广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤知民终149号上诉人（原审被告）：潮州市开发区金沙海岸休闲中心，住所地广东省潮州市新洋路中段金龙华贸易发展公司综合楼1-4层。投资人：谢树波。委托诉讼代理人：黄阳晖，该公司职员。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区翠微路12号7层6单元701-01号。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：沙莎，女，该公司职员。上诉人潮州市开发区金沙海岸休闲中心（以下简称海岸休闲中心）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵害著作权纠纷一案，不服广东省潮州市中级人民法院（2018）粤51民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海岸休闲中心上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回鸟人公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院查明事实不清，证据不足，故意偏护鸟人公司。《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》系由鸟人公司制作的音像合辑，出版号分别为ISBN978-7-88102-468-4和ISBN978-7-88102-587-2。ISBN是音像作品的出版号而非著作权号，无法证实鸟人公司享有著作权。鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会签订的《音像著作权授权合同》及后续变更协议也无法确认其有权就涉案音乐作品主张权利，中国音像著作权集体管理协会是一个由民间自由组合的会员制管理机构，并非国家的行政管理和确权的行政单位，故无法证实鸟人公司享有著作权。2.既然鸟人公司的音像不是合法的出版，故无法确认海岸休闲中心对鸟人公司构成侵权，不存在应承担的侵权责任。海岸休闲中心不应赔偿鸟人公司所谓经济损失及费用30600元。鸟人公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。一、鸟人公司作为制片者，在涉案音乐电视作品的画面上以及DVD合集《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》专辑的包装封面、盘片上均以著作权人的身份进行了署名，证明鸟人公司系涉案音乐电视作品的著作权人，鸟人公司所享有的放映权应依法受到保护。二、《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》的出版单位北京东方影音公司是具有国家批准的音像出版资质的出版公司，其出具了《音像版权证明》，证明该两合辑系其出版的合法出版物，如海岸休闲中心仍否定鸟人公司是涉案音乐电视作品的著作权人，则应提交相反证据予以证明。三、本系列案争议的焦点是鸟人公司是否系涉案音乐电视作品的著作权人，而不是收录作品的载体是否具有行政出版的瑕疵，这两者不具有逻辑关系。鸟人公司已提供证据证明《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》的制作、出版、发行完全符合法律规定，属于正规出版物。海岸休闲中心一再质疑鸟人公司证据的合法性，却没有提交任何能够证明其主张的证据，应承担举证不能的法律责任。四、鸟人公司在一审中提供的证据，与中国音像著作权集体管理协会签署的《音像著作权授权合同》的《公证书》，是为了证明鸟人公司虽然是该协会的会员，但是根据合同以及变更协议的约定，鸟人公司保留了独立维权诉讼的权利。鸟人公司向一审法院起诉，请求判令：1.海岸休闲中心立即停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品［即《两只蝴蝶》、《家在东北》、《杯水情歌》、《小眼睛的姑娘》、《谁说你长得不是很美》、《忘不了的你》、《爱走远》、《宝贝》、《蹦蹦吧》、《长发》、《放了》、《飞吧，美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友-火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《完美结局》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《幸福是什么》、《像我一样飞翔》、《午夜玫瑰》、《无情的背叛》、《我要唱》、《我要抱着你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《老了》、《突围》、《守候》、《生日》、《人在世上飘》、《秋雪》、《男人》、《丽丽》、《爱情果》、《圆月亮》、《二皮脸》、《寻水的鱼》、《关于你的好》、《我设计一万种方式遇见你》、《我们要走遍所有最浪漫的地方》、《新兵日记》、《你是猫儿我是鱼》、《你知道我对你的好》、《爱情城堡》、《年华》、《你不配》、《那又怎样》、《其实我很在乎你》