张波涛要求中庚公司另行签订劳动合同的权利，张波涛未提出重新签订的请求，系对自身权利的处分。3.即便劳动合同第十条第十一款第二项约定无效，也不影响劳动合同的续期，劳动合同在2017年6月8日首次到期后，双方以默示的方式在劳动合同其他条款不变的情况下对期限作出了变更，该变更应是有效的。被上诉人张波涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回中庚公司的诉请。一审原告张波涛向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金72070元(8007元/月×9个月)；2.被告支付原告2017年7月9日至2018年6月8日未签劳动合同双倍工资差额88077元（8007元/月×11个月）；3.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年6月9日，双方签订期限从2014年6月9日至2017年6月8日的劳动合同。约定乙方在客服部从事客服主管职位。合同第四条约定，甲方确定乙方月基本工资为1800元，具体绩效工资根据绩效、薪酬管理的相关制度另行确定。第七条约定，在本合同签署之前，甲方已将上述规章制度和劳动纪律(包括但不限于员工手册、岗位职责、考勤制度、绩效考核制度、培训协议、保密协议、安全准则、劳动合同管理、工资管理、职工奖惩以及其他劳动管理制度)交付并告知乙方。乙方在签约时已经熟悉并承诺遵守甲方依法制定的各项规章制度和劳动纪律。甲方应根据法律法规不断完善或修订规章制度，并通过中庚集团内部的OA网络、书面通知等形式公告，乙方应主动查阅并知悉。合同第十条第四款约定，乙方同意具有下列情形之一的，可视为严重违反甲方的规章制度（甲方公司规章制度中的其他规定，乙方已知悉并应当遵守，如严重违反，甲方亦可依法解除本合同）：（2）一个月累计迟到、早退达9次（含9次）以上；第十一款第二项约定，本劳动合同期满经甲乙双方协商一致同意续签劳动合同的，可以另行签订书面劳动合同。双方未能另行签订新的书面合同的，或者劳动合同期限届满之后乙方继续为甲方工作而甲方未提出反对意见的，视为双方同意按照原合同约定条件继续履行，原劳动合同期限自动顺延一年或者甲方指定的期限（二者冲突时以甲方指定期限为准）。本条款规定的顺延次数不受限制，直至甲方通知终止时为止。在这种情况下，应理解为原合同的变更，即合同期限的延续，不得解释为双方之间未签订劳动合同，也不得解释为双方之间订立了新合同。第十二条第三款约定，甲方已将所有规章制度内容告知乙方，乙方确认已知悉并认可甲方所有规章制度内容，并承诺遵守执行。2018年6月21日，被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，载明：“……由于你自2018年1月调整工作岗位后，月底考核连续不达标，且经公司领导批评及培训后，你出现了消极怠工的情况。根据你近几个月的考勤记录，你连续数月出现多次迟到早退的情形，且有连续旷工行为，严重的影响了公司的正常经营。现由于你在职期间经考核不符合岗位要求、一个内累计迟到、早退达9次(含9次)以上的情形。根据《劳动合同》第十条的约定及公司《员工考勤与休假管理办法》第5.3条款规定，决定自2018年6月22日起，解除与你之间的劳动合同关系。”原告于当日签收了上述通知书。双方对原告于2018年1月被被告安排至湖北十堰市任项目经理，具体负责行政工作(包括十堰项目的人员组建、内部行政工作、外部关系的沟通)、劳动关系于2018年6月21日解除，无异议。2018年6月26日，原告向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同关系经济赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额。2018年8月30日，该委作出碚劳人仲案字(2018)第703号仲裁裁决书，裁决：一、被告于本裁决生效之日起十日内一次性支付原告2018年6月9日至21日期间的二倍工资差额2645.93元；二、驳回原告的其他申请请求。原告不服，遂起诉至一审法院。原告举示2018年6月7日向被告邮寄的《关于支付工资差额及签订劳动合同的函》及EMS快递单、2018年6月7日向北碚区仲裁委邮寄的《关于劳动仲裁的申请》及EMS快递单。其中《关于劳动仲裁的申请》载明内容系“，本人被被告公司无故通知辞退，但未向本人出具辞退通知书。希望贵委调查该情况，本人回重庆后补交相关资料。”拟证明原告多次要求被告与其签订书面劳动合同，并于2018年6月6日收到被告的口头辞退通知后，向仲裁委提出劳动仲裁申请。