江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1637号上诉人（原审被告）：刘须峰，男，1980年2月2日出生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：张超越（与刘须峰系表兄弟关系），男，1967年10月22日生，汉族，住江苏省泗阳县。被上诉人（原审原告）：赣榆区班庄镇鹏帅石材工艺厂,住所地江苏省连云港市赣榆区班庄镇汪于村二队。经营者：李广晓，男，1981年10月14日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李大富，连云港市赣榆区城西法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：淮安市诸城建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区淮城老西门大街**。法定代表人：程军，该公司总经理。上诉人刘须峰因与被上诉人赣榆区班庄镇鹏帅石材工艺厂（以下简称“鹏帅石材厂”）、被上诉人淮安市诸城建设工程有限公司（以下简称“诸城建设工程公司”）买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2018)苏0707民初4609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人刘须峰上诉请求：撤销原判第一项，依法改判上诉人不承担责任；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉录音属于孤证，不应采信，所谓的2.5万与本案无关；录音仅进行电脑播放，属于复制件，一审程序违法。2.案涉协议明确注明已付65万元，对该事实上诉人无需举证，一审要求上诉人举证错误。协议书属于书证，效力大于证人证言。3.承兑汇票所涉20万元不包含在65万元已付货款内。4.承兑汇票如不能承兑，则应行使票据追索权，本案不应予以处理。被上诉人鹏帅石材厂辩称：1.上诉人的上诉理由无事实和法律依据，一审审理程序合法，适用法律正确，虽然被上诉人对判决结果是不满意的，但认为还是符合法律规定的。2.在一审中，对录音进行当庭播放，上诉人对录音也进行了质证，录音是载体，一审过程中上诉人对该录音是否是剪辑情形，一审时没有提出，故上诉人的上诉理由不能成立。3.一审根据整个案件的具体事实和双方提供的证据材料对法律客观事实作出综合认定。4.上诉人称65万元已经给付，应明确给付方式。受被上诉人委托在法庭上承诺：如果上诉人有证据或者其他的材料能证明本案票据所涉20万元不包含在65万元范围内，以及2.5万元已经给付的证据材料，被上诉人愿意承担涉嫌虚假诉讼或诈骗的刑事法律后果。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人诸城建设工程公司未作答辩。鹏帅石材厂一审诉求:请求判令诸城建设工程公司、刘须峰支付货款409540元及利息（利息自本案受理之日起至给付之日止，按年利率6%计算）；诉讼费由诸城建设工程公司、刘须峰承担。一审法院认定事实：2016年7月，徐州市天境良玉企业管理有限公司发包，徐州沪城房地产开发有限公司承包，被告诸城建设工程公司转包了“徐州市铜山区吕梁风景区凤冠山公墓项目”。江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初1486号案件中，该案原告即本案被告刘须峰向法院提交的证据二《参与投资施工协议》，证明刘须峰与诸城建设工程公司2017年11月30日前双方存在合伙关系，于2017年3月4日至2017年11月30日双方之间存在合伙关系。该院经审理查明了以下事实。“2017年4月3曰，原告刘须峰与被告淮安市诸城建设公司法定代表人程军订立《参与投资施工协议》，约定共同投资第三人徐州市天镜良玉公司（同徐州市天镜良缘公司）开发的位于徐州市铜山区的凤冠山公墓工程。原被告就投资、分红、违约情况均作约定”。该判决已生效。2017年3月14日，诸城建设工程公司与山东省的莒南县盛平石材有限公司签订购买墓具的合同。莒南县盛平石材有限公司将该墓具委托鹏帅石材厂制作。后莒南县盛平石材有限公司与诸城建设工程公司解除了合同。2017年4月27日，诸城建设工程公司就墓具买卖与鹏帅石材厂签订《协议书》。该协议书甲方为诸城建设工程公司，代表人为法定代表人程军；乙方为鹏帅石材厂，代表人为该厂员工李怀品。协议约定，甲方从乙方订作墓碑共计1053套，价格为1034540元整，已付650000元整，尚欠384540元整，待1053套完成后，验收合格十五天内，甲方付余款50%，乙方半月内将138套未完成2号碑送齐。