山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民初39号原告：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省金华市武义县百花山工业区。法定代表人：郑世武，董事长。委托诉讼代理人：薛江燕，江苏鑫律联律师事务所律师。被告：东昌府区香江市场兴辉日化经营部，住所地聊城市东昌府区香江市场金海东五街**。经营者：齐树辉，男，1976年6月10日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：白伟，山东群创律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚珊珊，山东群创律师事务所律师。原告浙江正点实业有限公司与被告东昌府区香江市场兴辉日化经营部侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浙江正点实业有限公司的委托诉讼代理人薛江燕、被告东昌府区香江市场兴辉日化经营部的经营者齐树辉及其委托诉讼代理人白伟、尚珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江正点实业有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告1、停止销售侵犯原告注册商标权商品的行为；2、赔偿原告经济损失15000元；3、赔偿原告合理费用5000元；4、承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告是我国著名的、世界最大规模的蚊香生产企业之一，自1996年创建以来，经过二十多年的艰苦奋斗和努力拼搏，现已发展成为家用卫生杀虫剂系列产品的大型集团化企业。原告于2002年2月7日核准注册了第7666482号正点加盾牌文字图形商标及第1708467号正点文字商标，二商标注册类别均为第五类，核定使用商品都包含蚊香、杀虫剂。原告经过努力将企业建成行业领导者，并获得了一系列荣誉。被告以营利为目的，销售开枪蚊香，该产品与原告产品是同类产品，产品上使用了与原告第7666482号正点加盾牌图形文字商标、第1708467号正点文字商标极为近似的标识，但是该产品并非原告生产或者授权生产。同时，鉴于原告商标的知名度，原告认为在同类产品上使用该标识明显会导致消费者的混淆，让消费者对于产品的来源产生关联性误认。因此，被控侵权产品侵犯了第7666482号正点加盾牌图形文字商标、第1708467号正点文字商标。根据相关法律规定，请求法院判准原告所请。被告东昌府区香江市场兴辉日化经营部辩称：1案涉蚊香非被告生产，只是厂家放在被告处的免费试用品，被告没有销售该产品，更没有获利，被告不存在侵权行为。2、案涉商品包装上的“开枪正点”文字与原告的“正点”商标区别明显，案涉商品不属于侵权商品。3、原告起诉被告证据不足，应驳回其诉求。原告浙江正点实业有限公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据:证据1、原告的营业执照一份（盖章的营业执照复印件），拟证明原告是适格的主体。证据2、（2015）宁秦证经内字第9212号公证书一份，（2018）宁秦证经内字第4125号公证书一份，拟证明原告是正点文字及图商标（商标注册证号1172265）的所有者，其续展期至2028年5月6日，是正点文字商标（商标注册证号1708467）的所有者，其续展期至2022年2月6日，依法享有商标专用权。证据3、（2015）宁秦证经内字第9213号公证书一份，拟证明原告是正点文字+盾牌商标（商标注册证号7666482）的所有者，有效期至2020年11月27日，依法享有商标专用权。证据4、（2015）宁秦证经内字第9214号公证书。证据5、（2017）宁秦证经内字第9763号公证书。证据6、（2017）宁秦证经内字第9556号公证书。证据4-6证明，正点商标（商标注册号为1172265号）被认定为驰名商标，具有较高的品牌价值，2009年5月正点（蚊香）企业商号延续认定为浙江省知名商号，2010年9月荣获“浙江省清洁卫生阶段性成果企业”证书，2012年1月1172265号商标延续确认为浙江省著名商标、12月1172265号商标被认定为金华市著名商标，原告单位被认定为“浙江省信用管理示范企业”，2013年9月原告被认定为“浙江省工商企业信用AAA级‘守合同重信用’单位”，12月3713695号商标被认定为“金华市著名商标”；2015年正点（蚊香）被认定为浙江省知名商标。证据7、（2018）鲁枣庄运兴证民字第1466号公证书一份及封存产品，拟证明被告销售侵权商品的事实。证据8、在聊城市市场监督管理局打印的企业信息一份（加盖档案专用章），拟证明被告的诉讼主体资格。证据9、公证费发票600元一张，委托代理合同原件和律师费发票3000元一张，差旅费请法庭酌定，拟证明原告为制止侵权行为所支出的合理费用。