吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终569号上诉人(原审原告)：图们草牧园食品有限公司，住所地吉林省图们经济开发区枫梧大路**。法定代表人：杨喜有，公司总经理。委托诉讼代理人：金学权，吉林诚途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李盛聪，吉林诚途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边大今食品有限公司，住，住所地吉林省延吉市依兰镇大成村实现四队/div>法定代表人：梁莲花，该公司经理。委托诉讼代理人：崔南日，延吉市依兰镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：梁莲花，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：崔南日，延吉市依兰镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）洪平，，住吉林省延吉市公园路园红胡同梨花嘉园****。委托诉讼代理人：崔南日，延吉市依兰镇法律服务所法律工作者。上诉人图们草牧园食品有限公司（以下简称草牧园公司）因与上诉人延边大今食品有限公司（以下简称大今公司）、梁莲花、洪平之间加工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初8145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。草牧园公司上诉请求:1.请求依法撤销一审民事判决，对本案进行改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用，由大今公司、梁莲花、洪平共同承担。事实和理由：1.一审法院漏列如下事实:①图们市发展和改革局关于对草牧园公司农副食品加工项目，即本案涉案项目已经立项，我公司就涉案项目已经做了消防工程的单项工程预算，正准备对消防工程进行施工，涉案项目的施工图纸为大今公司提供，我公司已经按照大今公司提供的图纸进行了施工，而被大今公司却在我公司已经做好上述准备的前提下，将已经运至厂房的涉案设备全部搬离，我公司已经对涉案项目投入了大量的人力及物力。②在一审中，大今公司申请证人张光晖出庭参加了本案庭审，而一审法院在认定事实部分却未将证人在证人证言中陈述的内容予以列明。2.一审程序违法。一审法院开庭时间为2019年2月25日，作出判决的时间为2019年2月27日，从开庭审理到作出判决仅用了两天的时间，在庭审中我公司已经明确告知一审法院，因有新的证据需要提交，本案需要复庭，我公司也已向一审法院递交了鉴定申请，一审法院对鉴定申请不予理睬，直接于开庭后的第二日作出了判决书，一审法院变相的剥夺了我公司的诉讼权利。3.一审判决适用法律错误。一审法院为对草牧园公司提出的自大今公司收到起诉状副本之日起解除“食品委托加工协议书”的诉讼请求，大今公司表示同意,一审法院予以支持。上述适用法律存在错误，其原因在于，本案所涉及的情形并非是我公司与大今公司协议解除的情形，本案系大今公司根本违约而导致合同解除的情形。一审中，大今公司既未合理说明搬走设备的原因，又未合理说明后续事宜的处理办法，也未对上述两项内容进行举证说明，一审法院仅凭录音就对本案进行定性，其结论过于草率，对我公司不公正。大今公司、梁莲花、洪平二审辩称：1.草牧园公司在上诉状中已经自行承认消防工程只有预算，正准备对消防工程进行施工，到至今为止没有施工，这一条足以证明草牧园公司没有履行合同的义务。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决。草牧园公司向一审法院起诉请求：1.判决草牧园公司与大今公司签订的“食品委托加工协议书”于大今公司收到起诉状副本之日起解除；2.大今公司支付损失赔偿金30万元（以实际鉴定为准）；3.大今公司支付律师代理费2.8万元；4.洪平、梁莲花在其认缴出资限额内对上述第二项、第三项诉讼请求承担连带赔偿责任。事实与理由：2018年10月5日，我公司与大今公司签订“食品委托加工协议书”，约定大今公司委托我公司代加工速冻面条系列产品，大今公司提供生产设备和生产工具、原辅料包装材料等，委托加工期限为三年，期限自2018年10月5日至2021年10月4日止，我公司为大今公司提供专用产地。大今公司负责提供一切生产设备和生产工具，并负责设备安装、调试、改造和维修，费用由大今公司承担。本协议在履行过程中发生争议的，任何一方均应向大今公司所在地人民法院提起诉讼，产生的诉讼法、律师费、仲裁费由违约方承担。合同签订后，我公司已依约履行了合同义务，大今公司已将全部需要安装的设备运至我公司工厂并安装完毕。现大今公司未经我公司同意擅自拆除运至我公司厂区的全部设备，并将全部设备撤离厂区的行为违反合同约定大今公司的行为已构成根本违约，给我公司造成了巨大的经济损失，暂计30万元，大今公司应承担相应的赔偿责任，我公司为实现债权而产生的律师代理费2.8万元应由大今公司负担。洪平系大今公司的股东，认缴出资5.5万元，梁莲花系大今公司的股东，认缴出资4.5万元，二人应在认缴出资限额内对上述债务承担连带赔偿责任。故诉至法院。一审法院认定事实：梁莲花为大今公司法定代表人、股东，洪平为大今食品公司股东，二人系夫妻关系。2018年10月5日，草牧园公司与大今公司签订“食品委托加工协议书”，约定大今公司委托草牧园公司代加工速冻面条系列产品；委托加工期限为三年，自2018年10月5日至2021年10月4日止；大今公司负责提供一切生产设备和生产工具，并负责设备安装、调试、改造和维修，费用由大今公司承担……；草牧园公司应保证生产场地符合环评、消防要求，负责按照委托产品的生产流程和国家食药监督局食品生产规定装修车间并取得食品生产许可证，费用由草牧园公司承担，草牧园公司对厂区安保、基础建设负全责……；双方如有一方违约，另一方有权终止本协议，违约方须赔偿守约方违约金30万元；本协议在履行过程中发生的争议，双方应友好协商解决，并形成书面文字，双方签字盖章。