江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1111号上诉人（原审原告）：郁森明，男，1960年6月4日出生，汉族，江西省安福县人，农民，住安福县。上诉人（原审原告）：王桂香，女，1962年9月9日出生，汉族，江西省安福县人，农民，住安福县。上诉人（原审原告）：郁浩轩，男，2015年6月13日出生，汉族，江西省安福县人，学龄前儿童，住安福县。法定代理人：郁某（系郁浩轩父亲），住安福县。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：刘强玉，江西秦鞅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李建军，男，1976年4月20日出生，汉族，江西省上栗县人，司机，住上栗县。委托诉讼代理人：杨军，江西赣西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司，住所地：萍乡市安源区跃进北路**。负责人：胡铁松，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈小艳，江西钧略律师事务所律师。原审被告：萍乡市锦旺汽车贸易有限公司，，住所地：萍乡经济开发区安源西大道**法定代表人：李敬萍，系该公司经理。上诉人郁森明、王桂香、郁浩轩、李建军因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司（以下简称萍乡人寿财保公司）及原审被告萍乡市锦旺汽车贸易有限公司（以下简称萍乡锦旺汽贸公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安福县人民法院（2018）赣0829民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郁森明、王桂香、郁浩轩上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判李建军、萍乡人寿财保公司支付赔偿款154569.13元（已扣除李建军垫付的69068.4元医疗费）；2、一、二审诉讼费由李建军、萍乡人寿财保公司负担。事实和理由：1、李建军确实已垫付69068.40元医药费，一审判决漏算，应在保险赔付款中扣除直接返还给李建军；2、郁森明、王桂香的误工费计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出现的证明确定。受害人因伤致残持续，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，郁森明、王桂香的误工期应从受伤之日起计算至定残前一日，共计166天，但一审判决只按郁森明、王桂香的住院天数，分别计算了27天和59天，甚至少于护理期和营养期，于理不合。针对郁森明、王桂香、郁浩轩上诉请求，李建军辩称，对他们的上诉理由均无异议。针对郁森明、王桂香、郁浩轩上诉请求，萍乡人寿财保公司辩称：1、李建军确实已垫付69068.40元医药费，一审漏算；2、郁森明、王桂香并没有提供证据证明他们实际误工期，对于出院后是否因伤残而持续误工亦未予以证明，一审判决根椐该二人实际住院天数，确定误工期并无不当。李建军上诉请求：1、判令扣除李建军应赔偿的15850.29元后，萍乡人寿财保公司向李建军返还医药费53218.11元；2、一、二审诉讼费由其他当事人负担。事实和理由：在郁森明、王桂香、郁浩轩住院期间，李建军已为他们垫付医药费69068.4元，对此事实，郁森明、王桂香、郁浩轩在一审时均予以认可。同时，李建军与郁森明对本次事故的发生负同等责任，故对12%的非医保费用（即11176.78元），亦应由李建军与郁森明分担。经计算，萍乡人寿财保公司应返还给李建军的医药费为：已垫付医药费69068.4元-非医保费用5588.39元-5%免赔费用4250.9元-诉讼费用6011元=53218.11元。针对李建军的上诉请求，郁森明、王桂香、郁浩轩辩称：1、李建军确已垫付医药费，应予以核减；2、对于99429.81元的医疗费用，我方已承担50%，故对于李建军承担的50%那部分医疗费用中的非医保费用，不应再由我方分担；3、一审漏判李建军已垫付的医药费过错不在我方，上诉费不应由我方负担。针对李建军的上诉请求，萍乡人寿财保公司辩称：李建军确实已垫付医药费，应予以核减。同时，公司已就非医保赔偿比例与其他当事人达成合意，非医保费用不应由公司承担。针对郁森明、王桂香、郁浩轩、李建军的上诉请求，萍乡锦旺汽贸公司均未陈述意见。