江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1372号上诉人（原审被告）：胡继闯，男，1972年9月7日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：冯敏，江苏西楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐孝成，男，1964年11月14日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：张波，宿迁市宿城区项里法律服务所法律工作者。原审原告：郑素侠，女，1952年8月13日出生，住宿迁市宿城区。原审原告：马红波，男，1978年5月30日出生，住宿迁市宿城区。原审原告：马红雷，男，1981年11月17日出生，住宿迁市宿城区。三原审原告共同委托诉讼代理人：刘利，江苏常在律师事务所律师。三原审原告共同委托诉讼代理人：刘怡君，江苏常在律师事务所律师。上诉人胡继闯因与被上诉人徐孝成及原审原告郑素侠、马红波、马红雷（以下统称“郑素侠等人”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡继闯上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、胡继闯与徐孝成之间有口头的承包协议，胡继闯是将自家二层小楼以每平方米150元的价格发包给徐孝成施工。一审认定胡继闯与马书龙之间系雇佣关系，证据不足。2、徐孝成从胡继闯处承包工程后，采用点工的方式招揽工人，点工工资的发放主体是徐孝成，徐孝成是雇主。3、徐孝成同时还为赵某家施工，徐孝成安排马书龙等人到胡继闯家搬运脚手架时发生了本次事故。一审认定马书龙是为胡继闯家施工时坠落受伤，认定事实错误。4、徐孝成由于腿脚不好并不参与施工，不存在同工同酬的事实。且马书龙受伤后，徐孝成当时认可其承包的事实，并积极垫付了医药费24000元。如果徐孝成是与其他人同工同酬，徐孝成主动放弃垫付的费用，不合常理。5、胡继闯当时购买的是旧楼板，由于出卖方没有吊车，胡继闯只能自己租用吊车。因吊车只有夜间有空，最后按照徐孝成的要求增加了240元的费用，该费用不是加班费。徐孝成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。事实和理由：1、胡继闯主张其与徐孝成之间系承包关系，无证据证明。2、参与干活的人员及赵某均在一审中证明在胡继闯家做的是点工，是胡继闯自己记工。徐孝成在某天上午因病未去工地，胡继闯只记半个工。且施工中上楼板的吊车是胡继闯自己租用，租金是胡继闯自己支付，上楼板人员的加班报酬也是胡继闯直接发放。3、徐孝成先是承包赵某家的工程，总承包价是19000元。施工期间胡继闯多次找徐孝成，要将两层小楼承包给徐孝成施工，因徐孝成腿部患有疾病，加之胡继闯家施工的地方太小，徐孝成和其他人商量均不同意承包，后胡继闯请徐孝成帮忙找人做点工，并让徐孝成安排施工并按照大工发工钱，徐孝成才在赵某家的工程停工期间找几个人到胡继闯家干活。3、马书龙是在胡继闯家施工时坠落受伤，胡继闯在一审开庭前曾找过证人，要求证人证明马书龙是因赵某家需用脚手架，在准备工具的过程中坠落受伤，由于不符合事实，证人均没有给胡继闯作证。4、徐孝成腿部虽然患有疾病，但并没有达到正常活动受限的程度。徐孝成在一审中主张返还其垫付的医药费，后一审法院在判决前征求徐孝成的意见，徐孝成考虑到受害人已经去世，再要求返还费用有悖情理，故徐孝成选择放弃返还的主张。5、胡继闯家的楼板是分两次上的，由于每次都是在晚上，经胡继闯同意每人每晚支付30元。上楼板是4个人，每人应得60元，是胡继闯直接发放。郑素侠等人述称，马书龙是在为胡继闯家盖房子提供劳务时受伤致死。郑素侠等人在一审中主张徐孝成应承担雇主的赔偿责任，胡继闯系房主应承担连带赔偿责任，但因没有充分证据证明雇佣关系成立，故一审判决徐孝成不承担连带责任。如果胡继闯在二审中能够证明马书龙与徐孝成之间存在雇佣关系，请求二审法院支持郑素侠等人的一审诉求。郑素侠等人向一审法院起诉请求：判令徐孝成、胡继闯赔偿郑素侠等人医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等共计303390.61元（医疗费17994.61元；丧葬费36342元；死亡赔偿金249054元，按照2017年江苏省农村居民年均收入标准19158元/年×13年）。一审法院对当事人争议的事实认定如下：一、关于受害人马书龙的死因问题。