新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1400号上诉人（原审原告）：新疆骆甘霖生物有限公司，住所地新疆昌吉回族自治州木垒县长乐东路。法定代表人：江洪海，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永宏，新疆仕诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐钰鑫昊翔商贸有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区哈密南路**众福苑小区******房。法定代表人：王旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘翔，男，该公司业务经理。上诉人新疆骆甘霖生物有限公司（以下简称骆甘霖公司）与被上诉人乌鲁木齐钰鑫昊翔商贸有限公司（以下简称钰鑫昊翔公司）买卖合同纠纷一案，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2017年01月13日立案后，于2017年04月05日作出（2017）新0103民初611号民事判决，宣判后骆甘霖公司不服，上诉于本院。2017年12月14日，本院作出（2017）新0103民终2710号民事裁定书，依法裁定撤销（2017）新0103民初611号民事判决书，将本案发回重审。一审法院于2018年01月18日立案受理后，于2018年12月28日作出（2018）新0103民初679号民事判决。宣判后，骆甘霖公司不服向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人骆甘霖公司委托诉讼代理人王永宏、被上诉人钰鑫昊翔公司委托诉讼代理人刘翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆甘霖公司上诉请求：撤销（2018）新0103民初679号民事判决，改判支持我公司的全部诉讼请求，并由钰鑫昊翔公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。《定货合同》对交货时间已进行明确约定，但钰鑫昊翔公司第一批货物的三次交货均存在逾期。我公司在钰鑫昊翔公司出具的四个批次发货清单上均注明货物质量存在问题事实清楚。一审判决认定我公司未在合理期限内提出质量异议，没有事实依据。二、本案所涉的《定货合同》名为定货合同，实际为典型的买卖合同，钰鑫昊翔公司作为商贸公司，没有任何机器设备，不具有生产加工工业产品的能力，因而不可能与我公司形成加工定做合同关系，其加工定做合同关系只能存在于钰鑫昊翔公司与其委托的浙江生产加工企业之间，一审判决认定该合同性质为加工合同，属于适用法律错误。三、我公司于2016年1月25日向钰鑫昊翔公司寄送的《退还定金的函》已经发生法律效力，故双方签订《定货合同》已经解除，一审判决驳回我公司的诉讼请求是错误的。四、钰鑫昊翔公司将《定货合同》项下的四份交货清单故意分成两个案件分别起诉，属于重复诉讼。同时本案与（2018）新0103民初680号案件基于同一事实，应当合并审理。将两案分割单独审理将会导致案件事实认定混乱。该两案的审理严重违反民事诉讼法，导致本案判决错误。综上，我公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院改判支持我公司的上诉请求。钰鑫昊翔公司辩称，我公司不认可骆甘霖公司的上诉请求，产生延期交货并非我公司原因所致。2014年6月18日《定货合同》签订后，骆甘霖公司认为30万条袋子约定交货期限太长，我公司于2014年6月25日开始组织生产，2014年7月20日我公司按合同约定已生产出袋子，2014年7月25日通知骆甘霖公司来验货，但其未来验货。2014年7月26日我公司将《定货合同》上的三种袋子，以每种100条共计300条通过快递邮寄给骆甘霖公司，但其并未来提货，而要求把30万条袋子送至骆甘霖公司处。