宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终236号 上诉人（一审被告、反诉原告）：银川新华百货商业集团股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街**。 法定代表人：曲奎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李婷，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：宁夏大世界实业集团有限公司，，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路** 法定代表人：宋婕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邢晓飞，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人银川新华百货商业集团股份有限公司（以下简称新百集团公司）因与被上诉人宁夏大世界实业集团有限公司（以下简称大世界集团公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新百集团公司委托诉讼代理人李婷、陈军，被上诉人大世界集团公司委托诉讼代理人邢晓飞到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。 新百集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判新百集团公司与大世界集团公司2011年1月28日签订的《商业用房租赁合同》于一审法院向新百集团公司送达民事起诉状副本之日起解除；2.撤销一审判决第二项，改判驳回大世界集团公司一审时不合理的诉讼请求；3.撤销原审判决第四项，改判支持新百集团公司一审反诉请求；4.一、二审诉讼费用由大世界集团公司承担。事实和理由：（一）一审法院判决案涉租赁合同于判决生效之日起解除，违反我国《合同法》规定。我国《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”大世界集团公司于2018年5月11日通过诉讼主张解除案涉租赁合同，按照上述法律规定，载有解除请求的起诉状副本送达新百集团公司时，即2018年5月25日既发生合同解除的效力，而非以判决生效时间作为合同解除时间。（二）最高院743号判决驳回大世界集团公司要求继续履行合同的诉请，并明示大世界集团公司“及时”主张合同解除权。“及时”系援引了《合同法》第95条规定，“及时”二字包括对租金损失计算节点的确认，一个月足以。2017年12月，新百集团公司已函告大世界集团公司案涉合同已不具备履行条件，要求大世界集团公司另行招商止损并主张其合法权益。大世界集团公司未及时主张，拖延5个多月才起诉，超出了法律规定的合理期限和最高院743号判决确定的及时期限，大世界集团公司对自己损失的扩大化负有全部责任。租金损失的计算节点，截止到2018年1月更为合适。（三）大世界集团公司未履行减损规则义务，导致损失扩大，一审法院对此未审查，属法律适用错误且有失公正。减损规则是《合同法》第119条第一款规定的守约人的法定义务。从2014年8月26日新百集团公司向大世界集团公司送达《解除商业用房租赁合同的通知》时，大世界集团公司就应知新百集团公司不准备继续履行合同并违约。但大世界集团公司除了于当月27日发出不同意解除合同的复函外，截至本次二审时至，长达4年7个月，未采取任何防止租金损失扩大的措施，就扩大的损失无权要求新百集团公司赔偿。（四）新百集团公司要求大世界集团公司返还定金6000万元或将定金冲抵租金损失符合法律规定，应予以支持。根据《合同法》规定，大世界集团公司主张定金和损失赔偿的金额总和不应超过其租金损失。一审判决在支持大世界集团公司全部租金损失的情况下，又以新百集团公司存在不履行约定义务情形为由认定新百集团公司无权主张返还定金，已经超出大世界集团公司的实际损失限度，属于认定事实不清，适用法律错误。6000万元款项的性质属于“定金”，系属履约担保，用于抵扣租金。一审判决认定“定金已经物化到建筑物”，系将6000万元定金的性质错误理解为“定制费”，从而不支持新百集团公司的反诉请求，无法律和事实依据。（五）一审判决以大世界集团公司可能产生更改设计费用、空置场所损失为由不支持新百集团公司返还定金的请求，明显违反了我国合同法第119条。所谓的“空置损失”系大世界集团公司未积极减损导致扩大的损失，其无权向新百集团公司主张赔偿。一审判决认定“大世界集团公司在后续的招商中，如果为此需要更改设计，肯定需要付出相当费用。”而事实上大世界集团公司既未举证证明目前需要更改设计，也未举证证明更改设计的费用金额。一审判决所谓“如果为此需要更改设计”是目前尚未发生、将来也不一定发生的情形。