重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终7006号上诉人（原审原告）：陈淑凡，男，1970年8月13日出生，汉族，住重庆市渝**。被上诉人（原审被告）：百花医药集团股份有限公司，住所地贵州省遵义市高新技术产业园内，统一社会信用代码91520000755390609H。管理人：贵州山一律师事务所。委托诉讼代理人：廖光仙，贵州山一（绥阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗浩，住贵州省遵义县尚嵇镇沪江村罗家寨组，系被上诉人单位工作人员。上诉人陈淑凡因与被上诉人百花医药集团股份有限公司（以下简称“百花公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初14797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。陈淑凡上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初14797号民事判决，改判支持上诉人一审中的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1.一审中上诉人提供的《百花医药集团陈淑凡工资挂账明细》在一审判决中没有体现和说明，该证据可以证明上诉人每月工资形成及分解情况，也可以证实上诉人有加班工资和绩效工资，而一审法院对此没有认定；2.一审按被上诉人2016年11月14日出具的《明细表》为基数确定上诉人的“应发工资”与实际不符，该《明细表》没有上诉人的绩效工资和加班工资部分，仅仅只能支撑上诉人本人名义在2015年1月至2016年10月期间工资表中的部分实发工资，而没有上诉人工资分解给王琴辉、绿荫财务和周康梅等的个人部分；3.2016年11月14日被上诉人出具上诉人父母陈兴平、何玉杰的工资《明细表》中，工资形成时间在2015年1至6月，而《工资表》中的形成时间为2016年1月至11月，与事实不符；4.一审参照上诉人2011年入职时的重庆市社会平均工资3337元/月认定上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额，与事实不符，上诉人现提供2011年4月至2012年12月的银行打款流水，证明通过湛江银行发放8个月的工资为54468.33元，通过农业银行发放4个月的工资为120076.16元，被上诉人通过银行流水付款给上诉人的工资达174544.49元，月平均工资为14545.37元；5.一审没有将上诉人提请的，上诉人工资以上诉人朋友王琴辉名义造册的工资进行认定，与事实不符，被上诉人2014年5月起以上诉人朋友王琴辉造册的工资表部分系上诉人的工资；6.一审对上诉人2016年12月至2017年6月，因被上诉人停业按重庆市最低工资标准1500元/月进行认定，与事实不符，被上诉人在此期间并没有宣告停业，而是因生产车间进行新版GMP认定而停止生产，也就是说停止生产并不等于公司停业；7、一审对上诉人在被上诉人单位报销并挂账而未支付的555703.70元，认定为上诉人在履行职务过程中因未及时报销而发生的纠纷与事实不符。在二审审理中上诉人另增加请求：要求被上诉人支付上诉人代被上诉人缴纳的养老保险金额43657.23元。被上诉人百花公司辩称，一审法院认定事实清楚，公司从2016年9月底法人被刑事拘留，年底公司全面停业，已经与其余员工确定了欠薪的金额；保险有一部分应由对方承担，对方代缴的43657.23元本应由其个人承担。公司现在正在破产重整，对方的工资应由公司审核后如不服再上诉。陈淑凡向一审法院起诉，请求：1.解除陈淑凡、百花公司之间的劳动关系；2.百花公司支付陈淑凡拖欠的工资2120067.52元（含基本工资1284193.02元、绩效工资428000元、加班工资407874.50元）；3.百花公司支付陈淑凡挂账未付的报销款555703.70元和未挂账的报销款11200元；4.百花公司返还陈淑凡代扣但未代缴的社会保险费个人负担部分55540.21元；5.百花公司支付陈淑凡未签订书面劳动合同的双倍工资差额2120067.52元；6.百花公司支付陈淑凡解除劳动关系的经济补偿320600元；7.百花公司赔偿陈淑凡失业保险待遇损失12600元；8.本案诉讼费由百花公司负担。一审法院审理查明，陈淑凡系百花公司的财务负责人，双方在劳动关系建立伊始未签订书面劳动合同，但参加了社会保险。2015年1月，百花公司出现经营异常并停发了员工工资。