内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民再15号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：包头市源达房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古包头市青山区迎春道**。   法定代表人：刘福明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：苏振义，内蒙古振义律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭沙沙，内蒙古振义律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古龙达建工集团育伟工程有限责任公司，住所地：内蒙古土默特右旗萨拉齐镇当代佳苑小区**楼****。   法定代表人：赵振兴，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李润英，男，1957年8月19日出生，汉族，系该公司副总经理。   委托诉讼代理人：董猛，内蒙古宇庭律师事务所律师。   一审第三人：王旺，男，1987年6月14日出生，汉族，农民，现住内蒙古达尔罕茂名联合旗。   一审第三人：卜福正，男，1964年7月15日出生，汉族，住内蒙古自治区土默特右旗，现在内蒙古自治区萨拉齐监狱服刑。   再审申请人包头市源达房地产开发有限责任公司（以下简称源达公司）因与被申请人内蒙古龙达建工集团育伟工程有限责任公司（以下简称龙达育伟公司）、一审第三人卜福正、王旺建设工程施工合同纠纷一案，不服本院2018年6月1日作出的（2018）内02民终685号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2018年12月18日作出（2018）内民申3240号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年3月21日受理后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人源达公司的委托诉讼代理人苏振义、郭沙沙，被申请人龙达育伟公司的委托诉讼代理人李润英、董猛，一审第三人王旺到庭参加诉讼，一审第三人卜福正经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。   源达公司再审申请：1.请求依法撤销（2017）内0221民初680号民事判决和（2018）内02民终685号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被申请人负担。事实与理由：（一）原一审判决已经查明，第三人卜福正挂靠被申请人承包再审申请人开发建设的紫晶苑小区部分工程项目施工，采取一次性包死价格的方式计算工程价款，工程款由第三人卜福正自行支取，第三人卜福正支付被申请人1%的管理费。而原审判决却认为“双方应积极履行合同中约定的义务，对已交付的工程项目组织验收并进行决算”，“被告不同意审计”自相矛盾。其次，申请人不仅在庭审中提供了详细的付款明细，在之前的所有诉讼中均提交了付款明细，且向法庭说明每一笔工程款都是卜福正支取或受卜福正指示支付的，被申请人没有提出实质性异议，也无有力证据能够反驳，故原一审、二审认定申请人未提供证据证明工程款超付或全部付清是错误的。（二）原一审、二审判决再审申请人向被申请人支付质保金1675338.5元事实不清，证据不足。1.质保金是工程款的一部分，被申请人承认第三人卜福正承揽的工程项目总造价为33369819元，申请人认定工程款造价为33506770元，原一审、二审判决也认定这一事实，判决认定申请人超付工程款证据不足，但未查明申请人已经支付了多少工程款，还剩欠多少工程款未付，也未查明第三人卜福正施工的工程项目什么时间交付使用及质保期什么时间届满，故原一审、二审判决认定申请人支付被申请人1675338.5元质保金事实不清，无证据支持。2.原一审、二审判决认定第三人卜福正挂靠被申请人承揽的工程项目由第三人卜福正自行支取工程款，申请人提交的工程款支付明细只有与第三人卜福正核实后才能确定支付的数额。被申请人没有参与实际施工、管理及工程款结算，只是收取1%的管理费而已。被申请人对申请人与第三人卜福正结算工程款的事情毫不知情，怎么能对申请人支付的工程款作出评价，原判只凭被申请人理论上的质保金额作出评价显然错误。（三）成瑞军、常瑞强等25人诉卜福正、王旺及申请人、被申请人系列案件的一审、二审民事判决均认定申请人已经超额支付了工程款，且被申请人在上诉状中明确表示“……在未有上诉人授权情形下，而将工程款超额支付给卜福正，违反合同约定……”确认了申请人已超额支付工程款这一案件事实。