湖南省临澧县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0724民初687号原告：常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司，住所地湖南省常德市武陵区永安街道办事处甘露寺社区常德大道**。法定代表人：黄建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王平，湖南远大律师事务所律师。委托诉讼代理人：程晓丽，湖南前进律师事务所律师。被告：湖南大鹏房地产开发有限公司，住所，住所地湖南省临澧县安福镇人民街社区居委会老正街**div>法定代表人：陈卫民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：舒兆中，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李剑，男，该公司员工。原告常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司（以下简称创点园林公司）与被告湖南大鹏房地产开发有限公司（以下简称大鹏房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告创点园林公司的委托诉讼代理人王平、程晓丽均到庭参加诉讼，被告大鹏房地产公司的原委托诉讼代理人朱传辉、覃辉、陈杰才分别到庭参加诉讼，诉讼中，大鹏房地产公司分别撤回对朱传辉、覃辉、陈杰才的委托，变更后的委托诉讼代理人舒兆中、李剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创点园林公司向本院提出诉讼请求：判决大鹏房地产公司立即支付工程款493.107926万元。诉讼中，创点园林公司增加诉讼请求：1.确认创点园林公司对工程款享有优先受偿权；2.本案鉴定费8万元、财产保全费0.5万元由大鹏房地产公司承担；3.大鹏房地产公司自2013年5月起支付欠付工程款利息至付清之日止。事实及理由：2013年3月20日，创点园林公司承包大鹏房地产公司在临澧县安福镇外滩新城一期项目的绿化景观施工工程，并签订了施工协议。同年6月，创点园林公司依约履行了协议义务，工程竣工经验收合格并交付使用后，大鹏房地产公司至今仅分次支付创点园林公司工程款400万元，现仍差欠工程款493.107926万元，经多次催讨，大鹏房地产公司拒不支付，2017年4月10日，创点园林公司委托律师致函大鹏房地产公司，但仍未果。大鹏房地产公司辩称，创点园林公司进行工程施工属实，但对创点园林公司的施工量有异议，大鹏房地产公司已支付工程款778.343万元，故已不差欠创点园林公司工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。一、下列事实当事人无异议，本院予以确认：创点园林公司是一家凭资质证书从事环境艺术项目策划、规划、设计、施工和管理的有限责任公司。2013年3月20日，大鹏房地产公司为对其开发的临澧外滩新城一期工程项目进行园林景观施工，作为甲方与乙方创点园林公司签订施工协议1份，协议约定将外滩新城一期园林景观工程（以下简称外滩新城园林景观工程）以包工包料的形式承包给乙方承建，按甲方提供的图纸要求施工，总工程造价控制在850万元，最终结算按实际施工量为准，工期为70天，乙方如提前完工一天奖励1万元，推迟一天罚款1万元。大鹏房地产公司及创点园林公司分别在施工协议尾部签章。大鹏房地产公司委托长沙集雅景观设计策划有限公司对临澧外滩新城环境景观进行设计，2012年12月，长沙集雅景观设计策划有限公司向大鹏房地产公司出具《临澧·外滩新城环境景观设计施工图集》（以下简称设计施工图）。2013年3月施工协议签订后，创点园林公司按大鹏房地产公司提供的设计施工图进行工程施工，2013年7月工程竣工。工程施工过程中，创点园林公司就完成的部分工程为领取工程款分别于2013年3月25日、4月24日向大鹏房地产公司出具《工程拨付款申请》，大鹏房地产公司分别于2013年3月18日、4月1日、4月26日、7月4日、9月2日、9月3日向创点园林公司通过银行汇款的方式支付工程款50万元、150万元、100万元、50万元、30万元、20万元，合计400万元。