广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2231号上诉人（原审被告）：汕头经济特区银城房地产开发公司。住所地：广东省汕头市。诉讼代表人：汕头经济特区银城房地产开发公司破产清算组。委托诉讼代理人：倪烨中，广东君信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳佳，广东君信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汕头市华光钢化玻璃厂。住所地：广东省汕头市龙湖区。法定代表人：詹熹和。委托诉讼代理人：张衡，广东当儒律师事务所律师。上诉人汕头经济特区银城房地产开发公司（以下简称银城公司）因与被上诉人汕头市华光钢化玻璃厂（以下简称华光玻璃厂）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2017）粤05民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。银城公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三项，驳回华光玻璃厂原审诉讼请求，《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》继续履行，本案一、二审诉讼费全部由华光玻璃厂承担。事实与理由：一、一审判决解除《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》错误，合建合同应继续履行。1、从合同的实际履行情况看，合建合同不应解除。银城公司与华光玻璃厂于1992年签订《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》，随后于1992年12月3日取得汕头市国土局《关于同意市制镜厂与银城房产开发公司合作建商住楼的批复》[汕国土建（1992）3号文]，于1992年12月31日取得汕头市规划局签发的《建设工程规划许可证》，并于1994年3月29日领取《施工许可证》，办理了各项报建施工许可文件。同时，银城公司已将绝大部分承包金769万元支付给制镜厂，履行了大部分合同义务，仅剩下几十万元承包金尚未支付。银城公司已实际取得该片项目用地及在建工程的所有权，合同应继续履行。2、华光玻璃厂要求解除合同的理由不能成立。华光玻璃厂以银城公司进入破产审理程序，合建合同及补充协议的目的无法实现为由要求解除合同。根据《合建银城花园补充协议书》约定内容，华光玻璃厂仅为领取承包金，与银城花园项目建设情况并无必然联系，未付的几十万承包金可作为破产债权由华光玻璃厂参与破产财产的分配清偿，其合同目的完全可以实现。二、一审判决合同解除，华光玻璃厂仅归还银城公司769万元明显不公，造成权利失衡。根据粤中联建[2007]90号《审计报告》，1992-1998年期间，银城公司投入银城花园项目购地款14079844.32元。建设过程中，银城公司支付潮建总公司汕头十二工程处工程款8876400元，前期工料款1021814.05元，未结算的工程预支款3530000元。产生间接费用10963066.73元。合计银城花园项目地基工程费用24391280.78元。另外，银城花园项目已发生的项目报建费用及已支付的承包金11330617.7元、项目现场管理修缮费用499413.5元。上述费用合计36221311.9元。根据一审判决第二判项，上述投资形成的建筑物应一并交还银城公司。根据《合同法》第九十七条的规定，即使判令合同解除，也应对因合同解除造成的损失赔偿问题一并处理。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，所谓的合作开发就是共享利润、共担风险。如合建合同确需解除，华光玻璃厂也应共同承担银城花园项目的损失。华光玻璃厂答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，裁判公平公正。本案双方分别于1992年10月12日、13日签订《合作建设银城花园合同》、《合建银城花园补充协议书》，银城公司在银城花园项目中仅进行部分地基工程便停工至今长达20年。2006年12月27日，银城公司向一审法院申请破产被指定破产清算组；2007年5月14日被裁定宣告破产还债。