福建省连城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0825民初931号 原告：福建茗匠竹艺科技有限公司，住所地福建省连城县工业园区F4-5、F4-2（2），统一社会信用代码91350825687520802W。 法定代表人：罗道进，职务：行政经理。 委托诉讼代理人：范上勤，福建至信律师事务所律师。 被告：吴振长，男，汉族，1960年6月11日生，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：罗家隆，连城中心法律服务所法律工作者。 原告福建茗匠竹艺科技有限公司（以下简称茗匠公司）与被告吴振长劳动争议一案，本院于2018年8月28日作出（2018）闽0825民初2080号民事判决书后，原告茗匠公司不服一审判决，向龙岩市中级人民法院提起上诉，2018年12月6日，龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08民终2016号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院另组合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告茗匠公司的委托诉讼代理人范上勤、被告吴振长及其委托诉讼代理人罗家隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 茗匠公司向本院提出诉讼请求：1.依法撤销连劳仲案【2018】13号仲裁裁决书；2.判令本案诉讼费由吴振长承担。事实与理由：一、吴振长虽与茗匠公司签订了劳动合同，但其一直未履行该劳动合同。合同第二条约定了从事的工作岗位内容，为锅炉、碳化、粗选、精刨、精选、刷胶、热压、裁板、砂光、洗形、钻孔、组装、打磨、喷漆、包装、生产管理的岗位工种；第三条约定了按企业计划、生产部所下达的工作数量，并达到企业或客户所要求的质量标准；第四条约定了计时的工时制度。吴振长没有按合同约定到岗位上班，茗匠公司职员都需要打卡上下班计时，吴振长也从未打卡上过班从事合同约定的计时工种，更没有接受过茗匠公司计划部、生产部下达的生产数量任务。在仲裁庭审中吴振长也自己表述从一开始至今都是每月领1000元，在本劳动合同签订之前，就一直都是领取1000元劳务费且从来没有变过，与合同金额不相符，吴振长从来就未履行过该合同，茗匠公司不存在违法解除劳动合同问题。二、吴振长、江爱云夫妇与茗匠公司是口头约定承包小卖部合同关系。承包小卖部的约定内容包括了为茗匠公司提供打扫附近固定区域宿舍楼道、卫生间卫生的劳务，小卖部所处位置的门并非茗匠公司正常出入的大门，平时都是关上的边门，吴振长、江爱云夫妇居住在小卖部，茗匠公司需要开边门时才让吴振长夫妇按下安装在小卖部内的电控开关开门。吴振长不属于茗匠公司职员管理范围，固定区域的卫生也没有要求固定时间固定人员打扫，由吴振长自行组织安排，只要区域干净就可以了，茗匠公司为其发放劳务报酬，劳务报酬中也包含了小卖部应交的租金。吴振长从事的是在小卖部经营食品日用品、饮食用餐、摆麻将桌抽头子的生意，其收益盈亏都由吴振长自己负责，与茗匠公司无关。茗匠公司也提供了几年来其夫妇打扫宿舍客房卫生的劳务报酬，是按次计算，如按吴振长所述为茗匠公司职员负责宿舍卫生，则应听从茗匠公司的工作安排，不可能在打扫宿舍内客房卫生时还需按次另外支付劳务报酬，证明了吴振长不受茗匠公司工作安排、支配。三、吴振长与茗匠公司为对等的合同承包关系，不受茗匠公司规章制度约束。经证人证实茗匠公司职员均需打卡准时上下班，规章制度明确规定不得赌博、开火煮饭、穿拖鞋、打赤膊等。吴振长从无打卡上下班，在小卖部开火经营饮食用餐，在小卖部摆麻将桌设赌局抽头子（还被城关派出所抓过，茗匠公司也向仲裁庭申请向派出所及被抽头子当事人调查证明该事实），吴振长整天穿拖鞋夏天打赤膊，这些都是全厂都知道的事实，可以证明吴振长从不受茗匠公司规章制度约束。四、吴振长从事的劳务工作并非茗匠公司业务的组成部分。吴振长在劳务工作内容上，不是茗匠公司业务的组成部分，劳务过程由吴振长一方自己安排时间独立组织完成，无需单位他人配合，其负责完成劳务工作的人也不固定，有时由吴振长完成、有时由其老婆完成、有时由其安排自己家属完成。