四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川32民终20号 上诉人（原审原告）:小金县日尔寨沟水电开发有限责任公司，住所地小金县。 法定代表人：王宗良。 委托诉讼代理人：曾祥，四川星宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:湖南汉龙水电设备股份有限公司，住所地长沙市高新区。 法定代表人：蒋汉明。 委托诉讼代理人：杨春，该公司职员。 委托诉讼代理人：唐智国，湖南超前律师事务所律师。 上诉人小金县日尔寨沟水电开发有限责任公司（以下简称日尔寨沟公司）与上诉人湖南汉龙水电设备股份有限公司（以下简称汉龙水电公司）承揽合同纠纷一案（原审案由为买卖合同纠纷），因日尔寨沟公司、汉龙水电公司均不服四川省小金县人民法院（2017）川3227民初197号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，公开开庭进行了审理，上诉人日尔寨沟公司的法定代表人王宗良、委托诉讼代理人曾祥，上诉人汉龙水电公司的委托诉讼代理人杨春、唐智国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 日尔寨沟公司上诉请求：1.判决撤销四川省小金县人民法院（2017）川3227民初197号民事判决；2.判令汉龙水电公司赔偿日尔寨沟公司发电损失310.31万元和鉴定费37万元；3.本案一审、二审诉讼费由汉龙水电公司负担。事实和理由：涉案电站在1#、2#机组发生事故前，自2015年1月16日投入运行，一直发电运行、取得收入，并依法缴纳税费，2016年5月21日发生事故。而日尔寨沟公司3#机组(另一厂家生产的无质量缺陷的)则一直在发电运行，取得收入并缴纳税费。经鉴定，日尔寨沟电站1#、2#机组水轮机转轮存在质量缺陷。据双方会议纪要内容，1#机组水轮转轮经修补、增加两个加强环后低负荷运行期间取得发电收入。涉案1#、2#机组自2016年5月21日发生转轮事故至2016年12月恢复发电止，该期间停止生产。在此期间日尔寨沟公司未能取得发电收入的原因在于汉龙水电公司提供的发电机组设备中水轮机转轮因质量缺陷导致断斗、深度裂纹。尽管阿坝州环境保护局于2015年12月9日作出川环法阿州罚字﹝2015﹞17号《环境行政处罚决定书》，但日尔寨沟公司就“责令日尔寨沟电站停止运行”的处罚进行了申辩：1.阿坝州环境保护局未依法事先告知当事人拟作出“责令日尔寨沟电站停止运行”的处罚决定，也未依法告知当事人依法享有的陈述和申辩权利。2.阿坝州环境保护局作出的《环境行政处罚决定书》“责令日尔寨沟电站停止运行”适用法律错误，无法定依据。3.阿坝州环境保护局作出的《环境行政处罚决定书》无效或不能成立。通过日尔寨沟公司申辩后，阿坝州环境保护局并未就处罚决定书中关于“责令日尔寨电站停止运行”的行政处罚要求履行或依法申请人民法院强制执行。基于上述情况，日尔寨沟公司实现四川华纬资产评估有限公司评估报告中载明的预期310.31万元发电销售收入是必然取得的。一审法院认定“2016年5月21日至2016年12月18日，日尔寨电站是不能进行生产经营，该期间应无收益”无事实、法律依据。本案中，行政处罚系阿坝州环境保护局职责，即便是日尔寨沟公司申辩不被采纳，一审法院也不能超越民事审判的职责，在没有权力、未了解事实的情况下行使阿坝州环境保护局的行政权力对日尔寨沟公司不履行停止生产处罚决定的行为进行处罚（包括强制停止、罚款、甚至没收等处罚）。 综上，日尔寨沟公司认为，一审法院不支持日尔寨沟公司2016年5月21日至2016年12月18日的预期收益主张没有事实和法律依据。汉龙水电公司应当赔偿日尔寨沟公司因其提供存在质量缺陷的发电机组水轮机转轮给日尔寨沟公司造成的发电损失310.13万元及因确定汉龙水电公司提供质量缺陷产品和造成日尔寨沟公司法定损失的鉴定费37万元。本案一、二审均因汉龙水电公司提供质量缺陷产品导致诉讼，汉龙水电公司应当负担本案一、二审案件受理费和保全费。日尔寨沟公司依法提出上诉，恳请查明事实后依法改判。 汉龙水电公司针对日尔寨沟公司的上诉答辩称，请求法院驳回日尔寨沟公司的第2、3项上诉请求。1.关于第1项的事实和理由错误，一审法院有遗漏和错误的部分，法院应当对合法事实予以维护和肯定，并依法适用法律规定，作出公正裁决。