山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终751号 上诉人（原审被告）：宋马朝。 委托诉讼代理人：宋良霞，山西景鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张学良。 委托诉讼代理人：畅探星，山西衡霄律师事务所律师。 上诉人宋马朝因与被上诉人张学良财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2018）晋0828民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋马朝上诉请求：一、依法撤销夏县人民法院（2018）晋0828民初1115号判决，查明事实,改判宋马朝不承担74,901元的赔偿责任，驳回张学良原审时诉讼请求；二、鉴定费、诉讼费由张学良负担。 事实与理由：一、原审违反法定程序，请求二审撤销原判，将原判错误部分予以变更。一审未通知张学良足额缴纳诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第十三条，宋马朝74,901元的诉讼请求应缴纳1670元案件受理费，而张学良276,633元的诉讼请求（应收取5450元），却只缴纳1150元案件受理费。依据《最高院关于民事诉讼法的解释》第213条，张学良未缴纳的218,053元丢失货物的诉讼请求应按撤诉处理，而一审法院却予审理，并判决宋马朝承担责任，显系不当，请二审纠正。遵守法律制度是对当事人各方利益的平等保护，上述违反法定程序的行为已损害宋马朝权益。二、一审判决认定事实不清,证据不足。（一）一审依据调取的（2017）晋0828民初1115号庭审视频便认定宋马朝侵权及应承担损失，属事实认定错误。视频原内容为：“经过我和张学良协商，我锁了张学良的商铺前门，其后门钥匙张学良自己拿着，1月14日我去给张学良开门，张学良说他不管，我开的时候发现门被动过手脚打不开了”。该内容反映出锁门是经过张学良同意，并非宋马朝强行为之，宋马朝不属侵权；其次商铺共有两个门，而张学良自己控制着后门即正门，完全可以自由出入，锁门并不会对张学良造成任何影响，而且作为可自由出入商铺的张学良，不排除丢失货物系其监守自盗的嫌疑；第三，4天后宋马朝要求给张学良开门，张学良拒不配合，为了防止店内货物无人看管导致丢失，宋马朝才未敢擅自开门；第四，后门钥匙被张学良掌控，前门锁被动过手脚，是有人为故意扩大损失而为之。张学良对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明其主张的事实的，应当承担不利后果。张学良提供的所有证据无法证明宋马朝存在主观过错行为，无法证明其店铺有因他人造成的损失，更无法证明锁门与损失之间存在因果关系。（二）《评估报告书》存在超范围鉴定、结论依据不足、鉴定人员不具备相关资质等问题，一审重审时未加以审查，还直接摘抄原一审法院判决书中的“丢失货物的损失是鉴定机构依据现场搬运后留下的划痕”的内容，据此做出不合理的损失认定，请求二审纠正。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。原审没有依据法律的规定，全面、客观地审核证据，没有运用逻辑推理和日常生活经验，对证据进行综合审查判断，是认定事实错误的根本原因。三、原审在认定事实错误的基础上，错误判决宋马朝承担责任，适用法律错误，请求二审依法改判。 张学良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于诉讼费交纳。张学良在重审时，已按照法院通知，补交300余元诉讼费。张学良是按照一审法院通知交纳诉讼费。根据我国《诉讼费用交纳办法》第43条，宋马朝认为一审关于交纳诉讼费的决定计算错误，应向原审法院提出复核申请，而不应当以此为由上诉。二、鉴定结论是张学良依照法律规定，依法向法院申请，委托中级法院进行。提供材料均是按照法院与鉴定机构要求进行。宋马朝认为鉴定超范围、鉴定机构没有资质、鉴定人员没有资质、鉴定机构无权鉴定，应当按照法律规定的程序提出重新鉴定申请，但是宋马朝在拿到鉴定结论后，未依照法定程序提出申请。在发回重审后，依然没有提出重新鉴定。