浙江省台州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙10民终1293号 上诉人（原审原告）：陈木林，男，1969年2月19日出生，汉族，住浙江省玉环市。 委托诉讼代理人：庄慧杰，浙江法校（玉环）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：陈杨水，男，1965年10月25日出生，汉族，住浙江省玉环市。 被上诉人（原审被告）：尚振国，男，1964年5月8日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。 原审第三人：张付林，男，1962年10月13日出生，汉族，住河南省社旗县。 上诉人陈木林、陈杨水因与被上诉人尚振国、原审第三人张付林合伙协议纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院(2018)浙1021民初5762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈木林、陈杨水上诉请求：撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。事实和理由如下： 一、违约行为之事实认定不清 上诉人等请求被上诉人尚振国承担支付违约金的违约责任，系基于被上诉人拒不提供财务报表、销售报表，拒不交付销售款项的手段行为，并非基于其侵占合伙财产（产品）的目的行为。手段行为才是违约行为，目的行为涉及被上诉人尚振国与合伙企业（视为）之间返还原物或赔偿损失的法律关系，与违约与否没有必然联系。原审法院混淆两种法律关系，将被上诉人尚振国侵占合伙财产的行为作为违约行为予以评价，置真正的违约行为于不顾，属于事实认定不清。 《合伙协议》及《补充协议》明确约定，被上诉人尚振国系合伙销售事务执行人，其义务包含两方面：一是行为给付，既按月提供财务及销售报表、及时交付销售款项；二是效果给付，既达到约定销售目标。此中最为重要者乃行为给付。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，应由被上诉人尚振国对其履行了合同义务承担举证责任。即使按照原审法院的观点，被上诉人尚振国侵占合伙财产的行为也应当得到认定。上诉人只需证明发货价格超过回款金额，就已完成举证义务，与货物销售情况没有关系。被上诉人尚振国认为其没有侵占合伙财产的，由其举证证明。 二、出资返还之事实认定不清 上诉人等按比例为被上诉人垫付出资，返还出资请求权主体为上诉人，并非合伙，与合伙有无清算没有关系。上诉人只需证明实际出资已超过300万元，既已完成垫付出资的举证义务，当然享有返还出资请求权。上诉人在原审庭审后提供以下补充证据证明本节事实。 1、2014年6月18日，原审第三人张付林签字的新品部《设备台账明细表》，对合伙的设备进行清点并确认价格。明细表显示，仅合伙设备就已价值146万余元，尚未包括原材料、成品、半成品、房屋租金、人员工资等。 2、2014年1月至2015年2月，《新品部已付款明细表》，原审第三人张付林在每月的明细表上均签字确认。按《合伙协议》约定（正文第一页），“乙方（尚振国）入股后，也是从甲方（玉环华阳机械有限公司汽配项目部）股东原合作签订的合同期间开始计算投入的全部费用，甲方股东（陈木林、陈杨水、张付林）投资投入的费用全部都有股东张付林签字……乙方信任甲方股东张付林签字审批的投资款报表”。故被上诉人尚振国在签订入伙协议时，上诉人等已经对合伙投资款予以明示，被上诉人确认。 上述补充证据涉及出资是否完成的基础事实，但原审法院没有作出评判，径行以合伙未经清算为由，认定合伙投资情况不明，属于事实认定不清。 上诉人等的返还出资请求权，因约定有“合伙开始盈利”的条件，故而上诉人提出请求时，被上诉人尚振国可依据该条件提出抗辩，但前提是尚振国依据合伙协议全面、适当履行义务。现被上诉人尚振国侵占合伙财产、隐匿行踪、强行退伙，其不应当再享有此抗辩权，已经与合伙盈亏状况没有关系。原审法院以合伙未经清算，盈亏不明为由驳回上诉人等的请求，属于事实认定不清。 