贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终1169号上诉人（原审原告）：彭彬彬，女，汉族，1962年8月29日出生，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：曾启华，贵州宏贯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州福海房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市剑江南路**城南新家园**楼**。统一社会信用代码：915227017705601435。法定代表人：程三，系该公司总经理。委托诉讼代理人：尹华飞，该公司员工。委托诉讼代理人：柏帅，贵州存正律师事务所律师。上诉人彭彬彬因与上诉人贵州福海房地产开发有限责任公司（以下简称福海公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔南民商初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭彬彬上诉请求：1.请求撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔南民商初字第136号民事判决书主文第二项；2.请求判令支持福海公司支付彭彬彬违约金430489.11元；3.本案请求违约金部分的诉讼费及二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认为福海公司单方解除《联合开发协议》，福海公司违约，但彭彬彬未将管理期间的财务账簿移交给福海公司，且投资金额为1500万元，与应投资的4400万元存在差距，彭彬彬也违约，据此驳回上诉人的违约金诉请，属于事实认定错误。2.彭彬彬未将财务账簿移交给福海公司，是福海公司单方解除合同并不予彭彬彬办理结算。投资1500万元是按照协议的约定，与应投资的4400万元的余下款由65%部分由彭彬彬用作工程款再投入，因此，彭彬彬未移交财务账簿及投资未达4400万元，均是由福海公司的违约行为导致的。3.经审计，福海公司需向彭彬彬支付结算款8609782.17元，根据《联合开发协议》第九条的约定，任何一方违约，均应承担违约责任，按标的物5%向对方支付违约金，及8609782.17×5%=430489.11元。福海公司辩称：1.在《联合开发协议》签订的内容已经明确投资款是3日内全部到位。2.彭彬彬作为合同的当事人，应当按照合同履行义务，其在没有如实投资的情况下非法转款，以虚假的投资款进行所谓的出资是以非法目的虚假出资、抽逃出资。彭彬彬所述也自认未交账本和未足额出资。根据协议约定，是彭彬彬先完成出资销售房屋，按期竣工等合同义务。彭彬彬的行为违反《公司法》《会计法》《刑法》等规定。上诉人福海公司上诉请求：1.请求撤销（2016）黔南民商初字第136号判决；2.请求改判《联合开发协议》无效，返还侵占款项29377446元，赔偿福海公司相应经济损失17090873元，支付违约金2950000元；3.一审、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由:1.福海公司与彭彬彬签订《联合开发协议》，彭彬彬并未按照协议约定按期足额出资，福海公司提供银行流水，编制的数据均作为原始凭证均高于记账凭证的效力，可以反映彭彬彬控制公司期间的资金异常情况，私自对外收取款项不入账，对外抽逃，侵占资金，骗取公司房产，违反了协议中如实注资、按期竣工、定期售房等约定，以合法形式掩盖非法目的，福海公司行使抗辩权拒绝支付分成收益是正当行为。2.一审法院引用已被撤销的（2013）筑民终字第980号民事判决书，认定应当支付彭彬彬违约金是错误的。2015年12月28日重新作出的（2014）筑民再终字第82号民事判决书，解除双方合作协议，撤销支付给彭彬彬的违约金等。3.《联合开发协议》是以合法形式掩盖非法目的，为无效合同。