云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终65号上诉人（原审原告）：云南镕通建设工程有限公司。住所地：云南省昆明经开区经开路**科技创新园**。法定代表人：杨斌，总经理。委托诉讼代理人：罗小林，女，汉族，1988年8月6日生，住四川省珙县，系该公司职工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐颖，云南天途律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审原告）：杨斌，男，汉族，1961年12月6日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：杨诚，男，汉族，1968年8月30日生，住云南省昆明市官渡区，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李丹璐，云南天途律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南省建设投资控股集团有限公司。住所地：云。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路**>法定代表人：陈文山，董事长。委托诉讼代理人：王书恒，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南镕通建设工程有限公司（以下简称镕通公司）、上诉人杨斌因与上诉人云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称云南建投）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2016）云06民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人镕通公司的法定代表人杨斌及其委托诉讼代理人罗小林、徐颖，上诉人杨斌及其委托诉讼代理人杨诚、李丹璐，上诉人云南建投的委托诉讼代理人王书恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。镕通公司、杨斌上诉请求:1.依法撤销一审判决;2.依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、一审判决对本案的基本事实认定不清。（一）一审法院对于本案中杨斌、镕通公司与云南建投之间所签三份协议的合同效力未做审查，错误的将本案中的《工程劳务承包合同》认定为合法有效的合同。根据我国《公路法》第二十四条、《合同法》第五十二条第（五）款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第八条、第九条“存在下列情形之一的，属于违法分包:(一)施工单位将工程分包给个人……”，《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条、《公路工程施工招标投标管理办法》第二条、第三条的规定，在中华人民共和国境内进行公路工程(包括公路、公路桥梁等)的新建、改建与安装工程，且投资总额在3000万元人民币以上或者施工单项合同估算价在200万元以上的公路工程施工项目必须进行招标。本案中，云南建投明知杨斌系个人，但在合作初期仍将项目工程直接分包给杨斌个人的行为属于违法分包。因此，双方签订的《工程劳务承包合同》应被认定为无效合同。云南建投将工程分包给两上诉人并未履行法定的招、投标程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的建设工程分包合同无效。根据《合同法》第二百七十二条的规定，“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，即整个公路工程的主体结构、特大桥主体结构等应由承包人(被上诉人)自行建设完成。但在本案中，被上诉人将必须由其自己应完成的主体工程以分包的名义肢解后分包给了包括上诉人在内的诸多无资质实际施工人进行施工。