陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书 （2019）陕01民终5621号 上诉人（原审被告）：西安西水置业有限公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：段惠生，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：叶竞，陕西大秦律师事务所律师。上诉人（原审原告）：党瑞，女，1988年2月10日出生，汉族，住西安市碑林区级研究生。委托诉讼代理人：陈巧计，陕西莱锦律师事务所律师。上诉人西安西水置业有限公司（以下简称西水公司）因与上诉人党瑞商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初13802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，党瑞、西水公司签订合同登记号为Y16082400的《商品房买卖合同》（预售），约定党瑞购买西水公司开发的位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房屋，总价款575558元。合同第七条约定，付款方式为商业贷款，买受人应于2015年3月12日前支付首期房价款145558元，余款430000元向中国工商银行西安分行土门支行申请贷款支付。合同第八条约定，除不可抗力外，买受人未按照约定付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1．按照逾期时间，分别处理。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计应付款的3%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。合同第九条约定，该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1．该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2．该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。合同第十一条约定，出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按第十二条处理。合同第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。合同第十六条约定，该商品房应当使用合格的建筑材料、构配件和设备，装置、装修、装饰所用材料的产品质量必须符合国家的强制性标准及双方约定的标准。不符合上述标准的，买受人有权要求出卖人按照下列第（1）、（3）方式处理（可多选）：（1）及时更换、修理；（3）详见附件八第十一条之约定。具体装饰装修及相关设备标准的约定见附件六。合同附件四第一条对《商品房买卖合同》第七条“付款方式及期限”增补如下内容：2．买受人在办理银行按揭程序中，若出现如下情形之一者，买受人应在收到出卖人付款通知书之日起15日内一次性付清房价款余额，逾期则视为买受人违约，买受人应根据《商品房买卖合同》及《补充协议》相关约定向出卖人承担相应责任：（1）……（5）按揭贷款虽获银行批准，但银行未在合同签订之日起3个月内将按揭某某支付给出卖人。合同附件六约定，电梯品牌为蒂森克虏伯。合同附件十二第五条对合同第九条的补充约定：经买卖双方协商一致，将商品房交付条件变更如下：该商品房所在楼栋经验收合格即可交付买受人，该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。出卖人交付房屋的必要条件是买受人已签订备案合同并按合同规定缴纳全部房款（若为按揭付款方式，则除首期款外，还包括银行已将全部按揭贷款划入出卖人账户）。买受人若未签订备案合同或未按期缴纳全部房款或者其他费用（包括房屋面积补差款、逾期付款的违约金）的情形下，除应按合同及补充协议规定承担违约责任外，出卖人有权不为其办理房屋交付手续；如果在此期间，该房屋产生任何费用，则买受人在补齐相关费用后（包括物业费、采暖费等），方能要求出卖人为其办理房屋交接手续。合同附件十二第十一条对合同第十六条第（三）款第（3）种处理方式补充约定如下：出卖人交付使用的商品房的装饰装修及相关设备标准以附件四为准，但出卖人以同类、同等级的材质对附件四所列装饰装修及相关设备进行调整的，应视为符合交付标准。