汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0703民初88号 原告:汉中恒泰混凝土有限公司。 法定代表人：付龙新，公司总经理。 委托诉讼代理人：许期烈、康乐，陕西修业律师事务所律师。 被告:陕西鸿鼎建设工程有限公司。 法定代表人：黄维，公司总经理。 委托诉讼代理人：韩红波、苟茹，陕西锐博律师事务所律师。 被告:廖利军,男,生于1980年5月20日，汉族。 被告：刘昕，男，生于1977年8月27日，汉族。 原告汉中恒泰混凝土有限公司（以下简称汉中恒泰公司）与被告陕西鸿鼎建设工程有限公司（以下简称陕西鸿鼎公司）、廖利军买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月3日做出（2018）陕0703民初1372号民事判决，宣判后，被告陕西鸿鼎公司不服，向汉中市中级人民法院提起上诉，市中院于2018年12月24日做出（2018）陕07民终1264号民事裁定，撤销本院（2018）陕0703民初1372号民事判决，并发回我院重审。重审中，原告申请追加刘昕作为共同被告参加诉讼，经本院审查准许。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汉中恒泰公司委托诉讼代理人康乐，被告陕西鸿鼎公司委托诉讼代理人韩红波、苟茹，被告廖利军、被告刘昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汉中恒泰公司向本院提出诉讼请求：１、判令被告陕西鸿鼎公司向原告支付货款1142595元，并按年利率24%支付自2015年12月19日至2018年6月19日期间的利息685557元，后续利息按年利率24%续计；２、判决被告陕西鸿鼎公司、廖利军、刘昕对所欠货款及利息承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告诉称，被告陕西鸿鼎公司承建陕西丰圣华房地产公司开发的南郑“香城壹号”商住楼工程，于2015年12月19日与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》，原告于2015年12月19日至2017年4月1日共向被告陕西鸿鼎建司该项目供货4047立方，累计货款1242595元，仅支付100000元，尚欠1142595元。原告在催款过程中，才了解到该项目最后转包给被告廖利军，2017年11月30日被告廖利军对该欠款向原告出具借据并约定月利率为2%，但原告多次向被告催要，被告仍未支付，原告认为原被告签订的预拌混凝土买卖合同系双方真实意思表示，该合同真实合法有效，原告按照合同约定履行了供货义务，被告应按照约定履行给付货款的义务。被告鸿鼎公司将工程转包给廖利军，该行为违反了建筑法的相关规定，因此鸿鼎公司、廖利军、刘昕对本案债务应当承担连带责任。 被告陕西鸿鼎公司辩称，原告要求鸿鼎公司承担付款责任没有依据。鸿鼎公司没有授权廖利军签订买卖合同，廖利军在“香城壹号”项目中签订的合同不构成表见代理。鸿鼎公司也不承担连带责任，因违法转包、分包只能在建筑工程存在质量问题的情况下，承包人对拖欠工程款承担连带责任，也不是在买卖合同中承担连带责任。因此，原告要求被告鸿鼎公司承担支付货款和承担连带责任没有依据。 被告廖利军辩称，鸿鼎公司与陕西丰圣华房地产开发公司通过公开招标，中标了“香城壹号”商住楼项目并签订了合同，并指派张伟作为项目经理进行了现场监督，鸿鼎公司有责任支付货款，他作为现场实际施工人，没有拿到工程款，也是受害人。鸿鼎公司没有给他支付工程款，他就没有办法给恒泰公司支付货款。付款的顺序是丰圣华房地产公司给鸿鼎公司支付工程款，鸿鼎公司给他支付工程款，他再给原告支付拖欠的货款。 被告刘昕辩称，他是鸿鼎公司派到香城壹号项目的现场负责人，廖利军是他一个兄弟，廖利军是现场具体实施者，他是现场负责人，他愿意承担连带责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告方当庭出示并提交下列证据：1、原告营业执照复印件、法定代表人身份证明、被告企业信息及被告廖利军、刘昕身份信息，拟证明原被告主体资格；2、《预拌混凝土买卖合同》，拟证明买卖合同对货物价格、付款方式、违约责任等进行了明确约定；3、《销售结算清单》复印件10页，拟证明供货总量和货款总额为1242595元；4、还款计划及催款函两份，拟证明约定还款期限及催款情况。上述证据，经当庭质证，被告鸿鼎公司对第一组证据无异议。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为是廖利军的个人行为，对鸿鼎公司不产生效力。对第三组第四组证据均不予认可。被告廖利军对原告提交的证据无异议，并认为买卖合同是代表鸿鼎公司签订的，鸿鼎公司应该承担责任。被告刘昕对原告提交的证据无异议。被告陕西鸿鼎公司当庭出示提交了下列证据：1、陕西鸿鼎公司营业执照复印件及法定代表人身份证复印件，拟证明被告主体身份；2、陕西鸿鼎公司与刘昕签订的工程项目责任承包经营合同，拟证明香城壹号项目是鸿鼎公司和刘昕签订的承包合同，而没有和廖利军签订承包合同；3、借款合同及借据，拟证明廖利军将所欠货款转为借款，借款人是廖利军而不是鸿鼎公司。上述证据，经质证，原告方对第一组证据和第二组证据无异议，但认为承包经营合同是内部合同，对外不产生效力。