浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终918号 上诉人（原审被告）：三门鸿图房地产开发有限公司，住所地：浙江省三门县海游街道民强路**。 法定代表人：刘武平。 委托诉讼代理人：卢修永，浙江星册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡菊仙，浙江星册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：芦方利，男，1994年11月11日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：王台敏，三门县海游法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：吴正，三门县海游法律服务所法律工作者。 上诉人三门鸿图房地产开发有限公司因与被上诉人芦方利商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2018）浙1022民初5750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三门鸿图房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2016年2月19日，上诉人和被上诉人签订了合同编号为2016预0004765的《浙江省商品房买卖合同》，约定被上诉人向上诉人购买位于三门县中心区块A-1地块的“山水华庭”房屋一套，房号为7幢0501室，房款为人民币505000元，签订合同当天支付总房屋款的30%，计155000元，余款35万元办理银行按揭贷款。同日，由于被上诉人资金紧张无法按合同约定时间支付首付款，为了不影响办理银行按揭手续，双方签订一份《补充协议》，约定上诉人以“住房圆梦基金”的形式暂借给被上诉人人民币90000元，用于支付购房款首付；被上诉人须于2016年12月1日前归还借款；逾期归还，被上诉人须按月利率1.5‰计算利息支付给上诉人；若被上诉人无法按时归还上诉人借款，上诉人有权延时交房，且被上诉人自愿放弃追究由此导致的上诉人逾期交房责任。之后，被上诉人未按补充协议的约定向上诉人偿付暂借的购房款，虽经上诉人多次催讨，均遭被上诉人拒绝。上诉人认为，双方签订的《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应实际、全面履行。被上诉人未按约履行，上诉人有权拒绝交房且不承担任何责任。因此，被上诉人在一审时隐瞒事实，涉嫌虚假诉讼，一审法院在上诉人缺席的情况下根据被上诉人的诉请作出判决，不属错判，故上诉人提起上诉，请二审法院查清事实，依法判决。 芦方利答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，审判程序合法，请驳回上诉，维持原判。一、一审法院（2017）浙1022民初3388号民事判决已经确认上诉人2017年8月2日前逾期向被上诉人交房、交证的违约金，该判决已生效并在执行中。该案判决时上诉人尚未对案涉商品房进行验收及备案登记，尚不具备交房条件，故该案判决上诉人支付被上诉人逾期交房、交证的违约金暂算至2017年8月2日，之后的未计算。被上诉人开发的案涉商品房已于2017年9月25日备案登记并具备交房条件，但上诉人至今仍没有将坐落在三门山水华庭小区7幢501室商品房交付给被上诉人使用，也没有逾期支付交房、交证的违约金。被上诉人多次要求上诉人履行交房、交违约金义务，但上诉人提出其向被上诉人支付（2017）浙1022民初3388号民事判决的逾期交房、交证违约金40%的条件，被上诉人拒绝该条件后，上诉人也拒绝交付案涉商品房。二、2016年2月19日上诉人与被上诉人签订的补充协议是上诉人单方事先打印好的一份格式合同，因被上诉人购房时首付款不足而向上诉人暂借款，事实上是一张借款借据，一直由上诉人控制。在（2017）浙1022民初3388号民事案件前该补充协议已存在，但上诉人没有在该案中提出，更没有抗辩。在本案一审举证期限内，上诉人也没有向法院提交，故不是新证据。被上诉人在一审没有隐瞒事实，不存在虚假诉讼。