文书内容重庆市忠县人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0233民初6629号原告：杨金龙，男，1979年1月28日出生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：徐敏，重庆永和律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓道君，重庆永和律师事务所律师。被告：胡辉，男，1968年12月14日出生，住湖北省宜昌市点军区。委托诉讼代理人：邹凯，湖北顺鹏律师事务所律师。被告：殷建雄，男，1973年9月25日出生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：殷建华，重庆泰源律师事务所律师。原告杨金龙与被告宜昌市夷陵区西河采石场（以下简称西河采石场）、胡辉、殷建雄承揽合同纠纷一案，本院于2018年6月26日作出（2015）忠法民初字第02819号民事判决：一、解除原告杨金龙与被告宜昌市夷陵区西河采石场、胡辉、殷建雄在2014年9月18日签订的《矿山开采加工承包合同》；二、被告胡辉、殷建雄在本判决生效后十日内向原告杨金龙支付开采费用2034361元；三、被告胡辉、殷建雄在本判决生效后十日内向原告杨金龙退还保证金300000元；四、被告宜昌市夷陵区西河采石场、胡辉、殷建雄在本判决生效后十日内向原告杨金龙支付违约金900000元；五、驳回原告杨金龙的其他诉讼请求。杨金龙、殷建雄均不服该判决，上诉于重庆市第二中级人民法院，该院于2018年11月12日作出（2018）渝02民终2238号民事裁定：一、撤销重庆市忠县人民法院（2015）忠法民初字第02819号民事判决；二、本案发回重庆市忠县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年3月5日、18日公开开庭进行了审理，原告杨金龙及其委托诉讼代理人徐敏、邓道君，被告胡辉的委托诉讼代理人周凯，被告殷建雄及其委托诉讼代理人殷建华到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告杨金龙在重审中向本院提交书面诉讼请求，将原审诉讼请求变更为：一、判决解除原告与被告于2014年9月18日签订的《矿山开采加工承包合同》；二、判决被告胡辉、殷建雄立即支付原告杨金龙开采费用2034361元；三、判决被告胡辉、殷建雄立即退还原告杨金龙保证金300000元；四、判决被告胡辉、殷建雄向原告杨金龙支付违约金1000000元；五、判决被告胡辉、殷建雄支付原告杨金龙在履行《矿山开采加工承包合同》中为其垫付的挖机设备租赁费236718元；六、判决被告胡辉、殷建雄补偿原告遗留在现场无法搬走的专用设施设备费用524119元。事实及理由：胡辉申请取得了西河采石场的矿石开采权。2014年8月31日，殷建雄与胡辉订立《合伙协议书》约定，双方共同经营、共同管理、共担风险、共负盈亏。2014年9月18日，杨金龙与西河采石场、胡辉、殷建雄签订《矿山开采加工承包合同》，约定：1、原告每开采加工一吨铁路道砟矿石，被告支付加工费35元，每月30日结算，次月20日付清上月的全部加工承包费；2、如在2年内被告不能保证销售60万吨矿石，由被告赔付原告实际出资购买的设备款，赔付方式为“原告实际出资总额-实际生产量×5元”；3、生产过程中所需的电费、火工材料及油料费由被告垫付，次月结算时扣除；4、如有违约，由违约方负责赔付守约方全部出资后，另赔偿违约金1000000元。合同订立后，原告按约定向被告支付保证金300000元，并投资购买了大量设备。现原告共计开采加工了58124.66吨铁路道砟矿石及民用矿石，并交付于被告，被告也已出售这些矿石获利。但被告不按约定支付原告的加工费，甚至应由被告垫付的生产费用也均由原告出资支付，原告为开采加工实际垫付了3537680元。被告在获取利润后，强制解除与原告订立的合同，虽经原告多次与被告协商，但被告均以无理事由推脱。现原告起诉要求判如所请。原告在重审中补充陈述，一、杨金龙代被告为邓小波挖机支付的租赁费236718元，应当由被告承担并返还给杨金龙。