广东省湛江市坡头区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0804民初34号原告：陈伟，男，1972年9月8日出生，汉族，住湛江市麻章区，委托诉讼代理人：王凤丽、郑春宇，广东拓盛律师事务所律师。被告：湛江地标投资有限公司，地址：湛江市坡头区海湾南路**。法定代表人：谢志杰，职务：执行董事。委托诉讼代理人：张智，广西智团律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑振良，公司财务总监。被告：广东省八建集团有限公司，地址湛江市霞山区民享路**。法定代表人：陈顺利，职务：董事长。委托诉讼代理人：张小杏，公司员工。被告：施土生，男，1962年7月17日出生，汉族，住湛江市坡头区，委托诉讼代理人：李庆瑞，广东汉基律师事务所律师。第三人：湛江市建筑工程集团公司九公司，地址湛江市霞山区新园路**。法定代表人：陈科锋。原告陈伟诉被告湛江地标投资有限公司（以下简称地标公司）、广东省八建集团有限公司(以下简称八建公司)、施土生、第三人湛江市建筑工程集团公司九公司（以下简称九公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年1月3日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈伟及其委托诉讼代理人王凤丽、郑春宇，被告地标公司的委托诉讼代理人张智、郑振良，被告八建公司的委托诉讼代理人张小杏，被告施土生的委托诉讼代理人李庆瑞到庭参加诉讼。第三人九公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告陈伟提出诉讼请求：1、判决八建公司、施土生向原告支付2153846.45元;并按照欠款金额的2％每月计算违约金(1、2014年8月1日，被告应付款为:4984258.25元，按照每月2％的违约金计算至2014年9月1日;2、2014年9月2日-2014年10月1日，被告应付款项为6645677.67元，按照每月2％的违约金标准计算;3、2014年10月2日-2015年2月16日，被告应付款项为:8307097.09元，按照每月2％的违约金标准计算;4、被告于2015年2月16日付款5160042.53元，被告尚欠工程款3147054.56元，2015年2月16日至2017年1月23日的违约金应当按照3147054.56元的2％每月计算;5、被告于2017年1月23日付款653765.86元，此时被告尚欠工程款2493288.7元，2017年1月23日至2018年2月12日的违约金应当按照2493288.7元的2％每月计算;6、被告于2018年2月13日付款339442.25元，此时被告尚欠工程款2153846.45元，2018年2月13日至被告付清时止的违约金应当按照2153846.45元的2％每月计算);2、判决地标公司对八建公司、施土生的付款义务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费由被告承担。原告在庭审中明确，请求的工程款本金为1843846.41元，地标公司可以直接向原告支付工程款，地标公司的法律责任由法院依法认定。事实与理由：地标公司是海东广场的开发商，将海东广场项目发包给施土生，由于施土生没有施工资质，通过挂靠八建公司的方式承包工程项目。2014年2月25日，施土生以八建公司的名义和原告签订《基坑支护施工合同》，约定将海东广场一期坑基支护工程交由原告完成，原告包工包料，工程造价按照湛江市预算定额标准计算，结算按照八建公司和地标公司结算总造价下浮8％结算(为管理费)，工程完成后，待地下室施工至正负零，坑基回填完成，即按业主与甲方所签订协议的付款方式支付，地标公司第一次支付工程款给八建公司时，八建公司、施土生即支付工程造价的60％给原告，余下的工程款项，每30天支付20％，直至全部结清为止。该合同第九条约定了原告违约按照合同价款的千分之一每天，但未约定被告违约时的违约金计算标准，根据《合同法》公平原则及权利义务对等原则，被告违约责任应当和原告一致，应当按照欠款金额(或应付款金额的)千分之一每日计算，由于该标准过高，原告请求按照欠款金额的2％每月计算。后由于八建公司、施土生拖欠工程款导致项目建设进度滞后，2014年8月18日，原告以第三人的名义(挂靠)和地标公司签订《基坑支护施工合同》，工期自2014年8月13日至2014年9月16日，约定原告完成工程后，地标公司在15个工作日内结算，结算后3日内支付60％的工程款;坑基开挖至底板涉及深度，地标公司支付造价的20％的工程款;地下室完成土方回填后，且结算清单审核通过后7天内，地标公司付清剩余的20％工程款。