工程完工后，创点园林公司与大鹏房地产公司未共同进行工程竣工结算，但分别委托评估机构作出了工程造价鉴定，创点园林公司委托作出的鉴定结论工程结算总价为893.107926万元，大鹏房地产公司委托作出的鉴定结论工程结算总价为454.163816万元。创点园林公司于2014年9月18日编制了商业街尺寸定位图一及图二、竖向平面图一、尺寸、定位平面图一及图二、乔木配置平面图、灌木配置平面图、地被布、地被布置平面图作为竣工图向大鹏房地产公司索讨工程款，2015年6月19日，大鹏房地产公司法定代表人陈卫民在创点园林公司出具的商业街尺寸定位图、尺寸、定位平面图、乔木配置平面图、灌木配置平面图、地被布、地被布置平面图上载明的“同意以上步行街铺装面积测量结果”以上铺砖面积测量结果”、“同意以上乔木数量结果”、“同意以上灌木数量结果”、“同意以上地被面积测量结果”批注意见下分别签名。诉讼中，创点园林公司向本院申请对案涉工程进行工程造价鉴定，本院依法委托常德中立信工程造价咨询有限公司（以下简称中立信咨询公司）进行工程造价鉴定，常德中立信工程造价咨询有限公司出具常中咨（2017）鉴字第15号《关于临澧县外滩新城园林景观一期工程结算造价司法鉴定意见书》（以下简称结算造价意见书），结论为：临澧外滩新城园林景观一期工程结算造价鉴定意见结论为826.846483万元（其中：确认部分造价为723.338944万元，争议部分造价为103.507539万元）。创点园林公司为此支付鉴定费8万元。大鹏房地产公司对本院委托中立信咨询公司作出的结算造价意见书有异议，提交了常德市2013年第一期建设工程材料市场价格，并结合庭审中提交的证据对相关工程是否为案涉工程量范围提出异议，同时，申请对案涉工程造价进行重新鉴定，本院依法准许后委托湖南天兴工程造价咨询有限公司（以下简称天兴咨询公司）进行重新鉴定，天兴咨询公司出具湘天兴咨（C）字[2019]0402号《工程造价鉴定意见书》（以下简称造价鉴定意见书）结论为：本次鉴定意见工程总价708.046085万元，其中可确认部分为486.716781万元，不可确认部分为168.285203万元，推断性结论部分为53.044101万元。在该造价鉴定意见书的第七条“其他说明事项”中列明了不确定部分采纳的依据、推断性结论及工程价款确定的依据。二、当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、当事人提交的涉及外滩新城园林景观工程工程量的证据效力如何认定（1）施工协议。协议约定“外滩新城一期园林景观以包工包料的形式承包给乙方承建，按甲方提供图纸要求施工”，明确了工程的范围和内容，当事人均无异议，其证明力应予确认。（2）设计施工图。依照施工协议的约定，创点园林公司应按大鹏房地产公司提供的设计施工图纸进行施工，工程竣工后，大鹏房地产公司亦应以设计施工图作为工程验收的依据，设计施工图中进一步明确了工程项目的名称、工程的范围、建筑材料的名称、数量和规格要求，因此，大鹏房地产公司作为发包方向施工方提供的设计施工图纸亦是大鹏房地产公司与创点园林公司间建设工程施工合同的组成部分，在双方未办理结算的情况下，设计施工图可以作为确定创点园林公司实际完成工程量的依据，其证明力本院予以确认。（3）竣工图。创点园林公司为证实其实际完成的工程量，提交了大鹏房地产公司法定代表人陈卫民签名的竣工图。诉讼中，大鹏房地产公司认可陈卫民在竣工图上的签名，但认为该竣工图没有具有验收资格人员的签名，不符合规定，不能作为确定工程量的依据，且“陈卫民”签名之上的批注意见不是陈卫民所签，并对批注意见的字迹申请鉴定。本院审查后认为，案涉工程没有严格进行工程的竣工验收即交付使用，竣工图是创点园林公司以大鹏房地产公司提供的设计施工图为依据编制，同时载明了创点园林公司完成的相关工程情况，2015年6月19日陈卫民在竣工图上签名时，案涉工程已竣工，在双方未完成工程结算、创点园林公司以竣工图为依据追讨工程欠款的情况下，陈卫民以建设单位法定代表人的身份在竣工图上签名可以作为是对竣工图上所载明的案涉工程设计施工内容及实际完成工程量等内容的认可，因此，无论“陈卫民”签名之上的批注意见是否为陈卫民所签，陈卫民在竣工图上的签名行为均能作为大鹏房地产公司对竣工图上载明的创点园林公司实际完成工程量的认可。