河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6681号上诉人（原审被告）：河北海龙房地产开发有限公司，住所地：石家庄市桥**南长街仓安路**。法定代表人：解存才，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑三香，该公司股东。委托诉讼代理人：刘勇，河北纳达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省恒昌防水防腐有限公司石家庄分公司，，住所地：石家庄市建华北大街**都市新城**负责人：田文义，该公司经理。委托诉讼代理人：郭强，该公司员工。委托诉讼代理人：郭建业，河北同骥律师事务所律师。上诉人河北海龙房地产开发有限公司（以下简称海龙公司）因与被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司石家庄分公司（以下简称恒昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初3615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河北海龙房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院作出的（2018）冀0110民初3615号民事判决书；2、请求依法改判驳回被上诉人诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判定鉴定结论不能作为本案工程量定案依据，无事实依据和法律依据。1、鉴定程序合法、有效，应当予以认定。本案因工程量存疑，上诉人在一审中提出工程量鉴定申请。一审法院组织双方当事人对鉴材进行质证，后选定出具有鉴定资质的河北天健工程造价咨询有限公司，经两次现场勘查，河北天健工程造价咨询有限公司最后出具《工程造价鉴定报告》，鉴定程序无任何违规之处。2、鉴定结论与《施工合同协议书》的约定相互一致，无任何实质性错误。双方当事人提交的《施工合同协议书》第三条均约定XPS保温板材及挤塑板保温，鉴定结论确认项与此相吻合；《施工合同协议书》未约定FTC保温，FTC保温非被上诉人施工范围，非上诉人委托鉴定的范围，鉴定结论列为争议项无错误。同时，根据谁主张谁举证的原则，应当由被上诉人举证证明双方在施工过程中变更施工内容，否则该项不应当计算在被上诉人施工范围之内；上诉人提交的《施工合同协议书》约定工程约16000平方米，而鉴定结论确认项挤塑板保温面积为17718.39平方米，与此相差不大，鉴定结论符合实际情况。二、一审法院依据被上诉人提交的《施工合同协议书》作出判决，而该份《施工合同协议书》内容已被上诉人偷梁换柱，不得作为法院认定案件事实的证据。若真如被上诉人提交的《施工合同协议》第3.4条约定，涉案工程工程量为23594.41平方米，之后就不会再有“工程量按实结算的方式进行结算”的字样。前后矛盾，合同真实性不可信。同时，一审中被上诉人陈述其提交的施工合同签订过程前后不一致，不应采信。上诉人提交的项目监理单位河北中环工程项目管理有限公司出具的证明，证明被上诉人在进行施工时，空调板共计1070.71平方米和屋面女儿墙内侧441.252平方米被上诉人未粘贴保温板。即便认定被上诉人提供施工合同协议中的工程量为真实的，上诉人认为应也当扣除上述未粘贴保温板面积的工程款。三、上诉人已向被上诉人支付工程款264万元，并非一审认定的已支付261万元，此事实望二审法院予以核实。综上所述，望二审法院在查明本案事实的基础上，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。河南省恒昌防水防腐有限公司石家庄分公司答辩称，1、本案的实质是有两份施工合同应认定哪一份。两份施工合同与本案的真实性、合法性、关联性无可争议，应认定盖有两份被上诉人公章的那份合同，不应认定盖有一份被上诉人公章的那份合同。2、一审中法院委托第三方鉴定机构对施工量进行鉴定，我方认为尽管一审法院选定的鉴定机构具有司法鉴定资格也出具了司法鉴定报告，但是该鉴定报告是不能作为本案定案依据的。鉴定结论与鉴定过程中提供给我们的征询意见函面积相差上千平方米，且没有说明差距的合理理由。该鉴定机构通过法院给被上诉人提供的书面答辩意见（正式鉴定报告和征询意见函面积差距的答复），没有任何逻辑，没有说服力。河南省恒昌防水防腐有限公司石家庄分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的工程款348401.25元并依法支付相应延付利息。2、判令被告立即返还工程保证押金20000元。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月8日，原、被告双方当初订立《施工合同协议书》（外墙保温工程），约定由原告承揽被告开发的海龙湾住宅小区1号楼外墙保温工程，综合单价125元/㎡，合同总价约200万元，工程材料选用“鼎吉”品牌，工期为60日。原告提交的《施工合同协议书》（外墙保温工程）显示工程合同总价款为2949301元。原告称该工程总价款是双方结算后确定的总价款，该合同上加盖有被告公司骑缝章，现该工程已交付被告使用。原告称被告已支付工程款2610000元，欠付工程款339301元。庭审中，原告称双方还订立《各楼号外墙伸缩缝制安补充条款》一份，约定伸缩缝工程价款为39100元，被告已支付30000元，欠工程款9100元。对该主张原告称合同原件被告方已收回，庭审中未提交相关证据。被告称2016年9月18日向原告转款50000元、2018年2月1日向原告转款85000元，被告在庭下核实上述款项未实际支付。2013年5月19日原告向“解志介”（杰）个人银行账户汇款20000元保证金，承诺在施工期间不发生打架斗殴事件、不发生安全事故，如发生安全事故及打架斗殴事件，扣除该保证金。庭审中，被告代理人称“解志介”（杰）系被告公司董事长解存才之子。本案在审理过程中，经原审法院组织，各方就原告施工工程量进行了核对，依据双方确认的工程量，原审法院委托河北天健工程造价咨询有限公司就该工程的实际施工面积进行评估。河北天健工程造价咨询有限公司于2018年12月20日向双方出具一份《征询意见函》，该意见函确认的挤塑板保温实际施工面积为20869.76㎡、FTC保温实际面积为2915.67㎡，共计为23785.43㎡，比双方确认决算面积多出191.02㎡。