被告对证据1无异议，对证据2、3的真实性无异议，但是该两份证据中的注册商标均为第五类杀虫剂类与原告的所诉事实没有任何关联性，且该两份公证书中的商标也与其提供的证据7当中的原告拟证明商标侵权的产品内容完全不同，该证据与本案没有任何关联性，对证据4的真实性无异议，对证据5的合法性和关联性均有异议，从该公证书来看申请人为江苏鑫律联律师事务所，委托代理人为李思远，对于代理人与申请人的关系无法证实两者具有任何关系，且根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第65条，公证程序规则第9条，公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义提出申请的自然人、法人和其他组织，所以本公证书来源不合法，不应采信该证据，该证据为无效证据，且证据所显示的注册商标与原告所主张的所谓侵权的产品没有任何相同或相似性，也就与本案没有关联性。对证据6的质证意见同证据5。对证据7除同证据5的意见外，再补充如下，该份证据所显示的蚊香产品为开枪正点，且开枪两字后面标注有注册图形R,与原告所提交的其所享有商标权的商标明确不同，且正点两字是与其他部分组合而成，也明显区别于原告的商标，且被告有证据证明并未对其公证的产品进行销售，而该证据也不能直接显示原告购买了公证书当中的产品，其支付凭据仅显示总价款25元，并不能显示其公证书当中所陈述的4元款项和支出，公证书也没有附带公证现场的录像，不能证实公证人员到过现场，所拍摄的照片更没有提供原始载体，所以该证据不具有合法性、关联性。对证据8无异议。对证据9的真实性无异议，但通过所提交的证据并不能证明相关的费用已经实际产生，应该提供相应的转账凭证来予以证实。在没有支付凭证的情况下，该损失既没有证据证明发生。本院对原告提交的证据认定如下：原告提交的证据均当庭出示，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对以上证据予以认定，作为定案证据。被告为支持其答辩提交如下证据：证据一、在网站上打印的（2009）湘高法民三终字第19号民事判决书，该份判决对于与本案相似的公证书在二审文书当中认定，因公证书的申请人与公证事项不具有利害关系，作为律师事务所进行申请的公证书属于证据来源不合法。证据二、证人证言（李某，女，1976年8月14日生，汉族，居民，系齐树辉之妻，住山东省聊城市文化路204号内22号）：我们的店铺经营过枪手牌子的蚊香。案涉开枪正点蚊香是推销员留下的两个样品，让试用的，后来有个顾客非要，我就说你试用一下吧。我不认识那个推销员，也没有他的有关信息。原告对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，认为这是2009年的判决，当时湖南省高院的裁判观点该公证申请人不合法，由此申请的公证书无效并无法证明是其现在的观点，并且该判决的审理法院为湖南省高院，并不是山东高院或者是聊城中院，中国不是判例法国家，湖南省高院判决不应作为山东法院判决的依据。原告与本案相类似的公证作为证据进行诉讼的案件被诸多法院认定为有效，并以此作为裁判的依据。对证据二的真实性不予认可，证人与本案有利害关系，并且其证言无其他证据加以佐证，因此其真实性无法认定，所以关联性也不予认可；第二，证人证言恰好可以证明被告销售的涉案产品无正规进货渠道，也就是无合法来源。本院对被告提交的证据认定如下：证据一与本案无关联性，证据二无其他证据加以佐证，且证人与被告有利害关系，其真实性无法确定，故上述两证据均不能作为定案依据。根据原告陈述、被告答辩和经审查确认的证据，本院认定事实如下：浙江省武义县正点实业有限公司系第**“正点”文字商标注册人，商标注册有效期限2002年2月7日至2012年2月6日，经续展注册有效期至2022年2月6日，该商标核定使用商品为第5类蚊香等，2003年3月20日商标注册人名义变更为浙江正点实业有限公司。浙江省武义。浙江省武义县正点实业有限公司系第**“正点及图”商标注册人，期限1998年5月7日至2008年5月6日，经续展注册有效期至2028年5月6日，该商标核定使用商品为第5类蚊香等，2003年3月20日商标注册人名义变更为浙江正点实业有限公司。浙江正点实业有限公司系第7666482号“正点+盾牌”文字图形商标注册人，商标注册有效期限2010年11月28日至2020年11月27日，该商标核定使用商品为第5类蚊香等。第1172265号商标2012年1月被浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标、2012年12月被金华市工商行政管理局认定为金华市著名商标、2013年12月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2009年5月和2015年1月浙江省工商行政管理局分别经延续认定和认定正点（蚊香）企业商号为浙江省知名商号。2013年9月浙江省工商行政管理局认定原告单位为“浙江省工商企业信用AAA级‘守合同重信用’单位”。山东京杭律师事务所接受原告的委托后，委托王敏杰向山东省枣庄市运兴公证处提出证据保全的申请。