宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终295号 上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃第一安装工程有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区西固西路**。 法定代表人：李建军，系公司董事长。 委托诉讼代理人：李生智，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李峰，宁夏搏强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏亘元房地产开发有限公司，，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜西路** 法定代表人：马金明，系公司董事长。 委托诉讼代理人：李秀丽，宁夏北民太德律师事务所律师。 原审被告：宁夏东杰建筑工程有限公司，，住所地宁夏回族自治区中卫市中宁县城北街建设局 法定代表人：姚玉兰，系公司总经理。 委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。 上诉人甘肃第一安装工程有限公司（简称甘肃一安公司）、因与被上诉人宁夏亘元房地产开发有限公司（简称亘元公司）、原审被告宁夏东杰建筑工程有限公司（简称东杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃一安公司的委托诉讼代理人李生智、李峰，被上诉人亘元公司的委托诉讼代理人李秀丽，原审被告东杰公司的委托诉讼代理人马万军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 甘肃一安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令甘肃一安公司不支付亘元公司工程款2217485.29元；2.撤销一审判决第三项，判令支持甘肃一安公司的一审反诉请求；3.诉讼费由亘元公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、陈万春领取材料的行为对甘肃一安公司不能构成表见代理。亘元公司明知甘肃一安公司和东杰公司对陈万春的所谓授权委托到期后，未尽合理审查义务，继续允许陈万春领取材料存在过错；亘元公司提交的证据《法人授权委托书》及《实物出库凭证》均存在疑点，一审法院认定陈万春的行为构成表见代理错误。二、一审认定涉案工程应付工程款数额错误。本案应付工程款金额：1.因陈万春的代理期限截止2008年8月30日止，故截止2008年8月31日，甲供材料款7167722.34元，甲供建材调整价差2881992.94元，该调整价差应计入工程总造价。2.三方均认可脚手架、劳保基金、依附斜道、配合费、大型机械场外运输安装拆卸的费用，该项费用（含劳保基金）为653267.5元应计入工程总造价。3.根据工程实际，商品混凝土和现场混凝土价差费用（含劳保基金）603534.57元应计入工程总造价。4.无异议部分工程造价19446109.27元，以及一审法院漏算与该部分工程款相对应的劳保基金583383.28元应计入工程总造价。5.甘肃一安公司给亘元公司交纳的投标保证金5万元应计入工程总造价。故涉案工程总造价具体为：甲供材调整价差2881992.94元+脚手架等安拆费653267.5元+商品混凝土和现场混凝土价差603534.57元+无异议部分工程造价19446109.27元+无异议部分工程造价劳保基金583383.28元+投标保证金5万元=24218287.56元。本案已付工程款：1.亘元公司代扣代缴的税金65.65万元相对应的日期是2008年至2010年年底，但甘肃一安公司于2009年3月底已被清场，故甘肃一安公司不应承担税金。2.涉案工程质保期已过，亘元公司应返还质保金61.13万元。3.截止2008年8月30日，陈万春代表甘肃一安公司领取甲供材7167722.34元，较亘元公司计算的9028173.28元少1860450.94元。故亘元公司已付款应为21163400元-不应由甘肃一安公司承担的材料款1860450.94元=实际已付工程款19302949.06元。