山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终2438号 上诉人（原审被告）：山东省金大陆建筑工程有限公司。住所地：山东省临沭县育新街**中行**。 法定代表人：孙继峰，董事长。 上诉人（原审被告）：山东省金大陆建筑工程有限公司金大陆莒南分公司。。住所地：山东省莒南县十字路镇福祥居 负责人：薄福冰，经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：薄照亮，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李国峰，男，1979年9月16日出生，汉族，居民，住河北省衡水市桃城区胜利西路**，现住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：葛志超，山东志超律师事务所律师。 原审被告：薄福冰，男，1969年8月26日出生，汉族，山东省金大陆建筑工程有限公司金大陆莒南分公司经理，住，住山东省临沂临港经济开发区/div> 原审被告：周延军，男，1980年1月4日出生，汉族，居民，住，住辽宁省建平县富山街道杨家杖子村住辽宁省朝阳市。 原审被告：董万安，男，1976年11月23日出生，汉族，农民，住，住河北省衡水市枣强县/div> 原审被告：贾凡，男，1982年5月17日出生，汉族，居民，住，住山东省日照市岚山区巨峰镇贾家桃园村住日照市。 上诉人山东省金大陆建筑工程有限公司（以下简称：金大陆公司）、山东省金大陆建筑工程有限公司莒南分公司（以下简称：金大陆莒南分公司）因与被上诉人李国峰、原审被告薄福冰、周延军、董万安、贾凡建筑施工合同纠纷一案。不服莒南县人民法院（2018）鲁1327民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人金大陆公司、金大陆莒南分公司的共同委托诉讼代理人薄照亮，被上诉人李国峰及其委托诉讼代理人葛志超到庭参加诉讼。原审被告薄福冰、周延军、董万安、贾凡经合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金大陆公司、金大陆莒南分公司上诉请求：请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。上诉费由被上诉人负担。事实和理由：实际施工人周延军的施工量为7642平方米，单价为410元，工程款为3133220元，实际按7600平方米结算，工程款为3116000元，因迟延施工产生误工费80000元及库管，打更工资14500元，实际应当支付3210500元，周延均认可上述事实。涉案合同总价款为835万元，扣除税费4.36%即364060元，管理费2%即167000元，两项税费合计531060元，该项费用应由李国峰负担，李国峰的工程款应为合同总价款减去税费即7818940元，上诉人已支付给李国峰、周延军工程工程款8141730.37元，其中周延军领取的工程款2954262元，李国峰领取工程款为5187468.37元，超出了应付款项322790.37元。上诉人将工程款支付给周延军，是因李国峰拖欠农民工工资，经当地政府协调，由上诉人直接支付，符合有关规定。 被上诉人李国峰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告薄福冰、周延军、董万安、贾凡未作答辩。 被上诉人李国峰向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令金大陆公司、金大陆莒南分公司、薄福冰、周延军、董万安、贾凡偿还李国峰建筑施工欠款2480000元及相关利息；2.诉讼费由金大陆公司、金大陆莒南分公司、薄福冰、周延军、董万安、贾凡负担。 一审法院认定事实：被告金大陆莒南分公司是被告金大陆公司的分公司，被告薄福冰系被告金大陆莒南分公司的法定代表人。被告贾凡系原告李国峰的雇员。 临沂临港经济开发区大山社区二期工程于2012年12月份由临沂友禾置业有限公司开发，2013年3月1日，被告金大陆莒南分公司以被告金大陆公司资质中标承建。