西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终6070号 上诉人（原审被告）：原玉萍，女，1959年9月21日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：高慧彬，陕西丰东律师事务所律师。委托诉讼代理人：班昌贵，陕西丰东律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：西安东阳食品有限责任公司，住所地陕西省西安市灞桥区西侧。法定代表人：张翼,该公司总经理。委托诉讼代理人：向波，陕西赢弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟峰，陕西赢弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安凯新商贸有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区。法定代表人：王新义，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘琳琳，陕西贺宝虎律师事务所律师。上诉人原玉萍、西安东阳食品有限责任公司（以下简称：东阳公司）因与被上诉人西安凯新商贸有限公司（以下简称：凯新公司）股权转让纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初692号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人原玉萍上诉请求：撤销一审判决，改判驳回凯新公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由凯新公司承担。事实和理由：1.本案所涉《股权转让协议》是基于凯新公司与东阳公司签订的《兼并协议》而形成，其生效条件为凯新公司履行完毕《兼并协议》所约定的义务，因凯新公司未按照《兼并协议》的约定履行完毕相应义务，致使《兼并协议》未能得到实际履行而终止，进而未能实现其兼并目的。故本案所涉《股权转让协议》未生效，也未实际履行，且履行基础不存在。凯新公司与东阳公司签订《兼并协议》的合同目的是通过履行兼并协议，对东阳公司所有股东进行补偿，来实现收购股权，进而达到兼并东阳公司的目的。然而在凯新公司与东阳公司签订《兼并协议》后，双方之间就《兼并协议》的履行问题发生多起诉讼纠纷，双方就《兼并协议》的履行问题一直纠缠不清，一审法院在未查明《兼并协议》是否完全履行的基础上，判决认定《股权转让协议》有效，并判决原玉萍履行《股权转让协议》义务，完全属于认定事实不清，判决错误。凯新公司一审中委托代理人刘琳琳律师曾是一审法院民三庭内勤，与本案一审法院民三庭法官存在同事关系，本案均由一审法院民三庭法官主办，依据《民事诉讼法》的规定，一审主审法官应当回避而未主动回避，而在东阳公司依法提出书面回避申请后仍未回避，明显属于程序违法。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人东阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回凯新公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由凯新公司承担。事实和理由：本案并非单一的股权转让纠纷，股权转让的中间牵扯了东阳公司与凯新公司之间的兼并事宜，实为双方之间兼并协议的附随义务。如果凯新公司未履行兼并协议义务，那么就无法通过购买东阳公司股东股权的方式完成兼并。但一审认定凯新公司履行了兼并协议义务的事实错误，截至今日凯新公司仅支付了兼并款681882.1元，该款尚不足支付所欠的职工工资829254.40元。依据《兼并协议》约定，凯新公司履行兼并协议义务所需支付的价款应当用其自有资金，虽然凯新公司在部分案件中提交了为东阳公司部分员工缴纳养老、医疗保险的票据，但其缴纳的费用全部来源于东阳公司的租金收入，并非用其自有资金支付。自2008年起，凯新公司私自领取东阳公司租金收入8510970元。而凯新公司用东阳公司的收入交纳了养老保险及医疗保险支出仅600万，反而还侵吞200万元。