新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1600号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京大贺装饰工程有限公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区。负责人：李传明，该分公司经理。委托诉讼代理人：唐亚萍，新疆安隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新源县博林文化传媒有限公司，住所地新疆伊犁州新源县。法定代表人：李五生，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦启勇，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。上诉人南京大贺装饰工程有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称南京大贺公司）因与被上诉人新源县博林文化传媒有限公司（以下简称博林公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初6799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南京大贺公司的委托诉讼代理人华翾，被上诉人博林公司的委托诉讼代理人秦启勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京大贺公司上诉请求：1.请求依法变更一审判决第一项，改判博林公司向南京大贺公司支付广告牌合同款95万元；2.请求依法撤销一审判决第三项，改判驳回博林公司要求南京大贺公司支付违约金的诉讼请求；3.请求依法撤销一审判决第四项，改判博林公司向南京大贺公司支付违约金20万元、利息15万元。事实和理由：一、一审法院认为博林公司向案外人王东支付立柱款60万元，该款项应当从博林公司向我公司支付的95万元安装费中扣减，仅依据博林公司出示的转让协议、银行流水及证人证言予以认定，据此判令博林公司仅向我公司支付35万元广告牌制作安装费没有事实和法律依据。我公司并未明确授权博林公司向王东支付60万元，王东并未向我公司实际交付全部的高立柱，且已交付的高立柱不符合约定，博林公司不应当在未经我公司授权的情况向王东付款，博林公司向王东付款的60万元应当向王东另案主张。另外，转让协议是否解除是我公司与王东之间的合同关系，与本案无关。二、1.一审法院认为我公司构成违约，并要求我公司向博林公司承担违约责任，无事实及法律依据。一审法院认为双方签订的安装合同为我公司提供的格式合同，并针对结算方式作出了不利于我公司的解释。双方签订的安装合同第五条结算方式条款的第2款是基于双方结算方式原则及第1款的约定履行，也就是说在原则的大前提下履行了第1款，才会继续履行第2款，第2款的履行应当和第1款一致，而不应当出现与第1款结算方式不同的情形。因此，博林公司未按照合同约定节点付款，其行为已构成违约，应当承担违约责任，向我公司支付违约金20万元。2.一审法院认定博林公司不承担违约责任没有法律依据。双方签订安装合同后，我公司已经完成了13个广告牌的交付及14个广告牌基础底座的施工，博林公司提出不继续履行合同，是博林公司违约在先。博林公司认为我公司未按照合同约定完工，且认为我公司未按照施工图纸进行施工、使用陈旧材料，对此博林公司未提供书面证据证明其对于上述所称的行为已通知我公司进行整改。同时，一审法院认定的违约金数额过高，我公司并未违约且未给博林公司造成实际的损失。三、一审法院判令博林公司不支付利息15万属于认定事实和适用法律错误。我公司主张15万元利息并非合同款，按照合同的约定博林公司应当在2014年8月向我公司付款，但博林公司拖欠至今，按照法律规定博林公司应当向我公司支付逾期占用资金期间的利息损失。综上，请求二审法院查明事实，支持我公司的上诉请求。博林公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回南京大贺公司的上诉，维持一审判决。我公司代南京大贺公司向王东支付立柱款60万元，该笔费用应当从我公司欠付的广告牌合同款中扣减。一审法院认定南京大贺公司向我公司支付违约金是符合法律规定的，直至2018年8月1日，南京大贺公司未按照合同约定完成广告牌的制作安装，应当承担每日300元的违约金。