文书内容贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终349号上诉人（原审原告）：贵州绿源城置业有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县城关镇胡三帖路**。社会统一信用代码：91522723MA6DLC138H。法定代表人：刘灵，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵羽，贵州子为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆祥云建设工程有限公司，住，住所地重庆市大足区雍溪镇红星街社区红星路**会统一信用代码：915002252038076486。法定代表人：王祥炳，系该公司经理。委托诉讼代理人：马云峰，贵州仪程律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋代萍，贵州仪程律师事务所律师。上诉人贵州绿源城置业有限公司（以下简称绿源城公司）与上诉人重庆祥云建设工程有限公司（以下简称祥云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行审理。本案现已审理终结。绿源城公司上诉请求：1.请求依法撤销原审第二、四项判决。2.依法支持绿源城公司的诉讼请求。3.本案诉讼费用由祥云公司承担。事实及理由：一审判决认定事实有误，适用合同依据不当，未能审查绿源城公司的受损事实，判决第二、四项错误，应撤销，理由如下：一、一审判决认为，绿源城公司与祥云公司于2015年8月1日签订的《施工承包合同补充协议》中约定祥云公司支付10%违约金需满足三个条件。因双方均存在违约行为，绿源城公司未支付代付材料款，且设计变更导致工程量减少等原因，故该补充协议中约定的违约金条款不能适用。绿源城公司认为一审法院的上述认定，误读了协议内容，脱离本案事实，与合同效力原则不相符合，存在明显错误。1.上述《施工承包合同补充协议》签订于2015年8月1日，自2015年1月起，绿源城公司就一直处于工程款超付的状况，至2015年8月4日，双方与监理公司共同召开专题会议之日，已确认的超付金额达1635万元，扣除掉应返还的1259万元垫资款，仍超付376万元。而此后，绿源城公司为保障工程进度，在对方严重逾期的情况下，仍一直在超付工程款，故不存在任何逾期付款的事实；而项目的设计变更也发生于2015年的4月。一审法院将补充协议签订之前的相关事实作为补充协议签订后的违约事实及情势变更来认定，从而得出双方违约的这一结论，错误。2.一审法院对所谓的违约金支付条件存在重大误读，在该《补充协议》明确约定“祥云公司保证项目的工程进度，否则视为重大违约，绿源城公司有权拒绝履行上述代付义务，有权解除合同，祥云公司还需按原合同工程总价的10%向绿源城公司支付违约金”，清楚的表达了绿源城公司代付材料款的条件是祥云公司保证工程进度，在祥云公司工期严重延误的情况下，绿源城公司有权拒付代付的材料款，同时有权要求祥云公司承担合同约定的违约责任。二、一审法院以《施工承包合同》中约定的工期罚款限额为依据，判决祥云公司承担工程总价款2%的违约金，与本案事实不符，且不能保障绿源城公司的合法权益，应改判。虽然在双方签订的《施工承包合同》中对违约金的支付作出了不超过总价2%的约定，但在2015年8月4日召开的工程款结算专题会议中，双方就工程进度达成了新的协议；祥云公司的各施工班组分别列明了施工进度计划，并承诺如工期延期，按每天每栋每单项5000元支付违约金。该会议纪要经双方签章认可，具有合同效力，且形成于《施工承包合同》之后，其违约金条款应足以取代原合同条款得以适用，故绿源城公司按照该会议纪要内容主张延误工期的违约金，应得到支持。三、一审法院认为绿源城公司主张的经济损失赔偿金因未发生相关购房者主张权利并被生效法律文书确认，故损失实际未发生，对该项诉讼请求不予支持。此项判决将损失发生的事实局限于所谓的“购房者主张权利并被生效法律文书确认”，置绿源城公司已向业主支付违约金及将向业主支付违约金的这一客观事实及客观必然性于不顾，严重损害了绿源城公司的权益。本案至起诉之日，祥云公司都未完成工程施工任务，工期逾期长达近两年之久，绿源城公司不能按期交付房屋而需向购房者支付违约金。本案庭审中，绿源城公司向法庭提交了购房人的网签违约金明细表，明确了购房金额、购房时间及应付违约金；由于购房者数量众多，支付凭证过于庞杂，故绿源城公司只随机抽选了部分已支付违约金的凭证进行举证，绿源城公司在庭审中也向主审法官进行了申明，如有需要，绿源城公司可将所有凭证提供法庭进行质证，但法庭未要求提供质证。