青海省西宁市城西区人民法院民 事 判 决 书（2019）青0104民初68号原告：易登祥，男，汉族，1976年4月17日出生，公民身份号码：×××，个体，现住西宁市。委托诉讼代理人：汪雪强，青海鑫辰律师事务所律师。被告：湖北新南洋建设工程有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地，湖北省××县号。法定代表人：陈坦，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾振华，男，汉族，1970年12月17日出生，公民身份号码：×××，该公司员工，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：刘健，男，汉族，1992年8月6日出生，公民身份号码：×××，该公司员工，住湖北省竹溪县。被告：湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司，统一社会信用代码：×××，地址，西宁市城中区滨河南路********。负责人：吴立奎，该分公司总经理。委托诉讼代理人：贾振华，男，汉族，1970年12月17日出生，公民身份号码：×××，该公司员工，住甘肃省，住甘肃省兰州市v>委托诉讼代理人：刘健，男，汉族，1992年8月6日出生，公民身份号码：×××，该公司员工，住湖北省，住湖北省竹溪县v>被告:耿岳，男，汉族，1969年6月19日出生，公民身份号码：×××，青海百捷矿业有限公司总经理，住西宁市，住西宁市v>委托诉讼代理人：朱林，青海辉湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。被告：青海银泰置业投资集团有限责任公司，统一社会信用代码：×××,住所地，,住所地，西宁市城**东交通巷**）。法定代表人：朱建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：劳剑萍，青海军辉良剑律师事务所律师。被告:于志坚，男，汉族，1965年10月1日出生，公民身份号码：×××，青海海宏房地产有限责任公司董事长，住西宁市，住西宁市v>委托诉讼代理人：劳剑萍，青海军辉良剑律师事务所律师。原告易登祥与被告湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司（以下简称新南洋青海分公司）、耿岳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，经被告耿岳申请，追加青海银泰置业投资集团有限责任公司（以下简称银泰公司）、于志坚为共同被告。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告易登祥及其委托诉讼代理人汪雪强，被告新南洋公司及其青海分公司的共同委托诉讼代理人贾振华、刘健，被告耿岳的委托诉讼代理人刘婷婷，被告银泰公司、于志坚的共同委托诉讼代理人劳剑萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易登祥向本院提出诉讼请求：1.依法确认被告新南洋青海分公司与原告签订的《公司内部承包协议书》无效；2.判令被告新南洋公司及其青海分公司、耿岳连带返还原告保证金5000000元，并以5000000元为基数，自2015年5月22日起按年利率6%向原告支付资金占用费至实际履行完毕止；3.本案诉讼费由被告方承担。事实和理由：被告耿岳与被告新南洋青海分公司系挂靠关系，2014年9月11日被告耿岳以被告新南洋青海分公司的名义与原告签订《公司内部承包协议书》，将中标的×××医院3标楼项目转包给原告。协议约定了工程内容、造价、计费标准、工期、质量要求、结算方式和工程款支付、违约责任等内容；协议第八条约定：施工合同签订并开工后，乙方应向甲方支付合同履约保证金共计7800000元。此后，原告于2014年9月15日、17日将共计5000000元保证金支付给被告。2015年5月21日被告新南洋公司放弃了中标项目，原告不得已与新的中标人重新签订了承包合同，但被告新南洋青海分公司拒绝返还原告的保证金。根据我国《合同法》第272条第2款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。该条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因被告将工程转包给原告的行为违反了法律的强制性规定，故双方签订的《公司内部承包协议书》无效。根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”，所以被告应当返还原告5000000元保证金。原告的保证金是在2014年9月15日、9月17日转入被告新南洋青海分公司账户的当日就被耿岳支取或转入其个人账户，故转走保证金并非易登祥于2015年6月4日通过《承诺书》授权新南洋公司及其青海分公司实施的行为。原告易登祥出具《承诺书》是因为被告新南洋公司放弃中标后，新的中标人施工手续办妥之前，原告作为实际施工人，所有施工手续必须沿用新南洋公司手续才能继续施工，故在新南洋公司的要求下才违背事实作出承诺，意思表示不真实，不能作为认定案件事实的依据。被告新南洋公司及其青海分公司辩称，耿岳曾与我公司存在联营合作关系，我公司为方便耿岳对外承揽业务，为耿岳开设了一个公司名下的银行账户。