广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终4890号 上诉人（原审原告）：广西双子星配送服务有限公司，住所地：南宁市兴宁区民生路**绿都商厦**房。 法定代表人：韦海彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭晓东，男，1994年7月3日出生，汉族，住广西陆川县，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：蒙志，男，1962年7月27日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 原审第三人：南宁市维骏配送服务有限公司，住所地：南宁市兴宁，住所地：南宁市兴宁区人民东路****房91450102MA5KB8ML8U。 法定代表人：徐有为。 上诉人广西双子星配送服务有限公司（以下简称“双子星公司”）与被上诉人蒙志、原审第三人南宁市维骏配送服务有限公司（以下简称“维骏公司”）劳动合同纠纷一案，因双子星公司不服南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人双子星公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法判决驳回被上诉人蒙志的诉讼请求；3、本案一、二审费用全部由蒙志承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予以撤销。蒙志原为维骏公司的送餐员，维骏公司与双子星公司于2017年3月27日签订《公司经营权转让协议》，将其区域内代理权转让给双子星公司，并约定转让期限为2017年4月至2017年6月，交割期限内由双子星公司代维骏公司进行劳务报酬的发放，直至权限交割完毕后，蒙志开始正式被纳入为双子星公司的送餐员。2017年7月16日，蒙志自称因工受伤离开公司，上诉人认为其与蒙志不存在劳动关系，故无需向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额，理由如下：一、蒙志在双子星公司工作期间并未受到双子星公司的管理或约束，双方之间没有从属性，不存在支配与被支配的权利与义务。1、双子星公司从未要求蒙志每日打卡考勤，也并未使用所为的工号制，只是单纯根据蒙志每天的跑单情况对其出勤天数进行统计，且打卡公司是维骏公司而非双子星公司，蒙志对两家公司关于代理权交接后所发生的经营模式的变化不知情，因而其继续沿用维骏公司的考勤模式。2、蒙志的出勤状态不定，双子星公司提供白、中、晚班三个时段的工作时间供其选择，蒙志可根据自身状况对工作时段及工作量进行选择，工作不具备连续性，休息时间不固定，并不受到双子星公司排他性支配。3、蒙志自带配送工具（电车）进行配送，区别于劳动关系中用人单位为劳动者提供劳动工具及相关设施的特征。4、双子星公司向蒙志支付工资的形式、周期并不具有劳动关系所特有的稳定性、固定性特征，数额不固定，无基础工资，公司均根据蒙志完成的工作量予以结算。5、蒙志在2017年7月之前实际上是在维骏公司工作，自2017年7月份才开始到双子星公司处接单派送，双方自2017年4月7日至2017年7月16日之间不存在劳动关系。二、双子星公司无需向蒙志支付2017年4月7日至2017年7月16日未签订劳动合同的双倍工资差额4932元。因双方不存在劳动关系，故无需支付前述工资差额。综上所述，请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人蒙志针对上诉人双子星公司的上诉答辩称：一审判决事实清楚，法律适用正确，请求予以维持，驳回双子星公司的上诉请求。 原审第三人维骏公司未作答辩，亦未到庭参加诉讼。 上诉人双子星公司向一审法院起诉请求：一、确认双子星公司与蒙志自2017年4月7日至2017年7月16日期间不存在劳动关系；二、判令双子星公司无需支付蒙志2017年4月7日至2017年11月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额4932元；三、本案诉讼费由蒙志承担。 一审法院判决：一、确认双子星公司与蒙志于2017年4月7日至2017年7月16日期间存在劳动关系；二、双子星公司向蒙志支付2017年5月8日至2017年7月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额4932元。案件受理费10元，由双子星公司负担。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：本案二审的争议焦点为：1、双子星公司与蒙志于2017年4月7日至2017年7月16日期间是否存在劳动关系？2、双子星公司是否应向蒙志支付2017年5月8日至2017年7月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额4932元？ 一、关于蒙志与双子星公司之间是否成立劳动合同关系的问题。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双子星公司主张其与维骏公司于2017年3月27日签订《公司经营权转让协议》，将其区域内代理权转让给双子星公司，还约定在交割期限内由双子星公司代维骏公司发放工资，但双子星公司未就其辩称提供书面证据，故其应承担举证不能的后果，本院对其主张不予采信。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，首先，双子星公司是依法登记的具有用工主体资格的单位，蒙志在其处从事配送员工作，属于双子星公司的业务组成部分，其接受双子星公司的考勤管理及工作安排；其次，从双子星公司向蒙志支付的工资记录能够证明工资支付形式、周期具有稳定性、固定性的特征，符合劳动关系下工资支付的特点。上述情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的形成劳动关系的条件，故本院确认双子星公司与蒙志之间存在劳动关系。根据蒙志自述其于2017年3月4日在维骏公司上班，因两家公司的经营权转让，后于2017年4月7日开始在双子星公司上班。双子星公司称蒙志的考勤打卡模式并非其公司的管理模式，蒙志的考勤记录上显示其仍是维骏公司的员工，故不应认可该打卡考勤是双子星公司对蒙志作出的考勤管理行为。本院认为，双子星公司所提交的考勤记录并非原始打卡考勤记录，且无蒙志的签名确认，故本院对其辩称不予采信，采信蒙志所主张的入职时间，双子星公司与蒙志均确认蒙志于2017年7月16日在送餐途中摔伤住院后未再上班，故本院确认双子星公司与蒙志自2017年4月7日至2017年7月16日期间存在劳动关系。 二、关于双子星应否支付蒙志未签订劳动合同的双倍工资差额的问题。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由于双子星公司与蒙志在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，双子星公司作为用人单位应向蒙志依法承担自用工之日起满一个月的次日即2017年5月8日至2017年7月16日期间支付双倍工资的法律责任。2017年7月16日蒙志受伤之后因住院未继续上班，由于蒙志未对此后劳动关系是否解除的问题提请仲裁，故此后期间双方的劳动关系是否存续尚无法确定，且蒙志未对仲裁裁决认定的应支付双倍工资差额的期间提出异议，故本院对仲裁裁决认定的期间予以确认。从原告提交的银行流水名下显示的工资发放情况来看，蒙志的月平均工资为2156元，故双子星公司应支付2017年5月8日至2017年7月16日期间的双倍工资差额为4959元（2156×2个月+2156÷30天×9天），仲裁裁决认定的双倍工资差额4932元未超出该范围，且蒙志未对仲裁裁决向本院起诉，故本院认定双子星公司应向蒙志支付未签订劳动合同的双倍工资差额为4932元。 蒙志未对仲裁裁决的事项提起诉讼，视为其未提出异议，本院对此予以确认。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西双子星配送服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇一九年六月十九日 书记员  覃叶玫