北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0102民初28236号原告:北京二商食品股份有限公司，住所地北京市西城区槐柏树街2号院1号楼218室。法定代表人：杜吉信，董事长。委托诉讼代理人：卢浩斌，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：申丽丽，北京市中闻律师事务所律师。被告：福建广坤贸易有限公司，住所地福州市鼓楼区五四路157号新天地大厦9层06室。法定代表人：郑而捷，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：严进，上海锦天城（福州）律师事务所律师。被告：叶芝欣，男，1969年5月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被告：福建省福乐贸易有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓屏路139号黄金大厦715室。法定代表人：叶芝欣。原告北京二商食品股份有限公司（以下简称二商股份公司）与被告福建广坤贸易有限公司（以下简称福建广坤公司）、叶芝欣、福建省福乐贸易有限公司（以下简称福乐贸易公司）买卖合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告二商股份公司之委托诉讼代理人申丽丽、被告福建广坤公司之委托诉讼代理人严进到庭参加了诉讼。被告叶芝欣、福乐贸易公司经本院合法公告送达开庭传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告二商股份公司向本院提出诉讼请求：1、福建广坤公司向二商股份公司支付货款1233330元；2、福建广坤公司向二商股份公司支付违约金（以实际欠款数额为基数，按照年利率24%的标准，自2016年8月31日起计算至实际付清之日止）;3、叶芝欣、福乐贸易公司对上述二项诉讼请求承担连带清偿责任；4、福建广坤公司、叶芝欣、福乐贸易公司承担诉讼费用。事实及理由：二商股份公司与福建广坤公司于2014年9月19日签订《玉米销售合同》，约定：福建广坤公司向二商股份公司购买玉米，双方采用分批发货、分批定价的模式，以《成交确认书》的形式确定每批次货物的数量、单价及金额。二商股份公司在《成交确认书》签订后25日内交付货物，福建广坤公司应在提货前结清本次货款方可提货。合同履行过程中，二商股份公司履行了全部交货义务，但福建广坤公司未按期支付货款，共拖欠1233330元。2016年8月2日，福建广坤公司（作为欠款人）、叶芝欣（作为欠款的授权代表及保证人）与福乐贸易公司（作为保证人）共同向二商股份公司出具《还款承诺函》，承诺于2016年8月30日前归还玉米货款1233330元，每逾期还款一日，按照未还金额日千分之一支付逾期违约金。叶芝欣及福乐贸易公司为前述承诺提供担保。该函载明：“本次还款及保证的承诺经我公司总经理叶芝欣签字，福乐贸易公司盖章后生效”。前述《还款承诺函》出具后，福建广坤公司亦未按照承诺按时还款，至今仍拖欠货款1233330元未予支付。二商股份公司认为，福建广坤公司的行为已严重违反了《玉米销售合同》及《还款承诺函》，二商股份公司有权要求福建广坤公司支付货款、利息及逾期付款违约金，叶芝欣和福乐贸易公司作为保证人应当对前述全部款项承担连带清偿责任。现根据《合同法》、《担保法》及《民事诉讼法》之规定，二商股份公司诉至法院。原告二商股份公司向本院提交了以下证据材料予以证明：证据1，《玉米销售合同》、成交确认书、货物验收单；证据2，还款承诺函；证据3，交货凭证；证据4，支付凭证；证据5，对账单；证据6，会议纪要；证据7，询问笔录（叶芝欣）；证据8，询问笔录（吴念生）、承包费支付明细；证据9，成交确认书、记账回执；证据10，司法鉴定意见。被告福建广坤公司辩称：一、二商股份公司所诉与福建广坤公司之间的玉米买卖合同，至少有部分并无真实交易，而是二商股份公司与叶芝欣串通，借贸易之名，行向第三方进行资金拆借之实。本案叶芝欣并非福建广坤公司员工，其本身是福乐贸易公司的股东、法定代表人。叶芝欣只是在2014年至2015年间，与福建广坤公司签订两份《公司承包经营合同》，承包经营福建广坤公司。叶芝欣承包期间，曾以福建广坤公司的名义与二商股份公司签订本案讼争《玉米买卖合同》，但该合同只是一份框架协议。现根据二商股份公司提供的证据及福建广坤公司事后了解的情况，该合同履行过程中，至少有部分并无真实交易，而是二商股份公司与叶芝欣串通，假借贸易之名，行向第三方进行资金拆借之实。从二商股份公司举证的成交确认书与货物验收单可以清楚看出，大部分货物验收单不符合真实货物贸易交货的特征。合同约定的交易标的物--玉米属于散货，因过磅差、水分蒸发、装卸量差等因素影响，实际交货量不可能与订货量完全一致，在交货过程中不可避免存在误差，但二商股份公司举证的02、03、05号《货物验收单》的交货量却与《成交确认单》约定的采购量毫厘不差，显然不是真实发生的交货行为，而只是办理了一个盖章手续。