广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终230号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴明，男，1985年6月7日出生于广西壮族自治区马山县，壮族，大专文化，个体，捕前暂住南宁市，户籍所在地广西壮族自治区马山县。曾因犯敲诈勒索罪于2013年3月5日被广西壮族自治区南宁市江南区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年12月4日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月31日被抓获，同日被刑事拘留。同年9月31日被逮捕，现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人梁瑞迎，广西佳宾律师事务所律师。 南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控被告人吴明犯非法经营罪一案，于2019年1月9日作出（2018）桂0107刑初553号刑事判决。原审被告人吴明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年3月，被告人吴明以牟利为目的，在明知其未向出版行政部门取得出版物经营许可证，及未在出版行政部门取得网络发行业务备案资格的情况下，租用境外服务器提供的网络空间设立了“爱派论坛”及“TOP杂志网”两个网站，后通过上述网站向在其网站注册会员的境外人员以有偿付费下载电子版的方式销售各类非法出版物，其中包含大量境外出版的政治类有害书籍期刊、色情期刊。经查，从开设上述网站至案发，被告人吴明非法经营出版物销售收入达人民币66380.76元。经勘验、统计，被告人吴明设立及经营的“爱派论坛”挂网销售的非法出版物达2739种，至案发已销售13146册次。经广西新闻出版社广电局鉴定，其中挂网销售的《天安门屠杀》等41种共41册电子书是禁止入境的企图颠覆国家政权、危害国家公共安全、损害国家荣誉和利益的反动出版物、政治性违禁出版物，销售的《第一手报道第666期》电子出版物属于淫秽出版物，销售的《中国之惑新编》等775种共1300册电子出版物属于危害国家和利益的政治性违禁出版物。 另查明，被告人吴明于2017年8月31日11时许在其住处南宁市西乡塘区秀安路1-3号棕榈湾小区3栋3单元3202室被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍证明，刑事判决书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，调取证据通知书、调取证据清单、支付宝交易明细，调取证据通知书、中国建设银行及兴业银行历史交易明细，接受证据材料清单、www.twpal.com网站交易信息电脑屏幕截图、科站网管理后台交易明细电脑屏幕截图、网络数据打印单，枣庄恒爱信息科技有限公司营业执照，南宁市文化新闻出版广电局关于吴明非法经营案有关核实情况的函、南宁市文化新闻出版广电局关于对“203”专案涉案人员经营销售出版物资质的复函、广西壮族自治区新闻出版广电局关于对“203”专案涉案人员经营销售出版物资质的复函，爱派论坛出售书籍清单及销售册次明细表，爱派论坛部分会员注册信息，证人王某、陶某、农某、刘某、张某、郑某1的证言，被告人吴明的供述和辩解，广西壮族自治区新闻出版广电局出版物鉴定书（桂某广鉴[2017]19号、33号）、广西壮族自治区新闻出版广电局文件（桂某广发[2014]114号、桂某广发[2017]233号）鉴定意见通知书，现场勘验检查笔录、现场勘验录像、电子图书存档、指认视频，远程勘验笔录及照片等证据。 原审法院认为，被告人吴明违反国家规定，未取得出版物经营许可证及网络发行业务备案资格，仍通过网络销售各类电子非法出版物，销售数额达人民币66380.76元，销售的电子图书达13146册次，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人吴明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人吴明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人吴明的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（三）项之规定，作出如下判决：一、被告人吴明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、扣押在案的电脑二台，依法予以没收。三、追缴被告人吴明的违法所得，依法予以没收，上缴国库。 上诉人吴明认为一审量刑过重。理由为：一、原判认定的非法经营数额66380.76元并非实际违法所得，其实际所得低于5万元。二、原判认定的电子图书下载数量13143册/次系通过后台插件虚拟生成的购买记录，不直接等同于实际销售数量。三、论坛发布的涉政治书籍为隐藏板块，仅限“饱读会员”购买浏览，此类会员人数不多，并未大量传播，造成恶劣影响。四、一审庭审中，公诉人的出庭意见认为，本案未达到“情节特别严重”，建议适用“情节严重”。综上，原判量刑过重，希望二审法院对其从轻处罚。 辩护人提出辩护意见认为，一、吴明的犯罪行为属情节严重，认定其属于情节特别严重明显错误。二、吴明归案后如实供述，并自愿认罪。三、吴明犯罪行为主观恶性和社会危害性较小。综上，一审判决量刑过重，希望二审法院对其减轻处罚。 南宁市人民检察院书面意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见依法不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判认定的事实和经原审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审理，核实无误，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴明违反国家规定，未取得出版物经营许可证及网络发行业务备案资格，仍通过网络销售各类电子非法出版物，销售数额达人民币66,380.76元，销售的电子图书达13,146册次，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人吴明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人吴明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 对于上诉人吴明提出的本案非法经营数额、非法出版物下载数量与实际不符的辩解。经查，该事实有在案书证、证人证言、鉴定意见、验检查笔录及录像、吴明在侦查阶段所作供述等证据证实，并且相互印证，故对该辩解，本院不予采纳。 对于上诉人吴明及其辩护人提出的本案涉政治书籍没有大量传播，未达到“情节特别严重”，应属于“情节严重”的辩解及辩护意见。经查，吴明违反国家规定，未取得出版物经营许可证及网络发行业务备案资格，通过网络销售各类电子非法出版物达13,146册次。其中，部分涉政治的电子出版物经鉴定属于危害国家安全和利益的政治性违禁出版物。吴明通过网络销售并放任他人传播此类违禁出版物，造成恶劣社会影响，已达到“情节特别严重”。故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人吴明及其辩护人提出的一审判决量刑过重的辩解及辩护意见。经查，原审判决根据吴明的犯罪事实、性质、危害后果及其具有累犯、如实供述等情节，已经予以充分的评判、认定，量刑并无不当，依法予以确认，对上诉人吴明及其辩护人要求二审法院减轻处罚的意见，没有新的事实和证据，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。南宁市人民检察院的书面意见正确。上诉人及其辩护人的辩解及辩护意见依法不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  高 怀 审 判 员  蒋治清 二〇一九年六月六日 法官助理  谢雨峰 书 记 员  陈艾婷