四川省剑阁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0823民初445号 原告：黎世全，男，1974年4月29日出生，汉族，住四川省剑阁县。 原告：刘星虎，男，1968年6月12日出生，汉族，住四川省剑阁县。 共同委托诉讼代理人：苟振华，四川智力律师事务所剑阁分所律师。 被告：达州市建设工程有限公司，住所地四川省达州市通川区朝阳东路**。 法定代表人：王元一，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张兴培，男，该公司职工。 被告：陈建林，男，1966年10月14日出生，汉族，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：涂兴安，四川法丛律师事务所律师。 原告黎世全、刘星虎与被告达州市建设工程有限公司（原达州市建筑工程总公司，以下简称达州公司）、被告陈建林买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黎世全、刘星虎及委托诉讼代理人苟振华、被告达州公司委托诉讼代理人张兴培、被告陈建林委托诉讼代理人涂兴安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黎世全、刘星虎向本院提出诉讼请求：1.判令被告达州公司、陈建林连带支付货款91660元，并自结算之日起按人民银行同期同类贷款利率支付资金利息，直至货款付清止；2.诉讼费被告承担。事实和理由：2014年6月，被告达州公司承揽中国工程物理研究院化工材料研究所位于剑阁县的围墙建设工程，包工包料。中标后，达州公司在工程附近租住民房，挂牌成立项目部，设立办公室，发布施工公告。承建期间，通过达州公司项目负责人陈建林，二原告合伙向被告工地运输和销售砂石并出租装载机和挖掘机。经结算，货款和租赁费合计421660元，已付33万元，下欠91660元货款至今未付，故诉至本院。催款时，陈建林披露其与赵正建、唐庆合伙承建该工程并挂靠于达州公司绵阳分公司的事实，故诉请陈建林为第三人，与达州公司承担连带清偿责任。 陈建林承认原告在本案中所主张的事实，但以合同相对性为由，认为本案民事责任应由被告达州公司代为承担后，再向作为挂靠人和合伙人的被告陈建林以及赵正建、唐庆追偿。 达州公司辩称，承认原告所主张的债务和被告陈建林以及赵正建对挂靠和合伙事实的确认，相信陈建林根据施工管理规定，以公司名义挂牌设立项目部、发布施工公告，并以公司名义与建设方、监理及管理部门发生行为，但否认陈建林采购砂石使用了达州公司或项目部名义，并持陈建林和唐庆个人与彭志树签订的劳务承包合同为据，推定陈建林采购原告砂石时也应是以其个人名义实施的。如陈建林以公司名义实施，因未取得公司授权而无效，且不构成表见代理。陈建林系合同相对人，根据合同相对性和个人合伙的法律规定，陈建林和赵正建、唐庆作为挂靠人、实际施工人和合伙人，应直接向原告承担连带清偿责任，请求达州公司在建筑挂靠中承担除工程质量以外的民事责任，于法无据。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以。对有争议的事实即陈建林采购原告砂石和租赁机械是否以达州公司名义以及是否构成表见代理，本院认定如下： 首先，挂靠本质上是特许、授权、同意或默许他人以其名义实施民事行为或从事经营活动，挂靠具有民事代理的法律特征。达州公司认可陈建林以公司名义挂牌设立项目部、发布施工公告，并与建设方等发生行为。其次，达州公司承认未参与该工程施工管理，故对陈建林采购砂石、租赁机械是否以公司项目部名义应该不甚清楚，其所作的否定属于推测性意见，相对原告和陈建林以及证人对该事实的一致确认，缺乏证明力。合同分书面合同和口头合同。建材交易和建筑设备租赁并不必须订立书面合同，相反，口头合同成为普遍和惯例，出库单、送货单或工时单等凭据足以作为补充和佐证。达州公司未向挂靠人陈建林出具项目部印章，故更多交易只得以口头合同进行。陈建林向原告出具的确认单以及向其他供货人、承运人出具的收料单、对账单、工程清单，向建设方出具的盖有达州公司行政公章和陈建林批注的保证金退还申请等函件，均能表明其作为经办人代表的是达州公司。 建筑挂靠是违法行为，被法律所禁止并处罚。挂靠双方为了共同利益，既要规避对发包方的违约责任，还要逃避行政处罚，故双方通常对外统一口径，挂靠人以被挂靠人名义实施经营活动，在招投标及合同订立、施工、采购、工程审计、财务结算等活动中相互代表和代理对方，包括对诉讼活动的代理。经查证，达州公司代表陈建林、赵正建，正在本院与本案所涉工程建设方进行诉讼，请求赔偿怠工、窝工等损失。本案达州公司委托诉讼代理人和赵正建的委托诉讼代理人，同时在另案中共同代理达州公司，陈建林以项目现场管理人身份出庭作证。诉讼中，建设方等对陈建林的职务身份深信不疑，达州公司却进行了选择性地承认。 综上，原告主张陈建林以达州公司项目部名义实施采购的事实，能够达到高度盖然性的证明标准，本院予以认定。