福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终1253号 上诉人（原审被告）：海融（漳州）房地产有限公司，住所地福建省漳州市龙文区水仙大街**蓝田镇科技综合楼**，统一社会信用代码913506030913760612。 法定代表人：黄威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张文军、张茜，北京大成（厦门）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）林玉燕，女，1981年6月20日出生，汉族，住福建省漳州台商投资区。 委托诉讼代理人：陈毅伟、曾慧敏，福建闽隆律师事务所执业律师。 上诉人海融（漳州）房地产有限公司（以下简称“海融公司”）因与被上诉人林玉燕商品房预约合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2018）闽0603民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海融公司的委托诉讼代理人张文军、张茜，被上诉人林玉燕的委托诉讼代理人陈毅伟、曾慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海融公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林玉燕的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院在预约合同的成立及违约责任的认定存在诸多事实认定不清及法律适用错误之处，应当予以纠正。1、双方的预约买卖合同不完整，有关预约的重要条款并未达成，双方的预约买卖合同并未成立。2、一审仅凭对方提供的《收款收据》，就认定双方已就案涉商品房的买卖达成一致，并认定我方违约，适用定金罚则，缺乏事实依据。二、一审法院认为，我方负有通知认购人订立买卖合同的义务，该认定缺乏事实及法律依据。三、是否有通知不能作为认定我方违约的依据。四、一审法院认定对方多次催促我方与其签约，但被我方拒绝签约。该认定缺乏基本的证据支持。 林玉燕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，海融公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其全部上诉请求。一、我方与海融公司就融信一品江山18号楼3504单元房屋买卖达成一致，双方已达成商品房预约合同事实清楚。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释二》第二条的规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十一条第一款中的‘其他形式’订立的合同”，故订立合同的方式不仅仅局限于书面形式。对方与我方就一品江山18号楼3504单元房屋的重要条款均已达成一致，从我方在一审提供的《一品江山18号楼E#1户型图》载明答辩人购买18号楼3504单元房屋的详细信息，具体包含：建筑面积124.56㎡，折后单价14785.39元，折后总价1841668元，首付款371668元（系总价款的20%）。另外，从我方在一审中提供的《收款收据》等证据体现，2017年4月24日，我方向对方支付一品江山18号楼3504单元购房定金5万元，之后支付讼争房屋购房首期款321668元，上述人出具收款收据载明收到讼争房屋的定金及首期款，同时该首期款与定金共计371668元与《一品江山18号楼E#1户型图》载明的首付款为371668（首付款为总价款的20%）相互印证，由此可见我方与对方就讼争房屋商品房买卖是经过充分协商达成一致的，双方就商品房的面积、总价、定金、首期款、等重要条款的约定均是明确的，对方认为双方预约的“约”的内容是不完整的显然与事实不符，一审法院认定双方达成商品房买卖预约合同关系事实清楚。二、本案是因对方涉讼房屋的售价远高于预售价无法备案，系对方的原因致使双方未能签订《商品房买卖合同》，根据相关规定，对方应承担相应的违约责任。在本案中，在我方支付购房款项以及签订《海融.一品江山现场签约单》之前，对方已取得讼争房屋预售许可证，具备签订《商品房买卖合同》条件，讼争房屋所在的海融.一号作品02地块18幢平均售价6000元，且2017年3月7日，在我方缴交相关款项之前，漳州市住房和城乡建设局作出的《关于扎实做好房地产市场平稳健康发展的通知》（漳建房[2017]15号）第三条明确指出：“商品房销售备案价格原则上不得超过预售许可价格”，该文件的通知对象包含市区各房地产开发公司，也就是说对方知悉上述政策之后，明知讼争房屋售价过高将导致无法备案，双方无法签订《商品房买卖合同》，仍向我方收取讼争房屋的首期款和定金，之后，对方以讼争房屋售价高于可备案价格，其与政府就有关价格尚未达成一致意见为由，拒绝与我方签订《商品房买卖合同》，由此可见，本案是因对方的原因致使双方未能签订商品房买卖合同。因此，一审判决上诉人承担违约责任合法有据。 林玉燕向一审法院提出诉讼请求：1、判令海融公司返还林玉燕预交的购房首付款321668元以及双倍返还购房定金10万元，并从2017年5月31日起至实际还款之日止以371668元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。 一审法院经审理认定事实如下：林玉燕与海融公司就位于漳州市龙文区商品房买卖达成一致意见后，林玉燕于2017年4月24日向海融公司支付讼争房产购房定金5万元，并分别于2017年4月30日、2017年5月30日向海融公司支付购房首期款15万元、171668元。海融公司于2017年4月30日出具0000737号、0000738号《收款收据》、于2017年5月30日出具0000542号《收款收据》交林玉燕收执，《收款收据》分别载明收到林玉燕交付的融信一品江山18号楼3504单元定金5万元、首期15万元、首期款171668元。林玉燕交付上述款项后，多次催促海融公司与其签订《商品房买卖合同》，海融公司未与其签订《商品房买卖合同》，林玉燕遂以海融公司的行为已构成根本性违约为由提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定:“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”林玉燕与海融公司虽未以书面形式订立相关合同，但海融公司作为房地产开发企业，其向林玉燕分别出具载明“定金”和“首期款”的《收款收据》，足以推定双方有订立合同的意愿，依法应认定双方以其他形式订立合同。