四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终3429号 上诉人（一审被告）：喜利得（中国）商贸有限公司，住所地：上海市漕河泾开发区桂箐路69号29幢5楼、6楼。 法定代表人：夏岱，总经理。 委托诉讼代理人：陈敕赫，上海劳达律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：魏元洪，男，1978年1月22日出生，汉族，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：佘宸熠，四川和普律师事务所律师。 一审被告：喜利得（中国）商贸有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市高新区新加坡工业园新园大道10号。 主要负责人：夏岱，总经理。 委托诉讼代理人：陈敕赫，上海劳达律师事务所律师。 上诉人喜利得（中国）商贸有限公司（以下简称喜利得公司）因与被上诉人魏元洪、一审被告喜利得（中国）商贸有限公司成都分公司（以下简称喜利得成都分公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初5323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人喜利得公司上诉请求：依法改判喜利得公司无需向魏元洪支付赔偿金227698.02元。事实和理由：魏元洪在成都华哲科技有限公司（以下简称华哲公司）、成都西卡融鑫科技有限公司（以下简称西卡公司）、成都喜得利建筑工程有限公司（以下简称喜得利建筑公司）均实际担任了职务，实际参与、或代表三家公司从事经营活动，魏元洪的行为属于比《员工手册》关于“以任何方式受聘于其他任何一家经济组织”更为严重的违纪情形，一审法院以魏元洪并未给喜利得公司、喜利得成都分公司造成损害为由认定魏元洪并未违反公司规章制度错误；一审法院以公司股东信息公示、公开，认为喜利得成都分公司应当知道魏元洪系华哲公司股东错误；一审法院以员工手册未经民主程序制定为由，认为不得作为解除劳动合同依据错误；一审法院认为没有建立工会也应通过告知并听取职工代表意见等方式履行告知义务，超出法律规定的本意。 被上诉人魏元洪答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 一审被告喜利得成都分公司述称，请求二审法院依法判决。 魏元洪向一审法院起诉请求：喜利得成都分公司、喜利得公司向魏元洪支付违法解除劳动合同赔偿金268690.5元、2016年至2017年期间共计21天未休年休假的报酬28825元。 一审法院认定事实：魏元洪与喜利得成都分公司于2008年12月12日订立书面劳动合同，双方正式建立劳动关系。魏元洪进入喜利得成都分公司工作后，一直从事销售员岗位工作。魏元洪与喜利得成都分公司双方约定从2015年1月1日起订立无固定期限合同。在魏元洪与喜利得成都分公司分别于2008年12月22日、2011年12月30日、2014年12月1日签订的三份《劳动合同》中第7.4条均明确约定：在魏元洪违反纪律制度或者喜利得成都分公司规章制度（“公司规章制度”）的条件下，喜利得成都分公司可解除合同，魏元洪无权要求喜利得成都分公司作经济补偿。 2010年3月12日、2013年1月22日，喜利得成都分公司分别向魏元洪送达了2010年1月1日版《喜利得员工手册》及2013年1月1日版《喜利得员工手册》，两版《喜利得员工手册》第9.3条均规定如下：“9.3立即解除劳动合同对于员工的严重违纪行为，包括但不局限于以下方面，公司可不经任何预先通知立即解除与该员工的劳动合同并且不支付任何补偿金。……12）未经公司同意的情况下，因任何原因以任何方式受聘于其他任何一家经济组织；……。” 一审另查明，2010年10月25日，华哲公司成立，其经营范围为：开发、销售计算机软硬件；设计、销售智能卡；计算机系统集成；房屋建筑工程、建筑装饰装修工程、楼宇智能化工程、安防工程设计及施工（涉及资质许可的凭资质经营）；设计、制作、代理、发布广告（不含气球广告）；销售机电设备（不含九座以下乘用车）、建筑材料（不含危险化学品）、电子产品、办公设备、化工产品（不含危险化学品）；商务咨询（不含国家法律、行政法规和国务院决定需要前置审批或许可的项目）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司股东为魏元洪及其妻子陈红，魏元洪任监事，陈红任法定代表人。2014年5月27日，西卡公司成立，其经营范围为：开发、销售计算机软硬件；设计、销售智能卡；计算机系统集成；商务咨询；楼宇智能化工程施工（工程类凭资质许可证经营）；设计、制作、代理、发布广告（不含气球广告）；销售机电设备、建筑材料（不含危险化学品）、电子产品、办公设备（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司股东为魏元洪及其妻子陈红，魏元洪为法定代表人，陈红任监事。2014年11月26日，喜得利建筑公司成立，其经营范围为：建筑工程、建筑安装工程、特种专业工程、建筑防水工程、建筑装修装饰工程、钢结构工程的施工；混凝土切割、加固及技术服务；防水防漏技术咨询；建筑劳务分包（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司股东为魏元洪及其妻子陈红，魏元洪任监事，陈红任法定代表人。 华哲公司与喜利得成都分公司存在合作关系，华哲公司作为喜利得成都分公司的客户，从喜利得成都分公司处购买产品自用或再行销售，但本案中并无证据显示华哲公司系以不合理低价从喜利得成都分公司处购买产品或存在利益冲突的情况。 魏元洪于一审庭审中自述，华哲公司系以喜利得成都分公司经销商名义售卖产品，并且也是喜利得成都分公司的下游客户。 2017年6月19日，喜利得成都分公司向魏元洪邮寄送达了《解除劳动合同通知》，载明如下：“经调查，您自2010年担任其他公司股东一职，公司曾就此调查情况要求您作书面合理解释，但您拒绝了公司的合理要求。