河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终5222号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中鼎国众牧业科技有限公司，住所地北京市通州区翠景北里**楼**1910。法定代表人：王克宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴根修，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：灵寿县华鑫养殖专业合作社，住，住所地河北省灵寿县北洼乡南洼村/div>法定代表人：张卫东，该公司董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张卫良，男。二被上诉人委托诉讼代理人：王和平，河北汪洋律师事务所律师。上诉人北京中鼎国众牧业科技有限公司（以下简称中鼎牧业）因与被上诉人张卫良、灵寿县华鑫养殖专业合作社（以下简称华鑫合作社）牧业承包合同纠纷一案，不服河北省灵寿县人民法院（2018）冀0126民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京中鼎国众牧业科技有限公司的委托诉讼代理人柴根修、被上诉人张卫良及其与被上诉人灵寿县华鑫养殖专业合作社二被上诉人的委托诉讼代理人王和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京中鼎国众牧业科技有限公司上诉请求：1.依法撤销河北省灵寿县人民法院于2019年1月14日作出的（2018）冀0126民初1523号判决，查清事实后，依法改判驳回被上诉人一、被上诉人二的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人一、被上诉人二承担。事实与理由：一、一审法院认为“关于反诉被告是否构成违约，是否应赔偿反诉原告损失的问题。本院认为，承包经营合同补充协议第八条明确约定，反诉被告在收到反诉原告购牛款后三个月之内购买奶牛，并确保在反诉原告的牧场内养殖，但反诉被告至今未购买奶牛；在协议履行过程中，反诉被告在使用反诉原告青贮饲料到期的情况下不支付反诉原告青贮款，不支付牛奶运输费，将牧场内技术人员撤走，其行为均构成违约。因其违约给反诉原告造成的损失，反诉被告应予赔偿。”上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误。理由如下：1.从2017年6月开始，被上诉人一、被上诉人二私自截留我公司的牛奶销售款，至今已经达到百万元，导致我公司无法依据合同约定获得收益，无法支付奶牛的饲料款，导致我公司无法依据合同约定获得收益，无法支付奶牛的饲料款，导致牧场无法正常经营，被上诉人一、被上诉人二构成根本违约；2.我公司人员已经撤离现场不属实，我公司的厂长、管理员等工作人员至今还在牧场从事相应的工作；3.依据承包经营合同第四条的规定，我公司每年向反诉原告支付固定的利润，而不是依据养牛场的奶牛数量支付对价，合同签订后，我公司及时足额的支付了承包经营费用，并没有以任何事由拖欠其承包费，同时依据合同第四条第五项约定，在承包经营期间，我公司享有20%以内的劣质奶牛的淘汰权利。在合同期满前或是双方终止合同时，我公司只需要按照合同约定的奶牛数额归还反诉原告即可，经营期间具体养多少头奶牛，是我公司的自主经营权，反诉原告无权干涉。4.2016年被上诉人张卫良之妻邵敏（乙方）与牧联易购科贸（北京）有限公司（甲方）签订采购合同一份合同约定，乙方向甲方供应优质全贮玉米，订购数量3884.33吨，价格每吨415元。付款方式，甲方自合同内所有牧场所有数量完成封窑的基础上开始计算账期，300天安排付款。收割时间9月1日至9月30日。合同签订后，2016年9月开始为牧联易购科贸（北京）有限公司运送青贮。而牧联易购科贸（北京）有限公司与我公司之间存在草料供应合同（已提交于一审法院）。依据以上事实，2017年7月底被上诉人主张的青贮款1611996.95元账期已到与我公司无关。