广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1165号上诉人（原审原告、反诉被告）:徐建平，男，1972年10月1日，汉族，住江西省抚州市南丰县。委托诉讼代理人：黄汉东，广东安达信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢樑，广东安达信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈燕锋，男，1982年11月1日出生，汉族，住广东省四会市。委托诉讼代理人：欧庆华，广东兴会律师事务所律师。委托诉讼代理人：江颖诗，广东兴会律师事务所律师。上诉人徐建平因与被上诉人陈燕锋民间借贷纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐建平的委托诉讼代理人黄汉东、被上诉人陈燕锋及其委托诉讼代理人欧庆华、江颖诗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐建平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判陈燕锋立即向徐建平清偿借款本金3067491元及利息（利息以借款本金3067491元从起诉日起至还清日止按一年期银行贷款利率计算）；2.一、二审诉讼费由陈燕锋承担。事实和理由:一、一审法院对陈燕锋从徐建平处领取的款项性质认定错误，应予纠正。1.徐建平已充分举证徐建平与陈燕锋不是合伙关系，而是雇佣关系。（1）经营场所为徐建平出资所租，陈燕锋没有任何出资。（2）陈燕锋是向徐建平报销费用，这是典型的雇佣关系产生的。如果双方是合伙关系，不可能只有陈燕锋可以向徐建平报销费用，而徐建平没有报销费用的情况；陈燕锋也无法举出徐建平报销费用的证据，足以证明双方不是合伙关系。（3）《徐建平的核帐材料》是因为追讨陈燕锋借支、借款而出示了自己核算的核账材料，目的是与陈燕锋核对工资、报销费用等支出情况。虽然《徐建平的核帐材料》上面有利润情况，但这仅是徐建平自行核算自己的利润，并没有双方对利润情况进行确认的意思表示，更没有约定利润分配，充分证明利润与陈燕锋无关，一审判决认定“徐建平主动与陈燕锋核账披露利润情况”是不成立的。如果陈燕锋认为应分享利润，就应该向徐建平主张利润，而不是在该证据下方确认“燕锋总借支2267491元”的事实。（4）《徐建平的核帐材料》确认了陈燕锋与陈燕云的工资为663659元及徐建平向陈燕锋与陈燕云发放工资的事实。（5）《合作协议》证明徐建平与朱蔚、张庆富才是合作关系，徐建平没有与陈燕云、陈燕锋建立合伙关系。一审判决认定《龙游山宇机械有限公司协议书》（以下简称《协议书》）真实性无异议是错误的。该《协议书》没有徐建平签名，不代表徐建平，第一条第3点的效力不及于徐建平。2015年4月1日，徐建平与朱蔚、张庆富签订《合作协议》，约定“水果机销售由丙方（即徐建平）包干，自负盈亏，与厂经营无关”，足以证实龙游山宇机械有限公司（以下简称山宇公司）的水果机销售由徐建平自2015年4月1日起包干。而陈燕锋、陈燕云作为徐建平的雇员，擅自与山宇公司签订《协议书》，销售山宇公司的水果机，侵犯了徐建平在《合作协议》中的权利，是不合法的；而且《协议书》中的任何内容都不能代表徐建平，无法以此证明徐建平与陈燕锋、陈燕云之间的关系及权利义务。徐建平作为山宇公司的股东，既因为《合作协议》而享有对山宇公司水果机包干销售的权利，更因为起诉山宇公司要求其解散而与山宇公司之间存在利害冲突。因此，不能以《协议书》推定徐建平与陈燕锋、陈燕云之间存在合伙事实。（6）《承诺书》是徐建平与朱蔚、张庆富之间为促使完成份内工作而签订的股东协议，约定单方未完成或未做好份内工作，扣除个人的5%股份，进一步证明徐建平与朱蔚、张庆富才是合作关系，陈燕云、陈燕锋不是山宇公司的股东，徐建平没有与陈燕云、陈燕锋建立合伙关系。2.陈燕锋在《民事反诉状》确认收到徐建平3067491元的事实，再结合《徐建平的核帐材料》，充分证明陈燕锋向徐建平借支、借款的事实。