广东省肇庆市鼎湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1203民初1048号原告珠海远中沙石土工程有限公司，住所地：珠海市横琴镇下村****，注册号：440003000024412。法定代表人梁金平。原告杨钦背，男，汉族，1974年2月12日出生，住福建省南安市，上列两原告共同委托代理人陈海斌，广东赛力律师事务所律师。上列两原告共同委托代理人曾海玲，广东赛力律师事务所律师。被告重庆力盛涂装工程有限公司，住所地：，住所地：重庆市渝中区大黄路****1-2信用代码：91500103671045285L。法定代表人谢祥。被告谢祥，男，汉族，1971年11月17日出生，住重庆市永川区，上列两被告共同委托代理人冼锡光，广东安达信律师事务所律师。上列两被告共同委托代理人谢樑，广东安达信律师事务所律师。第三人余华龙，男，汉族，1952年11月9日出生，住广东省江门市新会区，第三人吴星钳，男，汉族，1965年11月28日出生，住福建省晋江市，第三人蔡锦锥，男，汉族，1967年7月8日出生，住福建省泉州市丰泽区，第三人洪朝辉，男，汉族，1970年5月12日出生，住福建省晋江市，第三人柯桂森，男，汉族，1963年6月22日出生，住福建省南安市，第三人蔡锦锥、洪朝辉、柯桂森共同委托代理人廖海涛，广东网际律师事务所律师。第三人蔡锦锥、洪朝辉、柯桂森共同委托代理人陈海浪，广东网际律师事务所律师。原告珠海远中沙石土工程有限公司（以下简称“珠海远中公司”）、杨钦背诉被告重庆力盛涂装工程有限公司（以下简称“重庆力盛公司”）、谢祥，第三人余华龙、吴星钳、蔡锦锥、洪朝辉、柯桂森合伙协议纠纷一案，本院于2017年10月27日作出（2017）粤1203民初100号民事判决书，被告重庆力盛公司、谢祥不服提出上诉，肇庆市中级人民法院于2018年8月29日作出了（2018）粤12民终577号民事裁定书，裁定撤销（2017）粤1203民初100号民事判决书，发回我院重审。本院于2018年10月28日立案重审之后，依法适用普通程序进行审理，在审理过程中，本院依职权通知蔡锦锥、洪朝辉、柯桂森为本案第三人参加诉讼，并于2019年5月28日公开开庭进行了审理。原告珠海远中公司、杨钦背的共同委托诉讼代理人陈海斌、曾海玲，被告重庆力盛公司、谢祥的共同委托诉讼代理人冼锡光，第三人余华龙及第三人蔡锦锥、洪朝辉、柯桂森的共同委托代理人廖海涛到庭参加诉讼。第三人吴星钳经本院传票传唤没有到庭应诉。本案现已审理终结。原告珠海远中公司、杨钦背共同向本院提出诉讼请求：1、判令被告重庆力盛公司立即向原告珠海远中公司返还投建鼎湖大道（新区段）工程项目的投资款合计7078634元；2、判令被告重庆力盛公司立即向原告杨钦背返还投建鼎湖大道（新区段）工程项目的投资款合计11700000元；3、判令被告谢祥对原告珠海远中公司、杨钦背的投资款项承担连带还款责任。事实和理由：肇庆鼎湖大道（新区段）工程项目由太平洋建设集团有限公司中标，太平洋建设集团有限公司将该项目发包给湖南星海建设有限公司，湖南星海有限公司又将该项目分包给被告重庆力盛公司。为筹集投建资金，珠海远中公司、杨钦背与被告重庆力盛公司的法定代表人谢祥口头协议约定，合伙投资投建肇庆鼎湖大道（新区段）工程项目。珠海远中公司与被告重庆力盛公司于2014年1月20日签订《鼎湖大道（新区段）工程股权确认书》，双方合作投资肇庆新港榄岗十二队的榄拌站，各占50%股权，珠海远中公司出资2700000元，并作为母体参加鼎湖大道（新区段）工程。2015年9月22日，被告重庆力盛公司、谢祥签订委托书，委托珠海远中公司全权责任处理鼎湖大道（新区段）的相关事宜。2015年10月27日珠海远中公司与被告重庆力盛公司的全体股东签订《协议书》，确认珠海远中公司事实上投资参与××大道（新区××）工程项目。双方于2016年2月2日签订补充协议，在原股权确认基础上，确认双方合作项目包括：CFG桩、雨水管、渠箱。为参与该工程项目投建，珠海远中公司为鼎湖大道（新区段）工程项目投入资金、设备款项7078634元，具体款项明细如下：1.