贵州省赫章县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0527民初1460号 原告：朱绪红，男，1968年4月2日生，汉族，住赫章县， 委托诉讼代理人（特别授权）：朱永梦，男，1993年1月19日生，汉族，住赫章县，系原告之子。 被告：赫章县古达乡明进采石场，住赫章县古达乡民进村，注册号522428600037989，组织机构代码L8356717-8。 经营者：黄佑艳，女，1976年2月6日生，汉族，住赫章县， 委托诉讼代理人（特别授权）：穆华印，男，1974年7月9日生，汉族，住赫章县，系黄佑艳之夫。 原告朱绪红诉被告赫章县古达乡明进采石场物权保护纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱绪红委托代理人朱永梦、被告赫章县古达乡明进采石场经营者黄佑艳及其委托代理人穆华印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱绪红向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告停止在赫章县××××乡明进采石场爆破，排除对原告自建房的再次破坏；2、请求法院判决被告因爆破对原告的自建房造成的损害进行赔偿，赔偿数额15万元；3、请求法院追回预交鉴定费30,000.00元及鉴定人员出庭支付的费用3000.00元，本案诉讼费由被告承担；4、原告误工损失10,000.00元，证人出庭的误工费200元。事实及理由：2016年9月6日，原告于贵州省毕节市赫章县古达乡民进村响水组修建房屋，房屋修建完毕后，原告一家于2017年1月18日搬到该房屋内居住，2017年6月25日，原告发现房屋出现裂缝，也就是说房屋修建后不到半年的时间原告一家的自建房就出现了裂缝。而房屋出现裂缝的原因是2017年6月25日被告非法爆破所导致，赫章县古达乡民进村响水组同时因为该原因导致房屋墙体出现裂缝的有多家住户，被告的住所地的位置距离原告的自建房距离不在安全范围内。 原告知道房屋出现裂缝后多次找被告协商，希望被告排除对房屋的妨害，不要再因为爆破使原告的房屋受到的损害程度加重，以及避免出现伤亡人员等，同时要求被告对原告的房屋损坏进行赔偿，但均被被告拒绝。原告便向赫章县××××乡人民政府反映，但也无解决结果，后来，原告通过向毕节市国土资源局和毕节市安监局查证，被告虽持有赫章县国土资源局颁发的采矿许可证，但是并无安全许可证。被告在未解决之前对原告的自建房的损害问题的情况下，仍在无许可证的情况下继续进行开采，于2018年1月9日再次非法爆破，导致原告所建的房屋损坏程度加重，部分房屋出现屋顶瓦片掉落现象。 综上所述，为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《民事诉讼法》及相关司法解释的有关规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院判如所诉。 被告赫章县古达乡明进采石场辩称：一、被告认为赫章县人民法院所定的案由为物权保护纠纷，适用的法律法规正确，体现了公平、公正的原则。二、云春鉴〔2018〕建鉴字第207号司法鉴定意见书，被告表示认可，同意鉴定意见。三、关于本案的诉讼费用及产生的鉴定费用的分担问题：本案中原告有举证责任，鉴定举证质证时原告没有提供合法有效的证据，证明该房屋的合法性。根据《物权法》第九条、《民事诉讼费交纳办法》第十二条、《侵权责任法》的相关规定，结合本案的实际，本案诉讼费及鉴定费应当按责任比例依法分担。四、原告的自建房在修建时没有合法有效的证件，不属于法律保护的物权范围，原告自建房的时间是2016年9月，被告采石场的合法手续获得的时间是2016年6月17日，在原告自建房违法修建之前，有采矿证作为依据，所以被告不存在有主要责任，本案中原告自建房修建所用的沙子，是从被告采石场赊购并投入建房使用的，尚欠5280元的砂款至今没有归还。该事实足以认定，被告不应当承担主要侵权责任，况且涉及本案的司法鉴定认定书已经生效。五、被告采石场的手续齐全，并依法接受赫章县安监局的动态监管，从未发生过安全生产事故，安全防范措施到位，生产制度健全，所有涉案证据在原告和被告申请鉴定的时候已经进行了质证，原件已经相互核对。六、鉴定书认定，原告的房屋开裂系“自身和外界的多种因素造成，其原因力大小确认为30%”，被告不承担主要责任，只承担30%的次要责任。