贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终1023号 上诉人（原审被告）：中国化学工程第六建设有限公司，住所地湖北省襄阳市胜利街182号，统一社会信用代码91420000177570439L。 法定代表人：胡二甫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐志，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：常州泰丰建筑工程有限公司，住所地常州市新北区西夏墅镇镇南东路236号，统一社会信用代码91320411778023182B。 法定代表人：谢国伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：饶承佳，贵州恩邦律师事务所律师。 原审第三人：金正大诺泰尔化学有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县工业园区，统一社会信用代码91522725580671029M。 法定代表人：颜明霄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘俊宏，该公司职工。 上诉人中国化学工程第六建设有限公司（以下至判决主文前简称中化六建公司）与被上诉人常州泰丰建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称泰丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，瓮安县人民法院作出（2017）黔2725民初129号民事判决后,中化六建公司、泰丰公司不服，分别提起上诉；本院二审作出(2018)黔27民终509号撤销原判、发回重审的民事裁定后，瓮安县人民法院重审追加原审第三人金正大诺泰尔化学有限公司（以下至判决主文前简称金正大公司）参加诉讼,并作出（2018）黔2725民初2423号民事判决；中化六建公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中化六建公司上诉请求：依法改判上诉人不需支付被上诉人工程款2135565.54元或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审法院违反证据规则，对被上诉人庭审中自认的310万工程已付款没有确认。被上诉人在第一次举证中第5号证据中，明确认可已经收到14笔付款（不含税金），共计9659400元；但在后来的庭审中，被上诉人无正当理由否认其中的7笔，一审对此7笔共计310万不予确认，严重违反证据规则。被上诉人当庭提交的5号证据构成对付款事实的自认，人民法院应予确认；上诉人对自认的事实，无需举证，但为了进一步佐证被上诉人自认的事实，上诉人在一审中还是举出相关证据，但一审法院仍然没有认定。2、上诉人不应当向被上诉人支付硫酸灌区部分的结算款755625.31元。上诉人没有将硫酸灌区分包给被上诉人施工，也未和被上诉人结算，双方无合同关系，不应判决上诉人向被上诉人支付结算款；即便被上诉人有证据证明其完成了硫酸灌区施工，也不应当向上诉人主张工程款。上诉人与被上诉人的分包合同约定的施工范围不包含硫酸灌区，被上诉人也无证据证明上诉人将此工程分包给被上诉人。工程完工后，被上诉人向上诉人报送的《分包工程结算单》只有生活区10、11号基础和喷浆冷却厂房，报送时间为2016年2月28日，如硫酸灌区属于双方结算的范围，则被上诉人不可能不报送此部分的结算。第三人也没有与上诉人对硫酸灌区进行结算，也未向上诉人支付此部分结算款。3、上诉人提供的第2号证据中的12-15笔付款凭证（收据），共计919939.5元工程已付款应进行确认。上诉人提供了被上诉人的收据，收据的出具人为徐留新，为被上诉人的代理人之一，庭审时被上诉人对此收据的真实性无异议，这足以证明付款的发生；被上诉人虽认为这些款不是瓮安项目付款，但没有证据证明，应承担举证不能的不利后果。4、关于重庆九局仓物资有限公司的钢材欠款170万，应当从剩余工程款中扣除。被上诉人项目负责人徐留新冒用上诉人名义与重庆九局仓公司签订合同，上诉人发现后，被上诉人向我公司做出承担对我公司造成损失的承诺，因被上诉人没有付款，导致上诉人付款并承担了违约金。根据承诺，上诉人向重庆九局仓公司支付货款及违约金170万应由被上诉人承担，被上诉人应以其全部资产包括本案中可能剩余的工程款向上诉人偿还，而一审仅扣除其中的599642.78元，对剩余的1100357.22元未扣，违反当事人的约定，判决错误。5、上诉人提交2号证据中的第四笔付款63.2万应确认为对被上诉人的工程已付款。被上诉人认可付款的真实性，仅认为是黔西项目的付款，但此主张无任何证据；一审认为被上诉人提交的7号证据佐证此笔款是支付黔西项目工程款，缺乏事实和法律依据。6、违约金13.4万应当扣除。