贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终2098号 上诉人（原审原告）：湛江市建华房地产开发有限公司，住所地：湛江市霞山区文明****。 法定代表人：蔡群芝，系该公司经理。 委托诉讼代理人：杨立军、李林，系大方县中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张同明，男，1964年3月30日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人:夏友宪，系贵州贵浩律师事务所律师。 上诉人湛江市建华房地产开发有限公司因与被上诉人张同明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初4132号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人修复上诉人大方县八堡乡青龙大道商业街16号楼房屋内外装饰工程或者赔偿上诉人上述工程修复费用的全部经济损失（评估价），及全部承担一、二审案件受理费、评估费、鉴定费。 事实和理由：一、一审判决认定上诉人存在一定的过错违背事实及建筑科学，上诉人在本案中无过错，被上诉人应依照法律规定承担全部修复责任，对造成的损失应承担全部赔偿责任。由于工程质量不合格，修复同样出现质量问题，诉讼过程中经人民法院委托鉴定得出《房屋工程质量检测鉴定报告》已确定本案中发生的损失系被告的施工行为所致，故一审判决认定“故造成现如今16号出现质量问题的原因应是多样的，原告对此也应存在一定的过错”违背建筑科学。与上诉人签订合同的主体是有建筑资质的四川省泸州市建设工程公司古蔺分公司，被上诉人系挂靠施工，上诉人中本案中无选任过失，也不能承担责任。 二、本案诉讼过程中，皓天评估有限责任公司出具的（2018）皓评字第101号评估报告中八堡商业街16号房房屋修复费用价格评估明细表项目面积丈量计算错误，与客观实际不相符，导致评估损失与客观损失不一致，经上诉人丈量，外后墙瓷粉为666平方米，内墙瓷粉1088平方米，外墙仿砖涂料1250平方米与评估报告悬殊太大，上诉人二审申请对涉案房屋修复处理工程费用进行价格评估。 被上诉人辩称请求驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告经济损失113390元；2、判决被告履行为原告修复房屋的义务；3、由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年7月15日被告张同明为原告建华房开公司修建大方县八堡乡青龙大道商业街16号楼工程，工程竣工后，双方于2014年6月29日对工程进行了验收，对16号工程评定为合格。2014年10月11日，贵州鑫晟达建设工程项目管理有限公司(以下称“鑫晟达工程管理公司”）发出监理工程师通知，明确16号楼存在以下问题：1、二层、三层窗台出现裂纹；2、四层个别阳台出现裂缝；3、沿街面外墙漆局部有色差。要求对这些存在的问题进行整改，被告张同明接此通知后对存在的问题进行了修补处理。2014年11月15日，被告张同明将整改后的房屋报监理方鑫晟达工程管理公司，监理工程师通知回复单复查意见为：“经复查，已整改”。2014年11月25日双方对16号楼建筑面积进行了决算，2015年2月9日，原、被告签订了付款协议，明确经双方结算后，原告建华房开公司应给付被告工程款1025000元，双方约定分四次付清，同时该协议第八项约定：“按照合同约定暂扣3%的质保金，质保期为2014年6月29日至2015年6月29日，为期一年。无质量问题，原告必须在2015年6月30日前全部付清所有欠款”。2015年4月1日监理方鑫晟达工程管理公司再次发出监理工程师通知单，16号楼还存在以下问题需要整改：1、街面外墙前排窗角局部地方还有微裂纹；2、后面阳台三楼、四楼局部窗台角有裂纹；3、四楼阳台走道望楼局部瓷粉有脱落；4、两边峰山挡墙局部瓷粉有脱落；5、楼顶栏水线有浸水现象；6、局部地方需要自查进一步处理。被告张同明于是又进行了整改并报监理方鑫晟达工程管理公司。2015年5月7日监理工程师回复：“经复查，已整改”。尔后，原告给付了被告张同明大部分工程款，余款原告以被告张同明所建工程存在质量问题而拒绝给付，为此，被告张同明于2016年8月向一审法院起诉，请求原告建华房开公司支付余下工程款468289元及利息。一审法院经审理作出（2016）黔0521民初2545号民事判决书判决由原告建华房开公司支付被告张同明工程款438289元，原告建华房开公司对此判决结果不服，仍然以被告所做的工程质量存在问题上诉于毕节市中级人民法院，毕节市中级人民法院作出（2017）黔05民终1132号民事判决书维持（2016）黔0521民初2545号民事判决。对于原告所称的工程质量，毕节市中级人民法院以原告提供的证据，不足以证明涉案工程的地基基础和主体结构存在质量问题和在质保期内无质量问题而予以驳回。