广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终1613号上诉人(原审被告)：惠东县大岭镇欧歌酒店，住所：惠东县大岭镇惠东大道**第**（原平新二路第****）。法定代表人林建光。委托诉讼代理人：周健维。被上诉人(原审原告)：北京乐源知识产权代理有限公司。住所：北京市。住所：北京市朝阳区崔各庄乡南舂路****0532法定代表人：周林。上诉人惠东县大岭镇欧歌酒店因与被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司著作权权属、侵权纠纷案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初6195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人惠东县大岭镇欧歌酒店委托诉讼代理人周健维到庭参加诉讼，被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人惠东县大岭镇欧歌酒店上诉请求：1、请求撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2018)粤1302民初6195号《民事判决书》，并依法改判驳回被上诉人(一审原告)的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由。被上诉人不是本案适格原告，原审法院判决认定事实错误如下：理由，一、根据《著作权集体管理条例》第二条“本条例所称著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：(一)与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同(以下简称许可使用合同)；(二)向使用者㈠丈取使用费；(三)向权利人转付使用费；(四)进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。”之规定和《著作权集体管理条例》第六条“除依照本条例规定设立的著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理”之规定，除了著作权集体管理组织，任何组织和个人不能从事著作权管理活动，被上诉人并非著作权集体管理组织，其基于亚洲华纳(北京)音乐娱乐咨询公司的授权提起诉讼，该起诉行为与上述法律规定相悖，其作为原告主体不适格。二、被上诉人的经营范围是商标代理；版权贸易；经济贸易咨询。不具有音像著作权管理的经营资格，其代理印象著作权管理不符合法律规定，涉嫌非法经营。综上，请求二审法院支持上诉人的诉求。被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司未作答辩。北京乐源知识产权代理有限公司向原审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2、被告赔偿原告经济损失人民币10000元，并赔偿原告为制止侵权行为所产生的合理费用人民币235.27元（其中公证费227.27元，消费金额8元），上述两项费用合计人民币10235.27元；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实:经审理查明，原告为证实其是下列歌曲的著作权利人，提交了中国数字文化集团有限公司出版的DVD及《授权证明书》。亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将以下10个音乐作品《加减乘除》、《奋斗》、《FLOWERSHOW》、《麦霸》、《啵一个》、《大喜宙》、《刚刚好》、《化蝶飞》、《好开始》、《加油歌》通过DVD专辑向社会公开发行，DVD的外包装注明版权所有人是亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司。上述音乐作品由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作通过摄制电影的方式制作而成。2016年7月1日，原告与亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司签订《授权证明书》，双方约定亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将其对音乐电视作品的著作权授权给原告使用，原告以自己的名义向侵权人主张权利，授权期限自2016年7月1日至2018年6月30日止。在《授权证明书》中，附有授权音乐作品清单，本案涉诉音乐作品全部在授权范围内。2017年12月20日，原告向北京市信德公证处申请见证证据保全，2017年12月25日，原告的委托代理人员及公证人员到惠州市××县大岭镇××大道××号名称标识为“欧歌量贩式KTV”的处所三层房间，事先对摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态，随后，原告的委托代理人在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了《加减乘除》、《奋斗》、《FLOWERSHOW》、《麦霸》、《啵一个》、《大喜宙》、《刚刚好》、《化蝶飞》、《好开始》、《加油歌》音乐作品，并使用摄像设备对播放过程进了摄像。摄像结束后，原告的委托代理人向第一被告支付了消费金额88元（10案共摊），被告收取了款项并出具了签购单。取证完成后，在公证人员的见证下，原告的委托代理人员将取证所得的摄像资料刻录成光盘。原告为此支付公证费2500元（10案共摊）。2018年5月17日，原告向本院提起诉讼，请求判决被告停止侵权并赔偿经济损失，本院向被告送达了诉讼文书，被告到庭参加诉讼，提出如下抗辩：第一，原告不是著作权集体管理组织，无权提起诉讼；第二，原告提交的消费单据与本案无关联，不应支持；第三，原告主张的赔偿标准过高。被告于2012年9月27日注册成立，经营范围是量贩式KTV，零售，预包装食品、烟、酒，经营场所惠东县大岭镇惠东大道**第**（原平新二路第****）。在庭审过程中，当庭比对被控侵权的音乐作品录制了音乐作品的名称、词、曲作者及部分演唱。经比对，被控侵权音乐作品录制的部分与正版音乐作品的作品名称、词、曲及演唱部分一致。但《化蝶飞》在（2018）粤1302民初6194号案中已提起诉讼。一审法院认为，本案应解决的问题是：一、原告是否持有合法的权利来源？二、被告是否侵犯了原告的著作权？三、若被告侵犯了原告的著作权，应当如何承担责任？