江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终216号原公诉机关上饶市信州区人民检察院。上诉人（原审被告人）程占平，男，1985年10月13日出生于江西省余干县，汉族，初中肄业，个体经营者，家住江西省上饶市信州区。因涉嫌组织、领导传销活动罪，2018年5月10日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年6月13日被执行逮捕，2018年11月1日被取保候审。上诉人（原审被告人）郑军，男，1970年2月28日出生于江西省上饶市信州区，汉族，中专文化程度，个体经营者，家住江西省上饶市信州区。因涉嫌组织、领导传销活动罪，2018年7月6日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年8月9日被执行逮捕，2018年11月1日被取保候审。上饶市信州区人民法院审理上饶市信州区人民检察院指控被告人程占平、郑军犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年4月19日作出（2019）赣1102刑初63号刑事判决。被告人程占平、郑军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其上诉意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：广东云联惠网络科技有限公司（以下简称“云联惠”）于2014年注册成立，主要运营云联商城。“云联惠”要求参与人员通过“云联商城”或者扫描推荐人的推广二维码等方式可注册成为普通会员，系统根据推荐关系自动识别记录并锁定上下级关系。会员级别由低到高依次为普通会员、金钻会员和铂钻会员，普通会员可以缴纳99.9元升级为金钻会员，或者缴纳999元升级为铂钻会员。会员可以享受消费返还，金钻以上级别的会员还可以获得下线无限层级的“嘉奖”积分奖励，以积分的形式计算和给付参与人员继续发展其他人员加入的报酬。2015年10月，被告人程占平和郑军各自向“云联惠”缴纳人民币27万元和人民币3万元，被告人程占平成为“云联惠”上饶区域总代理，被告人郑军为股东。之后，两名被告人在上饶市信州区成立了上饶市三把火贸易有限公司，用于发展、推广“云联惠”，被告人程占平为公司董事长，被告人郑军为公司股东。两名被告人通过向他人推荐的方式，积极宣传“云联惠”消费全返模式，发展他人注册成为“云联惠”会员。经广东鑫证司法鉴定所鉴定，被告人程占平在该公司职位为董事长，公司代理权限为江西省上饶市，公司代理级别为四级，被告人程占平ID名称为程占平的会员号在“云联惠”整个网络推荐关系中处于第21层，直接下线人数有68人，下线整人数为2735人，下线层级有19层，提现金额为75035元。被告人程占平在“云联惠”平台上，除了名为程占平的ID账号，还有其他6个账号，分别为上饶市明华酒店管理有限公司ID账号，上饶市金钰丰网络科技有限公司ID账号，上饶市通和酒店有限公司ID账号，上饶市乐尚汽车贸易有限公司ID账号，泉帆超市ID账号，上饶市壹把火文化传媒有限公司ID账号。其中上饶市明华酒店管理有限公司ID账号所在层级25,直接发展下线13人，所有下线15人，下线层级2层；上饶市金钰丰网络科技有限公司ID账号层级26,直接发展下线48,所有下线人数1543,下线层级14层；上饶市通和酒店有限公司ID账号层级23,直接发展下线12,所有下线人数27,下线层级6层，累计提现10520.43元；上饶市乐尚汽车贸易有限公司ID账号层级27,直接发展下线1，所有下线人数2,下线层级2层；泉帆超市ID账号层级27,直接发展下线540所有下线人数562,下线层级5层，累计提现27275,02元；上饶市壹把火文化传媒有限公司ID账号层级27,直接发展下线5,所有下线人数6，下线层级2层，累计提现5982.96元；此外，被告人郑军还于2015年初注册加入了“云联惠”获得铂钻会员资格，通过在其经营的信州区带湖花城统一电池店，向店内顾客推荐等方式，动员他人加入“云联惠”，成为“云联惠”会员。被告人郑军在“云联惠”上有五个会员账号，分别为“郑军”、“统一电池”、“饶城惠A”、“诚诚贸易”、“上饶一点通”。