原、被告承包合同明确约定，挖机设备不该由原告提供，被告给予原告的加工产品单价中也不含任何设备的使用单价。事实上原告与邓小波也没有签订任何租赁合同，挖机的租赁费应当由被告承担，现原告垫付了挖机租赁费，应当由被告补出并支付给原告。二、被告胡辉、殷建雄应当补偿原告遗留在现场无法搬走的专用设施设备费用524119元。承包合同约定，违约方应赔偿守约方全部出资和支付违约金1000000元。虽然原告主张了违约金，但杨金龙对固定资产的投入，如在现场无法搬走的专用设备共计价值524119元，被告无偿获取和使用，该部分固定资产的投入费用，应当由被告依约补偿给原告。被告胡辉辩称：1、关于本案诉讼主体问题。原告起诉了西河采石场、胡辉、殷建雄等三个被告，西河采石场系登记为字号的个体工商户，于2016年6月3日被注销登记，不应当列诉讼主体；2、关于合同是否应该解除问题。原告请求解除合同，但在原、被告签订的合同中并未约定解除条件，因此，只能依据合同法第九十四条的规定，在严重违约的情况下才能解除合同，因西河采石场的经营问题引起连环诉讼，导致资金被冻结，迟延支付原告的开采费用，原告的合同目的能够实现，故不应当解除合同；3、关于被告是否违约问题。原告未提供符合要求的设备，导致生产的矿石达不到要求，且被告已向原告支付350000元的开采费用，是原告违约在先，导致加工费的迟延支付，故被告不存在违约行为；4、关于是否支付设备款及租金问题。合同明确约定在2年内销售不到60万吨，被告赔付原告出资购买的设备款，原、被告签订合同至停止生产不到2年，原告提前退场，支付设备款的条件不成就，被告不应当支付。本案属于加工承揽合同，根据合同性质，不应由被告承担租赁设备的租金；5、关于违约金的问题。原告既要求被告赔偿损失，又主张支付违约金不符合法律规定，被告无违约行为，不应当支付违约金，且原告主张的违约金过高应予以调减；6、关于退还保证金问题。被告已向原告退还保证金300000元，不应再次退还。被告殷建雄辩称：1、关于违约是否解除合同问题。其没有违约行为，事实上属于胡辉违反合同约定所致；2、关于诉讼主体问题，重庆市第二中级人民法院已经裁定确认，但殷建雄不是本案适格被告，因殷建雄与胡辉名为合伙，实为融资，不应作为本案被告；3、原告主张的投资总额和设备款无证据证明，被告已经向杨金龙支付350000元的开采费用，在杨金龙开采前，西河采石场遗留有库存的道砟和半成品道砟片石，且清单载明了要按此价格扣除；4、其已经退还了原告交纳的保证金300000元。经原审查明，西河采石场系2006年1月12日注册的个体工商户，其经营范围为建筑用花岗石开采、加工、销售，经营者为胡辉。2014年8月31日，胡辉与殷建雄签订《合伙协议书》，约定：二人合伙经营西河采石场铁路特级道砟的开采、加工、销售，胡辉以矿山资源及相关开采手续、设备及与中铁三局的道砟合同等作价520万元作为其出资，殷建雄出资520万元用于启动资金，双方分别各占50%股权。2014年9月18日，西河采石场（甲方）与杨金龙（乙方）签订《矿山开采加工承包合同》，约定将西河采石场开采加工各种规格的砂石骨料承包给杨金龙。合同主要内容：一、承包开采加工地点及期限，期限为2014年9月18日至本山场不能开采为止；二、开采加工单价、结算及结算方式，结算方式为每月30日结算，次月20日付清上月的全部费用，均不提供发票；三、甲乙双方的义务和责任，其中，甲方的义务及责任为：甲方向乙方提供道砟的销量可靠依据。（如在2年内，保障销售不到60万吨，甲方赔付乙方实际出资购买的设备款，赔付方式：乙方实际出资总额-实际生产量×5元=赔付金额）。甲方保障乙方款项结算之日及时支付，并及时安排陆路和水路运输。乙方的责任及义务为：乙方除甲方现有的加工机械设备外（见清单），另出资添置一套碎石加工成套设备（不含电力设备），每小时产量在120-200吨的产能。按开采加工实际情况制定施工方案，组织机械设备操作人员进场，保证在60个工作日新添置的完成设备安装调试。负责在厂区出口外安装一套电子过磅设备，能满足过磅总质量80吨；四、违约责任为甲乙双方必须共同遵守以上条款，未经对方许可，单方不得擅自变更和解除合同，如有违约，违约方负责赔付守约方全部出资后，另赔偿违约金1000000元；同时还约定了奖励和其他相应条款。