重庆市黔江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0114民初4060号 原告：广安兴华建筑有限责任公司，住所地四川省广安市广安区建安北路******，统一社会信用代码915116022098507190。 法定代表人：黄蓉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。 被告：黔江区阿蓬江镇人民政府，住所地重庆市黔江区阿蓬江镇两河居委**，统一社会信用代码11500114711641680K。 负责人：陈胜，该镇镇长。 委托诉讼代理人：蒲辉劲，系该政府职工。 委托诉讼代理人：向江华，重庆云霁律师事务所律师。 原告广安兴华建筑有限责任公司（以下简称“兴华建筑公司”）与被告黔江区阿蓬江镇人民政府（以下简称“阿蓬江政府”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案受理后，于2019年6月14日、2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告兴华建筑公司的委托诉讼代理人李科，被告阿蓬江政府的负责人陈胜及委托诉讼代理人向江华、蒲辉劲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴华建筑公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即向原告支付工程余款3142206.45元及利息（利息以3142206.45元为基数，从2016年12月16日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2．判令被告立即向原告支付违约金（违约金以3142206.45元为基数，从2016年12月16日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算）；3．判令被告负担本案诉讼费。 事实及理由：2015年7月10日，原告兴华建筑公司与被告阿蓬江政府签订《施工合同书》约定：“被告将黔江区阿蓬江大道片区基础设施建设工程（仓堡段）发包给原告，竣工验收与决算：本工程施工设计图范围的工程内容实行各项实际工程量计算，施工设计图以外的工作内容按现场签证单工程量计算，结算公式：结算总价=各项工程量清单中标综合单价*各项实际工程量+工程设计变更费（如果有）+措施项目费（含安全文明施工费）+规费+合同约定其他费用。工程量的确认：竣工测量+签证收方单（由发包人、承包人、监理人签字共同确认）。付款方式：（1）进度款的支付为在工程满足质量要求的条件下按月进度支付，每月2日支付完成金额的70%；（2）招标人办清工程结算后报送黔江区审计局审计完毕，支付审定金额的95%；（3）余5%作为质量保修金，发包人在1年质量保修期满后30天内将质量保修金返还给承包人。《黔江区阿蓬江大道片区基础设施建设工程（仓堡段）招标文件》专用合同条款与本合同具有同等效力，专用合同条款十、违约、索赔和争议35.1条本合同通用条款第24条、26.4条、33.3条约定发包人违约应承担的违约责任按通用条款执行。34条：质量保修期自工程竣工验收合同之日起计算。合同通用条款竣工结算审核，发包人在收到承包人提交竣工验收申请书后28天内未完成审批且未提出异议的视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期未支付的，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期超过56天的，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率两倍支付违约金”。合同签订后，原告按合同约定进行了施工，于2016年7月12日实际竣工，2016年10月竣工验收合格，原、被告双方在验收合格当月办理结算确认工程总造价5926607.02元，并在《黔江区阿蓬江大道片区基础设施建设工程（仓堡段）竣工结算书》上盖章确认。2016年11月17日，原、被告及监理公司办理了工程资料及结算书等资料的移交，并在《市政工程竣工技术文件材料目录》上签章确认。根据合同的约定，被告应在2016年12月16日向原告支付除质量保修金外的所有工程余款，并应于2017年12月1日前支付质量保修金给原告。但被告未按合同约定支付工程款项，原告曾多次要求被告支付工程余款及质量保修金，但被告只支付2784400.57元工程款，至今尚欠3142206.45元工程余款（含质量保修金）未支付，亦未支付违约金及利息，其行为严重侵害了原告的合法权益。原告为维护合法权益，特起诉至法院，请求判如诉求。 阿蓬江政府辩称，一、原告涉嫌存在提起虚假诉讼以及本案可能涉嫌刑事犯罪，应当驳回原告的起诉。经被告核对原告民事起诉状所盖的印章与原、被告签订《施工合同书》中原告所盖的印章存在明显区别，本案有提起虚假诉讼的可能，相关人员涉嫌伪造印章。二、本案原告存在违法挂靠或违法转包的行为。涉案工程系原告招投标中标后承建的工程，然而被告发现在实际施工过程中是他人以原告的名义进行施工，原告自己没有参与施工。工程项目负责人冉洪涛不是原告公司职工，而是黔江区阿蓬江镇当地人，其挂靠原告公司进行施工，同时冉洪涛在被告辖区内的另外工程也在进行挂靠施工。因此原、被告签订的合同无效，根据法律规定，对违法行为人所获利益，法院应当收缴。三、原告请求被告支付工程款、利息及违约金无事实和法律依据。1．从施工合同及招投标文件可以看出本案工程约定结算方式为审计结算，而本案工程尚未办理审计结算。涉案工程属于政府投资工程，合同约定工程结算方式为审计结算，本案需要办理审计结算作为工程款支付前提条件，而本案因原告原因导致审计部门未作出审定金额，工程款支付条件显然未成就。2．