陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终5697号 上诉人（原审被告）:陕西鹏信建设开发有限公司,住所地西安市。法定代表人：王冰美，该公司总经理。委托诉讼代理人：白少辉，陕西再创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荣，陕西再创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:西安东方科技实业有限公司,住所地西安市浐河经济开发区北部工业区。法定代表人：李瑞芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁晨，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人陕西鹏信建设开发有限公司（以下简称鹏信公司）与被上诉人西安东方科技实业有限公司（以下简称东方公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初12423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。鹏信公司上诉请求：1、依法撤销雁塔区人民法院(2018)陕0113民初12423号民事判决，并驳回东方公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费及保全费由东方公司承担。事实和理由：一、本案一审审理程序违法。1、西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初12423号民事判决书第1页第14至15行“被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理”论述不符合客观事实。事实是2018年6月25日东方公司持与鹏信公司签订的《代持股备忘录》，向雁塔区人民法院提起诉讼。鹏信公司认为双方项目合同履行地及合同签订地在灞桥区，提出地域管辖异议被驳回。后鹏信公司认为双方签订的《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》约定发生纠纷由西安仲裁委员会管辖。根据《仲裁法》第19条，第26条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第216条规定，鹏信公司认为双方约定发生纠纷由西安仲裁委员会管辖是符合法律规定的，该案应依法由西安仲裁委员会管辖。于是2018年11月7日向主审法官递交《仲裁管辖异议申请书》，但被主审法官无任何理由拒收。无奈情况下，鹏信公司于2018年11月25日通过特快专递将《仲裁管辖异议申请书》寄给主审法官。但是主审法官收到后拒不答复。却通知鹏信公司2019年1月8日下午4时在雁塔区人民法院203室笰一次开庭。2019年1月8日开庭前，鹏信公司副经理赵某某及代理律师找到主审法官，询问《仲裁管辖异议申请书》的审查结果，主审法官讲：到庭上再说。来到203室法庭后，主审法官又讲：人都来了就先开庭。鹏信公司代理律师提出：鹏信公司提交的《仲裁管辖异议申请书》有一个多月了，应先审查该案是否归法院管辖。主审法官见鹏信公司代理律师坚持己见，便将东方公司2018年12月4日就鹏信公司提出的由西安仲裁委员会管辖的书面答辩意见交予鹏信公司代理律师。鹏信公司代理律师即问主审法官：鹏信公司的书面答辩意见是否能代替法院的审查意见；法院为什么不出书面审查意见；法院的做法会损害鹏信公司的合法权益。主审法官的做法程序违法，很难保证审理的公正，鹏信公司即决定向庭长反映汇报此事，在代理律师向民二庭袁庭长及主管院长反映此事后，准备返回法庭继续与主审法官交涉时，主审法官却将法庭门锁住拒绝鹏信公司进入。这便是一审判决“被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼”之说。2、本案管辖程序违法，依法应当由西安仲裁委员会管辖处理。鹏信公司与东方公司签订的《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》第七条明确约定：“甲、乙、丙叁方在本协议履行过程中与本合同有关纠纷，甲、乙、丙叁方应协商解决，如无法协商解决，任何一方均有权向西安仲裁委员会提起仲裁请求。由此可见，叁方对纠纷的解决机关已达成仲裁协议，该案应当依法由西安仲裁委员会仲裁，而雁塔区人民法院受理并处理本案与当事人约定及与法相悖。仲裁法第一十九条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议的效力。鹏信公司与东方公司虽然签订了《代持股备忘录》，但并未就双方签订的发生纠纷由西安仲裁委员会管辖的约定进行否认，更不影响仲裁协议的效力。