广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初15074号原告（反诉被告）：中山市古镇利和广场有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：欧炳维，总经理。委托诉讼代理人：裴炽明，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师。被告（反诉原告）：李杰，男，1973年*月*日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，委托诉讼代理人：何国贞，广东诺臣律师事务所律师。原告中山市古镇利和广场有限公司（以下简称利和广场公司）与被告李杰服务合同纠纷一案，本院于2018年11月27日立案后，依法适用普通程序。李杰提起反诉，本院依法将本诉与反诉合并公开开庭进行了审理。原告利和广场公司的委托诉讼代理人张子扬，被告李杰的委托诉讼代理人何国贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利和广场公司向本院提出诉讼请求：1.确认利和广场公司与李杰签订的《运营管理协议》已解除；2.李杰向利和广场公司支付2017年11月至2018年10月的宣传推广费1110元及违约金194.90元（每月以50元为基数，从逾期之日起，每日按千分之一计算，暂计至2018年10月31日是194.90元，实际计算至付清之日止）；3.利和广场公司有权没收宣传推广费保证金180元；4.李杰向利和广场公司支付宣传推广费保证金20元以及违约金200元。诉讼过程中，利和广场公司明确诉求2宣传推广费从2017年11月1日至2018年10月31日计算，标准存在笔误应为每月100元，李杰已交首月推广费90元，所以11月尚欠10元，违约金计算以每月欠费为基数从各月6日起算。事实和理由：李杰与中山市利和置业有限公司（以下简称利和公司）在2017年11月1日签订《中山利和广场商铺租赁合同》，承租古镇利和广场首层步行街**卡商铺。同日，利和广场公司与李杰签订《运营管理协议》，两份合同均约定：1.李杰应当按照每月每平方米5元的标准向利和广场公司支付宣传推广费；2.如李杰迟延交纳本合同项下租金及其他费用的，每迟延一日，李杰应向利和广场公司支付相当于欠费金额1‰的迟延履行违约金；3.李杰未能足额支付保证金的，应向利和广场公司支付相当于保证金应付金额的违约赔偿金；4.李杰原因导致运营协议提前终止，利和广场公司有权没收宣传推广费保证金，李杰应当补交已享受的折扣优惠。合同签订后，李杰从2017年12月起就没有支付过宣传推广费,并自2018年8月15日起逃场。因此利和广场公司2018年10月25日向李杰发出解除合同通知，要求其承担违约责任，但李杰仍然置之不理。李杰的行为已构成违约，损害利和广场公司的利益，依约应当承担违约责任。李杰辩称，利和广场公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由全部驳回，主要理由如下：一、李杰不会无缘无故拖欠利和广场公司宣传推广费，若非利和广场公司的关联公司利和公司对涉案商铺强行断水断电、逼使李杰不得不停止营业、所有投资血本无归，李杰也不致于拖欠宣传推广费。利和广场公司在诉状中刻意隐瞒上述事实，并捏造答辩人逃场的事实，无非是想把责任推给李杰，制造李杰无故单方违约的假象，李杰在此必须予以澄清。因李杰与利和公司于2017年11月1日签订《中山利和广场商铺租赁合同》，向该司承租古镇利和广场步行街**卡商铺，因此利和广场公司和李杰于同日签订《营运管理协议》，李杰同意接受利和广场公司的统一经营管理，宣传推广费每月每平方米5元。由于涉案商铺所在的利和广场地理位置非常偏僻，周边楼盘入住率低、缺乏人气，利和广场公司宣传推广不力，因此利和广场开业后整体商家的营业额都较低，李杰亦难幸于免，开业后生意一直惨淡，月月亏本,才拖欠了租金、管理费、宣传推广费。尽管如此，李杰也并未想过要放弃经营，仍希望再坚持一段时间。然而就在2018年8月7日，利和公司强行停水停电，以此手段逼迫李杰签订条件十分苛刻的补充协议并清付全部欠租欠费，李杰逼于无奈才停业至今。二、李杰所承租的古镇利和广场步行街B1、B2卡商铺，并未依法办理规划报建，更未通过规划验收，因此利和广场公司与李杰于2017年11月1日签订《中山利和广场商铺租赁合同》应为无效合同，附随于租赁合同而签订的《营运管理协议》随之亦应为无效合同。