浙江省湖州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）浙05行初14号 原告季鹰，男，1965年3月18日出生，汉族，住安吉县。 委托代理人史慧锋，浙江泽鸿律师事务所律师。 被告安吉县人民政府，住所地安吉县灵芝西路**。 法定代表人陈永华，该县县长。 出庭应诉负责人潘鸣，该县副县长。 委托代理人陶玲，安吉县人力资源和社会保障局副局长。 委托代理人徐兆红，浙江求直律师事务所律师。 第三人安吉瑞康电子产品有限公司，住所地安吉县递铺镇阳光工业园区**。 法定代表人季鹰，该公司执行董事兼总经理。 原告季鹰诉被告安吉县人民政府行政协议一案，本院于2018年2月6日立案受理后，因安吉瑞康电子产品有限公司与本案处理结果有利害关系，本院依法追加安吉瑞康电子产品有限公司为第三人参加诉讼，并依法向被告安吉县人民政府、第三人安吉瑞康电子产品有限公司送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，安吉县人民政府和安吉瑞康电子产品有限公司在法定期限内答辩和举证。案件审理过程中，因存在法定中止情形，故本院于2018年3月2日裁定中止审理，中止原因消除后，于2019年5月27日恢复审理，并于同年6月26日公开开庭审理了本案。原告季鹰及其委托代理人史慧锋，被告安吉县人民政府（以下简称安吉县政府）的出庭应诉负责人潘鸣及委托代理人陶玲、徐兆红，第三人安吉瑞康电子产品有限公司（以下简称瑞康公司）的法定代表人季鹰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告季鹰起诉称，为实施行政管理、维护公共利益需要，2012年9月19日，被告安吉县政府与原告季鹰签订了《2012浙江省湖州市“南太湖精英计划”领军人才和创新团队投资创业合同书（A类)》(以下简称涉案协议)，约定被告向原告提供“不少于100平方米工作场所和不少于100平方米的住房公寓，三年内免收租金”并给予原告政策优惠即“给予原告300万元创业资助资金、引导市或县（区）创业风险投资公司给予不低于300万元的创业风险投资及奖励政策”。然被告既未按约提供工作场所，又未按约给予创业风险投资。这直接导致原告的投资项目尚未大规模投产便陷入资金周转困难。原告项目在被告处至今己坚持五年，现正进入关键阶段，如果被告能履行合同约定义务，原告的项目价值很快就能体现出来。综上，原告认为，被告作为政府部门，应当依法履行涉案协议。被告不履行合同约定义务违法。综上，请求法院：1.判令被告继续履行双方签订的涉案协议，为原告提供不少于100平方米的工作场所及给予原告不少于300万元的创业风险投资；2.本案诉讼费用由被告承担。 原告季鹰向本院提交了以下证据材料： 第一组证据：1.《2012浙江省湖州市“南太湖精英计划”领军人才和创新团队投资创业合同书（A类)》，证明原告与被告签订了涉案行政协议。 第二组证据：2.专利批文；3.美国药监局批文；4.产品展览推广图片；5.产品临床实验图片；6.产品宣传册，证明原告在涉案协议签订后积极履行合同约定的义务。 被告安吉县政府答辩称，1.涉案协议属于民事协议，不属于行政协议，本案不应作为行政案件受理。2012年6月7日，原告以“应用于微创手术的磁感应三维手术导航系统及手术机器臂”项目向被告申报“南太湖精英计划”，该项目经专家组评审，被评定为湖州市“南太湖精英计划（2012）A类项目”。同年9月19日，原告与被告签订了涉案协议。该协议签订以原告主动申报为前提，系双方平等协商一致的结果，并非被告单方制作，被告亦无权强制原告签订协议，故涉案协议属民事协议。此外，被告已就涉案协议履行情况提起民事诉讼，要求原告退还已支付的300万创业资助资金和利息。2.被告已经履行了涉案协议所约定的义务。被告已在科创园为原告提供了免费的办公场所及免费的人才公寓，并于2013年5月29日向原告设立的瑞康公司支付了300万的创业资助资金。涉案协议第三条第七项约定的创业风险投资以原告公司有投资需求为前提，且需经过论证审批，在前述条件满足之后，被告也仅有引导相关风投机构给予创业风险投资的义务，而非强制给予原告创业风险投资。