河南省舞阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1121民初1173号原告:丁永军,男,1984年11月17日出生,汉族,住舞阳县。委托诉讼代理人:宋兰勤,漯河市舞阳县天剑法律服务所法律工作者。被告:张喜平,女,1963年12月5日出生,汉族，住舞阳县。委托诉讼代理人：张亚豪，河南首问律师事务所律师。原告丁永军诉被告张喜平劳务合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告丁永军及其委托诉讼代理人宋兰勤、被告张喜平及其委托诉讼代理人张亚豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁永军向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告按施工清工承包协议书履行义务,支付原告2018年的工程款5237元；2019年的工程款24503元，合计29740元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年11月27日，原被告双方签订了一份蜀王春城3-2号楼内墙涂料施工清工承包协议书，双方约定：经验收合格，付完工程款的90%，下余欠款等工程全部竣工付清。按照实际施工，实测实量，单价4.5/平方米结算。2018年原告施工完成地下室3303平方米，3-2号楼4至9层合计8334平方米，共计11637平方米，合款52366元，被告支付原告工程款47000元，下余5237元未支付。2019年3月份至4月份施工完成3-2号楼10层至15层共8334平方米，合计款为：37503元。被告支付13000元后，下余24503元未支付，并且被告以工程不合格为由把原告赶出工地，也不支付欠原告的工程款。原告多次找被告协商讨要工程款，被告始终不予支付。被告辩称：1、原告诉称与事实不符，原被告所签订的承包协议原告没有按照合同约定履行全部的合同义务，原、被告双方也没有对所施工的内容、工程量予以结算；2、原告在施工过程中所承包的工程被河南泰昌建设管理咨询有限公司认定为不合格，要求其进行重新修补，但原告没有对所有不合格的墙面、顶棚等进行修补；3、被告已于2019年4月11日向舞阳县人民法院提出了诉前鉴定，并经原、被告双方进行签字确认，对原告所施工的工程重新修补的工程量、劳务费、涂料的用量进行司法鉴定，目前该鉴定正在进行中。经审理查明：2018年11月27日，原、被告双方签订了蜀王春城3-2#号内墙涂料施工清工承包协议书一份，该协议约定：1、原告承包被告蜀王城3-2#号室内顶棚、墙面、涂料面层、喷刷清工（含地下室）。2、被告负责提供施工材料、施工用水、用电及运输设备、脚手架、技术指导、质量监督、工程验收。3、对工程量的计算及承包价格进行约定：按照实际施工，实测实量，单价4.5元/㎡结算.4、付款方式：原告进场在施工过程中，按照施工完成工程量，借支生活费。本单项工程完成后，经检验合格，付完成工程量总款的90%，下余欠款等工程竣工全部付清。协议签订后，原告对蜀王春城3-2#楼4至15层（含地下室）进行了施工，后双方因工程质量问题发生纠纷，原告退出工地，被告委托第三方对工程进行维修。现原告诉请被告按照协议约定支付工程款29740元。原告为证明自己的主张向本院提交以下三组证据：第一组：2018年11月27日，原告丁永军与被告张喜平签订的蜀王春城3-2#号内墙涂料施工清工承包协议书一份，证明原、被告之间存在承包协议关系，该协议对工程内容，工程量计算及承包价格和付款方式进行了约定。经质证，被告对原告提供的协议书的真实性无异议，认可协议双方应该按协议约定的工作量进行施工并经质检监理部门检验合格后才能进行结算。而本案诉争的工程量及工程质量未进行实测实量、未经质检检查验收，无法结算。所以原告的诉请没有依据。第二组：原告自制的蜀王春城3-2#楼内墙涂料施工结算明细施工平方数及合计款项单一份、被告张喜平的技术员刘某书写的工程量清单记录一份，证明双方已对原告施工的工程量进行了结算，同时有被告的技术员刘某向原告书写的结算工程量清单，清单上显示扣除借支20000元。原告根据刘某的工程量清单，自制一份施工结算明细单，证明原告施工的工程量应当支付的工程款为原告诉请的数额29740元。经质证，被告认为没有委托或授权刘某对原告所施工的工程进行过结算，而且该份证据上无刘某的签名，更无原、被告方和质检监理三方的共同签名认可，不能作为结算工程量的证据使用。原告出示的结算单明细是原告自制，没经过被告签字认可，对被告无约束力。证人刘某当庭否认清单系其本人书写，也不认可受被告委托或授权与原告进行结算的事实存在。第三组：2019年4月23日原告丁永军班组的施工人员签字的证明一份，证明施工的工地位置及施工的楼层。经质证，被告对该份证据没有异议。被告为抗辩原告的主张向本院提交以下五组证据。第一组：被告与林州东风建设有限公司签订的施工合同一份，证明被告和承包该工程的公司签了分包合同，原告应同样也受该合同约束，该工程量的交工时间是2019年5月5日，否则被告应当承担相应的违约责任。经质证原告认为，被告与林州建筑公司签订的施工合同原从没见过，也不知情。