文书内容江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民初233号原告:中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌县莲塘镇向阳路**，统一社会信用代码91360121158626855N。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭建林，江西撼唐律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：熊小冰，江西红阳光律师事务所律师，特别授权。被告：江西新子欣地产有限公司，住，住所地江西省南昌市红谷滩新区绿茵路**联发广场写字楼**（第**）一社会信用代码91360100561071706Q。法定代表人：朱承富，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘润，该公司员工，一般代理。委托诉讼代理人：高文炜，江西豫章律师事务所律师，一般代理。原告中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）与被告江西新子欣地产有限公司（以下简称新子欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭，适用普通程序于2019年3月21日公开开庭进行了审理。原告中恒公司的委托诉讼代理人郭建林、熊小冰，被告新子欣公司的委托诉讼代理人高文炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中恒公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告一次性支付原告工程款共计53，072，641.6元。二、判决被告返还原告工程质保金117.35万元。三、判决被告支付原告违约金共计60，903，770.6元（违约金按未付工程款每日千分之二暂计算至2016年12月31日止）。四、判决被告一次性支付原告因被告逾期返还质保金的违约金945，727元（违约金按应返还质保金每日千分之二计算至2016年12月31日止）。五、判决确认原告对涉案工程即永修县湖西农贸市场工程折价或拍卖款，在116，095，639.24元内享有建设工程价款优先受偿权。六、本案全部诉讼费用均由被告承担。事实与理由：2012年12月7日，原告同被告签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告发包的位于永修县白莲南路与南山路交汇处的永修县湖西农贸市场工程。施工过程中，因被告拖欠原告工程进度款，原告催促后未付，被迫停工。后双方为妥善解决争议，推进项目建设的顺利进行，双方于2014年9月17日签订《补充协议书》，约定由原告恢复二期工程的施工，同时顺延二期工程工期。《补充协议书》签订后，原告即着手二期工程施工，并在《补充协议书》约定的施工工期内完成了二期工程，同时严格按照《补充协议书》及《建设工程施工合同》的约定，积极协助被告完成了一期工程（注:竣工验收备案时间为2014年9月24日）、二期工程（注:竣工验收备案时间为2015年1月12日）的竣工验收备案。原告在完成前述竣工验收备案工作后，分别于2015年1月28日、2015年6月26日向被告递交了一期工程、二期工程的结算资料。经结算:一期工程总造价为59，691，745.65元、二期工程总造价57，661，034.21元。截止至结算资料报送之日，被告尚欠原告工程款53，072，641.6元未支付。另根据《补充协议书》及《建设工程施工合同》的约定，被告应返还原告工程质保金117.35万元（其中一期工程质保金59.69万元、二期工程质保金为57.66万元）。但是被告收到原告报送的工程结算资料后，既不在合同规定的审核期限内对原告送交的结算资料进行审核，也不支付原告工程款。时至今日被告仍拒绝支付原告工程款、工程质保金等应付款项。被告的拖欠行为已经给原告带来了重大经济损失。为此，原告为维护合法权益，依法起诉至法院，请求依法支持原告全部诉讼请求。被告新子欣公司辩称：原告提交结算文件后，被告已经进行了审核，但因双方未能达成一致、原告结算文件不完整等原因，才致使未能完成结算，而非被告恶意拖欠工程款。被告对此不存在过错。也正因为如此，法院才决定就案涉全部工程造价进行司法鉴定。本案应当以司法鉴定机构出具的鉴定意见确认案涉工程造价。现被告实际已支付65，981，716.4元（包括因原告违规施工被扣款33，000元）。根据《建设工程质量管理条例》规定，案涉工程的保修期为5年，故双方关于3年返还质保金的约定无效。双方未就被告逾期支付工程结算款如何处理进行约定，故原告主张按每日千分之二支付违约金没有合同依据。若法院需计算逾期付款违约金，应当按照最高人民法院相关司法解释的规定进行确定。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：建设工程施工合同、补充协议。拟证明：原告承建了被告发包的永修湖西农贸市场一期、二期项目，并约定了双方的权利及义务。原告已经履行完施工任务，但被告怠于履行《补充协议》中约定的结算、付款义务。被告新子欣公司质证称：对建设工程施工合同、补充协议真实性、合法性没有异议，关联性有异议。首先，涉案工程中对原被告双方权利义务的约定的协议书还有一份，即双方于2012年9月12日签订的总承包框架协议，该协议签订时间早于建设工程施工合同签订时间，而且在框架协议签订后，原告就已施工。其次，原告对涉案工程的履行是存在重大瑕疵的，也是由于原告的原因使得双方的结算至今没有完成。证据二：竣工验收表十份。拟证明：原告按时完成了A栋、B1、B2、B3、B4、B5、B6、B7、B8、C栋等一期、二期的建设任务，一期工程在2014年9月24日办理竣工验收备案，二期工程在2015年1月12日办理竣工验收备案。被告新子欣公司质证称：对竣工验收备案表形式上的真实性、合法性没有异议。对内容上的真实性、关联性有异议。