天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）津民再7号抗诉机关：天津市人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：谢瑞谦，男，1957年10月7日出生，汉族，原天津市鑫马工业园标准厂房E2座工程施工队队长，住江苏省沛县。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中铁二十三局集团有限公司。住所地四川省成都高新区桂溪工业园。法定代表人：孙圣杰，董事长。委托诉讼代理人：邹长林，男，该公司职员。委托诉讼代理人：金广春，男，该公司职员。原审第三人：天津金河置业有限公司。住所地天津开发区第四大街******。法定代表人：许永星，董事长。申诉人谢瑞谦与被申诉人中铁二十三局集团有限公司（以下简称二十三局）、原审第三人天津金河置业有限公司（以下简称金河公司）建设工程施工合同纠纷一案，二十三局不服原天津市大港区人民法院作出的（2007）港民初字第1831号一审民事判决和天津市第二中级人民法院作出的（2009）二中民四终字第391号终审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院以（2010）民监字第44号民事裁定，指令本院再审。本院以（2010）津高民再字第0013号民事裁定撤销（2009）二中民四终字第391号民事判决和（2007）港民初字第1831号民事判决，发回天津市滨海新区人民法院重审。天津市滨海新区人民法院于2013年9月10日作出（2011）滨港重字第17号民事判决，谢瑞谦及二十三局均不服，提起上诉。天津市第二中级人民法院于2014年6月20日作出（2014）二中民四终字第52号民事判决。谢瑞谦不服该判决，向检察机关申诉。天津市人民检察院作出津检民监（2017）91号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2018）津民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院指派检察员徐强、肖晓峰出庭履行职务。申诉人谢瑞谦，被申诉人二十三局的委托诉讼代理人邹长林、金广春，原审第三人金河公司法定代表人许永星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市人民检察院认为，天津市第二中级人民法院（2014）二中民四终字第52号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、终审判决认定本案“应当参照合同的约定计算工程价款，即依照2004年天津市建设工程计价的标准进行鉴定后，降价14%结算工程款”属于认定的基本事实缺乏证据证明。（一）终审判决认定工程款依照2004年天津市建设工程计价的标准进行鉴定后，降价14%计算的依据是金河公司在天津市高级人民法院再审阶段出具的《证明》。该《证明》显示，金河公司与二十三局签订的《建设工程施工合同》的工程总造价双方约定按2002年天津市工程预算定额降造14%计算，即960元/㎡。经审查，天津市并无2002年工程预算定额标准，该《证明》中提及金河公司与二十三局签订的《建设工程施工合同》工程价款是按2002年天津市工程预算定额降造14%计算而来，不能成立。（二）在进行工程造价鉴定时，二十三局及金河公司均同意定额选用天津市2004年预算基价。在本案一审、二审阶段以及对工程造价鉴定时，二十三局和金河公司都从未提及双方约定工程价款是按2002年天津市工程预算定额降造14%计算的事实，只是在天津市高级人民法院再审期间向法院出具该《证明》，不符合常理。同时，该《证明》仅能说明金河公司与二十三局之间对于工程价款计算方式，而金河公司与谢瑞谦并无合同关系，根据合同相对性原则，不能用该《证明》作为谢瑞谦与二十三局均同意选用天津市2004年预算基价进行工程造价鉴定后，再降价14%结算工程价款的依据。二、终审判决认定“建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定，管理费和税金可以计入工程价款中，且为有资质的发包方收取。依据该规定，管理费和税金计入工程价款后，应由有资质的二十三局享有，谢瑞谦作为无资质的施工队，不享有该项权利。故二十三局对谢瑞谦的应付款，应扣除管理费、税金”，属于适用法律确有错误。