内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1042号   上诉人（原审被告）：赵伟，男，1980年6月26日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：闫淑华，女，1982年5月6日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区，系赵伟之妻。   被上诉人（原审原告）：包头市恒德物业服务有限公司。   法定代表人：刘丽，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵丽平，内蒙古道扬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张翊楠，内蒙古道扬律师事务所律师。   上诉人赵伟因与被上诉人包头市恒德物业服务有限公司（以下简称恒德物业）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   赵伟的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回恒德物业的诉讼请求。2、一审、二审案件受理费由恒德物业承担。其上诉主张的事实和理由为：第一、赵伟于2014年4月中旬接到交房通知，入住丽晶名邸小区后，其发现所有应该配套的设施都不完善。自来水2015年7月31日才具备供应条件，家庭用电2017年10月13日才正式具备供应条件，供暖2018年11月才具备供应条件，天然气2015年6月4日才开通。消防、人防系统、单元门禁系统、消防安全通道大门被焊死、监控系统以及电梯和入户门等均未完善。因此，小区不符合交付条件，根据《包头市物业管理条例》第36条、第37条的规定，物业服务企业不得承接不符合交付条件的物业，建设单位提出要求物业服务企业承接不符合交付条件或者未经查验的物业的，物业服务费由建设单位承担。第二，赵伟不存在拖欠物业管理费，而是拒绝支付恒德物业物业管理费。在恒德物业“不签物业合同不给户门钥匙”的胁迫下，赵伟在入住时与恒德物业签订了入住合约，但在履行过程中，恒德物业违反物业合同的约定以及《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《物业管理条例》、《内蒙古自治区物业管理条例》、《包头市物业管理条例》等规定，拒绝与上诉人进行任何形式的沟通与协商，损害了上诉人的合法权益，并强制其缴纳了两年（2014-2015年）的物业费以及捆绑暖气费和其他配套设施（水、电、燃气）等费用（其中2015年物业费是恒德物业在业主不知情的情况下擅自从装修押金中扣除），直至2015年12月31日才补开物业费收据，同日开出在没有供暖资质的情况下扣除基础热费429元收据。根据《中华人民共和国合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，“对方接受”的前提是愿意，双方的“意愿”是事实合同的基础。而事实上恒德物业所谓的“事实物业服务”自始至终未得到业主的“愿意”，所以恒德物业无权通过单方、强行的所谓“事实物业服务”来要求赵伟缴纳物业服务费。因为是在没有真实了解物业公司的情况下强迫签署合同，并且业主手中的合同上没有亲笔签名，所有签字部位为空白，所以对恒德物业关于签订《物业合同》的事实不认可。第三，赵伟从收物业费之日起，一直追要物业费、暖气费、初期费用发票，但恒德物业时至今日也未给赵伟开具发票，造成其无法使用正规发票去单位领取物业以及取暖补贴，恒德物业的这种行为违反了《中华人民共和国发票管理办法》以及《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，涉嫌偷税漏税。第四，根据《物业管理条例》的规定，物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意，物业服务企业不得改变物业管理用房的用途。现案涉小区内恒德物业将原规划物业管理用房用作幼儿园明显违反上述规定。显然，赵伟在购买案涉房屋时，建设单位和物业公司恶意串通，违反国家法律规定，向赵伟隐瞒了这一情况，同时，通过欺骗和隐瞒的方式来获得不正当利益。综上，恳请二审法院依法维护上诉人赵伟的合法权益并要求恒德物业退还2014-2015年度的物业费。   