内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1043号   上诉人（原审原告）：包头市恒德物业服务有限公司。   法定代表人：刘丽，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵丽平，内蒙古道扬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张翊楠，内蒙古道扬律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：蔺丽先，女，1987年10月21日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：宋云飞，男，1985年11月15日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区，系蔺丽先丈夫。   上诉人包头市恒德物业服务有限公司（以下简称恒德物业）因与上诉人蔺丽先物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   恒德物业的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审案件受理费由蔺丽先承担。其上诉主张的事实和理由为：一、一审判决部分事实认定错误。首先，一审判决认定小区未接入集中供热，由物业公司烧锅炉供热，温度不达标，影响业主正常生活是错误的。小区未接入集中供热，并非物业公司的责任，双方不存在锅炉供热合同关系，且不属于物业服务范围，不应以此作为判决依据。因小区未接入集中供热，开发商购买四台天然气锅炉解决供暖问题，恒德物业是受开发商委托烧锅炉并代收取暖费，双方属于委托关系。烧锅炉不属于物业服务协议约定的物业服务范围，与本案无关。其次，一审法院认定恒德物业将供热与物业捆绑收费属认定事实错误。恒德物业不存在将供热费与物业费捆绑收费的情况，物业费每年4-5月开始收取，取暖费每年9-10月开始代收，每年是先收物业费后收取暖费，交费时间都不一致，不存在捆绑问题。再次，一审法院在蔺丽先未提供充分证据的情况下认定小区业主满意率未达96%没有事实依据。恒德物业提供的证据证明小区物业服务达到二星级标准。庭审中，蔺丽先提供的未交费业主签字花名册中80%的业主都已交费，但名册中有的字迹相同，有的为邻居代签，且均未注明未交费期间及拒交物业费的理由，业委会负责人也未在花名册上签字，故该份花名册真实性有待考证，不能以此证明小区业主的满意率。最后，一审法院认为恒德物业的物业服务存在严重瑕疵是明显错误的。庭审中，蔺丽先提供的视频资料没有原始载体，不能证明拍摄人、拍摄时间、地点，且视频资料是在新物业公司入驻后拍摄的，无法证明恒德物业服务期间的真实情况。蔺丽先提供的其他证据也均不能证明恒德物业的物业服务存在瑕疵，一审法院不应对其证据的真实性、关联性和证明目的予以认可并作为判决依据。一审法院未区分蔺丽先欠费年限，且在蔺丽先提供的证据不能证明物业服务存在瑕疵，更不能证明是哪一年服务存在瑕疵的情况下，判决蔺丽先每年物业费均按80%支付显失公平。二、一审法院部分法律适用错误。恒德物业为蔺丽先提供了物业服务，蔺丽先接受了服务，其应当依约履行交费义务。根据《合同法》、《物业服务管理条例》、《前期物业服务委托协议书》的约定，蔺丽先违约，应当承担违约责任，一审法院在蔺丽先证据不足的情况下，以恒德物业服务质量存在瑕疵为由，判决不予支持滞纳金是错误的。   蔺丽先答辩称，恒德物业在一审中没有提供我方要求提供的物业交接手续，恒德物业的行为导致其多年不能入住，案涉小区内长时间没有暖气、直饮水等重要基础设施，对其造成了经济损失，其会对此保留诉讼的权利。并且恒德物业并没有兑现向业主补偿暖气费的承诺，故恳请二审法院依法公正判决。   蔺丽先的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回恒德物业的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由恒德物业承担。其上诉主张的事实和理由为：一、蔺丽先2014年5月中旬接到交房通知，入住后，自来水2015年7月31日才具备供应条件。家庭用电2017年10月13日才正式具备供应条件。供暖2018年11月才具备供应条件。天然气2015年6月4日才开通。根据上述内容表明丽晶名邸小区根本不符合交付条件。根据《包头市物业管理条例》第36条、第37条的规定，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人的上诉请求。二、因恒德物业承接丽晶名邸小区时不符合交付条件，房屋未经过相关部门查验，在一审庭审中蔺丽先曾要求恒德物业提供符合房屋交付条件的手续，而恒德物业并未出示相关文件证书。