山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2640号上诉人（原审原告，另案被告）：山东仁和堂药业有限公司，住所地山东省莒南县经济开发区淮海路西首路南。法定代表人：赵振桥，董事长。委托诉讼代理人：宋长兴，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告，另案原告）：李德斋，男，1967年12月2日出生，汉族，住山东省莒南县。上诉人山东仁和堂药业有限公司（以下简称仁和堂公司）因与被上诉人李德斋劳动争议一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初字第5362号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人仁和堂公司的委托诉讼代理人宋长兴、被上诉人李德斋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仁和堂公司上诉请求：撤销原审判决第五项。事实和理由：一审判决认定被上诉人李德斋与另一位驾驶员轮流驾驶同一辆通勤车，驾驶车辆当日工作时长约15、16小时，认定事实错误。根据通勤车只是每天三次接送职工上下班的事实，在莒南县城范围内每次接送绝不会超过2个小时，每天工作时间不应超过6个小时。既然一审已经查明被上诉人与另一位驾驶员轮流驾驶同一辆通勤车，第二天休息，那么被上诉人每月最多工作时间为16天，远少于每星期法定工作日5天的规定。且被上诉人主张加班无任何事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被上诉人未举证证明其存在加班的事实，一审判决上诉人支付被上诉人加班费28759.62元错误。李德斋答辩服判。仁和堂公司向一审法院起诉请求：判决仁和堂公司不支付李德斋2016年8月至2017年8月加班费及防暑降温费。李德斋向一审法院起诉请求：判令仁和堂公司与李德斋解除劳动关系、仁和堂公司支付李德斋经济补偿金38400元、2016年8月至2017年8月期间未安排带薪年休假工资报酬8827.59元、2016年1月至2017年8月期间休息日加班工资报酬35310.34元、2016年至2017年期间防暑降温费1050元、拖欠的2017年8月份工资3200元及补偿金800元。一审法院认定事实：李德斋于2001年3月起到仁和堂公司从事驾驶员工作，2017年8月14日，李德斋以“合同到期不能胜任工作”为由向仁和堂公司提出辞职申请，仁和堂公司为李德斋出具解除劳动合同证明书，此后，李德斋不再到仁和堂公司工作，仁和堂公司为李德斋发放工资至2017年8月。李德斋在从事驾驶员工作期间，与另一名驾驶员轮流驾驶同一辆通勤车，每人开一天。2016年月平均工资为2316.96元，日平均工资为106.53元/天，2017年1月至2017年7月的平均工资为每月2556.28元，日平均工资为117.53元/天。2018年7月31日，李德斋向莒南县劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，请求事项如下：1.裁决申请人（李德斋）与被申请人（仁和堂公司）解除劳动关系；2.裁决被申请人支付给申请人拖欠的2017年8月份工资3200元及补偿金800元；3.裁决被申请人支付给申请人2016年8月至2017年8月期间未安排带薪年休假工资8827.59元；4.裁决被申请人支付给申请人2016年1月至2017年8月期间休息日加班工资报酬35310.34元；4.裁决被申请人支付给申请人2016年至2017年期间防暑降温费1050元；5.裁决被申请人支付给申请人2016年1月至2017年8月期间休息日加班工资报酬35310.34元。2018年9月11日，莒南县劳动人事争议仲裁院作出莒劳人仲案字[2018]第38号裁决书，裁决：被申请人（仁和堂公司）支付给申请人（李德斋）2016年8月至2017年8月未安排带薪年休假工资2454.18元、2016年至2017年期间防暑降温费1050元、2016年1月至2017年8月休息日加班费23752.82元，驳回申请人其他仲裁请求。莒南县劳动人事争议仲裁院作出的莒劳人仲案字[2018]第38号裁决书送达双方当事人后，仁和堂公司、李德斋均对该裁决书不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，李德斋自2001年3月到仁和堂公司从事驾驶员工作，建立劳动关系。李德斋于2017年8月14日以“合同到期不能胜任工作”为由向仁和堂公司提出辞职申请，仁和堂公司为李德斋出具解除劳动合同证明书，双方劳动关系于2017年8月14日已解除。李德斋以“合同到期不能胜任工作”为由提出辞职申请，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故对于李德斋要求仁和堂公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。李德斋要求仁和堂公司支付拖欠2017年8月的工资3200元及补偿金800元。双方自2017年8月14日解除劳动关系。李德斋2017年1月至7月的月平均工资为2556.28元，日平均工资为117.53元。仁和堂公司应发放给李德斋8月工资1645.42元，仁和堂公司已为李德斋发放8月份工资950元，尚有695.42元未支付。李德斋要求仁和堂公司支付2017年8月补偿金800元无事实依据，不予支持。李德斋要求仁和堂公司支付2016年8月至2017年8月未安排带薪年休假工资。未休年休假工资报酬实质是对用人单位未安排员工年休假而设定的法律责任，并非劳动者提供劳动的对价，不属于劳动报酬范畴，故应适用普通劳动争议的仲裁时效。用人单位在当年未安排员工年休假的，最迟应当在本年度末之前支付员工未休年休假工资报酬，员工于本年度末时即应当知道自己的权益已遭受侵害。李德斋于2018年7月31日提出仲裁申请，对于其要求仁和堂公司支付2016年8月至2016年12月带薪年休假工资的诉讼请求，已超过1年的仲裁时效，不予支持。仁和堂公司在庭审中陈述2017年期间未安排李德斋带薪年休假，故对于李德斋要求仁和堂公司支付2017年未安排带薪年休假工资的诉讼请求，予以支持。