广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终645号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）殷某军，男。辩护人胡定锋，广东xx律师事务所律师。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人殷某军犯组织、领导黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、开设赌场罪一案，于2018年12月25日作出（2018）粤0309刑初494号刑事判决。原审被告人殷某军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、组织、领导黑社会性质组织案2007年以来，被告人殷某军长期在深圳市龙华区一带纠集以湖南籍为主的社会闲散人员作为手下，逐渐建立起以殷某军为组织、领导者，曹某1（已判决）、曹某2（另案处理）等人为骨干，李某、韦某、夏某星、夏某1、何某1、谢某1、贺某、苟某、何某2、雷某1、周某1、雷某2、郑某、欧某试军、何某3、谢某2（均已判决）、“十三”（另案处理）等人为成员的黑社会性质组织，该组织对外称“毛某公司”，组织成员人数众多，层级架构明确，结构较为紧密，有明确的组织者、领导者，有固定的骨干成员和组织参与人员。其中李某带领郴州人员，韦某带领益阳人员。砍刀和钢管主要由谢某1与贺某保管，韦某与何某1主要负责跟随曹某1在赌场放数。该组织以开设赌场为主要经济来源，为成员提供住宿及生活费，为受伤人员提供医疗费。该组织还安排成员在赌场内负责放高利贷和看场，以及在“魅xx射”和“天xx人”两间酒吧看场，领取工资。该组织长期在深圳市龙华区带多次实施开设赌场、故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动，严重扰乱了正常社会、经济秩序，对当地群众的生产、生活产生了恶劣的影响，使群众的安全感大幅下降，政府管理职能受到阻碍。二、开设赌场案“毛某公司”先后开设多个地下赌场，通过“抽头”渔利牟取暴利，其中部分用于维持组织运营和组织成员开支。2008年，被告人殷某军在深圳市龙华区xx酒店后面的一烂尾楼开设地下赌场，曹某2负责管理，雷某1、李某等人负责看场，看场的成员每人每天得工资人民币100元。2009年2月，被告人殷某军与夏新武等人在东莞市xx号出租屋合伙开设地下赌场。曹某2负责带人和枪守卫，并负责事后结账和发工资；曹某1负责在赌场内放高利贷和联系小弟看场；李某、韦某、夏某星、夏某1、何某1、谢某1、贺某、苟某、何某2、雷某1、周某2、雷某2、郑某、欧某军、何某3、谢某2等人均到过该赌场看场，每人每天得工资人民币100元，其中何某1跟随曹某1在赌场内放贷。三、故意伤害案2008年6月2日，被告人殷某军授意曹某2召集李某、韦某、夏某星、夏某1、苟某、何某1、“十三”等人对施某实施报复。当晚，按照曹某2的安排，由韦某驾驶面包车载李某等人到施某常去的深圳市xx酒店附近，由“十三”鸣枪壮胆，李某、夏某星、夏某1、苟某、何某1手持刀具及水管寻找打击目标。途经此处的被害人许某见势便跑，李某等人见到奔跑的许某，误以为其是施某的人，追上去用刀将许某砍伤，夏某1用刀把路边一个摊档上的光碟砸烂后离开现场。经鉴定，许某的伤情为轻伤。四、xx酒吧寻衅滋事案2009年2月15日凌晨，深圳市龙某区龙某街道xx酒吧的一位客人叫该酒吧舞蹈演员刘欢陪酒。刘欢男友“十三”看见后不悦，与该酒吧工作人员发生争执，并打电话给苟某叫人帮忙。苟某接到电话后通知贺某、郑某、谢某2一起赶到xx酒吧找到“十三”了解情况，随后苟某打电话给曹某2和被告人殷某军，曹某2接到电话后又通知曹某1带人过去。凌晨1时许，曹某2驾驶本田奥德赛、曹某1驾驶本田雅阁，载着夏某1、谢某1、雷某1、韦某、何某1、何某2、欧某试军等人持枪、刀、水管赶到xx酒吧，接到通知的何某3、雷某2等人亦先后赶到xx酒吧。后由曹某2、曹某1现场指挥，夏某1持枪，苟某、贺某、郑某、谢某2、谢某1、雷某1、雷某2、韦某、何某1、何某2、欧某试军、何某3、“十三”等人持刀、水管对xx酒吧的吧台、电脑、灯具、玻璃屏风等进行打砸，造成xx酒吧直接损失人民币15390元，打砸时夏某1持枪对天花板开枪。打砸时被告人殷某军在伊某喝茶，得知打砸结果后，由夏某星打电话通知xx酒吧人员到伊某进行“谈判”，证人杨某1到场后，“十三”、苟某等人又对杨某1实施了殴打。五、魅xx射酒吧寻衅滋事案2009年2月20日22时许，何某1在深圳市xx酒吧，因其女朋友与人喝酒一事，与被害人王某宁、王某、王某理等人发生争执，后何某1叫来贺某、郑某、夏某1、曹某1等人，持枪支和棍棒将被害人王某宁、王某两人打伤（经鉴定，均为轻微伤）。另查明，被告人殷某军于2018年1月24日被刑事拘留后，分别于同年6月29日、7月19日、8月1日、9月7日、9月10日在配合公安机关侦查其他涉黑团伙案件中，主动向公安机关举报了相关线索，后公安机关办案单位结合其他已收集证据，对犯罪嫌疑人韩某等人涉嫌开设赌场案进行立案侦查，被告人殷某军配合办案单位对涉案相关人员进行了辨认以及指认。