重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终8168号上诉人（原审被告）：王兵，男，汉族，1976年7月13日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：郑义成，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何成华，男，汉族，1963年11月19日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：张来俊，重庆正义律师事务所律师。原审被告：重庆相诚房地产经纪有限公司，住所地重庆市北部新区鸳鸯路**，统一社会信用代码91500000599230901T。法定代表人：尹兴芬，董事长。上诉人王兵因与被上诉人何成华，原审被告重庆相诚房地产经纪有限公司（以下简称相诚公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案须以相诚公司与重庆市渝北区人和供销合作社（以下简称人和供销社）商品房委托代理销售合同纠纷一案的审理结果为依据，故中止了本案的审理。在该案的生效判决作出后，本院恢复了本案的审理。本案现已审理终结。王兵上诉请求：撤销原判，改判驳回何成华的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由何成华承担。事实和理由：1.怡和苑合伙销售利润分配协议》仅约定了利润分配办法，并未就成本计算、亏损承担等进行约定，该协议违反了合伙的基本原则，本质系居间协议；2.相诚公司与人和供销社签订包销合同后，自行组织人力、资金进行了销售以及结算，王兵及何成华并未借用相诚公司名义销售房屋，相诚公司亦未认同该二人借用其名义销售房屋；3.《怡和苑合伙销售利润分配协议》约定的利润分配条件为履行完毕全部包销合同并除去成本及税费，而包销合同中约定的写字楼和商业门市至今尚未销售，双方就亦未进行结算，故何成华要求分配利润的条件不成就。同时，王兵不负有提供成本支付依据的举证责任，对此，一审法院在庭审中并未进行释明，亦未给予举证期限，系程序违法；4.鉴于相诚公司差欠王兵经营费用，故其将领取的佣金以抵房款的名义归还了尚欠王兵的垫资款，王兵并未领取包销房屋的佣金为购置的商业门市抵款，且住房销售佣金与王兵、何成华约定的合伙销售利润并非同一概念，不能混淆。何成华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。相诚公司在二审中未发表陈述意见。何成华向一审法院起诉请求：判令王兵、相诚公司支付合伙利润150万元（暂定）。一审诉讼过程中，何成华变更诉讼请求为：判令王兵支付合伙利润1419708.49元。一审法院认定事实：相诚公司成立于2012年6月29日。成立时王兵系该公司出资持股90%的股东，其母亲董友芳系该公司出资持股10%的股东。王兵任该公司执行董事兼经理职务，系该公司的法定代表人。2015年10月19日，王兵持有的90%的股权以及法定代表人职务，均被变更登记至案外人尹兴芬的名下。2013年1月14日，人和供销社（甲方）与相诚公司（乙方）签订《怡和苑包销合同》。该合同主要约定：甲方委托乙方代理怡和苑项目房屋销售事宜。委托期限从2013年1月15日起至2014年4月30日止。合同签订后乙方即展开对坐落于重庆市北部新区鸳鸯组团的房屋进行营销推广和整体销售。销售房源包括住房、写字楼和商业门市。住房甲方按套内单价6300元/平方米收取房款，写字楼甲方按建面单价7400元/平方米收取房款，商业门市甲方按建面单价15000元/平方米收取房款。乙方向甲方支付保证金200万元。支付方式为：在合同签订5日内乙方向甲方支付定金30万元，剩余部分在正式进入销售后，甲方在乙方每月结算的佣金中扣除50%以上冲抵保证金，以达到保证金200万元为止。保证金200万元在合同结束后5日内甲方一次性返还给乙方。所售房款均由甲方收取，扣除合同约定的甲方应收金额后，剩余部分为乙方金额。在每月25日前乙方提供当月结算报表，甲方核对后于次月5日前以现金（或转账）方式支付乙方。