故对大鹏房地产公司关于竣工图不符合制作规定，不能作为确认工程量的依据的辩解主张，本院不予采信，对大鹏房地产公司关于对“陈卫民”签名之上批注意见进行笔迹鉴定的申请，本院不予准许。创点园林公司提交的有陈卫民签名的竣工图可以作为确定创点园林公司实际完成工程量的依据，其证明力本院予以确认。（4）当事人各自提交的结算报告。案涉工程完工后，双方未进行竣工结算，对工程量及工程价款无法达成一致意见，分别委托评估机构作出了工程造价鉴定，在各自提交的结算报告中均载明了其认可的工程量清单情况，因此，大鹏房地产公司及创点园林公司各自提交的结算报告中载明一致的工程量清单部分可以作为确定创点园林公司实际完成工程量的依据。2、本院委托鉴定机构作出的鉴定结论的效力就案涉外滩新城园林景观工程，大鹏房地产公司与创点园林公司在签订施工协议时对工程量清单、工程价款及工程款结算等问题未予以明确，在工程款结算过程中，就各自提供的结算报告双方不能达成一致，诉讼中，经本院委托中立信咨询公司及天兴咨询公司出具的鉴定意见书效力的认定是确定案涉工程款的关键。大鹏房地产公司与创点园林公司就案涉工程的工程量及工程价款存在争议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同案件解释）第二十三条关于“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的鉴定适用规则，当事人申请进行工程造价鉴定符合该规则。本院委托中立信咨询公司作出的结算造价意见书，确定价款的依据不充分，其鉴定结论对双方争议事实未充分明确，鉴定结论不能作为有效证据使用，其证明力本院不予确认。大鹏房地产公司申请重新鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第四项规定，天兴咨询公司系双方当事人共同选定后本院委托的具备工程造价鉴定资质的鉴定机构，鉴定过程经双方当事人多次参与，鉴定程序合法，鉴定所依据的鉴定材料来源合法，作出的造价鉴定意见书以施工合同、《GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范》、工程造价鉴定现场勘验记录、工程造价鉴定询问笔录、湘建价的相关工程计价办法、常建价相关材料价格通知及主要施工期计价适用的规范(程)、规定等为依据，客观公正，且经当事人质证，鉴定人出庭接受质询，因此，天兴咨询公司出具的造价鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定依据真实，鉴定结论与本案具有关联，其鉴定结论可以作为确定案涉工程量的依据，其证明力本院予以确认。3、对双方有争议的造价鉴定意见中的“不确定部分”工程量及价款共21项组成，在造价鉴定意见书第七条“其他说明事项”对纳入原因进行了详尽的说明，因此，该部分是否属案涉工程量范围应结合当事人陈述及本院审查确认的证据予以确定。（1）造价鉴定意见书中“不确定部分”属于竣工图确认工程量范围的部分。创点园林公司提交的陈卫民签名确认的竣工图上已确认工程量的部分：①芙蓉、停车坪植草砖内种植草皮靠路边部分，②小广场靠柳林路铺装，③嵌草砖铺装靠路边部分，④健身场所处彩色塑胶地面，属于双方认可的工程量，可作为确定案涉工程量的依据，故“不确定部分”属于竣工图确认工程量范围的上述部分内容，应确定系案涉工程的工程量，大鹏房地产公司虽主张不属于创点园林公司实际完成的工程量，但不能提交有效证据予以证实，本院不予采信。造价鉴定意见书中“不确定部分”属于竣工图确认工程量范围中关于35株小桂花树、3株中桂花树、7株大桂花树、红花檵木桩Ｈ200部分，创点园林公司主张绿化部分工程量由其完成，为证实其主张提交了下列证据材料：设计施工图、竣工图、施工前现场照片、创点园林公司与湖南伯友园林科技开发有限公司签订的《苗木采购及栽植合同》、证人陈某、廖某的证言。