新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1382号上诉人（原审原告）：新疆众旺达建设工程有限公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：孔华群，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆腾飞房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：唐泽辉，该公司经理。委托诉讼代理人：徐亚琴，女，1967年11月13日出生，汉族，该公司法务部职员，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：章荣，男，1977年2月6日出生，汉族，新疆腾飞房地产开发有限公司员工，住新疆乌鲁木齐市。上诉人新疆众旺达建设工程有限公司（以下简称众旺达公司）因与被上诉人新疆腾飞房地产开发有限公司（以下简称腾飞公司）、被上诉人章荣建设工程施工合同纠纷一案，不服沙区法院（2018）新0103民初6659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众旺达公司的委托诉讼代理人王军祥，被上诉人腾飞公司的委托诉讼代理人徐亚琴到庭参加诉讼。被上诉人章荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众旺达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.改判腾飞公司和章荣向我公司给付工程款422,976.63元（工程量922.04m3×单价458.74元/m3）；3.改判腾飞公司和章荣向我公司给付迟延付款利息损失148,464.8元（422,976.63元×4.875‰×72个月，2012年6月1日至2017年12月31日）；4.案件受理费、邮寄送达费等相关诉讼费用由腾飞公司和章荣承担。事实与理由：2010年6月至2012年4月，我公司承建了腾飞公司开发建设的腾飞麒马山庄小区14#-16#、19#、22#住宅楼工程项目，我公司依合同约定完成施工内容，并交工程交付于腾飞公司。后我公司应腾飞公司及章荣的要求，在承建住宅楼工程项目期间以及完工后承建了住宅楼以外的全部附属工程，包括本案诉争的麒马山庄19号楼左侧（16号楼右侧）片石挡土墙工程在内。因腾飞公司拖欠我公司附属工程部分的工程款，我公司于2016年向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（以下简称沙区法院）提起诉讼，在该案第一次庭审中，针对我公司提出的14项施工内容，腾飞公司对部分项目予以了认可，其中包含本案诉争的工程，但辩称工程款已支付完毕。我公司根据腾飞公司认可的工程项目对诉讼请求进行了变更，沙区法院委托鉴定机构进行了工程造价鉴定，但在鉴定委托事项中遗漏了本案的诉争工程，导致未能在该案中就本案诉争工程造价作出鉴定结论，也未在该案中进行审理，我公司只能在本案中进行主张。一审判决关于我公司不能证明涉案工程存在，也不能证明涉案工程由我公司施工的认定明显与案件客观事实不符。我公司于2011年应腾飞公司及章荣的要求，进行了涉案片石挡土墙工程施工，并口头协商了工程单价，施工完毕后，经现场测算，确定了工程量，形成了有章荣签字确认的工程量结算单，如果涉案工程不存在或并非我公司施工，我公司不可能知道工程量，也不会持有工程量结算单，在我公司与腾飞公司之间的多起诉讼案件的庭审笔录中，也均可反映涉案工程系由我公司施工完成这一客观事实，在多次庭审中，腾飞公司认可我公司施工了麒马山庄小区五栋住宅楼工程及附属工程，并认可我公司施工了本案争议的片石挡土墙工程，现腾飞公司也并未提交任何证据证明涉案工程并非我公司施工完成，则一审判决应当结合当事人的陈述，质证意见及腾飞公司的自认综合认定本案的事实。腾飞公司在本案中申请对工程结算单上“章荣”字样是否为原件进行鉴定，一审法院委托鉴定机构做出的鉴定结论为复印件，我公司认为依据不足，该工程结算单中的章荣字样是章荣本人当着我公司工作人员的面书写的，不可能是复印件，我公司坚持要求重新鉴定。现我公司已提供充分证据证实涉案工程存在，且系我公司施工完成，如双方对工程价款有异议，可以去现场测量工程量，并通过工程造价鉴定的方式确认工程价款，一审判决以我公司主张工程量的结算单为复印件为由驳回我公司主张工程款的诉讼请求是错误的。综上，请求二审法院查明事实，支持我公司的上诉请求。腾飞公司辩称，众旺达公司就涉案工程的工程款问题已经进行过诉讼，且已经过法院审理，在上次诉讼中，因为众旺达公司没有提供充分有效的证据，故法院没有支持其诉讼请求。现众旺达公司仍然没有提供充分有效的证据证明其有合理理由重新提起诉讼，众旺达公司对其施工的工程量在之前的诉讼中一直口径不一，可见其施工内容并不属实，其主张我公司向其支付工程款没有事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。