广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终97号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）林昭文，男，1984年11月17日出生，汉族，户籍所在地广东省惠东县，住惠东县，大专文化。因涉嫌贩卖毒品于2018年6月8日被惠东县公安局刑事拘留，同年7月14日被执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人周惠丽，广东中深律师事务所律师。原审被告人林增茂（绰号恶霸），男，1982年2月9日出生，汉族，户籍所在地广东省惠东县，住惠东县，初中文化，因涉嫌贩卖毒品于2018年6月8日被惠东县公安局刑事拘留，次日被惠东县公安局取保候审，同年10月19日被惠东县人民法院决定取保候审。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人林昭文、林增茂犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月26日作出（2018）粤1323刑初743号刑事判决。原审被告人林昭文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法提讯了上诉人林昭文，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2018年5月初始，被告人林昭文明知“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”是国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品的情况下，多次通过手机微信等联系并转账等方式，把“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”，先后在惠东县贩卖给被告人林增茂和吸毒人员李某、钟某1等人吸食。被告人林增茂在明知“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”，是国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品的情况下，从林昭文等人处购进，除自己吸食外，还多次在惠东县稔山镇将与他人购买来的“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”转卖给吸毒人员袁某等人吸食。2018年6月7日，公安机关在稔山镇抓获被告人林增茂，在其身上缴获“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”4包（经鉴定，均检出可待因成份）；同日，在林增茂的协助下，公安机关在将被告人林昭文抓获，并在其的粤Ｌ×××**的小汽车内缴获“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”354包（经鉴定，均检出可待因成份）。经现场检测，被告人林昭文、林增茂和李某、钟某1、袁某等人的尿液检测，吗啡类均呈阳性。原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被告人供述、证人证言、现场勘验检查笔录等。原判决认为，被告人林昭文、林增茂明知是国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品可待因，而多次贩卖给他人吸食，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。林增茂归案后协助公安机关抓获同案犯，且如实供述自己的犯罪事实，具有立功的情节，且其身患尿毒症需要长期接受治疗等情况，决定对林增茂予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人林昭文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人林增茂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五千元。三、随案移送的作案工具三星牌手机（型号SM-G5700，金色，串号为3518100827357205，屏碎）一部、起亚牌小型汽车（车牌号为粤Ｌ×××**，白色，车架号为LJDRAA124G0098310，发动机号为G1661472）一部依法予以没收，上缴国库；缴获的4包奥亭复方磷酸可待因口服液和354包复方磷酸可待因口服液及照片各一张，其中实物依法予以没收并销毁，照片作为档案材料随案归档。