云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1191号上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义中润房地产开发有限公司。住所：贵州省遵义市汇川区沈阳路添阳小区添阳社区**。法定代表人：邓昌余，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈慧，云南慧滇律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：邱云，云南多思律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曲靖垄景房地产开发有限公司。。住所：曲靖市麒麟区小坡新村****法定代表人：韩华，董事长。委托诉讼代理人：杨川，云南天志律师事务所律师。特别授权代理。上诉人遵义中润房地产开发有限公司因与被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月24日公开开庭进行了审理，上诉人遵义中润房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈慧、邱云，被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人遵义中润房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初1737号民事判决第一项、第二项中“其余损失由反诉原告遵义中润房地产开发有限公司自行承担”的内容、第三项、第六项；2、改判被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司继续履行与上诉人遵义中润房地产开发有限公司于2018年4月3日签订的《房地产项目合作开发协议书》；3、改判被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司支付上诉人遵义中润房地产开发有限公司投资损失6152536.9元；4、改判被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司支付上诉人遵义中润房地产开发有限公司违约金1800000元；5、一、二审诉讼费用由被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司承担。事实和理由：原判认定事实错误。1、根据双方签订的合同约定，上诉人遵义中润房地产开发有限公司的投资款是支付到双方设立的项目专户中，而不是支付给被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司。2、上诉人遵义中润房地产开发有限公司按照《房地产项目合作开发协议书》的约定进行了土石方开挖及相关事宜，实际支付费用12422265元。3、原判认定《西河印象项目规划设计方案必选要求》的签订时对原来上诉人遵义中润房地产开发有限公司与重庆银桥建筑设计有限公司签订的《建设工程设计合同》内容的变更错误。《西河印象项目规划设计方案必选要求》是为设计方案做必选，并不是对《建设工程设计合同》的内容进行变更。4、被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司发出《通知》要求上诉人遵义中润房地产开发有限公司支付50000000元投资资金没有事实及法律依据，系被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司的单方行为，没有法律约束力。5、设计费应当支付给设计公司，而不是支付给被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司。6、本案项目未获得报批、报建的手续过错在被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司，与设计费的支付无关。7、未设立新公司的责任在于被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司。8、上诉人遵义中润房地产开发有限公司前期投入过大，一旦接触合同，损失巨大，请求二审法院考虑实现状况，促成合同继续履行。被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司辩称，2018年3月中旬被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司开发垄景铭园的项目，与上诉人遵义中润房地产开发有限公司签订了开发协议书，被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司以土地出资，上诉人遵义中润房地产开发有限公司以现金出资，被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司多次要求上诉人遵义中润房地产开发有限公司按照协议约定支付规划费但上诉人遵义中润房地产开发有限公司均以种种理由推脱，且上诉人遵义中润房地产开发有限公司未经被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司同意，利用双方签订的项目协议邀约施工队进行零星施工、融资。被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人遵义中润房地产开发有限公司的上诉请求。