浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终305号 上诉人（原审原告）：江山桃源骨科医院（普通合伙），统一社会信用代码913308817731188525，经营地浙江省江山市凤林镇桃源路口**。 执行事务合伙人：徐亮，男，1975年5月6日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：王炳辉，浙江远图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑丹，女，1973年8月17日出生，汉族，住浙江省江山市市区。 委托诉讼代理人：王伟伟，浙江万盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何松耀，浙江万盛律师事务所律师助理。 上诉人江山桃源骨科医院（以下简称桃源医院）因与被上诉人郑丹劳动争议一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 桃源医院上诉请求：依法撤销原审判决并改判，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：关于双方劳动关系存续期限，被上诉人于2013年5月向上诉人提出辞职并离开上诉人处，上诉人据此于2013年5月6日向江山市社会保险事业管理局递交被上诉人的社会保险中断申报单，中断的险种包括养老、医疗、工伤、生育、失业险，中断原因为中止合同，江山市社保保险事业管理局作出同意从2013年6月起中断缴纳的意见。然被上诉人又于2013年6月向上诉人提出希望重新到上诉人处上班，上诉人考虑到双方在2011年3月签订的《中药剂聘用协议》的合同期限至2014年12月31日止，遂未重新签订劳动合同，上诉人又于2013年6月向江山市社会保险事业管理局递交参保申报单，起保时间为2013年6月，参保险种包括养老、医疗、工伤、生育、失业险，申请为被上诉人延续缴纳社保。根据以上事实，计算被上诉人的赔偿金数额，其中劳动关系存续期间应当为5年(2013年6月至2018年6月)，赔偿金应按5个月计算。关于劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的问题，被上诉人的工资表中个人扣缴部分的住房补贴、卫生费、电费等并非上诉人向被上诉人发放的工资组成部分，而是被上诉人租用上诉人的宿舍，在其日常生活中所产生的费用，被上诉人该部分的日常生活开销系由上诉人代为垫付，理应从被上诉人的应发工资金额当中剔除。原审法院以被上诉人的应发工资数额计算劳动合同解除或终止前十二个月平均工资显然错误。 郑丹辩称：被上诉人并未在2013年5月向上诉人提出辞职申请，当时只是请了几天事假，且上诉人是同意的，当月的事假工资上诉人己在工资中扣除，社会养老保险一直是连续缴纳未曾中断。被上诉人在上诉人处工作时间应为7年零6个月，上诉人应支付7.5个月赔偿金。根据上诉人在一审中提供的工资单，可以证明上诉人已在被上诉人工资中扣除了住房补贴、卫生费、电费等费用，经济补偿月工资应按照被上诉人应得工资计算，原审认定并无不当。上诉人的上诉主张不能成立，请求二审予以驳回。 桃源医院向原审法院起诉请求：1.认定原告不存在违法解除被告劳动合同和扣除被告2018年6月份工资的行为；2.原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金68500.20元、无需返还被告6月份工资750元；3.认定被告存在旷工行为，原告无需为其出具解除劳动合同的证明；4.本案诉讼费用由被告负担。 原审法院认定：2011年3月1日，桃源医院（甲方）与郑丹（乙方）签订《中药剂聘用协议》1份，约定：甲方聘任乙方以中药房为主的药剂工作；为乙方提供社会保险；甲方提供乙方工资待遇多项总和为2500元/月，2012年以后增资按医院增资办法统一办理，奖金按科室考评获得；双方合同期为2011年3月1日至2014年12月31日；乙方提前离、辞职，双方都必需在一个月前通知对方；协议期满，双方协商可续签等。2011年4月起，桃源医院为郑丹缴纳社会保险。2013年5月，桃源医院曾向江山市社会保险事业管理局申报中断郑丹6月份的社保缴纳，但6月份又继续为郑丹缴纳社保。2018年6月26日上午，桃源医院执行事务合伙人徐亮通过手机向郑丹发送短信，通知“请立即停止工作并离开医院……”，郑丹遂于当日下午停止工作未再继续上班。 2018年11月，郑丹以桃源医院为被申请人向江山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。12月10日，仲裁委作出浙江山劳人仲案（2018）262号仲裁裁决：“一、被申请人桃源医院支付申请人郑丹违法解除劳动合同赔偿金68500.20元、返还申请人6月份工资750元，合计69250.20元，于裁决生效之日起十日内履行完毕。二、被申请人桃源医院于裁决生效之日起十五日内为申请人郑丹出具解除劳动合同的证明。三、驳回申请人郑丹其他仲裁请求。”桃源医院对该裁决不服，故向法院提起诉讼。 关于被告是否存在旷工及原告有无违法解除劳动合同的问题。原审法院认为，根据双方提供的证据，被告系应原告执行事务合伙人徐亮要求才停止工作，该情形不能视为旷工，原告主张缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。现被告未要求继续履行劳动合同，原告应依照经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。另外，原告还应当出具解除劳动合同的证明。 关于原告应支付被告赔偿金数额问题。首先，关于劳动关系存续期间。法院认为，根据被告提供的历年参保证明及人员缴费明细查询来看，原告自2011年4月起一直为被告缴纳社会保险，2013年5、6月份并无中断缴纳的情形，且原告就其主张也未提供其他证据佐证，故对原告的主张法院不予采信，可以认定双方劳动关系存续期间为2011年3月至2018年6月。关于劳动合同解除或终止前十二个月平均工资，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据双方陈述及原告提供的工资表、被告提供的银行分户明细对账单，法院认定被告2017年6月至2018年5月的应得工资分别为：3830元、3830元、3830元、3830元、3830元、4230元、4230元、4230元、4230元、4350元、4350元、4350元。另外，2018年1月至5月原告还向被告发放工资：1059.10元、1151元、1647.50元、1346.50元、1535.10元。经核算，2017年6月至2018年5月，被告月平均工资为4654.93元。综上，原告应支付被告赔偿金为69823.95元（4654.93元×7.5个月×2）。因被告认可仲裁委裁决认定的68500.20元，法院予以支持。 关于原告应否返还被告2018年6月份工资问题。法院认为，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）之规定，职工月计薪天数为21.75天。从原告提供的工资表和考勤表来看，被告6月份应发工资为4350元，日平均工资应为200元（4350元÷21.75天），上班共19.5天，应扣发的工资为450元〔（21.75天－19.5天）×200元〕，故应从扣除的1450元工资中支付被告1000元。被告现认可仲裁裁决认定的750元，法院亦予以支持。 原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告桃源医院的诉讼请求；二、原告桃源医院于判决生效之日起十日内支付被告郑丹违法解除劳动合同赔偿金68500.20元；三、原告桃源医院于判决生效之日起十日内支付被告郑丹2018年6月份工资750元；四、原告桃源医院于判决生效之日起十五日内为被告郑丹出具解除劳动合同的证明。案件受理费10元，减半收取5元，由原告桃源医院负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人主张其与被上诉人曾于2013年5月中止劳动关系，上诉人仅提供中断缴纳社保的申请，尚无法证明其与被上诉人就解除劳动关系达成一致并已实际履行，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。根据相关法律法规规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，上诉人制作的工资清单与被上诉人账户明细显示的工资收入一致，原审据此计算经济赔偿金合法、有据。综上，上诉人的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江山桃源骨科医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 刘小伟 审判员 郑慧芳 二〇一九年六月十四日 书记员 黄徐燕