中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申1901号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：肖功友。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘耀德。 上述两再审申请人共同委托诉讼代理人：戴鑫，湖南八方律师事务所律师。 上述两再审申请人共同委托诉讼代理人：曹雯芹，湖南八方律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：衡山盛豪房地产开发有限公司。住所地：湖南省衡山县开云镇人民西路**。 法定代表人：张秀乐，该公司副董事长。 委托诉讼代理人：伍小鹏，湖南纲维律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：方泰建设集团有限公司。住。住所地：浙江省温州市瓯海景山西山东路**(**)/div> 法定代表人：金旭峰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：伍南方。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：方泰建设集团有限公司衡阳分公司。住所。住所地：湖南省衡阳市石鼓区古汉大道蒸水南堤交汇处div> 负责人：何健生，该公司经理。 委托诉讼代理人：伍南方。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：伍南方。 一审被告：衡阳众盛劳务服务有限公司。住所。住所地：湖南省衡阳市蒸湘区蒸湘南路锡缘楼**div> 法定代表人：封权忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：伍南方。 一审第三人：肖文忠。 再审申请人肖功友、刘耀德因与被申请人衡山盛豪房地产开发有限公司（以下简称盛豪公司）、方泰建设集团有限公司（以下筒称方泰公司）、方泰建设集团有限公司衡阳分公司（以下简称方泰衡阳分公司）、伍南方，一审被告衡阳众盛劳务服务有限公司（以下简称众盛公司）及一审第三人肖文忠建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民终162号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 肖功友、刘耀德申请再审称：（一）二审判决认定的事实缺乏证据证明。1.关于工程价款问题。（1）盛豪公司将结算报告分为土建和安装工程两部分进行审核，其审核计算方法和结果不一致。除都存在少算、漏算等情况外，主要是违反了我国税法的相关规定。安装工程按照税前造价乘以税率计算建安营业税，土建部分则按《建设工程施工合同》专用条款第六条关于“人工、可调主材调差计取税金和一半的规费”的约定计算。因此，土建部分对照税前造价乘以税率的实际应交税金减少近60%。建安税属于代收代付，建设方偷漏国家税金，却要实际承包人从没有任何利润的工程直接费中支付，严重侵犯了肖功友、刘耀德的财产权益。（2）二审法院认定收取肖功友、刘耀德19%综合费作为管理费明显错误。盛豪公司与方泰公司的施工承包合同中，双方约定按《湖南省建筑工程概算定额》（1999）（以下简称99定额）进行结算。同时也约定合同价款采用可调价价格合同方式。因99定额的价格标准与2011年相比差别很大。所以，人工工资分别调整为土建50元／月，装饰60元／月。各种建筑材料、机械台班费比1999年涨了很多，必须调整按市场价即定额同期的发布价进行结算。肖功友、刘耀德作为实际承包人，一切材料、机械设备都应列入成本范围内，调整的价差是其不可分割的重要组成部分，归属于实际承包人的工程价款。二审法院将本案采用定额直接费取费综合费率19%改为按建安总造价提取19%的综合费，侵占肖功友、刘耀德的合法权益。税金是在每次拨付工程进度款时，先交税开票后才拨工程款。建安营业税是代收代付，所得税是从各自的所得利润中交纳，各自所得的工程直接费和19%的综合费均包含各自应交的税金在内。