湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民初6473号原告：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入住深圳市前海商务秘书有限公司），实际经营地址：深圳市福田区沙头街道新洲十一街139号中央西谷大厦20楼2001室。法定代表人：李腾飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗杰，湖南惟余律师事务所律师。被告：长沙市康邦生物科技有限公司，住，住所地：湖南省浏阳经开区万象城****/div>法定代表人：朱运长，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟卓峰，湖南夏海律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾旭，湖南夏海律师事务所实习律师。被告：欧丽君，女，1986年5月5日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：钟卓峰，湖南夏海律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾旭，湖南夏海律师事务所实习律师。原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司（以下简称艾艾贴公司）诉被告长沙市康邦生物科技有限公司（以下简称康邦公司）、欧丽君侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告艾艾贴公司的委托诉讼代理人罗杰律师以及被告康邦公司、欧丽君的共同委托诉讼代理人钟卓峰律师、曾旭实习律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告艾艾贴公司向本院提出诉讼请求：一、判令两被告立即停止侵害原告艾艾贴公司第18897554号注册商标专用权的侵权行为；二、判令欧丽君立即对其经营场所悬挂的门头、招牌等进行整改，去除与原告艾艾贴公司第18897554号注册商标相同或近似的字样；三、判令两被告赔偿原告艾艾贴公司经济损失100000元及合理维权费用12220元；四、判令本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：一、原告艾艾贴公司是“艾艾贴”商标的注册人，注册日期为2017年2月21日，有效期至2027年2月20日，核定使用的服务为第44类，包括：保健、理疗、保健站、健康咨询、疗养院、按摩、美容服务、兽医附注、园艺、卫生设备出租等。二、“艾艾贴”商标经原告艾艾贴公司长期使用和宣传，已经具有极高的显著性，在相关公众中具有极高的知晓程度。三、被告欧丽君在其经营场所悬挂的门头招牌上突出使用“爱艾贴”字样的行为，明显侵犯了原告艾艾贴公司“艾艾贴”商标的注册商标专用权。另被告欧丽君对“爱艾贴”产品的经营行为系通过被告康邦公司授权，故两被告的行为属于共同侵权行为。四、被告康邦公司的利害关系人朱志博、朱彤彤、朱志萍系原告艾艾贴公司之前的经销商，存在代理关系，故被告康邦公司的侵权行为应当认定为恶意侵权。五、两被告的侵权行为对原告艾艾贴公司“艾艾贴”商标的品牌形象、价值及市场份额造成巨大损害，应当承担相应的赔偿责任并相应的合理维权支出。被告康邦公司辩称：一、被告康邦公司并未经营第44类服务业务，更未在保健、理疗服务领域使用与“艾艾贴”近似的商标，无侵犯原告艾艾贴公司第18897554号注册商标专用权的行为。二、被告康邦公司在第10类艾灸相关产品上使用自己的第18086273号“爱艾贴”商标，与原告艾艾贴公司第18897554号注册商标不近似，商品类别不类似。三、被告欧丽君系被告康邦公司的经销商，被告康邦公司授权被告欧丽君销售该公司艾灸相关产品，并授权被告欧丽君在核定使用的产品类别上使用康邦公司第18086273号“爱艾贴”商标，被告欧丽君超出授权范围使用“爱艾贴”商标的行为应由其自身承担责任。四、被告康邦公司已在第44类服务商标申请“爱艾贴”商标并获得出身公告，说明“爱艾贴”商标与“艾艾贴”商标不近似。五、原告艾艾贴公司主营业务为艾灸产品，其第18897554号“艾艾贴”注册商标并未实际使用。被告欧丽君答辩称：一、原告艾艾贴公司主营业务为艾灸产品，其第18897554号注册商标并未实际使用在其注册的第44类服务类别上。二、被告欧丽君销售被告康邦公司艾灸相关产品并合法使用其第18086273号“爱艾贴”注册商标，不侵犯原告艾艾贴公司商标专用权。三、被告康邦公司已在第44类服务商标申请“爱艾贴”商标并获得初审公告，说明“爱艾贴”商标与“艾艾贴”商标不近似。四、被告欧丽君使用的“爱艾贴”商标与“艾艾贴”商标不近似。