安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终1155号 上诉人（原审被告）：安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇道北西路，统一社会机构代码9134132156215807X79（1-1）。 法定代表人：王建设，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟勇，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于文俊，男，1966年9月14日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市砀山县。 委托诉讼代理人：戚海军，砀山县法律援助中心指派安徽梨都律师事务所律师。 上诉人安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司因与被上诉人于文俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2018）皖1321民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销一审法院关于护理费、营养费、交通费共计11775.60元的判决，发回重审或改判驳回于文俊护理费、营养费、交通费的诉讼请求，并由于文俊负担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审以鉴定机构出具的“三期”意见作为认定于文俊损失的依据，属适用法律错误。鉴定机构依据行业标准作出的三期鉴定，因该行业准则不是法律依据，最高人民法院对三期计算有明确的司法解释，故该三期鉴定意见有失公正及合法性，不能作为定案的依据，一审法院以该鉴定意见作为护理费和营养费的计算依据错误。二、一审对交通费的认定，属事实认定错误。1、于文俊提供的交通费收据，不是安徽省收费统一发票，没有出具单位的资质证明印证；2、从于文俊提供的收据看，收据序列号6029686的出具日期为2018年8月28日，收据序列号6029688的出具日期为2018年8月27日，收据序列号6029689的出具日期为2018年7月18日，收据序列号6029690的出具日期为2018年7月25日，收据序列号6029691的出具日期为2018年8月10日，根据收据序列号可以看出收据序列号在前的出具日期早于收据序列号在后的出具日期，且于文俊未提供治疗病历与其主张的交通费日期相互印证；3、于文俊主张在徐州医院的检查费仅为949元，其主张5600元高额的交通费，显然不属实，故于文俊提交的交通费票据为虚假证据，不具有真实性、合法性，一审认定1600元交通费属认定事实错误。 于文俊答辩称：一、一审法院对于文俊三期的司法鉴定的认定事实清楚，有病历为据，程序合法，于文俊至今仍需要休息、护理；二、首先，交通费收据是起诉后才出具的，于文俊共提供7张交通费收据，而一审法院仅支持其中2张。其次，除了交通费收据外，还有于文俊去徐州检查的报告和收据。再次，检查费的多少与交通费的多少无必然联系。 于文俊向一审法院起诉请求：1、判决安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司赔偿于文俊误工费15000元（100元/天×150天）、护理费11970元（90元/天×133天）、营养费3000元（60元/天×50天）、交通费5600元（800元/天×7张）、医药费1625.70元（63.70元+1562元）、取内固定手术及检查费用920.30元（488元+12元+330元+12元+6元+77.30元）、伤残赔偿金28067元（25516+2551）、精神损害抚慰金6600元、鉴定费2000元，按总额的70%赔偿为523481元；2、由安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实，2018年5月13日，安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司雇佣于文俊为其公司往工地运送钢管。因运送钢管的农用四轮车装载的钢管超长超重，致使车辆后沉，在行使至砀丰路（砀山县果园场高速入口东2公里）处时车头剧烈晃动导致车头仰翻，于文俊摔伤。事故发生后，于文俊被送到徐州医科大学附属医院进行抢救治疗，经诊断于文俊为盆骨多发性骨折，其他诊断：左肩胛骨骨折、左锁骨骨折、多发肋骨骨折、腹部闭合性损伤、盆腔积液积血。2018年6月4日出院，住院22天，于文俊支付医疗费10000多元，安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司垫付医疗费27000元。2018年7月3日，于文俊就前期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用向一审法院提起诉讼，经一审法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：“安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司于调解协议签订之日起20内赔偿于文俊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失计82000元（安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司为于文俊垫付的医疗费27000元在执行中扣除）；于文俊与安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司之间不再因本次诉讼发生纠纷”。