在我公司取得涉案工程前，耿岳未经公司同意即以公司名义私下与原告签订了《公司内部承包协议书》，并收取所谓的工程保证金5000000元。5000000元在我公司账户停留一天就转走了。该协议上的公章系耿岳所刻，公司不知情。公司要求耿岳立即退还此款，但因易登祥仍以四川泸州十建公司的名义组织施工，要求我公司不要再追究此事，向我公司出具了《承诺书》，要求将原告打入我公司的5000000元转入耿岳的卡号，由耿岳转给被告银泰公司，并载明此事与我公司无关，所有事情由易登祥承担，故原告要求返还保证金5000000元没有事实依据。被告耿岳辩称，协议书不应该是无效的，耿岳在收到保证金后已交付给了银泰公司的股东于志坚，耿岳并不是实际收取人，没有义务返还，保证金的利息没有法律依据。被告银泰公司、于志坚辩称，二被告与本案原告没有合同关系，亦没有实际收取5000000元，没有返还义务。虽然耿岳向于志坚支付过4530000元，但从时间上看，2014年9月11日原告与新南洋青海分公司签订《公司内部承包协议书》，后在9月15日、17日交付保证金5000000元。而耿岳给付于志坚4530000元的时间却是在2014年9月2日，故该款并非原告所主张的保证金。且根据（2017）最高法民终258号最高人民法院民事判决书所确认的事实，该款系耿岳与于志坚及海宏公司有基于其他法律关系产生的资金往来，海宏公司主张39408000元（其中包含4530000元）系海宏公司向青海一建公司应付工程款。故该4530000元系耿岳向于志坚支付的应返还的青海一建公司的工程款。本院经审理认定事实如下：2012年10月11日，被告耿岳与被告新南洋青海分公司签订《协议书》、《项目承包责任承诺书》，约定由被告耿岳利用新南洋青海分公司资质承揽业务独立组织施工，新南洋青海分公司的一切手续提供给耿岳使用，耿岳每年向新南洋青海分公司交纳管理费30万元至32万元。新南洋青海分公司应协助耿岳在项目所在地开设公司的一般账户，账户由双方共同管理。合同并约定了双方责任及其他相关事宜。2014年9月11日，原告易登祥与被告新南洋青海分公司签订《公司内部承包协议书》，约定被告新南洋青海分公司将×××医院住院楼3栋楼承包给原告易登祥施工，建筑面积为13万平方米，工程内容：施工图范围内土建装饰及安装工程，不含土方、消防报警、楼宇对讲、电信网络等垄断行业施工项目，工程造价约2.6亿元。工程承包范围：本工程的土建、装饰、门窗、外墙保温、安装等工程。合同同时约定了总价款确定依据、施工工期（中标通知书日期为准）、质量要求、结算方式和工程款支付、违约责任等内容。合同另约定，施工合同签订并开工后，易登祥应支付合同履约保证金7800000元，此款不退，以工程总决算价3%计取，多退少补。合同当事人签章处有耿岳签字并盖有新南洋青海分公司公章。后原告易登祥于2014年9月15日分别按2000000元、2500000元两笔向被告新南洋青海分公司转账共计4500000元履约保证金，同年9月17日转账500000元，共计5000000元。原告易登祥转款当天，该款项即转入被告耿岳账户。2014年9月25日，被告新南洋公司中标×××医院1-3号住院楼、住院大厅、住院大厅、报告厅及地下室），中标价125162309.76元，工期自2014年10月10日至2017年10月30日。2015年4月23日，被告新南洋公司向被告银泰公司出具《放弃中标的函》，载明：新南洋公司中标后，公司拟派驻×××医院（二合同段）工程的项目经理巴周措因病长期不能到岗履行项目经理职责，无法调配其他人到岗，放弃中标资格。2015年6月15日，四川省泸州市第十建筑工程有限公司中标该项目，并与银泰公司签订合同，中标内容与新南洋公司中标内容一致。另查明，2015年6月4日，原告易登祥出具承诺书载明：由易登祥于2014年9月15日至9月17日分三笔共计5000000元转入新南洋青海分公司的款项，新南洋青海分公司于2014年9月15日转款4500000元，9月17日转款500000元至耿岳卡号，由耿岳转入银泰公司，其中1300000元用于临建设施，其余3700000元为保证金。新南洋公司已放弃此中标工程，此款已全部转清，此后与新南洋青海分公司无任何债权债务关系。上述事实，有双方当事人提供的《协议书》、《项目承包责任承诺书》、《公司内部承包协议书》、《中标通知书》、《承诺书》、《施工合同》、收据、银行转账凭证、银行交易明细、《放弃中标的函》、双方当事人的陈述、本院庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案《公司内部承包协议书》是否有效；本案5000000元保证金的返还责任主体如何确定。关于原告易登祥与被告新南洋青海分公司签订的《公司内部承包协议》的效力问题。本案中，工程承包人易登祥无建筑施工企业资质，被告新南洋公司将工程承包给无建筑施工企业资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该协议应为无效。合同无效，因该合同取得的财产，应予返还，且被告新南洋公司中途放弃中标，故原告要求返还保证金5000000元的主张成立，应予支持。因就本案合同无效的法律后果，原告易登祥与被告新南洋青海分公司均有过错，应当各自承担相应的责任，原告要求被告支付利息损失的诉讼请求不能成立，不予支持。本案中，虽然被告新南洋青海分公司在放弃中标前原告易登祥已实际部分施工，但原告易登祥交付的5000000元系合同履约保证金，而非工程质量保证金，故双方之间工程款结算及质保金的相关事宜应另行处理。