北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初53687号原告天津亿玛科技有限公司，住所华苑产业区兰苑路****-801。法定代表人柯细兴，执行董事。委托代理人甄宏，北京市泽元律师事务所律师。被告上海牵趣网络科技有限公司，住所中国（上海）自由贸易试验区加枫路****。法定代表人任晓煜。被告牵趣进出口有限公司，住所香港，住所香港新界青衣航运路**亚洲物流中心顺丰大厦**v>法定代表人任晓煜，董事。原告天津亿玛科技有限公司（以下简称亿玛公司）诉被告牵趣进出口有限公司（以下简称牵趣公司）、上海牵趣网络科技有限公司（以下简称上海牵趣公司）服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员文怡昊担任审判长，审判员杨静、审判员宋培海参加的合议庭，于2019年4月2日适用普通程序公开开庭进行了审理，书记员姚澍峥担任法庭记录。亿玛公司的委托代理人甄宏到庭参加了诉讼，牵趣公司、上海牵趣公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。亿玛公司诉称：2016年3月22日，我公司与牵趣公司签订一份易积分移动营销合作合同，约定牵趣公司委托我们在移动互联网领域进行营销推广，牵趣公司按约定向我们支付平台使用费，双方还约定了违约条款。牵趣公司为上海牵趣公司在香港设立的全资子公司，两公司实为“两块牌子，一套班子”。签约后我公司为上海牵趣公司运营的“丰趣海淘”产品提供了相应的推广服务，但牵趣公司、上海牵趣公司拖欠我们2016年4月、5月的推广费68万元未付。2016年6月3日，我公司同牵趣公司、上海牵趣公司停止了合作，解除了合同关系。经过我们多次催告，牵趣公司、上海牵趣公司只是口头承诺，最后由上海牵趣公司付给我公司20万元，余款48万元至今未付。为了维护我公司的合法权益，现诉至法院，请求判令1、牵趣公司、上海牵趣公司连带支付拖欠的2016年4月、5月的平台使用费48万元；2、牵趣公司、上海牵趣公司连带支付我方逾期付款违约金，违约金的计算方式为以拖欠的平台使用费为基数，按照日万分之五的标准，从2016年7月28日计算至欠款付清之日止。牵趣公司、上海牵趣公司未参加庭审，亦未提交书面答辩状。经审理查明：2016年3月22日，牵趣公司作为甲方与乙方亿玛公司签订易积分移动营销合作合同，主要约定甲方委托乙方在移动互联网领域进行推广营销，乙方承诺依法拥有并合法运营易积分平台，具有签订、履行本合同的资质和能力。合同有效期自2016年4月1日至2017年3月31日。结算周期内按照合同附件约定的所有服务内容产生计费效果数量乘以单位平台使用费之和即为甲方应支付的平台使用费，双方按月进行数据结算确认。服务开始后每周一通过邮件确认上一周激活数据，甲方如对数据存在疑问，需在5个工作日内提出，乙方有义务协助甲方核查渠道，否则视为甲方对激活数据认可。甲方须于每月5日前提供上个月的对账单，乙方收到对账单5日内确认并开具同等金额发票给甲方，甲方收到后5个工作日内支付乙方上个月的推广费用。乙方有权审查甲方推广内容，乙方应保证推广用户真实有效、结算数据真实有效，服务效果未达到甲方要求的，甲方有权相应减少支付款项。如一方违反合同约定义务，违约方收到守约方书面通知后应立即停止违约，七日内赔偿守约方损失。甲方不按约定付款，经乙方书面催告后5日内仍未付款的，乙方有权单方暂停合作，每逾期一天甲方应向乙方支付逾期部分款项万分之五作为违约金。本合同的生效、解释、执行、管辖、争议解决均适用中华人民共和国法律。双方还在合同中确定了收发各种通知、文件以及确认结算单据的电子邮件地址。甲方为luxuan@ifunq.com，乙方为fanxiumei@emar.com。履行合同过程中，2016年10月28日，上海牵趣公司向亿玛公司转账20万元。后因平台使用费双方发生争议。2017年6月29日，亿玛公司向中华人民共和国北京市长安公证处申请进行证据保全，该公证处依申请于2017年7月6日出具了（2017）京长安内经证字第23928号公证书、（2017）京长安内经证字第23930号公证书、（2017）京长安内经证字第23929号公证书。庭审中，本院就连带责任问题询问亿玛公司，该公司表示牵趣公司是上海牵趣公司的全资子公司，虽然牵趣公司是一个独立法人，但是我们认为它实际上是上海牵趣公司在香港设立的一个壳公司。合同的履行内容也是由我们向上海牵趣公司的一个项目提供网上推广服务，因此他们要承担连带责任。