陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终951号 上诉人（原审被告）:冯向博，男，1987年1月1日出生，汉族，住陕西省宝鸡市金台区，居民身份证号码：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：吕晋，宝鸡市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:陕西万源建筑工程有限公司,住所地：宝鸡市陈仓区,统一社会信用代码：91610304741295475K。 法定代表人：张香枰，执行董事。 委托诉讼代理人：何荣，陕西博仁律师事务所律师。 上诉人冯向博因与被上诉人陕西万源建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服凤县人民法院（2019）陕0330民初20号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人冯向博及委托诉讼代理人吕普、被上诉人陕西万源建筑工程有限公司的代理人何荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯向博上诉请求：一、请求依法撤销凤县人民法院(2019)0330民初20号民事判决书，依法驳回被上诉人的起诉。二、请求依法确认上诉人冯向博之父冯某某与被上诉人陕西万源建筑工程有限公司2018年6月5日至2018年6月10日期间存在劳动关系。三、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案第一次庭审时，在被上诉人宣读了起诉状，上诉人答辩完毕后，一审主审法官询问被上诉人是否变更诉讼请求，被上诉人当庭变更了其诉讼请求，将原诉讼请求“请求判决确认原告与被告不存在劳动关系”变更为“请求判决确认原告与被告之父冯某某不存在劳动关系”。被上人在变更完诉讼请求后，一审法院没有征求上诉人是否需要新的答辩期限，而是直接进入了一审法庭调查阶段。上诉人认为，被上诉人在一审庭审时将自己的诉讼请求变更为“请求判决确认原告与被告之父冯某某不存在劳动关系”就应当认定被上诉人在一审庭审时就变更后的诉讼请求才向人民法院主张自己的权利，那么，凤劳人仲案字(2018)63号裁决书已于2018年11月23日就发生法律效力，被上诉人就变更后的诉讼请求已经丧失了向人民法院起诉的诉讼权利。一审法院应当裁定驳回被上诉人的起诉。2、一审查明事实不清，认定案件的主要事实错误。一审法院认为,原告将工程分包给案外人李某某，李某某聘用袁某某为工地管理人员，袁某某受李某某委托雇佣冯某某到工地从事贴瓷砖工作，接受李某某的管理。被告没有证据证明冯某某的招用、工资发放、劳动管理均由原告决定，因此，原告与冯某某之间不符合构成劳动关系的实质要件，认定错误。李某某与被上诉人签订的《项目管理目标合同书》，应认定是被上诉人与李某某之间的内部项目管理目标责任合同，被上诉人与李某某之间系公司与项目部之间的管理与被管理关系，李某某在该项目部组织施工为职务行为，产生的后果应由被上诉人承担。袁某某、李强系该项目部聘请负责施工技术管理方面的人员，其在该项目部的管理行为为职务行为。上诉人之父冯某某受袁某某、李强职务行为的聘用、管理，冯某某与被上诉人之间符合劳动和社会保障部《劳社部发【2005】12号》第一条规定的三种情形，也符合劳动关系所具备的特征和实质要件，故冯某某与被上诉人之间系劳动关系；一审法院认为，用工单位承担用工主体责任，并不视为双方形成劳动关系，承担用工主体责任与形成劳动关系是两个不同的概念。劳动者与用工单位是否建立劳动关系，应以双方是否具备劳动关系的构成要件来审查。本案中，冯某某与原告之间没有建立劳动关系的合意，原告亦不向冯某某发放工资，冯某某亦不接受原告的管理，认定错误。本案中，被上诉人与上诉人之父冯某某之间的劳动关系符合《劳动合同法》第十二条“——以完成一定工作任务为期限的劳动合同”规定的情形和特征。 陕西万源建筑工程有限公司辩称，万源公司在庭审辩论前变更诉讼请求符合法律规定，一审法院查明和认定事实准确，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 陕西万源建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决确认原告与被告之父冯某某不存在劳动关系。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告系2002年11月15日依法成立的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程、钢结构制作、安装；建筑装修装饰工程、水利水电工程等。 宝鸡市环境保护局凤县分局将凤县国控地表水水质自动检测站工程发包给原告陕西万源建筑工程有限公司承建。2018年5月14日原告将该工程分包给案外人李某某，遂李某某组织人员施工，并聘用袁某某为工地管理人员。2018年6月5日被告之父冯某某经袁某某介绍到该工地从事贴瓷砖、贴地板砖工作。双方约定，报酬按完成的工作量每平方米30元结算。2018年6月10日下午5时许，冯某某在贴地板砖过程中突发疾病，经凤县医院抢救后死亡。后冯向博作为申请人向凤县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求确认冯某某与陕西万源建筑工程有限公司2018年6月5日至2018年6月10日存在劳动关系。