贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2328民初47号 原告（反诉被告）：贵州聚鸿建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路**君悦华庭********，统一社会信用代码91520102577137538N。 法定代表人：王进，总经理，未到庭。 委托诉讼代理人：王乾應，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告（反诉被告）：王波，男，1987年9月15日生，布依族，自由职业，住贵州省安龙县。 二原告的共同委托诉讼代理人：王飞，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告（反诉原告）：黔西南州云胜工程技术咨询有限公司，住所，住所地贵州省兴义市桔山办木浪河管理所****社会信用代码91522301347065137T。 法定代表人：曹云周，总经理。 被告（反诉原告）：杨浪，男，1992年1月10日生，汉族，住贵州省安龙县，未到庭。 原告（反诉被告）贵州聚鸿建设工程有限公司（下称聚鸿公司）、王波与被告（反诉原告）黔西南州云胜工程技术咨询有限公司（云胜公司）、杨浪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月14日作出（2017）黔2328民初21号民事判决书，被告（反诉原告）云胜公司、杨浪不服，上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，该院于2018年11月23日作出（2018）黔23民终1757号民事裁定书，以一审认定基本事实不清为由撤销前述判决，发回本院重审。本院重新立案后，依法适用普通程序，于2019年2月25日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）聚鸿公司的委托诉讼代理人王乾應，原告（反诉被告）王波及其与聚鸿公司的共同委托诉讼代理人王飞，被告（反诉原告）云胜公司的法定代表人曹云周到庭参加诉讼。被告（反诉原告）杨浪经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）聚鸿公司、王波向本院提出诉讼请求：1．解除原、被告于2015年10月26日签订的《施工合同》；2．二被告连带向原告支付违约金1,418,400元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告于2015年8月28日通过招投标取得由安龙县土地开发中心发包的“安龙县实施2014年度标准基本农田建设土地整治项目（二标段）”工程施工。原告取得该工程后，将该工程转包由被告施工，并于2015年10月26日与被告签订《施工合同》。《施工合同》约定，合同总金额为4,728,000元。被告应当于2015年10月28日开工，2016年3月20日竣工。若一方违约，则按承包总金额30%支付违约金。原、被告签订的《施工合同》未约定事项，按原告与安龙县土地开发中心签订的安土开工建字〔2015〕13《施工合同》的内容执行。被告进场施工后，原告按照合同约定分四次共计支付被告工程进度款918,300元。但被告擅自停工，未按照合同约定完成施工进度，直至合同约定的竣工日期2016年3月20日，被告也仅完成约40%的工程量。鉴于被告已构成根本违约，原告于2016年3月29日委托律师向被告发送律师函，要求被告与原告协商违约责任事宜，并由被告继续履行合同，否则原告将单方解除合同并追究被告的违约责任。被告收到律师函后，未作任何表示。原告为了能如期向业主方交付竣工工程，被迫无奈，只好于2016年4月5日将未完成的工程另行发包由第三人施工。被告知道工程由第三人施工后，指使被告的工人等到施工现场进行堵工，严重影响原告的工程进度，导致原告不能按期向业主方交付竣工工程。就被告堵工给原告造成的经济损失，待被告排除妨害，停止侵权后，原告将另案起诉追究被告的法律责任。综上所述，原、被告签订的《施工合同》，已合法生效，对双方均有约束力，双方应当按照合同约定履行合同义务。