（电影版）、《爱如甲骨文》、《公主》、《小白脸》、《寂寞》、《Sweet》、《白狐》、《坏孩子》、《绒绒草》、《当雪花爱上梅花》、《爱情乞丐》、《爱溜溜》、《一天》、《一错再错》、《心醉》、《鸟巢》、《谁是谁的谁》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《爱大了，受伤了》、《你是我的好朋友》、《愤怒的情人》、《狼爱上羊》、《故乡黑龙江》、《我爱的姑娘你最美》、《微笑的力量》、《谁让我爱上了你》、《泪洒爱情海》、《暗伤》、《爱在雨季》、《女孩，我爱》、《不要气身体》、《只要你快乐》、《无可救药的爱》、《你欺骗我，并不喜欢我》、《唱给你的歌》、《一夜之间》、《尊严》、《太爱了》、《漂流瓶》、《站着坐着都想你》、《龙》、《傻瓜》、《Yesterday》、《千千吻》、《其实我很在乎你》、《我叫车静子》、《茅草屋的女主人》、《乞爱者》、《说吧，你说吧》、《陪君醉笑三千场》共计102部］;2.海岸休闲中心赔偿鸟人公司经济损失30600元；3.海岸休闲中心承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：鸟人公司于1994年12月6日登记成立，系有限责任公司（自然人独资），其经营范围包括：制作音像制品；文艺表演；演出经纪；制作，发行动画片、专题片、电视综艺，不得制作时政新闻及同类专题、专栏等广播电视节目；电影摄制等。《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》系由鸟人公司制作的音像合辑，由北京东方影音公司出版，出版号分别为ISBN978－7-88102－468－4和ISBN978－7-88102－587－2。该两盒合辑封面标注“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司；出品/监制：周亚平；敬告：本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等信息。上述两盒合辑中收录了涉案102部音乐电视作品，即：《两只蝴蝶》、《家在东北》、《杯水情歌》、《小眼睛的姑娘》、《谁说你长得不是很美》、《忘不了的你》、《爱走远》、《宝贝》、《蹦蹦吧》、《长发》、《放了》、《飞吧，美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友-火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《完美结局》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《幸福是什么》、《像我一样飞翔》、《午夜玫瑰》、《无情的背叛》、《我要唱》、《我要抱着你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《老了》、《突围》、《守候》、《生日》、《人在世上飘》、《秋雪》、《男人》、《丽丽》、《爱情果》、《圆月亮》、《二皮脸》、《寻水的鱼》、《关于你的好》、《我设计一万种方式遇见你》、《我们要走遍所有最浪漫的地方》、《新兵日记》、《你是猫儿我是鱼》、《你知道我对你的好》、《爱情城堡》、《年华》、《你不配》、《那又怎样》、《其实我很在乎你》（电影版）、《爱如甲骨文》、《公主》、《小白脸》、《寂寞》、《Sweet》、《白狐》、《坏孩子》、《绒绒草》、《当雪花爱上梅花》、《爱情乞丐》、《爱溜溜》、《一天》、《一错再错》、《心醉》、《鸟巢》、《谁是谁的谁》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《爱大了，受伤了》、《你是我的好朋友》、《愤怒的情人》、《狼爱上羊》、《故乡黑龙江》、《我爱的姑娘你最美》、《微笑的力量》、《谁让我爱上了你》、《泪洒爱情海》、《暗伤》、《爱在雨季》、《女孩，我爱》、《不要气身体》、《只要你快乐》、《无可救药的爱》、《你欺骗我，并不喜欢我》、《唱给你的歌》、《一夜之间》、《尊严》、《太爱了》、《漂流瓶》、《站着坐着都想你》、《龙》、《傻瓜》、《Yesterday》、《千千吻》、《其实我很在乎你》、《我叫车静子》、《茅草屋的女主人》、《乞爱者》、《说吧，你说吧》、《陪君醉笑三千场》。2018年1月31日，鸟人公司的委托代理人刘志敏与北京市国立公证处的公证人员杨某、工作人员林某一起以普通消费者的身份来到位于广东省潮州市新洋路407号标牌标识为“铂金汇KTV”场所的“101”房间。期间，刘志敏操作摄像设备对在该房间内的点歌系统上所查找、选取、点播的涉案102首音像作品的播放情况进行了摄像。现场保全证据过程均在公证员及工作人员的监督下完成。最后，公证人员将拍摄内容刻录成光盘，并把本次消费所取得的POS签购单一张（载明消费时间为2018年2月1日，消费金额为895元）、联系卡片一张及铂金汇账单一张（载明结账时间为2018年2月1日，消费金额为580元）拍照后交由刘志敏保存。2018年3月12日，北京市国立公证处就上述证据保全事项出具了（2018）京国立内经证字第569号《公证书》。鸟人公司因本次公证支付了公证费2000元。