广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3720号上诉人（原审原告）：东莞市本铃车业科技有限公司。住所地：广东省东莞市中堂镇东向村东向工业区。统一社会信用代码为91441900686382620U。法定代表人：姬启道，总经理。委托诉讼代理人：郭春涛，广东赋诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王先平，男，汉族，1972年4月21日出生，住湖北省南漳县，委托诉讼代理人：黄金乐，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞市本铃车业科技有限公司（以下简称本铃公司）因与上诉人王先平劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初17208号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本铃公司向一审法院起诉请求：1.本铃公司无需向王先平支付经济补偿金84483.5元；2.本铃公司无需向王先平支付未休年休假工资5198.53元；3.本案诉讼费用由王先平承担。王先平亦向一审法院起诉请求：1.本铃公司支付2009年3月2日至2018年3月29日工作年限经济补偿金99750元；2.本铃公司支付2018年3月1日至29日期间的工资2310元；3.本铃公司支付2016年3月1日至2018年3月29日加班费为40000元；4.本铃公司支付2016年、2017年及2018年未休的带薪年休假工资21724.14元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四条、第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，判决：一、确认本铃公司与王先平之间的劳动合同关系已经解除；二、本铃公司在判决生效之日起三天内向王先平支付2018年3月份的工资差额1257元；三、本铃公司在判决生效之日起三天内向王先平支付解除劳动关系的经济补偿金92299.63元，未休年休假工资数额4467.01元；四、驳回本铃公司的全部诉讼请求；五、驳回王先平的其他诉讼请求。一审案件受理费20元、保全费920元，均由东莞市本铃车业科技有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初17208号民事判决。本铃公司不服一审判决，上诉请求：1.本铃公司无需向王先平支付经济补偿金92299.63元；2.本铃公司无需向王先平支付未休年休假工资4467.01元；3.本案一、二审诉讼费及保全费由王先平承担。事实和理由：（一）王先平调岗至本铃公司生产部二线，系王先平确认的，且王先平调岗后的工资待遇完全不变，本铃公司不存在降低王先平工资及福利待遇的情形，故本铃公司无需向王先平支付经济补偿金。1.王先平于2009年3月2日入职本铃公司，任物资部搬运工。本铃公司以计件方式向其支付劳动报酬。2017年12月，本铃公司将物资部整体外包给第三方公司，并与王先平友好协商后将其调岗至生产部二线，该工作岗位以计时方式支付劳动报酬。一审判决认定王先平调岗前后工资计算方式发生变化，且调岗后工资明显降低，从而认定王先平属于被迫离职。该认定不符合事实，因为王先平对于调岗是同意的，且从2017年12月起至2018年3月29日期间，王先平接受本铃公司调岗后的工作安排，客观上也证实调岗为双方协商一致的结果。2.一审判决关于降低王先平工资标准的认定也不符合事实。如前所述，王先平先后的两个工作岗位的基本工资及其他福利待遇均未发生任何变化，而加班工资是以本铃公司及王先平协商一致确定的加班时间为准，并不是固定数额。无论计时的加班工资或者计件工资，受公司业务、管理及效益波动大。因此，关于工资数额及福利待遇是否降低，不能单纯以工资总额判断。3.王先平调岗至生产部二线已工作四个月，期间王先平并未向本铃公司提出任何异议，而本铃公司既不存在调岗降薪行为，也未提出解除劳动合同关系。因此，王先平要求本铃公司支付经济补偿金没有法律依据。王先平擅离职守，其行为不符合法律及公司规章制度规定，属于自动离职，本铃公司依法无需向其支付任何经济补偿金。（二）王先平要求本铃公司支付带薪年休假工资没有事实依据。王先平任职物资部搬运工期间，以计件方式计算工资，工作时间自由，由王先平自行安排，仲裁庭审时王先平也自认在没有搬运任务时可以休息。因此，本铃公司依法为王先平提供了年休假及调休，符合劳动用工制度，故无需支付未休年休假工资。王先平辩称：本铃公司未提供王先平的出勤记录，致使王先平无法对出勤情况统计。本铃公司一审主张王先平不需要打卡与事实不符，因为本铃公司提供的工资表都有王先平的出勤统计。因此，本铃公司未提供王先平出勤记录，应由其承担举证不能的法律后果。王先平亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第三、五项，依法改判本铃公司支付王先平未休年休假工资6700.52元（即9715.75元÷21.75天×5天×300%）；2.本铃公司支付王先平2017年3月至2018年3月期间的加班费20000元；3.本案一、二审诉讼费用由本铃公司承担。事实和理由：（一）对于未休年休假工资数额，一审判决计算错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此，本铃公司应当支付王先平未休年休假工资6700.52元（即9715.75元÷21.75天×5天×300%）。