黑龙江省虎林市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑0381民再1号 再审申请人（原审被告）：张洪发，男，1954年5月1日出生，汉族，虎林市第一建筑公司退休职工，住虎林市。 委托诉讼代理人：张立萍，女，1977年10月25日出生，汉族，虎林市统计局科员，住虎林市。 委托诉讼代理人：白秋发，黑龙江白秋发律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：陈翠云，女，1952年11月11日出生，汉族，虎林镇建筑维修队退休职工，住虎林市。 委托诉讼代理人：张广恒，男，1937年2月1日出生，汉族，东方红林业局退休职工，住虎林市。 再审申请人（原审被告）张洪发与被申请人（原审原告）陈翠云保证合同纠纷一案，张洪发不服本院作出的（2016）黑0381民初1215号民事调解书，向本院申请再审。经本院审判委员会讨论决定，本院于2018年12月29日作出（2018）黑0381民申5号民事裁定再审本案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张洪发及其委托诉讼代理人张立萍、白秋发与被申请人陈翠云及其委托诉讼代理人张广恒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 再审申请人张洪发申请再审称，一、要求撤销虎林市人民法院（2016）黑0381民初1215号民事调解书，再审申请人在楼房价值范围内免除保证责任；二、要求被申请人承担本案诉讼费用。事实与理由：吴春霞与隋喜洋系夫妻关系，在2015年6月2日借陈翠云钱款，约定2016年6月2日偿还，吴春霞用自己私有的虎林市金元雅××楼××单元××室，面积86.02平方米（购房交款收据为3956260/3600373/3802179）号房屋作为抵押，再审申请人张洪发才提供担保。2016年5月，吴春霞与隋喜洋将抵押房屋通过李某已交付给陈翠云，有证人李某能够予以证实，物业登记表也可以证实陈翠云在虎林市金元雅××楼××单元××室房屋居住，后期租赁给别人收取租金，陈翠云取得了债务人抵押物予以使用。原审中，法官在简单、错误的认定张洪发个人应承担全部债务的情况下审理了此案，法官一直误导保证人张洪发承担全部责任，并且调解程序上存在明显瑕疵，根本未和张洪发说过调解的话，审判人员在没有充分协商的情况下，仅依据自己对案件的错误认识制作调解书，调解违反自愿原则，不能反映张洪发的意志，损害了张洪发的合法利益。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，混合担保应当就债务人的抵押物优先实现担保物权，保证人对有抵押物存在信赖利益，若令保证人在债务人提供的担保物权未审理时继续承担保证责任，则恶意违约的债务人和怠于行使权利的债权人利益不受损，而保证人的信赖利益却受到侵害，也违反诚实信用原则和公平原则。综上保证人张洪发应在虎林市金元雅××楼××单元××室，面积86.02平方米楼房价值范围内免除保证责任。另原审诉讼中遗漏了应当参加诉讼的隋喜洋和吴春霞，二人是主债务人，应首先承担还款责任。 被申请人陈翠云辩称，案涉房屋未进行出租，只是找姜燕和尹秀远帮忙看护房屋，当时是姜燕称要给8000元费用，陈翠云才收下的。陈翠云与吴春霞的首次借款为182000元，是转账支付的，但吴春霞夫妇称不够用，陈翠云于是从农村商业银行再次取现金40000元，取款时间与借款时间相一致，也就是出具借条的时间，取款40000元后直接将该现金借与了吴春霞夫妇，所以借款本金应该是合计222000元。由于借款开始双方约定是按月息1.5分计算利息，故预先计算了182000元半年的利息，而40000元本金未予计算利息。这样经过计算后，才在借据上写共计借款本金240000元，但实际借款本金确为222000元。现陈翠云认为原审调解合法正确，法院不应驳回原审其诉求，现仍要求继续执行担保人张洪发。 被申请人陈翠云在原审中向本院提起诉讼的请求：要求张洪发给付本息311280元。事实与理由：2015年6月2日，吴春霞、隋喜洋（二人系夫妻关系）因有事急需用款，在原告处借款人民币240000元整，并为原告出具借据一份，双方约定2016年6月2日之前还款，吴春霞、隋喜洋以私有的位于虎林市金元雅筑1号楼8单元901室楼房抵押还款，被告张洪发作为连带担保人保证还款。该笔欠款已过期多日，原告多次找吴春霞、隋喜洋索要欠款，但二人杳无音讯。原告提起诉讼，要求张洪发立即给付原告借款本息合计311280元。本案在审理过程中，经本院主持调解，作出（2016）黑0381民初1215号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：被告张洪发于2016年10月2日前偿还原告陈翠云借款本金人民币222000元、利息39960元，本息合计261960元整（利息计算至2016年9月2日止），原告自愿放弃其他利息诉讼请求。