甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民再29号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：深圳市领先康体实业有限公司，住所地深圳市南山区蛇口望海路海明苑**601。法定代表人：周仰骡，该公司经理。委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：甘肃佰益建设有限公司，住所地金昌市金川区新华东路**市建供水综合楼**。法定代表人：王永柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新民，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爱军，北京大成（兰州）律师事务所律师。被申请人(一审被告)：永昌县文体广电和旅游局（原永昌县体育局合并后单位），住所地永昌县城关镇东关大道城投写字楼**。法定代表人：李正德，该局局长。委托诉讼代理人：钱旭明，甘肃维正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂荣，该局职工。一审被告、二审上诉人：甘肃第九建设集团公司，，住所地武威市凉州区南关中路**法定代表人：张旭军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴天英，甘肃荣庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国发，甘肃荣庆律师事务所律师。再审申请人深圳市领先康体实业有限公司(简称领先实业公司)因与被申请人甘肃佰益建设有限公司(简称佰益建设公司)、永昌县体育局、原审被告甘肃第九建设集团公司(简称第九建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市中级人民法院(2017)甘03民终322号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月21日作出（2018）甘民申1027号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人领先实业公司的委托诉讼代理人范可庆，被申请人佰益建设公司的委托诉讼代理人李新民、赵爱军，被申请人永昌县体育局委托诉讼代理人钱旭明、张茂荣，一审被告、二审上诉人第九建设公司的委托诉讼代理人吴天英、张国发均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。领先实业公司申请再审请求，撤销金昌市中级人民法院(2017)甘03民终322号民事判决，改判佰益公司支付全部工程款及利息共计2005669.12元，永昌县体育局承担连带责任。理由是：1、佰益建设公司与领先实业公司签订永昌县体育馆运动木地板安装工程合同约定的是固定单价，是施工方的最低期待价。涉案工程自2015年竣工至今没有审计，且审计机构不确定，也没有审计结果，合同约定的“以永昌县审计部门核定价格为准”的条款因具体的审计机构、委托程序及审计性质等不明确而视为没有约定。被申请人有恶意拖延支付工程款的目的，二审法院机械适用最高人民法院的答复意见，实质上使债权人、债务人的权益均受侵害；2、永昌县体育局应当承担连带责任。申请人领先实业公司是永昌县体育局指定的分包商，所有条款均是其拟定，一审期间永昌县体育局同意付款且未上诉，二审改判其不承担责任没有法律依据。3、申请人领先实业公司实际领取工程款为406824元，虽然出具的收条上为432400元，但同时写明扣除了管理费，故应按照实际领取数额认定工程款。被申请人佰益建设公司辩称，按照合同约定应当以永昌县审计部门核定的价格为最终结算依据。现要求佰益建设公司支付工程款不当，领先实业公司系永昌县体育局指定施工单位，运动木地板工程由其监督施工，故应由其承担给付责任。被申请人永昌县体育局辩称，原审判决永昌县体育局不承担付款责任适当。领先实业公司与佰益建设公司签订的分包合同不能等同于永昌县体育局与第九建设公司签订的工程总承包合同，二者的结算方式不同，不能随意扩大发包人的付款责任范围。一审被告、二审上诉人第九建设公司述称，佰益建设公司是永昌县体育局介绍的，佰益建设公司和领先实业公司签订的分包合同中的工程价款200多万元，已经远超出第九建设公司与永昌县体育局签订的总承包合同中这部分工程40万元的预算价格，就此部分第九建设公司没有参与施工也没有变更价格签证单，结算工程款与第九建设公司无关。领先实业公司向一审永昌县人民法院法院起诉请求：判令佰益建设公司、第九建设公司给付工程款1790776元及利息214893.20元(按年利率6％，自2015年2月1日计算至2016年12月1日，实际计算至本息清偿完毕)，共计2005669.12元，永昌县体育局在欠付工程款范围内承担给付责任。一审认定事实：2011年7月20日，永昌县体育局与第九建设公司签订建设工程施工合同，将永昌县体育馆工程承包给第九建设公司，合同价款2930万元。2014年4月28日，第九建设公司与佰益建设公司签订项目管理责任书，将体育场馆运动木地板安装工程等九项工程以项目管理承包责任制施工方式分包给佰益建设公司，约定工程造价以实际工程为依据竣工验收交付业主后、以当地财政审计最终审核数为准。