浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0104民初7966号 原告杭州视琰文化传媒有限公司。住所地浙江省杭州市萧山区河庄街道江东村。 法定代表人沈文良。 委托代理人李晟、孙彬，浙江楷立律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人陈泽鑫，江苏苏瑞律师事务所律师。特别授权代理。 被告何忠坪，男，1992年11月15日出生，汉族，住福建省周宁县 14）。 委托代理人张莉军、张松梅，浙江君安世纪律师事务所律师。特别授权代理。 第三人广州华多网络科技有限公司。住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场******。 法定代表人李婷。 原告杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）诉被告何忠坪合同纠纷一案，本院于2016年10月31日受理后，依法由审判员高春燕独任审判。经原告申请，依法追加广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）为第三人参加诉讼。本案于2017年9月14日公开开庭进行审理。原告视琰公司的委托代理人李晟、孙彬及被告何忠坪的委托代理人张莉军到庭参加诉讼，第三人华多公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案审理期间，原告视琰公司将其委托代理人由李晟、孙彬变更为陈泽鑫。本案现已审理终结。 原告视琰公司诉称：2016年5月26日，被告与案外人萧山蓝博人力资源有限公司（以下简称蓝博公司）签订《游戏解说特别委托协议》，由蓝博公司将被告推荐至案外人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）经营的触手TV担任游戏解说。2016年9月1日，原告与被告签订《游戏解说独家签约协议书》。同时，原告、被告及蓝博公司签订补充协议，约定由原告承继蓝博公司与被告就《游戏解说特别委托协议》的权利义务，原告与被告的权利义务以新签订的《游戏解说独家签约协议书》为准。协议书约定：原告推荐被告在开迅公司运营的触手TV游戏直播平台提供游戏解说服务，协议期限为2016年9月1日至2019年8月31日止。后，原、被告双方于2016年9月14日签订《补充协议书》一份，约定原告为提高被告的知名度，为被告提供宣传推广机会，并约定如被告违反原《游戏解说独家签约协议书》需支付违约金50万元。在《游戏解说独家签约协议书》合同期内，未经原告书面同意，被告不得于协议期内在其他平台进行游戏直播（解说）。至2016年10月，被告单方宣布终止履约，违反《游戏解说独家签约协议书》的约定，不再担任开迅公司运营的触手TV游戏平台游戏解说并擅自前往第三人运营的虎牙直播担任游戏解说。被告单方终止协议的履行后，原告委托律师发函表示不同意解约，要求被告继续履行协议。至原告起诉之日止，原告与被告就《游戏解说独家签约协议书》没有办理过任何解除协议的手续，依照上述协议的约定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原告有权要求被告继续履约并根据《游戏解说独家签约协议书》第8.1.3条之约定支付年酬劳总金额的三倍作为违约金。根据被告获得的总酬劳的转账记录可以看出，被告2016年6月至2016年10月的总酬劳为203414元，年收入为488193.6元。因此，被告需向原告支付违约金146万元。另，根据《补充协议书》第二条之约定，原告有权要求被告支付违约金50万元。再次，根据《游戏解说独家签约协议书》第8.5条之约定，违约方应承担守约方因诉讼而支付的诉讼费、律师费等相关费用。要求判令：一、被告继续履行与原告签订的《游戏解说独家签约协议书》；二、被告向原告支付违约金196万元；三、被告承担原告支付的律师费40000元；四、本案诉讼费用由被告承担。 被告何忠坪辩称：一、原、被告签订的《游戏解说独家签约协议书》、《补充协议书》系原告提供的格式合同，应为无效协议。首先，从字数上看，原告的权利项包括使用被告的肖像，使用被告的名义开通微博、微信、博客，要求被告参加现场活动、游戏代言、游戏比赛，更改合作事项等，有347字；被告的权利项仅1条33字。在义务方面，原告的义务项仅1条23字，而被告的义务项却有10条1193字。在违约责任方面，原告违约责任仅1条39字，被告的违约责任有9条764字。