广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6167号 上诉人（被上诉人、原审原告、被告）：谢尚雍，男，1978年9月11日出生，汉族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：韦伟，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李绣华，广西创想律师事务所律师。 上诉人（被上诉人、原审原告、被告）：广西红海人力资源有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路**联发臻品****。 法定代表人：熊颖，执行董事。 委托诉讼代理人：陈贤富，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。 委托诉讼代理人：陈锋，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。 上诉人（被上诉人、原审原告、被告）：中国邮政集团公司广西壮族自治区南宁邮区中心局，营业场所：南宁市西乡塘区安吉大道40号。 负责人：黄明智，总经理。 委托诉讼代理人：邓坚，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨耿荣，广西欣源律师事务所实习律师。 上诉人谢尚雍因与上诉人广西红海人力资源有限公司（以下简称红海公司）、中国邮政集团公司广西壮族自治区南宁邮区中心局（以下简称南宁邮局）劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院作出的（2017）桂0103民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人谢尚雍上诉请求：一、变更一审判决第一项，改判红海公司和南宁邮局向谢尚雍支付（2004年8月1日至2007年12月30日期间）终止劳动合同经济补偿金20000元（5000元×4个月）及未及时支付经济补偿金的50%的额外经济补偿金10000元，支付（2008年1月1日至2016年8月15日期间）终止劳动合同经济补偿金45000元及未及时支付经济补偿金的100%的赔偿金45000元；二、变更一审判决第二项，改判为红海公司和南宁邮局支付谢尚雍2016年7月1日的工资121元；三、维持一审判决第三项；四、撤销一审判决第四项，改判红海公司和南宁邮局向谢尚雍支付工资2016年6月20日至6月30日，7月2日至8月15日期间10000元以及拖欠工资赔偿金10000元；五、撤销一审判决第五项，改判红海公司和南宁邮局对上述债务承担连带清偿责任。六、一二审诉讼费由红海公司和南宁邮局负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，存在多处错误。根据南宁邮局和红海公司一审提交的证据，谢尚雍与红海公司的《劳动合同》实际并未履行，谢尚雍工资由南宁邮局确定和发放，谢尚雍实际由南宁邮局管理，南宁邮局认可为谢尚雍交纳2005年2月1日至2007年7月30日期间的社保，以上事实足以证明上诉人与南宁邮局存在事实劳动关系。一审法院认定南宁邮局与关联公司已委托代办等形式通过劳务派遣方式进行用工是认定事实错误。根据《民事证据规定》第6条和《劳动争议司法解释一》第十三条的规定，应由南宁邮局提供计算劳动者工作年限的证据，否则承担不利后果。一审以谢尚雍没有提交入职证据为由不认定其工作年限是错误的，应认定从2004年8月1日起至2016年8月15日谢尚雍和南宁邮局有事实劳动关系。二、一审适用法律错误。1、南宁邮局2007年6月起安排谢尚雍与四方公司等多个单位陆续签订《劳动合同》，并与这些单位签订《劳务派遣合同》，将连续用工非法分割为多次劳务派遣，违反劳动合同法规定，应认定无效。一审法院对南宁邮局长期违法“逆向劳务派遣”的事实不认定违法性，确认为侵害劳动者的所谓劳务派遣不违反劳动合同法规定，完全偏袒被上诉人。2、一审法院按《劳动争议司法解释四》第五条认为谢尚雍工作年限应合并计算适用法律错误。谢尚雍2004年8月1日起至2016年8月15日一直在南宁邮局工作，从未间断，其经济补偿年限为上述期间，不应是合并计算。3、一审法院认为经济补偿年限自2008年1月1日起计算，对之前的经济补偿金和迟延支付的额外经济补偿金不予支持是错误的。即便认定南宁邮局的所谓劳务派遣合法，谢尚雍与劳务派遣公司的《劳动合同》都已履行完毕，2004年8月1日至2008年1月1日前也应根据1995年的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》向谢尚雍支付终止劳动合同经济补偿金54000元（6000×9个月）以及未及时支付的50%额外经济补偿金25000元。2008年1月1日至2016年8月15日期间应依据《劳动合同法》支付终止劳动合同经济补偿金45000元以及为及时支付的100%赔偿金45000元。