广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1704号上诉人（一审原告、反诉被告）：广东新粤交通投资有限公司。住所地：广州市白云区机场路****。统一社会信用代码91440000707656521W。法定代表人：梁涛，董事长。委托诉讼代理人：黄日雄，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓敏，广东格林律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：珠海市恒源电力建设有限公司。住所地：珠海市斗门区井岸。住所地：珠海市斗门区井岸镇井湾路**04001926728554。法定代表人：黄国良，总经理。委托诉讼代理人：朱春苗，广东君安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，广东君安律师事务所律师。一审第三人：珠海交通集团有限公司。住所地：珠海市香洲区南湾北路****。住所地：珠海市香洲区南湾北路****24577606。法定代表人：吴水龙，董事长。委托诉讼代理人：寇春宁，女，该司合约部职员。委托诉讼代理人：杨绮莉，女，该司审计法律事务部职员。一审本诉原告、反诉被告广东新粤交通投资有限公司（下称新粤公司）因与一审本诉被告、反诉原告珠海市恒源电力建设有限公司（下称恒源公司）及一审第三人珠海交通集团有限公司（下称交通集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院审理查明的事实2012年6月4日新粤公司中标交通集团公司招标的广东省珠海市高栏港高速公路一期工程K35+650～K59+201.925段交通安全设施及机电工程施工项目，中标价69626641元。同年7月12日交通集团公司为发包人与承包人新粤公司签订《施工承包合同》，约定交通集团公司为实施广东省珠海市高栏港高速公路一期工程K35+650～K59+201.925段交通安全设施及机电工程，已接受新粤公司对该项目施工的投标，项目由K35+650至K59+201.925，长约24.275km。根据工程量清单所列的数量和单价计算的合同总价69626641元。工期为182日历天。中标费率=（投标价-预留金-工程管理软件费）/（经上级造价主管部门备案的预算价-预留金-工程管理软件费）。本项目的预算金额为73330080元，其中预留金3447735元，工程管理软件费10万元。同年11月1日，深圳市建衡达工程造价咨询有限公司向交通集团公司出具《预算审核报告》，称受交通集团公司委托，对该公司所报珠海市公路局新装高栏港高速（斗门段）#1至#8箱变进线电缆工程进行审核，按《广东省安装工程综合定额》（2010年版）、《广东省市政工程综合定额》（2010年版）定额执行，核减报审价2161383.25元后审核价为1840968.51元。案中，新粤公司提交了未具签订时间，新粤公司为发包方（总包单位）与分包方（分包单位）恒源公司、及见证方（建设单位）交通集团公司签订的《三方协议》，称上述《预算审核报告》作出后，将上述“高栏港高速（斗门段）#1至#8箱变进线电缆工程”发包给恒源公司施工。恒源公司则提交了具明于2012年12月28日签订的同样内容的《三方协议》。该《三方协议》约定建设方、总包方共同委托恒源公司负责高栏港高速（斗门段）1#-8#箱变进线电缆工程施工，具体的工作内容及工程量见施工图；本工程为专项工程，经中介咨询单位审核的预算造价为1840968.51元，由建设单位按中介审核后的总价在《施工承包合同》暂定金额中列支，在此基础上下浮7%作为施工费用，即以总价1712100.71元委托给分包方，由总包方向分包方支付，此费用为分包方为实施和完成本工程所需一切费用。下浮的7%作为总包方管理费及税金。签订合同后30天内完成（送电时间以供电局批复为准）；第九条结算及付款约定：1、工程竣工后，如无变更及增加工程量，工程以签合同价结算，若预算价调整或经上级部门审核需调整的，则作相应调整；2、本工程竣工后送电前5天内，总包方向分包方支付工程款项工程总造价的100%。分包方收到上述款项后办理送电手续。第十条违约、索赔约定：下列情形视为总包方违约，总包方应承担违约责任：（1）不能提供施工条件，致使分包方不能施工的；（2）总包方不能及时按合同约定支付工程款，影响分包方工程进度；（3）分包方施工完成后，不及时进行验收的；（4）工程验收合格后，无正当理由不支付工程竣工结算价款。上述违约情况发生后，总包方应按本施工合同总造价的日万分之三向分包方支付违约金……。