黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1871号上诉人（原审原告）：大庆市日昇昌融资担保有限公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村经六街，统一社会信用代码：912306026848735066。法定代表人：陈德才，该公司总经理。委托诉讼代理人：关丽丽，黑龙江羿红刚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王博，男，1989年6月17日出生，汉族，住所地新疆奎屯市，现、羁押于新疆奎屯市看守所。被上诉人（原审被告）：张莹，女，1992年3月8日出生，汉族，现住新疆奎屯市。被上诉人（原审被告）大庆市嘉谊伟业运输有限公司，住所地大庆市龙凤区万峰路**，统一社会信用代码：91230603795048031P。上诉人大庆市日昇昌融资担保有限公司（以下简称日昇昌公司）因与被上诉人王博、张莹、大庆市嘉谊伟业运输有限公司（以下简称嘉谊公司）追偿权纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区区人民法院（2019）黑0603民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日昇昌公司上诉请求：一、依法撤销大庆市龙风区人民法院(2018）黑0603民初2595号民事判决书第一项、依法改判被上诉人王博文上诉人代偿款62417.04元及违约金184325元，律师费93663元，合计902405元；二、依法撤销大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初2595号民事判决书第三项，依法改判被上诉人张堂对上诉人行使抵押权后仍不能受偿部分承担连带清偿责任；三、一审、二审诉讼费及保全费由各被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院关于保证金冲抵代偿款，上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》明确约定，如被上诉人出现逾期还款，保证金不予退还。保证金归上诉人所有。根据双方当事人的约定，本案的履约保证金不仅具备补偿性，还具备惩罚性。被上诉人支付的履约保证金，因其协议履行过程中出现逾期，故依据双方合同约定，上诉人有权不予返还，不应冲抵代偿款，被上诉人应该向申请人偿还上诉人代偿的624417.04元。2.本案违约金不属于人民法院可调整的范围。首先，上诉人与被上诉人签订的《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》约定的违约金系双方真实意思表示，符合法律规定。民法通则第一百一十二条规定当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的适约金也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。本案中双方签订的协议书中明确约定，违约会板代偿总额的15%计算，违约金是依据被上诉人未按时偿还信用卡专项分期付款项为前提，是对其未按期偿还信用卡专项分期款项所承担的违约责任，因此，本案约定的违约金显然属于惩罚性违约金。其次、本案被上诉人违约情节严重。被上诉人出现多次逾期，致使上诉人代其向龙江银行偿还信用卡分期款项60多万元，违约情节严重，因此，请求人民法院要求调低违约金的请求不应得到支持。3.关于律师费，《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》第5条明确约定了因履行协议发生纠纷，由被上诉人正博、张莹承担因诉讼产生的律师费等费用。上诉人为实现债权提起诉讼而与黑龙江界洪刚律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定的一审代理费用为93663元，该93663元为上诉人根据《委托代理合同》约定所必须要负担的成本，另外委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且黑龙江界洪刚律师事务所已经履行了代理职责，故被上诉人亦应按《委托代理合同》的约定支付律师代理费。律师费不应以实际支付为前提。一审法院不支持律师费没有任何依据。四、就大庆市龙凤区人民法院做出的（2018）黑0603民初2595号《民事判决书》判项第三项，上诉人有异议，理由如下：一审法院依据《物权法》176条之规定，排除了被上诉人张莹在抵押物（涉案车辆，以下简称“车辆”）价值内承担连带给付责任的义务，属于适用法律错误。虽然车辆现在上诉人处保管，但被上诉人一直不配合办理过户手续，上诉人作为债权人就车辆根本无法实现债权。在这种情况下，一审法院将实现债权风险全部判令由上诉人承担显然不公平。综上所述，一审法院认定事实不清、使用法律错误，请求人民法院依法裁决，维护上诉人的合法权益。张莹答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；从上诉人一审出示的2016年4月15日签订的《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》中可以看出，在这份担保协议中，既有担保物又有担保人，担保物是主债务人王博提供的其名下的宝马汽车一辆，且三方对债务的清偿顺序没有作出约定。