河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1521号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南省万合建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市金水区农业路****楼****。法定代表人：张海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王遵梅，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢琴，上海段（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：安徽省鑫誉建筑装饰有限公司。住所地：。住所地：安徽省亳州市利辛县前进西路v>法定代表人：葛永，该公司经理。委托诉讼代理人：胡小松，河南九格律师事务所律师。再审申请人河南省万合建筑劳务有限公司（以下简称万合公司）因与被申请人安徽省鑫誉建筑装饰有限公司（以下简称鑫誉公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2017）豫16民终4284号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月13日作出（2018）豫民申216号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人万合公司的委托诉讼代理人王遵梅、卢琴，被申请人鑫誉公司的委托诉讼代理人胡小松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万合公司申请再审称，一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。原判未查清案涉工程施工内容，未明确区分劳务分包和工程转包，将工程转包合同或工程分包合同错误认定为劳务分包合同。案涉合同名称虽是《土建整体劳务分包合同》，但合同约定万合公司不仅组织劳务作业，还负责主体施工、施工管理等，并提供了除钢筋水泥等主材外的其他材料，以及塔吊、垂直升降机、龙门架、搅拌机等机械设备，负责机械设备的安装、调试、维护、拆除、机械操作等，实际是工程转包或分包。二、原判适用法律确有错误。1、二审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第七条的规定认定万合公司关于合同无效的主张无法律依据错误。该条适用的前提是所签订的合同必须是劳务分包合同，而本案属于工程转包或分包。2、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案所有的施工均由万合公司完成；万合公司不具备施工管理、主体消防工程施工、大型机械施工等资质。故根据《解释》第一条规定，依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第九条（二）（四）（七）项规定，案涉《土建整体劳务分包合同》《补充合同》，均应认定为违法分包，合同无效。3、因原审错误认定合同有效，导致判决解除合同错误、以及万合公司将施工人员和机械设备撤离现场并承担103.5万元违约金等结果错误。4、鉴定报告的鉴定程序和结论存在错误，二审认为万合公司应当对鉴定程序、内容是否存在过错举证是错误的，应当由一审法院提供鉴定程序、内容合法的证据。5、根据《合同法》第五十八条，本案合同虽无效，但鑫誉公司因合同得到的财产，应按法律规定折价补偿给万合公司。请求：撤销二审判决，依法确认双方签订的《土建整体劳务分包合同》为无效合同，改判万合公司不承担103.5万元的延迟交工违约金，一、二审诉讼费由鑫誉公司承担。鑫誉公司辩称，一、《土建整体劳务分包合同》《补充合同》属劳务分包合同，不属于工程转包合同，合同依法成立、有效。1、转包是指将承包的全部工程或者将承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为，《土建整体劳务分包合同》不具有转包工程的要素和特点。2、案涉合同名称和内容均是劳务分包，万合公司实际也是提供劳务为主，并没有进行消防主体施工。且万合公司是具有多个劳务分包资质的大公司，应具备与劳务施工相适应的机械设备，案涉合同虽涉及机械设备，但不违背相关规定。3、工程主体结构施工必须由施工总承包单位自行完成是指不能把主体工程转包，但允许劳务分包。鑫誉公司对分包给万合公司的劳务工程进行了全面的施工管理，所以未把主体结构施工转包给万合公司。