重庆市梁平区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0155民初2070号原告：梁平区梁山街道东城丽景业主委员会，住所地：重庆市梁平区东城丽景。负责人：牟小军，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：易华，重庆文才律师事务所律师。被告：重庆市渝北区博诚物业管理有限公司，住所地：重庆市渝**龙溪红石支路**，统一社会信用代码：915001126220962624。法定代表人：肖仁萍，系公司总经理。委托诉讼代理人：唐禄军，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：江艳，重庆潜卫律师事务所律师。原告梁平区梁山街道东城丽景业主委员会（以下简称：东城丽景业委会）诉被告重庆市渝北区博诚物业管理有限公司（以下简称：博诚公司）物业服务合同纠纷一案，本院于2019年3月22日立案受理后，依法适用简易程序由审判员吕欢独任审理，公开开庭进行了审理。原告梁平区梁山街道东城丽景业主委员会的委托诉讼代理人易华，被告重庆市渝北区博诚物业管理有限公司的委托诉讼代理人唐禄军、江艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东城丽景业委会向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告履行物业服务合同约定，聘请有相应资质的企业对梁平区东城丽景的18个化粪池进行清理；2、判决被告交付2013年入住东城丽景提供物业服务之日起至2018年撤场之日被告收取东城丽景共有部分及广告费等收益的收入账目，并将所收取的收益返还给原告；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：梁平区东城丽景小区系重庆市青云房地产开发有限公司修建。2013年8月8日，重庆市青云房地产开发有限公司代表梁平区东城丽景小区与被告签订了《前期物业服务合同》，合同第二页中第三段约定被告应当维修养护和管理化粪池，第七页第一段约定被告每年清理一次化粪池，第五页第六段约定被告经营小区共有部位应征得相应业主的同意，且所得收益归全体业主所有。2014年8月30日签订的《前期物业服务合同》第七页第四段亦约定被告每年清理一次化粪池、第十三页第七章约定被告不得改变物业管理用房的用途且合同终止时应当将所有财产移交。随后又签订的《前期物业服务合同》第二页、第六页、第十三页均对被告清理化粪池及广告费等做了约定。2018年9月3日，被告在梁山街道、梁平区国土资源与房屋管理局的主持下，与梁平区东城丽景现任物业公司兆丰物业达成了《关于东城丽景小区物业交接有关事项协调会的备忘录》，被告在备忘录中承诺于2018年9月30日前聘请具有资质的清掏企业对东城丽景小区所有化粪池进行清掏工作，被告的法定代表人在该备忘录上签字并加盖了公司公章，但被告至今未履行上述义务，为维护原告的合法权益，排除现存的重大安全隐患，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告博诚公司辩称，1、被告已经聘请专业清洁公司完成东城丽景小区化粪池清掏工作，原告的第一诉讼请求应予驳回；2、被告在合同履行期间对物业共有部分进行经营、管理、共收取费用49200.00元，同时也为物业公共区区域维修、更换设施设备及购买相应材料共花费49638.00元，根据物业合同约定公用区域维修、更换设施设备及购买材料的费用不应由被告承担，应由全体业主支付。根据合同约定，物业公司有权使用专项维修资金，因此物业公司将收益用于小区维修、更换设施、设备及购买相应材料符合合同约定。两部分费用相抵扣后，没有剩余，因此被告无需向原告返还收益。原告的第二项诉讼请求应予以驳回；3、本案诉讼费用由原告承担。经审理查明：被告博诚公司与梁平区东城丽景小区的建设单位重庆市青云房地产开发有限公司、重庆腾达教育发展有限公司先后于2013年8月8日、2014年8月30日、2016年8月1日，签订了3份《前期物业服务合同》，约定：被告博诚公司提供的服务内容包含化粪池等养护和管理，对雨水井、化粪池每季检查一次，发现问题，及时疏通，保持通畅，无堵塞外溢，化粪池每年清理一次。2018年2月22日，重庆市梁平区东城丽景小区第一届业主委员会成立，并经梁平区梁山街道办事处登记备案，备案号为：备[2018]1号，主任为：牟小军。同日，该业委会在重庆市梁平区公安局备案刻制字样为“梁平区梁山街道东城丽景业主委员会”印章一枚。2018年7月31日，被告博诚公司撤离梁平区东城丽景小区。2018年8月1日，重庆市兆丰物业管理有限公司入驻东城丽景小区开始提供物业服务。2018年9月3日，在梁平区国土局、梁山街道办事处组织下，通过协调，被告博诚公司与兆丰公司就东城丽景小区物业交接事宜达成一致意见：一、兆丰物业应按区质监局相关规定办理电梯过户手续…。二、博诚物业应于2018年9月30日前聘请具有资质的清掏公司对东城丽景小区所有化粪池进行清掏工作，并按规定移交给兆丰物业，确保化粪池安全管理责任主体落实到位。三、青云房地产、博诚物业应配合兆丰物业…。2018年9月23日，被告博诚公司与案外人重庆立贤清洁服务有限公司签订《化粪池清掏协议》，约定由重庆立贤清洁服务有限公司检查东城丽景小区18个化粪池，根据现场情况进行清理与疏通。签订合同后，案外人重庆立贤清洁服务有限公司在兆丰物业在场的情况下对东城丽景小区化粪池进行清掏工作。现原告以被告公司未履行《关于东城丽景小区物业交接有关事项协调会的备忘录》约定的清掏义务为由，起诉来院请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。另查明，被告博诚公司提供其入驻东城丽景小区后，对公共区域经营、管理收益明细情况，显示电梯广告费、楼宇电视费、租金、租赁费共计49200.00元。