故根据《合同法》前条规定，该分包行为违反了法律强制性规定应当无效。综上，被上诉人与两上诉人签订的合同主体由自然人杨斌变更为镕通公司的《杨斌班组合同变更协议》，以及被上诉人与上诉人镕通公司签订的《工程劳务承包合同》均为无效合同。被上诉人作为涉案工程的总承包单位，作为专业的施工单位，明知相关法律规定，却故意违法分包，对本案合同无效的法律后果具有较大的过错。（二）由于被上诉人与两上诉人之间签订的合同无效，被上诉人因无效合同取得的财产应当折价补偿给上诉人。（三）涉案《工程劳务承包合同》的合同性质应为公路工程类“建设工程施工合同”而不应是“劳务合同”。本案的案由确定错误，导致对涉案工程造价的组价、计算方式认定错误。对涉案合同效力的认定错误，导致对涉案工程造价的构成认定错误。因合同性质不清而导致司法鉴定机构适用的组价原则不明。因此，上诉人对于一审司法鉴定机构作出的涉案“工程造价”司法鉴定结论持有疑议。一审过程中双方当事人对于涉案工程项目的合同约定单价具有极大争议。一审法院采纳了被上诉人单方面制作并提交的2013年5月25日《工程劳务承包合同》后附的《工程量清单》及《工程量清单汇总表》作为工程单价的计算依据。上诉人自始至终从未同意过以该清单作为“合同附件”，且始终拒绝签字认可清单内容。上诉人恳请人民法院对本案公路建设工程施工合同项下的组价、计价依据重新予以审查，并参考被上诉人签订的中标合同中约定的单价或者按国家定额标准作为计价依据进行补充鉴定。（四）一审判决中认定被上诉人应向上诉人支付的工程欠款金额错误。1、一审判决对于上诉人已完成的工程量认定错误，导致认定的工程欠款金额错误。根据春城司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，涉案工程资料无争议部分工程款为29666188.90元，资料有争议部分工程款为14478687.90元，一审判决只支持了资料无争议部分的工程款，对于资料有争议部分工程款仅支持了少部分。资料有争议部分工程款，鉴定报告中分为了两部分评价:第一部分为资料有争议且有签字的部分3273203.76元，上诉人在一审过程中已经尽到了全部举证责任，其中所有的工程签单都为被上诉人项目部的工作人员亲笔签署，应当予以认定;第二部分为资料有争议且无签字的部分10294740.90元，该部分材料无签字仅指截止鉴定报告出具时上诉人未能提交有签字版本的材料，但上诉人在一审开庭前已提交了该部分有签字的资料并且双方当庭进行了质证。被上诉人虽主张齐国江是其公司的安全部长不具有签单的权利，但并不否认该工程量已实际发生，并且双方在所有签订过的合同中都未明确列明被上诉人方授权指定的签字人员，而齐国江作为被上诉人的员工一直代表被上诉人方到现场进行管理，上诉人完全有理由相信齐国江有权利代表被上诉人进行工程量的签认。在合同无效的前提下，双方应依据实际发生的工程量进行结算，因此该部分工程价款也应当予以认定，一审判决以齐国江的签单超越授权范围为由，未采纳该部分工程签单，属于证据采纳不当、事实认定错误。2.有部分上诉人实际完成的工程量并未包含在《鉴定意见书》的鉴定范围内，一审法院对于该部分工程量未进行认定，从而导致认定的工程欠款金额错误。（五）一审法院对于材料价款金额的认定存在错误。双方在签订过的所有合同中都未约定材料清单和材料单价，关于材料价款的结算并无合同依据，我方材料员顾春银的权限仅限于对被上诉人提供材料的接收保管，无权办理材料结算。因此我方领料员的签收只是对材料数量的清点，不能代表上诉人方确认材料的结算价格，其签字的单据亦不能作为材料款的扣款依据。一审法院计算的材料价款金额没有证据支持，材料价款金额应当以补充鉴定后司法鉴定结论测算的材料成本金额为准。(六)一审法院认定其他款项金额为814868.39元没有证据支持。(七)一审判决对于材料款等款项的扣款的方式和金额认定不当。其实在一审过程中，双方对于上诉人实际完成了多少工程内容及工程的实物现状并无争议，对于鉴定报告中列举的上诉人完成的工程内容双方都予以认可，双方仅是对工程量计价方式存在争议。