原告及其设立的瑞康公司从未提出过投资需求。3.原告已构成严重违约，被告有权要求原告退还已经支付的300万元创业资助资金。原告入驻科创园后未进行实际运作，也未在安吉进行项目研发。涉案项目申报前后，原告以同样项目在多地进行申报，原告申报项目仅仅是为取得政府资助资金。被告在“南太湖精英计划”中明确要求所有报名项目必须此前未在异地申报过，但原告向被告申报“南太湖精英计划”时声称其未在湖州以外地区申报并实施过项目，显属故意隐瞒事实，意图骗取资金。涉案协议第四条第十七项明确约定，原告申报的项目必须在安吉县范围内实施，不得以上述项目及相关技术成果在异地创办同类企业，原告签约后虽在安吉注册了公司，但该公司实为空壳公司，实际并未运作，而被告给予原告的资金也未用于涉案项目。事实上，原告从未在安吉开展实施涉案项目，其行为已构成违约。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 被告安吉县政府在法定期限内向本院提交了以下证据材料： 第一组：1.《关于印发〈2012年安吉县“南太湖精英计划”实施办法〉的通知》；2.湖州市南太湖精英计划申报书；3.创业计划书；4.《2012浙江省湖州市“南太湖精英计划”领军人才和创新团队投资创业合同书（A类)》；5.杨军推荐以下人才申报2012年“南太湖精英计划”成功入选并签约注册确认单，证明安吉县政府发布公告载明项目申报所需的六项要求；原告在涉案项目申报书、创业计划书中所载明的专利获得时间与原告提供专利证书载明的专利获得时间不一致；涉案协议中有关于原告不能异地创办同类企业及同一技术成果不能异地申报，否则将承担违约责任的约定。 第二组：6.公司登记基本情况，证明原告设立第三人时间。 第三组：7.预算拨款凭证（回单），证明被告向第三人支付创业资助资金时间。 第四组：8.企业进驻孵化协议；9.租赁合同2份；10.物业管理收费协议2份；11.中国建设银行客户专用回单2份；12.情况说明；13.安吉县科技创业园在孵企业名单，证明被告委托安吉科创园为原告提供免费的办公用房，原告自行选择了25个平方米的办公用房。 第五组：14.安吉县人才公寓租住申请表；15.安吉县高层次人才服务中心出具的证明，证明被告根据协议约定向原告提供了免费人才公寓。 第六组：16.《关于印发湖州市“南太湖精英计划”项目绩效评估暂行办法的通知》；17.南太湖精英计划第三方绩效评估（安吉县），证明第三人设立后并未实际运作，2015年、2016年连续两年绩效评估不合格。 第七组：18.催告函；19.短信截屏，证明鉴于第三人连续两年绩效评估不合格，被告向原告发出催告函要求原告提供创业资助资金使用明细及原告收到了该催告函。 第八组：20.安吉县社会保险管理局出具的证明，证明第三人自成立之日起至今未在安吉缴纳社保，该公司并未实际运作。 第九组：21.2010年海外留学博士海峡西岸行人才与项目一览表；22.海外博士重庆行带来智能新项目的新闻报道；23.2013年第二批浙江杭州未来科技城（海创园）项目评审结果通知，证明原告曾就同一项目在异地进行了申报，其中杭州项目申报时间在被告支付创业资助资金后。 第十组：24.千人计划申报书、附件材料；25.丽水市2014年度“绿谷精英和创业创新图案顿引领计划”拟入选对象；26.关于授予吴东方等27位同志“丽水市绿谷精英”荣誉称号的决定；27.企业信用信息公示报告，证明原告就同一项目在丽水进行过申报，且向被告隐瞒了相关事实。 第三人瑞康公司答辩称，1.关于被告声称第三人没有进行实际运作的意见。第三人认为，因被告未完全按照合同约定的时间和面积提供办公场所致使第三人无法正常运营。在此情况下，第三人搬离安吉科创园，且第三人搬离系经被告同意。涉案协议仅要求项目的产业化基地在安吉境内，但研发过程可以在异地。第三人虽参加当地组织的一些招聘活动，但只招到了行政人员，致使项目开展困难。项目实际研发成果有样机、专利等资料，原告已作为项目的汇报评估验收文档资料已向安吉县有关部门提交。2.关于被告声称第三人多地申报的意见。