山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终2096号上诉人（原审原告）：山西华汇融通网络科技有限公司，地址太原市小店区平阳路**赛格数码港****，统一社会信用代码×××。法定代表人：许志强，职务：总经理。委托诉讼代理人：许坚，男，汉族，1968年8月14日出生，住所地太原市万柏林区千峰南路西岸小区****，身份证号：×××。委托诉讼代理人：杨晗，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵晓琥，男，汉族，1977年4月29日出生，住所地，住所地太原市iv>上诉人山西华汇融通网络科技有限公司（以下简称为华汇公司）与被上诉人赵晓琥劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华汇公司委托的诉讼代理人许坚、杨晗到庭参加诉讼，被上诉人赵晓琥经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案依法对其进行缺席审理，本案现已审理终结。上诉人华汇公司上诉请求：撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初4917号民事判决第一项至第四项或发回重审和改判。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间的工资标准始终是5000元/月，一审法院在没有任何证据的情况下认定工资标准为10000元/月，一审判决存在明显的事实认定错误。在本案中，上诉人向一审法院提交的《应聘登记表》中明确载明最后的批复工资为“5000元/月”，一审法院在判决的事实认定中也对5000元/月的工资予以了认定（第3页第5段），但是在最后的本院认为陈述阶段时，却以“被上诉人在仲裁答辩时正式认可工资为每月10000元”为由将月工资认定为10000元/月，存在明显的前后矛盾。从客观情况来看，在劳动仲裁阶段上诉人从未认可通过被上诉人工资标准为10000元/月，始终要求劳动仲裁委员确认工资标准为5000元/月，有相应的仲裁笔录为证。一审法院仅凭推断性的认定就将被上诉人的工资标准由5000元上调为10000元，存在明显不当。在通常情况下，双方约定了试用期，试用期满后将工资上调尚属正常现象，而本案中法院既然认定双方没有约定试用期，那么就应当以双方应聘登记表上确定的工资标准作为最终的工资。二、一审法院在被上诉人未提起诉讼的情况下，超越上诉人的诉讼请求判决上诉人应当支付5000元经济补偿金，存在明显的程序错误。根据《民事诉讼法》第十三条的规定及民事诉讼“不告不理”原则，在案件审理过程中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和诉讼请求进行审理，对超过当事人诉讼请求的部分不得主动审理，更不能超出诉讼请求进行判决。在本案中被上诉人未提起诉讼，上诉人也从未提出有关经济补偿金的诉讼请求，一审法院违背《民事诉讼法》的规定，超出上诉人的诉讼请求进行判决，存在明显的程序错误，依法应予以撤销。三、一审法院存在明显的法律适用错误，根据《中华人民共和国劳动法》、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）等相关法律规定，本案被上诉人的工作天数应为1个月7天，而不是1个月13天。在本案中，被上诉人2017年2月27日到上诉人处应聘，2017年4月11日，因存在工作能力不足，报销营私舞弊、学历涉嫌造价等情况，经与上诉人协商未果后主动离职，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）中确定“工作天数不计算休息日”的原则，被上诉人共工作1个月7天，而不是一审法院认定的1个月13天。一审判决上诉人支付经济补偿金5000元除了存在程序错误外，也存在适用法律错误。根据一审判决中认定的“被上诉人与上诉人就是否继续工作进行协商未果后，被上诉人于当日离职”案件事实以及一审法院认定的“为双方协商解除劳动合同”的法律性质，一审法院应当根据《劳动合同法》第三十六条，第四十六条的规定判决本案属双方协商一致解除劳动合同，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。但一审法院却在认定被上诉人主动离职，双方协商一致解除劳动合同的情况下，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金，存在明显的法律适用错误。被上诉人私自带走至今未还的价值7300元的ThinkpadX260笔记本电脑应属不当得利，不属于劳动争议，无需先行提出仲裁，一审法院法律适用错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，应认定为不当得利，被上诉人应当返还。被上诉人取得的不当报销款1297.2元及应由其支付的王建琴工资2324元属于被上诉人给上诉人造成的损失，应从被上诉人的工资中扣除，一审法院未予处理存在明显错误。在被上诉人工作期间，未经上诉人统一招聘，被上诉人就私自招用王建琴入职作为其助理，被上诉人在招用王建琴入职时向上诉人表示王建琴的工资由其自行支付，每月从其工资中扣除。随后，2017年3月24日王建琴离职，上诉人向王建琴支付了工资2324元。根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，上诉人有权从被上诉人的工资中扣除或要求被上诉人返还上诉人上述两项费用，且在劳动仲裁阶段已经明确提出了相应的答辩主张，要求在被上诉人工资中予以扣除。