由于合同无效并且对工程价款约定不明，上诉人认为现应依据双方认可的实际完成工程内容及工程的实物现状对工程成本进行补充鉴定，并对由被上诉人直接支付的工程成本进行统计，之后在鉴定出来的总工程成本中扣除被上诉人直接支付的工程成本以及已支付的工程款，被上诉人应将剩余工程成本支付给上诉人作为折价补偿，而不应该采用判决中认定的扣款标准。（八）被上诉人从上诉人账户上过账的蒋兴飞工程队工程款等与实际施工内容无关的款项不应计算入被上诉人的已支付工程款。一审判决中已将其他多笔过账金额都从被上诉人的巳支付工程款金额中进行了扣除，但一审法院未认定蒋兴飞工程队过账的470798.54元工程款，未予以扣减。二、一审判决对本案的法律适用错误。因本案涉案的建设工程系高速公路工程，相应的案件审理、司法鉴定过程中适用法律依据除普通法《合同法》、《招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》等外，还应当包括规范公路工程建设的特别法律规定，如《公路法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《公路工程造价管理暂行办法》以及公路工程的其他计价、造价等法律依据。然一审法院审理本案，作出一审判决，仅根据《合同法》第八条、第四十四条以及第六十条的规定，显然属于法律适用错误。恳请二审法院予以纠正。云南建投辩称，1.镕通公司认为一审法院将三份合同确认有效不当，但导致合同无效的原因应当综合考虑，其自身也应承担相应的责任。2.双方签订的《工程劳务承包合同》对诉争工程的计价方式、单价、工作内容等作出了约定，两份合同、一份工程量情况投标报价汇总表，一份协议（包含中间结算），是双方真实的意思表示。如合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条约定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院对诉争工程价款的确定并无不当。上诉人主张工程造价构成错误没有法律依据，且与事实不符。3.上诉人所称鉴定报告意见中争议部分14478687.9元，这部分根据计量规范的办法是不予计量的，其工作内容包含在工程量清单的各个子项中，而且这部分争议资料全是上诉人自己制作。所谓签字也是后续伪造，一审法院对争议部分不予支持没有不当。4.上诉人向被上诉人领取材料，领料单有上诉人签字，中间任务书根据工程进度拨付工程款，扣减材料款直至工程完工，同时各方签订的杨斌班组变更协议也作了中间结算经各方签字确认，扣减金额是双方确认的，上诉人的说法不成立。5.上诉人与被上诉人之间的过账金额为28万元，被上诉人已经提供了证据，上诉人主张过账470798.54元没有证据证明。云南建投上诉请求:撤销一审判决第一项，第二项；改判驳回被上诉人要求上诉人支付剩余工程款27931155.13元及逾期未支付工程款利息1061306.31元，共计28992461.44元的诉讼请求；判令被上诉人承担全部诉讼费用及鉴定费。事实和理由:一审判决采信云南春城司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，对无争议部分工程款认定金额为29666188.9元，系认定事实错误。1.云南春城司法鉴定中心作出的《司法意见书》错误的采用图纸(图号:S3-2-27)将借方超运运距计算为20.257km与实际查明情况不符，借方超运运距应按实际8.3km计算。2.一审判决将小梁场建设及拆除费用单独计算系适用法律错误，认定事实错误，根据双方签订合同、清单，梁场建设及拆除是包含在单价中的工作内容，不应单独计量计价。根据《合同法》第77条、78条之规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。上诉人项目部拟将小梁场建设费与拆除费用与镕通公司单独立合同结算的表示其实是对主合同约定的一种变更，但如何结算，以何种方式计量等都未明确约定，故应根据《合同法》第77条78条之规定推定为未变更，小梁场建设及拆除费用应按主合同约定不单独计价。3.一审判决将龙门吊租赁费单独计算并让上诉人承担系适用法律错误，认定事实错误，理由如上一项。4.一审法院未支持上诉人认为应扣除的质量、安全、管理罚款338877.54元，钢筋加工场摊销费用278798.13元系认定事实错误，上诉人所提交会议记录均有被上诉人相关负责人员在会议签到表签字，且发文登记簿也均有被上诉人签字，罚款信息已经通知送达。