福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1348号 上诉人（原审原告）：厦门中阳汽车工业有限公司，住所地厦门市思明区龙山南路**。 法定代表人：黄海龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张景华，福建深松律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门里山里材料科技有限公司，，住所地厦门市湖里区华盛路东方商贸大厦**** 法定代表人：王仁贞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赖顺贵，福建汀路律师事务所律师。 上诉人厦门中阳汽车工业有限公司(以下简称中阳公司)、上诉人厦门里山里材料科技有限公司（以下简称里山里公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初14981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中阳公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判里山里公司向中阳公司支付违约金（按每月50000元计算，自2018年6月16日起计至实际全部腾退房屋之日止）；2.维持一审判决第一、二、四项。事实和理由：一审认定中阳公司确认曾同意延缓腾空时间，系认定事实不清、适用法律错误。1.一审法院认定的事实没有证据支持。中阳公司从未与里山里公司达成关于同意延缓至2018年8月31日搬离的书面或口头协议，里山里公司也不能提供证据证明中阳公司或代理人同意其延缓至2018年8月31日搬离。2.一审法院认定的该“事实”应为：若里山里公司能按照其单方的承诺于2018年8月31日之前搬空，中阳公司同意在法院主持下进行调解。3.一审法院适用法律错误。退一步讲，即便一审法院认定在双方案前调解过程中中阳公司曾有条件同意里山里公司延缓至2018年8月31日之前搬空，但也不能得出中阳公司默示放弃追究里山里公司2018年6月15日至8月31日期间违约金的结论。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第66条规定，中阳公司从未以口头或书面方式明确表示放弃追究里山里公司上述期间的违约金，更没有法律规定或者双方曾约定可以以不作为默示表示中阳公司放弃追究里山里公司违约金的情形，故一审法院以同意延缓搬空继而认定中阳公司放弃追究里山里公司2018年6月15日至8月31日期间违约金的判决缺乏法律依据。综上，一审法院关于违约金自2018年9月1日开始起算的判决结果是错误，二审法院予以纠正。 里山里公司辩称，以其提交的上诉状为准。 里山里公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，二审法院应依法判决支持里山里公司的上诉请求。（一）里山里公司已于2018年5月31日，将讼争房屋约7031平方米移交给中阳公司。中阳公司事实上同意里山里公司在2018年8月31日之前将租户清退，里山里公司亦积极办理清退租户的工作，故前期清退租户的工作进展顺利。且这些已清退的部分厂房已由中阳公司实际控制中，里山里公司事实上也等同于将租赁标的物交还给中阳公司。后因中阳公司与中国铁塔股份有限公司厦门分公司签订《场地租赁合同》，导致尚未清退的租户要求给予同等待遇。可见这些租户尚未清退的原因在中阳公司，而不应追究里山里公司的责任。在2018年6月1日之前，案涉的厂房大部分实际已由中阳公司控制，该部分厂房的接收责任应由中阳公司承担。一审法院认定讼争房屋约7031平方米于2018年11月29日移交给中阳公司是错误的。（二）里山里公司并未违约，一审法院认定事实错误。中阳公司确认同意里山里公司于2018年8月31日之前搬离讼争房屋，但里山里公司多次要求中阳公司以停水停电的方式，以达到清退剩余租户的目的。对此建议，中阳公司不仅不采纳，反而要求里山里公司出具书面承诺书作出保证：如果因停水停电造成的一切不利后果均与中阳公司无关，且均由里山里公司独自承担一切不利之后果。中阳公司作为业主方，不配合里山里公司的清退工作。可见，里山里公司并未违约，所有一切不利后果均由中阳公司造成，一审法院认定里山里公司违约，须承担违约责任是错误的。