广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终10972号上诉人（原审被告）：梁智佳，男，1997年7月17日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：赵彦斌，广东万士达律师事务所律师。委托诉讼代理人：关志雄，广东万士达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黎友，男，1971年2月15日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市，委托诉讼代理人：黎冰锐，桂平市绣州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蒋维年，男，1975年11月28日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市，委托诉讼代理人：项宇，广东聚理律师事务所律师。原审第三人：蒋维奕，男，1975年12月12日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市，上诉人梁智佳、黎友因与被上诉蒋维年、原审第三人蒋维奕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初6113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。梁智佳上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回蒋维年对梁智佳的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由蒋维年、黎友承担。事实和理由：一、蒋维年在原审中单方面委托鉴定机构进行鉴定，所评定的伤残等级明显过高，经对照人体伤残鉴定标准，蒋维年所达到的伤残程度最多构成九级，梁智佳再次向法院申请对蒋维年的伤残情况进行重新鉴定。二、一审法院认定蒋维年于2016年3月至2017年3月期间受雇于卢满泉，在大良北村工地上工作，住在工地，明显与事实不符。蒋维年并无证据证明其受雇情况，该工地根本无法也从未向工人提供住宿。因此，蒋维年主张依照城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费不应得到支持。三、一审判决认定的伤残系数错误，即使按照蒋维年自行委托的鉴定结果，根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，本案伤残赔偿系数应为32%，一审法院认定过高。四、根据梁智佳与黎友的约定，在施工过程中所产生的一切安全事故责任均由黎友负责，梁智佳不应承担赔偿责任。黎友承揽涉案工程后，又分包给蒋维奕，因此，蒋维奕应与黎友共同承担赔偿责任。五、一审法院认定的蒋维年自行承担的责任比例过低，其应承担50%的责任。综上，请二审法院委托鉴定机构对蒋维年的伤残程度进行重新鉴定，并在此基础上，按照农村标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费和其他损失，且梁智佳无须承担赔偿责任。蒋维年针对梁智佳的上诉辩称，梁智佳的上诉请求缺乏依据。本案事故发生在2017年7月11日，《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》在2018年5月后才适用，一审判决认定的伤残赔偿系数没有问题，也符合佛山地区的标准。关于伤残等级，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，蒋维年的伤情有明确的医疗记录，没有重新鉴定的必要。根据《佛山市中级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的指导的意见》（试行）的规定，残疾赔偿金按城镇标准计算的，被扶养人生活费也应按城镇标准计算。黎友针对梁智佳的上诉辩称，一审时黎友已申请对蒋维年的伤残程度进行重新鉴定。黎友与梁智佳之间是劳务关系，黎友与蒋维年、蒋维奕都为梁智佳提供劳务，只是分工不同，黎友与梁智佳之间不存在承揽关系，也不存在分包，黎友不同意梁智佳关于其不承担赔偿责任的上诉主张。蒋维奕针对梁智佳的上诉述称，蒋维奕受雇于黎友，而非受雇于梁智佳。黎友上诉请求：1.