因此，对于二商股份公司是否实际交货的事实，应由二商股份公司提供合同约定的各批次货物船运到福州马尾港交货的证据，否则，不足以证明二商股份公司主张的交货事实。对此，在二商股份公司起诉的小麦买卖一案（28240号）案件中，法院已经责成二商股份公司提供相关交货证据，但至今未见二商股份公司提供。二、退一步而言，仅依据二商股份公司提供的所谓《货物验收单》计算，即便在尚未扣除任何虚假交货量的情况下，也不存在所谓福建广坤公司尚欠二商股份公司货款的问题，相反是已经超付了1228705.2元。二商股份公司诉讼请求第一项所称福建广坤公司尚欠其玉米货款1233330元，只是依据叶芝欣以及福乐贸易公司出具给二商股份公司的一份《还款承诺函》中称尚欠二商股份公司玉米款1233330元，但该函并无福建广坤公司的盖章，也没有任何人代表福建广坤公司签字，该函中叶芝欣与福乐贸易公司均被列为单独主体，均仅代表自己签字、盖章。该函从形式上而言，叶芝欣不敢也没有代表福建广坤公司签字。而根据二商股份公司在28240号案件中提供的证据13，二商股份公司自认所谓已经收到福建广坤公司“玉米货款”11514553.6元。但根据二商股份公司举证的证据1《货物验收单》计算，在尚未扣除任何虚假交货量的情况下，其全部《货物验收单》的金额累加也仅有10285848.4元。按此计算，也是福建广坤公司超付1228705.2元，而不存在福建广坤公司尚欠二商股份公司款项的问题。三、违约金计算基数实际是不存在的，还款承诺函没有福建广坤公司的确认是不存在的，且计算标准过高应调整为中国人民银行同期贷款利率。综上所述，二商股份公司起诉的玉米买卖合同关系至少存在部分未实际交货的虚假贸易行为，且根据二商股份公司的举证，不仅不存在福建广坤公司欠付二商股份公司款项的事实，相反是福建广坤公司至少已超付了122万多元的款项，如果考虑到虚假交货的情况，福建广坤公司实际超付金额应不止于此，因此，二商股份公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，福建广坤公司请求法院驳回二商股份公司全部诉讼请求。被告福建广坤公司向本院提交了以下证据材料予以证明：证据1，询问笔录；证据2，判决书、受案回执。被告叶芝欣、福乐贸易公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见及证据材料。本院经审理认定事实如下：一、《玉米销售合同》之内容2014年9月19日，二商股份公司（甲方、供方）与福建广坤公司（乙方、需方）签订《玉米销售合同》（编号：essp-2014-35），约定：依据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规，为明确双方的权利与义务，甲乙双方就玉米贸易事宜，经友好协商达成协议如下：一、货物标的：2014年产玉米。二、货物定价方式：鉴于玉米行情波动较大，双方采取分批发货、分批定价模式，双方以《成交确认函》的形式确定每批次货物的数量、单价及金额。三、交货时间及数量：在2014年12月31日之前，乙方向甲方采购1万吨玉米。由甲方分批次交货，每批次《成交确认书》签订后25日内将该笔货物交付完毕。四、交货地点、运输及包装方式：每批次货物交货地点在成交确认书中具体约定。运输方式为集装箱海陆联运，包装方式为集装箱内散装，数量以甲方在货物启运地港口实际集装箱装箱数量为准。货物抵达目的港后，由乙方自行到港口提货，提货费用及提货后产生运输等其他费用由乙方负担。甲方可以派驻工作人员于目的港协助乙方提货，由此产生的食宿等费用均由乙方承担。五、货物质量标准及验收：每批次的货物质量标准在《成交确认书》中具体约定，乙方提货时必须验收货物数量和质量，在《货物验收单》上签收确认。乙方验收确认后出现货物质量问题甲方不负担任何责任。六、货款结算方式：每批次货物到达港口后，乙方应在提货前按照甲方指定账户通过银行转账或电汇向甲方结清本批次货款后，方可提货。六、双方责任：（一）甲方责任：1、甲方应保证所有货物符合国家标准；2、甲方应按双方约定地点和时间及时交货；3、甲方应向乙方开具增值税专用发票。（二）乙方责任：1、乙方应按照约定时间及时付款；2、乙方应按照双方约定做好货物的验收工作。七、违约责任：1、甲方所提供货物不符合双方约定的标准，乙方有权退货；2、符合双方约定标准的每批次货物抵达港口的7个自然日内乙方仍未向甲方付款提货的，甲方有权自行处置该批次货物，乙方还要承担因此给甲方造成的损失和费用，例如发生的集装箱滞期费及码头堆存、仓储等一切费用均由乙方承担，并且乙方应当按照被拒收货款总值的10%承担违约金......九、双方可根据具体情况签订补充协议，补充协议作为本合同的附件，是本合同的组成部分，具有同等法律效力。甲乙双方依据本合同签订的每批次《成交确认书》及货物验收单作为本合同的附件，具有同等法律效力......十一、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，合同签字盖章生效，合同正本与传真件、扫描件具有同等法律效力。合同有效期限至货款两清为止。该合同的尾部甲方处加盖有二商股份公司的公章并有其授权代表王忠槐的签字，乙方处加盖有福建广坤公司的公章并有其授权代表叶芝欣的签字。