山西省阳泉市城区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)晋0302民初916号 原告(反诉被告)阳泉市无线电管理局(以下简称无线电管理局)。 负责人李凤萍。 委托代理人牛建跃，山西华炬律师事务所律师。 委托代理人张泽惠，山西华炬律师事务所律师。 被告(反诉原告)阳泉鑫田房地产开发有限公司（以下简称鑫田公司）。 法定代表人尚中明。 委托代理人孙亮，山西龙晋律师事务所律师。 原告(反诉被告)无线电管理局诉被告(反诉原告)鑫田公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人牛建跃、张泽惠、被告委托代理人孙亮均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告(反诉被告)无线电管理局诉称,2013年8月5日,原、被告签订《阳泉市无线电监测技术机房工程土地转让协议书》（以下简称土地转让协议），约定被告将位于阳泉市××区.20平方米土地的使用权转让给原告，在该协议签署前的2010年10月11日原告已经向被告支付土地转让款1000000元。在土地转让协议签订前，原、被告已约定该宗土地用于无线电监测技术大楼建设,但自合同签订至今，被告仍未在该宗土地上进行开发建设。根据相关法律规定，以出让方式取得的土地使用权在转让房地产时，应完成开发投资总额的25%以上。由于被告未在该宗土地上进行施工、建设，未完成开发投资总额的25%,无法通过土地管理部门的审核，无法办理土地转让手续。原告认为被告因违反城市房地产管理法的规定导致无法办理土地转让手续，原告取得的约定土地使用权的合同目的无法实现。根据法律规定，原告有权解除与被告签订的土地转让协议，被告应及时退还原告支付的1000000元土地转让金。经多次催要被告均无任何回应，因此，为维护原告的合法权益，原告具状起诉要求1、解除原、被告签订的《阳泉市无线电监测机房工程土地转让协议书》。2、退还原告支付的1000000元土地转让金及利息；3、本案的诉讼费用全部由被告承担。 被告（反诉原告）鑫田公司辩称，同意原告解除土地转让协议，解除协议的行为是原告违约，已造成被告的损失可以抵顶原告前期支付的土地款。 反诉原告鑫田公司诉称，2007年被反诉人无线电管理局拟在阳泉市××区占地六亩用于建设无线电监测技术中心，2009年，反诉人鑫田公司通过出让方式取得该土地建设用地使用权。2013年8月5日反诉人与被反诉人签订《阳泉市无线电监测技术机房工程项目建设合作协议书》（以下简称合作协议书），约定反诉人将出让的土地转让于被反诉人，并且由反诉人负责办理相关审批手续并组织实施该工程项目。同日，双方签订《阳泉市无线电监测技术机房工程土地转让协议书》，后反诉人依约对该项目进行施工。但由于被反诉人的原因导致项目工程停工至今，根据法律的相关规定，反诉人与被反诉人所签订的两份协议是合法有效的，反诉人依约履行合同，但由于被反诉人的原因导致合同不能继续履行，理应赔偿由此给反诉人造成的全部经济损失。故提起诉讼，要求：1、解除反诉人与被反诉人签订的《阳泉市无线电监测技术机房工程项目建设合作协议书》及《阳泉市无线电监测技术机房工程土地转让协议书》；2、请求依法判令被反诉人赔偿反诉人购买土地的资金占用期间的利息损失606564.02元；3、依法判令被反诉人赔偿反诉人缴纳土地税款损失122599.55元。4、请求依法判令被反诉人赔偿反诉人前期工程费用141812.99元。5、赔偿目前产生的土地减值损失998625.17元。 反诉被告无线电管理局辩称，1、两份协议一份是主合同，一份是从合同，主合同是建设合作协议书，主合同项目建设协议书因为违背了《中华人民共和国招标投标法》第三条规定应属于无效合同，主合同无效，从合同也无效。另外，在本诉和反诉中，关于土地转让协议书，双方都要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除包括合议解除和法定解除，本案中我方认为解除应是这份合同在法律上遇到无法克服的障碍，法律上履行不能，因此必须解除。