湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终1798号上诉人（原审原告）：长沙久复久贸易有限公司。法定代表人：叶建欧，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：唐历芳。委托诉讼代理人：唐兰芳，女，系唐历芳的姐姐。被上诉人（原审被告）：湖南友谊阿波罗商业股份有限公司郴州分公司。负责人：李恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐鹏，男，该公司职员。委托诉讼代理人：黄凡，女，该公司职员。原审第三人：叶建欧。原审第三人：叶琴花。委托诉讼代理人：金卢巧，系叶琴花的儿子。原审第三人：黄明月。上诉人长沙久复久贸易有限公司（以下简称久复久公司）与被上诉人唐历芳、湖南友谊阿波罗商业股份有限公司郴州分公司（以下简称友谊公司），原审第三人叶建欧、叶琴花、黄明月劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初4133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。久复久公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判久复久公司与唐历芳之间不存在劳动关系，无需支付唐历芳未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿、失业保险赔偿金，或者发回重审；2、本案诉讼费由唐历芳、友谊公司承担。事实和理由：一、原审判决认定久复久公司与唐历芳存在劳动关系是错误的。1、从久复久公司与友谊公司的合作方式来看，由久复久公司供应产品，友谊公司负责销售柜台及安排工作人员，柜台的经营管理由友谊公司负责，久复久公司仅有监督权；2、对柜台工作人员的招聘、培训、岗位安排、日常管理均由友谊公司负责；3、从劳动关系的人身经济依附关系来看，久复久公司与唐历芳也不存在劳动关系。唐历芳能否成为久复久公司柜台工作人员是由友谊公司决定，并且友谊公司还有撤柜决定权，即唐历芳的岗位安排、工资待遇均是由友谊公司决定；4、唐历芳的自认以及其在商场的工作实际情况，均可认定其与友谊公司存在劳动关系。二、原审判决追加原审第三人参与本案诉讼，属程序违法。原审判决将第三人应承担的责任转移给了久复久公司，本案为劳动争议纠纷，原审追加第三人，剥夺了第三人的劳动仲裁程序。三、退一步来看，即使久复久公司与唐历芳存在劳动关系，原审判决的结果也不当。1、未签订书面劳动合同双倍工资的判决不当。根据唐历芳的诉请，原审判决无权裁决2016年10月至2017年5月25日期间的双倍工资；2、久复久公司最多承担2个月的经济补偿，原审将唐历芳在狄雅公司的年限也计入是错误的；3、唐历芳没有登记失业，并且已在其他用人单位上班，不能要求久复久公司承担失业保险损失。唐历芳答辩称：久复久公司的上诉理由不能成立，请求维持原判。友谊公司答辩称：一审认定唐历芳与久复久公司存在劳动关系是正确的，唐历芳是从事久复久公司安排的工作，工资也是久复久公司发放，可认定存在事实劳动关系。一审判决正确，应予维持。叶琴花答辩称：一审认定事实错误，唐历芳等人在久复久公司进驻友谊公司之前就已经在友谊公司上班了，均是由友谊公司委派到久复久公司专柜来的，唐历芳是临时员工。叶建欧、黄明月未应诉答辩。久复久公司向一审法院起诉请求：1、确认久复久公司与唐历芳不存在劳动关系；2、久复久公司不需支付唐历芳未签书面合同工资差额、解除劳动关系经济补偿、失业保险损失；3、本案诉讼费由唐历芳、友谊公司承担。一审法院认定事实：1、狄雅公司于2006年8月21日成立，股东为黄明月（公司法定代表人、执行董事）、叶建欧（公司经理）、叶琴花（公司监事），经营范围：纺织品、针织品、服装、鞋帽、日用百货、文具用品、家用电器的销售。狄雅公司于2018年9月27日被注销登记（因决议解散而注销）。久复久公司于2016年6月17日成立，股东为叶建欧（公司执行董事兼总经理、法定代表人）、叶琴花（公司监事），经营范围：纺织品及针织品的零售；纺织品、针织品及原料的批发；服装、鞋帽的销售。2、唐历芳于2009年10月被招聘进入友谊公司的商场从事销售工作，友谊公司对唐历芳进行培训后，将唐历芳推荐到商场的貂皮等专柜从事销售工作。友谊公司为了统一商场的管理、统一工作人员形象，为唐历芳等销售人员发放了统一的工作服、收取了服装保证金、制作了工作牌（标明了专柜）等。3、自2009年起，狄雅公司在友谊公司的商场设立专柜，用于经营鄂尔多斯女装。唐历芳在2012年10月被友谊公司推荐到该专柜从事销售工作。