江苏省徐州市泉山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0311刑初60号 公诉机关徐州市泉山区人民检察院。 被告人何南江，男，1968年2月7日出生，汉族，硕士研究生文化，原湖南华菱钢铁集团财务有限公司投资总监，住湖南省长沙市芙蓉区，户籍地上海市浦东新区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年7月9日被徐州市公安局刑事拘留（未执行），同日变更为指定居所监视居住，2016年7月27日被监视居住，2016年11月16日被刑事拘留，2016年12月22日被逮捕，2017年11月30日被取保候审。 辩护人何宏，江苏胜家律师事务所律师。 辩护人谭文健，湖南龙冠律师事务所律师。 徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉[2017]243号起诉书指控被告人何南江犯职务侵占罪，向本院提起公诉。经中华人民共和国最高人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。徐州市泉山区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人何南江及其辩护人何宏、谭文健到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2008年下半年，被告人何南江在湖南华菱钢铁集团财务有限公司（以下简称华菱财务公司）担任投资部经理、投资副总监兼投资部经理时，与原兴业银行资金营运中心债券结算代理交易员的梁某勾结，利用华菱财务公司的平台和资金申购债券，通过控制债券交易环节和交易价格等手段，先后通过梁某将属于华菱财务公司的利益输送给赖某甲、王玲玲控制的丙类户上海泰慧投资管理公司（以下简称泰慧公司）人民币88万余元（以下币种均为人民币）。上述利润按照约定由被告人何南江与梁某、赖某甲、王玲玲参与分成。分述如下： 1.2010年3月，华菱财务公司委托威海市商业银行代申购面值3000万元的“10津保税MTN1”债券，被告人何南江与梁某商议操作该支债券非法获利。2010年3月10日，被告人何南江指令华菱财务公司买入该支债券，并于当日卖给兴业银行，次日梁某指令王玲玲、赖某甲控制的泰慧公司委托包商银行以全价101.0690元/每百元面额的价格（以下价格单位均为“元/每百元面额”）买入，同时指令包商银行以全价102.0785元卖给工商银行。上述交易获利296650元。 2.2009年5月，华菱财务公司从德邦证券处申购到面值8000万“09泰达债”债券，被告人何南江与梁某商议操作该支债券非法获利。 2009年5月20日，被告人何南江与梁某商定由华菱财务公司指令其代理行兴业银行将5000万“09泰达债”卖给包商银行，梁某指令王玲玲、赖某甲控制的泰慧公司委托包商银行以全价100.2729元买入，同时指令包商银行以全价100.6929元经兴业证券过券后卖给国信证券。上述交易获利199800元。 2009年5月21日，被告人何南江与梁某商定由华菱财务公司指令其代理行兴业银行将3000万“09泰达债”口头委托洛阳银行代持该笔债券。2009年6月4日，梁某指令洛阳银行将该只债券卖给包商银行，在被告人何南江与梁某商议后由梁某指令王玲玲、赖某甲控制的泰慧公司委托包商银行以全价100.3619元从买入，同时指令包商银行以全价101.6775元卖给南京银行。上述交易获利388480元。 2016年7月8日被告人何南江在湖南省长沙市芙蓉区人民东路星城世家小区被公安机关抓获。被抓获后，被告人何南江退出赃款人民币10万元。 公诉机关当庭提供了涉案债券交易书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人何南江利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人何南江当庭认罪态度较好，可以从轻处罚。 被告人何南江对公诉机关指控的事实、罪名不持异议。 