且中阳公司事实上已将涉案的部分厂房约7031平方米实际控制，里山里公司事实上也等同于将租赁标的物交还给中阳公司。故中阳公司主张的违约金与占用费，没有事实和法律依据。二审法院应依法判决支持里山里公司的上诉请求。二、一审法院遗漏了共同被告或第三人，应将本案发回重审。里山里公司向一审法院申请追加王元元、王华福、蔡凤珠、吉猫（厦门）科技有限公司、中国铁塔股份有限公司厦门分公司等租户为本案共同被告或第三人参加诉讼，没有得到回应。可见，一审法院遗漏了本案最关键的共同被告或第三人，应发回重审。三、一审法院基于认定事实错误，又遗漏了本案最关键的共同被告或第三人，二审法院应依法判决支持里山里公司的上诉请求。中阳公司想恶意侵吞里山里公司的保证金，才提起诉讼，没有事实和法律依据。 中阳公司辩称，一、一审法院认定2018年11月29日，里山里公司将讼争房屋约7031平方米部分移交给中阳公司，剩余约3959平方米部分尚未移交的事实无误，适用法律正确，应予维持。合同约定里山里公司交还房屋时，未经中阳公司同意不得留存物品。里山里公司在合同约定的最后移交之日即2018年6月15日止未能依约将租赁厂房移交给中阳公司。里山里公司直至2018年11月29日将7031平方米的租赁厂房完成清理、腾空并移交给中阳公司，双方签署书面移交表并送一审法院留存。双方并书面确认，仍有约3959平方米的租赁厂房未能清空、未能移交。上述事实，有《房屋出租合同》、一审法院的告知笔录、双方签署的相关移交表和未清空未移交表为证。二、一审法院未追加次承租人为共同被告或第三人没有违反法律规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第二款并没有强制要求一审法院应当追加次承租人作为共同被告或第三人参加诉讼。 中阳公司向一审法院起诉请求：1.里山里公司立即清空地址位于厦门市的租赁厂房并将该厂房交还给中阳公司；2.里山里公司立即向中阳公司支付上述厂房的占有使用费（占有使用费参照原《房屋出租合同》约定的月租金标准199919.4元计算，自2018年6月1日起计至里山里公司将上述房产清空并交还给中阳公司之日止）；3.里山里公司立即向中阳公司支付违约金（违约金按每日10000元计算，自2018年6月16日起计至里山里公司将上述房产清空并交还给中阳公司之日止）。 一审法院认定事实：2013年5月28日，中阳公司（甲方）与里山里公司（乙方）签订一份《房屋出租合同》，约定甲方将讼争房屋（包括附属设施）租赁给乙方做工业厂房之用，租赁期限为2013年6月1日至2018年5月31日，2013年8月1日至2016年5月31日的月租金为181345.2元，2016年6月1日至2017年5月31日的月租金为190412.5元，2017年6月1日至2018年5月31日的月租金为199919.4元；租赁期满，甲方继续出租房屋的，乙方没有优先承租权；租赁期满，乙方未续租的，必须在租赁期满之日起15天内与甲方办理完房屋等的转移手续，否则每迟延期1天，乙方应支付甲方违约金10000元；甲方指定联系人为王志敏，乙方指定联系人为田煜。合同签订后，里山里公司将讼争房屋转租。 2018年5月25日，里山里公司出具一份《情况说明》，载明已有部分商户退出，面积大约占总面积的三分之一，多数商户因客观原因暂时无法迁出。 2018年5月31日，中阳公司委托律师向田煜寄送一份《律师函》，要求里山里公司于2018年6月15日前清空讼争房屋并移交给中阳公司，田煜于2018年6月1日收到该函。 2018年8月15日，里山里公司出具一份《关于龙山厂房目前情况及诉求》，载明还有20多家企业无法在2018年8月31日前承诺搬出。2018年8月30日，里山里公司向中阳公司寄送一份《申请报告》，载明尚有部分租户未搬迁，申请中阳公司申请停止供电以达清空目的，中阳公司于2018年8月31日收到该报告。 2018年11月29日，里山里公司将讼争房屋约7031平方米部分移交给中阳公司，剩余约3959平方米部分尚未移交。 审理中，里山里公司认为中阳公司所主张的违约金过高，并主张中阳公司曾同意其于2018年8月31日之前搬离。中阳公司确认曾同意延缓腾空时间。 一审法院认为，中阳公司与里山里公司签订的《房屋出租合同》系双方真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方应依约履行。租赁期限届满后，里山里公司虽已清空部分房屋，但并未向中阳公司返还，故中阳公司有权要求里山里公司应依约将讼争房屋腾空返还并按原租金标准支付占用费，该占用费应自中阳公司同意延缓时间届满次日即2018年9月1日起计算。