福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民再13号 再审申请人(一审被告)：福州市晋安区鑫万旺小额贷款股份有限公司，住所地福州市晋安区福新东路**（盛丰大厦）**。 法定代表人：李俊平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：关张泉，福建坤广律师事务所。 被申请人（一审原告）：林飞，男，1970年2月27日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：商毅，福建三山律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：吴林炎，男，1962年1月1日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 被申请人（一审被告）：龙岩市龙驰塔水泥有限公司，住所，住所地福建省龙岩市新罗区小池镇南山村鲤鱼滩（龙岩市新罗区小池水泥厂****南侧）div> 法定代表人：郭淼。 再审申请人福州市晋安区鑫万旺小额贷款股份有限公司（以下简称鑫万旺公司）因与被申请人林飞、吴林炎、龙岩市龙驰塔水泥有限公司（以下简称龙驰塔公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民初684号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月22日作出（2018）闽民申2655号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鑫万旺公司申请再审称，（一）原审认定鑫万旺公司承担还款责任是错误的。理由是：1.林飞提供的《借款合同》上加盖的鑫万旺公司印章与该公司在公安机关备案登记的公章不一致，从肉眼上即可看出印章大小不一致，字体紧凑度也不一致，并非鑫万旺公司依法登记的公章。2.有新的证据证明，吴林炎私刻鑫万旺公司的印章，隐瞒公司其他股东，在本案借款合同等文件上盖章。3.林飞与吴林炎之间款项往来频繁，而林飞在本案中只提供转账给吴林炎的凭证，隐匿相关转账凭证，二者存在互相串通以其他债务往来款作为本案的借款。（二）吴林炎擅自以公司名义订立合同，为其个人借款提供担保是无效的，原审认定鑫万旺公司承担还款责任错误。理由是：（一）1.《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定公司高级管理人员应对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司的财产，故法定代表人或实际控制人不得利用职权以公司名义借款或以公司财产为其个人债务提供担保，是公司法规定的忠实义务的基本要求，不论公司章程是否作出特别规定。本案吴林炎私刻公章，以鑫万旺公司财产为其个人的债务提供担保，后又以公司名义订立还款协议，属于违反法定忠实义务的无权代表行为。2.本案借款人是吴林炎，又以鑫万旺公司法定代表人名义订立合同，其同时代表公司和个人签约，行为后果是将公司利益转移给个人，具有明显超越代表权的外观。根据公司法第十六条第二款“公司伟公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人，负责人超越权限的订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，无论法律还是司法解释均对代表权做了限制性规定，公司直接对外承担债务或为法定代表人或公司股东提供担保必须经股东会同意。林飞明知鑫万旺公司的股**成以及吴林系鑫万旺公司的法定代表人，且在本案担保人龙驰塔公司在借款合同签订当日，已经向林飞出具股东会决议的情况下，林飞并未要求吴林炎出具鑫万旺公司的股东会决议。故吴林炎不能提供股东会同意的书面证明的情况下，林飞应当知道吴林炎的行为不是为鑫万旺公司经营活动所从事的职务行为，而是违反了公司法强制性规定的侵占公司财产行为。3.鑫万旺公司对本案《还款协议书》的签订并不知情，对吴林炎私刻公章的行为也不具有管理上的失职，林飞要求鑫万旺公司承担还款责任的诉请于法无据。综上，请求撤销一审判决中关于鑫万旺公司的判项，驳回林飞对鑫万旺公司的诉讼请求或者将本案发回重审。 林飞辩称，一、根据鑫万旺公司的《企业信用信息公示报告》，吴林炎从不是该公司股东，也都没有担任过除法定代表人和董事外的其它高管职务，且吴林炎担任鑫万旺公司法定代表人和董事的时间为2014年7月15日至2015年6月2日，即鑫万旺公司签订讼争《借款合同》和《还款协议书》时，吴林炎不是鑫万旺公司的法定代表人和董事。二、根据林飞委托福建澄源司法鉴定所所作的司法鉴定意见，讼争《借款合同》上加盖的鑫万旺公司印章与从工商部门调取的鑫万旺公司2012年《公司年检报告书》及《福建省经济贸易委员会关于同意鑫万旺公司开业的批复》上的印章一致，故吴林炎不存在私刻公章。综上，请求维持原判。 林飞向一审法院起诉请求：1.