新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1507号上诉人（原审原告）：胡露露，男，汉族，1992年10月11日出生，中国平安新疆分公司培训师，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：赵树勇，新疆维吾尔自治区总工会指派新疆国法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆艺术学院。住所地：乌鲁木齐市团结路**。法定代表人:莫合德乐·亚森，新疆艺术学院院长。委托诉讼代理人：张雨帆，新疆昌年律师事务所律师。上诉人胡露露、上诉人新疆艺术学院（以下简称艺术学院）因劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初7936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡露露上诉请求：撤销一审判决第一、四、五、六项，发回重审或依法改判，并由艺术学院承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院计算经济补偿金的工资标准错误。计算我解除劳动关系前十二个月平均工资的总额，应包含实发工资45652.91元、2017年7月至2018年3月期间未按每月基本工资3000元足额发放的17796.4元（3000元×9个月-9203.6元）及4000元，按此总额核算后我工资标准应为5600元，我按5000元主张合理有据。上述17796.4元的计算依据系2017年7月至2018年3月共计9个月期间，实际发放工资14733.76元，其中各项津贴合计5530元，故发放基本工资金额应为9203.76元。按每月基本工资3000元计，得出欠发该期间基本工资为17796.4元。综上，一审法院按4318.27元计算有误。二、担任班主任存在岗位工资，新艺院〔2017〕53号《新疆艺术学院校内津贴发放及管理办法》明确规定班主任费为30元/生，因我于2017年在艺术学院成人教育学院（以下简称成教院）全年担班主任工作，在我实际已发工资中包含2017年9月班主任费400元、同年10月、11月、12月班主任费1050元（350元/月×3个月），工资表显示2017年4、5月的班主任费按20元/生发放，但成教院自2017年6月按每位学生5元予以发放，故应向我补足2017年9至12月期间未按规定足额发放的班主任补贴4000元（100学生×10元/生×4个月）。三、2017年9月15日至11月15日期间，我代表成教院成为艺术学院应急处突队队员，除本职工作外须参加值班巡逻任务，24小时上班，属于加班性质，应按延时工作时间20元/小时向我支付加班费。一审法院对上述款项均未支持，应予改判。艺术学院辩称：胡露露主张计算经济补偿金的工资标准没有事实依据；我单位并不欠付胡露露的班主任工资，其所带班级2017年毕业后学生全部离校，之后其再未担任班主任，不存在班主任岗位工资；胡露露并无加班事实，主张的加班工资不能成立。同时，艺术学院上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，由胡露露承担诉讼费。事实与理由：一、胡露露于2016年4月入职我校，并签订劳动合同。一审法院认定其2015年5月入职错误，导致判决我单位支付的经济补偿金错误；二、我单位不应向胡露露支付年终奖金4000元。年终奖金作为特殊奖励，是否发放属于用人单位的自主管理权。胡露露所在的成人教育学院因年度考核整体不合格，故对其所有人员的年终奖金均未发放，胡露露主张2016年年终奖4000元没有依据，一审法院判决我单位予以支付错误；三、我单位并不欠发胡露露10000元工资。经我单位核对，截止胡露露离职时欠发其工资金额7978.55元，胡露露对此亦予确认。但一审法院在判决书中表述“艺术学院认可2017年11月至2018年3月期间，欠发胡露露工资4109.55元（821.91元×5个月）”错误，我单位对该事实并未认可；同时，一审法院认定我单位欠付2017年8月工资的事实亦不存在。四、双方签订的劳动合同约定胡露露月工资2000元，并无证据显示其月工资3000元。一审法院认定其月工资标准3000元没有依据。五、胡露露2017年带毕业班，当年6月其所带班级学生毕业离校，之后便调入学校维稳自卫队，不再担任班主任岗位。