朝阳市双塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1302民初793号原告（反诉被告）辽宁永诺建筑工程有限公司，住所地朝阳市龙城区联合乡王三沟村。法定代表人秦洪义，董事长。委托代理人王越强，男，1983年10月12日出生，汉族，该公司法律顾问，住朝阳市双塔区。被告（反诉原告）山东远东伟业（集团）有限公司，住所地曲阜市台湾工业园春秋路路北。法定代表人汤长伟，董事长。委托代理人李绪运，男，1950年7月4日出生，汉族，该公司法律顾问，住山东省曲阜市。委托代理人徐广生，男，1967年3月27日出生，汉族，该公司项目经理，住山东省曲阜市。原告（反诉被告）辽宁永诺建筑工程有限公司（以下简称永诺建筑公司）与被告（反诉原告）山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东伟业公司）合同纠纷一案，本院于2018年7月16日作出（2017）辽1302民初1352号民事判决。原告不服提起上诉。2018年12月7日，朝阳市中级人民法院作出（2018）辽13民终2604号民事裁定，撤销本院一审判决，发回重审。依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告永诺建筑公司的委托代理人王越强，被告远东伟业公司的委托代理人李绪运、徐广生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）永诺建筑公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿损失（具体数额以评估结论为准）；2.本案相关诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月3日，原告施工凤凰国际酒店过程中与被告达成建筑安装协议，约定被告为原告施工钢构、网架工程。合同签订后，原告如约履行合同义务，但施工过程中原告发现被告施工的工程存在严重瑕疵，给原告造成了较大的损失。被告（反诉原告）远东伟业公司辩称，原告所称被告承揽原告钢结构安装工程存在严重瑕疵，不符合事实，被告施工工程由于原告严重违约，造成合同不能全面履行，责任在原告方，施工工程属于未完工的工程，工程不存在瑕疵，假定存在瑕疵，依合同约定也应采取整改方式解决。司法鉴定鉴定施工图是原告方提供的，该施工图不是双方认可施工中使用的，该图纸是无效的，故鉴定也无效；钢结构网架荷载值每平米140公斤，是原告方设定的，施工图是原告方委托被告方依据原告方设定的荷载值设定的，设计图是原告认可的，被告依据施工图组织施工，经鉴定荷载值每平米150公斤，完全达到设计要求，现荷载值达不到使用要求，是原告设计低造成的，超出荷载值使用出现的安全隐患，责任在原告方，不在被告方，如变更荷载值要增加荷载量，增加一切费用由原告承担；被告承揽工程是未完成的工程，完成三分之二，大概三分之一没有完成。原告称工程有瑕疵，也没有说明哪地方有质量问题，经过鉴定后得出三方面结论，网架质量问题并非严重的质量问题，完全通过整改可以解决，原告拒绝整改，连进场都都不让我们进场了。原告未通知被告的情况下，擅自将被告承包的工程拆除了，想整改也没办法了，责任完全在原告，原告诉请赔偿金没有证据证明，请求依法驳回原告诉请。被告（反诉原告）远东伟业公司向本院提出反诉请求：1、要求原告依合同约定给付被告工程款514，000.00元，并给付合同标的额3%的违约金。2、原告承担反诉费用。事实和理由：2016年7月3日,被告与原告签订了钢结构安装合同，被告履行了合同义务，原告严重违反合同，合同约定结帐方式为合同签订后10日内甲方给付合同总额的20%，20%为190,400元，合同签订后10日为7月3日至7月13日，这部分款原告直到7月29日才付到公司，逾期16天，原告给付了20万；第二部分款是网架材料进场施工后4日内在付合同总额的35%，35%应为333,200元，网架进场后10日应为2016年10月25日，但原告至今未付；第三部分约定是网架安装完毕2日内再付合同总额的20%，20%为190,400元，被告已于2017年1月20日安装完毕，原告至今未付这笔款项。依据合同约定，原告欠付我公司工程款为514，000.00元，支持我公司诉求。原告（反诉被告）永诺建筑公司对被告的反诉请求辩称，基于原告施工工程存在安全隐患，存在质量瑕疵为不合格工程，被告（反诉原告）无权再要求反诉被告（原告）支付工程款。原告永诺建筑公司围绕诉讼请求提交了以下证据，本院认定如下：1、《加工承揽合同书》、《法人授权委托书》。