江西省上饶市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）赣11行终50号 上诉人(原审原告)原告郑书荣，男，汉族，1974年3月9日出生，江西省上饶县人，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人周楚强，北京冠领律师事务所律师，一般代理。 被上诉人（原审被告）上饶县城乡规划局（现为上饶县自然资源局），住所地江西省上饶市上饶县信美路**，统一社会信用代码12360921787299973C。 法定代表人郭耀才，该局局长 委托诉讼代理人周红伟，江西贤和律师事务所律师，一般代理。 被上诉人（原审被告）上饶县茶亭镇人民政府，住，住所地上饶县茶亭镇白沙村一社会信用代码证11360921014773856J。 法定代表人曹再胜，该镇镇长。 委托诉讼代理人吴步军，江西贤和律师事务所律师，一般代理。 被上诉人（原审被告）上饶县人民政府，住，住所地江西省上饶市上饶县吉阳西路**一社会信用代码证1136092101477252XE。 法定代表人何党生，该县县长。 委托诉讼代理人翁叶涛，上饶县司法局党组成员，一般代理。 上诉人郑书荣因与被上诉人上饶县城乡规划局、上饶县茶亭镇人民政府、上饶县人民政府确认强拆行为违法及行复议一案，不服万年县人民法院（2018）赣1129行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，2013年郑书荣在没有取得建设工程规划许可证的情况下于上饶县茶亭镇南岩村下洲组建造了一幢七层（含地下室）的房屋，还陆续加建了一些附属建筑物。2017年6月7日，上饶县城县规划局对郑书荣建房一事进行了立案处理，并委托上饶市城市管理局城南分局具体承办。当日，城南分局的工作人员到郑书荣所在村组进行了调查，制作了调查询问笔录和现场检查笔录，拍摄了现场照片。同日，上饶县城乡规划局向郑书荣下达了《责令停止违法行为通知书》，责令其在2017年6月7日9时0分前停止违章建筑。2017年6月9日，上饶县城乡规划局出具了《案情调查终结报告》。2017年6月10日，上饶县城乡规划局向郑书荣下达了《行政处罚事先告知书》。2017年6月19日，上饶县城乡规划局向终郑书荣下达了《行政处罚决定书》，要求其于2017年6月25日前履行限期整改拆除违章建筑物1、房子，2、附属房屋3、简易棚的行政处罚。2017年9月6日，上饶县城乡规划局向郑书荣下达了《自行拆除违法建筑催告书》，并进行了张贴公告，催促其自收到本催告书后2日内自行拆除违法建筑，并告知原告有权进行陈述和申辩。2017年9月9日，上饶县城乡规划局向郑书荣下达了《行政强制执行决定书》，决定采取以下行政强制措施：依法于2017年9月13日强制拆除郑书荣在上饶县茶亭镇南岩村下洲组集体土地上建设的违法建筑，并进行了张贴公告。2017年9月26日，上饶县城乡规划局组织人员拆除了郑书荣告在上饶县茶亭镇南岩村下洲组修建房屋的最上面三层。 2017年11月14日，郑书荣以上饶县城乡规划局、上饶县茶亭镇人民政府为被申请人向上饶县人民政府申请复议，请求确认上饶县城乡规划局、上饶县茶亭镇人民政府拆毁其房屋的行为违法和责令他们将其被毁的房屋恢复原状。2017年11月18日，上饶县人民政府对原告的上述申请作出不予受理的决定。2018年7月23日，上饶县人民政府撤销了不予受理的决定并重新审查受理。2018年9月21日，上饶县人民政府作出饶县府复决[2018]07号行政复议决定书，认为被申请人强拆申请人违法建筑行为符合法律规定，驳回了郑书荣的所有行政复议请求。 另查明，上饶县人民政府编制了《上饶县城市总体规划》（2009-2030），将上饶县茶亭镇南岩村下洲自然村的辖区范围纳入上饶县城市规划区并进行公示。2009年11月，上饶市人民政府下发了同意上饶县人民政府上报的《上饶县城市总体规划》。2013年4月2日，上饶县茶亭镇人民政府规划办公室收取了郑书荣向其交纳的费用46000元，并出具了收据。收据上载明了“南岩村郑书荣交来土地占用管理费肆万陆仟元整，限建叁层”等内容。 