文书内容贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终73号上诉人（原审被告）：贵州新天元房地产开发有限公司，住所地贵州省台江县施洞镇人民路**。法定代表人：奥克同，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴永龙，贵州万木春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆中川建设有限公司，住所地重庆市荣昌区昌元街道莲花路**4-1。法定代表人：邓成孝，该公司董事长。委托诉讼代理人：田景成，贵州维律律师事务所律师。委托诉讼代理人：张有龙，贵州维律律师事务所实习律师。原审被告：贵州尚品投资有限公司，，住所地贵州省台江县施洞镇人民路法定代表人：汤锦仁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡国俊，该公司监事。原审第三人：贵州省台江县施洞文化产业园区管理委员会，，住所地贵州省台江县苗疆大道县国土资源局职工宿舍楼**法定代表人：刘正明，该单位主任。上诉人贵州新天元房地产开发有限公司（以下简称新天元公司）因与被上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）、原审被告贵州尚品投资有限公司（以下简称尚品公司）、原审第三人贵州省台江县施洞文化产业园区管理委员会（以下简称施洞管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新天元公司向本院提出上诉请求：1.撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初41号民事判决第一、二、三项，改判驳回中川公司对新天元公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院判决新天元公司与原审被告尚品公司共同向中川公司支付工程款4379844.41元是错误的，理应撤销。（一）2017年1月10日，包括新天元公司、中川公司、尚品公司在内的各方在原审第三人施洞管委会的主持下达成了《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》，该协议第四条约定：“待工程款结算清楚后，经贵州尚品投资有限公司和重庆中川建设有限公司双方确认，且贵州新天元房地产开发有限公司拿到房地产预售许可证两个月内支付完工程余款”。根据该约定，新天元公司支付工程余款的前提条件为：1.中川公司与尚品公司就工程款结算清楚，并经双方确认；2.新天元公司取得房地产预售许可证的两个月内。2017年6月30日，中川公司与尚品公司达成《贵州省台江县施洞镇农贸市场中间结算审计原则》，该原则第六条第二款约定“审计单位出具最终审计报告，如果合同当事双方不认可该审计报告，则必须在收到审计报告之日起60日内诉请人民法院对双方的纠纷进行裁决，工程价款以法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见为准。如果既不认可，又不在约定时间内提起诉讼，则按审计单位最终审计报告进行结算”。审计原则达成后，管委会委托的贵州木林森招标造价咨询有限公司（以下简称“木林森公司”）于2017年10月24日出具了“MLS”工审字[2017]第207号《贵州省台江县施洞农贸市场工程中间结算审核报告》。该报告由管委会于2017年11月3日送达给尚品公司。尚品公司收到该审计报告后，在约定的60日内，于2017年12月29日向台江县人民法院提起诉讼，诉请对中川公司实施的台江县施洞农贸市场项目所完成的工程量的造价进行确认。台江县人民法院受理后，以诉请不具体且不符合法律规定的起诉条件为由，裁定驳回了尚品公司的起诉。基于前述事实，新天元公司认为虽然尚品公司的起诉被人民法院裁定驳回，但已经符合了中川公司与尚品公司在审计原则中的诉讼约定，故木林森公司的审计报告不产生法律效力，不能作为认定工程造价的依据。（二）从木林森公司的营业执照看，该公司并无工程造价的司法鉴定资质，且其出具的“MLS”工审字[2017]第207号《贵州省台江县施洞农贸市场工程中间结算审核报告》并没有附有相关的工程造价司法鉴定资质证书。故该公司出具的审计报告同样不具备法律效力。（三）鉴于尚品公司通过起诉方式标明其对木林森公司的审计报告提出异议，以及木林森公司本身不具备工程造价鉴定资质的事实，中川公司与尚品公司之间的工程价款并未决算清楚并经双方确认，因此《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》第四条约定的支付条件并未满足。故一审法院判决新天元公司与尚品公司共同向新天元公司支付4279844.41元的工程款是错误的。二、原审法院判决新天元公司与尚品公司共同向中川公司支付保证金及资金占用费、施工班组退场补偿费、钢管、木方、模版、现场机械设备、扣减、塔吊、混凝土输送泵等设备租赁费4330000元，以及判决新天元公司与尚品公司共同向中川公司支付2016年7月29日至2018年2月28日期间1500000元的资金占用费，该两项判决均为错误判决，同样应当予以撤销。一审法院在其判决的法院认为部分的第二项认定如下：“上述协议体现了新天元公司有在受让涉案工程后自愿加入支付主体的意思表示。