河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫16行初104号原告刘俊生，男，1969年9月24日生，汉族，住河南省项城市。委托代理人笪凤瑶，北京在明律师事务所律师。委托代理人金长胜，北京在明律师事务所律师。被告项城市人民政府。法定代表人王富生，职务市长。委托代理人吴娟，该政府工作人员。委托代理人郭建领，该单位法律顾问。原告刘俊生诉被告项城市人民政府行政强制拆除违法建筑决定一案，于2019年5月7日向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法向被告发送了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月28日公开开庭审理了本案。原告刘俊生及其委托代理人笪凤瑶、金长胜，被告项城市人民政府委托代理人吴娟、郭建领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求为：1、请求确认被告项城市人民政府作出的《强制拆除违法建筑决定书》违法；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告房屋位于花园办事处和河南省项城市市区邝花园行政村袁桥村，原告合法拥有土地使用权，并在此居住多年。原告在其他案件诉讼中获得了被告于2019年1月30日作出的《强制拆除违法建筑决定书》。被告将原告的上述房屋认定为违法建筑，并委派项城市花园办事处进行拆除。原告认为被告作出该决定书时没有尽到严格审查义务，导致认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且程序违法，严重侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特依据《行政诉讼法》之规定诉至贵院，望支持原告的诉讼请求。原告向本院提交了以下证据：1、被告于2019年1月30日对原告作出的强制拆除违法建筑决定书（存根）复印件，证明是被告作出了被诉行政行为。2、集体土地建设用地使用证，证明原告拥有合法的土地使用权。3、责令限期拆除决定案件判决，证明责令限期拆除决定已被沈丘法院依法撤销。4、询问笔录，证明在沈丘案件中被告提供的询问笔录与本案提交的询问笔录时间一致，内容进行了更换。5、照片，2018年10月份在原告所在地仍有开发商在原告同一位置修建房屋，房屋目前还在建设过程中，被告并未对相关房屋进行处理。被告项城市人民政府答辩称:一、原告的房屋属违法建筑，对原告的房屋认定为违法建筑符合法律规定。经对原告的房屋进行审查，原告的房屋情况如下：1、原告建房属于严重违反规划的行为。原告建房未经规划部门批准，未办理规划许可证，根据项城市规划图，其建房属于严重违反城市规划许可的行为。2、原告的建房没有房屋所有权证书，没有取得法律保护。《房屋登记办法》第23条规定：“有下列情形之一的房屋登记机构应当不予登记：第一，未依法取得规划许可、施工许可或者未按规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的”，原告建房未取得规划许可、施工许可，属违法行为，没有取得法律保护。3、原告没有土地证。4、涉案土地的土地证权利人是原告的父亲刘四颜，而刘四颜不是袁桥社区经济组织成员，权利取得不合法，且该土地证目前处于拟取消状态，权利不确定。根据法律规定，项城市政府强制拆除违法建筑决定书是正确的。二、因原告的建筑没有取得合法房屋所有权证书，没有取得法律保护，所以根据行政诉讼法规定，其诉请的权利不合法，不是合法权益受到侵害的情形，故无权起诉。三、程序合法。项城市城乡规划管理办公室作为答辩人的职能部门，系本案的执行主体。又因本案涉及原告房屋未经规划部门批准，属严重违反规划行为，项城市城乡规划管理办公室经过立案、询问、现场勘查、责令限期拆除违法建筑事先告知、责令限期拆除违法建筑决定、限期拆除违法建筑催告、限期拆除违法建筑公告等一系列程序，并进行了送达，故程序合法。