江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终792号上诉人（原审被告）：吉州区市场和质量监督管理局，住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道217号法定代表人：张锦云，局长。委托诉讼代理人：李月明、曾强，江西吉泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吉州区金玲酒家，住江西省吉安市吉州区井冈山大道**区工商局内，统一社会信用代码：92360802MA35Q9150U。经营者：葛金玲，男，汉族，1962年6月8日生，住，住江西省吉安市吉州区/div>委托诉讼代理人：万丹，江西律星律师事务所律师。上诉人吉州区市场和质量监督管理局（以下简称吉州区市监局）与上诉人吉州区金玲酒家（以下简称金玲酒家）合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2018）赣0802民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉州区市监局上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判吉州区市监局不承担赔偿责任；2、撤销一审判决第四项，改判金玲酒家返还吉州区市监局就餐卡餐费余额57909.7元（即在原判决51682.8元的基础上，增加6226.9元）；3、撤销一审判决第六项，改判金玲酒家向吉州区市监局支付2018年5月28日前的承包经营费11000元、2018年6月至8月的食堂房间占用费7500元，并按每月2500元的标准支付占用费至其搬离为止。4、维持一审判决第二项、第三项、第五项；5、本案一、二审诉讼费由金玲酒家承担。事实和理由：一、吉州区市监局无需赔偿金玲酒家装修及财产损失，原审判决赔偿装修及财产损失130967.37元错误，亦超出原告自认范围。（一）吉州区市监局解除双方签订的《食堂承包经营合同》系因政府行为，属于不可抗力。（二）即便合同无法继续履行是吉州区市监局违约造成的，一审法院判决吉州区市监局赔偿130967.37元装修及财产损失，同样缺乏事实和法律依据，并且超出了原告自认范围。首先，一审判决采信吉安市锦源工程造价咨询有限责任公司（以下简称锦源公司）的审核报告错误。吉州区市监局没有委托该公司进行评估，该公司也不具有评估资质。一审采信该报告是错误的。其次，一审判决认定事实完全错误，金玲酒家的装修以及器具是在第一次承包时装修、自带和添置的，不是为履行第二次承包合同产生的费用。况且，第一次装修因合同已经履行完毕应无偿归吉州区市监局所有，不能列为金玲酒家的损失，金玲酒家提出的器具费用102100元是其的单方估价，不能列为第二次承包所产生的损失。最后，一审判决超越金玲酒家自认范围，且计算错误。金玲酒家在一审起诉状中主张“装修、财产损失：44823.8元+102100元=146923.8元”。装修费用为44823.8元，金玲酒家在一审起诉状中的依据是江西德隆房地产土地估价事务所有限公司（以下简称德隆公司）的审定造价44823.8元。但原审判决以锦源公司的造价来认定明显超越了原告的自认范围。金玲酒家自行估价102100元资产未得到吉州区市监局的认可，并且，食堂承包经营权竞买须知规定：“因现任承包人经营时间短，其添置的资产由买受人承接（价格由买受人与现任承包人按市场行情自行协商）”，由此可见，器具费用的价款并未最终确定为102100元，而原审判决直接认定器具费用为102100元显然是错误的。二、金玲酒家应当支付吉州区市监局2018年5月28日前的承包经营费11000元。承包经营合同的解除日期是2018年5月28日，金玲酒家在合同解除之前，依然可以开展经营活动，其应按每月5500元的标准向吉州区市监局支付2018年4月、5月的承包经营费共计11000元。三、合同解除后，金玲酒家应支付相应的房屋占用费。