辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民初597号原告：沈阳市沈河区房产局，住所地：沈阳市沈河区沈阳路**。法定代表人：赵立伏，系该局局长。委托诉讼代理人：孙传国、郭红丽，系辽宁大宸律师事务所律师。被告：沈阳睿凡公共设施管理有限公司（原沈阳人和地一大道公共设施管理有限公司），住，住所地：沈阳市沈河区中街路**/div>法定代表人：孙伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：唐金华，男，1979年9月23日出生，汉族，住湖北省江陵县，系该公司员工。委托诉讼代理人：程飞，男，1990年1月28日出生，汉族，住辽宁省鞍山市千山区。被告：沈阳市人民防空办公室，住，住所地：沈阳市和平区南京北街**/div>负责人：邹昊，系该单位主任。委托诉讼代理人：王军、喻博，系辽宁同文律师事务所律师。被告：人和商业控股有限公司，住所，住所地：香港特别行政区中环港景街**国际金融中心**603—**，内地住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗开发区美顺街**div>法定代表人：戴永革，系该公司董事长。被告：沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司，住所地：沈，住所地：沈阳市沈河区中街路172甲>法定代表人：王凤林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：奚琳，系黑龙江立先律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳，女，1987年12月26日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区，系公司员工。原告沈阳市沈河区房产局（以下简称沈河区房产局）与被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司（以下简称睿凡公司）、沈阳市人民防空办公室（以下简称人防办公室）、人和商业控股有限公司（以下简称人和公司）、沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司（以下简称方城公司）高度危险活动损害责任纠纷一案，本院于2014年11月3日受理后，于2015年9月6日作出[2014]沈中民四初字第00360号民事判决，沈阳市沈河区房产局不服该判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2017年7月4日作出（2016）辽民终129号民事裁定，将本案发回本院重审。本院2017年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月28日公开开庭审理了本案，原告沈河区房产局委托诉讼代理人孙传国、郭红丽，被告睿凡公司委托诉讼代理人唐金华，人防办公室委托诉讼代理人王军、喻博，方城公司委托诉讼代理人奚琳到庭参加诉讼。被告人和公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告沈河区房产局向本院提出诉讼请求：1、被告对沈河区中街路6号楼停止侵害、恢复原状、赔偿损失（包括但不限于以下现已发生的损失：鉴定费74147.20元人民币；停租损失从2014年2月19日至2014年12月31日止，共计11个月，合计2003100元人民币）；2、被告承担因其导致沈河区中街路6号楼为危险房屋的事实，原告为该房屋恢复原状所产生的一切费用（包括但不限于房屋加固设计费74147元人民币；房屋加固工程费2000000元人民币；修后房屋鉴定费74147元人民币），以及本案的律师代理费326709元人民币；3、本案的诉讼费用由被告共同承担。事实与理由：辽宁省沈阳市沈河区中街路6号楼（以下简称沈河区中街路6号）系原告直管的房产，辽宁东祥金店珠宝有限公司（以下简称东祥金店）、沈阳贵和制帽有限公司（以下简称制帽厂）两个单位承租并共同使用此房屋。2013年10月，东祥金店发现地面开裂，因其看到睿凡公司做地下工程，该房屋地下大面积坍塌，遂怀疑是其挖掘地下工程造成，于是上报至原告。原告将此事上报给沈阳市房产局，沈阳市房产局委托辽宁省建筑科学研究院、辽宁省工程质量检测中心对该地点的房屋状况进行鉴定。依据辽宁省工程质量检测中心《鉴定报告》，鉴定结论为：1、沈阳市沈河区中街路6号房屋安全性鉴定等级为Dsu级，即安全性严重个不符合标准要求，必须立即采取措施进行加固处理；2、该工程墙体裂缝及地面裂缝为不均匀沉降裂缝，其产生与临近马路下方地一大道地下商场工程施工有关。根据此鉴定报告及国家相关法律规定，为保障国家、集体、第三人的生命、财产免收损失，沈阳市房产局授权原告对东祥金店和制帽厂下发停业迁出通知。经原告调查，“地一大道”地下商场工程由人防办公室管理并出让；建设、经营、施工单位为睿凡公司。鉴于该危险房屋地段处于沈河区商业中心“中街步行街”，每日客流量巨大，如果发生坍塌、倒闭等情况，后果不堪设想。原告多次与睿凡公司、人防办公室沟通，多次推托，至今仍未解决。根据人防办公室与人和公司签订的《人防工程开发建设权、经营使用权出让合同》第二条规定：人防工程所有权，以及人防工程占有土地的所有权、使用权归国家所有，出让人根据沈阳市人民政府的授权出让人防工程的开发建设权、经营使用权。第二十一条规定：工程使用期间……因工程或者其使用给出让人或者其他第三人造成损失的，由受让人承担赔偿责任。