福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终4481号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**。 负责人：吴启凤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴新宇，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张世春，男，1941年3月9日出生，汉族，住福建省闽侯县，现住福建省闽侯县。 原审被告：林雪梅，女，1970年11月15日出生，汉族，住福建省闽清县。 原审被告：赵丽，女，1971年12月21日出生，汉族，住福建省福州市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张世春，原审被告林雪梅、赵丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 保险公司的上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、对张世春因嗅觉功能障碍构成的伤残程度进行重新鉴定；若张世春存在嗅觉功能障碍，则对其嗅觉功能障碍与本案交通事故的关联性进行司法鉴定，并重新认定张世春的伤残损失；三、依法改判张世春的精神损害抚慰金应按不超过2000元核定；四、依法改判上诉人在商业三者险所承担的赔偿比例不超过30%；五、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、张世春自行委托福建正方圆司法鉴定所对其嗅觉功能丧失程度鉴定为“构成十级伤残”，经查张世春的就诊病例，其在2018年6月22日因交通事故受伤，在南京军区福州总医院住院至7月12日出院，在住院期间的相关病历、出院小结及相关检查报告均未体现其有“嗅觉功能障碍”的相关记录，直至事故发生之后的4个月的2018年10月26日，方才有诊断证明书记载“嗅觉神经损伤”，但没有相应的检查材料及病历相印证。在福建正方圆司法鉴定所的鉴定报告中，也承认“因目前福建省医疗水平的限制，暂无医院能进行嗅觉诱发电位推测进一步佐证其嗅觉损害情况”，在没有其他证据的情况下，该鉴定所主观推定“目前证据未见可导致其嗅觉丧失的其他因素，故可认定为本次事故造成损失致嗅觉丧失”。上诉人认为：1.既然目前福建省内尚无法进行诱发电位测试嗅觉神经功能损害情况，医院及鉴定机构何以认定其嗅觉功能丧失程度？2.所谓的“诊断证明书”只是一个孤证，且没有其他病历、检查报告等证据证明事故发生后的治疗过程中有“嗅觉丧失”的临床表现，又何以认定“嗅觉丧失”与本案交通事故有关？对于上述违反基本常识和逻辑、存在明显错误的鉴定意见，上诉人在一审中已经依法申请了重新鉴定，但一审法院不予采纳并启动重新鉴定程序，忽视上诉人的合法权利，是完全不合理、不合法的；二、关于精神损害抚慰金，根据最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释规定，确定精神损害抚慰金时应考虑侵权人的过错程度、侵权行为的损害后果。在上诉人所承保的机动车仅仅承担事故次要责任的情况下，一审法院判定精神抚慰金6000元，显然是超过了十级伤残的致损程度，并且判令在上诉人承保的交强险限额内全额承担，显然超出了上诉人基于本方机动车的过错所应承担的损失程度，是不合理的金额；三、本案交通事故中承担主要责任的林雪梅一方，虽然其驾驶的是电动车，但其驾车行为直接、主动地冲撞了张世春驾驶的电动车，而上诉人所承包的赵丽一方的机动车是停放在路边，被动地为张世春的电动车所撞，从构成事故的因素来说，显然林雪梅一方过错更大、赵丽一方过错较小，且在一审中，林雪梅无正当理由拒不出庭应诉，对张世春的赔偿不予理睬，也是导致本案一审无法调解的重要原因。因此，综上所述，应该判定上诉人在商业三者险范围内所承担的赔偿比例不超过30%。 张世春辩称，车祸俩责任方至今近一年未支付医疗费用，住院费均自我筹借，无奈未愈出院，至今累计负债近8万元。经复检，还需继续住院治疗。1.关于鉴定，总院鉴定具有权威性，神经科的医生对于张世春的疾病诊断是没有错误的。2.张世春原先身体健全，经车祸导致身体创伤，增加家庭负担，一审判决是正确。3.鉴定结论合理，张世春身体还未痊愈就出院，需要有人护理。4.关于责任分担的问题，交警最开始说是三七开，双方调解不成，保险公司介入说是四六开，张世春也没有异议，现在保险公司出尔反尔。 林雪梅、赵丽均未答辩。 张世春向一审法院起诉请求：一、依法判令林雪梅、赵丽共同赔偿原告：医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、电动自行车损失，共计159013.29元；二、依法判令保险公司在保交强险、商业险范围内优先赔偿；三、依法判令三个被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月22日16时00分许，林雪梅驾驶福州台江31Ｌ39电动自行车由中庚香山天地小区驶出沿荆溪大道往中铁城方向车行道逆向行驶时，与张世春驾驶的沿荆溪大道由中铁城往光明方向行驶的无牌电动自行车相碰撞，碰撞后无牌电动自行车又与赵丽驾驶的停放在路侧非机动车道内的闽Ａ×××××小型轿车相碰撞，造成张世春受伤、车辆局部损坏的交通事故。经闽侯县公安局交通警察大队作出的责任认定，林雪梅负本事故主要责任，赵丽负本事故次要责任，张世春不负本事故责任。张世春受伤后，被送往南京军区福州总医院住院20天,出院诊断为：一、创伤中型颅脑损伤：1、左侧额骨骨折；2、左侧额叶脑挫伤；3、鼻骨左缘、双侧上颌窦前壁及外侧壁骨裂；4、左侧额面部皮下软组织肿胀；二、双下肺慢性炎症。出院医嘱为注意休息，加强营养等。共花去医疗费计32410.49元。2018年11月15日，张世春的伤情经福建正方圆司法鉴定所鉴定为十级伤残；误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。