故自2017年10月至12月期间不存在班主任费，且胡露露亦未提交欠发该费用的有效证据。综上，请求二审法院依法改判。胡露露辩称：我确于2015年5月入职而非2016年；年终奖4000元已经学院公告，理应予以发放；关于我的工资构成，一直未足额按规定的标准发放，导致金额错误，艺术学院所称的欠付金额并非欠付工资的全部金额；关于加班费，我作为队员应急值班，理应发放加班费。胡露露向一审法院起诉请求：1.支付2015年5月至2018年4月解除劳动关系的经济补偿金15000元（5000元/月×3年）；2.支付2016年年终考核奖金4000元；3.支付2017年7月至2018年4月克扣的基本工资10000元；4.支付原告2017年9月至2017年12月的成人班主任岗位工资4000元；5.支付2017年9月15日至2017年11月15日双休日、法定节假日及延长工作时间的加班工资6240元。一审法院认定事实：2015年5月，胡露露入职艺术学院，从事成教院培训工作，艺术学院于2016年6月1日给胡露露发放了2016年5月份工资3000元。双方于2016年4月8日签订了期限至2018年4月7日的书面劳动合同，合同中约定，胡露露的工作岗位是成教院培训岗位，胡露露每月基本工资为2000元。2017年5月，艺术学院的成教院外聘人员2017年5月工资发放表显示，胡露露的工资标准为3000元；2017年6月至2018年3月期间，艺术学院成教院外聘人员工资表显示，胡露露的工资为2500元；2018年4月，艺术学院《成教院外聘人员工资表》显示胡露露的工资标准为1600元。2018年4月7日，双方劳动关系终止，艺术学院不再与胡露露续订劳动合同。2018年4月9日，艺术学院向胡露露出具了解除劳动关系证明书。解除劳动合同前十二个月即2017年4月至2017年7月、2017年9月至2018年3月期间，艺术学院给胡露露发放的工资总额为41614.6元（638.09元+8903元+3897元+4078.87元+4837.14元+994.81元+4526.74元+1835元+2740.2元+1715.25元+1487.25元+3175.25元+180元+2606元），艺术学院未发放胡露露2017年8月工资。前述工资中，包含2017年9月份发放的4月至5月份班主任费400元（每个学生20元，共计10个学生，10人×20元/人×2个月）、2017年10月至11月班主任费350元（每个学生5元，共计70人，70人×5元/人）、及2017年10月安全维稳值班费2000元、2017年12月班主任费350元（每个学生5元，共计70人，70人×5元/人）。劳动关系存续期间，胡露露被评为2016年度艺术学院成人教育学院“优秀先进个人”，应奖励4000元奖金，但艺术学院未给胡露露发放。2018年4月10日，双方解除劳动关系时，艺术学院成人教育学院就欠发胡露露及另外一名劳动者工资的事宜向艺术学院出具一份报告，载明“成教院胡露露的合同于2018年4月7日到期，经研究决定，解除劳动合同关系。两位同志提出，从2017年6月至2018年3月发放的基本工资与合同中约定工资标准有短缺部分。经成教院核实，情况属实，现申请短缺部分给予两位同志补发，具体明细如下：2017年6月至10月相差773.8元/月、2017年11月至2018年3月相差821.91元/月。胡露露：773.8元×5月+821.91元×5月=7978.55元”。解除劳动关系后，胡露露向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求艺术学院向其支付解除劳动合同经济补偿金、2016年年终奖4000元、2017年7月至2018年4月克扣工资、班主任管理费、2017年9月25日至2017年11月25日双休日及延长工作时间加班工资等。仲裁委于2018年10月30日作出新劳人仲字（2018）237号中裁决书，裁决：“一、被申请人（艺术学院）支付申请人（胡露露）解除劳动关系经济补偿金9372元；二、被申请人支付申请人欠发工资7978.55元；三、驳回申请人的其他仲裁请求”。胡露露不服此裁决，诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。一审庭审中，艺术学院对于2017年6月以后，胡露露的工资标准由3000元降为2500元的事实认可，并称双方劳动合同记载工资标准为2000元，故只要不低于2000元即合法有效，不存在克扣工资的事实，只是财务人员发放工资时可能存在一些问题，没有发放到位。