2016年11月14日，百花公司制作《百花医药集团有限公司2015年1月-2016年10月员工工资明细表》（以下简称“明细表”）中确认差欠陈淑凡在2015年1月至11月的工资174509.85元、2016年1月至10月的工资195463.50元，共计369973.35元（其中，2015年11月至2016年6月的工资均为16516.35元/月，2016年7月后变更为24046.35元/月）。同日，百花公司以上述同样形式确认在该时段内拖欠陈淑凡的母亲何玉杰2015年1月至2016年6月的工资29730元（工资均为4955元/月）、陈淑凡的父亲陈兴平2015年1月、2月和4月、5月、6月的工资24775元（工资均为4955元/月）。随后，由于百花公司法定代表人黄文荣因他案被采取强制措施，公司管理处于停滞状态。2017年8月8日，陈淑凡就上述事宜向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会出具《收件回执》后诉至一审法院。另查明，2015年11月23日，遵义市公安局证实：百花公司因公章、财务章和法人章损坏不能使用，特于2015年11月20日向公安机关申请更换新章，旧章交公安机关统一销毁。庭审中，陈淑凡提供了一份签署时间为2016年9月7日的《百花医药集团与职工陈淑凡对账明细及确认书》（以下简称“确认书”）作为证据，该证据载明：百花公司差欠陈淑凡工资、报销款、借款类、绩效加班工资类和其他等各项金额1771766.62元；同时注明，“陈淑凡工资表标准为30000元/月+绩效+年终奖，在不同时期分解成陈淑凡、王琴辉、周康梅、陈兴平、何玉杰和绿荫财务等共同挂账发放”和“此表对账确认的是2016年8月31日前陈淑凡工资、报销及借款等薪酬类往来。”百花公司对上述证据的真实性不予认可，认为该《确认书》所加盖公章系双圆加英文名称的旧印章，已经于2015年11月20日更换新印章时交公安机关销毁，不可能出现在确认书形成之日，应当以2016年11月14日《明细表》为准。经询问，陈淑凡诉称《确认书》和《明细表》分别系税前和税后的数额，并且《明细表》中除正常工资外还包含了部分加班工资和绩效。一审法院对此认为，《确认书》除印章外没有制作为及审批人签字，且结合本案已查明的事实，陈淑凡并无有效证据合理解释旧印章销毁后何以再次使用，故一审法院对《确认书》的真实性不予采信，而依据《明细表》对陈淑凡的拖欠工资数额369973.35元进行确定。因陈淑凡的父母并非百花公司职工，百花公司亦无法对相互间经济往来另作他种符合日常生活经验的解释，应当承担举证证明不能的不利后果，所以一审法院在计算陈淑凡工资时亦将何玉杰的应发工资29730元和陈兴平的应发工资24775元计算在内，上述共计424478元。此外，陈淑凡还提供了其配偶周康梅的工资明细表和《收入证明》证明其工资收入。因工资明细表未经百花公司审批确认，不能产生相应的法律效力；《收入证明》所载明的年薪30万元，与陈淑凡就该待证事实提供的其他证据有逻辑上的矛盾之处，并且其作为面向特定第三人的证明，目的并不在于明确当事人双方的权利义务状态，仍需要其他基础事实补强其证明力。因此，一审法院对上述两份证据均不单独作为认定案件事实的依据。此外，对于2016年10月之后百花公司的经营状态，一审法院查明百花公司于2011年11月至2016年11月期间曾租用位于重庆市南岸区南滨路22号长江国际写字楼32楼作为办公场开展经营活动，陈淑凡即在上述办公场工作。结合百花公司法定代表人黄文荣被采取强制措施的时间，并无有效证据能够证明百花公司在重庆的业务范围继续开展，故一审法院对陈淑凡诉称2016年11月至2017年7月期间公司业务正常开展的主张不予采信。一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并按照其工作年限主张经济补偿。本案中，百花公司拖欠陈淑凡的工资未按时支付，陈淑凡依法要求解除劳动合同符合法律规定，故一审法院对陈淑凡的该项主张予以支持。鉴于陈淑凡在本案诉讼前没有向百花公司送达解除劳动合同通知书，一审法院就以百花公司于2017年9月15日收到起诉状副本即陈淑凡解除劳动合同的意思表示到达之日作为双方劳动合同的解除时间。用人单位应当将工资以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者拖欠劳动者的工资。非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。