贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终547号上诉人（原审原告）：贵州乌当农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段**附**臣功新天地**。法定代表人：韩迪，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：贵州黔隆房地产开发有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市南明区市府路******div>法定代表人：秦小立，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：贵州浙商家具销售有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路**[沙冲社区]iv>法定代表人：方冬香，该公司执行董事兼总经理。原审被告：方冬香，女，1957年12月27日出生，住浙江省仙居县。原审被告：陈洁，女，1972年8月8日出生，住贵州省鬼眼是云岩区。原审被告：杨秋梅，女，1968年5月25日出生，住广东省韶关市浈江区。原审被告：杨直申，男，1953年5月25日出生，住浙江省仙居县。上诉人贵州乌当农村商业银行股份有限公司（以下简称乌当农商行）因与被上诉人贵州黔隆房地产开发有限公司（以下简称黔隆公司）、被上诉人贵州浙商家具销售有限公司（以下简称浙商公司）、原审被告方冬香、陈洁、杨秋梅、杨直申金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乌当农商行向一审法院提出上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初509号民事判决第三项，改判浙商公司、黔隆公司就贵阳市南明区嘉润路7号南岳首座商住楼1层1号、2层1号抵押房产（预告抵押证号：筑房预南明字第Y1××号）为乌当农商行办理抵押登记手续，同时确认乌当农商行对该抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；2.二审诉讼费由黔隆公司与浙商公司承担。上诉理由：浙商公司将其合法购买的房屋抵押给乌当农商行，且已依法办理了抵押权预告登记，抵押合法有效，浙商公司负有配合办理抵押登记的合同义务，同时乌当农商行依法对抵押物拍卖变卖所得价款享有优先受偿权。一审判决驳回乌当农商行要求办理抵押登记及享有优先受偿权的诉讼请求，属于事实认定及法律适用错误。（一）办理抵押登记是黔隆公司、浙商公司的合同义务，黔隆公司、浙商公司应当按照合同约定履行办理抵押登记的义务。在黔隆公司、浙商公司不履行的情况下，乌当农商行以诉讼方式要求黔隆公司、浙商公司履行合同义务理应得到支持。根据2015年1月26日，乌当农商行与黔隆公司、浙商公司签订的《商用房抵押借款合同》第四十三条第三款约定，“借款人、贷款人办理抵押房产的正式抵押登记手续时，抵押人、担保人应当予以协助，由此产生的费用由借款人、抵押人或担保人承担。”现乌当农商行已按照合同约定履行了放款义务，黔隆公司、浙商公司亦应按合同约定履行办理抵押登记义务。且浙商公司以其位于贵阳市××路××商住楼××、××房产为涉案债务提供抵押担保，双方为此办理了抵押权预告登记并取得了筑房预南明字第Y1××号抵押权预告登记证书。在本案中，乌当农商行不存在过错或者怠于行使权利的情形，造成至今未办理抵押登记的责任在于黔隆公司、浙商公司，因此黔隆公司、浙商公司应当为乌当农商行办理抵押登记手续。（二）黔隆公司、浙商公司将案涉房产抵押给乌当农商行，且已依法办理了抵押权预告登记，抵押合法有效，乌当农商行应对抵押物拍卖变卖所得价款享有优先受偿权。在预告登记抵押权人无法将预告登记转为正式登记的情况下，若不支持预告登记抵押权人的优先受偿权，将他人错过造成的不利后果转由无过错方承担，有违合同法的公平原则，甚至造成购房人恶意规避抵押登记的道德风险。因此，对于非因预告登记抵押权人的原因未进行抵押登记的，应当赋予预告登记抵押权人优先受偿权。综上，请求二审法院依法改判支持如前诉请。乌当农商行向一审法院提出诉讼请求：一、判令浙商公司立即偿还乌当农商行贷款本金人民币35927296.89元及至清偿之日止的利息、罚息、复利（截至2018年5月2日，利罚息为人民币822545.27元，之后的利息、罚息、复利利随本清）；二、判令浙商公司承担乌当农商行实现债权费用人民币681247.63元；三、判令黔隆公司、陈洁、杨秋梅、杨直申、方冬香对浙商公司的前述债务承担连带偿还责任；四、判令浙商公司、黔隆公司立即就贵阳市南明区嘉润路7号南岳首座商住楼1层1号、2层1号抵押房产[预告抵押证号：筑房预南明字第Y1××号]为乌当农商行办理抵押登记手续，同时确认乌当农商行对该抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、本案的受理费、保全费、查询费、公告费、执行费等相关费用由浙商公司、黔隆公司、陈洁、杨秋梅、杨直申、方冬香共同承担。事实和理由：2015年1月26日，乌当农商行与浙商公司、黔隆公司签订了编号为筑乌农信新添寨分社20141209号《商用房抵押借款合同》，浙商公司向乌当农商行借款人民币4000万元，用于购买坐落于南明区嘉润路7号南岳首座商住楼1层1号、2层1号商业用房，借款期限120个月（自2015年1月26日至2025年1月25日止）；贷款利率为每月7.688‰。