太原市杏花岭区人民法院   民事判决书   （2019）晋0107民初2号   原告：山西省融资再担保集团有限公司（原名称为山西国信融资再担保有限公司、山西省融资再担保有限公司），住所地太原市小店区长治路**同昌创业园****。   法定代表人：郭志宏，董事长。   委托诉讼代理人：陈浏芳，山西弘韬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周钰，山西弘韬律师事务所律师。   被告山西空港汽车销售服务有限公司，住所地太原，住所地太原市小店区太榆路新营村南新营滩地花卉展厅>   法定代表人：常永祥，经理。   委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。   被告太原东龙丰田汽车销售有限公司，住所地太原，住所地太原市小店区平阳南路**>   法定代表人：姚刚，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：张俊明，山西汇杰律师事务所律师。   被告晋中空港天达汽车销售服务有限公司，住所地山西省晋，住所地山西省晋中市汇通路**   法定代表人：王玉保，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。   被告晋中宏达汽车销售服务有限公司，住所地山西省晋中市，住所地山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区汇通路狄村段div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">  法定代表人：常永祥，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。   被告王立群，男，1971年3月21日出生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。   被告田新瑞，女，1971年8月29日出生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。   被告王为群，男，1973年12月31日出生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。   被告徐永星，女，1980年3月16日出生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。   被告董爱斌，男，1978年3月16日出生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人：杨爱佳，山西管辅律师事务所律师。   委托诉讼代理人：上官婕，山西管辅律师事务所律师。   原告山西省融资再担保集团有限公司(以下简称为融资再担保公司)诉被告山西空港汽车销售服务有限公司(以下简称为空港公司)、被告太原东龙丰田汽车销售服务有限公司（以下简称为东龙公司）、被告晋中空港天达汽车销售服务有限公司(以下简称为天达公司)、被告晋中空港宏达汽车销售服务有限公司(以下简称为宏达公司)、被告王立群、被告田新瑞、被告王为群、被告徐永星、被告董爱斌保证合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告融资再担保公司的委托诉讼代理人陈浏芳、周钰，被告空港公司、被告天达公司、被告宏达公司、被告王立群、被告田新瑞、被告王为群、被告徐永星的共同委托诉讼代理人刘树勇，被告东龙公司委托诉讼代理人张俊明，被告董爱斌委托诉讼代理人杨爱佳均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告融资再担保公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告空港公司返还代偿借款本金和发行费用5203333.33元及按照合同约定支付违约金(以代偿本金和利息为基数，按日万分之五分笔计算，自资金代偿发生之日起到清偿日止；截至2018年11月12日止的违约金为1403286.62元)，共计6606619.95元；   2、判令被告东龙公司、被告天达公司、被告宏达公司、被告王立群、被告田新瑞、被告王为群、被告徐永星、被告董爱斌对被告空港公司的上述债务承担连带清偿责任；   3、判令被告空港公司在其抵押的车牌号为×××、×××纳智捷牌汽车价值范围内对债务承担连带清偿责任；被告王立群、田新瑞在其抵押的坐落于山西医科大学第二医院5号宿舍楼1单元9号房产、新晋祠路12号山西农展馆96幢3单元8号房产、车牌号为×××的帕杰罗牌汽车、车牌号为×××的雪佛兰牌汽车、车牌号为×××的东风悦达起亚牌汽车价值范围内对债务承担连带清偿责任；被告董爱斌在其抵押的车牌号为×××、×××的两辆东风悦达起亚牌汽车价值范围内对债务承担连带清偿责任；被告王立群、王为群和董爱斌在空港公司股权价值范围对债务承担连带清偿责任；   4、本案诉讼费、保全费、律师费等全部费用由九被告共同承担。   