河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1528号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南坤午置业有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区商务外环路**中原银行大厦**。法定代表人：许志安，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉林，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李黔，河南久灵律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张光锋，男，1977年12月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：程军，河南郑大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爽，河南郑大律师事务所律师。一审被告：许志安，男，1960年2月25日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。再审申请人河南坤午置业有限公司（以下简称坤午公司）与被申请人张光锋、一审被告许志安民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终7591号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月28日作出（2018）豫民申8801号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭进行了审理。再审申请人坤午公司的委托诉讼代理人刘玉林、李黔，被申请人张光锋及其委托诉讼代理人程军、张爽，到庭参加诉讼，一审被告许志安经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坤午公司申请再审称：1、本案起因及基础法律关系是服务合同，原审认定本案基础法律关系是借款合同错误；2、原审程序违法，代理人马秀群不适格，漏列当事人营普公司；3、即使按照民间借贷审理，原判认定“以1200万元作为本金”也是错误的。违反了借款利息不得高于月利率2%的禁止性规定。当时房价未上涨，并非因上涨因素补偿到1200万元，同时营普公司没有提供财务顾问服务。本金600万元至2013年12月10日短短两年零一个月时间，法定利率计算应为利息305万元，约定600万元利息畸高，违反法律强制性规定。利息计入本金也应为905.6万元，原审认定本金1200万元违法；4、180万元写明是本金，原审认定归还利息错误；原审法院对利息计入的本金，后续仍按照24%计算利息错误，最初本金为600万元，无论怎么计算利息之和不应超过600万元。请求：撤销二审判决，驳回张光锋的诉讼请求，本案全部诉讼费用由张光锋承担。张光锋辩称：1、营普公司为坤午公司提供融资咨询服务，坤午公司提交的其与他人的借款合同证明营普公司履行义务。两公司约定将案涉房屋出售给张光锋，故张光锋与坤午公司签订了认购书。因坤午公司未按约交房，坤午公司与张光锋达成《协议书》，坤午公司承认违约，且愿意向张光锋支付1200万元作为解除认购书的条件。该1200万元包括张光锋支付的600万元购房款和营普公司为坤午公司提供咨询的对价，该对价已通过债权转让的方式由张光锋享有；2、因坤午公司违约，双方约定将1200万元转化为借款，即本案的法律关系是由房屋买卖法律关系转化为借款关系，应按照1200万元作为借款本金并计算利息。坤午公司按约履行了借款关系义务，即坤午公司对1200万本金未提出异议，坤午公司以利率提出抗辩，违背了诚实信用原则；3、坤午公司将案涉房屋出售给他人相较于坤午公司解除协议所多支付的600万元获取了更高的利益；4、原审法院程序合法，营普公司与坤午公司的服务合同不是本案的审理范围，营普公司作为张光锋与坤午公司房屋买卖和借贷关系均属第三人，根据合同相对性原则，营普公司不能成为本案的当事人。综上，张光锋与坤午公司因合同变更而产生的借款关系，事实清楚，证据充分，依法应当受到保护，请求驳回坤午公司的再审申请。许志安未到庭也未提交书面意见。张光锋于2015年11月11日向郑州高新技术产业开发区人民法院起诉，请求：坤午公司偿还借款1200万元及利息；许志安承担连带保证责任；本案诉讼费、保全费由坤午公司、许志安承担。郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2015）开民初字第12318号民事判决后，双方均不服判决上诉于河南省郑州市中级人民法院，河南省郑州市中级人民法院于2017年5月16日作出（2016）豫01民终14197号民事裁定将本案发回郑州高新技术产业开发区人民法院重审，郑州高新技术产业开发区人民法院于2018年1月20日作出（2017）豫0191民初11095号民事判决。