河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀08民终1256号上诉人（原审被告）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道歌山路**。法定代表人：卢大根，董事长。委托诉讼代理人：翁玉光，男，该公司员工，汉族，1980年12月8日出生，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人:孙宝华，河北金杯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨海军，男，1978年12月3日出生，满族，住河北省丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：苏铁钢，河北汇林律师事务所律师。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司因与被上诉人杨海军建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2018）冀0803民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司的委托诉讼代理人翁玉光、孙宝华,被上诉人杨海军及其委托诉讼代理人苏铁钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江新东阳建设集团有限公司上诉请求：一、请求改判支付给被上诉人工程款66191.38元。二、判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人浙江新东阳建设集团有限公司与被上诉人杨海军建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院对事实的认定是错误的，理由如下：上诉人在一审中提供了32张领款单，在领款单中均有被上诉人杨海军的签名，并都备注“现金己领”，被上诉人对以上事实都没有异议，但一审法院却对其中2014年11月27日30万元领款单，2015年12月24日20万元领款单和2015年2月10日45万元领款单中的15万元的事实以没有银行流水不予认定，这明显是枉法裁判。首先，在被上诉人杨海军整个其他收款中，基本上都是现金，并没有银行流水，证明现金交易符合当时建筑工地基本的付款现状，特别是农民都喜欢拿现钱结账的，既然其他的现金一审法院都认可，为什么就单单这三笔不认可。其次，三份领款单时间都隔了好几个月，被上诉人不可能在前面的领款单未收到款的情况下又写下后面的领款单，这不符合常理。还有一审法院对2014年10月23日11500元和2015年5月22日的5000元认为系打架费用与本案无关，这也与事实不符，一审法院认定被上诉人系承包了上诉人的相应工程，那其就应当有相应的责任和风险，而上述两笔费用是其班组和丈母娘与他人打架产生，费用也应当由被上诉人自行承担，特别是其丈母娘的5000元注明系项目部垫付，也证明费用本身应自行承担，更何况被上诉人对上述两笔费用签字认可，如果不是被上诉人承担，他也不需要签字认可，所以该两笔费用应当在总工程款中扣除。综上，上诉人认为上诉人已经支付了1729527元工程款，请求二审法院判如所请。杨海军辩称，1、对于本案中涉及先打条后领款的现象,在工地上是一种常见的惯例，在双滦区万和城水源地项目中不仅是答辩人班组履行这样的程序，其他班组也都是这样的，例如许民班组通过这样方式结款竟有100余万元，他们都是先出具收条，再由被答辩人一方凭此条到公司领取款项，发给实际施工人，当时被答辩人的解释是财务见到批条才能领款，否则不拨款，答辩人也是基于对被答辩人的信任，为其出具了还没有实际领到款项的收条。2、为什么答辩人出具了收条到目前没有收到相应款项是有原因的，答辩人本人性格直爽，没有文化，说话直接，不会来事，有时候避免不了得罪一些管理层领导。其中双滦区万和城水源地项目部生产经理吕钱峰就是一个，是答辩人在无意中给得罪了，还将其给打了，据此其一直找各种理由推脱拒绝支付工程款项，而且工程竣工还不给出具任何手续，答辩人多次找其理论，均被拒绝，最后无奈才走上了诉讼的途径，而其他班组的人员会来事，没有得罪经理，凡是出具收条的不是将款项补齐，要不就是将收条收回，反正最终都会将所欠工程款补齐。但是答辩人却因为其本人个性，而不能完全收到其所出具的收条的工程款。3、对于答辩人在2014年11月27日出具的30万元领款单、2015年12月24日出具20万元领款单和2015年2月10日出具的45万元领款单是应被答辩人的要求书写的，当时的时间正是北方施工过程中的休冬期，开始结算工人工资的情形，被答辩人因为在施工前向住建局缴纳一定的农民工预储金，此时他们想通过工人之手将此笔款项从住建局提取出来，所以要求实际施工人出具相应手续，以此配合其从住建局提出该笔款项。