章荣未到庭，也未提交书面答辩意见。众旺达公司向一审法院起诉请求：1.判令腾飞公司与章荣向我公司支付工程款425,724.48元；2.判令腾飞公司与章荣向我公司支付迟延付款利息损失149,429.29元；（以上合计575,153.77元）；3.案件受理费、保全费、邮寄费等相关诉讼费用由腾飞公司与章荣承担。一审法院认定事实：2016年5月3日，众旺达公司以腾飞公司为被告向沙区法院提起诉讼，要求：1.判令腾飞公司给付众旺达公司工程款820,000元；2.判令腾飞公司给付众旺达公司迟延付款利息143,910元；3.本案的诉讼费用由腾飞公司负担。该案件中，众旺达公司请求法院依法判决腾飞公司支付众旺达公司骑马山庄护坡喷锚工程（2011年承建、工程量1774.93平方米）、麒马山庄售楼部17、18、20、21号楼后毛石挡土墙工程（2011年承建）、麒马山庄售楼部以及22号楼后钢筋混泥土挡土墙工程（2011年承建）、麒马山庄19号楼前料石挡土墙工程（2011年承建，工程量56立方米）、小东沟工程（2012年承建，工程价款1,800,000元）所欠工程款总计820,000元。沙区法院作出的（2016）新0103民初3281号民事判决查明：2010年6月8日，众旺达公司与腾飞公司签订《建设工程施工合同》，合同约定众旺达公司承包腾飞公司的腾飞麒马山庄住宅小区Ⅲ标段14号、16号、19号、22号楼，施工内容为施工图纸范围内的土建、给排水、采暖和电照。资金来源为自筹。另，众旺达公司在承建住宅楼项目外，还陆续承建了骑马山庄护坡喷锚工程、麒马山庄售楼部17、18、20、21号楼后毛石挡土墙工程、麒马山庄售楼部以及22号楼后钢筋混泥土挡土墙工程、麒马山庄19号楼前料石挡土墙工程、小东沟工程。2011年6月3日、6月28日，腾飞公司分两次向众旺达公司支付了挡土墙项目工程款600,000元。在本案审理的过程中，腾飞公司对众旺达公司提交的工程施工图纸计算单申请鉴定：1、鉴定是否为章荣签字的原件；2、是否为章荣签字进行真伪鉴定。一审法院依法通过新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院摇珠确定鉴定机构委托新疆恒证司法鉴中心对此进行鉴定。新疆恒证司法鉴中心出具恒正司鉴【2018】文痕鉴字第315号司法鉴定意见书，鉴定意见为，《工程结算单》上“章荣”的签名不是原件。因鉴定材料不是原件，对第二项鉴定该鉴定中心不予受理。因该鉴定腾飞公司产生鉴定费1200元。2018年11月7日，众旺达公司对新疆恒证司法鉴中心出具恒正司鉴【2018】文痕鉴字第315号司法鉴定意见书提出异议，众旺达公司认为鉴定材料上的“章荣”字样系章荣当着其公司相关人员的面书写，而该鉴定结论称“章荣”字样系复印件，其公司不认可该鉴定结论，并申请重新鉴定。新疆恒证司法鉴中心对此进行书面答复,本案严格按照司法部颁布的《文书鉴定通用规范》、《笔迹鉴定规范》、《印刷文件鉴定规范》及《技术标准规范》进行鉴定，符合复印文件鉴定的技术标准和规范，复印文件的检验是通过对复印文件因出现的各类的特征进行分析鉴定的，该检材的检验过程和分析意见在新疆恒正司法鉴定中心出的检验报告中已做过详细的描述。我们的鉴定具有科学性、客观性、可靠性。故【2018】文痕鉴字第315号司法鉴定意见书的结论无误。一审法院认为，首先关于众旺达公司提出的重新鉴定申请，根据最高人民法院《关于适用民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形的。众旺达公司的重新鉴定申请不符合规定，一审法院不准许；其次关于本案争议焦点1、本案是否属于重复诉讼，众旺达公司在（2016）新0103民初3281号案件中变更了诉讼请求，撤回了本案诉称工程，故众旺达公司的此次起诉不属于重复诉讼；2、腾飞公司是否应当支付众旺达公司工程款425724.48元及利息149,429.29元，一审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。众旺达公司出示的证据均不能证明存在涉案工程以及涉案工程由其所施工，且众旺达公司主张工程量的结算单为复印件，无腾飞公司的盖章确认，无法核实证据的真实性以及来源的合法性，综上对于众旺达公司的诉讼请求不予支持。判决：驳回新疆众旺达建设工程有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。二审另查明，2016年5月3日，众旺达公司以腾飞公司为被告向沙区法院提起诉讼，案号为（2016）新0103民初3281号，经查阅该案卷电子卷宗，众旺达公司在其提交的起诉状中载明：我公司应腾飞公司要求陆续承建了住宅楼工程项目以外的14项工程项目，包括1.麒马山庄厕所工程。2.麒马山庄水泵房工程。3.麒马山庄售楼部旁马路边排水井工程。4.麒马山庄临时用电工程。5.麒马山庄护坡喷锚工程。6.麒马山庄售楼部、17号楼、18号楼、20号楼、21号楼后毛石挡土墙工程。7.