被告未能按照合同约定完成竣工义务，且擅自停工，经原告多次催告后，被告仍然拒绝履行合同义务，致使原告的合同目的无法实现。被告的行为已构成根本违约，根据我国《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告的根本违约行为，致使原告合同目的无法实现。依法应当解除原、被告签订的《施工合同》，并由被告支付原告违约金1,418,400元。 原告（反诉被告）聚鸿公司、王波提交以下证据： 1．聚鸿公司的营业执照（复印件）、组织机构代码证（复印件）、安全生产许可证（复印件）、法定代表人身份证明、委托书、王波的身份证（复印件），证明聚鸿公司的基本情况，具备适格的诉讼主体资格。 2．王波与云胜公司、杨浪于2015年10月26日签订的《施工合同》，证明原、被告签订的施工合同约定：（1）施工工期，开工时间2015年10月28日，竣工时间2016年3月20日；（2）被告负责按合同图纸要求和相关技术规范严格施工，严格确保安全及进度；（3）工程总价款为4,728,000元（含税价），其中原告提取15.8%的管理费及前期费用，税费全部由被告承担；（4）工程进度款的支付条件为，原告按被告完成的工程量向被告支付70%的工程进度款，需扣除15.8%的管理费及税费；（5）违约责任为按承包总额30%支付违约金。被告未能在合同约定的竣工日期2016年3月20日竣工，已构成根本违约，致使原告合同目的不能实现，被告应当按照合同约定承担违约责任，支付违约金1418400（按合同承包总额30%计算）。 3．被告出具的领条1张、转账凭证3张、被告借支情况记录1页、付款照片6张、原告代被告垫付税款凭证票据照片2张，证明原告已按照合同约定向被告支付工程进度款918,300元；2016年7月4日经业主方、监理方、原告及被告结算认可，被告仅完成总工程量的24.3%，原告支付的工程进度款已超过合同约定的70%，并代被告垫付税款36,040元。原告不存在任何违约行为。 4．律师事务所函（复印件）、快递单据（第四联寄件客户存根），证明因被告未履行合同义务，构成根本违约，原告于2016年3月29日委托律师向被告发送律师函，要求被告与原告协商违约责任事宜，并由被告继续履行合同，否则原告将单方解除合同并追究被告的违约责任。被告收到律师函后，未作任何表示。表示被告同意解除其与原告签订的《施工合同》。 5．安土开工建字〔2015〕13号《施工合同》、工程量清单（复印件）、设计图纸（复印件），证明涉案工程名称为安龙县实施2014年度高标准基本农田建设土地整治项目（二标段）。 6．隐蔽工程及工程计量签证单19页、规划设计与变更设计工程施工费用明细对比表6页，证明（1）原、被告同意解除《施工合同》；（2）在业主方、监理方、原告及被告四方在场的情况下，由业主方安龙县土地开发中心工作员胡忠胜、冉照海用仪器测量出被告所完成的工程量，该工程量经原告、被告、监理共同签字确认，最终确认被告所完成的工程量占总工程量的24.3%；（3）依据被告认可的工程量，经结算应支付被告工程款共计1,148,117.60元，扣除已付款918,300元，扣除管理费15.8%、税费3.4%，扣除个人所得税及企业所得税等税种共计4.9%，总扣款比例为24.1%，计算为﹣22,768.27元［1,148,117.60元－918,300元-（1,148,117.60元×24.1%）］，被告已多领取工程款22,768.27元。 7．2014年度安龙县普坪镇示范小城镇省级高标准基本农田建设项目竣工测量技术报告、完工报告，工程完工报验表，（二标段）完成工程量清单，证明（1）被告未在约定时间2016年3月20日竣工，原、被告解除《施工合同》后，将剩余工程发包由另外第三方施工，直至2016年8月全部工程完成，经竣工验收合格；（2）竣工验收后，被告所完成的工程量部分仅为总工程量的24.3%。 8．监理工程师通知单，证明因被告沙石材料未经检验合格，书面通知停工，被告未按要求停工，所造成的损失由被告承担，工程由被告包工包料实施，与原告无关。 9．确认函，证明原告启用项目印章已经业主方即安龙县土地开发中心书面认可，原告启用项目印章合法。 10．