河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终4674号 上诉人（原审被告）：张岩，女，1979年6月6日出生，汉族，石家庄市交通局员工，现住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：王占命，河北济达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方桂珍，女，1955年6月23日出生，汉族，五十四研究所职工医院退休干部，现住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：赵庆雨，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 上诉人张岩因与被上诉人方桂珍民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初5592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张岩上诉请求：一、依法撤销石家庄市桥西区人民法院(2018)冀0104民初5592号民事判决书;二、请求二审人民法院查清事实后依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;三、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审法院认定“2016年7月6日,原告方桂珍与被告张岩签订《抵押担保借款合同》,被告未按照合同约定向原告提供借款80万元。”的事实,属于认定事实错误。该案真正的事实是上诉人张岩向许宏伟提供借款,经融海行业务员李云卿撮合,由被上诉人方桂珍用涉案房产提供抵押担保,为了在房产登记部门办理抵押登记,所以双方才签署了房产登记部门提供的制式的《抵押担保借款合同》。所以上诉人与被上诉人之间并不存在借款法律关系,只存在抵押担保的法律关系,且双方的抵押担保已经成立并生效。一审法院认定被上诉人未履行出借义务是错误的,上诉人不应向被上诉人提供借款80万元。恰恰上诉人已经向许宏伟提供了80万元的借款。被上诉人因提供抵押担保而收取许宏伟实际控制的融海行5厘利息。2、被上诉人与上诉人之间是抵押担保关系且有证据可证实。被上诉人与上诉人签订了房产登记部门提供的制式的《抵押担保借款合同》其目的是为了办理抵押登记。该《抵押担保借款合同》所约定的利率等不一致的原因也是因为该合同并不是真实的借款关系,只是为了办理抵押登记而使用的。且该《抵押担保借款合同》上诉人与被上诉人双方均不持有,只有房产登记部门有一份。双方所提交的该合同复印件均是从房产登记部门复印的。上诉人提供的李云卿、赵昕的录音证据内容明确,且内容是完整的被上诉人对其给许宏伟提供担保并将房产进行抵押的事实是明知且认可的。所以上诉人已经向许宏伟支付了80万元借款,被上诉人应承担抵押担保责任。《抵押担保借款合同》2016年7月签订,被上诉人2017年8月起诉解除合同,期间长达一年多的时间,被上诉人从未向上诉人主张过该80万借款,被上诉人也未没有任何证据证明向上诉人主张过履行出借义务的证据。因借款人许宏伟被采取强制措施,被上诉人深知自己应承担。担保责任才恶意起诉。3、被上诉人收取5厘利息有明确证据证实。上诉人提交了账户明细交易清单、还款计划书、被上诉人方桂珍的银行流水,以上证据对上诉人提供借款、被上诉人抵押担保、被上诉人收取5厘利息的整个过程进行明确证实。尤其是被上诉人的银行流水,收取的5厘利息与上诉人提供借款的时间一致,且有规律性。且上述证据形成了完整的证据链条,完全能够证明被上诉人收取五厘利息而为许宏伟向上诉人借款提供抵押担保的事实。综上,一审事实认定错误,枉法裁判,严重侵犯了上诉人的合法权益。请二审法院查明事实,依法主持正义,支持上诉人的上诉请求。 方桂珍辩称，一、一审法院认定案件事实清楚,判决解除涉诉《抵押担保借款合同》并注销抵押登记适用法律正确。