虽然该协议未明确新天元公司应当支付的具体数额，但是新天元公司作为涉案项目受让方，享有涉案工程的预期利益，对尚品公司负有支付转让款的义务，新天元公司向中川公司支付完毕所有款项后，仍可与尚品公司进行抵扣与结算，不会损害其利益，该协议约定的新天元公司配合支付的款项应当包含工程款及赔偿款。”新天元公司认为该项协议不能成立。即使可以认定向中川公司支付工程余款的条件已经成就，但是应当注意到，根据各方2017年1月10日所达成的《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》第四条的约定。该约定十分明确了新天元公司自愿加入支付的款项的对象仅仅限于工程余款，而非其他类型的款项，这是合同明确的意思表示。一审法院判决第二项、第三项涉及的款项的性质并非工程款，而是包括了保证金及资金占用费、退场补偿费、租赁费等类型的非工程款性质的款项。虽然新天元公司尚负有向尚品公司支付项目转让款的义务，但目前尚欠付的款项已经不足一审三项判决合计的金额。上诉人在一审时向一审法院申请对新天元公司开发的施洞镇农贸市场商住楼项目的第二层采取了查封措施，如果按原审法院判决金额申请强制执行，则上网拍卖的价格极有可能存在低于新天元公司自行销售的市场价格的情况，最终损害新天元公司的利益，也影响到新天元公司与尚品公司之间项目转让可的抵扣结算，即按拍卖成交价进行抵扣项目转让款，将极可能出现实际抵扣的金额低于新天元公司自行销售所得款再用于支付项目转让款的金额。因此，一审法院判决第二项、第三项显然违背了各方协议的意思表示，扩大了新天元公司的支付义务范围，亦会极大影响到新天元公司对涉案项目的预期利益，故该一审法院判决的第二、三项不能成立。综上所述，新天元公司认为，一审判决认定事实不清，所作判决错误，依法应当予以撤销。中川公司针对新天元公司起诉不能成立，依法应当予以驳回。鉴于此，新天元公司依法提起上诉，请二审法院依法予以裁决。中川公司答辩称：贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出的(2018)黔26民初41号民事判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予以维持。一、新天元公司在上诉状中提出，尚品公司和中川公司尚未对工程款进行结算，2017年6月30日尚品公司与中川公司达成了《贵州省台江县施洞镇农贸市场中间结算审计原则》，约定对工程款进行审计，后施洞管委会委托木林森公司对涉案工程款进行审计，而木林森公司不具备工程造价的司法鉴定资质，所以一审法院判决新天元公司与尚品公司共同向中川公司支付工程款4379844.41元是错误的。新天元公司的上述理由完全是断章取义，故意歪曲解释中川公司与尚品公司以及中川公司与尚品公司、新天元公司签订的相关协议。真实的情况是尚品公司将涉案工程发包给中川公司施工，中川公司依约进场施工，后因发包方尚品公司多次违约拖欠工程进度款，涉案工程项目反复停工复工，中川公司与尚品公司签订了多份协议。2016年年底，尚品公司将涉案工程转让给新天元公司。2017年1月10日，在施洞管委会的主持下，中川公司与尚品公司、新天元公司共同达成了《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》，约定尚品公司和中川公司必须在2017年2月20日前开展实质性的工程量结算工作，必须在2017年3月20日之前完成结算。达成协议后，尚品公司并未按照约定与中川公司进行结算。2017年6月30日，中川公司与尚品公司就工程款审计事宜签订了《贵州省台江县施洞农贸市场中间结算审计原则》。审计原则签订后，管委会委托木林森公司对工程总结进行核算，在核算过程中，尚品公司未提出任何异议。木林森公司于2017年10月24日出具《贵州省台江县施洞农贸市场工程中间结算审核报告书》，审定工程款金额为13308409.41元。一审诉讼中，尚品公司以《贵州省台江县施洞农贸市场工程中间结算审核报告书》不能作为工程价款的结算依据为由，申请对涉案工程进行鉴定。但是，涉案工程在建设过程中已经转让给新天元公司，中川公司施工的部分已经被后期施工所覆盖，重启评估，已经不能客观反映中川公司施工部分的工程量，故一审法院对尚品公司的评估申请不予准许。《贵州省台江县施洞农贸市场工程中间结算审核报告书》是由第三方木林森公司进行核定得出的结果，程序符合中川公司和尚品公司的约定，程序合法，依法依理应当作为认定工程价款的结算依据。二、新天元公司在上诉状中狡辩称，中川公司、尚品公司、新天元公司于2017年1月10日达成了《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》第四条约定仅限于工程余款，而非其他类型的款项。(2018)黔26民初41号民事判决第二项、第三项涉及款项不是工程款项是一派胡言。工程款顾名思义是施工方在建设工程施工过程中产生的所有费用，包含了发包方支付给承包方的劳动报酬、机械使用费用、垫资利息、施工材料成本、合理利润和税费等承包方在施工过程中产生的所有费用。(2018)黔26民初41号民事判决第二项、第三项涉及的款项当然也是工程款的一部分。三、被答辩人新天元公司应当与尚品公司连带支付答辩人中川公司的工程价款。中川公司、尚品公司、新天元公司三方所签《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》第一条约定“中川公司工程款由新天元公司和尚品公司配合支付”、第四条约定“新天元公司必须将销售所得存入专用账户，此项资金优先支付工程款，且新天元公司拿到房地产预售许可证两个月内支付完工程余款”。