该合同以将来双方依此订立买卖合同为目的，应认定双方形成预约合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于双方对案涉商品房的首付比例等属于买卖合同主要内容的条款缺失，但合同当事人和标的物的基本情况明确，应认定商品房预约合同成立。该合同不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均负有依此预约签订买卖合同的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”在林玉燕向海融公司支付定金、首付款后，海融公司有义务通知林玉燕签订《商品房买卖合同》，但海融公司从收取定金和首期款至林玉燕起诉，时间已逾一年，均未履行义务，且在林玉燕催促后仍不签订《商品房买卖合同》，导致林玉燕未能实现购买融信一品江山18号楼3504单元商品房目的，海融公司的行为已构成违约，依法应承担相应违约责任。因此，林玉燕请求解除其与海融公司之间的商品房预约合同本院予以支持。林玉燕要求海融公司返还首付款、双倍返还定金、并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息合理合法，但把定金5万元一并作为计算利息的基数不当，因为双倍返还定金已是违约方承担违约责任的一种形式，定金不应再计入计息基数，本案应以首付款金额为基数计算海融公司应承担的利息。海融公司关于其不存在根本性违约、林玉燕诉求缺乏事实和法律依据等相关辩解，缺乏依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款、第二条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定》第四条规定，判决如下：一、解除林玉燕与海融（漳州）房地产有限公司之间的商品房预约合同；二、海融（漳州）房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内双倍返还林玉燕定金计10万元；三、海融（漳州）房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内返还林玉燕购房首期款321668元及利息（利息以321668元为基数、自2017年5月31日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回林玉燕的其他诉讼请求。 二审诉讼中，海融公司提供：1、2018年11月6日海融公司向林玉燕发出签订《《商品房买卖合同》的通知及快递详情。2、2018年12月16日海融公司向林玉燕再次发出签订《商品房买卖合同》的通知及快递详情。欲证明经海融公司多次催告，林玉燕拒不签订《商品房买卖合同》的事实。林玉燕质证认为，对真实性没有异议，但对证明内容有异议。对方发送的通知超过一年多，且是在一审判决之后，对方匆匆向我方发送通知，无法改变对方违约的事实。本院认为，海融公司于一审判决后二次向林玉燕发函，通知其签订《商品房买卖合同》的事实可以成立。因一审判决实际已解除双方的商品房预约合同关系，林玉燕虽于一审判决后收到该通知，但其拒绝签订合同具有正当理由。海融公司是在一审判决认定其“在时间长达一年，均未履行义务，且在林玉燕催促后仍不签订《商品房买卖合同》，导致林玉燕未能实现购买商品房目的，海融公司的行为已构成违约”的情况下，采取判后通知的补救措施，该行为并不能消除其前期已构成违约的事实，其仍应当承担违约责任。林玉燕二审期间向本院提供证据：漳州市住建局的文件（复印件）一份，证明：《漳州市房地产健康发展通知》中明确提到，商品房销售备案价格原则上不得超过预售价格，对方收到通知后，又向我方收取定金及首付款，显然存在过错。海融公司质证认为：对证据的真实性有异议，没有原件也没有下载的网址，对证明的内容也有异议。本院认为，该证据材料属复印件，真实性难以确认，其证明内容不予采信。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”海融公司虽未与林玉燕以书面形式订立相关合同，但海融公司作为房地产开发企业，其向林玉燕分别出具载明“定金”和“首期”的《收款收据》，已足以推定双方有订立合同的意愿，依法应认定双方以其他形式订立合同。根据双方诉辩，该合同以将来双方依此订立买卖合同为目的，应认定双方形成预约合同关系。合同法解释二第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于双方尚处于预约阶段，诸如案涉商品房的首付比例等属于买卖合同主要内容的条款缺失，但合同当事人和标的物的基本情况明确，应认定商品房预约合同成立。该合同不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定有效，双方当事人均负有依此预约签订买卖合同的义务。 本案中，海融公司向林玉燕收取定金和首期款时，案涉商品房已经取得预售许可，本已具备现场签订买卖合同的条件。同时，漳州市的商品房限价政策也已经施行，限价政策要求商品房销售备案价格不得超过预售许可价格。由于买卖合同备案是房地产开发企业的法定义务，也是购房者实现合同权益的重要保障，双方虽未约定订立买卖合同的期限，但买卖合同是按房地产开发企业提供的示范合同文本签订的，故相较而言，房地产开发企业更有签约主动权，本案虽无证据证明林玉燕多次催促海融公司与其签订《商品房买卖合同》，但海融公司负有在合理期限内通知认购人订立买卖合同的附随义务，海融公司从收取定金和首期款至林玉燕起诉，时间长达一年，亦均无证据证明其履行了通知义务，其辩称是支付定金和首期款的认购一方未主动催促海融公司签订买卖合同，违反诚信谈判原则即直接起诉，明显有违常理，该主张不予采信。况且，依认购价格签订买卖合同，也将违反限价政策，导致买卖合同不能备案，故案涉预约合同无法继续履行，依法应予解除，双方未能签订买卖合同，应认定是海融公司的原因导致。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前段规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。据此，一审适用定金罚则，判决海融公司双倍返还定金正确。 综上所述，海融公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7625元，由海融（漳州）房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈于伦 审判员  唐志忠 审判员  陈天明 二〇一九年六月二十七日 书记员  吴茵婷