2014年8月10日，在骆甘霖公司未付清余款的情况下，我公司给其交付了3500条袋子，其法定代表人江洪海嫌交付袋子数量少，又于2014年8月14日又提走了17500只袋子，但仍未付清余款，2014年11月15日钰鑫昊翔公司通过物流向骆甘霖公司交付了31500条袋子，但骆甘霖公司至今也未按合同约定向我公司支付剩余的合同价款；二、我公司交付第一批次52500条袋子是《定货合同》项下的袋子，其他三批次的交货并非《定货合同》项下的货物。三、我公司认为《定货合同》并非买买合同性质。四、本案争议涉及到2014年6月18日签订《定货合同》，我公司在（2018）新0103民初680号案件中索要的也是该合同项下未付价款。而之前我公司在其他案件中所主张的货款均未签订书面合同，因此之前的诉讼与本案没有任何关系。骆甘霖公司向一审法院起诉请求：一、确认2016年01月25日骆甘霖公司向钰鑫昊翔公司发函解除合同的行为合法有效；二、判令钰鑫昊翔公司赔偿骆甘霖公司定金4.2万元，承担违约金12,285元，承担交通费900元，合计55,185元；并由钰鑫昊翔公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年06月18日，新疆三得利驼业科技有限公司（订货方）与钰鑫昊翔公司（供方）签订定货合同，该合同约定所定货物品名、规格及金额等内容，所定货物金额共计122,850元。备注约定：以上为乌市交货价。定方预付定金，余款到账发货。规格、花色、文字、图形，材质等以图纸样稿为准。成品率99.9%。封边强度，封边宽度，漏袋率万分之三。质量约定：印刷、模切、质量、材料、厚薄度、透明度允许误差+-5%，颜色与样稿达90%以上视为合格印刷品，其他未定事宜，以行业标准执行。支付方式约定为：版费（全额）加货款定金总计4.2万元，定方验货无误，后余款到账后供方免费送货;如需分批发货，定金按比例计入货款，定货方应支付所发批次货款，供货方发货。当日，骆甘霖公司法人江洪海在骆甘霖公司为其提供的调味型、原味、发酵型三张彩色图纸背面签字并备注“色彩按此印刷，文字待修改”。2014年06月24日，骆甘霖公司向钰鑫昊翔公司电子汇款4.2万元。2014年11月15日，钰鑫昊翔公司向骆甘霖公司送达三得利发货清单（第一批），其上罗列货品名称及数量，交货货款总计为“袋子15,750元+版费3430元＝19,180元”骆甘霖公司在该清单中书写“1.未能按期交货;2.未能按合同的约定质量交货”。另查明，2014年12月24日，钰鑫昊翔公司给骆甘霖公司提供三得利发货清单（新做加大版200毫升）第二批写明：1.发酵型袋子3200条×9件+（一件1700条）=30500条，共计11件货（袋子10件+瓶盖1件）。2.此次交货货款总计：袋子30500条×0.385元=11,742.5元。钰鑫昊翔公司在该发货清单下方盖章确认并注明：1.未能按期交货。2.铝袋盖子尺寸不符合合同约定，无法在我方灌装机上使用。2015年04月09日，钰鑫昊翔公司又给骆甘霖公司提供三得利发货清单（全新改版为“骆甘霖”袋子）第三批写明：1.2015年4月8日发货：袋子2500条×7件=17500条。盖子：一件5000×4箱（20000个）。2.2015年4月9日发货：袋子2500条×10件=25000条。盖子：一件5000×4箱（20000个）。总计：袋子2500条×17件=42500条×0.405元=17,213元。此次交货货款总计：袋子款17,213元。钰鑫昊翔公司在该发货清单下方盖章并注明：1.未能按期交货。2铝.箔袋封边不严，泄漏。2015年05月05日，钰鑫昊翔公司再次给骆甘霖公司提供三得利发货清单（全新改版为“骆甘霖”袋子）第四批写明：2015年5月5日发货，盖子：2件8小箱×5000个=40000个。袋子20件×2500条=50000条×0.405元=20,250元。版费：7色×490元=3430元。此次交货货款总计：袋子20,250元+版费3430元=23,680元。钰鑫昊翔公司在该发货清单下方盖章确认并注明：未能按期交货。