贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终2754号 上诉人（原审被告）湖北省清江路桥建筑有限公司。 住所地：宜昌市沿江大道特**。 统一社会信用代码：91420500182916430W。 法定代表人马杰，男，土家族，1983年5月20日生，住湖北，住湖北省宜昌市西陵区清江路桥建筑有限公司董事长。 委托代理人彭洪，宜昌市中信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）冉小强，男，1979年7月2日出生，土家族，初中文化，农民，住贵州，住贵州省德江县iv> 委托代理人：吴大勇，贵州草海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）威宁彝族回族苗族自治县交通运输局。 统一社会信用代码：11522427009668533F。 住所 住所地：威宁自治县行政中心****iv> 法定代表人马勋，该局局长。 上诉人湖北省清江路桥建筑有限公司（以下至判决主文前简称：清江路桥公司）与被上诉人冉小强、威宁彝族回族苗族自治县交通运输局（以下至判决主文前简称：威宁县交通局）建设工程合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2017）黔0526民初1871号民事判决，冉小强不服提起上诉，本院裁定发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后作出（2018）黔0526民初269号民事判决，清江路桥公司不服向本院提出上诉，本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人冉小强对上诉人清江公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人冉小强承担。 事实和理由：因徐军、冉小强承包的工程质量不合格，清江公司已经为徐军、冉小强的过错支付了交通局工程修复费740206.73元；清江公司支付交通局的工程修复费大于冉小强应得的工程欠款398342.91元，因此冉小强起诉清江公司没有事实依据。清江公司保留起诉徐军、冉小强、交通局的权利。一审法院对本案当事人的法律关系没有查清。交通局与清江公司是发包与承包合同关系；清江公司与徐军、冉小强是转包合同关系，徐军、冉小强是合伙关系，徐军、冉小强是本案的实际施工人。实际施工人徐军、冉小强依法应对工程质量问题与承包人清江公司承担连带责任。清江公司没有收到交通局支付的工程款398342.91元，一审法院判决清江公司支付冉小强398342.91元工程款没有事实依据。冉小强与交通局不是合同的相对人，但依据最高人民法院法释（2018）20号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定可以依法提起代位权诉讼得到救济。 被上诉人未予答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：请求法庭判令被告支付原告工程款398342.91元。 一审法院认定事实：2012年6月28日，被告清江路桥公司与威宁县交通运输局签订《威宁县发洪至新龙（主线）、发洪至新龙（布嘎支线）通村公路改造工程合同协议书》，由威宁县交通局将威宁县发洪至新龙通村公路改造工程发包给被告承建。被告组建了湖北省清江路桥建筑有限公司发洪至新龙通村公路项目部，负责该项目工程建设，任命徐军为项目经理。因项目建设过程中，徐军拖欠材料款、民工工资等款项，导致前期工程一度中断。2015年3月28日，为保证工程顺利进行，原告与徐军协商以后，约定原告冉小强作为该项目现场负责人，承继徐军的各项权利义务，被告清江路桥公司下发鄂清路建【2015】0011号文件，任命原告冉小强为该项目经理，由原告全权负责后续工程。原告完成的工程量经原、被告结算，完成的工程进度应拨款998642.91元。2015年8月24日被告交通局向被告清江路桥公司打款600000元，剩余398342.91元由交通局向被告清江路桥公司出具欠条载明欠款398342.91元，该欠条由原告保管。后被告清江路桥公司向原告支付工程款44万元，因剩余16万元未支付，原告停工，后经威宁县人民法院（2016）黔0526民初1197号民事判决书判决由被告支付原告工程款16万元。2015年9月16日，威宁县交通局作出威交函【2015】18号《致湖北省清江路桥建筑有限公司的函》，向被告反映工程再次停工。2016年11月30日，威宁县交通局委托湖南中大建设工程有限公司对被告承包的威宁县发洪至新龙（主线）、发洪至新龙（布嘎支线）通村公路施工质量进行了鉴定，并出具《检测报告》，工程经检测存在路面破损、路肩墙设计厚度不够等问题，但路面结构层经雨水长期冲刷，无法实测厚度。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。本案中，原告冉小强与案外人徐军签订的合作协议，虽没有被告清江路桥公司签字认可，但其重新任命原告冉小强作为项目部现场负责人，其已明知徐军与原告冉小强协议内容，冉小强承继了徐军与被告清江路桥公司各项权利义务，且被告清江路桥公司也向原告冉小强支付工程款，视为其认可冉小强作为内部承包人的地位，故原告主张被告清江路桥公司支付工程款的诉请成立，一审法院予以支持，被告关于涉案工程质量不合格、不应支付工程款的抗辩，因当事人双方未能提供涉案工程的设计图纸、施工图纸、监理记录、收方验方记录等资料，未能完成司法鉴定，故该抗辩理由一审法院不予采纳。本案被告威宁县交通局并未与原告冉小强签订合同，被告威宁县交通局不是本案适格诉讼主体，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 由被告湖北省清江路桥建筑有限公司支付原告冉小强工程款398342.91元，定于判决生效后十日内履行。 案件受理费3638元,由被告湖北省清江路桥建筑有限公司负担。 二审中，上诉人提交了一审法院（2017）黔0526民初5132号民事判决、一审法院缴费通知及缴费转账凭证，用以证明涉案工程质量不合格，威宁县交通局另案起诉上诉人，经一审法院判决后已执行修复费用761323元。本院认为该组证据中的（2017）黔0526民初5132号民事判决与本案工程相关，具备证据三性应予采纳。但一审法院缴费通知及缴费转账凭证金额与（2017）黔0526民初5132号民事判决的裁判金额不符，本院不予采纳。 经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审另查明：威宁县交通局以清江路桥公司为被告，诉至一审法院要求解除《威宁县发洪至新龙（主线）、发洪至新龙（布嘎支线）通村公路改造工程合同协议书》，清江路桥公司返还其工程款3503691.85元，并承担违约损失（损失金额待鉴定评估）。一审法院作出（2017）黔0526民初5132号民事判决清江路桥公司赔偿威宁县交通局工程修复费740206.73元，驳回威宁县交通局的其他诉讼请求。该判决查明威宁县交通局已付清江路桥公司工程款3503691.85元，并认为涉案工程使用多年，清江路桥公司所做工程不是全部不符合质量要求。 二审争议的焦点：上诉人应否支付被上诉人冉小强工程尾款398342.91元。 本院认为：被上诉人冉小强未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，冉小强完成的建设工程已经使用多年，上诉人作为承包人依法应按照欠条确认的结算结果支付实际施工人冉小强工程尾款398342.91元。 关于上诉人上诉以清江路桥公司支付威宁县交通局的工程修复费740206.73元大于冉小强应得的工程欠款398342.91元为由拒付工程尾款398342.91元的主张，经查，冉小强完成的工程款经结算总额为998642.91元，只占威宁县交通局已付清江路桥公司总工程款3503691.85元的一小部分，可见冉小强只是分包了涉案总工程的一小部分，现上诉人以其已承担了总工程修复费用740206.73元为由拒付工程尾款的理由不能成立，仅凭（2017）黔0526民初5132号民事判决不能认定冉小强完成的建设工程全部不符合质量要求,且清江路桥公司一审对修复费用未提出反诉，二审上诉也明确清江路桥公司保留起诉徐军、冉小强、交通局的权利，故本院对此主张不予采纳。上诉人可待收集充分证据证明冉小强所完成工程的具体修复费用后另案主张冉小强支付其工程修复费用。 一审适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条规定按照有效合同处理本案不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3638元，由上诉人湖北省清江路桥建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年六月二十六日 书记员 邱诗韵