经审查，建设部第107号令即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：（一）工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工，材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。（二）综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金”。从该条款内容上看，并无终审判决所阐述的“管理费和税金可以计入工程价款中，且为有资质的发包方收取”的明确规定和相应含义。终审判决适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条，与案件性质明显不符。综上，天津市第二中级人民法院（2014）二中民四终字第52号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第六项，第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。谢瑞谦再审诉称，同意检察机关抗诉意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法撤销二审判决，维持一审法院作出的（2007）港民初字1831号民事判决。理由：二审对工程款结算降造14%没有事实及法律依据，谢瑞谦对金河公司与二十三局之间存在降造14%的约定并不知晓，且该约定也与谢瑞谦无关；一审法院已经查清现场闲置机械设备包括木方、钢管、扣件的数量和时间等相关事实，导致现场机械设备闲置的责任在对方，二审判决对闲置费不予支持没有依据；因对方原因涉案工程多次停工、复工，由此导致误工、窝工是事实，谢瑞谦就此提交了相关证据予以证明，二审判决不予支持是错误的。二十三局辩称，第一，施工合同在起诉时已经作为证据提交，其中对单价有明确约定。降造问题在二审法院2009年开庭时就提出过。二十三局不可能以高于总包合同的单价向谢瑞谦等人进行转包或分包。第二，工程施工所需设备材料应当根据工程进度，视工程施工需要进场，不是一进场就需要所有设施材料。双方合同还没谈好，谢瑞谦就把所有设备材料放到工地，不合常理。谢瑞谦主张的所谓闲置设备材料损失在鉴定报告中已经有所体现，其再行主张设施闲置费没有根据。第三，关于误工、窝工损失问题，在工地长期停工的情况下，谢瑞谦仍然雇佣大批民工，不符合常理。其提交的误工人员名单与正常施工人员名单不一致，有作假嫌疑。原审判决对正常留守看场人员以外的所谓误工损失不予支持是正确的。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人金河公司述称，同意二十三局的意见。谢瑞谦只完成了讼争工程E2座的基础部分，其所称的闲置设施器材大部分都不会用到，其主张设施闲置费没有事实根据。在有关部门的协调下其已经对工人工资做了一次性了结，有谢瑞谦的签收证明。工程停工的情况也已经告知了谢瑞谦等施工队，明确每队只需2名留守看场人员。谢瑞谦再行主张误工、窝工损失与事实不符。谢瑞谦重审诉讼请求：判令二十三局付清其工程款417976.35元，赔偿其误工、窝工损失249960元，设备闲置损失149814元，共计817750.35元，并支付自2007年10月16日起至二十三局付清谢瑞谦应付款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。案件受理费等诉讼费用由二十三局负担。一审法院重审查明，2004年12月20日，二十三局与金河公司签订《建设工程施工合同》，二十三局委托代理人王德堂在合同后加盖了“中铁二十三局集团有限公司天津工程公司”印章。合同约定二十三局承包金河公司发包的鑫马工业园工程，工程地点天津市大港经济开发区，开工日期2004年12月25日，竣工日期2005年7月30日，合同工期210天，合同价款7200万元（竣工时以实际面积计算为准）。二十三局在讼争工程施工工地设立项目部，项目经理是江瑞春、工地负责人是崔玉珠、朱广立，并使用“中铁二十三局集团有限公司天津工程公司第一项目部”印章。后二十三局将讼争工程的E2座交给谢瑞谦施工，二十三局负责钢筋、混凝土等主材的供应，以折抵工程款的形式拨付给谢瑞谦。谢瑞谦于2004年11月30日组织人员、设备进入施工现场，2004年12月27日开槽动土，2004年12月30日正式挖槽开工。