新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)新01民终1752号上诉人（原审原告）：司马义·拿司尔，男，1980年1月8日出生，维吾尔族，无固定职业，住乌鲁木齐市头屯河区。委托诉讼代理人：艾尼瓦尔·阿不拉，新疆伽苏尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆八一钢铁股份有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市头屯河区新钢路。法定代表人：沈东新，新疆八一钢铁股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：孙咏梅，女，1970年10月31日出生，汉族，宝钢集团新疆八一钢铁有限公司法务部职员，住乌鲁木齐市头屯河区。委托诉讼代理人：李怡萱，女，1975年1月31日出生，汉族，宝钢集团新疆八一钢铁有限公司劳资员，住乌鲁木齐市头屯河区。上诉人司马义·拿司尔因与被上诉人新疆八一钢铁股份有限公司（以下简称八钢股份公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初3314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭进行了审理，上诉人司马义·拿司尔及其委托诉讼代理人艾尼瓦尔·阿不拉，被上诉人八钢股份公司的委托诉讼代理人孙咏梅、李怡萱，翻译人员买尔旦·麦麦提到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。司马义·拿司尔上诉请求：撤销一审判决，改判：1.八钢股份公司支付2018年1月至8月工资24000元；2.撤销关于解除司马义·拿司尔劳动合同的处理决定。事实和理由：2017年1月本人因机构整合调整至八钢股份公司，2017年4月转岗至连结员岗位。2017年12月签订无固定期限劳动合同。八钢股份公司以本人2018年5月至7月考试不合格，调整本人岗位至道口，但考试成绩不能证明本人没有操作能力，且八钢股份公司考试没有使用本民族语言文字。本人与八钢股份公司签订的劳动合同约定岗位是从事生产资质需要的工作，八钢股份公司调整道口岗位，工资明显降低，违反合同约定。我一直在单位上班打扫卫生，并不存在旷工的事实，八钢股份公司作出解除劳动合同的处理决定违反法律规定，应当撤销。2018年1月至8月我一直在上班，应当按照3000元的标准支付工资。八钢股份公司答辩称，司马义·拿司尔2017年4月由装卸工转岗连结员工作，经过实际操作后，其在2017年6月至2018年4月参加了业务理论培训学习，但经过六次内容基本一致的连结员岗位理论操作知识考试，均不合格，司马义·拿司尔无法掌握连接员基本操作知识，故不适合连结员岗位，安全责任大于天，鉴于此种情形，我公司分别在2018年5月24日至6月25日期间多次与司马义·拿司尔谈话和做工作，告知其转岗至道口岗位工作，同时告知不到岗的法律后果。司马义·拿司尔仍不同意上岗，每天在休息室坐着，拒绝上岗工作。2018年8月13日我公司下发了关于解除司马义·拿司尔劳动合同的处理决定，并以短信、家访、联系社区和报纸公告等方式告知了司马义·拿司尔，我公司作出解除司马义·拿司尔劳动合同的处理决定不存在违法。我公司已支付了司马义·拿司尔2017年12月至2018年6月工资，2018年6月25日至解除合同之日司马义·拿司尔属于旷工，根据不履行劳动义务，不得报酬的原则，我公司根据薪酬办法的规定，不应支付司马义·拿司尔7月8月工资。司马义·拿司尔向一审法院起诉请求：1、依法撤销关于解除司马义·拿司尔劳动合同的处理决定；2、八钢股份公司支付2017年12月至2018年8月工资27000元（3000元/月×9个月），当庭按2018年1月至2018年8月主张8个月工资；3、八钢股份公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：司马义·拿司尔2000年8月至2016年12月在八钢佳域工贸公司从事装卸工工作，2017年1月至11月因机构整合，司马义·拿司尔与宝钢集团新疆八一钢铁有限公司建立劳动关系，2017年4月司马义·拿司尔工作岗位由装卸工调整为连结员，后八钢继续进行机构及人员整合后司马义·拿司尔于2017年12月1日与八钢股份公司建立劳动关系并签订无固定期限劳动合同。