fymc           新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院   民事判决书   （2019）兵0601民初547号   原告：李爱平，男，1967年4月1日出生，住新疆乌鲁木齐市头屯河区。   被告：新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司，住所地：新疆五家渠**天山北路**，统一社会信用代码：91650102738396283F。   法定代表人：刘洪海，该公司董事长。   委托诉讼代理人：戴荣晖，中基健康产业股份有限公司人力资源部部长。   原告李爱平与被告新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司（以下简称中基公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月20日受理后，被告中基公司不服劳动仲裁裁决也向本院提起了诉讼，本院依法进行合并审理。于2019年4月22日公开开庭进行了审理。原告李爱平、被告中基公司的法定代表人刘洪海及其委托诉讼代理人戴荣晖到庭参加诉讼。本案现己审理终结。   原告李爱平向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告与被告解除劳动合同；2、被告支付原告经济补偿金77926元；3、被告补齐原告2018年8月份工资2539元；4、被告支付原告2017年-2018年加班工资3915.37元，未休年休假工资3045元。合计87425.37元。   事实与理由：1、原、被告在履行双方签订的劳动合同期间，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行并无法协商一致，故原告要求与被告解除劳动合同。被告的厂址将被第十二师“东坪大道建设项目”征收，被告2018年7月24日在没有开职代会和全体员工大会的情况下，单方面下发停产通知。2018年9月13日，经中基健康产业股份有限公司(以下简称中基总公司)董事会公告，被告因征收事宜无法继续生产经营，现己停产停工。被告要求原告选择待岗，待岗期间工资待遇为当地最低工资标准的70％，为每月1134元，缴纳社保和公积金后，原告实际每月收入约400—500元。这样的条件原告无法养家生活。原告认为，被告的厂址土地征收已成为事实，原告的工作场所和设施设备己不复存在，做为技术工人已失去了工作条件，原告与被告劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已无法履行，按照《劳动合同法》第四十条的规定，原告要求依法解除劳动合同。2、根据《劳动合同法》第四十六条第三项、第四十条第三项规定，被告应当向原告支付经济补偿(经济补偿金应按照原告应得部分计算；包括实发工资，加班工资，奖金、津贴和补贴等货币性收入；还应包括单位从工资中代扣代缴的个人部分社保及住房公积金)。3、原告在2018年8月1日—9日都在上班，却被记了3天旷工，扣发了9天工资。原告要求被告按照原工资补齐8月份的工资。4、原告2017年12月—2018年4月共计加班9天未补休；应休未休年休假7天。原告要求被告支付原告2017年—2018年加班工资及未休年休假的应得工资。原告申请劳动仲裁后，对仲裁裁决不服，故诉至法院。   被告中基公司辩称，被告公司没有关闭，根据兵团的改革政策，被告公司是要保留下来的。希望原告积极参与改革，留下来，待被告恢复生产回到岗位上，共同把企业搞好。被告也会继续给原告发放相应的工资或生活费，缴纳公司应承担部分的社会保险金及住房公积金。故不同意原告的四项诉讼请求。   中基公司亦对仲裁裁决不服，向本院提出诉讼请求：1、请求判决撤销兵团第六师劳动人事争议仲裁院的仲裁裁决书（师劳资人仲案字[2018]242号）；2、请求判决中基公司不与李爱平解除劳动合同；3、中基公司不支付李爱平经济补偿金57536元；4、中基公司不支付李爱平2018年8月工资1490元；5、中基公司不支付李爱平加班工资3072元和年休假工资2394元。   事实与理由：1、中基公司不同意兵团第六师劳动人事争议仲裁院的仲裁裁决书，不同意与李爱平解除劳动合同。中基公司是中基总公司下属子公司。中基总公司按照兵团、师市国资国企改革的要求，积极参与改革。在改革过程中根据各子(分)公司的情况，采取关、停、并、转等相应的措施推进改革。中基公司亦正在积极推进改革。2018年7月中基总公司接到通知，中基公司工作场所的土地有被征用的可能，所以中基公司按照中基总公司的要求采取暂时停产的方式进行过渡。中基公司2018年7月24日下发停产通知，按照停产期间工作安排，一部分人员留守，一部分人员待岗或休息。无论留守人员，还是待岗或休息人员，中基公司都按月发给相应的工资或生活费，并承担了所有人员社会养老保险金和住房公积金的缴纳义务。