李德斋自2001年3月至2016年12月，在仁和堂公司累计工作已满10年不满20年，其2017年带薪年休假天数为10天。李德斋于2017年在仁和堂公司工作226天，《企业职工带薪年休假事实办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”因此，2017年，李德斋在仁和堂公司应休带薪年休假天数为6天（226天÷365天×10天-0天）。2017年1月至2017年8月，李德斋月平均工资为2556.28元，日平均工资为117.53元。综上仁和堂公司应支付给李德斋2017年1月至8月带薪年休假工资1410.36元（117.53元/天×6天×200%）。李德斋要求仁和堂公司支付2016年至2017年防暑降温费1050元。《防暑降温措施管理办法》明确规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。高温补贴实质上属于福利待遇，并非劳动报酬，应适用1年的仲裁时效。李德斋于2018年7月31日提出仲裁申请，对于其要求支付2016年高温补贴的诉讼请求，不予支持。仁和堂公司在庭审中陈述2017年未为李德斋发放高温补贴。李德斋从事驾驶员工作，属于室外作业，根据《山东省高温天气劳动办法》及鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，仁和堂公司应支付给李德斋2017年6月至8月14日防暑降温费500元。李德斋要求仁和堂公司支付2016年1月至2017年8月期间休息日加班费。根据李德斋与仁和堂公司的陈述，李德斋与另一位驾驶员轮流驾驶同一辆通勤车，驾驶车辆当日工作时长约15、16小时，第二天休息，平均每天工作未超过8小时。2016年1月至2017年8月期间，李德斋存在休息日加班情形。原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)规定，职工全年月平均制度工作天数20.83天/月。李德斋2016年1月实际工作天数为31天，休息日加班10.17天；2016年5月实际工作天数为31天，休息日加班10.17天；2016年6月实际工作天数为30天，休息日加班9.17天；2016年7月实际工作天数为31天，休息日加班10.17天；2016年8月实际工作天数为31天，休息日加班10.17天；2016年9月实际工作天数为30天，休息日加班9.17天；2016年10月实际工作天数为31天，休息日加班10.17天；2016年11月实际工作天数为30天，休息日加班9.17天；2016年12月实际工作天数为31天，休息日加班10.17天。李德斋2016年休息日加班88.53天，仁和堂公司应支付2016年休息日加班费18862.2元（88.53天×106.53元/天×200%），已发放加班费480元，剩余18382.2元未支付。李德斋2017年1月实际工作天数为27天，休息日加班6.17天；2017年2月实际工作天数为27天，休息日加班6.17天；2017年3月实际工作天数为31天，休息日加班10.17天；2017年4月实际工作天数为30天，休息日加班9.17天；2017年5月实际工作天数为30天，休息日加班9.17天；2017年6月实际工作天数为23天，休息日加班2.17天；2017年7月实际工作天数为24天，休息日加班3.17天。李德斋2017年1月至8月休息日加班46.19天，仁和堂公司应支付2017年1月至8月休息日加班费10857.42元（46.19天×117.53元/天×200%），已发放加班费480元，剩余10377.42元未支付。综上，仁和堂公司应支付给李德斋2016年1月至2017年8月休息日加班费28759.62元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回仁和堂公司的诉讼请求；二、仁和堂公司于判决生效后十日内支付给李德斋2017年8月工资695.42元；三、仁和堂公司于判决生效后十日内支付给李德斋2016年8月至2017年8月带薪年休假工资1410.36元；四、仁和堂公司于判决生效后十日内支付给李德斋2017年6月至8月14日防暑降温费500元；五、仁和堂公司于判决生效后十日内支付给李德斋2016年至2017年8月休息日加班费28759.62元；六、驳回李德斋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由仁和堂公司负担。（2018）鲁1327民初5369号案件受理费10元，减半收取5元，由李德斋与山东仁和堂药业有限公司均担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点为：上诉人仁和堂公司应否支付被上诉人李德斋2016年至2017年8月休息日加班费28759.62元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被上诉人李德斋在一审期间提交的2017年1月至4月的出勤统计表，可以初步证实其在该时间段存在加班的事实。被上诉人在仲裁阶段提交的出勤统计表亦能够证实其在2016年至2017年8月存在休息日加班的事实。上诉人在仲裁阶段提交的2015年12月至2017年9月工资发放表，可以证实被上诉人工资发放情况。一审判决据此认定被上诉人存在加班事实，判令上诉人支付被上诉人加班费，于法有据。因被上诉人2016年月平均工资为2316.96元，日平均工资为106.53元，2017年1月至7月平均工资为2556.53元，日平均工资为117.53元，一审判决根据出勤表认定被上诉人的休息日加班天数，计算上诉人应支付被上诉人2016年至2017年8月休息日加班费28759.62元正确。上诉人主张被上诉人与另外一名驾驶员轮流驾驶一辆通勤车，每天工作时间不超过6小时，但该主张与出勤统计表所证实的事实相矛盾。上诉人否认被上诉人存在加班的事实，但在被上诉人提交初步证据后，上诉人未提交相关证据反驳，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人山东仁和堂药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一九年六月二十日书记员 陈 君