其次，从内容上看，该协议基本未设定原告的义务，却要求被告履行保证直播时长及直播人气、不得侵权、不得自行联系玩家、无偿提供肖像权等十九项义务及违约责任。同时，原告在协议中享有数十项单方解除协议的权利，被告却无解除权。并且，违约时，被告需承担的的违约金总数高达四百万元，而原告仅需按银行同期借款利息给付违约金。最后，从合同目的上看，被告的主要权利应系获得报酬，但根据该协议，被告的报酬是不确定的，表现在协议第三条即酬金及支付方式的约定上。虽约定被告的月酬金为3500元，但同时约定了领取酬金的许多制约性条款。被告可以获得的酬金数始终是个不确定数字，其获得报酬的权利并无相应的合同条款支持。二、即使案涉协议书及补充协议书有效，原告的诉讼请求也不能成立。第一，案涉协议的履行与被告的身份关系相关联，属于不宜强制履行的范畴，且案涉协议书第8.6.1条约定，自终止协议之日起三个月内，乙方不得在与开迅存在竞争关系的同业从事主播活动或其他任何形式的服务，现协议终止早已超过三个月期限，故原告无权要求被告继续履行协议。第二，即使构成违约，原告主张的196万元违约金畸高，应按照原告的实际损失予以大幅降低。原告以2016年6月至10月的金额来计算总酬劳并推算出被告的全年收入，该计算方式错误。原告故意选取了金额高的月份，而刻意隐瞒了金额低的3月、4月、5月收入，未将该三个月的收入列入总数。被告3月、4月、5月的收入分别为8元、3907元、8275.5元，如果以8个月的总收入来推算全年收入，应是328074.75元而非原告所称的488193.6元。被告不认可原告以488193.6元计算全年收入的算法，被告认可的酬金应该是原告正常发给被告的酬金，原告发放给被告的薪水8个月才900元。被告的收入主要来源于用户打赏，高达166551元，其余51265.5元系排名奖励。打赏系用户给予主播的赠与，并非原告支付给被告的酬金。而且，打赏具有不确定性，完全依赖于用户的好恶及当天心情，不能将这种不确定收入作为计算全年收入的依据。再则，打赏是任何一个在触手TV平台上的主播都可能获得的，而并非作为签约主播的被告所独有。打赏得到的款项被告也已经和平台进行了对半分成，原告将剩下的一半打赏算作原告给被告的酬金，于情于理都说不通。同理，排名奖励也不能完全算作酬金。案涉平台公布的规则是日奖励超过30元时，未签约主播只能拿签约主播的一半奖励。以被告为例，他8个月拿了51265.5元排名奖励，而未签约主播在同样排名下可取得的排名奖励为25632.75元。因此，原告在8个月内实际支付给被告的只是其中的签约主播排名奖励25632.8元及薪水900元，以此估算的全年薪水是39799.125元。即使案涉合同有效，且被告构成违约，也只能以该39799.125元为基数计算违约金，且应按照原告实际损失的30%以下予以调整。并且，排名奖励也是不确定的，完全依赖于主播的个人努力及实力。另，案涉补充协议中的违约金约定系重复约定。该补充协议涉及的推广项目，并非原告专门为被告所作的推广。即使有推广主播的作用，被告亦非唯一被推广者，且被告已完成该补充协议约定义务，未构成违约。第三，原告诉请的律师费过高，被告认为20000元左右较为合理。综上，要求驳回原告的诉讼请求。 第三人华多公司述称：一、第三人与原告无合同关系。原告诉称的合同关系是原告与被告之间订立，案涉协议签订、履行、变更、终止过程中产生的权利、义务及责任均由作为合同当事人的原、被告双方承担。第三人并非案涉协议的当事人，依据合同相对性原则，依法不承担责任。二、第三人通过正常途径向被告开放直播房间，不构成对原告任何权利的侵害。第三人与原告同为网络直播平台经营者，与包括原告在内的绝大多数网络直播平台一样，第三人的网络直播平台向一切符合规定的网络用户开放，网络用户经注册虎牙平台账户，申请并阅读虎牙直播平台规则后，就可以在第三人平台开播。第三人与被告正式订立网络服务合同，合同内容合法有效，不违反法律、法规的强制性规定，未侵害包括原告在内的任何第三方合同权益。 原告视琰公司为支持其诉请，向本院提交的证据有： 1、游戏解说独家签约协议书一份，拟证明原、被告于2016年9月1日签订协议书，约定被告在原告指定的触手TV平台担任游戏解说、合同期至2019年8月31日止、被告不得在其他游戏平台担任游戏解说的事实。 2、补充协议书一份，拟证明原告为增加被告人气对其进行宣传及推广并约定违约金50万元的事实。 3、游戏解说特别委托协议及补充协议各一份，拟证明原、被告及蓝博公司签订三方补充协议，约定原告承继蓝博公司《游戏解说特别委托协议》项下全部权利义务的事实。 4、银行付款回单一组，拟证明被告年收入情况及用于计算合同约定违约金的事实。 5、网站截图一组，拟证明被告违反协议约定擅自至第三人平台担任游戏解说的事实。 