本案审理过程中，通过审查（2018）京国立内经证字第569号《公证书》封存的光盘内容，并将该光盘中的音像内容与鸟人公司提供的音像出版物《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》中对应的音像内容进行了比对，公证保全的光盘中被控侵权音乐电视作品的录制内容与鸟人公司提供的音像合辑中同名作品在整体画面、词曲等内容基本一致。另查明，根据鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会于2008年7月22日签订的《音像著作权授权合同》及后续相关变更协议的约定，鸟人公司将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权及信息网络传播权等权利信托中国音像著作权集体管理协会管理，但保留其对于未经合法授权使用其音像作品的卡拉OK经营主体的起诉权利。再查明，海岸休闲中心于2009年10月27日登记成立，系个人独资企业，其经营范围包括：保健按摩，小吃制售，公共浴室，卡拉OK，棋牌服务等。一审法院认为，本案系著作权侵权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，确认本案的争议焦点为：一、鸟人公司是否有权就涉案音乐电视作品主张权利；二、海岸休闲中心是否构成侵权，是否应承担侵权责任。关于焦点一，《中华人民共和国著作权法实施条例（2013修订）》第四条规定：“著作权法和本条例中下列作品的含义：……（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；……。”涉案作品是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，鸟人公司提供的音像出版物《好歌天天唱》《好歌天天唱（二）》封面标注“著作权人北京鸟人艺术推广有限责任公司”字样以及ISBN码标识，在没有相反证据的情况下，可以确认为合法的音像出版物，鸟人公司是上述音像合辑的著作权人。上述音像合辑中收录了涉案102部音乐电视作品，鸟人公司对涉案音乐电视作品享有著作权。结合鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会签订的《音像著作权授权合同》及后续变更协议的约定，应当确认鸟人公司有权就涉案音乐电视作品主张权利。关于焦点二，《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；……（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；……。”本案中，鸟人公司提供的北京市国立公证处（2018）京国立内经证字第569号《公证书》系有效的公证文书，能够证明海岸休闲中心在其经营场所的点播系统收录、复制及放映涉案音像作品，并向不特定公众提供有偿点播服务的事实。海岸休闲中心未经权利人的许可或授权的情况下，在其经营场所复制、放映涉案音像作品的行为侵犯了鸟人公司对涉案音像作品所享有的复制权、放映权。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。”鸟人公司在本案中主张海岸休闲中心停止侵权行为并赔偿损失，于法有据，予以支持。海岸休闲中心辩称其经营场所的KTV点歌系统是由案外人福建海媚数码科技有限公司制作并提供的，其系合法经营，并且认为其作为被告主体不当，但是海岸休闲中心未能举证证明该点歌系统中所涉音像作品来源的合法性。故对于该辩解意见，不予采信。对于赔偿损失的问题，由于鸟人公司未能举证证明其因被侵权而造成的实际损失或者海岸休闲中心因侵权所获得利润的数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”第二十六条第一款规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”本案赔偿损失的数额由一审法院酌情予以确定。综合考虑到涉案音乐电视作品的知名度、合理使用费，海岸休闲中心侵权行为的性质、情节、经营状况和当地经济状况，以及鸟人公司因维权而产生的相关费用等因素，一审法院确定海岸休闲中心应赔偿鸟人公司的经济损失及维权合理费用合计30600元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项及第十项、第十一条第一款及第四款、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例（2013修订）》第四条第十一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款、第二十六条第一款规定，判决如下：一、海岸休闲中心应于判决生效之日起立即停止侵权行为，并删除其经营场所的点唱系统中102部侵权音乐电视作品［具体为：《两只蝴蝶》、《家在东北》、《杯水情歌》、《小眼睛的姑娘》、《谁说你长得不是很美》、《忘不了的你》、《爱走远》、《宝贝》、《蹦蹦吧》、《长发》、《放了》、《飞吧，美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友-火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《完美结局》