贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初1891号 原告：戚谊，男，1982年12月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。 被告：大方县教育科技局，住所地：贵州省毕节市大方县奢香大道中段。统一社会信用代码：11522422MB1632712E。 法定代表人：秦勇，该局局长。 委托诉讼代理人：周元合，该局职工。 委托诉讼代理人：赵紫星，该局职工。 第三人：贵州富强建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区锦江创业中心206-12室。统一社会信用代码：91520114697532276M。 法定代表人：粟顺友，该公司总经理。 原告戚谊与被告大方县教育科技局、第三人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用简易程序于2019年5月14日公开开庭进行审理，原告戚谊，被告大方县教育科技局委托诉讼代理人周元合、赵紫星到庭参加诉讼，第三人富强公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告戚谊向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付3486391.50元；二、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年1月，贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）作出（2017）黔01民初867号判决书，判令第三人富强公司归还原告借款本金858.4万元及利息。判决生效后，由于富强公司拒不履行，贵阳中院依据原告申请，立案对富强公司实施强制执行，而富强公司以无能力履行为由拒绝履行。富强公司于2013年承建大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第一标段），该项目已经于2018年12月完成竣工验收，依据双方签订的《建设工程施工合同》第26条的约定，工程竣工验收后，被告应当向富强公司支付尚未支付的工程款3486391.50元，而富强公司却一直怠于行使其在被告处的到期债权，给原告的债权造成损害。2019年3月12日，贵阳中院依据原告申请，向被告送达《第三人履行到期债务通知书》，要求将富强公司在被告处已经到期的债权交到贵阳中院，不得向富强公司清偿。3月22日，被告向贵阳中院回复《关于对执行异议的函》，该函明确承认大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第一标段）已经于2018年12月竣工验收完成，依据合同应当向富强公司支付工程进度款3486391.50元，但却拒绝将该笔到期债权交到贵阳中院。为维护原告的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，特提起诉讼。 被告大方县教育科技局辩称，由于工程尚未完工，不存在到期债权，大山乡还有一个工程未完工。在施工过程中，实际施工人的工程款及农民工工资还未清偿完，原告起诉代位给付的请求，我方不能支付，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人富强公司未作陈述。 经审理，本院确认如下事实：被告大方县教育科技局原名称为大方县教育局。2013年，大方县教育局与富强公司签订《建设工程施工合同》二份，将大方县2013至2015年学生寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目第一标段、第九标段发包给富强公司承建。2016年11月12日，双方又签订《施工合同》，大方县教育局将大方县八堡乡中箐小学教师周转宿舍建设项目发包给富强公司承建。对于合同工期，《建设工程施工合同》约定，计划开工日期：2013年5月20日，计划竣工日期：2013年9月80%项目，12月30日前全部竣工。对于工期延误双方约定：由于承包人原告造成工期延误，承包人应向发包人支付逾期违约金：1.逾期竣工违约金的计算标准：每日历天应付违约金为合同金额的万分之一。2.逾期竣工违约金的计算方法：逾期竣工天数×合同金额的万分之一。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。由于发包人项目客观原因造成工期延误，工期顺延。对于工程款的支付双方约定，本工程主体工程完工支付合同总价的40%，工程竣工验收，支付到合同总额的80%停止支付，支付方式按现行的资金管理规定执行。工程竣工决算，报审计机关审计后，按审计结果在60个工作日内，扣足5%（不含安全措施费）保修金后，一次性支付余款。2017年12月23日，贵阳中院就原告戚谊与富强公司及傅强民间借贷纠纷一案作出（2017）黔01民初867号民事判决，判决傅强、富强公司归还原告戚谊借款本金858.4万元及利息。案件执行过程中，贵阳中院向被告大方县教育科技局送达《第三人履行到期债务通知书》，被告大方县教育科技局于2019年3月22日向贵阳中院发送《关于对执行异议的函》，内容为，贵阳市中级人民法院：贵院2019年3月12日送达我局的《贵阳市中级人民法院第三人履行到期债务通知书》[（2018）黔01执行字第322号之九]。被执行人富强公司，执行标的11244648.30元。现就富强公司与我局签订的合同及相关事宜作如下说明：富强公司承建大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第一标段），建筑面积11917.99平方米，合同价16908139.50元。按照合同约定，该工程必须于2013年12月30日前全部竣工验收投入使用。工程实际竣工验收日期2018年12月。工期违约5年，按照合同约定进度竣工验收投入使用。按合同应支付合同总价的80%，即13421748.00元。拖欠农民工工资及材料款1000000.00元左右，未支付工程款金额3486391.50元。