江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0111民初4843号 原告：中科建工集团有限公司，住所地在阜宁县阜城通榆北路**（C）。 法定代表人：刘训浪，董事长。 管理人：中科建工集团有限公司资产清算组。 委托诉讼代理人：童伟，江苏中盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄正和，男，1975年9月13日生，汉族，住江苏省宝应县。系中科建工集团有限公司资产清算组工作人员。 被告：南京天华百润投资发展有限责任公司，住，住所地在南京市浦口区沿江工业区泰冯路**/div> 法定代表人：张康黎，总经理。 委托诉讼代理人：杨睿，江苏高的律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕菁，江苏高的律师事务所律师。 原告中科建工集团有限公司（以下简称中科建工公司）与被告南京天华百润投资发展有限责任公司（以下简称天华百润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中科建工公司委托诉讼代理人童伟、黄正和，被告天华百润公司委托诉讼代理人杨睿、吕菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中科建工公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告天华百润公司支付原告工程款43594072.22元及利息（按银行同期贷款利率的1.5倍，自2012年11月23日起计算至实际清偿之日止）。2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年11月21日，原告名称由“江苏省盐阜建设集团有限公司”变更为“中科建工集团有限公司”，故案涉建设施工合同纠纷的原告适格。当时案涉项目属于必须招投标项目。2009年9月23日，被告天华百润公司与原告签订的编号为GF-1999-0201建设工程施工合同是中标合同。经过招投标的项目，应以与招投标文件吻合的建设工程施工合同作为中标合同。被告天华百润公司与原告签订的编号为天华-土建-356天润城十四街区土建、水电安装工程施工合同不能作为结算依据。原、被告双方就案涉项目采取固定总价招投标，被告提交的施工合同及补充协议系另行签订的，另行签订的施工合同内容与招投标文件、中标合同实质性背离。建设工程司法解释二第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。被告提交的中标通知书、施工合同载明的中标价款，与投标文件存在实质性差异，故应当参照备案的投标文件进行结算。原告诉至法院，请求判如所请。 被告天华百润公司辩称，一、原告中科建工公司主张按照备案合同进行工程结算缺乏事实及法律依据，案涉工程的备案合同因违反法律强制性规定无效，双方应参照实际履行的《天华-土建-356》合同进行结算。二、原、被告双方关于案涉工程实际履行的是《天华-土建-356》合同，应参照该合同约定的工程款结算方式进行结算。三、根据《天华-土建-356》合同第23条约定，双方采用的是可调价格合同，结算方式是按双方核定的定额子目、以竣工图工程量结算，也就是说双方需根据实际工程量结算工程总价款，而中科建工公司至今未报申请结算的材料，天华百润公司无法进行结算。四、天华百润公司有权将中科建工公司的1097.935万元借款本息从工程款中直接扣除。五、天华百润公司有权从工程款中直接扣除维修费1044万元。六、中科建工公司主张按照同期贷款利率的1.5倍计算利息没有法律依据，法院应不予采信。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2009年9月18日，天华百润公司（发包人、甲方）、江苏省盐阜建设集团有限公司（承包人、乙方）签订《天润城十四街区土建、水电安装工程施工合同》（天华-土建-356），约定：工程名称天润城十四街区土建安装工程；工程地点南京市浦口区沿江街道天润城十四街区项目现场；工程内容土建、水电安装工程。工程承包范围：天润城十四街区8#-15#、17#-19#、21#-26#、28#-30#住宅楼，幼儿园、公建用房含商业（面积为7812.78平方米）、地下、地下车库二、地下车库三及相应的公共配套设施工程的土建及水电安装甲方直接分包工程详见招标文件，包括塑钢门窗、外墙涂料、防火门、弱电智能化等）。乙方应承担本工程的现场总包管理职责。承包方式：包工包料（其中甲供材料设备详见招标文件，包括商品混凝土、钢筋、电表箱、配电柜、配电箱、弱电箱、电缆、水表箱、水泵、桥架（含配件）、PVC、PPR管材、管件、PVC电线管等）。合同工期：具体开工日期以甲方批准开工报告为准，竣工日期以取得南京市质监站备案证为准，总工期小高住宅（7层）210天（日历天）、小高层住宅（9层）240天（日历天）、小高层住宅（11层）270天（日历天）、地下、地下车库120天天）、幼儿园150天（日历天）、公建用房含商业150天（日历天）。