恒德物业答辩称，第一，赵伟依法应当向恒德物业支付物业服务费。一审法院认定包头市沃土阳光置业有限责任公司作为丽晶名邸小区的建设单位，与恒德物业签订的《前期物业服务合同》，恒德物业与赵伟签订的《丽晶名邸小区前期物业服务委托协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方存在物业服务合同关系。恒德物业为赵伟提供了物业服务，赵伟接受了恒德物业提供的物业服务，赵伟至2018年8月31日尚欠恒德物业物业费5746元，一审法院上述事实认定是正确的，赵伟应依法向恒德物业支付物业服务费。赵伟辩称丽晶名邸小区不符合房屋交付条件，并引用了现行《包头市物业管理条例》的相关条款，该《条例》是自2013年12月1日开始实施，而恒德物业与小区建设单位签订的《前期物业合同》期限是自2012年9月28日起，此时应当适用2007年5月30日包头市第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的，从2007年10月1日起实施的《包头市物业管理条例》。但2007年《包头市物业管理条例》中并没有现行《包头市物业管理条例》第三十六条、第三十七条中规定的相关内容。根据“法不溯及既往”的原则，国家不能用当前制定的法律指导人们过去的行为，以限制国家权力的扩张与滥用，维护社会秩序的稳定，保护人们期待的信赖利益。所以，现行的《包头市物业管理条例》不能适用于恒德物业与建设单位签订的《前期物业服务合同》，赵伟应当承担相应的物业费并交纳违约金。恒德物业与建设单位签订的《前期物业服务合同》已在包头市住房保障和房屋管理局进行备案。包头市住房保障和房屋管理局对合同的有效性、恒德物业的资质、小区是否可以交由物业公司进行管理等问题均进行了审核，赵伟不应想当然的认为上述事宜存在问题，为不缴纳物业费寻找托词。关于赵伟诉称恒德物业未给其开具物业费和供暖费发票以及小区内原规划物业管理用房商用开发幼儿园的问题，因均与本案无关，故不属于本案物业服务合同审理的范围。第二，因赵伟不积极履行合同约定的缴纳物业费的义务，引发本案的物业服务合同纠纷，故案件受理费应当由赵伟承担。综上，赵伟拖欠物业费的事实清楚，证据充分，赵伟应当承担未缴纳物业费的违约责任，以维护法律的尊严和恒德物业的合法权益。   恒德物业向一审法院起诉请求：1.判令赵伟向恒德物业支付物业服务费5746元、滞纳金4970元；2.诉讼费由赵伟承担。   一审法院认定事实：赵伟是丽晶名邸小区的业主，房屋面积为136.22平方米。   2012年11月16日，包头市沃土阳光置业有限责任公司作为丽晶名邸小区的建设单位与恒德物业签订了《前期物业服务合同》，合同约定恒德物业为丽晶名邸小区提供前期物业服务，《前期物业服务合同》第三十一条约定委托管理期限从2012年9月28日至2015年9月27日。2015年9月28日，包头市沃土阳光置业有限责任公司作为丽晶名邸小区的建设单位与恒德物业续签订《前期物业服务合同》，将物业服务期间延长至2023年9月27日。2014年4月29日，恒德物业与赵伟签订了《丽晶名邸小区前期物业服务委托协议书》（以下简称“协议”），合同约定恒德物业为赵伟提供物业服务，协议第十七条约定协议自签订之日起生效，至业主大会成立时终止。协议第五条第一项约定物业服务费的收费标准是每月1.6元/平方米。协议第六条约定业主应于房屋交付之日起交纳物业服务费。协议第十五条约定未按时足额交纳物业服务费的，应按每日物业费的千分之一标准向物业公司支付违约金。协议第四条第九项约定，业主和物业使用人对物业公司的满意率达到96%。恒德物业于2018年8月31日撤离丽晶名邸小区，内蒙古鸿朗富物业管理咨询有限公司于2018年10月入住丽晶名邸小区。   自2016年4月15日至2018年8月31日，赵伟累计欠物业服务费5746元（恒德物业主张2016年4月15日至2018年8月31日的物业服务费为：136.22㎡×1.48元/㎡/月×28个月+136.22㎡×1.48元/㎡/月÷30天×15天=5746元。该费用低于按照合同约定每月1.6元/平方米计算出的数额，故2016年4月15日至2018年8月31日的物业服务费应以5746元予以认定)。   另查明，丽晶名邸小区未接入集中供热，由物业公司烧锅炉供热，温度不达标，影响业主正常生活，且将供热费与物业费捆绑收费。小区业主满意率未达到96%。   