安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖16民终1142号上诉人（原审被告）：苏州佳邦涂装工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区群星二路**。统一社会信用代码：913205945986499465。法定代表人：张守东，该公司经理。委托诉讼代理人：王帅，河南心诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）:谢尚备，男，1967年11月10日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人:师松岭,安徽滳博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:泰宏建设发展有限公司，，住所地河南省郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼统一社会信用代码：914101007156037106（4-18）。法定代表人：秦羡胜，该公司经理。委托诉讼代理人：王秀娟，安徽智立律师事务所律师。上诉人苏州佳邦涂装工程有限公司（以下简称佳邦公司）、谢尚备因与被上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法进行了审理。上诉人佳邦公司的委托诉讼代理人王帅、谢尚备及其委托诉讼代理人师松岭，被上诉人泰宏公司的委托诉讼代理人王秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳邦公司上诉请求：1.撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初488号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人泰宏公司承担。事实和理由：一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任事实不清，证据不足。1、泰宏公司一审时出具的2015年1月签订《建设工程施工专业合同》，该合同签订的主体是一方是泰宏公司，另一方虽然是上诉人的名称，但在该合同上签字和加盖印章的并非是上诉人，而是一审被告谢尚备签的字，加盖的是仿冒上诉人公司的印章，这是不争的事实。只因上诉人不懂法律程序，误认为自己在开庭时的答辩和谢尚备的答辩就可以证实与本案没有任何关系，故此没有申请对合同印章的真伪的鉴定，上诉人相信鉴定一旦作出，案件就会真相大白，故此上诉人请求二审法院准许上诉人申请对合同上印章的真伪鉴定的申请。2、一审法院已经查明合同专业分包人签字处是谢尚备签字，工程款的支付是泰宏公司直接支付给谢尚备。如果上诉人对涉案合同的签订是明知的，为何不将工程款直接汇到公司账户并给其出具正规发票。同时上诉人也没有给谢尚备出具代表上诉人的任何手续。3、谢尚备一审时答辩明确承认了该合同的签订与上诉人没有任何关系，是其和张守敏做的，合同上的签字是谢尚备签的，加盖的印章是张守敏私刻的。综上理由，上诉人请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。谢尚备答辩称：1、案涉工程是谢尚备和张守敏共同负责的，张守敏系苏州佳邦公司法定代表人张守东的堂弟，因时间比较急，张守敏取得张守东口头同意授权后，方允许张守敏以苏州佳邦公司名义刻制一枚印章与泰宏公司签订《建设工程施工专业分包合同》2、张守敏一审出庭并认可实际施工人的身份，本案应追加张守敏参加诉讼，方可正确查明案件事实。泰宏公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有事实及法律依据，请二审法院予以维持。谢尚备上诉请求：1、请求撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初488号民事判决书，发回重审或另行改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、一、二审费用由被上诉人泰宏公司承担。事实及理由：一、案涉地下车库的水泥地面存在严重质量问题与环氧树脂的铺设无关，，地下车库原基层混凝土地面是泰宏公司施工水泥地面自身存在不平整、起砂的质量缺陷。