云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终613号上诉人(原审原告)：杨俊东，男，1972年12月9日生，汉族，云南省曲靖市人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：杨仲禄，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：保山建投昌源建设工程有限公司（原名：云南佳华建筑工程有限公司），住所地云南省保山市隆阳区兰城街道太保南路（易乐上苑润苑A26—8F）。法定代表人：刘燕，总经理。委托诉讼代理人：杜娅丹，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：禹航波，男，系保山建投昌源建设工程有限公司员工，特别授权代理。上诉人杨俊东、保山建投昌源建设工程有限公司（以下简称“保山建投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服南涧县人民法院（2018）云2926民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨俊东上诉请求：1.撤销（2018）云2926民初405号民事判决,并改判支持上诉人原审的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案的诉讼费。事实及理由：一、一审认定事实错误，我与被上诉人已结算，不应扣总工程价款的20%，一审不管上诉人与被上诉人之间的结算，随意确定不合格返工部分损失为总工程价款的20%，这一认定无任何依据，故意偏袒被上诉人，且上诉人已修复了不合格工程，针对被上诉人提出的扣减不合格工程和返工费用的问题，被上诉人负有举证责任，但几次庭审，被上诉人均没有证据证实，一审不能因为无法鉴定，最终要求上诉人为不能鉴定买单。上诉人与被上诉人已经结算，扣除已支付的54万元，被上诉人还应支付上诉人工程款854081.58元。二、一审认定上诉人违约，并要求上诉人承担20%的违约责任，只返还80%的保证金，明显错误。30万元保证金是为保证实际履行合同向被上诉人交纳，即便认定双方签订的《施工责任协议》无效，但上诉人已实际履行合同，合同终止是双方协商的结果，并非上诉人违约造成，合同终止后，被上诉人应当全额返还履约保证金。三、一审认定事实错误，上诉人从未放弃要求被上诉人支付资金占用期间的利息这一诉讼请求，且该请求依法应予以支持。上诉人保山建投公司上诉请求：1.撤销（2018）云2926民初405号民事判决；2.请求二审法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实及理由：原判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，理由如下：1.本案合同终止的原因系杨俊东管理不到位、工程质量不合格，完全为杨俊东的严重违约造成，不存在一审认定的“工程设计方案变更”、“四级公路改为三级公路的工程变化”。2.杨俊东实施的工程不仅质量不合格，且未修复，现工程已经交付使用，但不合格部分是上诉人另行组织施工人实施的，杨俊东无权主张工程款。3.双方未对工程价款进行结算。《杨俊东项目施工实际完成工程结算单》不真实、不合法，理由如下：（1）双方签订《责任认定协议书》是2016年7月24日，而工程结算单的日期是2016年7月26日，在双方签订《责任认定协议书》过去仅两天，这么短的时间内双方不可能完成聘请第三方检测机构进行检测，2016年7月26日杨俊东施工部分的工程质量未检测，双方不可能对合格工程量进行结算。（2）项目负责人王文海明知项目部印章的使用权限，不会将项目部印章用于对外结算，杨俊东所称项目部章由王文海加盖不属实。（3）结算单上载明的工程量没有工程计量表、工程签证等原始施工证据予以佐证，也没有监理的确认。4.一审法院裁量杨俊东施工不合格部分为工程总量的20%无事实依据。实际上，杨俊东施工部分基本不合格，几乎完全被铲除。5.结算单是对“实际完成工程”的确认，而非合格工程的确认，杨俊东应当提交证据证实其所实施的合格工程量，但其拒不配合司法鉴定，无法证实合格工程量，应承担举证不利的后果。6.杨俊东严重违约，无权主张退还履约保证金。原审原告杨俊东向一审法院起诉请求:判令被告佳华公司立即支付原告工程款及履约保证金1154081.58元。一审法院认定事实:被告佳华公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为房屋建筑业。2016年2月4日，被告佳华公司与南涧县交通运输局签订了南涧县2016年通村油路（落底河至羊界河）施工合同，南涧彝族自治县交通运输局落底河至羊界河公路建设工程，路线起点位于岔小线新地基隧道口，经白岩石、马房村、凤凰岔路、凤岭村委会、石剑，止于公郎街，路线全长19.5km，建设沥青混凝土路面包给被告佳华公司承建。被告佳华公司中标后成立了佳华公司项目部，王文海为该项目负责人。