经鉴定，会员ID为“统一电池”的账号为铂钻会员，会员在整个网络推荐关系中处于第22层，下线层级有4层，直接下线人数为114个，下线总人数有154个，提现金额为1374058.910元;会员ID为诚诚贸易的账号为金钻会员，该会员在整个网络中处于第24层，下线层级有2层，直接下线人数有10个，下线总人数为11人，提现金额为439882.09元；会员ID为郑军的账号为铂钻会员，在整个网络推荐关系中处于第17层，下线层级有27层，直接下线人数为31人，下线总人数为15951个，提现32946元；“上饶一点通”的账号属于金钻会员，下线层级1层。2018年5月9日、7月6日，被告人程占平、郑军相继被公安机关抓获归案。原审人民法院根据被告人供述，证人证言，鉴定意见书，勘验笔录、程占平云联惠账号远程勘验工作记录公（网安）勘【2018】006号及勘验截图、传销人员发展树形结构图,郑军云联惠账号远程勘验工作记录公（网安）勘【2018】007号及勘验截图、传销人员发展树形结构图,情况说明，代理协议书、收据、合租协议，发展会员名单表，公安部关于开展“云联惠”传销犯罪案件查处工作的通知及附件，江西省公安厅转发公安部关于开展“云联惠”传销犯罪案件查处工作的通知，江西重点打击对象名单及代理公司名单等证据，认为被告人程占平、郑军参加传销活动组织，以“消费返利”为诱饵吸引人员加入，并以缴纳会费升级可以取得发展他人加入的资格引诱他人推荐发展下线，按一定顺序组成层级，以下线的收入为依据计算和给付上线报酬，谋取非法利益。对传销活动的实施、扩大起着积极作用，发展的直接或者间接下线人数累计超过三十人且层级在三级以上，其行为触犯了刑法，构成组织、领导传销活动罪。被告人程占平、郑军在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人程占平、郑军被公安机关抓获归案后，如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人程占平罪犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；二、被告人郑军罪犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。程占平对一审认定的事实本身不持异议，但上诉提出：1、原审定性错误，云联惠不是传销组织，上诉人的行为不构成组织领导传销活动罪。（1）无组织领导传销活动的主观故意；（2）不符合客观要件。云联惠商业模式从要根本上区别于传销模式，从入门资格、层级及计酬或返利依据、运营模式、危害结果来看，均不符合客观要件。2、原判决认定事实错误或不清，证据不足。（1）关于上诉人所在层级和发展的会员数量错误；（2）无司法会计鉴定，提现不是获利；（3）鉴定意见不能作为证据采信。该鉴定机构和鉴定人员均无相应的鉴定资质，鉴定意见没有代表性、科学性、完整性、可信度，本案为电子数据层次，并非传销数据层次；（4）上诉人并非积极推广者。3、本案认定云联惠为传销组织的主体错误。是否传销活动，应当由工商行政部门认定，而不是由公安部门认定，更不是由司法鉴定机构来认定。4、将云联惠乃至上诉人认定为传销组织、传销活动的组织领导者，与当前大政方针严重相悖，同大众创业、万众创新、分享经济的创新模式相悖。请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。郑军上诉提出：1、其没有从事组织领导传销活动罪的主观故意，也没有实施组织领导传销的客观行为。（1）根据当时的情形，上诉人主观上并不能识别“云联惠”是否为传销组织；（2）上诉人在该平台正当经营，积分返利分享模式不存在牟取非法利益，上诉人从中获取的是合法收益；（3）上诉人不存在引诱、胁迫参加者继续发展其他会员，骗取财物的行为。2、公诉机关提交的证据不足以证明上诉人构成组织领导传销罪。请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。经本院二审审理查明，认定上诉人程占平、郑军参加“云联惠”传销活动组织，以“消费返利”为诱饵吸引人员加入，并以缴纳会费升级可以取得发展他人加入的资格引诱他人，推荐发展下线（直接或者间接发展的下线人数累计超过三十人且层级在三级以上），谋取非法利益的事实有下列证据予以证明：1．广东鑫证司法鉴定所鉴定意见书，证明（1）云联惠系统有效会员为800多万个，分为普通会员、金钻会员、铂钻会员，会员之间存在推荐关系，根据会员之间推荐与被推荐的关系形成上下级的层级关系，并根据这种上下线的关系整个“云联惠”系统的会员形成金字塔式的层级架构，一共有119层。（2）云联惠系统设有积分账户和资金账户，分别为库存积分、白积分、红积分、预付款、交易、创业、和服务费账户。通过不同类型的账户管理不同的积分和资金，同时该系统具有资金充值和提现的功能，从而实现了各种积分和资金之间按一定比例进行转换和兑换的功能。