江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终1269号上诉人（原审原告）：王志坚，男，1976年11月21日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：王丽，女，1981年7月29日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。系王志坚之妻。上诉人（原审被告）：江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司扬州分公司，住所地在扬州市商城国际大厦**办公1201、1216、1217。负责人：张俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：全文琴，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司，住，住所地在江苏省南京市鼓楼区北京西路**/div>法定代表人：蒋厚银，该公司总经理。委托诉讼代理人：周忠贵，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人王志坚与上诉人江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司扬州分公司（以下简称天业扬州分公司）、江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司（以下简称天业公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院(2018)苏1091民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王志坚的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王志坚的一审诉讼请求。事实与理由:一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院在查明事实后予以改判。一、一审法院认定天业扬州分公司拖欠王志坚工资、奖金不存在主观恶意错误。1、王志坚从未旷工，天业扬州分公司一说因王志坚旷工而拒发工资纯系其编造的借口。首先，天业扬州分公司从未制定和实施指纹打卡制度，其设置的指纹打卡只是玻璃门禁，按指纹即可开门，一旦门处于打开状态，后面的人根本无需再按指纹；公司也从未按照指纹打卡进行过考勤并作为发放工资的依据。其次，天业扬州分公司的工作性质决定了不可能实施每日指纹打卡的考勤制度，因为其需要员工经常在外完成工作。特别是天业扬州分公司负责人张俊还注册了江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司如皋分公司，如皋分公司自身没有工作人员，其工作全部由天业扬州分公司员工完成。员工在为张俊负责的两个公司服务，经常需到如皋出差，一去数天。而王志坚作为天业扬州分公司副总，在外工作更加繁多，经常需要出差、参加各个项目的跟踪会、协调会，投标、对标、对结算、看工地现场等等，王志坚的工作内容决定了不可能天天坐在办公室。故天业扬州分公司从未制定和实施过指纹打卡考勤制度。事实上，王志坚在天业扬州分公司工作期间，一直兢兢业业，不仅没有旷工，反而经常加班工作至深夜，连周六都正常上班。任劳任怨，从未向天业扬州分公司要求加班工资。天业扬州分公司在王志坚为其工作的几年内从未提出过指纹打卡、旷工等问题，却在诉讼时突然拿着指纹打卡表指责王志坚旷工，与事实完全不符；2、天业扬州分公司经营状况良好，具备支付能力，不存在公司经营困难，其拖欠工资、奖金系出恶意。一审法院并没有对天业扬州分公司的经营状况进行审查，其也未提供任何证据证明自身经营困难。如果其确实经营困难，应当提供其财务报表甚至进行审计。况且，天业扬州分公司作为天业公司的分公司，并没有独立法人资格，天业公司才是天业扬州分公司的后盾，其二者才是“命运共同体”，如果真的出现经营困难，应由天业公司帮助解决。一审法院却认为作为打工者的王志坚与天业扬州分公司是“命运共同体”，只要天业扬州分公司说自己经营困难，其就可以拖欠支付员工工资、奖金。这是对用人单位故意拖欠劳动者工资的放纵，也无异于是让劳动者承担起用人单位盈亏的风险，用人单位盈利，劳动者方可正常领取工资；用人单位只要声称经营困难，劳动者就要承受拖欠工资之苦。这显然有伪常理和劳动法法理。事实上，天业扬州分公司根本不存在经营困难的问题，公司运营一贯良好，完全具备支付员工工资奖金的能力，只是天业扬州分公司负责人转移公司资产，购置个人资产，从而开始恶意拖欠克扣员工工资、奖金。