广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终290号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆晓琪，女，2000年1月12日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，小学文化，农民，户籍地为钦州市钦**，现住南宁市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年2月27日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 上诉人（原审被告人）莫越，男，2000年1月14日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，小学文化，农民，户籍地为南宁市江**，现住南宁市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年2月27日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 广西壮族自治区南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人陆晓琪、莫越犯聚众斗殴一案，于2018年12月21日作出（2018）桂0105刑初453号刑事判决,原审被告人陆晓琪、莫越不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员何芳出庭履行职务，上诉人陆晓琪、莫越到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人陆晓琪与黄某1（另案处理，因系未成年人，隐名处理）因小事发生矛盾，双方约定于2018年2月25日晚在南宁市永和大桥聚众斗殴。陆晓琪将双方互相谩骂、约架斗殴的信息截图并发到由其组建的QQ群讨论组，煽动其他成员参与聚众斗殴，并共同讨论斗殴的具体事宜。陆晓琪鼓动陈某（另案处理，因系未成年人，隐名处理）使用烟花、甩炮、沙子、饮料罐等材料制作具有触地即爆功能的“红牛罐”，为聚众斗殴作准备。被告人莫越在QQ群讨论组内接收到约架信息后即前往南宁市八中附近奶茶店集合，并提供沙子给陈某，由陈某将沙子填充到“红牛罐”中。2018年2月25日22时许，陆晓琪纠集的万某一方约50到60人从南宁市中附近出发，往南宁市永和大桥约架地点行进，路上又陆续有人加入。在到达永和大桥时，万某一方总人数约为100人。上述人员在行至永和大桥南金砖茶城门口时，与黄某1、方某宽（另案处理，因系未成年人，隐名处理）纠集的大沙田一方约20人相遇，双方人员遂互扔“红牛罐”，并持刀具、钢管互殴。在斗殴过程中，陆晓琪在现场全程参与，莫越将“红牛罐”扔向对方，并持刀具冲上去与对方人员打架。大沙田一方人员方某宽被砍伤，经鉴定，其损伤程度为轻伤二级。该聚众斗殴行为造成交通暂时性中断。 2018年2月26日，被告人陆晓琪、莫越被抓获。归案后，被告人莫越如实供述了上述事实。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实2018年2月25日23时许，公安机关接危某报称，2018年2月25日23时许，其在南建路金砖茶城门口看到有两方人在持械斗殴。南宁市公安局江南分局于2018年2月26日决定对该案立案侦查。 2.抓获经过，证实2018年2月26日，被告人陆晓琪、莫越被抓获。 3.辨认笔录，证实经梁某1辨认，被告人陆晓琪就是该案的发起者、参与者。经梁某1辨认，被告人莫越就是该案的参与者。经被告人陆晓琪辨认，梁某1、被告人莫越就是该案的参与者。经黄某1辨认，方某宽就是该案的参与者。经被告人莫越辨认，梁某1、被告人陆晓琪就是该案的参与者。