证明原、被告存在网架及钢构工程的施工合同关系。被告具备钢结构、网架的施工资质。被告没有异议。2、2017年1月4日监理工程师通知书，证明通知要求被告对不合格的工程进行整改，钢网支架位置与设计不符，钢网架制作采用木方踮起不符合设计要求，支座及铸锭埋件不得破损。被告质证意见为，主线位置，设计图之间根据混凝土位置下的埋件，通知书让修改及设计不符造成网架偏移，整改完就不在主线上，网架高差不行必须往上踮，拉杆不顺直根据混凝土柱子位置设计的，造成工程停工的原因，与支座偏移，整改前都是不偏移的，整改后都偏移了。3、监理工程师通知书三份，证明被告没有将设计图纸在监理公司备案，被告提供的钢网架工程所用材料没有出场合格证及检验报告，同时不具备专项施工方案及冬季施工方案，同时证明监理单位于2017年1月4日通知整改的项目被告于2017年1月22日仍未整改完成。被告质证意见为，网架施工组织方案与冬季施工方案是被告提供给原告的，钢结构玻璃采光顶是原告提供的，我方配合做的，与我方无关，设计图经过甲乙双方认可的，交给原告了。钢网架材产品合格证交给原告一份，被告保存，原告看过又给被告了，在被告公司保存。关于钢网架屋面存在质量问题，第一项钢网架制作不符设计，不在设计线上，不符合设计要求，混凝土柱子和上下不同心造成的，我们留出保护层下的预埋件，按照预埋件柱距做的设计，符合设计要求；钢网架上下旋不在一个平面内，两边柱子不在一个同心线上，就一个杆有弯，里面都是顺直的；斜拉杆连接球必须有制作厂家现场制作安装符合图纸要求，施工是不成问题的，该工程没有完工，被告只做了网架，网架安装完后回家过春节，双方口头协商过了春节再把屋面做好，过了春节后，被告带着工程师来和原告沟通网架不顺直整改，原告一直没有给回复，被告方工程师和业务人员住了七天，原告方让我们回去等消息，造成工程没有完工原因，是因为原告方没有支付工程款造成的。4、锦衡司鉴【2017】鉴字第029号司法鉴定意见书，证明被告所施工的网架工程不满足使用要求存在安全隐患，同时证明网架及钢构工程存在施工质量问题。被告质证意见为，第一，设计图纸是原告委托被告设计的，鉴定部门采用的是原告提供自己设计的图纸，没有采用被告提供的图纸。第二，荷载值原定要求的是每平米140公斤。第三，存在质量问题并不回避，但责任不在被告。被告是按照原告设计的图纸，高度和中心线偏差是让被告改后出现的偏差。游泳池等是我们出的人工，设计都是原告的，不在合同范围内，存在质量与我方无关。被告围绕答辩意见和反诉请求提交了以下证据：1、《加工承揽合同书》第四条第七款约定结算方式及期限，工程款95.2万元，原告只给了20万元预算款，材料进场后给合同额的35%。材料安装完原告没有给付，网架安装完毕再付合同额的20%，甲方不让我们干了。要求原告支付拖欠工程款51.4万元。合同第六条规定违约方应按照合同额的3%支付违约金。原告质证意见（反诉被告）：对加工承揽合同没有异议，该合同第三条结算方式及期限，原告给付20万元。第二个付款期限网架施工材料进入现场内再给付，为什么没有给钱，因为被告没有提供进入现场材料出场合格证和验收报告，是否合格是否能够通过质量检验还不确定，原告认为还不具备给付条件，违约责任不应该由原告承担。第三条第三小项网架安装完毕两日再给付总金额20%。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月3日，原告永诺建筑公司（定作方、甲方）与被告远东伟业公司（承揽方、乙方）签订《加工承揽（安装）合同书》一份，合同约定，一、工程概况，1.工程名称：朝阳凤凰国际酒店工程。2.工程地点：燕都新区。3.工程内容：朝阳凤凰国际酒店工程网架屋面工程。4.建筑面积：约1700m2，总价952,000元。5.合同数量为约数，工程竣工后按实际面积建设。6.工程资金来源：甲方自筹。二、合同工期，1.材料进工地日期：双方协商。2.开工日期（具备安装条件后，以甲方通知时间为准）。3.竣工日期：无。4.合同总工期：材料进工地后工期为50天。5.在施工过程中，如有不可抗力事由，工期自然顺延，如每周停电累计8小时以上，工期相应顺延，误工费由责任方承担。三、结算方式及期限，1.合同签订后10日内甲方预付合同总金额20%为预付款。2.网架材料进场施工后4日内再付合同总额35%进度款。3.网架安装完毕2日内再付合同总金额20%。4.彩板进入现场施工后3日内再付合同总金额的10%。5.工程完工后，留工程款10%，工程验收合格后留质保金3%，剩余工程款全部结清（质保金还款时间为验收之日起13个月内结清）。