一审法院另查明，艺术学院的编制外员工岗位管理及工资发放办法（新艺人[2017]1号文件）规定：“各类编制外员工工资发放参照以下标准：（一）管理岗：本科、固定聘用期（含五险）3500元……”。艺术学院关于印发《新疆艺术学院校内津贴补贴发放及管理办法》的通知第七条规定：“专项工作补助标准”其中班主任费为“30元/生”，并注明以该标准为最低标准。一审庭审中，胡露露提交的证人证言陈述，班主任是根据管理的学生人数确定，管理的学生人数是以缴纳学费的人数确定，并不清楚胡露露在一审庭审中提交的花名册的学生是否都缴纳了学费，是艺术学院财务人员对班主任核对缴费情况。一审法院认为，一、关于双方解除劳动合同前12个月即2017年4月至2018年3月平均工资数额及2017年7月至2018年3月扣发工资数额的争议。虽然艺术学院的文件规定，具有本科学历的聘用人员月工资标准是3500元，但有胡露露签名的书面劳动合同记载，双方约定的工资标准为2000元。因此，一审法院认定，胡露露以此文件为依据，主张其月工资标准为3500元，无事实依据，应以胡露露无异议的2017年5月工资表记载的3000元工资标准，确定胡露露的月工资基数较为公平，艺术学院应按照此标准，补足未足额发放的部分。艺术学院未发放胡露露2017年8月工资的事实客观存在，故一审法院认定，应在艺术学院认可的2017年6月至10月期间欠发的工资基础上，增加2017年8月未发放的剩余部分2226.2元（3000元-773.8元）。艺术学院认可2017年11月至2018年3月期间，欠发胡露露工资4109.55元（821.91元×5个月）的事实，一审法院予以确认。艺术学院关于欠发的7978.55元中包含扣发的班主任费及基本工资的抗辩理由与现有证据记载内容不符，一审法院对该抗辩理由不予采信，认定艺术学院克扣胡露露2017年6月至2018年3月期间的工资数额为10204.75元（773.8元×5个月+821.91元×5个月+2226.2元）。2018年4月9日，双方解除劳动合同，胡露露主张2018年4月期间扣发的工资无事实依据，一审法院不予支持。胡露露仅要求艺术学院支付其扣发工资10000元，是对自己实体权利的合法处分，一审法院予以确认。劳动关系存续期间，胡露露实发工资与扣发工资相加后，可以认定在解除劳动合同前12个月，胡露露的月平均工资为4318.27元[（41614.6元+10204.75元）÷12]。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”第四十六条第一款第五项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。本案中，因劳动合同终止，艺术学院不再与胡露露续订劳动合同，依法应当支付胡露露解除劳动合同经济补偿金，数额为12963.84元（4321.28×3个月）。双方劳动关系自2015年5月建立的事实有艺术学院为胡露露发放工资的银行交易明细予以证实，艺术学院以双方签订劳动合同的时间作为建立劳动关系的时间起点，与事实不符，一审法院不予采信。三、用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，胡露露提交的证据能够证明其于2016年被评为优秀先进个人、应得奖励奖金4000元，艺术学院关于不予发放的抗辩理由，无事实及法律依据，应不予采信，对胡露露要求支付2016年年终考核奖金4000元的诉讼请求，一审法院予以支持。艺术学院在2017年9月，按照每个学生20元的标准支付了胡露露2017年4月、5月的班主任费，但在2017年11月至12月期间，无故降低此标准，其未提交相关证据证明其降低标准基于合法理由，故一审法院认定，其行为违法，应予以补足。胡露露提交的两位证人证言，不能印证其提交花名册中的学生均受其作为班主任进行管理，故一审院认定，其按照120人的标准主张2017年10月至12月的班主任费，无事实依据。胡露露未举证证明其在2017年9月任班主任的相关证据，其要求支付此月份班主任费亦无事实依据。因此，一审法院认定，艺术学院应按照胡露露主张的每个学生10元的标准，支付70个学生剩余的班主任费1050元（5×70元×3个月）。