关于利息，安装合同约定的给付时间未成就，本案不具备给付条件，故南京大贺公司要求我公司支付利息的上诉请求不成立。南京大贺公司向一审法院起诉请求：1.判令博林公司支付广告牌合同款95万元；2.判令博林公司支付已经施工安装的广告牌基础施工、材料款56万元；3.判令博林公司支付违约金20万元；4.判令博林公司支付利息15万元。博林公司向一审法院反诉请求：1.请求依法解除博林公司与南京大贺公司于2014年3月31日签订的工程制作安装合同；2.判令南京大贺公司支付工程违约金43.8万元。一审法院认定事实:2014年3月31日，南京大贺公司与博林公司签订工程制作安装合同，南京大贺公司为博林公司在制作安装单立柱广告牌工程，规格为18米＊6米两面单立柱；工程自2014年4月3日开工，于2014年9月30日竣工；因博林公司未按约定完成自身工作或工程款项未到位，影响工期，工期顺延；因南京大贺公司责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；工程质量要求，严格按双方确认的图纸施工，工程施工所有材料符合国家标准…；两面立柱单价为每座14万元，两面立柱共30座；合同总额为420万元；南京大贺公司的承包方式为合同价为包工包料包运输包设计，南京大贺公司应当出具公司合法收据；结算方式为以10套两面单立柱工程总额为付款计量单位按工程进度付款，以此类推，直至合同约定30套单立柱完工为止；在合同签订后7个工作日内，博林公司向南京大贺公司支付10套单立柱总款的30%的工程款，即人民币42万元整；10套立柱工程进度完成65%后再支付进度款35%，即人民币49万元整，10套立柱安装完成后再支付30%，即人民币42万元整；以此类推，南京大贺公司制作第二期10套立柱付款方式以本合同第五款第一条相同；本合同约定30套立柱完成后，博林公司预留总计15万元工程质保金一年后30个工作日付清…；由于博林公司的原因导致延期开工或中途停工，南京大贺公司不承担任何责任，工期顺延，博林公司并承担南京大贺公司因误工造成一切经济损失；由于南京大贺公司原因造成质量事故，其返工费用由南京大贺公司承担，工期不顺延，如逾期竣工，每逾期一天，南京大贺公司支付博林公司300元违约金；博林公司不按合同约定期限付款，每延期一天，博林公司支付南京大贺公司300元违约金…。合同签订后，南京大贺公司开始制作安装合同约定的广告牌。2014年10月，南京大贺公司、博林公司发生争议，南京大贺公司已经完成13套广告牌的制作安装，及14套广告牌底座的施工。博林公司向南京大贺公司支付制作安装费现金87万元。2014年3月31日，南京大贺公司与案外人王东签订高立柱转让协议，约定案外人王东将18米*6米两面高立柱，共9个转让给南京大贺公司，价格总值人民币60万元；付款时间为南京大贺公司于2014年4月8日之前一次性支付案外人王东现金60万元。合同签订后，南京大贺公司将该合同交付博林公司，博林公司向案外人王东支付60万元的货款。庭审中，南京大贺公司确认其实际使用了其中的2个立柱。且并未与案外人王东解除该高立柱转让协议。庭审中，南京大贺公司申请对其已经完工的14套广告牌基础工程造价进行评估，一审法院依法通过本院摇号确定评估机构，经评估确认南京大贺公司已经施工的14套广告牌基础工程的造价为480,713.8元。一审法院依法将评估结论送达南京大贺公司、博林公司，南京大贺公司认可该评估结论，博林公司提出书面异议，一审法院将书面异议送达评估机构，评估机构依法给博林公司作出回复。另查明，2016年8月8日，南京大贺公司曾就同一事实在乌鲁木齐市新市区人民法院起诉博林公司支付合同款105万元，违约金21万元，该案于2016年9月6日公开开庭进行了审理，庭审中双方达成一致意见同意解除合同。后南京大贺公司对该案撤回起诉，乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2016）新0104民初4959号民事裁定书。一审法院认为，对于南京大贺公司要求博林公司支付广告牌制作安装费用95万元的诉讼请求。庭审中，南京大贺公司、博林公司均确认博林公司向南京大贺公司支付的现金为87万元。南京大贺公司认为其未委托博林公司向案外人王东付款，博林公司向案外人支付60万元的行为与本案无关。南京大贺公司认可与案外人王东签订高立柱转让协议，现该协议由博林公司持有，案外人王东亦证实该协议签订时南京大贺公司法定代表人在场，且南京大贺公司同意由博林公司代南京大贺公司支付高立柱转让款。