黑龙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）黑行终294号上诉人（原审原告）牛智云，男。委托代理人安明，黑龙江君德律师事务所律师。上诉人（原审被告）依兰县人民政府，住所地黑龙江省依兰县通河路**。法定代表人王克帅，该县县长。行政机关负责人杜建国，该县副县长。委托代理人白瑞，该县自然资源局信访办主任。委托代理人谢英琰，黑龙江联升律师事务所律师。原审第三人依兰县宏克力镇祥顺村村民委员会，住，住所地黑龙江省依兰县宏克力镇祥顺村/div>负责人王伟男，该村民委员会主任。委托代理人张伟，该村民委员会支部副书记。牛智云诉依兰县人民政府（下称依兰县政府）、依兰县宏克力镇祥顺村民委员会（下称祥顺村委会）强拆违法及行政赔偿一案，牛智云与依兰县政府均不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月20日公开开庭审理了本案。牛智云及其委托代理人安明，依兰县政府的行政机关负责人副县长杜建国，委托代理人白瑞、谢英琰，祥顺村委会的委托代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，牛智云系宏克力镇祥顺村村民。因修建哈佳铁路（依兰段），依兰县政府征收了牛智云54**.5平方米承包地。2014年7月18日，祥顺村委会制作的宏克力镇哈佳铁路征地情况统计表记载牛智云“占用面积5460.5平方米，地，地上附着物葡萄种植面积5460平方米，其中有大棚”。依兰县政府认为基本农田种植葡萄违反《基本农田保护法》，按玉米标准给付牛智云青苗补偿款9829元（5460.5平方米×1.8元/平方米）；以牛智云的大棚、水井系抢建为由，未予补偿。牛智云与依兰县政府未达成征收补偿协议。依兰县宏克力镇人民政府于2014年年末向牛智云送达通知书，要求其拆除地上附着物。因牛智云未拆除地上附着物，2015年依兰县政府强制清除了牛智云被征收土地上的葡萄、大棚及水井。强拆过程中，依兰县政府对葡萄、大棚及水井未清点、登记，亦未采取拍照、录像等证据保全措施。2017年5月，牛智云提起本案诉讼。牛智云在起诉状中诉称，其在2014年5月建两栋砖混温室大棚，种植葡萄。牛智云在此前起诉依兰县政府信息公开案件的起诉状中亦诉称，其在2014年5月建两栋温室，并种植经济作物。诉讼中，牛智云申请对葡萄、大棚和水井价格进行司法鉴定。依兰县政府申请对合理种植葡萄数量、合理打井数量进行鉴定。原审法院委托黑龙江远大司法鉴定中心对葡萄、水井的合理数量进行鉴定。2018年10月30日，黑龙江远大司法鉴定中心出具黑远大（2018）农司鉴字240号司法鉴定意见书，鉴定意见为“牛智云54**.5平方米土地上合理种植葡萄数量为4368棵，合理打井数量为4口浅水小井。”对于浅水小井的深度，于2019年2月20日出具《情况说明》：“浅水小井开采的水源为浅层地下水，井深15-20米，一般不会超过20米。”原审法院委托黑龙江省仁杰价格评估有限公司（下称仁杰评估公司）对葡萄、大棚和水井的价格进行鉴定。2019年2月28日，仁杰评估公司作出黑仁杰评〔2019〕价司鉴补字6号《司法鉴定意见书（补充）》，鉴定意见为：“鉴定标的5460.50平方米的葡萄、两个大棚及四口水井在价格鉴定基准日的价格为人民币叁拾肆万伍仟元整。”其中葡萄价格174720元，大棚140880元、水井29400元。原审法院认为，本案争议的焦点是牛智云起诉是否超过起诉期限；依兰县政府强制拆除牛智云大棚、水井及铲除葡萄的行为是否合法；依兰县政府是否应赔偿牛智云葡萄、大棚及水井的损失。一、关于牛智云起诉是否超过起诉期限问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，牛智云、依兰县政府均承认强制清除时间是2015年，但对具体时间各执一词。因依兰县政府强制清除案涉葡萄等未告知牛智云诉权、起诉期限，牛智云可以在强制清除行为作出后两年内起诉。2017年5月，牛智云起诉。依兰县政府主张牛智云起诉超过法定期限，但未提供证据证明实施强制拆除行为的具体时间，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”的规定，依兰县政府应承担举证不能的不利后果，对其该项主张，不予支持。二、关于依兰县政府强制拆除牛智云大棚、水井及铲除葡萄的行为是否合法的问题。行政机关作出行政行为涉及相对人合法权益时必须履行正当的行政程序，保证当事人的知情权、陈述申辩权和相关复议及诉讼的权利。