福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终277号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林晓城，男，1986年11月6日出生于福建省漳浦县，汉族，大专文化，经商，住福建省漳浦县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 辩护人钟溪鹏，福建悦华律师事务所律师。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人林晓城犯非法经营罪一案，于2019年4月18日作出（2019）闽0623刑初150号刑事判决，原审被告人林晓城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年9月间，被告人林晓城将其承包经营的址在漳浦县长桥镇甘棠村福坑山的部分桉树林山地出租给王某榕（绰号“阿文”，在逃，另案处理）等人使用。同年10月10日，被告人林晓城得知王某榕等人在该山林内生产香烟，仍继续为王某榕提供上述山地供其使用，并向王某榕收取了山地租金人民币2万元。同月21日，漳浦县公安局查获了上述香烟生产窝点，当场抓获正在生产香烟的越南籍工人黎某（ＬＥＡＮＨ）、韦某（ＶＩＱＵＡＮＧＴＲＩＥＵ），并现场缴获散装“南京牌”（炫赫门、细支）卷烟1件、“冬虫夏草牌”（细支）卷烟1件、“中华牌”（细支）卷烟14件、烟丝19包、滤嘴棒21件、盘纸10件（以上物品价值计人民币278369元）及卷接烟机（小型）1台套（价值计人民币44万元）、发电机1台等物品。经鉴定，被缴获的“南京牌”、“冬虫夏草牌”、“中华牌”等散装烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2018年10月29日，被告人林晓城主动到漳浦县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 原判认定上述事实的依据有：证人黎某、韦某、林某1、林某2、陈某、李某的证言、被告人林晓城的户籍证明，漳浦县公安局关于被告人林晓城的到案经过证明及扣押决定书、扣押清单、移送财物清单，《土地租赁合同》、《合伙合同》，现场勘验、检查笔录、现场平面图及现场照片，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告及漳浦县价格认证中心出具的浦价认定（2018）217号关于卷接烟机等物品的价格认定结论书及情况说明、被告人林晓城的供述等。 原判认为，被告人林晓城违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知他人实施生产、销售假冒伪劣卷烟的犯罪，仍为他人提供场地用于生产，涉案数额计人民币718369元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人林晓城起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人林晓城能投案自首，且能认罪认罚，依法可以减轻从宽处罚。原审依法判决：一、被告人林晓城犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。二、没收扣押在案的“南京牌”（炫赫门、细支）卷烟1件、“冬虫夏草牌”（细支）卷烟1件、“中华牌”（细支）卷烟14件、烟丝19包、滤嘴棒21件、盘纸10件、卷接烟机（小型）1台套、发电机1台，由漳浦县烟草专卖局统一处理。 上诉人林晓城上诉提出，本案应定生产、销售伪劣产品罪，原判对其定罪有误，其犯罪情节轻微，系从犯，具有自首情节，认罪认罚。原判没有采纳漳浦县人民检察院的量刑建议，违反法律规定致量刑偏重，要求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明，上诉人林晓城犯非法经营罪事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人林晓城违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知他人实施生产、销售假冒伪劣卷烟的犯罪，仍为他人提供场地予以帮助，后该假冒伪劣烟草等在制假现场被查获，犯罪数额计人民币718369元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。在共同犯罪中，林晓城起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，其能自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，且能认罪认罚，依法可以减轻处罚。林晓城及其辩护人诉、辩提出，本案应定生产、销售伪劣产品罪，其犯罪情节轻微，系从犯，有自首情节，认罪认罚，原判没有采纳漳浦县人民检察院的量刑建议，违反法律规定，致量刑偏重等，要求从轻处罚并适用缓刑。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。综上，原判在漳浦县人民检察院未采纳原审法院关于调整量刑建议后，根据林晓城的犯罪事实、性质、属从犯、具有自首、认罪认罚等情节已予以减轻处罚，原判对林晓城定罪量刑均是正确的，林晓城及其辩护人诉、辩要求改判为较轻刑罚并适用缓刑的意见，缺乏事实和法律依据，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  盖志凌 审判员  庄永明 审判员  杨 健 二〇一九年六月二十七日 法官助理林秀美 书记员张小婷 附相关法律法规： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。