福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0583民初259号 原告：南安市港通房地产开发有限公司，住所地福建省南安市。 法定代表人：卓育生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柯曾国，福建志立律师事务所执业律师。 被告：张宝珠，女，1955年10月5日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 第三人：兴业银行股份有限公司泉州泉秀支行，住所地福建省泉州市。 负责人：黄雪华，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈梅英，女，该支行职员。 委托诉讼代理人：谢鑫，男，该支行职员。 原告南安市港通房地产开发有限公司（以下简称“港通房地产公司”）与被告张宝珠、第三人兴业银行股份有限公司泉州泉秀支行（以下简称“兴业银行泉秀支行”）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告港通房地产公司的委托诉讼代理人柯曾国及第三人兴业银行泉秀支行的委托诉讼代理人陈梅英、谢鑫到庭参加诉讼，被告张宝珠经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 港通房地产公司向本院提出诉讼请求：1.解除港通房地产公司与何兴明签订的合同编号为201607282的《商品房买卖合同》及其附件；2.张宝珠立即协助港通房地产公司办理《商品房买卖合同》解除后的合同备案及预告登记的注销登记手续；3.张宝珠在继承何兴明的遗产范围内向港通房地产公司支付违约金123280.6元；4.张宝珠在继承何兴明的遗产范围内向港通房地产公司支付代垫的个人按揭贷款本息46150.45元；5.张宝珠在继承何兴明的遗产范围内向港通房地产公司支付因为本案诉讼而支付的律师代理费5000元。事实和理由：何兴明于2017年8月2日死亡。张宝珠系何兴明的母亲，何兴明尚未结婚，也未生育子女，何兴明的父亲早于何兴明过世，现张宝珠是何兴明的唯一第一顺序继承人。何兴明于2016年10月25日与港通房地产公司签订合同编号为201607282的《商品房买卖合同》及其附件，由何兴明向港通房地产公司购买位于南安市的房产，建筑面积116.62平方米，总价款616403元。何兴明选择首付款和按揭贷款相结合的方式支付购房款，即首付款126403元，其余房款490000元由何兴明向银行申请办理按揭贷款支付。讼争的《商品房买卖合同》于2016年11月1日进行了合同备案及预告登记。何兴明与兴业银行泉秀支行签订《个人住房借款合同》，向其贷款490000元，并由港通房地产公司承担阶段性连带保证责任。借款后，何兴明没有按时足额履行还款义务，导致港通房地产公司截至起诉之日多次替何兴明偿还按揭贷款本息46150.45元。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件五《关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》第二条第五款以及《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，因何兴明的违约行为导致港通房地产公司多次代何兴明偿还按揭贷款本息，且何兴明未能偿还代垫款项，已经超过协议约定的三期，符合双方约定的可以解除合同情形。因何兴明已经死亡，张宝珠作为何兴明的唯一第一顺序继承人，应当在继承何兴明遗产范围内承担相应的责任。为此，港通房地产公司提起本案诉讼。 张宝珠未作答辩。 兴业银行泉秀支行述称，对于港通房地产公司的请求，由法院依法判决。 兴业银行泉秀支行向本院提出诉讼请求：1.确认何兴明尚欠兴业银行泉秀支行借款本金456666.37元以及相应的利息、罚息、复利；2.张宝珠在继承何兴明遗产范围内直接偿还何兴明尚欠兴业银行泉秀支行的借款本金456666.37元以及相应的利息、罚息、复利；3.兴业银行泉秀支行有权以南安市霞美镇滨江机械制造基地丽景新城3号楼14层1403室对何兴明尚欠兴业银行泉秀支行的全部债务依法折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿；4.港通房地产公司对何兴明尚欠兴业银行泉秀支行的全部债务承担连带清偿责任；5.港通房地产公司应退还给何兴明继承人的款项，在何兴明尚欠兴业银行泉秀支行的全部债务限额内直接支付给兴业银行泉秀支行，用于偿还何兴明尚欠的债务。诉讼中，兴业银行泉秀支行自愿撤回上述第5项诉讼请求。