彭彬彬在签订合同后，彭彬彬被任命为法定代表人，在履行职务期间抽逃投资款，非法买房，虚增公司利润骗取投资收益，收取的款项未入公司账户等行为。一审法院并未从合同的内容，合同的实际履行情况，当时人履行能力考虑合同的效力。4.《司法鉴定意见书》不能作为认定事实的依据。彭彬彬仅提供记账凭证和3个月的银行流水，并未提供一年的资金来往的原始凭证，鉴定机构作出的资金收益情况不应采信。鉴定意见认定3号楼1层、2层商铺的单价为8000元/平方米，但根据都匀市人民法院执行评估拍卖价格3号楼1层1号门面第一次成交价为3950元/平方米，鉴定意见不符合常理。福海公司提供证据证明彭彬彬转移资金29377446元，其当庭认可的也有8200000元，但在鉴定意见中，彭彬彬支付的金额仅为2969651元，可以证明鉴定意见不准确，不真实。鉴定材料于2016年12月被公安机关收缴，其本人亦陈述财务资料已被纪委收走，2018年1月，彭彬彬又向鉴定机构提供财务资料，福海公司对财务资料不认可，一审法院也未向福海公司释明，未进行质证，不能作为鉴定依据。且在黔南州公安局和纪委办理彭彬彬涉嫌犯罪案件中，已委托贵州臻信融和某会计鉴定所鉴定，该证据可以印证福海公司的主张。5.彭彬彬对3号楼经营管理与是否由其法定代表人无关，一审法院认定福海公司在未与彭彬彬协商一致的情况下变更法定代表人属于违约行为是事实认定错误。6.彭彬彬从出资行为，交付竣工成果和交付收方成果均属于违约，一审法院在此认定出资违约的情况下，并未判定彭彬彬承担责任，是适用法律错误。彭彬彬答辩称：1.彭彬彬签订《联合开发协议》后按照约定出资1500万元，并与原施工单位签订协议，将停工多年的3号楼恢复施工，同时与建设银行达成和解，恢复正常销售，并要求按照约定的比例提成，不存在非法目的。《联合开发协议》是有效合同。2.在一审法院委托司法鉴定机构启动鉴定，双方当事人的委托诉讼代理人均表示同意，彭彬彬提交了经营期间的账簿，并要求福海公司提供会计凭证和合同，但福海公司在规定的期限内拒不提供，彭彬彬向都匀市住建局调取了3号楼已售楼房的备案数据，并经一审法院质证。该鉴定意见程序合法，并有相应的依据，可以作为本案认定事实的依据。3.福海公司在彭彬彬投入资金运作以后，3号楼存在盈利时，单方毁约，将法定代表人变更为程三，并在《黔南日报》登载遗失启事，将彭彬彬持有的福海公司行政专用章、合同专用章和财务专用章挂失，并将房屋销售和管理交由第三人实施，现已完成绝大部分商品房销售，福海公司应支付违约金。彭彬彬向一审法院提出诉讼请求：1.福海公司支付彭彬彬应得利益24248000元；2.福海公司支付彭彬彬代付合同以外款项1440000元；3.请求福海公司承担违约金430489.11元。4.诉讼费由福海公司负担。福海公司向一审法院提出反诉请求：1.请求确认《联合开发协议》无效；2.返还侵占款项29377446元；3.赔偿福海公司相应经济损失17090873元，支付违约金2950000元；4.诉讼费由彭彬彬承担。一审法院认定事实：2010年1月13日，彭彬彬与福海公司签订《联合开发协议》，约定就福海公司位于贵州省××市“××花园”××楼，由双方联合开发。协议主要约定：一、福海公司前期开发的3号楼已修至结构封顶，根据福海公司与施工单位订立的施工合同及未包含的附属工程，彭彬彬同意出资建安费用约4400万元与福海公司合作，彭彬彬和福海公司在售房收入扣除税收及3%的运行费用后，所有收益彭彬彬按65%、福海公司按35%进行分配，项目单独做税务清算；二、彭彬彬应准备1500万元启动该项目，其中300万－500万用于请求银行解封3号楼，500万作为首付施工队工程款后复工；三、协议生效后，彭彬彬即对3号楼的经营进行管理，福海公司即以项目部名称给彭彬彬开立独立银行账户，移交相关财务印鉴，便于彭彬彬工作；四、协议签订后，福海公司以项目部的名称给彭彬彬开立独立的账户，账户开立三天后，彭彬彬资金必须到位，否则本协议自动解除并承担相应的责任；五、任何一方违约，均应承担违约责任，按协议标的物的5%向对方支付违约金，造成损失的还应承担，违约一方还应赔偿对方经济损失等。