内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终2377号上诉人（原审原告）：滕术军，男，1963年1月7日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：李艳春，内蒙古松瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘树和，男，1955年11月15日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。被上诉人（原审被告）：周凤志，男，1968年10月2日出生，汉族、无职业，现住赤峰市。被上诉人（原审被告）：赤峰紫旌大厦。住所地：赤峰市红山区步行街西侧。法定代表人：李巍，总经理。委托诉讼代理人：李蕾，内蒙古百柳律师事务所律师。原审被告：赤峰市松山区夏家店乡山水坡村村民委员会。住所地：赤峰市松山区夏家店乡山水坡村。法定代表人：张德，主任。原审被告：李岩，男，1964年2月20日出生,汉族、职业不祥，现住赤峰市。上诉人滕术军因与被上诉人刘树和、周凤志、赤峰紫旌大厦、原审被告赤峰市松山区夏家店乡山水坡村村民委员会、李岩建设工程分包合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初5555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。滕术军的上诉请求：撤销原审判决第三项，改判赤峰紫旌大厦对涉案工程款的给付承担连带责任。事实与理由：1、被上诉人紫旌大厦应当在欠付工程款范围内承担相应给付责任。紫旌大厦系涉案工程的发包方，上诉人滕树军作为实际施工人在紫旌大厦发包的涉案工地上施工，无论滕树军承包合同的相对方是紫旌大厦还是刘树和、周凤志，上诉人滕树军都没有获得工程款，更何况，刘树和与周凤志也没有相应建筑资质，存在重大过错，这些都已经是无争议的事实。故依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内实际施工人承担责任。所以，原审判决被上诉人紫旌大厦不承担责任是错误的。2、关于滕树军承包合同相对方问题。刘树和与滕树军之间没有结算工程款的行为，而紫旌大厦与滕树军之间存在直接结算的行为，一审中滕树军提交了一份《房屋买卖合同》，该合同内涉及的房屋就是紫旌大厦为了拨付给滕树军用于抵押借款的房屋，抵押权人为了保障债权的实现，直接与紫旌大厦签订了该合同。从这一事实可以看出，紫旌大厦应当具有给付滕树军工程款的责任。从滕树军承包的《协议书》上看，最终在协议上签字确认的当事人只有紫旌大厦、周凤志和滕树军，而从紫旌大厦发包给刘树和的《施工合同》上看，周凤志并不是发包合同的相对方，再改协议上签字也就没有实际意义。所以，滕树军的承包协议书上的当事人只有紫旌大厦与滕树军二人。无论滕树军承包合同相对方是谁，都改变不了涉案工程欠付滕树军工程款的事实，都改变不了紫旌大厦将工程发包给无建筑资质人员的事实。3、原审判决认定紫旌大厦已对刘树和涉案工程款全部结清是错误的。刘树和与紫旌大厦从未进行结算过，双方对工程款结算数额始终存在重大分歧，又没有经过法院的诉讼程序，还没有经过审计核算，“全部结清”只是紫旌大厦的一面之词。所以，原审法院关于全部结清的认定过于主观，并没有更充分的证据证明。刘树和、周凤志答辩称：一审判决认定事实错误，证据不足。一审判决判令上诉人给付被上诉人滕术军工程款1172092元没有事实依据，且一审判决认定被上诉人赤峰紫旌大厦已对上诉人刘树和将涉案工程款全部结清没有事实依据。紫旌大厦答辩服从一审判决。滕术军向一审法院起诉请求：1、要求刘树和、周凤志给付工程款1172092元。并按月利率6‰给付自2015年5月18日至2017年4月17日的利息161748.70元，本息合计1333840.70元；2、要求赤峰紫旌大厦、山水坡村委会、李岩对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实，2013年5月7日，赤峰紫旌大厦作为甲方，刘树和作为乙方，双方签订了《施工合同》，约定将山水坡村旧房改造项目的2#楼的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程、预埋工程等相关部门按楼房交付使用及竣工要求的所有附属工程承包给刘树和进行施工。2014年7月9日，刘树和、周凤志作为甲方，滕术军作为乙方，赤峰紫旌大厦作为丙方，三方签订协议，协议约定：为了保证松山区夏家店乡山水坡村农民新村改建楼2号楼后期工程保质按期完工，经甲乙丙三方协商一致达成如下协议：一、甲方将2号楼的大白、墙砖、地砖工程分包给乙方进行施工。