二、《玉米销售合同》之履行情况（一）《成交确认书》之内容2014年9月19日，二商股份公司（卖方）与福建广坤公司（买方）签署《成交确认书》（编号：essp-gk-2014-01），上载：本成交确认书作为买卖双方签订的编号为essp-2014-35合同附件。1、标的货物名称、计量单位、数量、金额：玉米，500吨，单价2635元，总金额1317500元。2、质量标准：国标二等，容重≥700g/L，水分≤14.5%，杂质＜1.0%，生霉≤2.0%，色泽、气味正常的2014年产辽宁玉米。3、运输及包装方式：集装箱运输，箱内散装。4、交货地点：福建福州马尾港。该成交确认书尾部买方处加盖有福建广坤公司的公章并有叶芝欣的签字，卖方处加盖有二商股份公司的公章并有王忠槐的签字。2014年9月19日，二商股份公司（卖方）与福建广坤公司（买方）签署《成交确认书》（编号：essp-gk-2014-03），上载：本成交确认书作为买卖双方签订的编号为essp-2014-35合同附件。1、标的货物名称、计量单位、数量、金额：玉米，1635吨，单价2740元，总金额4479900元。2、质量标准：国标二等，容重≥700g/L，水分≤14.5%，杂质＜1.0%，生霉≤2.0%，色泽、气味正常的2013年产东北玉米。3、运输及包装方式：集装箱运输，箱内散装。4、交货地点：福建福州马尾港。该成交确认书尾部买方处加盖有福建广坤公司的公章，卖方处加盖有二商股份公司的公章。2014年9月26日，二商股份公司（卖方）与福建广坤公司（买方）签署《成交确认书》（编号：essp-gk-2014-02），上载：本成交确认书作为买卖双方签订的编号为essp-2014-35合同附件。1、标的货物名称、计量单位、数量、金额：玉米，1079.64吨，单价2550元，总金额2753082元。2、质量标准：国标二等，容重≥700g/L，水分≤14.5%，杂质＜1.0%，生霉≤2.0%，色泽、气味正常的2014年产辽宁玉米。3、运输及包装方式：集装箱运输，箱内散装。4、交货地点：福建福州马尾港。二商股份公司司述称，《成交确认书》（编号：essp-gk-2014-02）系传真件，由叶芝欣本人在传真件上签字，叶芝欣本人的签字是原件。2014年10月31日，二商股份公司（卖方）与福建广坤公司（买方）签署《成交确认书》（编号：essp-gk-2014-04），上载：本成交确认书作为买卖双方签订的编号为essp-2014-35合同附件。1、标的货物名称、计量单位、数量、金额：玉米，500吨，单价2480元，总金额124万元。2、质量标准：国标二等，容重≥700g/L，水分≤14.5%，杂质＜1.0%，生霉≤2.0%，色泽、气味正常的2014年产辽宁玉米。3、运输及包装方式：集装箱运输，箱内散装。4、交货地点：福建福州马尾港、江阴港。2014年11月19日，二商股份公司（卖方）与福建广坤公司（买方）签署《成交确认书》（编号：essp-gk-2014-05），上载：本成交确认书作为买卖双方签订的编号为essp-2014-35合同附件。1、标的货物名称、计量单位、数量、金额：玉米，206.65吨，单价2490元，总金额514558.50元。2、质量标准：国标二等，容重≥700g/L，水分≤14.5%，杂质＜1.0%，生霉≤2.0%，色泽、气味正常的2014年产吉林玉米。3、运输及包装方式：集装箱运输，箱内散装。4、交货地点：福建福州马尾港。该成交确认书尾部买方处加盖有福建广坤公司的公章，卖方处加盖有二商股份公司的公章。2014年11月21日，二商股份公司（卖方）与福建广坤公司（买方）签署《成交确认书》（编号：essp-gk-2014-06），上载：本成交确认书作为买卖双方签订的编号为essp-2014-35合同附件。1、标的货物名称、计量单位、数量、金额：玉米，500吨，单价2480元，总金额124万元。2、质量标准：国标二等，容重≥700g/L，水分≤14.5%，杂质＜1.0%，生霉≤2.0%，色泽、气味正常的2014年产吉林玉米。若需方收货实际吨数与供方起运地的装箱吨数差额在千分之一以内属于合理误差，该误差由需方承担，超出千分之一外的部分，由供方向需方以现金形式补足。3、运输及包装方式：集装箱运输，箱内散装。4、交货地点：福建福州马尾港。该成交确认书尾部买方处加盖有福建广坤公司的公章，卖方处加盖有二商股份公司的公章。2016年6月1日，二商股份公司（卖方）与福建广坤公司（买方）签署《成交确认书》（编号：essp-gk-2015-07），上载：本成交确认书作为买卖双方签订的编号为essp-2014-35合同附件。1、标的货物名称、计量单位、数量、金额：玉米，503.4吨，单价2450元，总金额1233330元。2、质量标准：国标二等，容重≥720g/L，水分≤15.0%，杂质＜1.0%，生霉≤2.0%，色泽、气味正常的2014年产吉林玉米。若需方收货实际吨数与供方起运地的装箱吨数差额在千分之一以内属于合理误差，该误差由需方承担，超出千分之一外的部分，由供方向需方以现金形式补足。3、运输及包装方式：集装箱运输，箱内散装。4、交货地点：福建福州马尾港。本确认书一式两份，双方各执一份，自双方签字或盖章后生效。