河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终5874号上诉人（原审原告）：新乡市泰昌置业有限公司，住所地：河南省新乡市西华大道**(化工实验厂综合楼**）。法定代表人：王留启，总经理。委托诉讼代理人：吕林波，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南桂祥电力工程股份有限公司，住所地：河南省新乡市牧野区栗屯村村委会西邻。法定代表人：吴家银。上诉人新乡市泰昌置业有限公司（以下简称泰昌公司）因与被上诉人河南桂祥电力工程股份有限公司（以下简称桂祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰昌公司委托诉讼代理人吕林波到庭参加诉讼，被上诉人桂祥公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泰昌公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项内容，改判桂祥公司支付违约金1001670元;2、一、二审诉讼费由桂祥公司承担。事实及理由：1、一审认定合同未明确约定违约金事项，属于事实认定错误。泰昌公司与桂祥公司签订的《曦城首座电力工程承包合同》第二项合同工期延误中第2款约定：“由于乙方（桂祥公司）的责任未按本合同规定的日期（2016年5月31日）竣工，每逾期一日，乙方向甲方支付合同价款万分之五的违约金，算至验收合格之日，并承担给甲方造成的全部责任及经济损失。”合同中明确约定违约金条款，但一审却认定合同未明确约定违约金事项，明显属于事实认定错误。2、一审认定泰昌公司要求桂祥公司支付违约金1001670元，缺乏法律依据，属于适用法律错误。泰昌公司按上述合同约定履行付款义务，桂祥公司未能按照约定施工，严重影响泰昌公司工程进度，至今未向泰昌公司交付案涉工程，已属违约，给泰昌公司造成巨额经济损失。桂祥公司应当就其违约行为，按照案涉合同第二项合同工期及工期延误中第2款约定，向泰昌公司支付违约金1001670元。一审却认定泰昌公司要求桂祥公司支付违约金缺乏法律依据，明显适用法律错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求依法支持泰昌公司诉请。被上诉人桂祥公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。泰昌公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除泰昌公司与桂祥公司签订的《曦城首座电力工程承包合同》；2、依法判令桂祥公司返还泰昌公司已经支付的工程款，具体数额以鉴定结论为准；3、依法判令桂祥公司向泰昌公司支付违约金1001670元；4、本案诉讼费由桂祥公司承担。申请变更诉讼请求，撤回第二项诉讼请求，在本案中不再主张，但保留以后对桂祥公司主张返还泰昌公司已经支付的工程款的诉权，请求法院予以准许。其他诉讼请求不变。一审法院认定事实：2016年1月15日泰昌公司作为甲方与桂祥公司作为乙方签订《曦城首座电力工程承包合同》1份，合同约定，桂祥公司承包泰昌公司开发的曦城首座小区的高低压配电工程，承包方式为：包设计、包报装、包材料、包施工、包工期、包安全、包质量、包验收。工程价款为固定总价346万元。双方在合同中约定的工期为2016年1月16日至2016年5月31日，共计135天。其中合同第五条约定“1、本合同签订之日起5日内，甲方向乙方支付工程合同总价款的20%的进度款，其中甲方支付给电业局的配套费526202.42元用于首期预付款，此款由乙方协调电业局进行返还，剩余部分5日内付清。2、工程设备到场后，甲方向乙方付工程合同总价款的35%的进度款。3、设备安装调试完毕，具备送电条件之日起5日内，甲方向乙方支付工程合同总价款的30%的进度款。……”。合同第十条约定“违约责任一方违约时，除前面条款另有约定外，违约方支付违约金”。同日，双方签订《曦城首座电力工程承包合同补充协议》1份，双方在补充协议第二页手写注明“乙方负责协调解除甲方与电业局华源电力公司所签订的一切合同，如解除不成功，此合同及协议作废”。合同签订后，按照合同约定，泰昌公司应该在2016年1月20日前支付桂祥公司合同总价款的20%即692000元预付款，经双方协商，泰昌公司已支付给电业局的配套费526202.42元由桂祥公司协调电业局进行返还用于充抵部分泰昌公司应支付的首期预付款，其他应支付的预付款165797.58元泰昌公司于2016年1月27日支付给桂祥公司。庭审中，泰昌公司提供的证据显示，桂祥公司陆续向泰昌公司出具2114000元的收款收据，泰昌公司实际陆续支付桂祥公司工程款1903000元。另，2017年7月19日桂祥公司向泰昌公司出具300000元的借款条1份，泰昌公司实际向桂祥公司提供借款200000元。泰昌公司共计支付桂祥公司2103000元。后桂祥公司未能按合同约定的时间竣工，至今仍未履行交付义务。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，泰昌公司与桂祥公司签订的《曦城首座电力工程承包合同》及《曦城首座电力工程承包合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。现因各种原因桂祥公司未能按期竣工，至今案涉工程仍未完工，导致合同目的不能实现，泰昌公司要求解除双方签订的《曦城首座电力工程承包合同》于法有据，一审法院予以支持。泰昌公司要求桂祥公司支付违约金1001670元，缺乏法律依据，况且双方解除合同的法律效果在于相互返还，赔偿损失等，无法返还的折价支付，而合同并未明确约定违约金事项，故一审法院对泰昌公司该违约金主张不予支持。对于泰昌公司诉状中的第二项诉讼请求，在本案庭审时泰昌公司申请撤回了该项请求，但申请保留以后对桂祥公司主张返还泰昌公司已经支付的工程款的诉权，一审法院予以准许，泰昌公司可待证据充足后另行主张。综上所述，一审法院对泰昌公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除泰昌公司与桂祥公司之间签订的《曦城首座电力工程承包合同》。二、驳回泰昌公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，公告费300元，合计14100元，由泰昌公司承担。本院二审期间，昌泰公司提交了一份《工程工期告知函》。据此证明在2017年12月14日向桂祥公司下达通知，要求桂祥收到该函后三日内组织施工人员到场施工，在一个月内将剩余工程施工完。针对该份证据，昌泰公司并未提供已向桂祥公司送达的相关证据，不能证明桂祥公司的停工时间，对此证据的证明目的、效力不予确认。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：上诉人要求的违约金依据以及计算方法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，昌泰公司与桂祥公司签订的《曦城首座电力工程承包合同》第二条第2款虽然约定了违约金的计算方法，但其并未提交相应证据证明桂祥公司针对案涉工程何时开工、何时停工、合同的履行情况、工程的施工进度等事实。昌泰公司提交的付款证据仅能证明其履行合同的付款义务，但不能证明工程是否未能按期竣工以及未能竣工的具体原因。一审中，昌泰公司撤回的第二项诉讼请求正是基于对工程量的核定，而昌泰公司主张案涉工程已由第三方实施完工，并已经竣工验收，但对于桂祥公司的施工量、第三方的具体施工情况也未提交相应的证据加以证实，故据昌泰公司提交的证据无法确认桂祥公司是否存在违约行为，也无法确定违约责任的具体计算标准。原审法院判决驳回其要求桂祥公司承担违约责任的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13815元，由新乡市泰昌置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年六月十七日法官助理谢子杨书记员齐盈盈