河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终6142号上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司（原河南城建建设集团有限公司），住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。法定代表人：高玉春，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王庆军，河南上合律师事务所律师。委托诉讼代理人：常超敏，河南宇华大众律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：姚鸣，男，1966年6月3日出生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。委托诉讼代理人：申长江，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市润发经贸有限公司，住所地河南省新乡市洪门钢材市场C区东排3号。法定代表人：方家庆，执行董事。委托诉讼代理人：金铎，系该单位销售经理。委托诉讼代理人：陈勇，河南日诚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：和宾礼，男，1972年8月4日出生，汉族，住河南省获嘉县。被上诉人（原审第三人）：刘金祥，男，1962年9月7日出生，汉族，住河南省新郑市。上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称城建公司）、姚鸣因与被上诉人新乡市润发经贸有限公司（以下简称润发公司）、和宾礼、刘金祥债务转移合同纠纷一案，不服河南省红旗区人民法院（2018）豫0702民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城建公司委托诉讼代理人常超敏，上诉人姚鸣委托诉讼代理人申长江，被上诉人润发公司委托诉讼代理人金铎、陈勇到庭参加诉讼，被上诉人和宾礼、刘金祥经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人城建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回润发公司的诉请或将案件发回重审。2、本案一、二审案件受理费及其他费用均由润发公司、姚鸣、和宾礼、刘金祥承担。事实及理由：1、《还款协议书》上的印章既不是城建公司使用的也不是其加盖的，与城建公司中标合同上的章不一致，显然是伪造的，一审法院在无任何证据证明的情况下认定该印章是城建公司加盖明显错误。2、润发公司与姚鸣、和宾礼、刘金祥恶意串通签订的《还款协议书》应属无效。润发公司与姚鸣、和宾礼、刘金祥恶意串通虚构钢材款金额，损害城建公司利益。3、如果按照债务转移合同纠纷处理，债务的受让方应当是姚鸣，而不是城建公司。因为姚鸣在一审庭审认可《还款协议书》第二页是其本人签名，但没有加盖公章，若债务转移成立，偿还责任也应在姚鸣。4、城建公司两次付款160万，均是受姚鸣的委托进行的代付，不能据此认定是城建公司对《还款协议书》的履行。5、由于《还款协议书》印章系伪造，一审法院据此判令城建公司支付钢材款1773980元、利息及违约金35480元是错误的。该协议是伪造的，故任何条款对城建公司均不产生法律约束力。6、一审认定一笔60万元、一笔100万元用于先偿还利息后偿还本金没有法律依据。姚鸣委托支付的以上两笔款是按照和宾礼、刘金祥要求直接支付给润发公司的钢材款，当然属于支付钢材款本金，一审认定先偿还利息没有法律依据。7、一审程序违法，一审法院从未向城建公司释明应当对公章真伪进行鉴定，且城建公司已提供充分证据证明涉案公章不是城建公司公章。8、一审认定事实错误，适用法律必然错误。综上，撤销一审判决，驳回润发公司、姚鸣、和宾礼、刘金祥诉请或发回重审。上诉人姚鸣上诉请求：一审认定《还款协议书》有效及部分事实错误。事实及理由：1、《还款协议书》尚不生效，一审认定《还款协议书》有效，并确认欠付钢材款3192281元，没有事实和法律依据，该协议第一页被换掉，不是姚鸣签字时的第一页。第二页是本人签字，但公章是润发公司伪造的。润发公司没有按照协议的第十一条约定，将钢材接收单据，增值税专用发票、合格证等资料交给姚鸣，并终止润发公司与和宾礼、刘金祥的钢材供应合同。故《还款协议书》尚不生效。2、和宾礼、刘金祥私自给润发公司出具欠条，恶意串通签订《还款协议书》，姚鸣不认可，属于无效协议。和宾礼、刘金祥在没有拿出钢材接收单据、合格证等资料情况下就给润发公司分别出具1885212元和2457972元的欠条证明，且按照该数额进行计算远远超出整个工程的钢材用量，故润发公司与和宾礼、刘金祥恶意串通损害姚鸣合法利益，协议无效。3、姚鸣两次委托城建公司给润发公司分别付款60万元、100万元，系其委托付款，一审法院不予认定错误。