安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1503民初2179号 原告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市瓦窑路**，统一社会信用代码91450399198854457u。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。 被告：刘文明，男，1968年2月7日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：王教富，安徽晟成律师事务所律师。 被告：鲍家东，男，1968年4月7日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：牛士勇，安徽晟成律师事务所律师。 被告：邓剑，男，1968年10月2日生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西四建公司）与被告刘文明、鲍家东、邓剑追偿权纠纷一案，本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广西四建公司的委托诉讼代理人史道聪、被告刘文明的委托诉讼代理人王教富、被告鲍家东的委托诉讼代理人牛士勇、被告邓剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西四建公司向本院提出诉讼请求：1、判令由三被告共同承担原告方因淮南市联华金水城二期F地块二标段及该地块的10#、11#配电房工程代为垫付和应承担超出发包方支付价款外垫付价外款项及费用共7257545.98元（截止到2017年12月31日），并自2018年1月1日起按年利率6%承担利息至款清息止；庭前变更诉请1、判令三被告共同承担原告方因淮南联华金水城二期F地块二标段及该地块的10#、11#配电房工程代为垫付的7693927.38元款项，并自2018年1月1日起按年利率6%承担利息至款清止；2、原告方对于因淮南市联华金水城二期F地块二标段及该地块的10#、11#配电房工程后续发生终导致原告承担的债务保留向三被告追偿的权利；3、判令由被告承担本案的律师费用及全部诉讼费用。事实和理由：原告方自安徽泉山湖置业有限公司承接了联华·金水城二期F地块二标段及联华·金水城二期F地块10#、11#配电房工程，该工程实际管理为原告的下设非独立法人分公司安徽分公司，分公司将工程全部交由三被告实际施工，双方就相关承包事项签订了项目承包合同书，在合同中确定由三被告自负盈亏，同时在合同中对双方的权利义务均予以做出相关的约定。另所涉案工程在2016年经实际施工人三被告与建设方安徽泉山湖置业有限公司进行了结算，经结算工程总价款为77264794.68元(柒仟柒佰贰拾陆万肆仟柒佰玖拾肆元陆角捌分)，但截至2017年12月31日，对上述工程款项其中由甲方安徽泉山湖置业有限公司代付款项、代为垫付费用及罚款款项已自工程款中扣除的数额为7693927.38元（不含安徽泉山湖置业有限公司代为支付维修费用335960元），原告方共收到安徽泉山湖置业有限公司已付款共计73847894.95元（含甲方安徽泉山湖置业有限公司代付款项、代为垫付费用及罚款款项已自工程款中扣除的数额为7693927.38元和直接支付66153967.57元），而根据《项目承包合同书》约定由实际承建人承担的费用、原告为实际承建人支付因本案工程事项所支付的款项及用以及原告直接支付被告方的款项总数额为81105440.93元(含合同约定的2%服务费1476957.90元、已付款79628483.08元)，两相对比，原告方已为三被告垫付款项为7693927.38元;在上述款项之外，尚有一些工程劳务款或材料款三被告至今未与债权人结算，若此部分款项导致原告方承担责任，原告方对此将另行向被告方追索。综上：三被告自负盈亏实际承建联华·金水城二期F地块及联华·金水城二期F地块10#、11#配电房工程，而因此项目导致原告方超出工程价外承担支付的款项应当由三被告承担，但三被告不是难以寻觅踪迹就是倒打一耙，无奈，为依法保护自身合法权益，特诉于贵院，盼依法支持原告请求。 