即：所谓“肯定需要付出相当费用”属于发生与否不明确、金额也不明确的费用。一审法院以此为由驳回新百集团公司反诉请求，缺乏证据支持。 大世界集团公司辩称，（一）一审法院从解除之诉的角度判决双方合同解除并无不当。大世界集团公司提起的是解除之诉而非确认之诉，在诉求中未要求确认合同解除日期，一审判决第一项并无不当。关于合同的解除时间问题，大世界集团公司选择向法院起诉要求解除合同，因此合同的解除与否应当由法院通过审判加以确定，符合合同法第九十六条规定，合同最终是否解除应当以发生法律效力的裁判文书为准，而不是如新百集团公司所述通过收到通知即达到解除的后果。（二）大世界集团公司已完全尽到了“及时”义务，并最大限度促使双方基于诚信而兑现契约。最高院743号判决未解除双方之间的合同，案涉合同仍在存续过程中。在合同效力不明确的情况下，大世界集团公司即使成功招商引资，基于法律上权利义务的不明确，亦无法与第三方达成任何商业合作，大世界集团公司的租金收益在持续损害中。最高院743号判决明确在合同解除时，新百集团公司应当赔偿大世界集团公司原判决中无法涵盖的损失，其中无法涵盖的损失不但包含持续损害的租金利益，还应当包含大世界集团公司前期已合作的商户因新百集团公司未进驻而撤资的损失；新百集团公司违约导致大世界集团公司资金回收延迟的利息损失；大世界集团未来需拆除和改造定制结构的费用损失等等。新百集团公司提出解除合同时间与赔偿损失之间不必然联系，而被上诉人的租金利益处于持续损害中，符合最高院判决中的“无法涵盖的损失等违约责任”，新百集团公司应当对此承担赔偿责任。（三）最高院判决生效后，合同持续处于未解除状态，新百集团公司作为违约方虽无合同约定解除的主动权，但合同达到法定解除条件时新百集团公司作为合同相对方拥有平等的起诉权。最高院判决生效后大世界集团公司反复致函催告新百集团公司提出合理解决方案，新百集团公司并未积极配合协商解决问题，并通过提起毫无依据的管辖权异议之诉等手段不断拖延问题的解决，其不诚信与消极行为是导致损失的根本原因，新百集团公司应当就产生的损失自行承担后果。（四）新百集团公司作为违约方无理由要求将其投资定制工程的所谓“定金”退还。新百集团公司此前已就定金返还问题将大世界集团公司起诉至自治区高院，在（2015）宁民商初字第2号判决及（2016）最高法民终744号判决中，两级法院均驳回了新百集团公司要求双倍返还定金的诉求。本案一审时，新百集团公司又就该项诉求提起反诉，属于重复主张，违反一事不再理原则，该项诉求应当驳回。新百集团公司支付的定金已实际物化成定制房屋，因新百集团公司的违约使得合同中定转租条款无法实现，定制工程非但不能为大世界集团公司带来利益，反而成为招商的巨大阻碍，更带来了拆除改建的巨额损失，新百集团公司无理由要求退还定金。本案新百集团公司涉及的6000万元定金，与违约金无关，不应混淆。定金是债务履行的一种担保，具有惩罚性质。更何况该6000万已实际物化于建筑中，且最高院判决中“无法涵盖的损失”远不止租金损失。 大世界集团公司向一审法院起诉请求：一、解除大世界集团公司、新百集团公司于2011年1月28日签订的《商业用房租赁合同》；二、新百集团公司向大世界集团公司赔偿损失[(2016)最高法民终743号民事判决（以下简称743号判决）未涵盖的损失]，其中：1.最高人民法院743号民事判决未涵盖的租金损失7463.5万元（暂自2016年5月26日计算至2018年4月26日）；2.自2018年4月27日至合同解除之日期间的租金损失（计算方式：每月每平米55元的租金×租赁合同面积59000m²）；3.最高人民法院743号判决未涵盖的其他损失1947万元；以上三项损失合计为9410.5万元；三、案件受理费、保全费等诉讼费用由新百集团公司承担。 新百集团公司向一审法院反诉请求：1.确认新百集团公司与大世界集团公司签订的《商业用房租赁合同》于（2016）最高法民终743号民事判决书生效之日（即2017年12月12日）终止；2.大世界集团公司向新百集团公司返还定金（人民币）6000万元，并支付《商业用房租赁合同》终止之日起至实际付款之日止的利息损失（暂计算至2018年8月20日为1,794,821.92元）；3.