广东省佛山市顺德区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤0606行初309号原告梁钜强，男，1963年12月14日出生，汉族，住佛山市禅城区，委托代理人黄金堂，广东高裕律师事务所律师。被告佛山市三水区住房城乡建设和水利局，住所地佛山市三水区西南街道广海大道中**。法定代表人何国永，局长。出庭负责人黄星海，副局长。委托代理人唐建军，该局工作人员。委托代理人林冬晓，广东百浩律师事务所律师。原告梁钜强不服被告佛山市三水区住房城乡建设和水利局行政处罚纠纷一案，于2019年3月8日向本院提起行政诉讼。本院于同年3月11日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，本院依法组成合议庭，于2019年4月15日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人黄金堂，被告行政负责人黄星海及委托代理人唐建军、林冬晓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原佛山市三水区国土城建和水务局（以下简称原三水区国土局）于2018年9月18日作出三建罚〔2018〕105号《住房和城乡建设行政处罚决定书》（以下简称行政处罚决定书），查明原告在未取得资质证书的情况下，承揽位于佛山市三水区南山镇的南山侨苑二标段工程（6#7#8#7#10#楼及标段内商铺和标段内地下室工程）进行施工，该工程建设单位为广东聚贤房地产开发有限公司（以下简称聚贤公司），监理单位为广东中诚项目管理有限公司（以下简称中诚公司），施工总承包单位为广东诺厦建设集团有限公司（以下简称诺厦公司）。诺厦公司于2014年该工程开工前与原告签订项目部施工承包协议书，将南山侨苑二标段工程（6#7#8#7#10#楼及标段内商铺和标段内地下室工程）发包给原告进行施工，该标段工程总建筑面积为56248.61平方米，施工合同价款为76329363.77元，该工程于2014年6月开始施工，于2017年3月6日竣工，2017年5月10日竣工验收。原告在2018年6月1日向佛山市监察委员会承认以下事实：1.原告与诺厦公司于2014年签订《项目部施工承包协议》，约定第二标段6至10栋商品房主体工程全部由原告负责，原告需要包工包料负责整个标段的主体工程建设工作，诺厦公司不负责具体施工工作，只负责安排卢伟坚、吕伟尧等人到现场进行管理并完善住建部门方面的手续，收取7%的管理费用；2.原告安排谭学艺作为第二标段现场项目负责人负责具体施工工作，谭学艺不是诺厦公司员工；3.第二标段的所有建筑材料、设备都归原告采购的，为了不被住建部门发现挂靠问题，原告选择材料设备供应商并谈好价格后，找诺厦公司帮忙签订采购合同并转账给供应商，诺厦公司会做账记录所有材料款，直接在工程款进行抵扣；4.第二标段的施工班组由谭学艺管理，原告按照完成的工程量，每隔一段时间通过转账的方式转账给各班组长，由班组长将工作发给工人；5.为应付调查，在2015年底，按照诺厦公司相关负责人的要求，补签了《协议书》以及《投资合作协议》，补签协议的时间都是倒签回2014年；6.原告在《项目部施工承包协议书》上作了签注：《项目部施工承包协议书》是真实的，各方一直按照该协议合作，诺厦公司收取挂靠费，原告负责主体工程施工工作，而《投资合作协议》是虚构的，补签该协议是为了应付住建部门的检查，并没有履行。2018年8月9日，原告向原三水区国土局承认承包了南山侨苑二标段工程，该工程已竣工备案，由于在施工过程中的各种原因，实施该工程没有收益。为此，原三水区国土局根据《建设工程质量管理条例》第六十条第二款和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条第（三）款和《佛山市住房和城乡建设管理局行政处罚自由裁量权标准》的规定，决定对原告处1526587.28元的罚款。原告诉称，原三水区国土局错误认定诺厦公司将承包的位于佛山市三水区南山镇的南山侨苑1-10栋土建工程违法分包给刘杰铭、李均洪和原告个人进行施工。实际上诺厦公司与刘杰铭、李均洪和原告之间并不构成转包关系（该事实已经被佛山市住房和城乡建设局于2017年8月24日作出的佛府行复〔2017〕103号《行政复议决定书》确认），各方之间只是投资合作关系，理由如下：一、诺厦公司在承包涉案工程之后，在刘杰铭、李均洪和原告对涉案工程进行投资合作之前，已经自行直接对案涉工程进行部分施工。2014年4月，建设单位聚贤公司同意将涉案工程发包给诺厦公司负责总承包施工。