安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终575号 上诉人（原审被告）：张传永，男，1986年3月18日出生，汉族，户籍地江苏省邳州市，经常居住地浙江省临海县。 委托诉讼代理人：刘津晶，安徽杰灵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蓉蓉，安徽杰灵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宣城市万家市场运营管理有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区百汇商贸物流园**建材五金大世界****。 法定代表人：杨炳楼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张福录，江苏博事达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庆先超，江苏博事达律师事务所律师。 上诉人张传永因与被上诉人宣城市万家市场运营管理有限公司（以下简称万家公司）房屋租赁合同纠纷一案,不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初5710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张传永上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回万家公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由万家公司承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，万家公司与张传永签订的《经营管理协议》、《补充协议》均已解除。张传永不是本地人，偶然机会看到并相信宣城百汇商贸物流园对外的招商广告，才与万家公司签订商铺租赁合同并交纳租金和承租保证金，对承租商铺进行装修经营。但在经营过程中，发现该市场位置偏僻，商家入住率、客流量均未达到预期承诺，导致张传永承租后一直处于亏损状态。张传永于2015年6月份与万家公司口头协商解除双方签订的《经营管理协议》和《补充协议》，并将钥匙交给万家公司招商部的工作人员。后张传永腾空房屋，到浙江打工。2015年6月至今，张传永从未占有和使用案涉房屋；2、即使双方之间的合同未解除，但万家公司怠于行使合同解除权，违反了减损规则，就扩大的损失部分，张传永不应承担责任。双方在《经营管理协议》中约定了“乙方累计3次（含3次）逾期缴纳费用或一次逾期30日以上仍不交纳费用”、“乙方擅自停业超过7日”等情形，甲方有权立即解除合同。张传永自2015年6月起就已经搬离案涉房屋，此后未支付过任何费用，根据该约定，万家公司有权于2015年8月解除合同，却不行使合同解除权，一直到2017年11月才进行诉讼，故意拖延，导致损失扩大。对于扩大损失责任，不应当由张传永承担；3、万家公司存在重大过错，即使法院判决张传永支付租金，也应当考虑双方的过错程度。 万家公司辩称:万家公司与张传永签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，合法有效。万家公司已经履行了交付房屋和物业服务的义务，张传永应当履行支付租金的义务。双方的《经营管理协议》和《补充协议》并未解除，在租赁期限届满后，双方形成不定期租赁合同。至于张传永所称的招商广告，对其真实性、合法性无法核实，这些证据仅为第三方报道，另外招商过程中的广告宣传具有针对不特定群体，吸引商户入住市场的特征。从性质上来说，属于邀约邀请，并非合同条款。万家公司并未怠于行使合同解除权，在张传永未缴纳租金后，万家公司多次向其催要租金，包括但不限于发EMS邮件等方式。万家公司一直提供物业服务，并不存在没有提供物业服务的情形。市场的繁荣与否万家公司不能保证。属于商业经营风险。