该合同对应的工程款2090941.52元已经全部结算并支付完毕。涉案工程在2014年7月7日全部完工经验收后交付使用。经过造价结算，原告施工的坑基部分的工程结算价为8307097.09元，目前八建公司、施土生合计已支付6153250.64元(扣除8％的管理费和5％税费后为5353328.06元)，尚有2153846.45元(扣除8％的管理费和5％税费后为1873846.41元)未支付。2014年8月1日，地标公司第一次付款给八建公司1000万元，但是八建公司、施土生未按合同约定向原告支付工程款的60％，根据八建公司、施土生的付款情况，被告的违约金计算如下：1、2014年8月1日，被告应付款为:4984258.25元按照每月2％的违约金计算至2014年9月1日；2、2014年9月2日-2014年10月1日，被告应付款项为6645677.67元，按照每月2％的违约金标准计算；3、2014年10月2日-2015年2月16日，被告应付款项为:8307097.09元，按照每月2％的违约金标准计算;4、被告于2015年2月16日付款5160042.53元，被告尚欠工程款3147054.56元，2015年2月16日-2017年1月23日的违约金应当按照3147054.56元的2％每月计算;5、被告于2017年1月23日付款653765.86元，此时被告尚欠工程款2493288.7元，2017年1月23日-2018年2月12日的违约金应当按照2493288.7元的2％每月计算;6、被告于2018年2月13日付款339442.25元，此时被告尚欠工程款2153846.45(1873846.41)元，2018年2月13日一被告付清时止的违约金应当按照2153846.45元的2％每月计算。综上，原告的施工已经完成并经验收后交付使用，被告八建公司、施土生作为合同的相对方应当承担付款义务，地标公司作为建设单位，依法应当对八建公司、施土生的付款义务承担连清偿责任。原告为维护自身合法权益，诉至法院，恳请法院依法支持原告的诉请。被告地标公司答辩称，地标公司于2013年12月3日与被告八建公司签订《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号：2013-12-03），将该工程发包给其总承包施工，该合同约定:承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人;未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分给第三人。我公司从未被告知或者经我公司同意被告八建公司将工程转包或者分包给第三人。因此，我公司不相信亦不认可原告陈伟系工程的实际施工人，即本案涉及的工程量不是原告完成，原告所主张的工程价款无有效证据证实。若原告陈伟与案外人陈建雄于2014年2月25日签订的《基坑支护施工合同》的行为属实。此行为实质上是将全部工程整体转包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人;第二十九条第五款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定，严禁个人承揽分包工程业务。原告陈伟与案外人陈建雄签订的《基坑支护施工合同》违反我国法律的禁止性规定，属于无效的合同。原告要求支付工程价款和违约金的请求不应予以支持。根据合同的相对性原则，我公司与原告不是合同的相对当事人，我公司不应是本案的被告。三、我公司与被告八建公司于2016年1月27日共同委托广东中量工程投资咨询有限公司审核《湛江地标海东广场一期工程施工总承包工程合同》工程造价评估。审定被告八建公司完成工程量的工程造价为25590965.55元人民币。我公司也已向被告八建公司基本付清全部工程款。综上所述，原告请求我公司承担向其支付工程款的连带责任的主张，没有事实和法律依据，请人民法院依法驳回原告对我司的诉讼请求。如果八建公司认可双方共同委托的中量公司做出的建设工程造价审核报告的审定造价2559万元的话，并且出具有效票据我们可以向八建公司支付尚欠的工程款，而不是应当向原告支付。地标公司在第三次庭审中补充答辩：一、地标公司与八建公司的总承包工程合同中约定承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。地标公司不认可原告陈伟系实际施工人。二、地标公司不是《基坑支护施工合同》的相对方，不应是本案的被告。