《人民调解协议书》（复印件）、《调解协议书》2份、收条1张，证明因工程事宜纠纷，2016年9月5日经安龙县普坪镇人民调解委员会调解，达成调解协议，被告认可已收到原告工程款，被告自愿承担支付工人工资的责任；因被告违约，导致原告对被告完成的部分工程进行修复协调，造成经济损失5,000元。 11．智聚审字第〔2017〕0362号审核报告，证明案涉工程最终并没有认定砂石路面工程，被告的违约行为给我方造成损失24,000元。 被告（反诉原告）云胜公司辩称并反诉称，一、云胜公司认为二原告依法不具备同时作为原告起诉的主体资格。其理由是：1．安龙县土地开发中心于2015年8月28日通过招投标取得的“安龙县2014实施年度标准基本农田建设土地整治项目（二标段）”工程施工的承包方仅为原告聚鸿公司，原告王波依法并不是该工程与聚鸿公司的工程共同承包人。根据原告聚鸿公司于2015年8月29日出具给安龙县土地开发中心的委托书，授权委托范围为：“授权委托王波为项目现场负责人，代理人根据授权，以我为名义办理安龙县实施2014年度高标准农田建设土地整治项目二标段工程施工合同洽谈及签署相关文件，工程预付款、工程进度款拨付与本项目有关的施工资料整理、报送事宜，其法律后果由我方承担”，委托期限至本项目结束。由此充分证明，原告之一的王波只是原告聚鸿公司委托负责该工程项目的现场负责人，而非工程的承包当事人之一。故王波依法不具备具有独立请求权的原告主体资格，只有原告聚鸿公司才依法具备本案诉争的原告诉讼主体资格。二、针对原告的第一顼起诉请求，被告云胜公司认为，原告聚鸿公司的特别授权代理人王波与云胜公司、杨浪二人签订的《施工合同》，系在平等、自愿，不违反法律规定的情形下所签订，受法律保护。非因对方同意，协商一致或不可抗拒的自然因素，方能解除或终止。否则，不得解除或终止，必须继续履行合同。原告聚鸿公司除非承担违约责任，赔偿因违约给云胜公司造成的损失，结清云胜公司已实际施工的全部工程材料款项后，云胜公司方能同意解除合同。三、针对原告聚鸿公司的第二项诉请，被告云胜公司认为其所诉理由依法依理不能成立，应予依法驳回。其理由是：根据原告聚鸿公司的授权委托代理人王波于2015年10月26日与云胜公司、杨浪二人签订的《施工合同》第五条第二项的约定，云胜公司已完成的工程量总款为1,901,132.60元，按70%付工程进度款，原告聚鸿公司应付云胜公司1,330,792.86元，再按合同约定扣除15.8%元的管理费及税费，原告聚鸿公司应支付被告云胜公司已完成工程量进度款1,120,527.59元，可原告聚鸿公司只付了云胜公司工程进度款790,000元（1,120,527.59元-790,000元=330,527.86元），即原告聚鸿公司未按合同约定支付足云胜公司工程进度款人民币330,527.86元。这一事实，有云胜公司每月施工的施工方量报表，并有工程总发包方安龙县国土资源局土地开发中心聘请的第三方工程监理人员的认可签字并报送安龙县土地开发中心备案为据。由于原告聚鸿公司违反合同约定，未足额支付云胜公司施工工程进度款，导致云胜公司无法支付机械施工及农民工工资，经云胜公司数次与原告聚鸿公司的项目施工管理人员王波交涉未果的情况下，才导致工程被迫停工的。同时，在履行合同过程中，原告聚鸿公司除违约未支付云胜公司施工进度款外，还在未经协商一致，未经解除和终止合同的情况下，又再次违约另行将已发包给云胜公司施工的部分路面工程，擅自转包给他人施工，给云胜公司造成了因承包工程而准备的大量硬化基耕路的砂石材料的损失。在云胜公司已完全将施工路面所需砂石料全部备齐的情况下，导致云胜公司工人阻止施工。以上事实、理由及证据充分表明造成违约的过错责任，依法完全在于原告聚鸿公司，不在于云胜公司，原告聚鸿公司所谓诉请要求云胜公司承担合同违约责任的理由不仅依法依理不能成立，相反，原告聚鸿公司应依法承担违约给云胜公司造成一切损失的违约过错责任。因此，提出反诉请求如下：1．判决解除云胜公司与聚鸿公司于2015年10月28日签订的《施工合同》；2．判决被告聚鸿公司、王波连带支付云胜公司已施工及工程材料款2,089,502元，扣减已付790,000元，余款969,360.68元；3．判决聚鸿公司给付云胜公司违约金1,418,636.75元；4．诉讼费由聚鸿公司、王波承担。 被告（反诉原告）云胜公司提交以下证据： 1．