甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)甘11刑终23号抗诉机关定西市安定区人民检察院。原审被告人马某1，曾用名马某2，男，东乡族，1991年2月5日出生，小学文化，农民，甘肃省东乡族自治县人，住东乡族自治县。2017年8月3日因犯贩卖毒品罪被甘肃省白银市白银区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，2018年1月25日刑满释放。2018年6月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被定西市安定区公安局刑事拘留，同年7月11日被逮捕，现羁押于定西市安定区看守所。指派辩护人王建红，甘肃培信律师事务所律师。原审被告人高某，男，东乡族，1995年4月1日出生，小学文化，农民，甘肃省东乡族自治县人，住东乡族自治县。无前科。2018年6月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被定西市安定区公安局刑事拘留，同年7月11日被逮捕，现羁押于定西市安定区看守所。指派辩护人常燕妮，甘肃培信律师事务所律师。定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人马某1、高某犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月18日作出（2018）甘1102刑初317号刑事判决。宣判后，定西市安定区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。定西市人民检察院检察员王燕妮出庭支持抗诉，原审被告人马某1及其辩护人王建红、高某及其辩护人常燕妮到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2018年6月4日17时许，被告人马某1、高某驾驶黄色“铃木牌”125型二轮摩托车从临夏回族自治县来到定西市安定区，趁黑夜人静之机二人来到新城区，由高某望风，马某1拿着高某的手机将事先包好的零包毒品分散埋放于安定路“长青生物科技有限公司”对面的河道两侧及巉口方向的2022、2023号公路站牌附近，并对埋放毒品的地点通过语音方式记录在手机微信中。6月5日0时许，当马某1、高某骑摩托车返回至定临路堡子梁隧道时被定西市安定区公安局民警抓获，从高某身上查获“vivo”牌Y55型手机一部，并根据该手机微信中语音信息提示的藏毒地点查获毒品海洛因53小包，称量净重共计52.65克。原审认定上述事实的证据如下：1、受理案件登记表、立案决定书，证明2018年6月5日，定西市安定区公安局以马某1、高某涉嫌犯贩卖毒品罪被立案侦查。2、查获、扣押、称量笔录及照片、检验报告，证明2018年6月5日0时，安定区公安局汽车站派出所民警在定临路堡子梁隧道内将马某1、高某二人抓获，查获黄色“铃木牌”125型摩托车一辆，从马某1身上查获白色华为手机一部，从高某身上查获vivo手机一部，民警通过vivo手机中的55条语音信息在新城区查获53包毒品疑似物，（其中白色塑料包裹的有39包，黑塑料包裹的有14包。）经称量净重52.65克，并从中检出含有海洛因成分。3、提取笔录、微信截图照片，证明公安机关从高某持有的号码为17789311136的vivo手机微信中提取到55条语音信息，信息内容反映埋放毒品的地点。4、翻译笔录，证明定西市安定区公安局民警委托东乡县公安局民警马某3、王某对查获vivo手机中的55条语音信息内容中的东乡语翻译成汉语。5、物证鉴定书，证明高某持有的vivo手机微信中的55条语音聊天记录为马某1所留。6、道路卡口截图，证明被告人马某1、高某二人骑摩托车于2018年5月12日、23日、6月4日先后三次到过定西。7、辨认笔录及照片，证明2018年6月5日10时至16时40分，定西市安定区公安局汽车站派出所民警将高某带到新城区对其埋放毒品的55处地点进行辨认，共查获53包毒品海洛因。8、现场检测报告书，证明公安机关对马某1的尿液检测呈吗啡阴性，高某的尿液检测呈吗啡阳性。9、被告人高某的供述，证明2018年5月12日中午，马某1在微信上叫他到果园乡一个叫牟家的地方，之后马某1骑摩托车带着他来到定西，什么也没有做，转了几小时就返回了。5月22日左右，马某1再次叫他来定西，他们从临洮方向到定西，刚到路灯亮的地方时马某1停下车，他在摩托车旁望风，马某1把毒品放置到高铁桥以西的地方，放完后他们连夜回家了。两次来定西马某1付给他700元。6月4日晚，马某1约他到果园乡，马某1骑着摩托车带他从榆中方向来到定西，把车停放在安定路的公交站牌前，他在摩托车旁边望风，马某1借去他的手机，放完毒品并记录好毒品放置的位置后便通知他转移地方。21时许，马某1放完后他们从内官方向返回临夏。他听马某1说是老板安排放毒品给别人贩卖，白色的每包1克，黑色的每包2克，共放了55个包毒品，现在查获53包毒品，经过称量总计52.65克。从其手机微信中发现的语音信息，每一条是放置毒品的地点，语音信息用的是东乡话。10、被告人马某1当庭供述，证明2018年6月4日，他骑摩托车带着高某从榆中方向来到定西市安定区新城区，在长青生物科技有限公司对面的河道两边埋放了55包毒品海洛因，晚上10时左右，他们骑摩托车从内官方向返回临夏途中被公安抓获。11、前科判决书、释放证明书，证明被告人马某1于2017年8月3日被白银市白银区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，2018年1月25日刑满释放。12、户籍证明，证明被告人马某1、高某二人的基本身份信息。原审法院认为，被告人马某1、高某违反毒品管理法规，非法持有毒品海洛因52.65克，其行为分别构成非法持有毒品罪，应予惩处。被告人马某1系累犯、毒品再犯，应从重处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人马某1、高某犯罪的事实清楚，证据充分，予以认定。指控被告人马某1、高某构成贩卖毒品罪，证据不足，本院予以纠正。被告人马某1、高某提出埋放的毒品是用于高某吸食的而不是给他人贩卖的辩解意见成立，予以采纳，对二被告人提出不构成犯罪的辩解意见，不予采纳。