原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，上饶县城乡规划局具有对本辖区内违反城乡规划的行为进行查处的行政职责。郑书荣在未办理建设工程规划许可等房屋建筑手续的情况下，在上饶县县城规划区范围内擅自修建涉案房屋及附属建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，郑书荣所建房屋及附属建筑物属于违法建筑。上饶县城乡规划局对原告违法行为进行查处符合相关法律规定。上饶县城县规划局在查明郑书荣的违法建房行为后，依法责令其限期自行整改拆除，郑书荣逾期未自行整改拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。可见拆除违法建筑的行政强制执行权属于建筑工程所在地的县级以上人民政府，县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案上饶县城乡规划局没有拆除违法建筑的行政强制执行权，其作出行政强制执行决定，强制拆除郑书荣房屋的行政行为违法。故其诉请确认上饶县城乡规划局强制拆除其房屋的行政行为违法，予以支持。郑书荣要求将其房屋恢复原状，但法律保护的是公民、法人或其他组织的合法权益，而原告被拆的房屋为违法建筑。虽然诉讼中，郑书荣诉称其已向上饶县茶亭镇人民政府规划办交纳了费用58000元，规划办只开具了46000元的收据，其被拆的房屋为合法建筑。但收据上载明了收取土地占用管理费，限建三层，而郑书荣实际建造了七层（含地下室），现上饶县城乡规划局拆除了其房屋最上面的三层，该三层为违法建筑，依法应当拆除。故对郑书荣要求将其房屋恢复原状的诉请不予支持。郑书荣还诉请确认上饶县茶亭镇政府强制拆除其房屋的行政行为违法，但其提供的证据不能充分证明上饶县茶亭镇人民政府是强制拆除原告房屋的行政主体，郑书荣的这一诉请不予支持。上饶县政府受理郑书荣的复议申请后，依法履行了复议程序，但因原行政行为违反了法律规定，上饶县政府在原行政行为违法的情况下作出驳回申请人所有复议请求的复议决定，明显不当，予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（四）、（六）项、第七十四条第一款第（一）项、第七十九条之规定，判决如下：一、确认上饶县城乡规划局强制拆除郑书荣房屋的行政行为违法；二、撤销上饶县人民政府作出的“饶县府复决【2018】07号行政复议决定书”；三、驳回郑书荣的其他诉讼请求。 上诉人郑书荣不服一审判决,上诉称：一审判决遗漏被上诉人房屋一楼的附房被拆除的事实，且茶亭镇政府共同强拆了本案涉案房屋。从上诉人在一审中提供了茶亭镇政府陈小锋镇长在场指挥的照片以及行政复议过程中提交的证人证言可知，茶亭镇政府自始至终都参与了强拆房屋行为。上诉人向茶亭镇政府规划办依法交纳了村民建房巨额费用，茶亭镇政府未为上诉人办理建房手续属于行政不作为，不能归责于上诉人，被上诉人等相关职能部门并未依法公示上诉人所在村组被列入城市规划区，这充分说明涉案房屋要么不在规划区，要么主管部门认可了上诉人的合法建设行为，且上诉人所在村组村民建房都没有具备建设规划许可，被上诉人没有足够证据证明上诉人的房屋属于严重影响规划实施，必须拆除的情形，上诉人可以依据《城乡规划法》第六十四条的规定通过补办手续予以完善。被上诉人违反《行政强制法》应当承担法律责任，请求二审法院撤销万年县人民法院作出的（2018)赣1129行初100号行政判决中第一项，依法改判确认上饶县城乡规划局、茶亭镇政府强制拆除上诉人房屋行为违法；撤销该判决“驳回郑书荣其他诉讼请求，并改判上饶县城乡规划局、茶亭镇政府将房屋恢复原状。 被上诉人上饶县城乡规划局答辩称，上诉人所建房屋系违法建筑事实，被上诉人已经提交证据证实上诉人房屋已列入县城规划区，其建房行为因违法规划产生违法后果，与房屋建成时间长短没有关系，不能认为建房时间长没有处罚即认为建房行为合法。