河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫13民终2794号上诉人(原审被告)：雷长顺，男，1973年10月14日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：雷新年，男，1981年12月30日出生，汉族，住郑州市金水区。系雷长顺侄子，委托权限为特别授权。委托诉讼代理人：周付义，河南博音律师事务所律师.被上诉人(原审原告)：宋洪新，男，1963年2月12日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：魏鸣，河南文力律师事务所律师。委托权限为特别授权。上诉人雷长顺因与被上诉人宋洪新合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初7306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷长顺上诉请求1、依法撤销南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初7306号民事判决；2、判决驳回一审原告的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院通过公证书认定宋洪新已向雷长顺送达了《退伙通知书》和《解除协议通知书》存在认定事实错误，雷长顺从未收到过《退伙通知书》和《解除协议通知书》，也未到过南阳市宛都公证处，（2018）豫宛宛证内民字第9107号公证书严重错误，南阳市宛都公证处已于2019年4月15日作出了《撤销公证书的决定书》，对（2018）豫免充证内民字第9106号和（2018）豫宛宛证内民字第9107号公证书予以撤销。二、一审法院对双方签订的《合伙协议书》适用合同法的相关规定来认定协议解除并判决执行事务合伙人返还合伙企业的资质，明显属于适用法律错误。首先，雷长顺和宋洪新于2009年3月20日签订的《合伙协议书》属于《合伙企业法》的调整范围，而且当事人一直主张的也是退伙，应适用《合伙企业法》有关退伙的相关规定来处理本案。其次，一审法院适用合同法解除双方合伙协议后，直接判决雷长顺返还《成品油零售经营批准证书》（正副本）也是错误的。《成品经营批准证书》（正副本）和《营业执照》、《危险化学品经油零营许可证》、《建筑工程消防验收意见书》均属于合伙企业即南阳市卧龙区石桥红新加油站（普通合伙）的资质（行政许可），不属于宋洪新的个人资产，依法应当变更到合伙企业名下。即使宋洪新退伙了，雷长顺也不具有向其返还的义务。《合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”即使宋洪新退出合伙企业，需要退还的也是其相应的财产份额，而不是双方合伙成立的合伙企业的资质。一审法院以《成品油零售经营批准证书》上登记的法定代表人为宋洪新，便判决执行事务合伙人雷长顺返还《成品油零售经营批准证书》明显错误。宋洪新辩称，一、南阳市宛都公证处是撤销了（2018）豫宛宛证内民字第9106号和9107号公证书，但其撤证的理由是，经核实该公证事项所涉当事人对其公证事项相关内容和适用法律上存在争议，且公证程序存在瑕疵，并又无法补办，并非是因为被上诉人委托的送达人没有送达所致。上诉人和被上诉人签订的《合伙企业合伙协议书》已于2019年3月20日到期，合伙协议早已终止。双方也未续签合伙协议，被上诉人也早已明确不再与上诉人合伙。因此，公证书撤销与否均不影响双方合伙协议的解除或终止。二、一审法院判决上诉人返还被上诉人《成品油零售经营批准证书》是正确的。其一，该批准证书是行政许可。该行政许可具有人身依附性和排他性。该批准证书是对被上诉人的行政许可，而不是对上诉人的行政许可；其二，《中华人民共和国成品油市场管理办法》第二十九条第三款规定：“经营单位投资主体发生变化的，原经营单位应办理相应经营资格的注销手续，新经营单位应重新申办成品油经营资格。”按照此规定，被上诉人将加油站转让给了上诉人，投资主体便由被上诉人变化成了上诉人。因此，被上诉人必须依照上述规定将原批准证书上交发证机关办理注销手续；上诉人必须依照上述规定重新申办成品油经营资格，即重新申办《成品油零售经营批准证书》。不存在所谓“依法应当变更到合伙企业名下”的情形。况且，双方的合伙企业已经终止，不复存在。即便合伙企业存在，也不存在将《成品油零售经营批准证书》变更到合伙企业名下的情形。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。宋洪新向一审法院起诉请求：原告宋洪新向本院提出诉讼请求：依法判令被告返还原告“卧龙区石桥红新加油站”的《成品油零售经营批准证书》（正副本）、《营业执照》（正副本）、《危险化学品经营许可证》（正副本）、和《消防验收意见书》。诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一审法院经审理认定事实如下：原告宋洪新原经营南阳市卧龙区石桥红新加油站，为个人独资企业，有营业执照等相关证照，宋洪新为法定代表人。2008年2月5日，原告宋洪新作为甲方、被告雷长顺作为乙方签订《协议》一份，主要内容：甲方卧龙区石桥红新加油站法人：宋洪新乙方：雷长顺经甲乙双方友好协商达成下列协议一、甲方将本人加油站设备和经营权转让给乙方，转让费伍万元（50000.00元）。