第一、备案表中原告方签字人员黄鼎洪并不是涉案项目真正的负责人，真正负责人叫聂飞。第二、涉案工程一期项目的竣工时间并不是备案表中记载的2014年1月，而是2014年4月。第三、根据一期的备案表显示，原告方在2014年4月竣工以后，以办理竣工验收为条件，一直到被告方超额支付了工程进度款后才配合办理了备案手续。证据三：一期、二期竣工结算资料共四册。拟证明：被告收到原告提交的竣工结算资料，但是并未按照《补充协议》第5条的约定完成结算、付款工作。按照合同约定，应视为被告已认可原告提交的结算资料，一期、二期的结算金额应以原告提交的结算资料为准。一期工程总造价为59，691，745.65元、二期工程总造价57，661，034.21元。被告新子欣公司质证称：第一、原告方确实向被告提交了一期、二期的结算资料。但是，在收到一期结算资料后，双方就案涉工程的工程量进行了多次核对，但由于意见不统一未能继续进行。第二、在收到二期结算资料后，由于原告方提供的资料不完整、不真实，被告方已及时告知原告要求补充提交，但原告至今未提交。由此造成案涉工程结算未能完成的原因在原告方，故不能视为被告已认可原告提交的结算资料。证据四：中恒建设集团永修湖西农贸市场收发文登记本一张、工作联系单（编号永一联2015-6-1），证明原告提交的一期、二期结算资料后，被告要求原告完善相关资料及手续，原告已按被告要求进行了完善，并将相应的资料补齐后送交给了被告，被告工作人员蔡效明已签字确认。被告新子欣公司质证称：第三组证据中的二期结算书第一册、第二册封面虽然被告工作人员已签收，但同时也注明了该结算书是缺少相关资料。第四组证据，第一、对收发文登记本的三性均有异议，因为在2015年2月，案涉工程均已全部完工，所以不存在施工临时水电的事情。第二、对永联2015-6-01工作联系单，该联系单上同时注明了原告缺少水电竣工图的电子版。第三、在收到原告提交的一期结算书后，被告一再和原告委派人员徐新强进行工程量核对，双方一共进行了12次核对，只是由于双方意见不统一，未能继续进行。第四、经过被告对原告提交的二期结算资料的审查，发现其提交的竣工图大量与实际不符，被告要求原告派专业人员到公司沟通，并将竣工图带回去修改，为此被告已通过邮政快递方式将该联系单邮寄给原告。因此，原告认为由于被告原因未能在约定时间内审核完毕，与事实不符。被告新子欣公司为支持其辩称，向本院提供了如下证据：证据一：湖西农贸市场一期对账表、XZX-GC-YL-2015-047工程联系单及邮寄该联系单的快递单。拟证明：被告收到原告提交的一期、二期结算资料后，已按合同约定履行审核行为，但由于原告的原因造成双方的结算无法继续进行。原告中恒公司质证称：对XZX-GC-YL-2015-047工程联系单及邮寄该联系单的快递单的三性均有异议。首先，工程联系单中涉及的问题与双方的结算没有关系。竣工图纸不是双方结算的争议事项，与结算无关。被告应对原告提交的结算资料本身提出合理、正当的意见，但是其未在合理期限内提出。其次，原告至今没有收到该份工程联系单。第三，被告提交的快递单显然是不真实的，连邮局邮戳都没有，收发人员签字也没有，收寄人员的签字也没有，也没有签收人员的签字，快递的流程单也没有。对湖西农贸市场一期对账表的三性均有异议，因为是复印件，无法核实。即使该份证据是原件，也不能说明被告对原告提交的一期结算资料提出了异议。该对账单显示的基本事实是在原告提交结算资料后前往现场进行确认的行为，并不是被告反驳的异议行为。证据二：1.江西新子欣地产有限公司永修分公司与戴章根就案涉工程试桩、工程桩检测、B6＃楼堆土外运、垃圾处理费等事宜签订的《工程合同书》1页。2.《工程款申请表》及《工程款支付审批表》各1页。3.《建筑业统一发票》及中国建设银行股份有限公司电子转账凭证各1页。拟证明:案涉工程A楼试桩、工程桩检测、B6＃楼堆土外运、垃圾处理等均是由第三方完成，应当扣减11.280333万元。原告中恒公司质证称:对三性有异议。1.根据证据记载的时间，原告虽在现场施工，但是该组证据记载的范围及内容不属于原告施工的范畴，属于开工前的应由被告承担的七通一平工作。与双方的争议诉求无关，工程量施工单当中并没有经过施工单位的确认。2.原告正在施工现场进行全面的施工却没有收到被告方任何通知。证据三：司法鉴定协议书及银行转账凭证。拟证明:被告在鉴定机构出具鉴定意见后，就司法鉴定支付鉴定费138.263866万元，依法应当由江西中恒建设集团有限公司承担。原告中恒公司质证称:对三性无异议，鉴定费最终由谁负担应由人民法院根据裁判结果依法判决。证据四：1.《欣生活广场防水协议》2页。2.《湖西农贸市场房屋漏水维修工程结算》1页。3.《关于永修县欣生活广场、湖东国际住宅小区防水安装项目工程结算价款支付协议书》1页及《江西增值税普通发票》2页。4.《申请报告》1页及《商品房买卖合同》3页。拟证明:因案涉工程A区三栋住宅楼北面外立面、平台通风管、B区烟道、女儿墙、A区地下室存在漏水，但江西中恒建设集团有限公司一直未按要求进行维修，江西新子欣地产有限公司只能委托第三方进行维修，由此产生的费用20万元应当由江西中恒公司承担。原告中恒公司质证称:对该组证据的三性均有异议。1.根据合同规定若屋面出现漏水状况，发包人应在相应情况出现后以书面方式告知原告。且应要求限期维修，只有当承包人拒绝维修的情况下，发包人有权委托第三方维修，但原告到现在都未收到被告方的有关通知。2.该协议及结算都没有签署时间，按照规定被告若完成相应的维修款项的支付，维修人应当向发包人出具发票，但证据中没有发票。综上，原告有理由认为该合同及证据文件系由被告捏造的事实。通过屋面漏水情况，无法看出出现问题的工程及部位在中恒公司承包的范围内。经审理查明，2012年9月12日，中恒公司与新子欣公司签订了《永修湖西农贸市场施工总承包框架协议》（以下简称《框架协议》）。《框架协议》主要内容为：一、工程概况：1、工程名称:永修湖西农贸市场；2、工程地点:永修县白莲南路、南山路、新华路围合处；3、占地面积:6707亩（约44，710.15平米）；4、工程规模:总建筑面积约70，000平方米，其中含2座约5000平米地下车库；5、工程形式:A区31132平米（其中地下1层普通停车库4854平米；地面2层裙楼842；地面**裙楼8429平米，849平米）；B区27009平米（其中B1楼5层6940平米；B2楼5层5874平米；B3-B8楼共6栋全部为2层共14，195平米）；C区11517平米（其中地下1层普通停车库4910平米，地面外围局部二层的，地面外围局部**的单层市场6607平米准。