由于实际承包人除工程直接费外未计取任何其他费用，因此不应交纳任何报建费，收取的报建费应当予以退还。2.关于履约保证金问题。肖文忠将涉案工程分别分包给肖功友、刘耀德、封木坤后，共收取三人保证金340万元，均按照合同约定予以支付。上述保证金340万元中，除方泰公司已退还100万元和伍南方已退还的63万元保证金外，尚欠177万元保证金至今未退还。上述事实清楚，证据充分，应当予以认定。3.关于赔偿临时设施费损失问题。（1）涉案《建设工程施工合同》第2条第9款第4项约定：“向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用。”临时设施全部由肖功友、刘耀德出资建设，根据上述约定，该费用应由发包人承担。（2）盛豪公司对肖功友、刘耀德主张的临时设施费不予认可，没有事实和法律依据。首先，临时设施是根据涉案工程总规划施工的，衡山中信地产开发有限公司和方泰公司共同认可。其次，2012年盛豪公司收购衡山中信地产开发有限公司股份后进行重组，涉案工程的权利义务应由盛豪公司全部承担。再者，肖功友、刘耀德作为实际施工人，盛豪公司知情。盛豪公司还对涉案土建部分进行了审核，对临时设施进行了清点，由预结算部经理董建平签字确认，结算了近四分之一的工程，后因种种原因，最终由方泰公司强行拆除。4.二审判决从肖功友、刘耀德的所得工程款中扣除5.348%的税费明显错误。税收是包括在工程款中的，在领取工程款时就已经交纳过税金，现再次扣税明显属于重复扣税。5.二审判决从工程款中直接扣除19%的综合管理费明显错误。根据《建设工程施工合同》第六条第二款约定：采用定额直接费取费综合费率为19%（含安全施工转付点数），肖功友、刘耀德认可了鉴定综合费，并非总造价19%的综合费。（二）二审判决适用法律确有错误。关于支付逾期付款利息问题。二审法院以违反合同相对性为由驳回肖功友、刘耀德主张逾期付款利息的诉讼请求是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“工程款”应当包括欠付工程款产生的合理利息。该利息在性质上属于法定孳息，并非违约损失赔偿。肖功友、刘耀德以包工包料方式承包，全额垫付工程款，严格按照合同约定完成了全部工程建设，因发包人原因拖欠工程款，给肖功友、刘耀德带来了资金压力和利息损失，因此应由发包人承担欠付工程款的利息。涉案工程于2012年3月26日完成主体验收，肖功友、刘耀德要求按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.5%的标准，从2012年3月26日开始计算欠付工程款利息，应当得到支持。（三）二审法院对肖功友、刘耀德提出的要求支付八个月停工损失的上诉请求未作处理，因违反一事不再理的原则而无法另行诉讼解决，故请求再审法院一并处理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。 盛豪公司提交意见称：（一）二审判决认定事实客观，采信证据正确。1.盛豪公司与肖功友、刘耀德之间无合同关系，涉案工程的承建方是方泰公司，二审认定肖功友、刘耀德系实际施工人，盛豪公司在欠付工程款范围内承担责任正确。2.二审判决对工程价款的认定正确，有事实和法律依据。盛豪公司与方泰公司结算建设工程价款经过审计，是双方充分协商达成一致意见的结果，不存在少算、漏算工程量或工程价款。肖功友、刘耀德在结算材料上签署同意按此结算的意见，该结算对其具有法律约束力，各方当事人对结算已经达成合意，二审依据各方签署的结算确认单认定涉案工程造价正确。涉案工程完全是按国家税务机关的规定办理，不存在肖功友、刘耀德所称的建设方有偷税漏税的行为。3.二审判决认定肖功友、刘耀德作为实际施工人可得工程价款，以各方约定的结算总价扣除19%为准，符合司法解释的规定。4.肖功友、刘耀德称盛豪公司尚欠177万元保证金至今未还，缺乏证据支持。5.肖功友、刘耀德主张赔偿其临时设施费损失，缺乏事实和法律依据。6.二审判决扣除肖功友、刘耀德应付税费，符合各方约定和法律规定。（二）盛豪公司没有支付所谓“付款利息”的义务，肖功友、刘耀德无权主张。（三）肖功友、刘耀德要求盛豪公司支付八个月停工损失，缺乏事实依据。即使有停工损失，盛豪公司并无过错。