江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终268号上诉人（原审原告）：吴桂生，男，1964年1月8日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：程晨，江西弘乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董银风，女，1953年3月17日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：张贵和，江西济仁律师事务所律师。上诉人吴桂生因与被上诉人董银风机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2018）赣0281民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴桂生上诉请求：一、依法撤销乐平市人民法院作出的（2018）赣0281民初2731号民事判决；二、改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等共计144733.1元；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，一、一审法院认定部分事实不清，本次事故确实被有关部门认定为工伤，但上诉人并未申请劳动仲裁；乐平市公安局交警大队对本案事故认定书予以了送达，但被告家属拒签。二、一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，驳回上诉人诉讼请求，系适用法律错误。本案被上诉人造成上诉人损害的事实清楚，证据充分，上诉人在原审主张的所有赔偿项目均系合理主张，二审应依据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》等相关法律支持原告诉请。董银风辩称，一、上诉人是否申请劳动仲裁，与被上诉人无关，即使没有提出劳动仲裁也不表明上诉人未向用人单位和社会保障部门申请工伤赔付，如果申请了工伤赔付，医疗费等有关项目不存在重复赔付的法律依据。二、上诉人没有提供任何证据来证明被上诉人收到了交警的事故认定书，相反，被上诉人在一审期间委托代理人到交警去调取事故认定书的相关证据材料，只调取到上诉人一方的询问笔录和两张现场出警的图片，而现场勘查资料、110接警记录、执法记录仪录像等证据材料均未能调取。三、通过现场图片可以反映出上诉人没有受伤的迹象，且还在打电话。被上诉人代理人于2018年10月27日，特意去事故现场进行了勘查和拍照，查明了两个事实，一是事故现场有监控探头，二是双方都是自西向东行驶，而不是上诉人说的是由南向东行驶。上诉人是急于赶去上班而超车与被上诉人车辆尾部发生碰撞才导致摔倒，即使有受伤的事实，也应由上诉人自行承担。综合上述事实和理由，被上诉人要求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。吴桂生向一审法院起诉请求：一、被告承担原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等共计144733.1元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月27日7时20分许，董银风骑行三轮电动车沿塔山工业园九路由西向东行驶，在行驶过程中董银风转弯时与原告骑行的二轮电动车发生碰撞，双方报警后原告到乐平市中医院住院治疗。2018年3月5日乐平市交警大队做出事故认定书，认定被告董银风负事故的全部责任，但在该大队所存案卷中未见向被告送达事故认定书的回证。原告已向乐平市人力资源和社会保障局申请认定了工伤，且正在赔偿过程中。一审法院认为，原告起诉时已向有关部门申请了工伤赔偿，且尚在赔偿过程中，同时交警部门出具的事故认定书，未依法向被告送达，违反了法律程序，对该事故认定书不予认定和支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告吴桂生诉讼请求。案件受理费3194元由原告承担。本院二审过程中，当事人围绕上诉请求提交了相关证据，本院依职权要求相关办案民警就本案交通事故的处理作出了《情况说明》并出庭作证。一、吴桂生提交了乐平市公安局交警大队事故处理中队出具的《情况说明》一份，证明案发后交警部门已经前往事故地点处理交通事故，被上诉人董银风不配合制作询问笔录，仅以口头形式陈述了事故经过，并拒绝签收事故认定书。董银风质证对该证据的合法性、真实性、关联性提出异议：1.《情况说明》中提到双方发生碰撞的时间没有执法记录仪等相关的证据证实；2.