第三人认为，季鹰在入驻安吉前一些活动和安吉无关。如2010年入选福建的“海外留学博士海峡西岸行人才与项目”，2012年重庆的“海外赤子为国服务行动计划暨百名海外博士重庆行”，且这些活动并未实际设立企业和到当地开展项目。2013年入选的杭州未来科技城项目，亦未入驻设立企业及开展项目。丽水项目为“智能医疗电子信息设备”，研发AI（人工智能），即人工智能技术在CT等影像的读图、识图、疾病诊断、手术方案制定等相关人工智能的算法、软件和技术。这个项目是研究手术导航设备，和涉案项目并非同一项目。两个项目所需的技术知识及所要解决的问题、实现的目标均不同。前者是人工智能的算法研究及在设备上的实现，要结合医疗知识，通过计算机的运算，达到自动、高效目的，是打造医疗设备的智能大脑；后者是一个实际操作的设备，解决手术操作时的位置精确和操作的手臂。丽水项目是2012年申报的，和涉案项目同年申报。丽水公司是在涉案项目正式开展或拨款到位前设立注册的，该项目计划书属浙江省组织部人才办的保密资料，故原告对被告提供证据的真实性存疑。丽水项目未资助立项，亦未实际开展。3.被告提供的安吉县人力资源和社会保障局发出的催告函，第三人系首次见到。此前第三人只收到审计函，以致第三人认为这是项目的例行审计。4.退还项目资金数额有分歧。被告聘请安吉当地会计师事务所进行审计，要求原告和第三人退还160万。第三人因工资、交通、通讯等票据未计入花销，故不同意退还160万，后被告向安吉县人民法院提起民事诉讼，安吉县人民法院判决上诉人退还200万。第三人提起了上诉。5.2019年底，第三人聘请了会计师事务所进行了审计。审计结果显示，截止2018年底，300万创业启动金已花费2903370.91元。综上，第三人请求：1.认定项目实际花费2903370.91元；2.取消对于项目终止的认定，给予第三人100平方米、三年免费使用的办公用房及提供300万贷款用于项目开展；3.驳回退回200万的判决。 第三人向本院提供了以下证据材料： 第一组：1.营业执照，证明丽水公司系在被告支付创业资助资金前成立的。 第二组：2.2012年度丽水市“绿谷精英和创业创新团队引领计划”公告；3.丽水市2012年度“绿谷精英和创业创新团队引领计划”入选对象及项目公示，证明丽水项目与涉案项目系同一时间申报。 第三组：4.专项审计报告，证明涉案项目花费数额。 原告、被告、第三人就在案证据发表如下质证意见： （一）被告对原告提交的证据1三性没有异议，但对证明目的有异议，认为该协议系民事协议；对证据2、3的三性均有异议，认为该证据未提供翻译件及经所在国公证机构公证；对证据4-6的真实性均有异议。第三人对原告提交的证据1-6三性均无异议。 （二）原告对被告提交的证据1-5、7、16、17证明目的有异议，认为可以证明涉案协议系行政协议，如被告认为原告违约也应报请撤销项目而非自行决定不履行协议；对证据6真实性无异议；对证据8-12的证明目的有异议，认为可以证明被告未按约为原告提供办公场所；对证据13、20、25-27的关联性有异议；对证据14、15的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能证明被告已全面履行了合同义务；对证据18、19的证明目的有异议，认为原告未收到过该催告函；对证据21-24的证明目的有异议，认为不能证明原告违约。第三人对被告提交的证据1、8-12、18-20、25-27与原告质证意见一致；对证据2、3的证明有异议，认为不能证明原告申报涉案项目时存在故意隐瞒的情况；对证据4-7、13-16没有异议；对证据17的证明目的有异议，认为涉案项目具有特殊性，评估标准不应适用于涉案项目；对证据21-23的关联性有异议；对证据24的真实性、合法性有异议。 （三）原告对第三人提供的证据1-4三性均没有异议。被告对第三人提供的证据1-3三性没有异议，但对证明目的有异议，认为上述证据可以证明原告就同一项目在丽水进行了申报且向被告隐瞒了相关情况；对证据4的三性均有异议。 