故凯新公司提供的证据并不能证明其已经履行了兼并协议的义务。东阳公司已经针对凯新公司未履行兼并协议义务而要求解除兼并协议一案起诉至法院，现该案尚未审理终结，而一审法院却在无证据支持的情况下直接认定了凯新公司履行了兼并协议义务，显然错误。一审认定凯新公司履行兼并协议义务错误，进而认定本案股权转让协议有效也当然错误。凯新公司与原玉萍签订的股权转让协议违反公司法的相关规定，应为无效。原玉萍与凯新公司签订股权转让协议时，未按照公司法关于股权转让的规定进行，即未经其他股东过半数同意，亦未书面通知其他股东征求同意。2008年1月29日股东会产生的背景为正是由于东阳公司部分股东在2006年7月与凯新公司签订股权转让协议时没有通知其他股东，东阳公司股东邱某某等四人要求行使优先购买权，2007年起诉至新城区法院，经新城区法院及西安中院审理，最终结果是东阳公司股东在其养老、医疗保险等未妥善解决之前不与他人转让名下股权，否则无效。由东阳公司召开全体股东会，按照公司法的规定转让股权。为此，东阳公司于2008年1月29日召开了此次股东会，而召开此次股东会后，东阳公司股东与凯新公司再未签订股权转让协议。前述结果足以说明包括本案原玉萍在内的2006年7月东阳公司股东与凯新公司签订的股权转让协议是违反法律规定的无效协议。同时，2008年1月29日的此次股东大会，有时任灞桥区商贸局的王局长等的参加，存在两份股东会决议，同一次股东会出现了两份互相矛盾的决议，一审在未审理查明的基础上采纳了与本案事实、背景均不相符的决议，显然错误。凯新公司一审委托代理人之一为刘琳琳，刘琳琳曾系灞桥法院民三庭内勤，而本案一审主审法官系民三庭法官，与凯新公司的委托代理人曾系同事关系。依据《民事诉讼法》的规定，一审主审法官应当主动回避，但其不仅未主动回避，而且对东阳公司提出的书面回避申请未做任何处理，严重违反法定程序，影响案件的实体审理。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人凯新公司答辩称，股权转让协议是原玉萍与凯新公司签订，原玉萍已经领取股权转让金，股权转让已成事实。至于是否损害其他股东优先购买权的问题，《公司法》第71条规定“有限责任公司股东向股东以外的人转让股权的，需经其他股东过半数同意。”原东阳公司股东40人，从新城区法院作出的(2007)新民初字第582号民事判决及西安中院作出的(2007)西民四终字第265号民事调解书可以体现提起股权转让协议纠纷的股东6人，其他股东未就该次转让行为提出异议，而剩余股东达33人早已超出了公司法规定的半数以上。(2007)西民四终字第265号民事调解书生效后，东阳公司召开股东大会并作出有效决议，原主张优先购买权的股东也均未提出异议，并先后同凯新公司签订股权转让协议，领取股权转让金。之前已经签订股权转让协议的股东也均在股东大会决议上签字，也未在法定期限内对股权转让事实提出异议，已经领取了股权转让金，股权转让事实已经成立。凯新公司委托代理人在灞桥法院民三庭担任临聘书记员，不符合回避的规定。请求驳回上诉，维持一审判决。上诉人原玉萍与上诉人东阳公司对对方的上诉请求表示认可。被上诉人凯新公司向一审法院起诉请求：1.确认凯新公司与原玉萍之间签订的股权转让协议有效，凯新公司合法持有原玉萍转让的东阳公司0.67%（0.2万元）股权；2.原玉萍及东阳公司配合凯新公司到工商部门办理相关股东变更手续；3.本案诉讼费用由原玉萍承担。一审法院经审理查明，东阳公司于1999年9月在工商部门注册登记成立，注册资金为人民币30万元，有自然人股东40人。凯新公司于2006年5月30日与东阳公司签订的《兼并协议》商定，甲方（“西安凯新公司”）对乙方企业（“西安东阳公司”）的资产债权债务进行清理后同意以承担全部债权债务的形式对乙方企业进行兼并，乙方对甲方企业考察后认为甲方有实力承担乙方企业债务偿还，甲乙双方一致同意由甲方企业对乙方企业实施兼并,并就兼并事宜达成一致意见：1.“西安东阳公司”1999年9月10日在西安市工商局灞桥分局依法注册登记，注册资金30万元，全部由自然人出资，地处于纺织城正街，占地8816平米，纺织城正街营业及办公楼5540平米，长乐坡办公楼751平米，宰房184.8平米，宿舍360平米，六厂门市营业办公楼389平米，水流门市营业房200平米，东阳公司现有在册职工60人，退休工人61人；2.