湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民再16号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：株洲恒兴达纺织有限公司，住所地：湖南省株洲市。法定代表人：唐干劲，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：喻孟良，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷，湖南弘一律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：株洲鸿泰建筑有限责任公司，住所地：湖南省株洲市。法定代表人：肖毅云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张晓辉，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：廖秀，湖南方正圆律师事务所律师。原审第三人：株洲唐人纺织造有限公司，住所地：湖南省株洲市。法定代表人：唐昆明，该公司董事长。再审申请人株洲恒兴达纺织有限公司（以下简称恒兴达公司）因与被申请人株洲鸿泰建筑有限责任公司（以下简称鸿泰公司）及原审第三人株洲唐人纺织造有限公司（以下简称唐人纺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）湘02民终1678号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。2018年11月21日，湖南省高级人民法院作出（2018）湘民申1199号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人恒兴达公司委托诉讼代理人喻孟良、刘婷、被申请人鸿泰公司委托诉讼代理人张晓辉、廖秀到庭参加诉讼。原审第三人唐人纺公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒兴达公司申请再审请求：1、撤销本院（2017）湘02民终1678号民事判决；2、判令恒兴达公司仅支付鸿泰公司剩余工程款364339.90元。事实与理由：鸿泰公司未完成合同义务部分包括地面、楼梯、门窗等装饰工程、天棚粉水泥、厂房罗马柱造型、瓦屋面钢筋网片+薄膜、上人屋面聚苯乙烯保温板，合计工程价款达到267568.92元；日升公司鉴定意见多算了172152.52元，含厂房多计算面积21.75㎡19314元，26、27、31号签证单涉及价款37233.65元、厂房正负零以下基础梁价款86604.87元、日光灯价款29000元；桩顶以上正负零以下基础工程的造价应包括在已结算的桩基础工程范围内；鸿泰公司未提交双方认可的结算书和发票，工程款未能结算的责任在鸿泰公司，恒兴达公司不应负担逾期付款利息和鉴定费，利息20%标准过高；质量保修金依据约定应在5年后返还；恒兴达公司在2015年5月27日委托赵星律师为代理人，但律所所函出具时间在2017年6月15日，赵星律师手续有瑕疵，在原审程序中的诉讼行为无效；鸿泰公司将案涉工程非法转包，《承包施工合同》无效。鸿泰公司辩称，桩基础工程量应按实际的539.58m³计算；桩基础施工班组负责人余平安借支的14万元不宜在本案中一并处理；2013年1月15日由于恒兴达公司的报建手续不全导致鸿泰公司停工60天，造成损失6万元；质量保修金的5年约定期限已经届满；地面、水磨石、门窗等不属于合同约定的施工范围，鸿泰公司完成了工程，双方均已交付验收，并在竣工图纸中确认，恒兴达公司要求扣减439721元工程款的主张不能成立；恒兴达公司一审提交的证据材料亦将桩顶以上正负零以下基础工程在桩基础外另行计价；恒兴达公司原审过程中未对26、27号签证单提出异议，其提交的竣工结算清单计价表也包含该两张签证单；恒兴达公司逾期付款应该支付利息。