《联合开发协议》签订后，彭彬彬对3号楼进行管理，开展涉及“城南新家园”（即原“海新花园”）3号楼的解封和启动恢复施工及销售工作，并于2010年4月20日将福海公司法定代表人变更为彭彬彬，彭彬彬按协议投入部分资金进行经营管理。2010年7月27日，福海公司将法定代表人变更为程三，2010年7月31日、2010年8月5日，福海公司在《黔南日报》登载“遗失启事”，将彭彬彬持有的福海公司行政专用章、合同专用章、财务专用章及“彭彬彬”等印鉴公告挂失。双方亦因房屋销售、法定代表人变更等发生争议。经双方协商未果后，彭彬彬遂委托中天银会计师事务所对2010年1月13日至2013年12月31日双方合作期间对彭彬彬“城南新家园”（即原“海新花园”）的投资进行专项审计，并对预计收益进行测算，经审计，中天银会计师事务所于2014年4月21日作出中天银黔会专审字（2014）第012号《专项审计报告》，内载：1.2010年1月13日至2013年12月31日，彭彬彬累计支付福海公司投资款13116591.00元；2.自2010年1月13日起，彭彬彬累计收回款项13080653.00元；3.彭彬彬对3号楼的预测收益，项目收入预估收入109877499.07元，根据联合开发协议，在彭彬彬支付建安费用约44000000.00元、扣除3%运行费及预提相关税费后，项目收益共计50449342.95元，按照协议，彭彬彬应得65%的税后收益26233658.33元，扣除彭彬彬已得收益分成款1985645.38元，福海公司还应支付彭彬彬应得而未得的收益24248012.95元。因彭彬彬向福海公司主张按照《联合开发协议》分成未果后，彭彬彬遂向一审法院提起诉讼。本案审理过程中，福海公司不认可彭彬彬单方委托中天银会计师事务所的《审计报告》，在一审法院于2016年12月1日第一次庭审中，双方当事人均同意一审法院委托中介机构对彭彬彬按《联合开发协议》进行投资及收益进行鉴定，一审法院对外委托办公室于2018年1月18日作出（2018）黔南法委鉴字第2号委托鉴定函，依法委托贵州中恒信会计师事务有限公司对彭彬彬的投资及收益进行鉴定，贵州中恒信会计师事务有限公司依据彭彬彬提供的福海公司3号楼开发期间的会计凭证及账册进行投资及收益的鉴定，一审法院组织双方对会计凭证及账册进行质证后，由彭彬彬将鉴定材料交由鉴定机构。贵州中恒信会计师事务有限公司于2018年6月19日出具贵州中恒信司法鉴定所（2018）鉴字第09号《司法鉴定意见书》，该意见书载明：彭彬彬方投入资金15971443.56元，福海公司投入资金25515614.51元；资金结算情况，如果按合作协议计算，福海公司需向彭彬彬支付结算款8609782.17元（彭彬彬协议可分配收入60724553.66元-彭彬彬欠付建安费33988231.52元-代扣彭彬彬个税2796397.87元-彭彬彬已收房款7743670.89元-彭彬彬收到的其他资金产净额7394467.56元-2010年2月29日福海公司移交资金余额192003.65元。2017年10月25日，彭彬彬申请对福海公司的财产进行诉讼保全，一审法院作出（2016）黔27民初136号民事裁定对福海公司的财产采取保全措施。另查明，2010年1月13日，彭彬彬与福海公司法定代表人程三签订《合作协议书》，主要约定双方就海新花园项目除1、2、3号楼之外未开发的部分进行合作开发，彭彬彬出资25000000元购买程三所持的福海公司51%股权，程三收到购买股份款后办理工商变更登记。至2010年2月10日止，程三共收到彭彬彬购买股份款5500000元，双方于2010年4月12日又签订《补充协议》，约定因未支付完毕合同款项，股份未进行转让。因工作需要，由彭彬彬出任福海公司法定代表人。后因双方在协议履行过程中发生争议，彭彬彬诉至贵州省贵阳市云岩区人民法院，该院于2012年10月15日作出（2012）云民一初字第138号民事判决，解除双方订立的合作协议书及补充协议，程三一次性支付彭彬彬350万元。程三不服，上诉到贵州省贵阳市中级人民法院，该院经审理后，于2013年5月15日作出驳回上诉，维持原判的（2013）筑民终字第980号民事判决。