阿坝州环境保护局于2015年12月9日作出《环境行政处罚决定书》，已认定上诉人日尔寨沟公司未通过环保，并作出责令停止运行并罚款的处罚决定，已确认日尔寨沟公司2015年1月1日起至2016年12月19日属于责令停止运行期间。但日尔寨沟公司藐视我国环保法规和阿坝州环境保护局的行政执法权力违法生产，导致设备出现故障，依法不应支持。2.小金县法院依据《环境行政处罚决定书》，认定日尔寨沟公司违法生产，其在禁业停止运行期间可得预期利益不应保护。3.鉴于日尔寨沟公司违法生产违反了环保法及相关法的规定，该期间发电运行收入是违法所得，应予没收上交国家财政。4.日尔寨沟公司主张的310.3万元损失和鉴定费37万元依法应由日尔寨沟公司承担。综上，日尔寨沟公司的发电损失因其预期违法运行引起，应自行承担，与汉龙水电公司无关；关于鉴定费，第一是鉴定机构资质不够，所作出的鉴定费用也由日尔寨沟公司承担，诉讼费也应由其承担，请法院依法驳回日尔寨沟公司的第2、3项诉请。 汉龙水电公司上诉请求：1.依法裁定将本案移送至湖南省长沙市岳麓区人民法院审理；2.依法判决撤销小金县人民法院（2017）川3227民初197号民事判决书第一项判决，改判由日尔寨沟公司承担全部鉴定费用和预期收益损失；3.本案一、二审诉讼费由日尔寨沟公司承担。事实和理由：一、涉案合同属于加工承揽合同，应移送有管辖权的法院审理。涉案《产品销售合同》约定的电站技术参数、发电机组配件名称及其他约定，汉龙水电公司将其按双方约定的发电站技术参数和性能要求生产的工作成果提供给日尔寨沟公司，该工作成果是发电机组而不是配件供应关系，该工作成果的参数和性能应符合双方的特别约定。因此，该工作成果属于特定物，双方所签《产品销售合同》和《技术协议》实为加工承揽合同，而不是买卖合同，依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二十条之规定，本案加工承揽合同的行为地在汉龙水电公司所在地，汉龙水电公司所在地即湖南省长沙市岳麓区人民法院为管辖法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，小金县人民法院在审理本案时发现管辖权法院为湖南省长沙市岳麓区人民法院，应严格按照法律规定移送。一审认定“合同是买卖合同，且该合同约定日尔寨沟公司购买汉龙水电公司的成套设备错误”，适用法律错误。请求阿坝州中级人民法院依法予以纠正，裁定将本案移送有管辖权的人民法院审理。 二、一审法院认定“经鉴定汉龙水电公司提供的水轮机存在质量缺陷，质量鉴定费30万元应由汉龙水电公司负担”错误，适用法律错误。在审理过程中，日尔寨沟公司向法庭提出质量鉴定申请，法院依申请按照诉讼法规定的程序，委托四川重大技术装备几何量计量站进行了质量鉴定，鉴定结论为1#、2#水轮机转轮存在质量缺陷。开庭过程中，汉龙水电公司就鉴定标准、鉴定依据以及鉴定机构的分析内容并结合2013年7月19日双方约定的内容进行了质证，证明：鉴定机构的鉴定结论是错误的：一、适用标准错误，技术协议第二条第2.2.4材料标准明确约定适用GB6967-86《工程结构用中、高强度不锈钢铸件》国家标准，但鉴定机构在鉴定文件中却认为没有国家标准，竟然自主选择美国标准F6NM(S41500)-ASTM-A182《高温设备用锻制或轧制的合金钢管法兰、锻制管件、阀门及零件》进行鉴定，此美国标准第8项第8.2点中明确表示：“机械性能试验的试样应取自产品锻件，或取自用制造成品的坯件单独锻造的试块”。本鉴定从转取样为铸造试样。二、鉴定依据错误。被鉴定产品适用工艺为铸造，涉案产品水轮机的转轮生产工艺按照技术协议第三条第3.3.1第（1）约定，材料为ZGOCr13Ni4mo,ZG表示为铸钢，第四条第4.2.4约定，转轮为Ocr13Ni4mo整铸。鉴定机构鉴定使用的是针对锻制或轧制工艺生产的产品，明显违背技术协议的约定，即鉴定机构严重违背鉴定委托方提供的背景资料作出了与涉案事实的要求完全不符的鉴定，故鉴定结论是错误的。鉴定结论与被鉴定产品是不匹配的，适用铸造工艺生产的产品与适用锻制或轧制工艺生产的产品是两个完全不同的质量要求。铸件通过熔炼炉将配比好的材料融化后，浇入模型，冷却成型，而锻件是通过压力机在压力作用下反复压制形成，锻件经过压力机加工硬化，组织致密，机械性能明显优于铸件。所以，鉴定结论是错误的，一审法院判决由汉龙水电公司承担质量鉴定费没有法律依据，依法应由日尔寨沟公司负担。 