对于上述未履行完毕的合同和补充协议书，银城公司清算组一直没有通知华光玻璃厂，在一审开庭过程中银城公司也无法提供履行通知义务的书面证据，无法恢复法庭的调查询问。由此可见，银城公司没有按照《企业破产法》第十八条第一款的规定履行自破产申请受理之日起二个月内通知华光玻璃厂的义务，双方签订的合同及补充协议于2007年2月27日依法解除。一审查明上述事实后对法律适用详细释明，完全符合案件客观事实，且在送达判决时也再次向双方进行释明。银城公司上诉称其已取得报建施工许可文件，合建合同应继续履行，华光玻璃厂提供的证据证明汕头市住建局已明确函复相应证件失效，进一步印证银城公司已不具备继续履行合同的能力。至今项目土地仍登记在汕头市制镜厂名下，银城公司称已实际取得项目用地及在建工程的所有权违背事实。二、银城公司的上诉理由自相矛盾，条理混乱，混淆事实，推卸责任，拖延时间，恶意缠讼。银城公司在一审中对其主张没有履行举证义务，一审法院当庭释明和征求其是否就赔偿问题提出反诉时，明确表示不进行反诉将另行主张权利。然而银城公司上诉认为一审应对损失赔偿一并处理。退一万步讲，根据《合作建设银城花园合同》第二条、第五条第1点的约定，银城花园项目合建工程的建设支出应由银城公司负责，其因经营不善申请破产致使合同解除，合同目的无法实现，无权要求积极履约一方承担其损失。华光玻璃厂向一审法院起诉请求：1、请求解除华光玻璃厂、银城公司于1992年10月12日签订的《合作建设银城花园合同》及1992年10月13日签订的《合建银城花园补充协议书》；2、请求判令银城公司立即将位于汕头市××中段南侧4325平方米的土地交还华光玻璃厂；3、请求判令银城公司立即将上述合建合同涉及的国土、规划、施工、建设等相关证照资料交还华光玻璃厂。4、判令银城公司承担案件诉讼费用。一审诉讼过程中，华光玻璃厂变更第3项诉讼请求为：判令银城公司立即将合建项目涉及的国土使用权证交还给华光玻璃厂。事实和理由：1992年10月12日，华光玻璃厂与银城公司签订了一份《合作建设银城花园合同》，约定：一、双方合建位于汕头市××中段南侧××城花园（××至××）的商住楼项目；二、华光玻璃厂提供项目建设用地4325平方米土地，银城公司负责项目楼宇及配套设施建设的全部投资；三、合建房地产项目建成后华光玻璃厂分得30％的产权，银城公司分得70％的产权；四、双方合作期限为三年，可相应提前或延期结束。1992年10月13日，双方又签订了一份《合建银城花园补充协议书》，对原《合作建设银城花园合同》进行了部分修改，主要内容为：一、银城花园合建项目由银城公司全部承包经营，合建项目开发建设中的一切事宜均由银城公司独自处理，独享利益和承担风险。二、华光玻璃厂在合建项目中的利益从产权分成改为向银城公司收取承包金的方式，银城公司应分期向华光玻璃厂交付811．25万元。并约定了分四期支付转让款的期限。此后，华光玻璃厂按约履行了交地及办理合建项目报批等义务。1994年6月18日该合建项目正式动工。期间，银城公司陆续按补充协议的约定共给付华光玻璃厂750万元，后因银城公司经营上出现问题，合建项目工程只完成桩基础及护壁挡土桩，1998年起工程一直停工至今。实际履行过程中，双方签订的《合建银城花园补充协议书》未依法经有关部门审批。现银城公司已进入破产审理程序多时，上述合建合同及补充协议的目的已无法实现。银城公司进入破产程序后的行为，也证明了上述合同不再履行。根据《合同法》第九十四条及《企业破产法》第十八条的规定请求法院判准上述诉讼请求。银城公司一审答辩称：一、从诉权的行使来看，华光玻璃厂无权要求解除《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》。《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，视为解除合同。”这是对于管理人对未履行完毕合同解除权的特殊规定，规定了对未履行完毕合同只能由管理人单方行使，相对方只能被动配合管理人的决定，而无权提出合同解除的请求。未履行完毕合同解除权仅能由管理人行使，华光玻璃厂无权要求合同解除。二、从合同的实际履行情况来看，合建合同不应进行解除。双方自1992年签订了《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》，随后已于1992年12月3日取得汕头市国土局做出的《关于同意市制镜厂与银城房产开发公司合作建商住楼的批复》（汕国土建（1992）3号文），1992年12月31日取得汕头市规划局签发了《建设工程规划许可证》，并于1994年3月29日领取了“施工许可证”，办理了各项报建施工许可文件。