二、承包人资质……三、承包范围。1.按照建设单位（发包人）提供的施工图纸（施工深度另行约定）进行承包，发包人指定的分包工程除外。发包人直接分包的工程统一由承包人进行报建和资料归档上交工作，承包人必须予以积极配合，配套费双方另行协商约定。2.承包人具体承包范围为:土建、水电安装（含防雷），小区内市政及园建工程。具体包括桩基础工程、主体结构及粗装饰装修工程、防水工程、水电安装（含防雷）弱电及智能化等预埋工程、小区内市政及配套工程等。当具体承包范围与甲方的特别要求冲突时，以甲方特别要求为准。整个工程项目包人工、包材料、包质量、包安全、包工期、包税金。3.发包人直接分包的分项工程包括但不限于:二次精装修工程、外墙真石漆工程、外墙干挂工程、铝合金门窗制作安装工程、入户门及防火门安装工程、护栏工程、楼宇智能化工程、电梯设备购置及安装工程、电话有线电视宽带工程、燃气系统工程、配电房高低压配电设备购置及安装工程、发电机组购置及安装工程、园林绿化工程、信报箱制作及安装工程、地下车库划线及标识、地下车库划线及标识工程供水设备购置及安装工程、消防工程。对发包方指定分包项目承包人必须承担协调、管理、配合等责任，配套费双方另行协商约定。发包人直接分包的分项工程，承包人可以参与投标，在同等条件下优先发包给承包人。四、施工工期。1.施工单位签订框架协议后3天内进场，具体开工时间以甲方下发的开工令为准。2.工期为450天日历天数（包含春节及各种节假日在内，但不包含人力不可抗拒因素）。3.合同总工期自甲方签发开工令之日起至竣工验收合格之日止，除不可抗力或因甲方工程进度款未及时支付外所造成的工期延误，乙方每延误一天，须承担承包总造价的万分之五违约处罚，限额为承包总造价款的2％。五、质量标准。1.本工程施工现场必须达到或超过九江市安监站关于建筑工程安全文明施工的要求以及承包人企业（中恒建设）施工现场标准化管理的标准。2.A楼获得市优工程，其它单体按国家验收规范和标准验收合格。如果A楼未获得市优工程，工程竣工结算时额外扣除20万元作为处罚；如果A楼获得省优工程，工程竣工结算时额外奖励30万元。六、结算依据。1.A楼、B楼、C楼工程统一按三类工程取费，总造价不下浮。2.本工程按定额计价，执行2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表）上下册、2004年《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》及相应的定额计价办法和补充文件，材料价格按照工程进度相对应的同期《九江市建筑材料信息价》调整，人工费按照现行的国家、省、市相关文件要求调差，工程按实际完成的工程量进行竣工结算。3.其它结算依据:盖有新子欣公司工程部公章的施工图纸；盖有新子欣公司工程部公章的设计变更通知书；现场签署并盖有新子欣公司工程部公章的隐藏记录，现场签署并盖有新子欣公司签证专用章的签证纪录。未加盖相关公章的文件一律不得作为结算依据，发包人不予结算。七、工程履约保证金……八、第一次工程款支付时间。1.A楼中的A1、A2、A3楼主体完成至12层楼面；B1、B2楼主体封顶；C楼主体封顶。（工程垫资总金额控制在工程量人民币3000万元，施工图出来后，以双方核准的图纸预算为准）。2.第一次支付比例:工程垫资总金额人民币3000万元工程量的80％。（具体垫资总金额以双方核准的图纸预算为准）3.第一次付款以后的工程进度款每两个月按照实际完成工程量的80％来支付。4.施工顺序:初步确定为①C楼；②B1、B2楼；③A楼；④B区其它楼号，具体的施工顺序还要结合项目营销的整体策略考虑，可协商进行调整。2012年12月7日，双方签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》专项条款第23条“合同价款及调整”约定，本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：按2004年江西省建筑、装饰和安装工程定额三类取费标准计算，主材按施工档期当地造价信息进行调整。第25条“工程量确认”约定，承包人每月25日前向发包人提交已完工程量的报告，发包人接报告后在次月5日前核定完毕，作为支付工程进度款的依据。第26条“工程款（进度款）支付”约定，每栋完成两层结构付一次，主体付一次，石砌体完成付一次，粉刷完成付一次。2013年10月22日，双方就湖西农贸市场总包合同有关事项进行协商并形成《会议纪要》。《会议纪要》主要内容为：一、对于中恒公司承建湖西农贸市场项目A、B、C楼土方:大型土方及沟槽、基坑土方工程量于11月20日前确定，并于11月30日支付工程款(包挖运不管运距多少按20元/m3，只计定额税金)；二、由总包单位施工的施工围墙需按永久性围墙完善至面层装饰，工程量按实际发生量计算；三、A楼桩基按图纸计算。B、C楼按图示桩径尺寸所得的体积量基础上给予1.45充盈系数，护壁不再计算及充盈系数所得体积土方不另计算……八、湖西所有项目待工程竣工备案后，支付已完工程量的90％(待定)……十、外墙保温，玻化微珠价按甲方下发关于550元/m3价格核定单结算。湖西整个项目玻化微珠另按15万元整给予乙方补偿。2014年，双方因案涉工程产生争议，中恒公司诉至本院。经本院调解，双方于2014年9月17日达成调解协议，并签订《补充协议书》作为调解协议的组成部分。《补充协议书》第三条“A＃楼、B6排楼工程的施工期限”约定，（1）复工日期:甲方支付5，000，000元工程进度款到乙方账户后次日。（2）工期:A＃楼在复工后90日内完工，B6＃楼在120日内完工（该工期只是完工时间不包含竣工备案，含节假日），因甲方不符合开工条件、设计变更，逾期支付工程进度款，以及新增桩遇特殊地质条件如地下河、溶洞等不可抗力因素或原因，乙方工期顺延。