一审法院归纳双方争议焦点为：1.双方签订的《联合开发协议》是否合法有效；2.贵州中恒信会计师事务有限公司作出的贵州中恒信司法鉴定所（2018）鉴字第09号《司法鉴定意见书》是否能作为本案的定案依据；3.双方在履行合作协议过程中，是否存在违约及是否应当承担违约责任。一审法院认为：关于双方签订的《联合开发协议》是否合法有效的问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款“合作开发房地产合同的一方当事人具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，本案福海公司系具备房地产开发资质的企业，其与彭彬彬经协商一致后，签订《联合开发协议》，协议是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，协议对双方具有法律约束力。福海公司反诉主张《联合开发协议》系以合法形式掩盖非法目的，合同应认定为无效的理由，没有事实和法律依据，对此不予采信。关于贵州中恒信会计师事务有限公司作出的贵州中恒信司法鉴定所（2018）鉴字第09号《司法鉴定意见书》是否能作为本案的定案依据的问题。本案双方当事人在履行协议过程中发生纠纷，福海公司在未与彭彬彬协商一致的情况下，拒绝继续履行合作协议，彭彬彬为此多次通过书面形式通知福海公司按合作协议履行各自的义务，但福海公司对此未予答复，导致彭彬彬的权益未得到及时保障，且在本案诉讼过程中，福海公司亦未对彭彬彬的诉请进行及时回应，其抗辩理由均是认为彭彬彬违法持有公司账簿、存在欺诈福海公司等行为，而对双方合作期间是否产生收益、实际应分配多少利润等具体问题进行回避。鉴于福海公司不认可彭彬彬单方委托中天银会计师事务所出具的《专项审计报告》的结论，为此，在第一次庭审时，征求双方当事人关于鉴定的相关事宜，彭彬彬代理人及福海公司的原委托代理人均明确表示同意一审法院委托有鉴定资质的中介机构对彭彬彬的投资和收益进行鉴定，经一审法院依法委托贵州中恒信会计师事务有限公司进行鉴定，该公司依据彭彬彬提交的经营期间的账簿，并经一审法院组织质证后，经该公司鉴定后作出《司法鉴定意见书》，该意见书载明福海公司需向彭彬彬支付结算款8609782.17元。故一审法院认为《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的鉴定资质，可以作为本案的定案依据。因此，本案彭彬彬诉请福海公司支付收益款应按意见书载明的金额予以确定即8609782.17元，超出意见书认定的金额部分，不予支持。本案中，福海公司认为鉴定意见书所依据账务凭证不合法，其鉴定的材料亦不合法，不予认可鉴定意见书，但其又未提供相关的证据予以推翻彭彬彬持有会计账簿的真实性，亦未提交相关的证据证实自己的主张，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，彭彬彬应对此承担举证不能的责任，其不认可鉴定意见书的理由不成立，对此不予采纳。关于双方在履行合作协议过程中，是否存在违约及是否应当承担违约责任的问题。首先，本案中，双方当事人在履行协议过程中，福海公司在未与彭彬彬协商一致的情况下，将福海公司法定代表人又变更为原来的法定代表人程三，并在《黔南日报》登载“遗失启事”，将彭彬彬持有的福海公司行政专用章、合同专用章、财务专用章及“彭彬彬”等印鉴公告挂失，并将房屋销售和管理移交第三方实施等行为，拒绝履行《联合开发协议》，此后彭彬彬通过发函要求福海公司继续履行协议未果，导致双方履行协议陷入僵局。由于协议履行僵局后彭彬彬离场，在3号楼的后期施工及销售中均由福海公司实施，除部分商业用房外，已完成了绝大部分商品房的销售工作，彭彬彬据此认为福海公司的行为属单方解除合同的行为，福海公司对此未提异议，并以此作为诉讼时效抗辩的理由，因此对该合同已解除的事实，由于双方当事人均予以认可，予以确认。在此过程中，福海公司的行为已属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，福海公司应当对此承担相应的违约责任。