重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终3894号上诉人（原审被告）：重庆达康建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪兴胜路**，统一社会信用代码91500107203139790L。法定代表人：彭川。委托诉讼代理人：张奎，重庆红岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗曦，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆鑫冶实业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路**附**，统一社会信用代码91500106559038667T。法定代表人：朱淑丰，董事长。委托诉讼代理人：刘平，重庆顺宸律师事务所律师。上诉人重庆达康建筑工程有限公司（以下简称达康公司）因与被上诉人重庆鑫冶实业有限公司（以下简称鑫冶公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018)渝0107民初15873号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达康公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项，依法改判违约金的计算方式及数额。事实及理由：1.鑫冶公司一审举示是供货统计表而非对账单，周必成无对账权限，双方并未完成对账；2.一审判决对违约金的计算方式及数额的认定不适当。鑫冶公司二审辩称，鑫冶公司与达康公司对于结算人员进行了明确约定，对账只需对账结算人员签字或加盖公章即可，无需同时签字并加盖公章，依法应认定其效力；对于违约问题，达康公司并未举示证据证明；违约金的计算方式及数额符合法律规定。达康公司的上诉理由不成立，请求维持原审判决。鑫冶公司向一审法院起诉请求：1.判令达康公司支付鑫冶公司货款2767584.89元，运吊费43676.42元；2.判令达康公司支付鑫冶公司截至2018年6月27日资金占用费341277.76元，并从2018年6月28日起，以718.6吨为基数，按照2.5元/吨/天的标准计算后续资金占用费至款项付清之日止；3.判令达康公司支付鑫冶公司违背独家供应违约金421901.54元；4.本案诉讼费、保全费由达康公司承担。一审法院认定事实：2016年8月23日，鑫冶公司与达康公司签订了《钢材供应合同》，约定：1.因达康公司在九龙坡区九龙园区大渡口区组团D分区冬瓜山片区御景天水项目一期工程A组团A1A2项目需要钢材，暂向鑫冶公司采购约2500吨钢材（圆钢、三级螺纹钢、抗震钢、盘圆、盘螺）。每批钢材供货数量、规格、交付时间由达康公司提前三个工作日书面通知供方（含传真或短信方式）。达康公司指定收货人员在核对数量、规格、价款后在送货单上签字确认，经签字确认后的送货单作为双方办理结算的依据。2.达康公司指定收货人员为周必成和刘昌辉，并约定两人只需其中一人在送货单上签字即可生效。3.交付地点为九龙坡区九龙园区大渡口区组团D分区冬瓜山片区御景天水项目一期工程A组团A1A2项目。4.鑫冶公司负责把钢材送到达康公司指定地点，卸货由达康公司自行负责，且达康公司须保障和协调卸货场地，以保证卸货工作顺利开展；运费暂定为每吨30元，吊装费每吨20元，运费随市场行情波动另行确定，该价格为含税价格。5.钢材价格以供方货到需方工地前一日的“我的钢铁网（重庆市场建筑钢材价格行情）”网价第一次报价为准。以上报价为含税价。如遇国家法定节假日或双休日，按放假前一日网价执行。双方于每月5日对账，达康公司应当在当月20日前支付给鑫冶公司上月所供钢材80%的货款及运吊费。剩余未付的20%货款及运吊费，达康公司应从对账后的次日起向鑫冶公司支付每天每吨2.5元的资金占用费（货款已付部分不予计算），且余下未付的20%货款及运吊费和资金占用费一并累计入下一个月货款总金额，于下月20日前支付总金额的80%给鑫冶公司，以此类推。6.达康公司不得以任何理由拖欠货款、运吊费，否则鑫冶公司有权终止合同，并要求达康公司支付所有款项。且超出合同约定付款时间，达康公司须每天按所欠货款的1‰向鑫冶公司支付违约金。鑫冶公司收到达康公司通知后，必须在3个工作日内将钢材送到指定地点，若鑫冶公司逾期交货（不可抗力除外），鑫冶公司须向达康公司缴纳该批次钢材货款的10%作为赔偿。每月5日为双方对账日，达康公司指定周必成为对账人负责与鑫冶公司对账。双方按本息同步的计算方式进行结算，以送货时间顺序依次下账确认应付货款、运吊费、资金占用费等，对账单经达康公司指定对账人签字或盖章即生效；若达康公司在规定时间内不与鑫冶公司对账，则达康公司有权停止供货，并要求达康公司付清所有款项及由此给鑫冶公司造成的损失费用。