河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终438号上诉人（原审被告）：开封市通达公路工程有限公司。住所地：开封市宋城路**。统一社会信用代码：91410200721895166K。法定代表人：王宏军，董事长。委托诉讼代理人：张克俊，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨燕涛，该公司职员。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：刘国栋，男，1962年12月14日生，汉族，现住开封市禹王台区。原审被告：开封市鑫达公路工程有限公司。。住所地：开封市公园路**统一社会信用代码：914102007721779068（1-1）。法定代表人：田铮，经理。委托诉讼代理人：王岚，河南正言律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：开封市城区公路管理局。。住所地：开封市顺河区公园路**统一社会信用代码：124102004164053006（2-5）。法定代表人：毛学功，局长。委托诉讼代理人：王岚，河南正言律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：开封交通建设（集团）有限公司。。住所地：开封市宋城路以南金明东街以西开封市公路管理局院内）。统一社会信用代码：914102003999613209。法定代表人：黄诚，董事长。委托诉讼代理人：王岚，河南正言律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人开封市通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）因与被上诉人刘国栋、原审被告开封市鑫达公路工程有限公司（以下简称鑫达公司）、开封市城区公路管理局（以下简称城区公路管理局）、开封交通建设（集团）有限公司（以下简称交建集团）劳务合同纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2018）豫0205民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人通达公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间实际不存在任何法律关系，一审法院适用法律错误，上诉人不应作为被告与鑫达公司共同承担付款责任。被上诉人作为实际施工人，只能起诉其合同相对方鑫达公司，鑫达公司作为违法分包人依法承担相应责任，作为工程总承包人，上诉人由于已将工程款向鑫达公司支付完毕，故依法不应承担支付责任。二、一审判决认定被上诉人在欠付鑫达公司工程款范围内承担责任，却对上诉人提供的证据全部不予采信，径直判决上诉人与鑫达公司“付给原告刘国栋工程款86979元”，明显是不顾客观事实枉法裁判。另外，通达公司向鑫达公司所支付的款项并不是11043720元，而应是11841418.46元，中间少了将近80余万元。三、鑫达公司实际已经多收了通达公司411808.25元，并不像一审判决所认可的通达公司尚欠鑫达公司898908元，因此通达公司并不欠鑫达公司工程款。四、关于工程维修费，一审法院认定与事实相悖，在工程保修期间由于发生质量问题鑫达公司及城区公路管理局应当依照合同约定履行相关义务，但被通知后拒不履行。由于工期紧张由通达公司代履行维修费用986550元。五、关于维修通知的问题，通达公司通知了城区公路管理局。一审认定城区公路管理局不是承包单位是错误的，因为合同显示城区公路管理局是合同一方当事人。另外，城区公路管理局也是鑫达公司的股东，因此通知了城区公路管理局就算通知了鑫达公司。一审判决通达公司和鑫达公司连带承担付款责任没有法律依据与事实根据。被上诉人刘国栋答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立，上诉人通达公司上诉称与被上诉人没有法律关系不是事实。二、上诉人只是把工程转包给鑫达公司，但是通达公司是第一承包人，依照法律规定通达公司应当承担农民工工资义务，所以上诉人与被上诉人有事实上的法律关系。三、在一审中上诉人所出具的工程款结算凭证以及相关费用手续，鑫达公司并不认可，这只是通达公司的一面之词。