新粤公司、恒源公司在庭审中确认，恒源公司施工的工程于2012年11月7日竣工验收，同年12月10日最终送电。双方均不清楚具体的开工时间和完工时间。2013年3月15日新粤公司支付恒源公司工程款513630.21元，3月19日支付工程款856050.36元，2014年4月16日支付工程款256815.11元，合计1626495.68元。案中，恒源公司提交了加具“广东新粤交通投资有限公司高栏港高速公路一期工程安全设施及机电工程项目经理部”印章，2013年3月21日致恒源公司的《付款承诺书》，该承诺书称依合同条款，“现我司仍拖欠贵司工程款人民币￥513630.21元，……承诺在2013年9月30日前付清以上款项……。”新粤公司称承诺书所述款项已于2013年3月15日支付，故不能确认该承诺书及其上印章的真实性。2017年12月22日恒源公司在“广东信访网”，向广东信访局就新粤公司欠付工程款一事提交了“信访申诉书”。2018年3月19日新粤公司向恒源公司发出《关于催办〈高栏港高速公路#1-#8箱变进线工程〉结算的函》，要求恒源公司与其签订结算协议，将超额支付工程款返还新粤公司。新粤公司于2018年4月23日向一审法院提起本案诉讼。恒源公司在庭审中表示对新粤公司提交给交通集团公司的珠海市建设工程结算审批表中的工程量无异议。本案审理过程中，因新粤公司、恒源公司对案涉工程的造价无法协商一致，一审法院委托广东长信德工程咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定。2018年11月12日，该公司向一审法院出具《高栏港高速公路#1-#8箱变进线工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：本工程鉴定造价为1840968.51元，其中下浮7%作为总包方管理费及税金，下浮后造价为1712100.71元。2019年2月18日，新粤公司向广东长信德工程咨询有限公司支付鉴定费10625.33元。新粤公司、交通集团公司确认《施工承包合同》项下高栏港高速公路一期工程K35+650～K59+201.925段交通安全设施及机电工程的结算尚未完成。新粤公司提起本案诉讼，请求判令恒源公司1.返还超额支付部分工程款109369.63元；2.按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付超额部分工程款的利息，利息自新粤公司书面要求返还超额工程款之日起算，暂计至起诉之日为396.46元。恒源公司反诉，请求判令新粤公司1.支付工程款68775.97元；2.从逾期之日起按合同约定的标准日万分之三支付违约金，直至工程款付清之日止，其中计算至2018年5月9日为120794.42元。一审判决的理由与结果一审法院认为，综合新粤公司恒源公司的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点如下：一、案涉工程造价的取费标准；二、案涉工程的结算价是否需要乘以94.69%；三、恒源公司反诉请求有无超过诉讼时效；四、恒源公司反诉主张的违约金有无依据。一、关于案涉工程造价的取费标准问题。新粤公司认为本合同结算价应按照交通集团公司委托的中介单位出具的“广东省珠海市高栏港高速公路一期工程K35+650～K59+201.925段机电工程”结算审核价中清单外BG0-033所对应的1#至8#箱变进线工程的结算价，该结算计价采用《公路工程预算定额》（2008年），结算价为1631318.33元（按中标费率94.69%下浮后造价）。恒源公司认为本合同结算价应按照交通集团公司委托的中介单位出具的“珠海市公路局新装高栏港高速（斗门段）#1至#8箱变进线电缆工程”预算审核价，该预算计价采用《广东省安装工程综合定额》（2010年），预算价为1840968.51元。由于恒源公司与新粤公司签订的三方协议属于合法、有效的文件，根据三方协议中约定承包工程总价为经中介咨询单位审核的预算造价为1840968.51元，其中预算造价的编制原则明确说明定额执行《广东省安装工程综合定额》（2010年版）、《广东省市政工程综合定额》（2010年版）。一审法院认为，在三方协议签订之前，交通集团公司已委托中介单位对案涉工程的工程造价进行了预算审核，并出具了预算审核报告，该预算审核报告即采用了《广东省安装工程综合定额》（2010年版）、《广东省市政工程综合定额》（2010年版）。新粤公司现要求按照其与交通集团公司结算的取费标准与恒源公司进行结算没有依据，案涉工程的结算应执行《广东省安装工程综合定额》（2010年版）、《广东省市政工程综合定额》（2010年版）。