在本案中，基于同一案件事实同一法院的同一法官却做出完全不一致的案件事实认定，判决申请人在给付被申请人工程质保金有违事实。综上，原审判决认定事实错误，请求支持申请人的再审诉讼请求。   龙达育伟公司辩称：本案一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回再审申请人的申请。理由如下：1.申请人源达公司作为发包方与被申请人签订合同，将建设工程承包给被申请人，在工程交付使用后，申请人并未组织项目验收及决算，在诉讼过程中也不同意进行工程账款的审计，至今未能提供超额支付工程款的证据。二审中，本案仅针对质保金的给付进行审理，申请人明确表示没有给付质保金的手续，对已付工程款、未付工程款本案并未涉及，申请人依照合同应与被申请人结算，卜福正无权结算支取工程款。2.原一审、二审判决认定申请人在未完工时提前支付质保金有悖常理的理由正确，计算质保金的方法正确，卜福正的陈述充分说明申请人未完全支付工程款、未退质保金。   卜福正现在内蒙古自治区萨拉齐监狱服刑中。经本院询问，其表示萨拉齐紫晶苑小区建设工程的发包方是源达公司，其与源达公司联系想承建这个工程，源达公司指定其挂靠有建设资质的龙达育伟公司，后其办理了与龙达育伟公司的挂靠手续，约定给龙达育伟公司交管理费，其作为其中一个项目部负责承建紫金苑小区C段、D段地底店和5号、6号、17号住宅楼。在工程建设中需要龙达育伟公司出手续或盖章的事情都由龙达育伟公司办理，除此没有其他沟通联系。在工程建设中，工程款的结算都是其与源达公司直接商量和结算，以其出具的结算单为准，工程款总价为3000余万元。按照其与源达公司的约定工程款是按照建筑平方米一次性包死的价格结算，至今工程款还没有结完，质保金也没退，工程没有决算，其与源达公司还没结算，只能等刑满释放后再和源达公司结算。源达公司不可能超付工程款，因为源达公司欠其工程款，其没有钱给农民工付工资，在2017年10月12日因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留。   王旺未做答辩。   龙达育伟公司向一审法院诉讼请求：1.判令被告在未付工程款3464088元（包括：重复做账808288元、退质保金1680800元、乱付费975000元）的范围内对外承担责任；2.判令被告向原告支付代扣的管理费993812元；3.判令被告返还原告代垫的外欠工程款70万元；4.诉讼费由被告负担。   一审法院审理查明，被告源达公司系土默特右旗萨拉齐镇紫晶苑小区建设工程的发包方，原告龙达育伟公司系该工程项目的总承包方，该工程由原告龙达育伟公司下设的四个项目部负责施工，项目部负责人分别是第三人卜福正、案外人梁茂生，高忠义及强柱，原告龙达育伟公司对此认可，故双方形成事实上的挂靠关系。第三人王旺系卜福正的女婿，受卜福正的雇佣。   2008年10月8日，原告龙达育伟公司土右分公司与被告源达公司土右旗分公司双方签订《建设工程施工合同》，本案原告承包建设被告开发的位于土默特右旗萨拉齐镇紫晶苑小区5号、10号、11号、12号、13号、14号、21号、22号住宅楼及A段商店，工程地点：萨拉齐镇新区，工程内容：土建、采暖、给排水、电气等工程，承包范围：1、土建、采暖、给排水、电气等工程及室内普通装修，除甩项外全部按图施工；2、乙方龙达育伟公司提供土方工程量，甲方源达公司负责调运，此项工程不计入预决算；3、入户防盗门、单元防盗门、塑钢窗、大理石、不锈钢、外墙保温涂料、水电全部由甲方源达公司指定，乙方龙达育伟公司安装施工，价格计入决算。开工日期：为2009年4月8日，竣工日期为2009年10月31日。   2009年10月1日，原告龙达育伟公司与被告源达公司土右旗分公司双方签订《建设工程施工合同》，本案原告承包建设被告开发的位于土默特右旗萨拉齐镇紫晶苑小区C段商店，工程地点：萨拉齐镇欧美路以西、科技大街以北，工程内容：包工、包料，承包范围：全部，开工日期：2009年10月8日，竣工日期：2010年10月8日；合同金额：2465100元。   2010年10月10日，原告龙达育伟公司与被告源达公司双方签订《建设工程施工合同》，本案原告承包建设被告开发的位于土默特右旗萨拉齐镇紫晶苑小区6号、7号、16号住宅楼及D段商店，工程地点：萨拉齐镇科技大街北侧紫晶苑小区，工程内容：包工、包料，承包范围：为包工、包料，开工日期：2010年10月10日，竣工日期：2011年10月10日，合同金额：19758117元。   2011年6月30日，原告龙达育伟公司与被告源达公司双方签订《建设工程施工合同》，本案原告承包建设被告开发的位于土默特右旗萨拉齐镇紫晶苑小区15号、17号19号住宅楼，工程地点：萨拉齐镇新区，工程内容：包工、包料，承包范围：包工、包料，开工日期：2011年7月1日，竣工日期：2012年12月30日；合同金额：33369819元。   