江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民再103号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏新宁建设集团有限公司。法定代表人：许学成，该公司董事长。委托诉讼代理人：符为奇，江苏中盐律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏泽豪建设有限公司。法定代表人：曾正宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈尧，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文琳，北京大成（南京）律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：李某某。委托诉讼代理人：顾庆余，江苏苏一律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：马某某。委托诉讼代理人：顾庆余，江苏苏一律师事务所律师。被申请人（一审第三人）：盐城亿峰置业有限公司。法定代表人：梁广洲，该公司总经理。再审申请人江苏新宁建设集团有限公司（以下简称新宁公司）因与被申请人江苏泽豪建设有限公司（以下简称泽豪公司）、李某某、马某某、盐城亿峰置业有限公司（以下简称亿峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终3111号民事判决，向本院申请再审。本院审查后于2018年11月12日作出（2018）苏民申3063号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新宁公司法定代表人许学成及委托诉讼代理人符为奇，被申请人泽豪公司的委托诉讼代理人陈尧、张文琳，被申请人李某某，被申请人李某某及马某某的共同委托诉讼代理人顾庆余到庭参加诉讼。被申请人亿峰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新宁公司申请再审称，请求依法撤销江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终3111号民事判决及江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初2655号民事判决第三、四、五项，一、二审案件受理费由泽豪公司、李某某、马某某、亿峰公司负担。事实和理由：（一）一审判决新宁公司、亿峰公司返还李某某、马某某100万元履约保证金没有法律依据。1．新宁公司与泽豪公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》合法有效，双方约定100万元履约保证金是为了保证泽豪公司按约履行合同义务，泽豪公司如未在合同约定的期限内完工，则新宁公司按约不予退还该100万元履约保证金。泽豪公司因未在约定的期限内完工构成违约，故该100万元履约保证金不应返还。2．一审判决关于新宁公司未能及时取得施工许可证，不能就违法施工的期间享有工期利益的认定，缺乏法律依据。3．根据合同相对性，对履约保证金产生争议，只能由新宁公司与泽豪公司诉讼处理。一审法院将履约保证金与实际施工人主张的工程款混同，缺乏法律依据。（二）新宁公司主张的损失数额远低于泽豪公司按照合同约定应当承担的违约赔偿数额，新宁公司主张的损失符合客观实际，应予支持。新宁公司与泽豪公司己经在合同中约定了工期违约应承担的责任，一审法院认为双方未对此进行约定故不能主张权利，以及新宁公司未取得施工许可证故不享有工期利益，均是错误的。（三）实际施工人马某某、李某某不享有建设工程价款优先受偿权。新宁公司与李某某、马某某无合同关系，李某某、马某某从泽豪公司违法转包了案涉工程，其不具有合法承包人的资格和身份，至多属于实际施工人。根据法院相关规范性文件及法律文书，马某某、李某某作为实际施工人，对建设工程价款不享有优先受偿权。（四）新宁公司与泽豪公司约定以商品房折抵工程款不违反法律规定，实际施工人向发包人主张欠付款项范围内的权利不能突破发包人与承包人关于工程款支付方式的约定。1．新宁公司与泽豪公司签订的施工合同及补充协议解除后，双方应按合同约定处理己经完工的工程，而合同约定双方采取以商品房折抵工程款的方式结算工程款，至于商品房是否建成不能否定该项约定，只有在泽豪公司向新宁公司主张交付房屋且新宁公司无法履行的情况下才可以变更履行方式，本案所涉3栋楼必然进行后续建设，新宁公司向泽豪公司交付其实际应得工程款对应的房屋是可行的。2．实际施工人李某某、马某某仅能向新宁公司主张其欠付泽豪公司工程款范围内的付款责任，而新宁公司向泽豪公司承担的付款责任是交付工程款对应的房屋，一审判决新宁公司直接以货币方式向李某某、马某某支付工程款，突破了合同相对性。泽豪公司辩称：新宁公司的再审请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。（一）一、二审判决认定案涉100万元履约保证金应予退还，是正确的。履约保证金是对合同履行的保证，新宁公司无建设资金、未取得施工许可证，亦非案涉土地的使用权人，其违约在先，并导致工期延误，故新宁公司在合同解除后应当将履约保证金退还给权利人。