二、关于案涉工程的结算价是否需要乘以94.69%的问题。一审法院认为，无论新粤公司、交通集团公司就工程结算如何约定，恒源公司并非《施工承包合同》的相对方，对恒源公司并不具有任何约束力，因此新粤公司恒源公司的最终结算价，应当以双方签订的合同为准，新粤公司要求乘以中标费率94.69%计算结算造价没有依据。根据鉴定结论，本工程鉴定造价为1840968.51元，按照合同约定，双方的结算价还应在最终结算价的基础上下浮7%，下浮后造价为1712100.71元。恒源公司在庭审中陈述因工程量存在核减，自认工程造价应核减16829.06元，一审法院认为，这是恒源公司对自身权利的处分，并无不妥，经一审法院核算，新粤公司尚欠恒源公司的工程款为68775.97（1712100.71-16829.06-1626495.68）元，对此，新粤公司负有继续履行的义务，故恒源公司反诉要求新粤公司支付剩余工程款68775.97元有事实和法律依据，一审法院予以支持。新粤公司要求恒源公司返还超额支付的工程款及支付超额支付的工程款的利息没有依据，一审法院不予支持。三、关于恒源公司反诉请求有无超过诉讼时效的问题。一审法院认为，虽然三方协议约定本工程竣工后送电前5天内，总包方向分包方支付工程总造价的100%，但新粤公司恒源公司双方在本案诉讼前并未完成结算，新粤公司在2018年3月19日还曾向恒源公司发函催办案涉工程结算事宜，在双方完成结算前，恒源公司对新粤公司尚欠的工程款数额无法确认，因诉讼时效从知道或应当知道自己的权利受侵害之日起开始起算，故恒源公司向新粤公司主张工程款的诉讼时效应从其收到鉴定报告之日开始计算。一审法院对新粤公司辩称恒源公司的请求超过诉讼时效的抗辩不予采纳。四、关于恒源公司反诉主张的违约金有无依据的问题。一审法院认为，虽然三方协议约定工程验收合格后，总包方无正当理由不支付工程竣工结算价款，应按施工合同总造价的日万分之三向分包方支付违约金，但恒源公司依据该条款向新粤公司主张违约金的前提是双方已经进行了结算，而本案中，新粤公司恒源公司双方在本案诉讼前并未完成结算，新粤公司应支付的工程款数额不确定，恒源公司要求新粤公司支付违约金没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决一、驳回新粤公司的诉讼请求；二、新粤公司于判决生效之日起七天内向恒源电公司支付工程款68775.97元；三、驳回恒源公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2496元，减半收取计1248元，由新粤公司负担；反诉受理费2046元，由新粤公司负担742元，恒源公司负担1304元。鉴定费10625.33元，由新粤公司负担5312.665元，恒源公司负担5312.665元。当事人二审的意见一审原告新粤公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，发回一审法院重审，或者查明事实后，依法改判。据此提出以下事实和理由：一、一审判决将各方争议焦点归结于案涉工程造价的取费标准问题，忽视了案涉工程出现了经上级部门审核需调整，应当根据合同约定进行调整的事实，一审判决直接以签合同价结算，认定事实不清，且违反了合同约定。根据《三方协议》第9条第1款“工程竣工后，如无变更及增加工程量，工程以签合同价结算。若预算价调整或经上级部门审核需调整的，则作相应调整”的约定，如果出现预算价调整或上级部门审核调整的情形，工程价应当作出相应的调整。该协议由三方协商一致确认，对合同三方均具有约束力，现建设方交通集团公司的上级部门珠海市人民政府财政局对案涉工程进行结算审计工作，并拟对案涉工程进行核减调整，该核减调整属于合同第9条约定的情形，不能只约束建设方和总包方新粤公司，同样也应当约束分包方恒源公司，一审法院忽视了案涉工程经上级部门审核需调整的事实，未采纳三方协议第9条的约定，直接认定案涉工程的造价为签合同价，与三方协议约定不相符合，且违背了三方协议的初衷，认定事实不清，应当予以改正。二、建设方与总包方共同委托恒源公司负责斗门段1#-8#箱变进线电缆工程施工，三方协议明确了该协议在建设方与总包方双方签署的施工承包合同基础上确定，三方协议应当受到该施工承包合同的约束。鉴于目前上级单位在结算审计过程中采取公路定额计价标准，而三方协议采取市政工程定额标准，而一审法院忽视了两份合同之间的联系，并忽视了建设方同样也是三方协议主体的事实，导致同一案涉工程在三方之间的结算价存在较大差异，直接导致三方权利义务不对等，严重损害新粤公司的合法权益。