陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1329号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司，住所地，安徽省黄山市屯溪区负责人：张弘，该公司经理。委托诉讼代理人：白俊斌，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：王换成，男，1955年2月15日出生，汉族，现住陕西省神木市。被上诉人（原审原告）：王采兰，女，1959年9月11日出生，汉族，现住陕西省神木市。被上诉人（原审原告）：王平，男，1983年10月29日出生，汉族，现住陕西省神木市。被上诉人（原审原告）：王侯云，男，1959年8月21日出生，汉族，现住陕西省神木市。被上诉人（原审被告）：李玉山，男，1968年4月22日出生，汉族，现住山西省临县。委托诉讼代理人：李鹏飞，男，1990年8月28日出生，汉族，现住山西省临县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司，住所地山西省吕梁市离石区。负责人：李学君，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司因与被上诉人王换成、王采兰、王平、王侯云、李玉山、中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2018)陕0881民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判或驳回一审法院多判误工费192475.6元。2、本案上诉费用由被告承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清和适用法律错误。一审法院已经查明原告系府谷县三道沟煤矿在编职工，住院期间以及发生交通事故以后工资收入一直未予停发，一审法院判决误工费是错误的，根据道路交通事故人身损害赔偿，误工费的确定：1、受害人有固定工资收入的，根据其用人单位出具的工资收入减少的证明赔偿。2、受害人属于在职工作人员，除本职工作的收入外，其从事其他工作获取的报酬一般不予赔偿；但按照国家有关规定，允许开展第二职业的在职人员的误工收入，可适当赔偿。3、受害人没有固定收入，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证最近三年的平均收入状况的，可按以下几种情形操作：①受害人没有固定工资收入的，但有劳动收入的，应根据其从事的执业，参照我市同行业的平均收入予以赔偿；②受害人是城镇居民，其劳动收入不固定的，其误工损失可参照受诉法院所在地城镇居民的人均年收入予以赔偿；③受害人是农村居民，其误工损失参照受诉法院所在地农村居民人均年收入赔偿；④受害人是个体工商户或承包经营户，其误工减少的收入可参照其上一年的税后平均收入或当地个体经营的同行业、同工种、同等劳动力的平均收入来确定。⑤公司高管等高工资收入人群，收入高于上一年度职工年平均工资3倍以上的，按3倍计算。⑥受害人有固定工资收入的，根据其用人单位出具的工资收入减少证明全额赔偿。应当审查单位证明的真实性。二、鉴定费系间接费用，公司不承担赔偿责任。请二审法院依法查明事实，依据事实和法律公正判决。补充上诉理由：1、王平出院以后的护理费应该按50%计算。2、王采兰的误工费应该是1847.5元，一审法院计算错误。王换成、王采兰、王平辩称：护理费一审法院计算正确。上诉费用由上诉人承担。请求驳回上诉、维持原判。王候云未作答辩。李玉山辩称：一审法院计算护理费正确。上诉费用由上诉人承担。中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司未作答辩。王换成、王采兰、王平、王候云向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告王换成医疗费516.4元、车辆损失费44790元、拖车费4000元，王候云医疗费1648.8元，王采兰医疗费5447.15元、误工费1873元、护理费1000元、住院伙食补助费500元、营养费200元，王平医疗费29657.67元、误工费195148元、护理费4500元、住院伙食补助费1260元、营养费420元、交通住宿费2000元、后续治疗费10000元、鉴定费1800元，并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月8日9时，被告李玉山驾驶其所有的车牌号为晋JX和晋J**重型半挂牵引车延中锦路由北向南行驶至41KM路段违规超车时，与前方原告王换成驾驶的陕KX东风日产牌小型轿车发生相撞，致使原告王换成及陕KX东风日产牌小型轿车车上成员王采兰、王平、王候云受伤，两车受损。该事故经神木市公安局交通管理大队认定：被告李玉山负本次事故的全部责任，原告王换成、王采兰、王平、王候云无责任。事故发生后，原告王换成、王采兰、王平、王候云受伤被送往榆林市第二人民医院，王换成经医院诊断为：胸部软组织损伤，支出医疗费516.4元；王候云经医院诊断为：全身软组织损伤，支出医疗费1648.8元；王采兰经医院诊断为：头皮伤裂、右大腿开放伤，后转院至神木市医院，住院10天，支出医疗费5447.15元；王平经医院诊断为：头皮伤裂、左尺桡骨粉碎性骨折，后转院至神木市医院，住院14天，支出医疗费29657.67元。原告王平申请本院委托陕西公正司法鉴定中心对原告王平后续治疗费、误工期限、护理期限进行鉴定，2018年8月5日，陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴【2018】临鉴字第554号司法鉴定意见书，鉴定原告王平的后续治疗费预计为10000元、误工期限180日、护理期45日，原告王平支付鉴定费1800元。原告王换成申请神木市公安局委托神木市价格认证中心对陕陕K**的车辆损失进行鉴定，神木市价格认证中心于2018年7月19日作出神价认字（2018）107号价格认定结论书，认定陕陕K**的车辆损失为44790元，支出施救费2000元。事故发生后，被告李玉山向原告王平垫付了5000元。另查明，晋JX和晋晋J**型半挂牵引车在被告中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司投保交强险，在被告中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司投保商业险第三者责任险105万元及不计免赔。一审法院认为，在道路上通行的车辆驾驶人应遵守道路交通安全法律规定，自觉维护道路交通秩序，安全通行。陕KC47**东风牌重型半挂牵引车的实际车主的被告李玉山应对其给原告造成的损失承担赔偿责任。因本案肇事车在被告中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司吕梁市分公司、中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司投保交强险、商业险车上人员责任险和不计免赔险，且事故发生在保险期间内，故应由保险公司先在交强险范围内予以赔偿，不足部分由商业险第三者责任险限额范围内予以赔偿，仍有不足的部分由被告李玉山赔偿。