重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终3085号上诉人（原审原告）：丁秋莎，女，1986年6月24日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：何桐雨，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李可，重庆潜卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆怡荷园餐饮管理有限公司，住所地重庆市南岸区黄桷垭镇金竹村龙井榜组，统一社会信用代码91500108MA5U30CY4C。法定代表人：余江由，总经理。委托诉讼代理人：于丽娜，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：谭晨晨，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人丁秋莎因与被上诉人重庆怡荷园餐饮管理有限公司（以下简称怡荷园餐饮公司）定金合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初19802号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁秋莎上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判支持丁秋莎一审全部诉讼请求；2.一二审诉讼费由怡荷园餐饮公司承担。事实及理由：1.一审法院对双方就主合同条款协商一致的事实认定错误；2.一审法院对“案涉租借合同未签订的原因系上诉人拒绝签订”的事实认定错误；3.怡荷园餐饮公司应该承担双方对合同条款已达成一致这一抗辩事实举证不利的败诉后果。怡荷园餐饮公司二审辩称，丁秋莎的上诉理由不成立，请求维持原审判决。丁秋莎向一审法院起诉请求：怡荷园餐饮公司退还丁秋莎定金284405元，并以284405元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率为标准，自2018年8月28日起，向丁秋莎支付资金占用损失直至定金退还之日止。一审法院认定事实：2018年7月11日，丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方签订《定金分期协议》，约定：一、租赁房屋概况：甲方（怡荷园餐饮公司、出租方）有意将位于重庆市江北区，建筑面积合计592.51平方米，租赁给乙方（丁秋莎、承租方）作经营河鲜、火锅、茶、BBQ用途使用。乙方承诺按上述用途使用租赁商铺，并遵守国家和当地政府有关规定。乙方经营商品、提供服务的品牌为壶灶江湾府。二、定金、支付方式及违约责任：乙方定金应为284405元，现鉴于乙方资金周转困难，经甲乙双方协商一致，乙方采取分期支付的方式：1、本定金分期协议签订之日，乙方向甲方支付一期定金5万元；2、乙方应于2018年7月13日支付二期定金234405元，待乙方支付清二期定金，与甲方签订《定金协议》，本《定金分期协议》即失效；3、甲乙双方确认，为维护甲乙双方共同的期待利益，从而使甲乙双方得以顺利实现签订《定金协议》及《打渔湾商铺租赁合同》之共同目的，若乙方逾期未能缴纳二期定金的，视为乙方违约，甲方有权另行处理该租赁商铺，并不退还乙方已缴纳的一期定金。《定金分期协议》签订当日，丁秋莎即向怡荷园餐饮公司的工作人员张佑佳转账支付第一期定金5万元。2018年7月13日，丁秋莎的合伙人刘洋向怡荷园餐饮公司转账至第二期定金234405元。在此之后，丁秋莎委托重庆潜卫律师事务所于2018年8月2日向怡荷园餐饮公司发出律师函，告知怡荷园餐饮公司：由于怡荷园餐饮公司口头承诺的租赁条件无法兑现等丁秋莎因，虽然双方多次通过电话及面谈方式对《定金协议》及租赁细节进行了协商，但双方一直未能签订《定金协议》。鉴于丁秋莎交纳的定金性质为成约定金，同时鉴于双方多次协商仍无法就拟签订的《定金协议》内容达成一致意见，属于非因丁秋莎一方的责任导致定金所担保的合同无法订立，怡荷园餐饮公司应当退还定金。为此，要求怡荷园餐饮公司收到律师函后三日内退还丁秋莎所交纳的定金284405元。怡荷园餐饮公司收到该律师函后，未按照丁秋莎的要求退还定金。另，2018年7月13日，丁秋莎的合伙人刘洋向怡荷园餐饮公司转账支付第二期定金当日，丁秋莎将转账回单拍照发送与怡荷园餐饮公司的工作人员张佑佳。张佑佳收到图片后回复：“收到么么哒”；随即丁秋莎回复：“下周来签”；张佑佳随即回复：“好哒”、“章已盖了”。2018年8月6日10时45分，怡荷园餐饮公司的工作人员钦怡通过微信向丁秋莎发送：“丁小妹：你定的2018年8月8日签正式合同的黄道吉日就在后天哟，千万不要忘了，否则定金可惜了！”