河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1302民初4637号原告王东海（反诉被告），男，汉族，1978年12月21日出生，住南阳市宛城区。委托代理人程果，河南衡祥律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人王世峰，河南子午律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告李汉彬（反诉原告），男，汉族，1972年5月31日生，住郑州市郑东新区。委托代理人陈旭芳、陈雪茹，河南振山律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告河南建祥装饰工程有限公司，住所地，郑州市金水区纬四路东段金水花园综合办公楼**。法定代表人张怡冰。委托代理人樊云峰，金博大律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告王东海(反诉被告)诉被告李汉彬（反诉原告）、河南建祥装饰工程有限公司（以下简称建祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年11月6日诉至本院，本院于同日作出受理决定并依法组成合议庭，分别于2018年5月17日、2019年5月20日公开开庭进行了审理。原告王东海及其委托代理人程果、王世峰，被告李汉彬的委托代理人陈旭芳、陈雪茹，被告建祥公司的委托代理人樊云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2015年11月6日，原告与被告李汉彬经协商一致就南阳建业森林半岛5期别墅干挂石材幕墙工程项目签订了施工安装合同，合同签订后，原告依约进行施工作业，并如期完工交付使用。现经结算，李汉彬仍欠原告1343512元款项；建祥公司作为工程建设单位，应当与李汉彬连带承担清偿责任。为此诉至法院，请求依法判令：1、二被告支付拖欠原告工程款1343512元及利息；2、诉讼费由二被告承担。被告李汉彬辩称，被告尚未收到原告的结算申请，双方未对工程款进行结算，欠付工程款金额不能确定。本案涉案工程在2016年7月30日竣工验收后，原告只在2016年9月27日通过项目联络人武洋向我方发送竣工验收图纸，此后便未发送过任何结算文件，也未根据竣工验收图纸计算其工程量，时至今日，双方也没有对涉案工程进行工程量及工程款的结算确认，在欠付金额不能确定的情况下，被告不应当承担付款责任。根据被告测算，原告给被告造成的石材损耗抵扣完未付工程款后，仍需向被告赔偿277168元。根据双方签订的《施工安装合同书》，双方结算的依据为竣工验收图纸。根据图纸计算，原告的实际施工量为9882.77平方，金额为2569520.20元，我方已经支付1700000元，尚余869520.2元没有支付。但是原告在施工过程中给我方造成的石材损耗已经远远超出了损耗的合理范围，根据合同约定，原告需向我方赔偿1146717.19元，抵扣我方未支付的工程款后，原告仍需向我方赔偿277196.99元。请法院依法予以驳回。被告建祥公司辩称，原告与建祥公司不存在合同关系和其他法律关系，被告建祥公司不应对原告诉请承担任何责任。原告与第一被告李汉彬建立施工合同关系，第一被告与我方是工程的发承包关系，鉴于合同相对性，即使第一被告李汉彬欠原告工程款，也不应由我方承担，我方与第一被告李汉彬还未完全结清工程款。反诉原告李汉彬诉称，根据双方签订的《施工安装合同书》，双方结算的依据为竣工验收图纸。根据图纸计算，反诉被告的实际施工量为9882.77平方，金额为2569520.2元，我方已经支付1700000元，尚余869520.2元没有支付。但是反诉被告在施工过程中给我方造成的石材损耗已经远远超出了损耗的合理范围，根据合同约定，反诉被告需向我方赔偿1146717.19元，抵扣我方未支付的工程款后，反诉被告仍需向我方赔偿277196.99元。综上，请法院在查明事实的基础上，1、判令反诉被告赔偿反诉原告1146717.19元；2、本诉及反诉的诉讼费用均由反诉被告承担。