但鉴于彭彬彬在离开福海公司后，以福海公司未进行结算为由，未将其经营管理期间的财务账簿等相关财务资料移交福海公司，导致福海公司在经营过程中建立财务时出现部分缺失，一定程度上影响了福海公司的正常经营，其行为亦属违约；其次，从本案查明的事实来看，双方合作协议约定，彭彬彬应投资的金额为4400万元，协议签订后，彭彬彬通过各种投资方式共计投资1500余万元，与双方约定的投资额存在一定的差距，其行为亦存在一定的违约情形，故彭彬彬在增加诉讼请求时要求福海公司承担协议约定的5％违约金的理由不充分，一审法院对此主张不予支持；最后，一审法院前述中确认《联合开发协议》合法有效，鉴定机构亦是依据开发协议有效的前提下进行鉴定，在鉴定期间，福海公司亦未向鉴定机构提交其他鉴定材料，而在本案反诉中，福海公司提交的证据，大多数系认为是彭彬彬私自转款的行为，侵占了福海公司的相关权益，因本案双方当事人签订的开发协议合法有效，故不存在无效合同应当由相对方相互返还的法律后果，彭彬彬在协议约定的框架下经营管理过程中，基于开发协议的约定收取各种款项并无不当，如福海公司认为贵州中恒信司法鉴定所（2018）鉴字第09号《司法鉴定意见书》未载明的款项系涉嫌职务侵占，福海公司可通过其他途径进行解决。故福海公司反诉请求彭彬彬退还侵占款及承担违约金的理由，没有事实和法律依据，对其反诉请求不予支持。关于彭彬彬主张其代福海公司支付“海新花园”1、2号楼违约金、税款及滞纳金等合同以外的费用144多万元，并主张福海公司返还该款项，一审法院认为其该项主张属另一法律关系，在双方的开发协议中未对此进行约定，彭彬彬可另案主张权利，故一审法院对此不予审理。另外，本案双方纠纷发生后，未对合作协议进行清算，彭彬彬亦通过多种方式向福海公司主张权利，因清算未果，彭彬彬才委托相关机构作出《专项审计报告》，虽然福海公司未认可该报告，但至本案诉讼时，双方均未进行结算，因此对福海公司关于本案已过诉讼时效的辩解理由，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条的规定，判决如下：一、贵州福海房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付彭彬彬结算款8609782.17元；二、驳回彭彬彬的其他诉讼请求；三、驳回贵州福海房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费172393元，诉讼保全费5000元，合计177393元，由彭彬彬负担124175元，贵州福海房地产开发有限责任公司负担53218元。反诉案件受理费90573元，由贵州福海房屋开发有限责任公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人福海公司提交证据：1.都匀市税务局《关于对贵州福海房地产开发有限责任公司“紧急报告”的回复》。证明:本案的项目是一个特殊行业，在进行利润分配或股东分红之前都需根据税收相关政策规定进行清算并依据清算结果实行先税后分，避免国家税收流失。2.贵州臻信融合司法会计鉴定所司法鉴定意见书。证明：法院委托的司法鉴定意见书内容不实，彭彬彬涉嫌犯罪的嫌疑。彭彬彬质证：第一组证据真实性、合法性没有异议，与本案没有关联。在司法鉴定意见书中对于税费以及做相应的扣减。第二组证据没有原件，真实性无法核实，与本案无关，是否构成犯罪，应当由审判机关予以认定，但到目前彭彬彬并未被采取相应的措施。本院认为，第一组证据证明在房地产开发企业经营过程中关于税收的规定，与本案存在关联，且彭彬彬对真实性和合法性不持异议，予以采信。第二组证据为复印件，且鉴定意见书未署名司法鉴定人和某鉴定人执业证号，不予采信。二审查明案件事实与一审法院查明事实基本一致，予以确认。另查明，《联合开发协议》约定：“乙方经营时保证销售底线一览表，住宅销售价格不低于1800元/平方米/均价，商场售价不低于8000元/平方米/均价。”