董银风由西向东行驶与上诉人在诉状中提到的由南向东行驶存在矛盾；3.不存在董银风不配合交警做询问笔录的情况，因为交警在发生事故的当天没有对双方做询问笔录，事后也没有找董银凤做询问笔录；4.送达事故认定书不存在董银风拒签的情况，而是交警根本就没有送达，既没有直接送达，也没有邮寄送达，如果邮寄送达应该有回执，如果直接送达则有执法记录仪的记载；5.民警没有多次上门找董银风了解事故经过，只是在事故发生三个月后的一天晚上，去董银凤所在村庄找过其丈夫，直接要求董银风支付医疗费。二、董银风提交了两份证据，一是乐平市中医院所作的DX诊断报告，证明吴桂生患者编号为93702；二是CR检测影像图片，证明NPPP事项记载中第一个N项和第3第4的两个P项纪录患者姓名为吴桂生的拼音“WuGuiSheng”，但排在第2的P项却是YuJieWen,这四项的患者编号相同都是93702，而且乐平华正司法鉴定所法医临床鉴定意见书说采用的鉴定材料为影像学检查图片两张，编号为DR21647、DR27958，与其提交的DX诊断报告和CR影像图片不一致，而且鉴定意见书后面并没有附其鉴定所依据的两张影像学检查图片，证明上诉人受伤鉴定材料存在问题，不能确认上诉人的左手达到了伤残十级的程度。吴桂生质证认为：1.被上诉人一方提供的证据来源不明，也没有出具部门的盖章签字，无法确认其真实性；2.即使被上诉人一方提供的证据真实，也不能达到其证明目的，“YuJieWen”是陪同上诉人在医院治疗人的名字，当时拍片是由其帮助挂号，所以医院记载YuJieWen应当是对挂号人的记载，但真实拍片人为吴桂生，两张片拍摄时间都是在2017年12月27日，通过观察原始的照片也会发现受伤的情况是一致的；3.法医临床鉴定意见书依据的图片附在鉴定书中，该图片系吴桂生本人受伤后的真实情况，据此作出鉴定结果符合国家规定。本院认为，吴桂生提交的《情况说明》没有制作人及负责人签名，不符合法律对有关单位出具书面证明作为证据的规范性要求，故对该证据依法不予采信。董银风提交的两份书证，均无制作方的签字盖章确认，无法证明其来源和真实性；即使该两份书证是真实的，因董银风不能证明CR检测影像图片“YuJieWen”对应项下的图片为确诊吴桂生左手桡骨受伤的唯一依据，事实上仅从董银风提交的证据来看，其所质疑的CR检测影像图片另有三项“WuGuiSheng”名下的检测，以及DX诊断报告能够证明吴桂生左手桡骨受伤的事实，乐平华正司法鉴定所法医临床鉴定意见书附有吴桂生受伤部位的检测图片，故对该两份证据依法不予采信。三、乐平市公安局交警大队民警王玮对本案交通事故的处理作出书面《情况说明》（摘录），“2017年12月27日7时20分许发生在乐平市塔山工业园工业九路江淮厂路口地段董银风与吴桂生之交通事故为本人出警处理。”“经询问吴桂生与董银风，双方一致陈述了董银风骑行三轮电瓶车沿工业九路由坎上向江淮厂方向行驶（右拐弯）与吴桂生骑行二轮电瓶车（防盗乐平63257）沿工业九路由坎上向工业园内直行时发生碰刮，双方均陈述三轮电瓶车右拐时车辆右侧与二轮电瓶车左侧碰刮后二轮电瓶车倒地，三轮电瓶车由董银风骑行停放至路口处江淮厂上坡地段。”“董银风家属与同村村民多人在现场一直指责吴桂生电瓶车骑行速度快等，要求吴桂生随意处置下伤情后双方和解。出警民警在现场对董银风家属等言辞举止进行了批评并口头告知双方拐弯车辆有让行直行车辆的义务，此事故现场判定董银风转弯未让直行应负事故主要责任或全部责任。后董银风家属等又对吴桂生提出'反正没有大事，让交警回去我们自己了结！'吴桂生当即说'如果我就是手擦破了皮我都不要你赔！'就同意了双方自行调解。”“现场处置结束后，吴桂生家属约于2018年1月初找到本人称吴桂生因手骨折在乐平市中医医院进行手术，吴桂生家属请求交警能介入调解或进行责任认定。”在质证阶段，吴桂生与董银风均表示不需要证人出庭，故双方当事人仅对王玮所作的《情况说明》进行质证。吴桂生质证认可该《情况说明》，未提出异议。董银风质证对《情况说明》的合法性、真实性、关联性提出异议，1.对交通事故事实的认定应当以交警部门合法的事故认定书为依据，不能用办案民警的书面说明来代替；2.本案事故认定书在2018年3月5日下达，被上诉人在2019年5月9日才签收，后于5月12日依法向景德镇市交警支队申请复核，但该支队以事故认定书程序严重违法为由不予受理；3.对于事故发生的原因，办案民警的书面证言与被上诉人陈述不一致，被上诉人没有违反交通规则，而是上诉人吴桂生与骑行在前的三轮车碰撞，事故现场有监控，但至今未看到有关现场的视频。本院认为，证人证言属于法定证据种类之一，在当事人双方对本案基本事实及《道路交通事故认定书》的效力存在较大争议的情况下，王玮作为处理本案交通事故的公安民警，其在第一时间出警到达事故现场，接触当事人了解事故经过，其应人民法院要求所作的有关事故处理经过的证言，依法可以作为本案的定案依据。