2016年2月22日，被告以王文海为代表与原告签订《施工责任协议》，被告佳华公司将其承包的落底河至羊界河公路工程中新地基隧道口至公郎街出口段交由原告施工。当天还签订了《工程质量及安全协议》。协议签订后，原告向被告方交纳了工程履约保证金300000.00元，后原告进场施工。2016年7月4日，被告佳华公司要求工程监理单位云南天勋工程咨询有限公司补发《合同工程开工令》，《工程停工令》、《复工令》，工程监理公司作了补签发。《合同工程开工令》载明“准予南涧县落底河至羊界河公路（新地基隧道口至公郎街出口段）建设工程正式开工建设，工期自2016年2月6日起算”，其落款时间为2016年4月8日。《工程停工令》载明“南涧县落底河至羊界河公路（新地基隧道口至公郎街出口段）建设工程，由于该路段（K0＋000-K19＋500）设计方案进行调整，暂停施工一周”，其落款时间为2016年6月23日。《复工令》载明“南涧县落底河至羊界河公路（新地基隧道口至公郎街出口段）建设工程，设计方案已确定，由四级公路改为三级公路，可以进行施工”，其落款时间为2016年7月1日。在原告施工过程中，工程监理单位云南天勋工程咨询有限公司多次提出原告施工使用的砂石料不符合规范要求等。2016年7月24日，原告和被告佳华公司签订《责任认定协议书》，约定“1．因现场项目施工负责人杨俊东在项目施工过程中管理不到位给发包方、承包方造成工程质量不合格、进度滞后的问题，且杨俊东无法再对本项目顺利推进，现经双方到项目现场调查商定：杨俊东自本认定书签订之日起退出本项目，并在规定日期内完成善后工作。2．（1）杨俊东负责之前已完工程量，工程量由双方现场验收核实认定合格的量为准，已完成工程量由双方请第三方检测机构进行检测，检测不合格部分由杨俊东负责在七日内拆除并清理完毕（王文海无需支付不合格工程及拆除工程的相关费用）；（2）现阶段施工中因原施工过程遗留问题产生的纠纷，在杨俊东施工范围内产生的农民工工资及材料款，由杨俊东全权负责协调处理。如未及时处理，给后期施工带来的一切事故由杨俊东负责，造成经济损失从杨俊东未结款项中扣除（若经济损失超出未结款项，王文海有权追究其法律责任）；（3）如检测工程达到合格标准，王文海按原协议于60个工作日内支付相应工程款项及履约金。……”。同日，原告出具《承诺书》，承诺其与被告佳华公司项目负责人王文海发生本项目已完成现场施工过程中的合格工程量产生的经济纠纷与第三方无关（由王文海和杨俊东协商处理），农民工工资拖欠、材料款、机械租赁等所产生的费用由本人全权负责处理。《责任认定协议书》签订后原告退出施工。2016年7月26日，被告佳华公司加盖佳华公司项目部印章确认《杨俊东项目施工实际完成工程结算单》，结算单载明杨俊东工程项目金额合计为1394081.58元，其中安全生产费109183元、挖土方96611.43元、挖石方74652.57元、清塌方7818.37元、M7.5浆砌挡土墙193515.48元、路槽调型422940元、路缘石330585.96元、C15片混排水沟49992.22元、涵洞基础浆砌片石3827.55元、另备级配河砂实际成本10000元、清理公郎路口小公园废方4955元。结算单上有原告委托他人代签的名字“杨俊东”和盖有“被告佳华公司项目部”印章。原被告一致确认被告佳华公司向原告支付工程款540000.00元。因工程设计方案变更和部分质量不合格，原告所施工的部分工程已由被告佳华公司铲除。被告佳华公司所承包的工程整体竣工且实际使用。另查明，本案在重审过程中，被告申请鉴定原告完成的合格工程量及工程价款。鉴定过程中，原告消极对待，在现场勘验过程中擅自离开鉴定现场，已导致鉴定未能完成。另查明，在审理过程中原告已放弃要用支付资金占用利息的诉讼请求。一审法院认为：被告佳华公司与原告杨俊东签订《施工责任协议》，因原告不具备相应资质属无效，但原告对分包的工程已组织施工，因工程设计变更和部分质量不合格，经双方协商提前终止该协议，双方对工程价款进行了结算，被告应当履行支付工程价款的义务。关于应否扣减不合格工程量和返工费用问题。根据2016年7月24日签订的《责任认定协议书》的约定和审理过程中原告的自认“在签责任认定协议之前是有质量问题，但是原告已经铲除了一公里多，并且修复了不合格工程。”据此，扣减原告不合格工程量和返工费用问题客观存在。原告关于对其工程检测合格并已修复的主张和被告安排他人对原告不合格工程进行处理的主张，均属单方行为，相互均不认可，均不予确认。《责任认定协议书》约定原告工程量由双方现场验收核实认定合格的量为准，已完成工程量由双方请第三方监测机构进行检测，监测不合格部分由原告负责在七日内拆除并清理完毕。原告以《杨俊东项目施工实际完成工程量结算单》确定为由不配合第三方监测机构进行检测。在重审过程中被告申请鉴定原告完成的合格工程量及其工程价款，当然也包括原告完成的不合格工程量及其工程价款。原告仍以《杨俊东项目施工实际完成工程量结算单》已确定为由消极对待，甚至中途退场，导致鉴定不能。关于原告合格工程量和不合格工程量的举证责任，原被告均有之。因存在四级公路改为三级公路的工程变化、原告承包的项目工程部分不合格和原告退场后的工程由他人承接并完成且已实际使用，对原告工程价款的主张依法应当支持。