合同总价暂定为64808738元，本合同总价为暂定价（不包括设计变更及签证）。本合同价款为计算支付工程进度款的付款基数。本工程让利幅度为：（让利基数按招标文件执行，安装主材、钢材、独立费不参加让利），小高住宅（7、9、11层）、地下、地下车库总价下浮：10.3%，安装总价下浮：14%；幼儿园、公建用房含商业、污水处理池、配电房、小区大门：土建总价下浮：8%，安装总价下浮：14%。本合同暂定总价内砼均按泵送商品砼考虑，如实际供应方式有变化，结算时按现场签证调整。甲供商品砼不计采保费。合同暂定价作为付款依据，结算以最终审定数为准。施工进场后，双方进行预算核对。双方核定的施工图预算造价签订补充协议，调整付款基数。未尽事宜结算时甲乙双方协商解决。合同暂定价作为付款依据，结算以最终审定数为准。施工进场后，双方进行预算核对，以预算造价签订补充协议，调整付款。未尽事宜结算时甲乙双方协商解决。 2009年9月21日，天华百润公司向江苏省盐阜建设集团有限公司发出“南京市建设工程中标通知书”（标段编号：APK081005-14SQ），载明：南京天华百润投资发展有限责任公司的NO：2003T22地块四期项目（天润城第十四街区）8、9、17幢商住楼、10-15、18、19、21-26、28-30幢住宅楼、幼儿园、地下、地下车库二和地下车库三的评标工作已结束工程招标投标的有关法律、法规、规章和本工程招标文件的规定，确定你单位为中标人。我方将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本工程招标文件和你方的投标文件与你方签订合同。请你方派代表于规定日期前与我方洽谈合同。你方中标条件如下：1、中标范围和内容：土建及水电安装；2、中标价：133811456元；3、中标工期：730天；4、中标质量标准：符合国家质量验收标准；5、项目经理：王乃顶，资质等级：建筑工程一级，证书编号：00075158。 2009年9月23日，天华百润公司（发包人、甲方）、江苏省盐阜建设集团有限公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：工程名称：NO.2003T22地块四期项目（天润城第十四街区）8、9、17幢商住楼、10-15、18、19、21-26、28-30幢住宅楼、幼儿园、地下、地下车库二和地下车库三工程地点在南京市浦口区；工程内容为土建、水电安装工程；工程立项批准文号：浦发改字（2008）102号；工程承包范围为土建、水电安装工程施工；开工日期以业主的书面开工令日期为准，竣工日期以业主的书面竣工日期为准，合同工期总日历天数730天；工程质量标准符合国家验收标准；合同价款133811456元。合同第23.1条约定：招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。大量款由发包人承包人依据中标预算书在协议书内约定。第23.2条约定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。第26.1条约定：在确认计量结果后14天，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。第26.2条约定：本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。第26.3条约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人在收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同第32.1条约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工有关规定，向发包人代表提供完整竣工资料和竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。第32.2条约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。第32.3条约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第33.1条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2条约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3条约定：发包人收取承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 2011年11月30日，天华百润公司（甲方）、江苏省盐阜建设集团有限公司（乙方）签订《天润城十四街区三、四标段土建及水电安装工程施工合同》补充协议（三），约定：甲乙双方已核对完成工程预算，预算总价为94167694元。为了在工程实施工落实好各自的责、权、利，甲、乙双方特签订此补充协议。工程规模：天润城十四街区三、四标段土建及水电安装工程；合同工期：按主合同工期执行；本协议价款：增加价款25673144元，甲乙双方签字确认的工程预算审批表及汇总表作为本协议附件；工程款支付按主合同付款条款执行，自本协议签订后按双方核定的预算价作为付款基数予以付款。