会员可以对预付款账户进行充值，预付款账户可以用于购买库存积分和消费。只要是金钻或铂钻会员就可购买库存积分，会员销售时须具有与销售额等额以上的库存积分，分员消费时会扣除卖家会员的库存积分，而相对应买家会员则获得等价的白积分。（3）云联惠系统根据会员升级进行积分返还，升级金钻缴费99.9元，返还9990白积分，升级铂钻缴费999元，返还99900白积分。（4）云联惠系统在会员升级时，其直接推荐人获得所缴升级会员费的20%作为现金奖励，并根据会员的推荐关系进行层层计算提成和嘉奖，前期积分提成嘉奖不限层级层层计算，直至积分0.001为止，后期只计算3层，1层奖励，2层嘉奖。（5）消费会员进行消费时，系统会扣除销售会员该笔销售金额的16%等值的库存积分，如库存积分余额不足，则不能进行销售，需向云联惠购买足额的库存积分，云联惠将这些库存积分扣除后转化为消费会员的白积分。（6）云联惠系统在会员进行消费、销售时，根据会员的推荐关系进行不限层级层层计算提成和嘉奖。系统在铂钻会员购买代理时，存在积分返还，并根据会员的推荐关系进行提成和嘉奖。（7）云联惠系统按地理区域设定了8级代理公司，并根据不同的等级获得不同的业绩提成。系统存在商城和线下两种订单，其中商城订单在资金记录、货物物流信息和积分信息，线下订单只有积分信息。系统存在利用白积分对员式进行奖励。（8）程占平在三把火公司职位为董事长，在云联惠中属于铂钻会员，代理为上饶市，级别为四级，推荐人为西瓜，处于21层，直接下线68人，下线人数为2735人，下线层级为19层，提现75035元；此外，程占平在“云联惠”平台上，还有其他6个账号，分别为上饶市明华酒店管理有限公司ID账号（所在层级25,直接发展下线13人，所有下线15人，下线层级2层），上饶市金钰丰网络科技有限公司ID账号（层级26,直接发展下线48,所有下线人数1543,下线层级14层），上饶市通和酒店有限公司ID账号（层级23,直接发展下线12,所有下线人数27,下线层级6层，累计提现10520.43元），上饶市乐尚汽车贸易有限公司ID账号（层级27,直接发展下线1，所有下线人数2,下线层级2层），泉帆超市ID账号（层级27,直接发展下线540所有下线人数562,下线层级5层，累计提现27275,02元），上饶市壹把火文化传媒有限公司ID账号（层级27,直接发展下线5,所有下线人数6，下线层级2层，累计提现5982.96元）。（9）郑军会员ID为上饶一点通，属于金钻会员，处于28层，下线1层，直接下线5个，下线总人数5个，提现251857元，会员统一电池为铂钻会员。会员在整个网络推荐关系中处于第22层，下线层级有4层，直接下线人数为114个，下线总人数达到154个，提现金额为1374058.910元，到账金额为1372415.390元；会员ID为诚诚贸易的账号为金钻会员，该会员在整个网络中处于第24层，下线层级有2层，直接下线人数有10个，下线总人数为11人，提现金额为439882.09元，到账金额为437165.62元；会员ID为郑军的账号为铂钻会员，在整个网络推荐关系中处于第17层，下线层级有27层，直接下线人数为31人，下线总人数为15951个，提现32946元，到账金额为32571元；会员ID为饶城惠A的账号为金钻会员，在整个网络推荐关系中处于第27层，下线层级有2层，直接下线人数为1个，下线总人数为6个，提现9500元，到账金额为9500元。2.勘验笔录、程占平云联惠账号远程勘验工作记录公（网安）勘【2018】006号及勘验截图、传销人员发展树形结构图,郑军云联惠账号远程勘验工作记录公（网安）勘【2018】007号及勘验截图、传销人员发展树形结构图,情况说明，证明（1）程占平7个会员账号的具体信息，程占平下线人数4890人，累计提现金额为118836.94元。以及程占平在“云联惠”内的三级结构组织。发展下线徐节春、郭某、程勇锋等人，该下线又分别继续发展多名下线。（2）郑军5个账号的具体信息。郑军下线16127人。累计提现金额为1898661.01元。以及郑军在“云联惠”内的三级结构组织，发展下线余嘉农、刘志文、王金丽等人，该下线又发展多名下线。3.证人证言，证明程占平积极推广云联惠发展会员，层级达到三级以上。其中（1）证人程某（系程占平妹妹）证言，我是2017年3月经我嫂子徐节春推荐，注册成为云联惠会员的，我发展了十几个会员，有我爸爸程祥太、龚建英、赵福明，徐春炎等人。其他人有没有“买积分”的情况我不太清楚。