一审法院经审理认为，恒德物业与赵伟签订的《丽晶名邸前期物业服务委托协议书》，系双方当事人的真实意思表示。恒德物业提供了物业服务，赵伟于2014年4月29日办理入住手续，视为已接受恒德物业的物业服务，合同合法有效，双方当事人均应遵守执行。作为丽晶名邸小区业主，赵伟应按照合同约定履行交纳物业费的义务。根据赵伟提供的证据，能够反映恒德物业在提供物业管理服务过程中，存在公用部位及设备维护不及时、安全保卫措施不完善、保洁绿化不到位，恒德物业怠于履行物业服务义务等问题，恒德物业未按照协议的约定履行其义务，恒德物业提供的物业服务存在严重瑕疵，故对赵伟的抗辩理由予以采信，但该理由不足以免除其交纳物业服务费的义务，法院根据具体情况酌情减少赵伟欠交的物业服务费，因此，法院认为恒德物业在物业服务期间的物业服务费用应按80%计算较为公平、合理。赵伟至2018年8月31日尚欠恒德物业物业服务费5746元，按照80%计算为4596.8元。关于恒德物业主张滞纳金的诉讼请求，因恒德物业的服务质量存在瑕疵，故恒德物业的该项请求于法无据，法院不予以支持。   依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告赵伟于本判决生效之日起十日内给付原告包头市恒德物业服务有限公司物业服务费4596.8元。二、驳回原告包头市恒德物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费68元，减半收取计34元（原告已预交），由被告赵伟负担13元，由原告包头市恒德物业服务有限公司负担21元。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，双方当事人对于《丽晶名邸小区前期物业服务委托协议书》的真实性均不持异议，本院依法予以确认。本案双方当事人争议的焦点问题为：赵伟要求减免物业费的主张能否成立的问题。现从以下两点进行分析：   第一，赵伟一审提交的视频资料可以反映小区在业主入住时水、电、暖、燃气均不能正常运行，而房屋相关配套设施建设不到位属于开发建设的遗留问题，责任应由开发建设单位承担，但恒德物业负有向开发商反映相关情况，并积极联系开发商予以协调解决的义务。但根据现有证据显示，案涉小区至2015年7月31日自来水才具备供应条件，2017年10月13日家庭用电才正式具备供应条件，严重影响了业主的正常生活。而恒德物业并未提供证据证实其已积极履行了通知协调义务，故应当认定恒德物业在此方面服务存在瑕疵。此外，赵伟一审提交的视频资料以及另案中同为小区业主蔺丽先提交的照片等证据均可以证实，恒德物业在物业服务过程中存在公用设备设施维修维护不及时、安全保卫措施不完善、保洁绿化不到位等问题，且恒德物业在另案中认可2018年8月31日撤离小区是因部分业主不履行交纳物业费义务导致恒德物业大量垫资，严重亏损，不得不暂停服务。可见，恒德物业的物业费收费率极低，业主满意度未达标。因此，可以认定恒德物业的物业服务存在严重瑕疵。关于赵伟提出的恒德物业存在占用小区公共用地商用开发幼儿园的问题，因恒德物业是否占用小区公共用地以及幼儿园是否属于违章建筑属于行政部门管理的范围，且该理由并不能成为赵伟拒绝缴纳物业费的理由，故赵伟以此为由拒绝缴纳物业费缺乏依据。关于赵伟提出的恒德物业未向其出具物业费及供暖费发票，涉嫌偷税漏税的问题，因该上述理由亦不能成为其拒绝缴纳物业费的理由，故一审判决综合恒德物业服务的总体情况，酌情考虑按80％支持物业费，且没有支持违约金并无不当。   第二，赵伟上诉称小区水、电、暖、燃气不通，不符合交付条件，应当退还其物业费。对此本院认为，水、电、暖、燃气能否正常运行，责任在建设单位，不属于物业服务合同的范围，且赵伟亦已接受了物业服务，故其要求退还物业费的主张不能成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人赵伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费68元，由上诉人赵伟负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 魏晓燕   审 判 员 董婷婷     二○一九年六月二十六日   法官助理 贺 颖   书 记 员 常慧青   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。