重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0235民初5718号原告：刘立新，男，汉族，1968年12月28日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人:薛刚，重庆竞立律师事务所律师，一般授权。委托诉讼代理人:周进，重庆竞立律师事务所律师，一般授权。被告：中澳建工集团有限公司,住所地:重庆市云阳县双江街道青龙路1巷******2-4,统一信用代码:915002357980136271。法定代表人:谭旭阳,系公司董事长。委托诉讼代理人:张守贵，重庆渝万律师事务所律师，一般授权。被告：云阳县房地产管理所，住，住所地云阳县云江大道**县国土管理局办公楼一社会信用代码：125002357500886706。法定代表人：谢军，所长。委托诉讼代理人:徐长江，重庆洲同律师事务所律师，特别授权。原告刘立新与被告中澳建工集团有限公司（简称中澳公司）、云阳县房地产管理所（简称云阳县房管所）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年2月24日立案后，依法由审判员沈阳东适用简易程序公开开庭进行了审理。2018年4月16日，本院作出（2018）渝0235民初1249号民事判决书。被告中澳公司不服，上诉于重庆市第二中级人民法院，该院于2018年9月11日作出(2018)渝02民终1312号民事裁定书，以二审出现新证据，一审对部分基本事实未查清为由，裁定撤销本院作出的（2018）渝0235民初1249号民事判决，本案发回本院重审。2018年10月31日，本院对重审立案受理后，依法由审判员江陆清担任审判长，与人民陪审员赵容、唐清英组成合议庭共同负责案件的审判，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘立新及其委托诉讼代理人薛刚、周进，被告中澳公司的法定代表人谭旭阳及其委托诉讼代理人张守贵，以及被告云阳县房地产管理所的委托诉讼代理人徐长江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘立新向本院提出诉讼请求：1.判令被告中澳公司支付工程款1416756.00元；2.被告云阳县房管所在未付工程款内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年11月26日，中澳公司与云阳县房管所签订《建设工程施工合同》，由中澳公司承包云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目，2015年11月工程已经验收合格并交付被告云阳县房管所，2017年5月16日二被告办理了工程价款审计。原告根据云阳县人民法院判决确认原告与被告中澳公司系分包合同关系，请求被告中澳建工集团有限公司支付下欠的工程款。被告中澳公司辩称，应当驳回原告的诉讼请求，1、被告中澳公司中标建设云阳县2011年北部新区廉租住房建设项目ABCDF幢属实，土建工程也属实，但原告尚有部分工程没有完成。2、原告与中澳公司协商的分包价格为框架810元/平方米。砖混710元/平方米。根据原告实际实施的工程量，CD框架结构是4194.49平方米，价格3397536.9元，FG砖混结构是8369.74平方米，价格5942515.4元，合计9340052.3元。前述价格还没有减除未完成部分的价款。3、被告中澳公司已经支付给原告价款11109682.04元，根据前述价格被告已经多支付原告1769629.74元,被告保留要求退还的权利。被告云阳县房地产管理所辩称，2012年11月26日，被告中澳公司与被告云阳县房管所签订《建设工程施工合同》，由中澳公司承包云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目。2015年11月工程已经验收合格并交付云阳县房管所，2017年5月16日办理了工程价款审计属实；2.原告与被告中澳公司之间的法律关系由法院依法确认；3.被告云阳县房管所下欠中澳公司工程款已由云阳县人民法院调解，调解确定由被告云阳县房管所在2018年4月9日前支付中澳公司工程款1966331.97元，现该款现已付清，故被告云阳县房管所不应直接向原告支付工程款。