广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终9615号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州创米文化传媒有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：王凤。委托诉讼代理人：谭振威，广东理奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广东金沙百汇商业管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：刘玉梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄海平，广东金海圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐智，广东金海圣律师事务所律师。上诉人广州创米文化传媒有限公司（以下简称创米公司）因与被上诉人广东金沙百汇商业管理有限公司（以下简称金沙百汇公司）广告合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。创米公司上诉请求，一、撤销一审判决，改判驳回金沙百汇公司的全部诉讼请求；二、判令金沙百汇公司向创米公司支付合同款项30000元，并自2018年9月1日起至清偿之日止，按每日千分之二的标准支付违约金，暂计至2019年3月31日，金额为12720元；三、判令金沙百汇公司向创米公司支付广告制作费15000元及违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率，以7500元为基数至2018年7月4曰起计算至清偿之目止；以7500元为基数至2018年8月5日起计算至清偿之日止）；四、本案一、二审诉讼费用全部由金沙百汇公司承担。事实和理由：一、（一）创米公司与金沙百汇公司于2018年9月8日双方共同确认第二届世界警察手枪射击比赛之后即上画时间顺延至2018年11月12日。后第二届世界警察手枪射击比赛延期至2018年11月19日闭幕，创米公司已书面通知比赛延期，复装涉案广告也需要延期，金沙百汇公司表示同意。到创米公司重新于2018年月11月22日复装涉案广告，时间未逾30天，故金沙百汇公司无权向创米公司主张行使单方面解除合同。（二）创米公司分别于2018年11月5日、2018年11月15日收到金沙百汇公司寄出的《提前终止合同协议书》，协议内容记载：“甲乙双方经协商一致，同意于2018年11月05日提前终止本协议。”“第一条甲、乙双方同意，提前终止双方于2017年8月25日签订的《户外广告牌租赁发布合同》”、第五条“2、本协议自双方签字、盖章之日起生效，本协议一式贰份，双方各执一份为证，具有同等法律效力”，且协议留有金沙百汇公司盖章签字位置。从协议书的内容来看，该协议书为要约，金沙百汇公司并未作出解除涉案合同的承诺，该协议书并未生效，不具有解除涉案合同的效力。根据《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：……（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”2018年11月22日创米公司并未作出同意解除合同的承诺，故《提前终止合同协议书》无效，涉案合同仍需履行。（三）2018年11月22日，创米公司依约对涉案广告进行复装，后金沙百汇公司于2018年11月26日委托广东金海圣律师事务所向创米公司发送《律师函》，要求创米公司在收到《律师函》5日内退83261．65元广告款。根据双方签订的《户外广告牌租赁发布合同》第十条第二款约定，创米公司按照双方约定的期限发布广告且不存在逾期30日不发布广告的情形，金沙百汇公司无权单方面解除涉案合同。故金沙百汇公司向创米公司发送的律师函，不具有解除涉案合同的效力。（四）金沙百汇公司未依约支付尾款，已构成违约。创米公司于2019午3月14日向金沙百汇公司发送《解除合同声明》，根据《合同法》第九十四条规定，此时涉案合同正式解除。二、根据双方合同约定，金沙百汇公司应于2018年8月30前支付合同尾款30000元。但金沙百汇公司迟迟没有支付，已构成违约。创米公司曾于2018年8月24日、2018年12月1日以支付30000元书面形式进行催款，但金沙百汇公司一直以各种理由推托，拒不支付尾款。虽然涉案合同期限已约定延长，但双方并未就款项支付的时间进行更改，金沙百汇公司应当于2018年8月30前支付尾款30000元整，但至今仍未支付，已构成违约。