河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终5818号上诉人（原审原告）：田某，男，1971年9月28日出生，汉族，住石家庄市栾城县。委托诉讼代理人：龚道平，河北智律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地石家庄市长安区广安大街**。法定代表人：郑青昌，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：河北建兴建筑劳务有限责任公司，，住所地石家庄市长安区广安大街**法定代表人：李明道，该公司董事长。二被上诉人委托诉讼代理人：曹某，河北省第二建筑工程有限公司员工。二被上诉人委托诉讼代理人：赵静璞，河北世纪联合律师事务所律师。原审被告：王某，男，1963年6月22日出生，汉族，住石家庄市栾城区。上诉人田某因与被上诉人河北省第二建筑工程有限公司（以下简称河北二建）、河北建兴建筑劳务有限责任公司（以下简称建兴公司）、原审被告王某劳务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初8662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田某、被上诉人河北省第二建筑工程有限公司、被上诉人河北建兴建筑劳务有限责任公司、原审被告王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田某上诉请求：一、依法撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2017）冀0102民初8662号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、一二审诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实与理由：一、涉案工程尚未最终结算（即总劳务费未知），已经给付劳务费768786.39元（即已付款已知），根据数学常识尚欠劳务费根本无法计算。但原判决却在没有确定总劳务费的情况下直接得出尚欠的劳务费6261.99元，其认定该案件事实明显不清，更违背基本的数学常识，原判决所犯错误属于最低级的加减等式的计算错误，二审法院应及时纠正，以维护司法判决最基本的权威。由数学常识可知：总劳务费（或最终结算价）+增加工程的劳务费（即鉴定的钢结构车库6261.99元）一已经支付的劳务费768786.39元=尚欠劳务费。该等式因总劳务费是未知数，根本无法计算出尚欠劳务费。这是最基础的数学常识。涉案工程尚未最终结算，原判决在没有确定总劳务费（结算价）数额的情况下，如何直接能计算出尚欠的劳务费，违背基本的科学的数学常识，原判决无论任何推断均是错误的。况且被上诉人原一审中主张己经超付劳务费12486.76元，上诉人主张尚欠38万，不确定总劳务费的情况下如何答复超付和尚欠，请二审法院示明。二、一审法院二次审理均意图将《关于王某（田某）对唐山市南湖花园低密度住宅小区二期工程劳务费纠纷的解决方案》等同于最终结算，是明显的低级错误，更违背基本建设工程施工常识，二审法院应及时纠正，以维护司法权威。涉案工程尚未最终结算，2015年6月18日《关于王某（田某)对唐山市南湖花园低密度伴宅小区二期工程劳务费纠纷的解决方案》（以下简称解决方案）不等于最终结算，该解决方案只是双方对有争议的二项工程提出通过第三方机构判定的解决方案，与最终结算有本质区别，原判决如果认定该解决方案为最终结算那就大错特错，且其所犯又为建设工程中最低级错误，属于认定案件的事实极其错误，二审法院应及时纠正。（一）解决方案没有最终结算数额，认定解决方案为最终结算违背建设工程实务常识。纵观全国建设工程实务及司法判决，从未见过没有最终结算数额的结算书，请二审法院高瞻远瞩维护司法权威。(二）假如认定解决方案是最终结算，那么解决方案中第1项共识“多退少补”如何确定。解决方案第1项共识明确写明“钢结构车库水暖电安装工程依双方确定的工程量重新核算工程价款，多退少补”，而该解决方案并没有确定最终结算数额，怎么实现“多退少补”。根据鉴定报告的钢结构车库鉴定价6261.99元，应该多退还是少补呢，多退应该退多少数额，少补又应少补多少数额。(二）假如认定解决方案是最终结算，被上诉人在原一审庭审中主张的已经超付12486.76元，如何解决，无论支持或不支持，依据是什么。被上诉人在原一审庭审中主张己经支付768786.39元，超付12486.76元，一审判决是如何确定被上诉人是超付还是未超付，各自依据是什么。没有最终结算数额如何计算出超付还是没有超付。(四）解决方案第3项无其他争议，仅为无其他工程量争议，不能代表没有最终结算了，更不能代表工程款付清。否则就与该解决方案第2项多退少补相互矛盾，又与被上诉人主张的超付相互矛盾。