事实和理由：2016年10月25日，何兴明与港通房地产公司签订一份商品房买卖合同，约定何兴明向港通房地产公司购买位于南安市的房产，总价款616403元，其中购房首付款126403元由何兴明自行支付，其余购房款490000元由何兴明向银行贷款予以支付，为此，何兴明与兴业银行泉秀支行、港通房地产公司签订了一份《个人购房抵押（保证）借款合同》，现何兴明已死亡，没有再按时偿还银行按揭款，港通房地产公司请求解除商品房买卖合同，为此，兴业银行泉秀支行提出本案的相关诉讼请求。 港通房地产公司对兴业银行泉秀支行的诉讼请求辩称，除了对兴业银行泉秀支行的第3项诉讼请求有异议外，对其他诉讼请求均无异议。因为涉案房产只是办理了预告登记和抵押预告登记，还未办理正式的抵押登记，港通房地产公司对该房产不享有优先受偿权。同时，现港通房地产公司已经起诉要求解除并收回涉案房产，银行无权要求对涉案房产进行拍卖，但是港通房地产公司作为按揭贷款的担保人会根据合同约定履行担保责任，代偿还尚欠的按揭贷款本息。 张宝珠对兴业银行泉秀支行的诉讼请求未作答辩。 港通房地产公司和兴业银行泉秀支行围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证；因张宝珠未到庭，未对港通房地产公司和兴业银行泉秀支行提供的证据进行质证。对本案的证据，本院认定如下：港通房地产公司提供的《户口注销证明》、《婚姻查询证明》、《户籍登记证明》、《户口本》复印件、企业工商公示信息打印件、《商品房买卖合同》、《南安市商品房买卖合同网签备案申请表》、《个人购房抵押（保证）借款合同》、《代偿债务证明》、《委托代理合同》、《福建普通增值税发票》、《业主验楼交接表》，兴业银行泉秀支行提供的《居民身份证》复印件、《户口本》复印件、《个人购房抵押（保证）借款合同》、《借款借据》、《南安市商品房买卖合同网签备案申请表》、《不动产登记证明》、《福建增值税普通发票》、《个人贷款还款明细查询信息》、《协议书》，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，均予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 港通房地产公司系依法注册成立的从事房地产开发等项目的有限责任公司。2016年10月25日，港通房地产公司与何兴明签订一份《商品房买卖合同》（现售），该合同包含附件五的《关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》等内容。本案合同约定，何兴明向港通房地产公司购买址在南安市霞美镇滨江机械制造基地的丽景新城第x幢x号房，实测建筑面积116.62平方米，单价为5285.57元，总金额为616403元，何兴明应于2016年10月25日前支付首付款126403元，余款490000元向银行申请贷款支付。附件五《关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》第二条第五款按揭担保约定：1、出卖人为买受人购房按揭贷款提供阶段性担保，在出卖人为按揭提供担保期间，若因买受人逾期归还按揭贷款本息而导致出卖人承担相应保证责任的，买受人在接到出卖人通知7日内，应向出卖人返还代偿的贷款本息及其它费用，并按代偿金额合计从代偿日始按日万分之五计算，向出卖人支付违约金直至清偿日止。2、如买受人连续或者累计三个月逾期归还按揭贷款本息或买受人明确表示不履行按揭抵押贷款合同，而导致出卖人承担相应保证责任的，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除购房合同并收回房产。并向买受人收取商品房总价款20%的违约金并追偿全部代偿款项（包括但不限于代偿借款本息、罚息、违约金等），以及相关损失、费用。出卖人为实现上述权利而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费等）及因解除相关合同而产生的全部费用均由买受人负责承担。2016年11月1日，讼争商品房买卖合同办理了备案及预告登记。2016年11月21日，何兴明、港通房地产公司与兴业银行泉秀支行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》一份，约定何兴明作为借款人及抵押人，兴业银行泉秀支行作为贷款人和抵押权人，港通房地产公司作为保证人，由兴业银行泉秀支行向何兴明发放贷款490000元，用于购买位于南安市霞美镇滨江机械制造基地“丽景新城”x号楼x室的房产，借款期限为240个月，还款日为每月的15日。合同项下担保方式为抵押加阶段性保证。何兴明自愿以其购买的南安市霞美镇滨江机械制造基地丽景新城第x幢x号房为借款提供抵押担保。