一审法院认定，2010年9月16日坤午公司（甲方）与营普公司（乙方）签订《协议书》，主要约定：一、甲方聘请乙方为财务顾问，有效期自协议签订之日起两年。二、乙方为甲方提供服务为投资项目的系统分析，协助提供投资分析报告；参与投资项目的商务谈判，设计和完善项目投资方案；综合各类信息，提供独立的营销报告，供甲方决策参考；协助甲方实施投资项目的各项法律程序；为甲方提供融资咨询服务。三、乙方为甲方顾问期间，甲方不支付具体报酬，作为乙方服务的对价，甲方同意在郑东新区××外××路南项目具备销售条件后，以不高于每平方米6000元人民币的价格出售给乙方（或乙方指定单位或个人）1000平方米。2011年10月10日营普公司向坤午公司发送通知，通知内容为：营普公司指定张光锋为《协议书》房产买受人，请坤午公司在见到本通知后按照不高于6000元价格向张光锋出售1000平方米房产，并及时办理房产认购协议。2011年10月13日，张光锋、坤午公司签订《中科大厦认购书》，主要约定：出卖方（甲方）坤午公司，买受方（乙方）张光锋；甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方购买甲方所投资开发的“中科大厦”项目事宜达成如下协议：甲方房屋座落：郑东新区商务外环路西与九如路南交汇处中科大厦；乙方认购的房屋为中科大厦9层，预测建筑面积：700-1000㎡（最终以政府职能部门的实测面积为准）；乙方在2011年10月14日预付600万元购房款。该《中科大厦认购书》有甲方坤午公司及代理人许志安的印章、乙方张光锋签字。后张光锋向坤午公司支付了购房款共600万元并由坤午公司出具两份收据。2013年12月20日张光锋、坤午公司签订《协议书》，约定甲方张光锋，乙方坤午公司；协议约定如下：鉴于乙方提供的7层部分写字楼不能满足甲方需要，甲方不再购买乙方的物业，乙方同意支付甲方预购款本息共计1200万元人民币，协议签订之日起该款项转为甲方对乙方的借款，月息2.5％；甲乙双方2011年10月13日签订的中科大厦认购书作废，双方权利义务消灭；许志安同意为上述事项承担担保责任。该《协议书》上甲方（授权代表）有张亚伟签字，乙方有坤午公司加盖印章和保证方许志安加盖印章。2014年4月25日，张光锋、坤午公司签订《补充协议》，主要约定：甲方（出借方）张光锋，乙方（借款方）坤午公司；甲乙方经过友好协商，就2013年12月20日签订的甲方出借乙方1200万元人民币达成一致意见，签订补充协议如下：乙方申请使用甲方借款至2014年11月19日，如需展期需提前15天征得甲方书面同意或邮件许可确认；甲方对乙方的借款期限内，月息调整为3％，付息日为每月20日，节假日顺延；如乙方意向提前还款，需提前15天向甲方书面申请并征得同意可以提前还款；如甲方要求乙方还款，亦需提前15天向乙方书面申请，乙方同意后可以提前还款；乙方同意按约定时间向甲方支付利息及本金，每逾期一天，按千分之三违约金支付甲方；乙方财务负责人张纳梅同意上述事项承担保证责任；该补充协议与原协议具有同等法律效力。该《补充协议》上甲方（授权代表）有张亚伟签字，乙方有坤午公司加盖印章和保证方有张纳梅签字。坤午公司通过中国光大银行分别在2014年1月8日转款30万元、2014年2月10日转款30万元、2014年2月25日转款5.1万元和36万元、2014年3月27日转款36万元、2014年4月23日转款36万元、2014年5月19日转款36万元、2014年6月18日转款36万元、2014年7月21日转款36万元、2014年8月21日转款36万元、2014年9月22日转款36万元、2014年10月22日转款36万元、2015年4月7日转款180万元，通过中信银行在2014年11月21日转款36万元，向张光锋支付款项共计605.1万元。一审法院认为，张光锋与坤午公司2011年10月13日的房屋认购行为根据双方协议变更成为借款行为，系双方当事人的意思自治，张光锋（甲方）与坤午公司（乙方）签订的《协议书》确认了乙方同意支付甲方预购款本息共计1200万元人民币，明确了协议书签订之日起该款项转为甲方对乙方的借款，利息为月息2.5％，认可2011年10月13日签订的中科大厦认购书作废，双方权利义务消灭，在2014年4月25日签订的《补充协议》中确定了将《协议书》中借款利息由月息2.5％调整为3％，明确了还款日期及还款方式。双方签订的《中科大厦认购书》、《协议书》、《补充协议》，均系双方真实意思表示，不违反我国现行法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应遵守，及时、全面履行合同义务。坤午公司要求按600万支付本金及利息的辩称理由不予采纳。