四、劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，胡露露提交的证据不能证明其在2017年9月15日至2017年11月15日期间双休日及延长工作时间加班的具体时间，艺术学校提交的证据能够证明其单位在2017年10月30日发放的工资中包含加班费2000元，故一审法院认定，胡露露再要求支付加班工资，无事实及法律依据，故对其此项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十四条、第四十六条第五项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条的规定，判决：一、新疆艺术学院支付胡露露2015年5月至2018年4月解除劳动关系的经济补偿金12954.81元（4318.27×3个月）；二、新疆艺术学院支付胡露露2016年年终考核奖金4000元；三、新疆艺术学院支付胡露露2017年7月至2018年3月克扣的基本工资10000元；四、新疆艺术学院支付胡露露2017年10月至2017年12月的成人班主任岗位工资1050元；五、驳回胡露露要求新疆艺术学院支付2017年9月15日至2017年11月15日双休日及法定节假日及延长工作时间的加班工资6240元的诉讼请求；六、驳回胡露露要求新疆艺术学院支付2017年9月成人班主任岗位工资的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均提交了新证据。胡露露提交：微信聊天记录截屏一组，用以证明其在成教院应急队中担任巡逻员存在加班的事实。艺术学院对上述证据的真实性不予认可，称该微信截图不能反映其主张内容；艺术学院提交新疆艺术学院成人教育学院教职工个人经费发放办法（试行）文件一份，用以证明其学校本科学历的教职工底薪为2200元，扣除个人社保应缴金额，印证胡露露基本工资为2000元；胡露露对该证据的真实性不予确认，称从未见过该办法，系临时制定。对胡露露提交的证据，因内容及建群人员均无法直接印证其主张存在加班的事实，故本院对上述证据与本案的关联性不予确认；对艺术学院提交的证据，该文件无制定程序的载明及胡露露对此知晓的证据印证，故本院对该证据与本案的关联性不予确认。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院另查明，艺术学院2017年9月向胡露露支付的班主任费系高研班班主任费，人数20人，标准20元/生；同年10月、11月向胡露露支付的班主任费系15汉语班主任费，人数70人，标准5元/生。本院认为，本案的争议焦点：一、艺术学院向胡露露支付经济补偿金应计算的年限及工资标准。艺术学院称胡露露于2016年4月入职，而非2015年5月。对此，因艺术学院对本案仲裁前置程序的仲裁裁决未提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可。该仲裁裁决认定胡露露于2015年5月入职并据此计算经济补偿金，属对艺术学院发生法律效力的法律文书，故艺术学院现上诉主张胡露露于2016年4月入职与该仲裁内容不符，本院不予采信。一审法院依据胡露露2015年5月实际入职时间计算其工作年限，合法有据。胡露露称其经济补偿金的工资标准计算错误，主要异议系针对解除劳动关系前十二个月实际已发部分及未计入的2017年7月至2018年3月期间未按每月基本工资3000元足额发放的17796.4元等部分。本院认为，首先，胡露露向一审法院起诉主张2017年7月至2018年4月克扣基本工资10000元的诉讼请求与上述所称未足额发放的基本工资17796.4元的期间及内容一致，在其已自认该期间克扣基本工资10000元的前提下，又称该期间未足额发放基本工资17796.4元，属矛盾陈述；其次，胡露露所称17796.4元的计算方法，系按该期间自行核对的实际已发金额减去其所称其他津贴合计的金额所得，但该计算公式中的总额与其他津贴合计金额并无证据印证数据来源，属个人计算方法，故以此所得欠发基本工资的金额，依据不足。一审法院依据银行流水计算胡露露解除劳动关系前十二个月实际已发工资及核算的欠付工资，作为计算总额核算胡露露的平均工资，合法有据,本院予以维持。关于胡露露主张工资总额中还应计入4000元，但未提交证据印证该款项系解除劳动关系前十二个月的工资范畴，故本院不予采信。艺术学院称劳动合同约定工资标准2000元，一审法院认定3000元没有依据。本院认为，艺术学院提交的工资表显示胡露露于2018年4月解除劳动关系前工资标准均高于2000元，结合胡露露每月实际领取工资的金额亦均高于2000元的事实，一审法院认定胡露露工资标准3000元，合法有据。