三、一审法院认定“……案涉水轮机并未超过质保期”错误。按照《产品销售合同》第二条约定，质保期为两年，但第七条“……壹拾伍万元质保金，机组运行壹年内付清”是对第二条进行了修改，且原约定质保金为壹拾伍万元，在法庭审理中，双方确认日尔寨沟公司已支付伍万元；按照《技术协议》约定质保期为一年。以上事实足以证明案涉水轮机已超过质保期。综上，汉龙水电公司根据相关法律规定提起上诉，请求法院查清事实，依法支持汉龙水电公司的全部上诉请求。 针对汉龙水电公司的上诉，日尔寨沟公司答辩称，1.关于双方法律关系的认定，认为合同名称是双方真实意思表示，根据履行实际情况，合同实为买卖合同关系，且在立案、通知开庭前法院未收到汉龙水电公司的书面管辖异议申请，所以一审法院的认定合法无误。2.关于鉴定，我公司依法提出，法院准许，双方参与，依法选定鉴定机构，程序合法。且两个鉴定机构对鉴定意见进行了说明，合同中汉龙水电公司应当提供产品质量要求参考，汉龙水电公司提供设备存在质量缺陷。3.根据约定国家标准，质保期明确约定是两年，汉龙水电公司所称的1年是一般产品的单方行为。4.关于行政处罚，我们认为行政处罚决定书不具有合法性，我方没有停产是有客观原因的。 日尔寨沟公司向一审法院起诉请求，1.判令汉龙水电公司赔偿日尔寨沟公司发电损失310.31万元和鉴定费37万元；2.案件诉讼费由汉龙水电公司负担。 一审法院认定事实：2007年8月10日，日尔寨沟公司与汉龙水电公司签订《产品销售合同》，双方约定由供方汉龙水电公司向需方日尔寨沟公司提供：CJA475-W-125/1X11的水轮机2台、SFW4000-8/1730发电机2台、CKT-40-10调速器2台、高压励磁屏2台、闸阀2台和自动化元件2套，合计金额288万元。并约定：“一、交货时间：预付定金到公司账户后9个月交货，2008年6月底交货；二、质量要求、技术标准及质保期限：按国家规定标准生产，实行质量三包，三包期间两年。（详见技术协议）；三、交（提）货地点、方式：由供方负责运输到电站，公路可到处电站工地；四、运输办法及达到站、港和费用负担：由供方负责运输到电站，费用总价内；五、验收标准、方法及提出异议期限：按发货清单验收（详见技术协议）；六、随机备品、配件、工具：按厂方发货清单供应；七、结算方式及期限：合同成立预付50万元，2007年12月加付30万元，提货时付193万元，15万元质保金机组运行一年内付清；八、违约责任：双方相互尊崇，互不违约；九、合同纠纷解决方式：双方协商解决；十、担保：如需提供担保，另立合同担保书作为本合同附件；十一、其他约定事项：由供方派员负责技术指导、安装，食宿由需方负责安排，工资由供方负责”。2013年7月19日，双方签订《技术协议》，2013年7月20日签订《补充协议》，约定：“一、技术要求以双方2013年7月19日签订（修订）的《技术协议》为准；二、因设备变更、人力资源成本上升等因素，需方共计增加35万元给供方；三、付款进度：本协议签订生效后2周内需方支付给供方的付款总额至200万元，提货支付至合同总额减15万元（即保留质保金15万元），支付至308万元；四、交货周期：本协议生效后支付第一笔进度款起5个月交货；五、本补充协议是原合同的有效组成部分，本补充协议与原合同不一致之处，以本补充协议为准”。协议签订后，日尔寨沟公司按合同约定交付了货款，除10万元质保金外，其余货款已支付汉龙水电公司方，汉龙水电公司向日尔寨沟公司交付了设备。2015年1月16日涉案设备进行安装调试后投入使用，2016年5月21日早上7时18分，2号发电机组在运行过程中发生剧烈振动，运行人员立即启动紧急停机程序，机组停机后拆开转轮上盖，发现2号机组水轮机的转轮有多个水斗断裂，损坏严重，1号机组水轮机转轮的大部分水斗的根部有裂纹。5月22日，召开事故机组修复处置会议，讨论1、2号机组修复方案，双方参加会议人员有王宗良、杨春、王伟杰、哈兴华等，经讨论决定：1号机组的转轮运至峨眉山市一个水轮机厂进行修复，2号机组整个机组拆除，运至汉龙水电公司进行检查、修复、更换新转轮，汉龙水电公司承担本次转轮修复、更换、损坏机组修复的费用。后1#机组的转轮于2016年10月28日运回日尔寨沟公司，安装好后于2016年10月29日恢复发电生产；2#发电机组修缮后于2016年11月4日运回日尔寨沟水电站，并重新进行了安装，2#水轮机的新转轮于2016年12月19日运到日尔寨沟水电站，12月20日进行安装调试，12月22日恢复生产。