富强公司承建大方县2013-2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第九标段），建筑面积19535.91平方米，合同价27627161.30元，工程进度12个完工，2个内外装饰，2个收尾工程，2个六层主体施工，1个女儿墙施工，1个主体完工，1个未动工。扣除未动工项目合同价，实际合同价25400433.00元。按照合同约定，该工程必须于2013年12月30日前全部竣工验收投入使用，到现在大方县2013一2015年寄宿制攻坚学生宿舍和教师公租房项目（第九标段）还未竣工，拖欠农民工工资及材料款6000000.00元左右。项目已借支16548717.00元，未支付工程款金额8851716.00元。富强公司承建大方县八堡乡中箐小学教师周转房项目，建筑面积490平方米，合同价847780.00元。工程已竣工，工程拖欠农民工工资及材料款200000.00元左右，项目已借支600000.00元，未支付工程金额247780.00元。目前富强公司承建我局项目，未支付工程款金额合计12585887.50元。其中应支付甲方工期违约金8014981.37元，目前欠材料款及工人工资7200000.00元左右，未完工项目还需要约3000000.00元左右资金投入。由于上述原因，该公司在我局承建的工程剩余资金只能用于该项目清算。我局将启动相应的法律程序处理。望贵院理解和支持。因被告大方县教育科技局未按贵阳中院的通知书履行，原告遂于2019年4月8日诉来本院。 另查明，第三人富强公司与被告大方县教育科技局至今未对涉案工程进行结算和审计。 上述事实有原、被告的陈述，原、被告提交的《建设工程施工合同》《关于对执行异议的函》及被告提交的支付凭证等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，债权人对债务人的到期债权可以行使代位权，但债权人行使代位权的前提是债务人的债权已到期。本案中，第三人富强公司因承建被告大方县教育科技局发包的工程而对被告大方县教育科技局享有债权，但双方所签订的《建设工程施工合同》所涉及的工程至今未进行竣工结算和审计，双方在合同履行过程中是否存在违约，违约责任如何承担尚未明确，故被告大方县教育科技局是否尚欠第三人富强公司工程款及欠多少工程款不确定，也就不能确定第三人富强公司对被告大方县教育科技局所享有的债权已经到期，因此，原告戚谊行使债权人代位权的条件尚未成就，其要求被告大方县教育科技局向其支付3486391.50元的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。第三人富强公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，不影响案件的审理。 综上，原告戚谊的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下： 驳回原告戚谊的诉讼请求。 案件受理费17345.00元，由原告戚谊负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  胡桂海 二〇一九年六月十日                                                                         法官助理 先正才                                                                         书记员 王廷 贵州省大方县人民法院 执行告知书 人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书确定的义务，义务人必须按照规定的期限自觉履行。若不按规定履行，当事人向法院申请强制执行，法院立案后，被执行人仍未按规定履行义务的，人民法院将按照《民事诉讼法》、《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，对被执行人采取如下措施： 一、将被执行人纳入失信被执行人名单，将失信被执行人名单信息录入全国法院失信被执行人名单库，并向社会公布；将失信被执行人名单信息向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人子以信用惩戒；将失信被执行人名单信息向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录；国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其所在单位和相关部门；国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 二、对纳入失信被执行人名单的被执行人采取限制消费措施。被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：(一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；(二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；(三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；(四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；(五)购买非经营必需车辆；(六)旅游、度假；(七)子女就读高收费私立学校；(八)支付高额保费购买保险理财产品；(九)乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前述行为。因私消费以个人财产实施前述行为的，可以向本院提出申请。被限制消费的被执行人因生活或者经营必需而进行前述禁止的消费活动的，应当向本院提出申请，获批准后方可进行。 三、被执行人若违反限制消费令进行消费，经查证属实的，人民法院将予以拘留、罚款； 四、构成拒不执行人民法院判决裁定罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。