4、从表面看一审没有判决姚鸣承担责任，但城建公司承担责任后将会在应当支付给姚鸣的工程款予以扣除，故一审法院侵犯姚鸣合法权益。5、姚鸣委托城建公司支付润发公司的两笔款共计160万元，是所欠160多万元钢材款的本金，一审认定先付利息没有法律依据。综上，一审认定《还款协议书》有效及部分事实错误，请求二审依法改判。被上诉人润发公司答辩称：一、《还款协议书》是由城建公司和润发公司真实签订，是双方真实意思表示。1、该协议书共有两页，两页上均有润发公司与城建公司加盖印章，并有城建公司的授权代表孙庆忠签字；协议落款处，城建公司有授权代表姚鸣、孙庆忠签字，润发公司有授权代表金铎、王刘贺签字，并加盖双方印章。2、城建公司名称在2015年3月18日变更，协议书上是城建公司老印章，该印章的加盖依然代表城建公司。润发公司一审提交的对账单显示，在2016年城建公司用的账户显示还是原有名称，证明原有名称和印章依然在使用。3、城建公司与姚鸣对协议上的签字与印章虽提出异议，但均未提出反证，异议不能成立。城建公司要求一审法院对其是否鉴定应予释明并无法律依据，一审开三次庭，城建公司均未申请鉴定公章的真伪，可以推定其已放弃申请鉴定的权利。4、关于《还款协议书》的真实性，润发公司在一审中提供孙庆忠的证言加以佐证，孙庆忠在住院治疗，未能到庭作证，其书面证言具有证据效力。二、案涉《还款协议书》已经开始实际履行，是已经生效的合同，城建公司应当按照协议履行还款义务。1、《还款协议书》第11条所附生效条件是无效条件。2、润发公司完全有理由相信姚鸣有权代表城建公司签订还款协议，即便没有加盖城建公司印章，姚鸣作为授权代表签字行为也构成表见代理，城建公司应当承担相应法律后果。3、还款协议已开始履行，还款协议签订后，城建公司先后在2016年7月12日、2017年1月24日向润发公司支付60万元和100万元。三、城建公司与姚鸣没有任何证据却上诉称润发公司与和宾礼、刘金祥恶意串通，是对润发公司的妄加揣测和恶意污蔑，构成对润发公司的人身攻击。四、姚鸣不具有上诉人的主体资格，应驳回其上诉。本案姚鸣为无独立请求权第三人，一审没有判决其承担责任，其也就无权上诉。综上，案涉还款协议是城建公司与润发公司之间的真实意思表示且已经生效，城建公司应按照《还款协议书》履行付款义务。根据法律规定，在《还款协议书》未约定抵充顺序情况下，城建公司所支付160万元应先抵充利息后抵充本金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。被上诉人城建公司答辩称：答辩意见同姚鸣上诉事实理由。被上诉人姚鸣答辩称：答辩意见同城建公司上诉事实理由。被上诉人和宾礼、刘金祥未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。润发公司向一审法院起诉请求：1、判令城建公司向润发公司支付钢材款2044187.19元，并以2044187.19元为基数按每月2%支付自2017年1月24日至实际付清之日止的利息（截止2017年12月22日利息为446995.59元）；2、判令城建公司向润发公司支付违约金40883.74元；3、本案诉讼费由城建公司承担。一审法院认定事实：2014年10月，城建公司承建平原新区管委会发包的平原新区财经公租房项目，分包人姚鸣承包了1—7号楼的全部工程，姚鸣将1—4号楼土建含钢材采购转包给刘金祥，将5—7号楼土建含钢材采购转包给和宾礼。2014年12月11日，润发公司的销售经理金铎、王刘贺（乙方）代表公司分别与刘金祥、和宾礼（甲方）签订了钢材购销合同，该钢材购销合同主要约定：因财经公租房项目工程建设需要，甲方向乙方采购钢材，供货期限自2014年12月至2015年8月，付款方式为乙方为甲方垫付货款，乙方钢筋送到甲方指定地点，甲方验收后的当日起，按月2分利率计算利息，当月底结清利息。首付钢材款的时间为工程进度的正负零，甲方给乙方结清全部钢材款；以后每六层结算一次，甲方结清全部欠款；封顶15日内，甲方付清乙方全部欠款；如甲方不能及时结清全部欠款，将按月3分利率计算利息。该钢材购销合同的抬头处甲方分别有河南城建集团刘金祥、河南城建集团和宾礼签字，合同落款处分别有刘金祥、和宾礼签字。2016年1月6日，刘金祥、和宾礼分别向润发公司出具证明，载明欠付钢材款金额分别为2457972元、1885212元。另查明，2016年2月26日，由郭彩云银行账户向润发公司支付款项50万元；2016年4月26日及4月29日，城建公司分别向润发公司支付款项80万元及20万元。润发公司认可截止2016年5月26日前，城建公司已付钢材款150万元。又查明，2016年5月26日，润发公司与城建公司签订了《还款协议书》，该协议书主要约定：“在甲方承包新乡市平原新区财经公租房项目建筑期间，乙方负责供应建筑钢材，甲方共欠乙方钢材款人民币￥3192281元，大写叁佰壹拾玖万贰仟贰佰捌拾壹元整。（已包含2016年5月26日之前的欠款利息）之后利息2分，还部分本金及利息后，剩余欠款重新计算利息。