山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2978号上诉人（原审被告）：王鹏飞，男，1987年10月6日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：高民，山东金星伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宝申，男，1964年4月21日出生，汉族，居民，住临沂市河**。被上诉人（原审原告）：刘希宝，男，1978年12月9日出生，汉族，居民，住临沂市河**。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李佃真，山东嘉锐律师事务所律师。上诉人王鹏飞因与被上诉人陈宝申、刘希宝建设工程合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2018）鲁1329民初7108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王鹏飞及其委托诉讼代理人高民、被上诉人陈宝申、刘希宝及其委托诉讼代理人李佃真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王鹏飞上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人是大兴镇高埠东村户户通道路硬化工程承包方金大陆公司的代理人，金大陆公司是合同的相对人，应当列金大陆公司为被告；2、上诉人提供的录音证明了刘希宝自认5次收到2万元，一审法院在刘希宝否认的情况下，作出对被上诉人有利的认定，违背证据规则；3、上诉人支付给陈宝坤的款项与上诉人支付给刘希宝的款项之间不是同一笔款；4、上诉人在收方时书面签字确认，不应视为对工程质量的验收；5、金大陆公司诉临沭县大兴镇大高埠村委施工合同纠纷一案判决后，村委不服，以工程未通过验收和质量不合格为由提出上诉，案件正在审理中，本案应中止审理；6、原审法院认定自2016年12月11日开始计算利息不符合施工合同的约定；7、本案的审理结果与大高埠村委有利害关系，应当通知大高埠村委参加诉讼。被上诉人陈宝坤、刘希宝辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人陈宝申、刘希宝向一审法院起诉请求：判令或调解王鹏飞归还村村通工程款39036元及利息（自2016年12月11日起）。一审法院认定事实：2016年4月18日，临沭县大兴镇大高埠村村民委员会与山东金大陆建筑工程有限公司（以下简称金大陆公司）签订《大兴镇高埠东村户户通道路硬化工程承建合同书》，将大兴镇高埠东村户户通道路硬化工程发包给金大陆公司，金大陆公司在该合同上盖章确认，被告王鹏飞作为该公司代表人在该合同上签字并捺印。上述工程已在当年竣工，大高埠村村民已经进行了使用。2016年7月17日刘希宝与王鹏飞签订施工协议一份，约定：刘希宝作为乙方承包大兴镇高埠东村户户通道路硬化工程（除基础、商混和道路养护），价格为4元/平方米，工程按完成量的70%给予付款，经村委验收合格后付工程款的90%，剩余10%作为质保金半年后返还。该协议还约定了其他内容，王鹏飞作为该施工协议的甲方亦在协议上签字。原告方提供了书面证明一份，载明：“打路面积：小巷7259.5平方米大街14500平方总计：21759.5平方×4=87036（元）已付38000元剩余49036元欠肆万玖仟零佰叁拾陆元2016.12.11伏凯刘希宝王鹏飞2016.12.11”。原告方主张该书面证明系原、被告双方对原告以包清工方式承包的工程进行结算时由被告方找人书写内容，并由王鹏飞、刘希宝、伏凯签名确认，结算前陈宝申收到王鹏飞工程款38000元并已在上述书面证明中注明，结算后陈宝申于2017年4月份又收到王鹏飞转账10000元，尚欠工程款39036元至今未付。王鹏飞则主张金大陆公司派其担任高埠东村户户通道路硬化工程工地负责人，陈宝申、刘希宝合伙以包清工方式承包了部分工程并在施工后收方时自行制作了上述书面证明，但其与公司技术员伏凯在上面签名确认时该证明上只有方数而不含任何工程款内容，有关工程款的几行内容（包括“已付”、“剩余”、“欠”等字样）均系原告方事后添加伪造，书面证明上的方数属实，其已按4元/平方米的价格向陈宝申、刘希宝付清全部工程款，其中付陈宝申38500元并由陈宝申分别出具35000元及3500元的收条各一份，此外还在施工过程中给付刘希宝30000余元，但刘希宝未出具收条。王鹏飞为证明其上述主张提供了其与刘希宝的电话录音一份，在录音中王鹏飞问刘希宝给其多少钱，刘希宝称因拉壳子、买磨光机等事由曾5次收到王鹏飞20000余元，对此刘希宝主张其本意是指陈宝申曾收到这些款项，但其在上述电话通话中未明确提及陈宝申。陈宝申、刘希宝均主张陈宝申系涉案工程实际承包人，应由陈宝申支取工程款。一审法院认为：本案争议焦点是：一、涉案包清工工程的合同相对人是谁；二、涉案工程款项在本案中是否应予给付，以及给付数额。关于焦点一，原告方以包清工的方式承包了涉案建设工程，并由刘希宝与王鹏飞于2016年7月17日签订施工协议一份，王鹏飞在该协议上以甲方名义签字，协议上并未提及金大陆公司，此后陈宝申也多次收到王鹏飞直接给付的工程款，根据以上事实，涉案包清工工程的合同相对人应是本案原、被告双方。