并且、《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》“第五条、其它约定1、本协议是确定三方权利义务的基础性文件，三方为履行本协议而签订的其他文件（包括按照工商登记机关要求签订的制式股权转让合同等）如内容与本协议出现冲突，以本协议为准”。仲裁法第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。客观事实是鹏信公司在开庭前己向人民法院提出了管辖异议，并未放弃仲裁协议的约定。本案应由西安仲裁委员会受理，雁塔区人民法院依法不拥有对本案的管辖权。依据《仲裁法》第一十九条、第二十六条贵院应依法驳回东方公司起诉。3、一审判决程序违法根据我国《民事诉讼法》规定，对于管辖权异议，人民法院应当依法审查，无论管辖权异议是否成立，按照法律规定均应出具裁定书予以处理。但一审未按照法律规定办埋，以东方公司的管辖异议书面答辩意见应付管辖异议，显然程序违法。4、一审判决实体违法，依法理应予以撤销仲裁法第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。该案庭审前，鹏信公司就管辖权向一审提出该案依法应当由西安仲裁委员会管辖处理并提交了相关管辖权约定的依据，本案应当依法驳回东方公司之诉请，但一审判决未依照法律规定办理而强行判决，其明显系程序违法，依法应当予以撤销。二、一审判决认定事实错误，依法应当予以撤销。1、鹏信公司已经按照《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》的约定，多支付给东方公司148万元，根本不欠东方公司投资款。更不存在支付利息之说。2011年1月18日，鹏信公司和100%控股的西安万多置业有限公司与东方公司签订《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》。根据协议约定：“第二条、合作方式1．项目公司实行100的持股权，甲、乙双方共同投资经营项目公司名下的合作项目，该项目利益共享，风险共担。2．各方认定甲方所持有丙方100%的股份价值为4.2亿元，乙方愿以出资4200万元取得其中10%的股份。双方合作关系建立后，核定甲乙双方在项目公司的投资额度为420万元／股。其中①陕西鹏信建设开发有限公司占投资37800万元，持有项目公司90%的股份；②西安东方科技实业有限公司占投资4200万元，持有项目公司10%的股份。3．项目公司后续建设所需的资金，股东按各自持股比例出资，确保合作项目正常运行。第三条、合作程序1．乙方依据第二条第二款投资额度，在本协议签订之日起五日内，将投资款4200万元转至甲方账户（单位：陕西鹏信建设开发有限公司、账号：XXXXXXXXXXXXXXX0335、开户行：建行西安长安路支行），用于取得西安万多置业有限公司10%的股权”。协议还约定：“第五条、其它约定1．本协议是确定三方权利义务的基础性文件，三方为履行本协议而签订的其他文件（包括按照工商登记机关要求签订的制式股权转让合同等）如内容与本协议出现冲突，以本协议为准”。2011年1月20日东方公司按照协议约定，汇给鹏信公司4200万元。2011年到2013年国内房地产市场由热变冷，为了缓解资金压力，鹏信公司与东方公司商议将合作项目转让。经东方公司同意，鹏信公司于2013年7月22日与西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙）签订了承债式收购的《股权转让协议》，项目转让价格为31820万元。另外，作为条件鹏信公司需将其中5000万元投入西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙）占10%股份。按照《股权转让协议》和《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》约定，鹏信公司只需向东方公司支付3182万元。现鹏信公司已付给东方公司3330万元，实际已多付148万元。2、2014年1月16日鹏信公司和东方公司签订的《代持股备忘录》的内容，与《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》的约定冲突，且违反了《合同法》公平原则。按照《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》第五条的约定，《代持股备忘录》不具有法律约束力。3、本案应系股权纠纷，一审判决以债权债务处理明显违背客观事实及法律规定，《代持股备忘录》的约定“二、鉴于乙方没有在西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙）持有1%的股权。经甲、乙双方商定，甲方持有西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙）10%股权中的1%股权归乙方所有，并由甲方代乙方持有西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙）1%的股权，若项目以后追加投资，双方按同股同权出资”。