甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2019）甘09刑终58号原公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙仁贵，男。2005年4月因犯抢劫罪被福建省龙岩市人民法院判处有期徒刑3年零9个月。2018年3月11日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局抓获，同年3月20日被瓜州县公安局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。辩护人温玉，甘肃祁连律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭朋，男。2018年3月15日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局抓获，同年3月20日被瓜州县公安局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。辩护人何德森，甘肃祁连律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖飞，男。2017年12月25日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局抓获，同年12月30日被瓜州县公安局刑事拘留，2018年2月1日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。辩护人于永飞，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。辩护人柴娟，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨康，男。2017年12月25日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局抓获，同年12月30日被瓜州县公安局刑事拘留，2018年2月1日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。上诉人（原审被告人）宋锦鹏，男。2017年12月25日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局抓获，同年12月30日被瓜州县公安局刑事拘留，2018年2月1日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。原审被告人熊某，男。2017年12月25日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局抓获，同年12月30日被瓜州县公安局刑事拘留，2018年2月1日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。原审被告人杨某，女。2017年12月25日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局抓获，同年12月30日被瓜州县公安局刑事拘留，2018年2月1日被依法逮捕。现羁押于敦煌市看守所。原审被告人代某，女。2017年12月25日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局抓获，同年12月30日被瓜州县公安局刑事拘留，2018年2月1日被依法逮捕。现羁押于敦煌市看守所。原审被告人邹某，男。2017年12月25日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局抓获，同年12月30日被瓜州县公安局刑事拘留，2018年2月1日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。原审被告人徐某，男。2017年12月25日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局抓获，同年12月30日被瓜州县公安局刑事拘留，2018年2月1日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。