（2）证人华某的证言，我是2016年上半年左右注册的会员，我的推荐人是程占平，我是做茶叶生意的，程占平让我加入云联惠，告诉我只要通过这个平台销售茶叶可以返利，我就同意加入，因为我自己不会操作，程占平就拿我手机帮我操作，之后程占平就成为我的推荐人，我没有发展会员，没有在云联惠上销售茶叶。（3）证人王某的证言，我的推荐人是程占平，我是金钰大酒店听了关于云联惠的事情，程占平让我把身份证号码给他，我就同意了，之后我就被程占平推荐为会员。我没有发展会员，没有在云联惠商城购物。（4）证人郭某的证言，我是2016年9月份左右注册的会员，推荐人是程占平，我发展了会员22人，有女儿郭林含、张琼尹等人。我知道有虚假交易的情况，具体操作我是不知道的，有时候也是听别人说的。我用我女儿郭林含的身份资料注册了会员。我没有注册联盟商家或者代理。（5）证人蔡某的证言，2015年的时候郑军帮我注册了会员，我下线共有7个会员，都是我的销售和客户，我没有提现过，也没有获利。（6）证人汪某的证言，我是郑军的下线，2017年5月份的时候郑军帮我注册的会员，我不清楚云联惠代理商、商家、云联商城资金收支方式、流程。（7）证人应金贵的证言，2015年的时候，郑军推荐我成为会员的，我是郑军的下线，我发展了2个会员，一个是我老婆尹小红，还有一个我记不清楚了。我就提现过一次，有虚假交易的情况，有用过可以提现的红积分购买过积分，这是云联惠允许的。（8）证人姚某证言，我是2017年注册的会员，我的推荐人是统一电池的余红英，购买东西不需要自己花钱我就同意注册了，我没有发展下线，不知是否存在虚假交易情况，我购买的2060元电瓶，目前只返还了100多元。（9）证人甘某的证言，2016的时候郭某推荐我成为云联惠的会员，在云联惠联盟商家购物有积分返还，返还的积分可以兑换为现金，成为会员之后再发展下线也有积分返还，我没有发展下线会员，我就是在云联惠商家那里购买了一个蛋糕。4.程占平的供述与辩解证明（1）云联惠网络科技有限公司符合传销组织特征，系组织、领导传销活动的公司。（2）程占平系上饶市地区总代理，对上饶地区全部会员消费的返利进行抽成，发展下线人数达到30人以上，累计提现11万元，层级达到三级以上。2015年的时候，由我朋友陈大荣介绍我加入云联惠，刚开始的时候我是加盟云联惠的商家，也就是铂钻会员，2015年10月的时候，我交给了总部27万元成为了4级代理商的董事长，应云联惠总公司要求，2016年初，我在当地注册了上饶市三把火贸易有限公司作为代理公司，代理公司没有实际的经营、销售、服务行为，公司没有获利，总提现了10个月，13至15万元，提现都用于公司的经营了。我发展了八个铂钻会员、一个金钻会员，普通会员我记不清楚了。八个铂钻会员是：徐节春（妻子）、周美仙、任纪春、饶良侠、郭某、高旺旺、程某（妹妹），金钻会员：徐长风（小舅子）；其中徐节春发展了32个会员，发展下线是可以获利的，普通会员只要升级到钻石会员是要缴纳会费的，推荐人是可以抽成的。会员和商家及代理商都在云联惠总部有自己的账号，提现就是在平台上提交后钱打到各自的账号上，商家将16%金额的钱通过平台充值的方式交给总部。我是铂钻会员，可以发展铂钻会员、金钻会员和普通会员，铂钻会员、金钻会员一般是加盟商家，普通会员一般是消费者，我可以提取我发展的会员的销售金额的2.5%积分或消费金额5%的积分，如果我直接发展的会员又发展了下线会员，我也可以提成，但是我只能看到我直接发展会员的积分，无法看到我下线发展的下线积分。我作为云联惠上饶总代理，具体成立了上饶市三把火贸易有限公司，对外进行宣传活动并发展下线会员，法人是我，监事郑军，股东有郑军、汤小清、王贵盛等人，除郑军教会员网上购买物品外，其余股东平时不在公司，不负责具体事务。我在云联惠注册了7个账户，除了名为程占平的ID账号，还有上饶市明华酒店管理有限公司ID账号，上饶市金钰丰网络科技有限公司ID账号，上饶市通和酒店有限公司ID账号，上饶市乐尚汽车贸易有限公司ID账号，泉帆超市ID账号，上饶市壹把火文化传媒有限公司ID账号。云联惠本身没有任何实业，一些实体企业加盟平台让消费者、加盟商都可获得积分返利活动，平常就是靠卖代理赚钱，云联惠提取可收到3%手续费，需要不断地发展会员。代理平常就是服务会员，发展更多的会员、商家，推荐一名钻石会员，可以获利。5.郑军的供述与辩解证明（1）云联惠网络科技有限公司符合传销组织特征，系组织、领导传销活动的公司。（2）郑军系上饶地区的分红股东，对上饶地区的全部消费返利进行抽成，（3）郑军积极发展下线，发展下线人数达30人以上，累计提现189万元，层级达到三级以上。我是上饶市云联惠分公司（上饶市三把火贸易有限公司）的股东，2015年10月份我花费3万元到广州云联惠总部购买了分红股东。