经陈某辨认，被告人陆晓琪、莫越、方某宽就是该案的参与者；被告人莫越就是丢“红牛罐”的人。经曾某1辨认，被告人莫越就是该案的参与者。经黄某2辨认，被告人莫越就是该案的参与者。经闭某杰辨认，被告人莫越就是该案的参与者。 4.现场辨认笔录及辨认现场照片，证实被告人陆晓琪、莫越、陈某归案后带公安人员到南宁市江南区南建路金砖茶城一号门前的公路上辨认作案现场。公安人员对作案现场拍照固定。 5.证明，证实经查询南宁市中小学学籍信息管理系统，被告人陆晓琪的出生年月是2000年1月20日。 6.门诊病历，证实2018年2月26日，方某宽因伤到南宁市第二人民医院治疗，被初步诊断为头部多处刀伤、腰背部多处刀伤、双上肢多处外伤。 7.法医学人体损伤程度检验鉴定书及鉴定意见通知书，证实经鉴定，方某宽全身有8处共计27.6cm的已缝合创口，损伤程度为轻伤二级。公安机关已依法将鉴定意见告知被告人陆晓琪、莫越。 8.监控视频，证实2018年2月25日23时许，本案涉事双方在南宁市江南区永和桥南金砖茶城门口打架斗殴的情况。 9.证人黄某1的证言，证实2018年2月25日凌晨零时，因陆晓琪在其QQ空间发表了一个有辱大沙田人的“说说”，且这个“说说”开始在朋友圈传播，黄某1知道后很生气。因黄某1和陆晓琪是QQ好友，遂在她的“说说”也发表了一些有辱万某人的评论。接着，黄某1和陆晓琪私下用QQ聊，并在QQ里互相对骂。期间，大沙田一个外号叫“三眼”的男子就发QQ信息给黄某1，说万某是不是想开打，并鼓动黄某1开打。黄某1就和陆晓琪说开打的话，陆晓琪回复说在南宁永和桥，问黄某1敢不敢来，黄某1遂回复陆晓琪说当晚11点去永和桥打。这时，“情感秩序帮”的方某宽发QQ给黄某1，问是怎么回事，黄某1就说了其和陆晓琪对骂、约架的事。方某宽说他们“情感秩序帮”加入打架，让黄某1先去，他们再过去打后援。晚上20时许，方某宽和陆晓琪都发QQ信息给黄某1，方某宽和“三眼”问黄某1准备好没有，黄某1说在准备，并叫方某宽和“三眼”带队。同时，黄某1与陆晓琪继续对骂，一直骂到23时许。黄某1当晚没有去永和桥打架。 10.证人梁某1的证言，证实梁某1的女朋友陆晓琪在QQ空间的说说上发了一条信息，大沙田那边的人误以为是骂他们，对方就有人在QQ上向陆晓琪约架，陆晓琪就把和大沙田那边的人相约在永和桥打架的事发在QQ空间的说说上。在一个QQ讨论组里，梁某1看见了25日晚10点，在24中门口集合去和大沙田那边的人打架的信息。2月25日晚10点左右，梁某1和陆晓琪坐电车到24中门口，到那里后，梁某1看到已经有十几辆电动车约二三十人在那里集中了，莫越也在，有些人手上拿着焊接着钢管的砍刀，还有一些人拿着铁管，为了分清自己人，他们还绑了红领巾在手上和刀上。在24中门口等了十几分钟，又来了一些人。大概十点半的时候，大家就出发去约架地点永和桥了。在桥上没见大沙田那边的人，大家等了一下就往江南方向下桥了，过了桥之后左转往桥底走，刚转过来就看到大沙田那边约二十人已经在那里等了。大沙田那帮人大多都拿着钢管焊接的砍刀，在看见梁某1他们后，就往梁某1他们那边丢了三四个“红牛罐”，这些“红牛罐”一碰到地板就爆开。之后，梁某1这边拿砍刀的人就冲上去砍对方的人，对方也拿着砍刀对砍。在双方打起来的时候，梁某1和陆晓琪就坐在车上看，没有参与打架。双方打了5、6分钟左右，梁某1看到有人拿烟花出来在路上放，放完烟花之后，好像是听见警车的声音，双方就跑散了。梁某1和陆晓琪就回家睡觉了。 11.证人陆某1的证言，证实陆晓琪是陆某1的女儿，陆某1记得陆晓琪是2000年农历1月18日出生的，阳历是什么日期记不清了。陆晓琪是在家里接生的，上户口是陆晓琪的爸爸上的。陆晓琪没有出生证明。 12.证人陈某的证言，证实2018年2月24日，“小辣椒”陆晓琪建立了一个万某Q群，并把陈某拉进群，群里有二十几个人。