浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终765号 上诉人（原审原告）：李曙敏，男，1971年3月5日出生，汉族，住河南省嵩县。 委托诉讼代理人：胡革文，台州市新桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：周口市富泰汽车运输有限公司。住所地：河南省周口市车站西段。 法定代表人：郭海善。 被上诉人（原审被告）：杨琦，男，1984年10月21日出生，汉族，住浙江省温岭市。 原审第三人：温岭市兴源船舶修造有限公司。住所地：浙江省温岭市松门镇礁山。 法定代表人：江志卫。 原审第三人：刘祖雷，男，1965年2月15日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上诉人李曙敏因与被上诉人周口市富泰汽车运输有限公司（以下简称富泰公司）、杨琦、原审第三人温岭市兴源船舶修造有限公司（以下简称兴源公司）、刘祖雷身体权纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院(2018)浙1081民初11038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李曙敏上诉请求：1、依法撤销（2018）浙1081民初11038号民事判决书。2、依法判定两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下： （一）认定事实不清。二0一七年三月上旬，上诉人经第三人兴源公司法人代表江志卫邀约到该公司打工。一直安排从事拆解报废船工作。双方约定计天保底工资500元/天（有三个员工出庭作证证明）。工作期间兴源公司为其办理了三份保险，即工伤保险（社保）、中国人寿保险股份有限公司温岭支公司的《国寿补充工伤团体意外伤害保险（A款）》和受伤后申报渔业互补保险。二0一七年六月十八日中午十一点半左右，上诉人在兴源公司船坞码头下班途中路过吊车附近时，被上诉人杨琦驾驶登记在被上诉人富泰公司名下的豫Ｐ×××××号重型非载货专项作业车，因操作不当至撞倒作业半径内氧气瓶（约半吨重）而碾压上诉人右小腿。上诉人伤后即送台州骨伤医院治疗。共住院107天，两次住院期间医疗费用105745.38元由兴源公司垫付并在社保中心报销。两次住院护理费被上诉人杨琦仅支付87天（13920元）余下自理。事故发生后，兴源公司会同被拆卸的船只所有人，在保险单位浙江省渔业互保协会温岭市分会松门办事处补申报一份船只作业渔业互保保险。医疗终结后经浙江光华司法鉴定所评定：构成人体损伤十级伤残；并评定误工期限为240天，护理期限为120天，营养期限为120天。肇事车辆的所有人及实际操作人共同构成侵权行为，应承担连带赔偿责任。1、既然一审法院认定的事实为“导致在旁边行走的原告受伤”，那么上诉人既无违法行为又无过错。可后来又认定“未尽到自身注意义务，亦存在过错”，判决中分摊百分之二十的过错，致认定事实前后不相符。2、认定温岭市劳动争议仲裁委员会的调解书内容有误。因上诉人受伤后有三份保险——一份社保、一份国寿补充工伤保险、一份渔业互保。因上诉人的工伤保险挂靠第三人兴源公司，所以上诉人与第三人兴源公司就工伤保险归属事宜协商后达成协议：（1）社保的赔偿款项归上诉人所有。（2）先由兴源公司垫付名义上的工伤赔偿款项后，国寿补充工伤保险和渔业互保的保险所得款项均归第三人兴源公司所有（当时估计两份保险为70000元以上），并约定兴源公司所得的保险均由上诉人配合办理相关理赔手续。所以第三人兴源公司并没有依照《工伤保险条例》的项目赔偿给上诉人，只是把三份保险所既得的收入转交给上诉人，是调解依常规记载而矣。而一审法院并没有查明事实真相，硬性推定兴源公司支付了护理费等等，并在上诉人应依法得到的赔偿款项里强行扣除。3、上诉人侵权责任纠纷在先，被上诉人杨琦应依《侵权责任法》赔偿上诉人各项实际损失，并不能以第三人兴源公司是否支付赔偿为由而免除。反过来一审法院在上诉人实际应得到的赔偿项目中任意删除，如护理费上诉人并未享有，相反还从其它赔偿款项里扣除。 （二）适用法律错误。1、本案是因侵权引起索赔案件，而不是工伤案。应适用《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而一审法院却张冠李戴，而适用处理工伤的《浙人社发【2011】253号》第七条的规定。2、退一步讲，依照《浙人社发【2011】253号》第七条的规定，在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。该条款立意归结为二点：（1）由侵权造成的人身损害在得到侵权赔偿的同时还应依法享受工伤待遇赔偿。但并没有推定若得到工伤赔偿后，侵权赔偿可以免责。（2）职工在获得侵权赔偿以后，请求工伤赔偿时可扣除以上五项。