（二）一、二审判决未支持新宁公司主张的实际损失，是正确的。1．新宁公司主张损失依据的合同条款排除了泽豪公司的主要权利，是无效条款。2．新宁公司违约在先，其应自行承担工期延误的责任。新宁公司主张的损失并非泽豪公司在签订合同时能够预见，且案外人江苏三箭建设工程有限公司（以下简称三箭公司）已经撤回对新宁公司的起诉，新宁公司所称的损失并无事实依据。3．案涉工程相应权利由亿峰公司享有，新宁公司主张损失主体不适格。一、二审判决案涉工程款由发包方直接支付给实际施工人，在此情形下，由泽豪公司承担损失赔偿责任有违公平原则。4．新宁公司未就主张实际损失的诉请进行上诉，其无权就该项诉请直接申请再审。（三）李某某、马某某享有建设工程优先受偿权。（四）新宁公司与泽豪公司关于以商品房折抵工程款的约定不应适用。1．双方签订合同时，工程款数额尚未确定，房屋尚未建成，工程款未届履行期，房屋的价值在缔约时与实现时可能存在较大差距，该约定如认定为有效将导致双方利益失衡，故双方约定以商品房折抵工程款的合同条款应认定为无效。2．当事人在债务履行期届满前约定以物抵债，债权人无权直接请求债务人交付抵债物，即便债权人受领抵债物，也不产生清偿效果，而仅具有债的担保功能，故泽豪公司有权要求新宁公司直接支付工程款。3．泽豪公司同意新宁公司关于即使付款也应付给泽豪公司的意见。李某某、马某某辩称：二审判决认定事实及适用法律正确，请求依法驳回新宁公司的再审请求，维持原判决。（一）案涉100万元履约保证金系实际施工人李某某支付，新宁公司、亿峰公司依法应予返还。1．该100万元系新宁公司与实际施工人李某某约定，也是由李某某委托其亲属刘素光通过个人账户转账支付，并非由泽豪公司支付。2．新宁公司已经不具备就案涉工程履约的能力。3．案涉工程停工的责任在于新宁公司及亿峰公司，其要求实际施工人在无施工许可证的情形下施工系违法行为。（二）新宁公司主张的损失无事实和法律依据。1．新宁公司在与泽豪公司签订案涉《建设工程施工合同》时存在欺诈。2．新宁公司对案涉工程不享有权利，且李某某、马某某对新宁公司与三箭公司之间的法律关系不知情，新宁公司要求赔偿损失缺乏事实依据。（三）实际施工人李某某、马某某依法享有工程价款优先受偿权。（四）以房屋折抵工程款事实不成立，且违反法律规定。1．新宁公司对案涉《建设工程施工合同》中约定的房屋已经不享有权利，其没有能够折抵工程款的房屋，且严重资不抵债。2．新宁公司与泽豪公司及实际施工人并未具体明确折抵工程款房屋的面积、楼层、楼号、交付时间、使用说明、验收标准、公摊面积、税费承担、房屋产权证书取得方式等具体事宜，故应视为约定不明，属于没有约定。3．新宁公司分别与三箭公司、泽豪公司约定的抵债房屋存在重合。4．案涉《建设工程施工合同》已由法院判决解除，同时案涉工程尚未建成，以房屋折抵工程款的条件尚不能成就，该项合同约定对实际施工人不具有约束力，实际施工人有权对其已施工的工程直接主张工程款。5．案涉以房屋折抵工程款的约定因违反商品房买卖相关的法律强制性规定而无效。（五）实际施工人直接向发包人主张支付工程款有事实和法律依据。1．李某某、马某某已施工工程量是其以劳动与建筑材料相结合转化而成的建筑物，新宁公司、亿峰公司对所取得的李某某、马某某的财产属于不当得益，依法应予返还，如不能返还则应折价补偿。2．泽豪公司与李某某、马某某签订的《工程承包合同》约定由实际施工人李某某、马某某就案涉工程履行义务，故李某某、马某某可以依据相关规定突破合同相对性原则，直接要求发包人支付工程款。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款并非强制性规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条均明确实际施工人可以突破合同相对性或以代位权的方式向发包人主张工程款。泽豪公司已在诉讼中对案涉工程款明确作出处分的意思表示，且发包人从未支付工程款，故李某某、马某某直接向发包人主张工程款，具有事实和法律依据。亿峰公司未作答辩。本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。该法第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。本案中，新宁公司基于其与泽豪公司之间形成的建设工程施工合同关系，起诉要求与泽豪公司解除合同并主张相应权利；一审第三人李某某、马某某基于该二人与泽豪公司之间形成的违法转包关系或挂靠关系，向新宁公司与第三人亿峰公司提出诉讼请求，主张其作为实际施工人享有的权利。李某某、马某某既非本案有独立请求权的第三人，亦非能够提起反诉的被告，该二人提出诉讼请求与新宁公司提起的诉讼并非基于同一法律关系，诉讼标的及诉讼请求均相互独立，故不符合可以合并审理的情形。一、二审判决将李某某、马某某提出的诉讼请求与本案新宁公司提出的诉讼请求合并审理，系对本案所涉不同法律关系认定不清，且缺乏法律依据，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终3111号民事判决及江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初2655号民事判决；二、本案发回江苏省阜宁县人民法院重审。审 判 长  王 蕴审 判 员  徐 智审 判 员  关 倩法官助理  周 茎二〇一九年六月十八日书 记 员  章芳芳