西安市鄠邑区人民法院   民事判决书                                (2019)陕0118民初372号   原告：刘移娃，女，1964年2月27日生，汉族，农民，住西安市鄠邑区。身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：张锐，陕西泽诚律师事务所律师。   被告：西安鄠邑农村商业银行有限责任公司五竹支行（原陕西户县农村商业银行有限责任公司五竹支行）。住所地：西安市鄠邑区五竹镇沣京大道中段。   负责人：杨凯，行长。   被告：西安鄠邑农村商业银行有限责任公司（原陕西户县农村商业银行有限责任公司）。住所地：西安市鄠邑区人民路中段。   法定代表人鲁建昌：执行董事。   委托诉讼代理人：焦世富，该银行综合部职员。   委托诉讼代理人：邢富民，陕西迎旭律师事务所律师。   原告刘移娃与被告西安鄠邑农村商业银行有限责任公司五竹支行（以下简称五竹支行）、西安鄠邑农村商业银行有限责任公司（以下简称鄠邑农商行）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘移娃及其委托诉讼代理人张锐，被告鄠邑农商行之委托诉讼代理人焦世富、邢富民到庭参加诉讼，五竹支行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告刘移娃向本院提出诉讼请求：一、二被告向原告支付经济补偿金51300元；二、二被告向原告支付2014年3月至2018年11月的退休金71820元；三、二被告自2018年12月起按照2018年西安市最低工资标准人均每月1480元为基数的75%按月向原告支付退休金，并随陕西省、西安市相关政策进行调整；四、二被告向原告支付应签订而未签订劳动合同的双倍工资差额19800元；五、二被告向原告支付1991年至2018年应休而未休年休假工资23586元；六、二被告向原告支付 2016年至2018年的防暑降温费2790元；七、二被告向原告支付2016年至2018年高温补贴6900元；八、二被告向原告支付1990年9月1日至2018年11月30日的双休日加班工资487614元。九、二被告向原告支付1991年1月1日至2018年11月30日的法定节假日加班工资53628元。事实和理由：原告自1990年9月1日到被告陕西户县农村商业银行有限责任公司五竹支行(前身为户县农村信用合作联社五竹信用社)工作，入职后，二被告未与原告签订书面劳动合同，也未给原告办理任何社会保险，双休日以及职工带薪年休假条例规定的带薪年休假，未享受法律规定的高温津贴、防暑降温费等。现原告早已达到法定退休年龄，但一直未享受社会保险待遇。原告认为二被告做法违反《劳动合同法》及相关法律规定，经协商未果，为维护原告的合法权益，现特向贵院提起诉讼，请求判如所请。2018年12月21日原告向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲不字（2018）第065号不予受理通知书。原告遂提起诉讼。   被告五竹支行未作答辩。   被告鄠邑农商行辩称，不同意原告诉讼请求。原告在1990年9月1日作为支行的临时灶夫，2008年每月350元，2009-2010年每月450元，2011年500元，2012-2013年每月750元，2014-2015年每月1600元，2016年每月1700元，2017-2018年解除合同前每月1800元。双方不存在劳动关系，临时灶夫不是本单位业务范围，无需签订劳动合同及缴纳社保，原告要求给付事项（诉讼请求内容）无事实和法律依据，不在法律规定时效内，基于原、被告之间形成这段时间的合同关系，同意给其一年的经济补偿，按每月1800元，计21600元。支行让原告签劳务派遣合同，原告不同意，原告不干了。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，在庭审中，本院组织当事人进行了质证。原告提交的证据有：1、仲裁不予受理通知书。2、西安晚报电子报纸、34号批复、陕西秦农商业银行股份有限公司公告及二被告的企业信息。 3、被迫解除劳动合同通知书、CMS快递单及快递回执。4、工资卡及工资卡流水。5、证明人员表；6、陕西省人力资源和社会保障厅关于调整陕西省最低工资标准，陕人社发（2017）13号。   被告五竹支行未到庭，未进行质证。   被告鄠邑农商行的质证意见为：证据1真实性不认可，与案件关联性及合法性也不认可。证据2批复的真实性、关联性、合法性不认可，其他没有问题。