工程逾期竣工，必然导致开发方逾期向购房人交付房屋，因此必然产生相应的违约责任，这是基本常识，也是《商品房买卖合同》的规范性条款内容，对此，施工方理应知晓，根据《合同法》第113条之规定，赔偿损失额应相当于因违约造成的损失，包括一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。因此本案中一审法院以绿源城公司未举证证明相关购房者主张权利并被生效法律文书确认，从而认定损失尚未发生，与事实不符，与法律规定相冲突。本案中由于祥云公司缺乏合同履行能力，工程严重超期，在绿源城公司已超付工程款的情况下，仍恶意拖欠农民工工资，导致购房户群体要求交房、退房、支付违约金；各施工班组聚众讨要劳务费，扰工堵工；造成该项目无法正常运转，广大购房户无法入住，商家不能正常经营，绿源城公司被拖入大量的不良诉讼中，给绿源城公司造成了重大的经济损失及不良影响，绿源城公司所主张的违约金及赔偿金既是对经济损失的弥补，更是对恶意违约行为的惩罚，有事实及法律依据，并无不当。祥云公司辩称：1.绿源城公司主张祥云公司承担违约责任没有事实依据。2.合同中约定条件未成就，工程款未结算，违约金标准无法计算。3.绿源城公司迟延交付，导致无法开工。对外的赔偿费用没有实际发生，也非祥云公司过错，绿源城公司主张的款项与祥云公司核对的不符。一审法院没有查清合同中导致工期延误的原因，与客观事实不符。请求二审撤销原判，依法改判。祥云公司上诉请求:1.撤销原判第一项，依法驳回绿源城公司要求确认双方于2013年12月10日签订的建设施工合同于2017年3月9日已解除的诉讼请求。2.撤销原判第二项，依法驳回绿源城公司要求延误工期违约金的诉讼请求。3.本案诉讼费用由绿源城公司承担。事实及理由：一、一审判决认定绿源城公司所谓的解除通知已送达祥云公司，进而认定双方于2013年12月10日签订的建设施工合同于2017年3月9日已解除是错误的。1.依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，解除合同需要通知到合同相对方，而上诉人未收到过被上诉人所发的任何解除通知。2.诉讼过程中，绿源城公司主张其已将所谓解除通知送达给上诉人的依据，是一张中通快递回单，但是该快递回单系复印件，真实性无法确认。3.从绿源城公司提交的中通快递回单来看，邮寄日期是2017年3月8日，回单编号为719576629379。但无论是在中通快递的官网查询，还是通过其服务热线95311查询，均无此编号的快递。4.绿源城公司提交的中通快递单上，也没有明确所邮寄的东西是什么，不能证实该快递单所邮寄的文件就是“解除通知”。5.建设施工合同履行过程中，严重违约的一方是绿源城公司，绿源城公司不具合同解除权。二、工期延误是由于绿源城公司的原因造成，而非上诉人之过错所致。一审判决直接以双方未达成一致的工程总价，乘以合同约定的工期延误最高限额2%，全部判由上诉人承担是错误的。1.工期延误的根本原因是：（1）绿源城公司严重违反双方关于支付工程款的约定，不按时足额支付工程款，以致工程根本无法进行；（2）绿源城公司对涉案工程进行了重大变更，将原设计为28层的8栋楼改为12层，降低16层；将原设计为28层的9栋楼改为12层，降低16层；将原设计为31层的10栋楼改为18层，降低13层。且更改后，至今未把变更后的施工图纸交给祥云公司，以致工期延误；（3）绿源城公司土地征迁延期，导致工程根本无法全面开工。以上原因均是由于绿源城公司自身的原因造成，工期延期的责任不应由祥云公司一方来承担。2.涉案工程由于绿源城公司单方面的重大设计变更，导致项目减少45层，而降层后的工程价款双方尚未达成一致，尚不具备计算最高工期延误违约金的条件，一审判决直接以绿源城公司自己单方主张的工程总价16708.8874万元乘以2%得出最高工期延误违约金334.177748万元是错误的。3.一审判决既已查明绿源城公司向祥云公司支付的所有工程款的额度和期限，“均不同程度存在延付和不足额支付的情况”，且“庭审中，对于延付和不足额支付工程款的事实，绿源城公司也表示认可”。则绿源城公司存在严重违约，因其违约而造成的工期延误，就应当由其自行承担。一审判决在查明绿源城公司存在严重违约的情况下，又将工期延误的违约责任全部判由祥云公司来承担，自相矛盾。因此，即使祥云公司也有部分过错，也应按比例承担，而不是全部由祥云公司承担。绿源城公司辩称:1.合同是否解除问题。我方是通过邮寄和电子邮箱送达，已经送达对方。祥云公司起诉我方要求支付工程款的案件，已经认可合同解除。我方是在对方严重违约的情况下才主张合同解除。截至目前，对方没有向人民法院提出解除合同的效力。2.工期延误问题，不认可对方提出的几点原因。我方已经超付工程款。我方主张的违约金是按会议纪要的约定计算的。对方主张我方部分工程进度款逾期支付，不能对抗按照会议纪要计算的违约金。