安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终704号上诉人（一审被告）：安徽省皖江钢构有限公司，住所地安徽省庐江县经济开发区。法定代表人：钱良满，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔卫东，安徽耀真律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽华峰电缆集团有限公司，住所地安徽省无为县。法定代表人：范先义，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁道明，该公司员工。上诉人安徽省皖江钢构有限公司（以下简称皖江钢构公司）因与被上诉人安徽华峰电缆集团有限公司（以下简称华峰电缆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初6127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人皖江钢构公司的委托诉讼代理人乔卫东，被上诉人华峰电缆公司的委托诉讼代理人袁道明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。皖江钢构公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回华峰电缆公司的诉讼请求或将该案发回重审。事实和理由：一、依据质量鉴定意见，案涉厂房出现房屋变形、倾斜原因并非皖江钢构公司施工质量所致。2018年1月，因大雪积压造成案涉厂房发生变形、倾斜，华峰电缆公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对檩条弯曲变形的原因进行鉴定，鉴定意见中的工程质量抽查结论为：“1、抽检钢结构截面尺寸符合设计及施工质量验收规范要求；2、抽检节点螺栓垫片齐全，未见松动现象，链接板顶紧接触面积估值在70%以上，边缘最大间隙均小于0.8MM，符合验收规范要求；3、抽取檩条试件所测项目符合Q235技术要求。从而得出檩条扭曲变形原因为：檩条承载能力不符合规范要求。根据检测报告，在检测的时间点，皖江钢构公司的钢构制作符合设计要求，施工质量符合验收规范要求，皖江钢构公司使用的檩条材料符合Q235技术要求。”因此，案涉房屋屋面变形，倾斜的原因可以排除皖江钢构公司施工质量问题和所使用的檩条质量问题所致。依据双方签订的施工合同，皖江钢构公司采取的包工包料方式施工，在质量检测报告排除了施工和材料质量问题的情形下，皖江钢构公司对案涉厂房的质量问题不应承担保修责任。鉴定机构认为檩条承载能力不符合规范要求，其未说明不符合国家何种规范。一审以质量鉴定意见中“檩条扭曲变形的主要原因是檩条承载能力不符合规范要求”，推定案涉工程存在质量问题，依据不足，应当要求鉴定机构明确或补充鉴定意见。皖江钢构公司系施工企业，无相关设计资质，在施工中并未发现设计文件及图纸有差错，法律也未规定施工单位必须发现施工图纸的错误。案涉工程的设计单位系华峰电缆公司委托皖江钢构公司选任的，皖江钢构公司在选任中亦无过错。如设计图纸不符合相关规范，应当由设计单位承担相应后果。依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，案涉檩条弯曲变形的原因是否系施工质量问题所致，应由华峰电缆公司承担举证责任。在华峰电缆公司提供的检测（鉴定）报告不能证明皖江钢构公司施工质量有问题的情形下，应驳回其诉讼请求。一审要求皖江钢构公司进一步明确，于法无据。二、2008年1月份的大雪属于不可抗力。三、华峰电缆公司未履行给付工程款的先合同义务，其无权要求皖江钢构公司履行保修义务。不论案涉厂房是否存在施工质量问题，该厂房已经竣工交付给华峰电缆公司已逾十年，华峰电缆公司至今拖欠皖江钢构公司工程款50万元，拒不办理结算。依据合同法第六十七条的规定，华峰电缆公司无权要求皖江钢构公司履行保修义务。华峰电缆公司辩称：一、鉴定机构出具的鉴定意见足以证明案涉工程存在质量问题。一审依据安徽省工程质量监督检测站检测鉴定报告，符合证据认定规则。该报告已经明确指明了檩条弯曲变形的原因，即檩条承载能力不符合规范要求。该鉴定意见系鉴定人员通过设计施工图检材、计算，并依据相关规范对照得出的结论。在皖江钢构公司上诉后，华峰电缆公司咨询安徽工程质量监督检测站，其明确答复檩条不符合规范要求是指檩条的承载力不符合规范要求。