陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终591号 上诉人（一审原告，被追加执行人）：池波。 委托诉讼代理人：吴曼，陕西丰瑞律师事务所律师。 被上诉人（一审被告，执行申请人）：汪某某。 委托诉讼代理人：薛润旺，陕西宇内律师事务所律师。 上诉人池波因与被上诉人汪某某汪安平案外人执行异议之诉一案，不服榆林市中级人民法院(2018)陕08民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人池波及委托诉讼代理人吴曼，被上诉人汪某某汪安平的委托诉讼代理人薛润旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 池波上诉请求：1、依法撤销一审民事判决；2、依法改判支持池波的一审诉讼请求，即依法撤销(2018)陕08执异15号执行裁定书，驳回汪某某汪安平追加池波为被执行人的请求；3、由汪某某汪安平承担本案诉讼费用。事实和理由： 一、一审判决认定案件事实严重不清，池波在陕西九鼎麟州建筑工程有限公司依法设立之前已经将3000万元出资额实缴到位。陕西九鼎麟州建筑工程有限公司原名陕西省神木县九鼎建筑工程有限公司（于2013年3月13日更名）成立于2010年4月2日，总注册资本为5000万元，发起股东为池波、刘国义，其中池波出资3000万元，占故60%，刘国义出资2000万元，占股40%。公司于设立阶段在中国农业银行股份有限公司神木县支行开立了一个临时存款账户，账号为26-XX********X1257010101040001257。2010年4月1日，陕西瑞源联合会计师事务所出具“陕瑞源会字(2010)056号”验资报告，审验结果为：截至2010年3月30日止，陕西省神木县九鼎建筑工程有限公司已收到股东池波、刘国义缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币5000万元，实收资本占注册资本的100%。其中池波实际缴纳出资额人民币3000万元，占股60%，全部为货币出资，于2010年3月30日缴存陕西省神木县九鼎建筑建筑工程有限公司（筹）在中国农业银行股份有限公司神木县支行开立的人民币临时存款账户26-XX********X1257010101040001257账号内。刘国义实际缴纳出资额人民币2000万元，占股40%，全部为货币出资，于2010年3月30日缴存陕西省神木县九鼎建筑建筑工程有限公司（筹）在中国农业银行股份有限公司神木县支行开立的人民币临时存款账户26-XX********X1257010101040001257账号内。该验资报告同时附有中国农业银行进账单。随后该公司于2010年4月2日依法成立。陕西九鼎麟州建筑工程有限公司依法设立后，即弃用了设立阶段使用的临时存款账户（账号26-XX********X1257010101040001257），开始使用常用银行账户。池波在一审中提交的证据“验资报告书”，中明确载明缴存出资额的为临时存款账户，一审判决以该账户在公司设立后再无资金往来为由认定池波未缴足出资额，认定案件事实不清。池波在二审中将会提交陕西九鼎麟州建筑工程有限公司的常用银行账户明细，证明上述事实。二、一审判决及(2018)陕08执异15号执行裁定书在未查清案件事实的基础上适用法律错误，依法应当予以撤销。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定、第十九条规定，均有一个明确的适用前提，即股东、出资人未缴纳或未足额缴纳出资。而陕西九鼎麟州建筑工程有限公司在成立之时，原始股东刘国义、池波均已将出资额实缴到位，故本案追加上诉人为被执行人的前提条件并不具备，适用法律完全错误。三、(2018)陕08执异15号执行裁定书未依法公开听证，剥夺池波的合法权益，程序严重违法，依法应予撤销。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定，执行异议程序中，执行法院并未对追加池波为被执行人进行公开听证，未充分听取池波的意见，剥夺了其应享有的民事权利，程序严重违法。执行法院据以认定池波未缴足出资的证据系汪某某汪安平提交的一份工商部分出具的“公司登记基本情况”，其中记载池波实缴资金空白。而池波亦提交了一份同是工商部门调取的“公司登记基本情况”，其中载明池波出资3000万，实缴3000万，汪某某汪安平提交的与池波提交的相同证据却出现截然相反的记载，案件事实争议巨大，完全符合法律规定应当依法公开听证的条件，执行法院做出的(2018)陕08执异15号执行裁定书仅依据汪某某汪安平提交的证据片面的认定池波未缴足出资，并追加其为被执行人，属程序严重违法，依法应予撤销。请求二审法院依法支持池波的上诉请求。 汪某某汪安平辩称：一、池波以2010年4月公司成立时的验资报告证明的出资，作为2017年7月转让股权时的出资额，是不成立的。1、池波出资的事实，应由其承担举证责任，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》(三)第二十条规定，陕西省高级人民法院2007年12月6日关于《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》（陕高法[2007]304号）第二项规定，对于股东是否虚假出资或抽逃出资，虽然原则上仍应当由债权人举证，但不宜过于苛刻，只要其能举出使人对股东虚假出资或抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或者有关线索即可。