谢瑞谦实际施工分为三个阶段：2004年12月27日、2004年12月30日、2005年1月6日至2005年2月5日基础施工，计32天；2005年3月1日、2005年3月2日，计2天；2005年9月28日接到复工通知至2005年11月29日，谢瑞谦完成E2座正负零以下基础工程，并经验收合格，计63天。谢瑞谦组织人员总计实际施工97天。讼争工程施工期间，由于金河公司原因，经常停工、等待开工，因此，谢瑞谦按照金河公司和二十三局的指令，数次进场施工、停工、复工、再停工，从而造成窝工、误工。2006年6月27日，金河公司发给二十三局及谢瑞谦“通知”一份，主要内容：鉴于本工程处于停工，开工日期无法确定，要求二十三局安排留守人员轮流值班，保证现场的安全，不得容留无关人员逗留，开工时间另行通知。2007年2月2日，经天津市大港经济开发区管委会组织协调，谢瑞谦等六个施工队队长与二十三局及金河公司达成《会议纪要》，由金河公司于2007年2月10日前支付农民工工资459000元，剩余拖欠工资于开工后10日内付清，最迟于2007年5月底付清。2007年7月，金河公司将上述工人工资支付给谢瑞谦等六个施工队。2007年11月7日，朱广立以大港工地施工负责人的名义与第三人签订《大港工程初议条款》，约定：开工日期：施工方要求在07年12月5日前，每平米造价1000元（含停工损失），……不愿干的立即结算……。经谢瑞谦申请，二十三局及金河公司同意，一审法院依法委托天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司对讼争工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：谢瑞谦施工的E2座工程造价为1199149.41元，其中含税金39094.75元、水费3144.48元、电费0.39元；另外争议项目造价为19868元。2008年1月16日，根据谢瑞谦申请，一审法院原审时组织各方当事人到讼争工程施工现场核对谢瑞谦闲置建筑器械及设备情况，二十三局及金河公司确认谢瑞谦在施工现场仍存有钢管、扣件、木架板等建筑设备，但对具体数量二十三局及金河公司未清点。后，现场上述建筑器械已由谢瑞谦自行处理。上述建筑器械为谢瑞谦本人所有。2007年12月14日，二十三局工程负责人朱广立于原审一审时出庭出具证言，证明讼争工程施工对外是以二十三局的名义进行；施工现场对外公示牌显示承包单位是二十三局，开工时间是2004年9月；并证实因为甲方（金河公司）三、四次要求复工，但是资金又没有到位，所以谢瑞谦施工队没有撤场，并当庭对谢瑞谦等提出的停工、误工时间进行了确认。重审时，谢瑞谦对二十三局提供的监理日记等监理资料的真实性不予认可，并提供证人付某的书面证言，原审法院根据谢瑞谦的申请向付某进行了调查，对付某出具的书面证言的真实性予以了核实。付某的证言证实了下列问题:1.2005年11月28日基础施工完成，11月25日业主（金河公司）制作完毕基础验收通知，至2006年1月10日，现场滞留大量民工等待工资。2.二十三局提供的2005年10月11日的《监理工程师通知单》、2005年11月29日《监理工程师通知单》、2005年12月31日《监理工作联系单》都不是讼争工程监理公司发出的，讼争工程监理公司在讼争工程中未使用打印稿发出过任何文件，其中的内容付某在施工过程中也未曾见过。一审法院认为，关于二十三局的主体资格问题。二十三局提供的证据不足以证明二十三局、沛县二建、朱广立以及谢瑞谦之间的确切关系，而二十三局与金河公司签订了建设工程施工合同，总包了鑫马工业园工程，谢瑞谦是讼争工程实际施工人，且二十三局向谢瑞谦结算了部分工程款，现谢瑞谦向二十三局主张尚欠工程款等，故二十三局是本案适格的被告。关于对监理日记等监理资料如何认证的问题。二十三局提供的监理日记经天津市高级人民法院审查核实系出自于监理公司的原始资料，其中记载的内容无明显有违常理之处，而对于2005年10月份之前的监理日记，谢瑞谦虽然提出监理日记存在一定瑕疵，但其提供的证据不足以否定监理日记的真实性，故原审法院对监理日记予以认定。二十三局提供的2005年10月11日和2005年11月29日的《监理工程师通知单》、2005年12月31日的《监理工作联系单》因作为讼争工程的监理工程师付某证实，上述监理资料都不是讼争工程监理公司发出的，讼争工程监理公司在讼争工程中未使用打印稿发出过任何文件，故原审法院对二十三局提供的上述《监理工程师通知单》、《监理工作联系单》等监理资料不予认定。关于工程款问题。