大鹏房地产公司主张，桂花树部分均是大鹏房地产公司购进栽植，而不应计算在创点园林公司完成的工程量内，为证实其主张提交了下列证据材料：《苗木补偿协议》、《苗圃补偿统计表》、《植物检疫证书》、《木材运输证》。本院对上述证据审核后认为，大鹏房地产公司提交的证据及创点园林公司提交的施工前现场照片、创点园林公司与湖南伯友园林科技开发有限公司签订的《苗木采购及栽植合同》、证人陈某、廖某的证言，虽能证实双方苗木购置的事实，但均不能提交有效证据证实上述证据与案涉工程具有关联性，对上述证据的证明力本院均不予确认。本院结合当事人提交的各自委托评估机构就案涉工程作出的结算报告中对绿化部分记载的相关内容，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定予以确定。关于35株小桂花树、3株中桂花树、7株大桂花树、红花檵木桩Ｈ200部分，大鹏房地产公司提交的由其委托作出的结算报告中，在绿化部分11项、12项、13项、29项，明确记载了栽植上述树木的内容，且关于桂花树部分的工程量总数为81株，大于造价鉴定意见书在确定性部分及不确定性部分中桂花树总工程量80株，该结算报告系大鹏房地产公司提交的证据，应属大鹏房地产公司对该部分内容的自认，故上述绿化工程应属创点园林公司实际完成，大鹏房地产公司关于上述绿化部分工程量不是由创点园林公司实际施工的辩解主张，本院不予采信。上述造价鉴定意见书中“不确定部分”属于竣工图确认工程量范围的部分的工程价款共计114.951869万元，应属案涉工程的工程价款。（2）对造价鉴定意见书“不确定部分”未在竣工图中确认的工程量部分。①售楼部前铺草皮、长方形水池池底马赛克翻新及水管喷头更换、售楼部弧形喷泉水池块料翻新、售楼部两旁的花池及花池绿化部分。大鹏房地产公司主张上述工程在创点园林公司施工前已经完工，为证实其主张，大鹏房地产公司提供了证人雷某的证言。创点园林公司主张，售楼部前工程部分是在之前已完成的工程基础上进行了补充施工，是增加的工程量部分，双方就上述增加的工程未签订合同，是依据与大鹏房地产公司的口头合同进行的施工，为证实其主张，创点园林公司提供了证人张某、刘某、朱某的证言及现场照片。诉讼中，本院结合当事人陈述对证据审核后认为，创点园林公司进行施工时，售楼部前水池已建成，当事人陈述一致，创点园林公司主张依据口头合同进行增加工程的施工，但不能提交有效证据证实双方之间就增加工程部分的口头约定内容，故对创点园林公司关于该争议部分工程是由其实际完成的主张，本院不予采信。②栽植乔木双头樟树部分。创点园林公司主张该绿化部分工程量由其完成，提交的证据材料仍为：设计施工图、竣工图、施工前现场照片、创点园林公司与湖南伯友园林科技开发有限公司签订的《苗木采购及栽植合同》、证人陈某、廖某的证言。本院对上述证据审核后认为，创点园林公司提交的上述证据，虽能证实苗木购置的事实，但不能提交有效证据证实上述证据与案涉工程具有关联性。在创点园林公司提交的结算报告中并无售楼部前栽植双头樟树工程内容的相应记载，现创点园林公司主张该部分内容是由其实际完成，与其自己提交的结算报告不一致，且不能提交其他有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，对创点园林公司关于售楼部前栽植双头樟树是其实际完成的工程量的主张本院不予采信。③商业街垫层工程量部分。大鹏房地产公司主张上述工程量均由案外人陈栋元施工建设，不是创点园林公司施工，为证实其主张，大鹏房地产公司提交了下列证据材料：临澧县城市建设投资开发有限公司与大鹏房地产公司、桃源县天慧园林建设有限公司签订的《施工承包合同书》，临澧县城市建设投资开发有限公司与大鹏房地产公司签订的《滨河路道路工程建设出资合同》，大鹏房地产公司与陈栋元签订的《外滩新城小区道路及附属工程施工协议》及《外滩新城小区道路及附属工程决算》，证人温某的证言。创点园林公司对上述证据均提出异议，认为争议的基础工程量均由其完成，陈栋元施工的部分是小区道路，而创点园林公司施工的是小区园林，不具有关联，创点园林公司为证实其主张提供了设计施工图、竣工图、证人张某、朱某、刘某、廖某的证言及现场照片。