港通房地产公司自愿为借款提供连带责任保证，保证期限至债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日止。该合同第十二条第八款约定，发生下列情况之一时，债权人有权暂停发放借款乃至终止发放借款或提前收贷：（一）债务人未按约定偿还借款本息；（二）债务人发生影响其偿债能力的事件或缺乏偿债诚意；……（八）债务人死亡、失踪或丧失民事行为能力，以及被宣告失踪或死亡而无继承人或受遗赠人，或者其继承人、受遗赠人或财产代管人拒绝为债务人履行借款合同义务……。本案商品房已办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为兴业银行泉秀支行。2016年12月8日，兴业银行泉秀支行将按揭款490000元发放给何兴明。后何兴明没有按约偿还银行贷款本息，导致港通房地产公司自2017年11月23日起开始代何兴明偿还拖欠的贷款本息。截至2018年10月15日，港通房地产公司已代何兴明偿还按揭贷款本息46150.45元。2018年10月15日以后，港通房地产公司仍在继续代何兴明偿还按揭贷款本息。截至法庭辩论终结之时，何兴明尚欠兴业银行泉秀支行贷款本金451043.54元及自2019年5月15日起的利息、罚息未还。港通房地产公司于2016年12月20日将本案讼争商品房交付何兴明使用。港通房地产公司为本案诉讼而支付律师代理费5000元。另查明，何兴明于2017年8月2日因病死亡，于2018年10月18日被注销户口，现有证据显示何兴明的母亲张玉珠为何兴明的唯一第一顺序法定继承人。 本院认为，因本案商品房为现房销售，故本案案由应为商品房销售合同纠纷，而非商品房预售合同纠纷。何兴明与港通房地产公司签订的《商品房买卖合同》，何兴明、港通房地产公司与兴业银行泉秀支行签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》，主体资格合格，当事人意思表示真实，内容合法有效，对当事人均具有约束力。合同签订后，何兴明向银行办理按揭贷款用于支付讼争商品房的房款，并由港通房地产公司提供阶段性保证；但何兴明未依《个人购房抵押（保证）借款合同》约定按时偿还贷款导致港通房地产公司承担保证责任，截至2018年10月15日代其偿还贷款本息46150.45元，何兴明的行为已构成违约。依照双方签订的附件五《关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》“如买受人连续或者累计三个月逾期归还按揭贷款本息或买受人明确表示不履行按揭抵押贷款合同，而导致出卖人承担相应保证责任的，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除购房合同并收回房产。并向买受人收取商品房总价款20%的违约金并追偿全部代偿款项（包括但不限于代偿借款本息、罚息、违约金等）以及相关损失、费用。出卖人为实现上述权利而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费等）及因解除相关合同而产生的全部费用均由买受人负责承担”及《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”规定，港通房地产公司有权解除双方签订的《商品房买卖合同》。因何兴明已故，张宝珠作为何兴明的第一顺序法定继承人，其并未明确表示放弃对何兴明遗产的继承，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限……”的规定，港通房地产公司请求张宝珠在继承何兴明遗产范围内支付港通房地产公司代偿的贷款本息46150.45元、违约金123280.6元以及律师代理费5000元，符合法律规定，予以支持。本案合同已办理备案及预告登记手续，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，港通房地产公司请求张宝珠配合其办理解除《商品房买卖合同》的备案及预告登记手续，符合法律规定，予以支持。至于港通房地产公司应返还何兴明的剩余购房款，因何兴明的法定继承人张宝珠未在本案中提出请求，本案不予处理，双方可另行处理。截至2019年6月20日法庭辩论终结之时，何兴明尚欠兴业银行泉秀支行借款本金451043.54元及自2019年5月15日起的利息、罚息未还，故兴业银行泉秀支行请求确认何兴明尚欠其借款本金456666.37元及相应的利息、罚息、复利，对于符合法律规定的部分即何兴明尚欠兴业银行泉秀支行借款本金451043.54元及自2019年5月15日起的利息、罚息、复利，予以确认；超过的部分，不予确认。