河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终456号原公诉机关河北省成安县人民检察院。上诉人（原审被告人）史栋，男，1981年05月21日生，汉族，河北省临漳县人，大专文化，无业，现住河北省邯郸市成安县。2014年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被成安县公安局刑事拘留，2014年7月28日被成安县公安局决定取保候审。2019年2月28日被本院决定逮捕，现羁押于成安县看守所。辩护人魏国栋、韩宗礼，北京德和衡（邯郸）事务所律师。河北省成安县人民法院审理河北省成安县人民检察院指控原审被告人史栋犯诈骗罪一案，于2019年4月28日作出（2019）冀0424刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人史栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2014年6月份，被告人史栋因经营彩票站亏损十余万元，为弥补该损失从互联网上购买了林某的身份证及以林某身份证办理的建行卡、U盾等，并从成安县西关口路北的一家手机门市上购买了一部老年手机，从广平县胜营镇购买了号码为151××××****的手机卡，然后冒充时任成安县委书记王某5，以急需人民币十万元现金为由分别于2014年6月27日、28日向杨某1、牛某1、王某1等23人发送诈骗短信，因被识破诈骗未遂。认定上述事实的证据有：1、被害人杨某1陈述，2014年6月27日18时许，其收到151××××****手机号码发来的短信，对方自称是县委王某5，急需用其十万元，并让其向62×××95建行账户转账。其于6月28日向对方回短信称周一转账，但并未向该账号转账。2、被害人牛某1陈述，2014年5月28日17时55分许，其收到151××××****手机号码发来的短信，对方自称是县委王某5，急需用其十万元，并让其向62×××95建行账户转账。其认识到这是一条诈骗短信，未予理会。3、被害人王某1陈述，2014年6月27日18时18分许，其收到151××××****手机号码发来的短信，对方自称是县委王某5，急需用其十万元，并让其向62×××95建行账户转账。其认识到这是一条诈骗短信，未予理会。4、另有被害人窦某、洪某、张某1、刘某1、杨某2、韩某1、郝某、耿某、慕某、韩某2、杨某3、郭某1、李某1、刘某2、黄某、王某2、李某2、代某、王某3等人陈述，均证明在2014年5月27日、28日收到151××××****手机号码发来的短信，对方自称是县委王某5，急需用其十万元，并让其向62×××95建行账户转账。其认识到这是一条诈骗短信，未予理会。5、证人任某证言，2014年6月28日18时32分，韩领向其转发一条短信，发短信的人自称是县委王某5，需要用韩领十万元，并要求向62×××95建行账户转账。其告诉韩领这是一条诈骗短信，并让韩领删除。6、证人赵某证言，号码为151××××****的手机卡是由其在胜营镇经营的电信店内售出，购买者的特征其不记得了。7、证人郭某2证言，2014年6月底的一天下午，有一名男子从成安县老交通局楼下其经营的手机店内购买OUKI手机一部，具体特征其记不清了。8、证人梁某证言，2014年6月27日上午，其工作的申通快递投送点收到史栋的快递，当时史栋说自取，下午时便有一名三十余岁的男子将快件取走了。该邮件是由广东广州市的王二妹邮出的。取件人的特征其记不清了。9、接受证据清单、短信照片。10、被告人史栋辨认购买手机卡、手机、购买银行卡时聊天用的电脑照片。11、提取快递单笔录、快递单复印件一份。12、被告人史栋户籍信息及现实表现证明。13、被告人史栋供述，2012年9月份，其在成安县开了一个福利彩票投注站。开始时还赚点钱，后来由于其陷入“快三”彩票投注，彩票站就开始赔钱。到2014年4月份，已经亏损十余万元。2014年6月25日其就想怎么弄点钱，于是想到从电视里见到的骗钱方法。其到成安县网吧上网，用QQ与一网名叫“奇诺”的人取得联系。