2019年1月28日，河北天健工程造价咨询有限公司出具了冀天健基审字[2019]第02002号《工程造价鉴定报告》，结论：1、确认项：挤塑板保温实际施工面积：17718.39㎡；出具该结论前书面征询原、被告，此结论双方无争议。2、争议项：FTC保温实际施工面积：4952.14㎡；被告认为该部分非原告施工。后原告对鉴定报告提出异议，2019年3月，河北天健工程造价咨询有限公司对原告提出的异议予以回复，并确认：报告数量差的问题，我方第一次报告数据来源于竣工图纸及第一踏勘现场资料，竣工图纸显示封闭阳台内的外墙做挤塑板保温，正常情况确实做保温，初稿出具后当事人提出异议，经三方核对并核实封闭阳台内的外墙挤塑板保温，数量差距主要在此。一审法院认为，关于原告实际施工的面积，原被告说法不一，经河北天健工程造价咨询有限公司评估，鉴定结论为1、确认项：挤塑板保温实际施工面积17718.39㎡；2、争议项：FTC保温实际施工面积4952.14㎡，而2018年12月20日河北天健工程造价咨询有限公司向原、被告双方出具《征询意见函》载明：该意见函确认的挤塑板保温实际施工面积为20869.76㎡、FTC保温实际施工面积为2915.67㎡。河北天健工程造价咨询有限公司的鉴定报告结论和其于2018年12月20日向双方出具《征询意见函》数据不相吻合，且数据相差甚大，不能作为本案工程量定案依据。原、被告双方签订的《施工合同协议书》是双方的真实意思表示，其不违反法律强制性的规定，合法有效。关于原告主张的工程价款问题，原告提交的《施工合同协议书》上加盖了被告公司的骑缝章且被告未对骑缝章提出鉴定，说明被告对工程总价款为2949301元是认可的，关于被告方已付工程款金额，因被告在原审法院规定的期限内未提交相关付款凭证，故原审法院认定原告主张的被告已经支付工程款2610000元，欠付工程款339301元。关于原告主张的伸缩缝工程价款9100元，因原告未提交相关证据，对此不予认定。关于原告主张的保证金20000元，因解志杰系被告公司董事长之子，且原告提交的证明上明确载明是为了不发生打架斗殴事件、不发生安全事故而交纳的保证金，故解志杰的收款行为属于职务行为，被告海龙公司应当承担返还责任。关于被告辩称，因原告延误工期应支付违约金32000元，被告未提交相关证据，对该辩称原审法院不予支持。一审判决：一、被告河北海龙房地产开发有限公司在本判决书生效后五日内给付原告河南省恒昌防水防腐有限公司石家庄分公司工程款339301元及利息（自原告2018年1月25日起诉之日起至本判决书确定的履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。二、被告河北海龙房地产开发有限公司在本判决书生效后五日内退还原告河南省恒昌防水防腐有限公司石家庄分公司保证金20000元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3413元，鉴定费25000元，由被告河北海龙房地产开发有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明认定的事实与原审法院查明认定的事实一致。本院认为，在本案中，上诉人与被上诉人争议的焦点是工程量和工程合同总价款是多少的问题。在上诉人和被上诉人双方各持的由双方盖章的《施工合同协议书》中，对工程量和工程合同总价款的约定不一致。在被上诉人提供的协议书中，载明工程合同总价为2949301元（工程量23594.41平方米），而在上诉人提供的协议书中，载明工程合同总价为约2000000元（约16000元平方米），在此情况下，上诉人向一审法院提出申请，要求对海龙湾住宅小区1＃楼外墙保温实际施工面积进行鉴定。一审法院于2018年11月28日、2019年1月11日组织河北天健工程造价咨询有限公司的鉴定人员和上诉人、被上诉人共同对争议的1#楼外墙保温实际施工面积进行了现场勘查，后河北天健工程造价咨询公司于2019年1月28日作出冀天健基审字［2019］第02002号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：1、确认项：挤塑板保温实际施工面积：17718.39㎡；出具该结论前已书面征询原、被告，此结论双方无争议。2、争议项：FTC保温实际施工面积：4952.14㎡；被告认为该部分非原告施工。虽然被上诉人对鉴定报告书有异议，不认可，但因《工程造价鉴定报告书》是经一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构做出的，且鉴定机构对被上诉人提出的异议进行了答复，故该《工程造价鉴定报告书》对工程造价的鉴定结论是客观真实的，本院对《工程造价鉴定报告书》予以采信。一审法院未依据《工程造价鉴定报告书》进行判决，而是依照双方有争议的被上诉人提交的施工合同协议书进行判决显属不妥，故应予纠正。因上诉人和被上诉人签订《施工合同协议书》中未约定让被上诉人施工FTC保温，只约定了由被上诉人施工挤塑板保温，故对被上诉人所做的FTC工程的价款问题应当另案解决。鉴定报告确认被上诉人实际施工保温挤塑板面积为17718.39㎡，上诉人应付被上诉人的工程款为2214798.75元（约定每平方米125元），因上诉人已支付工程款2610000元，故现上诉人已不欠被上诉人的工程款，被上诉人要求上诉人给付工程款并支付相应延付利息的诉讼请求理据不足，本院不予支持。对于被上诉人超支取的395201.25元（2610000元-2214798.75元）元，亦应另案解决。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销石家庄市鹿泉区人民法院(2018)冀0110民初3615号民事判决；二、驳回被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司石家庄分公司的诉讼请求。一审案件受理费3413元，鉴定费25000元，由被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司石家庄分公司负担；二审案件受理费6826元，由被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司石家庄分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 宋广道二〇一九年六月二十六日书记员 许晓琳