福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终862号 上诉人（原审原告）：黄月桂，女，1953年11月30日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区，现住福建省泉州市丰泽区。 上诉人（原审被告）：福建泉州市二建工程有限公司，住所地福建省泉州市崇福路**。 法定代表人：蔡宇斌，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：黄重取，福建闽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽燕，福建闽润律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：漳州市城市建设投资开发有限公司，，住所地福建省漳州市龙文区江滨路碧湖展示馆** 法定代表人：赖绍雄，董事长。 委托诉讼代理人：蔡清良，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐艳微，福建南州律师事务所律师。 上诉人黄月桂、福建泉州市二建工程有限公司（以下简称泉州二建公司）、漳州市城市建设投资开发有限公司（以下简称漳州城投公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初395号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月16日受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄月桂，上诉人泉州二建公司的委托诉讼代理人黄重取，上诉人漳州城投公司的委托诉讼代理人蔡清良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄月桂上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项，改判漳州城投公司在拖欠工程款范围直接支付黄月桂14**.7369万元工程款及利息1183.171万元。2.判令漳州城投公司赔偿因拖欠工程款导致黄月桂造成的经济损失616万元的50%责任。漳州市财政局因拖延结算审核及拒绝审核合同变更价导致黄月桂经济损失616万元赔偿50%的连带责任。判令漳州城投公司赔偿因工期延误导致黄月桂经济损失费261.8万元。3.本案一、二审诉讼费由泉州二建公司和漳州城投公司承担。黄月桂在二审庭前会议中变更第二项上诉请求为判令漳州城投公司赔偿因拖欠工程款导致黄月桂造成的经济损失616万元。事实和理由：（一）一审判决认定本案工程造价错误，事实不清。2005年合同签订固定总价含风险包干786万元，2005年11月24日按合同规定工程量澄清工程固定总价已经更改为变更总价1824.679万元的合同总价。一审判决以市政工程承包协议约定的786万元造价为定案依据，认定事实错误。（二）一审判决对工程造价认定违反法律法规规定。黄月桂诉求实际完成讼争工程总造价1959.9144万元，由福州中盈咨询造价有限公司鉴定审核结论，符合施工合同“结算以有权部门审核”的规定。黄月桂诉求讼争工程总造价1959.9144万元经泉州二建公司审查、确认、盖章，报送漳州城投公司签收、确认。漳州城投公司同时发函告知泉州二建公司已转送漳州市财政局审核，漳州市财政局拒绝审核的事实，证明财审审核结论文件与合同规定变更造价无关联，与实际完成工程量造价无关联。讼争工程实际完成量造价1959.9144万元应由漳州城投公司申请司法鉴定。 泉州二建公司上诉请求：1.改判一审判决第一项，即泉州二建公司支付给黄月桂的工程款中扣除黄月桂应承担的税费169916.56元；2.判令黄月桂承担本案相应诉讼费用。泉州二建公司在二审庭前会议中增加上诉请求：1.判令泉州二建公司不承担逾期付款利息，即使要承担利息，逾期付款利息只能从2018年5月28日开始起算；2.改判泉州二建公司应收的管理费118009.5元、黄月桂尚欠泉州二建公司的借款本息36万元及利息69.75万元（暂计至2019年6月30日）抵扣本案应付工程款。事实和理由：（一）一审判决泉州二建公司尚应支付给黄月桂的工程款未依约扣除黄月桂应承担的各种税费合计169916.56元。讼争合同第10条“补充条款”明确约定“法律规定应缴纳的税费全部由黄月桂承担”，而因讼争工程对外是以泉州二建公司的名义施工，泉州二建公司依法有义务根据与黄月桂的合同关系代扣代缴，有权从应付给黄月桂的工程款中扣取其应承担的讼争工程需缴纳的所有税费并代扣代缴。讼争工程根据原判决认定的结算总造价依法应缴纳的税费扣除已由业主代扣代缴的税费，还应缴纳税费合计169916.56元，泉州二建公司有权从应付给黄月桂的工程款中扣除。（二）泉州二建公司有权向黄月桂收取管理费118009.5元（7867300元×1.5%）。讼争《市政工程承包协议书》约定，工程质量达到合同约定等级，泉州二建公司的企业管理费按工程总造价1.5%实收，规定应缴纳的其他税费全部由黄月桂承担。