另外，现场检测轴钢梁与抗风柱连接仅有两只，与设计的四只不符。一审向皖江钢构公司释明可申请相关鉴定时，皖江钢构公司未提交申请，应承担相关不利后果。依照合同约定，案涉工程设计和施工均由皖江钢构公司实际完成，其应当对上述工程质量问题承担维修责任。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第13条的规定，即使工程竣工验收，承包人也应当在建筑物合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。三、2008年1月大雪系正常的天气，皖江钢构公司未举证证明该大雪系极端恶劣天气已达不可抗力的程度。四、皖江钢构公司未对华峰电缆公司提出给付工程款的诉讼请求，且未举证证明华峰电缆公司存在欠付工程款的事实，及欠付工程款的数额。皖江钢构公司对于案涉工程应当履行保修义务，不仅是双方合同的约定，而且是法律的规定。其保修义务在工程建设、竣工、决算、使用的全阶段均应当履行，其不构成对工程款支付的先履行抗辩。依据法律规定，在施工方拒绝履行维修义务的情形下，建设单位可以减少工程款的支付，故享有先履行抗辩权的应为华峰电缆公司，而非皖江钢构公司。华峰电缆公司向一审法院起诉请求:1皖江钢构公司对其施工的厂房发生变形的部分进行修复，对具有安全隐患的部分进行加固；2、皖江钢构公司承担鉴定费2万元。一审法院认定事实：2008年2月28日，华峰电缆公司与皖江钢构公司签订了《建设工程施工合同》。工程名称：生产厂房，工程地点：无为县姚沟工业园，工程内容：图纸设计内容。承包范围：图纸中钢构全部内容。资金来源：发包方自筹。合同价款：9560000元。组成合同的文件包括合同协议书、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、等书面协议或文件视为本合同的组成部分。通用条款4.1：发包人应按专用条款约定的日期和套数向承包人提供图纸。专用条款4.1：发包人向承包人提供图纸日期和套数：由发包人提供地质勘探报告，承包人提供施工图纸。专用条款8.2：发包人委托承包人办理的工作：发包人委托承包人办理有设计资质的设计单位设计全套图纸、图纸设计费用由承包人承担。附件3：房屋建筑工程质量保修书中约定；1.质量保修范围包括主体结构工程等，具体有钢结构工程等；2.质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；3.质量保修责任：…（3）对涉及结构安全的质量问题，应按规定采取安全防范措施，由原设计单位或具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4.保修费用：由造成质量缺陷的责任方承担，……。合同签订后，皖江钢构公司选定设计方，并按设计方设计的图纸组织所涉工程的施工，至2008年10月20日，由皖江钢构公司、华峰电缆公司及设计方三方对主体结构工程进行验收并予以记录；2008年12月25日，双方对案涉厂房工程、屋面排水系统进行了验收。案涉工程使用至2018年1月底，因大雪直接导致厂房钢构屋面变形、倾斜，华峰电缆公司多次要求皖江钢构公司及时派员处理以排除隐患。直至起诉前，双方就责任承担、维修费用、工程价款等方面始终未能达成一致，因而引发纠纷，华峰电缆公司遂诉之一审法院。另查，在起诉前，华峰电缆公司委托了鉴定机构质检二站对皖江钢构公司所施工的全部工程项目进行了质量鉴定，为此支付鉴定费20000元。该鉴定机构于2018年4月15日作出编号18J1JG-JT-00050鉴定报告书（下称“鉴定报告”），鉴定意见为：1.结构验算结论：根据图纸，设计荷载取值，基本风压为0.04kN/m2，基本雪压为0.45kN/m2，屋面恒荷载为0.20kN/m2，屋面活荷载为0.30kN/m2（檩条活荷载取值为0.50kN/m2）；经验算，上部承重结构构件承载力满足规范要求；主钢架、钢屋架承载能力符合规范要求；檩条承载能力不符合规范要求。2.檩条扭曲变形原因：主要由于檩条承载能力不符合规范要求。3.建议：应立即进行加固处理。一审法院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反有关法律规定，该合同合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。综合双方的诉辩意见，该案双方争议焦点主要在于案涉工程质量问题是否为皖江钢构公司所致，即皖江钢构公司应否承担维修义务等。