云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3234号上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司。负责人：高存宏，总经理。委托诉讼代理人：何发洪，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：徐宏源，云南大韬律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南雷兰生物科技有限公司。法定代表人：杨振武。委托诉讼代理人：徐涛，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈敏，云南凌云律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南长江云通环境工程有限公司。法定代表人：杨振武。被上诉人（原审被告）：昆明长青融资担保有限公司。法定代表人：朱开荣。委托诉讼代理人：孔洪燕，系公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨振武，男，汉族，1971年11月11日生。被上诉人（原审被告）：徐艳波，女，汉族，1974年2月13日生。被上诉人（原审被告）：王明仙，女，汉族，1952年10月14日生。被上诉人（原审被告）：杨森，男，汉族，1947年10月15日生。被上诉人（原审被告）：杨朔，男，汉族，1998年11月16日生。上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司（以下简称“华融云南省分公司”）、云南雷兰生物科技有限公司（以下简称“雷兰公司”）因与被上诉人云南长江云通环境工程有限公司（以下简称“云通公司”）、昆明长青融资担保有限公司（以下简称“长青公司”）、杨振武、徐艳波、王明仙、杨森、杨朔金融借款合同纠纷一案，不服昆明市晋宁区人民法院（2018）云0122民初2290号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月4日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华融云南省分公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判支持上诉人在一审提出的第四、五、六项诉讼请求，即第四项：判令确认若被上诉人到期未履行归还借款本息及合同确定的义务，华融云南省分公司有权对《抵押合同》项下被上诉人杨振武名下昆明市房权证字第**房屋【不动产登记证明号：云（2017）西山区不动产证明第XXX号】、被上诉人王明仙名下云（2017）西山区不动产权第XXX号房屋【不动产登记证明号：云（2017）西山区不动产证明第XXX号】的所有权在借款本息范围、合同确认的支付款项义务范围内折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿；第五项：判令由被上诉人承担上诉人为实现债权产生的律师费166811.01元；第六项：判令由被上诉人承担上诉人为实现债权产生的保全费5000元。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定华融云南省分公司的一审第四项诉讼请求为需要通过特别程序进行审理的执行问题，而驳回华融云南省分公司的该项诉讼请求属于认定错误，该项诉讼请求系请求法院确认华融云南省分公司对抵押物享有优先受偿权。二、一审法院不予支持律师费错误。律师费已实际产生10000元，其余在委托代理合同中约定按净回收现金的2%收取，华融云南省分公司主张的律师费166811.01元系按被上诉人应当归还的本息×2%计算的，应当得到支持。关于委托代理合同中公司名称错误的问题，本案与另外三案均属于同一批案件，代理合同内容一致，只是备案所需未能提供本案的原委托代理合同。三、一审法院遗漏判决保全费5000元由被上诉人承担。雷兰公司针对华融云南省分公司的上诉答辩称：一审法院驳回华融云南省分公司的其他诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、华融云南省分公司的实现担保物权的请求属于民事诉讼法规定的特别程序案件；2、华融云南省分公司主张的律师费并未提交已实际产生的律师费发票，且其主张律师费所依据的委托代理合同也并非针对本案，并不能证明与本案存在关联性，即便实际产生，其收费标准远远高于同类案件的一般收费标准。雷兰公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回华融云南省分公司对雷兰公司的诉讼请求；二、上诉费由华融云南省分公司承担。事实和理由：《共同还款承诺书》系公司法定代表人个人行为，不符合公司法以及公司章程的规定，对雷兰公司不产生法律效力。《共同还款承诺书》系对云通公司的借款提供担保的一种方式，根据公司法的规定公司对外提供担保应由董事会或股东会、股东大会决议，公司章程也规定公司对外提供担保须公司股东会的授权。晋宁县农村信用合作联社在接受《共同还款承诺书》时未尽到审慎审查义务有明显过程。华融云南省分公司针对雷兰公司的上诉答辩称：请求支持华融云南省分公司的上诉请求。被上诉人长青公司答辩称：长青公司只应当在合同约定的担保限额350万元范围内承担担保责任，且华融云南省分公司已扣除了长青公司缴纳的35万元保证金。