陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终6319号     上诉人（原审被告）西安丽源物业管理有限公司，住所地西安市雁塔区永松路**市政府小区西何****楼******。   法定代表人：王克勇，该公司总经理。   委托代理人：付涛，陕西博硕律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）陕西卓日商贸有限公司，住所，住所地西安市新城区康乐路十七街坊****10807span>   法定代表人：魏常魏，该公司总经理。   委托代理人：周敏，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托代理人：赵玉媛，陕西永嘉信律师事务所律师。   原审被告西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司，住所地，住所地西安国际港务区西航花园社区物业服务中心大楼pan>   负责人：景鸿飞，该分公司经理景鸿飞，该分公司经理。   委托代理人：付涛，陕西博硕律师事务所律师。   上诉人西安丽源物业管理有限公司（以下简称丽源公司）因与被上诉人陕西卓日商贸有限公司（以下简称卓日公司）及原审被告西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司（丽源西航分公司）合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明，卓日公司与丽源公司于2016年11月15日签订《西航花园小区XX小区集中供热能源系统委托运营管理承包合同》（以下简称《承包合同》），合同约定：甲方（丽源公司）将其所属的西安市港务区西航花园小区XX小区天然气集中供暖锅炉房委托乙方（卓日公司）进行运营管理，乙方对接管项目采取供热锅炉房水、电、燃气能源费用打包托管进行运营；燃气锅炉房的管理及运行人员的管理及工资由乙方独立管理及承担；天燃气锅炉运行期间燃气锅炉房内所属系统及设备的维护、保养，由乙方负责并承担相关费用；合同期限：2016年11月15日-2017年3月15日；年托管服务费为：壹仟壹佰玖拾万元整（￥11900000.00元）【包含所有产生的电费、人员工资及外围人员工资】。供暖期间超出1190万元的费用由乙方承担；其中支付方式为：甲方应在2016年12月20日前向乙方支付250万元；2017年1月20日前向乙方支付250万元；2017年2月20日前向乙方支付250万元；2017年3月20日前向乙方支付150万元；2017年6月20日前向乙方支付100万元；2017年8月20日前，如双方下一年继续合作，合同总额剩余款190万元，转为下一合同期的履约保证金；如双方不再继续合作，在该时间节点前，甲方向卓日公司一次性支付该项费用。合同约定卓日公司应以投资形式在供暖期前即2016年11月15日前向西安市秦华燃气公司缴纳200万元燃气费，作为项目运营初期能源费投资款，保障项目于2016年11月15日正式运营。该合同第十一条（1）、（5）：（1）“如果甲方逾期七天支付乙方应收款项，则在七天后每日按应付款金额的万分之三支付逾期付款违约金”；（5）：“如果甲方未按照合同预定时间向乙方支付热力服务费，乙方有权暂停供热服务并向甲方暂停支付外网维修人员工资，待甲乙双方就上述两项经费进行冲抵后，双方进行互相补差”，第十二条（3）约定“从合同签订之日起，乙方未按本合同第三条第二项约定的燃气缴费时间进行缴费,甲方在书面通知乙方5日后，乙方仍未按时交纳，甲方有权解除合同。发生此种解除合同的情况，乙方在甲方西航花园小区XX小区的所有投入归甲方所有，甲方不再承担热力服务费用支付义务，乙方必须退回甲方已支付的全部费用。”合同签订后，卓日公司向丽源公司支付燃气费200万元的同时，即开始依据合同约定对丽源公司下属的西安市港务区西航花园小区XX小区进行天然气集中供暖托管服务。期间，卓日公司除已支付丽源公司西航花园骞柳小区服务中心200万元外，先后于2016年12月9日、2016年12月14日、2016年12月15日、2016年12月22日、2016年12月27日向丽源业公司支付共计185万元，合计卓日公司先后支付丽源物业公司385万元，该385万元由丽源公司用于代卓日公司支付人员工资、燃气费、电费等项目运营的相关费用。丽源公司于2016年12月27日至2016年12月30日期间先后支付卓日公司承包管理服务费1833600元。2016年12月30日后卓日公司以丽源公司拖欠其承包管理服务费未付停止该小区的供暖服务，此后，西安市港务区西航花园小区XX小区的供暖工作由丽源公司自行运营及管理。据此，卓日公司先后对西安市港务区西航花园小区XX小区提供供暖运营及管理共计为45天。2016年12月26日丽源西航分公司负责人景鸿飞向丽源公司递交了《关于西航花园小区XX小区一期锅炉房运营服务费的情况说明》（以下简称《情况说明》），其中载明：“自2016年11月15日至2016年12月15日期间，一期锅炉房共计消耗天然气355万元，我公司实收乙方天然气能源费355万元整，期间因锅炉运行所发生的人员工资及附加能源费合计466400元。依据合同约定，本期我公司应向乙方实际支付管理费金额为2033600元，本期按合同约定应付管理费金额为250万元。