四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终102号 上诉人（一审被告）：绵阳市华蜀连锁超市涪城区关帝镇加盟连锁店，住所地四川省绵阳市涪城区关帝镇同德街**。 经营者：赵仕琼。 委托诉讼代理人：侯习敏，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈恒，四川天府风律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：华劲贸易（珠海）有限公司，住所地广东省珠海市吉大景山路**粤财大厦**。 法定代表人：董勤，董事长。 委托诉讼代理人：张猛超，山东成思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏荣水，山东成思律师事务所律师。 上诉人绵阳市华蜀连锁超市涪城区关帝镇加盟连锁店（以下简称华蜀连锁超市）因与被上诉人华劲贸易（珠海）有限公司（以下简称华劲公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，组织双方当事人进行听证，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 华蜀连锁超市上诉请求：撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初199号民事判决，依法改判或发回重审。 主要事实和理由：1.一审法院对华蜀连锁超市出具的华蜀连锁超市与绵阳市城区诗雨伞业批发部（以下简称诗雨伞业）负责人的通话现场录音及三张现场照片均未进行认定，上述证据能够证明华蜀连锁超市销售的被诉侵权产品具有合法来源。2.案涉公证书违反公证程序，合法性不应得到认可。3.本案的公证费、律师费无相关依据。4.一审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国民法总则》相关规定，且不应适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项。5.华劲公司未提交证据证明此前三年内实际在皮带上使用过案涉注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，华蜀连锁超市不应承担赔偿责任。6.案件受理费分担错误。 华劲公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 华劲公司向四川省绵阳市中级人民法院起诉请求：1.判令华蜀连锁超市立即停止销售侵犯华劲公司注册商标专用权商品的行为；2.判令华蜀连锁超市赔偿华劲公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支，共计20000元；3.诉讼费用由华蜀连锁超市承担。 一审法院认定事实：华远公司是第1927061号“、第693706号“”、第1375599号“”、第693716号“”、第3480169号“”、第1932797号“”、第696935号“”等商标的注册人。第1932797号商标核定使用商品：第25类：背带；防滑鞋底；服装；滑雪鞋；凉鞋；领带；帽；皮带；皮鞋；手套；袜；围巾；鞋；鞋和靴的金属附件；靴；靴和鞋防滑器；腰带；运动鞋；足球鞋；裘皮服装。注册有效期：自2002年9月7日至2012年9月6日，后续展至2022年9月6日。第3480169号商标核定使用商品：第25类：鞋；皮带；服装；帽；手套；领带；雨衣；袜；鞋垫。注册有效期：自2005年4月7日至2015年4月6日，后续展至2025年4月6日。 2013年4月1日，华远公司授权华劲公司在中国大陆地区独占许可使用该上述商标，同时授权华劲公司对在中国大陆地区的任何侵犯利上述商标专用权的行为，有权以自己名义提起诉讼并索赔。 2018年3月1日，华劲公司的委托代理人冯章苹同四川省成都市律政公证处公证员及工作人员，来到位于四川省绵阳市涪城区关帝镇同德街15号华蜀连锁超市内，由冯章苹以普通消费者身份用刷卡支付方式在该超市购买了皮带一条，并取得了“绵阳市涪城区华蜀连锁超市”收款收据一张和华蜀连锁超市机打收银小票一张。四川省成都市律政公证处对上述购物过程进行监督并对购买现场进行了拍照。购买行为结束后，对所购物品外观及其加贴封条后的状况进行了拍照，并于2018年3月22日出具（2018）川律公证内民字第17518号公证书（以下简称第17518号公证书）及公证物。