兰州新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0191民初5号 原告（反诉被告）：刘世旭，男，1975年9月9日出生，汉族，甘肃省皋兰县农民，住。 委托诉讼代理人：邓有军，甘肃邓有军律师事务所律师。 被告（反诉原告）：马忠山，男，1977年5月3日出生，东乡族，甘肃省东乡族自治县农民，住。 委托诉讼代理人：李珍，甘肃诚信律师事务所律师。 第三人：马伊布拉，男，1962年10月10日出生，东乡族，甘肃省永登县兰州新区农民，住该社。 原告刘世旭与被告马忠山、第三人马伊布拉建设工程合同纠纷一案及被告马忠山反诉原告刘世旭建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月14日作出（2018）甘0191民初653号民事判决。马忠山不服该判决，向兰州市中级人民法院提起上诉。兰州市中级人民法院于2018年10月31日作出（2018）甘01民终2155号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年3月15日公开开庭进行了合并审理。原告刘世旭及其委托诉讼代理人邓有军、被告马忠山及其委托诉讼代理人李珍、第三人马伊布拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘世旭向本院提出诉讼请求：1.判令马忠山立即向其支付工程款1147692.8元；2本案诉讼费由马忠山承担。事实和理由：2015年8月10日，刘世旭与马忠山经协商后，马忠山将其承包的位于兰州新区清真寺院内的修建工程以包工包料的方式承包给刘世旭，双方就价款及权利、义务进行了约定，同时签订了一份建筑施工合同。合同签订后，刘世旭按时施工，并于2016年7月完工。2017年4月15日马忠山向刘世旭出具结算单一份，确认尚欠刘世旭工程款1147692.8元。后经刘世旭多次催要，马忠山拒不支付。故刘世旭为维护其自身合法权益，依法诉至人民法院，望判如所请。 马忠山辩称，刘世旭依据的结算单并非最终结算，自己已向刘世旭超付工程款780140.6元，请驳回刘世旭的诉讼请求。 马伊布拉述称，其已经付清一期工程的全部工程款，其与本案没有关系。 马忠山向本院提出反诉请求：1.依法判决刘世旭立即向其返还超付工程款780140.6元；2.本案反诉费用由刘世旭承担。事实和理由：马忠山和刘世旭于2015年8月10日签订了一期工程的《建筑施工合同》，2015年10月18日双方又签订了二期工程的《建筑合同》。2018年3月27日，刘世旭以马忠山欠其工程款为由，将马忠山诉至兰州新区人民法院。2018年6月14日，该院作出（2018）甘0191民初653号民事判决，马忠山不服上诉至兰州市中级人民法院。二审期间，马忠山提交了《法院委托评估鉴定申请书》，拟对案涉工程的建筑面积进行评估鉴定，但当时中川镇适逢拆迁，马忠山遂自行委托有资质的机构对案涉房屋进行评估鉴定，结论为：“涉案房屋总面积一期工程量为4165.01m2、二期工程量为4342.5m2”，依合同价计算总工程价为6856600.6元，现马忠山实际已经向刘世旭支付工程款7636741.2元，超付780140.6元。二审法院于2018年10月21日作出（2018）甘01民终2155号民事裁定，撤销一审判决，发回重审，现马忠山为维护其自身合法权益，依法提起反诉。 刘世旭辩称，1.2017年4月15日，刘世旭与马忠山进行了最终结算，双方统计全部条据后，马忠山向刘世旭出具欠款1147692.8元的结算单；2.马忠山自行委托作出的鉴定既不符合约定，也不具有公正性；3.马忠山重复计算条据，得出超付的错误结论。请依法驳回马忠山的反诉请求。 根据双方当事人对本案诉辩陈述，本案争议焦点为：1.刘世旭的诉讼请求是否成立；2.马忠山的反诉请求是否成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对刘世旭提交的《建筑施工合同》《结算交工合同》《建筑合同》、中国农业银行银行卡交易明细清单，因马忠山、马伊布拉对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对刘世旭提交的有异议的证据，本院认定如下：1.工程款预算，证明2016年7月11日二期工程主体完工之后，刘世旭与马忠山对于工程造价、已付工程款结算后，马忠山向刘世旭出具了欠款1622632元的条据。马忠山质证后对该证据的真实性提出异议，认为该预算单中案外人穆勤学亦签字确认，其未到庭说明情况，真实性无法认可，且该预算单上的1622632元数额是怎样得出的无法确定。马伊布拉质证认为该预算单是他人书写，与其没有关系。本院认为，该预算单经马忠山签字确认，形式要件齐备，内容合法有效，应予以认定；2.结算单，证明针对二期工程，在2016年7月11日结算的基础上，刘世旭与马忠山就门、窗及他人施工部分再进行结算，马忠山向刘世旭又出具了欠款1147692.8元的结算单。马忠山质证后认为结算内容不清楚，没有注明结算的是一期还是二期工程，一、二期工程都牵扯到门窗费用。该结算单是案外人穆勤学书写，并有穆勤学的签字，显示出主体是马忠山和穆勤学。结算单上显示“包括马伊布拉房屋欠款50万元”，与马伊布拉陈述已付清工程款的事实不符，刘世旭的证明目的不能成立。马伊布拉质证认为该结算单是他人书写，与其没有关系。本院认为，该结算单经马忠山签字确认，形式要件齐备，内容合法有效，对其真实性亦予以确认。 对马忠山提交的有异议的证据，本院认定如下：1.