经庭审质证，本院对在案证据作如下统一认定： 原告提交的证据1与被告提交的证据4可以证明原被告签订涉案协议情况；被告提交的证据6、7可以证明涉案协议签订后，原告设立公司及被告向该公司拨付创业资助资金情况，对上述证据证明力本院予以确认。原告、被告、第三人提交的其他证据涉及本案实体问题，本院不作审核认定。 经审理查明，2012年9月19日，季鹰（乙方）与安吉县政府（甲方）签订了涉案协议，对项目名称、公司及注册资本、政策兑现、双方的权利义务等进行了约定，其中协议第二条第一款规定：“2.乙方须按照约定在本合同签订之日起3个月内在安吉注册设立公司，公司注册资本拟为叁佰零伍万元人民币。总投资拟为叁佰零五万元人民币；注册资本中货币出资拟为305万，占100％；技术成果出资拟为0万元人民币，占0%；设备出资0万元，占0%”。第三条规定：“4.本合同项下的乙方公司注册及申报项目技术专利权属到位后三个月内，甲方按照“南太湖精英计划”规定，给予领军人才300万创业资助资金。……6.本合同项下的乙方公司由甲方负责提供不少于100平方米工作场所和不少于100平方米住房公寓，三年内免收租金。7.本合同项下的乙方公司从事科技开发项目的，经论证审批，根据其项目的投资需求，引导市或县（区）创业风险投资公司给予不低于300万元左右的创业风险投资……”第四条第17点规定：“17.创业企业产业化基地必须在安吉县范围内，乙方不得以《应用于微创手术的磁感应三维手术导航系统及手术机器臂》项目及相关技术成果在异地创办同类企业。”根据协议约定，季鹰于2013年4月8日注册设立了第三人瑞康公司，同年5月29日，安吉县财政局向第三人拨付300万创业资助资金。后安吉县政府认为季鹰存在异地创办同类企业，构成违约，遂提起民事诉讼，要求季鹰、瑞康公司返还300万创业资助资金及孳息并承担违约责任，安吉县人民法院于2017年11月2日受理该案。在该案审理过程中，季鹰以安吉县政府未依据协议约定向其支付300万创业风险投资及提供符合约定的工作场所为由提起本案行政诉讼。本院于2018年2月6日受理本案。 另查明，安吉县人民法院对上述民事案件作出（2017）浙0523民初7121号民事判决书，该判决书认定“季鹰存在违反涉案协议约定在异地申报相同项目及相关技术成果在异地创办同类企业的行为、安吉县政府已履行案涉协议约定的主要义务，瑞康公司、季鹰应承担共同赔偿安吉县政府损失的违约责任”，并判决：“一、被告季鹰、安吉瑞康电子产品有限公司共同返还原告安吉县人民政府创业资助资金200万元及支付利息损失（以200万元为基数，自2017年11月2日起按年利率4.35%计算至款清），限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告安吉县人民政府其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”季鹰不服，提起上诉，本院作出（2019）浙05民终311号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，原告因对其与被告签订的涉案协议不服提起本案诉讼，然涉案协议签订于2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》施行之前，根据当时法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，一般不纳入行政诉讼受案范围，主要通过当事人提起民事诉讼方式寻求司法救济，且在本案立案受理前，被告安吉县政府已就涉案协议提起了民事诉讼，安吉县人民法院、本院对该案业已作出生效民事判决，原告亦在本案庭审中明确表示将对该生效民事判决提起申诉。鉴于此，现原告就涉案协议提起行政诉讼不符合法律规定，据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回原告季鹰的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 （本页无正文） 审 判 长  何育红 审 判 员  许婷婷 人民陪审员  周建华 二〇一九年六月二十六日 书 记 员  凌烈妮