贵州省修文县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0123民初621号原告：王琼，女，1967年10月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原告：高维刚，男，1981年11月04日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：李军，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐慧玲，贵州贵达律师事务所律师。被告：冯少良（又名冯显钦），男，1964年05月22日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：姚力，贵州群众律师事务所律师。被告：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路**鸿通城****。法定代表人：叶春，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴亦舟，男，该公司职工。第三人：高庆平，男，1960年05月05日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。第三人：贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司，住所地贵州，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇文城逸都**2-1>法定代表人：高秀德，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭维初，男，该公司职工。原告王琼、高维刚与被告冯少良、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州建工集团第五建司”）及第三人高庆平、第三人贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司（以下简称“贵州清镇小城镇建设房开公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2019年03月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王琼、高维刚向本院提出诉讼请求：1.判决二被告立即一次性连带支付原告投资款人民币2000000.00元整；2.判决二被告立即一次性连带支付原告合作利润1500000.00元，并自原告起诉之日起按照年利率6%的标准支付资金占用利息直至利润款付清之日止。事实和理由：原告王琼与第三人高庆平系夫妻关系，被告冯少良系挂靠被告贵州建工集团第五建司资质。2013年07月02日，被告冯少良与第三人贵州清镇小城镇建设房开公司签订《建设施工合同》，承建修文县扎佐镇商业步行街商住楼项目。因需交纳工程保证金，被告冯少良向原告王琼借款，原告王琼分别于2013年07月03日、07月18日按被告冯少良的指示分两次将1300000.00元转入第三人贵州清镇小城镇建设房开公司账户。因被告冯少良无力偿还上述借款，遂向原告王琼提出由原、被告合作投资上述工程项目。2014年03月28日，二原告作为乙方、被告冯少良作为甲方签订《合作协议》，约定：“一、甲、乙双方共同出资承接修文县扎佐镇商业步行街建筑工程施工项目。二、甲方、乙方各自出资贰佰万元（2000000.00元），不足部分由甲方负责。三、自己使用及材料采购由甲、乙双方（或双方委托人）签字认可入账，未经甲、乙双方签字认可，不得报销入账……四、本着共同出资互利互惠的原则，甲方占50%，乙方占50%分配利润……”。根据上述协议约定，原告出借给被告冯少良的1300000.00元转为投资款，原告又于2014年04月01日再向被告冯少良银行账户转入700000.00元，共计支付投资款2000000.00元，被告冯少良向原告出具《收条》一份，《收条》载明：“今收到王琼交来扎佐步行街工程投资款大写贰佰万元整。”但被告冯少良收到原告交纳的投资款后，并未按照约定让原告参与项目的经营管理，而是独自控制项目运营管理，既不向原告报告投资款的开支明细，也未向原告支付项目进度款，被告贵州建工集团第五建司违法将企业资质出借给被告冯少良挂靠，依法应当承担连带责任。根据原告的测算，该项目在完工后预计至少可得利润约3000000.00元，但被告在项目竣工验收完成、业主方支付款项后拒不与原告进行结算，被告的行为严重侵害了原告的合法权益。为此，原告特根据《民事诉讼法》等法律及其他法规的规定，向法院提起诉讼，恳请尽快判决支持原告诉请。诉状中，原告增加一项诉讼请求，要求第三人贵州清镇小城镇建设房开公司在欠付工程款范围内承担责任。被告冯少良辩称，1.原告与被告签订合伙协议的目的是承接修文县扎佐商业步行街建设工程，现合同目的尚未实现，原告主张返还投资款和分配利润违反诚实信用原则；2.