安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终848号上诉人(一审原告、反诉被告)：毕光华。委托诉讼代理人：戚成龙，安徽吉和律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：芜湖中泰置业有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区鸠兹大道北侧商贸服务中心。法定代表人：许伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄俊,该公司股东。委托诉讼代理人：黄太卫，安徽宇润律师事务所律师。上诉人毕光华与上诉人芜湖中泰置业有限公司（简称中泰公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毕光华的委托诉讼代理人戚成龙、上诉人中泰公司的法定代表人许伟、委托诉讼代理人黄俊、黄太卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕光华上诉请求：一、撤销一审判决主文第二项；二、判令中泰公司立即返还毕光华投资款200万元及利息损失595833.4元（从2011年1月12日至2015年8月11日止，以200万元为基数，按银行同期贷款利率计算。此后利息按上述利率标准计算至200万元清结时止）；三、本案的一、二审诉讼费用由中泰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方当事人应对履行《投资合作协议》所投入的资金及经营状况等进行清算的观点，是错误的。从庭审情况看，双方仅就共同设立股份有限公司达成合意，对如何开发天成商业广场项目并未约定，也就谈不上共同经营的问题。故一审法院认定双方当事人应对履行《投资合作协议》所投入的资金及经营状况等进行清算，显然无事实和法律依据。二、一审法院认定天成商业广场项目系双方共同开发行为，与客观事实不符。从中泰公司在一审中提供的证据显示，在双方签订《投资合作协议》之前，中泰公司已经单独开发天成商业广场项目。《投资合作协议》签订后，中泰公司仍继续单独开发天成商业广场项目。从双方提交的证据看，均不能证明毕光华参与天成商业广场项目共同开发。三、既然一审法院认定双方签订的《投资合作协议》的目的不能实现，同意毕光华解除《投资合作协议》，同时又否定毕光华要求返还200万元投资及赔偿相应利息损失的诉讼请求。这两个判决结果相互矛盾。中泰公司辩称：一、对一审法院认定双方应对履行《投资合作协议》所投入的经营状况进行清算的观点，毕光华认为是错误的，中泰公司认为是有必要的。无论是合同继续履行还是予以解除，对已经投入的这部分算清账目、分配合理的承担数额都是必要的。二、毕光华认为一审法院认定天成商业广场系双方当事人共同开发行为错误，显然是不顾事实。因为双方有投资合作协议，该协议的约定表明双方的目的很清楚，就是共同开发天成商业广场，毕光华认为中泰公司已经单独开发，项目签订后仍继续单独开发天成商业广场，没有事实根据。三、毕光华要求返还200万元投资款及赔偿相应利息的诉讼请求，中泰公司有不同看法。一审法院认定双方的投资合作协议目的不能实现，这个观点中泰公司也不赞成。因为双方是可以实现继续合作的，不能实现的前提是毕光华不履行投资合作协议的约定，所以对毕光华要求返还投资款、赔偿利息的请求应当予以驳回。综上，请求二审法院驳回毕光华的上诉请求。中泰公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、三项；二、判令毕光华履行《投资合作协议》，按约定向天成商业广场项目增加出资1990500元，毕光华因拖延出资造成中泰公司向外融资利息损失1726710元（按月利率2分计算至起诉之日止，此后仍按此标准计算至实际给付之日止）；三、毕光华承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院一方面认定《投资合作协议》为有效协议，对双方均具有约束力；另一方面在安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初3162号民事判决第10页第7行已经查明并确认建设天成商业广场项目目前已实际支付1800余万元事实的前提下，称《投资合作协议》的目的未实现，并解除《投资合作协议》是错误的。双方签订的《投资合作协议》是双方的真实意思表示，其内容并未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，应当继续履行。1、毕光华在签订《投资合作协议》时，清楚的知道中泰公司为该项目的建设单位，且同意委托中泰公司代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务（详见该协议第三条第一项）。2、《投资合作协议》第五条中的第三项和第四项内容清楚表明，股份有限公司成立与否是不确定的。其成立与否并不影响双方共同投资天成商业广场项目。由于施工单位芜湖良安建设有限公司的施工导致严重的工程质量问题，该项目两次未通过竣工验收，面临巨额亏损。