安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖02刑终212号 原公诉机关安徽省无为县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢毓民，女，1973年2月15日出生，汉族，高中文化，案发时任无为县无城养老服务中心院长，住安徽省无为县。因涉嫌犯贪污罪于2018年12月5日被无为县人民检察院决定取保候审，当日由无为县公安局执行。2019年1月7日无为县人民法院决定对其逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。 原审被告人章秀云（章秀雲），女，1962年10月6日出生，汉族，初中文化，原无为县无城养老服务中心院长，住安徽省无为县。因涉嫌犯贪污罪于2018年12月5日被无为县人民检察院决定取保候审，当日由无为县公安局执行。2019年1月7日无为县人民法院决定对其逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。 原审被告人吴大莉，女，1960年10月16日出生，汉族，高中文化，案发时任无为县无城养老服务中心会计，住安徽省无为县。因涉嫌犯贪污罪于2018年12月5日被无为县人民检察院决定取保候审，当日由无为县公安局执行。2019年1月7日无为县人民法院决定对其逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。 安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人谢毓民、章秀云、吴大莉犯贪污罪一案，于2019年4月2日作出（201）皖0225刑初11号刑事判决。原审被告人谢毓民不服，提出上诉。本院于2019年4月30日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：无城敬老院系民办非企业，主要为本地区农村五保对象提供集中住养服务，向社会开展养老服务，入住中心五保户每月五保金由中心统一领取，统一开支，不足部分由无城镇政府财政资金全额兜底保障。2013年1月至2016年4月，被告人章秀云任无城敬老院院长期间，与时任会计的被告人谢毓民合谋通过虚报菜金形式，骗取镇政府补贴给敬老院的资金。2013年1至6月，被告人章秀云、谢毓民及保洁员邾立竹每人每月以伙食费名义分得300元，炊事员汪某每月分得100元，计6000元；另章秀云、谢毓民两人每人每月以电话费、差旅费名义各分200元，计2400元。2013年7至12月，被告人章秀云、谢毓民及邾立竹每人每月以伙食费名义分得360元，汪某每月分得100元，计7080元；另章秀云、谢毓民两人每人每月以电话费、差旅费名义各分200元，计2400元。2014年1至6月，被告人章秀云、谢毓民及邾立竹每人每月以伙食费名义分得360元，汪某每月分得100元，共7080元；另章秀云、谢毓民两人每人每月以电话费、差旅费名义各分300元，计3600元。2014年7至12月，被告人章秀云、谢毓民及邾立竹每人每月以伙食费名义分得400元，汪某每月分得100元，共7800元；另章秀云、谢毓民两人每人每月以电话费、差旅费名义各分300元，计3600元。2015年1月至2016年4月，被告人章秀云、谢毓民及邾立竹每人每月以伙食费名义分得400元，汪某每月分得100元，共20800元；另章秀云、谢毓民两人每人每月以电话费、差旅费名义各分400元，计12800元。此外，2015年春节、2016年春节被告人谢毓民、章秀云又单独各私分500元，计2000元。 2016年5月至2016年9月，被告人谢毓民与邾立竹每人每月以伙食费名义分得400元，汪某每月分得100元，计4500元；另谢毓民每月以电话费、差旅费名义分400元，计2000元。 上述章秀云共分得28320元，谢毓民共分得32320元，邾立竹共分得16920元，汪某共分得4500元，共计82060元。 2016年10月至2018年9月，时任院长的被告人谢毓民安排会计吴大莉以同样方式骗取资金，其中谢毓民分得22914元，吴大莉分得23314元，邾立竹分得6400元，汪某分得2400元；参与买菜的院民赵昌明分得400元，任克舟分得40元，曹发龙分得40元，剩余6373元由吴大莉保管，共计61881元。 综上，谢毓民与章秀云涉嫌共同贪污75560元，谢毓民与吴大莉涉嫌共同贪污61881元。其中谢毓民分得55234元，章秀云分得28320元，吴大莉分得23314元。 