广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终547号上诉人（一审被告）：汕头市河浦建筑总公司，住所地汕头市濠江区河浦大道中段（原河浦福利院内）。法定代表人：吴辉胜。上诉人（一审被告）：周阳山，男，汉族，1976年7月11日出生，户籍登记住址重庆市开县，上列二上诉人委托诉讼代理人：邱勇，广东丰粤律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈鸿展，男，汉族，1972年2月12日出生，户籍登记住址广东省汕头市金平区，委托诉讼代理人：钟麒，广东渠源律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凌，广东渠源律师事务所律师。上诉人汕头市河浦建筑总公司（下称河浦建总）、周阳山因与被上诉人陈鸿展建设工程合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2018）粤0512民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人河浦建总、周阳山的委托诉讼代理人邱勇，被上诉人陈鸿展的委托诉讼代理人吴凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河浦建总的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、本案一、二审的诉讼费用由陈鸿展承担。事实和理由：一、河浦建总没有授权任何人包括周阳山对外签订建设工程劳务分包合同。原审判决片面采信陈鸿展的无理要求，在其没有任何证据证明的情况下强行认定周阳山是挂靠在河浦建总名下，纯属证据不足。二、河浦建总没有与陈鸿展有任何业务关系和经济往来，不存在以现金方式向陈鸿展支付过工程款。陈鸿展自始至终没有提交相关证据原件给法院，属举证不能。从以上事实证明，陈鸿展在一审的诉求完全错误。原审判决认定事实不清，主要证据不足，请求依法撤销原判，发回重审。上诉人周阳山的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、本案一、二审的诉讼费用由陈鸿展承担。事实和理由：一、陈鸿展在一审主张的是工程款，而在庭审调查中证实其实际上要求的是租金。该租金的损失完全是由于陈鸿展故意或存在恶意的行为，放任造成租金损失的扩大，其直接的经济损失，理应由陈鸿展承担。陈鸿展在一审提交的结算凭证证实其主张的工程款已全部付清。二、原审判决确定的性质不当。第一，周阳山没有与河浦建总签订过任何挂靠合同，也没有经过任何授权，原审判决完全采信陈鸿展没有任何事实依据的主张，认定为挂靠关系错误；第二，原审判决认定本案为建设工程劳务分包合同纠纷错误。原审判决片面采信陈鸿展在庭审时临时修改的内容，但其主张没有任何依据提交法庭，应认定为举证不能。原审判决认定事实不清，主要证据不足，请求依法撤销原判，发回重审。被上诉人陈鸿展对河浦建总的上诉答辩称，一、周阳山挂靠在河浦建总名下，以在河浦建总的名义将外脚手架工程分包给陈鸿展，事实清楚，证据充分。2011年12月12日，河浦建总与汕头市濠江区隆辉实业有限公司（下称“隆辉公司”）签订了《广东省建设工程施工合同》，标的是汕头市濠江区隆辉实业有限公司建设配套宿舍楼1、2幢共计两幢宿舍楼，承包方式是“包工包料、包工期、包质量、包安全生产”。河浦建总在一审庭审称周阳山系河浦公司的普通员工，但根据陈鸿展提供的隆辉公司与河浦建筑公司的《工程付款协调会议》等证据，周阳山在施工单位代表上签名，足以证明周阳山系隆辉公司宿舍楼配套建设工程的实际负责人。实际上，周阳山系涉案工程的挂靠人，挂靠在河浦建总的名下承接涉案工程。河浦建总称涉案外脚手架工程没有外包他人施工，也没有授权周阳山对外分包。