被上诉人云通公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨森、杨朔未到庭发表答辩意见。华融云南省分公司向一审法院起诉请求：一、判令第一、三、四、五、七、八被告立即向原告归还借款本金8148907.71元，支付利息145825．01元、罚息44493．04元、复利1324．83元（截止2018年9月20日），本息合计8340550.59元（大写：捌佰叁拾肆万零伍佰伍拾元伍角玖分）；二、判令第一、三、四、五、七、八被告向原告支付自2018年9月20日起至实际全部归还本息之日止的利息、罚息以及复利；三、判令被告昆明长青融资担保有限公司在其担保范围内承担连带偿还责任；四、若被告未能按时归还借款本息及承担合同确定的费用，请求法院判令按照《抵押合同》的约定，拍卖、变卖抵押物用来清偿借款本息及为实现债权产生的费用；五、请求人民法院判决由被告承担原告为实现债权产生的律师费166811.01元；六、判决由被告承担原告为实现债权产生的诉讼费、保全费及其他为实现债权产生的费用。一审法院确认事实：2017年7月26日被告云南长江云通环境工程有限公司与晋宁县农村信用合作联社签订了合同编号为01XXX03的《流动资金借款合同》，借款本金为850万元，期限为12个月（自2017年7月26日起至2018年7月26日止），借款利率按中国人民银行基准贷款利率上浮61.3793%，按季结息，借款到期，利随本清。同日，被告王明仙、杨朔、杨振武、徐艳波及云南雷兰生物科技有限公司向晋宁县农村信用合作联社出具了《共同还款承诺书》，承诺法律地位与借款人等同。2017年7月26日晋宁县农村信用合作联社与被告昆明长青融资担保有限公司签订了编号为01XXX05的《保证合同》，和编号为01XXX06的《质押合同》以被告昆明长青融资担保有限公司金额为35万元的单位定期存单进行质押。为上述借款提供连带责任保证和进行质押担保。2017年7月26日，晋宁县农村信用合作联社与被告杨振武签订了合同编号为01XXX03号的《抵押合同》，约定以被告杨振武名下昆明市房权证字第**，位于昆明市滇池世界XXX的房产提供抵押担保，被告徐艳波作为共有人进行了签字确认，2017年8月31日上述相关方办理了抵押登记，获得编号为【云（2017）西山区不动产证明第XXX号】的《不动产登记证明》。2017年7月26日，晋宁县农村信用合作联社与被告王明仙签订了编号为XXX号《抵押合同》，约定以被告王明仙名下云（2017）西山区不动产权第XXX号，位于昆明市滇池路XXX的房产提供抵押担保，被告王明仙、杨振武、杨朔作为共有人进行了签字确认，上述相关方于2017年8月31日办理了抵押登记，获得编号为【云（2017）西山区不动产证明第XXX号】的《不动产登记证明》。2017年7月27日晋宁县农村信用合作联社、被告云南长江云通环境工程有限公司、昆明长青融资担保有限公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨森、杨朔到云南省昆明市华信公证处对《流动资金借款合同》、《抵押合同》、《质押合同》、《保证合同》等进行了公证。并作出了（2017）云昆华信证字第XXX号《公证书》，公证书中第三项约定“丁方（即本案被告昆明长青融资担保有限公司）为甲方上述借款提供连带责任保证担保，保证担保价值为人民币叁佰伍拾万；同时由丁方用其所有的存单（户名：昆明长青融资担保有限公司；账号：09×××14；金额：人民币叁拾伍万元整）为甲方上述借款提供质押担保”。2017年9月20日晋宁县农村信用合作联社依约向被告云南长江云通环境工程有限公司发放贷款850万元。借款到期后，被告未能偿还贷款，原告及晋宁县农村信用合作联社扣除了质押的35万元后，截止2018年9月20日，被告未归还借款本金8148907.71元，利息145825.01元、罚息44493.04元、复利1324.83元，本息合计8340550.59元（大写：捌佰叁拾肆万零伍佰伍拾元伍角玖分）。2018年3月28日，晋宁县农村信用合作联社将该笔债权转让给了原告，并与原告签署了《不良资产（债权）批量转让协议》，双方于2018年4月17日在云南经济日报B4版刊登了《昆明市晋宁区农村信用合作联社与中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司债权转让通知暨债务催收联合公告》。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中原、被告签订的《流动资金借款合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，依法应予保护。且原告如约向被告发放贷款，被告未按照约定还本付息，应承担相应的民事责任。同时被告杨振武、徐艳波、王明仙、杨朔、云南雷兰生物科技有限公司向原告出具了共同还款承诺书，承诺法律地位与借款人等同，故对原告主张被告云南长江云通环境工程有限公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨朔、云南雷兰生物科技有限公司承担偿还所欠款项本金、利息、罚息、复利的主张，一审法院予以支持。对于被告昆明长青融资担保有限公司主张仅就350万元承担连带保证责任，一审法院认为双方在签订时间在后的《公证书》中明确约定保证担保价值为人民币350万元，因此对被告昆明长青融资担保有限公司主张仅就350万元承担连带保证责任，一审法院予以支持。对于原告主张若被告未能按时归还借款本息及承担合同确定的费用义务的，请求法院判令按照《抵押合同》的约定，拍卖、变卖抵押物用来清偿借款本息及为实现债权产生的费用。