4、谢尚雍因南宁邮局单方原因强制停工，2016年8月15日才收到解除劳动关系通知。在此之前谢尚雍并没有与南宁邮局解除劳动关系。根据《工资支付暂行条例》第九条和第十二条，在谢尚雍停工待岗期间被上诉人应支付工资，还应支付拖欠工资100%的赔偿金。依《劳动合同法》第九十二条，两被上诉人应承担连带清偿责任。请求依法改判。 上诉人红海公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或改判：1、红海公司无需支付经济补偿金39745.2元；2、红海公司无需支付2016年7月1日工资121元；3、南宁邮局无需对一审判决第一、二项内容承担连带责任。二、一二审诉讼费由谢尚雍承担。事实和理由：一、红海公司成立于2008年8月19日，和谢尚雍的劳动关系自2014年7月1日至2016年6月30日存在劳动关系。期间没有拖欠劳动者工资资金福利，为劳动者购买了社保。劳动者在起诉状中承认红海公司有主动续约行为，但由于自身原因要求和南宁邮局签无固定期限劳动合同，不同意和红海公司续订劳动合同，导致不能续订劳动合同。劳动合同终止的责任不在红海公司，而是劳动者个人原因。因此根据《劳动合同法》红海公司无需支付经济补偿金。红海公司和其他劳务派遣公司并无任何关联和交接连续、利益关系，各劳动公司和劳动者的劳动合同关系是独立的。其他公司与本案劳动者之前的劳动关系所形成的法律责任，不应由红海公司承担。一审判决第一项是错误的。二、上诉人和被上诉人2014年7月1日至2016年6月30日存在劳动关系，7月1日之后双方一直在沟通续订劳动合同，被上诉人到单位也只是沟通劳动合同事项，并未提供劳动，上诉人不应支付6月30日以后的工资。一审判决第二项是错误的，上诉人无需支付被上诉人2016年7月1日工资121元。三、一审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序错误。一审认定经济补偿年限包括劳动者在其他劳务派遣公司工作年限，那些公司是否已支付终止劳动合同经济补偿金应当查明，不追加这些公司参加诉讼则无法查明相关事实。四、南宁邮局不应承担连带责任。南宁邮局与劳务派遣单位签订合同是通过上级单位招标采购形式确定的，并已告知劳动者如愿意继续在用工单位工作可以和新的劳务派遣公司签订劳动合同，这是对劳动者的保护，不是侵害。劳动者有自主选择权，不存在刻意安排或强迫情形。一审认为用工单位对劳动者造成损害缺乏事实依据。五、一审法院适用法律错误。一审判决认定南宁邮局通过劳务派遣方式用工并不违反法律规定，合同不存在无效情形。劳务派遣单位不是南宁邮局设立或下属单位，之前的劳务派遣单位未给予劳动者经济补偿是单方行为，与南宁邮局无关。适用《劳动合同法》第九十二条判决用工单位需承担连带责任是适用法律错误。 上诉人南宁邮局上诉请求：改判南宁邮局对红海公司支付经济补偿金不承担连带清偿责任。事实和理由：一、红海公司不应向劳动者支付终止劳动合同经济补偿金。本案是劳动合同到期后劳动者拒绝与红海公司续订劳动合同，要求与南宁邮局签订长期劳动合同，造成红海公司不可能也无必要与被上诉人协商续订劳动合同事宜。二、南宁邮局不应承担连带清偿责任。终止劳动合同经济补偿金是由用人单位向劳动者支付，南宁邮局是用工单位，无需支付经济补偿金。一审判决认定上诉人对被上诉人造成损害没有事实和法律依据。请求依法改判。 被上诉人谢尚雍、红海公司、南宁邮局的答辩意见与其上诉意见一致。 谢尚雍向一审法院起诉请求：1、判令红海公司、南宁邮局向谢尚雍支付（2004年8月1日至2007年12月30日期间）终止劳动合同经济补偿金20000元（5000元×4个月）及未及时支付经济补偿金的50%的额外经济补偿金10000元，支付（2008年1月1日至2016年8月15日期间）终止劳动合同经济补偿金45000元及未及时支付经济补偿金的100%的赔偿金45000元；2、判令红海公司、南宁邮局向谢尚雍支付工资10000元（2016年6月20日至8月15日期间），并支付拖欠工资的赔偿金10000元；3、红海公司、南宁邮局对上述应付款项承担连带责任；4、本案的诉讼费用由红海公司、南宁邮局承担。 红海公司一审诉讼请求：1、红海公司不用支付谢尚雍终止劳动合同经济补偿金60000元；2、红海公司不用支付谢尚雍2016年6月至8月15日工资12500元；3、本案诉讼费用由谢尚雍承担。 南宁邮局一审诉讼请求：1、确认南宁邮局不对红海公司支付给谢尚雍的终止劳动合同经济补偿金承担连带赔偿责任；2、本案案件受理费由谢尚雍承担。 一审法院判决：一、红海公司支付谢尚雍终止劳动合同经济补偿金39745.2元；二、红海公司支付谢尚雍2016年7月1日的工资121元；三、南宁邮局对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、红海公司、南宁邮局无需支付谢尚雍2016年6月、7月2日至31日、8月的工资；五、驳回谢尚雍的其他诉讼请求。 