当日15时01分，丁秋莎回复如下内容：“钦姐，我刚刚跟张总打电话，她也没接，我们这边法务已经发函了，留的张总的电话，请查收一下”、“确实很遗憾”、“我们所有节点全部都出来了。结果出了这么些问题。而且，时至今日余总都没跟……”。一审另查明：2018年7月27日、2018年8月8日，丁秋莎及其合伙人刘洋、杨洪，委托诉讼代理人李可，与怡荷园餐饮公司的法定代表人余江由，怡荷园餐饮公司的工作人员费少寒、钦怡、张佑佳、江玲等分别进行了沟通协商。通过各方沟通协商时的对话录音可知以下事实：1、怡荷园餐饮公司在招商时，对丁秋莎进行过宣传，称鲜龙井火锅会入驻商业体。2、丁秋莎愿意租赁商铺经营餐饮，其中一方面的丁秋莎因就是考虑到鲜龙井火锅的入驻会带来较大的客流量。3、丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方对于房屋租赁合同的主要条款，前期已经达成一致意见，包括租赁商铺位置选择、租金标准、免租期、租金递增条款等。与此同时，丁秋莎前期已经确定在2018年8月8日签订定金协议和房屋租赁合同。4、丁秋莎在支付定金之后，听说鲜龙井火锅的入驻存在变动，遂拒绝签订房屋租赁合同，并要求怡荷园餐饮公司将鲜龙井火锅的入驻条款写入丁秋莎、怡荷园餐饮公司之间的房屋租赁合同；或者在鲜龙井火锅入驻之后再行签订房屋租赁合同，相应的免租期也要从鲜龙井火锅入驻开始计算。对此，怡荷园餐饮公司表示拒绝，并称既不可能将自己与其他商家的合同条款纳入丁秋莎、怡荷园餐饮公司之间的合同当中；也不可能会给予丁秋莎如此之长的免租期。5、因怡荷园餐饮公司的法定代表人余江由同时也是鲜龙井火锅的主要投资人，在丁秋莎及其合伙人与怡荷园餐饮公司进行沟通的过程中，怡荷园餐饮公司的法定代表人余江由告知丁秋莎，鲜龙井火锅会在2018年9月10日之前动工装修，既然丁秋莎担心鲜龙井火锅的入驻问题而不愿意在丁秋莎定的2018年8月8日签订正式的合同，那么怡荷园餐饮公司同意丁秋莎先进场施工，在2018年9月10日或者2018年9月11日的时候双方再行签订正式合同，免租期仍然按照丁秋莎来双方协商确定的4个月进行约定，即相当于从2018年8月8日至2018年9月10日期间，又多给了丁秋莎1个月的免租期。对此，丁秋莎继续要求怡荷园餐饮公司再多给予一个月的免租期，在2018年10月10日再与怡荷园餐饮公司签订正式的合同。对丁秋莎的要求，怡荷园餐饮公司的法定代表人余江由表示称无法同意，并称前述意见已经是自己最大的权限。与此同时，丁秋莎的合伙人刘洋称回去后合伙人之间商量一下再做决定。2018年8月8日丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方之间进行沟通之后，丁秋莎仍拒绝与怡荷园餐饮公司签订房屋租赁合同，并于2018年9月12日向本院提起诉讼。2018年11月7日，本案第一次庭审之后，丁秋莎到现场查勘其丁秋莎本拟租赁商铺状况，发现了怡荷园餐饮公司已经将商铺另行出租，承租人已经在进行装修的事实。一审法院认为，本案争议焦点有二：1、定金合同是否成立；2、定金罚则在本案当中适用的认定。针对以上争议焦点，一审法院分别作如下评述：一、关于定金合同成立的认定。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”之规定，合同双方当事人约定定金给付内容的，则定金合同成立。本案中，虽然《定金分期协议》约定，当丁秋莎按期付清定金之后，丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方另行签订《定金协议》。但是，《定金分期协议》所约定的主要内容已经包括定金给付。而《定金分期协议》是丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方的真实意思表示，且丁秋莎已经实际履行定金给付义务。而定金分期给付并不受法律的禁止，定金分期给付亦不影响定金合同的成立要件。因此，基于《定金分期协议》的订立，丁秋莎、怡荷园餐饮公司之间定金合同已经成立。二、关于定金罚则适用的认定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”的规定，合同双方当事人可以约定给付定金作为订立主合同的担保。本案中，丁秋莎向怡荷园餐饮公司交付定金所担保的债权合同，即为丁秋莎、怡荷园餐饮公司之间应当签订的房屋租赁合同。那么在丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方签订《定金分期协议》时，相应的主合同是否已经基本达成一致意见，则是认定定金罚则适用的前提。