广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤13行终121号上诉人（原审原告）惠州比翼化工有限公司。住所地：广东省惠州市仲恺高新区潼湖镇琥珀村S120省道南侧（厂房）。法定代表人余小平，执行董事。委托代理人桂三猛，广东九韬律师事务所律师。委托代理人杨红山，广东九韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府。住所地：广东省惠州市仲恺高新技术产业开发区潼湖镇广和开发区。法定代表人钟小君，镇长。参加诉讼行政机关负责人叶国来，副镇长。委托代理人罗斌，广东百思威律师事务所律师。委托代理人胡成，广东百思威律师事务所律师。上诉人惠州比翼化工有限公司因履行法定职责一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初289号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州比翼化工有限公司法定代表人余小平及其委托代理人桂三猛、杨红山，被上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府参加诉讼行政机关负责人叶国来及其委托代理人罗斌、胡成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2007年1月26日，营业期限为2007年1月26日至2027年1月26日，经营范围为危险化学品生产，燃气经营，钢瓶检测，钢瓶制造。原告于2008年4月24日取得座落于潼湖镇××村面积为20000平方米的工业用地的《国有土地使用证》[证号为惠府国用（2008）第1302202001号]，于2008年9月17日取得该地块的《建设用地规划许可证》。惠州惠城区发展和改革局于2008年1月7日就原告《关于建设惠州比翼化工有限公司厂房及配套设施项目的函》作出复函：“经研究，同意你司在惠城区潼湖镇建设惠州比翼化工有限公司厂房及配套项目。请抓紧开展规划选址、落实项目用地、开展环评等前期工作。待项目具备形式条件时，再按程序办理立项手续。”2010年9月15日，惠州仲恺高新技术产业开发区科技创新局就原告《关于建设惠州比翼化工有限公司厂房及配套设施项目的函》作出复函：“经研究，同意你司在仲恺高新区潼湖镇××村建设惠州比翼化工有限公司厂房及配套项目。请抓紧开展安监评估的前期工作。待项目具备形式条件时，再按程序办理立项手续。”2014年9月3日，原告向被告的规划建设办申请办理“总平面规划设计方案审查”并提交了《营业执照》《建设用地规划许可证》《项目环境影响报告书批复》《总平图布置图》《国有土地使用证》。被告的规划建设办在《业务回执卡》上注明要求原告需补交规划条件告知书、总平面布置图光盘、项目立项三份材料。2015年6月24日，原告取得惠州仲恺高新技术产业开发区科技创新局颁发的《广东省企业投资项目备案证》，有效期两年。2015年6月25日，原告向被告的规划建设办提交了《营业执照》《法人身份证》《建设用地规划许可证》《广东省企业基本建设投资项目备案证》《国有土地使用证》《环境影响报告书的批复》《总平图规划图》，被告的规划建设办出具收取材料清单给原告。根据被告提供的潼府纪[2015]17号《工作会议纪要》显示，2015年7月8日，潼湖镇2015年第四次规划联审工作会议决定，惠州比翼化工有限公司项目资料齐全，同意项目总平面规划。另查明，惠州环境保护局仲恺高新区分局于2015年7月21日作出的惠仲环函[2015]241号《关于的复函》显示，该项目厂区范围部分属于观洞水库集雨区，存在较大的风险，该项目于2010年7月9日由惠州环境保护局审批，审批时间已超过五年，须将环评报告书报惠州环境保护局重新审核。根据被告提供的广东政务服务网上下载的材料显示，办理建筑工程施工许可证核发需提交申请表、发展和改革局立项文件或投资项目备案证、国有土地使用证和建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设资金已经落实承诺书、施工图设计审查合格书、工伤保险缴交凭证等申请材料。庭审中，原告称涉案地块没有办理到建设工程规划许可证，没有申请的证据。被告称其有办理建设工程施工许可证的职权，《惠州城乡规划建设管理试行办法》有规定；原告没有申请办理建设工程规划许可证；按照流程是要先办一个总平面图规划的审查，提供总平面审查后，再去办理单体平面图的审查，通过这个审查才会涉及到办理建设工程规划许可证，再接着才办理施工许可证。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。（八）法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。”根据上述规定，办理建筑工程施工许可是以当事人提出申请为前提，并应提交规定的相关材料。本案中，原告主张其向被告提出过发放施工许可的申请，并提供《业务回执卡》及补正后的材料清单以证明。但《业务回执卡》中显示办理业务类型为总平面规划设计方案审查，且结合《业务回执卡》与材料清单上显示的原告两次提交的材料类型以及原告未取得建设工程规划许可的事实，均无法证明原告曾向被告提交过办理建筑工程施工许可证的申请。