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。唐人纺公司未向本院提交答辩意见。鸿泰公司向一审法院起诉请求：判令恒兴达公司与唐人纺公司支付鸿泰公司工程款1213153元（含质保金）、利息（计算至2015年4月12日的利息为242630元），并赔偿损失60000元。一审法院认定事实：2012年12月12日，恒兴达公司与鸿泰公司签订《施工承包合同》，约定：恒兴达公司将位于株洲市芦淞区姚家坝生态工业园的唐人纺公司厂区项目承包给鸿泰公司，工程内容包括员工宿舍楼（即综合楼）、厂房、门卫室和围墙。承包范围为厂房、综合楼、门卫室、围墙设计施工图纸和图纸会审纪要的土建、装饰和安装工程。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全及文明施工。厂房正负零以上按建筑面积的包干单价为888元/㎡，厂房桩基础按桩基础的体积（桩护壁体积计算在内）包干单价为780元/m³；员工宿舍楼按建筑面积的包干单价为1100元/㎡；围墙包干单价为620元/m；门卫室包干单价为1500元/㎡。开工日期为2012年12月21日。结算方式为大包干范围以外，如有设计变更，凭设计院发出的变更通知，经恒兴达公司现场代表签证后，增减工程量按当期材料价格，人工按文件进行调整。恒兴达公司委派周乾初为工程项目现场负责人，鸿泰公司委派殷杰为工程项目经理。保修期自竣工验收之日起，按工程造价的3%预留质量保修金，土建保修1年，水电保修半年，屋面防水保修5年。保修期内，如无质量问题，由恒兴达公司第一年返还1%质量保修金，第二年返还1%质量保修金，第5年结清余款。工程款的支付按工程进度进行，恒兴达公司应付满工程总造价97%后，才能将该工程投入使用。恒兴达公司应按合同约定及时足额拨付工程进度款，如有拖欠，按年息20%标准，以应支付的工程款为基数计算利息。此外，双方对各自责任、工程质量检查验收、纠纷解决等问题作了约定。合同签订后，鸿泰公司组织人员进场施工。2013年11月20日，案涉工程通过竣工验收。庭审中恒兴达公司自认案涉工程中的厂房于2014年1月交付，于4月正式投入生产。恒兴达公司共计支付鸿泰公司工程款3400000元（其中包含双方确认的关于桩基础部分的不含税造价350000元）。另外，案涉房屋交付使用后，恒兴达公司产生维修费6758元。2014年1月28日，恒兴达公司为鸿泰公司垫付木工工资20000元。因双方对工程总价款达不成一致意见，经鸿泰公司申请，法院委托湖南日升工程咨询有限公司（以下简称日升公司）对案涉工程造价进行鉴定。2017年3月21日，日升公司做出湘日（2016基）鉴字130号鉴定意见书，认定案涉工程可确定部分造价4163364.79元，不可确定部分造价分两部分，其中增加部分造价为193550.62元，扣减部分造价为78311.68元，同时，该意见书所附《工程项目招标控制价/投标报价汇总表》中又称扣减部分系恒兴达公司要求扣减但并无有效证据。一审法院判决：一、恒兴达公司于本判决生效之日起七日内支付鸿泰公司工程款804061.35元及利息（以804061.35元为基数，按年利率20%标准从2014年2月1日起计算至工程款实际清偿之日止）；二、恒兴达公司于本判决生效之日起七日内返还鸿泰公司质量保修金80336.05元；三、驳回鸿泰公司其他诉讼请求。案件受理费9221元，诉讼保全费5000元，鉴定费40000元，共计54221元，由鸿泰公司负担6221元，恒兴达公司负担48000元。恒兴达公司、鸿泰公司均不服一审判决，恒兴达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判恒兴达公司应支付鸿泰公司剩余工程款为437857.24元及恒兴达公司应退还的质量保修金为72785.45元。鸿泰公司上诉请求：依法改判恒兴达公司和唐人纺公司支付鸿泰公司工程款1229947.23元及利息、并赔偿停工损失60000元。二审法院认定事实和一审一致。