谢瑞谦已完成的工程已经验收合格，二十三局作为合同受益方应当给付谢瑞谦相应的工程款项。重审中，二十三局虽不认可原审鉴定结论，但其认可原审委托鉴定程序合法，而经原审法院重审审查，原审鉴定结论所采用的定额标准于原一审鉴定时已由各方当事人签字确认，故原一审鉴定采用2004定额标准并无不当，故一审法院重审认为，原一审鉴定结论可以作为本案重审依据。对于原审中各方当事人争议项目的数额，因谢瑞谦重审时放弃了该部分款项的主张，原审法院予以照准，其余已鉴定工程造价为1199149.41元。因谢瑞谦不是讼争工程水电费的交纳主体，故鉴定工程造价中所包括的水费3144.48元、电费0.39元应当予以扣除；按照相关规定，谢瑞谦也不是税金缴纳主体，故工程造价中所包括的税金39094.75元也应当予以扣除。关于管理费的问题。谢瑞谦施工队是相对独立的施工队伍，施工中付出了管理成本，在双方没有明确约定的情况下，管理费不宜自工程款中扣除，故对二十三局针对此问题的抗辩意见不予采纳。关于二十三局付款的情况。二十三局提供的证据不足以证实其向谢瑞谦付款的客观情况，故原审法院对谢瑞谦自认的已收到材料款及工程款等款项共计781173.06元的事实予以确认。扣除上述款项，二十三局还应再支付工程款375736.73元。关于设备闲置损失和误工、窝工的问题。合同法第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。（一）关于机械设备的闲置损失。谢瑞谦按原审一审主张13600米钢管、8000个扣件、150块木架板闲置损失149814元，因上述建筑器械属谢瑞谦本人所有，谢瑞谦提供的证据不足以证明发生了闲置损失，故对谢瑞谦主张的上述建筑器械闲置损失149814元不予支持。（二）关于误工、窝工损失。1.2004年11月30日进场，至2005年1月6日拿到施工图纸，32人等待37天，每天按45元计算。根据建设工程施工的特点，工程正式开工前准备期间的停工，不应认定为误工，也不应计算误工损失，朱广立的当庭证言也未涉及这一期间的误工问题，故对误工、窝工损失不予支持。工人往返路费没有车票等相关证据予以印证，故对工人往返路费6400元不予支持。2.2005年2月28日20名工人进场，但资金没有到位，钢材供应商到现场闹事，造成停工，2005年3月18日二十三局下发复工通知，但又未能施工，至2005年4月15日，20人先后误工、窝工46天。朱广立证实3月15日工人回来，因未能开工，又等一二十天，对这期间的误工时间进行了确认，未涉及2005年3月15日之前的停工情况，对2005年3月15日前的误工、窝工事实不予认定；监理日记记载2005年3月27日E2座模板块拆完，2005年3月29日E2座回弹，2005年4月7日现场再施人员不足20人，与朱广立的证言无明显矛盾之处，故按朱广立证言确认的天数计算谢瑞谦的误工、窝工损失，应为20人×20天×45元＝18000元。但谢瑞谦主张的往返路费4000元，因没有车票等相关证据印证，不予支持。3.2005年11月28日E2座基础工程完成后至2006年1月10日，32人误工停滞43天。朱广立证实这期间部分工人误工两个月左右，对这段期间的误工、窝工予以了确认，虽然2005年12月3日、2005年12月21日、2005年12月22日的监理日记记载因天气原因停工，2005年12月18日、2005年12月19日的监理日记记载E2座回填土施工第二步，2006年1月9日监理日记记载金河公司在停工报审表上签章同意停工，自2005年11月28日至2006年1月9日共计42天，扣减因天气原因和回填土的时间，谢瑞谦误工37天，谢瑞谦的主张与监理日记的记载和朱广立的证言有矛盾之处，按监理日记记载的内容予以调整，对谢瑞谦的误工损失认定为32人×37天×45元＝53280元予以支持；对于谢瑞谦主张的这段期间的工人往返路费，因无车票等相关证据予以印证，故对往返路费6400元不予支持。4.自2004年11月30日至2007年10月16日起诉，2名现场看守人员工资2人×40元×957天＝76560元。谢瑞谦主张的看场人员工资应自2006年1月10日工人最后一次撤场起算，至2007年10月16日起诉共645天，按谢瑞谦主张的每天40元计算，看场人员工资应为2人×40元×645天＝51600元，对谢瑞谦主张的该项请求支持其51600元。上述误工、窝工损失总计应为18000元+53280元+51600元＝122880元。综上所述，二十三局应支付谢瑞谦工程款375736.73元，赔偿谢瑞谦误工、窝工损失122880元，共计498616.73元。