新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终2039号上诉人（原审原告）：朱寿平。委托诉讼代理人：周高兰（朱寿平之妻。委托诉讼代理人：谢银萍，新疆旭光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昌吉市谊欣居房地产开发有限公司。法定代表人：杨晋沣，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：黄仁练。被上诉人（原审被告）：周高宏。委托诉讼代理人:周大哲，男，1992年3月4日出生，汉族，新疆建工集团土木工程有限公司职员，住址同上。上诉人朱寿平因与被上诉人昌吉市谊欣居公司开发有限公司（以下简称谊新居公司）、黄仁练、周高宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法（2018）新0104民初5767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭于2019年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人朱寿平的委托诉讼代理人周高兰、谢银萍，被上诉人黄仁练，被上诉人周高宏的委托诉讼代理人周大哲均到庭参加诉讼。被上诉人谊欣居公司经本院合法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱寿平的上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回原审法院重新审判。事实与理由:1.我在本案中不存在任何过错，原审法院认定我有过错，并判令我在本案中自行承担20%的责任显属错误；2.原审法院对我的护理费、误工费计算期限有误，仅仅认定我第一次住院期间的损失，对我第二次入院共计8天的误工费、护理费均未认定，显属认定事实不清。故提出上诉，请求二审法院依法改判支持我的上诉请求。被上诉人谊新居公司未到庭参加诉讼,亦未提交书面答辩意见。被上诉人黄仁练、周高宏辩称，不同意朱寿平的上诉请求，请求二审法院驳回朱寿平的上诉，维持原判。朱寿平向一审法院起诉请求：1、判令谊新居公司、黄仁练、周高宏支付医疗费12255.1元、误工费151552.8元（按照2016年城镇单位从业人员年平均工资63739元÷365天×868天）、护理费151552.8元（按照新疆2016年城镇单位从业人员年平均工资63739元÷365天×868天）、交通费2760元、营养费5000元、住院伙食补助费3600元（120元/天×30天）、残疾赔偿金62619.546元（按照2016年城镇居民年均可支配收入28463.43元×20年×11%）、残疾辅助器具费923元、精神损害抚慰金10000元及司法鉴定费。2、本案的诉讼费、送达费由谊新居公司、黄仁练、周高宏承担。一审法院查明，2015年12月18日，谊欣居公司（甲方）与黄仁练（乙方）签订《建设工程施工承包合同》。合同主要内容为：甲方将位于昌吉晶彩城小区的晶彩城小区6#综合楼南入口大厅装修施工工程包给乙方负责施工，施工承包方式为包工包料；甲方严格执行《建设工程质量管理条例》等法规对该项目进行管理，按审定的施工图，招标价格控制发包工程，负责协调工地“三通一平”；甲方代表在对乙方每次进度款审批时，要对所完成项目的工程量、质量及资料进行检查验收，确认合格后方可支付工程进度款。后黄仁练将上述工程分包给周高宏，周高宏雇用朱寿平在上述工程中从事劳务。2016年1月16日，朱寿平在上述工程工地施工过程中，从高约3米左右的脚手架上跌落受伤，后被送至新疆医科大学附属医院昌吉分院就诊，初步诊断为“双踝骨折？”。当日，朱寿平又到兰州军区总医院）就诊。2016年1月16日至2016年2月7日期间，朱寿平在军区总医院住院治疗22天，于2016年1月26日行“左踝关节骨折后切开复位内固定术＋右胫腓骨远端骨折切开复位内固定术”。出院诊断为：左ＰＩＬＯＮ骨折，右胫腓骨远端骨折。出院医嘱为：1.全休三个月，住院及休息期需陪护一人；2.术后每3-4日换药一次；3.术后14天拆线；4.石膏外固定6周，禁止负重；5.出院后每月复查Ｘ光片至骨折愈合。6.病情变化随时就诊。事故发生后，先后购买轮椅（850元）、双拐（73元）等产生费用923元。2016年3月15日，朱寿平在军区总医院产生数字化摄影等门诊医疗费242.5元。2016年3月22日，朱寿平在军区总医院产生复印费等门诊医疗费23.4元。2016年5月4日，朱寿平在军区总医院产生数字化摄影等门诊医疗费290元。