原告该主张系要求实现担保物权，对要求实现担保物权的案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，应按特别程序进行审理。原告该主张不宜在本案中处理，当事人可另诉处理。对原告主张被告承担原告律师费166811.01元，因原告并未向一审法院提交其已实际支付相关律师费的正式发票，且原告所提交的委托代理合同写明：“甲方对昆明鹏企达精密机械制造有限公司享有不良债权……”，该委托合同并非针对本案，因此对原告该主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条、第七十一、七十六及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百一十八条第一款之规定，判决：一、由被告云南长江云通环境工程有限公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨朔、云南雷兰生物科技有限公司于本判决生效后三十日内一次性偿还原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司借款本金人民币8148907.71元，及该款至2018年9月20日已产生的利息145825.01元、罚息44493.04元、复利1324.83元，本息合计8340550.59元（大写：捌佰叁拾肆万零伍佰伍拾元伍角玖分）。2018年9月20日之后的利息按《流动资金借款合同》的约定自2018年9月20日起计算至借款实际清偿之日止，利随本清。二、被告昆明长青融资担保有限公司对上述款项在3500000元（大写：叁佰伍拾万元）内承担连带清偿责任。三、驳回原告的其它诉讼请求。二审中上诉人华融云南省分公司提交以下新的证据材料：《委托代理合同》、律师费发票，欲证明华融云南省分公司与云南大韬律师事务所签订《委托代理合同》，委托云南大韬律师事务所代理本案，约定律师费按净回收现金的2%收取，按被上诉人应当归还的本息×2%计算为166811.01元，前期已支付10000元，华融云南省分公司主张的律师费166811.01元应当得到支持。上诉人雷兰公司质证认为发票真实性认可，证明目的不予认可，不能显示是本案的律师费；合同真实性不予认可，因其不是合同当事人，无法确认真实性，从合同内容显示也无法明确实际产生的律师费是多少，且合同约定律师费固定费用只有一万元，与原告主张的金额不吻合；被上诉人长青公司质证认为对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。其余当事人未发表质证意见。本院认为，上述证据华融云南省分公司提交了原件核对，本院对其真实性予以确认。上诉人雷兰公司，被上诉人云通公司、长青公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨森、杨朔均未提交新的证据材料。二审经审理查明的案件事实与一审所确认的案件事实一致，本院予以确认。本院补充确认以下案件事实：一、《流动资金借款合同》第3.2条约定，实际利率以借款凭证为准；第4.4.2条约定，本案借款的结息方式为按季结息，付息日为每季末月的20日，借款到期，利随本清；第10.1.5条约定，借款人承担贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等）；第11.4条，借款到期（含宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人对逾期借款自逾期之日起按合同利率加收50%的利率计收罚息，并对未支付的利息按合同利率加收50%的利率计收复利。《借款借据》记载期内利息利率为年利率7.02%。二、杨振武（作为抵押人）、徐艳波（作为抵押物共有人）与晋宁县农村信用合作联社（作为抵押权人）签订的《抵押合同》，以及王明仙（作为抵押人）、杨振武、杨朔（作为抵押物共有人）与晋宁县农村信用合作联社（作为抵押权人）签订的《抵押合同》，第二条约定，抵押人抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等）。三、长青公司（作为保证人）与晋宁县农村信用合作联社（作为债权人）签订的《保证合同》第3.1条约定，保证人保证担保的范围包括：主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等）；第4.1条约定，保证期间为：自主合同项下的借款期限届满之日起两年。本案的争议焦点为：一、律师费、保全费是否应当支持？二、雷兰公司是否应当对云通公司的本案债务承担共同还款责任？三、华融云南省分公司主张实现抵押权的诉讼请求是否应当支持？本院认为，针对第一个争议焦点，关于律师费、保全费是否应当支持的问题。《流动资金借款合同》第10.1.5条约定，借款人承担贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等），且律师费有《委托代理合同》、律师费发票为证，已实际支付10000元，律师费本院支持10000元。保全费5000元实际产生，本院予以支持。针对第二个争议焦点，关于雷兰公司的共同还款责任问题。雷兰公司于2017年7月26日向晋宁县农村信用合作联社出具的《关联企业共同还款承诺书》记载，雷兰公司自愿作为债的加入，承诺在编号为01XXX03的《流动资金借款合同》项下的法律地位与借款人等同。雷兰公司认可承诺书上其签章的真实性，但认为系法定代表人个人行为，未经董事会、股东会决议，违反公司章程和《公司法》的相关规定，承诺无效，且承诺的内容系承担担保责任，并非债的加入。