辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终966号 上诉人（原审原告）李迟光，男，1975年7月7日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人教翔，辽宁铭博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪市明发房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人李胜，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人迟宽平，该公司董事长。 委托诉讼代理人潘宇舟，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）本溪市宝桐房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人左桂文，该公司总经理。 委托诉讼代理人冯丹，辽宁平正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）郑勇，男，1968年3月20日出生，汉族，户籍地辽宁省本溪市明山区。 上诉人李迟光因与被上诉人本溪市明发房地产开发有限公司（以下简称明发房地产公司）、本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司（以下简称本钢房地产公司）、本溪市宝桐房地产开发有限公司（以下简称宝桐房地产公司）、郑勇房屋买卖合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2017）辽0503民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人李迟光的上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持一审的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。《经济适用房内部认购合同》（以下简称《认购合同》）应认定为商品房买卖合同。合同目的可以实现。明发房地产公司和宝桐房地产公司是关联公司，对外承担连带责任。2014年本钢房地产公司向案外人唐石出具增值税发票，可见此时房屋还是由明发房地产公司对外销售，证人李某出庭作证郑勇是实际施工人，这些证据一审判决没有论证，采信证据失实。明发房地产公司、宝桐房地产公司、本钢房地产公司应共同承担交付房屋、办理权属登记的法律责任。 被上诉人本钢房地产公司辩称，原审判决正确，请求维持原判。 被上诉人宝桐房地产公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人李迟光的上诉请求。 被上诉人明发房地产公司、郑勇未答辩。 李迟光向一审法院起诉请求：1.请求依法确认其与明发房地产公司签订的《认购合同》有效，明发房地产公司、本钢房地产公司、宝桐房地产公司立即交付房屋，并将房屋权属登记在李迟光名下；2.明发房地产公司、本钢房地产公司、宝桐房地产公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年4月7日，本钢房地产公司与明发房地产公司签订《房地产合作开发协议书》，该协议约定，明发房地产公司与本钢房地产公司合作开发“溪湖东山棚户区改造东侧用地-明翠山庄”项目。项目用地由甲方（本钢房地产公司）取得，乙方（明发房地产公司）负责项目的全部投资（含获取土地的费用）及承担本项目所涉及的相关税费缴纳款项。协议书同时约定，乙方负责项目的房屋销售，并为甲方提供销售明细和购房人的相关档案资料（购房人的房款收据、身份证复印件），甲方负责销售合同的签章。协议书还约定，住宅部分的销售采用统一的符合本溪市经济适用房管理办公室规定的经济适用房协议文本，公建部分的销售文本采用统一的《商品房销售合同》文本，销售协议或合同文本的起草、审核由甲方负责，签订由乙方负责，内容应明确甲、乙双方所承担的义务；销售合同应加盖甲方房产销售专用章和销售负责人名章，及乙方经手人签字和电话号码。 2013年7月16日，明发房地产公司和宝桐房地产公司向本钢房地产公司出具了《承诺》一份，内容为：对于明翠山庄项目合作主体由明发房地产公司变更为宝桐房地产公司后，在主体变更之前的债务及责任由明发房地产公司和宝桐房地产公司承担，与本钢房地产公司没有任何关系。在变更之后，宝桐房地产公司成为明翠山庄房地产开发协议中的合作主体，承担之前明发房地产公司的全部责任义务。