现认为该鉴定结论不应采纳，那么，在宋马朝给张学良造成损失的情况下，损失价值如何确定？根据证据规则第27条第2款：对有缺陷的鉴定结论可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。张学良认为，根据己方提供的证据：某派出所案件信息登记表、鉴定时提供的购买货物发票、收据，能够证实宋马朝曾在张学良超市拿过东西，鉴定的评估范围与对象就是某批发部的货物损失，鉴定机构也是依据现场勘查记录等证据，综合进行评估，即便在申请问题上存在一定瑕疵，张学良认为不影响作为证据对案件事实的认定。三、关于法院依法调取（2017）晋0828民出174号庭审视频的问题。张学良认为程序合法，根据《中华人民共和国民诉法》60条第2款，人民法院认为审理案件需要的证据应当调查收集。本案一审法官是另案宋马朝作为原告起诉张学良民间借贷案的主审法官，其参与上次庭审时，记得宋马朝亲口承认因张学良不能如期归还欠款，将其超市门锁住，故而依法对庭审视频进行调取，张学良认为程序符合法律规定。对于宋马朝亲口承认的、对其不利的事实，因具有自愿性、高度真实性，张学良认为完全可以证实本案事实。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。 张学良向一审法院起诉请求：一、判令宋马朝停止关闭某批发部，恢复原状；二、判令宋马朝赔偿因此给张学良造成的经济损失259,633元；三、判令宋马朝负担鉴定费17,000元及诉讼费。 一审法院认定事实：张学良与宋马朝系同村村民。张学良系某批发部经营者，批发部系租赁他人场地，租赁期限从2015年9月1日至2018年8月31日，租期3年，每年租金11,000元，付款方式：每年提前一个月一次性支付一年的租金。2016年5月22日，张学良因经营批发部向宋马朝借款4万元，在借据上约定2017年1月22日归还，到期不还由宋马朝扣留一切财物。2016年8月28日，张学良再次向宋马朝借款13,500元，在借据上约定2016年12月1日下午归还，如还不了所有财产由宋马朝处理。上述借款纠纷，生效判决书判决，张学良履行还款义务。2017年1月10日，宋马朝在张学良未履行欠款的情况下，将张学良经营的批发部大门锁住，导致张学良批发部货物腐烂、毁损，且不能正常营业。在诉讼期间，张学良申请对批发部货物腐烂、变质的损失进行鉴定。经本院司法技术处委托运城市博信价格评估有限公司鉴定，鉴定机构在双方在场的情况下，对批发部现场勘验后，作出价格评估报告书，鉴定结论为：变质和报废货物损失为18,484元，丢失货物损失199,569元，因蔬菜类重量无法确定、冰箱内的冷饮及肉类已腐蚀无法计量，该两部分货物价值无法评估。截止起诉，批发部处于锁门状态。 一审法院认为：宋马朝锁住张学良批发部大门的行为，造成张学良货物损失及其他经济损失，应对损失承担赔偿责任。宋马朝辩称其未锁门，理据不足，不予支持。鉴定程序依照法律程序进行，依法通知双方当事人，双方当事人均在场，依法委托鉴定机构，宋马朝在收到鉴定结论后未提出重新鉴定，其辩称鉴定程序违法，不予支持。关于（2017）晋0828民初174号案件的庭审录像，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第二款之规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。宋马朝辩称，庭审录像系违法调取，庭审中宋马朝自认锁门的事实不能作为定案依据，不予支持。关于损失，批发部腐烂、变质货物损失经鉴定为18,484元，停业期间房屋租赁费6417元，予以支持；丢失货物损失，是鉴定机构依据现场搬运后留下的划痕及张学良提供的货物发票进行的价格评估，丢失的货物张学良虽未进行书面申请评估，但货物损失确系张学良的直接损失，张学良未能按时向宋马朝履行还款义务，放任宋马朝锁门行为造成损失，其对丢失货物也有过错，承担部分损失，‘加上对于蔬菜类及冷饮、肉类无法评估的价值及存放冷饮、肉类的设备损失等，本院酌定5万元。宋马朝应赔偿张学良各项损失共计74,901元。 一审判决：一、宋马朝于本判决生效之日起十五日内赔偿张学良74,901元；二、驳回张学良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元及鉴定费17,000元，由张学良与宋马朝各半负担。 