江西省浮梁县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）赣0222刑初127号 公诉机关浮梁县人民检察院。 被告人席联轩，男，1981年8月8日出生，汉族，大专文化，私营企业员工，户籍所在地江西省，家住景德镇市。因涉嫌职务侵占于2016年4月7日被景德镇市公安局陶瓷工业园分局刑事拘留，同年5月12日被该局执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。 辩护人邵平，江西景扬律师事务所律师。 辩护人文萍，陕西博纳新律师事务所律师。 被告人吴凯（绰号胖子），男，1982年5月2日出生，汉族，大学本科文化，私营企业员工，家住江西省。因涉嫌职务侵占于2016年4月6日被景德镇市公安局陶瓷工业园分局刑事拘留，同年5月12日被该局执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。 辩护人罗之煌，江西京天律师事务所律师。 被告人席联轩、吴凯被控职务侵占一案，浮梁县人民检察院于2016年12月23日以浮检公诉刑诉[2016]156号起诉书，2017年4月7日以浮检公诉刑变更诉[2017]1号变更起诉决定书向本院提起公诉。本院于2017年12月11日作出（2016）赣0222刑初149号刑事判决书，二被告均不服，提出上诉。经景德镇市中级人民法院审理认为本案事实不清，发回本院重审。本院经重新审理，作出（2018）赣0222刑初43号刑事判决，经景德镇市中级人民法院审理后，还认为本案事实不清、证据不足，再次发回重审。本院受理后，建议公诉机关补充相关证据。公诉机关于2019年3月29日以浮检刑检刑追诉【2019】2号追加被告人席联轩、吴凯另截留销售货款人民币96278元。本院重新组成合议庭，于2019年5月20日公开开庭审理了本案。浮梁县人民检察院指派检察员鄢某出庭支持公诉，被告人席联轩及其辩护人邵平、文萍、被告人吴凯及其辩护人罗之煌到庭参加诉讼。现已审理终结。 浮梁县人民检察院指控，2011年被害人余新华个人独资的景德镇市罗家奎星硅酸盐化工厂开始生产“凯添陶瓷”牌水杯内胆，为销售便利，余新华在浙江永康租赁场地设立了办事处，由被告人席联轩、吴凯负责销售，被告人席联轩在浙江永康开设的62×××13银行卡为“凯添陶瓷”牌水杯内胆唯一收款账号，被告人席联轩、吴凯定期到工厂与余新华核对账目。2014年2月，被害人余新华注册成立景德镇市凯添新型材料有限公司，继续生产“凯添陶瓷”牌水杯内胆，仍由被告人席联轩、吴凯继续负责销售。 2012年2月至2015年5月期间，被告人席联轩、吴凯，利用职务上的便利，以欺瞒的方式，私自开设银行账号收取凯添陶瓷水杯内胆的销售货款，并在每年的核对账目中，制作虚假对账单，采取隐瞒销售厂家、将已收到的货款截留、虚报库存等手段来侵吞凯添陶瓷水杯内胆销售货款，且在2014年9月23日，余新华明确告知被告人吴凯不得将凯添陶瓷水杯内胆销售款打往席联轩账户后，被告人吴凯仍然将凯添陶瓷水杯内胆销售货款打往席联轩账户。经江西景德会计师事务所审计及核算，已查明的百合、超迪等41家采购“凯添陶瓷”牌水杯内胆的企业的货款人民币4764700元，被告人席联轩、吴凯共截留2420747元人民币。另被告人席联轩、吴凯收取客户现金货款462967元人民币，其中402548元人民币被用于浙江永康办事处开支。 追加起诉指控，2012年2月至2015年5月期间，被告人席联轩、吴凯在销售“凯添陶瓷”水杯内胆的过程中，采取制作虚假的对账单、回款清单和虚报库存等方式截留已收到的货款。经江西景德会计师事务所审计，被告人席连轩、吴凯的银行账户收取嘉欣、珍水、美达斯、欧博等六家采购“凯添陶瓷”牌水杯内胆的企业贷款人民币191073元，又被该两被告人截留了其中的货款人民币96278元。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了证人林爱华等人的证言、被害单位投资人（法定代表人）余新华的陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查记录、支付宝账户数据等电子数据以及相关书证等证据，认为二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条之规定，应当以职务侵占罪追究二人的刑事责任，属共同犯罪。 被告人席联轩辩称，其与余新华是合伙做陶瓷水杯内胆生意，不是余新华公司的员工，是余新华不同意与其对账，故意不同意继续合作。 被告人席联轩的辩护人的辩护意见，1、凯添陶瓷水杯内胆的包装箱上自始自终均没有注明生产厂家，余新华无法向法庭递交规范的财务账簿和纳税凭证，因而现有证据不能证明凯添陶瓷水杯内胆的生产主体就是景德镇市罗家奎星硅酸盐化工厂或景德镇市凯添新型材料有限公司；2、即便可证实陶瓷水杯内胆的生产主体是奎星或凯添公司，席联轩均是与他人（指余新华）合作经营陶瓷水杯内胆，余新华有关席联轩是其员工的陈述不符合现实常理和逻辑，席联轩因合伙事务与合伙人发生的经济纠纷，并非经济犯罪。 被告人吴凯辩称，其受雇于席联轩，帮席联轩在永康销售陶瓷水杯内胆，不是余新华公司的员工。 吴凯的辩护人的辩护意见，1、吴凯并非余新华公司的员工，而是长期受雇于席联轩，不满足职务侵占罪的犯罪主体要求；2、本案的犯罪客体不明确：2014年2月景德镇市凯添新型材料有限公司成立之前，席联轩与吴凯均是以“凯添公司”从事销售陶瓷水杯内胆，而事实上“凯添公司”是一家不存在的实体。3、起诉书中指控吴凯构成职务侵占罪所依据的大量事实存在严重缺陷：①审计报告中将销售给浙江永康企业的陶瓷水杯内胆全部认定为景德镇市凯添新型材料有限公司的内胆，与事实不符；②并无证据证实余新华为两被告人报销过费用；③本案的一段录音资料恰可证明，一直以来吴凯只认席联轩这个老板，即便此时（2015年5月）已经知道自己的老板是余新华时，吴凯也用“走人”的方式来表达自己心里并不认同这个老板。 经审理查明，2011年余新华个人独资的景德镇市罗家奎星硅酸盐化工厂开始生产陶瓷水杯内胆，外包装箱上使用的是“凯添陶瓷”四个字。