第二组：因原告施工质量出现问题，项目监理机构河南泰昌建设管理咨询有限公司分别于2019年3月23日、3月31日、4月3日给林州东风建设有限公司下发的监理工程师通知单三份及2019年3月29日整改通知书一份，证明原告施工质量存在问题，须返修直至合格。经质证原告认为，对被告提供的通知单和整改通知书均没收到过，也没见过。第三组：原告所施工工程出现质量问题后，被告分别于2019年3月31日、4月2日、4月4日给原告丁永军手机号为182××××****的电话发送的短信信息，信息内容为要求原告及时派人维修，否则解除与原告所签订的合同,由被告另行找人进行维修。经质证原告认为，对被告提供的手机号182××××****确实是原告使用的手机号，但并未看到该信息，对被告的通知不知情。第四组：2019年4月12日原告与牛春杰签订的蜀王春城3-2#四层至十五层（含地下室）内墙涂料维修施工承包协议一份，证明在原告没有对所干工程进行维修的情况下，被告张喜平委托案外人牛春杰进行维修的事实。经质证原告认为，对该份承包协议书原告不知情，不认可其真实性。第五组：原告丁永军向被告方出具的借支单及借条，证明原告在被告方借支工程款的事实。经质证原告认为，认可借支单及借条的真实性，但是被告所述不实，除借支工程款之外，还有工人工资。另查明，原告在第一次庭审后向本院提交手机视频光盘一份，证明2019年4月1日原、被告发生纠纷，原告被被告赶离工地并报警110出警情况；告知书一份，予以证明原告丁永军班组干的工程量应是18315平方米。再查明，庭审中被告提起反诉,要求原告承担因其施工的工程不合格导致被告重新修补粉刷所支出的涂料款、工程量及劳务费等暂定60000元。后被告于2019年5月24日向本院提交撤回反诉申请，要求撤回反诉，待鉴定结果出来后再另行起诉，本院予以准许。本院认为：原、被告双方签订的蜀王春城3-2#号楼内墙涂料施工清工承包协议，双方虽均无向本院提供施工资质证明，但原、被告双方均根据该协议内容履行了相应的义务。按协议约定，被告已为原告施工过程中提供了材料、施工用水用电、手脚架及运输设备等，原告也已对蜀王春城3-2#号楼地下室及四至十五层楼内顶棚、墙面、涂料面层等进行了施工，付出了一定劳务。故原、被告双方应按协议约定对原告的施工工程进行实测实量，并按协议约定的付款方式向原告支付工程款。原告提交2019年4月23日由杜占兵、孟东明等11人出具的证明，欲以证明原告施工工程为蜀王春城3-2#4至15层及地下室內墙粉刷，被告对此没有异议，故本院对原告施工的工程为蜀王春城3-2#4层至15层及地下室內墙粉刷的事实予以确认。原告提交一份没有签名的工程量清单及原告自制的结算单明细，欲以证明原、被告双方已对工程进行了清算并由被告委托其技术员刘某书写工程量清单的事实。本院认为，原告提交的没有署名的清单，被告否认系原、被告之间的结算清单，证人刘某当庭否认系其本人书写，原告亦未提供相关的证据能够证明系刘某书写。而且该清单上既没有书写人签名，也没有原、被告双方的签字确认，不能反映出原、被告之间进行清算的事实，另外从内容上也无法确认是对原告所干工程进行的结算，所以在被告否认，原告又没有提供其他证据能够印证的情况下，本院对原告主张的该份没有署名的清单欲以证明原、被告之间进行结算的事实不能成立，本院不予认定。对原告依据该份清单所自制的施工结算明细单所确定的施工量亦不予认定。第一次庭审后，原告向本院提交由蜀王春城3-2#楼项目部向舞阳县人力资源和社会保障局发出的告知书复印件一份,欲以证明原告施工的工程量为18315平方米。被告称没有见过该份告知书且告知书系复印件，对其真实性不认可。本院认为原告提供的该告知书系复印件，上面没有项目部蜀王春城3-2#楼项目部的印章，也没有被告张喜平的签字确认，本院对告知书的真实性不予认定，对原告依据该告知书证明已完成的工程量为18315㎡的主张不予支持。原、被告双方于2018年11月27日签订的蜀王春城3-2#号内墙涂料施工清工承包协议书中约定：本单项工程完成后，经检验合格，付完成工程量总款的90%，下余欠款等工程竣工全部付清。庭审中原告未提交对其所施工工程检验合格的相关证据，不能证明其施工的工程已检验合格，故原告诉请按协议约定的方式支付工程款的条件未成就，原告诉请被告支付工程款29740元的请求本院不予支持。综上所述，原告提供的证据不能证明所施工的工程经原、被告双方实测实量结算后确定具体的工程量。在工程量无法确定的情况下，原告亦没有提起司法鉴定来确定所干工程的工程量，在此情况下，原告所主张的工程款亦无计算的基础和依据。而且，原、被告双方协议中约定的被告支付工程款的条件亦未成就，所以原告请求被告支付工程款29740元的证据不足，本院不予支持。诉讼中，被告申请撤回反诉请求，其主张系为对自己诉权的处分，符合法律规定，本院对被告申请撤回反诉请求的主张予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条，《最高院人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决如下：驳回原告丁永军的诉讼请求。案件受理费544元，由原告丁永军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审判长  丁春霞审判员  陈晓凤审判员  梁淑英二〇一九年六月十九日书记员  苗赛楠