从前述约定可以明确，新天元公司在接受涉案工程工程项目时，明确知道尚品公司欠有中川公司工程款并愿意与尚平公司一起支付中川公司工程余款。《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第八十六条规定“债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务”。根据前述规定，新天元公司与尚品公司、中川公司签订三方协议，其在接受涉案工程项目后，由项目所产生的主债务及从债务均应当由新天元公司承担，新天元公司就应当按照协议约定全面履行自己的付款义务。因此，新天元公司应当对工程款的支付与尚品公司一起对中川公司承担连带责任。综上所述，中川公司作为涉案工程台江县施洞镇农贸市场的施工人，在与发包人尚品公司解除建设工程施工合同后，其施工工程被尚品公司覆盖并使用，尚品公司作为发包人，应当按照约定支付中川公司各项工程款，新天元公司在明知涉案工程项目存在债务的情况下，以签订协议的方式明确表示愿意承担债务，应对尚品公司的债务承担连带责任。一审法院作出的（2018)黔26民初41号民事判决认定事实清楚、说理充分、适用法律正确，判决合理合法，请二审法院依法予以维持、驳回新天元公司的上诉请求。尚品公司陈述称，同意中川公司的意见。中川公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令尚品公司以及新天元公司连带支付中川公司工程款6808409.41元并参照同期银行利率支付利息；2、请求法院判令尚品公司以及新天元公司连带支付中川公司保证金资金及资金占用费（2016年7月28日之前）、施工班组退场补偿费、钢管、木方、模板、现场机械设备、扣件、塔吊、混凝土输送泵等设备租赁费共计4330000元；3、请求法院判令尚品公司以及新天元公司连带支付中川公司2016年7月29日至2018年2月28日期间的保证金资金占用费540000元（以1500000元为基数，按月息2分计算）；4、请求法院判令尚品公司以及新天元公司连带支付中川公司钢材、水泥、沙子三大主材资金占用费2848045元（以主材审计结果4194009元为基数，按月息2分计算，自2015年3月15日至2018年2月28日）；5、请求法院判令尚品公司以及新天元公司连带支付中川公司停工期间造成的损失461500元（其中，管理人员工资180000元，开办费、招待费、水电费等费用250000元，木工、钢筋等班组费用31500元）。一审法院查明以下事实：中川公司成立于1984年11月17日，经营范围有：房屋建筑工程（一级）、土石方工程、建筑装修装饰工程、公路路基工程施工等。2014年5月4日，尚品公司（发包人）与中川公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，双方对工程价款的计算方法、付款方式、保证金缴纳和退还、违约责任等进行了约定。保证金返还方式约定“基础完成退返50万元（人民币），主体工程完成（主体框架）退返100万元（人民币），如不按时返还，按贵州省农村信用合作联社同期利息的4倍计算，以此类推”。《建设工程施工合同》未明确合同总价款。中川公司于2014年5月12日向尚品公司支付了1500000元保证金。合同履行过程中，因资金问题涉案项目停工，2015年3月15日，汤锦仁代表尚品公司（甲方）与宋培俊代表中川公司（乙方）就涉案项目工程复工事宜签订《补充协议》，约定“一、乙方之前已完成的工程量约1050万元，并已向工程监理公司和甲方申报，甲方在本协议签订后，2日内审核，并告知乙方。1、在协议签订之日10天内，甲方先支付工程进度款20万元。2015年4月10日前，再支付进度款80万元。2、2015年4月底之前付清双方审核的工程进度款，工程进度款为工程进度量的工程款的70%。”还约定了由尚品公司承担材料欠款的利息），达成协议后中川公司恢复施工。在尚品公司未按《补充协议》履行付款义务的情况下，中川公司向台江县建设局提出了停工申请。在有关部门的调解下，中川公司于2015年6月19日与浙商合创房地产开发公司达成复工协议并复工，后因尚品公司未付款而停工。涉案项目因资金问题，反复停工复工。于是，蔡国俊代表尚品公司（甲方）与宋培俊、周启刚代表中川公司（乙方）于2016年4月20号签订《解除协议书》，双方约定：……2、乙方已建并合格的工程量，按原合同条款04定额计算，经相关单位审计后双方确定核算工程款。如有附属隐蔽工程双方无法审计或有争议的协商不成的相关部分请求当地法院及相关部门仲裁为准。3、乙方提出的三大主材即钢材、水泥、砂子资金占用费，双方同意按审计结果总额（约450万元）月息两分自2015年3月15日起计算至2016年4月20日。4、塔吊、钢管、机械设备先去现场清点准确数量，按市场价补偿8个月（时间截止至2016年2月1日止）之后的租赁费由甲方自行承担。模板、方料的数量，质量到现场清点后按市场价计算出总价，按总价的60%补偿给乙方后，剩余模板、方料归甲方所有。5、乙方所有管理人员、值班人员工资，甲方补偿人民币共壹拾捌万元整。甲方另补偿乙方在建筑施工期间的开办费、招待费、水电费等各种费用共计人民币计贰拾伍万元整……6、上述五条补偿方案双方确认没有异议。乙方承诺不再提出其它补偿条款。2016年7月28日，尚品公司（甲方）代表蔡国俊又与中川公司（乙方）代表宋培俊、周启刚达成了《关于施洞镇农贸市场工程复工的相关协议》，并由台江县施洞文化产业园区管委员制作了（施文产管备[2016]1号文件）。