广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终2671号上诉人（原审被告，反诉原告）：何德成，男，1962年11月23日出生，汉族，住广东省阳江市江城区，委托诉讼代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁小玲，广东众坚律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告)：林观华，男，1972年7月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区，委托诉讼代理人：邓晓东，广东深超律师事务所律师。原审被告：深圳市润柏建设股份有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区桂园街道桂园路**电影大厦****1101-1102（仅限办公），统一社会信用代码：91440300279484195Y。法定代表人：李伟庭。原审被告：深圳市润柏建设股份有限公司东莞分公司，营业场所：广东省东莞市莞城罗沙新兴路新兴装饰材料城A座五楼A522号，统一社会信用代码：914419000956956258。负责人：何德成。上诉人何德成因与被上诉人林观华、原审被告深圳市润柏建设股份有限公司（以下简称润析公司）、深圳市润柏建设股份有限公司东莞分公司（以下简称润析公司东莞分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初15162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。林观华向原审法院提起诉讼，请求判令：1.林观华提出诉讼请求，请求判令：一、何德成向林观华支付材料款、押金、运费等63085.6元；二、何德成向林观华支付补偿款20000元；三、何德成向林观华支付违约金100000元；四、何德成承担本案全部诉讼费用。2017年6月25日，林观华的诉讼请求变更为请求判令：一、润柏公司、润柏东莞分公司、何德成向林观华支付材料款、押金、运费等63085.6元，润柏东莞分公司、何德成承担连带清偿责任；二、润柏公司、润柏东莞分公司、何德成向林观华支付补偿款20000元，润柏东莞分公司、何德成承担连带清偿责任；三、润柏公司、润柏东莞分公司、何德成向林观华支付违约金100000元，润柏东莞分公司、何德成承担连带清偿责任；四、润柏公司、润柏东莞分公司、何德成承担本案全部诉讼费用，润柏东莞分公司、何德成承担连带清偿责任。何德成亦向原审法院提出反诉，请求判令：一、撤销双方于2016年8月23日签订的《退场协议》，林观华向何德成返还款项38914.4元；二、本案诉讼费由林观华承担。2018年1月23日，何德成变更其第一项诉讼请求为请求判令：一、确认双方于2016年8月23日签订的《退场协议》无效，林观华向何德成返还款项38914.4元。原审法院依照依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认林观华与何德成于2016年8月23日签订的《退场协议》无效；二、限何德成于判决发生法律效力之日起五日内向林观华支付材料款等人民币63085.6元；三、限何德成于判决发生法律效力之日起五日内向林观华支付补偿款人民币20000元；四、限何德成于判决发生法律效力之日起五日内向林观华支付人民币83085.6元；五、驳回林观华的其他本诉请求；六、驳回何德成的其他反诉请求。本案本诉案件受理费3962.71元、保全申请费1435元（林观华均已预付），由林观华负担498.71元，何德成负担4899元；反诉案件受理费386.43元（何德成已预付），由何德成负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初15162号民事判决。宣判后，何德成不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，改判何德成支付林观华材料款等人民币41085.6元；2.撤销原审判决第三项、第四项；3.撤销原审判决第六项，改判林观华返还何德成38914.4元；4.本案一、二审案件受理费由林观华承担。事实和理由：一、《退场协议》的形成过程。林观华于2016年8月7日与何德成就案涉工程签订施工合同，林观华签订合同后，发现没有利润可图，一直拖着不施工，仅是进场了部分材料，不组织施工，而建设单位及监理单位多次敦促施工，否则解除合同，何德成才被迫与林观华签订了《退场协议》。该《退场协议》是何德成被迫签订的，且明显违背公平原则，原审法院认定是双方真实意思表示不符合事实。二、双方签署退场协议后，一直是林观华不按照退场协议执行。《退场协议》第5条约定，林观华退场后，需安排人员继续指导，但林观华一直未履行该义务。2016年9月5日，林观华找到何德成要243085.6元，何德成叫林观华按照协议派人到工地指导施工后才支付该费用，林观华提出先支付180000元就派人到工地指导施工，故何德成于2016年9月16日支付180000元到林观华指定的周维帐户，但林观华收到款后仍没有派人到工地指导施工。何德成认为其有不安抗辩权，未依时付款不构成违约。三、何德成2016年10月1日支付的22000元是支付《退场协议》中第一条约定的款项，有双方签章确认的《工程费用清单》为据，该清单的数额包含振动锤租金15000元、发动机租金7000元、振动锤租金及发动机支培训加盟和吊装费900元。林观华没有任何证据证明其退场时有将振动锤及发动机交给何德成，何德成并没有继续使用林观华的振动锤及发动机，原审法院将何德成于2016年10月1日支付的22000元认定为《退场协议》第一项之外的租金明显错误。四、原审判决何德成支付补偿款20000元错误。因林观华有继续指导施工的义务，该100000元对林观华后续指导施工的补偿性质，现林观华没有履行义务，其无权获取100000元。