江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏09民终2315号上诉人（原审被告）：徐为照，男，1952年11月26日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：王博，男，1960年3月20日生，汉族，山东创智人力资源服务有限公司职员。上诉人（原审被告）：杜秀芬（系徐为照之妻），女，1954年3月29日生，汉族，居民，住址。上诉人（原审被告）：徐连（系徐为照次子），男，1981年6月21日生，汉族，居民，住址。上诉人（原审被告）：代艳（系徐连之妻），女，1982年7月29日生，汉族，居民，住址。四名上诉人的共同委托诉讼代理人：周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司盐城亭湖支行，住所地盐城市亭湖区人民中路**。负责人：陆凯，该行行长委托诉讼代理人：吴忠华、季定荣，该行工作人员。原审被告：徐成，男，1977年9月17日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。第三人：郭玉付，男，1950年5月8日生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。第三人：张早兄（系郭玉付之妻），女，1951年4月2日生，汉族，居民，住址。第三人:郭霞（系郭玉付之女），女，1976年4月26日生，汉族，居民，住址。上诉人徐为照、杜秀芬、徐连、代艳因与被上诉人中国工商银行股份有限公司盐城亭湖支行（以下工行亭湖支行）、原审被告徐成及第三人郭玉付、张早兄、郭霞执行异议之诉一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初3439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐为照、杜秀芬、徐连、代艳上诉请求：1、撤销一审判决，改判为对坐落于盐城市盐都区潘黄跃进居委会1幢房产权属徐成的部分（第三层房产）查封和强制执行。2、一、二审诉讼费用由被上诉人及第三人共同承担。事实和理由：1、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审认定徐成、郭霞使用案涉房产为郭玉付、张早兄向工商银行借款提供抵押担保合法有效的事实错误。事实上，徐为照、杜秀芬作为分家人于2008年8月10日通过签订《分家书》形式对案涉房产进行了分割。徐成、郭霞夫妇未经案涉房产一、二层所有权人徐为照、徐连等人同意，使用案涉房产为其岳父母向工行借款提供抵押担保，违反了《分家书》的约定，侵害了上诉人的物权。本案案涉房产自建成以来一、二层分别由徐为照夫妇和徐连夫妇一直居住。按照银行贷款流程，银行作为抵押权人有责任对抵押物进行现场查看和价值的评估，银行在履行现场查看和房产的评估过程中，应当看到案涉房产一、二层由徐为照、徐连实际居住的事实。一审审理过程中被上诉人对其主张的进行过现场查看未提供证据证明，二审对是否查看不能确认，因此，上诉人认为被上诉人在案涉贷款设定抵押过程中明显存在过失。2、一审受理被上诉人的执行异议之诉程序违法。本案不应当为执行异议之诉，同时，被上诉人以另案盐都区法院（2011）都民初字第0138、0139号民事判决书存在错误为由提起的本案诉讼，程序不合法。被上诉人应当作出上述判决的法院申请再审，启动审判监督程序进行处理，在该判决未予撤销之前，本案一、二审均无权改变盐都区法院作出的生效判决。综上理由，请求上级法院依法支持上诉请求。工行亭湖支行辩称：1、我行申请对涉案房屋执行的依据是亭湖法院（2011）亭商初字第0979号民事判决书，该民事判决已发生法律效力。亭湖区法院对上诉人的异议经审查后，虽然作出了（2018）苏0902执异45号的裁定书，但现在已经被此次一审判决否定了，故本案应当继续执行。2、本案四名上诉人无所有权，根据物权法的相关规定，不动产的产权以登记为准，而该涉案房产从建成初期到目前一直登记在徐成、郭霞名下，也就是登记在我行的抵押人名下。盐都区法院在确权判决时没有对实际的房产进行调查，作出二份判决之前房屋已经被我们查封了，在此情况下确认四上诉人有产权也是不能成立的。