浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初3464号 原告浙江圣云通网络科技有限公司。住所地浙江省杭州市江干区九盛路********。 法定代表人孙红萍，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人王佳颖，该公司员工。 被告章玉平，女，1987年4月24日出生，汉族，住址浙江省苍南县。 原告浙江圣云通网络科技有限公司（以下简称圣云通公司）为与被告章玉平劳动争议一案，于2019年4月4日向本院起诉。本院受理后依法由审判员叶文军独任审判，于2019年5月24日公开开庭进行了审理。原告圣云通公司委托代理人王佳颖、被告章玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告圣云通公司诉称，一、2017年12月25日，章玉平与圣云通公司签订了营销阿米巴经营合作协议，该协议系平等主体之间签订的民事合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整范围。圣云通公司依阿米巴协议向章玉平支付的提成款系合同款项，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的工资范围，不应计入经济补偿金基数。二、法院的裁判观点同样认为阿米巴协议不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整范围。三、章玉平离职前12个月的平均工资为1883.94元。自2017年12月25日章玉平与圣云通公司签订阿米巴协议后，交易摘要显示为营销中心或提成的均为阿米巴协议项下合同款，不属于工资组成。原告圣云通公司提出以下诉讼请求： 判令撤销仲裁裁决第2项，改判原告圣云通公司以1883.94元为基数向章玉平支付经济补偿金3767.88元。 被告章玉平辩称，章玉平与圣云通公司签订了全日制劳动合同，2017年12月25日与圣云通公司签订了阿米巴合作协议，阿米巴合作协议的签订前提是必须是圣云通公司的全日制员工。阿米巴合作协议明确约定章玉平有自主经营、独立核算、自负盈亏的权利，但实际运作中圣云通公司要求每天按时上班，下班打卡，每日每周每月都要进行汇报，迟到早退都要扣工资，每天需要早会夕会，每周需要周会、每月需要月会，客户的洽谈以及签单都要经过圣云通公司负责人确定后才能合作。签订阿米巴合作协议后只是将原本的月工资8000元调整为2010元，提成由15%调整为45%，其他的根本没有执行，提成全部都是由圣云通公司结算，提成的系数也全部都是由圣云通公司说了算，完全没有按45%来结算。章玉平提交的银行流水里面有报销这1块，完全可以说明章玉平不是独立核算的主体，是属于圣云通公司的员工。 经审理本案事实认定如下： 2016年12月5日，圣云通公司与章玉平签订全日制劳动合同，约定：劳动合同期限为2016年12月5日至2019年12月4日，章玉平从事招商经理工作，等等。 2017年12月25日，圣云通公司（甲方）与章玉平（乙方）签订了营销阿米巴经营合作协议，约定：协议范围内双方的关系确定为合作关系，双方自愿就区域经营签订该协议；作为阿米巴区域经营者，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，自行承担本区域经营过程中产生的债权债务；协议有效期从2017年12月25日至2018年12月24日；为协助乙方提高业绩达成，甲方可为乙方提供技术顾问服务，指导乙方的经营，乙方根据需求可要求技术顾问提供售前技术指导，协助解决运营专业技术问题，争取资源高效利用和投入产出最大化；甲方的权利和义务为负责提供经营场地，创造良好的经营环境，提供必要的经营协助，负责维护经营的治安秩序及保障乙方工作人员的人身安全，监督乙方合法合规经营；乙方的权利和义务为乙方管理及工作人员在甲方场所活动期间，应遵守国家的法律法规，自觉遵守甲方的规章制度，服从配合甲方管理人员的管理安排，乙方必须根据甲方要求按时、按质、按量地完成相关任务目标，甲方有权根据乙方经营活动内容及质量提出合理建议，乙方需积极与甲方进行协商，并根据协商结果作相应调整；经营按销售额计算提成，甲方与乙方的分配比例为5.5：4.5，乙方年底完成经营目标，甲方发放5%（按照阿米巴成员实际业绩贡献）的年终奖励，若产生客户退款，甲、乙双方按上述比例分别承担退款；利润自协议签订开始之日起每月20日结算1次；协议有效期内，乙方每月工资2010元由甲方发放，社保由甲方缴纳；等等。