原告所完成的工程存在三种情况：他人承接使用一部分、工程变化不使用返工一部分和不合格返工一部分。随着时间推移，对原告所做工程原被告又产生了争议，对原告合格工程或不合格工程的鉴定难度更加困难，再进行鉴定已无可能。根据本案实际，为平息工程纠纷，平等保护公民、法人和其他组织的合法权益，考量各种因素确定原告不合格返工部分损失为总工程价款的20%。第一、二种情况的工程价款与本案无关联，属其他法律关系，不属本案裁判范畴。关于原告向被告方交纳的工程履约保证金应否返还的问题。原告与被告所签订《施工责任协议》经过双方协商终止，工程履约保证金被告应当返还。具体返还数额应当依据合同履行情况确定。原告未尽履行合同的责任导致合同解除，依据上述理由确定原告违约责任为20%为妥，故对工程履约保证金的80%应当返还。综上，原告的工程项目价款为575265.26元[（工程总价款1394081.58元-不合格（返工）1394081.58元×20%-已支付工程款540000.00元）］，被告应当返还原告的工程履约保证金为240000.00元（已付履约保证金300000.00元-违约责任300000.00元×20%）。综合原被告诉讼主张和一审法院上述评判，对原告的诉讼请求依法予以部分支持，对被告要求驳回原告诉讼请求的答辩主张依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告云南佳华建筑工程有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告杨俊东欠付工程价款人民币575265.26元，返还原告杨俊东履约保证金人民币240000.00元，合计815265.26元。案件受理费15186元，由原告杨俊东负担3233元（已交纳），被告云南佳华建筑工程有限公司负担11953元。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审法院认定的案件事实，二审予以确认。另经二审查明：2018年5月21日，上诉人云南佳华建筑工程有限公司企业名称变更为保山建投昌源建设工程有限公司。本院认为，关于《杨俊东项目施工实际完成工程结算单》是否合法有效的问题。杨俊东主张结算单系双方工作人员在结算前对完成的工程量进行了核对，双方结算金额为1394081.58元，保山建投公司认为双方未对工程价款进行结算，结算单不真实、不合法。根据本案查明的事实，2016年7月24日，上诉人杨俊东与佳华公司签订《责任认定协议书》，协商杨俊东退出本项目，约定：“杨俊东负责之前已完工程量，工程量由双方现场验收核实认定合格的量为准，已完成工程量由双方请第三方检测机构进行检测，检测不合格部分由杨俊东负责在七日内拆除并清理完毕。”根据上述协议约定，对于杨俊东负责之前已完成的工程量，要先由第三方检测机构进行检测再由双方现场验收核实，虽然上诉人杨俊东提交了2016年7月26日的结算单，该结算单上盖有佳华公司项目部的印章，但没有公司相关负责人的签字，杨俊东陈述结算单系工作人员庞仕显拿给佳华公司的杨家举所盖的章，但杨家举对该事实不认可，且在签订《责任认定协议书》两天之后，双方在未经第三方检测的情况下就进行结算，与常理相悖，也与协议书约定的内容不符，综上，本院对《杨俊东项目施工实际完成工程结算单》的效力不予确认。本案中，虽然杨俊东对涉案工程进行了施工，但由于其未举证证实其施工所完成的工程量，且在重审中由于杨俊东不配合鉴定，导致其所完成的工程量无法确定，应承担举证不利的后果，对于杨俊东要求保山建投公司支付工程款854081.58元的诉讼请求应当予驳回。关于保山建投公司是否应当返还30万元履约保证金及承担资金占用费的问题。该保证金是为保证合同的履行而交纳，现双方已经协商解除了合同，保山建投公司应当全额返还履约保证金。因双方对已完工部分的工程价款未进行结算，保山建投公司应从起诉之日起承担30万元履约保证金的资金占用费（按年利率6%计算），杨俊东对该部分的诉请成立，本院予以支持。杨俊东在重审过程中，并未明确提出放弃支付资金占用费的诉讼请求，对此一审认定有误，二审予以纠正。综上，上诉人杨俊东、保山建投昌源建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定的事实清楚，适用法律正确，但判决结果错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省南涧彝族自治县人民法院（2018）云2926民初405号民事判决;二、上诉人保山建投昌源建设工程有限公司于本判决生效之日起5日内返还上诉人杨俊东履约保证金30万元及该款的资金占用费（从2017年8月3日起至付清之日止按年利率6%计算）；三、驳回原审原告杨俊东的其他诉讼请求。一审案件受理费15186元，由上诉人杨俊东负担9720元，上诉人保山建投昌源建设工程有限公司负担5466元。二审案件受理费11953元，由上诉人杨俊东负担7650元，上诉人保山建投昌源建设工程有限公司负担4303元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨剑丽审判员 杨 宏二〇一九年六月二十四日书记员 吴杨旸