而隆辉公司宿舍楼1、2幢宿舍楼配套建设的工程是需要搭设外脚手架，河浦建总既说不清是谁负责搭设外脚手架，也无法提供证据证明。而实际上上述工程存在外脚手架工程，周阳山以河浦建筑公司的名义与陈鸿展达成分包协议，将外脚手架工程分包给陈鸿展。根据《外脚手架搭设合同》、《隆辉工地外架结算》足以证明陈鸿展也完成了外脚手架工程。该涉案工程已于2014年3月20日由隆辉公司实际占有使用，即上述外脚手架成果已由河浦建总享有，河浦建总也已从隆辉公司处收取相应的工程款和外脚手架租金补偿，故河浦建总应当向陈鸿展支付搭设外脚手架工程的工程款。二、河浦建总与陈鸿展之间存在经济往来，先后与周阳山付还陈鸿展工程款32万元，河浦建总结欠陈鸿展工程款295725元情况属实。如上所述，周阳山挂靠在河浦建总名下，以河浦建总的名义将外脚手架工程分包给陈鸿展，参考广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答第22条，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，以被挂靠人名义对外签订分包合同，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任，故河浦建总应当付还结欠陈鸿展的工程款。河浦建总与周阳山已陆续以现金的形式付还陈鸿展工程款32万元，周阳山也以河浦建总的名义与陈鸿展对涉案外脚手架工程款予以结算，于2013年11月30日在《隆辉工地外架结算》上写上“经核对，以上数据属实”的字样，并签名确认结欠陈鸿展工程款295725元。因此，河浦建总所述与事实不符。被上诉人陈鸿展对周阳山的上诉答辩称，一、一审判决认定周阳山结欠陈鸿展工程款295725元事实清楚，证据充分，工程逾期不是陈鸿展的原因。陈鸿展根据周阳山及河浦建总的要求搭设外脚手架，周阳山及河浦建总与陈鸿展约定，若发生工期延误，周阳山及河浦建总应当按照实际外脚手架面积每平方每天补偿陈鸿展0.1元。本来工期约定至2012年10月13日止，但施工过程中，因周阳山及河浦建总的原因造成工期逾期。2013年11月30日，经双方结算，周阳山及河浦建总尚结欠原告工程款295725元。周阳山在《隆辉工地外架结算》上写上“经核对，以上数据属实”的字样，并签名确认。因此，周阳山已经承认上述工程及工程款的存在。周阳山主张是陈鸿展的原因导致逾期不符合常理，实际上不存在是陈鸿展的原因导致工程逾期。根据另案汕头市河浦建筑总公司与汕头市濠江区隆辉实业有限公司建设工程合同纠纷一案[案号：（2016）粤0512民初第2号]的判决书，总工程直至2014年1月18日才施工完毕，根本不是陈鸿展的原因致使逾期，陈鸿展从来没有故意或恶意拖延收回外脚手架。另外，周阳山称陈鸿展的工程款已经全部付清更是毫无依据，捏造事实，一审至今其也没有提供相应证据佐证。二、一审判决确定性质恰当，认定周阳山挂靠在河浦建总名下，以河浦建总的名义将外脚手架工程分包给陈鸿展，事实清楚，证据充分。2011年12月12日，河浦建总与隆辉公司签订了《广东省建设工程施工合同》，标的是汕头市濠江区隆辉公司建设两幢宿舍楼，承包方式是“包工包料、包工期、包质量、包安全生产”。根据陈鸿展提供的隆辉公司与河浦建总的《工程付款协调会议》，周阳山在协调会议的施工单位代表处签名，足以证明周阳山系隆辉公司宿舍楼配套建设工程的实际负责人。且周阳山在《外脚手架搭设合同》上也以河浦建总的名义将外脚手架工程予以分包，周阳山一直以河浦建总的名义与陈鸿展进行工程结算及支付。实际上，周阳山系涉案工程的挂靠人，挂靠在河浦建总的名下承接涉案工程。周阳山称其没有得到河浦建总的授权，也没有与河浦建总签订任何挂靠合同，但周阳山有权利将涉案工程的外脚手架工程分包给陈鸿展且陈鸿展又能顺利进场施工，根据《外脚手架搭设合同》、《隆辉工地外架结算》等可证明陈鸿展完成了外脚手架工程且周阳山已向陈鸿展对外脚手架工程予以结算。