此后，诺厦公司即开始采购建筑材料，购买、租赁机器设备，聘请施工人员，并支付了相应的货款、租金及工资等款项，为涉案工程的施工作好准备。2014年4月至6月期间，诺厦公司对涉案工程进行了部分施工。其中从2014年4月至5月期间，由于涉案工程涉及10栋施工工程，范围较大，诺厦公司前前后后花费了一个多月的时间进行施工围闭工程、场地平整施工工作，同时根据图纸及现场工地情况确定每个桩的位置进行轴线定位工程。期间，诺厦公司更派专门管理人员进行全面施工管理、会审施工图纸、监督工作进度、出具施工日志和施工报告，还多次与聚贤公司代表及工程监理单位中诚公司代表一起召开施工会议、提出施工困难、讨论解决方案等。因此，诺厦公司在承包涉案工程之后，实际已经自行直接对涉案工程进行了部分施工，并没有将全部工程转给其他单位或个人施工。二、诺厦公司与刘杰铭、李均洪和原告之间是投资合作关系，并非工程转包或违法分包关系。涉案工程属于三水区政府推行的惠民工程，故涉案工程的工程款由佛山市三水区的财政部门按进度支付给聚贤公司，然后由聚贤公司按《建设工程施工合同》约定的进度支付给诺厦公司。然而，后来三水区的财政部门并未及时支付工程款给聚贤公司，聚贤公司也未及时支付工程款给诺厦公司，导致诺厦公司在施工过程中出现了巨大的工程资金压力，陷入了机器材料采购不及时、拖欠工人工资的困境，施工进度被严重拖延。由于担心涉案工程的工程款仍有很大可能会持续延期到位，严重影响工期，还会导致诺厦公司增加不必要的巨额费用，故诺厦公司联系刘杰铭、李均洪和原告，各方就保证工程款资金到位，保障工程按时完工的工程合作问题进行沟通和商讨。最终，诺厦公司与刘杰铭、李均洪和原告选择了投资合作方式，共同努力完成涉案工程。诺厦公司分别与刘杰铭、李均洪和原告各签订了一份《投资合作协议》，分别约定刘杰铭、李均洪洪投资涉案工程的1-5栋土建工程，原告投资涉案工程的6-10栋土建工程；双方共同出资合作，使诺厦公司能够建设完成涉案工程。《投资合作协议》明确约定了双方的出资金额、利润分成和风险承担；施工人员由诺厦公司聘请，其三人有权在相关部门派驻监督人员，监督项目成本控制及资金使用情况等。其后，诺厦公司与刘杰铭、李均洪和原告均按《投资合作协议》约定履行，刘杰铭、李均洪和原告均按《投资合作协议》的约定履行，刘杰铭、李均洪和原告对涉案工程项目投入资金，诺厦公司继续对涉案工程投入资金、请人建设、管理施工，并与聚贤公司代表及中诚公司代表频繁召开施工会议等。因此涉案工程实际仍由诺厦公司负责施工建设，刘杰铭、李均洪和原告只是以投资方式与诺厦公司相互合作，并对涉案工程进行资金监督，而非工程承包人。所以，诺厦公司与刘杰铭、李均洪和原告的关系是投资合作关系，而非工程转包或违法分包关系，原三水区国土局认定诺厦公司将涉案工程转包，进而认为原告未取得资质承揽工程进行处罚，明显是认定事实不清，适用法律错误。为此原告起诉请求：1.撤销原三水区国土局作出的《行政处罚决定书》；2.诉讼费由被告承担。原告在诉讼中提交了下列证据：1.原告的身份证复印件、被告的统一社会信用代码公示查询件，证明原告及被告的诉讼主体资格。2.《行政处罚决定书》，证明原三水区国土局作出涉案行政处罚决定。3.《行政复议决定书》，证明佛山市住房和城乡建设管理局曾经确认诺厦公司与原告、梁钜强之间不构成转包关系。被告辩称，一、原三水区国土局作出案涉《行政处罚决定书》主体适格。《建设工程质量管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第三条第二款规定：“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。”原三水区国土局作为县级人民政府住房城乡建设行政主管部门，对本行政区域内的建筑工程发生的违法行为具有认定查处的职权，作出案涉《行政处罚决定书》主体适格。二、原三水区国土局作出案涉《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿。经查明，原告在未取得资质证书的情况下，于2014年承揽位于佛山市三水区南山镇的南山侨苑二标段工程（6#7#8#9#10#楼及标段内商铺和标段内地下室工程）进行施工，该工程的建设单位为聚贤公司，监理单位为中诚公司，施工总承包单位为诺厦公司。诺厦公司于2014年该工程开工前与原告签订了项目部施工承包协议书，将南山侨苑二标段工程（6#7#8#9#10#楼及标段内商铺和标段内地下室工程）发包给原告进行施工，该标段工程总建筑面积为56248.61平方米，施工合同价款为76329363.77元，该工程于2014年6月开始施工，于2017年3月6日竣工，2017年5月10日竣工验收。原告在2018年6月1日已向佛山市监察委员会承认以下事实：1.