辩护人提出：1、公诉机关提供的证据系公安机关在无管辖权的情况下取得，且何南江的有罪供述均是在指定居所监视居住地点进行，不具备合法性。2、被告人何南江被宣布刑事拘留后未送到羁押场所羁押，公安机关侦查程序不合法。3、证明何南江实施职务侵占的证据不充分，很多细节无法印证，且被告人何南江的行为属于正常行为，应当宣告无罪。4、被告人何南江认罪态度好，如果认定有罪，建议对其适用缓刑或者在实际羁押期限内量刑。 经审理查明：2008年下半年，被告人何南江在华菱财务公司担任投资部经理、投资副总监兼投资部经理时，与原兴业银行资金营运中心债券结算代理交易员的梁某勾结，利用华菱财务公司的平台和资金申购债券，通过控制债券交易环节和交易价格等手段，先后通过梁某将属于华菱财务公司的利益人民币88万余元输送给赖某甲、王玲玲控制的丙类户泰慧公司。上述利益由被告人何南江与梁某、赖某甲、王玲玲按照约定参与分成。分述如下： 1.2010年3月，华菱财务公司委托威海市商业银行购买面值3000万元的“10津保税MTN1”债券，被告人何南江与梁某商议操作该支债券非法获利。2010年3月10日，被告人何南江指令华菱财务公司买入该支债券，并于当日卖给兴业银行，次日梁某指令王玲玲、赖某甲控制的泰慧公司委托包商银行以全价101.0690元/每百元面额的价格（以下价格单位均为“元/每百元面额”）买入，同时指令包商银行以全价102.0785元卖给工商银行。上述交易获利296650元。 2.2009年5月，华菱财务公司从德邦证券处申购到面值8000万“09泰达债”债券，被告人何南江与梁某商议操作该支债券非法获利。 2009年5月20日，被告人何南江与梁某商定由华菱财务公司指令其代理行兴业银行将5000万“09泰达债”卖给包商银行，梁某指令王玲玲、赖某甲控制的泰慧公司委托包商银行以全价100.2729元买入，同时指令包商银行以全价100.6929元经兴业证券过券后卖给国信证券。上述交易获利199800元。 2009年5月21日，被告人何南江与梁某商定由华菱财务公司指令其代理行兴业银行将3000万“09泰达债”口头委托洛阳银行代持该笔债券。2009年6月4日，梁某指令洛阳银行将该只债券卖给包商银行，在被告人何南江与梁某商议后由梁某指令王玲玲、赖某甲控制的泰慧公司委托包商银行以全价100.3619元从买入，同时指令包商银行以全价101.6775元卖给南京银行。上述交易获利388480元。 2016年7月8日被告人何南江在湖南省长沙市芙蓉区人民东路星城世家小区被公安机关抓获。被抓获后，被告人何南江退出赃款人民币100000元。本案审理过程中，被告人何南江退缴涉案赃款人民币784930元。 上述事实，有经公诉机关举证、质证、经本院确认的下列证 据证实： 1、华菱财务公司工商登记信息、营业执照、被告人何南江的任职材料、华菱财务公司出具的说明、薪酬发放统计表、证人赖某乙的证言、湖南华菱钢铁集团有限责任公司出具的证明，证明华菱财务公司系多家具有外资背景的公司合资成立的有限公司，何南江于2008年12月在公司任投资部经理，2009年4月任投资副总监兼投资部经理，与公司签订劳动合同，不属于国家工作人员。 2、中央国债登记结算有限公司、全国银行间同业拆借中心提供的债券交易数据、银行间现券买卖成交单、公安机关调取的兴业银行、华菱财务公司、洛阳银行、包商银行、南昌银行、兴业证券、国信证券、威海市商业银行、工商银行的交易资料、审计报告，证明涉案债券的交易情况及通过上海泰慧公司分别获利296650元、199800元、388480元的事实。 3、证人肖某的证言，证明其于2009年开始在华菱财务公司固定收益部做债券业务，当时何南江任部门经理，其和张某甲都不懂业务，也没有资源，都是何南江联系好业务，安排其和张某甲操作。“10津保税MTN1”债券交易是其按照何南江的指令操作发送报价的撮合业务，从分销协议上看应该是一笔代申购业务。 4、证人张某甲的证言，证明华菱财务公司于2008年通过兴业银行代理结算债券交易，后来成为乙类成员通过交易系统交易。当时固定收益部有其和肖某，负责人是何南江。2009年5月份两笔“09泰达债”的交易是与德邦证券签订分销协议为泰慧公司代申购的，具体细节记不清了。 