案发后，被告人谢毓民、章秀云、吴大莉等人已退出全部违法所得。 2018年11月5日，被告人谢毓民、章秀云、吴大莉三人在接到中共无为县纪律检查委员会通知后到无为县廉政教育中心接受讯问。 原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.书证： （1）人口信息，证实被告人谢毓民、章秀云、吴大莉的身份情况，其均已年满刑事责任年龄的事实。 （2）归案经过，证实2018年11月5日，中共无为县纪律检查委员会、无为县监察委员会对被告人谢毓民、章秀云、吴大莉立案，随后三人在接到县纪委通知后到无为县廉政教育中心接受讯问，三人均如实供述了自己的犯罪事实的事实。 （3）工作履历表、中共无为县无城镇委员会文件、会议记录，证实被告人谢毓民、章秀云、吴大莉的工作情况，被告人谢毓民自2004年10月至2016年9月任无城敬老院会计，2016年9月起任无城敬老院院长；被告人吴大莉自2016年9月起任无城敬老院会计；被告人章秀云自2005年7月任无城敬老院院长，2016年4月因赌博被免去职务的事实。 （4）无城敬老院2016年10月至2018年9月账外账私分及招待费支出情况一览表及记账本，证实对吴大莉记录的敬老院账务进行统计，自2016年10月至2018年9月间，采取虚报菜金的方式套取资金予以侵吞，共侵吞数额人民币69176元，其中谢毓民分得22914元，吴大莉分得23314元，账外余额6373元，招待7295元的事实。 （5）无城养老服务中心院民生活费、工作人员工资及其他费用报销表及附件，证实在被告人章秀云担任院长、谢毓民担任会计期间，通过虚列菜金的方式，将资金套取出，并按月进行侵吞的事实。 （6）民办非企业单位登记证书、关于无城养老服务中心单位性质及资金来源的情况说明，证实无城敬老院系民办非企业，主要为本地区农村五保对象提供集中住养服务，向社会开展养老服务，被告人谢毓民为无为县无城养老服务中心法定代表人，其主管单位是无为县民政局。无城养老服务中心自成组建以来，院长、会计均由镇党委、政府任命，工资由无城镇政府财政资金支付。财务实行报账制，由院长审批，入住中心五保户每月五保金由中心统一领取，统一开支，不足部分由无城镇政府财政资金全额兜底保障的事实。 （7）无为县监察委员会查封/扣押财物、文件清单，证实无为县监察委员会依法提取被告人吴大莉持有的软面抄笔记本一本，并扣押被告人吴大莉涉案款29687元、扣押被告人谢毓民涉案款55234元、扣押章秀云涉案款28320元的事实。 2.证人证言： （1）证人邾立竹的证言，证实其是无城敬老院的保洁工。自2013年1月份以来，其除了每月领1050元工资外，还领取伙食补助。其在领工资时需要签字，领取伙食补助无需手续的事实。 （2）证人汪某的证言，证实其是无城敬老院的炊事员。每天都是三个人去买菜，以前是其和被告人吴大莉、任克舟，现在是曹发龙，买东西由会计付钱，发票也由会计交给院长。流程是吴大莉把账做好，其签字，以前由任克舟，现在由赵昌明签字，最后院长签字，交镇政府审批，但是账目不公开。其在敬老院帮忙买菜，每月补贴其40元。自2012年被告人章秀云任院长以来，其每月领100元钱，一直到2016年4月份章秀云被免任院长。2016年4月后每月也领取100元，后来有几个月领了200元，一直到2018年1月，2018年2月后就没有领了。章秀云等人说是给其值班、修理电路等辛苦费。因为其参与买菜，每月会计和院长将报销单填好后让其签字证明，具体每月报销多少菜金和实际支出多少并不知情的事实。 （3）证人张某的证言，证实其在2016年3月至12月任无城镇人民政府副镇长期间，分管民政工作。无城镇敬老院属于镇公立敬老院，其分管期间，院民约有20余人。2016年4月原院长的被告人章秀云被免职，民政办周明代理担任院长，2016年9月原会计的被告人谢毓民任院长，被告人吴大莉任会计。敬老院资金来源为集中供养的院民五保金和镇政府的财政拨款，每月敬老院所有开支与院民的五保金差额部分，由镇政府兜底。报账表中的“值班人员伙食费”用途是用于补贴敬老院管理人员在敬老院值班吃喝的费用，将其纳入院民的伙食费一并用于买菜等支出，以免管理人员在敬老院吃喝，侵损院民的伙食费。该钱不可以由管理人员直接领取，不是补助现金给敬老院管理人员的事实。 （4）证人钱某、陈某证言与证人张某证实的内容一致。 3.被告人供述 （1）被告人谢毓民的供述，证实其曾担任无城镇敬老院会计和院长职务，无城敬老院的经费来源于集中供养低保户的低保金以及政府兜底的拨款。