河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终1522号上诉人(原审原告)：中原银行股份有限公司许昌分行。住所地：河南省许昌市建安大道东段。负责人：马立，该行行长。委托诉讼代理人：张帅兵，男，汉族，1986年10月20日生，住河南省襄城县。系该行员工。委托诉讼代理人：孙沛，河南天时达律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张艳红，女，汉族，1969年9月1日生，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：贾曙玉，许昌市魏都区正大法律服务所法律工作者。上诉人中原银行股份有限公司许昌分行与上诉人张艳红劳动争议一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中原银行股份有限公司许昌分行的委托诉讼代理人张帅兵、孙沛，上诉人张艳红的委托诉讼代理人贾曙玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中原银行股份有限公司许昌分行上诉请求：撤销原判，改判中原银行股份有限公司许昌分行不支付赔偿金。事实和理由：《河南银行业金融机构从业人员三十个严禁》是河南省银监局2015年9月2日制定下发，银行业从业人员必须遵守。《中原银行员工违规行为处理办法》、《中原银行许昌分行员工考勤管理办法》经过民主协商，并在内网公示，中原银行股份有限公司许昌分行依据上述规定解除合同程序合法。张艳红上诉请求：撤销原判，改判中原银行股份有限公司许昌分行支付张艳红赔偿金159039元及失业保险金30720元。事实与理由：1、法律规定赔偿金的计算年限自用工之日起算，并没有规定分段计算。2、中原银行股份有限公司许昌分行违法解除劳动合同后，上诉人已经处于失业状态，中原银行股份有限公司许昌分行没有提供证据证明张艳红重新就业，也没有履行出具解除劳动关系证明、转移档案资料等义务，导致张艳红无法办理失业登记。中原银行股份有限公司许昌分行辩称，辞退张艳红合法有据，赔偿金应当自《劳动合同法》生效之日起算。失业保险费已经为张艳红缴纳，张艳红的失业保险金应当由失业保险基金支付。张艳红辩称，解除合同的依据没有经公示等法定程序，解除合同违法。中原银行股份有限公司许昌分行向一审法院起诉请求：1、原告不应向被告支付赔偿金159039元及失业保险金30720元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1996年11月，被告张艳红到原告中原银行股份有限公司许昌分行处工作。被告张艳红于2017年5月23日起未到原告中原银行股份有限公司许昌分行处上班，原告于2017年6月17日下发中原银许［2017］369号《关于对八一路支行张艳红予以辞退的决定》。2017年6月22日，原告电话通知被告张艳红其被辞退。原告于2017年12月11日下发中原银许［2017］751号通知，自文件下发之日起，原告与被告张艳红解除劳动关系。2017年12月14日，原告通过邮寄方式向被告送达相关文件。因邮寄无法送达，2017年12月20日，原告登报公告解除与被告张艳红的劳动关系。庭审中，原、被告双方均认可被告张艳红自2016年6月至2017年5月平均工资为3879元。被告张艳红到许昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，许昌市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月17日作出许劳人仲案字［2018］8号仲裁裁决书，裁决：自2017年6月22日起，张艳红与中原银行股份有限公司许昌分行的劳动关系即行解除。中原银行股份有限公司许昌分行自裁决生效之日起，15日内一次性支付张艳红189759元。其中赔偿金159039元，失业保险金30720元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，原告以被告违反单位规章制度，依据《中原银行员工违规行为处理办法》、《中原银行许昌分行员工考勤管理办法》将被告张艳红辞退，但原告并未提交证据证明其依据的相关文件通过职工代表大会或者全体职工表决同意，故原告解除与被告的劳动关系不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。原、被告之间自1996年11月至2017年6月期间存在劳动关系的事实清楚，且原、被告双方对被告张艳红自2016年6月至2017年5月平均工资为3879元均认可。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”从该规定可以看出，经济补偿金实行分段计算。因赔偿金是按经济补偿金标准的2倍计算，赔偿金也自然随经济补偿金实行分段计算。2008年1月1日《中华人民共和国劳动法》实施后，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应向劳动者支付赔偿金。而之前的《中华人民共和国劳动法》未就此类情形作出规定。故被告张艳红的赔偿金应从2008年1月起算，至2017年6月原被告双方劳动关系解除，共9年6个月，原告应当支付赔偿金73701元（3879元×9．5×2=73701元）。关于失业保险金，根据法律规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：一、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；二、非因本人意愿中断就业的；三、已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，被告张艳红未提供其处于失业状态及已经进行失业登记的证据，故对于失业保险金，原告不应支付。判决：原告中原银行股份有限公司许昌分行于本判决生效之日起五日内向被告张艳红支付赔偿金73701元。案件受理费10元，由被告张艳红负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，中原银行股份有限公司许昌分行依据《中原银行员工违规行为处理办法》、《中原银行许昌分行员工考勤管理办法》将张艳红辞退，但是并未提交证据证明其依据的相关文件的制定发布履行了法定程序，因此，一审法院认定其违法解除与张艳红的劳动关系并无不当。关于张艳红的上诉理由，本院认为，1、《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止合同，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。原劳动部1995年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定”。根据以上规定，经济补偿年限应当自《劳动合同法》施行之日起计算为原则。《劳动合同法》对于赔偿金的计算年限没有做出明确规定，但是根据该法第八十七条按照经济补偿标准的二倍计算赔偿金的规定，该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或终止合同，赔偿金年限也应当自该法施行之日起计算为原则。因此，一审法院的观点应予支持。2、张艳红没有提交证据证明其未能进行失业登记是由于中原银行股份有限公司许昌分行的过错，因此，一审法院不予支持其失业保险金的请求并无不当。综上所述，中原银行股份有限公司许昌分行、张艳红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.0元，由中原银行股份有限公司许昌分行、张艳红各负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强二〇一九年六月二十六日法官助理刘贺举书记员徐启超执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口