虽然合同因非法转包无施工资质的实际施工人而无效，但讼争工程已竣工验收合格、交付业主并投入使用，且泉州二建公司在讼争工程建设中参与管理、承担风险，故结算时黄月桂应按照双方的约定支付相应管理费。（三）讼争工程施工过程中，黄月桂常因资金缺口向泉州二建公司借款，每笔借款均向泉州二建公司出具借条，并明确借款用于讼争工程，可在工程款收入中抵扣。经统计，黄月桂累计借款六笔，扣除部分还款后，尚欠本金36万元，利息69.75万元，合计105.75万元。根据《合同法》第99条之规定及黄月桂所出具借条，泉州二建公司在收到漳州城投公司工程款后，可直接用于抵扣黄月桂所欠借款本息。 漳州城投公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回黄月桂对漳州城投公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由黄月桂承担。事实和理由：（一）漳州城投公司与黄月桂不存在建设工程施工合同关系，也非法律认可的实际施工人，无权直接要求漳州城投公司支付工程款。一审查明，漳州城投公司与泉州二建公司签订了《建设工程施工合同》，泉州二建公司与黄月桂签订了《市政工程承包协议书》。黄月桂并不是《建设工程施工合同》一方主体，与漳州城投公司之间并不存在直接的合同权利义务关系。根据合同相对性原则，黄月桂无权直接依据《建设工程施工合同》向漳州城投公司主张权利，其只能依据《市政工程承包协议书》的约定向泉州二建公司行使权利。另根据我国法律及相关司法解释，黄月桂不符合实际施工人的身份要件，不能越过承包人泉州二建公司向漳州城投公司主张权利。（二）讼争工程总造价应为684.6620万元，而非786.73万元。理由是：《建设工程施工合同》（专用条款）第九条约定：“竣工验收按通用条款第32条执行，结算按有权审核部门审核结果为准。”讼争工程于2010年10月26日通过竣工验收后，漳州城投公司、泉州二建公司及黄月桂各方即组织工程结算资料，报送市财政局进行结算审核，各方因分歧较大，审核机构组织各方进行多次反馈和核对，于2018年11月23日出具《结算审核结论》，审定讼争工程造价为684.6620万元；漳州城投公司随即将《结算审核结论》送交泉州二建公司，泉州二建公司未提出异议。从以上过程可以看出，漳州城投公司、泉州二建公司及黄月桂各方积极参与，共同报送结算资料，故财政结算审核的方式符合各方真实意思表示，属于合同约定的“有权审核部门”的题中应有之意。《结算审核结论》完全可以采信。（三）一审法院以2011年9月11日起计付迟延付款的利息属于认定事实和适用法律错误。2018年12月8日以前，本案工程款结算条件不具备。《建设工程施工合同》（通用条款）第33.1条约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”专用条款第六条第26款约定：“工程按月支付进度款。工程师在接收到报告后7天内完成审核签证，发包人在收到工程师签证后15天内完成审批，并在审批后7个工作日内按照审核审批合格的工程款的85%支付进度款。工程竣工并经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准及工程造价结算审核后的15天内，发包人支付至审核后工程造价总额的95%”。可见，合同约定的工程款结算时点为“工程造价结算审核后15天内”。本案中，自泉州二建公司于2011年8月份向漳州城投公司移交工程结算资料，到漳州市财政局于2018年11月23日出具《结算审核结论》，工程结算审核历时七年，究其根本原因，在于泉州二建公司特别是黄月桂多次、反复、持续对财审初审结果提出反馈意见、补充资料、导致最终定稿迟迟不能完成。故漳州城投公司于2018年11月23日之后的15天以前，结算付款条件不具备，不存在违约付款问题。 针对黄月桂的上诉，漳州城投公司辩称，（一）黄月桂上诉请求无事实和法律依据，且自相矛盾，应予驳回。1.黄月桂服从一审判决第一项，并未上诉，即表示黄月桂认可讼争工程款为786.73万元。2.讼争工程造价应为财政审核的684.662万元。黄月桂主张讼争工程款1959.9144万元缺乏事实和法律依据。（二）漳州城投公司没有逾期支付工程款，无须支付逾期付款利息。（三）黄月桂主张拖欠工程款的经济损失616万元及工期延误经济损失261.8万元无事实根据，不能成立。（四）黄月桂追加漳州城投公司对额外的50%损失承担责任，系超过上诉期增加的上诉请求，依法不应受理。 针对黄月桂的上诉，泉州二建公司辩称，（一）黄月桂主张讼争工程造价为1959.9144万元依据不足，其主张逾期支付工程款经济损失616万元、工期延长经济损失261.8万元，均缺乏证据支持，依法不能成立。（二）本案黄月桂应以漳州城投公司为被告主张工程结算价款，泉州二建公司作为转包人，在收取管理费和代扣代缴税费后，将及时转款给黄月桂。