安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民终1716号 上诉人（原审被告）：安徽省百润居置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍**颍河东路北侧向阳办事处办公楼****，统一社会信用代91341200394208663W（1-1）。 法定代表人：高新阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王强，安徽皖北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李玉，女，1984年6月12日出生，回族，住安徽省阜阳市颍**。 委托诉讼代理人：裴佩，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王友臣，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。 上诉人安徽省百润居置业有限公司（以下简称百润居公司）因与被上诉人李玉房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百润居公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李玉的诉讼请求。事实与理由：1.涉案房源确认书属预约合同，且其公司已履行通知义务，双方未签订商品房买卖合同是李玉的原因造成，一审判决其公司赔偿损失显属错误；2.一审判决计算资金占用利息的起算点不当。 李玉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 李玉向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的房源确认书；2.判令百润居公司赔偿已付房款占用期间的利息4175.80元（按照月利息千分之五计算从2017年12月17日起至2018年5月14日止）及损失274019元。 一审法院查明事实：2016年9月25日，百润居公司（为甲方）与李玉（为乙方）签订《房源确认书》，载明“一、乙方所确认房源的房屋为百润居公司开发的位于颍东区济河路与颍河东路交汇外东北侧的【济河·未来城】的4号楼2单元2604号房。该房屋建筑面积约116.6平方米；二、约定签订《商品房买卖合同》时预计价格和房款甲乙双方约定按建筑面积计算，该商品房屋售价合同价为5749.92元/平方米，预计总金额为人民币陆拾柒万零仟肆佰肆拾壹元整（￥670441）；三、乙方计划按下列第2种方式付款：1、一次性付款；2、按揭贷款：首付款（占总房款的25%）为人民币壹拾柒万肆仟肆佰壹拾伍元整（170441）；四、特别约定甲乙双方约定，乙方必须在2016年9月28日前将等同于签订《商品房买卖合同》时预计的首付款全部付齐，作为房源确认的诚意金，否则甲方有权解除本房源确认书；五、本房源确认书，作为甲乙双方在签订正式的《商品房买卖合同》时关于房屋位置合同价格的确认依据，其他的各种约定和条款以国家制式《商品房买卖合同》及国家的相关法律法规约定为准；本房源确认书仅是甲乙双方关于乙方意向选定房源的价格、房号的约定，不具有《商品房买卖合同》的效力，一切以双方签订的《商品房买卖合同》相关内容为准；在甲乙双方签订《商品房买卖合同》前，出现其他不可预计、不可抗拒因素，双方均有解除本确认书的权力（但双方均需要提前45天向另一方提出书面告知或申请）；甲方向乙方发出《商品房买卖合同》签订通知函后（信函、短信、QQ、微信均为有效方式），乙方需在接到通知后7天内到甲方签订正式的《商品房买卖合同》，否则甲方有权解除本房源确认书。”2016年9月29日，李玉将房源确认书约定的170441元交付给百润居公司，百润居公司向李玉出具收款收据，载明交款事由为购房款。 百润居公司取得【济河·未来城】4#住宅楼的商品房预售许可证后，于2018年2月22日孙盘签订了《商品房屋买卖合同（预售）》(系网签合同)，将涉案房屋【济河·未来城】4#住宅楼2604室出售给孙盘，房屋预测建筑面积为114.29㎡，单价为5875元/㎡，总价款为671454元。李玉于2018年4月27日提起对百润居公司的诉讼后，百润居公司于2018年5月14日将170441元通过银行转账退还给李玉。同年6月11日，李玉以需收集新证据为由，自愿撤诉。一审法院裁定准许李玉撤诉后，其随即于2018年6月13日再次提起对百润居公司的诉讼，于2018年12月13日撤诉。2019年1月4日，李玉提起本案诉讼时，申请对【济河·未来城】的4号楼2单元2604号房产因百润居公司违约给其造成的经济损失进行鉴定，要求确定五个时间节点的房屋价值：预约合同签订时间2016年9月25日；通知签订正式合同的时间2017年11月13日；网签出售给他人的时间2018年2月22日；起诉的时间2018年6月33日，2018年7月25日。一审法院委托安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司进行评估，该评估公司于2019年1月18日作出皖正评法字[2019]第006号《房地产估价报告》，对【济河·未来城】4#住宅楼2604室房屋在五个时间点的市场价值确定为：2016年9月25日，评估单价5749.92元/㎡，评估总价670441元；2017年11月13日，评估单价7200元/㎡，评估总价839520元；2018年2月22日，评估单价7400元/㎡，评估总价862840元；2018年6月13日，评估单价7900元/㎡，评估总价921140元；2018年7月25日，评估单价8100元/㎡，评估总价944460元。 一审法院认为，民事主体从事民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则，订立、履行合同应当遵守法律、行政法规。本案中，双方作为具有相应民事行为能力的民事主体在签订《房源确认书》时意思表示真实，内容具体，该《房源确认书》在双方之间产生相应的权利义务关系，其约定的内容原则上对双方产生拘束力，因当时签订时百润居公司尚未取得商品房预售许可，故首先应确定该《房源确认书》的性质。 一、关于双方签订的《房源确认书》的性质问题。 合同是平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利的协议。当事人之间签订的合同从民法传统理论可分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事宜进行规划，意义在于为当事人设定了按照公平、诚实信用原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容预先设定，协商一致的，在签订本约合同时可直接确认，其他事项待签订本约合同时双方磋商。根据《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已收取购房款的，该协议才能认定为商品房买卖合同即为本约合同，反之，则为预约合同。