4、双方签订合同是真实意思表示，未违反法律和社会公共利益，案涉合同为有效合同。万合公司是具有劳务作业资质的承包人，鑫誉公司是具有施工总承包资质的总承包人，双方签订劳务分包合同，万合公司以鑫誉公司将工程主体结构转包给万合公司施工违反法律规定为由，请求确认合同无效没有法律依据。二、万合公司未按《土建整体劳务分包合同》《补充合同》约定日期施工，严重拖延工期的行为已违约，应当承担违约责任。鑫誉公司按照合同约定要求万合公司支付逾期竣工违约金，符合法律规定。原判支持鑫誉公司主张的违约金正确。三、原判解除《土建整体劳务分包合同》《补充合同》以及判令万合公司将机械设备、施工人员撤离工地合法有据。四、司法鉴定的范围、依据是经一审法院、司法鉴定机构、万合公司和鑫誉公司四方共同确认的，可以作为定案依据。且鉴定之后，万合公司未提出重新鉴定申请。万合公司申请再审的理由不能成立，请求驳回其再审请求，维持原判。鑫誉公司于2016年3月14日向郸城县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1、解除万合公司与鑫誉公司签订的《土建整体劳务分包合同》《补充合同》。2、判令万合公司将其施工人员和机械设备撤离鑫誉公司工地。3、万合公司支付鑫誉公司3249000元延误工期的违约金（计算至2016年12月19日）。4、万合公司承担本案的诉讼费用。万合公司向一审法院提出反诉请求：1、判令鑫誉公司支付给万合公司拖欠的工程款4856520元及利息。2、本案的诉讼费、反诉费由鑫誉公司承担。一审法院认定事实，2013年9月29日，鑫誉公司（甲方）与万合公司（乙方）签订河南豫府花园19#、20#楼的《土建整体劳务分包合同》和《补充合同》。合同约定：“1.1工程名称：河南豫府花园19#、20#楼。1.5承包范围：乙方为劳务公司总承包，从施工现场现有状况开始施工至19#、20#楼工程竣工验收合格交钥匙前的所有工作内容，施工范围是，施工图纸和图纸变更所有工程内容及甲乙双方补充合同约定的内容，但不包括（外墙保温、屋面防水及保温、外墙乳胶漆、门窗）。1.6承包方式：木工（包工包料，含内架）、钢筋工（含钢筋以外的所有材料及机械设备）、架子工：（包工包料含安全维护和场区内的安全配套设施），瓦工（含施工所需的塔吊及所有机械及天棚、地面、墙、地面和两层商业部分外墙面砖饰面和楼梯间内墙、室内天棚刮大白，大白的材料是甲方的），水电工（除水电主要材料以外的所有材料及机械）具体工作内容见2013年9月29日签订的补充合同。主体内消防由乙方负责施工。1.8工程工期：开竣工时间：2013年____月____日至2014年___月___日竣工，总工期____天。开工前乙方应向甲方报送施工组织设计和工程进度计划，及工程日期表，甲方负责监督。甲乙双方对工期关键节点的约定：基础为开工日期后____天内、三层封顶为开工后____天内；主体结构封顶为开工后_____天内；其余节点工期按乙方的工程进度计划表和工期日程表执行，为了保证工期计划的落实双方约定，关键节点每推迟一天，甲方扣违约金500元，以此类推，甲方拨款时扣回。竣工时间每推迟一天，扣违约金3000元，竣工时间每提前一天奖励1000元，以此类推。人力不可抗拒的因素，应有甲方代表签证。工期可以顺延。4.7保证材料供应，不得延误乙方的工作，对非不可抗拒原因造成的材料供应不及时引起停工，甲方应顺延工期，并对乙方现场管理人员给予补偿，标准双方另协商（需购买的材料，乙方提前15天报计划，甲方购买，不易购买的材料，乙方提前30天报计划，甲方购买）报料时写明规格、型号等。否则造成的停工、窝工甲方不承担责任。7.1本工程乙方施工合同包死价为：330元/平方米（其中劳务公司管理费15元，包含劳务合同及2013年9月29日签定的补充合同范围内全部费用）。本合同价格为一次性包死价。包含了乙方施工期间乙方的各类承接工程风险费、管理费、利润及施工人员工资大小型机具费用等。8.6工程进度款支付：双方约定结算时间，每层一付，一层未完成不予付款。主体完工验收合格、装饰工程：内粉、外粉、地面、天、地面子等每项结束验收合格支付该项款的70%，工程竣工验收合格后给予竣工结算，付至结算总价的95%，下余5%作为保修金，待保修期满后返还给乙方（无息）。保修期按国家有关规定。第九条，设计变更和承包价调整。施工中如发生设计变更，乙方在不增加面积的情况下，应无条件按设计变更施工，如设计变更增减面积或造成乙方返工，甲方应支付乙方返工的劳务报酬，不增减建筑面积，不增减乙方承包价。如果增减建筑面积，按每平方330元，据实增减工程造价，不再支付其它费用。第十条，争议：甲方和乙方因执行合同发生争议，应本着友好协商的精神解决，如协商不成，则可提交郸城县住建局刘家贵股长进行调解。