三、关于利和广场公司提出的各项诉讼请求，李杰意见如下：（一）由上述，涉案《营运管理协议》为无效合同，不存在解除与否的问题，因此利和广场公司请求确认双方签订的《营运管理协议》解除，于法无据；（二）关于利和广场公司要求李杰支付2017年11月至2018年10月的宣传推广费1110元：首先，利和广场公司并未为履行宣传推广义务，否则利和广场不会如此的生意惨淡；其次，李杰已经支付了首月宣传推广费，利和广场公司以2017年11月作为欠费起算月明显无理；最后，涉案商铺于2018年8月7日被利和广场公司的关联公司强行停水停电、李杰此后无法再开门营业，因此自2018年8月7日起，李杰有权拒交宣传推广费；（三）关于利和广场公司诉讼请求第2~4项中要求的各项违约金，包括宣传推广费违约金194.90元、没收宣传推广费保证金180元、支付宣传推广费保证金20元及违约金200元:1.由于《营运管理协议》为无效合同，而无效合同自始无效，因此合同中所预设的违约责任条款不产生预期的效果，因此利和广场公司所请求的违约金或没收保证金于法无据，理应驳回。2.退一步分析，就算抛开合同无效的理由，利和广场公司要求的违约金标准是每天千分之一，相当于年利率36.5%，该标准明显过高，根据《合同法》第114条之规定，如若法院判决李杰应给付违约金，李杰则请求依法调整降低。综上所述，利和广场公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，更缺乏证据支持，恳请判决驳回利和广场公司的诉讼请求。李杰向本院提出反诉请求：1.确认李杰与利和广场公司于2017年11月1日签订《营运管理协议》为无效合同；2.利和广场公司向李杰退还宣传推广费保证金180元。事实和理由：李杰与利和公司于2017年11月1日签订《中山利和广场商铺租赁合同》，向利和公司承租古镇利和广场步行街**卡商铺，租赁期限从2017年11月1日至2018年10月31日，为此利和广场公司和李杰于同日签订《营运管理协议》，为李杰承租的上述商铺提供统一策划、宣传推广服务，宣传推广费每月每平方米5元。合同签订后，根据利和广场公司的要求，李杰向利和广场公司交纳了首月宣传推广费90元，宣传推广费保证金180元。然而由于涉案商铺所在的利和广场地理位置偏僻，周边楼盘入住率低、缺乏人气，以致于利和广场开业后整体商家的营业额都较低，李杰开业后生意一直惨淡，月月亏本，才拖欠了利和广场公司宣传推广费。为逼迫李杰清付欠费，利和广场公司的关联公司利和公司于2018年8月7日对涉案商铺强行停水停电，李杰不得不关门停业至今。李杰并非恶意拖欠推广费，实在是受利和广场整体生意惨淡所累。由于李杰所承租的古镇利和广场步行街B1、B2卡商铺，并未依法办理规划报建，更未通过规划验收，因此李杰和利和公司于2017年11月1日签订《中山利和广场商铺租赁合同》应为无效合同，为此附随于租赁合同关系而签订的《营运管理协议》亦应为无效合同，根据《合同法》第58条之规定，利和广场公司理应向李杰退还宣传推广费保证金180元。针对李杰的反诉，利和广场公司辩称，一、涉案租赁合同是合法有效的，不存在无效的情形。涉案工程在2012年8月17日取得《建设用地规划许可证》，在2015年4月30日取得《建设工程规划许可证》，在2015年9月22日取得《建设工程施工许可证》。因此，李杰称涉案商铺未办理规划报建是不符合事实的，涉案租赁合同是合法有效的，则本案相关的运营协议也应是合法有效的。二、利和广场公司没有采取停水停电的行为，商业风险应由李杰自行承担。李杰称利和公司对涉案商铺强行停水停电，导致其停业。利和广场公司对此予以否认，利和公司对涉案商铺采取停水停电措施是在李杰擅自停业之后才实施的。从李杰提交的证据显示，双方一直是在协商签订补充协议，该工作人员从未直接承认公司有过此行为，该证据不足以证明其想证明的观点。退一步说，根据租赁合同第23.4条以及物业管理服务协议第22条的约定，李杰拖欠费用的，利和公司有权暂停部分或全部能源供应或物业管理服务，直至李杰履行相关付款义务止。李杰陈述生意不好，月月亏本等，这些都不是可以拖欠费用的法定或约定理由，商业风险应由其自行承担。三、李杰要求返还宣传推广费保证金没有事实以及法律依据。如前所述，涉案租赁合同、运营协议是合法有效的，双方均应恪守履行。现李杰拖欠接近一年的租金以及相关费用，其行为已构成严重违约。无论是依据合同约定还是依据相关法律规定，利和广场公司都有权依法作出解除合同的意思表示，没收其缴纳的保证金。