河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终2292号上诉人（原审被告）：陈文平，男，1980年12月16日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：何慧，河北药华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁俊兴，男，1965年9月29日出生，汉族，住河北省邯郸市复兴区。委托诉讼代理人：张莉莉，定兴县城区明洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贾军峰，男，1972年1月23日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。被上诉人（原审被告）：廊坊中油龙祥工程安装有限公司，住所地河北省廊坊市安次区建设南路西侧。法定代表人：魏守先，该公司董事长。委托诉讼代理人：马昊，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：定兴县新奥燃气有限公司，住所地河北省定兴县南环路北迎宾街西侧中汇城市广场**楼**。法定代表人：韩继深，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宏旭，该公司职员。上诉人陈文平因与被上诉人袁俊兴、贾军峰、廊坊中油龙祥工程安装有限公司、定兴县新奥燃气有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省定兴县人民法院（2018）冀0626民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈文平上诉请求：一、依法撤销（2018）冀0626民初1998号民事判决，改判驳回袁俊兴的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：定兴县人民法院判决我支付被上诉人袁俊兴劳务费137746.16元，并退还保证金40000元，我认为是错误的。具体如下：一、一审判决以我收取被上诉人的保证金来推断我和被上诉人之间存在合同关系错误。被上诉人和我并不存在任何合同关系，被上诉人的工程是从贾军峰、郭之刚处承包的，保证金也是交给了贾军峰、郭之刚，从头到尾我没有参与过二人之间的合同关系。被上诉人的保证金40000元也应该由贾军峰、郭之刚返还，而不是由我返还。二、本案确定案由为劳务合同关系是错误的，应当定承包合同纠纷。袁俊兴在贾军峰、郭之刚处承包了定兴县肖村气代煤燃气管道工程。袁俊兴自己组织工人施工，然后由袁俊兴给其组织的工人发放工资。通过施工获得的工程款中是有经营的利润存在的，符合建筑施工合同的要件。贾军峰、郭之刚作为发包方并不是直接雇佣袁俊兴提供劳务，袁俊兴也不是只挣个人的劳务费用，不是单纯的计时或者计量劳务费用。一审法院的主要内容论述过程均认定为承包关系，而结论直接得出为劳务关系实在是没有任何依据。三、一审法院的计算结果错误。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质的认定无效合同。第一条是因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中因为袁俊兴的施工造成工程不合格，不能通过验收，并且拒绝修理、返工。上诉方又另外找人进行了抢修支出28万元整，这些应当在合同中予以扣除。所以发包方才拒绝支付工程款，发包方的行为有法可依。一审法院还认定：“双方均不能提供大合同，不能查明每户宽度计算基数。”根据法律规定，主张者有义务提供证据证明，不能提供证据的应承担举证不能的责任。而一审法院直接推定按15米计算，上诉人认为违背法律宗旨。故推断得出的工程款数额137746.16元也是错误的。四、上诉人不欠袁俊兴工程款137746.16元。我向郭之刚、贾军峰支付了238120元工程款，袁俊兴在施工期间借我277544元，施工期间我向唐天贵、张建勋、段茂刚及抢修工资460000元。我和郭之刚约定价款为1506户*750元-下浮10%-新地能源所扣除材料378000元-460000元-277544元-238120元=337114元，可见我支付的工程款已经超出337114元，故我不欠被上诉人的工程款。