四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终220号 上诉人（原审被告）：四川华泰建设有限责任公司，住所地四川省成都市高新区天仁路**大鼎世纪广场********。 法定代表人：蒲亮亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王勇，广元市利州区嘉陵法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：杨磊，男，1975年9月21日出生，汉族，四川省南充市人，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审原告）：邓国全，男，1969年4月23日出生，汉族，四川南部县人，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：华平，四川立韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何芳，四川立韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：倪江，男，1980年3月19日出生，汉族，重庆市潼南县人，住重庆市潼南县。 上诉人四川华泰建设有限责任公司（下称四川华泰公司）、上诉人杨磊因与被上诉人邓国全、倪江建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市朝天区人民法院（2018）川0812民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 四川华泰公司上诉请求：请求二审法院撤销原审法院关于上诉人向被上诉人邓国全承担连带支付劳务费的责任，并改判驳回被上诉人邓国全对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人邓国全、杨磊、倪江共同承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：证人全某证实涉案工程是杨磊、倪江、刘军三人合伙承建，原审法院应当依职权追加刘军为共同被告，以便查明事实，公正判决。上诉人从未授权被上诉人刻制印章，是杨磊私制刻制的，原审法院却让上诉人举证证明该印章的真伪性实属举证责任分配不公。上诉人经杨磊、史建杰认可向邓国全三次付款27万元在债权总额中未与扣减，属对已付款事实认定不清。庭审查明邓国全系杨磊雇请，上诉人既未与邓国全之间建立劳动合同关系，也更未与之建立劳务合同关系，原审法院判决上诉人承担连带付款责任实属混淆了区别劳务与劳动的基础法律关系。综上，原审法院认定事实不清，导致对实体处理不公，请求二审法院纠正一审错误判决，作出公正判决。 邓国全辩称：1.一审事实清楚，证据充分，应当维持，四川华泰公司的上诉理由不成立。邓国权到该项目部是与华泰公司签订的合同并盖有华泰公司印章，并不是和倪江、杨磊签的合同，倪江、杨磊拿着项目部的印章和邓国权签的合同的，合同相对方是邓国权和华泰公司。2.邓国权实际完成了该工程，是实际施工人。3.关于工程款50多万元，是杨磊和邓国权进行了结算并签字的，增量的4万元没有杨磊的签字，我就不主张，但是50多万元的工程款应该支付。4.在工程中杨磊和倪江一直没有与邓国权直接进行支付，都是代华泰公司进行支付。华泰公司应该对我承担支付责任，倪江、杨磊与华泰公司是否是内部承包，都是公司内部的事情，与我无关。 杨磊辩称：1.事情前期都是闫宇洪在办，与我没有关系，我是后期才加入的。2.合伙不是事实，我没投资，刘军和倪江是合伙人，他们出的资。3.关于付款，我们有一个会议记录，有调解协议，上面写的很清楚，2012年11月27日签的这个协议，我代表倪江和邓国权算账，还剩78万元多元，扣减了5万元。调解协议后给邓国权转了几笔账，经我们算下来，我们还剩7.5万元左右没有支付。4.我和邓国权没有雇佣关系，邓国权和闫宇宏是雇佣关系，是闫宇宏喊来的。 杨磊上诉请求：撤销原判，改判驳回对上诉人的全部诉讼请求。事实及主要理由如下：2012年11月27日的“调解协议”是复印件，极有可能是伪造的，不能作为定案证据。