山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终816号上诉人(原审原告)：朔州市田璋商贸有限公司，住所地：朔州朔城区马邑北路。法定代表人：田章，经理。委托诉讼代理人：吴汉宁，山西星瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐慧兰，女，1968年9月22日出生，汉族，该公司员工。被上诉人(原审被告)：太原家怡泰商贸有限公司，住所地：太原市小店区平阳路**国瑞苑小区中****商铺（**）。法定代表人：张成业，总经理。委托诉讼代理人：张春雷，男，1984年6月17日出生，汉族，该公司员工，。被上诉人(原审被告)：王带金，男，1984年4月26日出生，汉族，个体工商户，住大同市。委托诉讼代理人：李秀娟，山西正麒阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：灵丘县喜洋洋孕婴童生活馆，经营场所：灵丘县新华东街**。委托诉讼代理人：孙云，女，1982年12月2日出生，汉族，该公司员工，住山西省灵丘县。上诉人朔州市田璋商贸有限公司（以下简称田璋商贸）因与被上诉人太原家怡泰商贸有限公司（以下简称家怡泰公司）、王带金、灵丘县喜洋洋孕婴童生活馆（以下简称喜洋洋生活馆）买卖合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朔州市田璋商贸有限公司的委托诉讼代理人吴汉宁、徐慧兰，被上诉人太原家怡泰商贸有限公司的委托诉讼代理人张春雷，被上诉人王带金的委托诉讼代理人李秀娟，灵丘县喜洋洋孕婴童生活馆的委托诉讼代理人孙云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朔州市田璋商贸有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审事实不清。（一）原审对免费派发旗帜奶粉的来源未查明。原审虽然查明了“2015年12月26日至2016年1月2日在灵丘县城内村委会会议室举行为各乡镇村民免费公益派发旗帜婴幼儿奶粉公益活动”的事实，但却回避了该免费公益派发旗帜婴幼儿奶粉的来源。灵丘县妇女联合会的《情况说明》足以说明免费派发的奶粉是由家怡泰公司提供,而该公司没有任何证据证明其免费派发的奶粉来源。（二）各被上诉人在免费派发奶粉中的行为事实未查明。1、喜洋洋生活馆作为免费派发奶粉的主体，其没有支付价款的行为。2、作为免费派发奶粉的提供人,家怡泰公司没有提供供货及支付货款的证据。3、作为家怡泰公司职员及现场免费派发奶粉的组织者、指挥者的王带金，也没有提供供货及支付价款的证据。也就是说，原审对凭空出现的“免费派发的奶粉”这一不符常识、常理且客观存在的事实并未查明。（三）上诉人原审的证据能够证明免费派发的奶粉是王带金从上诉人处提取。原审中，上诉人提供的《货物托运凭证》、《采购退货单》共同证明王带金于2014年12月24日从上诉人处提取免费派发奶粉的事实，且物流单上收货的电话已经庭审证实是喜洋洋生活馆的代理人孙云，同时，孙云也明确表示收到该物流发送的奶粉。二、原审中上诉人的财务记账凭证能够证明与家怡泰公司的买卖关系。上诉人的法定代表人田章与诉讼代理人田金元，系父子关系，且田金元在当地设有朔州市朔城区金元乳品经销部,同时也是上诉人公司的监事，并且更是上诉人的实际经营人，相关财务记账、销售也存在混同。家怡泰公司虽然否定与上诉人之间存在买卖合同，但不能否定旗帜奶粉在朔州市指定代理商的唯一性及因田章与田金元的身份关系而存在的业务混同。同时，该记账凭证能够证明已向家怡泰公司支付了代理商进货时支付的全额货款。三、原审中上诉人的《物流》单证及《购退货单》能够证明王带金调货后未付款的事实。该《物流》单证中的发货人是原告电话、收货人是王带金电话，发站是朔州、到站是大同，货物是奶粉，发货时间为2016年7月16日。王带金从上诉人处提货的奶粉，是上诉人已向太原家怡泰公司全额付款后的未售完的奶粉。而王带金并无任何付款记录的证据，王带金应当向上诉人给付本次提货的价款。家怡泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。1、答辩人与上诉人没有买卖关系，没有买卖合同，没有给上诉人发运过奶粉，更没有收取过货款，答辩人与上诉人没有买卖奶粉合同关系；2、答辩人在灵丘县妇联免费派发的奶粉已经免费发放过，与本案合同买卖案没有任何关系；3、上诉人与王带金之间的奶粉货款纠纷与答辩人无关；4、上诉人在诉状中所述财务记账凭证属于上诉人单方制作的凭证，不能构成买卖合同关系的依据；5、依法驳回上诉人对答辩人的诉讼请求。王带金辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。1、答辩人从未与上诉人处购买过奶粉，没有发生过任何买卖行为，当时答辩人系家怡泰的业务员，没有必要和上诉人购买奶粉，辞职时答辩人也只负责交接，其他均不知情；2、金源乳品经销部和田璋商贸从法律关系上来讲，这两个公司是完全独立的两个市场主体；3、上诉人提交的采购退货单、销售出库单均系单方制作，也没有收货人的签字确认，不能证明货物是由答辩人收到并提货的。