案涉工程涉及两份合同，一份是建设方与总包方之间的《施工承包合同》，二份是建设方、总包方共同委托分包方三方签订的《三方协议》，且该协议明确了以《施工承包合同》为基础。结合上述第一点论述可知，现建设方的上级部门珠海市人民政府财政局正在对案涉工程进行审计调整并拟采用《公路工程预算定额（2008年）》的标准计价，而建设方同时又认可在三方协议中采用《广东省安装工程综合定额》（2010年版）、《广东省市政工程综合定额（2010年版）》，建设方同总包方之间，建设方、总包方同分包方之间的结算基准完全不一致，如果直接按照三方协议第四条约定的合同价格计算，则合同提到的总包方费用为128867.80元（1840968.51×7%），其中包含总包方应缴税金64010.48元（1840968.51×3.477%）、管理费64857.32元。而根据建设方对总包方的结算审核价，预算价格还须下浮5.31%，剩余额度连总包方的应缴税金都不足以覆盖，导致同一案涉工程价款在三方之间存在较大差异，一审法院割裂了三方协议中的三方，忽视了分包方系由建设方和总包方共同委托的事实，未将预算调整及计费标准变化所导致的差异适用于恒源公司，直接造成三方的权利义务关系不对等，有违公平原则，严重损害了新粤公司的合法权益。三、案涉工程正在进行最后的结算审计工作，建设方的上级部门珠海市人民政府财政局拟对案涉工程的工程量进行大量核减，在案涉工程的工程量尚未最终结算确定前，一审法院无权判决要求按照签合同价直接结算全部工程款。鉴于建设方的上级部门正在对包含案涉工程在内的工程进行最后的结算审计工作，并拟对工程量进行大量核减，目前尚无法确定案涉工程的工程量，在案涉工程的工程量最终确定前，一审法院无权要求总包方和分包方之间直接以签合同价结算。综上，新粤公司认为，一审法院认定事实不清导致作出错误的判决，损害了新粤公司合法权益，为此，特上诉请求二审法院能查明事实，撤销原判决，发回一审法院重审，或者查明事实后，依法改判。一审被告恒源公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，判决公平公正，二审法院依法应驳回新粤公司的上诉请求。涉案工程是专项工程，新粤公司在委托恒源公司施工前，就根据建设方的要求专门委托了中介单位对工程造价进行了预算审核，并出具了预算审核报告。之后新粤公司作为发包方、恒源公司作为分包方、交通集团公司作为见证方签订《三方协议》，明确约定了涉案工程的计价标准和计价方法，涉案工程以中介咨询单位审核的预算造价下浮7%作为施工费用，即以总价1712100.71元将涉案工程委托给恒源公司。涉案工程在2012年12月10日完成最终送电后，新粤公司未依约支付工程款，恒源公司多年来交涉无果，无奈于2017年12月22日进行了信访，新粤公司紧接着于2018年3月19日向恒源公司发送《关于催办高栏港高速公路#1-#8箱变进线工程结算的函》，要求以交通集团公司对整个市政工程的结算审核报告为标准与恒源公司结算涉案工程款，恒源公司不同意，为此双方发生争议。庭审过程中，一审法院根据案件情况依法委托专业机构对涉案工程造价进行了鉴定，并依据鉴定结论作出相应判决。恒源公司认为，该判决认定事实清楚，证据充分，判决公平公正，二审法院依法应驳回新粤公司的请求。二、新粤公司的上诉理由不能成立，二审依法应予以驳回。(一)涉案工程并没有出现经上级部门审核需调整的情形。虽然《三方协议》第九条第1款约定：“若预算价调整或经上级部门审核需调整的，则作相应调整”，但新粤公司没有提供任何证据证明存在相关情形。并且，新粤公司在2018年3月19日向恒源公司发送《关于催办高栏港高速公路#1-#8箱变进线工程结算的函》要求结算，并于2018年4月12日提起本案诉讼，应视为新粤公司认可涉案工程已具备结算条件，不存在需调整的情形。(二)新粤公司与交通集团公司签订的《施工承包合同》与《三方协议》是两份独立的协议，并不存在主从关系，《施工承包合同》对恒源公司没有约束力，新粤公司要求按《施工承包合同》的约定结算涉案工程款不能成立。《施工承包合同》是新粤公司与交通集团公司就涉案专项工程所在的总工程签订的总的施工合同，《三方协议》是新粤公司作为总包方将其承包的总工程中的部分专项工程分包给恒源公司而签订的，交通集团公司在《三方协议》中作为见证方加盖了公章，但交通集团公司并不是《三方协议》的主体，恒源公司也非《施工承包合同》的主体。恒源公司认为虽然涉案专项工程是属于新粤公司承包的总工程的一部分，但该两份协议是相互独立的，主体也不相同，更不可能存在主从关系，《施工承包合同》对恒源公司没有任何约束力，新粤公司要求以《施工承包合同》的约定结算涉案工程款，结算价再乘以中标率94.69%显然不能成立。