宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终83号 上诉人（原审原告）：牛菊芳，女，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：陈一松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛未默、李薇，北京市兰台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：徐毅，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：王淑华，女，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被上诉人（原审被告）：徐毅，男，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司法定代表人，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘海燕，女，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人牛菊芳与被上诉人中信信托有限责任公司（简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（简称隆湖公司）、王淑华、徐毅案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 牛菊芳上诉请求：1.依法撤销原判，将本案发回重审或在查清事实基础上依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：（一）被上诉人中信信托公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力。根据《公证法》第二十五条规定，申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出。本案中，不动产所在地在宁夏银川市，中信信托公司应在银川市的公证机构申请办理公证。而中信信托公司申请办理公证的机构却为北京市方圆公证处。因此，该公证程序不合法，公证文书没有法律效力，不能作为执行的依据。（二）上诉人与被上诉人隆湖公司之间存在房屋买卖合同法律关系。上诉人早在2011年3月23日就与隆湖公司就案涉房屋签订了书面《商品房预定单》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“商品房认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同。”就买卖合同而言，具备了主要条款的预约，应视为买卖合同而不是预约，而是否具备主要条款就是看是否具备了标的物及其价格条款。本案中，上诉人与被上诉人隆湖公司签订的《商品房预定单》中包括了买卖主体、房屋具体坐落、房屋价格，因此具备了商品房买卖合同的主要内容，且出卖人隆湖公司依据约定收取了购房款，符合上述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，应认定为商品房买卖合同。（三）根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被上诉人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）己支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述该规定，首先，上诉人与被上诉人隆湖公司签订的《商品房预定单》系商品房买卖合同。而一审法院查封、评估、拍卖措施均发生在该合同签订之后；其次，上诉人占有案涉房屋；再次，上诉人支付了购房款；最后，未办理房屋产权登记证书并非上诉人的过错所致，根据《合同法》第一百三十五条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权义务。因此，买方付款，卖方交付房屋并办理房地产权属转移登记，这是双方最主要的权利与应履行的义务，对于卖方来说不仅要交付房屋还要保证房屋所有权转移给买受人也即为买方办理房屋产权证的义务，但本案中被上诉人隆湖公司并未履行办理房屋产权证的义务，其主观存在过错。综上，上诉人对案涉房产享有所有权，上诉人与被上诉人隆湖公司签订了相应的商品房买卖合同，支付了购房款，实际占有。根据上述规定，上诉人的权利能够排除强制执行，应该依法支持上诉人的诉讼请求。 中信信托公司提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，牛菊芳的上诉理由不成立，应驳回上诉维持原判。（一）牛菊芳不享有排除执行的权利，更不享有案涉房屋所有权。牛菊芳自述案涉房屋系从隆湖公司购买，但也不能排除执行。第一，牛菊芳不符合买受人名下无其他用于居住的房屋，牛菊芳现居住于银川市兴庆区利群东街60-5-302号。第二，牛菊芳缴纳的购房款未超过该房屋总价款的百分之五十，且牛菊芳在一审中提交的收款收据没有相应的付款凭证，不能证明已支付相应的价款。第三，在法院查封之前，牛菊芳未与隆湖公司签订合法有效的书面买卖合同，虽然双方已经签订《商品房预订单》，但该预订单除购房位置、面积、金额外，对商品房买卖合同应具备的其他主要内容未予载明，不构成应认定为商品房买卖合同。第四，牛菊芳未对案涉房屋形成合法占有，30号楼目前尚不具备交付的条件。鉴于上述条件均不满足，且该案涉房屋未办理备案登记，加之在牛菊芳与隆湖公司签署《商品房预定单》时，中信信托公司已合法享有案涉房屋抵押权的事实。故其对案涉房屋不享有物权期待权，其所享有的权利仅为基于买卖关系而形成的与隆湖公司之间的一般债权关系，但该权利不能排除执行，一审判决认定无误。（二）方圆公证处办理公证不违反法律规定。本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托公司发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当，且不属于案外人执行异议之诉的审理范围。综上，牛菊芳的上诉请求不成立，应依法驳回上诉，维持原判。 隆湖公司、王淑华、徐毅述称：请求法院依法判决。 牛菊芳向一审法院起诉请求：1.不得执行位于银川市兴庆区尚东帝景花园30号楼429室的房屋；2.