广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）桂12民终994号 上诉人(原审原告)：邱华，女，1960年6月5日出生，汉族，住河池市金城江区。 委托诉讼代理人：黄尚国，广西桂金星律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陈庆，男，1981年6月25日出生，汉族，住河池市金城江区。 上诉人邱华因与被上诉人陈庆民间借贷纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邱华及其委托诉讼代理人黄尚国、被上诉人陈庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 邱华上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付460000元； 二、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由： 一、一审法院认定被上诉人支付给上诉人的275100元已超出上诉人的损失是错误的。该275100元中是被上诉人因逾期支付钱款而支付的利息和罚金，理由为：1、被上诉人在2009年12月至2010年3月时间段为上诉人炒股、买基金，没有达到上诉人与被上诉人的原来约定要求（上诉人的股票资金从88万元升值到115万元），造成上诉人的经济损失27万元。2、2010年3月31日，双方协商约定被上诉人在2010年9月30日前赔偿给上诉人16万元，如不按期支付，被上诉人应按22万元赔偿给上诉人。随后，被上诉人在2010年3月31日支付了钱款6万元，但后面的钱款没有按期支付。为此，自2010年9月30日起，上诉人就要求被上诉人以22万元为基数按月利率3%支付逾期付款利息。从此，被上诉人就写了好多借条或欠条，这些借条或欠条均是被上诉人因逾期付款而自愿支付的利息或违约金，所以，被上诉人从2015年2月17日起多次支付了利息或违约金共215100元。 二、一审法院在一审中没有把被上诉人写的借条46万元作为相关证据进行审核，只是听从被上诉人自述受到上诉人胁迫而写，为此不认定该借条的真实和合法性，这种认定是错误的。被上诉人没有提供证据证明写借条时是受到胁迫。 三、2017年6月2日，被上诉人针对2017年6月2日前所欠的钱款及未付利息进行确定尚有33万元，被上诉人自愿在2017年12月31日前还款，为此就写了借条交给上诉人。该借条是以前的未付款及利息的总和，被上诉人作为一个完全行为能力人未付款及利息所作的承诺，该借条有效并应履行。 四、2018年4月30日，被上诉人因没有按期（2017年12月31日前）还款33万元，被上诉人就又自愿承担逾期利息和罚金13万元，为此，被上诉人又写借条交给上诉人。这也是被上诉人自己作为一个完全行为能力人所作的承诺，该借条有效并应履行。 五、一审判决中认定被上诉人2010年3月停止为上诉人炒股时，上诉人的账面资金为880472.08元，为此认定被上诉人为上诉人炒股只亏损956.1元，这是没有事实依据的。被上诉人在一审中自己承认亏损了8472.39元。并且，账面资金为880472.08元，没有证据证实。 综上所述，被上诉人没有给上诉人达到合同约定收益，而自愿把经济赔偿作为欠款约定偿还给上诉人，同时自愿支付利息，性质已转化为民间借贷，双方的这种行为没有违反任何法律法规规定。恳请二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。 陈庆以一审查明事实清楚，适用法律正确为由答辩，请求驳回上诉，维持原判。 邱华向一审法院起诉请求：一、判令被告陈庆偿还原告邱华借款本金46万元；二、本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告原系证券公司职工，2009年12月29日，原告邱华与被告陈庆签订《协商合同书》，约定：“经本人与邱华女士协商，使用邱华女士账户操作交易，保证在2010年3月28日前账户获利20%（本金80万），不足部分到期由本人补足，特此立书。注：到期账户上资金应当在115万或以上。”该《协商合同书》落款签名为原告邱华及被告陈庆。尔后，原告邱华即将自己的股票账户交由被告陈庆操作。2010年3月28日期满被告陈庆将账户交还原告邱华后，被告陈庆实际未能按照《协商合同书》的承诺为原告盈利（因股市的弹性较大，盈利金额双方大概估算为115万-88万=27万元左右，经双方协商，确定数额为22万元），尔后原、被告双方就因《协商合同书》承诺未能达到预期盈利的差额部分连续有资金往来，被告陈庆未能按照其因《协商合同书》承诺而多次出具的借条履行支付义务，原告邱华即要求被告陈庆支付利息，利率为月息2%、3%、5%不等。 经庭审，原、被告双方经过双方银行流水的核对，确定被告通过中国工商银行支付给原告的金额详细如下： 2010年3月31日6万元； 2015年2月17日11000元，2015年4月2日1200元，2015年4月30日5000元；2015年5月29日1700元，2015年8月5日12000元，2015年9月11日5000元，2015年9月30日5000元，2015年10月11日6000元，2015年10月13日4000元，2015年10月30日2000元，2015年11月9日1500元，2015年11月11日4000元，2015年11月17日9000元，2015年12月19日5000元，2015年12月12日5000元，以上是2015年共计77400元； 2016年2月1日15000元，2016年2月1日5000元，2016年2月2日三笔：5000元、3000元、900元，2016年2月27日1100元，2016年3月31日1200元，2016年5月27日两笔：10000元、2000元，2016年7月29日1000元，2016年8月31日1000元，2016年9月15日2500元，2016年9月24日2000元，2016年9月25日3000元，2016年9月30日1300元，2016年10月12日2000元，以上是2016年共计56000元； 2017年1月26日7000元，2017年9月29日10000元，2017年10月5日5000元，2017年10月11日20000元，以上是2017年共计42000元； 2018年2月12日8000元，2018年4月29日4000元，2018年5月24日10000元；以上是2018年共计22000元； 被告陈庆通过中国银行支付给原告的金额如下：2017年1月25日2500元，2017年5月26日1200元，共计3700元； 被告陈庆通过微信支付给原告邱华金额为：2017年10月11日8000元，2017年10月17日4000元，2017年12月31日2000元，共计14000元。 