湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终3658号上诉人（原审被告）：武汉链家宏业房地产经纪有限公司，住所地武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城（**）第******。法定代表人：杨立峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：周华，湖北天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志攀，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金萍，女，1984年3月1日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：赵健，湖北斯洋律师事务所律师。原审第三人：周明，女，1975年11月23日出生，汉族，住武汉市东西湖区，原审第三人：程翔，男，1971年12月23日出生，汉族，住武汉市江汉区，上诉人武汉链家宏业房地产经纪有限公司（以下简称武汉链家公司）因与被上诉人金萍、原审第三人周明、程翔居间合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初6610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。武汉链家公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人金萍于限购后未优先选择继续购房而是直接解除合同，以致房屋未能成交，损害了各方利益，其行为存在严重过错。可得利益并非本案法定赔偿范畴，一审在上诉人勤勉履约的情形下将主要责任归结为并非购房当事人的上诉人，进而判定上诉人赔偿被上诉人房价上涨可得利益显然不当；2、一审在未对居间服务合同效力进行甄别的前提下适用《城市房地产管理法》第三十八条第六款判定上诉人担责，缺乏事实基础，明显不当，且该规定属于行政管理法规，并不适用居间合同法律关系，且涉案房屋是否合同房与未能成交并无因果关系；3、一审以超出被上诉人金萍的诉请金额标准为基数进行赔偿责任划分属于超诉请裁判，违反了法定程序，一审错误以鉴定报告的评估时点为基础计算房价上涨差额，损害了上诉人的合法权益；4、被上诉人金萍通过涉案合同以获取房价上涨利益的动机本身存在过错，其在限购后拒绝复议救济的行为同样负有过错责任。金萍辩称，异议复查、申诉并非我方的合同义务，且我方咨询限购会影响我们，我方采取措施的前提是知道损失发生，在另案中我方未放弃追究上诉人过错，法院也未审理。我方交中介费是要中介帮助把控风险，但其未提出相应风险，对我方推荐房源的违法居间，2016年8月31日双方签了合同，我方支付了20万元房款和居间费，上诉人知道限购后慌忙拿了房产证。评估报告我方认同，市场波动我方无法预期也无动机，我方时隔几个月就起诉了，及时主张了权利，请求维持原判。周明、程翔未到庭陈述意见。金萍向一审法院起诉请求：1、请求判令武汉链家公司支付经济损失60万元；2、本案全部诉讼费用及房屋评估费用9650元由武汉链家公司承担。一审法院查明，2016年8月31日周明、程翔、金萍与武汉链家公司签订《居间服务合同》。同日，周明、程翔与金萍签订《武汉市存量房买卖合同》及其补充协议。上述合同约定周明和程翔将坐落于武汉市武昌区新河街和平大道东侧武汉航天首府第1栋1单元18层3号房屋以190万元的价格出售给金萍。在庭审中，武汉链家公司认可收到金萍支付的购房佣金47500元。《居间服务合同》第一条第一款约定：“甲、乙双方同意，共同委托丙方（武汉链家公司）作为交易居间方，丙方提供的居间服务包括：（1）提供房屋买卖市场行情咨询；（2）寻找、提供并发布房源、客源信息；（3）引领买受人实地看房；（4）协助查看房屋权属证明文件；（5）协助交易双方协商房屋买卖合同的相关条款内容；（6）促成交易双方签署合法有效的买卖合同。”第二条约定：“第二条居间服务费鉴于丙方促成买卖双方之间签署《买卖合同》，经各方友好协商，甲乙双方向丙方支付佣金人民币（小写）47500元（大写）肆万柒仟伍佰元整，其中：甲方向丙方支付佣金人民币（小写）0元（大写）零元，乙方向丙方支付佣金人民币（小写）47500元（大写）肆万柒仟伍佰元整。”第三条第二款约定：“丙方（武汉链家公司）应遵守相关法律规定，尽职提供居间服务；……”第四条第三款约定：“……丙方违反本合同第三条约定的，丙方应承担相应的违约责任……”《武汉市存量房买卖合同》第二条第一款约定：“该房屋的所有权证号为无，共有权证号为无；土地使用权证号为无；购房合同编号为市120204438。”第二条第三款约定：“……卖方现金赎楼卖方应在签订本合同后3日内向原按揭银行申请提前还款，在按揭银行批准提前还款的期限内及时还款，并在房产注销抵押登记后将房屋所有权证原件及土地使用权证交付第三方办理过户。”