宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终271号 上诉人（原审被告）：宁夏浩海房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区福州南街477-2号。 法定代表人：任升，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁波，宁夏清瞳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯金良，宁夏清瞳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区明珠路北侧金茂苑商业楼。 法定代表人：邱少宁，该公司经理。 委托诉讼代理人：丁波，宁夏清瞳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯金良，宁夏清瞳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马学贵，男，回族。 委托诉讼代理人：韩辉，北京市泽元（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓玲，北京市泽元（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏新月建筑有限公司建兴分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利街南桥4号楼。 法定代表人：吴兰花，该公司经理。 委托诉讼代理人：马学礼，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：徐伟，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏新月建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街170号。 法定代表人：朱江成，该公司经理。 上诉人宁夏浩海房地产开发集团有限公司（简称浩海公司）、宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司（简称浩海吴忠分公司）因与被上诉人马学贵、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司（简称新月建兴分公司）、宁夏新月建筑有限公司（简称新月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浩海公司、浩海吴忠分公司的委托诉讼代理人丁波，被上诉人马学贵及其委托诉讼代理人韩辉，被上诉人新月建兴分公司的委托诉讼代理人马学礼、徐伟到庭参加了诉讼，新月公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 浩海公司和浩海吴忠分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回被上诉人马学贵的全部诉求。2.本案一、二审诉讼费均由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。涉案工程款浩海公司、浩海吴忠分公司已超付，不存在欠付新月建兴分公司工程款事实。补充协议约定单价时包含税价。涉案合同约定了保修期及维修费用支付情况，本案工程质保期未届满，一审判决支付质保金错误。一审已查明浩海公司和浩海吴忠分公司已向新月建兴分公司支付现金部分工程款不低于481万元，确定已履行的房屋抵顶工程款750万元，核减100万元税款，加之工程质保金80万元尚未达到付款条件，浩海公司、浩海吴忠分公司实际已超付工程款。二、一审认定证据违反法律规定。一审未完全审核工程款，认定错误。1.工程造价鉴定报告未全面客观认定，导致工程款数额认定错误。2.涉案工程马学贵超出合同约定私自加盖部分，一审未核减该部分工程量。3.工程款不存在欠付，不应支付利息。即使计算利息，早于2017年11月23日实际竣工验收之日前计算利息与事实不符；且利息作为违约责任，前提是存在合同关系，浩海公司、浩海吴忠分公司与马学贵没有合同关系，不应承担违约责任。 被上诉人马学贵辩称，浩海公司、浩海吴忠分公司的上诉理由不能成立，一审判决证据确实充分，应当维持。1.浩海公司、浩海吴忠分公司对一审判决确认的工程款数额没有上诉，表明其认可一审判决认定的事实，故浩海公司、浩海吴忠分公司欠付工程款3029431.6元事实清楚。按照合同约定，图纸设计的所有项目，除门窗、供暖、电气管线工程外，其他均由马学贵施工。涉案工程于2016年8月5日竣工验收，2019年1月21日一审判决作出时，两年质保期已过，利息应从2016年9月6日计算至一审判决确定的履行之日。马学贵是涉案工程的实际施工人，浩海公司、浩海吴忠分公司认可该身份。