新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1551号上诉人(原审被告)：山东德标建设有限公司哈密分公司，住所地哈密地区哈密市。负责人：张涛，该分公司经理。上诉人(原审被告)：山东德标建设有限公司，住山东省枣庄市高新区。法定代表人：周德标，该公司总经理。委托诉讼代理人：张涛，男，1968年8月28日出生，汉族，山东德标建设有限公司哈密分公司负责人，住乌鲁木齐市新市区。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：邓毅，米东区精汇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：丁正军，男，1963年5月3日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：付月华，新疆法爱律师事务所律师。上诉人山东德标建设有限公司哈密分公司（以下简称德标哈密分公司）、上诉人山东德标建设有限公司（以下简称德标公司）因与被上诉人丁正军合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德标哈密分公司负责人及上诉人德标公司的委托诉讼代理人张涛，上诉人德标哈密分公司与上诉人德标公司的共同委托诉讼代理人邓毅，被上诉人丁正军及其委托诉讼代理人付月华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德标哈密分公司、德标公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回丁正军的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼相关费用由丁正军负担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院在委托鉴定一事中陈述西南政法大学称我方未交纳鉴定费及提交补充材料与事实不符，我方提交了鉴定材料比对样材，但由于丁正军一概不认，阻扰鉴定，该责任应当由丁正军承担。在此期间，我方没有接到任何机构要求缴纳鉴定费的通知，也没有接到催交不交不予鉴定的通知。《协议书》是2013年6月20日双方签订的，2013年8月30日丁正军向我方出具《授权委托书》，高甫才作为丁正军授权的唯一被授权人，一审法院对高甫才签字的《承诺书》真实性认可，对我方发放2014年全年《民工工资单》真实性认可，丁正军在视频证据中证实我方是对30楼工程所产生全部工人工资发放的事实。一审法院没有查实就确认损失和赔偿，属程序违法。二、一审法院在认定证据上严重失实。按照内部承包合同约定，丁正军是独立经济核算自负盈亏，我方只收取微薄管理费。《协议书》从形式上为套打，开头既没有标题，又空出一大截，作为赔偿400多万的协议书不会如此不规范，丁正军解释《协议书》上的公章是周国金加盖，而我方提交周国金的证言证实不是周国金加盖的公章，该份协议公章就存在欺诈，即便是周国金加盖也属于恶意串通，《协议书》应属无效协议。丁正军认可是先盖公章后打印协议内容，证实其协议内容是丁正军凭空捏造内容不真实，其所出示施工合同中工程款的付款进度与其主张相矛盾，从这份施工合同也证明协议的虚假性。三、关于窝工损失的计算，我方已经列举出证据证实已发放全部2014年度工人工资，一审法院认可该证据真实性却不认可关联性亦属于认定错误。四、丁正军主张的租金损失、租金及材料损失是由我方支付的，丁正军对租金损失的主张没有依据。综上，一审法院没有查明协议的真实性，错误判决，请求二审法院依法纠正，维护我方的合法权益。丁正军答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，符合法定程序，适用法律正确。事实与理由：一、德标哈密分公司、德标公司提出丁正军阻扰其提交鉴定材料是歪曲事实，明显不符合实际。