湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民初354号原告:苏德昌，男，1967年7月1日出生，汉族，湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：陈回儿，湖北挚友律师事务所律师。委托诉讼代理人：周治国，湖北珞珈律师事务所律师。被告：湖北双浩建设有限公司。住所地：湖北省竹溪县城关镇烧田大道。法定代表人：吴志勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚力，湖北嘉略律师事务所律师。被告：湖北金信安置业有限公司。住所地：湖北省竹溪县城关镇鄂陕大道**。法定代表人：吴凌云，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙进，湖北天颐律师事务所律师。原告苏德昌诉被告湖北双浩建设有限公司（以下简称“双浩公司”）、湖北金信安置业有限公司（以下简称“金信安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年10月29日向本院起诉，本院受理后依法组成由审判员王宇鹏担任审判长并主审，审判员王广泉、袁昆参加的合议庭，于2019年2月27日公开开庭进行了审理。苏德昌的委托诉讼代理人陈回儿、周治国，双浩公司的委托诉讼代理人龚力，金信安公司的委托诉讼代理人孙进到庭参加了诉讼，经合议庭评议，本案现已审理终结。苏德昌诉称，被告金信安公司开发的小商品城建设项目，建筑总造价为5976万元。该项目应当招标而未招标、未取得土地使用权，金信安公司便将该项目4、5、10、11、12号楼交由被告双浩公司承建，并于2017年8月16日签订了一份竹溪县小商品城建设项目《施工合同》。该合同依法应当认定无效。双浩公司又于2017年11月17日与原告苏德昌签订了《双浩公司工程质量、安全责任书》、《双浩公司工程施工责任书》和《协议书》各一份，将小商品城建设项目的4、5、10、11、12号楼全部转包给原告苏德昌承建，上述责任书和协议书依法也应当认定无效。施工合同约定:1、发包工程为竹溪县小商品城工程项目施工图标注的4、5、10、11、12号楼，建筑面积约36000平方米，每平方米造价1660元，其中主体工程1100元/平方米；2、已开工完成主体结构的工程量经双方现场踏勘，具体确定为：4、5号楼已完成基础施工至地上五层，10号楼已完成基础施工至地上三层，11、12号已完成桩基础至承台梁施工。该部分后续施工由双浩公司按800元/每平方米单价包干完成后续工程至验收合格，发生的工程量付款节点合并至本合同第五条约定的付款节点按进度支付；3、双浩公司项目负责人（苏德昌）带资施工，项目盈亏由带资人承担；4、双浩公司向金信安公司交纳履约保证金120万元；合同还就付款方式、逾期付款违约责任、工期、质量标准、质量保修等内容进行了约定。责任书和协议书约定：1、苏德昌为该工程项目负责人和工程质量、安全、施工责任人，双浩公司不承担任何法律责任；2、该项目所有资金投入由工程负责人苏德昌负责，自负盈亏，与双浩公司无关；3、双浩公司按工程合同总造价0.5%向苏德昌分摊公司管理费，按公司有关要求向苏德昌收取企业管理费；4、协议书虽然约定该项目由双浩公司与苏德昌联建，但实际为金信安公司与双浩公司协商后，指定原告挂靠双浩公司资质而施工。施工合同签订后，原告与被告金信安公司协商后，同意变更交纳履约保证金为60万元。此后，原告积极筹措2000多万元巨额资金投入该项目施工。目前4、5、10号楼已封顶，11、12号楼已建至7层（共17层）。在施工工程中，原告无数次催促金信安公司尽快取得土地使用权和办好相关报建以及施工手续。然金信安公司至今仍未依法取得土地使用权和办妥相关施工许可手续。且金信安公司以定购的方式将房屋进行销售收取购房户大量定金后，却不支付原告的工程款，由此导致原告资金紧张和民工停工。民工停工后，各施工班组与原告结算，工程量为28469.96平方米。根据施工合同约定的单价1100元/平方米计算，原告应获得工程折价补偿款为31316956元（28469.96平方米*1100元/平方米=31316956元）。该工程折价补偿款二被告未支付分文。故请求：一、确认被告双浩公司与被告金信安公司签订的竹溪县小商品城建设项目《施工合同》无效。