福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0583民初319号 原告：唐昌荣，男，1968年2月24日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：黄明火，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪振明，福建天衡联合(泉州)律师事务所律师。 被告：岳阳建设工程集团有限公司，住所地湖南省岳阳市南湖新区金星路八仙台社区**，统一社会信用代码：914306001860821704。 法定代表人：李志明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：童娟娟，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马会，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。 第三人：庄锦水，男，1968年12月2日出生，汉族，住福建省惠安县。 原告唐昌荣与被告岳阳建设工程集团有限公司（以下简称岳阳公司）、第三人庄锦水建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月6日第一次公开开庭进行审理，原告唐昌荣及其委托诉讼代理人黄明火、洪振明，被告岳阳公司的委托诉讼代理人童娟娟、马会到庭参加诉讼。审理过程中，本院依法追加庄锦水作为本案第三人参加诉讼，并于2018年12月10日第二次公开开庭进行审理，原告唐昌荣及其委托诉讼代理人黄明火，被告岳阳公司的委托诉讼代理人马会到庭参加诉讼，第三人庄锦水经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼；于2019年6月11日第三次公开开庭进行审理，原告唐昌荣及其委托诉讼代理人黄明火、洪振明，被告岳阳公司的委托诉讼代理人马会到庭参加诉讼，第三人庄锦水经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐昌荣向本院提出诉讼请求：1.判令岳阳公司立即向唐昌荣支付剩余工程款678157元，并自2015年11月27日起至款项支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，截至2017年12月27日利息暂计68093.55元；2.本案诉讼费用由岳阳公司承担。事实和理由：唐昌荣与岳阳公司就南安XX南安碧桂园一期一标段总承包工程高层区砌体工程及高层区三号楼中、西两个单元的内墙抹灰，三号楼整个外墙抹灰、外墙保温、外墙贴纸皮砖工程于2015年3月份后陆续签署了书面《高层区砌体工程劳务分包合同》及《高层区内、外墙抹灰、外墙保温、外墙瓷片劳务分包合同》等施工协议。唐昌荣依约进场施工，除完成协议项下工程外，还按岳阳公司要求担负了别墅区粉刷、零星点工及包干等工程任务。据唐昌荣了解，涉案工程项目业已于2015年10月27日竣工验收，岳阳公司应支付唐昌荣工程款合计4028157元，至今仅支付了3350000元，尚有678157元工程款未予结算支付，致使唐昌荣拖欠农民工工资。为维护唐昌荣的合法权益，特具状起诉，望判如所请。本案在审理过程中，唐昌荣向本院明确其诉请的工程款4028157元具体包含砌体608783元、内墙粉刷782276元、外墙贴纸皮砖（含外墙粉刷工序）1878933元、外墙粉刷187008元、保温层211833元、聚合物防水砂浆141222元、零星点工及包工101040元、别墅区粉刷及零星点工114300元、东单元砌体放样2762元。 岳阳公司辩称，1.唐昌荣不是本案建设工程施工合同（即《劳务分包合同》）的合同主体，并非本案适格的原告，应驳回其起诉。根据唐昌荣提交的《劳务分包合同》显示，合同签订主体为庄锦水，而非唐昌荣。虽唐昌荣向法院提交证据材料中有一份委托书，该委托书的内容仅能证明庄锦水将涉案工程的相关事宜委托给唐昌荣负责管理，唐昌荣与庄锦水间建立的是委托关系，故唐昌荣并非是涉案工程分包合同的主体，不是合同约定的实际施工人，无权作为本案原告，其起诉应予驳回。2.唐昌荣所主张的各个项目的工程量和外墙贴纸皮砖的工程单价均过高，没有事实和法律依据，不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，涉案工程的工程量应首先根据施工过程中形成的签证等书面文件确认，没有签证文件的，应由承包人提供其他证据予以证明，因此涉案工程的具体工程量应由唐昌荣承担举证责任。同时根据行业惯例，实际工程量应由双方间合同约定的工程范围、施工图纸以及工程现场实际施工量进行确定，故涉案工程的具体工程量必须依据庄锦水与岳阳公司签订的《劳务分包合同》中约定的工程范围、工程质量要求、施工图纸、现场施工来计算涉案工程的具体工程量。