浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8874号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京金立翔艺彩科技有限公司。住所地：北京市海淀区颐和园北红山口**D2-西-1。 法定代表人：兰侠，董事长。 委托诉讼代理人：于孟虎，公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江佳承国际投资有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区北山街道白沙泉****。 法定代表人：罗承，执行董事。 委托诉讼代理人：裘卡妮，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人北京金立翔艺彩科技有限公司（以下简称金立翔公司）与上诉人浙江佳承国际投资有限公司（以下简称佳承公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 金立翔公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.佳承公司向金立翔公司支付合同款项2629950元，并按2000元/日的标准，向金立翔公司支付自2015年7月5日起至实际付款之日时的违约金，截止起诉之日为1778000元；3.驳回佳承公司的全部反诉请求；4.本案一审、二审诉讼费用均由佳承公司承担。事实与理由:一、佳承公司支付合同剩余款项的条件已经成就，佳承公司应按照合同约定付款。而一审依据不能代表金立翔公司真实意思的三份承诺书，判令减少合同价款，属于事实认定错误。1.金立翔公司与佳承公司签订的《LED显示系统项目工程承揽合同》第八条第7款约定：“显示屏系统验收完成以前，在未经金立翔公司同意的情况下，不得投入使用。否则，在未经金立翔公司同意的情况下佳承公司独自开屏使用，则视为该显示屏系统验收合格”。根据该条款，只要显示屏系统未完成验收，无论是何原因，佳承公司均不得开屏使用，否则就视为显示屏系统验收合格。2015年9月，在验收完成前、未经金立翔公司同意的情况下，佳承公司就将全部显示屏正式投入使用，因此在2015年9月，显示屏系统应视为验收合格。根据合同第七条第1款，在“显示屏系统安装、调试验收合格后五日内”，佳承公司应支付第三期款项。所以，佳承公司应于2015年9月支付除质保金以外的全部合同款项，而佳承公司未履行该义务，理应承担违约责任。2.一审作为判决依据的三份承诺函均为佳承公司单方制作后，派专人盯着金立翔公司工作人员签署所形成。承诺函描述的很多内容与事实不符，且充斥着加重金立翔公司责任的条款，依据常理，在正常情况下任何一方绝不会作出这样与事实相悖、严重损害自身利益的承诺。承诺函的内容并非金立翔公司的真实意思表示，不应对金立翔公司产生约束力。而一审依据这三份承诺书，认定金立翔公司交付的产品不符合合同约定，属于事实认定错误。金立翔公司需特别指出的是，在显示屏系统投入使用后的两年左右的时间内，佳承公司从未向金立翔公司提出显示屏系统存在任何问题或要求金立翔公司进行修理、更换，更证明了佳承公司制作、安装的显示屏完全符合合同约定及佳承公司的使用需求。二、一审判令金立翔公司向佳承公司支付违约金没有事实依据，且适用法律错误。1.签署日期为2015年8月1日的《承诺函》中描述，金立翔公司表示在2015年8月8日完工，因该承诺函为佳承公司单方制作，因此应视为佳承公司认可该日期为完工期限。金立翔公司已在该时间内完工，不存在逾期的事实，也无需支付逾期交付产生的违约金。2.佳承公司关于违约金的诉讼请求已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，在2017年10月1日《民法总则》施行前，适用两年的诉讼时效。显示屏系统已于2015年9月14日正式投入使用，因此佳承公司最迟应在2017年9月13日向金立翔公司主张相应违约金，而佳承公司2018年6月20日才提出反诉，已明显超过诉讼时效。一审作为判决依据的签署日期为2017年7月27日的回复函，金立翔公司从未收到过，佳承公司也未举证该函已送达至金立翔公司；而且在该函中佳承公司并未明确向金立翔公司提出违约金的具体主张，仅是说明保留自身权利，所以该函不能起到诉讼时效中断的法律后果。综上，请求支持金立翔公司的上诉请求。 针对金立翔公司的上诉，佳承公司答辩称：一、无论是根据合同约定、还是根据法律规定，佳承公司就支付剩余合同款项的条件都尚未成就。第一，金立翔公司的货物交付及安装、调试均不合格，不符合合同约定的后续付款条件。根据合同约定，佳承公司支付第二期款项的时间为“货物运至甲方指定地点并验货合格后五日内”，第三期付款时间为“显示屏系统安装、调试验收合格后五日内”，第四期付款时间为“显示屏系统验收之日起一年期满后五日内”。