签订合同时，乙方向甲方支付保证金300000元，乙方设备进场后，甲方全部退还给乙方。胡辉和殷建雄在合同尾部的甲方处签名，并加盖了西河采石场的印章。合同中并无双方签名确认的甲方现有加工机械设备和半成品清单。合同签订后，原告向西河采石场交纳保证金300000元，并组织人员、设备、资金进场工作，但双方均未严格按照合同约定履行相应的义务，原告未添置每小时产量在120-200吨的碎石加工成套设备和电子过磅设备，被告未按月与原告结算并支付价款。2015年2月5日，杨金龙出具领款单，内容为：支付道砟加工费、开采费350000元。胡辉于次日在领款单上签注同意列支，殷建雄在3月6日签名。在2015年3月至5月，原告与殷建雄陆续进行了四次结算，共计采矿石58124.66吨，总金额为2034361元，并加盖西河采石场的财务专用章和西河采石场的会计张立荣的签名。在结算后，被告没有向原告支付任何款项。原告承包生产至2015年6月，因胡辉、殷建雄发生纠纷和产品销路问题，殷建雄、杨金龙先后从西河采石场撤场，原告撤离西河采石场后，于2015年8月诉至本院。另查明，2015年2月7日，胡辉、殷建雄签订《合伙补充协议》，约定西河采石场的收入必须进入二人共同留印鉴开户的银行账户，除保障采石场的正常运行资金和殷建雄投资款后，在分配利润前，不准挪为他用，如殷建雄要求撤资时，西河采石场必须保障先支付殷建雄应得利润和投资总额资金等。2015年6月26日，殷建雄向本院起诉与西河采石场合伙协议纠纷一案，本院认定西河采石场向中铁三局集团线桥工程有限公司供道砟57908.38吨，结算货款9177163.50元，后已停止供货，殷建雄与西河采石场的合伙关系成立，判决解除殷建雄与西河采石场签订的《合伙协议书》和《合伙补充协议》；西河采石场向殷建雄退还合伙投资款5932426.81元，支付利润分红1158167.60元。一审判决后，西河采石场不服该判决，上诉于重庆市第二中级人民法院，该院判决驳回上诉，维持原判。在审理中，杨金龙主张以1150000元的价格购买了卡特320D2挖机一台用于西河采石场的开采作业，并要求胡辉、西河采石场、殷建雄等人赔偿损失。后邓小波、刘纯勇分别以向杨金龙出租挖机未收到租金为由先后向本院起诉，在两案中已查明杨金龙并未自行购买挖机。在2014年9月28日至2014年12月29日，杨金龙向殷建雄及其妻子刘晓燕的账户转款1080000元，在2014年11月3日至2015年6月5日，殷建雄向杨金龙转款1230000元。其中，在2015年2月6日，殷建雄向杨金龙转款350000元。在重审中查明，西河采石场于2006年1月12注册为个体工商户，经营者为胡辉，于2016年6月3日办理注销登记。宜昌市夷陵区西河采石有限公司成立于2015年6月8日，法定代表人胡辉，股东郑桂生、胡辉。重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民终1625号民事判决，杨金龙向邓小波支付租赁挖掘机的租金185000元。2017年9月11日，杨金龙支付邓小波租金235000元（含租赁期间已支付50000元）。原、被告在签订承包合同后，原告进场和离场时双方均没有办理书面的交接手续。殷建雄在重审中认为，刘纯勇与杨金龙存在合伙关系，与本案处理结果有利害关系，要求追加刘纯勇为本案第三人参加诉讼。上述事实，有原告提供的西河采石场工商注册及注销登记信息、矿山开采加工承包合同、结算单和收条、农行结算业务申请和农商行汇款凭证、记账单和费用报销凭证、购买挖机发票、记账凭证及票据、银行转账记录、重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第02211号民事判决书、（2017）渝02民终01625号民事判决书和（2018）渝02民终43号民事判决书等证据材料，被告胡辉、西河采石场提供的收据、证人杨吉成出庭作证证言，被告殷建雄提供的领款单、转账清单、证人秦宗后、黄洪国等证人证言，以及原、被告在庭审中的陈述等证据材料在案佐证，本院予以认定。本院根据双方当事人在庭审中的陈述及提交的证据材料，对本案争议问题综合评判如下：一、关于本案诉讼主体问题被告抗辩，其不属于本案适格诉讼主体。