上诉人林昭文及其辩护人提出：1、原审判决忽略上诉人林昭文贩卖的动机、货品来源和被他人教唆代买的情形，容易造成主观归罪。上诉人虽多次贩卖，但存在被人教唆情形，不应认定为情节严重。2、本案存在特情介入。3、缴获的涉案复方磷酸可待因口服溶液仅做了成分定性分析，并未作含量鉴定。4、林昭文有坦白情节，系初犯，有明显的悔罪表现。综上，请求二审法院减轻处罚。经审理查明，2018年5月初开始，上诉人林昭文多次在惠东县贩卖奥亭复方磷酸可待因口服溶液给原审被告人林增茂和吸毒人员李某、钟某1等人。原审被告人林增茂除自己吸食外，还多次在惠东县稔山镇将购买的奥亭复方磷酸可待因口服溶液转卖给吸毒人员袁某等人吸食。2018年6月7日，公安机关在稔山镇抓获原审被告人林增茂，在其身上缴获奥亭复方磷酸可待因口服溶液4包。经鉴定，均检出可待因成份；同日，在林增茂的协助下，公安机关在将上诉人林昭文抓获，并在其的粤Ｌ×××**的小汽车内缴获奥亭复方磷酸可待因口服溶液354包。经鉴定，均检出可待因成份。经现场检测，林昭文、林增茂和李某、钟某1、袁某等人的尿液检测，吗啡类均呈阳性。认定上述事实的证据有：1、现场勘验检查笔录、方位图及现场照片，证实案发的现场、方位、概貌、周边环境及缴获毒品的情况。2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、检验报告、提取笔录，证实公安机关从上诉人林昭文的身上扣押金色三星牌手机（型号SM-G5700、碎屏）1部、起亚牌小型汽车（车牌号为粤Ｌ×××**，型号为YQZ6421AMJE5，白色）1部、复方磷酸可待因口服液（每包10ML）354包，并随机抽取3包某（编号6、编号112、编号258）；公安机关从原审被告人林增茂的身上扣押黑色360牌手机（型号为1607-A01、碎屏）1部、奥亭复方磷酸可待因口服溶液（每包10ML）4包，并随机抽取3包某（编号1、编号2、编号3）。3、鉴定文书，证实公安机关将从上诉人林昭文处及原审被告人林增茂处缴获的复方磷酸可待因口服溶液，抽样送检6包，均检出可待因成分。4、证人李某的证言，我是通过微信联系向林昭文购买奥亭止咳水的，每一次购买5-6包，每包价格12元，每次饮用2-3包不等。第一次是2018年5月27日晚上20时许，林昭文发微信给我，说他有奥亭止咳水问我要不要，12元一包，我一共向他购买了99元，通过微信转账给他。我们约定在美誉广场建设银行附近交易，他驾驶一辆白色的小轿车在路旁边等我，林昭文直接拿着一个装有奥亭止咳水的黑色塑料袋给我，我拿到止咳水后就直接上楼，林昭文就驾驶白色轿车离开了，我在楼上拿出三包奥亭止咳水吸食。第二次是2018年6月5日下午14时30分左右，我用微信发信息给林昭文要购买6包奥亭止咳水，我用微信向他转账72元，20分钟后，他用微信发信息给我说他到了，我从我工作的地方下楼，他还是提着黑色袋子，然后把袋子给我。第三次是2018年6月6日晚上21时左右，我在微信联系林昭文问他有没有奥亭止咳水，我要5包，并向他说明我微信钱包的钱不够，我问他要了支付宝转账账号，通过支付宝转账60元给他。他收到我的转账之后就来到美誉广场老建设银行旁边，我到他白色轿车旁边拿到奥亭止咳水。第四次是2018年6月7日早上10时30分左右，我微信联系林昭文要购买5包奥亭止咳水，通过支付宝转账60元给林昭文，他收到转账之后就来到老建设银行旁边，我到他车旁边拿到奥亭止咳水。第五次是2018年6月7日晚上20时左右，我在微信给林昭文信息要5包奥亭止咳水，我通过微信转账60元给他。这次他让我到的美宜佳找他，于是我就乘坐朋友的摩托车去找林昭文，约20分钟左右，我就到美宜佳看见林昭文从一辆白色小轿车走来，把奥亭止咳水给我。林昭文的微信昵称是“DINOSAUR”，微信号是“Dinosaur95n01”，我的微信号是“asdf8307060”，微信昵称是“星辉”。我的支付宝名称是李某，支付宝账号是17×××68，支付宝昵称是“明日世界终结时”。林昭文的支付宝名称是“Dinosaur”。证人李某对混杂照片进行辨认，辨认出林昭文就是向其贩卖奥亭口服液的人。5、证人袁某的证言，我去稔山镇老市场济和堂药店购买奥亭口服液，药店老板给个电话给我说这个叫“恶霸”（林增茂）的男子有货，我打该电话购买。2018年3月11日上午8时30分，我打电话给“恶霸”购买奥亭口服液，我加他的微信，通过微信转账给他，到晚上八点左右在稔山镇范和路口中国石油加油站前交易，我驾驶摩托车到加油站路边，他拿出九小袋奥亭口服液给我，我就自己离开了。第二次是4月7日，我在微信转账给“恶霸”，之后晚上八点左右在范和路口中国石油加油站门前的路边他给我14袋奥亭口服液。过了几天后大概12日，再次微信转账给他购买奥亭口服液每次购买两三百元，12号之后，我几乎每天向“恶霸”购买奥亭口服液，到了4月下旬，我服用奥亭口服液后家里人发现我异常，我就停止服用了。