广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终4301号 上诉人（原审原告）：罗创，女，1976年9月6日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：陆福武，南宁市兴宁法律事务中心法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：陶益波，男，1974年3月11日出生，汉族，住广西合浦县。 被上诉人（原审被告）：黄冠也，女，1976年9月17日出生，壮族，住广西合浦县。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王新安，广西桂胜律师事务所律师。 原审第三人：黎秀连，女，1956年10月8日出生，壮族，住广西上思县。 上诉人罗创因与被上诉人陶益波、被上诉人黄冠也、原审第三人黎秀连民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 罗创上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，依法查清本案事实改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审、二审及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对案件的时效认定事实错误、适用法律错误。首先，上诉人与两被上诉人是亲戚关系，两被上诉人多次向上诉人借款，每次借款都是约定有利息的，由于多次借款，有时两被上诉人并没有按时归还利息。尔后，于2008年7月30日，双方经过结算，两被上诉人尚欠上诉人借款及利息合计461280元，两被上诉人当时即给上诉人出具“借据”为凭。两被上诉人给上诉人出具“借据”时却有许诺：“过两天归还”(即2008年8月1日），但这只是两被上诉人单方的许诺，不能认定为双方对还款期限的约定，双方对“借据”的还款期限并没有达成约定的合意。其次，由于上诉人与两被上诉人是亲戚关系，往日上诉人多次口头或电话要求两被告归还借款，两被告均以各种“过段时间”等说词拖延为由敷衍上诉人，而不是拒绝归还借款，两被上诉人这种赖账的行为符合生活常理规律。正因为两被上诉人多次敷衍以及上诉人考虑双方既是亲戚才一直未提起起诉。但由于时间过长，两被上诉人以为其所给上诉人出具的“借据”不存在了，所以侥幸想逃避该笔债务，在一审时其违背诚实守信原则只认可上诉人最后一次催款在2010年期间，这也充分说明两被上诉人借到上诉人款项的事实。而一审法院认为两被上诉人许诺在2008年8月1日一次性归还借款，认定是双方对还款期限的约定，这种认定是与事实不符的,因此导致一审适用法律错误。因为两被上诉人在“借据”内容上并没有对还款期限约定，尽管两被上诉人在出具该借据时有过这样的许诺，那也是两被上诉人当时敷衍上诉人的单方许诺，上诉人并没有认可双方借款约定有还款期限。正因为双方对借款没有约定还款期限，上诉人也了解两被上诉人的经济状况，并且双方也知道无法归还借款是存在利息的，因此，上诉人也一直等待两被上诉人经济条件好转能自己归还。直到2016年9月6日，上诉人得知两被上诉人经济条件好转，便再次去电两被上诉人，没想到两被上诉人既然理直气壮的告诉上诉人：“没有借到上诉人款，还侮辱上诉人，说上诉人不要脸！”于是，上诉人即于2017年1月19日向西乡塘区法院提起本案之诉。综上事实，上诉人认为：本案在没有约定还款期限的借款中，只有出 借人向借款人提出的还款要求被拒绝时，才知道自己的权利受到侵害。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，一百八十八条第二款、一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条等之规定，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 陶益波、黄冠也答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 黎秀连述称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 罗创向一审法院起诉请求：1、陶益波、黄冠也偿还罗创借款本金461280元，并自2008年8月1日起按照年利率6%计付利息，暂计至2017年1月1日为232946元，实际计算至履行完毕之日止；2、本案诉讼费由陶益波、黄冠也承担。 一审法院认定事实：陶益波、黄冠也于2008年7月30日向罗创出具《借据》一张，载明：“今借到罗创人民币肆拾陆万壹仟贰佰捌拾元整。