贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2045号 上诉人（原审被告）：重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司。住所地重庆市奉节县永安街道夔州路**。统一社会信用代码91500236736587780W。 法定代表人：蔡勇，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李忠泽、唐正越，重庆序章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗小洪，男，1967年3月27日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人（特别授权）：李强，重庆万忠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许应妮，重庆万忠律师事务所律师。 原审被告：毕节金南房地产开发有限公司。住。住所地贵州省毕节市织金县城关镇金南路中央馨城**一社会信用代码915205246801878409。 法定代表人：吴中明，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：熊肸，贵州本芳律师事务所律师。 原审被告：胡在平，男，1962年10月29日出生，汉族，住重庆市渝**。 上诉人重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司（以下简称飞洋公司）因与被上诉人罗小洪及原审被告毕节金南房地产开发有限公司（以下简称金南房开公司）、胡在平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2018)黔0524民初4938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人飞洋公司的委托诉讼代理人李忠泽，被上诉人罗小洪的委托诉讼代理人李强、许应妮，原审被告金南房开公司的委托诉讼代理人熊肸，原审被告胡在平参加二审质询。本案现已审理终结。 上诉人飞洋公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4938号民事判决书，改判驳回被上诉人罗小洪的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定“罗小洪系涉案工程的实际施工人”显属错误。上诉人认为，现有证据并不能证明被上诉人罗小洪为实际施工人。虽然胡在平与罗小洪签订《贵州省织金县馨城建设工程项目协议》（以下简称：《建设工程项目协议》），约定胡在平将涉案项目全面移交罗小洪自主管理、自负盈亏，但仅凭该《建设工程项目协议》并不能证明罗小洪实际施工的事实。即使罗小洪按照《建设工程项目协议》的约定向胡在平支付了50万元的履约保证金，但其未举证证明对涉案项目材料、劳务等其它方面的实际投入情况，该协议是否完全按照约定履行皆不知情，其举示的收方签证只能证明其履行授权事宜，也并不能证明其是否自负盈亏，是否又另行将经营风险转嫁至其他方，不能排除被上诉人罗小洪在签订该协议后又将涉案工程另行转包、分包的情况，故现有证据并无法证明罗小洪为实际施工人。另外，虽然上诉人向罗小洪出具了《授权委托书》，授权委托罗小洪代表公司组织施工、自主管理、自主经营、独立核算，但并不能证明上诉人对罗小洪的实际施工人身份予以认可，该委托书本应出具给胡在平，但胡在平提出其聘用罗小洪作为现场管理负责人，故上诉人应胡在平要求，向罗小洪出具了该《授权委托书》。况且该《授权委托书》明确了罗小洪是代表“本公司”（即上诉人）组织施工、自主管理、自主经营、独立核算，即罗小洪在上诉人授权范围内所实施的授权行为之后果由上诉人承担，而非罗小洪。若罗小洪为实际施工人，则自主管理、自主经营、独立核算的后果应由其自行承担，即自负盈亏。 二、胡在平签订《建设工程项目协议》的行为不构成职务行为，罗小洪无权要求上诉人承担任何法律后果。首先，《建设工程项目协议》非以上诉人名义签订的。《建设工程项目协议》的主体栏和签署栏皆载明为胡在平、罗小洪，说明该协议的签订主体系胡在平与罗小洪，即签订该协议时胡在平是以其自身名义与罗小洪建立的法律关系。虽然胡在平系上诉人所承接的“金南?中央馨城2、4、5号楼”项目的工程责任人，但协议中并未有任何地方明确提及胡在平系代表上诉人签订的该协议，该协议上也未有上诉人加盖的任何印章，因此胡在平在签订该协议时并无以上诉人名义对外进行民事行为之意思表示，而罗小洪也接受胡在平以其自身名义签订该协议，足以说明该协议系胡在平与罗小洪之间签订的私人协议，与上诉人无关，并不能仅仅因为胡在平系涉案项目的工程责任人便认定该协议系代表飞洋签订、胡在平的行为系职务行为。