福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0302民初1984号 原告:田天龙房地产有限公司，住所地：莆田市城厢区沟头开发区，统一社会信用代码：913503006112584067。 法定代表人：李嘉生，董事长。 委托诉讼代理人:林宏建（特别代理），福建携泰事务所律师。 被告:厦门有巢氏房地产代理有限公司，住所地：厦门市思明区湖滨中路**交通银行大厦之**，统一社会信用代码：91350200260147025F。 法定代表人：林瑞琪，董事长。 委托诉讼代理人:陈智元，福建衡兴明业律师事务所律师。 被告:蔡建林，男，1988年8月22日出生，汉族，住福建省尤溪县。 原告莆田天龙房地产有限公司（以下简称“天龙公司”）与被告厦门有巢氏房地产代理有限公司（以下简称“有巢氏公司”）、蔡建林委托合同纠纷一案，本院立案后，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林宏建、被告厦门有巢氏房地产代理有限公司的委托诉讼代理人陈智元、蔡建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：对原告与两被告之间往来的代理费、奖金、借款、企划费等费用进行结算，并判决两被告共同偿还给原告应还款项825321.7元。事实和理由：2011年5月10日，原告与被告有巢氏公司订立《莆田天龙世纪广场项目销售代理合同》。双方约定：1、合同总则约定：被告有巢氏公司代理原告天龙广场的楼盘销售；2、合同第八条约定：代理费的收取分为基本代理费和奖励代理费两部分，其中基本代理费是按成交每单元的基本底价1%计算，奖励代理费是按每单元售价超过基本底价的金额，给予此部分金额15%作为奖励；3、合同第十五条约定：被告有巢氏公司除应发放正常的薪资和奖金外，应当另从请领的代理费中提取至少10万元作为现场销售人员的额外激励奖金，发放给双方均认可的优秀人员；4、合同第四条乙方第5款约定：企划设计费用从被告有巢氏公司销售项目剩余产品产生的代理费保留金中扣除；第8款约定：被告有巢氏公司承担售楼处业务人员薪资、福利待遇。 之后，被告有巢氏指派实被告蔡建林担任售楼处负责人，亦称“专案”。全权负责售楼处对内与对外的财务收支、行政以及业务管理等所有事务。 在合同履行过程中，被告有巢氏公司及其指派的项目负责人、专案，即被告蔡建林，持续向原告提前借支款项。 其中：1、依合同第八条约定，以奖励代理费名义向原告提前借支654542元；2、依合同第十五条约定，以激励奖金的名义向原告提前借支366069元；3、依合同第四条乙方部分第8款约定，向原告借款209800元用于发放售楼处人员薪资、福利等支出；4、依合同第四条乙方部分第5款约定，以企划设计支出为由向原告借支款项142499.7元。合计1372910.7元。 上述费用与原告尚未支付的代理费547589相抵销后，两被告应共同偿还原告825321.7元。 但合同履行接近尾声时，被告有巢氏通过电子邮件，仅同意承担激励奖金10万元，对被告蔡建林依合同约定，代表被告有巢氏公司经手借支的其他费用，拒不承担，导致双方就相应费用的支付问题发生诉讼。 因对被告蔡建林的借支行为性质是否属于职务行为及对借支的相应费用是否应当诉请结算等，各诉讼判决分别作出认定，故原告现依据相关文书的确认内容及要求，以及原、被告往来的客观事实，提起结算及偿还款项的诉讼，请根据法律之公平、公正之精神，判决两被告就其行为承担法律责任。 在本案中原告和二被告总的往来金额为4141613.7元，这个数额事实已经被各生效判决所认定并无异议，其中，汇到有巢氏公司账户的基本代理费2768703元没有异议，被告蔡建林经手以合同第八条第一点第二项为依据借支的奖励代理费654542元，也以认定（奖励代理费还有个别称溢价奖金）。蔡建林经手以合同第十五条为依据借支的激励奖金366069元也以认定，并无异议。蔡建林经手的以合同第四条：乙方第八点为依据，借款209800元也已认定，并无异议。蔡建林经手的以合同第四条：乙方第五点借支企划费142499.7元也已认定并无异议，所以原告支付给二被告的款项总额是当事人双方都没有异议的，汇至有巢氏公司以及蔡建林经手的款项双方也没有异议。