故本院认定董银风骑行三轮电瓶车右拐时车辆右侧与吴桂生骑行的二轮电瓶车左侧碰刮后导致事故发生。另二审查明，吴桂生在事故发生后到乐平市中医院住院治疗18天，其伤势经乐平华正法医学司法鉴定所评定为十级伤残，误工期、护理期、营养期分别为210天、75天、105天。吴桂生因本次事故所产生的住院治疗费用和取内固定费用已由工伤保险部门赔付和垫付。乐平市公安局交通警察大队在二审期间已将本案诉争《交通事故认定书》依法送达给董银风。在本院组织调解期间，双方当事人曾口头达成一致意见，由董银风一次性赔偿给吴桂生包括诉讼费用在内的各项损失30000元，但随后董银风反悔，拒签书面调解协议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于，董银风是否应赔偿吴桂生因本次事故所遭受的损失。对此，本院认为，董银风在骑行三轮电瓶车右拐时未尽谨慎注意义务，未让行直行车辆，导致事故发生，应负此次事故的全部责任，应对吴桂生在此次事故中遭受的人身损害和财产损失承担赔偿责任。吴桂生就本次事故申请工伤保险待遇，系其作为劳动者基于与用人单位的劳动合同关系所享有的权利，与其在本案提起的人身损害赔偿请求不存在矛盾与冲突，除医疗费用不得重复赔偿外，两者可以并行并存，对此，赔偿义务人董银风亦不持异议。一审法院以吴桂生已申请工伤赔偿和事故认定书未依法送达为由判决驳回原告诉讼请求缺乏法律和事实依据，二审予以纠正。对吴桂生所主张的损失，本院认定如下：1.关于医疗费用，包括后续取内固定费用，吴桂生共主张30012.89元，因其自认该项损失已在工伤保险部门得到填补，故对该项请求依法不予支持。2.关于住院期间伙食补助，吴桂生主张900元（住院期间每天50元），符合有关规定，依法予以支持。3.关于营养费，吴桂生主张按90天营养期计算缺乏法律和事实依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案医疗机构未就吴桂生营养期给出明确意见，可酌定住院治疗的18天为营养期。吴桂生主张每天50元的营养费标准在合理范围之内，故对其营养费认定为900元（50元×18天）。4.关于误工费，吴桂生主张误工期210天，每日误工标准130元，合计27300元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。因有关部门已将吴桂生本次事故认定为工伤，且吴桂生未举证证明其因本次事故所产生的实际误工损失，故对其该项请求依法不予支持。5.关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。吴桂生主张按每天120元标准计算护理费，未超出当地护工收费标准，应予支持。但其主张护理期90天，与伤情不符，依法不予支持。本院酌定吴桂生的护理期为住院治疗的18天，护理费认定为2160元（120元×18天）。6.关于伤残赔偿金，吴桂生主张根据其伤残程度，按2017年度江西省城镇居民人均可支配收入计算20年合计62396元（31198元×20年×10%）符合法律规定，依法予以支持。7.关于精神抚慰金，吴桂生主张4000元，符合有关规定，依法予以支持。8.关于赡养费，吴桂生主张1924.2元,因其提供的赡养证明所盖村民小组的印章不规范，且没有该证明制作人和村民小组负责人签名，故对该证明依法不予采信。吴桂生所主张的赡养费缺乏事实依据，依法不予支持。9.关于交通费，吴桂生主张400元，因没有提供相关票据，依法不予支持。但交通费用确实存在，故对其住院期间交通费酌定每天10元，认定为180元。10.关于财产损失，吴桂生主张二轮电动车损失600元，因没有提供相关修理凭证，且数额较大，依法不予支持。但二轮电动车受损属实，对此项损失，本院酌定为200元。11.关于鉴定费，吴桂生主张1900元，因鉴定费属于诉讼费用，本院在诉讼费用分担中予以处理。根据以上所列，本案赔偿义务人董银风应赔偿交通事故受害人吴桂生各项损失70736元。综上所述，吴桂生的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销乐平市人民法院（2018）赣0281民初2731号民事判决；二、董银风在本判决送达后五日内赔偿吴桂生70736元；三、驳回吴桂生的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3194元、鉴定费1900元，由吴桂生负担2894元，董银风负担2200元；二审案件受理费3194元，由吴桂生负担1694元，董银风负担1500元。本判决为终审判决。审判长  章华文审判员  刘进华审判员  周寿林二〇一九年六月二十六日法官助理朱海根书记员吴海涛