也就是说，佳承公司需要支付后续货款的前提是“货物验货合格及显示屏安装、调试验收合格”，但实际上，金立翔公司提供的显示屏至今都未符合上述要求：一方面，金立翔公司交付的LED显示屏不符合双方约定。首先，合同第一条、第六条都有提到：佳承公司提出具体要求、金立翔公司据此负责显示系统的开发、设计和安装施工等。也就是说，双方不仅仅是单纯的货物买卖，更有加工定做的关系。LED常规屏价格基本就定做屏价格的一半左右，而π酒吧所需的大都是需要根据现场尺寸进行开模定制的定作屏，故才会有本案合同价470万元如此高出一般市场价的约定。其次，从金立翔公司负责人赵静涛多次向佳承公司出具承诺书的行为及内容可见，金立翔公司确实存在着严重的违约行为，其也明确自认“按照合同约定，乙方应按照现场1比1进行单独开模制作出甲方项目所需LED屏”，并且“由于乙方自身原因…‘主通道水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕、舞台透明异形翅膀LED屏幕、浑天仪LED屏幕’没有按照当初设计要求开模制作，所生产的都是常规屏”，并在之后又单方取消了舞台透明异形翅膀LED屏幕制作。另一方面，金立翔公司提供的显示系统至今都未通过验收合格。首先，金立翔公司未通过货物验收合格。合同第八条第3款明确约定，货物验收在货物运抵被告指定地点后5日内由双方项目负责人共同进行验货，经验收合格的，佳承公司签订验收单。而事实上，金立翔公司因其自身技术原因迟迟无法单独开模定制，在其已严重逾期、被佳承公司再三催促的情况下，金立翔公司便将不符合合同及设计约定的常规屏运送至π酒吧，显然，这些常规屏无法通过佳承公司告进行的货物验收，于是便有了2015年7月3日赵静涛代表金立翔公司书面出具的《关于异形屏承诺书》，承认其生产的都是常规屏，并承诺重新开模生产并在2015年8月5日全部完工。故金立翔公司连货物验收阶段都尚未通过验收合格，未达到合同约定需要佳承公司支付第二阶段货款的条件。其次，金立翔公司的安装调试尚未完成，更未通过安装调试验收。合同第八条第4款、第5款约定安装调试验收是在显示屏现场安装、调试完毕后，先由金立翔公司以书面形式通知佳承公司进行验收。金立翔公司在上述严重逾期且擅自将常规屏运送至酒吧所在地后，出于赶工期及安抚佳承公司等目的，提出将常规屏先安装使用，之后待其重新开模制作好后将予以全部更换，为此，赵静涛在2015年7月14日又向佳承公司出具承诺书，承诺佳承公司有权随时要求金立翔公司更换独立开模的、与设计图纸相符的屏幕。但即使如此，金立翔公司仍一再违约，完工时间被一拖再拖，佳承公司多次催促更换显示屏的要求被其以各种理由搪塞。正因如此，金立翔公司也明知其未给π酒吧更换开模定制的显示屏，无法进行调式工作，自然更不可能通知佳承公司进行验收。故也未达到需要佳承公司支付第三阶段货款的条件。再者，本案也不适用合同第八条第7款“在未经乙方同意的情况下甲方独自开屏使用，则视该显示屏系统验收合格”的约定。从事实方面来说，是金立翔公司主动提出先将不符合合同要求的显示屏安装上，待其重新开模制作完成后再为π酒吧进行更换。这从赵静涛在2015年7月14日出具的《承诺函》第3条“现已安装的主通道水景半圆LED屏幕……，甲方有权随时要求乙方更换……”，就可看出，金立翔公司自己也是认可安装的上述显示屏是不合格的。从法律方面来说，π酒吧原定于2015年6月开业，却因为金立翔公司的严重违约，导致开业时间被再三推迟。根据合同法第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大”，故为了避免损失的进一步扩大，佳承公司才会在多次催促金立翔公司更换无果的情况下，不得不于2015年9月14号先开始营业。第二，金立翔公司违约在先，佳承公司拒绝支付后续款项系合法行使先履行抗辩权。根据《合同法》第67条“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，佳承公司依法享有先履行抗辩权，金立翔公司应按约定向佳承公司提供合格的LED显示屏系统并通过验收合格后，佳承公司才需承担付款义务。第三，从实际情况来看，金立翔公司在π酒吧开业后长达近两年的时间内，都从未向被告主张过任何款项，显然也不符合常态；这也恰恰能证明金立翔公司对其自身的违约行为以及现有状态下佳承公司无需支付后续款项都有清楚的认识。二、三份承诺书均系金立翔公司所提供，真实有效，一审法院据此作出判决并无不当。首先，三份承诺书都系赵静涛主动提供给佳承公司的，金立翔公司认为该承诺书为佳承公司单方制作后要求其工作人员签署显然与事实严重不符，且无任何相反证据予以证明。在金立翔公司工期严重逾期、且提供的显示屏不符合双方约定的情况下，其项目负责人向佳承公司出具相关工期及产品调整更换的承诺，完全合情合理。其次，合同第五条第2款明确约定了赵静涛为金立翔公司的代表，“负责本项目实施全过程的联络及相关事项的确认。