确认原告苏德昌与被告双浩公司签订的《双浩公司工程质量、安全责任书》、《双浩公司工程施工责任书》、《协议书》无效；二、判决被告双浩公司向原告苏德昌就竹溪县小商品城建设项目垫资施工已完工的部分建筑物折价补偿款31316956元，从起诉之日按银行同期贷款利率计算至补偿款全部支付之日止；三、判决被告金信安公司在上述未付工程款范围内对原告苏德昌承担付款义务；四、判决被告金信安公司返还原告向其交纳的履约保证金60万元及利息156000元（60*2%*13个月=156000元，合计756000元（利息从2017年9月12日计算至2018年10月12日，后期利息比照民间借贷月利率2%计算至履约保证金全部返还之日止）；五、本案诉讼费用、财产保全费用、保险公司为本案担保所产生的保险费用等均由二被告承担。在证据交换过程中，苏德昌称2019年1月15日金信安置业公司使用了留在涉案项目工地上的钢材，钢材折价212765元，该款项应当由金信安公司支付；另11号、12号楼已经建设到七层，第八层已铺设钢筋，但未浇筑混凝土，经计算铺设钢筋的工程价款为17.5万元。故增加诉讼请求：1、金信安公司返还钢材折价款212765元；2、诉请的建筑物折价补偿款在31316956元基础上增加17.5万元。金信安公司答辩称：1、金信安公司和双浩公司签订的施工合同应当认定为无效合同，本案的实质是原告苏德昌挂靠双浩公司以双浩公司的名义和金信安公司签订施工合同，属于“没有资质的实际施工人借用有资质的施工建筑施工企业的名义”，根据最高法建设施工合同第一条第二款规定，应当认定为无效合同；2、双浩公司和苏德昌之间是挂靠关系，不是转包关系。第一、双浩公司和金信安公司签订的施工合同，乙方代表处签字的是苏德昌本人，而不是双浩公司的法定代表人。第二、双浩公司与苏德昌之间没有签订任何的工程分包和转包协议，而是签订了工程质量、安全责任书及工程施工责任书，责任书里面约定苏德昌向双浩公司分摊公司管理费，支付企业管理费，这完全符合挂靠的特征。第三、原告在诉状以及自己提交的证据目录中认可挂靠的事实。并且原告提交的证据五“工程结算单”，印证了苏德昌以双浩公司的名义进行总承包的事实，因此双浩公司和苏德昌之间是挂靠关系，不是转包关系；3、本案的工程尚未完工，工程未经竣工验收，原告要求支付工程款的诉讼请求不应当得到支持。第一、涉案工程尚未施工完毕，无法办理竣工验收，未完工的原因是原告在签订合同时承诺带资施工，但是后期由于原告自身的资金问题，导致无力垫资，进而使工程无法完工，无法办理竣工验收。第二、虽然原告的第二项诉讼请求称要求的是“折价补偿款”，但实际上根据原告诉状中所列的计算方式，是以合同约定的单价乘以原告认为的施工量得出的价款，其本质就是工程款，最高法建设施工合同司法解释第二条规定，建设施工合同无效，只有在工程竣工验收合同的前提下，承包人才有权请求参照合同约定支付工程款。本案中因原告自身原因，导致工程未完工未验收合格，原告请求支付工程款不应当得到支持；4、原告在本案中属于垫资施工，对利息没有约定，根据解释第六条第三款规定，利息依法不应当支持；5、原告缴纳的履约保证金，是为了保证工程顺利完工，现因原告自身原因导致工程无法完工，无法办理竣工验收，给金信安公司造成了巨大的影响，包括社会影响和经济损失。保证金应当作为对金信安公司的损失进行赔偿。双浩公司答辩称：1、双浩公司不是本案适格被告，本案中实际是原告苏德昌借用双浩公司的资质，与金信安公司签订合同，并由其实际施工，原告与被告双浩公司之间形成的是挂靠关系，不是转包关系。且本案系建设工程施工合同纠纷，原告起诉要求支付工程款的诉讼请求应当向发包人金信安公司主张，双浩公司作为被挂靠的单位没有支付工程款的义务，故不是本案适格被告；2、本案双浩公司和金信安公司签订的施工合同应属于无效合同，其理由同金信安公司；3、双浩公司作为被挂靠的企业没有获取利益，不应承担责任。双浩公司和苏德昌之间系挂靠关系，约定原告向双浩工程缴纳管理费，但实际上截止目前双浩公司未收到原告支付的任何管理费，根据最高法审理建工合同司法解释一的规定，即便双浩公司收取了管理费，其应当承担的责任也应当是由人民法院没收违法所得，而并没有支付工程款的义务；4、原告在诉讼过程中保全了双浩公司500余万元的款项，双浩公司保留向原告追偿的权利。根据原被告双方诉辨内容，本院归纳本案争议焦点为：1、原告起诉的涉案合同效力及合同无效的原因？2、如果合同无效，金信安公司应向苏德昌承担什么责任？3、如果合同无效，双浩公司应向苏德昌承担什么责任？4、金信安公司和苏德昌之间是否有钢材买卖关系？金信安公司是否应当返还苏德昌钢材款项及数额？5、原告为本案保全所产生的费用由谁承担？针对第一个争议焦点原告为支持其主张，举证如下：证据一、原告主体证据：原告苏德昌身份证复印件。拟证明：原告苏德昌的基本身份信息；证据二：被告主体证据：国家企业信用信息公示系统查询结果（二份）。