为销售便利，余新华在浙江永康租赁场所成立了办事处，由被告人席联轩、吴凯负责销售，除每月的工资外，二人在办事处的一切开销均回厂里找余新华报销，指定席联轩在浙江永康开设的62×××13银行卡为收款账号。每年农历年底，席联轩、吴凯回厂里与余新华核对账目。为细化生产，2014年2月余新华注册成立了景德镇市凯添新型材料有限公司，继续生产陶瓷内胆水杯，仍由席联轩、吴凯负责销售。 2012年2月至2015年5月期间，被告人席联轩、吴凯在销售“凯添陶瓷”水杯内胆的过程中，私自开设银行账户收取货款，并采用制作虚假对账单、虚报陶瓷水杯内胆库存等方式截留已收到的货款。经江西景德会计师事务所审计及核算，已查明的百合、超迪等41家采购“凯添陶瓷”水杯内胆的企业通过银行卡转账支付的货款，席联轩、吴凯从中共截留人民币2420747元。另二被告人共收取客户现金货款人民币462967元，其中402548元人民币被用于浙江永康办事处开支。后又经江西景德会计师事务所审计校算，被告人席连轩、吴凯的银行账户收取嘉欣、珍水、美达斯、欧博等六家采购“凯添陶瓷”牌水杯内胆的企业贷款人民币191073元，又被该两被告人截留了其中的货款人民币96278元。 上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实： 一、被告人的供述与辩解 二被告人在侦查阶段绝大部分时候均沉默不语，偶有零星的供词也前后矛盾，笔录中席联轩曾提到之所以经常从自己卡上转钱给余新华，是因为余新华每年几十万至一百余万不等的找其借钱。 针对上述证据，庭审中二人均提出系在侦查阶段时受到侦查人员的不公正对待，为保护自身利益的本能，应以当庭供述为准；庭审过程中二人均强调自己不是余新华的员工，席联轩与余新华是合伙关系。二被告人庭审供述综合归纳如下： 1、席联轩的当庭供述与辩解，余新华系席联轩妻子陈某1的表姐夫。2009年至2011年左右，席联轩先后与应某、罗某等人合作生产经营陶瓷水杯内胆，当时其就已经请了大学同学吴凯在浙江永康帮忙做内胆的销售，并且在永康就已经有销售办事处。2010年底，因余新华的妻子郑丹芬发现席联轩的内胆生意不错，余新华遂主动提出亲戚之间合作，二人达成合意，口头约定席联轩以生产技术与销售网络作投资，余新华以资金作投资，合作经营陶瓷水杯内胆，使用“凯添”的牌子，除去生产、销售成本（不包括前期的厂房、设备等固定投资）之后的利润三、七分，席联轩分30%，余新华分70%。2011年，席联轩与余新华在浙江永康租用了办公室，席联轩负责管理永康的销售事务，其找来吴凯常驻浙江永康跑内胆销售，在永康销售的陶瓷水杯内胆货款一部分由永康的订货商直接汇入席联轩62×××13的卡内，另一部分汇入余新华夫妇的卡内，还有一部分货款是直接收的现金。席联轩收到货款后，再将货款转入余新华的账户。为显示合作诚意，席联轩提出每年就永康销售内胆、回收货款的情况与余新华对账。2011年底，席联轩便提出要求余新华拿出成本账进行核算，余新华便说亏了钱，拒绝拿出成本账进行核算。因陶瓷水杯内胆的生产成本与销售价格相对比较透明，因此席联轩认为余新华在合作过程中故意隐瞒、夸大生产成本，席联轩为保护自身利益，便在将货款转给余新华时，按照自己的估算，截留了事先所约定的30%的利润。 每年农历年底，吴凯将自己在永康包括每月2500元工资在内的一切开支（按照席联轩与余新华合作时的约定，该笔费用作为销售成本，从二人的合伙体中支出）制作成表格交与席联轩，吴凯还按席联轩的意思，制作了虚假的发货清单（回款明细），带回景德镇找余新华对账。因余新华一直拒绝核对成本账，双方矛盾日渐加深，到2014年9、10月份时，双方已经无法继续合作，吴凯则仍留下来与余新华做交接工作直至2015年离开。至于余新华成立凯添公司的事情，席联轩不知情。 在席联轩与余新华合作期间，吴凯在永康销售的内胆中不仅仅只有凯添陶瓷水杯内胆，还有席联轩此前与应某、罗某合伙生产的库存内胆，因此席联轩账户上收到的货款中，除了有凯添内胆的货款之外，还有其他没有品牌的内胆货款。 自始自终，吴凯都是独立于席联轩与余新华合伙体之外的，由席联轩雇佣，只对席联轩一人负责，吴凯的工资也一直由席联轩支付。席联轩从未在合伙体中领过所谓的工资。 2、吴凯的当庭供述与辩解，早在2010年，席联轩与应某合作陶瓷水杯内胆生意时，吴凯就已经受雇于席联轩，之后因席联轩又与余新华合作陶瓷水杯内胆生意，席提出让吴凯去浙江永康跑销售，当时在永康除了销售凯添陶瓷水杯内胆之外，还同时销售一些没有品牌的内胆。接受货款的账户除了席联轩的账户外，还有吴凯与余新华的账户。一直以来席联轩给的工资都是每月2500元，利润的3%作为提成。吴凯在永康的一切开支（包括每月工资）均找席联轩报销，席联轩让其从收到的货款（该货款除凯添陶瓷水杯内胆货款外，还包括席联轩与应某等人合作的内胆货款）中抵扣。年底，吴凯会制作永康办事处的开支明细表格（吴凯供述该表格内容真实）、发货清单（吴凯供述该表格完全按照席联轩的指示制作，不完全真实），上述表格其均交给席联轩，席联轩与吴凯再一同回景德镇和余新华对账。 席联轩曾向吴凯提及自己不想做了，2014年底，余新华让吴凯此后将货款均打至余的账户上，吴凯认为自己一直受雇于席联轩，因此余新华的指令对其毫无意义，所以并未完全听从于余新华。由于过往每年对账时，余新华均说亏损，因此席联轩曾答应吴凯的提成便一直没有兑现，加之2014年底时席联轩不做了，市场也不太好，2015年时吴凯便向余新华提出不做。吴凯离开永康前，和余新华发生了争吵。 二、被害单位的陈述 余新华的陈述（含报案报告），2000年，余新华个人独资在园区成立了奎星厂做陶瓷原料生意，2010年其妻子的表妹夫席联轩找到他，称自己正与应某合伙做陶瓷内胆生意，但应某经济实力有限，设备不行，已经做不下去了，席联轩因此鼓动余新华投资。余新华经过调研，决定投资生产陶瓷水杯内胆，也算帮助席联轩。2010年下半年余新华筹建了陶瓷水杯内胆厂房，以奎星厂作为生产主体，专门生产陶瓷水杯内胆，对外用的是凯添公司（当时尚未进行工商登记）的名字，由席联轩负责跑陶瓷水杯内胆的销路。当时货是从景德镇发至浙江永康。