本项目实施过程中的任何变更需经指定负责人确认，经指定负责人确认的事项对双方均有约束力”。合同第十一条第3款也约定了“双方一致同意对合同予以变更的，由双方指定的项目负责人书面确认”。故金立翔公司的负责人对在相关承诺书中所确认的“按照合同约定，乙方应按照现场1比1进行单独开模制作出甲方项目所需LED屏”（2015年7月3日的《关于异形屏承诺书》）、“主通道水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕、舞台透明异形翅膀LED屏幕、浑天仪LED屏幕均未按照合同约定进行现场1:1独立开模制作，导致已发货的屏幕与双方签订本合同时的设计图纸不符，乙方对此存在严重违约行为”、“甲方有权随时要求乙方更换独立开模的、与设计图纸相符的屏幕”等承诺均对金立翔公司是有约束力的。三、金立翔公司存在严重的违约行为，给佳承公司造成了巨大的损失，理应承担相应违约责任。第一，金立翔公司严重逾期交付及完工。根据合同第八条约定，合同总工期为原告收到被告支付的第一期货款之日起至安装调试完毕、验收合格之日止60天；佳承公司在2015年4月16日支付了第一期款项188万元，工期本应在2015年6月15日全部完工，但金立翔公司至今都未提供合格的显示屏，严重逾期。第二，金立翔公司交付的显示屏不符合合同约定。合同项下约定的“一楼前厅LED显示屏”、“一楼过道LED显示屏”、“二楼天幕LED显示屏”及“浑天仪LED显示屏”为常规屏，未按约定开模定制生产；“二楼舞台天使翅膀LED显示屏”被金立翔公司单方取消制作。第三，合同中明确约定了相关违约责任。合同第十条明确约定：“由于乙方原因，显示屏工程未能按预定工期交付甲方，则乙方应向甲方交付拖期违约金5000元／日”。在金立翔公司于2015年7月14日出具给佳承公司的《承诺函》中，其也明确“因乙方原因导致的工期逾期，乙方同意自2015年5月31日起按逾期5000元／日计算违约金”等。又根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。第四，佳承公司主张违约金并未超过诉讼时效。首先，佳承公司已多次在电话中向金立翔公司提出要求更换显示屏等要求，但由于金立翔公司的原因一直未予解决。从佳承公司在一审中提交的《公司隶属关系说明函》及《授权委托书》也都能反映出：金立翔公司的母公司——利亚德光电股份有限公司也介入解决π酒吧LED显示屏的后续相关问题，至少截至2015年12月18日，双方仍在商谈相关问题的解决方案。其次，佳承公司于2017年7月18日收到金立翔公司的《律师函》后，在2017年7月28日就向金立翔公司的法定代表人兰侠及其委托的北京市中闻律师事务所的徐政律师分别寄送了回函，书面提出要求金立翔公司更换不合格的显示屏并主张违约责任等。回函所寄地址及联系方式系公司的注册地址及其委托代理人在律师函上所自留的电话及地址，EMS快递公司也已在快递单上盖章确认寄出。综上，一审法院要求金立翔公司向佳承公司承担违约金于法有据，但违约金的具体金额明显不足。请求二审法院驳回金立翔公司的上诉。 佳承公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判金立翔公司对其承揽的π酒吧LED显示屏中的一楼前厅LED显示屏、一楼过道LED显示屏以及浑天仪LED显示屏进行独立开模制作、更换并全部通过验收合格，若金立翔公司不予更换的，以上述显示屏合同价的五折减少价款1102774元，改判金立翔公司支付佳承公司截至2015年9月13日的违约金636120元，自2015年9月14日起按交付不符的LED显示屏总价每日千分之一的标准继续承担违约金，直至案涉显示屏全部通过验收合格之日止；2.本案诉讼费用由金立翔公司承担。事实与理由：一、一审判决认定浑天仪LED显示屏已经独立开模制作，系认定事实错误，不仅无证据支持，且在程序上也存在遗漏。金立翔公司负责人赵静涛在其出具的承诺书中，多次确认“主通道水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕、舞台透明异形翅膀LED屏幕、浑天仪LED屏幕没有按照当初设计要求开模制作，所生产的都是常规屏”。一审法院在判决中也认定：根据讼争《LED显示系统项目工程承揽合同》的约定，双方指定的负责人赵静涛确认的事项对双方均有约束力。既然如此，在金立翔公司已书面自认浑天仪LED显示屏未独立开模制作、且在诉讼过程中也未提供任何证据证明浑天仪LED显示屏已进行独立开模制作的情况下，一审法院单方面作出“浑天仪LED显示屏已经独立开模制作”的认定，显然是毫无依据、且与事实截然不符的。并且，对于金立翔公司在π酒吧安装的LED显示屏是否进行独立开模制作的问题，佳承公司在一审中已明确向法庭提出鉴定申请，但一审法院却完全忽略该项申请，未作任何评判，属于程序上的遗漏。