税收问题与本案无关。 被上诉人新月建兴分公司辩称，涉案项目签订合同时间是2013年7月7日，2017年1月1日全区实行新的税收管理规定，不管何时开工的项目，自该日起必须执行现行税收政策，涉案项目没有缴纳任何税款，按现行税率应缴纳25%所得税和9%增值税。因马学贵涉诉较多，一审法院将全部工程款判决支付给马学贵会导致后期缴纳税款困难，造成税收流失。新月建兴分公司作为开票主体，认为浩海公司、浩海吴忠分公司主张涉案工程款应扣减相应税金的意见应予支持。涉案工程款共1500多万元，481万元是浩海公司支付到马学贵儿子的账户，新月建兴分公司认可该付款。新月建兴分公司与浩海吴忠分公司没有结算，现工程未交工，是否拖欠工程款请求法院依法认定。 马学贵向一审法院起诉请求：1.判令解除浩海吴忠分公司与马学贵于2013年7月7日签订的《补充协议》；2.判令新月公司、新月建兴分公司一次性支付马学贵工程款10516071.6元及利息（利息为中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2013年11月15日至实际支付之日止）；3.判令浩海吴忠分公司、浩海公司对上述工程款及利息在欠付工程款范围内对马学贵承担支付责任；4.本案诉讼费、保全费及其他相关费用由对方承担。 一审法院认定，2013年7月7日，浩海吴忠分公司（甲方）与新月建兴分公司（乙方）签订《建设工程施工安装合同书》约定：工程名称为吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（4﹟商业），工程内容：面积10328㎡（最终面积按实际建筑面积为准，依据预决算的单价不变），工程承包范围暨施工内容：吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（4﹟商业）AB段、C段按甲、乙双方确认的预（决）算书中除甲方提取的三个分项门窗、消防（喷淋、火灾报警、通风）、防水外的所有内容。工期自2013年7月10日至2013年11月15日，其中主体工程2013年7月10日至10月10日；安装工程9月1日至2013年10月20日，工期总日历天数125天。合同价款：包死价每平方米壹仟贰佰贰拾柒元整（￥1227元/㎡），总价壹仟贰佰陆拾柒万贰仟肆佰伍拾陆元整（￥12672456元）。合同价款支付：甲方按乙方具体实施的工程内容和工程量涉及的总工程款的55%支付现金、5%质量保修金、40%以房抵顶工程款。合同价款调整方法以甲乙双方确定认可的预（决）算书及包死价根据变更签证内容进行结算。工程款支付：……顶房手续的办理：抵顶房以甲方本次开发的商业用房自南向北第七间房抵顶，面积为272㎡，房价以该工程竣工结算时甲方最近一次发布的销售价格为准，最终面积以房管部门实测面积为准，竣工验收备案后办理交房手续。合同第四部分说明：1.本工程总建筑面积10328㎡，分AB段、C段。其中AB段9372.54㎡、C段956.25㎡，图纸设计中涉及的所有项目除门窗、消防（喷淋、火灾报警、通风）、防水三个分项由甲方提取另行分包外，其他项目均由乙方承包，双方预（决）算的本工程AB段及C段平均单价为1247元/㎡，经双方协商，本工程单价按照预（决）算书中价格下浮1.6%（按每平方米单价下浮20元）计算，统一将本项目AB段及C段建筑成本单价确定为1227元/㎡。此价为包死价且含税，双方不再进行工程决算。甲方在规划外追加的建筑面积仍然按照上述条款执行。马学贵在浩海吴忠分公司与新月建兴分公司签订的建设工程安装合同书尾部委托代理人处签字。 2013年7月7日，浩海吴忠分公司与马学贵签订补充协议，载明“经甲乙双方协商，现就双方于2013年7月日签订的工程承包合同中的相关事项进行如下补充说明：一、双方签订的工程承包合同的第三部分补充协议第20条第二款中甲方抵顶给乙方的房屋抵顶单价为28000元/㎡。二、本补充协议与双方签订的工程承包合同具有同等法律效力……。” 另查明，2015年7月6日，浩海吴忠分公司起诉新月建兴分公司、新月公司、第三人马学贵建设工程施工合同纠纷一案，浩海公司诉讼请求：1.判令新月建兴分公司、新月公司履行竣工验收手续，向浩海吴忠分公司交付吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（4#商业楼）；2.判令新月建兴分公司、新月公司共同向浩海吴忠分公司返还超付的工程款751033元，并向浩海吴忠分公司支付违约金与损失15403918元，共计16154951元；3.本案诉讼费由新月建兴分公司、新月公司承担。一审法院经审理认定涉案工程总价款为15326071.6元，浩海公司就涉案工程款支付现金为481万元，抵顶的房屋的面积为267.38㎡，抵顶房屋价款为7486640元，涉案工程已付工程款为12296640元，并于2016年8月5日作出（2015）吴民初字第36号民事判决：一、新月公司、新月建兴分公司于判决生效之日起三十日内按照国家有关规定向浩海吴忠分公司移交其完成的涉案工程的相关施工资料，配合浩海吴忠分公司办理竣工验收手续，并向浩海吴忠分公司交付其完成的涉案工程项目；二、驳回浩海吴忠分公司的其他诉讼请求。