云胜公司的营业执照（复印件）、组织机构代码（复印件），证明云胜公司的主体资格。 2．聚鸿公司的委托书（复印件），证明聚鸿公司经过招投标承包得本案争议工程，委托王波作为该工程的项目负责人，王波不具备原告主体资格。 3．2015年8月28日安土开工建字〔2015〕13号《施工合同》（复印件），证明工程承包人只有聚鸿公司，王波不是诉争工程的共同承包人。 4．原告聚鸿公司的授权委托代理人王波与被告云胜公司于2015年10月26日签订的《施工合同》（复印件），证明双方自愿签订的合同受法律保护，不得无条件解除双方的权利义务。 5．2014年度安龙县普坪镇示范小城镇省级高标准基本农田建设项目（二标段）方量表、田间道工程量汇总表、新修挡墙工程汇总表及中间计量表，证明被告云胜公司所做工程的总方量及总工程款，原告聚鸿公司违约未按照合同约定支付被告云胜公司工程进度款，导致被告云胜公司无法支付工人工资，原告聚鸿公司违约，同时导致工程无法继续施工而停工。 6．王波与案外人王兴莲签订的《施工合同》（复印件），证明王波擅自违约，将原已发包给被告云胜公司的基耕路工程又另行发包给案外人王兴莲。 针对被告（反诉原告）云胜公司的反诉请求，原告（反诉被告）聚鸿公司、王波辩称，一、云胜公司已明确表示同意解除双方签订的《施工合同》，双方自愿解除。二、云胜公司的第二项反诉请求不能成立，工程价款中包含工程材料款，云胜公司没有事实和理由请求支付工程材料款。三、之前经四方当面测量核算，云胜公司明确认可其完成的部分工程量占总工程量24.3%，应支付给云胜公司工程款1,148,117.60元，扣除聚鸿公司已经支付的918,300元，再扣除合同约定的15.8%的管理费、税费等，总扣款下来，云胜公司已超支领取工程款22,768.27元。四、云胜公司要求聚鸿公司支付违约金依法不成立，聚鸿公司不存在违约行为，一切违约责任在于云胜公司。 被告（反诉原告）杨浪未到庭应诉，也未提交书面答辩意见及证据材料。 本院依职权调取以下证据： 1.2019年6月25日本院对案外人冉照海的调查笔录。冉照海陈述：我是安龙县土地开发中心的职工。隐蔽工程及工程计量签证单没有对砂砾石工程量进行结算。砂砾石路面工程与碎石垫层、块石垫层不是一个概念，各是各的。田间道工程量汇总表中是我本人的签名，该表是关于砂砾石路面工程的方量，但这只是拨付工程进度款的相应资料，并不是砂砾石路面的实际结算方量，实际要以签证单为准。王波是聚鸿公司的项目负责人，出具有委托手续。曹云周进场施工时，王波对我们说曹云周是他们的班组人员。曹云周确实做得有一些砂砾石路面工程，但没有经过检验、认定，所以最后没有计入签证单中。施工费明细对比表中的印章是安龙县土地开发中心的印章，为何会加盖中心印章我记不清了。根据表中的内容看，有“曹云周完成工程量”一栏，中心不可能认可曹云周的名义，只会认可聚鸿公司完成的工程量。签证单没有计入曹云周的砂砾石路面工程量的原因有两个，一个是由于老百姓要求将路面建成硬化路，所以进行了工程设计变更，另一个是我中心不可能对曹云周完成的工程单独计量。涉案工程已于2018年验收并进行了工程款结算，工程款大部分已经拨付给聚鸿公司，尾款九十万余元还在我中心账上。对于聚鸿公司已完成的工程量，我方只认可签证单，不认可汇总表等材料作为最终工程量结算依据，因为汇总表只是工程款拨付的中间依据。 经庭审举证质证，当事人的质证意见及本院认证意见如下： 一、针对原告（反诉被告）聚鸿公司、王波提交的证据。第1组证据，被告（反诉原告）云胜公司认可真实性，但认为王波不具备独立的诉讼主体资格。本院对真实性予以采信。第2组证据，被告（反诉原告）云胜公司对该组证据的真实性、证明目的（1）、（4）予以认可，对证明目的（2）不予认可，对证明目的（3）不予认可，前期费用及管理费总的就是15.8%，税款是由原告方承担，对证明目的（5）不予认可。本院对真实性予以采信。第3组证据，被告（反诉原告）云胜公司经质证认为，领条属实，系曹云周与杨浪共同领取；转账凭证属实；原告代被告垫付税款凭证票据不属实；付款照片属实。本院对真实性予以采信，但不能证实聚鸿公司已向云胜公司支付了工程款918,300元。第4组证据，被告（反诉原告）云胜公司对真实性认可，已经收到，但收到的时间是2016年6月。本院对真实性予以采信。