广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2362号 上诉人（原审原告）:甘秋美，女，1966年5月21日出生，壮族，住广西武鸣县。 委托诉讼代理人：夏明超，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。 委托诉讼代理人：陈锋，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）:南宁市青秀区环境卫生管理站，住所地：南宁市保爱路**。 法定代表人：黄捷，站长。 委托诉讼代理人：满文勇，广西思贝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁少露，广西思贝律师事务所实习律师。 上诉人甘秋美因与被上诉人南宁市青秀区环境卫生管理站（以下简称青秀环卫站）经济补偿金纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘秋美上诉请求：一、依法改判青秀环卫站支付甘秋美自2008年1月1日至2016年8月31日劳动期间违法解除劳动关系的赔偿金24768元。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：青秀环卫站应支付违法终止劳动合同的赔偿金。首先，被上诉人在其出具的《终止劳动合同通知书》等材料中均自认终止的是劳动关系，理由均是“已达到法定退休年龄”，而劳动合同法规定的法定事由没有该理由。其次，劳动合同法是人大常委会制定的法律，是上位法，劳动合同法实施条例是国务院制定的行政法规，是下位法，故应优先适用劳动合同法。再次，劳动合同法第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止；（六）法律、行政法规规定的其他情形”，四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，故应当认定被上诉人以达到法定退休年龄为由终止劳动合同符合上述应当支付经济补偿的情形，一审判决适用法律错误。另外，劳动法未对劳动者的年龄上限作强制性规定，而法律赋予劳动者人人权利平等的原则。劳动合同终止，并不必然导致劳动关系终止，本案中，被上诉人是在达到法定退休年龄后与上诉人终止劳动关系，劳动关系延续期间，无论是劳动合同不签、续签、改签，都受劳动法保护。最后，劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。被上诉人未通知工会，程序违法，依法应当支付赔偿金。 青秀环卫站辩称，驳回上诉，维持原判。 甘秋美向一审法院起诉请求：一、确认双方自2005年8月1日至2016年9月1日存在劳动关系；二、青秀环卫站支付甘秋美自2008年1月1日至2016年9月1日劳动期间违法解除劳动关系的赔偿金24768元；三、青秀环卫站支付2015年8月1日至2015年12月31日期间应休未休年休假工资380元;四、诉讼费由青秀环卫站承担。 一审法院认定事实：2005年8月1日，甘秋美到青秀环卫站处从事保洁员工作。2013年1月5日，甘秋美与青秀环卫站签订自2013年1月1日起的无固定期限劳动合同。2016年7月22日，青秀环卫站向甘秋美出具《终止劳动合同通知书》，通知甘秋美因其达到法定退休年龄，决定从2016年9月1日起终止劳动合同，请甘秋美于2016年8月31日前到青秀环卫站处办理终止劳动合同手续。甘秋美于2016年7月26日收到该通知书。2016年8月31日，青秀环卫站作出《关于与甘秋美同志终止劳动关系的决定》，以甘秋美达到法定退休年龄为由，决定从2016年8月31日起与甘秋美终止劳动合同关系。 2017年6月8日，甘秋美为申请人，以本案青秀环卫站为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认双方自2005年8月1日至2016年9月1日存在劳动关系；2、被申请人支付2005年8月1日至2007年12月31日期间终止劳动合同经济补偿金6880元及支付经济补偿金数额50%额外经济补偿金3440元；3、被申请人支付2008年1月1日至2016年9月1日期间违法终止劳动合同的赔偿金24768元。2017年12月13日，该委作出南劳人仲裁字〔2017〕第2325号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认申请人甘秋美与被申请人南宁市青秀区环境卫生管理站自2005年8月1日至2016年5月21日存在劳动关系；二、被申请人南宁市青秀区环境卫生管理站支付申请人甘秋美2015年未休年休假285元；三、对申请人甘秋美的其他仲裁请求，不予支持。甘秋美不服仲裁裁决，遂诉至该院。 另查明，甘秋美于2016年5月21日年满50周岁，青秀环卫站为甘秋美缴纳了2005年10月至2016年8月期间的社会保险费。2015年甘秋美的平均工资为3098元；甘秋美主张其2015年应休年假5天，已休4天余1天未休；青秀环卫站则主张已查不到甘秋美是否休过年假。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定“法律、行政法规规定的其他情形”是导致劳动合同终止的情形之一。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》属于行政法规，其第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”青秀环卫站以甘秋美达到法定退休年龄为由，决定从2016年8月31日起与甘秋美带终止双方签订的无固定期限劳动合同，符合上述法律法规的规定，故应认定系因甘秋美达到法定退休年龄，青秀环卫站作出终止劳动合同的决定，导致双方的劳动关系于2016年8月31日依法终止。