天津市津南区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0112民初5234号原告：天津新科建筑工程有限公司，住所地天津市武清区王庆坨镇同旺路****-58，统一社会信用代码91120222575121807B。法定代表人：王红，执行董事。委托诉讼代理人：常顺奇，天津星聚律师事务所律师。被告：天津首创新园置业有限公司，住，住所地天津市津**双港科工贸产业园区一社会信用代码91120112666143702Y。法定代表人：李蔚明，董事长。委托诉讼代理人：王凯，北京盈科（天津）律师事务所律师。被告：江西卓茵园林景观工程有限公司，住，住所地江西省南昌市湾里区罗亭镇一社会信用代码913600007277651512。法定代表人：李园，经理。委托诉讼代理人：杨华，天津韬鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凤霞，天津韬鼎律师事务所律师。原告天津新科建筑工程有限公司（以下简称“新科公司”）与被告天津首创新园置业有限公司（以下简称“首创公司”）、江西卓茵园林景观工程有限公司（以下简称“卓茵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。原告新科公司的委托诉讼代理人常顺奇、被告首创公司的委托诉讼代理人王凯、被告卓茵公司的委托诉讼代理人杨华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新科公司向本院提出诉讼请求：1.判令卓茵公司与首创公司支付合同工程欠款3000000元（以合同工程司法鉴定数额为准）；2.判令卓茵公司与首创公司共同支付新科公司自2016年6月30日至实际支付完毕工程之日止的逾期付款利息（以实际工程鉴定数额为基数，按照同期银行贷款利率利息计算）；3.本案诉讼费由卓茵公司与首创公司承担。事实与理由：首创公司系天津首创香缇广场商业区项目-天津双港121项目五期园林景观工程的建设单位。2015年9月24日，卓茵公司成为该项目的中标单位，后新科公司作为实际施工单位（第二组团）承接该项目。新科公司于2016年3月11日进场施工，2016年6月30日工程竣工且经首创公司验收合格。该工程总价款为4450000元。后又经双方多次洽商确定工程增项内容，增项工程价款暂定3000000元。新科公司按照质量要求完成了施工内容，但卓茵公司未按约定付款，且首创公司在未付的工程款范围内未履行给付义务，故新科公司呈讼，提出如上诉请。卓茵公司辩称，同意支付相应工程款，但是最终给付数额根据法庭调查确定的数额支付。首创公司辩称，请求驳回原告对被告诉请。双方没有施工合同关系，首创公司不欠付任何施工款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理本院查明如下事实：首创公司系天津首创香缇广场商业区项目-天津双港121项目五期园林景观工程的建设单位。2015年9月24日，卓茵公司成为该项目的中标单位，并与首创公司签订了施工合同，合同约定工程总造价6892972元，卓茵公司项目经理为张卫国，合同对付款方式及付款进度均有明确约定。合同签订后由第一组团进行施工，部分施工后，又由第二组团新科公司进行实际施工，张卫国等人于2016年8月18日分别与第一组团和第二组团签订了《合同内图纸报价双方认定初步意见》（以下简称“《初步意见》”），确定第一组团合同内工程量造价为2100000元，第二组团合同内工程量造价为4450000元，其中，在合同总价中已经扣减汽车坡道雨棚工程部分的造价。涉案工程已于2016年6月30日竣工并完成验收，现已超过施工合同约定的质保期。另查，在施工过程中新科公司施工产生部分增项，在验收后有部分工程需要整改修复，新科公司对增项部分工程款提出鉴定申请，首创公司对整改修复部分工程提出鉴定申请，经本院委托由天津中兴财咨询有限公司对上述申请内容进行鉴定，鉴定意见工程增项造价为1290134元，其中工程变更造价322116元，工作联系单造价为968018元，整改修复造价为60245元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于三方当事人法律关系及合同效力的认定。首创公司为涉案工程的发包人，卓茵公司为总包单位，新科公司为实际施工单位，各方当事人均无异议，本院予以确认。其中，卓茵公司认为，卓茵公司已将涉案工程转包给案外人天津市映真计算机技术有限公司（以下简称“映真公司”），由该公司授权的孙继文履行合同项下内容，并提交了项目合作协议、授权委托书等证据予以证明，但映真公司无相关施工资质，且未参与整个工程施工，受委托人孙继文仅作为卓茵公司与实际施工单位财务流转的管理人，具体流程为，先由卓茵公司将首创公司支付的工程款转支给孙继文，再由孙继文扣除相应比例税费后转付给实际施工单位，故对于卓茵公司认为映真公司具备涉案工程主体资格的答辩意见，本院不予采信。根据当事人陈述，第一组团与第二组团与张卫国等人签订的《初步意见》，以及通过庭审查明的施工过程，可以认定第一组团与第二组团系涉案工程肢解分包单位亦为实际施工单位。而对于首创公司与卓茵公司签订的施工合同，应为有效，根据建设工程司法解释相关规定，对于其他转包合同及肢解分包合同，本院确认为无效，但上述书面文件载明的工程价款及相关约定，可以作为本案裁判的参考依据。