西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏01民终402号上诉人（原审原告）：文家宏，男，1974年10月20日出生，汉族，经商，重庆市合川区人，现住重庆市。委托诉讼代理人：杨超，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：强巴次仁，男，1974年8月15日出生，藏族，经商，西藏林周县人，现住拉萨市。委托诉讼代理人：杨靖，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳朝，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。上诉人文家宏、上诉人强巴次仁因合同纠纷一案，不服西藏自治区曲水县人民法院（2018）藏0124民初82号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文家宏及委托诉讼代理人杨超，上诉人强巴次仁及其委托诉讼代理人杨靖、王佳朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人文家宏提出上诉请求:请求二审法院依法撤销一审法院判决第二项，改判强巴次仁返还上诉人全部投资款80万元以及利息损失；本案一、二审诉讼费由强巴次仁承担。事实及理由：上诉人认为一审法院对费用支出认定有错误，请求二审法院依法予以撤销。按照双方签订的《合作协议》第一条、第二条约定，可以确定双方合作的项目系拉日铁路碎石的随时供应业务，而非仅仅是建立砂石厂或者说开采砂石，采石场所开采的碎石只有是用于拉日铁路项目供应，才属于双方所涉的具体合作内容。从协议第四条约定内容“甲方（强巴次仁）以采石场即采石场相关手续作为投资资本”可以进一步看出，建好且完整的采石场是强巴次仁合作的投入资本而非双方共同的投入，双方共同的投入是“拉日铁路碎石的随时供应业务”所支出的相关费用，明显是不包括建采石场的。根据强巴次仁一审的答辩可以确定，强巴次仁并未有与拉日铁路承建方中铁十二局协商好，最终并未签订碎石销售合同，按照双方的合作目的及所确定的项目未做成，按照协议约定，强巴次仁又系项目的实际执行人，合法、合理的解决方式应当是强巴次仁负有举证义务，证明应为项目前期作准备所支出的客观合理的费用，若强巴次仁不能充分的证据证明其投入及支出的存在及支出确系因双方合作项目的支出，那么应视为强巴次仁没有支出，强巴次仁应当向上诉人承担返还全部的投资款。本案一审庭审中，强巴次仁所举的（2013）城民一初字第300号民事判决，可以看出强巴次仁所形成的债务系采石场所形成的，该所涉债务的债务人系冉从容和强巴次仁，从（2013）城民一初字第300号民事判决中法院查明的事实可以看出冉从容与强巴次仁系合作开采碎石所产生的债务，从调解书及判决书的全部内容来看冉从容与强巴次仁合作开采砂石并不能证明系拉日铁路项目的供应业务有关，因为强巴次仁基于其他项目、与其他合作项目将砂石开采出来用于其他用途所产生的债务也就与文家宏没有任何关系。这就是上诉人所强调的，双方合作项目并非仅仅是砂石的开采、也并非建立砂石厂的原因。另外，上诉人认为强巴次仁以涉及的诉讼所产生的债务和租赁产生的费用作为双方因合作作为项目支出的凭证，另外根据一审被上诉人答辩“由于与拉日铁路项目承建方没签订销售合同，导致双方的合作项目不能履行”，既然强巴次仁已经确定不能履行，也就不需要生产，不生产也就没有所谓合作项目生产的费用生产，从这一点来看，也从反面印证强巴次仁与冉从容合作开采砂石产生的债务与上诉人合作项目也不具有关联性。故请求二审法院改判依法支持文家宏的全部诉讼请求。强巴次仁辩称：文家宏并不存在任何损失，双方合作后，强巴次仁一直在为合伙事宜准备前期工作，并投入了大量的人力、物力和财力，在一审中也提交了大量证据证明强巴次仁前期支付的费用。文家宏的投资款早已投入到合作项目中，如果强巴次仁返还文家宏的投资款，那强巴次仁的投资款该怎么收回。强巴次仁在合伙后共计投入资金120万元，因此双方都有投入，如果强巴次仁要将文家宏的投资款退还，对强巴次仁非常不公平。因此请求二审法院依法驳回文家宏的上诉请求。上诉人强巴次仁提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回文家宏的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由文家宏承担。