三、被上诉人认可补充协议作为借款借据的合同证据，不认可除此之外的证明内容和效力。由于补充协议在订立时上诉人与被上诉人地位悬殊且未进行必要的协商，上诉人在制定时为了自身的利益尽量使自己的权利较多，责任更少，从而产生了对被上诉人利益的损害。合同法第40条对此种存在严重违反公平原则的合同加以规定并确认其无效。因此，上诉人提供的补充协议作为借款借据合同功能外的内容及效力是无效的，不能作为新证据使用。四、本案一审庭审前上诉人曾派工作人员到庭参加庭前调解，提出被上诉人先接受按（2017）浙1022民初3388号民事判决的逾期交房、交证违约金40%的金额确认该案的逾期交房、交证违约金，再协商本案交房、交证问题。被上诉人拒绝后，上诉人工作人员离庭没有参加诉讼。故一审法院在上诉人自己放弃诉讼权利的情况下作出缺席判决的程序是合法的。 芦方利向一审法院起诉请求：1、判令被告及时履行商品房交付义务，及时将坐落在“山水华庭”小区7幢501室商品房交付原告使用；2、判令被告及时支付原告逾期交房违约金8181元，逾期交房违约金自2017年8月3日起至2017年9月25日止按原告已付房款每日万分之三计算；3、判令被告及时支付原告逾期交付房屋权属证书违约金8181元，逾期交证违约金自2017年8月3日起至2017年9月25日止按原告已付房款每日万分之三计算；4、判令被告及时返还原告房款7775.7元；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定，2016年2月19日，原告芦方利与被告三门鸿图房地产开发有限公司签订了一份合同编号为2016预0004765的《浙江省商品房买卖合同》。合同确认原告购买被告开发的三门县红色大道58号“山水华庭”7幢1单元501室商品房，并对逾期交房、逾期交证、产权登记面积与合同约定面积发生差异的处理方式等作了约定。因被告未按该合同约定履行交房、交证义务，一审法院于2017年8月17日依法作出判决，判决确认被告需支付原告按照合同约定的已付房款505000元的每日万分之三计算至2017年8月2日的逾期交房违约金60297元、逾期交证违约金46359元，且该份民事判决书已发生法律效力。2017年9月25日，被告开发的“山水华庭”小区取得备案登记并具备交房条件，但原、被告至今未办理涉案房屋交接手续，涉案房屋的产权证书亦未办理至原告名下，被告也没有支付2017年8月3日至2017年9月25日止的按照合同约定的已付房款505000元的每日万分之三的逾期交房违约金8181元、交证违约金8181元。另认定，合同约定三门县红色大道58号“山水华庭”7幢1单元501室的建筑面积为119.5时，但该套房屋的实际建筑面积为117.66㎡。依据合同约定，被告应退还原告购房款7775.7元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限三门鸿图房地产开发有限公司于一审判决生效之日起十五日内将三门县红色大道58号“山水华庭”7幢1单元501室房屋交付原告芦方利使用。二、限被告三门鸿图房地产开发有限公司于一审判决生效之日起十五日内支付给原告芦方利逾期交房违约金8181元、逾期交证违约金8181元，合计16362元。三、限被告三门鸿图房地产开发有限公司于一审判决生效之日起十五日内退还给原告购房款7775.7元。 二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院二审另查明事实如下： 一、上诉人三门鸿图房地产开发有限公司与被上诉人芦方利于2016年2月19日（与案涉商品房买卖合同签订时间同日）签订一份补充协议，上诉人在二审时提交了该补充协议原件，其中约定的内容同上诉人在上诉状中对该协议的陈述。被上诉人芦方利对该补充协议原件的真实性、合法性无异议，对内容的关联性有异议，认为该补充协议不是本案二审的新证据，上诉人已放弃一审抗辩。且该补充协议是格式合同，有关条款符合合同法第四十条规定的格式合同条款无效的规定，只认可作为借款合同使用。本院认为，案涉补充协议约定的芦方利逾期还款责任的条款系该借款合同的违约责任条款，并不存在合同法第四十条规定的条款无效的情况。 