杨磊与倪江合伙以及倪江退伙没有证据证明，一审法院对合伙、退伙事实认定没有任何证据。四川华泰公司公司出示的银行流水证实向邓国全直接支付了两笔共计26万元，业主也向邓国全支付过工程款，因此，原审法院认定邓国全收取的劳务费均是杨磊、倪江安排全某、史建杰或者通过杨磊的账户予以支付与事实严重不符。倪江与全某是同学，但倪江又否认认识全某及雇佣事实，后又申请全某出庭作证，故倪江及全某的陈述不能作为证据采信。 邓国全辩称：调解协议的真实性予以认可，杨磊和倪江是否是合伙关系，我不清楚，不发表意见。倪江和闫宇宏的陈述，请求结合全案的情况综合进行认定。 四川华泰公司辩称：调解协议，杨磊已经认可了真实性、合法性。调解协议指向杨磊和邓国权之间有劳务关系，20万元的保证金上面也记载的很清楚，杨磊是收到了该保证金。关于合伙关系，一审证人出庭作证证实了杨磊与他们是合伙关系。史建杰转账给他的妻弟，数额较大，如果不是合伙人不可能转这么多钱。请求驳回杨磊的上诉请求。 倪江在法定答辩期限内未向本院提交书面答辩意见，亦未向本院提交新证据。 邓国全向一审法院起诉请求：判令被告支付原告劳务工程款617342.3元（含保证金）并支付利息，并由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，2010年12月8日，被告四川华泰公司（当时名称为四川广安华泰交通建设工程有限公司）中标广元市朝天区工业园区建设投资有限公司广元市朝天区中子工业园白果坝安置点建设（一期）项目1号楼。2010年12月18日，被告四川华泰公司与广元市朝天区工业园区建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，1.工程名称：广元市朝天区中子工业园白果坝安置点建设（一期）项目1号楼；2.工程地点：广元市朝天区中子镇枣树村；3.合同工期：2010年12月20日至2011年8月31日，共240天；4.合同价款：14478488.00元；5.项目经理：腾震。 2011年1月15日，被告倪江与被告四川华泰公司签订《工程项目施工内部承包责任合同》，被告四川华泰公司将其中标的广元市朝天区中子工业园白果坝安置点建设（一期）项目1号楼全部工程交由被告倪江承建，被告四川华泰公司按工程总造价1%收取管理费。同时，被告倪江还向四川华泰公司出具承诺书，承诺因履行施工合同对外产生的一切债务由其自行承担。 2010年12月28日，原告邓国全借用四川兴邦劳务有限公司（后名称变更为四川兴邦服务外包有限公司）资质与被告中子工业园白果坝安置房1号楼项目部签订《建筑工程劳务合同》。合同约定，1.工程名称：广元市朝天区中子工业园白果坝安置房1号楼；2.建筑面积：11042.54㎡；3.工程结构：1-2层框架结构，3-6砖混结构带坡屋面；4.基础：冲击钻孔桩承台基础；5.承包范围：自基础垫层施工开始到工程交工的所有土建内容，含散水与排水沟、台阶、周转材料、机械设备，工程基础、主体结构全部使用现场搅拌砼，基础，钢筋工程，模板工程，砼工程，砖砌体工程，脚手架工程，屋面装饰等；6.非承包范围：土方工程、门窗安装、室内厨卫饰面工程、防水卷材施工、栏杆安装、内墙腻子、乳胶漆外墙漆，外墙保温和水电安装以及被告另行分包的工程；7.承包总价：按建筑面积包干单价336元∕㎡；8.支付方式：被告以转账方式支付原告，但原告必须出具劳务公司发票（人工费不出发票），款项内不扣除税金；9.工期要求：如未达到被告要求，被告有权扣除总工期及节点工期费用按建筑面积15元∕㎡。合同签订当月，原告以广元市兴邦劳务有限公司名义向被告项目部交纳押金150000.00元，又于2011年5月11日交纳劳务保证金50000.00元。因被告未按期履行支付义务，广元市兴邦劳务有限公司于2011年8月29日向被告送达了解除劳务承包合同决定书，解除了与被告四川华泰公司的建筑工程劳务合同承包关系，在解除合同时，四川兴邦服务外包有限公司未与被告四川华泰公司进行结算，而是由原告邓国全直接与被告四川华泰公司进行劳务费结算。合同解除后，原告邓国全随即以其本人名义承建上述劳务工程。2012年10月26日，原告与被告项目部工作人员史建杰进行了预决算。