广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终1709号 上诉人（原审原告）：张云，女，1969年6月28日出生，汉族，住广西桂林市象山区。 委托诉讼代理人：邓世诚，广西冠鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王志新，广西冠鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西永凯实业集团有限责任公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**永凯大厦****。 法定代表人：赖可宾。 被上诉人（原审被告）：广西南宁华凯房地产开发有限责任公司，住所地：，住所地：南宁市青秀区民族大道**永凯大厦****v> 法定代表人：赖可宾。 被上诉人（原审被告）：赖可宾，男，1966年10月7日出生，汉族，住广西宾阳县。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：黎子清，该公司员工。 原审被告：广西永凯六景纸业集团有限责任公司，住所地：南宁市横县，住所地：南宁市横县六景镇景泰路**9145000077599109X7。 法定代表人：赖可宾。 委托诉讼代理人：黎子清，该公司员工。 上诉人张云因与被上诉人广西永凯实业集团有限责任公司（以下简称：永凯实业公司）、广西南宁华凯房地产开发有限责任公司（以下简称：华凯公司）、赖可宾，原审被告广西永凯六景纸业集团有限责任公司（以下简称：永凯纸业公司）借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民二初字第2923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张云上诉请求：撤销一审判决第三项，改判永凯实业公司、华凯公司、赖可宾对永凯纸业公司的债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、抵押担保人在借款时并未按约办理抵押登记，已办理的抵押担保系在借款逾期近一年后办理的，且抵押担保人提供的抵押物上已设定其他抵押，提供的抵押物面积也比原合同约定减小11000多平方米，不符合合同约定的条件，因此上诉人可以请求保证人承担保证责任。1、在借款时，被上诉人没有按照合同约定办理抵押登记。2、本案的抵押物应是无其他抵押，本案已办理的抵押登记是二押，不符合约定的条件。3、登记的抵押物面积已减少11000多平方米。4、从办理时间上看，本案办理的抵押登记手续是在借款逾期近一年后才办理的，是上诉人在借款到期后借款人仅能偿还部分借款，无法偿清全部借款的情况下，采取的无奈之举。二、《保证合同》对《借款合同》约定的担保顺序作了变更，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。《保证合同》第一条第七款中“物的担保”应理解为第三人提供的物的担保。其次，保证人与借款人存在人格混同情况，也应承担连带责任。三、抵押人与担保人竞合，约定实现债权的顺序对债权人实现债权而言并无影响。一审判决直接将永凯实业公司与华凯公司的保证责任排除在外，属于认定事实不清。 被上诉人永凯实业公司、华凯公司、赖可宾辩称：一审判决第三项认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审第三项判决。 上诉人张云向一审法院起诉请求判令：1、永凯纸业公司偿还张云借款本金20000000元及利息（计算方式为以本金20000000元为基数，自2014年5月29日按月息2%计至2015年9月28日为6400000元，之后计至还清之日止）；2、永凯纸业公司支付张云为实现债权支出的律师费427000元；3、永凯实业公司、华凯公司、赖可宾对上述第一、第二项债务承担连带偿还责任。 