河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7474号上诉人（原审原告）：马彦飞，男，1970年9月1日出生，汉族，现住藁城市。委托诉讼代理人：封海波，国浩律师（石家庄）事务所律师。被上诉人（原审被告）：平山西柏坡圣地园林绿化有限公司，住所地平山县平山镇冶河东路。法人代表人：巴云敬该公司董事长委托诉讼代理人：巴艳峰，该公司员工。委托诉讼代理人：任武刚，该公司员工。上诉人马彦飞因与被上诉人平山西柏坡圣地园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人马彦飞及其委托诉讼代理人封海波，被上诉人平山西柏坡圣地园林绿化有限公司的委托诉讼代理人巴艳峰、任武刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马彦飞的上诉请求：依法撤销河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初566号民事判决并发回重审，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审原、被告签订的《工程分包合同》中有一份景观、硬化决算清单。对于该清单上的项目与单价，原告认可一部分，但是大部分均未认可。后经原告申请在鉴定过程中，原告依据实际的项目和单价自行出具了一份清单。当时因鉴定机构检定员不能确定依据哪个清单做鉴定，故而在平山县人民法院原审法官的主持下，依法对原、被告就原告提供的清单进行了询问，被告认可了原告提供的清单上的项目，但是单价未认可，故而原审法院现在依据被上诉人的景观、硬化决算单认定被上诉人尚欠上诉人工程款33251.2元，属于认定事实不清。综上所述，上诉人认为原审法院对该案件存在认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定提起上诉，恳请石家庄市中级人民法院依法撤销平山县人民法院（2018）冀0131民初566号民事判决书并发回重审，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。平山西柏坡圣地园林绿化有限公司辩称，一，一审判决认定2017年1月25日双方签订的决算清单涉案工程款尾22万415.2元是正确的。双方应按签字确认的工程款进行结算。上诉人提供的工程费用项目明细和支付评级完全是上诉人单方制作，不具有真实性，合法性和关联性。因此上诉人主张的39万9074元工程款没有事实依据。二，一审程序合法，上诉人认为一审判决违反法定程序，没有法律依据。涉案的工程鉴定事宜是由上诉人在原一审当中所提出的。在鉴定程序当中上诉人没有按照法院和鉴定机构的要求及时支付鉴定费用，导致没能鉴定，其责任完全是由上诉人自己造成的。众所周知，不交纳鉴定费，理应承担鉴定不能的法律后果。因此该责任应由上诉人来承担。三，一审判决适用法律正确。请求二审法院依法判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。原审原告向一审法院的诉讼请求：依法判决被告给付原告工程款211874元，本案的诉讼费由被告承担。一审法院查明，被告承建平山县岗南镇李家庄村“美丽乡村”项目工程，原告在该项目从事道路铺设、假山修缮、钢架结构等工作。发包方巴艳峰（甲方）与被告马彦飞（乙方）于2016年3月20日签订《工程分包合同》，合同约定：一、1、工程名称：李家庄景观、硬化工程。4、合同价款：合同价款为包工包料价，单价由甲乙双方协商后确定，砌石墙125元/m3，铺装59元/㎡等。……工程量以甲乙双方现场验收签字的工程量决算清单为准。5、开工时间2016年3月25日，竣工时间2016年7月28日。2017年1月25日由甲方巴世杰与乙方马彦飞共同签字《李家庄村内景观、硬化决算清单》，合计工程款220415.2元。2018年1月28日，《2016年4月1日至2018年1月28日马彦飞领款清单》，主要内容：马彦飞在平山县岗南镇李家庄村进行石墙……等硬化施工，总工程款220451元，大写贰拾贰万零肆佰伍拾壹整，马彦飞已领材料款、工人工资等费用共187200元，大写壹拾捌万柒仟贰佰元整，未领33251元，大写叁万叁仟贰佰伍拾壹元整。清单由马彦飞及巴艳峰签字、按手印。另查明，原告马彦飞于2018年5月15日申请对建筑工程施工合同决算清单的单价和工程量进行鉴定。平山县人民法院司法鉴定技术室于2019年3月21日做出了（2018）冀0131委鉴71号终结委托的情况说明，因马彦飞逾期未交纳鉴定费用，导致鉴定工作无法进行，终结委托鉴定。以上事实有原被告陈述、《工程分包合同》、李家庄村内景观硬化决算清单、领款清单等证据在卷佐证。