郁森明、王桂香、郁浩轩向一审法院起诉请求：1、判令李建军与萍乡锦旺汽贸公司共同赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费等各项损失共计166111.64元（郁森明、王桂香、郁浩轩内部不分比例，自行分配赔偿款），后变更为154819.64元；2、萍乡人寿财保公司在保险责任限额内承担赔偿责任，并在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金；3、本案诉讼费由其他当事人负担。一审法院认定事实：2017年2月10日18时10分许，李建军驾驶赣Ｊ×××**重型自卸货车沿厚莲线由西向东行使至厚莲线441km+850m处（安福县洋溪镇路段）时，未确保安全车速，与郁森明无证驾驶的无牌轻便三轮摩托车发生碰撞，造成郁森明及摩托车乘客王桂香、郁浩轩受伤，两车受损的道路交通事故。2017年2月23日，安福县公安局交通警察大队作出公交认字（2017）第010号道路交通事故认定书，认定郁森明、李建军对本起道路交通事故负同等责任，王桂香、郁浩轩无责。事发当天，郁森明至洋溪镇中心卫生院治疗，用去门诊费420.1元，后至安福县中医院住院治疗27天，用去医药费9249.2元。出院后，安福县中医院出院医嘱：1.避免剧烈运动，注意休息，避风寒；2.继续用药；3.门诊随诊。2017年6月30日，郁森明至新余钢铁集团有限公司中心医院门诊治疗，用去门诊费315元。事发后，王桂香至安福县中医院住院治疗59天，用去医药费38233.29元。出院后，安福县中医院出院医嘱：1.注意休息，饮食；2.保持伤口清洁，带药续服；3.不适随诊。2017年7月5日，王桂香至安福县中医院门诊治疗，用去门诊费690元。事发后，郁浩轩至安福县中医院住院治疗3天，用去医药费2319.2元。因安福县中医院医嘱转上级医院（省儿童医院）进一步治疗，郁浩轩至江西省儿童医院住院治疗30天，用去医药费34423.02元。出院后，江西省儿童医院出院医嘱：1.注意休息，避免外伤、预防感染；2.如有呕吐、抽搐、精神萎靡等不适及时就诊；3.加强肢体功能训练；4.定期复查，康复科随诊。后郁浩轩又陆续至江西省儿童医院门诊治疗，用去门诊费7490元。郁浩轩转院江西省儿童医院时花费运费1000元，住宿费278元。治疗期间，萍乡人寿财保公司垫付医药费10000元。2017年7月21日经安福县交警大队委托，江西吉安司法鉴定中心分别对郁森明、王桂香、郁浩轩进行鉴定，出具了司法鉴定意见书，鉴定郁森明为胸部损伤九级伤残；面部损伤为十级伤残，受伤之日起护理期为叁个月，营养期为叁个月，后续医疗费用为人民币肆仟元整（含面部瘢痕修复费用，不含鉴定费）。为此，用去鉴定费2800元。鉴定王桂香为十级伤残，受伤之日起护理期为叁个月，营养期为叁个月，后续医疗费用为人民币贰仟元整（不含鉴定费）。为此，用去鉴定费2800元。鉴定郁浩轩为九级伤残，受伤之日起护理期为肆个月，营养期为肆个月，后续医疗费用为人民币叁仟元整（不含鉴定费）。为此，用去鉴定费2800元。2018年9月12日，萍乡人寿财保公司申请对郁森明、郁浩轩的伤残等级进行重新鉴定。2018年11月9日，萍乡人寿财保公司撤销对郁浩轩的伤残等级进行重新鉴定的申请。2018年12月11日，江西神州司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定为郁森明伤残等级评定为两个十级。为此，用去鉴定费2600元。另查明，李建军驾驶的赣Ｊ×××**重型自卸货车为萍乡锦旺汽贸公司所有，李建军融资租赁该车自主经营，并在萍乡人寿财保公司投保了交强险及第三者责任险100万元，事故发生在保险有效期间。再查明，郁森明与王桂香系夫妻关系，郁浩轩系郁森明与王桂香孙子。王桂香、郁浩轩自愿放弃郁森明应负的赔偿部分。李建军与萍乡人寿财保公司一致同意扣减12%的非医保用药费用。一审法院认为：公民的人身权利依法应予以保护。安福县公安局交通警察大队作出的公交认字（2017）第010号道路交通事故认定书，程序和内容不违反法律规定，且没有相反证据足以推翻该认定，予以采信。因此，李建军对郁森明因此事故所产生的损失承担50%赔偿责任，郁森明自行承担50%责任。郁森明和李建军对王桂香、郁浩轩因此事故所产生的损失各承担50%赔偿责任。关于萍乡锦旺汽贸公司应否承担赔偿责任的问题。萍乡锦旺汽贸公司是赣Ｊ×××**重型自卸货车所有人，李建军是该车的驾驶人即实际支配人，在实际经营过程中，萍乡锦旺汽贸公司并不能对车辆运营权进行控制，各方亦未提交证据证实萍乡锦旺汽贸公司对此次事故的发生存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”之规定，郁森明、王桂香、郁浩轩诉请萍乡锦旺汽贸公司承担赔偿责任证据不足、理由不充分，故萍乡锦旺汽贸公司不承担赔偿责任。