黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终3661号上诉人（原审被告）：赵红，女，1964年5月29日出生，汉族，无固定职业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张志伟，黑龙江龙电律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭玲玲，黑龙江龙电律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张巍，女，1964年8月13日出生，汉族，哈尔滨市阿城区农业机械局科员，户籍地黑龙江省哈尔滨市阿城区，现住黑龙江省哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：麻海东，黑龙江泰盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马贵生，男，1955年6月20日出生，汉族，哈尔滨市农委退休干部，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。原审被告：马鸟鸟，女，1994年12月2日出生，汉族，职业不详，住北京市朝阳区。原审被告：金葵源（北京）餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店路******。法定代表人：韩亚娟，总经理。委托诉讼代理人：赵红，女，1964年5月29日出生，汉族，无固定职业，住北京市朝阳区。上诉人赵红因与被上诉人张巍、被上诉人马贵生、原审被告金葵源（北京）餐饮管理有限公司（以下简称金葵源公司）、原审被告马鸟鸟民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵红、被上诉人张巍、被上诉人马贵生、原审被告金葵源公司的委托诉讼代理人赵红到庭参加诉讼。原审被告马鸟鸟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵红向本院提出上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11511号民事判决第一、二、三项；2.驳回张巍的诉讼请求，并依法追究张巍和马贵生虚假诉讼的责任；3.张巍承担本案全部诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。（一）张巍、马贵生及杨某使用伪造证据，编造多个借款版本。1.一审法庭重审时，张巍用杨某私自伪造的哈尔滨市阿城区金城典当有限责任公司（以下简称金城公司）的会计凭证复印件，并在复印件上自行添加内容，虚构张巍从金城公司借款后又借给马贵生。从而推翻了张巍在本案原一、二审时所承认的“所有借款全部是马贵生到张巍加油站取的现金”的说法。一审法院竟然将这份伪造的没有原件的记账凭证作为有效证据予以采信。2.金城公司对外借款是3分利息，张巍作为完全民事行为能力人，怎么会以每月3分利率向金城公司借款后再以每月2分利率借给马贵生，显然违背常理。3.张巍在起诉前声称马贵生是从杨某及其亲属处借款，张巍是保证人，杨某自称是债权人。在原二审中，张巍自称与杨某不存在债权转让。重审时，张巍称从杨某、冷雪梅处借款后借给马贵生。三次庭审出现三种不同的借款版本，而案件事实只有一个。张巍针对同一事实却说出了三种截然不同的借款情形，显然是在欺骗法庭。（二）张巍与马贵生的配合高度一致，明显违背常理。1.原一审时，张巍与马贵生都居住在阿城区恒大城小区内，二人对彼此的居住房间及基本行踪非常了解。张巍有意制造找不到马贵生的假象，导致原一审缺席审理、公告送达判决。2.2017年7月14日，在哈西法庭对马贵生诉赵红分割财产案件开庭时，马贵生以（2016）黑0103民初6220号《民事判决书》作为马贵生与赵红离婚后对外有巨额债务的证据提交哈西法庭。