双方在劳动合同第五条约定司马义·拿司尔在八钢股份公司所属岗位从事生产组织需要工作，八钢股份公司根据工作需要，可以依法变动司马义·拿司尔的工作岗位，司马义·拿司尔同意服从八钢股份公司的工作岗位调整。经查，连接员工作系对八钢股份公司作业厂区的作业车辆作出正确的信号指示并需要与其他相关岗位工作人员相互配合，保证信息的及时、畅通，以确保厂区作业车辆的安全生产。司马义·拿司尔从事连接员工作岗位后边上岗边学习，但仍不能完全胜任连接员工作岗位，2017年6月至2018年4月期间，宝钢集团新疆八一钢铁有限公司及八钢股份公司对司马义·拿司尔进行了6次连结员业务理论考试（6次考核试卷内容一样），司马义·拿司尔的成绩均不及格。八钢股份公司从2018年1月至6月期间安排司司马义·拿司尔待岗学习，期间司马义·拿司尔未上岗提供劳动，八钢股份公司向司马义·拿司尔发放待岗工资，发放2018年1月1163.06元、2月1168.06元、3月1276.06元、4月1210.7元、5月1152.7元、6月2422.7元，6月发放的待岗生活费中包括上半年1000多元绩效工资。2018年5月24日八钢股份公司与司马义·拿司尔进行转岗谈话，告知司马义·拿司尔不能胜任连结员岗位，要求司马义·拿司尔转岗至铁水运输段道口工岗位，因道口工岗位工资低于连接员，司马义·拿司尔拒绝转岗。2018年6月25日八钢股份公司再次告知司马义·拿司尔去新的工作岗位报到，否则按旷工进行考勤，并同时告知司马义·拿司尔根据《八一股份公司职工考勤管理办法》、《新疆八一钢铁股份有限公司职工奖惩管理办法》，职工无正当理由经常旷工，连续旷工超过15天，应解除劳动合同，但司马义·拿司尔仍未到岗报到。司马义·拿司尔提出自2018年6月25日至7月29日期间仍每天到原工作岗位报到，并于2018年8月3日开始住院。期间八钢股份公司又分别于6月29日、7月6日、7月9日、7月10日、7月11日、7月13日通过与八钢股份公司面谈、家访等方式告知八钢股份公司及时上岗报到，否则连续旷工满15天将被解除劳动合同。2018年8月3日至8月16日司马义·拿司尔在八钢医院住院治疗14天。2018年8月13日，八钢股份公司以司马义·拿司尔在2018年6月25日至7月13日期间连续旷工时间15天为由，下发了关于解除司马义·拿司尔劳动合同的处理决定，并于2018年8月15日向司马义·拿司尔送达。八钢股份公司以司马义·拿司尔无故旷工为由，未向司马义·拿司尔发放2018年7月、8月工资，八钢股份公司为司马义·拿司尔缴纳社保至2018年7月。另查，《八一股份公司职工考勤管理办法》第4.11.3条规定，职工出勤不工作或不服从分配，按旷工考勤；《新疆八一钢铁股份有限公司职工奖惩管理办法》第3.5.1条规定，职工无正当理由经常旷工，连续旷工时间超过15天，应解除劳动合同。《八一股份公司薪酬考核发放管理办法》附件1培训、各类假期的待遇及旷工考核中规定，旷工按旷工日数扣减工资，当月扣完为止。司马义·拿司尔因拖欠工资等申请仲裁，2018年11月19日新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字[2018]第275号仲裁裁：一、八钢股份公司支付司马义·拿司尔2018年7月1日至8月13日期间的生活费1603元；二、驳回司马义·拿司尔其他的仲裁请求。司马义·拿司尔不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于司马义·拿司尔要求撤销关于解除司马义·拿司尔劳动合同的处理决定的诉讼请求。经查明，司马义·拿司尔所从事的连接员工作岗位关系到八钢股份公司作业厂区生产车辆的安全生产，因司马义·拿司尔无法胜任连结员工作岗位，如不及时进行岗位调整会产生安全生产隐患，因此被告有权依据双方劳动合同约定根据生产经营需要依法变动司马义·拿司尔的工作岗位。司马义·拿司尔提出道口工岗位工资低于连接员岗位，司马义·拿司尔从2017年4月开始从事连接员工作岗位，工作至2017年12月因无法胜任工作自2018年1月开始待岗培训并领取待岗工资的事实客观存在，被告出示的考核试卷内容均为连接员工作岗位应掌握的基本知识且6份试卷内容一致，但司马义·拿司尔至2018年4月第6次考核仍达不到及格，因此被告单位调整司马义·拿司尔至道口工岗位符合生产经营之必要性及能够为司马义·拿司尔体能和技能所胜任的工作，劳动报酬虽有所降低但如司马义·拿司尔能够在新的工作岗位正常提供劳动，工资收入则远远高于一直待岗所领取的待岗工资标准，因此，八钢股份公司调整司马义·拿司尔工作岗位符合双方劳动合同约定且具有合理性，司马义·拿司尔应当服从八钢股份公司的安排及时报到。