毕光华拒绝履行出资义务，未按约定比例出资，其行为是在故意逃避责任。3、根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，如要设立股份有限公司，毕光华应当将投资款足额存入股份有限公司在银行开设的账户，并经依法设立的验资机构验资并出具证明，而不是在2011年1月12日直接将200万元转账至中泰公司的法定代表人黄俊账户。显然毕光华的投资目的非常明确，即按照协议约定共同投资建设天成商业广场项目。另即使要设立股份有限公司，也不是中泰公司单方面能完成的，双方需要召开股东大会、制定公司章程等，而双方对于拟设立股份有限公司的基本情况均未做约定。4、一审判决解除双方签订的《投资合作协议》没有法律依据。（1）该协议依法成立，合法有效，应当实际履行。（2）该协议约定已基本履行完毕，双方共同投资的天成商业广场已完工。（3）毕光华严重违约，一审判决解除《投资合作协议》是支持毕光华违约的行为。（4）一审判决解除《投资合作协议》，不符合法律规定合同解除的条件。（5）一审判决解除《投资合作协议》，危害后果严重。二、双方合同约定出资比例清楚，毕光华应按出资比例出资。双方签订的《投资合作协议》约定，双方共同投资建设天成商业广场项目，中泰公司首期出资550万元，占出资总额73.3%，毕光华首期出资200万元，占出资总额26.7%，并约定按出资比例分享共同投资利润，分担共同投资亏损。天成商业广场项目目前已实际支付18691011.01元，根据双方约定，毕光华投资应为26.7%，即4990500元，但毕光华实际出资仅为300万元，剩余应出资额1990500元，经中泰公司多次催促，至今仍不肯投入。三、毕光华按约定的投资比例承担增加的投资数额，法律已有明确规定。本案完全符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的情形，应按照该规定判决毕光华按合同约定的投资比例承担增加的投资数额。四、按一审判决执行将给工程建设造成严重危害后果。毕光华辩称：天成商业广场项目系中泰公司单独开发的项目，中泰公司要求毕光华增加出资199.35万元无事实和法律依据，一审法院认定中泰公司实际投资1800万元无事实根据。综上，请求二审法院驳回中泰公司的上诉请求。毕光华向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2011年1月18日签订的《投资合作协议》；2、判令中泰公司返还毕光华投资款200万元及利息（自2011年1月12日起按银行同期银行贷款利率计算至全部款项付清之日止，暂计算至2015年8月11日为595833.4元）;3、判令中泰公司承担本案诉讼费用。中泰公司向一审法院反诉请求：1、判令毕光华履行《投资合作协议》，按约定向天成商业广场项目增加出资1990500元；2、判令毕光华因拖延出资造成中泰公司向外融资利息损失1726710元（暂按民间借贷月利率2%计算至起诉日止，此后仍按此标准判决计算至给付之日止）；3、判令毕光华承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月18日，中泰公司（甲方）与毕光华（乙方）签订《投资合作协议》，约定：第一条双方同意共同投资天成商业广场项目，甲方出资550万元，乙方出资200万元，分别占出资总额的73.3%、26.7%；第二条利润分享和亏损分担。共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损；共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对股份有限公司承担责任；共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有；共同投资于股份有限公司的股份转让后，各共同投资人有权按其出资比例取得财产；第三条事务执行：1、共同投资人委托甲方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于：（1）在股份公司发起设立阶段，行使及履行作为股份有限公司发起人的权利和义务等；2、其他投资人有权检查日常事务的执行情况，甲方有义务向其他投资人报告共同投资的经营状况和财务状况；3、甲方执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担；4、甲方在执行事务时如因其过失或不遵守本协议而造成其他共同投资人损失时，应承担赔偿责任；5、共同投资人可以对甲方执行共同投资事务提出异议。提出异议时应暂停该项事务的执行。