三、地标公司与八建公司共同委托广东中量工程投资咨询有限公司审核工程造价，审定八建完成的工程量为25590965.55元，地标公司已经基本付清全部工程款。四、地标公司未收到八建公司的结算款申请资料无法支付尾款。五、按合同约定，地标公司未收到双方签字盖章确认的工程结算资料，又未收到相关发票，无法办理结算付款手续。被告八建公司答辩称，涉诉工程是施土生挂靠我司施工的，施土生把工程分包给陈伟施工事前我司并不知情，事后我司也并未追认，我司与原告之间没有签订任何合同，根据合同相对性原则，本案合同只对施土生和陈伟有法律约束力，与我司无关，我司不应承担该合同所引发的责任，原告不能应施土生是挂靠我司施工就可以以此为由突破合同相对性，继而追究我司责任，在本案中我司不应承担任何责任。被告施土生答辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回对省八建和施土生的诉讼请求，其他诉讼请求是否得到支持由合议庭评定。一、同意省八建的答辩意见，起诉的《基坑支护施工合同》是与施土生个人名义和原告签订，按照相关法律法规，省八建不应承担责任；二、地标公司明确回答两个问题，第一它是不认可施土生与八建公司的造价报告，以中量造价事务所审计报告没有事实依据，施土生和八建公司都没有签字确认，地标公司答辩已经承认拖欠了八建和施土生的工程款；三、原告起诉状自认以八建和施土生的名义施工，按照相关法律法规，原告对八建和施土生的请求没有事实和法律依据；四、原告作出书面承诺相关工程款由他本人负责，与施土生和八建无关；五、原告起诉的违约金没有事实和法律依据，提交的证据不管与陈建雄还是与施土生签订的《基坑支护施工合同》都没有约定陈建雄和施土生承担违约责任，所以原告起诉的违约金按照原告违约应当承担每月2%的违约金为标准要求被告是不符合事实和法律规定，应当驳回原告违约金的诉讼请求。对地标公司补充答辩的意见为：一、无论是多少工程款，地标公司都至少拖欠500多万元的工程款；二、根据相关法规，地标公司作为被告是突破了合同相对人的原则；三、不管地标公司与八建和施土生的争议多少万元造价，均不影响本案已经查明的事实，应当判决地标公司支付本案争议的款项，也应该驳回原告对八建和施土生的诉讼请求。第三人九公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认定：原告陈伟提交的证据三《基坑支护施工合同》的真实性本院予以确认，被告施土生将涉案工程转包给原告陈伟；证据四结合庭审调查，涉案工程已经竣工，海东广场也已经竣工验收，《坑基支护施工验收图》的真实性本院予以确认；证据五与地标公司提交的《广东中量投资咨询有限公司建设工程造价审核定案表》《湛江地标-海东广场（一期）工程造价结算审核报告》《关于选择结算审定单位协议》相互印证，本院对其真实性予以确认；证据六为银行凭证与地标公司提交的证据一、二互相印证，本院对其真实性予以确认。证据七、八，原告在庭审中自认为2014年8月18日《基坑支护施工合同》是第三人九公司与地标公司之间的，与本案无关，本院对《地标-海东广场（一期）基坑支护施工合同》和《湛江地标-海东广场一期基坑支护工程结算审核报表》的关联性不予确认。被告地标公司提交的证据与原告陈伟的证据能够相互印证，并结合八建公司和施土生在庭审中陈述，本院对地标公司证据的真实性均予以确认。被告施土生提交的证据一《湛江市海东广场工程款支付申请》，证据二《承诺书》以及证据四《基坑支护施工合同》的真实性本院予以确认，但不能达到其证明的目的，对其证明的事实不予确认。被告八建公司没有证据向本院提交。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：地标公司将海东广场（一期）基坑支护工程发包给八建公司，施土生挂靠八建公司实际承包该工程。施土生（甲方）与陈伟（乙方）于2014年2月25日签订《基坑支护施工合同》，约定了：工程地点为湛江市坡头区海湾南路2号；工程承包范围为坑基支护搅拌止水桩、钢管土钉墙施工；承包方式为包工包料；工程造价最终结算按甲方与业主结算总造价下浮8%结算，以及定额结算的安全文明施工措施费、预算包干费、工程排污费、防洪工程费、材料检验费、均返还甲方，统一缴交；工程付款方式为坑基支护工程全部完成后，待地下室施工至正负零，基坑回填完成，即按业主与甲方所签订协议的付款方式支付，业主第一次支付工程款给甲方，甲方即支付工程造价的60%给乙方，余下的工程款分每30天支付20%一次，直至全部结清为止。案外人陈建雄亦在该份合同的甲方处签名，施土生在庭审中确认陈建雄为自己的员工，确认他的签名。