在该合同上，人和供销社的法定代表人与2名委托代理人均予签名并加盖单位印章，相诚公司的法定代表人王兵与委托代理人何成华亦予签名并加盖相诚公司印章。2013年3月13日，何成华（甲方）与王兵（乙方）签订《怡和苑合伙销售利润分配协议》。该协议约定：根据怡和苑包销合同，合伙双方本着平等互利的原则，双方共同合作，各负其责，为圆满完成怡和苑包销合同所约定的内容，达成如下协议条款：1.销售价格及人员配置：向外出售的价格须双方同意，均可向外出售。合伙双方及人和供销社共计三方均派人对其已销售的房屋每天作好登记。2.利润分配的比例：若已完成全部包销合同内容后，除去成本及税费，其最后净利润合伙人甲分得50%，合伙人乙分得50%。3.合同签订前已承诺内容职工只能按府价销售。4.财务支付由何成华签字确认，包销合同中甲方的协调费由何成华负责出资，不计入成本。5.乙方王兵在住宅和商业的价格体系、营销宣传、销售执行等具有经营决策权。何成华在协议底部合伙人甲处签名、捺印，王兵在协议底部合伙人乙处签名、捺印，相诚公司在协议顶部协议名称处加盖印章。2013年9月16日，人和供销社（甲方）与相诚公司（乙方）签订《补充协议》。该协议主要约定：一、因怡和苑项目商业用房部分的预售许可证尚未完善，故此次预售的房屋仅为住房部分。商业用房的预售工作待预售许可证办结时按此补充协议执行。二、甲方向乙方收取售房管理费。乙方销售甲方住房，成交房价超出原定均价的，在超出部分房款中，税前提取40%作为甲方管理费。其余60%为乙方佣金（含宣传资料费、员工工资、资金利息和税金）。三、售房及资金管理。（一）怡和苑项目的销售原则上由乙方为主。乙方主要负责楼盘宣传、市场拓展、客户接待、带客看房及网上签约等工作。（二）甲方组建“怡和苑售房办公室”，负责收取房款、协助网签及资金监管。全程掌控售房进度及资金情况。（三）售房资金实行“日清月结”。乙方应得的销售佣金，每月结算一次，在次月10日前结清。（四）原合同定金由200万元相应调整为120万元。在该补充协议上，人和供销社的2名委托代理人予以签名并加盖单位印章，相诚公司的法定代表人王兵与委托代理人何成华亦予签名并加盖相诚公司印章。2013年11月18日，重庆市国土资源和房屋管理局为怡和苑项目颁发了重庆市商品房预售（预租）许可证，证号为渝国土房管（2013）预字第（683）号附1号。在该局颁发的113房地证2011字第××号土地使用权证记事栏内，有关人员于2013年9月3日作出了关于商品房预售登记事项的批注，并加盖了重庆市国土资源和房屋管理局商品房预售登记专用章。批注的具体内容为：本宗地已办理商品房预售许可面积9537.50㎡，许可证2013-683号。2014年1月16日，人和供销社与相诚公司签订《协议》。该协议主要载明：2013年1月14日合同中约定的销售期限为一年，由于预售许可证办理延期，故包销合同的期限相应顺延，从预售许可证下来后一年内有效。上述有关协议签订后，何成华与王兵共同组织营销团队，对怡和苑项目的房屋开展了市场调研、宣传推介、客户接待、带客看房、签约销售等包销活动。2014年3月5日，人和供销社（甲方）与相诚公司（乙方）再次签订《补充协议》。该协议主要约定：一、原有53套房源按原协议约定的比例进行结算，超出合同定价部分，甲方收取40%管理费，乙方收取60%佣金。二、剩余住房销售超出合同原价部分，70%为甲方管理费，30%为乙方佣金。三、甲方应于第二次银行贷款下来后先付乙方50万佣金，其余按原合同支付，以公对公为准。2014年7月28日，人和供销社与相诚公司共同签署《怡和苑住房佣金结算表》。该表载明人和供销社结算给相诚公司的住房佣金总额为3247543.20元。该日，人和供销社还出具了《关于重庆相诚房地产经纪有限公司住房销售佣金结算抵扣房款的情况说明》。该说明载明：按照2014年3月5日补充协议，之前销售的53套，其分配比例按相诚公司60%、人和供销社40%计算。之后销售的房屋，除人和供销社内部职工和有关单位优惠外，按相诚公司30%、人和供销社70%计算。以上住房销售佣金全部结清。同意用以上佣金抵扣相诚公司购房款。