2016年1月25日，骆甘霖公司给钰鑫昊翔公司寄送《退还定金的函》该退还定金函中写明“……我公司按合同约定支付定金，但贵公司至今未能按合同约定质量要求及期限交货……”2015年01月22日，新疆三得利驼业科技有限公司变更为骆甘霖公司。再查明，因新疆三得利驼业科技有限公司（订货方）与钰鑫昊翔公司（供方）于2014年06月18日签订定货合同的履行问题，双方发生纠纷，2016年05月12日，钰鑫昊翔公司在一审法院起诉骆甘霖公司，要求骆甘霖公司支付《定货合同》约定的剩余货款80,850元、违约金12,285元及货物保管费（72件×5元×21个月），一审法院于2016年11月07日作出（2016）新0103民初3677号民事判决，判决骆甘霖公司给付钰鑫昊翔公司货款80,850元、违约金2910.6元。骆甘霖公司上诉后，乌鲁木齐市中级人民法院于2017年03月15日作出（2017）新01民终66号民事判决书：驳回上诉，维持原判。上诉人骆甘霖公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院于2017年12月12日作出（2017）新民再196号民事裁定书，裁定撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民终66号民事判决书和沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初3677号民事判决书，将本案发回一审法院重审，一审法院于2018年01月18日立案受理，案号为（2018）新0103民初680号。另查明，2016年05月12日，钰鑫昊翔公司依据2014年12月24日、2015年04月09日、2015年05月05日的发货清单在一审法院起诉骆甘霖公司，要求骆甘霖公司支付发货清单上的货款52,635.5元。一审法院于2016年08月08日作出（2016）新0103民初3678号民事判决书，判决骆甘霖公司给付钰鑫昊翔公司货款52,635.5元。该判决生效后，骆甘霖公司不服，向乌鲁木齐市中级人民法院申请再审，2017年03月21日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01民申7号民事裁定书，裁定驳回骆甘霖公司的再审申请。2017年08月21日，一审法院立案受理了骆甘霖公司与钰鑫昊翔公司定作合同纠纷一案，骆甘霖公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除骆甘霖公司、钰鑫昊翔公司之间的定作合同；2.请求判令钰鑫昊翔公司赔偿骆甘霖公司损失9万元；3.请求判令钰鑫昊翔公司承担本案诉讼费、保全费、邮寄送达费。2017年11月20日，一审法院出具（2017）新0103民初7593号民事判决书，判决认为：依据（2016）新0103民初3678号生效民事判决查明认定的事实，骆甘霖公司与钰鑫昊翔公司口头约定由骆甘霖公司给钰鑫昊翔公司制作铝箔吸嘴站立袋，双方成立定作合同关系。骆甘霖公司以钰鑫昊翔公司将其承揽的主要工作交由第三人完成的，未经其同意并要求解除合同。对此，钰鑫昊翔公司虽认可加工工作是由第三方完成，但钰鑫昊翔公司已将完成的货物交付骆甘霖公司，骆甘霖公司亦已接收，且生效判决书判决骆甘霖公司给付钰鑫昊翔公司货款52,635.5元，该合同已经实际履行完毕，骆甘霖公司在合同履行完毕后再行解除合同的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。关于钰鑫昊翔公司是否应当赔偿骆甘霖公司损失9万元的诉讼请求，一审法院认为，定作人应当在合理的期限内提出质量异议。2014年12月24日，钰鑫昊翔公司将涉案工作成果交付骆甘霖公司后，骆甘霖公司应在合理期间内将所称工作成果不符合质量要求的情况及时通知钰鑫昊翔公司。但直到2016年01月25日后，骆甘霖公司才向钰鑫昊翔公司发出签署有“未能按合同约定质量交货”的发货清单及退还定金函。骆甘霖公司未提供有效证据证明其在合理期限内就有关定作物存在严重质量问题向钰鑫昊翔公司提出异议，且骆甘霖公司提供的发货清单、照片、回复函等证据，不足以证明钰鑫昊翔公司提供的货品不符合合同约定及给骆甘霖公司造成了9万元的损失。