四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申1372号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周荣，男，1965年6月18日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：任军，北京市中盾（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省国太精工建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道铁佛段**********。 法定代表人：夏发明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗毅，四川遂宜律师事务所律师。 一审第三人：成都明辉房地产开发有限公司，住所，住所地四川省金堂县三中园区康宁街**div> 法定代表人：阳辉康，该公司董事长。 再审申请人周荣因与被申请人四川省国太精工建筑工程有限公司（以下简称国太公司）及一审第三人成都明辉房地产开发有限公司（以下简称明辉公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终13268号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 周荣申请再审称，（一）周荣有新的证据足以推翻二审判决。1.周荣在二审判决后，调取了四川焱垚建筑劳务有限公司（以下简称焱垚公司）与明辉公司建设工程分包合同纠纷一案的（2016）川0121民初3098号民事调解书，可证明国太公司、明辉公司有恶意串通逃避债务、转移财产、企图侵吞周荣购买的案涉房屋的虚假诉讼行为。上述调解书载明，国太公司于2015年11月12日退出了该工程的建设。但作为执行依据的（2016）川0121民初791号民事调解书却载明，“2016年3月3日，双方对剩余工程项目达成协议，确定于2016年2月26日竣工，后续工程款为7265482元，并于协议签订之日15日内付清。如逾期不付则给付银行同期贷款利率4倍利息”。国太公司2015年11月退出工程建设后，不会产生后续工程款。明辉公司负债累累，还承诺支付高额利息，诉讼中不作抗辩，明知无款可付，还调解约定10日内支付所有款项。国太公司和明辉公司的行为符合虚假诉讼的要素和情形。2.明辉公司在周荣提出案外人异议时陈述，“以阳辉康个人名义为明辉公司借款转为购房款，明辉公司出具了购房收据……请求支持周荣的异议主张”，符合客观事实，与二审中出具的《回复函件》“我公司股东会未形成决议向……八人借款。结算单无，入账及转账凭证无，借条或借款合同我方无”截然相反。后者违背客观事实，是明辉公司为国太公司二审诉讼量身定制的证据。（二）二审判决适用法律确有错误。没有经过竣工验收的商品房不能交付使用和入住，周荣对没有占有案涉房屋和没有办理过户登记，没有过错。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》应只适用于执行部门审查案外人异议阶段，不适用于本案执行异议之诉。依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条第三项规定，法院只能查封“已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋”，不能查封明辉公司已出售的房屋。案涉房屋的权利人是周荣，而不是明辉公司，应解除查封。（三）周荣对案涉房屋的权益优先于国太公司，国太公司对案涉工程折价或拍卖后的价款无权享有优先受偿权。（2016）川0121民初791号民事调解书确定的工程款数额，未经法院审核认证，未区分人员报酬、材料款等实际支出的费用，也超过了六个月行使优先权的期限，违反了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定。国太公司即使享有优先受偿权，周荣作为消费者已经支付全部购房款，该优先受偿权也不得对抗周荣。周荣享有的请求权能够阻却国太公司对案涉房屋的执行申请。（四）另案（2018）川01民终9455号民事判决，与本案二审判决截然相反，同案不同判。另案中，蒋惠琼基于原房屋被拆迁通过产权调换方式取得房屋，与周荣基于商品房买卖方式取得案涉房屋略有不同，二审法院不应区别对待。周荣依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的规定申请再审。 国太公司提交意见称，（一）（2016）川0121民初791号和（2016）川0121民初3098号民事调解书均基于真实的工程建设协议及事实。国太公司是案涉工程项目的承建方，因明辉公司资金不到位，国太公司于2015年11月退出工程，与明辉公司确认了已完成工程量价款及欠付工程款数额，剩余工程由焱垚公司分包。