内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终924号   上诉人（原审被告）：李军，男，1989年9月17日出生，汉族，无固定职业，住包头市。   委托诉讼代理人：张翊楠，内蒙古道扬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何英强，内蒙古道扬律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：李国亮，男，1975年10月10日出生，汉族，无固定职业，住包头市。   原审被告：中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。   法定代表人：何瑞光，该公司经理。   原审被告：常桂风，女，1959年7月16日出生，汉族，退休人员，住包头市。   上诉人李军因与被上诉人李国亮，原审被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司、原审被告常桂风机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院(2018)内0202民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   李军上诉请求：一、对被上诉人伤残等级进行重新鉴定，并根据重新鉴定意见作出判决;二、判决核减被上诉人住院挂床天数39天，并核减相应挂床期间的护理费、住院伙食补助费及营养费;三、请求核减上诉人垫付的医疗费13416.4元；四、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由:（一）一审法院不采纳上诉人提出的重新鉴定申请错误。首先，根据《人体损伤致残程度分级》第5、10、6、12条之规定，被上诉人左踝关节功能达不到十级伤残标准，鉴定机构作出的伤残鉴定意见明显依据不足。其次，上诉人向一审法院提出重新鉴定的理由符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题》相关规定，但一审法院认为依据不足是明显错误的。再次，对当事人进行伤残鉴定应通知对方到场，但鉴定机构没有通知上诉人一方到场，属于鉴定程序违法。（二）一审法院已经认定了上诉人在被上诉人住院当天实际垫付医疗费13416.4元的事实，但在一审判决中并未将上述费用进行核减。另根据被上诉人医嘱记录单显示，被上诉人从3月18日直至4月26日出院没有再进行治疗和用药，挂床长达39天，一审法院未查清事实情况下单凭住院记录单显示认定住院天数为62天明显错误。   李国亮辩称，鉴定意见书是相应鉴定机构作出的鉴定，我认可鉴定结论。上诉人所说挂床问题，医院有康复理疗这是主治医生告诉我的，我不存在挂床。垫付的费用是10000元，至于其余3416.4元我不知道。   常桂风辩称，李国亮说他不清楚3416.4元，但是我儿子当时打120把李国亮送到医院，该费用票据一审的时候已经交了，我们确实垫付了13000多元。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司未作答辩。   李国亮一审诉讼请求：一、请求依法增加变更诉讼请求金额为：医疗费：50492.42元、误工费：84114元、护理费：13471.4元、住院伙食补助费：6200、营养费6200、交通费：2285.8元、后续治疗费：10000元、鉴定费：2900元、残疾赔偿金：71340元、精神抚慰金：3000元、被扶养人生活费：34275，总计：284279，已付10000元，应赔偿274279元。二、诉讼费由三被告承担。   一审法院认定事实：2018年3月2日0:30许，李军醉酒后（血中乙醇含量151.96mg/ml），驾驶×××号雅阁牌小型轿车沿东河区新中路由西向东行驶至步步高幼儿园门前道路，其所驾车辆前部，与其前方同向步行的李国亮在中心线以南第二条车道内发生碰撞，造成李国亮受伤，车辆损坏之交通事故。事故发生后，李国亮被送往包头医学院第二附属医院治疗，住院日期：2018年3月2日至2018年4月26日，住院55天。出院诊断为：1、左侧骨骨折，2、左侧下胫腓分离，3、头面部挫裂伤，4、肩部挫伤，5、头部多处浅表损伤，6、开放性鼻部损伤。并医嘱：下胫腓螺钉术后三个月住院手术取出。事故发生后，李军实际垫付医疗费13416.4元。2018年6月19日，李国亮再次入住包头医学院第二附属医院行左外踝骨折内固定取出术，住院至2018年6月26日，住院7天。出院诊断为：1、左腓骨骨折术后，2、左肩胛骨骨折。包头市公安局交通管理支队东河区大队包公交东认字（2018）第1044号道路交通事故认定书认为，1、李军醉酒后驾驶逾期未检验的机动车上道路行驶，对前方道路交通情况注意观察不够，未确保安全通行，以致事故发生，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条，第二十二条一款、二款之规定，过错严重，依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条一款（一）项，应负事故全部责任。