被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告曲靖垄景房地产开发有限公司股东与被告遵义中润房地产开放有限公司签订的《房地产项目合作开发协议书》；2、判令被告遵义中润房地产开发有限公司赔偿原告曲靖垄景房地产开发有限公司违约金1800000元（约定百分之三，但酌情考虑按百分之一计算）；3、判令被告遵义中润房地产开发有限公司赔偿原告曲靖垄景房地产开发有限公司缴纳给曲靖市国土资源局沾益分局开竣工履约保证金8200000元；4、判令被告遵义中润房地产开发有限公司赔偿原告曲靖垄景房地产开发有限公司为实现该债权的律师费100000元；5、案件受理费及其他费用由被告遵义中润房地产开发有限公司承担。上诉人遵义中润房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、驳回反诉被告曲靖垄景房地产开发有限公司的本诉请求，合同继续履行；2、判令反诉被告曲靖垄景房地产开发有限公司向反诉原告遵义中润房地产开发有限公司支付违约金1800000元；3、判令反诉被告曲靖垄景房地产开发有限公司赔偿反诉原告遵义中润房地产开发有限公司投资损失6152536.9元；4、本诉及反诉的诉讼费用由反诉被告曲靖垄景房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2018年4月3日，原告曲靖垄景房地产开发有限公司与被告遵义中润房地产开发有限公司签订了《房地产项目合作开发协议书》。协议约定：项目位于曲靖市沾益区金龙西路以北、西河公园以西，《垄景铭园》项目占地70001平方米（ZCG2011-13号地块），土地用途为城镇住宅用地和其他商服用地。不动产权证号云（2017）沾益区0002586。甲方（原告）以所取得土地作为出资资金，乙方（被告）以投入项目建设所有资金作为出资资金（该资金为项目施工建设资金，其它与政府部门有关费用乙方不予承担）。项目建设由乙方承建开发，所有造价按照云南省2013版建设工程造价计价依据和《曲靖市工程建设材料价格信息》综合参考价。经造价咨询公司按照设计施工图计算后的工程总价（不下浮）为总承包价。最终结算价含增减工程及变更工程均按当前结算信息指导价计算为最终建设成本，由双方成立新公司，由新公司对项目进行管理。为了保证本项目联合开发的顺利实施，由甲乙双方共同成立新的项目财务管理机构，设立项目专户负责管理本项目的销售资金。本项目设计方案必须由甲乙双方根据当地行政规划部门的要求进行规划设计。最终以政府行政部门审批为准。甲方保证项目建设用地满足开工建设条件，开工时间应以本项目行政部门最终审批的行政批复时间为准。负责办理项目建设、立项、规划、设计、报建、环评等项目建设的前期和后期房屋产权证及相关手续的办理。在违约责任中双方约定：任何一方在项目实施中违反本合同约定，使对方遭受损失时，由违约方向守约方支付3%的违约金，并承担给合作项目造成的一切经济损失。甲方违反本协议的有关规定，不能将开发地块与第三者进行转让、合租、或者设置第三者权益，甲方在约定的时间内未能及时取得报批、报建手续，（期限定为双方签订该协议之日起60天）如甲方未完成相关手续，乙方有权单方终止合同，并由甲方赔偿乙方实际发生的间接损失和直接损失的双赔偿。未经对方书面同意，单方不得将本协议中的权利和义务转给第三方。双方合作期，因履行本协议约定发生的业务往来，均采用纸质文件以传真或邮寄和送达的方式进行对接，其他的口述往来均属无效。本项目开工时间，经甲乙双方按照政府行政主管部门所确定的规划条件进行规划设计报当地行政主管部门审定批准后的开工时间为准。合同签订后，2018年4月16日，原告向被告出具了授权委托书，委托被告负责该项目的前期规划设计、项目建设、工程招投标及项目相关融资方案。2018年5月29日，原、被告和沾益县广厦房地产开发有限公司共同签订了《西河印象项目规划设计方案比选要求》，共同约定，规划设计方案要求在6月11日报规划局审定，规划设计方案成果归三家房地产公司共有。2018年8月7日，曲靖市国土资源局沾益分局向原告发出了《闲置土地处置决定书》（沾国土处置﹝2018﹞12）：1、对该地块采用延长开发动工期限进行处置；2、应于2018年8月10日前出具《开竣工承诺书》，缴纳开竣工履约保证金820000元。2018年8月28日，原告向被告送达了《通知》，通知内容是：要求被告于2018年9月1日前将该项目前期投资资金50000000元足额拨付至共管账户，作为项目的前期启动资金。若贵司在上述期限内仍不履行拨款义务，贵我双方所签订的所有合同及协议全部自然解除。2018年9月11日，原告向被告送达了《解除声明》，声明内容是：1、解除双方于2018年4月3日签订的框架合作协议；2、我司关于本项目的授权委托作废，……。另查明，2017年1月4日，曲靖市国土资源局将ZCG2011-13号地块交付给原告使用，同时签订了《国有建设用地使用权出让合同》。被告未向原告支付过履约款。该地块规划至今未获审批《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，致使该地块不能开工建设。被告在与原告签订后，2018年4月26日与重庆银桥建筑设计有限公司签订了《建设工程设计合同》。被告还修建了彩钢瓦围墙、活动板房，并由云南建投第一勘察设计有限公司进行了场地勘察形成了《西河印象建设项目场地岩土工程详细勘察初步报告》（勘察费用未支付）。已经支付围墙工程付款100000元，活动板房（561175元）付款11500元。