新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1483号上诉人(原审原告)：张永安。上诉人(原审原告)：关好玉。二上诉人共同委托诉讼代理人：张立强，新疆创新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白俊伟。委托诉讼代理人：董梅，新疆崇德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李兴畅。被上诉人(原审被告)：新疆天龙房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市**前进东街**滨河苑小区****。法定代表人：黄泽荣，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：李军。委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。上诉人张永安、关好玉、白俊伟因与被上诉人李兴畅、新疆天龙房地产开发有限公司（天龙公司）、李军民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2018)新0109民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张永安、关好玉共同委托诉讼代理人张立强，上诉人白俊伟及其委托诉讼代理人董梅，被上诉人李兴畅，被上诉人李军及其委托诉讼代理人王彪到庭参加诉讼。被上诉人天龙公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永安、关好玉上诉请求：1．撤销原审判决第三、四项，依法改判被上诉人承担连带清偿责任；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.白俊伟通过李兴畅认识我方后陆续向我方借款155万元，并将借款用于182团工程项目。李兴畅和白俊伟对该事实在一审中均予以认可。且当时的项目负责人就是白俊伟而非李军；2.双方签订了抵押合同，但因白俊伟各种理由推脱未办理抵押登记，错不在我方。后我方要求抵押权人天龙公司在抵押合同上盖章，白俊伟从办公室工地办公室取来公司印章加盖在抵押合同之上。后我方找到公司注册登记的法定代表人李军，在征得李军同意并说明来意的前提下，李军在抵押合同上签字。因李军不知具体借款数额，故有以收到实际款数为准的特别说明；3.李军向我方出具了承诺书，承诺白俊伟的借款从182团建设项目结算时白俊伟应得利润中支付；4.本案属于企业法定代表人或者负责人以个人名义签订民间借贷，所借款项用于公司经营，公司与企业法人或负责人应共同承担还款责任。白俊伟针对张永安、关好玉的上诉辩称，我方和张永安、关好玉之间不存在155万元的借贷关系。借款未实际发生，公司无责任。李军针对张永安、关好玉的上诉辩称，公司注销于2018年，李军是公司负责人。李军系履行职务行为。155万元借款未实际发生。我在抵押合同上签字的真实意思是借款用于182团工程项目才提供担保。抵押合同签订后，而上诉人未提供借款，且该借款不可能用于182团工程项目上。我没有以公司名义借款。李兴畅针对张永安、关好玉的上诉辩称，不存在155万元借款。出借人应提供相应的证据证明155万元的借款已实际交付。李军和天龙公司不应承担本案借款连带清偿责任。白俊伟上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.判令一、二审诉讼费用、邮寄送达费用由张永安、关好玉承担。事实和理由：1.一审判决未查明张永安、关好玉并未实际履行出借义务，并胁迫我方书写借条这一根本事实。2016年6月5日借条中所指155万元借款即为抵押合同中所列155万元借款。