12.2本工程所需的商品砼、钢筋、砖、黄砂、石子、石灰、水泥以及水电、消防等材料由甲方负责供应。甲方负责购买，支付材料款，其余归乙方负责。2014年5月1日，鑫誉公司（甲方）与万合公司（乙方）签订了河南豫府花园12#、13#楼的《土建整体劳务分包合同》和《12#、13#楼补充合同》。合同约定的：“1.1工程名称：河南豫府花园12#、13#楼。1.5承包范围：乙方为劳务公司总承包，从施工现场现有状况开始施工至工程竣工验收合格前的所有工作内容，施工范围是：施工图纸和图纸变更所有工程内容及甲乙双方补充合同约定的内容，但以下工程不包括：外墙保温、屋面防水、外墙乳胶漆、门窗。具体工作内容见2014年—月—日签订的补充合同。主体内消防由乙方负责施工。1.8工程工期：开竣工时间：2014年5月3日开工至2015年4月3日竣工，总工期11个月。7.1本工程乙方施工合同包死价为：330元/平方米（包括劳务公司管理费15元，本合同工作内容及2014年签定的补充合同范围内工作的全部费税及利润）。本合同价格包含了乙方施工期间的各类承接工程风险费、社会保险费、措施费、企业管理费、规费、人工机械差价调整、企业利润及施工人员工资大小型机具费用等。8.6工程进度款支付：双方约定结算时间，主体工程每两层一付，两层未完成不予付款。主体完工验收合格、装饰工程：内粉、外粉、地面、天、地面子等每项结束验收合格分两次支付工程款，工程竣工验收合格后给予竣工结算，付至结算总价的95%，下余5%作为保修金，待保修期满后返还给乙方（无息）。其他约定内容同19#、20#楼的《土建整体劳务分包合同》和《补充合同》。2013年10月15日，万合公司出具授权委托书，载明：“授权委托张海峰为我单位的代理人，以本公司名义参加郸城县豫府花园19#、20#楼工程的投标及施工活动。委托代理人在投标、合同谈判及整个过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务等我均予以承认（收款除外，收款必须以盖有我公司财务专用章的手续为依据）”。2013年12月5日，张海峰任命冯留星为万合公司第一项目部豫府花园19#、20#楼现场经理，负责豫府花园19#20#楼日常生产工作。2014年5月1日，万合公司任命冯留星为生产经理，管理及参与鑫誉公司所承包的河南豫府花园12#、13#楼的施工活动。2014年5月1日，万合公司出具授权委托书，载明：“现授权委托张海峰为我单位的代理人，以本公司名义仅限于参加鑫誉公司的河南豫府花园12#、13#楼的投标及施工活动。委托代理人在投标、合同谈判及整个施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务等我均予以承认，但委托代理人无权以任何形式收取工程款，收款必须以盖有我公司财务专用章的手续为依据并以转账方式转入我公司指定账户，我公司方能认可。”2015年9月23日，万合公司出具授权委托书，载明：“现授权委托我公司工程中心田雄飞，以本公司名义处理豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程的工期、质量及农民工工资等事宜。委托代理人在双方所签订的合同范围内所签署的一切与本工程施工相关的文件和处理与之有关的一切事务等我均予以承认，但委托代理人无权以任何形式收取工程款，收款必须以盖有我公司财务专用章的手续为依据并以转账方式转入我公司指定账户，我公司方能认可。”2016年6月29日，万合公司出具授权委托书，载明：“现授权委托李红峰为我单位的代理人，以本公司名义进行郸城豫府花园《补充合同》内容后期实施管理工作。该委托代理人的授权范围为：代表公司与贵公司进行一切与郸城豫府花园《补充合同》内容后期实施管理工作有关的事务。我均予以承认。”合同签订后，万合公司开始施工。鑫誉公司自2013年11月24日向张海峰、万合公司、冯留星连续多笔付款共计444.35万元。张海峰于2014年10月21日、10月22日、10月28日、2015年2月13日连续四次共计还款82万元。两项相抵，19#、20#楼截止至2015年8月3日前共计支付362.35万元。鑫誉公司自2014年8月13日至2015年7月17日向张海峰、万合公司、冯留星连续多笔付款共计397.35万元。张海峰于2015年1月29日、2月3日分两笔共计还款60.6万元。两项相抵，12#、13#楼截止至2015年8月3日共计支付336.75万元。2015年8月3日之后鑫誉公司付款情况：12#、13#楼，2015年8月15日付张海峰4万元，2015年8月31日付张海峰4万元，2015年9月11日付张海峰0.4万元，2016年2月6日支付万合公司40万元。