本案单就浑天仪LED显示屏一项的价格就高达130余万元，根据合同法“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，即使一审法院不支持佳承公司要求金立翔公司进行更换重作的诉请，金立翔公司也需对此承担相应的减少价款并赔偿损失的违约责任。故一审法院错误的认定浑天仪LED显示屏已独立开模制作，直接严重影响了本案LED工程款、赔偿款等的最终结算。二、一审判决对佳承公司的部分反诉事实与理由进行了错误的解释，也应依法予以纠正。根据双方合同约定，金立翔公司至迟应在2015年6月15日前对佳承公司π酒吧的LED显示屏全部安装完成，但金立翔公司迟迟未进行开模制作，存在严重逾期。其为了赶工期，擅自将常规屏运送至酒吧并进行安装，佳承公司发现后立即予以制止并强烈要求其更换。在此种情况下，金立翔公司负责人赵静涛提出先安装常规屏，待之后开模定制屏制作完成后予以更换。佳承公司因LED屏迟迟未完工，酒吧开业时间被一再拖延，损失巨大。佳承公司出于防止损失进一步扩大等考虑，不得不先接受了金立翔公司先安装常规屏的做法，开业后等待LED显示屏开模制作后再进行更换。故佳承公司接受先使用金立翔公司安装的常规屏，系出于避免损失继续扩大，而并非等同金立翔公司完成了交付义务，更不能因此就认为佳承公司接受了金立翔公司提供的不合格屏幕。一审判决将该事实曲解为“金立翔公司的违约行为，导致佳承公司的酒吧开业严重逾期，为了减少损失，佳承公司不得不取消了部分LED显示屏的安装，并要求金立翔公司对其余部分显示屏先安装，之后再进行更换”。由此，一审法院在认定基础事实不清的情况下，其判决结果也必然受此影响而脱离了客观实际。三、一审判决适用法律不当，应依法予以纠正。首先，根据《合同法》第262条规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。也就是说，在金立翔公司交付成果不合格的情况下，佳承公司是有权要求金立翔承担上述违约责任中的任意一种或几种的，并不存在只能要求其减少报酬、赔偿损失而不能要求其重作的情形。其次，在金立翔公司于2015年7月14日出具给佳承公司的《承诺函》中，其自己也承诺对于已安装的不合约定的主通道水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕，佳承公司有权随时要求被佳承公司更换独立开模的、与设计图纸相符的屏幕。可见，金立翔公司也是明确表示其愿意对涉案不合格的显示屏承担随时予以更换的违约责任。因此，佳承公司要求金立翔公司更换涉案不合格显示屏的请求更符合双方真实意思的表示。至于一审法院“现金立翔公司交付的部分产品不符合合同约定，但鉴于佳承公司已经将案涉的LED显示屏投入使用至今……现在更换亦不符合经济原则，但可以适当减少价款并赔偿相应的损失，具体数额根据水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕报价结合本案的实际情况由本院酌情确定”的判决，不仅限制了佳承公司合法主张违约责任的权利，而且也不符合合同双方当事人的约定。尤其在本案中，佳承公司已经对金立翔的违约行为主动进行了止损并作出了巨大的让步，但之后金立翔公司却仍以各种理由推脱不予更换。若因此就要佳承公司被迫接受其提供的不合格显示屏，无疑是对金立翔公司违约行为的纵容，对佳承公司而言更是极大的不公平，显然与合同法诚实信用的基本原则相违背，也与合同法保护守约方的立法精神相违背。退一步说，即使一审判决只要求金立翔公司承担减少价款、赔偿损失的违约责任成立，但因佳承公司在一审反诉中请求的是将金立翔公司提供的不合格显示屏全部予以更换，未对相关应减少的价款及损失赔偿的金额作出明确。而对于LED显示屏而言，常规屏的价格基本只需定制屏价格的一半左右，但具体价值属于专业问题，则需专业机构进行评估认定。根据《民事诉讼法》第76条“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。一审法院对于金立翔公司所提供的不合格显示屏，在没有相关证据能够证明其应减少的价款具体为多少的情况下，自行酌情作出认定，缺乏客观公正性，也是难以让人信服的。四、一审法院对于金立翔公司的违约行为对佳承公司造成的损失认定错误。首先，佳承公司在一审中已提交证据——π酒吧的房屋租赁合同及相关的房租费缴纳发票，用以证明因金立翔公司逾期交付显示屏导致佳承公司酒吧延期开业，佳承公司单就房租一项就要为此每天多支出7068元；更不用说人工工资、佳承公司前期投入的上千万的资金成本、开业后的营业收入等更是损失惨重，金立翔公司5000元／天的违约金远远不能弥补佳承公司的实际损失。根据《合同法》114条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，佳承公司要求金立翔公司承担自逾期交付日至酒吧开业日的房租损失合法有据，应予支持。