三、一审法院二次审理均意图将鉴定报告书等同于最终结算，更是明显的低级错误，二审法院应及时纠正，以维护司法的权威。鉴定报告书不是最终结算（或全部工程的总劳务费），鉴定报告书的依据为上诉人对解决方案的鉴定申请，只是对解决方案中争议部分进行鉴定，最终只鉴定出解决方案中第1项争议劳务费，对于第2项因在合同范围内不作鉴定处理，原判决如果仅凭鉴定报告书的工程名称就直接认定鉴定报告书为全部工程的总劳务费或尚欠劳务费，是大错特错，认定案件事实严重错误，二审应撤销原判。一审法院的鉴定报告书是根据上诉人的鉴定申请书以及解决方案、施工图纸等材料作出，鉴定的范围仅限于解决方案的3项共识，没有涉及全部工程的鉴定，实际上仅鉴定了第1项争议工程数额，第2项因在合同范围内不能另行鉴定，更没有鉴定尚欠劳务费数额（根本就没涉及己付款数额、总工程款数额问题等），原判决不能仅凭鉴定报告书的工程名称就认定其为全部工程的总劳务费，更不能认定鉴定报告书鉴定的为尚欠劳务费数额（因鉴定报告书并没有处理超付数额、已付数额等问题)，鉴定报告书是鉴定机构依申请鉴定，否则属于超申请鉴定，这应是基本司法常识，二审法院应及时纠正，撤销原判。四、根据司法解释的规定，本案为约定固定单价结算的工程，依据约定的固定单价直接能够及时总价款，不需要另行鉴定，一审法院公然违反司法解释的明文规定能够确定总劳务费而不确定，认定案件基本事实不清，二审应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”涉案全部工程(合同范围内）的总劳务费应当根据双方实际履行的《劳务分包合同》约定的固定单价以及建筑面积计算确定。原判决明显违反司法解释的明文规定，没有确定案件基本事实，二审应予纠正。五、一审法院认定压力排水、接地扁铁包含在劳务分包合同约定工程范围内，对此上诉人是认可的，不是不认可，正因为压力排水、接地扁铁在约定工程范围内，上诉人才主张按合同约定计算总劳务费，进而计算尚欠劳务费，而不是主张重新计价，一审法院明显混淆上诉人的主张认定事实更明显错误，二审应及时纠正。综上所述，原判决在涉案工程尚未最终结算的情况下，违背基本数学常识和施工实务，得出尚欠劳务费，认定事实不清、错误，且故意混淆上诉人的诉求，二审法院应依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。河北二建公司答辩称，一、涉案劳务工程并不涉及到最终结算事宜，双方签订的《劳务分包合同》明确约定了劳务工程款的计算方式，根据施工资料所载的工程量确认单、工程款支付通知单等施工资料可以准确的计算劳务工程款，因此，涉案争议与是否进行最终结算无关。1、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。2、双方签订的《劳务分包合同》第四条工程价款，明确约定工程款计价方式，即按建筑面积50元/㎡(其中水电主体部分单价18元/㎡，二次结构部分单价7元/㎡，水暖安装单价10元/㎡，电气安装单价15元/㎡)如发生零工按100元/8小时。答辩人根据工程量确认单、工程款支付通知等施工资料确定涉案劳务工程款，并已经向被答辩人支付了涉案劳务工程款768786.39元。综上，答辩人与被答辩人《劳务分包合同》约定了工程施工面积、单价以及计价标准等，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，可以准确确定涉案工程价款，并不需要进行上诉人所谓的“最终结算”。二、河北友谊永泰工程造价咨询有限公司作出的冀友所司鉴字(2016)第009号鉴定报告及异议回复函程序合法、鉴定结论客观有效，一审法院依此作为裁判依据符合法律规定，并无不当。1、答辩人与被答辩人签订的《劳务分包合同》第二条之约定，承包范围及施工内容：……给排水、压力排水及采暖预留预埋及安装；……。据此，可以明确确定，钢结构车库施工工程（钢结构车库水暖安装、压力排水、接地扁铁劳务施工）是包含在涉案劳务施工工程内容中的，答辩人支付的劳务工程款当然也包括该部分施工劳务费用。2、根据《工业与民用电力装置的接地设计规范》（GBJ65-83)规定，电力安装应当符合国家标准和规范的规定。该规范第2.0.1条规定，为保证人身和设备的安全，电力装置宜接地或接零。据此，根据行业惯例，涉案的接地扁铁就应当包含在强电预留预埋的施工范围内。3、一审程序中，被答辩人申请对涉案的压力排水、接地扁铁是否重新计价进行评估鉴定，河北友谊永泰工程造价咨询有限公司认为，压力排水、接地扁铁、强电预留预埋均包含在施工内容中，故无须对此进行评估。综上，不论是根据《工业与民用电力装置的接地设计规范》(GBJ65-83)规定，还是根据《劳务分包合同》之约定，“压力排水、接地扁铁”施工包含在强电预留预埋工程范围内，被答辩人无权利再向答辩人要求重复支付“压力排水、接地扁铁”的劳务施工费。