2016年9月12日，日尔寨沟公司起诉到法院，要求汉龙水电公司赔偿发电损失，后双方协商私下和解日尔寨沟公司撤回起诉，现因日尔寨沟公司、汉龙水电公司双方对1、2号机组停产期间的损失赔偿未达成协议，而再次起诉到法院。 在审理过程中，日尔寨沟公司向一审法院申请对涉案设备进行质量鉴定，一审法院于2017年12月11日依法委托四川重大技术装备几何计量站对涉案设备质量进行鉴定，2018年4月13日该鉴定机构作出鉴定意见：通过对1#、2#水轮机转轮进行试验分析，1#、2#水轮机转轮材质参照美标标准，1#水轮机转轮C元素成分和伸长率不符合美标F6NM(S41500)--ASTM-A182技术要求；2#水轮机转轮C、Cr、Ni三元素成分、硬度、伸长率、收缩率不符合美标F6NM(S41500)--ASTM-A182技术要求。通过对断裂部位分析，转轮叶片铸件存在原始裂纹。1#、2#水轮机转轮存在质量缺陷。根据日尔寨沟公司的申请，2018年4月27日，一审法院依法委托四川华纬资产评估有限公司对1#、2#机组停产期间的损失进行鉴定，该鉴定机构于2018年7月3日作出了评估结论：1#机组在2016年5月21日至2016年10月29日时段，2#机组在2016年5月21日至2016年12月21日时段，未能正常发电生产的损失，评估价值为298.49万元，人工工资及社保损失为11.82万元，合计310.31万元。两次鉴定共计鉴定费37万元。 另查明，2014年10月30日，国网四川阿坝州电力有限责任公司《关于小金县日尔寨沟水电站接入电网意见的函》（阿州电发展﹝2014﹞21号），原则同意日尔寨沟公司项目（装机容量10兆瓦）接入阿坝电网。后日尔寨沟公司与国网四川小金县供电有限责任公司签订《购售电合同》。2015年12月9日，阿坝州环境保护局向日尔寨沟公司作出川环法阿州罚字﹝2015﹞17号环境行政处罚决定书，责令日尔寨沟公司所属的日尔寨沟电站停止运行，罚款4万元。原因是日尔寨沟公司所属的小金县日尔寨沟电站装机容量超环评审批规模，未重新报批项目的环境影响评价文件，项目已建成并投入运行，其行为违反了《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款和《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定。2016年12月19日，阿坝州环境保护局《关于四川省小金县日尔寨沟电站扩容工程临时环保备案管理的函》（阿州环备函﹝2016﹞27号），同意对电站进行备案管理，纳入环保监管，从环保角度可以进行生产。 一审法院认为：日尔寨沟公司、汉龙水电公司双方签订的《产品购销合同》、《补充协议》和《技术协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法有效。围绕双方当事人的诉讼请求和抗辩主张，本案争议的焦点为：（一）本案法律关系是买卖合同还是加工承揽合同；（二）涉案1、2号发电机组水轮机是否存在质量缺陷；（三）涉案水轮机是否超过质量保证期；（四）1、2号机组停产期间产生的预期收益应否由汉龙水电公司赔偿日尔寨沟公司；（五）鉴定费用应由谁承担。 关于争议焦点一：本案法律关系是买卖合同还是加工承揽合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，出卖人以取得价款为目的，买受人以取得标的物所有权为目的。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，是以完成工作为目的的合同。在买卖合同中转移标的物有所有权是出卖人的主要义务，而承揽合同中转移标的物的所有权并不是承揽人的主要义务，而是承揽人完成工作成果后的一种附随义务。本案中，不仅从合同名称上是买卖合同,而且该合同约定日尔寨沟公司购买汉龙水电公司的成套设备,汉龙水电公司交付成套设备并负责设备的安装与调试。所以,本案的《产品购销合同》的性质不符合加工承揽合同的特性,而符合买卖合同的性质。汉龙水电公司提出本案涉诉纠纷是加工承揽合同纠纷，依法应将本案移送至湖南长沙市长沙县人民法院审理的理由不成立，一审法院不予支持。 关于争议焦点二：涉案1、2号发电机组水轮机是否存在质量缺陷。根据日尔寨沟公司提供的案涉发电机组照片及事故机组修复处置会议纪要等材料记载内容，足以认定涉案1、2号机组水轮机发生裂纹、断斗、停机，汉龙水电公司对其进行了维修、更换等客观事实。