反诉被告（本诉原告）辩称，因为施工过程中石材损耗并非由我方造成，实际损耗也没有这么多。施工石材损耗属于正常，李汉彬提供石材，原告签收部分均标记有次品情况，未签收部分未标记，应予驳回李汉彬反诉诉请。本诉原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、施工安装合同书，证明原告实际施工了建业森林半岛五期的工程，合同约定石材外包价260元/平米，石材线条是40元/米，付款方式为竣工验收后付款总工程款的97%。2、工程量确认单4张，证明五期外墙石材工程量为11328.2平米，石材雨棚239.2平米，石材雨棚钢结构基层8个，雨棚单价为2000元/个，石材雨棚单价为239.2元/平米，增项是20800元。3、工程竣工验收单，证明工程经验收合格，竣工时间为2016年7月30日。4、司法鉴定书一份，证明原告实际施工量与原告主张工程量相差不大。被告李汉彬为支持自己的主张，向本院提交证据如下：第一组证据：五期安装施工合同。证明目的：1．双方最终工程量的结算依据为竣工验收图纸确定的数量为准。2．石材外挂承包单价为260元／平方。第二组证据：与原告项目联络人往来邮件。证明目的：1、南阳建业森林半岛五期竣工验收图纸为原告向我方发送。2、原告仅向我方发送竣工验收图纸而无结算文件，原告所主张的工程量双方并没有经过结算。3、原告的项目联络人为武洋，武洋可以代表原告发送文件及签收文件。第三组证据：工程量清单。证明目的：根据竣工图纸可以计算出原告的施工量为9882.77平方，结合单价260元／平方，总工程款为2569520.20元。第四组证据：收条。证明目的：原告已经收到被告支付的工程款1700000元，尚有869520.20元没有支付。本诉被告对原告的举证质证意见如下：对证据1真实性无异议，证明目的有异议，根据合同第七条显示双方结算依据应以项目成本和核算竣工验收为准，工程验收后付总工程款97%，但总工程款尚未结算，工程结算时，根据合同第七条第二项显示，双方结算时需要对石材破损进行扣除，在核定合理损耗1.5%后按双倍损失进行赔偿。质保金满2年后一次性付清，但现在距竣工验收未满2年，未达到支付节点。对证据2真实性有异议，均为原告单方制作，没有我方签字确认，不能作为双方对工程量结算确认。对证据3证明目的有异议，根据验收单时间，竣工时间为2016年7月30日，尚未达到2年的质保期。对证据4鉴定报告不予认可，法院不应采纳。鉴定程序不应启动，也没有鉴定的必要。法院不应受理，鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，对真实性有异议，不应采纳该鉴定结论。被告建祥公司对原告的举证质证意见如下：同意第一被告的质证意见。对证据1施工甲乙双方为原告和第一被告，仅对原告和第一被告有约束力，与我方无关，且第一被告和我方结算没有完成，我方仅在未付结算价款内可能承担相关的法律责任。对鉴定报告真实性无异议，合法性同李汉彬意见。对关联性我方认为该鉴定报告不能证实原告向我方主张的诉请。原告对被告李汉彬提供的证据质证意见如下：对证据1真实性无异议，证据目的不认可。对证据2是电子邮件，内容我方不清楚，是否只存在这些电子邮件不清楚，电子邮件是可以删除的，我方没有授权武洋收发邮件。对证据3不认可，是被告自己制作的。对证据4无异议。本诉被告建祥公司未向法庭提交证据。反诉原告李汉彬为支持其主张向本院提交证据如下：第一组证：南阳建业森林半岛五期安装施工合同。证明目的：1．合同第七项约定双方最终工程量的结算依据为竣工验收图纸确定的数量为准。2．乙方职责第七条第2项中约定由乙方（反诉被告）负责现场石材放样及排版准确下单，如果发现石材亏损对甲方造成的损失将按损失金额的双倍计算。第二组证据：与反诉被告项目联络人往来邮件。证明目的：1、南阳建业森林半岛五期竣工验收图纸为反诉被告向我方发送。2、反诉被告的项目联络人为武洋，武洋可以代表反诉被告发送文件及签收文件。第三组证据：南阳建业森林半岛五期竣工验收图纸、外墙石材面积计算、工程量清单.