为扩大销路，2011年中，其在浙江永康租赁了古山镇王南山路77号三间店面，成立了办事处，设立了180××××0330的销售电话，席联轩介绍了自己的同学吴凯来公司常驻永康（席联轩负责资金往来和账目并兼职做业务员，吴凯专职做业务员并归席联轩管理）。余新华每月分别支付席联轩1500元、吴凯2500元的工资（席联轩的工资直接从公司领现金，吴凯的工资一般是从货款里直接扣，因此吴凯的工资是没有做进工资表的），二人日常所有消费都是到厂里报销。因内胆项目是席联轩推荐的，所以当时余新华许诺在绩效好的情况下，按照销售额给席联轩提成，具体提成多少没有谈，因为太过相信席联轩，余新华让席联轩开了一张农行卡（卡号62×××13）用于回收货款，并规定席、吴二人收到货款后必须立即上交公司（实际为余新华的个人账户），不得私自截留货款。每年农历年前与席联轩、吴凯对一次账，包括销售量、回收货款情况、上缴公司的货款明细、办事处开支明细、仓库库存情况。2014年2月，为了细化生产，余新华为陶瓷水杯内胆厂进行了工商登记，注册时使用了“景德镇市凯添新型材料有限公司”的名字。 因公司销售量很好，却连年亏损，2014年9月余新华自己来到永康办事处，告诉吴凯说自己要开始查账了，并让吴凯通知所有订货商停止将货款汇往席联轩的账户，直接汇至余新华于2014年9月23日新开的尾号9876的农行账户。2014年10月，席联凯突然提出离职，并一直拖延和余新华核对账目。2015年5月吴凯也提出离职，余新华立即赶往永康，吴凯向余新华提出30万提成费的要求，遭拒后便拒不与余新华进行账目交接，坚决要求当天离开永康。之后余新华辗转找到仓库，发现仓库内剩余几十万根内胆，均有质量瑕疵，无法再次出售，且其经过初步核算，自2011年6月至2014年10月，永康各订货商支付的货款与席联轩上缴公司的货款相差约400余万元。吴凯在职期间，在未经余新华同意的情况下，擅自用自己私人账户向客户收款，之后也没有将货款汇给公司。 凯添公司自成立以来，席联轩与吴凯每次与公司对账时，都显示公司处于亏损状态，余新华本打算放弃陶瓷水杯内胆的项目，但席、吴二人均称永康仓库有几十万根陶瓷水杯内胆库存，给公司的销售明细上也显示有上百万元未结货款，致使余新华误认为可以度过难关，从而追加投资继续生产陶瓷水杯内胆。直至二人先后离职，其才发现以前对账时的库存与未收货款明细均为席、吴二人编造。 余新华遂于2015年7月14日、2016年3月15日向公安机关报案，控告席联轩、吴凯侵占凯添公司货款。 因奎星厂与凯添公司实际都是余新华个人投资经营，建厂以来，主要由余新华自己与妻子郑丹芬管理财务，2011年初至2014年底，请了席联轩的妻子陈某1负责原材料入库、成品出库、工资核算等。陈某1因是其妻子表妹，是不拿月工资的，只是到过年时，直接给2至3万元的报酬。公司的财务管理并未按照正规的公司财务制度执行，相关的财务票据比较零散。只找到了部分凯添陶瓷水杯内胆的发货清单、工人的工资表，还有一部分早已被陈某1私自带走。 三、证人证言 1、陈某1（席联轩的妻子）的证言，2012年至2013年前后，其曾到余新华的凯添公司帮忙算员工工资、制作工资表、签收模具等，不收工资，只是帮自己表姐的忙。制作工资表时，其表姐让其将席联轩的名字也加在工资表中，说是要加大公司开支以便去银行贷款，但席联轩从未在凯添公司工作过，也没有领过工资。在旁听开庭后，才知道席联轩与余新华是合作关系。 2、陈某2（陈某1的姑姑）的证言，2011年左右，其与席联轩、王建江三人成立了兴成公司，投资款都是直接打到其账户或者公司的账户上，后王建江又叫了一个朋友汪总入股。公司生意一直不太好，连年亏损。2015年左右，余新华购买了席联轩的股份，席联轩就退出了公司。 3、林爱华（吴凯的母亲）的证言，2011年时，吴凯有一次回家告诉林爱华自己要去浙江永康帮席联轩的姐夫做陶瓷水杯内胆的销售，后于2011年去的永康，工资2000元左右加提成。2015年5月时，吴凯的老板（席联轩的姐夫）来到永康，吴凯提出不做了，这个老板当时就和吴凯吵起来，争吵的内容其不清楚，拖了好久的时间，老板才让吴凯离开，于是吴凯叫了一个货车司机连夜送二人回了景德镇。 4、余某（余新华的姐姐）的证言，余新华的凯添公司实际由余新华一人投资，陈某1、席联轩均曾在凯添公司工作，陈某1负责制作工资表，并按表发放工人工资。陈某1怀二胎之后，无法来公司上班，便由席联轩将账本带回家，由陈某1在家制作工资表，再交由余某发放。 5、汪某、程某（凯添公司员工）的证言，二人从2011年至今一直在凯添公司工作，证言中均提到席联轩、陈某1夫妇曾在凯添公司工作，席联轩负责压胚车的滚头、模具的维护、更新及跑陶瓷水杯内胆的外销，陈某1负责财务，公司员工的工资都是在陈某1手上领取的。但二人都不清楚席联轩夫妇是否在公司领工资。 6、郑某（原凯添公司员工）的证言，其证言与汪某、程某基本一致，除此之外还提到其曾与席联轩等一帮凯添公司员工一同吃饭，席间，席联轩向大家介绍了吴凯，称吴凯也是厂里的人，在永康负责销售。 7、邱某（陶瓷水杯内胆模具生产商）的证言，席联轩曾将凯添公司介绍给邱某，要求邱某为凯添公司提供陶瓷水杯内胆模具，并称凯添公司系自己与姐夫余新华合办，且自己负责陶瓷水杯内胆样品与销售。之后也是由席联轩与邱某接洽买卖模具的相关事宜。模具生产完毕之后送去凯添公司，均由陈某1负责核对、验收。 8、李某（陶瓷水杯内胆销售商）的证言，李某常年在浙江永康、武义销售陶瓷水杯内胆，小有名气，因而2011年席联轩曾在浙江永康邀请其吃饭，同桌的还有吴凯、余新华，席间，席联轩称自己仍与应某在合作，但同时又与余新华新建了一个厂生产陶瓷水杯内胆，吴凯负责在永康做内胆销售，希望其能帮忙关照一下吴凯。2012年，李某曾陆续找吴凯购买过凯添陶瓷水杯内胆，余新华还曾告诉李某凯添的内胆都放在吴凯的仓库销售。吴凯对内胆的价格做不了主，曾让李某直接找余新华还价。李某曾听吴凯提过吴凯的电动车被盗，向余新华报告，余新华说是他自己把车卖掉了，吴凯抱怨老板不理解他。凯添陶瓷的仓库最初在南山医院对面，后搬至现在南山医院的一楼。从种种迹象上看，李某认为吴凯是余新华的员工。 9、黄某1（液化气供应商）的证言，其自2010年至2015年6月间负责给余新华的厂送液化气，最初两年均由陈某1负责开签收单，其再持签收单去找余新华的妻子结账。 