河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6436号上诉人（原审被告）：石家庄海辉文化传播有限公司，住所地石家庄高新区湘江道**天山科技工业园长江道壹号****。法定代表人：刘海松，公司总经理。委托诉讼代理人：赵辉丽，女，1982年2月3日生，汉族，系石家庄海辉文化传播有限公司经理。委托诉讼代理人：罗树子，河北世纪方舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北金棕榈影业广告有限公司，住所地石，住所地石家庄市新华区和平西路**河北省电影公司办公楼**v>法定代表人：李彦芳，公司董事长。委托诉讼代理人：刘朝飞，河北济达律师事务所律师。上诉人石家庄海辉文化传播有限公司（以下简称海辉公司）因与被上诉人河北金棕榈影业广告有限公司（以下简称金棕榈影业公司）广告合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初4806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石家庄海辉文化传播有限公司上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初4806号民事判决。2、请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人未按约支付超时款项从而未达到被上诉人订立合同的目的属未查明案件事实。本案实际情况通过一审庭审以及被上诉人提供的证据可以得知，被上诉人在合同履行期间，违反合同第6条第3款：“被上诉人不得直接治谈上诉人所代理行业客户”的约定。被上诉人无视合同约定条款绕过上诉人，直接发布双方合同约定的本应由上诉人买断行业客户的广告，并与其它公司签订与本合同有冲突的广告代理合同，包括不限于饮品行业中的《塞罕坝白酒》《泸州老窖白酒》《魅口鸡尾酒》、家电行业中的《美的空调》、旅游行业中的《环球国旅》、3C类的《腾讯互娱》《58同城》等，被上诉人违反合同的违约行为，严重损害了上诉人买断行业的招商以及发布权的合法权益并且直接导致上诉人无法按照合同约定完成超时款项。一审法院根据上诉人仅支付被上诉人第一个代理年度超时费0.5万元，远远低于合同约定的保证每个代理年度支付超时费27万以上，在未查明案件事实实际情况以及被上诉人严重违反合同约定构成根本违约的情况下，认定因上诉人未按合同约定的数额向被上诉人支付超时款项，不能达到被上诉人订立合同的目的，因此，被上诉人有权在未完成的次年，酌情减少上诉人的买断行业或者取消代理资格。一审法院作出上述认定明显存在主观偏向被上诉人，违背公平公正原则。2、一审法院认定被上诉人按约播放了上诉人的广告系证据不足。根据合同的第2条第2款约定：“发布广告需要通过上诉人落单确认”。第6条第5款约定：“被上诉人应为上诉人提供监播证及广告播放记录。”而本案中被上诉人在诉争的时间段内发布的广告未通过上诉人落单确认也未向上诉人发放监播证以及播放记录。被上诉人系广告发布商，在合同中处于绝对优势地位，上诉人只能通过落单确认以及被上诉人提供的监播证和播放记录才能得知被上诉人是否实际播放了上诉人的广告。本案中，被上诉人应该提供在诉争时间段内的历史播放记录以及广告播放录像、照片以证实实际播出情况。在一审庭审中，被上诉人一再声称在合同签订后不存在监播证且未向上诉人提供过监播证。但实际情况是在合同签订后第一个年度，被上诉人向上诉人提供监播证监督其播放情况，在监播证上注明的有效期上诉人的广告客户也是通过该监播证查看广告实际播放情况。上诉人在庭后提交了加盖被上诉人印章的监播证，载明有效期为2015年4月25日至2015年5月8日，监播证载明的截止日期终止后，被上诉人重新提供有效的监播证以供上诉人以及其客户随时查看播放情况。但在2015年10月1日发生纠纷之后，被上诉人以上诉人未完成超时任务取消合同约定行业的代理资格终止合同，为此双方协商过一段时间，在这段时间被上诉人一直未播放上诉人的广告也未向上诉人发放监播证。在上诉人也不知道被上诉人是否实际播放广告的情况下，一审法院仅根据被上诉人单方出具的证明、单方制作的广告明细以及上诉人发送的邮件，在缺少关键证据的情况下，未经上诉人执行确认也未向其提供监播证以及历史播放记录的情况下，更不能根据上诉人之前向被上诉人发出的律师函内仅提到“买断行业”问题，未提到播放广告事宜，就贸然认定被上诉人实际播放了上诉人发布的广告。