一审法院已查明抵押协议所约定的借款155万元未实际发生。18.2万元借款性质为我方替李兴畅向张永安、关好玉出具的利息条；2.一审法院认定我方与张永安、关好玉存在实际借贷关系证据不足。张永安、关好玉一审提供的银行流水凭证，只能证明取款金额，无法证明将取款交予借款人的事实。且张永安、关好玉代理律师亦认可张永安、关好玉与多人存在借贷关系。张永安、关好玉出具的银行凭证与我方无关联性，不能证明其有出借能力；3.一审法院采信张永安、关好玉提供的录音证据证明力不足。未提供录音的原始载体及完整录音内容，且该录音系我方受到张永安、关好玉胁迫情况下的谈话内容；4.一审判决依据的庭审笔录与实际庭审笔录内容严重不符。我方在一审中从未自认收到过被上诉人的借款155万元，也未自认其本人未曾向被上诉人进行过清偿。李兴畅亦未自认收到过8张借条的全部借款。我和李兴畅对被上诉人提供的录音证据及银行流水的真实性、关联性、合法性均不认可。张永安、关好玉针对白俊伟的上诉辩称，借款事实真实存在，白俊伟所称的胁迫纯属狡辩，无任何事实依据。借条和录音证明均能证明18.2万元借款实际发生。录音具有证明力，白俊伟称胁迫无事实依据。我方认为李军和天龙公司应承担连带还款责任。李兴畅、李军均同意白俊的上诉请求及事实理由。天龙公司未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩意见。张永安、关好玉向一审法院起诉请求：1.要求白俊伟、李兴畅、天龙公司、李军共同偿还借款本金155万元；2、要求白俊伟、李兴畅、天龙公司、李军偿还借款本金155万元自2016年6月6日至2018年7月5日按月2%计25个月的利息77.5万元以及自2018年7月6日起至本息还清为止按月利率2%计的利息。一审法院认定事实：2011年6月8日，李兴畅向张永安出具借条一张“依据出借人张永安（男，身份证号…）、与借款人李兴畅（男，身份证号：…）及其配偶贾玉兰（女，身份证号：…）于二0一一年六月八日的约定，今借到张永安人民币贰拾叁万元整，借款期限：自2011年06月08日至2011年12月07日。二0一一年六月八日，注：本人承诺按照协议的约定偿还借款；本借条下方备注借款偿还情况，内容为债权人填写，如有撕毁或涂改视为债务已经还清，债务履行期届满，债权人持本借条到公证处核实。备注栏：（还款记录栏）”。2011年7月20日，李兴畅向张永安出具借条一张“今借到张永安现金￥120000元正，计壹拾贰万元正，2012年元月30号前还清”；借条左下角有内容“关4万，张3万元，新华3万”。2011年12月30日，李兴畅向张永安出具借条一张“今借张永安现金￥66000元正，计陆万陆仟元正，借款人李兴畅.担保人李彩云、张中华”。2012年1月18号，李兴畅出具借条一张“今借现金￥50000元正（计伍万元正），月息肆分”；签名以下有“又借款按2分”的内容。2012年10月3日，李兴畅向张永安出具借条一张“今借到张永安现金￥314000元（叁拾壹万肆仟元正），2012年12月18日还清。原来低压房产证号20××96办到关彪名下”。2012年10月19日，李兴畅出具借条一张“今借张永安现金￥220000元正，计贰拾贰万元正，交易卡号：20×××24.20121014043玉米票做低压，新疆招商梅花物流有限公司”。2013年7月6日，白俊伟向张永安、关好玉出具借条一张“今借到张永安、关好玉现金182000元（壹拾捌万贰仟元整），2013年9月18日还清，提前壹月少还6000元。2013年9月5号，李兴畅向张永安出具借条一张“今借到张永安现金￥270000元，计贰拾柒万元正”。2014年1月26号，李兴畅向张永安出具借条一张“今借张永安现金￥100000元，计壹拾万元正”。