2014年6月25日，佰益建设公司与领先实业公司签订永昌县体育馆运动木地板安装工程合同，将运动木地板安装工程分包给领先实业公司，约定：工程规模约2800平方米，固定单价820元／平方米，合同金额2296000元。付款方式：合同签订后一周内，佰益建设公司支付合同总值的20％给领先实业公司为预付款即459200元。材料到现场验收合格并组织安装施工过程中，支付合同总值的20％为材料款。工程竣工验收合格后一周再付20％，剩余款项两年内付清。工程验收：工程完成3天内，领先实业公司提供相关工程资料一式3份并申请验收，由佰益建设公司对工程组织验收。佰益建设公司逾期不组织验收或者验收后不在验收合格证明书上签字，同时又未提出书面异议的，视为材料质量、工程质量合格。违约处罚：任何一方未能全面履行合同属违约，违约给对方造成的经济损失按实赔偿，并给违约方处以每日合同价1‰的违约罚金，归守约方所得。同日，领先实业公司与永昌县体育局签订工程项目承诺函，永昌县体育局负责协调解决总包单位按照合同约定支付工程款项。后领先实业公司完成了运动木地板安装工程，2015年1月20日，监理单位和永昌县体育局出具工程验收单，对领先实业公司施工完成的运动木地板同意验收。2015年1月28日，永昌县体育局出具证明1份，证明运动木地板安装工程于2015年1月20日全部竣工完成，现已交永昌县体育局托管。2016年3月12日，永昌县体育局开始利用永昌县体育馆举办赛事。2016年5月4日，第九建设公司给永昌县体育局发出建设工程告知：永昌县体育馆工程未完工，未进行竣工验收移交，严禁随意使用，否则造成的一切后果，责任自负。佰益建设公司拖欠领先实业公司工程款1790776元至今未付。金昌市永昌县人民法院认为，双方争议的焦点问题：1、领先实业公司与佰益建设公司签订的合同是否有效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；……(四)分包单位将其承包的工程再分包的。”佰益建设公司将其承包的运动木地板工程再分包给领先实业公司，属违法分包，其行为无效，因此双方签订的运动木地板安装工程合同无效。2、运动木地板安装工程是否完工并移交使用。第九建设公司、永昌县体育局均陈述全部工程及运动木地板安装工程未经验收合格。2015年1月20日监理单位和永昌县体育局出具工程验收单，对领先实业公司施工完成的运动实木地板工程同意验收。2015年1月28日永昌县体育局出具的证明证实领先实业公司于2015年1月20日全部竣工，已交永昌县体育局托管。2016年3月12日永昌县体育馆开始举办赛事，说明运动木地板安装工程已转移给永昌县体育局占有并管理使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。”佰益建设公司未按约定对工程进行验收，永昌县体育局未经施工方同意使用体育馆项目，应视为该工程验收合格。永昌县体育局自认运动木地板安装工程已全部完工，未能及时验收，应由佰益建设公司、第九建设公司、永昌县体育局承担相应责任。涉案工程竣工和移交永昌县体育局托管的时间应认定为2015年1月20日，使用时间为2016年3月12日。3、领先实业公司诉请佰益建设公司、第九建设公司给付工程款及利息，永昌县体育局在欠付工程款范围内承担给付责任的请求能否成立。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”领先实业公司请求佰益建设公司、第九建设公司给付工程款，符合以上规定。永昌县体育局自认拖欠工程款在1000万元以上，并同意在欠付工程款的范围内承担责任，故领先实业公司诉请永昌县体育局在欠付工程款范围内承担给付责任的请求应予支持。4、领先实业公司工程款的数额及利息认定。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”佰益建设公司与领先实业公司签订的运动木地板安装工程合同约定了工程造价，对此佰益建设公司、第九建设公司、永昌县体育局主张实际工程价款低于合同价款，但未提供证据证明，也未申请造价鉴定，故该工程的价款为2197600元。领先实业公司自认佰益建设公司已支付工程款406824元，余款1790776元至今未付，佰益建设公司、第九建设公司、永昌县体育局也未提交证据抗辩，故认定拖欠领先实业公司工程价款为1790776元。因合同明确约定了付款时间及数额，领先实业公司将该工程移交永昌县体育局只是托管，其从永昌县体育局出具完工及移交托管证明的时间主张利息无依据，故利息应按永昌县体育局开始使用永昌县体育馆的时间计算。永昌县体育局与第九建设公司是承包关系，第九建设公司与佰益建设公司是分包关系，佰益建设公司与领先实业公司是违法分包关系。佰益建设公司将运动木地板安装工程再分包给领先实业公司的行为无效。鉴于运动木地板安装工程完工后移交永昌县体育局托管并使用，标的物已发生转移，应视为验收合格，工程价款结算的条件已成就，领先实业公司诉请佰益建设公司、第九建设公司给付拖欠的工程款、永昌县体育局在欠付工程款范围内承担给付责任的请求，符合法律规定，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第四条、第二条、第十四条第三项、第十八条第一项、第十七条规定，判决：甘肃佰益建设有限公司、甘肃第九建设集团公司给付深圳市领先康体实业有限公司工程款1790776元及利息70221元(利息按年利率6％计算至2016年12月1日，之后利息按以上标准计算至实际给付之日)；永昌县体育局在欠付工程款范围内承担给付责任。