广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤19刑终559号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）王国强，男，1989年12月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为湖南省邵东县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月17日被羁押并刑事拘留，2018年6月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人刘功荣，系广东广健律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人石林海，男，1990年3月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省屏山县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月17日被羁押并刑事拘留，2018年6月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人黄国妍，女，1988年3月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广西灵山县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月17日被羁押并刑事拘留，2018年6月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人徐玉恩，男，1996年2月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为云南省文山壮族苗族自治州广南县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月17日被羁押并刑事拘留，2018年6月23日被逮捕。现已被取保候审。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人王国强、石林海、黄国妍、徐玉恩犯诈骗罪一案，于2019年4月17日作出（2019）粤1971刑初763号刑事判决。宣判后，原审被告人王国强不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人王国强，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人王国强、石林海、黄国妍、徐玉恩使用微信、QQ号冒充年轻女子与被害人建立网友关系，然后以无钱看病、充话费等各种理由，让被害人微信转账、发红包等方式，以诈骗被害人的钱财。具体犯罪事实如下：1、2016年11月，被告人王国强使用微信号×××（昵称：Mrs.丑小鸭DE天鹅梦）、微信号×××（昵称：想嫁人De小鸽子）及QQ号33×××24，与被害人陈某（微信号：×××，昵称：龙）加为好友，并自称为“黄静”的女性。后王国强以诈骗的目的，为博得被害人的信任在交往期间以男女朋友相称。后王国强以家人没钱看病等理由，自2016年11月至2018年3月期间，通过微信转账、红包及银行转账的方式共诈骗陈某约62187.92元。2、2018年2月，被告人王国强以介绍名叫“钟某”的女子给被害人童某交友为由，让童与微信号×××（昵称：想嫁人De小鸽子）加为好友。自2018年2月至同年4月，王国强使用上述微信号及自称“钟某”，以借钱看病等理由，通过支付宝、微信转帐、红包诈骗童某约18420元。3、2017年9月中旬，被告人石林海使用微信号×××（昵称：小伤感）与被害人王某（微信号：×××，昵称：静待属于我的阳光）加为好友，并自称为“陈晓妍”的女子。自2017年10月至2017年12月，石林海以“没钱坐车”、“生病住院”等各种理由，通过微信转账诈骗王某约12700元及让王在京东上花费1998元网购一部VOVOX9S手机送给其。王某被诈骗数额合计约14698元。4、2017年5月底，被告人黄国妍使用微信号×××（昵称：一诺千金）、微信号×××（昵称：微微一笑），与被害人奉某（微信号：×××，昵称：失去了才知道后悔）加为好友，并自称为“黄雅静”的女性。后黄国妍以诈骗的目的，为博得被害人的信任在交往期间以男女朋友相称。后黄国妍以路某、撞坏别人手机要赔钱、没钱看病等各种理由，自2017年10月至2018年3月期间，通过微信转账、红包的方式共诈骗奉某约6860元。5、2017年8月，被告人徐玉恩使用微信号×××，（昵称：淡忘如思{}）及QQ号20×××20与被害人叶某（微信号：×××，昵称：YeZaiGe）加为好友，并自称为“韦小云”的女子。后徐玉恩以家人没钱看病等理由，自2017年11月至2017年12月期间，通过微信、红包共诈骗叶某约4668元。2018年5月17日1时许，公安机关经过侦查在东莞市长安镇霄边大道联合楼1梯6楼出租屋，将被告人王国强、石林海、黄国妍、徐玉恩等人抓获，当场扣押手机、银行卡等物品一批。上述事实，有经法庭质证、认证的现场勘验笔录、现场图、现场照片，到案经过，户籍资料，行政处罚决定书，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单、发还物品清单，微信聊天截图，微信交易记录截图，银行转账回执照片，报警登记表，电话开户资料及通话清单，房屋出租合同，身份证复印件，京东订单信息，银行流水，微信、QQ交易记录，取保候审决定书，腾讯、京东提供的交易光盘，证人李某1、李某2、沈某的证言及辨认笔录，证人李某3的辨认笔录及指认笔录，证人朱某的证言及指认笔录，被害人叶某、陈某、奉某的陈述，被害人王某的陈述及辨认笔录，被害人童某的陈述及辨认笔录、指认笔录，被告人王国强、石林海、黄国妍、徐玉恩的供述、辨认笔录及指认笔录等证据证实。