陆晓琪在群里发了她跟“大沙田帮”的“小杰”对骂的截图，还说“小杰”跟万某的人约架，当时群里的“阿龙”就说跟他们打，“阿某1”说他负责叫人，为了帮陆晓琪，于是就跟对方约定于2月25日晚11点在永和桥那里打架。2月25日14时许，陆晓琪用Q私聊陈某，叫陈某制作“红牛罐”土炮，陈某说没有原材料，陆晓琪就说她叫人买原材料给陈某。2月25日17时许，陆晓琪花了110元买了烟花、甩炮及“旺仔”牛奶罐，并放在南宁市八中旁边的“千品堂”奶茶店那里，叫陈某去拿。当时莫越拿了沙子、“厉害”拿了钢珠过来给陈某。陈某就和“廖某”、“黑鬼”制作“红牛罐”土炮，即将甩炮、钢珠和沙子一层层放进空的牛奶罐里，然后用电工胶布将牛奶罐的口封住，这样就制成了简易的“红牛罐”土炮，这种“红牛罐”一受到撞击就发生爆炸。“厉害”说制作的“红牛罐”不够数。到了晚上21时许，陆晓琪又买了原材料给陈某等人制作“红牛罐”，陈某等人共制作了11、12个“红牛罐”土炮，并把“红牛罐”交给了刘某。22时许，陈某坐潘岩滨的电动车去二十四中，刘某也坐别人的电动车跟着一起去，到二十四中后，陈某看到三四十人在那里，有莫越、“老二”、“阿某2”等人，“黑鬼”叫人拿了一把长约1.5米的焊接着钢管的长砍刀给陈某，“黑鬼”拿了一把长刀和两个“红牛罐”土炮，潘岩滨拿了一根钢管，其他人有的拿着砍刀，有的拿着钢管。还有人给陈某等人分发了塑料红带子，大家都绑在手臂上，“冬瓜”还发放了口罩，目的是为了在打架时便于辨认自己人。之后，大家就坐电动车出发了，到永和桥后，因没有发现大沙田帮的人，陈某他们就往南建路这边走，不久就见到大沙田的二十几个人开着电动车过来，大沙田的人见到陈某他们后就向陈某他们扔了十几个易拉罐式的土炮，刘某、莫越、“黑鬼”等人也朝对方扔红牛罐，接着双方的人就持砍刀、钢管对打。莫越拿砍刀冲上去打了对方的人。陈某手持一把长砍刀对着倒在地上的一辆白色电动车打砸，打烂了电动车的前壳和车灯。陆晓琪也在打架现场。大沙田的人被打跑后，陈某他们就回到桥头，有人在桥头放了冲天炮。后来陈某就回家了。对方的方某宽被陈某这边的人砍伤。 13.证人曾某1的证言，证实2018年2月23日左右，陆晓琪跟大沙田那边的网友因为跳舞的事在网上互骂，双方约定于2月25日晚在永和桥附近进行打架斗殴。2月25日晚7点左右，莫越叫曾某1跟其去永和桥看打架，曾某1同意了，闭某杰也叫曾某1一起去。当晚曾某1、莫越、闭某杰以及闭某杰的几个朋友都先后来到，大约集合了有8、9个人。之后，曾某1等人就开电动车去到永和桥的五通庙附近，那里已经集合有万某的40至50人这样，他们就让曾某1等人自行挑选工具，曾某1就拿了一把可以拆装的刀，莫越拿了一把水管焊接的刀，闭某杰拿了一根钢管，“黑鬼”也拿了一把水管焊接的刀。为了跟大沙田的人区别开，每个人都戴了口罩以及绑了红色的绳在身上。在五通庙分好工具以后，大家就前往江南那边的永和桥头，到金砖茶城下坡处时，曾某1他们看到大沙田的人就在对面马路上，双方停车后就对打起来，刘某拿了两个“红牛罐”炸炮扔对方，对方也朝曾某1他们扔“红牛罐”。曾某1、闭某杰及闭某杰的几个朋友手里拿着工具躲在树底下看他们打，并呐喊助威。莫越拿着水管焊接的刀冲上去找对方的人打，后来，曾某1听莫越说，他当晚拿刀砍中了一个人。陆晓琪在打架现场。双方对打后不久，大沙田的人就被万某的人打跑了，刘某就放了烟花庆祝。之后，曾某1就搭着莫越回台湾街，然后就走路回家了。 14.证人黄某2的证言，证实2018年2月25日晚8点左右，黄某2接到“黑鬼”的电话，“黑鬼”说有事找黄某2，黄某2就在万某村等“黑鬼”，“黑鬼”开电动车到万某村接黄某2，带黄某2到了南宁八中门口的一个奶茶店。陆晓琪、莫越、“糍粑”、“大猴子”等十几个人已聚集在那里，他们在那里用甩炮制作红牛罐炸炮，大概制作了十个红牛罐炸炮。莫越、陆晓琪、“糍粑”他们说制作红牛罐炸炮的目的是要去和大沙田的AK和情场两个帮的人打架。