北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0112民初15478号原告（反诉被告）：望都县鑫宇建筑安装有限公司，住所地望都县昌盛路X号，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：张朝波，总经理。委托诉讼代理人:李哲峰，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人:张春林，男，1979年3月29日出生，望都县鑫宇建筑安装有限公司职员，住北京市通州区。被告（反诉原告）:北京欣东园建筑工程有限公司，住所地北京市通州区于家务工业区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人:王凤良，董事长。委托诉讼代理人:崔树全，男，1965年9月1日出生，北京欣东园建筑工程有限公司职员。委托诉讼代理人：王文恩，北京市惠诚律师事务所律师。原告（反诉被告）望都县鑫宇建筑安装有限公司（以下简称鑫宇建筑公司）与被告（反诉原告）北京欣东园建筑工程有限公司（以下简称欣东园公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告（反诉被告）鑫宇建筑公司的委托诉讼代理人李哲峰、张春林，被告（反诉原告）欣东园公司的委托诉讼代理人王文恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）鑫宇建筑公司向本院提出诉讼请求：1、被告欣东园公司支付工程劳务款1006305.18元；2、被告欣东园公司支付不按约定支付上述工程劳务款的利息（以1006305.18元为基数，自2017年3月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、鉴定费134000元和诉讼费由被告欣东园公司承担。事实和理由：2014年9月27日，我公司与被告欣东园公司就通州商务园CX-X地块X、X、X、X号综合服务楼和居住区DX地下车库砌筑工程、屋面工程（专业防水除外）、地下室内装饰工程及其他工程签订劳务分包合同。2015年9月28日，双方又就通州商务园CX地块办公北区达成《补充协议》。2015年10月15日，《补充协议》约定的劳务分包工程陆续完工并交付，我公司随即要求欣东园公司进行工程结算，但双方协商未果，欣东园公司迄今仍欠付部分工程款，故诉至法院，望判如所请。被告（反诉原告）欣东园公司辩称，1、关于涉案合同工程结算总造价数额问题：（1）我公司认可鉴定意见无争议部分造价3237893元（即鉴定结论中“涉案鉴定范围造价”金额4042192.72元，扣减“当事人存在争议费用”部分金额804299.72元）。（2）对于争议项部分804299.72元，望都鑫宇公司无权主张,其中有部分工程系我公司组织施工，另有部分工程望都鑫宇公司未实际施工。2、关于我公司已付工程款金额问题，双方对我公司已支付北区办公项目款项3035887.54元无争议。3、关于未付工程款数额问题，经核算，我公司尚欠工程款金额为202005.46元（合同总价款3237893元扣减已付款3035887.54元），但因望都鑫宇公司出现严重延误工期的行为，根据合同第14条第1款的规定，望都鑫宇公司不仅应赔偿我公司全部损失，且对已完成整楼层的按合同承包单价的70%结算，故我公司应付工程款为2266525.1元（3237893元乘以70%），我公司已付款项已远超应付范围。4、对于望都鑫宇公司主张的逾期付款利息，我公司不同意支付，因我公司不存在付款义务，且根据合同第14.4条之约定，望都鑫宇公司发生违约事项时我公司可暂不支付工程款，故我公司不承担违约责任。5、鉴定费由法院依法判决。被告（反诉原告）欣东园公司向本院提出反诉请求：1、被反诉人望都鑫宇公司支付工期延误违约金60万元；2、本案诉讼费由望都鑫宇公司承担。事实和理由：我公司与望都鑫宇公司所签订的《补充协议》第八条约定，望都鑫宇公司应在2015年10月31日前完成通州商务园CX地块北区办公楼部分X-X#、X-X#、X-X#、X-X#、X#、X#办公楼砌筑工程、屋面工程（办公X-X#和X-X#）及其他工程。