广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终2143号上诉人（原审原告）：东莞市巴适地坪工程有限公司，住所：广东省东莞市东城街道主山社区东城中路**辉煌商务大厦******。法定代表人：吴奎，经理。诉讼代理人：丘家熙，广东泰旭律师事务所律师。诉讼代理人：许发，广东泰旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:同行通力电梯（惠州）有限公司，住所：广东，住所：广东省博罗县石湾镇振兴大道南侧>法定代表人：张红梅，经理。诉讼代理人：代朝勇，广东尚宽律师事务所律师。上诉人东莞市巴适地坪工程有限公司因与被上诉人同行通力电梯（惠州）有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初3932号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东莞市巴适地坪工程有限公司上诉请求：一、维持一审判决的第一项判决；二、撤销一审判决的第二项判决，并改判被上诉人向上诉人支付违约金59315.4元，鉴定费14837元由被上诉人承担；三、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于鉴定费承担问题。在一审过程中，被上诉人向一审法院申请对涉案工程面积大小进行鉴定，后一审法院委托广东天人不动产测绘规划有限公司进行鉴定，鉴定费用14837元已由上诉人垫交，一审法院将该鉴定费发票连同测量报告邮寄给上诉人，该鉴定费用最终应由被上诉人承担，但一审法院并未在判决中予以明确。二、关于违约金问题。按照双方签订的《金刚砂、固化剂耐磨地坪合同》约定如甲方不按期支付工程款或逾期验收(超过7天没有验收视为通过验收)视为甲方违约，并需支付合同总造价30％的违约金。案涉一号厂房上诉人于2018年3月2日进场施工，2018年3月30日全部施工完毕；二号厂房上诉人于2018年4月7日进场施工，2018年4月28日全部施工完毕。2018年5月21日，上诉人向被上诉人邮寄了地坪工程竣工验收单，工程总造价“1号厂房：3189㎡×32元／㎡=102048元，2号厂房：3189㎡×30元㎡=90670元”，经物流显示被上诉人拒收该验收单，上诉人认为被上诉人拒签验收单一直不予验收，被上诉人的行为属于违约行为，其应当按照合同造价197718元的30％支付违约金59315.4元。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。同行通力电梯（惠州）有限公司辩称，希望二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、双方合同没有约定具体的面积及合同的总造价。依照合同法第二百六十一条，承揽人完成工作成果应当向定做人交付工作成果，并提交必要的技术和有关质量证明的规定，提供具体的施工面积大小是承揽人的义务，不是定作人的义务。因此，法院委托鉴定机构对施工面积进行鉴定是上诉人的义务，该鉴定费不应当由被上诉人负担。二、本案中，被上诉人没有申请法院对施工的面积进行鉴定，上诉人也没有向法院提出鉴定费应当由被上诉人负担的诉讼请求。关于违约金的问题。本案中，由于上诉人施工中严重不负责任，在工程未全部完工的情况下就撤场，对未完工的工程置之不理，双方未对工程进行结算，也未进行验收。施工的面积、工程总价款都不清楚，被上诉人不知道应该如何支付多少款项，因此不构成违约。东莞市巴适地坪工程有限公司向一审法院起诉请求：l.判决被告向原告支付拖欠工程款67832.1元及利息（以67832.1元为本金，以年利率6%从起诉之日起计算至被告清偿之日）；2.判决被告向原告支付违约金59315.4元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月28日，原告被告签订《金刚砂、固化剂耐磨地坪合同》，约定工程名称为同行通力电梯石湾新厂房，承包项目为对厂房内指定地面进行绿色金刚砂和固化剂耐磨地坪施工，工程价款为金钢砂单价为21元每平方，固化剂单价为11元每平方，工程款按实际结算；约定付款方式为工人进场付到工程总价的30%，金刚砂完工付到工程总造价的60%，固化剂完工付到工程总价的95%，留5%的质保金（6个月后全部付清）；违约责任为甲方（被告）未能按照合同的规定履行，出现以下情形的：1、不按期按照合同支付货款；2、逾期验收（超过7天没有验收视为通过验收）；本合同在双方签约后生效，单方面违约，需支付违约金签订本合同总造价的30%，至竣工验收双方结算后，甲方付款完毕，本合同自动失效。合同签订后，被告分别于2018年3月、4月份向原告支付了120000元。2018年3月2号，原告对被告一号厂房进场施工，于3月16号绿色金刚砂完工，3月30号固化剂完工。2018年4月7号对二号厂房绿色金刚砂开工，4月11号完工；4月23日固化剂地坪开工，4月28日固化剂地坪完工。原告陈述二号厂房由于是被告做好混凝土平整好交给原告，原告在上面施工绿色金刚砂和固化剂地坪，所以二号厂房地坪比一号厂房地坪综合单价低2元每平方米，即30元每平方米。