并没有倒置规定伤者在工伤里得到赔偿后，侵权索赔案要予以扣除。本案中侵权责任在先，那么职工依法获得侵权赔偿应在先。上诉人并未获得侵权赔偿，仅以工伤已得到赔偿而免除侵权赔偿责任更不合情理也不法的。况且本案上诉人并未从第三人兴源公司那里得到实际赔偿，得到的只是另外两份保险，只是调解书上按常规记载而矣。 （三）程序不当。1、第一次开庭是上诉人申请证人彭某、周某1、周某2出庭作证均证明上诉人保底工资500元/天，而一审法院不予采纳，酌情按照167元/天。2、同样上诉人在该案中无任何过错及违法行为（并得到一审法院确认），却在判决时要求上诉人负担百分之二十的过错，显然判决与事实互相矛盾。3、判决由兴源公司负担百分之二十的过错，并无判决实际赔偿标的。同理上诉人在本案中并没有享受到住院护理费，反而从实际赔偿款里扣除被上诉人应当支付的护理费13920元。 纵观全案，上诉人构成十级伤残、误工期限为240天，实际工资500元/天，在没有要求侵权人支付巨额医疗费的同时，而实际得到赔偿的不足60000元，明显过低。 富泰公司未作答辩。 杨琦答辩称，李曙敏的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 兴源公司未陈述意见。 刘祖雷未陈述意见。 李曙敏向一审法院起诉请求：1、由被告杨琦、富泰公司支付原告住院伙食补助费3219元（30元/天×107天），住院护理费17869（167元/天×107天），出院护理费1079元【（120一107天）×83元/天】，营养费3600元（30元/天×120天），误工费120000元（500元/天×240天），鉴定费1900元，交通费1020元（103天×10元/天），合计148678元。2、由被告赔偿原告伤残赔偿金49912元（24956元/年×20年×10%）；精神损失费5000元，合计54912元。诉讼过程中，原告变更伤残赔偿金为54604元（27302元/年×20年×10%），并增加诉请为要求被告杨琦与被告富泰公司共同承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：豫Ｐ×××××重型非载货专项作业车系登记在被告富泰公司名下。2017年6月18日，被告杨琦在兴源公司内操作该作业车时，碰倒作业车旁边放置有氧气瓶的钢架，造成氧气瓶及钢架倒下，导致在旁边行走的原告受伤。原告当日被送往台州骨伤医院住院治疗93天，并于2018年7月4日再次住院治疗15天，期间的医疗费用已由兴源公司支付。2018年8月2日，经浙江光华司法鉴定中心黄岩分所鉴定，原告损伤后遗留右足足弓结构部分破坏，评定为十级伤残，其误工时限为240日，护理时限为120日，营养时限为120日，以上时间均包括住院时间在内。原告为此支付鉴定费1900元。本次事故中，杨琦已支付13920元。 另查明，2018年11月23日，原告与第三人兴源公司经温岭市松门镇劳动争议调解委员会主持调解，达成如下协议：一、双方的劳动关系自本协议签订之日起解除，并退出工伤保险。二、兴源公司一次性支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住宿费、交通费等其他费用合计70000元，扣除已支付的18000元，实际支付52000元，协议签字生效后即时付清。市社保中心支付的工伤待遇由原告领取。该52000元兴源公司已支付给原告。 一审法院认为，公民身体权受法律保护，杨琦在作业过程中未注意安全，造成原告受伤，存在过错，原告明知杨琦正在作业而靠近与其谈话，未尽到自身注意义务，亦存在过错。原告并未举证富泰公司作为作业车的所有人在本次事故中存在过错，故其要求富泰公司承担赔偿责任，一审法院不予支持。杨琦抗辩事发当天其系给刘祖雷帮忙，不收取费用，但未提供相关证据，故不予采信，被告杨琦可另行主张。富泰公司及杨琦认为氧气瓶的存放不当，其所有者和管理者即兴源公司应承担相应责任。一审法院认为，按兴源公司所称，其对进入厂内的船只收取船台费，故应承担相应的安全保障义务，本次事故中氧气瓶组与作业车靠得过近是导致事故的原因之一，故兴源公司亦存在过错，一审法院酌情确定杨琦承担本次事故60%的责任，兴源公司承担20%的责任，原告承担20%的责任。 综上，原告合理的损失有：住院伙食补助费原告主张3210元（30元/天×107天），扣除住院清单中的伙食费2232元（该款已由兴源公司支付），剩余费用978元一审法院予以认定；原告主张原告出院后的护理天数为12天（120天-15天-93天），原告主张按照83元/天计算护理费，一审法院予以准许，故原告出院后的护理费为996元；营养费原告主张3600元，一审法院根据原告的伤残情况酌情确定为500元；误工费原告主张500元/天，但根据兴源公司的陈述，原告的工资并不固定，不可能每天都在兴源公司工作，且结合证人证言，兴源公司的拆船工作并不固定，证人也在别的厂上班，故原告所主张的工资并不固定，应按167元/天计算其误工费，为40080元（167元/天×240天），鉴定费1900元，残疾赔偿金54604元（27302元/年×20年×10%），以上合计99058元。