甲乙双方代表在协议书上分别签名。在鹏帅石材厂与诸城建设工程公司签订《协议书》时，在签约现场的由与诸城建设工程公司签订墓具买卖合同的莒南县盛平石材有限公司法定代表人张定平，将诸城建设工程公司先前支付的货款共计350000元转付给了鹏帅石材厂。张定平并证明，诸城建设工程公司的法定代表人程军承诺向鹏帅石材厂转让200000元的承兑汇票。《协议书》签订后，鹏帅石材厂收到莒南县盛平石材有限公司转付的货款350000元。鹏帅石材厂陈述称，诸城建设工程公司的法定代表人程军向鹏帅石材厂交付《电子商业承兑汇票》一份，金额200000元；程军的家属微信转付给签约人李怀品55000元；程军支付现金20000元；尚有25000元，程军承诺稍后给付，鹏帅石材厂对此作了录音。至此，莒南县盛平石材有限公司转付、诸城建设工程公司向鹏帅石材厂支付、承诺支付、承兑汇票支付货款共计为625000元。徐州市天境良玉企业管理有限公司发包，徐州沪城房地产开发有限公司承包，诸城建设工程公司转包的“徐州市铜山区吕梁风景区凤冠山公墓项目”所需墓具，在《协议书》签订前鹏帅石材厂已为莒南县盛平石材有限公司加工并送货部分，《协议书》签订后，依约又向施工工地送货部分。货物由施工现场管理人马建文、张亚、姚晶、许小先及程军本人或其委托的他人在鹏帅石材厂出具的由莒南县盛平石材有限公司提供的《莒南县盛平石材发货清单》上签名确认收货。计大号模具499套，二号模具448套，共计947套。收到的货物与工程项目发包方出具的证明上所记载，并已与诸城建设工程公司结算的工程量所需墓具数量一致。尚有106套墓具在鹏帅石材厂未发货。鹏帅石材厂按每套1500元计算价款为159000元。刘须峰庭审中陈述，据以前程军说大号墓具499套，每套为1500元，小号（二号）墓具448套，每套197元。早在2017年的3月2日，作为出票人的徐州市关氏商贸有限公司在兴业银行股份有限公司徐州铜山支行开具《电子商业承兑汇票》。票据号码为230930300803120170303073254293；收票人为盐城鹏栋机械科技有限公司；可转让型；到期日为2018年3月2日。该承兑汇票于出票当日由出票人暨承兑人承诺：本汇票请予以承兑，到期无条件付款；本汇票已经承兑，到期无条件付款。2017年3月16日，该汇票第一手背书转让给诸城建设工程公司。2017年4月25日前，鹏帅石材厂即向中国农业银行股份有限公司赣榆班庄支行申请开立账户，并于2017年4月25日经中国人民银行赣榆支行审核准予在中国农业银行股份有限公司赣榆班庄支行开立基本存款账户。开立账户获批后的2017年4月26日鹏帅石材厂添加企业网银账户注册，又于2017年4月28日向新开立的账户中缴纳部分货款，使该账户可正常使用。2017年5月2日，由背书人即诸城建设工程公司第二手背书，将其背书受让于盐城鹏栋机械科技有限公司的《电子商业承兑汇票》转让予鹏帅石材厂，用于支付诸城建设工程公司应付鹏帅石材厂货款。鹏帅石材厂在汇票到期日前，且未逾期时，即向其开户行申请提示付款，被出票人徐州市关氏商贸有限公司拒付。鹏帅石材厂终未能取得该笔货款。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。徐州市天境良玉企业管理有限公司发包，徐州沪城房地产开发有限公司承包，诸城建设工程公司转包了“徐州市铜山区吕梁风景区凤冠山公墓项目”。后诸城建设工程公司与刘须峰签订《参与投资施工协议》。诸城建设工程公司在转包建设工程项目后，先与山东省的莒南县盛平石材有限公司签订购买墓具的合同。莒南县盛平石材有限公司委托鹏帅石材厂加工制作了合同约定的墓具。后诸城建设工程公司因故与莒南县盛平石材有限公司解除了买卖合同，转而又与鹏帅石材厂签订买卖墓具的《协议书》。该协议签订时，莒南县盛平石材有限公司的法定代表人在签约现场，并向鹏帅石材厂转付了诸城建设工程公司先前支付的货款共计350000元。本案中有争议的事实的确认。一、关于鹏帅石材厂与诸城建设工程公司签订的《协议书》。该协议中约定了墓具的总数量；已支付货款金额；尚欠货款金额；付款方式；尚应交货的墓具数量等。协议双方的代表人在协议书上签名。该协议是鹏帅石材厂与诸城建设工程公司间的真实意思表示，并且已实际部分履行。双方之间的买卖合同关系依法成立。二、关于诸城建设工程公司与刘须峰的关系及债务承担。2017年4月3曰，诸城建设工程公司与刘须峰订立《参与投资施工协议》。江苏省徐州市铜山区人民法院在审理刘须峰在与诸城建设工程公司的案件中，就《参与投资施工协议》进行了确认；刘须峰在该案提交证据时也自认其与诸城建设工程公司间系合伙关系。