同时，银城公司已经将绝大部分承包金769万元支付给制镜厂，履行了大部分合同义务，仅剩下几十万元的承包金尚未支付。根据上述情况，银城公司已经实际取得该片项目用地及在建工程的所有权，合同应该继续履行。三、华光玻璃厂要求解除合同的理由不能成立。根据《合建银城花园补充协议书》约定内容，华光玻璃厂根据合同约定的内容仅为领取承包金，与银城花园项目建设情况并无必然联系，未付的几十万承包金可作为破产债权由华光玻璃厂参与破产财产的分配清偿。四、华光玻璃厂要求银城公司返还土地使用证缺乏事实依据。原告在庭审过程中变更诉讼请求，要求被告返还土地使用证。但华光玻璃厂并未举证土地使用证交付银城公司的任何证据，结合破产过程中原告2000年进行产权拆分的事实，足以证明土地使用证一直由华光玻璃厂持有，华光玻璃厂要求银城公司返还土地使用证缺乏事实依据。五、即使合建合同需要解除，华光玻璃厂也应共同承担银城花园项目的损失。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，所谓的合作开发，就是共享利润、共担风险。根据粤中联建〔2007〕90号审计报告记载1992－1998年期间，银城公司投入银城花园项目购地款14079844.32元。建设过程中，银城公司支付潮建总公司汕头十二工程处工程款8876400元。前期工料款1021814.05元，未结算的工程预支款3530000元。产生间接费用10963066.73元。合计银城花园项目地基工程费用24391280.78元。另外，银城花园项目已发生的项目报建费用及已支付的承包金11330617.7元、项目现场管理修缮费用499413.5元，上述费用合计36221311.9元。如合建合同需要解除，华光玻璃厂也应根据合建合同的约定共同承担银城花园项目的损失。一审法院认定事实：原汕头市制镜厂根据汕头市政府汕府函（97）57号文精神，划归汕头凯达泓（集团）公司领导和管理，并变更为汕头凯达泓（集团）钢化玻璃厂。2000年9月24日，经汕头市人民政府以汕府函【2000】129号文批复，汕头凯达泓（集团）钢化玻璃厂改组为股份合作制企业。改组后，经过工商变更登记为华光玻璃厂。银城公司成立于1988年6月15日，原名称为汕头经济特区工商银行房屋开发公司，于1992年5月15日变更为现名称。银城公司因为经营不善，不能清偿到期债务呈连续状态，向一审法院申请破产，一审法院于2006年12月17日依法受理后，于2007年5月14日裁定宣告银城公司破产还债。至今，尚未终结破产程序。1992年10月12日，汕头市制镜厂与银城公司签订了《合作建设银城花园合同》。主要条款约定：以汕头市制镜厂出地、银城公司出资合作建设银城花园，由汕头市制镜厂提供位于珠池路中段南侧该厂厂房西侧，土地使用权属其所有的用地面积4325平方米（折合6.49亩，用地面积以国土局核准的红线图为准）的土地一块，作为项目用地。银城公司负责项目楼宇及配套设施建设的全部投资。合作建设项目由两栋19-25层的商住楼组成，建筑面积26000平方米至30000平方米（建筑面积以规划部门批准的设计为准）。双方合作年限为三年，从合同签订生效之日起至期满三年为止，如合建项目提前或延期完工，合作期限可相应提前或延期结束。汕头市制镜厂的责任包括：提供使用年限为四十年，已经完成三通一平，面积4325平方米的土地一块，作为项目用地。负责向本方主管部门和国土部门办理合建项目报批手续，建设用地许可证应以银城公司的名义进行登记。负责向房管部门办理合建项目产权分成中属于汕头市制镜厂的房屋销售报批手续，协助银城公司办理项目的立项、报建、勘察设计、工程施工管理、质量监督等工作。银城公司的责任包括：负责项目楼宇及配套设施建设的全部投资费用，包括改变土地用途应该补交的地价；办理项目的立项、报建等手续，负责项目的经营管理，包括勘察设计、招标议标和选择施工队伍、工程施工管理及质量监督、组织竣工验收、财务管理及成本核算等工作。合同约定合建项目建成的房屋，其产权采取三七分成的比例进行分配，即汕头市制镜厂分得产权总额的30%，银城公司分得产权总额的70%。为了便于经营管理，合建的房产由银城公司统一销售，双方从销售收入中按上述比例分成。销售收入的结算与划款办法由双方另行商议。双方对销售收入按比例分成后，双方各自进行成本核算，自负盈亏。