重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0242民初4262号原告：左时富，男，1976年8月8日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：杨俊峰，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊小芳，重庆星盾律师事务所律师。被告：重庆方正建筑工程有限公司，住所地：重庆市渝**双龙湖街道一碗水前街**附**。注册号：500112000058454。法定代表人：郑尚昶，该公司董事长。委托诉讼代理人：易明，重庆渝法律师事务所律师。被告:重庆龙辉建设有限公司，住，住所地：重庆市长寿区望江路**1-1、2-1、3-1、4-1/div>统一社会信用代码：915001152033983545。法定代表人：陈康，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢康，重庆至立（渝中）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄瑾辉，重庆至立（渝中）律师事务所律师。被告:酉阳县城建实业集团有限公司，住所，住所地：重庆市酉阳县钟多街道钟南大道****楼吊**div>统一社会信用代码：91500242681472117G。法定代表人：张新文，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵华祥，重庆渝鑫律师事务所律师。被告：郑尚昶，男，1976年7月9日生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：张继猛，重庆易坤律师事务所律师。原告左时富与被告重庆方正建筑工程有限公司（以下简称方正公司）、重庆龙辉建设有限公司（以下简称龙辉公司）、酉阳县城建实业集团有限公司（以下简称酉阳城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月26日作出（2017）渝0242民初4156号民事判决书。原告左时富不服该判决提出上诉，重庆市第四中级人民法院2018年8月17日作出（2018）渝04民终730号之一民事裁定书，裁定撤销（2017）渝0242民初4156号民事判决书，发回重审。本院另行组成合议庭进行审理，诉讼中，原告左时富、被告龙辉公司申请追加郑尚昶（方正公司法定代表人）为本案被告，本院追加郑尚昶为本案被告。原告左时富及其委托诉讼代理人杨俊峰、熊小芳、被告方正公司的委托诉讼代理人易明、龙辉公司的委托诉讼代理人谢康、酉阳城建公司的委托诉讼代理人赵华祥、郑尚昶的委托诉讼代理人张继猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。左时富向本院提出诉讼请求：1.被告方正公司、郑尚昶支付原告工程款4580167.38元（其中已完工工程款1386377.23元、材料转运费1058486.35元、钢材损失93345元、停工损失1041868.8元、工程垫资款1500000元，已付500000元）及资金占用损失，以4580167.38元为基数，按照年利率6%标准从2013年1月23日起至实际付清之日止，暂计算至2017年9月22日为1280614.8元；2.被告方正公司和郑尚昶承担鉴定费用66000元；3.龙辉公司对上述债务承担连带责任；4.酉阳城建公司在欠付工程款范围内承担支付责任；5.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年7月23日，酉阳县城市建设资产经营有限责任公司（后变更名称为酉阳县城建实业集团有限公司）作为发包人将其开发的酉阳县钟渤快速通道延伸段安置房工程发包给龙辉公司承建，双方签订了《酉阳县钟渤快速通道延伸段安置房合同书》。2011年8月81日，龙辉公司又与方正公司的法定代表人郑尚昶签订了《项目经营目标管理责任书》，将该项目转包给郑尚昶。2012年5月21日，郑尚昶作为方正公司的法定代表人，又以方正公司的名义将该工程中室外附属工程及环境工程分包给原告施工，并与原告签订了《工程内部承包合同》。合同签订后，原告于2012年5月21日和9月7日交付了工程履约保证金1500000元。同年8月23日，原告以实际施工人的身份进场，按照指令进行施工，相关工程量均由方正公司的技术负责人签证确认。后方正公司称该项目系承包单位垫资修建，与原告商议后，将原告交付的1500000元履约保证金转为工程垫资款，用于了项目施工。