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下:2017年10月12日，利和公司（甲方）与李杰（乙方）签订《中山利和广场商铺租赁合同》，约定甲方将位于中山市古镇镇同兴路**号商铺出租给乙方使用，建筑面积18㎡等内容。当天，李杰按要求向利和广场公司交纳宣传推广费保证金180元、首月宣传推广费90元。后双方协商一致变更租赁商铺为B1、B2号，作废上述租赁合同，并于2017年11月1日签订《中山利和广场商铺租赁合同》，约定甲方将位于中山市古镇镇同兴路**号商铺出租给乙方使用，建筑面积20㎡，租赁期限为2017年11月1日至2018年10月31日，其中2017年11月1日至2017年11月4日为装修期；经营品牌为【**】；中山市利和物业管理有限公司（以下简称利和物业公司，即物管公司）受甲方委托，为乙方提供物业管理服务；作为乙方妥善履行本合同约定义务和责任的担保，乙方向甲方或物管公司交纳的约定金额的款项，包括履约保证金（租金保证金、物业服务费保证金及宣传推广费保证金）、水电费周转金及质量保证金；第七条保证金（包括履约保证金、水电费周转金及质量保证金）：7.1合同签署之日起7日内，乙方应向商管公司支付相当于两个月宣传推广费金额的保证金即200元；第二十三条违约责任：23.1本合同签署后，乙方未能在本合同约定的期限内向甲方、物管公司足额支付履约保证金、物业服务费保证金以及首期租金、物业服务费，则自乙方逾期支付第5日起，甲方即有权以书面通知方式解除合同。甲方解除合同的，乙方应当向甲方支付相当于7.1条约定之保证金和首期租金、物业服务费应付金额的违约赔偿金；23.3合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金；合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还履约保证金；23.4乙方延迟交纳本合同项下租金及其他费用的，则每延迟一日，乙方应向甲方或物管公司支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金；延迟超过30日，甲方有权单方解除合同。乙方延迟交纳本合同项下租金、物业服务费、能源费用或其他应付费用超过15日，经甲方、物管公司书面催告，乙方仍不交纳的，甲方或物管公司可对该商铺暂停部分或全部能源供应或物业管理服务，直至乙方履行相关付款义务为止。甲方或物管公司无需因此而向乙方或第三方承担任何责任；第二十七条通知：27.1甲方和乙方按以下列明地址发送文件、信函：甲方广东省中山市××同××路98号，乙方广州市越秀区**房，收件人李杰，电话137××××1009；27.3以特快专递方式发出的，以文件、信函交予特快专递公司后第7日为收悉日，以交寄记录作为发送凭证等内容。同日，利和广场公司（甲方）与李杰（乙方）签订《营运管理协议》，约定鉴于甲方受托于利和公司负责中山利和广场的整体营运，乙方向利和公司承租上述商铺，并自愿接受甲方的统一经营管理，甲方根据乙方与利和公司签订的租赁合同约定面积，按每月每平方米5元收取宣传推广费，并履行乙方与利和公司签订之租赁合同约定之宣传推广的义务；本协议有效期限以上述租赁合同期限为准，上述租赁合同一经解除，本协议自动终止等内容。利和公司已向李杰交付上述商铺，李杰已对上述商铺进行装修后开业。2018年2月起，利和公司、利和广场公司按月向李杰发出缴费通知单。8月初，利和公司对上述商铺采取停水停电措施，后上述商铺一直停业。同年8月28日，利和公司、利和广场公司按上述约定地址、电话等共同向李杰发出《要求限期改正违约行为的函》，指出李杰存在拖欠租金、宣传推广费等费用，要求李杰于接函日后2日内履行合同约定义务。李杰已收到上述函件。10月25日，利和公司、利和广场公司按上述约定地址、电话等共同向李杰发出《解除通知书》，称李杰拖欠租金、宣传推广费等费用,并自2月15日擅自停业至今，已严重违反合同约定，导致其无法实现合同的根本目的，双方签订的租赁合同自该函发出之日起予以解除，要求李杰在该函发出之日起2日内撤离上述商铺内所有物品及装修（如有）等，否则视为放弃所有权，其有权自行处理（包括但不限于视为垃圾）并将商铺另行出租，且无需向李杰作出任何赔偿/补偿等内容。该通知书因收件人拒收而于11月9日被退回。11月27日，利和广场公司以李杰违约为由，诉至法院，提出以上诉请。后李杰提出以上反诉请求。