江西省吉安市吉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0802民初1613号 原告（被告）：周光华，男，汉族，原住江西省吉安市青原区河东街道，现住江西省吉安市青原区。 委托诉讼代理人：孙秋萍，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。 被告（原告）：吉安市建业工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区迎宾大道**，统一社会信用代码913608001619314206。 法定代表人：邓五桂，董事长。 委托诉讼代理人：罗敏，江西共创律师事务所律师。 原告周光华与被告吉安市建业工程有限公司（以下简称建业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭审理。原告周光华及其委托诉讼代理人孙秋萍，被告建业公司的委托诉讼代理人罗敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告周光华向本院提出诉讼请求：1、撤销吉劳人仲案字[2018]第120号仲裁裁决第二、三项，改判支持原告周光华的仲裁申请请求（被告建业公司赔偿原告周光华工伤损失481924.98元）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：劳动仲裁部门根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（一）》第十四条的规定，酌定原告每月工资4263元错误，该条的目的在于明确相关统计数据的年度差适用问题，原告的工资由被告以现金形式发放，工资发放证据在被告处，仲裁部门不依原告申请调取工资证据违法，在被告不举证的情况下，从有利于劳动者利益角度出发，应认定原告每天工资为175元。根据原告提供的刘某、张某证言，被告提供的工资结算资料系手写，无原告签字，不应采信。住院伙食补助和食宿费取决于实际就医所在地消费标准，原告周光华住院伙食补助应为50元／天，850元的食宿主张应该支持。原告周光华为五级伤残，结合《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告周光华的停工留薪期应认定为12个月。劳动能力鉴定无护理费、康复费鉴定项目，原告周光华提交的人身损害司法鉴定结论符合法定程序，应予采信。原告周光华提交的司法鉴定意见书表明原告的护理期为4个月，仲裁部门认定原告周光华护理时间为9天没有事实依据。鉴定结论认定原告的康复费用为6000元，原告周光华多次到广东复查和治疗，该康复费用应予支持。鉴定费1200元系确定原告周光华损失所必须的费用，应由被告建业公司承担。根据辅助器具鉴定结论，原告周光华应配备400C4辅助器具，该光学助视器每三年的费用为500元，依据74周岁的人均寿命计算，被告建业公司应支付原告周光华辅助器具费3666.67元，原告周光华主张的1895元眼镜费合理，应予支持。 被告建业公司辩称，原、被告之间没有劳动关系，原告周光华将内、外墙粉刷业务全部以包工方式承包给罗某，原告到工地做事，没有得到被告准许，原告周光华系罗某雇请的工人，原告周光华、证人均不是被告建业公司职工，原、被告之间不存在劳动关系，被告建业公司无需承担工伤赔偿责任，被告建业公司不应赔偿原告的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。仲裁部门认定的工资标准错误，事故发生在2017年，在岗职工平均工资应适用2016年标准，建筑行业工资标准为3000多元／月，即使如原告周光华主张180元／天，也只能计算21.75天，应为3800多元／月，根据被告建业公司提交的罗某证言、工资表，原告周光华的工资应按170元/天计算21.75天，相应的，本案的其他相关赔偿也应以此为计算标准。本案是工伤赔偿，原告周光华主张的伙食补助费、食宿费、护理费、康复费、辅助器具费、鉴定费系人身损害赔偿项目，在工伤赔偿中不应支持，伙食补助费应为10元/天，有伙食补助费就不应有食宿费，食宿费是重复计算不应支持。停工留薪期法定不超过12个月，原告周光华五级伤残按照法律规定应为6个月。据此，建业公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间不存在劳动关系；2、原告建业公司不需要赔偿被告的所有损失；3、诉讼费由被告周光华承担。 