双方就分期还款日达成如下协议：一、甲方于2016年6月30日前还给乙方小写人民币￥600000元，大写陆拾万元整。二、甲方偿还乙方第一笔款后，应于2016年9月30日前偿还第二笔欠款小写人民币￥1400000元，大写壹佰肆拾万元整。三、甲方偿还乙方第二笔款后，应于2016年10月30日前，连本带息一次性全部结清。”该还款协议抬头处和落款处均有甲方河南城建建设集团有限公司和乙方新乡市润发经贸有限公司加盖印章，协议落款处有甲方授权代表姚鸣和孙庆忠，乙方授权代表金铎、王刘贺签字。协议签订以后，2016年7月12日，城建公司向润发公司支付钢材款60万元；2017年月24日，城建公司向润发公司支付钢材款933200元及承兑66786.81元，合计100万元。2016年6月9日，姚鸣向润发公司的销售经理金铎出具一张10000元的欠条。再查明，2015年3月18日，河南城建建设集团有限公司企业名称变更为河南城建建设集团有限责任公司。2016年11月28日，河南城建建设集团有限公司法定代表人（负责人、独资投资人）高金良变更为高玉春。2015年3月19日，城建公司共申刻3枚印章，分别为法定名称章河南城建建设集团有限责任公司、河南城建建设集团有限责任公司财务专用章、河南城建建设集团有限责任公司合同专用章。一审法院认为，本案争议焦点之一：案由应确定为买卖合同纠纷还是债务转移合同纠纷。因刘金祥、和宾礼分别拖欠润发公司钢材款，二者与润发公司系购销合同相对方，城建公司与润发公司不存在买卖合同关系。该两笔债务系由刘金祥、和宾礼转移至城建公司承担，债权人润发公司认可并与城建公司订立前述债务的还款协议，现因双方在履行还款协议时发生纠纷，且城建公司也并未基于原购销合同法律关系进行抗辩，根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》第71项规定，本案案由应当确定为债务转移合同纠纷。争议焦点之二：2015年5月26日还款协议是否生效。一审法院认为该还款协议合法有效，且满足生效条件并已实际履行，具体理由在前述证据的分析与认定部分已作论述，故双方应当严格按照协议履行各自义务。城建公司未按时间节点支付货款，构成违约，应当依约向润发公司支付货款本金、利息及违约金。争议焦点之三：城建公司支付货款本息数额如何计算。依据双方还款协议确定的欠付钢材款为3192281元，月息2分，还部分本金及利息后，剩余欠款重新计息。双方对偿还欠款本息的抵偿顺序有争议，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人之间没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故本案适用该法条规定。第一笔2016年6月30日前应还款60万元，城建公司在2016年7月12日还款60万元，逾期还款12天，以应付60万元为基数计息4800元（600000*0.02/30*12=4800），扣除利息后偿还本金为595200元（600000-4800=595200）；共计剩余本金为2597081元（3192281-595200=2597081）;第二笔2016年9月30日前应还款1400000元，截止到2016年10月30日未如期支付应以1400000元为本金计息28000元（1400000*0.02=28000），此时本金仍拖欠2597081元，城建公司应在2016年10月30日前将上述本息结清，但其在2017年1月24日还款100万元，以本金2597081元为基数，从2016年10月30日至2017年1月24日计算86天已欠息为148899元（2597081*0.02/30*86=148899）。还款100万元中扣除之前利息28000元和148899元，剩余823101元（1000000-28000-148899=823101）为偿付的本金，故截止2017年1月24日，剩余本金为1773980元（2597081-823101=1773980）。此后城建公司未再偿付。故城建公司应当支付润发公司货款本金1773980元及利息（自2017年1月24日起至实际清偿之日止，按月息2分计算），并依据双方的约定，城建公司应按欠付货款1773980元的2%支付违约金35480元。润发公司要求城建公司支付姚鸣2016年6月9日拖欠金铎的10000元，因该债务并未包含在2016年5月26日双方的还款协议中，且该笔欠款与本案并非同一法律关系，债权人可另行主张权利。综上所述，润发公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、城建公司应于判决生效之日起十日内支付润发公司钢材款1773980元及利息（自2017年1月24日起至实际清偿之日止，按月息2分计算），并支付违约金35480元。二、驳回润发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27057元，保全费5000元，合计32057元，由城建公司负担。