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《幸福是什么》、《像我一样飞翔》、《午夜玫瑰》、《无情的背叛》、《我要唱》、《我要抱着你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《老了》、《突围》、《守候》、《生日》、《人在世上飘》、《秋雪》、《男人》、《丽丽》、《爱情果》、《圆月亮》、《二皮脸》、《寻水的鱼》、《关于你的好》、《我设计一万种方式遇见你》、《我们要走遍所有最浪漫的地方》、《新兵日记》、《你是猫儿我是鱼》、《你知道我对你的好》、《爱情城堡》、《年华》、《你不配》、《那又怎样》、《其实我很在乎你》（电影版）、《爱如甲骨文》、《公主》、《小白脸》、《寂寞》、《Sweet》、《白狐》、《坏孩子》、《绒绒草》、《当雪花爱上梅花》、《爱情乞丐》、《爱溜溜》、《一天》、《一错再错》、《心醉》、《鸟巢》、《谁是谁的谁》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《爱大了，受伤了》、《你是我的好朋友》、《愤怒的情人》、《狼爱上羊》、《故乡黑龙江》、《我爱的姑娘你最美》、《微笑的力量》、《谁让我爱上了你》、《泪洒爱情海》、《暗伤》、《爱在雨季》、《女孩，我爱》、《不要气身体》、《只要你快乐》、《无可救药的爱》、《你欺骗我，并不喜欢我》、《唱给你的歌》、《一夜之间》、《尊严》、《太爱了》、《漂流瓶》、《站着坐着都想你》、《龙》、《傻瓜》、《Yesterday》、《千千吻》、《其实我很在乎你》、《我叫车静子》、《茅草屋的女主人》、《乞爱者》、《说吧，你说吧》、《陪君醉笑三千场》］；二、海岸休闲中心应于判决生效之日起十日内一次性赔偿鸟人公司的经济损失及维权合理费用合计30600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费565元，由海岸休闲中心负担。该受理费已由鸟人公司垫付，海岸休闲中心应于判决生效之日起十日内将其应负担的受理费款项迳付鸟人公司，一审法院不另作收退。二审中，当事人没有提供新证据,并向本院申请书面审理。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。综合海岸休闲中心的上诉理由和鸟人公司的答辩意见，二审当事人争议焦点为：鸟人公司是否享有涉案作品著作权；海岸休闲中心是否侵害了鸟人公司涉案作品著作权。一、关于鸟人公司是否享有涉案作品著作权的问题根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。”本案中，鸟人公司提供的两张专辑《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》的外包装上封面、盘片上均标注“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”“本合集全部音乐电视作品著作权属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”“出版单位：北京东方影音公司”，并注明了ISBN版号。北京东方影音公司也出具了《音像版权证明》的证明文件，证明《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》为其出版的合法出版物。中国音像著作权集体管理协会是依法成立的著作权集体管理组织，其有权根据著作权人或与著作权有关的权利人的授权行使著作权或者与著作权有关的权利。根据鸟人公司与该协会签订《音像著作权授权合同》及后续变更协议的约定，虽然鸟人公司将涉案作品的著作权信托该协会进行管理，但鸟人公司保留对于未经合法授权使用其音像作品的卡拉OK经营主体起诉的权利。综上，一审法院据此认定鸟人公司为涉案作品的著作权人，是本案适格的诉讼主体，并无不当。海岸休闲中心虽然否定鸟人公司是涉案作品的著作权人，但没有提供相反证据予以证明，本院对其主张不予支持。二、关于海岸休闲中心是否侵害了鸟人公司涉案作品著作权的问题根据《中华人民共和国著作权法》的规定，播放或者复制他人以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者的许可，并支付报酬。根据北京市国立公证处出具的（2018）京国立内经证字第569号《公证书》的记载，海岸休闲中心未经著作权人许可，为经营目的在其歌曲点播机内复制、储存并擅自播放鸟人公司享有著作权的102首音乐作品，侵害了著权人鸟人公司的合法权利，依法应承担停止侵权并赔偿鸟人公司经济损失的责任。一审法院综合考虑涉案音乐电视作品的知名度、合理使用费，海岸休闲中心侵权行为的性质、情节、经营状况和当地经济状况，以及鸟人公司因维权而产生的相关费用等因素，确定海岸休闲中心应赔偿鸟人公司的经济损失及维权合理费用合计30600元，并无不当，本院予以维持。综上所述，海岸休闲中心的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费565元，由潮州市开发区金沙海岸休闲中心负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年六月四日法官助理李艳书记员简紫君