瓜州县人民法院审理瓜州县人民检察院指控原审被告人孙仁贵、彭朋、肖飞、杨康、宋锦鹏、熊某、杨某、代某、邹某、徐某犯诈骗罪一案，于2019年3月1日作出（2018）甘0922刑初98号刑事判决。原审被告人孙仁贵、彭朋、肖飞、杨康、宋锦鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2017年9月，被告人孙仁贵与胡康奇(另案处理)、宋凌鹏(另案处理)商议代理“fanforex”网络投资交易平台事宜，并约定返佣比例。2017年10月，孙仁贵、彭朋租用深圳市龙华新区联富华庭A栋2单元6楼西南角为办公场地，以“志展科技公司”名义招募被告人肖飞作为业务经理，被告人宋锦鹏、杨康作为业务小组长，被告人杨某作为客服，被告人代某、熊某、邹某、徐某作为业务员，并提供电脑、手机等作案工具，通过虚假“fanforex”网络投资交易平台骗取客户投资。2017年10月，被告人肖飞将昵称为“鹏展”的微信号包装，定位为“炒股大师”身份，彭朋将该微信号通过各种网络渠道向外推广。被害人朱某、董某、王某1、倪某、莫某、康某在被告人所包装的“炒股大师”的极力蛊惑下，抱着以了解炒股技巧的心理添加“鹏展”的微信号为好友，随后肖飞使用“鹏展”的微信号建立了12个微信群，并将被害人分别拉入12个微信群中，被告人杨某充当客服，被告人代某、熊某、邹某、徐某在孙仁贵、彭朋、肖飞的授意下，使用多个经过包装的微信号，伪装成普通股民分别加入该公司的12个微信群中充当“水军”，在微信群中不断发送虚假的投资交易获利等信息蛊惑被害人。肖飞使用其建立12个微信群群主“鹏展”的微信号与杨康、宋锦鹏、代某、熊某、邹某、徐某在微信群中充当的“水军”的微信号互演双簧，一步步诱骗被害人进入胡康奇“包装”的讲师“姜恒”(另案处理)网络听课间，杨康、宋锦鹏、代某、熊某、邹某、徐某以普通股民的身份进入到讲师“姜恒”的网络听课间与讲师“姜恒”互动，讲师“姜恒”通过与该公司业务员相互配合，以讲解股票的方式给被害人灌输炒沪深300指数比炒股票赚钱的思想，利用被害人趋利心理，一步步诱骗被害人信任并最终在该公司代理的虚假的“fanforex”平台上开户并入金，操作交易沪深300指数。讲师“姜恒”及肖飞通过网络讲课间及QQ群，向客户隐瞒投资交易真实情况，致被害人亏损，骗取被害人朱某、董某、王某1、倪某、康某、莫某6人钱款人民币1981155.3元。所得赃款由胡康奇、宋凌鹏按约定比例打入孙仁贵个人账户，孙仁贵按照一定比例与彭朋、肖飞、宋锦鹏、杨康、杨某、代某、熊某、邹某、徐某分赃。1.2017年10月至11月期间,被害人朱某添加了“鹏展”的微信号,后肖飞使用“鹏展”的微信号将朱某拉入昵称为“散户战狼中队+向日葵图案”的微信群中,期间公司业务员使用多个经过包装的微信号,伪装成普通股民在微信群中充当“水军”，通过发送虚假模拟盘盈利截图方式,利用朱某赚钱的心理,诱骗朱某在“fanforex”网络投资交易平台开户入金,再由宋锦鹏、邹某、徐某等人通过将自己虚构成家庭主妇、公司小老板等包装的微信号与朱某进行私聊,提高其所鼓吹的讲师“姜恒”在朱某心中的认知度,随后讲师“姜恒”及肖飞使用其公司包装鼓吹的昵称为“姜恒”的QQ号通过网络讲课间及QQ群指导朱某在“fanforex”平台上操作交易沪深300指数,隐瞒投资交易真实情况,采取重仓交易、反向指导等方式实施诈骗,致朱某损失人民币共计207455.53元。2.2017年11月至12月期间,被害人董某添加了“鹏展”的微信号,随后肖飞使用“鹏展”的微信号将董某拉入昵称为“散户战狼中队+兔子图案”的微信群中,期间公司业务员使用多个经过包装的微信号,伪装成普通股民在微信群中充当“水军”,发送虚假模拟盘盈利截图,同时肖飞使用将自己虚构成炒股大亨角色的微信号,与董某进行私聊,利用董某赚钱的心理,诱骗董某在“fanforex”网络投资交易平台开户入金,随后讲师“姜恒”及肖飞使用昵称为“姜恒”的QQ号通过网络讲课间及QQ群指导董某操作交易沪深300指数,隐瞒投资交易真实情况,对其采取重仓交易、反向指导等方式实施诈骗,致董某损失人民币共计1160947.26元。