您的在外投资经营行为不仅违反了《喜利得员工手册》第9.3.12条。‘未经公司同意的情况下，因任何原因以任何方式受聘于其他任何一家经济组织’，属于立即解除劳动合同的情形，还违背了员工的忠实义务……”魏元洪收到该通知，并认可其与喜利得成都分公司的劳动关系于2017年6月19日解除。 2017年6月26日，魏元洪向成都市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称成都市仲裁委）申请仲裁。成都市仲裁委于2017年11月13日作出成劳人仲委裁字（2017）第2252号仲裁裁决书，裁决如下：一、在仲裁裁决书生效后5日内，被申请人（即喜利得成都分公司）以现金形式一次性支付申请人（即魏元洪）未休年休假工资11632.1元；二、驳回申请人（即魏元洪）的其他仲裁请求。魏元洪不服仲裁裁决，提起本案诉讼。 一审又查明，喜利得成都分公司并未成立工会，且本案中并无证据显示喜利得成都分公司通过民主程序制定公司规章制度，亦无证据显示喜利得成都分公司解除其与魏元洪的劳动合同前告知并听取了职工代表的意见。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、喜利得成都分公司是否违法解除劳动合同，是否应当向魏元洪支付赔偿金268690.5元；二、喜利得成都分公司是否应当向魏元洪支付未休年休假工资28825元。 关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。而喜利得成都分公司作为用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，应就魏元洪具有违反规章制度行为及该行为构成严重之程度承担举证责任。根据审理查明事实，虽然魏元洪签收的两版《喜利得员工手册》均规定如下：“9.3立即解除劳动合同对于员工的严重违纪行为，包括但不局限于以下方面，公司可不经任何预先通知立即解除与该员工的劳动合同并且不支付任何补偿金。……12）未经公司同意的情况下，因任何原因以任何方式受聘于其他任何一家经济组织；……”但魏元洪作为华哲公司、西卡公司、喜得利建筑公司的股东，仅是投资关系，并非《喜利得员工手册》中规定的“受聘”关系。华哲公司于2010年就已经成立，其作为喜利得成都分公司的下游经销商，与喜利得成都分公司具有长期合作关系。本案中并无证据显示魏元洪作为华哲公司的股东从事过任何危害或可能危害喜利得成都分公司利益的行为以及喜利得成都分公司因此遭受损失，相反喜利得成都分公司可能因与华哲公司的合作关系而拓宽销路、增加销量。公司股东登记情况作为公开公示的信息，喜利得成都分公司与其长期合作，有理由也应当知道魏元洪持有该公司股份的事实，但直到2017年6月19日，喜利得成都分公司向魏元洪邮寄送达《解除劳动合同通知》之前，并无证据显示喜利得成都分公司提出过异议。至于魏元洪参股的西卡公司、喜得利建筑公司，本案中也并无证据证明上述两家公司与喜利得成都分公司的经营范围存在高度重合或构成竞争关系，亦无证据显示喜利得成都分公司因此遭受损失。故一审法院认为魏元洪在华哲公司、西卡公司、喜得利建筑公司参股的行为不属于严重违反公司规章制度，也未给喜利得成都分公司造成重大损失，故喜利得成都分公司无权以此为由解除其与魏元洪之间的劳动合同关系。 即使依喜利得成都分公司主张，魏元洪严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，用人单位可以行使单方解除权。为避免用人单位滥用权力导致对劳动者权利的侵害，法律法规亦对用人单位行使单方解除权作出了较高的程序要求。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条关于“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，凡是未经过民主制定程序的规章制度，不应作为单方解除劳动者的依据。喜利得成都分公司在庭审中从未提交过任何证据证明《喜利得员工手册》系经过民主程序制定的规章制度，故应当承担举证不能的责任；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条关于“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条关于“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”之规定，喜利得成都分公司于一审庭审中并未提交证据证明其在解除与魏元洪之间的劳动合同前通知工会。虽然喜利得成都分公司辩称该公司没有工会，但一审法院认为，《劳动合同法》规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，故即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见或者向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，未履行成立工会的法定义务不应当成为喜利得成都分公司不支付违法解除劳动合同赔偿金的借口。综上，一审法院认为，喜利得成都分公司系违法解除劳动合同。魏元洪有权主张赔偿金。 关于喜利得成都分公司是否应当向魏元洪支付赔偿金268690.5元的问题，首先需要对双方存有争议的魏元洪离职前12个月的平均工资进行认定。双方当事人对于月平均工资的争议在于当月油费、车辆补贴等费用是否应计入月平均工资。一审法院认为，参照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”的规定，收入固定化、常态化属于工资劳动报酬，于本案中，当月油费、车辆补贴费用凭票据报销，并未固定化和常态化，且劳动合同中并未将这两项内容约定为工资的组成部分，现行的相关法律、行政法规亦未明确规定劳动者的工资应当包括油费、车辆补贴费用。故，一审法院对魏元洪主张的其离职前12个月的平均工资为14927.25元的意见不予支持。