当王志坚催要工资时，其负责人便称公司经营困难，其目的是为了拖欠王志坚工资、奖金，并大幅降低王志坚的工资标准。二、一审法院以天业扬州分公司拖欠王志坚工资、奖金不存在主观恶意为由判决其不承担支付经济补偿金的责任错误。首先，天业扬州分公司拖欠王志坚工资、奖金情况属实，且一审已判令其支付拖欠的工资、奖金。其次，如天业扬州分公司不存在经营困难，其拖欠王志坚工资、奖金属恶意拖欠。再者，用人单位的主观状态并非免除支付经济补偿金的法定事由，无论天业扬州分公司主观状态如何，均不能免除其支付经济补偿金的责任。因此，王志坚认为，一审判决对天业扬州分公司主观状态的认定缺乏事实和法律依据，免除其支付经济补偿金的责任错误。依照《劳动合同法》第四十六条第一项和第三十八条第二项的规定，天业扬州分公司应当支付经济补偿金。三、一审法院驳回王志坚要求天业扬州分公司承担延迟支付利息的请求错误；四、一审法院遗漏诉讼请求内容，对保全费的负担未作处理。天业扬州分公司拖欠王志坚工资、奖金情况属实，其未按时支付无疑就是占用王志坚资金，依法应承担延迟支付的利息。（法律依据是《江苏省工资支付条例》第十九条第一款规定：用人单位与劳动者依法解除或者终止劳动关系的，应当在劳动关系解除或者终止之日起两个工作日内一次性付清劳动者工资。）一审时，王志坚预交保全费2245元，该费用应由天业扬州分公司承担，但一审对此未作出判决。天业扬州分公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审认定天业扬州公司未发放王志坚两个半月工资，其理由是王志坚未提供劳动。从电子考勤表可见，王志坚确有旷工现象，天业扬州公司应当根据内部规章制度加以处理，而不能拒发工资。一审判决天业扬州分公司支付王志坚两个半月工资存在如下错误：工资的发放应当以提供劳动为前提，如劳动者未提供劳动，用人单位拒发工资则有事实和法律依据。王志坚最后两个半月基本未到天业扬州分公司，即便到公司也是办理个人私事，未为公司提供任何劳动，天业扬州分公司因自身管理问题，不能绝对的举证维护自身合法权益，但一审法院已认定的旷工日的工资则应当予以扣减。王志坚工作的过错已给天业扬州分公司造成重大损失，损失金额扣除天业扬州分公司考勤统计出的工资金额，则无需再向其支付工资，相反，其应赔偿不足额支付部分的损失赔偿款。2、鉴定机构未能鉴定出天业公司盖章是否属于同一时间形成，条款是否系2014年签订不能确定。鉴定机构给出倾向性意见认为张俊签名不属于同一时间形成，倾向性意见并不一定能够代表客观事实。即便张俊签名不是同一时间形成，也并不代表是2014年签订，很有可能在2011年相差十天半个月的时间重新签了一份。一审在未查明事实的情况下，判决天业扬州分公司向王志坚支付22万元奖金，有违客观公正。天业扬州分公司一审提交了重新鉴定申请书，要求重新鉴定，但一审法院未予理会。综上，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判驳回王志坚的全部诉请。天业公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回王志坚的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院查明王志坚确有旷工现象，却支持王志坚关于索要全额工资的请求，显然不合理。王志坚系天业扬州分公司所聘人员，并非是天业公司聘请。而且劳动者提供劳动是其获取工资的前提，若劳动者拒不提供劳动，属于严重违反单位规章制度，本案中王志坚是天业扬州分公司副总，所造成的影响更加恶劣。天业扬州分公司不予支付王志坚未履行劳动合同期间的工资尚且合理，但一审法院认为需要通过内部规章制度加以处理，天业扬州分公司不予足额支付工资可视为用人单位的基本处置权，但一审法院判决全额支付王志坚的工资，是对违反劳动合同的王志坚过度保护；二、一审法院判决天业扬州分公司、天业公司支付2016年、2017年奖金不当。天业扬州分公司认为2014年并未与王志坚签订奖金条款。经南京东南司法鉴定中心作出的鉴定意见，2014年条款上的张俊签字与2011年条款上的张俊签字不是同一时间形成，但一审法院即确认2014年条款的真实性，这样的认定显然不当，2014年条款是何时形成，尚不可知，直接认定2014年条款的真实性有不当之处。另外奖金是发给对公司发展作出贡献的人员，至少是遵守公司纪律的人员，根据王志坚以往旷工的工作状态，其不具备公司奖金的资格；三、天业扬州分公司系单独独立核算的分公司，其相应的民事责任由扬州天业公司独立承担，并且王志坚并非是天业公司直接聘请人员，一审法院判决天业公司与扬州天业公司共同承担王志坚工资及奖金不当。若确需承担责任，应是扬州天业公司无法承担责任的情况下，再由天业公司承担责任。