3.2017年11月至12月期间,被害人王某1添加了“鹏展”的微信号,随后肖飞使用“鹏展”的微信号将王某1拉入昵称为“散户战狼中队+羊图案”的微信群中,期间公司业务员使用多个经过包装的微信号,伪装成普通股民身份在微信群中充当“水军”,发送虚假模拟盘盈利截图等方式,诱骗王某1在“fanforex”网络投资交易平台开户入金,再由杨康、熊某使用将自己虚构成家庭主妇、公司小老板等角色的微信号,与王某1进行私聊,提高讲师“姜恒”在王某1心中的认知度,随后讲师“姜恒”及肖飞使用昵称为“姜恒”的QQ号通过网络讲课间及QQ群指导王某1在“fanforex”平台上操作交易沪深300指数,对其采取重仓交易、反向指导等手段,致王某1损失人民币共计225827.8元。4.2017年11月至12月期间,被害人倪某添加了“鹏展”的微信号,随后肖飞使用“鹏展”的微信号将倪某拉入昵称为“散户战狼中队+马图案”的微信群中,公司业务员使用多个经过包装的微信号,伪装成普通股民身份在微信群中充当“水军”,发送虚假模拟盘盈利截图,诱骗倪某在“fanforex”网络投资交易平台开户入金,再由宋锦鹏、杨康、熊某、徐某使用将自己虚构成家庭主妇、公司小老板等角色的微信号,与倪某进行私聊,提高讲师“姜恒”在倪某心中的认知度,随后讲师“姜恒”及肖飞使用昵称为“姜恒”的QQ号通过网络讲课间及QQ群，指导倪某在“fanforex”平台上操作交易沪深300指数,对其采取重仓交易、反向指导等手段实施诈骗,致倪某损失人民币296808.18元。5.2017年11月至12月期间,被害人莫某添加了“鹏展”的微信号,随后肖飞使用“鹏展”的微信号将莫某拉入昵称为“散户战狼中队+兔子图案”的微信群中,期间公司业务员使用多个经过包装的微信号,伪装成普通股民身份在微信群中充当“水军”,发送虚假模拟盘盈利截图，诱骗莫某在“fanforex”网络投资交易平台开户入金,再由杨康、徐某使用将自己虚构成家庭主妇、公司小老板等角色的微信号,与莫某进行私聊,提高讲师“姜恒”在莫某心中认知度,随后讲师“姜恒”及肖飞使用昵称为“姜恒”的QQ号通过网络讲课间及QQ群，指导莫某在“fanforex”平台上操作交易沪深300指数,对其采取重仓交易、反向指导方式实施诈骗,致莫某损失人民币共计30897.27元。6.2017年10月至11月期间，被害人康某添加了“鹏展”的微信号,随后肖飞使用“鹏展”微信号将康某拉入昵称为“散户战狼中队+牛图案”的微信群中,期间公司业务员使用多个经过包装的微信号,伪装成普通股民身份在微信群中充当“水军”,发送虚假模拟盘盈利截图，诱骗康某在“fanforex”网络投资交易平台开户入金,再由杨康、熊某、代某将自己虚构成家庭主妇、公司小老板等角色的微信号,与康某进行私聊,提高讲师“姜恒”在康某心中认知度,随后讲师“姜恒”及肖飞使用昵称为“姜恒”的QQ号通过网络讲课间及QQ群，指导康某在平台上操作交易沪深300指数,对其采取重仓交易、反向指导等方式实施诈骗,致康某损失人民币共计59219.26元。案发后公安机关依法扣押各被告人的台式电脑、笔记本电脑、手机等物品。在公安侦查阶段，被告人肖飞、杨某亲属退还赃款487426元，其中向朱某退还赃款207455.53元，下余退赃款279970.47元，已从公安机关移交法院；公安机关依法冻结孙仁贵的深圳交通银行账户×××款29536.84元、平安银行账户×××款123741.66元，合计153278.5元；冻结彭朋的深圳招商银行账户×××款641477.71元；冻结杨某的深圳农业银行账户定期×××款80812.74元；冻结代某的深圳民生银行账户×××款90863.86元；本案在审理中熊某退赃款32385元、徐某退赃款29385元、邹某退赃款10535元。以上款项合计1318708.28元。认定上述事实的证据有：公安机关依法从各被告人处扣押的手机、银行卡、U盘、电脑等物品，公安机关受案登记表、移送案件通知书、抓获经过。常住人口基本信息，被害人朱某、董某、康某、莫某、王某1、倪某的银行卡交易明细、交易单号、资金流向、微信聊天截图、“fanforex”平台入金、出金统计表，依法调取的各被告人的银行卡交易明细，调取的深圳证监局关于“深圳志展科技公司”相关信息的复函、中国金融期货交易所股份有限公司调取的查询结果反馈单、深圳市市场和质量监管委信息中心关于查询孙仁贵等2人有关情况的复函等，被害人的陈述，证人李某、张某、孙某、肖某、王某2、汪某、王某3等人的证言，被告人孙仁贵、彭朋、肖飞、宋锦鹏、杨康、杨某、代某、熊某、邹某、徐某供述与辩解，现场勘验、检查笔录及照片、辨认笔录及照片,电子数据，视听资料。