七、原告的自建房应当先办证、后建房，才是合法程序，在未取得建房许可之前，不应当得到物权保护。 综上所述：云春鉴〔2018〕建鉴字第207号司法鉴定书程序合法，标准适当，系原告申请，被告同意。并由人民法院依法委托，双方在鉴定前交换了证据，对证据进行了举证质证，人民法院履行了告知义务，双方在质证笔录上签字认可，所以完全可以作为本案的定案依据。 原告朱绪红为支持自己的主张，向本院提交了以下证据（其中第四至六组用于提交给鉴定机构进行鉴定）： 一、宅基证、不动产权证书，用以证明：原告房屋系原告合法建造的。被告质证意见：我的采石场是合法修建在原告家建房之前，原告的证上的日期是2018年7月3日，在其起诉之后，在采石场修建之后。 二、照片（见鉴定意见书第8页），用以证明：房屋损坏的现状。被告质证意见：无意见，鉴定书上有的。 三、照片一张，用以证明：炸药用量很大。被告质证意见：没什么意见。 四、诉状及鉴定申请，用以证明：原告房屋被损坏的经过及情况。被告质证意见：1、采石场修建在前，原告房屋修建在后，我方不应当承担责任；2、原告房屋受损是多种原因所造成，需要经过鉴定才能明确。 五、修房协议1份，用以证明：原告修房所使用的建材。被告质证意见：不认可，证明不了房屋所用材料及质量问题，也没有权威部门进行检测。 六、统计表格，用以证明赫章县公安局治安大队出具的运输凭证上的炸材数量远大于安达爆破公司提供的爆破记录上的炸材数量。被告质证意见：原告说运输炸材数量多于爆破炸材，这点我方不清楚，我只知道爆破公司拖到采石场的炸材都是当场爆破完的，剩余的爆破公司怎么操作我不知道。 被告赫章县××××乡明进采石场为支持自己的主张，向本院提交了以下证据（用于提交给鉴定机构进行鉴定）： 一、营业执照，原告质证意见：1、营业执照上显示的注册日期早于登记日期，不符实际，对于采石场地址是从擦尔岩迁到安家院组，是否还需重新办理许可证等相关手续，我方对其合法性持有异议。 二、情况说明，原告质证意见：请求提供厂方每次使用爆破材料的记录，以及爆破人员姓名，并提供赫章县治安大队的有效的审批表。 三、合法使用炸材的批复，原告质证意见：该几张批复上盖章不明或未盖章，应该是无效的。被告应提供治安大队及爆破公司的相应审批手续及爆破人员姓名。对于施工日志及零星爆破记录表，按道理每次爆破都有相应记录，被告应提供自2015年开厂至2018年2月8日期间所有的爆破记录、施工日志。 四、采矿许可证，原告质证意见：上面登记日期是2016年5月，但被告在2015年时就已经在实际开采了，其开采不合法。 本院依职权调取了以下证据： 一、民爆物品使用（运输）凭证，赫章县国土资源局、赫章县安全生产监督局、赫章县乡镇企业局、赫章县工商行政管理局等各单位审批的关于赫章县古达乡明进采石场的《赫章县非煤矿山供电、火工产品审批表》、《实施爆破作业审批表》、《关于同意古达乡明进采石场使用民爆物品开展前期建设工作的函》等相关资料（复印于赫章县公安局治安大队）。原告质证意见：1、该批材料是2016年以前的，而明进采石场从2015年就开始在我家旁边进行开采，最近两年的没有相关审批手续；2、从国土局、安监局的函及申请书来看，采石场的建设期经过了多次延长，该延长是否符合规定？该采石场从2015年开始建厂至2018年一直处于建设期中，到底是何原因？按此来说，采石场大多数时间是处于建设期，其余时间是违规开采。被告质证意见：无意见。 二、赫章县××××乡明进采石场零星爆破作业现场记录表（复印于赫章县安达爆破服务有限公司）。原告质证意见：对真实性无异议。但是无2017、2018年的台账，爆破记录与实际爆破情况不一致，炸药和雷管的审批数量和使用量不相符合，审批数量远大于使用量。被告质证意见：是真实的，无意见。 三、赫章县治安大队出具的情况说明，内容为：（一）、关于炸材审批程序问题；为落实对爆破公司放、管、服政策，炸材审批是由赫章县公安局治安大队按照爆破公司申请在某段期间内的预计用量来进行审批，而非按照每次爆破炸材具体数量审批；（二）、关于审批炸材数量大于爆破公司施爆记录的炸材数量问题；经审批后，由营业性爆破公司领取该段期间的炸材后自行保管、施爆，施爆后如有剩余炸材，由爆破公司自行回库，自行支配，爆破公司可用于其所服务的其他采石场等进行施爆，因此，审批炸材数量大于爆破公司施爆记录的炸材数量属于正常现象。因为安达爆破公司属于营业性爆破公司；（三）、关于爆破炸材实际使用数量问题；对于炸材实际使用数量，应以爆破公司施爆记录、台账为准，该记录按规定应由爆破公司保存两年备查。其他单位没有相关记录留存。