山东省淄博市临淄区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0305民初239号原告：李广田，男，1972年3月30日生，汉族，现住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：张方喜，山东全正（临淄）律师事务所律师。被告：刘伟，男，1969年5月25日生，汉族，现住淄博市临淄区。被告：山东齐陵建筑工程有限公司，住所地：淄博市临淄区齐陵镇齐陵路**，统一社会信用代码：91370305164325901E。法定代表人：王翠，经理。委托诉讼代理人：王金梅，山东华宇轩律师事务所律师。原告李广田与被告刘伟、山东齐陵建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年4月12日、2019年5月28日公开开庭进行了审理。原告李广田及其委托诉讼代理人张方喜，被告山东齐陵建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王金梅到庭参加诉讼。被告刘伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李广田向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘伟向原告支付工程款361172.93元；2、判令被告刘伟支付自2016年3月1日至实际支付日期的逾期付款损失（按银行同期贷款利率计算）；3、判令被告山东齐陵建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；4、诉讼费用、保全费、保全担保保险费等由被告承担。事实与理由：2015年10月27日，原告和曾志合伙承揽了山东齐陵建筑工程有限公司承建的临淄稷下街道大杨新村住宅6号、2号楼工程的楼内内墙腻子分包工程，并签订了《分包工程（内墙腻子）承包协议书》，合同对工程范围、承包方式、结算价格、工期和付款方式进行了约定。合同签订后，原告依约组织了施工，曾志未参与施工，在原告按工期完工后，被告山东齐陵建筑工程有限公司未按约支付工程款。原告在索要款项过程中，得知刘伟借用山东齐陵建筑工程有限公司资质施工，但两被告至今未支付所欠工程款。刘伟未作答辩。山东齐陵建筑工程有限公司辩称，原告所述与事实不符，原告没有参与涉案工程，本被告已经对涉案工程的所有工程款全部支付完毕，关于涉案工程本被告不欠原告任何款项，请依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中，李广田为证实其主张提交如下证据：1.分项工程承包协议书一份、建筑涂装工程承包合同一份，第一份协议书是原告与曾志于2015年10月27日在山东齐陵建筑工程有限公司大杨工地项目部办公室签订的，原先约定原告与曾志合伙承揽涉案施工项目，合同签订后曾志未参与施工，原告按照合同约定组织了施工，并完成了工程约定的内容，工程完工后，在原告向刘伟索要工程款的过程中，刘伟对施工的情况进行了确认，并于2018年11月29日补签了第二份承包合同，其中两份合同对工程单价的约定是一致的，并明确注明2015年10月27日与曾志签订的合同作废；2.2号楼、6号楼内墙腻子工程量计价单，该证据显示涉案工程的工程量和计算价格，该计价单由山东齐陵建筑工程有限公司工地管理人员乔立猛和王立家的签字，其中室内施工的面积是28417.62㎡，楼梯地下室的施工面积是11495.32㎡，总计施工面积39912.94㎡，按合同约定每平方米9.5元的单价计算，总工程款为379172.93元，期间支付了18000元，尚欠361172.93元未支付。