本案民事行为发生于2017年10月1日以前，可参照适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则，经2009年修正）第六十六条规定，本人知道他人以其名义实施民事行为而不作否认表示视为同意。结合双方挂靠关系，可以视为达州公司同意陈建林以公司项目部名义实施采购、施工等建筑经营活动，或作为表见代理的表象行为。本案所涉工程的建设方为国防科研保密单位，承建商达州公司系国有建筑企业，工程经过招投标并发布施工公告，且有工程监理和行政监管的介入，违法承建的可能性微乎其微，毋庸置疑。根据本案交易方式、交易地点、当地交易惯例以及其他交易对象对陈建林行为的普遍认知，足以认定陈建林的行为构成表见代理的法律事实。同意他人挂靠或收取相应费用，却不承认他人以其名义实施经营行为或选择性地承认，是违背法律和诚实信用原则、扰乱市场秩序的投机行为，应给予否定性的评价。 本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。关于挂靠合同，我国法律未作明确规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。挂靠本质上是授权或默许他人以其名义实施民事行为或从事经营活动。因此，挂靠包含代理或与委托合同最相类似，可以适用《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）以及民法通则关于代理制度和合同法有关委托合同的规定。根据陈建林构成表见代理的法律事实和合同相对性，达州公司自然要承担本案作为被代理人的民事责任。同时，建筑挂靠属于严重违法行为，是建筑乱象中的毒瘤，始终难以治理。故应当加大法律惩治力度，加大挂靠双方违法成本，延伸监管范围。在工程总承包合同和包工包料中，建筑材料的采购涉及建设方合同权利和工程质量，属于建筑施工合同或建筑施工活动的有机组成部分，不能割裂，应纳入建筑法调整和监管的范围。民法总则第一百六十七条规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理事项违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。因此，陈建林与达州公司承担本案连带责任是有事实根据和法律依据的。通过最高人民法院近年来对建筑和车辆挂靠经营的司法解释与判例来看，正在逐步加大被挂靠人的民事责任。当然，达州公司承担责任后，可依法向作为挂靠人、实际施工人和合伙人的被告陈建林以及赵正建、唐庆追偿。 关于陈建林在本案中的诉讼地位。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，陈建林在本案的诉讼地位系共同被告，原告定位为第三人不适格。本院已依法变更。 关于是否必须追加合伙人赵正建、唐庆为共同被告。诉讼中，原告和陈建林均明确表示不追加赵正建、唐庆为被告，达州公司虽发表有应当追加的辩论意见，但未提出书面申请和提供唐庆必要的身份信息。民法总则第一百七十八条第一款规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，合伙人赵正建、唐庆虽具有共同诉讼人资格，但并非属于必须追加的被告，且当事人不同意追加或不予申请。民法总则第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故本案不予追加。如陈建林偿还合伙债务已超过其应当承担的数额，可以向赵正建、唐庆追偿。 关于付款时间和逾期付款的违约责任问题。合同法第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。因此，原告要求被告在出具欠条的次日即2017年9月6日付款，符合法律规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因此，原告要求按中国人民银行同期贷款基准利率承担资金占用利息，直至货款付清止的主张，本院予以支持。根据原告对资金占用利息计算方式的选定，本案不再重复和叠加适用迟延履行金制度。 综上所述，原告诉讼请求符合法律规定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十二条、第一百七十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百二十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十条、第九十条规定，判决如下： 一、被告陈建林于本判决生效后十日内支付原告黎世全、刘星虎货款91660元，并自2017年9月6起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付资金占用利息，直至货款付清止； 二、被告达州市建设工程有限公司承担连带清偿责任。 案件受理费2092元，减半收取计1046元，由被告陈建林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员  刘利 二〇一九年六月三日 书记员  侯婷