四、约定维修费的合同与被上诉人干活的不是同一个合同，与本案无关。综上，一审判决证据充分，事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告鑫达公司、交建集团、城区公路管理局答辩称，1、合同中有城区公路管理局的盖章是事实，但不是合同当事人双方，只是合同的见证方，合同条款不涉及城区公路管理局的权利义务，城区公路管理局不承担履行合同的责任。2、城区公路管理局是鑫达公司的股东之一是事实，但在本合同中该股东不承担股东责任。综上，城区公路管理局在本案中不应承担偿付工程款的责任。刘国栋向原审法院起诉请求：请求法院依法判令鑫达公司、通达公司、交建集团、城区公路管理局支付劳务费86979元。原审法院经审理查明，刘国栋系杞县平城乡农民，常年在外以打工维持生活。2014年11月10日，开封市恒达公路工程有限公司（以下简称恒达公司）与刘国栋签订《劳动合同》一份，合同显示：甲方（用人单位）开封市恒达公路工程总公司，乙方（××）刘国栋；合同形式为无固定期限劳动合同，自2014年11月11日，以完成工作为期限；工作地点为S219和G310交叉口西南角预制场；劳动报酬：1、工程前期准备工作（包括前期临时建筑搭建、浇筑面板、杂工等）甲方按日工资支付乙方，日工资标准为人民币140元；2、工程开始预制构件（包括支护模板、绑扎钢筋、预制件的养护、预制件的移动、场地的清理等工作）工资以立方计算，冬季施工按照完成1立方混凝土97元计算（冬季施工时间截止到2月底），从2015年3月份开始每立方按90元计算；3、钢筋加工工件，由甲方提供机具，乙方加工，甲方按每加工一吨钢筋付给乙方260元加工费；4、工资结算时，乙方应提供与工资额相对应的国家税务机关认可的发票；5、甲方保证不拖欠乙方民工工资。合同有刘国栋签名与恒达公司加盖公司印章和合同专用章。合同签订后，刘国栋带领本村农民工到位于开封市辖区××和××交叉口西南角预制场按合同约定的内容从事劳动，从事预制构件加工制作等，直到2015年6月开封市禹王台区华夏大道竣工。2017年1月31日，鑫达公司支付给刘国栋最后一笔30000元工程款，剩余86979元为刘国栋出具欠刘国栋民工费应付账款明细账（欠款凭证）一份，并加盖有鑫达公司的印章。2014年10月16日，通达公司与开封市华夏大道项目建设指挥部（以下简称华夏大道项目部）签订《合同协议书》一份，该合同显示，华夏大道项目部为实施开封市华夏大道（西段）改建工程，已接受通达公司对该项目开封市华夏大道（西段）改建工程施工HXXD-SG标段的投标；合同约定价人民币154972145.26元，项目经理李运涛；工期为335日历天。合同加盖有项目部和通达公司的印章。2014年12月1日，开封市通达公路工程有限公司华夏大道西段改建工程施工项目经理部与恒达公司签订开封市华夏大道（西段）改建工程HXXD-SG标段项目承包合同书一份，合同显示：甲方开封市通达公路工程有限公司华夏大道西段改建工程施工项目经理部，乙方开封市恒达公路工程有限公司；工程名称开封市华夏大道（西段）改建工程施工HXXD-SG合同段；承包内容全线范围内除路缘石、小王屯桥梁板以外的所有预制件的预制、运输；承包形式包工包料；工程总金额7862744元。合同采用固定单价；乙方承担保修期间的一切费用。另外，合同对返还比例、工程质量、双方职责、工期、付款方式、工程结算、违约责任等均进行了约定。合同加盖有双方印章。并加盖有城区公路管理局印章。2015年8月11日，开封市通达公路工程有限公司华夏大道西段改建工程施工项目经理部与恒达公司签订开封市华夏大道（西段）改建工程HXXD-SG标段项目承包合同书一份，合同显示：甲方开封市通达公路工程有限公司华夏大道西段改建工程施工项目经理部，乙方开封市恒达公路工程有限公司；工程名称开封市华夏大道（西段）改建工程施工HXXD-SG合同段；承包内容全线范围内人行道施工的全部工作内容，还包含1、水泥土底基层中土及纵向调运费用；2、边石、镶边石安装所需的边切、清理等一切费用；承包形式包工包料；工程总金额6219291元；工期按业主要求的工期完成；合同采用固定单价合同；乙方承担保修期间的一切费用。另外，合同对返还比例、工程质量、双方职责、工期、付款方式、工程结算、违约责任等均进行了约定。合同加盖有双方印章。并加盖有城区公路管理局印章。