原判认为，被告人王国强、石林海、黄国妍、徐玉恩无视国法，以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，其中，被告人王国强诈骗数额巨大，被告人石林海、黄国妍、徐玉恩诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人王国强还以虚构事实的方法诈骗他人财物一宗，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法亦应予以惩处。公诉机关认定第二宗犯罪属于电信诈骗不当，予以纠正。被告人徐玉恩归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以对其从轻处罚。被告人王国强、石林海、黄国妍当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。鉴于案发后，被告人王国强已与被害人陈某达成和解协议退还被害人陈某33000元，并取得被害人陈某的谅解，可在第一宗犯罪中对被告人王国强酌情从轻处罚。视被告人的具体犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王国强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人石林海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人黄国妍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币4000元。四、被告人徐玉恩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币3000元。五、随案移送的手机8台，予以没收，上缴国库。六、责令被告人王国强在本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人童某18420元，责令被告人石林海在本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人王某14698元，责令被告人黄国妍在本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人奉某6860元，责令被告人徐玉恩在本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人叶某4668元。上诉人王国强提出：一审判决适用量刑规则错误，量刑畸重。辩护人刘功荣提出：王国强实施的第二宗诈骗不属于电信诈骗；陈某被骗案中，上诉人家属已代上诉人退赔并获得谅解；电信诈骗是诈骗罪的一种表现形式，原审按数罪并罚的思路定罪量刑不当。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人王国强所提的上诉意见及辩护人所提的辩护意见，本院综合回应如下：1.关于原判适用量刑规则错误，量刑过重的意见。经查，原审法院对上诉人王国强的两宗诈骗事实均认定为诈骗罪，并无适用数罪并罚之相关规定。原判在量刑时已综合考量了本案的犯罪性质、上诉人王国强的诈骗数额、诈骗手段等犯罪情节及赔偿被害人部分损失并获得谅解、当庭自愿认罪等量刑情节，对王国强在法定幅度内量刑，量刑并无不当。上诉人和辩护人关于原判量刑所提的意见不能成立，本院不予采纳。2.关于辩护人所提童某被诈骗案系非电信诈骗的意见。经查，原判将王国强实施的第二宗犯罪认定为普通诈骗而非电信诈骗，其理由是王国强与被害人童某本来已经认识，其本次诈骗并非针对不特定人群，故宜认定为普通诈骗。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之相关规定，电信网络诈骗行为与一般诈骗行为的主要区别在于行为人在诈骗过程中使用了电话、互联网及相关软件等工具，这些工具的便捷性使行为人实施的诈骗更加隐蔽，使被害人更难识破骗局且其钱财更容易转移至行骗人手上，是否针对不特定人群实施并非该二者的主要区别。我国《刑法》对诈骗罪的规定也没有区分是否针对不特定人群，现实中行为人实施诈骗既可针对特定的人，也可针对不特定的人。本案中，王国强诈骗童某，除了开始阶段说谎虚构要给童介绍女友的事实（王国强实际上没有这么做）外，整个使童某陷入错误认识的过程均是王国强通过手机、微信号等工具媒介，虚构一个女性身份及相关事实，使童陷入错误认识而向王提供的账户支付钱款的过程。根据上述司法解释，王国强的行为明显属于电信网络诈骗，原判将该宗事实以普通诈骗评价欠妥，本院予以纠正。辩护人所提的王国强实施的该宗犯罪不属于电信网络诈骗的意见，本院不予采纳。辩护人所提上诉人家属已代上诉人退赔被害人陈某部分损失并取得谅解的意见，原审法院已认定上述事实并在量刑时予以体现，辩护人再以此为由请求二审法院轻判，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人王国强、原审被告人石林海、黄国妍、徐玉恩无视国法，以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，其中，上诉人王国强诈骗数额巨大，原审被告人石林海、黄国妍、徐玉恩诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人徐玉恩归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以对其从轻处罚。上诉人王国强、原审被告人石林海、黄国妍当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。上诉人王国强案发后赔偿被害人陈某部分损失，且获得陈的谅解，可在第一宗犯罪中对上诉人王国强酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判没有将王国强实施的第二宗犯罪作电信网络诈骗评价欠妥，本院予以纠正。上诉人王国强及其辩护人所提的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  陈婉筠审判员  黎梓材二〇一九年六月十九日法官助理饶含垚书记员胡雪青附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。