辽宁省锦州市凌河区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0703民初1200号原告：刘清林，男，1956年4月28日出生，汉族，农民，住辽宁省凌海市。委托诉讼代理人：孟秀梅，辽宁华英律师事务所律师。被告：锦州华城建筑工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区解放东路旭东花苑**。法定代表人：李英杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建光，该公司法律顾问。被告：钮文义，男，1954年10月17日出生，汉族，农民，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：谢斯佳，辽宁古塔律师事务所律师。被告：刘清海，男，1959年2月16日出生，汉族，农民，住辽宁省凌海市。原告刘清林与被告锦州华城建筑工程有限公司、被告钮文义、被告刘清海劳务合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告刘清林的委托诉讼代理人孟秀梅、被告锦州华城建筑工程有限公司法定代表人的委托诉讼代理人张建光、被告钮文义及其委托诉讼代理人谢斯佳、被告刘清海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘清林向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告给付拖欠原告工资40000元；2.要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年3月8日原告以被告锦州华城建筑工程有限公司拖欠工资为由，向锦州市凌河区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求支付原告2012年8月-11月及2013年3月期间在被告锦州华城建筑工程有限公司承建的葫芦岛市南票区打渔山E区棚改工程项目17、18、19、20、21#住宅楼土建工程项目做放线员的工资40000元。2019年4月22日锦州市凌河区劳动人事仲裁院以锦凌劳仲案字（2019）第12号不予受理通知书，以原告已超过法定退休年龄，申请主体不适格为由，作出不予受理案件通知书。原告不服，依法向法院起诉。原告认为，自己主张的工资为2012年8月-11月及2013年3月期间实际工作5个月，按每月8000元计算，原告工作完工，工资总额为40000元。因被告以发包方葫芦岛市南票棚户区改造办公室未完成工程验收、结算为由拖欠，被告刘清海于2018年3月15日给原告在内的46人出具拖欠工资证明后，原告才有证据申请仲裁。经过开庭审理时，被告钮文义出庭作证，原告才知道葫芦岛市南票区打渔山E区棚改工程项目为钮文义承揽后，以锦州华城建筑工程有限公司名义承建。钮文义将该工程项目中的17、18、19、20、21#住宅楼土建工程项目转包给刘清海。原告等46人受刘清海的招用到建筑工地工作的事实。基于上述事实，原告认为，被告刘清海招用原告到建筑工地工作，应当承担支付工资的责任。被告锦州华城建筑工程有限公司将工程发包给不具备建筑资质和用工主体的自然人钮文义、刘清海，未履行对实际施工人员实名发放工资的责任，三被告均应承担原告工资支付的给付责任。请求法院支持原告的诉讼主张。被告锦州华城建筑工程有限公司辩称，本案原告是和被告刘清海之间形成的劳务合同关系，本案的第一被告应该是刘清海。原告主张的事实和工资的形成，被告华城公司无法确认其真实性，在法庭质证阶段再予以说明。本案在起诉之前原告从未向华城公司主张过权利，诉讼时效为3年，诉讼时效已经超过。不仅仅是劳务合同的时效过了，而且是民事诉讼时效过了。原告主张被告华城公司承担连带责任，缺乏事实依据。被告钮文义辩称，本案系劳务合同纠纷，劳务合同具有相对性，原告受雇于刘清海，就不可能再就同一劳务合同关系向钮文义主张，钮文义从始至终都是跟刘清海结算，且在支付给刘清海的工程款中已经包含了人工费部分，再向原告支付工资属于重复支付，对钮文义明显不公，此外，钮文义根本不清楚原告是否真的为涉案工程中提供劳务，也没有义务向原告支付工资。在《最高人民法院审理建设工程合同适用法律问题的解释》第26条第二款明确规定了实际施工人可以突破合同相对性要求发包人或违法分包人承担责任。但此处的实际施工人指的是对涉案工程独立投入资金，独立运作，自主核算的方式独立完成工程具体施工的自然人或法人，在本案指的是刘清海，而原告属于实际从事劳务活动并领取报酬的人员，不是本解释所称的实际施工人。此外，即使将原告强行认定为是实际施工人，想要突破合同的相对性也要符合三个条件，一是涉案工程被转包，违法分包，造成合同无效。二是实际施工人向其合同相对方主张权利难以实现，如相对方破产，资不抵债，下落不明，丧失偿债能力等。三是发包方欠付工程款。本案中虽然钮文义没有资质，但原告合同相对方刘清海并未出现破产或资不抵债的情况，而且本案的发包方是南票区政府，其没有拖欠工程款。所以本案不符合突破合同相对性的条件，原告不能向与自己没有任何劳务关系的钮文义主张权利。即使法院最终认定合同相对性被突破，钮文义承担连带责任，其也只应该以其未支付部分的工程款为限承担责任，根据稍后要向法庭提交的有钮文义、刘清海双方签字的对账单可以看出，双方在2016年4月4日对过账，在未扣除税款和质保金的情况下钮文义欠刘清海385554.41元，按照双方约定，除去25%人工费之外的税应由刘清海负担，扣除此部分税款后，钮文义只欠刘清海50194.21元，故即使钮文义承担责任也只对50194.21元部分承担责任。