其次，违约金的约定除带有赔偿性质外，还具有惩罚性。一审法院认为“酒吧开业后，案涉LED显示屏佳承公司已经投入使用，现佳承公司没有证据证明其因此存在损失，故对其主张的酒吧开业后的违约金本院不予支持”，不仅错误的适用了法律，且与事实也不相符。双方订立的合同第十条第1款明确约定：“由于乙方原因，显示屏工程未能按预定工期交付甲方，给甲方造成损失，则乙方应向甲方交付拖期违约金5000元／日”。金立翔公司负责人赵静涛于2015年7月14日出具给佳承公司的《承诺函》中，其也承诺：“因乙方原因导致的工期逾期，乙方同意自2015年5月31日起按逾期5000元／日计算违约金”。而金立翔公司时至今日，都未按合同约定将符合要求的显示屏交付给佳承公司使用，以致π酒吧的舞台屏幕效果一直无法达到预期效果、酒吧的档次也大打折扣，对佳承公司酒吧的经营造成了重大的损失。佳承公司在一审反诉中，已将违约金主动降低至交付不合格显示屏总价的千分之一每天，无论是从弥补佳承公司的实际损失、还是对金立翔公司逾期交付违约行为的惩罚角度考虑，佳承公司的该请求都应得到支持。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法支持佳承公司的上诉请求。 针对佳承公司的上诉，金立翔公司答辩称：第一，金立翔公司已经按照合同约定完成了对浑天仪LED显示屏的定制。现LED显示屏已经不具备鉴定条件。在双方签订的LED显示系统项目工程承揽合同中明确约定，只有浑天仪LED显示屏属于定制品，其余均为常规品，实际上金立翔公司已经按照合同约定交付了全部产品。在签署时间为2015年7月14日的承诺函中所载内容均完全不符合事实。自显示屏安装投入使用至今已超过3年，实际上显示屏由案外人支配使用，现难以认定目前的LED产品性能结构等仍与供货安装时保持一致，而且关于LED显示屏独立开模问题没有相关的行业及国家标准，因此显示屏不具备鉴定条件，也没有鉴定的必要。第二，金立翔公司已按照合同约定交付了全部产品，且交付的产品完全符合实际使用需求，佳承公司无权要求金立翔公司更换显示屏、支付违约金及赔偿损失。根据合同第八条、第七款的约定，显示屏系统验收完成以前，无论是什么原因，佳承公司均不得开屏使用，否则就视为显示屏系统验收合格。2015年9月，在验收完成前未经金立翔公司同意的情况下。佳承公司就将全部显示屏正式投入使用。因此在2015年9月显示屏系统应视为验收合格。自2015年9月显示屏正式投入使用，至2017年7月，金立翔公司向佳承公司发送律师函之前，在这近两年的使用期间内，佳承公司从未向金立翔公司就显示屏提出过任何异议，说明金立翔公司交付的产品完全符合使用需求，不会造成酒吧任何营业损失。第三，佳承公司并非涉案酒吧的实际经营者，其关于赔偿损失的诉讼请求，也超过了诉讼时效，无权要求金立翔公司赔偿所谓的逾期开业损失。佳承公司的营业范围不包含酒吧经营的相关事项，其也没有酒吧经营的相关资质和行政许可，事实上不可能经营涉案酒吧。而根据佳承公司提供的材料显示，实际经营涉案酒吧的为杭州物美力体育文化有限公司。佳承公司的相关主张业已超出诉讼时效。综上，请求法庭驳回佳承公司的全部上诉请求。 金立翔公司向一审法院起诉请求：1.判令佳承公司向金立翔公司支付剩余合同款2629950元；2.判令佳承公司按2000元/日的标准向金立翔公司支付自2015年7月23日起至实际付款之日的逾期付款违约金,截止起诉之日为1778000元；3.判令佳承公司承担本案诉讼费用、担保费及因本项诉讼花费的全部费用。 佳承公司向一审法院提起反诉请求：1.判令金立翔公司对其承揽的π酒吧LED显示屏中的一楼前厅LED显示屏、一楼过道LED显示屏、浑天仪LED显示屏以及二楼天幕LED显示屏进行独立开模制作、更换，并全部通过合格验收；2.判令金立翔公司承担逾期交付违约金3236931元（自2015年6月16日起，按合同总价每日1‰的标准计算至2015年9月13日；2015年9月14日起按交付不符的LED显示屏总价每日1‰的标准暂计算至2018年6月17日，以后继续按此主张直至LED显示屏全部通过验收合格）；3.判令金立翔公司赔偿佳承公司逾期开业损失636120元（自2015年6月16日至2015年9月13日，按7068元/天的标准计算）；4.本案诉讼费用由金立翔公司承担。 一审法院认定事实：2015年3月30日，佳承公司为甲方与金立翔公司的前身北京金立翔艺彩科技股份有限公司为乙方签订《LED显示系统项目工程承揽合同》一份。合同约定：甲方委托乙方承接杭州?亚洲?π酒吧LED显示系统项目事宜。甲方提出显示系统项目的具体要求，乙方据此负责显示系统项目的设计、制作、软件、工程施工、安装调试、培训、维护等工作。甲方按照合同约定支付相关费用。合同总金额为4700000元。