山东齐陵建筑工程有限公司对李广田提交的上述证据质证称，对分项工程承包协议书一份、建筑涂装工程承包合同一份均有异议，从建筑涂装工程承包合同来看该份合同原告注明了分项工程承包协议书作废，且分项工程承包协议书没有山东齐陵建筑工程有限公司的法人代表签字或山东齐陵建筑工程有限公司的签章，该份合同没有法律效力；关于建筑涂装工程承包合同签名时间为2018年11月29日，而涉案工程真正施工的时间为2015年10月份，在2018年11月29日涉案工程早已施工完毕，该份合同约定的内容不能证实涉案工程实际施工情况，与本案没有关联性；2号楼、6号楼内墙腻子工程量计价单，从证据形式来看，该证据系复写纸复写，严格意义上并非原件，无法核实其真实性，从内容上看该份证据并未体现2号楼、6号楼内墙腻子系由原告施工，该证据不能证实原告的主张，该份工程量计价单签字人并非本案涉案工程的实际管理人，也没有山东齐陵建筑工程有限公司的盖章确认，也无法证实涉案工程的工程量。山东齐陵建筑工程有限公司为反驳原告的主张提交如下证据：3.山东省农村信用社转账明细单两份、中国农业银行网上银行电子回单一份、收款收据一份、证明一份、荆常宝身份证复印件一份，证实关于涉案工程山东齐陵建筑工程有限公司已经支付相应的工程款；4.分项工程（内墙腻子）承包协议书一份，该协议证实2015年10月17日由刘伟与边伯超签订的大杨新村住宅楼1号楼、3号楼、6号楼内墙腻子粉刷工程；5、由边伯超出具的证明一份、边伯超的身份证复印件一份，证实关于大杨新村住宅楼1号楼、3号楼、6号楼内墙腻子粉刷工程款项全部已结清；6、山东省农村信用社跨行转账的明细单一份，证实上述工程的工程款项最后一笔尾款由山东齐陵建筑工程有限公司的经理向实际施工人边伯超转账；7、还款协议书一份，证实2015年11月20日，对于大杨新村住宅楼1号楼、3号楼、6号楼内墙腻子粉刷工程的尾款部分经建设主管部门协商，刘伟与实际施工人边伯超达成还款协议；8、大杨新村住宅楼1号楼、3号楼、6号楼内墙腻子粉刷工程工程量明细单一份，证实上述工程的工程量结算是在2015年12月25日由刘伟签字确认的；9、欠条一份，证实2016年7月26日由刘伟向大杨新村住宅楼1号楼、3号楼、6号楼内墙腻子粉刷工程的实际施工人边伯超出具的涂料人工费18000元，因山东齐陵建筑工程有限公司替刘伟还清该款后该欠条抽回，放在山东齐陵建筑工程有限公司处。10.还款协议书五份，分别是刘伟与大杨新村项目的各个实际施工人于2015年11月20日签订的，关于工程款的尾款的还款方案，该组证据证实在2015年11月20日大杨新村项目的当时所欠的工程款于2015年11月20日经建设主管部门协商由刘伟与各方代表签字确认的还款方案，在这些还款协议中并没有原告方，原告方与本案涉案工程没有任何关系。李广田对上述证据质证称，证据3与本案不具有关联性，其内容显示的是大杨项目部内瓷工程与涉案施工项目无关，山东齐陵建筑工程有限公司的付款证明材料不完整，在工地项目施工和付款材料中均有对工程量的确认计价单，及被告管理人员的签字，该付款材料显示的是山东齐陵建筑工程有限公司以公司法定代表人王翠个人的银行账户进行的工程款结算，不符合国家规定的结算方式，证实山东齐陵建筑工程有限公司的管理不规范；证据4的真实性无法确认，且合同约定的1号楼、3号楼、6号楼，从形式上看与原告承包协议中的6号楼重合，但该楼号与原告实际施工的楼号是否是一栋楼，不能够确定，即使该协议是真实的，合同相对人边伯超是否履行了对6号楼的施工也不能够确定。