2015年2月17日，原告邓国全与被告杨磊进行了工程结算：合同总价3710293.40元，劳务保证金2000000.00元，按工程进度拨款3060000.00元，剩余850000.00元，扣减二层砌体41065.70元、抹灰18207.00元、地面按平4800.00元、扣减代付原告材料款150000.00元；经被告项目部工作人员全某确认，增加工程量价款31415.00元；2012年11月27日，经被告公司人员蒲正勇调解项目方杨磊、史建杰与劳务方原告邓国全纠纷，原告自愿承担独立柱加固费用50000.00元；综上数额经品迭后，下欠原告邓国全劳务费617342.30元。庭审中，原告邓国全自愿放弃被告支付增加工程量价款31415.00元的请求。 同时查明，被告倪江在与被告四川华泰公司签订《工程项目施工内部承包责任合同》后，与被告杨磊合伙承建该工程，至2012年3月10日，被告倪江退出合伙，后续工程由被告杨磊负责组织实施完成。被告四川华泰公司在收到业主拨付的工程款后，通过公司财务转付了被告杨磊。原告邓国全所收取的劳务费用均是由被告杨磊、倪江安排工作人员全某、史建杰或通过被告杨磊的账户予以支付。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1.三被告是否是承担支付下欠原告劳务费的责任主体？2.下欠原告劳务费的具体金额？ 1、关于三被告是否是承担支付原告劳务费主体责任的问题。被告四川华泰公司与广元市朝天区工业园区建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》后，四川华泰公司系涉案工程的承包人，而被告四川华泰公司将其所承包的工程以内部承包的形式全部转包给被告倪江个人，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，故被告四川华泰公司应当对其转包行为产生的后果承担连带责任。被告倪江在与被告四川华泰公司签订《工程项目施工内部承包责任合同》后，又与被告杨磊合伙，同时被告四川华泰公司将该工程全部以内部承包的形式转包给被告倪江，四川华泰公司并未参与该工程的承建，被告倪江、杨磊为该工程的实际承包人，被告倪江虽然在承建该工程中退伙，但无相应证据证明其在退伙时对对外债务进行了清算，根据合同相对性原理，被告倪江、杨磊应当对在该工程施工中所发生的债务承担支付责任。虽然被告倪江的证人全某在庭审中陈述还有案外人刘军参与该工程合伙，但被告四川华泰公司和杨磊以及原告邓国全均未提交证据证明刘军系该工程的合伙人，故本案中无法认定案外人刘军系涉案工程的实际承包人。因三被告均不能证明下欠原告邓国全劳务费用责任的大小，故三被告应对下欠原告邓国权劳务费承担连带责任。三被告辩解不承担主体责任的理由，与庭审查明的事实不符，本院不予采信。 2、关于下欠原告劳务费具体金额的问题。被告将劳务分包给没有资质的原告，被告没有证据证明本案的案涉工程存在竣工验收不合格的情形，也没有证据证明延期竣工系原告的原因造成，被告杨磊与原告邓国全就劳务费进行了结算，双方之间的结算行为，系双方之间的约定，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，三被告应当按照与原告之间的结算，向原告邓国全支付劳务费。被告杨磊辩称应扣减史建杰支付的工程款240000.00元，无相应证据证实，本院不予采信。原告在庭审中自愿放弃增加工程量价款31415.00元，是其真实意思表示，本院予以支持。根据被告杨磊与原告邓国全的结算清单，扣减原告自愿放弃的部分，三被告实际应向原告邓国全支付劳务费用585927.30元。因劳务费应当在结算时一并向原告进行支付，被告没有支付的行为，对原告构成违约，应当承担延期支付资金占用利息的违约责任，对资金占用利息的利率，可以参照民间借贷关于资金占用利息的相关规定。故原告要求被告支付未付工程款利息的请求成立，本院亦予以支持。 综上所述，原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：被告倪江、杨磊在本判决生效后十日内共同支付原告邓国全劳务费（含保证金）585927.30元及资金占用利息（以585927.30元为基数自2015年2月17日起按照年利率6%计算至付清之日止），被告四川华泰建设有限责任公司承担连带责任。