被上诉人没有理由以此截留我公司牛奶销售款私自作为抵扣费用。二、对于一审法院就奶牛损失数额的认定。“反诉原告主张反诉被告赔偿牧场需淘汰的218头奶牛损失2180000元，并提交了无饲养价值牛只明细，明细表上有兽医李庆海、郝立强和反诉被告方厂长王青山等人的签名，该明细表并非反诉原告单方所为，对明细表本院予以确认。明细表载明，截止2018年10月牧场内有218头奶牛没有饲养价值；王青山证明，2018年奶牛市场价为每头15000元至16000元，一头淘汰牛均价8500元左右。本院综合分析认定，218头奶牛的损失数额应为：（16000-8500）元×218头=1635000元。”我公司认为一审法院的认定程序与计算方式存在错误，理由如下：1.厂长王青山在牧场正常运营中，只负责行政事务的管理工作，并不具有牛只价值情况的认定职能，也不具备相应资质，更没有公司出具的任何授权。因此，没有证据证明王青山在无饲养牛只明细签名时其有权代表公司。2.被上诉人具有过失。被上诉人让王青山进行签名证明时，既不审查核实王青山身份有无此事项代理权，又不要求我公司在合同上加盖印章；在签名完成后，也未要求公司予以确认或追认，具有明显过错。综上，厂长王青山的行为不符合《中华人民共和国合同法》第49条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。对于兽医李庆海、郝立强的签名，上诉人认为此二人的签名未经过法定的鉴定程序，也不具备相应的鉴定资质，应认定此签名无效。三、关于一审法院认定“反诉被告在承包牧场期间怠于对牧场的管理导致牧场由A级降为B级，从而给反诉原告造成的损失反诉被告应予赔偿。关于损失数额，石家庄君乐宝乳业有限公司出具的证明载明，2018年1月1日至10月31日该牧场向石家庄君乐宝乳业有限公司交付生鲜乳2449110公斤，由此可以推断牧场每月的平均产奶量为：2449110公斤÷10=244911公斤，因反诉原被告签订的承包期限10年，尚余6年零6个月未能履行，原告主张按照6年计算，本院予以支持。因奶价每公斤相差0.1元，6年损失应为，244911公斤×0.1元/公斤×12个月×6年=1763359.2元。”上诉人认为，一审法院在此事实认定的过程中没有保持公平中立的态度，也没有进行合理合法的调查程序的启动。君乐宝公司单方面出具的证明不能客观反映事实真相，其公司不具备专业的鉴定程序以及资质。在奶企的发展中，对于评定体系的动态变化也是现实存在的，并不能以此来证明上诉人对牧场的管理存在严重失误。在被上诉人一、被上诉人二私自截留奶款的过程中，严重影响到上诉人对牧场的正常运营。在此情况下，公司依旧对牧场保持了较高标准的经营投入，对牧场人员、物料消耗以及设备的维护等做出了巨大的努力。所以针对一审法院对损失原因的评定以及损失金额的认定，上诉人不能接受，并不认为法院在审理过程中做到了真实情况的反映以及客观的处断。综上所述，上诉人在一审期间多次强调，本案是由于被上诉人自身不符合合同约定条件，进行擅自截留上诉人牛奶款的行为直接导致了整个合同无法达到履行目的。但一审法院却对真实的情况置之不理，作出错误的判决结果。上诉人认为原审法院查明的案件事实不清，对违约过错方的事实认定有误。酌定上诉人承担违约责任，这存在裁判不公，与客观事实不符，使得判决结果明显违反公平原则。故依法提起上诉，望依法依法予以纠正。灵寿县华鑫养殖专业合作社与张卫良答辩称，一、关于是否存在私自截留或者擅自扣押牛奶销售款的问题。1.根据双方的承包合同及补充协议，承包初期上诉人的义务是对账、结算和支付承包费用，被上诉人的责任是将扣除承包费以外的奶款支付于上诉方。2.随着经营进展，上诉人使用被上诉人青贮饲料以及被上诉人运输车辆销售牛奶的运费也随之增加，按照惯例被上诉人要求上诉人对账抵扣或付款。3.上诉人却迟迟不核对账目，直到2017年10月还不还款。无奈被上诉人为促使上诉人履行结算而发出了律师函。上诉人收到律师函后没有提出任何异议，有律师函为证，根本不存在被上诉人私自截留或扣押上诉人销售奶款之事。4.上诉人经营饲养物就应当投资购买饲料，租用他人车辆就应当支付运费。