广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终1558号 上诉人（原审原告）：欧阳新华，男，汉族，1973年9月17日出生，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：王延安，广西作一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司，住所地南宁市青秀区长湖路**城市印象****。统一社会信用代码：91450103561589118A。 负责人：黄福德，该公司经理。 上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地广西钦，住所地广西钦州市钦州湾大道**阳光丽城****代码：91450700201143518H。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 以上二位上诉人共同委托诉讼代理人：唐行辅，该公司员工。 以上二位上诉人共同委托诉讼代理人：韩鑫如，该公司员工。 上诉人欧阳新华与上诉人广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司（以下简称华南鑫满分公司）、广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初3312号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人欧阳新华的委托诉讼代理人王延安，上诉人华南鑫满分公司、华南公司的委托诉讼代理人唐行辅、韩鑫如到庭参加询问。本案现已审理终结。 欧阳新华上诉请求：一、撤销(2018)桂0203民初3312号民事判决第二项，改判华南鑫满分公司、华南公司共同赔偿欧阳新华相应利息损失18125元（利息以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率，暂从2016年9月16日计至2017年2月15日；此后按照该标准计算至实际履行完毕止）；二、由华南公司、华南鑫满分公司承担本案二审全部诉讼费用。 事实和理由： 上诉人认为，（2018)桂0203民初3624号民事判决第二项关于合同无效后赔偿责任的承担部分适用法律错误，应当予以撤销并依法改判。理由如下：一审判决认为“前述合同无效，欧阳新华与华南集团鑫满分公司均有过错，且2016年7月15日的《收条》己明确约定“保证金无息返还”，对于欧阳新华关于利息的诉讼请求，该院不予支持。”明显属于适用法律错误。 1、关于合同无效后，对于损失的赔偿责任问题，合同法亦有明确法律规定。《合同法》第五十八条明确规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，即使双方均有过错，也应当按照过错比例各自承担相应的责任。 2、本案涉及的100万元保证金，自上诉人于2016年7月16日向华南鑫满满分公司支付后，到华南集团鑫满分公司承诺的“保证金从即日起两个月之内不能进场开工，甲方无条件无息返还”，应当于2016年9月16日无息退回保证金100万元，无息返回对应的是自2016年7月16日起特定的两个月时间。但是，华南集团鑫满分公司至今未能退还，必然给欧阳新华造成利息损失，华南公司、华南鑫满分公司应当承担。 3、造成本案劳务分包合同无效的过错在于华南集团鑫满分公司，其应当赔偿欧阳新华的全部利息损失。该公司作为专业的建设集团分公司应当明知合同无效而故意欺骗欧阳新华，骗取保证金后把项目转包给其他人，又不能按照承诺退还保证金，才造成纠纷的发生。综上所述，一审判决部分内容适用法律明显错误。为此，请求撤销一审判决第二项并依法改判。 华南公司、华南鑫满分公司辩称，无效合同不能取得比有效合同更大的利益，上诉人主张的利息有悖民事法律精神：1.根据权利义务对等原则，实际收取款项的人是莫元利，因合同无效取得的利益，均由莫元利实际享有，本案的利益最终归属是莫元利个人，根据莫元利个人账户的流水明细显示，款项从未到过公司的账户。 华南鑫满分公司、华南公司上诉请求：一、撤销（2018)桂0203民初3312号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由上诉人欧阳新华承担。 事实与理由： 一、原判决认定事实错误，导致适用法律错误判决错误。 华南公司、华南鑫满分公司并未承包涉及柳州市柳东新区锦绣华府小区以及御龙豪庭府小区的工程，华南公司、鑫满分公司不可能授权任何人与欧阳新华签订劳务分包合同，更不可能收取欧阳新华所称的项目的保证金。