台州市黄岩区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1003民初8591号 反诉原告（本诉被告）：长业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市解放南路**。 法定代表人：虞学泽，董事长。 委托代理人：汪华良，台州市东诚法律服务所法律工作者。 委托代理人：陈静，该公司员工。 反诉被告（本诉原告）：葛荣林，男，1959年10月15日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托代理人：杨显军，浙江鼎联律师事务所律师。 原告葛荣林与被告长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）、肖坚建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年12月8日立案，后被告长业公司对原告葛荣林提出反诉。本院依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。在审理过程中原告撤回了对被告肖坚、长业公司的本诉起诉，本院已另行裁定准许其撤诉。本院于2018年7月12日作出（2016）浙1003民初8312号民事判决，驳回反诉原告的反诉请求。反诉原告不服一审判决，上诉至台州市中级人民法院。该院于2018年9月28日作出（2018）浙10民终2289号民事裁定，撤销原一审判决，本案发回本院重审。本院于2018年12月13日重新立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。反诉原告长业公司的委托代理人汪华良、陈静，反诉被告葛荣林及其委托代理人杨显军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长业公司向本院提出反诉请求（变更后）：1、判令葛荣林返还工程款502846元；2.反诉诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2013年1月17日，长业公司与葛荣林签订了一份《建设工程内部（铝合金门窗工程）承包合同》（以下简称承包合同）。长业公司将黄岩锦都家园2号地块二标段所有铝合金门窗以包工包料的形式承包给葛荣林。双方就工程质量、款项支付等均作了约定。但葛荣林未按合同要求施工，偷工减料，经相关部门检测工程质量不合格。长业公司多次要求葛荣林返工，但其均未予理睬，反而要求长业公司支付工程款诉至法院。事实上葛荣林的工程款经鉴定合计1642278元，扣除其因质量不合格长业公司垫付的加固（修复）工程款95124元及已付工程款2050000元，长业公司已多付给葛荣林502846元。故要求葛荣林返还。 葛荣林辩称，反诉被告在2013年进场施工后，至2014年12月间已完成大部分铝合金门窗的施工。2014年12月6日，双方在黄岩南区建设指挥部的主持下就葛荣林退场一事达成了协议。其中约定对工程量按合同约定单价进行审计多还少补，并由长业公司退还葛荣林工程履约保证金45万元。现经司法鉴定反诉被告完成的工程量共计1993651元，加上反诉原告退还的履约保证金45万元，已大于长业公司支付的工程款2050000元，不存在反诉被告返还工程款的情形。至于反诉原告主张葛荣林返还其垫付的工程款95124元，因该款项是长业公司认为反诉被告因工程施工质量不合格而提出的损害赔偿主张，不属于本案的审查范围，应另案处理。且该工程款涉及案外第三人的利益。综上，长业公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 针对葛荣林的答辩，长业公司补充陈述：长业公司下属项目部收到的履约保证金仅有30万元，不是葛荣林主张的45万元。吴建君向葛荣林出具的借条30万元，应是吴建君的个人行为，与长业公司项目部无关联。另葛荣林在2015年9月20日向长业公司催讨欠款时已自认收到履约保证金25万元，所以长业公司仅欠葛荣林保证金5万元，而非45万元。 在举证期限内，反诉原告提交了承包合同、返工设计说明、返工施工图、检测报告、监理工程通知书、反诉被告施工门窗现场照片及录像、函、律师函、纠纷受理调解书、工程款支付凭证、工程结算书、后续工程分包合同及付款凭证、门窗玻璃采购合同及付款凭证、裙房门窗型材采购合同及付款凭证、门窗铺料采购款、门窗返工中挺立柱加固人工费、门窗工程无压线现场照片、宏叶铝业公司销售单、铝型材订单、半成品清单、履约保证金（收条）、结算书、手机信息等证据为证。反诉被告提交了承包合同、吴建君出具的联系单（2014年1月4日）、收条、借条、2013年7月10日联系单、铝合金门窗班组支付清单、铝合金门窗会议纪要、结算单、2013年8月8日铝合金门窗工程施工图、推拉窗及平开门设计计算书、承诺书一份等证据证实。本院依反诉被告申请委托的台州安信工程咨询有限公司出具了涉案工程造价咨询报告书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2013年1月17日，长业公司与葛荣林签订了一份承包合同。