由于张光锋、坤午公司形成民间借贷法律关系，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方预定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。本案借贷双方约定的利率未超过年利率36％，坤午公司已付利息按双方约定计息，未付利息按年息24％支付，过高部分不予支持。债务人已经支付的款项应冲抵利息，超出部分折抵本金。故本案中自2013年12月20日起至2014年4月24日止计息为月息2.5％共计124万元。自2014年4月25日起至起诉日2015年4月7日止计息为月息3％共计410.4万元。截止2015年4月7日应当偿还利息为534.4万元。本案已经经双方当事人认可转款金额为605.1万元。剩余70.7万元冲抵本金，扣除后本金剩余1129.3万元。故对张光锋关于本金1129.3万元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。张光锋与坤午公司双方签订的《协议书》、《补充协议》中当事人对保证方式及保证期间均未约定，故张光锋应当自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担连带保证责任。本案中借款期限截止2014年11月19日，保证期间应为2014年11月20日至2015年5月20日，张光锋未向法院提交在法定期间内向许志安主张保证人承担保证责任的证据，故许志安不应承担连带保证责任，张光锋的该项请求不予支持。许志安关于保证期间已过的辩称成立，予以采纳。双方协议签订后，张光锋依据《中科大厦认购书》认购中科大厦9层，并向坤午公司支付了600万元，坤午公司亦向张光锋出具了收据。虽然《中科大厦认购书》是坤午公司按照2010年9月16日与营普公司签订的《协议书》、2011年10月10日营普公司发送的《通知书》的履行内容，但其本身作为独立合法有效的合同，在张光锋和坤午公司之间设定了独立的债权债务关系。根据债权的相对性原则，营普公司并非合同当事人，因此坤午公司辨称张光锋没有主体资格于法无据、营普公司没有提供服务与本案无关，不予采纳。坤午公司辨称2010年9月16日与营普公司签订的《协议书》是张光锋以坤午公司通过河南信诚华夏投资担保公司融资及展期为要挟而签订的。由于坤午公司未提供相应的证据，且未在法定期间内行使撤销权，故对此辩称亦不予采纳。一审法院于2018年1月20日作出（2017）豫0191民初11095号民事判决：坤午公司在该判决生效之日起十日内向张光锋偿还借款本金1129.3万元及利息（以借款本金1129.3万元为基数，自2015年4月8日起，按照年利率24％计算至本判决确定还款之日止）；驳回张光锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，诉前保全费5000元，共计98800元，92928元由坤午公司负担，5872元由张光锋负担。坤午公司不服一审判决，向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，请求：依法撤销一审判决，驳回张光锋的起诉。二审认定事实与一审一致。二审法院认为，张光锋与坤午公司签订有《中科大厦认购书》、《协议书》、《补充协议》，上述协议中张光锋作为独立民事主体出现，且上述三份协议系约定张光锋与坤午公司之间的权利义务，并不显示张光锋的权利义务与营普公司有从属性，也不显示张光锋提起本案诉讼必须以营普公司参加诉讼为前提，故坤午公司称张光锋作为原告提起诉讼不适格的上诉理由不能成立，该院不予采纳。2011年10月13日，张光锋与坤午公司签订了《中科大厦认购书》；2013年12月20日，在上述合同签订两年多后，考虑到房价上涨的因素，双方签字确认将购房款项转为借款，且明确地约定了利息，并不违反法律规定，坤午公司称以1200万元为本金的条款无效，以及不应计算利息的上诉理由不能成立。债务人已经支付的利息超出约定或法律规定保护的利率的部分应折抵本金，故该院对2014年11月21日前坤午公司支付的利息按上述规定予以折抵本金。坤午公司提交的2015年4月7日的转账记录显示备注为归还本金，双方对此各执一词，但能够表明坤午公司已经不愿意按月息3%履行双方签订的《补充协议》，因自2014年11月21日至2015年4月7日，坤午公司未向张光锋支付利息，故其应当按月息2%先向张光锋支付利息，剩余部分折抵本金。经计算，截至2015年4月7日，坤午公司欠张光锋本金为10636677元。2015年4月8日之后的利息应按年利率24%计算。