且本案中欧阳新华诉称的保证金也没有汇进华南公司或者华南鑫满分公司的账户，故返还保证金的责任不应当由华南公司或者华南鑫满分公司来承担。 本案中，一审判决也确认《柳州市锦绣华府小区工程劳务分包合同》属于无效合同。依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的无效情形。但是本案中，并没有任何的发包方将涉案的项目承包给华南公司或者华南鑫满分公司，故本案涉案的合同从签订开始，就是虚假的合同根本不可能履行。 一审法院认为，莫元利时任华南鑫满分公司负责人，且在持有鑫满分公司开具的《收条》的前提下向莫元利名下银行账户转账，欧阳新华是基于与华南鑫满分公司的合同关系有理由相信款项是支付合同的保证金。本案中，莫元利与欧阳新华之间签订合同并且收取保证金的行为，不符合表见代理的构成要件。表见代理是指,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止之后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14条的规定，确定了严格认定表见代理的构成要件：（一）客观要件：即行为人的无权代理行为须以被代理人的名义并具有代理权的客观表象；（二）主观要件：合同相对人善意并且无过失地尽到了应当对行为人有无代理权的注意义务。 欧阳新华在支付如此一笔巨额的保证金的时候，并没有尽到合理的审查核实义务，第一，欧阳新华没有与总公司进行确认本案项目是否存在，并且也没有看到总承包合同的情况下便与莫元利签订合同；第二，欧阳新华明知分公司是没有权利对外签订劳务分包合同的情况下仍然与莫元利签订合同；第三，欧阳新华支付的保证金并没有支付给华南公司或者华南鑫满分公司；第四，华南鑫满分公司的营业执照上注明的经营范围是：“根据总公司的资质联系业务”。即分公司只是充当联系业务的角色，所以，非经总公司授权，分公司没有对外签订合同、收取保证金、办理结算的权限。 综上，并不能认为欧阳新华支付保证金属于善意，案外人莫元利在没有获得任何授权的情况下收取了欧阳新华的保证金，不应当由华南公司、鑫满分公司来承担返还保证金的责任。 二、本案涉及合同诈骗，人民法院应当将本案移送公安机关侦查。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。” 本案中，案外人莫元利明知华南公司、华南鑫满分公司根本从未承包过本案的两个建设工程，仍然与欧阳新华签订劳务分包合同，收取了欧阳新华的保证金，并且企图将本案债务转嫁于华南公司以及华南鑫满分公司，完全符合合同诈骗的犯罪构成。所以人民法院应当驳回起诉，将本案移送公安机关或者检察机关立案侦查。 欧阳新华辩称：一审认定事实清楚，华南建设集团及华南鑫满分公司上诉没有事实和法律依据，曲解了企业负责人与企业分公司与总公司之间的法律关系和权利义务，本案一审中华南公司及华南鑫满分公司对于涉案合同及收据上的公章并不否认，也认可莫元利作为当时负责人身份的事实，至于莫元利作为分公司负责人对外进行的业务活动及法律后果，首先应当由华南公司负责，至于其内部的权利义务与本案无关。华南公司、华南鑫满分公司没有任何证据证明本案涉及合同诈骗，也无任何公安机关立案材料，因此其上诉没有事实依据，请二审法院予以驳回。 欧阳新华向一审法院起诉请求:解除2016年7月14日，欧阳新华与华南鑫满分公司签订的《柳州市锦绣华府小区工程劳务分包合同》；2、华南鑫满分公司、华南公司共同返还欧阳新华保证金1000000元及利息18125元（利息以1000000元为基数，按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率4.35%，暂从2016年9月16日计至2017年2月15日；此后按照该标准计算至实际履行完毕之日止）；3、由华南公司、华南鑫满分公司共同承担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2016年7月14日,华南鑫满分公司与欧阳新华签订《柳州市锦绣华府小区工程劳务分包合同》，约定华南鑫满分公司将位于柳州市柳东新区锦绣华府小区工程的外脚手架、钢筋、木工、混凝土等劳务分包给欧阳新华。华南鑫满分公司在合同“甲方”栏加盖公章，在“甲方代表人”栏有签名字样“莫元利”（莫元利时任华南鑫满分公司负责人），欧阳新华在“乙方”栏签名及捺印。2016年7月15日，华南鑫满分公司出具《收条》一份交欧阳新华收执，载明：“今收到欧阳新华保证金贰佰万元整。此保证金用于柳州市柳东新区锦绣华府小区、御龙豪庭府小区两个项目（每个项目各一佰万元整），此保证金从即日起两个月之内不能进场开工，甲方无条件无息返还，所签合同继续生效。”