广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4830号上诉人（原审原告）：东莞市宝金智能科技有限公司。住所地：广东省东莞市麻涌镇新基村天球工业园内。法定代表人：罗高明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文貌，男，1983年3月7日出生，汉族，住浙江省永嘉县，该公司员工。委托诉讼代理人：廖月红，男，1972年9月9日出生，汉族，住广东省乐昌市，该公司员工。上诉人（原审被告）：李小燕，女，1981年11月25日出生，汉族，住广西浦北县，上诉人东莞市宝金智能科技有限公司（以下简称宝金公司）、李小燕因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初32403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、宝金公司应于一审判决发生法律效力之日起三日内支付李小燕未签订劳动合同的二倍工资差额55000元；二、宝金公司应于一审判决发生法律效力之日起三日内支付李小燕2017年年休假3天和2018年年休假3天的带薪年休假工资2758.62元；三、宝金公司应于一审判决发生法律效力之日起三日内支付李小燕2018年春节放假期间工资2292元；四、驳回宝金公司的全部诉讼请求；五、驳回李小燕的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由宝金公司负担10元。宝金公司上诉请求：一、请求撤销或者变更支付年休假工资2758.62元报酬的判决；二、请求撤销或者变更支付双倍工资差额55000元的判决。事实与理由：李小燕在2017年5月2日填写公司入职登记表的时候，并没有在工作经历一栏填写与她本人有关的工作经历内容，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。据此规定，李小燕2017年在宝金公司不具备享受年休假的条件，宝金公司无需支付该3天的年休假工资。李小燕在2018年6月14日在与公司法定代表人罗总聊天的时候，提出“小孩快放暑假了，我要辞职回去带小孩。”因为公司人手紧凑，罗总在微信上并没直接答复。直到8月4日，李小燕再次通过微信向罗总提出辞职的要求，罗总回复说，要等8月6号招到接手工作的新员工之后才能为其办理辞职手续，但李小燕自8月5日起，就没有回到公司上班。李小燕也没有提出书面辞职申请，也未曾在合理的期限内办理与工作有关的辞职交接手续，李小燕违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条和第五十条的相关规定。李小燕在宝金公司应该自2018年5月起才能享受国家规定的带薪年休假。李小燕于2018年8月4日（在劳动仲裁和一审庭审中确定的工作截止日期）离开公司，其实际可以享受的带薪年休假为94天÷365天×5天=1.29天，宝金公司应该支付给李小燕的工资为5000元/月÷21.75天×1天×200%=459.77元（一审劳动仲裁庭确定的数额）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，职工的年休假由职工提出申请后安排，只有宝金公司不能为员工安排年休假的情况下，才应该向未休年休假的员工支付相应的工资报酬，李小燕在未经宝金公司同意且没有找到填补岗位人员的情况下突然辞职，并不是宝金公司的原因没有给李小燕安排年休假，李小燕也没有向宝金公司提出休假请求，且该年度还有四个多月的时间，宝金公司有足够的时间安排其本人休假，李小燕没有休年假的事由不能完全归责于宝金公司，宝金公司无需向李小燕支付未休2018年年休假的工资报酬。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条的规定，判决宝金公司支付双倍工资，属于法律事实认定和适用错误。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定了两种“行为模式”：第一种是用人单位应当与劳动者签订无固定期劳动合同的情形，在该条文中列举了三种情形，该条第二种情形是指满一年不与劳动者订立书面合同，“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。应当签订无固定期劳动合同和视为已签订无固定期劳动合同在同一条文的不同款项中出现，自有它们各自存在的概念意思和语义，也就是说，法律规定的应当签订无固定期劳动合同和视为已签订无固定期限劳动合同的法律界限和定义是清晰明了的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，李小燕应该是属于“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。因为李小燕并不具备第十四条规定应当签订无固定期限劳动合同的那三项条件。立法机关制定法律和行政法规的目的，就是为了维护良好的社会秩序，维护公平正义，明确当事人之间的权利义务关系，确保法律适用的正当性。