3、一审法院认定被上诉人在合同约定的时间之外有权播放其他广告属于严重违背基本常理且与双方约定的买断条款相冲突。一审法院在“本院认为”第一部分的论述属于主观臆断，严重与双方签订的《银幕广告代理合同》的约定相矛盾。众所周知，双方合同约定的相关条款对双方具有约束力，在被上诉人违反合同约定导致上诉人不能正常履行合同约定的义务，严重影响上诉人的广告招商及发布权，通过上诉人提供的证据以及被上诉人提交的证据可以证实，在映前2分钟的时段内，被上诉人播放了本应属于上诉人买断行业的广告，被上诉人自认播放买断行业广告的事实在一审法院却被认为有权播放。一审法院阐述上述两部分认定自身相矛盾并严重违背基本常识，也以公权力曲解双方意思自治原则。一审法院对本案事实认定不清，未能正确适用法律的情况下作出判决，严重损害上诉人的合法的权益，上诉人为维护自身的合法权益，特向贵院提起上诉，居请贵院支持上诉人的上诉请求，希冀得到公正之裁判。河北金棕榈影业广告有限公司答辩称，第一，双方签订的《银幕广告代理合同》第2、3条约定：“上诉人应当每个代理年度完成27万元超时款任务。否则，被上诉人有权减少买断行业或者取消代理资格。”上诉人在上一年度未完成超时任务，被上诉人有权减少上诉人的买断行业甚至解除合同。上诉人以买断行业占用为由，拒付代理费，是站不住脚的。第二，被上诉人由影城亲自播放广告和电影的员工出庭作证，有影城出具证明。有上诉人邮箱多次发布的播放广告的通知，有播放广告时拍的照片和有报纸日期的视频，有向上诉人邮寄的快递和上诉人给被上诉人送达的律师函等证据为证。这些证据足以充分证明被上诉人一直为上诉人播放广告至2016年2月29日。影城和被上诉人是各自独立的公司，其证据应予采纳。监播证是方便上诉人出入影城使用的，不是用于考核被上诉人是否播放了广告的，上诉人提供的监播证与本案争议事实无关。综上所述，上诉人拖欠代理费不退，无理狡辩，对于被上诉人播放了广告的事实，拒不承认，这是一种严重丧失职业道德和诚实信用原则的行为，希望法院查明事实，维护正义。石家庄海辉文化传播有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。河北金棕榈影业广告有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原审被告支付买断影城广告代理费用7.5万元；2、诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：一、2014年8月22日原审原告金棕榈影业公司（甲方）与原审被告海辉公司（乙方）签订《银幕广告代理合同》，约定合同标的为1、代理影院：乙方买断甲方金棕榈盛世影城、金棕榈世纪影城、金棕榈东尚国际影城、金棕榈澳怡国际影城（以下简称四家影城）电影映前广告时段总计2分钟；2、买断行业：房地产、饮品、家电、3C类、摄影、家具、装饰建材、珠宝首饰、旅游共九个行业。所有行业在四家影城发布银幕广告需通过乙方落单。乙方除代理费用外，保证每个代理年度支付超时款项27万元以上，否则甲方有权在未完成的次年，酌情减少乙方买断行业或取消乙方代理资格。合同期限至2014年10月1日至2016年9月30日止，其中2014年9月1日至2014年9月30日为甲方赠送乙方时段，不收取乙方代理费用。乙方2014年10月1日至2016年9月30日买断甲方四家影院代理费用为36万元，乙方每年分三次以现金支付甲方买断费用，其中2014年9月1日前支付代理费6万元（2014.10.1-2015.1.31），2015年2月1日前支付代理费用6万元（2015.2.1-2015.5.31），2015年6月1日前支付代理费6万元（2015.6.1-2015.9.30），2015年10月1日前支付代理费用6万元（2015.10.1-2016.1.31），2016年2月1日前支付代理费6万元（2016.2.1-2016.5.31），2016年6月1日前支付代理费6万元（2016.6.1-2016.9.30）。乙方应按照合同约定向甲方支付银幕广告费用，在本合同期限内，乙方有权利用所购买的银幕广告资源为其客户发布广告，乙方广告发布合计超过2分钟时，乙方按买断价格上浮百分之百向甲方支付费用；甲方保证对乙方所购买的银幕广告资源具有合法经营权，并向乙方出具正式的授权证明，甲方在收到乙方广告素材后，要保证广告及时发布，因甲方造成广告未按时播放的，全部责任由甲方承担，甲方应为乙方提供监播证及广告播放记录，甲方有权审核乙方提交的广告内容，如广告内容不符合法律法规的规定，有权要求乙方作出修改，乙方作出符合要求的修改前，甲方有权拒绝发布。