第六条第一款约定：“出卖人应当保证该房屋没有产权纠纷，未被限制转让。”第七条第一款约定：“买卖双方应在房产注销抵押登记后35个工作日内，到房产管理部门签署《武汉市存量房买卖合同》……”双方签订的补充协议第二条第一项约定：“甲方（周明）若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约……（1）甲方（周明）提供的该房屋所有权证，原购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效，导致乙方（金萍）无法取得房屋所有权的；……”三方还在上述合同中约定了其他事项。2016年11月14日武汉市人民政府办公厅印发《市人民政府办公厅关于进一步促进我市房产市场持续平稳健康发展的意见》（武政办【2016】159号），规定在武汉市拥有2套及以上住房的，暂停在武昌区等区域向其出售住房。武汉市住房保障和房屋管理局网站显示金萍不具备购买住房资格。2016年11月15日武汉链家公司从房地登记部门领取周明名下涉案房屋首个不动产权证【鄂（2016）武汉市武昌不动产权第0013952号】。2017年6月1日武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初6572号民事判决书已经生效，但是没有涉及要求武汉链家公司或者周明、程翔赔偿房屋价格上涨导致金萍损失的问题。武汉阳光房地产估价有限责任公司接受法院委托，依法对涉案房屋在时点2018年5月4日的房产价格进行了评估，评估结果为：“……最终确定估价对象（涉案房屋）在价值时点2018年5月4日及满足各项假设和限制条件下的房地产单价为RMB32078元/平方米，房地产总价为RMB285.72万元，大写金额：人民币贰佰捌拾伍万柒仟贰佰元整。”此项评估费用为9650元，由金萍垫付。一审法院认为，本案的争议焦点为，一、涉案房屋在签订《居间服务合同》的时候是否可以被转让；二、各方当事人的过错及过错大小问题；三、损失如何确定；一审法院分析如下，一、涉案房屋在签订《居间服务合同》的时候是否可以被转让。1、武汉链家公司违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项的规定。根据《居间服务合同》和《武汉市存量房买卖合同》可知，武汉链家公司将涉案房屋推荐给金萍，并撮合金萍与周明、程翔签订了购买涉案房屋的合同。上述两份合同签订的时间为2016年8月31日，而涉案房屋首个不动产权证是武汉链家公司的工作人员于2016年11月15日从房地部门领取的。也就是说，武汉链家公司在向金萍推荐房源信息，促成金萍与周明、程翔签署房屋买卖合同之时（2016年8月31日），涉案房屋并没有办理不动产权证。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……”的规定，国家明令禁止未领取权属证书的房屋进行交易转让。实际生活中，房地部门也不会在没有领取权属证书的情况下，将涉案房屋过户到金萍名下。因此，2016年8月31日三方签订《居间服务合同》和《武汉市存量房买卖合同》之时，涉案房屋属于法律禁止转让的状态。武汉链家公司是将处于法律禁止转让状态下的房源推荐给了金萍。武汉链家公司的行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项的规定。2、武汉链家公司违反《居间服务合同》，第三条第二款约定了“丙方（本案被告）应遵守相关法律规定，尽职提供居间服务；”违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项的规定，违规促成金萍与周明、程翔就处于禁止转让状态的不动产签订买卖合同。武汉链家公司的上述行为违反了《居间服务合同》中要求合法提供居间服务的合同义务。《居间服务合同》第一条第一款第4项约定了武汉链家公司提供的居间服务包括“协助查看房屋权属证明文件”，2016年8月31日签订《武汉市存量房买卖合同》之时，涉案房屋并没有周明、程翔名下的权属证明，故武汉链家公司没有履行也不可能履行该项合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，武汉链家公司的行为违反了合同约定。3、武汉链家公司违反法律规定、违反合同约定向金萍提供涉案房源的行为是造成金萍损失的直接原因。武汉链家公司的答辩状说明，从2016年8月31日三方当事人签订《武汉市存量房买卖合同》起，武汉链家公司为办理过户积极作为：2016年9月5日申请办理周明、程翔名下产权证，并缴纳契税、预约“落宗时间”。“一直到10月13日才出了图纸”。武汉链家公司“与房管局预约了交件时间，预约时间为11月7日。