二审法院于2018年8月6日作出（2018）豫01民终7591号民事判决：撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初11095号民事判决；坤午公司在该判决生效之日起十日内向张光锋偿还借款本金10636677元及利息（以借款本金10636677元为基数，自2015年4月8日起，按照年利率24％计算至本判决确定还款之日三、驳回张光锋的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93800元，诉前保全费5000元，共计98800元，90567元由坤午公司负担，8233元由张光锋负担。二审案件受理费89558元，82095元由坤午公司负担，7463元由张光锋负担。本院再审庭审中，要求坤午公司提交中科大厦销售情况相关材料，庭后坤午公司提交了《中科大厦项目销售明细表》，显示：1、坤午公司自认中科大厦销售合同约定售价均价每平方米18000元；2、双方认购书中约定的中科大厦9层房屋自901号至916号共16套房屋，面积为2042平方米。其中13套在2013年4月底之前坤午公司已与他人签订房屋买卖合同，另3套在2014年7月22日与他人签订房屋买卖合同。16套房屋合同约定均价为每平方16292.1元，实际出售面积为2042平方米，总价款约为3327万元。7层有7套房屋对外出售。张光锋质证认为，该证据证明该项目销售均价与张光锋的购买价存在12000元的价差，符合服务协议中关于营普公司的服务对价的约定；《中科大厦认购书》协商解除时并没有约定返还本金的具体数额，结合坤午公司的付息行为，双方对本息均没有异议，应当推定本金1200万元包括购房款、优惠金和一定的利息。否则，坤午公司将从中谋取巨大利益，无疑会鼓励违约，破坏诚信原则。坤午公司没有补充新的意见。该证据来源合法，本院予以采信，对所证明的相关事实予以确认。本院再审对坤午公司提交的《中科大厦项目销售明细表》证明的相关事实予以认定，认定的其他事实与二审一致。本院再审认为，本案争议的焦点是：本案的基础法律关系的性质；1200万元是借款本金还是包括复息。关于本案基础法律关系的性质问题。从案涉借款协议的形成看，分为三个阶段：第一阶段坤午公司与营普公司的财务服务协议，服务内容为投资分析报告、参与投资项目商务谈判并设计和完善投资方案、提供营销报告、协助实施投资项目法律程序、融资咨询服务等，以约定价格购买中科大厦房产作为服务对价；第二阶段是坤午公司和营普公司约定坤午公司不支付服务报酬按每平方米6000元出售房屋，张光锋和坤午公司签订了房屋认购书；第三阶段因坤午公司违约，房屋买卖协议经双方协商转为借款协议并续签补充协议。1、认购书约定张光锋购买中科大厦9层，借款协议也显示“鉴于坤午公司提供的7层部分写字楼不能满足张光锋需要，张光锋不再购买坤午公司的物业”，表明坤午公司未按约定提供9层房屋。2、张光锋再审中称7层不能满足需要的原因是有一部分是物业用房不能办理产权证。从坤午公司提交的《中科大厦项目销售明细表》显示7层有7套房屋对外出售，而9层共16套房屋，且坤午公司在与张光锋约定的交房日前已将9层大部分房屋又与他人签订了买卖合同。足以证实坤午公司存在将约定给张光锋的9层房屋又以高价另售他人的情况，导致其无法向张光锋提供9层物业。以上认购书、房款转借款协议及补充协议，均是坤午公司和张光锋自愿达成，且不违法法律强制性规定，合法有效。依据双方最终变更形成并实际履行的法律关系，本案的法律关系的性质应为民间借贷法律关系。关于1200万元是借款本金还是包括复息的问题。鉴于本案的民间借贷法律关系是由营普公司和坤午公司之间的服务合同，以及坤午公司和张光锋之间的房屋买卖合同转化而来，该1200万元应认定为借款本金。具体理由：一是房屋认购协议不能履行的原因在于坤午公司违约，坤午公司出售给他人9层房产比依约出售给张光锋多得房款约2102万元（即16292x2042-6000x2042）。按照1200万元作为借款本金，坤午违约解除购房协议的获利远大于履约出售给张光锋9层物业。双方商定以1200万元作为借款本金并约定利息，是坤午公司根据自己实得利益提出的，且较接近张光锋预期利益的损失。二是坤午公司主张营普公司并未提供服务，其受到营普公司胁迫但没有提供有效证据支持，也未依法行使撤销权。张光锋主张坤午公司提交的证据中有营普公司提供融资服务的部分合同，此外营普公司还提供其他服务，只是因不属于本案的审理范围，原审并未提交。本院认为营普公司实际履行服务合同的状况，不属于本案的审理范围。三、坤午公司与张光锋两次签订借款协议和补充协议，坤午公司均未对借款本金提出异议，也按约定主动连续多期以1200万元为本金付息。因此，认定1200万元为借款本金更符合本案的实际和市场规律，原判根据坤午公司还款的节点和数额计算欠款本金和利息符合法律规定。综上，坤午公司的再审请求不能成立，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终7591号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  孙 明审判员  李 杰二〇一九年六月二十八日法官助理高继伟书记员韩宇