关于原告主张的住院护理费、交通费，一审法院认为参照《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发〔2011〕253号）第七条的规定，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，如职工获得侵权赔偿，应从其享受工伤待遇的相对应项目中扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。简言之，职工不能获得以上五项费用的双重赔偿。现原告提供的仲裁调解书中已明确载明住院护理费、交通费由兴源公司支付，故交通费一审法院不予认定。另，原告及兴源公司均认可其中一笔住院护理费13920元系杨琦支付，并未包括在上述调解书中，故一审法院对住院护理费13920元予以认定，对其他住院护理费不予认定。综上，原告的合理损失共计112978元，被告杨琦应按其责任比例赔偿给原告67786.8元（112978元×60%），原告主张的精神抚慰金，一审法院根据双方过错，酌情由杨琦承担3000元，故杨琦共计应承担70786.8元。扣除杨琦已支付的13920元，其尚应支付56866.8元。至于兴源公司应支付给原告的费用，因兴源公司已通过工伤保险支付相应费用，且原告在本案中不要求该厂承担侵权责任，故一审法院不作处理。综上，原告合理的诉请，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》的一百四十四条的规定，判决：一、被告杨琦于判决生效之日起十日内偿付给原告李曙敏56866.8元；二、驳回原告李曙敏的其他诉请。案件受理费1418元，财产保全费1520元，合计2938元，由原告李曙敏负担949元，被告杨琦负担1989元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、被上诉人杨琦、富泰公司是否要承担全部赔偿责任，上诉人李曙敏自负20%的过错责任是否适当。2、原审第三人兴源公司工伤赔偿款是否可在本案中扣除，兴源公司承担20%责任，具体赔款数额是否要在本案中判明。3、对于护理费18000元，一审法院是否漏判；误工费是否要按500元/天计算，一审法院按167元/天计算是否合理。 对于争议焦点1，被上诉人杨琦、富泰公司是否要承担全部赔偿责任，上诉人李曙敏自负20%的过错责任是否适当。上诉人李曙敏认为，李曙敏自己没有过错，不应自负20%责任。被上诉人杨琦认为，其所驾驶的吊车并没有碰到氧气瓶，工厂内氧气瓶乱放，地面凹凸不平，意外压伤李曙敏的右小腿，故兴源公司和刘祖雷应承担赔偿责任，而非杨琦。本院认为，本案事故发生的现场系旧船拆解作业区域，场地周围放置氧气瓶、钢板等危重物件，上诉人李曙敏进入该区域与被上诉人杨琦商谈工作事宜，应当对周围环境的安全状况予以关注。本案事故发生，系多方过错造成，一审法院认定上诉人李曙敏明知被上诉人杨琦正在作业而靠近与其谈话，未尽到自身注意义务，亦存在过错，由其自负20%的过错责任，并无不当。 对于争议焦点2，原审第三人兴源公司工伤赔偿款是否可在本案中扣除，兴源公司承担20%责任，具体赔款数额是否要在本案中判明。本院认为，上诉人李曙敏认定被上诉人富泰公司、杨琦为侵权人，要求该两个侵权人承担赔偿责任。一审法院基于被上诉人杨琦的申请，追加兴源公司为第三人参加诉讼。本案中，上诉人李曙敏没有对第三人兴源公司提出赔偿请求，在二审期间，也没有将兴源公司列为被上诉人。一审法院对上诉人李曙敏与原审第三人兴源公司之间的争议不作处理，亦无不当。 对于争议焦点3，对于护理费18000元，一审法院是否漏判；误工费是否要按500元/天计算，一审法院按167元/天计算是否合理。上诉人李曙敏认为护理费18000元不应在赔偿款中事先扣除。本院认为，上诉人李曙敏本人没有支付过住院护理费，全部住院护理费由原审第三人兴源公司和被上诉人杨琦支付。对于杨琦支付的住院护理费13920元，一审法院已经将该款计入赔偿总额中，该13920元系被上诉人杨琦预先支付的赔偿款，一审法院在判决由杨琦最终承担赔偿款时扣回该先行偿付的款额，并无不当。另外，上诉人李曙敏要求按500元/天计算误工费，缺乏证据支持，本院不予采纳。 综上所述，李曙敏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1418元，由上诉人李曙敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童明强 审 判 员 徐黎明 审 判 员 陈永领 二〇一九年六月十七日 代书记员 朱艺丰 -12- -11-