原告与诺厦公司于2014年签订《项目部施工承包协议》，约定第二标段6至10栋商品房主体工程全部由原告负责，原告需要包工包料负责整个标段的主体工程建设工作，诺厦公司不负责具体施工工作，只负责安排卢伟坚、吕伟尧等人到现场进行管理并完善住建部门方面的手续，收取7%的管理费用；2.原告安排了谭学艺作为第二标段现场项目负责人负责具体施工工作，谭学艺不是诺厦公司员工；3.第二标段的所有建筑材料、设备都是由原告采购的，为了不被住建部门发现挂靠问题，原告选择了材料设备供应商并谈好价格后，找诺厦公司帮忙签订采购合同并转帐给供应商，诺厦公司会做账记录所有材料款，直接在工程款进行抵扣；3.第二标段的施工班组由谭学艺管理，原告按照完成的工程量，每隔一段时间通过转账的方式转账给各班组长，由班组长将工作发给工人；4.为应付调查，原告在2015年底，按照诺厦公司相关负责人的要求，补签了《协议书》以及《投资合作协议》，大意是原来签订的承包合同作废没有履行，与诺厦公司的关系不是挂靠关系，而是投资关系等，上述补签协议的时间都是倒签回2014年的；5.原告在《项目部施工承包协议书》上作了签注：《项目部施工承包协议书》是真实的，各方是一直按照这份协议书合作，诺厦公司收取挂靠费，原告负责主体工程施工工作，而《投资合作协议》是虚构的，补签协议就是为了应对住建部门的检查，并没履行。2018年8月9日，原告向原三水区国土局承认承包了南山侨苑二标段工程，该工程已经竣工备案，由于在施工过程中的各种原因，实施该工程没有收益。上述事实有询问笔录、梁钜强签注的协议书等佐证，事实清楚，证据确凿。三、原三水区国土局作出案涉《行政处罚决定书》适用法律正确。《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第六十条第二款规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定（即工程合同价款百分之二以上百分之四以下）处以罚款；有违法所得的，予以没收。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条第（三）项规定：“对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。”《佛山市住房和城乡建设管理局行政处罚自由裁量权标准》的规定：“未取得资质证书承揽工程，未造成后果或者造成轻微危害后果的，予以取缔，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款。”原告未取得资质证书承揽工程的违法分包事实清楚，原三水区国土局作出案涉《行政处罚决定书》适用法律正确。四、原三水区国土局作出案涉《行政处罚决定书》程序合法。原三水区国土局依法对原告违法行为进行立案查处，查清事实后按法定程序送达了《住房和城乡建设行政处罚先行告知书》、《住房和城乡建设行政处罚听证告知书》，原告提出听证申请后，依法向原告送达了《行政处罚听证会通知书》并举行了听证（原告没有依时出席），依法作出案涉《行政处罚决定书》并依法送达给原告，程序合法。综上所述，恳请法院依法维持原三水区国土局所作出的《行政处罚决定书》，驳回原告的全部诉讼请求。被告向本院提交了以下作出被诉行政行为的证据：1.关于统计上报2015年保障性安居工程跟踪审计发现问题整改情况的紧急通知，证明经广州特派办、省审计厅审计发现，华侨农场棚户区（危房）改造——南山侨苑限价房项目存在建设项目被非法转包、分包或转让问题，上级主管部门责令原三水区国土局查处及整改。2.关于协助提供社会保险参保证明的答复函及附件（含诺厦公司2014年度1-12月社会保险参保证明72页），证明原三水区国土局向南山侨苑建设项目备案的承建单位诺厦公司所在的化州市人力资源和社会保障局发函，要求协助提供诺厦公司2014年度1-12月社会保险参保证明，该局复函并提供了参保名册，名册显示原告刘杰铭、李均洪、梁钜强等人均未在该公司参保。3.住房和城乡建设行政执法调查询问笔录（聚贤公司陈良标）及附件（含公司营业执照、授权委托书、法人身份证、受托人身份证、广东省建设工程标准施工合同、建设工程委托监理合同及证明），证明原三水区国土局通知南山侨苑建设项目建设单位聚贤公司接受调查，该公司委托陈良标到原三水区国土局处接受调查，并提供了企业及受托人相关的身份证明文件以及施工合同、监理合同及已付工程款的证明。4.住房和城乡建设行政执法对调查询问笔录（卢伟坚）及附件（含公司营业执照、核准变更登记通知书2份、建筑业企业资质证书6份、安全生产许可证、授权委托书、法人身份证、受托人身份证、受托人资质证书），证明原三水区国土局通知南山侨苑建设项目备案的施工单位诺厦公司接受调查，该公司委托该项目的项目经理卢伟坚到原三水区国土局处接受调查，并提供了企业及受托人相关的身份证明文件、资质证书。