珠海远中公司与佛山市建新源机械实业有限公司于2014年1月21日签订《HZS-90x2混凝土搅拌站设备合同》，购买HZS-90x2混凝土搅拌站设备共3196800元，珠海远中公司支付设备费用700000元；2.珠海远中公司与鼎湖广利街道办事处于2014年1月19日签订《协议书》，承租鼎湖广利街道办事处长利十二队的土地，用于堆放工程中需要的沙石、水泥及加工混凝土，并约定租赁期为三年（2014年1月1日--2016年12月31日），租金按每月60000元计算，合计承办租金共2160000元；3.梁金平代表被告于2014年5月18日向星湖大道新区段投入投资款500000元；4.珠海远中公司通过银行转账方式多次向谢祥及袁小梅银行账号转账共2060000元（部分金额为原告委托他人转账支付）；5.2016年4月18日珠海远中公司与广东建通管道制品有限公司签订《产品购销合同》，购买FPPE非开挖排污管共433186元用于该工程项目；6.珠海远中公司为该工程项目投资运作所投入的运营费用共505448元[其中包括运营车辆油费、路费、修车费；勾机、吊车以及工具设备（牵引管道、潜水泵）运输、租赁等杂费；工人生活费、工人借支费用以及工人工资]；7.其他管理费用共720000元。杨钦背在该工程项目投建中先后多次向被告重庆力盛公司、谢祥支付工程投资款项。2012年至2016年期间通过现金以及银行转账方式向谢祥以及袁小梅支付投资款用于鼎湖大道（新区段）工程项目11700000元，部分投资款通过转账至吴星钳银行账户，并委托其转账至谢祥及袁小梅银行账户。2014年4月21日谢祥向杨钦背出具《证明》，确认杨钦背共投入投资款项11700000元。珠海远中公司、杨钦背与被告重庆力盛公司、谢祥关于投建肇庆鼎湖大道（新区段）工程项目现已全部进入结算阶段，但被告重庆力盛公司、谢祥并没按照前期约定，返还珠海远中公司、杨钦背投资款项以及承诺的工程项目利润，经两原告多次催还仍未返还投资款，其行为已构成违约，严重损害两原告的利益，现两原告要求被告重庆力盛公司、谢祥返还投资款项，以维护原告的合法权益，恳请人民法院按上述请求作出判决。原告珠海远中公司、杨钦背向本院提交证据如下：第一组证据：1、企业营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证、身份证，证明原告一、原告二的主体资格；2、企业营业执照、组织机构代码、身份证，证明被告一、被告二的主体资格。第二组证据：1、鼎湖大道（新区段）股份确认书，证明2014年1月20日原告一与被告一合作投资肇庆新港榄岗十二队的搅拌站，各占50%股权，原告一出资270万元，原告一以此作为母体参加鼎湖大道（新区段）工程；2、补充协议，证明2016年2月2日原告一与被告一合作投资的鼎湖大道（新区段）工程在原股权确认基础上，双方补充确认合作的项目包括：CFG桩、雨水管、渠箱；3、协议书，证明2015年10月27日被告一的项目全体股东委托原告一追回鼎湖大道新区段项目工程款项；4、委托书，证明2015年9月22日谢祥代表被告一委托原告一全权处置鼎湖大道新区段的相关事宜；5、协议书，证明原告一在参与××大道（新区××）工程过程中，承租鼎湖广利街道办事处长利十二队的土地，用于堆放工程中需要的沙、石、水泥及加工混凝土，租赁期为三年（2014.1.1--2016.12.31）；6、设备合同、收据，证明2014年1月21日原告一为涉案工程项目购买HZS-90混凝土搅拌站设备共319.68万元，实际支付70万元；7、证明，证明2014年5月18日梁金平向鼎湖大道新区段工程投入投资款50万元；8、委托书、转账凭证、银行流水账，证明谢祥代表被告一向原告一出具《委托书》委托袁小梅代收鼎湖大道新区段搅拌站投资款，原告一委托陈振兴于2014年5月16日、5月23日向袁小梅账号支付投资款190万元；9、银行流水账，证明梁金平代表原告一于2015年3月19日向谢祥支付投资款5万元；10、银行流水账，证明原告一委托陈娴女2016年1月5日、2016年2月5日向谢祥支付投资款合计11万元；11、产品购销合同、银行流水，证明2016年4月18日原告一为涉案工程项目购买FPPE非开挖排污管，支付433186元，其中30万元委托陈娴女支付，另133186元是现金支付；证据12--17费用报销、银行流水账、借条，均证明一项目投资运营所需车辆油费、路费、修车费共14266元；证明二勾机、吊车以及其他车辆运输、租赁、维修、油费等费用，其他工具设备（牵引管道、潜水泵）杂费共75363元；证明三原告一在参与××大道（新区××）工程2016年期间，承租场地内工人工作所需的生活费（食堂采购、水电费、液化气费、电器维修费等）共80219.66元；证明四原告一向工人支付借支款共12600元；证明五原告一支付工人工资共253000元；证明六原告一委托陈娴女2016年6月14日向张淇淋支付工资2万元；2016年5月6日向宋伟支付工资5万元。