关于返还投资款的主张，在协议上没有约定也没有法律依据；3.关于分配利息的请求，根据双方的合伙协议约定要待项目完成，尚不具备分配条件；4.原告在事实陈述中，讲到利润预计是3000000.00元，说明该工程尚未完工，由此可见其主张缺乏证据依据，在工程验收合格后经过清算确定亏损或盈利才能明确是否有利润分配，否则原告应该就其主张承担不利后果。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告贵州建工集团第五建司辩称，1.我公司不是本案适格被告，原告与被告之间的合伙协议、转账等我公司不知情，同时该协议没有我公司签章和法定代表人签字，故该合伙协议与我公司无关，我公司不应该承担责任。并且原告陈述的分三次打款2000000.00元的金额并未进我公司账户，我公司也不知情。2.目前而言，该工程未完工，我公司也未与第三人贵州清镇小城镇建设房开公司就该项目进行结算，该工程未产生任何利润。该项目亏损，我公司已垫付一千万元，原告诉请无事实依据。3.原告诉请为合伙协议纠纷，应该按照合伙协议负连带责任，那么原告应就亏损部分承担连带责任。综上，原告诉请无事实和法律依据，请求驳回原告诉请。第三人高庆平述称，1.原告的第一项诉请我们向法院以民间借贷纠纷起诉过，法院认为是合伙投资款，其中1300000.00元是以我的名义打给第三人贵州清镇小城镇建设房开公司，实际是代原告打的。2.签订合伙协议前，被告冯少良给我看了他与被告贵州建工集团第五建司的委托资料，说案涉项目投资收益至少6000000.00元，每人可以分得3000000.00元，后面我就同意合伙了，投资了2000000.00元。3.合伙协议第四条约定，被告冯少良在每项工程款到账后就把投资本金返还给原告，被告冯少良在清算的时候会计审计后又进行第二次分配利润给原告。协议签订后，都是被告冯少良在操作，我基本没有管。第三人贵州清镇小城镇建设房开公司述称，1.本案原告列我公司为第三人没有事实及法律依据，无论是要求返还投资款还是借款，案件处理结果与我公司均没有利害关系，且原告并未要求我公司承担责任，故应依法驳回对我公司的起诉。2.据我公司了解，原告王琼在起诉之前，曾以冯少良为被告提起多起民间借贷诉讼，他们双方之间的纠纷已经法院判决，本案是否属于重复起诉，违背一事不再理原则，请求法庭明查。3.在前述多次诉讼中，就王琼的资金问题，法院有部分资金以民间借贷处理，部分资金却以投资纠纷处理，违背了案件客观事实。其双方之间纠纷案由要么是民间借贷，要么是投资纠纷，不应当出现两个不同的案由，请求法庭明查。4.根据原告在诉状中的陈述，有1300000.00元是转入我公司账户，同时又陈述说是根据冯少良指示打款，首先，该笔1300000.00元并非原告所办而是由高庆平所转；其次，1300000.00元加上700000.00元由被告冯少良给王琼出具了借款条，这是冯少良与他们之间的借款关系，我公司与原告并未形成借款或投资关系，同理，应依法驳回原告诉讼请求。5.原告所提项目挂靠、办理竣工结算的问题，无论从法律层面还是事实层面，均是我公司与被告贵州建工集团第五建司之间的建筑施工承揽关系，与原告无关。另外，双方至今并未办理竣工验收与结算。6.被告贵州建工集团第五建司作为一家大型国企，不需要也不可能与原告形成借款或投资合作关系，原告诉请被告贵州建工集团第五建司承担法律责任没有事实及法律依据。综上所述，原告无论从诉讼思路还是诉讼目的，均与案件客观事实不相符合。如果认定涉案2000000.00元为投资行为，就不存在返还投资，而是风险利益与冯少良共担，且应当经其双方核算成本利润亏损情况。就诉请返还投资款、分取利润、支付资金占用费的请求不应当得到支持，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的《扎佐商业步行街商住楼工程施工合同》（以下简称《施工合同》）、《法定代表人授权委托书》、《承诺书》、《目标管理经济责任书》、《合伙协议》、《收条》及（2016）黔0123民初975号《民事判决书》，经本院审查，来源合法，客观真实，本院予以确认。对原告提供的《协议书》，因与本案不具有关联性，本院不予确认。对原告提供的《复工协议》系复印件，真实性无法核实，本院不予确认。对第三人高庆平提供的视频资料，不能达到其欲证明的原告参与施工项目的证明目的，本院不予确认。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2013年07月02日，第三人贵州清镇小城镇建设房开公司作为发包人，被告贵州建工集团第五建司作为承包人，双方签订《施工合同》，约定将扎佐商业步行街商住楼3、4号楼工程发包给被告贵州建工集团第五建司进行施工。2013年07月23日，被告贵州建工集团第五建司出具《法定代表人授权委托书》，内容载明：“贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司法定代表人叶春合法地代表我单位，授权姓名：冯少良为我单位的代理人，负责办理扎佐商业步行街商住楼3、4号楼工程合同谈判、质量、安全、进度、技术、文明施工，本项目资金管理工作以及与业主方和项目参建各方的协调工作等事宜。