本院对上述证据审核后认为，大鹏房地产公司提供的设计施工图除了铺装工程外，确有基础工程的施工内容，而基础工程与铺装工程属不同工程内容，且铺装工程应在基础工程完工后再进行。证人温某的证言与大鹏房地产公司提交的《外滩新城小区道路及附属工程施工协议》及《外滩新城小区道路及附属工程决算》形成证据锁链，能够证实陈栋元作为承包人对外滩新城小区道路进行了基础施工建设，从该施工协议的签订时间看，是在创点园林公司与大鹏房地产公司就案涉工程签订施工协议之前，因此，陈栋元与创点园林公司是依据不同的施工合同、在不同时间段完成了不同的工程。诉讼中，创点园林公司提交的由大鹏房地产公司法定代表人陈卫民签名的商业街尺寸定位图、尺寸、定位平面图上均载明了“同意以上步行街铺装面积测量结果”、“同意以上铺砖面积测量结果”，因此，创点园林公司提交的证明其实际完成的工程量的证据亦只是证明了创点园林公司就争议部分仅实际完成铺装工程，基础工程并非由创点园林公司完成，亦未得到大鹏房地产公司的确认，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，应视为创点园林公司对己不利事实的承认，故对创点园林公司关于商业街垫层部分由其完成的主张，本院不予采信，同时对创点园林公司提供的证人张某、朱某、刘某、廖某的证言及现场照片的证明力不予确认。④篮球场PU及基础部分、儿童乐园地胶及彩色塑胶地面基层工程量部分，上述工程在施工图中有设计，诉讼中，大鹏房地产公司提交了黄衔与大鹏房地产公司签订的《外滩新城一期室外PU层、地胶层、地胶层施工协议》鹏房地产公司已对该部分工程单独结算，不能纳入案涉工程结算中。本院审核后认为，大鹏房地产公司认可上述工程系由创点园林公司施工完成，仅主张是单独结算的工程，与案涉工程无关联，但大鹏房地产公司在竣工图中已签字确认篮球场PU及儿童乐园地胶工程量部分为创点园林公司实际完成的工程量，且大鹏房地产公司不能提交有效证据证实对该部分工程已单独结算并支付了工程款，故《外滩新城一期室外PU层、地胶层、地胶层施工协议》是与案涉工程相关联的施工协议力应予确认，在陈卫民签字的竣工图中仅对篮球场PU及儿童乐园地胶工程量部分作出了确认，对篮球场基础部分及儿童乐园彩色塑胶地面基层部分未作出确认，故已签字确认的部分工程应确定系创点园林公司实际完成的工程量，所涉工程价款为10.46324万元，未签字确认的部分工程不应确定系创点园林公司实际完成的工程量。⑤小区内汀步石1200×400×50麻石23块。小区内汀步石1200×400×50麻石经天兴咨询公司现场踏勘为57块，但在创点园林公司与大鹏房地产公司各自提供的结算书中对于小区内汀步石1200×400×50麻石数量是一致的，均为34块，创点园林公司主张系其少报，依据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十二条第一款规定，该情形系创点园林公司的自认行为，应以其自认作为确定工程量的依据，故对未在陈卫民签字的竣工图确认工程量范围内的小区内汀步石1200×400×50麻石23块不应作为案涉工程的工程量范围。⑥对不在大鹏房地产公司法定代表人陈卫民签字的竣工图确认工程量范围内的下列工程内容：钢板雕花、铁艺栏杆，KTV前新种草皮处破除原水泥路面，小区内道路边芝麻白路缘石，商业街防腐木花箱，麻石挡路球Φ60，创点园林公司主张上述工程由其实际完成，但在其提交的竣工图中没有确认，依照民事诉讼法解释第九十二条第一款规定，亦应视为创点园林公司对己不利事实的承认，故对创点园林公司关于上述部分工程量是由其完成的主张，本院不予采信。⑦苗木养护费、水电费部分。双方在签订施工协议时未就上述二项费用作出明确约定，事后亦未就上述二项费用的负担达成补充协议，因此上述二项费用不应纳入工程结算价款中。综上，造价鉴定意见书“不确定部分”中可确定为案涉外滩新城园林景观工程的工程价款为125.415109万元，不应作为案涉外滩新城园林景观工程的工程价款为41.863971万元。