2017年1月至12月，东城丽景小区车辆出入卡续卡1327张，每张卡续卡年费为30元，共计39810.00元。上述事实，有原告提供的印刻证明、备案证明、身份证明书、身份证复印件、企业信用信息公示报告、备忘录、情况说明、粪池数量台账、物业前期服务合同、物业管理条例、重庆市物业管理条例、广告费收入表及广告费支出明细、住宅专项维修资金管理办法，被告提供的营业执照、资质证书、法定代表人身份证明、前期物业服务合同（2013.8.8）、前期物业服务合同（2014.8.30）、前期物业服务合同（2016.8.1）、备忘录、化粪池清掏协议、清掏照片若干、化粪池清掏竣工验收表、化粪池清掏付款发票2张、收益明细表、收据5张、发票3张、专项资金使用明细表、报销单、送货单3张、领款单1张、借条1张、发票1张、16栋3单元验收备案登记证等证据及原、被告的当庭陈述予以证实。本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。《重庆市物业管理条例》第十一条规定，业主可以设立业主大会，并由业主大会选举产生业主委员会。业主大会由物业管理区域内的全体业主组成。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。第二十一条规定，业主委员会是业主大会的执行机构。第二十四条并规定业主委员会还应向物业所在地街道办事处或乡镇人民政府备案。原告东城丽景业委会经业主大会选举产生，且经过备案，程序合法，原告主体适格。化粪池属整个小区全体业主共有，与业主的日常生活密切相关。虽《关于东城丽景小区物业交接有关事项协调会的备忘录》系被告博诚公司与案外人兆丰物业达成，但其清掏化粪池的内容与小区全体业主生活密切相关，且东城丽景小区的建设单位与被告博诚公司签订的三次《前期物业服务合同》均约定了化粪池的清掏。在被告撤离东城丽景小区，与案外人兆丰物业达成备忘录后，组织了相关人员在兆丰物业在场的情况下对化粪池进行清掏。在清掏时，相关业主及兆丰公司未能有效监督清掏工作，直至开庭时原告才举示2019年4月11日案外人兆丰公司作出的清掏说明，此时距离被告清掏化粪池已过半年之久，对被告是否清掏完毕或合格已经不能通过举证或鉴定的方式予以解决。故对原告要求被告按照物业服务合同对化粪池进行清掏的诉讼请求本院不予支持。《物业管理条例》第五十四条规定，利用物业共用部位、公用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。在庭审中，被告博诚公司自认的东城丽景小区公共收益49200.00元，均系被告利用业主共用部位、公用设施经营所得。该项收益取得应经相关业主同意，而非建设单位，该项所得应当主要用于补充专项维修资金。《住宅专项维修资金管理办法》第二十五条规定，下列费用不得从住宅专项维修资金中列支：（一）…；（四）根据物业服务合同约定，应当由物业服务企业承担的住宅共有部位、共用设施设备的维修、养护费用。东城丽景小区的建设单位与被告博诚公司签订的三次《前期物业服务合同》第四章均约定物业服务费用主要用于的开支包括物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用。故应由被告公司收取的物业费来支付该部分费用。小区共有部分作为小区全体业主的共有物，全体业主对其依法享有所有权及基于所有权而产生的权益。本案所涉及公共部位收益包括广告收入、公共部位租赁收入，该收益不仅基于所有权而产生，还有赖于被告公司作为物业服务企业对共有物进行管理而产生，在此过程中被告必然付出相应的管理成本。因此，该收益应当主要归属于全体业主享有，被告付出了管理成本，也应享有合理的回报。鉴于双方没有明确约定（包括前期物业服务合同）公共部位收益应当如何分配，本院考虑到公共部位收益的内容为广告、公共部位租赁，任何一项都离不开被告作为物业管理企业投入人力、财力等成本进行运营，而该种成本显然与《前期物业服务合同》包含的小区日常物业服务的成本有所不同，不应理解为已包括在日常物业服务的成本中。故本院根据公平原则，酌定该收益应在原、被告之间进行公平合理的分配的比例应为7：3。故本院认定被告应返还给原告的公共部位收益为34440.00元。原告诉请的2017年东城丽景小区车辆续卡费用问题，被告公司对拥有车辆的小区业主办卡，主要为加强小区进出入车辆管理，规避停车风险，保障小区业主的权益。对拥有车辆业主办卡，应认定拥有车辆的小区业主与被告公司之间形成的关系。对卡的性质，本院无法通过原告提交的收支明细确认其是否属于收益、押金、服务费、成本费等。因停车卡性质不明，原告作为业主大会的执行机构，不能代表单个业主与被告公司形成的关系总和起诉上述费用属收益由被告返还。故依据《中华人民共和国物权法》第七十二条、第七十三条，《物业管理条例》第十五条、第五十四条之规定，判决如下：一、由被告重庆市渝北区博诚物业管理有限公司于本判决书生效后十日内向原告梁平区梁山街道东城丽景业主委员会返还公共部位收益34440.00元。二、驳回原告梁平区梁山街道东城丽景业主委员会其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费661.00元，减半收取330.50元，由被告重庆市渝北区博诚物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时直接向重庆市第二中级人民法院或本院预交上诉费。递交上诉状后上诉期满七日内仍没有预交上诉费，又不提出缓交申请或提出申请未经批准的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期间内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的义务，不自觉履行的，当事人可以申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从分期履行期间的最后一日起计算。审判员 吕 欢二〇一九年六月十七日书记员 蒋凌欣