同时从该协议的具体内容来看，甲方（即胡在平）负责协调毕节金南房地产开发有限公司、重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司所有关系，若该甲方系指上诉人，该协议系胡在平代表上诉人签订的，又何需多此一举，要求上诉人负责协调自身关系呢？明显该约定所指向的义务主体（甲方）应为胡在平，此时其是作为缔约相对方而签订的该协议，而非代表上诉人。其次，胡在平就涉案项目与他人另行签订转包合同并未得到上诉人的明确授权。上诉人的《工程项目经营目标责任书》第五条明确规定赋予工程责任人胡在平下列权利：（一）组织管理施工生产、质量、安全和文明施工的指挥权；（二）人事任用及其工资分配形式、奖惩制定权；（三）工程物资的组织、采购权。与他人另行签订转包合同并未在前述明确授权范围之内，胡在平无权以上诉人名义实施。而且恰恰相反，上诉人对转包行为是明令禁止的。《工程项目经营目标责任书》第六条规定胡在平应严格履行上诉人与毕节金南房地产开发有限公司（以下简称：金南公司）所签订建设工程施工合同中的全部内容，而《建设工程施工合同》第二部分通用条款第37条约定了禁止转包和未经发包人（即金南公司）同意的分包，因此胡在平签订转包合同（即《建设工程项目协议》）并收取保证金的行为并不在上诉人对其授权范围以内。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。即只有“职权范围内的事项”，同时“以法人或者非法人组织的名义”实施，才对法人或者非法人组织发生法律效力；而“非职权范围内的事项”，同时又“未以法人或者非法人组织的名义”实施，自然不应对法人或者非法人组织发生法律效力。是以，胡在平的行为并不构成职务行为，不应对上诉人产生法律效力。当然，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第二款同时规定了法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。但本案中被上诉人罗小洪并非善意相对人。通常而言，依据一般常理，工程责任人的普遍职责为对项目工程施工、质量、安全、物资采购等各方面进行统一管理，其并无权利就所负责项目另行签订转包合同，罗小洪在此种情况下却仍与胡在平签订实质为转包的《建设工程项目协议》，确实难以推定其为善意相对人。况且《建设工程项目协议》明确约定了罗小洪必须认真履行上诉人与金南公司签订的《建设工程施工合同》以及上诉人《工程项目经营目标责任书》相关内容和条款，同时《建设工程项目协议》载明了“甲、乙双方与重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司于2015年7月16日签订《工程项目经营目标责任书》（上诉人并未单独另行与罗小洪签订《工程项目经营目标责任书》，此约定含义应为该《工程项目经营目标责任书》系胡在平、罗小洪作为共同一方与上诉人签订的，但上诉人对此事先并不知情，《工程项目经营目标责任书》上只有胡在平的签字按印，上诉人一直认为且认可的签约相对方仅为胡在平）”，至少说明罗小洪对于《建设工程施工合同》、《工程项目经营目标责任书》相关内容和条款是知晓的。而《工程项目经营目标责任书》第九条明确约定：工程项目责任人只能在公司授权范围内行使职权，未经公司同意，工程项目责任人不得以集团公司或工程项目部名义对外进行任何民事行为、签订任何经济合同，否则一切经济损失和法律责任由工程项目责任人承担。……工程项目责任人代表集团公司（即上诉人）与任何第三方签署的协议或证明等，均须有公司特别授权的代表签字确认或出具特别授权委托书方可生效。任何工程项目责任人单独签字的文件，集团公司（即上诉人）均不予认可，由此造成的债权债务关系由工程项目责任人自行负责。因此，罗小洪应是知晓上诉人内部对胡在平授权范围的限制，其在明知胡在平无权代表上诉人签订《建设工程项目协议》的情况下仍与之签订该协议，足以说明罗小洪并非善意相对人。而且罗小洪也承诺了要履行《工程项目经营目标责任书》相关条款，说明“任何工程项目责任人单独签字的文件，集团公司（即上诉人）均不予认可，由此造成的债权债务关系由工程项目责任人自行负责”的规定罗小洪也应遵守。因此，罗小洪无权要求上诉人对胡在平的行为承担责任，但现在其却以胡在平系职务行为为由要求上诉人支付工程款，于理不合，于法无据。 