新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0103民初4877号原告：范璐，男，1987年9月20日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：朱虹宇，新疆旭光律师事务所律师。被告：林蓉，女，1968年2月8日出生，汉族，泰康人寿保险公司新疆分公司职员，住乌鲁木齐市沙依巴克区。被告：钦勇红，女，1952年4月11日出生，汉族，乌鲁木齐市第十二中学退休教师，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：周鹏，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告范璐与被告林蓉、钦勇红民间借贷纠纷一案，本院于2017年9月13日做出（2017）新0103民初600号民事判决书，原告范璐、被告林蓉对该判决不服，上诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，该院于2018年2月24日做出（2018）新01民终402号民事裁定书，裁定；一、撤销本院（2017）新0103民初600号民事判决；二、本案发回本院重审。本院于2018年6月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。其中因被告钦勇红另案提起诉讼，本案中止审理。原告范璐及其委托诉讼代理人朱虹宇、被告林蓉、被告钦勇红及其委托诉讼代理人周鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范璐向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告林蓉向原告返还借款142000元；2、请求判令被告林蓉向原告支付利息95800元（2014年10月14日至2018年7月13日，按年率24%计算，扣减林蓉已归还的利息32000元），2018年7月13日后的利息按照年利率24%计算，直至还清为止；3、请求判令原告范璐就乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟路50号3栋5层1单元501的房屋优先实现抵押权；4、请求判令被告钦勇红承担连带保证责任；5、被告承担本案的诉讼费、邮寄费。事实和理由：2014年10月14日，被告林蓉因资金周转要从事个体经营，向原告借款160000元，借款利息为银行同期贷款利率的四倍。借期为四个月，从2014年10月14日至2015年2月14日。逾期每日按本金的千分之一元支付违约金。同时被告钦勇红以乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟路50号3栋5层1单元501的房屋作为抵押物担保原告的债权。借款到期，原告多次催要被告均不予偿还。原告为维护其合法权益故诉至法院。被告林蓉辩称，我向原告范璐的借款金额为142000元，我已经还款32000元，现仅欠110000元。我只认可借款本金，利息和违约金不认可。被告钦勇红没有为我的借款提供担保，我自己借的钱我自己还。被告钦勇红辩称，我不同意原告对我的诉讼请求。我没有与原告签订过抵押合同，也没有办理过抵押登记手续。2014年10月16日被告林蓉与原告办理了借款协议公证，公证中对借款合同的条款进行了变更，根据担保法第24条的规定，主合同变更及担保合同变更，未经担保人同意，担保人不再承担担保责任。且原告要求我承担保证责任，已经超过保证期间，故我不应承担担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：1.2014年10月14日签订《借款合同》一份；2.2014年10月16日，新疆维吾尔自治区公证处出具公证书，包括《借款协议》和《具有强制执行效力的债权文书公证书》；3.收条4张、借记卡明细清单，证实被告林蓉曾分别于2015年2月5日、2015年4月14日、2016年2月1日、2016年6月11日、2016年7月30日向原告范璐付款32000元。4、原告范璐与被告林蓉在借款合同以及经过公证的借款协议中约定的借款金额均为160000元，但原告认可实际向被告林蓉出借的款项是142000元。本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的住房情况查询记录；2.他项权证；被告对真实性、合法性、关联性有异议，本院对真实性、合法性、关联性不予认定。3.被告钦勇红提供的《司法鉴定意见书》、（2018）新0103民初8305号民事调解书，原告无异议，被告林蓉有异议，本院对真实性、合法性、关联性予以认定。通过对证据的举证、质证，本院认定事实如下：2014年10月14日原告范璐作为甲方（出借人）与被告林蓉作为乙方（借款人）签订《借款合同》一份。