一审法院审理查明：2014年5月29日，永凯纸业公司作为甲方、借款人，张云作为乙方、贷款人，赖可宾、永凯实业公司、华凯公司作为丙方、担保人，各方签订了编号为贷字（2014）第0529号《借款合同》，主要内容是：一、甲方向乙方借款20000000元用于经营周转；二、借款期限为10天，从2014年5月29日至2014年6月7日止；三、借款利率为2014年5月29日至2014年6月2日期间为日息5‰，2014年6月3日至2014年6月7日期间为日息3.5‰，如到期无法偿还的，则乙方应收甲方借款费用部分与借款本金一并合计计算借款费用和违约金；四、甲方未按合同约定日期偿还的贷款，乙方有权按日另计违约金5‰；五、除乙方全部或部分放弃外，只有持续满足下列前提条件，乙方才有义务发放借款：1、甲方已办妥与本合同项下贷款有关的批准、登记、交付、保险及其他法定手续，2、本合同设有担保的，符合乙方要求的担保已生效且持续有效，3、甲方已经按照乙方要求开立用于提款、还款的账户，4、甲方没有发生本合同所约定的任一违约事项或本合同约定的任何可能危及乙方债权安全的情形，5、法律法规、规章或有权部门不禁止且不限制乙方发放本合同项下的借款；六、还款原则为乙方有权将甲方的还款首先用于偿还本合同约定的应由甲方承担而由乙方垫付的各项费用以及乙方实现债权的费用，剩余款项按照先还息后还本的原则偿还；七、甲方应于本合同约定的还款日前备足当期应付之款项，将款项转入乙方指定的账户还贷，具体账户信息以甲方双方在还款时的书面确认函为准；八、本合同项下的全部贷款本金和财务咨询费用及其他相关贷款费用由永凯实业公司和华凯公司以其名下的房产和土地提供抵押担保，在处置抵押财产后仍不足以清偿乙方借款、利息、违约金的，再由赖可宾、永凯实业公司、华凯公司对余下的借款、利息、违约金提供无限连带责任保证；九、本合同自乙方付款之日起生效。各方分别在合同落款处签字捺印或盖章予以确认。 同日，张云向永凯纸业公司的银行账户汇入20000000元。 2014年6月30日，永凯纸业公司向张云支付了2500000元，又委托案外人赖建宏代其向张云还款500000元。 2016年12月25日，张云与永凯纸业公司、广西春晖房地产开发有限责任公司（以下简称：春晖公司）、永凯实业公司、华凯公司、赖可宾、崇左市永凯左江制糖有限责任公司签订编号为YKTZJT20161223《抵债协议书》，主要内容是：一、春晖公司以其所有位于南宁市民族大道137号春晖花园Ａ区产冲抵永凯纸业公司所欠张云的借款本金20000000元及利息；二、抵债房产价值5623560元，该房产目前登记于陈彬科名下，目前处于按揭贷款阶段，该房实际属于春晖公司，陈彬科愿意配合办理退房手续，截止2016年12月31日尚欠银行按揭贷款本息1738813元；三、春晖公司与张云指定的广西森海林业有限公司签订《商品房买卖合同》来实现抵债目的，张云同意出借春晖公司1738813元，用于清偿银行按揭贷款本息，房屋价值5623560元扣除此借款1738813元后的余额3884747元用于抵销债务；四、当抵债房产过户至张云的指定名下后，张云视为永凯纸业公司已支付3884747元，上述抵债金额先冲抵利息后冲抵本金；五、如永凯纸业公司、春晖公司未能协调解除抵债房产备案手续及非张云或张云指定的第三方原因导致抵债房产无法于2017年3月20日前过户给张云的，永凯纸业公司应继续偿还20000000元借款本金的借款本息，由永凯纸业公司、春晖公司、永凯实业公司、赖可宾、崇左市永凯左江制糖有限责任公司承担连带责任。随后，春晖公司（出卖人）与广西森海林业有限公司（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定春晖公司向广西森海林业有限公司出售房屋位于南宁市民族大道137号春晖花园Ａ区，售价为5623560元。广西森海林业有限公司于2017年1月10日取得了编号桂（2017）南宁市不动产权第0002820号《不动产权证书》。 2017年6月19日，永凯纸业公司向潘俊安出具一份《委托书》，委托潘俊安向张云代还编号为贷字（2014）第0529号《借款合同》项下的借款本金972258.43元，张云作为确认方在该委托书中签字确认。同日，张云出具《收款确认书》，确认其已收到潘俊安代偿借款本金972258.43元。 诉讼中，张云尚未实际支付律师代理费，并称永凯实业公司、华凯公司已就《借款合同》中约定的抵押物办理抵押登记，但因属于二次抵押，故其未在本案中主张权利。 永凯纸业公司为证明其抗辩主张提供了银行付款凭证、转账凭证、委托书和银行业务回单，（一）银行业务回单（共计875.35万元）和委托书显示：1、永凯纸业公司分别于2014年5月29日、2014年6月3日、2014年6月9日、2014年6月11日、2014年6月17日向案外人唐年弟转款500000元、350000元、175000元、175000元、490000元，以上5笔款项合计1690000元；2、永凯纸业公司分别于2014年6月26日、2014年7月7日、2014年7月15日、2014年7月29日、2014年7月30日、2014年8月7日、2014年8月8日、2014年8月19日（两笔）、2014年