文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终675号上诉人(原审被告)：衡阳市艺术学校，住所地衡阳市蒸湘区西外环路**。法定代表人：刘树明，系该校校长。委托诉讼代理人：唐湘运，湖南溥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋超，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈胜利，男委托诉讼代理人：尹志刚，湖南德巍律师事务所律师。上诉人衡阳市艺术学校因与被上诉人陈胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2018）湘0406民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。衡阳市艺术学校上诉请求：撤销一审判决，并对违约金进行改判。事实和理由：一审判决认定按日万分之四的标准计算违约金明显过高，与被上诉人陈胜利实际损失严重不符，且本案双方在合同履行过程中，被上诉人自身也存在过错，应参照同期中国人民银行规定的一年期贷款利率或者在此之下的标准计算违约金。陈胜利辩称，本案不能按时结算的原因不是被上诉人，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。陈胜利向一审法院起诉请求：1、请求判令衡阳市艺术学校支付陈胜利基建工程款2291320.34元及逾期付款违约金5629640.48元；2、请求判令衡阳市艺术学校支付陈胜利水电安装款500000元及逾期付款违约金1642500元；3、本案诉讼费用由衡阳市艺术学校承担。一审法院认定事实：1998年4月，衡阳市艺术学校与衡阳市建设公司签订了一份《建设安装工程承包合同》，约定由衡阳市建设公司对衡阳市艺术学校新校园建设项目进行施工；工程费用进行按实结算，第一期工程按照94年颁布的定额规定进行结算，第二期工程按工程该年颁布的定额规定进行结算；本合同工程的进度款拨付到总造价（含设计变更和材料差价）90％时不再支付进度款，余下10％，待办妥竣工结算后一次支付给承包方；如衡阳市艺术学校无故拖欠工程进度款或工程尾款，须向衡阳市建设公司支付拖欠金额每日万分之五的违约金。1998年9月，首期工程全面竣工，衡阳市艺术学校也完成了新校园的整体搬迁工作。1999年底全部工程竣工，衡阳市艺术学校未按工程进度付清衡阳市建设公司工程款。2000年10月18日，衡阳市建设公司出具了一份《债权转让通知书》，写明将原《建设安装工程承包合同》的全部权利转让给原告陈胜利。衡阳市建设公司并向衡阳市艺术学校送达了该通知，衡阳市艺术学校也在该债权转让通知书上予以盖章并写明情况属实。2000年至2003年，陈胜利陆续对衡阳市艺术学校的办公楼进行了维修。2000年衡阳市艺术学校因资金困难，与陈胜利签订了衡阳市艺术学校旧址教学楼抵债（出售）协议书，一是将座落于衡阳市先锋路115号旧址教学楼及附属的地层练功房以103万元价格抵债，从衡阳市艺术学校基建款中一次性扣除；二是水电表作价5万元抵基建款，办理过户手续。该抵债房屋中有335.93㎡房屋陈胜利办理了房屋产权变更手续，作价207585.64元，其余房屋面积1330.89㎡因政策原因陈胜利一直未能办理房屋产权变更手续，该部分房屋面积作价金额为822414.36元。对于其它尚欠工程款，陈胜利多次催促还款，衡阳市艺术学校陆续给付但一直未能付清，以致酿成纠纷。在本案一审审理过程中，陈胜利与衡阳市艺术学校经核算，双方确认：1、工程款总额为10433744.25元。其中一期工程款为6342458.01元，结算时间为1999年5月；二期工程款为4091286.24元（其中土建工程款为3687270.81元，水电项目工程款为97352.53元，暑假维修工程工程款为306662.9元），结算时间为2005年4月；2、衡阳市艺术学校已付工程款为8878564.38元（其中包括以房抵债的108万元；具体付款时间及金额见判决书附表）；3、衡阳市艺术学校尚欠陈胜利工程款为1555179.87元。一审法院认为，衡阳市建设公司与衡阳市艺术学校签订了《建筑安装工程承包合同》并按合同约定履行了施工义务，也将房屋交付给了衡阳市艺术学校投入使用，则衡阳市艺术学校应当按照《建筑安装工程承包合同》的约定履行支付工程款的义务。之后衡阳市建设公司将该合同权利转让给陈胜利并通知了衡阳市艺术学校，系债权转让，没有违反国家法律、法规强制性规定，该转让合法有效，对衡阳市艺术学校发生效力。衡阳市艺术学校应当按照《建筑安装工程承包合同》的约定向陈胜利履行支付工程款的义务。现陈胜利要求衡阳市艺术学校支付尚欠工程款的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持，尚欠工程款数额以双方核账确认的1555179.87元为准；陈胜利要求衡阳市艺术学校支付逾期付款违约金的诉讼请求，符合双方合同约定，一审法院亦予以支持。衡阳市艺术学校答辩称陈胜利主张按日万分之五的标准计算违约金过高，请求一审法院依法予以核减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中双方合同约定按日万分之五的标准计算违约金偏高，根据本案实际，一审法院酌情将违约金计算标准调整为按日万分之四计算较为合适，并根据衡阳市艺术学校欠款时间、金额分段计算违约金。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条，第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、衡阳市艺术学校在本判决生效之日起10日内向原告陈胜利支付工程款1555179.87元及违约金3408731.85元（根据衡阳市艺术学校欠款时间、金额分段计算，并按日万分之四的标准计算至2018年11月30日止；一期工程款违约金起算时间为1999年6月，二期工程款违约金起算时间为2005年5月，具体见判决书附表），并支付自2018年12月1日起至工程款实际清偿之日止以1555179.87元为基数按日万分之四的标准计算的违约金。二、驳回陈胜利其他的诉讼请求。如衡阳市艺术学校未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费82180元，由衡阳市艺术学校负担46511元，陈胜利负担35669元。本院二审期间，当事人没有提交新证据的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，因此关于违约金是否过高的判断标准应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。故本案违约金应按照逾期付款的同期人民银行贷款利率的130%计算，违约金计算为1764229.2元(具体计算表附后)。综上所述，上诉人衡阳市艺术学校部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2018）湘0406民初807号民事判决；二、衡阳市艺术学校在本判决生效之日起10日内向陈胜利支付工程款1555179.87元及违约金1764229.23元（根据衡阳市艺术学校欠款时间、金额分段计算，并按同期人民银行贷款利率的130%的标准计算至2018年11月30日止；一期工程款违约金起算时间为1999年6月，二期工程款违约金起算时间为2005年5月，具体见判决书附表），并支付自2018年12月1日起至工程款实际清偿之日止以1555179.87元为基数按同期人民银行贷款利率的130%的标准计算的违约金；三、驳回陈胜利其他的诉讼请求。本案一审案件受理费82180元，由衡阳市艺术学校负担46511元，陈胜利负担35669元；二审案件受理费62180元，由衡阳市艺术学校负担40000元，陈胜利负担22180元。本判决为终审判决。