2016年7月6日,方桂珍为生意需要和张岩达成80万元的借款意见并签订了《抵押担保借款合同》,该合同依法成立,对双方当事人具有法律约束力审中已经查明张岩没有按照合同约定向方桂珍支付80万元借款资金,且张岩也自认其与方桂珍之间不是借款关系,因此,该《抵押担保借款合同》虽然成立但根据我国《合同法》第210条的规定并未生效。鉴于双方之间的借贷行为无法继续履行,签订《抵押担保借款合同》的目的也不能实现,故一审法院根据我国《合同法》第94条、第97条之规定判决解除方桂珍和张岩签订的《抵押担保借款合同》并注销抵押登记适用法律准确。二、本案中不存在方桂珍为许宏伟的借款向张岩提供房产抵押担保的事实张岩关于“其与方桂珍之间是借款担保关系,并非借款关系,方桂珍将涉诉房产进行抵押登记是为许宏伟借款提供担保”的上诉主张只是其单方主观推测,没有事实依据,也没有证据支持。（一）本案中涉及两份借款合同,一份是张岩和方桂珍之间签订的《抵押担保借款合同》,一份是张岩和许宏伟之间签订的《借款合同》。该两份合同的签订主体、签订时间、借款期限、借款利息、担保方式、实际履行情况等均不相同,是两份彼此独立的合同,从合同的形式及内容方面均无法得出具有关联性的结论:虽然一审中张岩一方提交了李云卿的录音、赵听的录音,并申请李某出庭作证,但这些证据中均没有方桂珍或许宏伟的意思表示,其证据本身也达不到法定的证据要求,不能作为认定案件事实的依据,张岩应对此承担举证不能的责任。（二）融海行公司虽有向方桂珍支付利息的情形,但该利息系方桂珍的理财所得,张岩所主张的“五厘利息”所得只有三笔,与方桂珍获得的众多理财利息相比完全不具有规律性,无法证明方桂珍为收取五厘利息而为许宏伟提供房屋抵押担保的事实。（三）在签订及履行《抵押担保借款合同》过程中,方桂珍从来没有见过许宏伟,也没有和他有过任何联系,更不知道许宏伟要向张岩借款的事实,因此方桂珍没有为许宏伟借款提供抵押担保的客观基础和意思表示。综上所述,一审判决认定本案事实清楚,适用法律准确,诉讼程序合法。被答辩人的上诉请求及理由没有事实和法律依据,因此恳请贵院驳回上诉,维持原判。 方桂珍向一审法院起诉请求：1、判决确认原告方桂珍与被告张岩签订的《抵押担保借款合同》未生效并予以解除；2、判决确认张岩对原告方桂珍已抵押的石家庄市裕华区房产不享有优先受偿权；3、判令被告张岩协助原告方桂珍注销石家庄市裕华区房产的抵押登记；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月6日，原告方桂珍与被告张岩签订《抵押担保借款合同》（合同号：20160706），合同主要内容为：原告向被告借款80万元，借款期限自2016年7月6日至2017年7月5日止，利率月息1.8%，借款用途生意；原告自愿以其名下坐落于石家庄市裕华区（石房权证第××号，建筑面积为270.13平方米）房产为其借款抵押担保。同年7月7日，原、被告办理了上述房产的不动产抵押登记。上述《抵押担保借款合同》签订后，被告未按照合同约定向原告提供借款80万元。2016年7月11日，被告张岩与案外人许宏伟签订《借款合同》（合同编号：2016-07-11），合同主要内容为：许宏伟向张岩借款80万元，期限6个月，自2016年7月11日至2017年1月11日止，月息1.5%,下打息，到期一次性归还本金。同日，张岩将80万元转入指定的收款人刘丽账户。同日，许宏伟向张岩出具借款80万元的借据。同日，融海行公司向张岩出具担保函，主要内容为：融海行公司为编号为2016-07-11《借款合同》约定的80万元借款提供连带责任保证，如借款人不能按期偿还，由其于到期后十个工作日内代为偿付本金、利息。被告张岩在原一审中称其按照原告指示于2016年7月11日将80万元支付到融海行公司实际控制人许宏伟指定的刘丽账户，当日许宏伟以确认单的形式确认款项，确认原告和许宏伟是共同借款，原告吃着5厘的利息。原告在原一审中不认可其和融海行公司共同向被告借款，也未让被告将款项支付给第三方。被告张岩在本次庭审时称原告与其之间不存在借款关系。被告是将80万元借给许宏伟，许宏伟向其每月支付1.5%的利息，由原告以案涉房产抵押作为担保，原告从中抽取5厘利息。另查明，融海行公司涉嫌非法吸收公众存款一案，2017年已由石家庄市公安局桥西分局立案侦查。原一审调取了被告向石家庄市公安局桥西分局东风路派出所报案的询问笔录及许宏伟向原告出具的收到80万元借款的收据及融海行公司为许宏伟向被告的借款提供保证的担保函。