2013年8月1日，原告李国峰与被告金大陆公司、被告薄福冰签订《工程施工内部协议》，将临沂临港经济开发区大山社区二期工程G1、G8两座楼工程转包原告李国峰建设，转包项目包括商混、土方、消防系统、弱电系统、变电系统、燃气系统、车库门、楼宇对讲门、入户防盗门、太阳能系统、阳台护栏、小区配套套路、景观绿化等项目。2013年8月22日，原告李国峰又将该工程的劳务分包给被告董万安，双方签订《建筑劳务承包合同》，约定该工程按320元/㎡的单价由被告董万安进行承包，其承包内容包括主体施工、内外墙抹灰、楼顶挂瓦、水电、垫层、蘑菇石。后由于被告董万安无力完成施工任务，双方终止合同履行。2013年12月5日，原告李国峰又安排其雇员贾凡与被告周延军在上述劳务承包合同的基础上签订《补充协议》，将该工程的建筑劳务继续分包给被告周延军施工，协议约定，原告李国峰、被告董万安不得参与本工地事务，被告周延军组织施工，除建筑主材料、吊车外，所有租赁周转材料、工具、人工等由被告周延军负责，原告李国峰方不出任何人工，承包价格为按图纸面积410元每平方米，约计7642平方。协议签订后，被告周延军组织人员进行施工并完成施工任务，该楼房2014年11月份竣工并交付使用。 同时期，被告周延军另从被告金大陆公司、金大陆莒南公司分包了G4号楼、G5号楼工程。原告李国峰、被告董万安、周延军均无相应的建筑施工和劳务分包资质。 2015年3月14日，原告李国峰与被告薄福冰对涉案工程进行对账，被告薄福冰给付原告李国峰工程款3504943.42元及1086608.95元，双方均在《2015年3月14日1#8#住宅楼对账明细表》上签字认可。原告李国峰在诉讼中自认自2015年3月27日至2016年2月份被告薄福冰已支付工程款项共计1277360元，上述三笔款项共计约5868912.37元。同时在庭审过程中，原告李国峰还认可被告金大陆公司、金大陆莒南分公司、薄福冰代其支付其资料员工资18876元，上述共计5887788.37元。 2016年1月30日，原告李国峰与被告薄福冰共同委托第三方审计，对该工程进行结算，确认实际完成的工程量及实际使用的材料价格，最终1#、8#住宅楼结算总值8350000元，三方在工程结算单上签字确认。 一审法院认为：2013年8月1日原告李国锋与被告金大陆公司签订了大山社区二期建筑开发《工程施工内部协议》，被告金大陆公司将1号楼、8号楼两栋楼的施工工程分包给原告李国峰，后原告李国峰将劳务分包给被告董万安，但因被告董万安没有履行能力，再次由李国峰分包给被告周延军。工程竣工后，经审计，1#、8#住宅楼结算总值为8350000元。后因工程款支付问题，双方发生纠纷。根据当事人陈述、答辩以及举证质证，本案争议焦点有四。 争议焦点一，原告李国峰、被告金大陆公司及其莒南分公司、被告周延军、被告董万安、被告贾凡相互之间连续签订的建筑施工合同及劳务分包合同是否为有效合同，原告李国峰的权利是否应受到法律保护。首先，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。其次，原告李国峰、被告董万安、被告周延军均承认其没有相应的建筑施工和劳务分包资质，被告金大陆公司与原告李国峰于2013年8月1日签订的《工程施工内部协议》将主体工程以化整为零的方式予以违法分包、同时原告李国峰与被告董万安于2013年8月22日签订的《建筑劳务承包合同》、2013年12月5日原告李国峰的雇员被告贾凡与被告周延军签订的《补充协议》均因违反法律的强制性规定而归为无效合同。再次，因涉案建设工程经竣工验收合格且已交付使用，所以，原告李国峰作为承包人要求按照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。 争议焦点二，被告金大陆公司及其莒南分公司、被告薄福冰、被告董万安、被告贾凡分别对原告李国峰的工程款承担何种民事责任。首先，2013年8月1日签订的《工程施工内部协议》上，被告金大陆公司与原告李国峰系合同的相对方。