对第三组证据有异议，认为借款合同和借据，原告恒泰公司未加盖印章，原告不予认可。被告廖利军和刘昕对被告鸿鼎公司提交的证据均无异议。被告廖利军当庭提交鸿鼎公司人事任命文件复印件一份，拟证明鸿鼎公司任命其为材料员，经各方质证，对其真实性无异议，但鸿鼎公司认为恰好证明廖利军只是材料员，无权代表公司对外签订合同。庭审中，原告又补充提交下列证据：1、加盖鸿鼎公司印章的廖利军为材料员的工作牌；2、材料员安全责任制度；3、材料员安全责任制考核表；4、加盖鸿鼎公司印章的廖利军工伤参保证明；5、加盖鸿鼎公司印章的廖利军2015年企业工伤保险申报缴费核定表；6、加盖鸿鼎公司印章的整改通知书，由张伟和廖利军作为接收人签名；7、监理会议记录，张伟、刘朝志、廖利军作为施工单位鸿鼎公司代表参加；8、施工补充协议；9、鸿鼎公司对丰圣华房地产公司催款通知书；10、混凝土进场交货验收记录。拟证明商混是符合要求的，廖利军是公司员工，作为材料员可以购买材料，签订合同是职务行为，不是个人行为。上述证据，经质证，被告廖利军、刘昕无异议，被告鸿鼎公司不予认可，认为廖利军不是鸿鼎公司的员工，对外签订合同不能代表公司，公司没有授权，也不对合同效力追认。 本院经审理认定事实如下：被告陕西鸿鼎公司取得陕西丰圣华房地产公司开发的南郑“香城壹号”商住楼工程的承建资格后，于2015年8月15日将该工程施工项目转包给刘昕个人，双方订立有承包经营合同，合同约定，刘昕按工程总造价的1.2%向被告公司缴纳管理费，被告公司对该工程质量、安全、物资采购等有监督检查权，同时约定刘昕不得以项目部资料专用公章对外签订合同。该合同除双方签字盖章外，合同尾部在刘昕签字栏目标注了被告廖利军个人开户账号及银行，随后被告廖利军实施项目施工。期间，被告陕西鸿鼎公司将“陕西鸿鼎建设工程有限公司香城壹号项目部资料专用章”交由被告廖利军管理使用。2015年12月19日，被告廖利军持该印章与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同买方由廖利军签名并加盖“陕西鸿鼎建设工程有限公司香城壹号项目部资料专用章”，合同约定了混凝土价格、付款方式及违约责任等。违约责任约定：甲方未按合同支付砼款的，由合同约定付款之日起，按月息1.5%向乙方支付所欠供货款的利息；按总货款的5%计算违约金。合同签订后，原告陆续向该项目工地提供混凝土。2017年5月24日，经双方最后一次结算总货款为1242595元，期间被告廖利军支付100000元，尚欠1142595元。 在审理过程中，本院依法调查陕西丰圣华房地产公司“香城壹号”项目现场负责人段新望，段新望证实“香城壹号”项目由刘昕挂靠在陕西鸿鼎公司名下拿到该项目，刘昕又转包给廖利军具体施工，项目工程款少部分付给鸿鼎公司，大部分付给刘昕，部分工程经刘昕同意直接付给廖利军。上述证言，经质证，各方当事人无异议。 上述事实，经庭审，有原被告当庭陈述，并有原被告提交的相关证据及本院调取的段新望证言证实，应予认定。 本院认为，原告汉中恒泰公司与被告廖利军签订的买卖合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，廖利军声称代表鸿鼎公司对外签订合同并加盖“陕西鸿鼎建设工程有限公司香城壹号项目部资料专用章”是否对鸿鼎公司产生效力的问题，关键是廖利军的代理行为是否构成表见代理。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据本院审理查明的事实，原告与廖利军签订合同时，未审查廖利军是否有鸿鼎公司的授权，以及代理权限，且该份买卖合同上加盖的印章不是鸿鼎公司的行政印章或合同专用章，在鸿鼎公司的人事任命、授权文件中明确规定，该项目部有公司授权资料印章一枚，仅供该项目部资料审核使用，不代表公司行政印章。原告作为经常对外签订合同的正规企业，未尽到审查注意义务，具有过错，廖利军的代理行为不具有有权代理的客观表象，原告不能举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，因而廖利军的行为不构成表见代理，鸿鼎公司对廖利军签订买卖合同的行为也不予追认，故本案付款义务应由廖利军承担，鸿鼎公司不应承担付款责任。关于刘昕在本案中的地位作用，廖利军、鸿鼎公司均认为廖利军是实际施工人，鸿鼎公司与刘昕之间是工程转包关系，刘昕与廖利军之间也是转包关系，但刘昕不认可，认为他和廖利军是合作关系，双方之间未签订合同或协议，刘昕愿意承担连带清偿责任，应视为刘昕在诉讼中的自认。原告主张从第一次供货时间起算利息有失公允，应按最后一次清算日期确定付总货款日期，并按合同约定月息1.5%承担逾期支付货款的利息。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下： 一、由被告廖利军在本判决生效后10日内支付原告汉中恒泰混凝土有限公司拖欠货款1142595元，并从2017年5月24日起至付清货款之日止按月息1.5%支付利息。 二、被告刘昕对上述货款及利息承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21253元，由被告廖利军、刘昕负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人法院。 审 判 长  徐建宏 人民陪审员  宋文富 人民陪审员  谭会英 二〇一九年六月十二日 法官 助理  闫 睿 书 记 员  刘永婷