2010年5月18日，福海公司向广厦建设集团有限责任公司贵州分公司发《函》载明：“贵公司与贵公司签订的都匀市城南新家园13万平方米工程（4、5、6、7、8、9#），合同约定贵公司应在2010年5月21日向我公司交履约保证金一千万元整。”结合双方当事人二审诉辩情况，归纳本案争议焦点为：1.《联合开发协议》效力；2.《司法鉴定意见书》能否作为认定本案事实依据；3.福海公司、彭彬彬是否存在违约行为，如存在违约行为，违约金如何计算。一、关于《联合开发协议》效力的问题本院认为，《联合开发协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。福海公司主张《联合开发协议》是以合法形式掩盖非法目的，合同无效的抗辩不能成立。理由如下：一、彭彬彬签订合同后，是否按照约定履行投资义务，完成3号楼工程竣工及达到相应的售房率是作为合同成立并生效后，是否履行合同义务进而是否承担违约责任的判断依据，并不是合同成立或者生效的判断依据。二、以合法形式掩盖非法目的订立合同，是行为人为达到非法目的以迂回的方法避开法律或者行政法规的强制性规定，彭彬彬与福海公司通过签订《联合开发协议》共同开发海信花园项目3号楼是双方真实意思表示，目的在于共同开发案涉房屋，共担风险，共享收益，并非为避开法律或者行政法规的强制性规定签订合同。三、福海公司认为彭彬彬虚增公司利润骗取投资款，抽逃投资款等行为并未提供足够的证据证明，且与查明的事实不一致。另外，一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”福海公司在签订合同时具备房地产开发经营资质，彭彬彬与福海公司签订的合同为有效合同。一审法院适用法律正确，应予维持。至于福海公司认为该解释针对的对象与本案不同，本案不是涉及国有土地使用权问题，而是对项目投资、经营的合作协议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》共分为四部分，其中第三部分为合作开发房地产合同纠纷，第十五条符合本案合同效力认定的依据。福海公司的主张没有法律依据，不予支持。二、关于《司法鉴定意见书》能否作为认定本案事实依据的问题福海公司主张《司法鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据，主要理由为：1.彭彬彬仅提供记账凭证和3个月的银行流水，并未提供一年的资金来往原始凭证，鉴定机构作出的资金收益情况不应采信。2.鉴定意见认定3号楼1层、2层商铺的单价为8000元/平方米，但根据都匀市人民法院执行评估拍卖价格3号楼1层1号门面第一次成交价为3950元/平方米，鉴定意见不符合常理。3.福海公司提供证据证明彭彬彬转移资金29377446元，其当庭认可的也有8200000元，但在鉴定意见中，彭彬彬支付的金额仅为2969651元，可以证明鉴定意见不准确，不真实。4.鉴定材料于2016年12月被公安机关收缴，其本人亦陈述财务资料已被纪委收走，2018年1月，彭彬彬又向鉴定机构提供财务资料，福海公司对财务资料不认可，一审法院也未向福海公司释明，未进行质证，不能作为鉴定依据。且在黔南州公安局和纪委办理彭彬彬涉嫌犯罪案件中，已委托贵州臻信融和某会计鉴定所鉴定，该证据可以印证福海公司的主张。本院认为，一、根据2018年1月18日一审法院的《质证笔录》，彭彬彬提交的鉴定资料为账本与原始凭证，原始凭证为2010年22本，2011年9本，2012年4本，2013年至2015年6月2本，以上凭证以及账本均为原件。另外《司法鉴定意见书》鉴定材料亦载明，有2010年1月至2013年12月会计凭证，2010年1月至2013年12月会计账本。福海公司主张没有原始凭证与事实不符，不予支持。二、根据双方当事人在《联合开发协议》约定:“商场售价不低于8000元/平方米均价。”鉴定机构在无备案价格和商铺买卖合同佐证的情况下，根据双方协议约定的最低价格认定商场价值并无不当。至于网络拍卖3栋1层1号商铺价格为3950元/平方米，该商铺面积仅占需鉴定商铺面积的2.92%，且拍卖时与协议签订时相差6年，该价值不具有参考性。