河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀01民终5413号 上诉人（原审原告）：谷金梅，女，1962年11月14日出生，汉族，住河北省石家庄市赞皇县。 委托诉讼代理人：王赵彬，男，1966年11月19日出生，汉族，住河北省石家庄市赞皇县。 被上诉人（原审被告）：河北开元房地产开发股份有限公司，住所地河北省石家庄市长安区东大街**开元金融中心**。 法定代表人：李明霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦涛，男，系该公司员工。 上诉人谷金梅因与被上诉人河北开元房地产开发股份有限公司（以下简称开元公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2018）冀0129民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谷金梅上诉请求：1、请求二审法院依法撤销赞皇县人民法院（2018）冀0129民初1800号民事判决书。2、请求二审法院依法判令被上诉人偿还上诉人的借款70000元及相应利息，利息计算至还款之日。3、一审和二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，侵害了上诉人的合法权。本案被上诉人开元公司所担保的元氏勤和置业咨询有限公司于2015年2月13日两次向上诉人借款70000元年息8%，有借据予以证实，被上诉人开元公司在2014年6月20日为上诉人发布通知，自愿为元氏勤和置业咨询有限公司的所有借款本金及利息提供担保，有担保通知予以证明。上诉人认为被上诉人开元公司对元氏勤和置业咨询有限公司借上诉人的借款已构成连带担保责任，虽然开元房地产公司在2014年6月20日的通知中表示“如果勤和置业发生不能支付你的借款本息时，我公司将根据你的需要全部按期支付”，但开元房地产公司在该通知中同时还表示“如你近期需要支取借款本息，请在两周内按附表格式填写表格。我公司收到此表格后，将进行核实身份、核对数据、收集有关资料等工作，之后将全部款项支付到此表格提供的储蓄卡上”。依据开元房地产公司的上述意思表示，其为勤和咨询公司的债务提供保证的方式并非一般保证，而是连带责任保证。担保人开元公司应当承担归还借上诉人的借款本金及利息的义务。由于本案系指令审理的案件，本案在一审法院审理时，对证据的原件全部进行过质证，一审判决以上诉人提交的是复印件，应当承担举证不能的法律后果，驳回诉讼请求，严重侵害了上诉人的合法权，上诉人证据有原件足以推翻原审判决。二、一审判决适用法律错误，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第二十九条第二款，约定了期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《担保法司法解释》第二条第一款，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的保证合同成立。第三十二条第二款，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《担保法》第二十一条第二款，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。被上诉人的担保通知上明确写有“致：元氏勤和置业咨询有限公司的代办网点及客户”以及“我公司将对元氏勤和置业咨询有限公司所有的借款本金及利息提供担保”的字样。已经说明担保的范围和担保范围内的全部债务。一审法院认为担保通知针对的是一个尚待确定的群体需确定群体成员，以及个人出借金额，不具备单方保证书的基本特征，应视为一般通报，明显不正确。根据以上事实及法律规定，足以证明上诉人的起诉符合《民事诉讼法》之规定，上诉人提供的证据足以证实民间借贷关系成立，担保合同成立，一审判决依据《担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定驳回上诉人的诉讼请求，显然是适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，应当依法予以改判。 开元公司辩称，1、一审判决认定事实正确，在上诉人与被上诉人之间自始没有成就合法有效的保证合同关系，上诉人也没有证据证明被上诉人与上诉人之间存在保证合同关系，故被上诉人不应当对上诉人承担保证责任。2、元氏勤和置业公司构成非法吸收公众存款犯罪，其法定代表人李永彬已经被人民法院判处有期徒刑，现正在监狱服刑，该刑事案件中元氏勤和置业公司向包括上诉人在内的众多社会公众非法吸收的赃款，已经在该刑事诉讼程序中得到处理，其吸收的公众存款正在依法追缴过程中，上诉人不应再通过民事诉讼程序寻求法律救济。 谷金梅向一审法院起诉请求：1、要求被告支付所担保的元氏勤和置业咨询有限公司借原告本金70000元及相应利息；2、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：1、本案中原告提供的借据、往来账目清单（复印件）、元氏勤和置业还款计划书（复印件）、四份证明材料（时艳华、任新花、草海子、王淑敏）、勤和置业出具的账目清单、银行信息结果表（转账记录）等证据，因元氏勤和置业未到庭质证，且被告开元公司亦未认可，故上述证据应为待定证据，不能对被告开元公司发生证据效力。2、开元公司出具的《通知》，从《通知》的内容来看，与被告开元公司具有直接的关联性，但被告开元公司认为原告不是《通知》的相对人，且该《通知》原告未能提交原件，故本院依法不予采信。一审法院认为，原告对请求被告开元公司承担担保还款责任负有举证责任，应当对其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，原告应当向本院提供被告开元公司出具的《通知》原件，但其未能提供，因此本院无法与原件核对无异，不能确定该《通知》的真实性，故该《通知》复印件不足以证明原告的事实主张，对此负有举证责任的原告应当承担不利后果。综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条的规定，判决：驳回原告谷金梅的诉讼请求。案件受理费1550元，由原告谷金梅负担。 本院审理查明，勤和置业公司法定代表人李永彬非法吸收公众存款一案刑事判决已经生效，该判决查明，勤和置业公司累计吸收存款金额12,062,748,378.33元，已返还金额11,788,663,644.43元，未返还金额274,084,733.90元，涉及存款人7,079名，其中涉及报案的存款人1,086名，报案本金43,495,233.7元，返还本金5,000元，返还利息21,094元，报案损失金额43,469,139.7元。该判决认为，勤和置业公司违反国家金融法律法规的规定，未经中国人民银行依法批准，以高息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，严重破坏了国家金融信贷秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于李永彬在非法吸收公众存款犯罪过程中的个人建房支出、建庙等个人支出的费用及公司资产下落不明部分，可待侦查机关查明事实后另案予以解决。据此，判处李永彬有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50万元，追缴李永彬因实施非法吸收公众存款行为而获取的违法所得及违法处置的财产，并与公安机关依法查扣、追回的违法所得和涉案款物等变价后分别按照比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。其他案件事实与一审查明的一致。 本院认为，勤和置业公司法定代表人李永彬因非法吸收公众存款罪已被判处刑罚，李永彬因实施非法吸收公众存款行为而获取的违法所得及违法处置的财产正在追缴当中，在刑事追赃退赔程序尚未终结的情况下，上诉人谷金梅主张通过民事诉讼程序予以救济的请求，显然不符合相关法律规定，应当依法驳回上诉人谷金梅的起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省赞皇县人民法院（2018）冀0129民初1800号民事判决； 二、驳回上诉人谷金梅的起诉。 上诉人谷金梅预交的一审案件受理费1550元和二审案件受理费1550元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  曹建民 审判员  孟维山 审判员  史亚宁 二〇一九年六月二十六日 书记员  丁巾津