5.住房和城乡建设行政执法调查询问笔录（梁钜强）及附件（含梁钜强身份证、投资合作协议），证明梁钜强接受原三水区国土局调查，陈述称其与诺厦公司合作南山侨苑工程6-10栋建设，并且提供了与该公司签订的投资合作协议，确认收过该公司支付的工程款，也确认支付过部分钢筋材料款。6.项目部施工承包协议书、协议书、投资合作协议各两份（诺厦公司补充提供），证明诺厦公司补充提供项目部施工承包协议书、协议书、投资合作协议各两份，拟证明其与梁钜强、李均洪、刘杰铭为投资合作关系，原项目部施工承包协议书已于2014年6月7日废止，并未实际履行。7.住房和城乡建设行政执法调查询问笔录（中诚公司苏保华）及附件（含公司营业执照、企业资质证书、授权委托书、法人身份证、受托人身份证、受托人资质证书、任命书、建设工程委托监理合同、工程款支付证书11份），证明原三水区国土局通知南山侨苑建设项目备案的监理单位中诚公司接受调查，该公司委托该项目的监理工程师苏保华到原三水区国土局处接受调查，并提供了企业及受托人相关的身份证明文件、资质证书、监理合同及经监理单位盖章确认的工程款支付证书，苏保华承认李均洪、梁钜强以施工单位代表名义参加过施工现场例会。8.住房和城乡建设行政执法调查询问笔录（李均洪）及附件（含李均洪身份证、投资合作协议）、住房和城乡建设行政执法调查询问笔录（刘杰铭）及附件（含刘杰铭身份证），证明李均洪、刘杰铭接受原三水区国土局调查，两人均陈述称其共同出资与诺厦公司合作南山侨苑工程1-5栋建设，项目部施工承包协议书已作废，并且李均洪提供了与该公司签订的投资合作协议，确认垫付过建筑材料款，也确认通过本人及妻子屈银芳账户收过该公司2057.7万元。9.《关于提供南山侨苑工程投资合作协议相关股权投资款的银行转账凭证的通知》三份（受送达对象分别为：诺厦公司、梁钜强、李均洪、刘杰铭），证明原三水区国土局向诺厦公司、梁钜强、李均洪、刘杰铭送达关于提供南山侨苑工程投资合作协议相关股权投资款的银行转账凭证的通知，要求分别提供投资合作协议相关股权投资款的银行转账凭证。10.账户历史交易明细清单（屈银芳）及情况说明及附件（含江泳峰身份证、广东省建筑施工企业管理人员安全生产考核合格证、佛山农商银行永红支行业务凭证）、账户明细查询（梁钜强）及进账单、收款明细表（梁瑞贞）、收款明细表（李均洪、屈银芳），证明诺厦公司、梁钜强、李均洪、刘杰铭应原三水区国土局函件要求提交材料，拟证明梁钜强、李均洪及刘杰铭分别通过本人或妻子账户向诺厦公司各支付了300万元投资款，并收取了诺厦公司支付的各2000多万的款项。11.住房和城乡建设行政执法调查询问笔录（梁钜强），证明梁钜强再次接受原三水区国土局调查，确认项目部施工承包协议书已作废，确认通过妻子梁瑞贞账户收过该公司2042.12万元，称通过妻子梁瑞贞账户向诺厦公司支付过首期出资款300万元，并称后期均以垫付材料款的形式注资。12.商品混凝土购销合同、防雷工程安装合同、施工升降机租赁合同、塔吊租赁合同、模板工程承包合同、建筑工程外墙钢管脚手架承包合同、建材（脚手架）租赁合同、加气混凝土砌块购销合同、钢筋采购合同、钢材购销合同、产品安装合同、银行转账拨付款项凭证47张、收款收据21张、款项来源3页、会议纪要203页，证明诺厦公司再次向原三水区国土局补充材料，拟证明南山侨苑工程是其施工的，合同由其签订，款项由其支付，工程会议也是其指派项目经理卢伟坚参加的。但经原三水区国土局审查发现，部分合同上诺厦公司一方处有李均洪、梁钜强等人的签名确认，虽然所有付款凭证上所附支票的收款方为合同所载的收款单位，但收款凭证所记载的收款方均为李均洪、梁瑞贞等人，与挂靠、转包、分包的做账方式极为类似，此外，梁钜强、李均洪等人也多次作为诺厦公司代表参加了工程会议。13.住房和城乡建设违法违规案件立案审批表、《住房和城乡建设行政处罚先行告知书》及公文送达回证、《住房和城乡建设行政处罚听证告知书》及公文送达回证，证明鉴于上述所取得的调查证据，原三水区国土局对原告的违法事实进行立案查处，并依法向原告送达了《住房和城乡建设行政处罚先行告知书》及《住房和城乡建设行政处罚听证告知书》。14.行政处罚听证申请书、授权委托书、驾驶证、所函、律师证、申辩状、当事人听证当天提交材料清单（含申辩补充意见书、所函、授权委托书、律师证等），证明原告申请听证并提交申辩意见及证据，拟证明南山侨苑工程由诺厦公司施工的，工人工资由诺厦公司支付。15.听证会笔录、听证报告，证明原三水区国土局依法举行了听证，并制作了听证报告。16.