拟证明：被告金信安公司和双浩公司系企业法人等基本信息。金信安公司对证据一、二没有异议。双浩公司对证据一、二的真实性没有异议，但是认为与双浩公司没有利害关系。证据三：金信安公司《施工合同》，拟证明：该工程总造价为5976万元，属于大型基础设施，应当招标，而没有招标，所以无效。从施工合同中，没有发现金信安公司开发土地取得了土地使用权证和相关的建设工程规划等方面的手续，所以对方不具有开发涉案工程的资质，因此合同是无效的。证据四：《双浩公司工程质量、安全责任书》、《双浩公司工程施工责任书》、《协议书》。拟证明：（1）责任书约定，原告苏德昌为该工程质量、安全、施工责任人，双浩公司不承担任何法律责任。（2）责任书约定，该项目所有资金投入由原告苏德昌负责，自负盈亏，与甲方双浩公司无关。（3）责任书约定，双浩公司按工程合同总造价0.5%向原告分摊公司管理费，按公司有关要求向原告收取企业管理费。（4）该项目名为联建，实际为原告挂靠双浩公司资质。根据相关法律规定，原告与双浩公司签署的上述责任书、协议书依法应当确认无效。证据六：湖北省十堰市中级人民法院民事调解书（2016）鄂03民初94号。拟证明：太建设集团股份有限公司与金信安公司所签订《竹溪小商品城项目建设工程施工合同》，湖北省十堰市中级人民法院生效文书以“该工程应招标而未招标”确认无效。金信安公司认为：对证据三施工合同真实性没有异议，但施工合同无效的原因是挂靠。本工程不属于应当招标的项目，并且金信安公司取得了合法的土地使用权及相关建设施工手续；对证据四，对方当庭明确合同无效是因为挂靠，没有意见；对证据六，没有别的意见。双浩公司认为当庭确认的挂靠关系我们是认可的。针对争议焦点二原告举证如下：证据三《施工合同》、证据五《工程结算单》四份、证据八建筑物照片、证据九分部工程合格验收资料（待后提供）证据十其他证据（待后提供）。拟证明：合同无效后，按照建设工程司法解释二第24条规定，金信安应当承担责任。起诉对方赔偿的数额，就是施工合同约定的单价乘以施工工程量。证据九、十没有提交。证据九“分部工程合格验收资料”没有提交是因为我方的资料员因为欠发工资，所以不愿意提交资料。金信安公司认为施工合同是真实的。但是根据司法解释一的规定，合同无效工程经竣工验收合格，承包人才能主张工程款。同时对方说的证据九、十没有提交；证据十是其他证据不明确，无法质证；对于证据五不予认可，因为工程结算单是原告与其他个人确认的工程量，根据法律规定，应当是原告和金信安公司之间确认工程量；对证据七真实性没有异议，我们确实收到了对方的保证金。对证据八，我们也有异议，照片不能证明工程量。针对争议焦点三。原告举证证据四：《双浩公司工程质量、安全责任书》、《双浩公司工程施工责任书》、《协议书》。拟证明苏德昌和双浩公司是挂靠关系，双浩公司应当承担连带责任。双浩公司认为责任书和协议都是真实的。原告当庭自认是借用双浩公司的资质签订合同进行建设工程施工，我方予以认可。针对争议焦点五。原告提交保险公司出具的收费发票。拟证明：为保全2018年10月26日缴纳15750元，11月1日缴纳19250元。金信安公司认为不能确认发票的真实性，请法院依法审核。本院认为，苏德昌提供的证据一、二、三、四、七，双方对真实性均无异议且于本案有关联，本院予以采信；对证据五和八，因金信安公司提出异议且不能仅凭此证据证明工程量，故仅凭此证据不能达到苏德昌待证目的。金信安公司为支持其答辩意见提供以下证据：涉案工程相关报建手续四份：1、鄂规工程420304201800021号建设工程规划许可证，2、编号为422625201812200101号的建筑工程施工许可证，3、鄂规用地420324201800015号建设用地规划许可证，4、编号为溪国用2018第0381号建设用地批准书，拟证明涉案工程的合法性。苏德昌对证据的真实性没有异议。本院认为，双方对该证据真实性均无异议且于本案有关联，予以采信。经审理查明，金信安公司将其开发的小商品城建设项目4、5、10、11、12号楼交由双浩公司承建，并于2017年8月16日签订了一份竹溪县小商品城建设项目《湖北金信安置业有限公司施工合同》，苏德昌作为双浩公司代表在该合同书上签字。施工合同约定涉案工程每平方米造价1660元，其中主体工程1100元/平方米等内容；双浩公司又于2017年11月17日与苏德昌签订了《湖北双浩建设有限公司工程质量、安全责任书》、《湖北双浩建设有限公司工程施工责任书》和《协议书》各一份。