依据博林公司出示的证据及证人证言可以证实，博林公司代向案外人王东支付立柱款60万元，该笔费用亦应在博林公司欠付南京大贺公司的工程款内扣除。博林公司已向南京大贺公司支付的广告合同款共计应为147万元。南京大贺公司现已经完成的广告牌有13座，制作安装费用为182万元，博林公司还应向南京大贺公司支付的制作安装费用为35万元，故南京大贺公司要求博林公司支付广告牌合同款的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持，但金额应为35万元。对南京大贺公司要求博林公司支付已经施工安装的广告牌基础施工、材料费56万元的诉讼请求。庭审中，南京大贺公司申请对其已经施工的广告牌基础进行评估，经一审法院依法委托评估，评估机构认定南京大贺公司施工完成的14个底座费用为480,713.8元。博林公司确认南京大贺公司施工完毕14个广告牌的底座，上述费用博林公司应向南京大贺公司支付，故南京大贺公司要求博林公司支付已施工安装的广告牌基础施工、材料费的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持，但金额应为480,713.8元。南京大贺公司要求博林公司支付违约金20万元的诉讼请求。南京大贺公司称博林公司未按照合同约定付款，导致南京大贺公司停止制作安装广告牌，博林公司违约在先。博林公司称合同履行过程中，南京大贺公司制作安装的广告牌未按照图纸施工，所有的材料未达到图纸要求，博林公司未在合同期限内制作完毕合同约定的广告牌，博林公司违约。本案中首先应当明确的事实是，南京大贺公司、博林公司双方间到底谁为违约方；是南京大贺公司未按照广告牌制作安装合同履行义务，还是博林公司未按照合同约定向南京大贺公司按期支付货款。按照合同约定，结算方式为以10套两面单立柱工程总额为付款计量单位按工程进度付款，以此类推，直至合同约定30套单立柱完工为止；在合同签订后7个工作日内，博林公司向南京大贺公司支付10套单立柱总款的30%的工程款，即人民币42万元整；10套立柱工程进度完成65%后再支付进度款35%，即人民币49万元整，10套立柱安装完成后再支付30%，即人民币42万元整；以此类推，南京大贺公司制作第二期10套立柱付款方式以本合同第五款第一条相同；本合同约定30套立柱完成后，博林公司预留总计15万元工程质保金一年后30个工作日付清…。对于合同结算方式的约定，现双方亦发生争议，南京大贺公司称其在制作第二期10套立柱工程的基础时，博林公司应向南京大贺公司支付30%的合同价款，柱子立起后支付35%，全部安装完毕后支付35%。博林公司认为二期10套立柱的付款方式与合同第五条第一款约定相冲突，博林公司在南京大贺公司将第二期10套立柱全部制作安装完毕后，向南京大贺公司支付140万元制作安装费。现双方对结算方式发生争议，南京大贺公司现无证据证明第二期10套广告牌具体付款期限。南京大贺公司确认本案中的工程制作安装合同为南京大贺公司提供，该合同为格式合同，按照《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。现对第二期10套广告牌安装制作费用的支付期限应作不利于南京大贺公司的解释，第二期10套广告牌的制作安装款应在南京大贺公司制作安装完毕时，博林公司支付南京大贺公司。南京大贺公司在合同约定的期限内未制作安装完毕合同约定的30套广告牌，南京大贺公司构成违约。对南京大贺公司要求博林公司支付违约金20万元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于南京大贺公司要求博林公司支付利息15万元的诉讼请求，南京大贺公司未按照合同约定履行合同义务，南京大贺公司亦无权要求博林公司支付利息，故南京大贺公司要求博林公司支付利息15万元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对博林公司反诉要求解除于2014年3月31日签订的工程制作安装合同的诉讼请求。庭审中，双方确认南京大贺公司于2016年在乌鲁木齐市新市区人民法院基于同一事实及诉讼请求起诉博林公司，该案在审理过程中，双方已经达成解除合同的合意，双方间的合同关系于2016年9月6日已经解除，博林公司再以诉讼方式要求解除合同，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对博林公司反诉南京大贺公司支付违约金43.8万元的诉讼请求。