上诉人这种既想占用他人财物自己经营受益而又不想偿还应付费用的行为是不能得到法律支持的，故其上诉理由不能成立。二、关于上诉方擅自撤走技术人员构成严重违约的问题。1.根据我方提交的微信聊天记录等证据，上诉人擅自撤走牧场技术人员严重违反承包合同的约定，且单方起诉要求终止合同，均属于违约行为，正是因为上诉人的严重违约造成合同不能履行，无论依照合同约定还是法律规定上诉方都构成违约，必须承担全部责任。2.特别说明的是，上诉人是故意违约，目的是达到单方终止合同，且是有计划的从牧场清场撤退。上诉人应对其恶意行为承担全部责任。三、关于上诉人承包牧场期间享有20%奶牛淘汰权的问题。1.上诉人承包牧场后，牧场设施及所养奶牛为合同标的物，上诉人只享有承包经营权，而所有权仍归属于被上诉人。上诉人行使淘汰权应是为了确保经营，应当淘汰多少，补齐多少，以实现保证奶牛数量，提高奶牛质量的目的，上诉人淘汰奶牛158头，特别是收到被上诉人给付的158头奶牛购牛款后拒不补齐奶牛的行为明显违反了合同约定，构成了违约。2.根据法律规定合同当事人应当全面履行合同义务，上诉人违反合同约定只淘不补，致合同标的物减少或灭失，严重损害了被上诉人的利益，对其观点，法院应不予采信。3.上诉人曾于2017年11月提起诉讼要求解除合同，但时至今日，上诉人应当补齐的奶牛连一头都没有补充，足见其只想卖牛获利而不思履行合同。四、关于青贮款与上诉人是否有关的问题。1.牧联易购科贸与邵敏签订的格式合同是上诉人提供的，且牧联易购与上诉人为关联企业，邵敏系被上诉人张卫良之妻，该合同是应上诉人的要求而签订的。2.该合同是上诉人与被上诉人之间实际履行的，青贮饲料储存归属于被上诉人，提货出库为上诉人员工，有货单为证。3.一审期间，法院组织对账，上诉人负责人陈小军承认被上诉人为其垫付青贮款的事实。五、关于承担218头奶牛损失的问题。1.上诉人撤离牧场技术人员且拒绝向牧场提供药品饲料和资金，疏于管理致使牧场奶牛病患严重，诉讼期间，在对方厂长王青山的组织下委托有检测资质的技术人员对牧场奶牛进行检测，认定218头奶牛不具备饲养价值，并按照牧场淘汰奶牛的交易习惯和市场行情给出了淘汰价格，真实可信。2.上诉人虽对奶牛淘汰价格提出异议，但不能提出相应证据证明其观点，应承担举证不能的后果。3.王青山作为上诉人主管牧场的场长，组织具有专业资质的人员对牧场进行检测是其职责范围，其行为属于职务行为当然代表的是上诉人。六、关于上诉人疏于管理造成牧场由A级降为C级的损失赔偿问题。1.牧场原为A级，承包期间因上诉人疏于管理造成牧场降级且难以恢复，对此有君乐宝集团对牧场实际勘测作出牧场现场管理检查表为凭。2.由于牧场降级造成奶价降低，损失严重。3.根据法律规定，违约方不仅应承担违约责任还应赔偿损失，损失范围不仅包括直接损失而且还应赔偿可得利益，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。灵寿县华鑫养殖专业合作社、张卫良向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告承担违约责任并支付违约金5000000元，赔偿因其违约造成的损失；2、返还购牛款1367000元；3、反诉费及其他费用由反诉被告承担。庭审时反诉原告增加诉讼请求：1、解除反诉原、被告签订的承包经营合同及补充协议；2、判令反诉被告依法赔偿牧场需淘汰的218头奶牛损失2180000元；3、损坏牧场基础设施、机械设备损失1538120元；4、牧场级别由A类降为C类六年损失4000000元；5、判令反诉被告交付牧场完整的经营账目。变更诉讼请求第二项为：补齐大胎青孕牛158头或按市场价支付购牛款。事实及理由：反诉原告与反诉被告于2015年6月30日签订承包经营合同及补充协议，反诉被告对反诉原告所经营的牧场进行完全承包和管理，期限为10年。反诉原告按照约定向反诉被告提供、移交了全部经营资料、证照和实物，有清单为凭。补充协议第8条约定“乙方在收到甲方购牛款后的三个月之内购买奶牛，并确保在甲方的牧场内养殖”，然而至今反诉被告仍未购买奶牛，严重违反了约定，依法应当承担违约责任，支付违约金和赔偿损失。