本案中，根据百花公司出具的《工资明细表》可知，其在2015年1月至2016年10月期间拖欠陈淑凡工资424478元；对于2016年11月至2017年7月期间的应付工资，因百花公司停业的原因不在陈淑凡，一审法院参照陈淑凡之前十二个月的平均工资＝（16516.35元/月+24046.35元/月×4个月）÷12个月+4955元/月+4955元/月＝28936元/月对其2016年11月的工资予以认定；2016年12月至2017年7月的工资则按照重庆最低工资标准1500元/月×8个月＝12000元予以认定，上述共计465414元。对于陈淑凡主张的挂账未休报销款555703.70元和未挂账的报销款11200元，一审法院对此认为，上述费用均为陈淑凡在履行职务行为过程中因未及时报销总账与用人单位发生的纠纷，不应该作为民事案件受理，应当由单位按其内部财会制度处理。对于陈淑凡要求百花公司返还代扣但未代缴的社会保险费个人负担部分，一审法院认为，国家对社会保险费实行统一征收，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。由此可知，社会保险费的征收主体为国家，根据法律规定社会保险费又区别为用人单位承担部分和职工个人承担部分，用人单位可以对职工个人承担部分代扣代缴。现陈淑凡要求百花公司将代扣代缴部分返还陈淑凡于法无据，故一审法院对该项主张不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资并自视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，陈淑凡、百花公司双方在建立劳动关系时没有签订书面劳动合同，百花公司应当支付陈淑凡11个月的双倍工资差额。鉴于双方当事人均未提供证据对陈淑凡入职时十二个月内的工资数额进行证明，并且陈淑凡在百花公司单位的职务也进行过调整，一审法院参照其2011年入职时的重庆市社会平均工资3337元/月进行认定，百花公司应当支付陈淑凡未签订书面劳动合同的双倍工资差额＝3337元/月×11个月＝36707元。关于陈淑凡主张的解除劳动关系经济补偿，一审法院对此认为，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。陈淑凡主张其于2011年3月26日去往百花公司设立的重庆总部上班，截止2017年9月15日双方劳动关系解除，工作年限为六年以上不满六年六个月。百花公司作为用人单位应当在陈淑凡入职时制作职工名册并详细记录陈淑凡的姓名、公民身份号码、户籍地址和用工起始时间，现百花公司对于陈淑凡的工作年限未提供任何证据，应当承担举证证明不能的不利后果，一审法院按照陈淑凡的主张计算其工作年限。另外，解除劳动关系前的十二个月的平均工资＝（28936元/月×4个月+1500元/月×8个月）÷12个月＝10645元/月。百花公司应当支付陈淑凡解除劳动关系的经济补偿＝10645元/月×6.5个月＝69193元。对于陈淑凡主张的失业保险损失，一审法院认为，百花公司已经为陈淑凡参加了失业保险。陈淑凡非因本人意愿造成中断就业后，应当依照法律法规的规定，向失业保险经办机构进行申领。现陈淑凡向百花公司要求赔偿失业保险损失，违背了我国制定和设计失业保险制度的初衷，故一审法院亦不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认陈淑凡、百花公司之间的劳动合同已经于2017年9月15日解除；二、百花医药集团股份有限公司于本判决生效后支付陈淑凡拖欠的工资465414元；三、百花医药集团股份有限公司于本判决生效后支付陈淑凡未签订书面劳动合同的双倍工资差额36707元；四、百花医药集团股份有限公司于本判决生效后支付陈淑凡解除劳动关系的经济补偿69193元；五、驳回陈淑凡的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由百花医药集团股份有限公司负担，一审法院决定予以免收。本院二审期间，当事人围绕诉争焦点分别提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人陈淑凡举示了如下证据：1.2018年6月21日被上诉人盖章确认的欠发陈淑凡工资明细表5张、同日的挂账汇总表一张、重庆百花昌瑞医药有限公司情况说明一份、百花公司关于特殊人才薪酬分解的通知一份。上述证据拟证实：对方欠上诉人的工资总金额为基础工资894045.42元，绩效工资358000元，加班工资407874.5元，5张工资明细表是5个人的，上诉人的工资分解为陈淑凡、何玉杰、陈兴平、周康梅（家属）和王琴辉（朋友），陈兴平、何玉杰为上诉人父母，扣税前基本工资1284193.02元，扣税后为89万多，绩效有5万挂在子公司重庆百花昌瑞医药有限公司，剩下2万是2013年年终奖金25651.2元；在二审审理中，上诉人明确表示一审第2项诉请的金额即以该5张工资明细表中的金额为准；经法庭质证，对该组证据被上诉人百花公司认为：5张工资明细表的真实性没有异议，但应是无效的；重庆百花昌瑞医药有限公司情况说明和百花集团没有关系；分解通知上百花集团和黄文荣的章真实性认可，但不是黄文荣本人亲笔签的；2.