在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：张学良某批发部经营者，批发部系租赁他人场地。2016年5月22日，张学良向宋马朝借款4万元；2016年8月28日，再次借款13,500元；上述借款纠纷，生效判决书判决张学良履行还款义务。2017年1月10日，宋马朝将张学良经营的批发部大门锁住。鉴定机构价格评估报告书的鉴定结论：变质和报废货物损失为18,484元，丢失货物损失199,569元，因蔬菜类重量无法确定、冰箱内的冷饮及肉类已腐蚀无法计量，该两部分货物价值无法评估。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点有五项：一、张学良是否全额缴纳案件受理费？二、一审法院主动调取（2017）晋0828民初174号案件的庭审录像，是否违反法定程序？三、张学良提供的证据能否证明宋马朝关闭店铺？是否造成货物损失、房屋租赁费用损失、丢失货物损失？前述行为和损失之间是否存在因果关系？四、《评估报告书》是否具有证明力？五、宋马朝是否应在本案中承担责任？ 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、针对张学良是否全额缴纳案件受理费的争议。宋马朝上诉主张，本案应收取张学良案件受理费5450元，但是张学良只缴纳1150元；对未缴纳诉讼费的部分诉讼请求，应按撤诉处理。张学良反驳主张，重审时，已按照法院通知补交300余元诉讼费。 本院审核认为，《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定：当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉；当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核；复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出；当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核；计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。据此规定，宋马朝可就本案一审诉讼费缴纳情况依照上述程序申请复核。 二、针对一审法院调取（2017）晋0828民初174号案件庭审录像，是否违反法定程序的争议。宋马朝上诉主张，当事人未申请，一审法院在第一次开庭结束后，主动调取（2017）晋0828民初174号案件庭审录像，违反法定程序。张学良反驳主张，一审程序合法。民事诉讼法第64条第2款规定，人民法院认为审理案件需要的证据应当调查收集。本案一审法官也是宋马朝起诉张学良民间借贷案件的主审法官，记得宋马朝承认因张学良不能如期归还欠款，将其超市门锁住，故依法对庭审视频进行调取。 本院审核认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审法院调取其他案件的录像资料，符合上述法律规定。 三、针对《评估报告书》的证明力争议。宋马朝上诉主张，《评估报告书》超范围鉴定、依据不足、鉴定人员不具备资质，没有证明力。张学良反驳主张，鉴定是委托中级法院进行，宋马朝拿到鉴定结论后，未依照法定程序提出重新鉴定，鉴定结论具有证明力。 宋马朝在二审中提供了山西省价格认定中心2018年11月28日给宋马朝的《关于鉴定机构未经法院许可私自接受当事人材料进行鉴定问题的回复》，主要内容：某公司出具的价格评估报告书超出委托鉴定范围；个别标的物价格偏高，建议再次进行价格评估。宋马朝质证意见：《价格评估报告书》存在鉴定程序违法等无效情形，山西省发展和改革委员会的价格认定中心派人进行调查核实后，向宋马朝出具书面回复；关于鉴定问题，表示是否锁门对张学良的营业没有影响，本案没有重新鉴定的必要。张学良质证意见：山西省价格认定中心的回复不属法律规定的新证据，不能作为证据使用。回复仅有单位盖章，无法人代表签字，真实性无法核实。根据《价格认证中心工作管理办法》规定及我们了解，山西省价格认定中心并非鉴定机构上级管理部门，仅是一个从事价格鉴定、价格认证、价格服务的单位，无权对法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书做出肯定或否定性的意见。