如张洪发未按上述约定期限履行还款义务，继续支付逾期还款利息至实际还款之日止（逾期利息自2016年9月2日起，按实际欠款本金数额、月利率1.2%计算）。案件受理费5969元减半收取2984.50元、保全费2076元由被告张洪发负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 1.再审申请人向本院提交的证据一、2018年6月12日张立萍、张洪发、原审法官录音笔录1份，证明主审法官在未全面了解案情的情况下，单方面进行调解，误导了再审申请人，该调解程序和内容均违背了再审申请人的意志，因为存在房屋抵押的情况，且庭审中未查明借款的本息，未查明借款交付的方式，再审申请人发现调解存在问题后，多次找原主审法官进行沟通，原审法官明确告知再审申请人应承担全部责任后，再行追偿。 被申请人陈翠云对该证据的真实性持有异议，经过调解程序利息计算标准才由月利率2.2%降至1.2%，本金也从240000元降低至220000元，调解时是正常进行的，陈翠云现在要求按月息2.2%计算利息。因被申请人对该证据持有异议，且再审申请人无其他证据予以佐证，故对该证据，本院不予采信。 2.再审申请人向本院提交的证据二、2018年3月5日李某书写的证明1份、被申请人陈翠云在金元雅居登记表1份，证明2016年5月份吴春霞离开虎林前通过李某将抵押楼房钥匙交付给陈翠云，陈翠云也接手了房屋，双方已经以物抵债，现在该房屋物业登记人为陈翠云。 被申请人对该证据不持异议，房屋确于2017年7月或8月交付给被申请人，但被申请人未居住，而是将房屋给其朋友姜燕居住，2018年给了陈翠云80**元，如果房子能够办理变更登记，陈翠云就同意不申请执行张洪发。因被申请人对该证据不持异议，故对该证据本院予以采信。另被申请人认可案涉房屋现被其占有、使用、收益，对该事实本院予以确认。 3.再审申请人向本院提交的证据三、2018年11月张洪发、张立萍、陈翠云电话录音1份，证明陈翠云与吴春霞已经达成以物抵债协议，并且陈翠云已经实际接手房屋，以物抵债已经实际履行，另能证明认定的借款本息存在错误，需要通过本次庭审调查清楚，在笔录第5页中，陈翠云开始承认有借款合同，我是看到借条中有抵押房屋才签字的，具体怎么交付借款的，我并不清楚。被申请人对该证据不持异议，另表示借款中的182000元是被申请人的女儿张丽转款的，并计算了半年的利息，利息按2.2分计算，怎么计算的我不清楚。但吴春霞说钱不够，我又自己给了吴春霞40000元现金，当时张洪发也在场，现金交付时间即为出具借条时间，现金的面值记不清了，是在银行现取得，本金就是222000元，再审申请人说的另一份合同我记不清了，这40000元现金交付被申请人也没有证据提交。因被申请人对该证据不持异议，故对该证据本院予以采信。 4.被申请人提交的证据一、陈翠云与吴春霞夫妻签订的借款协议1份，证明本案借款产生的原因。再审申请人对该证据持有异议，认为该证据不是真实的借款协议，借款协议上应该有再审申请人签字，协议上也未载明日期，另协议中应该载明借款的金额为222000元，未予载明。再审申请人虽对该证据持有异议，但该证据能够与原审借条相互佐证，故对该证据的真实性本院予以确认。 5.被申请人提交的证据二、金厦房地产公司出具的收据4张，证明抵押房屋的权属。再审申请人张洪发对该证据的真实性不持异议，认可是案涉房屋的购买收据，交款人为吴春霞，尾号为163的票据在合同上是没有的。因再审申请人对该证据的真实性不持异议，故对真实性本院予以确认，对票据所载明的房屋系案涉房屋的事实不持异议，故对该事实本院亦予以确认。 6.被申请人在原审提交的证据为借据1张，证明张洪发作为担保人签字，担保期限至欠款还清时止。再审申请人认可担保人确为其签署。因该证据能够与被申请人提交的证据一、二相互佐证，故对该借据真实性本院予以确认。 本院再审认定案件事实如下：2015年陈翠云（甲方）与隋喜洋、吴春霞（共同乙方）签署协议，协议约定现乙方在甲方处借款，达成协议如下：1、乙方在甲方处借款本金240000元；2、借款利息和期限为1年，从2015年6月2日起至2016年6月2日止，该款双方约定利息为月息2.2分；3、甲方给付乙方240000元现金时，乙方给甲方出具借款凭据1份；4、乙方借甲方款项用乙方私有的虎林市金元雅筑1号楼8单元901室，面积86.02平方米购楼协议和收据作为借款抵押。购楼收据号3956260、3600373、3802179；……，6、待乙方将借款本金和利息一次性给付甲方时，甲方无条件将乙方私有的虎林市金元雅筑1号楼8单元901室返还给乙方。吴春霞、隋喜洋在协议第一页、第二页乙方处签字并加按手印，陈翠云在协议第一页甲方处签字并加按手印。2015年吴春霞、隋喜洋出具借据，其内容为今借陈翠云2400**元整，双方约定借款利息为月息2.2分，借款期限一年，从2015年6月2日至2016年6月2日止。吴春霞用自己私有的虎林市金元雅筑××号楼××单元××室，面积86.02平方米购楼协议和购楼收据作为借款抵押。购楼收据号为3956260、3600373、3802179号。双方如有争议，由虎林市人民法院裁决。