该案于2017年11月20日执结。 一审法院认为，浩海吴忠分公司（甲方）与新月建兴分公司（乙方）签订涉案《建设工程施工安装合同书》后，涉案工程由马学贵作为实际施工人施工完成，马学贵作为实际施工人有权主张涉案工程款，经（2015）吴民初字第36号民事判决认定，涉案工程总价款为15326071.6元，浩海公司就涉案工程支付现金481万元。2013年7月7日，浩海吴忠分公司与新月建兴分公司签订的《建设工程施工安装合同书》中明确约定工程款支付方式为现金及以房抵顶工程款，双方约定了抵顶房屋的位置、面积，并于2013年7月7日马学贵与浩海吴忠分公司签订《补充协议》，就抵顶房屋的单价作出约定，现马学贵以涉案抵顶房屋因系消防通道主张2013年7月7日《补充协议》无效，庭审后，浩海吴忠分公司提交的证据《关于浩海云天4#楼消防通道设置的请示》可以证实涉案房屋原设计为消防通道，吴忠市规划管理局向浩海吴忠分公司下发限期整改通知后，浩海吴忠分公司与吴忠市规划管理局经过沟通协调，将浩海云天4号楼5号营业房作为消防通道，并与义乌商贸城的消防通道进行连接，该整改方案已经吴忠市规划管理局于2018年11月15日批准通过。现涉案房屋并不影响正常使用，双方签订的《建设工程施工安装合同书》及《补充协议》系双方的真实意思表示，马学贵要求确认《补充协议》无效的理由不能成立，不予支持。涉案工程价款为15326071.6元，双方约定以房抵顶工程款，故抵顶的工程款7486640元应计入已付工程款，浩海吴忠分公司应按合同约定交付涉案抵顶的房屋，浩海吴忠分公司就涉案工程已支付现金为481万元，故涉案工程下欠工程款为3029431.6元（15326071.6元-7486640元-481万元）。关于下欠工程款利息，因一审法院于2016年8月5日作出（2015）吴民初字第36号民事判决，判令新月公司、新月建兴分公司于该判决生效之日起三十日内按照国家有关规定向浩海吴忠分公司移交其完成的涉案工程的相关施工资料，配合浩海吴忠分公司办理竣工验收手续，并向浩海吴忠分公司交付其完成的涉案工程项目，故下欠工程款利息自2016年9月6日起算至判决确定履行之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。浩海吴忠分公司作为发包人欠付新月建兴分公司涉案工程款，应在欠付新月建兴分公司工程款范围内承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，一审法院判决：一、新月公司、新月建兴分公司于判决生效后十五日内支付马学贵工程款3029431.6元及利息（利息以未付款3029431.6元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2016年9月6日起计算至判决确定履行之日止）；二、浩海公司、浩海吴忠分公司在欠付新月公司、新月建兴分公司工程款范围内对马学贵承担责任；三、驳回马学贵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84896元、保全费5000元，由马学贵负担60439元，由新月公司、新月建兴分公司、浩海公司、浩海吴忠分公司负担29457元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。新月建兴分公司对一审认定的事实有异议，认为遗漏了新月公司和浩海公司签订的建工合同中关于3%劳保基金的约定。 本院二审查明，浩海吴忠分公司与新月建兴分公司在《工程质量保修书》中“二、质量保修期”约定，质量保修期从工程实际竣工验收之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。1.土建工程为地基基础工程和主体结构工程的质保期为设计文件规定的该工程合理使用年限；其他土建工程为两年，屋面防水工程为五年。2.电器管线、上下水管线安装工程为两年；3.供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年。 另查明，浩海吴忠分公司与新月建兴分公司在《工程质量保修书》“第三部分补充协议”中约定，本项目劳保基金由施工方按照建设部门要求缴纳，并由施工方按照建设部门要求申请进行退付（建设部门收取施工方所交劳保基金的3%，退付97%），建设部门收取的3%由浩海吴忠分公司在工程竣工验收备案后一次性补给施工方。但新月建兴分公司在诉讼过程中未提交其缴纳过劳保基金的证据，也未诉讼主张过浩海吴忠分公司应退还其劳保基金。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：本案所涉工程浩海吴忠分公司是否欠付新月建兴分公司工程款。 