而就在2017年7月7日，一审法院才以公告送达的方式向马贵生送达该《民事判决书》。一审法院对四被告均缺席审理，马贵生得到一审判决书只能从张巍处得到。3.在本案原二审庭审中，张巍自认借款的交付方式全部是现金、560万元的90%是加油站收入的钱、最大一笔现金是36万元、五张《借据》都是杨某书写、马贵生以现金方式分4次还款160万元利息、每次还款数额记不清。4.马贵生在原二审法院询问时称知道张巍起诉的事是其律师说的。事实上，马贵生在本案两级法院三个审理程序中均没有聘请律师。马贵生的谎言不攻自破。马贵生在原二审法院的询问笔录中陈述每次借款都是现金，偿还利息也是160万元，而没有提交偿还利息的证据。在本案重审时，张巍和马贵生又一致对虚构的偿还160万元现金的情况避而不谈，一审法院也没有进行调查核实。（三）张巍根本就不具有巨额资金出借能力。根据调取哈尔滨鸿元成品油有限公司（以下简称鸿元公司）的工商档案信息显示，2012年鸿元公司全年的销售额为4,071,759.25元。张巍不可能在2012年7月11日至9月20日不到三个月的时间内从加油站的营业款中出借马贵生380万元。本案三次庭审中，张巍对借款来源、去向说明不清，交付方式自相矛盾。一审法院在案件核心问题没有核实清楚的情况下，随意根据马贵生的自认，无视自2011年3月份开始赵红向马贵生借款4,056,630.00元，而2011年至2015年期间马贵生只向赵红还款3,720,499.94元的事实，判决认定事实不清、证据不足。（四）一审法院用推理代替证据，于法相悖。2010年11月23日，赵红和马贵生办理了离婚手续。自此，双方各自财产独立，生活独立。一审法院无视赵红提交的证据，将马贵生离婚后向赵红汇款是基于双方的债权债务关系偿还债务的行为认定为是马贵生从张巍处借款，主观臆断，与“以事实为根据，以法律为准绳”司法原则相违背。二、本案系虚假诉讼案件。（一）为实现非法目的，诉讼身份随意变换。赵红与马贵生原系夫妻关系，马贵生与张巍系领导与被领导关系，张巍与杨某系朋友关系。马贵生退休后，欲与赵红复婚未果。马贵生为了分割赵红离婚后的个人财产，遂与张巍、杨某合谋，通过伪造证据，制造债务，启动了两起虚假诉讼，另一起案件尚在一审法院审理中。本案在起诉之前，是案外人杨某多次向赵红打电话或者发信息进行索要“借款”。2016年4月8日，张巍以保证人的身份向杨某出具《保证书》，承诺如果马贵生、赵红不能偿还“借款”，张巍愿意承担连带责任。这一事实在2016年5月25日张巍与赵红的电话通话录音及笔录得到印证。本案启动后，张巍由保证人转变为债权人，杨某由债权人转变为证人，导致案情翻转。需要强调的是，杨某因涉嫌犯罪于2014年8月16日被阿城区公安局立案侦查。由此能够确认，杨某在借款延续期间被司法机关采取强制措施，作为债权人显然有假。杨某当庭陈述的证言内容前后矛盾，且回答法庭询问时神情紧张、目光漂移、言辞闪烁，回避实质问题。其证言根本不具有证明力。（二）张巍肆意篡改证据，欺骗法庭。在本案原一审庭审时，张巍列出了2012年7月11日、8月17日、8月30日、9月15日、9月20日五张“《借据》”以证明其累计借给马贵生380万元；而在本次重审中，张巍让杨某在原伪造的“《借据》”背面又添加了“作废”、“更换据”等文字，欲证明该5张借据已经作废。（三）虚构巨额借款多处存疑。张巍向法庭提交11组证据欲证明马贵生自2012年开始向其借款，前后历时3年多。张巍对560万元巨额借款既不催要、也不起诉，还为马贵生提供担保，显然违背常理。2015年11月份，马贵生在高价雇佣开锁人员在深夜撬开赵红的家门，拿走赵红和马鸟鸟的名章、金葵源公司的公章后，伪造了2013年9月20日的《借条》和2014年6月26日的《承诺书》。2016年4月8日，在张巍的加油站，赵红要求看马贵生出具的“《借据》”。