在本案中，唐昌荣所主张的各项工程的工程量均过高，与岳阳公司核算的工程量出入悬殊，详述如下：（1）三号楼砌体工程的数量应为2526.913㎡，唐昌荣主张2726.91㎡过高；（2）内墙抹灰的工程量为43997.56㎡，唐昌荣主张47410.663㎡过高；（3）外墙贴纸皮砖的工程量为25315.72㎡，唐昌荣主张26261.94㎡过高；（4）在外墙抹灰工程上代理人唐昌荣工作组存在抹灰工序不完整的情况，其中工序完整的两道抹灰面积为25119.7㎡，可以按照合同约定的36元/㎡的单价结算，但还有5862.09㎡的面积工序不完整，只有一道抹灰，具体表现在首层、空调板、格栅处以及线条处，因此按合同约定价格结算的前提条件是建设工程质量合格完成了所有的工序，在本案中，对于没有依约进行完整工序，而只有一道抹灰的工程结算就不能按照原合同约定的单价进行结算，依据行业规定该只有一道抹灰的工程量就只能按20元/㎡的单价结算；（5）外墙保温的工程量为17301.2㎡，唐昌荣主张17652.73㎡过高；（6）唐昌荣主张的聚合物防水砂浆的工程量完全不应得到支持，因为外墙面抹灰的工序中已包含聚合物防水砂浆这一工序，因此计算了外墙抹灰的工程量，就不应再对该项重复计算；等。3.唐昌荣主张的别墅区粉刷及零星点工114300元，该工程已由岳阳公司与庄锦水进行了最终结算也已支付完毕，所以别墅区工程已经实际结算并处理完毕。4.本案中庄锦水委托唐昌荣施工的工程存在质量问题，并且没有按照合同约定的施工质量和要求进行，导致岳阳公司因返修、返工等产生了额外的费用，根据合同约定应从该工程的工程款中予以扣除。5.截止起诉之日，岳阳公司已向代理人唐昌荣支付了工程款335.671万元，所有应付工程款已支付完毕，依据合同约定岳阳公司已不再拖欠任何工程款。 庄锦水未作陈述。 经审理查明，2015年3月17日，岳阳公司（发包方、甲方）与庄锦水（乙方）签订《高层区砌体工程劳务分包合同》，合同约定：岳阳公司将南安碧桂园一期一标段高层区砌体工程发包给庄锦水施工，工程范围包括：南安碧桂园一期一标段总承包工程三号楼中、西单元施工图纸所包含的所有砌体工程，承包单价按实际施工的工程量以220元/m³包干结算；杂工按160元/工日，泥工（技术工）260元/工日；付款方式为乙方每月30日前向甲方申报进度款，次月20日至30日前甲方支付审批后完成工程量的70%进度款，10%月进度款在工程质量、进度、安全均达标、各部门检查问题均能在规定时间内及时整改达标经双方确认后随月进度款同时发放，工程完工后办理结算手续后十五天内付至该项工程结算总额的90%，余款竣工验收后一个月内付清；乙方应在专项工程竣工验收后一个月内提供完整的结算书，否则甲方有权推迟支付进度款，等等。 同日，岳阳公司（发包方、甲方）与庄锦水（乙方）签订《高层区内、外墙抹灰、外墙保温、外墙瓷片劳务分包合同》，合同约定：岳阳公司将南安碧桂园一期一标段高层区三号楼中、西两个单元内墙抹灰，三号楼整个外墙抹灰、外墙保温、外墙贴纸皮砖工程发包给庄锦水施工，工程范围包括：南安碧桂园一期一标段总承包工程高层区三号楼中、西两个单元内墙抹灰，三号楼整个外墙抹灰、外墙保温、外墙贴纸皮砖施工图纸所包含的内、外墙抹灰、外墙保温、外墙贴纸皮砖工序中所有工程。承包单价：内墙抹灰：按完成工程量以16.5元/㎡包干结算；外墙抹灰：按完成工程量以36元/㎡包干结算；外墙保温：按完成工程量以12元/㎡包干结算；外墙贴纸皮砖：按完成工程量以34+（1）元/㎡包干结算，1元作为进度、质量保证金，依照主体工程悬挑架段为考核节点，按《2015年高层区总进度计划》，达到要求予以结算；杂工按160元/工日，泥工（技术工）260元/工日。付款方式为乙方每月30日前向甲方申报进度款，次月20日至30日前甲方支付审批后完成工程量的70%进度款，10%月进度款在工程质量、进度、安全均达标且各部门检查问题均能在规定时间内及时整改达标后随月进度款同时发放，外墙抹灰、外墙保温层、外墙贴瓷片竣工验收办理结算手续后一个月内付至结算总额的95%，5%工程款一年内付清，不计息；内墙抹灰办理精装修工程竣工验收办理结算后一次性付清。乙方应在专项工程竣工验收后一个月内提供完整的结算书，否则甲方有权推迟支付进度款，等等。 因原泥水班组施工项目工作量增加，岳阳公司（发包人）与唐昌荣（劳务分包人）于2015年8月1日签订《施工劳务分包补充协议》，协议约定：因返工安装外墙窗框须重新整改收边贴纸皮砖，包干维修整改计800元/层、悬挑层不包括在内，由原外墙班组自行整改（按20层计算）。室内门框整改收边贴纸皮砖包干维修整改计500元/层（内部按22层计算）。 另查，庄锦水另向岳阳公司承包南安碧桂园一期一标段工程别墅区的内墙抹灰等工程，双方于2015年1月28日进行结算，确定别墅区工程价款为123376.57元。 在上述合同履行过程中，岳阳公司陆续向庄锦水、唐昌荣方支付款项共计3356210元（含别墅区工程款123376.57元）。 