诉讼中，原告向本院申请财产保全，请求对被申请人同行通力电梯（惠州）有限公司的财产在价值人民币127147.5元范围内进行保全，本院作出（2018）粤1322民初3932号之一、之二民事裁定书，裁定查封被告提供的担保款。另，诉讼中被告向本院申请对原告施工面积大小进行鉴定，本院委托广东天人不动产测绘规划有限公司进行鉴定，测量报告：一号厂房绿色金刚砂和固化剂地坪工程施工面积为3194.55平方米，二号厂房施工面积为3194.15平方米。一审法院认为，原告与被告签订的《金刚砂、固化剂耐磨地坪合同》是双方当事人的真实意思表示，并无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。原告已按合同约定完成施工工程，被告应按合同约定支付工程款。涉案工程经本院委托鉴定，一号厂房绿色金刚砂和固化剂地坪工程施工面积为3194.55平方米，二号厂房施工面积为3194.15平方米，则一号厂房工程款为105420.15元（3194.55×33），二号厂房工程款为95824.5元（3194.15×30），共201244.65元，扣减被告支付的120000元及质保金10062.23元（201244.65×5%），仍应支付71182.42元，现原告请求被告支付工程款67832.1元，是对其权利的处分，本院予以准许。由于被告在原告起诉后仍未向原告支付工程款，事实上造成原告的利息损失，由于双方未对欠付工程款利息的计算标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，以不超过利率6%为限。对违约金的问题。由于双方合同未约定工程总造价，也未约定施工面积，合同约定工程价款按实结算，但本案中没有证据显示原告已通知被告验收或结算；由于双方未对工程价款或施工面积进行结算，被告付款的条件并不成就，被告未付款的行为并不构成违约，因此原告请求被告支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告同行通力电梯（惠州）有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款67832.1元及利息（以67831.2元为基数从2018年8月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止，以不超过年利率6%为限）给原告东莞市巴适地坪工程有限公司。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2842元，保全费1156元，由原告承担1865元，被告承担2133元。本院二审期间，上诉人东莞市巴适地坪工程有限公司向本院提交以下证据：1.鉴定发票；2.地坪工程竣工验收单、快递单。被上诉人同行通力电梯（惠州）有限公司质证认为，对鉴定费真实性予以确认，但不应当由定作人承担鉴定费，而应当由加工承揽人来承担，因为提供具体的面积是加工承揽人的义务。快递单邮寄地址不清，收件人非被上诉人。其次，该证据不是新证据，证据上显示形成时间为2018年5月，上诉人在一审期间并未提交该证据，被上诉人也从来没有收到上诉人发送的验收单。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）本案鉴定费应由谁负担；（二）被上诉人是否应支付违约金。关于鉴定费负担问题。鉴定费用由申请鉴定的一方当事人垫付，最终由败诉方承担。本案鉴定费用系测量涉案工程施工面积的支出，其系在涉案工程未经验收及被上诉人否认上诉人主张的施工面积大小的情况下产生。一审判决已采纳广东天人不动产测绘规划有限公司作出的鉴定报告，并对上诉人要求被上诉人支付工程款67832.1元及利息的诉讼请求予以支持，故鉴定费用应由被上诉人负担。一审遗漏对鉴定费用负担部分的认定，本院予以纠正。关于被上诉人是否应支付违约金的问题，因上诉人证，因上诉人证明其于2018年5月21日向被上诉人邮寄验收单的快递单收件人与收件人地址均与被上诉人名称及住所不一致证据无法证明上诉人曾通知被上诉人验收及结算，由于双方未对工程价款或施工面积进行结算，被上诉人未付款的行为不构成违约。一审驳回上诉人要求支付违约金的诉请正确，本院予以维持。综上所述，东莞市巴适地坪工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但遗漏对鉴定费用负担部分的处理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初3932号民事判决第一、二项；二、诉讼费负担部分变更为：案件受理费2842元，保全费1156元，由上诉人负担1865元，被上诉人负担2133元。鉴定费14837元，由被上诉人负担。二审案件受理费1654元，由上诉人东莞市巴适地坪工程有限公司负担1300元，由被上诉人同行通力电梯（惠州）有限公司负担354元。本判决为终审判决。审判长  刘艳妹审判员  沈 巍审判员  邓耀辉二〇一九年六月二十日法官助理汤美玲书记员王威立