四、一审法院在判决中存在计算错误，一审法院在计算被上诉人工资时是按1个月13天的日历天数计算工资的，但根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）的规定，制度工作时间应为日历天数减去休息日和法定节假日，月工作日为20.83天，即计算本案被上诉人非足月工资时，结合被上诉人工作7日的案件事实，应采用月工资除以20.83乘以7天的公式计算。综上所述，请二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵晓琥未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：2017年2月27日，被告在原告处填写应聘登记表，在登记表上填写了其基本信息、主要家庭关系、工作经历等，并载明应聘岗位为总经理，期望薪资试用期2500元，薪资批复试用期5000元。后被告开始在原告处工作，直至2017年4月11日离职。双方未签订书面劳动合同。上述期间，原告因工作需要于2017年3月1日向被告发放ThinkpadX260笔记本电脑一台。被告自原告处报销车费、餐费共计1297.2元。另原告于2017年3月7日招聘王建琴为销售助理，王建琴于同日填写了应聘登记表并在原告处工作，原告给王建琴发放工资2324元。被告自原告处离职后，向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、原告补发被告工作期间一个月零七天的工资19827.55元（按每月工资15000元计算）；2、原告支付被告在职期间未签订书面劳动合同的双倍工资19827.55元；3、原告支付未提前30日书面通知解除合同应补偿的一个月工资15000元；4、原告为被告补办社保。2017年7月19日，该仲裁委作出小店劳人仲字（2017）第55号裁决书，查明：被告于2017年2月27日到原告处工作，双方口头约定试用期两个月，试用期月工资为10000元，双方未签订书面劳动合同；2017年4月11日，原告以被告工作能力与其承诺的情况严重不符，在报销上存在营私舞弊，学历状况也可能涉嫌造假为由，与被告就薪资及是否继续工作进行协商未果后，被告于当日离职；被告在职期间工资13128元未发放。该仲裁委据此裁决原告支付被告在职期间工资13218元；支付被告未签订书面劳动合同的双倍工资合计4598元；其他请求未予支持。原告不服该仲裁裁决，诉至本院。以上事实有应聘登记表、仲裁裁决书、出库单、入库单、报销单、银行凭证予以证明，且有本案庭审笔录等在卷佐证，可以采信。一审法院认为，根据原告提供的证据，可以认定原、被告之间在2017年2月27日-2017年4月11日期间形成了事实劳动关系，共计1个月零13天。双方应当签订书面劳动合同，原告应当支付被告劳动报酬。关于试用期问题，因应聘登记表未约定试用期及试用期时间，故根据现有证据无法认定双方曾约定试用期。关于被告薪资数额问题，因应聘登记表仅载明试用期5000元，现双方未约定试用期，且被告在仲裁答辩时认可正式工资为每月10000元，故被告工资应按每月10000元计算。被告主张其月工资为15000元，但未提供证据予以证明，本院不予采信。关于被告的工资问题，原告应当支付被告1个月零13天的工资14333元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故原告应当支付被告13天的双倍工资4333元（1个月后起算）。原告主张应聘登记表已具备劳动合同的要件，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份；第十七条规定，劳动合同的必备条款包括用人单位名称、劳动者姓名、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危险防护等事项。因应聘登记表未明确劳动合同期限、工作时间和休息休假、社会保险等必要条款，且仅由原告保存，未交付被告一份，故不应视为双方签订了书面劳动合同。关于劳动关系的解除，因双方均未举证证明解除劳动关系的原因及具体情况，且双方在被告离职后均未再主张继续履行劳动合同，故应认定为双方协商解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条的规定，因被告在原告处工作未满6个月，原告应当支付被告半个月的工资5000元作为经济补偿。对被告要求原告补办社保的主张，因补办社保属于社保行政部门的法定职责，不属于法院受案范围，故不予处理。对原告要求被告退还ThinkpadX260笔记本电脑购买价款款7300元、退还不当报销款1297.2元以及王建琴支付的工资2324元的诉讼请求，因劳动争议案件需先行仲裁，而原告在仲裁时未提出上述主张，本案不予处理。被告赵晓琥经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院依法缺席审理，并视为其放弃提出异议抗辩的权利，相关法律后果由其自担。据此原判决如下：一、原告山西华汇融通网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵晓琥工资14333元。二、原告山西华汇融通网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵晓琥未签订书面劳动合同的双倍工资4333元。