关于保证金的返还责任主体。本案中，原告易登祥与被告新南洋青海分公司签订《公司内部承包协议书》后，原告易登祥按照合同约定向新南洋青海分公司支付保证金5000000元，新南洋青海分公司作为合同主体及收取保证金的一方理应承担返还责任，新南洋公司作为法人机构，应与其分公司共同承担责任。耿岳与新南洋青海分公司签订的《协议书》明确约定允许耿岳利用新南洋青海分公司资质承揽业务独立组织施工，新南洋青海分公司的一切手续提供给耿岳使用，新南洋青海分公司向耿岳收取管理费，新南洋青海分公司协助耿岳在项目所在地开设公司的一般账户，账户由双方共同管理，故双方之间系资质借用关系。庭审中，双方均认可易登祥将保证金5000000元打给新南洋青海分公司后，又将该笔款项转入被告耿岳账户，故耿岳应与新南洋公司及其青海分公司对外相互承担连带清偿责任。新南洋青海分公司关于收取保证金的账号实际由被告耿岳控制且进账当天耿岳已将5000000元保证金转走，并提交收据加盖的财务专用章与公司财务章不一致的证据，提出新南洋青海分公司不应承担返还责任的抗辩理由，因双方违法签订资质借用协议且所开设公司账户由双方共同管理，即使本案确系耿岳私自以新南洋青海分公司的名义所为，新南洋青海分公司亦应就被告耿岳的行为承担责任。被告耿岳关于已将保证金以现金的方式交给于志坚的主张，未提供相应的证据，且并不能说明具体交付的时间等具体情况，被告于志坚虽认可通过司机孙喜军收到耿岳4350000元的事实，并提交从青海省高级人民法院调取的青海银行2014年9月2日耿岳向孙喜军转账金额为4350000元、用途为借款的业务受理凭证一份，但该款项转账时间明显早于原告易登祥交付保证金的时间，无法证明于志坚所认可的该4350000元系易登祥支付给新南洋青海分公司、耿岳的5000000元履约保证金当中的款项。且于志坚、银泰公司所提交的关于青海一建建筑工程有限责任公司与青海海宏房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案终审判决认定耿岳向海宏公司法定代表人于志坚及其指定的收款人支付的共计39408000元系基于另一法律关系的工程款，故被告关于已将5000000元保证金中的4350000元支付给于志坚或银泰公司的主张未提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果，其关于已将保证金交付给被告于志坚的主张不能成立，原告要求被告于志坚及银泰公司返还保证金的诉讼请求不能成立，不予支持。关于原告易登祥于2015年6月4日出具的承诺书，该承诺书中易登祥虽同意其所支付的5000000元保证金由耿岳转至银泰公司，但由于该承诺出具的时间晚于其向新南洋公司交付保证金及保证金转入耿岳账户的时间，且该承诺书只有易登祥的签字，而无耿岳、银泰公司的签字认可，耿岳亦未能举证证明已将保证金支付给银泰公司，故作为本案的资质借用双方及实际收取保证金的新南洋青海分公司、耿岳在无相关证据证明已按该承诺书将保证金支付给银泰公司的情况下，并不能根据易登祥于事后单方出具的该承诺书免除保证金的返还责任。耿岳向法庭提交的其分别与银泰公司股东于志坚、原告易登祥的通话记录，无具体通话时间，内容不明确，通话内容中虽然提到就易登祥所交的5000000元保证金由易登祥、于志坚、耿岳、吴立奎等四人协商过给于志坚4350000元，耿岳留650000元，但并未达成一致意见，无法证明三方同意将易登祥5000000元保证金通过耿岳支付给银泰公司及耿岳确已向于志坚或银泰公司支付保证金的事实。综上，原告易登祥与被告新南洋青海分公司《公司内部承包协议书》因违反法律的禁止性规定而无效，被告新南洋公司及其青海分公司与耿岳系资质借用关系，作为合同一方及实际收取保证金一方应当连带返还因该协议收取的原告易登祥保证金5000000元。被告耿岳关于已将其中4350000元交给银泰公司股东于志坚的主张无相关的证据证明，被告于志坚、银泰公司不应承担返还责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十八条第一款规定，判决如下：一、原告易登祥与被告湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司签订的《公司内部承包协议书》无效。二、被告湖北新南洋建设工程有限公司、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司与被告耿岳于本判决生效后十日内连带返还原告易登祥保证金5000000元。三、驳回原告易登祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由被告湖北新南洋建设工程有限公司、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司、耿岳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长  祁晓春审 判 员  罗 辉人民陪审员  沙成方二〇一九年六月二十七日书 记 员  严曼舒附：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百一十八条第一款当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。