云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终635号上诉人(原审原告)：大理市金马石棉瓦制造有限公司。住所大理市凤仪镇凤仪工业园区。法定代表人：张明，董事长。委托诉讼代理人：薛乔，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐万品，男，1970年2月11曰生，汉族，云南省会泽县人，住曲靖市会泽县,现住大理市。委托诉讼代理人：田旺明，云南众力律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人大理市金马石棉瓦制造有限公司因与被上诉人徐万品劳动争议纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2018）云2901民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大理市金马石棉瓦制造有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判由上诉人仅支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金55000元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对被上诉人的工作年限无异议，但被上诉人的工资属计件报酬，并非固定工资标准，其月平均工资仅为2500元，一审法院以其自称的5500元作为解除劳动合同前12个月平均工资标准错误。徐万品辩称，答辩人在单位的职务是车间主任，是领班，工资实行计件工资加职务工资，上诉人发放工资采取现金发放方式，员工在工资表上签字后上诉人公司以现金方式支付给员工，且上诉人公司每月对每个员工要发放三次以上工资，被上诉人要签三次字。但工资表只有一份，由上诉人公司保存，被上诉人既没有工资条也没有任何工资发放依据。本案在仲裁和一审过程中均给上诉人举证期限，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，上诉人未提供其持有的唯一工资数额及发放的相关证据，应承担不利后果。上诉人所陈述的被上诉人的工资情况与事实不符，亦无任何依据。答辩人在仲裁和一审中提交了证人证言等相关证据证实工资标准为5500元，仲裁和一审法院予以认定正确。大理市金马石棉瓦制造有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金121000元;2、判令原告无需支付未签订劳动合同11个月的二倍工资差额60500元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审认定事实：昆明市金马石棉瓦制造有限公司是自然人投资或控股有限责任公司，成立于1996年11月15日，法定代表人为张明。原告大理市金马石棉瓦制造有限公司是自然人投资或控股有限责任公司，成立于2009年9月25日，法定代表人为张明。两公司法定代表人均为同一人。昆明市金马石棉瓦制造有限公司是原告大理市金马石棉瓦制造有限公司的法人股东。被告于1992年进入昆明市金马建材企业有限公司工作，1996年11月15日后在昆明市金马石棉瓦制造有限公司工作，用人单位均未与被告签订劳动合同。2007年4月，被告调至大理分公司工作。2018年2月后被告未提供劳动，双方未产生实际用工。另被告当庭陈述其2017年至2018年的月平均工资为5500元，其未提交有效证据予以证实；原告则认为被告月平均工资一直保持在2500元左右，其也未提交证据加以证实。被告徐万品于2018年8月10曰向大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、裁决被申请人支付2017年3月至2018年2月11个月未签劳动合同的双倍工资差额60500元；2、依法确认被申请人（原告〕与申请人（被告〕解除事实劳动关系，并由被申请人支付解除劳动关系的经济补偿121000元;3、裁决被申请人支付申请人2018年3月的工资5500元；4、请求依法裁决被申请人支付申请人2018年4月起至劳动关系解除之曰止的每月生活费1050元，大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月25日作出大劳人仲案字〔2018〕第111号《仲裁裁决书》，裁决书的主要内容为：确认徐万品与大理市金马石棉瓦制造有限公司劳动关系于2018年8月10日解除；由大理市金马石棉瓦制造有限公司支付徐万品解除劳动合同经济补偿121000元；由大理市金马石棉瓦制造有限公司支付徐万品未签订劳动合同11个月的二倍工资差额60500元；驳回其他仲裁请求。原告大理市金马石棉瓦制造有限公司不服仲裁裁决，于2018年10月12日提起诉讼。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。被告徐万品与原告大理市金马石棉瓦制造有限公司在大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会庭审时均表示双方劳动关系于2018年8月10日解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的解除劳动关系的情形，予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四〕》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作〔一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。昆明金马石棉瓦制造有限公司与原告大理市金马石棉瓦制造有限公司的法定代表人均为同一人，公司成立时间不同，但两公司存在混同用工的情形。被告徐万品于1996年11月在昆明金马石棉瓦制造有限公司工作，于2007年4月调至大理工作，其劳动关系一直延续。被告自2018年2月后未再为原告提供劳动。被告的工作年限应当从其进入原用人单位昆明金马石棉瓦制造有限公司时即1996年11月起计算至2018年2月，共计22年。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告依法有权解除劳动合同，被告在原告处工作22年，原告依法应当向被告支付22个月的经济补偿金。对被告在2017年至2018年的月平均工资的争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，本案中，原告作为用人单位未提供其掌握的工资数额及发放的相关证据，应由其承担不利后果，且被告主张其月平均工资5500元具有合理性，予以支持，确认被告与原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为5500元，根据上述法律规定，原告应支付被告经济补偿金121000元（5500元/月22月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，被告要求原告支付其从2017年3月起至2018年2月止的11个月未签订劳动合同的二倍工资差额60500元不符合上述法律规定，不予支持。被告请求原告支付其2018年3月工资及2018年4月起至劳动关系解除之日的每月生活费不符合法律规定，依法驳回其该请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四》〉第五条，之规定，判决：一、确认被告徐万品与原告大理市金马石棉瓦制造有限公司于2018年8月10曰解除劳动关系；二、由原告大理市金马石棉瓦制造有限公司于本判决生效之日起15日内向被告徐万品支付解除劳动合同经济补偿金121000元；三、驳回被告徐万品的其他请求。案件受理费10元，由原告大理市金马石棉瓦制造有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人徐万品向本院提交一张光盘，欲证明员工工资证据材料由用人单位持有，本单位另一员工即另一案被上诉人李小来于2018年2月10日签名领取工资多达6次。经质证，上诉人大理市金马石棉瓦制造有限公司对被上诉人徐万品提供的证据三性不予认可，视频所显示的拍摄时间是2012年与本案涉及到的平均工资金额发放不符，不具有关联性，签工资表多次并不代表上诉人多次发放工资，从视频中能清晰看到发放工资金额是2700元左右，并非被上诉人李小来称的5500元。本院认为，被上诉人徐万品提供的视频光盘的真实性无法核实，不能证明其主张，不予采信。二审中，对一审认定的本案事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位持有的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，大理市金马石棉瓦制造有限公司作为用人单位未提供其持有的工资数额及发放的相关证据，应由其承担举证不能的法律后果，上诉人大理市金马石棉瓦制造有限公司关于被上诉人徐万品解除劳动合同前十二个月平均工资为2500元的上诉理由无事实依据，不予支持。综上，大理市金马石棉瓦制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大理市金马石棉瓦制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  左丽梅审判员  谷荣华二〇一九年六月二十五日书记员  卞雅娟