但在施工过程中，被告未向原告提供施工图纸和可以继续施工的作业面，导致原告的施工队伍被迫停工。原告曾于2013年向渝北区人民法院起诉，诉讼中就已完成工程量及停工损失进行鉴定，后各方有意协商，原告便撤诉。2015年原告又向酉阳县人民法院提起诉讼，因该工程尚未竣工验收，原告便又撤回起诉。现酉阳县钟渤快速通道安置房工程已全部交付并竣工验收，但尚欠原告工程款，特提起诉讼。方正公司辩称，方正公司没有发包和分包资质；左时富主张的材料转运费、钢材损失费、停工损失均不是工程款，保证金是否转化为工程垫资款，左时富需要举证证明，资金占用损失只能是完工部分工程款，左时富主张的利息起算时间也有问题。龙辉公司辩称，龙辉公司与左时富不存在转包或分包关系，龙辉公司是与郑尚昶存在转包关系，且与郑尚昶之间的工程已结算，结算项目中并不包含左时富施工内容；龙辉公司与酉阳城建公司签订的合同及审计内容亦不包含原告施工内容，左时富施工内容不在龙辉公司承包和转包工程范围内，要求龙辉公司承担责任无事实依据。酉阳城建公司辩称，其与龙辉公司之间的合同关系为BT模式，原告左时富的施工内容部分系龙辉公司擅自增加的内容，施工过程中，酉阳城建公司多次通知龙辉公司不要擅自增加工程，龙辉公司不理；酉阳城建公司与龙辉公司已结算，除了左时富申请财产保全，法院冻结酉阳城建公司4000000元外，其余工程款已支付给龙辉公司；酉阳城建公司不欠付工程款，不应承担本案诉讼费用。郑尚昶辩称，其与左时富没有合同关系，左时富分包的工程也不在其从龙辉公司转承包的工程范围内；左时富与方正公司签订工程内部承包合同，双方互为合同相对人，该工程系业主方临时口头指派的；左时富在渝北区法院的鉴定意见书内容不真实，鉴定结论明显违背常理，不能在本案中作为证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议或各方均提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、工程量签证单及照片。工程量签证单中三张有酉阳城建公司的现场代表付川、监理单位工作人员易万团、龙辉公司的技术负责人王加章，三人共同签字。其余签证单是龙辉公司的技术负责人王加章签字确认。工程量签证单是确定左时富实际施工量的重要依据，且均有施工单位龙辉公司的技术负责人签字确证，与案件待证事实有关联，本院予以认定。2、项目管理人员变更函。该函是龙辉公司向酉阳城建公司发出的函，载明变更王加章为该项目的技术负责人，该函尾部盖有龙辉公司公章，本院予以认定。离场通知书离场通知书上有龙辉公司技术负责人王加章、方正公司工作人员签字，本院予以认定。4、（2013）渝四中法民初字第00043号民事判决书及（2014）酉法民初字03838号民事判决书，该两份判决书是对2012年5月10日龙辉公司与郑尚昶签订《施工承包合同》的效力、郑尚昶的实际完成的工程量及工程款的认定，该合同约定，龙辉公司将酉阳县钟渤快速通道延伸段还迁安置房建设项目施工图1号地块平基土石方剩余工程交由郑尚昶施工。而左时富的施工是根据其与方正公司签订的《工程内部承包合同》，工程范围为酉阳县钟渤快速通道延伸安置房附属工程及环境工程设计施工图中的内容。两份合同的签订主体不同、工程内容互不包含。该两份法律文书真实性、合法性予以认定，但与本案并无直接关联，并不能证明左时富诉称的施工内容不属于龙辉公司的承包或转包范围，更不能证明左时富的工程款已完全支付。结合上述认定的证据和当事人的陈述，本院经审理认定事实如下：2010年7月23日，酉阳城建公司（发包人）与龙辉公司（承包人）签订了《酉阳县钟渤快速通道延伸段安置房工程（BT模式）合同书》，工程名称为酉阳县钟渤快速通道延伸段安置房工程（BT模式），承包范围为施工设计图纸范围内的所有内容，包括房屋建筑、小区道路、围墙、配套管网、园林绿化、灯饰等全部工程内容（详见施工设计图）。2011年8月23日，龙辉公司（甲方）与郑尚昶（乙方）签订了《项目经营目标管理责任书》，工作内容为龙辉公司与酉阳城建公司签订的施工合同中所有工程内容（除平基土石方及甲方前期施工的零星工作内容外，此部分由甲方负责施工），及本项目经营目标管理责任书所约定的所有工作内容，担保单位为方正公司。2012年5月，方正公司（发包方、甲方）与左时富（乙方、承包方）签订《工程内部承包合同》，工程名称为酉阳县钟渤快速通道延伸段附属工程及环境工程，承包范围按甲方确认的酉阳县钟渤快速通道延伸安置房附属工程及环境工程设计施工图中的内容。工作内容为：道路、边坡治理、室外管网、景观工程的土建结构、硬景铺贴、种植土回填及造型、水电预留埋及安装、管道及环境灯饰安装、植物绿化。