证据3、没有见过，对真实性、合法性及有效性不认可，对原告于2018年11月30日没有上班事实认可。证据4不全，对证据有效性、合法性予以认可，对证明目的不认可。证据5按原告举证也是自己提出解除劳动合同，与其享受的28个月是矛盾的，10年以上最长是一年的工资。证据6真实性认可，对证明目的不认可。   被告五竹支行未提交证据。   被告鄠邑农商行未提交证据。   依据原告提供的证据及其双方的陈述，本院确认如下案件事实：原告于1990年9月1日至2018年11月30日，在被告五竹支行从事炊事员工作，被告对原告不考勤。被告五竹支行未与原告签订书面劳动合同，也未为原告办理社会保险，原告离职前12个月的平均工资为1800元。2018年11月30日原告向被告五竹支行递交“被迫解除劳动合同通知书”，以被告五竹支行未签订书面劳动合同、没有支付加班工资、未办理社会保险为由提出解除劳动关系。原告于2018年12月21日向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲不字（2018）第065号不予受理通知书，以原告已经超过法定退休年龄为由不予受理。原告于2019年1月3日向本院提起诉讼。审理中查明，原告自2010年起参加城乡居民基本养老保险。   本院认为，被告五竹支行符合用工主体资格，原告于1990年9月开始在被告五竹支行从事炊事员工作，虽然被告五竹支行对原告不考勤，但原告向被告五竹支行提供了劳动，被告五竹支行每月向原告支付劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告持续工作至2018年11月30日，主动以被告五竹支行未签订书面劳动合同、没有支付加班工资、未办理社会保险为由提出解除劳动关系，现原告主张给付经济补偿金，符合法律规定，但原告计算起止时间不符合法律规定，经济补偿金应自2008年1月1日至2018年11月30日按11个月工资计算，即1800元×11=19800元。原告主张的2014年3月至2018年11月退休金，由于原告尚在上班期间，已经正常领取工资，尚未造成原告损失，故不予支持。原告主张的2018年12月以后的退休金，由于被告五竹支行未给原告办理职工基本养老保险，现原告已经超过法定退休年龄，客观上无法补办社会保险手续，导致其不能享受职工退休养老待遇，给原告造成损失，原告请求赔偿，应予支持；由于相关法律并没有明确养老保险损失的具体赔偿标准，原告主张按照2018年西安市鄠邑区最低工资标准每月1480元为基数的75%按月向原告支付赔偿金，并随陕西省、西安市相关政策进行调整，基本符合法律规定精神，应予支持。虽然原告2010年已经参加了城乡居民基本养老保险，其在年满60周岁后可以享受养老保险待遇，但并不能免除被告五竹支行应承担的赔偿责任。原告主张的应签订书面劳动合同而未签的二倍工资差额，已经超过诉讼时效，不予支持。原告主张的未休年休假工资，按照《职工带薪年休假条例》（2007年12月14日国务院令第514号）第七条“单位不安排职工年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行”的规定，应由行政部门依据职权处理，不属人民法院管辖。原告主张的防暑降温费和高温补贴，由于原告未提供证据证明存在享受该补贴的条件和状况，故不予支持。原告主张的双休日和法定节假日加班工资，由于原告未提供证据证明加班事实，故不予支持。原告向被告鄠邑农商行主张共同承担责任，缺乏合法依据，不予支持。被告认为其与原告之间属于劳务关系，并无充分证据佐证，对其主张不予采信。   依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：   一、被告西安鄠邑农村商业银行有限责任公司五竹支行于判决生效后5日内给付原告刘移娃经济补偿金19800元；   二、2018年12月起，被告西安鄠邑农村商业银行有限责任公司五竹支行按照2018年西安市鄠邑区最低工资标准每月1480元为基数的75%，按月支付原告刘移娃养老保险待遇损失，并随陕西省、西安市相关政策进行调整，至刘移娃去世时止；   三、驳回原告刘移娃其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，由被告西安鄠邑农村商业银行有限责任公司五竹支行负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。         审判长张健   人民陪审员温大强   人民陪审员张荣君    二0一九年六月二十日   书记员刘晓芮      1