广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤06民终5840号 上诉人（原审被告）：苏永权，男，1978年4月17日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**************，公民身份号码440************612。 委托诉讼代理人：邓凯莹，广东广和（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖庭凯，男，1971年10月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区***********，公民身份号码440************312。 委托诉讼代理人：梁兆泉，广东奇才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍凯俐，广东奇才律师事务所律师。 上诉人苏永权因与被上诉人廖庭凯民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 苏永权上诉请求：1.撤销一审判决，改判苏永权应向廖庭凯清偿借款本金23580元；2.本案一、二审诉讼费应由廖庭凯承担。事实和理由：一、88000元是否属于苏永权的债务的举证责任应由廖庭凯承担。一审判决依据举证责任的分配，认为苏永权未能举证证明88000元是廖庭凯的赠与行为，从而认定该款项为借款不妥。根据谁主张谁举证的原则，廖庭凯应就该88000元属于借款承担举证责任，但其未能提供借据等证据予以证明。事实上，廖庭凯承诺向苏永权赠与汽车，廖庭凯将银行卡直接交给苏永权付购车款，该笔款项实为廖庭凯赠与汽车的购车款。法律并未规定赠与必须签订书面合同，在一方赠与一方接受的情况下，整个赠与行为已顺利完成，符合社会生活习惯。若涉案款项确为借款，廖庭凯必然要求苏永权出具相应的借据，即使苏永权不同意出具借据，廖庭凯也可书面催告。再加上，苏永权当时为佛山市顺德区凯尔仕焊接科技有限公司的员工，每月工资都由廖庭凯发放，廖庭凯完全可以将苏永权尚欠款项进行抵扣。相反，廖庭凯在之后还多次向苏永权转账，充分说明了涉案款项为赠与款，并非借款。二、一审判决关于利息的起算点错误。一审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，认定苏永权从收到诉讼材料之日起计付利息不妥。按相关法律规定，未约定还款期限的，债权人可随时主张还款，但应给予适当的准备时间，超过生效判决确定的还款时间才属于逾期还款，故利息起算点应为生效判决确定还款之日的次日。综上，请二审法院依法查明事实，驳回廖庭凯的全部诉讼请求。 廖庭凯辩称，苏永权的上诉请求缺乏事实及法律依据，双方之间从未有过赠与的合意，苏永权主张赠与应承担相应的举证责任，请求二审法院驳回苏永权的上诉请求，依法维持原判。 廖庭凯向一审法院起诉请求：1.苏永权立即向廖庭凯偿还借款本金153000元及利息（利息以借款153000元为基数，从起诉之日起按月利率2%计算至借款清偿之日止）；2.本案诉讼费由苏永权承担。 一审法院认定事实：苏永权曾是廖庭凯的员工，2017年7月14日，苏永权立下《借条》一份，载明：“本人苏永权，向廖庭凯借30000元，苏永权身份证：440************612。” 2017年9月20日，苏永权持有廖庭凯的银行卡（卡号621*************748）到车行消费购车，分别刷卡49000元、39000元，合计88000元。 2017年10月6日，廖庭凯卡号为622***********393的银行卡分四笔取现，每笔金额5000元，2017年10月8日，廖庭凯卡号为622***********393的银行卡取现5000元，两天合计取现25000元。廖庭凯认为是苏永权持有廖庭凯该卡到银行取现，苏永权不予确认。 针对《借条》，苏永权陈述30000元的借条是向公司预借支应酬的费用，已提交应酬的发票给公司，实际已冲抵，当时公司财务称借条已撕毁，未返还给苏永权。 针对88000元的刷卡购车费用，苏永权认为是廖庭凯赠与给苏永权的，不存在借款的事实。 诉讼中，苏永权向一审法院提交了五份微信转账记录，显示其2017年8月31日向廖庭凯支付5000元，2017年10月18日向廖庭凯支付330元，2017年11月8日向廖庭凯支付9900元，2017年12月18日向廖庭凯支付1090元，2018年1月3日向廖庭凯支付10000元（转账时间为：2018-01-0313:59:22，收款时间为：2018-01-0314:01：32），合计26320元，并称该款项是返还30000元的预借支款，剩余部分由廖庭凯自己名义报销，廖庭凯认为该26320元是苏永权为廖庭凯跑业务期间要回的货款，与本案无关。 廖庭凯向一审法院提交了微信截图、网上银行电子回单（交易时间为：2018-01-0313：55：01）、银行流水，陈述微信聊天记录截图中的双方是苏永权与大良有腥气酒店的老板，2017年11月8日大良有腥气酒店的老板将9900元转给苏永权后，苏永权于当天向廖庭凯转账9900元；网上银行电子回单拟证明廖庭凯2018年1月3日向苏永权支付10000元为公司购买用品，但因没有购买，苏永权向廖庭凯返还10000元。苏永权确认微信聊天记录是大良有腥气酒店的老板向苏永权微信支付购买清洁剂的钱，苏永权收到9900元后，已经以现金的方式支付给廖庭凯，关于网上银行电子回单，由于苏永权尚欠30000元的预支款，所以苏永权向廖庭凯微信支付了10000元作为还款，另外，苏永权把之前的应酬吃饭费用票据拿回公司报销，廖庭凯就把报销的10000元支付给苏永权。 为查清本案事实，一审法院向广东顺德农村商业银行股份有限公司调取廖庭凯卡号为622**********393的银行卡于2017年10月6日及2017年10月8日五笔合计取款25000元的监控录像，广东顺德农村商业银行股份有限公司回复发生时间已经超出监控录像保存的期限，故未能成功拷贝相关取款监控录像。