贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终874号 上诉人(原审被告):黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司。住所地：贵州省黔西南州兴义市幸福路一巷**。 法定代表人：花微红，系该公司经理。 委托诉讼代理人：杨文，贵州纬图律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：赵荣伦，男，1970年12月5日生，汉族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：吴铁虹，贵州驭龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：吴海兰，贵州驭龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：兴义市第二建筑安装有限公司。住。住所地：贵州省兴义市南环路**/div> 法定代表人：邹书华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李光林，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：马芝元，男，1969年8月12日生，汉族，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：陈光军，男，1992年11月11日生，汉族，现住贵州省兴义市。 上诉人黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司（以下简称“恒瑞劳务公司”）因与被上诉人赵荣伦、兴义市第二建筑安装有限公司（以下简称“兴义二建公司”）、马芝元、陈光军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人恒瑞劳务公司向本院上诉请求：一、撤销原判，改判驳回赵荣伦对恒瑞劳务公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由赵荣伦、兴义二建公司、马芝元、陈光军承担。 事实和理由：一、一审法院适用法律错误。恒瑞劳务公司不应该承担任何清偿责任。（一）本案不是建设工程施工合同纠纷，而是加工承揽合同纠纷。本案，赵荣伦个人按照马芝元的要求完成涉案工程的砌砖、烟囱及门墙等工作，并将工作成果交付给马芝元，马芝元按约定支付赵荣伦报酬的加工承揽合同，定作方马芝元，承揽方赵荣伦。（二）恒瑞劳务公司与赵荣伦之间不存在任何合同关系，不具备合同相对性。二、一审法院认定事实错误，根本没有证据证明恒瑞劳务公司就是所涉工程的实际施工人，恒瑞劳务公司不应当承担责任。（一）根据一审证据，能证明马芝元系案涉工程实际施工人，案涉工程已经投入使用，至今为止恒瑞劳务公司没有收到任何工程款。（二）一审中，转让款未提供结算单据，且恒瑞劳务公司没有参与赵荣伦与马芝元之间的结算，对于其结算和出具欠条的事宜不知晓。 赵荣伦二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，恒瑞劳务公司的上诉理由不能成立，请求二审判决驳回上诉，维持一审判决。 马芝元二审辩称，无意见。 兴义二建公司、陈光军二审未作答辩陈述。 赵荣伦向一审法院起诉请求：一、判令马芝元、恒瑞劳务公司、兴义二建公司、陈光军给付赵荣伦工程款人民币381800元及资金占用费（按年率6%计算，以381800元为基数，从2017年8月6日起计算，直至工程款清偿之日止）截止2018年10月5号为24817元，合计为406617元；二、本案诉讼费用由马芝元、恒瑞劳务公司、兴义二建公司、陈光军共同承担。 一审法院认定案件事实：兴义二建公司承包兴仁市城南街道办事处薏品田园旅游小镇建设工程后，于2015年6月30日与恒瑞劳务公司签订《建筑工程劳务分包合同书》,将薏品田园旅游小镇建设工程劳务分包给恒瑞劳务公司。2015年7月9日，恒瑞劳务公司授权马芝元，全权代理薏品田园旅游小镇建设工程项目8号、10号塔吊全部事宜，《委托授权书》具体内容为：代为确认工程量、代为结算、代为收取工程款等，代理人在其权限范围内签署的一切有关文件，公司均予认可，本委托书委托期限自合同签订之日起至本项目验收合格并结算完为止。2015年7月13日，马芝元授权周武俊与赵荣伦签订《砖工施工分包合同》，将8号、10号塔吊范围内的主体结构砖砌体工程承包给赵荣伦进行施工，单价每立方170元。赵荣伦施工完成的工程项目于2017年8月6日与马芝元进行验收结算，马芝元应付赵荣伦工程款584000元，已付199000元，应扣款3200元，尚欠款381800元，该《工程施工结算单》盖有恒瑞劳务公司兴仁薏品田园小镇建设工程8、10号塔吊项目专用章。马芝元出具欠到赵荣伦砌砖工人工资381800元的欠条一份，该欠条盖有恒瑞劳务公司项目专用章。后未付款，故赵荣伦诉至法院。 