其余设计、勘察费用尚未支付。原告支付了保证金820000元和项目设计预付款500000元。一审法院认为，本案的焦点是原告请求解除合同，赔偿违约金和缴纳的履约保证金、律师费的事实是否成立。反诉原告请求继续履行合同，赔偿违约金和双倍投资损失的事实是否成立。合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2018年4月3日，原告曲靖垄景房地产开发有限公司与被告遵义中润房地产开发有限公司签订的《房地产项目合作开发协议书》不违反法律的规定，是有效的房地产开发合作合同。合同签订后，双方当事人应当按照合同的约定履行义务。《中华人民共和国城乡规划法》规定，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。双方签订协议后，因未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，是该项目不能动工建设的主要原因。在合同的履行中，双方在合作开发方式及相关约定中共同约定：甲方（原告）以所取得土地作为出资资金，乙方（被告）以投入项目建设所有资金作为出资资金（该资金为项目施工建设资金，其它与政府部门有关费用乙方不予承担）。根据合同的约定，被告应当承担规划设计费用、项目建设费用和工程招投标等费用。2018年4月26日，被告与重庆银桥建筑设计有限公司签订了《建设工程设计合同》后，在2018年5月29日，原、被告和沾益县广厦房地产开发有限公司共同签订了《西河印象项目规划设计方案比选要求》。《西河印象项目规划设计方案比选要求》的签订是对被告原来与重庆银桥建筑设计有限公司签订《建设工程设计合同》内容的变更。重庆银桥建筑设计有限公司的设计方案未获得原、被告和沾益县广厦房地产开发有限公司一致同意，也未经过规划部门通过。被告应当在原告发出通知后及时支付规划设计费用，使得该项目获得批准，但被告于2018年8月28日接到原告的拨付款项通知后，既未以书面文件回复，也未在规定日期内拨付款项和支付设计费用，因此，被告未支付项目动工前的设计费用违反了合同的出资义务，违约的事实成立。关于未设立新公司是否是违约事实的问题。双方在合同中约定：……由双方成立新公司，由新公司对项目进行管理。根据合同的约定和履行合同的需要，双方有必要成立新的公司贵项目进行管理。双方至今未设立公司，并且没有在设立公司上的文件往来，也没有对设立公司的出资和股东组成等进行约定，双方都怠于新公司的设立，因此，在公司的成立上双方违约的事实成立。关于原告和反诉原告均主张对方违约应支付违约金1800000元的问题。合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。司法解释规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。双方在合同中约定：任何一方在项目实施中违反本合同约定，使对方遭受损失时，由违约方向守约方支付3%的违约金，并承担给合作项目造成的一切经济损失。双方均请求对方向自己赔偿违约金1800000元，但对3%的违约金如何计算在双方签订的合同中未予以约定，根据双方在履行合同中的投资情况酌情认定。对于原告因未开工建设致使土地闲置，曲靖市国土资源局沾益分局向原告收取开竣工履约保证金820000元是否应由被告承担的问题，以及律师费是否应作为履行合同的损失费用由被告承担的问题。因原告在投资项目备案证中计划的开工时间是2015年11月，2017年1月4日，曲靖市国土资源局沾益分局与原告重新签订《国有建设用地交地确认书》，将该项目地块交付给原告。原告与被告在2018年4月3日才签订了合作协议，在需要办理建设必须的手续完备前，被告客观上不能在2018年8月10日前开工建设。并且双方在合同中约定“本项目开工时间，经甲乙双方按照政府行政主管部门所确定的规划条件进行规划设计报当地行政主管部门审定批准后的开工时间为准”。因此，对原告认为被告应支付开竣工履约保证金820000元的主张不能成立。原告请求被告赔偿判令被告赔偿原告为实现该债权的律师费100000元，双方在合同中无约定，且该费用不是进行诉讼的必须费用，因此，原告认为该费用由被告承担的主张不能成立。关于反诉原告请求继续履行合同的问题。合同法规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。合同中应当由双方成立新公司，由新公司对项目进行管理的约定并未实现，被告未履行支付规划费用的出资义务，至今，被告也未对原告提议支付前期投资资金50000000元到共管账户积极回应和拨付款项。因此，根据双方履行合同中的表现，本院认为，不能实现双方的合同目的。反诉原告请求继续履行合同的诉请不能成立。反诉原告主张由反诉被告赔偿因违反协议规定赔偿实际发生的间接损失和直接损失的双赔偿6152536.9元。双方在合同中约定：甲方违反本协议的有关规定，不能将开发地块与第三者进行转让、合租、或者设置第三者权益，甲方在约定的时间内未能及时取得报批、报建手续，（期限定为双方签订该协议之日起60天）如甲方未完成相关手续，乙方有权单方终止合同，并由甲方赔偿乙方实际发生的间接损失和直接损失的双赔偿。反诉原告主张已经支付的费用是2164827元，根据反诉原告的举证和现场的实际情况，被告方搭建了彩钢瓦围墙和板房。反诉原告已经支付围墙工程款10万元和活动板房（561175元）工程款11500元，取得《西河印象建设项目场地岩土工程详细勘察初步报告》（勘察费用未支付），根据反诉原告签订的建设工程勘察合同，初勘报告后30日内，应支付包干价20%的勘察费作为预付款，计400000元。