该成交确认书尾部买方处打印有福建广坤公司全称并有叶芝欣的签字，卖方处打印有二商股份公司的全称并有王忠槐的签字。（二）《货物验收单》之内容2014年，福建广坤公司出具《货物验收单》，上载：供货方为二商股份公司，收货方为福建广坤公司。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物（玉米489.78吨），产品数量、质量符合收货方和供货方签订的编号为essp-2014-35合同及编号为essp-gk-2014-01成交确认书的要求。货物验收单尾部收货方处加盖有福建广坤公司的公章。2014年，福建广坤公司分别出具2份《货物验收单》，均载有：供货方为二商股份公司，收货方为福建广坤公司。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物，产品数量、质量符合收货方和供货方签订的编号为essp-2014-35合同及编号为essp-gk-2014-02成交确认书的要求。2份成交确认书分别载明的货物数量为：玉米475.05吨、玉米604.59吨。二商股份公司述称，玉米供货数量为604.59吨的验收单系传真件。2014年10月15日，福建广坤公司分别出具2份《货物验收单》，均载有：供货方为二商股份公司，收货方为福建广坤公司。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物，产品数量、质量符合收货方和供货方签订的编号为essp-2014-35合同及编号为essp-gk-2014-03成交确认书的要求。2份成交确认书分别载明的货物数量为：玉米602吨、玉米1033吨。2份货物验收单尾部收货方处均加盖有福建广坤公司的公章。2014年12月25日，福建广坤公司（买方）与二商股份公司（卖方）签订《补充协议》，约定：2014年11月21日，买卖双方签订了编号为essp-gk-2014-06的玉米采购成交确认书，约定买方以2480元/吨的单价从卖方采购500吨符合特定质量标准的玉米。现因卖方提供的玉米水分超标未达到合同约定标准，经双方友好协商，将原成交确认书单价由2480元/吨改为2430元/吨，同时重量由500吨调整为实际吨数505.64吨，即成交总金额1228705.20元，原合同中其他条款不变。卖方应按单价2430元/吨的价格向买方开具增值税专用发票，买方按2430元/吨支付货款。协议尾部卖方处加盖有二商股份公司的公章，买方处加盖有福建广坤公司的公章。2015年，福建广坤公司出具《货物验收单》，上载：供货方为二商股份公司，收货方为福建广坤公司。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物（玉米503.12吨），产品数量、质量符合收货方和供货方签订的编号为essp-gk-2014-04成交确认书的要求。货物验收单尾部收货方处加盖有福建广坤公司的公章。福建广坤公司出具《货物验收单》，上载：供货方为二商股份公司，收货方为福建广坤公司。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物（玉米206.65吨），产品数量、质量符合收货方和供货方签订的编号为essp-gk-2014-05成交确认书的要求。货物验收单尾部收货方处写明签字或公章，叶芝欣在收货方处签字。2016年4月27日，福建广坤公司出具《货物验收单》，上载：供货方为二商股份公司，收货方为福建广坤公司。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物（玉米503.4吨），产品数量、质量符合收货方和供货方签订的编号为essp-2014-35合同及编号为essp-gk-2015-07成交确认书的要求。货物验收单尾部收货人处有叶芝欣的签字。二商股份公司述称，该货物验收单上福建广坤公司的公章是虚假的。（三）款项支付情况2014年9月28日至2015年1月22日期间，福建广坤公司分16笔共计向二商股份公司付款11514553.6元。二商股份公司述称，福建广坤公司未支付的货款1233330元系2016年4月27日《货物验收单》项下的货款。叶芝欣签字的对账单上载明：合同号为essp-gk-2014-03，合同数量为1635，合同金额为4479900，实际开票金额4479900；合同号为essp-gk-2014-01，合同数量为500，合同金额为1317500，实际开票金额1290570.30；合同号为essp-gk-2014-02，合同数量为1079.64，合同金额为2753082，实际开票金额2753082；合同号为essp-gk-2014-04，合同数量为500，合同金额为1240000，实际开票金额1247737.60；合同号为essp-gk-2014-05，合同数量为206.65，合同金额为514558.50，实际开票金额514558.50；合同号为essp-gk-2014-06，合同数量为500，合同金额为1240000，实际开票金额1228705.20；合同号为essp-gk-2015-07，合同数量为500，合同金额为1225000，实际开票金额1233330。