第三组证据：1、证明，证明谢祥代表被告一向原告出具《证明》，证实原告二向鼎湖大道新区段项目工程投资金额合计1170万元；2、证明，证明谢祥代表被告一向原告出具《证明》，证实吴星钳支付给谢祥的款项属于原告向鼎湖大道新区段项目工程投资款；3、银行对账单（光大银行），证明原告二于2012年至2014年期间通过光大银行银行尾号11399号的账户向谢祥、袁小梅支付投资款152.35万元；4、银行对账单（平安银行），证明原告二于2012年至2014年期间通过平安银行尾号为13671号的账户向谢祥、袁小梅支付涉案项目投资款200.8万元；5、银行对账单（民生银行），证明原告二于2012年至2013年期间通过民生银行尾号为80383号的账户向吴星钳支付60万元，并委托其将该款项支付给谢祥作为涉案项目的投资款；6、银行对账单（光大银行），证明原告二于2012年至2014年期间通过光大银行尾号11399号的账户向吴星钳支付522.6386万元，并委托其将该款项支付给谢祥作为涉案项目的投资款；7、银行对账单（工商银行），证明2012年至2014年期间吴星钳受原告二委托通过工商银行尾号03374号的账户向谢祥支付102万元，向袁小梅支付4350元，作为涉案项目的投资款；8、银行对账单（农业银行），证明2013年吴星钳受原告二委托通过农业银行尾号56312号的账户向袁小梅支付6万元，作为涉案项目的投资款；9、银行对账单（农商银行），2014年-2015年期间吴星钳受原告二委托通过农商银行尾号为36517号的账户向谢祥支付29万元，作为涉案项目的投资款；10、银行对账单（光大银行），证明原告二于2016年2月3日通过光大银行尾号为11399号的账户向谢祥返回95万元。第四组证据：1、证明，证明谢祥于2014年4月21日向杨钦背出具《证明》，证实杨钦背向涉案工程投资180万元。第五组证据：1、证明，证明谢祥于2014年5月11日向杨钦背出具《证明》，证实杨钦背向涉案工程投资440万元。还有第4、5组证据均证明原告2向涉案工程共投资了620万元。第六组证据：材料协议书一份，证明原告珠海远中公司已从太平洋公司收取的340多万元并非是投资款，而是代其他供应商收取的材料款，该项用款并非由珠海远中公司享有，只是经珠海远中公司再转给沙石水泥材料供应商。被告重庆力盛公司、谢祥共同辩称，1.本案的原告是两个不同法律关系的诉讼主体，诉讼标的亦是两个不同的法律事实和法律关系。同一个被告向两个不同的原告返还投资款提出各自不是同一个诉讼请求，是两个不同的法律关系，依法不能在同一个案件处理并作出判决，应当分案处理。2.对2014年3月15日、3月21日、4月21日（两份）、4月22日、4月27日向原告杨钦背出具六份证明中的“谢祥”的签名和指模及同年5月18日向梁金平出具的《证明》中的“谢祥”的签名和指模具不是被告谢祥本人签名和本人按印的指模。出具以上证明及协议书等材料是为了委托珠海远中公司去向太平洋公司追收工程款所需。3.两原告的诉求没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。被告重庆力盛公司提交证据如下：2015年5月26日，三方协议《余华龙投资星湖大道（新区××）搅拌站投资总额列如下》，证明余华龙在星湖大道（新区××）搅拌站投资人及搅拌站的权属，与梁金平没有关系。第三人余华龙述称，我认为珠海远中公司的梁金平在该项目中没有投资，搅拌站是我做起来的，我投资搅拌站出资的约1470000元还未收回。第三人蔡锦锥、洪朝辉、柯桂森共同述称，1.本案是涉及两个不同的法律关系，不能在同一个案件处理。2.