安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终933号 上诉人（原审被告）：南京戴林劳务服务有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区葛关路****楼，统一社会信用代码91320116562850736M（1-1）。 法定代表人：戴廷永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田琼琼，男，1993年4月8日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：宋文号，安徽鑫光律师事务所律师。 原审被告：马鞍山钢铁建设集团有限公司，住，住所地安徽省马鞍山市雨山路马建大院一社会信用代码91340500733002281F（1-6）。 法定代表人：崔代宝，该公司董事长。 原审被告：安徽源桥工程机械租赁有限公司灵璧分公司，住，住所地安徽省宿州市灵璧县虞姬乡灵光村一社会信用代码91341323MA2N7P534Y。 负责人：张东，该分公司经理。 一审被告：沈子强，男，1997年2月13日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 上诉人南京戴林劳务服务有限公司（以下简称戴林劳务公司）因与被上诉人田琼琼、一审被告马鞍山钢铁建设集团有限公司（以下简称马钢集团公司）、安徽源桥工程机械租赁有限公司灵璧分公司（以下简称源桥租赁灵璧分公司）、沈子强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2018）皖1323民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴林劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回田琼琼对戴林劳务公司的诉讼请求，戴林劳务公司不负担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：戴林劳务公司与田琼琼不存在劳务关系，戴林劳务公司不是本案的赔偿责任主体。首先，灵璧县人民法院（2017）皖1323民初5523号生效民事判决已经认定戴林劳务公司与田琼琼之间不存在劳动关系，而且是以双方不存在事实劳动关系的实质性内容作出的认定，即戴林劳务公司没有招收田琼琼到案涉工地工作，也不给田琼琼发放工资，田琼琼的工作不受戴林劳务公司支配，所以，戴林劳务公司与田琼琼之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系。其次，田琼琼自己确认是沈子强与其约定的工资标准和上班时间，由沈子强发放工资，沈子强作为塔吊负责人，不是戴林劳务公司员工。再次，戴林劳务公司不具备从事塔吊垂直运输作业所需要的资质，依法必须进行专业分包。无论戴林劳务公司与源桥租赁灵璧分公司之间是租赁关系还是分包关系，源桥租赁灵璧分公司都要提供塔吊机械和驾驶员。施工现场塔吊驾驶员都是源桥租赁灵璧分公司自己招收、安排工作时间和发放工资。戴林劳务公司支付给源桥租赁灵璧分公司的费用不仅包括机械费用也包含驾驶员工资。本案事实和对法律关系的认定在生效判决中已有定论，原判对双方法律关系的认定显属错误。 田琼琼答辩称，戴林劳务公司是庆丰家园棚户区改造项目包括塔吊在内的劳务承包人，田琼琼系在该工地从事塔吊工作时摔伤，戴林劳务公司对该事实也予以认可，且垫付部分医疗费用，足以证明双方存在劳务关系。戴林劳务公司主张与田琼琼不存在劳务关系的主张不能成立。 源桥租赁灵璧分公司述称，田琼琼是沈子强介绍到工地工作，田琼琼的工资是戴林劳务公司安排让沈子强代为发放。源桥租赁灵璧分公司是和马钢集团公司签订的合同，与戴林劳务公司无关。 马钢集团公司与沈子强未到庭应诉，也未提交述状。 