二期市政工程不包含在本施工期限之内，由甲方负责施工，总包方不收取配套费，完工后，由甲方自行编制二期市政工程的竣工图，甲方向乙方先行出具承诺后，乙方在竣工总图上签章，协助甲方备案。（3）施工范围与工期范围:甲方提供的现有图纸与合同范围，B6设计变更单项超过2万元以上的，双方协商解决，工期相应顺延。（4）因甲方曾对B6＃楼作出设计变更，使得B6＃楼施工规划超出原建筑预定红线，可能致使乙方施工困难，因上述原因或其他甲方自身原因造成乙方任何施工障碍的，甲方应协助乙方即时排除障碍，保障乙方顺利施工；甲方未排除障碍或不能排除障碍的，乙方有权停止施工直至甲方排除现实施工障碍，施工工期顺延；停工期间造成的乙方相应损失，均由甲方承担。（5）B6＃楼由于设计变更原因，甲方同意补偿壹拾万元给乙方，双方结算时并入。（6）A＃楼、B6＃楼总工期相应顺延至本协议确立的B6＃施工期限届满时止。《补充协议书》第四条“A＃楼、B6#楼工程进度款的支付”约定，（1）工程进度款的支付:甲、乙双方在开工前预先根据乙方提供并经甲方审核后的施工工期节点对湖西农贸市场A楼和B6＃楼未完成量进行预算造价；甲方根据乙方提供的未完成量进度工期节点进行双方造价审核。乙方根据双方审核后的造价达到约定工期节点中报进度数，如乙方未按约定时间完成工程节点，甲方有权顺延至实际完工日支付工程款，达到约定工期完成的工程节点，甲方每月30日之前支付完成乙方工程量造价80％（每月进度附后备注）。(2甲方在收到乙方向提交的竣工备案资料（备案资料不包含竣工备案表，竣工备案表待甲方付款至90％后交付）后二日内，支付乙方工程总造价至90％，资料不完整的，乙方有义务配合甲方提供资料并应当在十日内提供完成备案资料，因乙方原因未能提供的，则甲方顺延结算时间，造成甲方相应损失的由乙方承担。《补充协议书》第五条“整个一期、二期工程的竣工验收备案及工程款的支付”约定，（1）一期、二期工程分别结算，经甲、乙双方确认:一期工程有B1、B2、B3-B5、B7-B8、C＃楼，截止至本协议签订之时已竣工验收但没有进行备案手续。一期工程结算在乙方提交竣工备案和结算资料后50日内完成审核，逾期未审核视为甲方同意。A＃楼和B6＃楼等二期工程竣工结算按一期竣工结算方式执行。结算时对未有争议的工程量，双方应当及时确认；有争议的，双方协商解决。（2）在工程竣工验收备案并结算完成后10天内，甲方支付至乙方总工程结算款的97％，剩余3％作为质保金，待整个工程竣工验收备案后分三年支付，支付比例1:1:1每年，每年的支付日为以竣工验收备案公历日为基准的7日内（第一年的支付日为整个工程竣工验收备案后一年后7日内，第二年、第三年以此类推）。《补充协议书》第十条“临时围墙”约定，前期甲方砌筑一半临时围墙，乙方施工临时围墙完工用作永久性围墙，围墙日后需完善砂浆面层装饰，围墙费用按照双方协商会议纪要执行。《补充协议书》第十一条“违约责任”约定，（1）甲方违反本协议约定，逾期支付或拒绝支付前期工程进度款的，乙方有权停工待款，并自甲方逾期支付之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付乙方逾期付款利息；甲方逾期15天以上仍未支付的，乙方有权解除本协议，甲方自愿向乙方承担60万元违约金。（2）甲方违反本协议第四条第一款、第六条约定，逾期付款（含工程垫资款、工程进度款、合同履约保证金以及质量预保金）的，乙方有权停工待款，并自逾期之日起，甲方应按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付乙方逾期付款利息；甲方逾期付款15日以上的，甲方承诺向乙方承担未付款日千分之二的违约金。（3）乙方在收款（伍佰万元）后两日内未派施工队伍前来复工应向甲方支付60万元违约金，因甲方原因除外。（4）因乙方原因逾期完工的，按照合同法有关规定承担违约责任。《补充协议书》第十二条约定，本协议与备案合同等其他合同存在冲突的，均以本协议约定条款为准。《补充协议书》还对一期竣工资料的备案、前期工程进度款的支付、履约保证金的支付等问题进行了约定。本案诉讼过程中，被告新子欣公司向本院申请对案涉工程总造价进行鉴定。本院准许后，经双方当事人抽签选定江西纪元工程管理顾问有限公司为鉴定机构。被告新子欣公司预付鉴定费1，382，638.66元。2018年11月27日，江西纪元工程管理顾问有限公司出具纪元价鉴（2018）7号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：本鉴定书依照2012年9月13日双方签订的《框架协议》对永修湖西农贸市场工程得出鉴定意见，共分为两部分：（一）明确得出的鉴定结果的工程总造价:77，931，491.22元（大写:柒仟柒佰玖抬叁万壹仟肆佰玖拾壹元贰角贰分）；其中:1.一期建筑工程:35，097，394.84元；2.一期安装工程:2，157，371.51元；3.一期签证部分:202，246.6元；4.室外市政工程:1，837，818.42元；5.一期总包配合费:1，92366.82元；6.二期建筑工程:35，987，061.07元；7.二期安装工程:1，595，035.67元；8.二期签证部分:235，694.99元；9.二期总包配合费:181，285.29元；10.补偿及奖罚:445，216元；（二）存在争议部分工程总造价为:1，281，516.21元（大写:壹佰贰拾捌万壹仟伍佰壹拾陆元贰角壹分）。由于依据不完全或有争议，有待法院判决或双方协商解决；其中：1.签证部分（无签字）:225，848.47元；2.签证部分（只有监理签字）:9514元；3.罚款（无签字）:-10，490元；4.罚款（无签字，有快递单）:-46，410元；以上四项是否适用于《框架协议》第六条第三项的约定，由法院裁定。5.A＃楼楼梯间刮白:32，106.33元（施工界面未确定）；6.桩基充盈工程量计算（造价差额）:92584.57元；根据《江西省2000年工程定额统一解释与综合项目》第二章基础工程中第一条:仅调整定额中的砼含量，而不是在工程量上乘以充盈系数，我公司认为此项不应再计。7.外墙保温玻化微珠（造价差额）:1，072，362.84元。