2016年6月6日，甲方白俊伟（抵押人）与乙方张永安、关好玉（抵押权人）签订《抵押合同》，内容为“抵押人白俊伟因在新疆生产建设兵团第十师一八二团团部开发海润商务酒店及商铺项目，于2016年6月5日在乌市米东区张永安家向张永安、关好玉借款壹佰伍拾伍万元人民币，约定利息为月息三分，为保证此借款及利息的及时履行，甲乙双方签定以下抵押合同：1、甲方以自己所有的一八二团团部的家佳乐超市及超市南边两间门面总面积约1300平方米为抵押物进行抵押担保（此处加盖有新疆天龙房地产开发有限公司北屯市分公司印章）；二、甲方在该抵押物能办理相关房产、土地手续时及时为乙方在政府相关部门办理抵押登记，如不履行此项义务视为甲方违约，违约金定为届时应还款本息的百分之三十为限；三、该抵押物在未经乙方书面同意的情况下不得随意处分，否则视为甲方违约，违约金约定同上；四、甲方在乙方同意后出售该抵押物，售房款应当优先偿还乙方的本息（售此房款）；五、此协议一式两份，双方签字盖章生效…”落款处签名为：甲方白俊伟，乙方张永安、关好玉，并由“新疆天龙房地产开发有限公司北屯市分公司”以担保人身份盖章，负责人李军签字，约定担保期限两年，李军在盖章下注“以收到实际款数为准，以借条为凭证”。2016年6月7日，“承诺人：李军”出具《承诺书》：关于白俊伟借张永安壹佰伍拾伍万元，本人现承诺，此款从农十师一八二团建设项目结算时从白俊伟利润中支付。上述用于抵押担保的房产为：家家乐超市101室、家家乐超市项目商业楼2号（现为海琴商行的南边两间门面）和3号，原均登记于新疆天龙房地产开发有限公司北屯市分公司名下，目前一八二团光明南街西侧家家乐超市项目商业楼2号已由李军于2017年11月过户登记于自己名下后转让登记于案外人冯海琴、蔡军名下，一八二团光明南街西侧家家乐超市101室、家家乐超市项目商业楼3号目前仍登记于李军名下。北屯分公司于2018年6月6登记注销。在张永安家中，白俊伟、李兴畅、张永安及其子张立强四人曾对话，张立强“你看你们向张永安、关好玉借本金155万元，对不对？”，白“对的，是现金155万元”，李“现金和本金是一样的”，张立强“这个本金应该是按月息三分算的，是不是？至于法院支持两分还是三分那是法院的事情，对不对？”，白“对，对，我也是这个意思”，张立强“那么我们在这里确认一下你们借的155万元本金是真实存在的”，李“这是真实的”，张立强“你是白俊伟，你是李兴畅”，白“对对”，李“对对”，张永安“那你就写条子吧”。当日，白俊伟、李兴畅出具借条一张“今借到张永安、关好玉现金￥：1550000元（壹佰伍拾伍万元整），此款月息3分，借款人：白俊伟、李兴畅，2016年、6、5.（2016年6、5号前李兴畅、白俊伟所给张永安、关好玉（所打的所有借条作废，以此条为准）（如发生纠纷约定在米东区法院解决）”。截止目前，已还款为：2014年3月21日归还人民币5万元。另，张永安名下中国工商银行尾号6562和新疆天山农商银行尾号1878号的帐户取款流水记录显示：张永安自2010年1月27日－2014年1月15日先后多次从银行取款，取款金额远高于155万元。一审法院认为，自然人之间的借款合同自出借人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。关于张永安主张的借款155万元是否已实际向白俊伟、李兴畅实际提供的问题，张永安就借贷事实实际发生提供的证据：1、10张借条原件；2、张永安父子与白俊伟、李兴畅的谈话录音；3、中国工商银行尾号6562和新疆天山农商银行尾号1878号的帐户取款流水记录；4、在一审法院第一次开庭时李兴畅陈述：“所有我签字的条子钱我都收到了，2012年10月19日的条子是我签字的白俊伟收的钱，约定2012年12月18日还清的那笔借款钱收到了…前面借钱没有告诉李军，北屯分公司的印章在工地上专人保管我们的意思是前面的50万没有还，再借155万元，前面的债务没有还的含在2016－6－5的借条里面”，白俊伟陈述“张永安的借款是李兴畅给我的，2011年他给过我50万，后面就没有给我了…借钱用到我的工程上了…当时利息按三分、四分计的”。