2016年7月15日、16日，欧阳新华均通过其本人名下银行账户向前述案外人莫元利（时任华南鑫满分公司负责人）名下银行账户转账合计2000000元。欧阳新华认为，华南鑫满分公司未能按前述合同约定安排原告进场施工，应当由华南鑫满分公司向欧阳新华返还本案所涉锦绣华府小区工程保证金1000000元并支付相关利息，且由华南公司承担相应责任，欧阳新华向华南鑫满分公司追索未果，于2017年10月19日向南宁市青秀区人民法院起诉，并向南宁市青秀区人民法院申请财产保全，因此支出保全费5000元，南宁市青秀区人民法院作出（2017）桂0103民初12817号民事裁定书，裁定将本案移送该院处理。 另查明，2016年10月24日，欧阳新华参与签订的《合同保证金退款委托书》中，载明其他人员包括：胡友高、莫元利、韦东绘、于文英、郑寨、凌生利，该委托书对“柳州市柳东新区柳铁一中旁御龙豪庭项目合同保证金及其他款项委托退款事宜”进行约定，其中载明：“退款委托书签订，款项则与莫元利本人及华南鑫满分公司无关，不负任何法律责任和经济责任。欧阳新华收到以上款项后，欧阳新华、郑寨、凌生利与华南鑫满分公司签订的相应劳务分包合同及收款收据即时失效。退款委托书一式七份，签字确认人各执一份。经胡友高、莫元利、韦东绘、于文英、欧阳新华、郑寨、凌生利签字确认则立即生效。”华南鑫满分公司亦在该协议上加盖公章。欧阳新华确认该委托书落款处有其本人签名及捺印，并且书写“此款如果没到账，此协议无效”。 本案庭审中，华南鑫满分公司、华南公司均陈述并未承包涉及柳州市柳东新区锦绣华府小区的工程。欧阳新华称前述于2016年7月15日、16日向前述案外人莫元利名下银行账户转账合计2000000元中，1000000元系向华南鑫满分公司支付《柳州市锦绣华府小区工程劳务分包合同》所涉保证金，另1000000元系案外人凌生利、郑寨将款项交付欧阳新华后，由欧阳新华通过其本人名下银行账户代该二人向华南鑫满分公司支付御龙豪庭府小区项目的保证金。 一审法院认为，结合本案当事人的意见分歧，本案争议焦点确定为：1、华南鑫满分公司与欧阳新华于2016年7月14日签订的《柳州市锦绣华府小区工程劳务分包合同》是否应予解除？2、华南鑫满分公司是否应向欧阳新华退还保证金1000000元及支付相应利息？3、华南公司是否应向欧阳新华承担付款责任？ 针对争议焦点1,由于欧阳新华系自然人，未取得建筑施工资质或劳务作业法定资质，华南鑫满分公司与欧阳新华于2016年7月14日签订的《柳州市锦绣华府小区工程劳务分包合同》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的无效情形，因此，该合同属无效合同，该院对此予以确认，由于合同无效，自始没有法律约束力，对于欧阳新华主张解除该合同的诉讼请求，该院不予支持。 针对争议焦点2,欧阳新华的陈述及所举证的《柳州市锦绣华府小区工程劳务分包合同》、《收条》及银行转账凭证相互佐证证实，欧阳新华向案外人莫元利名下银行账户转账合计2000000元中，1000000元系支付《柳州市锦绣华府小区工程劳务分包合同》所涉保证金，该院对此予以确认。由于欧阳新华系与华南鑫满分公司签订《柳州市锦绣华府小区工程劳务分包合同》，案外人莫元利时任华南鑫满分公司负责人，且欧阳新华在已持有华南鑫满分公司开具的《收条》前提下，其向案外人莫元利名下银行账户转账时有理由相信，该款系基于欧阳新华与华南鑫满分公司的合同关系而向华南鑫满分公司支付，由于前述合同无效，华南鑫满分公司因该合同取得的保证金1000000元应返还给欧阳新华。华南鑫满分公司、华南公司虽举证了《合同保证金退款委托书》中有关于涉及本案款项返还方式的约定，但该未能举证证明委托书的还款义务是否已经实际履行，根据欧阳新华所书写的“此款如果没到账，此协议无效”，则欧阳新华仍可依据与华南鑫满分公司的合同关系向华南鑫满分公司主张返还保证金的权利。前述合同无效，欧阳新华与华南鑫满分公司均有过错，且2016年7月15日的《收条》已明确约定“保证金无息返还”，对于欧阳新华关于利息的诉讼请求，该院不予支持。 针对争议焦点3,根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。由于华南鑫满分公司系华南公司在工商行政管理部门登记成立的的分公司，故华南公司亦应对华南鑫满分公司以上应付款项承担支付义务。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、华南鑫满分公司、华南公司应于本判决生效之日起十日内向欧阳新华返还保证金1000000元；二、驳回欧阳新华的其他诉讼请求。