河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终2179号上诉人（原审被告）：杨某，女，1986年3月12日生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：刘志前，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周某1，男，1982年5月8日生，汉族，住项城市。上诉人杨某因与被上诉人周某1离婚纠纷一案，不服项城市人民法院（2019）豫1681民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某及其委托诉讼代理人刘志前，被上诉人周某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某上诉请求：1、依法撤销原判；2、改判不准予上诉人与被上诉人离婚；3、即便判决离婚，婚生子应依法判决由上诉人抚养，被上诉人支付抚养费；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审基本法定审理程序错误，没有接收上诉人提交的证据，没有经过调解程序，二审应当发回重审或者改判。1、上诉人依法递交双方感情未破裂证据：上诉人和被上诉人聊天记录，上诉人为维持家庭及孩子基本生活的借款凭证，一审法官不予接收，程序严重违法。双方在一审庭审结束时明确表达同意调解后，一审没有进行调解，直接下判。上诉人庭审中表示不同意离婚后，一审法院要求上诉人提交不同意离婚的理由，却未告诉提交期限，在上诉人提交时，却收到判决，亦属程序违法。2、一审中上诉人没有委托律师代理诉讼，一审法院并未通过任何形式告知过上诉人其诉讼权利义务，更未告知过上诉人各项重要的“如回避、自认、举证责任等应当重点释明之法律规定，明显程序违法。3、依据婚姻法解释一第三十条“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人”，一审中，法院未通过任何形式告知过上诉人有关权利义务，也未书面通知，明显程序违法，导致判决错误。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。本案一审未有任何上述法定必须告知事项的记载和说明，程序错误。二、一审认定夫妻感情确已破裂，认定事实不清。一审诉讼中，被上诉人未能提交任何证据证实双方存在感情破裂的情形，就主观的认定双方感情破裂并准予双方离婚，显然属于认定事实不清。上诉人认为双方并未达到感情破裂的程度。1、双方婚后感情较好，没有感情破裂的事实和理由，被上诉人在原审起诉状中的理由不能成立。上诉人婚后十分珍惜自己的婚姻，对被上诉人给予了充分的理解和最大限度的支持，尽到了作为妻子的责任，实质上上诉人和被上诉人之间并没有什么矛盾，一审上诉人误解了分居的含义，以为不在一起居住就是分居。一审认定上诉人一审中明确同意离婚不符合庭审事实，上诉人一审中所讲的是如果孩子归上诉人抚养，被上诉人支付抚养费，并把被上诉人婚后所得工资等共同财产进行分配，才可以同意离婚。如果上诉人明确同意离婚，就不会有庭后要求上诉人提交不同意离婚的理由。2、双方之间不存在较大矛盾，上诉人与被上诉人父母的矛盾完全可以克服，具有和好的极大可能性，上诉人愿为此付出更多努力。上诉人与被上诉人夫妻关系的现状是虽有微小矛盾，远未达到夫妻感情彻底破裂的程度。上诉人和被上诉人父母生活中产生了一些隔阂。孩子刚刚两岁多，离婚会对孩子的身心造成巨大伤害，不利于孩子的健康成长。双方能够重归于好。三、即便判决双方离婚，孩子也不应判给被上诉人抚养。1、在上诉人生孩子及孩子一岁生病时，被上诉人在外打工按照父母的意思没有回来照顾。上诉人在一审中说的是因为自己白天出去工作，孩子白天是由被上诉人父母照看。2、被上诉人对孩子没有一点感情可言，厌恶孩子，没有办法才要孩子，只是因为父母怕断了香火和怕支付抚养费按其父母意愿要求抚养孩子。被上诉人家庭环境很难保障孩子健康成长。四、一审判决对上诉人要求分割共同财产的请求没有处理，被上诉人所讲没有共同财产与事实不符。一审中上诉人提供证据证实夫妻存在共同债务，一审不接受证据且不予认定，属于程序违法，认定事实不清。上诉人在一审诉讼中明确表示不满足基本的离婚条件不同意离婚。对上诉人要求分割共同财产处理也是违背基本常识，被上诉人承认了在外打工，应对打工期间取得的共同财产去向加以说明，不能说明去向即证明被上诉人隐匿了共同财产。上诉人对双方共同财产笔记本电脑和私家车擅自处理应对变现价值进行分割，被上诉人私自隐瞒了上诉人的黄金首饰，应予返还。上诉人对婚姻关系××向王花枝借款20000元，夫妻双方应共同偿还。一审法院对上诉人提供的债务凭证不予接收且债务不予处理，程序错误且认定事实不清。五、一审法院依据婚姻法第三十二条的规定，判决准予上诉人与被上诉人离婚，属于明显的适用法律错误。双方均无该条规定的感情破裂的任何一种情形，一审判决离婚，属于适用法律错误。周某1辩称，1、一审期间没有调解是错误的，两个人聊天记录只有谩骂，没有聊过感情，其也可以出示聊天记录，有威胁家庭安全的语言。2、双方没有感情，可以判处离婚。3、均是和被上诉人父母的关系不好是错误的，是和被上诉人感情不和发泄在被上诉人父母身上。4、上诉人对被上诉人前妻的女儿好不正确，××钱是被上诉人爸爸交了1000元，上诉人交了500元，被上诉人虽然没有在孩子身边，但是被上诉人的父母替被上诉人照顾，而上诉人理解的意思不在身边就等于没有照顾。5、借王花枝的2万元是伪造的证据。6、被上诉人和上诉人认识时间短，确实没有感情，在一审判决后，王花枝去被上诉人家砸东西，已经报过案。7、笔记本电脑已被上诉人砸掉，私家车已经报废，当废品卖了。女式的黄金首饰都是上诉人在戴，被上诉人要离婚，被上诉人不希望孩子在这样的环境长大。周某1向一审法院起诉请求：1、依法判令原、被告离婚；2、婚生儿子周某2（××××年××月××日生）由原告抚养，被告依法支付抚养费；3、案件受理费由被告负担。