第5组证据，被告（反诉原告）云胜公司质证认为是2014年11月的图纸，与原告签订合同时的图纸相符。本院对真实性予以采信。第6组证据，被告（反诉原告）云胜公司对隐蔽工程及工程计量签证单给予确认，隐蔽工程量并没有计价，对应的价款及我们施工的砂石路面价款经业主方委托的第三方测绘公司，是一百八十一万两千余元。隐蔽工程价款是根据原告与国土局签订的合同相应扣减15.8%的管理费和税费计算的，该合同是按照清单计算的，管理费和税费是15.8%是合同上约定的。工程计量签证单对应的工程价款为1,148,117.60元没有意见，予以确认。但签证单只是隐蔽工程量而不是最终工程量，砂石路面工程量未计算入内。我方做的砂石路面工程并非签证单中表述的石渣垫层工程，并未包含在签证单内。在聚鸿公司与发包方签订的《施工合同》中工程量清单中第58页，其中3.42和3.43中明确有砂砾石路面工程及碎石垫层工程两种概念，砂石路面工程就是砂砾石路面工程，并不包含在签证单中的石渣垫层工程中。对规划设计与变更设计工程施工费用明细对比表，是原告自行制作，不是结算依据，对我方做的工程量及相应的价款可以确认，但都没有包含我方做的砂石路面工程，这1,148,117.60元是还未扣除相应管理费及税费的价款。因云胜公司对该组证据真实性无异议，仅认为未包含砂砾石路面工程量，本院对该组证据予以采信。第7组证据，被告（反诉原告）云胜公司经质证不予认可，认为与其无直接关系，系与第二个转包方之间的关系。该组证据系云胜公司退场后聚鸿公司与他人之间的工程相关材料，与本案无关，不予采信。第8组证据，被告（反诉原告）云胜公司予以确认，但认为砂石材料是未经检验而不是经检验不合格，原告不参与三方抽验检验，所以才没有检验合格证。本院对真实性予以采信，但根据该通知单内容，不能证明云胜公司提供的砂石材料不合格，本院对聚鸿公司、王波的证明目的不予认可。第9组证据，被告（反诉原告）云胜公司无异议，本院予以采信。第10组证据，被告（反诉原告）云胜公司认可《人民调解协议书》，其承认支付工人工钱，但不认可该组其余证据。本院对《人民调解协议书》予以采信，对于其余证据，聚鸿公司、王波的该项支出不能证明系云胜公司引起，本院不予采信。第11组证据，被告（反诉原告）云胜公司对真实性认可，认为工程变更为硬化路面后不可能出现砂石路面，不能达到原告的证明目的。我方并未违约，而是对方不配合，我方才停工的。本院对真实性予以采信。 二、针对被告（反诉原告）云胜公司提交的证据。第1组证据，原告（反诉被告）聚鸿公司、王波无意见，本院予以采信。第2、3组证据，原告（反诉被告）聚鸿公司、王波对真实性无意见，对证明目的有意见。本院对真实性予以采信。第4组证据，原告（反诉被告）聚鸿公司、王波对真实性无意见，但认为系因云胜公司的违约行为才解除合同。本院对真实性予以采信。第5组证据，原告（反诉被告）聚鸿公司、王波认为，因内容都是打印，所以对手写部分不认可。当时是为了让业主方拨进度款，我方虚报的工程量，多报了几十万元，其中载明的量不是最后的工程量，是不精准的，实际方量是要我方、发包方、云胜公司方、监理方共同测量，四方签字确认才是真实的方量。对复印件三性均不认可，红笔涂改的是被告云胜公司自行做的，不客观不真实。本院认为，由于该组证据存在手写情况，不客观；且对于云胜公司已完成工程量，双方在2016年7月已经云胜公司、聚鸿公司、监理单位贵州广天建设管理咨询有限公司、建设单位安龙县土地开发中心四方确认；经向案外人冉照海核实，冉照海表示该组证据中田间道工程量汇总表中的工程量仅是指拨付工程款的中间依据，并非最终结算工程量。因此，该组证据不具备客观性，本院不予采信。第6组证据，原告（反诉被告）聚鸿公司、王波对真实性无意见，认为转包行为是因为云胜公司违约，造成原合同无法履行，不能按时竣工，所以才转包。本院对真实性予以采信。 经审理查明：2015年8月28日，聚鸿公司作为承包人与作为发包人的案外人安龙县土地开发中心签订安土开工建字〔2015〕13号《施工合同》，主要内容为：第一节协议书。一、工程概况。1．项目名称：2014年度安龙县普坪镇示范小城镇省级高标准基本农田建设项目。2．工程地点：安龙县普坪镇。3．工程设计批准文号：黔国土资发〔2014〕60号。4．资金来源：中央新增建设用地有偿使用费。