①甲方应按本合同指定账号（合同章账号）及盖有乙方财务专用章的收款凭证及时汇入乙方，不得进行现金结算。②乙方委托代理人不得以任何理由支取现金，否则视为违约。四、工程竣工验收1.验收标准：按设计单位出具的蓝图施工，符合现行的网架设计、施工、安装验收标准。2.工程具备竣工验收条件后，乙方应向甲方提交验收报告和竣工资料，甲方应在接到报告七日内组织有关部门进行验收，逾期不验收视为工程合格。3.验收过程中发现的质量问题，乙方应在7日内整改完毕。五、合同的变更和解除，合同依法成立后，任何一方不得擅自变更和解除，确定变更合同时，一方应以书面通知另一方，对方在接到通知后15日做出回复，不回复视为同意变更。六、违约责任，1.一方违约：违约方应赔偿对方因违约所造成的损失。2.违约方另外还要承担3%的违约金。七、甲方提供事项，①甲方免费提供供水、住宿，用电方式按电表数为准。②负责协调各方关系。③甲方提供电源至施工现场。八、争议的解决方式，解决方为双方协商解决，如协商不成，有原告住所地人民法院管辖受理。九、其它约定事项，1.因付款不及时造成的损失由发包方承担。2.此合同价款不含当地一切其它收费项目。3.依照设计单位出具的施工图纸施工。4.甲方负责地方关系协调。5.本合同约定不明确的事项，双方可另行协商，图纸及双方往来信函，传真资料是本合同的组成部分。合同附件：1.屋面板是现场复合板，上兰0.5mm，下灰0.45mm。2.检修通道，防火漆。3.乙方提供相关人员资格证书，施工组织方案，企业资质，营业执照，检测报告及相关的材质单，合格证，检测报告。按设计单位出的蓝图施工安装，材质符合国家标准，满足使用功能及安全性能。具备完善的交工验收资料，网架设计施工安装验收标准。4.提供济宁市检测报告单。合同加盖了原告公章和被告合同专用章。合同签订后，2016年7月29日原告预付工程款200,000元，被告远东伟业公司进场投入工程施工和安装。施工期间原告没有按合同约定支付工程进度款。2016年11月10日，监理单位朝阳弘泰建设工程有限公司为原、被告双方出具《监理工程师通知书》一份。事由：施工质量，安全管理。内容：1、你单位施工的附楼钢网架工程必须具有审批合格的《专项施工方案》及《冬期施工方案》方可施工。2、施工的钢网架工程必须具有原设计审批合格的二次设计施工图方可施工。3、钢网架工程所用材料必须有出厂合格证及检验报告。监理工程师:郭廷俊签字盖章，签收人杨文利。2017年1月4日，监理单位朝阳弘泰建设工程有限公司为原、被告双方出具《监理工程师通知书》一份，该通知书主要载明：“事由：施工质量、安全管理。内容：1.钢网架支座位置与设计不符，2.钢网架支座下采用木方垫起，不符合设计要求，支座及柱顶埋件不得破损。3.平行于P轴的上弦水平拉杆不顺直。4.L轴上从3轴数第二个连接球与连接杆焊接，不符合设计要求。5.局部柱顶铁件破损，影响整体结构受力，不符合《规范》规定。以上问题自开始安装时就已存在安全隐患，你单位施工人员自称安装一半后整改，现已完成一半工程量安装，要求你单位立即整改，经检查合格后，方可继续施工。、2017年1月22日，监理单位朝阳弘泰建设工程有限公司为原、被告双方出具《监理工程师通知书》一份，该通知书主要载明：“事由：施工质量。内容：1、钢网架支座尺寸不符合设计要求，支座位置不在框架柱中心线上，不符合设计要求，框架柱顶部预埋件位置不在同一平面内。2、钢网架上弦、下弦杆件不顺直，不在同一平面内。3、上弦、下弦斜拉杆连线球必须由生产厂家加工制作，现场安装。监理工程师:郭廷俊签字盖章，签收人:徐广生、曲万新”。上述通知书下发后，原、被告双方对通知书中提出的相关施工质量和安全管理等问题进行部分整改，后双方因整改过程中意见产生分岐致使整改施工停滞。适逢2017年春节将至，被告人员撤离施工现场回家准备过春节。春节过后，被告人员返回现场准备施工时遭原告拒绝。原告以被告施工的工程存在严重质量瑕疵为由提起诉讼，并申请对工程质量问题进行鉴定。2017年11月6日，经朝阳市中级人民法院委托锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所鉴定作出锦衡司鉴[2017]质鉴字第029号司法鉴定意见书。鉴定意见为：“1、施工图未经相关部门审查批准且设计单位及设计人员无从考证，因此不得在施工中使用。2、钢网架设计荷载值不满足使用要求，存在安全隐患。3、钢网架工程及钢结构工程存在质量问题。”在审理过程中，原告以钢网架工程存在安全隐患为由已将被告施工安装的网架工程全部拆除。被告不认可其施工的网架工程存在安全隐患，认为原告没有以任何方式通知被告将工程拆除，其所施工的工程属未完工程，可以通过整改解决。