被告刘文明辩称：1、答辩人通过各种方式从原告处所支取的工程款并没有超过安徽泉山置业有限公司支付给原告的工程款，因此应驳回原告对刘文明的诉讼请求；2、答辩人与原告签订的《项目承包合同书》违反了建筑及建设工程关于建设工程严禁分包或转包给个人的相关规定，属于违法合同，无效合同，因此关于原告收取2%管理费的条款属无效条款；3、虽然《项目承包合同书》是由答辩人与鲍家东共同签订，但答辩人所承包的工程为联华·金水城F地块二标段工程二工区（即F10、F11楼及10＃、11＃配电房），鲍家东负责一工区（即F1-5、F9、F-2地下室），对此原告是同意的，支取工程款时，也是按各自所承包的工程领取的，同时答辩人与鲍家东也有明确约定；4、本案已经会计司法鉴定，答辩人认为部分审计项目没有法律依据，应当依法予以剔除。 被告鲍家东辩称：1、同被告一的2、3项；2、原告对招标代理费不享有追偿权，答辩人鲍家东不承担招标代理费13030.4元；3、原告对袁世松管理人员工资不享有追偿权，答辩人鲍家东不承担袁世松管理人员工资232452元；4、原告对支付天龙架业（门志祥）租金及扣件钢管丢失折款不享有追偿权，鲍家东不承担该笔租金等695932元及诉讼费、保全费、违约金等本案全部费用；5、原告对打入被告邓剑个人账户现金不享有追偿权，鲍家东不承担原告公司打入邓剑账户现金1660000元，该四笔款项未经答辩人授权签字同意也未经答辩人事后追认；6、案外人起诉原告公司产生的诉讼费、保全费、违约金、利息、滞纳金、执行费、律师费等原告对答辩人不享有追偿权；7、原告公司借款产生的利息对答辩人不享有追偿权，鲍家东不承担原告三笔借款利息132643元。 被告邓剑辩称：1、我不属于承包人，我是原告聘用委派到联华·金水城二期F地块二标段一工区管理的，签订了用工协议，但是只有一份在原告处；2、一工区的166万元一部分用于我自己四年的工资，一部分用于支付农民工工资及材料款，所有的支付凭证已经交付给原告公司。 原告广西四建公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据： 1、原告营业执照复印件、法定代表人证明及法定代表人身份证复印件，证明原告公司信息及诉讼主体适格。 2、三被告身份复印件，证明三被告身份信息及诉讼主体适格。 3、工程施工合同书及项目承包合同书，证明安徽泉山湖置业有限公司的联华·金水城二期F地块二标段及联华·金水城二期F地块10#、11#配电房工程由原告承接，项目合同书第七条第一项约定三被告自负盈亏予以实际承建，且原、被告双方权利义务作出约定，该合同签订一方为本案原告、一方为三被告共同签字； 4、工程结算单、财务列表、人民法院生效的判决书、裁定书、调解协议及相关财务凭证、安徽百友司法鉴定意见书，证明因本案所涉工程原告方为三被告共同垫付了7693927.38元。 被告刘文明质证意见：对证据一、二的三性无异议，对证据三的真实性无异议，但对其合法性有异议，只能证明涉案工程是刘文明、鲍家东承建的，但是违反了建筑及建设工程关于建设工程严禁分包或转包给个人的相关规定，属于违法合同，无效合同，因此关于原告收取2%管理费的条款属无效条款；对证据四工程结算单的三性无异议，财务列表、人民法院生效的判决书、裁定书、调解协议及相关财务凭证最终以司法鉴定意见书和法院认定为主，对司法鉴定意见的质证意见：对部分支出费用计算在刘文明账上持有异议，该司法意见仅仅依据会计财务的相关法律法规所做出，不能代表所有项目均符合其他法律法规的规定，（会计只懂得会计法，不懂其他法律），有异议项目如下：1、关于合同约定收取2%管理费，是属于违法条款，不应得到法院支持；2、关于招标代理费11634.3元，不应承担；3、关于支付袁世松工资三笔，共440000万，其中刘文明232452元不应承担；4、利息两笔136054.25，其中刘文明51440.79元不应承担；5、关于天龙架业门志祥案件所有款项共三笔1317738元，其中刘文明621806元不应承担；6、关于（2016）皖0111民初4654号合肥市包河区人民法院民事判决书支付元旭钢材款300000元，刘文明只认可187380元，112620元不认可，因为原告恶意截留刘文明工程款不支付，导致刘文明无法支付材料款，以致形成诉讼，产生了违约损失，这部分损失应当由原告承担；7、六安中院（2017）皖15民终916号民事判决书，417436元，实际刘文明只欠魏重广塔吊、电梯租金381800元，因原告恶意拖欠刘文明工程款，产生违约损失35636元。 