河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终6820号 上诉人（原审被告）：石家庄德美物业服务有限公司晋州分公司，住所地晋州市世纪街与教育路交叉口欧景城东侧大门。 负责人：范光辉。 委托诉讼代理人：刘宁波，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：晋州市欧景城业主委员会，住所地晋州市欧景城。 负责人：梁杰，该委员会副主任。 委托诉讼代理人：杜跃存，河北浩翔律师事务所律师。 上诉人石家庄德美物业服务有限公司晋州分公司（以下简称德美物业公司）因与被上诉人晋州市欧景城业主委员会（以下简称欧景城业委会）排除妨害纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德美物业公司的委托诉讼代理人刘宁波、被上诉人欧景城业委会的负责人梁杰、委托诉讼代理人杜跃存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德美物业分公司上诉请求：一、依法撤销晋州市人民法院（2019）冀0183民初112号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定（前期）物业服务合同及临时管理规约为格式条款从而否定其法律效力属于适用法律错误。1、（前期）物业服务合同签订主体并非上诉人与被上诉人。根据《物业管理条例》第21条的规定，建设单位与上诉人经过充分磋商，签订了（前期）物业服务合同，上诉人与被上诉人之间不存在任何书面的协议，因此也就谈不上原审判决中所称的“格式条款”问题。2、临时管理规约的制定主体为建设单位，非上诉人。根据《物业管理条例》有关规定，临时管理规约的制定主体为建设单位，建设单位是否向业主说明与上诉人无关，上诉人不清楚建设是否向业主进行过说明属于正常情况，业主如有异议应该向建设单位反映，与上诉人无关，原审判决强行将该内容说成是上诉人单独拟定的，上诉人应该向业主说明，缺乏事实依据。3、原审法院将临时管理规约第36条说成侵犯业主利益从而认定为格式条款系认定错误。本案中的临时管理规约是针对欧景城小区的管理制定的，仅和上诉人签订了一次，不存在“重复使用而预先拟定”的问题，不应将临时管理规约有关条款认定为格式条款，且临时管理规约第36条已明确规定有关经营活动收益的用途首先用于社区文化建设，公平合理，并未侵害业主的利益。上诉人实际上也是用于小区维护，且仍然处于亏损状态。4、建设单位在物业销售前与业主磋商修改相关条款是不可能的。根据《物业管理条例》第22条的规定可知，临时管理规约需要在销售之前就制定好的，未来是哪些业主入住根本无法预测，没有协商对象，但管理规约是必须制定的，该规约对于物业和业主的权利和义务均有明确的约定，就经营活动收益而言，已明确规定使用范围，最终受益人仍是全体业主，原审法院仅凭未经协商即认定有关条款排除了业主主要权利，确属不妥。二、上诉人从事广告经营活动有合同依据。根据上诉人与建设单位签署的（前期）物业服务合同，上诉人有权为实现全体业主共有利益而在小区共有区域进行广告经营，同时依照合同将相关经营收益用于小区，上诉人不属于擅自经营，不存在侵权和妨碍。三、被上诉人应当通过其他方式主张权利。《物权法》《物业管理条例》有关规定赋予了全体业主选聘物业和修改管理规约的权利，被上诉人就应当通过法定方式进行相关协议和规章的修改，在管理规约被修改之前，全体业主仍有遵守的义务，在管理规约被修改后，告知上诉人并与上诉人协商合同变更事宜。综上，原审判决适用法律错误，请求贵院依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。 欧景城业委会答辩称，《中华人民共和国物权法》70条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”；《物权法》第七十六条规定，有关共有和共同管理权利的重大事项由业主共同决定；《物业管理条例》55条规定“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”。根据以上规定，物业公司在小区电梯里安装电子广告屏，必须征得业主同意。另，电梯属于小区公共区域，在电梯内安装广告屏产生的收益属于公共收益，应属小区全体业主所有，物业公司对该收益应该单独立账，收益使用情况要定期进行公示，物业公司要依法依规使用，应用于小区公共基础设施维护等。本案中，上诉人物业公司在小区安装电子广告屏之前并没有告知业主，更没有征得相关业主、业主大会同意或授权便于石家庄梯视文化传媒有限公司签订合同并开始履行。物业公司取得收益后，业主从没有收到过类似补偿，物业公司也没有进行任何项目的账目公示，该收益的使用未经业主或业主委员会决定进行处理，物业公司更未将该收益账目向业委会移交。物业公司虽然享有对小区的物业管理权，但该权利的行使不得与法律法规相冲突。上诉人物业公司这一做法侵犯了业主对于共有部分的管理权和公共收益的所有权。上诉人称依据前期物业服务合同和临时管理规约约定实施电梯内安装广告牌的行为已违反法律规定，依据显然不合法。另，上诉人称已将该收益用于小区维护，可小区的各项设施这些年都没有变化，添置的健身器材，也是业委会和居委会向体育部门申请添置的，还有八个小椅子也是业委会购置，物业公司的管理越不如从前，引起广大业主不满。