交件之后需7个工作日左右出证，因此，一直到2016年11月15日才拿到交易房屋的一手不动产证”。但是法院则认为，上述武汉链家公司陈述的所有工作均是为了纠正涉案房屋在2016年8月31日三方当事人签订《武汉市存量房买卖合同》时无法交易的状态。直到武汉市人民政府发布购房限购令之时（2016年11月14日），整个交易尚无法进入周明、程翔与金萍间的房屋过户程序。如果武汉链家公司推荐的房源不是所谓的“合同房”，而是按照法律规定，推荐已经办理了周明、程翔名下权属证书的房屋，那么武汉链家公司前述的所有事项均无需办理，上述时间全部都可以用来直接办理周明、程翔与金萍间的过户登记手续。从2016年8月31日到11月14日长达两个半月的时间，各方当事人足够办理将周明、程翔名下房屋过户到金萍名下的手续。正是由于武汉链家公司违反法律规定，违反合同义务，向金萍推荐涉案房源，撮合金萍与周明、程翔签订合同的行为，导致金萍购房的交易流程变得复杂，耗时增加，最终导致金萍因限购政策丧失购房资格，蒙受经济损失。二、各方当事人的过错问题；1、武汉链家公司的过错，武汉链家公司主张其已经将涉案房屋系“合同房”的事实告知金萍，武汉链家公司对此无过错。武汉链家公司在庭审中主张其通过三种途径告知了金萍关于“合同房”的事实：（1）《武汉市存量房买卖合同》第二条第一项注明了涉案房屋所有权证书号为无，土地使用权号为无；（2）武汉链家公司出示的其员工2016年8月30日的微信记录，显示其员工发出的一条“是合同房”的信息；（3）武汉链家公司庭审中陈述已经口头告知金萍“合同房”的法律风险，但是没有向法院提交证据证明。对于上述第一、二项，武汉链家公司向法院提交证据，法院对上述事实予以采信。对于第三项，武汉链家公司没有向法院提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，法院依法推定武汉链家公司没有口头告知金萍“合同房”的法律风险。一审法院认为，金萍并非法律专业人士，不可能清楚完整的知道“合同房”的全部法律风险。即使按照武汉链家公司的说法，金萍买房是为了投资，不是为了居住。法律也不能因为金萍特殊的购房目的和比常人多几次的购房经验就苛求金萍具备法律专业知识。金萍购买涉案房屋的行为发生在武汉市人民政府发布“限购令”之前，金萍的行为既没有违反法律规定，也没有违背政府的经济政策。金萍在购房行为中的合法利益应当受到法律保护。金萍之所以要与武汉链家公司签订居间合同，就是希望武汉链家公司为其提供专业的咨询意见，为其规避法律风险。这个目的也是居间合同的合同目的之一。武汉链家公司提供给金萍为其服务的工作人员除了要告知金萍涉案房屋是“合同房”外，还应以金萍能够理解和引起充分注意的方式揭示风险。只有如此，才能算武汉链家公司完满的履行了合同，达成了合同目的。而武汉链家公司在庭审中抗辩：“我们的房屋经纪人并不是专业的法律人士”。武汉链家公司提供给金萍为其服务的房屋经纪人不是专业法律人士，直接导致了武汉链家公司的工作人员自身都无法识别出涉案房屋的法律风险，更不谈以金萍能够理解和引起充分注意的方式向金萍揭示风险。武汉链家公司仅告知金萍“合同房”三个字以及房屋买卖合同中注明没有权属证书，没有以金萍原告能够理解和引起充分注意的方式揭示风险，是无法让金萍清晰的知晓涉案房屋全部的法律风险。故武汉链家公司对此负有过错，应当承担主要责任。2、金萍和周明、程翔的过错，武汉链家公司通过微信告知金萍“合同房”这个词，金萍应当谨慎的向武汉链家公司询问或者自行了解其法律含义。金萍没有如此行为，故金萍对此亦负有过错，应当承担次要责任。周明、程翔明知自己的房屋没有办理自己名下的权属证书，依然对外出售房屋。周明、程翔对此也负有过错，但是考虑到周明、程翔不是专业的法律人士，法院认定周明、程翔应当承担次要责任。综上，本案中各方当事人均有过错。武汉链家公司作为全国知名的专业房屋中介机构，应当承担主要责任，法院酌定武汉链家公司承担60%的责任；金萍和周明、程翔人承担次要责任，法院酌定金萍和周明、程翔分别承担20%的责任。因金萍未向周明、程翔主张权利，根据“不告不理”的原则，法院不予处理。三、损失赔偿金额的确定1、损失赔偿金额应当等同与原告的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……”的规定，金萍的损失为后期涉案房屋价格上涨的损失。损害赔偿的金额应当等于后期涉案房屋价格上涨导致金萍的损失。但是，后期房屋价格持续变化，应当选取什么时刻的价格作为后期价格上涨后的价格呢？2、违约责任中损害赔偿计算的标准时问题，从损害原因发生时起，经由诉讼提起、审理而至判决时止，因有社会经济状况、物价、货币价值的变动，发生损害等的扩大或者缩小，至口头辩论终结时，应对诸此事情加以考虑，对为实现如合同不履行、侵权行为未发生所应存在的状态所需赔偿金加以计算，裁判上必然要依一定的时点对金萍的损害进行此种计算，此种时点便是损害赔偿计算的标准时。