（二）王先平请求本铃公司支付加班费有事实和法律依据。1.2017年3月至12月期间，王先平领取计件工资，正常上班及加班均需要打卡。本铃公司称不需要打卡，但并没有作出合理解释。2.本铃公司提交的《工资表》显示了出勤天数，如果不需要打卡，如何统计出来？根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，出勤记录属于用人单位掌握管理的证据，如果用人单位不提供的，应当承担不利后果。本铃公司辩称：王先平的上诉请求不符合事实及法律规定。关于加班费，一审法院组织双方律师多次核算。加班费应当按照公司提交的打卡记录表计算，以双方在一审确认的工资条认定工资发放数额。根据工资条，本铃公司已经按时足额发放加班费。发放工资时，以双方一审确认的工资条显示数额为准，对于其他由公司财务会计私人转账发放的金额，本铃公司在仲裁及一审中多次强调该部分费用是本铃公司与王先平在承揽关系中发放的佣金。根据王先平提供的银行转账流水，每个月有多笔款项由本铃公司财务打入王先平账户，且打款时间和数额没有规律性，只有一笔是与工资条上的数额是对应的。一审庭审后，本铃公司从老厂区中翻查出相关合作款项的金额及王先平确认的凭证，可以佐证本铃公司该主张的真实性，一审判决认定的王先平离职前月平均工资是不恰当的。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：二审法庭调查时，本铃公司称，虽然存在业务外包情形，但在王先平离职前双方仍存在劳动合同关系。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人本铃公司及王先平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本铃公司是否需支付王先平解除劳动合同的经济补偿金；二、本铃公司是否需支付王先平未休年休假工资；三、本铃公司是否需支付王先平加班费差额。以下分述本院理由：首先，关于解除劳动合同的经济补偿金。王先平以调整岗位后工资待遇降低及未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同。本铃公司称，王先平在职期间每月收入既有基于履行与本铃公司的劳动合同获得的劳动报酬，也有基于承揽关系获得的佣金（由本铃公司财务会计私人转账发放）。而王先平否认双方除劳动关系以外还存在承揽关系。本院认为，在本铃公司所称的承揽关系存续期间，本铃公司与王先平之间存在控制、支配和从属关系，由本铃公司指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是本铃公司生产经营活动的组成部分，所以双方当事人之间的关系就是劳动关系。而且，虽然王先平的部分收入由本铃公司财务会计私人转账发放，但是王先平并不确认双方除劳动关系外还存在承揽关系，且本铃公司也未提供双方当事人签订的承揽合同，因而本院对本铃公司关于双方存在承揽关系的主张不予采信。一审判决认定由本铃公司财务会计私人转账发放的款项（在王先平提供的银行流水中有体现）也是王先平在本铃公司工作期间劳动报酬的一部分，这是正确的，本院予以维持。从双方当事人的陈述、本案有关工资发放的书证可知，在工作岗位调整后，王先平每月平均工资降幅极大。本铃公司称王先平的劳动收入跟公司业务、管理及效益波动大等因素有关。鉴于本铃公司对此并未提供相应的证据，本院对本铃公司的该主张亦不予采信。王先平以调整岗位后工资待遇降低为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项规定。一审判决判令本铃公司支付王先平解除劳动合同经济补偿金，合法有据，计算无误，本院予以维持。其次，带薪年休假是法律赋予劳动者的权利。本铃公司以王先平可自由安排工作时间、自认在没有搬运任务时可以休息等为由，主张无需支付未休年休假工资，与《中华人民共和国劳动法》第四十五条等规定不符。在本铃公司未提供证据证明已安排王先平带薪年休假的情况下，依法应当支付王先平未休年休假工资。关于未休年休假工资的计算，在王先平应休年休假而实际工作时，本铃公司视为王先平提供了正常劳动，并已向王先平支付正常工作日工资，故一审判决按照王先平的月平均工资标准折算的日工资及未休年休假天数，判令本铃公司按王先平日工资200%的标准补足差额，计算方法恰当，本院予以维持。再次，关于加班费差额。虽然王先平的相关考勤记录应当由本铃公司提供，而且本铃公司不可能向不同劳动者支付同等数额工资，即本铃公司无论以计件或者计时方式支付工资，对不同劳动者均有相应的考核依据，但是，在双方对于劳动者小时工资、计件标准未作约定的情况下，一审判决根据王先平陈述的工作时间（含加班时间）折合为正常工作时间，结合王先平的月平均工资，认定本铃公司向王先平支付的工资未违反最低工资标准的法律强制性规定，并确认本铃公司无需支付王先平2017年3月至2018年3月期间的加班费，并无不当，本院予以维持。上诉人本铃公司与王先平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，以及上述援引法律的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由东莞市本铃车业科技有限公司与王先平各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年六月十三日书记员  肖静茹卢嘉律附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。