广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0115刑初159号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人万斌鹏，男，1963年6月25日出生于江西省南昌市，汉族，文化程度高中，个体户，住江西省南昌市（以上情况均自报）。2012年3月12日因犯假冒注册商标罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年12月2日刑满释放。因本案于2018年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。指定辩护人何火日、苏川山，广东诚挚（广州）律师事务所律师。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉［2019]161号起诉书指控被告人万斌鹏犯贩卖、制造毒品罪，于2019年3月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员潘蕾、贺星星出庭支持公诉，被告人万斌鹏及指定辩护人何火日、苏川山到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人万斌鹏伙同赖某、刘某1、刘某2等人（均另案处理）经合谋，于2017年11月由万斌鹏向佛山市三水豪园饮料有限公司购买“欧朋”饮料，再提供给赖某等人制造假冒的“咔哇潮饮”出售谋利。2018年5月起，被告人万斌鹏在得知赖某、刘某1伙同刘某3（另案处理）在“欧朋”饮料中添加γ-羟丁酸并进行贩卖后，仍以每箱人民币150元的价格将300箱“欧朋”饮料出售给赖某等人。后赖某、刘某3等人在上述饮料中添加γ-羟丁酸并出售谋利。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关列举了物证、书证、鉴定意见、被告人万斌鹏及同案人的供述、现场勘验、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人万斌鹏参与制造、贩卖毒品γ-羟丁酸，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖、制造毒品罪追究其刑事责任；万斌鹏是累犯，应当从重处罚；万斌鹏是从犯，应当减轻处罚；万斌鹏有坦白情节，可以从轻处罚。提请本院依法判处，结合被告人万斌鹏认罪认罚，建议判处其有期徒刑一年，并处罚金。被告人万斌鹏认罪认罚，对指控的事实和罪名不持异议。指定辩护人同意认罪认罚具结书的内容，并提出如下意见：1、被告人万斌鹏系制造毒品未遂；2、万斌鹏在共同犯罪中是从犯，依法应当减轻处罚；3、万斌鹏到案后如实供述自己罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；4、万斌鹏曾写举报信为公安机关提供办案线索，可酌情从轻或减轻处罚；5、万斌鹏主观恶性不大，请求判处一年以下有期徒刑。经审理查明：2018年5月起，被告人万斌鹏在得知同案人赖某、刘某1伙同刘某3在“欧朋”饮料中添加γ-羟丁酸并进行贩卖后，仍以每箱人民币150元的价格将300箱“欧朋”饮料出售给赖某等人。后赖某、刘某3等人在上述饮料中添加γ-羟丁酸并出售谋利。同年6月19日，被告人万斌鹏被公安机关抓获。上述事实，被告人万斌鹏在庭审过程中亦无异议，且有抓获经过，人口信息查询及前科材料，现场勘验笔录、搜查、扣押笔录、称量取样笔录，现场照片、涉案饮料照片，广东正孚法医毒物司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、公安机关出具的情况说明，机动车信息查询、本院（2019）粤0115刑初161号刑事判决书，同案人赖某、刘某1、刘某3的供述及辨认笔录，被告人万斌鹏的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人万斌鹏伙同他人贩卖、制造毒品γ-羟丁酸，情节严重，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人万斌鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；万斌鹏在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；万斌鹏有坦白情节，认罪认罚，可以从轻处罚。关于指定辩护人提出被告人万斌鹏系制造毒品未遂的意见，经查：现有证据证实，同案人赖某、刘某3等人配制含γ-羟丁酸成分的溶液后使用注射器、压盖器等工具，将上述溶液添加到“欧朋”等饮料中，且在查获的作案工具中检出γ-羟丁酸成分，故公诉机关指控万斌鹏伙同同案人的制造毒品行为是既遂并无不当。指定辩护人所提其余意见于法有据部分，本院予以采纳。综合本案的性质、情节、危害后果及被告人万斌鹏的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：一、被告人万斌鹏犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月19日起至2019年6月18日止。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）二、扣押于公安机关的作案工具银色iphone5s手机1部予以没收、上缴国库；涉案饮料1批予以没收、销毁（详见扣押清单）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许东俊人民陪审员  杜美月人民陪审员  谭万里二〇一九年六月十三日法官助理陈一松书记员马海欣附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。