原判认定上述事实的证据有：1、物证、书证：在犯罪现场提取的弹头一枚、犯罪嫌疑人殷某军身份信息、抓获经过、衡阳市公安局蒸湘公安局现场检测报告书、尿检结果照片、查获吸毒现场照片、情况说明、曹某1对东莞太子酒店对面长毛开赌档的现场指认、李某对帝龙城后面开赌档的现场指认、李某对民治xx酒店后面开赌档的现场指认、李某对海林酒店后面开赌档的现场指认、雷某1对观澜海林酒店后面长毛开赌场现场的指认、韦某对龙某帝龙城后面开赌档的现场指认、搜查笔录、扣押物品清单；2、被害人的陈述；3、证人证言；4、被告人的供述与辩解；5、鉴定意见；6、现场勘验检查笔录及照片等。原判认为，被告人殷某军无视国家法律，组织、领导黑社会性质的组织，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。被告人殷某军无视国家法律组织开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；此外，该组织成员曹某2纠集其他成员实施故意伤害犯罪，因认识错误致被害人许某轻伤；该组织成员曹某2、曹某1等人以组织的名义纠集该组织其他成员任意损毁公私财物，破坏生活秩序，情节严重，已构成寻衅滋事罪；被告人殷某军作为该黑社会性质组织的组织者和领导者，还应对该组织预谋、策划、指挥实施的故意伤害、寻衅滋事承担刑事责任，被告人殷某军还构成故意伤害罪和寻衅滋事罪。被告人殷某军一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人殷某军归案后检举揭发和配合公安机关侦查其他犯罪，有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第二百九十三条第一款、第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十八条、第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论，判决：被告人殷某军犯组织、领导黑社会性质组织罪判处有期徒刑六年；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年六个月；犯故意伤害罪判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑十四年六个月，罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，原审被告人殷某军提出上诉。其上诉理由是：一、其与曹某2、曹某1和夏某星之间因为同乡、朋友等关系互相认识，并没有组织上的职务分工，也没有形成稳定的犯罪组织，对于本案其他大多数成员并不认识；二、其不是赌场的股东，也未带人参赌，也从未到现场去赌博，赌场与其没有任何关系，其也从未获取到任何利益；三、在故意伤害案中，其既未参与策划，也未实际参与；四、在寻衅滋事案中，既没有指使、支持或者默许，也没有参与其中的任何实施行为；五、对立功表现有遗漏，请予以核实。其辩护人提出的辩护意见是：一、被告人殷某军没有出资开设赌场的事实，也不具有以此营利的目的，“同案犯指认”属间接证据且不具有排他性，不能作为认定殷某军构成开设赌场罪的定案依据；二、原审判决认定殷某军对寻衅滋事罪承担刑事责任违反罪责自负原则。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人殷某军是否构成组织、领导黑社会性质组织罪的问题。经查，根据全国人大常务委员会相关立法解释的规定，黑社会性质组织需要具备四个要件：1.形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；2.有组织的通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，有一定的经济实力，以支持该组织的活动；3.以暴力、威胁或其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；4.通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇、纵容，称霸一方，在一定区域内或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。上诉人殷某军组织、领导的“毛某公司”具备黑社会性质组织的上述四个特征：一是形成比较稳定的犯罪组织，上诉人殷某军为该组织明确的组织领导者，曹某2、曹某1等人则为该组织固定的骨干成员，该组织还包括李某、韦某、夏某星、夏某1、何某1、谢某1、贺某、苟某、何某2、雷某1、周某1、雷某2、郑某、欧某试军、何某3、谢某2等在内的其他数十名成员，人数众多，且人员基本固定；二是上诉人殷某军组织和领导的“毛某公司”通过开设赌场，替人看场等违法犯罪活动获取了大量非法经济利益，具有相当的经济实力，而获取的大量非法收入也用来维持团伙成员们的收入，非法经济利益的获取成为该犯罪组织存在的客观经济基础；三是上诉人殷某军及其犯罪组织成员们长期纠集、有组织地在龙某及周边地区以暴力、威胁等手段多次实施违法犯罪活动，欺压一方、残害群众已经达到相当严重的程度；四是在殷某军本人指挥或授意下以及在其组织骨干成员指挥下，由其犯罪组织所实施的犯罪的目的是为了实现在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，一旦形成这种非法控制或重大影响又可以使犯罪更加容易实施。