（￥461280.00元）”。罗创提交其丈夫黎权标的中国农业银行账户（账号：62×××13）交易明细表，显示该账户于2007年期间三次向陶益波的银行账户（账号：62×××11）合计汇款297800元，其中2007年11月6日汇款49950元、2007年11月20日汇款49950元、2007年11月29日汇款197900元。另查明，2007年10月16日，罗创丈夫黎权标与第三人签订一份《合股协议》，载明：“现黎秀连投入股金人民币伍拾陆万元（560000元）整，黎权标投入股金人民币叁拾肆万元（340000元）整，共有玖拾万元（900000.00元）整。合股经营双方协商同意任何方不得有任何理由从股金玖拾万元（900000元）中支取所产生的利润，黎秀连、黎权标平分各百分之五十（50%）。”陶益波、黄冠也提交的《现金日记账》列表中显示2008年7月30日，陶益波作为贷方，金额为4612800元，陶益波、黄冠也主张该记账内容由罗创书写并由罗创收执。陶益波、黄冠也提交的《总账》列表中显示2008年7月30日陶益波4612800元，列表后显示为罗创。陶益波、黄冠也主张已向第三人清偿借款，并提交第三人向陶益波出具的五张《收据》及两张收款人分别为第三人儿子黄冠举、儿媳李某的转账汇款凭证为证，并申请证人李某出庭作证。再查明，陶益波、黄冠也于2012年7月11日登记结婚。第三人黎秀连与罗创的丈夫黎权标系姐弟关系，第三人黎秀连系黄冠也的母亲，陶益波系第三人黎秀连的女婿。 一审法院认为：罗创主张陶益波、黄冠也于2007年11月至2008年7月期间共向其借款461280元，为此提交有陶益波、黄冠也向其出具的《借条》原件及转款凭证在案佐证。陶益波、黄冠也抗辩称罗创的丈夫黎权标与第三人黎秀连共同合伙从事借贷生意，本案借款实际为陶益波、黄冠也向罗创的丈夫与第三人所借，并且已向第三人还清借款，陶益波、黄冠也提交有罗创丈夫黎权标与第三人签订《合股协议》、《现金日记账》、《总账》、五张《收据》及两张银行汇款凭证为证。《合股协议》仅能证明黎权标与第三人合伙经营的事实，虽《现金日记账》中记载了上诉人与被上诉人投入的股金情况及被上诉人的借款情况，但属单方制作，未有双方合伙人的签名确认。在《总账》中本案借款列表中登记为罗创，并且借条是表明债权债务关系的书面凭证，被上诉人为完全民事行为能力人，其知道或应当知道出具《借条》所产生的法律后果。同时，陶益波、黄冠也与第三人及其主张的还款收款人黄冠举、李某均为亲属关系，陶益波、黄冠也向第三人出具的收条及与黄冠举、李某之间的转款凭证不足以认定为本案的还款，为此陶益波、黄冠也的抗辩理由不成立，一审法院对罗创的主张予以采信，据罗创主张陶益波、黄冠也向其借款461280元，依法有据，予以支持。关于本案诉讼时效的问题。罗创在起诉状中承认陶益波、黄冠也承诺在2008年8月1日一次性归还上述借款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，一审法院对罗创在起诉状中的上述主张予以确认。罗创主张借款到期后，其多次口头向陶益波、黄冠也催款；陶益波、黄冠也则认可罗创确实有口头催款，但最后一次催款在2010年期间。本案中，罗创并未举证证明其多次口头催款的主张，为此罗创应承担举证不能的法律后果。根据陶益波、黄冠也的主张罗创于2010年期间最后一次催款，诉讼时效应从该期间重新起算，为此罗创的起诉已超过诉讼时效。综上，罗创诉请要求陶益波、黄冠也偿还借款本金461280元及利息，予以依法予以驳回。判决：驳回罗创的诉讼请求。案件受理费10742元（罗创已预交），由罗创负担。 二审中，上诉人罗创提交了以下三项新证据，分别是：1、证据1方某机动车行驶证和车辆通行费收据，证明内容：上诉人罗创与证人方某于2016年9月6日从南宁驾车到被上诉人黄冠也的住所要求黄冠也归还该笔欠款的事实；2、证据2被上诉人黄冠也所使用的手机号码，证明内容：该手机号码是黄冠也使用的；3、证据3短信聊天记录，证明内容：被上诉人黄冠也与上诉人罗创的聊天记录证明内容：上诉人罗创曾于2016年9月7日向被上诉人黄冠也追讨该笔欠款的事实。因此，一审判决以时效已过进行判决是错误的。 在二审中，上诉人罗创还申请了证人方某出庭作证，并提交了证人张某的书面证人证言。其中，证人方某在出庭作证中指出，其与上诉人罗创和证人张某因与本案借款于2016年9月6日晚8点到合浦县找被上诉人黄冠也。到了合浦后，上诉人罗创去找被上诉人黄冠也，证人本人则与另一证人张某在车上等待。当天晚上我们还在张某家住了一晚。因为9月6日当天没有协商好，在9月7日晚上我们返还了南宁；证人张某的书面证言证明内容与方某的证人证言一致。 