合同签订后，鑫冶公司向达康公司交付了钢材，形成送货单28份，并载明货物名称、数量、单价，合同指定收货人周必成或刘昌辉在上述送货单上签字确认。2018年4月10日，周必成在对账表上签字确认，鑫冶公司从2016年9月12日至2016年11月5日向达康公司供应钢材506.007吨、货款1376589.04元、运吊费30360.42元，资金占用费676397.82元，回款5万元，合计欠款2033347.28元，并备注标准仍按合同约定执行，计算至全部款项付清时止，未付款部分资金占用或违约金仍按原合同条款执行。2018年6月6日，周必成在对账表上签字确认，鑫冶公司从2018年4月12日至2018年5月29日向达康公司供应钢材10.78吨、货款47647.60元、运吊费646.80元，资金占用费11067元，回款161567.99元，合计欠款2731816.34元，并备注标准仍按合同约定执行，计算至全部款项付清时止，未付款部分资金占用或违约金仍按原合同条款执行。达康公司对送货单的真实性无异议，且对上述两份对账表中所确认的数量、单价、货款、运吊费、供货时间、品名和厂牌、回款金额数据均无异议，但对资金占用费有异议。另外，达康公司在庭审中还陈述，达康公司没有授权指定收货人周必成代表达康公司与鑫冶公司进行结算，只是授权与鑫冶公司就收货数量、规格进行确认和对账；按照合同约定，运吊费为暂定金额，需要达康公司双方另行结算；钢材价格已经是按市场及时价格计算，合同约定的每天每吨2.5元的资金占用费系违约金，达到每日0.92‰，已经过分高于利息损失，要求法院调整至银行同期贷款基准利率；结合鑫冶公司提供的对账单，鑫冶公司也要求签字并盖章，所以只有周必成签字的对账单不具有结算性质或结算效力，且达康公司也没有盖章确认或追认，最多证明达康公司收到该对账单，不符合公司间结算需公司做出或公司盖章确认的商业惯例。2016年11月18日，重庆天成缘江置业有限公司（甲方）与鑫冶公司（乙方）签订《连带保证责任书及代为偿还债务协议书》，载明：甲方属于御景天水项目的业主（开发商）单位，为确保2016年8月23日鑫冶公司与达康公司签订的《钢材供应合同》及项下补充协议、往来函件等约定的正常履行。在保障乙方的债权充分实现的前提下，甲方自愿为债务人重庆达康建筑工程有限公司合同履行承担连带保证责任。双方协商如下：1.为确保工程顺利进行，甲方同意按本协议第一、二条约定履行情况下，承担债务人重庆达康建筑工程有限公司在工程后续合同履行过程中的违约金及质押金履行，违约金加价按每天每吨2.5元计算，并承诺在2017年1月20日前支付完所有的违约金及质押金利息以及材料货款。2.根据乙方于2016年8月23日与重庆达康建筑工程有限公司签订的《钢材供应合同》，本协议签订之日起，甲方承诺乙方在2016年11月25日之后现款现货。3.若甲方逾期未付，甲方应承担按鑫冶公司合同约定的违约金以及质押金利息的计算方式进行资金计算，同时对该两笔债务承担连带保证责任。4.争议解决方式，指定向重庆市九龙坡区人民法院起诉。5.协议生效条件为双方签字盖章后生效。一审庭审中,达康公司还举示了王国穗与周必成的2018年5月17日至2018年6月5日的微信通信记录，拟证明鑫冶公司没有按照合同约定期限交付钢材，构成违约，故应承担违约责任，违约金按照货款的1%计算即64687元；结合《钢材供应合同》约定，鑫冶公司选择了继续履行合同，但逾期供货理应承担违约责任。鑫冶公司对该证据的真实性不予认可，并称依据合同7.5条规定，达康公司拒绝与鑫冶公司进行对账，鑫冶公司有权停止供货，同时依据合同法，基于达康公司长期的大金额的未按照合同约定履行付款义务，鑫冶公司有权行使抗辩权，拒绝向达康公司继续供货，以避免扩大自己的损失。因此，达康公司该主张不符合客观情况，也不符合合同及法律规定。一审庭审中,双方确认除了两份对账单所载明的回款时间及金额外，达康公司还有三笔付款，分别是：2018年4月11日付款100万元、2018年6月12日付款161310.7元、2018年6月27日付款50万元。但是鑫冶公司认为2018年6月12日所支付的款项，依照约定是支付的2018年5月29日所供货物，因金额与该批次完全一致，达康公司对此不予认可。一审案件审理中，鑫冶公司鉴于达康公司提出按照2.5元/吨/天吨计算资金占用费的标准过高，故对于未结算部分资金占用费调整为按照月息2%的标准进行计算，计算出截止到2018年6月27日，达康公司尚欠鑫冶公司未付货款2767584.89元、运吊费43676.42元、资金占用费341277.76元。另外，鑫冶公司称从2018年6月28日起，以未付的货款2767584.89元和运吊费43676.42元，合计2811261.31元为基数，按月利率2%计算资金占用费至付清日止。一审法院认为，鑫冶公司与达康公司签订的《钢材供应合同》系当事人真实意思表示，符合法律规定，依法成立并有效。