事实和理由：2016年4月27日,原告融资再担保公司与被告空港公司签署《委托保证合同》,约定原告为被告空港公司从山西省金融资产交易中心网络平台(以下简称“晋金所平台”)借款500万元、利息以及出借人的损失和费用承担连带责任保证;原告因履行保证责任而代偿的，有权向被告空港公司及反担保人追偿收回代偿的全部款项以及其他损失和费用(包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用、差旅费用)等,若被告空港公司未向原告清偿全部款项的,除应当继续偿还外,还应按原告代偿余额的日万分之五向原告支付违约金，从原告代偿当日起计算;若因空港公司违反主合同的约定导致原告不能解除担保责任的,除应继续履行外,从到期之日起,对借款本息余额按原约定担保费率(即2.1‰/月)双倍支付担保费。   同日,原告分别与被告东龙公司、被告天达公司、被告宏达公司、被告王立群、被告田新瑞、被告王为群、被告徐永星、被告董爱斌签署《保证反担保合同》,约定上述被告应借款人的请求,同意并确认以反担保人的身份自愿向原告提供反担保,保证方式为连带责任保证，反担保人对借款人应向担保人偿还的全部款项，应支付的担保费、违约金、赔偿金、损失费用以及利息和实现追偿权的费用,包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用、差旅费用等。原告与被告王立群、被告田新瑞签订《抵押反担保合同》，以山西医科大学第二医院5号宿舍楼1单元601号房产、新晋祠路12号山西农展馆46幢3单元8号房产、车牌号为×××的帕杰罗牌汽车、车牌号为×××的雪佛兰牌汽车、车牌号为×××的东风悦达起亚牌汽车作为抵押物，担保原告代空港公司偿还的全部款项以及其他损失和实现追偿权的费用。原告于被告董爱斌签订《抵押反担保合同》，以车牌号为×××、×××的两辆东风悦达起亚牌汽车作为抵押物，担保原告代空港公司偿还的全部款项以及其他损失和实现追偿权的费用。原告与被告空港公司签订《抵押反担保合同》，以车牌号为×××、×××纳智捷牌汽车作为抵押物，担保原告代空港公司偿还的全部款项以及其他损失和实现追偿权的费用。被告王立群、被告王为群和被告董爱斌分别签订《质押反担保合同》，以其各自在空港公司的股权及派生的权益作为质押标的，担保原告代被告空港公司偿还的全部款项以及其他损失和实现追偿权的费用。   2016年4月27日,被告空港公司与晋金所平台签署编号为【晋金-直融字第160405号】《关于发行晋金-直接融资计划160405号合作协议书》,约定空港公司在晋金所平台发行总规模不超过500万元的产品,晋金所平台将募集资金划转至空港公司银行账户,空港公司按季向晋金所平台支付发行费用,到期支付剩余发行费用和本金。同日,原告向晋金所平台签署《担保函》,约定保证方式为不可撤销的连带责任保证,保证范围为产品的本金及发行费用以及违约金、损害赔偿金、实现债权的费用,保证期间为产品存续期及产品到期之日起两年。空港公司从晋金所平台收到募集资金500万元,嗣后,空港公司不及时履行费用支付义务,原告为避免损失的扩大,及时履行了保证责任。合计为空港公司代偿本金和发行费用合计人民币5203333.33元,其中:2016年9月21日偿还三季度发行费用102222.22元;2016年12月20日偿还四季度发行服务费14349.47元、12月21日偿还本金500万元和四季度客户收益86761.64元。2016年12月26日,晋金所平台出具的《承担保证责任确认函》,确认原告代偿本金和发行费用合计人民币5203333.33元。后原告要求九被告清偿代偿费用,九被告一直未全部履行清偿义务。为维护原告的合法权益,特诉至贵院,望判如所请。   被告空港公司、被告天达公司、被告宏达公司、被告王立群、被告田新瑞、被告王为群、被告徐永星共同辩称，对于担保与反担保的法律关系予以认可，原告承担了担保义务，我方理应承担反担保义务，违约金按照合同约定计算。原告承担了担保义务后，被告空港公司因暂时无力一次性偿还，已经和原告达成口头约定从2017年9月开始每月偿还1万元，已经偿还的部分应该予以扣减，所还款项应当扣减本金。我方认可原告计算出来我方已经还款的数额。   被告东龙公司辩称：我公司与原告签订担保合同属实，但这是格式合同，合同的7条4款、9条3款限制了我方的权利，违反了法律规定，所以上述约定无效。被告空港公司已经偿还了部分本金，我方承担保证责任也应该扣减相应数额；我方的保证期间已过；我方在空港公司抵押的两辆车实现抵押物权后剩余金额范围内承担担保责任。   被告董爱斌辩称：保证期间为除斥期间，《保证反担保合同（二）》第四条明确约定我的保证期间为借款人空港公司对原告融资再担保公司负清偿或给付义务之日起2年，原告分别于2016年9月21日、12月21日已经代偿，保证期间已经开始起算，原告没有在保证期间主张保证责任，保证期间已经超过，原告无权向我方主张保证权利；我方只在双方约定的保证责任范围内对空港公司的债务承担保证责任；由于股权质押并未办理质押登记，相应的质权并未设立，故原告无权主张质押担保责任。被告空港公司以其自有车辆向原告抵押，原告应先主张空港公司抵押车辆价值范围内的优先受偿权，否则，我方应在原告丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。原告与被告田新瑞、被告王立群签订的《抵押反担保合同（二）》，将二人名下的房产做了抵押，但却未办理抵押登记，该抵押权未成立，导致我方担保责任不当加大，根据公平原则，此部分担保责任应予免除。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理认定如下：   2016年4月27日，被告空港公司（作为甲方）与山西省金融资产交易中心（有限公司）（以下简称为晋金所）签订《关于发行晋金-直接融资计划160405号合作协议书》，约定被告空港公司委托晋金所发行晋金-直接融资计划160405号理财产品，发行总规模不超过500万元，双方还对产品期限、发行费用、违约责任等做了约定，并约定原告融资再担保公司为本产品按期兑付本金及发行费用提供不可撤销的无限连带责任担保。   