明发房地产公司及其股东愿意为宝桐房地产公司在本协议中产生的全部债务承担连带保证责任。 2013年9月16日，本钢房地产公司（甲方）与明发房地产公司（乙方）和宝桐房地产公司（丙方）签订《变更溪湖明翠山庄项目合作主体的协议》，主要内容为：因明发房地产公司在外地有项目，需要把所有的开发手续拿外地开发。因此明发房地产公司退出与本钢房地产公司签订的溪湖明翠山庄合作协议，由宝桐房地产公司代替明发房地产公司成为溪湖明翠山庄协议的合同主体，承担原明发房地产在溪湖明翠山庄合作协议中约定的权利和义务。明发房地产公司及其股东愿意为宝桐房地产公司在本协议中产生的全部债务承担连带保证责任。 2014年8月9日，李迟光与郑勇签订《房屋转让协议》一份：郑勇将明翠山庄30栋1单元1层2号、面积93.63平方米的房屋以15万元的价格出售给李迟光。郑勇向李迟光出具收到购房款15万元的收条一份。同日，李迟光以及另案三名购房人与明发房地产公司分别签订了《认购合同》各一份。本案《认购合同》中，出卖人抬头处为本钢房地产公司，买受人处为李迟光，所购房屋为溪湖明山沟顺山项目中的明翠山庄第30号楼1单元1层2号住宅；房屋价款按建筑面积93.63平方米计算，每平方米5000元，总价为468150元。交款方式载明为“抹帐”，认购合同中落款出卖人处加盖了明发房地产公司的公章。同日，明发房地产公司给李迟光出具了金额为468150元的收款收据，收款事由载明为“明翠山庄30-1-1-2”，结算方式一栏注明为“抹帐”。该合同第五条约定，“本项目经济适用房（预）销售许可下发后，双方另行签订《经济适用房买卖合同》”。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，李迟光与明发房地产公司签订的《认购合同》中未对房屋的“交付使用条件及时间”作出明确约定，故双方所签订的《认购合同》缺乏商品房买卖合同的实质性要件；而且该合同中还约定“本项目经济适用房（预）销售许可下发后，双方另行签订《经济适用房买卖合同》”，所以，该《认购合同》尚不能认定为商品房买卖合同。2013年9月16日，明发房地产公司与本钢房地产公司、宝桐房地产公司签订《变更溪湖明翠山庄项目合作主体的协议》，即已退出了溪湖明翠山庄项目，其又于2014年8月9日与李迟光签订《认购合同》，将诉争房产卖与李迟光的行为属无处分权的行为。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。据此，明发房地产公司虽没有处分权与李迟光订立了《认购合同》，但并不影响该《认购合同》的效力。明发房地产公司至今没有按照《认购合同》的约定与李迟光签订《经济适用房买卖合同》，致使李迟光购买该房屋的目的不能实现。故对于李迟光要求“确认其与明发房地产公司签订《认购合同》有效”的诉讼请求，应予支持；但对于李迟光要求“立即交付房屋，并将房屋权属登记在李迟光名下”的诉讼请求，因现李迟光购买房屋的合同目的已经不能实现，所以对李迟光的该项诉讼请求无法予以支持。鉴于李迟光已经表明在合同目的不能实现时要求明发房地产公司、本钢房地产公司、宝桐房地产公司退还购房款并赔偿损失，因此对其与明发房地产公司签订的《认购合同》，依法予以解除。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，李迟光可以主张解除该《认购合同》和要求损害赔偿。关于赔偿的责任主体问题，因李迟光所持有的与明发房地产公司签订的《认购合同》和收款收据是基于李迟光和郑勇签订的《房屋转让协议》取得的，而关于郑勇就案涉房屋是否与本案其他被告之间完成抹账的事实，在郑勇与明发房地产公司未到庭参加诉讼、宝桐房地产公司和本钢房地产公司不予认可的情形下，尚不能认定郑勇就涉案房屋与本案其他被告完成了抹账手续。因此，李迟光仅持有明发房地产公司出具的收款收据，不足以证明明发房地产公司实际收到购房款。据此，尚不能认定明发房地产公司是本案应承担损害赔偿责任的主体。所以，对于李迟光要求明发房地产公司返还购房款并赔偿损失的诉讼请求无法予以支持。鉴于《认购合同》的合同主体中并没有本钢房地产公司和宝桐房地产公司，且本钢房地产公司与明发房地产公司签订《房地产合作开发协议书》中就房屋销售问题，约定了“销售合同应加盖甲方房产销售专用章和销售负责人名章”即需得到本钢房地产公司的认可，而本案中的《认购合同》并没有得到本钢房地产公司的追认；宝桐房地产公司在更变合同合作主体后仅负责承担之前明发房地产公司的全部责任义务，而本案的《认购合同》签订时间发生在变更合作主体之后，因此，对于李迟光要求本钢房地产公司、宝桐房地产公司返还购房款并赔偿损失的诉讼请求亦不予支持。因李迟光在本案中已经明确表示不要求郑勇承担任何责任，故对于李迟光所主张的如合同目的无法实现时则要求明发房地产公司、本钢房地产公司、宝桐房地产公司返还购房款与赔偿损失的诉求，不予支持。