根据分包合同约定，不能按期完工的，被上诉人需要承担每天1000元的违约金，约定的交工时间是2013年6月1日，被上诉人完工的时间是2014年1月6日，延期134天，被上诉人需要承担13.4万违约金，应从工程款中扣除。 被上诉人泰丰公司二审未作答辩。 原审第三人金正大公司二审未作答辩。 原审原告泰丰公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付工程款3592195.26元；2、判决被告承担全部诉讼费、保全费用（含提供保全担保购买保险的费用）。 一审法院认定事实:2013年2月20日，贵州金正大生态工程有限公司与被告中化六建公司签订《建设工程施工合同》，将其位于贵州省瓮安县工业园区内的60万吨/年硝基复合肥及40万吨/年水溶性肥料项目发包给被告中化六建公司进行承建。工程的具体内容为喷浆冷却厂房土建工程施工，采取包工包料方式完成工程。合同工期为90天，开工日期：2013年3月1日，竣工日期：2013年6月1日。2013年3月，被告中化六建公司与原告泰丰公司签订《工程分包合同》，将被告中化六建公司在贵州金正大生态工程有限公司承包的60万吨/年硝基复合肥及40万吨/年水溶性肥料项目分包给原告泰丰公司进行承建，工程内容及合同工期和贵州金正大生态工程有限公司与被告中化六建签订的《建设工程施工合同》约定一致。2013年4月20日，被告中化六建公司又与原告泰丰公司签订了一份《工程施工合同》，约定由被告中化六建公司将其位于贵州省瓮安县工业园区内的60万吨/年硝基复合肥及40万吨/年水溶性肥料项目发包给原告泰丰公司承建,未约定具体的工程内容，承包范围为包工包料,合同约定总工期为240天，开工日期：2013年4月1日，竣工日期：2013年12月30日。关于工程的结算，合同约定按被告方与业主的决算价扣除3%的总包管理费后作为原告方的最终结算价。2013年3月，原告便开始对本案争议工程进行施工，具体施工的工程有喷浆造粒冷却厂房、硫酸灌区基础、公租楼10#、11#楼基础。其中喷浆造粒冷却厂房、公租楼10#、11#楼基础已经完工，并经业主方验收合格且对工程款进行了结算。硫酸罐区基础工程双方虽未进行验收，但第三人已对其作出了“说明”,该工程系原告完成且工程税后价款为:755625.31元。本案工程款经被告中化六建与业主方结算喷浆造粒冷却厂房的工程价款为12145560.13元，公租楼10#、11#楼基础的工程价款为760254.98元，两项工程的工程款合计为12905815.11元。2016年2月28日，原告将喷浆造粒冷却厂房、公租楼10#、11#楼基础的工程款在扣除了3%的管理费后向被告进行了报审，报审值为12518684.66元。本案工程，被告方共计向原告方支付了工程款10387700.00元，其中9787700.00元为原告提供的对账明细表中认可的通过网银转账及委托付款的方式支付的，剩余的款项有30万系业主方金正大诺泰尔化学有限公司于2015年2月14日通过银行转账方式支付给原告的，有30万系被告通过承兑汇票的方式支付给原告的。本案工程，被告方除在总工程价款中收取3%的管理费外，不需要另行支付其他费用。本案工程款的税款，根据双方约定结算下来属于原告方的工程款的税款由原告方承担，属于被告方提取的3%的管理费的税款由被告方承担。本案争议工程原告方交纳了工程款的税款，其中包含了未结算的硫酸罐区工程。 同时查明，原、被告双方在贵州省××县还有合作项目，对被告支付给原告方的工程款是支付给瓮安项目的还是黔西项目的双方均未说明一个具体的区分方式。被告在承建贵州黔西煤化工投资有限责任公司30万吨/年乙二醇项目期间，徐留新以被告中化六建公司名义与重庆九居仓物资有限公司签订的合同中，有三批钢材已经送往原告在瓮安分包承建的金正大项目的施工工地，这三批钢材款经结算合计599642.78元，已由被告中化六建向重庆九居仓物资有限公司进行支付。 另查明，原告泰丰公司于2016年12月6日向本院申请诉前财产保全，请求对金正大诺泰尔化学有限公司应支付给被告中化六建公司的工程款1853399.13元予以保全，并交纳了保全费5000元。另外，原告为保全提供担保，还向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司购买了诉讼财产保全责任保全，花费了保险费7415元。 一审法院认为,因第三人贵州金正大生态工程有限公司对原、被告双方签订的《工程分包合同》及《工程施工合同》未提出异议,客观上已对具备资质的原告泰丰公司实际施工完成的本案争议工程中的喷浆造粒冷却厂房、公租楼10#、11#楼基础，硫酸罐区基础进行验收，原、被告双方签订的合同合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定,原告要求被告给付工程款的诉请有理,予以支持；现原告已完工的工程，经被告中化六建公司与贵州金正大生态工程有限公司验收合格并进行结算，总工程款为12905815.11元，扣除被告应收取的管理费，被告应支付给原告的工程总价款应以结算的12518640.66元金额为准。