其中张卫国作为卓茵公司项目经理，其签署的《初步意见》可以作为卓茵公司对于工程价款的确认。2.对于增项及变更维修部分工程价款的认定。根据天津中兴财咨询有限公司出具的鉴定意见，工程增项造价为1290134元，其中工程变更造价322116元，工作联系单造价为968018元，整改修复造价为60245元，上述数额均不包含规费及税金，新科公司对于上述鉴定数额提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对新科公司提出的问题均进行合理解释或解答，对于新科公司的质证意见，本院不予采纳，对该鉴定意见，本院予以采信。其中质询问题集中在部分变更因新科公司未能及时提交证据，导致鉴定时未能将施工内容变更过程中其已经施工又拆除的部分造价计算在增项价值内，本案辩论终结后，新科公司涉案工程负责人王铭提交了上述证据，对于上述证据能够证明新科公司已经施工又因变更拆除的部分造价，可在证据充足后另行解决，本案不予涉及。上述增项造价1290134元，不含规费，再加增值税金3984元，系首创公司应当支付给卓茵公司开具增值税专用发票后的金额，卓茵公司应当在扣除相应比例的税费后，支付给新科公司增项价款应当包含规费。对于维修部分价款，B3金额3718元属于新科公司施工的部分，其他价款无法确定系第一组团或第二组团施工，参考《初步意见》中对于合同内工程量造价的约定，第一组团为2100000元，第二组团为4450000元，施工内容比例应按约定的合同总造价确定为210:445，计算第一组团承担维修价款18123元，第二组团承担维修费42122元。3.对于税费应当扣减比例及承担数额的认定。卓茵公司称税费应按15%收取，并提交了其与孙继文的转账记录及孙继文给新科公司的付款明细，新科公司认可孙继文已付工程款2850000元，但不认可卓茵公司扣减比例，卓茵公司与新科公司并无税费比例约定，但根据上述转账记录以及付款方式，卓茵公司与新科公司之间合同内付款已经按15%的税费比例扣减，且该比例亦符合此类工程交易习惯，对于卓茵公司该项答辩意见，本院予以采信。增项价款1290134元，规费含税119844元，合计1409978元，综上，卓茵公司扣减15%税费后应当支付新科公司增项工程造价1198481元。4.对于首创公司承担何种责任及逾期付款利息的认定。首创公司作为发包人，卓茵公司系违法分包人，新科公司系实际施工人，符合建设工程司法解释第二十六条的规定，首创公司应在其未付工程款范围内承担给付责任，首创公司虽不承担增项部分的规费，系首创公司与卓茵公司之间的约定，卓茵公司并无异议，本院予以确认，但因规费产生的增值税系国家税务管理部门强制征收的金额首创公司应当予以负担，按照争议问题3中计算增项部分含规费及税金总金额为1409978元，扣除规费115860元，计算得1294118元，该款项系由第二组团施工，且首创公司在增项部分欠付卓茵公司的金额，在该数额范围内首创公司对新科公司承担给付责任。对于逾期付款利息，因增项部分造价系鉴定结论作出，故本院认定的数额应为最终结算数额，对于逾期付款利息因在最终结算数额确认前无法计算应当支付利息的本金数额，且对于利息计算标准及依据并无合同约定，对新科公司该项诉讼请求，本院不予支持。本院认为，本案系实际施工人因建设工程施工合同无效起诉违法分包人及发包人，因涉案工程竣工验收合格的，违法分包人应参照合同约定支付工程价款，而发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合争议问题，卓茵公司在扣除税费后应当支付新科公司增项价款1198481元，首创公司在欠付卓茵公司增项工程款1294118元范围内承担给付责任，新科公司应当承担维修费42122元，自上述数额中相应进行折抵，对于新科公司有证据证明变更签证中系施工完成后拆除重新建设的部分造价已超过本案举证期限，应另行解决。鉴定费增项部分应由负有结算义务的主体即首创公司、卓茵公司及新科公司均担，减项及修复部分应由负有举证义务主体即首创公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告江西卓茵园林景观工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告天津新科建筑工程有限公司增项工程款1156359元；二、被告天津首创新园置业有限公司于本判决生效后五日内在欠付被告江西卓茵园林景观工程有限公司增项工程款1251996元范围内对原告天津新科建筑工程有限公司承担给付责任；三、驳回原告天津新科建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告江西卓茵园林景观工程有限公司负担15207元，由原告天津新科建筑工程有限公司负担15593元；增项部分鉴定费51600元，由原告天津新科建筑工程有限公司、被告江西卓茵园林景观工程有限公司、被告天津首创新园置业有限公司均担，减项及修复部分鉴定费40300元，由被告天津首创新园置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  李志鹏审 判 员  田洪峰人民陪审员  孟凡良二〇一九年六月五日书 记 员  马文菲附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。