5、证人熊某的证言，证明“09泰达债”是其工作以来德邦证券公司首次作为主承销商，2009年4月30日从发行人泰达公司买入21.5亿面额，2009年5月8日与华菱财务公司签订分销协议，分销8000万元给华菱财务公司，当时是张某甲与其联系的。 6、证人张某乙的证言，证明其原系南昌银行债券交易员，认识兴业银行的梁某。2009年6月4日“09泰达债”系经他人（具体想不起来是谁）联系询价后正常从包商银行买入。 7、证人翟某的证言，证明2009年6月4日“09泰达债”的交易是兴业银行梁某联系其做的口头代持，代持到期后卖给包商银行，交易对手都是指定的。 8、证人尚某的证言，证明华菱财务公司委托威海商业银行代申购3000万元“10津保税MTN1”债券，威海商行收取了代申购费用。当时应该是华菱财务公司主动联系的，具体细节想不起来。 9、证人蒋某的证言，证明2010年3月可能是泸州老乡梁某联系其接手3000万元的“10津保税MTN1”债券，是正常投资业务。 10、证人赖某甲的证言，证明涉案“09泰达债”5000万元和3000万元、“10津保税MTN1”的交易都是梁某或者交易员提前谈好的，其和王玲玲经营的丙类户不会委托其他公司代申购债券，所有业务都是梁某联系后在唐纺公司或者泰慧公司沉淀利润。 11、证人汤某的证言，证明2009年5月20日“09泰达债”交易是其经手的撮合交易，可能梁某联系其做的。 12、证人梁某的证言，证明其到长沙为代理的丙类户华菱财务公司进行债券结算代理和交易专项培训时认识何南江，华菱财务公司初期业务不熟悉，询价，寻找交易对手、代持都由其推荐，业务熟悉后开始自己联系交易，后来成为乙类户。 2009年5月20日华菱财务公司从德邦证券申购了5000万元“09泰达债”，其或华菱财务公司市场询价确定以100.6929元的价格卖给兴业证券后，通过泰慧公司（买入价格100.2729）卖给兴业证券，获利21万元。5月21日，华菱财务公司将申购到的3000万元“09泰达债”以100.2865元的价格卖给洛阳银行，洛阳银行代持14天后以100.3619元的价格卖给泰慧公司，泰慧公司再以101.6775元的价格卖给南昌银行，获利39万余元。洛阳银行和南昌银行可能是其也可能是何南江自行联系的。 “10津保税MTN1”债券是何南江安排的交易，华菱财务公司于2010年3月11日从威海商业银行代申购，可能是其与工商银行的蒋某联系好交易价格102.0785元，再确定华菱财务公司以低于市场价的101.0549元卖给其联系的兴业银行，兴业银行代持一天卖给包商银行代理的泰慧公司，泰慧公司沉淀利润约30万元卖出。 其总共送给何南江约400万元，约占总获利的80%，分六次给现金，都是何南江到上海来拿的现金。有一次存到了静安区江宁路168号兴业银行上海分行楼下的营业部，有一次给的多，其还开车送他到源深体育中心附近一家银行存了一部分。 13、证人葛某、薛某的证言、手机通话记录截屏，证明何南江2016年11月份与二人联系，希望能为他作伪证，证明二人分别给了何南江150万元、90万元，实际上并非事实。 14、被告人何南江的供述和辩解，证明其于2008年下半年在华菱财务公司担任投资经理期间认识为公司培训债券交易的兴业银行的梁某，当时华菱财务公司注册成为兴业银行的丙类户，开始进行交易都通过梁某帮忙推荐，业务熟悉后就自己联系交易，2009年6月华菱财务公司变更为乙类户。2008年年底其到兴业银行拜访，梁某和其吃饭时告诉其可以找关系从一级市场拿债券，用华菱财务公司平台和资金代申购，由她安排机构接手买走，通过她介绍的丙类户合作参与交易，一起赚钱后分成，其拿75%-80%，梁拿20%-25%，其印象中与梁某合作4次获利约500万元，其赚了约400万元，分5次到上海拿的现金。梁赚了约100万元。其一般会安排肖革平、张某甲具体操作。 2009年5月，华菱财务公司从一级市场申购了“09泰达债”，上市前一天其与梁某电话沟通，梁到市场上找到买家兴业证券，交易价格为100.6829元，其先安排华菱财务公司以100.2729元的价格卖到包商银行（实际是梁某控制的丙类户），丙类户泰慧公司再卖给兴业证券，从中赚取21万元。