3.对于借支的性质，应视为借款。（1）陈燕锋于2017年2月自立门户，不再是徐建平的雇员。而陈燕锋在《徐建平的核帐材料》上确认借支是2017年3月中旬。此前，陈燕锋已向徐建平报销费用。徐建平自己核账时，已在该证据上列出了包括陈燕锋报销费用在内的所有支出。因此，陈燕锋是在已完成报销的情况下确认总借支，不存在一审判决所称的“事后亦应由借支人按实际支出的费用或相应的票据，按照单位的财务管理制度进行结算”的必要。（2）徐建平与陈燕锋是雇佣关系，不是劳动合同关系，双方的关系适用民法调整，而不是劳动法、劳动合同法。双方因为借支产生纠纷，不属于劳动争议的范畴，应适用普通民事诉讼程序处理。（3）徐建平与陈燕锋除雇佣关系外，再无其他法律关系。陈燕锋于2017年3月中旬在《徐建平的核帐材料》上确认总借支后，再也不用且也不能将借支用于履行工作，更无权再向徐建平报销费用。因此，陈燕锋因雇佣关系向徐建平借支，没有用于履行工作，而是用于其他个人用途（如购买土地），该借支在法律性质上已转化为借款。综上，陈燕锋从徐建平处领取的款项应视为借款。二、一审判决在当事人双方是否为合伙关系上，认定事实错误，应予纠正。1.一审判决认定“本诉证据5中的《协议书》真实性无异议”、“徐建平对《协议书》的真实性无异议”是错误的。（1）《协议书》已经法庭重新编排为陈燕锋的证据8，而不是“本诉证据5”。（2）徐建平并不是对《协议书》全部真实性无意见，而仅是认可山宇公司与陈燕锋、陈燕云事实上签订了《协议书》的真实性，但同时对《协议书》第一条第3点的真实性提出了意见，但一审判决没有引用。（3）开庭笔录中，徐建平的代理人已对质证意见进行了补正。（4）徐建平对于《协议书》的书面质证意见是对其真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议。因此，《协议书》不具真实性，不能以此来证明徐建平与陈燕锋之间是平等的合伙关系，徐建平占销售利润的50%，陈燕云、陈燕锋两兄弟共占销售利润的50%。2.一审法院确信徐建平与陈燕云、陈燕锋合伙销售水果机的事实具有高度可能性而认定该事实存在是错误的。（1）徐建平没有认可案涉《协议书》对于利润占比约定的真实性。（2）陈燕锋及山宇公司都没有证据证明徐建平与陈燕锋存在《协议书》对于利润占比约定的事实。在未经徐建平的确认下，且陈燕锋、山宇公司与徐建平三方之间存在利害冲突，不能以《协议书》来证明该事实。（3）从《徐建平的核帐材料》“收入”可见，徐建平从事的是“新机”销售业务、“维修”业务，没有“旧机器销售业务”；销售范围包括四会、广西、湖南、江西，不是《协议书》所写的“广东旧机器销售业务板块”。由此充分证明，《协议书》中“广东旧机器销售业务板块”与徐建平无关，徐建平没有与陈燕锋共同合伙经营“广东旧机器销售业务板块”。因此，《协议书》关于利润占比的约定，无论是业务范围还是销售区域范围均与本案诉争范围无关，无法以此来证明徐建平与陈燕锋、陈燕云之间存在合伙关系。（4）不存在“徐建平主动与陈燕锋核账披露利润情况的事实”。三、陈燕锋没有任何证据证明徐建平与陈燕锋、陈燕云之间构成合伙关系，一审判决推定徐建平与陈燕锋、陈燕云存在合伙事实，无事实依据，且违背法律、司法解释的规定。1.《中华人民共和国民法通则》规定个人合伙应当签订书面协议，而徐建平与陈燕锋、陈燕云没有签订合伙协议，不应以没有徐建平签名确认的书证来推定徐建平与陈燕锋、陈燕云存在合伙事实。徐建平与陈燕锋、陈燕云之间的雇佣关系已于2017年2月结束，但《协议书》记载的签订日期为2017年2月24日，且内容是针对协议签订之后，无法证明徐建平与陈燕锋、陈燕云存在合伙事实。2.没有书面合伙协议，只有具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，人民法院方可认定合伙关系。但一审判决就此完全认定事实错误、适用法律错误。