钢筋加工厂摊销费用系在合同清单单价中，钢筋加工部分所包含的内容，被上诉人实际未建设标准化场地，且上诉人与被上诉人所提交证据都未见钢筋加工厂建设，对于被上诉人实际未完成的工作，上诉人理应将其扣除。一审判决书不采信上诉人提出扣罚款的判决存在认定事实错误。一审判决书认为2015年5月20日之后的材料对账单及其他扣款项，被上诉人没签字，不予采信系认定事实错误，与基本事实不符，根据双方签订的主合同明确约定分包领料款的支付责任在于被上诉人，且领取材料每天都会发生，上诉人需根据每日的领料登记，汇总制作材料对账单于每月月底让被上诉人签字，而2015年5月开始被上诉人就以结算意见不统一为由决绝签字，但领料行为均在发生，且被上诉人提供不出外购材料的证据，同时2015年5月后工程量仍然大量发生，一审判决认定导致整个合同出现不完整的情况，且与事实不符，如果被上诉人不向上诉人领取材料，工程量就无法产生。被上诉人镕通公司、杨斌辩称，第一，对方的上诉请求，被上诉人认为诉请于法无据应当予以驳回，恳请二审法庭支持上诉人镕通公司和杨斌所提上诉请求。第二，运距是根据一审多次质证认可的27号施工图纸计算出来的，能够反映被上诉人实际施工中的借方超运距离。所以对方的主张的观点其实在一审提过，但是法院没有采信，鉴定机构也没有采信。第三，双方对于签订的合同性质由于存在重大误解，对方认为小梁场应该含在合同单价里面，属于合同内的工程价款。而被上诉人认为这个是合同外的费用，所以在结算上应该是合同内的款项还是合同外单独计算，产生了重大分歧。被上诉人有两个梁场的建设费用。一审法院将小梁厂建设费用判决给被上诉人是基于劳务合同项下所有被上诉人额外建的工作都应该额外计价，有证据证明给予，对方认为应该含在附的合同单价费用里面不应该额外计算，被上诉人认为就应该是由二审法院合议庭来综合审查合同性质之后再做认定的一个细节问题。第四，对方认为龙门吊租费单独计算错误，同样的是因为对方理解的合同性质是建设工程施工合同，所以他认为不应该单独计算，被上诉人认为是劳务合同，所以被上诉人曾经是认为应该额外单独计算产生了重大的分歧。上述这些费用的确都实际支出垫付过，在合同无效情况下，被上诉人垫资支付的款项，对方应该予以返还。第五，关于安全扣款、钢筋加工厂摊销费用及2015年5月20日后的材料扣款都是单方扣款，对方所举的证据是对方单方证据被上诉人没有签字，不予认可，也没有得到一审法院的支持。综上所述，上诉人也认可双方多次对合同进行了变更，但是对合同变更成什么应该要进行一个补充约定，可是又没有约定成功，那么在这种情况下，包括对合同的性质约定不明确，造成了整个合同约定理解上的一个混乱。在本案中分包合同补充协议无效的前提下，工程价款的结算约定不明，应该按照司法鉴定机构对工程成本造价进行补充鉴定，根据工程成本造价做折价补偿。镕通公司、杨斌起诉请求：判决云南建投支付工程欠款28920593.93元及承担鉴定费100000元（庭审中变更）；判决诉讼费用由云南建投承担。一审法院确认的事实：2013年5月25日，杨斌与云南建工集团有限公司签订国家高速公路网G85渝昆高速麻柳湾至昭通段高速公路D2-2工区《工程劳务承包合同》（合同编号为YNJG-LQ-MZD2-2-2013-05），合同签订后，杨斌组织进场施工。2015年1月29日，镕通公司、杨斌与云南建投签订《杨斌班组合同变更协议》，约定合同主体变更，由镕通公司接收杨斌与云南建投所签订合同未完成的所有权利义务，且与云南建投重新签订新合同（合同编号：YNJG-LQ-MZD2-2-2015-01），杨斌未完成的义务由镕通公司继续承担，且云南建投对镕通公司最终的结算工程量为镕通公司、杨斌实际完成且经云南建投核实、审定的工程量扣减云南建投对杨斌已开具的工程任务中间计量书后的剩余工程量，至签字当日，累计中间结算金额为16918990.97元，累计应扣分包领料金额为5560549.45元，累计应扣其他款项金额为814868.39元。同年1月31日，镕通公司与云南建投签订合同编号为YNJG-LQ-MZD2-2-2015-01的工程劳务承包合同，承继了杨斌与云南建投所签订合同未完成的所有权利义务。