三、上诉人未将涉案工程层层发包，一审法院认定“造成合同（即罗小洪与胡在平签订的《建设工程项目协议》）无效，罗小洪及上诉人、胡在平均有过错”，与事实不符。2015年6月26日，上诉人与毕节金南房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承建了位于织金县中央馨城“金南?中央馨城2、4、5号楼”工程。2015年7月16日，上诉人与胡在平签订《工程项目经营目标责任书》，由胡在平作为工程责任人对该项目进行管理。《工程项目经营目标责任书》是上诉人对涉案项目进行内部管理的制度性文件，并不是上诉人将项目转包给胡在平。即便随后胡在平又与罗小洪签订《建设工程项目协议》，但那也是胡在平与罗小洪之间的事宜，上诉人既不知情，亦未授权，胡在平的行为也并不构成职务行为（既未以上诉人名义对外签订《建设工程项目协议》，相对人罗小洪也知晓上诉人对胡在平的授权限制），故《建设工程项目协议》的无效与上诉人无关，上诉人不存在过错。 四、被上诉人罗小洪要求支付工程款的条件并未成就。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。若确实查明了罗小洪为实际施工人的前提下，其可以参照该解释第二条，参照与胡在平的约定以及上诉人与金南公司签订的《建设工程施工合同》的约定主张相应工程款，但该解释明确规定建设工程施工合同无效时，工程价款的主张应以建设工程竣工验收合格为前提。但被上诉人罗小洪并未提供任何证据证明桩基工程已验收合格。其次，参照合同约定支付工程款时，根据飞洋公司与金南公司签订的《建设工程施工合同》，当工程进度已完成其中任何一栋平街第六层（主体）浇板后10日内，开始拨付发包人即金南公司审定的工程进度款的80%。而胡在平与罗小洪签订的《建设工程项目协议》也约定，罗小洪必须认真履行飞洋公司与金南公司签订的《建设工程施工合同》以及飞洋公司《工程项目经营目标责任书》相关内容和条款，因此付款条件方面罗小洪也应按照飞洋公司与金南公司签订的《建设工程施工合同》执行。再结合《建设工程项目协议》第5条第3款约定，建设业主将工程款划拨至飞洋公司账户后，除胡在平、罗小洪与建设方约定，建设方除收取包干费用外、税费外，其余工程款在五个工作日内必须直接拨付到工程项目责任人罗小洪账户上，说明向罗小洪支付工程款的前提条件至少有两个：1、已完成其中任何一栋平街第六层（主体）浇板；2、金南公司将工程款拨付至飞洋公司账户。现在涉案项目只做了桩基工程，并未开始任何一栋楼的主体施工，同时金南公司也未向飞洋公司支付过任何工程款项。最后，罗小洪一审中所举示的结算书也只能作为上诉人与金南公司之间阶段性的结算依据，与罗小洪并无关系；罗小洪应得的工程价款应以其与合同相对方胡在平之间的相关结算为依据，但目前该二人并未办理任何结算，故结算金额无法确定。况且，即便一审法院是参照罗小洪与胡在平的约定以及上诉人与金南公司签订的《建设工程施工合同》的约定支持了相应工程款，那么按照约定，所涉及的金南公司应收取的包干费、税费以及上诉人应收取的1%管理费、2%保修金等应从结算款中扣除，但一审法院并未进行相应扣减，显然与其所作的“可以参照其（即罗小洪）与胡在平的约定以及上诉人与金南公司签订的《建设工程施工合同》的约定主张相应工程款”的认定有所出入。因此，被上诉人罗小洪诉请支付工程款的条件并未成就。 五、上诉人并非本案适格被告。上诉人与罗小洪之间无任何合同关系，上诉人并未将涉案工程转包给罗小洪，与罗小洪签订相关协议的系胡在平，根据合同的相对性，上诉人不应作为本案的适格被告。 罗小洪二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应驳回上诉人飞洋公司的上诉请求，维持原判。 一、被上诉人罗小洪是涉案工程的实际施工人。根据一审法院查明并认定的案件事实表明，2015年6月26日金南房开公司与飞洋公司签订《建设工程施工合同》，金南房开公司将位于织金县中央馨城“金南?中央馨城2、4、5号楼工程”发包给飞洋公司承建。2015年7月16日飞洋公司与胡在平签订《工程项目经营目标责任书》，飞洋公司将金南路中央馨城“金南?中央馨城2、4、5号楼工程”全部转包给胡在平承建，2016年5月28日胡在平与被上诉人签订《贵州省织金县金南馨城建设工程项目协议》，胡在平将金南路中央馨城“金南?中央馨城2、4、5号楼工程”全部转包给被上诉人承建。被上诉人按照与胡在平签订的合同约定支付给胡在平50万元工程履约保证金。2016年6月5日飞洋公司向金南房开公司出具《授权委托书》，详细载明被上诉人代表飞洋公司组织施工、自主管理、自主经营、独立核算，至该项目工程结算项付清为止。2016年12月被上诉人自筹资金组织工人进行工程施工对接。