王志坚向一审法院起诉请求，判令天业扬州分公司、天业公司支付基本工资14388.3元、奖金22万元、经济补偿金110287.24元，并承担延迟支付利息。一审法院认定事实：2011年3月15日，王志坚入职天业扬州分公司咨询二部主任，期限3年，劳动合同第9条约定了双方有特别条款。同日，王志坚与天业扬州分公司签订“双方约定特别条款”（以下简称2011年条款），第3条约定：保底奖金12万元，不含税，本约定签订3年。2014年4月15日，双方续签劳动合同，期限至2019年4月14日。2017年10月16日，王志坚以天业扬州分公司未足额支付劳动报酬为由向其送达了解除劳动合同函，双方确认劳动关系解除。2016年7月至2017年8月间，王志坚银行流水显示月平均工资为5755.32元，因次月发放工资，8月份至10月16日的工资约14388.3元未发。本案一审的争议焦点：一、天业扬州分公司未发放王志坚两个半月工资是否存在主观恶意；二、2014年10月15日的“双方约定特别条款”（以下简称2014年条款）是否合法有效。关于焦点一，一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。2011年3月15日，王志坚与天业扬州分公司建立劳动关系，2017年10月16日，王志坚以天业扬州分公司未足额支付劳动报酬为由单方面解除了劳动合同。该理由即本案的两个争议焦点是否成立，直接涉及到王志坚的诉讼请求能否得到支持。作为劳动者依法单方面解除劳动合同的理由之一，应当审查用人单位是否存在主观上的恶意，在劳动关系存续期间是否具有经常性的拖欠工资，且有支付能力而故意不予发放。首先，天业扬州分公司未发放王志坚两个半月工资，其理由是王志坚未提供劳动。从电子考勤表可见，王志坚确有旷工现象，但天业扬州分公司应当根据内部规章制度加以处理，而不能拒发工资；其次，在王志坚提供的张俊短信回复中可见，张俊明确表示公司经营困难而暂时停发所有员工工资，并非故意克扣、拖欠。如仅因为用人单位出现经营上的困难偶尔的未能及时发放工资即赋予劳动者单方面解除劳动合同权利，将使得用人单位因承受惩罚性赔偿而经营状况更加恶化，有违建立劳动者与用人单位“命运共同体”的现代企业文化，最终损害的是双方的利益。故王志坚以天业扬州分公司未发放两个半月工资为由单方面解除劳动合同不符合我国《劳动合同法》第38条的规定。关于王志坚根据2014年条款主张2016年全年、2017年10个月奖金22万元之诉求。经司法鉴定，2014年条款上的张俊签字与2011年条款上的张俊签字不是同一时间形成，故应确认2014年条款的真实性。根据该条款，从2016年全年至2017年10月15日，每年保底奖金12万元，合计22万元。因天业扬州分公司对2014年条款的真实性提出异议，且认为是根据绩效考核来发放奖金，故不宜认定天业扬州分公司未发放该款属于主观上有恶意。综上，天业扬州分公司应当发放王志坚两个半月工资计14388.3元、保底奖金22万元。因天业扬州分公司主观上不存在恶意，王志坚以此为由单方面解除劳动合同不符合法律规定，应认定为主动辞职，天业扬州分公司不承担支付经济补偿金责任。天业扬州分公司系天业公司的分公司，其民事责任应由公司承担。一审依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《江苏省工资支付条例》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司扬州分公司、江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司于判决生效后三日内共同支付王志坚工资14388.3元、奖金22万元；二、驳回王志坚其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，鉴定费6080元，由天业扬州分公司、天业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王志坚提交证据如下:一、江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司如皋分公司的企业信息，证明如皋分公司的负责人也是张俊，该公司于2013年注册，该公司没有员工，其业务全部由扬州分公司的工作人员完成，导致王志坚经常被安排到如皋出差工作。二、张俊与王志坚的短信，时间是2017年8月29日至2017年9月22日，证明扬州分公司的工作需要出差，其工作性质是为了完成公司承接的具体工程项目，需要经常在外工作，而不是每天坐在办公室，所以公司不可能实行指纹打卡考勤制度，另外该证据也证明了王志坚确实按张俊要求做了如皋分公司的相关业务。