大世界集团公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年1月28日，大世界集团公司与新百集团公司签订《商业用房租赁合同》一份，约定：甲方（即大世界集团公司，下同）将在其合法拥有且符合银川市商业网点规划的商业用地上建造之房屋（以下简称商业用房），出租给乙方（即新百集团公司，下同）及其子公司开设百货公司和大型综合超市；商业用房位于银川市北京中路48号西侧地块上（北京路以南、宁夏广电总局以东、雪绒巷以北、正源街以西）；商业用房总建筑面积约为59000平方米，包括地下一层、地、地上****，其层高分别为：地下**5米，地上，地上**5，地上，地上****的净高3，具体范围以附件一图纸为准；租赁面积最终确定以房管局面积测量所测定的租赁范围内的建筑面积为准；商场的楼板一般承重为650kg/㎡，收货区、库存区和生鲜区的楼板承重为1000kg/㎡，百货区承重按相关规范确定，上述区域位置见合同附件二即商业用房设计方案图；甲方并提供附属场地用于乙方经营其他方面需要，甲方并需完成包括但不限于用水、供电等方面的配套设施（其中：消防系统要符合国家关于商场的消防要求，乙方的室内装修方案由乙方设计后合并进甲方的总设计中，由甲方负责统一报送消防部门审批、验收）；甲方应于本合同签订前，安排乙方与甲方委托的设计院进行建筑设计交底，确定设计图纸（含建筑结构、外观、强电、弱电系统、空调系统、给排水系统、消防系统、收货平台、生鲜区、电梯系统等），双方应尽力配合以缩短设计方案交底时间；若乙方提供的建筑设计方案与国家及地方有关规范、规定存在差异，经甲乙双方及设计单位共同商讨并与有关审批单位沟通后进行修改，在规划设计及施工图纸完成并经政府主管部门批准后，由甲乙双方签章确认，作为发包及施工的依据，如需修改，需同时经甲乙双方书面同意；甲方同意在2013年6月1日前，按甲、乙双方确定的设计要求，于该地块上建造至乙方可进场施工的程度；甲方在符合本合同约定交付标准的前提下，向乙方发出书面通知，乙方自收到该书面通知后7日内派专人到该商业用房现场与甲方的授权代表办理验收与交接手续；若乙方验收合格，则甲乙双方办理移交并签署该商业用房的书面交接文件；若该商业用房未达到合同约定交付标准，则乙方有权拒绝签署书面交接文件，并有权要求甲方予以整改，甲方应当在乙方提出的整改期内完成整改；待整改结束后，甲方应再次书面通知乙方验收，直到符合合同约定要求和通过乙方验收为止；在乙方同意的前提下可以提前移交，但双方需将甲方尚未完成的工程施工及相关竣工验收手续的情况载入书面交接文件；乙方承租的商业用房预定开业期为双方正式交接、乙方工程队进驻现场后150天内；双方按双方认可的建筑设计作为交付标准并对商业用房验收，双方应按照本合同及本合同附件三即《甲、乙双方责任及工程范围》中对具体工程界面的约定，完成其责任范围内的工程施工，并协同办理完成所有关于建设与竣工验收的报批与验收手续；甲方必须完成百货公司和大型综合超市的各项与建筑相关的政府各管理部门的审批手续，取得可供营业使用的验收合格的有效批文（包括但不限于规划、建设、消防、质监、环保、排污、绿化、交通等）；乙方应及时向甲方提供属于乙方责任的为竣工验收所需的资料，如因乙方原因造成竣工受到影响，由乙方承担责任；商业用房的竣工验收时间在2013年10月31日前，竣工验收后，双方即办理正式移交手续；商业用房的租赁期为15年，自乙方对外营业日起计算，建设期和装修期不含在内；本合同签订生效后30个工作日内，乙方支付给甲方定金6000万元整，双方建立共管账户，乙方将定金按时汇入共管账户；甲方办理完全部法定手续具有合法开工条件时，甲方可以提取1000万元；甲方完成全部地基挖掘后可提取3000万元，甲方完成负二层建设后可以提取1000万元，甲方完成地面一层建设后可以提取剩余的1000万元；乙方开业后一个月内，支付给甲方定金6000万元开始转为预付租金，在正式计付租金时将该定金折抵租金直至抵扣完毕；租金与租期以乙方正式对外开业之日起算，若因乙方自身原因未能按约定日期开业，则从双方办理书面移交手续后的第151日起算；租金标准为：自正式开业日起满12个月为第一个租赁年度，以后每满12个月为一个租赁年度；第一年至第四年为每月每平米55元，自第五年起在上一年度基础上每年递增5%；如因甲方原因而使乙方不能按照本合同约定时间范围内正常营业，甲方应向乙方支付补偿金，乙方同时有权免交相应租金，甲方并应赔偿补偿金不足以弥补的实际损失；如果不能开始正常营业的时间超过六十天的，乙方有权决定是否终止或继续履行合同；如乙方在签订本合同至开业前，改变租赁意向，则视为乙方违约；甲乙双方中任何一方若构成对本合同违约，一般性违约的，除本合同另有约定的外，违约方需承担赔偿因此给守约方造成的经济损失的责任；本合同第7.2.2条等条款属于重大违约，违约方需承担违约责任的，违约金均为6000万元，如不足弥补守约方实际损失和按合同约定的剩余租赁期可能的收益的，则须赔偿其实际和可能收益的损失；本合同附件作为本合同的组成部分，具有同等法律效力，本合同附件包括：附件一即土地使用权证复印件，附件二即商业用房的设计方案图，附件三即甲、乙双方责任及工程范围，附件四即房屋产权项目所有人授权委托书及甲、乙双方合法企业资质文件。合同签订后，大世界集团公司开始对项目工程进行建设。 2011年3月18日，大世界集团公司（作为乙方）、新百集团公司（作为甲方）与招商银行股份有限公司银川分行（作为丙方）共同签订《委托收付资金保管协议》一份，约定：甲乙双方应在丙方指定乙方结算账户存放所保管的资金，保管资金总额度为6000万元，用于涉案《商业用房租赁》定金条款所约定内容；在使用保管资金前，乙方应向甲方提出书面申请，即《委托付款通知书》，据实说明款项用途，经甲方审核，丙方核对，方可从保管账户中支取相应款项。