四川省中江县人民法院 民 事 判 决 书 (201９)川0623民初１４２６号 原告：廖永红，男，1970年9月4日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 被告：周仲伟，男，1962年3月3日出生，汉族，住四川省彭州市。 被告：黄大明，男，1971年5月2日出生，汉族，住四川省绵竹市。 第三人：汉源县禾平园林绿化有限公司，住所地汉源县九襄镇新民街甘沙巷********。 法定代表人：何平，该公司总经理。 第三人：中江县龙池寺，住，住所地中江县通济镇/div> 负责人：陈开勇，该寺庙住持。 原告廖永红与被告周仲伟、黄大明、第三人汉源县禾平园林绿化有限公司（以下简称汉源禾平公司）、中江县龙池寺合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，依法适用简易程序进行了审理。原告廖永红、被告周仲伟、黄大明、第三人汉源禾平公司的法定代表人何平、中江县龙池寺的负责人陈开勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告廖永红向本院提出诉讼请求：1.判令被告周仲伟向原告退还出资款30万元及资金占用损失8.7万元（资金占用损失按照年利率6%从2014年6月21日起暂计算至2019年4月21日止）；2、判令被告黄大明对上述款项及资金占用损失承担连带担保责任；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：被告黄大明因投资中江县龙池寺地藏殿修建项目需要资金，分别于2014年5月4日、6月21日分两次向原告借款30万元（其中2014年5月4日借款5万元，6月21日借款25万元），并于借款当日向原告出具了暂借条。后因被告黄大明退出该项目，故将该借款转给被告周仲伟，经三方协商，原告与被告周仲伟于2015年10月27日签订一份《合伙投资协议书》，主要约定：原告将上述30万元借款作为对中江县龙池寺地藏殿修建项目的出资，占整个投资比例的4%，并由被告周仲伟作为原告的代表与第三人汉源禾平公司签订项目合作协议书等；共同投资人按所占比例分享共同投资的利润，分担投资的风险，以各自的出资额为限对投资承担责任。原告对整个经营、销售有知情权及监督权，维护自身合法权益；原告有权在过程中退出股权并退回出资款或向第三方转让股权及收回出资款。被告黄大明作为见证人在该《合伙投资协议书》上签字。同日，被告周仲伟向原告出具一份《承诺书》，载明：被告黄大明于2014年5月4日、6月21日向原告借的30万元已全部转交给被告周仲伟，如因被告周仲伟或中江县龙池寺或汉源禾平公司的原因导致协议未能履行，则上述30万元借款依然有效，由被告周仲伟承担退还借款及利息的义务。黄大明作为担保人在该承诺书上签字。中江县龙池寺地藏殿项目已于2016年年底左右竣工，原告多次向被告周仲伟了解该项目的经营销售情况，被告周仲伟均是各种推诿，既不告知原告项目相关情况，也不按协议约定向原告支付利润，或退回出资款。 被告周仲伟辩称，原告陈述的案涉30万元的来源属实，但该30万元已转为了投资款，用于合伙投资，原告在合伙中占股4%，原告作为合伙人应当承担风险，现被告周仲伟与原告合伙经营的项目没有盈利，甚至亏损，故被告周仲伟并没有向原告退还投资款的义务和支付资金占用损失的义务，应当驳回原告诉讼请求。 被告黄大明辩称，原告主张的金额属实，但案涉30万元系合伙投资款。原告与被告周仲伟的合伙投资协议被告黄大明是见证人，合伙投资协议是有效的，是原告与被告周仲伟的真实意思表示。被告黄大明所作出的担保承诺只是担保案涉地藏殿的修建完成，现该工程已完成，故原告要求被告黄大明对30万元投资款及资金占用损失承担连带担保责任的主张不成立。 第三人汉源禾平公司辩称，案涉30万元系投资款还是借款该公司不清楚，周仲伟代表寺庙和该公司签订了合同，该项目开始时间是2014年5月份，该公司本身是承建工程的，但因工程修建至一半时，甲方没有钱支付工程款了，该公司就停工了。后该公司决定以投资的方式继续该工程。 第三人中江县龙池寺辩称，该寺庙是慈善单位，以前允许社会资金进入并商业化的，但现在政策不允许了。案涉30万元是怎么来的该寺庙不清楚，原、被告之间的纠纷寺庙也不清楚，地，地藏殿是修建好了的、被告之间的纠纷与该寺庙无关。 原告廖永红围绕其诉讼请求，向本院提交如下证据材料：1.原告与二被告之间的短信截图；2.原告向被告周仲伟的告知函及EMS快递邮寄单；3.重庆农商银行的银行流水和工商银行的银行流水及个人业务凭证；4.原告与二被告签订的《合伙投资协议书》复印件；5.承诺书复印件；6.暂借条复印件2张；7.周仲伟与汉源禾平公司签订的《合伙投资协议书》复印件；8.周仲伟与汉源禾平公司的《项目合作协议书》复印件；9.周仲伟、汉源禾平公司与中江县龙池寺签订的《项目合作协议书》复印件。 