原告质证意见：该证据上没有经手人、出具人签字，没有领导的批示，对真实性存在异议，对内容不发表意见，不予认可。被告质证意见：无意见。 四、赫章县安达爆破公司出具的说明，内容为：赫章县××××乡民进采石场从2016年5月搬迁至古达乡产生纠纷的施爆点，我公司已向赫章县人民法院提供了2016年5月至2018年3月赫章县民进采石场全部的施爆记录及相关材料。原告质证意见：该证据上没有经手人、出具人签字，没有领导的批示，对真实性存在异议，对内容不发表意见，不予认可。被告质证意见：无意见。 经审理查明：原告朱绪红家房屋位于赫章县古达乡民进村响水组，并办理了黔（2018）赫章县不动产权第0003963号宅基地使用权证。被告赫章县××××乡明进采石场位于原告家附近，其办理了营业执照、采矿许可证、安全生产许可证，2015年12月31日，被告与赫章县安达爆破服务有限公司签订了《爆破作业承包合同》，将其工程施工中的爆破作业业务承包给赫章县安达爆破服务有限公司，合同有效期限为2015年12月31日至2018年12月30日止。 2018年5月22日，原告诉至法院称：2017年6月25日，原告家房屋出现裂缝，系由被告非法爆破所导致，且被告于2018年1月9日再次非法爆破导致原告房屋损坏程度加重，要求被告停止侵害、赔偿损失。 原告起诉后向本院提出鉴定申请，申请作以下鉴定评估事项：1、对原告房屋损坏与被告赫章县××××乡明进采石场的爆破是否有因果关系及原因力大小进行鉴定；2、原告房屋损坏是否可修复及评估损害赔偿数额。本院依法进行委托，后双方共同选择了云南春城司法鉴定中心进行鉴定评估，原告朱绪红预交鉴定费用30,000.00元。该鉴定中心于2018年10月22日发函要求原、被告提供以下材料：一、原告提供：1、鉴定申请；2、房屋受损过程简介。二、被告提供：1、单位营业执照；2、实施爆破的情况说明；3、合法使用炸药的批复；4、实施爆破的爆破作业现场施工日记；5、实施爆破的爆破四联单。本院告知双方当事人按鉴定机构要求提供以上材料。原告提出房屋受损过程简介以其起诉状和鉴定申请中的陈述为准。被告向本院提供了部分材料（见被告举证部分），本院通知双方质证，原告提出异议，认为被告提供的材料不完整，经询问被告：被告称鉴定机构要求提供的批复是在赫章县公安局治安大队，爆破记录材料在爆破公司，采石场没有这些材料，只有和工人结算工资时才会去找一些记录来参照。故本院依职权到赫章县公安局治安大队、赫章县安达爆破公司调取了该单位所保存的所有关于古达乡明进采石场的与案件相关的材料。本院通知双方质证后将上述材料提交给鉴定机构。 后云南春城司法鉴定中心作出云春鉴【2018】建鉴字第207号司法鉴定意见：1、被告赫章县××××乡明进采石场的爆破行为与原告房屋受损存在一定的因果关系；2、被告赫章县××××乡明进采石场爆破行为不影响原告朱绪红房屋的结构安全，不影响原告朱绪红房屋的正常使用，仅对原告朱绪红房屋室内装饰面层造成轻微的损害，其原因力大小确定为30%；3、被告赫章县××××乡明进采石场的爆破行为给原告房屋受损所产生的损失金额为：人民币4751.75元（房屋总的修复费用15,839.18×30%=4751.75元，大写：肆仟柒佰伍拾壹元柒角伍分）。 该鉴定意见作出后，本院将鉴定意见送达给双方，原告对该鉴定意见不服，提出异议，要求鉴定机构给予答复，申请重新鉴定，并提出：被告未提供完整的爆破记录、赫章县公安局审批炸药数量大于实际爆破数量、穆华印可能系私自违法爆破等意见，认为以上因素可能影响鉴定报告的真实性。鉴定机构作出书面回复后，原告仍不服，提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询，被告则提出：对鉴定意见无异议，但鉴定费应当按照鉴定下来的因果关系负担，被告应只承担30%的鉴定费。后云南春城司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询，原告对鉴定人员的答复仍不服，要求对该鉴定意见不予采纳。双方争议较大。 另查明：对于鉴定人员的出庭费用，鉴定机构提出按照实报实销的方式收取，但先要预交3000元。原告先预交了出庭费用3000元，后该鉴定机构向本院提交了其出庭产生费用的清单及票据（其中租车费手写单据1张计400元、加油费票据3张计980元、过路费票据4张计658元、住宿费票据1张计240元，总金额为2278元），原告提出：鉴定人员出庭作证，其租车过来不是必须的，可以坐车来，租车费、加油费、过路费都是不必要的开支，其到达目的地都还要加油也是不合理的，因此认为这些费用不应由当事人承担，对住宿费予以认可，认为鉴定人员产生费用可以按照国家工作人员的出差费用标准进行计算。 