6月4日3000万元的“09泰达债”也是其和梁某一起做的，梁某联系洛阳银行从华菱财务公司以100.2865元的价格买入并持有两周，再安排泰慧公司通过包商银行以100.3619元的价格买入，以101.6775元的价格卖给南昌银行，泰慧公司从中赚取约39万元。上述两笔赚的钱由其拿75%-80%，剩下的由梁某和丙类户分。这两笔非法获利都应该是华菱财务公司的。 2010年3月，华菱财务公司已经是乙类户。其和梁某提前联系，梁在市场上寻找到工商银行，华菱财务公司委托威海商业银行代申购拿到“10津保税MTN1”债券后以101.0549的价格卖给兴业银行，次日兴业银行以101.069元的价格卖给泰慧公司，当天泰慧公司以102.0785的价格卖给工商银行，获利约30万元。 15、华菱财务公司出具的证明，证明公司对涉案债券后续交易不知情，如果当事人事先清楚涉案债券最终交易价格，则债券后续交易产生的利润应归该公司所有。 16、扣押清单、协助查封通知书，证明公安机关扣押被告人何南江退缴的赃款人民币10万元及手机一部，2016年7月12日查封被告人何南江妻子梁惠住宅房产一套，汽车一辆。 17、立案决定书、到案经过、发破案经过，证明公安机关在侦办梁某案件过程中发现何南江涉嫌犯罪线索，于2016年6月17日立案侦查，2016年7月8日晚将被告人何南江抓获到案。 18、被告人何南江的户籍信息及现实表现证明，证明被告人何南江的自然情况。 针对控辩双方在庭审中发表的辩论意见，本院根据查明的事实、证据，依据法律的规定综合评判如下： 一、关于侦查程序是否违法，侦查取得证据是否有效。 经查认为，除法律另有规定外，刑事案件的侦查由公安机关 进行。中华人民共和国公安部于2016年1月将本案线索交由江苏省公安机关核查，徐州市公安机关根据江苏省公安厅安排于2016年6月对本案立案并开展侦查活动，2017年3月31日经公安部指定徐州市公安局管辖泰慧公司、梁某案及关联案件。故徐州市公安机关对本案具有管辖权，侦查程序符合法律规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人可以拘传、取保候审或者监视居住。可见公安机关将被告人何南江抓获到案宣布刑事拘留后未送到羁押场所羁押，而是根据案件办理的需要对其指定居所监视居住，并不违反刑事诉讼法的相关规定。 二、关于被告人何南江的行为是否构成职务侵占罪。 经查认为，根据证人梁某、赖某甲、肖某等人的证言及相应的交易记录书证、鉴定意见等证据，结合被告人何南江当庭对指控的事实不持异议，足以证实被告人何南江采用口头委托其他金融机构从事涉案债券的代买入、认购等行为，且在交易过程中通过控制债券走向、增加交易环节等手段指令相关金融机构按照约定的较低交易价格将债券过券卖出给丙类户的代理行，通过丙类户以市场价格出售的方式实现获利，再按照约定比例进行私分的事实。被告人何南江作为华菱财务公司的债券交易员，职责是代表华菱财务公司从事银行间债券交易为公司赚取收益。根据其涉案期间《全国银行间债券市场债券交易规则》的规定，能够参与银行间债券交易的参与者是经中国人民银行批准可进入全国银行间债券市场进行债券交易的各类机构，被告人何南江的买卖债券的行为系以单位名义进行，其将华菱财务公司本应可以在债券交易中赚取的利润转移至赖某甲、王玲玲控制的丙类户，从中分取沉淀利润的行为符合职务侵占罪的构成要件，故本院对辩护人的辩护意见不采纳。 本院认为，被告人何南江身为公司工作人员，利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。公诉机关指控的事实、罪名成立，本院予以支持。被告人何南江当庭自愿认罪，且已退缴全部违法所得，酌情予以充分考量。根据被告人何南江犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人何南江犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算。刑罚已执行完毕）。 二、涉案违法所得予以没收，依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黎 方 审 判 员  周平波 人民陪审员  毕建民 二〇一九年六月三日 书 记 员  严 超