另外，新粤公司与交通集团公司签订《施工承包合同》在先，也就是说其在与恒源公司签订《三方协议》前就知道了专项工程的造价等信息，并且在签订《三方协议》之前，还专门委托了中介单位对工程造价进行了预算审核，在《三方协议》中也约定了下浮7%作为新粤公司的管理费及税金。因此，恒源公司认为《三方协议》是当事人的真实意思表示，合法有效，在已经下浮7%作为管理费及税金的前提下，如仍要求按新粤公司与交通集团公司的《施工承包合同》约定的中标率下浮，等于下浮了两次，既没有依据，也显失公平，会导致严重损害恒源公司的合法权益。至于新粤公司提出的如果不按中标率再次下浮导致剩余额度不足以覆盖应缴税金的说法，恒源公司无从知晓，但即便如此，那也是新粤公司应承担的商业风险，不能因此转嫁给恒源公司。(三)涉案工程量双方当事人均认可，新粤公司认为无法确定不成立。庭审中，双方均认可新粤公司提交给交通集团公司的珠海市建设工程结算审批表中的工程量，因此，涉案工程量是确定的。至于财政局是否会对涉案工程量进行大量核减，恒源公司认为该评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，依法不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行，新粤公司该上诉理由没有依据。综上，恳请二审法院查清事实，依法驳回新粤公司的上诉请求，维护恒源公司的合法权益。一审第三人交通集团公司称不参与新粤公司与恒源公司间的结算。本院判决的理由与结果本院认为，新粤公司提起本案诉讼，认为恒源公司依据三方协议完成施工的工程价款，应当依新粤公司与交通集团公司签订的施工承包合同第15.4.5条约定的“中标费率”94.69%计。但本案事实是，交通集团公司作为发包人将“高栏港高速公路一期工程K35+650～K59+201.925段交通安全设施及机电工程”发包与新粤公司施工，双方遂签订了案涉施工承包合同，而恒源公司并非签订该施工承包合同的一方当事人，并不享有该合同中的任何权利，也不承担该合同中的任何义务，该施工承包合同对恒源公司并没有任何的约束力，此其一。其二，新粤公司将承包自交通集团公司上述工程中的“高栏港高速公路#1-#8箱变进线工程”转包予恒源公司施工，与交通集团公司一同签订的三方协议，是在施工承包合同签订后订立，该三方协议没有约定“中标费率”，更没有约定工程价款须适用施工承包合同第15.4.5条的约定按该条的“中标费率”计。其三，三方协议签订前交通集团公司委托中介机构对恒源公司承包的工程预算进行了审核，三方协议亦系以该审核结果为依据约定了恒源公司施工的“承包工程总价”，三方协议第四条中明确约定将该审核的预算造价“下浮7%”后作为施工费用，并明确指明“该费用为分包方为实施和完成本工程所需一切费用”、“下浮的7%作为总包方管理费及税金”，即三方协议约定恒源公司的“承包工程总价”已经在交通集团公司及新粤公司认可的预算价基础上进行了调整，换言之，新粤公司认可交通集团公司委托中介机构作出的预算价，更认可了与恒源公司在合同中约定的“承包工程总价”。其四，纵三方协议第九条第一款约定工程结算“若预算价调整或经上级部门审核调整的，则作相应调整”，但如上所述，该三方协议订立于交通集团公司与新粤公司签订的施工承包合同之后，而施工承包合同中约定的“中标费率”并非工程完成后进行结算时出现的“预算价调整或经上级部门审核调整”，故新粤公司认为“上级部门审核调整”了恒源公司完成工程的预算价，没有事实依据。三方协议已约定“工程竣工后送电前5天内，总包方向分包方支付工程款项工程总造价的100%”，案中双方已确认案涉工程已于2012年11月7日竣工验收，于同年12月10日完成送电，但时至今日新粤公司却仍以尚未与交通集团公司完成工程结算为由上诉认为案涉工程量未最终确定，这与上述合同约定相悖，也显与新粤公司提起本案诉讼认为超额支付恒源公司工程款的主张相悖，纵新粤公司与交通集团公司的工程量未最终确定，其责任也不应当由恒源公司承担。故综上，本院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理基本正确，应予维持。新粤公司的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费2495元，由上诉人新粤公司负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  王 芳审判员  牟宏微二〇一九年六月二十八日书记员  陈瑞祥