双方未办理财物交接手续，系因双方合同解除后的争议尚未解决，但这与金玲酒家是否占用房屋之间不存在因果关系。金玲酒家的经营者在吉州区市监局发出的终止合同通知上，书写“协商达成一致后，再搬离”，认可占用的事实。原审法院一方面判决金玲酒家限期搬离，一方面又称不能认定金玲酒家占用房屋，自相矛盾。四、一审判决金玲酒家返还餐费余额时扣除10%的利润，缺乏事实和法律依据。食堂承包经营合同约定，如乙方直接提供物或食材给干职，市值利润不得超过10%。这说明，金玲酒家获得利润的前提是提供了物品或食材，但本案中餐卡余额未进行消费，当然计算10%的利润。因此，金玲酒家应返还吉州区市监局卡上的余额为57909.7元。金玲酒家答辩：一、吉州区市监局搭建的食堂被拆除不属于不可抗力行为，搭建的食堂属于违章建筑物，政府对于违章建筑的拆除并不存在不能预见，不能避免并且不能克服的客观情形。二、金玲酒家提交的锦源公司审核报告系为吉州区市监局委托，由此说明吉州区市监局是认可该机构且认可造价，即使该单位不具备相应的资质，但是对于确定财产处置可以采取双方议价等方式确定参考价，本案金玲酒家对于该审核报告予以认可，一审法院以该报告审核造价作为参考价并无不当。其次，根据《食堂承包经营合同》约定，金玲酒家在第一轮添置的财产是在第二轮承包期满后归吉州区市监局所有，因此金玲酒家在第一轮及第二轮添置的财产均应列入违约损失额，此外，金玲酒家主张的装修财产损失审核造价为187096.24元，并非146923.8元，5年承包期金玲酒家只经营7个月，一审法院折算率为70%，明显过低。二、金玲酒家不应向吉州区市监局支付2018年5月28日前的承包费及房屋占用费。吉州区城市管理综合执法局在2018年3月21日下发通知，要求吉州区市监局在2018年3月25日前拆除食堂，食堂属于随时被拆状态，吉州区市监局的餐费也仅支付至2018年3月，之后未按合同履行支付，因此金玲酒家无法正常经营，租金不应缴纳。食堂里现存的物品中既有金玲酒家自己置办的，也有吉州区市监局置办的，吉州区市监局主张的占用费不能得到支持。最后，关于10%的利润系合同约定为金玲酒家经营所得的利润，应当扣除。金玲酒家上诉请求：1、改判增加赔偿金玲酒家装饰装修及财产损失15956.43元、拍卖佣金及产权交易手续费2895元，履约保证金10000元。2、本案一、二审诉讼费用由吉州区市监局承担。事实和理由：一审法院认定合同无法履约是吉州区市监局的违约行为导致，违约损失计算过低。实际损失中应包含直接损失及间接损失，可得利益损失应当予以支持。合同约定了赔偿直接损失及双倍计算履约保证金，那么双方返还履约保证金应予支持。此外，解除合同是对现有的财产损失委托评估，不存在折算问题，即使要折算，5年的承包期金玲酒家只经营了7个月，折算率为70%明显过低。吉州区市监局答辩。一、关于装修及财产损失，已经超过了一审的诉讼请求。二、金玲酒家也不存在损失，所谓的财产损失，是第一轮承包期间的财产，不是为了履行第二轮承包合同所做的准备，因此，也不存在损失的认定。一审判决采用的锦源公司评估报告错误。三、关于拍卖佣金的产生，事实和理由没有写清楚。四、双方存在争议，不能以此占为房子作为协商手段，因此金玲酒家要为其行为方式进行买单。金玲酒家向一审法院起诉请求：判令吉州区市监局赔偿装修财产损失146923.8元、违约保证金20000元、拍卖佣金及产权交易手续费9650元、可得利益损失271890元，共计448463.8元。吉州区市监局反诉请求：1、金玲酒家结清水电、天然气费用，立即搬离占用的房屋；2、金玲酒家支付2018年5月28日前承包经营费22000元，确认吉州区市监局有权不退还履约保证金10000元；3、金玲酒家支付2018年6月至8月的食堂房间占用费7500元，并按每月2500元的标准计算至搬离之日止；4、金玲酒家向吉州区市监局返还用餐卡未消费余额60000元。一审法院认定事实：2015年4月，金玲酒家取得吉州区市监局食堂2年的承包经营权。承包期满后，吉州区市监局对食堂的经营权进行公开拍卖。