同日原告融资再担保公司与被告空港公司签订《委托保证合同》，被告空港公司委托原告为其在晋金所申请的项目编号为晋金-直融字第160405号500万元借款本息、出借人的损失和费用提供保证，双方约定保证方式为连带责任保证，还约定原告履行了保证义务代被告清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求被告空港公司归还原告代偿的全部款项及其他损失和费用；若被告空港公司未向原告清偿全部款项的，除应当继续偿还外，还应按照原告代偿金额的日万分之五向原告支付违约金，从原告代偿当日起计算；若因空港公司违反主合同的约定导致原告不能解除担保责任的，处应继续履行外，从到期之日起，对借款本息余额按原约定担保费率即2.1‰/月双倍支付担保费。还约定该合同项下被告空港公司所有义务和责任由被告空港公司或第三人以保证、质押、抵押方式向原告提供反担保，并另行签订反担保合同。   同日原告融资再担保公司与被告东龙公司、被告天达公司被告宏达公司、被告王立群、被告田新瑞、及被告王为群、被告徐永星及被告董爱斌签订三份《保证反担保合同》，约定上述被告为被告空港公司提供连带责任担保保证，保证范围为原告融资再担保公司履行了保证义务代借款人偿还的全部款项，及主合同中约定的借款人应付的担保费、违约金、赔偿金、损失费用以及利息等、及甲方实现追偿权的费用。保证期间为借款人对甲方负清偿或给付义务之日起两年。该合同第七条第四款约定东龙公司不行使借款人的抗辩权；第九条第三款约定“本合同所设立的担保独立于主债权向下的任何其他担保，甲方行使本合同项下的权利前无需首先求偿于主债权项下任何其他担保，也无需首先向借款人或其他任何第三人采取任何其他追偿措施。借款人以自己的财产向甲方设定了抵（质）押反担保，即使甲方放弃了该抵（质）押权、抵（质）押权顺位或者变更抵（质）押权，乙方的担保责任不受影响、不因之减少或免除，乙方仍在本合同约定的保证范围内承担全额连带责任保证反担保。”   同日原告融资再担保公司与被告空港公司签订《抵押反担保合同（一）》，约定根据双方签订的《委托保证合同》，被告空港公司以其自有车牌号为×××汽车、×××纳智捷牌汽车为原告提供抵押反担保。   同日原告融资再担保公司与被告田新瑞、被告王立群签订两份《抵押反担保合同（二）》，约定被告田新瑞、被告王立群以其名下位于山西医科大学第二医院5号宿舍楼1单元601号面积98.74㎡房产、位于新晋祠路**山西农展馆******面积88.85㎡房产为被告空港公司向原告提供抵押反担保。   同日原告融资再担保公司与被告王立群签订两份《抵押反担保合同（二）》，约定被告王立群以其名下车牌号为×××帕杰罗牌汽车、车牌号为×××雪弗兰牌汽车、车牌号为×××东风悦达起亚牌汽车为被告空港公司向原告提供抵押反担保。   同日原告融资再担保公司与被告王立群、被告王为群、被告董爱斌签订《质押反担保合同（二）》，约定被告王立群、被告王为群、被告董爱斌以其出资于被告空港公司形成的全部股权及其派生的权益为被告空港公司向原告提供质押反担保。   同日原告融资再担保公司与被告董爱斌签订《抵押反担保合同（二）》，约定被告董爱斌以其名下车牌号为×××、×××两台东风悦达起亚牌汽车为被告空港公司向原告提供抵押反担保。   同日原告融资再担保公司向晋金所出具担保函，表明其愿为被告空港公司在晋金所发行的晋金-直接融资计划160405号产品提供不可撤销连带责任保证。   之后被告空港公司从晋金所平台收到募集资金500万元,后因空港公司不及时履行费用支付义务,原告融资再担保公司为避免损失的扩大,及时履行了保证责任，合计为空港公司代偿本金和发行费用合计人民币5203333.33元,其中:2016年9月21日偿还三季度发行费用102222.22元;2016年12月20日偿还四季度发行服务费14349.47元、12月21日偿还本金500万元和四季度客户收益86761.64元。2016年12月26日,晋金所平台出具的《承担保证责任确认函》,确认原告代偿本金和发行费用合计人民币5203333.33元。   另查明，被告空港公司自原告代偿后向原告偿还了部分款项，截至2018年11月12日共偿还原告383920元，尚欠本金和发行费用5203333.33元、违约金1403286.62元。   还查明，原告与被告所签订的抵押反担保合同、质押反担保合同均未办理他项登记。   上述事实有工商登记信息，合作协议书、担保函、委托保证合同、代偿通知书、银行付款凭证、承担保证责任确认函、保证反担保合同、抵押反担保合同、质押反担保合同、及当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。   本院认为，原被告所签订的《委托保证合同》、《保证反担保合同》均是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以认定，原、被告均应当依约履行各自的义务。被告空港公司在晋金所平台募集资金，未按约定向晋金所支付相关费用和本金，原告及时履行了保证责任，为被告空港公司代偿了本金和发行费用，被告东龙公司、被告天达公司、被告宏达公司、被告王立群、被告田新瑞、被告王为群、被告徐永星、被告董爱斌理应依据《保证反担保合同》的约定承担相应的反担保责任，承担责任后，上述被告有权向被告空港公司追偿。