1、价格：a、大白（包工包料）：墙面10元/㎡；顶子12元/㎡。b、地砖（工费）13元/㎡。C、墙砖（工费）18元/㎡。2、工期：a、大白必须在2014年8月31日前完工。B、墙砖、地砖必须在2014年8月10日前完工。3、工程质量验收：工程必须保证合格，完工后由甲方技术员和工程监理进行验收，并出具由验收人员签字的验收单（注明工程量和质量合格字样）。二、甲方的权利和义务：1、甲方负责对该工程的进度进行监督，保证该工程的正常进行。2、甲方承担该工程的工费支付（施工中暂由乙方支付），甲方按照乙方施工进度，将丙方拨付的抵顶工程款的房屋转付给乙方作抵押，产权归乙方所有，待完工后由甲方用现金收回房屋。3、甲方承担由乙方垫付的工程款的利息，月息壹分伍厘，底数为人民币伍拾万元计算（前期工费），若伍拾万元不够，双方再根据工程量补增数额。起息时间按乙方在银行贷款的日期为准。4、甲方必须保证材料供应，不得影响乙方施工进度。若甲方不能及时供料，所造成的工期延误所造成的经济损失由甲方承担。三、乙方的权利和义务：乙方必须保证工程质量，保证工期按时完成。若不能保证质量或延长工期，甲方不拨付工程款，不承担利息。2、乙方必须保证按时发放工人工资，不得拖欠。如若拖欠工人工资造成工人上访告状所造成的一切经济损失及法律后果由乙方承担，并承担给丙方及甲方所造成的损失。3、乙方在施工前须先做出大白及墙地砖样板间。4、乙方负责施工安全。如果出现一切安全事故，全部由乙方承担经济及法律责任。四、丙方权利义务：1、丙方负责对该工程实施过程中的监督和协调。2、按工程施工进度，及时拨付房屋。五、以上未尽事宜，甲乙丙三方可另行商议。此协议经三方签字后生效，具有法律效力。周凤志在甲方处签名，滕术军在乙方处签名，赤峰紫旌大厦在丙方处加盖公章。2015年5月18日，赤峰紫旌大厦的工作人员解传江为滕术军出具松山区夏家店乡山水坡村二号楼内装交工书，内容为：自2014年5月6日，滕术军在山水坡二号楼内装施工，沙皮墙、地面砖、墙面砖和刮大白至5月13日全部交工，阁楼每平米按18元计算。楼道按每平米14元计算。所有内装全部完工，所干工程全部建筑展开面积计算。大厅也交付使用，所有建筑工程不抛口。（注：滕术军所干的内装工程）因塔吊跟材料加天气，延误工期四个月。冬季没有供暖。2015年5月28日，刘树和作为山水坡工地负责人为滕术军出具松山夏家店乡山水坡村农民改建房2号楼装修工程完成实际数量表：一、沙皮墙52000㎡×7.5/㎡＝39000元，二、地板砖9984㎡×13元/㎡＝29792元，三、墙面砖5200㎡×18元/㎡＝39000元，四、刮大白墙面38700㎡×10元/㎡＝93000元，五、刮顶子8400㎡×12元/㎡＝100800元，六、工地雇工人干活费用10000元，七、架子费4700元，八、施工用具费8000元，九、工程款利息102800元，以上合计1172092元。另查明，2015年7月1日，赤峰紫旌大厦以滕术军、解传江为被告向该院提起民事诉讼，要求确认解传江为滕术军出具的××乡内装交工书无效。该院于2015年8月6日依法作出（2015）松民初字第5139号民事判决书，判决驳回赤峰紫旌大厦的诉讼请求，该判决已发生法律效力。又查明，涉案工程系刘树和自赤峰紫旌大厦处承包后另由刘树和、周凤志转包给滕术军。赤峰紫旌大厦已对刘树和将涉案工程款全部结清。还查明，经询问，刘树和认可赤峰紫旌大厦向其拨付过房屋用以抵顶工程款，刘树和在接收赤峰紫旌大厦拨付的房屋后未将拨付的抵顶工程款的房屋转付给滕术军作抵押。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。滕术军与刘树和、周凤志、赤峰紫旌大厦签订的协议书系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。滕术军主张该工程系其直接自紫旌大厦处承包，但该主张与其在诉状中自认的赤峰紫旌大厦、李岩、赤峰市松山区夏家店乡山水坡村村民委员会将其开发的赤峰市××区旧房改造工程发包给刘树和、周凤志的事实相互矛盾，且亦未能提供相应证据，另根据赤峰紫旌大厦与刘树和签订的《施工合同》，能够确认涉案工程系由赤峰紫旌大厦承包给刘树和，刘树和又分包给滕术军的事实，故该院对滕术军该项主张不予认可。按合同约定，刘树和、周凤志的合同义务为承担该工程的工费支付，并应按照施工进度，将紫旌大厦拨付的抵顶工程款的房屋转付给滕术军作抵押，产权归滕术军所有，待完工后由刘树和、周凤志用现金收回房屋。紫旌大厦的合同义务仅为负责对工程实施过程中的监督、协调及按工程施工进度及时拨付房屋。