而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，必须由职员其本人完成，且需要单位其他人协调配合完成。五、茗匠公司不存在违法解除劳动合同的行为。吴振长承包小卖部后虽与被茗匠公司签过劳动合同，但从未履行签订劳动合同的内容，2018年3月份，茗匠公司通知吴振长应按所签订劳动合同内容约定到茗匠公司成品厂岗位上班，是茗匠公司要求吴振长要履行其已违约的劳动合同内容，不存在吴振长所言的解除劳动合同的行为。证人对该事实已作出证词，而吴振长未提供任何证据证明其主张，仲裁庭就予以采信。六、上述事实仲裁庭审证人己出庭作证并提交了部分证据材料，但仲裁庭却对证明的事实，未说明不予采纳的理由。茗匠公司也向仲裁庭提交了书面申请调查报告，请求对派出所及已离职的知情当事人进行上述事实的调查取证，仲裁庭也没有进行调查取证。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的应当承担不利后果。至于开始劳务关系的时间、地点及每月1000元劳务费的事实吴振长己当庭确认，证人当庭也对茗匠公司主张的相关事实出庭作证，也书面申请了仲裁庭调查取证，仲裁庭从来没有要求茗匠公司提供什么证据，就作出了茗匠公司不提供证据的认定违反相关程序。七、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部(2005)12号）的相关规定，吴振长无需遵守茗匠公司依法制定的各项劳动规章制度，不受茗匠公司的劳动管理，从事的劳动不是茗匠公司业务的组成部分，证人证言及向仲裁庭提供的相关证据也证明了相关事实，因此原吴振长是劳务关系不能认定为劳动关系。在庭审过程中，茗匠公司当庭将诉讼请求变更为1.确认吴振长与茗匠公司之间不存在劳动关系。2.确认茗匠公司方无需支付吴振长在职期间差额6960元。3.茗匠公司无需支付违法解除赔偿金1792元。4.茗匠公司无需支付吴振长失业保险金的损失。 吴振长辩称，一、连劳仲案(2018)13号《仲裁裁决书》认定事实清楚，证据充分。首先，有证据（合同）证明吴振长与茗匠公司构成了劳动关系，月工资为950元；茗匠公司在仲裁庭也当庭承认与吴振长存在劳动合同关系。原审起诉状第一条茗匠公司也承认双方签订了劳动合同。其次，茗匠公司在仲裁庭中申请出庭作证的证人当庭证实了吴振长的工作岗位是门卫（即大门值班人员）。再次，关于吴振长的劳动合同的起始时间，吴振长在仲裁庭中有过陈述（2011年6月起于2019年6月），茗匠公司未予以否认，且承认“被申请人从未解除与申请人的劳动合同关系”（庭审笔录第六页倒数第七行）。当被首席仲裁员提问时，茗匠公司回答：有签订劳动合同（庭审笔录第六页倒数第二行）。但未否认劳动合同的起始时间。加上茗匠公司未就仲裁裁决的第一项向龙岩市中院申请撤销，足以说明茗匠公司认可吴振长在仲裁庭上陈述的签订劳动合同的起始时间为2011年6月。另外，吴振长申请出庭作证的证人也当庭证实吴振长从2011年6月起至2014年在茗匠公司上班。最后，关于辞退吴振长的事实，有吴振长申请劳动仲裁的事实及茗匠公司在仲裁庭上的陈述，也足以证明。二、连劳仲案(2018)13号《仲裁裁决书》，裁决正确。该裁决书裁决中最低工资、失业保险金比例等标准，皆为现行法律、法规、规章中所确定的标准数额，裁决适当，准确无误。综上，请求法庭查明事实，依法驳回茗匠公司的诉请，维持原裁决。征对茗匠公司变更的诉讼请求，吴振长补充答辩认为，劳动仲裁书第一条是终极裁决，茗匠公司无权向连城县人民法院起诉。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：吴振长称其自2011年6月1日与茗匠公司建立劳动关系，岗位为厂部后门门卫，2014年6月30日劳动关系到期，2014年6月30日双方续订书面劳动合同一份，约定合同期限自2014年7月1日起至2019年6月30日止。吴振长以茗匠公司从未为其缴纳过失业保险、支付的工资低于最低工资、2018年3月5日茗匠公司无故辞退吴振长为由申请劳动仲裁。2018年6月29日，连城县劳动仲裁委员会作出了连劳仲案（2018）13号裁决书，茗匠公司不服裁决书，向本院提起诉讼，茗匠公司称其从未与吴振长建立过劳动关系，其只与吴振长发生过劳务关系。