河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6399号上诉人（原审被告）：刘雪锋，男，1970年1月1日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区。委托诉讼代理人：刘英昆，河北和融兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石家庄市通力建筑装饰工程有限公司，住所地石家庄市裕华区建设南大街******。法定代表人：赵秀民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘英昆，河北和融兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王益，男，1988年12月12日出生，汉族，住石家庄市长安区。委托诉讼代理人：郑仙女，女，1966年9月4日出生，汉族，现住址同上，系王益岳母。委托诉讼代理人：李冬霞，河北天捷律师事务所律师。上诉人石家庄市通力建筑装饰工程有限公司（以下简称通力公司）、刘雪锋因与被上诉人王益买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。通力公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人主体不适格。被上诉人提供的证据所载明的供货当事人和债权人分别是长安区正恒装饰材料总汇、长安王益装饰材料商行、长安姿姿装饰材料商行、郑仙女、广东百富林等多家企业单位和个人。没有任何一份证据载明被上诉人王益是涉案业务的合同当事人、供货人和债权人。一审时被上诉人仅提交了长安王益装饰材料商行的营业执照，但该营业执照只是证明了该商行已经注销，而不能证明长安区正恒装饰材料总汇、长安王益装饰材料商行、长安姿姿装饰材料商行、郑仙女、广东百富林与王益之间存在任何法律关系。因此，王益并非涉案企业的当事人与上诉人之间不存在合同法律关系和债权债务关系。2、双方就债权债务于2018年10月30日，达成新的《还款协议书》，确认还款数额为45.6万元，最后还款时间为2018年10月30日。一审依据2017年5月28日《协议》进行判决，对违约金的计算基数及起始计算时间违反当事人意思自治原则。二、一审审理和判决违反法定程序。1、供货方提供的铝塑复合板的质量不符合标准，法院有义务必须组织鉴定。未委托鉴定违反法定程序。2、一审法院不具有管辖权，应移送长安区人民法院管辖。3、一审法院未向刘雪锋送达起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票和一审判决书等，剥夺了刘雪锋的诉讼权利。刘雪锋的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决载明刘雪锋的送达地址“石家庄市鹿泉区西山花园别墅”错误不存在。法院未向刘雪锋送达起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票和一审判决书等，剥夺了刘雪锋的诉讼权利。二、没有与王益签订过任何合同和做过任何生意，不欠王益任何货款。一审判决所说的《协议》、《铝塑复合板买卖合同》、《补充协议》、《欠条》、《还款协议书》以及12分收货清单等所涉及的是同一个业务，该业务与王益没有关系，我是代表石家庄市通力建筑装饰工程有限公司从事这项业务的。三被上诉人所供货物品种、质量标准等不符合双方约定，存在重大欺诈行为，应对涉案货物进行质量鉴定，并依照法律规定追究供货方商业欺诈法律责任。王益答辩称：一、一审程序合法：1、被上诉人依据2017年5月28日协议提起诉讼，该协议未约定管辖地，根据合同法规定，裕华区法院对本案有管辖权。2、一审法院送达程序合法，经查阅卷宗，一审法院通过邮寄送达方式向刘雪锋送达开庭传票以及判决书等法律文书，均是刘雪锋本人签收。认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。二、一审认定事实清楚，适用法律正确。1、王益作为本案原告主体适格，长安区正恒装饰材料总汇、长安王益装饰材料商行、长安姿姿装饰材料商行、郑仙女、广东百富林是被上诉人家经营的，郑仙女系王益岳母，许琴娴系郑仙女女儿，长安区正恒装饰材料总汇、长安王益装饰材料商行均已注销。2、一审依据协议认定货款及违约金，符合法律规定。3、上诉人申请鉴定不应得到支持。被上诉人多次向上诉人主张货款，从未提出过质量问题。而且被上诉人向法院提供了多份与上诉人签订的购销合同，合同约定的铝塑板规格均不一致，上诉人要求的鉴定申请无任何意义。综上，应依法驳回上诉，维持原判。王益向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决两被告连带偿还原告欠款456532元及逾期还款违约金（自2017年6月28日起按照日万分之五计算至欠款全部付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年5月28日，被告通力公司（甲方）与长安王益装饰材料商行（乙方）签订《协议》，协议就尚欠的款项做以下整理：甲方向乙方于2013年-2016年期间分批购买广东“百富林”品牌铝塑板用于42中工地，截止至2016年11月11日甲方累计尚欠乙方货款共计45万元整；甲方于2017年3月21日赊购铝塑板款1390元，之后于2017年5月10日向乙方定做非标铝塑板，赊购铝塑板款105142元，甲方在2017年5月15日向乙方农行账户还款10万元。综上，截止至2017年5月28日甲方累计尚欠乙方货款共计456532元。双方还在《协议》中约定：甲方于2017年6月28日向乙方一次性支付300000元，剩余欠款156532元甲方约定于2017年9月30日前向乙方结清全部欠款；如甲方未按本协议约定支付货款，即属违约责任，违约金每逾期一日，按欠款总额的万分之五向乙方支付违约金，直至货款全部付清为止。《协议》下方有被告通力公司的公章、刘雪锋的签名。二被告至今未履行该协议。