从刘树和、周凤志及紫旌大厦分别承担的合同义务来看，紫旌大厦可以以房屋抵顶工程款，并应将具有该项性质的房屋拨付给刘树和，刘树和在接收房屋后应转付给滕术军，由滕术军将房屋用于抵押用途，在滕术军完工时刘树和、周凤志应以现金收回房屋，最终产生了紫旌大厦与刘树和、周凤志结算，刘树和、周凤志与滕术军结算的结果。根据合同约定，刘树和、周凤志应对滕术军的工程款承担给付义务。关于工程款的数额，因刘树和为滕术军出具了松山夏家店乡山水坡村农民改建房2号楼装修工程完成实际数量表，并且对滕术军在本案中请求的款项并无异议，该院确认涉案工程款为1172092元。紫旌大厦作为向刘树和支付工程款的主体，在合同履行过程中已经按约定向刘树和拨付了抵顶工程款的房屋并将涉案工程款对刘树和全部结清，已履行了合同义务，在合同履行过程中不存在违约行为或过错的情况下，滕术军要求赤峰紫旌大厦承担连带给付责任的请求没有事实及法律依据，该院不予支持。因协议书的三方当事人为刘树和、周凤志，滕术军，赤峰紫旌大厦，根据合同相对性原则，赤峰市松山区夏家店乡山水坡村村民委员会、李岩并非合同相对方，该协议书对赤峰市松山区夏家店乡山水坡村村民委员会、李岩不发生法律约束力，滕术军要求赤峰市松山区夏家店乡山水坡村村民委员会、李岩应对此款承担给付责任的请求于法无据，该院不予支持。滕术军要求被告按月利率6‰给付自2015年5月18日至2017年4月17日的利息161748.70元，因刘树和为滕术军出具的××乡装修工程完成实际数量表未约定付款时间，亦未约定支付利息，故滕术军该项诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决，一、刘树和、周凤志于本判决生效后十日内给付滕术军工程款1172092元；二、驳回滕术军对被告赤峰紫旌大厦、赤峰市松山区夏家店乡山水坡村村民委员会、李岩的诉讼请求及其他诉讼请求。二审审理期间上诉人滕术军向本院提交了下列证据：1、起诉状一份、庭审笔录一份、撤诉裁定书一份；证明：滕术军在2016年起诉（2016）内0404民初1220号案件时，主张自己与紫旌大厦存在合同关系，应属于自认。在一审超过审限的情况下撤回了该案。现又按本案诉状的思路重新提起了诉讼。所以，原审判决认定上诉人自认合同相对方为刘树和，进而判决驳回上诉人要求紫旌大厦承担责任的诉求是错误的。2、紫旌大厦在该案庭审过程中自认没有与刘树和进行过结算。所以，原审判决认定紫旌大厦与刘树和工程款全部结清，不存在过错也是错误的。紫旌大厦质证认为，对上诉人所提交证据的真实性无异议，但对证明目的及关联性有异议，由于上诉人错误地提起诉讼，导致其撤回起诉，同时并不能证明其与紫旌大厦存在合同关系，只能证明其与刘树和存在合同关系；答辩人提交了证据证明已向刘树和拨付了房屋用于抵顶工程款，且已超额拨付。刘树和没有发表质证意见。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为：上诉人主张案涉工程系其直接自被上诉人紫旌大厦处承包，但该主张与其在诉状中自认的被上诉人赤峰紫旌大厦、李岩、赤峰市松山区夏家店乡山水坡村村民委员会将其开发的赤峰市××区旧房改造工程发包给刘树和、周凤志的事实相互矛盾。另根据赤峰紫旌大厦与刘树和签订的《施工合同》，能够确认涉案工程系由赤峰紫旌大厦承包给刘树和，刘树和又分包给上诉人的事实。按合同约定，被上诉人刘树和、周凤志的合同义务为承担该工程的工费支付，并应按照施工进度，将被上诉人紫旌大厦拨付的抵顶工程款的房屋转付给上诉人作抵押，产权归上诉人所有，待完工后由刘树和、周凤志用现金收回房屋。被上诉人紫旌大厦的合同义务仅为负责对工程实施过程中的监督、协调及按工程施工进度及时拨付房屋。从刘树和、周凤志及紫旌大厦分别承担的合同义务来看，紫旌大厦可以以房屋抵顶工程款，并应将具有该项性质的房屋拨付给刘树和，刘树和在接收房屋后应转付给上诉人，由上诉人将房屋用于抵押用途，在上诉人完工时刘树和、周凤志应以现金收回房屋，最终产生了紫旌大厦与刘树和、周凤志结算，刘树和、周凤志与上诉人结算的结果。根据合同约定，刘树和、周凤志应对上诉人的工程款承担给付义务。紫旌大厦作为向刘树和支付工程款的主体，在合同履行过程中已经按约定向刘树和拨付了抵顶工程款的房屋并将涉案工程款对刘树和全部结清，已履行了合同义务，在合同履行过程中不存在违约行为或过错的情况下，上诉人要求赤峰紫旌大厦承担连带给付责任的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，滕术军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15349元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 周 振 卿审判员 雷  蕾审判员 张 国 利 二○一九年六月二十七日书记员 召日格图