原判认为，被告人孙仁贵、彭朋、肖飞、杨康、宋锦鹏、熊某、杨某、代某、邹某、徐某组成犯罪团伙，以非法占有为目的，利用“fanforex”平台网络技术手段，采取发送虚假盈利截图，夸大指导老师的水平，冒充盈利客户等方式，设置骗局，诱骗被害人在网络平台投资，利用远程、非接触式诈骗手段，骗取被害人财物，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，但指控部分事实有误。在共同犯罪中被告人孙仁贵、彭朋、肖飞联络同案犯、提供场所、购买电脑等作案工具，向社会推广虚假微信号、分配赃款等，起组织、指挥作用，系主犯，应对全部犯罪数额承担相应的刑事责任，被告人杨康、宋锦鹏、熊某、杨某、代某、邹某、徐某相互配合、积极参与，作用较小，系从犯，依法减轻处罚，应以各自参与的犯罪数额，结合在共同犯罪中的犯罪情节、分赃比列、所得赃款的数额，承担相应的刑事责任。案发后各被告人均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，均可从轻处罚。孙仁贵、彭朋、肖飞、杨某、代某愿意将公安机关冻结的款退赔被害人，熊某、徐某、邹某在审理中退赔被害人部分经济损失，均可从轻处罚。肖飞、杨某取得被害人朱某的谅解，可从轻处罚。徐某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可从轻处罚。1.关于被告人孙仁贵提出是以“赢家联合公司”进行的，没有以“志展科技公司”名义对外招聘业务员的意见，经查，孙仁贵及同案犯在公安机关的多次供述，经法庭质证，系合法取得，证实在本案实施犯罪中，孙仁贵等人是以“志展科技公司”名义进行的，此意见不予采纳。关于孙仁贵所提董某的款大部分系其自己操作所损失，不应全部计算犯罪数额的意见，经查，孙仁贵等人预先设置骗局，被害人成为客户时便成为被侵害对象，不管被害人是自己交易产生的损失，还是受故意误导交易产生的亏损，都是在被骗的前提下进行的，而且被害人的亏损实际被被告人占有，故被害人主动或被动行为不影响被告人犯罪数额，但在量刑时可酌情从轻处罚。关于孙仁贵及辩护人所提犯诈骗罪的事实不清、证据不足，被害人的资金未进入孙仁贵的账户，是在交易中所损失，被告人不能控制“fanforex”平台，被害人出入金由其自行控制，“fanforex”平台是真实存在的，出入金手续严格，大盘走势与正常的股市一致，是非法平台，但不是虚假平台，无主观故意骗取他人财物的目的，本案不构成诈骗罪的意见，经查，根据被害人、被告人的银行交易记录、被告人的短信，以及QQ、微信等即时通讯工具聊天记录，结合资金存取流转的书证、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，证实被告人利用互联网等电信网络技术手段，明知公司存在意图导致客户亏损的反向指导情形，仍设置骗局，利用非接触式诈骗方式，在各被告人的相互配合下，骗取被害人的财物，非法占有目的明确，主观故意明显，其行为符合电信网络诈骗犯罪的构成要件，其经营形式上的合法性并不意味被告人从事的行为亦属合法，此意见不予采纳。关于辩护人所提孙仁贵系从犯的意见，经查，在共同犯罪中，根据其个人及同案犯的供述、房屋租赁合同、证人证言等证据，证实孙仁贵在共同犯罪中起组织、领导的作用，系主犯，此意见不予采纳。关于孙仁贵及辩护人所提孙仁贵如实供述犯罪事实，愿意退赔被害人经济损失，当庭自愿认罪，请求从轻处罚的意见予以采纳。2.关于被告人彭朋提出办公场地是孙仁贵所租赁，其未参与的意见，经查，根据彭朋、孙仁贵及同案犯的供述，租赁合同等证据证实办公场地系孙仁贵联系，但租赁费由孙仁贵、彭朋承担，故认定孙仁贵、彭朋租用办公场地事实清楚，证据充分，此意见不予采纳。关于彭朋及辩护人所提“鹏展”的微信号由肖飞包装，彭朋只负责向外推广的意见，经查，根据在案证据证实“鹏展”的微信号由肖飞包装并使用，彭朋负责向外推广，已在查明的事实中予以认定，此意见予以采纳。关于彭朋及辩护人所提指控涉案金额不属实，入金数额减出金数额不合法，手续费应扣减的意见，经查，本案被害人的亏损是各被告人通过虚假及欺骗的手段所造成的，涉案犯罪金额以各被害人的入金数额减去出金数额，系被害人的实际损失，认定为犯罪数额，符合相关法律规定；所提手续费应扣减的意见，因手续费系被害人在被告人蒙骗的前提下产生的实际损失，扣减无法律依据，此意见不予采纳。关于彭朋及辩护人所提“fanforex”平台是真实存在的，不是虚假平台，本案不构成诈骗罪，应构成非法经营罪的意见，因形式上的合法，并不意味着各被告人所从事的行为亦合法，被告人的行为实质上是假借经营形式行诈骗之实，被告人的行为均构成诈骗罪，不构成非法经营罪。