审理中，保险公司在举证期限内向法院提出申请，要求对张世春的伤残等级重新进行司法鉴定，但未向法院提供相关证据。另查明，闽Ａ×××××小型轿车在保险公司投有强制险及不计免赔的商业三者险100万元。 一审法院认为，本事故经公安机关认定，林雪梅应负本事故的主要责任，赵丽应负本事故的次要责任，张世春不负本事故责任，予以确认。鉴于林雪梅骑行的电动车为非机动车，赵丽驾驶的为机动车，故林雪梅应负本事故的60%责任，赵丽应负本事故的40%责任。关于张世春的伤残等级的问题，保险公司在举证期限内向法院提出申请，认为张世春在住院治疗期间，其治疗相关病例以及出院小结和检查报告单等均未体现张世春有嗅觉功能障碍的记录，并以此为由提出申请，要求对张世春的伤残等级及嗅觉功能与本起交通事故关联性重新进行司法鉴定。保险公司的此项主张并无相应证据足以推翻张世春自行鉴定的结论，且张世春自行委托的鉴定系有资质的鉴定机构，因此，保险公司的此项申请，不予采信。保险公司抗辩称其公司不承担非医保费用以及鉴定费等问题，张世春因本起交通事故受伤住院治疗，由于伤情复杂性和医疗行为的应急性，其用药均在医生指导下根据伤情状况确定用药，用药的种类及剂量已不属于张世春个人控制范围内，故保险公司的此项抗辩无法律事实依据，不予采信。林雪梅经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为自行放弃抗辩权并依法予以缺席审判。现针对张世春的各项损失，法院确认如下：关于医疗费问题，张世春因本次事故受伤在相关医疗机构住院治疗，经法院核实，共计花去医疗费计32410.49元，予以认定。关于住院伙食补助费问题，张世春因本起交通事故受伤在相关医疗机构住院治疗20天，参照当地国家机关一般工作人员出差补贴标准赔付，每天50元，计1000元。关于护理费的问题，张世春在医疗机构住院治疗20天，每天按189元标准赔付，计3780元。此外，张世春经司法鉴定，其出院后还需继续护理40天，每天按80元赔付，计3200元。两项护理费合计6980元。关于营养费的问题，适当的营养是促进身体尽快康复的物质基础，现根据其实际情况，予以酌定1000元。关于交通费的问题，张世春因本起事故受伤，其虽然未向法庭举证相应的交通费票据，但交通费系必然产生，故法院根据其实际情况，予以酌定500元。关于伤残赔偿金的问题，因张世春居住的地点为闽侯县，因荆溪镇已被福建省纳入省级小城镇建设的范围内，故其伤残赔偿金应按2018年福建省统计局下发的2017年度城镇居民人均可支配收入39001.4元计赔，张世春为十级伤残，即19500.7元（39001.4元×5年×10﹪）。关于精神损害抚慰金的问题，张世春因本事故受伤，给其带来一定的精神痛苦系客观存在，根据其伤残等级，酌定精神损害抚慰金6000元。关于鉴定费的问题，张世春因本事故受伤而花去鉴定费计1800元，予以支持。关于电动车损失费用的问题，因张世春未向法院举证其电动车损失的依据，不予支持。综上，张世春因本事故受伤共导致其各项损失共计69191.19元，张世春的上述损失，其中属于强制险赔偿的有医疗费10000元、护理费6980元、交通费500元、伤残赔偿金19500.7元、精神损害抚慰金6000元，合计42980.7元，强制险赔偿不足计26210.49元，应按林雪梅与赵丽的责任比例分担，故保险公司应在肇事车辆闽Ａ×××××小型轿车商业三者险限额范围内赔偿张世春上述损失计10484.19元，其余损失计15726.3元应由林雪梅承担赔偿责任。据此，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司应自本判决生效之日起七日内在强制险、商业三者险限额范围内赔偿张世春医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、鉴定费等计人民币53464.89元；二、林雪梅应自本判决生效之日起七日内赔偿张世春各项损失合计人民币15726.3元；三、驳回张世春的其他诉讼请求。 二审中，双方对一审查明的事实均无异议。上诉人保险公司未提交新的证据。被上诉人张世春向法院提交福建增值税普通发票和中国人民解放军医疗门诊收费票据，拟证明其后续治疗费用1070.39元的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人保险公司的质证意见如下：因张世春在一审未提交，二审不应处理，张世春应该另行起诉，或者私下协商解决。本院认定如下：被上诉人张世春提交的发票和票据不属于二审新证据，不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于保险公司对张世春伤残鉴定的有关异议，经查，张世春在伤势稳定后自行委托福建正方圆司法鉴定所鉴定其伤情，福建正方圆司法鉴定所具有鉴定资质，且委托程序合法。保险公司对鉴定结果有异议，但未能提供相关证据证明鉴定过程或者鉴定结果存在违法之处，故保险公司的该项上诉请求，不予支持。关于保险公司主张张世春的精神损害赔偿金不应超过2000元的上诉请求，经查，张世春因本次交通事故造成十级伤残，身体健康遭受损害，一审法院酌定张世春的精神损害赔偿金为6000元，并无不当，予以支持，故保险公司的该项上诉请求，不予支持。关于保险公司主张其在商业三者险所承担的赔偿比例不应超过30%的上诉请求。经查，事故发生后，闽侯县公安局交通警察大队作出责任认定：林雪梅负本事故主要责任，赵丽负本事故次要责任，张世春不负本事故责任，一审法院据此认定机动车一方赵丽负事故的40%责任并无不当，予以维持。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费437元，由中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈朝晖 审判员  纪得军 审判员  刘茂元 二〇一九年六月二十九日 书记员  马洁琳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。