4、大鹏房地产公司已实际支付的工程款大鹏房地产公司主张已向创点园林公司支付工程款778.343万元，扣除创点园林公司在大鹏建材城的工程款126.7517万元后，就外滩新城园林景观工程已向创点园林公司支付的工程款应为651.5913万元，创点园林公司主张就外滩新城园林景观工程已实际领取的工程款仅为400万元。大鹏房地产公司向本院提交了“黄衔工程款”明细表及“预付账款明细账”各1份，以及银行汇款凭证、临澧县地方税务局开具的工程款结算发票、请款单。根据当事人举证质证情况，大鹏房地产公司向本院提交的“黄衔工程款”明细表及“预付账款明细账”系大鹏房地产公司制作，创点园林公司对上述明细表中载明的付款情况没有异议，且对银行汇款凭证、临澧县地方税务局开具的工程款结算发票、请款单没有异议，仅认为其认可的400万元之外的其余款项不是案涉外滩新城园林景观工程的工程款，双方存在争议的已付工程款分别为：2013年1月31日支付的40万元、19万元，合计59万元；2013年1月10日支付的150万元；2014年1月23日支付的40万元；水电费2.5913万。就上述争议，本院结合当事人庭审中的陈述及提交的证据，确认如下：（1）大鹏房地产公司提交的由公司财务制作的“预付账款明细账”载明2013年1月31日支付的19万元系建材绿(化)景观工程工程款，支付的40万元系外滩园林工程工程款，就该两笔款项开具的发票价款分别为19.1735万元、46.28299万元，由临澧县地方税务局于2013年1月30日开具的价款为46.28299万元的发票上载明的工程项目为土方工程款，同时，大鹏房地产公司提交的“黄衔工程款”明细表载明2013年1月31日已付的款项59万元系支付的外滩园林填土工程工程款。诉讼中，就创点园林公司不仅承包案涉外滩新城园林景观工程，还承包了大鹏房地产公司开发的建材城景观工程及外滩新城其他工程这一事实，双方当事人陈述一致，对大鹏房地产公司提交的《大鹏建材城绿化工程合同》、《湖南大鹏国际装饰建材城景观工程承包合同》，创点园林公司提交的《大鹏外滩新城关于种植土及渣石土进出厂工程合同》，双方均无异议，本院予以确认，上述合同所涉工程与案涉工程不同，因履行上述合同所支付的工程款并不属案涉工程的工程款，大鹏房地产公司提交的“预付账款明细账”、“黄衔工程款”明细表及临澧县地方税务局开具的工程款结算发票上均载明了19万元系建材城景观工程的工程款，40万元系外滩园林土方工程款，均不是支付的案涉外滩园林景观工程的工程款。（2）创点园林公司主张2013年1月10日支付的150万元系大鹏房地产公司应向设计公司支付的案涉工程设计费用，150万元在支付给创点园林公司后，已由创点园林公司实际支付给了设计单位，因此，不能抵扣大鹏房地产公司应支付给创点园林公司的工程款，创点园林公司提交了银行转账凭证1份，并申请本院向证人胡某进行调查。本院审核后认为，案涉外滩园林景观工程由大鹏房地产公司委托长沙集雅景观设计策划有限公司进行设计，大鹏房地产公司应依照合同约定向设计单位支付设计费，向施工单位支付工程款，现大鹏房地产公司提交的“黄衔工程款”明细表及“预付账款明细账”上虽载明2013年1月10日支付的150万元系“园林设计费及绿化费”，但依据合同的相对性原则，应按合同约定向设计单位支付设计费用，负款项支付义务的系大鹏房地产公司，而非创点园林公司，且结合施工协议的约定及证人胡某的证言，设计费并未包含在大鹏房地产公司应向创点园林公司支付的工程款中，设计费用的支付与案涉施工协议所涉的工程款无关联，因此，大鹏房地产公司亦应直接向合同相对方即设计单位支付设计费，现大鹏房地产公司向创点园林公司支付的150万元客观存在，但实为依据施工协议约定支付的案涉工程的工程款，并非大鹏房地产公司应向设计单位支付的设计费，创点园林公司虽主张该款项已实际支付给设计单位，但在创点园林公司不负设计费支付义务，且付款义务方大鹏房地产公司否认该款项系支付设计费的情况下，2013年1月10日大鹏房地产公司向创点园林公司支付的150万元应属大鹏房地产公司支付的案涉工程的工程款。创点园林公司在无付款依据的情况下向第三人长沙集雅景观设计策划有限公司付款150万元，第三人长沙集雅景观设计策划有限公司取得150万元属不当得利，创点园林公司可另行主张权利。