广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2605号 上诉人（原审被告）：田太华，男，1963年12月4日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 委托代理人：覃玉婵，广西弘景律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南宁市江**白沙大道**广西壮族自治区水产引育种中心科普楼**。 法定代表人：陈祖训，该公司董事长。 上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司建安分公司，营业场所：南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。 负责人：龙斗星，该分公司经理。 以上两位上诉人的共同委托代理人：黄丽宁，广西建工集团建筑工程总承包有限公司职员。 上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“建工集团”）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司建安分公司（以下简称“建安分公司”）与上诉人田太华劳动争议纠纷一案，双方均不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初12586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人建工集团、建安分公司共同上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五、六、七项，改判无需支付田太华任何款项。事实和理由：一、建工集团、建安分公司未拖欠田太华工资。30%的责任工资需待年终考核以及责任落实情况而定，田太华未能完成岗位职责，其要求支付30%的责任工资无事实和法律依据。二、田太华已获得法定休息时间，不应支付其加班费。由于田太华居住在项目部，其休息日出现在项目部是正常的，而且田太华作为项目经理，具有保障项目正常运转、消除安全事故隐患的责任，其出于自身责任处理随时可能发生的突发情况不应视为加班。三、田太华请求带薪年假工资无事实依据。公司在每年春节假期都安排员工统一公休或在项目停工时休息，放假通知也在办公平台公示，田太华作为员工应按照公司规定放假以及公休，并且春节期间项目停工，也不可能在此期间上班，一审法院查明田太华正常放假休息，却又判决公司支付未休带薪年休假工资是自相矛盾。四、无需向田太华支付拖欠工资经济补偿金。从田太华提供的银行流水显示公司未拖欠其工资。五、不应赔偿田太华失业损失。田太华自愿请求解除合同，且已经到其他单位就业，不存在失业问题，不具备法律规定领取失业金的条件。综上，请求二审法院支持建工集团、建安分公司的上诉请求。 上诉人田太华上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判建工集团、建安分公司共同支付田太华2014年5月26日至2016年2月29日期间休息日加班工资96000元；二、撤销一审判决第十一项，改判建工集团、建安分公司共同支付田太华拖欠工资补偿金50794.9元。事实与理由：一、建工集团、建安分公司应向田太华支付休息日加班费96000元。建安公司没有提交证据证明在87个自然周内保证田太华每周休息一日，春节假期和事假均为公司福利，不存在补休情形，也未告知田太华补休。二、建工集团、建安分公司应支付田太华拖欠工资补偿金50794.9元。根据本案已经查明的事实，建安分公司确实拖欠了田太华工资，并且田太华已向南宁市人力资源和社会保障局投诉，该局作出【2017】22号《劳动保障监察限期改正指令书》，但公司未按指令书要求向田太华支付工资。综上，请求二审法院支持田太华的上诉请求。 一审法院查明：建工集团是2011年2月12日注册成立的有限责任公司，建安分公司于2011年11月10日登记成立，系建工集团的分公司。建工集团、建安分公司均未与田太华签订劳动合同，均未为田太华缴纳社会保险费。田太华于2013年2月入职建安分公司，担任项目部项目经理。