广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂13刑终63号 原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张湖，男，1998年10月18日出生，汉族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人黄祖宝，广西明桂律师事务所律师。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人张湖犯聚众斗殴罪一案，于2018年10月8日作出（2018）桂1302刑初417号刑事判决，认定张湖犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。原审被告人张湖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月27日公开开庭审理了本案，来宾市人民检察院指派检察员罗江平出庭履行职务，上诉人张湖及其辩护人黄祖宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年1月，来宾市兴宾区高安乡学校学生吴某、张某1等人因踢了来宾市兴宾区大湾镇兴安村民委平安村张某2的摩托车车灯，双方遂产生矛盾并相约打架。2018年1月18日晚，吴某、张某1、马某、廖某、江某（均另案处理）等十余人持砍刀、棒球棒等与张某2、张某8、张某4、张某5、张某9、张某7、李某（均另案处理）等十余人持钢管等赶到高安准备打架。期间张某1打被告人张湖电话称其被人打了，张湖赶到责怪张某4并打了一巴掌，后双方持械斗殴，造成张湖、张某8等人受伤。经鉴定，张湖损伤程度为轻微伤；张某8损伤程度为轻伤一级。 原判认定上述事实证据有： 1.书证 (1)受案登记表，证实2018年1月18日，群众报警称在来宾市兴宾区附近有人打架，来宾市公安局高安派出所立案侦查。 (2)抓获经过，证实2018年3月12日，来宾市公安局高安派出所依法传唤张湖到来宾市公安局兴宾分局接受讯问。 (3)户籍证明，证实案发时张湖已达完全刑事责任年龄。 (4)疾病证明书，证实2018年1月19日，张湖、张某8因伤到来宾市人民医院治疗，张湖被诊断为：1.头部软组织挫裂伤；2.脑震荡；3.两侧筛窦炎症；4.头部软组织挫伤；张某8被诊断为左手刀伤：1.左手第1、2、3、4指深浅屈肌腱断裂伤；2.左腕部正中神经离断伤；3.尺动脉手掌部断裂伤；4.第5掌骨不全开放性骨折。 (5)调解协议书，证实经公安机关调解，张湖的父亲、张某8的父亲自愿各自承担医疗费并予对方谅解。 2.证人证言 (1)吴某证实，2018年1月，他因平安村男子驾驶的摩托车车灯太亮，就踢烂了车灯，双方产生矛盾并邀约打架。2018年1月18日晚自习后，他与张某1等人到学校大门外的荒地，对方人员也已经到了。张某1就打电话叫来张湖，张湖赶到责问对方谁拦其弟弟，并打了对方一人一巴掌。不久就有五六个青年男子拿钢管打张湖。马某拿砍刀和对方对打。打架过程中，张湖和对方的一名男子受伤了。 (2)张某1证实，吴某踢了平安村人的摩托车车灯，双方产生矛盾，并相约打架。2018年1月18日晚，双方持械到高某1学校旁荒地。他打堂哥张湖电话称在学校旁被人打了。张湖赶到巴掌。随后六七个平安村人带着钢管赶到打张湖，他也被打了。约一分钟后双方就停架。 (3)廖某、曾某证实，2018年1月18日晚，廖某、曾某、张某1、吴某、余某、张熔、张某10与一帮手持钢管、西瓜刀青年男子在高某1学校附近准备打架。张某1的哥哥张湖过来与对方理论，后对方又来了几个人，张湖就被打了。 (4)马某证实，廖某邀约他和江某与平安村人打架。2018年1月18日晚，他与江某先到高某1学校附近荒地，之后七八个平安村年男子也到了。放学后，本方的廖某、吴某、张某1、曾某等人也到了，廖某从甘蔗地里取出一个麻袋，分发大家棒球棒、砍刀。平安村人说等张某8到场再打架。张某1就打电话叫来堂哥张湖。张湖责问对方谁拦其弟弟，过了几分钟对方张某8等人赶到。张湖说对方牛多。之后对方张某8等人持钢管打张湖，他持刀与张某8对打，并砍对张某8手部两刀。张湖被对方打破了头部，送医院了。 (5)江某证实，2018年1月17日，马某邀他到高安学校帮打平安村的人。次日晚他俩到了高某1学校附近荒地。双方人员赶到后，吴某分发大家器械，他给马某一把砍刀。张某1就叫来张湖，张湖赶到扇了对方一人脸部，对方的人拿砍刀和钢管打张湖，马某拿刀上前对打。后他见对方人多就跑了。 (6)张某2证实，2018年1月17日晚，他因摩托车灯被高某1学校学生踢坏，就与张某9、张某7、张某6、李某、张某11、张某3前往索赔。找见踢坏车灯的学生后，他与张某9反而被对方持刀砍。他就说回去找人来打对方。次日晚，他带了6根钢管与张某9、张某7、张某6、李某、张某11、张某3、张某4去高某1学校。对方从甘蔗地拿出棒球棒和刀。对方一男子骑电车赶到现场指张某4说牛多就打了张某4两三巴掌。此时张某8、张某5赶到，他们就持钢管去打那男子，对方的人拿棒球棒和刀来与他们对打。一分钟后，张某8与那男子均受伤，双方就停止了。 (7)张某3证实，2018年1月17日，张某2因摩托车灯被高安学生打坏，叫他与张某9、张某7、张某6、李某、张某11到高某1学校附近要求对方赔偿。张某2及张某9反而被对方打了。次日晚，他与张某2、张某9、张某7、张某6、李某、张某11、张某4去高某1学校，张某2带了三根钢管。对方也持有钢管和刀。对方一男子责问一下后就打了张某4两巴掌。此时张某8、张某5赶到就持钢管殴打那男子，对方也持钢管冲过来。张某2、张某9、李某持钢管反击。不到一分钟，那男子与张某8均受伤，双方就停了下来。 (8)张某4证实，2018年1月18日晚，他和张某6、李某等人到高安学校附近打架，见对方十几个学生持砍刀、棒球棒等。他就叫让对方一人说话，之后张湖赶到对他说牛多推他并打他一巴掌。张某8、张某5赶到持钢管与对方打了起来。张某8被砍伤。 (9)张某5证实，2018年1月18日晚，张某8对他说张某4被人打了。他与张某8赶到打架现场，张某8到了之后就喊打，他也拿木棍参与。后发现张某8受伤。 (10)张某6证实，2018年1月18日，他与张某4、张某2、张某9、李某、张某8到高安学校附近与高某2人打架。本方人持钢管、木棍，对方持砍刀、棒球棒等。对方张湖指张某4说牛多并扇张某4的脸。然后双方就打了起来，张某8受伤了。 (11)张某7证实，2018年1月18日晚，他与李某、张某11、张某2、张某9、张某4、张某6、张某3去高安学校大门附近与高某2的学生打架。对方有十几个人持棒球棒和刀，一年龄比他们大的男子责问一下后打了张某4两巴掌。张某8、张某5赶到与张某2、张某9等人一起打那男子，对方的人也持棒球棒和刀冲来。张某8与那男子受伤，双方就停了下来。 (12)李某证实，他的摩托车被高某2的人踢烂产生矛盾双方就约架。2018年1月18日晚，他与张某2、张某9、张某4、张某3、张某7、张某5、张某6、张某11等人携带西瓜刀到高某1学校大门附近。六七个高某2的人持棒球棒、砍刀在那等待。对方一男子说张某4牛多并扇了张某4的脸。双方就打起来了，张某8及那男子在打架中受伤。 (13)张某8证实,2018年1月18日晚，张某6打他电话说被人打了叫他过来。他与张某5赶到见地上有钢管，就拿了一根。他和张某6、张某9、张某7、张某11等人过去打张湖，双方就互殴。他被一男子砍伤左手。 3.被告人供述和辩解 张湖供述，2018年1月18日21时许，堂弟张某1打他电话称在学校路上被人拦了，叫他过去。他赶到后见高安村的人和大湾镇平安村的人各站在路的两边，本方吴某持一根棒球棍、马某持刀。对方的人没有工具。他就责问对方一青年男子并打了一巴掌。过了一会对方七八个人持钢管冲过来打他头部致伤。后张某8扶送他去医院。 4.鉴定意见 来宾市公安局兴宾分局物证鉴定所鉴定书，证实张某8的损伤程度为轻伤一级；张湖的损伤程度为轻微伤。 原判认为，被告人张湖持械聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。张湖系持械聚众斗殴的积极参与者，应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人张湖归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第三款的规定，认定被告人张湖犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 张湖上诉提出，其未持械斗殴，且有自首情节，原判量刑过重。请求二审法院改判。 辩护人辩称，张湖未携械斗殴；案发后公安民警在医院对张湖一般性排查时张湖即如实陈述，其出院后多次到派出所陈述案情并寻求与双方达成调解，应认定其具有自首情节；张湖主观恶性不大，且当事双方已达成调解协议，量刑未予体现；张湖犯罪作用较小。原判量刑过重，请求改判。 出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实和证据与一审查明的相同，证据来源合法，并经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张湖持械聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。聚众斗殴双方人数达二十余人，规模大，社会影响恶劣。张湖系聚众斗殴的积极参与者，应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人张湖归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 关于张湖是否持械参与聚众斗殴的问题。经查，张湖应邀赶到现场后，明知双方持有刀、棍棒等器械，恃强凌弱先打对方张某4一巴掌，从而激化矛盾，引发斗殴。其主观上有聚众斗殴的共同犯意，并起主要作用，其虽未持械斗殴，但不影响认定其携械参与聚众斗殴。况且双方斗殴人数达二十余人，规模大，社会影响恶劣。故上诉人与辨认人提出张湖未持械斗殴的辩解辩护意见不成立，不予采纳。 关于张湖是否具有自首情节的问题。经查，其在公安民警一般性排查时并未交代自己的犯罪事实，调解协议系其被刑拘半个多月后才达成的，无证据证实期间其多次到派出所供述自己的犯罪事实。因此，上诉人与辨认人提出张湖具有自首情节的辩解辩护意见不成立，不予采纳。 关于提出张湖不是斗殴的组织者和领导者，作用较小，主观恶性不大；当事双方已达成调解协议，应对张湖从轻处罚的问题。经查，张湖虽不是斗殴的组织者和领导者，但其积极参与并恃强凌弱先动手打人激化了矛盾，系主犯。因此辩称其作用较小及主观恶性不大的辩护意见不成立；当事双方因互有损伤，给予对方谅解，酌情可从轻处罚，但此并非法定应当从轻处罚情节。因此，辩护人提出此辩护意见不成立。 综上，张湖的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原判根据上诉人张湖犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度依法作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察员提出驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦文雷 审判员  韦启统 审判员  洪玉婷 二〇一九年六月六日 书记员  靳江涛