本案欠付工程款：亘元公司欠付甘肃一安公司工程款应为工程总造价24218287.56元-已付工程款19302949.06元=4915358元。综上，一审判决错误，请求二审予以改判。 被上诉人亘元公司辩称，1.一审庭审中甘肃一安公司及东杰公司对亘元公司提交的《法人授权委托书》及《实物出库凭证》质证时均对证据的真实性无异议，甘肃一安公司上诉提出双方对甲供材料的计算存在差异，甘肃一安公司的说法自相矛盾，其随意推断亘元公司提交的证据是伪造的没有事实依据；陈万春在2008年8月30日之后领取甲供材料的行为符合法律规定的表见代理，一审法院认定事实正确；《实物出库凭证》均有甘肃一安公司授权材料员陈万春签字，该公司提出的关于票号顺序问题及授权委托书形式问题不影响签字及盖章的法律效力；2.工程造价问题，甘肃一安公司在一审庭审中对工程造价不予认可，申请了鉴定，鉴定结论真实合法有效，各方当事人均予以认可，一审法院也采纳了该鉴定意见，将鉴定结论中增加部分全部计入了工程总造价，此事实甘肃一安公司也认可，故一审法院对涉案工程造价、质保金及税金的事实认定正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告东杰公司述称，不发表意见。 亘元公司向一审法院起诉请求：1.判令甘肃一安公司、东杰公司共同返还亘元公司多付工程款6315591.14元；并向亘元公司支付占用资金期间的利息2926437.86元（利息暂自2009年7月1日计算至2016年12月1日，请求至甘肃一安公司、东杰公司履行义务之日止）。合计：9242029元；2.本案的诉讼费用由甘肃一安公司、东杰公司承担。 甘肃一安公司向一审法院反诉请求：1.判令亘元公司支付甘肃一安公司工程款3206481.98元；2.诉讼费由亘元公司承担。 一审法院认定，2008年4月12日，亘元公司与甘肃一安公司签订一份建设工程施工合同，亘元公司将其代建的永宁县社会保障性住宅建设工程22-25号、43-45号、55-56号共9栋楼土建、水、电等项目工程发包给甘肃一安公司，合同价款26660134.55元，开工日期为2008年4月15日，竣工日期为2008年10月15日。2008年4月12日，亘元公司与东杰公司签订一份建设工程施工合同，亘元公司将其代建的上述工程39-42号共4栋楼土建、水、电等项目工程发包给东杰公司，合同价款10299438.95元，开工日期为2008年4月15日，没有约定竣工日期。合同签订后，甘肃一安公司、东杰公司对上述13栋楼进行了施工。甘肃一安公司、东杰公司于2009年3月30日撤离施工现场，双方就涉案工程无争议部分进行了结算，结算价为19446109.27元。亘元公司主张已付甘肃一安公司工程款为25761700.41元，超付315591.14元，引起本案诉讼。甘肃一安公司认为亘元公司尚欠其工程款3206481.98元未付并提起反诉。 因亘元公司、甘肃一安公司双方对涉案工程中脚手架、劳保基金、依附斜道、商品混凝土和现场自拌混凝土的价差，配合费、大型机械场外运输安装拆卸费、材料调拨价和定额价价差等无法达成一致，经甘肃一安公司申请，法院委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对争议项进行了鉴定，该鉴定机构2018年9月11日出具宁恒诚［鉴］字（2018）第318号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.脚手架工程造价（13栋楼）为512472.17元（不含劳保基金15374.17元）；2.依附斜道工程造价（22-24号楼）为9125.03（不含劳保基金273.75元）；3.商品混凝土与现场混凝土差价为585955.89元（商品混凝土造价2231555.91元-现场混凝土造价1645600.02元）；4.塑钢窗安装配合费为14971元（不含劳保基金449.13元）；5.大型机械场外运输安拆费：（1）甘肃一安公司主张（8台塔吊、4台挖掘机）大型机械场外运输安拆费184918.31元（不含劳保基金5547.55元）；（2）亘元公司主张（5台塔吊）大型机械场外运输安拆费为97672.09元（不含劳保基金2930.16元）；6.