法律人适用法律最直接的目的就是获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定了“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付双倍的工资”。本案显然不属于这条法律依据的情形。据条文本身的文义可知，该条并没有对十四条第三款的情形做出双倍工资的处罚规定，用人单位与劳动者之间满一年没有签定劳动合同，劳动者继续在用人单位就业，只需责令用人单位与劳动者补签劳动合同即可。宝金公司无须向李小燕支付双倍的工资报酬。再进一步结合本案法律事实来看，当事人双方满一年依然没有签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，属于“视为已签订无固定期劳动合同”。法律视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，即使双方没有书面合同，事实上就是无固定期限劳动合同关系已经得到法律认可。法律要求单位补签书面合同即可，视为无固定期限劳动合同也是对员工的一种保护。如果按照一审判决适用的第十四条和八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资”的认定做出判决，那么宝金公司应当支付双倍工资的时间，就应该从2018年5月2日起计算到8月4日止，共计2个月加3天。宝金公司应当支付10689.66元[5000元×2个月+（5000元/月÷21.75天/月×3天）]。针对宝金公司的上诉，李小燕未在法定期限内向本院提出答辩意见。李小燕上诉请求：一、判决宝金公司支付李小燕2018年3月1日至8月4日共5个月零4天任职品质经理的差额工资（8000-5000）元/月×5月+（8000-5000）元÷26×4天=15461.5元；二、判决由宝金公司支付李小燕2017年度年假工资五天及2018年年假工资三天(216天÷365天×5天=3天），合计八天工资（5000×7月+8000×5月）元/月÷12月÷21.75天×8天×300%=6896.5元；三、判决由宝金公司及时向李小燕支付仲裁裁决与一审判决的未签劳动合同的双倍工资差额55000元；同时，判决由宝金公司支付2018年3月-4月任品质经理期间未签劳动合同的双倍工资差额（8000-5000）元/月×2月=6000元。合计61000元；四、判决由宝金公司及时向李小燕支付仲裁裁决与一审判决的2018年春节放假期间的工资2292元；五、由宝金公司承担本案一审及二审诉讼费用。事实与理由：一、李小燕不服一审法院驳回的品质经理任职期间的工资差额请求。依据《广东省工资支付条例》相关规定，李小燕已在品质经理岗位上提供了相应经理岗的劳动付出，并得到宝金公司的一致认可，理应按宝金公司的品质经理工资待遇支付相应报酬，同时，按照诚信原则，宝金公司有承诺按每月8000元的工资支付李小燕任品质经理期间的工资，或按原品质经理邓红凤的工资报酬，因邓红凤的工资台账由宝金公司掌管，理应由宝金公司举证，而一审法院认定的由李小燕举证原品质经理邓红凤的工资等于法无据，适应法律法规错误。工资问题应依法由宝金公司举证，如宝金公司不能提供，则须承担不利后果，即补足李小燕主张的任职品质经理期间的差额工资：（8000-5000）元/月×5月+（8000-5000）元÷26天×4天=15461.5元。同时，依法由宝金公司及时支付仲裁裁决及一审判决的宝金公司未与李小燕签订劳动合同的差额工资55000元的同时，应再增加任职品质经理期间的未签劳动合同的工资差额，即补足2018年3月-4月份的未签劳动合同的差额工资：（8000-5000）元/月×2月=6000元，合计61000元。二、宝金公司调升李小燕为品质经理，并非一审采信的宝金公司所主张的调升职务可以不调整工资主张，这不符合按劳取酬的公平原则，且于法无据。职位的调升并不能等同于同级别的岗位调整，职位的调升意味着要承担更多的职位风险与责任，理应依法享有品质经理同岗位工资报酬，这是职务与岗位调升工资的对等关系，也符合按劳分配的公平原则。同时，也可从宝金公司在李小燕依法维权后企图以莫须有的方式追责李小燕任品质经理的责任，于2018年9月28日申请的劳动仲裁得到进一步佐证，李小燕已在品质经理的岗位履行了相应的岗位责任并得到宝金公司的认可，而得到却是一个普通测试员的工资，这完全与同工同酬的报酬不对等，更于法无据，显失公平。同时，宝金公司一审庭审中辩解的“调岗工资可上下调整，也可不调整且与李小燕有沟通过，先调整岗位，后根据情况调整工资等”，这与事实不符且没有提供有效的证据予以佐证，于法无据，而实际上，一审法院在庭审过程中忽略了职务的调升不能简单等同与同级别的岗位调整，而简单采信宝金公司并无证据的辩解，却要求处于弱势地位的李小燕提供由宝金公司掌管的相应工资的证据等，于法无据。依据《劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《广东省工资支付条例》的相关规定，二审法院应依法改判。三、李小燕于2017年5月2日至2018年8月4日在宝金公司处任职，已任职超过12个月，应依法享有2017年度五天年休假（而非一审确认的三天），2018年三天年休假，李小燕累计工作年限为95个月，合计年休假工资应为：（5000×7+8000×5）元/月÷12月÷21.75天×8天×300%=6896.5元。四、宝金公司应及时支付仲裁裁决与一审判决的2018年春节放假期间的工资2292元。