江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0831民初26号原告：王恒芹，男，1974年1月13日出生，汉族，住江苏省淮安市。委托诉讼代理人：李磊，江苏法轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑飞，江苏法轩律师事务所律师。被告：淮安清浦区力效建材经营部，住所地淮安市清江浦区延安西路**。经营者：成城，男，1976年3月9日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被告：东珠生态环保股份有限公司，，住所地无锡市锡山区东亭镇街道锡沪中路**法定代表人：章建良，该公司董事长。委托诉讼代理人：虞贝，该公司工作人员。委托诉讼代理人：浦金业，该公司工作人员。被告：江苏筑源建设工程有限公司，住，住所地淮安市淮海东路**新世纪城市花园****/div>法定代表人：吕泽锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈风喜，该公司工作人员。被告：宿迁市智达建设工程有限公司，住所地泗阳，住所地泗阳县众兴镇北京中路圣地名门商铺>法定代表人：杨洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇梅，该公司工作人员。原告王恒芹与被告淮安清浦区力效建材经营部（以下至判决主文前简称力效经营部）、东珠生态环保股份有限公司（以下至判决主文前简称东珠公司）、江苏筑源建设工程有限公司（以下至判决主文前简称筑源公司）、宿迁市智达建设工程有限公司（以下至判决主文前简称智达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告王恒芹委托诉讼代理人李磊和郑飞、被告东珠公司委托诉讼代理人虞贝、被告筑源公司委托诉讼代理人陈风喜、被告智达公司委托诉讼代理人张勇梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王恒芹向本院提出诉讼请求：1.要求被告力效经营部支付原告土方工程款6811324元及利息（从2017年9月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日）；2.被告东珠公司、筑源公司、智达公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告东珠公司为淮安市白马湖湿地公园渔业核心区市政道路及地形整理项目工程的施工单位，被告力效经营部从被告东珠公司处分包工程后，将该工程中的土方工程分包给原告，约定工程款按净价格10元/每立方计算。截止工程交付之日，原告共完成土方量108万立方米，因工程租赁设备及钢板共计1041324元，被告力效经营部经营人成城已支付503万元，余款一直未付，故诉至法院。被告力效经营部辩称：原告所施工的本案土方工程是该经营部的经营人成城挂靠被告筑源公司和智达公司从被告东珠公司处转包工程中的一部分，当时是原告托一个熟人找到成城，成城以其经营的力效经营部的名义与原告签订的合同。包括原告所施工的部分，被告力效经营部（成城）所转包的工程早就竣工验收。被告东珠公司已按约定支付了应付的工程款，由于整体工程尚未完工，还没有进行审计，下余工程款东珠公司至今未支付，所以与原告至今也未进行结算，已支付原告工程款5116498.5元，原告所主张的机械设备、钢板款属于原告施工所需要的支出已包含在双方约定的10元/立方米的单价中，原告所主张的借用原告的机械设备及钢板的事实存在，但具体的数量、时间、金额，双方要进一步进行结算才能确定。原告也向成城借用过机械，费用是68400元。原告所主张的工程款中，由原告施工完后，成城便接着进场施工下道工序，但发现有的高度不够，有的高度超过，是由成城（力效经营部）进行施工整理，该部分工程款应当在应付款中予以扣除。被告东珠公司辩称：案涉工程是东珠公司总承包的淮安市白马湖湿地公园工程中的一部分，东珠公司与原告没有合同关系，本案工程是由东珠公司交由筑源公司和智达公司施工，该两公司又交给实际施工人施工，故东珠公司只应在欠付筑源公司和智达公司工程款范围内承担付款义务。截止目前东珠公司已按与该二公司的约定付清了应付的工程款，下余工程款的付款条件尚未成就（必须最终审计），案涉工程目前没有全部完工，还没有达到送审条件，故东珠公司在本案中不应当承担付款责任。被告智达公司、筑源公司辩称：本案工程是由力效经营部的经营者成城挂靠该二公司从东珠公司处分包过来的，所有的施工以及结算均由成城负责，东珠公司所支付的工程款也已及时足额支付给成城了。根据当事人陈述及审查核实的证据，本院认定事实如下：2014年7月1日东珠公司作为承包人与淮安市白马湖规划建设管理办公室、淮安市白马湖湿地公园投资开发有限公司作为发包人签订合同协议书，约定发包人将淮安市白马湖湿地公园工程交由东珠公司承包施工。