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于《借条》上载明的借款30000元，廖庭凯已提交《借条》证明苏永权向其借款30000元的事实，苏永权亦予以确认，只是认为其已还清该预支款。根据苏永权庭审的陈述，先是称其以发票的形式对借款进行了冲抵，后又称微信转账的26320元是返还30000元的预借支款，剩余部分由廖庭凯自己名义报销，苏永权关于借款的归还情况前后矛盾，且《借条》原件尚在廖庭凯处，一审法院确认该30000元是廖庭凯出借给苏永权的款项，苏永权应予以返还。 关于廖庭凯2017年10月6日及2017年10月8日合计取款25000元属于出借给苏永权的款项的主张，一审法院认为，苏永权不确认取款人是其本人，且取款的监控录像现也已无法调取，廖庭凯无证据证明苏永权持有廖庭凯银行卡取现25000元的事实，廖庭凯要求苏永权返还该25000元，一审法院不予支持。 关于2017年9月20日88000元的刷卡购车费用，苏永权确认其用廖庭凯的银行卡刷卡88000元购车的事实，但认为该款项属于赠与，并非借贷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”本案中，苏永权并无提交证据证明廖庭凯为苏永权刷卡购车的行为属于赠与行为，应承担举证不能的责任，廖庭凯要求苏永权返还该88000元，一审法院予以支持。综上，一审法院确认苏永权拖欠廖庭凯的借款数额为118000元。 关于苏永权转给廖庭凯的款项是否应抵扣本案借款的问题。2017年11月8日苏永权支付给廖庭凯的9900元，数额及时间刚好与廖庭凯提交的微信聊天记录对应，可印证廖庭凯所述苏永权是将收回的货款转交给廖庭凯的说法，苏永权称已将9900元货款以现金形式交付，无证据证明，一审法院不予采信。2018年1月3日苏永权支付给廖庭凯的10000元，数额及时间刚好与廖庭凯提交的网上银行电子回单对应，也可印证廖庭凯所述转账给苏永权为公司购买用品，但因苏永权没有购买故向廖庭凯返还的说法，苏永权解释向廖庭凯转账的10000元是返还借支款，廖庭凯向苏永权转账的10000元是报销应酬吃饭费用的票据，但根据双方转账的时间显示，廖庭凯转账在前，苏永权转账在后，若是苏永权拿应酬吃饭费用的票据报销，大可冲抵之前的预支款，没有双方来回转账的必要，一审法院对苏永权的意见不予采信。苏永权2017年8月31日支付的5000元、2017年10月18日支付的330元、2017年12月18日支付的1090元，合计6420元，因廖庭凯无证据证明上述款项属于其他性质，一审法院确认该6420元为苏永权的还款，并在本案中予以扣减，计得苏永权尚欠廖庭凯借款111580元（118000元-6420元）。关于利息，廖庭凯无证据证明双方曾就利息有过约定，廖庭凯要求苏永权从起诉之日起按月利率2%计算利息至清偿之日止，一审法院不予支持，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”一审法院酌定利息从一审法院将应诉材料送达给苏永权之日即2018年11月11日起以111580元为本金按年利率6%计算至苏永权清偿之日止。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、苏永权于判决发生法律效力之日起10日内向廖庭凯清偿借款本金111580元及利息（利息以111580元为本金按年利率6%从2018年11月11日起计算至苏永权清偿完毕之日止）；二、驳回廖庭凯其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1680元（廖庭凯已预交），由廖庭凯承担455元，苏永权承担1225元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为民间借贷纠纷，本案二审围绕苏永权的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点在于涉案88000元是否属于借款。对此，本院分析如下： 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，双方均确认2017年9月20日，苏永权持有廖庭凯尾号为3748的银行卡到车行消费购车，共计刷卡88000元。关于该88000元，廖庭凯主张属于其向苏永权出借的借款，苏永权则主张属于廖庭凯向其赠与的购车款。虽然该88000元并非基于银行转账产生，但结合刷卡的记录及苏永权的自认，可确认该88000元通过刷卡的方式由廖庭凯代苏永权支付，可参照适用上述司法解释关于原告持有金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的规定。根据上述司法解释的规定，廖庭凯主张该88000元属于借款，并提交银行交易明细予以证明，其就双方之间存在借贷关系的事实进行了初步举证，此时，苏永权抗辩该款项并非借款，而是廖庭凯向其赠与的购车款，实际上是苏永权提出了一个新的事实主张，即双方之间存在赠与的法律关系，主张该事实存在的苏永权负有相应的举证责任，但苏永权不仅未对此提供任何证据予以证明，亦未能对为何廖庭凯向其赠与购车款给予合理的解释，一审法院据此认定应由苏永权承担举证不能的不利后果，并对廖庭凯要求苏永权返还该88000元予以支持，并无不当，本院予以维持。 关于利息起算时间的问题。因双方并未对涉案两笔借款约定还款期限及利息，结合《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，判令利息从一审法院将应诉材料送达给苏永权之日起以111580元为本金按年利率6%计算至实际清偿之日止，并无不当，本院予以维持。 综上所述，苏永权的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2055.79元，由上诉人苏永权负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 钟学彬 审 判 员 蔡成中 审 判 员 何美健 二〇一九年六月二十六日 法官助理 卢文慧 书 记 员 汤晓霖