撤销一审判决，改判蒋维年对本案事故自行承担50%的责任，蒋维奕承担20%的赔偿责任，梁智佳承担30%的赔偿责任，黎友不承担赔偿责任。2.二审诉讼费由蒋维年、梁智佳承担。事实和理由：一、蒋维年对本案事故的发生具有重大过错，应自行承担50%的责任。二、黎友与蒋维奕之间是承揽关系，蒋维奕应对蒋维年的损失承担20%的责任，但蒋维年在一审期间放弃对蒋维奕主张权利。三、梁智佳未尽管理义务，应对蒋维年的损失承担30%的责任。四、黎友仅作为代表签订承揽合同，也只是承揽了梁智佳房屋的基础建设部分，并不是整个工程的包工头，不应承担赔偿责任。蒋维年针对黎友的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审法院认定蒋维年与黎友之间为承揽关系错误。蒋维年是在黎友的控制及支配下工作，工作地点是黎友安排的，并由其按期给付报酬，工作期间蒋维年仅为黎友工作，工作使用的大件工具均由黎友提供，蒋维年自带的是一些基本的工具，因此黎友与蒋维年之间是劳务关系。一审认定蒋维年自行承担的责任比例过高，但蒋维年考虑到诉讼成本而未上诉，请求二审法院依法判决。梁智佳针对黎友的上诉辩称，一、梁智佳作为涉案工程的业主，与黎友签订了《建筑施工合同》，梁智佳在本案中不应承担赔偿责任。二、一审法院认定蒋维年承担的责任过低，其至少应承担50%的责任。三、黎友承建本案工程后又分包给蒋维奕，蒋维奕与黎友应共同承担50%的责任。蒋维奕针对黎友的上诉述称，不同意黎友的上诉意见，蒋维奕无须对蒋维年的损失承担赔偿责任。蒋维年向一审法院起诉请求：1.梁智佳、黎友连带赔偿蒋维年509898.66元；2.本案诉讼费用由梁智佳、黎友承担。一审法院认定事实：2017年5月1日，梁智佳、黎友签订《建筑施工合同》，梁智佳将其位于佛山市顺德区大良近良河东片村民住宅留用地的房屋以包工不包料的方式交予黎友承建，包括模板、灰机、建筑工具、排栅、化粪池、基础开挖、浇混凝土等，工程按投影面积每平方米460元计算；如黎友方施工人员因自身原因或安全防护措施不到位出现工伤，或因施工造成他人损伤等事故，一切由黎友负责，梁智佳不负担任何责任和费用。黎友将铺贴、砌砖、倒水泥柱、批荡工程交由蒋维奕负责，双方并未签订书面合同。蒋维奕与蒋维年等人自备工具，按房东提供的图纸共同负责上述工程，费用按工作天数均分。2017年7月9日，蒋维年站在一楼楼面（距地面约4米）将物料从地面通过吊机运到一楼楼面，吊机晃动，蒋维年没站稳掉下去。黎友在施工现场搭设了排栅，但预留了一个1.5米左右的口用于运输物料，蒋维年正是在该处跌落。同日，蒋维年被送至佛山市顺德区大良医院，后转至顺德第一人民医院治疗，住院66天，诊断为：骨盆多发性骨折、骶骨骨折、左侧耻骨上下支及左侧髋臼前缘多发骨折、腰5椎体爆裂性骨折、胸12椎体压缩性骨折、腰4椎体双侧横突骨折、左跟骨粉碎性骨折、骶尾部软组织挫伤，建议继续绝对卧床休息一月，避免腰部过度负重及弯腰活动，避免左足跟负重，定期门诊复查，待骨折愈合后择期行内固定物取出（约1年半至2年）。蒋维年共产生医疗费83132.59元、1275.4元。2017年7月9日黎友缴纳按金2000元，同日支付医疗费1275.4元。2017年7月25日蒋维奕出具收据确认收到黎友支付的医疗费70000元。蒋维奕垫付了医疗费13132.59元、支付蒋维年出院后备用金6867.41元。另查明，蒋维年2016年3月至2017年3月受雇于卢满泉在大良北村工地上工作，住在工地。之后在顺德租房居住。被扶养人为其父亲蒋火全（1948年2月14日出生）、母亲曹秀凤（1948年6月8日出生）、其父母生育了包括蒋维年在内的5个子女。蒋维年于2017年12月15日委托广东法维司法鉴定所进行鉴定，广东法维司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定蒋维年腰5椎体爆裂性骨折、胸12椎体压缩性骨折、骶椎骨折评定为八级伤残，骶椎骨折、左侧耻骨上下支及左侧髋臼前缘多发骨折评定为十级伤残，左跟骨粉碎性骨折评定为十级伤残，腰骶部、左跟部内固定物拆除术的后续治疗费不低于17000元，蒋维年支出鉴定费2500元。再查明，梁智佳就案涉工程在华安财产保险股份有限公司投保了建筑工程团体人身意外伤害险、建筑工程团体人身意外伤害医疗保险、建工团体意外伤害住院津贴保险。一审法院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.蒋维年与梁智佳、黎友、蒋维奕之间是何种法律关系；2.各方责任如何确定；3.蒋维年损失的具体金额；4.