其中吴建君作为长业公司代表人在合同上签名确认。合同约定长业公司将其承包的黄岩锦都家园2号地块二标段工程中的所有铝合金门窗以包工包料的形式分包给葛荣林，并约定了工作内容、质量要求、材料质量与验收、施工工期、合同价款及计算、付款方式等内容。 但合同签订后，葛荣林未按合同要求施工被长业公司劝退。截止2014年6月葛荣林已完成上述标段铝合金门窗外框的施工。同年12月6日，在项目工程发包方黄岩南区建设指挥部的主持下，双方就葛荣林退场一事达成协议，即《关于锦都家园2号地块铝合金门窗会议纪要》（以下简称退场协议）。其中载明：1、铝合金门窗外框在验收合格基础上，按吴建君与葛荣林签订的合同价审计，该工程量审计合同价包括人工材料、机械费用及工程管理费、措施费、利润、税金、运输费。2、审计结果如工程量未达到长业公司支付铝合金门窗工程款188万元，则葛荣林必须在10天内返还长业公司超付的工程款；如审计结果工程量超过188万元，则长业公司10天内再支付超出部分。超出支付日期的月息按2分计算，双方可启动法律程序。3、会议确认审计单位为台州市立信基建审计事务所。4、吴建君与葛荣林签订的合同中45万元保证金（吴建君收取，长业公司从未收取该保证金），经陈静同意项目部承担由长业公司负责审计后支付。至2014年12月31日审计未出结论的，则长业公司汇45万元至肖坚账户作担保，该项与第二条审计款项结果多还少补。5、通过该会议各方签字认可后，葛荣林必须在2天内把内框料盘卖给肖坚，该批料包括配件必须符合总包合同中的品牌及质量要求。具体的结算方式铝型材按当初定料价格计重结算上浮10%，内框人工费按5元/㎡。以上会议确认后，因工程施工紧迫，各方签字人不得反悔，如任何一方反悔则承担一切经济损失和法律责任。长业公司代表王建中与葛荣林在会议纪要内容下面签名捺印，王建中、肖坚、陈静、葛荣林在参加会议人员栏上签名并捺印。会议后，葛荣林结束承包退场，长业公司把未完工的铝合金内框工程转包他人安装。 另查明，葛荣林在2013年进场施工后，吴建君曾于同年2月9日向其借款30万元，并出具了一份借条。载明：今向葛荣林借到人民币叁拾万元整二个月内归还。同日，吴建君又向葛荣林出具了一份收条。载明：今收到葛荣林锦都家园2号地块铝合金门窗班组履约保证金叁拾万元整。反诉原告长业公司在葛荣林进场施工后按合同约定陆续向其支付工程进度款，自2013年6月至2014年3月共计支付给葛荣林工程款188万元。在葛荣林退场后，长业公司又在2015年2月17日向其支付工程款17万元，陈静（长业公司项目负责人）在农历2015年12月底向其支付了7万元。另有吴建君在2013年前后向葛荣林支付了8万元。再有2015年9月20日，葛荣林曾以“履约保证金60万元，已收到25万元，欠款35万元；工程款2592183元，实收188万元，欠款69万元等”向长业公司催讨欠款，长业公司持有异议而至今未付款。最后长业公司在葛荣林退场后为门窗加固中挺立柱另行支出95124元。 本院依葛荣林申请委托台州安信工程咨询有限公司对其施工的铝合金门窗外框造价进行司法鉴定。该公司于2017年12月15日出具了鉴定报告书，并于2018年6月7日出具了报告补充说明。其中双方无异议的工程造价包括：①断桥隔热铝合金推拉窗1176458元，②断桥隔热铝合金推拉门303598元，③断桥隔热铝合金平开窗178333元，④断桥隔热铝合金平开门3577元，⑤横档高度造价调整值70元。双方有异议的工程造价包括：⑥葛荣林主张钢化玻璃、长业公司主张防火玻璃的造价调整值19931元，⑦葛荣林主张已施工、长业公司不认可的压板压线造价调整值270634元，⑧长业公司主张未施工、葛荣林不认可的组件造价19618元，⑨葛荣林主张已施工、长业公司不认可的C2窗造价汇总表27771元，⑩葛荣林主张已施工、长业公司不认可的耐候胶造价调整值13419元。葛荣林主张已施工完成的门窗造价：①+②+③+④-⑤+⑥+⑦+⑨+⑩＝1993651元，长业公司主张葛荣林施工的门窗造价：①+②+③+④-⑤-⑧＝1642278元。 本院认为，本案有三个争议焦点，其中第一个争议焦点是反诉原告主张的门窗加固修理费用95124元是否属本案的审查范围。第二个争议焦点是反诉被告施工完成的工程价款如何确定。第三个争议焦点是反诉原告应返还的履约保证金如何确定。针对第一个争议焦点，反诉原告主张的门窗加固费用95124元应属于葛荣林施工工程质量损害赔偿问题。由于本诉原告葛荣林就本诉而言仅是提出要求本诉被告长业公司支付剩余工程款的问题，后又撤回本诉。现长业公司作为反诉原告提出主张，应当针对本诉的工程款内容，而不应该包括工程施工质量的损害赔偿问题。如果本案长业公司作为独立的诉讼请求权人可以一并提出工程价款及工程质量的损害赔偿，但就反诉内容而言不应包括该工程质量的损害赔偿纠纷。同时双方就葛荣林施工工程退场一事达成的协议中也未包含葛荣林工程施工的质量损害赔偿内容，所以反诉原告长业公司就此事主张权利应当另行独立主张，而不应在反诉过程中提出。针对第二个争议焦点，依据鉴定机构提供的工程造价报告及补充说明，对双方无异议部分应予确认，双方有异议部分进行逐项分析。