3、关于分家协议书，是否是真实的，四上诉人在分家协议书上也作出可以贷款的承诺，徐成、郭霞作为房产的所有人对房屋有处分权，四上诉人是成年人，对后果是可以预见的。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。工行亭湖支行的一审诉讼请求：恢复对被告徐成、郭霞共有的座落于盐都区潘黄镇跃进居委会1幢的抵押房产的查封，许可对上述抵押房产继续执行处置。一审法院认定事实：涉案房屋坐落于盐城市盐都区潘黄跃进居委会1幢，2008年8月1日发放的房屋产权证书上载明为徐成、郭霞共同共有。2010年1月25日，工商银行亭湖支行与郭玉付、张早兄签订个人经营贷款合同一份，约定：贷款金额为60万元，期限5年，贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10％即6.336％,还款按月等额本息还款法,每期还款日为实际放款日次月起的每期对应日,最后一期还款日为贷款到期日;争议解决方式为向贷款人所在地人民法院提起诉讼。郭玉付以其开办的盐城市盐都区德晋织布厂（个体工商户）为该笔借款提了担保，被告徐成、郭霞以其座落于盐城市盐都区潘黄跃进居委会1幢的房产为该笔借款提供抵押担保，并办理抵押登记手续。该合同于当日在江苏省盐城市亭湖公证处办理了（2010）盐亭证经内字第03号具有强制执行效力的债权文书公证。2010年1月21日，工行亭湖支行取得盐房他证市区都字第××号他项权证，抵押数额为60万元。工行亭湖支行按约向被告郭玉付、张早兄发放贷款后，因其未能及时履行还款义务，工行亭湖支行遂于2011年4月21日诉至该院，要求被告郭玉付、张早兄立即偿还借款本息并确认对抵押房产享有优先受偿权。经审理，该院于2011年6月6日作出(2011)亭商初字第0979号民事判决书，载明：“被告郭玉付、张早兄于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司盐城亭湖支行至2011年4月7日借款本金578659.72元、利息33247.81元、罚息1485.39元及从2011年4月8日起至还清借款之日止的利息和罚息（利息及罚息均按照合同约定的计算方式及标准确定）。二、被告郭玉付、张早兄若不能按期履行上述债务，则原告中国工商银行股份有限公司盐城亭湖支行对被告徐成、郭霞的抵押物即被告徐成、郭霞共有的座落于盐城市盐都区潘黄跃进居委会1幢的房产拍卖、变卖的价款享有优先受偿权”。该法律文书生效后，因被告郭玉付、张早兄未能履行法律文书所确定的义务，工行亭湖支行遂于2011年8月23日向该院申请强制执行，同年10月17日该院作出(2011)亭执字第1390号执行裁定书，裁定终结执行。2017年9月22日，工行亭湖支行向该院申请法院恢复执行，同年12月7日本院作出(2017)执恢第404号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人郭玉付、张早兄、徐成、郭霞在金融机构的存款或在其他单位的收入618432.92元及利息，或查封、扣押其价值相等的财产。后该院依法查封了涉案房产。后徐为照、徐连向该提出书面异议。经审查，本院于2018年3月23日作出（2018）苏0902执异45号，裁定：“解除(2017)执恢第404号执行案件对位于盐都区潘黄跃进居民委员会1幢及附属用房的查封”。工行亭湖支行不服该裁定，遂诉至该院。一审法院另查明，2011年1月7日，徐为照、杜秀芬与徐连、代艳分别将徐成、郭霞诉至盐都区人民法院，要求确认坐落在盐城市盐都区归其所有。盐都区人民法院经审理，于2011年4月21日分别作出（2011）都民初字第0138号、0139号民事判决书，载明：“经审理查明：徐为照、杜秀芬系夫妻关系，徐成系徐为照、杜秀芬长子，郭霞与徐成系夫妻关系。1998年5月18日，由徐为照、杜秀芬出资在盐城市盐都区潘黄镇跃进居委会菜场路41号建筑了二间三层房屋一幢。2008年8月10日，徐为照、杜秀芬与两个儿子、儿媳协商，订立分家书一份，约定：在两个儿子未成家前由徐为照、杜秀芬在潘黄镇菜场路所建两间三层房屋（房产证是为支持徐成、郭霞办企业便于贷款以徐成、郭霞名字所领），该房屋的三层为徐成所有，二层为徐连所有，底层为徐为照、杜秀芬所有，阁楼由徐为照、杜秀芬管理可共用，底层及阁楼在徐为照、杜秀芬年老后各分一半，两个儿子自己房间的家具及自己购买的家用电器归二个儿子各自所有。