2018年11月2日，开封市审计局委托河南省华夏工程造价咨询有限公司对开封市华夏大道（西段）改建工程项目进行跟踪审计，涉案工程政府审计审减合同金额共计是负98962.94元，审减变更金额是负69781.82元。截止2016年9月7日，通达公司向鑫达公司支付金额11043720元。另查明，开封市恒达公路工程有限公司于2015年3月16日更名为开封市鑫达公路工程有限公司。鑫达公司未给刘国栋参加相关的社会养老保险等职工应当享受的保险待遇。以上事实有劳动合同、结算单位、项目承包合同审计报告及当事人陈述在卷为证。原审法院认为，从刘国栋与恒达公司签订的劳动合同内容看，双方的合同是为了完成特定的工程量而签订的合同，合同虽然也包含了普通劳动合同的内容，但总体上看，该合同并非刘国栋在恒达公司单位工作而签订的无固定期限的劳动合同，而是为规避某些检查而签订的，应界定为无效合同。因此，合同中约定的双方因本合同发生争议时，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的条款无效。对通达公司等认为是劳动关系应当申请仲裁不能提起诉讼的抗辩，不予采信。刘国栋带领民工完成了一定的工作量，其报酬应当及时结清，鑫达公司为刘国栋出具了欠款证明，其应当承担欠款的责任。故刘国栋要求鑫达公司承担付款责任，予以支持。通达公司将其承包的开封市华夏大道（西段）改建工程项目中的部分工程分包给鑫达公司，鑫达公司履行合同义务后，双方应当及时结算，通达公司应依照合同约定的时间节点支付工程款。鑫达公司与通达公司签订的两份《项目承包合同书》总标的额14082035元，通达公司提交的结算单仅显示前四次结算的工程款，即鑫达公司工程款应为12841536元，已支付11043720元，扣除合同中约定的专项质量奖和管理费合计898908元，通达公司尚欠鑫达公司898908元（含质量保证金和管理费，合同中并未约定管理费的比例）。而通达公司提交的单方自己计算的结算总单上，并未显示扣除管理费用2%（256831元），反而增加了一些审计减少的项目款项。这些对于鑫达公司并不知情或与鑫达公司无关的数额减少，不予确认。两份《项目承包合同书》总标的额14082035元，庭审中鑫达公司与通达公司均未提交工程施工中工程增减项目的内容以及价款变动的情况，仅以前四次的部分结算鑫达公司认可的工程量不能认定是鑫达公司完成的工程总量，且鑫达公司与通达公司双方并未进行最终结算，双方属于同一个交通系统，通达公司也无证据证明由主管部门招集进行结算，也无证据证明其采用任何形式通知鑫达公司进行结算，在合同价款与实际结算差额2139407元，仅凭通达公司单方计算的总结算扣除相关费用，不能说明通达公司尚不欠鑫达公司工程款。上述几种的任何一种情况，其差额远超于本案标的。通达公司长时间未与鑫达公司结算并支付工程款的情况，鑫达公司又不积极主张权利，刘国栋将无法得到工程款，也影响到将工资发到以此维系生存的农民工手中，刘国栋在投诉无门的情况下提起诉讼，要求鑫达公司给付工程款并由通达公司在欠付工程款的范围内承担责任，不仅符合法律规定，也符合当今包括今后一个阶段党中央和国务院对农民工工资当作一项紧迫的政治任务来抓的要求。从另一角度讲，虽然刘国栋与通达公司之间不存在合同关系，但通达公司的不作为，其侵害的不仅仅是合同相对方即鑫达公司的利益，作为刘国栋的利益，也必然受到侵害。通达公司依法依理均应当在欠付鑫达公司工程款范围内承担责任。因已经查明通达公司欠鑫达公司工程款远超过刘国栋请求的数额，故通达公司与鑫达公司均应当支付刘国栋工程款86979元。关于工程维修费986350元问题。通达公司与鑫达公司签订的承包合同中虽然约定承包方承担保修期间的一切费用，但双方并未对必须维修的项目、价款进行协商并作出一致的意思表示，通达公司也未提交证据证明其以官方文件的形式或其他形式将必须维修的项目、内容、价款等要素向鑫达公司通报，仅凭自己单方计算的支付维修费986350元，并决定从应付的工程款中予以扣减，既不公平也不合理，且鑫达公司并不予认可。虽然审庭结束后通达公司向原审法院补充提交了一些证据，虽未经庭质证，但可以作为参考，通达公司补充提交的证据显示其2017年8月4日通知鑫达公司进行维修，仅显示通知了城区公路管理局，不显示收文日期，也不显示其已通知了鑫达公司，本案中城区公路管理局不是承包单位，通知了城区公路管理局不等于通知了鑫达公司，故不予确认。至于通达公司称包含自己扣除合同约定外的的费用已超额支付，既不合常理，也无事实依据，亦不予确认。关于审计问题。