广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终2579号上诉人（原审被告)：佛山市妙点吧货运代理咨询有限公司，统一社会信用代码：91440606MA4X547X7A，住所地:佛山市顺德区大良中区居委会清晖路**鸿业大厦第**写字楼**。法定代表人：邓劼。委托诉讼代理人：揭绪勇，广东可园律师事务所律师。被上诉人（原审原告)张伟红，女，1969年7月11日出生，汉族，地址：，地址：广东省博罗县iv>委托诉讼代理人：何枢，广东鸿园律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：徐微，男，1989年3月8日出生，汉族，地址：，地址：湖南省临澧县iv>原审被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，统一社会信用代码：91440000890350458F，住所地，住所地：广州市天河区体育东路****iv>负责人：石合群。上诉人佛山市妙点吧货运代理咨询有限公司因与被上诉人张伟红、被上诉人徐微、原审被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人佛山市妙点吧货运代理咨询有限公司请求：1、改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人徐微的行为不是职务行为。二、被上诉人张伟红不是城市户口。三、一审适用法律错误，精神损害抚慰金认定过高。被上诉人张伟红辩称，服从一审判决。被上诉人徐微、原审被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司经本院合法送达，没有到庭参与诉讼，不影响本案审理。原审原告张伟红向一审法院起诉请求：1.判令被告徐微、妙点吧公司赔偿原告各项损失150000元（具体损失待伤残评定后另行确定)；2.请求法院判令被告平安保险广州分公司在雇主责任险范围内对上述损失承担优先赔付责任；3.本案诉讼费用及其他费用由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求第1项的赔偿金额明确为237521元,其中医疗费19720.9元、后续治疗费3900元、住院伙食补助费100元/天×30天=3000元、营养费50元/天×30天=1500元、误工费4000元/月×4个月=16000元、护理费150元/天×30天=4500元、交通费2000元、残疾赔偿金40975元/年×20年×20%=163900元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费用3000元。庭审过程中，原告放弃后续治疗费3900元的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年2月25日13时00分许，被告徐微驾驶无号牌电动车从东江大桥方向沿菊花一路往三环北路方向行驶，行至惠城区云山东路与菊花一路交汇红绿灯人行横道时，与两名在人行横道上步行的张伟红和郑秀清发生碰撞，造成张伟红和郑秀清受伤，车辆损坏的交通事故。2018年2月25日，惠州市公安局交通警察支队江北大队作出编号为441303【2018】第D0473号《道路交通事故认定书》，载明被告徐微驾车行经人行横道时，遇行人正在通过人行横道时，没有停车让行，对事故的发生存在全部过错；无证据证实行人张伟红和郑秀清对事故的发生存在过错,故认定被告徐微负事故的全部责任；行人张伟红和郑秀清不负事故责任。事故发生后，原告张伟红因事故受伤于2018年2月25日至2018年3月27日在惠州市第一人民医院住院治疗，住院天数为30天，《疾病证明书》中的出院诊断为股骨颈骨折（右侧），出院医嘱为1、注意休息，避免外伤，休息三个月，患肢免负重8-12周，医师指导下功能锻炼；住院期间留陪人；2、定期返院复查X线（出院1、2、3、6、9、12月），视复查情况调整功能锻炼方案及下一步治疗方案，待骨折愈合后可考虑拆除内固定物，具体费用视当时物价及并发症情况而定；3、骨外科随诊，如有不适，随时就诊。原告提供医疗费发票2张共计19720.9元证实医疗费的实际支出，其中被告徐微支付医疗费800元。2018年6月28日，广东远大法医临床司法鉴定所出具编号为远大司鉴所【2018】临鉴字第333号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张伟红所受损伤已达临床稳定期，其体内内固定物不影响伤残等级的评定结果。2、被鉴定人张伟红所受损伤与本次交通事故由直接因果关系。3、被鉴定人张伟红右侧股骨颈骨折，骨质断裂、缩短，断断嵌插，行内固定手术治疗，致右髋关节功能丧失63%（尚未达75%以上），构成九级伤残。若后期出现股骨头坏死，需行髋关节置换术，再另行评定伤残。4、被鉴定人张伟红拆除内固定的后续治疗费需3900元。原告支付鉴定费3000元。诉讼过程中，被告妙点吧公司因原告未拆除内固定物，故提出重新鉴定的申请。经当事人协商，原告放弃拆除内固定物，放弃后续治疗费3900元的诉讼请求，三被告认可鉴定意见，被告妙点吧公司不申请重新鉴定。原告提供户口本证实其为非农户，提供由xx制衣厂（惠州）有限公司出具的《证明》，证实其自1996年4月起一直在该公司工作，2013年4月开始担任第8组车间主任，提供账户明细证明其工资收入：事故发生前12个月的平均工资为2637.4元。原告称部分工资通过现金方式发放，未提交证据予以证实。另查明，被告妙点吧公司为被告徐微在被告平安保险广东分公司处购买《雇主责任保险》（保单号码：10450043990052515166），保险期间自2018年2月25日00时起至2018年2月25日23时止，其中第三者责任扩展条款为：每次事故每人赔偿限额20万元、每次事故赔偿限额25万元、每次事故财产损失赔偿限额5万元、累计赔偿限额25万元。