付款方式：第一期付款本合同签订之日起五日内支付40%即1880000元；第二期付款货物运至甲方指定地点并验货合格后五日内支付40%即1880000元；第三欠付款显示屏系统安装、调试合格后五日内支付15%即705000元；第四期付款显示屏系统验收合格之日起满一年后五日内支付5%即335000元。项目负责人及职责：甲方负责人刘总；乙方负责人赵静涛。本项目负责人分别作为甲、乙双方的代表负责本项目实施过程的联络及相关事项的确认。本项目实施过程中的任何变更需经指定负责人确认，经指定负责人确认的事项对双方均具有约束力。项目进度及验收：总工期：乙方收到甲方第一期付款后方安排生产，并正式开始计算总工期，至乙方安装调试完毕、甲方验收合格之日止，工期总计60天。发货时间:乙方应在接到甲方发货通知后5个工作日内向甲方发货。货物验收:货物运抵甲方指定地点后5天内，甲乙双方项目负责人应按项目系统设备清单共同进行验货，经验收合格的，甲方应签订验收单。如甲方对货物有异议的，应于验收时提出，乙方对于有异议的货物进行更换或补足。甲方无正当理由在货到后5天内未能配合乙方进行验货并完成签收的，视同甲方已经完成验货签收。安装调试工期:在货物经甲方验收合格、且甲乙双方确认现场具备安装调试条件后10个工作日内，乙方应完成安装、调试。如因甲方原因（如现场不具备安装条件等）而导致的工期拖延，乙方不承担拖期责任。调试验收:显示屏现场安装、调试完毕后，乙方以书面形式通知甲方行验收。若在书面验收请求书发出之日起七个工作日内得不到甲方书面回复，或甲方无当理由拒绝验收，则期满后视同显示屏系统验收合格，甲方应在验收合格之日起五日内履行第三期付款。甲方书面同意验收的，应在书面同意验收之日起七个工作日内组织验收，若不予验收，甲方应在出具书面同意验收之日起七个工作日内向乙方出具书面说明，说明不能验收之理由。但无论何种原因，在甲方出具书面同意验收之日起三十个工作日内，甲方不组织验收的，期满后显示屏系统则视同验收合格。显示屏系统验收完成以前，在未经乙方同意的情况下，不得投入使用。否则，在未经乙方同意的情况下甲方独自开屏使用，则视该显示屏系统验收合格。如因甲方自身原因致使工程暂停的，自工程停止之日停止计算工期。当工程继续进行时，甲方应及时通知乙方，乙方自接到通知之日起7天内恢复开始施工，工程工期继续计算。如因乙方原因致使工程暂停的，不停止计算工期。违约罚则：因乙方原因，显示屏工程未能按预定工期交付甲方，给甲方造成损失，乙方应向甲方交付违约金每日5000元。因甲方原因，未按合同约定支付款项的，甲方应按照每日5000元向乙方支付违约金。合同还约定了其他内容。合同附件附有设备报价清单。合同签订后，佳承公司于2015年4月16日支付了第一期款项1880000元。因金立翔公司未按约完成LED显示屏的安装调试，佳承公司于2015年6月24日通过浙江永大联合律师事务所向金立翔公司发送律师函，告知金立翔公司，因其违约行为造成酒吧开业延期，产生巨大损失，要求金立翔公司接函后立即安排发货和施工，并在三个工作日内就延期问题及赔偿问题向佳承公司书面答复。2015年7月3日，金立翔公司的负责人赵静涛出具《关于异形屏承诺书》一份。主要内容为：根据合同约定，金立翔公司应该按照现场1：1进行单独开模制作佳承公司所需LED屏，由于金立翔公司自身的原因导致部分LED屏幕没有按照当初设计要求开模制作，所生产的均为常规屏，造成佳承公司无法按照原设计图纸完全呈现和开业时间的推迟，表示歉意。金立翔公司同时保证重新开模生产，在2015年8月5日完工。2015年7月14日，赵静涛作为金立翔公司代表在一份《承诺函》中签名，该《承诺函》主要内容为：金立翔公司至今未能按照合同约定完成全部设备的发货，且对合同项下的:主通道半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕、舞台透明异形翅膀LED屏幕、浑天仪LED屏幕均未按照合同约定进行现场1:1独立开模制作，导致已发货的屏幕与双方签订本合同时的设计图纸不符，金立翔公司对此存在严重违约行为。因此，现金立翔公司向佳承公司郑重承诺:本合同项下所有设备将于2015年7月18日前完成发货，所有工程将于2015年7月25日全部完工。因金立翔公司原因导致的工期逾期，金立翔公司同意自2015年5月31日起按逾期5000元/日计算违约金。因舞台透明异形翅膀LED屏幕重新开模、制作的工期较长，将严重影响佳承公司的正常开业，故金立翔公司将该舞台透明异形翅膀LED屏幕的制作取消，该部分货款的报价共计190050元，免除佳承公司的支付，佳承公司有权对该部分设备的取消追究金立翔公司的违约责任。现已安装的主通道水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕因未独立开模与设计图纸不符之处，佳承公司有权随时要求金立翔公司更换独立开模的、与设计图纸相符的屏幕。因未独立模及工期延误导致佳承公司已完成的工程及佳和舞台的机器设备失去使用价值，该损失由佳金立翔公司承担赔偿责任。