《房地产测绘成果报告》，证明案涉房屋一期工程量是4165.01m2，二期是4342.58m2，按照合同约定的单价，案涉工程的工程款总价应为6856600.6元。刘世旭质证后对该报告不予认可，认为该报告系单方委托，不能作为有效证据使用。本院认为，刘世旭的质证意见成立，该测绘报告系单方委托作出，且测绘勘验过程中刘世旭并未在场，缺乏客观性和关联性，对其证明力本院不予认定；2.付款凭证若干，证明马忠山共向刘世旭支付工程款7636741.2元。刘世旭质证认为2016年2月1日收条中载明的“事故费100000元”是死亡补偿款，不应包含在工程款范围内。2016年4月11日收条中记载的155万元是对2015年11月11日付款30万元、2016年11月13日付款65万元、2015年11月19日打款30万元的汇总，上述三个日期的收条及打款回单不应重复计算在已付工程款中。本院认为，对该组证据的真实性予以确认，但马忠山尚欠工程款数额经双方结算已清楚明确，故对该组证据的证明力不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 马忠山与马伊布拉系合伙关系，2015年9月10日，由马忠山出面与刘世旭签订了一份《建筑施工合同》，双方约定由刘世旭以包工包料的方式承建兰州新区清真寺院内建设工程，即框架结构三层楼。合同约定案涉工程按照建筑面积结算，包括台阶和散水，每平方米760元。付款方式为一层完工付30%，主体封顶付30%，工程完工付20%，工程交付后付20%。后刘世旭依约履行合同义务。2015年11月11日，马忠山与刘世旭签订《结算交工合同》，载明刘世旭给马忠山在清真寺院内西南边修三层商住六个单元楼，在2015年10月25日完工，经双方验收在2015年11月11日整体交工完毕。 2015年10月18日，马忠山与刘世旭又签订了《建筑合同》，约定刘世旭以包工包料的形式承建马忠山位于西槽旧什字清真寺院内的三层商住楼，基础梁完工日即付40%，框架封顶日即付30%，砌体完工日即付20%，全部完工日即付清全部尾款10%，合同造价为190元/m2。后刘世旭依约履行合同义务，期间，马忠山陆续支付了部分工程款。2016年7月11日，马忠山向刘世旭出具了工程款预算单，载明下欠工程款1622632元，大写壹佰陆拾贰万贰仟陆佰叁拾贰元整，未减门、窗、护栏钱。2017年4月15日马忠山与刘世旭二人经结算，出具了结算单，载明扣除完窗户185000元、门105139.2元、护栏8800元、涂料40000元、防盗门9000元、小福（还账）80000元、小车顶账47000元，下欠刘世旭工程款数额为1147692.8元。结算单注明：“今结算总工程欠款，包括马伊布拉房屋欠款500000元，大写伍拾万元整，欠款1147692.8元，大写壹佰壹拾肆万柒仟陆佰玖拾贰元捌角。8月15（中秋节）之前还347692.8元，剩余300000元2018年6月1日前还清。如还不清新区法院执行”。后经刘世旭多次催要剩余工程款未果，双方遂发生纠纷。2018年3月27日，刘世旭诉至本院处理。本院判决后，马忠山不服上诉至兰州市中级人民法院。后该院以原审判决基本事实不清为由裁定撤销原判，发回本院重新审理。2019年1月30日，本院依职权追加马伊布拉作为本案第三人参加诉讼。庭审中，马伊布拉称其仅参与了一期工程，且已付清全部工程款。 另查明，案涉房屋因政府征用，已于2018年拆除。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于本案涉案合同的效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案中刘世旭未取得建筑施工企业资质，其与马忠山签订的《建筑施工合同》与《建筑合同》应属无效。《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”，现刘世旭就案涉工程已投入了大量资金，依约完成工程内容，案涉房屋已被拆除不能返还，故本案宜采取折价补偿的原则，平衡双方的利益。马忠山在结算单中已确认尚欠刘世旭工程款1147692.8元，其依法应承担清偿责任。对于结算单中载明：“包括马伊布拉房屋欠款500000元”的内容，马忠山称该50万元应由马伊布拉支付，但刘世旭对其意见不予认可，且马伊布拉亦未在该结算单上签字确认，庭审中经询马伊布拉，其称并未参与结算，并已付清所欠工程款，故本院认定马忠山应向刘世旭支付的剩余工程款数额为1147692.8元。刘世旭的诉讼请求成立，予以支持。马忠山认为结算单不是最终结算，且自己超额支付了工程款780140.6元，应由刘世旭向其返还的意见，因证据不足，且提交的付款凭证时间均早于结算单出具的时间，不能证明其主张的事实成立，对此，马忠山应承担举证不能的后果。此外，马忠山提交的测绘报告系单方证据，刘世旭也未参加测绘勘验，未经刘世旭确认，对其反诉请求本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、马忠山于本判决书生效之日起十五日内向刘世旭支付剩余工程款1147692.8元； 二、驳回马忠山的反诉请求。 如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15130元、反诉费5392元、诉讼保全案件申请费5000元，均由马忠山负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审 判 长  刘 锋 审 判 员  王宏兵 审 判 员  何 莉 二〇一九年六月二十七日 法官助理  康玉佳 书 记 员  鲁玉凤