6、律师函一份，拟证明原告已委托律师发函要求被告返回触手TV平台担任游戏解说、继续履行《游戏解说独家签约协议书》的事实。 7、委托代理合同及发票各一份，拟证明原告支付律师费且应由被告承担的事实。 8、视频一组，拟证明被告在未与原告解约的情况下在第三人平台直播构成根本违约的事实。 9、委托付款协议两份，拟证明原告委托案外人向被告支付案涉协议项下的酬金，已完成协议义务的事实。 10、视频一份，拟证明原告已履行《补充协议书》项下义务的事实。 被告何忠坪为支持其辩称，向本院提交的证据有： 1、工商登记信息一份，拟证明原告成立于2016年、实缴资本为零，触手TV平台并非原告开发投资，触手TV平台的支出与原告无关，原告不存在损失的事实。 2、公证书一份，拟证明触手手游APP端的网签协议的甲方为原告，协议内容与案涉协议内容基本一致，案涉协议系格式合同的事实。 3、公证书一份，拟证明根据主播规则（a.在排名奖励中，日奖励超过30元/小时，签约主播与未签约主播的奖励有所不同，未签约主播只能获得50%的奖励；b.主播在游戏过程中获得的打赏以触手币的形式按2:1的比例兑换，即平台与主播对半分成打赏款项；c.主播申请提现的日期为次月1日至5日），被告获得的款项绝大多数来源于用户打赏及排名奖励而非原告所付工资的事实。 4、清单一份，拟证明被告从触手TV平台共计获得的收入及其类别的事实。 第三人华多公司未向本院提交证据。 上述证据经庭审质证，当事人质证意见及本院认证意见如下： 对原告视琰公司提交的证据，第三人华多公司未作质证，视为放弃质证的权利。对证据1、2、4、5、6、7、8、9，被告何忠坪对真实性无异议，本院在本案中对真实性予以确认。对证据3，被告无异议，本院予以认定。对证据10，被告未就真实性提出异议，本院在本案中对真实性予以确认。 对被告何忠坪提交的证据，第三人华多公司未作质证，视为放弃质证的权利。对证据1，原告视琰公司对真实性无异议，本院在本案中对真实性予以确认。对证据2、3，原告认为不能证明待证事实。本院认为，该证据2、3与本案并无直接关联，在本案中不予认定。对证据4，原告无异议，本院予以认定。 根据认定的证据以及双方在庭审中的陈述，本院确认下列事实： 2016年9月1日，原告视琰公司（甲方）与被告何忠坪（乙方）签订《游戏解说独家签约协议书》，约定：乙方同意与甲方进行合作并以独家签约的方式在甲方指定的游戏在线平台进行游戏解说；甲方将乙方推荐至甲方的战略合作伙伴（开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；本协议期限自2016年9月1日起至2019年8月31日止；乙方在按照协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应向乙方支付酬金（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV排名奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益）；具体酬金为每月3500元；乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于120小时，还可另行享受排名奖励；未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放；甲方有权根据乙方主播的实际情况，对上述酬金进行调整；乙方在收到上述酬金之日起三日内未提出书面异议的，视为乙方对当月收取的酬金无异议；由于乙方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，或乙方违反本协议第5.2条、5.3条、5.4条、5.7条、5.8条、5.9条、5.10条、6.2条、6.3条、6.4条之约定的，均视为乙方根本性违约；鉴于甲方及开迅投入大量的人力物力才能够提供游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方出现本协议第8.1条所列举之根本性违约情形时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年酬金的三倍（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益）或者违约金三百万元（由甲方视情节严重程度择一主张）；乙方郑重承诺：如乙方违反本协议约定提前终止协议，除应承担上述违约责任和损害赔偿责任外，自终止本协议之日起三个月内，不得在与开迅存在竞争的同业从事主播活动或其他任何形式的服务；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；等。 