5．工程内容：灌溉与排水工程、田间道路工程。6．工程承包范围：项目规划设计图册中标注工程内容和工程量清单显示工程量。二、合同工期。计划开工日期2015年9月18日，计划竣工日期2016年7月18日，工期总日历天数300天。三、质量标准。工程质量符合《土地整治项目验收规程》（TD/T1013-2013）、《土地整治工程质量检验与评定工程》（TD/T1041-2013）、《高标准基本农田建设标准》（TD/T1033-2012）、《贵州省土地开发整理工程建设标准（试行）》（黔国土资发〔2009〕139号）、规划设计及国家和行业现行相关技术标准，并能通过验收机关的验收。四、合同形式。本合同采用合同总价承包、工程量清单计价形式。五、签约合同价为4,728,789.18元。六、承包人项目经理及其主要管理人员。项目经理姓名李绍选，项目技术负责人姓名陶勤芳，施工员姓名周治伦，质量员姓名陈登兴。……八、承诺。……2．承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保险期内承担相应的工程维修责任。……第三节专用合同条款……1.1.2.8发包人代表冉照海。……前述《施工合同》签名盖章页，打印有承包人的委托代理人为王波的内容。 2015年8月29日，聚鸿公司向安龙县土地开发中心出具委托书，载明的主要内容为：我王进系聚鸿公司的法定代表人，现授权委托王波为项目现场负责人，代理人根据授权，以我方名义办理安龙县实施2014年度高标准农田建设土地整治项目二标段工程施工合同洽谈及签署相关文件、工程预付款、工程进度款拨付及与本项目有关的施工资料整理、报送的相关事宜，其法律后果由我方承担。 2015年10月26日，王波作为甲方与作为乙方的云胜公司、杨浪签订《施工合同》，《施工合同》主要内容为：一、工程概况。1．安龙县普坪镇2014年高标准基本农田建设土地整治项目（二标段）工程。2．施工工期。开工日期2015年10月28日，竣工日期2016年3月20日，施工工期135天。……四、合同金额付款原则、付款方式及违约责任。1．合同金额4,728,000元，甲方提取总金额的15.8%作为管理及前期费用，所有合同金额的税费全部由乙方承担。2．工程支付，甲方每月10日前支付乙方70%工程进度款，扣除税费扣除管理费15.8%，所剩余款给乙方，工程竣工两月内支付到总价的96.7%，余下3.3%在一年的保修期满后支付。3．违约责任。若一方违约，则按承包总额30%支付违约金。①工程质量、安全、竣工验收按安龙县土地开发中心与聚鸿公司签订的安土开工建字〔2015〕13号《施工合同》约定执行。五、本协议自签订之日起生效，协议一式两份，甲乙双方各执一份，本合同未签订事项按安土开工建字〔2015〕13号《施工合同》执行。 后云胜公司、杨浪进场施工，施工至2016年3月中旬，2016年3月23日，监理方到施工现场进行检查，由于云胜公司提供的砂石材料未进行检验，因此监理方要求停工。2016年4月5日，王波与案外人王兴莲签订《施工合同》，约定由案外人王兴莲对涉案基耕路混凝土路面进行施工。 期间，2015年11月11日至2016年2月4日，聚鸿公司共计向云胜公司、杨浪支付了788,000元工程款。2016年1月26日，聚鸿公司向税务部门缴纳税款36,040元。 2016年7月4日，王波、曹云周代表施工单位与建设单位安龙县土地开发中心、监理单位贵州广天建设管理咨询有限公司对云胜公司、杨浪完成的工程量进行结算，形成了隐蔽工程及工程计量签证单。后聚鸿公司据此制作了规划设计与变更设计工程施工费明细对比表，该表中加盖有安龙县土地开发中心印章。该表载明，云胜公司所施工工程量相应工程价款为1,148,117.60元。 2016年9月12日，聚鸿公司向安龙县土地开发中心提交2014年安龙县普坪镇示范小城镇省级高标准基本农田建设项目完工报告，载明的主要内容为：各项工程工序质量经评定为合格，单项工程总质量达到验收标准有关规定，资料齐全，公司评定为合格工程，实施完成工程量见附表（完成工程量清单）。现报请业主单位现场核查工程完工情况，并给予完工确认。安龙县土地开发中心在业主单位意见处加盖了印章，蒋昌仁在负责人签字处签名并书写“同意完工，竣工工期为2016年9月12日”。 