四、本案缺少必要的共同当事人项城市规划管理办公室出庭应诉，项城市城乡规划管理办公室即系本案的执行主体，具有独立的法人资格，请依法追加项城市城乡管理规划办公室参加诉讼。综上请周口市中级人民法院依法驳回原告的起诉或者诉讼请求。被告项城市人民政府向本院提交了以下证据：1、项城市城市总体规划道路规划（1991—2010）。2、2002年版花园路地形图、2011年版花园路地形图，证明原告的建筑在规划红线范围内，属违章建筑。3、豫办【2014】25号、项发【2014】4号、项发【2013】17号、项发【2013】5号、项政【2011】34号、项政【2010】48号。项“三违”整治合力团发【2015】3号、三违治理办【2013】02号，证明认定违法建筑。4、刘俊生认定违法建筑卷宗，证明原告建筑物已被认定为违法建筑。5、罗志新、赵翠萍、刘四颜三人拟注销集体土地证决定、公安机关户籍证明、社区户籍证明。6、罗志新、赵翠萍、刘四颜三人集体土地证存根，证明原告非袁桥社区集体经济组织成员，且土地证处于拟注销阶段，原告不享有诉权。7、刘俊生开发楼七层及一楼商业门面照片，证明原告改变土地用途及送达强制拆除违法建筑决定书、强制拆除违法建筑公告、责令限期拆除违法建筑的公告、责令限期拆除违法建筑的是事先告知书、限期拆除违法建筑的催告书，送达的文书向原告的父亲刘四颜送达，现场有我们的送达工作人员。原告对被告项城市人民政府提交证据的质证意见为：证据一、证据二规划图无原件，真实性不认可。从1991年到2010年以及2002年的地形图可以看出，原告的房屋仅在道路的外面，没有在道路的内侧，仅有2011版地形图中花园路规划扩建，才将原告的房屋置于规划后的范围内，也就是说从2002年之前，原告的房屋一直处于道路规划的范围内，只是2011年新规划的道路，侵犯了原告的合法权益。原告的房屋建设在前，2011年的道路规划在后，原告的房屋并未影响规划。另外从被告提供的证据来看，原告的房屋处于城市总体规划范围内，被告依据城乡规划法第40条的规定，应提供原告的房屋违反控制性详细规划，以达到证明目的。针对证据三是法条，不能作为证据，不予质证。证据四案件登记表、行政处罚案件立案审批表，系被告的内部审批文件，真实性、合法性、关联性都无法确定。针对询问笔录真实性不予认可。在责令限期拆除案件中提供的询问笔录时间与此次案件被告提供的询问笔录时间一致。针对现场勘验笔录，不存在拒签的行为，对其真实性不予认可。针对责令限期拆除违法建筑事先告知书及送达回证，责令限期拆除违法建筑决定书及送达回证关联性认可，合法性和真实性不认可。责令限期拆除决定书已经被沈丘法院撤销，强制拆除违法建筑公告及强制拆除违法建筑决定书关联性认可，合法性和真实性不认可。限期拆除决定的诉期并未届满，原告已经提起了诉讼，在诉讼期内，被告下达的决定书程序违法，违反了行政强制法第40条的规定，作出强制拆除违法建筑决定书，并未进行催告及送达，未保障原告享有陈述权、申辩权，不符合行政强制法第35条、37条、38条的规定。针对证据五拟注销决定真实性、合法性均不认可。针对公安机关户籍证明，无原件，真实性不认可，该证明仅加盖了项城市不动产登记中心的印章，属于被告的下属单位，不能作为证据，只能作为意见。被告及相关政府部门在原告办理集体土地使用权证时系明知原告户籍并非本村户口这一事实。针对社区户籍证明，出具证明的是居民委员会，居民委员会属于管理城镇居民组织的机构，涉案系集体土地，居民委员会不具有证明资格，原告是否为本村村民，应由本村村委会提供。针对证据六，原告拥有合法的土地使用权证，目前并未有相反的证据证明原告土地证被注销，原告拥有诉权。另外，对于有原告父亲的两张照片，实际上送达的是拟注销土地的决定，与本案没有关联性，也不能证明已向原告送达了合法的法律文书。对于两张原告的楼房的照片，我们认可其真实性，但并不能证明被告已经依法送达。