安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终1431号 上诉人（原审被告）：安徽省百润居置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍**颍河东路北侧向阳办事处办公楼****，统一社会信用代91341200394208663W（1-1）。 法定代表人：高新阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王强，安徽皖北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王相红，男，1972年11月7日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。 委托诉讼代理人：王友臣，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴佩，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。 上诉人安徽省百润居置业有限公司（以下简称百润居公司）因与被上诉人王相红商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2018）皖1203民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百润居公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王相红的诉讼请求。事实与理由：1、涉案房源确认书属预约合同，且其公司已履行通知义务，双方未签订商品房买卖合同是王相红的原因造成，一审判决其公司赔偿损失显属错误；2、一审判决计算资金占用利息的起算点不当。 王相红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 王相红向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的房源确认书；2、判令百润居公司返还己付房款174415元，并承担违约利息，按照月利息千分之五计算，共计17441.5元；3、判令百润居公司赔偿损失246364.7元（实际损失以鉴定为准）。 一审法院查明事实：2016年9月27日，百润居公司（甲方）与王相红（乙方）签订《房源确认书》，载明：“一、乙方所确认房源的房屋为百润居公司开发的位于颍东区房屋。该房屋建筑面积约122.6平方米；二、约定签订《商品房买卖合同》时预计价格和房款，甲乙双方约定按建筑面积计算，该商品房屋售价合同价为5690.5元／平方米，预计总金额为697658元；三、乙方计划按下列第2种方式付款：1、一次性付款；2、按揭贷款：首付款（占总房款的25%）为174415元；四、特别约定，甲乙双方约定，乙方必须在2016年9月28日前将等同于签订《商品房买卖合同》时预计的首付款全部付齐，作为房源确认的诚意金，否则甲方有权解除本房源确认书；五、本房源确认书，作为甲乙双方在签订正式的《商品房买卖合同》时关于房屋位置合同价格的确认依据，其他的各种约定和条款以国家制式《商品房买卖合同》及国家的相关法律法规约定为准；本房源确认书仅是甲乙双方关于乙方意向选定房源的价格、房号的约定，不具有《商品房买卖合同》的效力，一切以双方签订的《商品房买卖合同》相关内容为准；在甲乙双方签订《商品房买卖合同》前，出现其他不可预计、不可抗拒因素，双方均有解除本确认书的权力（但双方均需要提前45天向另一方提出书面告知或申请）；甲方向乙方发出《商品房买卖合同》签订通知函后（信函、短信、ＱＱ、微信均为有效方式），乙方需在接到通知后7天内到甲方签订正式的《商品房买卖合同》，否则甲方有权解除本房源确认书。”2016年9月27日，王相红将房源确认书约定的174415元交付给百润居公司，百润居公司向王相红出具收款收据，载明交款事由为购房款。 一审另查明：2018年5月14日，百润居公司将174415元通过银行转账退还给王相红。2018年7月25日，王相红申请对济河未来城的1号楼1单元2201号房屋因百润居公司违约给其造成的经济损失进行鉴定，要求确定五个时间节点的房屋价值：2016年9月25日、2017年11月21日、2018年1月4日、2018年5月14日和2018年7月25日。一审法院依法委托安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司进行评估，该评估公司于2018年9月10日作出皖正评法字[2018]第067号房地产估价报告，对济河未来城1号楼1单元2201室房屋在五个时间点的市场价值评定为：2016年9月25日为5690.52元/㎡，总价为697658元；2017年11月21日为7200元/㎡，总价为882720元；2018年1月4日为7200元/㎡，总价为882720元；2018年5月14日为7800元/㎡，总价为956280元；2018年7月25日为8100元/㎡，总价为993060元。 百润居公司提交短信通知记录一份，欲证明其公司已于2017年11月21日短信通知王相红前往售楼部签订正式的《商品房买卖合同》，但王相红未去签约，违反了房源确认书的约定，其已解除房源确认书，王相红提出异议，抗辩该短信其并未收到，鉴于该短信收件方的手机号码是双方签订的房源确认书中载明的手机号码，且庭审中王相红认可该短信相对方的号码系其所有，故对于王相红的辩称理由，不予采信，认定王相红已收到该短信通知；对于王相红陈述去过百润居公司售楼部交涉购买房屋一事，王相红虽未能举证证明，但根据日常生活经验结合其交付174415元购房款的情形，该陈述应当更符合客观事实，故予以确认。 一审法院认为，民事主体从事民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则，订立、履行合同应当遵守法律、行政法规。本案中，双方作为具有民事行为能力的民事主体在签订《房源确认书》时意思表示真实，内容具体，该《房源确认书》在双方之间产生相应的权利义务关系，其约定的内容原则上对双方产生拘束力，因当时签订时百润居公司尚未取得商品房预售许可，故首先应确定该《房源确认书》的性质。 一、关于双方签订的《房源确认书》的性质问题。 合同是平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利的协议。当事人之间签订的合同从民法传统理论可分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事宜进行规划，意义在于为当事人设定了按照公平、诚实信用原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容预先设定，协商一致的，在签订本约合同时可直接确认，其他事项待签订本约合同时双方磋商。