4、答辩人是一个实事求是，不会弄虚作假的人，差多少钱就要多少钱，从没有额外要求，更没有虚报，多报现象，这从2015年2月10日出具的45万元领款单，当时答辩人承认领取了30万元，还差15万元，而其没有说出具45万元领款单就差45万元的行为可以看出来。这也正是被答辩人在上诉中称，答辩人对被答辩人提供的收条中有的现金认可，有的现金不认可，这也正是答辩人实事求是的原因所在。5、被答辩人在上诉状中一再否定答辩人的正当要求，不承认其没有支付答辩人出具的收条中的款项，其称农民工喜欢拿现金结账。虽然农民工属于个人拿现金干什么都方便，所以喜欢拿现金，但是被答辩人却忽视一个问题，那就是被答辩人本属于一个正当的、合法的、财务秩序正规的大公司，我们众所周知，作为一个财务秩序正规的公司，每从公司支出一分钱都要有一个合法的手续，都要有公司出具的财务凭证和银行流水，尤其是单笔数额达到数十万的款项，更是要有严格手续，但是本案从审理到结案答辩人一直都在要求其出示该三笔款项的财务凭证和银行流水，一审法院也曾经限期要求出示该证据，但是被答辩人始终没有能够提供。这足以说明，被答辩人根本就没有支出该笔款项。6、被答辩人没有诚信，对待其所欠答辩人的工程款项更是本着一种赖账的态度，在一审中，人民法院要求其将支付给答辩人工程款凭据提供，其竟然拿来了一堆收条，当时还好，答辩人一方比较细心，在一审法院的监督下，对每一笔收条都进行了核实，这其中就找到了竟达8张重复的收条，被一一剔除，现在想起来，如果当时不够细心，现在可能被答辩人还会要求答辩人返还被答辩人款项了。7、答辩人在上诉中所称2014年10月23日出具的11500元、2015年5月22日出具的5000元费用应由答辩人承担没有依据。首先被答辩人称呼答辩人的丈母娘根本就不受雇于答辩人这一班组上班，其在其他班组工作，虽然其是答辩人的丈母娘，但是打架赔偿的事与答辩人没有任何关系。其次答辩人班组与其他班组根本就没发生过打架的事宜。再次从收款条表面内容可以看出，打架的费用根本就与工程款没有任何关系，无论谁领取的款项，这与被答辩人欠答辩人工程款均没有任何抵顶的联系。综上，原审法院认定事实清楚，适用的法律得当，采用证据确凿，故恳请依法驳回被答辩人的上诉，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。杨海军向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款723889.38元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2013年至2015年期间，原告杨海军与被告浙江新东阳建设集团有限公司达成口头协议，约定由原告杨海军为被告修建位于承德市双滦区万和城水源地项目3-2#--3-8#、PT2#楼及地下车库工程外脚手架、外用施工电梯载口工程，并依被告要求派工人做了出点工，双方未签订书面建筑施工合同。庭审中，被告对涉案建筑主体外脚手架、外用施工电梯载口和出点工由原告施工予以认可，被告于2015年1月22日为原告出具了工程确认单。关于工程总价款，经本院委托，承德北方工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告》确定：1、万和城水源地C区楼房的主体外架工程以建筑面积计算工程量：1））地面正负零以下建筑面积2619791平方米按每平米8.00元计算金额为209583.28元；2）正负零以上建筑面积81727.30平方米按每平米17.00元计算金额为1389360.10元。2、外用施工电梯载口共计193层，按每层650.00元计算金额为125450.00元。3、出点工依据河北省各市建筑劳务市场人工单价每个工150.00元计算金额为71325.00元，上述工程款合计为1795718.38元。在建设过程中，原告杨海军以领款单的方式从被告处领取工程款1063027.00元，被告尚拖欠原告部分工程款未支付。因工程款支付问题，双方发生予盾，原告诉至本院。一审法院认为，被告浙江新东阳建设集团有限公司将承德市双滦区万和城水源地项目3-2#--3-8#、PT2#楼及地下车库工程外脚手架、外用施工电梯载口工程交由原告杨海军施工，原告还依被告要求派工人做了出点工，双方虽未签订书面合同，但原告承接该工程后，实际进行了施工，该工程项目已经实际交付投入使用，原、被告之间形成了事实的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，因双方合同违反法律效力性强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对于本案涉案工程已经实际交付并投入使用的基本事实，双方当事人均无异议，故原告杨海军作为该工程的实际施工人请求支付工程价款的主张，本院予以支持。