五、由宝金公司承担一审及二审诉讼费用。针对李小燕的上诉,宝金公司未在法定期限内向本院提出答辩意见。二审期间，李小燕提交新的证据如下：一、东劳人仲院麻涌庭案字[2018]386号仲裁裁决书，拟证明李小燕任品质经理期间承担的与测试员不同的风险与职务责任，宝金公司有失诚信原则且依法未按承诺及同工同酬支付相应品质经理职务工作期间的报酬，反而企图以莫须有的罪责追责李小燕；二、QQ信息截图，拟证明李小燕任品质经理期间的工作与敬业是得到宝金公司认可并赞同的，理应按照公平合理原则及同工同酬享有品质经理的工资福利或兑现8000元/月品质经理的工资报酬，宝金公司在一审陈述李小燕不具备品质经理的工资报酬不符合事实；三、社保缴费明细，拟证明李小燕累计工作年限达95个月应依法享有2017年5天年休假及2018年3天年休假；四、品质异常反馈单（宝金公司仲裁时提交），拟证明李小燕在任品质经理期间已完全履行了相应的责任，按公平诚信原则及《广东省工资支付条例》对工资的解释，李小燕理应享有品质经理同工同酬的工资福利；五、QQ工作沟通记录（宝金公司仲裁时提交），拟证明宝金公司当时强调任李小燕为品质经理时确实有口头说过8000元/月工资事宜，李小燕有向宝金公司咨询过未兑现承诺工资的事宜，在2018年7月发完5月工资后，咨询的结果是宝金公司改为增发绩效奖，后又改为加500元/月，页说明宝金公司在一审中的陈述时违背客观事实的；六、离职工资的电子回单，拟证明双方劳动关系的解除日期为一审确认的2018年8月7日。宝金公司未对上述证据发表质证意见。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审期间，李小燕向本院提交《调查取证申请书》，申请法院调取宝金公司员工邓红凤、李军2016年3月至2018年2月期间工资支付台账、银行卡工资发放流水等，用于计算李小燕主张的任品质经理期间的工资。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对宝金公司、李小燕上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、任职品质经理的工资差额；二、未签订书面劳动合同的二倍工资差额；三、未休年休假工资。关于焦点一。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采取书面形式。《任职书》仅仅显示李小燕的职务变更，并未提及变更待遇。李小燕上诉主张宝金公司与其口头约定调岗后月工资8000元，即参照上一任品质经理工资标准，但宝金公司对此予以否认，李小燕二审提交的证据五QQ工作沟通记录不能证明其与宝金公司就调岗后工资达成一致意见，原审法院对李小燕有关支付任职品质经理工资差额的诉请不予支持并无不当。李小燕二审提交的东劳人仲院麻涌庭案字[2018]386号仲裁裁决书、QQ信息截图、品质异常反馈单等证据均不能推翻前述认定，本院对李小燕该项上诉主张不予采纳。宝金公司员工邓红凤、李军2016年3月至2018年2月期间工资与本案无关，且不影响本案判决结果，故本院对李小燕二审调查取证申请不予准许。关于焦点二。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第十四条第三款的规定，本案中，李小燕于2017年5月2日入职宝金公司，自2018年5月2日起，视为双方签订了无固定期限劳动合同。未签订书面劳动合同的二倍工资差额只对一年内的未签订行为予以规制，计算时间也是计算一年内的时间，与满一年视为签订无固定期限劳动合同并不冲突。宝金公司应向李小燕支付用工之日起满一个月的次日（2017年6月2日）起至满一年的前一日（2018年5月1日）的未签订劳动合同的双倍工资55000元（5000元/月×11月）。原审法院对宝金公司有关其无需支付11个月二倍工资差额的诉讼请求予以驳回，并无不当。2018年5月2日起，视为双方签订了无固定期限劳动合同，李小燕诉求宝金公司支付2018年5月2日以后的未签订劳动合同二倍工资差额缺乏依据，原审法院对李小燕该项诉请不予支持并无不当。关于焦点三。参照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条第一款、第十一条第一款、第十二条的规定，本案中，李小燕于2017年5月2日入职宝金公司处，双方于2018年8月7日解除劳动关系。双方确认2017年5月至2018年8月期间李小燕未休过年休假。李小燕于2017年5月2日入职宝金公司前，已连续工作满12个月以上，符合享受带薪年休假的条件，年休假天数标准为5天/年，故2017年年休假天数3.34天，2018年年休假天数3天，李小燕可享受带薪年休假合计6天，原审法院认定宝金公司应向李小燕支付带薪年休假工资2758.62元并无不当。李小燕二审提交的社保缴费明细不能推翻前述认定，宝金公司与李小燕该项上诉意见均缺乏依据，本院均不予采纳。综上所述，宝金公司、李小燕的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李小燕负担10元，由东莞市宝金智能科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年六月二十七日书记员 何洁莹