福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终1944号 上诉人（原审被告）：林世武，男，1977年6月6日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：吴必安，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建中庚置业有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山建新大道西侧金山街道办事处**。 法定代表人：梁衍锋，董事长。 委托诉讼代理人：高艳，福建知信衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何婷婷，福建知信衡律师事务所实习律师。 上诉人林世武因与被上诉人福建中庚置业有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林世武上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判支持林世武全部诉请或发回重审；3.一、二审诉讼费由福建中庚置业有限公司承担。事实和理由：一、一审法院判决要求林世武协助福建中庚置业有限公司办理注销双方于2015年1月24日签订的《商品房买卖合同》及返还位于福州市台江区北侧中庚香江万里2＃楼2805单元的房屋没有任何事实和法律依据。1.本案中，林世武采取按揭贷款的方式向福建中庚置业有限公司支付全部购房款，履行其合同义务，福建中庚置业有限公司也依约向林世武交付所购房屋，双方均按照合同约定履行了各自义务，根据《合同法》的规定，福建中庚置业有限公司没有权利再主张解除《商品房屋买卖合同》。2.林世武为获得银行贷款以支付房款给福建中庚置业有限公司，已将所购房屋按揭抵押给了银行，与银行存在抵押贷款关系。抵押期间，抵押物的处分受到严格的限制。根据《担保法》的规定，福建中庚置业有限公司在商品房买卖合同里约定林世武逾期不偿还银行到期贷款本金及利息的，福建中庚置业有限公司要求林世武“归还”所出售商品房应当无效，也无权单方要求林世武归还商品房。二、一审法院判决要求林世武向福建中庚置业有限公司支付其代垫的款项32435.91元，又要求林世武按照房屋总价款的10%向福建中庚置业有限公司支付违约金217200元，没有事实和法律依据。本案《商品房买卖合同》中约定的“若买受人连续三期或累计六期……同时买受人应按《商品房买卖合同》总价款10%支付违约金”，该条款明显加重林世武的责任，属于霸王条款，应为无效条款。林世武购房时前几期均按期履行了银行按揭支付义务，且购房即为了居住，若非遇到万不得已的情况，不会不偿还银行按揭。 福建中庚置业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议属有效合同，双方当事人应当遵守和履行。林世武未按合同约定按期偿还银行按揭贷款，其行为构成违约，应当承担违约责任。二、讼争房产所有权始终未转移至林世武名下，福建中庚置业有限公司办理的系预购商品房抵押权预告登记，而非正式的抵押登记手续。1.根据《中华人民共和国物权法》的规定，福建中庚置业有限公司享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。2.根据《物权法》的规定，本案抵押权并未设立，且讼争不动产仅进行了预告登记，物权并未转移，福建中庚置业有限公司对讼争房屋享有物权。三、双方签订的《商品房买卖合同》附件中约定在出卖人担保责任期限内，若买受人连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，出卖人除有权向买受人追偿所欠款项外，还有权单方解除合同及补充协议，收回房产，要求支付违约金。 福建中庚置业有限公司向一审法院起诉请求：一、确认福建中庚置业有限公司、林世武双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议于2017年7月7日解除；二、判令林世武归还位于福州市台江区北侧中庚·香江万里2＃楼2805单元的房屋，福建中庚置业有限公司应协助林世武办理上述商品房合同备案及预告登记的注销手续；三、依法判令林世武按照房屋总价款的10%向福建中庚置业有限公司支付违约金217200元；四、依法判令林世武向福建中庚置业有限公司支付由福建中庚置业有限公司代垫的款项暂计至2017年5月为32345.91元（具体支付金额以实际垫付款项为准，并按照同期人民银行四倍的贷款利息计算拖欠利息至实际还清之日止）；五、依法确认福建中庚置业有限公司有权在林世武已付购房款中直接扣减违约金及代垫款；六、案件受理费由林世武承担。 一审法院认定事实：2015年1月24日，福建中庚置业有限公司、林世武双方签订了《商品房买卖合同》（合同编号：ＦＺ1501ＸＪ002745）及补充协议，约定:林世武向福建中庚置业有限公司购买位于福州市台江区北侧中庚·香江万里2＃楼2805单元商品房，总价款2172000元。林世武采用银行按揭付款方式购买福建中庚置业有限公司商品房，林世武获得贷款后，应按《个人住房借款合同》之约定定期归还贷款本息，福建中庚置业有限公司为林世武提供阶段性担保。