广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终119号 上诉人（原审原告）：陈愉元，男，1967年5月5日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 委托诉讼代理人：何炼日，广西甲天下律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈纯兰，男，1962年8月3日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 被上诉人（原审被告）:广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路**。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄坤华，广西佑成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘杰，该公司员工。 原审第三人：广西柳州市柳江县亨宝投资有限公司，，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区拉堡镇建都综合区富民路******** 法定代表人：黄万川，该公司总经理。 上诉人陈愉元因与被上诉人陈纯兰、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）及原审第三人广西柳州市柳江县亨宝投资有限公司（以下简称亨宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院(2017)桂0203民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭以询问方式对本案进行了公开审理。上诉人陈愉元及其委托诉讼代理人何炼日、被上诉人三建公司的委托诉讼代理人黄坤华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈愉元上诉请求：1.依法撤销原判第二项、变更原判第一项，并改判陈纯兰、三建公司共同付给陈愉元机械费用及建筑材料款609622元、违约金121924.40元，合计：731540.40元；2.本案一、二审诉讼费由陈纯兰、三建公司承担。在诉讼过程中，陈愉元变更其上诉讼请求为：1.依法撤销原判第二项、变更原判第一项，并改判陈纯兰、三建公司连带付给陈愉元机械费用及建筑材料款609622元、违约金121924.40元，合计：731540.40元。2、本案一、二审诉讼费由陈纯兰、三建公司承担。 事实和理由: 一、陈愉元与陈纯兰作为三建公司承包的亨宝公司发包的“柳东新区新福城市广场项目部”施工负责人签订的《工程施工及材料供应合同》，完全是双方真实意思表示，没有违反有关建筑工程施工资质和劳务分包资质等法律、行政法规的强制性规定，合法有效，因此，一审判决认定事实和适用法律错误。 二、陈愉元切实履行《工程施工及材料供应合同》的义务，完全有权要求作为合同相对方的三建公司及项目施工负责人陈纯兰，共同支付给陈愉元机械费用及建筑材料款609622元、违约金121924.40元，合计：731540.40元,相反，一审法院仅仅凭主观臆断和凭空猜测就以陈愉元与三建公司之间不存在合同关系，而仅与陈纯兰个人之间存在分包合同关系并且三建公司与陈纯兰存在非法转包合同关系为由，免除三建公司应当承担支付机械费用及建筑材料款的法律责任，明显与本案的事实和《合同法》等法律、行政法规的规定相违背，事实不清、证据不足。 综上，陈愉元己经切实履行合法有效的《工程施工及材料供应合同》规定的义务，完全有权要求陈纯兰、三建公司共同支付机械材料费及建筑材料款的法律责任，因此，一审判决事实不清、证据不足，认定事实和适用法律错误。 被上诉人三建公司辩称，陈愉元起诉三建公司没有事实和法律依据，因为三建公司并非项目的发包人，同时与陈愉元也不存在合同关系，而且陈纯兰的行为也不构成表见代理，一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈纯兰及原审被告亨宝公司均未到庭答辩，也未向本院提交书面意见。 陈愉元向一审法院起诉请求：1、依法判决陈纯兰、三建公司支付陈愉元机械费用及建筑材料款609622元，违约金121924.4元，合计：731546.4元；2、本案诉讼费由陈纯兰、三建公司承担。诉讼过程中，陈愉元增加诉讼请求：要求亨宝公司承担支付工程款的责任，具体承担责任的方式由法院依法判决。 一审法院认定的事实：2015年6月6日，陈纯兰以“柳东新区新福城市广场项目部”（以下简称新福城市广场项目部)的名义与陈愉元签订《工程施工及材料供应合同》一份，其中约定：新福城市广场项目部在柳东新区新福城市广场项目部，需要陈愉元的机械和供应建材；一、机械台班：陈愉元为服务价格：（1）大型勾机2600元/8小时，（2）大铲车50c型220元每小时，（3）压路机2200元/台班；二、建材单价：粗沙每立方85元红砖：0.5元/块，中沙95立方，碎石53元/立方，片石56元/立方，石粉65元，另其他材料双方协商另定；三、陈纯兰指定本项材料签证人员（林汉先或陈纯权）；四、付款方式：当月所产生的机械费用和材料金额，在下个月15号前付清，依此类推，此单价不负责任何税费；五、违约：（1）如陈纯兰不按时付款，按合同时间超过60日则按施工及供应的总款所欠金额的每月的2%违约金赔偿给陈愉元，（2）陈愉元不按时交货，影响陈纯兰施工造成停工的所造陈纯兰损失的金额2%赔偿给陈纯兰；六、本协议陈纯兰支清陈愉元材料及机械费自动失效。陈愉元与陈纯兰均在落款处签名，该合同未加盖任何单位或项目部印章。 