被告对《关于支付工资差额及签订劳动合同的函》真实性无异议，但因显示的收件人为吴林，被告并未签收该函件。且根据双方合同的约定，双方的劳动合同已经顺延。并且该证据也无法证明原告多次向被告提出要求签订书面劳动合同；对《关于劳动仲裁的申请》的真实性无法确认，且与本案无关；因EMS快递单并未签收情况，故对其真实性无法确认。原告举示2017年7月至2018年5月《员工工资表》、《员工绩效、津贴表》，显示：员工工资表时间出勤天数绩效工资考勤扣款实发工资2017年7月21天0元0元5435.81元2017年8月23天0元0元5537.63元2017年9月22天0元0元5796.73元2017年10月21天0元0元5481.73元2017年11月22天62.67元0元5538.14元2017年12月21天1.67元0元5483.24元2018年1月22天0元0元5506.73元2018年2月17天0元0元5436.53元2018年3月22天0元0元5836.53元2018年4月22天0元0元6333.08元2018年5月22天0元0元5836.53元员工绩效、津贴表时间绩效工资考勤扣款实发工资备注2017年7月1691.67元0元1872.17元2017年8月1892.08元0元2060.56元2017年9月1691.67元0元1872.17元2017年10月1691.67元0元1855.24元2017年11月1691.67元0元0元报销抵消1929元2017年12月1691.67元0元0元报销抵消1990元2018年1月1809.38元0元2492.46元2018年2月1628.44元0元2325.23元2018年3月1628.44元0元2339.82元2018年4月0元0元825.37元2018年5月0元0元825.37元上述证据拟证明原告工资情况以及考勤情况。被告对其三性均不予认可。原告举示建设银行2017年6月至2018年6月个人账户明细表两份(卡号尾号分别为79×××82、75887)，原告陈述其每月的工资均系由被告通过上述两张卡进行发放。被告对其真实性予以认可，但证明目的不予认可。被告只认可对方账户户名为被告，备注为工资的系原告工资。被告举示中庚集团OA系统首页截图、中庚集团OA系统管理制度部分截图、《员工考勤与休假管理办法》、2018年2月至6月考勤记录(附光盘)、光盘内记载事项的拷贝过程、《员工外出登记表》。其中《员工考勤与休假管理办法》适用范围为：适用集团地产公司的考勤与休假管理工作。4.1条规定：区域公司的总经办负责制定区域公司考勤与休假管理办法，负责区域公司考勤与休假管理工作。第5.1.1条规定：被告总部员工每天上下班时间为上午九点至下午五点半。第5.1.3条规定：各区域公司、现场项目部可根据实际情况自行确定和调整工作时间。第5.3.1条规定了对迟到、早退的界定，以及针对不同程度的迟到、早退情形进行不同程度的扣除当月岗位工资的规定。第5.3.2条规定：未办理请假手续或未经准假而无故不到岗的，视为旷工。员工无故旷工扣除三倍日工资。连续旷工三天及以上或年度累计旷工达七天者视为严重违纪，员工将被按照劳动合同的约定解除劳动合同，并取消旷工当月各项福利、补贴、且无须给予通知期及任何经济补偿。第5.3.3条规定：员工如遇特殊情况没有打卡，应于事后三个工作日内及时在OA上发起《考勤补签》，由上一级主管审核，部门负责人审批后人力部门备案，若未按规定时间内发起考勤补签，则视为旷工。若员工因工作原因无法在三个工作日内完成考勤补签，则填写《特殊考勤申请表》……《员工外出登记表》显示：原告2018年3月2日下午忘记打卡、2018年3月1日上午送王总。上述证据拟证明：1、被告公司的《员工考勤与休假管理办法》在OA系统上进行了公示，登陆员工的OA系统即可看到；2、上述办法编制于2011年2月18日，之后在使用过程中多次进行修改（表明了每次修改的内容），故原告入职时，该办法已经存在，结合双方签订的劳动合同可知，原告应当知晓公司的考勤制度；3、被告公司的上下班时间分别为上午九点、下午五点半。公司所有员工实行上下班打卡考勤。如遇特殊情况而未打卡考勤的，应在OA系统上发起考勤补签或填写特殊考勤登记表进行登记；4、根据原告的指纹打卡情况可知，从2018年2月至6月期间，原告每月多次出现上下班未考勤情况（如：2018年2月2日下午、2月6日上午、2月12日下午、2月13日下午、2月26日下午、2月28日下午，共计6次；3月1日上午、3月2日下午、3月6日全天、3月7日下午、3月8日下午、3月9日全天、3月12日下午、3月15日上午、3月16日上午、3月21日下午、3月28日全天、3月29日下午、3月30日上午，共计16次；4月共计8次、5月共计6次、6月共计4次）。