法律上的履行不能，是我国房地产法律政策对于土地转让的特别规定，根据《城镇土地转让权出让管理条例》第十九条的规定，未按照土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发利用土地的，土地使用权不得转让，本案当事人签订的转让协议书，在签约时没有达到转让条件截至开庭时同样没有达到转让条件，因此这份合同的解除属于法律上的履行不能。2、这次投入不构成损失，理由是这些施工费用都是在场地平整过程中发生的，场地平整完成意味着场地的价值增加，而且土地使用权始终没有发生变更，地始终是他们的地，无论如何都没有造成损失。3、土地税是根据法律规定土地使用权人在持有土地使用权期间，必须承担的赋税成本，这也不能构成损失。这份协议约定了总的建筑面积，约定了开工和竣工日期，约定了建筑标准、包干价格、其他园林景观道路工程，从内容和合同名称看，都是确定无疑的代建合同，合同中“房产测绘报告”意思是确定工程如何结算，不能因为出现一次测绘报告就确定为买卖合同。4、关于资金占用期间的利息，第一是反诉原告自己单独投资的利息，这个利息支出从形式上看是他们自己掏钱买了地，这个利息显然不能算成他们的损失；第二是2010年10月12日后我方支付了1000000元，所以他们算了一半的利息，我们也有利息支出，且这个地的使用权人始终都是他们，为拿到使用权的成本不能算是他们的损失。5、土地减值损失的原因是这块地从商业用地变为工业用地导致地价降低带来了损失，土地用途的变更不是我们能掌握的，是政府行为，不是我们的过错，不承担损失。土地变更和他们持有的土地使用权出让合同相违背，这种变更是国土资源局的违约导致的，这个损失如果确实存在的话应该向他们的合同当事人国土资源局主张。6、基于第一点谈到的项目建设协议书违反了法律规定导致无效，所有的无效合同不存在可得利益损失，为此合同法规定很清楚，还是应该首先确认过错，根据过错承担相应的责任，双方都有过错各自承担相应的责任。 为证实原告的主张,其向本院提供如下证据：土地转让协议书两份、收据一份、便函一份及律师函及邮递回单，证明原告支付过被告土地转让款1000000元，且在双方合同无法继续履行的情况下，被告鑫田公司曾向原告无线电管理局发函同意退还原告1000000元。 被告鑫田公司对此质证认为，对以上证据的真实性均无异议，但是以上证据均未提到是原告未支付4500000元的货款导致合同无法据需履行的，是原告违约行为所致。被告同意退还1000000元的函中明确要求原告在十日内答复，原告未在规定时间内答复，应当认为拒绝了被告的要约，双方签订的合同适用政府采购法，应当是有效的。 被告鑫田公司为反驳对方的主张以及作为反诉原告欲证明自己的主张提供如下证据：第一组证据：关于原告无线电管理局用地的函、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、无线电监测中心岩土工程勘测报告、晋国土资阳开函字(2009)10号文件及附件山西省审核合格书,以上证据证明自2007年起阳泉市开发管委会就开始对该土地的项目建设进行总体规划即建设无线电监测中心，并经相关部门的审批，最终确立该土地建设项目； 第二组证据：成交确认书、阳泉市人民政府出让国有土地通知书、国有建设用地使用权出让书，该组证据证明按照关于阳泉市无线电技术监测中心用地的函的要求，该土地是按照国家土地出让建设用地，被告鑫田公司按照出让土地的程序和规定竞得该用地； 第三组证据：《阳泉市无线电监测技术机房工程建设合作协议书》、《阳泉市无线电监测技术机房工程转让土地协议书》，以上证据证明虽然合作协议书看似是代建合同，但并不是简单的代建合同，如果仅仅是代建合同，那么土地应由被反诉人自己用，不应由反诉人竞得；第四组证据：工程预算结算书、可行性的研究报告、税收完税证明、证明一份，证明反诉人已经为此项目纳税244575元，反诉人证明反诉人与被反诉人签订上述两份协议后，反诉人为此开具了4500000元的票据，但是因为被反诉人的原因不能按照协议约定支付该款项；第五组证据：阳泉管理处无线电监测技术机房招标公告、中标公告，以上证据证明原、被告双方之间的交易目的就是反诉被告从反诉原告处购买他们定制的用于安置监测机房的房屋，也就是说本案适用政府采购法，由于反诉被告的原因才没有走公开采购的流程，政府采购还是招投标也好，都是应当由被反诉人做的工作；第六组证据：建设项目规划管理土地表，证明因被反诉人的违约行为，导致涉案土地一直闲置至今，未能进行任何开发建设，反诉人向规划部门申请变更规划，以降低反诉人的损失，但是无法变更规划，所以反诉人持有该土地无利益可言，而且每年要缴纳相应的土地税，所以反诉被告赔偿反诉原告的损失是有事实依据的。 