当庭将公证购买的商品拆封查看，皮带金属扣上显示有皮带正面、吊牌、皮带下方环签均使用了与涉案的两枚商标相同的图案。正品老人头皮带吊牌信息齐全，吊牌上有防伪标贴，刮开涂层有查询真伪的相应电话或相应网站。案涉皮带虽有吊牌但吊牌上无任何生产信息，属于三无产品。有华劲公司的商标图案及英文LEONARDO，无生产厂家信息。 另查明：华劲公司为本案维权支付公证费500元、律师费3000元。 再查明：华蜀连锁超市的经营地址为四川省绵阳市涪城区关帝镇同德街15号，根据绵阳市工商行政管理局的企业信用信息公示报告显示，华蜀连锁超市为个体工商户，经营者为赵仕琼。 一审法院认为，华劲公司系涉案第1927061号、第693706号、第1375599号、第693716号、第3480169号、第1932797号、第696935号等注册商标的商标专用权人，其就上述商标所享有的注册商标专用权受法律保护。 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。根据第17518号公证书记载，四川省成都市律政公证处对在四川省绵阳市涪城区关帝镇同德街15号华蜀连锁超市购买涉案皮带的过程进行监督，并对购买现场进行了拍照，公证书书里显示了商铺照片、涉案皮带并封存了涉案皮带。依据在案证据足以认定销售涉案皮带商品的行为由绵阳市华蜀连锁超市所经营的“关帝华蜀连锁超市”实施。 判断商标是否近似应该以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，上述比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中，华蜀连锁超市销售的被诉侵权的皮带商品金属扣上显示的标识由“图案及英文”组成，该组标识整体上与华劲公司主张权利的第1932797号商标、第3480169号商标标识完全相同；在被诉侵权商品与华劲公司主张权利的上述注册商标核定使用的第25类商品为同类商品的情况下，被诉侵权商品属于在相同或类似商品上使用了与他人注册商标相同或近似的标识，华蜀连锁超市销售被诉侵权商品的行为，容易使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，已构成对华劲公司注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿经济损失和合理开支的法律责任。 关于赔偿经济损失的数额，华劲公司未提交证据证明其因侵权所受损失或华蜀连锁超市因侵权所获利益，故一审法院综合考虑涉案商标的声誉和知名度，华蜀连锁超市涉案侵权行为的性质、主观过错程度、后果及其经营规模等因素予以酌情确定。华劲公司为本案诉讼支出的公证费、律师费属于为制止侵权行为的合理开支，法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条之规定，四川省绵阳市中级人民法院作出判决：一、华蜀连锁超市于判决生效之日起立即停止涉案侵犯华劲公司第1927061号、第693706号、第1375599号、第693716号、第3480169号、第1932797号、第696935号注册商标专用权的行为；二、华蜀连锁超市于判决生效之日起十日内赔偿华劲公司经济损失和维权费用共计7500元；三、驳回华劲公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由华蜀连锁超市负担。 二审中，华劲公司为了证明其在此前三年内连续使用涉案商标，向本院提交了以下证据： 1.华劲公司代理人于2019年5月17日在位于山东省济南市经二路571号的华联商厦“LEONARDO”专柜购买该专柜销售的“LEONARDO”皮带的购物票据、现场拍摄的专柜照片、购买的皮带实物； 2.2018年4月27日购买“LEONARDO”皮带发票及POS单据。 经本院传票传唤，华蜀连锁超市未到庭发表质证意见，其对华劲公司提交的上述证据放弃质证的法律后果应自行承担。 华蜀连锁超市向本院提交了绵阳市诗雨伞业千红批发的空白单据一张、诗雨伞业现场照片打印件两张以及2019年5月11日赵仕琼与诗雨伞业相关人员的录音笔录，拟证明其所销售的被诉侵权产品具有合法来源。 华劲公司对华蜀连锁超市提交的证据均不予认可，认为不能达到其证明目的。 本院认为，华劲公司二审提交的证据真实合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。