河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1199号上诉人（原审被告）：张林，男，1958年5月29日出生，汉族，住张家口市。被上诉人（原审原告）：冯秀军，男，1977年4月4日出生，回族，住张家口市。原审被告：贺卫忠，男，1971年12月26日出生，汉族，住张家口市。上诉人张林因与被上诉人冯秀军、原审被告贺卫忠执行异议纠纷一案，不服河北省张家口市下花园区人民法院（2018）冀0706民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张林，被上诉人冯秀军，原审被告贺卫忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张林的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院（2018）冀0706民初396号民事判决书，依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审法院审理发生案由错误，把案由定为民间借贷纠纷是错误的。贺卫东借款不还，经另案一、二审审理，维护了我的权益，在执行过程中，我申请法院查封拍卖贺卫东在下花园的一套房屋，在法院查封时，冯秀军提出执行异议，经法院听证，裁定中止查封，我不服提起民事诉讼，要求撤销裁定书，准予执行，那么该案案由应为执行异议之诉。2、一审法院把贺卫忠列为被告错误，贺卫忠在执行异议之诉中，不具备被告资格，提起执行异议是冯秀军，法院裁定中止查封拍卖贺卫东的房屋后，是我与冯秀军的诉讼之争，只有冯秀军是适格被告，而贺卫东不能作为本案的被告。虽然我把贺卫忠在诉状上列为被告，法院应审查贺卫忠是否系适格被告，不适格则通过法院的法律文书通知其退出诉讼，或在判决书中载明贺卫忠不适格。3、一审法院仅凭调取贺卫忠的笔录：“房款已全部给付”，断然下判是错误的，最高院明文规定，任何证据都要经庭审质证，才能确认，遗憾的是一审法院没有经庭审质证程序，就予以认定是违法的。冯秀军与贺卫忠2014年10月2日签订的房屋买卖合同明显存在虚假性和欺骗性，以规避法院对该套房产的执行。一是没有付款凭证，卖房连个收条都没有是说不过去的。二是冯秀军与贺卫忠存在利害关系，法院如执行了贺卫忠的房产，冯秀军的债权难以要回。三是既然房屋已卖，卖房人贺卫忠又去租该套房屋的现象是不存在的，即无租赁合同，又无收租金凭证，怎么能证实租赁关系存在？四是冯秀军与贺卫忠作假，2018年贺卫忠从监狱出来后，夫妇俩又与冯秀军签订了第二份房屋买卖合同，日期写为2014年10月2日，以上有贺卫忠在执行异议听证会的陈述为证，请二审法院明查。4、一审法院以冯秀军实际占有了房屋为由，驳回我的诉讼请求，是相当不负责任的，案件事实都没查清，何来的实际占有？欺骗法院，攻守同盟，恶意串通，只是自欺欺人，卖房没有付款凭证，房屋还由贺卫忠居住，是谁实际占有了？5、一审法院在判决书上称，我申请了做房屋买卖合同字迹年份鉴定，又因法院要我提供2014年的纸张，我到哪去找2014年的纸张？法院做我的工作，找不到2014年的纸张无法鉴定，动员我撤回鉴定申请的，不是我的本意。综上，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，查明事实真相。冯秀军辩称，房款已经全部交付贺卫忠，形成了事实，合同也签字生效。我买的房屋也是往出租，没有其他意见。贺卫忠述称，我分两次收的钱，一次11万元，一次6万元，我住了好几年了。从2016年到现在都没有给他房租。张林向一审法院起诉请求：1.继续执行贺卫忠居住的张家口市房屋（以下简称执行标的房屋）；2.撤销（2018）冀0706执异4号民事裁定书；3.确认冯秀军与贺卫忠对张家口市房屋的买卖关系为虚假。一审法院认定事实：2014年3、4月间贺卫忠因资金周转困难向冯秀军借款11万元现金，同年10月借款期限届满。因贺卫忠无力偿还借款，2014年10月1日与冯秀军协商将其购买的张家口市房屋出卖予冯秀军，并将部分房款抵销借款债务。双方约定房价17万元，抵销欠款后，由冯秀军再给付贺卫忠5万元房款。2014年10月2日冯秀军给付贺卫忠5万元后，双方签订了书面房屋买卖合同，同时双方约定，等到贺卫忠在花园领地的房屋装修好了就交付该标的房屋，贺卫忠将其与开发单位的购房合同交予冯秀军。冯秀军与贺卫忠所签合同没有陆艳玲签字。2016年贺卫忠因资金困难出售了花园领地房屋，即与冯秀军达成租赁该标的房屋的协议。现贺卫忠仍居住于该标的房屋。该标的房屋从建成交付到现在开发单位未予办理权利证书。2018年7月，应冯秀军的要求，贺卫忠及其妻子陆艳玲与冯秀军补签了房屋买卖合同、房屋租赁合同，落款日期为2014年10月2日和3日。贺卫忠向张林陆续借款261856元，并于2015年3月15日出具了借条。2016年双方因偿还借款发生纠纷后，经张家口市下花园区人民法院及张家口市中级人民法院审理后，判决贺卫忠偿还张林借款261856元及相关利息。张林于2018年9月7日向本院提起强制执行申请，本院依法对标的房屋采取了查封措施。冯秀军以房屋所有权人的身份提出执行异议，本院于2018年10月15日经听证后作出（2018）冀0706执异4号民事裁定书，裁定中止执行张家口市房屋。一审法院认为，冯秀军与贺卫忠于2014年10月2日所签房屋买卖合同真实有效，冯秀军已经履行了付款义务，贺卫忠虽然仍居住于该房屋，但其在2016年之后是以租赁的意思居住，该租赁事实构成了法律上的占有改定，已经形成了房屋交付的事实，冯秀军也具备了自主占有的条件，本院于2018年采取强制措施时，冯秀军已对标的房屋享有自主占有的权益。