2015年8月1日，赵静涛再次在一份《承诺函》上签名，承诺全部LED显示屏在2015年8月8日完工，可以使用。后金立翔公司完成了除舞台透明异形翅膀LED屏幕之外的其他LED屏幕的制作，其中除浑天仪LED显示屏独立开模外，其他的LED均非独立开模。2015年9月14日，案涉酒吧正式投入运营。2017年7月18日，金立翔公司向佳承公司发送律师函一份，要求佳承公司支付剩余款项。2017年7月27日，佳承公司回函称金立翔公司未按合同约定按现场1:1进行独立开模制作、严重延误工期等违约行为，故佳承公司无义务支付剩余款项。2017年12月，金立翔公司向法院起诉，要求判如所请。佳承公司随即提起反诉。另查明，2015年7月，北京金立翔艺彩科技股份有限公司更名为北京金立翔艺彩科技有限公司。 一审法院认为，金立翔公司与佳承公司签订的《LED显示系统项目工程承揽合同》合法有效，双方均应依约履行。本案双方当事人争议的主要焦点为金立翔公司是否存在违约行为。对此，本院认为，根据合同约定，双方指定的负责人确定的事项对双方均有约束力。本案中，赵静涛作为金立翔公司指定的负责人，其出具的三份承诺函合法有效，对金立翔公司具有约束力。虽然双方在合同中并未明确所安装的LED显示屏是否独立开模制作。但赵静涛在承诺函中明确主通道水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕、舞台透明异形翅膀LED屏幕、浑天仪LED显示屏为独立开模制作。现金立翔公司仅对浑天仪LED显示屏独立开模制作，水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕未独立开模制作，舞台透明异形翅膀LED屏幕未制作，已经构成违约。另外，根据合同约定，案涉工程的工期为金立翔公司收到第一期款项后60天，即2015年6月15日，现金立翔公司未在此期限内完工，亦已构成违约。金立翔公司单方承诺的完工时间并不表示双方对工期变更协商一致，故金立翔公司称双方对工期协商一致进行了变更，依据不足，该院不予采信。因金立翔公司在承诺书中承诺佳承公司随时可以要求金立翔公司更换独立开模的LED显示屏，现金立翔公司至今未完成更换，存在违约行为，佳承公司有权暂不支付尚欠的款项，故对金立翔公司主张的逾期付款违约金的请求，依据不足，该院不予支持。合同法规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽任承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失的等违约责任。现金立翔公司交付的部分产品不符合合同约定，但鉴于佳承公司已经将案涉的LED显示屏投入使用至今，且使用期间未通知金立翔公司更换，在收到金立翔公司发送的律师函之前亦未提出过异议，现在更换亦不符合经济原则，但可以适当减少价款并赔偿相应的损失，具体数额根据水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕报价结合本案的实际情况由该院酌情确定。佳承公司诉请的要求对水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕更换成独立开模制作的请求，该院不予支持。浑天仪LED显示屏已经独立开模制作，亦不存在更换的问题。故对佳承公司的该项请求，该院不予支持。佳承公司诉请的逾期完工损失和逾期开业损失，其实质均为金立翔公司逾期完工给佳承公司造成的损失。现佳承公司没有证据证明其实际损失的数额，双方约定的每日5000元的逾期交付违约金足以弥补佳承公司的损失，该院对双方约定的违约金计算标准予以确认，具体的结算时间为自逾期之日起计算至酒吧开业前一天，共计90天。酒吧开业后，案涉LED显示屏佳承公司已经投入使用，现佳承公司没有证据证明其因此存在损失，故对其主张的酒吧开业后的违约金该院不予支持。佳承公司在2017年7月27日邮寄给金立翔公司的回复函中明确表示保留向金立翔公司追究违约责任的权利，故金立翔公司辩称佳承公司主张违约金超过诉讼时效期间的意见，无事实和法律依据，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、浙江佳承国际投资有限公司于判决生效之日起十日内支付北京金立翔艺彩科技有限公司工程款2300000元。二、北京金立翔艺彩科技有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江佳承国际投资有限公司违约金450000元。三、驳回北京金立翔艺彩科技有限公司的其他诉讼请求。四、驳回浙江佳承国际投资有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费42064元，由北京金立翔艺彩科技有限公司负担20116元，浙江佳承国际投资有限公司负担21948元；反诉案件受理费18892元，由浙江佳承国际投资有限公司负担16697元，北京金立翔艺彩科技有限公司负担2195元。 