原告对中庚集团OA系统首页截图、中庚集团OA系统管理制度部分截图的真实性无异议，表示其看到过被告公示的规章制度。但《员工考勤与休假管理办法》规定了其适用于集团地产公司。即使该办法适用于原告，但根据5.3.1条的规定迟到、早退也应当扣除当月的岗位工资；对2018年2月至6月考勤记录的真实性不予认可；员工外出登记表不能作为解除劳动合同的依据；光盘内记载事项的拷贝过程系被告单方制作，不能证明考勤记录的真实性；原告陈述其上班需要考勤，考勤的方式为打卡机考勤。原告认为，即便有迟到、早退的情形，但在其工资表也没有体现。一审法院认为，因原被告对劳动关系从2014年6月9日建立，于2018年6月21日解除无异议，故对上述事实，一审法院予以确认。因原告举示的《员工工资表》、《员工绩效、津贴表》并无被告的签字或公章，故对其真实性一审法院不予认可。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因被告并未对原告的工资情况举示证据，而根据双方对原告举示的建设银行2017年6月至2018年6月个人账户(卡号尾号为79×××82)载明的被告向原告每月发放的工资均为5481元至6333元之间并无异议，结合原告于2018年1月起担任湖北十堰市的项目经理一职，故对原告诉称其月平均工资8007元，一审法院予以支持。本案双方争议的焦点系被告解除与原告之间的劳动关系的行为是否合法。虽原告诉称《员工考勤与休假管理办法》适用范围系集团地产公司的考勤与休假管理工作，但从原被告签订的劳动合同第十条第四款约定可知，原告对于如一个月累计迟到、早退达9次(含9次)以上的，可视为严重违反被告的规章制度系明知的。故被告依据双方签订的劳动合同内容有权决定是否解除与原告之间的劳动合同。因被告举示了打卡机、考勤表记载事项的拷贝过程光盘，以及《员工外出登记表》，原告虽对上述证据不予认可，但因原告自认其工作期间的考勤情况系通过考勤机打卡考勤，且《员工外出登记表》表的记载事项也对原告外出并未考勤的情况进行了佐证。在此基础上，原告如若否认考勤记录的真实性，应当进行举证。但原告并未对被告举示的考勤记录是否进行了修改举示证据，故对被告举示的考勤表的真实性一审法院予以确认。因考勤记录显示原告2018年3月的迟到、早退次数达到9次以上，故被告以此为由其解除与原告之间的劳动关系合法，对原告诉称被告支付其违法解除劳动关系的赔偿金的请求，一审法院不予支持。本案双方争议的焦点二系被告是否应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资问题。双方签订的劳动合同第十条第十一款第二项约定：“本劳动合同期满经甲乙双方协商一致同意续签劳动合同的，可以另行签订书面劳动合同。双方未能另行签订新的书面合同的，或者劳动合同期限届满之后乙方继续为甲方工作而甲方未提出反对意见的，视为双方同意按照原合同约定条件继续履行，原劳动合同期限自动顺延一年或者甲方指定的期限(二者冲突时以甲方指定期限为准)。本条款规定的顺延次数不受限制，直至甲方通知终止时为止。在这种情况下，应理解为原合同的变更，即合同期限的延续，不得解释为双方之间未签订劳动合同，也不得解释为双方之间订立了新合同”。被告依据该条款的约定，认为双方于2014年6月9日签订的劳动合同，已于到期后进行了延期，故不应向原告支付未签订劳动合同双倍工资。但从该条款约定的内容来看，该份合同到期后，如原告继续为被告提供劳动而被告并未反对的，则双方签订的劳动合同期限自动顺延一年或者被告指定的期限（二者冲突时以被告指定期限为准），且顺延次数不受限制，直至被告通知终止时为止。一审法院认为，从上述的约定来看：劳动合同到期后，劳动合同关系自动顺延，但顺延的期限可以系一年，也可以系被告指定的期限（指定的期限优先于一年的期限），并且顺延的次数并不受限制。并且在这种情况下，只能视为原劳动合同期限的延续，不得视为双方之间未签订劳动合同，也不得视为双方之间订立了新的合同。上述约定的内容即为劳动合同到期后，被告无需再与原告签订书面劳动合同，并且被告可以随时解除与原告之间的劳动合同关系。并且，上述合同的约定将导致该份合同的无限延续，原告不再享有与被告签订书面劳动合同的可能。因此，该约定明显免除了被告签订劳动合同的义务，剥夺了原告法律赋予的权利。故根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，上述条款应当无效。被告应当支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止日期为补订书面劳动合同的前一日。