材料调拨价和定额价价差：（1）2008年8月31日前的材料调拨价和定额价价差为2798051.40元（不含劳保基金83941.54元）；（2）全部部分（含2008年8月31日之前的部分）材料调拨价和定额价价差为2765828.51元（不含劳保基金82974.86元）。 各方当事人对宁恒诚［鉴］字（2018）第318号司法鉴定意见的真实性、合法性、关联性均认可。 本案一审审理过程中，双方多次进行协商处理。2018年5月16日，甘肃一安公司向亘元公司出具协商函一份，在该协商函中，甘肃一安公司认可其与东杰公司共计收取亘元公司给付的工程款25062700元，其中甘肃一安公司收取21163400元，东杰公司收取3899300元，对亘元公司主张的已付款26380500元中65.65万元税金、61.13万元质保金不予认可，并认为亘元公司应当将其缴纳的5万元投标保证金予以退还。 一审法院认为，根据各方签署的13份工程结算书，可以认定无争议的工程造价为19446109.27元，对鉴定意见中脚手架、劳保基金、依附斜道、配合费、大型机械场外运输安装拆卸费等双方均认可，该部分费用含劳保基金为653267.5元（512472.17元+15374.17元+9125.03元+273.75元+14971元+449.13元+97672.09元+2930.16元）应予以确认，计入工程总造价中。因各方均认可在涉案工程中的楼板均是现浇顶，亘元公司无证据证明甘肃一安公司、东杰公司在施工现场使用的混凝土是现场搅拌，且大面积楼板现浇顶也不符合客观实际，故涉案工程使用的混凝土应为商品混凝土，故对甘肃一安公司辩称涉案工程使用商品混凝土的意见予以采纳，将商品混凝土与现场混凝土差价含劳保基金为603534.57元（585955.89元+17578.68元）计入工程总造价中；虽然甘肃一安公司、东杰公司出具给亘元公司的授权委托书中载明陈万春领取材料的代理权截止2008年8月30日，但在此日期之后陈万春仍实际领取了部分材料，此时甘肃一安公司、东杰公司仍在施工现场，亘元公司有理由相信陈万春是代甘肃一安公司、东杰公司领取的材料，陈万春2008年8月30日之后领取材料的行为构成表见代理，故对亘元公司主张的材料款9028173.28元予以支持。涉案材料调拨价和定额价价差按照全部材料款计算为2848803.37元（2765828.51元+82974.86元），计入工程总造价中。综上，涉案工程总价款为23551714.71元（19446109.27元+653267.5元+603534.57元+2848803.37元）。 亘元公司起诉时主张已付甘肃一安公司和东杰公司工程款合计为25761700.41元，后经三方对账，亘元公司认为已付甘肃一安公司、东杰公司合计2638.05万元（含税、含质保金），甘肃一安公司主张已付2116.34万元，65.65万元税金其不应当承担，61.13万元质保金以及5万元投标保证金也应当给其返还。东杰公司认可收到亘元公司支付工程款143.5万元，对亘元公司主张的剩余已付工程款246.43万元不认可。对双方争议部分即税金、质保金和投标保证金认定如下：1.纳税是公民的基本义务，甘肃一安公司和东杰公司收取工程款的同时应承担相应的税费。涉案工程税费已由亘元公司实际代缴，故65.65万元税金应包含在已付工程款中。2.因涉案工程均已过质保期，按照合同约定，亘元公司应将质保金退还，该61.13万元不应包含在已付工程款中。3.因甘肃一安公司无证据证实将5万元投标保证金支付给了亘元公司，其要求亘元公司退还5万元保证金的主张无事实依据，不予支持。东杰公司虽然仅对143.5万元认可，但亘元公司支付给东杰公司的389.93万元有付款凭证以及东杰公司出具的相应收据为凭，且在甘肃一安公司于2018年5月16日向亘元公司出具的协商函中也明确东杰公司收到工程款389.93万元，故确认东杰公司已收工程款为389.93万元。亘元公司已付工程款为：2576.92万元（2638.05万元－61.13万元）。 根据上述应付工程款以及已付工程款的分析可知，亘元公司超付2217485.29元（2576.92万元－23551714.71元）。甘肃一安公司要求亘元公司支付剩余工程款的反诉请求没有事实依据，不予支持。因亘元公司与东杰公司签订的施工合同约定由东杰公司承建涉案的39-42号楼，合同价款为10299438.95元，亘元公司自认其与东杰公司的结算价为6368252.03元（1933809.47元+1449886.71元+1576641.12元+1407914.73元），亘元公司仅向东杰公司支付389.93万元工程款。