本院二审期间，城建公司提交新证据：中标合同一份（复印件），庭后提交原件核对。证明：签订合同公司用的都是合同专用章，没有用过法人公章。《还款协议书》上出现的这枚印章，城建公司没有在公安局备过案，也从来没有使用过。润发公司质证意见：1、城建公司提交该份证据是复印件，章并不清晰，承包人一方也没有授权代表签字，发包人方既没有印章，也没有签字，所以该份材料不能作为证据来使用。2、还款协议上加盖城建公司印章同样对其具有法律约束力。3、城建公司所讲协议上加盖印章的编号与其2012年到2015年使用的印章编号不一致，并不能由此说明协议上加盖的印章不真实，因为并不能排除城建公司曾经更换过印章，只要印章更换其防伪代码就会发生变化。姚鸣质证意见：对城建公司提交的该证据真实性和证明目的无异议。庭后城建公司提供2015年7月6日、2015年7月7日、2015年7月21日、2015年9月2日、2015年9月14日的焦作市商业银行网银转账电子回单5份，证明：城建公司去银行调取发现所涉及的五笔款项均是采取网银转账，网银转账不需要用印鉴，故5份中原银行客户回单上办理转账时所用印章信息，无法提供。本院认证，对城建公司提交证据的真实性予以确认，但上述证据不能证明案涉《还款协议书》上加盖的印章不是城建公司所有、使用，对其证明目的不予确认。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：1、案涉《还款协议书》的效力，城建公司是否应当承担支付欠款责任。2、对于城建公司已支付的160万元货款，应当先支付利息还是本金。一、案涉平原新区财经公租房项目系城建公司承建。虽然其否认与润发公司之间存在钢材的买卖合同关系，但案涉的《还款协议书》上注明的债务人为城建公司并加盖有城建公司的印章。城建公司在上诉状中陈述其已于2015年3月18日更名为“河南城建建设集团有限责任公司”。《还款协议书》于2016年5月26日签订，债务人的名称已经变更，上面所加盖的印章系伪造。而城建公司庭后提交的5份焦作商业银行网银转账电子回单显示，付款时间为2015年7月6日至9月14日，均发生在城建公司名称变更之后，付款人名称依然为城建公司未变更之前的名称。故不能依据名称的变更否认《还款协议书》的真实性。另，在《还款协议书》签订前，城建公司以“河南城建建设集团有限公司”的账户先后多次直接向润发公司付款，陆续超过150万元；而在《还款协议书》签订后，城建公司则又以“河南城建建设集团有限责任公司”的账户直接向润发公司付款160万元。据此可以认定城建公司认可刘金祥、和宾礼与润发公司之间存在钢材买卖合同关系，且钢材用于案涉的工程项目建设。同时同意以债权转让的方式承接了润发公司对刘金祥、和宾礼的债权并已实际履行了《还款协议书》的部分合同义务，故该协议不但有效而且得到了实际的履行。城建公司主张其向润发公司付款的行为系受姚鸣的委托，但并未提交相关的证据加以证明。故上诉人城建公司要求驳回润发公司一审请求的上诉理由本院不予支持。姚鸣认可2016年5月26日与润发公司签订过《还款协议书》，虽然其主张润发公司提交的《还款协议书》第一页被换掉，但没有相应的证据加以印证。故对于《还款协议书》的真实性本院予以确认。至于姚鸣主张润发公司未按照第十一条约定将钢材接收单据、增值税专用发票、合格证等资料交给姚鸣，并未终止与刘金祥、和宾礼的钢材供应合同，《还款协议书》尚不生效的理由同样不能成立。《还款协议书》第十一条仅是约定“本协议成立的前提是乙方（润发公司）与刘金祥、和宾礼的钢材供应合同终止，乙方债权转让给甲方（城建公司），本协议生效”，并未约定移交姚鸣主张的内容。且刘金祥与和宾礼自2016年5月26日与润发公司签订《还款协议书》后，并未与润发公司继续发生钢材供应的业务，故姚鸣主张《还款协议书》未生效的理由不能成立，本院不予支持。但第五条约定刘金祥与和宾礼向润发公司出具的欠条，应当交付城建公司。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人之间没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，城建公司的付款双方并未约定清偿顺序，故一审法院根据上述规定先行扣除利息而后扣除本金的计算方法并无不当，上诉人城建公司主张其还款应当先冲抵本金的理由没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人城建公司、姚鸣的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。姚鸣预交的二审案件受理费100元，由姚鸣负担；河南城建建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费21085元，由河南城建建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年六月十三日法官助理谢子杨书记员齐盈盈