三、相关鉴定报告之内容2019年3月29日，北京盛唐司法鉴定所出具编号为京盛唐司鉴所[2019]文鉴字第52号《司法鉴定意见书》，上载：三、鉴定材料：检材：1、标称日期为“2016年4月18日”的《成交确认书》1份。（原件，下称检材1，见附件）；2、标称日期为“2016年4月20日”的《福建广坤还款承诺函》1份。（原件，下称检材2，见附件）。3、标称日期为“2014年11月19日”的《成交确认书》1份。（原件，下称检材3，见附件）。4、标称日期为“2014年11月21日”的《成交确认书》1份。（原件，下称检材4，见附件）。5、标称日期为“2014年12月25日”的《补充协议》1份。（原件，下称检材5，见附件）。6、标称日期为“2016年10月24日”的《往来业务确认函》1份。（原件，下称检材6，见附件）。样本：1、日期为2014年9月19日的《玉米销售合同》1份。（原件，下称样本1，见附件）。2、日期为2014年9月19日的《成交确认书》1份。（原件，下称样本2，见附件）。3、日期为2014年12月8日的《小麦购销合同》1份。（原件，下称样本3，见附件）。六、鉴定意见：对现有送检材料检验分析：1、检材1、2上的“福建广坤贸易有限公司”印章印文与样本上的“福建广坤贸易有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印；2、检材3至6上“福建广坤贸易有限公司”印章印文与样本上的“福建广坤贸易有限公司”印章印文是同一枚印章盖印。四、有关会议纪要之内容2016年8月2日的《会议纪要20160802》载明如下内容：会议时间：2016年8月2日上午九点。参会人员：二商股份公司：陆晓蕾、张德国；福建广坤公司：叶芝欣。会议内容：二商股份公司与福建广坤公司就双方公司之间的粮食贸易业务账目进行了对账，并达成如下共识：1、截止至2016年8月2日，福建广坤公司尚欠二商股份公司货款共计4241276元，其中玉米款1233330元。小麦款3007946元。2、叶总承诺将此4241276元欠款分批次于2016年9月30日之前还清，并签订还款承诺函。3、叶总愿以福建省福乐贸易有限公司（公司法人为叶芝欣本人）作为此笔欠款的连带责任保证。（随附单证：营业执照、公司章程、法人身份证明、叶芝欣身份证）。福乐贸易公司的财务报表叶总承诺于8月10日前提供。4、叶总愿以其在福建省仙游县的一处商业房产作为此次欠款的抵押担保（因暂未交房，只能提供房产合同，购房金额为13111600元）。5、叶总愿以其爱人名下一处房产作为此欠款的抵押担保（随附单证：房产证、结婚证）。6、503.4吨玉米的发票，双方商议决定2016年8月29日前，叶总承诺将相关合同、货物验收单手续补齐后，二商股份公司开具给福建广坤公司。7、此会议纪要经参会人员签字后生效，一式两份，具有同等法律效应。该会议纪要尾部有陆晓蕾、张德国、叶芝欣的签字。五、还款承诺函之内容2016年8月2日的《还款承诺函》载明如下内容：经双方公司确认，我公司（福建广坤贸易有限公司）在与二商股份公司的粮食贸易中截止2016年8月1日欠付二商股份公司玉米及小麦货款4241276元（其中小麦款3007946元，玉米款1233330元），我公司承诺于2016年9月30日前还清，具体还款计划为：2016年8月30日前还款1233330元；2016年9月15日前还款1500000元；2016年9月30日前还款1507946元。同时，在每次还款时，依据每期剩余为还款项按照年利率10%计算支付相应利息。若我公司未能在每期截止时间点前按上表中的还款计划还清每期欠款，每逾期一日，我公司愿按照未还金额日千分之一的利率向二商股份公司支付逾期违约金。我公司总经理叶芝欣本人同意为该笔欠款承担连带责任保证，并以1、叶芝欣个人资产2、叶芝欣名下福建省福乐贸易有限公司资产3、叶芝欣爱人名下一处房产，作为此笔欠款的抵押担保。本次还款及保证的承诺经我公司总经理叶芝欣签字，福建省福乐贸易有限公司盖章后生效。该《还款承诺函》尾部欠款人处打印有福建广坤公司的全称，担保人（叶芝欣）处有叶芝欣的签字，担保人（福建省福乐贸易有限公司）处加盖有福乐贸易公司的公章。六、有关刑事案件情况2017年10月17日，福州市公安局鼓楼分局对吴念生进行了询问，并制作了询问笔录，其上载明：......问：你之前反映你公司（福建广坤贸易有限公司）与承包方叶芝欣签订了“公司承包经营合同”，在合同中对你公司提供的1000万元运营资金是怎么约定的？答：在2014年5月20日签订的“公司承包经营合同”中第一条就约定：承包经营期间，承包方应当独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏；在合同第三条中约定：发包方经营权移交给承包方，并根据承包方的需求分三次向承包方提供合计最高1000万元人民币的运营资金。承包方只能利用该资金进行原粮购销业务并承诺完成不少于7000-8000万元人民币的营业收入的经营指标，并应当在公司的对公账户上有相应匹配的、规范的银行资金流量；在合同第四条中约定了承包期限：自2014年6月1日至2014年12月31日止；另在合同第五条中约定：承包方需每月向发包方支付承包费（承包费的计算方式--每月承包费=运营资金*9%*365*实际占用天数）。