双方合同虽然约定对表面的起砂、脱皮、空鼓平整度偏差较大的部位进行处理，仅是为了铺设环氧树脂所需，并不能改变混凝土浇筑本身不合格的质量问题。也充分印证车库地面在铺设环氧树脂前已存在严重的质量问题。由于混凝土浇筑不合格，经过车辆碾压后，不断出现起砂、脱皮、空鼓等现象，部分混凝土松软、脱离。上诉人承包的环氧树脂，就类似于在已浇筑的水泥地面上粉刷涂料一样，当混凝土质量不合格脱落时，依附上面的环氧树脂则必然脱落。被上诉人主张的地坪出现质量问题，其根本原因就是水泥地面浇筑不合格所造成，与上诉人施工的环氧树脂没有直接因果关系。二、被上诉人并没有完成举证责任，应承担举证不能的后果，被上诉人通过公证所拍摄的照片显示，，地坪出现脱落的不单是环氧树脂还包含环氧树脂依附的水泥地面。如果水泥地面不起砂、脱落，环氧树脂则不会脱落。上诉人一审向法庭展示的现场提取的“环氧树脂薄涂地坪一块”清楚的反映了脱落的是水泥地面，而不是环氧树脂。因水泥地块是被上诉人自行施工，根据谁主张，谁举证的原则，被上诉人应举证证明环氧树脂的脱落时上诉人施工原因或产品质量原因造成，而非水泥地面的浇筑原因，否则不应承担责任。三、价格评估报告书存在严重瑕疵，不能作为定案证据采纳。1、涉案环氧树脂的铺设属于建筑工程施工范畴，应由具备工程造价评估资质的机构进行评估。中衡保险公估股份有限公司的评估范围是对保险标的承保前和承保后的检验、估价和风险评估；对保险标的出险后的查勘、检验、估损等。其评估范围并不包含工程造价评估，评估公司及评估人员均不具有相应的评估资质，本案的价格评估报告书不具有证据效力。2、评估报告书没有参照的具体质量检验标准，环氧树脂的规格、质量不明，评估结论超出当事人合同定制的商品质量，缺乏合理性。3、评估报告书所依据的法律法规均与工程造价无关。4、涉案环氧树脂并未全部铲除，而是部分修复，评估报告按整体估价明显不当。四、被上诉人没有实际支付具体维修费用的证据，被上诉人主张已经重新维修，但并没有向法庭提供具体维修的费用支付的凭证及相应的合同，不足以证明被上诉人实际支出的费用。原合同中施工面积14000平方是约数，最终双方依实际结算为准，评估报告书按14000平方的准确面积计算存在错误。五、案涉工程已超过质保期。案涉工程系2015年1月1日开工，2015年1月25日完工，合同约定质保期2年。上诉人虽认可2016年2月、6月、10月进行了修复，但仅是小面积的维修，质保期仅应对维修的部位继续承保，而不能视为其他部位顺延质保期。被上诉人提出维修要求及诉讼时均已超过质保期限，上诉人没有继续维修的义务。六、本案遗漏必要共同诉讼参与人，案涉工程是上诉人和张守敏共同负责的，张守敏取得苏州佳邦公司的授权后，方允许上诉人以苏州佳邦公司名义与被上诉人签订《建设工程施工专业分包合同》，本案应通知张守敏参加诉讼，方可查明案件事实。综上，上诉人认为一审法院认定的主要事实不清，判决确实存在错误，故请二审法院发回重审或另行改判。佳邦公司辩称：对上诉理由第六点有异议，我方没有授权谢尚备及张守敏代表公司行使权力，谢尚备与被上诉人签订合同我公司不知情。泰宏公司辩称：一审法院认定事实清楚适用法律正确，谢尚备上诉没有事实及法律依据，请二审法院予以维持。一审法院查明：2015年1月8日，泰宏公司与佳邦公司签订一份《建设工程施工专业分包合同》，合同约定工程名称为亳州市南部新区拆迁安置还原小区A区扩区（南地块1#-3#楼及地下车库）项目，工程地点在亳州建投南湖春城。分包工程内容为地下车库薄涂式环氧树脂地面施工包工包料（不含停车位划线及剪头线）。开工日期2015年1月1日，完工日期2015年1月25日，合同工期总日历天数25天。合同价款：：地下车库（负**面积约14000㎡，环氧树脂承包单价27元/㎡（不含税），总价金额约叁拾柒皖捌仟元（人民币）￥378000元（以最终决算金额为准）。合同第十条第2项约定，质量保修期双方约定为两年，自整体工程竣工验收合格之日起计算。合同另约定了其他权利义务。谢尚备在合同上签字，并加盖了佳邦公司的印章。2015年3月22日，甲方泰宏公司亳州南湖春城项目部与乙方佳邦公司签订一份《环氧薄涂地面施工合同补充协议》，为了更好的贯彻执行《建设工程施工专业分包合同》，经双方协商一致达成共识，对合同的部分条款进行调整：1、开工日期调整为2015年3月20日，完工日期为2015年4月22日，工期为33天。2、环氧地面综合单价27元/㎡，其单价已经包括环氧树脂地面基层存在的表面起砂、脱皮、空鼓、平整度偏差较大的部位处理所需的人工费、材料费、机械费等费用，现考虑施工现场实际基层处理情况，给予在分包工程总价的基础上增加3万元，用于该缺陷部位的处理补助费用，乙方确保环氧树脂地面基层处理符合有关标准要求，不影响环氧树脂地面施工质量，工程质量达到原合同质量要求。