反诉被告无线电管理局对以上证据总体质证认为，涉案土地主体性质为办公建筑，没有说只能用于建设无线电监测机房，可以变更规划。本案无论怎样都有涉案建筑，按照法律规定都必须要经过招投标和政府采购，合同应当是无效的。 原告无线电管理局申请对涉案土地的前期平整土地费用进行鉴定，经鉴定该费用为141812.99元。 本院对涉案土地是否可以变更规划，向阳泉市环境资源局调取相关证据，答复为：涉案土地为工业用地，变更规划可以根据工业用地来变更。原、被告对以上证据无异议。 经审理查明，2013年8月5日，甲方山西省无线电管理委员会阳泉市管理处代表原告与乙方阳泉鑫田房地产开发有限公司签订《阳泉市无线电监测技术机房工程土地转让协议书》，内容为：一、甲方新建无线电监测技术机房工程项目建设用地位于阳泉市××区，为乙方于2009年10月26日以挂牌出让方式取得的国有建设用地使用权土地。二、乙方同意以原土地取得价将该建设用地转让给甲方，转让所实际发生的土地费、交易费、税费等一切费用均由甲方承担，预计约310万元（此前甲方已支付给乙方100万元）。三、甲乙双方应本着诚实守信的原则积极相互配合，不得因任何一方的原因而影响另一方的工作或利益。如有违约情况，违约方要向受害方赔偿因此而造成的经济损失…… 同日双方又签订《阳泉市无线电监测技术机房工程项目建设合作协议书》，内容为：一、项目用地情况：本项目建设用地位于阳泉市××区……乙方以原土地取得价转让给甲方，转让所实际发生的一切费用均由甲方承担……三、项目手续及建筑安装工程组织实施：甲方全权委托乙方负责办理本项目相关审批手续和组织实施本工程项目的建筑安装工程，建筑标准为毛墙毛地，按建筑面积3600元/平方米的包干价结算……八、本协议签订后，甲方应保证及时向乙方拨付4500000元作为土地转让费用和工程前期费用。 通过庭审及双方当事人陈述可知，原、被告在2007年已经形成关于建设无线电机房的合作意向。后被告在2009年10月以挂牌出让方式以1990000元的价款取得涉案土地的建设用地使用权用于无线电机房的建设，并进行了前期土地平整等工作。2010年10月原告向被告支付土地转让价款1000000元。依据原、被告双方签订的《阳泉市无线电监测技术机房工程项目建设合作协议书》的约定，原告需向被告支付前期工程费用4500000元，但因该项目未进行招投标，不符合政策及法律规定，国家财政无法拨款导致分文未向被告支付致使合同无法继续履行，原告于2015年通过政府采购方式另行购买了一套房屋作为无线电机房使用。 另查明，2014年双方通过友好协商，被告曾向原告发函，同意解除双方的合作协议，并同意返还支付给被告的1000000元，损失由其自行承担，但原告收到该函后并未在规定时间内做出答复。现涉案土地的使用权人为被告鑫田公司，前期平整土地费用经鉴定为141812.99元。 本院认为，本案争议焦点为《建设协议书》和《土地协议书》的效力问题以及当事人双方的损失如何承担的问题。 关于原、被告之间的《建设协议书》和《土地协议书》的效力问题。原告无线电管理局签订合同的目的是通过支付对价让被告鑫田公司建造满足自己需要的房屋，被告鑫田公司签订合同的目的则是通过为原告无线电管理局建造符合其要求的房屋获得合理利润。因当时现实的房屋并不存在，结合案情可知，原告在该项目合作中是出资方，房屋的建设标准、规格均由原告确定，原、被告实则是进行的建设工程合作，该工程必须要进行招投标程序的。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款、第四款的规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为,包括以合同方式有偿取得货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇佣等行为，均属于该法规制范围。根据该法第四条、第二十六条的规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式，政府采购工程进行招投标的，适用招投标法。