山西省临汾市尧都区人民法院刑事判决书（2019）晋1002刑初202号公诉机关临汾市尧都区人民检察院。被告人张明星，男，1989年3月28日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住山西省运城市。2015年12月24日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元。因犯诈骗罪2017年8月18日被山西省临猗县人民法院数罪并罚，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二万元，判决生效后在曲沃监狱服刑，2017年12月21日羁押于临汾市尧都区看守所。辩护人冯倩，山西君越成律师事务所律师。临汾市尧都区人民检察院以尧检刑检二刑诉〔2018〕444号起诉书指控被告人张明星犯诈骗罪，于2018年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2018年11月24日作出[2018]晋10**刑初519号刑事判决，判后被告人张明星不服一审判决提出上诉，临汾市中级人民法院于2019年2月25日作出（2019）晋10刑终17号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。案件发回后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临汾市尧都区人民检察院指派检察员穆小元出庭支持公诉。被告人张明星及其辩护人冯倩，被害人杨某1、苏某到庭参加了诉讼。现已审理终结。临汾市尧都区人民检察院指控:被告人张明星虚构事实，骗取他人钱财67.5万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关向本院提供了被告人供述和辩解，被害人陈述，书证等证据，提请本院依法判处。被告人张明星提出辩解意见：对起诉书指控的借款总数额没有异议，借杨某1的45万元，其借给了董媛媛和吴志强，给他归还了5万元，因之前和杨某1有经济往来，实际还欠杨某111.5万元；借苏某丈夫侯红旗23.5万元，给其归还后,现仅欠他10万元；给杨某2归还了2万元，现在共欠他们24.5万元。这些钱都是借款，并非诈骗。其辩护人提出辩护意见：诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实，从庭审中可以看出被告人张明星与杨某1之间有经济往来，本案中未提取苏某和张明星的银行流水，不足以认定被告人张明星构成诈骗罪。经审理查明：2015年1月底，被告人张明星以还信用卡为由向被害人杨某1借款45万元,归还杨某15万元。2015年2月4日，被告人张明星以还信用卡为由向被害人苏某借款23.5万元。2015年1月底被告人张明星以还信用卡为由向被害人杨某2借款5万元，归还杨某21万元，共计借款67.5万元，后逃匿。现赃款未追回。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人杨某1的报案材料及询问笔录证实，2015年1月22日张明星给其打电话以50万元的信用卡到期为由向其借款20万元，其用手机银行给张明星转了20万元，第二天张明星打电话说凑不够剩下的钱，让其帮忙找25万元，说第二天理财产品到期了，45万元就一块还了，当日16点41分其用手机银行转了20万元，16时44分转了2万元，刷信用卡3万元。2015年1月24日其给张明星打电话要钱，他说卡被银行锁了。后经多次催要张明星归还了5万元，2015年底其去找张明星，他们一家回了运城，后来打电话，手机是空号。其与董媛媛、张明星注册资金100万元（实际未出资）成立公司，公司没有营业，已经注销，不存在债权债务，现在联系不上董媛。2、被害人苏某的报案材料及询问笔录证实，2015年2月4日张明星说他是养信用卡的，要帮别人周转一下，向其爱人借款13.5万元，2月6日张明星又向其爱人借10万元，说两三天以后连4号借的一起还。2月10日其打电话要钱，电话打不通，去他家找他，家里也没人，其问杨某1，杨某1说张明星跑了。其爱人叫侯红旗，2015年9月28日去世了。这两笔钱都是其转的账，张明星打的欠条。其爱人用过张明星的钱，借过一两次就认识了。2月4日打的欠条，张明星说他叫张生，其给张明星转账时才知道他的真名叫张明星。2015年2月4日转了5.5万元，2月6日给他卡上存了3万元，剩下的15万元是给的现金。3、被害人杨某2的报案材料及询问笔录证实，2015年1月底，张明星来钢花小区后门其开的超市，说他信用卡到期了，欠5万元没钱还，让其帮忙还上，其通过手机银行向张明星工行账户转了5万元，两天之后张明星没有还钱，其打电话催了几次还不了，2月3日就让他给其打了欠条，2月7日还了1万元，其没有打收条。2月10日其给张明星打电话就打不通了，去恒安小区找张明星，他已经搬家了。2月12日其和杨某1和其他人到运城找他，他不在家，他的家人说不知道怎么回事，让找张明星本人。期间付了其五、六百元利息。