如发生争议，由全体共同投资人共同决定等；第四条投资的转让1、共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经全部共同投资人同意；2、共同投资人之间转让在共同投资中的全部或部分投资额时，应当通知其他共同出资人；3、共同投资人依法转让其出资额的，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利；第五条其他权利和义务1、甲方及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资的股份；2、共同投资人在股份有限公司登记之日起三年内，不得转让其持有的股份及出资额；3、股份有限公司成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额；4、股份有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各共同出资人的出资比例分担；第六条违约责任甲方自愿提供其所有的向其他共同投资人提供担保。甲方承诺在其违约并造成其他共同投资人损失的情况下，以上述财产向其他共同投资人承担违约责任。一审法院另查明：1、中泰公司于2010年5月31日设立，法定代表人为黄俊。2013年5月22日，法定代表人变更为许伟。毕光华于2011年1月12日向黄俊个人账户转账200万元，同年1月18日，中泰公司向毕光华出具收条一份，内容为收到毕光华投资款200万元。毕光华于2011年3月22日向黄俊个人账户转账100万元，后双方对该100万元款项性质产生争议，毕光华以民间借贷纠纷另案诉至镜湖区法院，要求黄俊、中泰公司支付其借款100万元及自2013年12月31日起至实际清偿之日止的利息，镜湖区法院经审理作出（2015）镜民一初字第02175号民事判决书，驳回毕光华的诉讼请求。毕光华不服，提出上诉。芜湖市中级人民法院于2017年10月20日作出（2017）皖02民终1833号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2、双方签订《投资合作协议》后至今未设立股份有限公司。3、中泰公司于2010年5月18日受让取得芜湖县方村镇工业集中区6848平方米国有建设用地使用权，中泰公司于2010年分三次共支付土地出让金465万元；同年8月17日、8月26日分别取得在该宗土地上建设天成商业广场1、2号楼的建设工程规划许可证及施工许可证。中泰公司自受让取得国有建设用地使用权至完成天成商业广场项目1、2号楼的建设，已实际支出1800余万元。芜湖县建设工程质量安全监督站于2013年11月15日完成了对天成商业广场项目1、2号楼的竣工初验，并下发了竣工初验收监督整改通知书。2014年12月25日，该站下发了竣工验收（复查）监督整改通知书。该项目至今未完成竣工验收。2017年6月14日，中泰公司领取了房地产开发企业暂定资质证书。本案审理中，法院征询双方是否同意对履行《投资合作协议》所投入的资金及经营状况等进行清算，毕光华认为：1、天成商业广场项目系中泰公司单独开发的房地产项目，与其签订的《投资合作协议》无任何法律上的关联，因此，无需对天成商业广场项目投入的资金及经营状况进行清算；2、如需清算，仅对双方未能设立股份有限公司所产生的债务和费用进行清算，以便各发起人承担相应的法律责任；3、如贵院认为需要清算或依据现有的证据进行认定，对此，毕光华保留必要的申辩权。中泰公司认为：鉴于现在该工程已烂尾，需要维修加固，之后才能拍卖变现。现中泰公司已经起诉施工单位，如中泰公司胜诉，也是中泰公司的债权，故该情况是不确定的，中泰公司认为现在不具备清算条件，无法清算。因双方各执己见，致本案中无法清算。一审法院认为，（一）关于本诉部分。双方于2011年1月18日签订的《投资合作协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效协议，对双方均具有约束力。因双方签订的《投资合作协议》约定双方共同投资天成商业广场项目，并成立股份有限公司。但中泰公司于2011年1月12日收到毕光华转账支付的投资款200万元后，双方至今未成立股份有限公司。依据《投资合作协议》关于“股份有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各自共同投资的出资比例分担”的约定，双方应对履行《投资合作协议》所投入的资金及经营状况等进行清算。本案中，毕光华虽提供了中泰公司为该项目已实际支付1800余万元的相关费用单据，但毕光华表示与其无关，且未经专业审计。中泰公司又认为该项目现尚不具备清算条件。综上，因双方至今未成立股份有限公司，致《投资合作协议》的目的未能实现，故毕光华现诉请解除双方于2011年1月8日签订的《投资合作协议》，符合法律规定，应予支持。因双方不同意对履行《投资合作协议》所投入的资金及经营状况等进行清算，故毕光华现诉请中泰公司返还投资款200万元及自2011年1月12日起按照同期银行贷款利率计算至全部款项付清之日止的利息，无事实依据，不予支持。（二）关于反诉部分。因《投资合作协议》已解除，且双方未进行清算，无法确定双方具体的权利义务内容，故中泰公司诉请毕光华按照《投资合作协议》的约定，向天成商业广场项目增加投资1990500元、赔偿中泰公司向外融资利息损失1726710元（暂按月利率2%计算至起诉日，此后计算至给赴日），也无事实依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、解除毕光华与中泰公司于2011年1月8日签订的《投资合作协议》；二、驳回毕光华的其他诉讼请求；三、驳回中泰公司的诉讼请求。