第一个问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告提交了DVD专辑及授权证明书，以证明其取得亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司的授权，享有著作权利，是合法的权利人。第二个问题，原告出示了其正版音乐作品DVD专辑，与原告在被告的经营场所取得的摄像视频资料对比，对正版音乐作品的作词、作曲、演唱者及演绎的过程是否一致进行比较，经比对，可判断被告经营场所使用的已被录制部分的被控侵权音乐作品与原告的正版音乐作品构成相同或高度相似，原告已完成初步的举证责任证实被告在其经营场所使用了原告享有著作权的音乐作品，在被告未提交证据证实被控侵权音乐作品具有合法来源的情况下，根据著作权法第四十八条的规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。可认定被告的行为侵犯了原告的著作权。被告抗辩称原告不是著作权集体管理协会，无权提起诉讼，这一观点没有事实依据，不予以采纳。法律保护著作权人的合法权益，无论是其是否属于著作权集团管理协会。但被控侵权音乐作品《化蝶飞》不予以支持，已在另案中提起诉讼，在本案中属于重复诉讼。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告首先应当停止侵权，从点播系统中删除被控侵权音乐作品。其次，应当向原告赔偿经济损失。参照著作权及其司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，无法衡量经济损失，也无法确认被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为2700元（已包括原告维权的合理费用）。超出2700元部分的请求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决如下：一、被告惠东县大岭镇欧歌酒店自本判决生效之日停止侵犯下列九个音乐作品的行为，并将作品从点歌系统中删除《加减乘除》、《奋斗》、《FLOWERSHOW》、《麦霸》、《啵一个》、《大喜宙》、《刚刚好》、《好开始》、《加油歌》；二、被告惠东县大岭镇欧歌酒店自本判决生效之日起十日内向原告北京乐源知识产权代理有限公司赔偿2700元；三、驳回原告北京乐源知识产权代理有限公司其它的诉讼请求。本案受理费56元，其中14元由被告惠东县大岭镇欧歌酒店负担，其中42元由原告北京乐源知识产权代理有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷案件。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是:一、关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品；二、被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权；三、上诉人是否实施了侵权行为及是否有侵权故意；四、一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于焦点问题一。关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”，本案中被上诉人保护的是《加减乘除》等音乐电视作品，涉案音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此涉案音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法制作的作品。上诉人认为本案所涉作品不属于以类似摄制电影的方法制作的作品，被上诉人不能对上诉人主张涉案作品的放映权，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题二。一审阶段，被上诉人已经提供证据证明其与亚洲华纳（北京）音乐娱乐资讯有限公司签署了《授权证明书》，约定在授权有效期内有权使用涉案音乐电视作品的著作权，因此被上诉人可以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。上诉人上诉认为被上诉人对涉案作品未取得合法授权，理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题三。关于上诉人是否实施了侵权行为的问题。根据一审证据中的公证书可知2017年12月20日，被上诉人向北京市信德公证处申请见证证据保全，2017年12月25日，被上诉人的委托代理人员及公证人员到惠州市××县大岭镇××大道××号名称标识为“欧歌量贩式KTV”的处所三层房间，事先对摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态，随后，被上诉人的委托代理人在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了《加减乘除》、《奋斗》、《FLOWERSHOW》、《麦霸》、《啵一个》、《大喜宙》、《刚刚好》、《好开始》、《加油歌》音乐作品，并使用摄像设备对播放过程进了摄像。摄像结束后，被上诉人的委托代理人向上诉人支付了消费金额88元（10案共摊），上诉人收取了款项并出具了签购单。取证完成后，在公证人员的见证下，被上诉人的委托代理人员将取证所得的摄像资料刻录成光盘。被上诉人为此支付公证费2500元（10案共摊）。原审法院播放了公证封存的光盘，经比对，被控侵权音乐作品录制的部分与正版音乐作品的作品名称、词、曲及演唱部分一致。但《化蝶飞》在（2018）粤1302民初6194号案中已提起诉讼。上述证据足以证明上诉人未经许可擅自播放了涉案音乐电视作品，侵犯了被上诉人享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于上诉人提出其电脑点播系统是由供应商保证歌曲版权的，上诉人没有审查歌曲是否侵权的义务，营业过程也未收取KTV的费用，并无侵犯涉案作品的著作权的过错，不构成侵权。本院则认为，上诉人并未提交证据证明其购买的点歌系统经过著作权人的授权，无法证明其放映的涉案作品具有合法来源，上诉人的该项主张显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题四。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为2700元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。被上诉人及原审第一被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  丁晓鹏二〇一九年六月二十六日书记员  张云辉