二、2019年1月，三门鸿图房地产开发有限公司因芦方利未按案涉补充协议支付借款向一审法院起诉，一审法院于2019年3月6日在庭前组织双方当事人调解，双方当事人自愿达成调解协议，一审法院作出（2019）浙1022民初262号民事调解书。根据该民事调解书，芦方利于2019年4月6日前支付给三门鸿图房地产开发有限公司购房款70000元及利息，利息按月利率1.5%自2016年12月2日起算至付清之日止。但芦方利至今未按调解书履行付款义务，该案在执行中。 三、本案双方当事人在案涉商品房买卖合同中约定案涉商品房的交付时间为2016年6月30日，土地使用权证和房屋权属证书的交证时间为2016年9月30日。2017年8月17日，一审法院在（2017）浙1022民初3388号民事案件中认定芦方利按约支付了全部购房款并缴纳了商品房买卖契税，三门鸿图房地产开发有限公司逾期交房、交证构成违约，并判决上诉人三门鸿图房地产开发有限公司支付给被上诉人芦方利逾期交房违约金60297元、逾期交证违约金46359元，合计106656元。该案现已生效，但上诉人三门鸿图房地产开发有限公司未履行付款义务，该案也在执行中。 本院认为，本案争议焦点是，一、上诉人三门鸿图房地产开发有限公司是否应该向被上诉人芦方利交付案涉商品房；二、上诉人三门鸿图房地产开发有限公司是否应该向被上诉人芦方利支付逾期交房和逾期交证的违约金；三、上诉人三门鸿图房地产开发有限公司是否应该向被上诉人芦方利退还购房款7775.7元。一、关于上诉人三门鸿图房地产开发有限公司是否应该向被上诉人芦方利交付案涉商品房。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案双方当事人签订了案涉商品房买卖合同与案涉补充协议两个法律关系不同的合同。三门鸿图房地产开发有限公司履行案涉商品房买卖合同违约在先，芦方利履行案涉补充协议违约在后。按照案涉补充协议的约定，芦方利应该在2016年12月1日前归还三门鸿图房地产开发有限公司的借款，如果芦方利不按时归还，三门鸿图房地产开发有限公司有权延时交房。但该补充协议的纠纷，双方当事人已于2019年3月6日在一审法院（2019）浙1022民初262号民事案件中调解解决，该案的调解协议中，三门鸿图房地产开发有限公司未要求芦方利自愿放弃其逾期交房责任。本院认为，该调解协议已变更案涉补充协议中上述三门鸿图房地产开发有限公司在芦方利逾期还款的情况下有权延时交房的约定。现该案调解书已生效。因此，虽然芦方利至今未履行其在案涉补充协议中约定的还款义务，三门鸿图房地产开发有限公司也应当履行一审法院（2019）浙1022民初262号民事调解书，不再以上述补充协议的约定主张有权延期交房且不承担逾期交房责任。案涉商品房已具备合同约定的交房交证条件，双方当事人应当遵循诚实信用，积极履行合同义务，促进案涉商品房买卖交易完成，以维护该交易的安全和稳定。故三门鸿图房地产开发有限公司应该向芦方利交付案涉商品房。二、关于上诉人三门鸿图房地产开发有限公司是否应该向被上诉人芦方利支付逾期交房和逾期交证的违约金。根据一审法院（2019）浙1022民初262号民事调解书，三门鸿图房地产开发有限公司在当时已实际逾期交房的情况下，仍同意变更原要求芦方利自愿放弃其逾期交房责任的约定，说明其愿意承担逾期交房责任。据此，本案芦方利主张三门鸿图房地产开发有限公司支付逾期交房和逾期交证的违约金，本院予以支持。三、关于上诉人三门鸿图房地产开发有限公司是否应该向被上诉人芦方利退还购房款7775.7元。对比案涉商品房买卖合同中约定的建筑面积和三门县国土资源局出具的不动产登记资料查询结果证明显示的案涉商品房实际建筑面积，两者存在面积差。结合案涉商品房买卖合同约定的单价、房款总价及芦方利已按约支付房款的情况，三门鸿图房地产开发有限公司应当退还给芦方利购房款7775.7元，一审法院支持芦方利该项请求并无不当。 综上所述，三门鸿图房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人三门鸿图房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童明强 审判员  陈永领 审判员  徐黎明 二〇一九年六月十九日 法官助理张瑾晨 书记员庞昭君 -8- -7-