一审认定事实如下：2015年4月16日，原、被告经人介绍认识并同居生活，2015年6月15日双方补办婚姻登记手续。婚后于××××年××月××日生育儿子周某2。由于双方婚后经常因生活琐事生气。因此原告认为双方夫妻感情已经彻底破裂，为此原告诉至法院。另查明，2018年河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年；原、被告均系再婚。一审法院认为，本案的焦点是原、被告夫妻感情是否破裂。本案原告周某1向法院提起离婚诉讼，被告杨某明确表示同意离婚。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第二条规定：“婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的”。本案原、被告在婚后4年内提起离婚诉讼，证明婚后双方之间未建立起夫妻感情。依据上述规定，应当认定原、被告夫妻感情确已破裂，原告要求与被告离婚的诉请，应予准许。关于子女抚养的问题，现原、被告婚生子周某2一直跟随原告共同生活，考虑有利于子女的健康成长，改变子女生活环境对子女成长不利的因素，故婚生儿子周某2由原告周某1抚养为宜。被告依法应当支付子女抚育费，双方的婚生子周某2于××××年××月××日出生，参照2018年河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年，被告杨某每月应当支付子女抚育费为288元（13830.74×25%）。被告主张依法分割共同财产主张，其未提供证据予以支持，该主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第三十二条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第二条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、准予原告周某1与被告杨某离婚;二、原、被告的婚生子周某2由原告周某1抚养,被告杨某于本判决书生效后，从2019年5月起，每年支付一次子女抚育费，于当年10月20日前支付给原告周某1当年的子女抚育费3456元，以此类推（抚育费支付至子女满18周岁为止）。案件受理费150元，由原告周某1负担。二审中上诉人杨某提供证据，1、被上诉人给上诉人写的字条1张和微信聊天记录4张。证明双方感情并未破裂。2、短信聊天记录2张，证明被上诉人对孩子极其厌烦，不愿意抚养孩子。3、项城市妇幼保健院病历1份，证明孩子周某2是由上诉人抚养照顾。4、上诉人身份证复印件和村委会证明各1份，证明上诉人已把户口迁到被上诉人家里，上诉人在其父母家没有居住的地方，双方离婚后应考虑女方权益给予女方安置居住的地方。被上诉人质证意见，1、微信聊天记录属实，但是没有谩骂的记录。对于字条，是属实的，说明存在债权。2、对于项城市妇幼保健院病历，被上诉人父亲交了1000元，女方只交500元。3、第四组证据与被上诉人无关。本院对一审法院查明事实予以确认。本院另查明：××××年××月××周某1与杨某的婚生子周某2已由杨某抚养。本院认为，上诉人杨某并无证据证明一审法院要求其提交不同意离婚的理由，其也不能证明在合理期间内提交了书面理由及证据。一审法院征求了双方是否同意调解的意见。经查一审庭审笔录，一审法院已告知双方当事人所享有的回避、自认、举证责任等诉讼权利义务。一审法院即使未将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人，也未告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚，程序上存在瑕疵，但并不属程序严重违法。从一审庭审笔录杨某的答辩看，其表示同意离婚，其答辩并不显示如果孩子归上诉人抚养，被上诉人支付抚养费，并把被上诉人婚后所得工资等共同财产进行分配，其才同意离婚的内容。双方婚后经常因生活琐事生气，即使从上诉人二审提供的双方微信聊天记录及短信记录看，双方已无夫妻感情，形同陌路，使用一些伤害感情的话语。双方婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，已难以共同生活，夫妻感情确已破裂。被上诉人提出离婚，上诉人同意离婚，一审判决双方离婚并无不当，适用法律正确。上诉人主张分割夫妻共同财产，其应证明存在夫妻共同财产及其种类、数额，举证责任在上诉人，不能实行推定。上诉人并无证据证明存在夫妻共同财产及其种类、数额，其请求不能成立。上诉人并不能证明一审提交了存在夫妻共同债务的证据，一审未予处理夫妻共同债务并无不当。关于孩子抚养问题，一审法院根据双方离婚前孩子的生活情况判决孩子由周某1抚养。从二审中杨某提供的与周某1的短信交流看，周某1与孩子的感情一般，鉴于二审中周某1已将周某2交由杨某抚养，以其实际行为表明不再直接抚养孩子，因此婚生子周某3由上诉人抚养，被上诉人支付抚养费。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持项城市人民法院（2019）豫1681民初1971号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销项城市人民法院（2019）豫1681民初1971号民事判决第二项；三、周某1与杨某的婚生子周某2由杨某抚养,周某1于本判决书生效后，从2019年5月起，每年支付一次子女抚养费，于当年10月20日前支付给杨某当年的子女抚养费3456元，抚养费支付至子女满18周岁为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费300元，由杨某负担。本判决为终审判决。审判长  袁剑克审判员  张建松审判员  朱发亮二〇一九年六月二十一日书记员  赵女杰