辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）辽行终61号上诉人（原审原告）：孙凤权，男，1964年1月23日出生，汉族，住址辽宁省康平县。委托诉讼代理人：孙佳奇，辽宁万嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：康平县人民政府，住所地辽宁省康平县康平镇政府路。法定代表人：王志刚，该县政府县长。委托诉讼代理人：彭春胜，该县政府法制办公室主任。委托诉讼代理人：陈国兴，辽宁诚信为民律师事务所律师。孙凤权诉康平县人民政府（以下简称康平县政府）不履行补偿职责一案，沈阳市中级人民法院于2015年5月12日作出（2015）沈中行初字第45号行政判决，孙凤权及康平县政府不服均提出上诉，本院于2015年12月29日作出（2015）辽行终字第191号行政裁定，发回原审法院重审。沈阳市中级人民法院于2016年10月26日作出了（2016）辽01行初38号行政判决，孙凤权及康平县政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并对双方当事人进行了询问。上诉人孙凤权及委托诉讼代理人孙佳奇，上诉人康平县政府的委托诉讼代理人彭春胜、陈国兴到庭参加了询问活动。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年孙凤权向同村村民承包110余亩土地，用于种植葡萄园。孙凤权于2009年9月栽种葡萄树，并在涉案土地上建设大棚11个。2010年4月，康平县政府发布公告，“沈康高速公路于2010年开工建设，高速公路控制线内严禁进行任何建筑项目、种植任何林果蔬菜及改变种植类别等，对于抢建、抢栽、抢种，不予补偿”。并于同年5月对孙凤权涉案地上物进行核查。2013年5月，沈康高速公路开始建设，被告与原告因补偿面积及标准问题没有达成一致，对原告未予补偿。原告不服，诉至法院，要求被告履行补偿职责。另查明，涉案征地面积约为31.5亩，被告实际按照33.9151亩予以补偿。孙凤权提起本诉时的诉讼请求是：判令被告履行征地补偿行政责任，即补偿原告葡萄树损失10584000元、大棚损失1108800元、三年的经营损失56700元，合计12259800元。原审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款的规定，康平县政府系征地的组织实施主体，孙凤权要求履行的补偿职责属于被告的职责范围。被告应对2010年5月核查的原告葡萄园予以补偿。（一）关于葡萄树损失。第一，葡萄树单株补偿标准。原告自述其种植葡萄树高1米左右，直径2厘米以上，于2009年秋天种植，应该到2011年4月份开始结果，并提出相关证人证言证明当时购买情况，经审查，相关证人关于树龄情况的描述没有其他证据佐证，不能以此为唯一依据认定树龄，原审法院结合核量录像及照片，并经咨询，认定原告所种植的葡萄应处初果期（3-5年）。参照《关于全省高速公路建设征地动迁补偿实施方案》第五条第4目葡萄树的补偿标准，初果期（3-5年）平均每株补偿10-90元，考虑到原告购买实际，且系新种植的葡萄树，酌定每株补偿80元。第二，每亩种植株数。原告主张每亩种植1400株，经原审法院调查，葡萄树每平方米种植不宜超过2株，故酌定每亩株数为666x2=1332株。第三，葡萄树面积的认定。原告提供的证人证言能够证明其于2009年秋分三次购买了15万株左右的葡萄树苗，按照每亩1332株计算，其所述的种植面积为110余亩，与其承包土地面积相符。被告辩称葡萄树面积为4.2亩，但并未提供直接有效证据予以证明。原审法院调取了康平县交通局提供的征地图，显示征地面积约为31.5亩，其已经实际按照33.9151亩予以补偿。故原审法院认定葡萄树面积为33.9151亩。第四，葡萄树成活率。原告提供的经其签字确认的《沈康三期高速公路沈阳段动迁补偿统计明细表》载明：“葡萄根有死有活”，原审法院综合双方当事人陈述、核量录像及照片，酌定葡萄树成活率为60%。