因被告已向原告支付了工程款10387700.00元，加上被告代原告支付的钢材款599642.78元及被告代原告交纳的税款151357.65元，被告应向原告支付的工程价款为（12518640.66元-10387700.00元-599642.78元-151357.65元=1379940.23元；关于原告在质证意见中提出的重庆九居仓物资有限公司向其承建的瓮安项目部提供的钢材所支付的钢材款款599642.78元是原告另行支付的，因原告未提供证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应承担举证不力的不利后果，对原告的该主张，本院不予采纳；原告诉请的硫酸罐区基础工程款755625.31元，因第三人已对该工程系原告完成并缴纳了相应税款的事实作出了说明,原告要求被告给付该部分工程款的诉请理由成立,本院予以支持。综上所述,被告应实际给付原告总工程款为1379940.23元+755625.31元=2135565.54元。 原告泰丰公司因申请诉前财产保全产生的保全费5000元，亦属于诉讼费用的范围，原告要求由被告方承担，本院依法予以准许。按照法律规定，原告申请诉前财产保全，应当提供担保，原告提供保全担保是原告在诉前财产保全中的义务，因此原告为诉请财产保全提供担保而购买诉讼财产保全责任保险所花费的保险费7415元，应由原告自行承担。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告中国化学工程第六建设有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告常州泰丰建筑工程有限公司工程款二百一十三万五千五百六十五元五角四分；二、驳回原告常州泰丰建筑工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费35536元，诉讼保全费5000元，共计40536元，由被告中国化学工程第六建设有限公司负担23884元，原告常州泰丰建筑工程有限公司负担16652元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，针对上诉人中化六建公司所提一审违反当事人自认的程序规定，因被上诉人泰丰公司在2017年7月14日庭审中出具的对账明细明确其收到上诉人款项9659400元，但在上诉人提出此明细没有经过我方认可，支付工程款是事实，但只是一部分，我们支付超出此数额，并为此提供付款依据，因此付款依据存在公章不清、上诉人需核实情况，导致本案延期审理；被上诉人在2017年8月30日庭审中所举对账明细变更为认可收到9787700元，并为此抗辩第一次明细是通过之前的收据列出的，根据工程进度请款材料统计的，但款项没有按照我们的申请打过来，故存在出入，出入的时间有几天、最多时有一个月，第一次的不准确；第二次是通过银行流水核实的，并为此提供银行流水单等为证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款的规定，被上诉人在法庭辩论终结前通过第二次提供对账明细的形式，撤回对第一次对账明细的自认，上诉人虽未同意，但被上诉人提出所作第一次对账明细统计依据不准确，并提供一定的证据佐证，这表明被上诉人第一次对账明细确认的事实存在误解情况，且第一次对账明细确认的事实与本案查明事实不符，故一审对被上诉人第二次对账明细予以确认符合法律规定，对此程序违法的上诉理由不予采信。 对于上诉人所提其不应向被上诉人给付硫酸罐区工程款的上诉理由，因被上诉人所举建设工程施工合同、工程施工合同、2014年1月5日工程验收报告、第三人2016年11月7日所出具的证明、工程款发票等证据已形成锁链，初步证明：上诉人承包了硫酸罐区基础工程，但实际的施工人为被上诉人，硫酸罐区基础结算款为755625.31元的事实主张成立。上诉人虽有异议，但所举结算书、付款依据不能反驳被上诉人的上述证据，其应承担举证不能的不利后果，上诉人作为此硫酸罐区基础的承包人应向实际施工人的被上诉人支付相应工程款。一审对此认定正确，上诉人的此上诉理由不能成立。 对于上诉人所提相关款项抵销的上诉理由，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，因被上诉人对上诉人所举付款凭证不予认可，或认为所涉款项涉及黔西项目，与本案无关，这表明双方对是否存在上诉人所提互负到期债务争议较大，而本案现有证据不能查明，故上诉人应承担举证不能后果，对其要求抵销的上诉请求不予支持。上诉人如认为其相关付款损害其权益，可依法另行主张权利解决。一审根据双方所举证据、结合双方陈述，所认定上诉人已付被上诉人11138700.43元正确。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23884元，由上诉人中国化学工程第六建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇一九年六月二十日 书记员 罗远凤