又查明：原告起诉后，被告的采石场已经另选地址，未在原地址实施爆破作业。 本案争议焦点：云春鉴【2018】建鉴字第207号鉴定意见能否作为本案裁判的依据？被告是否应对原告的损失承担赔偿责任？ 本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。 关于原告朱绪红要求不予采纳云春鉴【2018】建鉴字第207号鉴定意见，申请重新鉴定的问题。 经审查，云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴【2018】建鉴字第207号鉴定意见，其内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”之规定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。 原告提出：被告的爆破记录不全，实际爆破炸材远小于审批炸材的意见，因原告也无证据证实爆破记录与实际爆破作业情况不符，且经本院依职权调取，赫章县公安局治安大队及赫章县安达爆破公司已提供了其保存的所有关于赫章县××××乡明过采石场的相关材料并出具说明，因此，对原告的该意见不予采纳。原告提出的其余异议，鉴定人已经进行回复并出庭接受质询。综上，原告未提交证据证明云春鉴【2018】建鉴字第207号司法鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对其申请重新鉴定的主张，本院不予采纳。本院对云春鉴【2018】建鉴字第207号司法鉴定意见书予以采信。 根据该鉴定意见，被告赫章县××××乡明进采石场的爆破行为与原告房屋受损存在一定的因果关系，其原因力大小确定为30%，其给原告房屋受损所产生的损失金额为：人民币4751.75元。则被告应向原告承担侵权赔偿责任，应赔偿原告损失4751.75元。原告提出的“被告安全生产许可证早已到期，穆华印无爆破资格”意见，被告提出的“采石场修建在前、原告房屋修建在后，原告房屋系非法修建，不应得到合法保护”的意见，因被告爆破行为与原告房屋受损存在因果关系及原因力大小、产生损失额的事实已经鉴定机构鉴定明确，对原、被告的上述意见不予采纳。 对于本案产生的鉴定评估费30,000.00元的问题，在本案诉讼过程中，原告为证明其房屋受损原因及损失额，而申请鉴定及评估支出鉴定费30,000.00元，本案鉴定系原告方提出申请，并提出其房屋受损与被告爆破行为存在完全的因果关系，被告则予以否认，因此，非经专业鉴定不能查明该事实，经鉴定，原告房屋损坏与被告爆破行为存在一定因果关系，故原、被告应当根据房屋修复费赔偿责任比例承担鉴定费，则原告承担70%即21,000.00元，被告承担30%即9000元。 对于鉴定人员出庭接受质询产生的费用，该申请系原告方提出，产生费用已由原告方预交。在鉴定人员接受原告的质询后，本院仍然采信了该鉴定意见，故该费用应当由原告负担。对于原告支付鉴定人员2280元费用是否合理，不属于本案审理的范围，如果原告认为鉴定人违规收费，原告可另案主张。 对于原告要求判决被告停止在赫章县××××乡明进采石场爆破，排除对原告自建房的再次破坏的诉讼请求，因被告现已另行选址，未在该地进行爆破，该诉讼请求已无事实基础，本案不再明确。对于原告要求被告承担误工损失10,000.00元于法无据，对于原告请求给付证人出庭费用200元无事实依据，本院对该两项不予支持。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项规定，判决如下： 一、由被告赫章县××××乡明进采石场在本判决生效之日起十日内赔偿原告朱绪红因爆破行为给原告房屋造成的损失4751.75元； 二、驳回原告朱绪红的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费3300.00元，由原告朱绪红负担3250.00元，被告负担50.00元；鉴定费30,000.00元，由原告朱绪红负担21,000.00元，被告赫章县××××乡明进采石场负担9000.00元，鉴定人员出庭费用2280.00元，由原告朱绪红负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  罗 园 人民陪审员  吴道华 人民陪审员  苑玉明 二〇一九年六月十日 书 记 员  向 龙