故亘元公司并未向东杰公司超付工程款。超付的工程款应由甘肃一安公司承担返还义务。因超付工程款非因甘肃一安公司原因造成，亘元公司要求甘肃一安公司支付利息的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，一审法院判决：一、甘肃一安公司于判决生效之日起十日内返还亘元公司超付的工程款2217485.29元；二、驳回亘元公司的其他诉讼请求；三、驳回甘肃一安公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费76494元，由亘元公司负担58140元，甘肃一安公司负担18354元；反诉受理费16226元，由甘肃一安公司负担。 本院二审期间，围绕上诉请求甘肃一安公司提交了证据并申请证人郭金榜出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 甘肃一安公司提交了两组新证据即《民事判决书》六份、《收据》复印件一张，欲证明实物入库需项目经理郭金榜和材料员陈万春的签字，但亘元公司提交的《实物出库凭证》仅有材料员陈万春的印章，该出库凭证是伪造的。《收据》系提交给亘元公司的5万元投标保证金，亘元公司应返还，《收据》原件无法提交。亘元公司质证称，对六份《民事判决书》的真实性无异议，但不属于新证据，也与本案无关，对甘肃一安公司的证明目的不予认可，一审中甘肃一安公司对授权委托书认可，且一审法院对陈万春的代理行为已经已作认定。对《收据》的真实性、合法性及关联性均不予认可，亘元公司未收取过甘肃一安公司的投标保证金。东杰公司质证认为，对《民事判决书》的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，出库单应由材料员签字确认。对《收据》的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可，符合交易习惯。证人郭金榜出庭作证，称其为涉案工程施工现场的项目经理，陈万春系材料员，陈万春领取材料后入库时应由郭金榜签字，对于亘元公司提交的《实物出库单》，其不能判定真假。亘元公司质证认为，证人郭金榜是否系涉案工程的项目经理无证据证明，其应否在入库凭证上签字系甘肃一安公司的内部管理问题，不影响《授权委托书》和《实物出库单》的法律效力。东杰公司对证人证言没有意见。 本院认为，六份《民事判决书》的内容只是证明对于结算单或欠条应由郭金榜和陈万春签字认可，但本案亘元公司提交的是该公司留存的实物出库凭证而非甘肃一安公司自己保管的实物入库凭证，故该组证据和证人证言均不能证实亘元公司提交的《实物出库凭证》系伪造的事实，对六份《民事判决书》及证人证言不予认定，对甘肃一安公司主张《实物出库凭证》系伪造的证明目的不予支持。因《收据》系复印件，《收据》上加盖的公章并不清楚，无法认定系亘元公司收取甘肃一安公司的投标保证金，故对该《收据》复印件不予认定，对《收据》复印件的证明目的不予支持。 本院二审查明，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司于2018年9月11日出具的宁恒诚［鉴］字（2018）第318号司法鉴定意见书中，对各方当事人均认可的13栋楼工程造价19446109.27元结算款项的劳保基金做单项列明，应为583383.28元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.2008年8月30日之后陈万春从亘元公司领取甲供材的行为对甘肃一安公司是否构成表见代理；2.亘元公司是否超付或欠付甘肃一安公司工程款。 关于2008年8月30日之后陈万春从亘元公司领取甲供材的行为对甘肃一安公司是否构成表见代理的问题。经查，本案一审庭审中，甘肃一安公司和东杰公司质证时对亘元公司提交的两份《授权委托书》的真实性、合法性及关联性和证明目的均认可，并认可2008年8月30日前陈万春代理两公司领取甲供材，现甘肃一安公司上诉主张亘元公司提交的两份《授权委托书》存在疑点不应作为定案依据，但同时认可2008年8月30日之前陈万春代其公司领取的甲供材料款，其上诉观点自相矛盾；亘元公司提交的2008年8月30日前后的《实物出库凭证》均盖有“材料员陈万春”的印章且无差异，也均无项目经理郭金榜的签字；2008年8月30日之后甘肃一安公司仍在现场施工，至2009年3月30日才被清场，故一审认定陈万春在2008年8月30日之后从亘元公司领取甲供材的行为对甘肃一安公司构成表见代理、甲供材金额为9028173.28元、甲供材价差2848803.37元的事实并无不当。