《委托收付资金保管协议》签订后，新百集团公司向该账户转入6000万元资金。其后，根据大世界集团公司申请和新百集团公司审核同意，大世界集团公司分别于2011年6月10日、2011年8月15日、2011年12月29日、2012年6月26日，从共管账户向宁夏大世界房地产开发有限公司转款1000万元、3000万元、1000万元、1000万元，共计6000万元。 2014年12月22日，大世界集团公司向一审法院提起诉讼，请求依法判令新百集团公司继续履行合同，并赔偿各项经济损失4000万元。2015年1月5日，新百集团公司向宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称自治区高院）提起诉讼，请求判令大世界集团公司与宁夏大世界房地产开发有限公司（以下简称大世界房地产公司）双倍返还定金12000万元[案号：（2015）宁民商初字第2号]。2015年8月25日，自治区高院作出（2015）宁民商初字第2号决定书，决定对一审法院所受理案件由自治区高院审理，受理案号为（2015）宁民商初字第19号。 2016年6月22日，自治区高级人民法院分别作出（2015）宁民商初字第2号、（2015）宁民商初字第19号民事判决书。 （2015）宁民商初字第19号判决认为：第一，至2013年6月1日前，涉案工程项目主体已经完成，现有证据不能证明大世界集团公司构成根本违约，新百集团公司发出的解除通知函不符合合同法第九十三条、九十四条的规定，不产生解除效力；新百集团公司于2013年11月7日才将其装修、消防图纸报审图中心审核，违反了合同中关于大世界集团公司负责统一报送消防部门审批、验收的约定，故对大世界集团公司继续履行合同的诉请予以支持。第二，如前所述，新百集团公司以实际行为表示不继续履行合同义务，属于重大违约，应承担赔偿损失的责任；大世界集团公司主张的损失主要包括已完成招商的商户因退租造成的损失、租金损失、资金占用费损失和建造成本损失，其提交的证据虽无法证明损失具体金额，但大世界商务广场项目建成后至今闲置数年，实际存在损失问题，而租金是合同履行后可以获得的利益，且是双方在签订合同时可以预见到的利益，故酌定按合同约定面积59000㎡及每月每平米55元的标准，自新百集团公司发出解除合同函之日即2014年8月26日起至2016年5月（共21个月），计算租金损失数额为6814.5万元，超过大世界集团公司主张的4000万元数额，故对大世界集团公司该项诉请予以支持。自治区高院遂判决：一、双方所签订的《商业用房租赁合同》继续履行；二、新百集团公司向大世界集团公司赔偿损失4000万元。 （2015）宁民商初字第2号判决认为：就大世界集团公司及大世界房地产公司是否构成根本违约的问题，第一，根据合同约定，双方应按照合同及合同附件三即《甲、乙双方责任及工程范围》中对具体工程界面的约定，完成其责任范围内的工程施工，但鉴于双方均陈述没有形成《商业用房租赁合同》的附件二即《商业用房的设计方案图》、附件三即《甲、乙双方责任及工程范围》，之后也未形成双方均认可的交付条件和责任范围，故双方权利义务应以合同约定和双方认可的建筑设计标准为准；第二，大世界集团公司分4笔向新百集团公司申请转款6000万元，符合定金管理约定，结合双方往来邮件、地基与、地基与基础分部验收文件构分部验收文件、设计图等证据，可以认定建筑设计图纸是得到双方认可的，大世界集团公司也按照图纸进行了施工并通过了分部验收；合同约定的交付时间节点即2013年6月1日可根据双方对合同履行进度产生变化，该日虽然有电梯未完成施工的问题，但并不影响合同的根本履行；第三，新百集团公司于2013年11月7日才将其装修、消防图纸报审图中心审核，迟延报审违反了合同中关于大世界集团公司负责统一报送消防部门审批、验收的约定，导致新百集团公司不可能于2013年6月1日进场装修；第四，根据《大世界商务广场一期、二期总平面图》，地下一，地下**具有商业性质合合同约定的，新百集团公司关于租赁标的物符合约定的理由亦不能成立。关于大世界集团公司、大世界房地产公司是否应向新百集团公司返还定金12000万元的问题，因大世界集团公司、大世界房地产公司并未构成根本违约，且合同没有解除，故新百集团公司无权要求返还，其诉请不能成立。自治区高院遂判决：驳回新百集团公司的诉讼请求。 （2015）宁民商初字第19号、（2015）宁民商初字第2号作出后，新百集团公司不服，提起上诉。最高人民法院经审理，于2017年9月13日分别作出（2016）最高法民终743号、（2016）最高法民终744号民事判决。 （2016）最高法民终743号判决认为：依据合同法第九十三条第二款、第九十四条及合同法解释二第二十四条、最高院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（二）第二十四条理解与适用的请示的答复》，一方当事人通知对方解除合同的，如果不具备合同法第九十三条或九十四条规定的解除条件的，该通知不发生解除合同的法律效力。