我个人是铂钻会员，名下的四家公司也是云联惠公司的铂钻会员和联盟商家。应云联惠总部要求，与程占平一起于2016年5月成立了上饶市三把火贸易有限公司。三把火贸易有限公司作为代理公司，没有实际的经营、销售、服务行为。我平常是在公司的，有人问云联惠的事情时，我就向他们讲解云联惠的模式。上饶市三把火贸易有限公司没有实际经营、销售、服务，公司靠区域销售总额千分之八积分分红进行获利的，我与程占平没有商谈过公司业务事情。我发展了我儿子郑智愚、弟弟郑富做下线，儿子发展我妻子余红英做下线，我妻子余红英又发展我母亲周凤女做下线，我母亲发展了会员号统一电池做下线，统一电池又发展直接下线114人。我提现了1898661.01元。会员在商家处购买商品，商家向云联惠总部交纳商品金额16%，之后商家通过平台把购买商品的等额积分发给会员，然后云联惠平台按照每天万分之五递减式返还商家、会员，代理商就会收到该笔交易的千分之八的积分。我们在公司没怎么做事，三把火公司账户上有积分就提取出来，都是程占平负责提取。我升级为铂钻会员后，继续宣传云联惠模式和发展会员。为了发展更多的会员，平台会有提成和嘉奖，云联惠还规定普通会员升级为金钻以上会员的，可获得与缴纳费用对等的全返白积分，而其直接上线（推荐人）可获得升级费用20%的现金奖励。6.人口信息查询，证明程占平出生于1985年10月13日，郑军出生于1970年2月28日，系成年人，具备完全刑事责任能力；7.抓获经过，证明程占平、郑军系被动归案；8.发展会员名单表，证明二上诉人直接发展的部分会员信息，程占平68人，郑军156人；9.三把火贸易有限公司企业信息，证明上饶市三把火贸易有限公司主营业务系批发和零售业，程占平占股99%，郑军占股1%；10.代理协议书、收据、合租协议，证明2015年10月，程占平出资27万元向云联惠集团购买了上饶地区的代理职位，任董事长，2016年2月22日郑军成为铂钻会员；11.公安部关于开展“云联惠”传销犯罪案件查处工作的通知及附件，江西省公安厅转发公安部关于开展“云联惠”传销犯罪案件查处工作的通知，江西重点打击对象名单及代理公司名单，证明本案的发案、立案、破案经过及本案的办理背景。上述证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，并经二审查证属实，本院予以确认。本院认为，被告人程占平、郑军参加传销活动组织，以“消费返利”为诱饵吸引人员加入，并以缴纳会费升级可以取得发展他人加入的资格引诱他人推荐发展下线，按一定顺序组成层级，直接或间接以下线的收入为依据计算和给付上线报酬，谋取非法利益。对传销活动的实施、扩大起着积极作用，发展的直接或者间接下线人数累计超过三十人且层级在三级以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪。关于上诉人程占平、郑军提出其行为不构成组织、领导传销活动罪的辩护意见，经查，诸多证人证言、鉴定意见书、勘验笔录以及上诉人的有关供述均证明程占平、郑军加入云联惠后，以推销商品等经营活动为名，以“消费返利”为诱饵，引诱人员加入，以缴纳会费或购买商品等方式获得加入资格，并按照推荐关系组成层级，直接或间接以发展下线的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，发展的直接或者间接下线人数累计超过三十人且层级在三级以上，扰乱经济社会秩序，其行为符合组织、领导传销活动罪的特征，故上诉人提出的上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于程占平提出鉴定意见不能作为证据采信的意见，经查，该鉴定意见书系由有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定过程客观，鉴定材料、鉴定过程与鉴定意见存在合乎逻辑的因果关系，本院对该鉴定意见予以采信。关于程占平还提出本案认定云联惠为传销组织的主体错误的问题，经查，某一组织是否为传销组织，最重要的是根据事实和证据，依照法律规定来予以认定。公安机关作为司法机关，在依法侦查相关刑事犯罪活动时，对相关的事实依法进行侦查程序意义上的认定并不违反法律规定，且当地工商行政部门也曾依法做出行政执法程序意义上的认定，故该意见不予支持。综述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴寿涛审判员  周 艳审判员  肖 萍二〇一九年六月二十八日书记员  江 燕