本授权委托书有效期至工程完工为止，受委托人无权办理本委托书授权范围以外的其它事宜。”同日，二被告签订《目标管理经济责任书》，被告冯少良签订《承诺书》一份，载明：“本人冯少良系贵公司承建的扎佐商业步行街商住楼3、4号楼工程的项目负责人，现正式承诺如下：一、本人负责组建的本工程项目经理部代表贵公司全面负责现场施工管理工作，确保工程质量、进度和安全等工作。二、本人知道贵公司委托我管理本工程的授权范围仅限于：合同谈判、工程质量、安全、进度、技术、文明施工管理、项目资金管理工作……”。二、2014年03月28日，被告冯少良作为甲方，二原告作为乙方，签订《合伙协议》一份，内容载明：“经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、甲乙双方共同出资承接修文县扎佐商业步行街建筑工程施工项目。二、甲方、乙方各自出资贰佰万元（2000000.00），不足部分由甲方负责。三、资金使用及材料采购由甲乙双方（或双方委托人）签字认可入账，未经甲乙双方签字认可，不得报销入账。工程项目所需材料，项目部必须先报需要量与采购方案，经双方批准后执行。四、本着共同出资互惠互利的原则，甲方占50%，乙方占50%分配利润。利润分成管理：每次工程进度款到项目部账后，为保证资金安全，除保证项目部正常运营的资金外，其余资金按各自所得利润比例分成收回（当项目需要资金时再将所得返回投入到项目部）。待项目验收结算后，根据会计产生的利润再进行分配。……”同日，被告冯少良出具《收条》一份，载明：“今收到王琼交来扎佐步行街工程投资款大写贰佰万元整￥2000000.00元收款人：冯少良2014年3月28日”。该2000000.00元中，1300000.00元系以第三人高庆平名义直接支付给第三人贵州清镇小城镇建设房开公司，700000.00元系由原告王琼通过银行转账支付给被告冯少良，双方当事人均予以认可。三、2016年07月21日，高庆平以冯少良为被告、王琼为第三人向本院提起诉讼，同年10月10日，本院作出（2016）黔0123民初975号《民事判决书》，认定高庆平、王琼与冯少良之间不是民间借贷关系，而是自然人合伙关系，并判决驳回了高庆平的诉讼请求。另查明，双方当事人均称案涉修文县扎佐商业步行街建设工程施工项目现尚未竣工，在施工过程中，第三人贵州清镇小城镇建设房开公司支付了部分工程进度款。本案开庭过程中，经本院释明，原告未在本院确定的期限内申请对合伙项目进行清算，也未提供其所主张利润的相应证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一、对于二原告要求被告支付投资款2000000.00元的主张。原告王琼、高维刚与被告冯少良就共同出资承接修文县扎佐商业步行街建筑工程施工项目签订《合伙协议》，协议中就各自出资及利润分配等事项进行了约定，二原告与被告冯少良成立个人合伙关系，该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。原告主张要求被告支付原告投资款2000000.00元，根据双方签订的《合伙协议》，合伙事项为修文县扎佐商业步行街建设工程施工项目，现该项目尚未竣工，即合伙经营活动尚未终止，《合伙协议》中亦无关于二原告有权要求退回投资款的相关约定，现二原告在未要求终止合伙或退伙的情况下，主张退还投资款2000000.00元，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于二原告主张要求被告支付合作利润问题。根据《合伙协议》第四条“利润分成管理：每次工程进度款到项目部账后，为保证资金安全，除保证项目部正常运营的资金外，其余资金按各自所得利润比例分成收回（当项目需要资金时再将所得返回投入到项目部）。待项目验收结算后，根据会计产生的利润再进行分配。”的约定，因案涉工程尚未竣工验收结算，二原告要求被告冯少良支付利润，应当就被告冯少良取得工程进度款后，除去项目正常运营资金尚有节余的事实承担举证责任，因二原告未能提供相应依据，亦不申请对合伙账务进行清算，故二原告要求被告支付合作利润1500000.00元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于被告贵州建工集团第五建司是否应当承担连带责任及第三人贵州清镇小城镇建设房开公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。因本案为合伙协议纠纷，被告贵州建工集团第五建司、第三人贵州清镇小城镇建设房开公司并非案涉个人合伙的当事人，原告该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：驳回原告王琼、高维刚的诉讼请求。案件受理费34800.00元，减半收取计17400.00元，由原告王琼、高维刚负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  肖冬二〇一九年六月五日法官助理陈琛书记员彭瑞