合同约定，若浙商公司未按约还款，罚息利率为在本合同载明的贷款利率基础上加收50%；如浙商公司、黔隆公司不能按期付息，则乌当农商行有权计收复利。同时，浙商公司以其购买的南明区嘉润路7号南岳首座商住楼1层1号、2层1号商业用房作抵押担保，担保范围包括：贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因浙商公司、黔隆公司违约而给乌当农商行造成的损失和其他所有应付费用；黔隆公司对浙商公司前述贷款提供连带责任保证担保，担保范围包括：贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因浙商公司、黔隆公司违约而给乌当农商行造成的损失和其他所有应付费用。随后，双方就前述抵押办理了抵押预告登记[登记证号：筑房预南明字第Y1××号]。2015年1月26日，乌当农商行分别与陈洁、杨秋梅签订了筑乌农信新添寨分社保字第20141209-1号、20141209-2号《保证合同》，约定由陈洁、杨秋梅分别为浙商公司前述贷款提供连带责任保证担保。担保范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、乌当农商行垫付的有关费用及上诉人实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。2016年8月23日，乌当农商行与杨直申、方冬香签订了筑乌农商振华支行保字第20141209-3号《保证合同》，约定由杨直申、方冬香分别为浙商公司前述贷款提供连带责任保证担保。担保范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、乌当农商行垫付的有关费用及乌当农商行实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。前述合同签订后，乌当农商行实际已向浙商公司发放了贷款，而浙商公司却未按约定偿还贷款本息。截止2018年5月2日，浙商公司尚欠本息共计人民币36749842.16元，乌当农商行屡次催收未果，遂诉至法院。一审法院查明以下事实：2015年1月26日，浙商公司、黔隆公司与乌当农商行签订了《商用房抵押借款合同》（编号：筑乌农信新添寨分社20141209号），主要约定：浙商公司向乌当农商行借款人民币40000000元，期限自2015年1月26日至2025年1月25日；实际以借款借据为准，借款借据为合同的附件，与本合同具有同等法律效力；贷款利率为月利率7.688‰，贷款逾期罚息利率按贷款利率上浮50%，本合同项下贷款按月归还,共120期，还款日为每月20日，还款方式为等额本息。浙商公司不能按期偿还贷款利息时，对未支付的利息计收复利。浙商公司违约，乌当农商行有权宣布本合同项下全部贷款提前到期；浙商公司未依合同规定付足应付款项、费用，乌当农商行可以任何途径或方式追索，由此而引起的一切费用由浙商公司负责。同时，浙商公司以其购买的南明区嘉润路7号南岳首座商住楼1层1号、2层1号商业用房作抵押担保，担保范围包括：贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；抵押权的存续期间至主债务还款期限届满之日起两年止。2015年1月26日，双方为此办理了抵押预告登记，乌当农商行取得筑房预南明字第Y1××号抵押预登记证明。黔隆公司对浙商公司前述贷款提供连带责任保证，担保范围包括：贷款本金、利息（包括逾期利息、按本合同第九条规定所计收的复利）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期满之日起两年。2015年1月26日，陈洁、杨秋梅作为保证人分别与乌当农商行作为债权人签订了两份《保证合同》（编号：筑乌农信新添寨分社保字第20141209-1号、20141209-2号），均主要约定：陈洁、杨秋梅为浙商公司案涉《商用房抵押借款合同》项下债务承担连带责任保证担保。担保范围包括：债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和债权人垫付的有关费用以及债权人实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期满之日起两年。2016年8月23日，杨直申、方冬香作为保证人与乌当农商行作为债权人签订了《保证合同》（编号：筑乌农商振华支行保字第20141209-3号），主要约定：杨直申、方冬香为浙商公司案涉《商用房抵押借款合同》项下债务承担连带责任保证担保。担保范围包括：债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和债权人垫付的有关费用以及债权人实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期满之日起两年。乌当农商行于2015年1月27日按照合同约定实际发放了贷款后，浙商公司未能按照合同约定按时、足额履行还款义务，截至2018年5月2日，浙商公司尚欠乌当农商行本金35927296.89元和利息、罚息、复利822545.27元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，案涉《商用房抵押借款合同》、《保证合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，受法律保护，当事人应按合同约定全面履行合同义务。