以上总计为275100元。 另查明，2009年12月30日原告邱华将其账户交给被告陈庆时，原、被告一致认可当时账户总资产为881437.49元，2010年3月30日，被告陈庆将账户返还给告邱华时，账户总资产为880472.08元，亏损956.41元。被告陈庆提供的国海证券对账单上，截止2010年3月30日最后落款数“-873366.15”是原告账户交易正负总额，并不是如原告邱华主张的亏损金额。 一审法院认为，关于本案的法律关系问题，原告邱华委托被告陈庆管理其股票账户，并签订《协商合同书》明确约定三个月后在原总资产基础上获利20%（即从88万左右升值为115万以上），双方当事人在资产委托管理合同中约定了固定本息回报，应认定双方成立民间借贷法律关系。 在本案的实体处理中，关于本金问题，原、被告之间实际并没有原告主张46万元的资金交付往来，原告邱华在本案中的主张，实际是源于2009年12月29日双方的委托理财行为。本案中本金应当按照原、被告双方均认可的881437.49元计付。原告诉请按照被告陈庆2017年6月2日及2018年4月30日出具的两张借条载明的本金共计46万元计付，不予支持。 关于本案的借款期间问题。因本案系名为委托理财的民间借贷行为，借款的期间应认定为双方《协商合同书》中约定的期间，即从2009年12月29日至2010年3月28日，共计三个月的时间。 关于本案的借款利率问题。双方既然明确约定回报，从公平原则出发，应当视为双方已经明确约定利息，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，确认按照年利率24%计付显现公平原则，即从2009年12月29日至2010年3月28日，以881437.49元为本金，以24%为年利率，利息为：52886.25元。 本案中，原、被告均认可从2010年3月28日至今，被告陈庆将股票账户交还给原告邱华后，因账户总资产和《协商合同书》承诺的最少20%的获利未达到而总共支付给原告邱华共计275100元，该数额远超过亏损的965.41元及52886.25元。 综上所述，原告邱华请求直至2018年4月30日，被告陈庆支付基于因未能发生的利益而计付的款项共计46万元，没有事实和法律依据，不予支持。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：驳回原告邱华的诉讼请求。 二审开庭期间，邱华提交证据如下：1、2010年3月29日陈庆书写的欠条一张，主张因代为炒股失败，陈庆同意赔偿邱华22万元；2、2015年借条一张，主张陈庆在2015年6月承认欠邱华32万元，利息按月1.5万元计算。经质证，陈庆对上述两份证据由其亲笔所写没有异议，但认为他是受到胁迫才写下上述条子的。本院认为，上述两份证据可证实因代为炒股失败，陈庆承诺赔偿邱华的经济损失，但该两份证据与本案的实体处理无关，故不作为证据使用。陈庆没有证据提交。 经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为：关于本案的定性问题。从邱华与陈庆签订的《协商合同书》内容分析，陈庆利用邱华的股票账户资金代邱华进行炒股，表面上看，属于民间委托理财合同纠纷，但是民间委托理财合同纠纷的特征之一是理财所产生的风险由委托人承担。结合本案，陈庆代为操作邱华的股票账户，所产生的风险本应由邱华承担。但邱华与陈庆又约定，“到期账户上资金应当在115万或以上”，即双方约定该委托理财行为为固本保利的行为，委托人邱华不承担投资风险而固定收取回报，一审法院认定该行为为民间借贷行为，借款本金以股票账户内的资金总额881437.49元计，借期为三个月，一审法院对本案的定性是完全正确的，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。该条第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因此，邱华在本案中应获得的合法利息为52886.25元(以本金881437.49元，借期三个月，按年利率24%计)，同时陈庆应承担亏损965.41元，故到期后陈庆应返还给邱华的金额为53851.66元(52886.25元+965.41元)。而陈庆在2010年3月31日即支付给邱华6万元，以后又陆续支付给邱华215100元，远远超过其应当承担的民事责任。现邱华再主张由陈庆支付其46万元，因该46万元没有借贷的事实发生，虽然陈庆曾写下借条或欠条，承认欠款，但该所谓的欠款超过了民间借贷法定利率的上限，依法不应予以支持。 综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。邱华的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费8200元，邱华只预交4100元，尚欠4100元应于收到本判决书之日起七日内向河池市金城江区人民法院缴纳，逾期由该院依法向邱华收缴。二审案件受理费8200元(邱华已预交)，由邱华负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃志凌 审判员  吴亚玲 审判员  黄美秀 二〇一九年六月二十四日 书记员  贲玉瑕 附：本案判决所适用的法律依据 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。