山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1082民初8013号原告：张恩，男，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：张雅菡，荣成人和法律服务所法律工作者。被告：李杰，男，汉族，住荣成市。被告：李继文，男，汉族，住荣成市。被告：陆平，男，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：苏杰，安徽汇龙律师事务所律师。被告：安徽同利防腐安装总公司,住所地安徽省宿州市萧县东环路**。法定代表人：满孝敏，公司经理。原告张恩与被告李杰、李继文、陆平、安徽同利防腐安装总公司（以下简称同利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年12月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张恩及委托诉讼代理人张雅菡，被告李杰、李继文到庭参加诉讼，被告陆平委托诉讼代理人在第三次开庭到庭参加诉讼，被告同利公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张恩向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费34,996元、误工费31,500元、护理费2,232.47元、伤残赔偿金79,098元、法医鉴定费3,060元、精神抚慰金1,000元、住院伙食补助费4,600元、被扶养人生活费16,118.70元、交通费1,000元。扣除被告李继文已支付的3,3000元，被告还应支付139,294.17元；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年1月，发包人迪尔集团有限公司威海分公司与同利公司签订荣成昊阳热电有限责任公司一期热网工程（3号线）建设施工合同，将荣成市昊阳热电围墙外1米至靖海工业园管道保温部分工程发包给同利公司，合同中，同利公司指定陆平为现场负责人。2018年1月25日被告陆平与李杰签订建设施工合同，将上述昊阳热电厂至靖海工业园，DN800（14.5KM）蒸汽管道的保温施工工程发包给被告李杰，李杰指定李继文为现场负责人。2018年3月原告张恩受雇于被告李杰、李继文在其承包的工地施工。2018年5月18日，原告在进行供暖管道施工时，防辐射层断裂，因为现场没有安装护栏，安全带无处吊挂，导致原告从高处跌落受伤。后被送往荣成市石岛整骨医院，住院治疗46天出院。现原被告就损失未能达成一致，故原告诉至法院。被告李杰、李继文辩称，1.原告起诉被告李杰、李继文赔偿损失，主体不适格，因为被告李杰、李继文没有雇佣原告工作，原告与被告李杰、李继文均受雇于陆平，所以原告起诉被告李杰、李继文主体错误；2.被告李杰、李继文已为原告提供包括安全带在内的安全防护用品，并进行安全教育，原告虽然佩戴安全带，因为没有护栏无法吊挂，且安装护栏并非被告李杰、李继文的义务，故对原告受伤，被告李杰、李杰文没有责任；3.原告受伤后，被告李杰、李继文已经支付医疗费等部分费用，该费用应当予以扣除，原告主张的各项经济损失存在不合理之处。被告陆平辩称，1.原告受雇于被告李杰、李杰文，存在劳务关系；2.本案基础法律关系应为生命权、健康权、身体权纠纷；3.施工现场没有安装护栏及安全防护网，是原告受伤的根本原因，原告没有正确佩戴安全带，其自身存在重大过错，被告陆平挂靠同利公司将保温工程交由被告李杰、李继文承揽，虽违反法律规定，但与原告受伤没有因果关系；四、原告受伤后，被告陆平已经支付12,000元，该费用应当予以扣除，原告主张的各项经济损失没有法律依据.被告同利公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月9日，荣成昊阳热电有限责任公司与迪尔集团有限公司签订施工总承包合同，约定将荣成市人民政府石岛热电联产PPP项目热网工程发包给迪尔集团有限公司，工程内容为:管沟开挖及回填、阀门井室砌筑、竣工场地清理，余土外运等；人和区域和石岛北城区热力工程；石岛南城区热力工程；工业用气蒸汽管网工程；管道保温及防腐蚀工程；管道支架工程。同时，合同还对合同工期、质量标准、合同价款、项目经理、组成合同文件等进行了约定。