张巍、马贵生、杨某等3人形成合围，欲胁迫赵红当场书写还款计划，赵红以死相搏才脱离险境。（四）诉讼及保全目标直指赵红所有的财产。本案原一审诉讼中，查封令写明是查封四被告名下财产，而张巍的财产保全申请却直接指向赵红的全部财产。赵红所有的两处房产在双方另案诉讼中已经进行了查封，张巍又到北京轮候查封了赵红的房产，而对马贵生的恒大城11栋902室房产却没有采取财产保全。（五）马贵生有意干扰法庭审理方向。1.本案的核心问题是张巍是否借给马贵生钱款，以及马贵生借款后是否交由赵红使用。2018年9月12日，本案重审第二次开庭时，马贵生提交了与本案毫无关联性的33组证据，欲证实双方离婚后二人仍然共同生活，想要通过这种手段让赵红承担虚构的债务。2018年9月10日，张巍提交2012年7月12日转款给赵红的凭证，欲证明张巍于该日出借给赵红110万元。事实上，赵红于2011年2月8日借给马贵生200万元，马贵生分别于2011年4月26日偿还20万元、4月27日偿还70万元。该110万元是马贵生偿还给赵红的欠款，而非张巍借给赵红的款项。赵红在庭审前并不知道这110万元是张巍汇的。2.赵红有固定资产及流动资金，无需向张巍借款。通过赵红向法庭提交的赵红与马贵生银行流水及赵红的存款证明显示，赵红有多处房产及大额存款。况且赵红的自有资金足以支付公司运营资金，无需进行融资。退一万步讲，赵红即便是需要融资，也完全有能力通过正规渠道向银行借款，而不会高息向民间借款。3.马贵生有大量存款，无高息借款的必要。马贵生在其所谓的向张巍借款期间，其银行账户上有400余万元用于理财。马贵生没有理由以2分的月利率向张巍借款后，再用借款去购买理财产品。这不符合案件事实，更违背常理。综上，本案是一起典型的虚假诉讼案件。一审法院重审无视三个审理程序中张巍与马贵生及证人杨某的陈述存在重大区别，将原一、二审的笔录内容与发回重审的笔录内容人为割裂开，并采纳杨某伪造没有与原件进行核对的会计凭证复印件，而没有将借款来源、去向、用途，款项交付方式以及张巍的出借能力等核心事实调查核实清楚，作出错误判决。张巍辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。望二审法院查明事实的情况下，驳回赵红上诉请求，维持原判。马贵生辩称，不同意赵红的上诉请求及理由，赵红说的与事实严重不符。马贵生有离婚诉讼案子的全部判决，写的非常清楚。2016年4月份的判决下来以后，马贵生当时没参加一审法院的审理，判决送达到福顺尚都，马贵生不住在那，那里的户主给赵红打电话。张巍拿着判决向马贵生要钱，马贵生让张巍复印了一份，马贵生才有了这份判决书。赵红说的关于离婚诉讼案怎么转款、还款，事实都不存在。金葵源公司述称，同意赵红的上诉请求及理由。金葵源公司未收到任何张巍及马贵生打款，也没有委托任何人出去借款，请对方提供此借款100万元用于金葵源公司注册投资的相关证据。马鸟鸟未到庭、未答辩。张巍向一审法院起诉请求：1.马贵生、赵红、马鸟鸟立即偿还张巍借款本金560万元；2.金葵源公司在上述借款范围内对张巍承担100万元连带给付责任；3.马贵生、赵红、马鸟鸟给付张巍自支付借款之日起至实际给付借款本金产生的利息（截至2016年10月26日利息为2,855,278.5元）；4.本案的诉讼费用由马贵生、赵红、马鸟鸟、金葵源公司依法承担。一审法院认定事实：张巍与马贵生系同事关系。马贵生与赵红原系夫妻关系，婚生女马鸟鸟。2010年11月马贵生与赵红在民政部门办理了协议离婚手续，婚生女马鸟鸟由赵红抚养。双方离婚时对夫妻共有的财产并没有实际分割。2013年1月,赵红与马鸟鸟出资成立金葵源公司。该公司股东为赵红与马鸟鸟,注册资本为100万元。马贵生自2012年7月至2015年10月期间先后多次向张巍借款，借款金额累计为560万元。其中2012年7月11日、2012年8月17日、2012年8月30日、2012年9月20日、2014年6月26日借款约定利息为月息2%，2015年9月20日，2015年10月24日借款约定利息为月息1分。