唐历芳在该专柜从事销售工作期间，友谊公司先后共推荐4名销售人员（即李琴琴、唐历芳、刘小玉、何郴）到该专柜从事销售工作，其中柜长为何郴，主要由何郴负责与狄雅公司的股东叶琴花联系。友谊公司向该专柜供货商按120元/人/月收取驻场员工管理费。4、2016年9月1日，久复久公司（乙方）与友谊公司（甲方）签订《专柜合同书》，约定由久复久公司在友谊公司的二楼50平方米的柜台经营鄂尔多斯女装，合同期限自2016年9月1日起至2017年8月31日止。该合同第四章专柜驻场人员管理约定：乙方聘用的甲方员工及乙方自聘的甲方员工以外的驻场人员（即乙方自聘驻场员工）都必须服从甲方以《员工手册》为依据的统一管理；本条所指的乙方聘用的甲方员工及乙方自聘的驻场员工均是为乙方从事销售工作的人员；驻场人员的服装由甲方统一制作，乙方驻场人员在合同核定的人数内不承担此费用，此费用包含在向乙方收取120元/人/月的管理费中，如乙方未交120元/人/月的管理费，则由乙方承担服装费，从乙方货款中扣除；专柜驻场人员驻场方式为长期驻柜；乙方必须与自聘的驻场员工签订劳动合同，驻场人员的薪资发放与各项社会保险的扣缴由乙方负责发放与缴纳；乙方需向甲方缴纳派驻的驻场人员管理费120元/人/月。上述合同主要交易条款第二条第6款约定“乙方自派驻场员工2名，员工管理费120元/人/月（按实际人数收取）”。此后，上述鄂尔多斯女装专柜供货商由狄雅公司变更为久复久公司，但友谊公司、狄雅公司、久复久公司均未告知该专柜的工作人员，唐历芳提交的送货单、配货单中载明的该专柜的供货商一直为狄雅公司，负责与何郴联系的也一直为叶琴花。5、唐历芳等4名销售人员在上述鄂尔多斯女装专柜工作期间，由何郴核算工资(当月工资下个月发放)后发给叶琴花，叶琴花核实后，主要通过金卢巧的账户将工资转账到何郴账户上，再由何郴取现后发给各销售人员。何郴每月工资比其他销售人员的工资多200元，其他销售人员的工资相同。2016年11月至2017年9月期间，从金卢巧的账户向何郴的账户每月转账款项如下：8153元、7364元、11293元、10840元、8035元、8833元、7740元、8310元、7823元、7464元、8013元，合计93868元（即2016年10月至2017年8月共11个月的工资总额）。2017年6月至2018年3月期间，从金卢巧的账户向何郴的账户每月转账款项如下：8310元、7823元、7464元、8013元、8300元、9578元、7832元、9866元、10700元、12332元，合计90218元（即2017年5月至2018年2月共10个月的工资总额）。6、自2018年1月起，上述鄂尔多斯女装专柜的销售人员向叶琴花提出要签订书面的劳动合同、补缴社会保险，但未果。7、2018年5月1日，久复久公司将上述鄂尔多斯女装专柜从友谊公司的商场正式撤柜。唐历芳等4名销售人员均未收到撤柜通知，他们在该专柜从事销售工作直到2018年4月30日。久复久公司在2018年4月20日转账支付给唐历芳2018年3月份的工资2010元、在5月21日转账支付给唐历芳2018年4月份的工资2041元，唐历芳在久复久公司向其转账支付工资后才知道上述鄂尔多斯女装专柜供货商由狄雅公司变更为久复久公司。8、上述鄂尔多斯女装专柜撤柜后，唐历芳等4名销售人员与久复久公司、友谊公司调解未果，为此向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决久复久公司、友谊公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额39600元，裁决久复久公司支付解除劳动关系的经济补偿金12000元、失业保险损失19584元。该委于2018年8月6日作出郴劳人仲案裁字（2018）第19号仲裁裁决书，裁决久复久公司支付唐历芳未签订书面劳动合同的工资差额24843.94元、解除劳动关系经济补偿金4517.08元、失业保险4352元，合计33713.02元。久复久公司不服向法院提起诉讼。一审法院认为，本案当事人的争议焦点如下：一、唐历芳在上述鄂尔多斯女装专柜工作期间的工资是由狄雅公司、久复久公司支付的，还是由友谊公司支付的。唐历芳在该专柜工作期间，该专柜的供货商先后为狄雅公司、久复久公司，唐历芳提交的何郴账户与金卢巧账户之间的往来明细、久复久公司转账支付工资的银行明细，足以证明其在该专柜工作期间的工资先后由该专柜的供货商狄雅公司、久复久公司支付，故对唐历芳陈述的其工资的支付情况予以认定。久复久公司主张唐历芳2018年3月之前的工资是由友谊公司支付的，证据不足，不予采纳。友谊公司主张其没有给唐历芳发过工资，唐历芳的工资是由专柜的供货商发放的，与查明的事实相符，予以采纳。二、唐历芳在上述鄂尔多斯女装专柜工作期间，其与狄雅公司、久复久公司、友谊公司之间的关系问题。