由于德标哈密分公司、德标公司的原因未提交补充材料，也未及时缴纳鉴定费，应自行承担不利的法律责任。二、德标哈密分公司、德标公司提交的2014年全年《民工工资单》及所谓的“视频证据”仅能证明其发放一部分工资，并不是全部工资。2014年8月10日德标哈密分公司与丁正军签订的协议约定的是停工、误工、待工损失，与工资无关，其混淆了工资与停工、误工、待工损失的概念。三、德标哈密分公司与丁正军签订的协议是真实存在的，且对各项损失明确进行了约定给丁正军补偿600,000元，德标哈密分公司、德标公司给丁正军赔偿停工、误工、待工费2,190,000元以及租赁费2,170,000元。协议是双方真实意思表示，而德标哈密分公司、德标公司未能提供证据证明这份协议为虚假证据，应承担其举证不能的后果。综上，请求二审法院在查明事实基础上，驳回德标哈密分公司、德标公司的上诉请求。丁正军向一审法院起诉请求：1.判令德标公司与德标哈密分公司支付补偿款600,000元；2.判令德标公司与德标哈密分公司赔偿丁正军2014年6月19日至2014年9月29日期间工人的停工、误工、待工费2,190,000元；3.判令德标公司与德标哈密分公司支付丁正军被迫停工后现场建筑机械及周转设备材料闲置存留工地所产生的租赁费用2,170,000元，（以上合计4,960,000元）；4、判令德标公司与德标哈密分公司承担诉讼费、邮寄送达费。一审法院认定事实：2013年6月30日丁正军为乙方与德标哈密分公司为甲方签订《建设工程项目内部承包合同》约定：哈密市新盛小区二期续建工程现价商品房、安置房建设项目（施工三标段29#、30#楼及地下车库人防）的工程项目管理试行责任承包制，通过对乙方的综合考评，确定乙方即丁正军同志为该项目的承包人。一、工程名称：哈密市新盛小区二期续建工程限价商品房、安置房建设项目（施工三标段29#、30#楼及地下室及人防）。二、建设单位：哈密市恒安城市建设投资经营有限公司。三、工程地点：哈密市南环路南侧。四、承包范围：29#、30#楼及地下室及人防施工图纸内（除电梯工程、高低压配电工程外）包括的全部施工内容。五、工程造价：甲方与建设单位签订的《建设施工合同》内的标价为暂定价，按图纸在施工现场内产生的实际工作量为准，取费标准按甲方跟建设单位签订的合同为准。六、承包方式：由乙方就该工程项目从开工、组织、施工、竣工验收、保修等全过程实施承包，由乙方垫资至六层(地下**、地上**)封顶，包工包料，乙方自负盈亏，甲方负责对工程进行监督。……九、费用管理：l、经双方协商，乙方按工程决算总造价的11％上缴甲方（公司管理费，按当地政策缴纳的所有税金及费用，政策性调整，其中个人所得税、营业税、商业保险费由乙方购买)。2、管理费等上缴由甲方从建设单位每次拨付的工程款中按比例扣除(所有甲供及切出的部分材料除外)。3、民工保证金在工程竣工之后由甲方从政府部门退回后全额返还给乙方，劳保统筹按照政府劳动部门返还的金额一个月内全部返还给乙方。2014年8月10日，丁正军与德标哈密分公司签订协议，内容为：德标哈密分公司(简称甲方)与丁正军(简称乙方)经协商双方达成如下赔偿和调整：一、2013年6月20日签订的建设工程项目内部承包合同后，乙方积极组织人力、资金、机械设备及钢管周转材料等进场施工。根据甲方发包给乙方工程面积和规模投入付出了较高的前期经济费用。甲方未得到乙方的同意擅自将哈密新盛二期安置房三标段29#楼转包给他人承包施工，并给乙方造成了巨大的经济损失和伤害，由此甲方自愿给乙方补偿六十万元人民币。二、甲乙双方同意建设工程项目内部承包合同的第十三条第3项(建设单位不及时拨付工程款除外)存在瑕疵的这句话终止，不再履行；并对内部承包合同第九条第1项乙方按工程决算总造价的11％上缴甲方，现调整为乙方向甲方上缴全部费用的6％(含管理费及所有税金)；第九条的第3项劳保统筹费全额返还给乙方的约定，现变更为甲方收取后全部归甲方所有。三、按照合同约定，由于德标公司(甲方)，多次未能按期拨付工程款。如甲方再不能支付乙方工程款，限与2015年1月30日全部付清工程款。