打架的起因是：因大沙田的学万某的“四步摇”舞蹈之事，陆晓琪与对方在网上对骂争吵，继而双方用QQ在网上约定于2月25日晚在永和桥打架。在红牛罐炸炮制作好之后，莫越、“糍粑”他们还从商店买了红领巾来分发，要求把红领巾绑在左手上，目的是为了分清自己人。绑好红领巾之后，大家就坐电动车去二十四中后面的菜地集合，黄某2看到已有四五十人在二十四中集合，有人拿长刀、钢管过来分发，等在二十四中后面的菜地聚集了有一百个人左右，大家就开电单车一起出发，到永和桥去和大沙田的人打架。到永和桥后，黄某2他们没见到大沙田的人，就过永和桥往五一南建路方向走，当走到五一南建立交桥下时，就见到了大沙田的人，大沙田的人也看到了黄某2他们，双方就把电动车停在路边，大沙田的人先朝黄某2他们丢了几个“红牛罐”炸炮，黄某2被炸伤了腿，就跑到旁边的市场里面去躲。双方则拿着长刀和钢管对打。由于大沙田的人才有十几个人，不够黄某2他们打，大沙田的人就被打跑了。陆晓琪、莫越、“肥仔”、米某在打架现场。随后黄某2就离开。 15.证人闭某杰的证言，证实2018年2月下旬的一天晚上9点左右，莫越发QQ消息给闭某杰，说万某帮的人跟大沙田帮的人在永和桥打架，问闭某杰去不去，闭某杰说去，莫越还叫闭某杰带一点人过来，闭某杰就通知其几个朋友一起过去，并和其朋友在等莫越。过了没多久，曾某1就骑着电动车搭莫越过来了，接着就一起出发去五通庙跟万某那帮人汇合。到了五通庙以后，闭某杰见万某那边已经聚集了有20多个人，然后他们就开始分发刀、钢管等工具，莫越拿了一根钢管拼接的长刀。之后，大家就出发去永和桥找大沙田帮的人。在走到永和桥南的下桥处时，闭某杰他们就遇到了大沙田那边的人，接着，双方就对打起来，莫越拿刀冲上去打了对方。闭某杰的背部被大沙田那边的人砍了一刀。后来，闭某杰就回家了。 16.证人黄某3的证言，证实2018年2月24日左右，黄某3的朋友“小辣椒”陆晓琪和大沙田“AK”队、“情场帮”的人因为“四步摇”舞的问题吵架，陆晓琪打电话给黄某3说了这个事情，还说跟大沙田帮的人已经约好于2月25日晚上在南宁市江南区永和桥打架，问黄某3去不去，黄某3说去，陆晓琪让黄某3多叫几个人去，黄某3同意了，并叫了一个外号叫“毛某”的人一起去。到了25日晚上23时许，黄某3和“毛毛”一起坐电动车到永和桥南建路下坡处，在那里，黄某3看到双方相互扔了“红牛罐”土炮，扔到对方的人群中会爆炸，扔了之后双方就开始持刀等工具对打了，黄某3和“毛某”站在旁边看热闹，因看到万某这边的人手臂上戴有红色的袋子或红领巾，怕他们打错人，黄某3就跟“叼套”要了一个红色的袋子并绑在其右手臂上。接着，“叼套”就跟着其他人一起往前冲，黄某3跟“毛某”戴好红袋子才跟上去的，陆晓琪在那里指挥，指着对方说“上”，让万某这边的人过去跟大沙田的打架。黄某3、“毛某”和几个不认识的人在旁边喊打，叫他们冲。莫越在打架现场。他们打了大约几分钟就散开了。散了之后，黄某3和“毛某”就骑电动车走了。 17.证人米某的证言，证实2018年2月25日19时许，米某一个叫“小辣椒”的师姐陆晓琪在名叫“万某”的QQ群（有四五十人）里对所有人说，晚上22时许到南宁市中旁的菜地集合，集合完以后就一起到南宁市江南区永和桥上和大沙田那边的人打架。因为大家都是友仔，而且打架是因为大沙田那边的人在网上骂万某的人，所以大家都没意见。米某和周某、“耗子”看到信息后，就到虎丘广场对面那里等韦某、“黄某5”、“小冬瓜”、“冬瓜”、“阿某3”、李某。米某等九人在虎丘广场集合后，就分发了“冬瓜”、“黄某5”、李某带来的刀具和铁棍。之后，米某等九人骑电动车去到南宁市中旁边的菜地。到菜地后，米某看到那里已经聚集有四五十人，“小肥仔”、黄某2也在那里。陆晓琪叫一个男子分发刀具、钢管等工具给在现场集合的人。还有一些人手里拿着纸箱装着的“红牛罐”土炮，大概有一二箱。为了分清自己人，大家还在手臂上绑了红布。接着，大家就骑电动车去永和桥。到永和桥南靠近金砖茶城处后，米某这边的人就扔红牛罐到对方那边，并冲过去打大沙田的人。