针对原告建业公司的诉讼请求，被告周光华辩称，工伤认定申请由原告建业公司提出，《认定工伤决定书》已确认原、被告存在劳动关系。罗某系个人，不具备用工资质，原告建业公司将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，罗某聘请周光华从事承包业务，原告周光华因工受伤，工伤保险责任应依法由用工单位建业公司承担。周光华的各项诉讼请求合法有据。要求依法驳回原告建业公司的诉讼请求。 本院经审理查明事实如下：被告建业公司承包江西省吉安市青原区理想城楼盘工程，并将内外墙粉刷业务转包给案外人罗某，2017年7月，罗某雇请原告周光华从事泥工外墙粉刷工作。2017年10月23日14时30分许，原告周光华在理想城25幢楼外墙施工作业时，被反弹回来的水泥钉弹到其右眼，后被送往青原区人民医院、江西省人民医院治疗。原告周光华于2017年11月1日出院，住院期间的全部医疗费已由被告结清，罗某派人对原告进行了护理。出院诊断为，原告周光华右眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿、眼内炎、外伤性白内障、虹膜离断。出院后，原告周光华由家人陪同6次至广州中山大学附属眼科医院门诊治疗，6次就医住宿4天（2017年11月15日、16日，2018年1月17日，2018年10月25日），产生的医疗费用为5442.58元，交通费为5693元。2017年12月22日，吉安市人力资源和社会保障局认定原告周光华受到的事故伤害为工伤。2018年8月30日，吉安市劳动能力鉴定委员认定原告为五级伤残。经再次鉴定，2018年10月22日，江西省劳动能力鉴定委员认定原告周光华伤残等级为五级。2019年4月26日，经吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定，确定原告配置赣人社发[2017]43号编号为（400C4）的辅助器具，根据该文件所附《江西省》，400C4为光学助视器，适用于低视力者，最高支付限额为500元，最低使用年限为3年。因就工伤赔偿协商不成，原告周光华向吉安市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁（以下简称市劳动仲裁委），要求裁决被告建业公司支付原告周光华：1.医疗费5442.58元。2.辅助器具费1895元。3.康复费6000元。4.伙食补助费450元。5.交通费5693元。6.食宿费850元。7.停工留薪工资64800元。8.护理费17594.4元。9.一次性伤残补助金97200元。10.一次性医疗补助金108000元。11.一次性伤残就业补助金172800元。12.鉴定费1200元。13.解除双方的劳动关系。被告建业公司在仲裁阶段未答辩。市劳动仲裁委于2019年3月12日做出裁决：1.确认原、被告于2018年4月23日解除劳动关系。2.被告建业公司支付原告周光华医疗费5442.58元、住院伙食补助费135元、交通费5693元、食宿费800元、停工留薪期工资25578元、住院期间护理费1234.8元、一次性伤残补助金76734元、一次性工伤医疗补助金85260元、一次性伤残就业补助金136416元，共计337293.38元。原、被告收到仲裁裁决后，均不服，在法定期限内起诉至法院。 另查明，原告周光华的工资按日计算，原告周光华在庭审中陈述其2016年工资收入为170元／天，2017年为175元／天。原告周光华在事故工地做事的工资由罗某以现金形式发放，且罗某发放时以手写形式登记。原告周光华出院后未再回被告建业公司做事。被告建业公司未为原告办理工伤保险手续。江西省吉安市2016年、2017年度职工基本养老保险适用的在岗职工月平均工资分别为3908元、4263元。 庭审质证中，原、被告有异议的证据为原告周光华提交的人身损害司法鉴定结论和鉴定费发票、被告建业公司提交的工资发放记录以及刘某、罗某、张某的证言。原告提交的鉴定结论采用人身损害标准而非工伤标准做出，不符合工伤认定程序，故对原告提交的鉴定结论及鉴定费发票不予采信。证人刘某关于自己每日工资为170元、原告7、8月份到工地做事、不清楚原告具体工资、工资以现金形式发放、老板在发放记录上打勾的陈述能与证人罗某的陈述，及工资发放记录印证，故对证人刘某、罗某的证言，工资发放记录予以采信。