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第（二）项的规定，“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”是必须要进行招标的。综合以上法律、行政法规的规定，涉案工程项目建设合作协议书所涉项目属于依法应当进行招标的范围，双方当事人未依法履行招投标程序，直接签订《建设合作协议书》及《土地转让协议书》,违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定无效。 关于原、被告双方责任承担问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合该案件可知，原告作为一个行政管理机构，其不仅是工程采购人也是招投标活动的招标人，合同因未进行招投标程序而无法继续履行，发起招投标程序是原告的义务且不因任何原因而减轻或免除该义务，所以原告应当承担相应的缔约过失责任。被告鑫田公司作为开发商，在原告用全部国有资产向其采购一个工程时，亦应当对该工程采购程序进行深入了解，其未尽到审慎的注意义务，亦应对签订的合同承担缔约过失的相应责任。因此对于因合同无效造成的损失，双方均有过错，应由双方分担。 关于原告无线电管理局要求退还前期投入1000000元及利息的主张。双方之间签订的合同因违反法律强制性规定而无效，故被告鑫田公司应当返还原告无线电管理局支付的前期工程费用1000000元，关于原告主张的利息损失，应当由其与被告各半负担。 关于反诉原告（被告鑫田公司）的主张，本院认定如下：一、关于反诉原告主张的要求反诉被告支付前期购买土地的资金占用利息损失606564.02元，本院考虑到反诉原告支付1990000元购买土地的目的是为了无线电监测房建设，因双方原因致使合同无法履行，该1990000元产生的孳息确系反诉原告损失的一部分，应当得到支持。反诉原告的利息主要分两部分进行计算，第一部分为其出价1990000元拍得土地的利息损失102733.75元，该损失双方应当各半负担51366.88元；第二部分为反诉被告出资1000000元后反诉原告出资990000元所产生的利息损失，该部分损失与原告主张的1000000元产生的利息损失可相抵，双方互不向对方支付，故原告无线电管理局应当向鑫田公司返还前期购买土地的利息损失51366.88元。二、反诉原告请求依法判令被反诉人赔偿反诉人缴纳税款损失122599.55元，土地税款不因合同是否有效而减少或免交，不构成损失，故本院对此不予支持。三、请求依法判令被反诉人赔偿反诉人前期工程费用141812.99元，被反诉人申请对该土地平整费用进行了鉴定，现土地闲置确造成了损失，双方应当各自负担70906.50元。四、赔偿目前土地减值损失998625.17元，因涉案地块从商业用地贬值为工业用地，双方均应当对该损失承担责任，依据目前该地块的基准价确定，损失为998645.6元（1990000元-227元/平方米×4367.2平方米），各方负担499322.8元。 签订两份合同的当事人之一系山西省无线电管理委员会阳泉市管理处，该管理处为原告无线电管理局的内设机构，不具有承担民事责任的资质和能力，对外应当由无线电管理局承担相应责任。 综上所述，被告鑫田公司应当向原告无线电管理局返还378403.82元(1000000元-499322.8元-70906.50元-51366.88元)，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款、第四款之规定，判决如下： 一、原、被告签订的《阳泉市无线电电监测技术机房工程项目建设合作书》及《阳泉市无线电监测技术机房工程土地转让协议书》无效。 二、被告鑫田公司应当向原告无线电管理局返还378403.82元。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。 案件受理费6976元，由原、被告各半负担3488元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省阳泉市中级人民法院。 审 判 长  孟立平 人民陪审员  赵爱平 人民陪审员  杨彩虹 二〇一九年六月二十七日 法官 助理  岳 超 书 记 员  李义伟