因为大沙田的人只有十几个人，没有万某人多，不久就被打跑了。“小肥仔”上去砍了躺在地上的人两刀。现场还有人放烟花庆祝打架胜利。后来，米某就回去了。 18.证人吕某的证言，证实2018年2月25日晚上21点左右，一个外号叫“小辣椒”的女孩通过QQ把吕某拉进一个叫“万某”的群里，群里有一百多个人，“小辣椒”在群里想召集人去打架。吕某按照群里说的到“小辣椒”约好的二十四中旁的菜地集合，那里已经有50多人聚集了，他们手里都拿着砍刀、铁棍等工具，还有两个人手里拿着烟花，陆某2、莫越、“小辣椒”也在。大部分人手臂上扎有红色的布条。随后，大家一起出发到永和桥，但没有看到对方的人，吕某就离开了。其他人并没有走，他们把电动车停在机动车道上，堵住过往的车辆。后来，万某的人与对方发生了打架。 19.证人邓某的证言，证实2018年2月24日晚，邓某的朋友“小辣椒”建了一个万某的QQ群，并把邓某拉进去，之后，群里就开始商量打架的事情。莫越在群里。“小辣椒”说在2018年2月25日晚上去南宁市永和桥跟大沙田那帮人打架，并问群里的人有没有准备好打架用的工具，群里有人说对方有“红牛罐”土雷，“小辣椒”说大家可以买材料回来做。邓某用Q跟“小辣椒”私聊，问她为什么约架，“小辣椒”说大沙田的人都骑到万某头上了，不打不行。“冬瓜”还在群里让人去长罡岭拿打架用的刀棍。2月25日下午6点多的时候，“小辣椒”就在群里发了一段视频，视频显示一个纸箱装有鞭炮和烟花，这些鞭炮是用来制作“红牛罐”的。到晚上8点多的时候，“小辣椒”在群里通知所有人集合。邓某看到信息后就叫“阿龙”开电动车搭其到二十四中那里找“小辣椒”，那里已经聚集有20至30人，打架用的刀具已经发放完了，大家的手臂上戴着红领巾，脸上还戴着口罩，这样就容易分清自己人。“小辣椒”拿着一个纸箱，里面放着“红牛罐”。因打架用的刀具及口罩、红领巾已经分发完了，邓某和“阿龙”就去买了口罩和砍刀，并在南宁市附近的永和大桥那里追上了先去往永和桥的“小辣椒”他们，但在永和桥那里没有见到大沙田帮的人员，于是大家就从南建路金砖茶城那里掉头想往回走，在走到南建路南宁肥仔路口对面那里时就遇上了对方的人，对方的人就朝邓某他们扔“红牛罐”，邓某这边的人也朝对方扔“红牛罐”，邓某见状就往金砖茶城里面跑，“阿龙”也跟着跑开了。躲了半个小时这样，邓某就回家了。 20.证人唐某1的证言，证实2018年2月24日，唐某1在“小辣椒”陆晓琪的QQ空间看见她和别人吵架，接着她就把唐某1拉到一个讨论组，并在讨论组里说跟大沙田帮的已经约好在2月25日23时许去南宁市江南区永和桥打架。讨论组里有30人。2月25日晚，唐某1骑电动车到永和桥，但没有看到有人打架，就看见“小辣椒”他们约100人骑电动车往永和桥底走，“小辣椒”他们的左手上都绑了一条红绳。到桥底后，唐某1听见有人说大沙田的不来，于是唐某1就回去了。后来，唐某1听说“小辣椒”他们打赢了。 21.证人危某的证言，证实2018年2月25日23时许，危某在新阳路附近的一个公交车站看到有约30人在公交车站附近分配刀具、钢管，并在手上绑类似于红色袋子的物品。危某就报警说明情况。之后，危某看到在公交车站的那群人骑上电动自行车往永和桥方向走。在民警联系危某询问情况时，危某告诉民警对方已经往永和桥方向走去。危某怕民警找不到那群人，遂开车跟在他们后面。在跟到永和桥上时，危某看到他们起哄并下车追赶，因为当时车辆有点多，危某并没有看清他们在追赶什么人。大约1分钟后，他们陆陆续续的上了电动自行车并继续追赶。追到南建路机动车检测处时，他们就下车，有一部分人就拿着钢管焊接的刀具、钢管在肥仔饭店门口追赶另一帮人，另一部分人在主道上放鞭炮。因为当时路上的人太多，危某没有看清具体打架情况。在听到他们喊警察来了后，危某看到他们拿着砍刀陆陆续续的上了电动自行车并分散跑了。 22.被告人陆晓琪的供述，证实陆晓琪出生于2000年1月12日。