喜洋洋生活馆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。1、答辩人在整个免费派发的过程中只是协助方，没有支付货款的义务；2、整个派发过程中都是公益行为，不是买卖行为；3、电话也是因为业务员王带金怕有事到不了会场才留的答辩人的电话，不是答辩人和上诉人购买奶粉。田璋商贸向一审法院起诉请求：1、被告王带金给付拖欠原告的货款107416.5元、利息6100元，合计113516.5元，被告家怡泰公司、喜洋洋生活馆承担连带给付责任；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月26日至2016年1月2日，在灵丘县城内村委会会议室，举行为各乡镇村民（家有1－3岁婴幼儿）免费公益派发旗帜婴幼儿奶粉的公益活动。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张货款，但其提供的采购退货单、销售出库单系其单方制作，均没有收货人的签字确认，托运凭证、物流单上也未显示具体的收货地址、收货人，故不能确认购货方为何方。另原告提供的采购退货单、销售出库单上的货物价款亦是其自制的，无法证实其销售货物的实际价款，故原告主张依据不足，其应承担举证不力的后果。因此，对原告要求被告王带金给付拖欠原告的货款107416.5元、利息6100元及要求被告家怡泰公司、喜洋洋生活馆承担连带给付责任的诉讼请求，该院不予支持。该院判决：驳回原告朔州市田璋商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费2570元，减半收取，一审法院退还原告1285元，其余1285元，由原告负担。经审理查明，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实部分予以确认。本院二审期间，家怡泰公司提交日期分别为2015年12月26日、2015年12月30日的调拔单复印件各一张，欲证明在灵丘搞奶粉免费派发活动是其公司自己调拔的奶粉。各方当事人对该证据的真实性均无异议，但上诉人田璋商贸认为奶粉免费派发活动是2015年12月26日到2016年1月2日，2015年12月26日调拔的奶粉，不可能当天就运到灵丘活动现场用于派发，因此活动前期用的奶粉就是家怡泰公司业务员从田璋商贸处购买的奶粉。本院认为，上诉人田璋商贸一审中提交的2015年12月24日托运奶粉到灵丘的托运单，留的电话是喜洋洋生活馆员工孙云的电话，孙云代表喜洋洋生活馆出庭应诉，并认可其受家怡泰公司业务员王带金委托接收到了托运单对应的奶粉，用于家怡泰公司在灵丘县搞的奶粉免费派发活动。本院认为，王带金作为家怡泰公司的业务员，从田璋商贸赊购奶粉用于家怡泰公司的免费派发活动，其行为系职务行为，行为后果应由家怡泰公司承担。家怡泰公司虽辩称并没有授权王带金赊购奶粉用于公司活动，并提交其公司的调拔单予以证实，但调拔单显示的调拔时间最早为2015年12月26日，灵丘县妇联出具的情况说明和喜洋洋生活馆员工孙云的证言均证实奶粉免费派发活动在2015年12月26日就已开始，当天调拔显然赶不上现场使用，故对家怡泰公司所持其所做奶粉派发活动只使用了自己调拔的奶粉的抗辩主张不予采信，对家怡泰公司进行免费奶粉派发活动使用了田璋商贸发往灵丘的奶粉的事实予以确认。对于此批468听奶粉，田璋商贸主张每听252元，总价为117936元，经与家怡泰公司核实，其出具的价格表显示经销商净供货价为每听252元，与田璋商贸主张的单价相符合，故本院对田璋商贸主张的该批奶粉价值为117936元予以认可。另，田璋商贸主张金额为9792元、3024元、9072元的奶粉货款，提交自制的采购退货单、销售出库单予以证明，被上诉人均不认可，一审法院以证据不足为由不予认定并无不当。田璋商贸请求王带金与喜洋洋生活馆对上述货款承担给付责任无法律依据，本院不予支持。田璋商贸主张迟延付款利息6100元，因其并未举证证明双方约定明确的付款时间，故本院对其该项主张不予支持。综上所述，家怡泰公司应对117936元货款承担给付责任，因田璋商贸自认已收到货款32407.5元，故家怡泰公司还应给付田璋商贸的货款金额为85528.5元。综上所述，田璋商贸的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1763号民事判决；二、太原家怡泰商贸有限公司于本判决生效后十日内给付朔州市田璋商贸有限公司货款85528.5元。三、驳回朔州市田璋商贸有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2570元，减半收取1285元，由田璋商贸有限公司负担317元，由太原家怡泰商贸有限公司负担968元。二审案件受理费2570元，由田璋商贸有限公司负担634元，由太原家怡泰商贸有限公司负担1936元。本判决为终审判决。审判长 苗建萍审判员 王艳宏审判员 郑 翔 二〇一九年六月五日书记员 李文静