（三）根据一审法院认定，讼争工程总造价为786.73万元，漳州城投公司已付款5321775.06元，扣除黄月桂已领款部分4782500元，另扣除泉州二建公司应代扣代缴税款169916.56元和管理费118009.5元后，泉州二建公司实际应付工程款数额为251349元。（四）讼争工程款利息应以工程造价结算审核满15天作为起算点，即2018年12月9日，且迟延支付讼争工程款的责任应由黄月桂和漳州城投公司共同承担，与泉州二建公司无关。（五）黄月桂在讼争工程施工过程中累计向泉州二建公司借款六笔，扣除部分还款后，尚欠本金36万元，利息67.95万元，合计105.75万元。应收工程款251349元冲抵后，余806151元未清偿，该金额泉州二建公司有权在漳州城投公司后续支付工程款中继续预先扣除。黄月桂上诉请求均无事实和法律依据，请求驳回黄月桂的全部上诉请求。 针对泉州二建公司的上诉，黄月桂辩称，泉州二建公司的上诉请求没有法律根据，请求驳回泉州二建公司的上诉请求。泉州二建公司在漳州城投公司每次拨付工程款时都有扣留10%的工程款。2016年漳州城投公司拨款10万元，泉州二建公司截留10万元不发放。2017年漳州城投公司拨款20万元，泉州二建公司截留16万元不发放，证明泉州二建公司有截留工程款的事实。2015年开始泉州二建公司就多次拒绝我方的请求去催款，每次的报告都是黄月桂与泉州二建公司共同确认。 针对漳州城投公司的上诉，黄月桂辩称，（一）驳回漳州城投公司的上诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条规定及合同法第七十三条规定，实际施工人黄月桂可以请求法院判决漳州城投公司直接向黄月桂偿还讼争工程拖欠款项。（二）漳州城投公司于2015年收到讼争工程造价1959.9144万元的报告后没有答复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条的规定，讼争工程的总造价应认定为1959.9144万元。（三）漳州城投公司应承担黄月桂经济损失的主要赔偿责任及因发包方引起的工期延长造成的经济损失。 黄月桂向一审法院起诉请求：1.判令泉州二建公司立即支付工程款1481.6644万元及利息1266.49万元（利息自2007年10月21日起按银行同期贷款利率计算至工程款全部付清为止，暂计算至2018年9月20日止）。2.判令漳州城投公司在欠付泉州二建公司的工程价款范围内对上述工程款本息向黄月桂承担支付责任。3.判令泉州二建公司、漳州城投公司赔偿因逾期支付工程款给黄月桂造成的经济损失合计616万元。4.判令泉州二建公司、漳州城投公司赔偿因工程设计变更导致工期延长而给黄月桂造成的经济损失261.8万元。5.本案诉讼费由泉州二建公司、漳州城投公司承担。 一审法院对当事人争议焦点作如下认定： （一）关于黄月桂诉求尚欠工程款1481.6644万元能否成立及利息应如何计算的问题。 一审法院认为，1.关于涉案工程总造价的问题。黄月桂认为，漳州城投公司招投标时错误披露工程量，其与泉州二建公司已将正确的工程量清单提交漳州城投公司，漳州城投公司未提出异议视为认可，因此应以其委托的福州中盈工程造价咨询有限公司出具的《漳州市区三湘江河道改建整治工程（公共段）施工A标段结算书》载明的鉴定结论1959.9144万元为工程总价款。泉州二建公司认为，根据其与漳州城投公司签订《建设工程施工合同》的约定，最终结算造价应以有权部门即财政审计部门审核为准，否则应通过司法鉴定确定讼争工程的总造价。漳州城投公司认为，根据漳州城投公司与泉州二建公司签订《建设工程施工合同》的约定，工程造价应以财政审核为准，讼争工程通过财政部门委托福建省正大青商工程造价咨询有限公司进行审核，出具审核结论书审定工程造价为684.662万元，漳州城投公司已将结论送达泉州二建公司，泉州二建公司未提出异议，故涉案工程总造价应为684.662万元。 一审法院认为，黄月桂与泉州二建公司于2005年11月15日签订的《市政工程承包协议书》，因黄月桂不具备相应的建筑施工资质而无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，黄月桂有权参照《市政工程承包协议书》的约定请求泉州二建公司支付相应的工程价款。《市政工程承包协议书》约定涉案工程的总造价为768.73万元，诉讼中黄月桂与泉州二建公司一致确认工程总造价为768.73万元属笔误，实际应为786.73万元，对此一审法院予以确认。依照前述司法解释的规定，黄月桂作为涉案工程的实际承包人有权参照《市政工程承包协议书》约定的工程总造价786.73万元请求支付工程价款，超出部分不予支持。黄月桂主张应以福州中盈工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论1959.9144万元为工程总价款，因福州中盈工程造价咨询有限公司是黄月桂单方委托，泉州二建公司与漳州城投公司没有参与鉴定过程，鉴定资料也未经泉州二建公司和漳州城投公司确认，对福州中盈工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论泉州二建公司和漳州城投公司也都不予认可，因此该工程造价1959.9144万元不能作为认定本案案件事实的依据。