若林世武连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在福建中庚置业有限公司履行担保责任后，福建中庚置业有限公司有权向林世武追偿所欠款项（该款项包括：福建中庚置业有限公司有权要求林世武支付在拖欠福建中庚置业有限公司代垫所欠款项的同期人民银行四倍的贷款利息），并有权单方解除合同。同时林世武应按合同总价款10%支付违约金,违约金可在林世武已交纳的房款中直接扣除。合同签订后，由于林世武连续三期以上未偿还银行贷款，截至2017年5月25日福建中庚置业有限公司共代林世武垫付银行贷款32435.91元。另查，2017年6月6日，福建中庚置业有限公司按合同约定的送达地址向林世武发出催告通知后，林世武仍未归还欠款。2017年7月7日，福建中庚置业有限公司按合同约定的送达地址向林世武发函解除双方之间的《商品房买卖合同》及补充协议，邮件于2017年7月17日被退回。 一审法院认为，福建中庚置业有限公司、林世武签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应严格按合同约定履行自己的义务。林世武连续三期以上未履行偿还贷款义务，诉讼前福建中庚置业有限公司共已代林世武垫付银行贷款32435.91元。福建中庚置业有限公司按合同约定的送达地址向林世武发出催告通知后，林世武仍未归还欠款，已构成违约，依合同约定福建中庚置业有限公司有权解除合同。2017年7月7日，福建中庚置业有限公司按合同约定的送达地址向林世武发函解除双方之间的《商品房买卖合同》及补充协议，邮件于2017年7月17日被退回，该解除函视为于2017年7月17日送达林世武，故福建中庚置业有限公司、林世武之间签订的《商品房买卖合同》及补充协议已于2017年7月17日解除。福建中庚置业有限公司要求确认《商品房买卖合同》及补充协议解除的时间为2017年7月7日，与实际解除时间不符，一审法院不予支持。讼争合同解除后当事人可要求恢复原状，故福建中庚置业有限公司主张林世武返还讼争房屋并协助办理合同备案及预告登记的注销手续，一审法院予以支持。福建中庚置业有限公司要求林世武按照房屋总价款的10%向福建中庚置业有限公司支付违约金217200元，符合合同约定，一审法院予以支持。福建中庚置业有限公司要求林世武返还福建中庚置业有限公司代垫款32435.91元，并按银行同期贷款利率的四倍支付代垫利息，符合合同约定，一审法院予以支持。福建中庚置业有限公司要求确认福建中庚置业有限公司有权在林世武已付购房款中直接扣除违约金及代垫款，根据债权平等原则，福建中庚置业有限公司无权在林世武已付购房款中先行扣除违约金及代垫款，故对福建中庚置业有限公司的该项诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条规定，判决：一、林世武于本判决生效之日起十日内协助福建中庚置业有限公司办理注销福建中庚置业有限公司、林世武于2015年1月24日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：ＦＺ1501ＸＪ002745）备案及预告登记手续;二、林世武于本判决生效之日起十日内向福建中庚置业有限公司返还位于福州市台江区北侧中庚·香江万里2＃楼2805单元房屋;三、林世武于本判决生效之日起十日内向福建中庚置业有限公司支付违约金217200元；四、林世武于本判决生效之日起十日内返还福建中庚置业有限公司为其代垫的按揭款32435.91元，并支付利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，以32435.91元为基数，自2017年5月25日起计至被告还清代垫款之日止）；五、驳回福建中庚置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24180元，由林世武负担。公告费由林世武负担。 二审中，林世武提交了执行裁定书壹份，证明福建中庚置业有限公司向台江区法院提出要求中止对位于福州市台江区中庚香万里2#楼2805单元房产的强制执行解除查封冻结手续被驳的事实。本院经审查认为，林世武提交原件予以核对，本院对该裁定书的真实性予以确认，讼争房产系预查封，是否预查封不属于判断是否解除买卖合同的前提，故对其待证事实不予采信。 二审中，林世武确认福建中庚置业有限公司分别于2017年5月24日、2017年8月15日为其代垫按揭款32435.91元、24263.04元，共计56698.95元。 根据本案现有的证据和当事人陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，招商银行股份有限公司以林世武违反合同约定逾期偿还银行贷款为由，将林世武、王小云、福建中庚置业有限公司诉至福州市台江区人民法院，2016年10月18日，台江区人民法院依法作出（2018）闽0103民初3208号民事判决书，判令：一、林世武、王小云应于本判决生效之日起十日内，向招商银行股份有限公司福州分行偿还借款本金人民币1466181.54元及利息（含罚息、复利，暂计至2018年11月22日的利息20916.38元、罚息57.55元、复利167.33元，之后的利息按合同约定的标准计付至借款本息全部清偿之日止）；二、林世武、王小云应于本判决生效之日起十日内，向招商银行股份有限公司福州分行支付其为实现债权而支出的律师代理费人民币27278.86元；三、招商银行股份有限公司福州分行有权以林世武提供抵押担保的位于福州市台江区北侧中庚·香江万里2＃楼2805单元房产（房屋预登记号为：榕房预ＦＺ购字第××号）折价或拍卖、变卖所得价款，就本判决第一、二项确定的债务优先受偿；四、福建中庚置业有限公司应对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；福建中庚置业有限公司与林世武在办理福州市台江区北侧中庚香江万里2＃楼2805单元房产（房屋预登记号为：榕房预ＦＺ购字第××号）的抵押登记后，连带清偿责任终止。