（1）一审法院在徐建平与陈燕锋、陈燕云没有书面合伙协议的情况下，不依法查明是否具备合伙的其他条件，又无两个以上无利害关系人证明，单纯以与本案无关且未经徐建平签名确认的《协议书》认定“徐建平主动与陈燕锋核账披露利润情况的事实”来推定徐建平与陈燕锋、陈燕云存在合伙事实，既无事实依据，更是适用法律错误。（2）陈燕锋、陈燕云一审举证的山宇公司朱蔚的《证明》、张庆富的《证明》、周静的《情况说明》都属于证人证言，由于证人没有出庭作证，且朱蔚和张庆富与徐建平之间有利害冲突，故一审判决认定徐建平与陈燕锋、陈燕云存在合伙事实是错误的。3.徐建平一审举证的（2018）浙0825民初145号民事判决书可以证实山宇公司、朱蔚在2018年4月28日开庭质证时提出“2016年公司的销售根据股东的约定是由徐建平包干的”，阐明了山宇公司的水果机销售由徐建平包干。另外，山宇公司、朱蔚、张庆富在2018年1月22日龙游县公安局东平派出所《询问笔录》也没有提出是给徐建平、陈燕云、陈燕锋销售的或陈燕云、陈燕锋是合作方之一，这均充分证明徐建平没有与陈燕锋、陈燕云建立合伙关系。由此可以反证，案涉朱蔚的《证明》、张庆富的《证明》就此而言都是虚构事实、与事实不符。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院支持徐建平的诉讼请求。陈燕锋辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.徐建平的举证无法证明其与陈燕锋之间存在借贷关系。徐建平称其与陈燕锋之间是雇佣关系，但徐建平未能提交劳动合同，更未能说明陈燕锋每月的工资数额。徐建平又称其于2017年1月25日向陈燕云（陈燕锋的哥哥）转账180万元、于2017年2月4日向陈燕锋转账的50万元、于2017年3月8日向陈燕锋转账的80万元均属于借款，但作为雇主的徐建平竟然向雇员出借310万元，而且是在短期内频繁地出借，在出借如此大额借款时徐建平竟然没有要求陈燕锋兄弟出具相应的借据，这显然不合常理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，陈燕锋提出双方是合伙关系的反诉抗辩后，徐建平未能进一步举证证明“借贷关系真实或双方存在借贷的合意”，故徐建平应承担举证不能的不利法律后果。2.徐建平称“商铺为其个人出资所租”“陈燕锋向其报销费用属典型的雇佣关系”“为追讨借款而向陈燕锋出示核账材料”明显与事实不符。商铺只是以徐建平的名义承租，租金计入合伙成本，徐建平也需要记账并出示材料与陈燕锋进行核账。而且徐建平在有银行转账记录和陈燕锋手写记账本的情况下，其在追讨借款时根本无须出示核账材料（也称“利润明细表”）。徐建平称《徐建平的核账材料》确认了陈燕云和陈燕锋的工资为663659元更是荒谬。核账材料上显然记载着工资663659元是“四会”的支出而非陈燕锋的个人工资，陈燕锋在一审时提交的《员工工资汇总》也清楚记载了663659元是17名员工的工资。徐建平称“其没有从事旧机器销售业务”“不能以《协议书》中关于旧机器的约定推断存在合伙关系”与事实不符，更与其提交的《徐建平的核账材料》自相矛盾。《徐建平的核账材料》第七行记载“回收旧机97000元”可以证实徐建平有从事旧机回收、销售业务。因此徐建平的上诉事实与理由不成立，没有证据支持。3.相反而言，陈燕锋为证实其与徐建平是合伙关系，向一审法院提交的《合作协议》、三份《利润结算表》、徐建平亲笔确认的《收入记账记录》、陈燕锋2016年、2017年的银行交易流水、证人证言等证据，该些证据足以证实双方是合伙关系。虽然陈燕锋提交的2013-2014年《利润结算表》、2015-2016年《利润结算表》是复印件（备注：2015-2016年《利润结算表》中“少一页收入8.55万、少南丰农补利润23.74万……=88.666万”的内容是原件，为徐建平所写），但2015年-2016年《利润结算表》上徐建平亲笔所写的“下面是2015年欠账收到后双方平分……”的内容与《徐建平亲笔确认的收入记账记录》中徐建平亲笔所写的“……①页以上15年结余未分账，2016年分账，徐建平”的内容（该部分内容属原件）相一致，这足以说明《利润结算表》具有证明效力。