提交所有勘察报告后30日内支付1000000元，基础验收后付清其余费用，因此，对勘察报告反诉原告实际应支付费用是400000元。上述费用是反诉被告以书面形式通知反诉原告拨付前期投资50000000元到共管账户前发生和需要支付的费用。其余费用未与原告确认，也无其他证据予以印证，不能证实发生费用金额的真实性，不予认定。对于反诉原告主张的其他损失，予以酌情认定。同时，对于赔偿请求的支持与否应根据双方在合同中的违约情形判定，本案中不适用“甲方违反协议赔偿实际发生的间接损失和直接损失的双赔偿”的约定。反诉原告主张反诉被告违约的行为是：1、按照协议约定，双方应成立新的公司，由新公司对项目进行管理，可是由于垄景公司不配合，导致新公司没有成立，项目的运作没有管理主体。根据合同的约定和履行合同的需要，双方有必要成立新的公司贵项目进行管理。2、我公司委托重庆银桥建筑设计有限公司设计，核实垄景公司又违反协议的约定及授权，擅自越权又委托其他公司设计，导致设计重复，造成不必要的损失。3、按照协议的约定，垄景公司必须在协议签订之日起60日内取得报批、报建手续，可是从2018年4月3日至10月3日，垄景公司仍然没有完成相关手续，项目不能推进。4、按照协议的约定，垄景公司不得组织和介绍施工队伍。可是垄景公司违反协议约定，组织施工人员到场，强行进行施工作业，以致双方发生冲突。5、垄景公司不移交项目手续，2018年9月11日，垄景公司在施工现场张贴《解除声明》，并公开撕毁协议。双方至今未设立公司，并且没有在设立公司上的文件往来，也没有对设立公司的出资和股东组成等进行约定，双方都怠于成立新公司，因此，在公司的成立上双方都有违约行为。对设计损失，反诉原告并未在更改设计单位时向反诉被告提出，且双方另行签订了新的协议，不应视为反诉被告违约。因报批、报建的经费需要反诉原告方先进行支付，反诉原告未予以支付，已经违反了先合同义务，因此，未在规定时间内取得报批、报建手续是反诉原告违约在先。反诉原告认定反诉被告组织施工人员到场，强行进行施工作业未举证证明，该违约事实不能成立。反诉被告在2018年8月28日向反诉原告催促拨付前期投资资金，反诉原告在催告期限届满后未答复且至今未拨付资金到反诉原告告知的相关账户，该行为视为不履行出资义务，致使合同目的不能实现。反诉原告于2018年9月11日向反诉被告送达了《解除声明》，该解除声明并不具体法律上解除合同的效力。综上所述，对原告的诉请予以部分支持，对反诉原告的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第二项、第三项、第四项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、解除原告曲靖垄景房地产开发有限公司与被告遵义中润房地产开发有限公司于2018年4月3日签订的《房地产项目合作开发协议书》。二、反诉被告曲靖垄景房地产开发有限公司支付反诉原告遵义中润房地产开发有限公司投资损失300000元，其余损失由反诉原告自行承担。三、被告遵义中润房地产开发有限公司向原告曲靖垄景房地产开发有限公司支付违约金150000元。四、反诉被告曲靖垄景房地产开发有限公司向反诉原告遵义中润房地产开发有限公司支付违约金100000元。五、驳回原告曲靖垄景房地产开发有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告遵义中润房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28560元、反诉费33734元，原告曲靖垄景房地产开发有限公司承担12459元，被告遵义中润房地产开发有限公司承担49835元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据一、二审查明的事实，上诉人遵义中润房地产开发有限公司与被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司签订《房地产项目合作开发协议书》后，至本案诉讼前，案涉地块规划未获审批《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》；双方未成立新公司及项目财务管理机构，设立项目专户负责管理本项目的销售资金；项目设计方案也未最终确定。基于上述三个主要原因，导致项目未能实际推进。而在履约过程中，上诉人遵义中润房地产开发有限公司与被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司双方均有相应的违约行为，存在一定过错。原判结合各自的违约事实判决各自承担相应的责任并无不当。上诉人遵义中润房地产开发有限公司对其上诉主张的违约金及损失赔偿，未能提供充足、有效的证据予以证实，应当自行承担举证不能的不利后果。被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司于2018年9月11日向上诉人遵义中润房地产开发有限公司送达了《解除声明》，证明当事人已经以其实际行动明确表示不愿意继续履行合同，经审查，本案合同目的不能实现，合同应当解除。综上所述，上诉人遵义中润房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33734元，由上诉人遵义中润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 敖显外审判员 时劲松二〇一九年六月二十日书记员 张雪怡