《住房和城乡建设行政处罚决定书》、佛山市三水区行政处罚罚款通知书及公文送达回证，证明原三水区国土局依法作出行政处罚及通知原告缴纳罚款。17.《行政复议决定书》，证明由于证据不足，第一次的行政处罚决定书在行政复议阶段被撤销。18.住房和城乡建设违法违规案件立案审批表，证明原三水区国土局对原告的违法行为重新立案调查。19.住房和城乡建设行政执法调查询问笔录（聚贤公司陈良标）、中共佛山市纪律检查委员会佛山市监察委员会谈话笔录（刘杰铭、梁钜强）及附件（含经刘杰铭、梁钜强本人辨认并且签名确认的项目部施工承包协议书、刘杰铭的情况说明、协议书两份、投资合作协议两份）、住房和城乡建设行政执法调查询问笔录（诺厦公司李大冲两份、卢伟坚四份、江泳峰、中诚公司苏保华）、住房和城乡建设行政执法调查询问笔录（梁钜强、李均洪、刘杰铭），证明原三水区国土局再次向诺厦公司及相关关联知情人员进行调查，并且向中共佛山市纪律检查委员会佛山市监察委员会申请调取刘杰铭、梁钜强的谈话笔录，在笔录中，刘杰铭、梁钜强均非常清晰地供述：南山侨苑工程是由不具备资质的他们承建的，他们与诺厦公司实质为挂靠、分包关系，项目部施工承包协议书才是他们真实权利义务关系的合同，已经实际履行，协议书、投资合作协议是审计发现问题后应诺厦公司要求倒签的，双方根本不存在真实的投资合作关系，而且，按照双方的合作模式，诺厦公司收取一定比例的管理费后，须负责安排卢伟坚等人到现场完善住建部门方面的手续，不负责具体施工工作，材料设备都是梁钜强等人采购的，为了不被住建部门发现，才找诺厦公司签订合同，诺厦公司会做账记录所有材料款，直接在工程款进行抵扣。可见，之所以由诺厦公司签订合同以及由诺厦公司指派卢伟坚参加现场会议，是因为诺厦公司收取了管理费所要履行的义务，而且，也与付款凭证相互印证，所有材料款支出会记载在梁钜强等人名下，足以证实案涉工程是违法分包。若诺厦公司坚持认为项目部施工承包协议书已废止未实际履行，投资合作协议才是真实的，请诺厦公司提供上述协议的原件，只要对原件签名字迹及印章形成时间进行司法鉴定即可明辨是非。20.《住房和城乡建设行政处罚先行告知书》，证明鉴于上述所取得的调查证据，原三水区国土局对原告方的违法事实进行立案查处，并依法向原告送达了《住房和城乡建设行政处罚先行告知书》。21.行政处罚听证申请书、《行政处罚听证会通知书》及送达回证、听证会笔录，证明原告申请了听证，原三水区国土局通知了听证会时间地点，但原告并未依时出席听证会，听证程序终结。22.《住房和城乡建设行政处罚决定书》，证明原三水区国土局依法作出行政处罚及通知原告缴纳罚款。经庭审质证，本院对下列证据作如下确认：原告提供的证据1～3，被告对其真实性均无异议，且上述证据与本案有关联，本院均予以采纳。被告提供的证据1～15，原告对其真实性均无异议，但认为系原三水区国土局在第一次处罚中所搜集的证据，不能适用于本案。对此本院认为，原三水区国土局对原告所作的第一次行政处罚被佛山市住房和城乡建设管理局所撤销是因为证据不足导致事实认定不清，但撤销并不代表所搜集的证据不真实缺乏证明力，从庭审中可以看出，原三水区国土局在第一次行政处罚时所搜集的所有证据并不存在违法的情况。因此对其真实性本院均可以确认。再者，不论原三水区国土局对原告第一次行政处罚还是案涉的行政处罚，均系针对原告违法分包的事项进行调查，并不存在针对多个行为进行不同的调查。最后，原三水区国土局作出案涉行政行为采用第一次行政处罚所搜集的合法有效的证据亦有利于节省行政资源，符合行政处罚中“先取证调查，后裁决”的程序理念。综上，原三水区国土局提供的上述证据本院均予以采纳，可作为认定事实的依据，原三水区国土局程序并不存在违法，对原告的上述意见本院均不予支持。被告提供的证据16、17，原告对其真实性均无异议，且与本案认定事实有关，本院均予以采纳。被告提供的证据18，本院认为，该证据系在原三水区国土局对原告第一次行政处罚被撤销后，为继续查明是否存在违法事实而重新立案的材料，且与第一次行政处罚存在相应的承接性，原三水区国土局立案并不存在任何违反法定程序的情形，故本院对该组证据予以采纳。被告提供的证据19，该组证据中对“住房和城乡建设行政执法调查询问笔录”原告有异议，本院认为原三水区国土局在对相关人员进行调查时并不存在程序违法的情况，制作的调查笔录符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，且根据上述论述，原三水区国土局立案并不存在违法情形，本院予以采纳。关于该组证据中的“佛山市监察委员会谈话笔录”，虽然被告提供的该证据复印件并未有“佛山市监察委”盖章存在一定的瑕疵，但庭审中原告对其谈话笔录的签名予以确认，且被告当庭亦提供了“佛山市监察委”盖章确认的谈话笔录，因此对该证据的真实性、合法性、关联性本院均可以确认。