四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终599号 上诉人（原审原告）：陈桂芳，女，1954年3月15日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 上诉人（原审原告）：刘莉，女，1980年4月18日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审被告）：马静，女，1990年6月29日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：张胜毅，四川平通律师事务所律师。 上诉人陈桂芳、刘莉因与被上诉人马静财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504民初4620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈桂芳、刘莉，被上诉人马静的委托诉讼代理人张胜毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈桂芳、刘莉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持陈桂芳、刘莉一审诉讼请求中要求确认陈桂芳、刘莉相关损失确为马静的原因所造成的诉讼请求；2.要求政府部门质检单位再鉴定，要求立邦公司生产厂出示乳胶漆检测报告，拒绝私营公司鉴定，经鉴定评估赔偿，或者将本案发回重审；3.一审、二审诉讼费用由马静负担；4.陈桂芳及外孙XX每次住院均属细菌感染，因长期居住在霉菌滋生的房间里，要求进行因果关系鉴定，相关其他的诉讼请求陈桂芳、刘莉保留另案起诉的权利。事实和理由：1.本案诉讼程序严重错误。此前同样的事由一审法院适用普通程序审理，本案却适用简易程序。2.一审法院所采信的衡平鉴定报告未查明案件基本事实。该鉴定报告没有附载乳胶漆的检测报告和检测试验结果，不应当被采信；一审法院没有就鉴定程序是否继续进行送达法律文书前，直接作出一审判决，完全未查明案件的最基本事实。3.自马静2014年装修房屋以来，陈桂芳、刘莉负冤5年，至今仍保留现场。海天公证处公证录像、图片等重要证据证明乳胶漆并无霉变。 马静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.本案涉及的两次鉴定在原案当中已依法作出，在上一案件审理中，基本事实清楚，适用简易程序符合民事诉讼法规定。2.陈桂芳、刘莉要求第三次鉴定，却要求马静垫付鉴定费，第三次鉴定没有进行是陈桂芳、刘莉的原因造成。如还要申请鉴定，马静同意，但不能在成都、泸州选鉴定机关，可在北京、上海选定鉴定机构。如果是马静的原因造成陈桂芳、刘莉的损失，马静愿意承担鉴定费。反之，陈桂芳、刘莉不可再找马静。 陈桂芳、刘莉向一审法院起诉请求：1.马静赔偿陈桂芳、刘莉各项损失暂计150000元；2.马静支付陈桂芳、刘莉垫付的四川衡平司法鉴定所鉴定费32000元、海天公证处公证费1000元；3.陈桂芳于2014年至2018年间住院、门诊产生的治疗费，到成都中央巡查组驻地、四川省政府、司法厅、四川省高级人民法院所产生的车费、住宿费等，共计43216.42元，由马静承担；4.诉讼费用由马静承担。 一审法院认定事实：陈桂芳与刘莉为母女关系，龙马潭区XXX号房，2012年12月19日登记为刘莉，2016年8月17日由刘莉过户与陈桂芳，楼上XX号房屋为马静所有，两房屋为楼上楼下相邻关系。陈桂芳、刘莉入住后，于2015年3月，发现房屋多处浸水、霉变，产生损失，认为是楼上XX号房漏水所致，与XX号房业主马静协商解决未果。2016年4月20日，刘莉向一审法院起诉，要求马静排除妨害,拆除养鱼池、排水管道、挂在陈桂芳、刘莉外墙体上的两台空调，赔偿陈桂芳、刘莉损失暂计50000元，马静将陈桂芳、刘莉所有的房屋重新进行装修,并承担所有的装修费用。在前案审理过程中，对于装修、入住时间，陈桂芳、刘莉前后陈述不一。