甲方签字人段伟，乙方签字人谢尚备。合同签订后，被告苏州佳邦公司、谢尚备履行合同义务，实施工程。泰宏公司向谢尚备支付工程款共计388600元，详细支付情况如下：1、2015年1月15日通过银行转账的方式向谢尚备分三笔共支付113000元；2、2015年4月1日通过银行转账的方式向谢尚备支付90600元；3、根据谢尚备的付款委托书，2015年5月26日分两笔向胡杰转账支付60000元，2015年11月27日向胡杰转账支付30000元；4、根据2015年12月17日张守敏、谢尚备出具的借条及二人的申请，2016年2月6日向马朝喜转账支付30000元；5、2016年2月6日通过银行转账的方式向张守敏支付30000元；6、2016年1月7日通过银行转账的方式向张守敏支付5000元；7、2016年5月25日通过银行转账的方式向谢尚备支付10000元；8、2016年8月19日通过银行转账的方式向谢尚备支付20000元。2017年4月7日，亳州建投房地产开发有限公司向泰宏公司发函：因南湖春城1-3#楼地下车库环氧树脂出现不同程度的损坏，该公司已多次督促进行维修，但进展缓慢，要求泰宏公司商谈施工现场维修事宜，并安排人员现场进行维修。2017年5月30日，中衡保险公估股份有限公司出具评估报告，亳州市南部新区南湖春城小区1#-3#楼地下车库环氧树脂地面重铺价值为560000元，泰宏公司支付评估服务费8000元。2017年6月2日，安徽省亳州市亳州公证处根据泰宏公司的申请，对佳邦公司承建的亳州市南部新区拆迁安置还原小区A区扩区南地块1#-3#楼地下车库的薄涂式环氧树脂地面现状进行公证并出具（2017）皖亳公证字第3976号公证书。泰宏公司支付公证费3020元。此后，泰宏公司实施维修。2018年8月21日，亳州建投房地产开发有限公司出具书面证明，证明南湖春城地下车库环氧树脂地面维修完毕，恢复使用。一审法院认为，一、本案工程是否超过质量保修期。《环氧薄涂地面施工合同补充协议》第一条约定，开工日期调整为2015年3月20日，完工日期为2015年4月22日，工期为33天。《建设工程施工专业分包合同》第十条第2项约定，质量保修期双方约定为两年，自整体工程验收合格之日起计算。根据亳州建投房地产开发有限公司于2017年4月7日向泰宏公司出具的《关于加快南湖春城1-3#楼地下车库维修进度的函》可知，案涉工程在2017年4月7日之前已出现质量问题，且谢尚备亦认可在2016年2月、6月、10月对案涉工程进行了修复，故案涉工程并未超过当事人约定的质量保修期。二、佳邦公司在本案中是否应承担责任。2015年1月8日签订的《建设工程施工专业分包合同》，总承包人是泰宏公司，专业分包人是佳邦公司。合同签字处是由谢尚备签字，并加盖了佳邦公司的印章。结合2015年3月22日谢尚备签字的《环氧薄涂地面施工合同补充协议》、工程款的支付是由泰宏公司直接支付给谢尚备以及当事人的陈述，一审法院认定，谢尚备是案涉工程的实际承包人，因其作为自然人不具有承接案涉工程的资质，故借用佳邦公司资质，并以该公司的名义与原告签订《建设工程施工专业分包合同》。根据法律规定，借用他人资质产生的法律责任，应由借用人和被借用人共同承担连带责任。佳邦公司辩称,《建设工程施工专业分包合同》中加盖的印章不是其公司的印章，其公司不应当承担责任。其未对辩解提供证据证明，不予采信。佳邦公司、谢尚备应共同承担连带责任。合同当事人应严格按照合同约定履行各自的权利义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。佳邦公司、谢尚备承建的亳州南部新区拆迁安置还原小区A区扩区南地块1#-3#地下车库薄涂式环氧树脂地面施工工程质量不符合要求，泰宏公司要求被告承担违约责任的诉讼请求，予以支持。根据中衡保险公估股份有限公司2017年5月30日出具的《评估报告》，亳州市南部新区南湖春城小区1#-3#楼地下车库环氧树脂地面重铺价值为560000元，原告支付评估服务费8000元。现该工程泰宏公司已维修完毕，故佳邦公司、谢尚备应向泰宏公司支付违约损失568000元。原告要求支付公证费3020元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、被告苏州佳邦涂装工程有限公司、谢尚备于本判决生效之日起五日内，向原告泰宏建设发展有限公司支付违约造成的损失568000元。