承包方式为乙方包工包料。4.1本合同结算采用重庆市2008年相关计价定额、取费定额及相关配套文件执行，工程总造价下浮比例15%。5.1.1乙方每月末25日向甲方上报工程进度表，甲方收到后15日内审核完毕，并按乙方工程量值人民币500万元为一个结算周期、一次性支付工程进度款。5.1.2工程完工后，甲方应在一个月内办理完毕结算，结算完毕一个月之内支付至结算造价的97%，余3%的保修金满2年时按当期银行贷款利息计息支付。5.1.3预留本合同最终结算价款的3%作为本合同工程质保金，质保期限为两年，从本工程通过建设单位和甲方验收合格之日起计算。10.2.1各工序核验批及分项工程质量检验由甲方专业工程师和施工单位工程负责人、施工员等参加进行验收。10.2.2分部工程质量由甲方现场工程师和乙方项目负责人进行验收。10.2.3工程完工后，乙方应自行组织有关人员进行质量检查验收，并向甲方项目部提交工程验收报告，甲方收到工程验收报告后，应在3日内组织相关人员进行验收。10.2.4甲方因特殊情况提前使用部分工程的，从实际使用之日起（双方签订的书面交接日期为准），视为该部分工程已合格，乙方按保修的约定承担保修责任。11.1乙方在签订合同时必须交纳人民币50万元，进场施工时再交纳100万元，两次共计人民币150万元作为履行保证金；分两次退还，2#地块施工完毕退还60万元保证金，1#地块施工完毕，甲方一次性将剩余人民币90万元保证金全额退还给乙方。11.2履约保证金不计利息。该合同尾部发包人处有方正公司印章及郑尚昶作为法人代表签字。左时富分别于2012年5月21日、9月7日向郑尚昶转账保证金500000元、1000000元，同时，郑尚昶向左时富出具收到保证金的收条，收条上盖有方正公司财务专用章。合同签订后，左时富进场施工。2012年7月5日，龙辉公司向酉阳城建公司发出《项目管理人员变更函》，载明“为便于该项目管理工作开展，保质保量完成该项目施工任务。经我司研究决定，特变更王加章同志任该项目的技术负责人；张磊、王勇同志任该项目的施工员；熊开元同志任该项目的安全员。主持该项目具体施工管理工作，希贵司准予变更为荷。”2012年11月13日因被告方原因导致工程停工。2012年12月21日，酉阳土家族苗族自治县劳动保障监察大队、龙辉公司发出《通知》，载明“酉阳县城建公司已将农民工工资转入县劳动监察大队。请向折平、左时富二个劳务班组的全体民工2012年12月21日-27日期间到酉阳县劳动监察大队申报工资，逾期不申报者视为放弃工资，一切责任自负。请向折平、左时富二位班组长与方正公司负责人于2012年12月21日-27日期间到酉阳县劳动监察大队核实农民工工资，逾期不到场核实农民工工资，造成农民工工资冒领、多领工资，一切责任由劳务班主与方正公司自负。请各农民工相互转告，按时申报，及时领取工资。”2013年1月，经过郑尚昶同意，酉阳城建公司通过酉阳县人力资源和社会保障局支付左时富工程款500000元。同月17日，龙辉公司向左时富发出《离场通知》，载明“你（左时富）施工队承包的酉阳县钟渤快速通道延伸段还迁安置房工程的室外附属工程及环境工程。由于建设单位再次变更边坡治理方案，加之我司的多方面原因，停工至今又无后续工作面。为了双方的共同利益、减少双方的损失，现通知你施工队在确保安全的前提下,于2013年1月22日前把现场的机械、设备、脚手架等撤离现场，现场的材料封存好，现场除留必要的保卫及值班管理人员外，其余的作业人员、管理人员应妥善的安排离开现场。”同月22日，左时富离场，龙辉公司的技术负责人王加章在该离场通知书上签字确认。左时富实际施工内容包括边坡排危、治理、防洪沟、沉沙井、截水沟、人行便道、锚杆打孔等工程。2013年，左时富以郑尚昶、方正公司、龙辉公司、酉阳城建公司为被告，就其工程款和停工损失向重庆市渝北区人民法院提起诉讼。诉讼过程中，郑尚昶提起反诉。诉讼中，渝北区人民法院依法委托了重庆谛威工程造价咨询有限公司对左时富已施工部分工程造价及停工损失等进行了鉴定。重庆谛威工程造价咨询有限公司于2013年11月26日作出《司法鉴定意见书》，认定左时富按合同约定的结算方式计算的已完工部分工程造价为1386377.23元，停工损失1041868.8元，材料转运费1058486.35元，钢材损失93435元，共计3580167.38元。左时富支付了鉴定费66000元。后因工程尚未竣工验收，双方亦有意协商，左时富、郑尚昶均提出撤诉申请，重庆市渝北区人民法院于2014年3月4日作出（2013）渝北法民初字第03190号民事裁定书，准许左时富撤回起诉、郑尚昶撤回反诉。