四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川01民终3336号 上诉人（原审被告、申请执行人）：中国农业银行股份有限公司成都总府支行，住所地四川省成都市总府路**。 负责人：彭松，行长。 委托诉讼代理人：罗兴灵，四川博成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许燕，四川博成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：四川安邦投资实业有限公司，，住所地四川省成都市武侯区锦绣路******** 法定代表人：彭常安，执行董事。 委托诉讼代理人：文代君，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜莉，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：刘贤虎，男，1975年12月7日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：夏小英，女，1976年12月11日出生，汉族，住四川省郫县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：四川格林格电器有限公司，住所地，住所地四川省成都市青羊区敬业路******iv> 法定代表人：余泰成。 被上诉人（原审被告、被执行人）：余泰成，男，1963年5月2日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 上诉人中国农业银行股份有限公司成都总府支行（以下简称农行总府支行）因与被上诉人四川安邦投资实业有限公司（以下简称安邦公司）、刘贤虎、夏小英、四川格林格电器有限公司（以下简称格林格公司）、余泰成案外人执行异议之诉一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案受理依法组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭进行了审理，上诉人农行总府支行的委托诉讼代理人许燕、被上诉人安邦公司的委托诉讼代理人文代君到庭参加诉讼，被上诉人刘贤虎、夏小英、格林格公司、余泰成经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人农行总府支行上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回安邦公司的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1.本案开发商与购房者恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，扰乱金融秩序，损害上诉人利益，应就损害结果承担赔偿责任。安邦公司与刘贤虎、夏小英采取零首付方式购房，又通过代偿方式解除房屋合同备案，导致上诉人丧失执行财产权益。2.一审法院不应直接判决解除对保全房屋的查封，而应裁定中止执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条规定，案外人对执行标的提出确有理由的异议的，人民法院应当裁定中止执行。 被上诉人安邦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。 被上诉人刘贤虎、夏小英、格林格公司、余泰成未发表答辩意见。 安邦公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令对位于成都市新都区的房屋予以解除保全措施；2、确认安邦公司对位于成都市新都区的房屋享有所有权；3、判令本案诉讼费用由农行总府支行、刘贤虎、夏小英、格林格公司、余泰成共同承担。 一审法院认定事实：安邦公司于2014年取得新都区新都镇圣谕亭巷169号地块的建设用地使用权并取得建筑工程施工许可证，于2015年11月11日取得新都区新都镇圣谕亭巷建设工程规划许可证。 2017年11月10日，新都区人民法院作出（2017）川0114民初4803号民事判决，查明，2015年11月18日，安邦公司与夏小英、刘贤虎签订《商品房买卖合同（预售）》及补充协议，约定，夏小英、刘贤虎购买安邦公司开发的位于新都区的房屋；夏小英、刘贤虎采取贷款方式付款，首期支付购房款142517元，余款300000元向银行贷款。同日，安邦公司与夏小英、刘贤虎签订《借款协议》，约定夏小英、刘贤虎向安邦公司借款142517元用于支付购房首付款。夏小英、刘贤虎向安邦公司出具收条，表明其收到借款。2015年12月2日，讼争房屋办理合同签约备案，备案号为3XX3。2015年12月4日，夏小英、刘贤虎作为借款人、抵押人，安邦公司作为保证人与贷款人中国农业银行股份有限公司彭州支行（以下简称农行彭州支行）签订《个人购房担保借款合同》，农行彭州支行向夏小英、刘贤虎提供借款300000元，安邦公司为夏小英、刘贤虎的债务提供连带保证担保。2016年6月起，夏小英、刘贤虎逾期还款，安邦公司作为保证人代夏小英、刘贤虎偿还了2016年6月至2017年8月的贷款本息，并于2017年9月8日结清了夏小英、刘贤虎的贷款，共计代偿315847.07元。新都区人民法院遂判决解除安邦公司与夏小英、刘贤虎签订的编号为GZ-116《商品房买卖合同（预售）》及补充协议、《借款协议》；夏小英、刘贤虎协助安邦公司解除合同备案，逾期后安邦公司可单方面解除该备案等。该判决已于2017年12月3日发生法律效力。 