2016年4月1日东珠公司与筑源公司签订施工协议书一份，约定：东珠公司将淮安市白马湖湿地公园核心区市政道路及地形整理项目三区工程交由筑源公司施工，承包范围为按业主提供的施工图纸，合同暂估价约800万元；工期要求为2016年4月1日起至2016年9月30日；工程量及价款确认：由筑源公司施工的工程量经业主委托有权威部门的审计单位经终审所得的分部分项工程款（即：经审计最终的价款下浮优惠率3.5%再让利21%，经结算为筑源公司实得金额，均不包含其他费用）；付款方式：工程竣工验收合格后60天内付至工程预算价的40%，在第一次付款12个月后付至最终审计价的60%，24个月后付至最终审计价的80%，36个月后付至最终审计价的100%，（承兑）；本项目筑源公司委派吕爱陵为项目负责人。同日，东珠公司与智达公司签订施工协议书一份，约定：东珠公司将淮安市白马湖湿地公园核心区市政道路及地形整理项目四区工程交由智达公司施工，本项目智达公司委托成城为项目负责人。该协议其他内容与东珠公司与筑源公司所签订的前述施工协议内容一致。在审理过程中成城及智达公司和筑源公司均一致认可上述两份协议是成城挂靠该两公司与东珠公司所签订，并由成城负责对该两份协议所约定的工程进行了施工及结算。同日，以筑源公司为甲方，原告为乙方，签订施工协议书一份，约定：甲方将淮安市白马湖湿地公园渔业核心区市政道路及地形整理项目工程部分交由乙方负责施工，承包范围：按业主提供的施工图纸，合同暂估价约340万元；工期要求：按甲方确定要求执行50天完成（2016年4月8日起至2016年5月28日），并达到甲方与业主所签合同的所有要求；工程范围为土方，工程量与价款确认：经监理、业主验收合格后由甲方组织乙方按现场实际完成的工作量进行计量签证，由乙方施工的工程量，单价按10元/立方米计算（注：乙方净承包价）；付款方式：2016年11月左右100%付清。该协议其他内容与上述东珠公司与筑源公司和智达公司签订的两份施工协议基本一致，成城作为甲方在该协议上签字，同时在该协议的骑缝上加盖了力效经营部的印章。2017年5月江苏省水文地质工程地质勘察院出具白马湖生态渔业体验区土方工程（二期）及湿地公园核心区（1-4区）土方地形测量工程成果报告一份，确定白马湖湿地公园核心区三区总土方量为422064.18立方米，四区总土方量为650814.6立方米。2017年9月16日发包方所出具的淮安市白马湖湿地公园核心区三区四区土方竖向调整、道路、管沟工程竣工验收证书，注明：竣工验收日期2017年9月16日，工程质量为合格，核心区土方竖向调整总量三区为422064.18立方米，四区为650814.6立方米，合计为1072878.78立方米。成城已支付原告工程款5116498.5元，原告在施工过程中借用成城挖掘机尚应付成城使用费68400元。被告东珠公司已按约支付本案工程进度款。由于包括案涉工程在内的整体工程尚未全部完成，相关的工程量及工程价款至今尚未进行审计，下余工程款东珠公司尚未支付。双方当事人存在争议的事实，本院认定如下：1.关于原告所完成工程量如何认定的问题。根据案涉工程的竣工验收证书的记载，案涉三区完成土方量为422064.18立方米，四区完成土方量为650814.6立方米，合计1072878.78立方米，力效经营部（成城）分包给原告的工程范围为案涉工程三区、四区的土方工程，因此应当认定原告所完成的土方量应为1072878.78立方米。力效经营部（成城）认为原告完成施工后，成城进场进行下道工序施工时，发现原告所施工的部分有的高度不够，有的超高，成城对此进行了整理，该部分工程量应从原告的工程量中扣除。成城为证明该事实提供了原告所出具的标注日期为2017年5月18日的说明一份。原告对此认为，原告是完全按图施工，不可能出现成城所主张的情况，否则不可能通过成城以及工程监理的验收，成城所提供的原告出具的说明真实形成时间是2018年5月份，出具该说明的原因是原告为完成本案工程向案外人借了大量的债务，由于本案工程款一直未能及时足额支付，导致案外人索债，原告无奈准备将本案工程款债权全部转让给案外人，由案外人向成城起诉主张，成城知悉后，便要求与原告签订个假的补充协议，约定原告所完成的工程量中有部分由成城所完成，以便于案外人主张工程款时扣除一部分，并承诺将扣除的部分再私下里给原告，原告才出具该份说明。为证明该事实，原告提供了2018年5月与成城微信聊天记录和电话录音。对此本院作如下认定：第一、成城对该微信及电话录音的真实性无异议，只是抗辩认为不能达到原告证明目的，而未能解释或提供证据证明不能达到原告证明目的的原因。而该微信聊天记录和通话录音，均陈述了为了少向案外人支付工程款而制订假合同和补充协议的过程和目的，能够与原告所陈述的该说明出具的原因相映证，且成城也未能另行提供其中涉及到的合同及补充协议。第二、该说明注明的时间为2017年5月18日，而从江苏省水文地质工程地质勘察院2017年5月出具的包括本案工程在内的土方地形测量工程成果报告的记载看，该单位于2016年11月29日开始现场踏勘，于2017年4月20日完成所有的测量任务，2017年4月27日对本案的三、四区地形还进行了补测。该项测量工作只有涉案土方工程已完工的情况下才能进行，因此应当认定原告在2017年4月20日前已完成其施工任务。而根据成城的陈述，本案工程是由原告施工完毕，成城紧接着进场进行下道工序施工，如果存在成城所陈述原告的施工存在超高和超低的情况，需要投入大量的施工量进行整改，成城当时不要求原告进行整改，代为施工也不要求与原告当场确认工程量及价款，明显不合常理。