虽然上述鄂尔多斯女装专柜的驻场员工都是由友谊公司统一招聘进来，并进行培训后推荐到该专柜从事销售工作的，这与涉案《专柜合同书》及主要条款中的约定不一致（约定的驻场员工包括友谊公司聘用的员工以及专柜供货商自聘的员工），但不能由此就认定友谊公司与该专柜的驻场员工之间存在劳动关系。唐历芳提交的何郴账户与金卢巧账户之间的往来明细、久复久公司转账支付工资的银行明细、晨会签到本（柜组日志）、送配货单及快递回单、专柜合同等证据，以及友谊公司提交的久复久公司交纳员工管理费的凭证，能够证明友谊公司推荐唐历芳到该专柜工作期间，唐历芳先后为该专柜的供货商狄雅公司、久复久公司销售产品，唐历芳的工资先后由狄雅公司、久复久公司发放，友谊公司按120元/人/月（按实际人数）收取供货商驻场员工管理费。根据上述事实，足以认定自唐历芳到该专柜工作之日起至2016年8月唐历芳与狄雅公司形成了劳动关系，自2016年9月至2018年4月30日唐历芳与久复久公司形成了劳动关系，其与友谊公司在上述期间不存在劳动关系。久复久公司主张其与唐历芳之间不存在劳动关系，证据不足，不予采纳。三、久复久公司应支付给唐历芳未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分的确定问题。唐历芳在为久复久公司销售产品期间，久复久公司一直未与唐历芳签订书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，久复久公司应支付唐历芳2016年10月至2017年8月期间共11个月的双倍工资差额部分。唐历芳等四名销售人员在2016年10月至2017年8月期间的工资总额为93868元，何郴每月比其他三人多200元，因此久复久公司应支付唐历芳2016年10月至2017年8月期间的双倍工资差额部分为22917元，即（93868-200×11个月）÷4。因自2016年9月至2018年4月30日期间，久复久公司与唐历芳的劳动关系一直处于持续状态，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，唐历芳申请仲裁，请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分，应自双方的劳动关系终止后开始计算仲裁时效，即从2018年5月开始计算。因此久复久公司辩称唐历芳主张的双倍工资差额部分过了仲裁时效，不予采纳。四、久复久公司应支付给唐历芳终止劳动关系的补偿金及未交失业保险的赔偿金的确定问题。1、对于唐历芳何时到上述鄂尔多斯女装专柜从事销售工作，唐历芳在第一次庭审时陈述是在2012年10月到该专柜从事销售工作，此外友谊公司在答辩时亦主张唐历芳自2012年起在该专柜从事销售工作，故认定唐历芳自2012年10月起在该专柜从事销售工作。2、狄雅公司自2009年起在友谊公司的商场经营上述鄂尔多斯女装专柜，久复久公司在2016年9月1日与友谊公司签订《专柜合同书》后，该专柜由久复久公司经营，但狄雅公司、久复久公司并未告知唐历芳，狄雅公司终止与唐历芳等4名销售人员的劳动关系后，唐历芳工作单位变更为久复久公司，但其工作场所、工作岗位都没有改变，而且狄雅公司的股东叶琴花、叶建欧同时是久复久公司的股东，与唐历芳等4名销售人员联系的一直是叶琴花，除2018年3月、4月的工资外，唐历芳等4名销售人员2016年9月至2018年2月的工资亦是通过金卢巧的账户发放。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，应认定唐历芳非因其本人原因，从原用人单位狄雅公司被安排到新用人单位久复久公司工作，因此唐历芳在与久复久公司之间终止劳动关系后，在计算经济补偿金或赔偿金年限时，请求把在狄雅公司的工作年限合并计算为久复久公司的工作年限，予以支持。3、唐历芳在2017年5月至2018年4月共12个月之间的月平均工资为2175.46元〔即（90218-200×10个月）÷4+2010+2041〕÷12个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，久复久公司本应支付唐历芳解除劳动合同经济补偿金11965.03元（2175.46元×5.5个月），故久复久公司实际应支付唐历芳解除劳动合同经济补偿金11965.03元。4、唐历芳非因其本人原因先后终止与狄雅公司、久复久公司之间的劳动关系，非因其本人原因中断就业，根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条第一款的规定，唐历芳本可以领取12个月的失业保险金，但狄雅公司、久复久公司均没有为唐历芳交纳失业保险费，唐历芳在失业后不能取得失业保险经办机构核发的失业保险金，因此久复久公司应支付唐历芳未交失业保险的赔偿金13056元（即2017年郴州市北湖区失业保险金1088元/月×12个月）。