关于工程款的数额，经核定工程款总额为1795718.38元，原告杨海军已从被告处领取工程款1063027.00元，现原告杨海军要求被告浙江新东阳建设集团有限公司给付尚欠的工程款723889.38元，不违反法律规定，本院予以支持。关于原告提出给付逾期付款利息的主张，被告于2015年1月22日为原告出具了工程确认单，被告逾期支付工程款，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，以尚欠工程款723889.38元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准向原告支付自2015年1月23日起至给付之日止的逾期利息。关于鉴定费的问题，依据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，根据谁主张谁负担的原则，应由原告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告浙江新东阳建设集团有限公司给付原告杨海军工程款723889.38元；二、被告浙江新东阳建设集团有限公司以工程款723889.38元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准向原告杨海军偿付自2015年1月23日起至给付之日止的逾期利息。三、驳回原告杨海军的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人浙江新东阳建设集团有限公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一、2014年11月27日被上诉人杨海军出具的金额为300000.00元领款单附工资表一份；证据二、2015年12月24日出具的金额为200000.00元领款单附工资表一份；证据三、2015年2月10日出具的金额为450000.00元领款单附工资表及承诺书一份；证据四、电子账三页。拟证明对被上诉人杨海军主张的工程款已结清。被上诉人杨海军的质证意见为：对于证据一、证据二、证据三领款单和工资表签字的真实性认可，该领款单和工资表虽然有杨海军签字，但其没有领到钱。450000.00元的领款单只领到300000.00元，是在劳动局领的，每个人领钱都有照片。对另外两张300000.00元、200000.00元的领款单都是其签字但没领到钱。对于证据四电子账页真实性不认可。电子账每笔账出款的时间与被上诉人杨海军出具的领款单的时间相差比较大，钱数也不对应，不相符。电子账上记载的这三笔款与我们领款单上的钱数也不符。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司提供的电子账不是真正的财务账。所以我方认为对方提供的证据不能反映出钱已实际交付给被上诉人杨海军了。本院对该证据的认定如下：上诉人浙江新东阳建设集团有限公司所提交的证据一、证据二及证据三中的领款单中均有被上诉人杨海军签名及所捺指纹，被上诉人杨海军对此均已认可，且该证据符合证据的三性，与本案相关，本院予以采纳。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司提交的证据四电子账页，未有加盖该公司公章或公司财务印章，所列账目对证据一、证据二及证据三中的领款单上的具体数额和支取时间没有确切的明细及银行流水相对应，达不到证明目的，且被上诉人杨海军对此也不认可，故本院不予采信。另查明，一审法院于2018年12月11日向上诉人浙江新东阳建设集团有限公司发出《补充提供证据函》一份，该函要求上诉人浙江新东阳建设集团有限公司提交的杨海军出具的2014年11月27日金额为300000.00元领款单、2015年2月10日金额为450000.00元领款单及2015年12月24日金额为200000.00元领款单的财务流水及相应支付凭据，但至今上诉人浙江新东阳建设集团有限公司未有提交。一审判决认定的部分事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，2014年11月27日金额为300000.00元领款单、2015年2月10日金额为450000.00元领款单中的150000.00元及2015年12月24日金额为200000.00元领款单中的款项，被上诉人杨海军是否实际领取。经审查，在2013年至2015年期间上诉人浙江新东阳建设集团有限公司将位于承德市双滦区万和城水源地项目3-2#--3-8#、PT2#楼及地下车库工程外脚手架、外用施工电梯载口工程交由被上诉人杨海军施工，因双方未签订书面合同，双方之间形成事实的建设工程施工合同关系。