完税证明4张、银行交易明细、百花医药公司的情况说明、百花昌瑞公司的缴费明细、重庆市基本养老保险个人账户信息表。拟证实对上诉人的社保被上诉人安排百花昌瑞公司缴纳，但未缴纳，上诉人代被上诉人向社保机关交的养老保险，金额为43657.23元，此款包括上诉人和单位应交部分以及单位欠交的滞纳金，上诉人本人应交部分为7898.24元，是15年的5月到17年的12月，计算方式为242.08元*8个月+248.4元*24个月，在此基础上加上公司每月扣上诉人的14267.52元，计算方式为445.86元*36个月（15到17年合计3年），这里面包含医保和失业，上诉人实际承担的养老金为7898.24元，故应退金额是6369.28元，因医保失业保险欠费不能补交，所以应退总金额为43657.23元+6369.28元=50569.23元;经法庭质证，对该组证据被上诉人百花公司认为：4张完税证明纳税人的名字是重庆百花昌瑞医药有限公司，没有上诉人的名字，和本案无关，和被上诉人没有关系;对情况说明的三性均不认可。百花医药公司和百花昌瑞公司是2个不同的公司；3.百花公司文件2013年26号、2014年13号、2014年18号、2014年52号、2015年32号、2016年21号、2016年24号，拟证明公司任命上诉人为财务管理中心职位，不是公司财务负责人，也不属于公司高管，公司财务负责人为甘霖和陈淑敏。经法庭质证，对该组证据被上诉人百花公司认为：认可证据的真实性，从时间上来看证明的目的刚好证明对方都是高管，上诉人的任职是财务中心主任，但是实际上我方在此期间，财务做账的审批财务负责人都是由上诉人签字确认，因此我方认为对方是属于公司的高管。我方就此问题没有证据举示。4.银行流水，拟证实自2011年入职后前8个月的工资分别为5259.37元、6375元、6011.2元、7612.6元、7655元、7655元、7655元、6245.16，其后4个月的工资为7827.61元、7103.35元、24549.7元、42452.97元，经法庭质证，对该组证据被上诉人百花公司认为：银行流水真实性没有异议，但认为后四月的银行流水均无对方账户信息和摘要信息，不能证实是被上诉人发的工资。上诉人举示的其他证据有的系其自行制作盖的财务管理中心的章，或为复印件，或与本案没有关联性，本院不予采信。被上诉人百花公司举示了如下证据：1.贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03破字第7号民事裁定书、（2018）黔03破7号决定书复印件各一份，拟证实2018年10月10日遵义市中级人民法院裁定受理百花公司重整申请和2018年10月17日决定贵州山一律所担任重整管理人；2.上诉人的债权申报表2套，拟证实上诉人在本案诉讼期间向破产管理人申报了债权，所以其在二审中不应要求被上诉人支付报销款296595.2元，借款220000元及利息228400元合计764995.2元。经法庭质证，上诉人陈淑凡对被上诉人举示的上述证据真实性均没有异议。二审审理中，被上诉人百花公司确认2015年5月后没有为上诉人交过社保，重庆百花昌瑞医药有限公司是百花公司的全资子公司；上诉人陈述被上诉人公司的英文章有2套，有1套交给公安机关作废了，但还有1套在使用。本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人在一、二审举示的相应证据，本院评析如下：关于上诉人陈淑凡称被上诉人百花公司拖欠其基本工资、绩效工资、加班工资的问题，在二审中，上诉人举示了被上诉人盖章确认的欠发上诉人工资明细表5张，被上诉人认可该5张工资明细表的真实性，只是认为该5张工资明细表无效，但没有举示相应证据证实，故本院对上诉人举示的5张工资明细表予以采信。二审审理中上诉人明确表示一审第2项诉讼请求的金额即以该5张工资明细表中的金额为准，故该5张工资明细表中所载的金额即为被上诉人欠发上诉人的工资，经本院核实该5张工资明细表，被上诉人盖章确认欠发上诉人2017年8月前工资共计1452614.42元（基础工资862335.42元+绩效工资315000元+加班工资275279元），非上诉人在二审审理中陈述的165万余元，故本院对欠发1452614.42元予以确认，上诉人举示的其他证据拟证实还拖欠了其他工资，但并没有被上诉人盖章确认，故本院不予采信。对上诉人要求被上诉人支付挂账未付报销款555703.70元和未挂账的报销款11200元的问题。