上述事实，当事人双方无争议，一审法院予以确认。 对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：关于交通费收据，证明于文俊为治疗损伤租车去徐州医学院附属医院检查支出的交通费用。安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司不认可，认为不是国家规定的收据发票，没有出具单位相关资质证明以及驾驶员信息及驾驶车辆信息相互印证，该收据序列号在前的收据日期早于在后的日期，于文俊提供的门诊收费票据与交通费收费票据不能印证于文俊的治疗情况。一审法院认为，于文俊提交的交通费收据(7张)，其中2018年8月28日、2018年9月7日的交通费收费票据与其提供的门诊收费票据相互印证，予以确认；其余的交通费收据无其他证据相互印证，一审法院不予确认。司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明于文俊骨盆损伤为十级伤残，右上肢损伤为十级伤残，误工期150天，营养期60天，护理期90天，鉴定费2000元。一审法院认为，于文俊右上肢在未取出内固定的情况下进行伤残鉴定，鉴定时机不成熟，对右上肢损伤为十级伤残鉴定意见，不予采纳，其余鉴定意见予以确认。 另查明，根据于文俊提供的医疗门诊收费票据可以确定，于文俊在砀山县人民医院及徐州医学院附属医院进行治疗。在砀山县人民医院治疗的情况：2018年9月2日支付医药费63.70元，支付诊疗费6元、检查费77.30元；在徐州医学院附属医院进行治疗的情况：2018年8月28日支付检查费330元、诊疗费12元，2018年9月7日支付治疗费488元、诊疗费12元；以上合计989元。于文俊提供的2018年10月28日（1562元）在砀山县第一大药房购买药品的票据，无医嘱证明，不予确认。2018年5月3日在砀山县人民医院支付诊疗费6元，系发生在（2018）皖1321民初2450号案以前的费用，该费用在（2018）皖1321民初2450号案中已作出处理，不予支持。2017年安徽省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资36132元，2017年度安徽省居民服务行业平均工资48500元/年，2017年度安徽省农村居民人均可支配收入12756元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司雇佣于文俊为其往工地运送钢管事实清楚，双方就此形成劳务关系。于文俊在提供劳务过程中未尽到一定的安全注意义务导致自身受到伤害，对其自身受到伤害应承担一定的责任。根据双方各自的过错程度，以安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司承担70%的赔偿责任为宜。 经审核可确认于文俊的合理损失为：1、医疗费989元（63.70+488+12+330+12+6+77.30），系治疗于文俊的损伤必要的开支，应予支持。2、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合对于文俊伤情的司法鉴定意见，其误工损失日确定为150日，扣除已赔偿的22天误工期，故本案误工期应按128日计算，误工费为12671元（36132元/365天×128天）；3、护理费，根据司法鉴定意见及于文俊的伤情，其护理期确定为90日，扣除已赔偿的22天护理期，故本案护理期应按68日计算，护理费为9035.60元（48500元/365天×68天）；4、营养费，按每日30元计算，根据司法鉴定意见、出院医嘱及于文俊的伤情，酌定营养期为60日，扣除已赔偿的22天营养期，故本案营养期应按38天计算，营养费为1140元；5、伤残赔偿金，于文俊为骨盆损伤构成十级伤残，其残疾赔偿金25512元（12756元/年×20年×10%）；6、鉴定费2000元，酌情认定1000元；7、交通费，根据本案的实际情况及相关证据，酌情认定1600元；以上合计51947.60元。此外，根据于文俊伤残等级及过错程度，酌情支持精神损害抚慰金3500元。 综上所述，对于文俊的损失应按照各方过错程度承担民事责任。根据本案于文俊的过错程度，一审法院酌定由安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司承担70%的赔偿责任，即赔偿于文俊损失36363.32元（51947.60元×70%）及精神损害抚慰金3500元。于文俊主张超出实际赔偿部分的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司为于文俊垫付的医疗费，根据其提供的票据可以确认均是发生在（2018）皖1321民初2450号案以前的费用，已在（2018）皖1321民初2450号民事案件中予以扣减，其再要求在本案中予以扣减，缺乏依据，不予采纳。（2018）皖1321民初2450号民事调解书仅是对于文俊住院期间的误工费、护理费、营养费予以处理，本案于文俊主张的系出院以后的误工费、护理费、营养费，并非重复起诉，故对安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司的辩称，不予采纳。