根据会议纪要，玻化微珠定价为50元/m3，因单价是否为混合料价格存在争议，且无其他资料进一步说明。本鉴定意见书按一般市场交易习惯，将此价格视为混合料的单价而进行计算其造价（已列入第一部分鉴定意见内）。此项费用由法院根据《会议纪要》中该条款的真实意思裁定。上述鉴定意见出具后，本院组织双方当事人对鉴定意见进行了质证。鉴定机构在听取了双方的质证意见后，于2019年4月29日出具了《工程造价补充鉴定意见书》（纪元价鉴（2018）7补-1号）。补充鉴定意见共分为三部分：（一）明确调整工程造价部分：增加工程总造价20，323.82元（大写:贰万零叁佰贰拾叁元捌角贰分）；其中：1.B6楼土方工程:6268.05元；在与双方当事人核对后，进行定稿调整时发现征求意见稿中此项目工程量输入错误，经自查发现与原告的结算书中数量一致，遂调整其工程量。由于笔误将847.53m3输入成547.5m3。现将300m3挖土工程造价列入补充鉴定内（详见附件7）。2.A楼砼泵送高度超过30米后增加费:14055.77元；在与双方当事人核对时，原告未阐明；在庭审时原告说明此项内容，经查看《江西省造价信息》（详见附件8），将砼泵送高度超过30米后增加费列入补充鉴定内。(2在核对时对征求意见稿自查后发现错误并调整的项目（此部分已在定稿中调整造价，在此处仅对其进行说明:1.A楼屋面泡沫混凝土工程量，该工程量应按面积乘以厚度以体积计算，在征求意见稿中，此项的工程量为面积，未乘以厚度，在核对过程中发现此问题，故在定稿中调整。2.A楼外墙保温工程量在征求意见稿中，外墙保温分为两部分，在核对时，将其合并成一个，并复查其工程量，发现实际工程量与原告结算书中一致，故在定稿中调整；3.A楼地下室顶板防水卷材工程量在征求意见稿中，地下室顶板防水卷材，地下室顶板防水卷材面积为软件计算错误算成整个地下室顶板面积，在三方核对时发现此问题，故在定稿中调整；4.C楼小型构件模板工程量在征求意见稿中，计价软件未根据定额单位进行调整工程（定额单位是100㎡），造成工程量扩大100倍，在核对过程中发现此问题，故在定稿中调整；5.C楼地下室地面细石砼是否泵送问题，在征求意见稿中此项为泵送；但在核对过程中，发现送鉴资料中并无其为泵送的资料（在实际施工时细石砼一般为非泵送），故在定稿中调整成非泵送。（三）在核对时由于双方当事人对竣工图纸中板内双层钢筋的支撑马凳筋设置产生分歧。在定稿中按双方当事人均认可的规范设置进行计算造价，现原告对此提出异议。应委托人要求:计算按竣工图描述的内容与按规范设置相对比，计算其相差工程造价。经计算，其增加工程造价:115，735.43元（详见附件9）。另查明，案涉工程一期有B1、B2、B3-B5、B7-B8、C#楼，一期工程于2014年9月24日完成竣工验收备案手续。案涉工程二期有A#楼、B6#楼，二期工程于2015年1月12日完成竣工验收备案手续。本院认为，原告中恒公司与被告新子欣公司于2012年9月12日签订的《框架协议》、2012年12月7日签订的《建设工程施工合同》、2013年10月22日形成的《会议纪要》以及2014年9月17日签订的《补充协议书》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵照履行。因《补充协议书》签订在后，且《补充协议书》第十二条已明确约定“本协议与备案合同等其他合同存在冲突的，均以本协议约定条款为准”，故上述合同文件内容发生冲突时，应以《补充协议书》约定内容为准。结合原告的诉称、被告的辩称及双方提交的证据，本案争议焦点为：一、案涉工程总价款应如何确定；二、被告新子欣公司已支付工程款数额；三、质保金返还条款的效力，及质保金数额如何计算；四、被告新子欣公司是否逾期支付工程款，若是，应如何计付违约金；五、原告中恒公司是否有权主张工程价款优先受偿权。(2案涉工程总价款应如何确定(2关于案涉工程造价应否进行鉴定。原告中恒公司认为，案涉工程中的二期工程应以其提交的结算书为准；被告新子欣公司认为，中恒公司提交结算文件后，其已进行了审核，只是因为双方未能达成一致及中恒公司提交的结算文件不完整等原因，才致使未能完成结算，其对此不存在过错，案涉工程总造价应以鉴定意见为准。本院认为，《补充协议书》第五条约定，一期工程结算在乙方提交工程备案和结算资料后50日内完成审核，逾期未审核视为甲方同意，A楼和B6＃楼等二期工程结算按一期工程结算方式执行。根据该条之约定，视为新子欣公司同意中恒公司结算报告的前提条件是，中恒公司向新子欣公司提交完整的工程备案资料及结算资料，且新子欣公司未在50日内完成审核。中恒公司虽于2015年6月26日将二期结算资料递交给新子欣公司，但新子欣公司认为缺少资料，于签收时在二期结算资料封面上注明：缺少资料详见“湖西农贸市场二期结算需要补充资料目录”，并通过工程联系单的形式向中恒公司提出异议，要求中恒公司将竣工图纸拿回予以修改，以免耽误结算办理。故《补充协议书》第五条约定的“视为同意”的前提条件未成就，案涉工程总造价应以鉴定意见为准。(2关于案涉工程总造价的数额。如前所述，本案案涉工程总造价应以鉴定意见为准，故本院对纪元公司出具的纪元价鉴（2018）7号工程造价鉴定书及纪元鉴（2018）7补-1号工程造价补充鉴定意见书中已明确的部分予以确认，即为77，951，815.04元（77，931，491.22元+20，323.82元）。对鉴定意见及补充鉴定意见所列争议项，分析如下：1.签证部分（无签字）2258.47元、2.签证部分（只有监理签字）9514元，因《框架协议》第六条第三项已明确约定未加盖相关公章的文件一律不得作为结算依据，发包人不予结算，故该两部分无新子欣公司签章的签证工程量不应计入工程总造价。3.罚款（无签字）-104，490元、4.罚款（无签字，有快递单）-46，410元，因中恒公司未签字认可，故本院认为不应计入工程总造价。5.A#楼楼梯间刮白32，106.33元（施工界面未确定），因该A#楼楼梯间刮白属于中恒公司的总承包范围内，且新子欣公司并未提交证据证实A#楼楼梯间刮白系他人施工，故该项应计入工程总造价。6.