故本院对艺术学院上诉主张工资标准为2000元的理由，不予采信。二、艺术学院是否应向胡露露支付2016年年终考核奖金4000元。胡露露于2016年被评为成教院优秀先进个人的事实有成教院的表彰决定证实，艺术学院称其并未批准，且因成教院考核不合格不予发放的理由，并无不予批准及不予支付奖金的相关决定予以印证，一审法院判决其支付胡露露年终奖金并无不当，本院亦予维持。三、艺术学院是否欠付胡露露10000元工资。因艺术学院提交2017年8月的工资表中确无胡露露其人，亦无其他证据印证已支付事实，故艺术学院主张不欠付胡露露2017年8月工资的理由，不能成立；成教院确出具补发胡露露工资差额7978.55元的报告一份，该事实有仲裁裁决确认，艺术学院未对仲裁裁决提起诉讼视为认可，一审法院依据报告中所载内容核算欠付工资金额，并无不当。故艺术学院主张未欠付工资10000元的理由，本院不予采信。四、胡露露主张2017年9至12月份的班主任费是否成立。胡露露在其上诉状中陈述已发放2017年9月班主任费400元、同年10月、11月、12月班主任费1050元（350元/月×3个月），因未按规定的标准30元/生计算，故主张按10元/生、共计100人的标准补足差额。本院认为，关于计算班主任费的人数问题，因胡露露于一审中提交的证人及其二审庭审中均陈述以缴纳学费的人数为准，其主张按100人计算但并无证据印证，属其个人估算人数，而艺术学院提交的津贴发放表中明确载明班主任费的学生人数为70人，在胡露露无证据反驳该数据的情形下，一审法院按津贴发放表中财务核算的70人作为班主任费的计算依据并无不当。关于计算班主任费的标准问题，因艺术学院确按5元/生予以计算班主任费，与胡露露提交30元/生的文件依据不符，在艺术学院未提交应按5元/生向胡露露发放班主任费的文件依据下，应承担补足责任。胡露露按10元/生的标准主张补足，本院予以支持。一审法院按5元/生核算不当，本院予以纠正。但胡露露主张的9月班主任费系15级汉语班主任费，在其亦称该月发放的班主任费是研修班的班主任费，故在其另带班的情形下，无证据证实仍带班15级汉语班，一审法院对该月班主任费未予支持，并无不当，本院亦予维持。故艺术学院应支付胡露露班主任费2100元（10×70元×3个月）。艺术学院称不欠付胡露露班主任费，其9月之后再未带班的理由，与艺术学院提交的津贴发放表中仍予发放的事实不符，故本院不予采信。五、胡露露主张的2017年9月15日至同年11月15日的维稳加班费是否成立。胡露露主张上述期间的加班费，未提交有效证据证实加班事实，仅以估算时间主张加班费，依据不足，本院不予支持。综上，胡露露的上诉请求部分成立，本院予以支持；艺术学院的上诉请求，依据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，但计算不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初7936号民事判决第一项：新疆艺术学院支付胡露露2015年5月至2018年4月解除劳动关系的经济补偿金12954.81元（4318.27×3个月）、第二项：新疆艺术学院支付胡露露2016年年终考核奖金4000元、第三项：新疆艺术学院支付胡露露2017年7月至2018年3月克扣的基本工资10000元、第五项：驳回胡露露要求新疆艺术学院支付2017年9月15日至2017年11月15日双休日及法定节假日及延长工作时间的加班工资6240元的诉讼请求、第六项：驳回胡露露要求新疆艺术学院支付2017年9月成人班主任岗位工资的诉讼请求。二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初7936号民事判决第四项：“新疆艺术学院支付胡露露2017年10月至2017年12月的成人班主任岗位工资1050元”为“新疆艺术学院支付胡露露2017年10月至2017年12月的成人班主任岗位工资2100元”。上述新疆艺术学院应给付胡露露款项，如逾期不付，则按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元（胡露露预交10元），由新疆艺术学院负担，余款5元由一审法院退还胡露露；二审案件受理费10元（胡露露、新疆艺术学院各预交10元），由胡露露、新疆艺术学院各负担5元，本院向双方退还各已预交的5元。本判决为终审判决。审判长  王宏审判员韩璟审判员胡颖二○一九年六月二十五日书记员张雪雯