在第一份合同快到期时，我们公司与承包方又签订了第二份“公司承包经营合同”、承包期限延续了一年（自2015年1月1日起至2015年12月31日止），在该份合同的第七条中约定：在本合同终止日，公司账面必须有不少于1000万元的货币资金，金额不足的，承包方必须全额补足。在1000万运营资金是在广坤公司的对公账户，在承包经营期间，该1000万元资金，作为承包方叶芝欣在开展约定的业务时，他可以自主支配。问：那合同签订后，承包方叶芝欣是否按照合同约定开展业务，是否按照合同约定按月支付了承包费？答：自2014年6月1日至2015年12月31日，叶芝欣有按照合同约定正常开展业务，每个月的承包费也有正常支付。到了2016年，我们公司与承包方叶芝欣没有续签合同......我们公司就让他继续按照之前合同的约定支付承包费，叶芝欣有陆续支付承包费2016年10月份左右，另我们公司也一直向叶芝欣追讨1000万元的运营资金......问：在你公司（福建广坤贸易有限公司）与承包方叶芝欣签订公司“承包经营合同”期间，你公司是否开展其他业务？答：没有了，就只有叶芝欣在开展业务。问：广坤公司对公账户内1000万运营资金，除了叶芝欣开展合同中约定的业务可以进行支配外，其他人是否有权支配？答：没有的，这1000万元运营资金只有叶芝欣在开展合同中约定的业务时间可以支配。问：在你公司（福建广坤贸易有限公司）与承包方叶芝欣签订公司“承包经营合同”期间，承包方叶芝欣支付了多少承包费给你们公司？答：自2014年6月1日至今，叶芝欣共支付承包费2123767.75元......该笔录后附的福建广坤贸易收承包费明细表中显示：2014年7月4日至2017年1月10日期间，福建广坤公司共计收取承包费2123767.75元。2017年10月20日，福州市公安局鼓楼分局对叶芝欣进行了询问，并制作了询问笔录，其上载明：......问：你找人伪造的该“福建广坤贸易有限公司”的公章在哪里？答：2016年5月份左右的时候，我用该伪造的公章盖了三份“货物验收单”，并将“货物验收单”邮寄给了北京二商公司，后就把该枚公章扔到西湖公园旁边的垃圾桶了。问：你作为承包方与北京二商食品股份有限公司签订的“小麦购销合同”，合同中的贸易是否真实有效？答：据我所知，其中有一笔1400吨的贸易实际上是没有做的......问：叶芝欣，你好好回忆，在2014年6月1日至2015年12月31日合同期限内，是否还存在虚假贸易交易设法将钱套出来的情况？答：没有了。问：到目前为止，你作为承包方是否还欠北京二商食品股份有限公司货款？答：有的，应该还欠250多万元（本金）的货款，但是在2016年12月的时候，北京二商公司贸易部的张德国带了一个律师来找我，我个人对这250多万的欠款做了确认，确认是我本人的欠款，与福建广坤贸易有限公司无关，当时还签订了协议......2017年10月27日，福州市公安局鼓楼分局对叶芝欣进行了再次询问，并制作了询问笔录，其上载明：......问：你为何要去找人伪造该“福建广坤贸易有限公司”的假章。答：因为在2014年5月至2015年，我本人与福建广坤贸易有限公司签订了二份“公司承包经营合同”（合同中约定：发包方为福建广坤贸易有限公司，我本人为承包方），在此期间，我本人作为承包方与北京二商食品股份有限公司存在着大量的业务往来，但是在经营期间，由于下游商家货款迟迟没有回笼，导致我没能正常履行合同约定，而且还拖欠了上游供应商北京二商的货款，到2016年4月份的时候，北京二商派了工作人员高扬到福州来找我联系对账以及发货确认的相关事宜，当时因为货款迟迟没有收回，福建广坤贸易有限公司将公司的公章收回了，但北京二商又追着我要对他们公司发的货进行货物验收的确认，为了拖延时间，我只好去找外面的二哥刻了一个假章在“货物验收单”上盖章确认，先应付北京二商公司......问：货物验收单是做什么用的？答：货物验收单就是确认我有收到购销合同中购买的货，没别的用途......问：三份购销合同（分别为600、1200、1400吨）共计3200吨小麦，北京二商公司是否发货？你公司（福建广坤贸易有限公司）是否实际收到？答：这三单实际没有发货，我们公司也就不可能收到货物了。问：你之前供述其中有一笔1400吨的贸易实际上是没有做的，你是否隐瞒了部分事实？答：我有隐瞒，其实与北京二商签订的600、1200、1400吨这三份购销合同的贸易都是虚假贸易，当时根本没有发货......2018年3月20日，福建省福州市鼓楼区人民法院作出（2018）闽0102刑初165号刑事判决书，判决：叶芝欣犯伪造公司印章罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三千元。上述事实，有原告二商股份公司提交的《玉米购销合同》、成交确认书、验收单、还款承诺函、记账回执、对账单、会议纪要、询问笔录（叶芝欣）、询问笔录（吴念生）、司法鉴定意见书和被告福建广坤公司提交的询问笔录（叶芝欣）2份、询问笔录（吴念生）、刑事判决书、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。