综合以上，被告应补偿原告葡萄树损失为：80元/株x1332株/亩x33.9151亩x60%（成活率）=2168396元。（二）关于大棚损失。原、被告双方均提供了《沈康三期高速公路沈阳段动迁补偿统计明细表》，载明：“铁杆长7米x40个/趟，共11趟”。原告陈述铁杆之间的间距为2米，该间距基本符合大棚建筑情况，原审法院予以采纳。单个大棚的长度为2米x40个-2米（需要一个铁杆为基准值应减去该长度）=78米；铁杆长7米，弯曲后作顶，酌定大棚宽度为6米，故单个大棚面积为78米x6米=468平方米。参照《关于全省高速公路建设征地动迁补偿实施方案》第三条第2目中的塑料大棚25-30元补偿标准，并结合本案有效证据，酌定大棚每平方米的补偿标准为27元。即单个大棚的补偿为27元x468平方米=12636元。大棚共计11个，原告自认大棚铁架于2010年秋丢失一半左右，故被告应补偿原告大棚损失为：12636元x11个x50%=69498元。（三）关于经营损失。由于被告于2010年即开始公布征地公告，且在该公告上明确写明2010年开始建设高速公路，故行政相对人有理由相信该年即开始进行公路建设，存在放弃继续投入并经营的前提。实际的公路建设开始于2013年，故在此期间的损失应予以补偿。但本案中被告提供的证据，可以证明涉案土地在实际占用时已不存在葡萄园，且已经对相关人员给予种植玉米的补偿，故原告要求该部分补偿缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：一、被告康平县人民政府于本判决生效之日起十五日内补偿原告葡萄树损失2168396元；二、被告康平县人民政府于本判决生效之日起十五日内补偿原告大棚损失69498元；三、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费50元由被告承担。孙凤权上诉称：1、葡萄树单株补偿标准应该按照180元计算。孙凤权在一审中提供了2010年4月现场核查照片，能够证明葡萄树的直径在2－4厘米是7－8年以上的葡萄树，正处于盛果期，补偿标准应为每株180元。2、葡萄树成活率应按照95%确定。一审酌定60%成活率没有依据，孙凤权投入巨资建设葡萄果园，不可能仅60%的成活率，不符合常理。按照生活经验，葡萄树属于易成活的树种，孙凤权在栽种葡萄树时，按照土埋的方式过冬，是符合正常的栽种方式的，在《沈康三期高速公路沈阳段动迁补偿统计明细表》载明的“葡萄根有死有活”仅是现场核查的记载，不能够依据此推定成活率各占一半左右，正常移栽葡萄树成活率都在95%以上，应依此确定。3、关于树龄及成活率的举证责任应在康平县政府，其在一审中并未举证，应由其承担举证不能的责任。康平县政府在2010年4月13日的公告明确，自公告发布之日起，沿线各村及村民、各厂矿企业及各类经济组织严禁在高速公路沿线控制区域内搞任何建筑项目，严禁栽种任何林果蔬菜、严禁突击改变种植类别等，同时在现场核查时也明确该葡萄园为在建果园。孙凤权如果继续进行生产经营，依据公告将定性为抢栽、抢种，损失将会扩大，因此，孙凤权依据公告没有继续生产经营。2013年开始建设高速公路，现已建成，现场已灭失。在2010年4月康平县政府进行现场核查时，其他被动迁主体的地上物政府均进行了具体的核查，并制作了统计表，而未对孙凤权的葡萄树树龄及棵树进行明确核查，现在政府对树龄及成活率提出异议，该责任在政府，应由其承担举证责任，如不能举证则应承担举证不能的责任。4、大棚损失认定过低。《沈康三期高速公路沈阳段动迁补偿统计明细表》记载的铁杆长7米，并不是铁杆的长度为7米，所指的是大棚的宽为7米。大棚的价值不仅仅是铁架子的价值，还包括人工及其他的成本，认定补偿50%的损失过低。5、康平县政府一审中提供的录像并不是果园所在的位置，果园上并未种植玉米，康平县政府所称的按照种植玉米进行了补偿，补偿款也未给孙凤权。2010年康平县政府进行了公告，明确2010年建设高速公路，孙凤权依据公告放弃经营，直至2013年才开始建设，该三年的损失应该予以补偿。