故对被告提供的证据19，本院予以采纳。被告提供的证据20、21，该组证据系原三水区国土局立案后对原告程序性事项的告知书，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，本院予以采纳。被告提供的证据22，该证据系本案被诉的行政行为，本院予以采纳。经审理查明，审计署广州特派办、省审计厅在对佛山市三水区华侨农场棚户区（危房）改造-南山侨苑限价房项目进行跟踪审计时发现该项目主体工程被违法分包给无资质的个人工程队实施的情况。佛山市住房和城乡建设管理局收到《广东省住房和城乡建设厅关于统计上报2015年保障性安居工程跟踪审计发现问题整改情况的紧急通知》后于2016年6月3日转发给原三水区国土局，原三水区国土局收到该通知后开始着手调查南山侨苑限价房项目开发涉嫌违法分包一案。2014年，聚贤公司作为发包方与诺厦公司签订了《施工合同》，聚贤公司将南山侨苑工程发包给诺厦公司，总建筑面积为115220.5平方米，总1-10栋建筑，承包范围：按工程施工图纸内容所标明的工程范围，包括正负零基础、、地下室不包括土方开挖）、主体结构等土建工程、雨水落水管及（室内）排污管、建筑装饰、防雷工程施工总承包。此外，南山侨苑工程的监理单位为中诚公司。卢伟坚为该项目的项目经理。同年，刘杰铭、李均洪与诺厦公司签订了《项目部施工承包协议书》，合同约定诺厦公司将南山侨苑一标段工程以承包形式交付给刘杰铭、李均洪进行施工，工程造价暂定为73585500元，刘杰铭、李均洪承诺愿意按照诺厦公司与建设单位签订的主合同中约定的，承担由诺厦公司承担的全部承包范围和合同责任、义务，包括根据建设单位提供的施工设计图纸所包含的全部工程项目内容，以及图纸会审记录、修改通知的要求进行施工。具体承包范围包括：一标段包括1#2#3#4#5#楼5栋单体及标段内商铺和标段内地下室（一标段建筑面积暂定58868.4平方米，其中地上暂定49078.14平方米，，地下室暂定979026平方米）的土建工程。主体下地下室土方开挖、给水工程、发电机房、电房及强电工程、消防及消防弱电工程、电视电话及网络和监控等弱电工程、铝合金窗工程不属于本协议内容，由建设单位另行分包。同时，诺厦公司与原告亦签订了《项目部施工承包协议书》，合同约定诺厦公司将南山侨苑二标段工程以承包形式交付给原告进行施工，工程造价暂定为76329363.77元，原告承诺愿意按照诺厦公司与建设单位签订的主合同中约定的，承担由诺厦公司承担的全部承包范围和合同责任、义务，包括根据建设单位提供的施工设计图纸所包含的全部工程项目内容，以及图纸会审记录、修改通知的要求进行施工。具体承包范围包括：二标段包括6#7#8#9#10#楼5栋单体及标段内商铺和标段地下室（二标段建筑面积暂定56248.61平方米，其中地上暂定42471.13平方米，，地下室暂定1377748平方米）的土建工程。主体下地下室土方开挖、给水工程、发电机房、电房及强电工程、消防及消防弱电工程、电视电话及网络和监控等弱电工程、铝合金窗工程不属于本协议内容，由建设单位另行分包。2014年6月7日，原告和刘杰铭、李均洪与诺厦公司均签订了《协议书》，主要内容为《项目部施工承包协议书》并未实际履行，各方同意即日起解除该协议书，协议约定条款双方均无需履行且不承担任何经济及法律责任。并在《项目部施工承包协议书》封面上印上“作废”。2014年7月9日，原告与诺厦公司签订了《投资合作协议》，约定了融资合作开发南山侨苑项目6-10栋，预计共需资金1000万元，其中诺厦公司出资400万元，梁钜强出资600万元。此外，刘杰铭、李均洪与诺厦公司签订《投资合作协议》，约定了融资合作开发南山侨苑项目1-5栋，预计共需资金1000万元，其中诺厦公司出资400万元，刘杰铭、李均洪出资600万元。在开发过程中，诺厦公司向李均洪及妻子屈银芳银行账户划拨款项20577480.4元。诺厦公司向原告妻子梁瑞贞银行账户划拨款项20421260.4元。此外，在开发南山侨苑限价房项目过程中，由监理单位组织召开的工程例会有60余次，原告以施工单位诺厦公司施工负责人身份参加工程例会13次，李均洪参加工程例会3次。诺厦公司项目经理卢伟坚参加大部分的工程例会。2016年10月10日，原三水区国土局对诺厦公司于2014年6月开始将承包的南山侨苑工程肢解后转包给刘杰铭、李均洪、原告个人进行施工的行为予以立案。2016年10月12日，原三水区国土局作出三建罚告〔2016〕46号《住房和城乡建设行政处罚先行告知书》及三建告〔2016〕4号《住房和城乡建设行政处罚听证告知书》，告知原告违法事实和理由以及依据，并告知原告享有陈述申辩及听证的权利。