又因被上诉人杨海军不具备相应的施工资质，该建设工程施工合同应属无效，现工程已实际交付使用，依据相关法律规定，上诉人浙江新东阳建设集团有限公司理应支付拖欠被上诉人杨海军的工程款。一、对于2014年11月27日金额为300000.00元领款单、2015年12月24日金额为200000.00元领款单，上诉人浙江新东阳建设集团有限公司在一、二审诉讼中未有提交上述两笔款项相关的公司财务支付凭证和银行流水，缺乏有效的证据证明被上诉人杨海军已领取该款项。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司向本院提交的电子账页，未有加盖公司公章及公司财务印章，未有经过该公司财务人员签字确认，使本院对该证据的真实性存疑，该电子账页所列账目对上述两张领款单上的具体数额和支取时间没有确切的明细及银行流水相对应，且被上诉人杨海军对此也不认可，该证据不足以证明案件事实。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据前述法律规定，上诉人浙江新东阳建设集团有限公司应承担举证不能的不利后果。故上诉人浙江新东阳建设集团有限公司主张的案涉300000.00元领款单和200000.00元的领款单中的工程款均已向被上诉人杨海军支付的上诉理由缺乏相应证据予以证明，本院对该上诉理由不予支持。一审法院认定被上诉人杨海军未实际领取上述两笔款项并无不当，本院予以维持。二、被上诉人杨海军于2015年2月10日为上诉人浙江新东阳建设集团有限公司出具金额为450000.00元领款单中，有领款人杨海军签字确认的工资表，还附有被上诉人杨海军于2015年2月10日为上诉人浙江新东阳建设集团有限公司出具的《承诺书》一份，被上诉人杨海军在《承诺书》中明确注明：“我于2015年2月10日领到工程款450000.00元整，工人工资自行负责。花名册及工资表如系伪造，一切责任由本人自行承担。由此引发的相关法律责任，与浙江新东阳建设集团有限公司无关，一切责任由本人自行承担”，被上诉人杨海军还在落款处注明“年前工人工资与新东阳公司无关”。由此可见，该笔工程款已由被上诉人杨海军实际领取的证据充分，被上诉人杨海军应对自己的承诺负责。故上诉人浙江新东阳建设集团有限公司主张被上诉人杨海军已领取2015年2月10日金额为450000.00元工程款的上诉理由于法有据，本院予以支持。一审法院认定被上诉人杨海军未实际领取该笔款项150000.00元，显属认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。因此，上诉人浙江新东阳建设集团有限公司在欠付被上诉人杨海军的工程款中应扣除150000.00元后，尚欠被上诉人杨海军工程款的金额为573889.38元（723889.38元－150000元＝573889.38元）。三、上诉人浙江新东阳建设集团有限公司主张的2014年10月23日11500.00元和2015年5月22日的5000.00元因系打架发生的费用，与本案属于不同的法律关系且与工程款无关，本院对该上诉理由不予采信，予以驳回。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司对该笔款项若有充分合法有效的证据可另行主张权利。综上所述，上诉人浙江新东阳建设集团有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决由上诉人浙江新东阳建设集团有限公司对案涉450000.00元领款单中的150000.00元工程款承担给付责任的案件事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河北省承德市双滦区人民法院（2018）冀0803民初1805号民事判决；二、上诉人浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人杨海军工程款573889.38元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年1月23日起至给付之日止）；三、驳回被上诉人（原审原告）杨海军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11038.90元，减半收取5519.45元；二审案件受理费11038.90元，共计16558.35元，由上诉人浙江新东阳建设集团有限公司负担13081.00元，由被上诉人杨海军负担3477.35元。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 李红梅审判员 孙琳丽二〇一九年六月三日书记员 包居正