10、应某（席联轩在宇宙瓷厂陶瓷作坊的合伙人）的证言，自2010年6月开始，其与席联轩在宇宙瓷厂的一个厂房内合伙经营了一个陶瓷作坊生产陶瓷水杯内胆，由应某负责生产，席联轩负责销售。因生产的内胆质量一直不稳定，最多就生产了10万根左右，销售的货款都已经分配完毕了。后期作坊基本处于停顿状态。2012年6月，二人就散伙了。期间，席联轩请了吴凯在永康帮忙做销售，吴凯按卖内胆的数量拿提成。其作坊生产的内胆外包装上并无任何品牌。 11、罗某（席联轩的小学同学）的证言，①2010年左右，席联轩跑来央求罗某借钱，因罗某知道席联轩与应某开了一家陶瓷作坊生产水杯内胆，罗某便提出投钱入股，席联轩表示应某不会同意，罗某遂提出不投明股，投暗股。因罗某有工作，平常不能参与作坊管理，席联轩遂提出让罗某多出10万，罗某总共投资了25万元。然而自2010年至2012年间，席联轩总是说未赚到钱，以担心应某知道为由，不告诉罗某内胆的具体产量，因此罗某的投资一直未得到回报。2012年6月，席联轩与应某散伙后，与罗某在景陶的一个厂房合作生产陶瓷水杯内胆，罗某负责生产，席联轩负责跑业务，因质量不好，2012年到2015年总共就只做了约1万根的样子，按席联轩的地址发货到浙江永康的一个仓库，收货人叫吴凯。之后席联轩陆续做过陶瓷炖盅、陶瓷闹钟外壳等生意，但最终都是亏本。2012年至2015年三年间，二人各亏了20余万元。②席联轩与应某合作陶瓷内胆期间，罗某曾经到宇宙瓷厂去看席、应二人的作坊，发现是一个占地上千平方米的旧厂房，里面只有简陋的制作内胆的机器，没有自动压胚机与窑炉，制作的内胆需要借助旁边企业的窑炉来烧。 12、胡某1（罗某的妻子）的证言，其与丈夫罗某负责生产，席连轩负责陶瓷水杯内胆的销售，销售后的货款都是席连轩收取的，然后作坊里要发工资了，席连轩就给现金给她，她再把现金给厂长，厂长拿去发给员工。 13、王某（仓库房某）的证言，2011年上半年，其曾将儿子位于永康市古山镇王南山村南山路77号的店面出租给一个“胖子”做仓库存放陶瓷水杯内胆，租期一年，期满后“胖子”到对面租了一间店面。 随后，公安机关向王某出示了一份由余新华与王金智签订的房屋租赁合同，经王某确认，该合同即为“胖子”租房时所签订。 14、朱某（房某）的证言，2012年，朱甜香曾将自己位于永康王南山村的店面租给一个做陶瓷水杯内胆的商户作仓库，此人还起草了一份合约，房子租好之后，便很少来，一直都是一个叫“阿凯”的胖子在店面里工作，仓库里有一个凯添陶瓷的广告，陶瓷水杯内胆外包装箱上印着“凯添陶瓷”。“阿凯”告诉朱甜香自己是帮老板打工的。两年后，经朱某介绍，“阿凯”又将仓库搬到胡库下村。 15、胡某2、胡某3（房某）的证言，2014年1月，经同乡朱某介绍，胡某2、胡某3各自将自己位于永康市胡库下村的房屋租给吴凯作凯添陶瓷水杯内胆仓库。胡某2的证言中提到2015年5月，吴凯打电话让胡某2去胡库农村信用社门口接一下吴凯的老板去仓库查看，自此之后，胡某2再未见过吴凯，每次都和吴凯的老板联系（电话134××××4444，余新华的手机）。胡某3的证言中也提到吴凯曾告诉他自己只是公司的员工，帮凯添公司打工，需要签订租赁合同去公司报账。 16、吴某（房某）的证言，其曾将自己位于永康市前金村环村路56号房子的三楼租给两个年轻人居住，总共租了三年。其中一个常住的人叫吴凯，另一个只在租期的第一年来的多一些，吴凯称另一个年轻人是自己的大学同学，并说自己是帮这个大学同学的姐夫做事。两人做陶瓷水杯内胆生意，陶瓷水杯内胆的仓库在南山医院那里，还有一个很大的广告牌上印着凯添陶瓷字样。2015年5月，吴凯大学同学的姐夫来到其家里，并与吴凯吵了起来。 17、黄某2的证言，自2014年开始，黄某2经常帮吴凯运陶瓷水杯内胆送到各个企业，内胆全是凯添公司的。2015年3、4月左右，吴凯打电话给黄某2称不打算在永康做了，要黄某2送自己回景德镇，二人商谈好价格后，由黄某2驾车送吴凯、吴凯的母亲至景德镇。 18、颜雪飞（永康晋康杯业）、应永泰（永康连城工贸）、陈伟屏（永康欧博不锈钢）、陈月巧（永康世纪百合）、程伊平（永康方岩宇多五金厂）、胡巧飞（永康欣欣五金厂）、李高峰（永康金丰工具厂）、曹秋梅（永康大禹日用品厂）、徐洋（永康兴旺家日用品厂）、钱观仁（永康韵特五金制品厂）、袁立山（永康展鸿保温杯厂）、杨家兴（永康越跃保温杯厂）、程新民（永康永诺五金厂）、徐武（永康超迪杯业）、俞高长及芦志华（江南雷诺日用制品厂）、胡玲蓉（永康诺金工贸）、洪发根（永康新多杯业）、吕飞航（永康米斯特日用品厂）、戴建光（永康特尔斯保温杯厂）、程方关（永康康欧工贸）、胡潜（永康富莱卡不锈钢制品厂）、程超如（永康春源工贸）、胡志永（永康金达康工贸）、程希姿（永康方岩珍宝工艺品厂）、朱亮亮（永康尚虎五金厂）、程丽春（永康凯佳德杯业）、徐庆雄（永康子弹头工贸）、黄敏（永康日康金属制品厂）、王修存（永康福宇杯业）、应胜亮（永康午阳工贸）、俞永祥（永康海蓝迪工贸）、应红亮（永康宏亮不锈钢制品厂）、胡华娅（永康康泰不锈钢制品厂）、胡月斋（永康康集工贸）、应凤巧（永康红阳无尽制品厂）、王文势（永康川南不锈钢制品厂）、李武洲（永康精运工贸）、李绍雄（永康雅雄不锈钢制品）、胡华君（永康鹏泰金属制品）、方军（浙江宇能工贸）的证言，上述41家陶瓷水杯内胆订货商的证言基本一致，均提到通过吴凯上门推销、他人介绍或从广告牌上得知180××××0330的销售电话等渠道认识吴凯，并开始从吴凯处购买陶瓷水杯内胆，大部分订货商证言均证实他们购买的内胆是凯添陶瓷内胆，7家订货商称记不清楚内胆的品牌或没注意品牌。购买的流程通常为：订货商电话告知吴凯需要订购的陶瓷水杯内胆型号、数量后，吴凯按要求送货，订货商负责验收的人员验收后，开具一份入库单交与吴凯，吴凯持该入库单找相关财务人员对账后，再由订货商按吴凯提供的账号支付货款。吴凯提供的收货款账号除席联轩1813的账号外，还包括席联轩9519、余新华9876与6118、吴凯本人5313账号，除转账之外，也有现金支付的情形。 