经陈桂芳、刘莉申请，由四川恒固建设工程检测有限公司进行渗漏原因鉴定，于2016年11月10日作出鉴定报告，结论为马静所建鱼池不存在渗漏现象，陈桂芳、刘莉房屋墙面大面积出现发霉球或发霉点，分布均匀，室内天花板局部存在发霉球或发霉点现象，是由于房屋装修后封闭较严、通风不良，导致室内装饰施工过程中某些装饰材料水气不易消散，吸附于室内装饰材料和家具上，引起室内装饰表面发生霉变或局部存在水渍现象，与马静房屋的景观鱼池无关。鉴定单位对陈桂芳、刘莉质疑进行了书面答复和接受庭审询问。后经陈桂芳、刘莉异议交涉，鉴定单位重新查勘讨论，重新出具了鉴定报告，结论为陈桂芳、刘莉房屋墙面大面积出现发霉球或发霉点,且分布均匀,室内天花板局部存在发霉球或发霉点现象,主要位于楼板边缘及墙体上部，刘莉房屋楼板为砼现浇楼板,无板缝、开裂现象,而楼层楼板也未设计、施工防水构造,只要楼板上层楼而出现淌水或积水,就会造成未做防水的砼现浇板出现渗漏现象，陈桂芳、刘莉房屋室内装饰表面发生霉变或局部存在水渍现象,是由于楼上马静住户楼板淌水或积水,造成水浸入楼板,渗透至刘莉房屋内(楼面、墙体),在封闭较严、通风不良,导致水气不易消散的情况下产生的。四川恒固建设工程检测有限公司退还了陈桂芳、刘莉交纳的鉴定费。后经陈桂芳、刘莉申请，再次委托四川衡平司法鉴定所进行漏水原因及导致损失鉴定，于2017年11月21日作出川衡﹝2017﹞建鉴字第46号和川衡﹝2017﹞建鉴字第46-1号鉴定意见书，结论为陈桂芳、刘莉房屋天棚、墙面装饰表面发霉发黑，未见渗漏点或渗漏的水渍痕迹，泸州市属亚热带季风气候，年降雨量充沛，相对湿度较大、空气潮湿，陈桂芳、刘莉房屋装修施工后，由于室内空气潮湿，致使乳胶漆在一定温度下产生霉菌，形成黑褐色霉点、霉斑，而室内外温差凝结成水气附在内墙表面，致使外墙内表面发霉发黑程度更重，陈桂芳、刘莉因此损失为7283.6元。因陈桂芳、刘莉两次经传票传唤未到庭，法院按撤诉处理。2018年2月8日，陈桂芳申请对其房屋受损现状证据保全，由泸州市海天公证处作出（2018）泸海证字第895号公证书。一审审理中，陈桂芳、刘莉与马静均明确表示自己不再申请鉴定和垫付鉴定费。 一审法院认为，本案作为财产损害赔偿纠纷，应依据是否存在侵权行为及损害后果与原因的因果关系，责任人承担相应的损害赔偿，如没有证据证明损失是由一方原因造成，则另一方无权要求赔偿。现对本案主要争议评判如下： 1.陈桂芳、刘莉房屋出现霉变是否为马静房屋往下渗漏水造成。根据鉴定报告及图示、相片，陈桂芳、刘莉房屋的卧室、客厅的楼板和墙体多处出现霉斑、霉点，分布相对均匀，包括二级吊顶处，房屋有潮湿。综合根据恒固鉴定所和衡平鉴定所的鉴定分析，陈桂芳、刘莉房屋墙体、楼板、吊顶出现霉变，与马静修建的鱼池无关，鱼池不存在漏水，也没有发现其他渗水或漏水处，陈桂芳、刘莉房屋霉变处，并不都在马静水池和暗管下方或近处，房屋大部分地方都有不同程度的分布。泸州市质监站，2016年3月2日的回复，也明确表示是初步怀疑马静水池或暗管渗漏原因，但鉴定报告予以了否定。鉴定结论认为，陈桂芳、刘莉房屋霉变处，是因为房屋内水汽在房屋封闭较严、通风不良的情况下形成。恒固鉴定所出具的第二份鉴定报告在第一份报告的基础上，对成因和结论作了变更，认为只要马静楼面出现淌水或积水，就会造成未作防水的砼现浇板出现渗漏现象，且是马静楼板淌水或积水，造成水浸入楼板，渗透到陈桂芳、刘莉房屋内，在封闭较严、通风不良，导致水汽不易消散的情况下产生的，认为水汽来源于马静房屋，但没有证据证明马静室内淌水或积水，并向陈桂芳、刘莉房屋渗漏。在陈桂芳、刘莉与马静双方对恒固基于相同基本事实作出的两份有矛盾的鉴定报告有异议的情况下，法院再次委托其他鉴定机构进行鉴定，不违反法律规定，其后的衡平鉴定所作出鉴定，没有证据证明违反法定程序，其分析较为充分，应予以采信。对马静抗辩，马静房屋没有渗漏，陈桂芳、刘莉损失不是由于马静造成，一审法院予以采纳。 2.陈桂芳、刘莉各项损失是否应当由马静承担。根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈桂芳、刘莉主张的各项损失15万元，是陈桂芳、刘莉估计，并无证据证明具体金额，对其主张，一审法院依法不予支持。