抚顺市新抚区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0402民初1606号原告维仕担保有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道**创新大厦**。法定代表人廖世宏，系该公司董事长。委托代理人佟琳琳，系该公司职工。被告刘正伟，男，满族，1971年10月6日出生，住抚顺市清原满族自治县。原告维仕担保有限公司与被告刘正伟合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员李树毓独任审判，公开开庭进行了审理。原告维仕担保有限公司委托诉讼代理人佟琳琳到庭参加诉讼。被告刘正伟经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称:2015年10月29日，原、被告与案外人中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称外经贸信托公司）、杭州维仕金融服务有限公司（以下简称维仕公司）共同签订了一份编号为E021005715070000020的《个人消费信托贷款及服务合同》，主要约定：外经贸信托公司向被告发放金额为54000元（人民币，下同）的个人消费贷款，贷款期限为36个月，起始日为外经贸信托公司放款日，月利率0.90%；维仕公司与原告为被告的贷款提供服务及担保，被告每月向维仕公司及原告支付服务费及担保费594元，被告每月还款2580元（其中：本息1986.00元，服务费及担保费594元），被告授权委托的银行或有资质的第三方支付系统于合同生效次月起连续36个月在合同列明的被告银行账户上扣划合同约定的全部款项，如因被告账户余额不足导致银行扣划失败，被告应就失败的次数向对外经贸信托公司及维仕公司各支付每笔每次人民币100元的扣款失败的费用；若原告为被告承担了连带保证责任，则被告承诺无条件足额归还原告为其支付的全部款项，同时承担原告在承担连带保证责任时及承担连带保证责任后向被告追偿过程中发生的包括但不限于律师费、交通费、通信费、调查费、鉴定费、法院案件受理等一切费用；被告违反任何一期还款及支付义务，则外经贸信托公司有权宣布合同贷款提前到期，合同立即解除，被告应立即偿还全部贷款本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付款项，被告不支付的，原告应自动履行保证责任并不得以任何理由拒绝；被告未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，对外经贸信托公司有权对逾期未还贷款按日计收0.1%的罚息，直至全部的本金、利息、罚息及费用付清为止；若被告构成违约且不能及时承担违约责任，造成合同被提前解除，应支付给维仕公司3000元违约金，造成原告被外经贸信托公司追究连带保证责任的，则被告还应支付给原告16200元的违约金；因履行合同引起的任何争议，由四方协商解决，协商不成的，由合同签约地所属的抚顺市新抚区人民法院管辖；合同还约定了各方的其他权利义务。合同签订后，外经贸信托公司按约将贷款划入被告指定的银行账户，但自2016年8月起被告就未按期归还合同约定贷款本息及相关费用，外经贸信托公司多次催讨未果，遂向被告发出《解除合同通知书》，并告知原告将承担连带保证责任，被告应按约向原告偿还全部债务。后原告代为偿还了被告所欠的贷款本息、罚息、扣款失败手续费共计43623.23元，无奈诉讼至法院，请求依法判令被告支付代偿款43623.23元，违约金16200元，共计59823.23元，由被告承担本案全部诉讼费用。被告未答辩。经审理查明：被告刘正伟（借款人，甲方）、中国对外经济贸易信托有限公司（贷款人，乙方）、杭州维仕金融服务有限公司（服务方，丙方）、原告维仕担保有限公司（担保方、丁方）签订合同编号为E021005715070000020《个人消费信托贷款及服务合同》，主要内容为：“甲方向乙方申请人民币贷款，乙方同意向甲方发放贷款，丙方（或丙方授权的下属分公司）和丁方也愿意为此提供相关服务并为甲方提供担保。