贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1933号 上诉人(原审原告):主元荣，男，汉族，1977年2月2日出生住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：王卫，贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕节震辉古建园林有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧海街道办事处马过河社区（黔西北产业园区**）。 法定代表人：李勇进，该公司经理。 上诉人主元荣因与被上诉人毕节震辉古建园林有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8394号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：1、一审法院认定事实不清，被上诉人没有提供证据证明房屋什么地方漏水，及什么铝合金窗未安装，更未举证其多次催告上诉人维修漏水房屋。2、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及证据规定，生活常理推知的事实不需举证。被上诉人已于2016年2月实际入住房屋，根据常理，漏水房屋和未安装窗户的房屋不能正常入住。一审法院逻辑矛盾，违反了《最高人民法院关于人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《建筑法》规定。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付原告工程款47000元，并以其中47000元为基数，按同期银行贷款利率的1.3倍支付从2015年2月16日起至款项支付完毕之日止期间的利息。二、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年原告主元荣与被告毕节震辉古建园林有限公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告公司办公楼等工程项目。2015年2月16日，经原告与被告对工程进行结算，被告公司法定代表人李勇进向原告主元荣出具2份《欠款单》，其中1份欠款单载明：“欠款事由：欠仿古家具厂主元荣工程结算尾款于2015年10月付。人民币（大写）贰万元￥20000.00元。注：办公楼、住宿楼漏水处理后付。欠款人李勇进（签名）”另1份欠款单所载明内容为：“欠款事由：铝合金窗工程款注：窗子安装验收合格后才能付此款人民币贰万柒仟元￥27000.00元欠款人李勇进（签名）”。双方结算出具欠款单后，被告多次催告维修漏水房屋，原告均未处理，至今也未安装完成铝合金窗。2016年2月左右，被告搬入该办公楼开始使用。2018年4月，原告曾以被告公司法定代表人李勇进为被告提起诉讼要求李勇进本人支付上述欠条款项，一审法院予以裁定驳回。后原告以涉案房屋为原告使用为由，诉请被告支付欠条所列款项等。庭审中，原告表示自己无维修过所称的漏水房屋和安装完成铝合金窗的证据资料，被告也未提交其所称的维修房屋漏水产生费用的相关证据。为解决双方纠纷，一审法院组织双方进行调解未能达成一致意见。 一审法院认为，本案中双方对案涉工程结算时所形成的两份《欠款单》，其内容系双方对工程质量和工程尾款的确认，《欠款单》内分别标注的“办公楼、住宿楼漏水处理后付”、“于2015年10月付”、及“窗子安装验收合格后才能付此款”内容连同欠款单据金额，实质是双方新达成的支付款项条件金额的协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定而有效，双方均应按该协议内容履行义务和行使权利。现原告对涉案办公楼、住宿楼漏水未处理、以及窗子未安装验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”规定，故被告有权拒绝原告要求被告履行支付款项义务的主张。 关于原告所诉称的被告实际使用案涉工程房屋，即视为验收合格应支付工程尾款的主张于本案并不能成立，其理由如下：首先，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基和主体结构质量承担民事责任。”规定内容中不难理解该规定的真实意思包含了如果发包人擅自使用未经验收建设工程的，应对其擅自使用部分（在建设工程的合理使用寿命内除地基基础工程及主体结构工程外）承担工程质量风险责任。该规定的前提是“未经竣工验收”、“擅自使用”，结果是对“发包人”“主张”“擅自使用部分”产生的民事责任“不予支持”，而本案中双方出具欠条时对工程质量进行了验收和结算，只是验收时部分工程质量尚不合格和存在问题。其次，根据查明的案件事实，被告是在多次催告原告维修和处理涉案工程未果后，才使用涉案房屋，并非“擅自使用”。如果按原告的诉称理由在双方结算时已经明确了工程质量存在问题、在具有承担建设维修义务的承建人拖延不作处理情形下，要么发包人不得使用，要么发包人如果使用就要支付未完成处理质量问题的工程尾款，显然不符合日常生活原理，也无法律依据支持，故对原告的该诉称理由不予支持。 对原告所称的涉案房屋建成后曾出现刮风而影响房屋质量和玻璃使用的问题，因原告所举证据即图片并不足以证明因天气原因引起房屋漏水及损坏铝合金门窗，且天气原因也不能成为可以免除原告处理涉案工程质量存在问题的义务，故对原告的该理由不予支持。 综上，原告诉请要求被告支付剩余工程款的主张因其不符合支付的条件而不应得到支持，在不支持工程款的情形下更无应支持其主张利息的法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告主元荣的诉讼请求。 案件受理费减半收取后为人民币498元，由原告主元荣负担。 二审中，被上诉人提交了照片三张用以证明工程现状，本院认为该组照片可以反映涉案房屋现状，可见窗户未安装的情况，本院予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：涉案工程款是否达到支付条件。 本院认为：上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。其次，涉案建设工程经双方结算，被上诉人向上诉人出具了两份欠款单，欠款单约定尾款待办公楼、住宿楼漏水处理后及窗子安装验收合格后付。根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”规定，双方欠款单明确了涉案房屋尚余漏水处理及窗子安装验收，但上诉人一、二审均未能举证证明其完成了漏水处理及窗子安装并经双方验收合格，且二审中被上诉人所举照片也反映了涉案房屋窗户未安装完毕的事实，故涉案工程尚未全部竣工验收合格，上诉人未依照欠款单进行修复，上诉人主张按欠款单支付剩余工程款的条件未达成，一审法院未支持其工程款诉请并无不当，本院予以维持,但一审判决在说理论述及适用法律上不当,本院予以纠正。上诉人上诉认为按常理上诉人无须举证，被上诉人主张的房屋漏水及窗户未安装的事实不存在的主张依据不足，与欠款单及二审照片反映的情况不符，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，说理论述及适用法律虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费996元，由上诉人主元荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年六月三日 书记员 邱诗韵