萍乡人寿财保公司对郁森明的伤残等级有异议，申请重新鉴定，鉴定结论为两个十级伤残，各方对此均无异议，予以确认。另外，各方除对郁森明的伤残等级有异议外，对其余各项鉴定结论均无异议，予以确认。郁森明的损失如下：医疗费用9984.3元，有票据及出院医嘱为凭，予以认可。后续治疗费4000元，有司法鉴定意见书为凭，予以认可。住院27天，误工期应按27天计算，故误工费为3070.82元。护理费13196元计算符合法律规定，予以认可。郁森明诉请的住院伙食补助费过高，核定为405元（27天×15元/天）。郁森明诉请的营养费过高，核定为1350元（90天×15元/天）。郁森明为两个十级伤残，应该在一个十级伤残的基础上递增1%即按照11%的系数计算赔偿，故残疾赔偿金为29132.4元。郁森明诉请的交通费未提供相关票据予以证实，但考虑到交通费为合理开销及住院天数的实际情况，郁森明主张200元交通费合理，予以认可。根据事故损害后果发生的过错情况及郁森明的伤残程度，考虑到该起事故给郁森明带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，酌定精神损害抚慰金为6000元。郁森明诉请财产损失为900元，但并没有提供相关证据予以证实，根据萍乡人寿财保公司自认的定损为640元，故财产损失为640元。综上，郁森明损失合计67978.52元。郁森明诉请的鉴定费2800元合理，但该费用应在其他诉讼费用中予以承担。王桂香的损失如下：医疗费用38923.29元，有票据及出院医嘱为凭，予以认可。后续治疗费2000元，有司法鉴定意见书为凭，予以认可。住院59天，误工期应按59天计算，故误工费为6710.32元。伤残赔偿金26484元、护理费13196元计算符合法律规定，予以认可。王桂香诉请的住院伙食补助费过高，核定为885元（59天×15元/天）。王桂香诉请的营养费过高，核定为1350元（90天×15元/天）。王桂香诉请的交通费未提供相关票据予以证实，但考虑到交通费为合理开销及住院天数的实际情况，王桂香主张500元交通费合理，予以认可。根据事故损害后果发生的过错情况及王桂香的伤残程度，考虑到该起事故给王桂香带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，酌定精神损害抚慰金为3000元。综上，王桂香损失合计93048.61元。王桂香诉请的鉴定费2800元合理，但该费用应在其他诉讼费用中予以承担。郁浩轩的损失如下：医疗费用44232.22元，有票据及出院医嘱为凭，予以认可。后续治疗费3000元，有司法鉴定意见书为凭，予以认可。伤残赔偿金52968元、护理费18872元、住院伙食补助费1500元计算符合法律规定，予以认可。郁浩轩诉请的营养费过高，核定为1800元（120天×15元/天）。郁浩轩诉请的交通费、住宿费有票据证实，考虑到交通的距离及目的地的合理开销、陪同人员住宿等实际情况，郁浩轩主张的交通费、住宿费合理，根据郁浩轩提供的实际票据，对交通费1000元，住宿费278元，予以认可。根据事故损害后果发生的过错情况及郁浩轩的伤残程度，考虑到该起事故给郁浩轩带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，酌定精神损害抚慰金为6000元。综上，郁浩轩损失合计129650.22元。郁浩轩诉请的鉴定费2800元合理，但该费用应在其他诉讼费用中予以承担。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行赔付。郁森明、王桂香、郁浩轩损失共计290677.35元（诉请鉴定费8400元除外），萍乡人寿财保公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（含精神抚慰金共计15000元）后，死亡伤残赔偿项目中剩余70607.54元，因郁森明和李建军对此次交通事故负同等责任，且郁森明、王桂香、郁浩轩要求在赔偿金额中不区分各自比例和金额，故按郁森明和李建军事故责任划分比例,由萍乡人寿财保公司在第三者责任保险内赔偿郁森明、王桂香、郁浩轩35303.77元。萍乡人寿财保公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿郁森明、王桂香、郁浩轩10000元后，医疗费用赔偿项目中剩余99429.81元，因郁森明和李建军对此次交通事故负同等责任，且郁森明、王桂香、郁浩轩要求在赔偿金额中不区分各自比例和金额，故按郁森明和李建军事故责任划分比例,由萍乡人寿财保公司在第三者责任保险内赔偿郁森明、王桂香、郁浩轩49714.9元。