相诚公司在该说明上予以签章确认，王兵亦予签名认可。2014年8月27日，相诚公司开具收到人和供销社咨询服务费1415590.08元的发票，并为此支付税费41230.78元。2014年8月29日，相诚公司出具领款单从人和供销社领取了售房咨询代理费2880647.76元。在该领款单上，王兵在领款人处予以签名，相诚公司加盖财务专用章。该款的领款手续办理后，王兵用该款冲抵了其夫妻二人从人和供销社购置的商业门市的购房款。2016年8月2日，王兵以与何成华签订的《怡和苑合伙销售利润分配协议》无效为由诉至法院。重庆市渝北区人民法院于2016年10月27日以（2016）渝0112民初15949号民事判决书作出判决：驳回王兵的诉讼请求。后王兵不服，提起上诉。重庆市第一中级人民法院于2017年4月26日以（2017）渝01民终2024号民事判决书作出判决：驳回上诉，维持原判。因王兵领取上述包销住房的佣金为其夫妻购置商业门市抵款后，拒不支付何成华所应分得的合伙利润，何成华遂于2017年1月4日将本案诉至法院。一审诉讼中，人和供销社于2017年5月7日向何成华出具《关于怡和苑房屋包销合同补充协议履行情况的说明》。该说明载明：你和王兵于2013年9月16日与我社签订的怡和苑房屋包销补充协议，根据合同约定，我社2014年7月28日对你们房屋销售的佣金进行了结算，应该支付你们的销售佣金为3247543.20元。上述款项已被王兵用于购买怡和苑（鸳鸯街道龙帆路15号）商业28号、30号、31号（此号王兵爱人购买）门面时抵扣了。以上情况属实。至此，你和王兵与我社签订的怡和苑房屋包销补充协议约定的条款，双方已履行完毕。特此说明。一审庭审中，王兵、相诚公司陈述，从事怡和苑项目房屋包销还产生了其他税费和成本，但未就其他税费和成本的具体数额举示相关证据予以证明。一审法院认为，何成华与王兵签订的《怡和苑合伙销售利润分配协议》以及相诚公司与人和供销社签订的其他有关协议，均体现了各当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定。所涉协议均合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。结合何成华与王兵所签协议的名称、内容以及履行情况等，应予认定双方借用相诚公司的名义合伙包销人和供销社怡和苑项目房屋的事实成立。何成华与王兵之间构成合伙关系，何成华与相诚公司之间不构成居间关系。王兵、相诚公司辩称：何成华与王兵之间不存在合伙关系；王兵与何成华签订分配协议的行为，系履行相诚公司法定代表人职务的行为；何成华与相诚公司签订的分配协议名为合伙实为居间。其抗辩意见与查明的事实以及有关居间的法律规定不符，对此不予认定。关于王兵是否应向何成华分配合伙利润以及分配合伙利润的数额问题。虽然合伙利润的分配一般宜在合伙清算后进行，但分配合伙利润并不必然以合伙清算为前提。在当事人提交了充分的证据证明有可供分配的合伙利润时，人民法院应当根据合伙合同约定及法律规定的比例予以处理。在本案中，何成华与王兵在《怡和苑合伙销售利润分配协议》中约定：若已完成全部包销合同内容后，除去成本及税费，其最后净利润由两名合伙人各分得50%。但在相诚公司与人和供销社签订《怡和苑包销合同》后，双方又专门就怡和苑项目中的住房销售签订了2份补充协议，并单独办理了住房销售佣金的结算，且包销合同及其后续协议约定的包销期限已经届满。相诚公司结算的部分佣金2880647.76元已由王兵实际领取，并冲抵了其夫妻购置商业门市所应支付人和供销社的购房款。王兵实际领取并占为己有的该部分款项，在扣除项目包销中的相关成本及税费后，应当作为合伙利润按照其与何成华签订的利润分配协议的约定分配给何成华。该部分利润的分配，不必留待包销合同内容全部履行完毕时进行。至于相诚公司在人和供销社结算的其余住房销售佣金，以及尚未结算的写字楼与商业门市销售佣金，则可留待包销合同内容全部履行完毕，何成华与王兵办理合伙清算时再作处理。故对何成华诉请判令王兵支付合伙利润1419708.49元[（2880647.76元－41230.78元）×50%]的诉讼请求应予支持。