上述事实说明飞洋公司、金南房开公司、胡在平均知晓和认可被上诉人独立对该工程进行施工，被上诉人为案涉工程的实际施工人。 二、截止2017年11月20日，被上诉人施工完毕“金南?中央馨城2、4、5号楼工程”桩基及其他工程，经结算被上诉人完成的工程款为9188586元。因此飞洋公司应支付给被上诉人9188586元工程款，而金南房开公司应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。 三、根据建设施工合同司法解释第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此本案的上诉人飞洋公司应承担支付工程款的责任，金南房开公司应在欠付工程款中承担连带支付责任。 四、在一审庭审中飞洋公司陈述，曾经通知被上诉人继续施工，是被上诉人自己不继续施工。虽然被上诉人并没有收到上诉人通知被上诉人继续施工的通知书，但是该事实能证明被上诉人已经完成的工程是合格工程，否则上诉人飞洋公司就不可能进行下一道工序的施工了。五、由于金南房开公司无法提供相关施工手续等原因，导致被上诉人不能进行正常施工。现金南房开公司资不抵债，被人民法院多次查封财产。因此被上诉人无法继续履行建设施工合同约定的义务，该责任应由金南房开公司自行承担。 金南房开公司二审述称，我司不存在欠付工程款的事实，故一审判决的判项关系到我公司部分可能不具有执行力。对一审判决认定的其他事实没有异议，考虑到当初我公司承诺向飞洋公司支付50万元，罗小洪实际施工人的身份，所以我公司没有提起上诉，请二审法院查明事实依法判决。 胡在平二审述称，一审法院判决飞洋公司支付罗小洪工程款，所以应认定施工合同无效。飞洋公司与金南房开公司有实际施工人，所以挂靠无效。如果合同无效，且实际施工人已经起诉，故案涉工程款应当重新认定。 原审原告罗小洪向一审法院起诉请求：1、依法判决被告飞洋公司、金南房开公司、胡在平连带支付工程款人民币9188586元，并支付从2018年1月1日起至付清之日止按月利息2分计算的资金占用损失；2、依法判决被告飞洋公司、金南房开公司、胡在平连带赔偿原告损失和补偿款52万元，后将该项诉请金额变更为50万元；3、依法判决原告享有对“金南?中央馨城4、5号楼工程”拍卖或者折价款的优先受偿权；4、判令三被告承担本案的诉讼费和保全费。 一审法院认定事实：2015年6月26日，被告飞洋公司与被告金南房开公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称为“金南?中央馨城2、4、5号楼工程”，工程地点是贵州省织金县中央馨城，工程内容为建筑总面积约为10万平方米，结构形式为框架结构，包括土建工程、装饰装修工程、安装工程、市政工程项目所涉及的所有工作内容，工程总造价为2亿元。三、工期：工期为总日历为天数570天，以最后一栋具备施工条件为准。工程质量标准为符合国家现行工程质量验收规范合格标准。五、合同价款：1、根据发包人提供经审核的施工图纸，经验收的实际完成合格工程量按实计算。十一、违约：1、当发生下列情况时，发包人违约：（1）发包人不按合同约定按时支付工程预付款；（2）发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。（5）在承包人依约全面履行本合同的情况下，如发包人无故解除合同、致本合同未执行时，向承包人支付合同总价的10%违约金。（6）违约金不足以弥补承包人损失的，发包人应当赔偿损失；损失包括但不限于停工期间发生的一切费用开支；为追索工程款项发生的差旅费、律师费等。发包人违约，应按《中华人民共和国合同法》的规定向承包人承担相应的违约责任。2、有下列情况时，承包人违约：（1）因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期（或发包人同意顺延后的工期）竣工；（2）因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。按约定上期，承包人每拖延一天，扣除工程款总额的0.1‰，工程提前一天，发包人奖励承包工程总额0.1‰，以此类推。工程款（进度款）支付：承包人在每月25日前将实际完成的工程进度提交监理单位及发包人审核，当工程进度已完成其中任何一栋平街第六层（主体）浇板后十日内，开始拨付发包人审定的工程进度款的80%；以后每月按发包人审定工程进度款的80%支付。发包人在单幢工程预验收合格后十日内，按经审核已完工程进度款的90%支付，发包人收到承包人完整的工程结算资料及结算书后60日内办理完结算，在工程结算审核确认后一个月内支付至本工程款的95%，余款在单幢综合验收合格承包人提交工程备案表后90天内扣除工程款总额的2%的保修金全部付清。