本院经审理认定事实如下：1.被告中澳公司原名称为重庆九五建筑工程（集团）有限公司，于2014年5月26日变更登记为现名称。2012年11月26日，重庆九五建筑工程（集团）有限公司与云阳县房管所签订《建设工程施工合同》，合同约定由重庆九五建筑工程（集团）有限公司承包云阳县房管所发包的云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目。该廉租房分为A、B、C、D、E、F、G共七幢，其中C、D、F、G四幢由刘立新负责完成施工建设，另外A、B、E三幢由案外人潘仲举完成施工建设。2017年5月16日，云阳县审计局依据重庆鑫昊工程造价咨询有限责任公司2017年5月11日出具的《云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目结算审核报告》，作出云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目结算审查结果告知单，审定被告中澳公司施工完成的项目金额为23396331.97元。2.2013年3月14日至2015年3月21日期间，刘立新向被告中澳公司出具领条九份，共计金额为10438909元，该九笔款项系由中澳直接支付刘立新建设的C、D、F、G幢房屋的材料及人工等费用后，由刘立新出具了领条。在九份领条之外，被告中澳公司于2015年5月23日支付黄顺斌防火门材料款100000元，于2015年6月10日支付刘方兰伤残赔偿费用等96400元，于2016年2月4日支付刘其美栏杆材料款32000元，于2016年2月5日支付冉小红塑钢窗材料标款100000元、覃吉英砂石材料款40000元、蒲自美磁砖材料款40000元、彭顺华室内门材料款30000元、刘建兰大理石材料款100000元，于2016年2月6日支付刘小英烟道款6000元、黄国英钢管租金13000元，于2016年8月12日支付黄海荣玻璃材料款62883.04元，于2016年9月18日支付黄顺斌尾款25490元（票据的支付额为60000元、但刘立新施工部分占25490元），于2016年11月3日支付刘小项烟道款25000元，前述款项共计670773.04元。2017年11月27日，原告刘立新起诉被告中澳公司、云阳县房管所建设工程分包合同纠纷一案，因被告中澳公司法定代表人谭旭阳与刘立新进行庭外协商，原告自愿于2017年12月21日向本院撤回起诉。3.2017年12月前，因案外人冉小红、余红军、彭顺华等人起诉刘立新、中澳公司，要求刘立新、中澳公司支付涉及C、D、F、G四幢建设中下欠的材料等费用。本院针对前述起诉分别作出了（2017）渝0235民初4763号判决书、（2017）渝0235民初4764号判决书、（2017）渝0235民初4769号判决书、（2017）渝0235民初5972号判决书。前述判决书中载明：云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目C、D、F、G幢工程建设由刘立新独立分包，前述债务由刘立新独立承担。4.2017年12月20日，经被告中澳公司的法定代表人谭旭阳与原告刘立新、案外人潘仲举协商后，由潘仲举书写《云阳县稻场廉租工程结算》，内容为：“云阳县稻场廉租房工程欠款，经云阳县人民法院判决由刘立新付款，中澳建工集团法人谭旭阳因考虑与刘立新系战友关系，并且无力支付工程欠款，为维护公司优秀企业形象，经公司商定，由公司垫付90%的工程欠款，在今后的工程利润中逐步扣出。”“云阳县稻场廉租房结算下胜（剩）的材料款：1.彭顺华防盗门129870元；2.冉小红铝窗251209元；3.黄贵（国）英租金52000元；4.余红军水电122000元；5、潘仲举水电费21000元；6.蒲自美118000元；7.陈平仲拦杆117350元；8.李厚清钢挂石材135949元；以上8人的材料款由谭旭阳垫付。”“1.李军PC管26000元；2.刘方兰工人128000元；3.刘传华烟道31000元；4.覃吉英沙石74000元；5.孙东梅涂料39000元；以上5人，298000元的材料款由刘立新付款。如还有其它款项也由刘立新付款；另外李厚清钢挂15000元由刘立新付款。”