证人张某与原告周光华系夫妻，且其陈述与前述证据矛盾，对其证言不予采信。原、被告对于各自提供的其他证据的真实性无异议，且证据能相互印证前述案件事实，故本院依法采信原、被告提交的其他证据的真实性。 因此，以上事实，由经庭审质证，本院依法审核确认的以下证据予以印证：1.原告身份证复印件。2.被告企业登记信息。3.吉安市人力资源和社会保障局出具的吉人社伤认字[2017]第370号《认定工伤决定书》原件，4.出院记录、疾病证明书复印件。5.中山大学附属眼科医院治疗票据原件、吉安康明医院门诊发票复印件。6.吉安市劳动能力鉴定委员会出具的吉劳鉴字（2018）第8-89号、吉劳鉴字（2019）第4-87号《初次鉴定结论书》原件。7.江西省劳动能力鉴定委员会出具的赣劳鉴再[2018]460号《再次鉴定结论通知书》8.交通费票据原件。9.被告建业公司提交的手写工资发放记录复印件。10.市劳动仲裁委吉劳人仲案字[2018]第120号《仲裁裁决书》。11.证人刘某、罗某的部分证言以及原、被告相应陈述。 本院认为，原告周光华要求撤销仲裁裁决，撤销仲裁裁决系上级法院的审理权限，本院依法只能根据原告周光华诉讼请求审查原仲裁裁决的合法性，故对原告周光华要求撤销仲裁裁决的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。被告建业公司的诉讼请求虽未经仲裁前置程序，属于在诉讼中增加的诉讼请求，但因其诉讼请求涉及被告建业公司是否要承担赔偿责任，与本案劳动争议具有不可分性，故依法合并进行审理。本案争议焦点主要为，一、原、被告是否成立劳动关系、被告建业公司是否要承担工伤赔偿责任？二、原告周光华主张的工伤赔偿损失哪些应予以支持？原告周光华工资标准、停工留薪期应如何认定？关于焦点一，本案被告建业公司并未聘请原告周光华，与原告周光华也未形成管理关系，未向原告周光华支付劳动报酬，指示原告周光华劳动，支付劳动报酬的主体为案外人罗某，原、被告之间不具备成立劳动关系的条件。一般工伤认定以存在劳动关系为前提，但《劳动和社会保障部》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院》第三条第一款第（四）项亦规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。原告周光华在工作时间、工作场所因工受伤，行政部门已确认原告周光华系工伤。因此，原、被告之间虽无劳动关系，但根据前述规定，未为原告周光华缴纳工伤保险的被告建业公司应替代不具备用工资格的主体承担工伤赔偿责任。关于焦点二，原告周光华住院期间已由案外人派专人护理，住院期间不存在护理损失。在停工留薪期内需要护理的，根据《国务院》第三十四条、《江西省办法》第二十条的规定，应经劳动能力鉴定委员会鉴定，经收治机构出具证明，由单位派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。原告周光华在停工留薪期内未按前述程序主张护理，故对原告周光华非依工伤赔偿主张的护理费不应支持。原告周光华依据人身损害标准做出的鉴定结论主张6000元康复费不符合工伤赔偿程序，况且本院支持的医疗费中有部分为伤残认定后的康复治疗费，故对原告周光华主张的康复费不予支持。根据《江西省实施办法》第八条第一款的规定，医疗费、交通食宿费属于工伤赔偿项目，对被告建业公司关于前述项目不属于工伤赔偿的辩解不予采纳。原告周光华提供的到外地治疗证据在时间上能与交通费证据印证，且均为原告周光华治疗所需费用，原告由1人陪同到外地就医符合常理，故本院依法确认仲裁机构认定的医疗费和交通费。原告周光华为五级伤残，且经劳动部门认定需要配备辅助器具，结合原告周光华年龄、配置器具的费用、使用年限，原告周光华主张的1895元器具费未超出法定标准，原告周光华主张的辅助器具费1895元应予支持。依照江西省及吉安市伙食、住宿工伤赔偿规定，原告周光华在本地住院伙食补助标准应为10元／天，到外地就医的住宿标准为每人100元／天，伙食补助标准为每人15元／天，外地就医只能支持往返日食宿、交通费，并以5日为限。原告周光华主张的外地就医食宿费未超出前述标准，应予支持。根据《国务院》第三十六条及《江西省实施办法》第二十二条的规定，原告周光华已认定为工伤，伤残等级为五级，被告建业公司应依法向原告周光华支付一次性伤残补助金（18个月本人工资）、一次性工伤医疗补助金（20个月本人工资）和一次性伤残就业补助金（32个月本人工资）。