上述借款张巍以转账及现金方式给付马贵生及赵红。其中，张巍于2012年7月12日将借款110万元直接汇到赵红账户。马贵生陆续偿还张巍借款利息共计160万元，本金至今未还。赵红与马贵生曾于2014年6月26日出具《承诺书》，主要内容：马贵生、赵红承认马贵生先后五次借款380万元，月息2分利息合计91.2万元。承诺签字之日起再借50万元，取款之日起计息，月息2分;愿以北京光耀东方广场写字楼作为抵押物，至2015年6月26日，如果逾期不能还款，按违约处理。该《承诺书》借款人处有马贵生、赵红及马鸟鸟签名。马贵生、赵红承认马鸟鸟不知情，马鸟鸟的签名是由赵红代签。此《承诺书》出具后，张巍在案外人杨某处借款50万元，以现金形式交给马贵生。另查明，在2013年9月20日，马贵生为张巍出具借款100万元的《借条》中，借款人处加盖金葵源公司公章及赵红、马鸟鸟的名章。在2015年10月24日，马贵生给张巍出具的《借据》中借款人处有赵红及马贵生签名。再查明，马贵生与赵红协议离婚后，马贵生自2010年12月8日至2015年8月19日陆续给赵红银行账户转账400多万元，又于2014年12月26日出资305,000.00元在北京××京东园保利公园小区购买地下车位一处，由赵红使用。赵红亦于2011年至2016年期间多次通过银行给马贵生转账300多万元。2013年6月,马贵生在北京天坛医院住院治疗疾病，赵红以妻子身份在手术知情书中家属栏内签字同意手术。2013年10月，赵红因病在北京市肿瘤医院治疗，马贵生以夫妻身份在麻醉知情同意书中签字，双方以夫妻名义就诊。截止张巍提起诉讼，马贵生承认尚欠张巍借款本金560万元及利息。一审法院认为，张巍与马贵生之间债权债务关系明确，马贵生尚欠张巍本金560万元及利息，事实清楚，证据充分，张巍主张马贵生偿还借款本息，符合法律规定，予以支持。关于赵红是否承担债务问题。赵红抗辩其不知道张巍与马贵生之间存在借款事实，张巍主体不适格不是债权人，赵红在《借据》《承诺书》的签名是受马贵生欺骗、在空白纸签字。但2011年7月11日，马贵生向张巍所借第一笔借款110万元，是由张巍直接转账到赵红账户。赵红承认收到此借款，赵红应当知道债权人是张巍，且庭审中赵红认可的债权人杨某以证人身份出庭明确表示其只是借款给张巍、与马贵生之间没有债权债务关系。2014年6月26日赵红签字的《承诺书》载明其承认马贵生先后五次借款本金380万元并再次借款50万元，承诺与马贵生共同还款。赵红又于2015年10月24日与马贵生共同为张巍出具《借据》，借款30万元并约定借款期限及利息。赵红虽否认向张巍承诺还款并出具《借据》，但张巍持有的《承诺书》及《借据》中有赵红签字确认，且赵红直接收到张巍汇款110万元，又陆续收到马贵生汇款400多万元，马贵生自认给赵红的汇款是从张巍处借款。故对赵红的抗辩主张，不予采信。赵红应对2014年6月26日《承诺书》借款430万元及2015年10月24日借款30万元承担共同还款责任。关于马鸟鸟是否承担债务责任的问题。张巍主张马鸟鸟承担还款责任的主要证据是2013年9月20日的100万元《借据》及2014年6月26日的《承诺书》承诺借款430万元。首先，马鸟鸟否认曾向张巍借款，其本人也没有在上述两份证据中签名，2013年9月20日《借据》借款人处加盖的是马鸟鸟名章，没有马鸟鸟本人签字，故此证据不能证明马鸟鸟借款。其次，2014年6月26日《承诺书》中马鸟鸟的签名，马贵生及赵红均承认是由赵红代签。张巍亦无其他佐证证明由马鸟鸟本人书写。故此证据不能证明马鸟鸟借款事实存在。鉴于张巍不能证明与马鸟鸟之间存在借贷关系，故对张巍此项主张不予支持。关于金葵源公司是否承担责任的问题。因金葵源公司于2013年9月20日与马贵生共同为张巍出具100万元《借据》，该《借据》加盖金葵源公司印章。