河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终2249号上诉人(原审原告)：刘国平，男，生于1967年5月17日，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：杨清雷，河南昊宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南锦方苑置业股份有限公司。住所地：镇平县镇菩路华美国际展示中心。法定代表人：张国锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏常平，男，汉族，剩余1976年4月16日，住河南省镇平县，该公司员工。上诉人刘国平与被上诉人河南锦方苑置业股份有限公司为建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘国平及其委托诉讼代理人杨清雷、被上诉人河南锦方苑置业有限公司的委托诉讼代理人苏常平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘国平上诉请求：1、请求南阳市中级人民法院撤销一审判决第二项中关于违约金的不当判决，改判支持判令被上诉人按该《建筑劳务承包合同》总价款的3%向上诉人支付违约金；2、涉案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定违约金事实错误：上诉人交纳的500000元，只是作为履行合同而交纳的履约保证金，而不是对整个《建筑劳务承包合同》的投入，事实上，上诉人为履行该合同，除支付上述履约保证金外，还为履行该合同进行了人力及其他大量的物力方面的准备，由于被上诉人的原因不能履行。别说因履行该合同可得的预期利润，就是实际损失也是巨大的。而且该违约金的约定，是对整个《建筑劳务承包合同》进行的约定，而不是只对履约保证金的约定。一审法院将整个《建筑劳务承包合同》约定的违约金损失，只认定为履约保证金的损失明显不当。（2）一审认定合同约定的二期工程已开工建设错误，本案中，合同约定的二期工程，因被上诉人的原因，至今连拆迁都没完成，何来已开工建设。更谈不上被上诉人让上诉人进场施工。二、一审法院将违约金计算成500000元的银行同期贷款利息没有事实和法律依据：首先，既然双方签订的《建筑劳务承包合同》合法有效，那么该合同有关违约的约定就对合同双方具有法律上的约束力，被上诉人不能履行该合同，致上诉人的合同目的不能实现，构成根本性的违约，那么，就应按合同约定的违约金计算方法来计算违约损失，即合同总价款的3%来计算违约损失；其次，本案中，该合同约定有履约保证金，即使认为约定的违约金过高，也只应在约定的范围内来调整，而不是只按500000元的履约保证金的银行同期贷款利息来计算违约损失，何况该违约金的约定并不能完全补偿因合同不能履行而给上诉人造成的损失。被上诉人河南锦方苑置业股份有限公司答辩请求维持一审判决结果刘国平向一审法院起诉请求：1、请求法院判决解除原、被告间签订的《建筑劳务承包合同》，判决被告立即向原告返还履约金500000元，2、判令被告按该《建筑劳务承包合同》总价款的3%向原告支付违约金135万元，3、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月16日，原告与被告签订建筑劳务承包合同，合同约定：发包单位河南锦方苑置业股份有限公司（简称甲方）劳务分包刘国平（简称乙方），在双方友好协商前提下就镇平县镇菩路中段华美时代二期项目工程劳务分包相关事宜协商达成一致，特订立本合同。一、工程概况工程名称：华美时代广场步行街二期共计4幢，工程地点：镇平县镇菩路中段建筑面积：约10万平方二、乙方资质情况资质证书号码：进场提供发证机关：进场提供资质专业及等级：进场提供合同履约金按商定50万元（伍拾万元整）工程综合单价为450元／平方米。备注：自合同签定（订）之日起，乙方向甲方交纳约定的合同履约金，甲方向乙方保证在2017年10月15日前进入施工现场施工地下室工程，若不能在此时间工人进入现场施工，乙方有权选择终止合同，甲方应无条件退还履约金同时向乙方赔偿签定（订）合同总价款3％的违约金。2017年8月16日，原告支付给被告合同履约金500000元。原告至今未进入现场施工，合同约定的工程已由他人进行施工。一审法院认为，原告与被告签订建筑劳务承包合同，双方签订的合同不违反法律规定，合同有效。原、被告约定的工程已由他人进行施工，致使原告签订合同的目的已不能实现，且双方合同中约定若不能按时进入现场施工，原告有权选择终止合同，被告应无条件退还履约金。故原告要求解除合同的请求成立，一审法院予以支持。原告支付给被告的500000元履约金，被告应予退还。被告辩称，违约金过高，请求法院予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”原、被告签订的合同中约定，被告违约应向原告赔偿签订合同总价款3％的违约金即1350000元，该约定明显高于原告向被告交纳500000元所造成的损失，故一审法院予以调整。违约金应按本金500000元自违约之日即2017年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止。被告辩称，原告起诉的合同纠纷不成立不生效。与合同内容不符，其辩称理由不能成立，一审法院不予支持。原告诉讼请求部分得到支持，本案诉讼费用由原、被告合理分担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告刘国平与被告河南锦方苑置业股份有限公司签订的建筑劳务承包合同；二、被告河南锦方苑置业股份有限公司于本判决生效后二十日内返还原告刘国平500000元及利息（自2017年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21450元，减半收取10725元，由原告负担7225元，被告负担3500元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：第一组损失清单，1、聘用人员的聘书和待遇，证明聘请了3个人准备进场，花费是91000元；2、签订的塔吊租赁合同，费用是128000元；3、租赁的钢管合同，费用是200000元；第二组是两年时间项目跟踪服务费（自己核算的），证明项目跟踪相关费用，没有票据；被上诉人质证意见：第一，聘请谁与我们都无关，第二，服务费与我们也无关。本院认为，因上诉人没有进场施工，其所花费用无法确定，故不作为有效证据采信。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是一审判决的违约金数额是否适当。上诉人所交纳的500000元系合同履约金，是为了规范和约束双方履行合同义务，而在合同签订之后，被上诉人违反合同约定，未将该工程交付上诉人施工，而是将该合同约定的工程交付他人进行施工，构成了根本违约。虽然上诉人在二审中提交的证据不作为有效证据采信，但依据常识性推测及行业惯例，上诉人在合同签订之后必然进行相关的人力、物力方面进场准备工作，而由于被上诉人不能履行该合同，构成根本性的违约，致上诉人的合同目的不能实现，被上诉人应当按照双方合同的约定支付相应的违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”双方签订的合同中约定，被上诉人违约应向上诉人赔偿签订合同总价款3％的违约金1350000元，但考虑到被上诉人的根本违约及上诉人没有进场施工的实际，综合上诉人的预期利益，根据诚实信用原则和公平原则衡量，被上诉人违约应向上诉人赔偿签订合同总价款3％的违约金明显过高，应当予以调整。但原审按照本金500000元自违约之日即2017年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止明显显失公平，既无助于诚实信用原则的遵守，也不足以对失信行为的惩处。因该500000元并非本金，而是合同履约金，被上诉人单方违约，应当予以返还。对于双方约定的违约金应当调整为合同总价款1％即450000元更为公平。综上所述，刘国平的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初476号民事判决第一项，即：解除原告刘国平与被告河南锦方苑置业股份有限公司签订的建筑劳务承包合同；维持河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初476号民事判决第三项，即：驳回原告其他诉讼请求；二、撤销河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初476号民事判决第二项，即：被告河南锦方苑置业股份有限公司于本判决生效后二十日内返还原告刘国平500000元及利息（自2017年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）；三、被上诉人河南锦方苑置业股份有限公司于本判决生效后二十日内返还上诉人刘国平500000元合同履约金及支付违约金450000元。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21450元，减半收取10725元，二审案件受理费16950元，共计27675元，由上诉人刘国平负担17675元，由被上诉人河南锦方苑置业股份有限公司负担10000元本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 生二〇一九年六月二十八日书记员  何靖雯