山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终2754号上诉人（原审被告）：太原市万物吉物业管理有限公司，住所地太原市小店区体育北街**，统一社会信用代码×××。法定代表人：张娟，总经理。委托诉讼代理人：李华，山西君比德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳华，山西君比德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔元喜，男，一九五五年十二月三十日出生，汉族，山西省平顺县人，住太原市，身份号码×××。委托诉讼代理人：阎明达，山西神明律师事务所律师。上诉人太原市万物吉物业管理有限公司（以下简称万物吉物业公司）因与被上诉人崔元喜劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇一九年四月十九日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万物吉物业公司的委托诉讼代理人李华、刘艳华，被上诉人崔元喜及其委托诉讼代理人阎明达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万物吉物业公司上诉请求：1．请求依法撤销一审民事判决，查清事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在未查清事实的情况下，判决由上诉人向被上诉人崔元喜支付养老保险损失及按月向崔元喜支付养老保险待遇，无事实及法律依据。本案中崔元喜作为平顺县石城镇崔家庄村村民，其曾经在一家煤矿工作，因目睹煤矿发生事故而产生害怕心理，在未办理离职手续，丢弃包括其本人的身份证在内的所有物品后私自跑离该煤矿。后于一九八六年六月经人介绍至中国工商银行股份有限公司太原西山支行（以下简称工商银行西山支行）做临时工直至二〇〇五年八月，主要从事看守传达室、清理卫生等辅助性工作。二〇〇五年，工商银行全面进行股份制改造，其中一项内容是要求各行规范临时工用工，对清洁工、门卫等临时工尽快予以清退或者转换劳动关系。为妥善安置崔元喜等临时工，工商银行西山支行将包括崔元喜在内的几名临时工推荐给上诉人用工。同年九月，工商银行西山支行与上诉人签订保洁服务意向书，崔元喜被安排在工商银行西山支行从事院区保洁工作。上诉人接收崔元喜后，由于其个人历史原因，缺少缴纳社保必备的基础档案资料，致使上诉人无法为其办理保险手续。且崔元喜从未积极主动配合完善提供其本人社保缴纳个人档案，导致其在上诉人处工作期间一直未办理社会养老保险缴纳手续。从本案事实情况来看，崔元喜无法领取养老金，其本人亦存在过错。另由于崔元喜出生于一九五五年十二月三十日，于二〇一五年十二月三十日年满六十周岁，根据劳社部发（1999）8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，崔元喜至二〇一五年十二月已达法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，上诉人与崔元喜之间的劳动关系因崔元喜达到法定退休年龄而依法终止。上诉人与崔元喜之间的劳动关系已于二〇一五年十二月三十日依法转为劳务关系。因此，崔元喜二〇一五年十二月三十日之后的养老保险费全额应由其自行缴纳，其应缴未缴保险费而致的相应损失亦应由其个人负担。至崔元喜达到国家规定的退休年龄时，截至当时上诉人与崔元喜应缴未缴养老保险缴费年限仅为十年。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，崔元喜并未就其享受养老保险进行过任何投资，缴费年限更是未达到十五年，其不符合按月领取基本养老金的条件。另根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，崔元喜在上诉人处工作长达十年，其在明知未缴纳社会保险的情况下亦从未向上诉人提出过异议，其将全部损失推由上诉人承担，明显有失公平。一审法院在未查清本案相关事实，忽视崔元喜主观过错、养老保险缴纳及领取法定条件的情况下，判决由上诉人向崔元喜支付养老保险待遇，无事实及法律依据。二、一审法院在被上诉人崔元喜未提交相应证据且有法可依的情况下，判决按照同期山西省居民服务、修理和其他服务业城镇单位从业入员在岗职工平均工资的60%，由上诉人向崔元喜支付养老保险损失及养老保险待遇，显属适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，崔元喜并未提交任何证据证明其养老金的损失金额，由此产生的不利后果应由其自行承担。一审法院在崔元喜无相关证据及法律依据的情况下判定上诉人承担责任于法相悖。另根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，即便上诉人应当支付崔元喜相应的养老保险待遇损失，亦应参照法律规定的相关因素或由政府部门专业的社保机构予以测评认定，一审法院判决以居民服务、修理和其他服务业城镇单位从业人员在岗职工平均工资的60%作为计算依据，毫无法律根据。