广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2640号 上诉人（原审被告）：南宁市江南区那洪中学，住所地：南宁市槎路**，统一社会信用代码12450105498570106J。 法定代表人：邓小辉，该校校长。 委托诉讼代理人：罗深艺，广西国桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡婷，广西国桂律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:磨梅烨，女，1962年9月27日出生，汉族，户籍所在地南宁市江**。 委托诉讼代理人：冯勇，广西中龙律师事务所律师。 上诉人南宁市江南区那洪中学因与被上诉人磨梅烨劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南宁市江南区那洪中学上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、劳动者达到法定退休年龄后，已不具有劳动者的主体资格，此时，其与用人单位之间的劳动亦不属于劳动法意义上的劳动，不应受劳动法调整。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条只对用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的按照劳务关系处理，但并未就用人单位与其招用的达到退休年龄未依法享受养老保险待遇或未领取退休金的人员发生用工争议属于何种法律关系予以规定，不能推定上述争议属于劳动关系。三、劳动者达到退休年龄但没有或不能享受基本养老保险待遇，与劳动关系是否存在是两个不同概念，不能以是否享受基本养老待遇佐证劳动者资质。综上，一审认定上诉人与被上诉人在2014年3月15日至2018年7月27日期间存在劳动关系错误。 被上诉人磨梅烨答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人磨梅烨向一审法院起诉请求判令：南宁市江南区那洪中学返还2014年5月1日至2016年12月31日违法扣除磨梅烨工资部分共21216元。 一审法院审理查明：一、磨梅烨与南宁市江南区那洪中学签订劳动合同情况：2014年3月15日，双方签订一份《那洪中学工人聘用合同》，合同期限为一年，从2014年3月15日至2015年3月14日止；2015年、2016年、2017年，双方陆续签订三份《劳动合同书》，合同有限期自2015年4月1日至2017年9月27日止。二、磨梅烨的岗位：食堂工人。三、磨梅烨与南宁市江南区那洪中学于2014年3月15日签订的《那洪中学工人聘用合同》约定：磨梅烨每月工资为1500元；双方依法参加社会保险，按时交纳各项社会保险费，南宁市江南区那洪中学承诺每月除支付磨梅烨工资以外，多补助磨梅烨300元缴纳社会保险，不足部分由南宁市江南区那洪中学从磨梅烨工资中代扣代缴。双方分别于2015年、2016年、2017年签订的《劳动合同书》均约定：磨梅烨每月工资2250元（含单位和个人应缴纳的保险金等费用）。四、南宁市江南区那洪中学于2018年7月27日向磨梅烨作出《后勤工作人员合同期满不再续聘通知书》，称磨梅烨与南宁市江南区那洪中学签订的劳动合同已到期，将不再与磨梅烨续聘。五、2014年5月1日至2014年12月31日期间，南宁市江南区那洪中学从磨梅烨工资中扣除6461元用于缴纳磨梅烨社会保险(含用人单位部分），其中南宁市江南区那洪中学作为用人单位应缴部分为4781.8元；2015年1月1日至2015年12月31日期间，南宁市江南区那洪中学从磨梅烨工资中扣除11733元用于缴纳磨梅烨社会保险(含用人单位部分），其中南宁市江南区那洪中学作为用人单位应缴部分为8483.6元；2016年1月1日至2016年12月31日期间，南宁市江南区那洪中学从磨梅烨工资中扣除11152.4元用于缴纳磨梅烨社会保险(含用人单位部分），其中南宁市江南区那洪中学作为用人单位应缴部分为8315.4元。六、磨梅烨的仲裁请求：裁令南宁市江南区那洪中学支付磨梅烨2015年1月1日至2016年12月31日的工资16096元。七、南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲不字〔2018〕第182号《不予受理通知书》，以磨梅烨已于2012年9月27日达到法定退休年龄，此后产生的用工关系不属于劳动关系为由，对磨梅烨的仲裁请求不予受理。八、磨梅烨收到《不予受理通知书》后，向一审提起诉讼。九、磨梅烨的诉讼请求：1、南宁市江南区那洪中学返还2014年5月1日至2016年12月31日违法扣除磨梅烨工资部分共21216元；2、南宁市江南区那洪中学承担本案的所有诉讼费用。十、南宁市江南区那洪中学的答辩意见：磨梅烨的诉讼请求不成立，应于驳回。磨梅烨在入职的时候已经达到退休年龄，双方签订的聘用合同应认定为劳务合同，双方形成的是劳务关系，因此，磨梅烨的诉讼请求没有事实和法律依据。 一审法院审理认为：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。 关于磨梅烨与南宁市江南区那洪中学之间是劳动关系还是劳务关系的问题。用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理,由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条明文解释。依此条文意旨，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，发生用工争议，性质为劳务关系。但法律并未规定劳动关系中劳动者一方年龄不得高于退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。倘若被招用人员，虽已年满退休年龄，但未能依法享受社会养老保险待遇、亦未能领取退休金的，他们与用工单位发生的用工争议，则应当视同劳动关系，仍属劳动法调整范畴。本案中，南宁市江南区那洪中学具有法律法规规定的用工主体资格，磨梅烨在2014年3月15日及之后向南宁市江南区那洪中学提供劳动时，其虽已年满五十周岁，但因磨梅烨未能享受社会养老保险待遇、未能领取退休金，故应视其为劳动者。且在磨梅烨为南宁市江南区提供劳动期间，南宁市江南区那洪中学仍可以为磨梅烨缴纳基本养老保险费，南宁市社会保险事业局仍继续接受磨梅烨的基本养老保险的参保，这也可佐证磨梅烨的劳动者资质。综上，一审认定磨梅烨与南宁市江南区那洪中学在2014年3月15日至2018年7月27日期间存在劳动关系。 关于磨梅烨诉请南宁市江南区那洪中学返还2014年5月1日至2016年12月31日多扣工资的问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，由《中华人民共和国劳动法》第七十二条明文规定。因此，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者应尽的责任和义务，双方应当按照各自份额承担缴纳义务。本案中，南宁市江南区那洪中学作为用人单位，有依法缴纳其应当承担的磨梅烨社会保险费部分的义务。2014年5月1日至2016年12月31日期间，南宁市江南区那洪中学从磨梅烨应发工资中扣除金额合计21580.8元，用以向南宁市社会保险事业局缴纳本应属于用人单位缴纳部分的社会保险费，违反上述法律规定，磨梅烨主张南宁市江南区那洪中学返还多扣工资，符合法律规定，予以支持。磨梅烨在本案中仅主张南宁市江南区那洪中学返还2014年5月1日至2016年12月31日期间多扣工资21216元，系磨梅烨自行处分其民事权利，予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：南宁市江南区那洪中学返还磨梅烨自2014年5月1日至2016年12月31日期间多扣工资21216元。一审案件受理费10元，由南宁市江南区那洪中学负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审期间，当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：被上诉人磨梅烨在上诉人南宁市江南区那洪中学工作期间，虽已达到退休年龄，但磨梅烨未享受社会养老保险待遇亦未能领取退休金，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，双方之间存在劳动关系。南宁市江南区那洪中学主张不存在劳动关系，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采信。南宁市江南区那洪中学在2014年5月1日至2016年12月31日期间，从磨梅烨应发工资中扣合计除21580.8元用以向南宁市社会保险事业局缴纳本应属于用人单位缴纳部分的社会保险费，违反法律规定，一审判决南宁市江南区那洪中学返还磨梅烨自2014年5月1日至2016年12月31日期间多扣工资21216元，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市江南区那洪中学负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇一九年六月十九日 书记员 陈 勇