2016年3月6日，党瑞（乙方、借款人）与西水公司（甲方、贷款人）签订《首付分期协议书》，约定乙方因购买涉案房屋资金不足向甲方借款8万元，年利率2.75%，作为首付款支付给甲方，双方同意该款项专用于该房屋首付款，由甲方直接转监管账户，以便办理银行贷款手续。同时，乙方应向向甲方出具收到本合同所涉8万元借款的收据，甲方应向乙方出具收到乙方所缴首付款的收据；乙方所借资金的借款期限为12个月，自2016年3月6日至2016年12月31日；如乙方未能按约定的时间还款，则甲方有权主张并采取如下权利或措施：1、当乙方逾期还款不超过30天时，甲方有权要求乙方以当期应还款金额为基数，按每逾期一日千分之一的标准向甲方赔偿违约金（违约金计算至乙方全部偿还当止）；2、当乙方逾期还款超过30天时，甲方有权要求乙方以当期应还款金额为基数，按每逾期一日千分之一的标准向甲方赔偿违约金，并有权解除本合同及《商品房买卖合同》，收回本合同所涉房屋，乙方所缴纳的全部款项不予退还。经查，案涉房屋所在楼盘取得商品房预售许可证的时间为2015年6月16日。案件审理过程中，党瑞主张双方之间的《商品房买卖合同》约定的支付首期房价款的时间即2015年3月12日前有误，因合同约定的支付首付款的时间不可能在案涉楼盘取得预售许可证的时间之前，也不可能在合同签订时间之前，故该时间有误，应以合同签订时间为准即2016年5月7日前。经询，西水公司未对合同约定的支付首付款的时间为何会在案涉楼盘取得预售许可证的时间之前做出合理解释。2016年3月6日，党瑞向西水公司支付购房定金20000元。2016年3月27日，党瑞向西水公司支付认筹款5000元及购房款45558元。2017年1月2日，党瑞向西水公司支付购房款80000元及首付分期借款利息1808元。2016年8月16日，银行向党瑞发放购房贷款430000元。经查，西水公司为涉案房屋所在楼宇安装的是蒂森克虏伯制造的尚途电梯，该电梯经西安特种设备检验检测院检验合格。蒂森克虏伯电梯（上海）有限公司（以下简称蒂森克虏伯公司）出具证明，证明西水公司开发的西水水岸阳光项目使用的电梯系其公司生产的电梯型号。西水公司2017年11月17日通过EMS邮件通知党瑞收房，党瑞于2018年5月7日收房。庭审中，党瑞表示逾期交房违约金请求至收房之日。另查，案涉房屋所在项目至今未通过消防验收，亦未取得建设工程竣工验收备案证明文件。党瑞于2017年11月16日起诉至西安市雁塔区人民法院称，2016年3月，其购买西水公司开发的位于西安市高新区XX路XX号名为西水水岸阳光的1幢2单元11层21103号房屋。合同约定，西水公司应于2016年12月31日前向其交付符合合同约定的房屋，但至今西水公司已逾期311天仍未履行交付义务。另，西水公司未按合同约定安装蒂森克虏伯品牌电梯，致使其居住房屋的电梯安全得不到保障。现其诉至法院，请求：1、更换西水公司安装的与合同约定品牌不相符的电梯。2、要求西水公司承担自2016年12月31日至今的逾期交房违约金53699.6元（暂计算至2017年11月7日）。3、要求西水公司承担2017年11月8日至实际交房之日的逾期交房违约金。4、西水公司承担本案诉讼费。西水公司辩称，1、其公司曾告知党瑞交房时间推至2017年8月，且已就此取得党瑞的同意和谅解，属双方协商一致对交房时间的变更。2、涉案房屋因不可抗力导致工期延误416天，交房时间应在前述2017年8月的基础上再顺延416天，故截至其公司通知的收房日期（即2017年11月25日）尚不构成迟延交房。3、党瑞至今未缴纳大修基金，其公司依法、依约可以不向党瑞交房。4、其公司已于2017年11月17日通知党瑞于2017年11月25日收房，党瑞于2018年5月7日收房，故即便不考虑上述几点，党瑞也无权主张2017年11月25日以后的迟延交房违约金。5、党瑞主张的违约金标准过分高于其损失，依法应予调低。6、涉案房屋所在楼栋安装的电梯符合合同约定，党瑞要求更换电梯无事实依据。7、其公司代已收房的党瑞交纳了2017年11月1日至2018年10月31日的费用，包括物业费、电梯费、公摊电费、生活垃圾费，该部分费用及资金占用期间的利息应从党瑞的诉请中扣减，8、党瑞存在逾期支付贷款情节，且至今未支付迟延期间的利息，依约其公司有权要求党瑞支付逾期付款违约金并有权拒绝向其交付房屋。一审法院认为，党瑞、西水公司签订的《商品房买卖合同》（预售）系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。