原三水区国土局将上述告知书送达给原告后，原告于2016年10月19日向原三水区国土局提交《申辩状》，认为原告与诺厦公司只是项目投资关系，而非建设工程施工转包关系。同时原告向原三水区国土局提出了听证申请。2016年11月18日，原三水区国土局组织诺厦公司、原告等人召开了听证会。2017年3月27日，原三水区国土局作出三建罚〔2017〕20号《住房和城乡建设行政处罚决定书》，认定原告未取得资质证书承揽工程的行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款的规定，依照《建设工程质量管理条例》第六十条第二款和《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准》第三部分B301.60.2的规定，对原告处1526587.27元的罚款决定。2017年3月30日，原三水区国土局将该处罚决定书送达给原告后，原告不服，向佛山市住房和城乡建设管理局申请行政复议。2017年8月24日，佛山市住房和城乡建设管理局作出佛府行复〔2017〕103号《行政复议决定书》，决定撤销原三水区国土局作出的三建罚〔2017〕20号《住房和城乡建设行政处罚决定书》。因诺厦公司是否违法分包给原告需要进一步调查。原三水区国土局于2018年5月14日立案受理，2018年8月15日，原三水区国土局作出三建罚告〔2018〕105号《住房和城乡建设行政处罚先行告知书》，告知原告违法事实和理由以及依据，并告知原告享有陈述申辩及听证的权利。2018年8月24日原告向原三水区国土局申请听证。2018年9月6日，原三水区国土局向原告送达《行政处罚听证会通知书》，告知原告原三水区国土局定于2018年9月12日上午9时在三水区国土城建和水务局四楼411会议室依法举行公开听证。该通知书送达给原告后，原告并未按时参加听证。2018年9月18日，原三水区国土局作出案涉的《行政处罚决定书》。另查，2018年6月1日，佛山市监察委员会对原告作了谈话笔录，原告表示表示与诺厦公司签订《项目部施工承包协议》，约定第二标段6-10栋商品房主体工程由原告承揽，该标段所有的建筑材料、设备由原告采购，为了不被住建部门发现挂靠问题，原告选择了材料设备供应商并谈好价格后，找诺厦公司帮忙签订采购合同并转账给供应商，诺厦公司会做账记录所有材料款，直接在工程款进行抵扣。当时之所以签订《协议书》、《投资合作协议》是因为2015年底中央审计署曾对南山侨苑项目进行审计，听说审计署发现了挂靠问题，诺厦公司负责人把原告叫到办公室要求原告补签《协议书》、《投资合作协议》，时间倒签回2014年。佛山市监察委员会于2018年5月31日对刘杰铭作了谈话笔录，刘杰铭在笔录中表示2014年1月与诺厦公司签订《项目部施工承包协议书》，约定由其以诺厦公司名义做南山侨苑一标段工程（1#2#3#4#5#楼及标段内商铺和标段内地下室工程）；刘杰铭、李均洪合作，刘杰铭只出资，由李均洪负责对工地进行管理，并和诺厦公司对接，诺厦公司转付的工程款也是给李均洪的。因为刘杰铭、李均洪没有建筑施工资质，只能挂靠诺厦公司做这个工程，刘杰铭、李均洪也不是诺厦公司的人；为应付政府部门调查，刘杰铭、李均洪在2016年被诺厦公司叫过去倒签了两份投资合作协议。与此同时，刘杰铭在《项目部施工承包协议书》第一页上方签注说明：该协议书是其和李均洪为了承揽聚贤公司南山侨苑1-5栋楼项目，为使用诺厦公司建筑施工资质和诺厦公司签订的挂靠合同。在《协议书》上方签注说明：是2016年6、7月份刘杰铭、李均洪到诺厦公司为了应付三水政府部门检查，补签的投资合作协议。在《投资合作协议》第一页上方签注说明：是2016年6、7月份刘杰铭、李均洪到诺厦公司为了应付三水政府部门检查，补签的投资合作协议。2018年8月13日，原三水区国土局对李均洪做调查笔录，李均洪承认其与刘杰铭及诺厦公司承包的南山侨苑一标段工程已完工并办理了竣工备案，由于在施工过程中的各种原因，通过承包该工程，并没有获得利润。2018年8月15日，原三水区国土局对刘杰铭做调查笔录，刘杰铭承认其与李均洪承包的南山侨苑工程，主要以李均洪为主，资金的使用和工地的管理由李均洪安排，由于低价接手该工程以及在施工过程中的各种原因，通过承包该工程，他并没有获得利润。另，因机构改革，原三水区国土局不再保留，其诉讼主体资格由佛山市三水区住房城乡建设和水利局承接。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六条规定：“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十三条规定：“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门，要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查。”