谭旭阳、原告刘立新在结算表上签字确认。5.2018年1月11日，被告中澳公司起诉被告云阳县房地产管理建设工程合同纠纷一案，经本院主持调解，由被告云阳县房管所在2018年4月9日前支付被告中澳公司下欠工程款1966331.97元。2018年4月10日，被告云阳县房管所支付被告中澳公司工程款1966331.97元。6.2019年4月11日，重庆金源工程建设咨询有限公司作出《“云阳县2011年北部新区廉租房C、D、F、G四幢房屋”工程造价司法鉴定报告》，报告中载明：因目前提供的鉴定材料，鉴定机构无法计算出云阳县2011年北部新区廉租住房C、D、F、G四幢房屋的工程成本。鉴定机构依据法庭质证笔录、原告的诉讼请求、结算审查表等鉴定资料，列出三种不同的计价方式下的工程结算金额（注：不是工程成本）供法院参考。分别为：清单计价方式：工程结算金额为12206907.86元。采用重庆鑫昊工程造价咨询有限责任公司2017年5月11日出具的《云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目结算审核报告》计算，该审核报告系二被告就工程项目进行结算的依据。单价包干方式，工程结算金额为10007401.15元。采用被告中澳公司认可的C、D幢按810元/㎡的单价计算，F、G幢按710元/㎡的单价计算。定额计价方式，采用结算审查表载明的工程量，按重庆市2008定额及相关配套文件计算。但结算方式中的组织措施费、技术措施费、安全文明施工费按结算审查表载明的金额计算，与清单计价方工相同。7.在最一次庭审过程中，原告刘立新认可C、D、F、G四幢涉及的不锈钢卷帘门安装及外墙伸缩缝不是由刘立新施工完成，费用也未经刘立新进行支付。经核对《“云阳县2011年北部新区廉租房C、D、F、G四幢房屋”工程造价司法鉴定报告》所附的定额计价结算表，其中涉及卷闸门的按实费用计算为7748.09元。对于上述事实，除原、被告的当庭陈述外，有原、被告提交的《建设工程施工合同》、云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目结算审核报告、《云阳县稻场廉租工程结算》、《单位对帐单》、《中标通知书》、（2017）渝0235民初4763号判决书、（2017）渝0235民初4764号判决书、（2017）渝0235民初4769号判决书、（2017）渝0235民初5972号判决书、（2017）渝0235民初6388号裁定书、（2018）渝0235民初384号调解书、司法鉴定意见书等证据在卷予以证实，本院予以确认。上述证据来源合法，内容真实且能相互印证，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点主要为：1、原告刘立新与被告中澳公司就“2011年北部新区廉租住房建设工程项目C、D、F、G四幢房屋”施工形成的法律关系。原告刘立新虽然在庭审中一再表示其与被告中澳公司实际上系职务关系，但其在本案以及之前的所有案件审理过程中均未能提供相应的事实依据，且其该意见与生效判决书确认的法律事实不服，本院不予采信。而且在本案中，刘立新已当庭选择以建设工程分包关系提起工程款给付之诉，加之被告中澳公司一直认可系将C、D、F、G四幢房屋建设分包给原告施工的事实。综合本院作出的已发生法律效力的（2017）渝0235民初4763号判决书、（2017）渝0235民初4764号判决书、（2017）渝0235民初4769号判决书、（2017）渝0235民初5972号判决书已认定原告系工程的实际施工人，以及刘立新向中澳公司出具工程款收条的事实，足以认定原告刘立新与被告中澳公司就“2011年北部新区廉租住房建设工程项目C、D、F、G四幢房屋”施工具有建设工程分包合同关系。2、原告完成的C、D、F、G四幢房屋的工程款应当如何结算。原告刘立新为个人，没有取得合法的建筑施工资质，却独立承建“2011年北部新区廉租住房建设工程项目C、D、F、G四幢房屋”工程，违反法律规定，因此刘立新与中澳公司形成的建设工程分包合同关系应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同的约定支付工程价款。由于刘立新与中澳公司未签订书面建设施工合同，现双方就工程价款的结算各执一词，始终不能形成一致意见。