反诉原告没有“私自截留奶款”，按照协议约定，反诉原告已向反诉被告足额支付了购买158头奶牛价款（双方约定每头12000元），现因反诉被告以实际行为违约并提出终止合同履行，反诉原告在回收奶款中抵扣承包、运输、青贮、草料（垫付）等费用外，其余1003000元抵扣购牛款理所当然，且符合双方交易习惯。一审法院认定事实：2015年6月30日，反诉原告灵寿县华鑫养殖专业合作社（甲方）、张卫良（丙方）、与反诉被告北京中鼎国众牧业科技有限公司（乙方）签订了承包经营合同及承包经营合同补充协议，承包经营合同约定：丙方同意乙方对甲方牧场的完全承包，由乙方派驻专业养殖管理人员对甲方牧场进行全面管理并提供技术服务。承包期限10年，自2015年6月30日起至2025年6月29日止。合同第四条第3项约定，乙方承包经营期间实现的全部经营利润，在扣除向丙方支付的固定经营利润后，其余全部作为乙方向甲方收取的承包服务费、技术服务费，定期由甲方向乙方全额支付。甲方应在收到乙方付款通知5日内无条件完成向乙方的付款。合同第六条第7项约定，乙方根据经营需要，可以对原有奶厅改造、扩建，购置新的挤奶设备，甲方应无条件拆除原有设备。合同第十条约定，任何一方无故违反合同约定，应承担违约责任。违约方支付违约金5000000元，违约金不足以弥补对方经济损失的，违约方还应补足对方经济损失。承包经营合同补充协议第八条约定，乙方接收牧场前，牛群达不到800头奶牛，由甲方按照乙方的牛群比例标准支付现金，双方协商后每头奶牛价格为人民币12000元。乙方在收到甲方购牛款后三个月之内购买奶牛，并确保在甲方的牧场内养殖。第十一条约定，承包经营期间乙方因生产经营需要进行的建筑物改扩建、添置或更新的设备，合同期满后，折余价值由双方协商解决。第十六条约定，承包合同期满或终止后，乙方按照合同附件1中固定资产明细移交甲方牧场现有土地和房产等固定资产，房屋建筑物及设备、设施能够正常使用……。合同签订后，反诉原告按照合同约定将牧场交付反诉被告，并支付反诉被告158头奶牛购牛款1896000元。反诉被告在收到购牛款后，至今未购买奶牛。合同履行期间，反诉被告更换挤奶设备一套。另查明，2016年反诉原告张卫良之妻邵敏（乙方）与牧联易购科贸（北京）有限公司（甲方）签订采购合同一份，合同约定，乙方向甲方供应优质全贮玉米，订购数量3884.33吨，价格每吨415元。付款方式，甲方自合同内所有牧场所有数量完成封窑的基础上开始计算账期，300天内（10个月）安排付款。收割时间9月1日至9月30日。合同签订后，反诉原告于2016年9月开始为反诉被告运送青贮，反诉被告的工作人员为反诉原告出具过磅单。2017年7月底反诉被告使用青贮款1611996.95元账期已到，反诉被告未能按约定支付反诉原告。再查，2017年7月反诉被告4月销售奶款48024元（尾款），6月销售奶款722421元，合计770445元到账，因反诉被告欠反诉原告3-7月份牛奶运输费60000元，青贮款1611996.95元，反诉原告将770445元奶款扣除，用于折抵反诉被告所欠的运输费和青贮款。2017年10月反诉原告委托河北冀督律师事务所向反诉被告发出律师函，告知反诉被告收到律师函后三日内，将欠付反诉原告的款项给付，并将奶牛头数补齐。同时告知反诉被告逾期未履行义务，反诉原告将有权从2017年10月开始停止支付反诉被告销售奶款，销售奶款用于抵顶所欠款项，直至抵顶结束为止。由此产生的一切法律后果将有反诉被告承担。2017年10月反诉被告将安排在反诉原告牧场内的繁育员、数据员撤走。2017年11月21日北京中鼎国众牧业科技有限公司向我院起诉，要求解除原、被告签订的承包经营合同及承包经营合同补充协议。经双方对账，截止到2018年10月31日反诉原告共截留反诉被告牛奶款13979968.12元，反诉原告为反诉被告垫付青贮款1611996.95元、饲料款6233805.75元、工人工资305060元、租赁费3256944.44元、运费244000元、修牛舍棚52033元、修颈枷5000元、赔老百姓地款10500元、公司借款40000元、耗用青储款1467055.52元，共计13226395.66元。