二、自协议生效日后加油站所发生的一切归乙方承担。三、自协议生效日前加油站所发生的一切归甲方承担。四、转让后加油站经营手续在未变更前甲方配合乙方办理提供所需法人资质所需资料。五、加油站所缺手续甲方负责办齐。同日，双方签订《补充协议》一份，主要内容：经双方协议达成本补充协议，宋洪新将本人加油站售给雷长顺，作价壹拾伍万元（150000.00元），第一次付款壹拾万元（100000.00元）原协议转让费伍万元待手续办齐（2.28号前）付清。后原告将加油站交付被告经营，被告将加油站搬迁至南阳市卧龙××蒲山镇经营。2009年3月，原、被告就该加油站签订合伙协议，并将该加油站登记为普通合伙企业，合伙人为原告宋洪新和被告雷长顺，执行事务合伙人为雷长顺。现案涉加油站的《成品油零售经营批准证书》（正副本）、《营业执照》（正副本）、《危险化学品经营许可证》（正副本）、和《消防验收意见书》均在被告雷长顺处，其中《成品油零售经营批准证书》登记的企业名称：南阳市卧龙区石桥红新加油站，法定代表人：宋洪新。2018年5月17日，南阳市宛都公证处出具（2018）豫宛宛证内民字第2684号公证书，主要内容：申请人宋洪新；公证事项，委托书；兹证明宋洪新于2018年5月17日，在本公证员的面前，在前面的《委托书》上签名、按指纹，并表示知悉委托的法律意义和法律后果。宋洪新的委托行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定。《委托书》主要内容：委托人宋洪新；受托人魏鸣；因我有事不能亲自到场办理，现委托受托人魏鸣全权办理向雷长顺及南阳市工商局卧龙分局送达《解除协议通知书》及《退伙通知书》，对上述送达文书的行为并申请公证。对于上述事宜受托人魏鸣在有关文件上签字，我均予以认可，并承担相应的法律责任。委托期限：至此事办理完毕为止。本委托受托人无转委托权。委托人：宋洪新20**年5月17日。2018年5月17日，南阳市宛都公证处出具（2018）豫宛宛证内民字第9106号公证书，主要内容：兹证明宋洪新的委托代理人魏鸣于2018年5月17日下午，来到南阳市新华西路卧龙区行政服务大厅二楼工商局服务窗口，向该窗口工作人员送达了《退伙通知书》一份一页。该工商局窗口工作人员表示已知悉该通知书内容，但并按照送达人的要求在该《退伙通知书》上签字。《退伙通知书》主要内容：雷长顺先生，您于2009年3月20日与通知人宋洪新（曾用名‘宋红新’）签订了一份《合伙企业合伙协议书》。协议约定由通知人和您等额出资，共同合伙经营卧龙区石桥红新加油站。由您担任执行事务合伙人。但在合伙经营近10年的时间里，您从来没有按照《合伙企业合伙协议书》的约定给通知人分过一次红。只是在出现问题和纠纷时让通知人出面去解决。为此，按照《合伙企业法》的相关规定，现通知人通知您：从即日起通知人宋洪新退出合伙。望您在收到本通知书后30日内组织对合伙企业的清算。否则，一切法律后果由您承担。特此通知。通知人：宋洪新。2018年5月17日。2018年5月21日，南阳市宛都公证处出具（2018）豫宛宛证内民字第9107号公证书，主要内容：兹证明宋洪新的委托代理人魏鸣于2018年5月21日下午，来到南阳市宛都公证处，向雷长顺送达了《退伙通知书》一份一页及《解除协议通知书》一分一页。雷长顺表示已知悉该通知书内容，但未在两份通知书上签字。《退伙通知书》主要内容：雷长顺先生，您于2009年3月20日与通知人宋洪新（曾用名‘宋红新’）签订了一份《合伙企业合伙协议书》。协议约定由通知人和您等额出资，共同合伙经营卧龙区石桥红新加油站。由您担任执行事务合伙人。但在合伙经营近10年的时间里，您从来没有按照《合伙企业合伙协议书》的约定给通知人分过一次红。只是在出现问题和纠纷时让通知人出面去解决。为此，按照《合伙企业法》的相关规定，现通知人通知您：从即日起通知人宋洪新退出合伙。望您在收到本通知书后30日内组织对合伙企业的清算。否则，一切法律后果由您承担。特此通知。通知人：宋洪新。2018年5月17日。《解除协议通知书》主要内容：雷长顺先生，您于2008年2月5日与通知人宋洪新（曾用名“宋红新’）签订了一份《协议》和《补充协议》。协议约定由通知人将其所有的位于南阳市卧龙区石桥镇汽车站的“卧龙区石桥红新加油站”及设备和经营权转让给您。并将加油站所有的证照手续一并交付于您，让您办理变更登记手续用。但是在您受让该加油站后不久，将该加油站违法迁建至蒲山镇，违反了政府相关部门的规定和要求。鉴于上述情况，通知人现依法通知您：通知人宋洪新现解除与您签订的上述《协议》和《补充协议》。并要求您在接到此通知后的15日内将原“卧龙区石桥红新加油站”的《成品油零售经营批准证书》（正副本）、《营业执照》（正副本）、《危险化学品经营许可证》（正副本）和《消防验收意见书》归还通知人宋洪新。否则，通知人将对您提起诉讼。特此通知。通知人：宋洪新。2018年5月17日。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（下简称《合同法》）第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原、被告自愿签订关于卧龙区石桥红新加油站的《协议》、《补充协议》及合伙协议，不违背法律规定，合法有效，受法律保护。