根据该证据和原告协议施工内容来分析，其中部分施工分为第一遍腻子和后续腻子施工，即使该协议中6号楼的粉刷工程与原告协议中6号楼是一致的，因施工内容的不同不排除内墙腻子粉刷分第一遍与第二遍施工的结算，且原告承包协议签订在后，根据合同约定涉案施工内容应属原告履行，同时两份合同约定的包工包料的单价不一致，原告的价格高于边伯超的协议，从而进一步证实双方施工的是不同内容；证据5与本案不具有关联性，其内容未体现出涉案楼号；证据6与本案不具有关联性；证据7的真实性有异议，根据原告的陈述不排除刘伟为套取涉案工程款项，人为签订虚假的合同，并指示相关人员上访，通过建设主管部门向本案出借资质的山东齐陵建筑工程有限公司施加压力，以将二被告发生的涉案工程款项争议以另一种形式达到支付给刘伟的目的，该证据的落款时间是2015年11月20日，边伯超在该协议中是以民工代表的身份签订的，根据原告的了解边伯超与刘伟存在一定的合作关系，基本上是作为业务中间人，在本案中对6号楼内墙腻子的施工需要其他的证据证实，根据双方的协议双方工程款项结算的前提是对工程量的确认，双方对其中6号楼工程量的确认时间是2015年12月25日明显不合常理即工程量没有确认不能确认工程款数额，双方也不可能在施工方包工包料的承包方式下达成人工费的还款协议；证据8的真实性有异议，该工程明细单没有山东齐陵建筑工程有限公司派驻施工现场的施工管理人员乔立猛、王立家（音）的签字确认；该明细单中6号楼的工程量结算面积19817.5㎡，与原告工程量结算单中6号楼标准层15864.42㎡和6号楼楼梯2478.3㎡、地、地下室40672㎡的面积不相一致，因原告工程量结算单中包含着2号楼、6号楼不同施工部位的面积数和依据承包协议核算的工程价且有山东齐陵建筑工程有限公司施工管理人员乔立猛、王立家（音）的签字确认，原告对涉案工程主张施工的证据更为确凿和真实可信，假设山东齐陵建筑工程有限公司的该证据是真实的，与原告在工程量结算单中载明的楼梯间、储藏室属于成品按每平方米9.5元计算、室内刮一遍、价格找刘伟商议的内容，并不矛盾即在理论上分析如案外人边伯超对6号楼进行了施工，其可以承包室内第二遍刮腻子的施工内容；证据9与本案没有关联性；证据10与本案没有关联性，也不能证实山东齐陵建筑工程有限公司主张的内容即原告与二被告之间没有还款协议不能否定存在的债权债务关系。本院就案件事实向刘伟询问并制作了调查笔录。李广田对调查笔录质证称，原告认为他说的不是事实，他和曾志是否有债权债务关系原告不清楚，当时是曾志签订的合同，原告实际施工的，施工过程中也没有付生活费等费用，最后干完活，才结算的工程量，2015年年底付了18000元，以后再也没有付款，曾志多次去要，也没有要到，双方关系恶化，曾志想撇开关系才让原告与刘伟补签的合同，刘伟作为本案的当事人其在调查笔录中所作的陈述不属于证人证言，其言辞陈述的内容不具有真实性，涉案事实的认定应当以证明效力更强的书面证据进行认定，其中对刘伟在笔录中对乔立猛、王立家（音）职责的确认无异议，其他内容与事实不符。山东齐陵建筑工程有限公司对调查笔录质证称，关于该笔录中的刘伟对涉案工程的实际施工情况，本被告认可，也认可刘伟陈述的与山东齐陵建筑工程有限公司的关系，与涉案工程无关的内容山东齐陵建筑工程有限公司不发表意见，乔立猛、王立家（音）与山东齐陵建筑工程有限公司没有关系，在该调查笔录中没有体现乔立猛、王立家（音）的职责与身份。对当事人提交的上述证据本院综合认定如下：3号、10号证据与本案涉案工程无关联，本院不予采信。李广田提交的1号、2号证据与山东齐陵建筑工程有限公司提交的4-9号证据，在6号楼内墙腻子工程的施工情况方面相互矛盾，但可以确定的是双方提交的合同确由刘伟签订，山东齐陵建筑工程有限公司提交的欠条、还款协议、工程量清单也确由刘伟签字认可，综合双方的举证情况，李广田所主张的案件待证事实陷入真伪不明的境地。刘伟在调查笔录中所作的陈述，本院仅采信各方均认可的有关刘伟与山东齐陵建筑工程有限公司的关系的部分。根据本院审查确认的证据及当事人陈述，认定事实如下：刘伟借用山东齐陵建筑工程有限公司的资质承包临淄稷下街道大杨新村住宅楼部分工程。2015年10月27日，刘伟与曾志签订分项工程（内墙腻子）承包协议书，将6号楼、2号楼内墙腻子粉刷工程分包给曾志。承包方式为包工包料。