所以一审认定事实不清，适用法律错误，蔺丽先要求恒德物业退还2014年及2015年的物业费。   恒德物业答辩称，第一，蔺丽先依法应当向恒德物业缴纳物业服务费。一审法院认定包头市沃土阳光置业有限责任公司作为丽晶名邸小区的建设单位，与恒德物业签订的《前期物业服务合同》，恒德物业与蔺丽先签订的《丽晶名邸小区前期物业服务委托协议书》，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方存在物业服务合同关系。恒德物业为蔺丽先提供了物业服务，蔺丽先于2014年8月13日办理入住手续，视为接受了恒德物业的物业服务。蔺丽先至2018年8月31日尚欠恒德物业物业费5246元，一审法院上述事实认定准确，蔺丽先应依法向恒德物业支付物业服务费。蔺丽先辩称丽晶名邸小区不符合房屋交付条件，并引用了现行《包头市物业管理条例》的相关条款，该《条例》是自2013年12月1日起开始实施，而恒德物业与小区建设单位签订了《前期物业合同》期限是自2012年9月28日起，此时应当适用2007年5月30日包头市第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的，从2007年10月1日起实施的《包头市物业管理条例》。但2007年《包头市物业管理条例》中并没有现行《包头市物业管理条例》第三十六条、第三十七条中规定的相关内容。根据“法不溯及既往”的原则，国家不能用当前制定的法律指导人们过去的行为，以限制国家权力的扩张与滥用，维护社会秩序的稳定，保护人们期待的信赖利益。所以，现行的《包头市物业管理条例》不能适用于恒德物业与建设单位签订的《前期物业服务合同》，蔺丽先应当承担相应的物业费并交纳违约金。恒德物业与建设单位签订的《前期物业服务合同》已在包头市住房保障和房屋管理局进行备案。包头市住房保障和房屋管理局对合同的有效性、恒德物业的资质、小区是否可以交由物业公司进行管理等问题均进行了审核，蔺丽先不应想当然的认为上述事宜存在问题，为不缴纳物业费寻找托词。第二，蔺丽先诉请退还2014年以及2015年物业费，因一审其未提出反诉，不属于二审审理的范围，故请求二审法院驳回其上诉请求。综上，蔺丽先拖欠物业费的事实清楚，证据充分，蔺丽先应当承担未缴纳物业费的违约责任，以维护法律的尊严和恒德物业的合法权益。   恒德物业向一审法院起诉请求：1.判令蔺丽先向恒德物业支付物业服务费5246元、滞纳金4328元；2.诉讼费由蔺丽先承担。   一审法院认定事实：蔺丽先是丽晶名邸小区的业主，房屋面积为130.47平方米。   2012年11月16日，包头市沃土阳光置业有限责任公司作为丽晶名邸小区的建设单位与恒德物业签订了《前期物业服务合同》，合同约定恒德物业为丽晶名邸小区提供前期物业服务，《前期物业服务合同》第三十一条约定委托管理期限从2012年9月28日至2015年9月27日。2015年9月28日，包头市沃土阳光置业有限责任公司作为丽晶名邸小区的建设单位与恒德物业续签订《前期物业服务合同》，将物业服务期间延长至2023年9月27日。2014年8月13日，恒德物业与蔺丽先签订了《丽晶名邸小区前期物业服务委托协议书》（以下简称“协议”），合同约定恒德物业为蔺丽先提供物业服务，协议第十七条约定协议自签订之日起生效，至业主大会成立时终止。协议第五条第一项约定物业服务费的收费标准是每月1.6元/平方米。协议第六条约定业主应于房屋交付之日起交纳物业服务费。协议第十五条约定未按时足额交纳物业服务费的，应按每日物业费的千分之一标准向物业公司支付违约金。协议第四条第九项约定，业主和物业使用人对物业公司的满意率达到96%。恒德物业于2018年8月31日撤离丽晶名邸小区，内蒙古鸿朗富物业管理咨询有限公司于2018年10月入住丽晶名邸小区。   自2016年5月25日至2018年8月31日，蔺丽先累计欠物业服务费5246元（恒德物业主张2016年5月25日至2018年8月31日的物业服务费为：130.47㎡×1.48元/㎡/月×27个月+130.47㎡×1.48元/㎡/月÷30天×5天=5246元。该费用低于按照合同约定每月1.6元/平方米计算出的数额，故2016年5月25日至2018年8月31日的物业服务费应以5246元予以认定)。   另查明，丽晶名邸小区未接入集中供热，由物业公司烧锅炉供热，温度不达标，影响业主正常生活，且将供热费与物业费捆绑收费。小区业主满意率未达到96%。   一审法院经审理认为，恒德物业与蔺丽先签订的《丽晶名邸前期物业服务委托协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应遵守执行。