审判长 周 宏审判员 刘丽娅审判员 张 健二〇一九年六月二十八日书记员 刘婉君            一期工程款总额：6342458.01元，结算时间：1999年5月                  年度              应付款              已付款              欠款              计算时间              银行一年期贷款利率              计算利率              违约金金额                  1999.5              6342458.01              4514729.22              1827728.79              1999.6-12              5.85%              7.61%              81082.62                  2000              1827728.79              1805182.8              22545.99              2000.1-12              5.85%              7.61%              1714.62                  2001              22545.99              22545.99              0                                                        0                  小计                            6342458.01                                                                      82797.24                  二期工程款总额：4091286.24元，结算时间：2005年4月                  年度              应付款              已付款              欠款              计算时间              银行一年期贷款利率              计算利率              违约金金额                  2001              0              321901.61              0                                                        0                  2002              0              196666.6              0                                                        0                  2003              0              1194445.75              0                                                        0                  2004              0              488812.25              0                                                        0                  2005.4              4091286.24              149612.75              1739847.28              2005.5-12              5.58%              7.25%              126208.52                  2006              1739847.28              25616.64              1714230.64              2006.1-12              5.58%              7.25%              124350.29                  2007              1714230.64              7866.22              1706364.42              2007.1-12              6.12%              7.96%              135758.35                  2008              1706364.42              6184.55              1700179.87              2008.1-12              7.47%              9.71%              165104.47                  2009              1700179.87              0              1700179.87              2009.1-12              5.31%              6.90%              117363.42                  2010              1700179.87              25000              1675179.87              2010.1-12              5.31%              6.90%              115637.67                  2011              1675179.87              40000              1635179.87              2011.1-12              5.81%              7.55%              123505.14                  2012              1635179.87              0              1635179.87              2012.1-12              6.56%              8.53%              139448.14                  2013              1635179.87              20000              1615179.87              2013.1-12              6%              7.80%              125984.03                  2014              1615179.87              20000              1595179.87              2014.1-12              6%              7.80%              124424.03                  2015              1595179.87              20000              1575179.87              2015.1-12              5.60%              7.28%              114673.09                  2016              1575179.87              20000              1555179.87              2016.1-12              4.6%              5.98%              92999.76                  2017              1555179.87              0              1555179.87              2017.1-12              4.35%              5.66%              87945.42                  2018              1555179.87              0              1555179.87              2018.1-11              4.75%              6.18%              88029.66                  小计                            2536106.37                                                                      1681431.99                  一期和二期违约金总计为82797.24 + 1681431.99=1764229.23      说明：1、1999年的已付款4514729.22元中包含了1998年的已付款2461057.22元。2、2001年学校已付款344447.6元，其中支付一期工程款22545.99元，剩余321901.61元支付二期工程款。3、2003年已付款1194445.75元中包含以房抵债的108万元。4、2005年欠款1739847.28元=2005年应付款4091286.24元—2001年至2005年累计已付款2351438.96元。5、自2006年度起当年应付款等于上一年度欠款。6、计算时间的起止时间是月初1日，截止时间为月底最后一日。