对华蜀连锁超市提交的证据本院将结合本案事实予以评述。 另查明，第17518号公证书载明：2018年3月1日，华劲公司的委托代理人冯章苹同四川省成都市律政公证处公证员及工作人员，来到位于四川省绵阳市涪城区关帝镇同德街15号“关帝华蜀连锁超市”内，由冯章苹以现金支付方式购买了皮带两条，并取得印章为“绵阳市华蜀连锁超市涪城区关帝镇加盟连锁店发票专用章”的收款收据一张。一审判决载明的关于“由冯章苹以普通消费者身份用刷卡支付方式在该购物中心购买了皮带一条，并取得了“绵阳市涪城区华蜀连锁超市”收款收据一张和华蜀连锁超市机打收银小票一张。”的表述有误，本院予以纠正。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.华蜀连锁超市的合法来源抗辩是否成立。2.案涉公证书是否应予采信。3.本案的公证费、律师费是否有依据。4.华蜀连锁超市在本案中是否应承担赔偿责任。 一、关于华蜀连锁超市的合法来源抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个要件：一是侵权产品销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。 华蜀连锁超市为证明其所销售的被诉侵权产品具有合法来源，向一审法院提交了一组通话现场录音和照片三张，并向本院提交了诗雨伞业的空白单据一张、诗雨伞业现场照片打印件两张以及2019年5月11日与诗雨伞业批发部相关人员的录音笔录等证据。本院认为，对上述证据的真实性无法确认，且由于华蜀连锁超市与诗雨伞业之间并无销售合同、付款凭证等证据佐证，华蜀连锁超市提交的现有证据不能形成证据锁链，不能达到其所主张的被诉侵权产品有合法来源的证明目的。同时，被诉侵权产品的吊牌上无任何生产厂家信息，属于三无产品，且与正品产品的销售价格之间存在较大差异，而华蜀连锁超市主要经营的是食品、日用百货等，故其对所销售的产品是否是正品、是否是侵害商标权人的侵权产品，应该有主观的判断。本案现有证据不能证明华蜀连锁超市在经销被诉侵权产品时实际不知道且不应当知道其是侵犯注册商标专用权的商品。因此，华蜀连锁超市的合法来源抗辩不能成立。 二、案涉公证书是否应予采信的问题 本院认为，公证购买被诉侵权产品是常见的权利人通过公证程序获取证据的方式，该行为实际上是一种公证见证。涉案公证书如实记录了销售过程，有实际经营地址和明确的销售主体、存在客观的销售行为、指向特定的被诉侵权产品。涉案公证书记载的内容当场性强、固定证据的目的性明确、被公证对象记载清楚，该公证书具有证明被诉侵权产品来源于本案的经销商的效力。无论案涉第17518号公证书是否存在程序瑕疵以及其效力如何认定，都不足以否定公证事实的客观存在。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。华蜀连锁超市无相反证据推翻已公证的事实，案涉公证书应当作为认定案件事实的依据。华蜀连锁超市没有提交证据用于推翻公证书所记录的事实，其上诉理由不能成立。 三、关于本案的公证费、律师费是否有依据的问题 经查阅一审卷宗，华劲公司向一审法院提交了其支付案涉公证费及律师费的发票，并非华蜀连锁超市所谓的所有案件的发票均为同一发票，故华蜀连锁超市认为一审判决查明华劲公司为本案维权支付公证费500元、律师费3000元的事实无证据证明的主张不能成立。 四、关于案涉注册商标是否在此前三年内未使用，华蜀连锁超市在本案中是否不应承担赔偿责任的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案二审中，华劲公司向本院提交了在其经销门店购买的正品实物及销售发票，证明其一直在使用案涉注册商标。故华蜀连锁超市关于案涉注册商标此前三年内未使用，其在本案中不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。 综上，上诉人华蜀连锁超市的上诉请求及理由，事实和法律依据不足，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由绵阳市华蜀连锁超市涪城区关帝镇加盟连锁店负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 涛 审判员 余 静 审判员 刘小红 二〇一九年六月十三日 书记员 唐 渝