一审依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条,《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿于文俊医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等各项损失36363.32元及精神损害抚慰金3500元，合计39863.32元；二、驳回于文俊其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：徐州医科大学附属医院在2018年6月4日于文俊的出院医嘱中记载“于文俊，出院诊断：1、盆骨多发骨折；2、左肩胛骨骨折；3、右锁骨骨折；4、多发肋骨骨折；5、腹部闭合性损伤；6、盆腔积液积血。期间行骨盆骨折闭合复外固定术、右侧锁骨骨折切开复位钢板内固定术。出院医嘱：1、注意休息，加强护理、营养支持。2、钉道护理，保持局部干燥清洁。3、术后1月摄片复查，后定期摄片复查。4、康复功能锻炼，避免血栓、肌肉萎缩等卧床并发症的产生。5、骨折愈合前严禁患肢负重，否则极易引发内固定松动、断裂，再骨折。6、每月定期来院复查，不适随诊。7、定期复查腹部CT，观察吸收血肿情况。8、骨折愈合后行内固定取出。” 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、于文俊的误工期、护理期、营养期应如何认定；2、于文俊主张的交通费应否获得支持。 （一）关于于文俊的误工期、护理期、营养期应如何认定的问题 于文俊于2018年5月13日受伤入院治疗，于2018年10月13日进行伤残鉴定，安徽为民司法鉴定所于2018年10月21日作出鉴定意见认定于文俊的骨盆损伤为十级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，于文俊因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天。于文俊自受伤至定残日前一天共计误工162天，一审根据于文俊的伤情及参考鉴定意见综合认定于文俊的务工时间为150天，并扣除已先行处理的于文俊住院22天，确认误工期为128天，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”及第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，于文俊受伤住院22天，经鉴定骨盆损伤为十级伤残，结合出院医嘱中需注意休息，加强护理、营养支持的意见，同时参考鉴定意见，一审认定于文俊的护理期为90天，并扣除已先行处理的住院22天，确认于文俊的护理期为68天及认定于文俊的营养期为60天，并扣除已先行处理的住院22天，确认于文俊的营养期为38天，符合于文俊的伤情康复治疗情况，本院予以维持。 （二）关于于文俊主张的交通费应否获得支持的问题 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中受害人于文俊虽提供7张交通费收据，但其提交的票据系收据，不是正规发票，且部分收据存在票据单号与开票日期对应错乱，不符合客观实际的现象。因于文俊不能提供证明其存在交通费实际开支的正式票据，一审法院判决酌情支持于文俊交通费1600元不当，本院予以纠正。安徽省砀山鑫业建筑工程有限公司上诉提出于文俊主张的交通费依据不足，不应获得支持的主张成立，本院予以支持。 综上，安徽省砀山鑫业建筑工程有限公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对于文俊交通费的认定错误，本院予以纠正。对于文俊的损失数额可确认为：医疗费989元、误工费12671元、护理费9035.60元、营养费1140元、伤残赔偿金25512元、鉴定费1000元，共计50347.60元。另按照于文俊的伤残等级及过错程度，酌情支持于文俊精神损害抚慰金3500元。鉴于安徽省砀山鑫业建筑工程有限公司、于文俊对一审认定的赔偿责任比例无异议，本院予以确认。安徽省砀山鑫业建筑工程有限公司按承担70%的比例应向于文俊赔偿35243.32元及精神损失抚慰金3500元，合计38743.32元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院（2018）皖1321民初3897号民事判决； 二、上诉人（原审被告）安徽省砀山县鑫业建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿被上诉人（原审原告）于文俊医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等各项损失35243.32元及精神损害抚慰金3500元； 二、驳回被上诉人（原审原告）于文俊的诉讼请求。 二审案件受理费1110元，由上诉人安徽省砀山鑫业建筑工程有限公司负担1079元，被上诉人于文俊负担31元。 本判决为终审判决。 审判长  魏鸿超 审判员  许劲松 审判员  姚 强 二〇一九年六月二十八日 法官助理马文 书记员余倩男 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。