河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终3177号上诉人（原审被告）：段文涛，男，1980年11月18日出生，汉族，住保定市徐水区。委托诉讼代理人：姚迎新、李晓蕾，河北佳篷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘波，男，1976年5月20日出生，汉族，住保定市徐水区。委托诉讼代理人：曹大海、贾晶晶，河北典创律师事务所律师。上诉人段文涛因与被上诉人刘波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2018）冀0609民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。段文涛上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，驳回被上诉人的全部诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系属于认定事实错误。实际上被上诉人刘波与许崇岳等六人成立个人合伙企业，专门从事劳务承包业务（包清工），由许崇岳担任执行合伙人，合伙体承包了上诉人的工程，并在施工过程中发生事故。1、《调解协议》没有体现被上诉人是在为上诉人提供劳务过程中发生的伤害，也没有表述双方存在劳务关系，同时《调解协议》中表述“刘波及其家属保证不再上访”，这就表明被上诉人的家属上访后，上诉人迫于政府的压力才签署了该协议，不是出于自己的真实意思表示。2、庭审中上诉人方的证人刘某1出庭作证，清楚的表述了被上诉人与刘某1等六人之间形成了个人合伙，合伙体又从上诉人处承包了工程，也清楚的表述了承包方式、工资发放和其他的细节。3、被上诉人方有三个证人出庭作证，其中刘某3是被上诉人的亲哥哥，马某也是被上诉人的亲属，其证明效力低下，可信度很差。并且刘某3与刘某2两个证人证言的内容存在较明显的不一致，这就说明被上诉人方的证据不足以证明其与上诉人存在劳务关系。二、许崇岳已经为被上诉人支付的损害赔偿的费用一审判决未予以扣除。被上诉人当庭认可在事发后，许崇岳为其支付了21207.15元，银行转款14207.15元，现金7000元。其中银行转款记录显示，14207.15元是从许崇岳农业银行的银行卡中直接支付至被上诉人住院治疗的保定市中心医院。其中7000元现金许崇岳手写了《说明》，表述该款项为被上诉人交纳了医药费。被上诉人虽然认可上述事实，同时提出该款项是之前许崇岳欠付被上诉人的工资，但是没有任何证据证明欠付工资的事实。上诉人认为既然被上诉人否认许崇岳是其个人合伙体的执行合伙人，那么也就不可能存在欠付工资的事实。既然许崇岳已经向被上诉人支付了21207.15元治疗费用，该费用就应该从被上诉人的总损失数额中予以扣除，否则被上诉人就会获得不当得利。刘波辩称，双方当事人之间存在劳务关系事实清楚，许崇岳支付给被上诉人的款项系许崇岳拖欠的工资，与上诉人无关。刘波向一审法院起诉请求：判决段文涛赔付刘波误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、交通费等共计10000元。诉讼中，刘波增加诉讼请求，要求赔付各项损失共计40445.95元。一审法院认定事实：对当事人没有争议的事实，予以确认如下：1、2017年8月30日，刘波在段文涛的工地施工过程中摔伤，刘波受伤后被送往保定市中心医院（以下简称中心医院）住院治疗，诊断为：双侧桡骨远端骨折；颈7横突骨折；鼻骨骨折；右眼眶壁骨折；右侧额窦壁骨折；颌面软组织挫裂伤；双眼钝挫伤。刘波于2017年9月24日出院，住院25天，诊断证明书中记载“注意休息，加强营养”。段文涛为刘波垫付医疗费7万元。诉讼中，刘波向法院提出申请要求对其伤残等级和二次手术费进行鉴定，法院委托保定市法医鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年3月19日作出保法医鉴定中心[2018]临鉴字第0637号司法鉴定意见书，认定刘波未达伤残标准，属一般性损伤，所需后期医疗费用约14000元。刘波住院25天，住院伙食补助费2500元，护理费2450元；对双方当事人有争议的事实认定如下：1.