2017年8月15日，金玲酒家通过竞拍再次取得吉州区市监局食堂5年的经营权，原告金玲酒家分别支付了拍卖佣金8000元，产权交易手续费1650元。2017年8月27日，吉州区市监局为甲方，金玲酒家为乙方，双方签订了《食堂承包经营合同》，约定：租赁期限为五年，自2017年9月1日起至2022年8月30日止。承包费为每月5500元。承包经营费按月交纳，每月二十日之前交纳当月承包经营费给甲方指定账户上。拖延超过三十天甲方有权单方解除合同，造成的损失全部由乙方承担。乙方应在签订合同前向甲方支付1万元作为履约保证金，合同届满时，若乙方承包经营期间无违约则其履约保证金甲方一次性退回（不计付利息）。甲方按其食堂（含食堂房屋、厨房、厨具、餐具）的现状交付给乙方使用（经甲、乙双方协商，交付时间为2017年8月27日），双方派员对食堂厨房、厨具、餐具进行清点建册并签字确认，合同期满后除合理损耗外，其它应如数归还甲方。食堂所用水、电、天然气由乙方按计量器具的用量交费或由甲方派员向乙方收取。承包期间，乙方独立经营，自负盈亏。乙方应按干净、整洁、亮堂的要求对食堂进行整体装修，并开辟甲方干部职工专属用餐区。装修时不得损坏房屋主体结构，装修费由乙方自行承担。承包期满，乙方对食堂的装修、装潢等均无偿归甲方所有，甲方不给予任何作价补偿。甲方确定在食堂用工作餐的前提是乙方按要求对食堂进行装修完毕。双方还应遵守下列约定：乙方应按甲方的要求自备食堂消费系统和消费卡；乙方应在确保甲方干职用工作餐的前提下，再开展对外经营；甲方现有在食堂用工作餐的干职约171人左右，如乙方直接提供物或食材给干职，市值利润不得超过10%，干部职工消费卡每年年底清一次归零；甲方干职用餐费用每一个月凭乙方正式发票结算一次，甲方收到发票后按区财政局规定的报账时间，每一个月将上一个月用餐费用付至乙方指定的账户，如未支付且无合理说明则视为违约。违约责任为：甲方违约应双倍支付给乙方履约保证金，并还应承担违约给乙方造成的直接经济损失；乙方违约甲方有权不退还乙方的履约保证金，乙方还应承担其违约给甲方带来的直接经济损失。其他约定：乙方在上一轮承包期内添置的资产（详见现承包人资产清单）在本合同承包期满后，乙方对食堂的装修、装潢无偿归甲方所有。合同签订后，金玲酒家向吉州区市监局交纳了10000元履约保证金，承包费支付到2018年3月。吉州区市监局向金玲酒家支付的就餐卡餐费亦支付至2018年3月。2018年3月，吉安市吉州区城市管理综合执法局向吉州区市监局送达了责令停止违法（章）行为通知书，查明：你单位食堂有违章搭建物，责令你单位于2018年3月25日前自行拆除、恢复原状。同年5月4日，吉安市吉州区城市管理综合执法局再次向吉州区市监局送达了责令停止违法（章）行为通知书，责令吉州区市监局于2018年5月20日自行拆除违章搭建构筑物。2018年5月28日，吉州区市监局向金玲酒家送达了“关于终止食堂承包经营合同的通知”，内容为：因吉州区政府开展拆除蓝皮棚工作，发送通知限我局在规定的期限内（2018年5月底前）必须拆除搭建食堂的蓝皮棚。由于蓝皮棚是食堂场地的组成部分，蓝皮棚被政府强制拆除后，将导致我局食堂场所不足。这一无法预见、不能避免、不能克服的客观情况变化，影响到我局与你方在2017年8月27日续订的《食堂承包经营合同》的履行。为此，我局依法终止你方与我局签订的食堂承包经营合同。现通知以下事项：一、请你方于2018年5月底前，按合同约定的原定消费方式结清全局干部职工用餐卡上的余额；二、如你方未在政府限期拆除前及时搬离清场，所造成的一切损失由你方自行承担；三、因终止合同所产生的纠纷，本着友好、协商的原则，可双方协商解除，如协商未达成一致意见，可通过司法途径予以解决。之后，搭建食堂的蓝皮棚被拆除。另查明，锦源公司出具了对吉州区市监局食堂拆迁工程预算审核报告，审核工程造价为187096.24元。德隆公司对食堂内的装饰装修等进行审计，审定造价为44823.8元。吉州区市监局干部职工用餐卡尚有62268.5元未消费。