河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终2459号 上诉人（原审原告）：段孔泉，男，1965年9月29日出生，汉族,住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人（原审原告）：魏某1，女，2012年7月23日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人（原审原告）：王茶花，女，1953年10月27日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人（原审原告）：魏某2，男，2004年3月7日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人（原审原告）：魏某3，男，2007年8月11日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人（原审原告）：韩丽枝，女，1981年9月7日出生，汉族，江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇山水天下。 上诉人（原审原告）：邹志波，男，1978年2月1日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人（原审原告）：韩红海，男，1974年9月3日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：靳枫、刘洪涛河北瀛铎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余松生，男，1977年7月7日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：魏文生，河北滏潮律师事务所律师。 第三人：河南城建建设集团有限责任公司，住河南省安阳市北关区人民大道东段路**。 法定代表人：高玉春，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李玉洁，女，1992年12月12日出生，住，住河南省内黄县该公司员工。 委托诉讼代理人：韩硕，河北紫微星律师事务所律师。 上诉人段孔泉、魏某2、魏某3、魏某1、王茶花、韩丽枝、邹志波、韩红海因与被上诉人余松生、第三人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建）,合伙协议纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 段孔泉等八人上诉请求：1、一审查明事实不清，请求撤销河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初2641号民事判决书第二项；2、请求依法判令被上诉人余松生按合伙协议约定比例分配合伙利润，扣除被告余松生应得份额外将剩余608.3955万元返还各原告（魏仙文202.7985万元由王茶花、韩丽枝魏某2平魏某3强魏某1雅继承、段孔泉162.2388万元、韩红海81.1194万元、邹志波162.2388万元）：3、请求依法判令第三人河南城建建设集团有限责任公司将剩余工程款和保证金直接支付至2015年7月22日授权委托书指定账户，不得向被上诉人支付：4、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费。事实与理由：一、案涉建筑工程总隶属关系为，由被上诉人余松生做为项目部和劳务部的负责人或投权代表与第三人河南城建建设集团有限责任公司进行总负责对接结算，其中余松生独自承包的包工包料项目部和五合伙人共同承包的劳务部是相对独立的承包主体。二、一审法院认定，2017年4月7日《九筑台4-7楼项目部与劳务部公司拨付款进账表》中被上诉人余松生签字确认的2317.7914万元属于项目部的工程款，属于认定事实错误，应予纠正。三、一审法院错误地认定被上诉人余松生在案涉工程中的地位关系，以认定错误的工程款数，再用错误的方式计算出合伙之间不存在盈余，该行为严重违背事实，损害各上诉人合法利益，应予纠正。 余松生答辩称，一审判决无异议，目前工程没有结算，项目部对外仍有债务，未结清，第三人与合伙结算后如有盈余可以分配，如有外债合伙人仍应共同承担。 第三人答辩：对一审判决无异议，第三人未收到结算资料，未收到保证金。目前工程未完工。 段孔泉、韩红海、邹志波、王茶花、韩丽枝魏某2平魏某3强魏某1雅向一审法院提交诉讼请求：1、依法判决确认原、被告于2014年9月28日签订的《股东合作协议书》合法有效；2、判决余松生按合伙协议约定比例分配合伙利润，扣除余松生应得份额外将剩余608.3955万元返还各原告（魏仙文202.7985万元由王茶花、韩丽枝魏某2平魏某3强魏某1雅继承，段孔泉162.2388万元，韩红海81.1194万元，邹志波152.2388万元）；3、判决第三人河南城建建设集团有限责任公司将剩余工程款和保证金直接支付至2015年7月22日授权委托书指定账户，不得向余松生支付；4、本案诉讼费、保全费等相关费用由余松生承担。一审法院认定事实：2014年7月1日，魏仙文及段孔泉、韩红海、邹志波与余松生签订合作协议书，共同投资邯郸市九筑台4－7号楼的土建工程，并约定魏仙文占总投资承包股份25％、余松生占25%、韩红海占10％、段孔泉20％、邹志波20％。选举余松生为劳务施工项目的项目经理，魏仙文为财务总监，各方按股份比例增资和分红。2014年8月25日第三人河南城建与邯郸市永泰建筑劳务有限公司签订劳务分包补充协议，将地点位邯郸市及商业裙楼（含地下车库）发包与邯郸市永泰建筑劳务有限公司。2015年7月22日邯郸市永泰建筑劳务有限公司将在第三人河南城建的九筑台小区4－7号楼及商业裙楼（含地下车库）工程款授权由余松生改为魏仙文，工程款由余松生、魏仙文两人统一签字领取，余松生管控此卡密码，实行共管账户，账户户名为魏仙文。另查明，王茶花系魏仙文母亲，韩丽枝系魏仙文妻子魏某2平系魏仙文之子魏某3强系魏仙文之子魏某1雅系魏仙文之女；魏仙文于2017年7月25日去世。