因焱垚公司只有劳务资质，该工程后续名义上仍是国太公司实施。（2016）川0121民初791号案件调解过程中，国太公司同意只主张自己施工的部分。国太公司垫资施工，承受了来自材料商的巨大压力，约定资金利息正常。（二）本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。二审判决不是基于国太公司享有优先受偿权而驳回周荣的诉讼请求。蒋惠琼是基于拆迁安置而返还的房屋，该案的基本事实与本案并不相同。请求驳回周荣的再审申请。 本院再审审查查明，（2016）川0121民初3098号民事调解书载明：“原告焱垚公司向本院提出诉讼请求：…事实和理由：被告明辉公司开发的金堂县竹蒿镇明辉新城一期工程项目因拖欠国太公司工程款而停工，国太公司于2015年11月12日退出了该工程的建设。被告明辉公司找到原告焱垚公司希望能全垫资将后续工程修建完工，原告焱垚公司按照被告明辉公司的要求将该工程修建完工。2016年8月31日经双方结算后，被告明辉公司应支付原告焱垚公司工程款合计4823245元。……经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告成都明辉房地产开发有限公司于2016年11月10日前给付原告四川焱垚建筑劳务有限公司工程款4823245元及利息（以工程款4823245元为基数，从2016年9月1日起计至付清时止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）；……” 本院经审查认为，（一）关于是否有新的证据足以推翻二审判决的问题。周荣申请再审时仅摘录了（2016）川0121民初791号民事调解书中国太公司诉称的部分内容。从该调解书全文来看，国太公司在起诉时虽主张了工程款13588923元及利息，但在诉讼过程中又主张其中部分工程款不在该案中解决。国太公司与明辉公司最终达成的调解协议仅涉及2015年11月12日之前的工程量6323441元及利息，且该数额与国太公司退出工程时双方签订的《建筑工程补充协议》内容也能相互印证。国太公司在再审审查过程中，也对2015年11月之后案涉工程施工继续使用其名义，以及起诉、调解过程等作出了解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”周荣申请再审阶段提交的（2016）川0121民初3098号民事调解书，尚不足以证明国太公司与明辉公司之间存在恶意串通的情形，周荣亦未举证证明该案存在着诸如国太公司并非案涉工程施工主体，或者工程款实际数额与调解内容有显著差异等问题。因此，周荣关于有新证据足以推翻二审判决的再审事由不能成立。至于明辉公司在二审中向国太公司出具的《回复函件》，二审法院并未采信，而明辉公司在案外人异议阶段的答辩内容明显更有利于周荣，故不能仅以明辉公司前后陈述不一，而推定其与国太公司存在恶意串通的事实。 （二）关于本案是否应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的问题。执行异议审查程序与案外人执行异议之诉虽为两个不同的程序，但都是以判断案外人的实体权利能否排除强制执行为核心。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条等关于某些情形下案外人可以排除强制执行的规定，体现了对案外人实体权利的保护，与现行法律、法规及其他司法解释并不冲突，可以作为案外人执行异议之诉案件审理的参照适用。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，周荣就案涉房屋所享有的物权期待权必须同时符合上述四个要件，方能阻却执行。二审中，双方当事人一致认可案涉房屋至今未办理竣工验收，不具有交付条件。因此，本案并不符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的要件，二审判决认定周荣主张排除执行的依据不足，适用法律正确。 另，案涉房屋系商铺，周荣不是基于生活消费需要而购买房屋的消费者，二审判决亦未依据国太公司的优先受偿权而对双方的权利顺位进行认定，故本案不应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定。 （三）关于本案是否应当按照另案判决同样处理的问题。经查（2018）川01民终9455号民事判决内容，该案当事人蒋惠琼对争议房屋的权利主张，是基于通过产权调换方式进行拆迁安置补偿的事实。本案中，周荣与明辉公司签订的是《商品房买卖合同》，并且是将此前的借款本息结算后转为购房款。可见，两案的基本事实并不一致，周荣关于同案不同判的再审理由亦不能成立。 综上，周荣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回周荣的再审申请。 审判长 邓 军 审判员 胡 钉 审判员 蔡莹莹 二〇一九年六月十一日 书记员 赵雪萍