辩护人提出被告人马某1、高某系从犯，应当从轻或减轻处罚的辩护意见，于法无据，不予采纳。根据被告人马某1、高某犯罪的性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某1犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月5日起至2027年6月4日止，罚金限判决生效后立即缴纳）。被告人高某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月6日起至2025年6月5日止，罚金限判决生效后立即缴纳）二、随案移送的vivo牌手机一部、华为牌手机一部，依法没收。定西市安定区人民检察院安检诉刑抗[2018]4号刑事抗诉书意见：一、对被告人马某1、高某应当以贩卖毒品罪定罪。二被告人关于其埋放的毒品是用于高某吸食而非贩卖的辩解明显不符合常理，一审判决采信明显不当；其行为符合以分散、零包埋放的方式提前放置毒品后贩卖的基本特征，且高某多次供述其受“老板”指使提前埋放以备贩卖；埋放的毒品虽处于未交易状态，但该行为是“先埋后贩”的重要组成部分，不能以埋放的毒品没有贩卖给他人而否认其贩卖的本质。二、对二被告人应当以贩卖毒品罪量刑。二被告人违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品海洛因数量较大，应依法判处十五年有期徒刑，且被告人马某1系累犯、毒品再犯，应从重处罚。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定，提出抗诉。定西市人民检察院定检支刑抗[2019]1号支持刑事抗诉意见书认为：原审被告人马某1、高某构成运输毒品罪，二被告人关于其埋放的毒品是用于高某吸食而非贩卖的辩解明显不符合常理，二人每次来定西均驾驶摩托车，将毒品分散、零包埋放后即离开，查获的毒品并不是供高某吸食的；被告人高某供述二人从东乡族自治县果园乡出发到定西一直在一起，并未与他人接触，埋放的毒品是由二人随身携带至定西的。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，对二被告人量刑幅度为十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审法院以非法持有毒品罪分别判处马某1、高某九年、七年有期徒刑，属适用法律错误，量刑明显不当。定西市安定区人民检察院抗诉正确，予以支持。依照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百七十三条的规定，请依法纠正。辩护人王建红的辩护意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，请求二审法院维持一审判决。根据《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》第二十一条的规定，上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，支持或者部分支持抗诉意见的，可以变更、补充抗诉理由。市检察院直接改变罪名不符合法律规定，且剥夺了被告人的上诉、辩护权利，程序不合法。二审期间抗诉机关提供的通话证据并不能证实马某1和第三人之间的有关交易与此案有关，该证据与本案缺乏关联性，马某1的行为不符合运输毒品的犯罪构成，抗诉程序不适当，事实不清，证据不足。被告人马某1具有坦白情节，属初犯、偶犯，且本案所涉毒品尚未流入社会，社会危害性较小，请求对马某1从轻处罚。辩护人常燕妮的辩护意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，请求二审法院维持一审判决。根据《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》第二十一条的规定，上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，支持或者部分支持抗诉意见的，可以变更、补充抗诉理由。但本案中市检察院直接改变罪名不符合法律规定，且剥夺了被告人的上诉、辩护权利，程序不合法。抗诉机关对其在二审提交的新证据中的“东西”不应该理所当然的认定为毒品，且该证据与高某无关。被告人高某具有坦白情节，属初犯、偶犯，且本案所涉毒品尚未流入社会，社会危害性较小，请求对高某从轻处罚。二审经开庭审理查明的事实和证据与原审认定的事实和证据一致。二审开庭时抗诉机关宣读出示了定西市安定区公安局翻译笔录一份，证明被告人马某1（持有17041684683号码的手机）与他人（持有17125047059号码的手机）于2018年5至6月间的通话记录。本院认为，抗诉机关提出原审判决适用法律错误，量刑不当，应当对被告人马某1、高某以贩卖毒品罪定罪量刑，定西市人民检察院认为抗诉正确，支持抗诉，但对二被告人的犯罪定性与抗诉书意见不一致，认为构成运输毒品罪。经审理，在案证据现能证明被告人马某1、高某实施了埋藏毒品的行为，毒品查获时处于埋藏状态，而毒品的来源、埋藏毒品的目的、是否有卖或买的上下家以及有关贩卖交易的事实均没有证据证明，二审期间当庭提交的证据被告人马某1与与他人的通话记录主要记录了他人询问、马某1回答“东西”放在什么地方的内容，不能证明被告人马某1实施了运输毒品的犯罪行为，而该通话记录中对被告人高某没有提及。根据证据裁判原则，原审判决认定被告人马某1、高某构成非法持有毒品罪并无不当。由于本案所涉毒品全部查获，尚未流入社会，社会危害性相对降低，综合二被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，原审判决对二被告人的量刑符合罪刑相适应的原则，量刑适当。辩护人关于对抗诉意见及本案事实、定性的部分辩护意见成立，予以采纳，关于要求对被告人马某1、高某从轻处罚的量刑辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚、定性准确，适用法律正确，量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何世全审判员  吴青彩审判员  邢建新二〇一九年六月二十五日书记员  曹美美