二审期间，金立翔公司未向本院提交新的证据。佳承公司向本院提交国家企业信息公示系统查询记录一组，欲证明涉案酒吧注册地址为浙江省杭州市西湖区求是路8号，佳承公司一审时提交房屋租赁合同即为酒吧的租赁合同，相应的房租是7068元/每天。金立翔公司质证称对真实性予以认可，证明内容不予认可。该公司注册地址是求是路8号公元大厦群楼，只是8号楼的一部分，与租赁合同缺乏对应关系。本院认为，该证据的真实性双方均无异议，本院对该证据的证明力予以确认。 本院二审对本案事实作出以下重新认定：金立翔公司在合同履行中完成了除舞台透明异型翅膀LED屏幕之外的其他LED屏幕的制作，均非独立开模制作。 本院二审认定的其余事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点为金立翔公司是否存在违约行为。本案中，赵静涛作为案涉买卖合同中金立翔公司的负责人，其出具的三份承诺函均合法有效。金立翔公司主张三份承诺函系受胁迫作出，不属于金立翔公司的真实意思表示，但未提供充分证予以证明，对该主张本院不予支持。依据承诺函内容可以确认，金立翔公司负有对主通道水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕、舞台透明异形翅膀LED屏幕、浑天仪LED显示屏独立开模制作的合同义务，但其截至2017年7月14日仍未就上述屏幕进行独立开模制作。其中，舞台透明异形翅膀LED屏幕经双方确认停止制作。金立翔公司在诉讼中主张浑天仪LED显示屏已经独立开模制作，但未提供充分证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。另外，金立翔公司亦未在合同约定的期限内完工。综上，一审法院认定金立翔公司构成违约并无不当。鉴于金立翔公司实际交付的屏幕已经由佳承公司实际使用至今，且在收到金立翔公司发出的律师函前未提出异议，一审法院基于经济原则就该违约责任的承担形式确定为酌定减少价款和赔偿损失并无不当。结合本案主通道水景半圆LED屏幕、大厅L型LED屏幕、浑天仪LED显示屏的合同报价，本院酌情确定佳承公司应支付的工程款扣减至1700000元。在案涉酒吧开业前，双方对于违约金计算标准已在承诺函中明确，佳承公司未能提供充分证据证明金立翔公司迟延交货的行为所带来的损失超出该计算标准，故一审认定每日5000元的逾期交付违约金足以弥补佳承公司的损失并无不当。案涉酒吧开业后，佳承公司亦未就金立翔公司的瑕疵交付行为带来的损失进行充分举证，故对相应的违约金，本院不予支持。对于诉讼时效问题，佳承公司在2017年7月27日邮寄的回复函中表示保留追究违约责任之权利，且佳承公司尚未支付案涉剩余工程款，故其实体权益未处于受损害之状态，金立翔公司主张佳承公司的违约金诉讼请求超出诉讼时效期间的意见，本院不予支持。综上，金立翔公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。佳承公司的上诉理由合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4085号民事判决第一项为浙江佳承国际投资有限公司于判决生效之日起十日内支付北京金立翔艺彩科技有限公司工程款1700000元； 二、维持杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4085号民事判决第二项，即北京金立翔艺彩科技有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江佳承国际投资有限公司违约金450000元； 三、维持杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4085号民事判决第三项，即驳回北京金立翔艺彩科技有限公司的其他诉讼请求。 四、维持杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4085号民事判决第四项，即驳回浙江佳承国际投资有限公司的其他反诉诉讼请求。 一审本诉案件受理费42064元，北京金立翔艺彩科技有限公司负担21964元，浙江佳承国际投资有限公司负担20100元；反诉案件受理费18892元，由浙江佳承国际投资有限公司负担16697元，北京金立翔艺彩科技有限公司负担2195元。二审案件受理费60956元，由浙江佳承国际投资有限公司负担36797元，由北京金立翔艺彩科技有限公司负担24159元。浙江佳承国际投资有限公司、北京金立翔艺彩科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  陈剑 审判员  赵魁 审判员  崔丽 二〇一九年六月十四日 法官助理陈典 书记员张笛