即使如黄月桂所称，漳州城投公司对工程量存在错误披露的情形，对于增加的工程量也应通过相应的司法鉴定程序予以解决，但黄月桂在一审法院提示说明后，仍坚持不申请启动鉴定程序，应承担举证不利的法律后果。泉州二建公司主张应通过司法鉴定确定工程造价，但未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。漳州城投公司主张应以财政部门委托的福建省正大青商工程造价咨询有限公司出具的审核结论684.662万元为工程总造价，但因双方签订的合同仅约定应以有权部门的审核为准，并没有明确约定要以财政审核结论为准，且该审核结论黄月桂及泉州二建公司并未最终签名或盖章确认，而是不予认可，因此该结论684.662万元不能作为讼争工程的总造价。漳州城投公司主张工程存在甩项、减少变更等情形，也未申请进行增减变更鉴定，亦应承担举证不利的法律后果。综上，涉案工程的总造价应为合同约定价款786.73万元，该认定也与涉案工程的价款采用固定总价加风险包干的方式确定的约定相符。 2.关于已付工程款的问题。漳州城投公司主张已支付给泉州二建公司工程款5525000元，其中代扣代缴税款203224.94元。泉州二建公司确认收到漳州城投公司支付的工程款5525000元，其中203224.94元为税款；同时泉州二建公司主张已经支付给黄月桂工程款478.25万元，并代扣代缴税款265714.94元，该税款265714.94元包含漳州城投公司已代扣代缴的203224.94元，其余未支付款项为1.5%管理费和未开票税款等。黄月桂确认收到泉州二建公司支付的工程款478.25万元，并主张泉州二建公司收取管理费违反法律规定，代缴税费没有证据的，不予认可。 一审法院认为，泉州二建公司确认收到漳州城投公司已支付的工程款5525000元，扣减税款203224.94元，已支付给黄月桂工程款478.25万元，尚有款项539275.06元未支付给黄月桂。泉州二建公司主张除漳州城投公司代扣代缴的税款203224.94元外，还代扣代缴税款62490元（265714.94元－203224.94元），但未能提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。至于泉州二建公司辩称的黄月桂应按协议约定缴交1.5%管理费问题，因黄月桂诉讼中明确不同意缴交管理费，且收取管理费亦属违反法律法规规定的行为，根据合同无效互相返还的处理原则，泉州二建公司收取的管理费应退还黄月桂。综上，黄月桂已领取的工程款为478.25万元，已缴交的税款为203224.94元。泉州二建公司应将已向漳州城投公司收取的工程款539275.06元支付给黄月桂。 3.关于尚欠工程款数额及利息的计付问题。一审法院认为，涉案工程总造价为786.73万元，扣减黄月桂已领取的工程款项478.25万元，再扣减税款203224.94元，尚欠工程款的数额为2881575.06元。黄月桂主张尚欠的工程款为1481.6644万元（1959.9144万元－478.25万元）缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，黄月桂与泉州二建公司签订的《市政工程承包协议书》明确约定承包方黄月桂应履行泉州二建公司与漳州城投公司之间签订的《建设工程施工合同》确定的相关义务，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26.2条约定：承包人在施工过程中因新增加的工程造价（除已签字的补充协议书另行规定除外），发包人不予在决算前支付，而在完成工程造价决算审核后支付。第26.3条约定：工程竣工并经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准及工程造价结算审核后的15天内，发包人支付至审核后工程造价总额的95%；第26.4条约定：工程保修期满后一个月内结清全部工程款；附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：三湘江主河道1+905－3+018.5段的土方、挡土墙、基础或箱涵等保修期为一年。讼争工程于2007年10月21日竣工，于2010年8月10日验收合格，泉州二建公司及漳州城投公司至迟应于保修期满后一个月内即2011年9月10日需付清合同约定的价款。虽然黄月桂与泉州二建公司签认的协议无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款规定：损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因泉州二建公司及漳州城投公司未能及时按照合同的约定付清所有工程款项，给黄月桂造成一定的资金占用费损失，该损失应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜，故黄月桂主张自2011年9月11日起以尚欠工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，具有事实和法律依据，予以支持，超过部分不予支持。