根据涉案合同第十条约定，若金沙百汇公司未能按照涉案合同第五条的约定向创米公司支付费用，金沙百汇公司应按每日千分之二的比例就逾期支付金额向创米公司支付违约金；若金沙百汇公司逾期10日仍未能支付广告费用及违约金，则视为金沙百汇公司单方面违约，创米公司有权即时终止合同、取消金沙百汇公司的广告发布，所收媒体租赁发布费不退回。故本案应当是金沙百汇公司违约，按照合同约定金沙百汇公司应向创米公司支付余款并承担违约责任，且创米公司不用退还任何费用给金沙百汇公司。三、原来涉案合同规定广告制作费为7500元／次，后因金沙百汇公司承诺及时付款不违约并自行提供画布，创米公司同意按5000元／次收取。因创米公司第一次提供画布达不到该广告牌抗风等制作要求，金沙百汇公司提供画布不能用于户外广告。为确保涉案广告能上画，创米公司与广州华语广告有限公司签订广告制作合同，按抗台风等高标准，确保高速路安全的情况上采用较高和牢固制作工艺、维护的标准制作广告。现金沙百汇公司恶意拖欠制作款项至今，严重违背当时约定诚信合作减免优惠条件，所以广告制作费应按合同约定7500元／次计算费用。金沙百汇公司辩称，同意一审判决。金沙百汇公司向一审法院起诉请求：1.判令创米公司立即退还金沙百汇公司广告款83261.65元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.创米公司承担本案的全部诉讼费用。创米公司向一审法院提起反诉请求：1.判令金沙百汇公司赔偿创米公司损失22185元；2.反诉诉讼费由金沙百汇公司承担。一审法院认定事实：2017年8月25日，金沙百汇公司作为甲方，创米公司作为乙方，签订了《户外广告牌租赁发布合同》，合同约定甲方租赁乙方在广州白云区北环高速金沙洲横洲东里街四巷13号大楼外墙发布户外广告，广告发布期限自2017年9月1日至2018年8月31日止，广告费用为530000元/年。合同第5条关于付款方式的约定，付款方式为分五期支付，合同签订后于2017年9月1日前，甲方向乙方支付合同金额人民币壹拾叁万伍仟元；广告发布完第3个月内即2017年11月30日前，甲方向乙方支付合同金额人民币壹拾叁万元；第6个月内即2018年2月28日前，甲方向乙方支付合同金额人民币壹拾叁万元；第9个月内即2018年5月30日前，甲方向乙方支付合同金额人民币壹拾万伍仟元；第12个月内即2018年8月30前，甲方向乙方付清合同金额尾款人民币叁万元。乙方应在收款前五个工作日内向甲方开具等值广告发票和请款函。合同第10条关于违约责任的约定，若甲方未能按照本合同第5条的约定向乙方支付费用，甲方应按每日千分之二的比例就逾期支付金额向乙方支付违约金，若甲方逾期10日仍未能支付广告费用及违约金，则视为甲方单方面违约，乙方有权即时终止合同、取消甲方的广告发布，所收媒体租赁发布费不退回，乙方有权通知甲方解除合同；非因可归责于甲方的原因或政府原因行为、不可抗力，乙方未能按照本合同规定的期限发布广告，若乙方逾期30日仍未能发布广告，甲方有权即时终止合同，双方可按多退少补实际发布天数结算。2017年9月5日金沙百汇公司按照合同约定付款方式向创米公司支付了与发票金额相同的第一期广告费135000元；2017年12月11日金沙百汇公司向创米公司支付了第二期广告费130000元；2018年3月19日金沙百汇公司向创米公司支付第三期广告费130000元；2018年6月15日金沙百汇公司向创米公司支付了第四期广告费105000元；金沙百汇公司未向创米公司支付第五期的广告费30000元。金沙百汇公司于2018年3月19日按照创米公司2018年3月14日开具的设计服务广告制作费5000元的广东增值税普通发票向创米公司转账5000元。创米公司于2018年7月4日向金沙百汇公司发送《请款函》要求其支付广告换画制作费5000元，于2018年8月5日向金沙百汇公司发送《请款函》要求其支付新的广告换画制作费5000元，又于2018年12月1日向金沙百汇公司发送《请款函》要求其支付合同广告费尾款30000元。在广告服务合同期间内为配合政府部门相关检查金沙百汇公司的广告先后被创米公司下画4次，下画总时长78天。2018年9月1日金沙百汇公司的广告第5次被下画，刚好合同约定的广告发布期限届满（合同截止日期2018年8月31日），创米公司于2018年9月8日书面通知金沙百汇公司计划于2018年11月12日复装广告，但实际复装广告是在2018年11月22日，直至2019年1月9日才下画撤除广告。在第5次下画和复装期间（即2018年9月1日至2018年11月22日），双方就是否顺延合同期限上画复装广告事宜进行了协商。2018年11月2日金沙百汇公司的张志超微信联系创米公司称公司负责人要求终止合同不顺延发布，但是创米公司的总经理程军表示创米公司不同意终止合同，仍然坚持按照2018年9月8日商议的计划安排广告延期上画。金沙百汇公司于2018年11月5日、14日先后两次向创米公司邮寄《提前终止合同协议书》，创米公司于2018年11月6日、15日签收成功，但没有给予回复。