二审中各方当事人均未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。根据当事人在一审提交的证据，本院二审还查明，由于南宁邮局与红海公司合作模式由劳务派遣转为劳务承揽，在本案劳动合同到期终止前，红海公司向劳动者提出由劳务工转劳务承揽，导致双方对续签劳动合同未能达成一致意见。 本院认为：一、关于谢尚雍的上诉请求。、关于劳动关系。谢尚雍和红海公司签订有书面《劳动合同》，谢尚雍没有证据表明该合同违反《劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效的条款，应认定有效。南宁邮局与红海公司以及其他劳务派遣公司签订的《劳务派遣协议》，虽然南宁邮局存在将连续用工期限分割订立数个劳务派遣协议的行为，但《劳动合同法》第五十九条规定的用工单位不得将连续用工期限分割订立数个劳务派遣协议，该条款属于管理性规范而非效力性规范，不能因此否定《劳务派遣协议》的效力。因此本案涉及的《劳动合同》以及《劳务派遣协议》均应认定有效，谢尚雍主张与南宁邮局自2004年8月1日起至2016年8月15日存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。、关于经济补偿金。本案《劳动合同》是到期终止而非用人单位解除，因此不适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》均有特定的适用对象和范围（国营企业、农民工），且均已废止，故对谢尚雍要求支付2008年1月1日之前的经济补偿金以及加付的50%额外补偿金，本院不予支持。对于2008年1月1日之后的未及时支付经济补偿金的100%赔偿金，由于本案不存在《劳动合同法》第八十五条规定的情形，因此本院亦不予支持。、关于谢尚雍请求补发的部分工资以及赔偿金。本案《劳动合同》2016年6月30日到期终止，此前工资红海公司已发放完毕，因《劳动合同》是到期终止，故不存在之后停工待岗的问题。之后如劳动者主张工资，应对此后双方存在劳动关系承担举证责任。因谢尚雍未能完全举证，对其请求补发的部分工资以及赔偿金，本院不予支持。二、关于红海公司的上诉请求。关于经济补偿金。本案《劳动合同》是到期终止，虽然红海公司也告知劳动者续签合同，但根据劳动者提交的证据2016年7月5日《会议记录》，双方就续签劳动合同的内容有过沟通，仅就工作地点达成一致，对其他协商未能达成一致。根据本院查明的事实，由于南宁邮局与红海公司合作模式由劳务派遣转为劳务承揽，红海公司向劳动者提出由劳务工转劳务承揽，导致对续签劳动合同未能达成一致意见。红海公司未能举证其是在维持或提高原劳动合同约定条件的基础上与劳动者协商续订劳动合同，因此根据《劳动合同法》第四十六条第五项的规定，红海公司应向劳动者支付经济补偿金。、关于经济补偿金的计算年限。《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限。原工人单位已经支付过经济补偿的，新用人单位在需要支付经济补偿时，不再计算劳动者在原单位的工作年限。向劳动者支付劳动报酬和经济补偿金均属于用人单位的法定义务，用人单位欲免除己方义务的，应承担相应举证责任。红海公司对把之前劳动者在其他劳务派遣公司工作的时间计入其需要支付经济补偿金的年限有异议，则应对之前的单位是否支付过经济补偿承担举证责任。红海公司举证不能，应承担不利后果。对红海公司提出一审遗漏当事人，应追加其他劳务派遣公司参加诉讼，本院不予支持。关于2016年7月1日工资121元，有证据表明谢尚雍当日在红海公司进行了考勤签到，应视为其上班一天，红海公司应支付其工资。三、关于南宁邮局是否承担连带责任。本案南宁邮局存在将连续用工期限分割订立数个劳务派遣协议的行为，事实清楚，证据确凿。该行为为《劳动合同法》第五十九条所禁止。《劳动合同法》之所以作出此规定，就是因为用工单位的这种做法会损害劳动者的合法权益，因此才会明令禁止。根据本院查明的事实，南宁邮局在较长的时间内在同一工作岗位对同一劳动者以劳务派遣方式实施用工，致使本案劳动者在收入、晋升、福利等各方面均无法享受到与南宁邮局正式员工同样的待遇，对劳动者造成的身心损害是长期的严重的，南宁邮局理应受到法律制裁。一审法院判决南宁邮局承担连带责任符合法律规定，本院予以维持。综上，各上诉人的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决查明事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由上诉人谢尚雍负担10元，由广西红海人力资源有限公司负担10元，由中国邮政集团公司广西壮族自治区南宁邮区中心局负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  李 帮 审判员  罗 晖 二〇一九年六月二十五日 书记员  何晓婷