附收款人名字：陈分队，身份证号码：6104251XX610XXXXXX，开户行名称：中国建设银行西安市长安西路支行，账号********。”2018年11月7日卓日公司以上述事实及理由诉至法院。庭审中，丽源公司辩称,其先后已支付卓日公司承包供暖服务费4333600元; 卓日公司承认丽源公司仅已支付1833600元并承认其公司向丽源公司出具的250万元的“收条”属实，但该“收条”的250万元并未实际支付给卓日公司。对此，丽源公司除提交该“收条”外，未提交其它相应证据予以佐证。经向丽源公司释名，丽源公司仍未提交其已支付卓日商贸公司250万元的其他相关明细等证据。另查明，丽源西航分公司是丽源公司依法设立并领取营业执照的分公司，并负责西安市港务区西航花园小区XX小区的物业服务工作。   卓日公司原审诉称，2016年11月15日，其与丽源公司签订《承包合同》，约定其承包管理丽源西航分公司的西安市港务区西航花园小区XX小区2016年11月15日至2017年3月15日期间的天然气集中供暖锅炉房项目。依据该承包合同第五条约定：2016年11月15日至2017年3月15日一期锅炉房总承包费用（即供暖服务费）为1190万元。另外，根据合同第八条约定，丽源公司应在2016年12月20日前向其支付供暖服务费支付期限250万元，2017年1月20日前向乙方支付250万元……2017年6月20日前向乙方支付100万元。但丽源公司却未按合同约定于2016年12月20日前支付供暖服务费250万元，仅在2016年12月27日至2016年12月30日期间先后支付供暖服务费1833600元。丽源公司迟延、欠付款项的行为已构成严重违约。无奈，其于2016年12月30日告知丽源公司，终止了该合同的履行。至此，其依据合同提供供暖服务45天，其供暖服务费应为4462500.15元，扣除丽源物业公司已支付服务费1833600元，丽源物业公司尚欠其服务费2628900.15元未付。期间，其依据合同及支付初期能源费200万和其他费用185万元，合计385万元。经多次与丽源公司协商并催要未果。请求判令：1、双方签订的《承包合同》已于2016年12月30日解除；2、丽源公司支付供暖服务费2628900.15元，丽源西航分公司承担相应连带责任；3、丽源公司按照日万分之三支付上述款项（即2628900.15元）自2017年1月1日起至实际付清全部款项之日止期间的违约金（暂计2017年1月1日起至2018年9月19日期间的违约金为493707.45元），丽源西航分公司承担相应连带责任；4、丽源公司、丽源西航分公司连带承担该案的诉讼费。   丽源公司、丽源西航分公司原审答辩称，承认其与卓日公司签订《承包合同》及收取卓日公司交纳的初期能源费等共计385万元属实。卓日公司应依约对小区锅炉房供暖系统、自来水系统、电系统进行管理，卓日公司的承包方式系打包制承包，其中人员管理及其工资等均由卓日公司承担。但卓日公司并未按合同约定提供专业人员进行管理，存在严重违约，该西航花园小区XX小区的供暖项目，系其公司另聘他人进行供暖，卓日公司并未履行合同义务。根据《承包合同》第五章第十二条第四款规定，卓日公司前期给付的款项不予退还，同时，其保留追究卓日公司因违约造成其供暖损失的一切责任和权利。另，《承包合同》系卓日公司与丽源公司签订，将丽源西航分公司作为该案被告主体不适格。其公司于2016年12月前已支付卓日公司供暖服务费4333600元。请求：依法驳回卓日公司的诉讼请求。   原审法院认为，卓日公司与丽源公司签订《承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的相关规定，合法有效，其双方均应依据该合同的约定，履行各自的权利义务。卓日公司依据合同的约定履行了向丽源公司下属西航分公司管理的西航花园小区XX小区供暖管理服务并向丽源公司支付了初期能源费200万元及其他项目运营管理费用185万元。丽源公司亦应依据合同约定于2016年12月20日前向卓日公司支付承包费250万元，但丽源公司仅于2016年12月30日前支付卓日公司1833600元，丽源公司未足额支付卓日商贸公司承包费250万元，已构成违约，卓日公司在丽源公司未足额支付承包费的情况下，为了及时止损，依据《承包合同》第十一条（5）之约定，于2016年12月30日终止该合同的继续履行，其符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定。现卓日公司要求确认其与丽源公司签订的《承包合同》于2016年12月30日已解除。丽源公司辩称，其与卓日公司签订《承包合同》后，卓日公司并未依据合同约定履行西航花园小区XX小区集中供热的义务，即该合同约定的由卓日公司向西航花园小区XX小区提供供暖义务，卓日公司并未实际履行。因丽源公司于2016年12月30日前先后向卓日公司支付承包费1833600元及先后收取卓日公司初期能源费及其他项目运营管理费用合计385万元之事实，及根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定并参照丽源西航分公司负责人景鸿飞向丽源公司提交的《情况说明》（复印件），足以认定卓日公司已实际履行了其相应的供暖管理义务，且该合同约定的供暖义务期限已于2017年3月15日完结，故卓日公司之该项请求，依法予以准许。