本案在诉讼过程中，唐昌荣向本院申请对南安观音山南安碧桂园一期一标段总承包工程高层区砌体工程及高层区三号楼中、西两个单元的内墙抹灰，三号楼整个外墙抹灰、外墙保温、外墙贴纸皮砖等工程（包括三号楼东单元二十七层砌体）的工程量及造价进行鉴定，本院依法委托泉州汇高工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2019年3月29日出具《工程造价司法鉴定意见书》（鉴定编号：汇高造价[2018]鉴字第16号），鉴定结论为：唐昌荣实际施工完成的工程量及造价中可确定性部分造价为3615015元（其中砌体工程514204元、内墙抹灰810279元、外墙贴纸皮砖922839元、外墙保温186057元、外墙抹灰1181636元，合计3615015元）；供选择性部分项目造价为128490元（其中外墙抹灰即±0.00至地下室顶板的抹灰19957元、外墙5厚聚合物防水砂浆抹灰108533元，合计128490元），唐昌荣为此支付鉴定费50000元。 上述事实，有唐昌荣提供的其身份证、岳阳公司的企业信用信息表、庄锦水的身份证复印件、《高层区砌体工程劳务分包合同》1份、《高层区内、外墙抹灰、外墙保温、外墙瓷片劳务分包合同》1份、《施工劳务分包补充协议》1份；岳阳公司提供的《南安碧桂园一期一标段工程别墅区泥工班结算表》1份，《借款单》复印件27份、《欠款单》复印件1份、《银行转账回单》复印件1份，本院依法委托泉州汇高工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》等证据及原、被告及其委托诉讼代理人在庭审中的陈述为证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定。 综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.诉争合同是否有效？2.唐昌荣是否为诉争工程的实际施工人？是否是本案适格的主体？3.若唐昌荣是诉争工程的实际施工人，其施工的工程量为多少？工程款金额为多少？岳阳公司有无拖欠唐昌荣工程款？如若有拖欠，金额为多少？岳阳公司是否应承担违约责任？ 对上述争议的焦点，本院予以查明并分析、认定如下： 关于第1个争议焦点：本院认为，建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日），对包括砌筑、抹灰作业在内的十三种劳务分包作业的种类及资质标准作了明确的规定。本案中，无论是庄锦水，还是唐昌荣，均未取得劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，诉争劳务分包合同均应认定为无效合同。 关于第2个争议焦点：唐昌荣主张其为实际施工人，并提供《委托书》复印件1份及《施工劳务分包补充协议》等证据予以证明；岳阳公司对《施工劳务分包补充协议》真实性予以认可，但对《委托书》复印件真实性不予认可，认为诉争合同一方当事人应为庄锦水，唐昌荣仅是庄锦水的委托代理人；庄锦水未对《委托书》复印件提出异议。本院认为，虽然唐昌荣提供的《委托书》系复印件，但第三人庄锦水未对该《委托书》提出异议，且经本院责令岳阳公司通知《委托书》上载明的见证人符某（岳阳公司的员工）到庭接受法庭询问后，符某至今未能到庭；并且从岳阳公司提供的付款凭证可以看出，在《委托书》载明的签订时间2015年7月17日之后，岳阳公司所支付的诉争工程款全部是支付给唐昌荣。岳阳公司主张庄锦水才是合同相对方，唐昌荣仅是庄锦水的委托代理人，但岳阳公司既未能提供庄锦水的身份情况，也未能提供庄锦水授权唐昌荣代为收款的委托材料，其关于庄锦水口头授权将诉争工程款支付给唐昌荣的主张明显不符合常理，本院不予采信。唐昌荣关于《委托书》原件由岳阳公司保存的主张，与其之后以劳务分包人的身份与岳阳公司签订的《施工劳务分包补充协议》及《委托书》签订之后诉争工程款的支付情况能形成完整的证据链，故本院对该《委托书》予以采信。从《委托书》可以看出，唐昌荣已实际受让了庄锦水一方与岳阳公司签订的2份劳务分包合同的权利义务，且从岳阳公司与唐昌荣签订的《施工劳务分包补充协议》来看，岳阳公司对此情况也是清楚并认可的，故唐昌荣是本案适格主体。 关于第3个争议焦点：原、被告对《工程造价司法鉴定意见书》均无异议，故对于鉴定意见书中可确定性部分的造价3615015元（其中砌体工程514204元、内墙抹灰810279元、外墙贴纸皮砖922839元、外墙保温186057元、外墙抹灰1181636元），本院予以确认；对供选择性部分项目中“±0.00至地下室顶板的抹灰”，因该部分工程不在诉争合同施工范围内，唐昌荣也未能提供证据证明该部分工程确实由其进行施工，故本院不予认可；关于供选择性部分项目中“外墙5厚聚合物防水砂浆抹灰”，唐昌荣主张该工序不应包含在外墙抹灰工程量中，但在其提供的自行制作的《南安碧桂园3#楼汇总》中并未体现聚合物防水砂浆抹灰这道工序，且从岳阳公司提供的诉争工程的《建筑设计总说明（一）》第4.2.1款、第4.2.2款、第4.2.3款可以看出，聚合物防水砂浆防水层是属于施工图纸所包含的施工范围，故本院对岳阳公司关于聚合物防水砂浆抹灰是属于外墙抹灰的其中一道工序的主张予以采纳，该部分工程量不应另行计算。虽然唐昌荣未能提供证据证明其主张的“零星点工及包工114300元”，但结合诉争劳务分包合同中关于杂工、泥水工费用计算方式的约定及岳阳公司提供的杂工签证单可以看出，诉争工程确实存在“零星点工及包工”工程量，故本院酌定按岳阳公司提供的《南安碧桂园一期一标段工程高层区三号楼中、西单元泥工结算表》中其自行确认的“技术用工6760元、临杂工用工23920元、包干价2600元”（合计33280元）确定该部分工程量。