对于被告建业公司无需承担前述三项补助金的辩解不予采纳。关于原告周光华的工资以及停工留薪期。原告周光华主张在理想城工地每天的劳动报酬为175元，仅有原告夫妻陈述说明，而被告建业公司主张原告每天报酬为170元有证人证言、工资表印证，故本院确认原告周光华在被告建业公司工地做事每天报酬为170元。但目前证据只能说明原告周光华2017年7至9月的工资标准，对于原告周光华之前的工资收入情况仅有原告陈述说明，也就是说，目前未有证据证明原告周光华受伤前12个月的工资情况。根据《国务院》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因此原告周光华的工资由本院依法参照2016年10月至2017年9月江西省吉安市职工基本养老保险适用的在岗职工月平均工资作为原告周光华工资标准，即原告周光华工资为（3908元／月×3个月＋4263元／月×9个月）÷12个月＝4174.25元。按照《江西省》和《江西省》的规定，眼撕裂伤和破裂，并伴有眼内组织脱出或缺失的停工留薪期为12个月，结膜和角膜擦伤（深度）的停工留薪期为1个月，原告右眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿、虹膜离断，仲裁机构酌定为6个月符合规定，原告要求计算12个月停工留薪期超出了其伤情，本院确认原告停工留薪期为6个月。综上，依法支持原告建业公司要求确认原不存在劳动关系的诉讼请求，但被告建业公司作为法定用工主体仍应向原告周光华承担工伤赔偿责任。被告建业公司应赔偿原告周光华下列损失：1.医疗费5442.58元。2.交通费5693元。3.辅助器具费1895元。4.住院伙食补助10元／天×9天＝90元。5.外地就医食宿费850元。6.停工留薪期工资为4174.25元×6个月＝25045.5元。7.一次性伤残补助金4174.25元×18个月＝75136.5元。8.一次性工伤医疗补助金4174.25元×20个月＝83485元。9.一次性伤残就业补助金4174.25元×32个月＝133576元。共计331213.58元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《国务院》第十四条第一款第（一）项、第三十条至第三十四条、第三十六条第一款第（一）、第二款、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《江西省实施办法》（省政府令第204号）第八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条第一、二款，《最高人民法院》（法释[2014]9号）第三条第一款第（四）项，《最高人民法院》（法释[2001]14号）第六条，《最高人民法院》（法释[2006]6号）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款，《国务院》第二十九条之规定，判决如下: 一、确认原告周光华与被告吉安市建业工程有限公司不存在劳动关系； 二、被告吉安市建业工程有限公司赔偿原告周光华331213.58元，限在判决生效之日起15日内付清； 三、驳回原告周光华的其他诉讼请求； 四、驳回原告吉安市建业工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告周光华和被告吉安市建业工程有限公司各半承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 判决生效后，负有义务的当事人不自动履行义务，享有权利的当事人可在上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  王婉冰 二〇一九年六月十七日 书记员  黄 琳 附：1.相关主要法律条文 《国务院》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 2.参照适用的规定 《江西省》（赣人社发[2017]43号）第二条、第四条、第七条；《江西省》；《江西省人力资源和社会保障厅》（赣人社发[2012]45号）第五条、第九条；《江西省》第二条；《江西省社会保险中心》（赣人社发字[2011]530号）第二条；《吉安市》第四条、第五条。