综上所述，请依法判决。被告刘清海辩称，2011年被告锦州华城建筑工程有限公司承包了葫芦岛市南票区打渔山E区棚改工程项目后，将该项目又进行了分包。被告钮文义取得了打渔山E区1-47#楼承包权，分包给了九个施工队。其中17-21#楼工程分包给答辩人，由答辩人组织施工。答辩人的施工范围为土建、水暖、电气工程。钮文义负责提供钢筋、水泥、商品混泥土、沙子、小青砖等材料。答辩人负责自购白灰、碎石、红砖、水暖铁管、电镀铁管、木方、模板、通风道、炉渣、楼梯扶手钢管和钢筋及油漆等材料及人工费。2013年主体工程完成后，经核算，工程款总计1600多万元，扣除华城1%管理费，钮文义材料费，外委工程，钮文义只支付答辩人工程款400多万元，尚欠160万元未支付。答辩人组织本案46名原告在内的人员施工。工程结束后，因葫芦岛市南票区打渔山棚改办公室与锦州华城建筑工程有限公司未进行最后的工程款结算，被告钮文义以此为借口拖欠答辩人工程款。因此，答辩人也没有给付46名原告工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了职工工薪明细表及出勤表、拖欠农民工工资情况一览表、仲裁裁决书、结算表等证据。为查明事实，本院在庭审中出示了锦州市中级人民法院（2018）辽07民终1222号民事判决书。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月28日，葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室与被告锦州华城建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，由被告锦州华城建筑工程有限公司承建葫芦岛市南票国有工矿棚户区改造工程八标段，工程地点在打渔山园区。2011年7月12日，被告锦州华城建筑工程有限公司与被告钮文义作为甲乙双方签订单位工程内部承包合同，锦州华城建筑工程有限公司将工程承包给被告钮文义。被告钮文义以锦州华城建筑工程有限公司负责人的身份与被告刘清海达成口头承包协议书，将南票打渔山E区17-21号工程的土建、电气等项目分包给刘清海。又查明，原告受被告刘清海雇佣，于2012年8月-11月、2013年3月到南票打渔山E区棚户区改造工程做放线员，劳务报酬标准与被告刘清海商定，每月8000元，工作中受被告刘清海管理。被告刘清海统计，南票打渔山E区棚户区改造工程共拖欠原告劳务报酬40000元。再查明，诉讼前，原告等人到锦州市凌河区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求锦州华城建筑工程有限公司支付劳务报酬，后锦州市凌河区劳动人事争议仲裁院认为申请人年龄已超过法定退休年龄，申请人申请主体不适格，做不予立案处理。本院认为，原告受雇到被告刘清海承包工程的工地工作，由被告刘清海分派工作，双方之间形成劳务合同关系。原告完成了被告刘清海指定的工作，被告刘清海应对其已认可的欠付原告的劳务报酬承担给付责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。具备主体用工资格的发包人将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，发包人虽与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬的法定义务。被告锦州华城建筑工程有限公司作为具有资质的企业法人，在出借其资质收取管理费、取得利益的同时，应当清楚并承担其出借资质可能带来的风险和不利后果。现案涉工程出现拖欠劳动报酬的情形，作为发包人的锦州华城建筑工程有限公司应对案涉工程承担用工主体责任，锦州华城建筑工程有限公司应对欠付原告的劳动报酬承担连带给付责任。被告钮文义是以锦州华城建筑工程有限公司的名义向被告刘清海转包，其与锦州华城建筑工程有限公司存在挂靠关系，其应与锦州华城建筑工程有限公司对原告的劳动报酬共同承担连带给付责任。关于被告锦州华城建筑工程有限公司辩称原告起诉已过诉讼时效一节，因2018年3月15日被告刘清海才给原告等人出具相应的欠薪证据，且被告刘清海自认原告年年向其讨薪，故对被告锦州华城建筑工程有限公司的辩解意见不予采纳。关于被告锦州华城建筑工程有限公司申请对职工工薪明细表及出勤表的形成时间鉴定一节，因被告刘清海系劳务合同的雇佣者，负责对提供劳务的原告进行管理，职工工薪明细表上所载明的欠薪数额与其为原告出具的农民工工资情况一览表中的数额相一致，且原告与被告刘清海对上述欠薪数额均无异议，已无鉴定之必要，故对被告锦州华城建筑工程有限公司的鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，判决如下：一、被告刘清海于本判决生效后7日内给付原告刘清林劳务报酬40000元；二、被告钮文义、被告锦州华城建筑工程有限公司对本判决主文第一项之给付款项承担连带给付责任。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告刘清海负担，被告锦州华城建筑工程有限公司、被告钮文义负连带给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审判员  贺华二〇一九年六月二十八日书记员  梁爽