2、李国亮不负事故责任。审理前，李国亮于2018年5月26日申请该院对其伤残等级进行鉴定，经包头市蒙医中医医院司法鉴定所鉴定，意见为：“被鉴定人李国亮伤残等级为十级”。庭审中，李军申请要求重新鉴定，但未提供证据证实其申请符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，该院未予准许。李军驾驶的车辆实际所有人系常桂风，该机动车在中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司投保了交强险、第三者险，事故发生在保险合同期内。李国亮要求被告履行赔偿义务，故诉至法院。   另查明：2018年8月10日，李军因醉酒后驾驶机动车上路行驶构成危险驾驶罪，被包头市东河区人民法院以（2018）内0202刑初323号刑事判决书，判处拘役一个月，该刑罚已执行完毕。   一审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。包头市公安局交通管理支队东河区大队包公交东认字（2018）第1044号道路交通事故认定书中认定，李军应负事故全部责任，李国亮不负事故责任。程序合法，适用法律正确，责任划分适当，且原、被告对交通事故的事实和交警部门作出的责任认定均无异议，故该院予以确认。法律规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”本案系刑事附带民事案件，虽然李国亮在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起了民事诉讼，但应适用于附带民事诉讼相同的法律法规，不应适用与单纯民事诉讼相同的标准。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费，护理费，交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用。”所以，李国亮诉请的精神抚慰金，被抚养人生活费不属于物质损失，其诉讼请求不予支持。李国亮诉请的后续治疗费10000元证据不足，不予支持。对于医疗费，其中有医院诊断、病历、费用票据相互印证的50492.42元，符合法律规定，予以确认。关于李国亮住院期间的认定，从李国亮所提供的包头医学院第二附属医院两次住院病案及庭审后提交的诊断证明书等证据分析，依据长期医嘱、临时医嘱可以证实，住院中的检查费用、医药费用、床位费用、具体诊疗项目费用等能够证实李国亮是在实际住院治疗。李军抗辩：病例中2018年3月18日-2018年3月25日、2018年4月11日-2018年4月25日期间，李国亮没有任何用药及任何诊疗记录，李国亮住院治疗62天存在挂床治疗现象的理由无事实与法律依据，证据不足，不予支持。李国亮诉请的住院期间伙食补助费、营养费，事实与法律依据充分，予以支持；李国亮诉请两人陪护的护理费证据不足，应当调整为一人陪护。关于误工费，李国亮向该院提供包头市横太贸易有限责任公司工作工资证明及横太工资发放表，证明李国亮的月工资6500元、话补500元加提成，但只提供了《工作工资证明》，未提供纳税证明等其他相关证据予以佐证，证据不足，故误工费应参照自治区相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算予以确认，李国亮的误工时间计算至最终评定伤残的前一日。李国亮根据司法鉴定意见伤残等级为十级，请求被告赔付71340元，予以支持；李国亮诉请的交通费，应酌情予以考虑。常桂风的车辆在中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司投保了交强险，该起事故发生在保险期间内，对于事故责任认定，原、被告均无异议。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第三款规定“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任”。所以对于李国亮在事故中所遭受物质损失，依法由中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在交强险责任限额内予以赔付包头市分公司，超出限额部分李军予以赔付。关于常桂风是否承担民事责任。常桂风与李军系母子关系，该机动车登记在常桂风名下，常年由李军驾驶，法律规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。