黑龙江省泰来县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0224民初722号原告：泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司，住所地泰来县。法定代表人：史文生。委托诉讼代理人：杨凤义，黑龙江杨凤义律师事务所律师。被告：张恒，男，1985年4月20日出生，住所地齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：赵丽艳，黑龙江仁智律师事务所律师。原告泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司（以下简称中东公司）与被告张恒建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中东公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令张恒赔偿中东公司因工程质量不合格造成的维修费用1875457.34元；2．案件受理费由张恒承担。事实和理由：2016年4月20日，中东公司与张恒签订《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程施工合同书》，中东公司将水泥地面和围墙地梁工程以包工包料的方式承包给了张恒，双方约定水泥地面厚度20公分，单价165元/平米；围墙地梁每延长米270元。还对工程承包方式、付款方式、甲乙双方的权利义务等事宜进行了约定（具体内容详见合同书）。经齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司鉴定，于2016年10月13日出具齐石技鉴字（2016）第117号鉴定书，鉴定意见为：泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司，厂区围墙及院内混凝土地面工程存在质量缺陷。经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司鉴定，于2018年4月15日出具黑中力鉴字〔2018〕第1101号鉴定意见书，鉴定意见为：水泥混凝土地面平均厚度195mm，未达到合同书中的约定。经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司鉴定，于2018年4月15日出具黑中力鉴字〔2018〕第1307号鉴定意见书，鉴定意见为：1.维修措施水泥混凝土地面部分，对存在下沉的水泥混凝土地面采用返工的方法进行处理；对存在其他工程质量问题的水泥混凝土地面采用返修的方法进行处理；围墙基础梁、围墙柱：采用返工的方法进行处理。2.维修费用预计为1875457.34元。根据上述三份司法鉴定意见，张恒施工的两项工程质量不合格，故中东公司诉至法院。张恒辩称，1．张恒承包中东公司的施工项目，没有建设开工许可证，没有规划部门审批手续，没有设计施工图纸。施工技术质量标准不是国家有关规范标准，而是中东公司提供的自行设计和制定的技术质量标准，张恒只是提供人工和支付材料款，工程竣工后，经中东公司验收合格，中东公司所诉工程质量不合格不成立；2．齐石技鉴字（2016）第117号是中东公司诉前单方委托，鉴定程序违法，并且是依据国家有关施工规范和技术质量标准进行鉴定的，不符合双方合同约定，即使该工程存在质量问题，也是中东公司设计和自制的技术质量标准造成的，应由中东公司自行承担责任，而黑中力鉴字〔2018〕第1307号是依据错误的齐石技鉴字（2016）第117号鉴定结论作出的，不应作为本案认定事实及判决依据，故中东公司要求张恒赔偿维修费用1875457.34元的诉求不能成立。本案争议焦点是：1.造成工程质量不合格的原因；2.张恒应否承担维修费用,如承担责任比例是多少。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中东公司提供了如下证据：证据1．《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程施工合同书》，证明2016年4月20日，双方签订的工程施工合同书，原告将案涉工程以包工包料的形式承包给了被告，约定水泥地面厚度20公分。经质证，被告对合同的真实性无异议，但认为合同同时证明原告承包给被告的施工项目没有经过开工许可和规划审批，没有建设施工图纸，该工程在合同中没有约定施工技术质量标准是国家标准，从合同内容体现是由原告现场提供设计、测量、技术和质量检查监督，整个工程必须按照原告的技术要求进行施工，另外被告所打的混凝土地面是在原告负责回填土及平整地面的基础上进行施工的，并且在合同中明确约定出现断裂、龟裂由原告负责，而且合同中还约定为避免工程完工后发生质量纠纷，整个工程都是原告提供的技术和质量监督，边施工边验收。证据2．齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司技术鉴定书〔齐石技鉴字（2016）第117号〕，证明被告施工的案涉工程存在质量缺陷。经质证，被告对该鉴定有异议，认为不能作为本案认定事实的依据，首先该鉴定是原告诉前单方委托，被告没有参与，该鉴定程序违法，内容虚假,不客观不公正，结论错误。