合同约定：承包范围为K75+500-K75+896.96路基工程、K75+896.96-k77+050特大桥下部结构桥墩、桥台，上部结构，支座，附属设施；工程分包方式为劳务分包，单价包括了镕通公司完成本合同约定工作内容以及云南建投与建设单位总承包合同中相关内容、规范、标准、图纸中确定的全部内容以及施工中可能发生的变更、工序调整变化等所需的工、料、机、小型机具费、低值易耗辅助材料、返工费、各类赔偿金、违约金、水电费、管理费、保险费、利润及税金等一切合同明示和隐含的责任、义务、工作内容以及风险。进度款必须扣除镕通公司应承担的统供材料费、水电费、其他规定的费用、云南建投代为垫付的各种费用。工程完工后，双方结算未果，镕通公司、杨斌向一审法院提起诉讼。2017年8月3日，云南建工集团有限公司变更登记为云南省建设投资控股集团有限公司。云南建投已支付工程款18223300元无争议。庭审过程中，经一审法院依法委托云南春城司法鉴定中心对工程造价进行鉴定，一审法院确认工程价款为31637264.3元，扣除云南建投已支付镕通公司、杨斌的工程款18223300元、分包领料金额8504191元、应扣其他款项金额814868.39元，云南建投至今还欠镕通公司、杨斌的工程款为4065076.06元即31607435.45元-18223300元-8504191元-814868.39元。一审法院认为，一、关于杨斌是否为适格原告的问题。杨斌、镕通公司分别与云南建投签订的《工程劳务承包合同》是双方的真实意思表示，通过2015年1月19日三方签订的《杨斌班组合同变更协议》将《工程劳务承包合同》的权利义务变更在镕通公司和云南建投之间，并签订了《工程劳务承包合同》，《工程劳务承包合同》合法、有效，故镕通公司、云南建投双方应严格履行合法、有效的《工程劳务承包合同》，镕通公司、杨斌连带享有合同的权利，云南建投应严格履行支付工程款的义务。云南建投认为杨斌不是本案适格原告的主张，不予支持。二、关于云南建投是否应支付工程款的问题。镕通公司、杨斌主张统供材料款及其他扣款10627153.58元不应予以扣除，根据《工程劳务承包合同》，即“11.3进度款必须扣除乙方应承担的统供材料费、水电费、其他规定的费用、甲方代为垫付的各种费用”之规定，再结合2015年1月29日镕通公司、杨斌、云南建投双方签订的《杨斌班组合同变更协议》，即“累计中间结算金额为16918990.97元，累计应扣分包领料金额为5560549.45元，累计应扣其他款项金额为814868.39元。”之约定，双方确认的材料款及其他扣款应予以扣除。云南建投还应支付镕通公司、杨斌工程款为4065076.06元,镕通公司、杨斌主张支付欠款28920593.93元的诉讼请求，部分予以支持。镕通公司、杨斌认为《杨斌班组合同变更协议》未逐页签字，镕通公司未盖章确认，不应予以扣除款项的主张，一审法院认为，该协议中已经加盖镕通公司的合同专用章且其法定代表人杨斌签字确认，其签字的效力及于全文，予以采信。镕通公司、杨斌主张《工程劳务承包合同》不是其真实意思表示，对《工程量清单投标报价汇总表》及《工程量清单》未逐页签字认可，其签订的合同仅限于对合同价款的认可，不应根据合同计算工程量及工程造价的理由，没有提供合法、有效的证据予以支持，且镕通公司、杨斌作为完全民事行为能力的主体，应当知道其在合同上签字的法律后果，该主张不予采信。本案因双方未对工程进行结算，导致进入鉴定程序，鉴定费100000元，由镕通公司、杨斌承担50000元，云南建投承担50000元。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告云南省建设投资控股集团有限公司在判决生效后十日内支付原告云南镕通建设工程有限公司、杨斌的工程欠款4065076.06元；二、鉴定费100000元，由云南镕通建设工程有限公司、杨斌承担50000元，云南省建设投资控股集团有限公司承担50000元；三、驳回原告云南镕通建设工程有限公司、杨斌的其他诉讼请求。案件受理费人民币186762元，由原告云南镕通建设工程有限公司、杨斌共同承担人民币160576元，由被告云南建工集团有限公司承担人民币26186元。”二审中，双方均提交了证据。