桩基充盈工程量计算（造价差额）92，584.57元，因根据《江西省2000年工程定额统一解释与综合项目》第二章桩基工程第一条之规定，充盈系数仅调整定额中的砼含量，而不是在工程量上乘以充盈系数，故此项不应计入工程总造价。7.外墙保温玻化微珠（造价差额）1，072，362.84元。按《会议纪要》第十条之约定，双方已对玻化微珠的计价作出明确约定，即按550元/m3价格核定单结算，而并未对玻化微珠是否为混合料进行区分，故该项不应计入工程总造价。8.关于补充鉴定意见第（三）项所列的争议项115，735.43元。此项系双方对支撑马凳筋造价计算分歧而产生，新子欣公司认为支撑马凳筋造价应参照施工图及行业设置惯例计算，而中恒公司则认为支撑马凳筋的造价应参照竣工图计算。本院认为，竣工图是工程竣工验收后真实反映建设工程项目施工结果的图样，故结算应以竣工图为准，本争议项115，735.43元应计入工程总造价。综上，案涉工程总造价为78，099，656.8元（77，951，815.04元+32，106.33元+115，735.43元）。二、被告新子欣公司已支付工程款数额关于已支付工程款，双方对新子欣公司已以货币形式支付65，948，716.4元工程款无异议，只是对新子欣公司主张的33，000元罚款是否应计入已付工程款存在争议。本院认为，对双方无争议的罚款，鉴定意见已在工程总造价中进行了扣减，若再计入已支付工程款，显属重复计算，故本院对新子欣公司要求将33，000元罚款计入已付工程款的主张不予支持。另经本院对新子欣公司付款凭据进行核算，其支付工程款的准确数字应为65，948，716.35元（付款明细详见本判决书附表），此数据与双方无争议的数据虽有差异，但双方确认已支付65，948，716.4元系对已付工程款的数额四舍五入精确到小数点后一位所致，故本院确认新子欣公司已付工程款的数额为65，948，716.35元，欠付工程款数额为12，150，940.45元（78，099，656.8元-65，948，716.35元）。三、质保金返还条款的效力，质保金数额如何计算本案中，双方签订的《补充协议书》第五条第二项已约定了工程质量保证金的数额及返还期限，即在工程竣工验收备案并结算完成后10天内，甲方支付至乙方总工程结算款的97％，剩余3％作为质保金，待整个工程竣工验收合格后分三年支付，支付比例1:1:1每年，每年的支付日为以竣工验收备案公历日为基准的7日内（第一年的支付日为整个工程竣工验收备案后一年后7日内，第二年、第三年以此类推）。新子欣公司认为，根据《建设工程质量管理条例》规定，案涉工程的保修期为5年，故双方约定3年返还质保金的约定无效。本院认为，首先，质保金本质上是承包人对承建工程的担保，旨在保证工程质量，质保金的返还期间不能等同于保修期间，工程质量担保期间届满后担保责任免除，并不意味着承包人工程保修义务免除，故新子欣公司认为案涉质保金返还条款无效的主张不能成立。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。案涉工程二期2015年1月12日完成竣工验收备案。根据双方对质保金返还方式及返还期限的约定，最后一期质保金的返还期限应为2018年1月19日，现双方约定的工程质量保证金返还期限已届满。根据上述司法解释之规定，本院对中恒公司要求新子欣公司返还工程质量保证金的诉请予以支持。案涉工程总造价为78，099，656.8元，故质保金为2，342，989.70元（78，099，656.8元*3%）。新子欣公司应于2016年1月19日前、2017年1月19日前、2018年1月19日前分别返还质保金780，996.57元（2，342，989.70元/3）。四、被告新子欣公司是否逾期支付工程款，若是，应如何计付违约金《补充协议书》第五条“整个一期、二期工程的竣工验收备案及工程款的支付”第（2）项约定，在工程竣工验收备案并结算完成后10天内，甲方支付至乙方总工程结算款的97％，剩余3％作为质保金，待整个工程竣工验收备案后分三年支付，支付比例1:1:1每年，每年的支付日为以竣工验收备案公历日为基准的7日内（第一年的支付日为整个工程竣工验收备案后一年后7日内，第二年、第三年以此类推）。根据该条规定，新子欣公司应在2015年1月22日前支付工程款至工程总造价的97%即75，756，667.1元（78，099，656.8元*97%）；应在2016年1月19日返还1%的质保金，即截至2016年1月19日，应支付工程款为76，537，663.67元（78，099，656.8元*98%）；应在2017年1月19日再返还1%的质保金，即截至2017年1月19日，应支付工程款为77，318，660.23元（78，099，656.8元*99%）；应在2018年1月19日再返还1%的质保金，即截至2018年1月19日，新子欣公司应支付工程款为78，099，656.8元。但截至2015年1月22日，新子欣公司支付的工程款为60，973，055.5元；截至2016年1月19日，已支付工程款为64，138，716.35元；截至2017年1月19日，已支付工程款为65，948，716.35元；截至2018年1月19日，已支付工程款为65，948，716.35元。故其存在逾期支付工程款，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，《补充协议书》第十一条“违约责任”第二项已约定逾期付款的违约责任，即自逾期之日起，甲方应按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付乙方逾期付款利息；甲方逾期付款15日以上的，甲方承诺向乙方承担未付款日千分之二的违约金。原告中恒公司主张按照日千分之二计付违约金，被告新子欣公司认为过高，应予调整。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，若按日千分之二的利率计付违约金，则年利率将超72%，显然过高，故对新子欣公司要求调整违约金的意见，本院予以支持。兼顾尊重当事人意思自治原则及公平原则，本院将违约金的计付方式调整为以欠付工程款为基数，按同期银行贷款利率的4倍计付。违约金计算明细如下：1.以14，783，611.