被告周仲伟、黄大明、第三人汉源禾平公司、中江县龙池寺未向本院提交任何证据。 经本院组织对上述证据进行质证，认定如下：对于原告所提交的第1组证据，被告周仲伟、黄大明陈述记不清楚了，但原告确实联系过二被告，被告周仲伟陈述告知了原告合伙项目现属于亏损状态，第三人汉源禾平公司、中江县龙池寺均不清楚，本院认为该组证据二被告均未提出异议，但该组证据仅能够证明原告与二被告曾经联系过，不能证明原告不了解其与周仲伟合伙投资项目的相关情况，故对该组证据的真实性予以确认，对其证明目的不予采信；对于原告提交的第2组证据，被告周仲伟无异议，但原告与被告周仲伟合伙投资的项目现属于亏损状态，故被告周仲伟不同意向原告退还投资款，被告黄大明、第三人汉源禾平公司、中江县龙池寺均不清楚，本院认为，该组证据系原告邮寄给被告周仲伟的材料，且被告周仲伟无异议，故本院对该组证据予以采信；对原告提供的第3组证据，被告黄大明无异议，但该两笔款项已转为原告与被告周仲伟的合伙投资款，被告周仲伟、第三人汉源禾平公司、中江县龙池寺均不清楚，本院认为，该组证据系原告向被告黄大明转账的证据，且被告黄大明无异议，故本院对该组证据予以采信；对原告提交的第4组证据，被告周仲伟对该组证据的真实性无异议，但该合同应当按照周仲伟与汉源禾平公司签订的合伙投资协议来履行，被告黄大明对该组证据的真实性无异议，但原告与被告周仲伟之间的权利义务其不清楚，第三人汉源禾平公司、中江县龙池寺均不清楚，本院认为，被告周仲伟、黄大明对该组证据的真实性均无异议，虽被告周仲伟辩称应按照周仲伟与汉源禾平公司签订的合伙投资协议来履行，但并不影响该合伙投资协议对原告及被告周仲伟的约束效力，故对该组证据本院依法予以采信；对原告提交的第5组证据，被告周仲伟对其真实性无异议，但仍主张按照周仲伟与汉源禾平公司签订的合伙投资协议来履行，被告黄大明对其真实性无异议，但黄大明担保的仅是地藏殿的修建，且地藏殿已修建完成，故黄大明的担保义务已完成，第三人汉源禾平公司、中江县龙池寺均不清楚，本院认为，被告周仲伟、黄大明对该组证据的真实性均无异议，且就该承诺书的内容来看被告周仲伟向原告承担退还借款及利息的义务的前提是：因周仲伟或中江县龙池寺、汉源禾平公司的原因导致与中江县龙池寺和汉源禾平公司的合同或协议未能履行，但原、被告均认可地藏殿已修建完成，故应当认定被告周仲伟向原告承担退还借款及利息义务的前提不成立，被告黄大明承担担保责任的前提也不成立，故对该组证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予采信；对原告提交的第6组证据，被告周仲伟、黄大明均无异议，第三人汉源禾平公司、中江县龙池寺均不清楚，本院认为，该组证据系被告黄大明向原告出具的暂借条，周仲伟在暂借条上签字确认同意签收，且被告周仲伟、黄大明均无异议，故对该组证据本院依法予以采信；对原告提交的第7、8组证据，被告周仲伟、第三人汉源禾平公司均无异议，被告黄大明对其真实性无异议，但对其中细节不清楚，第三人中江县龙池寺不清楚，本院认为，该两组证据均系被告周仲伟与汉源禾平公司签订的合同，且被告周仲伟、第三人汉源禾平公司均无异议，故本院对该两组证据依法予以采信；对原告提交的第9组证据，被告周仲伟、黄大明、第三人汉源禾平公司、中江县龙池寺均无异议，本院依法予以采信。 本院根据当事人的陈述及审核确认的证据，认定事实如下： 被告黄大明分别于2014年5月4日、2014年6月21日向原告廖永红借款50000.00元、250000.00元，并向原告出具了两张《暂借条》，原告通过银行转账的方式向被告黄大明支付了出借款。2015年10月27日，原告与被告周仲伟签订《合伙投资协议书》，主要约定：“甲方：周仲伟，乙方：廖永红，甲方作为乙方的代表，与中江县龙池寺签订‘地;地藏殿修建及灵福位销售合同&rsquo并作为乙方代表与汉源县禾平园林绿化有限公司及其代表何平签订‘项目合作协议书’和‘合伙投资协议书’，甲方不能取代乙方作为投资人对中江县龙池寺和汉源县禾平园林绿化有限公司及其代表行使应有的权利，甲方的行为不能损害乙方利益，否则乙方有权向上述两方及其代表行使权利。甲乙双方作为共同投资人（以下简称共同投资人）经友好协商……达成如下协议：一、整个投资额人民币壹仟壹佰万元（1100万元）作为百分之壹佰（100%）的比例，乙方以其2014年5月4日和6月21日累计出借的叁拾万元（300000.00元）借款作为本次出资，占整个比例的百分之肆（4%）。二、共同投资人按其所占比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限承担责任。三、乙方有权在过程中向甲方退出股权并退回出资款或向第三方转让股权及收回出资款。四、乙方对整个经营、销售有知情权及监督权，维护自身合法利益的权利。五、甲方与中江县龙池寺和汉源县禾平园林绿化有限公司所签订的合同或协议作为本协议的附件。”被告黄大明作为见证人在该协议上签字确认。