安徽省芜湖县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖0221行初7号 原告姚德玉，男，1963年6月23日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人:许文春,安徽国恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴多多,安徽国恒律师事务所律师。 被告芜湖县自然资源和规划局，住所地安徽省芜湖县湾石路行政**楼。 法定代表人：鲁永红，该局局长。 委托诉讼代理人：吴技，该局工作人员。 委托诉讼代理人：刘洋，安徽青弋江律师事务所律师。 原告姚德玉诉原芜湖县城乡规划建设委员会（以下简称原规建委）行政确认纠纷一案，本院于2018年11月27日作出裁定，驳回原告起诉。原告不服上诉，2019年1月29日，芜湖市中级人民法院裁定，撤销原裁定，指令本案继续审理。因行政机构改革，原规建委已被撤销，行政规划的相应职能调整至新组建的自然资源和规划局。本院于2019年4月8日立案后，向芜湖县自然资源和规划局送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,原告及其委托诉讼代理人许文春、吴多多，被告委托诉讼代理人吴技、刘洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2017年11月24日,应芜湖县城市管理行政执法局（以下简称县城管局）函请，原规建委作出《芜湖县城乡建设规划委员会城乡建设违法认定书》，认定原告的位于芜湖县××约20.52平方米的房屋为违法建筑。 原告诉称，1.依法确认原规建委于2017年11月24日对芜湖县××××号东侧约20.52平方米房屋（实际约30平方米）作出的《芜湖县城乡建设规划委员会城乡建设违法认定书》违法并予以撤销。2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：芜湖县人民政府以旧城区改造为由，需征收原告位于芜湖县××××号的房屋，并于2017年3月14日作出（2017）第1号《房屋征收决定》。2017年11月27日，县城管局就原告所有的上××约××房屋××县）城管（规划）《限期拆除通知书》，2017年11月30日，上述房屋被拆除,原告不服,以《限期拆除通知书》违法为由起诉县城管局，县城管局应诉后提交了相关的证据材料，其中包括原规建委作出的《芜湖县城乡建设规划委员会城乡建设违法认定书》。原告认为认定该房屋为违法建设没有事实及法律依据，作出程序违法，故诉请确认该认定书违法并予以撤销。 原告向本院提交如下证据： 1、原告身份证复印件，证明基本身份事项。 2、芜湖县城乡规划建设委员会城乡建设违法认定书，证明本案被诉行政行为及适用法律依据等具体内容事项。 3、答辩状及所附证据目录，证明原告知晓本案被诉行政行为途径及具体日期。 4、房产证两本，证明湾沚镇新横路28号建房屋符合规划。 5、（2017）第1号《房屋征收决定》及所附征收红线范围图。证明被告在相关征收决定做出之后作出本案行政行为的事实。 被告辩称，答辩人作出的《城乡建设违法认定书》程序合法、适用法律正确，请求驳回其诉讼请求。 被告向本院提交如下证据： 1、勘查笔录、现场勘查图，证明被告对原告违法建筑勘查情况； 2、航拍图（分幅图两幅、特写图两幅）、线画图、技术服务合同，证明原告违法建设形成于2002年底后，且航拍图系委托第三方与2002年底形成。 经庭审质证，被告对原告提交证据的质证意见为：对于证据的三性均没有异议，但不同意原告的证明目的；原告对被告提交证据的质证意见为：对所有证据的三性均有异议。 对原告提交的证据，被告没有异议，本院予以确认。对被告提交证据，原告均有异议，但缺乏相应证据佐证。庭审中，原告认为被告提交的证据在本案第一次开庭审理时，未能提交，本次开庭提交应属逾期提交，不能作为本案证据。在审判实践中，无论是撤销一审判决发回重审，还是撤销一审裁定指令继续审理，回到一审后，都是一个新案件，应当按照行政诉讼法规定的一审程序，给予被告举证机会。否则无法对被诉行政行为合法性进行有效审查，也难以实质性化解行政争议。故对原告上述意见，本院不予认同。该组证据能证明涉案房屋的基本事实，本院予以采信。 经审理查明，2017年11月20日，原规建委的工作人员、测绘人员、社区工作人员至芜湖县××××号现场勘察。2017年11月22日，县城管局函请原规建委，要求就芜湖县××××号是否存在违法建设作出认定。11月24日，结合现场勘查情况、2002年航拍图、线划图，并查询档案，原规建委作出原告约有20.52平方米的房屋系违法建筑的认定书。 另查明，涉该地块的《芜湖县2018年度城关粮站周边区域棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置方案》第十条载明未经权属登记的建筑处理…2．