本案中，双方均认可并未形成合同约定的附件，之后对交付条件及责任范围也未达成任何合意，故无法据此确定工程是否已经达到合同约定的“乙方可进场施工的程度”；而由于新百集团公司迟延履行合同约定提供设计图纸报审的义务，客观上使当事人无法在约定时间即2013年6月1日交付装修施工，故大世界集团公司并不因未能在该日交付装修施工及案涉工程未能按约竣工验收而构成违约。根据2015年4月30日宁夏回族自治区银川市规划管理局（以下简称规划管理局）公布的《大世界商务广场项目局部规划变更批前公示图》以及该局2015年5月22日盖章的《大世界商务广场一期、二期总平面图》，地下一，地下**的规划已经符合合同约定的用途集团公司履行了合同约定义务，且涉案D、E座层数也符合《大世界商务广场一期、二期总平面图》。综上，新百集团公司发出的解除合同的通知，不符合法律规定的解除合同的情形，不能产生解除合同的效力，而新百集团公司在此情况下单方发出解除合同的通知，并且至今拒不接收案涉房屋，显然已构成违约。但对于大世界集团公司主张继续履行合同的请求，因大世界集团公司请求新百集团公司继续履行合同的内容包括继续依约接收房屋、进场装修，开办经营等概括性、持续性的行为，显然难以强制履行，故构成合同法第一百一十条第二项规定的“债务的标的不适于强制履行”的情形，且上述义务的履行具有相当程度的人合性，有赖于双方之间的信任关系，而本案中双方之间的信任基础已然丧失，继续履行合同的基础显然已不复存在，一审判令继续履行合同，显属法律适用错误，二审对此予以纠正，故对大世界集团公司继续履行合同的请求不予支持。第二，关于新百集团公司是否应当赔偿损失4000万元的问题，因合同中约定，新百集团公司应承担支付违约金6000万元的违约责任，大世界集团公司诉请并未超出该数额，且“大世界商务广场”建成后至今闲置，确实存在损失，大世界集团公司在签订合同时可以预见到能够获得合同履行所带来的租金收益，故一审法院以租金认定损失金额，有事实和法律依据。此外，需要指出的是，由于新百集团公司的重大违约行为，导致案涉合同无法继续履行，就案涉合同的相关事宜，当事人应本着诚实信用原则进行协商，以彻底解决纠纷；如果协商不成，大世界集团公司可依据合同法第九十四条、第一百一十九条之规定，及时另行向新百集团公司主张解除合同，并承担赔偿本案所判无法涵盖的损失等违约责任。最高院遂判决：维持（2015）宁民商初字第19号判决第二项，撤销（2015）宁民商初字第19号判决第一项，驳回大世界集团公司的其他诉讼请求。 （2016）最高法民终744号民事判决认为：一审法院认定虽然大世界集团公司在2013年6月1日存在电梯未完成施工等问题，但并不影响合同的根本履行，新百集团公司主张大世界集团公司、大世界房地产公司迟延交付构成违约不能成立，是正确的；新百集团公司主张大世界集团公司未能履行其对“大世界商务广场”特定规划用途的承诺和保证义务而构成违约，不能成立；案涉《商业用房租赁合同》并未因新百集团公司发出的解除合同通知，而发生解除的法律效力[注：关于认定大世界集团公司不存在违约、涉案合同并未解除的理由，与（2016）最高法民终743号判决理由基本一致]。第二，关于大世界集团公司是否应当返还定金12000万元的问题，依据合同法第一百一十五条之规定，由于作为收受定金的当事人，大世界集团公司、大世界房地产公司并未构成违约，故不符合该条规定的双倍返还定金的条件，故一审判决对于新百集团公司该诉请不予支持，是正确的。最高院遂判决：驳回上诉，维持原判。 2017年12月20日，大世界集团公司向新百集团公司发出《协商函》，就合同解除及前述判决尚未涵盖之损失问题，要求新百集团公司一并提出解决方案并协商处理。 2018年1月12日，大世界集团公司向新百集团公司发出《关于对银川新华百货商业集团股份有限公司反馈意见的复函》，称：（2016）最高法民终743号判决确定的损失4000万元，既非定金也并非违约金，履行该判决系新百集团公司应尽之责，另就大世界集团公司发出的《协商函》所提及事项，提出诚恳的协商方案。 （2015）宁民商初字第19号、（2016）最高法民终743号判决生效后，大世界集团公司申请强制执行，一审法院于2018年1月11日立案执行；2018年2月2日，一审法院自新百集团公司开立于工商银行银川东城支行的账户划款40246800元。新百集团公司为此提出执行异议，认为应当以其已支付的定金6000万元，抵销上述判决项下的确定的赔偿款4000万元。 2018年2月26日，一审法院作出（2018）宁01执异29号民事裁定书，认为新百集团公司所提异议理由不能成立，故裁定予以驳回。 一审法院另查明，因新百集团公司一直未进场装修，致宁夏艾依明珠饭店有限公司等多家承租户，与大世界集团公司解除合同并退租，B座楼出租受到影响。 （2015）宁民商初字第2号、（2015）宁民商初字第19号、（2016）最高法民终743号、（2016）最高法民终744号判决还查明：在履行合同中，双方通过电子邮件往来，新百集团公司提出了对其租赁标的物的建筑设计要求，大世界集团公司对原设计方案进行了修改，将原“商业内街模式”改为“裙楼模式”，即A、B、D、E四栋建筑之间以平层裙房形式相连接。 庭审中，大世界集团公司明确：第二项诉请的租金计算方式，系按照（2015）宁民商初字第19号、（2016）最高法民终743号判决确定的计算方式为准；第二项诉请的第三项损失，系按照上述计算方法，主张六个月免租期的租金损失。 一审法院认为，就案涉合同的履行及双方产生的争议，业经自治区高院、最高院生效判决予以认定，故该等生效判决对本案产生既判力。依据上述判决认定，在案涉合同履行中，系新百集团公司而非大世界集团公司构成违约。 本诉方面，一审法院认为，依据（2016）最高法民终743号判决认定：双方之间的信任基础已然丧失，继续履行合同的基础显然已不复存在，一审判令继续履行合同，显属法律适用错误。但该判决又同时指出，由于新百集团公司的重大违约行为，导致案涉合同无法继续履行，就案涉合同的相关事宜，当事人应本着诚实信用原则进行协商，以彻底解决纠纷；如果协商不成，大世界集团公司可依据合同法第九十四条、第一百一十九条之规定，及时另行向新百集团公司主张解除合同，并承担赔偿本案所判无法涵盖的损失等违约责任。基于上述认定，案涉合同并不因该判决生效后即发生解除效力，且新百集团公司应当承担相应的损失。就具体损失，一审法院认为，大世界集团公司主张按照（2015）宁民商初字第19号、（2016）最高法民终743号确定的标准计算，一审法院照准，但对于大世界集团公司主张的第三项损失即免租期的租金损失，不符合合同约定且违背上述两份判决确定的范围，故不予支持。经核定，自2016年5月26日起暂计至2018年4月26日，租金为74635000元（59000平方米×55元/月×23月）。 反诉方面，一审法院认为，新百集团公司诉请不能成立，不应当予以支持，具体理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，新百集团公司存在不履行约定义务情形，故无权主张返还。第二，依据《商业用房租赁合同》约定内容，及大世界集团公司对原设计方案进行了将原“商业内街模式”改为“裙楼模式”修改之事实，案涉房屋系针对新百集团公司特别需要设计，且已经进行了相应的建设，新百集团公司所支付的定金也已经物化到建筑物中，大世界集团公司在后续的招商中，如果为此需要更改设计，肯定需要付出相当费用。第三，因新百集团公司未按约履行合同，势必导致大世界集团公司后续招商困难，其空置场所的损失在所难免，而法院判决仅仅支持了相应的租金损失，根本无法涵盖大世界集团公司的实际损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决：一、解除大世界集团公司与新百集团公司于2011年1月28日签订的《商业用房租赁合同》；二、新百集团公司于判决生效后十日内向大世界集团公司赔偿损失74635000元（损失暂计算至2018年4月26日）及2018年4月27日起至判决生效之日止的损失；三、驳回大世界集团公司的其他诉讼请求；四、驳回新百集团公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费512325元，由新百集团公司负担414975元，由大世界集团公司负担97350元；反诉案件受理费175387元，由新百集团公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对新百集团公司提交的银川市中级人民法院《送达回证》予以采信，该证据可以证明2018年5月25日新百集团公司签收了由银川市中级人民法院向其送达的大世界集团公司提交的《民事起诉状》副本等案件材料；《新百集团公司关于向大世界集团公司的回函》（欲证明大世界公司直到2018年5月才提起诉讼主张解除合同，赔偿损失，至今未进行招商事宜，存在导致损失扩大的责任，应当由大世界集团公司自行承担）形成于本案诉讼前，不是二审新证据，不予采信。 对一审法院查明的其他事实，本院依法应予以确认。 本院认为，2011年1月28日，大世界集团公司与新百集团公司签订的《商业用房租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效。本案二审的争议焦点为：（一）关于案涉合同解除的时间是否应以判决生效之日为准的问题；（二）关于租金损失的截止时间应否确认到2018年1月12日的问题；（三）新百集团公司发出解除合同通知后，大世界集团公司是否履行了减损义务的问题；（四）新百集团公司主张大世界集团公司向新百集团公司返还定金6000万元或冲抵租金损失是否属于重复起诉，如不属于，则该项请求能否成立的问题。