2013年2月25日，建安分公司作出工作调动通知书，打印部分载明田太华的工作岗位，工资标准为12000元/月，含超时工资及其他补贴；在下方空白处，有手写注明“工资含社保费用，月发70%，30%作为责任工资，年终考核后一次性计发”。双方于2014年2月19日签订《项目经理、副经理、技术负责人岗位责任制》，对田太华的岗位责任进行约定。2015年4月18日，田太华在建安分公司处填写借款单，借款理由为2013年、2014年工资，儿子结婚，借款数额92000元，负责人意见为同意暂付30000元，落款时间为4月24日。户名为唐卓群的账号于2015年4月25日向田太华账号转账30000元。2016年3月16日，田太华向建安分公司提出书面报告，载明：本人田太华于2016年3月9日上午上班途中发生车祸，现住院治疗，已支付住院费用10000元，现尚需手术治疗费用20000元，另需支付双方车辆维修费10000多元以及后续康复治疗等费用，现特向公司申请50000元，该款项从本人未付工资中扣除，请给予批准。该报告底部注明荥总同意付30000元整，户名为唐卓群的账号于2016年3月17日向田太华账户转账30000元。2016年7月28日，建安分公司向田太华出具《关于解除田太华同志劳动合同的证明》，载明：“田太华同志自2013年2月至2016年7月在本公司担任‘三塘标准工业厂房’项目部项目经理，现因本公司生产经营困难，不能支付该同志的薪酬，经与田太华同志协商，双方同意解除劳动合同。”田太华在该证明上签字，双方的劳动关系于同日解除。2016年8月20日，建安分公司向田太华出具《证明》，载明：“田太华同志自2013年2月至2016年3月9日在本公司担任三塘标准工业厂房项目部经理，现因本公司生产经营困难，欠付该同志的薪酬壹拾壹万贰仟柒佰壹拾元整（￥112710.00）。”唐卓群为经办人并在该证明上签字。户名为唐卓群的账号于2017年3月23日向田太华账户转账5530.5元，付款用途为付工资。2017年4月10日，田太华为申请人，以本案建工集团、建安分公司为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令：一、确认田太华与建安分公司自2013年2月至2016年7月28日期间存在劳动关系；二、建安分公司向田太华支付2013年2月至2016年7月28日期间的拖欠工资168434.14元；三、建安分公司向田太华支付2013年2月至2016年7月28日期间的休息日加班工资370758.62元；四、建安分公司向田太华支付2013年2月至2016年7月28日的带薪年休假工资18758.62元；五、建安分公司向田太华支付拖欠工资经济补偿金139487.85元；六、建安分公司向田太华支付解除劳动关系经济补偿金42000元；七、建安分公司向田太华支付失业金损失8820元；八、建工集团对建安分公司的上述支付款项承担连带责任。2017年8月31日，该委作出南劳人仲裁字〔2017〕第1498号仲裁裁决书，裁决：一、确认田太华与建安分公司自2013年2月至2016年7月28日存在劳动关系；二、建安分公司向田太华支付2013年2月至2016年3月9日期间的拖欠工资107179.5元；三、建安分公司向田太华支付2014年5月26日至2016年2月29日期间休息日加班工资96000元；四、建安分公司向田太华支付2014年2月1日至2016年7月28日期间带薪年假工资13241.4元；五、建安分公司向田太华支付拖欠工资经济补偿金50794.9元；六、建安分公司向田太华支付解除劳动关系经济补偿金42000元；七、建安分公司向田太华支付失业金损失8820元；八、对田太华的其他仲裁请求，不予支持。 一审法院另查明，田太华提供的考勤表显示田太华自2014年5月26日至2016年2月29日期间在三塘标准厂房项目部进行考勤，除2015年2月16日至2015年3月5日、2016年2月8日至2016年2月19日两次春节放假，以及2015年5月7日至2015年5月10日事假，田太华每天上下午均存在考勤记录，考勤表底部考勤员处签字为“吴建宁”，项目经理处为田太华的签字。建安分公司在仲裁庭审中对上述考勤表的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明田太华加班和未休年休假的事实有异议，主张田太华自2015年2月16日至2015年3月5日期间共休息21天，自2016年2月8日至2016年2月19日期间共休息12天，田太华不存在未休年休假和加班的情况，另外，田太华提交的考勤记录至2016年2月底，且其实际上班至2016年3月9日，如田太华提出补休，自2016年3月9日至2016年7月28日期间即可视为田太华补休期间。