协议第八条、第十四条第1款均约定如望都鑫宇公司逾期完工的，应承担工期违约金1万元/日，违约金按逾期天数累计，且除承担赔偿损失等违约责任外，还应向我公司支付100万元的违约金。上述合同履行过程中，因望都鑫宇公司组织施工不力，劳务和管理人员严重配备不足，导致涉案工程逾期严重，北区办公楼屋面工程拖延到2016年3月下旬方才完工。望都鑫宇公司的严重逾期完工行为已构成违约，导致我公司逾期向开发商交房，开发商为此赔偿业主逾期交房违约金3500余万元，给我公司造成了巨大的经济损失，故诉至法院，望判如所请。原告（反诉被告）鑫宇建筑公司针对反诉辩称，我公司不同意欣东园公司的反诉请求，我公司对南区、北区的施工均未超出合同约定工期，从我公司实际进场施工到完工均符合合同约定的工期，欣东园公司主张的开工日期与完工日期均没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、合同签订情况望都鑫宇公司持有《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级为模板脚手架专业承包不分等级。2015年9月28日，欣东园公司作为总包单位与望都鑫宇公司作为分包单位签订《补充协议即通州区商务园CX地块办公北区X～X#办公楼、X～X#办公楼、X～X#办公楼、X～X#办公楼、X#办公楼、X#办公楼和X～X#办公楼砌筑工程、屋面工程（办公X～X#办公楼和办公X～X#办公楼）及其他工程劳务分包合同》（以下简称《补充协议》），载明：双方于2014年9月27日签订《通州商务园CX-X地块X#住宅楼、X#住宅楼、X#住宅楼、X#综合服务楼和居住区DX地下车库砌筑工程、屋面工程（专业防水工程除外）、地下室内装饰工程、及其他工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），双方就该合同未尽事宜达成补充协议，由望都鑫宇公司承包北京市通州区商务园C2地块西区居住及经营性办公项目办公北区X～X#办公楼、X～X#办公楼、X～X#办公楼、X～X#办公楼、X#办公楼、X#办公楼和X～X#办公楼二次结构劳务分包工程（以下简称涉案工程），承包范围包括涉案工程的砌体结构、屋面工程（专业防水除外）及其他工程；承包单价详见附件《工程报价清单》，按实际完成工程量进行结算，承包单价为固定单价一次包死、不再调整，承包单价包括劳务费、辅助材料费、中小型工具费用等；工期为2015年7月5日至2015年10月31日。合同第六条就工程款支付约定：“甲方工程进度款按月完成工程量的70%支付给乙方，工程完工后30日内，甲方支付至总工程款的95%，余5%作为保修金，保修金待保修期满二年后，如无质量问题一次性付清，保修金不计算利息……”合同第十四条就违约责任约定：“在施工过程中，乙方未能按节点工期或总工期完成施工任务或乙方不能胜任本工程的劳务承包……或乙方自行中途退场，发生上述情况之一的，乙方应当赔偿甲方的全部经济损失，对乙方已完成完整楼层的按合同承包单价的百分之七十结算，不足整层的工程量，执行2012年北京市建设工程预算定额工程量计算规则，每工日按32元进行结算，同时乙方单位应向甲方支付人民币100万元的违约金。”合同另就工程质量等进行了约定。二、合同履行情况望都鑫宇公司于《补充协议》签订之前进场施工，后将已完工工程交付欣东园公司使用，但双方未就该工程办理竣工验收和结算手续，亦对完工日期陈述不一，望都鑫宇公司称其于2015年7月基本完成施工，此后仅进行了零星修复工作，欣东园公司对此不予认可，称实际完工时间为2016年3月20日。双方共同确认欣东园公司已向望都鑫宇公司支付工程款3035887.54元。2016年11月至2017年1月期间，望都鑫宇公司多次发函催促欣东园公司付款。2017年2月，望都鑫宇公司向欣东园公司寄送了结算材料，欣东园公司对结算内容不予认可。另查：2013年9月30日，欣东园公司与案外人江苏XXXX集团XX劳务有限公司（以下简称XXXX公司）签订《通州区商务园CX-X地块经营性办公项目工程劳务合同》，将北京市通州区商务园CX-X地块经营性办公项目X#、X#-X#楼主体及DX地下车库土建一次结构工程及二次结构墙体工程（含内、外墙及附属）发包给XXXX公司，后XXXX公司未完工撤场，故欣东园公司将包含其未完工工程在内的工程再次发包给了望都鑫宇公司与案外人北京XXXXX建筑劳务有限公司（以下简称XXX公司）施工，其与望都鑫宇公司就此签订了涉案的《补充协议》。