原告艾艾贴公司围绕其诉讼请求依法提交证据如下：第一份证据，第18897554号“艾艾贴”商标注册证，拟证明原告拥有第18897554号“艾艾贴”注册商标专用权；第二组证据，原告在百度推广、搜狗搜索、中央电视台第1频道、第10频道、深圳市户外灯箱、立柱投入广告的合同、发票及广告素材，搜狐、网易等多家媒体对原告参与的公益活动进行报道的网页截图，东方网、腾讯、新浪等多家网络媒体对原告冠名的栏目进行新闻报道的网页截图，多家网络媒体对方中信出席原告年会活动的报道网页截图，原告艾艾贴品牌在百度搜索的截图，蕲春县蕲艾产业协会授予深圳前海艾艾贴蕲艾最具影响力品牌的荣誉证书，拟证明原告为宣传其产品及服务投入了巨额资金，原告的商标具有非常高的知名度；第三组证据，原告自建网站关于艾灸产品及艾灸服务的截图，拟证明原告在销售的产品以及提供的艾灸服务；第四组证据，被告康邦公司内档、外档资料、被告康邦公司微信公众号文章、微信聊天记录手机截屏、铂韬智库微信公众号媒体报道资料，拟证明被告康邦公司的侵权行为应当认定为恶意侵权；第五组证据，湖南省长沙市麓山公证处（2018）湘长麓证民字第7190号公证书，拟证明被告欧丽君店铺门头招牌的商标侵权情况及店内销售的产品及提供的服务。第六组证据，公证费发票、律师委托代理合同、律师费发票及转账凭证，拟证明原告为维权支付律师费10000元及公证费用2000元。第七组证据，合同，拟证明原告授权第三方使用第18897554号“艾艾贴”商标。被告康邦公司质证称：对第一份证据商标注册证没有异议，第二组证据中，对原告在百度推广、搜狗搜索、中央电视台第1频道、第10频道、深圳市户外灯箱、立柱投入广告的合同、发票及广告素材真实性、关联性有异议，上述证据没有提交原件，且不能证明其在“艾艾贴”核准注册的服务项目上有较高知名度；对搜狐、网易、东方网、腾讯、新浪等多家媒体报道的网页截图以及原告艾艾贴品牌在百度搜索的截图的关联性有异议，不能证明其在“艾艾贴”核准注册的服务项目上有较高知名度；对蕲春县蕲艾产业协会授予原告的荣誉证书关联性有异议，无法达到证据的证明目的，第三组证据对原告自建网站截图关联性有异议，不能证明其在“艾艾贴”核准注册的服务项目上有较高知名度，且没有关于“艾艾贴”商标服务类别介绍。第四组证据，对被告康邦公司内档、外档资料、微信公众号文章、微信聊天记录手机截屏、铂韬智库微信公众号媒体报道资料的关联性有异议，上述证据与本案无关。第五组证据，对湖南省长沙市麓山公证处公证书的关联性有异议，不能证明两被告侵犯原告商标权。第六组证据公证费发票、律师委托代理合同、律师费发票及转账凭证，被告康邦公司未发表质证意见。第七组证据对合同的真实性有异议，不能证明原告第18897554号“艾艾贴”注册商标已实际使用。被告欧丽君的质证意见与被告康邦公司的质证意见一致。被告康邦公司围绕其答辩意见依法提交证据如下：第一份证据，第18086273号“爱艾贴”商标注册详情网页截图，拟证明被告康邦公司在第10类商品项目上注册“爱艾贴”商标，依法享有注册专用权。第二份证据，第21888649号“爱艾贴”商标注册详情网页截图，拟证明被告康邦公司在第44类服务项目上已申请注册“爱艾贴”商标，并已初审公告。原告艾艾贴公司质证称：对第一份证据无异议，但第18086273号“爱艾贴”商标注册的商品不包括艾灸器。对第二份证据关联性有异议，第25822297号“爱艾贴”商标在第44类服务项目上仅注册水产养殖服务、眼镜行，并提交了第25822297号“爱艾贴”商标初步审定公告予以证明。被告欧丽君质证称：对被告康邦公司提交的证据无异议。本院认为，原告艾艾贴公司提交的第四组证据，被告康邦公司内档、外档资料、被告康邦公司微信公众号文章、微信聊天记录手机截屏、铂韬智库微信公众号媒体报道资料，无法达到证据的证明目的，本院不予采纳。原告艾艾贴公司提交的其他证据具有真实性与合法性、且与本案有关，本院作为定案证据予以采纳，其证明力本院综合予以确认。被告康邦公司提交的证据，具有真实性与合法性、且与本案有关，本院作为定案证据予以采纳，其证明力本院综合予以确认。本院经审理查明：原告艾艾贴公司拥有第18897554号“艾艾贴”注册商标的专用权，核定使用服务项目为第44类，包括：保健、理疗、保健站、健康咨询、疗养院、按摩、美容服务、兽医辅助、园艺、卫生设备出租，注册日期为2017年2月21日，有效期至2027年2月20日。原告艾艾贴公司为宣传其“艾艾贴”品牌，与百度国际科技（深圳）有限公司、深圳云盟互动网络技术有限公司、伊犁宏禧聚信广告有限公司、深圳东文传媒股份有限公司签订服务、广告合同，在百度推广、搜狗搜索、中央电视台第1频道、第10频道、深圳市户外灯箱、立柱上做广告宣传，搜狐、网易等多家媒体对原告艾艾贴公司参与的公益活动等内容进行报道，东方网、腾讯、新浪等多家网络媒体对原告冠名的栏目等内容进行报道，多家网络媒体对方中信出席原告艾艾贴公司年会活动等内容进行报道。2016年12月，蕲春县蕲艾产业协会授予深圳前海艾艾贴蕲艾最具影响力品牌的荣誉证书。原告在其自建网站上推广其艾灸产品及艾灸服务。2018年8月4日，长沙市麓山公证处的公证员胡某、公证处其他工作人员康飞枭及申请人艾艾贴公司的委托代理人黄琼柳来到湖南省长沙市天心区广厦新村小区Ｃ片12栋附近一处标有“爱艾贴艾灸养生馆”等字样照片的店铺进行证据保全，申请人的委托代理人黄琼柳以普通消费者的名义购买了标有“爱艾贴长沙市康邦生物科技有限公司湖北李时珍现代生物医药集团有限公司”等字样的商品两盒，微信付款220元后，截图显示有“欧阳（康复理疗师）已收钱￥220.00”等字样。原告为维权支付律师费10000元、公证费2000元。被告康邦公司拥有第18086273号注册商标的注册商标专用权，该商标核定使用的商品为第10类，包括：医用熏蒸设备、针灸针、热气医疗装置、火罐、护理器械、口罩、电子针灸仪，注册商标专用权期限为2016年11月28日至2026年11月27日。