第一条，贷款金额、期限和用途：1、本合同项下甲方的贷款金额为人民币（大写）贰万元整（小写）54000元。2、本合同项下的贷款期限为36个月，贷款起始日为乙方放款日。3、本合同项下的贷款用途为装修/家居。第二条，贷款利率和利息：本合同项下贷款按月计息，贷款月利率为0.900%，利息从本合同项下的贷款起始日起算，按贷款期限计算，时间不足一月的按一月计算利息。第三条，贷款手续费和服务费及担保费：1、贷款手续费：按贷款金额2.00%计算，即人民币1080元，借款人同意授权丙方或丙方的受托方在放款当日或之前委托银行或有资质的第三方支付系统自第四条第2款所述的银行账户中一次性扣收该费用。2、鉴于丙方、丁方为甲方的贷款提供服务及担保，甲方同意向丙方、丁方支付服务费及担保费，甲方按下列方式支付：每月按贷款金额1.10%，计算至全部贷款本息还清之日止。即每月向丙方、丁方支付人民币594元，由甲方在每月还款日于贷款本息一起支付，直至贷款期限届满。第五条，还款：1、还款日：甲方应在本合同项下贷款发放的次月起开始按月等额偿还贷款本金、利息、服务费及担保费，每一月为一个还款期，共分为36期偿还。3、甲方每月还款金额：甲方每月应向还款账户支付的还款额：人民币2580元（其中：本息1986.00元，服务费及担保费594元）（注：若有应支付的罚息、扣款失败费用及违约金等，则应加上）。4、授权扣款及扣划失败的费用：（2）甲方实际还款时间为乙方、丙方收到从甲方账户中扣划到相关款项的时间。如因甲方账户余额不足导致扣划失败，甲方应就失败的次数向乙方及丙方各支付每笔每次人民币100元的扣划失败的费用。6、提前还款：（1）甲方根据在合同附件《个人消费信托贷款借款借据》的约定向丙方书面申请并经乙方书面核准，可提前偿还本合同项下全部贷款。甲方需向丙方支付提前还款服务费，其金额按本合同附件《个人消费信托贷款借款借据》的约定计算。丙方应以甲方还款时间计算提前还款款项，并报乙方核准。（2）甲方应在核准同意之日的次月相对日之前清偿所有款项。若甲方未在上述核准同意之日的次月相对日之前清偿所有款项，则甲方应支付逾期付款期间所产生的全部应付款项。（3）甲方同意按以下方法计算并支付提前还款金额：提前还款金额=贷款本金余额+利息+服务费+担保费+提前还款服务费+罚息、扣款失败费用及违约金等（如有），其中，利息、服务费及担保费包含乙方核准前的最后一个正常还款日至核准同意之日的次月相对日的利息、服务费及担保费，以及逾期未缴的利息、服务费及担保费。提前还款服务费计算方式以《个人消费信托贷款借款借据》为准。第六条，四方的权利、义务：1、甲方的权利、义务：（8）甲方委托丁方为其对乙方的债务提供连带责任担保，担保期间为本合同生效起，至上述债务履行期限届满之日后两年止；担保范围为乙方有权向甲方收取的本金、利息等款项。（9）若丁方为甲方承担了连带保证责任，则甲方承诺无条件足额归还丁方为其支付的全部款项，同时承担丁方在承担连带保证责任时及承担连带责任后向甲方追偿过程中发生的包括但不限于律师费、交通费、通信费、调查费、鉴定费、法院受理费等一切费用。4、丁方的权利、义务：（1）按本合同的约定，为甲方本合同项下所欠乙方的债务承担连带保证责任，该担保不可撤销。担保责任的履行程序：在乙方宣布贷款提前到期并立即行使解除《个人消费信托贷款及服务合同》权利时，或在乙方要求时，丁方应立即按照乙方的要求履行担保义务，向乙方指定的还款账户足额缴纳甲方应支付的全部款项。若丁方为甲方承担了连带保证责任，则有权足额向甲方追偿。第七条，违约责任：2、本合同项下贷款到期（包括乙方或其委托机构根据本合同第六条相关条款宣布贷款提前到期）或每一还款期，甲方未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，乙方或其委托机构有权对逾期未还的贷款本息按日计收罚息，直至全部的本金、利息、罚息及全部款项付清为止。甲乙双方确认罚息利率为每日0.1%。4、若甲方违约且不能及时承担违约责任，造成本合同宣布贷款提前到期或被提前解除，应支付给丙方人民币2000元违约金；本合同被宣布贷款提前到期或提前解除，致使丁方被乙方追究连带保证责任的，则甲方除必须按本合同第六条第一款第（8）项履行承诺外，还应支付给丁方人民币16200元的违约金，原告在该合同上加盖公章，被告在该合同上签名，乙方及丙方在该合同上加盖公章”。