因此，原告请求确认被告对其申请未发放施工许可证的不作为行为违法，并请求被告赔偿经济损失1214.5万元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告惠州比翼化工有限公司的全部诉讼请求。案件受理费50元由原告惠州比翼化工有限公司负担。上诉人惠州比翼化工有限公司不服原审判决，上诉称：一、上诉人的诉讼请求事实清楚，法律依据充分，一审判决未支持上诉人的诉讼请求错误。上诉人计划在惠州市××新区××琥珀村（××恺高新技术产业××区）建设工业用地，用来生产不饱和树脂涂料。于2014年9月3日向被上诉人申请报建，并提交了《营业执照》《建设用地规划许可证》《广东省企业建设投资项目备案证》《国有土地使用证》《环境影响报告书的批复》《总平面规划图》等项目立项审批、项目环评等报建材料所有手续合法，而被上诉人百般刁难，故意拖延时间。上诉人一直派人到被上诉人单位请求发放施工许可证，但是被上诉人总是推三阻四，后又以上诉人的环保批复到期为由拒绝给上诉人报建，致使上诉人的工程项目一直不能开工建设。被上诉人故意拖延时间，到2015年7月被上诉人到惠州环保局仲恺高新区分局投诉说上诉人的环保批复过期。（现有仲恺高新区环保分局的复函为证）被上诉人的严重不作为行为导致上诉人的项目迟迟不能动工，给上诉人造成严重的经济损失，现上诉人的《广东省企业建设投资项目备案证》《环境影响报告书的批复》《建设用地规划许可证》《化学品建设项目安全条件审查意见书》等报建手续材料等均已过期。上诉人的损失包括土地使用年限的损失、厂房建设、接电架空费等前期投入的资金损失；因《备案证》《审查意见书》《环评批复》等材料过期而造成的各项费用损失:1.土地使用年限5年×76.9万﹦384.5万元；2.5年土地使用税5年×6万元﹦30万元；3.土地的预期收益5年×120万元﹦600万元；4.前期办证费用、公司一切开支等费用约200万元；以上合计人民币1214.5万元。二、一审法院审理本案违反了行政诉讼全面审查原则。行政诉讼法律适用中的全面审查原则要求人民法院应当针对被诉行政行为的事实依据、适用法律、行政程序是否合法，以及行政行为是否符合正当的行政目的、是否存在明显不当等情形进行审查。而本案中，一审法院判决明显违反了全面审查原则。综上所述，上诉人认为，被上诉人的不作为行为事实清楚，证据确实充分，已经严重违反法律的规定，且严重损害了上诉人的合法权益，给上诉人造成重大的经济损失。为了维护上诉人的合法权益，现特向贵院提起上诉，恳请二审法院查明事实，准确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。请求：1.撤销一审判决，改判确认被上诉人的项目申请未发放施工许可等证件的不作为行为违法；2.改判令被上诉人向上诉人赔偿因被上诉人行政不作为而造成的经济损失1214.5万元；3.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府答辩称：一、上诉人从未向答辩人提出过办理建筑工程施工许可证的申请，答辩人不存在上诉人一审所述的拒绝或拖延为其办理施工许可证的行为，上诉人所谓答辩人行政不作为的主张没有事实和法律依据，一审关于驳回其该项诉请的处理正确。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定:“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”本案中，上诉人从未向答辩人提出过办理建筑工程施工许可证的申请，答辩人在未收到其办理施工许可证申请及所需证明资料的情况下，不能主动启动审批许可程序为其办理施工许可证。因此，在上诉人未提出领取施工许可证申请和提交证明材料的情况下，上诉人关于答辩人拒绝或拖延为其办理施工许可证属于行政不作为的主张没有事实和法律依据，一审驳回其该项诉请，查明事实清楚，适用法律准确。二、至今为止，上诉人仅办理了总平面图设计方案审查，甚至连建设工程规划许可证都末取得，其办理建筑工程施工许可证的条件根本不具备，上诉人所谓答辩人拒绝或拖延为其办理施工许可证的主张于理不合。2014年9月3日，上诉人向答辩人申请办理总平面规划设计方案审查，答辩人收到上诉人申请材料后，认为上诉人资料不齐，当场告知上诉人需补正的内容。但上诉人直至2015年6月25日才补齐了项目备案证等资料，并重新向答辩人提交了申请办理总平面规划设计方案审查的全部资料。答辩人于2015年7月8日召开规划联审工作会议，讨论通过了上诉人申请的总平面规划设计方案。但上诉人从未向答辩人提出过办理建筑工程施工许可证的申请，而且，从本案事实来看，结合《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款的规定，“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件:（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地己经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。