综上所述，上诉人认为一审法院忽视客观事实，适用法律错误，请求贵院在查清事实后，依法改判驳回被上诉人崔元喜的诉讼请求。崔元喜答辩称，一、关于过错问题。答辩人在上诉人万物吉物业公司处工作，应当依法享受保险待遇，这是万物吉物业公司的法定义务。根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，上诉人属于条例规定的缴费单位，必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。缴费单位应当自用工之日起三十日内为职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。从规定可知，不论国家的法律规定还是政府的政策文件，对于企业给职工办理缴纳社会保险，都有非常明确详尽的规定和要求，并且三令五申地强调为职工缴纳社会保险是企业的法定义务。万物吉物业公司于二〇〇五年六月注册成立时，国家社保制度已经推行了十年，劳动法也开始实施，答辩人在万物吉物业公司处已经工作了十余年，累计已在同一地点、同一岗位连续工作三十多年，达到法定退休年龄后，通过仲裁、诉讼程序，才知道与万物吉物业公司的关系，现万物吉物业公司居然提出答辩人在办理保险手续上存在过错的所谓理由，确实令人震惊和愤慨，这不仅没有丝毫的事实证据，更是明显地违背了上述法律规定，正是由于万物吉物业公司无视国家政策法规、失信失德的违法违规行为，才导致答辩人不能依法享受保险待遇，这一损失完全是万物吉物业公司造成的，毫无疑问应当进行赔偿。二、交费年限问题。答辩人于一九八七年六月就参加了工作，而社会保险从一九九五年年才开始全面推行实施。根据晋人社厅发［2009］62号《关于统一和规范全省城镇企业职工补缴基本养老保险费的办法》以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，如果万物吉物业公司能够按照国家法律政策执行，即使当时没有依法给答辩人缴纳保险，如及时给答辩人补缴保险，答辩人是完全可以依法享受保险待遇的。正是由于万物吉物业公司的违法行为，才导致了答辩人的保险待遇损失，由此，万物吉物业公司认为答辩人属于未满缴费年限的理由毫无根据。三、关于损失赔偿的计算依据和赔偿数额。上诉人万物吉物业公司应当承担答辩人养老保险待遇损失，法律没有具体规定损失的计算依据，但不论以何种方式计算，都应当以损失得到合理赔偿为标准。一审法院经过向社保部门查询，在社保部门目前已不再向社会公布太原市企业退休人员平均养老金标准的情况下，根据本案的具体实施，酌情确定按照居民服务、修理和其他服务业城镇单位从业人员在岗职工平均工资60%作为计算依据并无不妥。根据人力资源社会保障部、财政部《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》的规定，参保人员转移接续基本养老保险关系后，符合待遇领取条件的，以本人各年度缴费工资、缴费年限和待遇领取地对应的各年度在岗职工平均工资计算其基本养老金。虽然答辩人的诉求没有完全满足，但至少也让答辩人及残疾的女儿、呆傻的妻子在今后的生活中有所依靠，这对于一直在同一岗位工作了三十多年，中途被莫名其妙地更换了单位，到头来面临老无所养、老无所依的答辩人，至少给了些慰藉。原审判决认定的基本事实清楚，上诉人万物吉物业公司上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。崔元喜向一审法院起诉请求：1．判令被告从二〇一六年十一月一日至二〇一七年十月三十一日期间，因原告无法享受退休保险待遇造成的损失28716元；2．判令被告从二〇一七年十一月一日起，按照当年太原市企业退休人员养老金的月均水平标准，按月赔偿原告退休养老保险待遇损失，以后每年按照太原市企业退休人员养老金的月均水平标准予以相应调整；3．判令被告限期一次性支付原告从一九九五年五月至二〇一六年十一月，低于太原市最低工资差额部分51340元、节假日工资153333.54元（其中周休日工资133509.9元、法定节假日工资19823.64元），如逾期不予支付，应按100%向原告加付赔偿金。一审法院认定事实：一九八七年六月，原告崔元喜经人介绍进入工商银行西山支行从事看守传达室等辅助工作，至今仍居住于工商银行西山支行门卫房。二〇〇五年工商银行西山支行改制，与被告万物吉物业公司签订了《保洁服务合同》，将银行的保洁服务外包，同年八月解除了与原告的劳动关系，九月被告聘用原告，并将原告委派至工商银行西山支行继续从事保洁工作。二〇〇五年九月开始，由被告万物吉物业公司向原告发放工资，双方未签订劳动合同，原告也未参加企业职工基本养老保险。二〇〇九年，山西省人力资源和社会保障厅发出通知，为应参加而未参加基本养老保险的单位职工补缴基本养老保险费提出了解决办法，期限为二〇〇九年年底，原、被告未据此办理补缴。二〇一六年十一月，原告与被告解除劳动关系。