现中基公司已与经销商签订了新的合同，李爱平与中基公司的劳动合同依然可以正常履行，并没有出现企业关闭的情况。为了确保中基公司能正常运营，中基公司不同意与李爱平解除劳动合同。2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款的规定“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”应当支付经济补偿金。支付经济补偿金的法定情形是劳动合同解除，因李爱平与中基公司未协商一致解除劳动合同，所以不存在支付经济补偿金的法定情形。3、中基公司确实扣发了李爱平部分工资，现已经纠正了错误，将按照李爱平在新岗位的工资标准补发李爱平8月份扣发的工资。4、因中基公司不同意与李爱平解除劳动合同关系，故中基公司会在双方履行合同期间给李爱平补休，安排年休假。   李爱平的答辩意见与其起诉陈述相一致。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   被告中基公司于2002年7月30日成立，系独立法人资质单位。原告于2003年8月25日入职被告公司，岗位是维修工。2015年3月26日，双方签订无固定期限劳动合同。2018年1月1日，双方补签《劳动合同变更书》，约定：被告生产工作任务不足或其他原因使原告下岗待工的，被告支付原告的月生活费为当年当地最低生活标准；被告根据工作需要，可在全公司集团范围内对原告进行岗位调整，原告应服从被告岗位调整并办理相关手续。   2018年7月24日，被告因第十二师修建“东坪大道”征地停产。2018年8月2日，被告下发《2018年人员安置实施方案》，该方案载明，公司停产属于阶段性停产，因此，公司采取全员自主选择留岗、待岗、及自谋职业；留厂人员的安置，由公司负责统一提供岗位供员工选择，主要涉及到物业维护、保安、绿化、卫生、客房服务等岗位，优先由留厂职工自主进行选择，每名员工可一次选择2个岗位，公司根据编制结合员工意愿及岗位需求统一安排岗位，未经录用的留厂人员由公司集中统一调剂，如员工个人不接受统一调剂，按照劳动法的有关规定执行。工资标准执行所从事岗位的岗位工资；待岗人员工资（或生活费）发放标准：待岗未就业人员按当地当年最低工资标准（每月1620元）的70%发放生活费，即每月1134元；待岗人员实现再就业的，将不再发放生活费；社会保险金及住房公积金单位承担部分由公司承担缴纳，个人承担部分在生活费中扣除，不足部分于次月5日前补交，逾期不补者，视为自动离职，次月社保做减员处理……。根据该方案，被告将原告工作岗位调整至中基大健康生物产业园任保安，月工资标准为3603元。原告因工资待遇低，未同意调岗。2018年8月10日，原告接受被告安排，与保安部工作人员一起维稳值班。被告按照保安岗位3603元的标准给原告支付8月份的工资。2018年9月，被告安排原告调休20天，2018年9月26日，被告通知原告自2018年9月27日放假待岗至2018年12月31日。原告即在家待岗。2018年12月31日，被告通知待岗延长到2019年4月18日。至4月19日被告通知继续放假，截止时间未定。   另查，原告在2017年至2018年期间加班29天，减去2018年9月被告安排原告调休的20天，尚有9天加班天数。2018年8月，被告扣发原告9天工资，被告已决定给原告补发，但标准未定。2018年原告未休年休假。   2017年10月至2018年9月，原告的工资情况为：2017年10月3529.2元、11月3529.2元、12月4499.2元、2018年1月4502.42元、2月4562.42元、3月4422.36元、4月4373.43元、5月3565.42元、6月3565.42元、7月3565.42元、8月2716.28元（已发1226.28元，扣发1490元）、9月3214.28元，合计46045.05元。原告于2018年10月申请仲裁，申请仲裁前一年月平均工资为3837.1元。2018年10月至2019年3月，被告给原告发放待岗生活费299.28元（扣除个人应承担部分的社会保险金及住房公积金）。2017年，被告给公司员工每月发放交通费和误餐费300元，2018年为每人每月200元。   2018年，职工月计薪天数为21.75天，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，职工的日工资折算为：日工资=月工资收入÷月计薪天数。   原告向兵团第六师劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，要求双方解除劳动合同、被告支付原告经济补偿金、被告补齐原告2018年8月份工资、被告支付原告2017年—2018年加班工资、未休年休假工资等，经师劳人仲案字[2018]242号裁决书裁决后，原告与被告均不服，引起本案争讼。   