关于借款本金、利息、复利和罚息，乌当农商行依约向浙商公司发放了40000000元的借款，而浙商公司违反合同约定，并未按时偿还每月相应的借款本金及利息，构成违约。《商用房抵押借款合同》约定，借款期限为120个月，即从2015年1月26日至2025年1月25日；贷款利率为固定利率月7.688‰，还款方式为按月等额本息；浙商公司贷款逾期的，罚息利率为该合同载明的贷款利率基础上加收50%，即月11.532‰；浙商公司不能按期偿还贷款利息时，对未支付的利息计收复利。截至2018年5月2日，被上诉人浙商公司尚欠上诉人利息659782.62元，罚息139076.27元、复利23686.38元,2018年5月2日以后的利息、罚息、复利，应以《商用房抵押借款合同》约定的结息方式，计算至还清之日止。虽然案涉借款尚未到期，但是根据《商用房抵押借款合同》约定，浙商公司未按协议约定履行义务的，乌当农商行有权要求浙商公司提前归还全部借款本息。关于连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，根据黔隆公司与乌当农商行签订的《商用房抵押借款合同》，以及陈洁、杨秋梅、杨直申、方冬香分别与乌当农商行签订的《保证合同》，黔隆公司、陈洁、杨秋梅、杨直申、方冬香对浙商公司案涉债务应承担连带担保责任，且案涉债权未超过保证范围和保证期间。据此，对乌当农商行的关于保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于乌当农商行的优先受偿权。优先受偿权成立的前提是抵押权已依法设立，而对不动产的抵押权，应当以登记为生效要件，本案中的抵押房产只办理了抵押预告登记而未变更为抵押权设立登记，抵押权依法未成立，故对乌当农商行请求对浙商公司提供的抵押物享有拍卖、变卖并优先受偿的主张，一审法院不予支持。关于乌当农商行为实现债权而造成的经济损失681247.63元，乌当农商行未提交证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，据此，一审法院对于乌当农商行的该诉讼请求不予支持。综上所述，乌当农商行诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、贵阳浙商家具销售有限公司于本判决生效之日起十日内偿还贵州乌当农村商业银行股份有限公司借款本金35927296.89元并支付利息、罚息、复利（截至2018年5月2日的利息、罚息和复利共计822545.27元，2018年5月3日以后的利息，按月7.688‰的标准，并按《商用房抵押借款合同》约定结息方式，计算至本息还清之日止。）；二、贵州黔隆房地产开发有限公司、陈洁、杨秋梅、杨直申、方冬香对本判决第一项确定的款项承担连带清偿责任；三、驳回贵州乌当农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费228955.4元、保全费5000元，由贵阳浙商家具销售有限公司、贵州黔隆房地产开发有限公司、陈洁、杨秋梅、杨直申、方冬香共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。根据当事人二审诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：（一）浙商公司以及黔隆公司是否负有办理抵押登记的义务；（二）乌当农商行是否对贵阳市××路××商住楼××、××房产享有优先受偿权。（一）浙商公司以及黔隆公司是否负有办理抵押登记的义务。本院认为，一审法院已查明上诉人与被上诉人之间成立合法有效的《商用房抵押借款合同》，根据该合同第四十三条第三款约定，“借款人、贷款人办理抵押房产的正式抵押登记手续时，抵押人、担保人应当予以协助，由此产生的费用由借款人、抵押人或担保人承担”，被上诉人负有协助办理抵押登记的义务。所以该诉请符合法律规定，应当予以支持。（二）乌当农商行是否对贵阳市××路××商住楼××、××房产享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，抵押权自登记时设立。而预告登记不同于登记，二者是独立的两个行为。预告登记的效力规定于《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。即抵押权预告登记并非现实的抵押权，其效力在于请求办理抵押登记以及排他性地对抗针对标的不动产的处分行为，所以上诉人尚不对案涉房屋享有优先受偿权。综上，上诉人乌当农商行上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初509号民事判决第一项、第二项；二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初509号民事判决第三项；三、由贵州浙商公司销售有限公司、贵州黔隆房地产开发有限公司就贵阳市××路××商住楼××、××房产于本判决生效之日起三十日内为贵州乌当农村商业银行股份有限公司办理抵押登记手续；四、驳回贵州乌当农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费及保全费按一审判决负担。二审案件受理费228955.45元，由贵州乌当农村商业银行股份有限公司负担114477.73元，由贵州黔隆房地产开发有限公司、贵州浙商公司销售有限公司负担114477.72元。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  张 玮审判员  杨 锐二〇一九年六月二十五日法官助理永姮书记员陈佳俊