上诉人物业公司的行为已侵犯了业主的合法权益，基于广大业主的请求，恳请二审法院基于法律规定，慎重考虑答辩人的答辩请求，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 晋州市欧景城业主委员会向一审法院起诉请求：1、要求被告立即拆除在原告电梯内的广告显示屏。2、要求被告赔偿原告经济损失每个月5000元至拆除之日止。3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告系晋州市欧景城业主委员会，被告系该小区物业服务公司，该案为排除妨害纠纷，该小区物业服务公司与石家庄梯视文化传媒有限公司签订《石家庄梯视轿厢视屏合作协议一份》，石家庄梯视文化传媒有限公司付给被告第一年48000元并进行广告屏的安装现已安装完毕，正在使用。原告认为被告未经其允擅自在晋州市欧景城小区60部电梯内安装广告显示屏，做商业广告不合理，不合法，应予拆除，并赔偿损失，故将被告诉至本院。 以上事实有庭审笔录及原告所举证据予以证实。 一审法院认为，该案原告为晋州市欧景城业主委员会，该委员会是于2017年4月26日在晋州镇政府召开业主代表大会，经业主代表选举成立业主委员会，故原告主体资格适格。该案诉争欧景城小区内60部电梯，根据《中华人民共和国物权法》第72条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。第76条第七项规定有关共有和共同管理权利的其他重大事项。应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据原告提交欧景城同意拆除电梯广告签名表均显示双过半，均同意拆除电梯内广告。被告在庭审中称在电梯做广告是根据前期物业服务合同第18条及欧景城临时管理规约第36条规定，其有权对小区的公用设施进行管理和经营。但临时管理规约第36条属格式条款，在定立合同时提供格式条款的一方并不与相对方就格式条款的内容进行协商，相对方只能或是同意格式条款的内容与对方定立合同，或是拒绝接受格式条款的内容而不与提供方定立合同，而不可能与对方协商修改格式条款的内容，此条款排除当事人主要权利，且与《中华人民共和国物权法》相抵触，故对被告此项辩称本院不予采信。物业公司擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，所得收益应归全体业主共有。未经全体业主或者业主委员会同意物业公司无权使用该收益，故原告要求立即拆除在原告电梯内的广告显示屏，本院予以支持。原告要求被告赔偿原告经济损失每个月5000元至拆除之日止，但依据原告提交的（2018）冀0183民初3007号民事判决书载明，“石家庄梯视文化传媒有限公司租用欧景城电梯轿厢内安装广告屏。租期三年，每年分别付租金48000元、52800元、58080元。合同签订后，石家庄梯视文化传媒有限公司付给被告第一年48000元并进行广告屏的安装现已安装完毕。”该合同与2018年7月16日签订，故被告应自2018年7月16日起至电梯广告屏拆除之日止，按照该合同约定将广告费用给付全体业主，故对原告此项诉讼请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十六条，《中华人民共和国民事物权法》第七十二条、第七十六条之规定，判决如下：一.被告石家庄德美物业服务有限公司晋州分公司于本判决生效之日起十日内拆除在晋州市欧景城小区60部电梯内的广告显示屏；二、被告石家庄德美物业服务有限公司晋州分公司于本判决生效之日起十日内按照该合同约定将广告费用给付全体业主（自2018年7月16日起至电梯广告屏拆除之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，已减半收取25元，由被告石家庄德美物业服务有限公司晋州分公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十二条及第七十六条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；有关共有和共同管理权利的重大事项，应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，欧景城小区的过半数业主要求拆除电梯内的广告，符合法律规定，应予支持，原审判决并无不当。上诉人称依据《（前期）物业服务合同》和《欧景城临时管理规约》，上诉人有权对电梯进行管理和经营，但因临时管理规定系单方制定的格式条款，排除了当事人的主要权利，且与物权法规定相悖，故原审对此不予采信并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人称收取的广告费用于了小区维护，被上诉人不认可，上诉人未提供证据证实，原审判决上诉人返还被上诉人广告费并无不当，本院予以确认。综上所述，石家庄德美物业服务有限公司晋州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人石家庄德美物业服务有限公司晋州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇一九年六月二十五日 书记员 崔娇娇 ——