二、合同签订后，原审原告向原审被告出具《授权书》两份，载明授权原审被告买断上述四家影城所有影厅的所有放映影片场次映前银幕广告2分钟的招商及发布权；同时授权原审被告独家代理上述四家影城所有影厅的所有放映影片场次映前包括房地产、饮品、家电、3C类、摄影、家具、装饰建材、珠宝首饰、旅游共九个行业的招商及发布权。授权期限自2014年8月22日至2016年9月30日。三、双方均认可原审被告原审原告第一个代理年度的广告代理费7.5万元，并支付原审原告第一个代理年度的超时费0.5万元。原审原告要求原审被告支付2015年10月1日至2016年3月1日期间的广告代理费共计7.5万元（1.5万元/月×5个月），原审被告对此不予认可。原审原告为证实其履行了发布广告的合同义务，提供了以下证据：1、2015年9月30日邮件，发件人赵辉，收件人若水，内容为：“盛姐：10月1日起，更换一下广告片，新百、东尚、先天下、澳怡都换，谢谢！”2015年11月20日、2015年11月23日邮件，发件人赵辉，收件人若水，两份邮件内容一致，均为：“1、派瑜伽广告上刊时间2015.11.23至2015.12.23；2、生活家广告全部下刊；3、剩余广告时间全部上海辉宣传片，优先顺序：金棕榈盛世影城、金棕榈世纪影城、金棕榈澳怡影城、金棕榈东尚影城”。2016年1月21日邮件，发件人赵辉，收件人若水，内容为：“盛姐：平衡体检的，15秒，1月23号到3月10号，盛世影城、世纪影城、东尚国际影城三家”。2016年2月3日邮件，发件人赵辉，收件人若水，内容为：“盛姐：老板电器，盛世影城、世纪影城，两家包厅包月，15秒，2016年2月4号上刊，22016年5月3号下刊”。原审原告主张发件人赵辉即为原审被告法定代表人赵辉丽，收件人若水即为盛文文（原审原告公司员工）。经质证，原审被告认为不能证明是原审被告发送的邮件，发件人显示赵辉的是赵辉丽的邮箱，但其邮箱是公开的，工作人员都知道，应以加盖公司公章的广告执行单为准。2、四家影城出具的证明及广告明细，欲证明2015年10月1日至2016年2月29日，上述四家影城为原审被告履行了发布广告的义务，其中盛世影城2015年11月23日在放映影片前播放海辉文化招商广告15秒，2016年1月23日在放映影片前播放平衡体检广告15秒，2016年2月4日在播放老板电器广告15秒；东尚影城2015年11月23日在放映影片前播放海辉文化招商广告15秒，2016年1月23日在放映影片前播放平衡体检广告15秒；世纪影城2015年11月23日在放映影片前播放派瑜伽15秒、播放海辉文化招商广告15秒，2016年1月23日在放映影片前播放平衡体检广告15秒，2016年2月4日在播放老板电器广告15秒。经质证，原审被告认为系原审原告自行制作，不能证明是原审被告投放的广告，应以通过邮件发送的广告执行单为准（加盖原审被告公司公章），合同履行至2015年9月30日，后因原审被告未支付超时款，原审原告拒收此后的代理费，并要求取消原审被告的行业代理权。3、金棕榈澳怡影城放映员王会证明最早在2014年9月播放了原审被告的广告，2015年11月20日左右也播放过，2016年2月初结束；邮件由原审原告公司广告部盛文文发给影城经理，再转交给放映人员放映。盛世影城放映员高旋证明在2014年9月16日到2016年2月29日期间播放过原审被告的广告，一般是15秒到30秒主要是原审被告公司介绍、公司名字、电话等；邮件由原审原告公司广告部盛文文发给影城经理，再转交给放映人员放映。东尚影城放映员吴森宇证明从2014年冬天开始播放原审被告的广告，2015年也在播，2016年播过一段时间；广告内容由原审原告公司广告部发给影城经理，再转交给放映人员放映。世纪影城放映员赵志明证明自2014年9月到2016年2月播放了很多次原审被告的广告。经质证，原审被告认为证人证言只能证明原审原告给证人传递过广告信息，但不能证明市原审被告的授权行为，且四位证人证言所述时间一致，由串供嫌疑。4、播放广告的照片，证明2016年1月5日仍在播放原审被告公司的招商广告。经质证，原审被告对此不予认可。