且吴振长也不是2011年6月1日起与茗匠公司发生劳务关系。 双方当事人对上述事实无争议，本院予以确认。 双方当事人争议的事实： 茗匠公司主张：茗匠公司虽于2014年6月30日与吴振长签订了劳动合同，但该劳动合同未履行。吴振长与其妻江爱云只承包了茗匠公司的小卖部，并为茗匠公司提供打扫小卖部附近固定区域及客房卫生的劳务，茗匠公司根据吴振长夫妻提供的劳务支付报酬，茗匠公司从未与吴振长建立过劳动关系。 吴振长主张其2011年6月1日起与茗匠公司建立劳动关系，岗位为厂部后门门卫。 茗匠公司否认吴振长系2011年6月进入茗匠公司，但茗匠公司未具体主张吴振长系何时进入茗匠公司。 对双方当事人的上述争议，本院认为，从茗匠公司提供的户名为吴振长的存折活期历史明细清单可以看出，2015年7月9日，吴振长的工资为1000元，从2015年8月至2018年2月，吴振长每月工资为1035元。从茗匠公司提供的2017年7月至2018年2月后勤人员工资表可以看出，吴振长每月的基本工资为1000元，工龄奖120元，满勤奖15元，应发数为1135元。因吴振长购买了一台冰柜用于存放矿泉水、饮料，并在值班室摆放了一张电动麻将桌收取打麻将者的费用，茗匠公司从2013年下半年开始每月从吴振长工资中扣100元的电费，从2015年开始吴振长每月实领1035元。从吴振长的工资构成可以看出，吴振长的工资有基本工资、工龄奖、满勤奖，这与茗匠公司所称双方于2014年6月30日签订了劳动合同未履行、双方从未建立过劳动关系相矛盾，应认定茗匠公司与吴振长建立劳动关系。吴振长称自2011年6月1日与茗匠公司签订劳动合同起进入茗匠公司工作，岗位为后门门卫，吴振长并申请证人赖某出庭作证，证人赖某当庭作审称，其于2007年开始在距茗匠公司约一百多米的振兴变电站当保安，吴振长在茗匠公司当保安后双方认识，吴振长系2011年8月左右开始在茗匠公司担任门卫。茗匠公司在2018年6月11日连城县劳动人事仲裁庭开庭时，对吴振长主张的上述事实即未否定，也未正面回答，在本院原审时茗匠公司否认2011年曾与吴振长签订过劳动合同，但茗匠公司未说明吴振长何时进入茗匠公司。对双方就吴振长何时进入茗匠公司的这一争议，本院认为，茗匠公司作为用人单位，掌握了当时的员工花名册、工资清册、考勤记录等证据，更有条件向本院证明双方的劳动关系起止时间及用工情况，但茗匠公司自仲裁起至诉讼阶段对吴振长何时进入茗匠公司始终采取消极回避的态度，即不作正面回答，也不提供该类证明，应当承担不利的法律后果。在吴振长提供了证据的情况下，应认定吴振长于2011年6月1日起与茗匠公司建立了劳动关系。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关精神，劳动者的工资（含试用期）不得低于用人单位所在地的最低工资标准，吴振长自2011年6月1日起进入茗匠公司工作，因茗匠公司在劳动仲裁时未提供吴振长的工资收入情况，导致仲裁时吴振长在职期间工资与最低保障工资之间的差额计算有误，本院予以变更。2015年7月至2017年6月连城县最低保障工资为1130元/月，2017年7月至2018年2月连城县最低保障工资为1280元/月，吴振长2015年7月工资1100元（扣100元电费后实领1000元），差额30元，吴振长2015年8月起至2018年2月止在茗匠公司工作每月工资1135元，从2017年7月起吴振长工资均低于连城县最低保障工资，茗匠公司应当向吴振长补发工资差额，吴振长的工资差额为,2015年7月的工资差额30元，2017年7月至2018年2月的工资差额（1280-1135）元×8个月=1160元，吴振长的工资总差额1190元。茗匠公司诉称，2018年3月5日公司要求吴振长换岗至生产车间，吴振长却拒不换岗并自行离职，但未向本院提供任何证据予以佐证，本院不予认可。茗匠公司未按《中华人民共和国劳动合同法》规定形式解除或终止劳动合同，茗匠公司的行为构成了单方解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，茗匠公司应当向吴振长支付赔偿金，吴振长在铭匠公司工作了6年9个月，工龄按7年计算，故茗匠公司支付吴振长赔偿金为1280元/月×7个月×2倍=17920元。