被告王鹏飞主张其作为金大陆公司工作人员不应列为本案被告承担责任，其主张缺乏依据，不予采纳。关于焦点二，被告王鹏飞主张大高埠村委和金大陆公司就工程质量正在二审诉讼过程中，直接影响本案的审理结果，并主张其与原告方在三方核对施工面积的前后已全部付清工程款。考虑到大兴镇高埠东村农村户户通道路硬化工程已竣工并实际使用，其中涉案工程的承包方式为包清工，王鹏飞已在收方时的书面证明上签字确认，应视为王鹏飞已验收认可原告方承包的包清工工程质量及收方数额，王鹏飞对涉案工程款项应予支付。王鹏飞主张其签名的上述书面证明上有关工程款的几行内容系原告方事后添加，经查看，该书面证明上包括工程款内容在内的各行字体间距正常，与签名落款之间并无添加痕迹，王鹏飞对其该项主张未能提出合理依据，不予采信。对于工程款数额，王鹏飞、陈宝申均认可双方之间在施工期间已付现金38500元并在施工后转账10000元，但对于刘希宝是否收到王鹏飞工程款，双方当事人主张不一致。王鹏飞提供了刘希宝的电话录音，刘希宝在录音中称因拉壳子、买磨光机等施工过程中的事由曾5次收到王鹏飞20000余元，但刘希宝在庭审中主张其本意是指陈宝申曾收到这些款项，只是在电话通话中未明确提及陈宝申。当事人对上述电话录音内容的解释存有歧义，因王鹏飞、刘希宝等人于2016年12月11日签名确认的工程收方书面证明上已载明“已付38000元剩余49036元欠肆万玖仟零佰叁拾陆元”字样，应认定双方当事人确认截止2016年12月11日王鹏飞尚欠原告方工程款49036元。此后王鹏飞又给付陈宝申10000元，对于剩余工程款39036元应继续向原告方履行给付义务，逾期给付还应支付逾期利息，可按年利率6%计算。二原告陈宝申、刘希宝均主张本案工程款应向陈宝申给付，系二原告对自己权利的处分，予以确认。综上所述，原告要求被告给付工程款39036元及利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条规定，判决：被告王鹏飞于本判决生效后十日内给付原告陈宝申工程款39036元及利息（利息以39036元为基数，自2016年12月11日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775.9元减半收取388元，由被告王鹏飞负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、社会保险摘录一份，证明：上诉人自2014年8月在金大陆公司参加工作，2016年1月至2017年3月，金大陆公司为上诉人购买养老保险，上诉人履行的是职务行为，应由金大陆承担民事责任。证据2、临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终9570号民事判决书一份，证明：金大陆公司认可上诉人系涉案工程的项目负责人，上诉人履行的是职务行为。被上诉人质证意见为：对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，不能说明一审法院认定事实和适用法律错误，上诉人是实际承包人。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、上诉人王鹏飞是否本案适格的被告主体；2；本案工程欠款是多少。2016年4月18日，临沭县大兴镇大高埠村村民委员会与山东金大陆建筑工程有限公司签订《大兴镇高埠东村户户通道路硬化工程承建合同书》，将大兴镇高埠东村户户通道路硬化工程发包给金大陆公司，金大陆公司在该合同上盖章确认，上诉人王鹏飞作为该公司代表人在该合同上签字并捺印。2016年7月17日刘希宝与王鹏飞签订施工协议一份，约定：刘希宝作为乙方承包大兴镇高埠东村户户通道路硬化工程（除基础、商混和道路养护），价格为4元/平方米，工程按完成量的70%给予付款，经村委验收合格后付工程款的90%，剩余10%作为质保金半年后返还。该协议还约定了其他内容，王鹏飞作为该施工协议的甲方在协议上签字，上诉人王鹏飞是该合同的发包方主体。上诉人王鹏飞主张其是金大陆公司的代理人，但未提交金大陆公司的授权委托书等证据证实，因此，一审法院认定涉案工程的合同相对人是本案上诉人与被上诉人并无不当。王鹏飞、刘希宝等人于2016年12月11日签名确认的工程收方书面证明上已载明“已付38000元剩余49036元欠肆万玖仟零佰叁拾陆元”字样，一审法院认定上诉人与被上诉人结算工程款的日期是2016年12月11日，计息时间为2016年12月11日正确。上诉人王鹏飞、刘希宝等人签名确认工程收方书面证明后，上诉人王鹏飞又给付陈宝申10000元，对于剩余工程款39036元未支付。上诉人主张工程款已付清，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提交有效证据证实其主张，因此，对上诉人涉案工程款已付清的主张，本院不予支持。如涉案工程存在质量问题，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费775.9元，由上诉人王鹏飞负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邹海波二〇一九年六月二十八日书记员 陈小雪