二、驳回原告泰宏建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9510元，由被告苏州佳邦涂装工程有限公司、谢尚备负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于谢尚备二审提交的证据，故对该份证据的证明目的不予认定。本院二审认定，2015年1月8日，泰宏公司与谢尚备签订《建设工程施工专业分包合同》，2015年3月22日，泰宏公司与谢尚备签订《环氧薄涂地面施工合同补充协议》，其余案件事实一审认定正确，予以确认。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1、一审认定佳邦公司承担连带赔偿责任是否正确；2、案涉地下车库环氧树脂涂层脱落原因应如何认定；3、中衡保险公估股份有限公司出具的价格评估报告是否可以作为定案依据；4、案涉环氧树脂涂层铺设是否已过质保期；5.本案是否遗漏当事人。1、谢尚备在诉状中认可佳邦公司印章系张守敏私刻，张守敏作为证人出庭作证对私刻佳邦公司印章的事实也予认可，谢尚备、张守敏均称张守敏私刻印章是得到佳邦公司法定代表人口头授权，但未提供证明予以证明，佳邦公司对此亦不认可，且谢尚备与泰宏公司签订的协议中约定的汇款账号为谢尚备个人账户，相关款项并未经过佳邦公司账户，泰宏公司也未提供证据证明佳邦公司具有实际履行合同的行为，一审认定谢尚备借用佳邦公司资质不当，本院予以纠正，佳邦公司不应当承担责任。2、谢尚备与泰宏公司签订的环氧薄涂地面施工合同补充协议第二条，原合同价款与支付条款中：环氧地面综合单价27元／㎡，其单价已经包括环氧树脂地面基层（甲方施工的混凝土地面）存在表面起砂、脱皮、空鼓、平整度偏差较大的部位处理所需的人工费、材料费、机械费等费用，现考虑施工现场实际基层处理情况，给予在分包工程总价的基础上增加3万元用于该缺陷部位的处理补助费用，该约定即表明谢尚备在施工前知晓环氧树脂地面基层存在质量问题，作为施工人应知悉在此基层上施工可能产生的后果，但谢尚备仍进行施工，应对案涉环氧树脂涂层出现严重问题承担过错责任，对谢尚备二审要求对案涉地下车库环氧树脂脱落原因及地面混凝土质量进行质量鉴定的申请不予准许。泰宏公司明知其施工的地面基层存在质量问题而仅交由不具有施工资质的谢尚备进行修整，其应负有一定的过错责任，因双方均未举证证明过错程度大小，本院酌定谢尚备承担案涉环氧树脂涂层修复费用数额为340800元（568000元×60％）。3、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。中衡保险公估股份有限公司在案涉评估报告中附有价格评估机构资质证书，其具有价格评估资质，谢尚备并未提供证据证明鉴定报告需重新鉴定的情形，故该鉴定报告可以作为认定修复费用的依据。4、依据泰宏公司与谢尚备签订的《环氧薄涂地面施工合同补充协议》第一条约定，开工日期调整为2015年3月20日，完工日期为2015年4月22日，工期为33天。《建设工程施工专业分包合同》第十条第2项约定，质量保修期双方约定为两年，自整体工程验收合格之日起计算。谢尚备并未举证整体工程验收合格的日期，且一审查明谢尚备认可在2016年2月、6月、10月对案涉工程进行了修复，故一审认定环氧树脂涂层铺设并未超过质量保修期限并无不当，应予维持。5、《建设工程施工专业分包合同》和《环氧薄涂地面施工合同补充协议》均是谢尚备与泰宏公司签订，对于分包合同上的佳邦公司印章系张守敏私刻的事实亦查清，谢尚备、泰宏公司对于施工情况及工程价款数额均无争议，不追加张守敏为当事人不影响本案事实的审查，故谢尚备称本案遗漏当事人的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初488号民事判决第一项为“谢尚备于本判决生效之日起十日内向原告泰宏建设发展有限公司支付违约造成的损失340800元”；二、驳回原告泰宏建设发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9510元，由谢尚备负担5706元，泰宏建设发展有限公司负担3804元；谢尚备预交的二审案件受理费9510元，由谢尚备负担，苏州佳邦涂装工程有限公司预交的二审案件受理费9510元，由苏州佳邦涂装工程有限公司6715元，由谢尚备负担2795元。审判长  沙启峰审判员  王艳东审判员  黄战营二〇一九年六月二十日法官助理孙曼书记员张依隽