关于设计变更，根据合同约定，对方没有按照约定14日内提交文书及提出异议。楼层是减少的，按照常理要减少工期。关于土地延期拆迁，我方确实存在部分土地没有拆迁完毕，该土地涉及的是2、3、4号楼，我方与对方协商延期三个月。工期延期是其自身原因造成的，应承担相应的法律后果，解除合同违约金的标准应按照原合同的工程总价10%，逾期完工违约金按照会议纪要每天每项5000元计算。赔偿损失根据与购房人签订的商品房买卖合同来主张。绿源城公司向一审法院起诉请求：一、依法确认双方签订的建设施工合同已解除；二、依法判令祥云公司承担因过错导致合同不能继续履行的违约金2112.0203万元（按合同工程总价10%计）；三、依法判令祥云公司承担工期延期违约金1670.88874万元；四、依法判令祥云公司支付因工期延期造成原告损失的赔偿金245.5945万元（计至2017年2月22日）；五、依法判令祥云公司履行合同已履行部分的工程移交及竣工验收义务，向绿源城公司交付已完成工作项目所需的全部验收资料，出具绿源城公司已付工程款的正式发票，并配合后期未履行部分工程的竣工验收。一审法院认定事实：2013年12月10日，绿源城公司作为发包人（甲方）与承包人祥云公司（乙方）签订《施工承包合同》，约定由祥云公司承建绿源城公司开发的“灵智东门·鑫都”一、二期工程；开工日期2014年2月9日，竣工日期2015年9月1日，合同工期总日历天数578天；合同采取总价包干的承包方式，总价款21120.502327万元。合同专用条款15.1约定变更的范围和内容为：“施工图设计内容的变更；取消合同中任何一项工作；改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；为完成工程需要追加的额外工作。”15.2对变更权作出约定“甲方有权对设计图纸进行变更，变更内容属于承包范围不可分割的部分，乙方应及时按变更进行施工，不得拒绝，否则按违约处理。”16.2.1-2约定工程款付款周期为：“承包人总垫资5000万元（产值）后开始支付承包方工程进度款，承包方每月25日报工程进度款审批支付表，七个工作日内承发包双方和监理签字确认后，次月5日前发包人支付承包人上月工程进度款的85%，承包方须提供正规发票。”合同签订后，祥云公司进场施工。根据案涉灵智·东门鑫都一期项目工程共十七期进度产值报表及审定金额台账，祥云公司共上报项目进度产值22508.483672万元，绿源城公司共审定金额15460.070337万元，扣除钢材调差282.148192万元，按合同约定应付工程进度款8593.93923万元；根据付款明细账，绿源城公司所付的十七期进度款中，不同程度出现未按合同约定的期限和额度支付的情况。2015年4月16日，绿源城公司向祥云公司发出《工程联系函》，将原设计为28层的8栋楼，改为12层，降低16层；将原设计为28层的9栋楼，改为12层，降低16层；将原设计为31层的10栋楼，改为18层，降低13层，总建筑面积相应的减少。2015年8月1日，绿源城公司与祥云公司签订《施工承包合同补充协议》，约定，一、祥云公司欠贵州省贵定县久盛建材有限公司商品混凝土款1000万元及贵阳诚兴源物资有限公司钢材款920万元，由祥云公司出具委托付款函后，由绿源城公司代为支付，具体支付周期及支付方式由绿源城公司与上述两家权利人另行协商处理。但绿源城公司只代付上述欠款本金，不承担本金以外的资金占用费、违约金等费用。绿源城公司代为支付的上述款项抵扣祥云公司前期垫资返还款；二、绿源城公司在保证进度款按时支付的情况下，祥云公司保证项目的工程进度，否则视为重大违约，绿源城公司有权拒绝履行上述代付义务，有权解除合同，祥云公司还需按原合同工程总价的10%向绿源城公司支付违约金。2017年3月7日，绿源城公司以案涉的灵智东门鑫都项目严重逾期、该公司要求复工未果为由，向祥云公司发出《解除合同通知书》，解除双方签订的《建设施工合同》，并要求祥云公司清场退场。该解除合同通知书通过中通快递于2017年3月9日送达祥云公司。另查明，因绿源城公司未代偿贵州省贵定县久盛建材有限公司1000万元的商品混凝土款，贵州省贵定县久盛建材有限公司已向贵定县人民法院起诉，请求判决祥云公司承担支付该货款的相关责任，该案案号为（2017）黔2723民初519号，该案正在审理中。因本案涉及的建设工程存在工程款支付纠纷，祥云公司向一审法院起诉，请求判令绿源城公司向其支付工程款、损失及利息等共计5881余万元，由于该案在祥云公司增加诉讼请求后，一审法院已无管辖权，一审法院已于二〇一七年十月二十四日作出（2017）黔27民初82号民事裁定，将案件移送本院处理，现该案正在该院处理中。