虽然金葵源公司及赵红否认金葵源公司向张巍借款，但对公章的真实性未提出异议；赵红虽抗辩公章由马贵生拿走、马贵生私自加盖在《借据》中，但赵红未举示客观真实的证据予以佐证。故对其抗辩主张不予采信。金葵源公司应承担100万元的还款责任。判决：一、马贵生于判决生效之日起七日内给付张巍借款本金560万元及利息（其中430万元利息自2014年6月27日起至付清日止按月息2%计算；其中100万元利息自2013年9月21日起至付清日止按月息1%计算；其中30万元利息自2015年10月25日起至付清日止按月息1%计算）；二、赵红对上述欠款中460万元及利息（2014年6月27日起至付清日止按本金430万元月息2%计算；其余30万元自2015年10月25日起至付清日止按月息1%计算）与马贵生承担共同还款责任；三、金葵源公司对上述欠款中100万元及利息（自2013年9月21日起至付清日止起按月息1%计算）与马贵生承担共同还款责任；四、驳回张巍其他诉讼请求。案件受理费70,987.00元，由马贵生承担，其中58,309.00元由赵红与马贵生共同承担，其中12,678.00元由金葵源公司与马贵生共同承担；公告费260元、保全费5,000.00元，由马贵生、赵红、金葵源公司共同承担。本院二审期间，马贵生提交一份证据，本院组织当事人进行了质证。马贵生举示黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初7127号民事判决书（马贵生与赵红的离婚财产分割案）。拟证明：该判决可以证明赵红的代理律师补充的事实及理由部分虚假。赵红质证意见，对该证据的真实性无异议，关联性有异议。第一，该份判决是赵红2019年5月22日上午刚刚取得。该诉讼从2016年至今近三年，临近开庭的前一天才通知赵红取该份判决，一审法院在判决的时间上有所考量。第二，该份判决赵红已经明确表示上诉，该份判决未生效，不能作为认定本案事实或作为本案裁判的依据。退一步讲，即使该判决已经生效，在该判决第11页，法院明确确认“赵红与马贵生关于对外债务，560万元借款及利息，银行贷款580万元及利息的问题，马贵生举示证据不足，对该项诉请本院不予支持”。如果作为依据，则给本案民间借贷纠纷的最后判决提供了一份充分有力的依据。一审法院给双方送达判决的时间不同，也印证了在本案开庭之前出具具有目的性。张巍发表质证意见，对证据的真实性及证明的问题均无异议。金葵源公司质证意见，同赵红的质证意见。本院认证意见，该份判决尚未发生法律效力，故本院不予采信。二审查明，在一审法院重审本案期间，张巍向一审法院出具一份《关于原告提供的证据四“借据4份”和证据六“借据1份”形成时间的说明》，内容为：“这五份证据分别是：借据落款时间为2012年7月11日借款金额110万元、2012年8月17日借款金额50万元、2012年8月30日借款金额100万元、2012年9月15日借款金额80万元、2012年9月20日借款金额40万元。实际上该五份证据的书写时间是在2015年10月24日，因为该五份原始证据实际上是在2012年7-9月之间书写的，借据内容是证人杨某亲笔书写的，借款人签名是马贵生本人书写。在2014年6月26日，马贵生、赵红又向张巍再次借款50万元，并且书写了一份承诺书，在承诺书上其二人均签名，该承诺书再次确认了之前向张巍借款一部分计380万元的事实。之后，马贵生将五份原始证据撕毁。2015年10月份，张巍开始准备起诉马贵生、赵红，当时张巍找到律师代理起诉工作，律师告诉张巍必须要有上述五份借据与承诺书一起作为证据提交法院我才胜诉。正好马贵生、赵红又向我借款30万元，说用于北京公司打官司之用，所以我正好利用他借款30万元的事情要求马贵生按照原借据的时间和内容重新出具了五份借据，并且，在借据的背面写上了作废的字样。以上就是该五份证据时间形成的原因。”另查明，马贵生于2016年7月8日向一审法院提起诉讼，诉讼请求为赵红返还婚后资产财产782.65万元。