综上，张传永的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 万家公司向一审法院起诉请求：1、解除双方间签订的《经营管理协议》及《补充协议书》；2、张传永立即腾空租赁的房屋，并交付给万家公司；3、张传永立即支付截至2017年10月10日的租金97651.09元、自2017年10月11日起至合同解除之日的租金、逾期付款违约金（其中28305元自2015年7月2日起、56609元自2016年7月2日起、12737.09元自起诉之日起，均按年利率24％的标准计算至实际给付之日止），并按照32元/㎡/月的标准支付自合同解除次日起至实际返还房屋之日的房屋占有使用费；4、张传永立即支付截至2017年10月10日的物业服务费和运营管理费7872.07元、自2017年10月11日起至合同解除之日的物业服务费和运营管理费、逾期付款违约金（其中3538元自2015年7月2日起、3538元自2016年7月2日起、796.07元自起诉之日起，均按年利率24％的标准计算至实际给付之日），并按照2元/㎡/月的标准支付自合同解除次日起至实际返还房屋之日的房屋占用期间的物业服务费和运营管理费；5、张传永立即支付截至2017年10月10日的消防器材费444.38元、自2017年10月11日起至合同解除之日的消防器材费、逾期付款违约金（其中200元自2015年7月2日起、200元自2016年7月2日起、44.38元自起诉之日起，均按年利率24％的标准计算至实际给付之日），并按照200元/年的标准支付自合同解除次日起至实际返还房屋之日的房屋占用期间的消防器材费；6、本案诉讼费由张传永负担。 一审法院认定事实：2012年3月2日，宣城百汇置业有限公司将其所有的位于宣城百汇商贸物流园一期房产授权万家公司对外出租，由此产生的权利义务均由万家公司承受。2014年5月22日，万家公司（甲方）与张传永（乙方）签订《经营管理协议》，约定：一、甲方将位于宣城百汇一期建材五金大世界小馆15栋1层106、107号商位（总面积147.42平方米）交由乙方经营建材、石膏板。二、商位使用期限自2014年5月22日起至2015年7月21日止；使用期届满后，乙方如需继续使用该商位，应于上述使用期届满前2个月向甲方书面提出，如果甲方不同意乙方继续使用该商位，双方使用关系自本合同期届满之时终止，如甲方同意乙方继续使用该商位，双方应于上述使用期届满30日之前就有关使用条件协商一致并另行签署使用合同，否则，双方使用关系自使用期限届满之日终止。三、乙方商位及设施使用费按每月每平方米32元计算，合同期内共计56609元，甲方给予乙方的优惠期：2014年5月22日至2014年6月21日为装修期、2014年6月22日至2014年7月21日优惠期、2014年7月22日至2015年1月21日为付费期、2015年1月22日至2015年7月21日为优惠期；商位及设施使用费按照先付款后使用的原则，按每一年度支付，第一年度使用费应当在本合同签订之日起3日内支付，此后乙方应于下一付款周期开始之日的10日前支付下一期商位及设施使用费；甲方为乙方提供保洁、保安等市场服务，乙方应向甲方支付物业服务费按每月每平方米2元计算，总计3538元，按每一年度支付，首次在本合同签订之日起3日内支付，乙方应于下一付款周期开始之日的10日前支付下一期费用。合同签订3日内支付第一年商位和设施使用费28305元、物业费3538元。四、签订本协议之日，乙方向甲方支付履约保证金6000元；保证范围：乙方按时支付商位使用费、商品质量保证金、水电费、物业管理服务费等各项费用等；本协议终止或解除12个月后，甲方从履约保证金中扣除乙方应付款项后仍有剩余的，由甲方在双方确认结算结束，无权利义务纠纷后无息退还。六、乙方应在本协议使用期限届满、终止、解除之日起三日内返还商位给甲方，未在三日内清出房屋内的物品，甲方有权予以处理。十、甲方应广泛收集乙方的建议和意见，持续提升服务能力，改进服务水平，为经营者营造良好的外部经营环境。十三、乙方延迟支付商位使用费、物业服务费及其他费用，每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于欠费金额3‰的迟延履行违约金。十六、甲方联系地址为宣城市双桥物流园宣狸路与阳德路交叉口，乙方通信地址为宣城百汇一期建材五金大世界5栋1层106、107号及江苏省邳州市，所有通知、信函均按上述约定联系方式、通信地址联系，一方只要按上述联系方式、通信地址交寄通知、信函的，即视为送达，如果联系方式、通信地址错误，导致无法联系的后果由错误提供方承担。该协议同时对市场经营秩序、物业管理等方面作出规定。 