一审法院另查明，2017年7月25日，兴义二建公司与恒瑞劳务公司马芝元结算兴仁薏品田园生态旅游小镇8号、10号塔吊工程款，兴义二建公司应支付劳务总款4907099.8元，马芝元以借条等形式已收到劳务总款4788793.14元，兴义二建公司尚欠恒瑞劳务公司马芝元118306.66元，该款为工程质保金。后于2017年9月7日恒瑞劳务公司马芝元委托兴义二建公司支付司双祥工程款54000元，所以兴义二建公司现今只欠恒瑞劳务公司马芝元工程款64306.66元，该款为工程质保金。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；二、马芝元、恒瑞劳务公司、兴义二建公司、陈光军是否承担支付谢现斌的工程款？应支付多少？ 针对争议焦点一。据已查明事实，赵荣伦实际负责施工的项目是兴仁薏品田园生态旅游小镇8号、10号塔吊范围内的主体结构砖砌体工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《建筑业企业资质管理规定》第五条“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”《中华人民共和国民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”之规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应资质。恒瑞劳务公司具有施工劳务资质，且授权马芝元代为确认工程量、代为结算、代为收取工程款等，代理人在其权限范围内签署的一切有关文件，公司均予认可。恒瑞劳务公司与二建公司签订《建筑工程劳务分包合同书》，马芝元又与赵荣伦签订《砖工施工分包合同》，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，故本案应为建设工程施工合同纠纷。针对争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，兴义二建公司作为发包人，将薏品田园小镇工程劳务分包给恒瑞劳务公司，兴义二建公司尚欠恒瑞劳务公司工程款64306.66元（该款为工程质保金），待质保期满无质量问题后，应在欠付工程价款范围内对实际施工人赵荣伦承担责任。马芝元与赵荣伦签订《砖工施工分包合同》，将8号、10号塔吊范围内的主体结构砖砌体工程承包给赵荣伦进行施工，马芝元与赵荣伦作为自然人均不具备相应资质。根据恒瑞劳务公司《委托授权书》授权马芝元代为确认工程量、代为结算、代为收取工程款等，代理人在其权限范围内签署的一切有关文件，公司均予认可。马芝元作为恒瑞劳务公司现场负责人，与赵荣伦签订《砖工施工分包合同》，结合审庭情况可认定赵荣伦有理由相信马芝元代表恒瑞劳务公司，且赵荣伦与马芝元签字的8号、10号塔吊范围《工程施工结算单》和《欠条》均盖有恒瑞劳务公司项目专用章，再结合恒瑞劳务公司的《委托授权书》，故恒瑞劳务公司出具资质并授权马芝元的行为，应承担相应的法律后果。对马芝元诉请陈光军给付工程款的诉求，其举证《欠条》上的欠款人仅有马芝元签名，无陈光军之名，庭审中马芝元陈述陈光军是其合伙人，但未充分举证证明陈光军是合伙人的事实，陈光军予以否认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”赵荣伦及马芝元均未提供证据，不予支持。马芝元以借条的方式，从兴义二建公司领取工程款后，经2017年8月6日与赵荣伦结算，欠赵荣伦工程款381800元，同时马芝元出具盖有恒瑞劳务公司项目专用章的欠条一份给赵荣伦，对赵荣伦诉请的欠款数额，予以认可。关于赵荣伦请求马芝元、恒瑞劳务公司、兴义二建公司、陈光军从2017年8月6日起以381800元为基数按年利率6%支付利息直至清偿完毕之日止的诉求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工文件结算之日；”规定，因双方未约定利息计算标准和工程交付之日，故对赵荣伦主张的利息应从马芝元向赵荣伦提交结算单之次日即2017年8月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该工程款项全部付清之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《建筑业企业资质管理规定》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限马芝元在本判决生效后三十日内支付赵荣伦欠款381800元及利息（利息以381800元为基数，从2017年8月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该工程款项全部付清之日止）；二、黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。三、兴义市第二建筑安装有限公司在欠付工程款64306.66元范围内待质保期满无质量问题后对赵荣伦承担责任。四、驳回赵荣伦的其他诉讼请求。本案受理费7400元，减半收取计3700元，由马芝元负担。 二审中，恒瑞劳务公司提交（2018）黔2322民初2032号民事判决一份，拟证明恒瑞劳务公司与赵荣伦之间没有合同关系，且赵荣伦与马芝元之间有别于违法分包或非法转包，不能突破合同相对性向恒瑞劳务公司主张权利。