贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2149号 上诉人（原审被告）：阳华，男，1973年10月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（原审原告）：何弢，男，1972年10月23日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。 原审被告：纳雍县中岭粉磨站，住所地：贵州省毕节市纳雍县中岭镇。 负责人：阳华，该站站长。 原审被告：何学云，男，1972年10月21日出生，汉族，现住贵州省六盘水市钟山区。 上诉人阳华因与被上诉人何弢、原审被告纳雍县中岭粉磨站（以下至判决主文前简称中岭粉磨站）、何学云民间借贷纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初2748号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人阳华上诉请求：1、撤销贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初2748号民事判决；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。主要事实及理由：一、上诉人与被上诉人签订的《借款合同》并非是双方真实意思表示。被上诉人系纳雍房屋征收与拆迁补偿局的工作人员，多年来一直在暗地里到上诉人的粉磨站拉水泥去外销，因公务员不允许做生意，所以他与我商量以签订《借款合同》的合法形式掩盖其做购销水泥的违纪事实。二、截止2017年11月8日止，上诉人帮何弢销售水泥打款16万元，何弢到上诉人处提走价值352360元的水泥，已超出其预付50万元的货款应得的水泥，名为借款实为购销，所谓《借款合同》已全部履行完毕。三、在所谓的《借款合同》发生之前，何弢一直经销上诉人所生产的水泥，上诉人的水泥在纳雍一直是供不应求，上诉人不存在资金周转困难的问题，被上诉人向上诉人打款50万元是购买水泥的购货款。四、《借款合同》中注明的服务费，但我们并不需要其提供服务。我当时与其签订《借款合同》、把代其销售的水泥款打给他妻子龙梅还注明是还款，目的是照顾他挣点钱又不被纪委查罢了。五、何学云作为本案的连带保证人，若上诉人真与被上诉人有借款合同关系，何弢为何不找何学云主张权利，其根本原因是何弢与上诉人一直就是购销关系，而不是被上诉人所称的借款合同关系。 被上诉人何弢二审未答辩。 原审被告中岭粉磨站、何学云二审未陈述。 原审原告何弢向一审法院起诉请求：1、判决被告中岭粉磨站、阳华返还原告借款本金50万元，并以50万元为基数自2017年11月1日起按年利率24%计付原告借款利息至借款本金返还完毕之日（暂计10万元）；2、被告何学云对第一项诉讼请求所列的借款本金及利息对原告承担连带清偿责任；3、本案案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年开始，原告何弢在被告中岭粉磨站购买水泥用于销售，购买方式为先付款再提货。2014年12月31日，被告中岭粉磨站、阳华向原告出具借款单，载明借款事由为周转，借款金额为人民币50万元，为将借款期限等内容明确清楚，2015年1月1日，原告何弢作为甲方（出借人）与被告中岭粉磨站、阳华作为乙方（借款人）、被告何学云作为连带保证人签订《借款合同》，合同约定，中岭粉磨站周转资金，急需一笔资金周转；阳华向何弢借款人民币50万元，于2016年12月31日前还清甲方，借款逾期不还的部分，出借方有权限期追回借款；借款期限2年，自2015年1月2日起至2016年12月31日止；按月支付利息和服务费用，到期本息和服务费用一次性还清，乙方应按照本合同规定时间主动偿还对甲方的欠款及利息和服务费用，乙方到期还清所有本合同规定的款项后，甲方收到还款后将借据交给乙方；自借款之日起，按借款总数计算利息和服务费用，月服务费为3%，借款方如果不按期还款，3月结一次；借款方自愿用每吨低于代理价20元水泥做抵押，到期不能归还出借方的借款，出借方有权处理抵押物；借款方必须按合同规定期限还本利息和服务费用；需要保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还；合同还约定了双方其他权利和义务。同日，原告何弢向被告阳华的账户汇入借款50万元，签订合同后，原告何弢总共收到被告中岭粉磨站、阳华转账支付的款项16万元（其中2015年4月16日45000元、2015年11月11日45000元、2016年7月13日7万元），在2016年9月27日至2017年11月8日期间，原告何弢从被告中岭粉磨站运走水泥1224吨，总价值350620元。 另查明，被告中岭粉磨站为个人独资企业，投资人为被告阳华。 2018年9月25日，原告向一审法院提出财产保全申请，请求查封被告阳华位于纳雍文昌办事处骏豪·盛世国际13幢30-4的房屋（限额60万元），2018年9月27日，一审法院作出（2018）黔0525民初2748号民事裁定：查封被申请人阳华所有的坐落于文昌办事处骏豪·盛世国际13幢30-4号钢筋混凝土结构房屋一套〔限于价值60万元的份额，不动产权证书号为黔（2018）纳雍不动产权第0000853号〕，查封期限至2020年9月27日止。 一审法院认为，对于双方签订的《借款合同》实际是借款合同还是水泥买卖合同的问题。第一，被告中岭粉磨站、阳华提供的证据仅能证明原告何弢向其购买过水泥的事实，但不能证明双方签订的《借款合同》实际为水泥买卖合同及原告何弢汇入的50万元为购买水泥的预付款，应承担举证不能的法律后果。