案件受理费22845元，由深圳市领先康体实业有限公司负担1648元，甘肃佰益建设有限公司、甘肃第九建设集团公司、永昌县体育局负担21197元。佰益建设公司不服一审判决，向金昌市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回领先实业公司大部分诉讼请求(仅支持431648元)。理由是：1、佰益建设公司与领先实业公司签订的合同是典型的木地板买卖(含安装)合同，该合同不存在无效情形，一审认定是建设施工合同、违法分包而无效，属认定事实不清，适用法律错误；2、涉案合同约定价款“建筑面积约2800平方米，固定单价820元／平方米(以永昌县审计部门核定价为准)，结算时以木地板实际安装面积为准”属价格未固定合同，一审判决按照固定价认定价款错误，确认工程已经验收合格、由佰益建设公司支付工程款错误；3、根据合同相对性原则，第九建设公司、永昌县体育局均非合同当事人，不具有付款义务，一审判决其承担责任无法律依据。第九建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。理由是：1、一审突破合同相对性，扩大《解释》第二十六条的适用范围，判决由第九建设公司承担付款责任不当；2、运动木地板项目投标报价为125元／平方米，总价363568元，佰益公司与领先实业公司约定的单价为820／平方米，价款共计2296000元，超出投标报价，属总承包合同以外价款，该款项属于永昌县体育局与分包入自行协商的施工内容，应由永昌县体育局另行支付，不应在第九建设公司应得工程款中扣减；3、一审依据合同暂定价判决由第九建设公司等承担付款责任，缺乏证据支持和法律依据。永昌县体育局述称，永昌县体育局系体育馆项目的发包方，与第九建设公司存在建设工程施工关系，第九建设公司将涉案部分工程分包给佰益建设公司，永昌县体育局作为发包方是认可的。对涉案合同定性及付款责任承担主体的问题，同意佰益建设公司的上诉意见。2017年1月22日永昌县体育馆项目整体通过了验收，现在正在进行审计，本案争议的合同价款应依据合同约定待审计结论作出后才能确认。一审判决突破合同相对性，判决由永昌县体育局承担付款责任没有依据。二审法院认定如下：佰益建设公司与领先实业公司签订的运动木地板安装工程合同中约定，价款为2296000元，包含材料、人工、运输及安装等工程内容，工程规模约2800平方米，固定单价820元／平方米(以永昌县审计部门核定价格为准)，结算时以木地板实际安装面积为准。工程施工过程中，佰益建设公司向领先实业公司支付工程款432400元。永昌县体育馆项目已整体通过验收，现正在进行财政审计。一审查明的其他事实均有相应证据及当事人的陈述在卷佐证，二审法院依法予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点是：1、佰益建设公司与领先实业公司签订的运动木地板安装工程合同的性质及效力；2、领先实业公司完成的工程价款如何确定，付款条件是否成就；3、永昌县体育局、第九建设公司应否向领先实业公司承担付款责任。关于佰益建设公司与领先实业公司签订的运动木地板安装工程合同的性质及效力问题。因运动木地板安装工程包含在第九建设公司承建的永昌县体育馆项目整体施工范围内，佰益建设公司与领先实业公司签订的运动木地板安装合同除采购、安装外，还约定工程承包方式、工期、保修范围等，符合建设工程施工合同的构成要件，一审法院认定为建设工程施工合同并无不当。因该合同违反法律关于建设工程禁止再分包的强制性规定，一审法院认定该合同无效，符合法律规定。佰益建设公司上诉主张该合同的性质为买卖合同、合法有效的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于领先实业公司完成工程的价款如何确定及付款条件是否成就的问题。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算依据。本案中，佰益建设公司与领先实业公司签订的合同中明确约定，运动木地板固定单价820元／平方米，最终价格需以审计部门审计价格为准。该约定属当事人真实意思表示，双方应按合同约定进行结算。永昌县体育馆工程在本案诉讼期间已通过验收，双方争议的运动木地板工程2015年1月20日的验收及此后的使用是否应视为验收合格的问题不影响本案的处理，对该争议事实在本案中不予确认。永昌县体育馆工程目前尚在财政审计过程中，运动木地板工程亦包含在财政审计范围内，领先实业公司请求按照820元／平方米的单价确定工程款的请求，与合同约定不符，不予支持。根据双方合同对付款方式的约定，工程竣工验收合格后，佰益建设公司应按照合同报价将工程款付至60％，永昌县体育馆项目现已通过整体验收，考虑本案实际情况，酌定由佰益建设公司暂按合同报价的70％，即1537866.54元(820元／平方米×2679.21平方米×70％)向领先实业公司支付工程款。关于双方争议的已付工程款的数额问题。