《企业破产法》第五十七条规定：管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅；第五十八条规定：依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。其中未挂账的报销款11200元上诉人仅举示了其签字的报销单，并没有被上诉人审批确认，不能充分证实该报销款的产生，同时在二审审理中，双方均确认上诉人已向被上诉人申报了含报销款的债权合计764995.2元，依照上述《企业破产法》的相关规定，如上诉人对管理人对申报债权确认的结果有异议，上诉人可另行起诉，故本案对该请求不予处理。关于上诉人要求被上诉人返还代扣但未代缴的社会保险费个人负担部分55540.21元的问题，社会保险费分用人单位承担部分和劳动者个人承担部分，社会保险费的征收主体为国家，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴至社保机构，上诉人要求被上诉人将代扣代缴部分返还于法无据，故本院对该项主张不予支持，二审中上诉人提出了新的诉讼请求，要求被上诉人将其代公司向社保机关交的基本养老保险43657.23元退还的请求，由于该请求并未经过仲裁前置，故本院不予处理，上诉人可另案主张。关于未签劳动合同双倍工资差额，在二审中上诉人举示了银行流水，从该银行流水可以看出其入职后的工资情况，上诉人称其于2011年3月26日去被上诉人公司上班，从银行流水可以看出自2011年5月开始逐月有相应劳务费打入，入职后前8个月的银行流水摘要中有劳务费等信息，可以证实是上诉人的工资，本院予以采信，后4个月银行流水均无对方账户信息和摘要信息，不能充分证实系被上诉人发放的工资，故对后4个月的工资本院参照上诉人入职后前8个月的工资计算即为6808.5元（5259.37元+6375元+6011.2元+7612.6元+7655元+7655元+7655元+6245.16）/8，故上诉人自入职后第2个月起的11个月的双倍工资差额为76442.96元（6375+6011.2+7612.6+7655+7655+7655+6245.16+6808.5×4个月)。关于上诉人主张的解除劳动关系经济补偿，2017年9月15日双方劳动关系解除，根据上诉人在二审举示的被上诉人盖章确认的5张工资明细表，上诉人解除劳动关系前12个月即2016年9月至2017年8月的平均工资为（24046.35×4个月+4000×7个月+5800×3个月+4955×3个月+4955×3个月）÷12个月＝14276.3元/月,故被上诉人应当支付上诉人解除劳动关系的经济补偿为14276.3元/×6.5个月＝92795.95元。关于上诉人主张的失业保险损失，在二审中被上诉人百花公司确认2015年5月后没有为上诉人交过社保，但上诉人在一审中举示的2013年7月成立的重庆绿荫财务咨询有限公司的营业执照显示上诉人为该公司的法定代表人，即上诉人从被上诉人处离职后并未失业，故其要求被上诉人支付失业保险损失的请求于法无据。综上所述，上诉人陈淑凡的上诉请求部分成立，由于二审出现新的事实，本院予以改判。被上诉人百花公司现已进入破产重整程序，依照企业破产法的相关规定，本院对上诉人依法能得到主张的相关诉讼请求予以确认，上诉人在本判决生效后可通过向百花公司破产管理人申报债权的方式在破产清算程序中获得清偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初14797号民事判决第一项，确认陈淑凡、百花医药集团股份有限公司之间的劳动合同已经于2017年9月15日解除；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初14797号民事判决第二、三、四、五项；三、确认陈淑凡对百花医药集团股份有限公司享有的破产债权为以下三项之和：拖欠的工资1452614.42元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额76442.96元、解除劳动关系的经济补偿金92795.95元；四、驳回陈淑凡的其余诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人陈淑凡负担。本判决生效后，陈淑凡应当根据《中华人民共和国企业破产法》规定的程序申报债权并行使权利。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 飞二〇一九年六月十日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