2015年10月29日，被告在个人消费信托贷款借款借据上签名，现金贷款54000元，借款期限36个月，借款人在借款合同期限内若欲提前还清借款的，只能在借款合同履行还款9个月之后，且借款人应向杭州维仕金融服务有限公司提出书面申请；若核准同意，借款人应在核准同意之日的次月相对日之前，一次性足额支付合同约定的本金、利息、服务费担保费、其他已发生费用及金额等同于借款总本金3%的提前还款服务费；其中利息及服务费担保费包含核准前的最后一个正常还款日至核准次月相对日的利息及服务费担保费，以及逾期未缴的利息及服务费担保费；在核准同意前，若逢每月正常还款日，借款人应当正常归还当期本息、服务费担保费等。在核准同意后，若借款人未按约定完成提前清贷，借款人应继续按原合同履行还款义务；若此时每月正常还款日已经经过，借款人应当支付当期本息、服务费担保费、罚息及扣款失败手续费。上述合同签订后，被告自2016年8月起未按期还款。中国对外经济贸易信托有限公司通过杭州维仕金融服务有限公司向被告实际放款52920元，提前扣除手续费1080元。中国对外经济贸易信托有限公司于2016年11月4日向被告发出解除合同通知书，并于2017年2月17日为原告出具已履行担保责任确认书，确认原告公司于2017年2月10日已经为被告的欠款履行了担保责任，代偿了被告拖欠的贷款本金、利息、罚息、扣款失败手续费，其中代偿拖欠本金41792.09元、拖欠利息1458元、罚息373.14元，合计43623.23元。被告未支付原告所支出的代偿款，原告来院起诉。本院所确认的上述事实，有原告提供的申请表、个人消费信托贷款及服务合同、借款借据、贷款用途声明、扣款授权书、特别提示函、解除合同通知书、已履行担保责任确认书及明细，及原告陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经本院审查，可以采信。本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告提供的证据对原告提供的案件事实予以认定。原告与被告及案外人对外经济贸易信托公司、杭州维仕金融服务有限公司的《个人消费信托贷款及服务合同》系各方当事人真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方均应按约自觉履行。被告未按照约定履行偿还义务，原告作为连带责任保证人，承担保证责任后有权向被告进行追偿。但追偿的范围不应超过出借人通过诉讼可获得保护范围。本案中出借人在发放借款时以手续费名义扣除1080元，其性质应属于利息在本金中预先扣除，偿还借款时，应当以实际发放数额为借款数额，但原告未经被告同意，自愿代为清偿该部分，剥夺了被告的抗辩权，其后果应当由原告自行负担，即原告就本金的追偿数额为40712.09元（本金41792.09元-1080元）。民间借贷中利率的司法保护上限为月利率2%，原告代偿的利息1458元，罚息373.14元，未超出法律规定范围本院予以支持。被告未按照约定履行偿还义务，构成违约。原告可依据约定要求被告承担违约责任，但原告代被告清偿债务后，违约金标准不应高于年利率24%,且最终支付数额应不超过原告诉讼的范围。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘正伟于本判决生效后十日内向原告维仕担保有限公司支付代偿款42543.23元（其中本金40712.09元、利息1458元、罚息373.14元）；二、被告刘正伟于本判决生效后十日内向原告维仕担保有限公司支付违约金（以40712.09元为基数，自2017年2月10日起至实际付清之日止，按月利率2%计算，但最高不超过16200元）；三、驳回原告维仕担保有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1296.00元，减半收取648.00元，由被告刘正伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 员 李树毓二〇一九年六月二十五日代书记员 杨 爽