作为房屋租赁合同，它的主要条款应当包括租赁标的物、租赁用途、租金标准、免租期、租金递增条款等等。而从本案查证事实来看，可以认定丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方在签订《定金分期协议》时，已经就房屋租赁合同的主要内容达成了一致意见：1、租赁标的物和用途已经在《定金分期协议》当中予以明确，即坐落于重庆市江北区，建筑面积合计592.51平方米的商铺）；丁秋莎租赁房屋的用途是经营河鲜、火锅、茶、BBQ。2、正式合同即房屋租赁合同签订日期已经确定。从丁秋莎与怡荷园餐饮公司工作人员张佑佳、钦怡的微信交流记录可知，丁秋莎在支付第二期定金之时，即向怡荷园餐饮公司的工作人员张佑佳表示“下周来签”；张佑佳则告知丁秋莎“章已盖了”。在此之后，通过丁秋莎与怡荷园餐饮公司工作人员钦怡的微信交流记录可知，丁秋莎本选定的合同签订日期为2018年8月8日，此为丁秋莎选定的“黄道吉日”。虽然此时双方交流沟通过程中所谈及的，应当在2018年8月8日签订的“正式合同”是什么合同。但从文义理解，以及丁秋莎选定“黄道吉日”签订正式合同的意图，再加之事后2018年8月8日丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方之间沟通交流对话的内容可知，此谓“正式合同”其所指对象，只应当为房屋租赁合同而非其他。因此，由此可知，丁秋莎、怡荷园餐饮公司之间在签订《定金分期协议》时，所对应的主合同，即房屋租赁合同，双方已经协商达成一致意见，并已经确定签约日期。3、从2018年8月8日丁秋莎及其合伙人、代理人，共同与怡荷园餐饮公司的法定代表人以及怡荷园餐饮公司的其他工作人员之间的对话内容可知，丁秋莎、怡荷园餐饮公司之间对于租赁房屋的租金标准、免租期、租金递增条款等与房屋租赁合同有关的主要内容，在确定的合同签订日期之前，双方已经协商达成一致。根据以上分析认定，一审法院认为，丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方在签订《定金分期协议》时，已经就定金所担保的主合同，即房屋租赁合同的主要条款达成一致意见。因此，本案中并不存在丁秋莎所称的，丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方无法对主合同的内容协商达成一致意见；亦不存在丁秋莎所称的，导致主合同不能签订，系不可归责于丁秋莎、怡荷园餐饮公司任何一方的丁秋莎因，双方均无过错的情形。即，在本案中并不存在丁秋莎所称的，不存在应当适用定金罚则的法定情形。对于怡荷园餐饮公司主张定金罚则在本案纠纷解决当中适用的主张，一审法院予以采纳。就定金罚则规则的适用，首先应当明确是给付定金的一方，还是收受定金的一方拒绝订立合同。对此，案件所涉相关事实如下：首先可以明确的是，对丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方达成房屋租赁合意的过程，鲜龙井火锅起到了重要影响。怡荷园餐饮公司在进行招租时，对丁秋莎宣传过鲜龙井火锅将会入驻的事实。丁秋莎亦看重鲜龙井火锅的影响力，认为鲜龙井火锅的入驻会利好于自己的经营业务。不可否认，这是丁秋莎愿意租赁房屋经营餐饮的重要因素之一。第二，纠纷发生的起因，是丁秋莎认为鲜龙井火锅的入驻将会发生根本性改变，对此丁秋莎产生犹豫，不愿意按照丁秋莎来协商达成一致的内容，与怡荷园餐饮公司签订房屋租赁合同。对此，丁秋莎并要求怡荷园餐饮公司变更合同条款和房屋租赁合同签订时间，要求在鲜龙井火锅开业之后再与怡荷园餐饮公司签订房屋租赁合同，或者将鲜龙井火锅开业作为双方签订房屋租赁合同的主要条款并给予丁秋莎远长于丁秋莎约定期限的免租期。第三，在怡荷园餐饮公司的法定代表人，同时也是鲜龙井火锅的主要投资人，对鲜龙井火锅入驻事宜，向丁秋莎以及丁秋莎的合伙人进行解释，并愿意给予丁秋莎一定保证方式之后，丁秋莎仍然拒绝签订房屋租赁合同。就鲜龙井火锅入驻商业体的事实，余江由向丁秋莎表示称，鲜龙井火锅将会在2018年9月10日之前动工装修。既然丁秋莎对此有疑虑，丁秋莎可以在2018年9月10日或者11日再与怡荷园餐饮公司签订正式合同即房屋租赁合同，丁秋莎有合同条款不变。在房屋租赁合同签订之前，怡荷园餐饮公司许可丁秋莎可以先进场装修、后签合同。对怡荷园餐饮公司的提议，丁秋莎及其合伙人虽然未再对其拒绝按期签订房屋租赁合同所提出的理由，即鲜龙井火锅入驻问题再行提出质疑。但丁秋莎及其合伙人仍要求怡荷园餐饮公司在丁秋莎约定免租期以外，再另行给予免租期，由此导致丁秋莎、怡荷园餐饮公司之间无法签订房屋租赁合同。根据上述事实可知以下内容：丁秋莎、怡荷园餐饮公司之间在签订《定金分期协议》时，对于定金所担保的主合同，即房屋租赁合同的主要条款已经达成一致意见。在丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方约定的房屋租赁合同签订日期之前，丁秋莎以怡荷园餐饮公司在招商时所宣传的，鲜龙井火锅入驻事宜存在疑问为由，拒绝按照丁秋莎有约定按期签订房屋租赁合同。对鲜龙井火锅入驻事宜的疑问，怡荷园餐饮公司予以说明并同意延期与丁秋莎签订房屋租赁合同，待鲜龙井火锅开始装修之后双方再行按照丁秋莎有约定条款签订房屋租赁合同。而对此，丁秋莎仍然拒绝与怡荷园餐饮公司签订房屋租赁合同，并诉诸法院。根据以上事实可以得知，丁秋莎、怡荷园餐饮公司双方约定以丁秋莎交付定金作为订立主合同的担保，丁秋莎作为给付定金的一方，其拒绝订立主合同。丁秋莎的行为构成违约，应当适用定金罚则的约束，其无权要求怡荷园餐饮公司返还已给付的定金。至于丁秋莎所称的，怡荷园餐饮公司已经将涉案房屋另行出租，导致主合同无法签订履行的理由，一审法院认为无法律依据。首先，丁秋莎在约定期限届满前，已经以发送律师函的方式告知怡荷园餐饮公司，丁秋莎拒绝与怡荷园餐饮公司签订主合同。丁秋莎此时已经做出拒绝履行合同义务的意思表示，怡荷园餐饮公司有权对拟出租房屋另行处置。其次，在丁秋莎发出律师函之后，与怡荷园餐饮公司的协商过程中可知，此时怡荷园餐饮公司仍然愿意履行合同义务，与丁秋莎签订房屋租赁合同，但丁秋莎仍然予以拒绝。第三，丁秋莎所举示的租赁标的物现场照片，其拍摄时间为2018年11月7日。该证据仅能表明此时怡荷园餐饮公司已经将房屋另行出租，但并不能表明在2018年8月8日，丁秋莎、怡荷园餐饮公司之间约定的房屋租赁合同签订日期之前；或者在此之后的合理期限内，怡荷园餐饮公司已经将房屋另行出租，导致丁秋莎、怡荷园餐饮公司之间不能再行签订房屋租赁合同。而丁秋莎在与怡荷园餐饮公司协商后以诉讼的形式要求怡荷园餐饮公司返还定金，其行为已经明确表明丁秋莎不愿意履行定金合同义务，与怡荷园餐饮公司签订定金合同所担保的主合同。此后，怡荷园餐饮公司有权将租赁标的物另行处置。因此，丁秋莎在此之后形成的证据，不足以证明其主张的理由成立，对其主张一审法院依法不予采纳。据此，一审法院认定丁秋莎作为给付定金的一方当事人，其拒绝履行定金合同的义务，对定金所担保的主合同作出拒绝的意思表示，丁秋莎的行为违反法律规定，其无权要求怡荷园餐饮公司返还定金。丁秋莎的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十五条规定，判决：驳回丁秋莎的诉讼请求。一审案件受理费2783元，由丁秋莎自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案定金合同是否成立；2、本案是否应适用定金罚则。本院评述如下：本案中，丁秋莎与怡荷园餐饮公司签订的《定金分期协议》，系当事人意思自治的体现，其包含了定金数额、定金目的、定金处罚等定金合同的基本内容，且丁秋莎已经实际履行定金给付义务。因此，丁秋莎与怡荷园餐饮公司之间的定金合同已经依法成立。合同当事人可以约定给付定金作为订立主合同的担保，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本案中，丁秋莎与怡荷园餐饮公司之间定金合同的性质应认定为立约定金，任何一方拒绝订立主合同，即应适用定金罚则。丁秋莎与怡荷园餐饮公司达成房屋租赁合意的协商过程中，鲜龙井火锅的入驻无疑会对丁秋莎是否决定租赁房屋产生影响，但鲜龙井火锅的入驻并非房屋租赁合同的合同条款，也并未成为本案房屋租赁合同的签订条件。在丁秋莎与怡荷园餐饮公司协商房屋租赁合同签订事宜时，怡荷园餐饮公司作出了免租期等事项的让步，丁秋莎要求多给一个月的免租期，怡荷园餐饮公司不同意，双方因此协商未果，丁秋莎未与怡荷园餐饮公司签约系因为免租期的时间长短问题。综上，丁秋莎与怡荷园餐饮公司之间存在立约定金合同法律关系，立约定金所担保的就是当事人在将来正式缔约，丁秋莎作为给付定金的一方，拒绝与怡荷园餐饮公司签订房屋租赁合同，依法应当适用定金罚则，丁秋莎无权要求怡荷园餐饮公司返还已给付的定金。一审法院判决驳回丁秋莎的诉讼请求，并无不当。丁秋莎提出的上诉主张，本院不予支持。综上，丁秋莎的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5566元，由上诉人丁秋莎负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 夏东鹏审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇一九年六月十二日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