漳州城投公司主张讼争工程的验收合格日期应为2010年10月26日，该主张与《市政单位工程质量验收记录表》载明的时间不符，不予采纳。黄月桂主张自工程竣工时间2007年10月21日起计付利息，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 （二）关于黄月桂诉求逾期支付工程款经济损失616万元能否成立的问题。 一审法院认为，黄月桂诉求经济损失616万元，但未能提供具体详细的计算清单，仅为其单方说法，提供的证据《民事调解书》《执行裁定书》《借条》《证明》等未能证明与本案具有关联性，无法证明其主张，相反部分证据却体现“还房贷”“为儿子操办婚事”等与本案无关的事项，因此，黄月桂的该主张缺乏依据，不予采纳。此外，黄月桂对于其与泉州二建公司签订的《市政工程承包协议书》无效本身也存在一定的过错，简单要求泉州二建公司及漳州城投公司承担经济损失的赔偿责任，明显缺乏法律依据。同时，黄月桂业已主张相应的利息损失，再行主张经济损失，存在重复计算，其主张不应予以支持。 （三）关于黄月桂诉求工期延长经济损失261.8万元能否成立的问题。 一审法院认为，黄月桂提交的证据《关于漳州市三湘江河道改建整治工程（公共段）A标段施工工期顺延的报告》，泉州二建公司及漳州城投公司对证据的真实性均无异议，予以确认，根据该证据可以认定由于设计方案变更，导致工期影响150日历天，由于金峰花园段的1#桥、2#桥施工，影响工期20日历天。虽然涉案工程的工期存在170天的顺延情形，但对于工期顺延是否给黄月桂造成损失，以及损失的具体数额是多少，黄月桂应进一步举证。黄月桂仅以一张案外人林怀志出具的“工期延误损失证明”，欲证明其存在经济损失261.8万元，明显依据不足。首先，林怀志出具的证明属于证人证言，而林怀志未到庭接受质询；其次，具体损失仅是由案外人林怀志单方罗列计算；其三，证明罗列得出的数额也与黄月桂主张的261.8万元不相符。因此，黄月桂诉求工期延长经济损失261.8万元，依据不足，不予支持。 （四）关于泉州二建公司、漳州城投公司应如何承担责任的问题。 一审法院认为，涉案工程总造价为786.73万元，扣减黄月桂已领取的工程款项478.25万元，再扣减税款203224.94元，尚欠工程款的数额为2881575.06元。泉州二建公司作为与黄月桂的合同一方当事人和违法转包人，依法应承担相应的支付责任，同时还应自2011年9月11日起至付清款项之日止，以尚欠工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，漳州城投公司作为发包人已支付给泉州二建公司工程款5525000元，尚有2342300元未支付，依照上述司法解释的规定，应在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，即应承担2342300元的支付责任，并自2011年9月11日起至付清款项之日止，以2342300元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。 （五）关于本案是否超过诉讼时效的问题。 一审法院认为，本案各方当事人之间并未针对讼争工程进行最终结算和达成一致的结算意见，诉讼之前，各方当事人之间针对讼争工程的造价审核问题也一直有函件往来，因此，泉州二建公司主张本案超过诉讼时效，与事实不符；同时，本案黄月桂与泉州二建公司之间签订的《市政工程承包协议书》为无效协议，诉讼时效应自协议被确认为无效之日起算，故泉州二建公司主张本案超过诉讼时效，缺乏法律依据。因此泉州二建公司主张本案超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，不能成立。 一审法院基于以上分析，对本案事实认定如下：泉州二建公司通过招投标方式，中标漳州市三湘江河道改建整治工程（公共段）A标段工程。2005年11月9日，漳州城投公司与泉州二建公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：合同价款为786.7303万元；工程质量为合格及以上；工期为240日历天。合同专用条款第26条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程按月支付进度款。工程师在接收到报告后7天内完审核签证，发包人在收到工程师签证后15天内完成审批，并在审批后7个工作日内按照审核审批合格的工程款的85%支付进度款。（2）承包人在施工过程中因新增加的工程造价（除已签字的补充协议书另行规定除外），发包人不予在决算前支付，而在完成工程造价决算审核后支付。（3）工程竣工并经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准及工程造价结算审核后的15天内，发包人支付至审核后工程造价总额的95%。（4）工程保修期满后一个月内结清全部工程款。