事实与理由：一、本案不存在沈家宏行使解除权的事实基础，双方协议已经自然解除，根据双方协议约定“本协议期限：为拉日铁路完工为止”，拉日铁路已于2014年8月16日完工，也就是说双方协议已经于2014年8月16日到期自然终止，沈文芳在此基础上根本没有解除权的法律来源，也就不存在向法院提起解除协议诉请的前提。双方的权利义务随着合作协议的终止而终止，因合作协议提起的诉讼，应当属于《合同法》的调整范畴，适用诉讼时效，本案的诉讼时效应为2年，届时也已经远远超出法定时效，沈文芳无行使其法定权利的法定前提；二、就算沈文芳有基于除斥期间提起诉讼的权利，但法律规定时间已过，一审法院不应当予以受理并判决：除斥期间是法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。除斥期间一般是不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。但民法通则及其他法律对请求权时效的规定相对较多，而对解除权的除斥期间则没有规定。对于形成权行使的除斥期间，法律一般不作统一的规定，而针对各个形成权分别作出规定。上诉人认为，除斥期间的规定虽然原则上说明应该由法律来直接规定的，不能随意扩大解释，但是，解除权作为形成权本身确实应该有一个明确的除斥期间规定。本案不论是根据协议约定还是根据上诉人催告之后的合理期限，沈文芳行使权力的期间均已过，无权提起本次诉讼，原因：第一，双方协议约定“本协议期限：为拉日铁路完工为止”，拉日铁路实际完工时间为2014年8月16日。就算按照上诉规定最长的一年时限，沈文芳权利行使的时间已过；第二；上诉人在2013年因其与沈文芳意向合作的“恒鑫采石场”机械租凭纠纷，被张原宾诉讼至曲水县人民法院（案号为（2013）曲民初字第16号），在此后，采石场就应各种费用问题无法正常经营，上诉人此时就已经通知沈文芳双方协议项目无法继续，欲解除《合作协议》，在一审中，上诉人也提交了《证人证言》，证明其在2013年向被上诉人提出解除协议的意思表示。根据上述规定，沈文芳完全错过。古希腊有句谚语“法律不保护躺在权力上睡觉的人。”沈文芳在此过期后提出的诉请自然不应得到支持，一审法院更不应当予以受理并判决；二、一审法院认定事实有偏差，导致错误判决。首先，一审法院认为上诉人应当返还投资款是事实认定错误，对法律认知不清：首先,从法律规定来说，当事人因合同取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这是我国法律关于合同无效后民事责任的规定。也就是说，乙方负有返还义务必须是基于双方合同无效为前提，本案中并不存在这样的情形:在本案中，双方签订的《合作协议》经一审法院认定为有效，那就不存在需要返还取得的财产的法律前提，一审法院判令上诉人返还沈文芳投资款的法定事由不存在。其次，从双方约定上来说，上诉人也不负有返还义务：在协议第六条中明确约定“在业务实施过程中，甲方（上诉人）不得以任何理由返还乙方(被上诉人)投资款让乙方退股”可见，在双方签订合作协议时，乙方(被上诉人)为了参与到采石场的运营中，强制约定甲方不能退还投资款，其以货币出资参与合作的意向很坚定。该条约定是乙方（被上诉人）在协议中为甲方（上诉人）设定了某种义务，使得自己取得了某种权利的意思表示。所以，上诉人作为甲方，在接受了该条条款约定的前提下，只能履行义务，在合作过程中，不能、也没有权利返还被上诉人的投资款。这样沈文芳投资款返还的权利已经在协议签订时就作出了放弃，此刻，法院怎么可以越过双方的合意支持被上诉人的该项诉请呢？再次，在双方合作关系自然终止的前提下，法院针对错误的诉请做出错误的判决，二审法院应当予以纠正。四、一审法院对于合伙期间实际支出数额认定错误，应该依法予以纠正：1.一审法院对于城关区人民法院（2013）城民一初字第300号判决书认定有误，即认可三性，又对判决金额有选择性地认定，势必导致错误的判决。一审中，上诉人提交该份证据欲证明其与沈文芳合伙前期投入的情况，一审法院认定了该份判决书与本案的关联性以及前期投入的事实的真实性，但，判决书中明明载明上诉人连带支付欠款128.64万元，为何一审法院判决而结果中毫无事实依据及理由的前提下将其中的45万元开除呢？可见，一审法院做法欠妥。2.