其中，连城工贸的应永泰及世纪百合的陈月巧均证实吴凯最初提供的收款账号为席联轩1813（尾号），后变更为席联轩9519（尾号），吴凯的解释是1813的卡遗失或停卡；韵特五金制品厂的钱观仁提到2015年5月时，吴凯打电话向其催款，让其按要求转货款至吴凯的卡中，此时余新华带着一名律师来其厂里，说货款不能打给吴凯，自己才是凯添的老板，其当场打电话向吴凯求证，吴凯承认了该事实。雷诺日用的俞高长提到，席联轩告诉他，席联轩与吴凯均是帮席联轩的姐夫（手机号134××××4444，为余新华手机号）打工。除此之外，部分订货商证言中亦提到2015年时吴凯的老板曾持入库单找订货商收货款。 19、范某（景德镇市天问会计事务所法定代表人）的证言，2014年，其与席联轩共同出资成立天问会计事务所有限公司，席联轩出资20万元，购买公司45%的股份，这个款应该是汇入其个人账户，但不确定，记不清了；之后，其与席又各自出资10万元作为公司启动资金都汇入对公账户，开户银行是江西银行，户名就是公司名称。席联轩不参与公司管理，其每年将公司财务报表通过QQ邮箱发给席，席看过后在没有异议的情况下，按照投资比列分钱，钱通过其个人账户转给席联轩，有时也会用其妻子的账户转，席联轩被抓后，其就将钱给了席的妻子陈某1，分红汇入席联轩母亲账户（谭华妹，账号：62×××40），这时按照陈某1的要求做的。目前公司在走清算程序，陈某1和其进行对账，然后按照投资比列分了公司账目上的资金。 20、郑念桥（（博兰士公司合伙人）证言，2013年，其通过朋友陈密认识他同学席联轩。其与席联轩合伙开办了博兰士公司，这个公司是席联轩购买了别人的公司，按出资比列，其出资36万元，占公司60%股份，席出资24万元，占40%，最开始二人均将钱汇入席联轩的账户内，购买得公司后，成立了公司公帐，钱也汇入公帐。直到2016年，其感觉公司一直在亏损，就提出不做，后来席联轩将公司卖掉。席给了其3万元现金，另席打了一张几万元的欠条。席联轩汇入其尾号1670账户的资金，是博兰士线上运营刷单的钱。 四、鉴定意见 1、赣景德审字[2016]081号专项审计报告及补充说明、赣景德审字[2016]102号专项审计报告以及补充说明（一）、补充说明（二），均由江西景德会计师事务所有限公司出具，证实受景德镇市公安局陶瓷工业园分局聘请，江西景德会计师事务所对凯添公司自2012年2月至2015年5月间销售收入进账与报账之间差异情况进行专项审计，先后出具[2016]081号、102号审计报告及补充说明，在本院第一次开庭之后，公诉机关要求会计师事务所就庭审中发现的数据问题出具补充说明，会计师事务所再次出具[2016]102号专项审计报告补充说明（二），综合归纳上述几份审计报告，具体情况下： 凯添公司销售陶瓷杯内胆的客户达90多家，受审计资料不全的局限，此次审计只抽取了侦查确定的45家客户资料进行统计，经审计，此45家客户2012年2月至2015年5月陶瓷杯内胆业务的销售收入进账与报账的具体情况存在问题如下： （1）凯添公司2012年2月至2015年5月（已确认的）41家客户，通过银行转来的银行卡销售款大于相关人员的报账销售款，合计2420747元，表明凯添公司销售收入资金回笼可能存在流失或者被侵占、挪用。 （2）审计核对过程中发现存在报账销售款没有反映，而银行卡销售款反映有收款记录的现象。其中：永康市子弹头工贸有限公司（卡西菲）17340元、永康市尚虎五金制品厂（亚亨和蓝象）22500元、永康市春源工贸有限公司（御宝）23148元、永康市韵特五金制品厂6600元、永康市越跃保温杯厂65245元，进一步说明凯添公司的销售收入资金回笼可能存在流失或被侵占、挪用。 （3）审计核对中发现4家公司存在凯添公司部分客户银行卡收销售款小于报账销售款现象。如永康市翰星金属制品厂（嘉隆）相差262235元、永康市荣利达玻璃工艺有限公司相差52950元等。可能存在经办人员其他银行卡资料尚未提供或现金收取货款的现象，真实原因有待进一步查证。 另：2012年2月至2015年5月收到90多家客户的现金货款收入合计462967元，办事处开支合计为402548元，余60419元。 （4）赣景德审字【2016】102号补充说明（之三）由江西景德会计师事务所审计认为：凯添陶瓷2012年2月至2015年5月（已确认的）51家客户，通过银行转来的银行卡销款大于相关人员的报账销售款，合计人民币2517025元，比原来报告净增加人民币96278元，表明凯添公司销售收入资金回笼可能存在流失或被侵占挪用。 2、（景）公（司）鉴（文）[2016]2号鉴定文书，由景德镇市公安司法鉴定中心出具，证实受景德镇市公安局陶瓷工业园分局委托，鉴定中心将公安机关从席联轩家搜获的带有席联轩笔迹的笔记本、纸张、电信缴费单作为样本，对凯添公司提供的12份简易对账单进行笔迹鉴定，鉴定意见：该12份简易对账单（含报销单）上的笔迹与席联轩笔迹一致，为同一人书写。 3、景德镇市公安司法鉴定中心出具的（景）公（司）鉴（文）[2018]6号文件检验鉴定书，证实受景德镇市公安局陶瓷工业园分局委托，鉴定中心对余新华提供的有吴凯签名领取预付款及工资的收条上的“吴凯”字迹与吴凯在侦查阶段讯问笔录上的签名“吴凯”（样本）字迹是同一人所写。 五、勘验、辨认笔录 1、景公（网安）勘[2016]0017号现场勘验检查工作记录、固定电子证据清单、接受证据清单（含光盘一张），证实2016年8月30日，余新华向公安机关提供了两个用于接收凯添公司对账单的电脑主机硬盘；2016年9月18日10时14分至11时18分间，公安机关依法从上述硬盘中提取、导出五份电子文件，并依法对该证据予以固定。上述文件包括QQ63×××27（吴凯的QQ号）发送给郑丹芬（余新华的妻子）的内胆检测报告、发货表格等，及邮箱370×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送给郑丹芬的工资表，已制作成光盘随案移送至本院。 