关于辩护人所提彭朋没有实际参与与被害人进行微信聊天，无参与对被害人泸深300指数交易投资的引导，彭朋系从犯的意见，经查，彭朋与孙仁贵共同租赁办公场所，与孙仁贵是公司的主要负责人，在共同犯罪中起指挥、监督其他被告人的作用，其是否参与与被害人聊天，对被害人泸深300指数交易投资的引导，均不影响主犯的地位，所提系从犯的意见不符合查明的犯罪事实，不予采纳。关于辩护人所提各被害人在入金期间，彭朋二次回家，参与时间短，程度不深的意见，根据辩护人所提供的彭朋回家的票据及同案犯的证言，证实彭朋确实回过家，在量刑时予以酌情从轻处罚。关于辩护人所提彭朋当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，愿意退赔被害人经济损失，请求从轻处罚的意见予以采纳。3.关于被告人肖飞提出“fanforex”平台上对接是以“赢家联合公司”进行的，没有以“志展科技公司”名义的意见，经查，在案证据证实被告人是以“志展科技公司”名义实施诈骗行为的，此意见不予采纳。关于肖飞所提“fanforex”平台系合法的平台，客户的亏损部分是其自己造成的，根据公诉机关提供的查询证明，证实“fanforex”平台是不合法的平台，客户的亏损部分虽是其自己造成的，但是在被告人事先设立骗局的情形下所产生的，故被害人的主动还是被动行为不影响各被告人的犯罪数额，但在量刑时酌情予以从轻处罚。关于肖飞所提其只拿工资，未分赃的意见，根据在案证据证实，肖飞主观上明知其所从事的行为属诈骗行为，客观上也在共同犯罪中发挥了主要作用，构成共同犯罪，因其从事的工作是诈骗犯罪行为，所发的工资实际系分赃行为，此意见不予采纳。关于辩护人提出肖飞系从犯的意见，经查，肖飞是公司的业务经理，主要负责监督管理业务员的日常工作，监控客户在“fanforex”平台上买卖、亏损的情况，肖飞直接参与利用虚假手段诱骗被害人，在共同犯罪中发挥作用较大，系主犯，此意见不予采纳。关于肖飞及辩护人所提肖飞系偶犯、初犯、当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，已和杨某主动退赔被害人经济损失，请求从轻处罚的意见予以采纳。4.关于被告人杨康所提其受雇他人，并不知所从事的工作系犯罪行为，主观上无诈骗他人款的故意，所有开发的客户后期操作和亏损其未参与，本案构成非法经营罪的意见，经查，杨康明知其他被告人从事非法诈骗活动，而主动积极参与其中，其行为与其他被告人构成共同犯罪，对其犯罪数额以其直接参与的诈骗被害人的钱款，予以认定，结合其犯罪情节，所起作用，判处相应的刑罚；所提构成非法经营罪的意见无法律依据，不予采纳。关于辩护人所提犯罪数额应以杨康、徐某、熊某3人小组共同犯罪金额认定，因杨康小组与宋锦鹏小组无互相协作的意见，根据查明的犯罪事实，杨康小组与宋锦鹏小组的人员，在诱骗被害人时与被害人直接私聊，相互有配合，应根据其参与诈骗被害人的人数，犯罪金额，结合其伪装成普通股民在微信群中充当客户、分赃数额等情节，判处相应刑罚。关于杨康及辩护人所提以被害人的入金减出金，认定犯罪数额不合理，应将被害人自主操作亏损的部分和手续费扣减的意见，被害人的亏损是因被告人的欺骗所造成，计算犯罪数额以入金减去出金，系被害人的实际损失，而被害人因交易所产生的手续费是在被告等人事先设定的骗局的基础上产生的，所提扣减均无法律依据，不予采纳。关于杨康及辩护人所提杨康系从犯、偶犯、初犯、无犯罪前科，当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度好，系坦白，请求从轻处罚的意见予以采纳。5.关于被告人宋锦鹏及辩护人所提被告人的行为与客户最终财产损失无刑法上的因果关系，孙仁贵联系平台的事情其不知情，宋锦鹏未实施虚构事实，隐瞒真相的欺骗行为，不构成诈骗罪，应构成非法经营罪的意见，经查，宋锦鹏明知公司存在意图导致客户亏损的反向指导情形，仍通过造成客户亏损的方式，积极追求公司利益，被告人的欺骗行为是导致被害人亏损的直接原因，其行为构成诈骗罪，不符合非法经营罪的构成要件，此意见不予采纳。关于宋锦鹏所提其拿的是工资，不是分赃的意见，经查，根据在案证据证实宋锦鹏作为小组长，共同参与诈骗被害人钱款，已构成共同犯罪，所分得钱款名义上是发的工资，实质上是一种分赃行为。