证明目的：根据竣工图纸可以计算出原告的施工量为9882.77平方。第四组证据：由反诉被告签收的下料单、石材到场统计表.证明目的：1.扣除反诉被告现场确认的破损，有色差，缺少面积的部分，反诉原告一共向反诉被告提供了12021.84平的可用石材。2．结合第三组证据，第一组证据，扣除合理损耗的部分，反诉被告造成了1990.83平的石材损耗。第五组证据：反诉原告与本诉被告河南建祥工程有限公司签订的石材采购合同。证明目的：1、涉案石材的价格为288元/平方。2、反诉被告需赔偿我方1146717.19元（1990.83平方*288元/平方*2）。第六组证据：南阳森林半岛三、四期结算协议书。证明目的：反诉被告在施工过程中一直有损耗石材情形，双方在三、四期工程款结算中对破损金额也予以扣除。反诉被告对反诉原告的举证质证意见如下：对证据1真实性无异议，证明目的不予认可，虽然合同约定乙方代表负责收货签字，但实际上并没有签字确认。对证据2质证意见同本诉，对证据3质证意见同本诉，对证据4下料单均为反诉原告自己制作，统计表前12车有王东海确认，其余的并没有王东海签字也没有授权其他人签字。对反诉原告所述1990.83平的石材损耗没有依据，不予认可。对证据5采购合同与我方无关，不予认可。对证据6与本案无关，且协议内容不是我方真实意思表示。反诉被告举证同本诉原告举据。反诉原告对反诉被告举证质证意见同本诉质证意见经本院审理查明，2015年11月6日，原告王东海与被告李汉彬经协商一致就南阳建业森林半岛5期别墅干挂石材幕墙工程项目签订了《施工安装合同书》，合同第五条约定石材承包单价及内容为：石材外挂石材承包单价260元每平方；石材线条40元每米，安装费石材外挂承包单价包含：石材安装人工费、石材幕墙中钢骨架全部辅材和安装费、脚手架费、安装设备耗材、石材打胶、石材保洁、所有材料复试费用、施工图纸及竣工图纸绘制、资料、现场协调费用（除石材由甲方负责的所有费用）。注：如合同中未列明的施工内容，乙方应与甲方共同协商，不可因为价格上的因素直接否决不做，甲方根据实际的市场价格进行调整。工地有可能存在签证或者变更方案，乙方应及时与甲方沟通，并配合甲方与业主方处理相关的及资料。第七条约定乙方职责：甲方货发到工地，乙方组织人员代表收货，并在甲方的发货单上确认并签字。2、技术及管理：乙方负责完成现场的施工日记和一切技术资料，负责现场石材放样及排版准确下单，如发现石材亏损对甲方造成损失将按损失金额双倍处罚（按国家标准石材损耗率为1.5%）。第七条约定结算依据：甲方应按照乙方石材安装上墙的实际展开面积进行计算。最终以项目成本核算竣工图纸的数量为准。第八条约定付款方式：所有钢架龙骨安装完成80%付所完成工程量的30%，所有钢架、龙骨、石材安装完成80%付至所完成工程量的60%，所有楼栋钢架、龙骨、石材安装完成付至所完成工程量的80%，工程竣工验收合格后再付至总工程款的97%，余下的3%作为保修金。保修期2年，期满后一次性无息付清。合同签订后，原告进行施工作业，2016年7月30日施工完毕，被告建祥公司在工程竣工验收单上盖章验收通过。在本案审理过程中，被告李汉彬不认可王东海所列工程量，王东海不认可李汉彬所列工程量，双方所提供图纸测算面积存在差异，无法达成一致意见，王东海为此申请本院委托鉴定机构鉴定工程量，本院同意王东海的申请后委托致远工程管理有限公司对工程量作出鉴定结论为外墙干挂石材总面积为11544.48平方，商业石材线条长度为180.86米。2016年5月17日建祥公司相关人员签字并盖章的工程现场签证审批表显示第五期石材幕墙工程建筑安装工程费增加造价41600元，王东海部分为28000元。另查明，截止起诉之日李汉彬已支付王东海工程款1700000元，李汉彬与建祥公司尚未完全结算。在施工期间，李汉彬制作提交的南阳建业森林半岛五期石材到场统计表及下料单各一份，统计表及下料单显示2015年度到场石材20车次，2016年度到场石材10车次，其中2015年度第1、1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、12车王东海在下料单上签字，并标明不合格面积合计为267.87平方，其余车次下料单无王东海签字。