根据协议约定，原告李国峰对大山社区1号楼、8号楼进行实际施工，竣工经验收合格后，被告金大陆公司应支付工程价款。本案中，被告金大陆分公司作为涉案工程的实际施工单位，应承担先行偿还的民事责任。被告薄福冰作为被告金大陆分公司的代表人，其签订合同、支付工程款等行为均系职务行为，因此，被告薄福冰不应承担付款责任。其次，原告李国峰与被告董万安于2013年8月22日签订的《建筑劳务承包合同》，内容上对李国峰承包于金大陆公司的工程再次部分发包，其权利义务将依本合同予以界定，与上层承包合同无直接关系，且在本诉讼中双方无争议，因此，被告董万安依法不承担责任。再次，被告贾凡系原告李国峰的雇员，代表原告李国峰与被告周延军签订《补充协议》，其民事法律行为后果由其雇主承担，因此，被告贾凡不应承担付款责任。 争议焦点三，被告周延军直接从被告金大陆公司及被告薄福冰支取的工程款是否视为原告李国峰与被告金大陆公司的工程款，被告周延军是否对本案承担民事责任。首先，《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取邀约、承诺的方式进行。关于具体合同条款，要体现缔约双方的真实意思表示，双方要充分酝酿、协商一致，履行过程中发生纠纷，应以此规范双方的权利义务。本案中的《工程内部协议》、《建筑劳务承包合同》及《补充协议》是不同的三个合同行为，发包的主体、工程范围、价款均不一致，合同缔约方基于承包、发包获得的商业利益亦不尽相同，依据合同相对性原理，被告金大陆公司应将工程款支付给原告李国峰，而原告李国峰根据再转包合同约定的工程进度将工程款再支付给被告周延军，被告金大陆公司与被告周延军之间无直接交付工程款的合同义务，且原告李国峰未同意或者授权被告金大陆公司与被告周延军之间直接结算。本案中，被告周延军直接从被告金大陆公司支取工程款的行为，未经原告李国峰同意或授权，亦无合同约定，其法律效果不能及于其合同相对方，被告金大陆公司辩称周延军从被告金大陆公司支取的工程款同属李国峰的工程款的理由，不予支持。同时，被告金大陆公司主张已付超工程款，应对此负有举证责任，但在庭审中其并无相关充分证据向提交，亦不予采纳。其次，被告周延军在同时期从被告金大陆公司处承揽了4号楼、5号楼的工程，而被告金大陆公司及被告周延军在庭审过程中未能举证证实本案中有争议的劳务费如何区分是4号楼、5号楼，还是1号楼、8号楼的工程款，因此，对于被告金大陆公司辩称已将劳务费直接支付给被告周延军的说法，不予采信。再次，关于临港经济开发区坪上镇政府的情况说明，其仅能证明镇政府化解劳资纠纷和息访的过程，不能打破合同相对性的民事原则，即使出于平息事态的需要，亦应征求李国峰同意或事后获其追认，否则不能作为违约方对抗债权人之债权请求权的法定证据，被告金大陆公司以当地政府同意即可逾越需经债权人同意的必经程序予以过付的主张，于法无据，不予支持。 争议焦点四，涉案工程价款的认定，即如何认定原告李国峰债权的范围。首先，关于工程总价款的认定。2016年1月30日，经审计结算，1号楼、8号楼建筑总工程款为8350000元，原告李国峰、被告薄福冰均签字予以认可，在诉讼过程中双方亦不持异议，可作为本案涉案工程的基础数据。其次，已付工程价款的问题。2015年3月14日，经原告李国峰与被告薄福冰对账认可，被告金大陆公司已经支付给原告李国峰工程款3504943.42元和1086608.95元，同时，原告李国峰认可自2015年3月27日至2016年2月份被告薄福冰支付给原告李国峰工程款共计1277360元，且在诉讼过程中，原告李国峰认可被告金大陆公司代付工资18876元，上述合计5887788.37元。再次，关于行政税费、管理费的承担问题。被告金大陆公司辩称的各项税率合计为4.36%即364060元，属于行政征收的范围，金大陆公司作为该项工程的总承包人，应依法予以缴纳，其无权向转承包人或劳务分包人代位主张，但在平等民事主体之间，双方可基于合同约定，对此予以明确承担方式，有约定的从合同约定，无约定应由行政机关依职权行使。