鉴于李迟光已将15万元购房款实际交付给法院依职权追加的郑勇并与其签订《房屋转让协议》，故根据合同的相对性原则，李迟光可另行主张权利。明发房地产公司和郑勇经法院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，一审法院判决：1.解除李迟光与明发房地产公司签订的《经济适用房内部认购合同》；2.驳回李迟光的其他诉讼请求。案件受理费8320元、公告费560元合计8880元，由李迟光和明发房地产公司各承担4440元。 本院经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人李迟光提出的《认购合同》应认定为商品房买卖合同的上诉理由。因《认购合同》缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的部分主要内容，且《认购合同》明确约定该房屋为经济适用房，故一审判决没有将《认购合同》认定为商品房买卖合同并无不当。该项上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人李迟光提出的合同目的可以实现的上诉理由。因明发房地产公司与李迟光签订《认购合同》时已退出溪湖明翠山庄项目，无权销售案涉房屋，而《房地产合作开发协议书》约定的签章人本钢房地产公司未在《认购合同》上签字盖章，现亦不追认，致使李迟光无法取得案涉房产，李迟光合同目的无法实现。该项上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人李迟光提出的明发房地产公司和宝桐房地产公司是关联公司，对外承担连带责任的上诉理由。因关联公司的认定需从公司的人员、业务、财务等方面是否交叉混同，各自财产是否无法区分构成人格混同等方面予以考量。本案李迟光仅提交机读档案予以证明宝桐房地产公司现法人左桂文曾担任过明发房地产公司法人，此证据不足以认定明发房地产公司和宝桐房地产公司是关联公司。该项上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人李迟光提出的一审判决采信证据失实的上诉理由。因李迟光提交的有关唐石的证据为复印件，且即便本钢房地产公司通过出具增值税发票的形式对唐石的合同予以追认，系其对自己权利的处分行为，不能必然推论出本钢房地产公司对明发房地产公司退出合作开发项目后的一切销售行为均予以认可及明发房地产公司有权继续对外销售。证人李某虽出庭作证郑勇是实际施工人，但李迟光没有提供其他证据予以佐证，且即便郑勇为实际施工人，不能确实证明本钢房地产公司亦或宝桐房地产公司就案涉房屋与郑勇之间存在并实际履行完抹账协议。一审判决没有采信上述证据，并无不当。该项上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人李迟光提出的明发房地产公司、宝桐房地产公司、本钢房地产公司应共同承担交付房屋、办理权属登记的法律责任的上诉理由。因《认购协议》上无本钢房地产公司签章，不能认定该协议系本钢房地产公司与明发房地产公司共同与李迟光签订进而要求本钢房地产公司向李迟光承担责任。明发房地产公司和宝桐房地产公司向本钢房地产公司出具的《承诺》承诺的是宝桐房地产公司承担之前明发房地产公司的全部责任义务。本钢房地产公司、明发房地产公司和宝桐房地产公司三方签订的《变更溪湖明翠山庄项目合作主体的协议》虽约定明发房地产公司退出与本钢房地产公司签订的溪湖明翠山庄合作协议，由宝桐房地产公司代替明发房地产公司成为溪湖明翠山庄协议的合同主体，承担原明发房地产在溪湖明翠山庄合作协议中约定的权利和义务。但结合《承诺》、明发房地产公司退出溪湖明翠山庄项目的事实及协议主体本钢房地产公司和宝桐房地产公司对上述协议条文的理解，此协议约定的宝桐房地产公司承担原明发房地产公司在溪湖明翠山庄合作协议中约定的权利和义务应指明发房地产公司退出前的权利及义务，现李迟光依据此条款主张宝桐房地产公司对明发房地产公司退出后的债务承担责任，不符合前述合同约定。该项上诉理由，本院亦不予采纳。 综上所述，上诉人李迟光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费八千三百二十元，由上诉人李迟光负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘秀菊 审判员  朱 飞 审判员  王淑新 审判员  孙 源 审判员  高 伟 二〇一九年六月二十六日 书记员  霍 颖 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。