田琼琼向一审法院起诉请求：1、依法判令马钢集团公司、戴林劳务公司、源桥租赁灵璧分公司、沈子强赔偿田琼琼损失214166.80元（其中，医疗费4601.20元、住院伙食补助2650元、营养费4500元、误工费43410元、护理费15945.60元、残疾赔偿金126560元、精神损害抚慰金10000元、交通费5000元、鉴定费1500元）；2、由马钢集团公司、戴林劳务公司、源桥租赁灵璧分公司、沈子强负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年2月田琼琼经人介绍至灵璧县关庆丰家园工地从事塔吊驾驶员工作。2016年3月17日7点半左右，田琼琼在操作塔吊吊运方木时，因塔吊底部断裂倾倒，田琼琼从高处摔下受伤。田琼琼受伤后即被送到灵璧县人民医院治疗，因伤情较重，当天下午转到徐州医学院附属医院住院治疗。经诊断田琼琼的伤情为：右股骨、右髌骨、右肱骨及左足跖骨等多处骨折和损伤。田琼琼住院治疗36天，期间进行多项手术，2016年4月22日出院。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、预防下肢血栓；3、院外继续康复治疗。2016年10月18日，田琼琼再次入住徐州医学院附属医院治疗，取出股骨内固定和左足克氏针，住院8天，2016年10月25日出院。出院医嘱：避免患肢负重，术后1.2.3.6月拍片复查，视拍片结果决定下床负重活动时间；出院后继续换药，服用抗凝药物至术后35天……出院后田琼琼于2017年1月20日、2017年4月7日复查两次，支出430元。2018年3月16日，田琼琼入住广德县人民医院，取出右肱骨等多处内固定物，住院8天，2018年3月16日出院,支出医疗费5828.84元。出院医嘱：注意休息，患肢抬高，加强肢体功能锻炼；隔2-4天换药，术后12天拆线；不适随诊。田琼琼前两次住院治疗的医疗费系马钢集团公司和戴林劳务公司支付。复查费用430元及在广德县人民医院住院的医疗费5858.84元系田琼琼自己支付。2018年8月10日，田琼琼通过其代理人所在的安徽鑫光律师事务所委托安徽天和司法鉴定所对其伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定。2018年8月24日，该所出具鉴定意见为：1、田琼琼的左下肢损伤致左足足弓完全破坏属九级伤残；2、田琼琼的误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日。为此，原告支出鉴定费1500元。 另查明，涉案工程系马钢集团公司分包给戴林劳务公司。双方于2015年10月18日签订《建设工程施工劳务分包合同》，马钢集团公司（合同中甲方）将其承包的灵璧县庆丰家园棚户区改造及农民集中用房项目工程分包给戴林劳务公司（合同中乙方）。该合同第二项承包方式（1）包人工：乙方承包内容中所需的全部人工；（3）包机械：乙方施工项目所使用的所有机械（包括大型垂直运输设备）及有关配套电线、电缆、配电箱、照明灯等相应机械配套及机械用人工；（4）材料运输：材料场内的水平及垂直运输、所有车辆的二次转运及所有机械的场内外运输均由乙方负责。第二十四项禁止转包：乙方不得将本合同项下的劳务作业转包给他人。否则乙方将依法承担责任。该合同第九项乙方的权利和义务5：配备足够的专门的机操工、电工、电焊工等特殊专业（工种）人员。还查明，田琼琼驾驶的塔吊（塔式起重机）产权单位为源桥租赁灵璧分公司，负责人为张东，公司经营范围为：建筑机械安装、维修、租赁等。 一审法院认为，涉案工程系戴林劳务公司从马钢集团公司转包，双方签订的劳务分包合同约定，戴林劳务公司包人工、包机械以及材料场内的水平及垂直运输，而且约定戴林劳务公司不得将合同项下的劳务作业再转包给他人。而塔吊是垂直运输机械，田琼琼从事的即是塔吊操作工作，属于戴林劳务公司的垂直运输业务范围，应认为田琼琼系为戴林劳务公司提供劳务，戴林劳务公司即是劳务接受方。田琼琼在从事劳务过程中受伤，戴林公司依法应承担赔偿责任。戴林劳务公司辩称塔吊系马钢集团公司从源桥租赁灵璧分公司租赁，田琼琼系源桥租赁灵璧分公司公司雇佣的司机。庭审中马钢集团公司和源桥租赁灵璧分公司认可双方存在塔吊租赁关系，但双方对只是租赁塔吊还是包含提供塔吊司机陈述不一致，也未提交租赁合同，是否存在租赁关系及具体约定不明。