关于被告空港公司在原告代偿后向原告还款的性质，被告无证据证明双方约定所还款项为本金，根据法律规定，应认定为违约金。   被告东龙公司关于格式合同条款无效的辩解，因所涉及合同条款并未违反法律规定，且亦未损害其合法权益，故对其辩解不予采纳。原、被告签订的《抵押反担保合同》和《质押反担保合同》未办理登记,故而不发生法律效力，被告董爱斌关于债权人放弃物的担保故其免除责任的主张应当基于物的担保合法有效的前提之下，本案物的担保未能生效，不能视为债权人主动放弃，故被告董爱斌的上述辩解不能成立。被告董爱斌关于本案超过保证期间的辩解，根据法律规定，分期履行的债务，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。原告为被告空港公司代偿款项分为三笔支付，但均是同一笔债权范围内的相关款项，应当以最后一笔款项支付时间计算担保期限，本院收到原告起诉状的日期为2018年12月10日，故本案未超过保证期间。   综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、二十一条、三十一条、第四十一条、第七十八条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告山西空港汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山西省融资再担保集团有限公司本金和发行费用5203333.33元，及计算到2018年11月12日之日止的违约金1403286.62元，2018年11月13日之后至本判决确定的还款之日止的违约金按照合同约定计付；   二、被告太原东龙丰田汽车销售服务有限公司对上述款项承担连带清偿责任，承担责任后，有权向被告山西空港汽车销售服务有限公司进行追偿；   三、被告晋中空港天达汽车销售服务有限公司对上述款项承担连带清偿责任，承担责任后，有权向被告山西空港汽车销售服务有限公司进行追偿；   四、被告晋中空港宏达汽车销售服务有限公司对上述款项承担连带清偿责任，承担责任后，有权向被告山西空港汽车销售服务有限公司进行追偿；   五、被告王立群对上述款项承担连带清偿责任，承担责任后，有权向被告山西空港汽车销售服务有限公司进行追偿；   六、被告田新瑞对上述款项承担连带清偿责任，承担责任后，有权向被告山西空港汽车销售服务有限公司进行追偿；   七、被告王为群对上述款项承担连带清偿责任，承担责任后，有权向被告山西空港汽车销售服务有限公司进行追偿；   八、被告徐永星对上述款项承担连带清偿责任，承担责任后，有权向被告山西空港汽车销售服务有限公司进行追偿；   九、被告葛爱斌对上述款项承担连带清偿责任，承担责任后，有权向被告山西空港汽车销售服务有限公司进行追偿；   十、驳回原告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费29023元，保全费5000元，由被告山西空港汽车销售服务有限公司、被告太原东龙丰田汽车销售服务有限公司、被告晋中空港天达汽车销售服务有限公司、被告晋中空港宏达汽车销售服务有限公司、被告王立群、被告田新瑞、被告王为群、被告徐永星、被告董爱斌共同负担。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审判员 吴 松     二〇一九年六月十三日   书记员 任文娇   附：相关法律条文   《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。   《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   《中华人民共和国担保法》第四条：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。   反担保适用本法担保的规定。   第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。   连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。   第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。   当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。   第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。   第四十一条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。   第七十八条第三款：以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份处置记载于股东名册之日起生效。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：   实现债权的有关费用；   利息；   主债务。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第二款：同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。   第一百二十三条：同一债权上数个担保物并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。