鉴于里山里公司已于2018年11月26日向中阳公司交还部分房屋，故根据移交面积酌定此后的占用费为每月72018元，里山里公司仍应就未腾退房屋部分承担返还责任。 双方虽约定延迟返还房屋的违约金为每日10000元，但鉴于里山里公司确有主动腾退房屋的积极行为，且已返还大部分房屋，综合本案实际情况酌定该违约金为每月50000元，自中阳公司同意延缓时间届满次日即2018年9月1日起计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2018年12月7日作出判决：一、厦门里山里材料科技有限公司于本判决生效之日起十五日内将厦门市思明区龙山南路18号全部腾空并返交还给厦门中阳汽车工业有限公司；二、厦门里山里材料科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向厦门中阳汽车工业有限公司支付占有使用费（2018年9月1日至2018年11月29日的占用费按每月199919.4元的标准计算；2018年11月30日起至实际全部腾退房屋之日止的占用费按每月72018元的标准计算）；三、厦门里山里材料科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向厦门中阳汽车工业有限公司支付违约金（按每月50000元计算，自2018年9月1日起计至实际全部腾退房屋之日止）；四、驳回厦门中阳汽车工业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8564元，由厦门中阳汽车工业有限公司负担2000元，厦门里山里材料科技有限公司负担6564元。 2018年12月13日一审法院裁定补正：一审判决书第4页倒数第8行至倒数第7行所载明“该占用费应自中阳汽车公司同意延缓时间届满次日即2018年9月1日起计算”应补正为“该占用费应自双方租赁期限届满次日即2018年6月1日起计算”；第5页第9行即判项第二项所载明“2018年9月1日”应补正为“2018年6月1日”。 二审中，当事人没有提交新证据。 双方当事人对一审法院认定的事实，除中阳公司认为一审判决书第4页第4段最后一句：“中阳公司确认曾同意延缓腾空时间”应是一审法院在案前调解时，里山里公司承诺在2018年8月31日前能够清空并移交讼争房屋，中阳公司当时主张如果里山里公司能按照其承诺清空并移交讼争房屋，中阳公司同意由一审法院调解结案外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。 另查明，二审法庭调查中，双方当事人均陈述对一审裁定补正的内容无异议。 本院认为，讼争《房屋出租合同》是双方当事人的真实意思表示，一审认定合法有效是正确的。双方当事人应依约履行。根据合同约定，租赁期满，里山里公司未续租的，必须在租赁期满之日起15天内与中阳公司办理完房屋等的移转手续，否则每迟延1天，应支付中阳公司违约金1万元。但里山里公司在讼争合同届满时未依约向中阳公司办理移转手续，构成违约，一审法院根据双方函件及查明的事实，认定里山里公司确有主动腾退房屋的积极行为，且已返还大部分房屋，综合本案实际情况酌定违约金为每月5万元，自2018年9月1日起计算，并无不妥。同理，里山里公司主张其于2018年5月31日将讼争房屋约7031平方米移交给中阳公司，不符合合同约定。根据合同相对性，中阳公司起诉里山里公司符合法律规定，中阳公司未起诉次承租人，根据“不告不理”原则，一审法院未追加次承租人，并无不当。中阳公司对一审法院认定事实提出的异议，不影响本案二审处理结果。 综上所述，中阳公司、里山里公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回中阳公司、里山里公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费17549元，由中阳公司负担1549元、里山里公司负担16000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （林巧玲） 审 判 员 （胡林蓉） 审 判 员 （陈 璟） 二〇一九年六月六日 书记员（ 陈 源 ） 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。