合同签订后，2015年7月16日，被告飞洋公司与被告胡在平签订《工程项目经营日标责任书》，约定：被告飞洋公司将其承接的金南路“金南?中央馨成2、4、5号楼工程”交由被告胡在平担任工程项目责任人。赋予工程项目责任人下列权利：（一）组织管理施工生产、质量、安全和文明施工的指挥权；（二）人事任用及工资分配形式、奖惩制定权；（三）工程物资的组织、采购权。2016年5月28日，被告胡在平与原告签订《贵州省织金县金南馨城建设工程项目协议》，约定：被告胡在平将金南路“金南?中央馨城2、4、5号楼工程”全部转包给原告承建。甲方胡在平按该项目总价款8%收取包干费用和利润分红；甲方胡在平并按本协议约定权利义务等事项的完成；胡在平派会计对项目做账，监控项目款项收支。为防止扯皮等，加强该项目管理，甲方胡在平自愿将项目全面移交给乙方罗小洪自主管理、自主经营、独立核算、自负盈亏，结余归乙方，亏损自行负责。被告胡在平因此收取原告罗小洪保证金50万元。2016年6月5日，被告飞洋公司向被告金南房开公司出具《授权委托书》，授权原告代表其组织施工、自主管理、自主经营、独立核算，至该项目工程结算款项付清为止。2016年6月1日被告金南房开公司向被告飞洋公司发出施工进场通知。后原告组织人员进场，但被告金南房开公司直至2016年10月30日才开始进行施工前期需做的静载试验的试验桩，原告于2016年12月21日正式施工。截止2017年11月20日，原告施工完毕“金南?中央馨城4、5号楼工程”桩基及其它工程，经被告飞洋公司与被告金南房开公司结算原告所施工工程的工程价款为9188586元。 另查明，因被告金南公司前期准备工作不足，施工条件不具备导致原告罗小洪进场后5个月才得以施工。经协商，被告金南公司于2018年6月15日承诺自愿赔偿重庆飞扬控股集团宝宇建设工程有限公司织金中央鑫城4、5号楼项目损失50万元。 一审法院认为，综合本案当事人的诉、辩请求、质证意见，本案一审的争议焦点为：1、原告主张的工程款是否具备支付条件；2、原告主张的工程款和赔偿款应由谁承担支付及赔偿责任；3、原告主张对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权是否符合法律规定。 被告金南房开公司与被告飞扬公司经协商后签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，系有效合同。依据该合同，被告飞扬公司取得了承建织金县“金南.中央鑫城2、4、5号楼工程”的权利。该合同签订后，被告飞洋公司与被告胡在平签订了《工程项目经营目标责任书》，根据该责任书的内容分析，该责任书实质系施工单位内部进行管理的规定，只在被告飞扬公司与胡在平之间产生法律约束力。此后，被告胡在平与原告罗小洪与被告飞洋公司所签订的《贵州省织金县馨城建设工程项目协议》虽系双方真实意思表示，但因该合同实质系建设工程施工（转包）合同，原告罗小洪、被告胡在平作为自然人，不具有签订此类合同的法定资质，故该合同已违反国家法律的强制性规定，属无效合同。造成合同无效，原告及被告飞洋公司、胡在平均有过错。 前述合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告罗小洪已经对中央馨城4、5#楼工程桩基进行建设，并且已经进行结算，故原告罗小洪系案涉工程的实际施工人，可以参照其与被告胡在平的约定及被告金南公司与飞扬公司签订的《建设工程施工合同》的相关约定主张相应工程款。虽然被告金南公司与飞扬公司签订的《建设工程施工合同》约定只有在工程完成至涉案工程中任何一栋平街第六层时，付款条件方成就。但结合本案发包方、承包方、转包方已就工程施工、合同履行发生矛盾，转包方已书面要求解除合同的实际，原告与胡在平所签订的《建设工程项目协议》已没有继续履行的可能。因此，被告飞扬公司应当足额支付原告罗小洪工程款并支付利息损失。因原告未能提供工程验收结算的具体时间，故该损失以所欠工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从其起诉之日即2018年11月7日开始起算至工程款支付完毕之日止。 被告金南公司作为发包人，其至今尚未支付任何工程款，存在欠付工程款情形，其依法应当在欠付被告飞洋公司工程款范围内承担连带支付责任。 被告胡在平作为被告飞洋公司的工程项目责任人，其与原告罗小洪签订《贵州省织金县馨城建设工程项目协议》系履行职务行为，所产生的法律后果应由其法人被告飞洋公司承担。 根据本案实际，原告作为实际施工人，进场后5个月才得以施工，已造成实际损失，故被告金南公司所承诺的50万元赔偿款的赔偿对象应当确认为原告罗小洪，被告金南公司理应按承诺支付该50万元赔偿款。