关于谢瑞谦提出的由二十三局支付其应付款利息的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定应当依法予以支持，利息应自谢瑞谦主张之日（2007年10月23日起诉之日）起至本判决确定的应付款项给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。因利息是因讼争应付款项未付而衍生出的损失，而本案讼争的应付款各方当事人一直存有争议，诉讼过程也一直持续至今，诉讼时效处于中断状态，故认定谢瑞谦增加的利息主张没有超过诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、二十三局于本判决生效后十日内付清谢瑞谦工程款375736.73元，赔偿谢瑞谦误工、窝工损失122880元，共计498616.73元人民币及其利息（利息自2007年10月23日起至本判决确定的应付款项给付之日止，以498616.73元人民币为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回谢瑞谦的其他诉讼请求。案件受理费16822元人民币，由谢瑞谦负担10501元，由二十三局负担6321元。原二审案件受理费11978元人民币，由谢瑞谦负担7477元，二十三局负担4501元。谢瑞谦与二十三局均不服一审判决，提起上诉。谢瑞谦上诉请求：1.撤销天津市滨海新区人民法院（2011）滨港民重字第17号民事判决;2.改判二十三局赔偿其机械设备闲置损失149814元以及误工、窝工损失249960元；3.案件受理费由二十三局承担。二十三局上诉请求：1.撤销天津市滨海新区人民法院（2011）滨港民重字第17号民事判决；2.按照劳务分包结算工程款，以确保其总包管理权益；如果不按照劳务分包结算工程款，判决工程造价中扣除总承包权益和实际需要支出的水电费（数额均根据专业鉴定机构认定为准）；3.即使判决临建设施损失，也应根据谢瑞谦实际搭建扣除；4.驳回谢瑞谦对民工误工工资和设备物资闲置损失的诉讼请求；5.案件的诉讼费、鉴定费、保全费等由谢瑞谦承担。天津市第二中级人民法院经审理查明的事实与一审查明事实一致。天津市第二中级人民法院认为，二十三局与金河公司订立《建设工程施工合同》，承包金河公司发包的鑫马工业园标准厂房工程，后二十三局将此工程转包给谢瑞谦等六个施工队进行施工，谢瑞谦承包施工其中的E2座工程。谢瑞谦作为个人无建设工程施工资质，二十三局与谢瑞谦之间的转包行为，违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定无效。二十三局与谢瑞谦之间的转包行为虽然非法、无效，但是谢瑞谦为履行合同，已经投入人力物力进行施工，二十三局是谢瑞谦的施工成果受益方，现谢瑞谦以实际施工人的身份向二十三局主张工程款，二十三局应向谢瑞谦支付工程款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程质量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。二十三局与金河公司签订的《建设工程施工合同》，约定竣工时以实际面积为准，单方造价960元/㎡。在合同专用条款第六条规定合同价款采用固定价格合同。在补充条款中约定：设计变更项目以C座现有图纸计价每平方米九百六十元包干为基准，其他变更项目经现场监理甲方代表确认后，按天津市02定额予以计价。谢瑞谦与二十三局未签订书面承包合同，其以实际施工人的身份作为原告起诉，金河公司曾向天津市高级人民法院出具《证明》，证明工程价款按“2002年天津市工程预算定额降价14%后计算”，该证明与本案建设工程施工合同约定的内容一致。本案的所有工程系在C座设计后参照进行，不存在设计变更的情形，因此，应当参照合同的约定计算工程款，即依照2004年天津市建设工程计价的标准进行鉴定后，降价14%结算工程款。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定，管理费和税金可以计入工程价款中，且为有资质的发包方收取。依据该规定，管理费和税金计入工程价款后，应由有资质的二十三局享有，谢瑞谦作为无资质的施工队，不享有该项权利。故二十三局对谢瑞谦的应付款，应扣除管理费、税金。谢瑞谦不是交付水电费的主体，原审在工程款中扣除水电费并无不妥。