2、辨认笔录十二份，辨认照片，证实①王某辨认出8号照片中的男子为租住其房子的“胖子”（8号男子即为吴凯）；②朱某辨认出8号照片中的男子为2012年9月租其房子的“阿凯”（8号男子即为吴凯）；③吴某辨认出8号照片中的男子为2012年5月和大学同学一同来租其房子的凯添陶瓷工作人员吴凯（8号男子即为吴凯）；④吴某辨认出7号照片中的男子系当年与吴凯一起来租房的同学，该男子在租期的第一年经常和吴凯居住在租住房内（7号男子即为席联轩）；⑤胡某2辨认出8号照片中的男子为租房人吴凯（8号男子即为吴凯）；⑥钱观仁辨认出8号照片中的男子为销售凯添陶瓷水杯内胆的凯添公司销售人员吴凯（8号男子即为吴凯）；⑦袁立山辨认出8号照片中的男子为销售陶瓷水杯内胆的吴凯（8号男子即为吴凯）；⑧郑某辨认出7号照片中的男子就是在凯添新型材料有限公司工作过的席联轩（7号男子即为席联轩）；⑨李某辨认出8号照片中的男子就是从2011年开始在浙江永康销售凯添陶瓷水杯内胆的“胖子”（8号男子即为吴凯）；⑩李某辨认出7号照片中的男子就是2010年在景德镇市宇宙瓷厂和应某合伙开作坊生产陶瓷水杯内胆的“小席”（7号男子即为席联轩）；⑾汪某辨认出7号照片中的男子就是从2011年开始在凯添新型材料公司工作一直到2014年离职的席联轩（7号男子即为席联轩）；⑿程某辨认出7号照片中的男子就是在凯添新型材料有限公司工作过的席联轩（7号男子即为席联轩）。 六、电子数据 1、光盘一张，证实公安机关从支付宝公司调取了席联轩支付宝账号ｊｉｔ×××＠163.ｃｏｍ自开户至今的交易明细，支付宝公司将相关交易记录制作成光盘，已随案移送本院。 2、手机录音音频光盘，该录音由公安机关从余新华手机中提取，证实2015年5月16日，吴凯与余新华在永康古山镇前金村租住处发生争执，录音显示吴凯预备当日离开永康，余新华要求吴凯做好相关交接手续并交出180××××0330的销售手机，吴凯则向余新华提出30万提成费的要求，遭拒后，拒绝与余新华办理交接手续。 七、书证 1、扣押决定书、扣押清单、搜查证、提取笔录、扣押物品文件清单，证实案发后，公安机关依法对吴凯的单位及住处进行搜查后，从吴凯处扣押了一张卡号为62×××13的农业银行卡、五台电脑主机、一部笔记本电脑。银行卡已随案移送本院。 2、发还清单，证实①五台电脑主机已由公安机关发还至席联轩的妻子陈某1；②公安机关曾多次通知吴凯父母领回电脑主机一台、笔记本电脑一台，但至今尚未领取。 3、企业信息查询单，由浮梁县市场监督管理局出具，证实凯添公司成立于2014年2月26日，登记住所地景德镇市陶瓷园区罗家桥，注册资本100万，由余新华出资80万，余某出资20万，法定代表人为余新华。经营范围包括陶瓷原料、日用陶瓷、陶瓷新型材料等。 4、营业执照，证实奎星厂成立时间为2000年6月12日，登记住所地景德镇市罗家，属个人独资企业，登记投资人余新华。经营范围包括硅酸盐陶瓷颜料、陶瓷新型材料、日用陶瓷生产、陶瓷原料、陶瓷贴花纸、金水、金膏生产、销售。 5、对账单，由余新华提供，该对账单经席联轩于2015年7月28日进行辨认，其称不是其本人书写（后经笔迹鉴定，为同一人书写，该对账单为凯添公司2013—2014永康办事处收支明细表）。 6、租赁合同四份、收条二份，均由余新华提供，证实浙江永康南山路77号仓库的租赁合同中，乙方签名处为“余新华”，地址处填有“江西省景德镇市罗家奎星陶瓷厂”。后仓库几次搬迁，均由吴凯与房某签订租赁合同，现上述租赁合同原件及房某收取租金的收条原件均在余新华处。 7、中国电信业务收据，由余新华提供，证实①以席联轩名义于2011年6月18日办理的电信手机号180××××0330的办理凭证等相关材料原件均在余新华处，凭证上登记的装机地址为永康市古山镇王南山村王南山路77号，与仓库租赁地址相同。 8、物流公司的证明及托运单、匡先锋出具的证明，证实①自2011年至2015年间，由新邦物流及今品物流承接的凯添公司发往浙江永康的陶瓷水杯内胆均由吴凯负责验收；②2013年至2014年底间，由匡先锋负责运输至浙江永康的凯添公司陶瓷水杯内胆，由吴凯在当地验收后入仓库。 9、QQ聊天记录电脑截屏打印件，证实吴凯曾通过QQ传送2014年内胆发货结款单等文件给余新华的妻子郑丹芬。 10、凯添公司工资表（含3张原件，由陈某1制作书写）、领工资凭证、工资条23张，均由余新华提供，该组资料显示在凯添公司制作的工资表中，席联轩的工资为每月1500元，但工资表中均无席联轩领款签名。其中一张工资条上显示“8月31日席联轩工种销售工资1500”，签名栏为陈某1签名（对此，陈某1承认系其本人签名，但系郑丹芬说日后方便贷款，按表姐郑丹芬要求所签，实际未领取）。 11、席联轩发给余新华的彩信截屏打印件，由余新华提供，该短信的附件内容为2013-2014年凯添公司资金回笼情况及报销明细。 12、席联轩、吴凯、陈某1银行账户的交易流水（含转出、转入账户名称）、席联轩名下房产相关材料、冻结席联轩名下恒大名都2栋15层1505号房产冻结通知书，其中银行流水为审计报告所依据的原始凭证之一，会计师事务所依据上述银行流水核算出二被告人银行卡中收的货款。 13、凯添公司自2012年至2015年5月的收支明细，为审计报告依据的原始凭证之一，由吴凯制作完成后，每年年底同余新华对账，会计师事务所据此审计核算出永康办事处的现金货款收入与办事处开销。 14、凯添公司自2012年2月至2015年2月的发货清单（回款明细），为审计报告依据的原始凭证之一，会计师事务所据此审计核算出二被告人上交给余新华的货款（报账销售款）。 15、对账单据、送货单、入库单、合作协议，均由余新华提供，证实①吴凯曾于2012年5月18日以“景德镇凯添陶瓷”代表名义对外签订陶瓷水杯内胆供货合同；②在永康方岩宇多五金厂等公司的陶瓷水杯内胆对账单据中，供货商名称均为“凯添陶瓷”，送货人均为吴凯。 16、简易对账单13页，由余新华提供给公安机关作为前述笔迹鉴定的检材，已随案移送本院。 17、搜查证、提取笔录、提取书证物证登记表（含提取的物证笔记本5本、纸张4张、电信缴费单1张）、搜查视频光盘，证实公安机关于2016年8月23日10时15分至10时55分依法对席联轩家进行搜查，现场提取带有席联轩字迹的笔记本5本、纸张4张、电信缴费单1张。上述物品（在前述笔迹鉴定中作为样本）及现场搜查视频光盘已随案移送本院。 18、现场照片，证实2015年5月吴凯离职时，浙江永康租住房存放的凯添陶瓷水杯内胆概况。 19、常住人口信息表，证实席联轩出生于1981年8月8日，吴凯出生于1982年5月2日，二人此前均无违法犯罪记录。 