保险赔偿应否折抵。一、梁智佳与黎友签订《建筑施工合同》，梁智佳将其住宅建造工程交由黎友负责，双方之间系建设工程施工合同关系。黎友将其中砌砖、铺贴、倒水泥柱等工程交由蒋维奕负责。现蒋维年主张黎友与蒋维奕之间系雇佣关系，而梁智佳、黎友则主张系承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。承揽关系与雇佣关系的主要区别在于：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、限定工作时间等；是否定期或定量给付劳动报酬；是否以接受劳务一方的名义与他人发生法律关系；所提供的劳动是否为接受劳务一方生产经营活动的组成部分。若是，则一般应认定为雇佣；若否，则一般应认定为承揽。本案中，黎友与蒋维奕等人约定工作内容为铺贴、砌砖等工作，蒋维奕等人在工作过程中，工具自备，工作时间自行安排，独立完成工作，不受黎友具体指挥和指示，只需在规定时间交付工作成果即可，黎友按约定接受工作成果并按工程量支付蒋维年等人报酬。因此黎友与蒋维奕等人之间形成承揽关系。关于蒋维奕与蒋维年的关系，经审查，蒋维奕和蒋维年以及其他几个人一起施工，在完工时结算，所得报酬大家平分。由此可见，蒋维奕并无从蒋维年等人的劳务中赚取利润，只是牵头与黎友联系，自己也参与工作，与其他人收取同样的报酬。故蒋维奕只是工作的联系方，梁智佳、黎友主张蒋维奕承包了涉案部分工程缺乏法律依据，一审法院不予支持。故对于蒋维奕垫付的部分费用，梁智佳、黎友主张应在本案中予以扣除于法无据，一审法院不予支持。因各方当事人对事故发生过程并无异议，调取公安部门案卷已无必要，对蒋维年的申请一审法院不予接纳。二、中华人民共和国住房城乡建设部发布的《建筑施工高处作业安全技术规范》第4.1.1条规定，坠落高度基准面2米及以上进行临边作业时，应在临空一侧设置防护栏杆，并应采用密目式安全立网或工具式栏板封闭。本案中，蒋维年从4米左右的楼面跌落，楼面旁未能按要求设置防护栏杆，黎友在蒋维年工作中没有提供符合规定的安全施工场所。蒋维年未能注意自身安全，工作中也未佩戴安全帽，未系挂安全带，亦应对自身损失承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”黎友作为自然人，并不具有承包建筑工程的施工资质。梁智佳将涉案工程承包给黎友负责，违反上述法律规定，具有选任过错。结合本案实际情况，一审法院认为蒋维年对自身损失承担30%的赔偿责任，黎友对蒋维年的损失承担50%的赔偿责任，梁智佳对蒋维年的损失承担20%的赔偿责任。三、对于蒋维年的各项损失赔偿数额，一审法院认定如下：1.医疗费：蒋维年共产生医疗费84407.99元2.住院期间伙食补助费：6600元；3.后续治疗费：17000元，有相应的鉴定报告为证，一审法院予以支持；4.营养费：酌定2000元；5.护理费：按70元/天计66天，共4620元；6.交通费：根据就诊次数，酌定1500元；7.误工费，参照该国有同行业房屋建筑业的年平均工资57346元计算，误工时间应自2017年7月11日计算至定残前一天，依蒋维年主张为164天，误工费为25766元（57346元/年÷365天×164天）；8.残疾赔偿金，蒋维年提交的证据可以证实其在城镇居住，应适用城镇标准，为37684.3元×20年×36%=271327元；被扶养人生活费，28613.3×11×36%÷5×2=45323元，该两项合计316650元；9.鉴定费2500元，系蒋维年为确定损失支付的必要费用，予以支持；以上合共461043.99元。上述损失由黎友赔偿50%即230522元，梁智佳赔偿20%即92208.8元。另，事故造成蒋维年受伤并留有伤残，确产生一定的精神损害，结合各方的过错程度、侵权方式、造成的后果等因素，一审法院酌定黎友向蒋维年赔付精神损害抚慰金12000元，梁智佳向蒋维年赔付精神损害抚慰金5000元。故黎友共应赔偿242522元。梁智佳共应赔偿97208.8元。扣除黎友已支付的73275.4元，黎友还需赔偿169246.6元。四、本案中，梁智佳投保了意外险，黎友主张蒋维年的损失应优先由保险公司赔付并抵偿本案赔款。但梁智佳投保的是建筑工程团体人身意外伤害险、建筑工程团体人身意外伤害医疗保险、建工团体意外伤害住院津贴保险，梁智佳、黎友并非受益人，不享有保险金请求权，因此不能以保险金折抵应付的赔偿款。