河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6006号上诉人（原审被告）：石家庄裕美房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区体育南大街**。法定代表人：霍文堂，总经理。委托诉讼代理人：孟令圣，该公司员工。委托诉讼代理人：刘孟媛，河北世纪方舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中和中（北京）光电科技有限公司石家庄分公司，住，住所地石家庄市裕华区翟营南大街**联邦东方明珠**楼**5F3-1-31/div>负责人：刘贵文，总经理。委托诉讼代理人：庞俊巍，北京市中尊律师事务所律师。上诉人石家庄裕美房地产开发有限公司因与被上诉人中和中（北京）光电科技有限公司石家庄分公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。石家庄裕美房地产开发有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初482号民事判决，改判上诉人返还被上诉人款项590万元并驳回被上诉人的其他诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判非所审，所作“上诉人向被上诉人赔偿损失”的判决超出一审审理范围，超出被上诉人一审诉讼请求。本案中，被上诉人一审诉讼请求为“判令上诉人支付本金590万元；支付资金占用费及违约金”，并未请求一审法院认定其与上诉人签订的《裕美TIME预订合同》无效，更未基于合同无效而请求判令被上诉人赔偿其损失。二、一审判决适用法律错误，前后矛盾，一方面认定合同无效，一方面又按照无效合同的约定条款内容判决所谓“损失”。一审法院已认定合同无效，则该合同中各约定条款对上诉人及被上诉人均无法律约束力。一审法院明确了违约条款无效，驳回了被上诉人该项诉请，适用法律正确；但又运用合同中关于8%增值金的无效条款，判决计算上诉人赔偿被上诉人损失属适用法律错误，前后矛盾。三、退一万步说，假定一审法院可以在本案中判赔损失，其损失计算方式及数额也是错误的。首先，一审法院比例划分有误。本案上诉人与被上诉人缔约地位平等，涉案合同是双方真实意思表示；另，被上诉人对涉案房屋的状况知情，对于房产风险有独立、清醒的判断，上诉人不存在欺诈或怠于履行的情形，因案发地石家庄市房地产政策调控，导致合同目的无法实现，非上诉人主观意愿可控，双方过错是同等的。因此，一审法院对于“上诉人对合同的签订占据主导地位，其应承担70%的责任的论述”是错误的，对上诉人判决承担比例过重。其次，一审法院以利率计算损失与被上诉人实际损失不符。本案中，被上诉人590万元的款项是对房地产的投资，不是借款，房价涨落不定，不能简单以590万元为基数按照利率计算至款项付清之日来计算损失。自被上诉人缴纳房款以来，并未向上诉人主张合同无效，返还该款项，上诉人也在积极克服各种困难，认真履约，这种计算方式导致被上诉人越晚起诉，上诉人需赔偿的就越多，而且不断累加，与被上诉人实际损失不符，最后加重的是上诉人的义务，上诉人将不堪重负。综上所述，一审法院适用法律错误，诉、审、判分离，所作判令上诉人赔偿被上诉人损失的判决无法律和事实依据，特请求贵院查明事实并依法改判。中和中（北京）光电科技有限公司石家庄分公司答辩称，1、资金占用费及违约金也是损失概念，损失难道有特指吗，有效无效均有损失概念这一说；2.合同法56条是有规定，但是该条后半句还有，合同部分有效不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效，在一审当中说预定合同无效我认，但是合同本身是民间借贷关系，民间借贷是有效的，提到8%这个数据是低的，可以用更高的，投资回报率15%以上都是正常的；3.上诉人说引用了合同法第2条，双方真实意思表示，被上诉人认为，真实意思表示就是按8%的增值金赔偿被上诉人损失，上诉人收全款590万，目的在于融资投资房地产项目，只是以预定合同形式做备书担保，投资分为股权、债权投资，本次投资不涉及股权，那就是债权投资，作为债权投资收益率8%比较低，因为2013年12月至今房地产在石家庄当地投资大家很清楚涨幅多少，投资回报率有多少，何止8%,房价翻倍。上诉人明知重负还不主动偿还。