博林公司称至2018年8月1日，南京大贺公司未按照合同约定完成广告牌制作安装，南京大贺公司应承担每天300元的违约金。南京大贺公司未按照合同约定在2014年9月30日完成广告牌的制作安装是事实，南京大贺公司应承担合同约定的违约责任。南京大贺公司、博林公司的合同关系已于2016年9月6日解除，核算违约金的期间应为2014年9月30日至2016年9月6日，南京大贺公司应向博林公司支付的违约金金额应为212,100元（707天*300元/天）。故博林公司反诉要求南京大贺公司支付违约金的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持，但金额应为212,100元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、博林公司支付南京大贺公司广告牌合同款35万元；二、博林公司支付南京大贺公司广告牌基础施工、材料费480,713.8元；三、南京大贺公司支付博林公司违约金212,100元；四、驳回南京大贺公司对博林公司其他诉讼请求；五、驳回博林公司对南京大贺公司的其他反诉请求。以上南京大贺公司、博林公司相互给付义务，南京大贺公司、博林公司应于本判决生效之日起十日内履行。二审中，当事人没有提交新证据。综上，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案争议焦点为：1.博林公司应当向南京大贺公司支付广告牌合同款的具体数额；2.双方当事人在履行工程制作安装合同过程中，哪一方存在违约，应当支付违约金的具体数额；3.南京大贺公司要求博林公司支付利息15万元有无事实及法律依据。第一，关于博林公司应当向南京大贺公司支付广告牌合同款的具体数额的问题。南京大贺公司与博林公司于2014年3月31日签订的工程制作安装合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。博林公司认为其代南京大贺公司向案外人王东支付高立柱转让协议项下货款60万元，应当在本案欠付货款中予以扣减；南京大贺公司认为其从未委托博林公司支付货款，博林公司已向王东支付的60万元不应当在欠付货款中予以扣减。本院认为，南京大贺公司与王东于2014年3月31日签订的高立柱转让协议约定，合同项下货款60万元南京大贺公司应于2014年4月8日前一次性向王东支付。经查，南京大贺公司已实际使用王东所供的2个立柱，且未向王东支付合同项下的货款。现高立柱转让协议由博林公司持有，博林公司提交银行流水证明其在2014年4月11日向王东支付了60万元。同时，王东在一审庭审中亦证明南京大贺公司的负责人同意由博林公司代为付款，且已收到了高立柱转让协议项下的货款。故博林公司向万东支付的60万元应当在博林公司欠付南京大贺公司合同款中予以扣减，本院对南京大贺公司的该项上诉请求不予采信。双方当事人对于南京大贺公司已完成了13座广告牌的事实不持异议，按照安装合同的约定，博林公司应当向南京大贺公司支付制作安装费用为182万元。博林公司已向南京大贺公司支付合同款87万元，代南京大贺公司支付货款60万元，故博林公司应当向南京大贺公司支付合同款的金额为35万元。第二、关于双方当事人在履行工程制作安装合同过程中，哪一方存在违约，应当支付违约金的具体数额的问题。本院认为，1.关于博林公司是否存在违约的情形。南京大贺公司辩称因博林公司未按照合同约定的节点支付合同款，并要求其不继续履行合同，博林公司的行为已构成违约。双方签订的《工程制作安装合同》约定：“结算方式原则：以10套两面单立柱工程总额为付款计量单位按工程进度付款，以此类推，直至合同约定30套单立柱完工为止；在合同签订后7个工作日内，博林公司向南京大贺公司支付10套单立柱总款的30%的工程款，即人民币42万元整；10套立柱工程进度完成65%后再支付进度款35%，即人民币49万元整，10套立柱安装完成后再支付30%，即人民币42万元整；以此类推，南京大贺公司制作第二期10套立柱付款方式以本合同第五款第一条相同；本合同约定30套立柱完成后，博林公司预留总计15万元工程质保金一年后30个工作日付清…”。南京大贺公司认为应当以10套两面单立柱为付款计量单位，第二期10套两面单立柱底座完成支付10套立柱总款的30%。博林公司则认为第二期10套立柱安装完成后支付该10套两面单立柱的款项。双方当事人对上述约定作出了不同的解释。