2018年2月24日晚12点左右，陆晓琪在一个大沙田女网友的QQ空间说说下发表了一条评论，说“四步舞”是万某创的，大沙田的人还在舞台上跳得那么开心。那个女网友看到陆晓琪的评论后就把万某的模仿他们大沙田的跳四步舞的那条说说删除了。不久，一个叫“小杰”的网友就发QQ信息骂万某的人，还骂陆晓琪和其妈妈，陆晓琪很生气，就和他对骂，还把他骂陆晓琪和骂万某网友的信息截图并发到由其组建的QQ群讨论组（陈某在讨论组里），万某的网友看到了也很生气。后来，“小杰”就把约架地点和时间（2月25日晚11点半在永和桥见）在空间发布了，陆晓琪也把其和“小杰”约架的信息发布到讨论组，在看到大沙田的向万某约架的信息后，万某的网友都不服气，就过去帮陆晓琪和大沙田那边的人打架了。陆晓琪是在QQ群讨论组和网友商量怎么去和“小杰”他们打架的事情的。“小杰”也私下给陆晓琪发信息，叫陆晓琪准备好人，在25日晚上去永和桥那里和他们大沙田的打架。之后，“小杰”不时打电话给陆晓琪，提醒陆晓琪约架的事，陆晓琪就把这些事告诉了黄某3等网友。2月25日下午，陆晓琪知道“小杰”他们已经准备好土炸弹“红牛罐”（一受到撞击就爆炸），遂用QQ和陈某私聊，问他会不会做“红牛罐”土炸弹，陈某说没有制作材料，陆晓琪就给了30元给“夏伟芳”，叫她去买烟花、甩炮，用来给陈某制作“红牛罐”。后来，陆晓琪又买了15元左右的甩炮给陈某，并给陈某提供了一些空的红牛罐，陈某就在南宁市八中旁和其他人一起制作“红牛罐”土炸弹，莫越也在场。陆晓琪还在讨论组里和网友聊有没有刀和钢管之类的事。2月25日晚9时许，有万某的网友在QQ空间上发布信息说在24中附近集中，陆晓琪叫陈某等人去24中，并和其男朋友梁某1也一起开电动车去，在那里见到很多看到约架信息准备去打架的网友，有三、四十个人，他们也是骑电动车的，有的人拿着钢管、长刀，有的人拿着烟花，还有的人拿着“红牛罐”。陆晓琪等人在24中聚集了十多分钟，又陆续来了一些人，为了分清自己人，他们还绑了红布条在身上，还有人戴口罩。后来，大家一起开电动车去永和桥，但没有看到“小杰”他们，陆晓琪他们就一直往江南这边开，想掉头回去。到江南一个路口准备掉头时遇上红绿灯，陆晓琪他们就停下来，这时“小杰”他们那边的人就向陆晓琪他们扔“红牛罐”，并拿钢管、刀冲过来，陆晓琪一方的人也拿钢管、刀冲上去，双方就打起来，以致交通瘫痪。莫越也在现场参与。打了五、六分钟，“小杰”他们那边的人就被打跑了。打完后，陆晓琪和梁某1就开电动车回万某村了。 23.被告人莫越的供述，证实莫越的朋友陆晓琪和大沙田的人因为跳舞的事情在QQ空间说说里对骂，之后，陆晓琪就和大沙田的人相约在2018年2月25日晚去南宁市永和桥附近打架。2月25日晚上9点左右，陆晓琪在QQ上叫莫越到南宁市中门口集中，一起去打大沙田的人，还把莫越拉进一个名叫“万某”的QQ群里。陆晓琪在QQ群里说，和大沙田的人相约于晚上11点在永和桥那里打架。因为陆晓琪是莫越他们的“大姐大”，她叫莫越他们去打架，莫越他们就去了，也是想帮她出头。到8中门口后，莫越看见了陆晓琪，还有十几辆电动车约20个人在那里集中了，有人手上拿着刀柄焊接着约1.2米长钢管的砍刀。陈某等人在那里做土炮，就是把甩炮、沙子放进空的红牛罐里制成。因为莫越不会做，陈某就叫其去拿沙子，莫越就拿沙子回来给陈某他们做土炮，陈某他们大概做了十几个红牛罐土炮。之后，大家就去南宁市中聚集，陆晓琪也去了，然后一起出发去打架。莫越他们开十多辆电车往永和桥方向走，在五通庙出口的路口等了一下，然后就有三四十辆电单车约七八十人从永和桥上下来，这样莫越这边大概有100人左右、50多辆电单车。到五通庙附近聚集的时候，已经有人分发了用于打架的工具，有长钢管（约一米）、长钢管连接的杀猪刀，莫越分得一根钢管。每人还发有一个红色塑料袋，在将塑料袋搓成布条并绑在手臂上，还有人带了口罩，目的是在打架时好识别自己人。