在原告与被告签订的上述四份《建设工程施工合同质量工程保修书》中，双方在第四条中约定：“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”，同时第五条约定：“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金退还承包人”。2011年3月18日，原告龙达育伟公司与被告源达公司土右旗分公司双方签订了两份承包协议，第一份协议中约定被告源达公司将其开发的土右旗紫晶苑住宅小区6号、7号住宅楼承包给原告龙达育伟公司，双方约定按设计图纸要求一次性定价，每平方米840元；第二份协议中约定被告源达公司将其开发的土右旗紫晶苑住宅小区16号住宅楼及D段商店承包给原告龙达育伟公司，双方约定按设计图纸要求一次性定价，每平方米850元；同时上述两份协议中对付款方式也做了同样的约定，即“基础全额垫资，每层付已完工程量的70%作为进度款，装修工程完工，付到总工程量的65%，竣工验收完毕付到总工程量的70%，除保证金外余款半年后付清”。   另查明，原告与被告签订建设工程施工合同后，2011年10月6日原告龙达育伟公司又与第三人卜福正签订工程项目承包协议书，双方在协议书中约定将该小区5号、6号、17号住宅楼及C段商店、D段商店交由卜福正所在的项目部负责施工，原告与卜福正双方约定原告方按1%扣除管理费。庭审中被告源达公司认可上述第三人卜福正项目部负责的楼盘工程总造价为33506770元。上述由卜福正项目部承建的住宅楼、商店的工程款由卜福正所在项目部自行支取。   再查明，发包人源达公司与承包人龙达育伟公司就土右旗紫晶苑住宅小区项目工程未进行工程决算。2017年5月9日，原告向一审法院提出委托审计申请，被告以卜福正与原告是挂靠关系，且该工程为包死价不存在预决算及审计定额，又以工程款已经超付为由，不同意审计。截至2017年9月28日，原告龙达育伟公司依据已生效的土默特右旗人民法院民事判决书，向一审法院交付执行案款83万元，用于支付农民工工资及材料供应商的货款。   上述事实,有原、被告双方的陈述及原告龙达育伟公司、被告源达公司提交的证据经质证采信予以证实，同时有庭审笔录在案佐证。   一审法院认为，被告源达公司作为涉案工程的发包方，与本案原告龙达育伟公司签署建设工程施工合同，双方应积极履行合同中约定的义务，在原告向被告交付上述承包的工程项目后，被告应积极对工程项目组织验收并进行决算。本案原告将卜福正项目部承揽的建设工程交付给被告使用后，被告并未对已交付的建设工程组织验收并决算，在本案审理过程中被告也不同意本院组织双方公司对往来账目进行审计。（2017）内02民再2号包头市中级人民法院民事判决书中已认定，被告源达公司超额支付工程款证据不足，故本院对被告辩称工程款超付的意见不予采信。现被告未提供证据证明工程款超付或者全部付清，也不同意该院组织双方进行财务审计，故该院认为被告提前给付质保金的行为有悖于常理，也不符合双方合同对质保金的约定，即“双方在建设工程施工合同工程质量保修书第四条中约定，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”，同时第五条中约定“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金退还承包人”，故原告要求被告给付卜福正项目部实际承建项目工程款的5%质保金的诉讼请求，符合法律规定及双方合同约定，该院予以支持。庭审中被告自认卜福正项目部工程总造价为33506770元，故该院认为根据双方合同约定，被告应付质保金为1675338.5元。   关于原告主张被告应给付其重复做账核销的808288元、虚假做账核销的975000元及代扣的管理费993812元的诉讼请求，因其向该院提供的证据无法证实被告重复做账808288元、虚假做账975000元及土右旗紫晶苑住宅小区项目工程总造价为1.99亿元，且无其他证据予以佐证，故该院对上述诉请不予支持；关于原告主张被告应返还原告代垫的外欠工程款70万元，因该笔工程款系其作为承包方应向农民工及供货商应支付的工资及材料款，该笔费用应计算在工程总造价内，在本案中不应当单独列支，故本院对该诉求不予支持。因原告龙达育伟公司未向第三人提出诉讼请求，卜福正系原告龙达育伟公司在该承建工程项目中一个项目部的负责人，王旺系卜福正的女婿，受卜福正的雇佣，故在本案中第三人卜福正、王旺不应承担责任。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第四条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告包头市源达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内立即给付原告内蒙古龙达建工集团育伟工程有限责任公司工程款质保金1675338.5元；二、驳回原告内蒙古龙达建工集团育伟工程有限责任公司其他诉讼请求。