2016年9月14日，原告视琰公司（甲方）与被告何忠坪（乙方）签订《补充协议书》，约定：为提高乙方知名度，甲方及开迅公司为乙方在“yue球归来，谁能祖蓝”推广项目已经开展一系列的宣传活动；乙方认可本次推广活动并知悉：因本次活动甲方及开迅公司已投入的费用巨大；如违反原协议及补充协议的条款构成根本性违约的，乙方愿意向甲方及开迅公司承担违约责任，除原《游戏解说独家签约协议书》及相关附件约定的违约责任外，鉴于甲方及开迅公司就本次推广活动的总投入，乙方需就自身违约行为额外再向甲方支付违约金50万元；等。 另，原、被告共同确认：被告何忠坪于2016年3月至10月期间在触手TV平台进行游戏直播。被告何忠坪（乙方）于2016年5月26日与蓝博公司（甲方）签订《游戏解说特别委托协议》，约定：由甲方特别委托乙方在甲方的战略合作伙伴开迅公司运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；合作酬金为每月300元；由于乙方的过错，造成协议不能履行或不能全部履行等情况下，甲方有权要求乙方承担违约金100万元；等。后，原告视琰公司（丙方）、被告何忠坪（乙方）、蓝博公司（甲方）于2016年9月13日签订《补充协议》，载明：甲方与乙方于2016年5月26日签订的《游戏解说特别委托协议》自补充协议签订之日起终止；甲方与乙方签订的原《游戏解说特别委托协议》项下甲方之权利义务自补充协议签订之日起由丙方承继，丙方代为享有和履行；乙方与丙方之间的具体权利义务以双方于2016年9月1日签订的《游戏解说独家签约协议书》为准；等。被告何忠坪自2016年3月至2016年10月期间在触手TV平台后台数据中显示的收入共计218724.5元，具体情况为：2016年3月排名奖励8元，2016年4月排名奖励765元、触手币兑现即打赏3142元，2016年5月排名奖励1420.5元、触手币兑现即打赏6855元，2016年6月签约薪水即酬金300元、排名奖励2065元、触手币兑现即打赏14075元，2016年7月签约薪水即酬金300元、排名奖励7330元、触手币兑现即打赏11060元，2016年8月签约薪水即酬金300元、排名奖励18650元、触手币兑现即打赏34891元，2016年9月排名奖励18235元、触手币兑现即打赏94779元，2016年10月排名奖励2800元、触手币兑现即打赏1749元。上述后台数据显示的收入在实际提现时需扣除5%的手续费。截至2016年10月12日，被告已提现即实际取得203414元。 又，被告于2016年10月21日在虎牙平台进行直播。原告为此委托律师向被告发送《律师函》并处理案涉纠纷，支出律师费40000元。 本院认为，案涉协议书、补充协议书系原、被告真实意思表示，应属有效。被告在案涉协议书履行期间离开触手TV平台至虎牙平台进行直播，构成违约，应承担违约责任。鉴于被告在案涉协议项下进行游戏解说的义务具有人身性质，涉及人身自由，不适于强制履行，故对原告要求被告继续履行案涉协议书的诉请在本案中不予支持。结合本案实际，原告主张的违约金过高。本院兼顾案涉协议书约定、实际履约情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，酌定被告应支付的违约金为670000元。另，原告要求被告承担律师费的诉请，具有事实和法律依据，可予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条第（二）项、第一百一十三条第一款、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告何忠坪于本判决生效之日起十日内向原告杭州视琰文化传媒有限公司支付违约金人民币670000元。 二、被告何忠坪于本判决生效之日起十日内向原告杭州视琰文化传媒有限公司赔偿律师费损失人民币40000元。 三、驳回原告杭州视琰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 按规定减半收取的案件受理费人民币11400元，由原告杭州视琰文化传媒有限公司负担7353元，由被告何忠坪负担4047元；保全申请费人民币5000元，由被告何忠坪负担。被告何忠坪应负担的上列案件受理费、保全申请费应于本判决生效之日起七日内交纳至本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  高春燕 二〇一九年六月六日 书记员  王 翔