江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终10237号上诉人（原审被告）：朱宝祥，男，1956年9月16日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：单翠平，苏州凡创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘大荣，女，1961年7月25日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。上诉人朱宝祥因与被上诉人刘大荣健康权纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱宝祥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘大荣的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘大荣承担。事实与理由：一、一审法院委托鉴定的程序不合法，我方对鉴定结论不予认可。1.鉴定机构应由双方当事人协商确定，协商不成的方由法院通过摇号或者抽签方式确定。2.根据就近原则，一审法院也应选择苏州市区的鉴定机构，不应选择距离较远的常熟市第一人民医院司法鉴定所。3.刘大荣是护士长，系医疗行业人员，本案中不排除鉴定机构与刘大荣有特殊关系而偏私的行为。4.经调查，刘大荣在事故前就有旧伤，且旧伤位置与本案受伤部位有联系，不排除刘大荣伤残情况系旧伤引发或形成。5.事故发生时我方系正常行驶，刘大荣逆向行驶撞到我方电瓶车，当时刘大荣没有受伤表现，也没有摔倒情形，所以交警让我方离开。之后，我方出国办事，未收到交警部门的通知，回国后才知道诉讼。综上，请求二审法院委托新的鉴定机构对刘大荣的伤情重新鉴定。二、一审法院未调取处理事故时的现场图，未查清案件全部事实，本次事故的发生十分可疑。三、刘大荣提交的医药费票据大部分为参保票据，医保基金结付的33797.22元不是刘大荣支付，也不是从其医保个人账户中支出，刘大荣无实际损失，上述费用应予以扣除。四、一审法院认定刘大荣的损失有误。1.刘大荣已达退休年龄，有固定养老金收入，一审法院将刘大荣作为无固定收入核算误工费有误。2.刘大荣自行购买药品没有医师处方，不应认定为医疗费。刘大荣辩称，一、一审法院委托鉴定机构程序合法。一审中的鉴定是经法院依法委托常熟市第一人民医院司法鉴定所进行。1.鉴定机构应由双方协商确定，但是朱宝祥在法庭协商时大吵大闹，态度恶劣，调解未结束中途擅自离开，所以一审法院只能通过摇号的形式确定鉴定机构。2.我方虽然是医务工作者，但是与常熟第一人民医院司法鉴定人员素不相识，谈不上有特殊关系，更谈不上偏私行为。3.我方身体一贯健康，并没有所谓旧伤，伤情与本次交通事故有直接关系，治疗材料可以充分证明。朱宝祥认为我方伤残系旧伤引发请拿出证据。4.事故发生后交警出具了交通事故认定书。事发后我方住院18天，期间我方亲属多次电话告知朱宝祥，但其均未到医院看望。我方出院后多次到交警大队处理此次事故。交警先后通过打电话和发函的形式联系，朱宝祥均未到场。朱宝祥上诉称因出国办事应当提供出国证明。二、我方提交的医药费票据大部分为自费票据。我方被朱宝祥撞伤后，由120急救车送苏大附二院急诊，拍片诊断为左侧股骨颈骨折，由于该医院没有床位，再由120急救车转至苏州市中医院治疗，由于情况紧急，朱宝祥未垫付住院押金，我方先用医保卡支付，产生的住院费用共计：86256.67元，其中自费52459.45元，医保33797.22元，我方要求朱宝祥赔付全部的住院费用，然后返还医保费用。刘大荣向一审法院起诉请求：朱宝祥赔偿刘大荣医疗费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、护理费、误工费等暂定1万元（根据鉴定结果进行调整）。一审审理过程中，刘大荣变更诉讼请求为：朱宝祥赔偿刘大荣各项损失合计159347.23元（包括：医疗费86347.47元、抗凝剂612元、住院伙食费1000元、营养费6000元、护理费15600元、残疾赔偿金174488元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3060元、交通费1200元、误工费20000元，合计318694.47元，朱宝祥承担其中的50%）。一审法院认定事实：2018年2月17日8时55分左右，刘大荣驾驶电动自行车在苏州市姑苏区右转弯（进小区）时与朱宝祥驾驶的由南向东右转弯（出小区）的电动自行车相撞，致使刘大荣受伤。2018年3月2日，苏州市公安局交通警察支队姑苏大队作出道路交通事故认定书（简易程序）认定刘大荣负事故同等责任，朱宝祥负事故同等责任。事故发生当日，刘大荣即被送至苏州市中医医院住院治疗，入院时患者陈述：“撞伤致左髋疼痛活动受限4小时”，经诊断为“左股骨颈骨折”，施以“左人工全髋关节置换术”，后于2018年3月7日出院，共住院18天。