2017年10月，原告建华房开公司以被告所建16号楼的工程存在多处质量问题向一审法院提起诉讼，诉讼中经原告的申请，一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对原告的位于大方县八堡乡青龙大道商业街16号楼的工程质量进行鉴定，经鉴定，16号楼现在存在以下质量问题：1、抹灰层有多处脱落、开裂现象，且局部脱落严重；2、瓷砖有脱落控鼓现象；3、外立面饰面平整度部分不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》的规定。对于上述质量问题，经原告申请，一审法院委托皓天评估有限责任公司评估，其需要修复处理工程费用为113390元。另查明，原告已出售16号楼的大部分套房，被告张同明不具有建筑资质。 一审法院认为，一、根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建筑工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，原告将大方县八堡乡青龙大道商业街16号楼工程交由被告承建，双方之间构成了建设工程合同关系，但是，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设施工合同解释》”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”之规定，本案中，被告系自然人，并无建筑施工企业资质，因此原、被告之间形成的建筑施工合同应认定为无效合同。 二、关于原告所称的工程质量问题，根据《建设施工合同解释》第三条“建设施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；（二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予以支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，本案被告所做的工程质量，先是经过原告的验收合格后而又发现问题，对于工程的质量问题，应该说原告存在一定的验收责任，由于两次发现的问题皆在质保期内，被告已经按通知要求进行了整改和自行承担了修复费用，整改结果已经得到了监理工程师的确认，所以原告所做的工程应该是合格的，但是从验收合格的短时间内就两次发现整改问题，以及质保期满后原告以工程质量问题拒付被告的剩余工程款的事实看，说明被告所做16号楼工虽经两次整改，仍然存在一定的质量问题，被告有一定的过错，又由于双方约定的质保期满后距今时间已经3年余，原告已经出售了16号楼的大部分套房，故造成现今16号出现质量问题的原因应该是多样的，原告对此也应存在一定的过错。本案原、被告对房屋质量问题未申请因果关系鉴定，因此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”及第一百七十七条“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的；平均承担责任。”之规定，本着公平合理的原则，原、被告对现今造成的损失应共同承担责任。即对16号楼的房屋修复费用113390元平均承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十七条之规定，判决如下： 被告张同明于判决生效后30日内赔偿原告湛江市建华房地产开发有限公司房屋修复费用56695元； 驳回原告湛江市建华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1200元、鉴定费30000元、评估费10000元，合计41200元，由原告湛江市建华房地产开发有限公司负担20600元，被告张同明负担20600元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审上诉人申请对涉案房屋修复处理工程费用进行价格评估，本院认为一审已委托评估机构对修复费用得出评估结论，上诉人以自行测量的数据否认评估报告依据不足，不能成立，本院采纳一审评估报告，故不予准许上诉人要求重新评估的申请。 二审争议的焦点：涉案房屋的修复费用由谁承担。 本院认为，双方结算涉案工程时明确工程质保期为2014年6月29日至2015年6月29日，一审经上诉人2017年申请法院委托鉴定机构确认涉案工程存在质量问题，并经评估机构于2018年作出评估报告确认涉案工程修复费用为113390元。根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，参照该法第一百七十七条“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的；平均承担责任”之规定，本案在涉案工程质保期已过的两三年后才鉴定评估确定涉案工程质量存在问题并需要修复费用113390元，且一、二审中上诉人也未对工程质量问题的原因力进行鉴定，一审法院依据公平原则确认对于质保期已过的工程质量问题由双方平均分担较为恰当，本院予以维持。上诉人上诉认为被上诉人应承担全部修复责任及以评估机构的数据与上诉人丈量数据悬殊太大为由否定评估报告的主张依据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2400元，由上诉人湛江市建华房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年六月十七日 书记员 邱诗韵