第三人蔡锦锥、洪朝辉、柯桂森是重庆力盛公司的隐名股东，不参与该公司的实际经营，本案纠纷和他们没有直接的利害关系，同意被告的答辩意见。第三人吴星钳未作答辩。上述第三人均未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。依据本院采信的证据及结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下：被告重庆力盛公司从太平洋建设集团有限公司承接肇庆鼎湖大道（新区段）工程项目的施工工程。为筹集投建资金，珠海远中公司、杨钦背与被告重庆力盛公司的法定代表人谢祥口头协议约定，合伙投资建设肇庆鼎湖大道（新区段）工程项目。珠海远中公司与被告重庆力盛公司于2014年1月20日签订《鼎湖大道（新区段）工程股权确认书》，确认双方合作投资肇庆新港榄岗十二队的榄拌站，各占50%股权，珠海远中公司出资2700000元，并作为母体参加鼎湖大道（新区段）工程。2015年9月22日，被告重庆力盛公司、谢祥签订委托书，委托珠海远中公司全权处理鼎湖大道（新区段）的相关事宜。2015年10月27日，珠海远中公司与被告重庆力盛公司的全体股东签订《协议书》，确认珠海远中公司事实上投资参与××大道（新区××）工程项目。双方又于2016年2月2日签订《补充协议》，在确认原股权基础上，补充确认双方合作项目包括：CFG桩、雨水管、渠箱。珠海远中公司为鼎湖大道（新区段）工程项目投入资金、设备款项共计4198634元，具体款项明细如下：（2018）珠海远中公司与佛山市建新源机械实业有限公司于2014年1月21日签订《HZS-90x2混凝土搅拌站设备合同》，购买HZS-90混凝土搅拌站设备贰台（套），价值共3196800元。珠海远中公司已支付设备费用700000元；（2018）2014年5月18日，被告谢祥证实梁金平向星湖大道新区段工程投入投资款500000元；（2018）2014年5月23日，被告谢祥出具《委托书》委托袁小梅收取肇庆鼎湖大道新区段（CFG桩）搅拌站投资款共计200万元。因此，珠海远中公司委托陈振兴和陈娴女通过银行转账方式分别向袁小梅银行账号转账共1900000元、向谢祥银行账号转账共110000元、梁金平向谢祥银行账号转账50000元，合计2060000元；（2018）2016年4月18日，珠海远中公司与广东建通管道制品有限公司签订《产品购销合同》，购买FPPE非开挖排污管共433186元；（2018）珠海远中公司为该工程项目投资运作所投入的运营费用共505448元[其中包括运营车辆油费、路费、修车费合计14266元；勾机、吊车以及工具设备（牵引管道、潜水泵）运输、租赁等杂费合计75363元；工人生活费、工人借支费用以及工人工资合计415819元]。杨钦背在合伙期间，多次向被告谢祥支付工程投资款用于鼎湖大道（新区段）工程项目。部分投资款通过转账至吴星钳银行账户，并委托其转账至谢祥及袁小梅银行账户。2014年4月21日，谢祥向杨钦背出具《证明》，确认杨钦背共投入投资款项11700000元。2015年10月27日，重庆力盛公司肇庆项目全体股东与珠海远中公司签订一份《协议书》，约定鼎湖大道（新区段）工程全部进入结算阶段；由珠海远中公司负责组织人员全力追讨已完工程款；若珠海远中公司与政府、太平洋建设集团达成的协议应为双方共同一致的原则。待政府同意支付款项后到重庆力盛公司账户3个工作日内按照投资比例（利润的%）分成（应扣除应付人工、材料费、机械租贷费等），其税费由各自负责。原、被告合伙投建的鼎湖大道（新区段）工程经营至2016年6月结束，现该工程交回太平洋建设集团有限公司接手处理。太平洋建设集团有限公司没有与重庆力盛公司结清工程款。原告珠海远中公司经被告重庆力盛公司委托于2014年10月20日代向太平洋公司收取了砂石、水泥材料款3403248元，收后已将该款转付给材料供应商。原告杨钦背于2016年2月3日向太平洋公司收取了工程款2950000元，收后将950000元转给被告谢祥本人银行账号，原告本人收取2000000元。原、被告双方对上述款项收付均予以确认。在原审过程中，被告谢祥向本院提出笔迹及指模鉴定的申请，要求对两原告举证的其中八份证据材料落款“谢祥”的签名及按捺的指模是否属被告谢祥所签及所捺。