“三、由于股权变动，甲、乙双方商定由甲方分批退回乙方原支付的转让款本金3900万元”。上述两项相加为4400万元，根据《股权转让协议》，东方公司的股权仅为3182万元。所以《代持股备忘录》的内容违反了《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》该项目利益共享，风险共担的约定。根据《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》第五条、其它约定1．本协议是确定三方权利义务的基础性文件，三方为履行本协议而签订的其他文件（包括按照工商登记机关要求签订的制式股权转让合同等）如内容与本协议出现冲突，以本协议为准。因此、鹏信公司认为《代持股备忘录》不具有法律约束力。鹏信公司认为：鹏信公司已按照《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》的约定付清了东方公司的投资款，更不存在支付利息之说。因此、鹏信公司认为本案应系股权纠纷，一审判决以债权债务纠纷处理明显是错误的。东方公司辩称：一、一审程序合法一审法院已经将开庭传票向鹏信公司合法送达，开庭当日鹏信公司到庭，但庭审刚要开始，鹏信公司的代理律师就多次打断主审法官讲话，强硬的要求主审法官对其二次提出的管辖权异议申请作出书面的答复，否则就拒绝出庭，之后便自行离开法庭。一审法官按缺席审理并未不当。2、雁塔区人民法院对本案具有管辖权，一审判决程序合法。首先，程序上，《民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。第一百二十五条规定：人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。鹏信公司于2018年8月23日收到应诉通知书，2018年9月4日向一审法院提交《管辖权异议申请书》，一审法院裁定驳回，鹏信公司不服上诉，西安中院作出(2018)陕01民辖终881号民事裁定书驳回上诉，该裁定为终审裁定。鹏信公司再次提出管辖权异议的申请，显然超过了法定期限，不符合民诉法的程序。第二，实体上，《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》已被双方协商一致解除，仲裁条款失效，双方订立的新合同不适用原仲裁条款。2014年1月16日，双方自愿签订《代持股备忘录》，明确约定“2011年1月18日签订的《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》自动解除”。《代持股备忘录》就原合作协议解除达成合意，同时约定了双方新的权利义务，产生了新的法律关系，在新的法律关系中双方未约定仲裁协议或仲裁条款，如认定原仲裁条款仍然有效并约束新合同，则违背了仲裁协议应以书面方式明示的原则，也不符当事人意思表示，违背了合同自由的合同法原则。另外，双方在履行原合作协议的过程中并无争议，本案是履行新合同《代持股备忘录》期间就《代持股备忘录》项下权利义务产生的争议纠纷，不属于原合作协议“第七条纠纷或争议的解决方式条款”中约定的“在本协议履行过程中发生与本合同有关的纠纷”由仲裁管辖的情形。鹏信公司在上诉状中提到的“第五条其他约定：如内容与本协议出现冲突，以本协议为准”不是原合作协议所约定的争议解决条款。最后，鹏信公司在2018年9月4日提交的管辖权异议申请书中请求一审法院依法将本案移送至西安灞桥区人民法院审理，表明其已经接受法院的管辖。该管辖权异议经一审法院、西安市中院审理，均作出书面的裁定驳回其申请，因此，本案已确定西安市雁塔区法院具有管辖权。二、一审判决认定事实正确，适用法律正确。鹏信公司及其全资子公司西安万多置业有限公司（即项目公司）与东方公司2011年1月8日签订《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》是各方的真实意思表示，内容合法有效。《合作协议》即就是确认东方公司以4200万元取得鹏信公司持有的项目公司10%股权的股权转让行为。2011年1月19日，东方公司通过银行转账方式向鹏信公司全额支付了股权转让款4200万元，但鹏信公司未按约定为东方公司进行股东身份确认，也未进行工商登记变更。截止2014年1月16日双方签订《代持股备忘录》之日，鹏信公司仍未为东方公司进行股东身份确认，也未进行工商登记变更，并且在东方公司不知情的情况下，将项目公司99.5%的股权转让给西安海恒投资管理合伙企业，鹏信公司的违约行为导致《合作协议》的合同目的无法实现，鹏信公司未能取得项目公司10%的股权，因此鹏信公司与东方公司经过协商达成一致签订《代持股备忘录》。《代持股备忘录》实质上是双方对解除《合作协议》并且退款，以及鹏信公司替东方公司代持西安海恒投资管理合伙企业份额相关事宜达成一致的合意。