宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终268号 上诉人（原审被告）：贺兰县立岗镇人民政府，住所地宁夏回族自治区贺兰县立岗镇东街。 法定代表人：丁书涛，该镇镇长。 委托诉讼代理人：黄立娥，宁夏清之清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:刘凯。 委托诉讼代理人：曹婧，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:宁夏晟广原建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县德胜工业园区银川汽车装潢城**网点**（4-6）跨。 法定代表人：孙国晓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁铮，北京大成（银川）律师事务所律师。 上诉人贺兰县立岗镇人民政府（简称立岗镇政府）因与被上诉人刘凯、宁夏晟广原建筑工程有限公司（简称晟广原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人立岗镇政府的委托诉讼代理人黄立娥，被上诉人刘凯及其委托诉讼代理人曹婧，晟广原公司的委托诉讼代理人丁铮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 立岗镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判立岗镇政府不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。晟广原公司承包涉案工程后又违法分包给刘凯，刘凯无施工资质，工程交工后存在严重质量问题，村民入住后始终在维修。虽然刘凯提交了《工程竣工验收备案表》，但不能以《工程竣工验收备案表》否定涉案工程存在的严重质量问题。刘凯认可涉案工程存在质量问题，虽主张其已进行了维修，但未提交任何证据。一审以存在的质量问题不属于工程主体结构和地基基础，并以《工程竣工验收备案表》否定工程实际存在质量问题，判决到期质保金返还给刘凯有悖事实。立岗镇政府为保障安置村民的基本居住条件，在质保期内安排第三方物业公司进行统计并维修，产生维修费合情合理，维修费应由施工方承担。综上，请求支持立岗镇政府的上诉请求。 被上诉人刘凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确。请求二审驳回上诉，维持原判。一、根据合同约定，承包人在质保期内承担工程质量保修责任，质保期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质保期满二年后无质量问题，返还80%的质保金。五年期满无质量问题，返还剩余20%的质保金。立岗镇政府无证据证实涉案工程存在严重质量问题及其在质保期内通知刘凯维修而刘凯拒不维修的情形。立岗镇政府一审提交的材料，亦不能证实其自行维修及实际已发生维修费用的事实。涉案工程竣工验收合格后，已由立岗镇政府分配给村民装修入住，现房屋是否存在质量问题，责任和原因无法确认。对于已超过质保期的工程内容和范围，刘凯依法、依约均不再承担任何质保责任。二、立岗镇政府系涉案工程的发包人，其尚欠涉案工程的质保金未向晟广原公司支付，其应在欠付晟广原公司质保金的范围内向刘凯承担付款责任。 被上诉人晟广原公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、晟广原公司欠付刘凯的工程款金额无误，立岗镇政府欠付晟广原公司的质保金金额也无误，工程经竣工验收并交付使用。二、立岗镇政府所述与事实不符。涉案工程是否存在立岗镇政府所说的严重质量问题，应当扣减多少质保金，立岗镇政府对此负有举证义务，即使涉案工程存在质量问题也应由刘凯负责解决。立岗镇政府主张其在本案中不承担付款责任于法无据。 刘凯向一审法院起诉请求：1.判令晟广原公司向刘凯支付工程款3616075.55元，并自2017年1月27日起按照年利率6.4%的标准支付逾期付款利息至付清时止；2.判令晟广原公司向刘凯支付质保金2460959.86元（涉案工程质保金总额的80%），并自2018年4月26日起按照年利率6.4%的标准支付逾期付款利息，直至付清时止；以上二项合计为6077035.41元；3.判令立岗镇政府对上述款项在欠付工程款范围内承担连带支付责任；4.本案的诉讼费由晟广原公司、立岗镇政府承担。一审庭审中，刘凯撤回第一项和第二项诉讼请求中关于要求支付逾期利息的主张。 一审法院认定，2013年6月10日，刘凯与晟广原公司签订《建设工程施工合同》，约定晟广原公司将贺兰县立岗镇兰光中心村一区1－6#至1－8#住宅楼工程交由刘凯施工；工程内容为施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电照工程（施工内容参照投标文件）；工期自2013年6月15日至2014年6月30日；合同价款为62949155.48元；合同第三部分中，第47.10条约定工程竣工验收合格付至90%，结算完毕6个月内支付到95%，留5%的保修款，保修期满无质量问题一次付清。第47.10条约定工程保修期满两年后无质量问题，返还80%的保修金；五年期满无质量问题，返还剩余的20%保修金。晟广原公司另将其中标的贺兰县立岗镇兰光中心村一区1-1#社区服务、卫生所、文化活动中心以及1-5#商住楼也交由刘凯施工。立岗镇政府认为涉案工程其发包给晟广原公司，其合同相对方为晟广原公司，故其不应对刘凯承担责任。 刘凯按照合同约定进行了施工。2016年4月26日，涉案工程竣工验收并交付使用。2017年1月25日，经贺兰县审计局委托圣方建设项目管理有限公司对涉案工程进行审定结算，涉案工程应付款的审定值为69747057.89元，刘凯与晟广原公司对账确认，晟广原公司欠付工程3616075.55元（欠付工程款3972966.72元－公司管理费及税金456891.17元+之前未支付工程款10万元）及质保金2460959.86元（总质保金3475932元－管理费及税金399732.18元）×80%。