2018年6月25日至2018年7月13日期间司马义·拿司尔在八钢股份公司的多次面谈及告知后仍拒绝上岗，违反了八钢股份公司《八一股份公司职工考勤管理办法》与《新疆八一钢铁股份有限公司职工奖惩管理办法》的规定，构成出勤不工作或不服从分配，按旷工考勤及职工无正当理由经常旷工，连续旷工时间超过15天，应解除劳动合同的情况，八钢股份公司因此与司马义·拿司尔解除劳动合同关系并不构成违法，故对于司马义·拿司尔要求撤销关于解除司马义·拿司尔劳动合同的处理决定的诉讼请求不予支持。关于2018年1月至2018年8月工资，本案中，司马义·拿司尔认可2018年1月至6月待岗未提供劳动，期间八钢股份公司向司马义·拿司尔发放待岗工资，符合法律规定，对司马义·拿司尔要求八钢股份公司按3000元工资标准补足欠发工资的诉讼请求不予支持。2018年7月至8月13日，司马义·拿司尔未向八钢股份公司提供劳动，且无故旷工，仲裁按乌鲁木齐市最低工资标准的70%裁决八钢股份公司支付司马义·拿司尔生活费1603元，八钢股份公司未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果认可，予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、新疆八一钢铁股份有限公司支付司马义·拿司尔2018年7月1日至8月13日期间生活费1603元；二、驳回司马义·拿司尔要求新疆八一钢铁股份有限公司撤销八钢下发的关于解除司马义·拿司尔劳动合同的处理决定的诉讼请求。本院二审期间，上诉人司马义·拿司尔与被上诉人八钢股份公司均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、八钢股份公司作出解除司马义·拿司尔劳动合同的处理决定是否存在违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的：……”据此，在劳动者不能胜任工作时，用人单位有对劳动者进行调整工作岗位的权利。本案，司马义·拿司尔2017年4月开始从事连结员工作岗位，2017年6月至2018年4月期间八钢股份公司对司马义·拿司尔进行近10个月的专项业务理论培训，但在经过六次内容基本一致的连结员岗位基本理论操作知识考试中，司马义·拿司尔均不合格，说明其不能掌握连接员基本操作知识，即无法胜任连结员工作，在此情况下，八钢股份公司调整司马义·拿司尔至道口工作岗位符合法律规定，司马义·拿司尔拒不到岗位工作，八钢股份公司依照劳动合同法及其考勤制度解除其与司马义·拿司尔劳动合同并不存在违法。司马义·拿司尔上诉称，1.八钢股份公司六次考试均未使用其本民族语言文字，程序违法，但司马义·拿司尔并未提供证据证明其在10个月的学习过程中已向八钢股份公司要求过使用本民族语言文字学习考试的请求，况且，八钢股份公司相关部门负责人已告知其加强国语学习，其并未提出任何异议，因此，司马义·拿司尔该项上诉理由，本院不予采纳；2.八钢股份公司调整其至道口岗位工作，但该岗位工资低于连结员工资，八钢股份公司调整岗位不符合合同约定。按照通常道理，每项工作岗位根据其性质、难易程度的不同，必然有对应的工资标准，司马义·拿司尔因不能胜任连结员工作岗位，而被调整至工作难度相对较小的道口岗位，必然有工资差别，现司马义·拿司尔以工资低于连结员工资为由，认为八钢股份公司解除与其劳动合同违法的上诉理由，不能成立，本院不予支持。二、司马义·拿司尔主张2018年1月至2018年8月工资问题。2018年1月至6月八钢股份公司安排司马义·拿司尔待岗学习，司马义·拿司尔并未提供实质性的劳动，八钢股份公司向司马义·拿司尔发放待岗工资，并不违反法律规定。八钢股份公司自2018年6月25日起按照其考勤制度认定司马义·拿司尔无故旷工，不予支付工资，但其对仲裁裁决支付司马义·拿司尔7月8日生活费1603元的结果并未提出异议，故本院对一审法院此项判决结果予以维持。司马义·拿司尔要求八钢股份公司按3000元工资标准计算2018年1月至2018年8月工资的上诉请求不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由司马义·拿司尔负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王宏审判员  王晴审判员  胡颖二〇一九年六月十七日书记员  田丽