被告鲍家东质证意见：对证据一、二的三性无异议，对证据三同被告一的质证意见，邓剑的签字是在复印件上签的字，并非在原件；对证据四工程结算单的同被告一的质证意见，对财务列表、人民法院生效的判决书、裁定书、调解协议及相关财务凭证同被告一的质证意见，司法鉴定意见书对于鲍家东需要承担的部分：1、附件（16）招标代理费发生在签订承包合同前，鲍家东不承担；2、附件（59）邓剑部分发生的款项80万元、附件（64）50万元、20万元是邓剑的借款，2015年1月19日16万元付邓剑零星开支，这四笔鲍家东不认可，该四笔款项均是打到邓剑个人账户，鲍家东事后也未追认，共计166万元；结合邓剑的答辩意见其中认可近80万元是其管理人员的工资；附件（4）第二页关于袁世松管理人员工资30万元、附件（4）第二页第一行12万元、附件（4）第一页袁世松的2万元，共计44万元均为袁世松管理人员工资及个人借款，与鲍家东无关；附件部分原告公司的借款利息三笔均为公司向外借贷，产生的利息不应当由承包人刘文明、鲍家东承担；附件（4）第三项天龙架业门志祥的费用同答辩意见，为原告为门志祥个人担保产生的费用，鲍家东不应承担；关于产生的诉讼费、律师费、违约金、滞纳金等鲍家东均不承担；鲍家东认可判决生效文书实际发生的材料款。 被告邓剑质证意见：对证据一、二的三性无异议，对证据三项目承包合同书复印件上的签字作说明：当时在安徽分公司财务部为了便于财务人员办理财务手续，安徽分公司总经理俞忠亮让我在复印件上签字，项目承包合同书的原件上是没有我签字的；另外我手里与原告方之间有针对涉案工程一工区财务移交表；对其他证据我不是实际承包人，与我无关不发表质证意见。 被告刘文明为支持其的辩解，向本院提交如下证据： 1、项目承包合同书，证明原告将涉案工程全部转包给了刘文明、鲍家东两个自然人，这两个自然人都不具有建设工程资质，按照建筑及建设工程的相关法律规定，属于违法合同，关于原告违法收取管理费的约定属于违法条款； 2、工程量分包情况说明，证明联华·金水城F地块二标段工程二工区（即F10、F11楼及10＃、11＃配电房）是由刘文明施工，一工区（即F1-5、F9、F-2地下室）是由鲍家东施工； 3、工程竣工验收报告，证明刘文明所施工的二工区（即F10、F11楼及10＃、11＃配电房）已验收合格，根据最高院司法解释，实际施工人工程验收合格的，转包人应当全额支付实际施工人的工程款； 4、（2016）皖04民终417号判决书、（2018）皖1503民初3205号民事判决书，证明司法鉴定意见书中关于天龙架业门志祥案件所产生的一切费用均是因为原告私自为门志祥向天龙架业提供担保所产生的债务，属于间接债务，鲍家东、刘文明并不拖欠门志祥脚手架工程款，目前原告正在向门志祥行使追偿权，并且获得了本院的支持，所以该笔债务不属于涉案工程，应由原告承担； 5、袁世松的借条、付款计划书（来源于原告的附件），证明属于袁世松的个人借款，与两被告刘文明、鲍家东没有关系； 6、证明，证明该借款是原告从联华·金水城借款，产生利息应当由原告方承担。 原告质证意见：对证据一项目承包合同书的真实性无异议，刘文明持有的是不完整的合同，乙方应当有三个，合同的有效性由法庭认定；对证据二工程量分包情况说明是两被告自行制作的，没有原告方的确认，对其三性均有异议；对证据三工程竣工验收报告的真实性无异议，对其证明目的有异议，双方应当根据合同约定履行义务；对证据四的真实性无异议，但与本案没有关联性，不能证明原告已经追偿到位；对证据五、六袁世松的借款及原告从联华·金水城借款产生的利息两被告于2015年8月11日在俞总经手的公摊现金统计表中签字确认。 被告鲍家东质证意见：对该组证据的三性均无异议。 被告邓剑质证意见：对该组证据的三性均无异议。 被告鲍家东为支持其辩解，向本院提交如下证据： 鲍家东负责的F1-5、F9及地下室的工程竣工验收报告，证明案涉工程已将竣工验收合格，根据法律规定原告应当全额向被告支付工程款。 原告质证意见：对其竣工验收合格认可，对其所谓的分区不认可。 被告刘文明质证意见：对该证据无异议。 被告邓剑质证意见：对该证据无异议。 被告邓剑为支持其辩解，向本院提交如下证据： 通知、工程收支资料移交表，证明我是原告公司的员工，负责一工区，原告认定为我是其公司的管理人员。 原告质证意见：对该证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，从此移交表的材料中证明了本案的邓剑是工程实际承包人的内容，对于此移交材料是工程项目必须移交的材料，达不到被告的证明目的。 被告刘文明质证意见：对该证据的真实性、合法性请法院核实，与被告一没有关系。 被告鲍家东质证意见：对该证据的真实性无异议，恰恰证明了邓剑是原告公司的管理人员。 本院认证意见如下：原告提交的证据1、2，三被告无异议，本院予以认定；证据3、4，三被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。