2018年11月26日金沙百汇公司委托广东金海圣律师事务所黄海平律师向创米公司发送《律师函》，要求创米公司在收到《律师函》5日内退83261.65元广告款。2018年11月29日金沙百汇公司向创米公司发送《关于贵公司在合同结束后上画行为由贵司自行承担的函》，表示创米公司在11月6日、15日收悉金沙百汇公司要求解除合同退还广告款的协议后仍然于11月22日上画复装广告、拒绝退还广告款，由此产生的广告费由创米公司自行承担。2018年11月30日，创米公司向金沙百汇公司回复《声明》称不同意其发送的《提前终止合同协议书》要求双方进行协商修改，并称会按照原合同约定继续履行发布广告的义务，由此产生的费用由金沙百汇公司承担。2019年3月14日创米公司向金沙百汇公司发送《解除合同声明》，称金沙百汇公司拒不履行支付广告制作款与广告合同款的行为已严重违约，即日起与其解除合同，广告已于2019年1月9日下画，创米公司有权向金沙百汇公司追究违约金责任。一审法院认为，金沙百汇公司与创米公司签订的广告服务合同真实有效，双方均应遵循诚实信用的原则按照合同约定全面履行自己的义务，避免给对方造成不必要的损失。双方对合同本身及广告牌上画、下画的事实没有争议，综合本诉、反诉，双方争议的焦点主要是合同终止的时间、广告牌换画制作费用是否已变更。一、关于合同终止时间的确认金沙百汇公司认为合同约定的期限即自2017年9月1日至2018年8月31日届满，不当然顺延合同期限内因政府相关部门检查等原因下画的78天，并先后于2018年11月2日通过微信聊天通知创米公司要求终止合同、于2018年11月5日、14日向创米公司发送了书面的《提前终止合同的协议》；创米公司认为应该按照合同惯例及2018年9月8日商议的结果顺延合同期限，其不同意《提前终止合同的协议》，其认为合同终止日期应确认为创米公司向金沙百汇公司发送《解除合同声明》的日期即2019年3月14日。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，合同到期后双方没有签订新的书面合同，双方有继续履行的意愿，合同转为不定期合同。根据《户外广告牌租赁发布合同》第10条第2款“非因可归责于甲方的原因或政府原因行为、不可抗力，乙方未能按照本合同规定的期限发布广告，若乙方逾期30日仍未能发布广告，甲方有权即时终止合同，双方可按多退少补实际发布天数结算”的约定，在创米公司逾期30日仍未发布广告的情况下，金沙百汇公司可以随时终止合同。自金沙百汇公司的广告牌于2018年9月1日下架至金沙百汇公司第一次书面要求终止合同的日期即2018年11月5日显然已经超过30日，且在此期间内创米公司也没有复装上画，虽然2018年9月8日创米公司通知金沙百汇公司广告牌将于2018年11月12日上画复装，双方当时对上画事宜没有异议，但是金沙百汇公司在双方计划的上画日期前提出了终止合同，意在不顺延合同期限，是按照合同约定行使自己的权利。故一审法院认为双方合同解除的日期为创米公司第一次收到金沙百汇公司发送《提前终止合同的协议》的日期，即2018年11月6日。按照《户外广告牌租赁发布合同》的约定广告牌发布期限是2017年9月1日至2018年8月31日，期间因政府原因行为下画的78天在该期限届满后顺延，2018年9月1日创米公司撤下金沙百汇公司广告后至2018年11月6日合同解除期间，创米公司没有复装广告，双方基于合同的权利义务已经终止；2018年11月22日创米公司在没有征得金沙百汇公司同意的情况下自行复装其广告牌并非履行原合同义务，由此产生的费用不应由金沙百汇公司承担。合同约定双方结算应按实际发布天数多退少补，金沙百汇公司主张实际广告发布时间为287天，则创米公司应退还78天未发布广告的费用，即以365天-78天＝287天*每天1452.05元（53万元除以365天）＝416738.35元，再用500000元-416738.35元＝83216.65元，一审法院予以支持。至于金沙百汇公司诉求的利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日起符合相关法律关于逾期付款罚息的规定，一审法院亦予以支持。二、关于广告制作费用的问题金沙百汇公司认为应按照双方之前已调整的交易习惯执行，即金沙百汇公司于2018年3月19日按照创米公司2018年3月14日开具的设计服务广告制作费5000元的广东增值税普通发票向创米公司转账5000元。创米公司根据与案外人广州华语广告有限公司2018年7月1日签订的《广告制作合同》约定广告材料制作费用时7500元/次以及与金沙百汇公司签订的《户外广告牌租赁发布合同》第9条第1款第（2）点关于每次更换画面单独报价7500元/次的约定，主张金沙百汇公司应以此标准向其支付2018年7月4日和8月5日的广告制作费用。