三、江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司的企业信息，证明匡祖兴是天业公司的股东，也是分管天业扬州分公司的副总。四、匡祖兴与王志坚的三次电话录音，时间分别是2017年11月4日、2017年11月7日、2017年11月27日，证明匡祖兴曾对天业扬州分公司拖欠王志坚工资、奖金一事进行协调，其非常清楚造价工程师的行业薪资水平，也认可王志坚的薪资水平，并认为当时协调的金额已经低于王志坚实际应得的工资、奖金，最后因天业扬州分公司原因致协调未果；五、保全费发票，证明王志坚因诉讼保全支付保全费2245元，该费用应由天业扬州分公司及天业公司承担。天业扬州分公司的质证意见：对证据一，江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司如皋分公司的企业信息关联性不认可，不能达到王志坚证明目的；对证据二，张俊与王志坚的短信，从内容上无法核实身份信息，且内容上看，也只是单方的陈述，如短信发送内容是真实的，那对于张总来讲也未作出任何回应，只问了一句，后边未作回应，王志坚对于上述事项有没有办理无法确定，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据三，江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司的企业信息，关联性不认可；对证据四、匡祖兴与王志坚的三次电话录音，真实性、合法性、关联性均不认可。天业扬州分公司对王志坚与匡祖兴的电话录音内容不知情，天业扬州分公司坚持不给王志坚奖金是因为双方续签的劳动合同并未约定保底奖金，天业扬州分公司未与王志坚于2014年10月15日签订特别条款。天业扬州分公司和天业公司在经营管理上是独立的，匡祖兴对天业扬州分公司的人事管理、相关制度并不了解，其与王志坚之间的通话假设真实，也仅是出于人情关系的考量，就案件事实本身还是应当依据客观事实。对证据五、保全费发票，王志坚在一审中未主张，因此在二审中也不应当支持。综上，王志坚的证据不能达到其证明目的。天业公司的质证意见：对证据一江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司如皋分公司的企业信息真实性予以认可，关联性不认可，并不能证明王志坚所陈述的经常要出差的问题，这仅是工商信息；对证据二，张俊与王志坚的短信，三性均不认可，无法核实相应的人员信息，也不能达到王志坚所陈述的证明目的。对证据三，江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司的企业信息，真实性予以认可，关联性不予认可；对证据四、匡祖兴与王志坚的三次电话录音，匡祖兴在2017年已不担任公司任何职务，匡祖兴仅是天业公司的股东，并不能证明匡祖兴的行为是代表天业公司的行为。即使匡祖兴有与王志坚沟通，仅是个人之间，并不能代表天业公司。对证据五、保全费发票，王志坚在一审中并未主张。二审中，天业扬州分公司申请重新鉴定。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一、王志坚是否存在旷工的事实？天业扬州分公司是否应支付王志坚2017年8月1日至10月16日期间的工资，应如何支付？二、双方续签的劳动合同是否约定每年保底奖金12万元，如约定，王志坚应获得的年终奖为多少？三、天业扬州分公司应否支付王志坚经济补偿金？四、天业公司是否应承担本案责任？关于争议焦点一，本院认为：王志坚2017年8月1日至10月16日期间存在旷工的事实，但天业扬州分公司应支付王志坚这期间提供劳动的工资报酬。理由：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，天业扬州分公司为证明王志坚在2017年8-10月存在旷工现象，向法庭提供指纹电子打卡记录，从指纹打卡记录反映从2017年8月1日至10月16日期间，王志坚确有旷工现象，还有迟到早退现象，天业扬州分公司在其未正常提供劳动的情况下，客观上存在工资报酬计算标准不清楚，难以确定，其未能及时发放不能认定为无故克扣拖欠。至于王志坚上诉主张其需要经常在外工作完成单位承接的项目，公司不可能实行指纹打卡考勤制度，其确实按张俊要求做了如皋分公司的相关业务。对此，本院认为，天业扬州分公司提供的电子打卡记录可以证明王志坚的出勤情况，王志坚抗辩称未出勤是单位安排其出差，但其提供的证据不足以证明在这二个半月时间内其未到单位上班是公司安排其出差，也未提供证据证明向单位交付了工作成果，故对王志坚上诉主张不予采信。结合该时间段王志坚上班情况，王志坚的工资报酬应以其实际提供劳动的时间计算，酌情考虑由天业扬州分公司向王志坚支付2017年8月1日至10月16日期间的工资10071元（14388.3*0.7）。