合同签订后，陈愉元依合同约定的方式安排人员进场施工，陈愉元持有2015年6月25日《柳州市新福城市广场签证单》、载明工程名称为新福城市广场的2015年7月5日《签证单》、《施工场地至临时租房道路机械台班及材料统计表》各一份以及《挖掘机工作时间表》九份，以上表格均加盖有广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司印章、广西恒硕工程项目管理咨询有限公司新福城市广场项目专用章、亨宝公司公章。陈愉元施工后，陈纯兰与陈愉元进行结算，陈纯兰向陈愉元出具《陈愉元工程机械材料总费用明细》一份，该费用明细中载明：一、六月份至八月份合计金额126334元；二、九月份至十二月份合计金额183378元；三、签证单（002、005、007）合计金额401910元，（001、003、004、006、最后从主路通往项目部所产生的费用均不含在内）；以上总合计金额711622元；其中合计已领取金额102000元；机械材料总款：711622元－已支付102000元＝余欠款为609622元。陈纯兰在该费用明细下方签署“属实：陈纯兰2016年5月19日”。 另查明，三建公司与亨宝公司于2015年6月5日签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定由亨宝公司将位于柳州市柳东新区的新福城市广场工程发包给三建公司承包。2015年5月26日，三建公司以“广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司”的名义向陈纯兰出具《确认最终项目施工承包人通知书》一份，三建公司确认陈纯兰为新福城市广场项目施工承包人。另，在“广西工商综合业务管理系统”中，并没有广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司的企业登记信息。三建公司收到陈纯兰于2015年5月24日出具的《承诺书》一份，其中载明由陈纯兰实际履行新福城市广场《施工合同》及有关补充协议书所涉三建公司的义务，合同中所有约定的条款及合同条款中存在的风险陈纯兰均予认可并由陈纯兰承担等内容。 陈愉元认为陈纯兰、三建公司尚欠陈愉元机械费用及建筑材料款，遂向该院起诉，提出前述请求。本案诉讼过程中，陈愉元向该院提交亨宝公司出具的《证明》一份，载明：“我公司的柳州市新福城市广场工程，由广西建工集团第三建设有限责任公司承包建设。该公司确认陈纯兰为项目施工承包人。该公司以将其出具给陈纯兰的“确认最终项目施工承包人通知书”复印件给我公司备案的方式，告知我公司陈纯兰为该项目施工承包人的事实。该项目已实际完成的工程，全部都是由陈纯兰实际施工。” 本案庭审中，陈愉元与陈纯兰均认为陈纯兰系代理三建公司与陈愉元签订《工程施工及材料供应合同》。三建公司称因无法联系亨宝公司，故未能与亨宝公司进行结算，亨宝公司也未向三建公司支付过工程款，并称未与陈纯兰进行结算，亦未向陈纯兰支付过工程款。三建公司于2018年7月5日在该院制作的谈话笔录中陈述，三建公司系将新福城市广场项目全部分包给陈纯兰。 一审法院认为，结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1、陈纯兰是否应向陈愉元支付机械费用及建筑材料款609622元及支付相关违约金？2、三建公司、亨宝公司是否应承担付款责任？ 针对争议焦点1,陈愉元与陈纯兰于2015年6月6日签订的《工程施工及材料供应合同》，结合合同约定内容，其性质系建设工程施工合同，陈愉元主张的机械费用及建筑材料款实际系工程款性质，由于陈愉元与陈纯兰均系自然人，未取得建筑施工资质，亦无劳务作业法定资质，故该合同系无效合同，该院对此予以确认。虽《工程施工及材料供应合同》系无效合同，陈愉元确系组织人员进场施工，陈纯兰亦已在《陈愉元工程机械材料总费用明细》确认尚欠陈愉元工程款的数额为609622元，故陈纯兰应向陈愉元支付工程款609622元，该院对陈愉元该项请求予支持。由于《工程施工及材料供应合同》系无效合同，对于陈愉元主张依据合同约定计算的违约金，该院不予支持。 针对争议焦点2,本案中，亨宝公司系发包人，双方当事人均予以认可，该院对此予以确认。陈愉元与陈纯兰均认为陈纯兰系代理三建公司与陈愉元签订《工程施工及材料供应合同》，三建公司对此不予认可，陈愉元所举证不足以证实其观点，该院不予采纳。结合陈纯兰出具的《承诺书》、亨宝公司出具的《证明》及三建公司的陈述，且陈纯兰系不具备法定资质的自然人，故系三建公司违反法律强制性规定将承包工程整体转包给陈纯兰，陈纯兰又将部分工程分包给陈愉元，陈愉元与陈纯兰存在合同关系，陈愉元与三建公司、亨宝公司均不存在合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于本案中仅系陈愉元与陈纯兰进行结算，虽三建公司自认未向陈纯兰支付过工程款，并陈述亨宝公司未向三建公司支付过工程款，但由于陈愉元与陈纯兰进行的结算对三建公司、亨宝公司并不具有约束力，陈愉元与陈纯兰在《工程施工及材料供应合同》中所约定的价款计算方式对三建公司、亨宝公司亦不具有约束力，因此，在缺乏亨宝公司与三建公司结算以及三建公司与陈纯兰结算的证据前提下，无法核实亨宝公司、三建公司所欠付工程价款的金额，因此，对于陈愉元主张三建公司承担连带责任的请求，该院不予支持，对于陈愉元主张亨宝公司承担付款责任的请求，该院亦不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、陈纯兰应于本判决生效之日起十日内支付陈愉元工程款609622元；二、驳回陈愉元的其他诉讼请求。案件受理费11115元,公告费600元，合计11715元（陈愉元已预交），由陈纯兰负担9262元，由陈愉元负担2453元。 本院二审期间，各方当事人对一审判决认定的事实未提出异议，也均未向本院提交新的证据。 