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年1月23日至2015年2月10日的逾期付款利息。截至2015年1月22日，新子欣公司应付工程款为75，756，667.1元，已付工程款为60，973，055.51元，故计息基数为14，783，611.59元（75，756，667.1元-60，973，055.51元）。2.以11，617，950.75元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年2月11日至2016年1月19日的逾期付款利息。2015年2月10日，新子欣公司支付工程款3，165，660.84元，故计息基数为11，617，950.75元（14，783，611.59元-3，165，660.84元）。3.以12，398，947.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2016年1月20日至2016年12月28日的逾期付款利息。2016年1月19日，新子欣公司应返还1%的质保金，故计息基数为12，398，947.32元（78，099，656.8元*1%+11，617，950.75元）。4.以10，588，947.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2016年12月29日至2017年1月19日的逾期付款利息。2016年12月28日，新子欣公司支付工程款1，810，000元，故计息基数变更为10，588，947.32元（12，398，947.32元-1，810，000元）。5.以11，369，943.88元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2017年1月20日至2018年1月19日的逾期付款利息。2017年1月19日，新子欣公司应返还1%的质保金，故计息基数变更为11，369，943.88元（78，099，656.8元*1%+10，588，947.32元）。6.以12，150，940.45元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2018年1月20日至付清之日止的逾期付款利息。2018年1月19日，新子欣公司应返还1%的质保金，故计息基数变更为12，150，940.45元（78，099，656.8元*1%+11，369，943.88元）。(2原告中恒公司是否有权主张工程价款优先受偿权《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，中恒公司仅在2016年12月20日向本院提交的诉状中主张了建设工程价款优先受偿权，其未提交证据证实在其他时间向新子欣公司主张过工程价款优先受偿权，故本院仅对2016年12月20日前六个月及之后的应付工程款的优先受偿权予以支持。即中恒公司仅就最后两期质保金计1，561，993.14元（78，099，656.8元*2%）享有工程价款优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：(2被告江西新子欣地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中恒建设集团有限公司工程款12，150，940.45元；(2被告江西新子欣地产有限公司于本判决生效之日起十日向原告中恒建设集团有限公司支付逾期付款利息。逾期付款利息计算方式如下：1.以14，783，611.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年1月23日至2015年2月10日的逾期付款利息；2.以11，617，950.75元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年2月11日至2016年1月19日的逾期付款利息；3.以12，398，947.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2016年1月20日至2016年12月28日的逾期付款利息；4.以10，588，947.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2016年12月29日至2017年1月19日的逾期付款利息；5.以11，369，943.88元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2017年1月20日至2018年1月19日的逾期付款利息；6.以12，150，940.45元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2018年1月20日至付清之日止的逾期付款利息。(2原告中恒建设集团有限公司在1，561，993.14元限额内对永修湖西农贸市场的拍卖款或折价款享有建设工程价款优先受偿权。(2驳回原告中恒建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费622，278元，诉讼保全费5000元，共计627，278元，由原告中恒建设集团有限公司负担500，000元，被告江西新子欣地产有限公司负担127，278元。