湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终1618号上诉人（原审原告）：王凤秀，女，1974年12月1日出生，瑶族，居民，住江永县。委托诉讼代理人：陈志平（系王凤秀丈夫），男，1971年6月27日出生，瑶族，住江永县（一般授权）。委托诉讼代理人：何吉成，男，1963年2月1日出生，瑶族，住江永县（一般授权）。被上诉人（原审被告）：江永县松柏瑶族乡中心小学，统一社会信用代码：124311254479484630，所在地江永县松柏瑶族乡。法定代表人：陈昕，系该校校长。委托诉讼代理人：何树冬，男，系江永县松柏瑶族乡中心小学教师（一般授权）。委托诉讼代理人：蒋小玲，湖南苍松律师事务所律师（一般授权）。上诉人王凤秀因与被上诉人江永县松柏瑶族乡中心小学劳动争议纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成了合议庭。因本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王凤秀上诉请求：撤销（2019）湘1125民初43号民事判决。改判：1.确认被上诉人与上诉人之间自2005年9月连续至2018年8月存在劳动关系，并从2008年1月1日起与被上诉人单位视为存在无固定期限劳动合同关系；2.确认被上诉人与上诉人自2018年9月起已经订立无固定期限劳动合同；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏了“从2008年1月1日起视为存在无固定期限劳动合同关系的请求”；二、一审判决认定事实不清、错误；三、一审判决适用法律错误，上诉人虽然是幼师，也应当享受教师待遇，享受寒暑假的休假待遇，不应因寒暑假而视为劳动关系间断和不连续。被上诉人江永县松柏瑶族乡中心小学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判。上诉人与被上诉人签订合同是自愿的，而且签订的合同时间上有间隔，不是连续的。在2018年下学期学校招聘中，因上诉人拒绝参加考试，故双方没有延续劳动合同。上诉人自己不愿意参加学校的招聘考试，视为自己放弃与学校延续劳动关系。王凤秀向一审法院起诉请求：1、确认江永县松柏瑶族乡中心小学与王凤秀自2005年9月连续至2018年8月存在劳动关系；2、确认江永县松柏瑶族乡中心小学与王凤秀自2018年9月起视为已订立无固定期限劳动合同。一审法院认定事实：被告江永县松柏瑶族乡中心小学现登记为事业单位法人，原告王凤秀在被告处担任幼儿园教师期间，被告向原告发放了2006年上期（5、6月份）幼师工资800元、2008年下期代课金（幼师）800元、2009年上期代课金（幼师）800元、2009年下期代课金（幼师）780元。2010年11月30日，原告取得幼儿园教师资格。2015年3月1日，原、被告签订《劳动合同》，约定劳动期限自2015年3月1日至2015年7月10日止；工作内容为幼儿园教育教学；实行每周五天，每天8小时工作制，乙方享受国家规定的法定节假日、婚嫁、丧假、计划生育假等有薪假日；甲方每月支付给乙方工资2347元；合同期届满，本合同即终止。2016年2月20日，原、被告签订《劳动合同》，约定劳动期限自2016年2月20日起至2016年7月8日止；工作内容为松柏中心幼儿园教育教学；实行每周五天，每天8小时工作制，乙方享受国家规定的法定节假日、婚嫁、丧假、计划生育假等有薪假日；甲方每月支付给乙方工资2255元；合同期届满，本合同即终止。2016年9月1日，原、被告签订《劳动合同》，约定劳动期限自2016年9月1日起至2017年1月15日止；工作内容为松柏中心幼儿园教育教学；实行每周五天，每天8小时工作制，乙方享受国家规定的法定节假日、婚嫁、丧假、计划生育假等有薪假日；甲方每月支付给乙方工资2495元；合同期届满，本合同即终止。2017年2月12日，原、被告签订《劳动合同》，约定劳动期限自2017年2月12日起至2017年7月15日止；工作内容为松柏中心幼儿园担任保教保育工作；实行每周五天，每天8小时工作制，乙方享受国家规定的法定节假日、婚嫁、丧假、计划生育假等有薪假日；甲方每月支付给乙方工资2794元；合同期届满，本合同即终止。2018年1月27日，原、被告签订《松柏瑶族乡中心小学幼儿园教师聘用合同》，约定本合同为固定期限的聘用合同，工作期从2018年3月1日起至本期幼儿园学生离校止。上述五份劳动合同，原、被告双方均按合同约定履行了各自义务，合同期届满已终止。2017年9月至2018年1月期间（2017年下期），原告在被告处工作。2018年下学期，被告面向社会发布招聘幼儿园教师及保育员公告，包括原告在内的12人报了名，但原告以之前参加过考试，在学校工作多年，拒绝参加考试。通过公开招聘，被告聘用了9名幼儿园教师，因原告拒绝参加考试，而未被学校聘用。2018年9月12日，原告向被告递交申请书，要求与被告签订无固定期限劳动合同，被告未同意。同日，原告向江永县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2018年11月30日仲裁委作出江永劳仲案[2018]26号裁决书，原告不服，遂诉至法院。