甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终246号上诉人（原审原告）马某，男，汉族，农民，住甘肃省礼县。上诉人（原审被告）赵某，男，汉族，农民，住甘肃省礼县。上诉人马某与上诉人赵某健康权纠纷一案，礼县人民法院于2018年4月7日作出（2018）甘1226民初191号民事判决。赵某不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日作出（2018）甘12民终444号民事裁定，撤销原判，发回重审。礼县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。马某、赵某均不服礼县人民法院（2018）甘1226民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马某上诉请求：1.依法撤销礼县人民法院（2018）甘1226民初849号民事判决第一、二项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院审判程序违法的法律后果不应由上诉人承担。一审对上诉人申请鉴定的鉴定意见书、鉴定费票据以及因鉴定产生的交通费票据均以原审司法鉴定程序违法不予采信，导致上诉人的误工费5440元、鉴定费2500元、交通费400元（共计8340元）无法认定。上诉人在原审期间向法院申请对伤残等级和误工期限进行鉴定，并按照要求提供了鉴定材料，在法院的主持下选定了鉴定机构，该鉴定机构也有相应的资质，即使原审法院未按照法定程序选择鉴定机构，其错误也是原审法院造成的，与上诉人无关，上诉人不应承担责任。二、一审法院对鉴定意见书不予采信错误。本案鉴定意见书并不符合鉴定意见不能作为证据使用的情形，是否按照法院内部要求选定鉴定机构，不影响鉴定意见书的效力。首先司法鉴定并不必然要通过中级人民法院选定鉴定机构，当事人也可以自行委托有鉴定资质的鉴定机构对有关事项进行鉴定，对鉴定结果另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，因此即使不通过法院指定鉴定机构，鉴定意见书也可以作为证据使用。其次通过中级人民法院选定鉴定机构的规定只是为了规范司法鉴定活动，与鉴定意见的效力无关。综上所述，一审法院对鉴定意见书、鉴定费票据以及因鉴定产生的交通费票据，以原审司法鉴定程序违法不予采信的认定错误，请求二审依法撤销一审判决并改判。赵某上诉请求：1.依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院2018年11月16日开庭审理了本案，并当庭对证据决定是否予以认定，2018年11月22日，又应被上诉人马某的要求再次对本案进行审理，程序不合法。首先，一审给予被上诉人马某足够的举证期限，第一次开庭进行了详细充分的审理，已经查清并认定了全部案件事实，因此第二次开庭没有必要，浪费司法资源，且第二次开庭期间被上诉人提交证据的行为也属逾期提交证据，一审法院却在被上诉人的要求下组织开庭，对本案的审理及上诉人显失公平。本案属普通程序审理案件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十七条规定，一审应当提前三日对上诉人传票传唤，但一审法院未进行依法传唤而违法应被上诉人的要求再次审理，审理程序不合法，对第二次提交的证据应不予认定。二、一审法院适用法律错误，认定事实错误。被上诉人马某已经年满77周岁，按照法定退休年龄男性60岁推断，事实上已经不具备劳动生产的能力，一审中虽然提交了被上诉人所在村委会关于其事发前能从事劳动生产的证明，但该村委会没有劳动能力鉴定的资格,其次村委会不是国家法定机关，从法律性质方面而言，该证据属证人证言，证人证言应当有证人出庭作证，在没有证人出庭作证的情况下，其证明力较弱，不能独立作为认定事实的依据，即使被上诉人能够证明可以从事劳动，对于其提交的证据也应严格审查，但一审法院并未严格审查而直接认定。礼县是贫困县，一审判决要求上诉人赔偿被上诉人误工费每天136元明显偏高。被上诉人现已享受养老保险待遇，其受伤不影响养老金的发放，故不存在固定收入减少的情况，也就没有误工费损失。一审判决加重了上诉人责任，与事实不符，于法无据，在被上诉人存在严重过错的情况下，仅判决其承担10%的责任，明显不公。本案第一次开庭审理过程中，对于原告提交的金额共计1467.42元的门诊票据，因不属于正规发票，无法辨别证据来源，没有任何单位的公章，主审当庭不予认定，但在判决中却予以认定，不符合案件的审理程序。三、一审法院收取诉讼费用不符合规定。本案原审判决由上诉人缴纳200元诉讼费，上诉后，上诉人又缴纳了200元上诉费，二审法院裁定发回重审，《人民法院诉讼费收费办法》没有针对发回重审案件的收费明细，属乱收费，其次发回重审并非由上诉人启动的诉讼程序，而是原审的纠错程序，其诉讼费应属于原审诉讼费用的范围，最后，原审诉讼费用为200元，此次收取500元，收费标准不统一，没有法律依据。综上，一审审理程序不合法，认定事实有误，上诉人不应承担责任，请二审法院查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。马某向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费6032.93元、误工费5424元、护理费1356元、住院伙食补助费400元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、营养费200元、鉴定费2500元，合计19412.93元。一审法院认定事实：2017年9月19日7时许，礼县石桥镇柳树村村民原告马某和同村村民被告赵某因琐事发生争吵。争吵中，被告将原告脸打了一巴掌，致原告摔倒在地。