对陈桂芳、刘莉支付的衡平鉴定所的鉴定费，已证明不是马静原因造成，应由陈桂芳、刘莉自行承担。公证费是陈桂芳、刘莉收集证据产生，但并非必须，应由陈桂芳、刘莉承担。车费、住宿费、医药费，陈桂芳、刘莉不能证明与本案有直接关联性，陈桂芳、刘莉要求马静承担，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于2018年11月16日，马静向陈桂芳、刘莉房内恶意倒水，陈桂芳、刘莉没有提出具体诉求，可另行主张，本案不作评述。 综上所述，现没有证据证明马静房屋渗漏造成陈桂芳、刘莉房屋霉变及相关损失，陈桂芳、刘莉的主张，不能得到支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回陈桂芳、刘莉的诉讼请求。案件受理费2346元（陈桂芳、刘莉未预交），由陈桂芳、刘莉负担，于送达判决书之日起十日内向泸州市龙马潭区人民法院缴纳。 本院二审期间，陈桂芳、刘莉当庭提交了照片2张，拟证明其于2019年5月8日找了乳胶漆厂家来检测墙体的湿度，墙体没有干，乳胶漆未霉变；同时申请证人杨某出庭作证，拟证明杨某于2016年1月在物管公司当保安时察看了陈桂芳、刘莉的房屋渗水状况。经质证，马静认为，无法核实照片的真实性，即使检测结果真实，也不能否定鉴定结果，不能推翻一审认定事实；陈桂芳、刘莉在一审时委托了律师作诉讼代理人，该证人证言不属于新证据，如证言属实，也只是对现状的描述，不能证明系马静的房屋渗漏水所致。本院审查认为，陈桂芳、刘莉提交的照片2张不符合证据形式要件，不能核实其真实性，不能作为认定案件事实的依据。杨某到庭证言能证明其察看了陈桂芳、刘莉的房屋，发现室内墙面及衣柜、衣服是湿的，但其陈述不清楚渗漏水的位置。 二审庭审中，陈桂芳、刘莉称不认可衡平的鉴定意见，对一审认定事实无异议。二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈桂芳、刘莉主张其房屋室内天棚、墙面发生霉变系马静的房屋渗漏水所致，依法应当提供证据加以证明。对陈桂芳、刘莉的房屋室内天棚、墙面发生霉变的原因，先后经四川恒固建设工程检测有限公司两次作出鉴定意见、四川衡平司法鉴定所作出鉴定意见；四川恒固建设工程检测有限公司作出的第一份鉴定意见以及四川衡平司法鉴定所作出的鉴定意见，均排除了系马静的房屋渗漏水所致；四川恒固建设工程检测有限公司的第二份鉴定意见系在陈桂芳、刘莉提出异议交涉后重新出具，在无证据证明情形下，推定马静的房屋楼面出现淌水或积水并渗透至陈桂芳、刘莉的房屋内，导致天棚、墙面发生霉变；一审法院在当事人双方对四川恒固建设工程检测有限公司的两份鉴定意见有异议的情况下，再次委托四川衡平司法鉴定所进行鉴定，对四川衡平司法鉴定所的鉴定意见予以采信并无不当。一审判决根据现有证据，认定陈桂芳、刘莉的房屋室内天棚、墙面发生霉变并非系马静的房屋渗漏水所致并无不当。陈桂芳、刘莉在一审中虽曾主张再鉴定，但明确表示不垫付鉴定费用。陈桂芳、刘莉依法应承担举证不能的不利后果，其关于一审未查明案件基本事实的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。陈桂芳、刘莉主张本案一审必须适用普通程序审理无法律依据，一审法院根据案件具体情况适用简易程序审理并无不当，陈桂芳、刘莉关于一审诉讼程序严重错误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。陈桂芳、刘莉上诉要求政府部门质检单位再鉴定，要求立邦公司生产厂出示乳胶漆检测报告，属于其举证责任范围，本院依法不予支持。陈桂芳、刘莉上诉主张陈桂芳及其外孙XX细菌感染住院，要求进行因果关系鉴定，不属本案财产损害赔偿纠纷审理范围。 综上所述，上诉人陈桂芳、刘莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2346元，由陈桂芳、刘莉负担。 本判决为终审判决。 审判长 简兴超 审判员 张朝云 审判员 曹天全 二〇一九年六月二十八日 法官助理 李 霞 书记员 袁雪梅