因不可抗力因素造成的经济损失，双方按各自分享的房产比例分担。同时约定，合同签订生效之日起三天内，银城公司付给汕头市制镜厂30万元，作为合建项目的保证金。合同还约定了违约责任。1992年10月13日，汕头市制镜厂与银城公司签订了《合建银城花园补充协议书》。主要条款包括，约定双方合建的银城花园由银城公司全部承包经营。银城公司对合建项目实行独立核算，自主经营，自负盈亏，并独享利益和独担风险。汕头市制镜厂除按合同提供建设用地和履行本方应尽责任外，不参与、不干预合建项目的具体经营管理业务。汕头市制镜厂在合建项目中的利益，从合同规定的产权分成方式改为银城公司交付承包金的方式取得。银城公司分期向汕头市制镜厂交付承包金人民币811.25万元。承包金一次包死，用地面积不变，承包金额不予增减，如用地面积有增减，承包金可以按平均地价相应增减。该承包金总额，已包括补偿汕头市制镜厂出地的地价及在合建项目中应得利润及其利益。承包金的交付：保证金30万元，于合同经市经委批准后三天内交付；第一期470万元，于合建项目报国土局批准后十五天内交付；第二期150万元，于第一期交款日起三个月内交付；第三期100万元，于第二期交款后三个月内交付；第四期，余数61.25万元，于合建项目竣工验收后十天内付清。如汕头市制镜厂未能在期限内完成三通一平及没有将土地交付银城公司使用属违约，除双倍退还保证金外，还应在三天内退还银城公司交付的第一期部分款470万元的本息，其利息应按日息千分之一计息。乙方如未能如期付款属违约，按合同约定的违约处理原则处理，已交付的保证金不予退回，并终止合同的执行。此后，汕头市制镜厂与银城公司经申报，汕头市国土局以汕国土建（1992）2号批复同意双方合建商住楼，按双方的合同约定分得各自比例的建筑面积和相应的土地使用权。该项目于1993年12月30日取得广东省计划委员会核发的固定资产投资项目投资许可证。于1993年12月30日取得汕头市规划局核发的建设工程规划许可证。经报建，取得汕头市建设委员会核发的汕建施字（94）044号建设工程施工许可执照。在此期间，银城公司从1992年10月27日至1994年1月23日期间陆续以付土地款、合建款为名，向汕头市制镜厂支付共769万。银城花园项目自开工后，仅完成部分地基工程便一直处于停建状态至今。汕头市制镜厂一直未将该项目的土地使用权凭证交付银城公司，该项目土地至今仍登记在汕头市制镜厂名下。后，银城公司向一审法院申请破产，一审法院于2006年12月27日指定破产清算组，于2007年5月14日裁定宣告银城公司破产还债。期间，华光玻璃厂向一审法院提出解除合同的主张，一审法院依法召开听证会，于2018年2月1日通知华光玻璃厂另外通过民事诉讼主张权利。一审法院认为：本案是合资、合作开发房地产合同纠纷，双方当事人争议的焦点是双方签订的合同及补充协议书是否解除，以及合同及协议书解除的后果。关于《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》在履行过程中是否解除的认定。《合作建设银城花园合同》经依法成立并报汕头市国土局批准，系有效合同。《合建银城花园补充协议书》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律强制性规定，双方权利义务清楚，作为主合同的补充协议也依法应认定为有效协议。《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》至今没有完全履行完毕。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日未答复的，视为解除合同”。银城公司向一审法院申请破产时尚未成立破产清算组，一审法院于2006年12月27日指定破产清算组。对于双方当事人均未履行完毕的合同及协议书，清算组一直未通知对方当事人即华光玻璃厂是否解除合同或继续履行合同，双方签订的《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》未履行完毕，按照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款的规定，双方签订的上述合同及协议书应认定已于2007年2月27日解除。银城公司辩称上述条文系管理人对未履行完毕合同解除权的特殊规定，规定对未履行完毕合同只能由管理人单方行使，相对方只能被动配合管理人的决定，而无权提出合同解除的请求，此理由不符合法律规定，不能成立。