相互抵顶后反诉原告尚欠反诉被告牛奶款753572.46元。一审法院认为，反诉原被告于2015年6月30日签订的承包经营合同及承包经营合同补充协议是当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应依法确认有效。双方应以合同约定履行。现反诉原、被告均同意解除合同，本院予以解除。关于反诉被告是否构成违约，是否应赔偿反诉原告损失的问题。本院认为，承包经营合同补充协议第八条明确约定，反诉被告在收到反诉原告购牛款后三个月之内购买奶牛，并确保在反诉原告的牧场内养殖，但反诉被告至今未购买奶牛；在协议履行过程中，反诉被告在使用反诉原告青贮饲料到期的情况下不支付反诉原告青贮款，不支付牛奶运输费，将牧场内技术人员撤走，其行为均构成违约。因其违约给反诉原告造成的损失，反诉被告应予赔偿。反诉原告主张反诉被告赔偿牧场需淘汰的218头奶牛损失2180000元，并提交了无饲养价值牛只明细，明细表上有兽医李庆海、郝立强和反诉被告方厂长王青山等人的签名，该明细表并非反诉原告单方所为，对明细表本院予以确认。明细表载明，截止2018年10月牧场内有218头奶牛没有饲养价值；王青山证明，2018年奶牛市场价为每头15000元至16000元，一头淘汰牛均价8500元左右。本院综合分析认定，218头奶牛的损失数额应为：（16000-8500）元×218头=1635000元。反诉原告主张牧场级别有A类降为C类六年损失4000000元。本院认为，反诉被告在承包牧场期间怠于对牧场的管理致使牧场由A级降为B级，从而给反诉原告造成的损失反诉被告应予赔偿。关于损失数额，石家庄君乐宝乳业有限公司出具的证明载明，2018年1月1日至10月31日该牧场向石家庄君乐宝乳业有限公司交付生鲜乳2449110公斤，由此可以推断牧场每月的平均产奶量为：2449110公斤÷10=244911公斤，因反诉原被告签订的承包期限10年，尚余6年零6个月未能履行，原告主张按照6年计算，本院予以支持。因奶价每公斤相差0.1元，6年损失应为，244911公斤×0.1元/公斤×12个月×6年=1763359.2元。反诉原告主张损坏牧场基础设施、机械设备损失1538120元，并提交了灵寿县华鑫养殖专业合作社基础设施损失情况表及照片，反诉被告对情况表及照片的真实性不认可。本院认为，原告提交的损失表是反诉原告单方所为，并没有经过权威机构进行评估或者原被告双方的书面确认，反诉原告的该项请求，证据不足，本院不予支持。反诉原告可待证据充分后另行起诉。反诉原告主张判令反诉被告交付牧场完整的经营账目。本院认为，反诉被告承包反诉原告的牧场后以反诉原告即灵寿县华鑫养殖专业合作社的名义对外经营，而经营账册是税务、工商等国家行政机关掌握、了解企业经营状况的主要依据，随时可能对企业账目进行调取。所以，合同解除后，反诉被告应将承包期间的经营账目交付反诉原告保管。反诉原告主张要求反诉被告补齐大胎青孕牛158头或按市场价支付购牛款的问题。本院认为，反诉原告按照双方协商的奶牛价格支付了反诉被告158头奶牛购牛款，共计1896000元，反诉被告在收到购牛款后，并未按合同约定购买奶牛；承包合同约定，承包期满向甲方返还奶牛，或按照市场价支付现金对价。依据合同约定，反诉原告主张按市场价支付购牛款有理有据，本院予以支持。现每头奶牛市场价格为16000元，158头奶牛应为2528000元。因反诉原告尚欠反诉被告牛奶款753572.46元，两项相抵后反诉被告尚欠反诉原告购牛款1774427.54元。关于反诉原告主张违约金5000000元的问题。本院认为，反诉被告没有按照合同约定在收到反诉原告购牛款后三个月之内购买奶牛，未有按照合同约定支付反诉原告青贮款，且在经营期间将技术人员撤走，在合同尚未到期的情况下要求解除合同，其行为已构成违约，反诉被告应承担违约责任。承包合同第十条第3项约定，任何一方违反合同约定，应承担违约责任，违约方向对方支付违约金5000000元。庭审时反诉被告提出违约金过高，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据该规定，违约金应以损失的30%计算为宜。