那么根据《物权法》第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。在本案中上诉人应当先行对主债务人王博提供的车辆实现债权，对车辆抵偿后不足以支付的部分才能要求保证人承担保证责任。因此上诉人要求按照本金624417元、违约金184325元，律师费93663元让保证人张莹承担连带清偿责任没有事实和法律依据，张莹应当只对车辆抵偿后不足以支付部分的本金、不足以支付部分本金产生的违约金，和不足以支付部分产生的律师代理费承担保证责任。原告作为债权人不按照法律规定的清偿顺序向保证人主张保证责任，直接导致的法律后果是对保证人应当承担的剩余部分的本金、违约金、律师费的保证责任均不能确定，综上，上诉人要求保证人对总计902405元的案款承担连带清偿责任的诉讼请求应当被依法驳回。二、上诉人怠于行使抵押权而造成的担保物贬值、折旧等损失应当由原告自行承担；被上诉人王博提供的担保物新Ａ×××**号宝马汽车，自2017年7月就被上诉人派人开走并使用至今，上诉人有充足时间和条件来实现债权。我认为，上诉人提前将汽车开走的行为就是上诉人已经就担保物行使抵押权的体现。上诉人一方面事实占有，使用担保物，一方面却怠于行使抵扣相应款项的权利，导致担保物宝马汽车如果现在进入评估和拍卖阶段，必定会比2017年时有所贬值。虽然具体贬值数额不能确定，但客观事实是真实存在的，恳请法庭予以综合考量。三、关于违约金的计算问题；我认为，上诉人要求以合同约定的，按照代偿款的30%作为标准，计算违约金属于违约金约定过高，恳请法庭依法予以降低，理由如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，首先从“合同履行情况”和“当事人的过错程度”来看，债务人王博截止2017年7月前均按照合同约定履行了还款义务，但2017年7月3日王博因涉嫌非法吸收公众存款罪被查屯市公安局刑事拘留，且由于所涉案件属于经济类案件，王博的银行存款账户及还款的银行卡均遭到了办案机关的查封冻结，因此王博在主观上并没有违反合同约定的恶意。其次从“实际损失”的角度来看，直接将代偿款624417元作为实际损失显然不符合法律规定，代偿款的性质应当是本案中原告追偿的本金，而从上诉人支付代偿款到索回款项期间产生的资金占用利息或预期利益才应当认定为原告的实际损失。上诉人是于2018年6月25日才向龙江银行支付了该笔款项，资金占用期间很短，因此产生的实际损失也相对较小。另外应当将2018年6月25日作为上诉人产生实际损失的时间起算点。因此我认为上诉人实际损失的计算方式应当为：624417元×月息0.36%×9个月=20231元，违约金为：20231元×30%=6069元，合计：26300元。(根据央行发布的2018年贷款年利率一年期为4.35%来作为计算标准）。综上，上诉人计算的违约金184325元远远大于其实际损失，一审法院认定并无不当。四、关于诉讼请求中律师代理费的问题；首先，上诉人要求以代还款的15%作为律师代理费的计算标准没有事实和法律依据。虽然在《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》中三方对此有约定，但是约定内容超过了国家颁布的相关律师收费标准，不是合理的、必要的费用，将会给债务人和保证人造成额外的损失，违反了民法公平公正的基本原则，应当视为无效。其次，虽然上诉人提供的《委托代理合同》中原告和代理人就律师费的给付方式作出了约定，但根据“合同的相对性原则”此约定只能在原告和其代理人之间产生约束力，并不能改变上诉人还没有实际支付律师代理费的客观事实，上诉人在诉讼请求中主张的律师代理费，上诉人并未实际支出，不能要求保证人提前承担保证责任。三方签订的《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》第3.2条保证范围中约定：保证人的保证范围是原告代为清偿的本金、利息、违约金、律师代理费等。由此可见保证人只应承担原告已经实际支出的因本诉产生的向关费用，不包括原告承诺向他人支付却还未实际支出的费用。结合本案来说，王博在龙江银行的贷款仍未还清，上诉人作为担保人在未来可以预见的还会发生代为还款的客观事实，但是为什么原告无法在本诉中一并要求保证人就王博的全部欠款承担保证责任。就是因为按照民法通则第89条、《物权法》第176条的相关规定，上诉人只有实际履行了相应的债务后才有权向债务人和保证人追偿。一审法院不支持上诉人的代理费请求，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。为了维护保证人张莹的合法权益，恳请法庭以事实为根据、以法律为准绳，依法驳回上诉人的上诉请求。日昇昌公司向一审法院起诉请求：1、判令被告王博给付原告代偿款624417.04元、违约金184325元、律师费93663元，合计902405元；2、判决张莹、嘉谊公司对上述款项承担连带给付责任；3、原告对新Ａ×××**号宝马牌小型轿车折价、拍卖、变卖的价款优先受偿；4、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院查明事实：2016年4月15日，原告日昇昌公司、被告王博、张莹签订《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》，协议约定王博在龙江银行以信用卡汽车专项分期付款担保方式向乌鲁木齐龙鑫昌盛商贸有限公司购买宝马牌小型轿车一辆，车牌号为新Ａ×××**号。