原告从地上爬起来后，与被告又争吵，争吵中被告将原告推倒在地，致原告受伤。2017年9月20日至9月30日原告在礼县第一人民医院住院治疗。经诊断：1、头部外伤，2、左侧第11根肋骨骨折，3、多处软组织损伤。原告住院十天，花医疗费4706.41元，门诊医疗费1467.42元、交通费100元、护理费：2018年甘肃农业人均年工资49509元÷365天×住院10天×1人=1356元、误工费：2018年甘肃农业人均年工资49509元÷365天×住院10天=1356元、住院伙食补助费：甘肃省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准40元／天×住院10天×1人=400元，共9385.83元。2017年10月24日礼县公安局石桥派出所作出礼公（石）刑罚决字（2017）51号行政处罚决定书，给予被告行政拘留十日，并处罚款伍佰元的行政处罚。一审法院认为，公民的健康权应受法律保护。原、被告为琐事发生纠纷，相互争吵，争吵中被告打伤原告，致原告住院治疗，花去一定的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等费用，被告的行为已构成民事侵权，应承担民事侵权赔偿责任，但原告与被告相互争吵，引起被告殴打原告致原告受伤，原告也有一定的过错责任，可减轻被告的赔偿责任。所以，被告应赔偿原告审理查明的医疗费6173.83元的6032.93元，因为原告诉请的医疗费为6032.93元，并被告应赔偿原告误工费1356元、护理费1356元、住院伙食补助费400元、交通费100元，共9244.93元的90%即8320元（保留整数），剩余医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费，共9244.93元的10%即924元（保留整数），原告自负。原告诉请的精神损害抚慰金3000元、理由不充分，不予支持。原告诉请的营养费200元、因无医疗单位营养证明，不予支持。原告诉请的司法鉴定费2500元，因系原审司法鉴定，又原审司法鉴定程序违法，不予支持。因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、被告赵某赔偿原告马某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费，共9244.93元的90%即8320元；二、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费500元，由原告马某承担300元，被告赵某承担200元。二审中，当事人没有提交新证据,本院审理查明事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.一审法院对鉴定意见书未予采信是否错误；2.一审法院下判前，组织二次开庭质证证据是否适当；3.一审判决赵某赔偿马某误工费每天136元是否偏高；4.一审判决马某自担10%的责任是否公平；5.原审判决诉讼费用为200元，重审判决诉讼费500元是否合规。关于一审法院对鉴定意见未予采信是否错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。原审没有组织双方当事人协商确定鉴定机构即送检，鉴定程序违规。一审法院对原审鉴定意见未予采信，并无不当。关于一审法院下判前，组织二次开庭质证证据是否适当的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第二款规定：当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。马某确实存在逾期提供证据的情形，之所以组织二次开庭，是基于赵某对马某原审提供门诊票据不认可，而对马某补充的证据进行质证，且该证据与案件事实有关，故一审法院下判前，就马某补交的证据，组织二次开庭质证，并予以采信，并无不当。关于一审判决赵某赔偿马某误工费每天136元是否偏高的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。该法律条款对当事人的年龄并没有作出限制性规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院据此判决赔偿马某误工费每天136元，并无不当。关于一审判决马某自担10%的责任是否公平的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”马某与赵某因琐事发生争吵，赵某将马某脸打了一巴掌，致马某摔倒在地。马某从地上爬起再次与赵某争吵中，赵某将马某推倒在地，致马某受伤住院。该事实已被礼县公安局石桥派出所作出礼公（石）刑罚决字（2017）51号行政处罚决定所确认。赵某应当承担侵权责任。一审法院鉴于本案的发生，马某也有一定的过错责任，故减轻赵某的责任，由马某自担10%的责任，符合法律规定。关于重审判决诉讼费500元是否合规的问题。马某向一审法院起诉请求，判决赵某赔偿其各项损失19412.93元。重审期间，在马某没有增加诉讼请求的情况下，一审法院将诉讼费由原审200元增加为500元，没有法律依据，本院予以纠正。综上所述，马某、赵某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，判处适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费200元，由马某承担60元，赵某承担140元。二审案件受理费200元，由马某承担60元，赵某承担140元。马某、赵某预缴的剩余一、二审受理费予以退还。本判决为终审判决。审判长  朱学政审判员  蔡喜平审判员  寇彩霞二〇一九年六月二十五日书记员  马 蛟