本院认为，原告永诺建筑公司与被告远东伟业公司签订《建筑安装合同》，为当事人真实意思表示，依法成立并有效。对本案双方争议的焦点，本院作如下认定：一、关于原告提出的被告施工的网架工程存在严重瑕疵问题。锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所作出的锦衡司鉴[2017]质鉴字第029号司法鉴定意见书认定，1、施工图未经相关部门审查批准且设计单位及设计人员无从考证，因此不得在施工中使用。2、钢网架设计荷载值不满足使用要求，存在安全隐患。3、钢网架工程及钢结构工程存在质量问题。首先，本案原告永诺建筑公司司法鉴定的申请人，鉴定文件钢网架工程施工图是原告向锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所提供的，被告远东伟业公司设计并提交的施工图锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所没有作鉴定依据，仅作为参考。故鉴定意见中“施工图未经相关部门审查批准且设计单位及设计人员无从考证，因此不得在施工中使用”的责任应在原告方；其次，钢网架设计荷载值不满足使用要求，存在安全隐患。鉴定意见认为：“网架设计应根据荷载规范及使用荷载进行设计，现场询问得知，网架施工图的荷载值是电话告知的，此方式不符合国家《建设工程管理条例》第三章第二十一条：‘设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计’的要求”。原告没有根据勘察成果文件进行建设工程设计，而是通过电话告知被告的方式提出钢网架设计荷载值，现被告施工的钢网架设计荷载值与原告的不一致，该责任在原告方；第三，钢网架工程及钢结构工程存在质量问题，因被告施工安装的网架工程属未完工程，鉴定意见已经对工程中存在的问题进行了说明，原告应通知被告限期对工程中存在的问题进行整改，整改不合格或拒不整改，被告承担相应的赔偿责任，但原告在没有通知被告方的情况下将被告施工的网架工程全部拆除，造成工程不能整改。该责任亦应由原告方承担。综上，现原告没有证据证明被告在履行合同过程中的违约行为。原告诉请要求被告赔偿损失（具体数额以评估结论为准）的诉讼请求因证据不足，于法无据，本院不予支持。二、关于被告提出的反诉原告给付工程款524,600元的请求问题。合同约定：工程价款为952,000元，结算方式及期限约定，1.合同签订后10日内甲方（原告）预付合同总金额20%为预付款（190,400元）；2.网架材料进场施工后4日内再付合同总额35%进度款（333,200元）。3.网架安装完毕2日内再付合同总金额20%（190,400元）。4.彩板进入现场施工后3日内再付合同总金额的10%（95,200元）。5.工程完工后，留工程款10%，工程验收合格后留质保金3%，剩余工程款全部结清（质保金还款时间为验收之日起13个月内结清）。至原告提起诉讼之日，被告施工的网架工程已安装完毕，按合同约定原告应支付被告工程进度款714,000元，但原告仅付工程预付款200,000元，应欠工程款514,000元。因被告远东伟业公司具备设计和施工资质，完成了合同约定网架工程的安装，工程质量虽存在问题，原告应根据合同法第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。原告未在合理的期限内通知被告要求其无偿修理或者返工、改建，而是在未通知被告的情况下将钢网架工程拆除，致使工程不能整改，对此原告应承担违约责任。原告应支付被告工程款514,000元及给付合同标的额3%的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）辽宁永诺建筑工程有限公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）辽宁永诺建筑工程有限公司自本判决生效之日起10日给付被告（反诉原告）山东远东伟业（集团）有限公司工程款514,000元及合同标的额（952，000.00元）3%的违约金。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,025元（原告预交），反诉费4,523元（被告预交），合计5,548元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于朝阳市中级人民法院。审 判 长  张永明人民陪审员  刘海波人民陪审员  黄艳苓二〇一九年六月二十三日书 记 员  李晓萌