本院经审查认为，首先，重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第02211号民事判决认定，胡辉与殷建雄合伙经营西河采石场，应对西河采石场的经营共担风险、共负盈亏，对西河采石场的债务应共同承担责任。其次，虽然杨金龙与西河采石场签订的《矿山开采加工承包合同》首部打印甲方仅为西河采石场，但胡辉、殷建雄在合同尾部的甲方处签名，即胡辉、殷建雄应为该合同的相对方，且西河采石场属于个体工商户，并于2016年6月3日办理了注销登记，即西河采石场的诉讼主体资格消灭，因该合同所发生的诉讼纠纷，胡辉、殷建雄应为本案适格诉讼主体。另外，虽然宜昌市夷陵区西河采石有限公司的法定代表人也是胡辉，但该公司成立于2015年6月8日，即在西河采石场注销前就成立，该公司与西河采石场的债权债务没有法律上的承接关系。所以，胡辉与殷建雄属于本案适格被告。二、关于合同解除条件问题被告抗辩，案涉合同尚不构成法定解除条件。经本院审查，杨金龙与胡辉、殷建雄签订的《矿山开采加工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，即双方应严格履行合同义务。在合同履行中，双方发生纠纷而导致合同不能继续履行时，可以协议解除合同或通过法定程序解除合同。本案中，被告也认可因合伙经营引起连环诉讼，导致资金被法院冻结，迟延支付杨金龙的开采费用，即被告迟延履行主要债务致使原告不能实现合同目的是本案法定解除合同的客观事实，且在长达几年的诉讼中，双方未就合同是否继续履行、开采费用的支付等达成一致意见，被告也未向原告履行合同主要义务，即原告主张依法解除合同的诉讼请求符合相关法律规定，本院予以支持。合同解除后，原告开采的道砟矿石被告已经对外销售，但并未支付原告开采费用，即被告应当按照合同约定和结算单上载明的金额向原告支付开采费用2034361元。三、关于被告是否退还保证金问题被告抗辩，其已向杨金龙退还保证金300000元。经本院审查，原审证人杨吉成的证言证明：没有将保证金直接退还给杨金龙，在没有征得杨金龙同意的情况下，只是听殷建雄说将300000元退给了杨金龙，就将这300000元作为殷建雄的投资款向殷建雄出具收据。经庭审质证，殷建雄并不认可证人杨吉成所说的将300000元保证金用作投资款的证言，且在合同履行期间殷建雄与杨金龙有多笔经济往来，殷建雄在本院2016年5月26日庭审中明确表示没有退还杨金龙的保证金300000元，故被告提交的证据不能充分证明其已向杨金龙退还保证金。所以，原告主张被告退还保证金300000元的诉讼请求，本院予以支持。四、关于被告是否支付开采费350000元问题被告抗辩，其已向杨金龙支付开采费用350000元，并提供了相应的支付凭据。本院经审查认为，被告提供的票据书写于2015年2月5日，胡辉于2015年2月7日签名同意列支，殷建雄于3月6日签名。从财务操作的规范程序分析，应当是在相关责任人签名同意后，才会发生财务支出，而该350000元的支付时间是2015年2月6日，即在合伙人胡辉、殷建雄签名时间之前支出，该笔款项不应认定为支付的开采费用，且在2014年9月28日至2015年6月5日期间，殷建雄和杨金龙相互发生多笔经济往来，双方认可存在借贷关系，即该笔款项不排除是双方发生的借贷交易。另外，在该笔费用支付后，双方的四次结算清单中也未将该笔款项作为支付开采费用扣除。所以，被告抗辩已支付开采费用350000元的证据不充分，本院不予支持。五、关于原、被告是否违约问题原、被告均主张，相对方有违约行为，且被告抗辩约定的违约金1000000元过高，要求依法调减。经本院审查，根据《矿山开采加工承包合同》第二条第五项约定，原、被告每月30日结算，次月20日付清上月的全部费用。但在履约中，被告逾期未向原告支付开采费用，且支付开采费用是被告的主要合同义务，即被告已构成根本性违约。该合同第三条第二款约定，原告应在60个工作日出资添置一套每小时产量在120-200吨的碎石加工设备，在厂区出口处安装电子过磅设备。但原告在履约中也未添置该套设备和电子过磅设备，存在相应的违约行为。