2014年7月7日，三方对基坑工程进行验收，在《基坑支护平面布置及监测点平面布置图》上载明：“基坑支护的全部水泥搅拌桩已按支护设计图纸全部完成，冠梁已按图纸全部完成，第一排钢花管土钉东西北面已全部按图纸完成，西面完成两排钢花管，南已按支护图施工完成（折面）。”八建公司以及地标公司均盖工程项目部的印章予以确认。2014年8月11日，地标公司与八建公司签订《关于选择结算审定单位协议》，一致同意选定广东中量工程投资咨询有限公司湛江分公司（下简称中量公司）作为结算审定单位。2016年1月27日，中量公司作出中量【结审】2016-004号《广东中量工程投资咨询有限公司建设工程造价审核定案表》，核定湛江地标-海东广场（一期）工程审定造价为25590965.55元，地标公司于2018年2月11日在该审核定案表上盖章确认造价。八建公司不认可审核定案表上的审定造价，没有在该表上盖章确认。经本院释明，原、被告各方均不申请对湛江地标-海东广场（一期）工程的造价进行重新鉴定。2014年8月5日，地标公司付八建公司1000万元，湛江市天达建筑工程劳务有限公司受委托收款。八建公司一共开具了三张“建筑服务海东广场工程”的发票给地标公司，地标公司已经支付的工程款合计2010万元。2016年1月27日，八建公司与陈伟之间对湛江地标-海东广场（一期）南段基坑支护工程进行造价结算，含税费的总造价为8307097.09元。八建公司、施土生、陈伟在庭审中均确认，他们约定在总造价中扣除13%税费后再支付陈伟工程款。扣除后的总造价为7227174.47元。2015年2月16日，陈伟收到工程款4489237元；2017年1月23日，陈伟收到工程款258776.3元；2018年2月13日，陈伟收到工程款635314.76元（295314.76元+340000元）。陈伟收到的工程款合计数为5383328.06元，尚欠陈伟的工程款为1843846.41元（7227174.47元-5383328.06元）。另查明，施土生与陈伟均没有涉案工程的施工资质。本案在审理过程中，陈伟于2019年4月24日向本院提出财产保全申请，请求查封地标公司位于湛江市××海湾大道南侧、奋勇大道西侧产权证号为湛国用（2015）第40078号土地（以300万元为限），提供天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司的保单保函作担保。本院作出（2019）粤0804民初34号民事裁定：查封湛江地标投资有限公司位于湛江市××海湾大道南侧、奋勇大道西侧产权证号为湛国用（2015）第40078号土地（以300万元为限），查封期限三年。随后，地标公司提出复议申请，提供坐落于湛江市坡头区海湾南路**海东广场**楼****商铺[不动产权证编号为：粤（2018）湛江市不动产权第0053318号，建筑面积329.14平方米，价值3949600元]作为诉讼保全的财产。本院经审查后，认为地标公司的复议申请符合法律规定，作出（2019）粤0804民初34号之一民事裁定：一、查封湛江地标投资有限公司位于湛江市坡头区海湾南路2号海东广场4号楼2层2号商铺[不动产权证编号为：粤（2018）湛江市不动产权第0053318号]，查封期限三年。二、撤销本院（2019）粤0804民初34号民事裁定。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、陈伟主张的工程款及违约金的确定问题。1.欠付的工程款确定。施土生以及陈伟没有涉案工程的施工资质，他们之间签订的《基坑支护施工合同》无效，但涉案工程已经竣工验收合格，陈伟可以参照《基坑支护施工合同》中对工程价款支付的约定提起请求。《基坑支护施工合同》中约定：工程付款方式为坑基支护工程全部完成后，待地下室施工至正负零，基坑回填完成，即按业主与甲方所签订协议的付款方式支付，业主第一次支付工程款给甲方，甲方即支付工程造价的60%给乙方，余下的工程款分每30天支付20%一次，直至全部结清为止。根据原告陈伟提供的银行凭证以及被告在庭审中的陈述，本院认定陈伟已经收到的工程款合计数为5383328.06元，施土生尚欠陈伟的工程款为1843846.41元（7227174.47元-5383328.06元）。2.欠付工程款的违约金计算标准。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”《基坑支护施工合同》中没有对逾期付款的违约责任进行约定。原告请求被告支付欠付工程款的违约金，本院支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息。