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”的规定，对案涉工程折价、拍卖价款享有有限受偿权的主体系工程承包人，本案中，原告罗小洪不是工程承包人，不能行使该项权利，故其主张对涉案工程进行折价或拍卖后所得价款优先受偿的诉请不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定，一审判决：一、被告重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付原告罗小洪工程款9188586元，并支付原告罗小洪利息损失（以所欠工程款9188586元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2018年11月7日起计算至工程款支付完毕之日止），被告毕节金南房地产开发有限公司在欠付被告重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司工程款范围内承担连带支付责任。二、被告毕节金南房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付原告罗小洪延期施工赔偿款50万元。三、驳回原告罗小洪其他诉讼请求。一审案件受理费81800元，减半收取计40900元，由原告罗小洪负担10900元，被告重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司负担30000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明，案涉工程未办理建设工程规划许可等审批手续。至二审庭询时，金南房开公司未向飞洋公司支付任何工程款项。 另查明，案外人张仕华系项目部具体负责人，其工资由罗小洪负责发放。 以上事实，有当事人二审庭审陈述附卷证明，可以认定。 二审查明的其他事实与一审认定的事实无异，予以确认。 结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、罗小洪是否系案涉工程实际施工人？二、上诉人飞洋公司是否系本案适格被告。三、《贵州省织金县馨城建设工程项目协议》无效应归责何方？四、案涉工程款支付条件是否成就？如成就，工程款数额应如何认定？五、上诉人飞洋公司应否承担工程款的支付责任？ 本院认为，一、关于罗小洪是否系案涉工程实际施工人的问题。要解决该争议，首先应厘请上诉人与胡在平、胡在平与罗小洪之间的关系。在二审庭询中，上诉人否认其出具资质给胡在平，但明确表示“其与胡在平不存在劳动关系，双方系转包关系”，胡在平亦陈述“我只给他们（飞洋公司）分成，而管理、施工、安全都是由我负责。”结合飞洋公司与胡在平签订的《目标责任书》第五条“赋予工程项目责任人下列权利”、第十条“工程项目责任人绩效奖金的计算方式”内容可知，双方约定由胡在平全权负责案涉工程的施工生产、质量、安全等工作，且上诉人向胡在平收取1%的管理费，其余部分资金，胡在平在支配人工工资、材料费、各项税费等费用后自负盈亏，故可认定上诉人与胡在平为转包关系，一审认定胡在平系上诉人项目管理人不当，本院予以纠正。胡在平从上诉人处承包案涉工程后，又与罗小洪通过签订《贵州省织金县馨城建设工程项目协议》的形式，将案涉工程全部交由罗小洪承建，胡在平与罗小洪之间亦为转包关系。本案中，罗小洪已向胡在平支付了工程履约保证金50万，其提交了《授权委托书》、《建设工程结算书》、案涉工程《收方签证》等证据以证明其实际施工人身份。且经二审询问，上诉人、胡在平、金南房开公司均表示无证据证明案涉工程除罗小洪之外还有第三人进行施工。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，其认为罗小洪并非本案实际施工人的上诉理由不成立，不予采纳。 二、关于上诉人飞洋公司是否系本案适格被告的问题。如前所述，飞洋公司与胡在平之间为转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，飞洋公司是本案适格的被告。 三、关于《贵州省织金县馨城建设工程项目协议》无效应归责何方的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，上诉人将案涉工程转包予胡在平，胡在平又再转包予罗小洪施工，故《目标责任书》、《贵州省织金县馨城建设工程项目协议》均属无效合同。