甘秋美于2005年8月1日到青秀环卫站处工作，甘秋美请求确认与青秀环卫站自2005年8月1日至2016年8月31日期间存在劳动关系，应予以支持，请求确认2016年9月1日与青秀环卫站存在劳动关系，应不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了应支付经济补偿金的情形，其中第四十四条第（六）项规定的终止情形不属于应支付经济补偿金的情形；青秀环卫站因甘秋美达到法定退休年龄终止双方签订的无固定期限劳动合同，该终止情形符合法律法规规定，不属于青秀环卫站违法解除劳动合同。综上，甘秋美要求青秀环卫站支付2008年1月1日至2016年9月1日期间违法终止劳动合同的赔偿金，没有事实和法律依据，应不予支持。甘秋美在仲裁阶段主张青秀环卫站支付2005年8月1日至2007年12月31日期间终止劳动合同经济补偿金6880元及支付经济补偿金数额50%额外经济补偿金3440元，仲裁裁决未予支持，甘秋美在本案本诉中未提出相应诉讼请求，视为其认可该裁决结果，应予以确认。 青秀环卫站与甘秋美双方对2015年度甘秋美的年休假情况存在争议，青秀环卫站作为用人单位对此负有举证责任，其未举证证实，故本院对甘秋美关于其2015年度年休假已休4天余1天未休的主张予以采信，青秀环卫站已支付甘秋美正常工作时间的工资，其还应向甘秋美支付未休年休假工资285元（3098元/月÷21.75天×1天×200%） 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：一、确认甘秋美与青秀环卫站自2005年8月1日至2016年8月31日期间存在劳动关系；二、被告南宁市青秀区环境卫生管理站支付被告甘秋美2015年未休年休假工资285元；三、驳回甘秋美的其他诉讼请求。案件受理费10元，由甘秋美承担。 本案争议焦点是：上诉人主张被上诉人应支付违法终止劳动合同经济赔偿金是否有事实及法律依据。 本院经审理查明：上诉人一审主张其解除劳动合同前十二个月的月平均工资为2752元/月，被上诉人只是主张根据劳动合同的约定，工资标准不低于南宁市最低工资标准，但并未提供相关证据。被上诉人已为上诉人依法缴纳社会保险费至双方劳动关系终止时，且被上诉人在终止双方劳动合同后已向南宁市社会保险事业局发出南宁市失业人员介绍信协助办理失业保险金申领手续，上诉人已领取失业保险金。 本院认为，双方对一审判决第一项、第二项均无异议，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”故一审法院认定上诉人与被上诉人签订的无固定期限劳动合同因上诉人达到法定退休年龄终止依法有据，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”根据一审查明的事实，上诉人达到法定退休年龄后继续为被上诉人提供劳动，被上诉人未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，被上诉人作出终止劳动关系的决定符合上述司法解释规定，应属依法终止劳动关系。故上诉人主张被上诉人开除其没有劳动合同法依据，且未通知工会，属于违法解除于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”根据上诉人的劳动仲裁请求、诉请、相关陈述及二审查明的事实，被上诉人不存在拖欠上诉人相关劳动报酬的情形，且已为上诉人依法缴纳社会保险费至双方劳动关系终止时，并依法协助上诉人办理了失业保险金申领手续，上诉人业已领取失业保险金，被上诉人已依法履行终止劳动关系的附随义务，故本案视为双方协商一致终止劳动关系更为符合本案客观实际。此外，对劳动关系解除或终止的原因，应由人民法院根据查明的事实依法认定，因上诉人主张的违法解除劳动合同经济赔偿金的计算标准为经济补偿金数额的两倍，即已涵盖经济补偿金数额部分，故本院根据前述认定的本案劳动关系终止的原因，认定被上诉人应支付上诉人终止劳动关系经济补偿金，对上诉人主张的违法终止劳动合同经济赔偿金请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”对于终止劳动关系前十二个月的月平均工资，上诉人主张为2752元，被上诉人只是表示不低于南宁市最低工资标准，但并未提供相关证据证明，因劳动报酬应由用人单位承担举证责任，故被上诉人应承担举证不能的不利后果，对上诉人主张的工资标准，本院予以采纳。根据一审及二审查明的事实，上诉人在被上诉人处的劳动关系存续期间为2005年8月1日至2016年8月31日，工作年限为11年零1个月，因上诉人二审请求被上诉人支付的是2008年1月1日至2016年9月1日期间违法解除劳动合同的经济赔偿金，属于其处分自己的诉讼权利，故被上诉人应支付上诉人终止劳动关系经济补偿金24768元（2752元/月×9个月）。 另，鉴于上诉人对本案劳动仲裁未予支持的仲裁请求项未在本案一审提出相应诉讼请求，故一审法院予以确认正确，本院亦予以确认。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分支持；一审判决认定事实基本清楚，但对经济补偿金的认定欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初719号民事判决第一、二项； 二、撤销南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初719号民事判决第三项； 三、南宁市青秀区环境卫生管理站支付甘秋美终止劳动关系经济补偿金24768元。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元（甘秋美已预交），均由南宁市青秀区环境卫生管理站负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  罗建燕 审判员  余 健 审判员  李 帮 审判员  罗 晖 二〇一九年六月十二日 书记员  杨彩英