恒德物业提供了物业服务，蔺丽先于2014年8月13日办理入住手续，视为已接受恒德物业的物业服务，作为丽晶名邸小区业主，接受了恒德物业提供的物业服务，蔺丽先应按照合同约定履行交纳物业费的义务。根据蔺丽先提供的证据，能够反映恒德物业在提供物业管理服务过程中，存在公用部位及设备维护不及时、安全保卫措施不完善、保洁绿化不到位，恒德物业怠于履行物业服务义务的问题，恒德物业未按照协议的约定履行其义务，恒德物业提供的物业服务存在严重瑕疵，故对蔺丽先的抗辩理由予以采信，但该理由不足以免除其交纳物业服务费的义务，该院根据具体情况酌情减少蔺丽先欠交的物业服务费，因此，该院认为恒德物业在物业服务期间的物业服务费用应按80%计算较为公平、合理。蔺丽先至2018年8月31日尚欠恒德物业物业服务费5246元，按照80%计算为4196.8元。关于恒德物业主张滞纳金4328元的诉讼请求，因恒德物业的服务质量存在瑕疵，故恒德物业的该项请求于法无据，法院不予以支持。   依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告蔺丽先于本判决生效之日起十日内给付原告包头市恒德物业服务有限公司物业服务费4196.8元。二、驳回原告包头市恒德物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元（原告已预交），由被告蔺丽先负担10元，由原告包头市恒德物业服务有限公司负担15元。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，本案双方当事人对于恒德物业在案涉小区内提供物业服务的事实以及蔺丽先欠付物业费的期间金额均不持异议，本院依法予以确认。本案二审争议的焦点为：恒德物业的物业服务是否存在瑕疵，对此分析如下：   第一，恒德物业与蔺丽先签订的《丽晶名邸前期物业服务委托协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方形成了物业服务合同的法律关系。恒德物业为小区业主供暖，双方亦形成了供热合同的法律关系。而本案审理的是物业服务合同纠纷，供热不属于物业服务的范围，也不应作为判断恒德物业是否存在服务瑕疵的依据，亦不应成为业主拒交物业费的理由，双方有关供热问题的纠纷不属于本案的审理范围，双方可另行解决。   第二，蔺丽先一审提交的视频资料可以反映小区在业主入住时水、电、暖、燃气均不能正常运行，而房屋相关配套设施建设不到位属于开发建设的遗留问题，责任应由开发建设单位承担，但恒德物业负有向开发商反映相关情况，并积极联系开发商予以协调解决的义务。但根据现有证据显示，案涉小区至2015年7月31日自来水才具备供应条件，2017年10月13日家庭用电才正式具备供应条件，严重影响了业主的正常生活。而恒德物业并未提供证据证实其已积极履行了通知协调义务，故应当认定恒德物业在此方面服务存在瑕疵。此外，蔺丽先一审提交的照片、视频资料等证据均可以证实，恒德物业在物业服务过程中存在公用设备设施维修维护不及时、安全保卫措施不完善、保洁绿化不到位等问题，且恒德物业在另案中认可其2018年8月31日撤离小区是因部分业主不履行交纳物业费义务导致恒德物业大量垫资，严重亏损，不得不暂停服务。可见，恒德物业的物业费收费率极低，业主满意度未达到《丽晶名邸前期物业服务委托协议书》中约定的96％。因此，可以认定恒德物业的物业服务存在严重瑕疵。一审判决关于恒德物业存在服务瑕疵的认定准确，其基于服务瑕疵的认定酌情考虑按80％支持物业费，且没有支持违约金并无不当。   第三，恒德物业上诉称一审关于“丽晶名邸小区未接入集中供热，由物业公司烧锅炉供热，温度不达标，影响业主正常生活，且将供热费与物业费捆绑收费。小区业主满意率未达到96%”的认定错误，对此本院认为，上述事实有蔺丽先一审提交的相关信访材料以及当事人陈述在案佐证，足以认定。故恒德物业的该上诉主张证据不足，本院不予支持。   第四，蔺丽先上诉称小区水、电、暖、燃气不通，不符合交付条件，应当退还其物业费。对此本院认为，水、电、暖、燃气能否正常运行，责任在建设单位，不属于物业服务合同的范围，且蔺丽先亦已接受了物业服务，故其要求退还物业费的主张不能成立，本院不予支持。   综上所述，恒德物业及蔺丽先的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人包头市恒德物业服务有限公司负担，二审案件受理费50元，由上诉人蔺丽先负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 魏晓燕   审 判 员 董婷婷     二○一九年六月二十六日   法官助理 贺 颖   书 记 员 常慧青   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。