被告李汉彬提交的石材采购合同显示采购石材总数量为11887.59平方。本院认为：一、对清偿王东海工程款的主体评析如下，根据李汉彬与建祥公司的陈述及李汉彬和王东海签订的《施工安装合同书》，能够确定在本案所涉的建筑施工合同纠纷中建祥公司与李汉彬与之间为工程发包承包关系，李汉彬与王东海之间系工程转包关系。由于实际承包人王东海及转承包人李汉彬均不具备建设工程施工资质，违反建筑法及司法解释的相关规定，故李汉彬与王东海签订的施工安装合同应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程已经验收合格，故王东海要求参照合同约定支付工程价款的诉请本院子以支持。李汉彬作为转包人应当对王东海承担清偿责任，建祥公司作为发包人也应当在未支付工程款范围内承担清偿责任。二、对工程量及工程款的认定如下，李汉彬辩称应当按其提供的工程竣工图纸结算，本院认为李汉彬提交的竣工图纸王东海并未确认，是否是最终的竣工图纸不能确定，王东海也提交出不同的竣工图纸，李汉彬不予确认，故按照原被告竣工图纸无法确定实际施工量，本院认为只能以现场实际工程量进行测量确定，故对李汉彬的该项抗辩不予支持；根据法院委托的鉴定机构致远工程管理有限公司对工程量作出鉴定外墙干挂石材总面积为11544.48平方，商业石材线条长度为180.86米，对应合同约定单价干挂石材部分工程款计算为11544.48×260=3001564.8元；石材线条工程价款对应合同计算为180.86×40=7234.4元；对签证增加造价部分工程款20800元，有建祥公司的盖章确认，本院予以认定；对王东海诉请石材雨棚钢架8个16000元，李汉彬认为该部分包含在干挂石材工程款内，不应单独计算，对此王东海未能提供有效的证据支持其诉求，本院对该项诉请不予支持。以上合计价款为3029599.2元，扣减李汉彬已支付工程款1700000元，余款为1329599.2元；对王东海诉请的利息问题，施工安装合同中约定保修期2年，期满后一次性无息付清，按照已查明的验收合格日期为2016年7月30日，保险期满日应为2018年7月30日，故在此日期前的利息不予支持，对此日期后的利息即从2018年7月31日开始按照同期银行贷款利率支付至款付清之日止。三、对反诉原告李汉彬诉称王东海石材损害赔偿1146717.19元，本院评析如下，经鉴定机构鉴定，施工面积为11544.48平方，按照合同约定石材损耗率为1.5%，合理损耗面积为11544.48×0.015=173.17平方，按照王东海在下料单上的标注不合格石材面积为267.87平方，三项合计计算为11544.48+173.17+267.87=11985.52平方，其数额已大于李汉彬提交的证据显示实际采购石材面积11887.59平方，说明王东海的损耗未超出1.5%的损耗率，故对李汉彬的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十ニ条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释二》第二十四之规定，判决如下：一、限被告李汉彬于本判决生效之日起三十日内支付给原告王东海工程款1329599.2元及利息（利息自2018年7月31日起按银行同期贷款利率支付至款付清之日止）。二、被告河南建祥装饰工程有限公司对判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告王东海的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告李汉彬的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16892元，反诉费7560元，鉴定费55000元，由被告李汉彬、河南建祥装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长 李 立审 判 员 王 彬人民陪审员 叶 涛二〇一九年六月二十一日书 记 员 何梦蕊