同日，被告周仲伟向原告廖永红出具《承诺书》，载明：“你于2014年5月4日、6月21日借给黄大明用于中江县龙池寺地藏殿项目的前期开办费共计人民币叁拾万元整(300000.00元)，此款于2015年10月27日已由黄大明同志全部转交给本人，并达成合伙投资协议。如因本人原因或中江县龙池寺或汉源县禾平园林绿化有限公司原因，导致与中江县龙池寺和汉源县禾平园林绿化有限公司的合同或协议未能履行，则此借款仍然有效，本人承担退还此借款及利息的义务。反之协议正常履行后，此款不再偿还和承担利息与责任。此承诺书退还。承诺人：周仲伟.担保人：黄大明”。2015年9月29日，被告周仲伟与第三人汉源禾平公司签订《合伙投资协议书》，主要约定：“第一条、甲方：汉源县禾平园林绿化有限公司；乙方：周仲伟；甲乙双方共同投资人（以下简称共同投资人）经友好协商……达成如下协议。第二条、共同投资人的投资额和投资方式：参与中江县龙池寺改扩建工程项目的建设、经营；共同投资人的出资额为人民币1100万元，其中甲方出资880万元，占项目股份的70%，乙方出资额220万元，占项目股份的30%。……第三条、利润分享和亏损分担：共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限承担责任。……”同日双方签订《项目合作协议书》，主要约定：“项目合作协议由：项目施工方（以下简称甲方）和项目筹备方（以下简称乙方），甲：汉源县禾平园林绿化有限公司，乙：周仲伟。甲乙双方本着公平、平等、互利的原则订立合作协议如下：第一条、甲乙双方自愿合作中江县龙池寺地藏殿修建及配套设施修建经营项目，总投资（包括地藏殿策划、修建，新建办公楼，旧居士楼屋顶装修，水沟以及寺庙总体绿化与总平等项目投资）为人民币1100万元，甲方以人民币出资880万元，乙方以人民币出220万元。第二条、本合伙依法组成合伙企业，在合伙期间合伙人出资为共有财产，不得随意分割，合伙期间，任何一方不得提出撤资要求，即使提出撤资要求，其余各方可不予受理，否则由此造成的一切损失由提出撤资方承担。合伙终至后，各合伙人出资不予退还。……”2015年10月3日，被告周仲伟、第三人汉源禾平公司与第三人中江县龙池寺签订《中江县龙池寺地藏殿修建内部合作协议》，主要约定：“发包方：中江县龙池寺（以下简称甲方），承包方：汉源县禾平园林绿化有限公司（以下简称乙方）。经甲乙双方友好协商达成如下协议：一、中江县龙池寺修建二期扩建项目及配套设施由甲方同意并提供给乙方实施修建，修建项目包含：地：地藏殿内的策划建、内装、新建办公楼、旧居士楼屋顶装修等。二、甲方负责向乙方提供满足工程建设要求施工场地，并负责提供相关宗教地藏殿和通济镇建管的批文，并配合乙方与相关政府管理部门进行沟通协商。……”被告周仲伟在案涉合伙投资项目中投资190万元，原告投资30万元。 本院认为，原告与被告周仲伟自愿协商签订《合伙投资协议书》是双方无争议的客观事实，是双方的真实意思表示，协议约定的内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。协议对原告与被告周仲伟的各自出资、经营内容及方式、合伙期限、利润分配以及风险承担比例等均进行了明确的约定，符合合伙的法律特征，双方以该合作协议为基础建立的法律关系应为合伙关系。本案原告基于其与被告周仲伟之间存在合伙的基础法律关系要求合伙人即本案被告周仲伟向其退还投资金额并承担资金占用损失。本院认为，根据原、被告及第三人的陈述能够证实原告与被告周仲伟签订《合伙投资协议书》后，中江县龙池寺地藏殿修建工程正常进行了施工。由此说明，原告与被告周仲伟签订《合伙投资协议书》后，实质进行了合伙。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。可知，个人合伙关系中，合伙人的出资、以合伙组织名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙组织的财产。合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配，合伙人在合伙组织清算前，不得请求分割合伙企业的财产。原告在本案中径行请求退还合伙投资款及资金占用损失，于法无据。对原告的该诉讼请求，本院不予支持。 综上，原告与被告周仲伟不仅签订了《合伙投资协议书》而且实质进行了合伙。原告在未进行合伙清算前要求被告退还合伙投资款并支付资金占用损失的诉请理由不能成立。因此，原告要求被告黄大明承担连带担保责任的主张也无事实依据和法律依据，本院不予支持。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告廖永红的诉讼请求。 案件受理费3553.00元，由原告廖永红负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审判员  张海丽 二〇一九年六月十三日 书记员  王体臻