戴林劳务公司也未提交与源桥租赁灵璧分公司之间的劳务转包合同或其他书面约定，不能证明把塔吊操作业务转包给源桥租赁灵璧分公司，也不能证明塔吊司机的雇佣情况，而且戴林劳务公司的上述主张与《建设工程施工劳务分包合同》约定禁止劳务作业再转包给他人内容相矛盾，现有证据不足以证明其主张，一审不予支持。 关于田琼琼各项损失数额的计算，对田琼琼伤残等级和“三期”鉴定意见，经质证戴林劳务公司、马钢集团公司、源桥租赁灵璧分公司无异议，予以认定，可以作为计算田琼琼损失的依据。对具体损失数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合田琼琼的诉讼请求，认定如下：1、医疗费4601.20元；2、住院伙食补助费1560元（30元/天×52天）；3、营养费2700元（30元/天×90天）；4、误工费29697元（98.99元/天×300天）；5、护理费15945.60（132.88元/天×120天）；6、残疾赔偿金51032元（12758元/年×20年×20%）；7、精神损害抚慰金10000元；8、交通费酌情支持800元；9、鉴定费1500元；以上合计117835.80元，由戴林劳务公司予以赔偿。田琼琼要求马钢集团公司、源桥租赁灵璧分公司、沈子强承担连带责任，没有依据，一审不予支持。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、戴林劳务公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿田琼琼医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计117835.80元；二、驳回田琼琼其他诉讼请求。一审案件受理费4512元，减半收取2256元，田琼琼负担883元，戴林劳务公司负担1373元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：戴林劳务公司对田琼琼的损伤应否承担赔偿责任。 根据戴林劳务公司与马钢集团公司签订的劳务分包合同约定，戴林劳务公司承包涉案工程全部劳务，包含人工、机械以及材料场内的水平及垂直运输。建筑塔吊就是垂直运输机械，属戴林劳务公司的劳务施工范围，戴林劳务公司在施工期间采取租赁使用源桥租赁灵璧分公司的建筑塔吊的方式作业，并向源桥租赁灵璧分公司支付租赁费和驾驶员工资。田琼琼正是通过他人介绍联系到源桥租赁灵璧分公司，之后到涉案工地从事塔吊操作。田琼琼从事的塔吊操作工作属戴林劳务公司施工建设的组成部分，田琼琼为戴林劳务公司提供劳务服务，戴林劳务公司通过源桥租赁灵璧分公司向田琼琼支付劳务报酬，彼此之间虽不存在行政隶属关系，构不成劳动关系，但双方形成劳务关系。在涉案工地施工期间，戴林劳务公司对涉案工地上包括田琼琼在内所有劳务人员负有管理责任，同时负有安全保障义务。事发当天，田琼琼在驾驶塔吊吊运方木过程中，塔吊底部突发断裂倾倒，导致田琼琼从塔吊摔落受伤，戴林劳务公司作为施工企业对本次事故的发生存在严重管理过错，田琼琼为戴林劳务公司提供劳务期间受伤，戴林劳务公司理应承担赔偿责任。戴林劳务公司上诉提出田琼琼系源桥租赁灵璧分公司招收，受源桥租赁灵璧分公司管理，其公司仅租赁源桥租赁灵璧分公司的塔吊，不负责塔吊的使用和驾驶员的管理，不承担赔偿责任的主张。因戴林劳务公司没有提交租赁合同予以证明，而源桥租赁灵璧分公司辩称其公司仅是租赁机械，驾驶员由戴林劳务公司管理。戴林劳务公司的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，戴林劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2565元，由上诉人南京戴林劳务服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许劲松 审判员  郜周伟 审判员  张虹良 二〇一九年六月二十四日 法官助理马文 书记员余倩男 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。