被告亦认可其向公安机关报案的事实。上述事实有原、被告陈述及《抵押担保借款合同》、不动产登记证明、《借款合同》、询问笔录、银行转账凭证等证据予以证实，本院予以确认。对于被告与赵云卿的录音，因无法核实与被告谈话人的身份，故对该录音本院不予采纳。对于赵昕与证人李某的录音，被告张岩认可赵昕与李某的录音只录了双方谈话的一部分，而原告对该录音不予认可。因该录音不具有完整性，本院不予采纳。对于证人李某证言，其证言不足以证明原告为许宏伟向被告借款提供抵押担保。对于还款计划书照片，该计划书由许宏伟出具，记载有向原告借款本金“217万＋80万二抵”字样。被告对该证据记载的内容不予认可。因该证据无法与原件核对，故对该证据本院不予采纳。对于融海行公司出具的确认单。该确认单记载有：“我公司于2016年7月11日已收到我公司实际控制人许宏伟与方桂珍作为共同借款人向阁下所借捌拾万元借款。经与阁下最终确认，我公司实际控制人许宏伟与方桂珍向阁下所借借款利息按月息贰分计算，其中五厘利息由我公司直接支付给方桂珍。”等内容。该确认单记载有原告与许宏伟共同向被告借款80万元，原、被告对该事实均不予认可，原告亦不认可收到5厘利息的事实，且该确认单无方桂珍的签字确认或追认，为融海行公司单方出具，故对该证据，本院不予采纳。对于原告的银行流水。该流水显示原告多次收到融海行公司的款项，但款项不完全具有规律性，且原告亦不认可收到的款项中包含有80万元5厘的月息，故该证据不足以证明原告收取了80万元每月5厘的利息。 一审法院认为，《抵押担保借款合同》为原、被告自愿签订，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。被告庭审时称其向融海行公司实际控制人许宏伟出借80万元，其与原告不存在借贷法律关系，且原告亦称未收到被告借款80万元。故，可以认定被告未按照《抵押担保借款合同》约定向原告履行出借义务，原、被告之间的借款合同成立但未生效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。被告主张原告为许宏伟向其借款提供抵押担保。但根据《抵押担保借款合同》的约定，原告系为其向被告的借款提供抵押担保，且办理了抵押登记手续,并非为许宏伟向被告的借款提供抵押担保。本案中所涉《抵押担保借款合同》与《借款合同》只有出借人和借款金额相同，借款人、借款期限、利息约定等均不相同，亦无法按照上述两份合同推断出原告收取5厘利息的事实。综上，因被告未履行《抵押担保借款合同》中约定的出借义务，其亦不认可与原告之间存在借贷法律关系，故原、被告之间的借款合同未生效，被告不应依据未生效的借款合同取得抵押权，因此原告有权要求解除双方签订的《抵押担保借款合同》，并要求被告协助其办理案涉房产的抵押权注销登记。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决如下：一、解除原告方桂珍与被告张岩签订的《抵押担保借款合同》（合同号：20160706）；二、被告张岩于本判决生效之日起十日内协助原告方桂珍办理坐落于石家庄市裕华区（石房权证第××号）房产的抵押权注销登记。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，张岩否认其与方桂珍之间存在借款关系，主张方桂珍为许宏伟向张岩的借款提供担保，但《抵押担保借款合同》约定张岩向方桂珍出借80万元，方桂珍以其涉案房产为其借款提供抵押担保，并非为许宏伟向张岩的借款提供担保。张岩提交的其他证据亦不能证明方桂珍为许宏伟向张岩的借款提供抵押担保，本院对张岩的主张不予采信。张岩未履行《抵押担保借款合同》中约定的出借义务，张岩也否认其与方桂珍存在借款关系，方桂珍与张岩之间的借款合同未生效，一审认定方桂珍有权主张解除《抵押担保借款合同》并无不当。综上所述，上诉人张岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人张岩负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  史亚宁 审判员  张国顺 二〇一九年六月十日 书记员  王婷婷