如果宋马朝认为博信鉴定机构超范围、超权限、无资质，应当按照法律规定的程序，提出重新鉴定申请。 宋马朝在二审中申请鉴定人出庭作证。鉴定人路某出庭作证，证明：法院委托书的鉴定事项中没有丢失物品，当时张学良提出还有丢失物品损失，某公司焦主任和夏县法院承办法官进行沟通，法官回复丢失物品损失先评估，然后补手续，但是手续没有补全，丢失货物的材料是张学良提供的，冷冻冰柜里面是肉，肉腐烂，当时把所有东西搬出来，肉生蛆，货物我们有登记，冰柜里肉都臭得不行，当时不用检测就知道冰柜已经报废，冰柜污染太重。鉴定人罗某出庭作证，证明：现场看见肉腐烂，我负责登记，冰柜不能使用就是报废。宋马朝质证意见：没有法院委托书，冰柜报废的鉴定依据不足，鉴定报告不公平，请求撤销鉴定报告。张学良质证意见：鉴定人员说了，在打开门后发现部分货物丢失，鉴定机构和承办法官联系，这只是程序问题，可以补正，否定不了鉴定结论，鉴定机构有自己的工作程序，宋马朝在多次诉讼中均没有提出鉴定，请求依法将鉴定结论作为证据，冰柜现在张学良家，不能使用了。经查，一审原告张学良的鉴定委托书记载的鉴定事项为：货物腐烂、变质的损失，委托鉴定事项中没有货物丢失内容。货物损失费用记载：过期食品及报废设施损失18,484元，丢失货物损失199,569元。查明，宋马朝支付鉴定人员出庭费用500元。 本院审核认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：其中第（一）项部分内容：委托鉴定的内容。本案中委托鉴定内容为：货物腐烂、变质的损失。该部分鉴定结论，本院予以认定。鉴定结论中关于货物丢失损失的鉴定结论，因不属委托鉴定内容，该部分鉴定结论，本院不予处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。对于鉴定机构对“货物腐烂、变质损失”作出的鉴定结论，宋马朝未能提供足以反驳的相反证据和理由，该部分鉴定结论的证明力，本院予以确定，“过期食品及报废设施损失18,484元”的事实，本院予以确认。 《诉讼费用交纳办法》第六条规定：当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。本案中，鉴定人出庭作证，出庭费用500元，属诉讼费范畴。 四、针对损失的因果关系及宋马朝的过错责任争议。宋马朝上诉主张，张学良提供的所有证据都无法证明宋马朝实施了关闭店铺行为，造成货物损失、房屋租赁费用损失、丢失货物损失，及前述行为和损失结果之间的因果关系，宋马朝不应承担赔偿责任。张学良反驳主张，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。 宋马朝在二审中提供以下新证据： 1.照片三张，拟证明，张学良商铺的照片，拍摄于2017年4月28日，当时房子还在，证明商铺有两个门，且门是互通的，前门是东门，后门是北门。张学良质证意见：宋马朝提交的照片并非新证据，不能作为证据使用。从照片上可以看到宋马朝封锁的大门就是某批发部的营业大门，另外一个门并非营业用，宋马朝的锁门行为直接导致张学良无法正常营业。 2.房屋方位图一份，拟证明，房屋有东门和北门两个门，我锁的是东门，北门还开着，两个门都在路口。张学良质证意见：我也提供一份房屋方位图，有东门和北门两个门，宋马朝锁的是东门，北门没有锁，两个门是在路口。 3.张学良、宋马朝之间2017年1月15日的录音资料一份，主要内容：宋马朝：暂时怎么弄？张学良：你把门锁住着呢，暂时先锁住嘛；宋马朝：前天早上你回店里没？张学良：我回来只是去店里取一下衣服，我现在又不管那；宋马朝：那你说你没往里跑？张学良：我现在正在外头给别人跑车；拟证明，锁门是张学良同意，锁门后第三天张学良进入店铺拿过东西，锁门之后张学良不主动止损。张学良质证意见：不属新证据，不能作为证据使用；录音时间正确，内容属实，录音内容证实不了宋马朝锁门经过张学良同意，相反，宋马朝在录音中质问张学良：我把门锁住，你往里面跑什么跑，你时不时跑进去是打算怎么弄？充分证明宋马朝因张学良归还不了借款将门锁住，问题解决不了的情况下不能开门，张学良不能进入。 4．