而《利润结算表》《徐建平亲笔确认的收入记账记录》中都记载着“÷2”或“平分”的字样，从利润分配比例的角度来看，显然徐建平与陈燕锋之间不可能是雇佣关系。另外，2013年-2014年《利润结算表》中显示陈燕锋与陈燕锋应得利润为545465元、2015年-2016年《利润结算表》中显示陈燕锋与陈燕云应得利润为88.666万元，在结算后徐建平于2015年3月向陈燕锋的银行账户转账54万元，于2016年3月4日向陈燕锋的银行账户转账88万元，而2017年徐建平也是在1月—3月期间向陈燕云、陈燕锋的银行账户汇款。综合以上几点，无论是在时间节点上还是金额上都能证实陈燕锋收取的款项属于合伙利润，而非借款。4.根据合同的相对性原则，虽然《协议书》的效力不及于徐建平，但从其中的条款可以推断出徐建平与陈燕锋之间确实存在合伙关系，陈燕锋与山宇公司签订协议时与徐建平的关系未恶化，不存在提前伪造证据的可能性。一审法院根据《合伙协议》《协议书》的内容，并结合徐建平每年都与陈燕锋核账并向陈燕锋出示核账材料、披露利润情况的事实确信陈燕锋与徐建平是合伙关系属于认定事实清楚。综上所述，徐建平的举证不能证实借贷关系真实存在，而陈燕锋就其与徐建平是合伙关系提供了证据印证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，双方当事人对同一事实举出相反的证据都无法否定对方证据的，由人民法院结合案情判断双方证据的证明力。显然，陈燕锋的举证达到了诉讼证据规则中要求的“高度盖然性”的证明标准，因此一审判决正确，请二审法院维持原判，并驳回徐建平的上诉请求。徐建平向一审法院起诉请求判令：一、陈燕锋向徐建平清偿借款本金3067491元及利息（利息以借款本金3067491元从起诉之日起至还清之日止按一年期银行贷款利率计算）；二、本案全部的诉讼费用由陈燕锋承担。陈燕锋向一审法院反诉请求判令：一、徐建平向陈燕锋支付合伙利润72474.62元及利息（按年利率10%计算，自起诉之日起计至付清款项之日止）；二、本案的反诉费用由徐建平承担。一审法院认定事实：2016年4月29日至2017年3月8日徐建平的农业银行账户与陈燕锋的银行账户存在34次交易往来，其中于2017年2月4日徐建平转给陈燕锋50万元，其余的交易清单中有徐建平转账给陈燕锋和陈燕锋转账给徐建平的转账记录。在2017年3月8日，徐建平通过个人邮政储蓄银行账户转账给陈燕锋80万元。徐建平主张上述两笔转账款共130万元为出借给陈燕锋的借款。同时，徐建平提交核账材料一份（无记载年份日期），主张陈燕锋欠徐建平款项共计3067491元（包括上述转账的130万元及借支款1767491元）。上述手写记账材料的内容如下：“收入四会：日常96250+新机5185400+维修412335=5693985广西：单卖417200+新机24232060+维修80100+补贴收入4179750=28909110湖南：……=4104206江西：……=1797600支出四会：工资663659+日常870211.5+回收旧机97000+发货运费163900=1794770.5广西：办补支出686570+日常563714.5+发货运费1709700=2959984.5湖南：……=460407.5广东：114328总收入40504901-总开支5329490.5-成本24581230=10594180.5（利润）减掉30万（付厂里补贴）+江西53000=10347180.5+97700江西2016年机器收款=10444880.5注：去年底厂里发二台分扣徐5万在仓库存赵佰强补贴款未付燕云总借支201万3月8号转燕锋80万燕锋总借支2267491元”。陈燕锋确认上述核账材料的真实性，认为该材料的性质为2016-2017年利润结算表，并确认“燕锋总借支2267491元”为陈燕锋亲笔书写，但认为该款项为陈燕锋提前预支合伙利润，“借支”不是民间借贷关系上的“借贷”之意。徐建平为证明陈燕锋系其员工，向该院提供以下证据：1.