涉案工程属于政府投资项目工程，对工程变更、结算等有明确的程序规定，根据《重庆市黔江区政府投资项目管理办法》等规定，工程结算应由阿蓬江政府委托具有相应资质的中介机构进行，并编制审计结算报告经评审后送区审计局审计。对工程变更导致超过总投资概算工程费用10%以上的应由黔江区人民政府审批。本案工程款明显超过合同价款10%，需要黔江区人民政府进行审批。被告已经委托中介机构对原告报送的工程结算进行了审计，并已经出具结算审核意见书，因原告不认可该结论未签字导致未能向黔江区审计局进行结算审计，责任完全在原告。3．双方签订的工程合同总价款3496631.48元，而原告报送工程款为5926607.02元，结合工程现状看，在合同范围内除管涵更改为箱涵外没有增加任何工程量，超出合同价款的工程款缺乏事实和法律依据，原告意图以做资料的方式谋取不当利益。4．被告在项目工程竣工后就已按规定将相关资料交由第三方进行结算评审，由于原告意图谋取不法利益，拒不同意结算金额，多次协商未果。最近一次协商是在2019年3月27日，因原告原因未能达成一致意见。因此，原、被告至今未办理工程结算，被告从未确认原告的工程款为5926607.02元，而未办理结算的责任在于原告，被告不存在违约行为，不应当支付利息及违约金。综上所述，原、被告未进行工程结算，原告请求支付工程款无事实和法律依据；未办理工程结算的责任在原告，被告不存在违约，原告要求支付利息及违约金无事实和法律依据，故应驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年6月28日，原告兴华建筑公司中标被告黔江区阿蓬江镇人民政府发包的“黔江区阿蓬江大道片区基础设施建设工程（仓堡段）”。在被告发布的招标文件第三部分专业合同条款中规定有“26.工程款（进度款）的支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①工程进度款的支付为在工程满足质量要求的条件下按月进度支付，每月2日提交当月完成金额，按监理、招标人核定完成金额的70%；②招标人办清工程结算后报送黔江区审计局审计完毕，支付至审定金额的85%，财务决算完后支付至合同价的95%；③余5%作为质量保修金，发包人在1年质量保修期满无承包人责任后30天内将质量保修金返还给承包人，不计息。”2015年7月10日，原、被告双方签订了该工程的《施工合同书》，该合同对工程概况、工程规模及承包范围、工程价款、竣工验收与决算、付款方式及违约责任等事项作出了明确约定。其中，竣工验收与决算：本工程施工设计图范围内的工作内容实行各项实际工程量计算，施工设计图以外的工作内容按现场签证单工程量计算。付款方式：进度款的支付和时间：（1）进度款的支付为在工程满足质量要求的条件下按月进度支付，每月2日支付完成金额的70%；（2）招标人办清工程结算后报送黔江区审计局审计完毕，支付审定金额的95%；（3）余5%作为质量保修金，发包人在1年质量保修期满后30天内将质量保修金返还给承包人，不计息。”合同签订后，原告兴华建筑公司于2015年8月17日进场施工建设，在施工过程中进行了部分工程变更，原、被告及监理公司共同签署了工程经济签证单，该工程于2016年6月12日实际完工，工程已竣工验收合格并交付使用。2016年11月17日，原告兴华建筑公司向被告阿蓬江政府提交该工程的工程结算资料（含工程结算书两册），竣工结算书上载明的竣工结算价款为5926607.02元，该结算书上有原告兴华建筑公司公司与被告阿蓬江政府的盖章。被告阿蓬江政府收到结算书后，于2017年9月30日委托重庆金诺工程造价咨询公司有限公司进行对该工程的结算造价进行审核，该公司于2019年3月19日出具结算审核意见书，审定金额为3993786.91元。原告兴华建筑公司不认可该审核意见书审核的金额，原、被告多次协商无果。 另查明，被告阿蓬江政府已经支付原告兴华建筑公司工程款2784400.57元。 本院认为，涉案工程经依法招投标，兴华建筑公司中标。中标后，原告兴华建筑公司与被告阿蓬江政府签订了《施工合同书》，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无其他无效情形，故认定为合法有效，对合同双方均具有法律约束力，应作为结算工程款及确定工程款支付时间的依据。原、被告在《施工合同书》中约定了工程进度款的支付办法，在涉案工程没有完成结算黔江区审计局审计的情况下，目前只能确定被告应当支付的是按月支付的进度款，被告现已经向原告支付工程款2784400.57元，原告并未提出被告付款进度未达到约定的要求。对于余下的工程款，原、被告签订的《施工合同书》中约定“招标人办清工程结算后报送黔江区审计局审计完毕，支付审定金额的95%；余5%作为质量保修金。”同时，招标文件专用合同条款第26条载明“招标人办清工程结算后报送黔江区审计局审计完毕，支付至审定金额的85%……”。由此可见，案涉工程余款的支付条件为该工程价款经黔江区审计局审计，不论原、被告是否完成工程款结算，在未完成审计的条件下，工程款支付条件尚未成就。被告阿蓬江政府辩称因原、被告双方对工程量有争议，至今未在黔江区审计局进行审计，审计金额不确定，无法在此情形下支付工程款，不存在违约行为，其辩称理由正当，本院予以采纳。综上，原告兴华建筑公司要求被告阿蓬江政府支付工程余款的条件尚未成就，对原告兴华建筑公司要求被告阿蓬江政府支付工程余款、利息及违约金的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告广安兴华建筑有限责任公司的诉讼请求。 案件受理32612元，减半收取计16306元，由被告广安兴华建筑有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。 审张桂判张桂员张桂华张桂华 二〇一九年六月二十八日 书民张记民张员冉乐菊石冬会