山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1195号上诉人(原审原告)：晋中市德圣射孔器材有限公司，住所地：山西省晋中市榆次区北合流。法定代表人：张武元，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭晓燕、武慧娟，山西晋安律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张焕明，男，1965年4月25日生，汉族，住晋中市榆次区。委托诉讼代理人：薛鸿燕，山西正名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋中凯淇能源科技有限公司，住所地：山西省晋中市榆次工业园区**。法定代表人：仝清锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨转红，山西民力律师事务所律师。上诉人晋中市德圣射孔器材有限公司（以下简称德圣公司）因与被上诉人张焕明、晋中凯淇能源科技有限公司（以下简称凯淇公司）劳动争议一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德圣公司的委托诉讼代理人郭晓燕、武慧娟，被上诉人张焕明的委托诉讼代理人薛鸿燕、凯淇公司的委托诉讼代理人杨转红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德圣公司上诉请求：1、依法撤销晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2819号民事判决书，依法改判上诉人不承担被上诉人之生活费支付义务。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实错误，判决由上诉人支付被上诉人2016年8月至2017年12月的生活费违背事实，错误适用法律。一、一审判决对于本案的核心事实认定错误。1、本案的用工主体于2016年7月基于上诉人与被上诉人凯淇公司所达成协议而变更，上诉人与被上诉人张焕明至此已不存在事实上的劳动关系。被上诉人张焕明于2016年8月已实际在被上诉人凯淇公司处工作，其工资及相关社会保险待遇均由被上诉人凯淇公司负责支付,张焕明与凯淇公司已然形成事实劳动合同关系。因此,一审法院认定“协议对被上诉人张焕明不发生效力，被上诉人张焕明与上诉人劳动关系仍然存在”显然错误。2、2016年5月，上诉人与被上诉人凯淇公司签订的一系列协议不仅涉及双方经营合作，而且涉及一系列的人事关系变动,就人员随业务剥离,被上诉人凯淇公司重新与劳动者建立劳动关系都达成了一致，故此,一审法院认定上诉人庭审中提供的一系列证据，仅能证明存在经营合作的事实，显然错误。3、一审法院认定“在仲裁阶段，原告表示双方劳动关系并未解除”错误。在仲裁裁决书中，上诉人仅是认可与被上诉人张焕明之间有《用工协议》，形成的是劳务用工关系，但并非一审法院单行认定的就是劳动关系。况且，2016年8月之后，因被上诉人张焕明事实上已与被上诉人凯淇公司形成劳动关系,至于之后被上诉人张焕明与被上诉人凯淇公司之间签订劳动合同与否,不应成为再次让上诉人履行用工主体责任的理由。4、被上诉人张焕明从2016年8月至12月的生活费应当由被上诉人凯淇公司予以支付。《工资支付暂行规定》所规定的生活费是由用人单位支付劳动者。本案中，被上诉人张焕明从2016年8月就在被上诉人凯淇公司处工作，为被上诉人凯淇公司创造生产价值,被上诉人凯淇公司系用人单位。因此，其所主张的生活费理应由被上诉人凯淇公司予以承担。上诉人对无以知情、无以把控的行为后果不应承担责任。5、被上诉人张焕明系原山西新建机器厂职工,2013年12月山西新建机器厂破产改制,被上诉人张焕明自愿选择托管自养，按月领取生活费到退休年龄，每月由新建机器厂为其交纳养老、医疗保险。也就是说，被上诉人是与新建机器厂存在劳动关系，而不是上诉人;上诉人与被上诉人张焕明仅是劳务用工关系，提供劳务才有报酬。一审法院对此不加任何审查，径行认定被上诉人张焕明与上诉人存在劳动关系，生活费由上诉人支付，是完全错误的。二、一审法院无视法律关于举证责任的明确规定,径行认定，显然错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”除此之外,应由劳动者进行举证证明。因此,被上诉人张焕明应对其主张生活费举证证明。一审法院和榆次区劳动争议仲裁委员会违反民事法律关于举证责任的法律规定,任意的将该举证责任推向上诉人，无视被上诉人的举证责任，显属错误。三、依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第八条确定的原则，被上诉人凯淇公司作为新的用人单位依法应当承担被上诉人张焕明的有关费用。四、一审判决违背基本的公平性原则，将2016年8月之后属于被上诉人凯淇公司的责任强加于上诉人身上,认定由上诉人承担生活费用，于理不公。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法重新审理，依法改判上诉人不承担向被上诉人支付生活费的义务。