虽然双方有书面的合同约定在先，但是双方约定的广告制作费用是否变更，在创米公司提交的2018年7月4日和8月5日两张《请款函》中已然体现，《请款函》载明广告换画费金额5000元，而且金沙百汇公司在2018年3月19日就已经按5000元/次的标准向创米公司支付过一次广告换画制作费，创米公司也开具了发票。故一审法院认为双方对广告制作费用的约定已经变更，应按每次5000元计收。至于创米公司由此主张的违约金依据的是《户外广告牌租赁发布合同》第10条第1款关于未按本合同第5条支付广告费的违约金约定，该条款不是针对广告制作费逾期支付的违约金约定，二者应归属于两个不同的合同条款，不能混为一体，故创米公司不能由此依据主张违约金，一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于违约金约定不明的规定，酌情调整违约金的计算标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率，分别以5000元为本金自2018年7月4日、8月5日起计算至起诉之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、创米公司于判决发生法律效力之日起十日内向金沙百汇公司退还广告服务费83261.65元及支付利息（以83261.65元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自起诉之日2019年1月25日起计算至实际清偿之日为止）；二、金沙百汇公司于判决发生法律效力之日起十日内向创米公司支付广告制作费10000元及违约金（违约金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算，以5000元为基数自2018年7月4日起计算至起诉之日止，以5000元为基数自2018年8月5日起计算至起诉之日止）；三、驳回创米公司的其他诉讼请求。如金沙百汇公司、创米公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费941元，由创米公司负担；一审反诉案件受理费177.3元，由创米公司负担88.65元，由金沙百汇公司负担88.65元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。创米公司提交了以下证据：1.广东省公安厅关于第二届警察手枪射击比赛闭幕的通报；拟证明第二届世界警察射击比赛于2018年11月19日结束。证据2.广东省公安厅关于第二届警察手枪射击比赛举行的通报；拟证明第二届世界警察射击比赛于2018年11月12日至19日举行。证据3.佛山市南海区政府宣传报道；拟证明第二届世界警察射击比赛前赛场沿途景观政府进行大规模整治提升，该景观提升工程涉及广佛高速等，周边大型广告牌须整治拆除。证据4.程军与张志超的电话录音；拟证明金沙百汇公司已于2018年9月8日广告延期上画，创米公司不存在违约事实。程军是创米公司的工作人员，而张志超是金沙百汇公司的工作人员。金沙百汇公司是同意创米公司于2018年的11月12日复装广告，然后创米公司已于2018年11月22日复装广告。根据双方的合同约定，只有在创米公司逾期30日上画，金沙百汇公司才有权单方解除合同。本案中创米公司并无违约，金沙百汇公司无权解除合同。对上述证据，金沙百汇公司质证认为，创米公司提交的证据形成于一审诉讼之前，不符合法律关于新证据的规定，不属于新证据。双方签订的合同的履行期限是到2018年的8月31日终止，而证据1-3形成于2018年11月12号到19号，而录音通话形成于9月8日之间，均是在双方约定的合同履行期限以后发生的。一审法院也作出了认定，合同之后的双方有意愿去履行合同，那么在法律上应该视为不定期的合同。但双方并没有就此达成书面的延期履行合同的合意。因此，8月31日之后发生的所谓的合同合意，金沙百汇公司是不承认的。张志超虽是金沙百汇公司的员工，但不认可张志超有权代表金沙百汇公司，其没有经过授权去答应在11月22日复装事宜。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1-3，均为网络资料，金沙百汇公司并不否认该些事实的发生，其真实性、合法性、关联性本院予以认定。证据4，对话双方的身份无法确认，其内容即使属实，通话时间是2019年4月，属于诉讼中取得的，是对合同履行过程中的回忆。反映的也是金沙百汇公司一方同意延期的情况。该事实一审法院予以认定，则证据4的作用是予以强化，但由于该份通话记录中双方身份无法认定，形同其真实性无法予以确认。但基于诉讼中，对于金沙百汇公司曾经同意延期金沙百汇公司没有提交证据推翻，则本院亦不予认可金沙百汇公司相应的异议，认定金沙百汇公司曾经同意延期的事实。