二审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：恒兴达公司主张扣减工程款及变更质量保修金退还金额是否应予支持；恒兴达公司是否应承担逾期付款利息及鉴定费。日升公司作出的造价鉴定意见书，依据的鉴定资料，包括合同、签证单、竣工图纸等经双方质证认可，鉴定机构据此根据合同约定的结算方式作出的造价意见书，能够作为工程造价的认定依据。鉴定意见中将恒兴达公司提出的扣减部分列入不可确定造价中，恒兴达公司称该部分工程系其另行承包给他人完成，并已支付了相关费用，但未提交充分证据证明，故其主张扣减工程款和改判退还质量保修金的理由不能成立。此外，案涉工程于2014年1月交付，一审判决恒兴达公司从2014年2月1日起按约定的年利率20%支付欠付工程款利息符合法律规定，对恒兴达公司不支付逾期利息的理由不予支持。鸿泰公司作为鉴定申请人向鉴定机构支付的鉴定费属于诉讼费用的范畴，一审判决根据鸿泰公司胜诉情况决定诉讼费用的负担符合法律规定，对恒兴达公司该项上诉请求亦不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6906元，由恒兴达公司负担。再审中，恒兴达公司提交了五组证据材料，鸿泰公司均有异议，其中签证单差异表系当事人陈述，鸿泰公司异议成立，不予认定，对其他证据，因恒兴达公司提交了证据原件核对，本院对其真实性予以认定；鸿泰公司提交了签证单两张，因恒兴达公司未签章确认，不予认定。本院再审查明，《承包施工合同》第一条第三款约定，承包范围为厂房、综合楼、门卫、围墙设计施工图纸和图纸会审纪要的土建、装饰和安装工程，其中厂房生产区与办公区的防火墙、地面及明沟散水、综合楼成品水箱和空调格栅及排水、综合楼屋面30厚的聚苯板等均未包含在包干价内。《施工承包合同》载明厂房面积为2080㎡，但厂房竣工图显示厂房实际面积为2119.2㎡。住宅楼、厂房、门卫室《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》均显示，分部工程符合标准及设计要求，综合验收结论为合格，唐人纺公司在记录上盖章，周乾初签字同意验收。厂房及住宅《工程竣工报告》载明，设计文件和合同约定项目完成情况为已完成，工程变更项目增减无，工程分包无，唐人纺公司在报告上盖章，周乾初签字同意验收。此外，8号签证单涉及桩顶以上正负零以下基础工程，包括厂房正负零以下基础梁、桩帽、基础梁上砖砌体找平至正负零工程，该签证单由唐人纺公司盖章、周乾初签字确认。26、27、31号签证单上唐人纺公司公章与前述《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》和《工程竣工报告》上的公章一致。再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：1、鸿泰公司是否完成全部合同义务；2、鉴定意见是否多计算工程款；3、剩余工程款利息问题；4、质量保修金的返还问题。分析如下：第一、关于鸿泰公司是否完成全部合同义务的问题恒兴达公司主张鸿泰公司未完成合同义务部分包括地面、楼梯、门窗等装饰工程、厂房罗马柱造型、天棚粉水泥、瓦屋面钢筋网片+薄膜、上人屋面聚苯乙烯保温板，合计工程价款达到26万余元，鸿泰公司主张厂房罗马柱造型已经变更，而其他工程不属于合同约定施工范围。本院认为，《施工承包合同》第一条第三款约定，承包范围为厂房、综合楼、门卫、围墙设计施工图纸和图纸会审纪要的土建、装饰和安装工程，其中厂房生产区与办公区的防火墙、地面及明沟散水、综合楼成品水箱和空调格栅及排水、综合楼屋面30厚的聚苯板等均未包含在包干价内。该条款对工程承包范围的约定采用了一般规定加除外条款的形式，厂房地面和上人屋面聚苯乙烯保温板已经由除外条款确定，不属鸿泰公司包干范围。而其他地面、楼梯、门窗等装饰工程、天棚粉刷水泥、瓦屋面钢筋网片+薄膜，没有证据显示系设计施工图纸和图纸会审纪要确定的土建、装饰和安装工程。此外，住宅楼、厂房、门卫室工程质量竣工验收记录和《工程竣工报告》显示，分部工程均符合标准和设计要求，综合验收结论为合格，设计文件和合同约定项目已完成，恒兴达公司已签章确认，现又声称罗马柱造型和其他诸多工程内容尚未完工，本院不予支持。