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点有四，一是，绿源城公司于2017年3月9日向祥云公司发出解除合同通知，其效力如何认定；二是，根据合同约定的工期如何认定，如若存在工期延误，祥云公司应否承担违约责任；三是，绿源城公司的损失如何认定，其损失赔偿的诉求应否支持；四是，合同解除后，祥云公司对其施工部分的工程是否承担工程移交义务。关于焦点一，由于双方在施工合同履行过程中发生争议，绿源城公司于2017年3月8日向祥云公司发出解除合同通知，该解除合同通知已送达祥云公司公司，如果祥云公司对该解除合同通知的效力存在争议，应当根据法律规定向人民法院主张确认该解除合同通知的效力之诉。祥云公司主张其与绿源城公司约定有材料代收人，绿源城公司向其单位寄送解除合同通知与双方的约定不符，故主张其未收到该解除合同通知。对此一审法院认为，一方面，双方约定的材料代收人具有委托代理的性质，表达的是委托代理的收件行为与委托人具有同等效力；另一方面，在存在委托收件的情况下，也不能否定本人的收件效力。因此对祥云公司关于由于存在委托收件关系，绿源城公司向其公司寄送的解除合同通知在该公司已收到的情况下，因与双方约定的收件人不符，视为未收到的理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”规定，在祥云公司收到该解除合同通知，且未请求确认解除合同效力的情况下，双方的合同于2017年3月9日通知到达时解除，一审法院对此予以确认。关于焦点二，主要考虑两个方面，一是工期的确认；二是工程款的支付。关于方面一，根据双方合同约定，案涉工程工期为日历天数578日，关于开工日期，绿源城公司主张该工程开工于2014年2月9日，并以此开始计算工期，祥云公司主张由于绿源城公司负责的拆迁等前期准备未到位，至2014年8月才办理开工许可证，工期应从2014年8月开始计算工期，但从双方共17期工程进度申报及进度款支付的情况来看，工程进度产值报表第一期于2014年8月26日制作，经审核，（一）2014年2－7月累计产值申报5349.97475万元，审定4314.599558万元，（二）当月产值（8月）申报1513.126267万元，审定805.366074万元的情况来看，说明至2014年7月，施工单位已申报产值5349余万元，即便经审定，也高达4314余万元，因此以该产值申报内载的2014年2月计算开工时间更符合本案实际。故一审法院以双方合同约定的2014年2月9日开始计算工期，至2015年9月1日，工程尚未完工，已超出双方合同约定的工期，因此案涉工程存在工期延误的情形；关于方面二，根据双方约定的工程进度款支付的约定，经审理查明的绿源城公司向祥云公司支付的十七期工程进度款的额度和期限，均不同程度存在延付和不足额支付的情况，庭审中，对于延付和不足额支付工程款的事实，绿源城公司也表示认可，因此双方均存在不同程度的违约情况。同时，根据双方2015年8月1日签订的《施工承包合同补充协议》，关于按照该补充协议支付工程总价10%违约金的约定，需满足三个条件，即绿源城公司支付贵定县久盛建材有限公司商品混凝土款1000万元货款；支付贵阳诚兴源物资有限公司钢材款920万元；案涉工程进度款按时支付。如前述由于双方均不同程度的存在违反建设工程合同约定的问题，且绿源城公司也未依双方的补充协议支付相关货款，现相关债权人已向人民法院起诉，要求祥云公司支付拖欠货款。因此绿源城公司按照补充协议支付原工程总价10%违约金的条件未成就，故对其主张祥云公司承担因过错而导致合同不能继承履行的违约金2112.0203万元的诉讼请求不予支持，对于绿源城公司主张承担延误工期的违约金1670.88874万元的问题，双方约定工期578天，应于2015年9月1日完工，但至2017年3月9日合同解除，工程尚未完工，工程确定存在长期延误的情况。根据双方《施工承包合同》通用条款54.2以及专用条款11.3的约定，工期罚款不超过总价的2%（含2%），结合绿源城公司因改变楼层设计，导致工程建筑总面积减少，其主张变更后合同价款为16708.8874万元的实际，又据祥云公司已就工程欠款及相关违约金的请求已另案主张的事实，一审法院按照双方的合同约定，认定延误工期的违约金为16708.8874万元×0.02＝334.177748万元。关于焦点三，绿源城公司主张的经济损失赔偿金245.5945万元，经过庭审，其主张损失构成主要是购房者因该公司延误交房等需向该公司主张的违约赔偿金，但绿源城公司并未举证证明相关购房者已向其主张权利并被生效的法律文书确认，从而得出具体的赔偿数额，绿源城公司计算的该赔偿金只是该公司自己统计的数据，该损失尚未实际发生，故对其此项主张，一审法院不予支持。关于焦点四，虽然双方合同已解除，但根据双方合同约定，施工期间所形成的施工资料，施工单位祥云公司仍有义务向建设单位绿源城公司提供。