2016年5月6日，朱寿平在军区总医院就诊，诊断为：左ＰＩＬＯＮ骨折，右胫腓骨远端骨折。医嘱为：1.继续全休三个月（24小时），期间需陪护一人；2.渐行功能锻炼；3.病情变化，随时就诊。2016年5月10日，新疆卓鼎司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定朱寿平损伤为五级。朱寿平因此次鉴定产生鉴定费3130元。2016年8月7日，朱寿平在军区总医院就诊，诊断为：双侧踝关节骨折术后；双踝关节创伤性关节炎。医嘱为：1.全休三个月，需陪护一人；2.渐行功能锻炼；3.加强营养，对症止痛治疗；4.随访。2016年9月6日，原审法院委托新疆新医司法鉴定所对朱寿平的伤残等级进行重新鉴定。在委托鉴定前，原审法院组织双方当事人进行了听证，在听证过程中，原审法院曾向朱寿平明确释明其体内有内固定，如果内固定物需要取出，则客观上属于治疗未终结，但朱寿平明确表示“我不再要求取出内固定物，即使以后取出内固定物，我也不再主张因取出内固定物而产生的医疗费、误工费、护理费等（含本案主张的后续治疗费）费用，并放弃该项权利。”上述鉴定机构于2016年10月11日出具鉴定意见认为：朱寿平遗留双侧踝关节活动均受限，伤残等级分别为十级、十级。朱寿平因此次鉴定产生鉴定费用900元。2016年10月20日，朱寿平在军区总医院产生数字化摄影等门诊医疗费290元。2016年11月8日，朱寿平在军区总医院就诊，诊断为：双侧踝关节骨折术后；双踝关节创伤性关节炎。医嘱为：1.全休三个月，需陪护一人；2.渐行功能锻炼；3.加强营养；4.随访。2017年2月9日，朱寿平在军区总医院就诊，诊断为：双侧踝关节骨折术后；双踝关节创伤性关节炎。医嘱为：1.全休三个月，需陪护一人；2.渐行功能锻炼；3.加强营养；4.随访。2017年5月10日，朱寿平在军区总医院就诊，诊断为：双侧踝关节骨折术后；双踝关节创伤性关节炎。医嘱为：1.全休三个月，需陪护一人；2.渐行功能锻炼；3.加强营养；4.随访。2017年7月11日，朱寿平在军区总医院就诊，诊断为：双侧踝关节骨折术后；双踝关节创伤性关节炎。医嘱为：1.全休三个月，需陪护一人；2.渐行功能锻炼，择期可取出内固定装置；3.加强营养；4.随访。2017年9月21日至2017年9月29日期间，朱寿平在军区总医院住院治疗8天。出院诊断为：双侧踝关节骨折术后。出院医嘱为：1.全休三个月，住院及休息期需陪护一人；2.术后每3-4日换药一次；3.术后14天拆线；4.2周内患肢禁止负重；5.病情变化随时就诊。朱寿平因此次住院产生医疗费9640.20元。2017年9月29日，朱寿平在军区总医院产生复印费等门诊医疗费34.6元。2017年11月21日，朱寿平在军区总医院产生数字化摄影、血清尿酸测定、全血细胞计数等门诊医疗费184.4元。2017年11月23日，朱寿平在军区总医院产生数字化摄影、石膏固定术（大）等门诊医疗费451元。2017年11月29日，朱寿平在军区总医院就诊，诊断为：双侧踝关节骨折取内固定术后，右腓骨骨折后再骨折；双踝关节创伤性关节炎。医嘱为：1.全休三个月，需陪护一人；2.石膏固定2个月，禁止负重；3.加强营养；4.随访。2017年12月25日，朱寿平在军区总医院产生数字化摄影等门诊医疗费262元。2018年1月10日，原告朱寿平在军区总医院产生数字化摄影等门诊医疗费131元。2018年2月8日，朱寿平在军区总医院产生数字化摄影等门诊医疗费262元。2018年3月2日，朱寿平在军区总医院就诊，诊断为：双侧踝关节骨折取内固定术后，右腓骨骨折后再骨折；双踝关节创伤性关节炎。医嘱为：1.全休三个月，需陪护一人；2.禁止完全负重，需扶拐下地活动；3.加强营养；4.随访。2018年3月19日，朱寿平在军区总医院产生数字化摄影等门诊医疗费131元。事故发生后，周高宏先后已垫付医疗费81872.07元，朱寿平在本案中未主张。另查，朱寿平自2015年1月1日居住在乌鲁木齐市经济技术开发区777万泰阳光城63号楼1单元401室。原审庭审过程中，周高宏称涉案的脚手架由其租赁。谊欣居公司称不清楚黄仁练、周高宏是否具有装饰装修资质，黄仁练、周高宏均表示自己没有装饰装修资质。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，周高宏作为雇主，在朱寿平在脚手架上施工的过程中未能尽到安全保障义务，应当对朱寿平的损害后果承担主要责任。朱寿平作为涉案项目的具体施工人员，在约3米高的脚手架上进行施工作业过程中自身应尽到必要、合理的安全注意义务，但本案中其未充分注意安全，且未采取必要安全防范措施，故朱寿平对损害的发生负有一定过错，应当承担次要责任。