盛豪公司与肖功友、刘耀德之间无合同关系，不能突破合同相对性要求盛豪公司支付停工损失。（四）二审判决没有遗漏上诉请求。故请求驳回肖功友、刘耀德的再审申请。 方泰公司、方泰衡阳分公司及众盛公司共同提交意见称：（一）二审判决以涉案工程总发包人与总承包人的结算结果作为涉案工程造价的认定依据，事实清楚，证据充分。（二）二审判决认为肖功友、刘耀德可得工程价款应在盛豪公司与方泰公司结算工程价的基础上，扣除19%的管理费和应交税费的事实清楚，证据充分。（三）肖功友、刘耀德主张的迟延付款利息和临时设施损失赔偿，属于违约赔偿性质。其主张返还的保证金，属履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围。 本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。 一、关于工程价款问题 （一）工程结算是否存在少算、漏算的问题。涉案工程的发包方与承包方就涉案工程进行结算，形成了《土建工程最终竣工结算总价确认单》，合同双方均在确认单上认可包括肖功友、刘耀德承建的楼房在内的所有楼栋的土建工程不存在任何未计算费用的项目与工程量，且同意在本竣工结算单经双方共同签署后立即进行财务决算。肖功友、刘耀德不仅对内系方泰公司的栋号长，同时也是工程的实际施工人，在盛豪公司与方泰公司的结算单上签署了“同意按此结算”的意见，表明其对该结算单上计费项目和工程量是予以认可的，肖功友、刘耀德称涉案工程总价款存在少算、漏算缺乏依据。 （二）关于19%综合费的问题。从一、二审查明的情况来看，方泰公司认可在转包过程中收取19%综合费，伍南方、肖文忠也认可方泰公司收取19%综合费，剩余部分归实际施工人，肖功友、刘耀德在上诉中也主张扣除19%综合费。故二审判决认定肖功友、刘耀德可得的工程价款是盛豪公司与方泰公司结算工程价的81%并无不当。肖功友、刘耀德关于不应按建安总造价，而应按定额直接费提取19%综合费的主张没有证据支持，不能成立。 根据肖功友与肖文忠等签订的《合伙人内部协议》，各工区承包价格是含税价格。肖文忠与张宏钦签订的《内部经济责任承包合同书》“承包条件”第4条亦体现了税金由实际施工人承担的内容。对此，本案发包人及中间转包人也予以认可。肖功友、刘耀德称税金不应由其承担，无证据证实。肖功友、刘耀德称提取的19%的综合费应当包括其代付税费的理由不成立。此外，肖功友、刘耀德称建设方偷税漏税，亦无证据证实。 二、关于履约保证金、临时设施费、所得工程款中扣除5.348%以及逾期利息等问题 逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金属于履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，肖功友、刘耀德作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的方泰公司、盛豪公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。因此，肖功友、刘耀德主张逾期付款利息、赔偿临时设施费和返还保证金的请求，缺乏法律依据。肖功友和刘耀德所得工程款均是含税价，从一、二审查明的情况来看，各方均同意税费由实际施工人负担，方泰公司提供了税务发票证明其已按5.348%税率缴纳了相关税费，肖功友、刘耀德称在领取工程款时就已经交纳过税金，没有提供证据证明。 三、关于停工损失的问题 肖功友、刘耀德要求盛豪公司支付八个月停工损失，未提供有效证据证实。从整改通知的内容来看，停工的原因主要是施工现场不符合安全管理规范要求所致，而非肖功友、刘耀德在一审主张的“盛豪公司管理机构重组以及未及时支付工程款等原因”。即使有停工损失，也不能认定盛豪公司存在过错。此外，盛豪公司与肖功友、刘耀德之间无合同关系，不能突破合同相对性要求盛豪公司支付停工损失。二审判决驳回了肖功友、刘耀德的该项诉讼请求，没有漏判。 综上所述，肖功友、刘耀德的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回肖功友、刘耀德的再审申请。 审判长 杨 蕾 审判员 江显和 审判员 高燕竹 二〇一九年六月二十八日 法官助理李娜 书记员文丽玲