除上述事实外，本院对一审认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：1.张巍作为“原告”主体是否适格的问题；2.张巍提起诉讼是否属于虚假诉讼；3.马贵生、赵红与张巍之间是否存在民间借贷事实。本院认为，赵红上诉请求撤销一审判决第一、二、三项，但该判决仅第二项为赵红承担责任的判项，即赵红对460万元与马贵生承担共同还款责任。一审判决第一项马贵生承担还款责任的金额为560万元，赵红对其中100万元及利息并不承担还款责任。马贵生、金葵源公司对一审判决承担此100万元及利息的还款责任并未提出上诉，应视为服从一审判决。据此，本院二审对赵红关于驳回张巍诉请的100万元本金及利息的上诉请求不予审理。关于张巍作为“原告”主体是否适格的问题。本院认为，张巍提起本案诉讼，举示了有马贵生、赵红共同签名的《承诺书》《借据》以及张巍向赵红转款的《转账凭证》等书面证据。赵红主张与张巍不存在借款关系，虽然举示了《保证书》及电话录音形成的《音频资料》等证据予以佐证，但均不能否定马贵生对出借主体的确认效力以及张巍持有的有赵红签名的债权凭证等证据的证明效力。据此，赵红此节上诉主张不能成立。虽然赵红举示的证据，可以体现案外人杨某以债权人的名义向赵红催要借款、张巍亦有出具承诺书同意担保的行为，但上述行为均发生在本案诉讼前。案外人杨某并无以原告身份提起诉讼的行为，其作为证人亦符合法律规定，并确认其并非债权人。因此，赵红上诉主张关于杨某与张巍在本案诉讼中“诉讼身份随意变换”情况，与本案当事人的诉讼行为不符。关于张巍诉讼是否为虚假诉讼的问题。最高人民法院法发[2016]13号《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》指出，虚假诉讼一般包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。也就是说，虚假诉讼是指当事人一方或者双方没有正当理由与根据，通过隐瞒事实真相、伪造相关证据、捏造案件事实、虚构法律关系的欺诈行为，或者与他人恶意串通，试图通过诉讼程序以实现其规避法律义务、获取非法利益等不法目的的行为。本案中，马贵生与赵红原系夫妻关系，后协议离婚。但双方离婚后，经济往来频繁，不仅存在对方生病期间以夫妻名义签字的行为，亦有在赵红父亲生病住院期间让马贵生借款的情况，说明双方存在共同借款的可能性。但在张巍提起本案诉讼后马贵生参加诉讼期间，马贵生对张巍主张的借款事实并未提出任何实质性抗辩，对张巍主张的事实予以了确认，且有配合张巍重新出具五份“《借据》”的行为。因马贵生对借贷事实的确认，特别是对部分款项的交付事实的确认涉及赵红是否共同承担还款责任的问题。赵红作为马贵生的前妻，特别是双方尚在分割婚后财产的诉讼期间，赵红对马贵生在诉讼中的行为、表现产生合理怀疑，符合常理。但张巍举示的债权凭证中赵红对其签字并不持异议，且确实存在张巍向赵红转款的客观事实，张巍的诉讼请求并不具有通过诉讼达到侵害国家利益、社会公共利益或者案外人合法权益的目的，即便马贵生存在不进行实质抗辩的情况，亦不足以证明本案为虚假诉讼。关于马贵生、赵红与张巍之间是否存在民间借贷事实的问题。赵红上诉主张，本案的核心问题是张巍是否借给马贵生钱款，以及马贵生借款后是否交由赵红使用。本院认为，本案借款发生在赵红与马贵生离婚后，在《承诺书》《借据》上体现的是赵红与马贵生共同签字，其法律性质则表现为共同借款行为，而非夫妻共同债务。因此，张巍是否向马贵生、赵红交付钱款或向其中一方交付钱款是本案的核心事实。但一方收到钱款后是否交付另一方，则属于共同借款人之间的行为，与本案民间借贷事实并不具有关联性。赵红上诉主张，张巍不具有出借能力，对资金来源、交付方式的陈述均不符合常理，借款行为并未实际发生。本院认为，对于张巍是否实际出借款项，即马贵生、赵红是否存在民间借贷的事实，应根据各方当事人庭审举证、质证以及庭审调查情况，结合民间借贷的相关法律规定予以综合分析认定。