关于辩护人所提宋锦鹏受雇充当“水军”，涉案金额应剔除胡康奇、宋凌鹏获取的部分，宋锦鹏只对朱某的损失承担责任，不应对全部损失负责的意见，经查，宋锦鹏作为小组长，直接参与诈骗朱某、倪某2名被害人的钱款，犯罪数额应以朱某、倪某的亏损数额予以认定，同时与公司的其他被告人使用多个经过包装的微信号,伪装成普通股民在微信群中充当客户，欺骗其他被害人，应根据其犯罪数额、犯罪情节，判处相应的刑罚。关于辩护人所提宋锦鹏系从犯、偶犯、初犯、无犯罪前科，当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，请求从轻处罚的意见予以采纳。6.关于熊某及辩护人所提熊某犯罪情节轻，危害后果相对较小，获利少，系从犯、偶犯、初犯，无犯罪前科，当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度好，愿意退赔被害人经济损失，系坦白，请求从轻处罚的意见予以采纳。7.关于辩护人所提杨某的犯罪数额应将董某、倪某自己过错造成的损失予以扣除的意见，经查，杨某作为客服，帮助董某、倪某开户入金,与其他被告人相互配合、共同造成被害人亏损，扣减无法律依据，不予采纳。关于杨某及辩护人所提杨某系从犯、偶犯、初犯、无犯罪前科，当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度好，系坦白，积极退赔被害人经济损失，取得被害人朱某的谅解，请求从轻处罚的意见予以采纳。8.关于被告人代某的辩护人所提二个小组业务不相互协作，应区分各小组的犯罪数额，代某只对朱某的受骗数额承担责任的意见，经查，二个小组的组员在与被害人私聊中有相互配合的情形，认定犯罪数额应按审理查明的金额予以认定，同时结合其伪装成普通股民在微信群中充当客户，骗取其他被害人的情节及分赃数额，判处相应的刑罚。关于代某及辩护人所提代某系从犯、偶犯、初犯、无犯罪前科，当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度好，系坦白，愿意退赔被害人经济损失，请求从轻处罚的意见予以采纳。9.关于被告人邹某的辩护人所提邹某主观上没有共同诈骗的故意，只领取工资，无非法占有的目的，无虚构事实、隐瞒真相的行为的意见，经查，根据同案犯的证言及邹某的供述，证实邹某明知其所从事的职业系骗取被害人的钱款而与其他被告人相互配合，共同实施诈骗行为，构成共同犯罪，领取的工资实质上是分赃的行为，此意见不予采纳。关于辩护人所提邹某只参与了朱某的犯罪，只对此起犯罪负责，与另外5起犯罪没有关联，不应负责的意见，经查，邹某虽参与了与朱某的私聊，但在其他5起犯罪中，与其他被告人配合，冒充股民，欺骗被害人，应根据其犯罪数额、犯罪情节及所起作用，判处相应的刑罚。关于辩护人所提犯罪数额应扣除手续费及所赚的16万元的意见，根据查明的事实证实，朱某所赚的16万元并未从平台取出，后又在各被告人的诱骗下将16万元又亏损，扣减不合法；所提扣除手续费的意见于法无据，不予采纳。关于邹某及辩护人所提邹某系从犯、偶犯、初犯，无犯罪前科，当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度好，系坦白，已退赔被害人经济损失10535元，请求从轻处罚的意见予以采纳。10.关于被告人徐某的辩护人提出诈骗数额以入金减出金，犯罪数额以1981155.3元认定，证据不足。本案分2个小组，各自开展业务，徐某仅对其小组涉案金额承担责任的意见，经查，根据查明的事实，犯罪数额以出入金相减的方式，系被害人的实际损失，符合相关法律规定；本案虽分了2个小组，但根据在案证据证实，2个小组业务员在实施诈骗过程中相互配合，徐某直接实施了对朱某、倪某、莫某的私聊，还与其他被告人配合，冒充股民，欺骗其他被害人，应根据其犯罪数额，犯罪情节，分赃数额及所起作用，判处相应的刑罚。关于辩护人所提徐某有重大立功表现的意见，根据在案证据证实徐某协助公安机关抓获同案犯，构成一般立功，可从轻处罚，但不构成重大立功。关于徐某及辩护人所提徐某系从犯、偶犯、初犯、无犯罪前科、当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度好，系坦白，已退赔被害人经济损失29385元，请求从轻处罚的意见予以采纳。