经审查该证据，与本案不具有关联性，本院不予采信。 其余各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的案件事实与一审查明案件事实基本一致，本院予以确认。 本院另查明：二审中，赵荣伦陈述称，马芝元将案涉工程发包给案外人黄岩，周武俊系帮忙黄岩管理案涉工程，后因二人离开工地无法联系，便与马芝元进行结算。对此，马芝元予以认可。同时，赵荣伦二审称，其在签订案涉合同时知道马芝元系挂靠恒瑞劳务公司进行施工，才要求加盖恒瑞劳务公司的项目章，并表示欠付工程价款本金以331800元计算，自愿放弃50000元。 马芝元、恒瑞劳务公司一、二审均陈述马芝元系挂靠恒瑞劳务公司进行施工。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：一、案涉法律关系的性质；二、恒瑞劳务公司对欠付工程款是否承担连带责任。 关于争议焦点一。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”同时，住房和城乡建设部《建筑企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”本案，赵荣伦实际负责施工兴仁薏品田园生态旅游小镇8号、10号塔吊范围内的主体结构砖砌体工程，该工程属于劳务施工，而本案系因该工程施工过程中所引发的工程款支付纠纷，故案涉法律关系符合建设工程施工合同纠纷的特征，一审认定并无不当。本案，赵荣伦作为自然人，并无建设工程劳务施工资质，案涉《砖工施工分包合同》违反法律的强制性规定而无效。 关于争议焦点二。经查，案涉《砖工施工分包合同》系赵荣伦与案外人周武俊签订，赵荣伦二审陈述案涉工程系其从案外人黄岩处承包，案涉工程结算后的欠条系马芝元作为欠款人出具，且赵荣伦二审陈述其签订案涉合同时明知马芝元挂靠恒瑞劳务公司进行施工。本案，虽案涉欠条加盖恒瑞劳务公司项目章，但从赵荣伦陈述其明知马芝元系挂靠恒瑞劳务公司施工的事实来看，赵荣伦应当知道对于案涉工程款结算，马芝元无权代表恒瑞劳务公司，且案涉授权委托书系向兴义二建公司出具，恒瑞劳务公司亦未对本案结算进行追认，故马芝元的行为不构成有权代理，亦不构成表见代理，而是仅约束其与马芝元。同时，连带责任的承担由当事人约定或法律规定，而法律并未规定挂靠人与被挂靠人因挂靠事实承担连带责任。故一审判决认定恒瑞劳务公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院予以纠正。 本案，赵荣伦二审主张工程欠款本金按331800元计算，自愿放弃50000元，系对其权利的自由处分，符合法律规定，本院予以确认。对于该欠付工程款，马芝元作为欠款人应当承担支付责任，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，承担相应的欠付工程款利息。马芝元对其应当承担的责任并无异议，本院予以确认。此外，兴义二建公司作为案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其应当在欠付工程款内承担支付责任，而各方当事人对此并未提出异议，一审判决具备实事实和法律依据。 综上，上诉人恒瑞劳务公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分案件事实不清，实体处理不当，且二审出现新的案件事实，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初4280号民事判决第三项，即“兴义市第二建筑安装有限公司在欠付工程款64306.66元范围内待质保期满无质量问题后对赵荣伦承担责任。” 二、撤销贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初4280号民事判决第一项、第二项、第四项，即：“一、限马芝元在本判决生效后三十日内支付赵荣伦欠款381800元及利息（利息以381800元为基数，从2017年8月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该工程款项全部付清之日止）；二、黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。四、驳回赵荣伦的其他诉讼请求。本案受理费7400元，减半收取计3700元，由马芝元负担。”； 三、由马芝元于本判决生效之日起三十日内支付赵荣伦工程欠款331800元及利息（利息以331800元为基数，从2017年8月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该工程款项全部付清之日止）； 四、驳回赵荣伦的其余一审诉讼请求。 一审案件受理费7400元，减半收取为3700元，由马芝元承担；二审案件受理费7400元，由马芝元承担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年六月十四日 书记员  桂劲钰