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当催告当事人履行义务。经催告，当事人无正当理由不履行行政决定，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，强制拆除大棚、水井及铲除葡萄涉及牛智云的重大权益，依兰县政府在未催告，未告知强制拆除时间，未作出强制执行决定，未告知复议、诉讼权利的情况下强制拆除大棚、水井及铲除葡萄，有违正当程序。因依兰县政府强制拆除牛智云大棚、水井及铲除葡萄的行为不具有可撤销内容，应确认违法。三、关于依兰县政府是否应赔偿牛智云葡萄、大棚及水井损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条第（八）项规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，依兰县政府强制清除牛智云地上附着物的行政行为被确认违法，应赔偿牛智云因违法行政行为造成的损失。依兰县政府主张根据《基本农田保护条例》第十七条的规定，牛智云在基本农田上种植葡萄，不应予以赔偿。虽然《基本农田保护条例》第十七条第二款规定：“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”但此后国土资源部等七部委作出的《关于进一步做好基本农田保护有关工作的意见》第三条规定：“……基本农田上的农业结构调整应在种植业范围内。任何单位和个人不得签订在基本农田上造林的合同；不准在基本农田内挖塘养鱼和进行畜禽养殖，以及其他破坏耕作层的生产经营活动。已在基本农田上进行农业结构调整的，仍要按基本农田进行保护；对耕作层和农田基础设施造成破坏的，要限期恢复，确保基本农田数量不因农业结构调整而减少，质量不因农业结构调整而减低。”从上述规定看，基本农田除了种植粮食作物外，可以进行农业结构调整，但应限于种植业范围内，且不得破坏土壤耕作层。葡萄种植属于种植业范围。依兰县政府未提供证据证明牛智云种植葡萄对承包土地的土壤耕作层造成破坏，以基本农田不得种植葡萄为由不予补偿，理由不足，不予支持。依兰县政府主张牛智云在征收土地预公告发布后抢建大棚，抢挖水井，但其提交的证据不足以证明其在牛智云所在的村屯张贴了征收土地预公告，依兰县政府应赔偿牛智云大棚、水井的损失。关于案涉葡萄、大棚及水井价格问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害等情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”依兰县政府实施强制行为时未进行证据保全，致使案涉葡萄、大棚及水井数量、种类、面积等基本情况不清，依兰县政府应当对案涉财产损害情况承担举证责任。依兰县政府未提交相应证据，应承担举证不能的法律后果。根据牛智云提供的水井及大棚照片、黑龙江远大司法鉴定中心鉴定的葡萄、水井的合理数量及水井深度，结合双方当事人陈述及质证意见，仁杰评估公司最终作出的黑仁杰评〔2019〕价司鉴补字6号《司法鉴定意见书（补充）》确定的案涉葡萄、大棚及水井价值较为客观、公平，依兰县政府应赔偿牛智云葡萄164891元（葡萄评估价格174720元，扣除牛智云已领取的青苗款9829元），大棚140880元、水井29400元。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，判决：一、确认依兰县政府强制清除牛智云葡萄、大棚及水井的行为违法；二、依兰县政府于判决生效之日起十五日内赔偿牛智云葡萄164891元、大棚140880元、水井29400元，共计335171元。牛智云上诉称，原审认定事实错误、证据不足，请求撤销原审判决，改判支持其大棚、葡萄、水井补偿款110万元。理由如下：1.依兰县政府实施强制行为时未进行证据保全，致使案涉葡萄、大棚及水井数量、种类、面积等基本情况不清，依兰县政府应当对案涉财产损害情况承担举证责任。依兰县政府未提交相应证据，应承担举证不能的法律后果。2.原审法院依据的〔2019〕价司鉴补字6号《司法鉴定意见书（补充）》违法，应依据之前的黑仁价评〔2018〕价司鉴字50号《司法鉴定意见书》依法裁判。依兰县政府上诉称，原审判决适用法律及补偿标准错误，请求撤销原判决，驳回牛智云的起诉。理由如下：1.牛智云的起诉已超过行政诉讼起诉期限。牛智云领取补偿款时就已经知道征地的事实及征地补偿项目和金额，依兰县政府于2015年4月拆除牛智云的构造物及葡萄苗时其也是知情的，牛智云于2017年5月提起本案诉讼，已经超过了行政诉讼法第四十六条规定的六个月的起诉期限。