虽然二十三局认为鉴定报告中水电费的数额明显偏低，不符合工程施工的实际情况，但是鉴定报告计算的水电费是套用天津市2004年定额标准计算的，二十三局未提供谢瑞谦实际使用的水、电量，使本院难以推翻套用定额标准的计算结论。综合以上分析，应认定谢瑞谦施工的E2座工程款为：1199149.41元（鉴定报告无争议项）-44619元(管理费)-39094.75元（税金）-3144.48元（水费）-0.39元（电费）=1112290.79元，在此基础上下浮14%，为956570.08元。二十三局已付工程款781173.06元，二十三局尚应支付工程款175397.02元。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案工程多次出现停建、缓建情况，二十三局应赔偿因停建、缓建给谢瑞谦造成的损失。原审法院委托鉴定单位对E2座进行的造价鉴定结论中，已经包含机械退场损失费和临时设施损失费71469.55元。谢瑞谦再在鉴定结论之外主张放置在工地的设备损失，不予支持。关于误工、窝工损失问题，原审依据朱广立的证人证言支持了部分误工、窝工损失。但是2007年2月2日，经天津市大港区经济开发区管委会组织协调，谢瑞谦等六个施工队队长与二十三局及金河公司达成《会议纪要》一份，即金河公司于2007年2月10日前支付农民工工资459000元，剩余拖欠工资于开工后10日内付清，最迟于2007年5月底付清。至2007年7月13日金河公司已经将上述工人工资支付给谢瑞谦等六个施工队。谢瑞谦明确签字并写明工资已经付清。因该工程在2007年7月13日之后没有实际开工，二十三局应支付每个工地留2名工人进行看守的工资。鉴定的工程造价中已经包含人工费，谢瑞谦提出的误工工资的依据为其发放的工资表，在工地长期停工的情况下，谢瑞谦仍然雇佣大批民工，不符合常理，故原审支持谢瑞谦看守人员之外的误工、窝工损失，依据不足。2006年1月10日现场工人全部撤场，原审支持E2座看场人员工资，从2006年1月10日至2007年10月16日，计2人×645天×40元＝51600元。符合工程需要和客观事实，对该项误工费用，依法应予维持。对其他误工窝工损失，不予支持。关于谢瑞谦主张工程款利息的诉讼请求，原审以谢瑞谦主张权利之日作为利息的起算时间符合法律规定。谢瑞谦主张权利的时间为2007年10月16日，原审认定为2007年10月23日有误，应予纠正。关于二十三局对临建费用的上诉请求，双方未约定工程计价方式，在原审均同意按天津市2004年定额进行造价鉴定，鉴定单位套用定额作出的工程款造价鉴定，必然包含临建费用。现二十三局主张临建费用据实结算，理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2011）滨港民重字第17号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，中铁二十三局集团有限公司给付谢瑞谦工程款175397.02元，看场人员工资51600元。共计226997.02元。并支付自2007年10月16日起至本判决确定的应付款项给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。三、驳回谢瑞谦的其他诉讼请求；四、驳回中铁二十三局集团有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费16822元，由谢瑞谦负担8411元，由二十三局负担8411元。鉴定费10000元，由谢瑞谦负担3000元，由二十三局负担7000元。二审案件受理费14232元，由谢瑞谦负担4269.6元，由二十三局负担9962.4元。本院再审查明事实与原审查明事实一致，对原审查明事实予以确认。另查明，谢瑞谦等六个施工队队长与二十三局及金河公司于2007年2月2日达成《会议纪要》后，金河公司已经于2007年7月13日前将拖欠谢瑞谦施工队的工人工资131755元付清。该事实有谢瑞谦签字的结款证明在案佐证。本院再审认为，二十三局与金河公司订立《建设工程施工合同》，承包金河公司发包的鑫马工业园标准厂房工程后，将该工程交与谢瑞谦等六个施工队进行施工，谢瑞谦负责其中的E2座工程施工。二十三局与谢瑞谦等六个施工队均未订立书面合同，亦未形成口头约定。谢瑞谦个人组建的施工队不具有建设工程施工资质，二十三局与谢瑞谦之间的转包行为，违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，依法应认定无效。