本案中，原被告签订的劳动合同于2017年6月8日到期，到期后双方并未签订书面劳动合同，故被告应于2017年7月9日起向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，故对原告诉称被告应支付原告2017年7月9日至2018年6月8日未签劳动合同二倍工资差额88077元（8007元/月×11个月）的请求，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆中庚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张波涛2017年7月9日至2018年6月8日未签订书面劳动合同二倍工资差额88077元；二、驳回原告张波涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆中庚房地产开发有限公司负担。二审中，双方均未举示新证据。对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：中庚公司（甲方）与张波涛（乙方）签订的劳动合同第十条第十一款第二项（以下简称“争议条款”）约定是否有效？中庚公司是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资？本院分别评述如下。争议条款约定：“本劳动合同期满经甲乙双方协商一致同意续签劳动合同的，可以另行签订书面劳动合同。双方未能另行签订新的书面合同的，或者劳动合同期限届满之后乙方继续为甲方工作而甲方未提出反对意见的，视为双方同意按照原合同约定条件继续履行，原劳动合同期限自动顺延一年或者甲方指定的期限（二者冲突时以甲方指定期限为准）。本条款规定的顺延次数不受限制，直至甲方通知终止时为止。在这种情况下，应理解为原合同的变更，即合同期限的延续，不得解释为双方之间未签订劳动合同，也不得解释为双方之间订立了新合同。”关于争议条款的效力。根据该条约定，劳动合同期限届满后，双方未另行签订新的书面合同，张波涛继续在中庚公司工作，双方之间的用工事实继续存在，则劳动合同期限顺延。劳动合同的期限顺延本身并不违法法律法规的强制性规定，若劳动者和用人单位达成一致予以约定，应为有效。关于顺延的期间，双方约定为“一年或者甲方指定的期限，二者冲突时以甲方指定期限为准，顺延次数不受限制”，按此约定，顺延后的劳动合同期限实质上没有确定的终止时间。劳动合同法将劳动合同的种类规定为三类：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。中庚公司与张波涛之间的劳动合同因没有确定的终止时间，应视为已变更为无固定期限劳动合同。至于争议条款约定的“直至甲方通知终止时为止”，授予了中庚公司在无固定期限劳动合同中，随时终止劳动合同的权利，其实质是免除用人单位因违法解除劳动合同所应承担的法定责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项之规定，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。因此，本院认定争议条款中“（期限顺延）直至甲方通知终止时为止”的约定无效，其余部分为有效，即争议条款部分有效。根据前述认定，中庚公司和张波涛之间的劳动合同在约定期限届满后，根据约定的期限顺延条款，已变更为无固定期限的劳动合同，故中庚公司在与张波涛劳动关系存续期间，不存在未签订书面劳动合同的情形。且探寻未签订书面劳动合同的二倍工资的立法目的，是为了防止用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，使劳动关系双方的权利义务处于不确定状态，而对用人单位所设的约束性法律责任。本案中，劳动合同期限顺延，是按原劳动合同约定的条件继续履行，不存在用人单位与劳动者双方权利义务处于不确定状态的情况。因此，张波涛诉请中庚公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，中庚公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第一款、第二十六条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初9931号民事判决；二、驳回张波涛的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由张波涛负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年六月五日法官助理  詹勤艳书 记 员  董昫顗