王兵、相诚公司辩称，相诚公司与人和供销社签订的包销合同尚未履行完毕，双方亦未进行结算，何成华提取居间报酬（实为合伙利润）的条件尚未成就，没有事实或法律依据，对此不予采纳。王兵、相诚公司有关何成华的居间报酬（实为合伙利润）应当在扣除成本、税费以后才能提取的抗辩主张符合利润分配协议的约定，对此予以采纳。一审庭审中，王兵、相诚公司虽陈述，从事怡和苑项目房屋包销还产生了其他税费和成本，但未就其他税费和成本的具体数额举示相关证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果。对王兵、相诚公司的该项陈述不予采信。诉讼中，何成华自愿变更诉讼请求的金额，并仅对王兵提出诉讼请求，系对其自身权益的有效处分。对此应予照准，并仅针对其变更后的诉讼请求予以审理，并作出裁判。至于其变更后的诉讼请求未涉及相诚公司，可视为其自动放弃了对相诚公司的起诉或诉讼请求。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，判决：王兵于判决生效后十日内支付何成华合伙利润1419708.49元。案件受理费18300元，由王兵负担。二审中，王兵向本院新举示了如下证据：1.2013年5月23日王兵和何成华签订的协议和2014年9月1日的领款单一份（领款单载明的内容为王兵领到人和供销社归还借款及保证金230万元），拟证明当时为了承包业务需要向人和供销社付款230万元，款项也是王兵通过高息借来的。该借款按月息5分计算，根据协议约定相关利息应计入合伙成本。2.发票号为05797825，开票金额为1465057.68元的发票一张，拟证明加上一审期间已举示的发票号为00144889的发票，案涉项目已缴纳税费85183元。何成华向本院新举示了以下证据：本院关于相诚公司与人和供销社商品房委托代理销售合同纠纷一案作出的2018渝01民终5140号民事判决书，拟证明案件中止情形已经解除。同时，按照生效判决书确认的住房完成销售款项的支付情况，王兵应当按照合伙协议约定支付佣金。何成华对王兵新举示的上述证据质证称：对领款单的真实性不认可。其中200万元的借款是王兵与人和供销社之间的关系。对协议和发票的真实性予以认可。但整个合伙过程中，双方是共同向陈先利借款62万元，有生效判决认定。对王兵所称已缴纳税费85183元没有异议。但相诚公司与人和供销社商品房委托代理销售合同纠纷一案，已判决人和供销社还要向相诚公司支付40多万元佣金，税费应在该佣金中抵扣。王兵对何成华在二审中新举示的证据质证称：真实性没有异议，但与本案没有关联性。结合当事人的质证意见，本院经审查认为：对于王兵举示的发票号为05797825，开票金额为1465057.68元的发票，以及何成华举示的2018渝01民终5140号民事判决书，双方当事人对其真实性均无异议，且与本案基本事实有关，故本院予以采信。而对于王兵举示的协议和领款单，并不足以证明王兵为经营案涉项目对外融资和支出利息的事实，不能达到王兵的证明目的，且该两份证据王兵未在一审庭审结束前举示，故本院对该两份证据不予采纳。根据经本院采信的当事人在二审期间新举示的证据，本院补充查明以下事实：关于相诚公司与人和供销社商品房委托代理销售合同纠纷一案，相诚向一审法院起诉请求判令人和供销社支付其佣金3097046.24元及资金占用利息。一审法院经审理认为基于相诚公司和人和供销社签订的《怡和苑包销合同》，住宅部分佣金在抵扣王兵购买的商铺后还余430066.24元，故就住宅部人和供销社还应支付相诚公司佣金430066.24元。同时一审认定相诚公司未对案涉项目的商业用房进行包销。遂判决人和供销社于该判决生效后三日内支付相诚公司佣金430066.24元及资金占用利息。相诚公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理认为，相诚公司举示的证据尚不能证明其完成了案涉项目商业门市的包销义务。故本院作出2018渝01民终5140号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。另查明，2014年8月28日，相诚公司向人和供销社开具载明金额为1465057.68元的代理费发票一张，发票号为05797825。