本案中，根据张巍向一审法院出具的《关于原告提供的证据四“借据4份”和证据六“借据1份”形成时间的说明》，张巍已自认其向一审法院举示的时间分别为2012年7月11日、2012年8月17日、2012年8月30日、2012年9月15日、2012年9月20日的《借据》均是马贵生在2015年10月24日重新出具。该五份《借据》并无赵红签字，因此，上述五份《借据》对赵红并不具有法律约束力，本院对其证明内容亦不予采信。虽然张巍对出借460万元资金来源、交付形式、交付时间等相关事实在历次审理中的陈述存在出入，马贵生对偿还160万元利息亦不能详细陈述具体经过，存在不合理之处，但对于赵红与马贵生存在共同向张巍借款460万元的事实，应从张巍举示的证据及历次庭审调查情况进行综合分析认定。其中，张巍举示的时间为2014年6月26日《承诺书》，赵红对其在“借款人”处的签字不持异议。赵红在质证时称“签的时候是一张白纸”，并解释在白纸上签字的理由是：“我父亲生病我向马贵生借钱，马贵生说借孙建华的，签完借据之后马贵生又跟我说孙建华想看看借据上是不是你签的字，你再签一下，然后我在一张白纸上签的。”本院认为，赵红作为常年从事经营的商业人士，对签字行为应当有超出普通人的更加谨慎的注意义务，如果仅因“出借人”要核对一下签名的真实性便在空白纸张上书写自己的名字,且书写在空白纸张右下方的位置，则明显不符合一般常理。赵红亦在质证时称，其在空白纸张上签字的时间是2015年10月24日，“和2015年10月24日的欠条上的签字是同一时间”，但并无其他佐证证实。据此，本院对赵红的该《承诺书》质证意见不予采纳，本院对该证据的证明内容予以采信。《承诺书》写明的“今有马贵生借款，先后五次合计借款380万元，月息贰分”内容，结合“再借款50万元”的意思表示，可以说明赵红、马贵生确认了与张巍之间已实际发生380万元的借款事实，赵红、马贵生作为共同借款人应当承担共同偿还责任。赵红关于此380万元借款的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。《承诺书》写明的“本承诺签字之日起，再借50万元整，取款之日起计息，月息贰分”内容，可以说明赵红、马贵生具有再次向张巍达成借款50万元的意向。关于此50万元借款张巍是否实际履行出借义务的问题。本案诉讼中，张巍称该50万元系其向案外人杨某所借，并举示了案外人杨某交通银行账户自2014年1月2日至2015年5月31日的银行流水，以证明杨某出借其50万元现金、其再将该50万元现金出借给马贵生。本院认为，《承诺书》上体现“再借50万元”的意思表示发生在2014年6月26日，而杨某的银行流水取现均发生在2014年6月26日之前，长达数月有余，张巍在马贵生、赵红尚没有借款50万元意思表示的情况下就向杨某长期、多次借款并将款项以现金的方式存放而准备借给马贵生，明显不符合常理。此外，杨某在一审出庭作证时，针对法官关于“你2014年借给张巍50万是什么时间借的”询问时，杨某答称“2014年年底，分两次借的，一次40万，一次10万元”。杨某陈述的出借时间、次数、金额与张巍陈述相关事实明显矛盾。基于以上分析，本院对张巍出借给马贵生50万元借款的事实不予认定。赵红关于此笔50万元借款的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。但马贵生承认收到此笔50万元借款现金，且对一审判决并未提出上诉，故对一审判决马贵生承担偿还此笔50万元借款本息的责任不予调整。关于张巍主张马贵生、赵红于2015年10月借款30万元事实是否成立的问题。对此，张巍举示了借款人为赵红、马贵生并共同签名的《借据》，同时亦举示了其向案外人冷雪梅借款30万元以及冷雪梅取款30万元的银行流水，冷雪梅亦到庭证实了出借给张巍30万元。虽然冷雪梅取款30万元的时间与出具《借据》的时间相隔一个月，但张巍关于《借据》是马贵生、赵红在借款之后为其出具的解释亦属合理。