三、一审法院并非将“关于王某（田某）对唐山市南湖花园低密度住宅小区二期工程劳务费纠纷的解决方案”等同于最终结算，而是以此约定，在寻求第三方评估鉴定机构作出鉴定报告后，依据鉴定报告作出的合理认定。被答辩人认为压力排水、接地扁铁施工不包含在《劳务分包合同》，应当重新计价，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，应当举证证明其该主张成立，而本案历经一审、二审、发还重审后，到本次二审，被答辩人均未提交任何证据证明其该主张成立。因此，应当对其举证不能承担不利的法律后果。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，作出的判决并无不当，依法应当维持。建兴公司答辩与河北二建公司答辩一致。王某答辩称，活是我们干完了，欠的钱是没有给，好多工资都没有给，按照合同来说，应该还欠30多万，一审就判了一万。当时的纠纷是不履行合同，合同说明一平米50元，盖完楼该给多少就给多少，现在不按照合同走。田某向一审法院起诉请求：依法判令三被告连带偿还原告劳务费38万元；被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月10日，被告河北二建的南湖花园低密度住宅项目部与被告建兴公司王某队签订《劳务分包合同》，发包方由被告河北二建加盖公章并有该公司的负责人田朝辉签名，承包方由被告建兴公司加盖公章并签有“王某”的名字。被告王某称，上述其的签名并非其本人所签，其只是原告田某的雇员。原告田某认可上述“王某”的签名非被告王某所签，而是其田某所签。被告河北二建关于《劳务分包合同》的签署事宜澄清如下：“2013年，我公司承接了唐山南湖花园低密度住宅二期及一期增建（A区）一、二标段及五栋样板间工程，田某通过公开竞价议标的方式成功中标了本项目的水电暖安装工程。我方依公司规定与其洽商合作细节后将合同文本交其研读。田某对合同条款并无异议，但其作为劳务总负责人，会同时承揽多个工程，恐不能长期驻守本工地，因此决定由其姐夫王某作为本工程的现场负责人履行签约、洽商签字等职责。隔日，田某表示同意此协议并将签署“王某”的合同文本交回。至此，合同成立。因其交回的合同文本已相应签署‘王某’，我方并不清楚此签名是由王某本人或其他人代为签署。”原、被告双方均称，原告田某是涉案工程的实际施工方。《劳务分包合同》的主要内容如下：“一、工程概况：1、工程名称：河北唐山南湖花园低密度住宅二期及一期增建（A区）一、二标段及五栋样板间。2、工程地点：唐山南湖。3、工程规模：一标段建筑面积16684平方米；二标段建筑面积9103平方米；五栋样板间建筑面积2300平方米。二、承包范围及施工内容：弱电预留埋及线管穿带丝，强电预留预埋、穿线安装及图示内容；给排水、压力排水及采暖预留预埋及安装；其中五栋样板间只包括二次结构及装修部分施工部分，不含主体施工部分。采暖分界点到分水器。三、承包方式：劳务分包。四、工程价款。按建筑面积50元/㎡（其中水电主体部分单价18元/㎡，二次结构部分单价7元/㎡，水暖安装单价10元/㎡，电气安装单价15元/㎡）如发生零工按100元/8小时。……”。2015年6月18日，原告田某与被告河北二建的负责人田朝辉签订《关于王某（田某）对唐山市南湖花园低密度住宅小区二期工程劳务费纠纷的解决方案》，主要内容如下：“经商议，王某（田某）诉河北二建上述项目劳务费纠纷案达成以下共识：1、钢结构车库水暖电安装工程依双方确认的工程量重新核算工程价款，多退少补。2、压力排水、接地扁铁是否重新计价的问题，双方同意寻求建设行政主管部门等第三方机构作出权威判定，依此作为最终判定并执行。3、除上述第1、2项未确定项外，无其他争议。……”。2016年8月22日，经本院委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司出具鉴定结果，河北唐山南湖花园低密度住宅二期及一期增建（Ａ区样板间工程的水暖电安装结算造价，按照总包单位与分包单位双方确定施工图纸计算造价为12691.45元。后因被告河北二建三次提出异议，河北友谊永泰工程造价咨询有限公司将上述鉴定结论的造价调整为6261.99元。原、被告双方均称，被告河北二建已经给付原告田某涉案工程的劳务费768786.39元。庭审中，被告建兴劳务对“第三方”陈述为，在原告诉讼前双方曾委托劳动监察对工程造价进行评估，但之后未能委托，直至起诉后，双方在法院审理阶段，由我院进行的委托评估。双方对此事实均予认可。以上事实有当事人的陈述《劳务分包合同》、《唐山南湖花园劳务费纠纷的解决方案》、《鉴定报告书》及回复、审理笔录等在卷，予以证实。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《劳务分包合同》和原、被告双方当事人的陈述，涉案工程的发包方为被告河北二建，转包方为被告建兴公司，实际施工人为原告田某。原告田某与被告建兴公司、河北二建之间形成的事实劳务关系应受法律保护。