原告王平因此次交通事故产生的医疗费29657.67元、后续治疗费10000元、护理费4500元（45天×100元）、鉴定费1800元系合理支出，本院予以支持；原告举证证明其因受伤误工而实际减少的收入情况，故原告的误工费按照受伤前12个月平均工资计算180天，即180天×（390297.75元÷365天）﹦192475.6元；住院伙食补助费14天×50元﹦700元，原告王平主张交通住宿费2000元、营养费420元，但未提供充分证据证明其主张，本院不予支持，综上，原告王平的损失共计239133.27元。原告王采兰因此次交通事故产生的医疗费5447.15元、误工费1873元（10天×184.75元，原告主张1873元，本院予以支持）、护理费1000元（10天×100元）、住院伙食补助费500元（10天×50元）系合理支出，本院予以支持，原告王采兰主张营养费300元，但未提供充分证据证明其主张，本院不予支持，综上，原告王采兰的损失共计8820.15元。原告王候云因此次交通事故产生的医疗费1648.8元系合理支出，本院予以支持。原告王换成因此次交通事故产生的医疗费516.4元、车辆损失费44790元系合理支出，本院予以支持，原告王欢成主张施救费4000元，考虑到施救距离，酌情支持2000元，综上原告王换成的损失为47306.4元。被告中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司在机动车交强险医疗费限额内赔偿原告王平8326元、王采兰1227元、王候云3云3**王换成107元，伤残限额内赔偿王平108433元、王采兰1567元、财产损失限额内赔偿王换成2000元；被告中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司在机动车商业险第三者责任险限额内赔偿原告王平82016.6元、王采兰6026.15元、王候云1云13**元、王换成45199.4元。被告李玉山向原告王平垫付的5000元在执行时予以扣除。被告保险公司辩称误工期限过长，但均未提供证据证明其主张，对其辩称，本院不予采纳。被告保险公司还辩称误工期限过长，但均未提供证据证明其主张，对其辩称，本院不予采纳。被告保险公司当庭申请重新鉴定车辆损失，但未提供证据证明鉴定意见存在错误，对其鉴定申请，不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、由被告中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司于判决生效后十五日内赔偿原告王平的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、鉴定费共计116759元，赔偿原告王采兰的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计2794元，原告王候云的医疗费340元，原告王换成的医疗费、施救费、车辆损失共计2107元。2、由被告中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司于判决生效后十五日内赔偿原告王平的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、鉴定费共计122374.27元，赔偿原告王采兰的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计6026.15元，原告王候云的医疗费1308.8元，原告王换成的医疗费、施救费、车辆损失共计45199.4元（被告李玉山向原告王平垫付的5000元在履行时予以扣除）。3、驳回原告王平、王采兰、王换成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1380元，保全费1520元，由被告李玉山负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，李玉山驾驶其所有的车牌号为晋JX和晋J晋J**半挂牵引车与王换成驾驶的陕KX东风日产牌小型轿车发生相撞，致使王换成及陕KX东风日产牌小型轿车车上成员王采兰、王平、王候云受伤，两车受损。该事故经神木市公安局交通管理大队认定，李玉山负本次事故的全部责任，王换成、王采兰、王平、王候云无责任。晋JX和晋JS晋J**挂牵引车在中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司投保交强险，在中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司投保商业险第三者责任险105万元及不计免赔。事故发生在保险期限内，故中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司、中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司应该在保险限额范围内承担赔偿责任。上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司认为王平系府谷县三道沟煤矿在编职工，发生交通事故后工资一直未予停发，一审法院判决误工费错误，经查，王平因受伤治疗实际产生误工费，上诉人无证据证明发生交通事故后王平的工资一直未予停发，故一审法院判决支持王平的误工费并无不当。上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司认为王平出院后的护理费应该按50%计算,经查，一审法院将王平出院后的护理费计算为45天×100元＝4500元有误，应纠正为45天×50元＝2250元。关于王采兰的误工费，一审法院计算错误，应该纠正为1847.5元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司认为鉴定费属于间接损失，其不承担之上诉理由，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。故鉴定费是必要的、合理的费用，应该由上诉人承担。综上，原审判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院(2018)陕0881民初3546号民事判决第一项、第三项及迟延履行告知条款、案件受理费、保全费负担部分。二、变更陕西省神木市人民法院(2018)陕0881民初3546号民事判决第二项为：由中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司于判决生效后十五日内赔偿王平医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、鉴定费共计120124.27元；赔偿王采兰医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计6000.65元；王候云医疗费1308.8元，王换成医疗费、施救费、车辆损失共计45199.4元（李玉山向王平垫付的5000元在履行时予以扣除）。二审案件受理费4150元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司负担4000元，被上诉人王平、王采兰负担150元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年六月五日书记员  张 秀