麒马山庄售楼部以及22号楼后钢筋混凝土挡土墙工程。8.麒马山庄19号楼前料石挡土墙工程。9.麒马山庄19号楼左侧片石挡土墙工程。10.麒马山庄一零四团交界砖围墙工程。11.麒马山庄12号楼后钢筋混凝土管道工程。12.麒马山庄铁艺围墙工程。13.明主坟挡土墙及砖围墙工程。14.小东沟工程。后众旺达公司提交了变更诉讼请求申请书，该申请书中载明：现我公司变更诉讼请求，仅针对变更诉讼请求前诉状事实与理由部分中载明的第5、6、7、8、14项工程项目内容所欠工程款进行诉讼，现申请撤回对变更诉讼请求前诉状事实与理由部分载明的第1、2、3、4、9、10、11、12、13项工程项目内容所欠工程款的诉讼。在该案于2016年6月23日的开庭审理笔录中载明，众旺达公司出示的第9份证据为简易图纸一份，证明麒马山庄售楼部以及22号楼后钢筋混凝土挡土墙工程，2011年承建，出示的第10份证据为：我方进行说明麒马山庄19号楼左侧片石挡土墙工程，2011年承建56立方米，无书面证据，图纸在腾飞公司处。腾飞公司的质证意见为：对第6-9份证据的意见是对挡土墙众旺达公司施工的事实我方认可，对冯锐的证明不认可，挡土墙工程款我方已经给众旺达公司结清，对第10份证据的意见是无法确定工程是否存在。本院认为，众旺达公司在本案中主张腾飞公司及章荣向其支付麒马山庄19号楼左侧（16号楼右侧）片石挡土墙工程的工程款，但腾飞公司对该工程系众旺达公司施工完成的事实不予认可，则众旺达公司应当首先证实其主张的该片石挡土墙工程存在且由其施工完成。根据本案查明的事实，众旺达公司于2016年以腾飞公司为被告进行了诉讼，案号为（2016）新0103民初3281号，其最初诉讼的工程项目中包含本案的工程项目，但之后变更了诉讼请求，根据其变更诉讼请求申请的内容，其在（2016）新0103民初3281号案件中所最终确定主张的工程项目中不再包含本案涉及的片石挡土墙工程，且根据（2016）新0103民初3281号案件的电子卷宗中书面文件的内容，没有腾飞公司对众旺达公司完成了涉案工程项目的事实认可的内容，从鉴定程序中也无法反映出鉴定委托事项中遗漏了涉案工程，众旺达公司提交的变更诉讼请求申请书中很明确的载明，撤回对变更诉讼请求前诉状事实与理由部分载明的第9项工程项目内容所欠工程款的诉讼，也即撤回了麒马山庄19号楼左侧片石挡土墙工程项目的诉讼，根据（2016）新0103民初3281号案件庭审笔录的内容，腾飞公司质证时针对的第9份证据系与麒马山庄售楼部以及22号楼后钢筋混凝土挡土墙工程相关的证据，第10份证据是本案争议的片石挡土墙工程，而腾飞公司的质证意见为无法确定工程是否存在，现众旺达公司上诉称其在另案中主张了本案争议的片石挡土墙工程，但因法院委托鉴定时在委托事项中遗漏了该项施工内容，导致其只能在本案中再行主张工程款，且腾飞公司对片石挡土墙工程由其施工的事实予以认可的上诉理由无证据予以证实，故本院对众旺达公司的该项上诉理由不予采信。众旺达公司认为腾飞公司及章荣已就涉案片石挡土墙工程的相关事宜与其进行了结算，并形成了工程结算单，对此本院认为，根据一审法院委托鉴定机构做出的鉴定意见，众旺达公司提交的工程结算单系复印件，章荣在向一审法院提交的书面答辩意见中也表明其对众旺达公司提交的有“章荣”字样的草图也即工程结算单不予认可，众旺达公司认为该工程结算单上的“章荣”字样系章荣在其公司工作人员面前当面书写，但对此未能提供任何证据予以证实，其也未能提供证据证实该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，故本院对众旺达公司要求重新鉴定的上诉理由不予采信。众旺达公司未能提供充分有效的证据对章荣有权代表腾飞公司与其就涉案工程量进行结算的问题予以证实，且其提供的工程结算单系复印件，也无其他证据能够对该工程结算单的内容予以佐证，本院对众旺达公司的该上诉理由,亦不予采信。腾飞公司对众旺达公司施工了部分附属工程的事实予以认可，但双方并未对附属工程的范围予以明确，众旺达公司以此推定腾飞公司认可其施工了本案诉争的片石挡土墙工程没有事实及法律依据，本院对此不予采信。腾飞公司对众旺达公司施工完成涉案工程的事实不予认可，众旺达公司也未能提供充分有效的证据对该事实予以证实，在涉案工程系由众旺达公司施工这一基本事实无法证实的情形下，众旺达公司关于如双方对工程价款有异议，可以去现场测量工程量，并通过工程造价鉴定的方式确认工程价款的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。综上，众旺达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,514.41元（新疆众旺达建设工程有限公司已预交），由新疆众旺达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 冯 宁审判员 卫 杨八泽彬.49的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。二〇一九年六月二十日书记员 马恒雯