第二，被告中岭粉磨站、阳华提供的用以证明原告何弢收到其16万元的打款凭证上，在备注一栏有“还款”“代阳华归还欠款”“还款何弢”等字样，其提供的证据即原告何弢出具的借款单上载明的收款事由为“纳雍中岭粉磨站还款”，通过上述事实可推定，被告中岭粉磨站、阳华向原告转账支付的16万元系被告中岭粉磨站、阳华根据双方签订的《借款合同》向原告何弢支付的月服务费。被告阳华主张实际向原告何弢支付的款项为24万元，原告何弢认可收到转账支付的16万元，对现金支付的8万元不予认可，被告阳华对现金支付的8万元未能提供证据证明，故对被告阳华认为向原告何弢现金交付8万元的主张，一审法院不予采纳。第三，双方签订的《借款合同》中清楚载明，借款用于中岭粉磨站资金周转，被告阳华向原告何弢借款50万，期限2年，自借款之日起，按借款总数计算利息和服务费用，月服务费为3%，被告中岭粉磨站自愿用每吨低于代理价20元的水泥做抵押。被告阳华作为完全民事行为能力人，应能清楚知道签订上述合同的后果，其辩称不是其真实意思表示，一审法院不予采纳。故原告何弢从被告中岭粉磨站运走价值350620元的水泥应视为被告中岭粉磨站、阳华依《借款合同》约定折价抵偿欠付原告的月服务费。第四，被告何学云当庭陈述，被告阳华因中岭粉磨站资金周转困难，让其帮忙找人借款，其便找到了原告，签订合同时，其在场，当时的约定是被告阳华借钱用于中岭粉磨站的资金周转，双方签订的《借款合同》确实是借款关系，被告中岭粉磨站、阳华确实向原告借款50万元。综上，一审法院认为，双方签订的《借款合同》实际就是借款关系，被告中岭粉磨站、阳华认为《借款合同》为水泥买卖合同的主张，与查明的事实不符，一审法院不予采纳。 对于原告诉请能否得到支持的问题。第一，根据认定，双方签订的《借款合同》实际就是借款关系，原告何弢与三被告签订的《借款合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。原告何弢已将50万元借款依约汇入被告阳华账户，被告中岭粉磨站及阳华也应依约偿还借款及合同约定的月3%的服务费。经查，被告阳华向原告转账支付现金16万元，水泥折价抵偿350620元，共计510620元。月服务费为500000元×3%=15000元，被告中岭粉磨站、阳华共计支付的510620元折合月服务费为34个月余620元，则支付的月服务费为从2015年1月至2017年10月，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，原告主张被告中岭粉磨站、阳华归还借款本金50万元，并以50万元为基数自2017年11月1日按年利率24%计付原告借款利息至借款本金返还完毕之日，与事实相符，于法有据，一审法院予以支持，但应扣减余下的620元，则2017年11月应支付的月服务费为500000元×2%-620元=9380元。第二，被告何学云在《借款合同》连带保证人处签字，且合同约定需要保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，由此可认定，被告何学云承担的是连带保证责任。但《借款合同》没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”经查，《借款合同》的借款期限为自2015年1月2日起至2016年12月31日止，而原告未能提供在借款期限届满之日起6个月内要求被告何学云承担保证责任的证据，故被告何学云免除保证责任。对原告要求被告何学云对被告中岭粉磨站、阳华的借款本息承担连带清偿责任的主张，一审法院不予支持。 综上所述，原告何弢部分诉求理由成立，对其成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告纳雍中岭粉磨站、阳华于本判决生效之日起三十日内清偿原告何弢借款本金50万元及月服务费9380元，并支付以借款本金50万元为基数从2017年12月1日起至全部款项清偿完毕之日止期间按年利率24%计算的月服务费；二、驳回原告何弢的其他诉讼请求。案件受理费9800元，适用简易程序审理减半收取4900元，保全费3520元，共计8420元，由被告纳雍中岭粉磨站、阳华负担。 各方当事人二审均未向本院提交新证据。 对一审查明的事实本院予以确认。 本案二审争议焦点：上诉人与被上诉人之间基于《借款合同》产生的是民间借贷关系还是买卖合同关系。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《借款合同》对借款用途、借款金额及还款时间、还款方式及借款利息等事项的约定明确清楚；合同签订当日，被上诉人即向上诉人账户转账50万元；合同签订后，上诉人三次向被上诉人转账支付款项共计16万元，打款凭证备注栏均注明“还款”“代阳华还款”“还款何弢”字样；被上诉人向上诉人出具的收款单注明的收款事由亦为“纳雍中岭粉磨站还款”；保证人何学云当庭陈述上诉人与被上诉人之间是借款关系。上述证据足以证明上诉人与被上诉人之间是民间借贷关系，一审根据当事人的主张判决上诉人及纳雍中岭粉磨站偿还被上诉人借款本金50万元及服务费9380元，并以借款本金50万元为基数从2017年12月1日起按年利率24%支付月服务费并无不当。上诉人认为双方签订的《借款合同》实为水泥买卖合同，但上诉人提供的证据仅能证明被上诉人曾向其购买过水泥，而不能证明《借款合同》实际为水泥买卖合同，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不力的后果。对上诉人的上诉请求本院依法不予支持。 综上，上诉人阳华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元由上诉人阳华负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 朱 莉 审判员 曹建军 二〇一九年六月二十八日 书记员 向 旭