因上诉人房屋系违法建筑，被上诉人对其拆除具有法律依据，根据《城乡规划法》第六十四条规定，本案上诉人郑书荣的房屋不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情况，被上诉人拆除其房屋是正确的，既然上诉人的建筑系违法建筑的事实已经确认了，那么被上诉人依法对其违法建筑进行拆除实体上不存在错误，上诉人要求对其房屋恢复原状于法无据，综上恳请法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人茶亭镇人民政府答辩称，上诉人郑书荣称茶亭镇政府共同参与了强拆房屋的行为没有事实依据，郑书荣没有提供充分、合法有效的证据证明茶亭镇政府对郑书荣的房屋实施了拆除，郑书荣认为茶亭镇政府参与实施拆除系其主观臆断，一审法院认定事实清楚，驳回其对茶亭镇政府的诉请正确；郑书荣所建涉案房屋未办理规划审批手续，确系违法建筑，根据一审查明的情况，郑书荣所建房屋位于县城规划区内，未办理建设工程规划许可证等审批手续，违反了《城乡规划法》第四十一条第一款之规定，执法部门对郑书荣的违法建筑实施拆除符合法律规定，其提出要求对被拆除房屋恢复原状的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回，请求法院依法驳回上诉人郑书荣的诉请。 被上诉人上饶县人民政府未提交书面答辩意见。 各方当事人在二审期间均未提供法律规定的新证据，其在一审提交的证据已随案卷移送至本院，本院根据上述证据认定的事实与一审查明的事实一致。 二审另查明，2019年1月25日《中共上饶县委办公室、上饶县人民政府办公室关于印发的通知》确定上饶县城乡规划局等部门行政职能整合，组建上饶县自然资源局。 本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、本案是否应当将被强拆的房屋恢复原状；二、茶亭镇政府是否是本案强拆行为的实施主体。 一、关于是否应当将被强拆的房屋恢复原状的问题。根据本案查明的事实，并无证明上诉人郑书荣在建造房屋及房屋建成之后申请办理相关建房审批手续的证据，其提交的收款收据只能证明其在建房过程中向茶亭镇规划办交纳了管理费用，该收据明确上诉人占用旱地115平方米，且特别注明“限建三层”。上诉人在没有办理建房审批手续且多年来未对收款收据表示异议的情况下，应当按照收据备注的标准进行建房，其超建的部分既未取得相关行政机关许可又未办理相应审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应当按照该法第六十四条的规定予以处罚，因此，其请求将被强拆的违章建筑恢复原状于理于法均不能得到支持。对于上诉人同时提及的一审遗漏认定附属设施被拆除的问题，根据查明的事实，被上诉人上饶县城乡规划局作出的处罚决定中明确了需要拆除的违章建筑物包括上诉人的附属房和简易棚，一审判决判项中已确认被上诉人上饶县规划局拆除郑书荣房屋行为违法，即指实际强制拆除房屋的整体行为违法，并未遗漏附属设施，该判项与上诉人诉请一致。 二、关于茶亭镇政府是否参与了强拆行为的问题。根据查明的事实，本案行政处罚决定及行政强制执行决定系被上诉人上饶县城乡规划局独立作出，上饶县城乡规划局自始自认强拆行为是其组织实施，上诉人也认可其收到的是上饶县城乡规划局作出的相关强制执行决定，其应当明知上饶县城乡规划局将对其房屋进行强制拆除，且已经有充分证据证实强拆行为是上饶县城乡规划局组织实施，上诉人主张茶亭镇政府也是本案强拆主体，而其又不能提供直接证据证明茶亭镇政府共同参与了实施强拆行为，故上诉人认为茶亭镇政府也是本案强拆行为实施主体的意见，本院不予采纳。茶亭镇政府不是本案适格被告，一审应依法向郑书荣予以释明，当郑书荣拒不变更被告的情况下，一审则应裁定驳回郑书荣对茶亭镇政府的起诉，而非判决驳回郑书荣的诉请，但本院考虑到一审判决确认强拆行为违法结果正当，就本案而言一审将程序裁定与实体判决情形混淆并未影响本案的实际处理结果以及上诉人郑书荣的权益实现，故本院仅在此予以指正。 综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人郑书荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  张明华 审判员  赖 晓 审判员  王 鹿 二〇一九年六月二十六日 法官助理王景琪 书记员张耀龄