事故发生后，受害人马书龙被送至洋河医院救治，后因伤势较重，转入南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院救治，经该院诊断为：1、高处坠落伤；2、颈髓损伤伴高位截瘫；3、颅脑外伤；4、胸部闭合伤。后因抢救无效死亡，该院开出的死亡证明载明死亡原因为：高处坠落所致重度多发伤。根据以上诊断证明，结合受害人提供劳务的位置及现场证人证言，对受害人马书龙在施工中从高处坠落致重度多发伤死亡的事实予以采信。二、关于受害人马书龙的雇佣关系问题。庭审中，郑素侠等人提供的证人李某、何某、白某证言：在胡继闯家建房时，徐孝成、李某、何某、白某、马书龙干的都是点工活。大工180元/天，小工110元/天，徐孝成也算大工，负责安排人干活，由胡继闯本人记工；徐孝成提供的证人赵某证言：徐孝成带人在我家建房是包工，在胡继闯家干活是点工，胡继闯和徐孝成都与我说过在胡继闯家干活是点工的事；徐孝成提供的证人徐某证言：胡继闯家工程量小、范围小，不好施工，不能做包工，只能做点工，按天计算工钱，徐孝成也是工人，是主家请他干活的。以上证人均符合证人出庭作证条件，且所作证言能够客观陈述其亲身感知的事实，故对以上证人证言予以采信。郑素侠等人、胡继闯对于“房屋发包给徐孝成施工”的主张，因未能完成举证责任，不能成立。根据证人证言，结合各方当事人陈述及农村建房施工习惯，对受害人马书龙在致害过程中受雇于胡继闯，为其建房提供劳务的事实予以采信。三、关于赔偿的款项问题。医疗费：郑素侠等人主张为救治马书龙共支出医疗费为46954.61元，徐孝成已垫付24000元，胡继闯已垫付5000元，郑素侠等人支付17994.61元。对此徐孝成、胡继闯不持异议，予以采纳；丧葬费：郑素侠等人主张丧葬费36342元，于法有据，予以采纳；死亡赔偿金：郑素侠等人按照江苏省上年度农村居民人均可支配收入的标准主张死亡赔偿金249054元（19158元×13年），符合法律规定，予以采纳。诉讼中，徐孝成表示放弃对其垫付的医疗费24000元的追偿。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，受害人马书龙与胡继闯形成了劳务关系，马书龙在施工中因伤死亡，胡继闯应承担相应的赔偿责任。马书龙在高处施工，对存在的风险未能尽到注意义务，自身对损害的发生存在一定的过错，应相应减轻胡继闯的赔偿责任。据此，酌定减轻胡继闯20%的赔偿责任。因徐孝成与马书龙之间在涉案劳务中未形成雇佣关系，故郑素侠等人要求徐孝成作为雇主承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，不予支持。徐孝成放弃对所垫付的医疗费24000元的追偿，系对自己民事权利的处分，予以照准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、胡继闯于判决生效之日起十日内付给郑素侠、马红波、马红雷款合计241712.49元[（303390.61元+5000元）×80%一5000元]；二、驳回郑素侠、马红波、马红雷对徐孝成的诉讼请求。案件受理费1916元，郑素侠、马红波、马红雷共同负担216元，胡继闯负担1700元。本院二审期间，胡继闯围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。胡继闯提交了以下证据：1、洋北派出所制作的接处警工作登记表一份。用于证明施工现场的脚手架等建筑工具是由徐孝成提供，不符合徐孝成是做点工的特点。该登记表“出警经过及结果”一栏中载明的主要内容为：徐孝成之前替胡继闯盖房子，期间有工人摔伤不治身亡，双方就赔偿问题诉至法院，法院已作出判决，胡继闯不服已上诉。现徐孝成来拉其脚手架，胡继闯不同意，双方遂发生纠纷，建议双方联系法院处理。2、胡继闯分别与张良山、杨培强的谈话录音资料各一份（附光盘一张）。张良山的录音用于证明徐孝成在一审庭审前找过包括张良山在内的施工工人，要求他们出庭作证，并提醒他们徐孝成和胡继闯之间是点工不是包工，故一审中证人证言系经过徐孝成的诱导，真实性不可靠，不应被采纳。杨培强的录音用于证明徐孝成因上楼板要求多给钱，具体数字是徐孝成和胡继闯协商。钱是经杨培强的手交给徐孝成，从侧面证实徐孝成是承包人。3、证人王某的证言。证人王某陈述的主要内容为：胡继闯找王某去做饭，王某到胡继闯家看到徐孝成在院子里，意思要包活给徐孝成干。徐孝成、胡继闯和王某在一起商量，胡继闯说后面一户盖房子是大砖盖的每平方90元，小砖是每平方120元，徐孝成嫌少，后来都同意每平方150元。只听到他们说每平方150元。王某每天中午做一次饭给徐孝成他们吃，王某做饭不要钱。