“奇诺”自称可以代办各种银行卡，并附带开卡人的身份证。其与“奇诺”说定办一张深圳开户的银行卡，并让邮寄到成安县，价格商定为450元。6月27日16时许，其从成安县申通快递邯大路上网点取走邮件，并付款。其到家后打开邮件，内有“林某”身份证一张、建行卡一张、U盾一枚、一张以“林某”名义开卡的账单，然后其驾车到成安县西关口路北的一家手机店内买了一部白色直板手机，又到张手机卡。回到家后其通过翻阅《成安县县委县政府通讯录》，并用上述手机向二十余电话号码发送短信。短信内容为“我是县委王某5，我现在需要10万元，我正在陪重要领导，把钱打到我的建行账户里，注意给我保密”，并向对方发送了上述在深圳开户的建设银行账号。6月28日中午，杨某1回复说“会计下班了，周一给你汇款行吗”其回复“行”。科汇重工的一个姓冯的回复短信说“先打5万行吗”，其回复“行”。6月28日18时许，其又发了二十余条短信，其只记得有一个姓洪的回复“明天我给你汇钱吧”。6月29日下午，其便被带到成安县公安局了。14、随案移送作案手机一部、成安县党政机关内部常用电话号码簿一本，林某、张某2身份证各一张、建设银行账号62×××95储蓄卡一张。河北省成安县人民法院认为，被告人史栋以非法占有为目的，冒充他人通过发短信方式骗取财物，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。辩护人提出的被告人史栋诈骗数额为十万元的意见与被告人供述和发送短信内容不符，不予采信。被告人史栋分别向二十三人发送诈骗十万元的短信，应按总额230万元计算其涉案金额，属特别巨大。被告人史栋当庭自愿认罪，且犯罪未遂，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条的规定，认定被告人史栋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。上诉人（原审被告人）史栋上诉及辩护人辩护提出，史栋的行为侵犯的是国家机关工作人员的名誉，没有采取虚构事实的方式骗取被害人财务，其应为招摇撞骗罪；史栋犯罪的目的是为了弥补经营彩票亏损的10多万元，故应当认定其犯罪数额为10万元；史栋属犯罪未遂，在被采取强制措施后能够如实供述犯罪事实，系坦白，无前科，认罪态度好，原判决量刑重。二审经审理查明的事实和证据同原判决一致。认定事实的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人（原审被告人）史栋上诉及其辩护人辩护提出的史栋的行为侵犯的是国家机关工作人员的名誉，没有采取虚构事实的方式骗取被害人财务，其应为招摇撞骗罪的意见，经查，史栋以骗取钱财为目的，采取隐瞒其真实身份，以国家机关工作人员的名义向被害人发送短信的手段进行诈骗，而非以冒充国家机关工作人员的身份招摇炫耀，进行行骗，故其行为符合诈骗罪的犯罪特征，应以诈骗罪对其定罪量刑。还提出的史栋犯罪的目的是为了弥补经营彩票亏损的10多万元，应当认定其犯罪数额为10万元的意见，经查，史栋已向杨某1、牛某1、王某1等23人发送出短信，进行诈骗，数额共计230万元，应以此认定其犯罪数额。综上，对史栋的上诉及辩护人辩护意见均不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）史栋以非法占有为目的，冒充他人通过发短信方式骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人（原审被告人）史栋上诉及其辩护人辩护提出的史栋属犯罪未遂，在被采取强制措施后能够如实供述犯罪事实，系坦白，无前科，认罪态度好，原判决量刑重的意见，经查，原判决已根据史栋所具有的犯罪未遂、自愿认罪等情节，在法定刑以下对其量刑。根据其犯罪情节、后果及悔罪表现，对其判处有期徒刑五年六个月，量刑并无不当，故对该上诉及辩护意见不予支持。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建平审判员  杨伟娟审判员  闫 艳二〇一九年六月二十八日法官助理李晓萍书记员刘天洋