2018年1月，迪尔集团有限公司威海分公司与同利公司签订建设施工合同（管道保温部分），约定将荣成市昊阳热电围墙外1米至靖海工业园的荣成昊阳热电有限责任公司一期热网工程（3#线）管道保温部分分包给同利公司，工程内容为:昊阳热电厂围墙外1米至靖海工业园，DN900（5KM）、DN800（14.5KM）蒸汽管道的保温施工。包括但不限于材料保管搬运、管道保温、预制钢套钢管道保温、钢套钢接口保温等。脚手架由其他队伍搭设，同利公司负责保温施工过程中脚手板的移动搭设。同利公司指定现场负责人为陆平。约定同利公司不得以任何理由、方式将本合同范围内的任何工作未经迪尔集团有限公司威海分公司分包给其他任何分包商或任何人。合同还对工程承包范围、质量标准、合同价款、工程款结算、双方权利义务、工程的分包、验收、违约责任等进行了约定。2018年1月，被告陆平与被告李杰签订建设施工合同（管道保温部分），约定将荣成市昊阳热电厂至靖海工业园的荣成昊阳热电有限责任公司一期热网工程（3#线）管道保温部分分包给李杰，工程内容为昊阳热电厂至靖海工业园，DN800（14.5KM）蒸汽管道的保温施工。包括但不限于材料保管搬运、管道保温、预制钢套钢管道保温、钢套钢接口保温等。脚手架由其他队伍搭设并满足保温施工要求，李杰负责保温施工过程中脚手板的移动搭设（脚手板由陆平提供）。李杰指定现场负责人为李继文。合同还对工程承包范围、质量标准、合同价款、工程款结算、双方权利义务、工程的分包、验收、违约责任等进行了约定。2018年3月，原告通过朋友介绍到被告李杰、李继文父子工地处工作，并和李继文协商日工资为150元。具体工作由被告李继文安排、管理，工资发放由被告李继文负责。2018年5月1日，原告向李继文预支工资时，由被告李杰将工资汇至原告账户。2018年5月18日，原告在从事管道保温工作中，因给管道缠绕布条，在拽拉布条时发生断裂，致其从高处架子上坠落受伤，被立即送至荣成市石岛整骨医院进行抢救治疗，经诊断其伤情为：颈椎齿状突骨折、脑震荡、颈部脊髓损伤、C6椎体骨折、头皮挫伤、颈背部软组织损伤，住院治疗46天，支付医疗费33,685元，被告李继文已垫付28,000元。出院后，被告李继文给付原告5,000元补偿金。2018年11月25日、2018年12月4日，原告伤后复查费用1,311元，由被告李杰、李继文支付。被告陆平分别于2018年10月9日转账给原告弟弟张智3000元，2018年11月16日转账4000元。2018年12月12日，原告自行支付法医鉴定费3,060元，委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级等损害结果进行鉴定。2018年12月18日，威海恒源司法鉴定所作出了恒源司鉴所【2018】临鉴字第1520号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人张恩符合十级伤残；2、被鉴定人张恩误工时间为210天，伤后需1人陪护90天；3、被鉴定人张恩后续治疗费用以实际发生为准。经质证，被告李杰、李继文、陆平对鉴定意见书的真实性及鉴定结论无异议。诉讼中,经原告申请,本院依法追加荣成昊阳热电有限责任公司、荣成石岛水发供热有限公司、迪尔集团有限公司、迪尔集团有限公司威海分公司、安徽同利防腐安装总公司、陆平为本案共同被告。2019年4月23日，原告申请撤回对荣成昊阳热电有限责任公司、荣成石岛水发供热有限公司、迪尔集团有限公司、迪尔集团有限公司威海分公司的起诉，本院予以准许。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、四被告应否对原告因伤产生的经济损失承担赔偿责任？首先，被告李杰、李继文主张其与原告均受雇于被告陆平，与原告不存在雇佣关系，并提交了2018年1月与陆平签订的建设施工合同一份及与陆平商谈签订合同过程情况的微信聊天记录一份。被告陆平亦提交了该建设施工合同，认为该合同已明确被告李杰为承包方，故其与李杰、李继文系分包与承包的关系。原告对微信聊天记录的真实性不予认可，对建设施工合同真实性予以认可，认为该合同能够证实被告李杰、李继文系承包工程而非受雇于陆平，同时提交被告李继文垫付医疗费28,000元的缴费单据一宗，以证实被告李继文在原告受伤住院期间多次缴纳医疗费情况，进一步证实其和李杰、李继文存在雇佣关系。