黎友的抗辩于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、黎友应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿给蒋维年169246.6元；二、梁智佳应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿给蒋维年97208.8元；三、驳回蒋维年的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1524.75元(蒋维年已预交)，由蒋维年负担766.75元、黎友负担473元、梁智佳负担285元（梁智佳、黎友径向蒋维年支付，一审法院不另作收退）。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院根据梁智佳、黎友的申请，委托南方医科大学司法鉴定中心对蒋维年的伤残程度等进行重新鉴定，鉴定机构于2019年5月20日出具鉴定意见。本院组织各方当事人进行了质证，上述鉴定意见系本院委托有相应鉴定资质的鉴定机构重新鉴定作出的，本院予以采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。一审庭审中，蒋维奕述称，黎友承包了涉案工程后将其中一部分工程包括铺贴、倒水泥柱、砌砖、批荡发包给蒋维奕，双方没有签订合同。蒋维奕与蒋维年等四、五人一起承包该工程，工程款均分。施工工具由蒋维奕等人自带。梁智佳向蒋维奕等人提供图纸，蒋维奕等人按照图纸施工，梁智佳也会去现场看，蒋维奕等人也会根据梁智佳的要求进行施工。二审庭审中，蒋维奕述称，其承包的涉案工程并未约定具体工期，做完为止。上下班时间由蒋维奕等人自行安排，除灰机外，其他施工工具由蒋维奕等人自带。二审诉讼中，本院根据梁智佳、黎友的申请，委托南方医科大学司法鉴定中心对蒋维年的伤残程度等进行重新鉴定。南方医科大学司法鉴定中心于2019年5月20日出具鉴定意见书，认定：“蒋维年胸腰骶椎、骨盆及左跟骨多发骨折与本次高坠伤存在全部因果关系。蒋维年胸12椎体、腰5椎体骨折的伤残程度为九级；骨盆多发骨折遗留畸形愈合的伤残程度为十级；左跟骨粉碎性骨折畸形愈合的伤残程度为十级。”本次鉴定产生鉴定费3356元，黎友、梁智佳分别垫付1678元。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕梁智佳、黎友的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、本案事故的赔偿责任主体及相应的赔偿比例应如何认定；二、蒋维年因本案事故造成的损失应如何认定。对此，本院认为：一、关于本案事故承担责任的主体及比例问题1.对于本案各方当事人之间的法律关系问题。梁智佳与黎友就涉案工程签订了《建筑施工合同》，约定由黎友采取包工不包料的方式承包梁智佳的住宅建造工程，双方之间形成承揽关系。后黎友将部分工程包括铺贴、倒水泥柱、砌砖、批荡等分包给蒋维奕。蒋维奕述称，其与蒋维年等几人一起承包工程，工作工具主要由其自带，工作时间、人数、进程均由自行安排。虽然蒋维奕等人与黎友之间未签订承揽合同，但双方的合作形式符合承揽合同关系的法律特征，黎友与蒋维年等人之间构成承揽关系。因蒋维奕与蒋维年等人一起施工，工程款均分，没有证据证明蒋维奕从中赚取了差价，应视为蒋维奕与蒋维年等人共同承包了部分工程，故黎友、梁智佳上诉主张蒋维奕分包部分工程后雇请了蒋维年，应承担相应的赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。2.各方当事人的责任及比例问题。施工现场搭建了排栅，但预留了一个1.5米左右的口用于运输物料。事发时，蒋维年站在一楼楼面（距离地面约4米）将物料从地面通过吊机运到一楼楼面，期间吊机晃动，蒋维年没站稳，在预留的运输物料口处掉下。蒋维年在施工期间，并未佩戴安全帽和安全绳。根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建筑施工高处作业安全技术规范》（JGJ80-2016）第3.0.5条、第4.1.1条规定，高处作业人员应根据作业的实际情况配备相应的高处作业安全防护用品，并应按规定正确佩戴和使用相应的安全防护用品、用具。坠落高度基准面2米及以上进行临边作业时，应在临空一侧设置防护栏杆，并应采用密目式安全立网或工具式栏板封闭。本案中，蒋维年在高处施工过程中，忽视自身安全，未按规定佩戴安全帽和使用安全绳，应对其自身损失承担相应的责任。