判令鑫万旺公司、吴林炎立即归还林飞借款本金4200万元及相应利息（利息以4200万元为基数，从2014年7月起按月利率2%暂算至起诉之日为2982万元，利息应计算至还清时止）；2.判令龙驰塔公司对上述借款本息承担连带还款责任。 一审法院认定事实：2014年4月16日，林飞为甲方（出借人），吴林炎为乙方（借款人），龙驰塔公司以及鑫万旺公司为丙方（借款人的保证人），三方签订一份《借款合同（最高额）》，约定：自2014年4月16日至2014年12月15日，由甲方在最高借款余额5000万元内，根据乙方的需要对乙方分次出借款项。每笔借款的最后到期日不得超过2014年12月15日。本合同项下每笔借款的具体金额以乙方指定的收款账户的转账（收款）金额为准。相关银行转账（汇款）单据作为本合同不可分割部分，与本合同具有同等法律效力。每笔借款的利息由甲乙双方另行约定，并记载在乙方出具的借款借据上。乙方确认吴林炎账户及龙驰塔公司账户为借款人指定的收款账户。丙方愿为甲方提供最高额担保，担保的主债权本金最高额为人民币5000万元，在约定期间和最高借款余额内，甲方向乙方出借借款无须逐笔办理担保手续。丙方的保证方式为连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用及其他应付费用。乙方若在还款期限届满时未能还清借款本息，应按未还款金额的日千分之一向甲方加付违约金（同时利息照算）。甲方因实现债权所发生的各项费用均由乙方及丙方连带承担。 同日，龙驰塔公司作出股东会决议，同意龙驰塔公司为吴林炎向林飞的借款在最高额5000万元范围内提供担保，担保方式为连带保证担保，担保期限从每笔借款借出之日起至约定还款日到期后满两年止。 2014年4月22日，林飞向吴林炎转账900万元。同日，吴林炎出具《借款借据》和《收条》，确认收到借款900万元，借款期限从2014年4月22日至2014年12月15日，月利率3%。2014年4月23日，林飞向吴林炎转账600万元。同日，吴林炎出具《借款借据》和《收条》，确认收到借款600万元，借款期限从2014年4月23日至2014年12月15日，月利率3%。2014年5月12日，福州金飞鱼柴油机有限公司向龙驰塔公司转账2500万元。同日，吴林炎出具《借款借据》和《收条》，确认收到借款2500万元，借款期限从2014年5月12日至2014年8月11日，月利率3%。2014年7月25日，林飞向吴林炎转账200万元。同日，吴林炎出具《借款借据》和《收条》，确认收到借款200万元，借款期限从2014年7月25日至2014年8月10日，月利率6%。以上合计4200万元。 2015年8月5日，林飞向吴林炎、龙驰塔公司发送四份《逾期借款催收通知书》和《承担担保责任催收通知书》。吴林炎、龙驰塔公司在《逾期借款催收通知书》和《承担担保责任催收通知书》签字盖章确认收到通知书。 2015年9月17日，林飞为甲方，鑫万旺公司为乙方，吴林炎为丙方，签订一份《还款协议书》，约定：基于乙方作为丙方欠甲方4200万元借款本息的连带担保责任人，乙方自愿以分期方式代丙方偿还欠甲方的上述4200万元借款的本金。本协议签订之日起，乙方保证前6个月每月5日前至少偿还人民币50万元给甲方，第7个月起每月5日前至少偿还人民币80万元给甲方，并在本协议签订后24个月内代丙方还清上述借款本金，甲方自愿放弃向乙方追偿上述借款的全部利息，否则甲方将按《借款合同》和《借款借据》约定向乙方加收上述4200万元借款的利息。 另查明：1.2014年7月15日，“福州市晋安区盛丰国融小额贷款有限公司”更名为“福州市晋安区盛丰小额贷款有限公司”。2015年6月2日，“福州市晋安区盛丰小额贷款有限公司”更名为“福州市晋安区盛丰小额贷款股份有限公司”。 2017年9月7日，“福州市晋安区盛丰小额贷款股份有限公司”更名为“福州市晋安区鑫万旺小额贷款股份有限公司”。 2.诉讼中，林飞称吴林炎、鑫万旺公司、龙岩市龙塔驰水泥股份有限公司按月息3%向其支付利息至2014年6月，自2014年7月起，未再支付利息。庭审中，鑫万旺公司称签订借款合同时，吴林炎是鑫万旺公司的实际控制人，在未经鑫万旺公司允许的情况下私自加盖鑫万旺公司公章；而签订《还款协议书》时，鑫万旺公司的实际控制人已发生变化，在《还款协议书》上加盖公章是鑫万旺公司的行为。 一审法院判决：1.鑫万旺公司、吴林炎应于判决生效之日起十日内偿还林飞借款本金4200万元并按月息2%支付利息（以4000万元为基数，自2014年7月1日起计至实际还款之日止；以200万元为基数，自2014年7月25日起计至实际还款之日止）；2.龙驰塔公司对判决第一项债务承担连带清偿责任，并有权在实际承担担保责任后向吴林炎追偿。 再审中，鑫万旺公司提交如下三组证据：第一组证据为鑫万旺公司向福州市公安局出具的请求对吴林炎职务侵占进行立案的报案材料、报案人委托书及福州市公安局立案告知书，拟证明吴林炎未经鑫万旺公司股东会决议，在股东不知情的情况下，以公司名义对外提供担保。 