黑龙江省宝清县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑0523民初144号 原告：丁良胜，男，1972年12月15日出生，汉族，个体，现住宝清县， 委托诉讼代理人：任曙光，黑龙江任曙光律师事务所律师。 被告：范晓奎，男，1972年9月19日出生，汉族，个体，现住宝清县， 委托诉讼代理人：赵永祥，黑龙江航雁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋静超，黑龙江运华律师事务所律师。 原告丁良胜与被告范晓奎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人任曙光，被告的委托诉讼代理人赵永祥、宋静超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁良胜向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告工程款850000元及利息(利息自2014年9月15日起计算至工程款给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算);2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年7月8日，原、被告双方经协商签订了一份《施工合同》，原告承包了被告位于宝清县××（××乡中学）内新建厂房的施工工程，承包方式为包工包料，工程竣工时间为2014年9月15日,工程款总计6796800元，原告在施工过程中,被告陆续给付工程款，工程结束后，被告尚欠原告工程款850000元，经过原告多次索要，被告拖欠不给，为此，起诉到法院,请求法院依法判决。 范晓奎辩称，原告与答辩人签订的施工合同原告虽然完成施工任务，但确是违反合同竣工时间延迟60天才完成，根据《合同法》第67条规定，先履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，原告迟延履行造成答辩人不能按照原有计划收购粮食及存储粮食，已收购粮食因为没有有力的防雨设施造成粮食高温、发霉、霉烂为减少损失对粮食要不断地倒粮晾晒增加了人工及倒运费用，以及延迟开工及存储总量的差异造成的损失近一百七十万元，根据《合同法》第六条第二项原告应当支付答辩人违约金6796800元×0.005×60天=2039040元，被告第一次开庭时，对主体问题认识不清，没有区分个人行为与职务行为的区别，虽然被告在施工合同中签字，但其是作为黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司的法定代表人的身份签字，不是合同的主体，合同主体应该是黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司，公司营业执照上公司地址与施工合同的工程建设地址是一致的，只有公司才具有发包资质，合同上也注明建设单位及法人代表，建设单位只是双方为求简单，未填上公司名称，但被告确是在法人代表后面的位置签署的被告名字范晓奎，被告不能将公司欠款与个人欠款混为一谈，被告个人不同意给付公司所欠工程款。被告个人也不欠原告工程款，被告对第一次开庭所认可的欠款均是对公司欠款的认可，如果认为是对被告个人欠款的认可，那么被告予以收回。原告的诉讼请求已超过诉讼时效，合同约定，剩余工程款于2015年4月1日前全部付清，根据民法总则的规定，截止到原告2019年1月2日起诉，已超过三年诉讼时效，综上请求驳回原告对被告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原、被告提供的“施工合同复印件一份”，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提供的“收据、工资名册复印件各一份”，用以证明2015年10月24日，原告仍在施工，被告的保管员刘茂龙因疏于保管造成损失而被开除，2015年10月26日证人姜某接替原保管员上班的事实。本院认为该份证据有证人姜某、周某当庭证言佐证，能够证明2015年10月24日原告仍在施工的事实，故本院对该份证据予以采信。“证人周某、姜某、石某、孙某、栗瑞欣当庭证人证言以及29张现场照片”，用以证明原告延期交工的事实，本院认为，原告虽有异议，但未能提供相反证据予以反驳，五位证人证言相互佐证且与现场照片形成证据链条，能够证明原告工程延期的事实，故本院对其予以采信。被告提交的证据三“黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司粮食收购许可证及营业执照副本复印件各一份”用以证明该公司有粮食收购货物仓储的资格，本案将被告列为当事人主体不适格，原告对其真实性无异议，但认为该份证据与本案无关联性，本院对该份证据的真实性予以采信，但其无法证实被告主体是否适格的问题。“收款凭证复印件六张”用以证明被告公司为减少收购粮食的损失，购买塑料布、苫布等材料，共花去款项59047元的事实。本院认为，被告在工程延期交付的情况下，对粮食用塑料布、苫布进行覆盖遮挡，合情合理，原告虽有异议但未能提供相应证据予以反驳，故本院对该份证据予以采信。“工票20张、收据7张”用以证明被告公司未减少收购粮食的损失，防止粮食发热，雇佣工人对粮食进行翻到，所用费用74645元，本院认为，被告在工程延期交付的情况下，对粮食用塑料布、苫布进行覆盖遮挡、雇佣工人进行翻倒符合客观情况，原告虽有异议但未能提供相应证据予以反驳，故本院对该份证据予以采信。“收据复印件一张”，用以证明因仓库没有竣工，使粮食发霉，11车粮低价出售，每吨2240元的粮食低价出售为每吨1700元，共计损失330424元。本院认为，被告收储粮食，低价出售酒精粮符合常情，原告虽有异议但未能提供相应反驳证据，故本院对该份证据予以采信。“仓储设施租赁合同二份、国家临时存储专卡一张”（复印件与原件核对无异后，原件退回）用以证明黑龙江中储粮双鸭山直属库承诺，第三条被告所收购粮食租赁期限为从粮食入库之日起计算至今，第四条甲方按仓容储粮数量每吨每月4元，支付乙方租赁费用，第八条第二款如果甲方未及时向乙方支付租赁费用，乙方有权要求甲方尽快支付。同时，每延期一日甲方向乙方支付迟拨租赁费用总额0.3%的违约金，现因原告的原因粮食没入库，造成被告的损失为325600元。（除去收粮、烘干粮的期限）计算公式为1.85万吨*4元/月/吨*4个月。故被告没有得到此合同中约定的租金。中央储备粮双鸭山直属库确认黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司2014年收购粮食、仓储18582吨。