然后，人民法院可以要求池波提供相关证据，以证明其不存在虚假出资或抽逃出资的行为；否则，可以认定其存在虚假出资或抽逃出资的行为。2、对公司股东的出资，公司债权人只要提出合理怀疑的初步证据或者有关线索，就完成了初步的举证责任。本案中，汪某某汪安平不仅提出了合理怀疑，而且有事实证明池波抽逃出资。第一、池波在公司成立时缴纳的3000万元出资，2014年注册资本金登记制度改革后，工商登记的注册资本金是认缴，实缴登记栏为空白，说明没有实缴；第二、一审开庭时，池波对3000万元的巨额股权转让，却不能提交王某某王栋支付转让对价的任何凭证，反倒在回答“转让款是否支付及支付方式”的庭审发问时回答：“王某某王栋支付的3000万元转让款是现金支付”。这显然是不切实际的，因而有理由认为，没有合理的对价支付，只能说明没有3000万元的出资，池波的主张涉嫌虚假；或者是为逃责而虚假转让股权。第三、池波上诉称：“公司成立时5000万元股本金转在公司开立的临时存款账户内，随后公司依法设立后，即弃用了设立阶段使用的临时存款账户”。一审判决查明该账户“未查询到任何银行流水记录”，证明公司成立时的5000万元注册资本金没有用于公司经营，而是作为“过桥”资金在公司成立后就抽逃了，临时账户弃用了，可以认为池波没有出资或者抽逃出资。退一步讲，以上几方面构成“合理怀疑”，举证责任应当由池波承担。3、池波负有举证责任，一审时举证不能。池波应以公司账务、银行流水、公司章程、转让股权协议及付款履行凭证，证明自己在转让股权时实际出资。实际上，只需提交验资的临时账户中5000万元的去向，是否出资就清楚了，而池波不能举证，应当承担举证不能的责任。二、追加池波为被执行人有法律依据，一审适用法律正确。l、依照《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，池波不能证明自己出资的事实，应认定未履行出资义务即转让股权，应当承担公司债务。九鼎公司没有可以执行的财产，不足以清偿生效法律文书确定的义务。汪某某汪安平于2017年2月申请强制执行，因被执行人池某某池先平（池波的父亲）离婚后资产归了其妻，拒不履行生效判决。而九鼎公司法定代表人池波变更为刘艳军，原股东池波变更为王某某王栋，而公司地址找不上，法定代表人刘艳军、股东王某某王栋找不上，无任何财产可供执行。因此，本案已经难以执行，符合追加条件。因此，无论事实依据，还是法律依据，一审判决是正确的。而池波作为本案被执行人九鼎公司的发起股东、法定代表人、股权转让人，也是民间借贷诉讼中的被告，其股权转让、法定代表人变更，均发生在诉讼和执行期间，因此涉嫌逃避债务。2、池波无偿取得公司资产，也是追加为被执行人的又一事实依据。依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定，即无偿取得公司资产，应在接受公司资产的范围内承担责任。本案中，池波无偿占有本案生效判决认定的所有786.5万元借款。据以执行的生效判决书确认：“九鼎公司承担汪某某汪安平的债务责任，其786.5万元借款全部打到池波的个人账户，而没有用于公司经营”。那么，既然判决借款是九鼎公司的债务，等于池波无偿取得了公司的相应财产。在九鼎公司无财产可供执行的情况下，池波应在无偿占有财产的范围内承担公司债务。这个事实在汪某某汪安平《追加被执行人申请》和榆林中院的(2018)陕08执异15号《执行裁定书》都反映了相应的事实主张，这也是池波应当被追加为被执行人的另一个事实依据。关于九鼎公司的“歇业”问题，汪某某汪安平一审已经提交证据：池波及九鼎公司在民间借贷诉讼时的答辩状，承认九鼎公司已几年不经营的事实，等于歇业几年。借款发生在公司歇业期间，符合追加的条件。《企业法人登记管理条例》第二十二条规定：企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业”。根据以上理由，追加池波为被执行人，既有事实依据，也有法律依据，一审判决正确。池波意在逃避债务，其上诉请求应予驳回。 池波向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销（2018)陕08执异15号执行裁定；2、驳回汪某某汪安平追加池波为被执行人的请求，池波不对汪某某汪安平承担连带清偿责任；3、由汪某某汪安平承担本案诉讼费用。 一审查明事实，汪某某汪安平与池波、池某某池先平、陕西九鼎麟州建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案，榆林市中级人民法院作出（2016）陕08民初131号民事判决。后因债务人未能履行生效法律文书确定的义务，汪某某汪安平向该院申请执行。该院执行中，汪某某汪安平申请追加池波、刘国义、王某某王栋为被执行人。该院于2018年6月12日作出（2018）陕08执异15号执行裁定书，裁定追加池波、刘国义、王某某王栋为汪某某汪安平与池某某池先平、陕西九鼎麟州建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案的被执行人。池波不服，提起本案诉讼。 