第二组证据为加盖鑫万旺公司公章的授信额度使用表、最高额借款合同、最高额联合担保合同、抵押担保合同、借款借据、从福州市工商行政管理局复印的鑫万旺公司工商备案登记资料；拟证明在本案担保发生之前的2014年3月19日，鑫万旺公司日常使用的印章，与本案讼争借款合同上所盖的鑫万旺公司印章明显不一致，本案鑫万旺公司印章是吴林炎伪造私刻加盖的。 第三组证据为最高人民法院（2017）最高法民再429号民事裁定书，拟证明与本案的案情相似的类案，已被最高人民法院认定吴林炎是以鑫万旺公司的名义对其个人借款提供担保。 林飞质证认为，（一）第一组证据真实性无异议，但鑫万旺公司报案时间在双方签订还款协议前，如借款协议是假的，双方不可能在报案之后又签订还款协议。且吴林炎并非是鑫万旺公司法定代表人，报案材料陈述不实，系虚假报案。（二）第二组证据的真实性无异议，但相关合同中鑫万旺公司时任法定代表人庄锦萍私章与讼争借款合同上的私章一致，反证借款合同是真实的。（三）对最高人民法院（2017）最高法民再429号民事裁定书真实性无异议，但该证据与本案不具备关联性，且因本案存在申请人捏造事实进行报案的情形，不排除该案也有这样的情况。 本院审查认为，（一）鑫万旺公司虽向公安机关报案并获立案，但该公司未提供公安机关的审查结论，且公安机关于2015年7月27日立案后，鑫万旺公司仍与林飞于2015年9月17日签订讼争《还款协议书》，故第一组证据无法证明吴林炎系私自提供担保。（二）虽林飞对第二组证据真实性无异议，但该组证据仅能证明讼争借款合同上的鑫万旺公司印章与鑫万旺公司常用印章不同，尚无法证明吴林炎伪造公章。（三）最高人民法院（2017）最高法民再429号民事裁定书与本案并无关联，故不予采信。 林飞提供如下六份新证据：1.福建澄源司法鉴定所闽澄司【2019】文鉴字10号司法鉴定意见书，证明2014年4月16日《借款合同》中鑫万旺公司印章是该公司真实使用过的；2.闽澄司【2019】文鉴字10-2号司法鉴定意见书，证明2014年4月16日《借款合同》中“庄锦萍”法定代表人印章是真实使用过的；3.闽澄司【2019】文鉴字10-1号司法鉴定意见书，2015年9月17日《还款协议书》中的鑫万旺公司印章是申请再审人真实使用过的；4.《企业信用信息公示报告》，证明2014年4月16日签订《借款合同》、2015年9月17日签订《还款协议书》时，吴林炎并不是申请人公司的股东、实际控制人、董事、法定代表人以及其它高管；5.《企业信用信息公示报告》，证明吴林炎不是龙岩市龙驰塔水泥有限公司的实际控制人；6.工商登记档案，证明闽澄司【2019】文鉴字10号、10-1号、10-2号司法鉴定意见书的检材来源。 鑫万旺公司对三份鉴定意见的内容和结论存有异议，认为三份鉴定样材系林飞单方提供，且样材与检材间隔时间长，不能够证明借款协议和还款协议上的印章是申请人使用的。对于证据4、5真实性无异议，但当时吴林炎14年1月份已经实际上受让公司股权，其已是小额贷款公司和龙池塔公司的实际控制人。对于证据6因仅有复印件，真实性无法确认。 本院审查认为，根据林飞提供的证据6，林飞据以委托鉴定的样材系复印件，又未经鑫万旺公司确认，故证据1、2、3及6不予采信。证据4、5的真实性鑫万旺公司并无异议，予以采信。 本院再审另查明，一审庭审中鑫万旺公司确认：“还款协议书加盖公章是我们公司的行为，这是当时因和解达成的协议书。” 本案再审焦点为原判认定鑫万旺公司应承担还款责任是否正确。 本院再审认为，鑫万旺公司主张讼争《借款合同》上加盖的该公司公章系吴林炎私刻，并曾向公安机关报案。但鑫万旺公司在报案之后又与林飞、吴林炎签订《还款协议书》，确认鑫万旺公司为涉案借款的连带担保责任人，自愿代吴林炎偿还借款，其还在一审庭审中确认在《还款协议书》上盖章系其公司行为。因此，即使案涉《借款合同》上鑫万旺公司印章的真实性无法确认，但因鑫万旺公司已确认其在《还款协议书》上盖章系其真实意思表示，故鑫万旺公司关于“吴林炎私刻公章、擅自以公司名义订立合同”的主张缺乏依据，原审认定鑫万旺公司签订《还款协议书》的行为属于债的加入并应依约承担共同偿还责任，并无不当。 鑫万旺公司认为根据公司法第十六条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条之规定，公司为法定代表人或公司股东提供担保必须经股东会同意，故本案担保无效。但本案鑫万旺公司系基于债的加入承担共同还款责任而非担保责任，故鑫万旺公司的上述主张不能成立。鑫万旺公司关于“公司直接对外承担债务必须经股东会同意”的主张亦缺乏法律依据，不能成立。 鑫万旺公司另称吴林炎与林飞存在互相串通以其他债务往来款作为本案的借款，但未提供证据加以证明，故该主张不能成立。 综上，鑫万旺公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民初684号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄庭岗 审 判 员  陈 蔚 代理审判员  刘振宇 二〇一九年六月二十八日 书 记 员  陈熙隆 附：《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。