协议和文件内容为：一、工程造价以审计结果为准，若甲、乙双方对审计的结果有异议，将由镇政府出面另请第三方审定，所产生费用由甲乙双方对半分担；二、保证金及资金占用费，施工班组退场补偿，钢管、木方、模板、现场机械设备、扣件、塔吊、混凝土输送泵等设备租赁用，共计补偿433万元。若甲、乙双方对上述补偿金额有异议，将通过法律程序解决，补偿金额按仲裁部门判决的金额支付；三、付款方式。款项分三次付清，2016年10月底前支付200万，2016年12月底前支付600万元，余款于2017年3月底前付清；四、若到期未付清相关款项，将以本项目门面及房子进行抵押相应金额。五、甲乙双方自协议签订之日后，8月5日前，无条件复工，乙方不得以任何理由阻工。协议签订后，尚品公司未按约支付款项。2016年年底，尚品公司经将涉案项目转让给了新天元公司。2017年1月10日，在施洞管委会的主持下，中川公司与尚品公司、新天元公司三方共同达成了《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》，三方约定：一、在施洞管委会监督下，新天元公司配合尚品公司在2017年1月20日前承诺的200万元款项存入指定账户，且在施洞管委会和尚品公司的委托下将此款项打给指定乙方账户，后期款项将以同样方式拨付。二、尚品公司和中川公司必须在2月20日前开展实质性的工程量决算工作，决算时限要求：3月20日前完成。李兵、宋培俊分别为尚品公司和中川公司工程决算代表，决算期间，双方必须通知各自委托的评审机构带齐资料按时到指定地点参加核对。核算争议较大部分将由施洞管委会委托第三方进行核定，产生费用由尚品公司和中川公司双方对半分摊。三、自决算结束之日起，中川公司必须在10个工作日内完成已经实施的工程进行验收，并提交合格工程的所有资料（包括施洞管委会及尚品公司、各股东支付的工程款收据及农民工工资凭证），且中川公司必须出具总收款证明。2016年2月之前实施的工程进度款及保证金必须全部拨入中川公司指定账户，税费由中川公司负责。四、新天元公司必须将施洞农贸市场房屋预售所有资金直接存入其在施洞信用社设立的专用账户，由施洞管委会直接监管，尚品公司无条件配合新天元公司办理所有证件，且排除所有对项目不利的障碍。此项资金优先偿还私人杨再均、武钦勇240万元的借款和退清中川公司150万元的工程保证金，待工程决算清楚后，经尚品公司和中川公司确认，且新天元公司拿到房地产预售许可证两个月内支付完工程余款。如中川公司先期施工工程出现质量问题，产生质量整改维修费用从中川公司剩余工程款及保证金扣除。经核算，工程决算不足支付部分，以省工商支持农贸市场建设的260万元项目款和县人民政府支付给尚品公司工程款以及其它资金支付。五、非上述条款引起的争议，由尚品公司和中川公司自行协商解决。达成协议后，尚品公司未按约定与中川公司进行决算。2017年6月30日，中川公司代表宋培俊与尚品公司代表蔡国俊就工程款审计事宜签订了《贵州省台江县施洞农贸市场中间结算审计原则》。该审计原则第六条约定“……审计初稿出来后，提交给管委会，由管委会转发给施工合同的当事双方，若双方有相关疑问，由合同当事双方以文字形式提交给管委会，由管委会组织双方建立在审计原则的基础上核对，核对时间为10个工作日，核对结束，审计单位出具最终审计报告。如果合同当事双方不认可该审计报告，则必须在收到审计报告之日起60日内诉请人民法院对双方的纠纷进行裁定，工程价款以法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见为准。如果既不认可，又不在约定时间内提起诉讼，则按审计单位最终审计报告进行结算……”审计原则签订后，施洞管委会委托贵州木林森招标造价咨询有限公司对工程总价进行核算。2017年7月28日，木林森公司向施洞管委会出具情况说明，说明“关于甲乙双方在2017年3月9日在管委会对××（台江××镇农贸市场争议问题0309）中甲乙双方未确定的争议未解决问题，我方根据送审资料，施工单位已于2015年5月9日已经将‘基础隐蔽、工程联系单、签证单、材料价格单’交于建设单位，并且签收人已经签字确认收到，截止2017年3月9日前建设单位没有提出任何异议，远超过相关的规定时限。我单位对本次送审的‘基础隐蔽、工程联系单、签证单、材料价格单’给予暂时认可，若建设单位对‘基础隐蔽、工程联系单、签证单、材料价格单’有异议的，需根据‘审计原则’的要求作出相关举证，如在10个工作日内未进行举证的，我方将视为建设单位认可‘基础隐蔽、工程联系单、签证单、材料价格单’资料并出具相关的初审意见。”因尚品公司未提出异议，木林森公司于2017年10月24日出具《贵州省台江县施洞农贸市场工程中间结算审核报告书》（MLS工审字（2017）第207号），审定金额为13308409.41元。2017年12月29日，尚品公司起诉中川公司，请求对中川公司为尚品公司开发的台江县施洞农贸市场项目所完成的工程量的造价进行确认。台江县人民法院于2018年1月3日作出（2018）黔2630民初7号民事裁定书，以尚品公司的起诉不符合法律规定的起诉条件为由，裁定不予受理。新天元公司于2018年4月2日取得涉案项目商品房预售许可证。