陈燕锋手写的支出情况记录10张（陈燕锋确认真实性），日期为2月19日至5月8日期间，具体年份不详，每天的支出情况均有记载，包括吃饭、住宿、加油、交通、零件等支出情况。陈燕锋对上述记录的真实性无异议，但认为双方为合伙关系，徐建平同样需要就其开支情况进行记录。2.徐建平（乙方）与案外人霍海文（甲方）签订的《商铺租赁合同》一份，签订日期为2016年9月30日，内容为徐建平向霍海文租赁位于四莲线公路侧原红太阳果业商铺10卡，承租期限为2年，从2016年6月1日至2017年6月1日，押金3万元，第一年租金为10万元，第二年租金为11万元。徐建平提供收据证明签订上述《商铺租赁合同》后，向霍海文交付了相应的租金及押金。陈燕锋对上述《商铺租赁合同》的真实性无异议，但认为双方同意以徐建平的名义承租商铺，租金计入合伙的经营支出，由双方共同负担。陈燕锋为主张与徐建平存在合伙关系，向该院提供2013-2014年利润结算表（手写）、2015-2016年利润结算表（手写）各一份，其中2013-2014年利润结算表内容为：“开支建平：700352、燕云301**、燕锋94606合825123；欠徐借款燕云14万老李5万燕锋10万小陈65万合94万；收入……合3466010元利润3466010-开支825123=余2640887元余款2640887-欠款223500=2417387÷2=12086941208694-借款94万=268694+124771=393465元去年剩余老张丁16万湖北丁2.9万剩余10万两年开支1.5万共30.4万÷2=15.2万393465+152000=545465”等内容；2015-2016年利润结算表内容为：“收1688.4633万支1404.5939万其中燕云欠账62.8992万燕锋欠账373924万283.8694-11.9万=271.9694（利润）÷2=135.9847-100.2916=35.693135.6931+32.49=68.183168.1831+燕云个人支27729=70.956070.9560利润-12.525（2015年机器欠款）=58.431”等内容。因陈燕锋无法提供上述结算表原件，徐建平不确认真实性。徐建平提供《合作协议》《承诺书》及企业信用信息公示报告等，反驳陈燕锋关于双方存在合伙关系的主张，认为徐建平仅与朱蔚、张庆福存在合作关系，与陈燕锋不存在合伙关系。上述材料显示，2015年4月1日，徐建平与案外人朱蔚、张庆富签订《合作协议》，约定从2015年4月开始，三方开始合作经营山宇公司，朱蔚负责公司日常经营管理，张庆富负责生产管理，徐建平负责销售管理，水果机销售由徐建平包干，自负盈亏，与公司经营无关等。2015年10月26日，山宇公司的投资人由朱蔚变更为朱蔚、徐建平。2018年1月5日，徐建平以山宇公司为陈燕锋、以朱蔚为第三人向浙江省龙游县人民法院提起公司解散纠纷。陈燕锋对上述证据真实性无异议，但认为徐建平为山宇公司的股东，无法推导出徐建平、陈燕锋之间不存在合伙关系。陈燕锋提供《协议书》一份，甲方为山宇公司，乙方为陈燕锋和陈燕云，双方就乙方的销售目标等进行约定，明确陈燕锋为销售部一区经理，陈燕云为销售部二区经理，并对销售业绩进行考核，完成销售指标的给予奖励，不能达到指标的进行罚款，其中职责与分工中提及“广东旧机器销售业务板块的利润为乙方与徐建平共同所有，各自占比50%不受本合同约束”。同时，陈燕锋提供山宇公司盖章、朱蔚签名的《证明》一份及张庆福出具的《证明》一份，证明的大概内容为朱蔚、张庆福进行水果机设备加工合作项目，徐建平、陈燕云、陈燕锋三人作为一方同时加入合作项目，负责山宇公司的销售和售后维修，固定资产及固定设备等投入由朱蔚、张庆福二人共同投资进行生产，并以出厂价出售给徐建平、陈燕云、陈燕锋销售，销售是独立核算的，其中销售利润徐建平个人占50%，陈燕锋、陈燕云合计占20%，他们三人的销售是自负盈亏、包干销售。徐建平对《协议书》的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，对两份证明认为属于证人证言，因证人未出庭作证，不具有证明力。