上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0112刑初634号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人普士坤，男，1974年3月21日出生，汉族，户籍地河南省沈丘县老城镇刘埠口村**；2014年3月因犯危险驾驶罪被上海市宝山区。辩护人周秀芝，上海川汇律师事务所律师。辩护人刘新艳，上海道朋律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉[2019]688号起诉书指控被告人普士坤犯非法经营罪，于2019年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员姚某出庭支持公诉，被告人普士坤及其辩护人周秀芝、刘新艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年8月至10月间，被告人普士坤明知自己未取得成品油经营许可资质，仍向王某、李某等人销售柴油，截至案发，共计销售得款人民币527,476元(以下为同币种)。2018年10月14日，被告人普士坤被公安机关抓获，并在其存放油品处查获柴油1,850公斤。经鉴定，所查获柴油价值16,076元。到案后，被告人普士坤如实供述了上述主要犯罪事实。为证实上述事实，公诉机关向本院移送并出示了证人王某、李某的证言及辨认笔录，上海市石油化工产品质量监督检验站出具的检验报告，上海市闵行区价格认证中心出具的价格认定结论书，手机微信转账记录，刑事判决书，公安机关的扣押决定书、扣押清单、油品暂存确认单、工作情况、监控录像截图等证据，确认被告人普士坤的行为已构成非法经营罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款之规定，提请本院依法判处。被告人普士坤对公诉机关指控罪名无异议，但对公诉机关将“文飞”“铁沁”微信转账记录全部记入犯罪金额有异议，辩解称其中还包含打牌的借款，但具体金额其已记不清。辩护人的辩护意见：公诉机关指控被告人普士坤无证将柴油销售给李某和王某的犯罪事实已形成证据链，故对该部分的指控无异议；但公诉机关仅依据“文飞”、“铁沁”微信转账记录，就将所有转账款项认定为被告人向二人销售柴油的金额，现被告人提出微信转账记录中可能包含个人的借、还款，而“文飞”、“铁沁”又未到案确认，故该部分指控证据不足，不应认定。另提出，被告人普士坤因盗窃嫌疑被公安机关抓获，到案后其主动供述自己无证销售柴油的事实，依法应认定自首，请求从宽处罚。经审理查明：2018年8月至10月间，被告人普士坤在未取得成品油经营许可的情况下，从他人处获取柴油，并存放在本市湄心路一停车厂的集装箱内，采用改装的厢式货车及加油设备，将柴油销售给王某、李某等人，共计销售得款230,400元。2018年10月14日，被告人普士坤被公安机关抓获，并在其存放油品处查获柴油1,850公斤。经鉴定，所查获柴油价值16,076元。到案后，被告人普士坤如实供述了上述事实。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、证人王某的证言证实，其系卡车司机，微信昵称“王标”。从2018年8月开始一直在“老赖”处通过微信转账购买柴油。2018年8月之前的微信转账记录大概6、7万元借款，之后也有陆续还款。2018年8月之后，其通过微信转账借给“老赖”的钱分别是8月20日的800元、8月21日的400元、8月23日的200元，8月23日还陆续转过三笔1万元，其他其从8月到11月间转给“老赖”的都是买油钱。经辨认，“老赖”系本案被告人普士坤，微信昵称“避风港”。2、证人李某的证言证实，其系卡车司机，微信昵称“兵”。2018年9月前后，其向“老赖”买柴油，付款都是通过微信转账。2018年9、10月间，其向“老赖”转账共计73,000元，其中5,000元是借款，剩下的都是买油的钱。经辨认，“老赖”系本案被告人普士坤，微信昵称“避风港”。3、证人冷某的证言证实，2018年9月其到上海后，从“飞”手里买了一辆厢式货车，并帮其干活。之后，一个叫“坤”的人联系其，叫其将别人车上偷来的油先抽到自己车上的油桶，然后运到“坤”的卸油点。完成一次，“坤”给其300元好处，“坤”一共付了三次钱。经辨认，收油的“坤”系本案被告人普士坤。4、上海市公安局闵行分局出具的扣押决定书、扣押清单、油品暂存确认单证实，从涉案人员冷某处依法扣押涉案柴油的事实。5、上海市石油化工产品质量监督检验站出具的检验报告证实，涉案油品的情况。6、上海市闵行区价格认证中心出具的价格认定结论书证实，在冷某处扣押的柴油共计价值人民币16,076元。7、被告人普士坤的手机微信转账记录证实：2018年8月29日至同年10月14日，“王标”转账162,400元，“兵”转账73,000元，“文飞”转账122,250元，“铁沁”转账158,750元。8、上海市公安局闵行分局出具的工作情况、提供的监控录像截图证实，公安机关因本区发生的一起盗窃柴油案件，发现被告人普士坤等六人有重大嫌疑，遂于2018年10月14日开展集中抓捕，在本市宝山区镇新路XXX号内抓获被告人普士坤。9、上海市宝山区人民法院出具的刑事判决书证实，被告人普士坤的前科情况。10、被告人普士坤的供述证实，2017年5月，其开始非法买卖柴油，从小油船、小油库收来柴油，再转手卖掉。主要向其买油的有“王标”、“兵”、“文飞”、“铁沁”。扣除5,000元借款，其与的“王标”微信转账共计162,400元，其与李某的微信转账共计68,000元，均为卖柴油的钱。其微信名“避风港”的账号中的大笔收入，基本都是卖柴油的收入，有些是打牌转账的钱，具体的其已记不清楚。本院认为，被告人普士坤违反国家规定，未经许可经营成品油，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人普士坤到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。关于被告人及辩护人均提出“文飞”、“铁沁”微信转账记录中可能包含其他经济往来，不应计入犯罪金额的辩解及辩护意见，经查，被告人普士坤的供述证实，其无证将柴油出售给“王标”、“兵”、“文飞”、“铁沁”，并通过微信转账的方式支付油款，但微信转账中还有打牌转账的钱的事实；证人王某、李某的证言证实二人向普士坤购买柴油并通过微信转账，李某还通过微信转账归还普士坤欠款人民币5,000元的事实。被告人的供述及其与“文飞”、“铁沁”的微信转账记录能够互相印证证实被告人向二人非法销售柴油的事实，但认定具体的销售金额仅有微信转账记录，“文飞”、“铁沁”均未到案核实确认，且证人李某的证言证实微信转账中存在其他经济往来的可能，故相关指控证据不足，依法不予认定。上述辩解及辩护意见，本院予以采纳。另辩护人提出被告人普士坤有自首情节的辩护意见，经查，被告人普士坤因重大犯罪嫌疑被公安机关抓获归案，其在公安机关的第一次供述仅对非法买卖柴油的行为予以供认，对柴油的具体来源、买卖结算转账明细、收购方的身份信息等重要犯罪情节未予供认，故不符合自首的相关法律规定，该辩护意见本院不予采纳。据此，为严肃国家法制，维护社会主义市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人普士坤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月14日起至2021年10月13日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、扣押在案的赃物及作案工具予以没收。三、追缴被告人的违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  张 弘人民陪审员  陆明兴人民陪审员  殷 健二〇一九年六月二十八日书 记 员  黄 龙附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买买的物品的；……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。