内容为：借款金额和还款时间：借款人民币160000元（壹拾陆万元整），于2015年2月14日前还清甲方；借款期限：四个月，自2014年10月14日起至2015年2月14日止；保证条款：1.借款方自愿用沙依巴克区仓房沟路50号3栋5层1单元501做抵押，到期不能归还借款方的借款，出借方有权处理抵押品。借款方到期如数归还借款的，抵押权消灭。4.需要保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还。在该《借款合同》的落款处甲方范璐签名捺印。乙方林蓉签名捺印。连带保证人处被告钦勇红签名捺印。2014年10月16日原告范璐作为债权人与作为债务人的被告林蓉签订《借款协议》，内容为：1、债务人向债权人借款人民币壹拾陆万元整，债权人于二O一四年十月十四日以现金形式支付给债务人；2、借款期限为四个月，自二O一四年十月十四日至二O一五年二月十三日止，上述借款利息为银行同期贷款利率的四倍，借款于到期日一次付清；3、债务人保证按期偿还借款本息；4、借款到期，债务人不能归还借款本息，又未能与出借方达成延期协议，债务人、担保人有义务及时清偿借款本息。从逾期之日起至借款本息全部清偿前，债务人、担保人应承担下列费用：（1）借款本金；（2）每日按本金的千分之一元支付逾期借款期间的违约金；5、债务人到期不偿还借款本息的，债务人、担保人自愿以名下其他所有的固定资产、存款、债权及个人所有的其他合法财产承担向债权人偿还借款本息、违约金的责任；6、如一方未按本协议履行义务，应向守约方承担违约责任，支付借款本金20%的违约金。同日新疆维吾尔自治区公证处对该《借款协议》出具（2014）新证民字第24444号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。原告范璐实际向原告林蓉支付借款142000元。被告林蓉分别于2015年2月5日、2015年4月14日、2016年2月1日、2016年6月11日、2016年7月30日向原告范璐付款合计32000元。在本案审理过程中，原告向本院提交了乌房他证沙依巴克区字第××号房屋他项权证及乌鲁木齐市住房情况查询记录，用以证实被告钦勇红将其名下位于本市沙依巴克区的房屋（房屋所有权证号：乌房权证沙依巴克区字第**）抵押给原告范璐，原告是该房的抵押权人，原告应当优先实现抵押权。该证登记的债权数额为人民币160000元，登记时间为2014年10月15日。被告钦勇红对抵押登记的事实不予认可，并于2018年10月21日在本院另行提起诉讼，立案案号：（2018）新0103民初8305号，在该案审理过程中，本院委托新疆美愿双语司法鉴定所对《房产抵押合同》中钦勇红的签名是否为本人书写进行鉴定，2018年12月22日该所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2014年“房产抵押合同”（契约）中，第七页房屋所有权证2012380962号上“钦勇红”签名字迹，不是原告钦勇红本人书写。2019年1月23日本院做出（2018）新0103民初8305号民事调解书，调解协议内容为：一、范璐于2019年1月30日前协助钦勇红解除位于乌鲁木齐市沙依巴克区房屋的抵押权登记（房屋他项权证号：乌房他证沙依巴克区字第××号）二、林蓉在本案中不承担责任；三、案件受理费25元，鉴定费1000元（原告已预交），合计诉讼费用1025元，由钦勇红负担512.5元，范璐负担512.5元。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告林蓉应否支付原告范璐借款利息。被告林蓉认为双方签订的《借款合同》未约定利息,《借款协议》不是其真实意思表示，故不应支付借款利息。本院认为，虽然2014年10月14日原、被告签订的《借款合同》未约定利息，但2014年10月16日，双方签订的《借款协议》约定，借款期限为四个月，自二Ｏ一四年十月十四日至二Ｏ一五年二月十三日止，上述借款利息为银行同期贷款利率的四倍，借款于到期日一次付清。2014年10月16日的《借款协议》形成时间在《借款合同》之后，且是经过公证的借款协议，证明原、被告双方系真实意思表示，故原告范璐与被告林蓉之间的借款是有利息约定的，约定利息为“银行同期贷款利率的四倍”。原告范璐和被告林蓉在《借款协议》中仅约定了借款期限内的利率，未约定逾期利率，现原告范璐主张被告林蓉自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息，原告范璐主张符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项的规定，本院予以支持。被告林蓉陈述《借款协议》不是其真实意思表示，无证据予以真实，本院不予认定。二、被告林蓉已支付32000元系归还的本金还是支付的借款利息问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，被告林蓉支付32000元应认定为是对原告利息的支付。