20、农行借记卡资料查询单，证实席联轩的62×××13农行卡开卡时间为2011年10月12日；62×××19农行卡开卡时间为2013年2月6日。余新华的62×××76农行卡开卡时间为2014年9月23日。 21、江西出入境检验检疫局景德镇陶瓷检测中心出具的检测报告二份，证实奎星厂、凯添公司曾先后分别于2011年8月、2014年11月委托该检测中心对凯添陶瓷水杯内胆杯进行相关性能检测。 22、席联轩报销凭证、陈某1的报销凭证、纸箱款单、纸箱收条，上述单据部分经陈某1确认由其本人手写，报销凭证证实席联轩曾于2011年从余新华处领取过出差、房租等相关开支的费用，纸箱收条证实陈某1曾负责签收凯添陶瓷水杯内胆的包装纸箱。 23、瓷土发货单75份（客户留存联），时间自2013年至2015年，发货单上记载“客户名称：凯添陶瓷”。 24、凯添陶瓷内胆的部分烧窑记录。 25、吴凯签名收条二份（余新华提供）：（1）2011年7月29日收预付款500元整；（2）2011年7月29日，吴凯收工资（6月份）共计1250元。该收条公安人员于2018年8月6日询问吴凯时，吴凯称像其的字迹，但年数太长记不清了。后经文件检验鉴定，确为吴凯所书。 26、景德镇市公安局陶瓷工业园分局出具的抓获经过，证实吴凯于2016年4月5日被公安民警抓获，席联轩于2016年4月6日被公安民警抓获。 27、席联轩尾号1813号账户资金去向，证明从席联轩尾号1813账户向陈某2、兴成陶瓷公司、郑念桥、黄敏、席联轩其他账户及支付宝转出款项共计3938143.52元。 28、郑念桥尾号1670、尾号5179、尾号8969银行卡交易明细清单，景德镇市天问会计事务所有限公司尾号1188账户交易明细，谭华妹尾号8240借记卡历史交易明细。 原庭审中，席联轩的辩护人向法庭递交了如下证据： 1、景德镇市珠山区人民法院民事判决书一份，证明席联轩曾将自己在景德镇市兴成特种陶瓷有限公司的股份转让给余新华，因讨要电费一事与余新华发生纠纷，诉至法院后，席联轩胜诉。 2、公安机关的询问笔录、治安调解协议书、民事起诉书，证明除本案之外，席联轩还因与余新华及其家人合伙做生意而产生经济纠纷。 3、2011年-2014年江西省最低工资标准，证明席联轩与陈某1二人在奎星厂或凯添公司每月领取的“工资1500元”应是“生活费”，而非工资。 4、审理过程中，被告人席联轩的辩护人向法院申请调查“奎星厂”2010年至2014年2月、“凯添公司”2014年2月至2015年12月期间的纳税申报及纳税情况材料。经本院调查，相关税务机关出具以下材料： （1）浮梁县地税局出具，“奎星厂”及“凯添公司”不在我局管辖地域范围。 （2）浮梁县国税局出具，“奎星厂”2010年1月至2014年2月无纳税记录，“凯添公司”不属于浮梁县国税局征管纳税户。 （3）景德镇市地方税务局陶瓷税收管理局出具，“凯添公司”2014年2月至2015年12月未在地税缴纳税费，“奎星厂”2010年1月至2014年2月在地税缴纳各项税费102391.83元。 （4）景德镇市高新技术产业开发区国家税务局出具，（1）“凯添公司”2014年、2015年增值税纳税申报表为0，“凯添公司”2015年企业所得税月（季）度预缴和年度纳税申报为0。 上述证据，公诉机关认为，证据1、2不能证明席联轩与余新华是合作关系；证据3不能作为否定席联轩每月工资1500元依据，因席联轩除此之外还约定了提成；证据4只能证明“奎星厂”和“凯添公司”可能存在亏损没有纳税。 本院认为席联轩的辩护人举证，与本案没有直接关联性，不予采纳。 综合上述证据及控辩双方意见，本院对本案的争议焦点综合评判如下： 1、关于二被告人是否为被害人公司员工，满足本罪犯罪主体的问题 席联轩辩称与余新华为个人合伙关系，吴凯称自己受雇于席联轩，经查，无任何证据印证，而余新华的陈述，席联轩在余新华公司的工资档案及工资条、吴凯母亲林爱华的证言、吴凯制作的办事处开支明细（明细中有工资一项）、多位凯添公司员工及陶瓷水杯内胆客户的证言、永康房某的证言，均能相互印证席联轩与吴凯受雇于余新华；吴凯庭审中称是2011年6月中上旬到浙江永康从事销售工作，与以席联轩名义于2011年6月18日办理的电信手机号180××××0330的办理凭证上的时间大致相吻合，结合写有“吴凯”签名的收预付款500元及工资（6月份）共计1250元的收条，进一步确认吴凯从余新华处领取工资（月工资2500元，半个月1250元，因第一个月因没有销售款，预支生活费500元），系余新华雇请的员工；而奎星厂为余新华投资的个人独资企业，凯添公司名为余新华与余某共同出资，实际仍为余新华一人出资，二被告人既然可确认为受雇于余新华从事陶瓷水杯内胆的销售工作，而并非余新华私人雇请的生活秘书，即可认定为余新华独资企业（公司）的员工。 针对席联轩辩称自己从未在余新华的公司里领过工资的意见，经查，由席联轩的妻子陈某1制作的工资单上，均有席联轩的名字，其中一张工资条上还有陈某1的签名，对此陈某1的解释是按照表姐郑丹芬（余新华妻子）的要求，为了加大公司开支方便贷款而为之，实际席联轩与陈某1均未领取该工资。主审人认为此解释不符合事实，纵观工资表，工人的工资由几百元至数千元不等，最高的工资有9000余元，如若为了加大公司开支故意将虚假的席联轩工资制作在工资表中，不可能只将席联轩的工资数额定为区区的1500元，而事实上，每月1500元的工资数额对加大整个公司开支的作用基本可以忽略不计，因此对席联轩的该辩解意见不予支持；针对席联轩辩称吴凯的工资由其单独支付的意见，经查，吴凯将自己工资一项制作在每年的办事处开支明细中，年底由二被告人交与余新华对账，即上述开支实际均由余新华支付，与席联轩辩称的吴凯独立于“合伙体”之外，由席联轩单独支付工资的说法相矛盾，结合余新华提供的签有“吴凯”字样的收条分析，故对席联轩的该意见亦不予支持。 席联轩的辩护人提出，认定席联轩每月领取的1500元为工资与事实不符，只能认定为生活费，由此应认定席联轩与余新华为合伙关系的意见，经查，余新华陈述，因其与席联轩是亲戚，除了每月1500的工资外，如果绩效好的情况下，会给予席联轩一定提成，陈某1在公司帮忙，在每年过年时会直接给陈某12至3万元报酬；本院认为，投入如此巨大合作双方却没有签订书面合伙协议，不符合常理，按辩护人的观点推理，如果双方为合伙关系，按照公平原则，为何同为合伙人的余新华却没有生活费？