甘肃一安公司主张亘元公司一审提交的《法人授权委托书》、《实物出库凭证》不应作为定案依据、一审认定2008年8月30日之后陈万春从亘元公司领取甲供材对甘肃一安公司构成表见代理的事实认定错误、一审法院多计算甲供材的上诉理由均不能成立。 关于亘元公司是否超付或欠付甘肃一安公司工程款的问题。首先对于应付工程款，甘肃一安公司对于一审法院认定工程总造价中无争议的工程造价19446109.27元、脚手架、劳保基金、依附斜道、配合费、大型机械场外运输安装拆卸费等部分费用含劳保基金653267.5元、商品混凝土与现场混凝土差价含劳保基金603534.57元无异议。经查，一审法院确实漏算了各方无争议工程款部分的劳保基金583383.28元，甘肃一安公司对无异议部分工程款的劳保基金的上诉主张成立。对于投标保证金，因甘肃一安公司提交的收据复印件上加盖的印章不清晰，本院无法认定系亘元公司收取，甘肃一安公司对此应承担举证不能的不利后果。故涉案工程亘元公司应付工程款为19446109.27元+583383.28元+653267.5元+603534.57元+2848803.37元=24135097.99元。 其次，对于已付工程款，甘肃一安公司在一审审理中认可其与东杰公司共计收取亘元公司给付的工程款2506.27万元，其中甘肃一安公司收取2116.34万元，东杰公司收取389.93万元；对亘元公司主张的已付款2638.05万元中65.65万元税金、61.13万元质保金，甘肃一安公司不认可。因涉案工程税费已由亘元公司实际代为缴纳，甘肃一安公司上诉主张65.65万元税金中包含在其退场后续建单位因继续施工故应承担的部分，但未提交证据证明，亘元公司对此亦不认可，故税金65.65万元应当包含在亘元公司已付工程款中。甘肃一安公司主张税金应从已付工程款中扣除的上诉请求缺乏证据证明，不予支持。涉案工程均已过质保期，按照合同约定，亘元公司应将质保金退还施工单位，故质保金61.13万元不应当包含在已付工程款中。故亘元公司已付工程款数额应为2576.92万元（2638.05万元－61.13万元），一审对此认定正确。亘元公司超付工程款数额应为：已付2576.92万元-应付24135097.99元=超付1634102.01元。一审查明亘元公司并未向东杰公司超付工程款，故上述超付的工程款应当由甘肃一安公司承担返还义务。 综上所述，甘肃一安公司关于一审判决漏算双方无争议工程款部分劳保基金的上诉请求成立，应予支持；其关于甲供材价差、税金、投标保证金的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决漏算工程总造价的部分金额，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初83号民事判决第二项、第三项，即“驳回原告宁夏亘元房地产开发有限公司其他诉讼请求”、“驳回甘肃第一安装工程有限公司的反诉请求”； 二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初83号民事判决第一项即“甘肃第一安装工程有限公司于判决生效之日起十日内返还宁夏亘元房地产开发有限公司超付的工程款2217485.29元”为甘肃第一安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还宁夏亘元房地产开发有限公司超付的工程款1634102.01元。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费76494元，由宁夏亘元房地产开发有限公司负担56987元，甘肃第一安装工程有限公司负担19507元；反诉案件受理费16226元，由甘肃第一安装工程有限公司负担。二审案件受理费49768元，由甘肃第一安装工程有限公司负担30261元，宁夏亘元房地产开发有限公司负担19507元。 本判决为终审判决。 审判长  王利芬 审判员  张梅芝 审判员  周丽娟 二〇一九年六月二十一日 书记员  张雯雯