武汉链家公司主张应当以2016年11月28日原告提起解约之诉时为损害赔偿的标准时。而金萍则主张以其在本案中申请对涉案房屋市场价格鉴定之日为损害赔偿的标准时。法院认为损害赔偿的标准时应当由债权人即本案金萍来选择，理由为：（1）民事诉讼法律规定了金萍主张权利的诉讼时效制度，该制度决定了金萍不可能长期拖延主张权利，否则金萍将面临诉讼时效届满的风险。只要在诉讼时效内，金萍有权利选择何时主张权利；（2）武汉链家公司主张以2016年11月28日金萍提起解约之诉时为损害赔偿的标准时。该主张对金萍不公平。本案中，金萍不仅仅是无法购买涉案房屋，更是丧失了在武汉市购买房屋的资格。金萍无法通过及时另行购房来止损。如果支持武汉链家公司的主张，则无法弥补金萍在纠纷解决过程中继续扩大的损失；（3）诉讼不是一个很短暂的程序，而是一个较长的过程。诉讼过程中，由于各方当事人均有各种程序性权利，因此没有人可以在诉讼之初就能预计整个诉讼需要多长时间。在市场经济条件下，房屋价格在不断变化，不可能持续直线上涨。即使房屋价格处于上涨的大趋势下，价格也是呈现波浪式的上涨，而非直线上涨。金萍不可能准确的选择价格的波峰为损害赔偿的标准时。更何况在实际评估过程中，金萍仅仅只能申请评估房屋价格，至于评估结构何时进行评估，并不是金萍所能决定和控制的。（4）根据金萍的选择确定了损害赔偿的标准时，即使该标准时并非价格波峰，没有完全覆盖金萍的全部损失，但是考虑到这是金萍自行处分权利的结果，故其结果符合法律精神，对双方当事人是公平的。根据上述理由，法院认定本案中经金萍申请对涉案房屋进行评估的价值时点2018年5月4日为本案损害赔偿计算的标准时。3、武汉链家公司应当承担违约责任的损害赔偿金，根据评估机构提交的评估报告，涉案房屋在损害赔偿计算的标准时总价为285.72万元，减去金萍与周明、程翔的合同总价190万元，金萍因涉案房屋上涨的损失为95.72万元。武汉链家公司应当承担60%的责任，所以武汉链家公司应当向金萍支付经济损失即损害赔偿金57.432万元。综上，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项，《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、武汉链家公司于判决生效之日起三日内向金萍支付损害赔偿金574320元；二、驳回金萍的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，评估费9650元，合计19450元，由武汉链家公司负担，财产保全费5000元，由金萍负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，武汉链家公司向本院提交一组证据（2016年4月13日武汉链家公司、金萍与案外人签订的居间合同、房屋买卖合同，金萍、周明的房屋登记信息查询单，不动产登记收件单），欲证明金萍了解合同房交易流程和风险。经质证，金萍认为该证据不属于新证据，侵犯了本人的个人隐私，一审就可以调取。本院认为，上述证据不属于新证据，不能达到证明目的，不予采信。本院经审理查明原审判决查明的事实属实。本案二审争议的焦点是武汉链家公司在签订和履行居间服务合同中是否存在过错以及是否违反法律强制性规定，应当如何承担责任。本院认为，案涉《居间服务合同》、《武汉市存量房买卖合同》（2016年8月31日签订）系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应依照合同约定履行义务，行使权利。一审判决引用的《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定并非效力性强制性规定，案涉房屋可以进行交易，并且各方当事人在签订合同时已经明知案涉房屋尚未取得权属证书，因此，武汉链家公司并无缔约过失。上述合同在履行过程中，因武汉市人民政府出台限购政策（2016年11月14日），金萍以政府限购、失去购房资格、无法继续履行合同为由，向法院提起诉讼。本院认为，案涉《武汉市存量房买卖合同》签订于限购政策出台之前，并非不能继续履行，金萍选择解除合同，系其对自身权利的处分，一审判决认定《武汉市存量房买卖合同》不能履行并造成损失的过错系武汉链家公司、金萍、周明、程翔共同行为导致，属于事实认定错误和适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，武汉链家公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初6610号民事判决；二、驳回金萍的诉讼请求。一审案件受理费9800元，评估费9650元，财产保全费5000元，合计24450元，由金萍负担。二审案件受理费9800元，由金萍负担。本判决为终审判决。审判长 李 文审判员 陈继红审判员 叶 欣二〇一九年六月二十五日书记员 陈喜兰