一审法院对于上诉人提交的《西藏聚源工贸有限公司收条》的认定，仍然存在以偏概全之嫌。该份收据是由于本案毫无关系的第三方出具的，能客观地证实上诉人履行合伙事务的真实性。双方合伙的事项是采石场，根据常识，在场内必须要有充足的供电才能保证采石的顺利进行。在原告只是对于收据上“恒鑫采石场”未作工商登记为由抗辩的前提下，一审法院越俎代庖，认为没有相应款项支付的依据，故不认可该笔款项发生的事实。本案中该笔款项是否发生，只需一审法院的判决法官到第三方无核实便可知。一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、之规定，在审查本案重要证据时，不按照法律赋予的权利，为查明案情调查取证，仅凭庭审中提交的证据判案，剥夺了上诉人的正当权利，加上了上诉人败诉的风险。综上，一审判决存在认定事实不清等情形，请求二审法院依法撤销该错误判决并改判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益，免受不法侵害。文家宏辩称：文家宏的上诉主张依法不能成立，双方合作之后，文家宏按照约定支付了投资款，但强巴次仁未按合同约定履行自己的义务。因此强巴次仁应当向文家宏返还投资款，因此文家宏的上诉不能成立，请求二审法院依法驳回强巴次仁的上诉请求。文家宏向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决解除原、被告签订的《合作协议》；2.请求法院判决被告退还原告合作投资款80万元并支付原告资金占用利息损失29.4万元；3.被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2011年7月18日，原、被告双方签订《合作协议》一份，协议约定原告出资280万元，占合作项目30%股份，投资中的80万元由原告支付给被告，剩余200万元投资从原告利润中予以扣除，被告以采石场及采石场相关手续作为投资，占项目70%股份，采石场的采矿证、安检环评由被告负责办理。《合作协议》同时约定，本协议期限为拉日铁路完工为止，2014年8月16日拉日铁路正式运营。上述协议签订后，原告通过银行转账的方式向被告交付了投资款合计79.7万元，被告亦按照协议约定履行了办理前期手续、租赁场地、雇请工人提供劳务等等，期间原告并未实际参与采石厂的筹备及后续经营。后因故致双方的合伙的采石厂无法继续经营，原告曾于2018年4月12日向本院提起诉讼要求解除双方签订的《合作协议》、被告返还投资款80万元及资金占用利息29.4万元，本院经审理后于2018年6月29日作出（2018）藏0124民初28号民事判决驳回了原告的全部诉讼请求，原告对该判决不服并上诉至拉萨市中级人民法院，拉萨市中级人民法院经审理后于2018年11月5日作出（2018）藏01民终451号民事裁定书裁定撤销本院（2018）藏0124民初28号民事判决并发回本院重审。一审法院认为，本案争议焦点：1.双方签订的《合作协议》的性质如何认定；2.该合作协议应否解除；3.被告应否返还原告投资款。关于争议焦点1.原告文家宏与被告强巴次仁签订的《合作协议》属双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应予以确认，根据协议内容判断，双方共同出资、共同经营，符合个人合伙的民事法律关系，应认定双方系合伙关系。争议焦点2.原告诉讼解除合同，合同解除，是指合同当事人一方或者双方依照法律规定或者当事人的约定，依法解除合同效力的行为，合同解除权的行使不应受相关法律法规中关于诉讼时效的限制。合同解除分为合意解除和法定解除，本案中主张解除双方签订的合作协议，被告对此不持异议并同意解除，符合合意解除的法律要件，故对原告要求解除合作协议的诉讼请求，该院予以支持。争议焦点3.如前所述，双方之间依法构成合伙的民事法律关系，合伙关系的最显著的法律特征即为双方共享收益、共担风险，因本案双方签订的合作协议中对收益分享、风险分担未作出明确约定，故应根据双方约定的出资比例分享收益、分担风险。本案中，因合伙事项的操作均由被告一人负责，原告并未实际参与合伙事项的筹备及后续的经营，被告在审理中亦未能提供相关可供审计的证据材料供本院启动审计程序来认定案涉石材厂的盈亏情况，故本案只能依据现有证据对合伙事务履行过程中的相关支出进行认定。