施工期间，早上有六七个人，中午饭吃过之后就剩下两三个人了。4、证人王某的证言。证人王某陈述的主要内容为：胡继闯找徐某签字证明当时干活的情况，是王某找来徐某，并在王某家签的字。5、证人胡某的证言。证人胡某陈述的主要内容为：胡某和胡继闯是叔兄弟。出事当天，胡继闯找胡某开车把马书龙送到医院。当时胡继闯带了5000元，徐孝成要借钱付医药费，胡继闯说这5000元可以借，但应从工钱里扣。本来说要写条据，后来也没写。徐孝成对上述证据质证认为：1、对接处警工作登记表的真实性无异议，但该证据不能达到胡继闯的证明目的。徐孝成去找胡继闯拿回自己的工具，该工具是无偿提供给胡继闯家使用。2、张良山作为证人应出庭作证，在接受双方的发问后才能作为证言使用。且从该录音内容上可以看出，张良山对点工及胡继闯记工是明知。杨培强作为证人应出庭作证，杨培强的录音资料不能作为证据使用。且该录音内容也证实了上楼板的人一共四个，每人每晚30元，一共两晚合计240元。3、对证人王某证言的真实性不予认可。王某除了陈述其知道承包是每平方150元外，对于承包价款的支付、时间、阶段及承包中工具的使用、人员安排等都不清楚。且一审中此证人未出庭，二审不应作为新证据。4、对证人王某证言的证明效力存在异议，不应作为新证据。胡继闯称签字的时候有徐某和徐某老婆在场，但证人称徐某老婆不在场，相互矛盾。在一审开庭之前，胡继闯持写好同样内容的情况说明找一审中的证人签字，但因与事实不符遭到反对，所以证人亲自出庭作证。5、证人胡某与胡继闯有利害关系，一审中亦未出庭作证，其证言没有效力。且证人胡某证言只能证明送钱到医院的事实。郑素侠等人对上述证据质证认为：1、对接处警工作登记表无异议。警察所了解的徐孝成去胡继闯家盖房子，在盖房期间马书龙因摔伤不治而亡，双方就赔偿问题诉至法院是客观事实。胡继闯主张马书龙并非在为其建房过程中受伤，不是事实。2、郑素侠等人不认识张良山、杨培强，也不知道两人是否参与施工，对谈话录音内容的真实性无法评判。3、证人王某给胡继闯做饭，听到或者看到胡继闯和徐孝成就工钱的标准进行讨论应该是真实的。4、徐某在一审出庭作证时称他们的意见是只能做点工，书面证词中又称受雇于徐孝成，徐某的证言存在矛盾。所以王某此次证言的意义不大。5、证人胡某的证言应该是客观的，胡继闯在发生事故后找胡某帮忙送钱符合当时的客观情况。本院对上述证据的认证意见：1、胡继闯提交接处警工作登记表系用于证明施工现场的脚手架等工具是由徐孝成提供，而徐孝成在一审中已经认可脚手架系由其提供，故对于此事实无需再举证证明。2、因徐孝成、郑素侠等人对张良山、杨培强谈话录音的真实性不予认可，且张良山、杨培强亦未能出庭作证，故该谈话录音的真实性无法确认，本院不予采纳。3、证人王某虽然陈述其“听到他们说每平方150元”，但王某不能陈述双方关于承包的其他内容，且胡继闯未能提供其他证据相印证。4、证人王某证言仅能证明徐某在情况说明上签字的过程，而徐某在一审中已经出庭作证，并认可系其本人签名。5、证人胡某虽然陈述徐孝成在医院向胡继闯借5000元用于支付医药费，胡继闯当时说从工钱里扣，但徐孝成对此不予认可，胡继闯亦未提供其他证据相印证。综上，胡继闯提交的上述证据，并不足以证明其与徐孝成之间存在承包关系。本院认为，各当事人对一审法院认定的马书龙在施工过程中跌落受伤以及救治过程等事实没有异议，本院予以确认。对一审法院认定的赔偿范围、赔偿标准等亦无异议，本院予以认定。本案中，当事人争议的焦点是马书龙、徐孝成、胡继闯之间的法律关系以及马书龙受伤时从事的活动。根据本案现有证据，郑素侠等人在一审中申请的证人李某、何某、白某的证言与徐孝成申请的证人徐某、赵某的证言可以相互印证，能够证明马书龙与胡继闯之间存在雇佣关系以及马书龙是在为胡继闯家施工时跌落受伤。胡继闯在一审中提交的有何某、徐某签名的两份“情况说明”中，虽然载明“本人受雇于徐孝成”以及马书龙是在拆脚手架片时受伤等内容，但该内容与何某、徐某在一审出庭作证时的陈述明显不一致，且徐某在一审庭审中明确表示其仅认可签名，并称签字时胡继闯没有向其宣读说明的内容。因此，一审法院依据李某等证人的证言，结合当地农村建房的施工习惯，认定马书龙是在胡继闯家施工时受伤以及马书龙与胡继闯之间存在雇佣关系，并无不当。胡继闯主张其将房屋包给徐孝成施工，但未能提供充分证据证明，本院不予支持。综上所述，胡继闯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1916元，由胡继闯负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一九年六月二十九日书记员  汤媛媛