其次，以蔡建林为原告向莆田市中院作为一审提起的撤销诉讼判决书以及省高院的二审裁定书均在认定事实部分认定，在蔡建林未参加诉讼的情况下，对蔡建林的行为是否职务行为作出对蔡建林不利的认定，蔡建林仍可在之后的诉讼中对其行为是否属于职务行为进行抗辩，因此，对原告支付给有巢氏公司银行账户的款项以及蔡建林经手借支的款项，除有巢氏公司确认的款项之外，蔡建林应当负责举证证明他的行为属于职务行为，否则蔡建林本身就要对是否应当偿还这些款项进行举证，而有巢氏公司如不能对蔡建林证明自己行为属于职务行为的证据进行反驳，那么有巢氏公司就应当对蔡建林经手的款项是否应当偿还承担举证责任。本案当中，二被告至今都没有有效证据证明蔡建林经手借支的个别款项有合理的理由不需要归还，根据之前判决书关于应由天龙公司与有巢氏公司以及蔡建林共同结算审计的判决认定，天龙公司提起本案的总结算之诉，提请法庭维护天龙公司的合法权益。 被告有巢氏公司辩称：一、关于原告诉状中所述蔡建林以奖励代理费的名义向原告提前借支654542元，以激励奖金的名义向原告提前借支366069元；二、关于原告诉状中所述蔡建林以激励奖金的名义向原告提前借支209800元；三、关于原告诉状中所述蔡建林以企划设计支出为由向原告提前借支142499.7元。综上，原告请求答辩人偿还825321.7元没有事实依据，恳请贵院驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告蔡建林辩称：一、结算没有事实及法律依据，二、谁主张谁举证，三、人民法院无权干涉平等主体履行合同的权利义务。四、重复起诉，已经在多个案件中诉讼处理。五、我是履行职务行为。六、所有的款项均是经手，并非归我所有。七、所有款项都是应得的奖金，分为基本代理费和奖励代理费，奖励代理费分为激励奖金和溢价奖励，大到两千，小到一千，溢价奖励百分二十，每个月申请请领奖金，所有的款项均经过现场行政人员的统计、会计的审核、总经理的签字、董事长的签字、财务通知领款、现场的业务员领取应得的奖励。 。 在本院审理过程中，原告在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据： 一、《莆田天龙世纪广场项目销售代理合同》一份，欲证明1、合同第八条约定：代理费的收取分为基本代理费和奖励代理费两部分，其中基本代理费是按成交每单元的基本底价1%计算，奖励代理费是按每单元售价超过基本底价的金额，给予此部分金额15%作为奖励；2、合同第十五条约定：被告有巢氏公司除应发放正常的薪资和奖金外，应当另从请领的代理费中提取至少10万元作为现场销售人员的额外激励奖金，发放给双方均认可的优秀人员；3、合同第四条乙方第5款约定：企划设计费用从被告有巢氏公司销售项目剩余产品产生的代理费保留金中扣除；第8款约定：被告有巢氏公司承担售楼处业务人员薪资、福利待遇； 二、《（2015）城民初字第2096号民事判决书》《（2016）闽03民终410号民事判决书》各一份，欲证明证明在该案中，被告有巢氏诉求原告支付基本代理费，原告主张已经支付的奖励代理费以及激励奖金总计已经远远超过被告有巢氏根据合同可以取得的代理费总额。法院生效判决认定：被告有巢氏可以向原告请求支付基本代理费剩余部分547589元，同时，原告若有证据证实被告蔡建林代表被告有巢氏请领的奖励代理费和激励奖金超过合同约定，可另行主张权利； 三、《酬劳结算表》一份，欲证明该《酬劳结算表》系被告有巢氏在（2015）城民初字第2096号民事案件中自己制作并提供的第五组证据，该酬劳结算表明确写明代理销售的客户名称、日期、成交价、底价和面积等内容。根据该表上标明的成交价和底价可以看出，被告有巢氏代理销售的房屋成交价均与底价相同，并不符合《销售代理合同》关于约定的“如被告有巢氏售出的房屋超过基本底价，条件给予此部分15%作为奖励代理费”的约定，因此被告有巢氏预先请领的奖励代理费不能成立，应当在结算后返还给原告，或与基本代理费进行折抵； 四、《（2015）城民初字第2814号民事判决书》《（2016）闽03民终941号民事判决书》各一份，欲证明在该案中，原告诉求被告有巢氏偿还其在2012年至2015年间以借款申请书等形式向原告借款的款项共计209800元。法院生效判决认定：该借款行为系被告蔡建林的个人借款行为，并非履行职务行为； 五、《（2016）闽0302民初3370号之一民事判决书、（2016）闽0302民初3370号民事判决书、（2018）闽03民终2228号民事判决书》各一份，欲证明在该案中，原告诉被告蔡建林以及本案被告有巢氏作为该案的第三人，请求被告蔡建林归还借款209800元，被告蔡建林认为借款属于职务行为，（2016）闽03民终941号判决书是在蔡建林没有参加诉讼的情况下作出属于蔡建林个人借款的认定，损害蔡建林的权益，故对（2016）闽03民终941号判决书提起撤销之诉。