关于唐昌荣主张的东单元砌体放样2762元，因该工程不在诉争合同施工范围内，唐昌荣也未能提供证据证明该部分工程确实由其进行施工，故本院不予支持。综上，涉案工程款总额应为3771671.57元（砌体工程514204元＋内墙抹灰810279元＋外墙贴纸皮砖922839元＋外墙保温186057元＋外墙抹灰1181636元＋零星点工及包工33280元＋别墅区工程123376.57元﹦3771671.57元），岳阳公司未支付的工程款金额应为415461.57元（3771671.57元﹣3356210元﹦415461.57元）。岳阳公司主张诉争工程存在质量问题，导致岳阳公司因返修、返工等产生了额外的费用，但未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。诉争的2份劳务分包合同均约定乙方应在专项工程竣工验收后一个月内提供完整的结算书，否则甲方有权推迟支付进度款，但从唐昌荣提供的邮件截图可以看出，唐昌荣直至2017年8月14日才向岳阳公司提供其汇总的结算书，且该结算书也并不完整，双方至今也未办理好竣工结算手续，故唐昌荣请求岳阳公司按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2015年11月27日起至款项支付之日止的利息，理据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院酌定未付工程款的逾期付款利息自唐昌荣起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。 本院认为，庄锦水、唐昌荣均未取得砌筑、抹灰劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，岳阳公司与庄锦水、唐昌荣签订的《高层区砌体工程劳务分包合同》、《高层区内、外墙抹灰、外墙保温、外墙瓷片劳务分包合同》、《施工劳务分包补充协议》均为无效合同。因唐昌荣已实际受让了庄锦水与岳阳公司签订的2份劳务分包合同的权利义务，且唐昌荣已依约完成了诉争工程的施工，根据《中华人民共和国合同法》第八十一条、第八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，唐昌荣有权要求岳阳公司按合同约定支付工程款。根据《工程造价司法鉴定意见书》及双方当事人提供的证据及在庭审中的陈述，本院依法认定岳阳公司未支付的工程款金额为415461.57元，唐昌荣请求超出部分，本院不予支持。双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，且至今未办理竣工结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院酌定未付工程款的逾期付款利息自唐昌荣起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付，唐昌荣请求超出部分，本院不予支持。工程竣工结算系合同双方共同责任，故本院酌定唐昌荣因诉争工程支出的鉴定费50000元由唐昌荣及岳阳公司各负担50%。庄锦水经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。 综上所述，唐昌荣的诉讼请求部分成立，应予支持；未成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、第八十八条、第八十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、岳阳建设工程集团有限公司应于本判决生效后十日内支付唐昌荣工程款415461.57元及逾期付款利息（逾期付款利息自2018年1月4日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、驳回唐昌荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11263元，由唐昌荣负担4993元，由岳阳建设工程集团有限公司负担6270元；本案鉴定费50000元，由唐昌荣负担25000元，由岳阳建设工程集团有限公司负担25000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  李柳红 审 判 员  曾海根 人民陪审员  林寿辉 二〇一九年六月二十日 书 记 员  杨喜梅 附页： 一、判决适用的主要法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 第八十九条权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 4、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -2- -3-