陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕01民终5554号上诉人（原审被告）：陕西食为先餐饮管理有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：王锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：田萍，女，1965年8月29日出生，汉族，该公司员工，住西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：张长虎，男，1962年10月9日出生，汉族，西安市蓝田县村民，。委托诉讼代理人：袁青军，男，1969年11月21日出生，汉族，陕西省老法律工作者协会法律工作部员工，住西安市雁塔区。上诉人陕西食为先餐饮管理有限公司（以下简称食为先公司）因与被上诉人张长虎房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。食为先公司上诉请求：1.撤销原审第二项判决，驳回张长虎的诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用由张长虎承担。事实与理由：按照合同约定，张长虎单方面解除合同，食为先公司有权不予退还20000元履约金，在扣除履约金后，张长虎缴纳费用已不足应付房租数额。另，张长虎至今拖欠2017年10月1日至2017年12月31日的物管费、水费合计900元。同时，根据双方合同第16条约定，因张长虎违约自行离场，食为先公司本着履行双方约定的基本商业原则一直未对该档口进行招租，因张长虎自2017年12月未与食为先公司就解除合同事项协商并经食为先公司同意，从而给食为先公司造成的73天经济损失，张长虎应向食为先公司赔偿。故食为先公司无需再退还张长虎任何费用。张长虎辩称，不同意食为先公司的上诉请求。2017年6月张长虎经营水果承租食为先公司3号档口，因不是经营餐饮业，食为先公司与张长虎协商不收取张长虎押金，只收取一年租金，先试营业，如果不租了，提前一个月通知食为先公司，退还剩余租金等。同时与张长虎以相同的方式的还有经营矿泉水的商户。至于食为先公司提到的《食为先美食城档口经营合同》中第4条第（5）项双方签订合同乙方（张长虎）必须缴纳2万元履约保证金，是食为先公司利用餐饮业的格式合同与张长虎签订的，另一方面从交付档口给张长虎使用，也一直没有提到这笔履约保证金必须交才能向张长虎交付档口，经营期间也没有书面通知补交。可见食为先公司提到的履约保证金是不履行退还租金的托词，也严重违反诚实信用原则。张长虎向一审法院起诉请求：张长虎、食为先公司解除档口租赁合同，食为先公司立即返还张长虎剩余租金27000元，食为先公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年6月29日，张长虎（乙方）与食为先公司（甲方）签订《食为先美食城档口经营合同书》，约定乙方承租的食为先公司美食档口（大厅3号档口），铺位用于经营水果、干果；合同约定有效期自2017年7月6日至2018年7月5日；合同第18条约定，此档口为租赁，每月3000元租金，年付；每月收物管费、水费300元，季付。张长虎共向食为先公司支付租金36000元（其中包含张长虎2017年4月11日支付的定金1000元及2017年6月29日支付的租金35000元），支付2017年7月1日至2017年9月30日物业管理费、水费900元，灭火器、工服等费用500元。经询，张长虎称，经双方协商一致，其于2017年10月6日离开，不再承租涉案档口，双方没有形成书面凭证，其与食为先公司管理人员口头约定。张长虎针对上述陈述，未提交相应证据。食为先公司称，张长虎上述陈述不属实，张长虎实际于2017年12月底自行离开，并非双方协商一致。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张长虎称，经双方协商一致，其于2017年10月6日离开，不再承租涉案档口。张长虎应对其主张负有举证责任，其未提交相应证据。故对其搬离涉案档口的时间，应以食为先公司陈述的2017年12月底为准。食为先公司辩称，档口租赁合同自张长虎搬离时解除，一审法院依法予以采信。关于食为先公司提交的《美食城管理制度》、照片、《处罚通知单》，其中，照片未能显示拍摄地点，《处罚通知单》无张长虎签字，该组证据亦无法表明张长虎是否实施了违反其公司规定的行为，故对食为先公司的该组证据，一审法院依法不予采信。食为先公司应向张长虎返还租金18500元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张长虎与陕西食为先餐饮管理有限公司2017年6月29日签订的《食为先美食城档口经营合同书》于2017年12月31日解除；二、陕西食为先餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向张长虎返还租金18500元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回张长虎其余诉讼请求。本案案件受理费475元，由食为先公司承担275元，由张长虎承担200元。鉴于张长虎已预交，食为先公司在履行上述金钱义务时将其应承担的部分一并给付张长虎。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据张长虎向食为先公司支付各项费用的票据，其中包括2017年4月11日支付的定金1000元、2017年6月29日支付的租金35000元，以及2017年7月1日至2017年9月30日物业管理费、水费900元，灭火器、工服等费用500元，并未包含食为先公司所述履约金20000元，食为先公司向张长虎收取的费用中并未包含履约金，食为先公司现主张予以扣除，没有事实依据，本院不予支持。另，食为先公司主张张长虎至今拖欠2017年10月1日至2017年12月31日的物管费、水费合计900元，张长虎虽称其于2017年10月已经离场认为不应支付，但未提交相应证据，且一审法院认为张长虎于2017年12月底离场，张长虎未提出上诉，故应以一审认定的2017年12月底为准，为减少当事人诉累，本院酌情在食为先公司应向张长虎退还的费用中予以扣减。同时，双方《食为先美食城档口经营合同书》第16条约定，乙方不再继续经营的，须提前60天向甲方提交书面申请，甲方接到乙方书面申请即有权针对乙方档口进行招租，乙方在征得甲方批准后方可停业办理提前离场手续，自甲方批准乙方离场之日起3日内乙方需将甲方场地恢复原样。可见张长虎作为承租方欲提前离场，应提前向食为先公司书面申请，食为先公司接到张长虎书面申请后有权对张长虎承租的档口进行招租，以避免减少张长虎提前离场给食为先公司造成的空档损失。但本案中张长虎并未提前向食为先公司提交书面申请，致食为先公司无法在张长虎的准备提前离场的情况下对张长虎档口进行招租，造成了一定空档损失，该损失应由张长虎适当承担，本院依据公平原则，酌情确认由张长虎在离场后另行负担一个月的租金3000元，以补偿食为先公司的该部分损失。综上，对食为先公司的上诉请求，部分予以支持，一审判决第一项应予维持，第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17376号民事判决第一项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17376号民事判决第二项“陕西食为先餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向张长虎返还租金18500元”为：陕西食为先餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向张长虎返还租金14600元。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费263元，由陕西食为先餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  崔 志 刚审  判  员  张  安  品审  判  员  陈      帅  二〇一九年六月十一日   书 记 员  孟      竹    1