该责任书和协议书约定：1、苏德昌为该工程项目负责人和工程质量、安全、施工责任人，双浩公司不承担任何法律责任；2、该项目所有资金投入由工程负责人苏德昌负责，自负盈亏，与双浩公司无关；3、双浩公司按工程合同总造价0.5%向苏德昌分摊公司管理费，按公司有关要求向苏德昌收取企业管理费；4、苏德昌负责按合同约定申请建设方拨付工程款，工程款到账后苏德昌按双浩公司要求完成相关手续后，双浩公司在3个工作日内划拨给苏德昌施工等内容。施工合同签订后，苏德昌与被告金信安公司协商后，同意变更交纳履约保证金为60万元。此后苏德昌在施工工程中，因支付工程款问题发生争议。苏德昌依据其与各施工班组结算工程量请求二被告支付该工程折价补偿款。在审理过程中，我院2019年5月13日向苏德昌释明是否对涉案工程面积及质量进行鉴定，苏德昌于5月19日书面向我院邮寄关于质量问题的陈述意见，但并未直接回答是否对涉案工程面积及质量进行鉴定，2019年5月27日我院再次以书面方式通知其是否对涉案工程面积及质量进行鉴定，并释明在其收到通知之日起五日内向本院回复，否则将按法律规定依法裁判。但其并未对涉案工程面积及质量申请鉴定。本院认为，关于争议焦点一“原告起诉涉案合同效力”的问题。根据本案事实，苏德昌挂靠双浩公司与金信安公司签订涉案施工合同，故双浩公司与被告金信安公司签订的竹溪县小商品城建设项目《施工合同》无效及苏德昌与被告双浩公司签订的《双浩公司工程质量、安全责任书》、《双浩公司工程施工责任书》、《协议书》因违反法律的强制性规定均无效；关于争议焦点二“如果合同无效，金信安公司应向苏德昌承担什么责任”的问题。苏德昌当庭明确金信安公司应当承担支付工程款的责任，双浩公司应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。故涉案工程支付工程款的前提是质量合格。另苏德昌起诉支付工程款工程量的依据是其与施工人员确认的工程量，属于单方证据，但金信安公司并不认可；故关于工程质量和涉案工程量本院释明其进行鉴定，但其未申请鉴定，故无法确定金信安公司是否具备支付苏德昌工程款的条件及支付工程款的数额。但金信安公司收到苏德昌交付的保证金60万元应予返还，因涉案合同无效参照合同约定支付工程款，而双方合同约定涉案工程全部验收合格后保证金无息返还，故金信安公司应自判决生效之日起无息返还履约保证金60万元。关于争议焦点三“如果合同无效，双浩公司应向苏德昌承担什么责任”的问题。因苏德昌当庭明确金信安公司应当承担支付工程款的责任，双浩公司应当承担连带责任。故在金信安公司是否具备支付苏德昌工程款的条件及支付工程款的数额无法确定的情况下，双浩公司自然不承担责任。另，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，涉案合同均无效故因合同取得的财产应当予以返还。但根据现有证据并不能确认双浩公司在该案中取得任何财产。故即使金信安公司支付苏德昌工程款的数额可以确定，双浩公司也不应当承担责任。关于争议焦点四“金信安公司和苏德昌之间是否有钢材买卖关系？金信安公司是否应当返还苏德昌钢材款项及数额”的问题。因苏德昌未提供任何证据，故该项诉讼请求不应得到支持。关于争议焦点五“苏德昌为本案保全所产生的向保险公司交纳的35000费用由谁承担”的问题。因该费用确实是实现其权利过程中发生的费用，故应按照胜诉比例金信安公司承担650元。综上，原告部分诉讼请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、湖北双浩建设有限公司与湖北金信安置业有限公司签订的竹溪县小商品城建设项目《湖北金信安置业有限公司施工合同》无效；苏德昌与湖北双浩建设有限公司签订的《湖北双浩建设有限公司工程质量、安全责任书》、《湖北双浩建设有限公司工程施工责任书》、《协议书》无效；二、湖北金信安置业有限公司于本判决生效之日起十日内向苏德昌返还保证金60万元及实现保全所发生的保险费用650元；三、驳回苏德昌的其他诉讼请求。案件受理费202165元、诉讼保全费5000元由湖北金信安置业有限公司承担4000元；苏德昌承担203165元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，收款单位全称：湖北省财政厅非税收入财政专户。账户：05×××69-1。开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行。采用银行转账、银行汇兑等方式缴款时，缴款时必须在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者省高级人民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  袁 昆二〇一九年六月十九日法官助理徐恩田书记员李大旭