综上所述，我不欠被上诉人的工程款，敬请贵院驳回诉讼请求。袁俊兴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。贾军峰辩称，答辩人曾于2017年8月承包一审被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司的农村气代煤安装工程，一审原告袁俊兴也与答辩人签订了承包协议，但一审被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司于2017年10月6日直接接管了答辩人管理的几家施工队，其中就包括被上诉人（一审原告）袁俊兴的施工队伍，上诉人陈文平作为一审被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司项目负责人，与答辩人及案外人郭之刚进行了结算，双方签订了结算协议，自此答辩人及案外人郭之刚就退出了该项目工程，一审原告与答辩人的承包关系不再存在，包括一审原告袁俊兴在内的14.5万元保证金全部转给了上诉人及一审被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司，自此一审原告袁俊兴与一审被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司已直接建立了新的工程项目承包关系。而且，在答辩人退出后，一审原告袁俊兴也是直接向上诉人陈文平及一审被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司履行工程项目承包合同。上诉人陈文平诉求一审原告袁俊兴的40000元保证金应由答辩人贾军峰及案外人郭之刚返还，于理于法无据。为此，望二审法院，依法驳回上诉人陈文平上诉请求，维持原判。廊坊中油龙祥工程安装有限公司辩称，上诉人借用我公司资质，本案纠纷我方不知情，对一审判决不发表意见。定兴县新奥燃气有限公司辩称，1、我公司与自然人陈文平、袁俊兴等自然人无合同关系。2、、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回对我公司的上诉，维持原判。袁俊兴向一审法院起诉请求：1.依法要求被告支付安装劳务费用138974元及保证金40000元。2.本案诉讼费、公告费、交通费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年定兴县新奥燃气有限公司将定兴县所涉乡村的城中村改造燃气输配工程发包给新地能源工程技术有限公司（以下简称新地能源公司），新地能源公司将定兴县肖村乡等乡镇的又分包给中油工程公司施工，陈文平作为中油工程公司的委托代表人与新地能源公司签订了《燃气工程施工分包合同》。陈文平挂靠中油工程公司，负责定兴县肖村乡等村镇的燃气施工作业，郭之刚、贾军峰、袁俊兴均系劳务分包人。陈文平以中油工程公司名义与郭之刚签订《（班组内部计件）协议》，郭之刚又与伍献峰签订《燃气工程（内部承包）协议》将肖村的燃气工程劳务施工分包给伍献峰，约定工程单价：低压部分自调压箱至灶前阀门及采暖炉接气处单户固定包干价550元*户数。付款方式：以每个自然村为单位，试压验收合格之后，竣工资料（数据部分由乙方提供）及发票（甲方提供发票）完成后，10日内结算。伍献峰退出后，由袁俊兴承接该部分劳务，继续组织施工，未与陈文平重新签订协议。贾军峰与袁俊兴就西肖村煤改气工程签订《燃气工程（内部承包）协议》，约定工程造价：1.承包价每户包价580元；2.总承包价中包括主管道安装每户宽度（随大合同），凡超长部分每米增加12元，按延长米计算；3.每安装一米立杆12元，按实际发生量计算。在施工期间，2017年10月6日，陈文平与郭之刚、贾军峰协商达成施工变更协议，约定就定兴县西肖村、肖村、南大位煤改气工程，郭之刚、贾军峰实际费用共计346,406元，扣减陈文平已支付的171,700元及贾军峰、郭之刚收班组押金145,000元，另额外补助贾军峰工资10,000元用于处理后期收尾、班组结算工作，最后由陈文平支付郭之刚、贾军峰99,706元（新地能源结算时支付清），双方就上述工程无任何纠纷，双方原打条、手续均作废，双方签字生效。另注明，由郭之刚配合陈文平处理后期结算，变更班组协议事宜。