被告刘文明提交的证据1、3、4、5、6，原告及被告鲍家东、邓剑对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定；证据2系被告刘文明、鲍家东对所承包工程范围的明确划分，系刘文明、鲍家东对自身权利义务的处分行为，本院对其真实性予以认定。被告鲍家东提交的证据，原告及被告刘文明、邓剑对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。被告邓剑提交的证据，原告及被告刘文明、鲍家东对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。 本院经审理认定事实如下：原告广西四建公司与安徽泉山湖置业有限公司分别于2012年12月13日和2014年4月25日签订《联华·金水城二期F地块二标段工程施工合同书》、《联华·金水城F地块10#、11#配电房工程施工合同》，约定原告自安徽泉山湖置业有限公司承接联华·金水城二期F地块二标段及联华·金水城二期F地块10#、11#配电房工程，该工程由原告下设的非独立法人分公司安徽分公司实际管理。2013年11月12日，广西四建公司安徽分公司与被告刘文明、鲍家东签订《项目承包合同书》，将上述工程全部交由两被告实际施工，在合同中确定由两被告自负盈亏，同时合同第二部分通用条款第一条第七项约定：“建设单位一切工程预付款、形象进度款及其它付款全部转入甲方指定的银行账户；甲方依据建设单位付款情况，扣除应扣款项后，直接拨付给该项目的材料供应商、农民工工资及该项目负责人”，合同第三部分服务管理费及税费第一条约定：“乙方按工程总造价的2%上交甲方服务管理费”。广西四建公司安徽分公司在该合同落款处盖章，被告刘文明、鲍家东在该合同落款处签名捺印。案涉项目施工过程中，袁世松为案涉项目施工负责人之一，被告邓剑为案涉项目施工现场管理人员之一。2015年6月19日，案涉工程经竣工验收合格。2016年2月3日，被告刘文明、鲍家东以实际施工人的身份与安徽泉山湖置业有限公司进行了结算，经结算联华·金水城二期F地块二标段工程总价款为77264794.68元（含5%的质保金3880282.73元），10#、11#配电房工程总价款为340862元。2016年10月22日，被告刘文明、鲍家东向原告出具了工程量分包情况说明，将案涉工程划分为一工区、二工区，其中一工区工程量为F1、F2、F3、F4、F5、F9、F-2地下室组成，由鲍家东承建，二工区工程量为F10、F11、10#、11#配电房工程组成，由刘文明承建，两工区独自结算工程款，单独核算、互不干涉。2018年5月4日，原告以案涉项目导致原告方超出工程价外承担支付的款项应当由三被告承担为由诉至本院。本案在审理过程中，应原告申请，本院委托安徽百友司法鉴定中心对案涉项目双方依约应支付和应承担数额进行司法会计鉴定，安徽百友司法鉴定中心于2018年12月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）二标工程收入为77264794.68元，其中一工区工程收入为41002353.44元，二工区工程收入为36262441.24元；刘文明另行负责10#、11#配电房工程，工程收入为340862.00元；工程总收入为：77605656.68元。截止委托日，泉山湖置业款合计支付工程款73847894.95元。扣除2%的管理费后，广西四建应支付工程款为72370937.05元，其中应支付一工区鲍家东的工程款为38233566.04元；应支付二工区刘文明的工程款为34137371.01元；（二）截止委托日，广西四建以多种方式，工支付承包人鲍家东、刘文明工程款合计金额为77239636.03元，其中一工区鲍家东44158553.06元，二工区刘文明33081082.97元。1、截止委托日，广西四建直接支付给承包人的工程款合计为42166974.00元，其中支付给一工区鲍家东工程款23256418.90元，支付给二工区刘文明工程款18910555.10元；2、截止委托日，广西四建代付人工及材料款合计金额为21621926.77元，其中代付一工区鲍家东款项为11950059.48元，代付二工区刘文明款项为9671867.29元；3、广西四建依据法律文书代付的工程款、利息及与其相关的其他法律事项的金额为5756807.88元，其中一工区鲍家东应承担的金额为4417565.88元，二工区刘文明应承担的金额为1339242.00元；4、工程结算前，泉山湖置业代付工程款、政府规费及抵房款6001571.00元，垫付工程水电费442965.38元，扣除5%审计费377486.00元，监理罚款683760.00元；工程结算后，安徽泉山湖置业有限公司代付费用188145.00元；合计代付金额为7693927.38元，其中代付一工区鲍家东款项为3934508.80元，代付二工区刘文明款项为3759418.58元；（三）部分代付事项尚有争议，款项合计金额为240000.00元，这些费用是否应计入广西四建支付的工程款，需法院进一步核实。 