对于喜利得成都分公司主张的魏元洪离职前12个月的平均工资为12649.89元，一审法院予以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，因魏元洪与喜利得成都分公司于2008年12月15日起建立劳动关系，截至魏元洪离职之日（即2017年6月19日），一审法院认定应计算赔偿金的魏元洪工作年限为8年6个月零4天，故应计算9个月的赔偿金。故喜利得成都分公司应向魏元洪支付的赔偿金为12649.89元×9个月×2=227698.02元。 关于第二个争议焦点，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”本案中，魏元洪并未提交证据证明其最早参加工作的时间。但喜利得成都分公司自认根据魏元洪的年纪，其社会工龄满10年不满20年，因此其法定年休假为10天。根据《职工带薪年休假条例》第三条关于“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”之规定，魏元洪2016年的法定未休年休假为10天，喜利得成都分公司和魏元洪对此亦无异议。魏元洪2017年1月1日至2017年6月19日期间的法定应休年休假天数为4天（10天÷365天×170天[不足1整天的部分不计入]）。喜利得成都分公司和魏元洪一致认可魏元洪2016年度未享受年休假，2017年度已享受4天年休假。故一审法院认定魏元洪应享受未休年休假工资的对应天数为10天。虽然魏元洪主张其在2016年度和2017年度分别还有7天和4天，共计11天用人单位额外给予的福利年休假未休，亦应计算未休年休假工资，但一审法院认为，未休年休假工资系基于未休满国家法定年休假规定的天数而给予劳动者的补偿。魏元洪已享受2017年度的全部法定年休假，仅有2016年度的10天法定年休假未休，而对于喜利得成都分公司额外给予的福利年休假天数，不应计入法定年休假的补偿范围，故一审法院认定喜利得成都分公司应向魏元洪支付的未休年休假工资为12649.89元÷21.75天×10天×200%=11632.08元。鉴于喜利得成都分公司于一审庭审中明确表示同意向魏元洪支付2016年度法定未休年休假工资11632.1元，故一审法院予以确认，对魏元洪主张的未休年休假工资28825元中的合理部分予以支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条关于“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”以及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，喜利得成都分公司依法可以与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系，但其作为喜利得公司下属的分支机构，不具有法人资格，故其上述给付义务的民事责任应由喜利得公司承担。 综上，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决喜利得公司于判决生效之日起十日内向魏元洪支付违法解除劳动合同赔偿金227698.02元；喜利得公司于判决生效之日起十日内向魏元洪支付2016年未休年休假工资11632.1元；驳回魏元洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取5元，由喜利得公司负担。 双方当事人在二审限令的举证期内均未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：喜利得公司是否违法解除与魏元洪的劳动合同，应否向魏元洪支付违法解除劳动合同的经济赔偿金？针对前述争议焦点，本院评述如下： 喜利得成都分公司于2017年6月19日向魏元洪送达《解除劳动合同通知》，以魏元洪在外投资经营行为违反了《喜利得员工手册》第9.3.12条为由，解除与魏元洪的劳动合同关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，喜利得公司应当对魏元洪违反《喜利得员工手册》第9.3.12条的相关事实承担举证责任。 依据《喜利得员工手册》第9.3.12条关于“未经公司同意的情况下，因任何原因以任何方式受聘于其他任何一家经济组织”规定的文义理解，该条规定针对的是劳动者与其它经济组成形成劳动关系或者劳务关系的情形，属于禁止劳动者未经喜利得公司许可从事兼职的规定。本案中，喜利得公司向人民法院提交的证据证明了魏元洪系华哲公司的股东和监事、西卡公司的股东和法定代表人、喜得利建筑公司的股东和监事。但是依据《中华人民共和国公司法》第三条、第十三条、第五十二条的相关规定，股东身份系依据向公司的出资而取得；法定代表人系依据公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任；监事则由股东选举产生。因此，魏元洪系华哲公司的股东和监事、西卡公司的股东和法定代表人、喜得利建筑公司的股东和监事，均不属于喜利得公司《喜利得员工手册》第9.3.12条所规定的“受聘于其他任何一家经济组织”的情形，喜利得公司依据《喜利得员工手册》第9.3.12条解除与魏元洪的劳动合同，没有事实依据。 综上，喜利得公司不能举证证明魏元洪严重违反公司规章制度，解除魏元洪的劳动合同属于违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，因魏元洪不要求履行劳动合同，喜利得公司应当向魏元洪支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。 喜利得公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十三条、第五十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费10元，由喜利得（中国）商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年六月二十九日 书记员 杨 琴