综上所述，对久复久公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款及第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第四款，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十条的规定，一审判决：“一、原告长沙久复久贸易有限公司在本判决生效后十日内支付被告唐历芳未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分22917元；二、原告长沙久复久贸易有限公司在本判决生效后十日内支付被告唐历芳终止劳动合同的经济补偿金11965.03元；三、原告长沙久复久贸易有限公司在本判决生效后十日内支付被告唐历芳未交失业保险的赔偿金13056元；四、驳回原告长沙久复久贸易有限公司的诉讼请求。如果原告长沙久复久贸易有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。”二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案为劳动争议纠纷，焦点为：一、一审程序是否违法；二、唐历芳是与久复久公司还是与友谊公司存在劳动合同关系；三、唐历芳被解除劳动合同后有关待遇如何计算。一、一审程序是否违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》十七条规定：劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。因此，久复久公司提起本案诉讼后，人民法院应该重新就当事人之间的劳动争议进行审查，而不受仲裁裁决事项的限制。唐历芳申请仲裁的事项为：因未签订书面劳动合同支付11个月的双倍工资差额30200元；支付10个月的经济补偿金14670元；支付应缴社会保险费用36480元；支付失业补助金19584元并办理失业登记证。一审法院对本案的审理，并未超出双方劳动争议事项的范围。一审追加叶建欧、叶琴花、黄明月为第三人是为了查明事实，并未损害其合法权益。故久复久公司认为一审程序违法、无权裁决支持2016年10月开始的未订立书面劳动合同的双倍工资差额，与事实和法律不符，本院不予支持。二、唐历芳是与久复久公司还是与友谊公司存在劳动合同关系。唐历芳与久复久公司或友谊公司均没有签订书面的劳动合同，久复久公司或友谊公司均主张唐历芳是与对方存在劳动合同关系。考虑到唐历芳是在久复久公司经营的柜台工作，工资也是由久复久公司发放，故应该认定唐历芳是与久复久公司之间存在劳动合同关系。久复久公司二审中根据其与友谊公司签订的《专柜合同书》认为唐历芳是由友谊公司派遣来工作的，上述主张并没有证据证明，久复久公司应承担举证不能的法律后果。三、唐历芳被解除劳动合同后有关待遇如何计算。一审判决后，双方就其他的争议事项未提出上诉。本院对久复久公司上诉所提出的项目逐项分析如下：1、未签订书面劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据以上规定，久复久公司2016年9月1日继续经营鄂尔多斯专柜并聘用唐历芳，其一直没有与唐历芳签订书面劳动合同，则至2017年8月31日应当视为双方已经订立无固定期限劳动合同，但2016年10月1日至2017年8月31日期间因久复久公司没有与唐历芳签订书面劳动合同，应该依法支付双倍的工资。一审根据实际工资予以计算为22917元是正确的。2、解除劳动合同的经济补偿金。由于久复久公司与狄雅公司的高管人员互相重合，且都是经营同一个鄂尔多斯专柜，应该认定久复久公司与狄雅公司具有继受性。一审法院将唐历芳在狄雅公司的工作期间合并计算为在久复久公司的工作年限，符合法律规定。故计算唐历芳解除劳动合同经济补偿金的工作年限可以从2012年10月开始计算，至2018年4月30日为5年6个月，一审据此计算5.5个月的经济补偿金是正确的；3、失业保险金赔偿。由于久复久公司没有为唐历芳缴纳有关社会保险，致使唐历芳在解除劳动合同后未能享受失业保险；本案并没有证据证明唐历芳已经重新与他人签订劳动合同，故一审判决久复久公司赔偿唐历芳失业保险金损失也是正确的。综上所述，上诉人长沙久复久贸易有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  罗燕青审 判 员  林海波二〇一九年六月二十四日法官助理  黄 慧书 记 员  曹 媛附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。