萍乡人寿财保公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿郁森明640元。关于萍乡人寿财保公司是否应在商业三者险范围内实行10%的绝对免赔率的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定:“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。本案中，李建军存在超载情况，对自身及他人均具有重大危险性，但萍乡人寿财保公司并未提供证据证明对“……实行10%的绝对免赔率”这一条款进行了提示说明，鉴于李建军自愿承担5%的绝对免赔率，故萍乡人寿财保公司在商业三者险范围内实行5%的绝对免赔率。另各方均同意扣除12%非医保用药费用，系各方真实意思表示，内容不违反法律规定，予以确认。因此，李建军承担郁森明、王桂香、郁浩轩医药费总额中非医保用药费用11176.78元。萍乡人寿财保公司在事故中垫付医药费10000元，其在庭审中提出垫付费用在本案中一并解决。综上，萍乡人寿财保公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿郁森明、王桂香、郁浩轩110640元，在第三者责任保险内赔偿郁森明、王桂香、郁浩轩69565.96元，李建军赔偿郁森明、王桂香、郁浩轩15452.71元。李建军要求一并处理其垫付的费用，但并未提供相关证据，不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、萍乡人寿财保公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿郁森明、王桂香、郁浩轩110640元；二、萍乡人寿财保公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险内赔偿郁森明、王桂香、郁浩轩69565.96元；三、李建军于本判决生效后十日内赔偿郁森明、王桂香、郁浩轩15452.71元。案件受理费3622元，鉴定费11000元，由郁森明负担8611元，李建军负担6011元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：1、郁森明、王桂香提交的吉安司鉴中心[2019]临鉴字第681号和682号司法鉴定意见书系一审判决作出后，郁森明、王桂香单方委托鉴定机构完成的，结合医院出具的患者身体情况、郁森明和王桂香职业特征等，该两份鉴定意见书不足以证明郁森明、王桂香出院后处于持续误工状态，并因此产生了实际误工损失；2、在事故发生后，李建军已主动垫付郁森明、王桂香、郁浩轩的医药费69068.40元，各方当事人对此均无异议，现予以确认。此外，上诉人李建军于2019年5月22日向本院提出撤回上诉的书面申请。其他事实与一审查明的事实一致，现予以确认。本院认为：上诉人李建军在本案审理期间自愿申请撤回上诉，不违反法律规定，本院予以准予，并不再另行裁定。同时，一审法院根据本案实际情况，将上诉人郁森明、王桂香实际住院天数计算为误工期，并无不当，应予维持。上诉人郁森明、王桂香关于误工期应计算为166天的主张依据不足，不予采纳。此外，因各方当事人对于李建军在事故发生后，已实际垫付郁森明、王桂香、郁浩轩的医药费69068.40元均无异议，且同意在本案中一并处理，故应将被上诉人萍乡人寿财保公司需赔偿给上诉人郁森明、王桂香、郁浩轩的医疗费用中的69068.40元直接支付给上诉人李建军（户名：李建军；开户行：中国银行萍乡市支行；账号：62×××13）。综上所述，郁森明、王桂香、郁浩轩的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持安福县人民法院（2018）赣0829民初1767号民事判决第一项、第三项；二、变更安福县人民法院（2018）赣0829民初1767号民事判决第二项为，被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险内赔偿上诉人郁森明、王桂香、郁浩轩497.56元，赔偿上诉人李建军69068.40元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费和鉴定费，按一审判决执行；二审案件受理费1769元，由上诉人李建军负担1270，减半收取635元，上诉人郁森明、王桂香、郁浩轩负担499元。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  王东平审判员  涂 强二〇一九年六月二十八日书记员  刘阳秀