中和中（北京）光电科技有限公司石家庄分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付本金590万元；2、判令被告支付资金占用费暂计2327671.23元（资金占用费的计算原则：以本金590万元自2013年12月25日起至实际清偿之日止，按照合同约定利率8%计算，暂计至2018年11月28日为2327671.23元；3、判令被告支付违约金暂计511378.90元（违约金的计算原则：以本金590万元自2013年12月25日起至违约起始日2016年12月31日止，按照合同约定利率8%单利计算的本息7326345.21元，以该本息7326345.21元自2016年12月31日起至实际清偿之日止，按照合同约定违约利率日0.01%计算违约金，暂计至2018年11月28日违约698天，7326345.21×0.01%×698=511378.90元）；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月7日，被告石家庄裕美房地产开发有限公司（甲方）与原告中和中（北京）光电科技有限公司石家庄分公司（乙方）签订《裕美·TIME预定合同》，乙方预定甲方开发的位于石家庄市裕华区“裕美·TIME”项目2号楼9层901-921号，房屋用途为商住，该房屋建筑面积881.91平方米，总房款优惠后为590万元。甲方应该在具备签订《石家庄市商品房买卖合同》条件15日内以书面或电话的形式通知乙方，乙方应在接到甲方（书面或电话）通知之日起7日内确定是否继续持有该物业，若乙方选择继续持有该物业，乙方需在30日内与甲方签订《石家庄市商品房买卖合同》；若乙方选择退房，甲方在乙方提交书面退房申请之日起30个工作日内退还乙方缴纳的房款，并根据乙方实交房款结算增值金，乙方应得增值金=乙方已缴纳房款额×8%×乙方实际交款天数/365。该物业预计竣工日期为2016年12月31日，如果逾期，甲方按照日万分之一的比例向乙方支付违约金。乙方同意自双方盖章之日起17日之内（2013年12月25日）向甲方付清剩余款项，如果逾期，则本合同自动终止，双方不再履行该合同约定的各项义务。原告于2013年5月25日向被告支付房屋认购金42000元，于2013年11月4日向被告支付房屋认购金20万元，于2013年12月25日向被告支付房屋认购金5658000元，以上共计590万元。被告向原告出具收款收据。另查明，该房屋被告至今未向原告交付，也未取得商品房预售许可证。一审法院认为，被告将尚未建成的房屋向原告出售，双方签订的房屋预定合同系预售合同的性质，在庭审结束前，被告仍未取得商品房预售许可证，依照“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的法律规定，原、被告于2013年12月7日签订的《裕美·TIME预定合同》应为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，被告应返还原告款项590万元。关于损失部分，经本院释明，被告表示不变更诉讼请求。原告所主张的8%的增值金，该部分应认定为原告的损失，原被告在签订合同时对涉案房屋的状况均知情，双方对该损失都有过错，但被告对合同的签订占据主导地位，其应承担70%的责任，原告承担30%的责任，即被告按照年利率5.6%支付原告损失。因合同无效，原告主张日万分之一的违约金已无合同依据，本院不予支持。据此，原审法院判决为：一、被告石家庄裕美房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告中和中（北京）光电科技有限公司石家庄分公司款项590万元并赔偿损失（损失以590万元为基数，按照年利率5.6%自2013年12月25日计算至款项付清之日止）；二、驳回原告中和中（北京）光电科技有限公司石家庄分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计36,487.0元，由被告石家庄裕美房地产开发有限公司负担。二审查明事实与原审查明基本一致。本院认为，上诉人开发的“裕美·TIME”房地产项目，在原审庭审结束前，未取得商品房预售许可证，上诉人因违反法律的强制性规定其与被上诉人签订的《裕美·TIME预定合同》应认定为无效合同。依据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被上诉人因购房向上诉人支付的购房款，上诉人应当予以返还，被上诉人主张的8%的增值金为其既得利益，因合同无效可以参照双方的约定额度作为被上诉人的损失。由于上诉人作为房地产项目的开发方，在未取得商品房预售许可证的情形下销售房屋，造成其与被上诉人签订的预定合同无效，是主要过错方，被上诉人在知道未有商品房预售许可证的情形下仍签订预定合同，为次要过错方，因此，原审按主次责任划分，认定上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任，即按照年利率5.6%，判令上诉人赔偿损失并无不当，损失以590万为基数，按照年利率5.6%自2013年12月25日计算至款项付清之日止，符合法律规定，应当予以支持。综上所述，石家庄裕美房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19650元，由上诉人石家庄裕美房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  杨根山审判员  卢 亮二〇一九年六月二十一日书记员  谈梦雅