本院认为，原告广西四建公司将其承包的联华·金水城二期F地块二标段及联华·金水城二期F地块10#、11#配电房工程分包给不具备施工资质的被告刘文明、鲍家东，该《项目承包合同书》无效，但该合同中双方约定的权利义务关系原、被告仍应按照约定履行。联华·金水城二期F地块二标段工程总价款为77264794.68元，其中一工区工程价款为41002353.44元，二工区工程价款为36262441.24元，刘文明另行负责10#、11#配电房工程价款为340862.00元；原告广西四建公司支付被告刘文明工程款为18910555.10元，代付刘文明人工及材料款为9671867.29元，支付被告鲍家东工程款为23256418.90元，代付鲍家东人工及材料款为11950059.48元；广西四建依据法律文书代付的工程款、利息及与其相关的其他法律事项其中二工区刘文明应承担的金额为1339242.00元、一工区鲍家东应承担的金额为4417565.88元；安徽泉山湖置业有限公司代付二工区刘文明款项为3759418.58元、代付一工区鲍家东款项为3934508.80元。原、被告双方约定的2%管理费应当从应付工程款中扣除；招标代理费24664.70元不应由被告刘文明、鲍家东承担；袁世松系原告派驻案涉项目施工负责人，原告支付给其工资款440000元不应由被告刘文明、鲍家东承担；原告支付天龙架业门志祥费用1317738元，原告已向门志祥提起追偿权之诉，该款不应由被告刘文明、鲍家东承担；原告借款利息三笔合计184054.25元，与被告刘文明、鲍家东无关，不应由被告刘文明、鲍家东承担；原告支付案外人元旭商贸公司诉讼费、保全费、违约金、执行费112620元及支付案外人魏重广诉讼费、保全费、违约金、执行费35636元，按照约定原告是工程款付款责任主体，该款不应由被告刘文明、鲍家东承担。案涉工程已过质保期，5%的质保金3880282.73元应当支付。按照各自工程款数额比例计算，不应由被告承担而应支付刘文明的费用为（3880282.73元＋24664.70元＋440000元＋1317738元＋184054.25元＋112620元＋35636元）×47.17%＝2827839.46元，应支付鲍家东的费用为（3880282.73元＋24664.70元＋440000元＋1317738元＋184054.25元＋112620元＋35636元）×52.83%＝3167156.22元。被告邓剑不是《项目承包合同书》的签约主体，根据合同相对性原则，被告邓剑在本案中不应承担责任。原告主张的利息损失，于法无据，本院不予支持。综上，原告广西四建公司向被告刘文明、鲍家东主张代为垫付和应承担超出发包方支付价款外垫付款项及费用，因被告刘文明、鲍家东将案涉工程划分为一工区、二工区并单独核算，故被告刘文明应支付款项为：18910555.10元＋9671867.29元＋1339242.00元＋3759418.58元－34137371.01－2827839.46元＝－3284127.50元，被告刘文明不负有返还义务，被告鲍家东应支付款项为：23256418.90元＋11950059.48元＋4417565.88元＋3934508.80元－38233566.04元－3167156.22元＝2157830.80元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告鲍家东于本判决生效之日起十日内返还原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司2157830.80元； 二、驳回原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费62600元，由被告鲍家东负担20000元，原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担42600元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  李红枫 审 判 员  赵晓娟 人民陪审员  李邦新 二〇一九年六月十九日 书 记 员  窦凯旋 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。