因与望都鑫宇公司、XXX公司存在施工界面交叉问题，后XXXX公司与望都鑫宇公司、XXX公司在本案审理过程中订立《承包范围交叉工作内容分界确认书》（以下简称《分界确认书》），就三方交叉施工内容进行了分界确认。庭审中，欣东园公司表示对《分界确认书》记载的各方施工内容基本认可，但称为赶工期，其在XXXX公司撤场后及《补充协议》签订后均自行组织了施工，故称《分界确认书》中载明的望都鑫宇公司已完工工程含有部分其组织施工的内容。三、工程鉴定情况2017年8月，望都鑫宇公司申请就涉案工程进行造价鉴定。北京市高级人民法院随机选定北京华银科技集团有限公司（以下简称鉴定公司）作为本案的鉴定机构。鉴定公司于2017年12月8日出具《工程造价鉴定征求意见稿》，并于2018年1月29日出具《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），结论为：涉案鉴定范围造价4042192.72元，其中，当事人存在争议的费用为804299.72元。双方均认可争议项为《鉴定意见书》第11页《工程项目造价明细表（按项目划分）》中第3-16项内容，共计14项。《鉴定意见书》第22至23页就争议原因进行了说明，主要为双方对施工主体存在争议，各自认为系己方组织施工完成。望都鑫宇公司支付鉴定费134000元。四、争议事实及双方举证情况本案审理过程中，本院组织双方就鉴定结论中争议项的实际施工主体及望都鑫宇公司是否存在逾期完工行为进行了举证。（一）鉴定结论中的争议项是否施工及实际施工主体问题；经本院询问，双方均不能就各自实际施工范围提供施工过程文件如验收材料等佐证，但欣东园公司提交了由监理单位北京XXXX工程管理有限公司（以下简称监理公司）总监监理张某某出具的《情况说明》予以证明，该《情况说明》载明：工程变更情况：1、所有外墙砌筑、抹灰工程均由主体结构分包单位施工；2、户内100厚墙体（卫生间、管井除外）均由发包人自行组织施工；3、屋面防水保护层由发包人自行组织施工。望都鑫宇公司对此不予认可，提交了其工作人员与张某某的谈话录音予以反驳，并申请证人曹某出庭作证。张某某在被录音谈话中提及：“我不管，我不管，因为这我整不清，因为咱们总包，咱们那个建设单位，那都乱着呢，那一个楼恨不得找上百家干，我们捋不清这个，我们监理也没有这个责任，我现在就是负责建设单位这一块，我做一下证……你听我说，我们就是一个隔墙板，一个防水，别的不牵扯……我证明就是把建设单位干的我给扣出来了……我出的证明就是证明那防水、隔墙板……”证人曹某系驻场监理，其陈述争议项均为望都鑫宇公司施工完成。欣东园公司对录音及证人证言不予认可。欣东园公司另就鉴定结论第11页第3项“电梯井及烟道内抹灰”、第12项“保护层”、第15项“条板改砌块砌筑”、第16项“条板改砌块抹灰”进行了举证。其中，欣东园公司称第3项“电梯井及烟道内抹灰”未施工，并提交了现场照片佐证；欣东园公司就第12项“保护层”由其施工提供了吊车的租赁费发票、台班记录佐证，并申请现场工作人员杨建中、张朋涛作为证人出庭作证；欣东园公司称第15项“条板改砌块砌筑”、第16项“条板改砌块抹灰”由其组织第三方施工，并提供了《轻质隔墙板买卖安装合同》予以佐证，但该合同载明第三方施工范围为1至8号住宅楼隔墙板安装。望都鑫宇公司就欣东园公司上述主张均不认可，但未就其施工范围提供其他证据。（二）就望都鑫宇公司是否存在逾期完工的行为。张某某出具的《情况说明》载明：涉案工程实际完工时间为2016年3月20日，延误主要原因系承包人施工组织不力，劳务和管理人员配备不足。欣东园公司另提供一份《工作联系函》，该函件载明望都鑫宇公司的施工存在部分质量问题及未施工部分，督促望都鑫宇公司尽快复工。望都鑫宇公司对上述证据不认可。本院认为：本案争议焦点是望都鑫宇公司是否存在逾期完工行为、应否对其逾期完工行为承担责任，及欣东园公司对鉴定结论中的争议项是否有付款义务的问题。就此，本院具体分析如下：一、涉案《补充协议》是否有效的问题。