河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1607号上诉人（原审被告）：承德岩海商贸有限公司，住所地河北省承德市双桥区狮子沟镇致爽家园小区**楼2-503。法定代表人：陈海胜，经理。委托诉讼代理人：曹立春，河北意祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴隆县福成水泥有限公司。住所地河北省兴隆县李家营乡苗家营村。法定代表人：刘景全，经理。委托诉讼代理人：祁浩，河北承天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董文付，男，1965年4月15日出生，汉族，个体，住承德市双桥区。上诉人承德岩海商贸有限公司（以下简称岩海公司）因与被上诉人兴隆县福成水泥有限公司（以下简称福成公司）、董文付买卖合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岩海公司的委托诉讼代理人曹立春，被上诉人福成公司的委托诉讼代理人祁浩到庭参加诉讼。被上诉人董文付经本院传票传唤未有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岩海公司上诉请求：一、依法撤销河北省兴隆县人民法院作出的(2019)冀0822民初564号民事判决，依法改判由被上诉人董文付给付被上诉人兴隆县福成水泥有限公司拖欠的货款及利息或者发回重审；一、一审诉讼费、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院作出的判决认定事实不清。1、被上诉人兴隆县福成水泥有限公司提出要求上诉人给付拖欠的货款与上诉人无关，上诉人从未在被上诉人兴隆县福成水泥有限公司处购买过水泥，未收到过被上诉人兴隆县福成水泥有限公司交付的水泥，也从未与被上诉人公司的任何人员有过交易往来，双方之间不存在书面及事实买卖合同关系，一审庭审中，被上诉人仅仅提交了“借条”单据，但却没有提交上诉人与被上诉人公司之间签订的水泥买卖合同的直接证据，不能证实双方之间存在合同买卖的基础关系，但一审法院对此没有予以查清，属认定事实不清。2、被上诉人公司提交的“借条”证据系证实借贷关系的证据，即上诉人与被上诉人公司之间存在借贷关系，但实际上，上诉人从未向被上诉人公司借过任何钱款，也未收到被上诉人交付的借款，被上诉人公司以借据主张上诉人拖欠其水泥欠款，相互矛盾，一审法院对此没有查清。3、被上诉人董文付不是上诉人公司的法定代表人，也不是上诉人公司的员工，董文付作为完全民事行为能力人，作出的任何行为均由其个人承担法律后果，即使向被上诉人公司购买过水泥，也是其个人行为，应由其个人承担还款责任，与上诉人无关，一审庭审中，被上诉人董文付多次强调并认可向被上诉人公司购买水泥的是其个人，与上诉人公司无关，加盖上诉人公章仅仅是为了交易需要即“公对公之间进行买卖”，但实际水泥买卖合同双方是董文付与被上诉人兴隆县福成水泥有限公司，而不是上诉人岩海公司与被上诉人兴隆县福成水泥有限公司，并且董文付在一审庭审中一直认可并同意向被上诉人公司支付拖欠的货款，但一审法院对此却未予认定，属认定事实不清。4、被上诉人董文付为了开具发票曾将上诉人公司公章拿走，对于除开具发票以外，董文付利用上诉人公司公章对外签订的任何协议、利用上诉人公司公章从事的任何行为，均与上诉人公司无关，上诉人根本不知情，所产生的任何法律后果均应由其个人承担，即使被上诉人公司一审庭审中出具的“委托书”加盖了上诉人公司公章，也不是公司行为，且“委托书”不是上诉人公司法定代表人书写并签字按捺手印，董文付的行为不构成表见代理，一审法院对此事实没查清。二、一审法院作出的判决适用法律错误。鉴于一审法院对上述事实没有查清，作出的判决适用法律错误。庭审中补充上诉意见为，一审中被上诉人公司主张的23万余元属于欠款，且并未约定如何支付利息。不应按照民间借贷的法律规定予以计算利息，应该按照《中国银行同期贷款利率》计息。一审法院对此按照月利率百分之二计息属于认定事实错误。综上所述，上诉人希望二审法院支持上诉人上诉请求。福成公司辩称，一审判决认定事实清楚。1、一审中，福成公司提交了下列证据：(1)借款单，时间为2015年9月12日，内容为“欠水泥2000吨X305元／吨，陆拾壹万元整，610，000.00”，盖有岩海公司公章及董文付签字。