经查，一审法院曾就涉案工程于2016年8月5日作出（2015）吴民初字第36号民事判决，作为该案原告的浩海吴忠分公司与作为被告的新月建兴分公司及第三人马学贵对该判决均未提起上诉。该生效判决认定，经鉴定涉案工程总造价为15326071.6元，浩海吴忠分公司已付款12296640元，涉案工程水暖管线等的质保期为两年，质保金为766303.58元。本案各方当事人均对已付款数额无异议，故浩海吴忠分公司主张超付且并不欠付涉案工程款的上诉理由不能成立。 因施工方通常均按照建设方提交的图纸施工，若无建设方的要求，施工方私自加盖将承担建设方拒付工程款的风险，故浩海吴忠分公司现主张涉案工程第五层系新月建兴分公司和马学贵私自加盖，应在工程总价中扣除第五层的工程价款2525988.09元的上诉理由不符合常理，该上诉主张不能成立。 因浩海吴忠分公司与新月建兴分公司约定防水工程系甲方外切项，其他工程的质保期为两年，质量保修期从工程实际竣工验收之日起计算。一审法院（2015）吴民初字第36号民事判决虽判决新月建兴分公司应自该判决生效之日起三十日内办理竣工验收并交付，但该判项内容的执结之日为2017年11月20日，应认定该日期为实际竣工验收并交付之日，质保期应自2017年11月20日起算，至2019年11月19日期满。本案一审判决作出时涉案工程的质保期未届满，故浩海吴忠分公司主张涉案工程的质保期未届满，质保金的返还条件尚未成就的上诉理由成立。 利息系工程价款的法定孳息。涉案工程浩海吴忠分公司的应付工程款数额为2263128.02元（3029431.6元-766303.58元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项的规定，涉案工程欠款的利息应从工程实际交付之日起计算。一审法院（2015）吴民初字第36号民事判决系一审判决，该判决确定新月建兴分公司履行交付工程资料、办理竣工验收并交付工程的期限为判决生效之日起三十日内，上诉期内双方当事人均未上诉，该判决在上诉期届满后才生效，依据判决作出的日期推定，至少在2016年9月18日新月建兴分公司的判决履行期才届满，故浩海吴忠分公司主张一审判决涉案工程欠款利息支付的起算日期错误的上诉理由成立，但其认为利息作为违约责任，该分公司与马学贵之间无合同关系，不应承担违约责任的主张缺乏法律依据不能成立。 因浩海吴忠分公司与新月建兴分公司在《建设工程施工安装合同书》“第四部分说明”中约定工程单价每平方米1227元为包死价且含税，故浩海吴忠分公司主张应核减税款100万元的上诉理由不能成立。新月建兴分公司主张其作为工程款发票的开具人应扣减马学贵的税款并按税法规定的税率扣减，因涉案工程新月建兴分公司未提交证据证明其与马学贵之间就税款缴纳有约定，且对本案未提起上诉，该主张不属于本案二审的审理范围。 综上，浩海公司、浩海吴忠分公司关于质保期未届满，质保金的返还条件尚未成就、利息起算日期错误的上诉理由成立，对该部分上诉主张应予支持；但其关于应核减100万元税款、其不欠付涉案工程款、利息不应支付的上诉理由不能成立。一审判决对质保期及利息起算日的事实认定错误，应予以纠正。新月公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初117号民事判决； 二、宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司于本判决生效后十五日内支付马学贵工程款2263128.02元及利息（利息以未付款2263128.02元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2017年11月20日起计算至本判决确定的履行之日止）； 三、宁夏浩海房地产开发集团有限公司、宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司在欠付宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司2263128.02元工程款范围内对马学贵承担付款责任； 四、驳回马学贵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费84896元、保全费5000元，由马学贵负担71626元，由宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司、宁夏浩海房地产开发集团有限公司、宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司负担18270元。二审案件受理费31035元，由宁夏浩海房地产开发集团有限公司、宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司负担24905元，由马学贵负担6130元。 本判决为终审判决。 审判长  王利芬 审判员  张梅芝 审判员  周丽娟 二〇一九年六月二十一日 书记员  张雯雯