合同还对双方当事人各自的权利义务进行了约定。 2005年11月15日，黄月桂与泉州二建公司签订一份《市政工程承包协议书》，约定泉州二建公司将漳州市三湘江河道改建整治工程（公共段）A标段工程，合同（指泉州二建公司与漳州城投公司签订的施工合同）价款786.73万元转由黄月桂承包施工。协议书约定黄月桂应履行合同（指泉州二建公司与漳州城投公司签订的施工合同）确定的相关义务等。协议书第10条补充条款约定：工程质量达到合同约定等级，甲方的企业管理费按工程总造价1.5%实收，规定应缴纳的其他税费全部由乙方承担。 上述协议签订后，黄月桂组织施工。讼争工程于2006年4月28日开工，2007年10月21日竣工，2010年8月10日验收合格。之后，泉州二建公司向漳州城投公司提交相关结算资料，因双方对于工程量问题存在争议，未能达成一致审核意见。后黄月桂、泉州二建公司、漳州城投公司就讼争工程造价审核问题进行多次函件往来，但最终仍无法达成一致意见。 2015年8月18日，根据黄月桂委托，福州中盈工程造价咨询有限公司出具一份《漳州市区三湘江河道改建整治工程（公共段）施工A标段结算书》，载明工程造价为19599144元。 2018年11月23日，漳州市财政局以漳财投审[2018]116号文出具《漳州市区三湘江河道改建整治工程（公共段）A标段项目结算审核结论书》，载明审定工程造价为684.662万元。 诉讼中，漳州城投公司确认已经支付给泉州二建公司工程款5525000元，其中代扣代缴税款203224.94元。泉州二建公司确认收到漳州城投公司支付的工程款5525000元，其中203224.94元为税款；同时泉州二建公司确认已经支付给黄月桂工程款478.25万元。黄月桂确认已经收到泉州二建公司支付的工程款478.25万元。 一审法院另查明，泉州二建公司原名为泉州市第二建筑工程公司。 综上所述，一审法院认为，黄月桂与泉州二建公司签订的《市政工程承包协议书》，因黄月桂不具备相应的建筑施工资质而无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，黄月桂有权参照《市政工程承包协议书》的约定请求泉州二建公司支付相应的工程价款。《市政工程承包协议书》约定涉案工程的总造价为786.73万元，扣减黄月桂已经领取的工程款项478.25万元，再扣减税款203224.94元，尚欠工程款的数额为2881575.06元。因泉州二建公司、漳州城投公司未能及时按合同约定的工程总价款支付相应的款项，给黄月桂造成一定的资金占用费损失，故黄月桂诉求相应的利息，应予支持。讼争工程于2010年8月10日验收合格，根据合同约定，泉州二建公司及漳州城投公司至迟应于保修期满后一个月内即2011年9月10日需付清合同约定的全部价款。因此，黄月桂诉求泉州二建公司、漳州城投公司支付尚欠的工程款2881575.06元，并自2011年9月11日起至付清款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息，具有事实和法律依据，予以支持，超过部分，不予支持。因漳州城投公司作为发包人，依法只在欠付的工程价款范围内承担责任，漳州城投公司尚有工程款2342300元未支付，故应承担2342300元及相应利息的支付责任。黄月桂主张讼争工程总造价为19599144元，因属单方委托鉴定的造价结论，不予采纳。漳州城投公司辩称应以财政审核结论684.662万元为工程总造价，但该结论并未得到黄月桂和泉州二建公司的认可，不予采纳。黄月桂主张应自工程竣工即2007年10月21日起计付利息，与法律规定不符，不予采纳。黄月桂主张逾期支付工程款经济损失616万元，诉求工期延长经济损失261.8万元，却均未能提供充分有效的证据加以证明，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，应承担举证不利的法律后果，其主张依据不足，不予支持。泉州二建公司主张本案超过诉讼时效，与双方长期以来一直保持函件往来和双方并未进行最终结算的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、泉州二建公司应于判决生效后十日内支付给黄月桂工程款2881575.06元及利息（利息自2011年9月11日起至付清款项之日止，以2881575.06元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。二、漳州城投公司对泉州二建公司上述债务中的2342300元及利息对黄月桂承担支付责任。三、驳回黄月桂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费223098元，由黄月桂负担188367元，泉州二建公司负担9193元，漳州城投公司负担25538元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人无争议的事实如下： 1.2005年11月9日，漳州城投公司与泉州二建公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：泉州二建公司承建漳州市三湘江河道改建整治工程（公共段）A标段工程。