故在本案审理过程中，经本院委托，由重庆金源工程建设咨询有限公司作出了《“云阳县2011年北部新区廉租房C、D、F、G四幢房屋”工程造价司法鉴定报告》。被告中澳公司认为该鉴定未按照本院的委托事项进行鉴定，要求鉴定机构重新鉴定。经审查，本院委托的鉴定事项为“对云阳县2011年北部新区廉租住房建设工程项目C、D、F、G四幢房屋的工程成本进行造价鉴定”，重庆金源工程建设咨询有限公司根据本案的客观情况，即在不能准确鉴定工程成本的情况下，以“清单计价方式”“被告认可的单价包干方式”“定额计价方式”列出了三种不同的工程结算金额，三种结算金额虽然不是工程成本，但是能够反映出不同计价方式下的结算金额（相当于变相的成本造价计算方式），这些金额可以作为本案判决的参考依据。因此，被告要求重新鉴定并不合理，一是鉴定机构已明确表示目前无法计算出涉案工程的工程成本，二是鉴定程序并不违反法律规定，三是鉴定结论并未超出本院委托范围，故本院对中澳公司要求重新作出鉴定的意见不予采纳。在被告中澳公司的已付款项中，其中的10438909元由刘立新出具了收条，双方对此均无异议，应当纳入已付工程款之中。其余670773.04元，均有被告中澳公司的银行转款凭证予以佐证，付款的真实性和用途能够确定。刘立新对其中支付的材料款部分属于工程开支并无异议，但认为2015年6月10日中澳公司支付给刘方兰的伤残赔偿费用96400元不应由刘立新承担。经审查，该伤残赔偿费用是履行中澳公司与刘方兰的工伤保险待遇纠纷所形成的调解书，调解时刘立新并未参与诉讼，且刘立新并不是适格的用工主体，由其承担刘方兰的工伤保险待遇并不合理，故该费用不应作为中澳公司的已付工程款进行扣出。综上，中澳公司已支付给刘立新的工程款费用为11013282.04元。在鉴定机构作出的三项鉴定意见中，清单计价方式采用中澳公司与发包方的结算价格计算，单价包干系按被告陈述的固定单价计算，而定额计价则采用的是重庆市2008定额及相关配套文件计算。刘立新认为其完成项目的建设成本比定额计价方式还要高，故应当按照定额计价方式结算。中澳公司却认为双方约定了固定单价，应当按单价包干方式执行。本院认为，单价包干方式只能适用于合同单价能够确定的情形。庭审中，被告坚称双方口头约定按框架810元/平方米、砖混710元/平方米结算，并无相关证据证实，故单价包干方式不能作为本案结算的依据。清单计价方式采用了所涉工程发包方的结算单价，是被告中澳公司在完成涉案工程后获得的工程造价，现刘立新与中澳公司的合同无效，被告中澳公司以其所获的全部工程价款作为刘立新完成该工程的折价补偿，较为客观合理。而定额计价采用的标准超出了中澳公司的中标价范围，以该方式结算明显不合理。综上，刘立新与中澳公司结算金额应采用清单计价确定的金额12206907.86元计算，扣除刘立新未完成的卷闸门费7748.09元后，双方的结算金额应为12199159.77元。减去被告中澳公司已代付的各项费用11013282.04元，中澳公司的应付费用为1185877.73元。另外，被告中澳公司认为该款应当扣除税费、管理费没有事实依据，本院对此不予认可。综上所述，被告中澳公司应当支付原告工程款1185877.73元。被告云阳县房管所虽然是涉案工程的发包人，但由于其并不欠付被告中澳公司的工程款，故原告要求其在未付工程款内承担连带责任的诉讼请求不能成立，本院对原告的该项请求不予支持。据此，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中澳建工集团有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告刘立新工程款1185877.73元；二、驳回原告刘立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17550元，由原告刘立新负担2077元，被告中澳公司负担15473元。鉴定费85000元，由原告刘立新负担10059元，被告中澳公司负担69257元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  江陆清人民陪审员  赵 容人民陪审员  唐清英二〇一九年六月二十八日法官 助理  熊 飞书 记 员  叶 平