皖江钢构公司对质检二站资格、鉴定内容、结论及程序均无异议，故华峰电缆公司诉前委托的质检二站对案涉厂房工程所作的鉴定结论应是合法有效的。鉴定结论载明檩条扭曲变形原因主要是檩条承载能力不符合规范要求，即案涉工程质量存在问题。根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应及时提出意见和建议。且案涉合同的专用条款约定：承包人提供施工图纸；发包人委托承包人办理有设计资质的设计单位设计全套图纸、图纸设计费用由承包人承担。主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限……。根据合同的约定，皖江钢构公司的义务是提供钢构材料并进行安装，依据专用条款，皖江钢构公司受托为选定具有相应资质等级的设计单位的义务人，作为多年从事钢结构承建企业，其自身对钢结构厂房的结构设计、材料选用、技术制作等有优于华峰电缆公司的专业能力认知，如属设计方案不能满足正常的使用功能，皖江钢构公司应当及时提出意见和建议，但皖江钢构公司无证据证明提出过意见和建议，对此皖江钢构公司具有过错，应由其承担相应的不利后果。一审法院就案涉工程质量需进行原因分析鉴定（确定责任主体）向皖江钢构公司释明由其申请鉴定，但皖江钢构公司拒绝申请鉴定。故皖江钢构公司未能举证证明案涉工程质量问题不是其行为所致，应承担举证不能的后果。皖江钢构公司提出华峰电缆公司拖欠其工程款，进而拒绝履行维修义务，追索工程款系基于工程导致其损失的独立诉讼请求，因皖江钢构公司未在本案中提起反诉，故对该意见不予理涉，皖江钢构公司可另寻法律途径主张。依据本案查明事实，尽管钢结构厂房变形起因是因大雪积压造成，客观上属于自然事件，但该事件是否属于不可抗力并作为本案民事责任免除的问题，大雪积压虽是一种客观情况，但不属于人力所不能预见、不能避免、不能克服的范畴，也没有超出当事人控制能力的范围。因此，大雪积压致原告钢结构厂房变形事件不能认定为不可抗力事件。皖江钢构公司关于系不可抗力所致的辩解，不予采信。其次，华峰电缆公司委托鉴定机构质检二站对案涉工程项目进行了质量鉴定并为此支付检测费（鉴定费）20000元，因无证据证明其双方因其他工程质量方面发生联系，费用交纳时间虽滞后但不影响其作为鉴定费的使用性质，故即使在鉴定报告出具后开具的发票也应视其为案涉工程交纳的鉴定费，且皖江钢构公司系案涉工程质量问题的责任主体，故依法由其承担该鉴定费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、皖江钢构公司于判决生效之日起六十日内向华峰电缆公司履行对案涉钢结构厂房的维修义务；二、皖江钢构公司于判决生效之日起五日内向华峰电缆公司支付鉴定费20000元。一审案件受理费300元，减半收取计150元，由皖江钢构公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”本案二审的争议焦点为皖江钢构公司应否就案涉厂房檩条出现弯曲变形的质量问题承担修复的违约责任。华峰电缆公司与皖江钢构公司签订的建设工程施工合同约定合同价款采用固定价款，华峰电缆公司委托皖江钢构公司办理有设计资质的设计单位设计全套图纸，由皖江钢构公司提供施工图纸，图纸设计费用由皖江钢构公司承担。依据上述约定，选定设计单位，提供设计图纸系皖江钢构公司的合同义务，结合双方采用固定总价合同方式确定合同价款的约定内容，应认为合同价款中包含了设计费用，故确保案涉工程的设计图纸符合规范要求，系皖江钢构公司的合同义务，违反该义务，应承担相应的违约责任。依据质检二站出具的鉴定意见，案涉工程中的檩条承载力不符合规范要求。即使该檩条承载力不足系因设计单位造成，皖江钢构公司亦应对此承担修复义务。引起案涉厂房倾斜变形的大雪积压并不属于不能预见、不能避免、不能克服的情形，皖江钢构公司关于大雪积压属于不可抗力的上诉主张，不能成立。皖江钢构公司关于华峰电缆公司欠付工程款的主张，因其未在一审中提出反诉，不属于本案审理范畴。综上所述，皖江钢构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人安徽省皖江钢构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年六月二十五日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。