云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终936号上诉人（原审原告）重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司（统一社会信用代码：915301115746946625）。住所地:昆明市新亚洲体育城星都总部基地********。负责人：郭新峻。上诉人（原审原告）重庆东辰建筑机械安装工程有限公司（统一社会信用代码：915001067688777079）。;'>住所地:重庆市沙坝坪区石碾盘**附**17-2div>法定代表人：贺昌义，该公司董事长。被上诉人（原审被告）云南省世博工程总承包有限公司第一分公司（统一信用代码证：915300000776442507）。住;'>住所地：昆明市前卫西路月光宝盒住宅小区****商场**iv>负责人赖廷河，系公司总经理。被上诉人（原审被告）云南省世博工程总承包有限公司（统一信用代码证：91530000727290539N）。住;'>住所地：昆明市世纪城金源商务中心****iv>负责人张友才,系公司董事长。上诉人重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司（以下简称“东辰公司云南分公司”）、重庆东辰建筑机械安装工程有限公司（以下简称“东辰公司”）因与被上诉人云南省世博工程总承包有限公司第一分公司（以下简称“世博公司第一分公司”）、云南省世博工程总承包有限公司（以下简称“世博公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2018）云0602民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理认定的事实：原告一与被告一分别于2015年3月18日、2014年12月16日各签订一份《附着升降脚手架分包合同》，依据合同被告一将位于昭通市城逸景工程项5-12栋楼的升降外架分包给原告一施工，单价为20元每平方米。两份《附着升降脚手架分包合同》均在第8.5条约定“甲方不论何种原因停工，造成的损失由甲方负责。因甲方原因未完成合同预定工作量，甲方要求提前拆除外架，甲方应按预定工作量全额支付乙方应得全部工程款项。”原告一按约进场施工，截止2016年1月6日，被告一通知原告一，由于被告一原因导致无法履行合同约定内容，要求原告一拆除脚手架并退场。其间，原告所做工程量为16480.2平方米。二被告共支付原告10万元工程款。原审人民法院审理认为，依法成立的合同受法律保护。原告一、被告一签订的《附着升降脚手架分包合同》系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。双方虽约定“甲方不论何种原因停工，造成的损失由甲方负责。因甲方原因未完成合同预定工作量，甲方要求提前拆除外架，甲方应按预定工作量全额支付乙方应得全部工程款项。”，但工程款部分二原告仅主张二被告支付已施工工程款，依据处分原则，本案以原告实际施工工程量计算工程款。关于未付金额，二被告不认可原告主张的745597元，原告提供的证据欲证明被告认可工程结算款745597元的结算单，因二被告不认可，且未提供原件予以核实，故本院对该事实不予认定。本案中原告已施工的工程款以双方均认可的16480.2平方米进行计算，经计算为16480.2平方米×20元/平方米＝329604元，因被告一已支付原告一工程款10万元，故还应支付229604元。二原告依据《附着升降脚手架分包合同》第8.5条约定主张违约金，同时又主张损失赔偿，但依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”违约金和损失赔偿不能同时主张，故对于二原告请求二被告违约金和损失共同赔偿的诉讼请求仅支持其中一项，基于双方未约定违约金计算方式，支持其赔偿损失的诉讼请求，具体计算方式以其未支付金额产生的利息计算。利息起算时间，被告通知原告提前拆除外架同时应结清工程款，但被告一未履行该义务，故利息起算时间以被告一通知原告一拆除外架的时间（2016年1月6日）为准，以229604元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二原告请求二被告支付利息的诉讼请求系重复请求，予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故被告世博公司第一分公司作为本案被告主体适格。世博公司第一分公司作为依法设立并领取营业执照的分支机构，可作为民事诉讼当事人，享有民事权利能力和行为能力，其可以其经营管理的财产清偿债务，如其财产不足以清偿，由世博公司承担补充偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，判决：一、由被告云南省世博工程总承包有限公司第一分公司于本判决生效之日起30日内支付原告重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司及重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司工程款229604元，并赔偿迟延支付期间的损失（自2016年1月6日起，以本金229604元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），如其财产不足以清偿时，由被告云南省世博工程总承包有限公司承担补充支付赔偿责任；二、驳回原告重庆东辰建筑机械安装工程有限公司、重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司的其他诉讼请求。案件受理费36769元，由被告云南省世博工程总承包有限公司、云南省世博工程总承包有限公司第一分公司负担11323元，原告重庆东辰建筑机械安装工程有限公司、原告重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司负担25446元。东辰公司云南分公司、东辰公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对工程款认定错误，应当认定被上诉人欠付上诉人工程款745597.00元；2、一审法院将分包合同8.5的约定为工程款结算条款系对合同条款解释认定错误，该条系合同中的违约条款的约定,损失应按预定的工程量计算损失，即2954879.00元。综上，1、请求撤销原判依法改判由被上诉人向上诉人支付昭通北城逸景项目工程款人民币745597.00元，并支付利息（自2016年3月6日至支付之日止按同期人民银行贷款利率计算）；2、由被上诉人向上诉人支付昭通北城逸景项目损失2954879.00元。被上诉人世博公司第一分公司、世博公司未在法定的期限内提出答辩。本案在二审诉讼过程中，上诉人对一审认定的事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：1、被上诉人欠付上诉人工程款是否是745597.00元？2、《附着升降脚手架分包合同》8.5条的约定系工程款结算条款还是合同中违约条款的约定，损失是否应按预定的工程量计算，即2954879.00元？综合各方的诉辨主张，本院评判如下：（一）关于被上诉人欠付上诉人工程款是否是745597.00元的问题。两上诉人针对其主张提交了《昭通北城逸景7、8栋升降脚手架工程款结算单》、《昭通北城逸景6、10栋升降脚手架工程款结算单》复印件，以上证据经一审庭审出示，两被上诉人不予认可，一审法院在庭审中告知两上诉人庭后提交，但至二审审理期间，两上诉人均未提交原件予以核对，同时又提交不了其他有效证据予以印证。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，二上诉人对其主张应承担举证不利的法律后果。（二）关于《附着升降脚手架分包合同》8.5条的约定系工程款结算条款还是合同中违约条款的约定，损失是否应按预定的工程量计算，即2954879.00元的问题。《附着升降脚手架分包合同》8.5条约定：“甲方不论何种原因停工，造成的损失由甲方负责。因甲方原因未完成合同预定工作量，甲方要求提前拆除外架，甲方应按预定工作量全额支付乙方应得全部工程款项。”该条系违约条款的约定。但对预定工程量双方未在分包合同中作明确约定，同时，对于预定的工程量是多少？二上诉人提交的图纸，经一审庭审质证，二被上诉人不予认可，二上诉人又提交不了其他有效证据予以印证，举证不能，应为此承担举证不利的法律后果。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。两上诉人的上诉理由不能成立，本院不以采纳。但一审法院在主文部分的表述有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一、维持昭阳区人民法院（2018）云0602民初57号民事判决第二项；二、变更昭阳区人民法院（2018）云0602民初57号民事判决为：由被告云南省世博工程总承包有限公司第一分公司于本判决生效之日起30日内支付原告重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司及重庆东辰建筑机械安装工程有限公司工程款229604元，并赔偿迟延支付期间的损失（自2016年1月6日起，以本金229604元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），如其财产不足以清偿时，由被告云南省世博工程总承包有限公司承担补充支付赔偿责任。一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费36769.00，由上诉人重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司、重庆东辰建筑机械安装工程有限公司负担。本判决为终审判决本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一九年六月十七日书记员  徐开鹏