本诉案件受理费27647元，由毕光华负担27607元，中泰公司负担40元。反诉案件受理费9134元，由中泰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中泰公司向本院提交下列新证据：一、芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初316号民事判决书，证明中泰公司自受让取得国有建设用地使用权至完成天成商业广场项目1、2号楼的建设，实际支出1800余万元的事实。二、芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民一初字第02175号民事判决书、芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终1833号民事判决书、安徽省高级人民法院（2018）皖民审50号裁定书，证明2011年3月22日毕光华向黄俊汇款100万元，系支付双方共同投资天成商业广场的投资款，而非借款。镜湖区人民法院判决驳回毕光华要求黄俊、中泰公司支付借款100万元及利息的诉讼请求，毕光华不服提出上诉，二审法院芜湖市中级人民法院维持原判，毕光华又不服芜湖市中级人民法院判决，向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高级人民法院驳回毕光华的再审申请。三、芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终254号民事判决书,证明由于毕光华不按《投资合作协议》约定履行出资义务，为避免双方投资建设的天成商业广场项目因资金短缺而造成工地停工、建设工程施工合同违约等，从而造成更大的损失。中泰公司迫不得已向运泰公司融资，法院判令向债权人支付按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍利息，毕光华应承担该项损失。毕光华质证认为：对证据一，1、该判决是未生效的判决，不能作为已生效的判决所认定的事实证明其观点。2、一审法院认定天成商业广场项目是中泰公司投资了1800万元，但对1800万元的构成未做详细说明，事实上该1800万元工程款仅仅是一个合同价款，没有实际向当事人支付。证据二两份判决书和省高院裁定书是生效的裁判文书，对此毕光华不持异议，但该证据也不能作为毕光华增加投资的事实依据。证据三与本案无关，只能说明中泰公司与案件相关当事人有民间借贷关系，不能作为其追究毕光华承担相应利息损失的依据。本院认证认为：证据一系本案一审判决，本院二审将对一审判决认定事实经审查后作出认定；证据二系人民法院已生效的裁判文书，本院对该组证据予以采信；对证据三，本院认可毕光华的质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、双方签订的《投资合作协议》明确约定“双方同意共同投资天成商业广场项目”，而并未约定以双方设立股份有限公司作为共同投资的要件。且协议签订后，中泰公司依约实际出资550万元，毕光华依约实际出资200万元，故一审法院认定天成商业广场项目系双方共同投资开发，并无不当。至于毕光华上诉称其并未实际参与该项目开发，因《投资合作协议》第三条明确约定：共同投资人委托甲方（中泰公司）代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务，故即使毕光华未实际参与项目开发，亦不影响其投资行为的成立。二、双方于2011年1月18日签订《投资合作协议》，至今天成商业广场项目仍未完成竣工验收，双方也未能成立股份有限公司，上述情形导致《投资合作协议》约定的各项工作实际无法正常开展，故一审法院认定双方签订《投资合作协议》的目的未能实现，并对毕光华要求解除该协议的诉请予以支持，并无不当。三、因双方至今未能成立股份有限公司，双方应当按照《投资合作协议》第五条的约定，对设立行为产生的债务和费用按各自共同投资的出资比例进行分担。双方应对履行《投资合作协议》所投入的资金及经营状况等进行清算，通过清算确定双方的权利义务。一审中，一审法院就清算问题征询双方当事人意见，毕光华以天成商业广场项目无需清算为由，中泰公司以目前不具备清算条件为由，分别表示不同意清算，导致一审法院未能对双方履行《投资合作协议》所投入的资金及经营状况等进行清算。因双方未进行清算，具体的权利义务内容无法明确，一审法院鉴于此驳回毕光华要求中泰公司返还投资款及利息的诉请和中泰公司要求毕光华增加投资并赔偿利息损失的反诉请求，亦无不当。双方可另行起诉要求清算，并根据清算结果主张相应的权利义务。综上，毕光华、中泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36701元，由上诉人毕光华负担27567元，上诉人芜湖中泰置业有限公司负担9134元。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 吴丽群审判员 汪 智二〇一九年六月二十四日书记员 季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。