现党瑞已向西水公司履行了支付购房款的义务，西水公司应按合同约定时间向党瑞交付房屋。虽双方在合同附件中将交房条件变更为所在楼栋经验收合格，但依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条关于“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定和《建设工程质量管理条例》第四十九条关于“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收”的规定，涉案房屋至今未取得建设工程竣工验收备案证明文件，未达到法律规定的交付条件，西水公司的行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。关于西水公司辩称违约金约定过高一节，违约金除了弥补损失，还有一定的惩罚性，由于西水公司原因涉案房屋至今未达到交付条件，其违约行为明显，应当承担违约责任。根据双方的履约情况及过错程度，合同约定的日万分之三的逾期交房违约金标准过高，酌情降至日万分之一。关于党瑞主张合同约定的支付首付款的时间有误、应以合同签订时间为准一节，因涉案合同系西水公司提供的格式合同，西水公司未对合同约定的支付首付款的时间为何会在案涉楼盘取得预售许可证的时间之前做出合理解释，故结合案涉楼盘取得预售许可证的时间、双方签订合同的时间以及党瑞支付购房定金、认筹款的时间，一审法院对党瑞的主张予以采信，首付款的支付时间应以合同签订时间为准即2016年5月7日前。关于西水公司辩称党瑞逾期支付首付款、其有权拒绝向党瑞交房并要求党瑞支付逾期付款违约金一节，因党瑞在《首付分期协议书》约定的借款期限届满后第二天将借款偿还完毕，党瑞逾期还款时西水公司未向党瑞主张该两天的违约金，本案中亦未就该违约金提起反诉且已将房屋交付党瑞，故西水公司该项辩称依法不予采信。因此，西水公司应以房价款为基数按日万分之一的标准向党瑞支付2017年1月1日至收房日即2018年5月7日的逾期交房违约金，计算为28317.45元（575558元×492天×0.01%）。关于党瑞请求更换西水公司安装的与合同约定品牌不相符的电梯一节，合同约定的电梯品牌为蒂森克虏伯，西水公司为涉案房屋所在楼宇安装的电梯系蒂森克虏伯制造的尚途电梯，符合合同约定，且该电梯经西安特种设备检验检测院检验合格，党瑞主张电梯安全得不到保障不能成立，同时该电梯系公用电梯，更换需该栋楼宇所有业主一致同意才可，故党瑞该项诉请不符合合同约定和法律规定，依法不予支持。关于西水公司辩称双方协商一致将交房时间推至2017年8月一节，因无证据佐证，故该项辩称一审法院依法不予采信。关于西水公司辩称涉案工程因不可抗力导致工期延误一节，西水公司亦未向法庭提供充分确实证据予以佐证，加之西水公司至今尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件，导致案涉房屋至今未达到交付条件，违约行为明显，故西水公司该项辩称依法亦不予采信。至于西水公司辩称代党瑞缴纳2017年11月1日至2018年10月31日的物业费、公共区域耗能费、电梯费、生活垃圾费等费用，因与本案不是一个法律关系，不能合并处理，西水公司可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：一、被告西安西水置业有限公司于本判决生效后十日内向原告党瑞支付2017年1月1日至2018年5月7日的逾期交房违约金28317.45元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告党瑞的其余诉讼请求；本案案件受理费1142元，由原告负担540元，被告负担602元。因原告已预交，故被告应在履行判决义务时将其负担的案件受理费一并支付给原告。宣判后，党瑞与西水公司均不服，分别向本院提起上诉。党瑞上诉称，对于一审法院所查明的案件事实及定案证据部分，予以认可。一、党瑞在一审中提交了证据证明合同约定的蒂森克虏伯电梯与西水公司安装的尚途电梯为完全不同的两个品牌电梯。二、一审判决砍掉合同约定的三分之二的违约金，没有证据和法律支持。一审判决的违约金在高新区连租房的租金都不够，不足银行贷款利息。三、西水公司没有提供证据证明合同约定的违约金过高。四、最高人民法院认为违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。