2014年8月5日，地标公司第一次付工程款给八建公司，则施土生应付给陈伟的工程款为4336304.68元（7227174.47元×60%）；2014年9月5日，施土生应付给陈伟的工程款为5781739.57元（4336304.68元+7227174.47元×20%）；2014年10月5日，施土生应付清陈伟工程款7227174.47元（5781739.57元+7227174.47元×20%）；2015年2月16日，陈伟收到工程款4489237元，施土生尚欠陈伟的工程款为2737937.47元；2017年1月23日，陈伟收到工程款258776.3元，施土生尚欠陈伟工程款2479161.17元；2018年2月13日，陈伟收到工程款635314.76元，施土生尚欠陈伟工程款1843846.41元。施土生应支付给陈伟的工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算：一、以4336304.68元为基数，从2014年8月5日计至2014年9月4日；二、以5781739.57元为基数，从2014年9月5日计至2014年10月4日；三、以7227174.47元为基数，从2014年10月5日计至2015年2月15日；四、以2737937.47元为基数，从2015年2月16日计至2017年1月22日；五、以2479161.17元为基数，从2017年1月23日计至2018年2月12日；六、以1843846.41元为基数，从2018年2月13日计至付清款之日止。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告超过部分的诉讼请求缺乏理据，本院不予支持。二、地标公司、八建公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条均规定了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。地标公司抗辩八建公司没有在《广东中量工程投资咨询有限公司建设工程造价审核定案表》上签字盖章以及八建公司没有开具发票，造成其无法支付工程款。关于湛江地标-海东广场（一期）工程，虽然地标公司与八建公司对工程款的结算尚未最终达成一致，但无论是地标公司在庭审中明确认可的工程总造价25590965.55元，还是八建公司主张的工程总造价68112550.45元，均超过了地标公司已经支付给八建公司的2010万元工程款，也即地标公司欠付的工程款超出陈伟所主张的工程款。建设工程施工合同中主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项，而开具发票的义务不是建设工程施工合同中的主要义务，不能将开发票视为与支付工程价款同等的义务。本院对地标公司的抗辩不予采纳，地标公司应对施土生尚欠陈伟的工程款及违约金承担连带责任。八建公司与陈伟之间没有合同关系，也没有法律规定工程的承包人需对实际施工人承担责任。原告对八建公司的主张，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告施土生尚欠原告陈伟工程款1843846.41元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算：一、以4336304.68元为基数，从2014年8月5日计至2014年9月4日；二、以5781739.57元为基数，从2014年9月5日计至2014年10月4日；三、以7227174.47元为基数，从2014年10月5日计至2015年2月15日；四、以2737937.47元为基数，从2015年2月16日计至2017年1月22日；五、以2479161.17元为基数，从2017年1月23日计至2018年2月12日；六、以1843846.41元为基数，从2018年2月13日计至付清款之日止。）限判决生效后十日内付清。二、被告湛江地标投资有限公司对被告施土生的上述债务承担连带责任。三、驳回原告陈伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24030.77元，保全费5000元，合共29030.77元，由被告施土生负担20000元，原告陈伟负担9030.77元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  黄国锋审 判 员  林丽雀人民陪审员  张荣达二〇一九年六月二十日书 记 员  陆师圆附法律条文及司法解释：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条利息从应付工程价款之日计付。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。