四、原审原告提交了2016年2月1日、2月3日向原审原告发出的《限期缴纳广告代理费否则将解除合同的通知》，主要内容是因原审被告未完成年度超时款27万元以上，仅支付0.5万元，2015年10月1日之后，原审原告电话及当面通知原审被告买断行业取消，代理影院继续执行，但原审被告未支付2015年10月1日至2016年1月31日期间代理费6万元，故要求原审被告于2016年2月18日前支付代理费，否则将解除合同，取消代理资格；2016年9月1日、3月9日向原审被告发出的《解除合同通知》，主要内容是因原审被告拖欠2015年10月1日至2016年2月29日代理费7.5万元，且拖欠超时款26.5万元，故要求解除合同，取消原审被告代理资格。邮件查询结果显示有的被退回，有的系本人签收。经质证，原审被告主张未收到上述通知，该公司成立后搬过三次家，2014年在北郡办公，2015年在乐城半岛办公，2016年在方润商务中心办公。五、原审被告提交了2016年2月15日向原审原告发出的律师函，主要证明双方签订的合同有效，在合同履行期限内，原审原告违反合同约定的原审被告独家代理“买断行业”签约权，构成违约。原审被告提交了2017年10月24日赵辉丽（赵辉）与原审原告代理人李彦芳的通话记录，主要证明2015年9月、10月原审被告向原审原告缴纳广告费时，原审原告拒绝收取，拒绝继续履行合同。原审被告提交了2017年11月21日赵辉丽与上海晶茂文化传媒有限公司与文颖的通话录音，主要证明原审原告在与原审被告签订合同时存在欺诈，将卖给原审被告九个行业独家代理的同时又将招商权卖给上海晶茂文化传媒有限公司。经质证，原审原告认为律师函仅提到买断行业问题，与本案无关；原审被告买断的是四个影城一共两分钟的广告播放权，平均每个影城30秒，在放电影之前有很长时间播放广告，不可能只播放原审被告的广告，所以有其他公司的广告一并播放；因原审被告未完成超时任务，未支付超时款项，原审原告有权终止合同终止买断。庭后，原审被告提交电影广告监察证，欲证明在合同履行过程中，原审原告应向原审被告发放监察证，原审被告持该证去四家影城监督视频播放情况，提交世纪影城发放的加盖“河北金棕榈影业广告有限公司”印章的监察证，载明有效期为2015年4月25日至2015年5月8日，广告名称为碧桂园。原审原告质证认为，该监察证仅是针对碧桂园广告出具的，不能证明原审原告为原审被告播放全部广告的起始时间，且原审被告提供哪个时段的监察证由原审被告决定，原审原告无法掌控。一审法院认为，原审原、被告签订的《银幕广告代理合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同依法成立并有效，双方均应认真履行各自义务。合同签订后，原审原告向原审被告出具《授权书》，授权原审被告买断案涉四家影城所有影厅的所有放映影片场次映前银幕广告2分钟的招商及发布权；同时授权原审被告独家代理案涉四家影城所有影厅的所有放映影片场次映前包括房地产、旅游等9个行业招商及发布权。双方均认可原审被告已付清第一个代理年度的广告代理费。一审法院予以确认。即2014年10月1日至2015年9月30日的代理费原审被告已经结清。双方签订的合同约定，原审被告除支付代理费用外，保证每个代理年度支付超时款项27万元以上，否则原审原告有权在未完成的次年，酌情减少原审被告买断行业或取消原审被告代理资格。根据查明的事实，可以认定，原审被告实际支付原审原告第一个代理年度超时费0.5万元，远远低于合同约定的保证每个代理年度支付超时费27万元以上，原审被告未按合同约定的数额向原审原告支付超时款项，未达到原审原告订立合同的目的，因此，原审原告依据合同约定有权在未完成的次年，酌情减少原审被告买断行业或取消原审被告代理资格。依据原审原告提供的邮件载明的内容、四家影城出具的证明及广告明细、证人出庭作证证明的事实、照片等，结合原审原告向原审被告发出的解除合同通知的内容，可以证实，2015年9月30日、2015年11月20日及23日、2016年1月21日、2016年2月3日原审被告向原审原告发送邮件，对影城发布银幕广告的内容及时间等予以明确，截止到2016年2月4日原审原告仍在播放原审被告发布的广告，因此，原审被告应支付原审原告2015年10月1日至2016年2月4日期间的广告代理费。原审原告提供的现有证据不足以证实其播放原审被告广告至2016年3月1日，因此，原审原告要求原审被告支付2016年2月5日至2016年3月1日期间的广告费，证据不足，一审法院不予支持。