故各被告的行为符合《中华人民共和国共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被告睿凡公司辩称，坚持原一审中的答辩意见，我方并不是本案的适格主体，案涉所在区域并非我公司的开发范围，我公司的开发范围在朝阳街与北通天广场，本案涉及的中街路不属于我公司的开发范围；原告提供的相关证据中可以显示，原告也并不是该房屋的所有人和管理人，其出租以及发放停业通知均是由另外一个案外人沈阳市沈河区房产局第四房产经理公司所作出的；本案的房屋为砖混结构，1973年建设，且没有具体的月日，也没有相关的设计单位、建设单位、设计图纸和地质勘察报告，截止到目前为止，该房屋已经超过了40年的期限，而根据相关的建筑规范，砖混结构的最长使用年限也仅为30—40年，且该房屋的地下及地基是何种状况也不得而知，因此，案涉房屋实际上应已达到了正常使用年限，其存在自然损耗或者破裂，属于正常现象；原告所主张的系列损失是由沈阳市房产局向制帽厂和东祥金店下达的撤厂通知所致，因此，该部分损失原告也无权向案涉四被告主张；案涉四被告均非案涉地下工程的实际施工人，本案为侵权责任纠纷，应将实际侵权人追加为本案的诉讼当事人；通过第二被告人防办公室在原一审中提供的相关材料显示，第三被告人和公司的注册地在开曼群岛，在开曼群岛相应的送达应依据相关的外资公司进行；原告主张的律师费没有任何相关的依据；原告的诉请中主张了加固费、设计费等相关费用，但该部分费用原告并没有提供任何的证据予以支持，综上请求驳回原告对我方的诉讼请求。原告属于变更诉讼请求，本案虽然是2014年起诉，到现在发回重审的一审，原一审期间我方以及人防办公室庭审中明确告知了合议庭以及原告，原告告错了主体，应追加方城地一大道或者向方城地一大道主张权利，在此过程中，一审合议庭应该也是向原告进行了释明，但原告拒绝向案外人方城地一大道主张权利，在此情况下，贵院作出一审判决，原告又不服，上诉到省高院，省法院最后发回重审的理由也是原告应当向方城公司主张，有了本案的庭审，本案从2014年拖到2018年5月，期限过长是由于原告主张权利的对象错误，不应将此期间造成的所有损失强加给被告。原告的第一项诉讼请求之中停租的损失要求的是恢复到原状，但是在第二项诉请之中其由主张房屋加固费200万，从此看出自相矛盾，一边要求恢复，一边自己花了200万的加固费，房屋是否已经修复好了，可以使用了。修复房屋的鉴定费本来是施工单位在竣工验收的时候的义务，而不是专门鉴定。被告人防办公室辩称，一是本案案由应为高度危险活动损害责任纠纷而不应认定为侵权责任纠纷；二是原告主体不适格，本案所涉房产是政府直管公房，房产管理户卡上标明沈阳市沈河区房产局第四房产经理公司，该公司下达停止使用通知，应为本案原告；三是我方不是侵权责任主体，不承担侵权责任。侵权责任主体为方城公司和人和公司，我方受沈阳市政府委托代表政府与人和公司签订《人防工程开发建设权、经营使用权出让合同》，是国有土地使用权的出让方，不是工程经营者，合同约定工程建设及使用的问题和责任由人和公司承担，后人和公司将合同权利义务概括转移给方城公司，人和公司承担连带责任。我方是人防工程行政主管部门，依法履行行政管理职责，不是民事责任范畴。四是原告自行委托的鉴定意见有失公允，受损房屋已届使用寿命，鉴定意见不能作为本案依据，原告主张的金额缺乏事实依据。被告方城公司辩称，1.原告不是产权单位，不具有主体资格，我方未实施侵权行为，不是侵权人，不是本案适格被告。2.实际施工的为黑龙江省建工集团有限责任公司及中铁十八局集团第五工程有限公司，我方已申请追加二者为本案第三人，另外施工合同约定造成的损害及费用均由施工单位承担。3.原告主张的损害事实不能得到证实，据了解目前涉案房屋未停止经营，不存在房租损失，加固费用原告应举证证明。4.原告损失与我方没有因果关系，我方未实施侵权行为，且工程施工与房屋受损之间没有因果关系。5.本案为一般侵权，不适用侵权责任法第73条规定的特殊侵权，即使适用该条，经营者也是施工单位。6.本案被告人和公司为外资企业，应采用涉外送达途径，本案送达不符合法律规定。被告人和公司未到庭、未答辩。本院经审理查明：沈阳市沈河区中街路6号楼系直管非住宅房屋，现房屋承租人为辽宁东祥金店珠宝有限公司和沈阳市制帽厂。该房屋系沈阳市房产局委托沈河区房产局管理，沈河区房产局下设的第四房产经理公司是该楼的直接管理者。2014年2月19日,沈阳市房产局根据辽宁省建设科学研究院和辽宁省工程质量检测中心出具的《鉴定报告》（NO.JK14-Y-3）印发了《市房产局关于沈河区中街路6号（东祥金店）直管危险房屋的处理意见》，主要内容为要求沈河区房产局向承租人（东祥金店）立即下发危险房屋停止使用的紧急通知；由沈河区房产局会同承租人向事故责任人进行追责等内容。后沈河区房产局第四房产经理公司向沈阳市制帽厂和东祥金店下达了《危险房屋停止使用的紧急通知》。2010年12月20日中华人民共和国辽宁诚信公证处出具（2010）辽诚证民字第2342号《公证书》，证明人防办公室与人和公司于2010年12月16日签订了《人防工程开发建设权、经营使用权出让合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，合同上双方当事人的签字与印鉴均属实等内容。该合同约定人和公司对依法取得的人防工程开发建设权、经营使用权、在出让期限内享有使用、收益权。出让位置包括沈河区中街路人防工程。2011年，人防办公室与人和公司、方城公司共同签订《人防工程开发建设权、经营使用权出让合同之补充合同》，人和公司作为一家在中国境外设立的公司，遵照“商业存在”的原则，已在沈阳设立五家外商独资企业——地一大道公司、方城公司等，并拟以上述五家境内企业作为整体项目的开发建设和经营的主体。