由原告为其提供还款担保。被告王博用该车向原告提供反担保，并于2016年4月22日办理抵押登记，抵押权人为原告。同时由被告张莹为王博提供反担保，双方约定担保范围为代为偿还的本金、利息、违约金、损害赔偿金、交通费、律师费、诉讼费等相关费用。同时约定如王博违约不按期偿还贷款，所交保证金归原告所有，被告按代偿款额的30%支付违约金，发生律师费用，按信用卡透支总额的15%计收。2016年4月15日，嘉谊公司自愿为王博向原告提供反担保，并出具承诺书，约定反担保方式为连带责任保证。由于被告王博未按约定偿还购车贷款。2018年6月25日，原告为被告王博代偿信用卡贷款624417.04元。另查，原告收取了王博7万元保证金。一审法院认为，原告日昇昌公司为被告王博贷款购车向龙江银行提供担保,因被告王博未能及时清偿购车贷款，原告基于保证代被告王博向龙江银行代偿购车款624417.04元。原告作为保证人承担保证责任后，可以向债务人王博追偿，原告要求被告王博返还代偿款的请求，本院予以支持，但由于被告王博以保证金名义交付原告7万元，原告收取保证金的目的是为了保证王博如期偿还贷款，以减轻其保证责任，虽然协议约定，如王博违约，保证金不退，但保证金不同于定金，原告没收保证金有违公平、等价有偿原则，此款应予以冲抵代偿款，故被告王博应返还原告代偿款554417.04元（624417.04元-7万元）。原告主张违约金184325元，明显过高，被告要求调整，本院予以支持，参照中国人民银行同期贷款利率的130%，自原告代偿之日2018年6月25日起给付至付清时止。关于律师代理费93663元，因该费用尚未实际支出，原告诉请，本院不予支持。由于被告王博将贷款购买的车辆抵押给了原告，原告有权就抵押的车辆折价、拍卖、变卖的价款优先受偿。同时，被告张莹、嘉谊公司向原告提供反担保，双方没有约定抵押物的清偿顺序，应依照法定顺序清偿，物权法规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；即在抵押物清偿不足时，两被告张莹和嘉谊公司才依法应向原告承担连带给付责任，被告辩称，在抵押物清偿范围外，被告承担连带保证责任的意见，本院予以采纳。被告张莹辩称的担保物贬值损失应免责的意见，本院认为，两被告不能证明2017年是原告将车辆开走，且在诉讼期间如产生贬值损失，不能归责于原告，被告该辩解意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告王博于本判决生效之日起七日内给付原告大庆市日昇昌融资担保有限公司代偿款554417.04元及违约金（违约金以554417.04元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率的130%，自2018年6月25日起给付至付清时止）；二、被告王博不履行上述给付义务时，原告大庆市日昇昌融资担保有限公司有权以王博提供抵押的新Ａ×××**号牌宝马轿车折价、拍卖、变卖的价款优先受偿；三、被告张莹、大庆市嘉谊伟业运输有限公司对抵押物新Ａ×××**号轿车担保范围外的债权承担连带给付责任；四、驳回原告大庆市日昇昌融资担保有限公司其他诉讼请求。如果被告王博、张莹、大庆市嘉谊伟业运输有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12824元，保全费5000元，由原告大庆市日昇昌融资担保有限公司负担6873元，由被告王博、张莹、大庆市嘉谊伟业运输有限公司负担10951元。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，关于日昇昌公司主张其收取的7万元保证金不应冲抵代偿款的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，履约保证金属于一种对债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案中，日昇昌公司收取保证金7万元，其目的是为了保证王博如期偿还贷款，以减轻其保证责任，虽然协议约定，如王博违约，保证金不退，但保证金不同于定金，日昇昌公司没收保证金违反公平、等价有偿原则，此款应从代偿款中扣除。故对日昇昌公司的该上诉理由本院不予支持。关于日昇昌公司主张违约金不属于人民法院调整范围的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，日昇昌公司主张的违约金184,325元过高，应当予以调整，原审法院判决参照中国人民银行同期贷款利率的130%支付违约金符合法律规定，判决结果并无不当。故对该上诉理由本院亦不予支持。关于日昇昌公司要求王博支付其为实现债权的律师费用93663元的问题。因日昇昌公司仅提供了委托代理合同，并未向本院提交该律师费用是否实际发生的证据，故本院对日昇昌公司该上诉理由亦不予支持。综上所述，大庆市日昇昌融资担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6520元，由上诉人大庆市日昇昌融资担保有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 胡海陆审判员赵楠审判员 王      宣二〇一九年六月二十八日法官助理姜雅文书记员郭瑞娜