2018年7月20日，酉阳县审计局作出《酉阳县钟渤快速通道延伸段安置房工程竣工结算审计》审计报告，载明竣工验收时间为2015年2月28日，本工程原送审金额为149650728.44元，后补充送审室外环境部分金额为16090612.3元，审定工程结算价款为139671366.64元。因左时富提出诉讼财产保全申请，重庆市第四中级人民法院于2018年8月8日作出（2018）渝04执保21号执行裁定书，裁定对被申请人龙辉公司、方正公司在酉阳城建公司的应收工程款400万元（酉阳县钟渤快速通道延伸段安置房工程）予以查封、扣押、冻结。除被冻结的400万元工程款外，剩余款项酉阳城建公司已按照审计结算金额支付龙辉公司。关于1058486.35元材料转运费，因鉴定机构出具的鉴定意见书载明“其中所含主要材料块石、河沙、碎石、水泥、钢材等材料是否全部发生转运无法确定。经2013年9月6日现场质证，根据质证笔录，现应法院要求此部分金额单列，最终是否纳入鉴定总金额由法院裁定”。本院于2019年6月10日向重庆谛威工程造价咨询有限公司发函，请其明确这句话含义及不能确定全部发生转运的原因，是这些材料是否发生转运均不能确定？还是其中有部分材料可以确定转运、部分不能确定是否转运？如果有部分可以确定转运，请明确可以确定转运的材料量及材料转运费。重庆谛威工程造价咨询有限公司于2019年6月16日作出回复“块石、河沙、碎石、水泥、钢材等材料是否转运，原、被告争议较大。我司从提交的鉴定资料中无法获知施工场地是否必须发生转运，以及哪些材料发生了转运。即，这些材料是否发生转运均无法确定。”本院认为，方正公司将案涉工程分包给不具有建筑施工企业资质的左时富进行施工，违反法律强制性规定，双方所签订的《工程内部承包合同》无效。由于案涉工程已经竣工验收并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。本案争议焦点为：1、左时富施工内容是否在龙辉公司从酉阳城建公司承包的工程范围内；2、重庆谛威工程造价咨询有限公司于2013年11月26日作出《司法鉴定意见书》可否作为本案结算依据：3、方正公司支付左时富工程款、损失等各款项利息支付起算时间；4、酉阳城建公司是否应在欠付工程款范围内承担连带支付责任，若应承担连带支付责任，承担连带支付责任的范围。针对上述争议焦点，本院评述如下：一、左时富施工内容是否在龙辉公司从酉阳城建公司承包的工程范围内本案中,酉阳城建公司将酉阳县钟渤快速通道延伸段安置房全部工程内容发包给龙辉公司，龙辉公司又将该工程转包给方正公司法定代表人郑尚昶，虽然左时富是与方正公司签订的内部承包合同，而不是与郑尚昶签订合同，但是郑尚昶是方正公司的法定代表人，双方之间关系特殊，且郑尚昶亦在合同上签字；其次，左时富施工内容的签证单上有酉阳城建公司现场代表付川、龙辉公司的技术负责人王加章等人的签字，施工过程中，左时富亦向龙辉公司发出工作联系函，离场通知书亦是龙辉公司向左时富发出，500000元工程款是经过郑尚昶同意，由酉阳城建公司支付给左时富；发包方酉阳城建公司亦陈述，龙辉公司在边坡治理施工过程中，存在擅自增加工程范围的行为，但其认可左时富的施工内容属于其发包范围。故，本院认定左时富施工内容属于龙辉公司从酉阳城建公司承包的工程范围。二、重庆谛威工程造价咨询有限公司于2013年11月26日作出《司法鉴定意见书》可否作为本案结算依据2013年，左时富以郑尚昶、方正公司、龙辉公司、酉阳城建公司为被告向重庆市渝北区人民法院提起诉讼时，经各当事人共同选定，重庆市渝北区人民法院依法委托重庆谛威工程造价咨询有限公司对左时富已施工部分工程造价及停工损失等进行了鉴定，鉴定资料亦经过质证，鉴定程序合法。虽然，案件在重庆市市渝北区人民法院以撤诉结案，但在本案中，左时富亦是向相同的被告主张其已施工部分的工程款和停工损失，即两案当事人相同、左时富的诉讼主张相同，本院已组织各当事人对该鉴定意见书发表质证意见。该鉴定意见书虽然不是在本案中产生，但该鉴定程序合法，鉴定资料真实，鉴定规则符合双方合同约定，可作为本案结算依据。但鉴定意见中单列的1058486.35元材料转运费，鉴定机构已明确这些材料是否发生转运均无法确定，该部分金额不应纳入鉴定总金额，不作为结算依据。三、酉阳城建公司是否应在欠付工程款范围内承担连带支付责任，若应承担连带支付责任，承担连带支付责任的范围根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，酉阳城建公司尚欠龙辉公司4000000元未支付。