现评析如下： （一）关于案涉合同解除的时间是否应以判决生效之日为准的问题 新百集团公司依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定主张载有解除请求的起诉状副本送达新百集团公司时，即2018年5月25日既发生合同解除的效力，而非以判决生效时间作为合同解除时间。 大世界集团公司认为，本案为解除之诉，而非确认之诉，案涉合同的解除与否应当由法院通过审判加以确定，一审判决案涉租赁合同于判决生效之日起解除，符合法理及法律之规定。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”依据上述法律规定，判断通知发出方是否享有解除权是判断是以通知发出之日还是以判决生效之日解除的前提。 首先，根据（2016）最高法民终743号判决（以下简称743号判决）认定，由于新百集团公司的重大违约行为，导致案涉合同无法继续履行，就案涉合同的相关事宜，当事人应本着诚实信用原则进行协商，以彻底解决纠纷；如果协商不成，大世界集团公司可依据合同法第九十四条、第一百一十九条之规定，及时另行向新百集团公司主张解除合同，并承担赔偿本案所判无法涵盖的损失等违约责任。故根据上述生效判决可以认定大世界集团公司享有法定解除权。其次，《中华人民共和国合同法》第九十六条并未对发出通知的形式作出明确要求，本案大世界集团公司以诉讼的形式请求解除案涉租赁合同，一审法院向新百集团公司送达起诉状的时间等同于通知，故本案合同解除的时间应以载有解除请求的起诉状副本送达新百集团公司时，即2018年5月25日既发生合同解除的效力。本案为确认之诉，一审判决仅认定案涉合同应解除，未表述合同解除时间，处理结果不当，应予以纠正。 （二）关于租金损失的截止时间应否确认到2018年1月12日的问题 新百集团公司认为，大世界集团公司未及时行使权利，租金损失计算应自743号判决生效后截止到2018年1月更为合适。 大世界集团公司认为，大世界集团公司已完全尽到了“及时”义务，并最大限度促使双方基于诚信而兑现契约。大世界集团公司的租金收益处于持续损害中，新百集团公司应当承担赔偿责任。 本院认为，2017年12月20日，大世界集团公司向新百集团公司发出《协商函》，就合同解除及前述判决尚未涵盖之损失问题，要求新百集团公司一并提出解决方案并协商处理。2017年12月21日，新百集团公司函告大世界集团公司合同已不具备履行条件，要求大世界集团公司另行招商止损并主张其合法权益。2018年1月12日，大世界集团公司向新百集团公司发出《关于对银川新华百货商业集团股份有限公司反馈意见的复函》，称：743号判决确定的损失4000万元，既非定金也并非违约金，履行该判决系新百集团公司应尽之责，另就大世界集团公司发出的《协商函》所提及事项，提出诚恳的协商方案。结合以上事实，可以看出双方就合同解除及743号判决尚未涵盖之损失问题一直进行协商，且未达成一致意见。新百集团公司主张租金损失应计算到2018年1月12日无相应事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”案涉合同在双方解除合同时，即2018年5月25日已终止履行，相应的租金损失也应计算至2018年5月25日。一审法院计算租金损失至本案判决生效之日不当，应予纠正。自2016年5月26日起计至2018年5月25日，大世界集团公司租金损失应为7788万元（59000平方米×55元/月×24月）。 （三）关于新百集团公司发出解除合同通知后，大世界集团公司是否履行了减损义务的问题 新百集团公司认为，其发出解决合同通知后大世界集团公司未尽减损义务，一审法院遗漏审查适用法律错误，并请求对租金损失金额改判。 大世界集团公司认为，其已积极履行减损义务，而新百集团公司怠于协商、消极应诉致使损失扩大，应当自行承担相应的法律后果。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”依据上述法律规定，结合本案事实，首先，2014年8月26日新百集团公司向大世界集团公司送达《解除商业用房租赁合同的通知》后，大世界集团公司于当月27日向新百集团公司发出不同意解除合同的复函，并起诉新百集团公司继续履行合同，本身就在履行减损义务。其次，大世界集团公司在743号判决生效后减损义务主要是及时行使合同解除权。在双方就合同解除及大世界集团公司未涵盖之损失问题没有协商一致的情况下，大世界集团公司于2018年5月25日诉请法院解除合同具有合理性。故新百集团公司主张其发出解除合同通知后，大世界集团公司未履行减损义务，相应租金损失不应支持的理由不能成立，不予支持。 （四）关于新百集团公司主张大世界集团公司向新百集团公司返还定金6000万元或冲抵租金损失是否属于重复起诉，如不属于则该项请求能否成立的问题 新百集团公司认为，一审判决以大世界集团公司可能产生更改设计费用、空置场所损失为由不支持新百集团公司返还定金的请求，明显违反了我国合同法第119条。 