(2)委托书附岩海公司营业执照，时间为2015年9月12日．内容为“承德岩海商贸有限公司，去贵处办理此项业务，全权委托董文付总经理负责。身份证号，身份证号”，委托人处盖有岩海公司公章及该公司法定代表人陈海胜签字。岩海公司上诉称福成公司一审中仅仅提供“借条”单据与事实不符。2、借款单的内容为水泥数量、单价及欠款总额，盖有岩海公司公章及董文付签字，系买卖合同的内容，不是借贷合同的内容，应以实际内容确定当事人法律关系为买卖合同关系。这里存在当事人单据使用错误的情况，但不会造成误认。3、董文付持岩海公司公章、委托书书、营业执照复印件向福成公司赊购水泥，并在欠款单据上加盖岩海公司公章及签名，上述事实福成公司已经举证证明，董文付及岩海公司均承认上述事实，能够认定董文付系以岩海公司名义福成公司建立买卖合同关系。至于董文付所称的购买水泥系其个人行为与岩海公司无关的主张与其实际实施的行为不符，且没有提供证据证明，其主张不成立。4、岩海公司承认其公章系其法定代表人陈海胜让其妻子交付给董文付控制使用，并非董文付盗取。岩海公司应对董文付控制使用公章产生的法律后果承担责任。董文付持岩海公司公章、委托书、营业执照复印件向福成公司赊购水泥，并在欠款单据上加盖岩海公司公章及签名，福成公司有理由相信董文付有代理权。岩海公司没有提供证据证明董文付利用公章、委托书、营业执照复印件向福成公司赊购水泥确系无权代理，其主张不成立。5、表见代理中举证责任的分配。依照《合同法》第49条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的要求，在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的分配是：首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。比如，行为人不是本单位工作人员、公章系盗用或私刻，或者行为人违反公司章程关于授权限制的明确规定等。其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。比如，行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，或者行为人确曾做过被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承担对相对入主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个环节的举证。比如，被代理人如果无法举证证明行为人越权，则不能进行下一个环节的举证，行为人的行为将被认为是授权行为。再如，被代理人举出充分证据证明了行为人越权，则相对人必须举证证明“有理由相信行为人有代理权”，如果举证不充分，则无须进行下一环节的举证，表见代理即被否认。在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理八近行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行举证和被代理人反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证的交叉进行的过程，法院则根据双方举证情况综合判断，系统认证。一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意，反之亦然，一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。岩海公司没有完成举证责任，表见代理成立，岩海公司应承担违约责任。二、一审判决适用法律正确。岩海公司在上诉状中并没有明确指出一审法律适用何处错误，仅以其认为的事实没有查清作为法律适用错误的理由，其主张不成立。综上，请二审法院维持原判，驳回岩海公司的上诉。董文付辩称，其没有提交书面答辩意见。福成公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的货款232,632.00元，并自2015年9月12日起按上述所欠货款数额的月2%支付货款及承担赔偿损失的违约责任。一审法院认定事实：2015年9月12日，被告董文付携带内容为：“承德岩海商贸有限公司，去贵处办理此项业务全全委托董文付总经理负责”的委托书及营业执照复印件，该委托书的落款加盖岩海公司的公章并有法定代表人陈海胜签名。