综合以上分析，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人孙仁贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金8万元；被告人彭朋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金7万元；被告人肖飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金6万元；被告人杨康犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金3万元；被告人宋锦鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2.8万元；被告人熊某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金1.5万元(已缴纳)；被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金1.5万元(已缴纳)；被告人代某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金1万元(已缴纳)；被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金1万元(已缴纳)；被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金1万元(已缴纳)；二、公安机关收取的肖飞、杨某款279970.47元（已移交法院）、冻结孙仁贵深圳交通银行账户×××款29536.84元、平安银行账户×××款123741.66元，合计153278.5元、冻结彭朋深圳招商银行账户×××款641477.71元、冻结杨某深圳农业银行账户定期×××款80812.74元、冻结代某深圳民生银行账户×××款90863.86元，均扣划后，与熊某退赔款32385元、徐某退赔款29385元、邹某退赔款10535元，合计1318708.28元，按比列发还被害人董某863139.74元、王某1167898.19元、倪某220670.61元、莫某22971.47元、康某44028.27元。三、扣押的各被告人笔记本电脑、台式电脑、电脑硬盘、手机等物品，均予以没收，上缴国库。四、被害人董某剩余经济损失297807.52元、王某1剩余经济损失57929.61元、倪某剩余经济损失76137.57元、莫某剩余经济损失7925.8元、康某剩余经济损失15190.99元，合计454991.49元，责令各被告人继续退赔。原审被告人孙仁贵、彭朋、肖飞、杨康、宋锦鹏不服，分别提出上诉。孙仁贵上诉理由：主观方面不具有非法占有他人财物的目的，不具有诈骗犯罪的故意：一审认定上诉人以志展科技名义租用场地、招募员工与事实不符：不知道平台是非法平台，上诉人客观上不能对平台交易行为进行操控，不能控制被害人的入金，上诉人认为本案应认定为非法经营罪：涉案数额计算不合理，是从犯，如实供述犯罪事实，退赔损失303278.5元，主动缴纳罚金，量刑过重。其辩护人辩称，各被害人资金未打入被告人孙仁贵的个人账户，也未直接打入胡康奇、宋凌鹏个人的账户，被告人不能对平台交易行为进行操控：平台是真实存在的，是非法平台，不是虚假平台，本案符合非法经营罪的构成要件：孙仁贵是从犯，如实供述自己犯罪事实，退赔受害人大部分经济损失，家属主动缴纳罚金，法庭应当从轻减轻量刑。彭朋上诉理由：一审判决认定平台虚假，属于事实认定错误：平台所显示的沪深300指数的趋势与沪深证券交易所所显示的沪深300指数完全同步且一致，指数涨跌及走势不受上诉人等人操控，本案受害人在平台上可以完成投资且有赚的时候，客户在平台上进行投资，资金的出入不受本案各被告人的控制：受害人资金亏损过程、客户资金被控制占有过程及受害人资金被占有的具体手段、方法及过程等事实不清，证据不足：认定彭朋诈骗罪的事实不清，证据不足，定性错误，应定性为非法经营罪：认定涉案数额不客观，量刑过重：彭朋属从犯，应减轻处罚，具有坦白情节，是初犯，可从轻处罚，主动退赔，请求从轻处罚。肖飞上诉理由:不具有诈骗犯罪的故意，肖飞受雇于孙仁贵、彭朋，不符合诈骗罪的主观要件：上诉人肖飞的工作性质与业务员的工作性质一样，听从讲师安排，肖飞未参与提供场所，购买电脑及分配赃款，肖飞对采取发布虚假截图、重仓交易、反向指导等方式实施诈骗行为，没有相应客观证据证明，本案应定性为非法经营罪：积极赔偿被害人经济损失，取得被害人或家属谅解，量刑过重。