对于尚品公司已支付款项，中川公司对部分提出异议，一审法院依据当事人提交的证据及陈述查明如下：            序号              付款金额（元）              收款方              付款时间              付款凭证              中川公司意见              尚品公司意见                  1              2550000              宋培俊              2015/2/17              收条              认可                                 2              519565              肖尺培林富强宋培俊              2015/8/7              台江县财政直接支付凭证              认可                                 3              100000              宋培俊              2015/12/8              借条              认可                                 4              500000              宋培俊              2015/12/17              借条              认可                                 5              200000              宋培俊              2016/1/1              收条              认可                                 6              250000              宋培俊              2016/1/9              借条              认可                                 7              30000              宋培俊              2016/6/2              收条              认可                                 8              20000              宋培俊              2016/8/5              收条              认可                                 9              100000              宋培俊              2016/8/12              收条              认可                                 10              100000              宋培俊              2016/8/28              收条              不认可。是因为新的施工方进场施工后，宋培俊将剩余的钢筋卖给尚品公司的款项，不是工程款。              同意中川公司意见。该笔款项不计入工程款。                  11              250000              宋培俊              2016/10/8              收条              认可                                 12              20000              宋培俊              2016/11/7              收条              认可                                 13              25700              林文清              2016/8/30              收条              认可                                 14              23000              任文全              2016年8月20日、9月2日              收条              认可                                 15              2195000              任文全等施工班组              2014年至2016年2月5日期间              支付劳务班组费用、台江县财政直接支付凭证、收条              认可                                 16              20000              任文全              2016/8/3              收条              认可                                 17              20000              任文全              2016/11/5              收条              认可                                 18              5000              龙粦介              2017/1/25              欠条              