根据《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已收取购房款的，该协议才能认定为商品房买卖合同即为本约合同，反之，则为预约合同。本案中的《房源确认书》虽然对于双方的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确约定，但此时百润居公司尚未取得商品房预售许可，《房源确认书》对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等均未约定，属于未决条款，需要在签订商品房买卖合同即为本约合同时协商并达成一致；且双方确认该《房源确认书》是双方关于买方意向选定房源的价格、房号的约定，不具有《商品房买卖合同》的效力，一切以双方签订的《商品房买卖合同》相关内容为准，故该《房源确认书》应是以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同。本案案由也变更为商品房预售合同纠纷。 二、关于违反预约合同应承担的法律后果。 预约合同是双方真实意思表示，在双方当事人之间产生约束力，非经当事人协商一致不得更改。双方约定王相红将等同于签订《房屋买卖合同》时预计的首付款作为房源确认的诚意金支付给百润居公司，王相红履行了付款义务，百润居公司出具收款收据载明“购房款”，百润居公司的行为是对房屋的预售行为，其公司未提供证据证明其在对该房屋进行预售时取得商品房预售许可证，故认定其在未取得商品房预售许可时即对房屋进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性。2017年11月21日，百润居公司基于该房源确认书短信通知王相红前去签订《商品房买卖合同（网签）》，王相红收到短信后7日内未到百润居公司签约，百润居公司根据约定有权解除房源确认书，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人约定一方解除合同条件的，在解除合同的条件成就时，解除权人如果选择解除合同，应当通知对方当事人，但百润居公司并未通知解除预售合同，也未提供其他与王相红进行交涉解除合同或王相红同意另行出售房屋的证据，遂于2018年1月4日单方与他人签订《商品房买卖合同（预售）》，将涉案房屋出售给他人，且在2018年5月14日才将174415元退还，应认定为行使权力不当且未履行告知义务，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同的可能性，给王相红造成了损失，故应解除双方签订的房源确认书，且百润居公司应将收取王相红的174415元予以退还，并应对王相红因此而造成的损失承担赔偿责任。百润居公司已将王相红支付的款项退还，对于王相红要求支付违约利息（按月息千分之五计算）的诉请，百润居公司应当支付合理期间的资金占用利息，即应从王相红接到短信后届满七日2017年11月29日起计算至2018年5月14日退还该款时，为174415元×5‰×5.5个月＝4796元。 三、关于王相红主张的损失如何确定。 双方签订房源确认书后，王相红有理由相信百润居公司会按照约定履行订立《房屋买卖合同》的义务，从而丧失或放弃了按照签订房源确认书时房屋的市场价格与他人另立购房合同的机会，显然王相红为此遭受损失。本案中，百润居公司于2017年11月21日短信通知王相红前去签订正式的房屋买卖合同，王相红收到短信后怠于行使权利，未在房源确认书约定的时间内前往签约，其也未提交此后积极向百润居公司主张权利的证据，百润居公司既未履行通知义务又未按约定主张解除合同，即单方将房屋出售给他人，导致双方不能进一步协商并签订本约合同，因此百润居公司给王相红造成的损失应根据订立房源确认书时商品房的市场行情（《房源确认书》约定的单价5690.5元/平方米，预计总金额为697658元）、百润居公司将该房屋另售他人的网签价格（单价为6334元/㎡、总价款为774522元）以及王相红主张赔偿损失时的市场行情、双方的履约情况并结合王相红的预付款数额174415元情形，对王相红的损失酌定为120000元为宜；王相红主张以现行商品房评估价格主张损失为246364.7元显失公平，不予采信；王相红在诉讼中坚持申请鉴定产生的费用系为举证支出的费用,应由其个人承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除王相红与安徽省百润居置业有限公司签订的房源确认书；二、安徽省百润居置业有限公司于判决生效后十日内支付王相红利息4796元、赔偿王相红损失120000元，合计124796元；三、驳回王相红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7874元，减半收取3937元，由王相红负担2213元，安徽省百润居置业有限公司负担1724元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方因约定解除条件成就或法定解除的情形出现，要求解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。由该法律规定可见，约定解除合同的条件成就时，享有解除权的当事人一方要求解除合同，有通知对方的义务，且对方有提出异议的权利。本案中，王相红虽未在百润居公司通知的期限内签订商品房买卖合同，百润居公司依据房源确认书的约定享有合同解除权，但百润居公司并未通知王相红解除合同，故一审法院基于该事实，以百润居公司既未履行通知义务又未按约定主张解除合同，即单方将房屋出售给他人，导致双方不能进一步协商签订本约，因此给王相红造成损失为由，认定百润居公司应当承担相应的赔偿责任并无不当。同时，一审判决根据双方履行状况，综合全案事实，酌定百润居公司赔偿给王相红损失120000元，属一审法院自由裁量权范围，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院不宜变更。百润居公司称涉案房源确认书属预约合同，且其公司已履行通知义务，双方未签订商品房买卖合同是王相红的原因造成，一审判决其公司赔偿损失显属错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。因百润居公司于2017年11月21日短信通知王相红7日内签约，王相红未签约，百润居公司已将涉案房屋出售给他人，故一审判决认定本案已付款利息从王相红收到短信通知后届满7日，即2017年11月29日开始计算亦无不妥。百润居公司称一审判决计算资金占用利息的起算点不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7874元，由安徽省百润居置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 李婉璐 二〇一九年六月二十五日 书记员 张婷玉 附：（2019）皖12民终1431号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。