综上，骆甘霖公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。遂作出判决：驳回骆甘霖公司的诉讼请求。骆甘霖公司不服该判决书，提起上诉，2018年11月28日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2018）新01民终3090号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，2014年06月18日，骆甘霖公司与钰鑫昊翔公司签订的《定货合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。本案双方争议的核心是钰鑫昊翔公司是否存在逾期发货和所供货物是否存在严重质量问题。在定作合同中，承揽人应按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。骆甘霖公司诉称钰鑫昊翔公司交付的定作物不符合合同约定，存在质量问题，且未按期交付定作物，要求钰鑫昊翔公司承担违约责任。一审法院认为，一、对于钰鑫昊翔公司公司钰鑫昊翔公司是否存在逾期交付定作物的行为。双方《定作合同》第三条约定：“版费（全额）加货款定金总计4.2万元，定方验货无误后余款到账后供方免费送货。如需分批发货，定金按比例计入货款，订货方应支付所发批次货款，供货方发货”。故按照该条款约定，骆甘霖公司应将全部货款付清到账后由钰鑫昊翔公司免费送货。本案骆甘霖公司仅支付定金4.2万元后，再未支付钰鑫昊翔公司任何批次货款，钰鑫昊翔公司在骆甘霖公司未付剩余货款的情况下，应骆甘霖公司要求发货，骆甘霖公司以此认为钰鑫昊翔公司逾期供货，与合同约定不符，一审法院不予采信。二、对于钰鑫昊翔公司交付的定作物是否不符合合同约定规格。一审法院认为，钰鑫昊翔公司制作的铝箔吸嘴站立袋外形、规格、尺寸均是按照骆甘霖公司提供确认的图纸样稿及合同技术要求制作。其次，定作人应当在合理的期限内提出质量异议。2014年11月15日，钰鑫昊翔公司将一批工作成果交付骆甘霖公司后，骆甘霖公司应在合理期间内将所称工作成果不符合质量要求的情况及时通知钰鑫昊翔公司。但直到2016年01月25日后，骆甘霖公司才向钰鑫昊翔公司发出签署有“未能按合同约定质量交货”的发货清单及退还定金函。骆甘霖公司未提供有效证据证明其在合理期限内就有关定作物存在严重质量问题向钰鑫昊翔公司提出异议，故一审法院对骆甘霖公司诉称钰鑫昊翔公司交付的定作物不符合合同约定的主张，不予采信。综上所述，一审法院认为，当事人协商一致可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。骆甘霖公司与钰鑫昊翔公司签订的《定货合同》第六条违约责任约定：1.订、供双方中途解除（含部分解除）合同以及不按时付款、不按时交货等行为或没有按合同条款履行的视为违约，赔偿合同总额的10%。2.订、供双方不按时支付前批货款或交货的，双方有权解除合同。同时依据双方约定“定方预付定金，余款到账发货”，因此，骆甘霖公司未支付完剩余货款，属于违约行为，其行使单方解除权，通过于2016年01月25日向钰鑫昊翔公司发函解除合同的行为无事实及法律依据，也不符合双方约定，一审法院对骆甘霖公司要求确认2016年01月25日向钰鑫昊翔公司发函解除合同的行为有效的诉讼请求不予支持。骆甘霖公司以钰鑫昊翔公司存在逾期交付定作物、交付定作物存在质量问题为由，要求钰鑫昊翔公司赔偿定金4.2万元，承担违约金12,285元，交通费900元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回骆甘霖公司的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求未提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，围绕骆甘霖公司的上诉意见，钰鑫昊翔公司的