对于责令限期拆除违法建筑决定书，该决定书已经沈丘县人民法院予以撤销。因此责令限期拆除违法建筑决定书以及责令限期拆除违法建筑事先告知书，以及限期拆除违法建筑催告书都没有合法的依据。对于强制拆除违法建筑决定书以及强制拆除违法建筑公告，被告并没有依法送达，原告也没有见过该两个文件，因此被告也未依法送达涉案的强制拆除违法建筑决定书以及公告。被告项城市人民政府对原告提交的证据的质证意见为：1、对身份证真实性无异议，但该身份证恰恰证明原告不是袁桥社区居民，是项城市南顿镇水牛刘村4号院户籍，与被告提供的公安户籍证明、袁桥社区证明等相互印证，也同时证明原告无权在非本辖区内购买宅基地，买了也是违法。2、证据一是强制拆除违法建筑决定书，刚才原告没有说出证据的来源，我们认为原告应当已经收到对他进行送达相关的决定书等文书。3、对证据二土地证的真实性无异议，但该土地证与原告的起诉和身份没有关联性。该土地证是权利人刘四颜，而本案原告是刘俊生，也就是说刘俊生拿了别人的土地证去起诉，即便是其父亲，但是其父亲的证不能作为原告刘俊生主张权利的证据。同时该土地证存在很多问题，其中填发的时间没有注明，更重要的是该证处于拟撤销之中，处于效力待定状态。所以这个证恰恰证明原告是没有诉权的。4、对判决书没有原件，该判决书是否上诉、现在是否已经生效，原告应同时提供其生效证明，所以判决书从目前的证据上来看，它是一个效力待定状态的判决书。5、对询问笔录，该询问笔录为复印件，并且是影印件，注明是拒签也没有证明提交人、没有注明出处，不符合证据的合法要件。6、第五组照片与本案没有关联性。原告的房屋现在根本就没有拆，不存在在同一位置其他开发商建房，再次这个照片不能显示其建房位置。另外，即便是别人违法，也不能否认原告违法，也不能免除原告违法应予拆除的法律责任。经庭审质证，本院对各方当事人提交的证据予以综合认证，确认如下事实：原告刘俊生在项城市花园办事处邝花园袁桥村拥有宅基地一处并建有房屋。2019年1月18日，项城市人民政府花园办事处和项城市城乡规划管理办公室联合下发项规责拆决字2019第001号《责令限期拆除违法建筑决定书》，限刘俊生于2019年1月23日8时前自行拆除在项城市花园办事处袁桥社区花园路南侧擅自搭建的建筑物、构筑物。逾期不拆除的，将依法报请项城市人民政府强制拆除。2019年1月30日，项城市人民政府对刘俊生作出被诉的强制拆除违法建筑决定书。原告刘俊生不服，遂于2019年5月7日向本院提起本案诉讼。另查明，原告刘俊生不服项城市人民政府花园办事处和项城市城乡规划管理办公室联合下发项规责拆决字2019第001号《责令限期拆除违法建筑决定书》，向沈丘县人民法院提起行政诉讼，2019年4月29日，沈丘县人民法院作出（2019）豫1624行初7号行政判决，以超越职权撤销项规责拆决字2019第001号《责令限期拆除违法建筑决定书》，该判决已生效。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”据上述规定，行政机关强制执行的依据是确定相对人义务的基础性行政决定，行政强制执行是对行政决定的执行，没有基础性的行政决定就不可能有执行性行政行为。本案中，项城市人民政府对刘俊生作出被诉强制拆除决定所依据的基础性行政决定是项规责拆决字2019第001号《责令限期拆除违法建筑决定书》，而该决定书已经被沈丘县人民法院判决撤销，在此情况下，项城市人民政府作出的被诉强制拆除决定的基础已不存在，该强制拆除决定属主要证据不足。综上，被诉行政行为主要证据不足，依法应予以撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：撤销被告项城市人民政府于2019年1月30日对原告刘俊生作出的强制拆除违法建筑决定。案件受理费50元，由被告项城市人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  刘香云审判员  董小厂审判员  郭金华二〇一九年六月二十六日书记员  李 豪