依据2002年底芜湖县正投射平面图（线划图）为主，参照影像图等材料证明已有的房屋，结合2008年大拆违档案进行认定，按照合法房屋补偿标准计算。 再查明，2017年11月30日，县城管局对上述涉案约有20.52平方米房屋已经拆除。 本院认为，原告请求确认违法并予以撤销的理由为:事实不清、程序违法、无职权依据、适用法律错误。现逐一分述如下： 关于事实不清，针对本案违法建筑的认定基本事实有以下三点可以确认:其一涉案的违法建筑面积经原规建委工作人员现场勘查为20.52平方米，原告虽认为面积约30平方米，但无证据佐证，本院不予认同。其二是建造时间，被告向法庭展示2002年的航拍图，明显可见，该涉案房屋当时没有建造，故可以认定涉案房屋应在2002年航拍之后建造。其三，涉案房屋是否系违法建筑。通过两次庭审，原告均承认涉案房屋未办理建设工程规划许可证等报建手续，显然符合违法建筑的特征。因该地区的《国有土地上房屋征收补偿安置方案》第十条规定“未经权属登记的建筑处理2．依据2002年底芜湖县正投射平面图（线划图）为主，参照影像图等证明材料已有的房屋，结合2008年大拆违档案进行认定，按照合法房屋补偿标准计算”。据此可知，该地块的房屋征收将无证房屋认定合法建筑时点为2002年的芜湖县正投射平面图（线划图）以及影像图的时点，以此图为分界点，图中显示的房屋，即便无证，也按合法建筑予以补偿，图中未显示，则按工程造价给予适当补偿。该做法一定程度上兼顾个人利益和公共利益，符合相对公平原则，对此本院予以认可。本案航拍图清晰可见，影像图与线划图相结合，基本可原景重现。在原告无证据可推翻航拍图和线划图的情况下，航拍图、线划图的证明效力，本院予以认定。对原告关于该涉案房屋符合建设时的规划，系合法建筑，且建于1999年的辩解，本院不予采纳。被告对原告涉案房屋作出的违法建筑认定，事实清楚。 关于无职权依据,原告委托诉讼代理人在本院代理了数起违法建筑行政确认的案件,均未对原规建委提起无职权依据的抗辩。在本案起诉状中，原告也自认原规建委具有依法认定房屋合法性的法定职责。现原告当庭以被告未提交职权依据为由，认定原规建委无违法建筑的认定职权，该理由显然不能成立。作为规划部门的原芜湖县城乡建设规划委员会,对城市违法建筑的认定具有行政职权。 关于程序违法，因无证据证明被告将该认定书向原告送达，故认定其程序违法。 关于适用法律错误，1990年4月1日《城市规划法》施行，2008年1月1日《城乡规划法》施行，《城市规划法》被同时废止。《城市规划法》第三十二条与《城乡规划法》第四十条均要求在城市规划区内进行建筑物、构筑物建设的，要向城乡规划主管部门申请建设工程规划许可证，方可施工。即违法建筑的确认，其主要标准是该建筑是否取得建设工程规划许可证，或者是否按建设工程规划许可证的内容施工。即便如原告所称，涉案建筑系1999年建造，按照当时的《城市规划法》的规定，因其未办理建设工程规划许可证，应当属违法建筑。因涉案房屋系2002年下半年的航拍之后建造，但具体建造时间难以确定,无法确定涉案房屋到底适用《城市规划法》还是《城乡规划法》，但该违法行为一直延续到现在，鉴于法律规定又相同，故被告适用现行有效的《城乡规划法》，并无不妥。必须指出的是被告作出案涉违法认定书中所引用法律表述为“违反了《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定”，仅说明该认定书依照的法律，但未引用具体的条款，该引用方式会使原告无法从案涉认定书中获知明确具体的法律依据进而寻求法律保障，不符合依法行政原则的要求。因此，被告作出的案涉违法建筑认定书应视为适用法律错误。 综上所述，原规建委在作出违法认定后，未向原告送达，程序违法，同时，被告作出的违法建筑的认定引用法律条款不具体，视为适用法律错误，故依法应当撤销该认定。但因该涉案房屋已被县城管局强拆，在撤销本案违法建筑认定之后，已无法重新作出认定，且被告依据已查明事实对原告所作出的违法建筑认定，结果并无不当。鉴于撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下： 确认原芜湖县城乡建设规划委员会于2017年11月29日对芜湖县××××号东侧约20.52平方米房屋作出的《芜湖县城乡建设规划委员会城乡建设违法认定书》行政行为违法。 案件审理费50元，由被告芜湖县自然资源和规划局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  芮庆云 人民陪审员  曹方平 人民陪审员  胡之宏 二０一九年六月二十日 书 记 员  张彩云 附：相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十六条…… 行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。