丽源公司的辩称理由不予采信。卓日公司依据合同自2016年11月15日至2016年12月30日向西航花园小区XX小区一期提供供暖管理服务45天，依据卓日公司与丽源公司签订的《承包合同》之规定，丽源公司自2016年11月15日至2017年3月15日应支付卓日公司承包费为1190万元，即每日99166.67元，卓日公司实际管理服务45天，丽源公司应支付卓日公司承包费4462500.15元，扣除丽源公司已支付1833600元，丽源公司尚欠卓日公司承包费2628900.15元。现卓日公司要求丽源公司支付承包费2628900.15元，符合双方签订的《承包合同》及法律的相关规定，予以支持。卓日公司要求丽源公司依据《承包合同》第十一条（1）之约定，以尚欠的承包费2628900.15元按日万分之三支付违约金，符合双方签订的《承包合同》及根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，予以支持。丽源西航分公司是丽源公司依法设立并领取营业执照的分支机构，具有诉讼主体资格，应该作为独立的民事诉讼主体参与诉讼，且丽源西航分公司作为本次供暖管理承包项目的被服务单位并收取了卓日公司200万元初期能源费，卓日公司要求丽源西航分公司对债务承担连带责任，予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，遂判决：一、陕西卓日商贸有限公司与西安丽源物业管理有限公司签订的《西航花园小区XX小区集中供热能源系统委托运营管理承包合同》于2016年12月30日解除；二、西安丽源物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西卓日商贸有限公司支付承包管理服务费2628900.15元并以2628900.15元为基数自2017年1月1日起至实际清偿之日止，按每日万分之三支付违约金；三、西安丽源物业管理有限公司西航花园分公司对西安丽源物业管理有限公司的上述第二项付款义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29002元（卓日公司已预交），由丽源公司负担，丽源西航分公司连同上述应付之款一并交付卓日公司。   宣判后，丽源公司不服原审判决，向本院提起上诉。丽源公司上诉称，原审认定事实不清，卓日公司未履行供暖托管服务，没有对锅炉进行接管，存在严重违约行为；卓日公司给付的385万元，因双方没有结算，没有证据表明是人员工资、燃气费、电费；卓日公司没有提供锅炉运行日常记录，《情况说明》系复印件，原审推定该证据应为其持有显系错误，从而认定该公司供暖运营管理45天与事实不符。原审适用法律错误，《情况说明》上盖章为丽源公司西航花园骞柳小区服务中心，不能证明其持有该证据，说明上景鸿飞签名亦非其本人所签，不能依据该复印件认定卓日公司履行了供暖义务；截止2016年12月30日其仅逾期10天，卓日公司解除合同理由不能成立，原审认定其违约并承担违约责任依据不足；涉案费用没有进入丽源花园分公司账户，分公司不应承担连带赔偿责任。即使合同履行至2016年12月30日，其已支付了396万元，而卓日公司仅给其转账385万元，连购买天然气款的费用都不够，更不用说保障锅炉正常运行。请求：撤销原审判决，改判驳回卓日公司的诉讼请求。   卓日公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，本案二审争议的焦点为丽源公司支付款项的金额如何认定，涉案承包合同应否解除，卓日公司诉请丽源公司承担的服务费和违约金有无依据。卓日公司称系因丽源公司要求而对应出具了收取第一批服务费250万元的收条，但实际只收到了丽源公司2016年12月27日至12月30日期间转账支付的1833600元服务费；丽源公司辩称收条所涉250万元系另行现金交付，因未能合理证明款项来源，亦与其转账支付1833600元付款方式不同，且不符常理，依法不予采信。《承包合同》明确约定丽源公司应于2016年12月20日前支付250万元，超过约定付款时效3天须对所有损失及影响承担责任，由此造成的停暖、停水、停天然气等相关损失由丽源公司承担，卓日公司有权暂停供热服务，故卓日公司终止合同继续履行并诉请解除《承包合同》有据，且双方合同之目的显然已不能实现，依法予以支持。因2016年11月14日至12月27日卓日公司已向丽源公司付款385万元，而丽源公司仅于2016年12月27日至12月30日期间向卓日公司转账支付1833600元服务费，其付款金额和时间均违反合同约定，故卓日公司诉请丽源公司承担的服务费和违约金有据且计算方式符合双方合同约定，依法应予支持；丽源公司上诉辩称原审认定其违约并承担违约责任依据不足之理由均不能成立，依法不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费29002元（丽源公司已预交），由上诉人西安丽源物业管理有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                         二Ｏ一九年六月三日                         书记员 刘    静