在施工期间，由陈文平支付各施工班组劳务费，其中2017年9月7日支付郭之刚两笔金额合计160,000元，支付伍献峰一笔计33,000元，自2017年8月1日-2017年9月8日，支付贾军峰四笔金额合计157,620元；自2017年9月7日-2017年11月2日共计支付袁俊兴六笔金额合计200,444元（其中袁俊兴于2017年9月7日所打收条中书写的收款金额小写为“64544元”而大写金额为“陆万伍仟肆佰肆拾肆元”，本院依据大写金额认定收款金额。），袁俊兴承认另由中油工程公司张总转账支付部分费用，已支取金额合计249,185元（其中西肖村135,725元、肖村113,460元）。此外，陈文平于2017年6月25日收取袁俊兴肖村、西肖村气代煤工程质量押金40,000元，约定于竣工验收后5日内无息退还。2017年12月8日，中油工程公司（陈文平）对袁俊兴上报的肖村、西肖村低压管线工程量统计表进行签字确认。2017年12月23日，贾红岩、贾静出具证明，证实定兴县西肖村22至31号调压箱低压部分架空管道及户内管道已由袁俊兴班组完成，包含燃气表安装445块。此后，双方就劳务费结算发生纠纷，至今未结算。一审法院认为，本案争议的焦点为原被告双方的合同性质及适用案由，各被告之间的主体责任，原告的劳务费用核算。一、关于原被告双方的合同性质及适用案由。依据陈文平与郭之刚及郭之刚与伍献峰、贾军峰与袁俊兴等人所签协议，可以证实，所涉工程的施工单位为中油工程公司，陈文平挂靠中油工程公司为实际施工人，袁俊兴等人受雇于陈文平，接受陈文平的管理和安排，仅从事劳务工作，所获得的费用也均用于工人工资，其与陈文平之间形成的是劳务关系，故本案案由也应确定为劳务合同关系。二、关于各被告之间的主体责任。被告陈文平实际承包定兴县肖村乡肖村、西肖村的燃气改造施工工程后，雇请袁俊兴等人进行劳务施工，是双方的真实意思。陈文平以中油工程公司名义与郭之刚所签协议、郭之刚与伍献峰所签协议及贾军峰与袁俊兴所签协议，均系双方的真实意思表示，对双方具有约束力。袁俊兴虽然是承接的伍献峰的劳务合同，与贾军峰签订的劳务施工协议，没有与陈文平直接签订劳务分包合同，但是陈文平本人陈述及提交的证据，可以证实在施工期间陈文平、郭之刚直接收取了袁俊兴的施工押金，且在郭之刚、贾军峰等人解除合同关系后，已由陈文平承接后续合同义务，陈文平与袁俊兴之间形成了新的劳务合同关系，陈文平也支付了部分劳务费用，故袁俊兴依据伍献峰及贾军峰所签协议，要求陈文平支付剩余劳务费并退还押金款，于法有据，予以支持。袁俊兴要求贾军峰支付劳务费，无事实及法律依据，不予支持。被告陈文平作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告中油工程公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，被告陈文平是以被告中油工程公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，被告中油工程公司出借资质的行为违反法律强制性规定，主观上有过错。被告中油工程公司对被告陈文平所欠原告的劳务费承担连带清偿责任。被告新奥燃气公司虽是燃气改造工程的总发包方，将所涉工程发包给具有合法施工资质的新地能源公司的行为并不违反法律、法规的强制性规定。袁俊兴作为劳务施工人受雇于陈文平，与新奥燃气公司之间没有合同关系。袁俊兴主张新奥燃气公司应在欠付工程款范围内承担责任，但没有提交证据证实新奥燃气公司欠付陈文平或中油工程公司的工程款，袁俊兴要求新奥燃气公司支付劳务费，无事实及法律依据，不予支持。三、关于袁俊兴的劳务费用核算。依据贾军峰与袁俊兴签订的协议约定，工程造价：1.承包价每户包价580元；2.总承包价中包括主管道安装每户宽度（随大合同），凡超长部分每米增加12元，按延长米计算；3.每安装一米立杆12元，按实际发生量计算。并根据陈文平确认的袁俊兴低压管线工程量统计及安装燃气表户数（袁俊兴共安装445户，DN50管、DN40管合计安装7,922.15米，立杆33.78米）其中，关于管线安装每户宽度，原被告约定随大合同约定，但均未提交大合同，无法查明每户宽度计算基数，原告主张按原协议约定15米计算，被告未提交证据反驳，予以支持。故确认劳务费总额为273,471.16元【（7,922.15米-445户×15米）×12元/米+33.78米×12元/米+445户×580元/户】。