2015年6月18日，鑫誉公司向万合公司发公函，希望万合公司维护合同的严肃性，认真履行合同，查原因，定措施，要求派员前来其公司处理并采取各种有效措施，加快工程进度，确保在6月30日前将19#、20#楼具备竣工验收条件，制定12#、13#楼的竣工时间。2015年8月1日，鑫誉公司向万合公司发公函，认为万合公司承包的豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程存在的问题，涉及到工程质量、工程管理、财务管理、拖欠农民工工资等多个方面，要求万合公司拿出处理方案，在一周内与鑫誉公司进行商谈解决，如果工地再停工，鑫誉公司为了维护合同的严肃性，将按合同约定采取相关措施，以确保工程按期交房，因此而产生的一切后果，将由万合公司承担。2015年8月3日，万合公司向鑫誉公司发出《关于鑫誉公司于2015年6月18日和8月1日的两份函件的回复函》。该函确认鑫誉公司下发的2015年6月18日和8月1日的两份函件于2015年8月3日收到。提出了致使工程工期拖长的原因及在现有进度款拨付基础上再拨付款项的要求。确认发函时已拨付工程款总数为709万元。向鑫誉公司上报了施工计划。2015年9月23日下午，鑫誉公司与万合公司达成协议，并制作《关于解决万合公司承包豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程出现农民工上访问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），载明：时间2015年9月23日下午。地点河南。地点河南省郸城县豫府花园项目部会议室：河南省郸城县住建局、鑫誉公司、万合公司。参加人员：郸城县住建局咸局长、高局长、刘股长。鑫誉公司葛永、胡德强。万合公司田经理、张海峰。万合公司承包的豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程，在2015年9月19日、9月21日连续发生因拖欠农民工工资而引发的农民工上访闹事，给鑫誉公司和开发商造成极大的名誉损失，开发商处罚鑫誉公司15万元。在县住建局咸局长的主持下，鑫誉公司与万合公司对豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程中存在的相关问题进行了协商，现将会议情况纪要如下：首先由鑫誉公司与万合公司对拨付工程款的账面进行了核对，鑫誉公司按合同约定应拨付工程款615.8万元，实际已向万合公司拨付717万多元（不包括借款利息98799元，待双方核实的账目为准），合同以外又多拨付了101万元，鑫誉公司不存在拖欠万合公司劳务费的问题，出现农民工上访闹事是万合公司造成的，农民工到豫府花园售楼部闹事，是无理取闹，给鑫誉公司和开发商的名誉造成损害，万合公司应给鑫誉公司和开发商恢复名誉。鑫誉公司与万合公司于2013年9月29日签订19#、20#楼土建劳务承包合同，于2014年5月1日签订12#、13#楼土建劳务承包合同，在合同履行过程中，万合公司未能按合同约定时间竣工，拖延了工期，拖欠农民工工资引发农民工上访，就12#、13#、19#、20#楼工程存在的上述问题，鑫誉公司与万合公司经过协商达成如下共识：1、万合公司向葛刚借款60万元用于支付农民工工资（另签借款合同），万合公司按月利率2%的标准支付借款利息（如万合公司在2015年10月20日前19#、20#楼能如期竣工、2015年12月30日前12#、13#楼能如期竣工，且质量都达到验收合格标准，该利息由鑫誉公司支付，否则由万合公司支付）在12#、13#、19#、20#楼本次之前所有拖欠的农民工工资问题由万合公司自行解决，本次会议之后的工程拨款，万合公司应监督发放到位，不得拖欠农民工工资。2、鑫誉公司保证今后按合同约定拨付工程款前提下，万合公司保证农民工今后不再上访闹事，如果再出现因拖欠农民工工资而上访闹事，一切责任全部由万合公司承担，由万合公司支付拖欠农民工的工资，住建局直接找万合公司解决，与鑫誉公司无关。如果农民工再到有关部门、鑫誉公司及豫府花园售楼部闹事，万合公司要赔偿鑫誉公司和开发商的经济和名誉损失20万元，并承担本次上访事件开发商处罚鑫誉公司的15万元。3、鑫誉公司按合同约定不拖欠工程款的情况下，再出现拖欠农民工工资引发的上访事件，住建局表示将按程序给万合公司行政处罚（包括上黑名单和不良记录）。4、付款方式：12#、13#楼具备主体验收合格后，鑫誉公司应支付万合劳务公司劳务费，同时扣除多付的劳务费后，剩余部分再支付给万合公司，下余工程劳务费付款方式按原合同执行。5、违约责任：万合公司如不能按约定时间完工（19#、20#楼于2015年10月20日竣工，12#、13#楼于2015年12月31日竣工），每逾期一天承担3000元的违约金，并承担原合同约定延误工期的违约金，如万合公司按期完工，不再出现农民工上访闹事，好好与鑫誉公司配合，鑫誉公司不再追究原合同约定延误工期的违约金。