佰益建设公司提交的收条中明确记载领先实业公司实际领取了工程款432400元，领先实业公司抗辩实际到账406824元，但未提交证据证明，对已付工程款的数额按照收条记载的432400元予以认定。对剩余工程款、逾期付款的利息及佰益建设公司应否收取管理费的问题，领先实业公司可待工程款结算条件成就后另行主张。关于永昌县体育局、第九建设公司在本案中应否承担付款责任的问题。《解释》第二十六条第二款的规定有严格的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案不符合上述司法解释适用的条件，一审判决由第九建设公司与佰益建设公司共同给付领先实业公司工程款、永昌县体育局在欠付工程款范围内承担给付责任，属适用法律错误，应予纠正。综上，佰益建设公司、第九建设公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、撤销永昌县人民法院(2016)甘0321民初3089号民事判决；二、甘肃佰益建设有限公司给付深圳市领先康体实业有限公司工程款1105466.54元，限于本判决生效后十五日内履行；三、驳回深圳市领先康体实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22845元，由深圳市领先康体实业有限公司负担10253元，甘肃佰益建设有限公司负担12592元。二审案件受理费22845元，由深圳市领先康体实业有限公司负担10253元，甘肃佰益建设有限公司负担12592元。领先实业公司不服二审判决，向本院申请再审。本院经再审查明，截止本案2019年5月16日开庭审理时，涉案体育馆工程尚未结算审计。结算审计工作不能推进的原因是发包方永昌县体育局与工程总承包方第九建设公司之间就工程增量部分不能达成一致。本案讼争的工程价款包含在增量部分。第九建设公司认为领先实业公司分包运动木地板工程的合同价超出总承包合同中约定相应部分预算价款数倍，且领先实业公司公司由体育局直接推荐并参与监督施工，故对超出部分应由体育局追加工程款。而体育局认为按照合同约定应当包含在总承包价款中应由第九建设公司支付。为此，双方产生分歧致使工程结算审计工作难以推进。另查明，根据《中共甘肃省委办公厅、甘肃省人民政府办公厅关于印发金昌市及所辖县区机构改革方案的通知》[甘办字（2019）25号]，永昌县组建县文体广电和旅游局，将体育局合并其中，故本案所涉永昌县体育局相关权利义务均由永昌县文体广电和旅游局承接。本院再审查明其他事实与二审法院查明的事实一致。本院再审认为，申请人申请再审的焦点问题是：1、运动木地板安装工程的价款确定及支付。2、体育局应否承担支付工程款的连带责任。关于领先实业公司完成的运动木地板安装工程的价款确定及支付问题。佰益建设公司与领先实业公司签订的运动木地板安装工程合同约定，运动木地板固定单价820元／平方米（以永昌县审计部门核定价格为准）。根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算依据。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案体育馆工程已通过验收，财政审计工作长期拖延难以推进，因双方在合同中有“以永昌县审计部门核定价格为准”的约定，故二审法院依此实际情况酌定由佰益建设公司暂按合同报价的70％向领先实业公司支付工程款，对剩余工程款、逾期付款的利息及佰益建设公司应否收取管理费等待工程款结算条件成就后另行主张并无不当。二审法院依据领先实业公司出具的收条认定已付工程款为432400元，领先实业公司虽主张实际到账406824元，但未提交证据证明，且对于应否收取管理费的问题可另行主张。故领先实业公司就此申请再审的理由不能成立。关于永昌县体育局应否承担工程款给付连带责任问题。申请人认为一审期间永昌县体育局同意付款且未上诉，二审改判其不承担责任没有法律依据。经审查，二审判决以《解释》第二十六条“应有严格的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”为由，认为本案不符合解释规定的适用条件，改判第九建设公司、永昌县体育局不承担给付责任，适用法律正确，本院应予确认。虽然2019年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定了“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但该解释对案件适用范围也有相应规定，即“本解释实施后尚未审结的一审二审案件，适用本解释。”“本解释实施前已经终审、实施后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。”由此，二审判决由合同相对人佰益公司承担付款责任适当。佰益建设公司所持在二审中并没要求撤销一审判决、二审超出上诉请求范围进行审理错误的理由，因涉及其他当事人的上诉请求，二审进行审理不违反法律规定。综上所述，领先实业公司的再审申请各理由均不能成立，应予驳回。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持甘肃省金昌市中级人民法院(2017)甘03民终322号民事判决。审 判 长 马砚平审 判 员 康蓉平审 判 员 王天增 二〇一九年六月十八日法官助理 李昌荣书 记 员 王 健