根据本案查明的事实，被告在履行合伙事项过程中共支出的金额为96.22万元，根据双方所约定的出资比例30%、70%,原告应负担的金额为28.866万元，因原告实际交付被告的出资款金额为79.7万元，故被告还应返还原告投资款的金额为50.834万元。关于原告主张的占用利息损失，因被告实际负责合伙事项的操作，应及时将合伙事项履行情况反馈原告，在石材厂无法继续经营时，应主动和原告协商解除合伙关系及双方进行计算等，因双方之间的合伙关系一直未进行结算或清算，故被告应从原告主张权益之日起承担利息损失，原告于2018年4月12日向本院提起诉讼，应从此日按照银行同期贷款利率给付原告利息损失。若双方在本案处理后发现合伙期间还存在其他合伙财产或合伙债务，可待发现后另主张权益要求分配合伙财产或承担合伙债务，本案中对该部分无法进行确定，暂不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告文家宏与被告强巴次仁于2011年7月18日签订的合作协议；二、被告强巴次仁返还原告文家宏投资款50.834万元,并一并给付此款自2018年4月12日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失，于本判决生效后十日内付清。一审案件受理费14646元（原告预交），由原、被告各负担7323元。本院二审期间，上诉人强巴次仁申请证人出庭作证，欲证明强巴次仁与文家宏合作时其系见证人，证人可以证明双方合作后，强巴次仁先后支付了工人工资及采石厂的租赁费等事实。文家宏对证人证言不予认可，认为证人与强巴次仁存在利害关系。本院认为，证人作为双方合作的见证人，其证言可证实双方合作后，强巴次仁为合作事宜作了前期准备工作，并支付了部分工人工资及租赁场地的租金等事实，对此本院予以认可。上诉人文家宏在二审期间未提交证据。本院经审理查明的事实及所依据证据与一审法院一致本院认为，文家宏与强巴次仁签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应予以确认，双方均应按协议内容履行各自的义务。双方之间依法构成合伙的民事法律关系，合伙关系的最显著的法律特征即为双方共享收益、共担风险，因本案双方签订的合作协议中对收益分享、风险分担未作出明确约定，故应根据双方约定的出资比例分享收益、分担风险。本案中，因合伙事项的操作均由被告一人负责，文家宏并未实际参与合伙事项的筹备及后续的经营，强巴次仁在审理中亦未能提供相关可供审计的证据材料供本院启动审计程序来认定案涉石材厂的盈亏情况，故本案只能依据现有证据对合伙事务履行过程中的相关支出进行认定。根据本案查明的事实，强巴交仁在履行合伙事项过程中共支出的金额为96.22万元，根据双方所约定的出资比例30%、70%,文家宏应负担的金额为28.866万元，因文家宏实际交付被告的出资款金额为79.7万元，故被告还应返还文家宏投资款的金额为50.834万元。关于文家宏主张的占用利息损失，因强巴次仁实际负责合伙事项的操作，应及时将合伙事项履行情况反馈文家宏，在石材厂无法继续经营时，应主动和文家宏协商解除合伙关系及双方进行计算等，因双方之间的合伙关系一直未进行结算或清算，故强巴次仁应从文家宏主张权益之日起承担利息损失，文家宏于2018年4月12日向一审法院提起诉讼，应从此日按照银行同期贷款利率给付文家宏利息损失。一审法院对此认定并无不妥，本院予以确认。因此，文家宏的上诉不能成立，本院不支持。关于强巴次仁本案已过诉讼时效及除斥期间的主张，本院认为，合同解除分为合意解除和法定解除，本案中主张解除双方签订的合作协议，强巴次仁对此不持异议并同意解除，符合合意解除的法律要件，故对文家宏要求解除合作协议的诉讼请求，本案双方纠纷适用形成权，因此一审法院适用除斥期间并无不当，本院予以确认。对于强巴次仁的上诉主张，本院亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院二审予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20683.4元（上诉人文家宏预交11800元，强巴次仁预交8883.4元），由上诉人文家宏承担11800元，上诉人强巴次仁承担8883.4元。本判决为终审判决。审 判 长 德吉卓嘎审 判 员 尼玛卓嘎审 判 员 米玛次仁二〇一九年六月二十七日法官助理 王  念书 记 员 次仁达娃