经对以上证据进行综合分析，首先，银行帐户流水能够证实张永安方具备提供借款资金的能力；其次，白俊伟、李兴畅向张永安出具的借条中均注明所借为“现金”；第三，白俊伟、李兴畅在张永安方家中的谈话录音无论发生于2016年还是2018年，均不影响其二人对借款155万元确认的真实性，其二人抗辩该谈话内容是被张永安方胁迫情形下形成，但又未在一审法院限定期限内对金额155万元的借条提起撤销请求权。结合白俊伟自认其借款源于李兴畅收取后转交且用于工程，一审法院认为上述证据足以形成完整的证据链，白俊伟未提供任何足以否定张永安证据真实性和合法性的证据，借条中也未显示款项系利息，据此根据民事诉讼证据的高度盖然性，一审法院确认张永安、关好玉方已实际提供借款155万元。关于还款情况。白俊伟自认其本人未曾向张永安、关好玉方进行过清偿，李兴畅提供的还款证据中，2014年3月21日收条5万元真实性张永安、关好玉无异议，但收条中未注明所归还系本金还是利息，按照先清息后还本的法定清偿顺序，一审法院确认此5万元仅系归还利息；2018年2月4日的农业银行转帐8000元凭证收款人并非张永安、关好玉，李兴畅不能举证证明此款与涉案借款的同一性，则就关联性李兴畅须承担举证不足的不利法律后果，此笔还款事实一审法院不予确认；对于李兴畅主张2018年2月中旬曾归还现金700元，因证据不足，一审法院亦不予确认。综上，上述借款仅归还利息5万元。关于《抵押合同》，合同中明确约定担保的主债务系“2016年6月5日在乌市米东区张永安家向张永安、关好玉借款壹佰伍拾伍万元人民币”，并注明“以收到实际款数为准，以借条为凭证”。该约定证明担保债务特指2016年6月5日的借款，对于张永安、关好玉提供的落款日期2016年6月5日的借条，从张永安、关好玉录音内容看，录音与借条应系同一天形成，白俊伟、李兴畅抗辩形成时间实为2018年，鉴于张永安、关好玉不能提供具体录音载体及显示时间，则对借条中显示时间2016年6月5日的真实性一审法院亦不予确认。其次，无论该借条是否2016年6月5日形成，抵押协议中约定2016年6月5日提供借款155万元实际并未发生，虽白俊伟、李兴畅在此之前实际向张永安、关好玉方借过155万元，但从北屯分公司负责人李军真实意思看，其是为实际提供且须用于北屯分公司开发建设的海润商务酒店及商铺项目的借款提供担保的，《承诺书》也能够证实担保的主债务用途，因此担保意义上的主债务因未实际发生而不生效，担保合同成立但不生效，对北屯分公司不具有约束力。综上，借款应当偿还。白俊伟、李兴畅须共同偿还借款本金155万元。借款人未按照约定期限归还借款的，应当清偿逾期利息；借款合同未约定借款期限或约定不明确的，出借人可随时要求归还，但应当给对方留有合理的履行期间。张永安、关好玉要求白俊伟、李兴畅偿还该借款自2016年6月6日至2018年7月5日按月2%计25个月的利息72.5万元（77.5万元-5万元）以及自2018年7月6日起至本息还清为止按月利率2%计的利息符合合同约定和法律规定，一审法院应予支持。天龙公司和李军在本案中不承担民事责任。判决：一、白俊伟、李兴畅共同向张永安、关好玉清偿借款本金155万元，于判决生效后十日内付清；二、白俊伟、李兴畅共同向张永安、关好玉清偿借款本金155万元自2016年6月6日至2018年7月5日按月2%计25个月的利息72.5万元，于判决生效后十日内付清；2018年7月6日之后的利息继续以未清偿本金为基数、月利率2%计至本息还清之日止；三、驳回张永安、关好玉要求天龙公司承担民事责任的诉讼请求；四、驳回张永安、关好玉要求李军承担民事责任的诉讼请求。本院二审期间查明的案件基本事实与一审查明的案件事实基本一致。二审期间，上诉人白俊伟提供了2014年1月26日由张永安向白俊伟出具的15万元还款收条、2015年3月25日白俊伟转账20万元银行凭证，用以证明已向张永安归还部分款项。