一审法院认为，发包方巴艳峰（甲方）与被告马彦飞（乙方）于2016年3月20日签订《工程分包合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，虽被告圣地园林公司未在合同中签字盖章，但庭审中被告方对合同予以确认，应为有效合同，原、被告双方应按合同履行双方的权利义务。原告方关于双方签订时其系被迫签订，庭审中原告并未提供证据证明其该主张，故对于原告方该主张不予采纳。原告方提供的证人证言、证明、收款收据、材料清单等证据被告方均有异议，且工程量、总工程款在决算清单、领款清单中进行了表述，两份证据均由原告马彦飞签字、按手印进行确认。关于原告庭审中申请更换鉴定机构的申请，不符合法律规定，不予准许。综上所述，被告方应按合同给付原告剩余工程款33251.2元。一审法院判决如下：被告平山西柏坡圣地园林绿化有限公司于判决生效十日内给付原告马彦飞工程款33251.2元。案件受理费4778元，由被告平山西柏坡圣地园林绿化有限公司负担（判决生效五日内交纳）。二审中，上诉人提交：证据一，收据25张。分别为采购相关施工原料的收据。第三方出具的。证据二，证明三份。分别是钩机，铲车，吊车三项台班费。也是第三方实施工人出具的。证据三，也是一份证明，当时工地管理人员工资，收款人是崔立江。崔立江当时管理人员。证据四，李家庄硬化工程工人工资表。其他施工人员的工人工资共计55822.5元。证据五，花岗岩铺路施工人员马立军出证明。证明收到上诉人款项15000元。以上证据证明上诉人为此项目支付材料费，工人工资等各项费用共计444167.5元。证据六，2019年6月17日马彦飞与刘文涛通话录音一份，证明刘文涛对双方并未真实达成协议是知情的并且刘文涛承认政府帮着协调差额部分。提交录音整理材料纸质版一份。被上诉人的质证意见是：对上诉人提供的证据一真实性不予认可。其中八张收据票号为9678140至9678292为同一本收款收据。上边购买的物品却不是同一种物品。有石材，有钢筋。显然收据的出具单位并非同一个单位出具，但是确使用的同一本收款收据。说明上诉人存在故意伪造证据。同时对关联性不予认可。收款收据上没有客户名称。合法性上收款收据都没有加盖出具单位的任何印章。另外九张白色的收款收据票号为1059801至1213140质证意见同刚才的质证意见。剩下的一共还有八份收款收据没有加盖单位的印章，也非正规发票，也没有交款单位。并且上面所记载的物品与本案没有任何关联性。对证据二真实性不予认可。该三份证明属于证人证言。证人没有出庭作证无法核实真实性。同时2016年11月15日朝朝出具的证明和2016年11月20日藏立军出具的证明。均是在上诉人起诉之前所出具，上诉人持有证据却没有向一审法院提供。这些证据，不属于民事诉讼法规定的新的证据。同时对合法性不予认可。三份证明当中所记载的内容均没有提供相关的吊车钩车钩机的型号以及施工的天数。无法证实三个证人是否具有相关的钩机铲车或吊车。并且没有载明三个证人的身份证号，连姓都没有任何记载。证据二质证完毕，不予认可。对证据三，真实性合法性关联性均不予认可。质证意见同证据二的质证意见。对证据四有异议。证据四无法载明出具人是谁？并且该证据并不属于民诉法规定的新证据，该证据是在2017年1月25日所形成的。也没有载明这个出借人是谁，我们怀疑是上诉人单方制作的。证据五跟证据二和证据三的质证意见一样。证据六，首先该录音资料不能证实上诉人代理人刚才所陈述的内容，通过看双方谈话内容不能证实上诉人所主张的事实。并且被谈话人刘否认当时在场协调处理农民工纠纷这个事。并且通过谈话内容发现上诉人一直在诱导这个姓刘的进行答复。但是姓刘的回复的内容完全是否认了上诉人自己所陈述的话语。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，有工程分包合同、决算清单、一、二审笔录等在卷佐证。本院认为，诉争双方签订的《工程分包合同》及李家庄村内景观硬化决算单，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性禁止性规定，双方均应依据约定行使权利，履行义务，故原审法院的判决结果符合双方约定。关于上诉人称原审认定被上诉人欠上诉人工程款33251.2元属于事实不清的上诉理由，二审中，上诉人提交了六组证据欲证明其主张，对该六组证据被上诉人的质证意见为不认可，从证据本身来看，不足以推翻上诉人签字确认的《工程分包合同》和李家庄村内景观硬化决算单，故对此上诉理由，理据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费4778元，由上诉人马彦飞承担。本判决为终审判决。审判长  刘俊平审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年六月十九日书记员  刘琪瑶