一审法院认为，被告系事业单位法人，符合《劳动法》第二条规定的用工主体，《劳动部关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第16条规定，用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订。原、被告签订的劳动合同系双方当事人协商一致后签订，没有采取欺诈、胁迫等手段，不违反法律、行政法规规定，合同合法有效。根据双方签订的劳动合同的约定，原、被告的劳动合同系每学期一签，合同约定的劳动期限是每学期开课期间，劳动合同期限不包括学校放寒暑假未开课期间，在学校放寒暑假期间，原告未在被告处工作，被告亦未发放工资给原告，原、被告签订的每一份劳动合同，每一学期，劳动期限只有几个月时间，两份劳动合同之间，时间有间隔，而不是连续的，在两份劳动合同之间，原、被告的劳动关系是间断的，而不是连续的，且在2018年下学期学校招聘中，因原告拒绝参加考试，原被、告双方没有同意延续劳动合同。根据《劳动法》第二十条“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”和《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第22条“劳动法第二十条中的‘在同一用人单位连续工作满十年以上’是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年，劳动合同期满双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。”及《劳动合同法》第十四条“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，原告既不符合在同一用人单位连续工作满十年以上的情形，也不符合连续订立二次固定期限劳动合同的情形，故对原告诉请要求确认原告与被告自2005年9月起连续至2018年8月存在劳动关系及确认被告与原告自2018年9月起视为已订立无固定期限劳动合同，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：驳回原告王凤秀对被告江永县松柏瑶族乡中心小学的诉讼请求。二审期间，上诉人王凤秀提交了5份新证据，证据1，银行缴款单三份2页，收据九份3页。拟证实上诉人王凤秀与松柏中心小学存在劳动关系。证据2，松柏社区证明一份，拟证实上诉人王凤秀自2005年到2018年9月在松柏中心小学任教。证据3，何石平、何安德、任玉英、胡诗军、王冬明、王清忠、王朱福等7人的证明，拟证实上诉人王凤秀2005年至2010年在松柏中心小学任教。证据4，教师聘用合同一份2页，拟证实上诉人王凤秀对工资和福利待遇的下降有意见。证据5，信访答复一份1页，拟证实上诉人向上级反映工资待遇下降的意见，证明学校方对聘任人员的劳动关系有完整齐全的档案资料。被上诉人江永县松柏瑶族乡中心小学质证认为，证据1不是新证据，但对此证据的三性无异议；证据2真实性和关联性有异议，2018年7月份上诉人与被上诉人最后一份劳动合同期限已届满，合同自然终止；证据3证人没有出庭作证，不能达到其证明目的，任教是事实，但寒暑假都是不连续的；证据4、证据5与本案没有关联性。本院认证认为，证据1，被上诉人无异议，本院予以采信；证据2、证据3不能证明上诉人与被上诉人劳动关系是连续的，不能达到其证明目的，本院不予采信；证据4、证据5与本案无关。本院二审查明，一审并未遗漏王凤秀诉请，一审法院在庭审中已经释明，劳动争议案件必须仲裁前置。其“从2008年1月1日起视为存在无固定期限劳动合同关系”的诉请未经仲裁，故一审法院对此诉请不予审理并无不当。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系的本质特征在于存在用工的事实。本案中，2005年至2018年8月，上诉人王凤秀不连续在被上诉人处工作，从2015年3月起，双方签订了五份各自独立的固定期限劳动合同，每份合同约定的期限都只有几个月，合同约定的期限到期,则双方之间的劳动关系自然终止。在寒暑假及有的学期，双方未签订劳动合同，王凤秀不为江永县松柏瑶族乡中心小学提供劳动,江永县松柏瑶族乡中心小学亦不向王凤秀支付工资，由于双方签订的多份劳动约定的起始时间不具有连续性，寒暑假也不存在用工的事实，王凤秀主张与江永县松柏瑶族乡中心小学之间存在连续劳动关系的理由不成立。因上诉人王凤秀与被上诉人江永县松柏瑶族乡中心小学之间的劳动关系并不连续，故王凤秀既不符合在同一用人单位连续工作满十年以上的情形，也不符合连续订立二次固定期限劳动合同的情形，一审法院对王凤秀诉请要求确认其与上诉人自2005年9月起连续至2018年8月存在劳动关系及确认双方自2018年9月起视为已订立无固定期限劳动合同不予支持并无不妥。综上，王凤秀的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王凤秀负担。本判决为终审判决。审 判 长 李振湘审 判 员 彭样平审 判 员 万竹婷二〇一九年六月二十七日法官助理 李 婷书 记 员 谢雪玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。