且该建设工程项目涉及到广大购房者的切身利益，双方纠纷发生后，绿源城公司已另行组织施工单位对剩余工作进行完善，经相关行政主管部门认可该项目已符合竣工验收条件，同时双方工程款纠纷也已另案通过诉讼进行处理，且工程的竣工验收对于祥云公司主张工程款支付的额度比例也有利，因此祥云公司应当配合绿源城公司履行竣工验收的相应义务。因此对绿源城公司的此项诉讼主张，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认贵州绿源城置业有限公司与重庆祥云建设工程有限公司于2013年12月10日订立的《施工承包合同》于2017年3月9日解除；二、重庆祥云建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州绿源城置业有限公司支付延误工期违约金334.177748万元；三、重庆祥云建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州绿源城置业有限公司交付“灵智东门·鑫都”建设工程该公司施工范围内备案所需的工程资料，并配合贵州绿源城置业有限公司办理工程竣工验收手续；四、驳回贵州绿源城置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费243225元，由贵州绿源城置业有限公司负担143225元，重庆祥云建设工程有限公司负担100000元。重庆祥云建设工程有限公司应负担的案件受理费，连同其应承担的延误工期违约金一并直接向贵州绿源城置业有限公司支付。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，绿源城公司向本院提交3份证据：1.延期交房违约金支付明细表；2.延期交房违约金计算表；3.记账凭证和票据等。证明祥云公司违约产生的损失。祥云公司的质证意见为：对记账凭证的客观性不予认可，延期交房违约金支付明细表是绿源城公司自行统计，没有提交支付凭证佐证，是否与合同内容一致，无法核对。领条没有银行流水佐证，没有真实性。凭证上未写明是我方承建的项目，无法证明是因为我方原因导致工期逾期。祥云公司向本院提交18份证据：1.其中13份为祥云公司诉绿源城公司建设工程施工合同一案已经出示过证据，以该案的质证意见为准。2.2016年1月14日《工程联系函》，证明2016年7月催促提交变更后图纸的纸质版，对方一直未提供。3.2015年6月1日《工程联系函》，证明因干挂施工破坏我方已完工程，拖延工期。4.2015年5月4日《工程联系函》，证明关于8、9、10号楼变更，导致工期延期。5.2014年3月10日《报告》，证明因农民堵工，导致7、8、9、10号楼工程延期。6.2016年10月26日案涉项目盛大开业的材料，证明甲方提前投入使用，视为我方建设工程合格，应支付我方工程款。绿源城公司质证意见：1.均不属于新证据。2.2016年11月14日《工程联系函》，内容有误，与我方主张的违约金计算标准及发生时间点不同，与本案事实没有关联性。本院认为，因绿源城公司提交的延期交房违约金支付明细表、延期交房违约金计算表、记账凭证及相关票据等是单方制作，且并未提交相关的银行流水予以佐证，对上述证据不予采信。2015年6月1日《工程联系函》所确认的因干挂施工破坏已完成工程，拖延工期的内容予以采信。对于2015年5月4日《工程联系函》，在双方的补充协议中并未对工期作相关约定，且协议内容也并不能体现出因8、9、10号楼变更导致工期延期，不予采信。2016年1月14日《工程联系函》是设计变更事实存在的情况下出具的函件，予以采信。《报告》所加盖的印章为祥云公司的资料专用章，且仅凭该份报告并不能证明存在堵工问题，并没有相关证据材料予以佐证，不予采信。对于2016年10月26日案涉项目盛大开业问题，与本案无关联，不予采信。二审查明案件事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。双方当事人在二审中共同确认《施工承包合同》于2017年3月9日解除。另查明，2015年4月16日，绿源城公司通知祥云公司原设计变更。绿源城公司于2015年9月24日将设计变更图纸交由祥云公司。2014年5月27日，贵定县建筑工程质量安全生产监督管理站发布《贵定县关于高考、中考期间在建工程停止施工的通知》，要求施工单位在2014年6月5日-2014年6月9日，2014年6月19日-2014年6月22日停止施工。根据当事人的诉辩意见及二审审理情况，归纳本案争议焦点为：1.案涉工程工期延误的责任主体是哪方及逾期完工违约金为多少；2.绿源城公司主张不能继续履行合同的违约金能否支持。一、关于案涉工程工期延误的责任主体是哪方及逾期完工违约金为多少的问题（一）关于案涉工程工期延误的责任主体是哪方的问题祥云公司主张工期延误的原因：1.