在蔡建林提起的撤销之诉中，莆田市中级人民法院作出（2016）闽03民撤5号判决书、福建省高级人民法院作出（2017）闽民终769号民事裁定书。认为：（1）蔡建林的行为并非个人借款，借款凭证上备注该借款在结算后从被告有巢氏的代理费中扣除，故应当由被告有巢氏承担还款责任；（2）在蔡建林在未参加诉讼的情况下，对蔡建林的借款行为是否职务行为作出不利认定不当，蔡建林仍可在之后的诉讼对其行为是否属于职务行为进行抗辩； 六、《（2016）闽0302民初2974号民事判决书、（2018）闽03民终852号民事判决书》各一份，欲证明在该案中，原告诉求被告有巢氏以及蔡建林返还奖励代理费654542元以及激励奖金366069元。法院生效判决书认定：原、被告双方未对实际发生的奖励代理费和奖金进行结算，也未提供与结算有关的房屋基本底价、成交价、销售进度等完整资料，且未申请对奖励代理费和奖金进行委托审计； 七、《证明信》《（2015）城民初字第2956号民事判决书民事判决书各一份，欲证明被告有巢氏向城厢区人民法院确认被告蔡建林系该公司指派的“项目销售总监”，负责莆田“天龙世纪广场”项目的营销、策划、推广。且该生效判决书证实被告有巢氏承认蔡建林的行为属于职务行为，并认定蔡建林的借支行为应由被告有巢氏承担法律责任； 八、被告有巢氏通过101×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（?ｍａｉｌｔｏ:101×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）邮箱发给原告的电子邮件一份，欲证明在合同履行接近尾声的时候，被告有巢氏通过101×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（?ｍａｉｌｔｏ:被告有巢氏通过101×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）邮箱发给原告电子邮件，该邮件有三个附件，其中在“莆田天龙终止协议2015年1月29日”附件中，被告有巢氏同意承担激励奖金10万元以及委托第三方的企划费20万元。证实上述两笔费用应当由被告有巢氏承担的事实； 九、《天龙公司应付已付有巢氏费用明细表》、《电汇凭证》、《现金支出传票》、发票联、借款、申请书、进账单各一份，欲证明1、原告已经支付给被告有巢氏共计2768703元的代理费，尚有547589元代理费未支付；2、依合同第八条约定，被告蔡建林以公司名义向原告提前借支654542元奖励代理费；3、依合同第十五条约定，以激励奖金的名义向原告提前借支366069元；4、依合同第四条乙方部分第8款约定，向原告借款209800元用于发放售楼处人员薪资、福利等支出；5、依合同第四条乙方部分第5款约定，以企划设计支出为由向原告借支款项142499.7元。上述合同履行过程中的预借支金额共计1372910.7元。上述费用与原告尚未支付的代理费547589相抵销后，两被告应共同偿还原告825321.7元。 对原告提供的证据，被告有巢氏公司质证认为，对证据一、二、四的三性均无异议，对证据三表面真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，蔡建林请领的奖励代理费与有巢氏公司无关，该部分款项没有支付给有巢氏，且蔡建林领取该部分款项的行为既不是职务行为也不构成表见代理，。对证据五的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，天龙公司所述蔡建林的行为并非个人借款，借款凭证上备注该借款在结算后从被告有巢氏的代理费中扣除，故应当由有巢氏承担还款责任，并不属于（2017）闽民终769号民事裁定书认定内容，纯属原告恶意捏造。对证据六的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，且未申请对奖励代理费和奖金进行委托审计不属于判决书认定内容，（2016）闽0302民初2974号民事判决书已将上述内容删除。对证据七《证明信》的真实性、合法性无法确认，该份证据并非有巢氏公司出具的，对于关联性有异议，证明信中并咩有委托蔡建林收取款项的权限。《（2015）城民初字第2956号民事判决书》的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，判决书咩有对蔡建林的请领款行为是否是职务行为作出认定，有巢氏公司要承担部分诉求是合同约定。