张永安、关好玉对收条的真实性认可，关联性不认可，双方存在其他业务往来。银行转款凭证真实性和关联性均不认可。李兴畅、李军对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对上述证据的真实性予以确认，关联性结合全案证据予以认定。本院认为，本案的争议焦点有：1.借款是否实际发生；2.天龙公司是否应承担本案的共同还款责任；3.已还款数额的认定。关于155万元借款是否实际发生的问题。张永安、关好玉提供了李兴畅、白俊伟自2011年至2014年向其出具的借条若干张，借条载明的总借款金额为155.2万元。2016年6月5日，李兴畅、白俊伟又向张永安、关好玉出具总借条一张，载明双方之间前期借条全部作废，以此借条为准，并再次确认了借款数额为155万元。涉案155万元并非一次性产生，且分借条载明为“现金”借款。另，白俊伟、李兴畅在与张永安方的谈话录音中对借款155万元的事实进行了确认。白俊伟、李兴畅称谈话是受胁迫情形下形成，但未提供证据予以证明，亦未在法院限定的期限对案涉借条提起撤销诉讼。上诉人白俊伟一方面否认155万元实际发生，一方面抗辩称其向张永安出具的18.2万元借款性质为代李兴畅出具的借款利息。本案现有证据不不足证明张永安的儿子张立强存在胁迫、欺诈白俊伟、李兴畅的事实。故一审法院根据上述证据，并结合出借方的出借能力综合认定本案涉案借款155万元已实际发生并无不当，本院予以维持。天龙公司是否应共同还款的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述司法解释规定，仅公司法定代表人或负责人以个人名义借款，且借款实际用于公司生产经营的，公司与个人承担共同还款责任。本案中，涉案借款的借款人为李兴畅、白俊伟，二人既非天龙公司的法定代表人，亦非该公司的负责人。上诉人张永安、白俊伟上诉称白俊伟为182团工程项目最早的负责人及天龙公司实际负责人，但未提供相应的证据予以证明。《抵押合同》中明确约定担保的主债务系“2016年6月5日在乌市米东区张永安家向张永安、关好玉借款壹佰伍拾伍万元人民币”，并注明“以收到实际款数为准，以借条为凭证”。本案现并无证据证明抵押协议中约定2016年6月5日提供借款155万元借款实际发生的事实。从天龙公司北屯分公司负责人李军真实意思看，其是为2016年6月5日实际提供且须用于北屯分公司开发建设的海润商务酒店及商铺项目的借款而非白俊伟、李兴畅在此之前的155万元借款提供担保。故一审法院认定《抵押合同》所担保主债务因未实际发生并无不当。综上，上诉人要求天龙公司承担共同还款责任的上诉理由，本院不予支持。本案所涉借款已偿还数额的认定问题。2015年3月25日白俊伟转账20万元的银行凭证并未显示收款人信息，故本院对该证据的关联性不予确认。上诉人白俊伟二审期间提供了2014年1月26日由张永安向白俊伟出具的15万元还款收条，被上诉人张永安、关好玉对该收条的关联性不认可，并提供收条证明与白俊伟之间还存在购买兵团第三师四十二团木华黎大酒店房产经济往来。本院认为上诉人提供的《购房合同》签订日期为2015年11月16日，故对上诉人提供的《购房合同》、收条的关联性本院不予确认。但因白俊伟出具的15万元收条未载明所归还的款项性质，按照先息后本的法定清偿顺序，本院确认该15万元仅系归还前期借款利息。综上所述，张永安、关好玉、白俊伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50000元（上诉人张永安、关好玉预交25000元，上诉人白俊伟预交25000元），由上诉人张永安、关好玉承担25000元，上诉人白俊伟承担25000元。本判决为终审判决。审判长  蔡联审判员  王宏审判员  潘涛二〇一九年六月二十五日书记员  李建