被告康邦公司于2016年11月14日向国家商标局申请注册“爱艾贴”商标，核定使用服务为第44类的水产养殖服务、眼镜行，该商标已于2019年5月7日经注册公告登记，注册商标专用权期限为2018年02月07日至2028年02月06日。本院认为，原告享有第18897554号“艾艾贴”注册商标的专用权，其注册商标专用权依法应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护”，第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，第四十八条规定：“本法所称注册商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，本案中，涉案店铺门头招牌标识有“爱艾贴艾灸养生馆经营范围：艾灸、拔罐、刮痧、美容、产后修复”等字样，微信收款信息也显示有“康复理疗师”字样，应认为涉案店铺提供的服务包括保健、理疗服务，与原告第18897554号“艾艾贴”商标核定使用服务第44类中的“保健、理疗”属于相同服务。经当庭比对，涉案店铺门头招牌使用的“爱艾贴”标识与原告第18897554号“艾艾贴”商标在隔离比对的情形下，两者读音上相同，仅第一个汉字不同，容易导致混淆，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似。另根据（2018）湘长麓证民字第7190号公证书的记载，涉案店铺中陈列的代理商授权书写有“兹授权欧丽君为我公司（长沙康邦生物科技有限公司）产品经销商”字样，结合被告欧丽君在庭审中的自认，足以证明被告欧丽君为该涉案店铺的经营者。因此，被告欧丽君的上述行为构成商标侵权，原告主张被告欧丽君在其经营的店铺门头招牌上使用“爱艾贴”标识的行为侵犯原告第18897554号注册商标专用权的事实，本院予以支持。原告主张被告欧丽君对“爱艾贴”产品的经营行为系通过被告康邦公司授权，故两被告的行为属于共同侵权行为，应承担连带赔偿责任。本院认为，仅凭（2018）湘长麓证民字第7190号公证书中“兹授权欧丽君为我公司（长沙康邦生物科技有限公司）产品经销商”等字样的授权委托书，不能证明康邦公司授权欧丽君提供保健、理疗等服务，且康邦公司不认可授权欧丽君进行特许经营，而仅认为其授权欧丽君销售、代理销售“爱艾贴”的商品，并无授其提供服务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告现有的证据不足以证实康邦公司侵犯其注册商标专用权，故对于原告要求认定康邦公司恶意侵权，并停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。对原告主张被告欧丽君停止侵权，并立即对经营产所悬挂的门头、招牌等进行整改的诉讼请求，本院予以支持。另被告欧丽君、康邦公司均主张原告未使用第18897554号注册商标，因此不应当承担赔偿责任。由于经本院要求，原告已提供了此前三年内实际使用该注册商标的证据，故本院对被告欧丽君、康邦公司的上述抗辩不予支持，对原告主张被告欧丽君赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”，“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，因原告未提供证据证明其因被侵权所受到的损失、被告因侵权所获得的利益或者该商标许可使用费可供参照的证据，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告的侵权行为性质及后果、原告为制止被告侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为22000元（含合理维权费用）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告欧丽君立即停止提供侵犯原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司第18897554号注册商标专用权的相关服务；二、被告欧丽君立即停止在店面招牌上使用与原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司第18897554号注册商标近似字样的标识；三、被告欧丽君于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司经济损失22000元（含合理维权费用）；四、驳回原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2550元，由被告欧丽君负担1550元，原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  叶子龙人民陪审员  朱楷人人民陪审员  黄巧红二〇一九年六月二十七日书 记 员  胡颖超附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。第四条自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。