福建省福州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）闽01执复58号 复议申请人（被执行人）：林常平，男，汉族，1950年7月18日出生，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：魏心怡，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗伟干，福建合立律师事务所实习律师。 申请执行人：陈玉莺，女，汉族，1982年9月26日出生，住福建省闽侯县。 复议申请人林常平不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102执异67号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 鼓楼区人民法院查明，该院（2016）闽0102民初7894号民事调解书确认： 一、陈玉莺同意将其享有的福州市鼓楼区容湖膳食馆（下称“容湖膳食馆”）20%的经营权转让给林常平，陈玉莺退出与林常平的合作经营，林常平享有容湖膳食馆100%的经营权；陈玉莺确认已收到林常平支付的容湖膳食馆80%经营权出资款235万元；林常平同意于2017年9月26日之前向陈玉莺支付容湖膳食馆80%经营权出资余款65万元；林常平同意于2017年9月26日之前向陈玉莺支付陈玉莺享有的容湖膳食馆20%经营权转让款25万元； 二、陈玉莺保证林常平在2023年9月30日前，有权合法经营容湖膳食馆，并保证林常平正常经营。在此期间林常平的经营权不受任何因素阻碍，包括但不限于源自容湖膳食馆合伙人、房屋所有权人、出租人或转租人及容湖膳食馆债权人等阻碍因素；陈玉莺确认除2016年3月9日之前的美团与会员卡消费外，容湖膳食馆及合伙人在2016年3月9日之前所产生的一切债权债务均与林常平无关，陈玉莺应妥善处理容湖膳食馆所涉的所有纠纷，保证林常平的经营； 三、陈玉莺、林常平均同意林常平按福建华盈集团有限公司与柳国平于2009年10月11日签订的《房屋转租合同》及2012年10月22日签订的《房屋转租合同补充协议》约定的租金标准每月直接向出租人福建华盈集团有限公司缴纳容湖膳食馆房租；陈玉莺应保证《承包合同》、《关于承包合同的补充约定》、《房屋转租合同》《房屋转租合同补充协议》的真实性，如有不实，林常平有权解除承包经营协议及补充协议，并要求陈玉莺承担违约责任； 四、陈玉莺依据其与容湖膳食馆及合伙人签订的承包合同的约定，直接向权利人全额缴纳容湖膳食馆承包金； 五、陈玉莺与林常平双方确认在2016年3月15日至2018年1月14日期间220万元的费用相互抵销；按双方《之补充协议》、《欠款条据》的约定，林常平承诺承担酒楼会员卡、美团充值的还款或消费责任用于抵扣林常平在此期间每月应支付甲方的承包金；如林常平在上述期限内未完成会员卡、美团充值的还款或消费的，林常平仍须继续承担至还款或消费完毕，且不影响林常平向陈玉莺支付每月5万元承包金的义务； 六、林常平从2018年1月15日起至2023年9月30日，每月15日前向陈玉莺支付承包金5万元；陈玉莺免除从2018年4月15日起至2018年7月14日每月林常平应承担的容湖膳食馆承包金5万元的缴交义务；如以上承包金不足以满足陈玉莺支付容湖膳食馆及合伙人的金额，由陈玉莺自行承担，与林常平无关，陈玉莺不得因此影响林常平的经营； 七、承包期满后，林常平应按照移交清单上容湖膳食馆所有的财产退还陈玉莺，并保证设备设施正常使用，但属设备自然损耗导致无法继续使用的除外；林常平经营期间所添附的动产归林常平所有； 八、林常平应持续经营，每月按时足额缴纳房租、水电费、物业费、员工工资、税费、采购等经营、管理费用； 九、如林常平未按本协议的约定履行任何一项义务的，陈玉莺有权要求林常平支付违约金300万元，林常平应在收到陈玉莺通知后三天内退还酒楼、返还全部酒楼印鉴材料等，同时付清其实际经营期内酒楼房租、水电费、物业费、员工工资等； 十、如陈玉莺未按本协议的约定履行任何一项义务的，林常平有权解除承包经营协议及相关协议，并要求陈玉莺支付违约金300万元； 十一、陈玉莺、林常平共同确认双方之间再无合作承包经营内容，双方无其他债权债务关系；双方此前签订的容湖膳食馆相关的合作承包经营协议及补充协议等文件与本协议不一致的，以本调解协议为准。 2018年6月7日，陈玉莺向该院申请执行，请求责令林常平支付违约金300万元，并退还酒楼、返还全部酒楼公章、印鉴材料等，同时付清酒楼交接前产生的房租、水电费、物业费、员工工资、税费、采购等经营、管理费用；责令林常平按双方《之补充协议》、《欠款条据》的约定，承担酒楼会员卡、美团充值的还款责任。