同时对于管理费为2%即167000元，根据行业惯例应当由原告李国峰承担的问题，在本案中原告李国峰与被告金大陆公司所签订的《工程施工内部协议中》没有关于管理费收取的约定，被告金大陆公司在庭审过程中未能举证证实管理费应由原告李国峰承担的行业惯例，因此，被告金大陆公司的辩称，不予支持。再次，2013年8月1日《工程施工内部协议》中双方未约定欠款期间利息，应视为欠款期间无利息。但被告金大陆公司在原告李国峰起诉后仍不履行还款义务，给原告李国峰造成了部分利息损失，应自原告李国峰最初起诉主张权利之日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率支付利息。 综上，原告李国峰要求被告金大陆公司、金大陆莒南分公司偿还工程欠款2462211.63元及其部分利息损失的诉讼请求，事实清楚、证据充分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷的司法解释》第一条、第二条、第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、被告山东省金大陆建筑工程有限公司莒南分公司于本判决生效后十日内在其管理的财产范围内先行偿还原告李国峰工程款2462211.63元（利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付，自2016年6月3日起至完全付清之日止）。二、被告山东省金大陆建筑工程有限公司对上述支付义务承担共同还款责任。三、驳回原告李国峰要求被告薄福冰、周延军、董万安、贾凡承担民事责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26640元，由原告李国峰负担191元，被告山东省金大陆建筑工程有限公司及其莒南分公司负担26449元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人李国峰提交结算底稿一份，证明：1号楼、8号楼建筑面积6292.2平方米，不是周延军所称的7642平方米。上诉人质证意见为：底稿载明的仅仅是上诉人与实际施工人的合意，不能剥夺实际施工人实际施工面积获取的权利。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、涉案工程量是多少；2、本案的劳务费应支付给谁。 2013年8月1日，被上诉人李国锋与上诉人金大陆公司签订了大山社区二期建筑开发《工程施工内部协议》，上诉人金大陆公司将1号楼、8号楼两栋楼的施工工程分包给被上诉人李国峰，后被上诉人李国峰将涉案工程的劳务分包给原审被告董万安，因原审被告董万安没有履行能力，李国峰又将涉案工程分包给原审被告周延军。工程竣工后，经审计，1#、8#住宅楼结算总值为8350000元。上诉人已支付给被上诉人工程款合计5887788.37元，还有工程款2462211.63元未支付。 上诉人金大陆公司应将欠付的工程款支付给被上诉人李国峰，由被上诉人李国峰根据再转包合同约定的工程进度，将工程款再支付给原审被告周延军，上诉人金大陆公司与原审被告周延军之间，就涉案工程无直接交付工程款的合同义务。被上诉人李国峰未同意或者授权上诉人金大陆公司与原审被告周延军之间就涉案工程进行直接结算，因此，原审被告周延军直接从上诉人金大陆公司支取工程款的行为，与被上诉人李国峰无关。上诉人亦未提交有效证据证实，其支付给周延军的工程款是必须代付的农民工工资，因此，一审法院对上诉人金大陆公司主张的周延军从其处支取的工程款，属李国峰工程款的诉讼请求，未予支持正确。 关于上诉人应从被上诉人李国峰工程款中扣除有关税费的主张，上诉人与被上诉人对此未约定，被上诉人对此不予认可，上诉人也未提交有效证据证实其主张，因此，一审法院对上诉人的上述主张，未予支持正确。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26640元，由上诉人山东省金大陆建筑工程有限公司、山东省金大陆建筑工程有限公司莒南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邹海波 二〇一九年六月十二日 书记员 陈小雪