《合作协议》解除，鹏信公司应向东方公司退还4200万元款项，经双方协商一致，鹏信公司退还东方公司3900万元，剩余300万元对应东方公司取得合伙企业1%的份额，由鹏信公司代持。上述约定系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。依据《代持股备忘录》鹏信公司应当向东方公司退3900万元，其中3330万鹏信公司已经实际履行退付，仍有570万元未返还，不存在鹏信公司在上诉状所述“多支付给148万元”的情况。鹏信公司与西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙）于2013年7月22日签订《股权转让协议》，东方公司事先并不知情，《股权转让协议》约定的转让价格31820万元是鹏信公司与合伙企业达成的合意，不能以此价格约束东方公司。因鹏信公司的上述股权转让行为，《合作协议》客观上已无法履行，2014年1月6日鹏信公司与东方公司签订《代持股备忘录》，因股权变动，鹏信公司分批退回东方公司支付的3900万元，《合作协议》解除。鹏信公司未能按照《代持股备忘录》的约定履行合同义务退款，本案系基于《代持股备忘录》产生的合同纠纷，一审判决鹏信公司返还剩余款项并无不当。一审法院认定事实：2011年1月18日，鹏信公司（甲方）与东方公司（乙方）、西安万多置业有限公司（丙方、项目公司，下称万多公司）签订《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》，就三方共同投资开发建设中国—东盟西安经贸中心项目相关事宜，约定如下：各方认定甲方所持有丙方100%的股份现值为4.2亿元，乙方愿以出资4200万元取得其中10%的股份；在本协议签订之日起五日内，乙方将投资款4200万元转至甲方帐户，用于取得万多公司10%的股权；鉴于中国—东盟西安经贸中心项目系由丙方作为项目公司实施开发建设活动，为了保障乙方的股权权益，甲方、丙方同意在乙方出资款到位后向乙方开具股权确认书，另外，在条件具备时将乙方持有丙方的10%股权办理工商登记手续。该协议还约定，三方在本协议履行过程中发生与本合同有关纠纷，应协商解决，如无法协商解决，任一方均有权向西安市仲裁委员会提起仲裁请求。1月19日，东方公司按约向鹏信公司转账支付4200万元。1月20日，鹏信公司向东方公司出具收据一张，载明收到中国东盟经贸中心项目股份转让款4200万元。2014年1月16日，鹏信公司（甲方）与东方公司（乙方）签订《代持股备忘录》，就双方参股万多公司并运营东盟西安经贸中心项目相关事宜，备忘如下：因市场因素及相关客观原因，在知会各方的情况下，2013年9月甲方将万多公司99.5%股权转让给西安海恒投资管理合伙企业（有限合伙，下称海恒投资），其中甲方持有该合伙企业10%股权；鉴于乙方没有在海恒投资持有1%的股权，经双方商定，甲方持有海恒投资10%股权中的1%股权归乙方所有，并由甲方代乙方持有海恒投资1%的股权；由于股权变动，甲、乙双方商定由甲方分批退回乙方原支付的转让款本金3900元，具体付款时间为：2014年1月16日支付1000万元、2014年2月份支付1000万元、2014年3月份支付1900万元；本备忘录自甲、乙双方签章后生效，同时2011年1月18日签订的《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》自动解除。另查明，鹏信公司分别于2014年1月16日、3月14日、4月24日、7月25日、12月18日转账支付崔昌华10Q0万元、500万元、400万元、100万元、100万元；鹏信公司分别于2015年2月17日、5月20日、7月21日、2016年6月8日转账支付李明利100万元、30万元、70万元、30万元；陕西建工第六建设集团有限公司分别于2015年9月29日、10月l5日转账支付陕西东方电缆制造有限公司330万元、370万元；陕西建工第三建设集团有限公司于2015年12月3日向陕西东方电缆制造有限公司转账支付300万元整：上述款项合计3330万元。庭审中，东方公司提交崔昌华、李明利、陕西东方电缆制造有限公司出具的三份证明，证明崔昌华、李明利、陕西东方电缆制造有限公司分别代东方公司接收鹏信公司退还的2100万元、200万元、1000万元款项。关于利息，东方公司表示没有约定，但鹏信公司存在违约，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，诉请利息根据《代持股备忘录》约定的还款期限，按照年利率6%分段计算。另，鹏信公司在提交答辩状期间提出管辖异议，认为案涉项目地址位于西安市浐灞生态区浐灞三角洲，且东方公司住所地位于西安市灞桥区，请求将本案移送至西安市灞桥区人民法院审理。一审法院于2018年9月13日作出(2018)陕0113民初12423号民事裁定，驳回鹏信公司对本案管辖权提出的异议。