综上，上诉人等认为原审法院事实认定不清，举证责任分配不当，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，向贵院提起上诉，请依法判处。 尚振国未作答辩。 张付林未陈述意见。 陈木林、陈杨水向一审法院起诉请求：1、判令被告尚振国支付原告陈木林、陈杨水违约金1000000元；2、判令被告尚振国返还原告陈木林、陈杨水代垫投资款450000元；3、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年，原告陈木林、陈杨水与第三人张付林合伙生产汽车制动钳等零部件，没有工商登记，挂靠玉环华阳机械有限公司成立汽配项目部（新品部），独立核算。2014年初，被告尚振国得知项目部可生产汽车制动钳，自愿提供样品开发，负责项目部在广州的销售业务，并提出入股要求。2014年8月22日，被告尚振国与原告陈木林、陈杨水、第三人张付林正式签订合伙协议，由原告方垫付出资，被告尚振国享有10%的股权；同年11月18日，各方签订补充协议，明确被告尚振国再增加享有5%的股权。上述协议约定：1、被告尚振国享有的15%股权，按照投资比例，由原告陈木林、陈杨水垫付。2、被告尚振国的股份内容与第三人张付林一样，风险条款跟第三人一样。原告方垫付的投资款待合伙产生利润时，被告尚振国应当归还投资款以后才参加分红。3、投资各方按投资比例承担风险。4、被告尚振国全面负责项目部产品的销售工作，并按月提供财务报表、销售报表。5、违约方应支付守约方违约金1000000元整。2014年8月26日，项目部以玉环华阳机械有限公司的名义发文任命被告尚振国为销售总监，设立广州办事处。自2014年9月1日起至2015年1月28日止，项目部发货制动钳总成给被告尚振国，货款未结清。第三人张付林因患病经原、被告同意于2015年3月10日退伙，对退伙前的事务已有交代。后原告陈木林以公司名义向玉环市公安局对被告尚振国提出控告，未予立案侦查；玉环市检察院于2017年1月18日答复不予立案监督。 一审法院认为，原告及第三人提供的证据来源、形式合法，内容真实，与本案待证事实具有关联，故一审法院确认其具有证明力，并作为定案的根据。原告提供的费用分配表，缺乏真实性和关联性，一审法院不予采信。两原告与被告及第三人签订的汽车零部件项目合作协议内容不违反法律、法规的强制性规定，是双方真实意思表示，合法有效。原告提供的证据无法证明被告尚振国利用职务上的便利侵占产品或将应当属合伙企业的利益据为己有，也无证据证明第三人在履职过程中有故意或重大过失行为给合伙企业造成损失，无法认定被告尚振国构成违约，原告要求被告支付违约金1000000元没有依据。按照双方协议约定，被告归还原告投资款的前提是双方合伙产生利润进入分红阶段，本案双方的合伙未经清算，合伙经营期间债权债务不明、盈亏不明、投资情况不明，原告现主张由被告尚振国返还原告投资款450000元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈木林、陈杨水的诉讼请求。案件受理费17850元，减半收取8925元，由原告陈木林、陈杨水负担。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案中，上诉人陈木林、陈杨水所称的合伙协议，就是《汽车零部件项目合作》协议，该协议中的甲方为玉环华阳机械有限公司汽配项目部，乙方为尚振国。上诉人陈木林、陈杨水没有提供证据证明其与合伙协议中的甲方存在何种法律关系。上诉人（原告）是否系与本案有直接利害关系的公民，尚不清楚。本案原告（上诉人）起诉条件不具备。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省玉环市人民法院(2018)浙1021民初5762号民事判决； 二、驳回陈木林、陈杨水的起诉。 一审案件受理费17850元，减半收取的8925元，退还（一审原告）陈木林、陈杨水；上诉人陈木林、陈杨水预交的二审案件受理费17850元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 童明强 审 判 员 徐黎明 审 判 员 陈永领 二〇一九年六月二十七日 代书记员 朱艺丰