（八）法律、行政法规规定的其他条件。”案涉工业项目连建设工程规划许可证都尚未取得，上诉人所谓其提出过办理施工许可证的申请，于常理不符。三、一审驳回上诉人关于1214.5万元行政赔偿的处理合法有据。前文已述，办理建筑工程施工许可证是依申请而实施的行政许可行为，上诉人从未向答辩人提出过办理建筑工程施工许可证的申请，答辩人不能在未收到上诉人申请和未提交申请材料的情况下主动启动审批许可程序为其发证，答辩人并不存在上诉人所述的行政不作为，上诉人以答辩人行政不作为为由所提出的行政赔偿没有事实和法律依据，一审驳回上诉人行政赔偿诉请的处理正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。本院经审查，认定事实与原审认定事实基本一致，因此，本院确认一审所查明的事实。本院认为，关于被上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府是否具备核发施工许可证的职能问题。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。根据上述规定，核发施工许可证属于县级以上地方人民政府住房城乡建设行政主管部门的法定职责。本案的被上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府并不具有处理该事项的法定职权。上诉人惠州比翼化工有限公司应向住房城乡建设主管部门申请核发施工许可证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付任务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉”的规定，可以裁定驳回其起诉。且《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定，原告请求被告履行法定职责或者给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，上诉人惠州比翼化工有限公司主张“确认被告对原告的项目申请未发放施工许可证的不作为行为违法”。但上诉人惠州比翼化工有限公司并没有按照《建筑工程施工许可管理办法》第四条和第五条规定提交相关申请材料，亦没有提交其他证据证明其曾向被上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府提交办理施工许可证的申请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款的规定，依法应当裁定驳回其起诉。原审法院裁定驳回其诉讼请求，属适用法律错误，本院予以纠正。鉴于本案已驳回上诉人惠州比翼化工有限公司不履行法定职责的起诉，其同时提起的行政赔偿请求也应一并予以驳回。综上所述，上诉人惠州比翼化工有限公司的上诉，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，裁定如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初289号行政判决；二、驳回惠州比翼化工有限公司的起诉。本案免收受理费，上诉人惠州比翼化工有限公司预交的二审受理费50元，由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  朱丽蕴审判员  覃毅华审判员  邱炜炜二〇一九年六月二十五日法官助理黎芬妹书记员林美娴附：相关法律法规、司法解释、规章条文一、中华人民共和国建筑法第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。二、中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第九十三条原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。四、建筑工程施工许可管理办法1.第二条在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。2.第四条建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。（八）法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。3.第五条申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请。（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起七日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者五日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起七日内书面通知建设单位，并说明理由。建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。