案件受理费18531元，由林世武、王小云、福建中庚置业有限公司共同承担。福建中庚置业有限公司在上诉过程中，因未按期缴纳诉讼费按照自动撤诉处理。福建省台江区人民法院作出的（2018）闽0103民初3208号民事判决已生效。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。约定解除以双方事先约定解除权行使条件为前提，条件成就且当事人实际行使解除权，即可导致合同解除。结合本案，福建中庚置业有限公司行使单方解除权的条件已成就。首先，案涉《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，且不违反效力性强制规定，合同依法成立并生效，各方当事人应当遵循诚实信用原则按照约定全面履行合同义务；其次，《商品房买卖合同》中附件六“合同补充协议”第三条第5点约定，“……若买受人连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在出卖人履行担保责任后，出卖人有权向买受人追偿所欠款项（该款项包括：出卖人有权要求买受人支付在拖欠出卖人代垫所欠款项的同期人民银行四倍的贷款利息），并有权单方解除《商品房买卖合同》……”。上述条款明确约定了解除条件。最后，林世武在合同履行过程中已连续三期以上不能按期偿付银行按揭贷款本息，在福建中庚置业有限公司履行担保责任后，其行使约定解除权的条件已经成就。并且，福建中庚置业有限公司向林世武发出催告通知后林世武仍怠于履行付款义务。福建中庚置业有限公司据此发函通知林世武合同解除符合合同约定，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，应当认定案涉合同已因享有约定解除权的一方当事人以书面解除通知的方式进行了解除。一审法院认定福建中庚置业有限公司、林世武之间签订的《商品房买卖合同》及补充协议已于解除通知函送达之日解除正确。因案涉《商品房买卖合同》及补充协议已经解除，故福建中庚置业有限公司要求林世武配合其办理讼争房屋的预告登记、商品房买卖合同备案登记的注销手续并返还房屋的诉请于法有据，应予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，双方当事人互付返还义务即福建中庚置业有限公司有权收回讼争房屋，林世武有权要求福建中庚置业有限公司返还其已付购房首付款652000元及1520000元银行按揭款合计2172000元。林世武应返还福建中庚置业有限公司代垫按揭款共计56698.95元及相应利息。 案涉购房合同约定林世武违约应承担购房款总价10%的违约金，林世武未能举证证明合同约定的违约金过高，一审法院据此判决林世武按约承担购房款总价10%的违约责任并无不当。但案涉合同既约定了违约金，又约定福建中庚置业有限公司垫付银行按揭贷款的利息按同期中国人民银行贷款利率四倍计算，属加重负担，显失公平，本院调整为按照同期银行贷款利率计算福建中庚置业有限公司代垫按揭款利息。 综上，林世武的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初3436号民事判决第一、二、三项； 二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初3436号民事判决第四、五项； 三、林世武应于本判决生效之日起十日内返还福建中庚置业有限公司为其代垫的按揭款56698.95元（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。其中，32435.91元自2017年5月25日起计；24263.04元自2017年8月16日起计至林世武还清代垫款之日止）； 四、福建中庚置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还林世武支付的首付款652000元及按揭贷款1520000元共计2170000元； 五、驳回福建中庚置业有限公司的其他一审诉讼请求； 六、驳回林世武的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24180元，由福建中庚置业有限公司负担11924.4元，由林世武负担12255.6元；二审案件受理费24180元，由福建中庚置业有限公司负担11924.4元，林世武负担12255.6元。 本判决为终审判决。 审判长 李 杰 审判员 张 敏 审判员 吴筱洲 二〇一九年六月五日 法官助理蔡娟 书记员林舒