《鉴定意见书》确认了通过对断裂部位分析，转轮叶片铸件存在原始裂纹，1#、2#水轮机转轮存在质量缺陷。该《鉴定意见书》系经日尔寨沟公司申请，一审法院依法委托鉴定机构名册中在册的鉴定机构作出，从选定鉴定机构到水轮机鉴定取样品，双方当事人均确认参与，鉴定意见也由双方当庭进行了质证，鉴定人对汉龙水电公司提出的疑问也进行了补充说明，并且出庭接受了询问。汉龙水电公司虽不认可该鉴定意见，但未提供足以否定该鉴定结论的相反证据，亦未申请重新鉴定，一审法院采信该鉴定意见。汉龙水电公司提出向日尔寨沟公司交付的产品符合约定，不存在质量缺陷的辩解意见不能成立，一审法院不予支持。 关于争议焦点三：关于涉案水轮机是否超过质量保证期间。根据双方签订的《产品销售合同》中第二条“质量要求、技术标准及质保期限：按国家规定标准生产，实行质量三包，三包期间两年。（详见技术协议）”，明确约定了质保期限为两年，庭审中双方一致认同质保期从2015年1月16日起算，从2015年1月16日至2016年5月21日事故发生时不到两年，因此案涉水轮机并未超过质保期。汉龙水电公司提出涉案水轮机已超过质保期，只有维护义务，无赔偿义务的辩解意见不成立，一审法院不予支持。 关于争议焦点四：1、2号机组停产期间的预期收益是否应由汉龙水电公司承担。鉴定机构作出的《资产评估报告》认定，1、2号机组停产期间未能正常发电生产的损失，合计310.31万元。该《资产评估报告》系经日尔寨沟公司申请，一审法院依法委托鉴定机构名册中在册的鉴定机构作出，鉴定机构的选定经双方当事人参与确认，该评估报告由双方当庭进行质证，鉴定人出庭接受了询问。汉龙水电公司虽不认可该评估报告，但未提供足以否定该鉴定结论的相反证据，亦未申请重新鉴定，一审法院采信该评估结论。但因2015年12月9日，阿坝州环境保护局对日尔寨沟公司作出了环境行政处罚决定书“我局决定责令你公司日尔寨沟电站停止运行，罚款4万元”，至2016年12月19日同意对电站进行备案管理，纳入环保监管，从环保的角度才可以进行生产。因此，在2016年5月21日至2016年12月18日，日尔寨沟电站是不能进行生产运营，该期间应无收益。故，对日尔寨沟公司提出的要求汉龙水电公司赔偿该期间的预期收益的主张不予支持,对2016年12月19日至21日2号机组未能正常发电的预期收益外，予以支持。按评估结论1、2号机组未能正常发电生产的总损失310.31万元计算，2号机组每天的平均收益为0.823万元，三天合计2.469万元，应由汉龙水电公司赔偿给日尔寨沟公司。 关于争议焦点五：鉴定费由谁承担。经鉴定汉龙水电公司提供的水轮机存在质量缺陷，质量鉴定费30万元应由汉龙水电公司承担；损失鉴定费7万元，按损失赔偿比例分担,由日尔寨沟公司承担6.944万元，汉龙水电公司承担0.056万元。 综上所述，汉龙水电公司销售给日尔寨沟公司的水轮机存在质量缺陷，汉龙水电公司在采取维修、更换等措施后，日尔寨沟公司还有其他损失，汉龙水电公司应赔偿日尔寨沟公司停产期间的预期收益2.469万元，并支付日尔寨沟公司已先行垫付的鉴定费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百五十五条的规定，判决如下：一、由湖南汉龙水电设备股份有限公司在本判决生效后十日内，赔偿小金县日尔寨沟水电开发有限责任公司停产期间的预期收益2.469万元，并支付小金县日尔寨沟水电开发有限责任公司先行垫付的鉴定费用30.056万元，两项共计32.525万元；二、驳回小金县日尔寨沟水电开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费31,624.80元，由小金县日尔寨沟水电开发有限责任公司负担31,207.30元，湖南汉龙水电设备股份有限公司负担417.50元。 二审中，日尔寨沟公司提交了以下新证据：《环境行政处罚告知书》、《环境行政处罚决定书》、《小金县环境保护和林业局关于小金县日尔寨沟水电站未停止运行的有关情况说明》、《四川省小金县日尔寨沟水电站扩容工程环境影响备案报告专家审查意见》，拟证明其公司没有停产，可以受益。 汉龙水电公司对日尔寨沟公司提交的《环境行政处罚告知书》、《环境行政处罚决定书》的真实性无异议，但认为不能达到对方的证明目的，违法事实客观存在，主管部门依法责令日尔寨沟公司停止运行，处罚期间日尔寨沟公司的生产利润是违法所得，停止运行期间也不应当有损失。