刘大荣为住院及复查共支付医疗费86734.47元。2018年2月21日，刘大荣在华润苏州礼安医药连锁总店有限公司购买利伐沙班片，支付612元。刘大荣陈述该药物是手术后避免静脉栓塞使用的，因医院没有，所以至药店购买。诉讼中，刘大荣申请对其伤残程度、误工期、营养期、护理期及人数进行司法鉴定，一审法院委托常熟市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年9月5日出具《法医学鉴定书》，鉴定意见为：1、被鉴定人刘大荣因交通事故致左股骨颈骨折，其损伤已构成九级伤残；2、被鉴定人刘大荣的误工时限为伤后180日，伤后住院期间给予2人护理，出院后共90日予以1人护理，伤后120日予以营养支持。刘大荣户籍地在苏州市姑苏区。事故发生时，刘大荣在苏州爱心护理院工作。该院出具收入证明载明刘大荣担任护理病区护士长，月收入8000元。刘大荣陈述其每月初发放上月工资，其因伤休息3个月左右。刘大荣提供银行交易记录显示其自2017年2月至2018年1月期间的月平均工资为7131.75元。2018年2月的工资为5515元，3月份、4月份未发工资，5月份、6月份工资为7637元、7639元。以上事实，由道路交通事故认定书、道路交通事故当事人陈述材料、门诊病历卡、出院记录、医疗费发票、收入证明、中国建设银行历史明细清单、法医学鉴定书、鉴定费收据等证据予以证实。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，刘大荣因本起事故受伤，依法有权获得赔偿。非机动车之间发生交通事故造成人身伤害的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。朱宝祥主张其没有事故责任，但未提供充分的证据予以证实，公安交警部门认定刘大荣、朱宝祥负事故同等责任，并无不当，一审法院予以认定并据此确定朱宝祥对刘大荣的损失承担50%的赔偿责任。刘大荣因本案事故遭受的各项损失，一审法院逐一分析认定如下：1.医疗费。刘大荣住院期间及事后复查支付医疗费86734.47元，有病历、出院记录、医疗费发票等证实，予以认定。刘大荣购买利伐沙班片支付612元（即其本人所说的抗凝剂），根据购买的时间、药物用途，应认定系与受伤有直接关联，一审法院亦予以认定，故认定刘大荣的医疗费为87346.47元。2.住院伙食补助费。刘大荣住院18天，一审法院认定住院伙食补助费900元（按照每天50元计算）。3.营养费。鉴定意见书认定营养期限为伤后120天，刘大荣主张营养费6000元，符合法律规定，予以认定。4.护理费。鉴定意见书明确刘大荣伤后住院期间给予2人护理，出院后共90日予以1人护理，参照苏州市护工的劳务报酬标准，一审法院认定护理费为12600元（按照每人每天100元计算）。5.交通费。刘大荣受伤较重，因就医必然会发生相应的交通费用，综合考虑刘大荣伤情及就医次数，一审法院酌情认定交通费400元。6.误工费。鉴定意见书明确刘大荣误工期限为伤后180天，刘大荣陈述共因伤休假3个月左右，结合其提供的银行交易记录中工资发放的情况，一审法院认定刘大荣2018年2月、3月、4月存在误工损失，此后不存在误工损失，故认定刘大荣误工费为15880.25元（按照每月7131.75元计算三个月，但扣除2018年2月份的收入5515元）。7.残疾赔偿金。刘大荣户籍地在苏州市，其按照2017年度江苏省城镇居民人均可支配收入43622元/年的标准主张残疾赔偿金，予以支持。刘大荣的损伤构成九级伤残，其主张残疾赔偿金174488元（43622元/年×20年×20%），符合法律规定，予以认定。综上，以上损失合计297614.72元，由朱宝祥承担其中的50%，即148807.36元。关于精神损害抚慰金，刘大荣在本次事故中健康权受到了严重侵害，考虑到其损伤构成九级伤残及朱宝祥承担同等责任的事实，一审法院认定精神损害抚慰金为5000元。故一审法院认定朱宝祥共应赔偿刘大荣各项损失合计153807.36元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，一审法院判决：一、朱宝祥于判决生效之日起10日内赔偿刘大荣各项损失合计153807.36元。二、驳回刘大荣的其他诉讼请求。案件受理费1192元，减半收取596元，由刘大荣负担15元，朱宝祥负担581元。评估费3060元，由刘大荣负担1530元，朱宝祥负担1530元。二审中，双方当事人均无新证据提交。二审经审理查明，一审法院通知双方当事人2018年7月20日到庭，向朱宝祥送达应诉材料，并告知双方因刘大荣申请鉴定，组织双方就鉴定材料进行质证，朱宝祥认为其对事故没有责任，带着应诉材料离开。对此，朱宝祥二审中称因一审法院没有进行同步录音录像，所以其提前离开。一审法院2018年9月19日开庭时，刘大荣提供银行卡交易记录及收入证明佐证其收入减少情况，朱宝祥拒绝质证。