在特别约定处载明，“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故，造成第三人人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按本保险合同约定负责赔偿：第三者伤残赔偿金，伤残赔偿金按比例赔付，1-10级给付比例为100%、90%、80%、70%、60%、50%、40%、30%、20%、10%；第三者医疗费用，包括挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费、住院期间的床位费；死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用赔偿限额不超过20万元；死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用以外的项目和费用为除外责任。诉讼过程中，被告妙点吧公司申请证人高某出庭作证。证人为被告妙点吧公司江北站的站长，被告徐微为其管理的员工，从事美团送餐工作。高某称被告徐微上班经常缺勤，但由于公司缺人，故一直保留其工作岗位；事故发生当天徐微给高某打电话，称事故系其个人原因造成，非职务行为。被告妙点吧公司提供出勤记录证明徐微经常缺勤。经询问被告徐微，其认可高某的身份，但称因事故发生后车辆被扣，已和公司反映过无法按时出勤的情况；事故发生时正在取餐过程中，事故发生时属于履职期间，事故发生时所接的外卖单已被公司转给案外人曹x家。另查明，根据被告妙点吧公司提供的被告徐微的出勤记录显示，被告徐微在事故发生当日即2018年2月25日的出勤时长为3小时26分46秒，总单量为2个。一审法院认为：本案交通事故经交警部门作出事故认定书后，原、被告未向交警部门提出书面异议，该事故认定未违反法律规定，本院予以采信，原告张伟红不承担事故责任，被告徐微承担事故全部责任。关于被告妙点吧公司是否应承担赔偿责任的问题。被告徐微为被告妙点吧公司的员工，从事美团送餐工作，被告徐微称在事故发生时正在履职，且根据出勤记录亦显示事故发生当天被告徐微亦实际出勤，被告妙点吧公司称被告徐微在事故发生时不为履职期间，未提交证据予以证实，对其辩解，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，被告妙点吧公司应承担被告徐微在事故中应承担的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和广东省2018年度道路交通事故人身损害赔偿标准，原告的诉请项目计算如下：1、医疗费：凭票计19720.9元。2、住院伙食补助费：按100元/天计，100元/天×30天=3000元。3、营养费：原告构成一处九级伤残，故营养费酌定为1000元。4、误工费：原告提供银行流水显示其在事故发生前12个月的平均工资为2637.4元，未提供其他证据证实其其他收入情况，故对于计算标准超出部分，本院不予支持；误工费按住院期与全休期共4个月计算，为2637.4元×4个月=10549.6元。5、护理费：计算标准为住院期间按150元/天/人计，即150元/天×30天=4500元。6、交通费：原告张伟红未提供发票证实其实际支出的交通费用，本院酌情予以确认交通费500元，对原告诉请超出部分不予支持。7、残疾赔偿金：原告提供证据证实其在城镇从事非农行业，可按城镇居民标准计算残疾赔偿金，结合原告诉请，残疾赔偿金计为40975元/年×20年×20%=163900元。8、精神损害抚慰金：原告因本次交通事故受伤致九级伤残，已对原告造成精神损害，结合侵权人所造成的后果、承担责任的能力及当地平均生活水平等因素，原告诉请20000元理由充分，本院予以支持。原告的上述损失共计223170.5元，扣除被告徐微已垫付的医疗费800元，剩余应赔偿的医疗费为18920.9元，剩余应赔偿的总金额为222370.5元。因被告徐微在发生事故时属于履职期间，故被告平安保险广东分公司应在雇主责任险的范围内赔偿以下费用：医疗费18920.9元，残疾赔偿金200000元×20%=40000元，合计58920.9元。超出部分163449.6元，由雇主即被告妙点吧公司负担。综上，原告诉请的项目中有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起5日内一次性在雇主责任保险第三者责任赔偿限额内赔偿原告张伟红58920.9元。二、被告佛山市妙点吧货运代理咨询有限公司于本判决生效之日起5日内一次性赔偿原告张伟红163449.6元。三、驳回原告张伟红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4804元，由被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担1200元，由被告佛山市妙点吧货运代理咨询有限公司负担3364元，原告张伟红负担240元。鉴定费3000元，由被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担750元，由被告佛山市妙点吧货运代理咨询有限公司负担2250元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：一、从本案现有证据来看，一审认定被上诉人徐微肇事系职务行为正确，上诉人对此所提出的异议本院不予采纳。二、被上诉人张伟红符合按照城镇标准计算本案事故损失的条件，一审对此所作认定符合法律规定，应当予以维持。上诉人对此提出异议，但并无证据支持其主张，对于上诉人的该部分意见本院不予采纳。三、本案事故造成被上诉人构成九级伤残，一审判决根据本案实际情况认定的精神损害抚慰金符合法律规定，应当予以维持，上诉人认为该金额过高没有依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人佛山市妙点吧货运代理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4804元，由上诉人佛山市妙点吧货运代理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 戈审判员 曾求凡审判员 徐国华二〇一九年六月二十日法官助理韦翠玲书记员肖静雅