我从5月26日开始每天向“恶霸”购买奥亭口服液，每次都是微信转账，到范和路口中国石油加油站路边给我。我的微信号是“YLQ686634”，微信昵称是“Li.Qin”。“恶霸”知道滥用奥亭口服液会成瘾，因为他自己就成瘾了。证人袁某对混杂照片进行辨认，辨认出林增茂就是贩卖奥亭口服液给其的“恶霸”。6、证人钟某1的证言，我之前是在四门北门的大川药店购买的，后面药店被封掉了，我就经过朋友介绍找到林昭文。我只跟林昭文买过一次，就是于2018年6月8日凌晨1时许，我通过微信联系林昭文，他说他有卖“奥亭止咳水”，我就跟他购买30包“奥亭止咳水”，每包13块钱，于是我就骑着摩托车到人民广场找他，到达目的地之后，在我前方停放了一部小车，突然有几个青年男子下车把我抓住了，并称他们是派出所的，后来我就被他们传唤到派出所。7、证人钟某2的证言，我是在大川药店找一名叫“静姐”的人购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液，2018年5月17日，她告诉我换老板了，她通过微信推荐一个名片给我，我跟新老板购买。新老板的微信号是“Dinosaur95n01”，微信昵称是“DINOSAUR”。钟某1找我帮他找贩卖奥亭复方磷酸可待因口服溶液的老板，因为我购买的价格比较贵，我就叫新老板加钟某1的微信，我介绍新老板给钟某1认识，叫他们两人自行商量购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液的事情。我的微信号是“zww999524”，微信昵称是“小情绪@失控”。8、原审被告人林增茂的供述，我朋友“钟仔”告诉我戴眼镜的男子有奥亭复方磷酸可待因口服溶液贩卖。我添加戴眼镜男子的微信。第一次是2018年5月26日我通过微信联系到他，第一次约定在国惠酒店后面交易，我微信中一个叫“老友记”的男子用皮卡车载着我到国惠酒店后面找这个戴眼镜的男子，我和“老友记”向他购买了251包奥亭复方磷酸可待因口服液，10毫升装的，每包11元，我通过微信转账870元给他，“老友记”付了现金给他，具体多少钱我不知道。第二次是2018年6月6日，我通过微信联系到戴眼镜的男子，约定在国惠酒店后面交易，“老友记”驾驶皮卡车带我找他，我和老友记两人向他购买了80包奥亭复方磷酸可待因口服溶液，价格跟之前一样。我通过微信转账499.5元给他，“老友记”付了现金给他，至于多少钱我不知道。“老友记”的微信昵称就是叫老友记。戴眼镜的男子微信号码是“Dinosaur95n01”，微信昵称是“DINOSAUR”。我购买来的奥亭复方磷酸可待因口服溶液我转卖给其他人，我只有他们的微信号码，其中一个微信号码是“ow660870”，微信备注名字是“OW”，昵称是“欧文”，联系电话是158××******，还有一个是袁某，微信号码是“YLQ686634”，微信名称是“Li.Qin”，联系电话是150××******。从2017年6月开始，微信名字“OW”的男子叫我帮他代他购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液，从2018年2月份开始我加钱转卖给微信名称是“OW”的男子，从中赚取差价，卖了有5、6次。我从2018年2月份开始平均两天一次向贩卖奥亭复方磷酸可待因口服溶液，每次都是几包左右，从中间每包赚取0.5元至1元左右，一般都是他通过微信联系我，然后微信转账给我，我们约定在范和市场交易。我从2018年3月11日开始转卖奥亭复方磷酸可待因口服溶液给袁某，大约20次左右，大部分从中赚取1元钱左右，一般都是约定在尧岭他家附近，我驾驶摩托车到他家附近，然后他通过微信转账给我，我再把奥亭复方磷酸可待因口服溶液给他。我微信有大量袁某向我转账的记录，是他向我购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液的转账记录。我知道长期吸食奥亭复方磷酸可待因口服溶液会成瘾，也知道他们两人是吸食奥亭复方磷酸可待因口服溶液成瘾的人员。我知道林昭文卖给我止咳水是有赚钱的，因为他卖给其他人不用11元的。我知道该止咳水是国家管制的，但是不知道这么严重的。原审被告人林增茂对混杂照片进行辨认，辨认出林昭文就是贩卖奥亭口服液给其的人。9、上诉人林昭文的供述，我从2018年5月8日开始贩卖奥亭复方磷酸可待因口服溶液，我之前在的大川药店购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液自己吸食，2018年5月8日后，的大川药店的老板不想做药店，还有一点奥亭复方磷酸可待因口服溶液没有卖完就便宜一点卖给我，我没有那么多钱，他就说他手头上还有几个客户每天过来拿口服液吸食，要我帮他卖完，我就把那些货卖完从中赚取1-2块钱。我贩卖奥亭复方磷酸可待因口服溶液给林增茂两次。