同日，双方签订《补充协议书》一份，约定：甲方承诺双方协议期限为2015年7月22日至2017年7月21日；2015年7月22日至2016年1月21日为付费期，2016年1月22日至2016年7月21日为优惠期，2016年7月22日至2017年7月21日为付费期；乙方承诺2015年7月1日前支付2015年7月22日至2016年7月21日全部费用即租金28305元、物业管理费3538元、消防器材费200元，共计32043元；2016年7月1日前支付2016年7月22日至2017年7月21日全部费用即租金56609元、物业管理费3538元，消防器材费200元，共计60347元。本协议为原合同的补充协议，两者条款发生冲突或存在歧义的，以本协议内容为准，本协议的其他条款均适用原合同条款。 万家公司认可张传永交纳了租金28305元、物业服务费3538元、消防器材费200元、履约保证金6000元。2016年3月31日、2017年3月24日，万家公司以快递方式向合同载明的地址江苏省邳州市寄发了《租金等款项催告通知书》，要求张传永支付房屋租金、运营管理费、物业服务费等费用。 一审另查明，万家公司与宣城百汇一期建材市场内众承租户早期所签合同，其中约定物业服务费、市场运营管理费分别按1元/㎡/月标准交纳，后期所签合同统一按物业服务费2元/㎡/月标准交纳。2018年度，法院受理万家公司诉各承租户同类案件数十件，各承租户抗辩市场未正常运营，万家公司亦未提供正常的物业服务，陈花梅等承租户（另案处理）并提供了公证书等证据予以证实。 一审法院认为，万家公司与张传永签订的《经营管理协议》、《补充协议书》系双方自愿，合法有效，该协议内容包含了房屋租赁、物业服务及市场运营管理，系复合性合同。张传永称其于2015年6月交还了房屋，双方的租赁关系实际解除的意见，因未提供证据证明，故不予采纳。依约双方未就案涉商位使用条件协商一致并另行签署合同，双方租赁关系自租赁期限届满之日终止。本案中，双方在约定的租赁期限届满前及之后均未就案涉商位继续使用协商一致并另行签署使用合同，双方租赁关系自租赁期限届满之日即2017年7月21日终止。关于租赁期满后张传永继续占用房屋的事实，万家公司作为案涉商位的出租方及市场的运营管理者，对所在市场提供运营管理和物业服务，收取费用，其无论是从合同约定，亦或从利益因素考量，对张传永继续占用房屋负有举证责任，亦具有举证能力。但万家公司并未提供证据证明张传永在租赁期满后仍继续占用房屋，张传永也明确表示其在期满前已退场市场，双方未有续租的意思表示，而张传永在租赁期限届满三日内未清出房屋内的物品，万家公司有权予以处理，故以合同期满即2017年7月21日视同张传永已腾空并返还案涉商位。综上，万家公司与张传永之间因租赁期限届满合同已终止，张传永未腾空的物品，万家公司可自行处置，现万家公司诉请要求解除双方之间的《经营管理协议》及《补充协议书》、腾空并返还房屋已无意义，对其主张的合同终止后即自2017年7月22日起的租金、房屋占用费、物业服务费、消防器材费及相应逾期付款违约金不予支持。对于万家公司主张合同内的各项费用，万家公司提供了承租商位，张传永应按合同约定支付租金。因案涉商位所在市场系由万家公司统一运营和管理，但万家公司提供的服务未达到预期效果，酌定对物业服务费、消防器材费合并按1元/㎡/月标准计算。因张传永未按约支付各项费用，应承担违约责任，双方虽约定了违约金的计算方法，但约定过高，综合本案实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。具体如下： ①关于租金。根据合同约定，张传永应于2014年5月25日前付商位使用费即租金28305元（该款已支付）、2015年7月1日前28305元，已交纳的经营保证金6000元抵扣发生在先的租金即2015年7月1日前应支付22305元、2016年7月1日前56609元，逾期支付应承担违约责任。 ②关于物业服务费。根据合同约定的支付时间及本院酌定标准，张传永应2014年5月25日前支付1769元、2015年7月1日前1769元、2016年7月1日前支付1769元，合计5307元，张传永已支付3738元，尚欠1569元，该款张传永应自2016年7月2日起承担逾期付款违约责任。