内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1112号   上诉人（原审原告）：刘红霞，女，1989年7月19日出生，汉族，无职业。   委托诉讼代理人：贾红岩，内蒙古天骄律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头中建房地产有限责任公司。   法定代表人：陈学然，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高剑，内蒙古昆峰律师事务所律师。   上诉人刘红霞因与被上诉人包头中建房地产有限责任公司商品房销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘红霞的委托诉讼代理人贾红岩，被上诉人包头中建房地产有限责任公司的委托诉讼代理人高剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘红霞上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，即：判令被上诉人立即向上诉人支付违约金76675.26元。2、本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：1、一审关于违约金计算标准问题作出了错误的解释，在没有任何事实和法律依据的前提下将违约金降低至每日万分之零点五，系认定事实不清，证据不足，适用法律错误，所以应当依法撤销原判并改判。被上诉人违约事实客观存在，应当依据合同约定支付违约金。第一，双方约定的违约金条款合法有效。第二，该合同系被上诉人提供的格式合同条款，被上诉人无权要求降低违约金。第三，该条款对被上诉人支付违约金未设定任何前提条件。第四，违约金计算标准没有约定过高。第五，一审判决并未阐明违约金约定过高的明确理由。第六，被上诉人没有在合同约定的期限内为上诉人办理完成产权证，必然使上诉人遭受损失。2、同类案件在同一个法院出现两种不同的判决，存在严重不合法的情形。3、一审判决关于诉讼费的计算也存在错误。   包头中建房地产有限责任公司辩称，1、购房合同是包头市房屋主管部门提供，被上诉人也是被动使用，不存在被上诉人提供格式合同的情形。2、房屋已经交付使用并登记，被上诉人已经履行了主要义务。3、根据合同法规定，违约金的计算应当以实际损失为依据，上诉人在原审中未提供实际损失的证据，其主张的是逾期利益。我们认为以日万分之零点五计算违约金更能体现公平原则，也能对被上诉人履行从属义务起到警醒作用。4、调整违约金也能体现诚实信用原则，兼顾了社会效应。   刘红霞向一审法院起诉请求1.判令被告立即向原告支付逾期办理产权证违约金76675.26元（954860元×1?×803天=76675.26元）；2.诉讼费用由被告承担。   一审法院认定的事实：原告刘红霞与被告中建房地产公司于2012年6月26日签订编号为2011-0024470的《包头市商品房买卖合同》。合同约定：原告购买被告位于包头稀土高新技术产业开发区富强南路88号中建御澜世家2-1905号商品房一套，建筑面积143.96平方米，每平方米价格为6634.20元，商品房总价款为955059元；付款方式为合同签订时支付295059元，余款660000元以银行按揭贷款付清；商品房交付日期为2012年10月30日前。合同第十一条约定：商品房交付时交接房屋钥匙。合同第十二条关于商品房产权登记约定：“出卖人应在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意按补充协议处理”。同日，原被告双方签订《商品房买卖合同补充协议》，补充协议第五条第二款约定：“因出卖人的责任未能在合同第十二条约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明的，自出卖人应当取得该商品房所在楼栋的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日向买受人支付买受人全部已付款万分之一的违约金，并于出卖人实际取得权属证明之日起30日内向买受人支付”。协议第十六条约定：本协议是双方签订的合同之补充条款，与合同具有同等法律效力。合同中约定的内容与本协议约定的内容不一致的，以本协议约定为准。   另查明，原告所购买的商品房实测面积为143.93平方米，房屋面积差价为199元，故原告向被告实际支付购房款954860元。2013年7月22日房屋交付，被告代收了原告的维修基金、契税等相关费用。2016年3月31日被告在包头市房地产产权管理处办理了涉案房屋所处的中建御澜世家2号楼的房产初始登记。   一审法院认为,原告刘红霞与被告包头中建房地产公司签订的《包头市商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》出于双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告依约履行了支付954860元购房款的义务，被告应当依照合同约定履行交付房屋并办理房屋产权登记相关义务。   