山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁行终2620号上诉人（原审原告）李法喜，男，1952年9月10日出生，汉族，东昌府区教育局退休职工，住聊城市龙山中路**区。委托代理人董伟，男，1979年9月14日出生，汉族，聊城阿华制药有限公司职工，住聊城。被上诉人（原审被告）聊城市东昌府区人民政府，住所地聊城市柳园南路**。法定代表人刘培国，男，区长。委托代理人满辉，女，聊城市东昌府区教育局妇联主任。委托代理人苏强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。李法喜因诉聊城市东昌府区人民政府（以下简称东昌府区政府）行政强制、行政赔偿一案，不服聊城市中级人民法院于2018年10月17日作出的(2018)鲁15行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理确认以下案件事实：（一）2000年8月16日，原聊城市土地管理局（现聊城市国土资源局）以聊土偿字[2000]62号文《关于收回国有土地使用权并划拨给聊城市第二实验小学的请示》，拟收回聊城市广播电视学校原使用的位于柳园××西国有土地18800平方米（折合28.2亩），呈请聊城市人民政府批复。2000年12月19日，聊城市人民政府作出聊政字[2000]326号《关于收回国有土地并将该宗土地使用权划拨给聊城市第二实验小学的批复》，同意收回该宗土地并划拨给原聊城市第二实验小学（现东昌府区第二实验小学）。2010年5月11日聊城市人民政府作出聊国用（2010）第097号柳536号国有土地使用权证，将土地登记确权在东昌府区第二实验小学名下。2010年11月2日聊城市规划局为东昌府区第二实验小学颁发建字第371501201000124号建设工程规划许可证。2011年3月7日，原告李法喜不服聊城市人民政府作出的聊政字[2000]326号批复，提起诉讼，原审法院于2011年6月7日作出（2011）聊行初字第18号行政裁定，以原告李法喜与被诉批复不具有法律上的利害关系，不具有原告主体资格，且其起诉已超过法定起诉期限为由，裁定驳回原告李法喜的起诉。原告李法喜不服，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2011年9月7日作出（2011）鲁行终字第98号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。（二）聊城市广播电视学校于1993年开始筹建，直到1994年11月4日原聊城地区行政公署以“聊城地区行政公署[1994]26号批复”，同意原聊城地区教育局同意成立广播电视学校的考察验收报告，广播电视学校开办的相关行政审批程序始告完成。时任东昌府区教育局电大电教站站长的李法喜为该校负责人。1997年4月11日，原聊城市人民政府（撤地设市前的县级人民政府）召开专门会议，研究原聊城市第二实验小学（现东昌府区第二实验小学）建设问题，会议决定将广播电视学校改建为“聊城市第二实验小学”，并形成了（1997）7号《关于建设第二实验小学有问题的会议纪要》。1997年8月11日，原聊城地区行政公署根据原聊城市人民政府的请示，作出聊行函[1997]25号《关于同意聊城市广播电视学校迁址的批复》，同意将广播电视学校迁往聊城市教师进修学校。1998年4月，中共东昌府区委同意提名谢清泉任广播电视学校校长，同年9月14日东昌府区教育局免去李法喜电大电教站站长职务。因原告李法喜认为广播电视学校系其个人投资开办，拒绝迁出学校，东昌府区教育局人员进入该校推倒平房68间、墙200米及一些树木。双方发生纠纷。（三）1999年原告李法喜提起民事诉讼，要求确认自己对广播电视学校的所有权，并由东昌府区教育局承担侵权赔偿责任，后山东省高级人民法院指定本案由淄博市中级人民法院管辖。2008年11月3日，淄博市中级人民法院作出（2005）淄民再初字第4号《民事判决书》。该判决认定，广播电视学校的开办者为东昌府区教育局，实际投资者包含李法喜和东昌府区教育局。经委托司法鉴定，李法喜个人投资1533064.05元，东昌府区教育局投资额为149918.40元。东昌府区教育局享有对广播电视学校的相关民事权利和义务。因该校存有李法喜的私人投资，所以其与李法喜之间存在权利和义务的分配关系。东昌府区教育局拆除广播电视学校房屋等行为是其与李法喜之间发生的财产争议，属民事法律关系。东昌府区教育局的拆除行为属民事侵权行为，应对李法喜承担赔偿责任。据此判决，一、东昌府区教育局赔偿李法喜经济损失1533064.05元及相关利益损失；二、驳回李法喜的其他诉讼请求。该民事判决书于2008年11月25日送达李法喜。原告李法喜不服，以原审判决认定广播电视学校是东昌府区教育局开办的公立学校和认定东昌府区教育局对该校投资均属错误为由，提起上诉。