另查明，2010年4月2日，刘国义出资2000万元，池波出资3000万元，成立陕西省神木县九鼎建筑工程有限公司，刘国义占股40%，池波占股60%。2013年3月13日，该公司名称变更为陕西九鼎麟州建筑工程有限公司。2017年7月26日，池波将其在该公司股份全部转让给王某某王栋。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”池波提起本案诉讼，认为其已经实际缴纳涉案公司的出资款3000万元，应承担相应举证证明责任。 根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”及第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，池波作为涉案公司的发起人和原股东，所提交的验资报告书、公司登记基本情况用于证明其已经实际履行出资义务，但该报告书所载公司账户自公司成立之日至今未见任何资金往来情况，且工商登记情况仅系该公司对外公示某某示信息，不足以证明公司股东已经实际缴纳了出资。依据现有证据，不足以证明原告池波已将3000万元出资款缴纳至陕西九鼎麟州建筑工程有限公司账户，理应承担举证不能的不利后果。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零五条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十三条规定，判决如下：驳回原告池波的诉讼请求。案件受理费100元，由池波负担。 二审期间，池波提交了从九鼎公司工商档案调取的证据1验资报告书；2、中国农业银行进账单2张；3、九鼎公司章程；4、印花税票2张。证据1-3证明九鼎公司原股东池波在公司设立之初已按照公司章程、股东协议的约定实际出资3000万元到九鼎公司账户内，原股东池波已经实际履行了出资义务。证据4证明池波将股权转给王某某王栋是真实的，王某某王栋实际支付了对价。 汪某某汪安平质证意见：证据1、2、3的真实性无异议，证明目的有异议，只能证明公司成立之前曾经注册过资本金，不能证明2014年公司资本金制度改革后，该资本金存在于公司，也不能证明2017年池波转让股权时已经实际出资到位，属于抽逃出资，该证据和一审法院调取案涉的公司临时账户的事实不符，调查显示该账户没有流水，资本金没有参与公司经营就被转走。证明公司成立后其实际出资，但抽逃出资事实存在。证据4不属于二审新证据，所涉印花税系变更股权工商登记时正常缴纳的税，并不能证实3000万股权转让对价实际履行。 认证：证据1-3一审已经提交过，不属于二审新证据，但源于九鼎公司工商档案登记资料，汪某某汪安平也认可其真实性，故对其真实性予以认证，证明目的结合其他证据在论理中予以论证。证据4证明案涉股权转让变更登记是依法缴纳了印花税，但仅能印证交易金额，并不足以证明受让人实际支付了对价，且与本案争议焦点无关。故对证据4不予采信。 一审认定事实中的另查明部分，系九鼎公司工商登记资料记载的事实。其余事实认定正确，本院予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，即榆林中院在汪某某汪安平与池某某池先平、九鼎公司民间借贷纠纷案的生效判决执行中，以九鼎公司原股东池波未履行出资义务为由，裁定追加池波为本案被执行人。池波不服，请求依法撤销上述执行裁定，驳回汪某某汪安平追加其为被执行人的请求。汪某某汪安平辩称池波提供的2010年4月公司成立时的验资报告无法证明2017年7月转让股权时出资到位，有事实证明其抽逃出资，执行中追加汪某某汪安平为被执行人有法律依据，一审判决正确。双方争议的焦点为2017年7月池波转让所持有的九鼎公司股权时，认缴的九鼎公司3000万元注册资金是否实际出资到位。池波主张自己在2010年4月公司成立时已经足额出资3000万元到九鼎公司的临设账户。虽提供验资报告、农行进账单及工商登记信息（其中载明九鼎公司实收资本5000万元）佐证，但是经一审法院向该临设账户开户行查询，该行证实经多渠道查询，该账户自2010年至今的交易流水未查询到；池波也未提交验资时的农行进账单所载自己账户支出3000万元至九鼎公司账户的银行水流；结合工商登记记载实收资本的依据就是验资报告且只是形式审查情形分析，池波的证据不足以证明九鼎公司成立之初转账3000万元到九鼎公司账户。退一步讲，即使验资时3000万元入公司临时账户属实，根据池波自述九鼎公司的临设账户验资结束后就弃用，但其对于该账户中所谓的5000万注册资金去向没有合理解释和依据佐证，无法证实2017年7月池波转让其所持有的九鼎公司股权时认缴的3000万元注册资本实缴到位。故榆林市中级人民法院执行中，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、十九条规定，以池波作为九鼎公司原股东未出资到位为由裁定追加其为被执行人合理合法，池波所提的执行异议之诉请缺乏事实依据，原判未予支持并无不当。 综上，池波的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（池波已预交）由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李晓锋 审 判 员 成 芳 审 判 员 路亚红 二〇一九年六月二十四日 法官助理 王小伟 书 记 员 赵丽博 1