后来，大家就一起坐电单车去永和桥，途中，有个人给了莫越两个“红牛罐”土炮，让莫越到时候甩到对方那边。到永和桥后，因没见大沙田的人，莫越他们就继续往江南走。走到南建路车检站门口时，就见对方二十几个人开电单车走在对面的马路上，对方发现莫越他们后，就有人向莫越他们扔了2、3个“红牛罐”土炮，莫越也把“红牛罐”丢到对方那边，接着就有十几个人拿钢管、关某刀冲上去跟对方打，以致交通瘫痪。双方打了几分钟，因对方人少莫越他们人多，对方就被打跑了。莫越他们就有人放烟花来庆祝打架胜利。后来，大家就回万某了。莫越也回家睡觉了。 24.被告人陆晓琪、莫越的户籍证明，证实二被告人在作案时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。 原判认为，被告人陆晓琪组织他人在公共场所持械进行人数多、规模大的聚众斗殴，社会影响恶劣，被告人莫越则积极参与，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陆晓琪煽动、纠集人员参与聚众斗殴，并叫同伙制作“红牛罐”为械斗做准备，且在斗殴现场全程参与，是主犯且是首要分子，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚；被告人莫越不仅为同伙制作“红牛罐”准备材料，还在现场投掷“红牛罐”，且持械参与殴斗，是主犯且是积极参加者，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人莫越属于罪责相对较轻的主犯，故对其从轻处罚。被告人莫越归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人陆晓琪召集未成年人参与聚众斗殴，被告人莫越积极响应并参与，该案造成交通混乱，且该案的视频经网络广泛传播后，对群众的社会安全感影响较大，更为严重地破坏了社会秩序，对此，在量刑时予以考虑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二项、第三项、第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人陆晓琪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八年；二、被告人莫越犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。 上诉人（原审被告人）陆晓琪上诉称：1.案发时，其曾有中止犯罪的意识和行为，只是当时场面太混乱已无法控制；2.其没有纠集人去打架，也没有出资购买制作“红牛罐”土炮的材料，没有起到组织、领导的作用；3.其归案后能如实自己的罪行，系坦白。综上，一审判决量刑重，请求本院对其从轻处罚。 上诉人（原审被告人）莫越上诉称：1.其在本案中不是领导、组织者，仅起到次要作用，系从犯；2.其作案时刚满十八周岁，法律意识淡薄。综上，请求本院对其从轻处罚。 广西壮族自治区南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分、定性准确，量刑适当，建议本院驳回上诉人（原审被告人）陆晓琪、莫越的上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同，据以认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证和认证，内容真实客观。