鹏信公司不服该裁定上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院于2018年10月25日作出(2018)陕01民辖终881号民事裁定，驳回上诉。在准备审理前，鹏信公司再次提出管辖异议，认为案涉纠纷已达成仲裁协议，应由西安仲裁委员会受理，一审法院没有管辖权。东方公司对此表示西安市中级人民法院已作出终审裁定，鹏信公司再次提出管辖异议显然超过法定期限，不符合民事诉讼程序；原合作协议已被双方协商一致解除，仲裁条款失效，双方订立的新合同不适用原仲裁条款。一审法院认为：东方公司、鹏信公司签订的《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》、《代持股备忘录》系双方真实意思表示，内容也不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。双方应当按照约定履行各自的权利义务，否则承担相应的违约责任。通过庭审调查、东方公司举证以及当事人陈述，可以证实《代持股备忘录》签订后，鹏信公司实际返还东方公司转让款本金3330万元，现东方公司主张鹏信公司返还剩余款项570万元，有明确的事实和法律依据，依法予以支持。关于利息，双方并无约定，结合本案的实际情况，应自鹏信公司逾期还款之日起按照年利率6%分段计算为宜。另外，鹏信公司在提交答辩状期间提出管辖异议，请求将本案移送至西安市灞桥区人民法院审理，说明其已接受法院的管辖，而且该异议经过一审、二审均被驳回，所经过的程序仍具有程序上的效力，不可逆转，因此，本案应由一审法院管辖，在管辖权已确定的前提下，鹏信公司无权再就管辖权提出异议。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十七条、第一百四十四条规定，判决：一、鹏信公司于判决生效后十日内向东方公司返还转让款本金570万元及逾期付款利息2630958.91元（利息计算至2018年6月12日）：并继续按照中国人民银行同期贷款利率（以570万元为基数）支付自2018年6月13日起至实际给付之日的利息。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回东方公司的其他诉讼请求。案件受理费72350元、保全费5000元，由东方公司负担2350元，鹏信公司负担75000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实基本准确。本院认为，东方公司、鹏信公司签订的《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》虽然约定产生争议提交西安仲裁委员会仲裁，但在《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》无法履行后，双方又签订《代持股备忘录》，约定解除《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》，并就股权代持及股权转让款退还形成新的权利义务关系。也就是说，《代持股备忘录》是独立于《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》的新的协议。在该协议中并未约定产生争议提交西安仲裁委员会解决，因此，鹏信公司主张本案纠纷应由西安仲裁委员会仲裁不能成立。《代持股备忘录》中明确约定鹏信公司退回东方公司3900万元，至一审判决时鹏信公司已退还3330万元，故一审判令鹏信公司返还剩余款项570万元并无不当。鹏信公司上诉主张，按照《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》第五条的约定，《代持股备忘录》不具有法律约束力。由于《代持股备忘录》是独立于《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》的新的协议，鹏信公司以《中国—东盟西安经贸中心项目合作协议》第五条主张《代持股备忘录》无效，不能成立。鹏信公司上诉还主张本案系股权纠纷，一审判决以债权债务纠纷处理错误，由于《代持股备忘录》即包括股权的内容，也包含债权的内容，鹏信公司该上诉主张不能成立。至于鹏信公司上诉还主张一审法院程序违法，剥夺其诉权一节，根据原审的记录，系鹏信公司未经法庭许可擅自退庭。一审判决表述为“被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼”虽不确切，但并不影响案件的正确处理。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，鹏信公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72350元，由鹏信公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年六月二十日  书 记 员  华 罗 庚1