判断雇佣关系是否存在，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督。本案中，原告通过朋友介绍到被告李杰、李继文工地处从事管道保温工作，并和现场负责人李继文协商日工资为150元，具体工作由被告李继文安排、管理，报酬发放由被告李继文负责。结合2018年5月1日，原告向李继文预支工资时，被告李杰将工资汇至原告账户的事实，应当认定原告与被告李杰、李继文存在雇佣关系，原告系在从事雇佣活动中受伤，因此被告李杰、李继文父子作为雇主应当承担相应赔偿责任。其次，被告陆平主张每年向被告同利公司缴纳管理费，其与同利公司系挂靠关系，但被告陆平对上述主张未提交证据证明，故挂靠关系无法认定。但被告同利公司与迪尔集团有限公司威海分公司所签订的合同中明确指定被告陆平为工程项目负责人，同时约定同利公司不得以任何理由、方式将本合同范围内内的任何工作未经迪尔集团有限公司威海分公司同意分包给其他任何分包商或任何人。被告同利公司应当对涉案工程承担责任，被告陆平作为被告同利公司指定的工程项目负责人将涉案工程分包的行为，在挂靠关系无法认定的情况下，应当认定为被告同利公司的行为。另查，被告李杰、李继文无相应施工资质，故被告同利公司将工程分包给无相应资质的承包人，应对原告因伤产生的经济损失与雇主李杰、李继文承担连带赔偿责任。二、原告主张的各项损失是否为合理损失？原告对其损失提供的证据为自行委托鉴定作出的鉴定意见书。被告李杰、李继文、陆平对鉴定意见书的真实性及证明内容均无异议，故该鉴定意见书可以作为定案依据。对医疗费，原告提交住院收费票据两份，证明支付医疗费33,685元。诉讼中，被告李杰、李继文主张在原告住院期间，由其垫付医疗费28,000元，出院后又支付原告5,000元补偿金，原告出院后复查花费医疗费1,311元亦由其支付，原告无异议，本院予以确认。同时，被告李杰、李继文还主张，原告住院期间由其安排人员护理40天，支付护理费用6,300元，住院期间生活开销4,200元，原告弟弟张智住宿及接待费用2,000元及其他开销4,000元，原告不予认可，被告李杰、李继文亦未提交相关证据予以证实，本院不予支持。对于误工费和伤残赔偿金，原告主张其误工费为31,500元，因原告受伤前与被告李继文约定日工资150元，结合鉴定意见确定的误工时间210天，原告该项主张，符合法律规定，本院予以支持。原告提交安泽县唐城镇东湾村村民委员会出具的证明一份，上载“兹证明我村村民张恩，2005年起外出打工至今在本村没有耕地”；神木县新创展洗煤有限公司分公司营业执照复印件一份及证明一份，证明载明“兹证明张恩，男，身份证号码：，家住山西省安泽县，于2015年2月至2018年2月在本单位工作，月工资6,200元，现金发放”。对于该证据，被告李杰、李继文、陆平对真实性不予认可，但未提交证据予以反驳，该证据本院予以认定。另被告陆平认为原告系农村居民，应当按照山东省农村居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金，本院认为，伤残赔偿金的计算标准应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。依据上述两份证据并结合原告事发前在被告李杰、李继文处从事雇佣工作的事实，应当认定原告的主要收入来源系非农业收入。现被告陆平仅以户口性质为由进行抗辩，本院不予支持。故原告主张的伤残赔偿金应以法庭辩论终结时上一年度即2018年山东省城镇居民人均可支配收入39,549元作为计算标准，即原告伤残赔偿金数额为79,098元（39,549元×20年×0.10）。对于护理费，原告伤后需一人护理90天，原告与被告李杰、李继文均认可由被告李杰、李继文派人护理40天，原告弟弟张智护理50天。经查，张智户口性质为农村居民，且无固定工作,故应以2018年山东省农村居民人均可支配收入16,297元作为计算护理费的标准为宜，故原告主张护理费数额应为2,232元（16,297元÷365天×50天）。被告陆平主张护理费应按实际住院天数46天计算，无法律依据，本院不予支持。对于被扶养人生活费，原告主张该项费用按2018年城镇居民人均消费性支出标准计算并提交安泽县唐城镇东湾村村民委员会出具的证明一份，载明“兹有东湾村村民张有福与刘海莲系夫妻关系，二人一生只有二子，张恩与张智。刘海莲无劳动能力、无收入，没有缴纳养老保险，基本生活全由儿子张恩、张智赡养”。