黎友明知自身不具备承包本案建筑工程的资质而承揽本案工程，施工过程中，根据《建筑施工合同》的约定，施工现场的安全保障措施应由黎友提供，黎友亦确认施工现场的排栅由其架设，但黎友并未按照规定在排栅上设置防护栏杆，为高处作业人员提供符合安全规定的施工场所，其对本案事故明显具有过错。梁智佳将涉案工程发包给不具有相应资质的自然人黎友，具有选任过错。蒋维奕作为与蒋维年一同施工的工作人员，没有证据证明其对本案事故的发生存在过错，梁智佳、黎友上诉主张蒋维奕应对本案事故承担相应的赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。一审法院结合各当事人的过错程度，酌定蒋维年对其损失自行承担30%的责任，黎友对蒋维年的损失承担50%的赔偿责任，梁智佳对蒋维年的损失承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。二、关于蒋维年因本案事故造成的损失问题关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。蒋维年在一审诉讼中提供了佛山市流动人员办理居（暂）住历史记录、租房合同、邮政银行交易明细以及卢满泉的证人证言，上述证据能形成较为完整的证据链，证明其在事发前在城镇居住一年以上，一审法院认定以城镇标准计算残疾赔偿金（含被扶养人生活费）并无不当。经重新鉴定，蒋维年因本案事故受伤后遗留一处九级伤残、两处十级伤残。残疾赔偿金计算为195958.36元（37684.3元×20年×26%），被扶养人生活费应为28269.94元（28613.3元×9年×26%÷5+28613.3元×10年×26%÷5），该两项合计224228.3元。关于鉴定费。因伤残程度鉴定意见的结论，涉及鉴定时机、被鉴定人的康复程度、鉴定机构的检查检验技术等多种因素，且本案重新鉴定的鉴定意见仅推翻了蒋维年原自行委托鉴定的部分鉴定结果，故本院对蒋维年主张的鉴定费（2500元）中的2000元予以支持。重新委托鉴定的鉴定费用，结合鉴定结果由各方当事人分摊。综上，蒋维年在本案中的损失包括：医疗费84407.99元、住院伙食补助费6600元、后续治疗费17000元、营养费2000元、护理费4620元、交通费1500元、误工费25766元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）224228.3元、鉴定费2000元，合共368122.29元。根据各方当事人承担的赔偿责任比例，梁智佳应向蒋维年赔偿73624.46元（368122.29×20%），黎友应向蒋维年赔偿184061.15元（368122.29×50%）。因事故造成蒋维年受伤并被评定为一处九级伤残、两处十级伤残，确给蒋维年造成一定的精神损害，本院结合各方当事人的过错程度、侵权方式、造成的后果等因素，酌定黎友向蒋维年赔付精神损害抚慰金10000元，梁智佳向蒋维年赔付精神损害抚慰金4000元。故梁智佳共需向蒋维年赔偿77624.46元，黎友共需向蒋维年赔偿194061.15元，扣除黎友已支付的73275.4元，黎友还需向蒋维年赔偿120785.75元。综上所述，本院对梁智佳、黎友关于蒋维年损失认定的上诉主张中合理部分予以支持，梁智佳、黎友的其他上诉主张缺乏理据，本院不予支持。本案因二审期间重新鉴定而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初6113号民事判决第三项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初6113号民事判决第一项为：黎友应于本判决发生法律效力之日起十日内向蒋维年赔偿120785.75元；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初6113号民事判决第二项为：梁智佳应于本判决发生法律效力之日起十日内向蒋维年赔偿77624.46元；四、驳回蒋维年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1524.75元（蒋维年已预交），由蒋维年负担931.75元，黎友负担361元，梁智佳负担232元。二审案件受理费2318.31元，由黎友负担961元，梁智佳负担776元，蒋维年负担581.31元。二审鉴定费3356元（梁智佳、黎友分别预交1678元），由蒋维年、梁智佳、黎友各负担1118.67元。本判决为终审判决。审判长 周 珊审判员 何美健审判员 陈 云二〇一九年六月二十六日法官助理卢文慧书记员汤晓霖