张焕明辩称，1、答辩人系上诉人员工，其领取失业金、自养等情形不影响双方建立劳动关系，答辩人从未与凯淇公司建立劳动关系，在什么地点工作、工作内容不是认定劳动关系的依据，上诉人与凯淇公司之间的协议答辩人均不知情。2、答辩人于2016年以上诉人为被申请人提起劳动仲裁，上诉人在仲裁答辩过程中称双方在建立关系的时候就是无固定期限合同，现在并未解除关系，上诉人的该陈述系其在答辩过程中的陈述，并不是仲裁的事实的认定，因此可以认定上诉人对双方存在劳动关系并无异议，因此上诉人无故不给答辩人安排工作，答辩人依据工资支付暂行规定主张最低生活保障于法有据。关于自养人员，属于新机厂职工，先改制成为德圣公司，在2016年的仲裁裁决中，上诉人称对于新机厂在岗职工竞聘上岗，德圣公司与之签订用工协议书，双方建立无固定期限劳动合同书，因此该部分人员也是上诉人的员工。凯淇公司辩称，1、凯淇公司与德圣公司之间基于合同关系，借用德圣公司部分员工的行为并非变更劳动关系，用人单位还是德圣公司，2016年8月，凯淇公司与德圣公司签订的委托加工合作框架协议，德圣公司相关资产转让协议，可以看出双方基于合同关系产生的借用关系，劳动关系中的借用并不发生人事、劳动关系的变更，只是用工主体不同，相关的人事待遇仍系用工单位承担，用人单位应与长期外借的人员签订劳动合同，在外借和上下班期间，合同中的某些条款经双方协商可以变更，所以与劳动者建立劳动关系的仍系德圣公司。2、借用关系的前提是德圣公司保证凯淇公司的生产量的情况下，三年合作期限届满，该部分员工听从德圣公司调派回到原公司，劳动合同主体并未发生改变，德圣公司仍系用人单位，理应向该部分员工支付工资等其他相关费用，德圣公司与凯淇公司只合作到2016年底，凯淇公司就不具备使用劳动者的资格，凯淇公司已经发放完2016年底的工资。3、双方的合作期限为三年，但从2017年1月开始德圣公司便不再按照约定保证凯淇的产量，并拒绝重新签订产品购销合同，德圣公司行为构成违约，基于同时履行抗辩权的原则，凯淇便没有义务继续使用德圣的员工，2016年8月—2016年12月的报酬，凯淇已经如约发放。4、德圣公司认劳动者是其公司的员工。5、凯淇公司接受的系劳务双方基于合作协商由谁缴纳保险并不能改变德圣公司系用人单位的事实，根据合同的相对性原则，对员工不发生效力，引起双方签订的协议并未告知员工，也未取得员工的同意，员工工资仍由德圣公司支付。德圣公司向一审法院起诉请求：1、依法判决德圣公司不承担张焕明主张的生活费;2、本案的诉讼费用由张焕明、凯淇公司承担。一审法院认定事实：2007年4月，张焕明到德圣公司处工作。2016年7月底,张焕明被停发工资，且不再保留工作岗位。2017年12月，张焕明向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求德圣公司支付2016年8月至2017年12月的生活费20864元，仲裁委于2018年5月16日做出榆劳仲裁字（2018)48号裁决，支持了张焕明的请求,德圣公司不服,在法定期限向该院提起诉讼。另查明，张焕明系原山西新建机器厂固定工,破产时办理了托管自养。一审法院认为：本案的争议焦点是张焕明主张的待岗生活费应当由德圣公司还是凯淇公司支付。德圣公司主张已与张焕明终止劳动关系,张焕明与凯淇公司建立了新的劳动关系,但依据德圣公司庭审中提供的证据,证明了德圣公司与凯淇公司存在合作经营的事实,但协议双方为德圣公司与凯淇公司，对张焕明不发生效力，且德圣公司没有提供与张焕明解除劳动合同的证据,故张焕明与德圣公司的劳动关系仍然存在,在张焕明待岗期间超过一个工资支付周期后，德圣公司应当支付张焕明待岗期间的生活费。关于张焕明主张的生活费数额，符合相关规定，该院予以支持。一审法院判决：德圣公司于判决生效后十日内支付张焕明2016年8月至2017年12月生活费20864元。二审中，当事人没有提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：德圣公司是否应当支付张焕明生活费。对此本院评判如下：根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。本案中，德圣公司提供的证据证明其与凯淇公司存在合作经营的事实，但此种合作关系并不能证明德圣公司与张焕明解除了劳动关系，德圣公司停工、停产的原因并不在劳动者，故其应当支付张焕明生活费；且在二审庭审中，张焕明对凯淇公司陈述的于2016年8月至2016年12月支付其工作报酬的事实不持异议，一审判决德圣公司在此期间支付生活费与事实不符，应予纠正。综上，依照《工资支付暂行规定》第十二条、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2819号民事判决书；二、晋中市德圣射孔器材有限公司于本判决生效之日内三日内支付张焕明生活费14727元。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由晋中市德圣射孔器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭东星审判员张晓峰审判员韩敏二〇一九年六月二十八日书记员 马      飞      龙