江苏省连云港市中级人民法院执 行 裁 定 书(2019)苏07执复95号复议申请人（申请执行人）：郭先庆，男，1977年8月11日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：顾凌宇，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾壹心，江苏田湾律师事务所律师。利害关系人（异议人）中铁二十四局集团上海铁建工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：刘建东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈珊，该公司职员。被执行人：山东省青云建设劳务有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。法定代表人：梁波峰，该公司执行董事。郭先庆因不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706执异106号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。原审法院查明，郭先庆诉山东省青云建设劳务有限公司（以下简称青云公司）、中铁二十四局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年5月25日作出民事判决书，判决：1、青云公司给付郭先庆1069334元；2、驳回郭先庆的其他诉讼请求。郭先庆不服，提起上诉，2018年9月26日本院作出（2018）苏07民终2640号民事判决书，判决：1、维持（2017）苏0706民初3960号民事判决第二项内容；2、变更（2017）苏0706民初3960民事判决第一项为：青云公司给付郭先庆1069334元及利息。后因青云公司未按照生效法律文书履行给付义务，郭先庆向该院申请强制执行，该院于2018年10月23日立案执行，执行案号为（2018）苏0706执3829号。2018年11月28日，该院作出（2018）苏0706执3829号通知书，通知中铁二十四局集团上海铁建工程有限公司（以下简称上海铁建公司）接到通知后十五日内向申请执行人郭先庆履行对被执行人到期债务130万元，不得向被执行人清偿。如有异议，应当自收到本通知后十五日内向该院提出。2018年11月30日，该院将上述通知书送达给上海铁建公司，2018年12月10日，上海铁建公司向该院提出书面执行异议。原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条第一款规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人申请，向第三人发出履行到期债务的通知，履行通知必须直接送达第三人。上述规定第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。本案中，异议人上海铁建公司认为与被执行人的债务尚未达到履行条件，并在履行通知指定的期间内向该院提出异议，因此，该院于2018年11月28日作出（2018）苏0706执3829号通知书依法应予撤销。申请执行人郭先庆如果认为被执行人青云公司对异议人上海铁建公司享有到期债权，可以通过代位权诉讼主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条第一款、第63条之规定，裁定撤销该院于2018年11月28日作出的（2018）苏0706执3829号通知书。郭先庆不服原审法院异议裁定，向本院申请复议称，请求撤销原审异议裁定书，驳回上海铁建公司的异议。主要理由是，一、原审法院要求上海铁建公司协助执行的裁定是正确的，本身不影响其任何实质上的权利。上海铁建公司异议的理由是青云公司未向上海铁建出具发票。而出具商业发票是合同履行的附随义务，主要涉及税款的扣抵，在协助执行的过程中，是完全可以根据法定的税率来进行预先在工程款中扣除。所以，执行本身不影响上海铁建公司的实质利益。二、在事实完全相同的（2018）苏0706执异275号裁定中，原审法院驳回了上海铁建公司的异议，贵院作出了（2019）苏07执复45号裁定予以维持。三、在该执行异议过程中，该院未将异议申请书送达本人，也没有进行听证，没有听取对执行异议的意见。上海铁建公司称，一、原审法院适用法律正确，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三条，明确规定第三人在履行通知指定的期间提出异议，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查，本条规定旨在保护第三人未经审判就确定债权债务，维护第三人作为案外人的正当权利，使得法院的公平公正得以彰显。本案中我公司作为异议人，在规定的时间在内提出了异议，原审法院无需审查异议内容，直接撤销执行通知，符合法律规定。二、申请执行人郭先庆在纠纷开始时的审理阶段，已将我公司列为被告，要求法院判决我公司承担与青云公司的连带责任，一审与二审法院均公正的判决我公司不承担连带责任，如果又在执行阶段执行了我公司财产，那与一开始我方承担连带责任有何异，将事实上违背生效的判决。三、根据双方的结算协议，山东青云公司在未履行合同义务（开具相应发票）的情况下，我公司有先履行抗辩权，从这个角度讲青云公司并无到期债权，只有在青云公司履行了协议的义务的情况下才享有我公司的到期债权。四、关于我公司与青云公司债权金额的争议，如果山东青云公司不能提供已缴纳税款的发票，我公司将不能抵扣，预计损失约85万元税款，关于此部分损失，双方仍未达成一致意见，因此债权金额仍不确定。五、关于申请人提出的参考异议案件，我国不是判例法国家，另一案件事实认定和法律适用与本案毫无关联，并无可比性，对本案没有约束力。本院经审查查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，在本案复议审查过程中，上海铁建公司称相关工程已结束，决算也做了，青云公司应当提供全部工程发票是我们结算书的付款条件，并提交其作为甲方与青云公司作为乙方的工程竣工结（决）算协议书一份，该协议书内容为“。5.最终决算金额（含税金）为117937265.45元，大写壹亿壹仟柒佰玖拾叁万柒仟贰佰陆拾伍元肆毛伍分。6.本工程截至签此协议之日，甲方已支付乙方112844531元，剩余5092734.45元，其中应扣乙方质保金1179372.65元，本次实际应支付3913361.8元，付款前乙方提供全部工程发票；除质保金外，未支付部分甲方将根据业主资金支付及甲方经济情况进行安排。”甲方签字日期为2018年7月31日，乙方签字日期为2018年7月24日。郭先庆对该决算书真实性无异议，但认为上海铁建公司尚欠青云公司工程款391万余元，将税款扣除后足以清偿青云公司在法院的所有执行案件。又查明，在（2018）苏0706执3281号案件执行过程中，原审法院作出（2018）苏0706执3281号通知书，要求上海铁建公司自收到该通知后的十五日内向该案申请执行人陶西龙履行对被执行人青云公司的到期债务45万元，不得向被执行人清偿。上海铁建公司不服上述执行行为提出执行异议，该院作出（2018）苏0706执异275号执行裁定驳回其异议请求，上海铁建公司不服该裁定向本院申请复议，本院作出(2019)苏07执复45号执行裁定驳回其复议申请。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持”。本案中，根据上海铁建公司提供的工程竣工结（决）算协议书，截至签此协议之日，上海铁建公司尚欠付青云公司5092734.45元，除其中质保金1179372.65元按合同规定支付外，上海铁建公司仍应支付青云公司3913361.8元，上海铁建公司实际有异议的只是3913361.8元款项中的85万元，以用于折抵其主张的青云公司不向其提供发票带来的税款损失。对其他无异议的部分，执行法院可以依法执行，原审法院作出（2018）苏0706执3829号通知书，要求上海铁建公司其自收到该通知后的十五日内向申请执行人郭先庆履行对被执行人青云公司的到期债务130万元，不得向被执行人清偿。该通知书要求上海铁建公司协助执行的金额加上（2018）苏0706执3281号通知书已经要求其协助执行的45万元，并未超出青云公司对上海铁建公司享有的到期债权范围。原审法院对上海铁建公司无异议的部分可以继续执行，（2019）苏0706执异106号执行裁定撤销该院于2018年11月28日作出的（2018）苏0706执3829号通知书不当，本院予以纠正。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律不当，结果应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706执异106号执行裁定；二、驳回中铁二十四局集团上海铁建工程有限公司的异议请求。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜兴淼审判员李红梅审 判 员 胡   海   涛二〇一九年六月二十五日法官助理 于   学   金书 记 员 王   诗   语