涉案《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且经核实，望都鑫宇公司具有模板脚手架专业承包企业资质，其当然具备承接劳务分包工程的资质，该协议未违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，故双方均应恪守履行合同义务。二、关于望都鑫宇公司是否存在逾期完工行为、应否对其逾期完工行为承担责任的问题。本院认为，望都鑫宇公司作为涉案工程的施工方，应对其完工时间承担举证责任，但其未能提供工程验收材料等证据证明实际完工时间，应就此承担举证不能的法律责任。同时，欣东园公司提交了由监理公司总监出具的《情况说明》，明确记载了完工时间，而望都鑫宇公司出具的总监谈话录音亦证明总监确曾出具该份《情况说明》，且谈话内容基本印证了《情况说明》具体内容，故本院对《情况说明》记载的完工时间予以确认，望都鑫宇公司完工时间超过了合同约定工期，已构成逾期完工。但本院认为，因发包人拖延工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。本案中，根据本案各方举证情况和已查明事实来看，欣东园公司曾就同一工程先后发包给不同施工单位，现场多家施工单位（含欣东园公司自身）交叉施工，且施工界面混乱不清，又均欠缺施工过程文件等书面文字材料等，以上情况足以说明欣东园公司作为总包单位对施工现场管理混乱，严重影响了施工进度，造成了与各方的纠纷，同时，在望都鑫宇公司单方“拖延工期”的情况下，欣东园公司却未提交证据证实其在合同工期内和工期届满后曾对望都鑫宇公司的施工进度进行过催告，此举亦显然与常理不符，故对其要求望都鑫宇公司承担逾期完工违约金及其他责任的诉求，依据不足，本院不予支持。三、对于欣东园公司对鉴定结论中的争议项是否有付款义务的问题。就鉴定结论第11页第3项“电梯井及烟道内抹灰”，欣东园公司提供了现场照片，欲证明该部分并未施工，但本院认为仅照片不足以认定该项事实，故对其扣除相应款项的请求不予支持。就鉴定结论第11页第12项“保护层”施工，欣东园公司提供了吊车租赁费票据、台班记录、监理单位出具的《情况说明》和证人证言予以佐证，本院认为上述证据足以形成证据链，证明该项由欣东园公司组织施工，故对该部分款项本院予以扣减。对于鉴定结论第11页第15项、第16项“条板改砌块砌筑”、“条板改砌块抹灰”，欣东园公司提交《轻质隔墙板买卖安装合同》、《情况说明》予以佐证，但上述合同明确写明施工范围系X至X号住宅楼的隔墙板安装，与本案不具有关联性，而《情况说明》亦未明确记载该项内容系欣东园公司施工，故对其扣项请求，依据不足，本院不予支持。对于其余争议项，双方均未提供证据证明是己方施工，但鉴于相关工程按图纸或合同约定均属于望都鑫宇公司的施工内容，欣东园公司主张为己方施工缺乏依据，亦未提供充分证据，故本院不予扣减。对于望都鑫宇公司主张的逾期付款利息，因双方诉讼时未完成结算，付款金额尚不确认，故望都鑫宇公司该项诉求依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京欣东园建筑工程有限公司给付原告（反诉被告）望都县鑫宇建筑安装有限公司劳务工程款837612.79元，于本判决生效之日起三十日内执行清；二、驳回原告（反诉被告）望都县鑫宇建筑安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）北京欣东园建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费134000元，由原告（反诉被告）望都县鑫宇建筑安装有限公司负担44667元（已交纳），由被告（反诉原告）北京欣东园建筑工程有限公司负担89333元，于本判决生效之日起三十日内交纳。案件受理费（含反诉案件受理费）23657元，由原告（反诉被告）望都县鑫宇建筑安装有限公司负担1681元（已交纳）；由被告（反诉原告）北京欣东园建筑工程有限公司负担21976元，其中9800元已交纳，余款12176元于本判决生效之日起三十日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  佘亚妮人民陪审员  赵志友人民陪审员  白万庆二〇一九年六月二十八日书 记 员  尹博文