安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终666号 上诉人（原审原告）：孙思进，男，1953年5月29日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：陈激扬，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：当涂县黄山老标劳务服务有限公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇黄山社区居委会。 法定代表人：王启林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尚启虎，安徽民主律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张涛，安徽民主律师事务所律师。 上诉人孙思进与被上诉人当涂县黄山老标劳务服务有限公司（以下简称黄山老标劳务公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。 孙思进上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉请。事实与理由：一、一审判决认为上诉人发生工伤时已超过法定退休年龄60岁，故不支持一次性伤残就业补助金系适用法律错误。1.上诉人已被市人社局认定为工伤，被上诉人就应当按照工伤保险条例的待遇标准依法赔偿。但一审判决一方面认为被上诉人应承担上诉人的工伤待遇，另一方面却没有任何法律依据的将一次性伤残就业补助金排除在外,显属适用法律错误。2.我国至今没有关于私营企业职工退休年龄的法律规定，特别是作为农民工的上诉人，没有任何退休待遇,只要不工作就没有生活来源。故以超过60岁退休年龄为由不支持一次性伤残就业补助金,也明显适用法律错误。二、一审判决还存在以下两处认定事实错误：1.一次性医疗补助金没有按照上诉人解除劳动关系上一年度马鞍山市职工月平均工资5984元来计算。2.护理费没有支持上诉人出院后休伤假的两个月，而按照上诉人2017年6月19日出院医嘱，出院一个月后还要做颅骨成型手术，因此上诉人出院后显然需要护理，故应当支持休伤假期间的护理费。 黄山老标劳务公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果客观公正，依法应当予以维持，上诉人的上诉人请求于法无据，不应支持。1.上诉人主张的一次性就业补助金不应支持，上诉人发生工伤事故时已年满63周岁，超过法定退休年龄，一次性就业补助金的主张缺乏法律依据，不应支持。2.关于一次性医疗补助金的计算问题，根据安徽省实施工伤保险条例规定，一次性医疗补助金以统筹地区上年度月平均工资计算，这里的上年度是指工伤事故发生时的上年度，由停工留薪的上年度计算，上诉人是2017年4月发生工伤，加上其停工留薪期6个月，未超过2017年度，所以应以2016年年度月平均工资支付其医疗补助金。3.关于护理费，上诉人自己提供的证据表明因伤住院时间是64天，因此护理费因按64天计算，上诉人主张出院后2个月的护理费没有医嘱或司法鉴定结论为依据，缺乏法律依据，不应支持。 孙思进在一审时的诉讼请求为：判令黄山老标劳务公司支付孙思进一次性伤残补助金22000元、就业补助金89760元、医疗补助金47872元、医疗费577元、停工留薪期工资11678元、护理费27953元、住院伙食补助费1980元、交通费1700元，合计203520元。 一审法院审理查明：孙思进自2003年6月起至黄山老标劳务公司处做工，双方未签订劳动合同，也未参加工伤保险。2017年4月14日，孙思进在工作时不慎从工程车上摔下受伤，被送至中国人民解放军第八一医院（南京市住院治疗37天，诊断为：脑挫裂伤、左额部硬膜下血肿、左枕骨骨折、稳定性寰椎骨折、肺挫伤、左侧液气胸。后又转至本地中国人民解放军第八六医院住院治疗27天。黄山老标劳务公司为孙思进支付了大部分医疗费用，尚有577元未支付。2018年1月5日，马鞍山市人力资源和社会保障局认定孙思进所受伤害为工伤。2018年4月9日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定确认孙思进的劳动能力障碍程度为八级，无护理依赖。孙思进在受伤前的月工资为2000元，孙思进受伤后未再至黄山老标劳务公司处继续做工。2018年11月12日，当涂县劳动人事争议仲裁委员会就孙思进提起的与黄山老标劳务公司间的工伤赔偿争议作出当劳人仲裁字（2018）第141号仲裁裁决。孙思进对该仲裁裁决不服，遂提起诉讼。 一审法院认为，孙思进在黄山老标劳务公司处工作时受伤，经社会保险行政部门认定为工伤，应享受工伤待遇。黄山老标劳务公司没有依法为孙思进缴纳工伤保险费，应承担孙思进应享受的工伤待遇。孙思进于2017年4月发生工伤，时年已超过法定退休年龄60岁，不应再享受一次性伤残就业补助金的就业保障。孙思进的工伤被鉴定为劳动能力障碍程度八级并无护理依赖，故其依法应享受医疗费、住院治疗期间的护理费及住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇等工伤保险待遇。一次性伤残补助金和停工留薪期待遇应以本人月平均工资为基数计算。对照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，孙思进的停工留薪期应为6个月，其主张的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇数额，未超过法定标准，予以确认。一次性工伤医疗补助金应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，孙思进于2017年4月发生工伤，加上停工留薪期6个月也未超出2017年度，故应以2016年度统筹地区职工月平均工资为基数计算。根据安徽省统计局发布的统计数据，马鞍山市城镇非私营单位就业人员2016年度年平均工资为63184元，即月平均工资为5265元，故孙思进的一次性工伤医疗补助金应为42120元（5265元/月×8月）。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%;孙思进主张其出院后61天的护理费,无证据支持;黄山老标劳务公司认可孙思进66天的护理期限,与法不悖，故孙思进的护理费应为9266.4元（5265元×80%×66天÷30天）。孙思进受伤后被送往江苏省南京市治疗，支出救护车费1200元，此外在两个多月的治疗中也必然产生交通费用，酌定孙思进的其他交通费用为500元。黄山老标劳务公司对孙思进的医疗费和住院伙食补助费主张不持异议，予以确认。据此，判决：一、当涂县黄山老标劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内，支付孙思进医疗费577元、治疗期间的护理费9266.4元、住院伙食补助费1980元、交通费1700元、一次性伤残补助金22000元、一次性工伤医疗补助金42120元、停工留薪期待遇11678元，合计89321.4元。二、驳回孙思进的其他诉讼请求。案件受理费5元，由当涂县黄山老标劳务服务有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 对一审查明的基本事实，本院予以确认。 围绕上诉请求范围，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.孙思进主张一次性伤残就业补助金应否支持；2.原审一次性医疗补助金的认定是否正确；3.孙思进主张出院后的两个月护理费应否支持。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点1，《安徽省实施办法》第二十六条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按全额的30%支付；不足两年的，按全额的60%支付；不足三年的，按全额的70%支付；不足四年的，按全额的80%支付；不足五年的，按全额的90%支付。上诉人孙思进虽认定为工伤，并鉴定为八级，但发生工伤时已超过法定退休年龄，其主张一次性伤残就业补助金，无明确的法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，一次性医疗补助金，上诉人孙思进发生工伤及停工留薪期间均处于2017年度，因此，一审法院以2016年度统筹地区职工月平均工资为基数，计算一次性医疗补助金，并无不当。关于争议焦点3，出院后的护理费，应当以已实际发生的费用或确定将来必须发生的费用为依据，2017年6月19日,孙思进的出院医嘱虽载明一个月后做颅骨成形术，但二审中孙思进陈述其并未按医嘱进行二次手术，故其主张两个月的护理费无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，孙思进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由孙思进负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪振兴 审判员  徐 婕 审判员  费长城 二〇一九年六月二十一日 书记员  马婷婷 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。