福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终3471号 上诉人（原审原告）：郑玉芳，女，1963年3月8日出生，澳门特别行政区居民，住澳门，现住福建省福清市。 委托诉讼代理人：王圣恩，福建正实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈祖航，男，1983年9月11日出生，汉族，住福建省福清市。 原审被告：陈明燕，女，1984年12月18日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人郑玉芳因与被上诉人陈祖航、原审被告陈明燕民间借贷纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑玉芳上诉请求：1.撤销福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初3903号民事判决第一项，依法改判陈祖航偿还郑玉芳借款本金120万元及利息（按月利率1.5%计算，其中借款本金80万元的利息自2014年8月1日起计至款项还清之日止，借款本金40万元的利息自2014年9月27日起计至款项还清之日止，并扣除陈祖航已偿还利息款105000元）；2.本案一、二审诉讼费用由陈祖航承担。 事实和理由：一、陈祖航向郑玉芳借款二笔，共计本金120万元，均真实有效。一审法院判决支持了第一笔借款，郑玉芳对此无异议，但第二笔借款金额为40万元，双方口头约定借款利息是月利率3%，该笔借款是陈祖航来到澳门时，在澳门银河酒店的大堂里，郑玉芳将港币50万元折合成人民币40万元交付给陈祖航，陈祖航亦出具了40万元的借条。现金交付时，郑玉芳的女儿卢某也在场。二、一审法院以陈明燕在郑玉芳陈述的借款期间并未出境至澳门，认定40万元借款未交付，与事实不符，缺乏依据。1.一审起诉后，陈祖航有电话联系郑玉芳，表示原意在三个月内先还款10万元，并对郑玉芳提出的本案借款总额100多万元无异议，且陈祖航对口头约定的3分利息等事实予以确认；2.郑玉芳已向一审法院详细陈述借款过程，出借能力、现金交付的原因等，郑玉芳的陈述均符合常理和事实；3.一审法院以郑玉芳对陈明燕是否出现在现场产生记忆出错为由，认定40万元未交付明显不当；4.郑玉芳的女儿卢某能证明本案借款40万元已经交付，因一审时由于卢某临产，故当时无法到庭作证。三、郑玉芳若有虚假陈述，自愿承担相应法律责任。 陈祖航未作答辩。 陈明燕未作陈述。 郑玉芳向一审法院起诉请求：1.陈祖航、陈明燕共同向郑玉芳偿还借款120万元及利息（均按月利率1.5%计算，其中借款本金80万元自2014年8月1日起计款项还清之日止，借款本金40万元自2014年9月27日起计至款目还清之日止，并扣除被告已偿还利息款105000元）；2.本案诉讼费用由陈祖航、陈明燕承担。 一审法院认定事实：2014年8月1日，陈祖航向郑玉芳出具借条一份，借条载明:“兹向郑玉芳借人民币捌拾万元正（800000元）此据。借款人：陈祖航2014.8.1350181198309111578”；2014年9月27日，陈祖航再次向郑玉芳出具借条一份，借条载明:“兹向郑玉芳借人民币肆拾万元正（400000元）此据。借款人：陈祖航2014.9.27”。2018年5月8日，郑玉芳持上述两份借条诉至一审法院。 一审法院另查明，一、2014年8月1日，郑玉芳通过中国工商银账户行向被告陈祖航中国建设银行账户汇款80万元。二、一审审理过程中，郑玉芳陈述2014年9月27日陈祖航出具的借条，款项系在澳门通过现金（50万元港币）方式交付给陈祖航，借款当时陈明燕也在澳门，借款后陈祖航已偿还利息105000元。三、郑玉芳主张的2014年9月27日借款期间陈明燕未有出境记录（2014年8月29日至2015年4月7日期间陈明燕并未有出境记录）。 一审法院认为，本案是涉澳民商事案件，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，本案应适用内地法律为准据法。陈祖航向郑玉芳借款80万元，有郑玉芳提供的借条、银行汇款凭证及郑玉芳的庭审陈述为证，事实清楚，双方债权债务关系明确、合法。关于郑玉芳主张2014年9月27日通过现金方式在澳门另外出借给陈祖航港币50万元折合人民币40万元（借款时陈明燕亦在澳门）,且已经偿还利息105000元,并提供借条予以佐证，陈祖航、陈明燕虽未到庭予以抗辩，但鉴于郑玉芳主张出借的款项较大，且陈明燕在郑玉芳陈述的借款期间并未出境至澳门，与郑玉芳所陈述的借款现金交付经过不符，一审法院根据现有证据无法认定郑玉芳已向陈祖航交付该笔借款，故一审法院对郑玉芳该笔借款的主张不予采信。郑玉芳诉请陈祖航偿还借款本金120万元，一审法院仅支持陈祖航偿还本金80万元，超过部分一审法院不予支持。郑玉芳主张陈祖航按月利率1.5%从借款之日起支付利息，鉴于案涉借据中双方未约定利息，郑玉芳又无法提供其他证据予以佐证，故该主张依法无据，一审法院仅支持按年利率6%从起诉之日（即2018年5月8日）计付至款项还清之日止的利息，郑玉芳主张的利息超过部分，一审法院不予支持。郑玉芳主张该借款发生于陈祖航与陈明燕夫妻关系存续期间，属陈祖航、陈明燕夫妻共同债务，鉴于陈祖航向郑玉芳借款的金额较大，已超出家庭日常生活所需，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，郑玉芳又无法提供证据证明本案诉争借款发生在二人婚姻关系存续期间，且所借款项用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示,故对郑玉芳主张陈明燕共同偿还诉争债务，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十六条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、陈祖航在判决发生法律效力之日起十日内偿还郑玉芳借款本金80万元及逾期付款利息（按年利率6%从2018年5月8日计至款项还清之日止）；二、驳回郑玉芳的其他诉讼请求。 本院二审期间，郑玉芳围绕上诉请求依法提交了两份证据。证据1.录音光盘及简要文稿，证明陈祖航对向郑玉芳借款100多万元，约定利息为月利率3%无异议；证据2.短信，证明郑玉芳起诉后，陈祖航向其发短信承诺3个月还款10万元。经审查，本院认为，证据1、证据2无法体现通话人员和发短信者系陈祖航，该两份证据的真实性无法确认，本院不予采纳。郑玉芳依法申请了证人郑某、卢某出庭作证，旨在证明证据1系真实的，40万元借款系以现金形式交付给陈祖航。经审查，本院认为，两位证人均与郑玉芳有利害关系，且证人郑某称不认识陈祖航，故在郑玉芳未提供其他证据予以佐证的情况，两位证人的证言证明力度不足，本院不予采信。 根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，民间借贷法律关系的成立不仅要符合形式要件，即双方当事人有明确的借贷合意，同时还必须满足实质要件，即款项已实际交付。郑玉芳主张其共向陈祖航出借两笔款项，其中一笔40万元的款项系以现金形式交付给陈祖航，该笔借款真实合法有效。但因该笔款项金额较大，现金交付不合常理，且郑玉芳关于交付现场在场人员的陈述与客观事实不符。因此，40万元款项是否已实际交付存疑，一审未予认定该笔40万元款项是正确的。 综上所述，郑玉芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10082元，由上诉人郑玉芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  林伟 审判员  谢芬 审判员  陈雯 二〇一九年六月二十四日 法官助理吴文俊 书记员林颖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。