综上，对恒兴达公司的该项主张不予支持。第二、关于鉴定意见是否多计算工程款的问题恒兴达公司主张鉴定意见多计算工程款17万余元，具体包括厂房多计算面积21.75㎡，26、27、31号签证单所涉工程价款、厂房正负零以下基础梁以及日光灯的价款。关于厂房面积问题，《施工承包合同》确定厂房面积为2080㎡，但厂房竣工图显示厂房实际面积为2119.2㎡，鉴定意见以厂房竣工图确定的面积计算并无不妥，恒兴达公司该项主张没有事实依据，不予支持。关于26、27、31号签证单的问题，该三张签证单均有唐人纺公司的盖章，该公章与工程质量竣工验收记录和《工程竣工报告》上的公章一致，恒兴达公司否认该公章的真实性无事实依据，不予支持。关于厂房正负零以下基础梁的问题，《施工承包合同》对厂房正负零以上和厂房桩基础包干价格均进行了约定，厂房正负零以下基础梁位于厂房桩基础以上正负零以下，合同对此未予约定。对合同未包含的工程量，双方另行以签证单形式予以确定。厂房正负零以下基础梁系8号签证单所涉部分工程，8号签证单由周乾初签字，唐人纺公司盖章确认，现恒兴达公司否认该部分工程价款与事实相悖，不予支持。另，厂房桩基础不同于厂房基础，恒兴达公司主张厂房桩基础工程款及于整个厂房基础与事实不符，不予支持。关于工厂日光灯的问题，恒兴达公司认为该灯价格超出市场价1000元，但未提交充分证据予以证明，对其该项主张不予支持。综上，恒兴达公司认为鉴定意见多计算工程价款无事实依据，不予支持。第三、关于未付工程款利息问题关于未付工程款利息问题，《承包施工合同》第九条约定，按工程进度支付工程款，竣工验收合格结算时，工程款付至工程总造价的97%，预留3%作为质量保修金。案涉工程于2013年11月20日竣工验收合格，鸿泰公司于2014年1月18日形成结算书，后双方就结算问题产生纠纷，工程总价款迟迟未能确定，故“竣工验收合格结算时”难以确定。因案涉工程于2014年1月交付，原审判决将建设工程实际交付之日确定为应付款时间，并据此确定利息起算时间为2014年2月1日有法律依据，依法应予维持。关于利息标准20%，为当事人合同中约定标准，恒兴达公司声称过高无法律依据，不予支持。此外，在合同没有约定的情形下，承包人提供发票并非建设工程施工合同的主合同义务，而应视为附随义务，发包人不能以承包人未提供发票为由拒绝支付价款，故对恒兴达公司不支付逾期付款利息的主张不予支持。第四、关于质量保修金的返还问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。《承包施工合同》第九条约定，保修期自竣工验收之日起，乙方按本工程合同造价的3%预留质量保修金。保修期内，如无质量问题，由甲方第一年返还质量保修金的1%给乙方，第二年返还保修金的1%给乙方，第5年结清保修金余款。案涉工程竣工验收之日为2013年11月20日，至原审判决时5年保修期尚未届满，故原审判决恒兴达公司返还部分质量保修金并无不妥，应当予以维持。恒兴达公司认为不应返还质量保修金无事实依据，不予支持。此外，恒兴达公司于2015年5月27日委托律师赵星为其诉讼代理人，律师事务所所函时间在后不影响授权委托书的效力，授权委托书并无效力瑕疵，对恒兴达公司否认其律师代理法律效力的主张不予支持。恒兴达公司还主张鸿泰公司非法转包案涉工程，《承包施工合同》无效，但未提交充分证据证明，不予支持。另外，有关鉴定费负担问题原审判决已阐释清楚，鸿泰公司提出的桩基础工程量、案外人借支以及恒兴达公司报建手续不到位导致损失等问题不属本案再审审理范围，此处均不赘。综上所述，申请人的再审请求不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：维持本院（2017）湘02民终1678号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 周小军审 判 员 陈 红审 判 员 刘卫国二〇一九年六月二十四日法官助理 邹梅元书 记 员 沈兆桓