另一审期间当事人也举示了一张相诚公司于2014年8月28日向人和供销社开具的代理费发票一张（发票号为00144889），该发票载明金额为1415590.08元，税额为41230.78元。何成华对王兵所主张的上述两张发票共计产生税费85183元的金额予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，结合何成华与王兵所签协议的名称、内容以及履行情况等，足以认定双方借用相诚公司的名义合伙包销人和供销社怡和苑项目房屋，故王兵与何成华系合伙关系。其次，根据2018渝01民终5140号民事判决书所认定的事实，相诚公司提起诉讼要求人和供销社向其支付3097046.24元的佣金中包含了商业门市的销售佣金。由此可以证明案涉项目的商业门市已经进行了销售。只是该案生效判决认为相诚公司举示的证据不足以证明其完成了商业门市的包销义务，故未支持相诚公司关于商业门市部分的佣金请求。因此案涉合伙项目的付款条件已经成就。同时，如一审判决所述，分配合伙利润并不必然以合伙清算为前提。在当事人提交了充分的证据证明有可供分配的合伙利润时，人民法院应当根据合伙合同约定及法律规定的比例予以处理。此外，相诚公司结算的部分佣金2880647.76元已由王兵实际领取，并冲抵了其夫妻购置商业门市所应支付人和供销社的购房款。王兵实际领取并占为己有的该部分款项，在扣除项目包销中的相关成本及税费后，应当作为合伙利润按照其与何成华签订的利润分配协议的约定分配给何成华。而根据二审期间当事人举示的新证据和当事人自认，案涉项目包销过程中所产生的税费除了一审已认定的41230.78元（即发票号为00144889的发票上所记载的税额）外，还另外产生了税费43952.22元。对于该笔43952.22元的税费，何成华认为由于相诚公司与人和供销社商品房委托代理销售合同纠纷一案的生效判决已判决人和供销社向相诚公司支付佣金430066.24元，故该笔税费应在法院判决的430066.24元的佣金中抵扣。对此，本院认为，何成华起诉要求王兵向其支付案涉项目利润款，那么可用于分配的合伙收入只能是合伙组织已经实际取得的收入而不包括应收账款或应得债权。现无证据证明相诚公司已根据生效判决从人和供销社处获得了430066.24元的佣金，更无证据证明作为合伙人的王兵或何成华已实际获得该笔佣金，故相关税费应在一审认定的王兵已实际取得的合伙收入2880647.76元中予以抵扣。综上，根据一、二审查明的事实，案涉合伙项目共计产生税费85183元（包括一审已认定的41230.78元税费）。根据双方的利润分配协议的约定，合伙收入应在抵扣了上述税费后再用于分配利润。故王兵应向何成华支付合伙利润1397732.38元[（2880647.76－85183）×50%=1397732.38]。至于王兵称其还支付了其他合伙成本，但其所举示的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。最后，王兵上诉称其之所以将相诚公司从人和供销社处应得的佣金用于抵扣王兵的购房款，是因为相诚公司差欠其经营费用，故王兵实际并未取得合伙销售利润。但由于王兵并未举证证明相诚公司差欠其经营款，故对其该项上诉理由本院亦不予支持。综上所述，王兵的上诉请求部分成立。一审法院基于一审期间的证据所作出的判决并无不当，但由于二审期间出现了新的证据和事实，故本院依法对一审判决作出相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初136号民事判决；二、王兵于本判决生效后十日内支付何成华合伙利润1397732.38元；三、驳回何成华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由王兵负担。二审案件受理费18300元，由王兵负担17378元，何成华负担922元。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇一九年六月二十五日法官助理  钟 慧书 记 员  倪誉玲