认可                                 19              5000              刘荣宽              2017/1/25              欠条              认可                                 20              20000              刑丽明              2016/2/5              收条              认可                                 21              10000              刑丽明              2016/11/4              收条              认可                                 22              50000              杨胜辉              2016/9/11              借条              认可                                 23              200000              杨进华              2016/5/9              收条              认可                                 24              30000              杨再均              2016/2/3              收条              认可                                 25              30000              颜洪亮              2017/1/23              收条              不认可。我不是收款方，不清楚该笔款项的走向。                                 26              40000              曾责任肖尺培              2017/1/25              收条、转账凭证              认可                                 27              45300              张学成、刘跃明              2017/1/25              收条、信访事项受理转送告知书              认可                                 28              1700000                                            新天元公司支付的票据              认可                                 29              200000              杨停                             新天元支付票据              不认可，杨停和尚品公司存在其他的债务关系，和中川公司没有关系。              杨停是劳务班组任文全下的木板工组。                  三方无争议已付工程款款项为：8928565元。                  争议款项为：25项、29项      关于25项、29项合计的230000元争议款项，收款人系案外人颜洪亮、杨停，而尚品公司未能举证证明二人与中川公司系何种法律关系，在中川公司不予认可的情况下，一审法院不予认定为已付工程款。依据当事人提交的证据及陈述，一审法院认定涉案工程款，尚品公司已向中川公司支付8928565元。诉讼过程中，尚品公司以《贵州省台江县施洞农贸市场工程中间结算审核报告书》不能作为工程价款的结算依据为由，申请对涉案工程进行鉴定。经审查认为，审核报告书是依据三方当事人签订的《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》相关约定，在中川公司与尚品公司不能自行结算的情况下，由施洞管委会委托第三方即木林森公司进行核定得出的结果，核定程序符合当事人的约定，程序合法。依据中川公司与尚品公司签订的《贵州省台江县施洞农贸市场中间结算审计原则》约定，若对审计报告不认可，救济方式为：60日内诉请人民法院对双方的纠纷进行裁决。尚品公司于2017年11月3日收到《贵州省台江县施洞农贸市场工程中间结算审核报告书》，在异议期即将届满时（2017年12月29日）提起诉讼，台江县人民法院裁定不予受理后尚品公司未上诉，也并未以合适的方式再提起诉讼。尚品公司作为工程价款的支付主体，配合木林森公司对工程量进行核算是尚品公司应尽的合同义务，但尚品公司未提供证据证明在木林森公司审核期间，其向木林森公司提出了什么异议，支持其异议的证据是什么，仅仅是在《贵州省台江县施洞农贸市场工程中间结算审核报告书》作出后提出了一个法院不予受理的诉讼，是怠于结算工程款的行为，有悖诚实信用原则，不能据此推翻木林森公司出具的审核报告，现双方约定的异议期早已届满。同时，涉案工程在建时已经转让给新天元公司，中川公司施工的部分已经被后期施工所覆盖，现重新启动评估，不能客观反映中川公司施工部分的工程量，综合以上理由，对尚品公司的鉴定申请不予准许，以《贵州省台江县施洞农贸市场工程中间结算审核报告书》作为认定工程价款的依据。