经审理，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，创米公司与金沙百汇公司签订的《户外广告牌租赁发布合同》是双方真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同的约定，创米公司要为金沙百汇公司制作并发布广告，显然与纯粹的广告位租赁不同，因此，虽然合同中约定性质为租赁合同，但本案的合同性质仍应当根据合同约定的权利义务内容作出判断，应认定为广告发布合同。该合同应理解为创米公司根据金沙百汇公司的要求制作和发布合同，带有承揽合同的性质。此外，在合同履行过程中，由于第二届世界警察手枪射击比赛的原因，致使广告下画，总时长78天，该下画属于合同中约定的因政府原因下画等事实双方无异议，本院予以认定。二审中，本案审理的焦点问题是：1.针对广告因政府原因下画的事实，在复装过程中，违约方如何认定？创米公司有权收取的广告费如何认定？2.剩余广告费标准如何认定？3.创米公司是否有权主张3万元尾款？关于复装过程中违约方的认定问题。首先，一审法院根据查明事实认定，双方已经就2018年11月12日复装广告达成了一致意见。金沙百汇公司予以否认但未能提交证据推翻该事实，本院对该异议不予认定。但在后续履行过程中，其一，创米公司未在约定时间复装，而是迟延了十天，存在违约。其二，金沙百汇公司在知道创米公司准备复装，为复装肯定会发生费用的前提下，在2018年11月5日、14日两次向创米公司发信件要求解除合同。即使认定金沙百汇公司有任意解除权，其对于因此给创米公司造成的损失仍有赔偿义务。其三，创米公司收到金沙百汇公司告知其不要复装之后仍坚持复装上画，导致后续费用发生，属于没有履行防止损失扩大的义务，存在违约。根据以上分析，考虑复装准备过程中可能产生广告位占用费、空置费等因素，本院酌定创米公司有权就复装一个月的部分收取费用，其他属自行扩大的损失无权要求金沙百汇公司支付。即创米公司需要退还的广告费天数本院调整为68天。则，创米公司应退回的广告服务费用为：500000-（365-68）*1452.05=68741.15元。关于广告制作费标准的认定问题。合同约定是每次7500元，但在合同履行过程中，创米公司已经自行将费用变更为每次5000元，且金沙百汇公司也按照变更后的标准进行支付。可见，双方已经用行动变更了原合同的约定，该变更对双方有约束力。创米公司认为由于金沙百汇公司有违约则应当依照原合同约定标准计算于法无据，本院不予采纳。一审法院根据变更后的计算标准以及创米公司向金沙百汇公司发出的两份请款函判令金沙百汇公司支付广告制作费并无不当，本院予以维持。关于尾款30000元的问题。创米公司在提出反诉时并没有明确该笔款项作为反诉请求予以主张。且一审法院虽然没有单独判令该款项的支付，但在论述应退还广告费时，已经将该3万元纳入合同约定的广告款总额中进行计算，因此，本案无需再对该3万元单独作出处理。综上所述，上诉人创米公司的部分上诉请求成立，应予支持；其他上诉理由缺乏理据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但案件处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初62号民事判决第二项；二、撤销广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初62号民事判决第三项；三、变更广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初62号民事判决第一项为：上诉人广州创米文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人广东金沙百汇商业管理有限公司退还广告服务费68741.15元及利息（利息以68741.15元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年1月25日起计至实际清偿之日止）；四、驳回被上诉人广东金沙百汇商业管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人广州创米文化传媒有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费941元，由上诉人广州创米文化传媒有限公司负担777元，被上诉人广东金沙百汇商业管理有限公司负担164元；一审反诉案件受理费177.3元，由上诉人广州创米文化传媒有限公司负担88.65元，被上诉人广东金沙百汇商业管理有限公司负担88.65元。二审案件受理费3119.63元，由上诉人广州创米文化传媒有限公司负担2807.67元，被上诉人广东金沙百汇商业管理有限公司负担311.96元。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一九年六月二十五日书记员  罗永娟王祥瑞