综上，请求二审依法改判支持孙凤权的补偿请求共计9899817.69元，其中葡萄树损失8546605.2元（180元×1400棵×33.9151亩），大棚损失895358.64元（660元×33.9151亩×40平），三年的经济损失457853.85元（4500元×33.9151亩×3年）。康平县政府上诉称：1、一审判决认定事实不清，证据不足。一是康平县政府2010年4月所发公告原载明的是：“……辽宁省人民政府计划于2010年开工建设”，一审判决认定公告内容为“沈康高速公路于2010年开工建设……”与事实不符。二是孙凤权于2009年9月开始栽种葡萄，至康平县政府2010年5月对地上物核查时最多只有8个月，至2011年春季全部灭失时也不过1年半，而《关于全省高速公路建设征地动迁补偿实施方案》第5条第4目规定，葡萄树初果期为3－5年，故一审判决康平县政府按初果期补偿没有事实依据。三是本案中三合堡村委会证明、任井新、孙凤桐、孙喜良、袁兆亮、吴家勇、王娇的证言缺乏客观性和关联性，现有证据不能证明孙凤权在被征收的土地上栽种了33.9151亩葡萄，以及葡萄株数等事实。一审推定葡萄成活率为60%也没有事实依据。四是7米长的铁杆曲成跨度为6米的半弧形，最高处距离地面约1.58米，为了固定铁杆两端各插入地下30厘米，那么弧形铁杆最高处距离地面只剩不足1.3米。这样的高度既不适合葡萄生长，也不方便培育管理，极其不符合常理。因此，一审推定大棚铁架子宽6米没有事实依据。2、孙凤权应承担举证不能的不利后果。在本案中，包括康平县政府在内的行政机关都不存在强迁、毁坏（破坏）证据的事实。孙凤权参加了2010年5月20日的核量工作，明知核量人员没有确定葡萄（根）数量，并且在补偿明细表上注明了“原种植葡萄，现无成活。葡萄根有死有活”。但却由于自身的原因致使绝大部分证据灭失，在诉讼过程中不能举证证明其栽种葡萄的数量、树龄等事实。根据《行政诉讼法》第38条第2款规定，应自行承担不利后果。3、适用法律与判决主文不符。《行政诉讼法》第72条规定的是判决被告在一定期限内履行法定职责，而一审判决主文的内容判决康平县政府履行给付义务，适用法律与判决主文不符，属于适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回孙凤权的诉讼请求。诉讼费由孙凤权承担。本院经审理查明，原审判决“经审理查明”部分关于“2010年4月，被告康平县人民政府发布公告，‘沈康高速公路于2010年开工建设……’”的表述有误，应为“2010年4月，……辽宁省人民政府计划于2010年开工建设”。其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三个：一是葡萄树损失问题；二是大棚损失问题；三是经营损失问题。现分述如下：关于葡萄树的损失，主要争议集中在葡萄种植面积、每亩株数及每株价格、成活率三个方面。关于葡萄种植面积，原一审认定的种植面积为33.9151亩，本院原二审认为该面积的认定主要证据不足。发回重审后，原审法院又针对该问题进行了进一步的审查，仍将葡萄种植面积确定为33.9151亩，本院认为，该面积应予以确认。首先，应确定土地的征收面积。根据原审法院调取的康平县交通局提供的征地图，显示征收面积为21005.8平方米（约为31.5亩），结合康平县政府已对征收的集体土地按照33.9151亩予以补偿的事实，故将征收的土地面积确定为33.9151亩。其次，应确定是否该被征收的土地上均栽种了葡萄树。根据北四家子乡三合堡村民委员会于2014年8月31日出具的证明，孙凤权于2008年承包了该村116.4亩土地，于2009年秋栽植了葡萄并扣了大棚，再结合相关证人证明孙凤权于2009年秋分三次购买15万株左右的葡萄树以及建大棚用铁架子的事实，应该认定孙凤权在被征收的土地上均栽种了葡萄树。虽然康平县政府的委托代理人在代理意见中对相关证人证言提出质疑，但相关证人均在原审出庭接受询问，且康平县政府亦没有提交相关证据证明该证人证言存在虚假，故康平县政府的该部分上诉意见本院不予采纳。