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。建设工程施工合同，是指工程建设方与施工方签订的工程营造、与工程有关的线路、管道、设备等设施安装的合同。本案中川公司系具有房屋建筑工程施工壹级的有限责任公司。中川公司与尚品公司签订的《建设工程施工合同》及施工期间达成的多份协议，均是在双方平等自愿、协商一致的基础上订立的，是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的相关规定，均合法有效。中川公司与尚品公司签订的协议反映了尚品公司未能按时支付工程进度款导致中川公司遭受停工损失的事实，尚品公司在协议中同意支付各项赔偿款，说明尚品公司认可其存在违约行为。故一审法院予以采纳中川公司关于尚品公司存在违约行为的主张。而尚品公司关于中川公司违约擅自停工的主张，其并未出示证据加以证明，一审法院不予认定。尚品公司未按约履行合同义务，负有支付剩余工程款及承担赔偿损失的违约责任。第一，关于停工损失补偿标准应当以哪份协议为依据，尚品公司应支付多少工程款的问题。涉案项目因资金问题多次停工复工，中川公司与尚品公司之间达成的多份关于停工、复工及解除合同等协议，都是围绕支付工程进度款、停工损失、复工期限等问题达成的合意，随着时间的推移，工程进度款及赔偿损失的数额均有变化，双方是以新协议代替旧协议的模式履行合同义务。特别是2016年4月20日签订《解除协议书》后又于同年7月28日又签订了《关于施洞镇农贸市场工程复工的相关协议》，两份协议的性质有根本性区别，一份是解除协议，一份是复工协议，不可能同时履行，因复工协议订立在后，新协议的签订意味着旧协议的解除。而中川公司、尚品公司、新天元公司签订的《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》，是在涉案工程转让后，对新天元加入为支付主体、付款时间、工程量审计期限等相关问题的约定，并未对停工损失重新进行计算，因《关于施洞镇农贸市场工程复工的相关协议》是双方最终确定的补偿标准，应以该份协议作为停工损失补偿的计算依据。依据《关于施洞镇农贸市场工程复工的相关协议》约定，尚品公司应返还保证金及支付资金占用费、相关补偿费用共计433万元。关于保证金资金占用费的计算标准问题，因《关于施洞镇农贸市场工程复工的相关协议》未约定保证金资金占用费的具体计算标准，中川公司请求支付2016年7月29日至2018年2月28日期间的资金占用利息，一审法院按照同期银行贷款利率予以支持。《贵州省台江县施洞农贸市场工程中间结算审核报告书》审定金额为13308409.41元，尚品公司已付8928565元，尚欠4379844.41元工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”因尚品公司未按约履行支付款项的义务，对于中川公司请求按照同期银行利率支付欠付工程款利息的请求予以支持。依据三方协议的约定，从新天元公司获得房屋预售许可证两个月后支付完毕余款，故应从2018年6月1日起开始计息。此外，中川公司的第四项、第五项诉讼请求是依据《解除协议书》提出的，前述已阐明，中川公司不能同时依据两份性质不同的协议提出诉讼请求，故该两项请求一审法院不予支持。第二、关于新天元公司连带支付范围的问题。依据三方签订的《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》第一条约定，新天元公司具有配合尚品公司支付款项的义务，在施洞管委会与尚品公司的委托下将款项打给中川公司的指定账户。第四条约定新天元公司在拿到房地产预售许可证两个月内支付完工程余款。上述协议体现了新天元公司有在受让涉案工程后自愿加入支付主体的意思表示。虽然该协议未明确新天元公司应当支付的具体数额，但是新天元公司作为涉案项目受让方，享有涉案工程的预期利益，对尚品公司负有支付转让款的义务，新天元公司向中川公司支付完毕所有款项后，仍可与尚品公司进行抵扣与结算，不会损害其利益，该协议约定的新天元公司配合支付的款项应当包含工程款及赔偿款。新天元公司于2018年4月2日取得商品房预售许可证，现已届满两个月，符合支付完毕剩余款项的条件，故新天元公司应当连带支付工程款与赔偿款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院判决如下：一、由贵州尚品投资有限公司、贵州新天元房地产开发有限公司在本判决生效之日起二十日内向重庆中川建设有限公司支付工程款4379844.41元，并从2018年6月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，计至本判决确定的履行期限之日止；二、由贵州尚品投资有限公司、贵州新天元房地产开发有限公司在本判决生效之日起二十日内向重庆中川建设有限公司支付保证金及资金占用费、施工班组退场补偿费、钢管、木方、模板、现场机械设备、扣件、塔吊、混凝土输送泵等设备租赁费共计4330000元；三、由贵州尚品投资有限公司、贵州新天元房地产开发有限公司在本判决生效之日起二十日内向重庆中川建设有限公司支付2016年7月29日至2018年2月28日期间的保证金资金占用费，以1500000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、驳回重庆中川建设有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。