重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终1266号上诉人（原审被告）：刘林，男，1968年8月31日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：余波，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐高娥，女，1986年6月27日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：王理，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：单林芝，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭敏，女，1985年7月19日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：罗承佳，男，1983年5月16日出生，壮族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：重庆茂钢物资有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭铝城大道**附**，统一社会信用代码91500107577961391C。法定代表人：罗承佳，总经理。上诉人刘林因与被上诉人徐高娥、郭敏、罗承佳、重庆茂钢物资有限公司（以下简称茂钢公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初4902号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘林上诉请求：撤销原判，改判刘林仅承担330万元以及以此为基数并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止的利息或发回重审。事实与理由：1.刘林与徐高娥、郭敏、罗承佳、茂钢公司于2017年11月16日签订借款本金为390万元的借款合同；徐高娥又与刘林签订借款本金为330万元《借款合同》，落款时间为同日，实际签订时间为办理抵押登记当日，因受胁迫才将该合同落款时间提前。双方已对之前各方所作借款合同的权利义务作出变更，刘林仅承担330万元部分的偿还责任，郭敏、罗承佳、茂钢公司应承担全部390万元的还款责任。2018年3月7日刘林向徐高娥出具《还款承诺书》载明刘林应承担328.6万元的偿还义务，同日，徐高娥向其出具《收条》。2.2017年11月16日，刘林代茂钢公司支付给徐高娥的关联方曹鉴利息102500元，应从借款金额中予以扣除。3.一审程序违法，刘林从未收到一审法院送达的参与诉讼的法律文书，且本案案情重大复杂，所以被告均未参加诉讼，应适用普通程序审理，且刘林委托律师于2018年6月26日向本案审理法官邮寄相关证据材料并要求再次开庭，法院均置之不理。樊华华作为借款合同的担保人，一审法院应通知其作为被告参加诉讼，判令其承担连带担保责任。徐高娥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。刘林提出的其只承担330万元没有法律依据，本案借款合同系刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司作为共同借款，借款金额390万元，借款人内部是否有款项使用的划分出借人不清楚，与出借人无关，刘林应当承担390万元的借款及利息的还款责任。郭敏、罗承佳、茂钢公司均未作答辩。徐高娥向一审法院起诉请求：1.刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司共同支付徐高娥借款本金390万元；2.刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司从2017年12月26日起以390万元为基数按照月息2%向徐高娥支付借款利息至全部借款本息付清之日止；3.徐高娥作为抵押权人，对刘林名下位于重庆市南岸区的房屋拍卖、变卖所得或折价享有优先受偿权；4.刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司共同支付徐高娥实现债权产生的律师费8万元；5.本案的财产保全费用5000元及诉讼费由刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司承担。一审法院认定事实：徐高娥（甲方、出借人）与郭敏、罗承佳、茂钢公司、刘林（均为乙方、借款人）、樊华华（丙方）于2017年11月16日共同签订一份《借款合同》，约定：1.经双方协商一致，乙方因流动资金周转需求，向甲方借款人民币390万元；2.借款期限自2017年11月16日至2017年12月15日，借款利息按实际使用天数进行计算，本合同借款利率为天息0.4%；3.本次借款委托划款账户为：茂钢公司在重庆银行小龙坎支行280******585账户。乙方将借入的资金只能用于归还银行贷款，不得挪作他用，更不得使用借款进行违法活动。合同自双方签字之日起生效。三方在本合同中的所留地址为法律文书送达地址，应真实有效，若有变更，应于3日内书面通知对方。如果按照该地址所送达的传票、通知函等，从邮寄出3日之内视为有效送达。丙方对该笔借款承担连带保证责任，保证期间为借款到期之日后两年。关于乙方权利义务的约定提到：未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式转移或变相转移本合同的债务。如发生影响合同履行能力的重大事件，乙方应首先提前清偿本合同借款。乙方应承担本合同项下的费用支出，包括但不限于调查费、律师费、评估费、公证费、登记费等。徐高娥于签订合同当日向合同指定的账户转账390万元。徐高娥与刘林签订了《抵押合同》一份，将刘林所有的位于重庆市南岸区的房屋作为其中330万元债务的抵押，并办理了抵押登记。刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司均未按期还款，2018年3月7日，刘林向徐高娥出具《还款承诺书》，承诺刘林与郭敏、罗承佳及茂钢公司于2017年11月16日与徐高娥签订《借款合同》，借款共计390万元，已支付给茂钢公司及郭敏、罗承佳、刘林使用。其中茂钢公司、郭敏、罗承佳使用80万元。刘林使用310万元。各自按使用金额偿还。