三方的行为已经违反《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，故一审认定上诉人、罗小洪、胡在平在本案中均有过错正确，上诉人认为《贵州省织金县馨城建设工程项目协议》无效与其无关，其不存在过错的上诉理由不成立，不予采纳。 四、案涉工程款支付条件是否成就？如成就，工程款数额应如何认定的问题。首先，罗小洪作为实际施工人已经完成“金南?中央馨城4、5号楼工程”桩基及其他工程，且在2018年6月13日，金南房开公司、上诉人、罗小洪的代表张仕华已就上述工程进行结算，形成《建设工程结算书》，上诉人认为《建设工程结算书》系其与金南房开公司之间阶段性结算文件，与罗小洪无关。经查，张仕华系工程项目部具体负责人，其工资由罗小洪负责发放，其在《建设工程结算书》签字的行为代表罗小洪，故上诉人认为《建设工程结算书》与罗小洪无关的上诉理由不成立。其次，在三方就“桩基工程”结算后，金南房开公司于2018年6月18日通知罗小洪进场继续施工，由此可视为金南房开公司对“桩基工程”质量的认可，故上诉人认为罗小洪未提供证据证明“桩基工程”已验收合格的主张亦不成立。第三，最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要将影响建设工程施工合同效力的建设审批手续限定为“建设工程规划许可审批手续”。本案中，金南房开公司自认截至二审时仍未办理案涉工程的建设工程规划许可等审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款之规定，金南房开公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。虽然《建设工程施工合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定，一审对罗小洪关于案涉工程款的诉请予以支持并无不当。关于案涉工程款应如何认定的问题。本案中，《建设工程结算书》由金南房开公司、上诉人、罗小洪的代表张仕华签字确认，应系三方真实意思表示。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条关于工程竣工结算的规定，单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查，《建设工程结算书》符合以上规定。又《建设工程结算书》已经注明：“该结算价不包括所有税费，该结算金额所有税费由毕节金南房地产开发有限公司全部承担。”且上诉人未举证证明其对案涉工程尽到全面管理义务，故其认为案涉工程款应在《建设工程结算书》基础上扣除管理费、税费、包干费等费用的主张不成立，不予支持。一审以《建设工程结算书》认定案涉工程价款为9188586元并无不当，本院予以确认。 五、上诉人飞洋公司应否承担工程款的支付责任？如以上分析，本案中上诉人与胡在平系转包关系，胡在平与罗小洪亦为转包关系，在此不再赘述。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条的规定，一审判决上诉人承担工程款支付责任并无不当，本院予以维持。 另，关于胡在平与罗小洪应如何结算，胡在平应否承担责任及罗小洪一审中关于保全费的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”之规定，因胡在平、罗小洪未就一审判决提起上诉，且上诉人亦未明确表示胡在平应承担责任，故对上述问题本院不予审查。金南房开公司二审中主张一审判项不明确，经二审核实，金南房开公司未向飞洋公司支付任何工程款项，故一审判决主文第一项中“被告毕节金南房地产开发有限公司在欠付被告重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司工程款范围内承担连带支付责任。”所提的欠付工程款范围，本院明确为9188586元。 一审审查认为上诉人与金南房开公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同不当，但不影响判决结果，本院纠正后予以维持。 综上所述，上诉人飞洋公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实有瑕疵，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由上诉人重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年六月二十日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