谊欣居公司作为涉案工程的发包方，将涉案工程发包给无相关施工资质的黄仁练；黄仁练又将涉案工程的劳务转包给无相关施工资质的周高宏，因此谊欣居公司、黄仁练作为涉案工程的发包方、分包方应对朱寿平的各项合理损失与周高宏承担连带赔偿责任。关于谊欣居公司认为自己与黄仁练是承揽合同关系，不应承担赔偿责任的抗辩意见，根据谊欣居公司与黄仁练双方签订的《建设工程施工承包合同》约定，可以认定双方系工程发包、承包关系，而谊欣居公司针对上述抗辩意见未提供证据予以证实，故原审法院对该抗辩意见不予采纳。关于黄仁练认为自己不承担赔偿责任的意见，与庭审查明的事实不符，不符合法律规定，亦未提供相关证据予以证实，故原审法院故对该抗辩意见不予采纳。综合本案案情、结合双方的过错程度，原审法院认为朱寿平应承担其所受合理损失的20%，周高宏应承担朱寿平合理损失的80%，且谊欣居公司、黄仁练应对朱寿平的损失承担连带赔偿责任。关于朱寿平的各项具体诉讼请求，鉴于朱寿平在2016年9月6日原审法院委托伤残鉴定之前已明确表示不再主张因取出内固定物而产生的医疗费、误工费、护理费等费用并放弃该项权利，故对原告朱寿平在本案中主张的医疗费、误工费、护理费等费用，故原审法院均支持至朱寿平定残之日。具体如下：1.医疗费：以朱寿平提交的正规医疗费票据为准，经原审法院依法核定后，支持2017年9月21日前产生的医疗费845.9元。2.误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，朱寿平要求按照新疆2016年城镇单位从业人员年平均工资63739元作为计算标准的意见，未超出法定计算标准范围，原审法院予以采纳，但计算误工时间有误，原审法院予以重新核定。朱寿平提供的医疗机构出具的证明反映出其属于法律规定“因伤致残持续误工”的情况，故原审法院支持朱寿平自受伤之日即2016年1月16日至定残日前一天即2016年10月10日期间的误工费46800.14元（63739元÷365天×268天）。3.护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。据此，朱寿平要求按照新疆2016年城镇单位从业人员年平均工资63739元作为计算标准的意见，未超出法定计算标准范围，原审法院予以采纳，但计算误工时间有误，原审法院予以重新核定。首先，原审法院支持朱寿平自受伤之日即2016年1月16日至定残日即2016年10月11日期间的护理费46974.77元（63739元÷365天×269天）。其次，参照《中华人民共和国标准职工工伤与职业病致残程度鉴定》有关规定，护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需要依赖他人护理。生活自理范围主要包括下列五项：进食；翻身；大小便；穿衣、洗漱；自我移动。上述5项中有一项需要护理者为部分护理依赖。综合考虑朱寿平伤残部位、伤残等级即双踝关节分别构成十级伤残以及配置了轮椅、双拐等残疾辅助器具等实际情况，原审法院认为朱寿平在客观实际上具备自理能力，不需要依赖于他人的护理，故对朱寿平定残后护理费的主张，原审法院不予支持。4.交通费：综合考虑朱寿平的受伤部位和就医次数等情况，原审法院酌情支持500元。5.营养费：结合朱寿平的伤情和医嘱等情况，原审法院酌情支持5000元。6.住院伙食补助费：原审法院按120元/天的标准计算22天共计2640元。7.残疾赔偿金：朱寿平按照新疆2016年城镇居民年均可支配收入28463.43元为标准，要求赔偿62619.546元的主张，符合法律规定，原审法院予以支持。8.残疾辅助器具费：因朱寿平因此次事故摔伤，结合其伤残情况即双踝关节活动受限和相关医嘱即“需扶拐下地活动”，原审法院认为，朱寿平需要双拐、轮椅等辅助其活动应属合理，且周高宏在庭审时也表示认可，称是医院要求买的，其对此知情，同时该两项费用支出未超出普通适用器具的合理范围，故对朱寿平该项请求原审法院予以支持。9.精神损害抚慰金：结合朱寿平的伤残等级、伤残部位以及双方当事人的过错程度等情况，原审法院酌情支持2000元。10.鉴定费，属朱寿平主张权利的实际支出，比照诉讼费用处理。在案件审理过程中，周高宏向原审法院表示要求对其前期垫付款项进行相应折抵，为减轻当事人诉累，原审法院在本案中一次性处理。本案中，周高宏已向朱寿平先期垫付81872.07元，其中朱寿平应按20%责任比例自行承担16374.41元，可在周高宏的赔偿数额中予以折抵扣除。判决：一.周高宏赔偿原朱寿平医疗费676.72元（845.9×80%）；二.周高宏赔偿朱寿平误工费37440.11元（46800.14×80%）；三.