对证据八的真实性、合法性无法确认，对关联性有异议，邮件是双方系列案件启动之前双方拟定的调解方案，因双方无法达成一致意见，最终双方均没有签字，自始未生效，天龙公司与有巢氏公司为和解目的所涉及的对案件事实的认可，依法应不予确认。对证据九中《现金支出传票》的真实性、合法性不予认可，对有汇款到有巢氏公司的对公账户中的金额没有异议，关联性有异议，对基本代理费明细表的真实性没有异议，对《电汇凭证》中除了基本代理费的电汇凭证发票联的真实性没有异议，对奖励代理费及蔡建林经手的借款的现金支出传票和明细表的真实性有异议，对企划费用的电汇凭证、发票联、借款、申请书、进账单的真实性有异议，合法性不予确认，蔡建林向天龙公司借支的这些款项的，有巢氏公司完全不知情，款项也没有支付给有巢氏公司，有巢氏公司与蔡建林的该行为无关，但根据天龙公司于（2016）闽0302民初2974号中提供的《奖金奖励表》显示，奖金计算为94.83平方米奖励1000元，94.84平方米以上的奖励2000元，另天龙公司提供的售楼处《申请书》均有提到以高于表价金额出售，根据溢价20%为奖金申请付款的书面陈述，天龙公司负责人在《申请书》中对陈述内容予以审核确认，该款项应为天龙公司与售楼处双方之间形成新的约定，并非天龙公司与有巢氏公司签订的《莆田天龙世纪广场项目销售代理合同》约定的代理费范畴内，与有巢氏代理公司不具有关联性。另，天龙公司所述“蔡建林以企划设设计支出为由向原告借支款项142499.7元，该部分对应证据中的费用都是用于广告支出，案涉合同第八条约定广告费由原告承担，有巢氏公司应承担的只是设计费用”。 对原告提供的证据，被告蔡建林质证认为，对证据一、二的三性没有异议，对证据三的真实性有异议，是原告单方提供的，对证据四的真实性没有异议，对证明对象有异议，我是履行职务行为，不是个人借款行为，对证据五的真实性没有异议，对证明对象有异议，不存在借支行为，所有款项均是应得的，根据奖励代理费的溢价延伸。对证据六的真实性没有异议，对证明对象有异议，原告应提供相应的结算证据。对证据七的真实性没有异议，对证明对象有异议，不存在借支行为，所有款项均是应得的，在本院的其他判决书中均有体现。对证据八的真实性有异议，我不清楚。对证据九中《天龙公司应付已付有巢氏费用明细表》的真实性有异议，是原告单方制作的，对《汇款凭证》的真实性有异议，我只是经手人，款项并非归我所有。对基本代理费及项下的电汇凭证、发票联没有异议，对奖励的代理费明细表及项下的现金支出传票没有异议，对额外激励奖金明细表页数为214的“内部认购套数不予计算最后扣除”是后面加上的，页数为220的“50套内部认购最后结算没有销售奖金”是后面加上的，页数为236的“请丽英把多拿的2000、1000奖金扣除”是后面加上的，经手人都是我签的，但是部分领取并非我领取的，根据销售人员自己的销售业绩的奖金自己领取的。对经手借款、申请书、现金支出传票的真实性没有异议，不存在借款，209800元在另案已经判决完毕，并非个人借款，对企划费用明细表的真实性有异议，是原告付给别人的，与我无关。 本院审查认为，因各方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认，对其他证据，本院将予以判断。 被告有巢氏公司、蔡建林未在本院指定的举证期限内提供证据。 经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下： 2011年5月10日，天龙公司作为甲方与有巢氏公司作为乙方签订《莆田天龙世纪广场项目销售代理合同》，约定：甲方开发之天龙世纪广场房地产项目，坐落于，委托乙方为本项目住宅、商铺（商铺销售代理为暂定，是否最终委托以商业定位后，双方签订的具体协议为准）境内外全程策划唯一销售总代理；销售代理服务期限自本合同签订之日起至项目已销售的住宅、商铺面积均达到可销售面积的95%止。