一审法院认为，吉州区市监局、金玲酒家签订的《食堂承包经营合同》合法有效，在合同履行中，吉州区市监局向金玲酒家送达了解除合同的通知，引发本案争议，争议焦点为：1、吉州区市监局是否存在违约行为？2、金玲酒家主张的损失金额能否认定？3、吉州区市监局的反诉请求是否应当支持？关于争议焦点1：吉州区市监局终止合同的理由是搭建食堂的彩钢棚被拆除，吉安市吉州区城市管理综合执法局作出的责令停止违法（章）行为通知书认定该彩钢棚属于违章搭建构筑物，在与金玲酒家签订合同时，吉州区市监局对合同履行中违建彩钢棚可能被拆除的结果应当预知，政府拆除违章建筑不属于不可抗力，故应认定合同无法继续履行是吉州区市监局的违约行为导致。关于争议焦点2：金玲酒家主张的损失为装修财产损失146923.8元、违约保证金20000元、拍卖佣金及产权交易手续费9650元、可得利益损失271890元。因合同提前解除，金玲酒家为履行合同而支出的装修费和购置的财产及支付的拍卖佣金及产权交易手续费均属于实际损失应予赔偿，考虑金玲酒家实际经营时间等因素，该院酌情按70%折算，食堂装修及财物损失金额为130967.37元，拍卖佣金及产权交易手续费损失金额为6755元。履约保证金属合同约定的违约金，因金玲酒家已主张实际损失赔偿，其又要求双倍返还履约保证金，不符合法律规定，不予支持。合同约定违约赔偿的损失范围为直接损失，金玲酒家主张的可得利益损失属于间接损失，故该项损失不予认定。关于争议焦点3：承包经营合同解除后，双方未办理食堂财物的交接手续，不能认定金玲酒家占用被告房屋，吉州区市监局反诉请求支付房屋占用费7500元，不予支持，但金玲酒家应在吉州区市监局提出交还房屋时及时办理移交手续。吉州区市监局并未举证明金玲酒家拖欠了水、电、天然气费，故该项诉请证据不足，不予支持。2018年3月，相关部门已送达了责令拆除彩钢棚的通知，吉州区市监局的餐费也仅支付到3月，金玲酒家在合同存在履行不能的情形下有权停交剩余的承包费，吉州区市监局要求支付2018年5月28日之前的承包费，不予支持。吉州区市监局向金玲酒家支付餐费是基于承包经营合同的约定，合同解除后，吉州区市监局有权要求金玲酒家退还就餐卡内未消费的余额，因金玲酒家已开具餐费税票，金玲酒家要求从退款金额中扣除7%税金和10%利润，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十七条规定，判决：一、吉安市吉州区市场和质量监督管理局赔偿吉州区金玲酒家装修及财产损失130967.37元、拍卖佣金及产权交易手续费6755元，限判决生效后十日内履行完毕；二、吉安市吉州区市场和质量监督管理局返还吉州区金玲酒家履约保证金10000元，限判决生效后十日内履行完毕；三、吉州区金玲酒家于判决生效后十日内与吉安市吉州区市场和质量监督管理局办理食堂财物的交接手续，将食堂所用房屋交还给吉安市吉州区市场和质量监督管理局；四、吉州区金玲酒家返还吉安市吉州区市场和质量监督管理局就餐卡餐费余额51682.8元，限判决生效后十日内履行完毕；五、驳回吉州区金玲酒家的其他诉讼请求；六、驳回吉安市吉州区市场和质量监督管理局的其他反诉请求。案件受理费4014元，减半收取计2007元，由金玲酒家负担1307元，吉州区市监局负担700元，反诉费881元，由吉州区市监局负担381元，金玲酒家负担500元。二审中吉州区市监局提供如下证据：锦源公司《关于吉州区市场监督管理局食堂拆迁工程预算审核的说明》，证明锦源公司对吉州区市监局食堂资产不具有评估资质，其出具的预算审核报告无效。金玲酒家对此不予认可。对此证据本院结合一审证据在理由部分阐述。二审另查明：吉州区市监局食堂承包经营权拍卖须知中载明：因现任承包人经营时间短，其添置的资产（详见附件《现承包人资产清单》）由买受人承接（价格由买受人与现任承包人按市场行情自行协商），但本次拍卖的五年承包期满后，该资产无偿归委托人所有。资产清单载明的价值的为：102100元。其他事实与一审查明的事实与一致，本院依法予以确认。本院认为，吉州区市监局与葛金玲签订《食堂承包经营合同》，该合同是当事人真实意思表示，合法有效。