绿源城公司未能按照合同约定支付工程进度款；2.因重大设计变更，未及时将变更后的施工图纸交付；3.绿源城公司未能及时完成土地征收等原因。绿源城公司则主张是祥云公司管理混乱、工程进度缓慢、材料供应不及时等原因造成工期延误。本院认为，案涉工程于2014年2月9日开工，至2017年3月9日合同解除，案涉工程仍未完工，期间为1125天。根据双方签订的合同，施工期间为578天，至少逾期完工547天。对于逾期完工547天责任认定，还需考虑是否存在法定或者约定的工期顺延情况。根据《施工承包协议》第11.1条约定：“履行过程中，由于甲方（绿源城公司）的下列原因造成关键工序工期延误的，乙方（祥云公司）有权要求甲方延长工期或增加费用。1.增加合同外工作内容，该工作内容在关键线路上，影响总工期的；2.甲方分包单位未按乙方要求进场和进度安排，影响关键线路的；3.因甲方原因导致暂停施工的；4.提供图纸延误”。第一，工程进度款支付情况是否造成工期拖延。经核查计算，绿源城公司支付祥云公司的工程进度款确有未能按照合同约定时间支付的情况，应当扣除的135天工期，即工期应当顺延135天（详见下表）。对于计算表格的应付工程款及时间、已付工程款及时间等数据需要作以下说明：1.2015年11月11日前已付工程款的认定。对于双方当事人不存在异议的已付工程款，予以确认。对于有异议的部分作如下认定：（1）2014年9月29日，9690元市政排污管道采购费用。根据《工程联系函》是祥云公司在施工中将市政排污管道损坏，该损失应当由祥云公司承担。对于祥云公司认为是绿源城公司没有做好边坡防护造成坍塌，没有证据予以证明，不予支持。（2）2014年12月31日代为支付的税金3000000元，绿源城提供了3000000元的税务发票和转给贵州省贵定县地方税务局的银行进账单，予以确认。（3）对于刘志荣的借款3280000元，该款项实际是刘志荣打给绿源城公司，绿源城公司予以抵扣工程款，且在后续的支付利息时，由祥云公司出具付款委托书，可以认定是祥云公司向刘志荣借款用于支付工程款。对该借款绿源城公司直接扣减已付工程款予以认定。（4）2015年11月10日，代付陈林的100000元利息。该付款行为是经过祥云公司出具授权委托书要求支付，予以确认。（5）对于是否应抵扣12530000元（前期50000000元垫资款因设计变更经双方合议须返还金额）。根据《施工承包合同补充协议》约定，该款项是由支付给贵定县久盛建材有限公司10000000元和贵阳诚兴源物资有限公司9200000元予以抵扣，且双方当事人在2019年7月9日的质证笔录中，亦共同确认该返还款对于工程进度款没有影响，是待工程竣工验收后再按照合同支付。故根据双方合同约定及双方当事人的陈述，应返还的12530000元不再抵扣前期已付工程款。2.应付工程款是数额按照双方确认工程进度款金额并结合合同约定的85%计算。3.应付工程款之日是根据双方合同约定次日前5日支付，如绿源城公司审核不及时，应当相应顺延。根据2015年8月4日会议纪要，双方当事人约定将应付之日全部变更为每月10日前。4.实付工程款按照绿源城公司支付情况计算，本次多付的计付到下一次应付工程款之中。            期数              应付工程款（元）              应付工程款之日              实付工程款              实付工程款之日（元）              逾期天数（天）              备注                  第一期                                                                                    垫资款5000万元                  第二期              1019707.87              2014.9.6              10226526.65              2014.9.10              4                                第三期              9909559.04              2014.10.10              6420000              2014.11.5              25                                第四期              5894862.38              2014.11.5              8500000              2014.12.17              42                                