一审法院立案受理农行总府支行与夏小英、刘贤虎、格林格公司、余泰成信用卡纠纷一案，于2017年6月20日作出（2017）川0104民初4969号民事裁定，对位于成都市新都区的房屋予以查封。后安邦公司向一审法院提出异议，要求解除对讼争房屋的保全措施。一审法院受理后，于2017年12月28日作出（2017）川0104执异149号执行裁定，驳回安邦公司的异议申请，安邦公司遂提起本案诉讼。 另查明，讼争房屋尚未办理房地产权属登记，未交付夏小英、刘贤虎使用。 一审法院认定上述事实采信了土地使用权登记证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、（2017）川0114民初4803号民事判决书、生效证明及双方当事人在庭审中的陈述等证据。 一审法院认为，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项、第十八条的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封。一审法院作出的（2017）川0104民初4969号民事裁定对讼争房屋的查封并无不当。但预查封房产的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。在商品房预售合同关系中，夏小英、刘贤虎作为买受人，对预售商品房仅拥有过户请求权，被预查封的讼争房屋并非夏小英、刘贤虎的财产。仅在具备过户登记条件的情况下，夏小英、刘贤虎可以请求开发商办理过户手续，在夏小英、刘贤虎取得房屋所有权登记后，预查封才转为正式查封。现夏小英、刘贤虎与安邦公司签订的商品房预售合同已经新都区人民法院的生效判决予以解除，夏小英、刘贤虎已经丧失了基于商品房预售合同请求办理讼争房屋产权过户登记的合同权利，预查封的基础丧失，安邦公司作为讼争房屋的开发单位，要求解除对讼争房屋的保全措施符合法律规定，一审法院予以支持。 安邦公司要求确认其对讼争房屋享有所有权，一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，安邦公司提交的土地使用权登记证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等证据材料仅能证明安邦公司为讼争房屋的开发建设单位，讼争房屋现尚未交付使用，也未办理房地产权权属证书，讼争房屋现是否已建成，是否已具备设立物权的条件等，安邦公司均未提交证据予以证明，故对安邦公司的该项主张一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：一、解除对位于成都市新都区房屋的查封；二、驳回安邦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7938元，公告费300元及后续送达该法律文书的公告费，由夏小英、刘贤虎负担。 二审中，各方当事人未提交新证据，根据一审在卷证据补充查明以下事实：2017年7月21日，成都市新都区人民法院依据（2017）川0114执保382号法律文书对案涉房屋予以查封；2017年7月27日，成都市锦江区人民法院依据（2017）川0104民初4969号民事裁定，对案涉房屋予以查封。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”。从该条规定可知，轮候查封自登记在先的查封被解除之前，轮候查封并不能实际产生查封的效力。轮候查封与正式查封不同，正式查封直接限制了被执行人处分某特定财产，影响其对财产的占有、使用和收益。而轮候查封是在财产被正式查封之后，由登记机关按照查封的时间先后登记查封，在先的查封未依法解除或者未执行完毕前，轮候查封的效力处于未定状态，不会损害被执行人的实体权利。其次，从执行异议之诉的设立目的来看，系当执行标的物权属出现争议时，为防止案外人实体权利受侵害，而赋予其特殊的救济途径，目的在于阻却执行标的物被处分，其所针对的应是现实发生的案外人权利受到妨害的执行措施，如果妨害处于不确定状态或将来可能发生，案外人提起执行异议之诉的前提就不存在。具体到本案中，成都市新都区人民法院依据（2017）川0114执保382号法律文书于2017年7月21日对案涉房屋予以查封，该查封为案涉房屋的首次查封。2017年7月27日，成都市锦江区人民法院依据（2017）川0104民初4969号民事裁定，对案涉房屋予以查封，此次查封为轮候查封。根据前述分析，在成都市新都区人民法院依据（2017）川0114执保382号作出的查封被解除前，本案涉及的查封并未实际发生查封效力，未侵害安邦公司的实体权利，因此安邦公司无权以其系案涉房屋实际权利人为由提起执行异议之诉主张排除本案所涉轮候查封的执行，其本次起诉不应受理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”之规定，本案应当驳回安邦公司的起诉。 综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 撤销成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初439号民事判决； 驳回四川安邦投资实业有限公司的起诉。 一审案件受理费7938元退还安邦公司，一审公告费300元及后续送达该法律文书的公告费，由安邦公司负担；上诉人农行总府支行预交的二审案件受理费7938元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 邱 寒 审判员 谢 芳 审判员 邓凌志 二〇一九年六月二十一日 书记员 王 芋