关于钢结构车库水暖电安装工程依双方确认的工程量重新核算工程价款。现依据河北友谊永泰工程造价咨询有限公司出具鉴定结果及回复，依双方确认的工程量钢结构车库水暖电安装工程造价为6261.99元，被告对此亦无异议，故被告建兴公司作为转包方应当向原告田某支付劳务费6261.99元。被告河北二建作为发包方，应对上述债务承担连带清偿责任。另《劳务分包合同》的承包方处虽有签有“王某”的名字，但被告王某不认可签字系本人所写，原告田某亦自认“王某”的名字系其代签。故被告王某不应对上述债务承担给付责任。关于压力排水、接地扁铁是否应重新计价的问题。根据双方签订《劳务分包合同》承包范围及施工内容条款中，已明确载明压力排水和强电预留预埋包含在该工程范围内。同时，参照通常的电气工程施工惯例，接地扁铁就应包含在强电预留预埋的范围内，且评估机构亦未对此进行评估，虽原告对此不予认可，但亦未提供相关证据予以证实。故对原告要求压力排水、接地扁铁重新计价的主张，由于证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、被告河北建兴建筑劳务有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告田某劳务费6261.99元。二、被告河北省第二建筑工程有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告田某其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年8月22日，经一审法院委托，河北友谊永泰工程造价咨询有限公司出具的鉴定结果，是对上诉人田某与被上诉人河北二建的负责人田朝辉于2015年6月18日签订的《关于王某（田某）对唐山市南湖花园低密度住宅小区二期工程劳务费纠纷的解决方案》，就该方案中涉及到的河北唐山南湖花园低密度住宅二期及一期增建（Ａ区样板间工程的水暖电安装结算造价鉴定的结果，是依据双方确认的工程量钢结构车库水暖电安装工程造价为6261.99元。并不能确认为对总工程量劳务费最终结算的数额。本院认为，王某与建兴公司、河北二建签订的《劳务分包合同》，是双方真实意思表示，合法有效，各方应当全面履行合同。合同约定：“一、工程概况：1、工程名称：河北唐山南湖花园低密度住宅二期及一期增建（A区）一、二标段及五栋样板间。2、工程地点：唐山南湖。3、工程规模：一标段建筑面积16684平方米；二标段建筑面积9103平方米；五栋样板间建筑面积2300平方米。二、承包范围及施工内容：弱电预留埋及线管穿带丝，强电预留预埋、穿线安装及图示内容；给排水、压力排水及采暖预留预埋及安装；其中五栋样板间只包括二次结构及装修部分施工部分，不含主体施工部分。采暖分界点到分水器。三、承包方式：劳务分包。四、工程价款。按建筑面积50元/㎡（其中水电主体部分单价18元/㎡，二次结构部分单价7元/㎡，水暖安装单价10元/㎡，电气安装单价15元/㎡）如发生零工按100元/8小时……”。现涉案工程项目已经交付使用多年，被上诉人建兴公司、河北二建也未对工程质量提出异议，被上诉人应当依据合同约定履行劳务费结算义务。依据合同及图纸确认内容，劳务费总价应计算为：一标段工程建筑面积16684㎡×50元/㎡+二标段工程建筑面积9103㎡×50元/㎡+五栋样板间建筑面积2300㎡×（固定价格50元/㎡-水电主体部分价格18元/㎡）=1362950元；因被上诉人河北二建已经支付了上诉人部分劳务费及该项工程中其他工程队劳务费合计为：768786.39元+86937元=855723.39元;故被上诉人尚未支付劳务费应为：合同总劳务费1362950元-已付劳务费855723.39元+增加的钢结构车库水暖电安装工程鉴定价格6261.99元=513488.6元；结合本案的合同履行情况，合同中涉及“王某”的名字系上诉人田某代签，对此双方均认可田某是合同的实际施工人，上诉人田某的诉讼请求劳务费为38万元，应当予以支持。综上所述，田某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十二条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初8662号民事判决；二、被上诉人于本判决生效后十日内给付田某劳务费380000元。三、被上诉人河北省第二建筑工程有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。四、驳回上诉人田某其他诉讼请求。。一、二审案件受理费各7,000.0元由被上诉人河北建兴建筑劳务有限责任公司、被上诉人河北省第二建筑工程有限公司各负担7000元。鉴定费7000元由河北建兴建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟志刚审判员  李荣水审判员  史兆宏二〇一九年六月十二日法官助理王婷书记员任琳