贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2120号 上诉人（一审被告）：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城**楼****房。统一社会信用代码：9152050205908259X2。 法定代表人：韩义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权)：张健，该公司职工。 委托诉讼代理人（特别授权)：李娇，该公司职工。 被上诉人（一审原告）：杜卜会，女，汉族，1986年8月3日出生，住贵州省毕节市。 上诉人贵州七众置业有限公司（以下简称：七众置业）因与被上诉人杜卜会商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 七众置业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：1.《商品房买卖合同》第八章第二十二条约定，被上诉人主张逾期办证违约金的前提是退房。被上诉人不选择退房，双方继续履行合同，按照合同约定，上诉人当然免除违约责任，被上诉人无权主张违约金。2.适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定的前提，是合同没有约定违约金或者损失数额难以确定，本案不符合该条规定的适用情形，故不应适用该条规定作为本案裁判依据。3.违约金首要属性是对守约方所受损失的补偿，一审法院判决的违约金数额明显过高，本案应结合被上诉人实际所受损失，合理认定上诉人的违约责任；首先，上诉人逾期办证客观上不会给被上诉人造成过大损失。大多数购房者在接收房屋之后即装修使用房屋，购房者对房屋的相应权能不因未获房屋权属证书受到限制或遭受损失。其次，被上诉人主张其受到损失，应当举证证明损失的发生及其具体金额，否则应当承担举证不能的后果。 杜卜会二审未作答辩。 杜卜会向一审法院起诉请求：1.判令被告立即为原告办理并交付毕节“圆梦国际”项目的5号楼1单元24层A3号(房号:5#-1-2403)商品房转移登记的产权证；2.判令被告支付原告逾期办理商品房转移登记有关文书的违约金，违约金以已付总房款为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，从2016年5月1日至计算被告实际交付商品房转移登记的有关文书之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：2014年8月8日，原告向被告认购位于毕节市七星关区碧阳大道与深圳路交汇处、建设项目为“圆梦国际”的商品房(房号5#-1-2403)，并与被告签订了《商品房买卖合同》(合同编号为BJYMGJ-100)，合同价款为389758元，合同签订当日，原告即向被告支付房屋首付款119758元。合同约定被告应于2016年5月1日前交付合同约定和国家质量标准的房屋，但并未对该商品房所有权初始登记的时间进行约定。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定:“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定:“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”，合同对被告逾期办理房屋产权登记相关文书的违约金约定不明，应当参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。原告认为，交付办理商品房转移登记的有关文书给原告系被告的义务，被告的违约行为直接导致原告迟迟不能办理商品房转移登记、不能取得房屋产权证，严重损害了原告的合法权益。 一审法院认定如下事实：2014年4月8日，原告作为买受人，被告作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：BJYMGJ-100），约定：买受人购买出卖人修建的位于毕节××城市南部新区圆梦国际第5号楼1单元24层A3号房；建筑面积118.72平方米，套内建筑面积95.02平方米；该商品房总价款为389758元；买受人以公积金贷款方式支付购房款，应于合同签订之日向出卖人交付首期房款119758元，余款270000元以公积金贷款支付。合同附件十二补充协议约定：第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了全部购房款。2017年4月17日原告向被告缴纳维修基金、办证代收款。 一审法院另查明，2014年4月8日签订《商品房买卖合同》时，原告杜卜会及案外人李杰均在合同上签字，2017年11月原告杜卜会与案外人李杰经法院调解离婚，涉案房屋归原告杜卜会所有；原、被告签订合同时，涉案房屋尚未竣工，涉案房屋交房时间为2017年4月17日。 一审法院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定:“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日…。”本案中，原告按照合同的约定全额支付了购房款，被告应在涉案房屋交付原告使用之日起90日即2017年7月16日取得涉案房屋的权属证书，至今被告仍未取得涉案房屋的权属证书，应承担违约责任。原告诉请被告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，原、被告合同中仅约定了约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任，超过180日以后的，未约定买受人不退房时违约金的计算标准。而至今被告尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书，已超过180日，根据上述法律的规定，可以按照原告已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，即中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年7月17日起计算违约金。关于违约金的截止时间，根据原、被告合同附件十二《补充协议》中的约定，被告向原告代收了相关办证费用，即原告委托被告代为办证，而被告将办证相关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完权属证书已不在被告的控制范围内，故违约金的计算应截止至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书至办证部门并通知原告之日止。 因涉案商品房尚不具备法定办证条件，故对原告主张被告立即为其办理并交付涉案商品房权属证书的诉请，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告贵州七众置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告杜卜会涉案商品房逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金以原告已付购房款389758元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年7月17日起计算至被告提交完毕办理涉案商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止；二、驳回原告杜卜会的其他诉讼请求。案件受理费400元（已减半收取），由被告贵州七众置业有限公司负担。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见及本案证据、事实，本案二审争议焦点是：1.上诉人是否应当承担违约责任；2.一审法院参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金是否得当。 关于第一个争议焦点，基于不动产物权变动在我国采取登记生效主义，除依约交付房屋外，商品房出卖人还负有协助买受人办理取得房屋权属证书的法定义务。依据《商品房买卖合同》第二十二条，上诉人履行协助办证义务的具体方式是限期取得案涉商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。根据一审查明的事实，上诉人未能在合同约定期限内完成涉案商品房所有权初始登记、未将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人。上诉人的行为构成违约，违约期间超过180日。 上诉人上诉称，依据双方约定，逾期交付“有关文书”超过180个工作日，被上诉人仅有权退房而无权主张违约金，被上诉人未行使退房权利即无权主张违约金，本院对此不予采纳。理由如下：其一，《商品房买卖合同》第二十二条：“……2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，按下列第(1)项处理:（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知书之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息”，系双方就约定合同解除情形的约定。在双方约定的解除事由（即上诉人逾期超过180日仍不能交付“有关文书”）成就的情况下，被上诉人未主张退房，视为被上诉人放弃此种情形下的合同解除权，但不能以此排除被上诉人作为守约方的违约责任请求权；其二，根据举轻以明重的原则，逾期未超过180日，被上诉人即依约享有违约金请求权，则对于逾期超过180日这一程度更为严重的违约行为，守约方行使违约责任请求权的的权利理当不被限制。 关于第二个争议焦点。鉴于双方未就上诉人逾期超过180日仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任进行约定，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，判令上诉人以被上诉人已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准承担违约责任，并无不当。上诉人主张一审适用法律错误的上诉意见不能成立，其主张上述违约金标准过高，亦缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人贵州七众置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年六月十二日 法官助理 任云娇 书 记 员 何婷婷