但在原告开采过程中，被告并未向原告提出开采量不足和产品瑕疵等问题，且原告生产了58124.66吨道砟，其开采数量已超过了被告向中铁三局集团线桥工程有限公司的供货数量57908.38吨，从而可以认定原告所开采的矿石能够满足西河采石场的经营需要，即不影响原告对外履行销售合同义务。然而，导致《矿山开采加工承包合同》无法继续履行的真正原因是胡辉与殷建雄之间因经营问题发生纠纷和道砟滞销所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告方迟延履行合同主要债务，导致合同不能继续履行，属于根本性违约行为，应承担主要违约责任，即支付90%的约定违约金。原告虽有一定违约行为，但不影响其履行主要义务，仅应承担一定的违约责任，即承担10%的违约责任。另外，虽然从形式上看本案约定的违约金1000000元较高，但从合同履行标的、约定赔偿范围等分析，结合违约金的补偿属性来看，双方当事人涉及的债权债务复杂，跨度时间长，资产闲置损耗大，综合前述原因，其约定违约金标准不宜调整，即被告抗辩调减违约金的理由，本院不予支持。六、关于原告主张由被告补偿原告垫付的挖掘机设备租赁费236718元问题被告抗辩，原告支付履约发生的租金应当由原告自己承担。经本院查明，重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民终1625号民事判决，由杨金龙向邓小波支付租赁挖掘机的租金185000元，加上履约中已支付的50000元，原告认为系为被告垫付，要求被告补偿。本院认为，首先，《矿山开采加工承包合同》对租赁第三人设备的租金约定不明，虽然该合同约定被告提供部分加工机械设备，但应理解为交接时属于被告所有的设备，对开采中租赁使用第三人的设备，以及如何支付设备租金没有约定。其次，从实际履约看，是原告在支付第三人租金和相关费用，且从法院的终审判决认定，原告与第三人形成租赁关系，应由原告支付第三人的设备租金。另外，从加工承揽合同的基本属性，以及案涉合同条款的全面分析，原告在履约中租赁第三人的机械设备费用应当由原告承担。即原告主张由被告支付垫付租金的请求，本院不予支持。七、关于原告主张被告补偿原告遗留在现场的无法搬走的专用设施设备费用524119元问题经本院审查，原告于2015年6月撤离采石场时，双方对采石场的设施设备和产品没有交接清单，现被告对原告主张遗留在采石场无法搬走的设施设备不予认可，原告也没有提供被告认可的其他证据材料佐证其诉讼请求，即原告主张的事实没有合法的证据证明。另外，即使原告在履约中客观上造成了一定损失，且损失有相关证据对数额确定时，但在损失未超过被告支付的违约金情况下，原告也不能同时主张债权。所以，原告主张被告补偿遗留在采石场无法搬走的设施设备费用524119元的请求，本院不予支持。综上所述，本院认为，原、被告签订合同后，双方应当严格守约。在履约中，因被告不履行合同主要债务致使原告不能实现合同目的，导致合同不能继续履行，被告应当承担根本性违约责任，即支付原告违约金900000元，并清偿因履约发生的相关债务。被告抗辩，案外人刘纯勇与原告系合伙关系，应当追加为本案第三人参加诉讼，但未提供合伙的充分证据证明，且第三人也未提供证据证明并主张合伙债权，根据合同的相对性和民事诉讼的不告不理原则，本案不予调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告杨金龙与被告胡辉、殷建雄于2014年9月18日签订的《矿山开采加工承包合同》；二、被告胡辉、殷建雄向原告杨金龙支付开采费用2034361元；三、被告胡辉、殷建雄向原告杨金龙退还保证金300000元；四、被告胡辉、殷建雄向原告杨金龙支付违约金900000元；五、驳回原告杨金龙的其他诉讼请求。六、以上二、三、四项，限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39562元，诉讼保全费5000元，共计44562元，由原告杨金龙负担5000元，被告胡辉、殷建雄负担39562元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  阳长源审 判 员  张建彪人民陪审员  吴德鹏二〇一九年六月四日书 记 员  张雨虹