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对二审双方存在的争议焦点问题，认定意见如下：一、关于2016年1月25日骆甘霖公司向钰鑫昊翔公司发出的《退还定金的函》效力认定问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”上述九十三条的规定系约定解除的问题，本案双方当事人在《定货合同》第六条第二款中虽然约定：“定货双方不按时支付前批货款或交货的，双方有权解除合同”，但该约定内容并未对解除合同的条件作出具体内容的约定，故本案争议不适用约定解除的法律规定。上述第九十四条的规定系法定解除合同的五种情形。骆甘霖公司要求确认其于2016年1月25日向钰鑫昊翔公司发出的《退还定金的函》效力，其前提是骆甘霖公司在本案中享不享有法定解除权的问题。骆甘霖公司在《退还定金的函》称钰鑫昊翔公司存在逾期交货及货物质量不合格的问题。双方在《定货合同》第三条支付方式中约定：“1.本合同签订时定货方支付：版费（全额）加货款定金总计4.2万元，定方验货无误，后余款到账后供方免费送货（限乌市），如需发往外地供方可代办托运;2.如需分批发货，定金按比例计入货款，订货方应支付所发批次货款，供货方发货。”合同签订后，钰鑫昊翔公司陆续将合同项下的52500条袋子交付与骆甘霖公司，该事实有《三得利发货清单（第一批）》所载内容可以证实，骆甘霖公司在此清单中盖章确认。虽然骆甘霖公司在清单中备注“1.未能按期交货2.未能按合同约定质量交货”的内容，但骆甘霖公司并未以此提出拒绝收货和及时作出解除《定货合同》的意思表示。且在收货后并未就供货质量问题提出任何改进意见，应视为骆甘霖公司对钰鑫昊翔公司前期交付货物质量的认可。之后骆甘霖公司未按《定货合同》约定履行支付全部货款的义务，其行为已构成违约。在骆甘霖公司存在违约行为的情形下，其并不享有解除合同解除权。且骆甘霖公司于2016年1月25日向钰鑫昊翔公司发出《退还定金的函》，距钰鑫昊翔公司前期交货一年之后，其就供货质量问题的主张也未能提交有效充足依据证实，其行使法定解除权的理由缺乏事实依据。一审判决驳回骆甘霖公司要求确认2016年1月25日《退还定金的函》效力的诉讼请求并无不当。骆甘霖公司上诉称2016年1月25日《退还定金的函》已生效，《定货合同》已解除的意见本院不予采纳。二、关于骆甘霖公司几点上诉意见的认定问题。（一）钰鑫昊翔公司向骆甘霖公司供货实际有四个批次，其中2014年12月24日、2015年4月9日、2015年5月5日三个批次的供货争议，已由生效判决作出处理，骆甘霖公司在本案中再以上述批次的供货存在逾期交货及质量问题的理由，与本案并无直接关联，本院不予采信。（二）关于《定货合同》的定性问题。根据《定货合同》的约定内容不难看出，钰鑫昊翔公司在该合同中作为供货方与订货方骆甘霖公司签订了供货合同，钰鑫昊翔公司所供货物并非是以自己的设备、技术和劳力生产完成，而是由钰鑫昊翔公司委托第三方加工完成，因此本案《定货合同》中所约定的权利义务关系更加符合买卖合同性质，一审法院将本案案由确定为定作合同纠纷欠妥，本院二审给予更正。（三）本案是基于骆甘霖公司认为钰鑫昊翔公司在《定货合同》履行过程中存在违约行为，并以确认《退还定金的函》的效力，来行使对《定货合同》的解除权，同时要求钰鑫昊翔公司承担返还定金，支付违约金的责任。该案诉讼与钰鑫昊翔公司提起的（2018）新0103民初680号案件的诉讼虽然存在事实上的关联，但两案诉讼并非属于同一诉讼，也非重复诉讼，且两案原告主体并不相同，当事人诉讼目的也并不一致，其各自的实体权利可以单独行使。骆甘霖公司提出合并审理的意见，有悖法律规定，本院不予采纳。综上，骆甘霖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。骆甘霖公司向本院预交的二审案件受理费1179.62元，由骆甘霖公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁勇审判员  曾敏审判员  化豫二〇一九年六月十八日书记员  闫雯