为证明原被告之间买卖合同关系，原告向法庭提供2015年10月15日长安区正恒装饰材料总汇与被告通力公司签订的《铝塑复合板买卖合同》、2017年6月20日长安王益装饰材料商行与被告通力公司、刘雪锋签订的《购销合同》，以及广东百富林铝塑板、铝单板收货清单12份，收货清单中包括2017年3月21日一张金额1390元，2017年5月10日一张金额105142元。原告称刘雪锋应与被告通力公司承担连带还款责任，提供2016年11月11日刘雪锋向郑仙女出具的欠条：“今欠郑仙女铝塑板肆拾伍万元整，石家庄市四十二中学校工地用”、2018年7月2日刘雪锋向长安姿姿装饰材料商行出具的还款协议书：刘雪锋尚欠长安姿姿装饰材料商行货款456000元。被告则称刘雪锋系通力公司项目负责人。关于郑仙女、长安区正恒装饰材料总汇、长安姿姿装饰材料商行、长安王益装饰材料商行与原告王益之间的关系，庭审中，郑仙女作为王益的委托代理人出庭，郑仙女是王益的岳母，称长安区正恒装饰材料总汇（经营者郑仙女）、长安王益装饰材料商行（经营者王益）、长安姿姿装饰材料商行（经营者许琴娴）都是自己家的，注册在同一个地址，长安区正恒装饰材料总汇、长安王益装饰材料商行已经注销。一审法院认为，关于本案《协议》的效力，结合原告提供的《购销合同》、收货清单等证据，本院认定该《协议》系长安王益装饰材料商行与被告通力公司的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议应为合法有效。被告通力公司主张该协议并非真实有效的，未提交任何证据，其抗辩理由不能成立，通力公司应按照协议约定履行还款义务，未按约履行应支付违约金。原告主张欠款456532元及自2017年6月28日起按照日万分之五计算违约金，符合协议约定，本院予以支持。关于刘雪锋是否承担责任问题，被告通力公司称刘雪锋系项目负责人，是职务行为，但未提供劳动合同、社保缴纳等证明双方的劳动关系，且原告亦不予认可，故本院不予采信。被告刘雪锋向郑仙女、长安姿姿装饰材料商行出具欠条及还款协议书，原告提供了上述证据的原件，原告同时也认可欠条及还款协议书是针对本案欠款出具的，故本院认为刘雪锋的行为属于债务加入，其应依承诺内容向原告承担还款及支付违约金的责任。被告刘雪锋经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了抗辩的权利。关于被告通力公司提出的鉴定申请，本院认为，原告向法院提供了多份买卖合同，合同中约定的铝塑板规格均不一致，被告通力公司提出鉴定的铝塑板不能证明是哪个合同项下的，故本院认为该鉴定对本案的审理无实际意义，本院对其鉴定申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告石家庄市通力建筑装饰工程有限公司、刘雪锋于本判决生效之日起十日内共同支付原告王益货款456532元及违约金（违约金以456532元为基数，按照日万分之五自2017年6月28日起计算至货款付清之日止）。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4652元，保全费3272元，共计7924元，由被告石家庄市通力建筑装饰工程有限公司、刘雪锋共同负担。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：刘雪锋与通力公司建筑的关系，双方是否与王益存在买卖合同；货物是否存在质量问题，有无必要进行鉴定；送达开庭传票是否违法，足以影响公正裁决；违约金的基数和起算点如何认定。关于刘雪锋与通力建筑公司的关系，双方是否与王益存在买卖关系的问题。首先，刘雪锋不是通力建筑公司员工，其是挂靠通力建筑公司而承包“石家庄市文苑街42中学校”的项目，故，刘雪锋与通力建筑公司是挂靠关系。其次，刘雪锋和通力建筑公司与长安王益装饰材料商行于2017年5月28日签订的《协议》内容是针对2013年-2016年期间分批购买“百富林”品牌铝塑板用于“石家庄市文苑街42中学校”的工地，所欠货款数额及还款计划。该《协议》是双方真实意思表示，合法有效，一审法院根据该协议依法裁判二上诉人履行协议义务并无不当。上诉人主张与王益之间不存在买卖合同关系的理由不成立。尽管12张收货清单上和刘雪锋出具的欠条上以及以往的购销合同中显示为郑仙女，但郑仙女本人作为王益的代理人出庭认可其是王益岳母，所有商行注册地点为同一地址，属于家庭经营，认可王益的权利人身份，二上诉人主张王益不是适格债权人的理据不足，本院不予支持。关于一审法院送达程序是否违法的问题，经查阅一审卷宗，一审法院通过法院专递邮件的形式向刘雪锋送达开庭传票及权利义务告知书等诉讼材料，特快专递回执签收人为刘雪锋，故，刘雪锋签收传票等诉讼材料后拒不到庭参加诉讼视为对自己权利的放弃，一审法院送达程序合法，上诉人主张一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。关于管辖的问题，应在一审答辩期间提出管辖权异议，未在法律规定时间内主张权利的视为放弃权利，二上诉人以此主张一审程序违法缺乏依据，本院不予采信。关于货物质量问题，根据买卖合同司法解释，上诉人收到被上诉人提供的货物后，应在合理时间内提出质量问题，现有证据不足以证明被上诉人在合理时间提出质量问题，要求由法院组织对货物进行鉴定，其主张不属于不鉴定就无法认定案件事实的情形，根据“谁主张，谁举证”的原则，二上诉人主张被上诉人提供的货物存在质量问题的依据不足，本院不予支持。关于违约金计算基数和起算点的问题，对违约金基数和起算点双方在2017年5月28日的《协议》中均作出约定，上诉人主张按2018年7月2日的《还款协议书》的约定偿还，因2018年7月2日的《还款协议书》没有加盖通力建筑公司印章，也无被上诉人签字，故，应以三方认可的2017年5月28日的《协议》为准，二上诉人以2018年7月2日的《还款协议书》主张权利缺乏依据，本院不予采信。综上所述，石家庄市通力建筑装饰工程有限公司、刘雪锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18608元，由上诉人石家庄市通力建筑装饰工程有限公司、刘雪锋各负担9304元。本判决为终审判决。审判长  刘立红审判员  刘瑞英审判员  任永奇二〇一九年六月二十日书记员  张恒悦