即使席联轩每月领取的1500元是生活费，也不能证实席、余二人属合伙关系，故对该辩护意见不予采纳。 吴凯的辩护人提出并无证据可证实余新华为二被告人报销过费用的意见，经查，吴凯当庭供述自己制作的办事处开支明细表的内容真实，表中涵盖运费，电话费、请客户吃饭的餐费、医药费、工资等，上述开支均从二被告人在永康收到的凯添陶瓷内胆现金货款中抵扣，即办事处的开支实际均由余新华负担；另余新华提供的由吴凯于2011年7月29日书写的收预付款及6月份工资条，证实吴凯2011年6月份的工资是由余新华支付，结合由陈某1书写制作的席联轩出差等费用的报销凭证，足以证实二被告人在销售凯添陶瓷水杯内胆过程中所产生的一切费用均由余新华支付，故对该辩护意见不予支持。 2、“奎星厂”、“凯添公司”是否构成职务侵占罪“被害单位”认定问题 职务侵占罪的主体是指公司、企业或者其他单位的人员。此处的公司、企业、单位是否必须具有法人资格？主审人认为，此处所称“公司”是指依照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司，此处的“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量从业人员的营利性经济组织，“其他单位”是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，本罪中的公司、企业或者其他单位实际上就是“被害单位”，只要具备“单位”的组织体特征，依法成立，能够以自己的名义承担一定责任的组织，都应当认定为刑法中的被害单位，对此《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》中也予以明确，职务侵占罪中的“被害单位”并不限于法人；本案中，“奎星厂”、“凯添公司”系余新华投资成立，均经过工商行政管理部门依法批准设立，对外以“组织体”名义进行营利活动，具备“组织体”特征，应成为职务侵占罪的“被害单位”。 3、关于涉案的陶瓷水杯内胆及货款是否属于奎星厂或凯添公司财物的问题（犯罪客体） 首先现有证据显示，涉案的陶瓷水杯内胆均由余新华出资生产，奎星厂系余新华个人独资企业，凯添公司名为余某姐弟共同出资，实际也为余新华一人出资，余某仅是挂名股东，余新华个人对凯添公司完全控股。两个企业均无正规的财务账册，财产与余新华的个人财产实际是混同的；其次被害人提供的两份江西出入境检验检疫局景德镇陶瓷检测中心出具的检测报告中，均可证实凯添陶瓷水杯内胆对外的实际生产经营主体是奎星厂与凯添公司。因此凯添陶瓷水杯内胆的销售款应视作余新华独资企业（公司）的财产。席联轩的辩护人提出奎星厂及凯添公司没有相关财务账册及纳税凭证，因而现有证据不能证明凯添陶瓷水杯内胆的生产主体就是奎星厂或凯添公司的意见，经查，税务机关的证明证实奎星厂自2010年至2014年均有纳税，凯添公司有纳税申报，退步说，企业是否纳税与本案并没有直接关联性，不影响本案定性，故不予采纳。 4、关于本案犯罪金额的问题 席联轩辩称尾号为1813的银行卡并非唯一收款账号，余新华与郑丹芬的银行卡也收过货款，经查，审计报告最终确认的数字为：41家客户转入席联轩或吴凯账户中的货款数字，减去席联轩与吴凯编制的发货清单（实际为回款明细）中41家客户已支付的货款数字，即便余新华与郑丹芬的银行卡也收过货款，它也是独立于审计报告所涵盖的货款之外的，对审计报告最终的数字不产生影响。 席联轩、吴凯及吴凯的辩护人提出审计报告中的41家客户购买的陶瓷水杯内胆并不完全是凯添陶瓷水杯内胆，也有席联轩之前与应某、罗某合伙生产的没有品牌的内胆的意见，经查，席联轩当庭供述，在尾号1813银行卡开卡前，其与应某的货款是汇入自己其他的账户中，在1813卡开卡后，部分货款也会汇入1813的卡中。本院认为，因被告人席联轩无法说明其与应某、罗某合作时期，所生产陶瓷内胆销售到哪些企业及这些企业在1813账户开卡后汇入多少货款进1813账户的时间和数额，亦不能提供相关证据印证，故对该辩解不予支持，另无论是为了方便自己区分，又或是避嫌，席联轩辩解将自己与应某合伙的内胆货款及凯添内胆货款同时汇入1813卡中的做法也不符合常理，故对席联轩、吴凯及其辩护人的意见不予采纳，侵占公司货款数额应按会计事务所审计报告（即2516752元）认定。 综上，对二被告人的辩护人针对本罪犯罪构成提出的辩护意见，不予支持。 本院认为，被告人席联轩、吴凯身为非国有企业员工，利用职务上的便利，通过制作虚假对账单等方式，共同将本单位货款人民币2516752元非法占为己有，数额巨大，二人行为已构成职务侵占罪，属共同犯罪，公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。在共同犯罪中，被告人席联轩起主要作用，属主犯；被告人吴凯起次要作用，属从犯，依法可予从轻处罚；据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决如下： 一、被告人席联轩犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2016年4月6日起至2023年7月5日止）。 二、被告人吴凯犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2016年4月5日起至2020年7月4日止）。 三、被告人席联轩、吴凯共同返还被害单位景德镇市罗家奎星硅酸盐化工厂及景德镇市凯添新型材料有限公司人民币共计2516752元。 四、席联轩名下已被查封的恒大名都2栋15层1505号房产依法处理，折抵上述返还款。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 [此页无正文] 审 判 长  冯全镇 人民陪审员  孙航宇 人民陪审员  杨尚才 二〇一九年六月十八日 代书 记员  许 颖 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。