《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催要后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，双方在2009年3月，原、被告就该加油站签订合伙协议，并将该加油站登记为普通合伙企业，2018年5月21日，原告宋洪新以公证送达的方式向被告雷长顺送达《退伙通知书》，称在合伙经营近10年的时间里，雷长顺从来没有按照约定给宋洪新分红，只是在出现问题和纠纷时让宋洪新出面去解决，为此，即日起宋洪新退出合伙。并通知雷长顺在收到通知后30日内组织对合伙企业的清算，后雷长顺并未在异议期内提出异议或者请求人民法院、仲裁机构进行解决，故应当认定双方的合伙协议已解除。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在被告处的涉及原告的相关证照应当返还给原告，现涉案加油站《营业执照》上的执行事务合伙人为雷长顺，《危险化学品经营许可证》的经营单位负责人为雷长顺，《建筑工程消防验收意见书》也系在加油站搬迁至卧龙××蒲山镇之后取得，原告请求返还上述三份证照，理由不足，一审法院不予支持。涉案加油站的《成品油零售经营批准证书》上登记的法定代表人为宋洪新，原告请求被告返还《成品油零售经营批准证书》（正副本）的请求，一审法院予以支持。判决如下：一、被告雷长顺于本判决生效之日起十日内，将南阳市卧龙区石桥红新加油站的《成品油零售经营批准证书》（正副本）返还给原告宋洪新。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告雷长顺负担。上诉人雷长顺在二审中提交宛东公证处出具的公证书，证明一审法院认定事实中的《解除协议通知书》及《退伙通知书》实际没有送达，公证书已经被撤销。被上诉人宋洪新质证意见：对该证据的真实性没有异议，对证明方面有异议。公证书上的撤销决定没有说明两个通知没有送达，因为该公证事项涉及当事人对其公正事项相关内容和适用法律上存在，且公证程序存在瑕疵。被上诉人宋洪新在二审中提交如下证据：第一组合伙企业合伙协议书，证明双方合作期限为10年已经到期；第二组合伙企业营业执照，证明合伙企业营业执照的签发之日是2009年3月20日的事实。上诉人雷长顺质证意见：对该证据的真实性无异议，但对证明方向有异议。合伙企业截止现在一直在经营，被上诉人承认企业为合伙企业，那么所有证件都应该归企业所有，现在虽然经营时间到期，但是仍在经营，不存在被上诉人所说的合伙企业被解散的事实。对上诉人及被上诉人在二审中提交的证据，相对方对其真实性均无异议，应当予以采信。二审查明的事实与一审一致外，另查明：河南省南阳市宛都公证处出具于2019年4月15日作出撤销公证书的决定书，将河南省南阳市宛都公证处出具（2018）豫宛宛证内民字第9106号和（2018）豫宛宛证内民字第9107号予以撤销。本院认为，本案的争议焦点是《成品油零售经营批准证书》（正副本）是否应当返还给宋洪新。2009年3月，上诉人与被上诉人就该加油站签订合伙协议，并将该加油站登记为普通合伙企业，合伙人为宋洪新和雷长顺，执行事务合伙人为雷长顺。从被上诉人提交的《合伙企业合伙协议书》中可以看出，双方约定的合伙企业经营期限为10年。根据《中华人民共和国民合伙企业法》第四十五规定，在合伙企业存续期间，发生合伙人难以继续参加合伙的事由，合伙人可以退伙。被上诉人向上诉人送达《退伙通知书》的公证书虽然已经被撤销，但并不影响被上诉人退出合伙的相关权益的行使。根据《中华人民共和国民合伙企业法》第五十一规定：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。现被上诉人在合伙期限內提出退伙应当照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。而在2008年2月5日，被上诉人宋洪新作为甲方、上诉人雷长顺作为乙方签订《协议》，宋洪新已将加油站设备和经营权转让给雷长顺，雷长顺支付了相应的对价，转让行为已经实际完成。而作为《成品油零售经营批准证书》（正副本）系雷长顺接手经营的必备手续也当然一并进行了转让。《成品油零售经营批准证书》属于南阳市卧龙区石桥红新加油站的企业名下，在双方合伙之后已将执行事务合伙人登记为雷长顺。《中华人民共和国成品油市场管理办法》第二十九条第三款规定：“经营单位投资主体发生变化的，原经营单位应办理相应经营资格的注销手续，新经营单位应重新申办成品油经营资格。”依据该规定，原经营单位也系南阳市卧龙区石桥红新加油站，而非被上诉人宋洪新个人，宋洪新作为原告的主体资格是不适格的。即使宋洪新提出退伙，应当按照《中华人民共和国民合伙企业法》的相关规定行使权利，原审判决将《成品油零售经营批准证书》（正副本）返还给宋洪新个人属于返还主体错误，既造成了该企业无法正常经营，也有违诚实信用原则。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初7306号民事判决；二、驳回宋洪新的起诉。一审案件受理费100元，退还宋洪新；上诉人雷长顺预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年六月二十日书记员  何靖雯