《司法鉴定意见书》认定左时富已完工部分工程造价为1386377.23元，停工损失1041868.8元，钢材损失93435元，共计3580167.38元。建设工程的价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，还包括施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等，不包括违约金、损害赔偿金、逾期支付的利息。故鉴定结论中，属于工程价款的为左时富已完工部分工程造价1386377.23元，扣除已支付的工程款500000元，尚欠的工程款（包括质保金）为1386377.23元-500000元=886377.23元，酉阳城建公司在此欠付工程款886377.23元内承担连带支付责任。另左时富主张，其支付方正公司1500000元保证金已转为垫资款，但其并未提供相关证据证明保证金已转为垫资款，亦不属于工程价款，不在酉阳城建公司承担连带支付责任范围内。故，酉阳城建公司在欠付工程款886377.23元范围内承担连带支付责任。另，龙辉公司、郑尚昶均不是合同相对方，左时富主张其承担工程款支付责任或连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。四、方正公司支付左时富工程价款、损失（停工损失和钢材损失）的利息计算起点根据方正公司和左时富签订的《工程内部承包合同》约定，工程结算造价的97%（1386377.23元×97%=1344785.91元）于结算完毕一个月内支付；工程结算价款的3%（1386377.23元×3%=41591.32元）为工程质保金，质保期限为两年，从本工程验收合格之日起计算。本案中，左时富离场后，双方并未进行结算，而是申请鉴定机构进行工程造价鉴定，重庆谛威工程造价咨询有限公司作出《司法鉴定意见书》的时间为2013年11月26日，工程验收时间为2015年2月28日，故工程结算价的97%扣除已支付的工程款500000元，尚欠工程款（不包括质保金）为1344785.91元-500000元=844785.91元，该工程款利息起算时间从鉴定结论出具一个月后的次日即2013年12月27日计算，41591.32元工程质保金利息起算时间工程验收两年后，即从2017年3月1日起计算。停工损失和钢材损失利息计算起点可从左时富离场次日即2013年1月23日起计算。因合同中没有约定逾期支付利息，根据建设工程司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故上述款项利息，均以中国人民银行发布的同期同类贷款利率（同时以不超过左时富主张的年利率6%为限）计息。左时富支付1500000元保证金，合同约定无息退还，则不存在逾期支付利息。关于鉴定费用，根据当事人在本案中的过错程度，方正公司承担90%，其余部分由左时富自行承担，则方正公司还应支付左时富鉴定费59400元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告重庆方正建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内支付原告左时富工程款（包括质保金）886377.23元、停工损失1041868.8元、钢材损失93435元、返还左时富保证金1500000元；同时以844785.91元为基数，支付从2013年12月27日号至实际付清之日止利息；以41591.32元为基数，支付从2017年3月1日至实际付清之日止利息；以1135303.8元（停工损失和钢材损失之和）为基数，支付从2013年1月23日至实际付清之日止利息。上述利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（同时以不超过左时富主张的年利率6%为限）计息。二、被告重庆方正建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内支付原告左时富工鉴定费59400元。三、被告酉阳县城建实业集团有限公司在本判决生效后二十日内在欠付工程款886377.23元范围内承担连带支付责任。四、驳回原告左时富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43969元，被告重庆方正建筑工程有限公司负担33856元，原告左时富负担10113元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  李 珍人民陪审员  徐茂和人民陪审员  付国洪二〇一九年六月二十五日书 记 员  杨小红