6、工程结束后万合公司应结清所有外欠款（包括材料费、借支款等）如果出现外欠款由万合公司负责解决，如给鑫誉公司和开发商造成损失，万合公司赔偿鑫誉公司和开发商的经济损失和名誉损失。7、万合公司承包鑫誉公司的12#、13#、19#、20#楼应立即恢复施工，造成的工期延误和质量等施工存在相关问题，双方应于2015年10月12日前签署《补充合同》。8、本会议纪要作为合同的补充部分，未涉及到的其他施工事项按原合同执行。2016年12月27日，一审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对郸城县豫府花园12#、13#楼已完工程劳务费用、19#、20#楼未完工程劳务费用进行鉴定评估。2017年3月28日，河南华明工程造价咨询有限公司作出河南华明司鉴[2017]建价鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、郸城县豫府花园12#、13#楼已完工程劳务费造价为4426573.21元；2、郸城县豫府花园19#、20#楼未完工程劳务费造价为7616.35元。郸城县豫府花园19#、20#楼总劳务费4697932.8元（14236.16m2×330元/m2）。现豫府花园19#、20#楼已有业主入住。一审法院认为，鑫誉公司与万合公司所签订的豫府花园19#、20#楼《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》和豫府花园12#、13#楼《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行合同义务。现万合公司已停止对豫府花园19#、20#、12#、13#楼的施工，鑫誉公司要求解除与万合公司签订的19#、20#、12#、13#楼《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》及要求万合公司将其施工人员和机械设备撤离工地的请求应予支持。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。鑫誉公司应将剩余工程劳务费扣除质保金后支付给万合公司。关于工程劳务费的计算，万合公司虽未授权其代理人张海峰及冯留星收取工程劳务费，但在万合公司于2015年8月3日向鑫誉公司发出的《关于鑫誉公司于2015年6月18日和8月1日的两份函件的回复函》及2015年9月23日的《会议纪要》中，对其代理人张海峰及冯留星收取的工程劳务费予以追认，应认定为万合公司收取。豫府花园19#、20#楼的劳务费共计469.79328万元，扣除未完工程劳务费0.761635万元，应付万合公司469.031645万元。已付362.35万，再扣除5%的质保金后，目前鑫誉公司应支付万合公司83.230063万元。豫府花园12#、13#楼的劳务费共计442.657321万元，已付385.15万元，再扣除5%的质保金后，目前鑫誉公司应支付万合公司35.374455万元。万合公司可在质保期过后对质保金另行主张。在《会议纪要》中，双方确认鑫誉公司不存在拖欠万合公司劳务费的问题，故万合公司要求鑫誉公司支付劳务费的利息的请求，不予支持。关于违约责任的问题，经鉴定评估，豫府花园19#、20#楼未完工程劳务费仅为0.761635万元，且已有业主入住。鑫誉公司要求万合公司支付迟延交付该工程的违约金的请求，不予支持。豫府花园12#、13#楼工程，万合公司未按豫府花园12#、13#楼《土建整体劳务分包合同》约定时间交工，亦未按《会议纪要》所约定时间交工，已构成违约，万合公司应按《土建整体劳务分包合同》《会议纪要》的约定，自2015年4月4日至2016年3月13日（起诉的前一日）按每日3000元支付鑫誉公司违约金，共计103.5万元。关于万合公司辩称鑫誉公司未按时足额支付工程款导致其工期不能正常进行的问题。万合公司于2015年8月3日向鑫誉公司发出的《关于鑫誉公司于2015年6月18日和8月1日的两份函件的回复函》及2015年9月23日的《会议纪要》已确认鑫誉公司不存在拖欠万合公司劳务费的问题，故该辩解理由不能成立。关于万合公司辩称鑫誉公司没有按照合同约定及时提供建筑材料，导致工程延期的问题。万合公司未提供其报购买建筑材料计划而鑫誉公司未购买建筑材料及其他未及时提供建筑材料的充分有效的证据，故该辩解理由亦不能成立。