甲方企业接收乙方企业在册职工60人，退休职工61人，对乙方企业在册职工按乙方企业原有办法予以管理：按国家政策调整档案工资、办理退休、缴纳养老保险，按70%报销医疗费等，甲方在兼并后积极为在册和退休职工办理医疗保险，此项工作在兼并后6个月内完成，3.甲方承担乙方企业欠缴职工养老保险金436392.37元及滞纳金，承担欠付职工工资829254.4元，由甲方预付人民币100万元，待兼并协议签订后30日内予以付清，不足部分由甲方补齐，甲方承担下欠职工医疗费832065.87元，在兼并协议签订后6个月以内付清，甲方承担乙方企业外借款2303737.05元及利息，承担其他欠款969234.48元，以上两项欠款在兼并协议签订后4个月内全部付清,并对在建工程进行审计承担工程费用；4.兼并协议成立后，对乙方企业原有股东所持有的股金，由甲方企业收购；5.兼并协议签订后，乙方应核实债权债务，整理职工档案、财务档案、文书档案和有关文件，如实移交甲方，并将企业全部证照印鉴移交甲方。凯新公司与东阳公司又与2006年6月1日签订一份《补充协议》，约定：乙方（“西安东阳公司”）承诺甲方（“西安凯新公司”）退还给乙方企业原股东所持股金比例在80%以上（此协议生效后30日内完成），股金金额比例为1∶1。凯新公司与东阳公司于2007年9月12日又签订了《协商条款》，约定，必须把解决职工（退休、养老、医保）问题放在第一解决顺序，2006年之后欠缴的职工养老保险金由“西安凯新公司”负责。东阳公司于2008年1月29日召开公司股东会议，讨论转让出资、更换法定代表人及修改章程问题，共37位股东参加会议，其中包括本案被告在内的过半数股东同意转让其股权，“西安东阳公司”于当日作出《关于同意公司股东转让出资和变更法定代表人的决定》。原玉萍与凯新公司于2006年7月27日签订《股权转让协议》，约定原玉萍自愿将其名下所持有的“西安东阳公司”股权以人民币0.2万元(占注册资本0.67%)转让给“西安凯新公司”，受让人“西安凯新公司”同意接受其所转让的股权，并自转让之日起享有原股东所享有的一切权利义务。原玉萍于当天领取了退股股金人民币2000元。另查明，东阳公司于2006年6月18日将其全部档案材料、文件、行政印章及“西安东阳公司”法人代表张翼的私章移交给了凯新公司。凯新公司自接收“西安东阳公司”之后，陆续为职工缴纳了养老、医疗保险，清偿了“西安东阳公司”原对外所欠债务。2007年东阳公司原股东张翼等14名股东向其他股东发出“股权转让通知”，股东杨海群曾向该14名股东发出“股权购买通知”，但因双方就股权转让条款未能达成一致意见，股权转让未能成立。东阳公司于2009年以“西安凯新公司”不按协议履行为由将“西安凯新公司”起诉至一审法院，要求解除与“西安凯新公司”之间签订的《兼并协议》，一审法院经审理认为涉及公司重大经营事项应当经过全体股东大会决定，“西安东阳公司”与“西安凯新公司”之间的兼并协议是否解除，也应当由“西安东阳公司”原全体股东共同决定，被兼并后的“西安东阳公司”及其法定代表人无权行使该权利，于2010年7月29日作出（2009）灞民初字第1560号民事裁定，驳回了“西安东阳公司”的起诉，后经二审审理维持了一审裁定。又查明，根据原玉萍提供的26份借条显示，张翼曾于2006年3月11日以个人名义向“西安凯新公司”借款人民币5万元，于2007年2月8日、2008年4月28日以其个人名义向刘某某借款，于2007年9月8日、9月20日、12月25日、2008年6月25日以其个人名义向王新义借款，在2006年6月23日至9月28日期间，“西安东阳公司”曾多次向“西安凯新公司”及刘某某借款，从以上借条内容来看，有的借款用于支付诉讼费，有的用于“西安东阳公司”经营，多数借条未写明用途，只有1次借款发生在《兼并协议》签订之前，其余借款均发生在《兼并协议》签订之后，且借条中并无将《兼并协议》及《股权转让协议》作为以上债务担保的内容。一审法院认为，凯新公司与东阳公司签订的《兼并协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。凯新公司按照《兼并协议》约定，为“西安东阳公司”股东缴纳了养老保险及医疗保险，清偿了债务，履行了协议约定的义务。