第五期              9213264.89              2014.12.5              7220000              2015.1.7              33                                第六期              6657897              2015.1.5              3200000              2015.2.5              30                                第七期              3809252.9              2015.2.5              13496000              2015.2.6              1                                第八期              13541401.61              2015.7.5              5670000              2015.6.9              0                                      第九期              5559688.4              2015.8.5              8089667              2015.7.3              0                                第十期              7374608.89              2015.9.10              4530000              2015.8.13              0              2015年8月4日会议纪要，将应付之日全部变更为每月10日前                  第十一期              3671389.23              2015.10.10              1953976              2015.8.21              0                                第十二期              3616220              2015.11.10              2420000              2015.9.9              0                                第十三期              1497855              2015.12.10              480000              2015.9.20              0                                第十四期              1364884              2016.1.10              4602160              2015.9.24              0                                第十五期              4187956              2016.2.10              2530000              2015.9.30              0                                第十六期              1330650.27              2016.10.10              5650000              2015.10.20              0                                第十七期              7284742              2017.1.10              10226526.65              2015.11.11              0                                总计                                                                      135                    第二，工程设计变更延迟提交图纸是否造成工期拖延。2015年4月16日，绿源城公司通知进行设计变更，但其是于2015年9月24日提供，并未按照工程施工规范和合同约定及时提供变更施工图纸，造成工期延误，应当承担工期顺延的责任，工期延误时间为161天。第三，因土地拆迁征收工作。根据本案工程进度表显示的数额，在2014年2月-7月，工程申报的产值为53499747.5元，审定金额为431459955.8元，祥云公司主张未及时完成土地征收拆迁造成主体工程工期延误与法院查明的事实不符，不予采信。对于2014年6月期间，因中考、高考等原因，根据相关部门的要求，停止施工作业9天，工期予以顺延。因2014年6月因贵宾新城出现安全事故，全县停工安全整改13天，工期予以顺延。根据双方的《工程总承包意向协议书》约定，国家法定假日及春节工期顺延，祥云公司主张的2015年春节29天，2015年纪念抗战胜利70周年3天、国庆放假7天，2016年春节放假35天、国庆放假7天，2017年春节35天，予以确认。以上工期顺延天数共138天。对于持续大雨影响的停工影响，根据双方合同约定：“异常恶劣气候的条件是20年一遇（以黔南州气象部门发布的信息为准）。”祥云公司未提供相应证据，不予确认。对于因甲方外墙干挂未入场导致工期延误，因提供的证据不能表明是绿源城公司，且停工时间及是否影响关键路线均无法确认，不予确认。对于主张因未付监理费，监理方停止资料的验收和签收，双方当事人对因监理停止工作可以顺延工期的约定，不予支持。综上，因绿源城公司延迟支付工程进度款造成工期顺延135天，逾期提交工程变更设计造成工期顺延161天，因法定节假日及停工安排等原因造成工期顺延138天。共计434天。实际逾期完工天数547-工期顺延434天=113天，即使认定上述工期延误均造成关键线路的施工，祥云公司仍存在逾期完工至少113天的事实。祥云公司应当承担逾期完工的赔偿责任。（二）关于逾期完工违约金为多少的问题本院认为，第一，绿源城公司主张违约金应当根据2015年8月4日的专题《会议纪要》约定，如承包方工期延期，按每天每单栋每单项5000元支付违约金。但对于该约定是指总栋数计算还是按照未逾期完工的栋数计算约定并不明确，且每单项是否包含地下室及商业部分，约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”据此，根据《施工承包合同》第11.3条第（5）项约定，节点工期拖延的违约金不返还，返还其他节点违约金时需扣除节点工期的奖励；但总工期延误每天支付违约金人民币10000元/天，工期罚款不超过总价的2%（含2%）。根据逾期完工113天，即违约金为113天×10000元/天=1130000元。第二，赔偿逾期交房购房者的损失。工程逾期交付，房开企业未能及时交付房屋，购房者主张逾期交房的违约金，对绿源城公司必然造成损失，对于该损失，本院予以支持。绿源城公司提供收条和会计凭证金额为2463982元，因绿源城公司主张赔偿金2455945元，遵其自愿。二、关于绿源城公司主张不能继续履行合同的违约金能否支持的问题本院认为，绿源城公司已主张逾期完工违约金和延迟交房对其造成的损失，本院根据查明的事实，也予以相应支持，主张的违约金可弥补其损失。现绿源城公司另行主张因合同无法继续履行要求的违约金，不予支持。综上所述，祥云公司的上诉请求不能成立，应予驳回。绿源城公司上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初61号民事判决第一项、第三项；二、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初61号民事判决第二项、第四项；三、由重庆祥云建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付贵州绿源城置业有限公司延误工期违约金1130000元；四、由重庆祥云建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付贵州绿源城置业有限公司延误工期赔偿金2455945元；五、驳回贵州绿源城置业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回贵州绿源城置业有限公司的其他上诉请求；七、驳回重庆祥云建设工程有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费243225元，由贵州绿源城置业有限公司负担221578元，重庆祥云建设工程有限公司负担21647元。二审案件受理费281759元，由贵州绿源城置业有限公司负担221578元，重庆祥云建设工程有限公司负担60181元。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  何陆坤审判员  伍 静二〇一九年六月二十八日法官助理陈荣书记员  陈佳俊