镕通公司提交了五组新证据：第一组：镕通公司的《营业执照》、杨斌的身份证、镕通公司建筑资质查询结果，欲证明：1.镕通公司、杨斌的诉讼主体资格适格；2.杨斌及镕通公司无高速公路建设工程的施工资质，也没有专业劳务分包的法定资质。第二组：《调取证据申请书》、《责令对方提交书证申请书》，欲证明：原云南建工集团（现云南建投）是涉案工程中标人、总承包人，其与发包人所签订的“总承包合同”是本案双方当事人签订的建设工程分包合同不可分割的有效组成部分。该“总承包合同”对于涉案工程、双方当事人的权利义务确定，以及本案基本事实有着密切关联，应当作为本案重要证据予以审查、认定。云南建投违法分包导致涉案合同无效，过错明显，应对无效合同产生的法律后果承担相应的责任。第三组：工程现场图片，欲证明：由镕通公司、杨斌实际完成的工程内容。第四组：相关新闻报道，欲证明:麻昭公路全线已竣工验收合格，于2015年12月投入使用。第五组：《补充司法鉴定申请书》，申请委托一审司法鉴定机构对镕通公司、杨斌实际施工完成的全部工程量的工程成本进行补充评估、鉴定。其余证据为一审中已经提交的证据。云南建投质证认为，第一组二审新证据的三性认可。第二组，合同有相对性，根据司法解释第二条参照合同计价方式进行结算，申请调查云南建投与总包人的合同关系是没有事实依据的。杨斌与镕通公司是实际施工人，合同无效，杨斌与镕通公司均有责任，陈述举证是云南建投去邀标，通过法院委托鉴定的函，是没有证明内容的。第四组证据不认可，涉案工程还没有竣工验收，只是投入使用。第五组证据，对方一审立案提供的证据第6-61页，所有合同和清单都作为证据提交，我们申请鉴定和质证，变更协议是没有异议的。一审开庭庭审笔录第18页，对方对鉴定结论是没有异议的。本院认为，第一，对镕通公司提交的关于双方主体资格的证据予以确认。第二，镕通公司的《调取证据申请书》、《责令对方提交书证申请书》及《补充司法鉴定申请书》均不属于证据范畴，对其申请是否准许结合争议焦点评判。第三，对案涉工程的通车时间予以确认。云南建投提交了二组新证据。第一组：发文登记簿，劳保用品发放登记表及相关会议纪要。欲证明：一审未支持云南建投认为应扣除的质量管理，安全，管理罚款，其理由为云南建投出具的会议纪要没有送达记录且涉诉项目已经验收使用，一审对此事实未查明。第二组领料单，欲证明材料领用每天都会发生，每月进行一次对账，2015年5月后镕通公司拒绝对账，但因为工程进度的问题，材料领用都在发生。其余证据一审中已经提交过。镕通公司质证认为，第一组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，是对方的单方证据，没有我方签名，会议纪要只能证明参与会议不认可罚款。第二组真实性认可，证明内容不认可，顾春银只是领料员，金额确实不知情。本院认为，云南建投提交的发文登记簿为单方证据，合议纪要的内容虽涉及罚款内容但不能直接作为罚款的依据。对2015年6月20日的领料单的真实性予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：本案中双方所签合同的性质和效力如何认定；司法鉴定意见书是否作为本案结算依据，双方主张应扣除的款项是否成立，工程价款如何确认。关于本案中双方所签合同的性质和效力如何认定的问题本院认为，首先，本案中，杨斌与云南建投签订的《工程劳务承包合同》及镕通公司与云南建投签订的《工程劳务承包合同》，除了主体一方变更外，其余内容是一致的，双方签订的《工程劳务承包合同》名为劳务承包，实为建设工程分包，据此本案属于建设工程分包合同纠纷。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，杨斌和镕通公司均无相应的施工资质，杨斌与云南建投签订的《工程劳务承包合同》以及镕通公司与云南建投签订的《工程劳务承包合同》，因一方合同主体无相应的施工资质，违反了法律强制性规定导致合同无效。本案中，杨斌、镕通公司以及云南建投三方对杨斌、镕通公司的主体不适格是明知的，因此，案涉合同无效三方均有责任。一审法院认定合同有效不当，本院予以纠正。