其次该鉴定所依据的标准是国家施工规范的技术质量标准，而合同中没有约定按国家标准，是原告现场设计测量提供技术质量标准，被告只是提供人工和材料，该工程目前出现的问题是原告提供的设计测量和技术质量缺陷造成的，也是由于原告负责的回填土地面没有夯实、有杂质，导致水泥混凝土地面出现质量问题，是原告在合同中认同并自认的一个后果。证据3.黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司司法鉴定意见书（黑中力鉴字〔2018〕第1101号），证明被告施工的水泥混凝土地面的平均厚度为195毫米，未达到合同约定20公分的要求，被告行为不但违约，施工质量也是不合格的。经质证，被告对鉴定无异议，但不同意原告以该鉴定证实上述问题，该鉴定能充分证实由原告负责回填的水泥地面基础高低不平，而且没有夯实，被告是按照原告测绘和技术要求标准进行施工的，由于原告回填的地面高低不平，被告施工的所有混凝土地面不可能达到完全一致的20公分的要求，原告以此认为施工质量不合格，被告违约理由不成立。证据4.黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司司法鉴定意见书（黑中力鉴字〔2018〕第1307号），证明张恒施工的围墙、水泥混凝土地面工程质量问题的维修措施，分别为返工或返修，同时维修费用预计1875457.34元。经质证，被告有异议，认为该鉴定不真实，不能作为本案认定事实的依据，该鉴定是依据原告诉前单方所做的117号错误的鉴定书为依据，并依据国家行业技术施工规范的质量标准鉴定的返工维修所需要的费用是错误的，因为双方合同约定施工项目不是国家标准，不符合本案实际情况和法律规定，不能作为本案认定事实的依据。本院认为，证据1是双方真实意思的表示，予以认定。证据2-4来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以认定。张恒提供如下证据：证据1.《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程施工合同书》、《乙方施工申请》、《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围梁地面工程结算单》、史文生出具的欠据，证明原告承包给被告的工程仅是水泥地面20公分，没有水稳沙垫层，施工项目不是国家规定的技术质量标准，施工没有施工图纸，是原告现场提供设计、测量、技术和质量标准，并负责现场质量检查和验收，被告施工不合格停工整改，整个施工被告必须按原告的技术要求进行施工，同时合同约定，原告负责厂房回填土的基础上打地面，平整土地出现断裂龟裂，被告不负责，整个施工的工程质量都由原告负责，被告只是出人工和材料；该工程是由原告的代表郭子义书写的施工申请进行施工的，2016年7月3日，原告对被告完工的工程进行工程质量验收和结算，验收的结果工程质量合格，同时原告给被告出具欠工程款的欠据，该组证据能证实被告施工的项目完全符合合同的要求和原告的技术质量标准，不存在质量问题。经质证，原告对该组证据真实性无异议，对证明的问题有异议，认为合同书第三条明确约定，被告以包工包料形式承包案涉工程，而司法鉴定意见书证实被告施工的围墙柱子和基础梁内配筋不足，以及混凝土强度等级不符合规定，上述问题明显是被告自行提供的材料所造成，与中东公司无关，该合同第六条虽然约定有出现断裂龟裂乙方即被告概不负责，但该约定违反法律的强制性规定是无效的，同时被告也没有提供证据证实回填土与案涉工程质量有关系。乙方施工申请仅能证实原告同意被告的施工，结算单虽然有记载进行验收质量合格，但质量问题包括质量瑕疵和质量缺陷，被告施工的案涉工程对以上两个质量问题都存在问题，故该结算单不能对抗原告依法委托司法意见书的效力。欠条只是证实原告欠被告工程款的数额，无法证实案涉工程的质量，更无法证实与原告的行为有关。证据2.齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司技术鉴定书（齐石技鉴字（2016）第117号），虽被告对该鉴定书不认可，但该鉴定书能证实造成地面水泥地面裂缝沉降及围梁柱子出现裂缝的原因是原告提供的设计和技术质量缺陷造成的，对该鉴定以国家标准所作出的结论不符合双方合同约定，被告不予认可。经质证，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该鉴定是泰来县信访办委派泰来县建设局在石成建筑技术有限公司进行的鉴定，鉴定程序合法，该机构具有鉴定资质，被告没有按照关于民事诉讼证据的若干规定第28条的规定，提供相应证据推翻该司法鉴定意见，故该鉴定意见具有法律效力，应予采信；被告鉴定时也在现场，参与了鉴定全过程；土垫层密实度不足，是被告的施工所造成，原告仅仅进行了回填土的行为，如果该回填土密度不实，或者不能施工，被告应停止施工行为，被告作为专业技术人员，对上述问题采取了不作为的措施，应对密实度不足承担过错责任，是否设伸缩缝和水稳沙属于被告的施工问题，也是其法定和约定义务，被告应承担过错责任。证据3.