后聚鸿公司与云胜公司、杨浪因工程款发生争议，遂诉至本院。 庭审中，云胜公司对隐蔽工程及工程计量签证单中的工程量、施工费用明细对比表中的工程款1,148,117.60元予以认可，但认为未包含其所施工的砂砾石路面工程量及工程价款。 本案争议焦点为：一、云胜公司、杨浪所施工工程总价款是多少。二、聚鸿公司已支付多少工程款。三、聚鸿公司、云胜公司及杨浪分别主张的违约金是否能够得到支持。四、云胜公司、杨浪应承担的税费是多少，是否已包含在管理费15.8%中。五、王波是否本案适格原告。 本院认为，原告（反诉被告）聚鸿公司从案外人安龙县土地开发中心处承包2014年度安龙县普坪镇示范小城镇省级高标准基本农田建设项目后，又将前述工程转包给云胜公司及不具备资质的个人杨浪，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，聚鸿公司与云胜公司、杨浪之间的《施工合同》无效。由于解除合同的前提系合同合法有效，而《施工合同》系无效合同，因此，对于聚鸿公司、云胜公司与杨浪要求与对方解除《施工合同》的主张，本院不予支持。 关于本案争议焦点一，云胜公司、杨浪所施工工程总价款是多少。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，云胜公司、杨浪于2016年3月停工后，云胜公司的法定代表人曹云周与聚鸿公司的代理人王波，与建设方案外人安龙县土地开发中心、监理方贵州广天建设管理咨询有限公司对云胜公司、杨浪完成的工程量进行结算，形成了隐蔽工程及工程计量签证单。聚鸿公司据此制作了规划设计与变更设计工程施工费明细对比表，该表载明，云胜公司所施工工程量相应工程价款为1,148,117.60元。庭审中，云胜公司对该签证单及施工费明细对比表予以认可，但认为未包含其所做砂砾石路面工程量及工程款。因此，本院对当事人无争议的工程价款1,148,117.60元予以确认。 对于争议的砂砾石路面工程量及工程款。聚鸿公司认为，砂砾石路面工程系云胜公司、杨浪所施工的石渣垫层工程，已包含在签证单结算的工程量及施工费明细对比表的工程款1,148,117.60元中。云胜公司则认为，砂砾石路面工程与石渣垫层工程（碎石垫层工程）并非同一工程，砂砾石路面工程未包含在工程款1,148,117.60元中，砂砾石路面工程应以其提交的田间道工程量汇总表载明的内容为准，工程量合计为35880㎡（16480㎡＋19400㎡），工程款应计算为753,480元（35880㎡×21元/㎡）。在审理过程中，经向云胜公司询问，云胜公司表示由于涉案工程现已铺设为硬化路面，无法对砂砾石路面工程进行鉴定，因此不申请鉴定。本院认为，经向案外人安龙县土地开发中心职工冉照海调查，冉照海表示，涉案田间道工程量汇总表虽系其签名，但该汇总表仅系拨付工程进度款的中间依据，并非砂砾石路面的实际结算方量；同时表示，曹云周确实做得有一些砂砾石路面工程，但是没有经过检验、认定，所以没有计入签证单中。因此，对于田间道工程量汇总表中的砂砾石方量，作为建设方的安龙县土地开发中心并未认可系实际结算方量。后2016年7月4日四方结算时，四方对于砂砾石路面工程量亦未予以结算，故本院对云胜公司的该项主张，不予支持。根据谁主张谁举证的原则，对于砂砾石路面工程量及价款，云胜公司负有举证责任，而云胜公司以涉案工程已铺设为硬化路面为由不申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由云胜公司承担举证不利的后果。 关于本案争议焦点二，聚鸿公司已支付多少工程款。聚鸿公司称其向云胜公司、杨浪支付了918,300元，云胜公司、杨浪认可收到790,000元，出具金额为788,300元的收条系总结算。经查，在聚鸿公司提交的证据中，王波曾于2016年1月2日、1月3日、1月19日向杨浪分别转账50,000元、60,000元、20,000元，合计130,000元。在其本方人员自行书写的工程款支付记录中，2016年1月2日、1月3日、1月19日的支付工程款数额与前述转账数额相同。而王波对于同日同金额的解释为一笔款项为其通过转账支付，另一笔款项系其本方现场管理人员通过现金支付。本院认为，三次同一日期、每次均是相同金额的支出，并不符合日常交易习惯，而王波的前述解释理由牵强，本院不予采纳。