2018年8月13日公证员杨某、助理贾传伟以及王敏杰前往山东省聊城市建设西路香江光彩金海东五街30、32号一悬挂“兴辉日化批发总汇”招牌的店铺，王敏杰以普通消费者身份用手机支付的方式以人民币4元购买了标有“开枪正点”标识的蚊香贰盒（注：另购买其它品牌蚊香贰盒6元，其它品牌气雾剂一瓶15元）。2018年8月20日山东省枣庄市运兴公证处出具了（2018）鲁枣庄运兴证民字第1466号公证书。经当庭拆封，内有蚊香两盒，蚊香外包装盒正面左上方有盾牌标识，盾牌标识中上面有“开枪”注册商标标识，字体较小，其下方有竖写的“正点”两字，字体较大。外包装盒反面下方有“制造商：聊城市蓝田精细化工厂地址：聊城市凤凰工业园”字样。原告提交正品进行比对，封存产品整体外包装与正品近似，原告正品正面左上方有正点+盾牌商标，封存产品左上角系开枪加正点加盾牌的一个图案，图案在颜色、字体、排列方式以及形状都与原告的第7666482号正点+盾牌商标近似，其中正点两字与原告的第1708467号“正点”文字商标近似，而原告正品的外包装背面左下角为浙江正点实业有限公司，封存产品并非原告生产或原告授权生产，该产品与原告的产品属于同种产品，侵犯了原告的注册商标专用权。另查明，东昌府区香江市场兴辉日化经营部为个体工商户，经营者为齐树辉，成立日期为2003年5月7日，，住所地香江市场金海××号本院认为，本案的焦点问题是：一、被告是否侵犯了原告第7666482号“正点+盾牌”文字图形商标、第1708467号“正点”文字商标的商标专用权；二、被告应否承担原告主张的赔偿责任。关于焦点问题一，原告浙江正点实业有限公司系第7666482号“正点+盾牌”文字图形商标、第1708467号“正点”文字商标的专用权人，且二商标均在有效期限内，原告有权禁止他人擅自在蚊香等核定商品上使用该商标。原告提交了山东省枣庄市运兴公证处出具的（2018）鲁枣庄运兴证民字第1466号公证书，证明被控侵权蚊香是从被告处购买的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。被告虽对公证书有异议，但未提供足以推翻公证证明的相反证据，故对该公证书的证明力予以确认，即被告销售了被控侵权蚊香。被控侵权商品使用的“开枪+正点+盾牌”标识与原告的第7666482号“正点+盾牌”文字图形商标相比，二者整体上均是盾牌加文字组合形式，且“正点”二字读音、排列顺序、写法相同，二者整体上构成近似。被控侵权商品使用的“开枪+正点+盾牌”标识中的“正点”文字与原告的第1708467号“正点”文字商标相比，“正点”二字读音、排列顺序、写法相同，二者整体上构成近似。被控侵权蚊香与原告主张的二个商标核定使用商品蚊香为同一种商品。据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品未经许可在同一种商品上将与原告主张的二个商标近似的标志在商品上突出使用，容易误导公众，使相关公众误认为该商品来源于原告或者与原告有关联，故被控侵权蚊香侵犯了原告主张的二个注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因此被告销售侵犯原告主张的注册商标专用权的蚊香，亦侵犯了原告的商标专用权，被告应该立即停止侵权。关于焦点问题二，原告为第7666482号“正点+盾牌”文字图形商标、第1708467号“正点”文字商标的权利人，其有权就被告的侵权行为要求赔偿损失。关于赔偿数额，原告未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，故结合原告维权的合理开支、被告侵权行为的性质等，本院酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计6000元。综上，依照《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条；《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条第一款、第三款；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，判决如下：一、被告东昌府区香江市场兴辉日化经营部立即停止销售侵害原告浙江正点实业有限公司第7666482号“正点+盾牌”文字图形商标及第1708467号“正点”文字商标专用权的商品；二、被告东昌府区香江市场兴辉日化经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江正点实业有限公司经济损失及合理开支共计6000元；三、驳回原告浙江正点实业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告东昌府区香江市场兴辉日化经营部负担200元，原告浙江正点实业有限公司负担100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  牛祺忠人民陪审员  魏新军人民陪审员  侯亚珍二〇一九年六月二十五日法官助理莫陈愿书记员杨德亮