2019年1月9日，徐建平向该院提起本案诉讼。庭审中，该院询问徐建平是否与陈燕锋签订有劳动合同，徐建平回答没有；该院询问徐建平陈燕锋每月工资数额，徐建平亦无法回答，亦未庭后答复。一审法院认为，徐建平以民间借贷纠纷为由向该院提起诉讼，陈燕锋以合伙协议纠纷提出反诉。本案的争议焦点首先是陈燕锋从徐建平处领取的款项是否借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，徐建平向该院提供了银行交易明细清单，证明徐建平于2107年2月4日、2017年3月8日分别向陈燕锋转账支付50万元、80万元。但徐建平未能提供借据、收据、欠条等证明支付款项的原因为个人借款。徐建平提供的核账材料（陈燕锋表述为2016-2017年利润结算表）中虽载有“3月8号转燕锋80万”“燕锋总借支2267491元”的表述，但使用的是“借支”而非“借款”的表述，且材料中全文未提及借款原因、借款期限，无法反映双方存在借贷合意。现徐建平、陈燕锋对借支款项的用途陈述不一致，陈燕锋辩称为合伙过程中履行职务所需向单位支取的款项，若徐建平坚持借支款项为陈燕锋因个人生活资金周转向其借款，应提供其他证据证明双方存在借贷的合意。即便按徐建平陈述，陈燕锋为其雇请的员工，陈燕锋借支的款项为履行职务所需向单位支取的款项，事后亦应由借支人按实际支出的费用或相应的票据，按照单位的财务管理制度进行结算后，再循相应的法律关系主张，而非直接通过民间借贷关系进行主张。故徐建平的举证不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。徐建平主张陈燕锋清偿借款本金3067491元及利息的诉求，缺乏法律依据，该院不予支持。陈燕锋反诉中主张徐建平、陈燕锋为合伙关系，请求徐建平向其支付合伙利润72474.62元及利息。结合《协议书》中关于“广东旧机器销售业务板块的利润为乙方与徐建平共同所有，各自占比50%，不受本合同约束”的约定，以及徐建平主动与陈燕锋核账披露利润情况的事实，该院确信徐建平与陈燕锋、案外人陈燕云合伙销售水果机的事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。但陈燕锋反诉要求分配的依据仅为双方简单核算的核账材料，未附相关结算依据，非严谨的财务结算资料，而核账材料中仅有初步核定的总利润情况以及借支情况，未具体明确分配至个人的利润数额，与陈燕锋举证的2013-2014年利润结算表、2015-2016年利润结算表中具体核算个人利润的记录方式亦明显不同，且备注有“去年底厂里发二台分扣徐5万在仓库存赵佰强补贴款未付”，故该利润数额并非最终确定。因目前双方并未明确合伙关系是否解除，双方就利润分配亦存在争议，如陈燕锋坚持要求分配合伙利润，应当提供具体结算单据、财务凭证等举证证明合伙期间的收支情况、利润情况以及利润分配方式、比例，现陈燕锋提供的证据并不充分，应承担举证不能的不利后果。故陈燕锋反诉请求徐建平支付合伙利润72474.62元及利息，证据不足，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、驳回徐建平的全部诉讼请求。二、驳回陈燕锋的全部反诉请求。本案本诉受理费减半计收15670元、财产保全费5000元，由徐建平负担；反诉受理费806元，由陈燕锋负担。二审中，徐建平向本院提交如下新证据：1.2017年2月24日《龙游山宇机械有限公司股东协议》，拟证明徐建平与朱蔚、张庆富才是合作关系，陈燕云、陈燕锋不是合作方之一，徐建平没有与陈燕云、陈燕锋建立合伙关系。山宇公司出资额500万元是由徐建平与朱蔚、张庆富出资。2.2017年2月26日《股东合作协议》，拟证明陈燕云、陈燕锋不是合作方之一，本案非合伙关系。徐建平负责山宇公司的全面工作，负责销售，分得销售端利润。山宇公司的100%利润已在该协议全部分配完毕，其他人不可能占有山宇公司的利润。