扣减袁俊兴已支取的劳务费135,725元，陈文平尚欠袁俊兴劳务费137,746.20元。另西肖村燃气改造工程已于2017年12月份完工并投入使用，按约定，陈文平应退还袁俊兴质量保证金40,000元。陈文平主张因其个人垫付劳务费以及停工造成损失，导致袁俊兴超额支取，其提交的证据不能证实其主张成立，不予支持。综上，原告要求被告陈文平支付劳务费余额人民币137,746.20元并退还保证金人民币40,000元，由被告中油工程公司承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。袁俊兴要求新奥燃气公司承担付款责任，无事实及法律依据，不予支持。被告陈文平、贾军峰经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》（1999/10/1-至今）第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈文平于本判决生效之日起十日内支付原告袁俊兴劳务费余额人民币137,746.16元并退还保证金人民币40,000元。二、被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司对上述第一项债务承担连带责任。三、驳回原告袁俊兴的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,879元（原告预交3,079元），由原告袁俊兴负担26元，由被告陈文平、被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司负担3,853元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈文平提交证据如下：一、结算书，用以证明结合燃气工程整改维修协议中第四条第七项中辅材费用202077.92元，主材核销金额51953.52元，主材核销费用是袁俊兴丢失的材料费。二、燃气工程整改维修协议，证明在袁俊兴做完工程后需要维修整改，因袁俊兴不能整改，另行找工程队签订的合同。三、收款收条，结合证据二整改队收到的费用为16万元。四、袁俊兴、陈文平短信记录，用以证明陈文平对此通知袁俊兴整改，袁俊兴拒绝整改，并同意扣除整改费用。袁俊兴质证称，该四份证据不是新证据，不予质证。上诉人没有给袁俊兴发过短信，在一审中提交了贾静、贾红岩的证明，证明当时工程验收合格了。廊坊中油龙祥工程安装有限公司质证称，对四份证据不发表质证意见。定兴县新奥燃气有限公司质证称，对四份证据不发表质证意见。被上诉人袁俊兴提交录音一份，用以证明上诉人陈文平欠其劳务费。上诉人陈文平质证称，该录音发生在一审庭审前，不予质证，不属于新证据，文字整理中明确告知袁俊兴向贾俊峰要工程款。定兴县新奥燃气有限公司质证称，贾玉华是新地工程公司的人。廊坊中油龙祥工程安装有限公司质证称，对该录音证据不了解，不予质证；二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人袁俊兴于一审中提交的《押金条》中载明：“今收到袁俊兴交来肖村、西肖村气代煤工程质量保证押金肆万元整（￥40000）竣工验收后五日内无息退还。陈文平，2017年6月25日”。据此，本案所涉保证金40000元由上诉人陈文平实际收取，工程完工后亦应由陈文平予以返还。故一审法院判令上诉人陈文平向被上诉人袁俊兴返还保证金40000元，并无不当。上诉人陈文平借用资质实际承包定兴县肖村乡肖村、西肖村的燃气改造施工工程后，将工程的劳务部分分包给被上诉人袁俊兴等人进行劳务施工，被上诉人贾军峰与被上诉人袁俊兴签订的《燃气工程（内部承包）协议》中约定，主管道安装每户宽度随大合同标准。但本案中均未提交大合同，无法查明每户宽度计算基数，被上诉人袁俊兴主张按原协议约定15米计算，上诉人陈文平虽不认可，但并未提交证据予以反驳，一审法院判令管道安装每户宽度按15米为基数计算，亦无不妥。上诉人陈文平另主张，因工程不合格造成了抢修费460000元。但对此，其未提交充足证据予以证实，其该项上诉请求，理据不足。综上所述，陈文平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3879元，由上诉人陈文平负担。本判决为终审判决。审判长  张晓清审判员  张晓静审判员  张 硕二〇一九年六月二十七日书记员  李雪朔