另查，刘海莲与1952年4月18日出生，现年67周岁，系农村居民。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费应当根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。由此可见，被扶养人生活费的赔偿与受害人情况密切相关，被扶养人生活费的赔偿并非被扶养人实际生活需要，而是因为受害人伤残或死亡后导致的受害人个人收入中用于家庭成员消费需要的减少的部分，所以被扶养人生活费的性质应为受害人未来损失的一部分，与受害人的实际情况相关联。本案中原告母亲系东湾村村民，且已满67周岁，故原告母亲刘海莲系法律规定的原告的被扶养人。结合原告的实际情况，原告的被扶养人生活费应当参照法庭辩论终结时上一年度即2018年农村居民人均消费性支出标准计算。故原告母亲刘海莲的被扶养人生活费数额应当计算为7,326元（11,270元×13年×0.10÷2人）。对于法医鉴定费3,060元，该费用系原告诉请损失、获取证据的必需费用，现原告缴费后形成的鉴定意见书经质证后已予采信，故该费用应属原告的合理损失。对于住院伙食补助费，原告诉请数额系按照相关规定进行计算，本院予以确认。精神损害抚慰金应以造成严重后果为赔偿依据，后果的严重性一般应参照伤残等级。本案中原告因伤构成十级伤残，伤情较为严重，故原告诉请精神损害抚慰金，于法有据，应予支持。抚慰金的数额应当根据考虑侵权人的过错程度、承担责任的经济能力、损害后果以及受害人所在地的生活消费水平等因素进行确定，结合本案案情，原告主张抚慰金1,000元，数额合理，应予认定。原告当庭申请撤回交通费诉请，本院予以准许。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告系受被告李杰、李继文父子雇佣期间从事保温工作时受伤，被告李杰、李继文作为雇主，应当对原告所受损害承担赔偿责任；原告在施工期间，亦未尽到妥善安全注意义务，防范危险发生，自己对损害的发生存在过错。综合本案案情，以被告李杰、李继文承担80%的赔偿责任，原告自负20%的责任为宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接手发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告安徽同利防腐安装总公司明知被告李杰、李继文无相关资质仍然将工程分包，故应当与被告李杰、李继文对原告因伤产生的经济损失承担连带赔偿责任。原告主张的后续治疗费可在实际发生后，另行主张。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。被告安徽同利防腐安装总公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告李杰、李继文赔偿原告张恩医疗费27,997元〔（33,685元+1,311元）×80%〕；二、被告李杰、李继文赔偿原告张恩误工费25,200元（150元/天×210天×80%）；三、被告李杰、李继文赔偿原告张恩残疾赔偿金69,139元〔（7,326元+39549元×20年×0.10）×80%〕;四、被告李杰、李继文赔偿原告张恩护理费1,786元（16,297元÷365天×50天×80%）；五、被告李杰、李继文赔偿原告张恩住院伙食补助费3,680元（46天×100元×80%）；六、被告李杰、李继文赔偿原告张恩法医鉴定费2,448元（3,060元×80%）；七、被告李杰、李继文赔偿原告张恩精神损害抚慰金1,000元。以上一至七项共计131,250元，扣除被告李杰、李继文已支付的医疗费用29,311元（28,000元+1,311元）及5,000元补偿款，被告李杰、李继文实际应给付原告张恩各项经济损失96,939元，于本判决生效之日起十日内付清。八、被告安徽同利防腐安装总公司对上述款项承担连带赔偿责任。九、驳回原告张恩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,543元（系减半收取），由原告张恩负担431元，被告李杰、李继文、安徽同利防腐安装总公司负担1,112元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  高超二〇一九年六月十七日法官助理王华建书记员殷梦露