鉴定费1，382，638.66元，由原告中恒建设集团有限公司负担1，000，000元，由被告江西新子欣地产有限公负担382，638.66元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及其副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  王烜城审判员  文江平审判员  陈景华二〇一九年六月二十八日法官助理敬鸿林书记员王康书记员代泠            日期              当日付工程款数额（单位：元）              截至当日共支付工程款数额（单位：元）              截至当日应支付工程款数额（单位：元）              截至当日欠付工程款数额（计息基数）              计息期间                  2013.7.25              8000000                                                                          2013.7.26              5000000                                                                          2013.8.9              10049382.53                                                                          2013.9.17              2868228.73                                                                          2013.11.11              139656.67                                                                          2013.11.19              400000                                                                          2013.11.29              743420.8                                                                          2013.12.11              5000000                                                                          2013.12.23              4226570                                                                          2014.1.23              5414628.44                                                                          2014.3.28              3379000                                                                          2014.4.30              3355427.5                                                                          2014.9.29              6169025.84                                                                          2014.11.17              3911834                                                                          2014.12.26              2315881                                                                          2015.1.22              0              60973055.51              75756667.1（78099656.8元*97%）              14783611.59              2015.1.23-2015.2.10                  2015.2.10              3165660.84              64138716.35                            11617950.75              2015.2.11-2016.1.19                  2016.1.19              0              64138716.35              76537663.67（78099656.8元*98%）              12398947.32              2016.1.20-2016.12.28                  2016.12.28              1810000              65948716.35                            10588947.32              2016.12.29-2017.1.19                  2017.1.19              0              65948716.35              77318660.23（78099656.8元*99%）              11369943.88              2017.1.20-2018.1.19                  2018.1.19              0              65948716.35              78099656.8              12150940.45              2018.1.20-付清之日      附表：