本协议生效后，即成为《天润城十四街区三、四标段土建及水电安装工程施工合同》（合同编号：天华-土建-356）不可分割的组成部分，与《天润城十四街区三、四标段土建及水电安装工程施工合同》具有同等的法律效力。本补充协议与主合同约定不一致的，以本补充协议约定为准。 2011年9月9日，天华百润公司（甲方）、江苏省盐阜建设集团有限公司（乙方）签订《借款协议》，约定：兹有乙方承建的苏宁·天润城十四街区8#-15#、17#-19#、21#-26#、28#-30#楼、地下、地下车库二、地下车库三及幼儿园项目方资金短缺，恰逢9月份学生开学，工人急需发放工资支付学费，特向甲方申请借款。所借款项由甲方监管，仅用于天润城十四街区乙方施工现场民工工资发放和生产周转资金。经甲乙双方商定，达成如下借款协议：1、借款金额2000000元；2、所借款项由甲方根据现场工作量完成情况分三次支付：自本协议生效后，乙方就本工程进度及人员组织安排及相关违约责任等向甲方出具书面承诺并经甲方认可后，甲方支付借款800000元；乙方承诺：连续正常施工，在2011年9月15日前完成14#、15#楼主体验收、交付楼栋单元门厅变更、地下、地下室采光井全部完成拆除完成、交付区场地清理完成，具备室外管网施工条件，甲方再支付600000元，若未能按期完成的，甲方在按本协议约定向乙方收取借款利息的情况下，有权另行要求乙方承担每迟延一天承担10000元违约金，迟延达15天的，甲方将不再对乙方提供后续的借款，并依据双方合同约定追究乙方工期迟延的违约责任；2011年9月30日前完成交付区现场临时设施拆除、地下、地下车库顶板防水材料到达现场监理验收，防水施工班组进场开始地下车库顶板防水施工，甲方支付600000元。3、借款按月息1.5%计息，从借款之日起计取，乙方以其紧后的工作进度款偿还本次借款的本金和利息，甲方有权自行从应付工程款中直接扣除，扣完为止。2012年8月23日天华百润公司（甲方）、江苏省盐阜建设集团有限公司（乙方）签订《借款协议》，约定：兹有乙方承建的苏宁天华百润公司天润城十四街区三标段项目，部分栋号已于2012年1月份交付，剩余的14#、15#、25#、26#、29#、30#、地下、地下车库二、地下车库三园工程即将竣工，但因乙方资金严重短缺，直接影响到工作的开展，特向甲方申请借款，所借款项仅用于乙方承建的天润城十四街区项目。经甲乙双方商定，达成如下借款协议：1、借款金额：3000000元。2、所借款项分两次支付：甲方先行借款2000000元，乙方保证正常施工，确保住宅楼（14#、15#、25#、26#、29#、30#）顺利完成竣工验收。地下。地下车库园必须在2012年9月20日具备竣工验收条件，甲方再支付借款1000000元。3、借款按月息1.5%计息，从借款之日起计取，且乙方必须在工程竣工审计结算后甲方付款前一次性将借款本金和利息偿还给甲方，乙方不按时偿还的，甲方有权从应付工程款中直接扣除。 原告庭审中提交单位（子单位）工程质量竣工验收记录20份、单位工程竣工验收证明书，证明原告已按协议约定履行承建义务，被告对验收记录的真实性、合法性无异议，对验收证明书因系复印件故不予认可。原告主张涉案工程已完工，并于2011年10月30日竣工验收并同时交付；被告陈述涉案工程已完工，进行了分项验收，未进行四方验收，工程于2012年交付。原告陈述被告已支付工程款86717383.78元，并认可向被告借款3500000元，故主张被告支付工程款43594072.15元(133811455.93元-86717383.78元-3500000元)。对此被告认可已付工程款86717383.78元，但认为借款金额为5000000元，且借款时双方约定了18%的年利息，应一并抵扣。被告提交借款协议及支付凭证，证明被告按借款协议约定支付原告相应借款，对此原告不予认可，并陈述与本案无关。被告提交维修协议书，证明原、被告于2014年10月17日签订维修协议书，原告同意由被告委托第三方承担质保义务，产生的维修费用及赔偿费用在工程款中扣除。对此原告不予认可，并陈述协议无经办人签字，来源不明。被告提交维修施工合同7份，证明2011年至今，被告委托多家施工单位，对案涉项目的质量问题进行维修。对此原告不予认可，并陈述此合同是涉他合同，原告不知情，案涉项目如存在质量问题需要维修，发包方应当在告知原告的情况下委托第三方进行维修，擅自进行的任何行为原告无法确认。 另查明，2016年11月21日江苏省盐阜建设集团有限公司经核准变更为中科建工集团有限公司。2018年11月16日江苏省阜宁县人民法院作出（2018）苏0923破4号民事裁定书，裁定：自2018年11月16日起对中科建工集团有限公司进行重整；2018年11月16日江苏省阜宁县人民法院作出（2018）苏0923破4号决定书，指定中科建工集团有限公司资产清算组担任中科建工集团有限公司管理人。指定梁洪兵、陈必高、姚定洋、嵇强、王惠华、曹恒淼、周会耀、陈晓兰、侯丹为清算组成员。梁洪兵任清算组组长，周会耀任清算组副组长。 原告因多次向被告催要工程款未果，于2017年6月13日向本院起诉。