湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019鄂06民终1702号上诉人（原审原告）：贺坤，男，汉族，1975年11月9日出生，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：王平，襄阳市明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：襄阳楚云机电科技有限公司，住所地襄阳市高新技术创业服务中心追日路**。法定代表人：严高云，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜明英，湖北高见律师事务所律师。上诉人贺坤因与被上诉人襄阳楚云机电科技有限公司（以下称襄阳楚云机电公司）劳动争议纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺坤上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实无异议，上诉人是试用期参加培训发生工伤事故，试用期的工资是3000元/月，试用期后的工资应参照同时参加培训人员相同岗位工资标准，一审法院未对举证责任进行分配，致使一审判决一直按上诉人试用期的工资标准进行判决。二、一审适用法律不当。被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，没有为上诉人缴纳社会保险费，被上诉人行为违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条的规定，应当解除劳动合同。上诉人主张一次性支付工伤赔偿请求符合法律规定。襄阳楚云机电公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。贺坤向一审法院起诉请求：1.解除贺坤与襄阳楚云机电公司之间的劳动关系；2.判决襄阳楚云机电公司补偿贺坤工伤享有的各项补助、津贴等共计2323000元。一审法院认定事实：2017年3月3日，贺坤到襄阳楚云机电公司处工作，口头约定贺坤培训期间月工资为3000元。贺坤在襄阳楚云机电公司处工作期间，襄阳楚云机电公司未与贺坤签订书面劳动合同，未为贺坤缴纳社会保险。2017年3月21日，贺坤在接受业务技能培训时，从高处坠落受伤，随后即被送往襄阳第一人民医院接受治疗，入院诊断为：高处坠落伤（1）胸8、9椎体骨折并截瘫，脊髓损伤（2）胸背部外伤（3）胸部外伤，胸腔积液，肋骨骨折。贺坤住院30天后于2017年4月20日出院，出院医嘱为：建议继续康复治疗。2017年4月21日，贺坤第二次到襄阳第一人民医院接受治疗，住院26天后于2017年5月17日出院。2017年5月17日，贺坤第三次到襄阳第一人民医院接受治疗，住院30天后于2017年6月16日出院。2017年6月16日，贺坤第四次到襄阳第一人民医院接受治疗，住院117天后于2017年10月11日出院。2017年10月11日，贺坤第五次到襄阳第一人民医院接受治疗，住院43天后于2017年11月23日出院。2018年1月10日，贺坤第六次到襄阳第一人民医院接受治疗，住院8天后于2018年1月18日出院，出院时医嘱其：中长期复诊预约，2018年2月18日复诊。贺坤上述六次住院前后共计254天，其住院期间的医疗费襄阳楚云机电公司已全部付清。2017年12月7日，贺坤向襄阳人力资源和社会保障局（下称襄阳人社局）就其所受事故伤害申请工伤认定，襄阳人社局于2017年12月29日作出襄人社工伤认[2017]1102号认定工伤决定，认定贺坤2017年3月21日所受事故伤害为工伤。后贺坤又向襄阳劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定，经鉴定，该委于2018年4月24日作出襄鉴残通（07-005491）号职工工伤（职业病）劳动能力鉴定结论通知书，认定贺坤的伤残等级为贰级，护理依赖为肆项。另查明，2017年3月1日至2018年9月30日期间，襄阳楚云机电公司向贺坤发放了共计57000元的工资；2017年3月23日至2018年10月6日期间，襄阳楚云机电公司向贺坤发放了共计60500元的护理费。还查明，襄阳楚云机电公司为贺坤购买了480元的气垫及738元的轮椅。2018年5月2日，贺坤作为申请人以襄阳楚云机电公司为被申请人向襄阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（下称高新区仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.一次性伤残补助金115000元；2.一次性医疗补助金90960元；3.一次性伤残津贴993600元；4.一次性生活护理费818640元；5.住院伙食补助费13500元；6.残疾用具费（轮椅）8000元、康复器具33600元；7.解除劳动合同补偿金4600元；8.社会基本养老金10000元（2017年3月至2018年7月期间）；9.康复器具4200元（护理床及床垫、康复站立床、康复训练机）；10.维持日常残疾用品、用具支出230400元。高新区仲裁委于2018年7月10日作出襄高劳人仲裁字[2018]033号仲裁裁决，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金75000元；二、被申请人按月支付申请人伤残津贴2550元；申请人达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇；三、被申请人支付申请人住院伙食补助费4050元；四、被申请人和申请人个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费；五、申请人因日常生活需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以配置轮椅辅助器具，所需费用按照国家规定的标准由被申请人支付；六、驳回申请人其他的仲裁请求。