本院认为，两份合同为签订时间均在涉案工程约定的竣工时间之后，且仅提供合同，无其他证据佐证的情况下，无法确认被告是否存在损失及损失数额，故本院不予采信。“收据14张复印件”（复印件与原件核对无异后，原件退回）用以证明国家中储库的政策为只要粮食入库，国家就付粮款。因大库没有按时交工、也没有开库，被告抬款付农户粮款票据金额为9850000元。利息为135天月利3分，共计损失利息1330000元。本院认为，收据为被告自行制作，无其他证据佐证的情况下，无法证明借款的真实性，故本院对其不予采信。 经本院审理查明如下事实：2014年7月8日，原告丁良胜作为施工单位与被告范晓奎作为建设单位签订一份《施工合同》，约定原告承包位于宝清县××（××乡中学）新建厂房的施工工程，承包方式为包工包料，钢结构进场安装日期为2014年8月15日，工程竣工时间为2014年9月15日，工程总价为6796800元，并约定工程款于2015年4月1日前全部付清。工程施工过程中被告陆续给付工程款，尚欠850000元工程款未付。该工程未能如期完工，且未经过验收，但在2014年10月份被告已实际占有使用了该工程。 另原告丁良胜未取得建筑施工企业资质。被告范晓奎为黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司的法定代表人，该公司于2014年8月25日注册成立。2019年3月12日，被告范晓奎提起反诉，要求原告给付违约金832328元，但其在收到诉讼费缴纳通知书后7日内未能缴费，本案按范晓奎撤回反诉处理。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，原、被告签订的《施工合同》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同法律后果的规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程中，发包人因合同取得的财产为承包人建设的工程，予以返还显然不符实际，故应折价补偿，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，承包人可以请求发包人按照合同约定支付工程价款。本案中，涉案工程未经竣工验收，双方对工程实际验收日期有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，根据被告提供现场照片、证人证言以及工票中显示由于库内粮食发烧倒运的时间确定，2014年10份，被告已实际占有使用该工程，建设工程经验收合格的，方可交付使用，被告对此应明知，但仍然使用未经竣工验收的建设工程，应视为其认可了建设工程质量合格，并承担因此造成的风险。原、被告双方对于尚欠850000元工程款的事实无异议，被告虽在第二次庭审中否认尚欠850000元的事实，但未能做出合理解释且未提出足以推翻的相反证据，故本院对于被告认可尚欠850000元的事实予以确认，故原告要求被告给付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于是否支持利息的问题，原、被告双方未约定利息，且被告在明知原告无建设资质的情况下与原告签订施工合同，对于合同无效亦有责任，故对其利息的主张本院不予支持。被告抗辩其不是本案适格的主体，应是被告独资经营的黑龙江东大荒丰泰粮食贸易有限公司，本院认为，公司成立日期为2014年8月25日，被告范晓奎签订合同的日期为2014年7月8日，此时公司尚未成立，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款：“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”的规定，被告范晓奎作为公司的设立人以自己的名义从事民事活动，原告选择被告承担责任符合法律规定，故被告该抗辩理由不成立，本院不予采纳。 关于被告抗辩因原告逾期交工导致损失的问题，被告称原告逾期交工60天，但未能提供相应证据证明逾期的具体确切时间，根据被告提供的证人证言、相关票据及现场照片等能够确定原告逾期至11月份仍未完工。被告经营粮食存储，粮食具有季节性和不易存储性，存储大库对其至关重要，工程迟迟未完工，导致粮食发热、发霉等情况出现，被告雇佣工人进行翻到，购买塑料布、苫布等进行覆盖以及减价出售酒精粮等符合客观规律和日常生活经验，故对该部分损失应予支持，对于被告抗辩的租金费用损失问题，两份仓储设施租赁合同签订时间均发生在工程逾期之后，且仅有合同无法确认合同履行情况，故被告抗辩因原告违约产生的租金损失，因未能提供充分证据证明，依法承担举证不能的不利后果。对于被告抗辩因原告逾期交工导致对外借款产生利息损失问题，本院认为，仅提供收据，无法证实借款的真实性，且利息损失与原告逾期交工不具有直接必然的因果关系，故本院不予支持。另被告明知原告无建设资质却与其签订施工合同，未能根据施工情况预见工程可能逾期的情况并做好充分的准备，在原告未能如期交工的情况下，管理失职，粮食保管员工作疏忽未能及时上报粮情导致扩大损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，故被告对其损失亦存在过错，根据双方的过错程度，及过错与损失之间的因果关系，本院酌定被告对其损失承担30%的责任。根据被告提供的证据，本院核定被告的各项损失包括购买塑料布、苫布等材料费用59047元，雇佣工人对粮食进行翻到的费用57539元，低价出售酒精粮的损失330356元，合计446942元，乘以70%等于312859元。扣除被告上述损失，被告应当给付原告850000元-312859元=537141元。被告抗辩原告的诉讼请求已超过诉讼时效，经审查，2018年2月12日，原告向被告主张过权利，被告范晓奎给付了50000元，故本案的诉讼时效自2018年中断，至原告起诉未超过三年诉讼时效，故本院对该抗辩意见不予采纳。 综上所述，原告要求被告给付工程款850000元及利息的诉讼请求本院予以部分支持。依照根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告范晓奎于本判决生效之日起三十日内给付原告丁良胜工程款537141元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12300元，由原告丁良胜负担3129元，由被告范晓奎负担9171元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于双鸭山市中级人民法院。 审 判 长 袁野人民陪审员王达 人民陪审员 刘   德   玉 二〇一九年六月二十八日 书 记 员 王   楠   楠