鑫冶公司按照合同约定向达康公司供应了货物，达康公司的指定收货人签字确认收取了货物。因此鑫冶公司的供货义务已完成，达康公司应当按照付款条件支付相应的货款。2018年4月10日和2018年6月6日的对账表详细记载了鑫冶公司的供货时间、品牌、规格、数量、单价、货款金额、运吊费、资金占用费、回款金额等，并且有合同约定的对账人周必成签字确认，因此，一审法院予以确认。虽然达康公司不认可资金占用费的计算金额，同时否认周必成有结算的权利，但是该对账表中的资金占用费均是按照《钢材供应合同》约定的所计算，计算标准也未超出合同约定，因此，在无相反证据的情况下，一审法院认定周必成的对账行为有效。对账后达康公司应当按照对账金额支付所欠货款、运吊费和资金占用费。因达康公司在庭审中提出资金占用损失费标准过高，且鑫冶公司也对未结算部分资金占用费调整为按照月息2%的标准进行计算，进而计算出截止到2018年6月27日，达康公司尚欠鑫冶公司未付货款2767584.89元、运吊费43676.42元、资金占用费341277.76元。因鑫冶公司调整后的标准未违反我国法律禁止性规定，故一审法院予以支持。另外，鑫冶公司确认从2018年6月28日起，以未付货款2811261.31元和运吊费43676.42元，合计2811261.31元为基数，按月利率2%计算至付清日止的资金占用费，一审法院也一并主张。对于鑫冶公司请求达康公司支付违背独家供应的违约金421901.54元，因鑫冶公司未举示相应的证据，故鑫冶公司证据不足，一审法院不予支持。关于达康公司抗辩鑫冶公司也存在违约，应追究鑫冶公司违约金，并冲抵达康公司应当承担的款项问题。因就此抗辩意见达康公司仅举示了王国穗与周必成的2018年5月17日至2018年6月5日的微信通信记录，而鑫冶公司对该证据的真实性未认可，双方当事人也未到庭核实真实性，因此，该证据的真实性一审法院无法确认，且该证据也不足以证明鑫冶公司存在违约情况。达康公司的此项辩称意见，一审法院不予支持。因鑫冶公司与重庆天成缘江置业有限公司（甲方）签订的《连带保证责任书及代为偿还债务协议书》所载明的是重庆天成缘江置业有限公司为达康公司的合同履行承担连带保证责任，而鑫冶公司并未在本案中起诉重庆天成缘江置业有限公司，且重庆天成缘江置业有限公司也非本案必要的共同诉讼当事人，因此，对于达康公司的此项抗辩意见，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、达康公司于判决生效之日起十日内给付鑫冶公司货款2767584.89元、运吊费43676.42元及资金占用费（截止到2018年6月27日的资金占用费为341277.76元，从2018年6月28日起，以未付2811261.31元为基数，按月利率2%计算至付清日止）；二、驳回鑫冶公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18124.50元，财产保全费5000元，共计23124.50元，由达康公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：达康公司是否应给付鑫冶公司货款2767584.89元、运吊费43676.42元并按月利率2%标准计付资金占用费。达康公司上诉称，周必成无对账权限，双方并未完成对账，一审判决对违约金的计算方式不适当。对此本院认为，鑫冶公司与达康公司签订的《钢材供应合同》，意思表示真实，内容合法，系有效合同，当事人应严格履行合同义务。鑫冶公司按约向达康公司供应货物，达康公司负有向鑫冶公司支付货款的合同义务。达康公司由指定的收货人签字确认收货。根据合同约定，达康公司的收货人在送货单上签字确认后，经签字确认的送货单作为双方办理结算的依据，周必成作为合同约定的收货人有权签字确认收货，且周必成系达康公司指定的对账人。因此，周必成有与鑫冶公司进行结算对账的权利，一审法院认定周必成代表达康公司与鑫冶公司的对账行为有效，并无不当。一审法院判决达康公司按照月利率2%计付资金占用费，在合同约定的标准范围之内，亦符合法律规定。故一审法院判决达康公司给付鑫冶公司货款2767584.89元、运吊费43676.42元及资金占用费，并无不当。达康公司提出的上诉主张，本院不予支持。综上，达康公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费36249元，由上诉人重庆达康建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏东鹏审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇一九年六月二十六日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