依据《中华人民共和合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，合同已经约定了结算的基本原则，即10套两面单立柱为付款计量单位，同时还指出按照工程进度付款，结合第一期10套立柱的付款方式及第二期10套立柱付款方式与第一期10套立柱付款方式一致的约定，可以看出第二期10套立柱的付款方式并非博林公司所称全部完成后付款，南京大贺公司所称第二期10套两面单立柱底座完成支付10套立柱总款的30%更符合双方交易习惯及诚实信用原则。双方当事人对于南京大贺公司已经完成了第二期10套两面单立柱底座的事实不持异议，博林公司应当按照合同约定支付第二期立柱总款的30%即42万元，博林公司已付147万元，扣减第一期立柱款项，第二期高立柱款仅支付了7万元。故博林公司未按照合同约定的节点支付合同款，其行为已构成违约。2.关于南京大贺公司是否构成违约。博林公司辩称南京大贺公司未按照图纸进行施工，未在合同约定的工期内竣工。本院认为，博林公司对于南京大贺公司未按照图纸进行施工主张未提交充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。双方签订的《工程制作安装合同》约定：“工程自2014年4月3日开工，于2014年9月30日竣工；因博林公司未按约定完成自身工作或工程款项未到位，影响工期，工期顺延”。博林公司未按照合同约定的节点足额支付第二期10套两面立柱30%合同款，南京大贺公司未按照约定的工期交付广告牌并非其自身原因造成，南京大贺公司有权拒绝履行合同项下的安装义务，其行为不构成违约。《工程制作安装合同》约定：“博林公司不按照合同约定付款，每延期一天，博林公司支付南京大贺公司300元违约金”。南京大贺公司要求博林公司支付自2014年10月1日至2016年8月8日期间，按照每日300元，主张违约金20万元。本院认为，南京大贺公司针对博林公司的违约行为对其造成的损失并未提交相应的证据予以证明，南京大贺公司所主张的违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以裁量，南京大贺公司在本案中所主张的违约金过高，本院予以调整。本院酌定博林公司向南京大贺公司支付违约金3万元。第三，关于南京大贺公司要求博林公司支付利息15万元有无事实及法律依据的问题。本院认为，本院已经判令博林公司向南京大贺公司支付违约金，足以弥补其利息损失，故本院对南京大贺公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，南京大贺公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和合同法》第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初6799号民事判决第一、二项，即：“新源县博林文化传媒有限公司支付南京大贺装饰工程有限公司乌鲁木齐分公司广告牌合同款35万元；新源县博林文化传媒有限公司支付南京大贺装饰工程有限公司乌鲁木齐分公司广告牌基础施工、材料费480,713.8元”；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初6799号民事判决第三、四、五项，即：“南京大贺装饰工程有限公司乌鲁木齐分公司支付新源县博林文化传媒有限公司违约金212,100元；驳回南京大贺装饰工程有限公司乌鲁木齐分公司对新源县博林文化传媒有限公司其他诉讼请求；驳回新源县博林文化传媒有限公司对南京大贺装饰工程有限公司乌鲁木齐市分公司的其他反诉请求”；三、新源县博林文化传媒有限公司支付南京大贺装饰工程有限公司乌鲁木齐分公司违约金3万元；四、驳回南京大贺装饰工程有限公司乌鲁木齐分公司其他诉讼请求；五、驳回新源县博林文化传媒有限公司的反诉请求。新源县博林文化传媒有限公司应于本判决生效之日其十日内向南京大贺装饰工程有限公司履行上述义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,475元（南京大贺公司已预交21,540元、博林公司已预交3,935元），由南京大贺公司负担本诉诉讼费53.73%，即11,573.44元，博林公司负担本诉诉讼费46.27%及反诉诉讼费，即13,901.56元；二审案件受理费15,258.90元（南京大贺公司已预交），由南京大贺公司负担79.17%，即12,080.47元，博林公司负担20.83%，即3,178.43元。本判决为终审判决。审判长  陈映红审判员  李卫玲审判员  田 姝二〇一九年六月二十一日书记员  彭德翔