邯郸市永泰建筑劳务有限公司于2016年12月20日注销，九筑台小区4-7号楼于2016年8月29日竣工验收。另查明，朱中明收取魏仙文劳务保证金1700000元，原告认可朱中明已退还保证金52万元。一审法院认为，一、关于原、被告于2014年9月28日签订的《股东合作协议书》是否合法有效的问题。合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营而达成的书面协议。原、被告于2014年9月28日签订书面的股东合作协议书，该协议书不违反法律、行政法规禁止性规定，合作协议书合法有效，可以认定魏仙文、原告段孔泉、韩红海、邹志波与被告余松生之间为合伙关系。原告请求依法判决确认原、被告于2014年9月28日签订的《股东合作协议书》合法有效的请求，一审法院予以支持。二、关于项目部和劳务部关系的问题。项目部是由被告余松生独立承包的工程，原、被告称其为项目部。魏仙文、原告段孔泉、韩红海、邹志波与被告余松生合伙承包九筑台小区4-7号楼劳务分包，原、被告称其为劳务部，项目部与劳务部分别为独立的承包主体，本案纠纷系劳务部合伙协议纠纷。三、关于是否应当判决被告按合伙协议约定比例分配合伙利润，扣除被告余松生应得份额外将剩余608.3955万元返还各原告的问题。首先，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案《股东合作协议书》第三条第2项，约定按股份比例分红，因此应当依据该协议书分配合伙利润。其次，原告提供余松生、韩红海、段孔泉、邹志波、韩丽枝签名的《劳动结算结尾单》和《工伤费用和补助费》商定工程款为4026.228万元，但是第三人河南城建公司并不予认可。因该工程至今未结算，合伙利润总额无法确定。第三，根据原告提交的《九筑台4#-7#楼项目部与劳务部公司拨付款进账表》，截止2017年4月7日，由被告余松生独自负责的项目部进账2317.7914万元，劳务部收到2683.0458万元，其上有被告余松生签字，本院予以认可。根据原告提交的2017年5月7日制表的《九筑台4#-7#楼项目部与劳务部公司工程款分配表》，根据备注部分说明，根据图纸测算出项目部和劳务部的工程量分别为2000万和4000万，因此项目部余松生按33%的比例，劳务部按照67%的比例分配收到的工程款，因此得出余松生挪用劳务部833.503124万元工程款。因分配表与进账表存在矛盾，经本院询问被告余松生的委托诉讼代理人，其陈述不认可进账表。该分配表是原告自己制作，未经全体合伙人协商确认，被告也不认可。该进账表有被告余松生的签名，一审法院予以认可。项目部进账2317.7914万元系被告余松生项目部的工程款。综上所述，对于原告自行按照33%与67%分配工程款进账，因原、被告无书面协议，被告亦不认可，故一审法院不予采纳。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合伙人之间应对合伙期间的投资、盈亏清算后再进行分配，现原告举证无法证明总利润数额的情况下，请求分割608.3955万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于目前合伙是否存在盈余的问题。原告认为五合伙人已经结算工程总价款是4026.228万元，劳务总借支为2683.0458万元，劳务总开支为531.9882万元，因此合伙盈余为811.194万元。根据第三人河南城建公司提供的支付工程款明细，其共支付工程款5585.9132万（扣除税金335.0382万元后实际支付为5250.875万元），减去项目部收到的工程款2317.7914万元，剩余2933.0836万元，再减去劳务总借支2683.0458万元，为250.0378万元，再扣除劳务总开支531.9882万元后，目前没有盈余，因此无法进行分配。五、关于第三人河南城建公司支付工程款和退还保证金的问题。原告主张第三人河南城建建设集团有限责任公司将剩余工程款和保证金直接支付至2015年7月22日授权委托书指定账户，不得向被告支付。因原告未能举证证明其将保证金支付给第三人河南城建建设集团公司，第三人也予以否认，因此其要求第三人退还保证金的请求，本院不予支持。因该工程并未结算，原告也未能举证证明剩余工程款数额，因此其主张将剩余工程款支付给指定账户的请求，本院不予采纳。判决如下：一、段孔泉、韩红海、邹志波、魏仙文与被告余松生于2014年9月28日签订的股东合作协议书合法有效；二、驳回原告段孔泉、韩红海、邹志波、王茶花、韩丽枝魏某2平魏某3强魏某1雅的其他诉讼请求。 本院二审期间，第三人河南城建提交工程款明细表一份及相应转款明细，证明在一审开庭后第三人河南城建向余松生支付工程款的情况。上诉人质证意见，对该份证据予以认可，证明第三人河南城建将工程款支付给余松生。余松生质证意见，余松生是项目部和劳务部的负责人不能证明支付的是劳务部及合伙事务的工程款。 本院认为，本案中上诉人请求按合伙协议约定比例分配合伙利润，在扣除余松生应得份额外将剩余608.3955万元返还各上诉人。并提交2018年1月22日劳动结算结尾单,证明合伙已清算，应当分配利润。余松生对此不认可,辩称该结尾单是阶段性的对账,合伙没有清算，河南城建未结算工程款。根据该结尾单内容并未显示系合伙结束后双方的最终清算，且该结尾单上仅有各项内容的金额，没有清算后的最终情况，不显示清算后合伙的盈亏情况。除此之外段孔泉未提交其他证据证明合伙已清算。因合伙未清算对于盈亏情况不明，故上诉人的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于保证金和剩余工程款的支付问题，河南城建称未收到上诉人保证金，工程现在仍未完工，工程款未结算。对此上诉人未提交证据证明其主张。故该项诉讼请求，不予支持。综上所述，段孔泉魏某2平魏某3强魏某1雅、王茶花、韩丽枝、邹志波、韩红海的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14963元。由上诉人段孔泉魏某2平魏某3强魏某1雅、王茶花、韩丽枝、邹志波、韩红海承担。 本判决为终审判决。 审判长  聂洪文 审判员  潘新莉 审判员  谢 珂 二〇一九年六月二十六日 法官助理赵鹏 书记员张高静 ——