本院据此依法选定广东华生司法鉴定中心进行司法鉴定，但被告谢祥在通知缴纳鉴定费期限内不缴纳鉴定费，本院已作谢祥放弃该司法鉴定申请处理。在重审过程中，本院于2019年3月4日召开听证会议，对双方合伙经营鼎湖大道（新区段）工程项目期间的盈亏、债权债务、合伙财产是否进行清算；对合伙经营鼎湖大道（新区段）工程项目的经营账册、会计资料等是否进行审计，然后按照各自的投资比例分配利润和承担亏损作了明确释明，两被告在听证及庭审中均表示鉴定因经济困难，无能力支付鉴定费、审计现在不合适为由均没有提出申请鉴定和审计。本院认为：本案是合伙协议纠纷。被告重庆力盛公司及其法定代表人被告谢祥出具《证明》、《协议书》、《委托书》、《股权确认书》等书面资料，确认重庆力盛公司与珠海远中公司、杨钦背合伙投资建设鼎湖大道（新区段）工程。从现有证据可以认定珠海远中公司已投入款项共4198634元。原告珠海远中公司主张支出搅拌站场地租金2160000元及其他管理费用720000元，但未提供产生和支出该费用的具体证据，故本院对其主张的该两项费用不予支持。原告杨钦背已投入款项共11700000元，有被告谢祥出具的《证明》及相关转账凭证佐证，本院予以确认。双方确认合伙投建的鼎湖大道（新区段）工程已合伙经营至2016年6月结束，现该工程交回太平洋建设集团有限公司接手。根据2015年10月27日协议，合伙工程的工程款扣除应付人工、材料费、机械租贷费等款项后，按利润的25%分成。现两原告与两被告的合伙已结束，两原告要求被告退还包括应付人工、材料费、机械租赁费的投资款，并没有主张利润分成，应予支持。关于两被告提出鼎湖大道（新区段）工程项目是重庆力盛公司单独承建，两原告没有对该工程进行投资，不是该工程的投资股东的意见，现有《证明》、《协议书》、《股权确认书》等证据证实，本院不予采信；对被告谢祥提出《证明》、《协议书》、《股权确认书》上的谢祥签名及指模均不是其本人的签名指模和本案为合伙纠纷，应当合伙人之间共负盈亏的意见，因被告放弃了对谢祥签名和指模的司法鉴定，也没有提出对合伙期间经营账册、会计资料进行审计，不能提供相关的证据予以证实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，应当承担举证不能的法律后果。被告重庆力盛公司及被告谢祥作为合伙体代表向太平洋建设集团有限公司收取工程款后，涉及利润分成方面，双方可另循途径解决。双方确认本案项下的投资款是用于肇庆鼎湖大道（新区段）工程项目，但所有涉及到转账支付或现金支付的部分投资款，均是直接付给谢祥个人或者谢祥指定其妻子袁小梅的账户。至于谢祥、袁小梅是否将所收到的投资款全额支付到重庆力盛公司账目中的举证责任由谢祥承担，至今谢祥没有提供相关证据证实其已将所收到的投资款全额支付到重庆力盛公司的账目中。谢祥作为重庆力盛公司的股东及法定代表人，以公司名义对外筹集资金，所得款项由其个人控制，造成其与公司之间财产混同。并且，涉案的合伙出资款全部是以谢祥个人名义出具书面凭证确认，因此，谢祥应对公司偿还两原告出资款的债务承担连带责任。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告重庆力盛涂装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告珠海远中沙石土工程有限公司出资款4198634元。二、被告重庆力盛涂装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杨钦背出资款9700000元。三、被告谢祥对以上一、二项债务承担连带清偿责任。四、驳回原告珠海远中沙石土工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费134472元，由原告珠海远中沙石土工程有限公司负担20628元，原告杨钦背负担14335元，被告重庆力盛涂装工程有限公司、谢祥共同负担99509元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  邱树林人民陪审员  苏活民人民陪审员  叶 发二〇一九年六月二十八日书 记 员  张鹏莉