建工集团、建安分公司主张系田太华自行不到建安分公司上班，请求解除合同，并且已在其他公司就业，但未举证证实。田太华主张双方约定每天工作8小时，每周工作5天，其每月标准工资12000元，不包含加班费等其他补贴，其仲裁请求中每天工资数额的计算方式均应用12000元/月除以法定计薪日21.75天；田太华于2016年3月9日受伤属于工伤，且建安分公司没有支付其2016年3月10日至2016年7月28日期间的工资，上述期间田太华有回建安分公司上班，如果田太华没有回去上班，建安分公司应该对其进行催告，但是建安分公司并未催告。 一审法院认为，当事人双方均认可建安分公司与田太华自2013年2月至2016年7月28日期间存在劳动关系，法院予以确认。田太华于2017年4月10日申请仲裁，主张建安分公司向其支付双方劳动关系存续期间的拖欠工资、休息日加班工资、带薪年休假工资以及拖欠工资经济补偿金，系因拖欠劳动报酬发生争议，故田太华提出上述仲裁请求时并未超过法定的仲裁时效。建安分公司作为用人单位对田太华的工资构成负有举证责任，建安分公司在本案中未举证证实田太华的工资构成情况，根据田太华的主张，结合建安分公司作出工作调动通知书，法院认定田太华的工资标准按12000元/月计算。田太华认可仲裁裁决结果，故法院确认建工集团、建安分公司均无需支付田太华2016年3月10日至2016年7月28日期间的拖欠工资、2013年2月至2014年5月25日及2016年3月1日至2016年7月28日期间休息日加班工资、2013年2月至2014年1月31日期间未休带薪年休假工资。建安分公司于2016年8月20日向田太华出具证明载明欠付田太华2013年2月至2016年3月9日担任三塘标准工业厂房项目部经理期间的薪酬112710元，该证明出具于2015年4月25日、2016年3月17日建安分公司支付田太华借支款项之后，建安分公司未举证证明田太华在职期间的工资支付情况，无证据表明该两次借款项可在上述欠付薪酬中扣除，故认定截至2016年8月20日建安分公司尚欠田太华2013年2月至2016年3月9日期间的薪酬112710元。建安分公司支付田太华借支款项均通过唐卓群账户转账支付，该账户于2017年3月23日支付田太华5530.5元，付款用途为付工资，故认定该款项系建安分公司支付田太华的工资，扣除该款项，建安分公司还应向田太华支付2013年2月至2016年3月9日期间的拖欠工资107179.5元。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。田太华提交的其自2014年5月26日至2016年2月29日期间的考勤记录显示田太华在此期间，除2015年2月16日至2015年3月5日、2016年2月8日至2016年2月19日两次春节放假，以及2015年5月7日至2015年5月10日事假之外，每天上午下午均存在考勤记录。而自2014年5月26日至2016年2月29日，期间共有92个完整的自然周，除去包含2015年2月16日至2015年3月5日、2016年2月8日至2016年2月19日、2015年5月7日至2015年5月10日的6个自然周，在其他86周中，建安分公司均不能证明已经保证田太华每周休息1天，故认定田太华在2014年5月26日至2016年3月9日期间存在休息日加班86天的事实。建安分公司主张田太华发生交通事故后至双方解除劳动合同期间应视为田太华已补休，但该期间包含田太华的医疗期，且建安分公司亦未举证证实其支付田太华该期间的工资情况，故对建安分公司的该主张不予采纳。建安分公司主张田太华在春节期间存在补休，有考勤记录予以证实，考勤记录显示春节期间存在工作日补休共计16天，扣除补休天数，建安分公司还应向田太华支付2014年5月26日至2016年2月29日期间休息日加班工资77241.4元（12000元/月÷21.75天×70天×200%）。