（3）创点园林公司与大鹏房地产公司签订的施工协议确定的案涉工程系外滩新城一期园林景观工程，大鹏房地产公司于2014年1月23日支付了工程款40万元，就支付的该笔工程款，大鹏房地产公司提交的创点园林公司工作人员黄衔于2014年1月20日填报的请款单上载明申请款项系“外滩新城一期园林景观工程”，此后，大鹏房地产公司于2014年1月22日在临澧县地税局开具的发票上亦载明金额为40万元的结算项目系园林绿化工程款，创点园林公司在承包案涉工程前虽承包了大鹏房地产公司开发的建材城及外滩新城的部分工程，创点园林公司主张大鹏房地产公司支付的该笔40万元系前期工程尾款，与案涉外滩园林景观工程无关，但该主张与请款单上载明的内容不符，且创点园林公司就其主张不能提交有效证据予以证实，本院不予采信。因此，2014年1月23日，大鹏房地产公司支付的40万元应属案涉外滩园林景观工程的工程款。（4）依据大鹏房地产公司与创点园林公司就案涉工程签订的施工协议，大鹏房地产公司仅负有向创点园林公司支付工程款的付款义务，水电费的负担在施工协议中并没有约定，且大鹏房地产公司未提交证据证实支付的2.5913万元与案涉工程相关联，应由创点园林公司负担，同时，在大鹏房地产公司提交的“黄衔工程款”明细表中载明支付的2.5913万元系水电费，并非工程款，因此，大鹏房地产公司已付的2.5913万元不属案涉外滩新城园林景观工程款。结合以上争议款项的认定，大鹏房地产公司就案涉外滩新城园林景观工程已向创点园林公司支付的工程款应为590万元。本院认为，大鹏房地产公司与创点园林公司就案涉外滩新城园林景观工程签订的施工协议是双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，双方当事人应按约定全面履行自己的义务。结合当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、案涉工程的工程量及工程价款如何确定，大鹏房地产公司是否差欠创点园林公司工程款；二、创点园林公司要求支付欠付工程款利息的请求应否支持；三、创点园林公司对案涉工程价款是否享有优先受偿权。焦点一：大鹏房地产公司将其开发的案涉外滩新城园林景观工程发包给创点园林公司进行施工，双方构成建设工程施工合同关系，但双方未按照住房和城乡建设部制定的《建设工程施工合同（示范文本）》的格式签订建设工程施工合同，没有按照《建设工程工程量清单计价规范》等有关建筑工程的规范性文件规定编制工程付款和结算依据的工程量清单作为合同的组成部分。现工程已竣工并交付使用，双方对工程量存在争议，依照建设工程施工合同案件解释第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，双方签订的施工协议、大鹏房地产公司提供的设计施工图、工程竣工交付使用后，大鹏房地产公司法定代表人陈卫民签名认可工程量的竣工图及当事人各自委托作出的结算报告中载明的工程量清单均是施工过程中形成的书面文件，可作为确定案涉外滩新城园林景观工程创点园林公司实际完成工程量的证据，天兴咨询公司出具的造价鉴定意见书以上述证据作为确定创点园林公司实际完成工程量的鉴定材料，鉴定结论客观，亦可作为确定案涉工程工程价款的依据。造价鉴定意见书关于工程价款的结论分为确定性部分、不确定部分、推断性结论三个部分，确定性部分工程价款487.725436万元可以确定为案涉工程价款；不确定部分中可确定为案涉工程的工程价款为125.415109万元，不应作为案涉工程的工程价款为41.863971万元；推断性结论部分，造价鉴定意见书中关于推断性结论仅仅针对绿化的色带部分，该部分工程在双方签订的施工协议中未明确具体施工内容及工程价款的计算方式，事后双方亦未达成补充协议，在创点园林公司与大鹏房地产公司各自提交的结算报告中均有该部分工程，因此，在色带部分工程客观存在的情况下，意见书结合现场踏勘及以往该项目栽种的经验推断工程价款，以高于现场踏勘数目确定按30株/㎡为依据推断总价款，符合本案实际，故对造价鉴定意见书的推断性结论部分本院予以采信，并确定色带部分的工程价款为53.044101万元。