一审法院于2017年8月7日作出（2016）豫1625民初924民事判决：一、解除鑫誉公司与万合公司签订的豫府花园19#、20#楼《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》和豫府花园12#、13#楼《土建整体劳务分包合同》及《12#、13#楼补充合同》；二、万合公司于该判决生效之日起10日内将其施工人员和机械设备撤离鑫誉公司工地；三、万合公司支付鑫誉公司豫府花园12#、13#楼工程迟延交工的违约金103.5万元；四、鑫誉公司支付万合公司豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程劳务费118.604518万元，扣除万合公司应支付给鑫誉公司豫府花园12#、13#楼工程迟延交工的违约金103.5万元，余款15.104518万元于该判决生效之日起10日内付清；五、驳回鑫誉公司、万合公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33792元，由鑫誉公司负担19677元，万合公司负担14115元；反诉案件受理费22826元，由鑫誉公司负担7737元，万合公司负担15089元。万合公司不服一审判决，向河南省周口市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求：1、依法裁定撤销郸城县人民法院(2016)豫1625民初924号民事判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；2、一、二审诉讼费由鑫誉公司承担。二审认定的事实除与一审一致外，另认定，鑫誉公司对案涉小区工地进行了统一管理。二审法院认为：依据万合公司、鑫誉公司的营业执照，万合公司具有劳务作业法定资质，鑫誉公司为案涉工程的合法承包人，双方当事人均为可签订案涉《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》的具有完全民事行为能力的法人单位。万合公司上诉主张案涉合同系工程转包合同并违反法律规定，依据《解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”万合公司亦未提供充分有效的证据予以证明其组织了所有的施工管理。而且，双方当事人在签订案涉合同时均为具有相应民事行为能力的法人单位，万合公司无证据证明案涉合同的签订非其真实意思表示，案涉合同的签订并未违反法律或社会公共利益，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，应当认定合法、有效。万合公司未按豫府花园12#、13#楼《土建整体劳务分包合同》《会议纪要》所约定时间交工，已构成违约，应当承担相应的违约责任，一审依据《合同法》第九十四条的规定，判决解除合同于法有据，判决万合公司承担违约金有合同依据。一审对鑫誉公司主张的l9#、20#楼的违约损失1413000元没有给予裁决错误，因鑫誉公司并未提起上诉，对此该院不予审查。因万合公司的违约，一审判决案涉合同解除，合同解除之后，施工人员和机械设备撤离现场是合同的附随义务。万合公司主张撤离现场费用应当由鑫誉公司承担，但其并未举证撤离现场实际需要的费用具体数额，且在一审反诉请求中并未提出独立的诉讼请求，故该院不予支持。二审法院于2017年9月28日作出（2017）豫16民终4284号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33792元，由万合公司负担。本院再审认定的事实与二审认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议的焦点为：1、本案合同性质及效力，是合法的劳务分包合同，还是违法的建设工程转包合同；2、鑫誉公司应向万合公司支付工程款的数额及双方当事人损失及责任承担问题。对上述焦点分析如下：关于本案合同的性质及效力问题。劳务分包的特征之一是劳务分包人仅提供劳务，将劳动力物化到建筑物中，而不包含材料、机具及技术管理等工作。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”从案涉《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》约定内容看，万合公司的施工范围是除外墙保温、屋面防水及保温、外墙乳胶漆、门窗以外的施工图纸和图纸变更所有工程内容及甲乙双方补充合同约定的内容，包括消防等主体工程。鑫誉公司负责购买提供工程所需的商品砼、钢筋、砂石、水泥等材料，其余归万合公司负责。从实际施工看，万合公司对主体工程进行了施工，鉴定意见亦显示“甲方以劳务分包的模式，分别将12#、13#、19#、20#的工程承包给乙方施工。