案件受理费9973.42元，由被告四川华泰建设有限责任公司、倪江、杨磊共同负担9388.04元，原告邓国全负担585.38元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.刘军是否应为本案诉讼当事人参与诉讼；2.四川华泰公司是否应该承担连带责任；3.杨磊与倪江之间是否是合伙关系。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、刘军是否应为本案诉讼当事人参与诉讼问题。 四川华泰公司认为刘军与杨磊、倪江合伙共同对涉案工程施工，三人之间系合伙关系，但未向法院提供上述三人之间是否存有合伙协议以及提供资金、实物或者三人合伙经营等证据，也未提供刘军参与了涉案工程的管理、施工证据证实三人之间存在合伙关系。根据“谁主张，谁举证的原则”，四川华泰公司应承担举证不利的责任。故四川华泰公司认为应追加刘军为本案诉讼参与人参加诉讼的上诉理由，没有证据支持，其上诉请求不予支持。 二、四川华泰公司是否应该承担连带责任问题。 四川华泰公司与广元市朝天区工业园区建设投资有限公司签订的《建设工程施工合同》、四川华泰公司和倪江签订的《工程项目施工内部承包责任合同》、邓国全借用四川兴邦劳务有限公司资质与中子工业园白果坝安置房1号楼项目部签订的《建筑工程劳务合同》的过程及履行情况证实，四川华泰公司是涉案工程的总承包人亦是转包人，倪江是涉案工程的承包人，邓国全是涉案工程的实际施工人。四川华泰公司与倪江签订的虽是内部承包合同，但四川华泰公司没有提供与倪江签订的劳动合同、缴纳社会保险等能够证明劳动关系成立的证据，倪江与四川华泰公司之间不存在劳动关系。且四川华泰公司并未派员参与涉案工程的管理、施工，而是按工程总造价收取1%的管理费。因此，四川华泰公司与倪江签订的内部承包合同实际上是四川华泰公司将其承包的涉案工程转包给倪江施工，即名为内部承包实为转包。倪江承包工程后又将部分工程分包给邓国全施工，邓国全并没有与四川华泰公司建立施工合同关系。根据合同相对性原则，四川华泰公司对邓国全的工程款不应承担连带责任。 三、杨磊与倪江之间是否是合伙关系问题。 杨磊与倪江之间虽未签订书面合伙协议，但通过杨磊参与对涉案工程的管理、施工过程、四川华泰公司将工程款转账给杨磊，杨磊收款后又根据工程需要将工程款支付给施工人员和购买材料的商家，以及在调解与邓国全劳务费、材料款支付中是以项目承包人的身份参与调解并对欠付工程款进行了处理，再结合倪江中途未在对涉案工程进行管理及涉案工程管理人员在一审庭审的证言证实他们之间亦是合伙关系的一系列事实相互佐证，形成证据链，证实杨磊与倪江之间形成了事实上的合伙关系。故杨磊认为与倪江之间不是合伙关系的上诉理由与查明的事实不符，其上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人四川华泰公司主张不应承担连带责任的上诉请求成立，应予支持。杨磊的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市朝天区人民法院（2018）川0812民初901号民事判决； 二、由原审被告倪江、杨磊在本判决生效后十日内共同支付原审原告邓国全劳务费（含保证金）585927.30元及资金占用利息（以585927.30元为基数自2015年2月17日起按照年利率6%计算至付清之日止）； 三、驳回原审原告邓国全的其他诉讼请求。 一审案件受理费9973.42元，由原审被告四川华泰建设有限责任公司负担4964.02元，原审被告倪江、杨磊共同负担4694.02元，原审原告邓国全负担585.38元。二审案件受理费19946.42元，由上诉人四川华泰建设有限责任公司负担1973.42元，上诉人杨磊负担9973.00元，原审被告倪江负担8000.00元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 明 义 审判员 李 开 彦 审判员 王 振 茂 二〇一九年六月十七日 书记员 刘丹（代）