根据当事人二审诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：（一）木林森公司出具的审核报告能否作为结算依据；（二）支付工程余款的条件是否已经成就;（三）新天元公司是否应连带承担支付保证金、资金占用费等责任。（一）木林森公司出具的审核报告能否作为结算依据本院认为，木森林公司出具的审核报告应作为本案案涉工程的结算依据。理由如下：新天元公司上诉认为，尚品公司向台江县人民法院起诉，虽被裁定驳回，但已经符合中川公司与尚品公司在结算审计原则中的诉讼约定，故木林森公司的审计报告不产生法律效力，不能作为认定工程造价的依据。本院认为，中川公司与尚品公司签订的《贵州省台江县施洞农贸市场中间结算审计原则》中约定，如果合同当事双方不认可该审计报告，则必须在收到审计报告之日起60日内诉请人民法院对双方的纠纷进行裁定，工程价款以法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见为准。如果既不认可，又不在约定时间内提起诉讼，则按审计单位最终审计报告进行结算。木林森公司出具结算审核报告后，尚品公司虽向台江县人民法院提起诉讼，但其诉请为请求对中川公司实施的台江县施洞农贸市场项目所完成的工程量的造价进行确认，被台江县人民法院以诉请不具体且不符合法律规定的起诉条件为由，裁定驳回起诉。此后，尚品公司可以提起上诉，也可以将诉请明确后再次提起诉请。但本案一审判决后，尚品公司亦未提起上诉，说明尚品公司对木林森公司出具的审核报告书已经认可。第二，关于木森林公司的资质问题。新天元公司上诉认为木林森公司没有工程造价司法鉴定资质。本院认为，首先，木林森公司对案涉工程的工程造价进行审核，是当事人在进行诉讼之前自行委托专业机构进行工程造价审核的行为，并不是在诉讼程序中进行的司法鉴定程序。其次，根据一审中木林森公司提供的资质文件，木林森公司本身的经营范围包括工程结算，具有工程造价咨询企业乙级资质证书，2016年黔东南州审计局《关于对社会中介机构参与政府投资审计业绩考核结果的通知》中将木林森公司继续列为该局中介机构备选库名单，考核成绩为合格。最后，根据贵州省司法厅2018年10月11日，黔司发〔2018〕51号《省司法厅关于做好原登记管理“四大类”外司法鉴定机构及其司法鉴定人依法注销工作有关事项的通知》，第一条规定：从发文之日起，省司法厅停止对我省原登记管理的“四大类”外司法鉴定机构和司法鉴定人办理变更登记和延续登记，不再编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》和公告。第二条规定：所有原登记管理的“四大类”外司法鉴定机构从发文之日起停止以司法鉴定机构名义受理新的司法鉴定案件。也就是说，该通知下发以后，除“四大类”外，就不存在司法鉴定机构一说，更不存在司法鉴定资质的问题。综上，新天元公司现上诉主张木林森公司出具的审核报告书不能作为结算依据的理由不成立，不应支持。（二）支付工程余款的条件是否已经成就新天元公司上诉认为支付工程余款的条件并未满足。本院认为，支付工程余款的条件已经成就。《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》第四条约定：待工程款结算清楚后，经尚品公司和中川公司双方确认，且新天元公司拿到房地产预售许可证两个月内支付完工程余款。如前所述，尚品公司对木林森公司出具的审核报告书实际上已经予以确认，中川公司本就未提出过异议。同时，新天元公司已于2018年4月2日取得涉案项目商品房预售许可证。因此前述协议第四条约定的支付工程余款的条件已经成就。（三）新天元公司是否应连带承担支付保证金、资金占用费等责任。本院认为，新天元公司应当对保证金及资金占用费、施工班组退场补偿费、钢管、木方、模板、现场机械设备、扣件、塔吊、混凝土输送泵等设备租赁费承担连带支付责任。理由如下：第一，根据2017年1月10日，尚品公司、中川公司、新天元公司三方共同签订的《关于解决施洞农贸市场工程相关事宜的协议》第四条约定，新天元公司必须将施洞农贸市场房屋预售所有资金直接存入其在施洞信用社设立的专用账户，由施洞管委会直接监管，尚品公司无条件配合新天元公司办理所有证件，且排除所有对项目不利的障碍。此项资金优先偿还杨再均、武钦勇240万元的借款和退清中川公司150万元的工程保证金，待工程决算清楚后，经尚品公司和中川公司双方确认，且新天元公司拿到房地产预售许可证两个月内支付完工程余款。新天元公司支付的款项并不仅是狭义的工程款，还包括了杨再均、武钦勇的240万的借款和中川公司150万的工程保证金。第二，施工班组退场补偿费、钢管、木方、模板、现场机械设备、扣件、塔吊、混凝土输送泵等设备租赁费，也属于为完成工程的施工所实际需要投入的费用，应当属于工程款的性质。第三，新天元公司系从尚品公司处接收项目，作为项目的承接方，享受涉案工程的预期利益，向中川公司支付费用后，可另行与尚品公司进行结算。综上，新天元公司上诉主张不应连带承担支付保证金、资金占用费等责任的理由不成立，不予支持。综上，上诉人新天元公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73558元，由贵州新天元房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  雷 苑审判员  杨 锐二〇一九年六月二十八日法官助理永姮书记员  陈佳俊