因何兴明已故，且其继承人没有按时偿还银行按揭款项，故根据三方签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》第十二条第八款“发生下列情况之一时，债权人有权暂停发放借款乃至终止发放借款或提前收贷：（一）债务人未按约定偿还借款本息；（二）债务人发生影响其偿债能力的事件或缺乏偿债诚意；……（八）债务人死亡、失踪或丧失民事行为能力，以及被宣告失踪或死亡而无继承人或受遗赠人，或者其继承人、受遗赠人或财产代管人拒绝为债务人履行借款合同义务……”的约定，兴业银行泉秀支行有权要求张宝珠在继承何兴明遗产范围内偿还其借款本金451043.54元及自2019年5月15日起的利息、罚息、复利，对于兴业银行泉秀支行的该部分请求，予以支持；对于超过的部分，不予支持。本案商品房办理抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”以及《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的规定，本案商品房上设定的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。兴业银行泉秀支行作为该房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对房屋的处分，而并非对房屋享有现实抵押权，故兴业银行泉秀支行关于其有权对抵押物所得的价款中优先受偿的主张，于法无据，不予支持。因港通房地产公司为该笔借款提供连带责任保证，故根据《中华人民共和国担保法》第十八条“……连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”和第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，港通房地产公司应对何兴明尚欠兴业银行泉秀支行的上述借款本息承担连带偿还责任，兴业银行泉秀支行诉讼请求中符合法律规定的部分，予以支持；超过的部分，不予支持。港通房地产公司承担保证责任后，有权在张宝珠继承何兴明遗产范围内向张宝珠追偿。张宝珠经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除南安市港通房地产开发有限公司与何兴明（已故）于2016年10月25日签订的合同编号为201607282的《商品房买卖合同》及其附件。 二、张宝珠应于本判决生效后十日内协助南安市港通房地产开发有限公司到原合同登记机关办理上述《商品房买卖合同》及其附件的备案及预告登记注销手续。 三、张宝珠应于本判决生效后十日内在继承何兴明遗产范围内支付南安市港通房地产开发有限公司违约金123280.6元。 四、张宝珠应于本判决生效后十日内在继承何兴明遗产范围内支付南安市港通房地产开发有限公司代缴纳的个人按揭贷款本息46150.45元。 五、张宝珠应于本判决生效后十日内在继承何兴明遗产范围内支付南安市港通房地产开发有限公司律师代理费5000元。 六、何兴明尚欠兴业银行股份有限公司泉州泉秀支行借款本金451043.54元及自2019年5月15日起的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按中国人民银行的有关规定与《个人购房抵押（保证）借款合同》的约定计算）；对于上述款项，张宝珠应于本判决生效后十日内在继承何兴明遗产范围内予以支付。 七、南安市港通房地产开发有限公司对本判决第六条项下的债务承担连带清偿责任；南安市港通房地产开发有限公司承担保证责任后，有权在张宝珠继承何兴明遗产范围内向张宝珠追偿。 八、驳回兴业银行股份有限公司泉州泉秀支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9964元，由张宝珠负担；第三人提出独立诉讼请求的案件受理费4075元，由兴业银行股份有限公司泉州泉秀支行负担50元，由南安市港通房地产开发有限公司和张宝珠负担4025元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  卢君玉 人民陪审员  李志民 人民陪审员  莫战兰 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  黄晓玲 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 《中华人民共和国继承法》第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。 继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。