第一次是差不多2018年5月26日左右，我以8元1包的价格卖了差不多254包给林增茂和“老友记”，林增茂通过微信转账870元给我，“老友记”付现金给我。第二次是2018年6月6日，我以每包价格10.7元的价格卖115包给林增茂和“老友记”，通过微信收取499.5的红包，还收了现金。我从微信账号是“一个苦脸标志”的男子处以10元左右价格购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液，再每包加上2元左右的价格贩卖给林增茂、“老友记”“钟仔”等人，从中间赚取钱。我从2018年6月份开始，平均一天或者两天一次贩卖口服溶液给“星辉”，之前的几次我都是赚取差价一元的价格卖给他，后两次就是赚取差价两元的价格卖给他。每次都是“星辉”通过电话或者微信联系我，之后我就将奥亭复方磷酸可待因口服溶液送到海滨大道美誉广场，他下来拿，有时我比较忙的时候他也会过来拿。最后一次贩卖口服溶液给“星辉”是2018年6月7日晚上20时左右，“星辉”通过微信联系到我，语音聊天中“星辉”向我购买5包口服溶液，我叫他到交易，“星辉”摩托车坏了，“钟仔”去接“星辉”过来，我拿了5包口服溶液给“星辉”，他通过微信转账60元给我，“钟仔”跟我拿10包口服溶液给他先喝，第二天发工资再给我。我卖给“钟仔”6次，从2018年6月份开始，平均每天一次，最后一次就是2018年6月7日和“星辉”一起那一次。我贩卖给“阿龙”三次，有微信聊天和转账记录为证。我没有经营药店，也没有行医资格证。我知道会成瘾，本来我是想帮这些同样吸食奥亭复方磷酸可待因口服溶液上瘾的朋友购买而已。6月份开始知道有点钱可以赚取，就开始贩卖从中赚钱。我有时因为心里压力大会喝奥亭复方磷酸可待因口服溶液。我知道该止咳水是国家管制的，但是不知道是毒品。上诉人林昭文对混杂照片进行辨认，分别辨认出林增茂、李某（微信号叫“星辉”）、袁某就是向其购买奥亭口服液男子。10、转账记录，证实上诉人林昭文于2018年5月26日收到“老友记”微信转账460元、6月4日收到33元、330元、6月5日收到2251元、6月6日收到100元、60元、370元、6月7日收到26元；于2018年5月27日收到“星辉”支付宝转账99元、6月5日收到72元、6月6日收到转账60元、6月7日收到60元、60元；2018年5月27日收到“钟仔”微信转账217元、6月1日收到70元、6月4日收到299元、6月6日收到240元、13元；2018年6月5日微信转账给“不带走一片云彩的小鸟”共180元；2018年6月4日微信转账给“一个苦脸表情”375元、875元、570元、6月5日转账1200元、285元、760元、6月6日转账700元、500元、1825元、6月7日转账900元。11、微信聊天截图，证实上诉人林昭文与“星辉”沟通交易毒品，“星辉”介绍客户向林昭文购买毒品并有转账记录；与“梦”沟通介绍“上家”和转让“客户”；与“钟仔”“老友记”“不带走一片云彩的小鸟”“阿龙”沟通交易毒品；与“一个苦脸表情”沟通向其购买毒品。12、全国机动车/驾驶人信息资源库查询结果，证实起亚牌小型汽车（车牌号码为粤Ｌ×××**，型号为YQZ6421AMJE5，白色，车架号为LJDRAA124G0098310，发动机号为G1661472）的机动车所有人是林昭文。13、户籍证明，证实上诉人林昭文及原审被告人林增茂的出生日期等个人基本情况。14、现场检测报告书，证实经尿液检测，上诉人林昭文及原审被告人林增茂的尿液检测结果吗啡呈阳性。15、刑事案件受理登记表、立案决定书，证实案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。以上证据均经原审庭审质证，可以作为定案的依据。对上诉人林昭文及其辩护人提出的意见，经查：1、根据到案经过、微信聊天记录、转账记录、扣押清单、证人李某等多名证人证言、原审被告人林增茂以及上诉人林昭文的供述等证据，可以认定林昭文以营利为目的，多次贩卖含有可待因成分的复方磷酸可待因口服液，属情节严重。2、奥亭复方磷酸可待因口服溶液是国家管制药品，现场缴获该口服液354包，考虑到该口服液含可待因含量较低的事实，原判根据公诉机关的指控认定其多次贩卖属于情节严重并无不当。3、林昭文在一审庭上未如实供述其多次贩卖含有可待因成分的复方磷酸可待因口服液的犯罪事实，不能认定为坦白。原审已认定特情引诱的事实，原审判决对其量刑并无不当。综上，对上诉人林昭文及其辩护人提出的意见均不予采纳。本院认为，上诉人林昭文及原审被告人林增茂无视国法，多次贩卖含有可待因成分的复方磷酸可待因口服液，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一九年六月十二日法官助理陈仕娟书记员蒋智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。