建安分公司未安排田太华休带薪年休假，应支付田太华2014年2月1日至2016年7月28日期间未休带薪年休假工资，经折算，该期间田太华存在带薪年休假12天，建安分公司在上述期间已支付田太华正常工作时间的工资，其还应向田太华支付未休带薪年休假工资13241.4元（12000元/月÷21.75天×12天×200%）。建安分公司向田太华出具的解除劳动合同的证明载明因建安分公司生产经营困难，不能支付田太华的薪酬，经与田太华协商，双方同意解除劳动合同。现建工集团、建安分公司主张系田太华自行不到建安分公司上班，主动提出辞职，不予采信。建安分公司确存在拖欠田太华工资的事实，故认定系因建安分公司拖欠田太华工资，双方协商解除劳动关系，建安分公司应支付田太华解除劳动关系经济补偿金42000元（12000元/月×3.5个月）。田太华在建安分公司工作已满1年不满5年，建安分公司与田太华解除劳动合同关系，田太华符合领取失业保险金的条件，现因建安分公司未为田太华缴纳失业保险费，致使田太华无法领取失业保险金，建安分公司应赔偿田太华失业金损失。建安分公司主张田太华已重新就业，未举证证实，不予采信，故建安分公司应赔偿田太华失业金损失8820元（1400元/月×70%×9个月）。建安分公司虽存在拖欠田太华工资的事实，但就建安分公司拖欠工资的行为，田太华未先经劳动行政部门处理，不存在劳动行政部门责令限期支付劳动报酬而建安分公司逾期不支付的情形，故建安分公司请求无需支付田太华拖欠工资的经济补偿金，予以支持。建安分公司系建工集团的分公司，在其不能清偿债务时，建工集团应对建安分公司的支付义务承担补充清偿责任，故在建安分公司不能履行本案债务时建工集团应承担补充清偿责任。判决：一、确认建安分公司与田太华自2013年2月至2016年7月28日期间存在劳动关系；二、建安分公司支付田太华2013年2月至2016年3月9日期间的拖欠工资107179.5元；三、建安分公司支付田太华2014年5月26日至2016年2月29日期间休息日加班工资77241.4元；四、建安分公司支付田太华2014年2月1日至2016年7月28日期间未休带薪年休假的工资13241.4元；五、建安分公司支付田太华解除劳动关系经济补偿金42000元；六、建安分公司赔偿田太华失业金损失8820元；七、建工集团对上述第二至第六项承担补充清偿责任；八、建工集团、建安分公司无需支付田太华2016年3月10日至2016年7月28日期间的拖欠工资；九、建工集团、建安分公司无需支付田太华2013年2月至2014年5月25日、2016年3月1日至2016年7月28日期间的休息日加班工资；十、建工集团、建安分公司无需支付田太华2013年2月至2014年1月31日期间未休带薪年休假工资；十一、建工集团、建安分公司无需支付田太华拖欠工资的经济补偿金。一审案件受理费10元，由建工集团、建安分公司共同负担。 上诉人田太华二审期间提交了劳动保障监察投诉材料，以证明其已就建安分公司拖欠工资的违法行为向劳动监察部门投诉。被上诉人建工集团、建安分公司二审期间无新证据提交。经审核认证，上诉人田太华二审提交的证据，形式、来源合法，内容客观真实，与本案事实相关，本院确认其具有证明力。至于该证据所反映事实能否使举证方达到预期证明目的，则在判决理由部分评述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、建安分公司是否存在拖欠田太华工资未发放？建安分公司于2016年8月20日向田太华出具的《证明》，明确载明欠付田太华薪酬112710元，另建安分公司于2016年7月28日向田太华出具的《关于解除田太华同志劳动合同的证明》亦载明因不能支付田太华薪酬，故与田太华协商解除劳动合同，该两份《证明》作为自书证据具有自认的证明效力，建安分公司现今反悔并未能提出相反证据予以推翻，对其反悔不予采信。因此，本院认定建安分公司存在拖欠田太华工资的事实。二、田太华是否存在休息日、法定节假日加班的事实？田太华提交的考勤表显示其在休息日、法定节假日存在加班，建安分公司则未能举证证明其已按照法律规定安排田太华补休，故本院认定田太华存在休息日、法定节假日加班的事实。三、建安分公司是否已安排田太华年休？建安分公司作为用人单位未能举证证明其已安排田太华年休，应承担举证不能的法律后果，故本院认定建安分公司未安排田太华年休。四、田太华与建安分公司之间的劳动关系属何种情形解除？建安分公司向田太华出具的《关于解除田太华同志劳动合同的证明》明确载明系因生产经营困难，不能支付田太华薪酬，从而与田太华协商解除劳动合同，建安分公司现今主张系田太华主动要求解除合同，则未能举证证明，对其主张不予采信。