第三，4.2亩的记载是否符合客观实际。卷宗所附的果树数量统计表显示孙凤权的葡萄果园亩数为4.2亩，从康平县政府在原审法院庭审上的陈述来看，其认为该4.2亩的来源是估算得出，但具体种植面积的计算应经过科学的测量，如核量时无法测量或存在其他确定不了种植面积从而需要估算的情形，亦应写明计算方法或估算办法，其只是简单在表中注明“4.2亩”不能准确反映当时的客观情况，且该面积亦与前述相关事实、村委会证实和相关证人证言相矛盾，故该面积的记载应予以排除。根据以上三点，原审将葡萄种植面积确定为33.9151亩本院予以确认。关于每亩的葡萄株数及每株价格。经原审法院核查，认为葡萄树每平方米种植不宜超过2株，故酌定每亩株数为666×2＝1332株，该认定符合种植规律，应予以认定。康平县政府虽然提出异议，但并未提交证据予以证明。至于葡萄树价格，本院发回重审时认为原一审判决认定葡萄树的树龄为7－10年证据不足。发回重审后，原审法院结合核量录像及照片，并经咨询，认定孙凤权种植的葡萄树处于初果期（3－5年）。根据相关证人证言，考虑到孙凤权购买的葡萄树系成树而非葡萄苗，该项认定具有事实依据，应予以确认。同时，参照《关于全省高速公路建设征地动迁补偿实施方案》第五条第4目葡萄树的补偿标准，将葡萄树每株的补偿价格确定为80元并无不当。孙凤权及康平县政府的上诉主张均没有事实依据，本院不予支持。关于成活率，根据孙凤权提供的经其签字确认的《沈康三期高速公路沈阳段动迁补偿统计明细表》载明的“葡萄根有死有活”的事实，原审法院综合双方当事人陈述、核量录像及照片，酌定葡萄树成活率为60%已充分保护了孙凤权的权益，故康平县政府提出的上诉主张及孙凤权提出的成活率应为95%的主张本院不予支持。综合以上三点，本院认为，原审判决确认康平县政府应补偿孙凤权葡萄树损失2168396元的认定并无不当。关于大棚的损失。原审判决根据《沈康三期高速公路沈阳段动迁补偿统计明细表》的记载，参照《关于全省高速公路建设征地动迁补偿实施方案》规定的塑料大棚25-30元的补偿标准，并结合本案有效证据，酌定康平县政府补偿孙凤权大棚损失为69498元具有事实依据。康平县政府主张，一审推定大棚铁架子宽6米没有事实依据。关于该主张，根据生活规律及葡萄树的生长特性，建造大棚是为了对葡萄树进行保护，同时结合卷宗所附现场照片，原审认定的大棚宽度和长度并无不当。康平县政府和孙凤权的上诉主张均没有提交相关证据证明，本院不予支持。关于经营损失。康平县政府提供的证据可以证明案涉土地在实际占用时已不存在葡萄园，且已经对相关人员给予种植玉米的补偿，故孙凤权要求经营损失的补偿缺乏事实依据，原审法院不予支持并无不当。孙凤权的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于原审判决的判决方式问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”本案系请求履行补偿职责之诉，人民法院经过审理，认为康平县政府存在不履行法定职责的情形，在此情况下，根据查明事实及相关补偿标准，直接确定补偿数额并判令行政机关限期履行符合法律规定。当然，如果当事人诉请的履行职责事由存在需要由行政机关先行判断、处理等情形的，判令行政机关履行作出处理、决定等法定职责亦无不可。但本案康平县政府多年未对孙凤权是否应该得到补偿、如何补偿作出决定，使其通过信访等渠道反映问题。诉至法院后，原审法院从有利于化解行政争议、减轻当事人诉累、节约审判资源的角度出发，直接作出具有明确补偿数额的判决符合法律规定。康平县政府的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人康平县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 李 蕊审判员 邢家新审判员 李 明二〇一九年六月二十七日法官助理刘春晓书记员刘冰