其中⑥葛荣林主张钢化玻璃、长业公司主张防火玻璃的造价调整值19931元，因为双方签订的承包合同中确有包括钢化玻璃、防火玻璃的安装，而钢化玻璃、防火玻璃安装的铝合金门窗造价必然有所高低。由于葛荣林未完成全部工程施工，仅是完成铝合金门窗外框施工后退场，其工程量只能按实结算，并依据双方签订的退场协议约定内容结算工程量。所以该调整值应归于反诉被告所有。⑦葛荣林主张已施工、长业公司不认可的压板压线造价调整值270634元。因为葛荣林主张已施工了铝合金门窗的压板压线，但未能提供相关的证据证明。另一方面按照通常施工工艺流程，铝合金门窗的玻璃是从户外进行安装，安装压板压线的目的是为了固定门窗玻璃。如果先安装压板压线，再安装玻璃显然增加了工艺流程，不利于工程施工的效率，有违常理。同时长业公司提供了压板压线的采购、安装等多项证据证明其在葛荣林退场后另行安装压板压线。所以对该该项调整值应归于反诉原告。⑧长业公司主张未施工、葛荣林不认可的组件造价19618元。因为葛荣林仅完成了承包工程中铝合金门窗的外框，并未完成全部铝合金门窗的安装，所以长业公司主张葛荣林未施工组件并不包含在其完工的铝合金门窗外框内。另一方面，葛荣林主张已完成上述组件，但未能提供相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。所以该项调整值应归于反诉原告。⑨葛荣林主张已施工、长业公司不认可的C2窗造价汇总27771元。因为C2窗系涉案铝合金门窗最后完工部分，在葛荣林退场时该C2窗位置仍然架设有施工设备等，无法进行铝合金门窗（外框）施工。所以该项调整值应归于反诉原告。⑩葛荣林主张已施工、长业公司不认可的耐候胶造价调整值13419元。因为葛荣林施工的铝合金门窗外框确有含耐候胶部分，对此长业公司未提供葛荣林未施工的相关证据证明，故应当推定葛荣林已按施工工艺施工含耐候胶部分的铝合金外框。该项调整值应归于反诉被告。综上，葛荣林完成的工程量应为1675628元（即①+②+③+④-⑤+⑥-⑧+⑩）。针对第三个争议焦点，吴建君在2013年系长业公司的代表人，在同年2月9日分别向葛荣林出具了一份收条和借条，载明金额均为30万元。但收条中载明该款项系锦都家园2号地块铝合金门窗班组履约保证金，而借条中载明向葛荣林借到人民币30万元，在二个月内归还。仅就债的相对性原则而言，借条中载明款项应系吴建君个人向葛荣林的借款，并约定了还款期限。收条中载明款项系铝合金门窗的履约保证金，该款项的返还与否在当时而言受双方签订的承包合同约束。后因葛荣林中途退场，双方签订的劝退协议第四条约定的内容应包含两层意思，首先长业公司同意返还葛荣林履约保证金，其次返还的履行保证金是否是45万元由陈静（当时的项目部负责人）审计后再予支付。而不是由葛荣林主张的长业公司需直接返还45万元的履约保证金。因为当时在签订劝退协议时，长业公司也未能确定其是否已收到45万元的履约保证金，故写明由陈静审计后支付的内容。另一方面，葛荣林主张长业公司返还履约保证金45万元的款项来源是基于上述葛荣林支付给吴建君的两笔30万元的款项扣除吴建君在2013年支付的8万元和陈静在2016年支付给葛荣林的7万元。但按照劝退协议的签订时间为2014年12月6日，陈静的7万元尚未支付给葛荣林，不存在该履约保证金45万元的款项来源。从而证明劝退协议中约定的履约保证金45万元的数额是有待长业公司核实的这一事实。至于葛荣林在2015年9月20日向长业公司催讨剩余工程款时提出的收到履约保证金25万元，不宜认定为其自认收到25万元的履约保证金。因为葛荣林在2014年12月6日退场，在其退场前已收到长业公司支付的工程款188万元，在其退场后长业公司又于2015年2月17日向其支付17万元。而葛荣林将该17万元和吴建君之前归还的8万元一并抵扣履约保证金（即60万元-8万元-17万元＝35万元），显然也是不能成立的。综上，长业公司收到葛荣林的履约保证金应为30万元，另有30万元应系吴建君向葛荣林的个人借款。所以吴建君之后归还的8万元应作为其归还葛荣林的个人借款。长业公司在葛荣林退场后支付17万元和陈静后继支付的7万元应作为支付葛荣林工程款，加上葛荣林退场前收到的188万元工程款，长业公司共计支付葛荣林工程款为212万元。所以长业公司应向葛荣林支付的款项为1975628元（即应付工程款1675628元+应返还履约保证金30万元），扣除其已付款项212万元，多付给葛荣林144372元，应由葛荣林一次性返还。反诉原告变更后的诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、反诉被告葛荣林于本判决生效后十日内返还反诉原告长业集团有限公司工程款144372元。 二、驳回反诉原告长业建设集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 反诉案件受理费4415元，由反诉原告长业建设集团有限公司负担3148元，反诉被告葛荣林负担1267元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  韩 鸿 人民陪审员  孙国华 人民陪审员  饶其方 二〇一九年六月三日 代书 记员  解蓉蓉