对上述事实，组织内的骨干成员及其他成员均有过详细的供述，大量被害人及证人的证言也可以印证上述组织成员的供述，由此，可以证实上诉人殷某军领导的“毛某公司”，犯罪组织内部结构清晰，层次分明，在深圳市龙华区带从事开设赌场等违法犯罪活动，称霸一方，在龙某地区和赌博行业内形成非法控制或者重大影响，完全符合黑社会性质组织的特征，应当认定为黑社会性质组织。二、关于上诉人殷某军是否构成开设赌场罪的问题，经查，本案多名同案犯均指认殷某军组织开设赌场，并指认了观澜街道观光路海林酒店后烂尾楼及东莞黄江镇江北路118号是赌场的开设地点，且亦供述团伙主要经济来源是开赌档，因此该犯罪亦属于组织犯罪行为之一。证人曹某2证实殷某军的赌档主要开在民治的梅花山庄和黄江太子酒店，一般一个多月开一次，一次开三四天，每次可以获利三至五万元。证人曹某1证实团伙的主要经济来源是开赌档，殷某军还看场，主要有公明和龙某的魅力四射、还看龙某的天地盈人，每次开赌档，殷某军都叫人去看档、发工资，2007年殷某军在帝龙城（龙某）KTV后面的出租屋内开过赌档，殷某军和老王在梅花山庄后面的烂尾楼摆过赌档，在黄江太子酒店对面有个赌档，是殷某军开的。证人李某证实在殷某军开的赌档做过事，殷某军在帝龙城旁边小区的二楼那里开有赌档，2007年9月份左右，在丽豪酒店（龙某）后面的一出租楼而楼帮殷某军看过赌档，2008年初，其、曹某2、雷某3、小龙、夏某星在民治至尊后面一烂尾楼的一楼帮过殷某军看赌档。上诉人殷某军作为该犯罪组织的组织者和领导者，应对该犯罪行为承担刑事责任，上诉人殷某军的行为构成开设赌场罪。三、关于上诉人殷某军是否应对故意伤害案、寻衅滋事案承担刑事责任的问题。经查，在故意伤害案中，多名同案被告人均证实上诉人殷某军与施某有矛盾，并试图报复施某一方。证人曹某2证实殷某军认为施某有抢他赌档的生意，带人过去吵架，殷某军也说要让施某的赌档开不成；证人韦某证实因为殷某军同施某的事情，曹某2叫我们去那里打施某的人；证人苟某证实曹某2说这次是叫你们来给“公司”做事，是没有钱的，是殷某军的事也就是我们自己的事；证人曹某1证实知道殷某军跟施某的人有矛盾，殷某军叫曹某2去处理的。由此可见，上诉人殷某军授意曹某2召集李某、韦某、夏某星、夏某1、苟某、何某1、“十三”等人对施某实施报复，却误伤了他人，其行为已故意伤害罪。在寻衅滋事案中，该事实系由该组织主要成员贺某、何某1、郑某、周某2、苟某、夏某1、曹某1共同实施，组织的骨干成员曹某2知情并参与，且对于涉案人员使用组织统一管理的枪支未表示任何反对，足以认定该单事实已经由组织者、领导者默认，符合组织惯例，且该单事实发生在该组织势力区域，根据多名证人证言及被害人陈述，魅xx射酒吧系由该组织“看场”，组织成员与人发生纠纷，然后共同对他人实施暴力，应认定为确立组织强势地位、维护违法权威，对于扩大组织影响起到了作用，因此两案亦均应认定为组织所犯罪行。综上，上诉人殷某军虽然辩解其本人不知情，但组织领导黑社会性质组织案并不要求组织者、领导者对于组织的每一单犯罪事实都知情，只要行为符合组织行为惯例即可认定，上诉人殷某军应对两起寻衅滋事案承担相应的刑事责任。四、关于立功的问题。经查，原判根据现有证据，已经认定了殷某军的行为属于立功表现，依法可以从轻或减轻处罚，并在量刑时已予以体现。本院认为，上诉人殷某军无视国家法律，组织、领导黑社会性质的组织，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。上诉人殷某军无视国家法律组织开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；此外，该组织成员曹某2纠集其他成员实施故意伤害犯罪，因认识错误致被害人许某轻伤；该组织成员曹某2、曹某1等人以组织的名义纠集该组织其他成员任意损毁公私财物，破坏生活秩序，情节严重，已构成寻衅滋事罪；上诉人殷某军作为该黑社会性质组织的组织者和领导者，还应对该组织预谋、策划、指挥实施的故意伤害、寻衅滋事承担刑事责任，上诉人殷某军还构成故意伤害罪和寻衅滋事罪。上诉人殷某军一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人殷某军归案后检举揭发和配合公安机关侦查其他犯罪，有立功表现，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人殷某军及其辩护人所提上诉、辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟    华审判员 杨  爱  云审判员 何  远  彬二〇一九年六月二十日书记员 丘国栋（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。