本案中，李军醉酒驾驶车辆的情形，无证据证实作为其母的常桂风知道或者应当知道，所以常桂风对该起交通事故造成损害的发生没有过错，不应承担民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、该院依法确认李国亮以下损失：1、医疗费：50492.42元，2、住院伙食补助费：100元/天×62天=6200元；3、营养费：100元/天×62天=6200元；4、护理费：108.64元/天×62天=6735.68元；5、误工费：19772.48元；6、交通费：500元；7、鉴定费：2900元；8、残疾赔偿金:71340元；以上八项共计164140.58元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在机动车交通事故强制保险责任伤残赔偿限额内赔偿李国亮残疾赔偿金71340元、护理费6735.68元、交通费500元、误工费19772.48元，以上共计98348.16元，于判决生效后三十日内付清。三、中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在医疗费用赔偿限额内，赔偿李国亮医疗费10000元，于判决生效后三十日内付清。四、李军赔偿李国亮剩余的医疗费40492.42元、住院伙食补助费6200元、营养费6200元、鉴定费2900元，以上共计55792.42元，于判决生效后三十日内付清。五、常桂风不承担民事责任。六、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5414.18元，减半收取2707.09元，由李军负担1563.05元，李国亮负担1144.04元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人李军向法庭提交了一份包头市公安交通司法鉴定中心包公交鉴（损伤）字【2018】230016号鉴定书，欲证明事故当时李国亮的伤情不构成伤残，该鉴定书未涉及到有关踝关节受伤的结论。被上诉人李国亮辩称，对该鉴定书的真实性认可，但其属于刑事部分的证据，与本案民事赔偿无关。本院认为，该鉴定书为人体损伤程度鉴定，并非伤残等级鉴定，不能说明李国亮的伤残情况，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人在二审期间主张对被上诉人伤残等级重新进行鉴定，一审庭审中上诉人提出重新鉴定的申请，一审法院未予准许。二审中，上诉人提供的证据不足以证实其申请符合《最高人民法院》第二十七条所规定的情形，对其重新鉴定的申请本院不予准许。关于上诉人主张应核减上诉人垫付的医疗费13416.4元的问题，因被上诉人认可上诉人垫付10000元，本院予以支持。对上诉人提出的剩余3416.4元，被上诉人在一审中未主张该项费用，故无需核减。上诉人主张被上诉人住院挂床39天，应核减相应挂床期间的费用，但上诉人未提交相应证据证实其该主张，一审法院依据李国亮住院治疗病案等证据认定的相关费用并无不当。   综上，上诉人李军的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院(2018)内0202民初3266号民事判决第一项，即“该院依法确认李国亮以下损失：1、医疗费：50492.42元；2、住院伙食补助费：100元/天×62天=6200元；3、营养费：100元/天×62天=6200元；4、护理费：108.64元/天×62天=6735.68元；5、误工费：19772.48元；6、交通费：500元；7、鉴定费：2900元；8、残疾赔偿金:71340元；以上八项共计164140.58元。”；第二项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在机动车交通事故强制保险责任伤残赔偿限额内赔偿李国亮残疾赔偿金71340元、护理费6735.68元、交通费500元、误工费19772.48元，以上共计98348.16元，于判决生效后三十日内付清。”；第三项，即“中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在医疗费用赔偿限额内，赔偿李国亮医疗费10000元，于判决生效后三十日内付清。”；第五项，即“常桂风不承担民事责任。”；   二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院(2018)内0202民初3266号民事判决第四项，即“李军赔偿李国亮剩余的医疗费40492.42元、住院伙食补助费6200元、营养费6200元、鉴定费2900元，以上共计55792.42元，于判决生效后三十日内付清。”；第六项，即“驳回原告的其他诉讼请求。”；   三、李军赔偿李国亮剩余的医疗费40492.42元、住院伙食补助费6200元、营养费6200元、鉴定费2900元，以上共计55792.42元，核减李军已支付的10000元，剩余45792.42元于本判决生效后三十日内付清；   四、驳回李国亮的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费8121.27元，由李军负担4547.91元，李国亮负担3573.36元。   本判决为终审判决。   审 判 长 付   光   审 判 员 刘 程 燕   审 判 员 李 雅 滨     二○一九年六月二十六日   法官助理 敖敦格日乐   书 记 员 敖敦格日乐   附：本案引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。