故本院认定田太华与建安分公司之间的劳动关系系协商一致而解除。 本院认为，本案的争议焦点为：一、建安分公司应否支付田太华休息日加班工资、未休带薪年休假工资以及支付拖欠的工资?支付数额如何确定？二、田太华的带薪年休假工资诉请是否已超过仲裁时效？三、建安分公司应否向田太华支付拖欠工资的经济补偿金？四、建安分公司应否向田太华支付解除劳动关系的经济补偿金？五、建安分公司应否赔偿田太华失业金损失？ 关于第一个争议焦点。如前已认证，建安分公司存在拖欠田太华工资未发放、安排田太华休息日加班未补休以及未安排田太华年休的事实。故一审判决建安分公司向田太华支付拖欠工资、休息日加班工资以及未休带薪年休假工资，合法有据，本院予以确认。建安分公司主张田太华的工资标准中已包含加班工资，因违反了劳动法关于按实际加班时间、天数及标准计付加班工资的规定，故本院不予采纳。至于加班工资数额的确定，建安分公司主张田太华在春节期间存在补休，有考勤记录予以证实，该考勤记录显示春节期间已安排田太华工作日补休共计16天，故一审法院扣除该补休天数计算得出的休息日加班工资数额，并无不当，本院予以确认。至于拖欠工资数额的确定，一审法院以建安分公司向田太华出具的拖欠工资《证明》为据，扣除之后已付工资，从而得出应付工资数额，并无不当，本院予以确认。至于未休年休假工资数额的确定，一审法院根据田太华的工作年限折算其带薪年休假天数为12天，并以此计算得出建安分公司应支付的未休年休假工资数额，并无不当，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项的规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日，劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。带薪年休假工资亦属于工资范畴，故其仲裁时效亦适用上述司法解释的规定。田太华与建安分公司之间的劳动关系于2016年7月29日解除，田太华于2017年4月10日就本案申请仲裁，并未超过法定一年的仲裁时效期间。因此，建安分公司的时效抗辩主张不成立，本院不予采纳。 关于第三个争议焦点。虽然田太华提交了南宁市人力资源和社会保障局劳动保障监察调查询问通知书以证明其已就工资被拖欠向相关部门进行了投诉，但本案并无证据显示劳动监察部门已责令建安分公司限期支付劳动报酬而建安分公司逾期未支付，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，本案支付拖欠工资经济补偿金的前提条件并未成就，故一审法院对田太华该项补偿金主张不予支持，并无不当，本院予以确认。 关于第四个争议焦点。如前已认证，田太华与建安分公司之间的劳动关系系协商一致而解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，该解除情形符合应当支付经济补偿金的条件，故一审判决建安分公司向田太华支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。 关于第五个争议焦点。如前已认证，田太华与建安分公司系经协商一致解除劳动关系，并非田太华主动辞职，即田太华属于非因本人意愿中断就业，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，田太华符合领取失业保险金的条件。建安分公司未为田太华缴纳失业保险，导致田太华失业后无法享受失业保险待遇，一审法院据此判决建安分公司赔偿田太华失业金损失，并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元（上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司建安分公司已预交10元，上诉人田太华已预交10元），由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司建安分公司负担10元；上诉人田太华负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇一九年六月十日 书记员  甘泽英