本案中，被告将商品房交付原告使用的时间为2013年7月22日，对此双方均认可。根据《商品房买卖合同》第十二条约定，被告应当在商品房交付使用后180日内，即2014年1月18日以前完成登记备案手续，但被告未在上述期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明，根据《商品房买卖合同补充协议》第五条第二款的约定，被告承担违约责任的起算时间为其应当取得该商品房所在楼栋的权属证明期限届满之次日，即2014年1月19日。根据协议约定，被告承担违约责任的截止时间为其实际取得该商品房所在楼栋的权属证明之日，即2016年3月31日，但被告取得权属证明之日，违约情形即已消失，故取得权属证明当日不应计算在违约责任期间内，被告承担违约责任的截止时间应为取得权属证明之日的前一日，即2016年3月30日。因此，对原告主张的违约金计算期间予以认可，但原告计算违约金天数有误，应为802天，予以纠正。   本案争议的焦点问题为：   第一，关于违约金的计算标准。《商品房买卖合同补充协议》对违约金的计算标准进行了约定，但被告提出违约金的约定过高，明显高于原告的实际损失，请求法院予以调减。在原告未提交证据证明其因被告的违约行为遭受的损失及损失数额的情况下，根据“谁主张谁举证”的原则，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、被告方的过错程度以及预期利益等综合因素，对过高的违约金进行相应调整，即每日按照原告已付购房款总额的0.5?计算违约金。关于被告辩称房屋已经交付给原告，因此未给原告造成实际损失的抗辩理由，无事实和法律依据，不予采信。   第二，关于违约金的诉讼请求是否超过诉讼时效。按照《商品房买卖合同补充协议》的约定，被告应当在实际取得权属证明之日（2016年3月31日）起30日内向原告支付逾期办证的违约金，根据2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，原告的诉讼请求未超过诉讼时效，故对被告的该抗辩理由不予采纳。   综上，一审法院认定被告应当向原告支付自2014年1月19日起至2016年3月30日止（共计802天），按原告已付购房款总额的日0.5?计算的违约金38289.89元（954860元×802天×0.5?）。   关于被告提出其合同义务仅为向产权登记机关提供备案材料，并非办理产权证的抗辩理由，因办理房屋的初始登记系出卖人的法定义务，出卖人应当在合同约定的办证期限内办理房屋的初始登记，故对该抗辩理由不予采纳。关于被告提出逾期办理房屋权属证书并非是被告的责任，是因部分购房者未及时提交相关办理房屋产权证书的手续，导致房屋所属楼栋的权属证明迟延办理的抗辩理由，无事实和法律依据，且不能成为免除其违约责任的理由，不予采信。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决一、被告包头中建房地产有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告刘红霞迟延办理权属证明的违约金38289.89元；二、驳回原告刘红霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1718元，减半收取859元（原告已预交），由被告包头中建房地产有限责任公司负担379元，由原告刘红霞负担480元。   经本院审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，有双方当事人陈述及相关书证在案佐证，本院予以确认。   本院认为,上诉人与被上诉人签订的《包头市商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。被上诉人未在合同约定的期限内取得商品房所在楼栋的权属证明，应当承担违约责任。双方约定违约金计算标准为已付房款的日万分之一，被上诉人在一审时提出违约金约定过高，明显高于上诉人的实际损失，请求法院予以调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，一审以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、违约方过错程度以及预期利益等综合因素，将违约金计算标准调整为已付房款日万分之零点五并无不当。上诉人主张一审调整违约金错误没有事实和法律依据，故其上诉请求依法不予支持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1718元，由刘红霞负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 高 芳   审 判 员 杨励昕   审 判 员 赵文革     二○一九年六月十三日   法官助理 王 婷   书 记 员 王 婷   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。