协议附件目标责任书载明，2017年12月-2018年3月，每月业绩目标为26300元，2018年4月—9月，每月业绩目标为7万元，2018年10月—12月，每月业绩目标为58300元，总共13个月的业绩目标为70万元。该协议签订后，章玉平仍从事招商经理工作。 2018年10月，章玉平的销售额包括艾夫一公司88000元、圣诗达公司4万元，章玉平同意分别按35%、15%计算提成，扣除个税后提成为35280.35元。 2018年11月23日，圣云通公司通知章玉平即日起解除劳动合同，理由为章玉平的工作表现未能达到圣云通公司期望值。2017年12月25日至劳动合同解除，章平玉完成的业绩为61万元。 章玉平申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、请求圣云通公司按约定发放2018年10月份提成35280.35元；二、请求圣云通公司按时发放5%的年终奖励合计31000元（2017年12月25日—2018年11月23日）；三、要求圣云通公司补偿平均工资的双倍计62323元（2017年11月—2018年10月）。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月4日作出仲裁裁决如下：一、圣云通公司于裁决生效之日起十日内支付章玉平提成25665.18元；二、圣云通公司于裁决生效之日起十日内支付章玉平补偿金33523.50元；三、驳回章玉平的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。本案审理中章玉平表示坚持其仲裁请求。 上述事实，有原告圣云通公司提交的仲裁裁决书、营销阿米巴经营合作协议、招商银行账户历史交易明细表、被告章玉平提交的仲裁裁决书、“10月客户关系管理部提成”、招商银行账户历史交易明细表、全日制劳动合同、营销阿米巴经营合作协议、辞退通知书、证据目录、本案庭审记录证实。 本院认为，关于章玉平2018年10月份的提成。章玉平2018年10月的销售额包括艾夫一公司88000元、圣诗达公司4万元，圣云通公司主张分别按25%、11%计算提成与约定不符，亦无其他依据，本院不予支持。营销阿米巴经营合作协议约定的提成计算比例为45%，章玉平同意分别按35%、15%计算提成，扣除个税后提成为35280.35元，据此圣云通公司应向章玉平支付2018年10月份提成35280.35元。 关于章玉平的年终奖励。营销阿米巴经营合作协议约定，章玉平年底完成经营目标，圣云通公司发放5%（按照阿米巴成员实际业绩贡献）的年终奖励。2017年12月-2018年12月，章玉平的业绩目标为70万元。圣云通公司于2018年11月23日解除了与章玉平的劳动合同，本案审理中圣云通公司亦认可其公司系违法解除劳动合同，至劳动合同解除章玉平完成的业绩目标为61万元，因此应认定章玉平未完成业绩目标系圣云通公司违法解除劳动合同所导致，章玉平有权要求圣云通公司支付按5%计算的年终奖励，金额为30500元。 章玉平要求圣云通公司补偿平均工资的双倍计62323元（2017年11月—2018年10月）。章玉平主张其月平均工资为31161.60元，圣云通公司认可上述金额，同意支付2个月工资的经济补偿金，但主张提成不应计入月平均工资。本院认为，圣云通公司违法解除了与章玉平的劳动合同，章玉平在圣云通公司的工作年限超过1年6个月，因此章玉平要求圣云通公司支付2个月工资的经济补偿金不高于法律规定，本院予以支持。圣云通公司与章玉平之间为劳动合同关系，双方签订的营销阿米巴经营合作协议是双方对提成计算的约定，不能认定双方在劳动合同关系外另行设立了其他合同关系，因此提成应计入月工资。章玉平的月工资已经超过了2017年杭州市区全社会单位在岗职工（含劳务派遣）年平均工资为67047元的3倍，因此应以平均工资的3倍为标准计算经济补偿金，为33523.50元。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下： 一、驳回原告浙江圣云通网络科技有限公司的诉讼请求。 二、原告浙江圣云通网络科技有限公司向被告章玉平支付2018年10月份提成人民币35280.35元，于本判决生效后十日内付清。 三、原告浙江圣云通网络科技有限公司向被告章玉平支付年终奖励人民币30500元，于本判决生效后十日内付清。 四、原告浙江圣云通网络科技有限公司向被告章玉平支付经济补偿金人民币33523.50元，于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币5元，由原告浙江圣云通网络科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  叶文军 二〇一九年六月十二日 书记员  杨文婕