《建设工程质量管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。”依照上述规定，原三水区国土局对本行政区域内的建筑活动实施监督，具有对辖区范围内违法发包、分包等违法行为进行调查并依法处罚的法定职权。本案争议的焦点是案涉《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，证据是否充分、处理程序及适用法律是否正确。首先，关于程序是否合法的问题。原三水区国土局作出案涉《行政处罚决定书》前，依职权对原告及相关人员进行调查询问，调查询问前出示了执法证件，并由两名工作人员对其进行调查，调查前告知相关的权利和义务，故原三水区国土局对证据的调取程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定。原三水区国土局在调查后认为原告存在违法事实予以立案，后原三水区国土局依法告知了原告拟处罚的事实、理由及依据，并告知其享有陈述申辩权及听证权，原三水区国土局也通过直接送达的方式向原告送达该告知书。原三水区国土局收到听证申请后，在法定期限内组织听证并告知申请人听证的时间、、地点但原告未在指定的时间、、地点到庭参加听证随后，原三水区国土局作出案涉《行政处罚决定书》，并送达给了原告。故原三水区国土局作出案涉《行政处罚决定书》的程序合法，本院予以确认。至于原告认为程序违法的问题本院已在证据认证中予以充分说明，在此不予赘述。其次，事实认定方面，判断原告是否违法首先要判断诺厦公司是否存在违法分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”因此符合上述规定方能认定违法分包的事实。对此本院作如下分析：本案中诺厦公司与刘杰铭、李均洪、梁钜强签订了《项目部施工承包协议书》，虽然之后各方签订了《协议书》认为《项目部施工承包协议书》未履行予以作废，并签订《投资合作协议》，但在佛山市监察委员会对刘杰铭、梁钜强所作的谈话笔录中，刘杰铭、梁钜强均表示《投资合作协议》系为了应付政府检查签订并将时间倒签，实际上诺厦公司系将南山侨苑工程分包给刘杰铭、梁钜强等人施工，且刘杰铭、梁钜强在《协议书》、《投资合作协议》空白位置处均手写表示《项目部施工承包协议书》系真实的，双方实际上为分包关系。本院认为刘杰铭、梁钜强在佛山市监察委员会的谈话笔录可以看成系对违法事实的一个自认。在我国辩论主义诉讼体制下，刘杰铭、梁钜强的自认行为就排除了原三水区国土局另行调查证据，亦不允许自认人再次作出与此相反的事实认定，否则违反了诉讼禁止反言的原则,此外原告亦未提供充足的相反证据将其在佛山市监察委员会所作的询问笔录推翻。由此可见诺厦公司作为总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件个人的事实可予以确认，《项目部施工承包协议书》才能真实反映诺厦公司与刘杰铭、李均洪、梁钜强之间的真实法律关系。至于诺厦公司在调查中所提供的与供货商的建材买卖合同的问题，梁钜强亦在谈话笔录中予以澄清，诺厦公司亦未提供相反证据证明收款凭证所记载的收款方均为李均洪、梁瑞贞等人。综上，原三水区国土局认定诺厦公司违法分包的事实正确，本院予以确认，原告因未取得资质证书承揽工程的行为应属违法。关于法律适用的问题。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。第六十条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。”根据上文论述，诺厦公司存在将建设工程分包给不具备相应资质条件的原告，原三水区国土局按照《建设工程质量管理条例》第六十条第一款的规定对其进行处罚并无不当，本院予以确认。综上所述，原三水区国土局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，本院予以支持。原告要求撤销上述决定书的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告梁钜强的诉讼请求。本案受理费50元，由原告梁钜强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  陈 威人民陪审员  刘艳梅人民陪审员  郑鸿加二〇一九年六月十日书 记 员  胡怿之