周高宏赔偿原告朱寿平护理费37579.82元（46974.77×80%）；四.周高宏赔偿朱寿平交通费400元（500×80%）；五.周高宏赔偿朱寿平营养费4000元（5000×80%）；六.周高宏赔偿朱寿平住院伙食补助费2112元（2640×80%）；七.周高宏赔偿朱寿平残疾赔偿金50095.64元（62619.546×80%）；八.周高宏赔偿朱寿平残疾辅助器具费738.4元（923元×80%）；九.周高宏赔偿朱寿平精神损害抚慰金2000元；十.昌吉市谊欣居公司开发有限公司、黄仁练承担连带赔偿责任。二审中，当事人均未提交新证据。本院认定事实与原审法院相一致。本院认为，关于上诉人朱寿平提出其在本案中不存在任何过错，原审法院认定其有过错，并判令其在本案中自行承担20%的责任，原审判决显属错误的上诉意见。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被上诉人周高宏作为雇主，在上诉人朱寿平在脚手架上施工的过程中未能尽到安全保障义务，应当对上诉人朱寿平的损害后果承担主要责任。上诉人朱寿平作为涉案项目的具体施工人员，在约3米高的脚手架上进行施工作业过程中自身应尽到必要、合理的安全注意义务，但上诉人朱寿平未充分注意自身安全，且未采取必要安全防范措施，对损害结果的发生负有一定过错，应当承担次要责任。原审法院结合本案的在案证据合和案件的实际情况及各方当事人在本案中的过错程度，确定上诉人朱寿平在本案中具有过错并自行承担20%的责任并无不妥。上诉人朱寿平的该项上诉请求不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱寿平提出原审法院对其护理费、误工费计算期限有误，仅仅认定其第一次住院期间的损失，对其第二次入院共计8天的误工费、护理费均未认定，原审判决认定事实不清的上诉意见。因原审法院在委托鉴定前，组织双方当事人于2016年8月4日进行了听证，在听证过程中，原审法院曾向上诉人朱寿平明确释明其体内有内固定，如果内固定物需要取出，则客观上属于治疗未终结，但上诉人朱寿平明确表示其不再要求取出内固定物，即使以后取出内固定物，其也不再主张因取出内固定物而产生的医疗费、误工费、护理费等（含本案主张的后续治疗费）费用，并放弃该项权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人朱寿平要求按照新疆2016年城镇单位从业人员年平均工资63739元作为计算其误工费标准的意见，未超出法定计算标准范围，原审法院已予以采纳，但因上诉人朱寿平计算误工时间有误，故原审法院予以重新核定。因上诉人朱寿平提供的医疗机构出具的证明反映出其属于法律规定“因伤致残持续误工”的情况，故原审法院按上诉人朱寿平自受伤之日即2016年1月16日至定残日前一天即2016年10月10日期间计算朱寿平的误工费为46800.14元（63739元÷365天×268天）并无不妥。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，上诉人朱寿平要求按照新疆2016年城镇单位从业人员年平均工资63739元作为计算其护理费标准的意见，未超出法定计算标准范围，原审法院已予以采纳，但因上诉人朱寿平计算护理时间有误，原审法院予以重新核定。原审法院认定上诉人朱寿平自受伤之日即2016年1月16日至定残日即2016年10月11日期间的护理费为46974.77元（63739元÷365天×269天）并无不妥。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鉴于上诉人朱寿平在2016年9月6日原审法院委托伤残鉴定之前已明确表示不再主张因取出内固定物而产生的医疗费、误工费、护理费等费用并放弃该项权利，故原审法院对朱寿平在本案中主张的医疗费、误工费、护理费等费用均支持至朱寿平定残之日并无不妥。上诉人朱寿平称原审法院对其误工费、护理费计算期限有误，仅仅认定其第一次住院期间的损失，对其第二次入院共计8天的误工费、护理费均未认定，原审判决认定事实不清的上诉请求无事实及法律依据不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人朱寿平的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确,审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5583.01元（上诉人朱寿平已交），由上诉人朱寿平负担。本判决为终审判决。审判长  仝淑莉审判员  黄淑梅审判员  王朋坤二〇一九年六月十日书记员郭蕊