山宇公司与陈燕云、陈燕锋签订的《协议书》是伪造、不真实的。3.2018年1月22日及23日的《询问笔录》，拟证明张庆富、朱蔚仅提出徐建平是山宇公司的股东，负责销售，但没有提出是山宇公司出售水果机给徐建平、陈燕云、陈燕锋销售或陈燕云、陈燕锋是合作方之一，张庆富及朱蔚的《证明》是虚构事实。经质证，陈燕锋认为，徐建平提交的证据不属于二审新证据，证据时间显示均是一审立案时已经存在，一审时徐建平未提交且没有不提交的客观因素。1.第一二组证据是双方散伙后形成，《协议书》与该两组证据形成时间基本一致，是散伙后与山宇公司各自形成的股东协议，故无法证明徐建平与山宇公司合作即可排除与陈燕锋的合作关系。《股东合作协议》与《协议书》不存在冲突与矛盾，《股东合作协议》是山宇公司股东间的约定，《协议书》是以山宇公司名义与陈燕锋签订的协议。且根据《股东合作协议》约定徐建平50%股份包含陈燕锋股份在内，该点山宇公司也确认，由此印证陈燕锋与徐建平存在合伙关系。2.第三组证据反映徐建平与山宇公司其他股东因2017年2月24日、26日签订协议引发的冲突，张庆富、朱蔚做询问笔录时不提及陈燕锋是合理的，该冲突与陈燕锋无关。即使张庆富、朱蔚做询问笔录时提及陈燕锋，也存在派出所认为陈燕锋与双方的冲突无关不予记录的可能。因此，徐建平提交的证据无法证明其主张。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是陈燕锋和徐建平之间是否存在3067491元的民间借贷关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，徐建平主张其向陈燕锋出借了3067491元款项，并提供了银行交易明细清单及核账材料（陈燕锋表述为2016-2017年利润结算表）予以证明。陈燕锋则认为该款系双方合伙过程中产生的款项，并非借款。第一，徐建平未能提供借据、收据、欠条等债权凭证证明其支付给陈燕锋的款项为个人借款。第二，徐建平提供的核账材料中虽载有“3月8号转燕锋80万”“燕锋总借支2267491元”的表述，但使用的是“转”、“借支”而非“借款”的表述，且材料中全文未提及借款原因、借款期限等内容，无法反映双方存在借贷3067491元的合意，也与民间借贷的书写习惯不相符。第三，徐建平起诉时称其在2016年2月改为雇请陈燕锋、陈燕锋兄弟负责产品市场销售和售后服务之后，陈燕锋、陈燕锋不断向其借支，并自行记账、提供原始凭证到徐建平处报销，且陈燕锋有代徐建平向客户收取货款。2017年3月中旬经核账陈燕锋多借支和收了货款没有返还的款项为1767491元。如像徐建平所述，则表明徐建平与陈燕锋自2016年2月起一直采取借支和记账报销方式运转工作，与徐建平提供的核账材料中“借支”的表述相符合，故该材料中“燕锋总借支2267491元”的表述无法体现系陈燕锋因个人生活资金周转向徐建平借款的合意。第四，徐建平与陈燕锋之间存在其他法律关系（徐建平主张存在雇佣关系，陈燕锋主张存在合伙关系）及多笔相互转账的款项往来，徐建平无法证明其所述期间的多笔转账或借支属于何种法律关系产生的，有企图利用民间借贷的举证责任分配制度达到追回款项的目的而隐藏各款项发生的真实原因之嫌。综上，徐建平主张向陈燕锋出借了3067491元，但既不能证明双方存在借贷的合意，其所提交的证据与所述亦不能印证双方之间存在借贷关系的事实，应承担举证不能的不利后果。因此，徐建平认为双方存在民间借贷关系的主张不能成立，其诉请陈燕锋归还3067491元借款，理据不足，本院不予支持。对于本案涉及的其他问题，因当事人没有提出上诉，且没有涉及法律、行政法规强制性规定的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不予审查。综上所述，徐建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31340元，由上诉人徐建平负担。本判决为终审判决。审判长  任喜跃审判员  张秀丽审判员  梁达明二〇一九年六月二十六日法官助理李结琼书记员彭娟琦