本院认为：一、案涉《玉米买卖合同》的效力福建广坤公司主张，根据叶芝欣与其签订的2份承包经营合同约定之内容,叶芝欣的承包期限为2014年6月1日至2015年12月31日止，因叶芝欣一直未能付清承包费，故叶芝欣一直向福建广坤公司支付承包费至2017年1月，案涉《玉米买卖合同》系叶芝欣在承包期间以福建广坤公司名义与二商股份公司签订的，案涉玉米买卖业务的经办人均为叶芝欣。根据前述查明案件之事实，在福建广坤公司主张的承包期限内，福建广坤公司已将公司的经营权移交给叶芝欣，故叶芝欣有权代表福建广坤公司对外订立合同。而案涉《玉米买卖合同》于2014年9月19日订立，系叶芝欣在福建广坤公司所主张的承包期限内以福建广坤公司名义与二商股份公司签订的，该合同的效力应当及于福建广坤公司。故二商股份公司与福建广坤公司之间订立的《玉米销售合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律、法规的效力性强制性规定，系合法有效的合同。二、供货数量及金额的认定《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，二商股份公司得以请求福建广坤公司支付货款的前提是其已经依约履行了交付货物的义务。为此，二商股份公司提交了证据【编号尾号为01-07的成交确认书，与编号尾号为01-05、07的成交确认书项下的货物验收单，与编号尾号为06的成交确认书项下的补充协议，对账单】用以证明其已履行了向福建广坤公司的供货义务。福建广坤公司主张，案涉交易中至少有部分无真实交易。因福建广坤公司并非案涉交易的实际参与方，且其提交的证据亦不能证明案涉交易存在虚假的情形，故对福建广坤公司的相关抗辩意见以及其对前述二商股份公司提交的证据【成交确认书、货物验收单、补充协议、对账单】的质证意见，本院不予采信。叶芝欣在本院制作的调查笔录中，对于编号尾号为01-06的成交确认书、编号尾号为01的成交确认书项下货物验收单、编号尾号为06的成交确认书项下补充协议上的公章的真实性予以认可；认可编号为02-04的成交确认书项下货物验收单上其加盖的系虚假的福建广坤公司的公章；对于编号尾号为01、02、07的成交确认书、编号尾号为05的成交确认书项下货物验收单、对账单、还款承诺函上的叶芝欣签字的真实性予以认可。因叶芝欣系案涉买卖交易的实际参与人，本院对其前述质证意见予以采信。二商股份公司认可，编号尾号为07的成交确认书项下货物验收单上叶芝欣加盖的福建广坤公司的公章是虚假的，系其对自身不利事实的自认，本院予以采信。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，首先，叶芝欣在福建广坤公司主张的承包期限内使用该公司的公章与二商股份公司订立了案涉《玉米买卖合同》。且由福建广坤公司申请，经司法鉴定，叶芝欣在合同履行过程中在编号尾号05、06的成交确认书及编号尾号06的成交确认书项下的补充协议上使用加盖的福建广坤公司的公章均为真实的公章。其次，根据2016年8月2日的会议纪要之内容，在福建广坤公司收回公章后，叶芝欣亦以代表福建广坤公司参会并签字。再次，福建广坤公司述称，其未将叶芝欣的承包期限届满并已收回公章的事实向二商股份公司通知并送达，且在2016年10月，与二商股份公司对发票进行核对时，也未将其与叶芝欣的承包期限届满并已将公章收回的事实告知二商股份公司。最后，福建广坤公司是于2017年9月18日就叶芝欣伪造公章向公安机关报案，叶芝欣于2018年3月20日被判决犯伪造公章罪。因此，在2018年3月20日之前，在福建广坤公司未予告知的情形下，对二商股份公司而言，叶芝欣具有对外代表福建广坤公司的权利外观，且二商股份公司亦有理由相信叶芝欣对福建广坤公司具有代理权。叶芝欣在有关成交确认书、货物验收单、对账单上签字的行为构成对福建广坤公司的表见代理，其行为的效力及于福建广坤公司，二商股份公司基于此而产生的信赖利益，应当予以保护。根据叶芝欣在相关刑事案件的询问笔录中的供述，案涉玉米的买卖交易不存在虚假交易的情况，因福建广坤公司将公章收回，其为了拖延时间，在2016年4月份用刻制的假章在货物验收单上盖章确认。在叶芝欣对于福建广坤公司构成表见代理的情形下，其作为交易的实际参与方对对账单上的供货金额的签字确认，效力及于福建广坤公司。且编号尾号为01-07的成交确认书项下货物验收单载明的货物数量与对应的成交确认书载明的货物单价所计算的货物金额与其签署的对账单载明的实际供货金额可一一对应。故，本院据此确认案涉交易的货物金额共计为12747883.60元。三、欠款数额的认定《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，《玉米买卖合同》约定，每批次货物到达港口后，福建广坤公司应在提货前按照二商股份公司指定账户通过银行转账或电汇结清本批次货款后，方可提货。根据前述司法解释之规定，福建广坤公司支付的货款应当优先冲抵先到期的债务。现，二商股份公司有关福建广坤公司于2014年9月28日至2015年1月22日期间支付的11514553.60元系清偿编号尾号为01-06成交确认书项下所供应货物的全部货款的主张，于法有据，本院予以采信。二商股份公司认可福建广坤公司已经清偿了编号尾号为01-06成交确认书项下所供应货物的全部货款，系其对自身不利事实的自认，本院予以确认。