陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）陕民申1390号 再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：卢某某卢纪兵，男，1977年2月20日出生，汉族，住陕西省旬阳县XX镇XX村**金寨镇珍珠村**。XXXXXXXXXXXX72956124291977227295 委托诉讼代理人：周明涛，陕西圣拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明伟，陕西圣拓律师事务所律师。 被申请人（一审原告，二审上诉人）：赵高升，男，1981年1月21日出生，汉族，，住陕西省旬阳县XX镇XX村**金寨镇观音堂村** 6124梁娟娟，291981121731委托诉讼代理人：，女，1982年8月2日出生，汉族，住，住陕西省旬阳县赵高升之妻，XXXXXXXXXXX2462291981121731委托诉讼代理人：梁娟娟，女，1982年8月2日出生，汉族，住，住陕西省旬阳县神河镇台子村**赵高升之妻。612429198282462 再审申请人卢某某卢纪兵与被申请人赵高升民间借贷纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2018）陕09民终1079号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 卢某某卢纪兵申请再审请求：1、依法撤销本案二审判决，维持一审判决；2、判令赵高升承担本案诉讼费用。事实与理由：一、二审判决认定赵高升出资额为人民币59400元，系事实认定错误。（一）赵高升于2014年3月初就以“合伙人”身份参与合伙事务经营，赵高升代表“歆喜餐厅”与七星装饰李工设计师楼签订《房屋装修变更项目确认单》。2014年3月7日，赵高升代表“歆喜餐厅”同意支付100元垃圾费。2014年3月13日，赵高升代表“歆喜餐厅”与西安成功机电设备工程有限公司签订空调设备及安装《合同书》。2014年3月22日，赵高升代表歆喜餐厅与西安元达安博安防设备有限责任公司签订《综合弱点布线合同》。可见，赵高升在2014年3月初就已经取得合伙人身份。（二）若赵高升未按期出资，在2014年7月前其不可能取得“合伙人”身份。214316219315二审判决认定“审判决认年年初四人商定合伙经营餐厅、赵高升参与了租赁房屋装修和共同开办歆喜餐馆”的事实，那么，结合《合伙协议》第四条和第七条第一款的约定，赵高升2014年3月3日和15日转款20万元，就是在履行合伙协议约定的出资义务。否则，二审认定“赵高升后期追加投资59400元”就是错误的，赵高升追加的基础是前期20万元的投资。（三）2014年3月之前，卢某某卢纪兵与赵高升之间无其他经济往来，赵高升向卢某某卢纪兵转款20万元自然是为了履行合伙协议约定的出资义务。合伙期间，合伙经营情况，四合伙人最为清楚，最有发言权。合伙人倪某某倪定喜、张某某张建安以及合伙会计余某某余志新的证言均证明赵高升的20万元是投资款。且《合伙协议》也载明卢某某卢纪兵和赵高升合为一股，倪某某倪定喜和张某某张建安合为一股。一审判决采信两人的证言作为证据，对本案事实认定准确合法。二、二审免除赵高升的继续举证责任，适用法律错误。5942143依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，卢某某卢纪兵已经举证证明该20万元系合伙投资款的事实，赵高升仍应当就借贷关系的成立承担举证证明责任。此外，《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》也明确：“在此情况下，需要原告进一步举证，从而使法官能够对双方当事人所举证据进行分析认定，对原告所主张的借款事实是否真实存在作出准确判断。”三、民事调解书作为主要证据，赵高升主张在贾某某卢纪兵未归还借款的情况下又于2015年向卢某某卢纪兵借款10万元，二审法院没有从生活经验出发审查判断其主张的合理性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，卢某某卢纪兵提交的旬阳县人民法院(2017)陕0928民初493民事调解书（以下简称调解书）、证人证言、合伙协议等多组证据，抗辩赵高升20万元借款的主张不能成立。其中，调解书确认“赵高升2015年7月15日向卢某某卢纪兵借款的事实”。依据生活经验法则：如果赵高升2014年3月确实向卢某某卢纪兵出借过20万元，那么2015年7月15日赵高升急需用钱之时，就不应该向卢某某卢纪兵举债10万元，而是要求卢某某卢纪兵还债20万元。二审判决虽采信调解书作为证据，但未对该组证据与案件事实的关联程度进行判断，错误认定卢某某卢纪兵的抗辩理由不能成立。四、二审判决诉讼费各负担4300元，不符合裁判规则。