故诸城建设工程公司与鹏帅石材厂就买卖墓具所欠货款，系诸城建设工程公司与刘须峰合伙经营期间所欠债务，鹏帅石材厂对具有合伙关系的诸城建设工程公司与刘须峰提起支付尚欠货款的诉讼符合法律规定。三、关于鹏帅石材厂未交付的106套墓具。鹏帅石材厂与诸城建设工程公司签订《协议书》前后，已向诸城建设工程公司与刘须峰供货。鹏帅石材厂提交的证据和刘须峰庭审中的陈述均证实鹏帅石材厂向施工工地供货大号墓具499套，二号墓具448套，共计947套。但由于施工的工程停工，鹏帅石材厂尚有106套墓具未向诸城建设工程公司与刘须峰发货。到庭当事人对此无争议。就鹏帅石材厂未发货106套墓具，双方均未提交书面证据证明系何种墓具，不能证明其单价或价款。鹏帅石材厂庭审中陈述，该106套墓具为大号墓具，价款为159000元，也即每套1500元，应由诸城建设工程公司与刘须峰继续支付；刘须峰庭审中陈述，据程军以前说过，大号墓具每套为1500元。故对该106套墓具，应按各方当事人庭审中的一致陈述确认价格，即应视为大号墓具，以每套1500元计价。作为出卖人的鹏帅石材厂分批交付本案标的物，对其中标的物未交付，诸城建设工程公司与刘须峰也未能收到协议约定的墓具，致使该批标的物不能实现合同目的，作为买受人的诸城建设工程公司与刘须峰可以就该批标的物解除合同。也即诸城建设工程公司与刘须峰可以解除就鹏帅石材厂未交付的106套墓具的协议，诸城建设工程公司与刘须峰不应支付该106套大号墓具的货款159000元。四、关于《协议书》“已付货款650000整”中未实际支付、诸城建设工程公司法定代表人程军承诺支付的25000元款项。鹏帅石材厂与诸城建设工程公司签订的《协议书》中，已付货款650000元。但鹏帅石材厂称尚有部分货款未支付。其中，诸城建设工程公司的法定代表人程军与鹏帅石材厂的代表人李怀品签订《协议书》时的谈话录音中，有应付货款25000元在签订协议时未能及时支付，程军谈话中承诺稍后向鹏帅石材厂支付，但终未支付。鹏帅石材厂称该款应由诸城建设工程公司与刘须峰向鹏帅石材厂支付。刘须峰称该部分款项应视为程军个人借款，由程军自行向鹏帅石材厂支付。该部分款项系鹏帅石材厂工作人员李怀品履行职务行为签订《协议书》时，诸城建设工程公司法定代表人程军未向鹏帅石材厂支付的应付货款，是诸城建设工程公司应支付鹏帅石材厂货款650000元中的一部分，究其实质仍为货款，而非程军个人借款或个人所欠货款。故该款项应由诸城建设工程公司与刘须峰向鹏帅石材厂支付。五、关于关于《协议书》“已付货款650000整”中，诸城建设工程公司背书转让的《电子商业承兑汇票》。鹏帅石材厂与诸城建设工程公司签订的《协议书》中，已付货款650000元。鹏帅石材厂庭审中陈述，其中有200000元货款，诸城建设工程公司向鹏帅石材厂背书转让了《电子商业承兑汇票》用以支付该部分款项。但由于出票人拒付，鹏帅石材厂未能取得该部分货款。刘须峰陈述，650000元货款在签订协议书时已支付，该200000元承兑汇票的款项是用来支付协议中的尚欠货款。经对鹏帅石材厂提交证据质证和对鹏帅石材厂提交证据的调查核实，可以从以下几点确认鹏帅石材厂的陈述属实：1、诸城建设工程公司于2017年3月16日背书受让了由徐州市关氏商贸有限公司出票并承兑，收票人为盐城鹏栋机械科技有限公司的《电子商业承兑汇票》，票据金额为200000元。在鹏帅石材厂与诸城建设工程公司签订《协议书》之前的2017年4月25日或以前，鹏帅石材厂即向银行申请开立账户，并注册企业电子网银，为接收电子承兑汇票做准备。在《协议书》签订的第二日，即2017年4月28日，鹏帅石材厂即向银行缴纳货款，使开立的账户可正常使用。诸城建设工程公司于2017年5月2日向鹏帅石材厂背书转让了该《电子商业承兑汇票》。以上开立账户、注册企业网银、背书受让《电子商业承兑汇票》等的时间节点及操作过程，与鹏帅石材厂的陈述相符。也即鹏帅石材厂是在《协议书》签订前即与诸城建设工程公司协商，并准备接收拟转让的《电子商业承兑汇票》。2、证人莒南县盛平石材有限公司的法定代表人张定平，在鹏帅石材厂的代表人李怀品与诸城建设工程公司的法定代表人程军签订《协议书》时，其在签约现场，并在庭审接受询问时证实诸城建设工程公司的法定代表人程军，欲用承兑汇票支付《协议书》约定的款项。依《协议书》的文字内容，该承兑汇票应系用于支付已送货物的款项。3、《协议书》中约定“尚欠384540元整，待1053套完成后，验收合格十五天内，甲方付余款50%”。按照该约定，即使鹏帅石材厂与诸城建设工程公司协议约定交付全部墓具并验收合格，诸城建设工程公司才可付尚欠货款的50%。而至施工工地因故停工的2017年5月13日，鹏帅石材厂尚有106套墓具未交付。而如刘须峰所述，2017年5月2日诸城建设工程公司在鹏帅石材厂未交货的情况下即提前支付尚欠货款不符合协议约定，且有悖常理。