山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终3464号上诉人（原审被告）：王守雷，男，汉族，居民，1966年1月30日生，住山东省临沂经济开发区。被上诉人（原审原告）：临沂宏泰建筑安装有限公司，住所地：山东省临沂市沂蒙路**。法定代理人：尚某，总经理。委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王东生，男，汉族，1967年12月19日生，居民，住山东省临沂市兰山区。上诉人王守雷因与被上诉人临沂宏泰建筑安装有限公司、王东生建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初17513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王守雷上诉请求：1.撤销(2017)鲁1302民初17513号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、从庭审中被上诉人王东生及上诉人王守雷的陈述均可以证实，本案中上诉人王守雷与被上诉人临沂宏泰建筑安装有限公司不存在法律上的建筑工程施工承包关系，上诉人是与被上诉人王东生达成的施工承包协议。工程款的支付也是通过被上诉人王东生的亲属王昊、王传波的银行账户向上诉人支付的，与被上诉人临沂宏泰建筑安装有限公司不存在关联性。被上诉人临沂宏泰建筑安装有限公司没有提供证据证明王昊、王传波支付给上诉人的工程款来源于被上诉人临沂宏泰建筑安装有限公司，也没有提供证据证明与王昊、王传波之间的关系。被上诉人临沂宏泰建筑安装有限公司提交的与案外人临沂申易达房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同约定的该工程的项目经理为任玉亮，而非被上诉人王东生。实际上王东生就是一个挂靠的项目经理及承包人。因此一审法院认定上诉人王守雷与被上诉人临沂宏泰建筑安装有限公司建筑工程施工承包关系没有事实和法律依据，是错误的。二、一审法院诉讼程序违法。在被上诉人临沂宏泰建筑安装有限公司提出鉴定，山东恒正项目管理有限公司违法鉴定后，原审法院没有开庭对违法的鉴定结论进行充分质证即予以采信，违反《民事诉讼法》的规定，应当发回重审。三、一审法院剥夺上诉人向被上诉人发问以查明事实的权利。上诉人明确提出应当查明上诉人是否承包施工了临沭常林集团办公楼及临沂经济技术开发区梅家埠街道三农综合楼工程的钢筋分项工程，并要求向被上诉人王东生发问，但一审法院以需要二次开庭为由，剥夺了上诉人的上述权利，从而导致本案事实不清。事实上，被上诉人王东生及通过其亲属王昊、王传波支付的工程款包括临沂经济技术开发区梅家埠街道三农综合楼工程的钢筋分项工程的部分工程款，一审法院对此未进行确认和扣除与事实不符。临沂宏泰建筑安装有限公司辩称，一、上诉人系涉案工程的承建人，王东生系本公司聘用的工程管理人，王东生将工程发包给上诉人王守雷，涉案建设工程劳务施工合同约束上诉人与本公司；二、原审法院直接认定工程造价鉴定报告，未扣减本公司单独支付部分规费、税费13万余元，明显对上诉人有利；三、原审法院送达鉴定报告时，要求各方提供书面质证意见，程序没有问题。王东生辩称，支持原审判决。临沂宏泰建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告返还工程款80000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月30日，案外人(发包方)临沂申易达房地产开发有限公司与原告（承包方）临沂宏泰建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：案外人临沂申易达房地产开发有限公司将位于临沂市兰山区通达路北段西侧的怡城华府1#-4#住宅楼及地下车库工程发包给原告临沂宏泰建筑安装工程有限公司施工，资金来源为自筹，承包范围为怡城华府1#-4#住宅楼及地下车库土建、安装（建筑面积30800㎡）。开工日期为2015年1月30日，竣工日期为2015年10月30日，合同工期总日历天数270天，质量标准为工程质量为合格，合同价款为35030674.18元。合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。之后，原告临沂宏泰建筑安装工程有限公司又将怡城华府1#-4#住宅楼及地下车库工程中的钢筋劳务工程分包给被告王守雷施工。被告王守雷即组织人员进场施工，原告已向被告支付工程款1322000元。被告王东生系原告山东宏泰建筑安装有限公司派遣到怡城华府工程的项目经理。后原、被告双方因工程款的支付问题产生纠纷，原告于2017年11月28日诉至本院。案件审理过程中，原告山东宏泰建筑安装有限公司申请对涉案工程的钢筋劳务费进行鉴定。经本院委托，山东恒正项目管理有限公司对涉案工程的钢筋劳务费进行了鉴定，并于2018年9月10日作出鲁恒审字（2018）第085号《司法鉴定报告书》，鉴定结果为：1、依据鉴定书鉴定范围，按照合同约定、图纸、投标文件以及现场勘察计算怡城华府1#-4#及地下车库钢筋全部劳务费总鉴定价：1288694.58元。2、因双方对4#楼6层以上部分钢筋劳务费存在异议，特单列造价为145975.19元（此造价已在总鉴定造价里包含）。为此，原告山东宏泰建筑安装有限公司支付鉴定费20000元。一审法院认为，原告临沂宏泰建筑安装有限公司将位于临沂市兰山区通达路北段西侧的怡城华府1#-4#及地下车库钢筋劳务工程交由给被告王守雷施工，且原告已向被告支付工程款1322000元的事实，由当事人陈述、《建设工程施工合同》等证据予以证实，本院依法予以确认。根据原告临沂宏泰建筑安装有限公司委托山东恒正项目管理有限公司出具的鲁恒审字（2018）第085号《司法鉴定报告书》可以认定，涉案工程的审定金额为1288694.58元，原告临沂宏泰建筑安装有限公司已向被告王守雷支付工程款1322000元，故被告王守雷会应向原告临沂宏泰建筑安装有限公司返还工程款33305元。对于原告临沂宏泰建筑安装有限公司主张的工程款利息，因原、被告双方在合同中未约定利息，故被告王守雷应自原告起诉之日起向原告临沂宏泰建筑安装有限公司支付利息。判决：一、被告王守雷于本判决生效后十日内向原告山东宏泰建筑安装有限公司返还工程款33305元；二、被告王守雷于本判决生效后十日内向原告山东宏泰建筑安装有限公司支付应返还工程款的利息（利息以应还款项33305元为基数，自2017年11月28日起至还清工程款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；三、驳回原告山东宏泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由原告临沂宏泰建筑安装有限公司负担1051元，由被告王守雷负担749元。鉴定费20000元，由原告临沂宏泰建筑安装有限公司负担11674元，由被告王守雷负担8326元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案外人临沂申易达房地产开发有限公司将位于临沂市兰山区通达路北段西侧的怡城华府1#-4#住宅楼及地下车库工程发包给被上诉人临沂宏泰建筑安装工程有限公司，临沂宏泰建筑安装有限公司将涉案钢筋劳务工程交由上诉人王守雷施工，且临沂宏泰建筑安装工程有限公司已向上诉人支付工程款1322000元的事实，由当事人陈述、《建设工程施工合同》等证据予以证实，本院予以确认。涉案鲁恒审字（2018）第085号司法鉴定报告系由被上诉人临沂宏泰建筑安装有限公司申请、经原审人民法院依法委托山东恒正项目管理有限公司出具，该鉴定机构及人员具备相关的鉴定资格，鉴定结论依据充分，双方当事人对鉴定报告提交了书面质证意见，且上诉人未提供证据推翻该鉴定报告，一审法院将鉴定报告作为本案计算工程款的依据予以参考并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人王守雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人王守雷负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年六月二十六日书记员  李晨露