双方争议如下：刘凯主张涉案工程质保期于2018年4月25日期满，按合同约定，工程保修期满两年后无质量问题，返还80%的保修金，故晟广原公司应向刘凯支付保修金2460959.86元。晟广原公司主张若涉案工程有质量问题，应由刘凯承担赔偿责任；立岗镇政府抗辩因涉案工程有质量问题且未进行维修，质保金不应返还。 一审法院认为，立岗镇政府将贺兰县立岗镇兰光中心村一区1－6#至1－8#住宅楼工程、贺兰县立岗镇兰光中心村一区1-1#社区服务、卫生所、文化活动中心以及1-5#商住楼发包给晟广原公司，晟广原公司又将上述工程转包给刘凯实际施工，因刘凯无施工资质，刘凯与晟广原公司签订的《建设工程施工合同》无效。刘凯提交《工程竣工验收备案表》显示，涉案全部工程于2016年4月26日验收合格，备案表上有勘察方、设计方、建设方、监理方、施工方的签字盖章。故对刘凯主张工程已竣工验收并交付使用的意见予以采纳。刘凯与晟广原公司签订的《建设工程施工合同》虽无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，仍应参照合同中关于工程价款等条款的约定结算工程款。刘凯与晟广原公司对账确认，晟广原公司欠付工程款3616075.55元，欠付工程质保金2460959.86元；结合《建设工程施工合同》第三部分中第47.4条和第47.10条的约定，工程保修期满两年后无质量问题返还80%的保修金，故对刘凯要求晟广原公司支付剩余工程款3616075.55元、保修金2460959.86元的请求均予以支持。立岗镇政府辩称，涉案工程除质保金外，其余工程款均已向晟广原公司支付完毕，晟广原公司及刘凯均认可，对此事实予以确认。立岗镇政府辩称，其不应在欠付晟广原公司质保金范围内承担付款责任，一是因涉案工程维修花费二、三百万元已超过质保金数额。因该质量问题不属于工程主体结构和地基基础工程，且其提供的证据尚不能达到其主张的证明目的，立岗镇政府应承担举证不能的不利后果；二是晟广原公司欠付刘凯的质保金2460959.86元系贺兰县人民法院冻结1949400.43元应从该质保金中扣除。因立岗镇政府不能证明该冻结款项与本案的关联性，对此不予认定，立岗镇政府在欠付晟广原公司质保金范围内应承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、晟广原公司于判决生效之日起十日内向刘凯支付工程款3616075.55元及工程质保金2460959.86元；二、立岗镇政府在欠付晟广原公司质保金2460959.86元范围内承担付款责任；三、驳回刘凯的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54339元，保全费5000元，由晟广原公司、立岗镇政府负担27005元，由晟广原公司负担32334元。 本院二审庭审中，立岗镇政府提交证据兰光中心村一区维修工程量汇总表一份、楼宇顶部防水预算表一份4页（复印件加盖公章）、载有照片143张、录音2段、视频11段的光盘三张，欲证明涉案工程存在质量问题且在质保期内因刘凯拒绝维修，立岗镇政府委托物业公司进行了维修并产生了维修费。刘凯质证称，上述证据不属于二审新证据，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，均不能证实涉案工程的施工存在质量问题；本案刘凯仅主张两年期满的80%质保金。晟广原公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，物业公司若自行施工，立岗镇政府应当提交其已向物业公司支付维修费的证据，否则诉权应属于物业公司；若物业公司委托第三方维修，立岗镇政府应当提交相关合同、实际施工及付款的证据；如未实际付款，立岗镇政府应待相关损失发生后另行提起工程质量索赔。 本院认为，立岗镇政府提交的证据系第三方出具，该费用的真实性无法核实，且是否已由立岗镇政府负担并不明确，防水亦不属于本案质保金审理范围且该费用尚未发生；照片及视频等虽能证实工程存在维修行为，但不能证实维修费用具体数额，故对立岗镇政府的证明目的不予支持。 二审庭审中，双方当事人均认可一审判决书“经审理查明”部分的第4行中应是“1-18号楼”，不是该判决书中写的“1-8号楼”。 本院二审查明，晟广原公司与刘凯签订的《工程质量保修书》约定：1.土建工程为设计文件要求的合理使用年限，屋面及卫生间防水工程为五年；2.电器管线、上下水管线安装工程为两年；3.供热与供冷为两个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年；5.在正常使用条件下，地基基础工程和主体工程结构为设计文件规定的合理使用年限。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审审理中，立岗镇政府就涉案工程的质量索赔并未提起反诉，且自认涉案工程系安置房未经竣工验收就已投入使用；二审庭审中，立岗镇政府虽提交了其上诉主张涉案工程存在质量问题的部分证据，能证明对涉案工程存在维修行为，但该证据既不能证实其实际已支付涉案工程的维修费具体数额且维修行为属于晟广原公司与刘凯在《工程质量保修书》中约定的两年工程质保范围，也不能证实立岗镇政府已向晟广原公司进行了有效的维修通知，立岗镇政府应承担举证不能的法律后果。立岗镇政府主张涉案工程实际竣工验收交付使用的日期并非2016年4月，但未提交证据证明，对该上诉主张不予采信。因双方均对于欠付工程质保金的数额没有异议，现合同约定的两年工程质保期已届满，质保金的80%应当予以返还。因刘凯不具有建设工程的施工资质，系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，立岗镇政府应在欠付晟广原公司质保金2460959.86元的范围内向刘凯承担支付工程欠款的责任。 综上所述，立岗镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26488元，由贺兰县立岗镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利芬 审判员  张梅芝 审判员  周丽娟 二〇一九年六月二十一日 书记员  张雯雯