张学良与宋马朝之间2017年2月7日的录音资料一份，主要内容：宋马朝：学良，你别说那么多废话，你回来看监控来；张学良：怎么在那说话，谁怕你似的，咱不说那么多，13号早上我立马撬锁，你想好就行；宋马朝：你过来，我现在把你的门打开，你看监控来；张学良：我看那个没用；拟证明，宋马朝一直通知张学良开商铺门，但是张学良不配合，张学良报警，谎报东西丢失，商铺内有监控，张学良可以提交监控。张学良质证意见：不属新的证据，不能作为证据使用；录音时间正确，内容属实，张学良说“13号早上我就撬门”，证明二人未就锁门一事达成一致。 5.张学良、宋马朝、村委会负责人之间2017年2月9日的录音资料一份，主要内容：村委会：宋马朝找过来，说要给你开门，你俩的事村里能否说和？张学良：不说那事；村委会：你不说的话，人家现在要给你开门，你店铺里有什么东西你都看看；张学良：他想开他开呗，我不管；村委会：那你不在，人家来给你开门，你可别说人家不给你开；张学良：我给你说，他敢锁我的门，我肯定就不说那事，我现在就是挣那工资呢；宋马朝：你说我现在要去开；村委会：你现在先别开，一会见我，这事能说就说说；张学良：嗯；拟证明，张学良拒不开门的情况下，宋马朝担心擅自开门，无人管东西丢失，所以找村委会，但是张学良一直不管。张学良质证意见：不属新证据，不能作为证据使用，录音时间正确，内容属实；以上录音证明，宋马朝未经张学良同意将超市门锁住，超市是张学良唯一收入来源，在不能经营的情况下，张学良外出打工，不能立即回来处理此事；基于二人在借款时有约定，张学良归还不了借款，财产由宋马朝处理，借条上加盖有学良副食店张学良专用章，故张学良放弃继续经营；以上证据否定不了宋马朝强行锁门的行为，证明不了宋马朝将门封锁后张学良还能继续经营，宋马朝所述张学良存在故意扩大损失是不存在的，宋马朝侵权行为明显；宋马朝企图逃避赔偿责任，陈述前后矛盾。 本院审核认为，宋马朝因张学良欠钱而锁张学良的商店大门，主观上有过错；张学良在锁门后，不积极解决问题，而是放任损失扩大，对损失的扩大主观上也有过错。 综上，本院认定以下事实：张学良系某批发部经营者，批发部系租赁他人场地。2016年5月22日，张学良向宋马朝借款4万元；2016年8月28日，再次借款13,500元；上述借款纠纷，生效判决书判决张学良履行还款义务。2017年1月10日，宋马朝将张学良经营的批发部大门锁住。鉴定机构价格评估报告书的部分鉴定结论为：变质和报废货物损失为18,484元，因蔬菜类重量无法确定、冰箱内的冷饮及肉类已腐蚀无法计量，该两部分货物价值无法评估。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。宋马朝应根据其过错程度向张学良予以赔偿。宋马朝承担主要赔偿责任即70%的赔偿责任：18,484元×70%=12,938.8元，张学良承担次要责任即30%的责任：18,484元×30%=5545.2元。关于《价格评估报告书》中《评估明细表》上序号为110-115的白雪冰柜、美菱冰柜等六件电器的归属，当事人没有提出相关诉讼请求，归属问题另行解决。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据案件实际情况，案件受理费由双方按比例负担。一审案件受理费1150元，二审案件受理费1670元，共计2820元，由宋马朝负担1974元，由张学良负担846元。本案鉴定费属协商收费，因鉴定结论部分被采纳，鉴定费负担问题，另行处理。综上所述，宋马朝的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更山西省夏县人民法院（2018）晋0828民初1115号民事判决的第一项为：宋马朝于本判决生效之日起十五日内赔偿张学良12,938.8元； 二、撤销山西省夏县人民法院（2018）晋0828民初1115号民事判决的第二项； 三、驳回张学良其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元、二审案件受理费1670元，共计2820元，由宋马朝负担1974元，由张学良负担846元；鉴定人员出庭费500元，由宋马朝负担350元，由张学良负担150元。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  靳 彦 二〇一九年六月十四日 书记员  刘子煊