4、刘须峰陈述，诸城建设工程公司已支付协议约定的650000元，但鹏帅石材厂的代表人李怀品只可由原莒南县盛平石材有限公司转付的350000元，程军妻子微信转付的55000元，程军现金支付的20000元。合计为425000元。刘须峰对其已支付约定货款不能提供任何证据予以支持，也不能举证诸城建设工程公司已支付其陈述的货款。仅凭其对证据的推测给出已支付650000元的结论，该结论不具真实性。综上所述，鹏帅石材厂与诸城建设工程公司签订的墓具买卖《协议书》依法成立；诸城建设工程公司按照《协议书》中约定用于支付鹏帅石材厂货款200000元的承兑汇票，由于出票人拒付，鹏帅石材厂不能取得该部分货款，应由该诸城建设工程公司按照协议约定向鹏帅石材厂履行继续支付该笔货款的义务；诸城建设工程公司未按协议约定向鹏帅石材厂支付的货款25000元，也应由诸城建设工程公司按照协议约定向鹏帅石材厂履行继续支付该笔货款的义务；诸城建设工程公司和刘须峰间合伙关系依法成立，其合伙投资经营工程项目期间所欠货款应由二者承担连带清偿责任。鹏帅石材厂未向二者交付的106套墓具货款159000元，因鹏帅石材厂未能履行合同义务，二者就该部分标的物的买卖合同可依法解除，鹏帅石材厂向二者主张该部分货物的款项的诉讼请求依法不能成立，刘须峰的该抗辩理由依法成立。故此，鹏帅石材厂应依约应取得的货款为450540元（协议约定尚欠货款384540元+应支付电子商业承兑汇票金额200000元+未支付应付款25000元-未交付106套墓具款159000元）。双方未约定应支付货款的利息，鹏帅石材厂诉求的利息应视为对其损失的赔偿，其利息应自鹏帅石材厂主张权利之日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算为宜。故对鹏帅石材厂主张二者支付尚欠货款及利息的诉讼请求，该院依法部分予以支持。诸城建设工程公司经合法传唤无正当理由未到庭，是其对诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、诸城建设工程公司于判决发生法律效力之日起十日内支付鹏帅石材厂货款450540元及利息（利息自2018年5月8日起至付款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。刘须峰对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回鹏帅石材厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9895元，由鹏帅石材厂负担1837元，由诸城建设工程公司与刘须峰负担8058元（鹏帅石材厂已预交，诸城建设工程公司与刘须峰于判决生效之日起十日内将上述费用支付鹏帅石材厂）。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、案涉录音能否采信，录音所涉25000元是否能认定为案涉货款，是否已实际支付；二、案涉票据所涉的20万元是否包含在协议书中载明的已付65万元之内，该20万元能否在本案中予以主张。关于争议焦点一。本院认为，案涉录音可以采信，录音所涉25000元能认定为案涉货款，且尚未实际支付。理由：1.上诉人主张该25000元系程军个人欠款，非本案货款，无任何证据证实。2.二被上诉人虽签有协议书，但就协议书的实际履行情况，诸城建设工程公司未进行任何举证，而鹏帅石材厂已举证证明实际收款情况，且承诺对其陈述愿意承担一切法律责任。综合在案证据，本院对录音所涉25000元系案涉货款且尚未支付的事实予以确认。关于争议焦点二。本院认为，案涉票据所涉的20万元包含在协议书中载明的“已付65万元”之内，该20万元可以在本案中予以主张。理由：1.一审法院从案涉汇票的出票及背书时间、鹏帅石材厂为承兑而做的准备工作、张定平证人证言、工程实际施工情况、实际付款情况等多个方面进行分析认证，认定该20万元包含在协议约定的已付款之内，并无不当。2.因诸城建设工程公司受让的汇票被拒付后，鹏帅石材厂既可以基于票据法规定直接行使追索权，又可以基于买卖合同关系而索要相应款项。综上，上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9895元，由上诉人刘须峰负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇一九年六月二十八日法官助理 周 岚书 记 员 张 敏法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；