但是谢瑞谦已经投入人力物力进行施工，二十三局是谢瑞谦的施工成果受益方，原审判决认定谢瑞谦以实际施工人的身份向二十三局主张工程款，二十三局应向谢瑞谦支付工程款正确。根据抗诉机关的意见以及当事人的诉辩主张，本案的争议焦点如下：一是本案依照2004年天津市建筑工程计价标准鉴定后降价14%结算工程款是否合理；二是谢瑞谦主张的窝工、误工的损失是否成立；三是谢瑞谦主张的机械闲置和建筑材料的损失费应否支持；四是管理费、税金等是否应当从应付工程款扣除。具体分析如下：一、关于本案依照2004年天津市建筑工程计价标准鉴定后降价14%结算工程款是否合理的问题。二十三局与金河公司签订的《建设工程施工合同》，约定竣工时以实际面积为准，造价为960元/㎡。合同专用条款第六条规定，合同价款采用固定价格合同。在补充条款中约定：设计变更项目以C座现有图纸计价每平方米九百六十元包干为基准，其他变更项目经现场监理甲方代表确认后，按天津市02定额予以计价。金河公司于2009年9月4日在本院申请再审审查期间出具《证明》，证明工程价款按“2002年天津市工程预算定额降价14%后计算”，该《证明》与上述建设工程施工合同约定的内容一致。本案的所涉工程系在C座设计后参照进行，不存在设计变更的情形。由于谢瑞谦与二十三局未签订书面承包合同，没有关于工程造价的约定，其以实际施工人的身份作为原告起诉。谢瑞谦认为二审法院按照降价14%结算工程款没有依据，但其未能提供证据证实自己的主张，亦未能证明该下浮率与《建设工程施工合同》约定价格的实际下浮率明显不符。原二审综合考虑全案因素，依照2004年天津市建设工程计价的标准进行鉴定后，降价14%结算工程款具有合理性。二、关于谢瑞谦主张窝工、误工所造成的损失问题。涉诉工程自开工以来存在数次停工的事实，且停工的原因在于由于建设方金河公司。2006年6月27日金河公司曾经向中铁二十三局及谢瑞谦发出通知一份，主要内容为鉴于涉诉工程停工，开工日期无法确定，要求中铁二十三局安排留守人员轮流值班，保证现场安全，不得容留无关人员逗留，开工时间另行通知。2007年2月2日，经天津市大港区经济开发区管委会组织协调，谢瑞谦等六个施工队队长与中铁二十三局及金河公司达成《会议纪要》一份，即金河公司于2007年2月10日前支付农民工工资459000元，剩余拖欠工资于开工后10日内付清，最迟于2007年5月底付清。至2007年7月13日金河公司已经将上述工人工资支付给谢瑞谦等六个施工队。谢瑞谦明确签字并写明工资已经付清。现谢瑞谦主张上述已付工资是按工程量产生的人工费，不包括误工损失，并提交其向工人发放停工期间工资的工资表作为证据。但是，由于金河公司曾经向谢瑞谦发出通知，明确开工日期无法确定，除安排留守人员值班保证现场安全外，不得容留无关人员逗留。在工程长期停工的情况下，谢瑞谦仍然雇佣大批工人并据此主张误工费，不符合常理。原审判决对于2名留守人员以外人员的工资不予支持，并无不当。三、关于机械闲置和建筑材料损失问题。谢瑞谦按原审一审主张13600米钢管、8000个扣件、150块木架板闲置损失149814元，因上述建筑器械属谢瑞谦本人所有，谢瑞谦提供的证据不足以证明发生了闲置损失，故原审法院对谢瑞谦主张的上述建筑器械闲置损失149814元不予支持是正确的。原审法院委托鉴定单位对谢瑞谦施工的E2座工程进行了造价鉴定。在鉴定结论中，包含了机械退场费、临时设施损失费等项目。原审法院依据该鉴定结论对上述损失予以支持。谢瑞谦在上述损失之外再主张放置在工地的设备损失，属于重复计算，不能成立。四、关于管理费、税金是否应当扣除的问题。中铁二十三局就涉诉工程与金河公司签订了建设工程施工合同，并设立了项目部，组织、指挥施工活动，并发放工程款。涉案工程的验收亦以中铁二十三局的名义进行，谢瑞谦对此均无异议。谢瑞谦与中铁二十三局并未就管理费和税金如何负担进行约定，其虽为实际施工人，但并无相应的建设资质，也不具有缴纳该项税金的主体资格。因此，谢瑞谦提出管理费、税金不应当从工程款中扣除的主张，不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，应予维持。谢瑞谦所持再审请求及理由，事实及法律依据不足，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持天津市第二中级人民法院（2014）二中民四终字第52号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨飞跃审判员  荣 珩审判员  张荣丽二〇一九年六月二十六日法官助理张琳琳书记员周靖怡