如协商未成的，任何一方均应向大今公司所在地人民法院诉讼解决，诉讼费、律师费、仲裁费由违约方承担。2018年10月29日、2018年11月11日，大今公司分两次将全部生产设备运至草牧园公司生产场地。2018年11月27日，大今公司向草牧园公司送达通知函，内容为“截止2018年11月26日，我方延边大今食品有限公司已将全部设备及附属设施就位安装完毕。待贵方基础设施全部完工，我方计划进入试生产，特此通知。”2018年11月29日，大今公司将全部设备撤离生产场地。一审法院认为：一、对草牧园公司提出的自大今公司收到起诉状副本之日起解除“食品委托加工协议书”的诉讼请求，大今公司表示同意，一审法院予以支持。二、对草牧园公司提出的要求大今公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院认为，草牧园公司主张大今公司未经其同意，擅自将设备撤离生产场地，构成根本违约，应向其支付损失赔偿金，而依据大今公司提交的录音证据，草牧园公司在录音中表示“拿走、都拿走、赶紧都拿走”，可以证实大今公司撤走设备系经过草牧园公司同意的，故草牧园公司主张大今公司存在违约行为不成立，对草牧园公司要求大今公司支付损失赔偿金的诉讼请求，一审法院不支持。对草牧园公司的鉴定申请，一审法院不予准予。三、对律师代理费部分，一审法院认为，按照双方协议约定，律师代理费应由违约方承担，草牧园公司既并无证据证明大今公司存在违约，又无律师代理费的相关证据，故对该项一审法院请求，一审法院不予支持。四、对草牧园公司要求洪平、梁莲花在其认缴出资限额内承担责任的诉讼请求，因大今公司不存在违约行为，故草牧园公司无权要求洪平、梁莲花承担责任，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告图们草牧园食品有限公司与被告延边大今食品有限公司签订的“食品委托加工协议书”于2018年12月28日解除；二、驳回原告图们草牧园食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6220元（草牧园公司已预交），减半收取3110元，由原告图们草牧园食品有限公司负担。本案二审期间，草牧园公司向本院提供以下新证据：2018年11月29日杨喜有与梁莲花谈话录音一份；2018年11月29日杨堡根与梁莲花谈话录音一份；代理合同一份及增值税发票一份。证明：张光晖承认了大今公司将设备拉走后没有将设备拉回的意思，张光晖已明确向杨喜有转达了大今公司不同意履行“食品委托加工协议书”，该事实可以说明大今公司根本违约的事实；杨堡根与梁莲花谈话录音，证明张光晖向杨喜有转达的大今公司不同意继续履行协议的意思表示是董事会的决议，张光晖是大今公司的隐名合伙人之一，大今公司作出的决定需要经过张光晖同意，且需要同张光晖商量的事实，该事实可以说明张光晖与梁莲花、洪平之间存在利害关系，一审法院仅依据张光晖证人证言作出判决不当；代理合同及增值税发票，证明草牧园公司本案中支付律师费1万元。大今公司、梁莲花、洪平质证称：1.张光晖不是本案的诉讼主体，只是本案的证人，与张光晖的谈话录音代表不了合同相对人的意思表示。2.张光晖与大今公司没有任何关系，如草牧园公司存有异议，应向法庭举证证明有利害关系的依据。3.对草牧园公司支付二审代理费的事实没有异议。对上述证据本院认为，大今公司对两份谈话录音证据提出异议，张光晖虽然作为证人一审中出庭作证，但是在二审期间作为该录音证据中的一方应到庭接受质询，同时虽然草牧园公司主张张光晖为大今公司隐名合伙人，但张光晖未到庭，且草牧园公司也未提供能够证明张光晖与大今公司关系的证据，所以本院无法认定该证据中张光晖陈述的事实即代表大今公司董事会，故对该两份录音证据不能作为定案依据，本院不予采信。对于代理合同和增值税发票，大今公司未提出异议，本院对该份证据的真实性及证明问题予以认定。大今公司、梁莲花、洪平均未提供新证据。经审理，本院对一审判决书认定的事实予以确认。另查，草牧园公司在本案二审诉讼中支付律师代理费1万元。本院认为，草牧园公司请求法院判令大今公司支付损失赔偿金30万元（以实际鉴定为准）、支付律师代理费2.8万元；洪平、梁莲花在其认缴出资限额内对上述诉求承担连带赔偿责任；支付律师费。其理由是：大今公司未经草牧园公司同意擅自拆除运走全部设备，不履行合同构成违约，给草牧园公司造成了巨大经济损失。但大今公司一审提交的录音证据中由于双方发生争执，大今公司要拉走设备时，草牧园公司表示“拿走、都拿走、赶紧都拿走”，该证据可以证明草牧园公司同意大今公司撤走设备，即双方同意不再履行合同，该行为符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，属于双方协议解除合同行为。另外，一审中，草牧园公司要求解除合同，大今公司也同意解除合同，故一审法院判决解除合同亦正确。本案双方协议解除合同，故草牧园公司提出大今公司擅自拆走设备导致合同不能履行构成违约的主张不成立。草牧园公司以大今公司单方违约导致合同不能履行，应承担违约赔偿责任的诉求缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院审理认为草牧园公司该诉求缺乏依据，故未准许草牧园公司提出的对违约损失的鉴定申请，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序并不违法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6220元（草牧园公司已预交），由上诉人草牧园公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 金春秋审判员 崔 玉二〇一九年六月二十四日书记员 金慧敏