2.牛智云在基本农田上种植葡萄，违反《基本农田保护条例》的规定，依兰县政府按农作物予以补偿并无不当。虽然七部委《关于进一步做好基本农田保护有关工作的意见》规定“基本农田上的农业结构调整应在种植业范围内”，但该规定的效力低于《基本农田保护条例》，原审法院适用该规定错误。3.价格评估机构随意上调葡萄树价格，原审法院依据的评估金额错误，且《依兰县政府关于印发依兰县集体土地征收补偿安置工作实施意见的通知》对经济类作物补偿标准已有规定，原审法院未按此规定予以补偿，势必造成补偿标准不统一，增加社会矛盾。4.牛智云的大棚为抢建，原审法院予以补偿无法律依据。本院审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，一、关于牛智云起诉是否超过法定期限的问题。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。”本案中，牛智云的诉讼请求是确认依兰县政府强制拆除的行为违法，其起诉期限应从该行为发生之日起开始计算。牛智云、依兰县政府均认可强制拆除的时间是2015年，但对具体时间各执一词。因依兰县政府未提供具体拆除时间的证据，故牛智云于2017年5月向法院提起诉讼，应认定其起诉未超法定起诉期限。依兰县政府提出的牛智云超过起诉期限的上诉主张不成立，本院不予支持。二、关于依兰县政府强制拆除牛智云大棚、水井及铲除葡萄的行为是否合法的问题。行政机关作出行政行为涉及相对人合法权益时必须履行正当的行政程序，保证当事人的知情权、陈述申辩权和相关复议及诉讼的权利。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当催告当事人履行义务。经催告，当事人无正当理由不履行行政决定，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，强制拆除大棚、水井及铲除葡萄涉及牛智云的重大权益，依兰县政府在未催告，未告知强制拆除时间，未作出强制执行决定，未告知复议、诉讼权利的情况下强制拆除大棚、水井及铲除葡萄，违反正当程序。因依兰县政府强制拆除牛智云大棚、水井及铲除葡萄的行为不具有可撤销内容，应确认违法。三、关于依兰县政府是否应赔偿牛智云葡萄、大棚及水井损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条第（八）项规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，依兰县政府强制清除牛智云地上附着物的行政行为被确认违法，应赔偿牛智云因违法行政行为造成的损失。原审法院依牛智云申请，委托仁杰评估公司对葡萄、大棚及水井进行司法鉴定。因依兰县政府对鉴定结论提出异议，对此原审法院要求仁杰评估公司进行了补充评估鉴定，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第三十条第二款“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决”的规定，故原审法院根据仁杰评估公司出具的黑仁杰评〔2019〕价司鉴补字6号《司法鉴定意见书（补充）》，判决依兰县政府赔偿牛智云葡萄164891元（葡萄评估价格174720元，扣除牛智云已领取的青苗款9829元），大棚140880元、水井29400元，共计335171元。并无不当。牛智云、依兰县政府提出仁杰评估公司的鉴定结论不能作为补偿依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。对于依兰县政府提出的基本农田不得种植葡萄、大棚为抢建的上诉主张，原审判决已予以充分阐述，本院予以认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。牛智云、依兰县政府的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，上诉人牛智云、依兰县人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长 冷  慧审判员 皇甫延玉审判员 张 俊 伟二〇一九年六月二十日法官助理张庆宇书记员吴迪附：相关法律司法解释条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。