本院认为，承诺书上加盖有雷兰公司公章，并不违反《公司法》的相关规定；从承诺书的内容来看，雷兰公司承诺的并非担保的意思表示，其系作为债的加入，应对借款人云通公司应向贷款人晋宁县农村信用合作联社支付的债务本金、利息、罚息、复利、诉讼费、保全费、律师费承担共同还款责任。针对第三个争议焦点，关于华融云南省分公司主张实现抵押权的诉讼请求是否应当支持的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产……”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”上述规定赋予了担保物权人实现担保物权可选择提起特别程序的诉讼权利，但并未强制担保物权人必须通过特别程序实现担保物权，一审法院以实现担保物权的案件应按特别程序进行审理从而驳回华融云南省分公司的该项诉讼请求的认定不当，本院予以纠正。杨振武、徐艳波、王明仙、杨振武、杨朔分别与晋宁县农村信用合作联社签订的《抵押合同》系各方真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且抵押物已办理抵押登记，华融云南省分公司诉请对抵押物实现抵押权具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人华融云南省分公司的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持；雷兰公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、维持昆明市晋宁区人民法院（2018）云0122民初2290号民事判决第一项，即“一、由被告云南长江云通环境工程有限公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨朔、云南雷兰生物科技有限公司于本判决生效后三十日内一次性偿还原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司借款本金人民币8148907.71元，及该款至2018年9月20日已产生的利息145825.01元、罚息44493.04元、复利1324.83元，本息合计8340550.59元（大写：捌佰叁拾肆万零伍佰伍拾元伍角玖分）。2018年9月20日之后的利息按《流动资金借款合同》的约定自2018年9月20日起计算至借款实际清偿之日止，利随本清”；二、撤销昆明市晋宁区人民法院（2018）云0122民初2290号民事判决第二、三项，即“二、被告昆明长青融资担保有限公司对上述款项在3500000元（大写：叁佰伍拾万元）内承担连带清偿责任；三、驳回原告的其它诉讼请求”；三、被上诉人云南长江云通环境工程有限公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨朔以及上诉人云南雷兰生物科技有限公司于本判决生效后三十日内向上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司支付律师费10000元；四、若被上诉人云南长江云通环境工程有限公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨朔以及上诉人云南雷兰生物科技有限公司未履行上述债务，上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司有权就被上诉人杨振武、徐艳波抵押的不动产登记证明号为云（2017）西山区不动产证明第XXX号的房屋以及被上诉人王明仙、杨振武、杨朔抵押的不动产登记证明号为云（2017）西山区不动产证明第XXX号的房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款在上述一、三项债务范围内优先受偿；五、被上诉人昆明长青融资担保有限公司对上述一、三项债务在3500000元范围内承担连带清偿责任，其承担责任后有权在其承担责任的范围内向被上诉人云南长江云通环境工程有限公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨朔以及上诉人云南雷兰生物科技有限公司追偿；六、驳回中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70184元，减半收取35092元，由中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司承担1718.11元，由云南长江云通环境工程有限公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨朔、云南雷兰生物科技有限公司承担33373.89元；保全费5000元由云南长江云通环境工程有限公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨朔、云南雷兰生物科技有限公司承担；二审案件受理费70184元，由中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司承担3436.22元，由云南长江云通环境工程有限公司、杨振武、徐艳波、王明仙、杨朔、云南雷兰生物科技有限公司承担66747.78元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  李希审判员  李娜审判员  蔡芸二〇一九年六月二十四日法官助理何永伦书记员杨亚娇