至于王志坚主张天业扬州分公司支付工资、奖金利息的问题，因缺乏法律依据，依法不予支持。关于争议焦点二，本院认为：双方续签的劳动合同约定每年保底奖金12万元，王志坚应获得奖金19万元。理由：1、王志坚与天业扬州分公司于2011年3月15日签订《聘用合同书》，双方形成劳动关系，期限3年，合同第9条约定了双方约定特别条款。同日，王志坚与天业扬州分公司签订附件1《双方约定特别条款》，条款第3条约定：保底奖金12万元，不含税，本约定签订3年。合同到期后，双方于2014年4月15日双方续签《聘用合同书》，期限至2019年4月14日。对于续签劳动合同时双方是否约定每年保底奖金12万元的问题，双方存在争议，王志坚为证明双方有此约定，向法庭提供了2014年10月15日的《双方约定特别条款》，该证据甲方落款处有天业扬州分公司负责人张俊的签名及天业扬州分公司的公章，乙方有王志坚的签名。天业扬州分公司对证据的真实性提出异议，其申请法院对2014年条款上的张俊签字与2011年《双方约定特别条款》中的签字及盖章是否同一时间形成进行鉴定。法院经委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，结论为倾向认定送检两份《双方约定特别条款》上甲方处签名字迹“张俊”不是同一时间形成；由于送检材料自身条件所限，不能鉴定两份《双方约定特别条款》上甲方盖章处印文是否同一时间形成。该鉴定结论能够认定双方曾先后签订过两份《双方约定特别条款》，故应确认2014年条款的真实性，双方存在每年保底奖金12万元的约定。天业扬州分公司二审中申请重新鉴定不符合法定情形，依法不予准许。另外从王志坚二审提供的其与匡祖兴的三次电话录音内容，也能印证双方续签劳动合同时约定每年保底奖金12万元的事实。因王志坚在2017年8月1日至10月16日期间存在较严重的旷工及迟到早退现象，确定天业扬州分公司应向王志坚支付2016年及2017年1-7月计19个月保底奖金19万元。关于争议焦点三，本院认为：天业扬州分公司无须支付王志坚经济补偿金。理由：2017年8月1日至10月16日期间，王志坚存在旷工及迟到早退现象，在其未正常提供劳动的情况下，客观上存在工资报酬计算标准不清楚，难以确定，综合2017年8月1日前天业扬州分公司发放工资的情况，无法认定天业扬州分公司无故故克扣拖欠王志坚工资。对于年终奖的问题，双方存在是约定每年保底奖金12万元还是按绩效考核发放年终奖的争议，最终是由法院确定。由于双方对于确定年终奖的方式存在争议，且从匡祖兴与王志坚的三次电话录音的内容也能反映天业公司的股东也在积极处理王志坚与天业扬州分公司之间工资、奖金的纠纷。综上，王志坚提供的证据不足以认定天业扬州分公司存在恶意拖欠其工资、奖金导致其辞职，应当认定王志坚是主动辞职，故一审判决认定天业扬州分公司无须支付王志坚经济补偿金并无不当。关于争议焦点四，本院认为：《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，王志坚与天业扬州分公司签订《聘用合同书》，双方形成劳动关系，天业扬州分公司作为用工主体，应承担支付王志坚工资、奖金的义务。但天业扬州分公司是天业公司的分支机构，虽领有营业执照，有独立的财产，但其不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故天业公司应承担本案责任。综上，因当事人提供新的证据，致一审认定部分事实有误。王志坚、天业扬州分公司、天业公司的部分上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州经济技术开发区人民法院(2018)苏1091民初357号民事判决；二、江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司扬州分公司、江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向王志坚支付工资10071元；三、江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司扬州分公司江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向王志坚支付奖金19万元；四、驳回王志坚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，财产保全费2245元，鉴定费6080元，由天业扬州分公司负担；二审案件受理费10元，由王志坚、天业扬州分公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  孙建瑢二〇一九年六月二十七日书记员  李菲菲