依法确认牛菊芳为上述案涉房屋的所有权人；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2010年6月21日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给中信信托公司并办理抵押登记；2010年6月29日隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给中信信托公司，并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋进行抵押，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。 一审法院另查明，2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐毅、王淑华；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐毅、王淑华的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信信托公司于2012年3月2日向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，一审法院于当日立案执行。在执行过程中，一审法院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐毅、王淑华银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受本院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及本案原告牛菊芳提出异议的“尚东帝景花园”30-429号房屋。 一审法院还查明，2011年3月23日，牛菊芳与隆湖公司签订《商品房预订单》，约定牛菊芳预定隆湖公司开发的位于银川市北京东路北侧“尚东帝景花园”30-429号房屋，房屋总价271610元。同日，隆湖公司向牛菊芳开具两份收款收据，分别载明“今收到牛菊芳摘由尚东30#楼429室定金人民币贰万元整”、“今收到牛菊芳摘由尚东30#楼429室房款人民币捌万元整”。 一审法院再查明，在一审法院执行中信信托公司与隆湖公司、徐毅、王淑华公证债权文书一案中，牛菊芳对一审法院委托拍卖北京东路北侧“尚东帝景花园”30-429号房屋的行为不服，向一审法院提出书面异议。一审法院进行审查后作出（2018）宁01执异134号执行裁定书，裁定认为：牛菊芳与隆湖公司签订的《商品房预订单》不具备商品房买卖合同应具备的基本构成要件，且其提交的10万元收款收据无相应付款凭证，也未超过购房款的百分之五十。其对涉案房屋不享有优先权，不能排除执行，裁定驳回牛菊芳的异议请求。 一审法院认为：根据《物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因案涉房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给中信信托公司，中信信托公司对案涉项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。在中信信托公司对案涉房屋拥有抵押权的前提下，牛菊芳是否就案涉房屋拥有足以排除执行的民事权益及牛菊芳主张确认其对案涉“尚东帝景花园”30-429号房屋享有所有权应否予以支持系本案争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持；第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，牛菊芳与隆湖公司仅签订了《商品房预订单》，该预订单虽明确了购房位置、面积、金额等内容，但对商品房买卖合同应具备的其他事项未予载明，则应视为双方并未签订书面的商品房买卖合同，同时，牛菊芳提交的收款收据没有相应的付款凭证，无法认定其已支付相应价款，收款收据载明的10万元也未超过案涉房屋约定总价款的百分之五十。故牛菊芳主张的权利不能排除执行，对牛菊芳要求确认对案涉标的物享有所有权、停止对案涉标的物执行的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决：驳回牛菊芳诉讼请求。案件受理费100元，由牛菊芳负担。 二审中，当事人各方均未提交新证据仍坚持一审时的举证质证意见，且对一审查明的事实均无异议。 二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点是：牛菊芳对案涉房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。 经核，案涉房屋所在土地使用权确于2010年6月21日由隆湖公司抵押给中信信托公司，且案涉房屋所在的30号楼也于2011年1月26日由隆湖公司抵押给中信信托公司，故一审判决关于中信信托公司对案涉房屋依法享有抵押权的判断并无不当。 另经核，牛菊芳与隆湖公司签订的案涉《商品房预订单》虽然对房屋位置、面积、金额等内容进行了明确，但对商品房买卖合同应具备的其他主要内容未予载明，且牛菊芳除案涉收据载明的所谓案涉房屋的定金和房款共计10万元外，并未依约将下剩的171610元购房款予以支付，故该案涉《商品房预订单》依法不应视为牛菊芳与隆湖公司签订的案涉房屋的商品房买卖合同，牛菊芳关于此的上诉主张不能成立，一审对此的判断并无不当。同时，牛菊芳提交的案涉收款收据没有相应的付款凭证予以印证，其是否已实际支付相应价款本案现有证据不足以证实，且案涉收款收据载明的10万元也未超过案涉房屋约定总价款271610元的百分之五十。故牛菊芳关于其对案涉房屋所享有的权利符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定条件的上诉主张也不能成立。 另外，关于牛菊芳上诉主张的中信信托公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力的问题。因该主张涉及案涉执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故牛菊芳的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。 据上，牛菊芳本案中主张的权利属普通债权不能排除人民法院的强制执行。一审据此作出牛菊芳主张的权利不能排除执行，其要求确认对案涉标的物享有所有权、停止对案涉标的物执行的诉讼请求不予支持的判断并无不当。 综上，牛菊芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由牛菊芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙泽诚 审判员  陶爱珍 审判员  罗卫江 二〇一九年六月二十六日 书记员  雷晓声