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：驳回张林的诉讼请求。案件受理费100元，由张林负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院补充查明事实如下：冯秀军提交的《房屋买卖合同》载明：出卖人：贺卫东；买受人：冯秀军。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，买受人和出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成如下协议：第三条商品房情况。商品房座落：下花园区欣辰小区6-1-601。建筑面积94平方米，公共部位分摊建筑面积12平方米。买受人一次性付款，自签约之日起2014年10月2日内付全部价款170000元整。该合同的落款日期为2014年10月2日。冯秀军在一审庭审中陈述（原审卷宗第77页）：“第一份合同（即上述合同）是2014年10月2日签的，为完善合法性，其与贺卫忠、陆艳玲（贺卫东的妻子）于2016年补签了第二份《房屋买卖合同》”，两份《房屋买卖合同》内容基本一致。关于上述合同的形成过程：贺卫忠在2018年10月12日原审法院执行异议案件听证会笔录中陈述“当初我是跟冯秀军借了6万元，然后他又给了我11万元，合计17万元，就卖给了他”，在一审法院2019年2月26日询问笔录中陈述“2014年3月左右，向冯秀军借款11万元，借款到期后，大概是10月份，冯秀军要求还钱时，我没钱还，就跟冯秀军签了个房屋买卖合同，17.6万元卖给他，扣除借款利息后，冯秀军又给了我5万元。”（原审卷宗第35页）。冯秀军在原审法庭辩论中陈述“第一，贺卫忠没有跟我借钱。”关于上述合同的履行问题：贺卫忠在（2018）冀0706执异4号听证会中陈述（原审卷宗第64页）：“房子是当初我花园领地又买了一套，所以后来想卖欣辰的房，楼上楼下的，冯秀军就知道了，然后就卖给冯秀军了，17万卖的，当初我是跟冯秀军借了6万，然后他又给了我11万，合计17万，就卖给了他。……”。冯秀军在一审庭审（原审卷宗第78页）中陈述：“2014年10月2日买房的时候，晚上交给他的，交了11万，后续我又给他补了6万。我第二天就给他6万。他主动找我，2014年找的我，九月份，说做生意缺钱，想卖房，我说我乐意买，然后达成协议了，当时我没有凑够17万，我10月2日给了11万，第二天我又给了剩下的6万，……”。贺卫忠在二审庭审中陈述（二审庭审笔录第6页）：“2014年10月份签订的合同，11万元是在2014年3月份到4月份之前，2014年10月份交付的6万元，11万元是先给的，在2014年3、4月份”。冯秀军在二审庭审中陈述：“具体给付房款我记得是2014年4月份和10月份，第一笔没有给付完全款的时候说不签合同，我们第二笔交付房款才签的合同，……”。本院对一审判决书查明的第二部分事实予以确认。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。根据各方的诉辩意见，本案的焦点问题有三个：一、原审法院将被执行人贺卫忠列为被告是否正确；二、案外人冯秀军是否享有足以排除强制执行的民事权益；三、（2018）冀0706执异裁定书是否应予撤销。关于原审法院将被执行人贺卫忠列为被告是否正确的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人”。本案中，被执行人贺卫忠反对申请人张林的主张，认为不应执行涉案房屋，故原审法院将贺卫忠列为原审被告，符合上述法律规定，并无不当。关于案外人冯秀军是否享有足以排除强制执行的权益问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，冯秀军为证明自己享有足以排除强制执行的民事权益，提交了2份《房屋买卖合同》、1份《房屋租赁合同》。在未有其他有效证据佐证，且贺卫忠、冯秀军对《房屋买卖合同》的形成过程、如何履行陈述不一致，前后矛盾的情况下，仅依据上述证据，本院难以认定冯秀军系涉案房屋的实际权利人，冯秀军应承担举证不能的不利后果。关于（2018）冀0706执异4号裁定书是否应予撤销的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条第二款规定：“对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行”。本案中，因冯秀军未提交有效证据证明其享有足以排除强制执行的民事权益，本院将判决准许对涉案房屋的执行，故（2018）冀0706执异4号裁定书将失去法律效力，现张林要求撤销将失去效力的（2018）冀0706执异4号民事裁定，无法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定不清，适用法律错误，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省张家口市下花园区人民法院（2018）冀0706民初396号民事判决；二、准许执行张家口市房屋；三、驳回张林其他诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由冯秀军、贺卫忠共同负担。本判决为终审判决。审判长  姜建龙审判员  成 进审判员  梁金前二〇一九年六月二十四日法官助理王向东书记员李媛丽