19#、20#的工程基本完工；12#、13#楼主体工程完成，二次结构基本完工”。鑫誉公司亦认可万合公司提供了塔吊等大型机械设备等。因此，鑫誉公司并不是将其承包的工程中的劳务作业部分分包给万合公司，而是将建设工程肢解后以分包的名义转包给万合公司。《合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定：“施工总承包的，建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依据上述法律法规规定，案涉劳务分包合同实为工程转包合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。鑫誉公司作为专业施工企业，万合公司作为一级资质的劳务分包企业，双方均应当知道工程转包属于违法行为，仍以劳务分包名义签订施工合同，应当对合同无效承担同等过错责任。关于鑫誉公司应向万合公司支付的工程款数额及双方当事人损失、责任承担问题。1、鑫誉公司应向万合公司支付的工程款数额问题。建设工程施工合同具有特殊性，案涉合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复至签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，可参照合同约定支付价款。本案中，虽然案涉合同无效，但鑫誉公司可参照合同约定向万合公司支付工程款。万合公司主张一审鉴定过程中存在程序瑕疵，鉴定意见的鉴定程序、结论存在错误，但其未提供有效证据予以证明，且在一审过程中，双方也未申请重新鉴定，故该鉴定意见可作为鑫誉公司向万合公司支付工程款的依据。扣除5%的质保金后，鑫誉公司应支付万合公司豫府花园12#、13#楼工程款35.374455万元，万合公司豫府花园19#、20#楼工程款83.230063万元，以上共计118.604518万元。原审认定鑫誉公司欠付万合公司工程款的数额正确；2、双方当事人的损失及责任承担问题。因案涉合同无效，不能按照合同约定确定当事人的违约责任。虽然双方当事人对导致合同无效均有过错，但有证据证明案涉工程的工期延误主要责任在万合公司，工期延误给鑫誉公司造成一定损失，万合公司应承担相应的赔偿责任，本院在合同约定的基础上对万合公司的赔偿责任予以酌减，按照每逾期一日赔偿损失1000元计算，即万合公司应自2015年4月4日至2016年3月13日（起诉的前一日）按每日1000元支付鑫誉公司豫府花园12#、13#楼工程损失，共计34.5万元。鑫誉公司主张万合公司施工的豫府花园19#、20#楼延误工期471天，应当赔偿鑫誉公司，一审对鑫誉公司主张的l9#、20#楼的损失未予裁决错误，但因鑫誉公司未提起上诉，不属于本院再审范围。综上，万合公司的申请理由部分成立，本院予以支持。一、二审适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省周口市中级人民法院（2017）豫16民终4284号民事判决和郸城县人民法院（2016）豫1625民初924民事判决；二、河南省万合建筑劳务有限公司支付安徽省鑫誉建筑装饰有限公司豫府花园12#、13#楼工程损失34.5万元；三、安徽省鑫誉建筑装饰有限公司支付河南省万合建筑劳务有限公司豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程款118.604518万元，扣除河南省万合建筑劳务有限公司应支付给安徽省鑫誉建筑装饰有限公司豫府花园12#、13#楼工程损失34.5万元，余款84.104518万元于本判决生效之日起10日内付清；四、驳回安徽省鑫誉建筑装饰有限公司、河南省万合建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33792元，由安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担11264元，河南省万合建筑劳务有限公司负担22528元；反诉案件受理费22826元，由安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担7608.7元，河南省万合建筑劳务有限公司负担15217.3元。二审案件受理费33792元，安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担11264元，由河南省万合建筑劳务有限公司负担22528元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  孙 明审判员  李 杰二〇一九年六月二十四日书记员  张鑫鼎