综上，依据创点园林公司实际完成的工程量确定案涉外滩新城园林景观工程的总价款为666.184646万元（487.725436万元＋125.415109万元＋53.044101万元），大鹏房地产公司就案涉外滩新城园林景观工程已向创点园林公司支付工程款590万元，尚有76.184646万元工程款未予支付。焦点二：创点园林公司依照合同约定完成了工程建设，工程竣工后已实际交付使用，大鹏房地产公司仅支付部分工程价款，创点园林公司要求大鹏房地产公司给付差欠工程款的诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条、第一百零九条规定，本院予以支持。大鹏房地产公司未按约支付创点园林公司工程价款，构成违约，依照合同法第一百零七条规定，应承担继续履行及赔偿损失的违约责任，创点园林公司要求大鹏房地产公司支付利息及承担保全费的诉讼请求，符合合同法第一百零七条及建设工程施工合同案件解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本院予以支持。大鹏房地产公司与创点园林公司在合同履行过程中没有约定付款时间，案涉工程已于2013年7月竣工，但双方未办理交付亦未进行竣工验收及工程款结算，2015年6月19日，在创点园林公司提交的竣工图上，大鹏房地产公司的法定代表人陈卫民签字确认工程量，该情形应视为双方已就案涉工程实际交付使用，依照建设工程施工合同案件解释第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，故大鹏房地产公司应付工程款的时间确定为2015年6月19日，创点园林公司要求大鹏房地产公司支付欠付工程款利息应从2015年6月20日起计算。创点园林公司主张的鉴定费损失，因创点园林公司申请鉴定后本院委托中立信咨询公司作出的结算造价意见书的证明力未予采信，故对创点园林公司要求大鹏房地产公司承担鉴定费损失的诉讼请求，本院不予支持。焦点三：创点园林公司以大鹏房地产公司未按约定支付工程价款为由主张对案涉工程价款享有优先受偿权。合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》赋予了建设工程承包人就其承建的工程价款享有优先受偿的权利，同时明确了优先权行使的期限为6个月，自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起算。本案当事人签订的施工协议约定了案涉外滩新城园林景观工程的工期为70天，创点园林公司依照协议约定施工，2013年7月工程竣工，因此，创点园林公司应在施工协议约定的竣工日或实际竣工日起6个月内向大鹏房地产公司主张优先受偿权，现创点园林公司未提交证据证实在此期间内曾主张过优先受偿权，仅在本次诉讼中提出优先受偿权的主张，已超过法定的期限，故对创点园林公司关于就案涉工程的工程款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第四项规定，判决如下：一、湖南大鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内支付常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司工程价款76.184646万元，并自2015年6月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至清偿完毕之日止；二、驳回常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46249元，财产保全费5000元，合计51249元，由常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司负担34831元，湖南大鹏房地产开发有限公司负担16418元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  陈 芳人民陪审员  夏政权人民陪审员  张 弛二〇一九年六月六日法官助理肖富胜书记员邵超