如再次逾期支付工程款甲方承担乙方按银行同期贷款利息4倍支付利息。四、由于德标公司的过错导致丁正军在履行合同时严重误工、待工、数月工程款一拖再拖等因素，甲乙双方再次确认仍然执行双方与2014年7月21日由甲方(申请工程进度款紧急报告)内容中给乙方造成停工、误工、待工巨大经济损失补偿。经双方协商由甲方承担2014年6月19日至2014年9月29日此期间工人的停工、误工、待工费用给乙方。(73人*100天*300元共计金额2,190,000元)。来年后直至复工期间的误工费由乙方自理。甲方的原因导致乙方被迫停工后现场建筑机械及周转设备材料闲置存留工地所产生的租赁费用按每天5,000元补偿乙方。合同约定按照误工天数予以补偿，直至补偿到复工为止。本合约具有同等法律效力，如有争议双方先行协商，协商未成，双方约定在甲方驻疆管辖乌鲁木齐市水磨沟区人民法院提起诉讼。一审庭审中，德标公司哈密分公司申请对丁正军提交的协议中公章盖章时间与正文及落款形成时间进行司法鉴定。一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心针对德标哈密分公司申请对丁正军提交的证据进行鉴定。该司法鉴定中心以“未收到鉴定费以及补充材料”，终止鉴定工作。一审法院认为：本案的争议焦点是德标哈密分公司及德标公司是否应当承担按照协议向丁正军赔偿损失的责任。丁正军与德标哈密分公司签订的《建设工程项目内部承包合同》违反国家强制性法律规定，因此该合同无效。双方于2014年8月10日签订的协议关于损失赔偿部分有效。德标哈密分公司未能提交证据证明其主张丁正军提交的证据为虚假证据的主张，对其辩解意见不予采信。德标哈密分公司是德标公司的分公司，应承担责任。丁正军要求德标哈密分公司、德标公司支付补偿款600,000元，赔偿停工、误工、待工费2,190,000元以及租赁费2,170,000元的诉讼请求予以支持。判决：一、山东德标建设有限公司哈密分公司、山东德标建设有限公司支付丁正军补偿款600,000元。二、山东德标建设有限公司哈密分公司、山东德标建设有限公司赔偿丁正军停工、误工、待工费2,190,000元。三、山东德标建设有限公司哈密分公司、山东德标建设有限公司赔偿丁正军租赁费2,170,000元。本院二审期间,当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。德标哈密分公司、德标公司举证及证明目的：证据1，《开工报告、停工报告》，证明开工、停工是有规定的，开工及复工都是经过几方认证以及证明丁正军所述中间停工开工不符合事实。证据2,《各班组人工费、机械费的确认》，证明2013年起至2019年2月5日各班组的人工费机械费都由德标哈密分公司、德标公司支付。证据3，《周转设备材料租赁费的确认》、证据4，《塔机租赁费的确认》。以上证1到证据4综合证明2014年8月10日的协议书是虚假的。丁正军综合质证意见为：德标哈密分公司、德标公司的举证均系一审前可以取得的证据，其在一审期间没有举证，二审不应采纳，除对开工报告的真实性认可外，其它证据及证明目的均不予认可，开工报告可与丁正军主张的2015年8月28日复工相印证。本院对德标哈密分公司、德标公司举证认证分析：由于证据1中2013年11月15日、2014年11月15日停工报告载明停工原因系哈密进入冬歇期；2014年4月8日复工报告系对2013年11月15日停工报告的复工，复工说明其中载有天气转暖…；而2015年8月28日复工报告是对2014年11月15日停工报告的复工，复工说明没有提及天气转暖…，证据1加盖有公司签章及人员签字，本院对证据1真实性予以确认，2013年年11月15日停工及2014年11月15日复工系天气原因产生，对双方争议的2014年6月19日之后是否正常施工无证明力，对关联性不予确认。对2015年8月28日复工报告没有提及天气原因，且未在2014年11月15日停工报告载明的天气原因导致停工，停工时间拟从停工截止日2015年3月15日较近的时间段2015年三月份或者四月份开工，本院对其关联性予以确认。