2018年10月30日凤县劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲案字（2018）63号裁决书，裁决申请人冯向博之父冯某某与被申请人陕西万源建筑工程有限公司2018年6月5日至2018年6月10日期间存在劳动关系。原告不服裁决诉至本院。本案中，原告将工程分包给案外人李某某，李某某组织人员施工，期间聘用袁某某为工地管理人员。袁某某授李某某委托雇佣冯某某到工地从事贴瓷砖工作，接受李某某的管理。根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。一审认为，现有证据证明，被告之父冯某某到工地工作，接受案外人李某某的安排管理。被告没有证据证明冯某某的招用、工资的发放、劳动的管理均由原告决定，因此，原告与冯某某之间不符合构成劳动关系的实质要件。关于李某某借用原告名义施工，原告应承担用工主体责任等同建立劳动关系。一审认为，首先，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，用工单位承担用工主体责任，并没有规定即视为双方形成劳动关系。其次，承担用工主体责任是承担的民事责任，与形成劳动关系是两个不同的概念，是一种因建筑企业违法分包、转包行为而承担的替代责任。再次，劳动者与用工单位是否建立劳动关系，应以双方是否具备劳动关系的构成要件来审查。本案中，冯某某与原告之间没有建立劳动关系的合意，原告亦不向被告之父冯某某发放工资，冯某某亦不接受原告的管理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，判决：原告陕西万源建筑工程有限公司与被告之父冯某某不存在劳存在劳动关系；案件受理费10元，由被告冯向博承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人认为：被上诉人在一审庭审时将自己的诉讼请求变更为“请求判决确认原告与被告之父冯某某不存在劳动关系”就应当认定被上诉人在一审庭审时就变更后的诉讼请求才向人民法院主张自己的权利，那么，凤劳人仲案字(2018)63号裁决书已于2018年11月23日就发生法律效力，被上诉人就变更后的诉讼请求已经丧失了向人民法院起诉的诉讼权利。本院认为，依照法律规定，当事人有权在法庭辩论终结前变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求是为了在实体上实现自己的权益，而不应该认为是在程序上才开始主张自己的权利，本案被上诉人对自己诉讼权利的主张应从当事人向一审法院提交诉状时计算。被上诉人基于相同的案件当事人、案件事实和理由变更诉讼请求后，上诉人没有要求延长继续举证期限，一审法院决定继续审理并无不当。因此，上诉人的这一上讼请求本院不予支持。2、李某某与被上诉人签订的《项目管理目标合同书》，应认定是被上诉人与李某某之间的内部项目管理目标责任合同，被上诉人与李某某之间系公司与项目部之间的管理与被管理关系，李某某在该项目部组织施工为职务行为，产生的后果应由被上诉人承担。袁某某、李强系该项目部聘请负责施工技术管理方面的人员，其在该项目部的管理行为为职务行为。上诉人之父冯某某受袁某某、李强职务行为的聘用、管理，冯某某与被上诉人之间符合劳动和社会保障部《劳社部发【2005】12号》第一条规定的三种情形，也符合劳动关系所具备的特征和实质要件，故冯某某与被上诉人之间系劳动关系；经审查，李某某与被上诉人签订《项目管理目标责任合同》约定了李某某对该工程建设的全部责任，包括工程建设内容、质量、安全、缴纳税费、支付工资和独立核算、自负盈亏等；被上诉人依据该合同取得工程价款1%的管理费。被上诉人没有成立项目经理部，没有委派技术人员和管理人员对工程进行管理和技术指导，该合同的实质内容符合国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的情形，是建设工程的转包合同。上诉人认为李某某与被上诉人之间系管理与被管理的关系，李某某组织施工为职务行为，与本案事实不符。劳动和社会保障部《劳社部发【2005】12号》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。上诉人未提交证据证明冯某某接受被上诉人单位的管理，接受被上诉人安排的从事有报酬的劳动，因此，不能证明冯某某与被上诉人之间劳动关系成立。上诉人认为，被上诉人与上诉人之父冯某某之间的劳动关系符合《劳动合同法》第十二条“——以完成一定工作任务为期限的劳动合同”规定的情形和特征。该条是关于劳动合同种类的规定，本案中冯某某未与任何人签订劳动合同，也就不存在属于何种劳动合同的问题。因此，上诉人的以上上诉请求不能成立。 本院认为，认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系应看双方是否有缔结劳动关系的合意，劳动者是否接受用人单位的管理，用人单位是否向劳动者支付报酬等方面进行判断。本案上诉人之父冯某某由李某某的聘用人员招用，双方约定了工作内容及报酬，接受李某某及聘用人员的管理，并由李某某发给报酬。现有证据不能证实冯某某和被上诉人之间存在劳动关系。一审在上诉人变更诉讼请求后继续审理并无不当。 综上所述，冯向博的上讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由冯向博负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈志平 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇一九年六月二十四日 法官助理 王云飞 书 记 员 赵宝锋 1