（摘自《西宁凯达实业发展有限责任公司、陈险峰股权转让纠纷案》案号为（2016）最高法民终20号），同时与该案确定违约金标准为年24%比较（约日万分之六点六），双方合同约定的日万分之三的违约金标准，没有违约金过高的表现。五、在消防验收没有通过的情况下，该房屋不具备居住功能，同时该房屋亦未取得建设工程竣工验收备案证明文件，至今仍为临时供水供电，无法达到收房条件，党瑞至今未能收房。六、日万分之三的违约金的合理性不需证明。1、高新区XX路万达one附近的房租，必然高于日万分之一的赔偿标准；2、党瑞承受着高于日万分之一点四的银行贷款利率，承受着房屋70年产权被恶意侵害，居无定所。3、自2017年以来，西安市房价飞涨，装修材料费、人工费增长速度惊人，装修成本增长。4、党瑞为了维护合法权益数次与西水公司协商，直至诉讼，此过程中产生了律师费、诉讼费、交通费、误工费等。5、涉案房屋是高新第二小学学区房，因西水公司至今无法交房，无法办理产权手续，致使该房屋学区房价值难以实现，学龄儿童无法入学。6、西水公司所售车位从2016年底十几万涨至如今约26万，购置车位增加近10万元成本，该实际损失远大于一审判决所定的赔偿标准。上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判西水公司更换安装与合同约定不相符的电梯；3、要求西水公司承担自2016年12月31日至实际交房之日的逾期交房违约金（按合同约定以房价款为基数按日万分之三计算）；4、西水公司承担本案诉讼费。西水公司辩称，驳回上诉。一、西水公司安装的电梯确为蒂森克虏伯生产制造的，符合合同约定，且该电梯经西安特种设备检验检测院检验合格，党瑞要求更换电梯无事实依据。二、关于迟延交房违约金。（一）涉案房屋虽未能在2016年12月31日交付，但西水公司不因此构成迟延交付。1、党瑞至今未交纳大修基金，西水公司依法、依约可不向其交房，且不构成迟延交房。2、党瑞存在逾期支付房款情节，至今未向西水公司支付逾期付款违约金，西水公司有权拒绝向其交付房屋，不构成迟延交房。3、由于双方协商一致将合同约定的交房日期推迟至2017年8月，且涉案房屋因不可抗力导致工期延迟416天，交房日期应当顺延至2018年10月21日，故截至西水公司通知的收房日前及党瑞实际收房的日期，西水公司都不构成迟延交房。（二）一审判决对合同约定的迟延交房违约金计算标准进行的调整是依法行使自由裁量权，并无不当。1、按照合同约定标准计算的迟延交房违约金过分高于迟延交房产生的损失。按照合同约定的总房款的日万分之三计算的每个月的违约金是5180元，过分高于同地段同类型房屋租金标准。且迟延交房损失不包括党瑞所称的房贷利息、装修费、律师费、诉讼费、交通费、误工费、车位损失及学区房价值等。2、涉案房屋已实际交付，且是西水公司在有权拒绝交房的情况下主动交付，从过错程度来看，涉案房屋未能在2016年12月31日前交付是因为承包人的施工进度及不可抗力等因素所致，西水公司对此并无故意亦无恶意。因此，一审判决对逾期交房违约金进行调整，并无不当。三、涉案房屋已于2018年5月7日实际交付，一审判决正文内容明显存在笔误，依法可以裁定形式进行补正。西水公司上诉称，一、一审判决以涉案房屋至今不具备法律规定的交付条件为由认定西水公司违约属法律适用错误。第一，法律规定的交付条件是指“验收合格”，并非“取得竣工备案证明”。根据《建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程能否交付使用的判断标准为是否经过验收合格。而根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条规定，工程竣工验收备案是工程竣工验收合格后应当进一步办理的手续。这意味着，一方面，未办理竣工验收备案手续不等同于工程未进行竣工验收或竣工验收不合格；另一方面，要求建设单位在工程竣工验收合格后继续办理工程竣工验收备案是从行政管理角度出发的管理型规定，不是效力型规定。其次，合同约定的“该商品房所在楼栋经验收合格”的交房条件并未违反法律禁止性规定，属有效条款。再次，西水公司在一审中提交了《验收会议纪要》、《分户验收表》等证据足以证明涉案房屋已经验收合格，具备合同约定的交付条件。二、党瑞至今未交纳大修基金，西水公司依法、依约均可不向其交付房屋。三、党瑞公积金到账时间明显晚于合同约定，构成迟延付款，其违约性质不因西水公司是否书面催收而改变。