若被告包头市源达房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18210元（原告已预交），由被告包头市源达房地产开发有限责任公司负担。   宣判后，源达公司提出上诉，请求：1、依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   二审法院认为，质保金应是工程完工后发包人在应付工程款中预留，在质保期满后给付承包人。上诉人没有充分的证据证明其已经将质保金给付被上诉人，且上诉人主张质保期未满即已经给付质保金不符合双方合同对质保金的约定，也有悖于常理。鉴于双方对该工程并未进行决算，已付款尚处于不明状态，故上诉人以全部付清包括质保金在内的工程款作为抗辩理由依据不足。现该工程已交付，质保期已满，且双方对工程总造价没有异议，故一审据此判决上诉人给付被上诉人质保金1675338.5元并无不当。上诉人的上诉理由缺乏足够事实和法律依据，其上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18210元由上诉人负担。   再审中，当事人均未提交新的证据。本院再审审理查明的事实与原一审、二审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案再审期间的诉争焦点是再审申请人源达公司应否向被申请人龙达育伟公司退质保金。经查，2008年10月18日源达公司作为发包人与承包人龙达育伟公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为土右紫晶苑住宅小区5号住宅楼等，其中约定承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，该份合同所附《工程质量保修书》约定了质量保修期，并约定“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金退还承包人”。之后，双方于2009年10月1日就紫晶苑小区C段商店、2011年6月30日就该小区17号住宅楼、2011年10月10日就该小区6号住宅楼和D段底店的建设施工先后分别签订了三份《建设工程施工合同》，约定质保金内容与第一份合同基本一致。以上合同所约定的工程名称及实际建设施工人为一审第三人卜福正所在项目部，对此事实，各方当事人均无异议。质量保修金是指建设单位与承包人在建设工程承包合同中约定，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷，以担保竣工验收后保修期限内的质量问题。根据再审申请人源达公司自认，以上建设工程最晚竣工交付的时间为2013年11月，而合同约定质量保修期最长的一项为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏期限为5年，由此可见，在未出现因工程质量问题而进行维修的情形下，发包方应至少在2018年11月前向承包费退回质保金。被申请人龙达育伟公司于2016年4月24日向一审法院起诉请求申请人源达公司退质保金之时，合同先后约定的质保期尚未届满，而一审法院在审理之时未考虑质量保修期限的问题做出判决欠妥，直至二审法院作出评价之时质量保修期限仍未期满，鉴于本院本次审理之时，双方约定的质量保修期已满，故应当确认再审审理之时发包方源达公司具有给付承包费龙达育伟公司质保金的义务。再审申请人源达公司对自己主张的已付质保金的事实未能充分举证，亦未举证说明质量保修期内出现建设工程质量问题应扣除质保金的事实，应承担举证不充分的法律后果。鉴于双方对实际施工人一审第三人卜福正所承建的工程未进行决算，已付款尚处于不明状态，且申请人主张在工程施工过程中一直与卜福正结算，并不能证明卜福正与龙达育伟公司存在表见代理的法律关系，故源达公司以全部付清包括质保金在内的工程款甚至超额支付工程款无需再行退回质保金的理由不能成立，其他诉讼请求与本案再审审理的内容无关，可通过发包方、承包方进行工程结算或对工程款支付情况进行审计确定给付主体及权利义务关系，也可另行起诉。综上，再审申请人源达公司的再审请求本院不予支持，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   维持本院（2018）内02民终685号民事判决。   本判决为终审判决。   审判长 牛惠卿   审判员 孙彩霞   审判员 张 宽     二〇一九年六月十日   书记员 刘 冰   附：本判决所援引主要法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。