照片、视频光盘、证人陈某书面证言、泰来县人民法院（2017）黑0224民初870号四次庭审笔录、泰来县人民法院（2017）黑0224民初870号民事判决书、齐齐哈尔市中级人民法院（2018）黑02民终2107号民事判决书，证明根据照片、陈某的证言及上个案件中提供的证人证言能充分证实原告承包给被告施工混凝土地面和地梁围墙是在由原告负责回填的地面并负责碾压夯实基础上进行施工所打的混凝土地面，是原告没有夯实造成施工后地面和围墙部分出现裂缝，在合同中及在实际履行过程中，被告均按原告要求进行施工，该工程已经经原告质量验收合格使用至今，现原告以国家技术质量标准和技术设计标准对该工程质量进行鉴定，认为该工程质量不合格，要求被告赔偿返工修复费用没有事实和法律依据。经质证，原告有异议，认为被告提供的照片和视频资料，没有提供该证据的原始载体，原告不予质证；证人未出庭作证，其证人证言不能作为定案的依据；两级法院判决书已经认定了案涉工程的质量问题，是被告未采取有效防范措施，强行放任工程质量造成的，应承担质量问题的赔偿责任；被告无证据证实案涉工程的质量是由原告的使用不当所造成的；根据双方的施工合同书，原告的义务仅是平整土地和厂房回填土的回填，回填土的夯实和碾压不是原告的义务，是被告法定和约定义务。证据4.黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司司法鉴定意见书（黑中力鉴字〔2018〕第1101号），证实被告按原告现场提供设计测量技术质量标准，所打的混凝土地面，由原被告双方共同选取14个点位平均厚度为195毫米，符合国家水泥混凝土地面施工及验收规范要求，原告以混凝土厚度没有完全达到统一规格200毫米，以此认为质量不合格，理由不能成立，同时能充分证实原告负责回填的水泥地面地基高低不平，并且混凝土地面厚度完全是按原告现场测绘要求施工，被告施工符合合同约定，同时该鉴定能证实原告单方在诉前所做117号鉴定书，平均厚度170是不科学不公平错误的，也同时能证实原告依据错误的117号鉴定书做出的1307号司法鉴定书的修复方案和修复费用是错误的。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，对证实问题有异议，根据双方的施工合同书第三条对水泥地面的厚度进行了约定，其厚度应为20公分，按照约定高于法定的原则，即使被告施工的混凝土的厚度符合国家规范，但没有达到合同约定的标准也是违约行为，也构成约定质量不合格。本院认为，证据1.2.4来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以认定。对证据3中的照片、视频光盘、泰来县人民法院的庭审笔录、齐齐哈尔市中级人民法院和泰来县人民法院的判决书，因其来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，故予以认定；证人陈某书面证言，因被告有异议，且陈某未出庭接受质证，故不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月20日，史文生代表中东公司（甲方）与张恒（乙方）签订《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程施工合同书》。内容为：“一、工程名称：中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面和围墙地梁工程二、施工期限：2016年4月20日—2016年7月20日三、工程造价及结算付款方式1、工程的承包方式：地面部分：包工包料，面积按竣工后工程结算面积为准，其承包价为水泥地面厚20公分，单位165元/m2。围墙地梁部分:包工包料。面积按竣工后工程结算面积为准，每延长米270元。(注：施工中所使用的砂石材料由甲方预先提供，待工程款结算时按所实际使用量扣除砂石材料款，砂石的采购价格需与乙方进行沟通确保材料款控制市场底价)2、付款方式：甲方按三次拨付乙方工程示，第一次拨款时间是2016年5月30日拨款金额30万元，第二次是工程完工后拨款50万元。第三次在2016年10月1日经甲方验收合格后一次性结清所有工程款。四、甲方权利、义务1、甲方承担地面土地的平整，地面的施工测量与设计，以防止工程完工后质量产生纠纷甲方需指派技术人员对工程施工期间对质量进行检查指导，如有质量问题甲方需及时提出，便于乙方整改。2、甲方负责协调与当地的关系、清理障碍，确保工程正常施工。3、甲方负责及时购进砂石、原料，因原料供应不足引起的施工延期和误工费用，由甲方负担。4、所需的水、电、住宿等设施及费用由甲方负担。5、工程完工后甲方应及时对此工程进行验收并出具结算单。五、乙方权利、义务1、乙方必须按甲方的技术要求进行施工。2、乙方必须做好施工人员、机器安全工作。3、施工期间，若甲方物品有损坏，由乙方负责。4、施工期间，如有人员伤亡事宜，由乙方负责。六、其他1.未尽事宜双方协商解决2、因四方增加其他项目，更改合同等因素所需增加的费用由甲方据实追加。3、此工程是在厂房回填土的基础上打地面，如出现断裂、龟裂乙方概不负责（乙方提醒甲方）4、因为可抗拒的自然灾害造成停工和损失，认定标准以有关权威部门认定。5、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，即签订之日起生效”。工程结束后，2016年7月3日，双方签订了《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程结算单》，同时史文生出具欠据一份。