另查明：利和公司于2012年8月17日取得位于中山市××同××路的中山古镇利和广场的建设用地规划许可证[地字第**（补）号]，于2015年4月30日取得位于中山市××同××路的利和商业中心的建设工程规划许可证（建字第**），于2015年9月22日取得上述工程的建设工程施工许可证（编号**）。又查明：利和广场公司提供古镇利和购物中心的活动图片、微信公众号推文，用以证明其已履行营运管理协议的义务。该证据为图片及文字打印件，显示2017年10月至2018年9月再跑一步等活动情况和中山古镇利和广场微信公众号推广内容。李杰对该证据反映的活动举行的真实性不确认，无法证明利和广场公司提供了推广服务。再查明：关于履约保证金、违约金的问题，利和公司认为保证金是双方约定的违约方承担违约责任的方式，是属于违约金的一种，故保证金应与违约金等诉求一并作出实体判决。本院认为,关于案涉营运管理协议效力问题。李杰主张案涉租赁合同为无效合同，附随于租赁合同的案涉营运管理协议随之亦应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的几种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。而案涉租赁合同尚未经人民法院确认为无效，李杰也没有提供其他充分证据证实案涉营运管理协议存在无效的法定情形，故应认定案涉营运管理协议合法有效，双方均应恪守履行。因此，对李杰关于案涉营运管理协议无效的主张本院不予支持。利和广场公司的有理抗辩，本院予以采纳。利和广场公司主张李杰从2017年11月起拖欠推广费，11月尚欠10元，推广费每月100元。李杰辩称已交2017年11月推广费90元，不确认从11月开始欠费。根据案涉营运管理协议的约定，推广费每月100元，而李杰并未按变更后的商铺面积预交推广费，尚欠2017年11月推广费10元，故对利和广场公司关于李杰从2017年11月开始欠费的主张予以认定。李杰未按约支付推广费，构成违约，应承担相应违约责任。利和广场公司有权解除案涉营运管理协议，追讨推广费等。利和广场公司按双方约定的地址等向李杰发出解除通知书，要求解除案涉营运管理协议，李杰拒收，应视邮件退回之日即2018年11月9日为李杰收到通知之日，而案涉营运管理协议的权利义务已于2018年10月31日终止，因此，利和广场公司主张案涉营运管理协议已解除，于法无据，故本院不予确认。因利和广场公司没有提供证据证实其于2018年10月有履行宣传推广义务，故对其要求李杰支付2018年10月宣传推广费的诉请予不支持。李杰应向利和广场公司支付2017年11月至2018年9月的推广费共1010元（10+100×10）。李杰以利和公司停水电为由辩称拒交推广费，理据不足，故本院不予采纳。利和广场公司按变更后的商铺面积要求李杰再支付推广费保证金20元的诉请有理，故本院予以支持。利和广场公司还要求李杰支付推广费违约金、推广费保证金违约金，并没收李杰已交保证金180元。根据利和公司与李杰关于履约保证金的约定，履约保证金实为定金。现李杰违约，利和广场公司依法可以选择适用违约金或者定金条款。而利和广场公司认为其没收保证金是李杰承担违约责任的一种方式，保证金属于违约金，要求与其他违约金等诉求一并作出实体判决。对此，本院作如下处理：1.李杰违约，利和广场公司有权没收保证金180元；2.利和广场公司没收上述保证金已足以弥补其因李杰违约造成的损失，故对利和广场公司主张的其余违约金诉请均不予支持。李杰的部分有理抗辩，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、李杰于判决发生法律效力之日起七日内向中山市古镇利和广场有限公司支付宣传推广费1010元；二、李杰于判决发生法律效力之日起七日内向中山市古镇利和广场有限公司支付宣传推广费保证金20元；三、中山市古镇利和广场有限公司没收李杰所交宣传推广费保证金180元；四、驳回中山市古镇利和广场有限公司的其他诉讼请求；五、驳回李杰的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，由李杰负担（该费用中山市古镇利和广场有限公司已预交，本院不予退还，由李杰于履行中迳付中山市古镇利和广场有限公司）。反诉案件受理费50元，由李杰负担（李杰已预交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  陈玉珍审判员  黎 妙审判员  石一夫二〇一九年六月二十八日书记员  胡冬娴