刘波主张与段文涛之间存在劳务关系，并提供了以下证据：（1）、2017年9月11日双方达成的调解协议，该协议证明三点，一、段文涛明确证实刘波是在段文涛的工地施工过程中摔伤，二、段文涛自愿垫付手术费7万元，三、手术费用及术后产生的其他费用双方承诺通过司法程序解决，刘波依据该协议就其他花费通过司法途经解决双方是有明确约定的。（2）、证人马某出庭证言。马某证实：刘波是我亲姐夫，调解协议是段文涛自愿的，他承认刘波给他打工，当时医院让交费，没找到段文涛，通过上访，段文涛才交了7万元。第一次做完手术肯定会有以后的费用，所以协议上写明手术费用及术后产生的其他花费双方承诺通过司法程序解决。既然段文涛出这个钱就已经证明刘波是给他打工。刘波是刘世奎打电话让他上班去。该证言证实双方调解的过程及调解协议签订过程，在调解签订协议时段文涛承认是雇佣的刘波，同时段文涛许诺除7万元以外的其他花费由法院判决给付，法院判决多少他承担多少。（3）、证人刘某2出庭证言。刘某2证实：我和刘波是工友，段文涛是我们老板，刘波是在段文涛包的搅拌站施工时受的伤。2017年8月20号左右，段文涛说甲方（发包方）催得紧，让我们找人，会干彩钢就行，工资每天200元。刘波去的时候段文涛在现场，认可刘波去干活。段文涛在9月4号给我们开过一次工资，拿了2万元，他在现场给的，我帮他发的。刘波受伤后，我打的120，段文涛知道这个情况，他去现场了，叫我们送医院，该怎么治怎么治。出事后继续干活，段文涛有工长，是他表哥或者表弟，负责管理我们。（4）、证人刘某3出庭证言。刘某3证实：我是刘波的亲哥哥。刘某2打电话说段文涛这用人搭彩钢，问我去不去，每天200元，我去干了15天左右。刘波受伤后我跟着送的第一中心医院。刘波出事后，段文涛拿了2万元在现场让刘某2给人们发的工资。段文涛质证称，一、对协议书的真实性无异议，但对关联性不予认可，理由如下：1、协议书没有体现双方的身份关系，更没有体现段文涛是刘波的雇主；2、刘波在段文涛工地摔伤和双方之间的身份关系之间没有关联，刘波在段文涛工地摔伤最少有三种以上可能，一种是双方是雇佣关系，第二种是双方是承揽或其他关系，第三种是双方没有任何关系；3、关于垫付医药费，而不是支付，也就是说当时段文涛并不承认双方之间有雇佣关系或其他的赔偿义务关系；4、关于后续花费通过司法程序解决，更说明段文涛对刘波不存在赔偿的义务，如果说我们自认是雇佣关系，那么首先把关系认定下来，后续的数额应是协商解决或者司法程序解决，而不是有争议司法程序解决；5、签订本调解协议并不是段文涛自愿的，而是政府给了很大压力。二、关于证人马某证言，基于证人和刘波的身份关系，证人所陈述的事实会受身份关系的影响，证据效力比较低；当刘波代理人向证人发问说在签协议时段文涛是否承认与刘波之间的雇佣关系，证人说承认。当我方问证人当时怎么陈述的，她说在你工地上干活你就得管，这证明双方之间是否存在劳动关系是证人根据自己的常识和思维去做的一个判断，而不是直接从段文涛口中说出来的，以上陈述即便证人说的是真实的，也不能证明双方存在雇佣关系。三、刘某2和刘某3证言的内容不真实。刘某3与刘波有亲属关系；两个证人共同证明内容的关键事实有矛盾，六、七个人干活，去掉刘波就是五、六个人，每个人开工资的数额是2000元、2500元、3000元，其总额不会是2万元；刘某2陈述刘波受伤的时间是2017年8月30日下午3点钟，并且拨打120将刘波送到保定市中心医院，和刘波真实受伤的时间该日17点出入较大。综上三点，两个证人证言内容不真实，不能作为认定本案事实的依据。段文涛针对其抗辩主张提交了下列证据：证人刘某1出庭证言。刘某1证实：我和刘波一起干活，分两拨干，刘某2、刘世学跟我一拨，刘波和冯国斌、袁柱平一拨。这两拨人之间都是工友，我们从段文涛手里包的活，挣了钱一起分。有事大家伙一起商量，也没有指定谁管事。从段文涛这拿承包费，事发之后许崇岳拿了2万元。干活的工具是自备的，承包费领回来后按多少钱一平米一起就平均分了，谁干了多少活，出了多少工就分多少钱。这都是口头说的，没有合伙协议，出了事大家担着，和发包方没有关系。该证言证明刘波与段文涛之间的关系，同时证明刘波合伙体内部已经有人向其赔偿过一定数额的医疗费或其他花费。刘波质证称，该证人无法证实证人与其他干活的人是合伙关系，他们内部并没有合伙协议，没有出资，没有管理组织和个人，没有明确的分工，他们有的只是松散型的临时搭活干活而已，他们的收入来自于他们的工程量，况且其他五个人是不是承认他们内部是合伙也没有证据证实，包括出了工伤大家一起担，这是证人从某上的认识错误而已。