中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申3068号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西吉祥建设工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区安青路**。 法定代表人：刘美麒，总经理。 委托诉讼代理人：肖运平，江西庐陵律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：闵德平，男，1958年8月22日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉安市天成实业有限公司，住所地江西省吉安市吉州区城南105国道旁。 法定代表人：易长斌，执行董事。 一审第三人：江西江鹏建设集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区站前西路********。 法定代表人：谌辉，总经理。 一审第三人：闵德强，男，1969年5月17日出生，汉族，现关押于南昌市。 再审申请人江西吉祥建设工程有限公司（以下简称吉祥公司）因与被申请人闵德平、吉安市天成实业有限公司（以下简称天成公司）、原审第三人江西江鹏建设集团有限公司（以下简称江鹏公司）、闵德强建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院(2018)赣民终663号民事判决（以下简称原审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 吉祥公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审。 主要事实与理由：一、原审判决认定基本事实缺乏证据证明。1、案涉桩基础工程系由江鹏公司与天成公司签订《建设工程施工合同》后，发包给基业公司施工的，一审法院根据闵德强、江鹏公司“合同没有履行”的陈述，在没有其他证据支持的情况下，认定江鹏公司与天成公司签订的《建设工程施工合同》没有履行是错误的。2、原审法院将天成公司法定代表人私人建的别墅（小公寓）和不在本项目施工地点的会所改造工程也认定为吉祥公司施工范围错误。3、原审法院认定吉祥公司与闵德平之间是非法转包关系缺乏证据证明。吉祥公司与闵德平之间实为工程施工挂靠与被挂靠的法律关系。闵德强先行挂靠江鹏公司于2012年10月16日与天成公司签订了《建设工程施工合同》，双方就工程施工所涉事宜进行了约定。江鹏公司与案外人基业公司签订了《建设工程施工合同》，将涉诉工程的桩基础工程发包给基业公司承建。在桩基工程基本完工的情况下，闵德强和天成公司为了完善报建材料，天成公司与吉祥公司签订了《建设工程施工合同》。为了确保施工管理费的收取，吉祥公司与闵德强签订了一份《工程施工内部承包合同》，后闵德强基于其经济原因要求吉祥公司与闵德平签订内部承包合同，故吉祥公司与闵德平签订了《工程施工内部承包合同》。合同约定的内容表明，吉祥公司在该项目中只是提供施工资质，提供报建资料，收取项目施工管理费，不承担任何项目施工所带来的风险，也不承担向闵德平支付工程款的义务。在原审中，闵德平、吉祥公司均认可双方之间的关系是挂靠与被挂靠的法律关系。二、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决吉祥公司向闵德平支付工程款8749924.28元及利息，属适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的是实际施工人可以向转包人、违法分包人主张工程款，并没有规定实际施工人可以向被挂靠人主张工程款，该规定只适用于建设工程非法转包和违法分包的情形，而不适用于挂靠情形。2、吉祥公司与闵德平之间签订《工程施工内部承包合同》的主要目的是为了明确项目管理费用的收取比例。该合同中并未约定吉祥公司需要向闵德平支付工程款。3、闵德平是借用吉祥公司的资质以吉祥公司的名义进行工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，建设工程施工合同无效，主张工程款的主体为承包人，而非实际施工人。故闵德平对案涉工程款不具有诉权，应当驳回其起诉。4、原审判令吉祥公司承担从2015年10月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的欠付工程款利息，而未要求天成公司承担付息责任，显属错误。5、案涉工程中的桩基础工程系闵德强挂靠第三人江鹏公司期间施工，与吉祥公司没有关联，原审法院将上述桩基础工程所涉工程款判令由吉祥公司承担，有悖于案件的客观事实和法律规定。 本院经审查认为，依据本案查明的事实及相关法律规定，吉祥公司关于原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定情形的再审申请理由不能成立，理由如下： 一、原审法院认定吉祥公司与闵德平之间是非法转包关系不缺乏证据证明。 根据原审查明的事实，2014年2月10日，吉祥公司与天成公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，承揽了案涉工程项目。十日后，吉祥公司才与闵德平签订《工程施工内部承包合同》。由此可见，闵德平并非在最初就借用吉祥公司名义参与到招投标程序中并与天成公司形成合同关系，而是吉祥公司自己承揽了案涉工程后再将工程全部转包给闵德平，因此吉祥公司关于双方系工程施工挂靠与被挂靠关系的主张不能成立。根据吉祥公司与闵德平签订的《工程施工内部承包合同》约定，吉祥公司将案涉项目全部承包给闵德平，闵德平对该项目自主经营，单独核算，自负盈亏，吉祥公司只提供施工资质和报建材料，并收取一定比例的项目实施管理费。在案涉建设工程项目中，吉祥公司未对该工程的施工活动进行组织管理，其既不履行任何管理义务，也不承担任何项目施工的风险，而只向实际施工单位收取费用，原审法院据此认定吉祥公司与闵德平之间系非法转包关系具有证据证明。 二、闵德平对案涉工程款享有诉权。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”闵德平作为案涉工程的实际施工人，有权以自己的名义向发包人天成公司、转包人吉祥公司主张工程款。 三、原审法院判令吉祥公司向闵德平支付工程款8749924.28元及利息不存在适用法律错误的情形。 《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案吉祥公司承包案涉工程后，又将全部工程非法转包给不具备建筑施工资质的个人闵德平实际施工，故吉祥公司与闵德平签订的《工程内部承包合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。吉祥公司作为非法转包合同当事人，对于闵德平因履行转包合同而发生的工程价款，依法应当承担清偿责任。因此，原审法院判令吉祥公司承担支付工程款的责任，不存在适用法律错误的情形。 其次，吉安鹭州司法鉴定中心对案涉工程大博金酒店A、B栋地下室已完工程部分、小公寓已完工部分、会所改造工程的工程造价作了鉴定，并出具吉安鹭州司法鉴定中心（2017）造价鉴字第208号工程造价鉴定意见书，诉讼各方对该鉴定结论中的工程范围、工程造价均未提出异议。故原审法院以鉴定结论确认的工程造价为基础，在扣除天成公司已付工程款以及吉祥公司的先行垫付款后，判令吉祥公司向闵德平支付工程款8749924.28元及利息，具有相应的事实和法律依据。 四、原审法院未判令天成公司承担付息责任不存在适用法律错误的情形。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，二审法院判令天成公司仅在欠付工程款的本金内承担支付责任，于法有据，吉祥公司关于原审法院未判令天成公司承担支付利息责任系适用法律错误的再审申请理由不能成立。 综上，吉祥公司的再审申请理由不能成立，原审判决不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回江西吉祥建设工程有限公司的再审申请。 审判长 何 抒 审判员 何 君 审判员 王成慧 二〇一九年六月二十八日 法官助理杨照远 书记员李璐