山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1389号上诉人（原审原告）：邵保金，男，汉族。被上诉人（原审被告）：侯马市人民医院。住所地：侯马市浍滨街**。法定代表人：王廷章，该院党委书记。委托代理人：冯俊义。上诉人邵保金与被上诉人侯马市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邵保金，被上诉人侯马市人民医院的委托代理人冯俊义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2017年4月3日邵保金以“右膝部疼痛5年，加重伴绞锁4月”住院就诊于侯马市人民医院，邵保金病情被诊断为：右膝骨性关节炎并游离体形成。入院后，于2017年4月7日行：“右膝骨性关节炎关节清理、腓骨截骨平衡术”，术后预防感染、预防血栓形成、关节腔冲洗。经过一段时间的治疗，邵保金于2017年4月12日出院，住院医疗费共计12629.62元，其中9697.40元已由城镇医保机构予以报销，其余费用2932.22元由邵保金自付。出院后，邵保金出现右小腿神经性痛，遂于2017年7月12日再次就诊于侯马市人民医院，负重位透视发现负重时出现腓骨截骨近端向外侧稍倾斜，考虑腓骨截骨后近端外施腓浅神经刺激致右小腿神经性痛，给予局麻下腓骨近端扩大截骨并腓总神经探查松解术。术后仍感右小腿外侧及足背麻木加重，右足背伸肌力下降。2018年7月16日，邵保金就诊于临汾市中心医院，行肌电图及诱发电位检查示：1、右侧胫神经周围神经源性损害（髓鞘）；2、右侧腓总神经周围神经源性损害（髓鞘）；右侧腓肠神经周围神经源性损害（髓鞘）。检查费邵保金花去335元。随后，于2018年12月4日进入鉴定程序，2019年2月14日鉴定机构出具鉴定意见：1、侯马市人民医院在对邵保金的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人邵保金的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为70%-90%；2、被鉴定人邵保金因医疗损害致右下肢神经损害，构成九级伤残。鉴定费8840元，由邵保金垫付。另查明，邵保金系平阳机械厂退休职工，户籍为城镇户口，因其有技术，退休后从事家电维修工作。邵保金住院期间及出院后长时间内，因右小腿有病，生活不能自理，其女儿邵某予以陪护照顾。就邵保金损失之赔偿事宜，邵保金与侯马市人民医院未达成共识，于是诉至法院，要求依法处理。原审法院认为：邵保金所受损害应由侯马市人民医院承担的部分为：1、侯马市人民医院住院医疗费2932.22元（其余已报销的医疗费9697.40元，应由侯马市人民医院直接支付给医保机构，不宜再支付给邵保金，否则，会造成邵保金重复收款）；2、侯马市人民医院复印费24元；3、侯马市康盛门诊放射费60元；4、临汾市中心医院检查费338元；5、残疾赔偿金69916.80元（山西省2017年城镇居民人均可支配收入标准29132元×12年×20%=69916.80元）；6、误工费72186元（2017年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资居民服务、修理和其他服务业标准38547元÷365天=106元/天，106元/天×自2017年4月3日住院日起至定残日2019年2月14日的前一天共计681天=72186元）；7、护理费酌情支持19273.50元（按2017年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资居民服务、修理和其他服务业标准38547元计算半年为19273.50元）；8、住院伙食补助费900元（住院天数9天×100元/天=900元）；9、营养费270元（住院天数9天×30元/天=270元）；10、交通费按邵保金要求酌情支持583元；11、鉴定费8840元；12、精神损害抚慰金酌情支持10000元。以上12项合计185323.52元，185323.52元×侯马市人民医院过错参与度90%=166791.17元，即侯马市人民医院应赔偿邵保金各项损失共计166791.17元。邵保金因购买保健品及在市面上的药店内购买药品所产生的费用，因没有医院的医嘱，该院不予支持；邵保金其余之诉，因未提供相关证据予以佐证，该院不予支持。综上所述，侯马市人民医院在给邵保金就诊过程中存在过错，其应在过错范围内向邵保金承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1、被告侯马市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告邵保金因医疗损害而产生的各项损失共计166791.17元；2、驳回原告邵保金的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元（已减半收取），由原告邵保金负担357元，被告侯马市人民医院负担1793元。邵保金不服（2019）晋1081民初498号民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认为邵保金外购保健药没有医嘱而不支持不公，邵保金有医嘱，由于第一次参加诉讼心情紧张，没有想到拿出来证明。案件受理费中的357元不应由邵保金负担。邵保金作为受害人，不应当承担责任，应判侯马市人民医院负全责，由侯马市人民医院支付全部受理费。2、一审判决精神损害抚慰金10000元错误，应当是21600元。理由是每天5元止疼药，按12年计算应为5元×30天×12个月×12年=21600元。3、一审判决误工费72186元过低。综上，请求二审改判侯马市人民医院负全责。侯马市人民医院答辩称：关于精神损失费，依据最高法院人身损害赔偿司法解释第18条和精神损害赔偿第9条的规定，伤残赔偿金就是对伤者的精神抚慰费用，伤者可以择一主张赔偿，本案赔付了伤残赔偿金，精神抚慰金依法不应重复赔付。本案司法鉴定意见认为医院的过错参与度为70%到90%，侯马市人民医院认为应当按80%以下的比例赔偿。关于误工费，邵保金是退休职工，已68岁的年龄，享受国家退休工资和养老金，不应当产生误工费。邵保金如果退休后还从事其他工作，应提供相关证据证明，一审时邵保金并未提供，因此不应得到支持。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，邵保金上诉称应当判令侯马市人民医院承担全部责任。但本案司法鉴定意见书对侯马市人民医院的过错参与度评定为70%-90%，故原审法院依据司法鉴定意见认定侯马市人民医院承担90%的责任正确。邵保金又称原审判决的精神损害抚慰金10000元错误，认为应支持21600元。对此，本院认为，邵保金主张的精神损害抚慰金21600元缺乏客观依据，其主张难以成立，本院不予支持。邵保金提出原审判决其误工费72186元过低及外购保健药没有支持的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，邵保金提供的证据不足以证明其关于误工费及外购药品的事实主张，因此，原审法院依据证据对邵保金的各项损失予以认定符合法律规定，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费630元，由上诉人邵保金负担。本判决为终审判决。审判长  巨志红审判员  贾芝真审判员  张桂香二〇一九年六月二十七日书记员  吕张萍