合同价款为786.7303万元；工程质量为合格及以上；工期为240日历天。合同专用条款第26条约定：工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程按月支付进度款。工程师在接收到报告后7天内完成审核签证，发包人在收到工程师签证后15天内完成审批，并在审批后7个工作日内按照审核审批合格的工程款的85%支付进度款。（2）承包人在施工过程中因新增加的工程造价（除已签字的补充协议书另行规定除外），发包人不予在决算前支付，而在完成工程造价决算审核后支付。（3）工程竣工并经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准及工程造价结算审核后的15天内，发包人支付至审核后工程造价总额的95%。（4）工程保修期满后一个月内结清全部工程款。合同还对双方当事人各自的权利义务进行了约定。 2.2005年11月15日，黄月桂与泉州二建公司签订一份《市政工程承包协议书》，约定泉州二建公司将漳州市三湘江河道改建整治工程（公共段）A标段工程，价款786.73万元转由黄月桂承包施工。协议书约定黄月桂应履行合同（指泉州二建公司与漳州城投公司签订的施工合同）确定的相关义务等。协议书第10条补充条款约定：工程质量达到合同约定等级，泉州二建公司的企业管理费按工程总造价1.5%实收，规定应缴纳的其他税费全部由黄月桂承担。 3.讼争工程于2006年4月28日开工，2007年10月21日竣工，2010年8月10日验收合格。 4.泉州二建公司向漳州城投公司提交相关结算资料，因双方对于工程量问题存在争议，未能达成一致审核意见。期间，黄月桂、泉州二建公司、漳州城投公司就讼争工程造价审核问题进行多次函件往来，但最终仍无法达成一致意见。 5.2018年11月23日，漳州市财政局以漳财投审[2018]116号文出具《漳州市区三湘江河道改建整治工程（公共段）A标段项目结算审核结论书》，载明审定工程造价为684.662万元。 6.漳州城投公司已经支付给泉州二建公司工程款5525000元，其中代扣代缴税款203224.94元。 7.泉州二建公司已经支付给黄月桂工程款478.25万元。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于本案讼争工程总价是多少的问题 本院认为，本案讼争合同《市政工程承包协议书》系违法转包，黄月桂不具备相应的建筑施工企业资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，系无效合同。讼争工程于2010年8月10日验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，黄月桂请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但是参照的合同应是黄月桂与泉州二建公司签订的《市政工程承包协议书》，而不是漳州城投公司与泉州二建公司签订的《建设工程施工合同》。黄月桂主张以漳州城投公司与泉州二建公司签订的《建设工程施工合同》作为其计算工程量的根据，突破了合同相对性，没有法律依据。虽然《市政工程承包协议书》约定黄月桂应履行漳州城投公司与泉州二建公司签订的《建设工程施工合同》确定的相关义务，但是不等于讼争《建设工程施工合同》可以作为黄月桂向泉州二建公司结算价款的依据。黄月桂自行委托福州中盈工程造价咨询有限公司对工程价款进行鉴定，泉州二建公司未予以认可。福州中盈工程造价咨询有限公司据以鉴定的检材无法确定。一审法院未采信福州中盈工程造价咨询有限公司的鉴定意见正确。黄月桂作为实际施工人，其起诉主张泉州二建公司和漳州城投公司支付工程款，其负有举证责任。一审法官已经向三方当事人释明是否对讼争工程造价进行鉴定，各方当事人均未申请，应当承担举证不利的法律后果。基于讼争工程的价款采用固定总价加风险包干的方式，以及各方当事人均未申请鉴定，一审法院根据举证责任分配原则，对黄月桂主张的增项不予采信，而是以《市政工程承包协议书》的约定确定黄月桂施工完成的讼争工程总造价为786.73万元正确。 二、关于黄月桂能否向漳州城投公司主张工程款及漳州城投公司承担工程款的范围是多少的问题 本院认为，虽然黄月桂与漳州城投公司没有直接的合同关系，但黄月桂是非法转包的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”为此，黄月桂可以向漳州城投公司主张权利。漳州城投公司与泉州二建公司签订的《建设工程施工合同》第26条第（3）款约定：“工程竣工并经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准及工程造价结算审核后的15天内，发包人支付至审核后工程造价总额的95%。”第（4）款约定：“工程保修期满后一个月内结清工程款。”