该涉案工程已于2014年3月20日由隆辉公司实际占有使用，即上述外脚手架成果已由河浦建总享有，故周阳山所述与事实不符。陈鸿展提供的一系列证据与陈鸿展主张的内容相互印证，足以证明周阳山以河浦建总的名义将外脚手架工程分包给陈鸿展。周阳山否认陈鸿展所述，应当承担举证责任，其未能提供证明。综上所述，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，程序正当合法，河浦建总的上诉理由不成立，恳请二审依法驳回河浦建总、周阳山的上诉请求，维持一审判决。陈鸿展于2018年11月30日向一审法院起诉，请求：一、判令河浦建总、周阳山付还陈鸿展工程款295725元及自起诉之日起至实际还款之日止按照年利率6%支付利息；二、本案诉讼费用由河浦建总、周阳山承担。一审法院查明，2011年12月12日，河浦建总作为承包人与发包人隆辉公司签订《协议书》，承包建设隆辉公司配套宿舍楼1、2幢的地基与基础工程、土建工程、外墙装饰工程、室内墙面水泥砂浆批平、天面防水工程等。2012年3月10日，周阳山作为河浦建总的代表与案外人卓英达签订《外脚手架搭设合同》，约定将河浦建总承建的隆辉公司的工程项目外墙钢管脚手架承建及搭设配套项目承包给卓英达负责搭设及拆除并约定其他权利义务。尔后，卓英达将前述合同权利义务转让给陈鸿展承接，由陈鸿展直接施工，并由陈鸿展自行与周阳山及河浦建总协商工程价款和结算、收取工程款。2013年11月30日，陈鸿展与周阳山签署《隆辉工地外架结算》，载明施工工程款共五项为261882.36元。该结算书另注明，因工期至2012年10月13日止后为逾期，承租外脚手架逾期租金总共为353842.95元，工程款总共合计为261882.36元+353842.95元=615725元。同时，周阳山在该结算书上写明“经核对，以上数据属实”并由其与陈鸿展予以签字确认。另外，河浦建总、周阳山陆续支付陈鸿展工程款32万元，其余工程款295725元未予以付还。陈鸿展遂起诉请求处理。另查明，周阳山挂靠河浦建总承建案涉宿舍楼工程，并以河浦建总代表名义与陈鸿展进行案涉外脚手架工程款的结算及支付。案涉宿舍楼工程因发包人隆辉公司未依约支付工程款，致工程逾期完工，也未进行竣工验收。但该案涉工程已于2014年3月20日由隆辉公司实际占有使用。一审法院认为，本案为建设工程劳务分包合同纠纷。陈鸿展作为实际施工人完成了分包劳务并与周阳山进行结算并签署了结算书，案涉债权债务关系事实清楚、证据充分，予以认定。对于陈鸿展请求判令周阳山和河浦建总付还结欠工程款的诉讼请求，周阳山作为挂靠人以被挂靠人河浦建总的代表并以河浦建总的名义对外签订分包合同、与陈鸿展进行了劳务分包工程结算，故周阳山和河浦建总依法应承担连带付款责任。现陈鸿展请求判令河浦建总、周阳山付还工程款295725元及利息，理据充分，予以支持。周阳山和河浦建总否认案涉事实，依法应承担举证责任，但均未能提供证据证明其前述抗辩主张，且从周阳山以河浦建总名义对外签订劳务分包合同及与陈鸿展签署外脚手架结算和付还部分工程款等行为也与陈鸿展的主张相互印证，进一步证明案涉情况及河浦建总、周阳山结欠工程款的事实，故河浦建总、周阳山提出驳回陈鸿展诉讼请求的抗辩主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：周阳山和汕头市河浦建筑总公司应于本判决生效之日起十日内付还陈鸿展工程款295725元及利息（从2018年11月30日起至本判决限定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。案件受理费2867.94元，由周阳山和汕头市河浦建筑总公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。