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉工程虽无竣工验收证明但已于2015年12月投入使用，云南建投应向镕通公司支付相应的工程款。本案中双方当事人签订的《工程劳务承包合同》已实际履行，并且在2015年1月29日云南建投、杨斌、镕通公司三方签订《杨斌班组合同变更协议》中约定“杨斌与云南建投签订的合同经杨斌与镕通公司协商一致且云南建投同意，合同主体变更，由镕通公司接收杨斌与云南建投所签合同未完成的所有权利义务，且与云南建投重新签订新合同，杨斌未完成的义务由镕通公司继续承担，且云南建投对镕通公司最终的结算工程量为杨斌、镕通公司实际完成且经云南建投核实、审定的工程量扣减云南建投对杨斌已开具的工程任务中间计量书后的剩余工程量。”三方在协议中对合同主体变更、杨斌完成工程量及相关费用的确认以及变更之后的工程量如何计算等进行明确约定，该协议是三方当事人的真实意思表示，对三方具有约束力。云南建投认为杨斌不是本案适格主体的理由不成立，不予支持。云南建投与杨斌及镕通公司签订的《工程劳务承包合同》中载明了工程内容、计价方式、结算依据并附工程量清单及工程量清单汇总表，根据上述法律规定应参照合同约定进行结算。虽然镕通公司及杨斌上诉主张镕通公司与云南建投所签合同的《工程量清单》及《工程量清单汇总表》没有杨斌签字不予认可，但是杨斌与镕通公司在一审提交的证据及鉴定的依据中均提交了《工程量清单》及《工程量清单汇总表》，且两份合同所附的《工程量清单》及《工程量清单汇总表》是一致的。诉讼中，镕通公司及杨斌认为双方合同约定不明，结算依据错误的理由与本案事实不符，其观点不予采纳。第四，根据合同相对性原则，建设方与总包方的合同与本案双方当事人之间的合同约定的权利义务是各不相同的，杨斌及镕通公司申请调取云南建投与发包人的中标文件，以云南建投与发包人签订的中标合同中约定的单价或者按国家定额标准作为计价依据主张补充鉴定的理由不成立。因此，对镕通公司及杨斌要求调取证据及补充鉴定的申请均不予准许。关于司法鉴定意见书是否作为本案结算依据，双方主张应扣除的款项是否成立，工程价款如何确认的问题本院认为，一审中经双方同意委托司法鉴定，鉴定内容涉及工程量及工程造价、误工费、设备闲置费等损失。经审查，一审法院委托的鉴定机构具有相应的资质，鉴定人员具有相应的资格，鉴定程序合法，该鉴定意见书应作为涉案工程的结算依据。对于鉴定意见中双方无异议的工程造价部分，予以确认；对于有争议的部分包括双方上诉主张的部分，分别评判如下：一、资料有争议部分工程款为14478687.9元。镕通公司及杨斌认为，资料有争议部分分为两部分，第一部分为资料有争议且有签字的部分3273203.76元，应当予以认定；第二部分为资料有争议且无签字部分10294740.90元，该部分材料无签字仅指截止鉴定报告出具时上诉人未能提交有签字版本的材料，但在一审开庭前已经提交了有签字的资料并且双方进行了质证，签字人齐国江也作为证人到庭对该证据予以证实，该部分工程价款也应当予以认定。本院认为，关于第一部分，一审法院对照鉴定意见书中鉴定人分别列明的争议事项，审查双方提交的证据逐项作了认证，一审法院对该部分的认定并无不当，予以维持。关于第二部分，有争议无签字部分的工程项目及工程价款为镕通公司自己单方面计算，在鉴定阶段镕通公司及杨斌未能提交有效的施工签证依据，其事后提交有签字的材料与没有签字的材料是相同的，不符合履行建设工程施工合同的一般规律，且云南建投对齐国江在事后签字的行为不予认可，一审法院对该部分证据不予采信合法，本院对该部分工程量及工程价款亦不予确认。二、关于镕通公司及杨斌主张其实际完成的工程量未包含在鉴定意见范围内，一审法院对该部分未认定，导致工程款金额错误的问题。本院认为，二审中，本院通知双方当事人及鉴定人到庭，对鉴定意见书中的具体问题再行质证。鉴定中心说明，在鉴定意见书出具之后镕通公司发现模板、扣件、平安土地检查、涵洞保通费等项目未鉴定，但其没有提交相应的证据，不存在漏鉴定的问题。本案中杨斌及镕通公司申请补充鉴定主要针对合同无效且约定不明要求变更结算依据，并要求在补充鉴定时将该部分计入整体的工程成本结算价款中，因本案不存在补充鉴定的问题故该项上诉理由不成立，不予支持。三、关于云南建投上诉主张借方超运运距应按8.3km计算的问题。