连城县劳动争议仲裁委员的该项裁决符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条七第一款、第八十七条的规定，福建茗匠竹艺科技有限公司不服该项裁决，本院不予支持。《福建省失业保险条例》第三十二条规定，用人单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，用人单位应当按照本条例有关规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。福建茗匠竹艺科技有限公司未按规定为吴振长办理失业保险，致使吴振长无法享受失业保险待遇，故福建茗匠竹艺科技有限公司应承担赔偿责任。连城县劳动争议仲裁委员裁决福建茗匠竹艺科技有限公司支付吴振长失业保险金10752元，连城县劳动争议仲裁委员的该项裁决符合《福建省失业保险条例》第十九条、第二十条第（一）项规定，福建茗匠竹艺科技有限公司不服该项裁决，本院不予支持。为保护劳动者和用人单位的合法权益不受侵犯，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《福建省失业保险条例》第十九条、第二十条第（一）项、第三十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定，判决如下： 一、福建茗匠竹艺科技有限公司应自本判决生效之日起五日内支付吴振长在职期间工资与最低保障工资之间的工资差额1190元； 二、福建茗匠竹艺科技有限公司应自本判决生效之日起十五日内支付吴振长违法解除劳动关系赔偿金17920元； 三、福建茗匠竹艺科技有限公司应自本判决生效之日起十五日内支付吴振长因未交失业保险费的失业保险金损失10752元； 四、驳回福建茗匠竹艺科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由福建茗匠竹艺科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  谢海龙 人民陪审员  李贞煜 人民陪审员  李长财 二〇一九年六月十日 法官助理林惠 代理书记员  吴功生 附注法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 法信超链：国家法律1篇地方法规9篇案例31篇裁判151561篇期刊8篇 × 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国社会保险法》 第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。 《福建省失业保险条例》 第十九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间每满一年领取二个月失业保险金，最长期限为二十四个月。失业人员重新就业后，再次失业的，享受的失业保险待遇和期限重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业应领取而未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不超过二十四个月。 第二十条失业保险金自失业人员被解除或者终止劳动合同关系之日起计发，月发放标准如下： （一）累计缴费时间满一年不满十年的，按当地法定最低工资的百分之七十标准发放。 第三十二条用人单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，用人单位应当按照本条例有关规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。 对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第十四条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条，即“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。” -12-