原告起诉要求被告林蓉支付利息47520元（2014年10月14日至2018年7月13日共45个月，142000元×2%×45个月-32000元＝95800元），起算期间及利率标准均不违反法律规定，本院予以支持。自2018年7月14日至借款本金付清时为止的利息仍由被告林蓉按年息24%，以未还借款本金为基数予以计算给付。三、原告范璐能否就乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟路50号3栋5层1单元501的房屋优先实现抵押权的问题。本院认为，此问题涉及该房屋是否设立了抵押权的问题。在《借款合同》的保证条款约定：1.借款方自愿用沙依巴克区仓房沟路50号3栋5层1单元501做抵押，到期不能归还借款方的借款，出借方有权处理抵押品。借款方到期如数归还借款的，抵押权消灭。4.需要保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还。被告钦勇红在该《借款合同》的连带保证人处签字。本院认为，首先，根据该《借款合同》保证条款的约定，借款方林蓉用沙依巴克区仓房沟路50号3栋5层1单元501做抵押，但林蓉不是该房屋的所有权人，不享有对该房屋设定抵押权的权利。而被告钦勇红在连带保证人处签名，可以证明被告钦勇红仅对被告林蓉借款承担了保证责任，而非用其房屋进行了抵押，承担抵押责任。其次，在本院（2018）新0103民初8305号案件审理过程中，本院委托新疆美愿双语司法鉴定所对《房产抵押合同》中钦勇红的签名是否为本人书写进行鉴定，2018年12月22日该所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2014年“房产抵押合同”（契约）中，第七页房屋所有权证2012380962号上“钦勇红”签名字迹，不是原告钦勇红本人书写。2019年1月23日本院做出（2018）新0103民初8305号民事调解书，调解协议内容为：范璐于2019年1月30日前协助钦勇红解除位于乌鲁木齐市沙依巴克区房屋的抵押权登记（房屋他项权证号：乌房他证沙依巴克区字第××号）。该调解协议进一步证实被告钦勇红未用其所有的房屋进行抵押的事实。综上所述，原告范璐对被告钦勇红位于乌鲁木齐市沙依巴克区房屋不享有抵押权，故对该房屋不享有优先实现抵押权的权利，故对原告范璐要求对该房屋优先实现抵押权的诉讼请求，本院不予支持。四、关于被告钦勇红应否承担连带保证责任的问题。因被告钦勇红在《借款合同》的连带保证人处签字，故被告钦勇红应为被告林蓉向原告范璐借款本金142000的连带保证人，应当承担连带保证责任。但《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期界满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因原、被告在《借款合同》中未约定保证期间，故原告范璐应自主债务履行期界满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，即在2015年8月13日前向被告钦勇红主张保证责任，而原告范璐于2017年1月13日提起诉讼，已超过保证期间，故被告钦勇红免除保证责任。对原告范璐要求被告钦勇红承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，被告林蓉应当承担向原告范璐归还借款及利息的民事责任。被告钦勇红免除保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）规定，判决如下：一、被告林蓉返还原告范璐借款142000元；二、被告林蓉支付原告范璐借款利息95800元（2014年10月14日至2018年7月13日，142000元×2%×45个月-32000元）；三、自2018年7月14日至借款本金付清时为止的利息仍由被告林蓉按年息24%，以未还借款本金为基数予以计算给付。四、驳回原告范璐就乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟路50号3栋5层1单元501的房屋优先实现抵押权的诉讼请求；五、驳回原告范璐要求被告钦勇红承担连带保证责任的诉讼请求。以上给付款项合计237800元，被告林蓉应当在本判决发生法律效力后十五日内付清，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案争议标的237800元，判决给付标的237800元，占争议标的的100%，案件受理费4867元（原告已预交），由被告林蓉负担100%，即4867元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（上诉期限届满后七日内，未预交二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。审 判 长 沈 红 霞人民陪审员 ??史艳丽人民陪审员 周   云二〇一九年六月十二日书 记 员 ??刘骏芳