就本案证人证言来看，他仅是依据工作量挣工资，具体活怎么干、干到什么程度他均不知道，而且刘波和段文涛怎么商量的他也不知道。刘波和证人的这种结算方式应当属于计件工资，不属于法律意义上的承揽关系，况且段文涛和证人也说不清楚到底谁承揽的活，因为作为承揽关系是有明确的承揽方的，承揽方承揽活之后再组织相关人员进行施工，这是法律关系，而不是谁来了谁就干大家都是承揽关系。一审法院认为，刘波经刘某2介绍到段文涛承包的工地从事搭建彩钢棚的工作，约定按每天200元给付工资，综合双方其他证据，可以认定刘波与段文涛之间存在劳务关系，段文涛主张刘波等工人系合伙承包其工程的抗辩，证据不足，不予采信。故对刘波在给段文涛提供劳务过程中受到伤害的事实，予以确认；2、刘波主张营养费1250元（50元×25天），误工费17000元（住院25天加休息2个月，按日工资200元进行计算），交通费800元，鉴定费2392.4元，提供诊断证明2份、病历、费用汇总表、鉴定费票据各1份。段文涛质证称，对以上证据的真实性没有异议。不认可误工费，没有工资证明，一天200元过高，可以按照农林牧副渔的平均工资计算，因为医嘱没有注明出院后休息时间，故认可住院期间的误工费。营养费认可每天30元按住院天数计算。交通费请法院依法认定。法院审查认为，刘波提交的诊断证明、病历、费用汇总表系医疗机构出具，对证据的真实性、合法性、关联性予以确认。刘波按每天50元主张营养费，数额偏高，酌情按每天30元计算25天，确定营养费为750元。刘波主张误工费没有提供工资证明，根据刘波的住院天数及具体伤情，确定其误工期为55天，按照农林牧渔业标准，确定其误工费为3520元（64元×55天）。刘波主张鉴定费2392.4元，提供的票据系鉴定机构出具，真实合法，予以确认。刘波主张的交通费未提供证据，不予支持。刘波主张在段文涛承包的施工工地从事工作，双方存在劳务关系，段文涛虽不予认可，但结合庭审查明的事实，可以认定刘波与段文涛之间形成了劳务关系。故刘波在为段文涛提供劳务时受伤，并要求段文涛承担赔偿责任，段文涛未提出在事故发生时刘波本人存在过错的抗辩和证据，因此无法查明刘波对自身受到的损害是否存在过错，故段文涛作为雇主应对刘波的损害承担全部赔偿责任。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定判决：一、原告刘波的损失有住院伙食补助费2500、营养费750元、护理费2450元、误工费3520元、鉴定费2392.4元、二次手术费14000元，共计25612.4元，由段文涛承担，于判决生效之日起十日内履行清；二、驳回原告刘波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费812元，减半收取计406元，由刘波负担186元，段文涛负担220元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，刘波在段文涛的工地施工过程中摔伤，后住院治疗，段文涛为刘波垫付医疗费7万元。刘波主张与段文涛之间存在劳务关系，一审提交了2017年9月11日双方达成的调解协议，该协议载明，“刘波是在段文涛的工地施工过程中摔伤；段文涛垫付手术费7万元；手术费用及术后产生的其他费用双方承诺通过司法程序解决。”段文涛虽不认可刘波与其存在劳务关系，但结合庭审查明事实及相关证据，一审法院认定刘波与段文涛之间形成了劳务关系，并无不当。刘波在为段文涛提供劳务时受伤，并要求段文涛承担赔偿责任，段文涛亦未提交刘波对自身受到的损害存在过错的相关证据，故一审法院判定段文涛作为雇主对刘波的损害承担全部赔偿责任，并无不妥。段文涛未能提供证据证明许崇岳给付的钱系支付刘波因本案事故的损害赔偿的费用，且刘波辩称许崇岳给付的钱系拖欠的工资。故，段文涛上诉主张许崇岳已经为被上诉人刘波支付的损害赔偿的费用，理据不足，一审判决未予以扣除，亦无不当。综上所述，段文涛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费812元，由上诉人段文涛负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年六月二十四日法官助理周超楠书记员张佳伟