在合同履行中，因搭建食堂的彩钢棚被拆除，双方终止并解除了合同。本案二审争议焦点与一审一致。关于吉州区市监局是否存在违约行为问题，吉州区市监局的食堂是未经审批临时搭建的彩钢棚，因属违章建筑物而被执法机关拆除，从而导致本案的承包合同无法履行。吉州区市监局对违建彩钢棚可能被拆除的结果应当预知，政府拆除违章建筑不属于不可抗力。故吉州区市监局对本案承包合同的解除存在过错，对于因解除承包合同导致金玲酒家的损失，吉州区市监局应当予以赔偿。关于金玲酒家损失如何认定问题，锦源公司虽经吉州区市监局委托，但因该公司不具有相应的评估资质，其出具的也仅是工程造价预算初稿，而本案主张针对的是现状财物价值的评估，故该审核报告不应采信。金玲酒家起诉主张的装修、财产损失为146923.8元，该损失包括两部分，一部分是装修损失44823.8元，此损失由吉州区市监局委托德隆公司评估作出，该评估考量了成新率，金玲酒家也以此为据主张，本院予以认定。另一部分损失为食堂动产损失102100元，该金额在食堂承包经营权拍卖须知的财物清单中列明，但为购置价值，至2018年3月份，上述物品已经使用3年，合同约定经营期限到2022年8月30日止，金玲酒家总使用期限约为7.5年，故上述财务价值应当按照60%折算，即为61260元。另金玲酒家也添置了部分动产，根据其提供的财产清单，本院酌情认定5000元。拍卖佣金及手续费9650元为金玲酒家订立合同产生的费用损失，因吉州区市监局原因导致合同提前解除，金玲酒家第二轮承包仅经营了7个月，比照5年的承包期限，故应按88%折算损失，即为8492元。本案承包合同已经解除，吉州区市监局收取的保证金应当予以退还，金玲酒家已主张实际损失赔偿，其再主张双倍返还履约保证金，不符合法律规定，本院亦不予支持。合同约定违约赔偿的损失范围为直接经济损失，金玲酒家主张的可得利益损失属于间接损失，合同解除也非吉州区市监局故意违约导致，对该损失本院不予支持。综上，吉州区市监局应赔偿金玲酒家合同损失119575.8元关于吉州区市监局的反诉请求，承包经营合同解除，双方对赔偿存在争议，未办理食堂财物的交接手续，不能认定金玲酒家占用吉州区市监局房屋。况且吉州区市监局赔偿金玲酒家损失后，相应的财物应由吉州区市监局自身处置。吉州区市监局上诉主张房屋占用费7500元，没有事实与法律依据，本院不予支持。2018年3月，相关部门已送达了责令拆除彩钢棚的通知，吉州区市监局的餐费也仅支付到3月。金玲酒家的经营完全依赖于吉州区市监局职工的消费，吉州区市监局不能继续履行承包合同情形下，其要求支付2018年3月之后的承包金，本院不予支持。合同解除后，因承包合同取得对方的财产应当予以返还，故金玲酒家应当退还就餐卡内未消费的余额。金玲酒家已经支付2018年3月的承包金，按合同约定餐卡中费用必须在食堂消费完毕，故一审扣除10%利润符合双方合同约定，本院亦予以支持。综上，一审认定基本事实清楚，但损失认定存在不当之处，本院依法纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持吉安市吉州区人民法院（2018）赣0802民初2750号民事判决第二、三、四、六项；二、变更吉安市吉州区人民法院（2018）赣0802民初2750号民事判决第一项为：吉安市吉州区市场和质量监督管理局赔偿吉州区金玲酒家合同损失119575.8元，限判决生效后十日内履行完毕三、撤销吉安市吉州区人民法院（2018）赣0802民初2750号民事判决第五项；四、驳回吉州区金玲酒家的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2007元，反诉费881元，二审案件受理费4185元，合计7073元，由吉安市吉州区市场和质量监督管理局负担4545元，吉州区金玲酒家负担2528元。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇一九年六月二十日书记员  曾 柳