大世界集团公司认为，（2015）宁民商初字第2号判决及（2016）最高法民终744号判决（以下简称744号判决）中均驳回了新百集团公司要求双倍返还定金的诉求。本案一审时，新百集团公司又就该项诉求提起反诉，属于重复主张，违反一事不再理原则，该项诉求应当驳回。 本院认为，首先，关于本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”新百集团公司第一次诉讼请求，大世界集团公司、大世界房地产公司双倍返还新百集团公司已付定金12000万元。744号判决认为“关于大世界集团公司是否应当返还定金12000万元的问题，依据合同法第一百一十五条之规定，由于作为收受定金的当事人，大世界集团公司、大世界房地产公司并未构成违约，故不符合该条规定的双倍返还定金的条件，故一审判决对于新百集团公司该诉请不予支持，是正确的”。本案新百集团公司的反诉请求为，大世界集团公司向新百集团公司返还定金（人民币）6000万元，并支付《商业用房租赁合同》终止之日起至实际付款之日止的利息损失（暂计算至2018年8月20日为1794821.92元）。二案的当事人相同，诉讼标的均是案涉6000万元的定金返还，不过第一次是主张双倍返还，第二次是主张单倍返还。故本案的诉讼标的已在744号判决中作出认定和处理，现新百集团公司本次反诉主张大世界集团公司向新百集团公司返还定金6000万元无新的事实和法律依据，其理由不能成立，应予驳回。 其次，关于定金返还问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，新百集团公司存在不履行约定义务情形，故新百集团公司无权主张返还。 再次，关于折抵问题。案涉租赁合同约定：“本合同签订生效后30个工作日内，乙方支付给甲方定金6000万元整，双方建立共管账户，乙方将定金按时汇入共管账户；甲方办理完全部法定手续具有合法开工条件时，甲方可以提取1000万元；甲方完成全部地基挖掘后可提取3000万元，甲方完成负二层建设后可以提取1000万元，甲方完成地面一层建设后可以提取剩余的1000万元;乙方开业后一个月内，支付给甲方定金6000万元开始转为预付租金，在正式计付租金时将该定金折抵租金直至抵扣完毕”。从上述约定来看，案涉6000万元定金的性质为履约定金。案涉定金折抵租金的前提是案涉合同能够履行，本案中由于新百集团公司不履行案涉租赁合同，新百集团公司亦无权主张以该6000万元定金折抵租金损失。且关于定金折抵租金损失问题，新百集团公司一审中并未提出该项诉请。故新百集团公司主张案涉定金6000万元折抵租金损失的理由不能成立，不应支持。 综上，原审判决认定事实不清，判决结果欠妥，应依法予以纠正。新百集团公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，应部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初469号民事判决第四项，即“驳回银川新华百货商业集团股份有限公司的反诉请求”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初469号民事判决第三项，即“驳回宁夏大世界实业集团有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初469号民事判决第二项，即“被告（反诉原告）银川新华百货商业集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）宁夏大世界实业集团有限公司赔偿损失74635000元（损失暂计算至2018年4月26日）及2018年4月27日起至本判决生效之日止的损失”为：“银川新华百货商业集团股份有限公司于本判决生效后十日内向宁夏大世界实业集团有限公司赔偿损失7788万元”； 四、确认宁夏大世界实业集团有限公司与银川新华百货商业集团股份有限公司于2011年1月28日签订的《商业用房租赁合同》于2018年5月25日解除； 五、驳回宁夏大世界实业集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费512325元，由银川新华百货商业集团股份有限公司负担431200元，由宁夏大世界实业集团有限公司负担81125元；反诉案件受理费175387元，由银川新华百货商业集团股份有限公司负担。 二审案件受理费723949元，由银川新华百货商业集团股份有限公司负担471224元，由宁夏大世界实业集团有限公司负担252725元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 张梅芝 审判员 宋成祥 二〇一九年六月二十一日 书记员 张适清