二审另查明，刘大荣一审中提供门诊病历一份，载明就诊时间为2018年2月17日急09:15，摔倒至左髋骨痛1小时，X片示左胫骨颈骨折，转骨科诊断建议手术。二审中，因朱宝祥上诉称出国办事未接到交警通知，本院要求朱宝祥提供该期间出国的相应证据，朱宝祥表示其接到交警通知时人在苏州西山，其向交警表示人在外地能否过几天去处理，交警说不可以。二审中，朱宝祥认为刘大荣受伤后从苏大附二院转至苏州市中医医院治疗，治疗费用达到8万多元，刘大荣属于交通事故受伤还可以使用医保付费，刘大荣是医疗行业从业人员，一审中提供了两份入院日期不同的出院记录，其用刘大荣2018年2月27日的拍片咨询案外人得知属于旧伤，以上说明刘大荣可能与苏州市中医医院存在特殊关系，其对刘大荣伤情与本案交通事故关联性存在合理怀疑。二审调查后，朱宝祥向本院提供刘大荣病程记录照片打印件一份，以证明刘大荣事故发生前曾行“左髌骨骨折切开复位内固定术”，认为刘大荣因左腿已经受伤无力，导致摔倒受伤，且刘大荣鉴定时隐瞒病史，故对其鉴定结果不予认可。该病程记录上没有医院盖章或医师签字。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，2018年2月17日8时55分左右，刘大荣驾驶电动自行车与朱宝祥驾驶电动自行车相撞，对该交通事故交警部门已经作出事故责任认定，双方均负同等责任。朱宝祥对该责任有异议，认为对本案事故其没有过错责任，对此应由朱宝祥举证证明。朱宝祥在接到交警通知后没有主动前往处理本案事故，庭审中也未能提供证据推翻交警部门的事故责任认定，故本院对其异议不予采纳。对于刘大荣伤情与本案交通事故的关联性，虽然刘大荣一审中提供了两份出院记录，其中记载内容除入院时间分别为2018年1月17日和2月17日之外并无不同，其中对入院时情况的表述均提到“辅助检查：X片：左股骨颈骨折（2018-02-17，外院）”，因此，刘大荣对此解释为将入院时间记载为2018年1月17日属于医院笔误具有合理性；结合刘大荣提供的门诊病历，刘大荣在事故发生后即到医院就诊，诊断为左股骨颈骨折。综上可以认定刘大荣左股骨颈骨折伤情系因本案事故导致。刘大荣虽然从事医护行业，但其工作单位并未苏州市中医医院，朱宝祥并未提供任何证据证明刘大荣与其就诊的苏州市中医医院存在利害关系，也无证据证明刘大荣左股骨颈骨折属于旧伤，其否认刘大荣伤情与本案交通事故的关联性缺乏依据，本院不予采信。对于刘大荣伤残情况进行司法鉴定，是确定刘大荣损失需要，一审法院经刘大荣申请启动司法鉴定程序并无不当。在一审法院组织双方当事人就鉴定材料进行质证时，朱宝祥主张对交通事故不承担责任，且没有合理事由即退庭，在此情况下一审法院采用摇号方式随机选择鉴定机构，符合相关规定。常熟市第一人民医院司法鉴定所是苏州地区具有鉴定资质的鉴定机构，朱宝祥认为应按照就近原则选择苏州市区鉴定机构没有依据。朱宝祥也没有证据证明刘大荣与常熟市第一人民医院司法鉴定所存在利害关系影响鉴定的公正性。对于刘大荣的伤情，如上所述，左股骨颈骨折系本案交通事故导致，朱宝祥没有证据证明系旧伤。朱宝祥二审调查后提供的病程记录没有原件，也无法反映该材料的制作单位、制作人，从该记录内容看，不能明确“左髌骨骨折切开复位内固定术”的手术时间以及对身体的影响，髌骨与刘大荣本次受伤的髋骨也非同一部位，因此本院对该证据的真实性、关联性均不予采信。朱宝祥据此认为刘大荣因左腿旧伤无力导致摔倒，左腿有钢板对伤残鉴定存在影响均为推断，本院不予采纳。综上，朱宝祥并无证据证明一审中司法鉴定在鉴定机构资质、鉴定程序、鉴定内容上存在不当，相应鉴定结论应予采信，朱宝祥要求重新鉴定没有依据，不予支持。对于刘大荣的相应损失，首先，对于误工费损失，一审中刘大荣提供银行卡明细证明其收入情况，朱宝祥拒绝质证，视为放弃自己的相应诉讼权利，该证据可以证明刘大荣虽然已达退休年龄，但仍有工作，受伤前仍有固定工资收入，受伤导致其收入减少，一审法院据此认定误工费损失符合法律规定。其次，对于外购药物费用，根据购物发票，刘大荣于2018年2月21日购买利伐沙班片花费612元，刘大荣对此解释为避免手术后静脉栓塞使用，与刘大荣手术时间（次日）以及该药物的功效相互印证，能够证明购买该药物的必要性，一审法院予以支持并无不当。最后，对于刘大荣使用医保基金结付的33797.22元，该费用属于刘大荣因事故受伤产生的治疗费用，使用医保基金支付并不减轻侵权人的赔偿责任，刘大荣在获得相应赔偿后应将该部分费用返还医保基金管理部门。综上，上诉人朱宝祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1192元，由上诉人朱宝祥负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  顾 平审判员  郭 锐二〇一九年六月二十日书记员  袁丽媛孙华倩法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。