该院依申请立案执行，并向被执行人林常平发出执行通知书，限期履行生效法律文书确定的义务。因林常平未按通知履行义务，2018年8月8日该院作出（2018）闽0102执3557号执行裁定，查封、扣押、冻结被执行人应当履行义务部分的财产。林常平对此不服，提出书面异议。 另查，本案民事调解书生效后，陈玉莺按约定转让了其享有的容湖膳食馆20%经营权。2018年3月5日，林常平向陈玉莺支付了承包金5万元，之后的承包金都未支付。同年5月3日，出租人福建华盈集团有限公司向容湖膳食馆发出《交款通知单》催缴租金。同年7月2日，福建华盈集团有限公司通知容湖膳食馆缴纳从2018年4月11日至2018年8月10日的租金687052元及管理费、水电费、停车费等，共计人民币776941元。同年7月20日，福建华盈集团有限公司解除与容湖膳食馆的租赁合同。同年7月29日，容湖膳食馆已暂停营业。 鼓楼区人民法院认为，该院（2016）闽0102民初7894号民事调解书明确约定了当事人双方互负的给付义务及违约责任，申请执行人依据生效民事调解书确认的内容，向该院申请强制执行，该院据此作出（2018）闽0102执3557号执行裁定，查封、扣押、冻结被执行人名下财产的执行行为，合法有据，依法驳回被执行人林常平的异议请求。 复议申请人林常平称，容湖膳食馆经营场所原由柳国平向福建华盈集团有限公司租赁，又几经转租，最后由其承租经营，上述转租行为均未取得原出租人同意，依据相关法律规定及原租赁合同约定，原出租人有权随时解除租赁合同，因此陈玉莺根本无法保证其能正常经营容湖膳食馆，其未按调解书约定履行继续经营义务，系因申请执行人无法履约在先，且本案违约事实存在争议，违约责任有待实体审理明确；调解书约定的违约金应当由哪一方支付及支付多少等问题，产生的纠纷不应在执行程序解决，申请执行人要求支付违约金的申请应通过另案诉讼解决。综上，请求上级法院对鼓楼区人民法院的错误执行行为予以纠正。 复议审查期间，双方当事人对案件事实没有提出新的证据，本院认同一审对本案事实的认定。 关于林常平提出其未能按约履行继续经营义务，系因陈玉莺无法履约在先的复议理由。经查，本案民事调解书生效后，陈玉莺依约转让了其享有的容湖膳食馆20%经营权。2018年3月5日，林常平向陈玉莺支付承包金5万元，之后的承包金均未支付。同年5月3日，出租人福建华盈集团有限公司向容湖膳食馆发出催缴租金通知。同年7月2日，福建华盈集团有限公司通知容湖膳食馆缴纳从2018年4月11日至2018年8月10日的租金687052元及管理费、水电费、停车费等共计人民币776941元。同年7月20日，福建华盈集团有限公司解除与容湖膳食馆的租赁合同。同年7月29日，容湖膳食馆已暂停营业。上述事实可以佐证，林常平接手容湖膳食馆经营权后，未能按时缴交经营场所租金等其他费用，致使租赁合同解除，经营活动暂停，现有证据不足以证明该后果是由陈玉莺违约导致，故所谓陈玉莺违约在先的理由，缺乏证据支持。 关于本案调解书能否作为申请执行依据的问题，我国民事诉讼法规定，发生法律效力的调解书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。本案民事调解书对违约责任、给付内容均有明确的约定，执行法院依申请采取强制执行措施，执行行为并无不当，故林常平对此复议理由不能成立，不予采纳。 本院认为，本案当事人依据生效调解书约定相互享有权利承担义务，一方拒绝履行，对方可以向法院申请执行。基于此，鼓楼区人民法院依法裁定驳回林常平的异议请求，认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回林常平复议申请，维持福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102执异67号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  林榕生 审判员  高德辉 审判员  唐文东 二〇一九年六月二十五日 书记员  游瑞杨 附：本裁定引用的主要法律条文 中华人民共和国民事诉讼法 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 最高人民法院关于人民法院 办理执行异议和复议案件若干问题的规定 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； 民事诉讼法二百二十七条民事诉讼法二百二十五条（五）异议裁定对应当适用第规定审查处理的异议，错误适用第规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。