此外亿玛公司还对合同履行作出以下说明：第一、双方合作采用的合同是格式合同，虽然约定“结算周期内根据合同附件约定的所有服务内容产生计费效果数量乘以单位平台使用费之和即为甲方应支付的平台使用费”，但实际上双方没有签订补充协议，而是直接开始合作。具体的合作方式为我公司通过我们的易积分平台（一个专门推广手机应用的平台）推广提升上海牵趣公司的“丰趣海淘”这一应用在苹果应用商店的排名，牵趣公司、上海牵趣公司提供搜索的若干关键词，我公司针对这些关键词对“丰趣海淘”进行推广，结果是用户在苹果应用商店搜索这些关键词时，出现“丰趣海淘”这一应用的排名得以靠前。计费的标准是每个月34万元。第二、虽然合同中约定了双方的联系邮箱，但在履行过程中，由于我们的员工离职，我们又指派了员工贾嘉同对方对接，因此我方邮箱更换为jiajia@emar.com。第三、就违约金的计算问题，合同中约定了付款的方式和期限，我公司按约定向牵趣公司发送了发票，但是时间太长找不到相关的证据了，所以我们就以双方邮件交流的时间来确定应付款的时间。违约金的计算分为两个节点。2016年7月21日，我公司向牵趣公司发出催款函，要求他们五个工作日内支付欠款68万元，2016年10月28日，我公司收到上海牵趣公司转账20万元。因此，2016年7月28日至2016年10月28日，按照68万元为基数，以日万分之五的标准计算违约金。2016年10月28日以后以48万元为基数，按日万分之五的标准计算违约金。上述事实，有易积分移动营销合作合同、（2017）京长安内经证字第23930号公证书、收款回单、（2017）京长安内经证字第23928号公证书、（2017）京长安内经证字第23929号公证书、当事人陈述等在案佐证。本院认为：牵趣公司系香港公司，本案为涉港案件，应参照涉外案件确定准据法。当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。故本案应适用大陆法律。亿玛公司与牵趣公司签订的易积分移动营销合作合同为双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。从在案证据来看，上海牵趣公司同牵趣公司是独立的法人主体，且并没有与亿玛公司形成合同关系，亿玛公司要求上海牵趣公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。就牵趣公司的责任问题，合同签订后亿玛公司依约定提供了推广服务，现双方合同早已到期，牵趣公司支付了部分平台使用费，但仍拖欠2016年4月和5月的平台使用费48万元，至今未按承诺清偿，虽然合同约定了详细的付款流程，但易积分移动营销合作合同早已到期，牵趣公司享受了服务，现理应立即将该笔款项支付亿玛公司。关于违约金一节，前文已述，合同中已经约定了付款条件，亿玛公司无法提供关于已付发票的证据，而合同到期后，亿玛公司也没有积极向牵趣公司主张权利，故本院酌情确定以拖欠的平台使用费（现为48万元）为基数，按照约定的年利率万分之五标准，自亿玛公司起诉的时间2017年7月13日计算至实际清偿之日止。牵趣公司、上海牵趣公司经本院依法传唤未到庭应诉，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条的规定，判决如下：一、被告牵趣进出口有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告天津亿玛科技有限公司平台使用费四十八万元。二、被告牵趣进出口有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告天津亿玛科技有限公司违约金，违约金的计算方式以拖欠的平台使用费（现为四十八万元）为基数，按照约定的年利率万分之五标准，自二〇一七年七月十三日计算至实际清偿之日止。三、驳回原告天津亿玛科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费八千五百元，原告天津亿玛科技有限公司负担一千元（已交纳），被告牵趣进出口有限公司负担七千五百元（本判决生效之日起七日内交纳）。公告费四千二百一十元，被告牵趣进出口有限公司负担三千六百五十元（本判决生效之日起七日内交纳）,原告天津亿玛科技有限公司负担五百六十元（已交纳）。如不服本判决，原告天津亿玛科技有限公司、被告上海牵趣网络科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告牵趣进出口有限公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  文怡昊审判员  杨 静审判员  宋培海二〇一九年六月二十日书记员  姚澍峥