分家书还对经济责任、子女扶养、父母赡养等事项作了约定。2008年8月13日，徐成、郭霞在盐城市盐都区房产局办理登记，领取了房产证。后因徐成、郭霞未及时归还以该房屋抵押取得的银行贷款，徐为照于2010年12月21日在盐都区房产局办理异议登记，并诉来本院……判决如下：确认坐落在盐城市盐都区房屋归原告徐为照、杜秀芬所有”、“确认坐落在盐城市盐都区房屋的第二层（二楼）房屋归原告徐连、代艳所有”。该两份判决已生效。一审法院认为，该院生效判决已确认被告郭玉付、张早兄若不能按期履行还款义务，原告工行亭湖支行对涉案房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。现因被告郭玉付、张早兄未能及时履行还款义务，原告工行亭湖支行向该院申请执行，该院依法查封了盐都区潘黄跃进居民委员会1幢及附属用房的房产。被告徐为照、徐连依据（2011）都民初字第0138号、0139号民事判决书来要求解除对涉案房屋的查封，该院认为，1、涉案房屋系登记在被告徐成、郭霞名下，后被告徐成、郭霞用涉案房产为被告郭玉付、张早兄向原告工行亭湖支行所借的60万元提供抵押担保，应依法认定该抵押合同系双方真实意思之表示，且没有违反法律法规的强制性规定，应依法认定为合法有效。2、根据被告徐为照提供的各家庭成员签字确认的分家协议书，约定涉案房屋登记在被告徐成、郭霞名下、且登记在其二人名下的原因是为支持其二人办企业便于贷款，说明被告徐为照、徐连等人对涉案房屋是登记在被告徐成、郭霞名下及涉案房屋被被告徐成、郭霞用于向银行贷款作抵押是明知且是一致认可的。3、被告徐为照、徐成、徐连等人的分家书上确认各自的份额对内具有效力，但是对外并无公示；涉案房屋抵押给原告工行亭湖支行在前，被告徐为照、徐连等人确权在后，直至目前，被告徐为照、徐连等人对涉案房屋的登记信息均未予以变更，根据物权公示的原则，原告工行亭湖支行有理由相信被告徐成、郭霞系涉案房屋的所有权人，其基于该抵押向被告郭玉付、张早兄借款是善意且无过错的。4、涉案房屋尚未分户，被告徐成、郭霞对涉案房屋仍享有所有权。综上，被告徐为照、徐连要求停止涉案房屋的查封的理由并不成立，其持有的判决书不能对抗执行，原告工行亭湖支行依据生效的法律文书要求继续对涉案房屋进行查封及执行符合法律规定，该院依法予以支持。据此，一审法院判决：准许对坐落于盐城市盐都区潘黄跃进居委会1幢的房产的查封和强制执行。案件受理费9800元，由被告徐成、徐为照、杜秀芬、徐连、代艳共同负担。一审法院查明的事实有证据证实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”本案中，亭湖区法院（2011）亭商初字第0979号民事判决书已确认工行亭湖支行对涉案房屋享有优先受偿权。亭湖区法院在执行该判决过程中，徐为照、徐连以案外人身份认为其对涉案房屋享有所有权份额而提出执行异议，该院作出（2018）苏0902执异45号执行裁定书，裁定解除对涉案房屋的查封。工行亭湖支行对该裁定不服，认为生效判决已确认其对涉案房屋享有优先受偿权，要求继续查封和执行，向该院提出执行异议之诉。由此可见，工行亭湖支行的诉讼请求与原判决有关联性，不符合上述规定的提起申请执行人执行异议之诉的受理条件。因此，对工行亭湖支行提起的执行异议之诉，应予驳回起诉。一审法院对该执行异议之诉进行实体审理不当，本院依法予以纠正。上诉人提出案外人异议，意在否定亭湖区法院（2011）亭商初字第0979号民事判决中关于抵押物优先受偿的认定，属于“认为原判决错误”的情形，其通过案外人异议之诉不能解决前述生效判决是否有错误的问题，而应通过审判监督程序处理。因此，亭湖区法院在异议审查后裁定解除对抵押物查封不当，该异议裁定亦应通过执行监督程序予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条之规定，裁定如下：一、撤销盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初3439号民事判决；二、驳回中国工商银行股份有限公司盐城亭湖支行的起诉。一审案件受理费9800元，退还被上诉人中国工商银行股份有限公司盐城亭湖支行；二审案件受理费9800元，退还上诉人徐为照、杜秀芬、徐连、代艳。本裁定为终审裁定。审判长  冯殿明审判员  王 珩审判员  史宏春二〇一九年六月二十四日书记员  李 淼