被上诉人陶益波、黄冠也在二审中未提交新证据，对于上诉人罗创提交的新证据和证人方某、张某的证人证言，被上诉人陶益波、黄冠也的质证意见是：1、对证据1真实性、合法性无异议，但该证据仅能证明证人方某驾驶的车牌号为桂Ａ×××××的汽车曾于2016年9月6日和2017年9月7日在南宁到合浦的高速公路行使，而不能证明上诉人到被上诉人处追讨欠款的事实，故对关联性不予认可；2、对证据2，虽然该手机号码显示的名字是“黄冠也”，但是否有同名同姓无法判断，因为证据中没有身份证号码作为认定，故对于该证据的真实性、合法性和关联性均有异议；3、对于证据3，该短信内容中因无上诉人罗创的手机号码，故证明不了这个短信是上诉人发送的，故对于该证据的真实性、合法性和关联性均有异议;4、对方某和张某的证人证言。其一，被上诉人认为，从证人方某的证词来看，方某与另一证人张某，其二人仅是呆在车里，并未和上诉人罗创一起见到被上诉人黄冠也，也不清楚上诉人罗创和被上诉人黄冠也究竟在商量些什么问题，故被上诉人认为证人方某的证词不具有证明力。其二，对于张某的证人证言，因该书面证言的出具人张某未到庭作证，无法核实该书面证言的真实性，故被上诉人对该证人证言的真实性、合法性和关联性均不予认可。 原审第三人黎秀连亦未提交新证据，其对上诉人罗创提交的三项新证据以及证人方某、张某的证人证言的真实性、合法性和关联性均不予认可。 经综合审查认证，本院对于上诉人罗创提交的三项新证据和证人方某、张某的证人证言认证意见如下：1、对于证据1，由于该证据有原件核对，故本院对该证据的真实性、合法性予以认可。但是，由于该证据仅能证明证人方某驾驶的车牌号为桂Ａ×××××的汽车曾于2016年9月6日和2017年9月7日在南宁到合浦的高速公路行使，在无其他证据佐证的情况下并不能直接证明上诉人到被上诉人处追讨欠款的事实。虽然证人方某出庭作证证明其与上诉人罗创以及另一证人张某在2016年9月6日曾驾车到合浦县找被上诉人黄冠也追款，且证人张某亦提交了书面证词证明上述内容，并以此佐证证据1的证明内容，但由于方某在作证中承认其当晚仅是呆在车里，并未和上诉人罗创一起见到被上诉人黄冠也，而证人张某并未出庭作证，故本院认为证人方某的证言和张某的书面证词均不能证明上诉人罗创曾于2019年6月6日向被上诉人黄冠也追款，亦不能佐证上诉人罗创提交的证据1的证明内容，故本院对于证据1的关联性不予认可，并对证人方某的证人证言以及张某的书面证言的均不予采信；2、对于证据2，由于该证据为中国移动公司依法出具，并且证据中的手机号码138××××5879在一审法院送达被上诉人黄冠也起诉状等诉讼材料的EMS邮单中亦有载明，黄冠也本人也签收了该EMS邮单，故本院对于证据2的真实性、合法性和关联性均予以采信；3、对于证据3，因有原始载体信息核对，故本院对于该证据的真实性、合法性予以采信。但是，由于该证据记载的谈话内容本身并未明确指明涉及的是本案借款，证据中亦无未载明具体的借款金额、还款期限等能够明确是本案借款的内容，被上诉人亦未在谈话内容中明确表明还款的意愿，加之上诉人亦未提交其他相关证据佐证该谈话内容，且被上诉人亦不认可，故本院对于证据3的关联性不予认可。 对于一审查明的事实，上诉人罗创认为一审另查明部分内容与本案无关联，被上诉人陶益波、黄冠也认为一审查明被上诉人提交的《现金日记账》列表金额有误。上诉人罗创和被上诉人陶益波、黄冠也对一审查明的其他事实均无异议。原审第三人黎秀连对一审查明的全部事实均无异议。经审查，上诉人及被上诉人提出的上述异议，一审法院系根据双方当事人提供的证据及发表的质证意见作出的认定及查明，与当事人提供的证据载明的内容及当事人的陈述一致，并无错误，故对上诉人及被上诉人的上述异议，本院不予支持，本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点为：本案是否超过了诉讼时效。 关于上述争议焦点，上诉人罗创在二审中主张其于2016年9月6日曾向被上诉人黄冠也催款故本案并未超过诉讼时效，但其提交的证据并不足以证明其上诉主张，且被上诉人亦不予认可。罗创也未提供证据证明其在2010年期间至2016年9月6日向黄冠也催款，因此，本院对于上诉人的上诉主张不予采信，上诉人应承担举证不能的法律后果。由于上诉人的起诉已超过诉讼时效，故一审法院依法驳回上诉人诉请要求两被上诉人偿还借款本金461280元及利息的主张正确，本院予以维持。 综上，上诉人罗创的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10742元（上诉人罗创已预交），由上诉人罗创负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年六月十二日 书记员  何晓婷