另外，在鉴定时，福海公司不积极配合鉴定工作，也拒不提供都匀市人民法院执行裁定书作为鉴定材料，其应承担相应的不利后果。三、《司法鉴定意见书》载明的除支出垫付款3134351.44元外，彭彬彬还支付了建安费10011768.48元，包括电梯设备及安装工程，主体工程征地费等项目，鉴定意见与彭彬彬陈述并不矛盾。四、根据彭彬彬陈述存在账本和原始凭证被相关纪委机关调取情形，但已于2017年8月底返还彭彬彬，福海公司一审委托诉讼代理人陈述相关纪委机关将账册返还彭彬彬个人是违法的，可知福海公司对返还账本的事实是明知。根据2018年1月18日一审法院的质证笔录，彭彬彬已将返还的鉴定资料向福海公司出示，一审法院要求福海公司质证，福海公司亦作出相应的质证意见。福海公司对鉴定材料未发表质证意见的理由不能支持。因此，贵州中恒信司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，其鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，可以作为认定本案事实的依据。三、关于福海公司、彭彬彬是否存在违约行为，如存在违约行为，违约金如何计算的问题本院认为，一、福海公司与彭彬彬在2010年1月13日签订《联合开发协议》，引进彭彬彬合作开发贵州省都匀市的海新花园项目3号楼，彭彬彬履行出资义务，按照一定方式分配收益，设立独立的银行账号，移交相关的财务印鉴，由彭彬彬对3号楼进行经营管理。双方当事人在同日签订《合作协议书》，对未开发的项目进行合作开发，并由彭彬彬受让程三所持51%的股权，并将法定代表人变更为彭彬彬。当事人约定上述合同内容和作出相应行为，是为了便于彭彬彬以公司名义进行工程建设和房屋销售，以达到合同约定的目标和业绩。彭彬彬按照协议陆续投入资金，但在签订合同6个月后，福海公司即将法定代表人变更为程三，在未与彭彬彬协商的情况下，于2010年7月31日和2010年8月4日，在《黔南日报》刊登“遗失启事”，将彭彬彬持有的福海公司行政专用章、合同专用章、财务专用章等挂失，于2010年12月20日，在报纸声明有人员冒充福海公司销售房屋，并将彭彬彬解除法定代表人职务公示。福海公司擅自作出上述行为，必然对彭彬彬履行《联合开发协议》造成困难和阻碍，明显违反合同当事人应当遵循的诚实信用原则和积极协助等附随义务，福海公司构成违约。二、《联合开发协议》约定，彭彬彬支付建安费用4400万元，2010年6月30日前3号楼竣工、交房，2010年5月31日前使3号楼的售楼率达到80%。案涉房屋实际是在2010年10月26日竣工验收合格，2010年5月31日也未达到售楼率80%。且福海公司作出不利于彭彬彬管理和销售的行为亦在2010年7月以后，彭彬彬履行合同不符合约定，亦构成违约。三、根据《联合开发协议》约定：“以上协议由双方共同遵守，任何一方违约，均应承担违约责任，按协议书标的物的5%向对方支付违约金。”因双方均构成违约，本院根据双方合同约定、履行合同中的过错程度、合同履行情况等因素，考虑案件实际情况，对彭彬彬和福海公司主张的违约金根据过错相抵原则，不再另行支持。至于福海公司主张返还侵占29377446元，因彭彬彬在管理项目和销售房屋期间，对公司款项的收支是正常交易行为，福海公司的主张没有事实和法律依据，不予支持。对于富源公司主张要求赔偿因将广厦建设集团有限责任公司贵州分公司交纳的10000000元保证金另行汇入贵州瑞祥房地产开发有限公司的造成了本金和利息损失17090873元。根据福海公司于2010年5月18日出具给广厦建设集团有限责任公司贵州分公司《函》，该保证金是履行都匀市城南新家园4、5、6、7、8、9#楼，与本案案涉3号楼无关，福海公司可另行主张。综上，彭彬彬、福海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152203元，由彭彬彬负担7757元，由贵州福海房地产开发有限责任公司负担144446元。本判决为终审判决。审判长 陈 荣审判员 刘珊涌审判员 杨 锐二〇一九年六月二十一日法官助理龙龑书记员沈颢桢