山东省高级人民法院于2009年11月10日作出（2009）鲁民再终字第2号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，东昌府区教育局自动履行判决义务，但原告李法喜拒绝接受，东昌府区教育局于2010年4月28日将赔偿款本息共计2171234.56元交付淄博市中级人民法院予以提存。（四）广播电视学校的房屋被东昌府区教育局拆除后，在民事诉讼过程中，自2003年起，原告李法喜又在聊城市人民政府批复收回并划拨给东昌府区第二实验小学的部分土地上，陆续建起房屋，开办广播电视学校附属幼儿园，并于2008年12月26日获取东昌府区教育局核准登记。2014年7月2日聊城市城市管理行政执法局向东昌府区教育局下发聊城执行催字[2014]第1号行政强制执行催告书，该催告书显示：东昌府区教育局下属单位未经规划行政主管部门批准，擅自进行违法建设，聊城市城市管理行政执法局曾作出行政处罚决定责令予以拆除。因东昌府区教育局收到行政处罚决定书后未履行法定义务，催告东昌府区教育局自行拆除违法建筑。东昌府区教育局收到该催告书后于2014年7月4日向东昌府区第二实验小学发出通知，要求第二实验小学拆除地面上违法建筑物。2014年第二实验小学向被告东昌府区人民政府、东昌府区教育局提交《关于拆除我校地面以上违法建筑的申请》，申请东昌府区政府组织相关部门依法协助拆除。2014年7月18日被告东昌府区政府组织人员将李法喜自2003年以来，在东昌府区第二实验小学的部分土地上陆续建设的房屋予以拆除，将原幼儿园内教学设施、设备、电器等部分物品拉走并封存在位于聊城市东昌府区聊位路216号富美森家具厂院内的一座仓库内，原告李法喜不服提起本案行政诉讼。原审法院认为，本案主要有两个争议焦点：一是被告东昌府区政府强制拆除原告李法喜所办幼儿园园舍的行为是否合法；二是被告东昌府区政府应向原告李法喜赔偿损失的范围及数额。关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、第八十三条的规定，未经批准非法占用土地的，应由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。责令限期拆除的，建设单位或者个人必须自行拆除。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。城乡规划主管部门作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。本案中，结合关联案件的生效裁判文书查明的事实，可以认定被告在2014年7月18日强制拆除的涉案房屋，大部分系由原告自2003年起为开办幼儿园所建，另有少部分房屋系原聊城市广播电视学校未被拆除的房屋，原告建设涉案房屋所占用土地已于2000年12月19日由聊城市人民政府以批复形式同意收回并划拨给原聊城市第二实验小学（现东昌府区第二实验小学）使用，且于2010年5月11日为其办理了土地使用权属登记。被告答辩称，因原告是在使用权人为东昌府区第二实验小学的国有土地上建设涉案房屋，其拆除涉案房屋的行为是经东昌府区第二实验小学申请、同意并认可的，目的是为了建设新的教学楼。被告作为证据提交的聊城执行催字[2014]第1号行政强制执行催告书显示，因东昌府区教育局下属单位未经规划行政主管部门批准，擅自违法建设涉案房屋，责令东昌府区教育局限期自行拆除。经审查，被告提交的证据不能证明其在强拆过程中已按照《中华人民共和国行政强制法》有关行政强制执行的程序规定，对身为涉案房屋建设人的原告履行了作出并送达催告书、行政强制执行决定，告知陈述权、申辩权、申请行政复议权或提起行政诉讼权，申请人民法院强制执行等相应法定程序。虽然被告主张原告非法占用他人土地在先，但行政机关纠正违法行为也应严格依照法定程序履行职责，因此被告关于被诉行政行为合法的抗辩主张于法无据、不能成立。被告强制拆除原告涉案房屋的行政行为违反法定程序，应确认违法。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。根据立法精神，当事人取得行政赔偿应以合法权益受到违法行政行为侵害为前提，换言之，当事人的非法利益不受法律保护。本案中，原告申请行政赔偿的范围包括房屋及配套设施、教学设备、办公设备、树木、原告及教职工个人财产等，对哪些属于应予赔偿的合法财产及赔偿数额，应依据事实和法律加以甄别、认定。一、关于被强制拆除的涉案房屋。原告在未取得土地使用权及建设工程规划许可证的情况下，自2003年以来在他人土地上建设的幼儿园园舍、门面房等房屋，明显不具有合法性。原告主张的幼儿园园舍中包含的1998年所建的7间房屋，不能举证证明其权属及合法性，原告就此7间房屋提出赔偿请求，没有事实根据和法律依据。因此，对原告就上述被强拆房屋提出的行政赔偿请求，不予支持。另一方面，作为涉案房屋组成部分的建筑材料及配套设施，在正常拆除后仍具有独立使用价值的，如价值较大的电力设施、门窗结构等，如因被告在拆除时未尽到合理注意义务而产生的超过必要限度的损失，被告应对此承担相应的赔偿责任。二、关于涉案房屋以外的其他财产。