三方约定人和公司将原合同项下关于正阳街人防工程和中街路人防工程所享有的权利和义务，全部转移给新受让人方城公司。人和公司不再就上述两个人防工程项目享有和承担原合同中约定的权利和义务。2011年10月14日人和公司为人防办公室出具《担保函》，承诺：人防办公室与人和公司及境内公司三方的补充合同生效之日起，境内公司将按照原合同的约定，接受、享有和承担人和公司就整体项目所承担的全部权利和义务，人和公司对此承担连带责任。原告沈河区房产局向本院申请对涉案房屋墙体裂缝及地面裂缝产生的原因及修复方式进行鉴定，对涉案房屋墙体及地面裂缝修复所需费用及房屋所受的损失进行鉴定。经本院摇号确定委托的鉴定机构为辽宁省建设科学研究院，该鉴定机构认为司法鉴定委托内容超出了鉴定机构的鉴定能力，将鉴定申请予以退回。后经征得双方当事人同意，本院委托北京市建筑工程研究院有限责任公司进行鉴定，2019年5月13日，该研究院建设工程质量司法鉴定中心向本院发出“终止鉴定函”，称由于提供资料不完整且当事人已无更多资料提供，终止本案鉴定。沈阳人和地一大道公共设施管理有限公司2017年4月21日经核准，变更为沈阳睿凡公共设施管理有限公司。上述事实，有沈河区房产局提供的《房屋管理户卡》、《市房产局关于沈河区中街路6号（东祥金店）直管危险房屋的处理意见》、《危险房屋停止使用的紧急通知》、《人防工程开发建设权、经营使用权出让合同》、《公证书》、《关于直管工商业用房实行协议租金的通知》，人防办公室提供的《人防工程开发建设权、经营使用权出让合同》、《人防工程开发建设权、经营使用权出让合同之补充合同》、《担保函》，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具的退鉴说明、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的终止鉴定函及庭审笔录等证据，经当事人质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为：被告人和公司登记住所地在香港特别行政区，本案具有涉外因素，应参照涉外程序进行审理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。原告主张各被告实施地下工程施工导致其房屋受损，故本案性质应为侵权纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，本案适用内地法律进行审理。被告人和公司经公告送达，本院传票传唤未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依法缺席审理。关于沈河区房产局作为原告是否适格的问题。根据《辽宁省城镇房产管理暂行条例》第二条规定，各市（地）、县（区）房管部门负责管理城镇房产。2014年2月19日沈阳市房产局印发《市房产局关于沈河区中街路6号（东祥金店）直管危险房屋的处理意见》，明确告知沈河区房产局会同承租人向事故责任人进行追责，沈河区房产局为沈阳市房产局授权的主体，是本案的适格原告。关于方城公司向本院申请追加实际施工人为第三人的问题。根据《侵权责任法》第七十三条“从事高空、高压、地下挖掘活、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的承担侵权责任”的规定，若高度危险活动损害责任成立，则应由经营者承担责任，故方城公司追加实际施工人为第三人的申请不予支持。关于各被告是否应当承担赔偿责任的问题。本案系高度危险活动损害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任；第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。根据上述规定，原告主张被告地下施工造成其损失并承担赔偿责任，应符合损害后果与高度危险活动之间存在因果关系这一侵权要件，即损害系由高度危险作业活动所造成。本案中，依原告申请，本院两次委托两个具有资质的鉴定机构对涉案房屋墙体裂缝及地面裂缝产生的原因进行鉴定，但均无法鉴定而退卷。因现有证据不足以证明房屋及地面裂缝产生的原因系由地下施工所造成，且考虑案涉房屋为砖混结构、修建年限长达四十余年的实际情况，不能排除房屋自身老化造成房屋及地面裂缝的可能性，故原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十四条之规定，判决如下：驳回原告沈阳市沈河区房产局的诉讼请求。案件受理费43218元，由原告沈阳市沈河区房产局承担。如不服本判决，原告沈阳市沈河区房产局、被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司、被告沈阳市人民防空办公室、被告沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，被告人和商业控股有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 赵 钺审判员 乔雪梅审判员 林晓楠二〇一九年六月十八日法官助理汪明书记员张淋茜本案判决所依据的相关规定《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。第七十三条从事高空、高压、地下挖掘活、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。