4、被告人张明星在侦查机关及当庭的供述证实，2015年1月向杨某1借了45万元，过了十几天杨某1要钱，其给他还了5万元，还有40万元没有还，他要钱，催的挺紧，其没有钱，全家就回了运城。40万元借给董媛媛和吴志强24万元做生意，直接给的现金，跟其打了借条，剩余的16万元其在网上赌博输了，是转账支付的。其向杨某1借钱时说要用钱，给他出利息，给他打了借条。2015年1月底，其以做生意的名义向杨某2借了5万元，按每月5分利息借的，还了2万元的本金，还给过几千块钱的利息，还有3万元没有还，杨某2要钱，给了他1500元利息，2016年12月其被拘留，这事就这么搁着了。2015年2月4日，其以做生意为由向苏某的爱人借款13.5万元，2015年2月8日借款10万元，钱都用于“童之梦”玩具店的经营和“钱多多”寄卖行的放款。第一笔钱答应每天给他2000元利息，第二笔答应每月给他5分利息。苏某爱人要用钱，其从李海鸽那里借了8万元，凑了13.5万元还给了他，苏某爱人周转完问其是否用钱，其说用，他就给其10万元，按月息5分的算。没有收回13.5万元的借条。5、被害人杨某1辨认被告人张明星的笔录。6、被害人杨某1、苏某、杨某2提供的被告人张明星出具的借条以及转账汇款单、银行流水单。7、山西省临猗县人民法院（2017）晋0821刑初字104号刑事判决书。8、临汾市公安局东城分局犯罪嫌疑人基本情况证实，2017年12月21日张明星因涉嫌诈骗罪被解回再审，同日被羁押于尧都区看守所。9、本院（2015）尧刑初字第654号刑事判决书证实，2015年12月24日被告人张明星因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元。10、临汾市公安局东城分局情况说明证实，案外人董媛媛、吴志强无法取得联系；张明星的家人未能提供其所说借给董媛媛、吴志强七十多万元的借条。11、被告人张明星的户籍信息。本院认为，被告人张明星以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人钱财共计67.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。关于被告人张明星提出辩解意见：对起诉书指控的借款总数额没有异议，借杨某1的45万元，其借给了董媛媛和吴志强，给他归还了5万元，因之前和杨某1有经济往来，实际还欠杨某111.5万元；借苏某丈夫侯红旗23.5万元，给其归还后，现仅欠他10万元；给杨某2归还了2万元，现在共欠他们24.5万元。这些钱都是借款，并非诈骗。其辩护人提出辩护意见：诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实，从庭审中可以看出被告人张明星与杨某1之间有经济往来，本案中未提取苏某和张明星的银行流水，不足以认定被告人张明星构成诈骗罪。经查，被告人张明星当庭对向三被害人借款67.5万元没有异议，辩解期间归还后，仅欠24.5万元。被告人张明星对向杨某1借款45万元，归还5万元双方均无异议，被告人张明星认为与杨某1之间有钱多多典当行、童之梦商贸公司的投资款及转让费抵顶借款，被害人杨某1的询问笔录及当庭陈述对此均予以否认，被告人张明星没有提供相关的证据予以证实。被告人张明星辩解归还苏某、杨某2的钱款，二被害人陈述予以否认，其亦未提供相关的证据予以证实。临汾市公安局东城分局情况说明证实，被告人张明星辩解将借款转借他人的借据，其亲属未能提供。庭审中被告人张明星对其向三被害人借款后即离开临汾回到运城并失联的事实予以认可，综合本案证据能够证实被告人张明星从被害人处骗取钱款后逃离，切断与被害人的联系，从其表现可以判断出其主观上有非法占有他人财物的目的，而其客观上实施了骗取了他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。故被告人张明星及其辩护人的辩解及辩护意见与事实不符，本院不予采信。被告人张明星在服刑期间，发现有漏罪，应当对新发现的罪作出判决与前罪所判处的刑罚数罪并罚。结合本案犯罪事实、量刑情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张明星犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三万元。原判犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金五万元。已服刑一年五个月二十四天，余刑十六年六个月六天。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月21日起至2034年6月27日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、责令被告人张明星退赔被害人杨某140万元，退赔被害人苏某23.5万元，退赔被害人杨某24万元。（上述退赔款于本判决生效之日起三十日内履行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 焦亚辉人民陪审员 李 娟人民陪审员 张瑛珍 二〇一九年六月十九日 代理书记员 张珊珊