贺坤不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。经核查，襄阳人力资源和社会保障局发布的襄阳2017年全市全部职工月平均工资为4139元。一审法院认为，双方对其之间自2017年3月3日起存在劳动关系的事实均无异议，故对此予以确认。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”本案中，贺坤因公受伤并被鉴定为贰级伤残，根据上述法律规定，贺坤与襄阳楚云机电公司之间的劳动关系应予保留，贺坤退出工作岗位，享受工伤保险待遇。故贺坤要求解除其与襄阳楚云机电公司之间劳动关系的请求，不予支持。又由于襄阳楚云机电公司未为贺坤依法缴纳工伤保险费，故依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，贺坤依法享受的工伤保险待遇应由襄阳楚云机电公司支付，具体项目为：医疗费用、护理费、生活护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资等。经核算，贺坤应获得的一次性伤残补助金数额，按其受伤前月平均工资3000元进行计算，为75000元（3000×25）。故贺坤要求襄阳楚云机电公司支付一次性伤残补助金115000元的请求中超过的部分，不予支持。襄阳劳动能力鉴定委员会评定贺坤的伤残等级为贰级，护理依赖为肆项。根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，襄阳楚云机电公司应按照统筹地区上年度职工月平均工资的40%按月向贺坤贺坤支付生活护理费，直至贺坤失去享受生活护理费条件为止。由于襄阳楚云机电公司已经向贺坤支付了2017年3月23日至2018年10月6日期间的护理费共计60500元，该期间的护理费标准不低于当前每月应付的1655.6元（4139元/月×40%）标准，故襄阳楚云机电公司可自2018年10月起按照襄阳人力资源和社会保障局发布的襄阳上年度职工月平均工资的40%按月向贺坤贺坤支付生活护理费。贺坤主张由襄阳楚云机电公司一次性给付生活护理费，无法律依据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，襄阳楚云机电公司应自2018年5月起按照贺坤月工资的85%即2550元（3000元/月×85%）的标准按月向贺坤支付伤残津贴，直至贺坤达到退休年龄并办理退休手续时止，支付的伤残津贴不得低于当地最低工资标准。贺坤主张由襄阳楚云机电公司一次性给付伤残津贴，无法律依据，不予支持。贺坤因公受伤共住院治疗254天，其应享受的住院伙食补助费为6350元（254天×25元/天），该费用应由襄阳楚云机电公司支付。故贺坤要求襄阳楚云机电公司支付住院伙食补助费的主张中超出的部分，不予支持。贺坤因购置康复器具（护理床含床垫、康复站立床、康复训练机）共花费4200元，该费用应由襄阳楚云机电公司承担。贺坤还主张襄阳楚云机电公司应向其支付因鉴定、出院而产生的交通费500元，襄阳楚云机电公司对此予以认可，故予以支持。由于双方之间的劳动关系并未解除，贺坤要求襄阳楚云机电公司向其支付经济补偿金的请求，与法律规定不符，故不予支持。贺坤还要求襄阳楚云机电公司向其支付残疾用具费8000元、康复器具费33600元及维持日常生活的残疾用品、用具支出费230400元，由于贺坤主张的上述费用并未经劳动能力鉴定委员会确认，条件尚不成就。贺坤提出的要求襄阳楚云机电公司应向其支付一次性医疗补助金90960元的主张，无法律依据，不予支持。对于贺坤提出的要求襄阳楚云机电公司向其赔偿10000元的社会保险费，由于贺坤并未举证证明其社会保险费损失，故其该项请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贺坤退出工作岗位，与襄阳楚云机电公司襄阳楚云机电公司保留劳动关系。二、襄阳楚云机电公司于本判决生效后十日内向贺坤支付一次性伤残补助金75000元、住院伙食补助费6350元、康复器具费（护理床含床垫、康复站立床、康复训练机）4200元、交通费500元。三、由襄阳楚云机电公司自2018年5月起，按月给付贺坤伤残津贴2550元，给付至贺坤失去享受伤残津贴条件为止，伤残津贴不得低于本地最低工资标准。四、由襄阳楚云机电公司自2018年10月起，按照襄阳人力资源和社会保障局发布的襄阳上年度职工月平均工资的40%按月向贺坤支付生活护理费，直至贺坤失去享受生活护理费条件为止。五、驳回贺坤的其他诉讼请求。如果襄阳楚云机电公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由襄阳楚云机电公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,并享受相关工伤保险待遇。”本案中,上诉人贺坤经认定属于工伤,构成二级伤残,根据《工伤保险条例》的上述规定,上诉人贺坤应保留劳动关系,并享受相关工伤保险待遇。现被上诉人襄阳楚云机电公司也不同意与贺坤解除劳动关系。故上诉人贺坤要求解除劳动合同，并据此要求一次性赔偿金，于法无据，本院不予支持。贺坤对其受伤时月工资3000元无异议，一审按贺坤本人工资3000元标准计算相关待遇并无不当。贺坤要求按照同时参加培训人员现在的岗位工资计算相关待遇，本院不予支持。综上所述，上诉人贺坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贺坤负担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一九年六月二十六日书记员  付亚男