三、原告山西华汇融通网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵晓琥经济补偿金5000元。四、驳回原告山西华汇融通网络科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山西华汇融通网络科技有限公司负担。原判查明的事实经过存在。在二审过程中，经上诉人华汇公司申请律师调查令，本院向太原市小店区劳动保障监察队执法队和太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会下达了《律师调查令》，调取一、被申请人赵晓琥和申请人山西华汇融通网络科技有限公司询问笔录、证据材料等与本案相关的材料。太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会的小店劳人仲字【2017】第55号裁决书的仲裁笔录、被申请人赵晓琥提供的证据材料等和本案相关的材料。2019年4月18日太原市小店区劳动保障监察队执法队出具的情况说明：2017年我单位收到赵晓琥的举报，为妥善解决纠纷，我单位依法传唤了山西华汇融通网络科技有限公司，经询问了解赵晓琥与华汇公司为合作关系，具体合作方式为华汇公司提供公司资质和场地，赵晓琥为公司融资，双方约定合作期间，华汇公司每月支付赵晓琥5000元，因双方未初期合作尝试阶段故未签订书面合同，合作期间赵晓琥招用一名助理王建琴，并向华汇公司表示王建琴的工资由其自行承担，2017年4月10日，因赵晓琥未完成融资目标，华汇公司与赵晓琥沟通未果后，赵晓琥于当日离开华汇公司。随后赵晓琥向我单位进行举报，我单位立案后发现双方争议较大，我单位告知赵晓琥通过劳动仲裁方式解决。同时该执法队向本院提供了劳动保障监察询问笔录。太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会向本院提供了仲裁时的申请书、应聘登记表等相关证据和庭审笔录。本院认为，二审时，上诉人华汇公司对其与被上诉人赵晓琥之间存在劳动关系不持异议。在此前提之下，由于双方之间未签订书面的劳动合同，本案争议的焦点问题是：1、关于双方之间的工资标准。根据上诉人向一审法院提交的《应聘登记表》中载明的批复工资为“5000元/月”，同时根据太原市小店区劳动保障监察执法队出具的《情况说明》可知，双方之间的工资应为每月5000元，原判认定的该部分事实有误，故原判以此标准计算的应付赵晓琥工资和未签书面劳动合同的双倍工资以及经济补偿金的基数存在错误；2、关于上诉人的实际工作天数。根据仲裁庭审笔录中赵晓琥的陈述，其工作起止时间应为一个月零七天，而不是原判认定的一个月十三天，原判对此认定有误；3、关于支付王建琴工资2324元应否从应付赵晓琥工资中扣除。根据太原市小店区劳动保障监察执法队出具的《情况说明》和仲裁庭审笔录中赵晓琥自认的陈述可知，该部分工资2324元应从应付赵晓琥的工资中扣除；4、有关不当报销款和被上诉人私自带走的物品的问题。虽然上诉人在仲裁时提到了这些问题，但没有证据证明赵晓琥在离职时将笔记本电脑带走和是否属于不当报销款，故在上诉人另有证据证明的情况下，对该部分主张可以以不当得利为由另行向赵晓琥主张。因赵晓琥在劳动争议仲裁时的请求中有要求上诉人支付未签劳动合同的补偿金和提前解约的补偿金，劳动争议的诉讼为劳动争议仲裁后纠纷延伸解决机制，因此原判对此作出处理并没有超过当事人的诉讼请求。一审法院认定的“双方协商解除劳动合同”的法律性质的前提下，根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定判决本案属双方协商一致解除劳动合同，上诉人向被上诉人支付经济补偿金并无不当，但因工资基数错误，故应予以调整。综上，原判认定事实和适用法律有误，应予纠正。上诉人华汇公司的部分上诉理由成立。被上诉人赵晓琥一、二审均未到庭，根据现有证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初4917号民事判决第四项；二、变更太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初4917号民事判决第一项为：原告山西华汇融通网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵晓琥工资4285元（扣除王建琴工资2324元）；三、变更太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初4917号民事判决第二项为：原告山西华汇融通网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵晓琥未签订书面劳动合同的双倍工资3360.5元。四、变更太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初4917号民事判决第三项为：原告山西华汇融通网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵晓琥经济补偿金2500元；五、驳回上诉人山西华汇融通网络科技有限公司的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由原告山西华汇融通网络科技有限公司负担；二审上诉费10元由被上诉人赵晓琥承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 李 峻审判员 郝文晋 二O一九年六月二十日书记员 张 宇