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”二审判决卢某某卢纪兵败诉，归还赵高升20万元借款，那么根据上述规定，本案两审诉讼费应该由卢某某卢纪兵全部承担。但是二审判决没有依据“谁败诉谁承担”的裁判原则，而是判决卢某某卢纪兵和赵高升各自负担4300元，二审判决关于本案诉讼费的承担不符合裁判规则。五、二审法院违背“优势证据”原则。卢某某卢纪兵不仅提交调解书、合伙初期赵高升代表人合伙对外签署的法律文件，而且还提供合伙人张某某张建安、倪某某倪定喜以及合伙会计余某某余志新出庭作证。从这些证据的产生背景、关联性看，已经构成一个完整的证据链，足以证明：2014年3月赵高升给卢某某卢纪兵的20万元银行转款系合伙投资款，而非借款。二审法院违背“优势证据规则”，未采信卢某某卢纪兵的以上证据，导致本案判决结果错误。 赵高升提交意见称：一、二审法院认定赵高升出资金额为59400元，事实清楚、证据确实充分。2014年7月2日，四人签订了合作经营歆喜餐饮《合作协议》协议中明确载明了赵高升出资59400元人民币，占股2.7%，协议每方当事人在真实的意愿表示下签署的，对每方当事人均具有约束力。二、卢某某卢纪兵称赵高升于2014年3月份就以所谓的“合伙人”身份与其他企业签订了书面文件，这不能直接证明赵高升以合伙人的身份参与经营，更不能说明赵高升于2014年3月获得了“歆喜餐饮店”合伙人的身份。赵高升从2014年7月2日签订经营“歆喜餐饮店”《合作协议》时才获得合伙人身份，21472并不是卢某某卢纪兵所称的2014年3月份。三、卢某某卢纪兵不能以《合伙协议》第四条约定的合伙期限来倒推确认赵高升获得合伙人身份的时间。XXXXXXXXXXXX21432143162193152143四、卢某某卢纪兵并没有提出能够证明自己所欠赵高升的20万元为投资款的证据，也没有形成完整的证据链，二审人民法院认定事实正确，卢某某卢纪兵应当承担举证不能的不利后果。五、卢某某卢纪兵所称的217928493调解书只能说明赵高升曾于2015年7月15日向卢某某卢纪兵借款10万元，与本案是两个完全没有联系的法律关系，不能证明卢某某卢纪兵未曾于2014年3月向赵高升借过人民币20万元，二审判决正确。21571512143请求驳回卢某某卢纪兵的再审申请。 本院经审查认为，本案争议焦点为赵高升2014年3月给付卢某某卢纪兵20万元的性质。经查，2014年3月3日、3月15日，赵高升分别通过陕西信合秦农银行丈八北路支行向卢某某卢纪兵的个人账户上汇款、存款各10万元，共计20万元。2014年7月2日，卢某某卢纪兵作为甲方，案外人倪某某倪定喜作为乙方，赵高升作为丙方，案外人张某某张建安作为丁方，就四人所经营的“歆喜餐饮”店签订了合作协议一份，主要内容为：卢某某卢纪兵和赵高升为一股，倪某某倪定喜和张某某张建安为一股，共同出资成立“歆喜餐饮”店，卢某某卢纪兵、倪某某倪定喜只出资不参与实际经营，赵高升、张某某张建安出资并实际经营；总投资为220万元人民币，其中卢某某卢纪兵出资963600.00元，占总投资比例为43.8%；倪某某倪定喜出资594000.00元，占总投资额的27%；赵高升出资59400.00元，占总投资比例为2.7%；张某某张建安出资253000元，占股比例份额为11.5%；技术管理占总股15%。再审审查中，卢某某卢纪兵与赵高升均对合伙协议认可。根据时间先后，赵高升给卢某某卢纪兵20万元的时间为2014年3月在前，签订合伙协议时间为2014年7月在后，且卢某某卢纪兵对赵高升另行出资59400元认可，在赵高升已经成为在后签订的合伙协议中的合伙人之一的情况下，同时在卢某某卢纪兵名下隐名投资20万元显然不符合常理，因此，本案争议的20万元款项的性质不应当认定为合伙投资款。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅凭金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”告赵高升凭金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的，对借贷关系成立的主张已初步完成举证责任，卢某某卢纪兵抗辩转账的20万元系合伙投资款，应当就其抗辩主张承担举证责任，现卢某某卢纪兵提供的证据不足以否认在后签订的《合伙协议》中确认赵高升出资额为59400元的事实，2故二审判决卢某某卢纪兵应向赵高升归还借款20万元并无不当。 卢某某卢纪兵申请再审称二审判决对诉讼费负担分配不当。根据本案实体处理结果，二审判决卢某某卢纪兵、赵高升各承担4300元诉讼费的分配结果并未损害卢某某卢纪兵利益，反而对卢某某卢纪兵有利，故本院对其该申请再审理由不予支持。 综上，再审申请人卢某某卢纪兵的申请再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回卢某某卢纪兵的再审申请。 审 判 长 王西京 审 判 员 成 芳 审 判 员 路亚红 二〇一九年六月二十七日 法官助理 王小伟 书 记 员 赵丽博 1