而直到2017年5月18日才要求原告确认，却对具体的工程量和价款仍未进行确认。结合双方在施工过程中，就相互借用的机械设备均由各自负责施工的人员出具相应的手续，注明使用的数量、时间，而对此双方却不予约定，也未留存任何相应的施工记录资料，尤为不合常理。故对被告力效经营部主张的该项事实本院不予采信。关于原告应得工程款金额如何确定的问题。原告所完成的土方量为1072878.78立方米，原告与力效经营部施工协议书约定按10元/立方米计算，故原告施工所完成的工程价款应为10728787.8元。成城（力效经营部）已付款5116498.5元，另原告确认尚欠借用成城机械使用费68400元，故力效经营部（成城）还应付原告工程款金额为10728787.8元-5116498.5元-68400元=5543889.3元。关于原告所主张的租赁钢板的费用的问题，由于原告与力效经营部（成城）约定的工程价款计算方法按净承包价10元/立方米计算，原告租赁的钢板用于其所分包工程的部分所产生的租赁费用应当包含在按10元/立方米所计算的总工程价款之内，故对原告此项诉求本院不予支持。对于原告所主张的成城（力效经营部）施工过程中借用原告机械及钢板的费用141324元的问题，成城认可在案涉工程施工过程中确实借用了原告一部分机械和设备，出具条据的王金成也确实是当时负责其工程施工的工作人员，除王金城出具的条据外，其他的条据要进行核实，具体的金额无法确定。但从2016年9月1日王金城出具的条据看，明确注明：借到老曹钢板43块（白马湖三区31块，宣教区12块），做路的，退场2017年5月13日。原告主张老曹名为曹端林是原告雇佣负责其所分包工程施工的工作人员。而被告力效经营部所主张的原告也曾向其借用挖掘机而产生的68400元所提供的条据就是曹端林所签字证明，故应当认定该43块钢板为力效经营部（成城）向原告所借用，借用时间为2016年9月1日进场，2017年5月13日退场，计253天。而根据原告与董万牛所签订的钢板租赁协议，所约定的租金为每块每天7.5元。原告虽然主张包括钢板运输及上下货的人工费用应按每块每天10元计算，但原告没有提供该部分费用应按2.5元/块计算的证据，故本院认为该部分钢板借用费用按每天每块7.5元计算为宜，因此应当认定力效经营部（成城）应当支付借用该43块钢板的费用为7.5元*43块*253天=81592.5元，而原告所主张的力效经营部（成城）其余所欠的借用机械设备及钢板费用，由于原告所提供的证据不足以证明具体的计价标准，在本案中本院不予处理，待原告有充分证据后，可另案主张。综上，原告应得款项金额为：5543889.3元+81592.5元=5625481.8元。本院认为，成城挂靠智达公司和筑源公司从东珠公司所承包的工程中以分包的方式取得涉案工程后，又将其中的土方工程以其经营的力效经营部的名义转包给原告施工完成，原告已按约完成全部工程，并于2017年9月16日通过业主的竣工验收，而原告与力效经营部（成城）约定的支付工程款的时间为2016年11月左右100%付清。因此，原告主张本案工程款的条件已成就，被告力效经营部（成城）应当予以支付，逾期不付，应当承担原告相关的利息损失，故本院对原告要求被告力效经营部支付原告5625481.8元及逾期付款利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2017年9月16日起算至实际支付之日）的诉讼请求予以支持。由于筑源公司和智达公司与成城（力效经营部）系挂靠关系，故该二公司应对上述应付工程款及利息在被挂靠工程范围内按比例承担连带付款责任。由于东珠公司已付清工程进度款，下余工程款东珠公司与筑源公司和智达公司约定待工程最终审计结束后再予支付，而涉案工程至今尚未全部完工，还未进入审计程序，东珠公司支付下余工程款的条件尚未成就，故本院对原告要求东珠公司承担连带付款责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告淮安清浦区力效建材经营部于本判决生效之日起十日内支付原告王恒芹5625481.8元及利息（从2017年9月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率算至实际支付之日）。二、被告江苏筑源建设工程有限公司对被告淮安清浦区力效建材经营部上述付款义务中的2180933元及相应利息承担连带付款责任。三、被告宿迁市智达建设工程有限公司对被告淮安清浦区力效建材经营部上述付款义务中的3362956元及相应利息承担连带付款责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59479元，保全费5000元，合计64479元，由原告王恒芹负担11941元，被告淮安清浦区力效建材经营部负担52538元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  柏忠山人民陪审员  孟凡龙人民陪审员  李宏英二〇一九年六月二十七日书 记 员  胡 璞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民法通则》第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。