行政机关在强制拆除违法建筑时，对拆除范围内除建筑物以外的其他财产及物品，应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录，妥善移除、保管并及时移交。如被告未依法履行上述程序及义务，对原告幼儿园内的教学及办公设备、原告及教职工个人物品、树木等合法财产，能够返还的应依法返还财产，对在拆除、装运、保管过程中造成不当损毁、灭失的，应承担相应赔偿责任。三、关于赔偿的数额。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，原告提交了《民办幼儿园收费标准备案表》、物品清单等证明其损失情况的初步证据，证据显示的除建筑物及配套设施之外的大部分财产能与现场勘验结果相互印证，但因被告的违法强拆行为无法进一步证明损失数额。被告在强制拆除过程中，本应依法妥善处置并保全证据，但因其未履行相关程序及义务，未尽到举证责任。对被告从原告幼儿园拉走并封存的物品，原审法院会同双方当事人进行了初步清点，部分物品存在不同程度损坏，但因物品数目庞杂无法查明准确数量及损失情况。经释明，双方当事人对损失情况均不申请鉴定，原告主张的损失中因部分物品不存在且缺少发票、账目等客观原因无法鉴定损失。因此，结合原告的主张及其提交的由东昌府区人民政府收费管理办公室盖章确认的《民办幼儿园收费标准备案表》、由毛秀霞出具的证人证言等相关证据，考虑双方当事人过错程度、因果关系等因素，按照公平、公正、符合常理的原则，酌定原告的相关损失为：建筑物及配套设施损失134546元，教学设备、办公设备、树木、李法喜个人财产等损失343098元，以上损失共计477644元。原告主张的幼儿园招生收入、房屋租金收入损失属于间接损失，不属于本案行政赔偿范围，不予支持。关于原告李法喜提出的请求确认被告逼迫原告停止开办幼儿园的行政行为无效、恢复原告举办广播电视学校附属幼儿园的合法权益、判决被告返还原告幼儿园所占12668米土地使用权的诉讼请求，与被诉行政行为不属于同一法律关系，依法不予审理，原告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条第二款、第三十六条第八项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告东昌府区政府强制拆除原告李法喜投资开办的聊城市广播电视学校附属幼儿园的行政行为违法；二、被告东昌府区政府于本判决生效之日起十日内向原告李法喜返还从聊城市广播电视学校附属幼儿园拉走、封存的财产；三、被告东昌府区政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告李法喜人民币477644元；四、驳回原告李法喜的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告东昌府区政府负担。李法喜不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法改判确认被上诉人使用暴力强行拆除上诉人所办幼儿园行为是超越职权的违法行为；判决被上诉人返还上诉人幼儿园所占12668米土地使用权及第二实验小学非法建在涉案土地上的157间园舍；判决被上诉人赔偿因强拆建筑物、配套设施损失2214600元及抢走的教学设备、办公用品、档案等损坏820960元。教职工私人财产损失164800元，停办幼儿园损失3000000元。理由如下：原审法院认定上诉人未取得土地使用权建设幼儿园园舍，事实不清、证据不足。上诉人开办幼儿园是经东昌府区教育局核准登记注册的，上诉人依约定取得了12668米土地使用权，并从1998年5月起归上诉人使用。二、被上诉人违反《行政强制法》规定的程序，强拆上诉人的幼儿园，抢占涉案土地使用权，侵害了上诉人的利益，上诉人有权要求赔偿。三、原审法院认定上诉人开办幼儿园兴建园舍不具有合法性，属于适用法律法规错误。上诉人开办幼儿园兴建园舍虽未取得建设工程规划许可证，但所建幼儿园符合城市规划，属于应当采取改正措施消除影响的范围，且已经被有关部门进行了处理，也缴纳了罚款，应属合法建筑。四、上诉人提出被上诉人应当返还上诉人幼儿园所占12668米土地使用权、恢复上诉人举办幼儿园的诉讼请求，与被诉行政强制行为属同一法律关系。五、原审法院认定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿数额明显不当。上诉人提交的照片、视频及有关证人证言等证据证明原审法院认定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿数额明显不当。对每年收取的学费、房屋租金等损失没有支持，明显错误。被上诉人东昌府区政府二审答辩称，上诉人的上诉请求没有事实根据，也没有法律依据，请求驳回其上诉请求。理由如下：一、上诉人关于确认被上诉人行政行为属于超越职权的上诉理由于法无据。上诉人不享有涉案土地使用权，其在他人土地上开办幼儿园，不应得到法律保护。