关于合同解除后，银城公司是否应向华光玻璃厂返还案涉土地及地上建筑物、构筑物及其附属设施的认定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”。本案中，《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》解除后，根据前述规定，银城公司应将其占有的案涉地块及地上建筑物、构筑物及附属设施一并返还华光玻璃厂。华光玻璃厂应当将原收到银城公司支付的769万元返还银城公司。关于合同解除后，华光玻璃厂是否应该补偿银城公司或赔偿银城公司损失及补偿、赔偿金额的认定。由于银城公司没有在本案中明确提出相应的主张或反诉，且对合同是否解除存在争议，一审法院庭审时已就此问题释明并当庭征求银城公司的意见，银城公司表示如果法院确认合同已解除，其将就该问题另行向华光玻璃厂主张权利，因此在本案中，对该问题不作处理。关于华光玻璃厂请求银城公司归还案涉国用土地使用权证的问题。银城公司否认接收过该国用土地使用权证，而华光玻璃厂没有提供证据证明该国用土地使用权证移交给银城公司，故华光玻璃厂该项诉讼请求依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第一百四十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款的规定，判决：一、华光玻璃厂与银城公司签订的《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》于2007年2月27日解除；二、银城公司于本判决生效之日起10日内向华光玻璃厂交还位于汕头市××中段南侧4325平方米的土地及地上建筑物；三、华光玻璃厂于本判决生效之日起10日内向银城公司返还796万元；四、驳回华光玻璃厂的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为合资合作开发房地产合同纠纷。根据银城公司的上诉请求和理由，结合华光玻璃厂的答辩，本案二审争议焦点是：1、原审认定案涉《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》已解除是否正确；2、原审处理是否正确。关于原审认定案涉《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》已解除是否正确问题。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日未答复的，视为解除合同。”案涉《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》双方均未履行完毕。一审法院受理银城公司破产申请后于2006年12月27日指定了破产清算组，破产清算组一直未通知华光玻璃厂解除或继续履行合同，原审认定案涉《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》已于2007年2月27日解除，符合上述法律规定，并无不当。关于原审处理是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”华光玻璃厂与银城公司合作开发房地产，在履行案涉《合作建设银城花园合同》及《合建银城花园补充协议书》过程中，华光玻璃厂向银城公司提供了案涉土地，银城公司向华光玻璃厂支付了承包金并在案涉土地上进行了建设开发。华光玻璃厂要求银城公司交还案涉土地，实际上是要求恢复原状。原审判令华光玻璃厂向银城公司返还承包金，银城公司将案涉土地及地上建筑物、构筑物、附属设施一并返还华光玻璃厂，符合上述法律规定。至于华光玻璃厂是否应对银城公司进行赔偿或补偿以及赔偿或补偿的数额，银城公司未在本案提出相应的主张，且在一审征求意见时表示如确认合同解除将另行主张权利，故原审未对华光玻璃厂是否应对银城公司进行赔偿或补偿以及赔偿或补偿的数额作出处理并无不当。综上所述，银城公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68587.5元，由汕头经济特区银城房地产开发公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  刘涵平审判员  王 庆二〇一九年六月二十八日书记员  邹健君