结算单上写明“经中东农作物秸秆综合利用有限公司法人，史文生对水泥地面工程和围墙地梁工程完工后进行验收质量合格水泥地面：11000平米，单价165每平米1815000.00元围墙地梁：565平米，单价270每平米152550.00元给史文生维修厂房人工费103.5个工20000.00元中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程结算金额为共计人民币壹佰玖拾捌万柒仟伍佰伍拾元整（1987550.00）”。后中东公司向张恒支付1290000元。张恒索要余款时，中东公司提出工程质量不合格，水泥地面和围墙地梁出现断裂，拒付尚欠工程款。双方经泰来县有关部门进行调处，由中东公司委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对工程质量进行鉴定，鉴定意见为“泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司，厂区围墙及院内混凝土地面工程存在质量缺陷”。张恒认为鉴定程序违法，对鉴定结论不予认可。2017年4月24日，张恒诉至法院，要求中东公司给付工程款697550元，本院以（2017）黑0224民初870号案件受理。本院根据双方的过错程度判决中东公司给付张恒所欠工程款的80%即558040元。中东公司不服提出上诉，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2018）黑02终2107号民事判决，驳回中东公司上诉，维持原判。现中东公司诉至法院，请求判令张恒赔偿因工程质量不合格造成的维修费用1875457.34元。同时查明，在（2017）黑0224民初870号案件审理过程中，双方均提出鉴定申请，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行鉴定。鉴定意见是：泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥混凝土地面工程实物现状：水泥混凝土地面平均厚度195mm，未达到《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程施工合同书》的约定，达到了国家《水泥混凝土路面施工及验收规范》第5.2.3条表5.2.3－1“板厚度允许误差±10mm”的规定要求。泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥混凝土地面工程围墙、混凝土地面工程采取如下维修措施：水泥混凝土地面：对存在下沉的水泥混凝土地面采用返工的方法进行处理。对存在其他工程质量问题的水泥混凝土地面采用返修的方法进行处理，首先裂缝处采用沥青类填缝料灌缝，然后混凝土表面凿毛、清理、刷素水泥浆→浇筑200mm厚C30水泥混凝土地面（按规范要求设置分格缝、坡度）；围墙基础梁、围墙柱：采用返工的方法进行处理。维修费用预计为1875457.34元。另查明，张恒无建筑施工资质，所建工程无图纸、无施工标准、无工程监理，中东公司未按合同约定派技术人员在施工期间对施工质量进行检查指导等。再查明，中东公司称在2016年5月份开工，2016年7月份交工，2016年8月份就发现质量问题。本院认为，关于焦点一、双方在《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程施工合同书》中已经明确约定甲方中东公司与乙方张恒权利与义务。现中东公司在明知张恒无任何资质的情况下，未按合同约定派出技术人员在工程施工期间在现场对工程质量进行检查指导，未及时提出质量问题及整改意见，导致张恒未及时整改，应认定中东公司未全面履行合同约定义务是导致出现了严重质量问题关键所在。另外，中东公司称在2016年8月份就发现质量问题亦说明中东公司在工程交付前及交付时未发现质量问题，故张恒未在施工期间对中东公司进行提醒符合常理。综合全案，因中东公司未尽到合同约定的义务，故对出现工程质量问题承担主要责任。双方合同中约定的地面厚度200mm，张恒所施工地面平均厚度195mm，虽符合国家标准，但不符合合同约定标准，故认定张恒在履行合同中出现瑕疵，张恒应负相应责任。关于焦点二、已经生效的（2017）黑0224民初870号民事判决书以及（2018）黑02终2107号民事判决书亦确认双方在合同缔约和履行过程中均存在过错，中东公司按80%的标准支付所欠张恒的工程款为558040元，故张恒承担的拖欠部分的20%即139510元是张恒履行合同存在瑕疵而由张恒承担的过错责任，该过错部分占总工程款的7.02%，因此，张恒在整个工程量中应承担7.02%的过错责任。故张恒亦应承担维修费用1875457.34元的7.02%为131657.11元。而（2017）黑0224民初870号案件中张恒已经承担了139510元，现中东公司主张由张恒承担赔偿责任，与事实不符，故对中东公司要求张恒承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司的诉讼请求。案件受理费21680元，保全费3008元，由泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审判长  任红审判员  李艳审判员  张超二〇一九年六月十日书记员  张娜