对情况说明的真实性无异议。对合法性、关联性有异议，情况说明形成时间为2018年10月，但阿坝州环境保护局的备案函是2018年8月28日作出的生效文件，部分材料的事实有冲突。对专家意见的客观性、合法性、关联性均有异议。经审查，日尔寨沟公司提交的《环境行政处罚告知书》、《环境行政处罚决定书》、《小金县环境保护和林业局关于小金县日尔寨沟水电站未停止运行的有关情况说明》均系加盖有相关单位印章的文书，且当庭核对了原件，本院对该三份证据的真实性予以确认，日尔寨沟公司提交的专家审查意见系复印件，本院对该份证据的真实性不予确认。 二审另查明，汉龙水电公司在上诉期间对一审中鉴定机构作出鉴定意见提出异议，认为未采用约定标准，鉴定标准的产品工艺为锻制或轧制，而涉案设备的产品工艺为整铸。本院审查后，于2019年3月10日向作出鉴定意见的四川重大技术装备几何量计量站去函，要求其单位对汉龙水电公司提出的异议作出答复。 四川重大技术装备几何量计量站于2019年4月向本院提交《关于对鉴定意见异议的回复函》，答复：一、关于鉴定参考标准的说明：1.我站鉴定采用标准为双方签订《四川省小金县日尔寨沟电站CJA475-W-125/1*11SFW4000-8/1730水轮发电机组及其附属设备技术协议》2.2.1中美国材料及试验学会（ASTM）标准；2.技术协议中2.2.4材料标准中约定的标准GB6967-86及国家现行的GB6967-2009中无OCr13Ni4Mo这个牌号的不锈钢；3.技术协议2.2中明确提出在国内标准缺项或不完善时，参考选用相应的国际标准，我站鉴定参考技术协议2.2.1中美国材料及试验学会ASTM-182符合双方签订的技术协议。二、关于鉴定采用标准是否适用的回复：OCr13Ni4Mo目前国家标准中未有其化学成分及力学性能标准，我站参考的F6NM(S41500)-ASTM-A182中该材料的化学成分及力学性能指标为该材料热处理后的参考指标，与制造工艺无关。 本院向日尔寨沟公司、汉龙水电公司送达四川重大技术装备几何量计量站作出的《关于对鉴定意见异议的回复函》，日尔寨沟公司、汉龙水电公司均向本院申请，因路途遥远，请求对该《关于对鉴定意见异议的回复函》进行书面质证。经合议庭合议，为减少当事人诉累，本院对双方当事人申请书面质证予以准许。 日尔寨沟公司对鉴定机构作出的《关于对鉴定意见异议的回复函》无异议。 汉龙水电公司对鉴定机构作出的《关于对鉴定意见异议的回复函》，认为：一、关于鉴定参考标准说明的回复：1.《四川省小金县日尔寨沟电站CJA475-W-125/1*11SFW4000-8/1730水轮发电机组及其附属设备技术协议》2.2.1中明确约定了中华人民共和国国家（GB）标准，明确约定，“在上述标准中，优先采用中华人民共和国国家标准，当没有国家标准时依次采用水利部、机械部标准，在国内标准缺项或不完善时，参考选用相应的国际标准”。2.在该协议2.2.4中，明确了材料的标准，为GB6967-86《工程结构用中、高强度不锈钢铸件》。GB6967-86及国家现行的GB6967-2009中确实没有OCr13Ni4Mo，但有ZG06Cr13Ni4Mo。ZG0Cr13Ni4Mo材料完全可以参照GB6967-86的ZG06Cr13Ni4Mo材料。转轮材料在技术协议中明确为ZG0Cr13Ni4Mo而不是OCr13Ni4Mo，回复函没有体现“ZG”,根据GB/T5613《铸钢牌号表示方法》3.1.1，“ZG”在材料标准里代表的是铸钢，ZGOCr13Ni4Mo最重要体现的是该材料为铸件而不是锻件。3.技术协议2.2中明确了在国内标准缺项或不完善时，参考选用相应的国际标准。但是转轮ZGOCr13Ni4Mo材料有相应的国家标准GB6967-86《工程结构用中、高强度不锈钢铸件》的ZG06Cr13Ni4Mo作为参照，技术协议中明确了优先采用中华人民共和国国家标准的原则，完全没必要参考美国材料及试验学会ASTM-182标准。参考的美标ASTM-A182，标准的名称为《高温设备用锻制或轧制的合金钢管法兰、锻制管件、阀门及零件》，该标准在1.1中，明确规定其适用范围为“本标准适用于压力系统用的锻制低合金钢和不锈钢管道部件”。也就是说，美标适用的材料是锻件而不是铸件。