案件受理费13963元，保全费5000元，合计18963元（欧阳新华已向法院预交），由欧阳新华负担338元，由华南鑫满分公司、华南公司负担18625元。 二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：华南鑫满分公司、华南公司是否应向欧阳新华返还保证金及利息。 针对争议焦点，本院认为，华南鑫满分公司作为华南公司设立并依法办理了工商登记的分支机构，依法可以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。莫元利系华南公司任命的华南鑫满分公司的负责人，其职责是负责华南鑫满分公司的日常经营管理以及凭总公司的资质联系业务。华南建设集团及鑫满分公司与欧阳新华签订的《柳州市锦绣华府小区工程劳务分包合同》，因违反法律禁止性规定，属无效合同。但从该合同签订的主体形式，合同条款以及华南鑫满分公司时任负责人莫元利签字和加盖公章的行为，足以使欧阳新华有理由相信华南鑫满分公司有签订和履行合同的意思表示。现华南公司、华南鑫满分公司以莫元利无权代表华南鑫满分公司对外签订合同，于法无据，本院不予支持。欧阳新华虽未将保证金转入华南公司、华南鑫满分公司的银行账号，欧阳新华也提交了支付保证金的转账凭证，以证实保证金已转入莫元利的个人账户，华南鑫满分公司也出具收条确认收到了该笔保证金，足以认定华南鑫满分公司收取了欧阳新华交付的保证金1000000元。现因双方并未实际履行劳务分包权利义务，应由华南公司、华南鑫满分公司退还已收取的保证金。 关于华南鑫满分公司、华南建设集团及鑫满分公司认为，本案涉及刑事犯罪应移送公安机关侦查的问题。本院认为，莫元利是否存在违反公司财务管理规定，将欧阳新华交纳的保证金据为己有的行为，公司可向相关部门予以举报，与本案建设工程保证金退还责任承担的审理并无关联，本院不予采信。 关于保证金利息主张问题。根据华南鑫满分公司于2016年7月15日出具的《收条》载明锦绣华府项目自即日起两个月内不能进场开工，华南鑫满分公司无条件无息返还，该收条对保证金返还的约定内容应为合同履行的结算条款。因双方签订的《柳州市锦绣华府小区工程劳务分包合同》无效，且双方也并未实际履行该合同。按照上述收条的约定，华南鑫满分公司应于2016年9月15日向欧阳新华退还已收取的保证金。虽然《收条》约定为无息退还，但从文义及一般认知的理解，无息退还期限应是在双方约定的履行期限内。对于超出履行期限返还保证金的行为，已违反双方的约定，且实际上也已造成了欧阳新华的资金占用损失，欧阳新华主张从2016年9月16日起参照中国人民银行同期流动资金贷款利率计负利息，于法有据，本院予以支持。一审判决对该项诉请的认定有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人华南公司、华南鑫满分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人欧阳新华上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对利息主张认定有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初3312号民事判决第一项； 撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初3312号民事判决第二项； 广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司向欧阳新华支付利息损失（以保证金人民币1000000元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2016年9月16起至实际清偿之日止）。 驳回广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司的上诉请求。 一审案件受理费13963元，保全费5000元，合计18963元（欧阳新华已预交），由广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司负担；二审案件受理费14053元（广西华南建设集团有限公司预交13800元，欧阳新华预交253元），由广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司负担。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 古龙盘 审判员 丁立波 二〇一九年六月二十六日 法官助理罗贵琼 书记员许凤 `