据此，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，在一审庭审中，三建公司认可案外人周家勇系广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司的经理。本案工程发包人亨宝公司提供给陈愉元一份《工程项目承包经营合同》。该合同订立于2015年6月5日，周家勇作为合同甲方广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司代表，陈纯兰作为合同乙方广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司新福城市广场工程项目经理部分别在合同上签字确认。 本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。本案中，当事人签订的《工程施工及材料供应合同》，因陈愉元不具有施工资质，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。根据当事人的意见，本案的争议焦点为：三建公司是否应承担支付本案工程款及违约金的责任。 针对上述争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条以及《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，首先，陈纯兰系以新福城市广场项目部的名义与陈愉元签订的《工程施工及材料供应合同》。其次，在履行上述合同中，虽然三建公司以“广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司”的名义向陈纯兰和发包人亨宝公司出具了《确认最终项目施工承包人通知书》，确认陈纯兰为新福城市广场项目施工承包人，但根据陈愉元提供的签证单、施工场地至临时租房道路机械台班及材料统计表、挖掘机工作时间等证据，可以证明陈纯兰在此之后仍然以广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司的名义对外与发包人亨宝公司及陈愉元等开展民事活动。再次，结合本案工程发包人亨宝公司提供给陈愉元的《工程项目承包经营合同》，该合同系广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司的经理周家勇代表该公司与陈纯兰签订，该合同订立于2015年6月5日，晚于上述《确认最终项目施工承包人通知书》，早于陈愉元与陈纯兰签订的《工程施工及材料供应合同》的订立时间，且合同甲方为广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司，乙方为广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司新福城市广场工程项目经理部。因此，基于陈纯兰在履行合同时所主张的名义以及一系列的履行行为等表现出的权利外观，本院认定陈愉元有理由相信陈纯兰系有权代表三建公司签订、履行本案《工程施工及材料供应合同》。因此，陈纯兰的上述民事行为构成表见代理，其代理行为对被代理人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司发生效力。因广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第三分公司为未领取营业执照的法人分支机构，则应由其设立机构即三建公司承担向陈愉元支付工程款609622元的责任。 关于违约金的问题。虽然本案《工程施工及材料供应合同》约定了逾期付款的违约金计算方法，但该合同无效，视为当事人对此未约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院从当事人结算之日即2016年4月21日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至起诉之日即2017年5月8日的逾期付款利息损失为28474.43元。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，一审判决陈纯兰承担向陈愉元支付工程款609622元的责任，陈纯兰对此并未提出上诉，应视为其认可一审判决结果，本院依据上述司法解释的规定，对此不予审理。 综上所述，上诉人陈愉元的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条以及《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院(2017)桂0203民初1755号民事判决； 被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、陈纯兰共同向上诉人陈愉元支付工程款609622元； 被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司向上诉人陈愉元支付利息28474.43元。 驳回上诉人陈愉元的其他上诉请求。 一审案件受理费11115元、公告费600元（陈愉元已预交），由陈愉元负担1497元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、陈纯兰共同负担10218元；二审案件受理费11150元（上诉人陈愉元已预交），由上诉人陈愉元负担1425元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、陈纯兰共同负担9725元。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 古龙盘 审判员 丁立波 二〇一九年六月二十五日 书记员 龙 洁