担保人的期限至该款本息还完为止。吴春霞、隋喜洋在借款人处签字并加按手印，张洪发在担保人处签字。庭审中双方认可，陈翠云答应对于月息2.2分中月息2厘部分的利息，陈翠云分给张洪发。 另查明，吴春霞、隋喜洋用金元雅筑××号楼××单元××室（面积86.02平方米）为案涉借款提供抵押，未办理抵押登记。现上述房屋的购楼协议和购楼收据已由吴春霞、隋喜洋全部交给被申请人陈翠云，该涉案房屋也由吴春霞、隋喜洋一并交予了陈翠云占有并进行使用、收益，陈翠云认可该抵押房屋现价值380000元，2018年陈翠云另获得该房屋房租8000元。 本院再审认为，本案的争议焦点是再审申请人张洪发是否应该承担、应如何承担保证责任。针对该问题，应先确认是否存在合法的民间借贷法律关系，被申请人陈翠云在原审中提交了借条，在再审程序中提交了协议，用以证实借贷关系属实，借款本金为222000元，借条中所载明的金额240000元，是因为提前计算182000元本金半年的利息，再审申请人张洪发对182000元的借款数额予以认可，另再审申请人张洪发认可在借款中其亦存在利息的利益分配，即其对借款真实数额应是明知，故借款本金中40000元现金部分被申请人虽未提交其他证据予以佐证已经支付，但已进行合理说明，故本院对借款本金为222000元的事实予以确认，且因陈翠云认可240000元借据，系预先在本金中扣除了利息，故应当将实际出借的金额222000元认定为借款本金。由于再审申请人对在借条保证人处签字的事实不持异议，借条中未载明保证方式和保证期限，保证方式应为连带保证，保证期间因借条载明担保人的期限至该款本息还清为止，保证期限约定不明，应认定保证期间为还款期限届至之日起二年，故认定在被申请人在2016年提起诉讼时，保证期限并未经过，再审申请人应承担保证责任。而连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，因此对于张洪发要求追加主债务人隋喜洋和吴春霞为诉讼主体应先承担还款责任的再审请求，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，借条和协议中载明，借款人吴春霞、隋喜洋用金元雅筑××号楼××单元××室（面积86.02平方米）购房协议和收据作为抵押，其实质系用该房屋提供抵押担保，抵押合同已设立。因未办理抵押登记抵押权未取得，抵押权未取得不影响抵押合同的效力。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据上述法律规定，虽案涉借款未办理抵押登记，未形成抵押权，但对保证人而言存在合理的信赖利益，且保证合同系从合同，是否办理抵押登记不受保证人控制和支配，保证人在未办理抵押登记的行为中不存在过错，即再审申请人保证人张洪发对存在合理信赖利益的价值范围内，应免除其相应的保证责任。再回归到本案争议焦点，再审申请人在原审过程中，虽对保证予以认可，但其亦抗辩应当优先执行房屋，在原审调解中，违反上述法律规定，错误调解张洪发应承担全部给付义务后，再行向吴春霞、隋喜洋主张权利，故该原审民事调解书应予撤销。现案涉房屋由被申请人陈翠云支配，且陈翠云认可抵押房屋交付给其，是因吴春霞、隋喜洋同意将上述房屋用于抵偿债务，抵偿债务系在借款到期后达成，系双方将借款本息转化为购房款，双方形成代物清偿法律关系。但现有证据不能有效认定代物清偿协议签订后，原债权债务是否消灭，是否构成新债清偿，在吴春霞、隋喜洋未完全履行代物清偿协议的情况下，被申请人仍可继续已民间借贷法律关系主张权利。故针对原审原告陈翠云关于给付311280元的诉讼请求，对其中的本金222000元本院予以确认；对陈翠云的利息诉请，因其借条中载明的利息月利率2.2%计算标准过高，按月利率2%计算符合法律规定，对合理数额59940元（222000元×13.5个月×2%），本院予以确认。因再审申请人存在信赖利益保护，被申请人应在抵押物金元雅筑1号楼8单元901室（面积86.02平方米）价值范围内免除保证责任，对不足部分承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零一条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零五条的规定，判决如下： 一、撤销虎林市人民法院作出（2016）黑0381民初1215号民事调解书； 二、张洪发于本判决生效后三日内在借款本息281940元范围内，扣减虎林市金元雅筑1号楼8单元901室房屋折价、变价后的数额，对不足部分承担连带给付责任。 三、驳回陈翠云的其他诉讼请求。 四、驳回张洪发的其他再审请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5969元，保全费2076元，由陈翠云负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。 审 判 长  葛海波 人民陪审员  段玉玲 人民陪审员  李金芝 二〇一九年六月二十六日 书 记 员  于杉杉