二、上诉人提出被上诉人应当返还上诉人幼儿园所占12668米土地使用权及为其置换157间园舍、恢复上诉人举办幼儿园的诉讼请求，不应得到支持。生效裁判已经确认涉案土地使用权属于东昌府区第二实验小学。三、上诉人关于赔偿因强拆建筑物、配套设施损失2214699元及抢走的教学设备、办公用品、档案等损坏820960元。教职工私人财产损失164800元，停办幼儿园损失3000000元的上诉请求没有事实及法律根据。原审期间，原审法院组织双方对封存物品进行了清点，并制作了财产清单，被上诉人同意上诉人尽快拉走。上诉人没有其他证据能够证明除了财产清单之外的财产损失及具体数额。双方当事人在原审中提交的证据和依据已经原审法院庭审质证并随案卷移送本院，本院二审认定的事实与原审法院基本一致。本院认为，本案的焦点是被上诉人东昌府区政府强制拆除上诉人李法喜所办幼儿园园舍的行为是否合法；被上诉人东昌府区政府应向上诉人李法喜赔偿损失的范围及数额。一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。城乡规划主管部门作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。本案中，根据原审法院查明的事实，上诉人建设幼儿园并未取得建设工程规划许可证,按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，被上诉人有权责成有关部门采取强制拆除等措施。但是，被上诉人提交的证据亦不能证明其在强拆过程中已按照《中华人民共和国行政强制法》有关行政强制执行的程序规定，对上诉人履行了作出并送达催告书、行政强制执行决定，告知陈述权、申辩权、申请行政复议权或提起行政诉讼权，申请人民法院强制执行等相应的法定程序。原审法院确认被上诉人强制拆除上诉人涉案房屋的行为违法，并无不当。二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。但是，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，当事人取得行政赔偿应以合法权益受到违法行政行为侵害为前提，当事人的非法利益不受法律保护。（一）关于被强制拆除的涉案园舍房屋的赔偿问题。上诉人在未取得土地使用权及建设工程规划许可证的情况下，自2003年以来在他人土地上建设的幼儿园园舍、门面房等房屋，明显不具有合法性，上诉人就上述被强拆房屋提出的行政赔偿请求原审法院不予支持，并无不当。原审法院认为作为涉案房屋组成部分的建筑材料及配套设施，在正常拆除后仍具有独立使用价值的，如价值较大的电力设施、门窗结构等，如因被上诉人在拆除时未尽到合理注意义务而产生的超过必要限度的损失，被上诉人对此应承担相应的赔偿责任，本院予以认可。（二）关于涉案房屋以外的其他财产损失问题。行政机关在强制拆除违法建筑时，对拆除范围内除建筑物以外的其他财产及物品，应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录，妥善移除、保管并及时移交。如被上诉人未依法履行上述程序及义务，对上诉人幼儿园内的教学及办公设备、上诉人及教职工个人物品、树木等合法财产，能够返还的应依法返还财产，对在拆除、装运、保管过程中造成不当损毁、灭失的，被上诉人应承担相应赔偿责任。（三）关于赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案在一审期间，原审法院组织双方当事人对封存物品进行了清点，并制作了财产清单。经原审法院释明，双方当事人均对上诉人物品损失情况不申请鉴定，且部分物品因缺少发票、账目等客观原因存在无法鉴定的情形。原审法院根据上述情况，结合上诉人的主张及其提交的初步证据，在充分考虑双方当事人过错程度、因果关系等因素情况下，按照公平、公正、符合常理的原则，酌情对赔偿数额作出认定，并无不当，本院予以认可。对于上诉人主张的幼儿园招生收入、房屋租金收入等损失，因属于间接损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿范围，原审法院不予支持，亦无不当。三、关于返还幼儿园所占12668米土地使用权及为其置换157间园舍等问题。本案被诉行政行为系行政强制与行政赔偿，上诉人李法喜提出的请求确认被上诉人逼迫上诉人停止开办幼儿园的行政行为无效、恢复上诉人开办幼儿园的合法权益、判决返还幼儿园所占12668米土地使用权等诉讼请求，原审法院认为该诉讼请求与被诉强制拆除行政行为不属于同一法律关系，上诉人可另行主张，并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由被上诉人聊城市东昌府区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  王海燕审判员  韩 勇审判员  陈 晖二〇一九年六月二十八日书记员  鞠 彤