为此刘林已将位于重庆市南岸区的房屋抵押给刘林，并办理了抵押登记手续，以保证刘林按期偿还上述债务。但合同到期后，未能归还上述借款，其中截止2018年3月7日刘林尚欠借款本金310万元和利息18.6万元未偿还，刘林承诺尽快归还上述借款本金及利息。徐高娥因本案与重庆百君律师事务所签定了《民事法律事务委托合同》，并支付律师费共计8万元。一审法院认为，徐高娥与刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司签订的《借款合同》及《抵押合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，诉讼两方据此成立借款合同关系、抵押担保合同关系，双方均应按照合同约定全面诚信的履行各自义务。一审庭审中，徐高娥举示了合同和银行转账记录予以证明，予以采信，徐高娥交付借款本金的事实成立，对此刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司负有还款义务。但刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司在还款期限届满前未履行还款义务，其行为已经构成违约。刘林、郭敏、罗承佳及茂钢公司均作为乙方共同向徐高娥借款390万元，应当共同承担还款责任。刘林个人向徐高娥出具的还款承诺书称仅偿还其个人使用的310万元，没有经其他债务人同意，也没有经债权人同意，故对于徐高娥要求刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司共同承担390万元债务的请求予以支持。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用。本案中双方约定了借期内利息为日息0.4%，现徐高娥调整为自逾期之日起按照月息2%支付利息符合法律规定，予以支持。刘林为本案所涉债务，以其所有的位于重庆市南岸区的房屋为其中330万元设置了抵押。徐高娥对该不动产所享有的抵押权，及于借款当中的330万元借款本金以及该部分本金所对应的利息。对此，徐高娥有权就该房屋予以折价、或者以申请拍卖、变卖该房屋所得价款中的330万元借款本金以及利息予以优先受偿。徐高娥因本案所产生的律师代理费及诉讼费用有相应证据予以证明，且系双方合同约定范围内，予以支持。刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃抗辩的权利，应当自行承担不利后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、三十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司于判决生效后五日内共同偿还徐高娥借款本金390万元，并从2017年12月26日起，以未偿还的借款本金为基数，按照月利率2%的标准，向徐高娥支付逾期利息至本金还清为止；二、刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司不履行判决所确定的还款义务的，徐高娥有权就刘林所有的，坐落于重庆市南岸区的房屋予以折价、或者以申请拍卖、变卖该房屋所得价款，对330万元借款本金以及相应的利息予以优先受偿；三、刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司于判决生效后五日内共同向徐高娥支付律师代理费8万元。案件受理费减半收取19400元及诉讼保全费5000元，由刘林、郭敏、罗承佳、茂钢公司共同负担。二审中，刘林围绕上诉请求提交证据，经组织证据交换和质证，本院认证如下：1.徐高娥与刘林签订的《借款合同》、《不动产登记受理通知单》、《抵押合同》、《还款承诺书》及收到承诺书的《收条》、《客户交易明细清单》、收款《收条》等证据，能够证明案件事实，本院予以采信；2.《证人证言》因证人未出庭，且徐高娥不予认可，本院不予采信；3.《案（事）接报回执》不影响本案处理，本院不予确认；4.刘林的微信转款记录、收到公章等的《收条》等证据，因徐高娥否认委托曹鉴收取相应款项，刘林未举示徐高娥委托曹鉴收款的证据，该组证据与本案不具关联性，本院不予采信。根据二审中刘林举示的证据及当事人的二审陈述，本院认定事实：徐高娥与刘林于2017年12月4日（合同载明签订日期为2017年11月16日）签订《借款合同》，约定刘林将位于南岸区的房屋，作为抵押物向徐高娥借款人民币330万元。借款期限为2017年11月16日至2018年2月15日。2017年11月16日，刘林向曹鉴通过银行卡转款78500元；曹鉴当日出具《收条》载明“收到茂钢公司利息78000元正，刘林代为支付”；徐高娥自认2017年12月20日左右收到曹鉴转付的利息78000元。2018年3月7日，徐高娥收到了刘林于当日出具的《还款承诺书》。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，徐高娥是否起诉连带责任保证人是其对自己诉讼权利的处分，连带责任保证人樊华华不是本案必须参加诉讼的当事人，一审法院不追加其为共同被告并无不当。本案各方当事人在合同中约定了送达地址，一审法院按该地址进行了邮寄送达，符合法律规定。一审适用简易程序审理本案，并无明显不当。刘林、徐高娥均认可该330万元的借款合同涉及的借款与前述390万元借款属于同一笔借款。徐高娥称签订该330万元借款合同是为办理抵押登记所需，只表明刘林就390万元借款中330万元部分承担抵押担保责任，而非只承担330万元的还款责任。本院认为刘林、徐高娥之间最终实际履行的借款合同金额为390万元，抵押合同记载的借款金额并非真实借款金额，刘林仍应当、承担390万元债务的偿还责任；但仅对其中330万元部分承担抵押担保责任。刘林提出其于借款当日支付给徐高娥的关联方曹鉴102500元，应从借款本金中扣除的上诉意见。徐高娥自认在2017年12月20日左右收到刘林委托曹鉴转给徐高娥的78000元利息部分，以徐高娥自认的金额和性质予以确认；其他部分因徐高娥不予认可，刘林未能提供徐高娥委托曹鉴收款的证据，不能证明系偿还徐高娥借款。综上所述，刘林的上诉理由不能成立，上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人刘林负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈秀良审 判 员 吴宝山审 判 员 王丽丹二〇一九年六月二十一日法官助理 王慧杰书 记 员 吴耀东