林观华已获取何德成支付的80000元没有依据，应予返还，何德成更无需支付20000元。五、原审判决何德成支付林观华83085.6元没有事实依据。首先，《退场协议》是无效的，林观华诉请违约金没有依据。其次，原审法院是以赔偿损失进行认定，违约金与赔偿损失是两个不同法律概念，林观华没有变更诉请，原审法院明显违背不告不理原则。再次，林观华没有安排人员继续指导何德成施工，何德成不按时支付材料款等是行使不安抗辩权，是正确的合法权利。六、何德成的反诉请求原审法院应予支持。因林观华没有履行后续指导的义务，无权获取补偿100000元，何德成已支付80000元，如前所述何德成还应支付林观华材料等款41085.6元，抵扣后林观后应返还何德成38914.4元。原审法院对数额的反诉请求不予支持不当。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，请求法院查明事实，并依法改判。林观华答辩称：一、何德成主张《退场协议》是被迫签订，违背公平原则没有依据。二、何德成认为签订退场协议后，林观华没有按协议履行相关约定，何德成可按合同法第六十八条行使不安抗辩权缺乏理据。林观华指导施工并非协议中约定的先合同义务，有权利行使不安抗辩权的是林观华而不是何德成。三、何德成于2016年10月1日向林观华支付了22000元备注了“管桩锤及发电机租金”，该收款账户与《退场协议》约定的收款账户不同。另外，据工程费用清单可知，该22000元与协议约定的总费用名称不一致。由于施工设备在签订退场协议后一直留在工地继续施工，此款为何德成租赁林观华退场后的管桩锤及发电机租金，与《退场协议》中款项无关。四、关于补偿款20000元问题。《退场协议》仅就施工人员退场事项做的具体安排，不存在建设工程施工合同主体缔约能力问题，不影响合同效力，何德成应按协议内容履行其义务。原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回何德成的上诉请求，依法维持原判。润柏公司、润柏东莞公司未在法律规定的期限内向本院提交答辩意见。本院经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对何德成上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据何德成在二审中的上诉意见和答辩人的意见。本案的争议焦点是：1.《退场协议》的效力如何认定；2.何德成于2016年10月1日支付的22000元如何认定；3.林观华诉求的违约金能否支持；4.《退场协议》约定的补偿款如何认定。对此，本院分析如下：对焦点一。根据查明的事实反映，案涉的《退场协议》实际是对林观华与何德成签订的《工程项目内部承包协议》实行终止履行的清算约定，应为一份独立有效的协议。即使《工程项目内部承包协议》因违反法律、行政法规的相关规定被认定为无效合同，但《工程项目内部承包协议》的无效不影响《退场协议》结算条款的有效性。原审法院认定《退场协议》无效处理不当，本院予以纠正。对焦点二。何德成主张其于2016年10月1日支付的22000元是支付《退场协议》第一条约定的款项中的一部分，而林观华则不予确认，认为是支付《退场协议》中第二条的款项。本院认为，根据《退场协议》第一条的约定，何德成确认林观华已进场的材料款（含材料租赁押金、材料运输费及其他费用等）为243085.6元，该款有双方确认的《东莞工程费用清单》为据，根据该清单反映，包含有振动锤租金15000元及发动机7000元+900元（运费+吊装）。而何德成于2016年10月1日支付的22000元备注管桩锤及发电机租金，与《东莞工程费用清单》约定的数额不符，且支付的对象亦与《退场协议》约定的收款帐户不同，不足以证明2016年10月1日支付的22000元是支付《退场协议》中第一条约定的款项。何德成该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。对焦点三。何德成与林观华签订的《退场协议》后，何德成并没有约定履行其付款义务，已构成违约。何德成主张其享有不安抗辩权，无需承担违约责任。本院认为，《退场协议》中并没有约定何德成的付款条件需林观华先履行指导施工义务，不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条对不安抗辩权制度的规定，故何德成主张其不构成违约，缺乏依据，本院不予支持。林观华诉求何德成支付违约金合法有理，原审法院处理正确，本院予以维持。对焦点四。根据何德成与林观华签订的《退场协议》的约定，林观华退场需何德成支付补偿款100000元，现何德成在签订《退场协议》的当天已支付了80000元，余未付的20000元亦到期需支付，林观华诉求何德成支付20000元补偿款合法有据，本院予以支持。何德成主张该条款是被胁迫所签订，主张无需支付及反诉要求林观华返还其已付80000元均缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人何德成的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，但认定《退场协议》的效力及适用法律部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971号民初15162号民事判决第二、三、四、五项及诉讼费承担部分；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971号民初15162号民事判决第一、六项；三、确认林观华与何德成于2016年8月23日签订的《退场协议》有效。四、驳回何德成的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费4376.28元，由何德成负担(已预交)。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  李瑞峰二〇一九年六月十七日书记员  官嘉欣