因反诉被告违约给反诉原告造成损失为1763359.2元+1635000元=3398359.2元，故违约金应为3398359.2元×30%=1019507.76元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下，一、解除反诉原告灵寿县华鑫养殖专业合作社、张卫良与反诉被告北京中鼎国众牧业科技有限公司于2015年6月30日签订的承包经营合同及承包经营合同补充协议；二、反诉被告北京中鼎国众牧业科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告灵寿县华鑫养殖专业合作社、张卫良购牛款1774427.54元；三、反诉被告北京中鼎国众牧业科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告灵寿县华鑫养殖专业合作社、张卫良损失3398359.2元；四、反诉被告北京中鼎国众牧业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告灵寿县华鑫养殖专业合作社、张卫良违约金1019507.76元；五、反诉被告北京中鼎国众牧业科技有限公司于本判决生效之日起十日内交付反诉原告灵寿县华鑫养殖专业合作社、张卫良牧场完整的经营账目；六、驳回反诉原告灵寿县华鑫养殖专业合作社、张卫良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费35596元，由反诉被告北京中鼎国众牧业科技有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.一审判决认定“2016年反诉原告张卫良之妻邵敏（乙方）与牧联易购科贸（北京）有限公司（甲方）签订采购合同一份，合同约定，乙方向甲方供应优质全贮玉米，订购数量3884.33吨，价格每吨415元。付款方式，甲方自合同内所有牧场所有数量完成封窑的基础上开始计算账期，300天内（10个月）安排付款。收割时间9月1日至9月30日。合同签订后，反诉原告于2016年9月开始为反诉被告运送青贮，反诉被告的工作人员为反诉原告出具过磅单。2017年7月底反诉被告使用青贮款1611996.95元账期已到，反诉被告未能按约定支付反诉原告。”该事实所涉青贮合同与本案当事人之间的牧场承包经营合同属于不同的法律关系，仅是被上诉人对上诉人指称己方违约时所做的抗辩，在上诉人已经撤诉，本案一审仅对反诉进行审理的前提下，一审判决对该事实加以认定超出了本案的审理范围，本院依法予以纠正，对该事实是否实际存在在本案中不予处理，双方当事人可另案解决。2.一审判决认定“经双方对账，截止到2018年10月31日反诉原告共截留反诉被告牛奶款13979968.12元，反诉原告为反诉被告垫付青贮款1611996.95元、饲料款6233805.75元、工人工资305060元、租赁费3256944.44元、运费244000元、修牛舍棚52033元、修颈枷5000元、赔老百姓地款10500元、公司借款40000元、耗用青贮款1467055.52元，共计13226395.66元。相互抵顶后反诉原告尚欠反诉被告牛奶款753572.46元。”该事实认定实际是对被上诉人欠付上诉人的牛奶销售款进行了处理。上诉人称一审法院将其另案诉讼请求内容在本案中加以抵扣，属于程序错误。经查，上诉人已另案起诉要求本案被上诉人返还拖欠的牛奶销售款、支付违约金并返还机械设备价款，该案与本案并未合并审理。一审法院在未将两案合并审理的情况下，在本案中对上诉人的另案诉讼请求进行处理违反“不诉不理”的诉讼原则，超出了本案的审理范围，且上诉人在二审期间当庭对此提出异议，本院依法予以纠正，对该事实是否实际存在在本案中不予处理，双方当事人可另案解决。3.二审查明的事实与一审查明的其他事实一致。本院认为，一、关于双方是否应解除合同的问题。被上诉人未对一审判决提出上诉，上诉人在上诉状和二审庭审过程中亦未对解除双方合同提出异议，故一审判决认定当事人双方“均同意解除合同”并无不当，本院依法予以确认。