8月21日、2014年8月26日、2014年9月4日、2014年9月10日（两笔）、2014年11月11日向案外人陈文钊转款490000元、458500元、367500元、300000元、67500元、200000元、167500元、100000元、100000元、45000元、100000元、100000元、20000元、80000元、100000元，以上15笔款项合计2696000元；3、案外人吴中梅于2014年6月28日向案外人张桂筠转款2000000元，永凯纸业公司提供2013年7月31日和2014年7月31日的《委托书》拟证明其委托春晖公司向张云代偿上述款项；4、2014年7月24日，广西南宁载德物流有限责任公司（以下简称载德公司）向案外人陈文钊转款367500元，永凯纸业公司提供《委托书》拟证明其委托载德公司代偿张云上述款项；5、2014年9月30日，永凯实业公司向案外人陈文钊转款2000000元，永凯纸业公司提供《委托书》拟证明其委托永凯实业公司代偿张云上述款项；（二）银行付款凭证、转款凭证是永凯纸业公司自行制作的记账凭证，款项数额与上述银行业务回单对应，摘要均记载为“转入张云款项”。 一审法院另查明，永凯纸业公司的原名为“广西永凯糖纸集团有限责任公司”，于2017年4月19日办理了工商变更登记手续。 一审法院审理认为：一、关于涉案《借款合同》是否已生效的问题。《借款合同》约定了张云放款的前提条件，还约定该合同自张云交付借款本金之日起生效。虽然各方当事人在借款合同签订时未办理抵押登记手续，但张云作为债权人对此未持异议并依约履行合同义务，永凯纸业公司确认收到上述款项并由其提供的证据可知其已履行了部分还款义务，永凯纸业公司不能以出借人放弃适用放款条件为由对抗合同已生效的事实，故应认定涉案《借款合同》已于张云交付借款本金20000000元时（即2014年5月29日）生效。此外，永凯纸业公司主张其与张云存在其他借款关系，所收到款项是张云用于返还多付款项，其未能在一审法院指定期限内提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，对此不予采纳。 二、关于尚欠借款本息如何认定的问题。本案中，借贷双方对永凯纸业公司于2014年6月30日向张云转账支付的3000000元，又于2017年1月10日以房抵偿的3884747元及于2017年6月19日偿还的借款本金972258.43元未持异议，予以确认。永凯纸业公司辩称其已向张云指定的案外人银行账户还款共计8753500元，张云对此不予认可。一审法院认为，永凯纸业公司提供的银行付款凭证、转款凭证是永凯纸业公司自行制作的记账凭证，委托书仅代表永凯纸业公司一方的意思表示，以上证据均不足以证明张云指定了还款账户的事实。现有证据不足以证明永凯纸业公司向案外人转款及案外人之间的转款与本案有关，亦不能证明上述款项均系用于偿还本案借款本息，故对永凯纸业公司主张的上述款项性质，不予认定。永凯纸业公司可另案主张。综上，应当认定永凯纸业公司已向张云偿付7857005.43元（3000000元+3884747元+借款本金972258.43元）。 《借款合同》约定的借款利息和违约金的计算标准过高，张云主张的利息包括了借期利息和逾期利息，并主动调整为按年利率24%计算，根据《借款合同》、《抵债协议书》和《收款确认书》约定，除借款本金972258.43元外，永凯纸业公司偿还的其余款项首先支付利息，有余额的抵扣本金。根据永凯纸业公司的还款情况，对本案债务余额的具体计算方式如下： 1、以本金20000000元为基数，从借款实际交付日即2014年5月29日起至2014年6月30日止共33天，按年利率24%计算得息440000元，经抵充2014年6月30日偿还的3000000元，尚余本金17440000元待还； 2、以本金17440000元为基数，从2014年7月1日起至2017年1月10日止共925天，按年利率24%计算得息10754666.7元，经抵充2017年1月10日偿还的3884747元，尚余本金17440000元、利息6869919.7待还； 3、以本金17440000元为基数，从2017年1月11日起至2017年6月19日止共160天，按年利率24%计算得息1860266.67元，经抵充2017年6月19日偿还的借款本金972258.43元，尚余本金16467741.57元、利息8730186.37元待还。 综上，根据上述计算抵充，截止至2017年6月19日，永凯纸业公司尚欠本金16467741.57元、利息8730186.37元，永凯纸业公司应向张云足额偿还。