对于福建广坤公司有关相关付款凭证无法证明系支付本案所涉交易的货款的主张，本院不予采信。2016年8月2日的《会议纪要》载明：参会人员为福建广坤公司：叶芝欣。1、截止至2016年8月2日，福建广坤公司尚欠二商股份公司货款共计4241276元，其中玉米款1233330元、小麦款3007946元；2、叶总承诺将此4241276元欠款分批次于2016年9月30日之前还清，并签订承诺函.....据此，叶芝欣是以福建广坤公司名义参加此次会议并签署会议纪要，其该行为亦构成对福建广坤公司的表见代理，其对于债务的确认以及偿付期限的承诺的效力均及于福建广坤公司。故，在二商股份公司已经依约履行了全部供货义务的情形下，福建广坤公司应当在2016年9月30日前偿还1233330元货款，福建广坤公司自2016年10月1日起即陷入迟延履行，其应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，福建广坤公司逾期付款对二商股份公司所造成的损失即为资金占用损失，故二商股份公司主张的逾期付款利息计算标准过高。本院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，调整为中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算。对于二商股份公司超出前述逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。因《还款承诺函》上欠款人处没有福建广坤公司的签章亦未有叶芝欣的签字，故《还款承诺函》中有关债务确认及偿还期限的承诺对于福建广坤公司不具有约束力，故对于二商股份公司依据《还款承诺函》之内容确定的逾期付款违约金的起算日的主张，本院不予支持。四、叶芝欣、福乐贸易公司是否应当承担担保责任案涉《还款承诺函》载明：经双方公司确认，我公司（福建广坤公司）在与二商股份公司的粮食贸易中截止2016年8月1日欠付二商股份公司玉米及小麦款4241276元（其中小麦款3007946元、玉米款1233330元）我公司承诺于2016年9月30日前还清.......我公司总经理叶芝欣本人同意为该笔欠款承担连带责任保证，并以1、叶芝欣个人资产；2、叶芝欣名下福乐贸易公司资产；3、叶芝欣爱人名下一处房产，作为此笔欠款的抵押担保。本次还款及保证的承诺经我公司总经理叶芝欣签字，福建省福乐贸易有限公司盖章后生效。该还款承诺函上虽未有欠款人福建广坤公司的签章或者签字，有关债务的确认及偿还期限的承诺对其不发生效力，但其上所载明的债务数额与会议纪要中叶芝欣确认的债务数额向一致，系同一笔债务。因此，现叶芝欣、福乐贸易公司已在担保人处签字、盖章，在此情形下，还款承诺函中有关为案涉欠款提供担保的承诺之内容对于叶芝欣、福乐贸易公司具有拘束力。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，叶芝欣与二商股份公司并未就连带责任保证的期限进行约定。本院依据前述确定的债务履行期限确定叶芝欣的保证期限于2017年3月31日届满。而二商股份公司于2017年9月20日提起本案诉讼时，叶芝欣保证期限已经届满，故叶芝欣的保证责任应当免除。二商股份公司要求叶芝欣承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。本案中，还款承诺书载明，以叶芝欣名下福乐贸易公司资产作为此笔欠款的抵押担保。但对福乐贸易公司提供抵押担保的财产未进行明确的约定，故抵押不成立。二商股份公司要求福乐贸易公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。另，福建广坤公司作为商事主体，在其与叶芝欣订立承包经营合同时即应当预见到将公司承包给第三方经营所产生的风险，其亦应当承担由此而产生的法律后果。其与叶芝欣之间的纠纷应当另行诉讼或通过其他途径解决。被告叶芝欣、福乐贸易公司经本院合法传唤，未到庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利，且不影响本院在查明事实的基础上作出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告福建广坤贸易有限公司于本判决生效后十日内向原告北京二商食品股份有限公司支付1233330元；二、被告福建广坤贸易有限公司于本判决生效后十日内向原告北京二商食品股份有限公司支付逾期付款利息损失（以1233330元为基数，自2016年10月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算至实际付清之日止）；三、驳回原告北京二商食品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26103元，由被告福建广坤贸易有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张 彤人民陪审员  郝之涛人民陪审员  吕玉民二〇一九年六月二十五日书 记 员  索 倩书 记 员  于仰震