董文付于同日从原告处购买水泥2000吨，价款为305.00元每吨，合计610,000.00元，并为原告出具借款单一张，该借款单加盖岩海公司的公章并由董文付签字。在庭审过程中，被告岩海公司的法定代表人陈海胜提出该公司公章平时由其管理，其与董文付系朋友关系，董文付称开发票借用公章，陈海胜让其妻子将公章借给董文付使用，对于上述事实董文付予以认可。截至起诉之日，原告认可被告尚拖欠水泥款232,632.00元。一审法院认为，第一，被告董文付携带加盖岩海公司公章的委托书及该公司营业执照复印件从原告处购买水泥，并为原告出具借款单，该借款单落款处加盖岩海公司公章的事实清楚，证据充分，本案审理过程中，被告董文付是由被告岩海公司申请追加作为被告参加诉讼，结合原告方提交的证据可以推定原告依据董文付提交的委托书有理由相信其有权代表岩海公司从原告处购买水泥，董文付的行为已经构成表见代理，故该代理行为有效，被告岩海公司应承担向原告福成公司给付货款的义务。被告岩海公司未给付原告水泥款已经构成违约，原告要求按所欠水泥款的月2%计算违约金合理，且没有超出法律限制性规定，对原告要求被告岩海公司给付水泥款及违约金的诉讼请求，本院予以支持，超出本院认定部分无事实及法律依据，不予支持；第二，被告岩海公司的法定代表人陈海胜主张其借给董文付公章仅限于开具发票，其他行为与公司无关，其未从原告处购买水泥的抗辩主张，本院不予采纳。作为法人，公章是其法人权利的象征，是否盖章是判断民事活动成立和生效的标准。除法律特别规定以外，公章均可代表法人意志，具有极高的法律效力，岩海公司的法定代表人陈海胜基于自己的意思授意妻子将公章交与董文付使用，具有授予董文付代理权的法律效果，但其可在承担责任后向被告董文付追偿；第三，被告董文付主张其与刘经理签订合同，是刘经理的个人行为的辩解主张，本院认为，刘经理作为福成公司的业务经理，所从事的出售水泥的行为，属于职务行为，且被告董文付对其辩解主张未提供证据支持，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、被告承德岩海商贸有限公司于判决生效之日起十日内给付原告兴隆县福成水泥有限公司水泥款232,632.00元及违约金（违约金自2015年9月3日起，以水泥款232,632.00元为本金按月利率2%计算至水泥款款付清之日止）。二、驳回原告兴隆县福成水泥有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人董文付向被上诉人福成公司出具的“承德岩海商贸有限公司，去贵处办理此项业务全全委托董文付总经理负责”的《委托书》及营业执照复印件，加盖了上诉人岩海公司的公章并有法定代表人陈海胜签名。被上诉人董文付向被上诉人福成公司出具的《借款单》中加盖了岩海公司的公章并由董文付签字。各方当事人对《委托书》、《借款单》的真实性均无异议，前述证据相互印证能够证明被上诉人董文付系以上诉人岩海公司名义与被上诉人福成公司建立了买卖合同关系。被上诉人董文付持上诉人岩海公司公章、委托书、营业执照复印件向被上诉人福成公司赊购水泥，并在欠款单据上加盖岩海公司公章及签名，被上诉人福成公司有理由相信被上诉人董文付有代理权。上诉人岩海公司没有提供证据证明被上诉人董文付利用公章、委托书、营业执照复印件向被上诉人福成公司赊购水泥确系无权代理，上诉人岩海公司上诉主张董文付是个人行为、该公司不应承担给付责任的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人岩海公司迟延给付货款，存在违约行为，应承担相应的法律责任，一审法院依据相关法律规定按月利率2%计算由上诉人岩海公司向被上诉人福成公司支付违约金并无不当。一审判决上诉人岩海公司给付被上诉人福成公司水泥款232,632.00元及违约金于法有据，应予支持。上诉人岩海公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，岩海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4800.00元，由上诉人承德岩海商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 孙琳丽审判员 李红梅二〇一九年六月五日书记员 包居正