泉州二建公司与漳州城投公司在结算资料报审和反馈过程中均认可漳州市财政局系有关的审核部门，黄月桂在上诉状中亦自认有关部门指的是漳州市财政局。本院认为，2018年11月23日，漳州市财政局以漳财投审[2018]116号文出具《漳州市区三湘江河道改建整治工程（公共段）A标段项目结算审核结论书》，载明审定工程造价为684.662万元。该结论书确定的工程造价应当作为认定漳州城投公司应付工程款的依据。一审判决以《建设工程施工合同》约定的固定总价作为漳州城投公司应付工程的依据，不符合泉州二建公司与漳州城投公司之间的合同约定，应予纠正。因此，漳州城投公司尚欠的工程款为1321620元（工程总造价684.662万元－已付工程款552.5万元）。漳州城投公司应在欠付的1321620元工程款范围内对黄月桂承担责任。 三、关于黄月桂主张漳州城投公司赔偿逾期付款的经济损失616万元依据是否充分的问题 本院认为，首先，黄月桂提供的《民事调解书》《执行裁定书》《借条》《证明》《借款结算确认证明书》等证据系其向案外人的借款，无法证明与本案工程款具有关联性。其次，黄月桂与泉州二建公司签订的《市政工程承包协议书》未约定逾期付款的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，黄月桂已经主张工程款的利息损失，其再主张经济损失缺乏依据。 四、关于黄月桂主张漳州城投公司赔偿工期延误的经济损失261.8万元的依据是否充分的问题 本院认为，黄月桂主张工期延误损失的依据是《关于漳州市三湘江河道改建整治工程（公共段）A标段施工工期顺延的报告》和林怀志出具的《工期延误损失证明》。《关于漳州市三湘江河道改建整治工程（公共段）A标段施工工期顺延的报告》仅能证明讼争工程存在工期顺延的情形，不足以证明黄月桂主张的经济损失。《工期延误损失证明》系案外人单方出具的，未经泉州二建公司或漳州城投公司确认不能作为认定工期损失的依据。因此黄月桂主张工期延误损失的依据不足。 五、关于税费169916.51元应否从讼争工程款中扣除的问题 本院认为，泉州二建公司主张的税费169916.51元系依据一审判决泉州二建公司应付的工程款2881575.06元计算出来的，属于尚未发生的费用，本院不予支持。待上述税费实际发生后，泉州二建公司可依据《市政工程承包协议书》向黄月桂主张。 六、关于迟延付款的责任是哪一方及迟延付款利息的起算点问题 本院认为，《市政工程施工协议书》第8条工程结算及付款办法第（4）款约定，泉州二建公司应当将工程尾款待工程验收结算后结清。《建设工程施工合同》专用条款第26条第（4）款约定，工程款应于工程保修期满后一个月内全部结清。因此，泉州二建公司与漳州城投公司均负有按合同约定及时付清工程款的义务。泉州二建公司与漳州城投公司未按合同约定及时付清工程款，一审判决认定泉州二建公司与漳州城投公司均应承担迟延付款的利息，并无不当。讼争工程于2010年8月10日验收合格，保修期为一年。因此，泉州二建公司与漳州城投公司应于2011年9月10日前付清工程款。一审判决认定迟延付款利息从2011年9月11日起算，并无不当。 综上所述，漳州城投公司的上诉请求部分成立。泉州二建公司及黄月桂的上诉请求不能成立，应予驳回。泉州二建公司在二审期间增加上诉请求，属于新的请求，对于其上诉请求：1.判令泉州二建公司不承担逾期付款利息，即使要承担利息，逾期付款利息只能从2018年5月28日开始起算；2.改判泉州二建公司应收的管理费118009.5元，黄月桂尚欠泉州二建公司的借款本息36万元及利息69.75万元（计至2019年6月30日）抵扣本案应付工程款，属于一审应当提出反诉的请求，泉州二建公司在一审中并未提出反诉，本院二审不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初395号民事判决第一项； 二、变更福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初395号民事判决第二项为：漳州市城市建设投资开发有限公司对福建泉州市二建工程有限公司于一审判决第一项债务中的1321620元及利息向黄月桂承担支付责任； 三、撤销福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初395号民事判决第三项； 四、驳回福建泉州市二建工程有限公司及黄月桂的上诉请求； 五、驳回漳州市城市建设投资开发有限公司的其他上诉请求； 六、驳回黄月桂的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费223098元，由黄月桂负担176550元，由福建泉州市二建工程有限公司负担29853元，由漳州市城市建设投资开发有限公司负担16695元。一审案件受理费223098元，由黄月桂负担176550元，由福建泉州市二建工程有限公司负担29853元，由漳州市城市建设投资开发有限公司负担16695元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇一九年六月二十五日 法官助理李振云 书记员王鸯