其在担任会计、院长期间，政府规定只要值班就可以在敬老院吃饭，考虑到虽然没有值班吃饭，但政府有政策，就在买菜的资金里面虚报一部分，将钱套取出来，直接领取现金，其在担任会计期间是时任院长章秀云召集大家开会讨论的，大家一致同意的。其任院长期间，同样从菜金中套取资金用于发放值班伙食补助，两年春节送礼1600元左右，还有七八千元用于招待。通过套取买菜的钱发值班伙食补助没有政策依据，当初政府讲工作人员能报伙食费也只是在无城敬老院吃饭时实际产生费用才能报销，而不是套取现金。2013年1至6月，其与时任院长章秀云、保洁员邾立竹每人每月以伙食费名义分得300元，炊事员汪某每月分得100元；2013年7至12月，其与章秀云、邾立竹每人每月以伙食费名义分得360元，汪某每月分得100元，每月剩余的钱其与章秀云每人每月以电话费、差旅费名义至少分200元。2014年1至6月，其与章秀云、邾立竹每人每月以伙食费名义分得360元，汪某每月分得100元；2014年7至12月，其与章秀云、邾立竹每人每月以伙食费名义分得400元，汪某每月分得100元，每月剩余的钱其与章秀云每人每月以电话费、差旅费名义至少分300元。2015年1月至2016年4月，其与章秀云、邾立竹每人每月以伙食费名义分得400元，汪某每月分得100元，另其与章秀云每人每月以电话费、差旅费名义各分400元。2015年和2016年春节，其与章秀云又单独各私分500元。2016年5月至9月，其与邾立竹每人每月以伙食费名义分得400元，汪某每月分得100元，另外其每月以电话费、差旅费名义分400元。2016年9月其任院长、被告人吴大莉任会计期间，每月在实际购菜的基础上虚报2000余元，其与吴大莉、邾立竹每月每人以伙食补助的名义分得400元，汪某分得100元，剩下的钱其与吴大莉刚开始的时候平分，后来其与吴大莉另外分500元、1000元、2000元、3000元不等，以吴大莉的笔记本记录为准的事实。 （2）被告人章秀云的供述，证实其于2005年7月至2016年4月担任无城镇敬老院院长。敬老院每月将院民的最低生活保障费全部取出交到镇财政所，然后将实际支出的费用向财政所报销，财政所在敬老院所交的最低生活保障费的基础上进行兜底保障，不足部分由财政补齐。在其担任无城敬老院院长期间，其和会计谢毓民共同商量私分敬老院的菜金。2013年1月至6月，其与谢毓民、保洁员邾立竹每人每月以伙食费名义分得300元，炊事员汪某每月分得100元；2013年7月至12月，其与谢毓民、邾立竹每人每月以伙食费名义分得360元，汪某每月分得100元，另其与谢毓民每人每月以电话费、差旅费名义至少分200元。2014年1至6月，其与谢毓民、邾立竹每人每月以伙食费名义分得360元，汪某每月分得100元；2014年7月至12月，其与谢毓民、邾立竹每人每月以伙食费名义分得400元，汪某每月分得100元，另其与谢毓民两人每人每月以电话费、差旅费名义至少再分300元。2015年1月至2016年4月，其与谢毓民、邾立竹每人每月以伙食费名义分得400元，汪某每月分得100元，另其与谢毓民两人每人每月以电话费、差旅费名义至少分400元。此外，2015年春节和2016年春节，其与谢毓民又单独各私分500元。2016年5月至2016年9月，谢毓民、邾立竹每人每月以伙食费名义分得400元，汪某每月分得100元，另谢毓民每月以电话费、差旅费名义分400元，其共分得28320元，谢毓民共分得32320元，邾立竹共分得16920元，汪某共分得4500元，共计82060元的事实。 （3）被告人吴大莉的供述，证实其自2016年9月22日到无城敬老院担任会计。每月她们将院民的最低生活保障全部取出交到镇财政所，然后每月将实际支出的费用到财政所报销，财政所对最低生活保障费用进行兜底，不足部分由财政补齐。每月敬老院实际报账开支都远超过院民交的最低生活保障费。在其担任会计期间，和敬老院院民任克舟、汪某负责买菜。买菜时，商家将买菜的金额开成单据并交给任克舟或汪某，其负责付钱，买菜后他们将单据交给院长，月底其将买菜的记录和院长的单据进行对账，然后其根据对账结果到财政所报账。2016年10月份，其根据真实购买情况填写报账单并报被告人谢毓民审核，谢毓民要求在真实买菜的基础上虚列一部分支出用于发放其与谢毓民、邾立竹和汪某的伙食补助，其与谢毓民、邾立竹每人400元，汪某100元。2016年10月虚报的菜金，除了上述以伙食补助名义发放的1300元，剩余900元其与谢毓民平分了，以后每月基本都是这样做的，一直持续到2017年9、10月。2017年9、10月后，其与谢毓民、邾立竹每月发放400元，汪某每月发200元，除此之外，其与谢毓民每人每月分1000元，一直持续到2018年7月。