本院对证据2、3、4的真实性予以确认，证明力结合待证事实综合予以分析。丁正军举证及证明目的：证据1，2014年5月8日德标哈密分公司的《证明》一份及2015年3月24日《欠条》一份，证明：其载明的600,000元系双方协议书约定赔偿款项。证据2，2014年7月21日《申请工程进度款紧急报告》，证明停工日期为2014年6月19日、人工工资每人每天的数额以及机械设备周转材料租赁损失未计算，系现场清点完毕后德标哈密分公司、德标公司申请进度款的报告。其公章是德标哈密分公司盖好章子后送到项目部。德标哈密分公司、德标公司质证意见为：1.对证据1的两份证据的真实性认可，丁正军曾以2014年5月8日《证明》为证诉至法院，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出（2014）水民三初字第898号判决，判决德标哈密分公司、德标公司支付丁正军347,200元，后经高甫才协商德标哈密分公司、德标公司支付丁正军150,000元了事。2015年3月24日《欠条》载明的600,000元，是因为周国金与丁正军之间存在借贷关系，出具该《欠条》时周国金同时也给丁正军出具了一张600,000元的借据,因此对证明及欠条的关联性不予认可。2.对证据2系彩色复议件不是原件，真实性不认可，内容是哈密分公司向甲方申请进度款的报告与本案无关，关联性不予认可。本院对丁正军举证证据认证分析：证据1的两份证据的真实性、有效性予以确认，《证明》作为（2014）水民三初字第898号判决作为定案证据，其中所涉已由法院裁判，《欠条》系（2014）水民三初字第898号判决作出后当事人对其所涉履行债务的自由处分，本院对证据1的两份证据的关联性不予确认。证据2系复印件，真实性、合法性、关联性结合待证事实综合予以分析。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为：关于鉴定程序问题。本院通过查阅一审卷宗，一审法院就鉴定机构的选定、鉴定委托书的出具以及不配合鉴定机构不缴纳鉴定费的法律后果予以示明并制作笔录存卷，一审鉴定程序符合法律规定，对德标哈密分公司、德标公司提出一审鉴定程序违法的意见，本院不予采信。关于德标哈密分公司、德标公司主张2014年8月10日的德标哈密分公司与丁正军签订协议虚假问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，德标公司未交纳鉴定费未提交补充材料，导致鉴定机构终止鉴定工作；本院认为，此系德标哈密分公司、德标公司自己权利的自由处分，德标哈密分公司、德标公司应当自行承担其行为带来的不利后果。丁正军提起本案前后至今，德标哈密分公司、德标公司并未就涉案协议提起撤销之诉或者确认合同无效之诉以阻却涉案协议产生的法律后果。根据本案查明的事实，2015年8月28日复工报告可以证实在2014年冬歇期过后至2015年8月28日停工的事实，与涉案协议书中关于复工日期描述一致。德标哈密分公司、德标公司举证的开工复工报告以此证明2014年3月26日至2014年11月15日期间，中途没有停工；而在德标哈密分公司、德标公司举证的零工班组（郭桂芝）全部人工费确认单中载有“以上支付款项含：人工费、生活费、路费、停工、待工等全部工资由德标支付”与其前述主张相互矛盾，本院对人工费确认单的关联性予以确认。一审法院依据协议认定损失并无不当。德标哈密分公司、德标公司坚持一审中主张的涉案协议为虚假协议的抗辩，二审中就上诉请求提供的证据证明力不足以否认涉案赔偿协议的效力，对此德标哈密分公司、德标公司应当承担举证不能的不利后果。综上所述，德标哈密分公司、德标公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,480元，由德标哈密分公司、德标公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 徐 岚审判员 庞 艳二〇一九年六月二十七日书记员 耿颖硕