每平方米按9.5元结算。李广田称上述工程由其实际施工，曾志并未实际施工。2018年11月29日，刘伟就同一工程与李广田签订建筑涂装工程承包合同，该合同还就施工期限、工程价款、结算方式等作了约定。刘伟在合同落款处注明：“前2015年10月27日与曾志签合同作废。”李广田在庭审中提交了乔立猛、王立家于2015年12月29日出具的2﹟、6﹟楼内墙腻子工程量。刘伟还就临淄稷下街道大杨新村住宅楼1﹟、3﹟、6﹟楼内墙腻子粉刷工程与边伯超签订分项工程（内墙腻子）承包协议书。2015年12月25日，刘伟出具1﹟、3﹟、6﹟楼内墙腻子工程量。2016年7月26日，刘伟就所欠尾款向边伯超出具欠条，同日，山东齐陵建筑工程有限公司通过徐宁银行账户向边伯超转款18000元，边伯超于同日出具证明，证明上述款项支付完毕。两次开庭，刘伟均无正当理由拒不到庭参加诉讼。2019年5月28日，本院向刘伟询问案件有关情况并制作调查笔录。刘伟称其借用山东齐陵建筑工程有限公司的资质承包了大杨新村的工程。刘伟否认涉案2﹟、6﹟楼内墙腻子工程由李广田施工，并称与李广田、曾志签合同是为了了结其与曾志之间的债务。刘伟认可乔立猛、王立家由其雇佣。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李广田对其主张负有客观证明责任，李广田虽然提交了分项工程承包协议书一份、建筑涂装工程承包合同、工程量计价单等初步证据，但山东齐陵建筑工程有限公司提供了与之相互矛盾的承包协议书、工程量清单、付款凭证等反驳证据，使本案的待证事实陷入了真伪不明的境地，此时，主观证明责任再次转移至李广田，李广田应进一步提交证据充分证实其主张。李广田未能进一步提交证据证实其主张，涉案的内墙腻子工程的施工主体等基本事实未能在本案中查清。但是，造成案件事实不能查清的过错在于刘伟就同一施工内容签订多份施工合同、出具多份工程量清单，且其无正当理由两次拒不到庭参加诉讼，不作答辩、不进行质证、不举证也不到庭陈述案件事实并接受质询，仅在调查笔录中否认涉案工程由李广田施工，李广田提交的合同确有刘伟签字，工程量清单也有刘伟认可系其雇佣的工作人员的签字确认，故刘伟本人应就案件事实无法查清负责，应就其与李广田签订的合同及其自认的由其雇佣的工作人员出具的工程量清单向李广田承担责任。因此，李广田要求刘伟支付工程款361172.93元并赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求本院予以支持。涉案工程虽系刘伟借用山东齐陵建筑工程有限公司资质所承包，但在李广田未能充分举证证实该工程确由其施工，也未举证证实刘伟与之签订合同构成表见代理的情况下，其要求山东齐陵建筑工程有限公司就上述债务承担连带责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。另外，保全担保保险费不是原告必要的损失，对原告的该项主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘伟于本判决生效后十日内支付原告李广田工程款361172.93元；二、被告刘伟向原告李广田赔偿逾期付款损失（以361172.93元为基数，自2016年3月1日起至上述第一项实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），与上述第一项同时付清；三、驳回原告李广田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3359元、诉讼保全费2520元，由被告刘伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 员  于 建二〇一九年六月十七日法官助理徐金莹代理书记员  杨开心