技术协议明确规定转轮是铸件而不是锻件，在水电行业中，铸不锈钢转轮的价格大概只是锻不锈钢转轮价格的四分之一，采用锻件的标准来要求铸件不合理，所以转轮材料应采用GB6967-86《工程结构用中、高强度不锈钢铸件》不锈钢铸件标准，鉴定书采用美标锻件材料F6NM(S41500)-ASTM-A182作为转轮铸件材料的评判标准，属于标准采用错误，应予以纠正。 二、关于鉴定采用标准是否适用的回复的答复：1.ZG06Cr13Ni4Mo在国家标准GB6967-86中有其化学成分及力学性能标准，按照技术协议2.2.4中规定的材料标准为GB6967-86以及优先采用国家标准的原则，完全不需要参考F6NM(S41500)-ASTM-A182材料的化学成分及力学性能。2.关于ZGOCr13Ni4Mo与ZG06Cr13Ni4Mo。根据国标GB/T221-2000《钢铁产品牌号表示方法》中“3.9不锈钢与耐热钢”描述，当含碳量上限小于0.1%时，以“0”表示含碳量；当含碳量上限不大于0.03%，大于0.01时，以“03”表示含碳量；当含碳量上限不大于0.01%时，以“01”表示含碳量，比如“OCr18Ni9”,其含碳量上限为“0.08%”，小于“0.1%”。ZGOCr13Ni4Mo中的“O”表示其含碳量上限小于0.1%，ZG06Cr13Ni4Mo的“06”，根据GB6967-86，其含碳量上限为0.07%，两种材料，其含碳量均小于0.1%，在工程上，ZG06Cr13Ni4Mo可以表示为ZGOCr13Ni4Mo，用GB6967-86中的ZG06Cr13Ni4Mo标准来做转轮材料ZGOCr13Ni4Mo的评判标准，完全适用。 美标F6NM（S41500）-ASTM-182材料的含碳量上限为0.05%，采用美标F6NM（S41500）-ASTM-182材料作为转轮材料ZGOCr13Ni4Mo的评判标准，仅从含碳量这一项指标，就明显超出其含碳量上限小于0.1%的要求，也超出了GB6967-86中的ZGO6Cr13Ni4Mo含碳量上限为0.07%的要求。所以用F6NM（S41500）-ASTM-182材料来作为转轮材料ZGOCr13Ni4Mo的评判标准，完全不适用。 经审查，四川重大技术装备几何量计量站系小金县法院依照法定程序组织日尔寨沟公司、汉龙水电公司在四川省高级人民法院鉴定和评估、拍卖机构备选名单内选定，具有鉴定资质的专业机构。该鉴定机构按照日尔寨沟公司与汉龙水电公司协议约定的适用标准作出鉴定意见，并对汉龙水电公司异议的回复函中为何适用美国标准、该鉴定是否与材料工艺有关作出了答复，本院对其作出的鉴定意见予以采信，对答复的内容予以确认。 另查明，一审中汉龙水电公司未向一审法院提出书面管辖权异议，且参加一审审理，应诉答辩。 本院认为，涉案纠纷争议焦点为：1.涉案合同是买卖合同还是加工承揽合同。2.涉案设备是否超过质保期限。3.设备故障期间的损失承担问题。4.鉴定费用的承担问题。 关于涉案合同案由的问题。根据日尔寨沟公司与汉龙水电公司签订的《产品销售合同》和《技术协议》的约定，汉龙水电公司向日尔寨沟公司提供水轮发电机组设备是汉龙水电公司根据日尔寨沟电站的地理位置、流域面积、平均流量、最高水头、最低水头、设计水头、设计流量等电站参数而设计制造的设备，仅满足特定主体日尔寨沟水电站的需求，不具有流通性也并非市场通用设备。因此，双方签订的合同应为承揽合同，产生的纠纷为承揽合同纠纷，一审认定本案属于买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。 关于涉案设备是否已过质保期限的问题。日尔寨沟公司与汉龙水电公司签订的《产品销售合同》第二条明确约定质保期限为两年。第七条结算方式及期限约定“……壹拾伍万质保金，机组运行壹年内付清”，汉龙水电公司称第七条对质保期限做了变更，质保期限应为一年，本院认为第七条系对质保金支付期限的约定，并非对质保期限的更改。因此，汉龙水电公司称第七条系对第二条质保期限约定的更改，涉案设备质保期限为一年的理由不能成立，本院不予支持。2013年7月20日的《补充协议》中并无对质保期限作出更改的约定；《技术协议》8.9.3条售后服务中虽载明：“乙方对自制产品保修一年，终身维护”，但该条系关于产品保修的约定，并不当然等同于质保期限的约定；汉龙水电公司提交了售后服务承诺及安装措施中“产品壹年质保，终身维护”的承诺，拟证明该承诺中载明的内容系双方合议后对质保期限的更改，但汉龙水电公司不能证明该承诺书属于技术协议的组成部分，该技术协议目录中也不包含该承诺。综上，涉案设备的质保期限应以合同中约定的两年为准。