故不论西水公司是否催收均可援引合同约定在党瑞未支付迟延付款违约金前有权拒绝向其交房。更何况，西水公司确曾在党瑞付款逾期后催促过。四、西水公司曾于2017年11月17日通知党瑞于2017年11月25日前收房，党瑞因己方原因推迟至2018年5月7日收房，应由其自行承担延期收房的不利后果。五、一审判决以证据不足为由认定涉案房屋工期不存在不可抗力因素，应予纠正。首先，西水公司在一审提交了监理公司整理汇总的《工期情况统计》，显示涉案项目因不可抗力导致工期延误416天。其次，西水公司主张的不可抗力未发生在违约期间，应予采信。六、一审判决未认定双方协商一致将交房期限延期至2017年8月，与事实不符。合同履行中，西水公司曾告知党瑞原合同约定的交房时间将推迟至2017年8月，且已就涉案房屋未能在2016年12月31日交付而以免费封闭阳台等诸多措施表达歉意，党瑞已实际享有免费封阳台等利益，且未在2017年8月甚至一审起诉前要求交房，应当视为其已同意将涉案房屋交付时间从2016年12月31日变更为2017年8月。上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、请求判令被上诉人承担全部诉讼费。党瑞辩称，西水公司至今不具备交房条件，过错在于西水公司；关于迟延付款西水公司可以另案起诉，与本案无关。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。涉案房屋所在楼栋楼高25层，于2015年12月17日进行了地基与基础分部工程验收，2016年12月14日进行了主体分部工程验收。但至二审询问时未通过消防验收，未组织竣工验收，未取得竣工验收备案证明。另查，《商品房买卖合同》附件四为关于商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定。附件六为关于装饰装修及相关设备标准的约定。本院认为，西水公司与党瑞签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。关于西水公司逾期交房违约责任的认定问题。房屋的交付条件除符合合同约定外，亦不得于法相悖。首先，案涉合同附件约定的验收条件并不包括消防验收，而本案西水公司交付涉案房屋时未进行消防验收的事实显然属于《中华人民共和国消防法》第十三条规定的不得交付的法定情形。此外，西水公司关于其与党瑞就推迟交房达成一致意见的主张并无相关证据支持，且空气污染、高温等原因所导致的停工，亦非属于不可抗力因素，故原审法院认定西水公司应依法承担相应逾期交房违约责任并无不当，西水公司认为其公司尚不构成违约迟延交房的主张，本院不予支持。另一方面，违约金以弥补损失为主要目的，原审法院根据双方的履约情况及过错程度，按总房款日万分之一调低逾期交房违约金应属恰当；而党瑞在明知涉案楼盘未经消防验收的情况下，仍实际接收并享有涉案房屋相关权益之行为，应视为其自收房之日起不再享有向西水公司主张之后逾期交房违约责任的权利，原审法院将逾期交房违约期间计算至实际收房之日衡平了双方利益，亦无不当。综上，本院对原审关于西水公司违约期间和违约金给付标准的认定，均依法予以支持。关于案涉电梯是否符合合同约定的问题。《商品房买卖合同》附件十二第十一条约定，出卖人交付使用的商品房的装饰装修及相关设备标准以附件四为准，但出卖人以同类、同等级的材质对附件四所列装饰装修及相关设备进行调整的，应视为符合交付标准。而《商品房买卖合同》附件四是关于商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定。附件六是关于装饰装修及相关设备标准的约定。因此，附件十二第十一条中所写的附件四应为附件六，才符合附件十二第十一条所表述的内容。因此，涉案项目所使用的电梯虽非蒂森克虏伯牌，但系蒂森克虏伯公司制造的电梯型号，且经西安特种设备检验检测院检验合格，并不违反合同附件十二第十一条约定。故党瑞上诉要求更换电梯，没有依据，不予支持。综上，党瑞与西水公司的上诉请求均不予支持。据此，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，党瑞预交1216元，由党瑞承担；西安西水置业有限公司预交508元，由西安西水置业有限公司承担。本判决为终审判决。      审 判 长  张  亚  凤审 判 员  王  慧  芳审  判  员  辛   娟 二○一九年六月十八日法 官 助 理   孙  静  文 书 记 员  石 李 婷   1