据此判决：一、张传永于判决生效之日起十日内给付宣城市万家市场运营管理有限公司租金78914元及违约金（其中22305元自2015年7月2日起、56609元自2016年7月2日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止）；二、张传永于判决生效之日起十日内给付宣城市万家市场运营管理有限公司物业服务费1569元及违约金（自2016年7月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止）；三、驳回宣城市万家市场运营管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1570元，由宣城市万家市场运营管理有限公司负担770元，由被告张传永负担800元。 本院二审期间，双方当事人围绕争议的事实提供了证据。其中张传永提交了万家公司网站对外招商引资所打的招商宣传资料一组，拟证明万家公司为了达到更好的招商引资目的，做出夸大虚假宣传的事实。万家公司提供万家公司2012年或2013年至2017年的物业管理考勤表光盘一张和照片10张，拟证明万家公司提供了正常的物业服务，市场也在正常运营的事实。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。万家公司对张传永提供的宣传资料真实性、关联性和证明目的均不予认可，认为即便上述宣传材料真实合法且由万家公司发布，也是针对不特定群体，并非合同条款，且宣传属于运营管理范畴，不存在虚假宣传。张传永对万家公司提供的光盘及照片三性均不予认可，认为考勤表应当提供原件，照片拍摄时间也不明确，达不到万家公司的证明目的。本院认证意见为，张传永宣传资料不能证明万家公司存在虚假宣传的证明目的，万家公司提供的考勤表光盘和照片也达不到证明目的，故对张传永和万家公司提供的证据均不予采信作为认定本案事实的依据。 根据对一审双方当事人提供的证据并结合当事人陈述等内容的综合审查，本院查明的案件事实与一审无异，故对一审认定的事实予以确认。 本院认为，二审中双方主要争议焦点是：1、双方签订的《经营管理协议》和《补充协议》是否已经于2015年6月口头协商解除？2、如果双方的协议尚未解除，万家公司是否具有怠于解除合同造成损失扩大的行为？3、万家公司在本案中是否存在虚假宣传的重大过错？ 关于双方签订的《经营管理协议》和《补充协议》是否已经于2015年6月口头协商解除。张传永上诉称双方已经口头协商于2015年6月解除了双方商铺租赁关系，对此，张传永负有举证责任。一审中，张传永对该抗辩主张未能提供有效证据予以证明，一审判决以合同期满即2017年7月21日视同张传永已腾空并返还案涉商位，符合双方约定及法律规定。二审中，张传永仍然未能提供证据证明双方已于2015年6月口头协商解除了商铺租赁关系，且万家公司对于口头协商解除合同的事实始终不予认可，故张传永关于双方的协议已经于2015年6月口头解除的上诉主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。 关于万家公司是否具有怠于行使合同解除权导致损失扩大的行为。因张传永未能提供证据证明双方的租赁关系已经解除，根据双方合同约定，2017年7月21之前，双方仍在租赁期限内，作为承租人的张传永，应当依照合同的约定向出租人万家公司支付租金。在张传永不能依约支付租金时，法律赋予万家公司有权选择行使合同解除权或主张租金损失。本案中，万家公司选择向张传永主张租赁期限内的租金符合双方约定和法律规定，因此，张传永应当支付的租赁期限内的租金并非属于万家公司造成其损失扩大的范围，故张传永关于该部分租金不应由其承担的上诉主张于法无据，本院亦不予支持。 关于万家公司在本案中是否存在虚假宣传的重大过错问题。张传永和万家公司签订的《经营管理协议》和《补充协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律强行性、禁止性规定，应为合法有效。在上述两份协议中，不能反映万家公司在本案中具有虚假宣传的事实存在，故张传永关于万家公司在本案中具有重大过错的上诉主张无事实依据，本院依法不予支持。 综上所述，张传永的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3140元，由上诉人张传永负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鸿梅 审判员  胡继泽 审判员  汪令璋 二〇一九年六月七日 书记员  俞 玥 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……