其辩护人辩称，肖飞主观上不具有非法占有被害人钱财的目的：肖飞受聘于孙仁贵、彭朋所设立的公司，从事具体业务工作，领取约定报酬、薪金，网络平台是被告人孙仁贵、彭朋、胡康奇等人所签约代理的，平台是真实存在并可以交易的，对该平台的合法性被告人肖飞无从得知，对客户的培训、操作指导均是由讲师实施或授意的，肖飞没有专业知识，没有能力识别和判断讲授内容的虚假性，肖飞的工资是公司正常发放，而非直接从被害人处所得，不应以肖飞系该公司业务经理而认定其为主犯，肖飞与其他业务员一样，在本案中为从犯：肖飞积极退赔赃款，一审判决量刑过重。杨康上诉理由：对非法所得数额有异议，对涉案金额有异议，上诉人只应对其主要开发的客户负责：与业务员一样都是受雇于老板的打工人员，认罪态度好，是从犯。宋锦鹏上诉理由：量刑过重，上诉人存在诸多减轻处罚情节，都未予认定，或虽予认定，量刑时未予体现，依法应改判；宋锦鹏仅是受雇人员，充当“水军”，被动接受工作安排，获得劳动报酬，网络平台投资本来就是风险投资，无理由全部归结于被告人的过错，宋锦鹏担任小组长时,并没有因为职位不同而薪资有别，或享受其他特权，他与其他业务员付出同样的工作时间，领取同等的劳动报酬，不应比其他业务员处罚更重；并没有直接欺骗被害人，涉案金额应剔除胡康奇、宋凌鹏分得的部分，孙仁贵与胡康奇、宋凌鹏的关系是代理关系，并非实施犯罪行为的分工合作，他们不是共同犯罪；受害人本身在亏损时没有及时收手也有过错；宋锦鹏在本案中所起作用较小，系从犯，认罪态度较好，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人孙仁贵、彭朋、肖飞、杨康、宋锦鹏及原审被告人熊某、杨某、代某、邹某、熊某、徐某犯诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据，经一审庭审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以认定。二审审理期间，上诉人孙仁贵亲属代其缴纳8万元罚金，上诉人杨康的亲属代其缴纳2万元赔偿款和3万元罚金。本院认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人所提其行为不构成诈骗罪，应以非法经营罪定性的上诉理由，经查，上诉人与原审被告人相互配合，虚构事实，隐瞒真相，诱骗被害人在非法网络平台上投资、交易，将被害人亏损资金按级别按比例分配，其行为符合诈骗罪的构成要件。关于上诉人所提，平台是真实存在的，与沪深证券交易所显示的沪深指数完全同步，不受上诉人操控的上诉理由，经查，涉案网络平台没有合法准入手续，而被害人在该平台上交易情况，在沪深证券交易所没有任何交易记录，足以说明涉案平台是虚假平台。被害人受诱骗，其资金进入平台，在讲师的指导下，在业务员的配合下交易受损，其损失又被返给孙仁贵，孙仁贵又分给其他上诉人和原审被告人，整个流程是经过事先设计的。各上诉人在其间所起作用大小不一，一审判决对其分别量刑适当。关于上诉人的主观犯意，经查，同案被告人的供述可相互印证，各上诉人、原审被告人对自己所拿薪资、奖金是被害人损失的钱款这一事实认识清楚、明确，故该上诉理由不成立。关于涉案金额及非法所得的认定，一审判决已明确予以解释。肖飞的辩护人所提肖飞行为应认定为从犯的辩护观点，经查，肖飞奖金提成、分红，明显高于一般业务员、小组长，其在本案中所起作用一审判决已充分表述，故不能认定其为从犯。各上诉人及辩护人所提退赃、认罪态度等酌定从轻情节，一审量刑时已考虑。对上诉人孙仁贵亲属代其缴纳罚金，杨康亲属代其交纳罚金、赔偿款的情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条之规定，判决如下：一、撤销瓜州县人民法院（2018）甘0922刑初98号刑事判决第一项关于孙仁贵、杨康的量刑部分，其余均维持。二、上诉人孙仁贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金8万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年3月11日起至2029年5月10日止。）上诉人杨康犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金3万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年12月25日起至2022年9月24日止。）本判决为终审判决。审判长 刘战玲审判员 李富俊审判员 宋 臻 二〇一九年六月十三日书记员 张 森