一审庭审中双方确认质保期限的起算时间为2015年1月16日，而设备事故时间为2016年5月21日，发生事故时案涉设备未超过质保期限。汉龙水电公司称涉案设备已过质保期限的理由不能成立，本院不予支持。 关于设备故障期间的损失承担问题。本案中，汉龙水电公司提供的1#、2#机组设备因质量问题中断运行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”之规定，汉龙水电公司供货的1#、2#机组设备出现故障后，汉龙水电公司应按照双方合同约定承担违约责任。但日尔寨沟公司与汉龙水电公司在合同中未对机组设备产生质量问题后违约责任的承担作出明确约定，也未就此达成补充协议。事故发生后，日尔寨沟公司选择汉龙水电公司对发生事故的1#、2#机组进行维修，是其公司选择汉龙水电公司承担违约责任的方式。汉龙水电公司应当遵循诚实信用原则修复设备并调试安装。自发生事故之日2016年5月21日至2016年12月21日期间，因汉龙水电公司提供机组设备质量问题造成日尔寨沟公司在该期间不能正常运行，不能发电产生收益。因此，日尔寨沟公司主张汉龙水电公司应承担1#、2#机组设备维修期间造成实际损失的理由成立，应予支持。但阿坝州环境保护局于2015年12月9日对日尔寨沟公司作出了“责令日尔寨沟公司停止运行，罚款4万元”的环境行政处罚决定书，直至2016年12月19日才重新作出《关于四川省小金县日尔寨沟电站扩容工程临时环保备案管理的函》，同意日尔寨沟公司进行备案管理，纳入环保监管，可以进行生产。根据阿坝州环境保护局作出的以上两份文件，自2015年12月9日至2016年12月19日期间，日尔寨沟公司应当处于停产状态，不能生产，日尔寨沟公司也未提交证据证明阿坝州环境保护局允许其在该行政处罚期间正常运行发电的证据。因此，日尔寨沟公司辩称阿坝州环境保护局在其申辩后未强制其公司停产，其公司运行正常能获取发电收益的理由不能成立，本院不予支持。综上，在双方约定不明的情况下，日尔寨沟公司可主张实际发生的损失，但2015年12月9日至2016年12月19日为日尔寨沟公司因行政处罚停止运行期间，不能发电产生收益。在客观不能发电的情况下，日尔寨沟公司要求汉龙水电公司承担其因受行政处罚而停产期间的预期正常发电收益于理不合，本院不予支持。阿坝州环境保护局于2016年12月19日同意日尔寨沟公司纳入环保监管后可以生产即日尔寨沟公司于2016年12月19日起能正常运行，但汉龙水电公司交付修复2#机组设备时间为2016年12月21日。因此，汉龙水电公司应当承担2016年12月19日至2016年12月21日期间日尔寨沟公司正常发电收益的损失。根据鉴定意见，1#、2#机组自事故发生至恢复正常运行期间，正常发电的预期收益为310.31万元，一审按平均值计算2#机组在2016年12月19日至2016年12月21日期间正常发电的损失合计2.469万元得当，本院予以维持。 关于本案管辖问题，汉龙水电公司上诉称一审认定案由错误、管辖错误，一审认定案由错误本院已纠正，但汉龙水电公司在一审中未提出书面管辖权异议且到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外”之规定，汉龙水电公司应诉，且本案不违反级别、专属管辖规定，一审法院审理案件并无不当。汉龙水电公司在二审中对管辖权提出的异议不能成立。 关于鉴定费用承担的问题。汉龙水电公司提供的1#、2#机组转轮发生事故是日尔寨公司与汉龙水电公司确认的事实，鉴定机构作出的鉴定意见也确认汉龙水电公司提供的设备产生质量问题，一审判决鉴定费由汉龙水电公司承担并无不当，本院予以维持。对损失部分鉴定的鉴定费，一审法院结合案件事实，综合考虑客观情况，将该部分损失鉴定费按比例分摊给日尔寨沟公司与汉龙水电公司得当，本院予以维持。 综上所述，上诉人日尔寨沟公司、上诉人汉龙水电公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审程序合法，案件裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费63249.6元，由小金县日尔寨沟水电开发有限责任公司承担31624.80元，由湖南汉龙水电设备股份有限公司承担31624.80元。 本判决为终审判决。 审判长 郑 成 香 审判员 刘 育 兰 审判员 罗 晓 碧 二〇一九年六月二十一日 书记员 罗让扎西