另因永凯纸业公司未按照约定的期限返还借款，故其应向张云继续支付逾期利息，计算方式为：以本金16467741.57元为基数，从2017年6月20日起按年利率24%计至实际清偿之日止。 三、关于律师费的问题。《借款合同》未就律师费的负担作约定，且张云主张的律师费亦未实际产生，故对该项诉讼请求，不予支持。 四、关于赖可宾、永凯实业公司、华凯公司的责任问题。《借款合同》约定，抵押人永凯实业公司、华凯公司为永凯纸业公司的涉案债务提供抵押担保，保证人永凯实业公司、华凯公司、赖可宾对借款合同约定的抵押物不足以清偿的债务承担连带保证责任。由此可知，涉案债权约定既有物保，又有人保，且约定履行担保责任顺序。债权人张云应先就物的担保实现债权，在抵押物不足以清偿债务时可要求保证人承担保证责任。然而，张云认可抵押物均已办理抵押登记，但其在本案中不要求抵押人永凯实业公司、华凯公司承担抵押担保责任，现其直接要求永凯实业公司、华凯公司、赖可宾就永凯纸业公司的上述全部债务承担连带保证责任，不符合合同约定和法律规定。如前所述，抵押物的清偿顺序和范围尚不确认，故对保证人的保证责任不作处理，张云可就抵押人的抵押担保责任和保证人的连带保证责任问题，另案主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、永凯纸业公司向张云偿还借款本金16467741.57元；二、广西永凯六景纸业集团有限责任公司向张云支付利息（截止至2017年6月19日的利息为8730186.37元，之后以借款本金16467741.57元为基数，自2017年6月20日起按年利率24%计至实际清偿之日止）；三、驳回张云的其他诉讼请求。一审案件受理费175935元、保全费5000元、公告费350元，以上三项共计181285元，由张云负担26869元，由永凯纸业公司负担154416元。 二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 二审期间，本院认定事实与一审查明的事实一致。 另查明：2014年5月29日，原审被告永凯纸业公司作为借款人（甲方），上诉人张云作为贷款人（乙方），被上诉人赖可宾、永凯实业公司、华凯公司作为担保人（丙方）签订合同编号为：保贷字（2014）第0529号《保证合同》，约定保证担保的主债权为各方同日签订的合同编号为：贷字（2014）第0529号《借款合同》项下主债权借款本金贰仟万元整，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、差旅费等贷款人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的借款人履行债务期限届满之日起二年。 本院认为：当事人对一审判决原审被告永凯纸业公司向上诉人张云偿还借款本金16467741.57元及利息（截止至2017年6月19日的利息为8730186.37元，之后以借款本金16467741.57元为基数，自2017年6月20日起按年利率24%计至实际清偿之日止），均未提起上诉，视为接受一审判决，本院予以确认。对于上诉人张云主张被上诉人永凯实业公司、华凯公司、赖可宾对永凯纸业公司的债务承担连带清偿责任的问题，涉案的《借款合同》明确约定永凯实业公司、华凯公司为永凯纸业公司的涉案债务提供抵押担保，并且永凯实业公司、华凯公司、赖可宾对借款合同约定的抵押物不足以清偿的债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，涉案债权约定既有物的担保，又有人的担保，且《借款合同》明确约定了担保人承担责任的顺序，《保证合同》中亦无变更《借款合同》的约定，故理应尊重当事人的意思自治，张云应先就物的担保实现债权，在抵押物不足以清偿债务时可要求保证人承担保证责任。对于张云提出的办理抵押登记的抵押物与约定不符，且逾期办理抵押登记，属当事人履行合同过程中是否存在瑕疵的问题，并未改变合同约定实现债权的顺序，因此，张云在本案中未请求永凯实业公司、华凯公司承担抵押担保责任，而直接要求永凯实业公司、华凯公司、赖可宾就永凯纸业公司的上述全部债务承担连带保证责任，缺乏充分的事实和法律依据，一审驳回张云该项诉讼请求，合法有据，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费170188元，由上诉人张云负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇一九年六月十六日 书记员 陈 勇