二审中，鉴定中心对运距问题说明按照图纸计算运距是双方在2017年5月11日现场勘验时签字认可的，并出示了“现场勘验记录”。本院认为，鉴定中心按照图纸计算运距是双方签字认可的，云南建投的该项上诉理由不成立，不予支持。四、关于云南建投认为一审将小梁场建设及拆除费用单独计算等属适用法律错误，根据合同法第七十八条规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。本院认为，虽然按照常理大小梁场的建设应该包含在分包合同中，但云南建投在2015年6月10日项目部出具的证明中，明确说明小梁场建设费用与杨斌单独立合同结算。该意思表示是明确的，虽然双方没有就此单独做出结算，但云南建投一方不能举证证明双方所作的明确意思表示是虚假的，故按照鉴定意见中对小梁场建设及拆除费用予以确认并作为云南建投应支付的工程款认定并无不当，云南建投的该项上诉理由不成立，不予支持。五、关于云南建投主张龙门吊租赁费311000元不应承担，且包含在过账费711700元中的问题。本院认为，镕通公司在2015年10月3日的说明中记载“1.龙门吊租赁31.1万元，2.劳务费蒋兴飞28.4754万元，刘从昆8.13971万元，零星用工3.455万元，合计40.0701万元，总计过账金额为711700元”。根据上述记载，一审认定的过账费711700元中包含了龙门吊311000元并无不当，龙门吊属于小梁场建设的费用，应由云南建投承担，在计算应付工程款时并未重复计算。云南建投关于小梁场建设费用和龙门吊费用不应承担的理由不成立，不予支持。六、关于云南建投主张应扣款338877.54元，钢筋加工场摊销费278798.13元应予扣除的问题。本院认为，2015年1月29日三方签订的《杨斌班组合同变更协议》中确认了累计应扣其他款项为814868.39元。上述协议中对“其他款项814868.39元”未说明款项的构成，云南建投二审中提交的证据与上述协议中扣款的内容和时间有重合，以相同的证据主张扣除相同项目的款项依据不足，不予支持。另一方面，云南建投主张应扣除款项的计算依据是“工程任务中间计量书”，截止2014年12月20日的“工程任务中间计量书”中既有质量、安全、管理罚款也有钢筋加工场摊销费用扣减等内容，杨斌在“工程任务中间计量书”上有签字，证明杨斌对上述内容及扣款是予以认可的。因此，镕通公司、杨斌上诉主张钢筋加工场摊销费不应予以扣减的理由与在案证据不符，其上诉理由不成立，不予支持。七、关于云南建投主张2015年5月20日之后的材料对账单及其他扣款，镕通公司及杨斌没有签字，一审法院不予采信错误的问题。本院认为，云南建投主张扣减的材料是多领用的材料扣款，但在2015年5月20日之后，云南建投不能提供双方确认的领料单，二审中仅提交了一份领料单，对于是否多领用料的事实不能举证证明，一审法院不予认定是正确的。关于镕通公司及杨斌主张鉴定意见中的钢材用料为5662.6吨，云南建投主张钢材用料为5401.132吨，多出的部分云南建投应按每吨4914.22元支付垫付的钢筋款1291970.91元的问题，本院认为，镕通公司及杨斌的该理由是不成立的，鉴定中心证明钢筋用量是按照设计图纸计算的，而云南建投累计应扣分包领料金额是双方签字确认的，双方主张的不是同一事项，且镕通公司及杨斌的该项理由超出了一审的诉请范围，二审不予审查。八、关于镕通公司及杨斌主张从其账户上过账的蒋兴飞工程款470798.54元未扣减的问题。本院认为，二审中，就该部分事实进行审查，镕通公司并没有提交其将该470798.54元工程款支付给蒋兴飞的证据，因此，其上诉主张该款项为过账的款项不应认定为云南建投已支付的工程款无事实依据，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，双方当事人的上诉理由均不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费186762元，由云南镕通建设工程有限公司、杨斌负担93381元，云南省建设投资控股集团有限公司负担93381元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 周惠琼二〇一九年六月十四日书记员 袁 卉