本院认为，对于原告要求与被告解除劳动合同的诉请。本案中，原、被告于2003年8月建立劳动合同关系，双方一直按约履行至今。现原告因被告给其调整的岗位工资较低，尤其是待岗期间以当地最低生活标准发放的工资不能满足其生活为由，要求解除与被告的劳动合同关系，因原告此诉请并不违反法律的规定，本院予以支持。   对于原告要求被告支付原告经济补偿金77926元的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”；第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”。本案中，原、被告的劳动合同自2003年8月履行至2018年1月1日，双方补签《劳动合同变更书》，约定：被告生产工作任务不足或其他原因使原告下岗待工的，被告支付原告的月生活费为当年当地最低生活标准；被告根据工作需要，可在全公司集团范围内对原告进行岗位调整，原告应服从被告岗位调整并办理相关手续。现被告根据本公司的实际情况对原告的工作岗位进行了调整，符合双方的约定，且不违反法律的规定。原告要求被告支付经济补偿金不符合法律规定的情形，本院不予支持。   对于原告要求被告补齐2018年8月份工资2539元的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。庭审中被告同意补发原告8月份扣除的9天工资。2018年8月，被告将原告工作岗位调整为保安岗位，月工资标准为3603元，原告也接受被告安排，被告应按照保安岗位3603元的标准给原告补发8月份9天的工资，数额为1490元（3603元÷21.75天×9天）。   对于原告要求被告支付原告2017年—2018年加班工资3915.37元，未休年休假工资3045元的诉请。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”。原告2017年12月一2018年尚有加班天数9天未补休，对此，双方均无异议，故原告要求被告支付加班工资的请求，本院予以支持。原告待岗前一年月平均工资为3837.1元，故被告应支付加班工资3175.53元（3837.1元/月÷21.75天×9天×200%）。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”；第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。原告在被告公司工作已满10年不满20年，应享受带薪年假。原告要求被告以200%的标准支付7天带薪年假工资符合法律的规定，本院予以支持，数额为2469.86元（3837.1元/月÷21.75天×7天×200%）。原告要求计算加班工资等时将被告发放的交通费和误餐费计入工资基数，因交通费和误餐费属企业根据自身生产经营情况给予员工的福利待遇，不属于法律规定的津贴，故对原告该项主张，本院不予支持。   综上，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条、第三十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：   一、被告新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司于本判决生效之日起十五日内与原告李爱平办理解除劳动关系手续；   二、被告新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司支付原告李爱平2018年8月工资1490元；   三、被告新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司支付原告李爱平2017年—2018年加班工资3175.53元，未休年休假工资2469.86元；   四、驳回原告李爱平的其他请求。   以上二、三项合并计算，被告新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司应支付原告李爱平7135.39元，应于本判决生效之日起五日内付清。   如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   原告李爱平交纳案件受理费10元，被告新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司交纳案件受理费10元，均由被告新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第六师中级人民法院。             审  判  员   陈 娜                               二〇一九年五月三十一日     书  记  员   赵玉凤         1