本院认为，本案是因分包的实际施工人陈鸿展以与上诉人河浦建总和周阳山签订《外脚手架搭设工程》和《隆辉工地外架结算》为由，向两上诉人主张拖欠工程款及外脚手架租金，故本案应定性为建设工程合同纠纷，一审认定本案为建设工程劳务分包合同纠纷不当，二审予以纠正。根据河浦建总、周阳山的上诉，陈鸿展的答辩以及双方在二审庭审中的陈述，归纳本案争议的主要焦点：一、本案陈鸿展主体是否适格的问题；二、周阳山与河浦建总的关系，周阳山确认工程结算款，河浦建总是否应承担连带付款责任。关于本案陈鸿展主体是否适格的问题。经查，河浦建总承建了隆辉公司宿舍楼工程，在施工过程中，由周阳山以河浦建总的名义与卓英达于2012年3月10日签订一份《外脚手架搭设合同》，将隆辉公司宿舍楼工程的外墙钢管脚手架及搭设配套项目分包给卓英达负责搭设及拆除。2013年11月30日，周阳山与陈鸿展共同在《隆辉工地外架结算》中签名，并注明“经核对，以上数据属实”。一审诉讼期间，卓英达向一审法院出具一份《情况说明》，证实在其与河浦建总签订《外脚手架搭设合同》之后，经河浦建总和周阳山的同意，其将该合同权利义务全部转由陈鸿展承接，由陈鸿展负责实际施工，并由陈鸿展与河浦建总、周阳山协商工程价款、收取工程款。基于上述事实，陈鸿展作为隆辉公司宿舍楼工程外墙钢管脚手架及搭设配套项目的实际施工人，在完成工程施工任务后，也已与周阳山签订外墙脚手架工程结算，故陈鸿展具有提起主张拖欠工程款和租金的权利，其主体适格。河浦建总、周阳山上诉提出其没有与陈鸿展有任何业务和经济往来、陈鸿展的主体不适格的理由不充分，本院不予采信。关于周阳山与河浦建总的关系，周阳山确认工程结算款，河浦建总是否应承担连带付款责任的问题。陈鸿展主张周阳山与河浦建总应按照2013年11月30日签订的《隆辉工地外架结算》共同承担还款责任。本案中，双方均未能举证证明周阳山与河浦建总之间的关系，陈鸿展虽已承接了卓英达在《外脚手架搭设合同》中的权利义务，但该合同以及2013年11月30日确认的《隆辉工地外架结算》，均是周阳山本人所签，并未经河浦建总的确认。根据合同相对性原则和2013年11月30日的《隆辉工地外架结算》确认的内容，陈鸿展主张的工程款及外墙脚手架租金等，依法只能由周阳山个人负责偿还，即便按照一审认定的周阳山与河浦建总之间系挂靠人与被挂靠人之间的关系，挂靠人周阳山以自己名义对外签订分包合同，依法也只能由挂靠人周阳山自己承担付款责任。陈鸿展请求河浦建总与周阳山承担连带付款责任缺乏合同和法律依据，该请求应予驳回。一审认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律不当，判决周阳山与河浦建总承担连带付款责任错误，应予撤销。河浦建总提出其没有与陈鸿展发生任何业务关系的上诉主张理由成立，予以支持，但其与周阳山提出的一审判决认定事实不清，主要证据不足，应发回重审的上诉请求理由不成立，不予支持。综上分析，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律错误，判决周阳山与河浦建总承担连带付款责任不当，二审予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销汕头市濠江区人民法院（2018）粤0512民初485号民事判决；二、上诉人周阳山应于本判决生效之日起十日内付还被上诉人陈鸿展工程款295725元及利息（从2018年11月30日起至本判决限定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回被上诉人陈鸿展关于汕头市河浦建筑总公司应承担付款责任的诉讼请求；四、驳回上诉人汕头市河浦建筑总公司和周阳山的其他上诉请求。本案一审受理费2867.94元、二审受理费5735.88元，均由上诉人周阳山负担。本判决为终审判决。审判长 黄 权审判员 林艺枝审判员 吴伟峰二〇一九年六月二十八日书记员 佘少芳