二、关于被上诉人是否违约及双方是否应进行相关款项抵扣的问题。本案中，上诉人已经撤回其在本案中要求被上诉人返还牛奶销售款的本诉请求，而被上诉人亦未在反诉请求中要求返还青贮款及其他欠款。牛奶销售款、青贮款及其他欠款的相关内容只是双方当事人互称对方违约时的答辩理由，并非任何一方当事人在本案中明确提出的诉讼请求，且青贮款及其他欠款并非案涉承包合同内容，而是在其他合同中加以约定，与本案并非同一法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同双方当事人均称对方违约时，应首先分清双方各自履行合同的具体形态，据以确定各方所应负的责任，然后违约各方分别按各自的法律后果向对方承担相应责任，而不宜使用过失相抵原则。因本案上诉人已经撤回对被上诉人的本诉，即不要求在本案中追究被上诉人相应的责任，故被上诉人是否违约并非本案的审理范围，也就是说，人民法院不应在本案中处理牛奶销售款、青贮款及其他欠款的相关内容。另一方面，上诉人已经另案起诉要求追究被上诉人的违约责任，故一审法院认定“因反诉原告（被上诉人）尚欠反诉被告（上诉人）牛奶款753572.46元，两项相抵后反诉被告（上诉人）尚欠反诉原告（被上诉人）购牛款1774427.54元”超出了本案审理范围，且上诉人对此并不认可，本院依法予以纠正，对相关牛奶销售款、青贮款及其他欠款在本案中不予处理，亦不进行抵扣，对于被上诉人是否违约、相应的责任及相关款项数额确定由双方当事人在上诉人提起的另案诉讼中一并解决。三、关于上诉人是否违约的问题。被上诉人诉称上诉人具有的违约行为主要有两项，一是上诉人在收受了被上诉人支付的购牛款后未按约定实际购买相应数量的奶牛在案涉牧场养殖；二是上诉人对案涉牧场经营不善，还存在私自撤走技术人员的行为。1.关于第一项，上诉人承认从其承包经营至今未购进奶牛。案涉《承包经营合同补充协议》第八条约定，“乙方接收牧场前，牛群达不到800头奶牛，由甲方按照乙方的牛群比例标准支付现金，双方协商后每头奶牛价格为人民币12000元。乙方在收到甲方购牛款后三个月之内购买奶牛，并确保在甲方的牧场内养殖。”上诉人承认接收被上诉人的购牛款后未按照该条约定补齐奶牛数量。上诉人辩称根据双方合同约定，在承包经营期间，上诉人享有20%劣质奶牛的淘汰权利，其虽未购进新奶牛，但并未突破20%的比例，属于行使自主经营权，不构成违约。本院认为，当事人双方约定上诉人在经营过程中可自主决定淘汰一定比例的劣质奶牛，但该条文适用的前提是牧场养殖的牛群首先要达到双方约定的数量，然后再根据奶牛的实际养殖情况进行淘汰。被上诉人支付了健康奶牛的对价，而上诉人直接将相应数量的健康奶牛计算为可淘汰的劣质奶牛，实质上损害了被上诉人的合法权益，显然构成违约，对于上诉人关于未购置奶牛“是我公司自主经营权”的答辩主张本院不予支持。现双方要解除合同，上诉人理应按照健康奶牛的市场价返还相应158头奶牛的购牛款，一审法院认定“现每头奶牛市场价格为16000元，158头奶牛应为2528000元”并无不当，本院依法予以维持。2.关于第二项，上诉人承认存在部分工人离职的情况，且对被上诉人提供的一系列关于牧场管理存在瑕疵、已经给被上诉人造成实际损失、并主动要求解除合同的证据仅有口头否认，未提交切实反证加以反驳，一审法院认定上诉人构成违约并无不当，本院依法予以维持。四、关于被上诉人实际损失数额的问题。1.关于牧场需淘汰218头奶牛的问题。上诉人称“兽医李庆海、郝立强的签名，上诉人认为此二人签名并未经过法定的鉴定程序，也不具有相应的鉴定资质”“场长王青山在牧场的正常运营中，只负责行政事务的管理工作，并不具有牛只价值情况的认定职能，也不具备相应的资质，更没有公司出具的授权”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在案涉《无饲养价值牛只明细》上签字的李庆海和郝立强有相关行政机关颁发的“乡村兽医登记证”和“中华人民共和国执业兽医师资格证书”，可以证明二人具备相关的专业知识，其对案涉牧场奶牛的评价结论具有一定的专业性和合法性。