政府投资审计是国家审计机关依据《中华人民共和国审计法》及其实施条例、《审计机关国家审计准则》等法律、法规，以投资活动为主线对参与建设活动的设计、建设、监理、施工、材料供应等诸多单位和环节实施全过程监督控制，对固定资产投资立项的合法性、建设资金来源和使用的合理性、竣工投产后的效益性进行审计监督。开封市审计局对该项目委托进行审计是履行职责，审计结果只是作为对该项目的一种事后综合评价参考，不能以审计结论核定的审减数额对抗合同约定的固定价款或应付工程款。通达公司庭审中提交的单方制作的结算总单上显示的依审计结论扣减的费用，不仅与双方认可的前四次结算的数额相矛盾，也未能提交证据证明审计结论扣减的费用应当由鑫达公司承担，以此作计算已支付价款的依据并拒付工程款的行为，于法无据，对其抗辩理由不予采信。关于城区公路管理局、交建集团是否承担责任问题。城区公路管理局虽然是鑫达公司的股东，但鑫达公司是经注册依法成立的有限公司，其债务依法应当由鑫达公司承担，对于刘国栋要求城区公路管理局承担付款责任，不予支持。交建集团虽然在形式上与通达公司同属于一个系统，但两者都是独立法人，现有证据不能证明交建集团为发包人，故刘国栋请求其承担付款责任证据不足，不予亦支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定判决：一、本判决生效后三日内，开封市鑫达公路工程有限公司、开封市通达公路工程有限公司付给刘国栋工程款86979元。二、驳回刘国栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费988元，由开封市鑫达公路工程有限公司和开封市通达公路工程有限公司负担。本院经审理查明，截止到2016年9月7日通达公司与恒达公司（鑫达公司）结算时，双方均认可通达公司已支付工程款为11043720元。2016年9月7日后，通达公司又向鑫达公司支付了部分工程款。除上述事实外，本院查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，鑫达公司（恒达公司）（甲方）和刘国栋（乙方）签订的《劳动合同》中关于劳动报酬约定为：“1、工程前期准备工作（包括前期临时建筑搭建、浇筑面板、杂工等）甲方按日工资支付乙方，日工资标准为人民币140元。2、工程开始预制构件（包括支护模板、绑扎钢筋、预制件的养护、预制件的移动、场地的清理等相关的工作）工资以立方计算，冬季施工按照每完成1立方混凝土97元计算（冬季施工时间截至到2月底）。从2015年3月份开始每立方按照90元计算。3、钢筋加工工作，由甲方提供机具、乙方加工，甲方按每加工一吨钢筋付给乙方260元加工费。”由此可见，刘国栋与鑫达公司之间不属于劳动关系，而是刘国栋完成特定的工作量，鑫达公司按工作量向刘国栋支付劳务报酬，双方属劳务关系。刘国栋的劳务报酬应由合同相对方鑫达公司承担支付责任。刘国栋起诉请求通达公司在欠付鑫达公司工程款范围内承担付款责任，由于通达公司与刘国栋之间无直接的合同关系，且是案涉工程的承包人，并非发包人，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故刘国栋的该请求无法律依据，本院不予支持。原审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判令通达公司对刘国栋承担付款责任属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人通达公司的上诉请求成立，应予支持。原审判决适用法律及判决结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省开封市禹王台区人民法院（2018）豫0205民初2587号民事判决。二、本判决生效后三日内，开封市鑫达公路工程有限公司给付刘国栋工程款86979元。三、驳回刘国栋对开封市通达公路工程有限公司、开封市城区公路管理局、开封交通建设（集团）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费988元、二审案件受理费1976元，均由开封市鑫达公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李翠莲审 判 员  谢 芳代理审判员  张世杰二〇一九年六月二十四日书 记 员  王 爽