本案在审理过程中，原告于2018年1月5日申请对案涉工程造价进行鉴定，2018年7月13日江苏九九投资管理咨询有限公司以原告未交鉴定费用为由作出“关于中止司法鉴定的函（二）”。2018年12月21日原告再次向本院申请对案涉工程进行造价鉴定，2019年4月12日江苏九九投资管理咨询有限公司以原告未交鉴定费用为由作出“关于中止司法鉴定的函（二）”。 上述事实，有原告提交的营业执照、公司准予变更登记通知书、工商登记信息、南京市建设工程中标合同通知书、《建设工程施工合GF-1999-0201》、补充协议（三）、单位（子单位）工程质量竣工验收记录20份、单位工程竣工验收证明书、工程项目已缴营业税情况、江苏省阜宁县人民法院民事裁定书、决定书、施工招标文件、投标文件、中标通知书、中标合同，被告提交的中标通知书、天润城十四街区土建、水电安装工程施工合同、监理工程师联系单、建设单位工程联系单、第十一次工地例会会议纪要、工程款支付申请表11份、借款协议、支付凭证、维修协议书、维修施工合同7份，江苏九九投资管理咨询有限公司出具的“关于中止司法鉴定的函（二）”2份及原、被告的当庭陈述等证据在卷证实。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告均认可案涉工程已完工，被告理应按约定支付原告工程款。关于工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中原、被告于2009年9月18日签订《天润城十四街区土建、水电安装工程施工合同》（天华-土建-356），约定工程暂定总价为64808738.78元。2009年9月23日签订签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定合同价款133811456元，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条规定主张按照编号为GF-1999-0201《建设工程施工合同》结算工程款于法有据，本院对此予以支持。原、被告均认可被告已支付原告工程款86717383.78元,本院对此予以确认。原告认可向被告借款3500000元，被告提交借款协议、支付凭证证明原告借款5000000元的事实，对此原告不予认可，但未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果，因被告提交的两份《借款协议》分别签订于2011年9月9日及2012年8月23日，借款数额分别为2000000元、3000000元，且两份协议中均约定借款按月息1.5%计息，故借款及利息理应在工程款中予以扣除。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。原告提交江苏省阜宁县人民法院于2018年11月16日作出的（2018）苏0923破4号民事裁定书，裁定自2018年11月16日起对中科建工集团有限公司进行重整，故原告应支付被告2000000元借款自2011年9月9日至2018年11月16日利息为2586900（2000000元*1.5%*86.23个月）；3000000元借款自2012年8月23日至2018年11月16日利息为3366000（3000000元*1.5%*74.8个月），合计5952900元。故被告还应支付原告工程款为36141172.22元（133811456元-86717383.78元-5000000元-5952900元）。被告主张其有权从工程款中直接扣除维修费1044万元，对此费用被告未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对被告该辩解，本院不予采信。关于原告主张的利息，本院认为，庭审中被告陈述工程于2012年交付，故对原告主张自2012年11月23日起算利息之主张，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中原、被告未约定利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条之规定,判决如下: 被告南京天华百润投资发展有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告中科建工集团有限公司工程款36141172.22元及利息（自2012年11月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费259770元，由原告中科建工集团有限公司负担44411元、南京天华百润投资发展有限公司负担215359元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（该院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18）预交上诉案件受理费259770元。 审 判 长  林咏梅 人民陪审员  赵亚萍 人民陪审员  顾桂宏 二〇一九年六月二十四日 书 记 员  胡 颖 书 记 员  王红莲