甲方承担之义务为：甲方须委派专人协调销售现场作业，休假日及国家法定假日，如因客户业务需要须全力配合乙方作业；办理房产售后手续如：合同公证、鉴证、网上预售登记、按揭、交房、办理户口，乙方配合；于2011年7月1日前提供售楼处及售楼处电脑、打印机、传真、电话、办公桌椅等办公设备以及售楼处水电运行费用，本合同终止时，本条款所列全部设施应归还甲方；乙方起草销售合同范本及销售底价（具体以附件一为准）交甲方审核批准后执行；乙方提供促销广告建议方案，经双方讨论确定后，甲方批准后签字认可，并经当地广告审查机关核准后方可执行；负责本项目售楼处、样品房之设计、建设、装修工程；负责确定本项目的工程进度（见合同附件二），并确保工程进度的顺利进行；负责投入广告费（广告费包括广告短片、模型费用、户外ＰＯＰ、报纸、海报、ＤＭ、楼书、户型卡、杂志、电视、电台、礼品等），广告费的投入比例不高于本项目总销售金额的0.7%，由乙方提供广告策划方案，甲方根据实际情况确定广告投入（广告预算发布明细及投入进度表见附件三）。乙方承担之义务为：承担平面广告设计费用及企划设计费用；乙方的企划方案应保证质量，有助项目销售，如无法保证质量，由双方友好协商另行委托第三方提供企划方案，所产生的企划设计费用从乙方销售项目剩余产品产生的代理费的保留金中扣除，扣除的企划设计费用不得超过项目剩余产品价值的0.1%等； 2012年1月16日，天龙公司向厦门若山文化传播有限公司支付40000元。2012年9月27日，天龙公司向莆田市恒润文化传媒有限公司支付24344.5元。2012年11月23日，天龙公司向莆田市恒润文化传媒有限公司支付51611.2元。福建帝宝花园大酒店有限公司开具给天龙房地产的发票，2012年9月29日至2012年9月30日的餐饮费26544元。以上共计142499.7元。 本院于2017年7月26日作出（2016）闽0302民初2974号民事判决书，内容为：”原告莆田天龙房地产有限公司诉被告厦门有巢氏房地产代理有限公司、蔡建林委托代理合同纠纷一案，原告的诉讼请求为：被告有巢氏代理公司、蔡建林返还原告奖励代理费及激励奖金共计人民币1029611元。判决主文为驳回天龙公司的诉讼请求。”原告不服提起上诉，莆田市中级人民法院作出作出（2018）闽03民终852号判决，驳回上诉，维持原判。 本院于2016年1月21日作出（2015）城民初字第2814号民事判决书，内容为：“原告莆田天龙房地产有限公司诉被告厦门有巢氏房地产代理有限公司民间借贷纠纷一案，原告的诉求为请求判令被告偿还借款人民币209800元及该款自起诉之日起按银行贷款利率计算的利息至被告实际还清之日止。判决主文为驳回原告莆田天龙房地产有限公司对被告厦门有巢氏房地产代理有限公司的诉讼请求。”原告莆田天龙房地产有限公司不服提起上诉，莆田市中级人民法院作出（2016）闽03民终941号，驳回上诉，维持原判。 本院于2018年6月14日作出（2016）闽0302民初3370号，内容为：”原告莆田天龙房地产有限公司与被告蔡建林合同纠纷一案，原告的诉求为判令蔡建林归还给天龙房地产公司借款209800元及自起诉之日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。判决主文为驳回莆田天龙房地产有限公司的诉讼请求。”原告不服提起上诉，莆田市中级人民法院作出（2018）闽03民终2228号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 综上所述，本院认为，原告诉求中以奖励代理费名义借支的654542元；以激励奖金的名义借支的366069元，以上共计人民币1029611元及借款209800元，已由生效文书作出处理，本院不再予以审查。原告诉求企划费142499.7元，根据合同第四条甲方义务第八点约定，原告天龙公司投入广告费（广告费包括广告短片、模型费用、户外POP、报纸、海报、DM、楼书、户型卡、杂志、电视、电台、礼品等）、及第四条乙方义务第五点约定，被告有巢氏公司承担平面广告设计费用及企划设计费用。原告主张的广告策划服务费、活动的文艺表演、环境设计及安装产生的费用，不属于平面广告设计费用及企划设计费用，故该诉求本院不予支持。原告请求结算，但结算的项目本院已审理，故该诉求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告莆田天龙房地产有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币3149元，减半收取计1574.5元，由原告莆田天龙房地产有限公司负担。 申请执行的期间为二年。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员 李 启 昌 二〇一九年六月二十八日 书记员 张郑冰冰 附：本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 -2-