因此，聚鸿公司已支付的款项为788,300元，云胜公司、杨浪认可收到790,000元，系对自己权利的处分，本院予以确认。 关于本案争议焦点三，聚鸿公司、云胜公司及杨浪各自主张的违约金是否能够得到支持。因涉案合同已被确认为无效，故其中关于违约金的约定亦无效，本院对聚鸿公司、云胜公司及杨浪各自的该项主张不予支持。 关于本案争议焦点四，云胜公司、杨浪应承担的税费是多少，是否已包含在管理费15.8%中。聚鸿公司主张云胜公司、杨浪应承担税费36,040元，并提交了税收完税证明照片（复印件）。云胜公司、杨浪则认为税费已包含在管理费15.8%中。本院认为，聚鸿公司与云胜公司、杨浪签订的《施工合同》中对于税费的约定为：1．合同金额4,728,000元，甲方提取总金额的15.8%作为管理及前期费用，所有合同金额的税费全部由乙方承担。2．工程支付，甲方每月10日前支付乙方70%工程进度款，扣除税费扣除管理费15.8%……。虽《施工合同》无效，但前述关于税费的约定，将影响合同总工程款的数额，故可以参照双方关于税费的约定计算出云胜公司、杨浪的最终工程价款。而《施工合同》中对于税费的约定，虽有一定模糊，但根据前述“甲方提取总金额的15.8%作为管理及前期费用，所有合同金额的税费全部由乙方承担”、“扣除税费扣除管理费15.8%”的字面意思，仍可理解为系由云胜公司、杨浪承担税费。因此，聚鸿公司已缴纳的税费36,040元，并未包含在双方约定的管理费用15.8%中，应由云胜公司、杨浪负担。 关于本案争议焦点五，王波是否本案适格原告。本院认为，是否为案件适格原告，是指是否能够作为原告起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”的规定，王波作为与云胜公司、杨浪签订《施工合同》的人员，与本案具有直接的利害关系，因此，王波作为原告主体适格。但由于王波系聚鸿公司在涉案工程的负责人，且聚鸿公司对王波与云胜公司、杨浪签订的《施工合同》进行了追认，因此王波的行为代表了聚鸿公司，相应权利义务应由聚鸿公司承担。 综上，涉案工程款为1,148,117.60元，扣除管理费15.8%即181,402.58元，为966,715.02元。再扣除聚鸿公司已支付给云胜公司、杨浪的工程款790,000元及其已缴纳的税费36,040元，聚鸿公司还应支付云胜公司、杨浪工程款140,675.02元。 同时，杨浪经本院传票合法传唤未到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”、第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，针对杨浪的反诉，本院按其撤诉处理；针对本诉，本院缺席进行判决。 据此，根据上述规定及理由，判决如下： 一、原告（反诉被告）贵州聚鸿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）黔西南州云胜工程技术咨询有限公司一次性支付工程款140,675.02元。 二、驳回原告（反诉被告）贵州聚鸿建设工程有限公司、王波的诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）黔西南州云胜工程技术咨询有限公司的其余诉讼请求。 本诉案件受理费17564元，反诉案件受理费25902元，合计43466元，由原告（反诉被告）贵州聚鸿建设工程有限公司、王波负担19092元，被告（反诉原告）黔西南州云胜工程技术咨询有限公司、杨浪负担24374元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在接到判决书之日起15日内向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在限定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。 审 判 长  赵匡灵 审 判 员  韩 睿 人民陪审员  冷 萍 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  韦天钲