2018年8月，有人反映无城敬老院的问题，就不敢发钱了，谢毓民指示其与赵昌明、汪某每人发200元，任克舟发40元作为买菜补助。2018年9月，根据谢毓民的指示，其与赵昌明、汪某每人发200元，曹发龙发40元作为买菜补助。经过统计，2016年10月至2018年9月，其等人共私分55508元，其分得23314元，谢毓民分得22914元，邾立竹分得6400元，汪某分得2400元，剩下的6373元由其保管的事实。 原判认为，被告人谢毓民、章秀云、吴大莉在担任无为县无城养老服务中心管理人员期间，利用职务上的便利，侵吞国有财物，数额较大，其行为均已构成贪污罪，系共同犯罪。被告人谢毓民、章秀云、吴大莉到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人谢毓民、章秀云、吴大莉退出违法所得，酌情从轻处罚。对被告人谢毓民、章秀云的辩护人提出的被告人谢毓民、章秀云构成自首的辩护意见，经查，被告人谢毓民、章秀云虽经调查机关通知到案，但到案前调查机关已掌握上述被告人的犯罪事实，各被告人在调查机关立案后才供述全部犯罪事实，故对被告人谢毓民、章秀云的辩护人提出此节辩护意见不予采纳。对被告人章秀云的辩护人提出的被告人章秀云与谢毓民的共同贪污数额应扣除6500元的辩护意见，经查，2016年5月至2016年9月被告人章秀云已离开无城敬老院，对于谢毓民等人贪污的6500元无需承担法律责任，故对被告人章秀云的辩护人提出的此节辩护意见予以采纳。对被告人吴大莉的辩护人提出的被告人吴大莉的犯罪数额应扣除每月400元伙食补助费的辩护意见，经查，证人证言和被告人供述，该400元伙食补助费系政府对无城敬老院管理人员伙食补助，管理人员不得直接领取现金，被告人吴大莉虚列菜金予以套取应当计入贪污数额，故对被告人吴大莉的辩护人提出的此节辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人谢毓民犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人章秀云犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人吴大莉犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人退缴在案的违法所得，予以追缴。 谢毓民的上诉理由：1.在无为县监察委员会尚未正式立案调查之前，仅在初步核实和一般性排查期间，上诉人就主动向无为县纪委、无为县监察委员会供述了全部罪行，依法应当构成自动投案；上诉人无论在无为县纪委、无为县监察委员会的初步核实和立案调查期间，均如实供述全部犯罪事实，属于如实供述。一审判决对上诉人的自首未能认定，于法不符。2.上诉人具有自首、自愿认罪认罚、初犯等诸多从宽处罚的量刑情节，一审判决未予采纳。3.上诉人系自动投案且如实供述犯罪事实，案发后自愿认罪认罚，全额退还赃款，说明认罪态度好，人身危险性小，符合宣告缓刑的条件，一审判决对此未予支持，量刑畸重。综上，请求二审法院撤销原判，依法对上诉人从宽处罚并适用缓刑。 经审理查明：原判认定上诉人谢毓民犯贪污罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，上诉人亦无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人谢毓民在担任无为县无城养老服务中心管理人员期间，利用职务上的便利，侵吞国有财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。一审定罪正确。关于谢毓民上诉提出其系自动投案且如实供述犯罪事实，应当认定为自首的意见，经查，谢毓民到案前，调查机关已经根据其他同案犯的供述掌握了谢毓民的犯罪事实，谢毓民系在调查机关立案后才供述的全部犯罪事实，故对该点上诉理由，本院不予采纳。关于谢毓民提出其具有自愿认罪认罚、初犯等从宽处罚情节，应当依法对其从宽处罚且应适用缓刑的意见，经查，一审法院在量刑时对于上述量刑情节已予考虑，二审中再以此为要求再次予以从轻或减轻处罚并适用缓刑，依据不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡庆九 审判员  王昌敏 审判员  梁 莹 二〇一九年六月十三日 法官助理汪明桦 书记员徐永芳 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。