另一签字人王青山，上诉人承认其为本单位派驻案涉牧场的场长，但未提供证据证明其曾向被上诉人释明过王青山的职责范围仅为“行政事务管理”，也未提交证据证明在其承包期内，王青山对案涉牧场只进行行政管理而不负责具体经营活动，故王青山在案涉明细表上签字的法律后果应由上诉人承担。通过对案涉《无饲养价值牛只明细》进行分析，被上诉人的举证基本可以证明案涉牧场存在有218头无饲养价值的奶牛。上诉人对该事实不予认可，应负担提交切实反证证明该事实不存在的举证责任，但上诉人并未向法院提交证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院对案涉《无饲养价值牛只明细》予以确认并无不当，本院依法予以维持。2.关于牧场级别降低的问题。上诉人承认案涉牧场已被君乐宝公司认定降级，但其辩称君乐宝公司并不具备专业的鉴定资质，且奶企对于牧场评定体系有动态变化，不能证明上诉人对牧场管理存在严重失误。本院认为，案涉牧场作为君乐宝公司的合作牧场，其经营利润的唯一来源是生产牛奶并由君乐宝公司收购。作为案涉牧场唯一的下游收购商，君乐宝公司当然有权利使用自身认可的级别评价标准和评价体系对案涉牧场进行认定，并以此作为牛奶收购定价的依据。案涉牧场被降级的事实充分说明，按照唯一采购商君乐宝公司的评价标准，经过上诉人的经营，案涉牧场的经营状况比之前已经有所下降。案涉牧场被唯一的产品收购商确定降级并调低了产品收购价格，必然使被上诉人在解除案涉承包合同之后遭受实际经济损失，这一情况也未超出上诉人的预见。因此，一审判决认定“反诉被告（上诉人）在承包牧场期间怠于对牧场的管理致使牧场由A级降为B级，从而给反诉原告（被上诉人）造成的损失反诉被告（上诉人）应予赔偿”，并按照君乐宝公司出具的不同级别奶价差额酌定赔偿数额并无不当，本院依法予以维持。五、关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，当违约金过分高于损失数额时，人民法院可以根据权利人的请求及举证情况，减少违约金数额，从而与得到证明的损失数额相一致。本案中，上诉人在一审庭审过程中提出违约金过高的答辩理由，经一审法院审查认定，约定违约金超过了实际损失的百分之三十，应予以调整。违约金具有损失填补功能和替代履行作用，在本案被上诉人实际损失数额已经查清的情况下，其违约金请求权与违约所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，故违约金和赔偿损失不能同时适用，否则被上诉人作为债权人将双重获益。一审法院在判令上诉人赔偿被上诉人损失的基础上，又要求上诉人承担违约金的支付义务属于适用法律错误，本院依法予以纠正。由于经过调整的违约金已经偏离了合同当事人最初的约定，不符合民法“约定优先”的适用原则，而更接近于直接赔偿损失，故本案上诉人在赔偿被上诉人实际损失后，不应再支付违约金。综上所述，北京中鼎国众牧业科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省灵寿县人民法院（2018）冀0126民初1523号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销河北省灵寿县人民法院（2018）冀0126民初1523号民事判决第四项、第六项；三、变更河北省灵寿县人民法院（2018）冀0126民初1523号民事判决第二项为上诉人（反诉被告）北京中鼎国众牧业科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人（反诉原告）灵寿县华鑫养殖专业合作社、张卫良购牛款2528000元；四、驳回被上诉人（反诉原告）灵寿县华鑫养殖专业合作社、张卫良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35596元，由北京中鼎国众牧业科技有限公司负担。二审案件受理费35596.0元，由北京中鼎国众牧业科技有限公司负担21357.6元，由张卫良、被上诉人灵寿县华鑫养殖专业合作社负担14238.4元。本判决为终审判决。审判长  李淑然审判员  姜瑞祥审判员  黄良涛二〇一九年六月二十四日书记员  周 雪