而赵红对此笔30万元借款，其在一审庭审质证时称，“2016年10月8日，我父亲住院，当时住的黑龙江省医院的ICU,每天费用很大，我当时着急就跟马贵生说你借给我点钱”、“当时马贵生说手里没钱，去给我借钱，而且明确说去跟孙建华借，不是张巍，我就写了这张条，他说他借了，钱也没有给我”。本院认为，首先，赵红对该《借据》上“借款人”处的签名不持异议。其次，赵红存在借款的意思表示。第三，根据赵红庭后向本院提交的其父亲赵景芳的“黑龙江省医院死亡记录”，赵景芳住院时间为2015年10月8日，死亡时间为2015年11月5日。赵红关于其父亲于“2016年10月8日”住院治疗与事实不符。此外，赵红关于是向案外人“孙建华”借款的主张仅有其个人陈述，并无其他佐证。据此，本院结合张巍持有债权凭证《借据》的客观事实以及赵红关于“他说他借了，钱也没有给我”的陈述，本院对张巍实际出借给马贵生、赵红30万元借款的事实予以确认。至于马贵生是否将该笔30万元给付赵红，则是共同借款人之间的行为，与张巍的借贷事实不具有关联性。赵红与马贵生之间的债权债务关系应另案诉讼解决。综上，赵红关于此笔30万元借款的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。关于赵红申请鉴定、调取证据的问题。本院认为，张巍举示的时间分别为“2012年7月11日、2012年8月17日、2012年8月30日、2012年9月15日、2012年9月20日”的五份《借据》，张巍已出具书面说明确认并非载明的时间出具，本院对该五份《借据》亦不予采信，故已无鉴定必要。因本案并未判决马鸟鸟承担实体责任，故马鸟鸟的签名是否为马贵生所签亦无鉴定必要。赵红要求2014年4月26日的《承诺书》及2013年9月20日的《借据》形成时间、公章及名章的加盖时间、赵红的签名时间进行鉴定。本院认为，本院上文已对张巍与马贵生之间存在借款事实进行了综合分析认定，针对上述时间的鉴定结论即便与实际载明的时间不同，但并不能对本案的实体处理产生影响，故本院不予准许。赵红申请调取张巍与马贵生之间自2012年7月11日至2015年10月24日双方名下所有银行卡流水，因张巍与马贵生确认除110万元外均系现金给付，故双方之间的银行流水情况对本案并不影响本案实体处理，故本院依法不予调取。赵红申请调取一审法院重审庭审录像，因重审庭审笔录已全面反映了庭审情况，且赵红并未说明庭审录像与本案实体处理的关联性、必要性以及起到什么“关键”作用，故本院依法不予调取。综上，一审认定事实部分有误，本院予以纠正。对赵红上诉请求成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11511号民事判决第一项、第三项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11511号民事判决第四项；三、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11511号民事判决第二项为：赵红对本判决第一项中本金410万元及利息（其中，本金380万元自2014年6月27日起至付清日止按本月息2%计算；本金30万元自2015年10月25日起至付清日止按月息1%计算）与马贵生承担共同还款责任；四、驳回张巍其他诉讼请求。一审案件受理费70,987.00元，由马贵生负担（其中赵红共同负担51,969.58元、金葵源（北京）餐饮管理有限公司共同负担12,678.28元）；二审案件受理费70,987.00元，由赵红负担64,598.17元，由张巍负担6,388.83元；保全费5000.00元由赵红、金葵源（北京）餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥群审判员  唐新元审判员  徐晓娟（）二〇一九年六月十七日法官助理都关红叶书记员那爽