在本院二审审理期间，上诉人（原审被告人）陆晓琪、莫越未提交新证据，故本院对一审判决认定的证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）陆晓琪组织他人在公共场所持械进行人数多、规模大的聚众斗殴，社会影响恶劣，上诉人（原审被告人）莫越则积极参与，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，陆晓琪煽动、纠集人员参与聚众斗殴，并叫同伙制作“红牛罐”为械斗做准备，且在斗殴现场全程参与，是主犯且是首要分子，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚；莫越不仅为同伙制作“红牛罐”准备材料，还在现场投掷“红牛罐”，持械积极参与，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。根据在案查明事实，莫越属于罪责相对较轻的主犯，可对其从轻处罚。莫越归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于陆晓琪召集未成年人参与聚众斗殴，莫越持械积极响应并参与，此次聚众斗殴造成交通混乱，且该案的视频经网络广泛传播后，对群众的社会安全感影响较大，严重地破坏了社会秩序，对此，在量刑时予以考虑。 针对上诉人（原审被告人）陆晓琪、莫越提出的上诉理由。本院综合评判如下： 在案的多名证人证言及陆晓琪的供述，共同证实本次聚众斗殴事件系万某村一方的陆晓琪与大沙田一方的黄某1（小杰）网上争吵引发。从双方吵架的内容来看，已有要各自组织人员进行斗殴的表示。为此，陆晓琪组建了QQ群讨论组，邀请万某村一方的多名人员进入该群，短时间内该群加入了数十名人员，其中有多名未成年人。陆晓琪遂将其与黄某1互骂、约架的信息截图发到该群组，煽动群内成员与大沙田一方斗殴，最终万某村一方聚集了一百多名人员参与本次聚众斗殴事件。同时，陆晓琪在纠集多人后，还出资购买原材料制作土炮为本次斗殴做准备，斗殴当晚亲自去到事先约定的地点集合，在看到包括其纠集的多名人员在内的共数十名人员持械准确前往永和桥打架后，仍积极前往打架现场，说明其聚众斗殴的犯意是一直持续的，并没有中止犯罪的意图。可见陆晓琪是实施上述聚众斗殴的主犯且是首要分子。故陆晓琪上诉提出其有中止犯罪的意图，不是本案的组织者，且是从犯的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 对于上诉人（原审被告人）陆晓琪翻供称其没有出资购买原材料制作土炮的意见。经审查，陆晓琪的供述是公安机关依照法定程序作出，现没有证据或线索显示公安机关有违法取证的情形。且证人陈某的证言证实陆晓琪通过QQ联系其让其帮忙制作“红牛罐”土炮，其答应后陆晓琪遂出资购买原材料给其，陈某的证言与陆晓琪在公安机关的供述相互印证，足以采信。故陆晓琪辩称其没有出资购买制作“红牛罐”原材料的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 在案证据证实，上诉人（原审被告人）莫越在明知本方将与大沙田一方聚众斗殴后，在本方同伙为此事件制作“红牛罐”土炮时积极帮忙准备材料，在打架现场将事先准备的“红牛罐”向对方投掷，在整个聚众斗殴中系主动参战，起主要作者用，是主犯。莫越上诉提出其仅起到次要作用，系从犯的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）陆晓琪、莫越组织或参与的本次聚众斗殴事件涉案人数众多，斗殴双方不仅使用了刀具、还使用了“红牛罐”土炮，造成该区域交通秩序混乱，社会影响恶劣。一审法院在量刑时已综合考量二上诉人的犯罪事实、情节、地位、作用等因素，量刑适当。故二上诉人要求再从轻处罚理由于法无据，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对广西壮族自治区南宁市人民检察院的出庭意见应予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵秀贞 审判员  郑晓霞 审判员  王肖虎 二〇一九年六月二十日 书记员  王逸尘