被告向凯新公司转让股权，已经过“西安东阳公司”过半数以上股东的同意，这些股东已领取了退股股金。根据《中华人民共和国公司法》的规定，不同意转让股权的股东应当购买转让的股权，不购买的，视为同意转让，自“西安东阳公司”2008年1月29日召开股东会议至今已经近十年，早已超出《公司法》规定的答复及购买期限，应视为“西安东阳公司”其他股东均同意本案原玉萍转让其股权。凯新公司已按《股权转让协议》向原玉萍支付了股金，原玉萍及东阳公司有义务协助凯新公司在工商登记机关办理股权转让登记，将原玉萍名下0.67%（人民币2000元）股权登记至凯新公司名下，凯新公司请求办理股权转让登记的请求合法合理，一审法院予以支持。据本案查明的事实，本案并不存在原玉萍及东阳公司以股权转让和兼并协议为凯新公司与东阳公司之间存在借贷纠纷作担保的情形，东阳公司的观点无事实和有效的证据支持，对东阳公司的主张，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、西安凯新商贸有限公司与原玉萍于2006年7月27日签订的《股权转让协议》有效。二、确认西安凯新商贸有限公司持有原玉萍转让的西安东阳食品有限责任公司.67%股权（人民币2000元）；三、原玉萍、西安东阳食品有限责任公司在本判决生效后十日内配合西安凯新商贸有限公司到工商管理部门办理相关股东变更手续。案件受理费300元、公告费560元，西安凯新商贸有限公司已预交，由原玉萍、西安东阳食品有限责任公司负担。原玉萍、西安东阳食品有限责任公司于本判决生效后十日内将受理费300元、公告费560元支付给西安凯新商贸有限公司。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，东阳公司提交了兼并意向书、兼并协议、案外人邱某某、席西安、杨海群、于少卫的起诉状、判决书、蒋平均证明、东阳公司收支表、（2018）灞法调3888-1号调查令、（2018）灞法调3888-2号调查令、陕西客又多商贸有限公司租金付款情况说明、收据、（2007）西民四终字第265民事调解书、2008年1月29日东阳公司股东大会决议、2008年12月14日东阳公司股东大会决议、2013年2月24日东阳公司股东大会决议、2018年3月7日股东会决议及会议记录、（2015）灞民初字第00466号民事调解书、（2015）灞民初字第00467号民事调解书、（2015）灞民初字第00586号民事判决书、（2017）陕0111执字598号执行通知书、（2017）陕0111执字600号执行通知书、东阳公司起诉凯新公司未履行《兼并协议》一案的起诉状、诉讼费票据、开庭传票、灞桥法院谈话笔录、情况说明、证明，用来证明本案应当中止审理及凯新公司违反《兼并协议》的约定。本案属于股权转让纠纷。本案的争议焦点是原玉萍与凯新公司之间股权转让协议的效力；本案是否符合中止审理的法定情形。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”原玉萍虽然主张其与凯新公司之间签订的股权转让协议属于无效协议，但是原玉萍已经领取了股权转让款，也无其他证据可以证明协议存在无效的情形。凯新公司的诉讼代理人刘琳琳律师与一审主审法官不存在利害关系，也没有影响公正审理。由于东阳公司与凯新公司之间的《兼并协议》已经被生效民事判决处理，凯新公司是否违反《兼并协议》的约定与本案无关。东阳公司二审期间提交的证据亦不具备证据的可采性，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”东阳公司已经向陕西省高级人民法院申请再审与本案相同的股权转让纠纷案件，但是申请再审的，不停止判决、裁定的执行，并且本案的审理并不以东阳公司申请再审的案件为审理依据。本案不属于应当中止审理的法定情形。综上所述，原玉萍、东阳公司的上诉请求皆不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费600元，由上诉人原玉萍负担300元，西安东阳食品有限责任公司负担300元。本判决为终审判决。     审 判 长  田  任  华                   审 判 员   魏    哲 审  判  员  张    鹏 二〇一九年六月二十四日   书 记 员    汪   靖  朝