原审被告主张原审原告自2015年10月1日之后未履行播放广告义务，但根据原审被告向原审原告发送的邮件内容可以看出，截止到2016年2月3日原审被告仍向原审原告发送邮件，要求原审原告在两家影城播放老板电器广告内容，且原审原告向原审被告发出《限期缴纳广告代理费否则将解除合同的通知》后，原审被告向原审原告发出的《律师函》中也仅提到原审原告违反合同约定的原审被告独家代理“买断行业”签约权问题，未提到原审原告未播放广告等相关事宜，因此，原审被告的此项抗辩理由，一审法院不予采信。关于买断行业问题。双方签订的合同约定原审被告买断原审原告四家影城电影映前广告时段总计2分钟及九个行业的招商及发布权。即原审被告买断的是四家影城电影映前广告时段总计2分钟的招商及发布权，如超时应支付超时费，但原审被告仅在第一个代理年度仅支付超时费0.5万元。众所周知，在影城放映电影前的广告时段不止2分钟，且根据实际履行情况可以看出，原审原告在上述四家影城中，每家影城投放原审被告发布的广告时段约30秒，即在原审被告发布广告未超时的情况下，原审原告在完成合同约定的原审被告广告时段之外，有权播放其他广告。原审被告仅提供了其与文颖的录音资料，原审原告对此不予认可，原审被告未能提供其他有效证据予以佐证，且原审被告现有证据不能证实原审原告音播放其他广告而导致未播放其广告或者影响其广告招商及发布权，故原审被告应承担举证不利的法律后果。根据合同法相关规定，当事人一方依照相关法律规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案原审被告收到原审原告解除合同的通知后，未在法定期限内提出异议，故诉争合同自通知到达原审被告时解除。判决：一、原审被告石家庄海辉文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告河北金棕榈影业广告有限公司广告代理费62000元；原审被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原审原告的其他诉讼请求。案件受理费1675元，原审原告负担325元，原审被告负担1350元。二审法院查明事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付7.5万元的广告费用，包括按约播放、买断行业、超时付款问题。上诉人与被上诉人基于真实的意思表示，签订《银幕广告代理合同》，且合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同依法成立并有效。《银幕广告代理合同》约定：“乙方（上诉人）除代理费用外，保证每个代理年度支付超时款项27万元以上，否则甲方（被上诉人）有权在未完成的次年，酌情减少乙方买断行业或取消乙方代理资格。”首先，关于按约播放问题。上诉人抗辩称被上诉人自2015年10月1日之后未履行播放广告义务，但根据2016年2月3日上诉人向被上诉人发送邮件的内容可以看出，被上诉人仍向上诉人履行发布广告的义务；而且在被上诉人向上诉人发出《限期缴纳广告代理费否则将解除合同的通知》后，上诉人向被上诉人发出的《律师函》，其中并未提及被上诉人未播放广告的相关事宜。故一审法院对上诉人的抗辩理由不予采信，认为被上诉人履行播放广告的义务，并无不妥。其次，关于买断行业问题。根据双方签订的《银幕广告代理合同》约定，双方签订合同的标的为四家影院电影映前广告时段总计2分钟的招商及发布权；买断房地产、饮品等9个行业的招商及发布权。被上诉人在上诉四家影城中，每家影城投入上诉人发布的广告时段约30秒，在上诉人发布广告未超时的情况下，被上诉人完成合同约定的上诉人广告时段之外，有权播放其他广告。上诉人未能提供其他有效证据证明被上诉人影响其广告发布及招商权，故一审法院认为被上诉人并未影响到上诉人的买断行业，并无不妥；最后，关于超时付款问题。在本案中，上诉人仅支付被上诉人第一个代理年度超时费用0.5万元，未按照合同约定向被上诉人支付超时款项，故，一审法院认为上诉人构成违约，被上诉人可以依据合同酌情减少上诉人买断行业或取消上诉人代理资格，并无不妥。综上所述，石家庄海辉文化传播有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,675元，由上诉人石家庄海辉文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙丽娜审判员  申 玉审判员  于 英二〇一九年六月二十日书记员  乔秀艳