二〇一七年十一月七日，原告向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，主要内容同本案诉讼请求一致，后太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会作出小店劳人仲字［2017］第62号不予受理通知书，以申请仲裁的主体不适格为由驳回了原告的仲裁申请。现原告以到达退休年龄无法享受退休养老待遇、要求被告向其支付工资差额和节假日工资为由诉至本院。经本院查询，太原市人力资源和社会保障局现在不再公布太原市企业退休人员平均养老金标准。原告崔元喜二〇一二年至二〇一四年四月工资标准约为1200元，二〇一四年五月至二〇一六年十一月工资标准为1500元。一审法院认为，本案中原告崔元喜自二〇〇五年九月开始与被告万物吉物业公司建立劳动关系，二〇一六年十一月原告与被告解除劳动关系，原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳养老保险。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。可见为劳动者办理社会保险是法律规定用人单位的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。故对于可以补办补缴的社会养老保险应当依法补办补缴，若不能补办补缴的，应依法予以补偿。因二〇一六年原、被告解除劳动关系时原告已年满六十周岁，相关社会保险已不能补缴、补办，故对于原告要求被告向其支付自二〇一六年十一月一日起至二〇一七年十月三十一日无法享受退休养老保险待遇造成的损失的诉讼请求，本院应予支持；具体数额，因无本市企业退休人员平均养老金数据作为参照，结合原告的工作性质和在被告处的工资收入水平，本院酌定按照同期山西省居民服务、修理和其他服务业城镇单位从业人员在岗职工平均工资的60%计算原告的养老保险待遇，二〇一六年六月一日至二〇一七年五月三十日之间年平均工资为36307元、二〇一七年六月一日至二〇一八年五月三十一日之间年平均工资为38547元，据此计算被告应支付原告二〇一六年十一月一日至二〇一七年十月三十一日之间无法享受退休养老保险待遇造成的损失为22344元。因客观上被告已无法再为原告办理社会养老保险，本院酌定由被告按照前述标准按月支付原告二〇一七年十一月一日之后的养老保险待遇。关于原告要求被告向其支付工资差额的诉讼请求，庭审中，被告称以往的资料因强拆全部损毁，针对此事已另案处理，无法提供以往向原告发放工资的记录，现根据《工资表》上的签字，可以看出原告二〇一五年一月份实发工资为1500元，故本院认为原告崔元喜二〇一五年以后的月工资为1500元，现有证据无法证明其发放的工资低于太原市平均工资标准，对于原告的该项诉请，本院不予支持。关于原告要求被告支付其节假日工资的诉讼请求，原告崔元喜自一九八七年开始，就住在工商银行西山支行的门房，此后，均在该处吃住，该门房的性质已与“家”无异，故其要求被告支付节假日工资的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告万物吉物业公司于本判决生效之日起十日内支付原告崔元喜二〇一六年十一月一日至二〇一七年十月三十日之间的养老保险损失22344元；二、被告万物吉物业公司于本判决生效后按照同年度山西省居民服务、修理和其他服务业城镇单位从业人员在岗职工平均工资的60%的标准按月支付原告崔元喜自二〇一七年十一月一日之后的养老保险待遇；三、驳回原告崔元喜的其他诉讼请求。二审所查事实与一审一致。本院认为，用人单位为劳动者办理社会保险系其法定义务，二〇〇五年九月上诉人万物吉物业公司与被上诉人崔元喜建立劳动关系后，未签订劳动合同，也未为崔元喜办理企业职工基本养老保险，二〇〇九年政府关于企业职工补缴基本养老保险政策出台后，也未办理补缴手续。作为用人单位，万物吉物业公司并未提供书面承诺、说明等足以证实上述后果系劳动者自身不愿缴纳社保、不可归责于用人单位的原因所导致，在双方劳动关系存续期间，始终消极应对，怠于履行法定职责义务，现以崔元喜未积极主动配合完善其个人基础档案资料，自身亦有过错为由进行抗辩，显然缺乏说服力。崔元喜因原工作单位工商银行西山支行被改制，而与万物吉物业公司建立劳动关系且仍被派到工商银行西山支行原工作场所、岗位工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的工作年限可连续计算的情形，且在二〇〇九年政府关于补缴社保政策中对于补缴年限已作出规定，故万物吉物业公司有关崔元喜缴费年限不足十年，相应损失应由崔元喜个人承担的抗辩理由同样不能成立。对于用人单位未为劳动者办理社保手续，且不能或无法补办导致劳动者无法享受社保待遇，用人单位如何赔偿损失，法律并无明确规定，一审结合崔元喜工作性质、工资收入，按同期山西省居民服务、修理和其他服务业城镇单位从业人员在岗职工平均工资的60%为标准计算，并无不当。综上所述，万物吉物业公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万物吉物业公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷 晨审判员 焦跃峰审判员 孙广金 二O一九年六月二十五日书记员 齐文姝