涉案《房源确认书》虽然对于双方的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确约定，但此时百润居公司尚未取得商品房预售许可，《房源确认书》对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等均未约定，属于未决条款，需要在签订商品房买卖合同即为本约合同时协商并达成一致；且双方确认该《房源确认书》是双方关于买方意向选定房源的价格、房号的约定，不具有《商品房买卖合同》的效力，一切以双方签订的《商品房买卖合同》相关内容为准，故该《房源确认书》应是以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同。本案案由也变更为商品房预售合同纠纷。 二、关于违反预约合同应承担的法律后果。 预约合同是双方真实意思表示，在双方当事人之间产生约束力，非经当事人协商一致不得更改。双方约定李玉将等同于签订《房屋买卖合同》时预计的首付款作为房源确认的诚意金支付给百润居公司，李玉履行了付款义务，百润居公司出具收款收据载明“购房款”，百润居公司的行为是对房屋的预售行为，百润居公司在未取得商品房预售许可时即对房屋进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性。李玉在鉴定申请书中自认“通知签订正式合同时：2017年11月13日”，该2017年11月13日应为百润居公司基于该房源确认书通知李玉签订《商品房买卖合同（网签）》的时间。李玉收到通知后7日内未到百润居公司签约，百润居公司根据约定有权解除房源确认书，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人约定的一方解除合同条件的，在解除合同的条件成就时，解除权人如果选择解除合同，应当通知对方当事人，但百润居公司并未通知李玉解除预售合同，也未提供其他与李玉进行交涉解除合同或李玉同意另行出售房屋的证据，遂将涉案房屋出售给他人，且其在李玉第一次向法院起诉之后的2018年5月14日才将170441元自行退还，应认定为百润居公司行使权力不当且未履行告知义务，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同的可能性，给李玉造成了损失，故应解除双方签订的房源确认书，且百润居公司应将收取的170441元退还，并应对李玉因此而造成的损失承担赔偿责任。百润居公司已将李玉支付的款项170441元退还，对于李玉要求百润居公司支付违约利息（按月息千分之五计算）的诉请，百润居公司应当支付合理期间的资金占用利息，即应从李玉接到通知后届满七日2017年11月20日起计算至2018年5月14日百润居公司退还该款时。李玉主张的利息损失4175.80元，在该损失数额内，符合法律规定，予以支持。。 三、关于李玉主张的损失如何确定。 双方签订房源确认书后，李玉有理由相信百润居公司会按照约定履行订立《房屋买卖合同》的义务，从而丧失或放弃了按照签订房源确认书时房屋的市场价格与他人另立购房合同的机会，显然李玉为此遭受损失。百润居公司于2017年11月13日通知李玉前去签订正式的房屋买卖合同，李玉怠于行使权利，未在房源确认书约定的时间内前往签约，其也未提交此后积极向百润居公司主张权利的证据，百润居公司既未履行通知义务又未按约定主张解除合同，即单方将房屋出售给他人，导致双方不能进一步协商并签订本约合同，因此百润居公司给李玉造成的损失应根据订立房源确认书时商品房的市场行情（《房源确认书》约定的单价5799.92元/平方米，预计总金额为670441元）、百润居公司就该房屋另售他人的网签价格（单价为7400元/㎡、总价款为862840元）以及李玉主张赔偿损失时的市场行情并结合双方的履约情况予以确定。参照涉案房屋在2017年11月13日和2018年2月22日评估价值，结合李玉的预付款数额等情形，对李玉的损失酌定为125000元为宜；李玉主张损失为274019元，无合法依据，显失公平，不予采信；李玉在诉讼中申请鉴定产生的费用系为举证支出的费用,应由其个人承担。百润居公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关权利，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除李玉与安徽省百润居置业有限公司签订的房源确认书；二、安徽省百润居置业有限公司于判决生效后十日内支付李刚利息4175.80元、赔偿李玉损失125000元，合计129175.80元；三、驳回李玉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5460元，减半收取2730元，由李玉负担1288元，安徽省百润居置业有限公司承担1442元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方因约定解除条件成就或法定解除的情形出现，要求解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。由该法律规定可见，约定解除合同的条件成就时，享有解除权的当事人一方要求解除合同，有通知对方的义务，且对方有提出异议的权利。本案中，李玉虽未在百润居公司通知的期限内签订商品房买卖合同，百润居公司依据房源确认书的约定享有合同解除权，但百润居公司并未通知李玉解除合同，故一审法院基于该事实，以百润居公司既未履行通知义务又未按约定主张解除合同，即单方将房屋出售给他人，导致双方不能进一步协商签订本约，因此给李玉造成损失为由，认定百润居公司应当承担相应的赔偿责任并无不当。同时，一审判决根据双方履行状况，综合全案事实，酌定百润居公司赔偿给李玉损失125000元，属一审法院自由裁量权范围，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院不宜变更。百润居公司称涉案房源确认书属预约合同，且其公司已履行通知义务，双方未签订商品房买卖合同是李玉的原因造成，一审判决其公司赔偿损失显属错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。因百润居公司于2017年11月13日短信通知李玉，李玉未按约定在7日内签约，百润居公司已将涉案房屋出售给他人，故一审判决认定本案已付款利息从李玉收到短信通知后届满7日，即2017年11月20日开始计算亦无不妥。百润居公司称一审判决计算资金占用利息的起算点不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5460元，由安徽省百润居置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马杰 审判员  马林 审判员  刘伟 二〇一九年六月二十日 法官助理刘梦李 书记员书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；