浙江省湖州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙05行终105号 上诉人（原审原告）张春兰，女，1973年4月5日出生，汉族，住长兴县。 委托代理人王会，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）长兴县自然资源和规划局(原长兴县规划局)，住所地长兴县雉城街道长安路**。 法定代表人徐凤根，该局局长。 出庭应诉负责人宋汉年，该局副局长。 委托代理人王俊，该局法制科科长。 委托代理人许智荣，浙江兴长律师事务所律师。 上诉人张春兰诉被上诉人长兴县自然资源和规划局其他行政行为一案，湖州市吴兴区人民法院于2019年5月5日作出（2018）浙0502行初205号行政判决，张春兰不服，向本院提起上诉，本院于2019年5月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了调查，上诉人张春兰的委托代理人王会，被上诉人长兴县自然资源和规划局的出庭应诉负责人宋汉年及委托代理人王俊、许智荣到庭参加调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，2017年8月16日，长兴县综合行政执法局向原长兴县规划局递交了《违法建设案件认定意见书》。意见书载明：原告未取得建设工程规划许可证，擅自在绿城长兴广场2幢水星家纺商铺东侧、北侧、西侧的公共走廊进行封闭建设，建筑面积为102.5平方米。请被告现场查看后对该违法建设有无影响规划实施，是否可采取改正措施作出认定。被告于2017年8月21日在《违法建设案件认定意见书》上签注认定意见：未办理规划许可相关手续，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，并回复长兴县综合行政执法局。2017年12月25日长兴县综合行政执法局作出了长执罚字［2017］144号行政处罚决定，要求原告自行政处罚决定书送达之日起十五日内自行拆除绿城长兴广场2幢水星家纺商铺东侧、北侧、西侧的公共走廊进行封闭的总面积102.15平方米的建筑物，并处罚款971元。张春兰不服，申请行政复议。2018年5月14日，长兴县人民政府作出长政复决字［2018］第7号行政复议决定，维持长兴县综合执法局作出的行政处罚决定，张春兰不服向该院提起行政诉讼：之后张春兰对被告作出的认定意见不服向该院提起诉讼。另查明，根据《长兴县机构改革方案》，原长兴县规划局新组建为长兴县自然资源和规划局。 原审法院认为，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款规定，执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定；据此，尽管规划管理方面的行政处罚权由城市管理行政执法机关集中行使，但法律法规仍然保留了相关行政主管部门对违法行为的认定权。被告依据长兴县综合行政执法局的要求对原告擅自建设的位于绿城长兴广场2幢水星家纺商铺东侧、北侧、西侧的公共走廊进行封闭的建筑物有无影响规划实施，是否可采取改正措施作出认定，系履行其法定职责的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第六项规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”。本案中，从被告认定意见内容看，可以确认该认定意见尚存在不确定性，属于被告为作出后续行政处罚决定而实施的准备工作，并未对原告产生任何实质影响，故该处理意见属于过程性行为，不应单独纳入行政诉讼受案范围。对原告的起诉，依法应予驳回。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第十项的规定，裁定：驳回原告张春兰的起诉。 上诉人张春兰上诉称，被上诉人针对上诉人作出的《违法建设案件认定意见书》属于具体行政行为，对上诉人的权利义务产生实际影响，属于人民法院的受案范围，一、具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。简而言之，即指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定，作出的《违法建设案件认定意见书》是行使法律赋予的规划违法行为认定权的结果，是在履行法定职责行为。原审裁定也认可被上诉人作出《违法建设案件认定意见书》系履行法定职责的行为。三、由被上诉人的《违法建设案件认定意见书》可以看出，被上诉人是专门针对上诉人的外墙装修行为作出的认定意见，而该认定意见严重影响原告的权利义务，因此，属于具体行政行为。四、虽然被上诉人作出的《违法建设案件认定意见书》并未直接创设上诉人的权利义务，但它对上诉人此后的权利义务产生了实际影响，因为《违法建设案件认定意见书》的认定结论基本上已经决定了综合执法部门的处罚种类。从某种程度上讲，与其说综合执法部门的行政处罚创设了上诉人的权利义务，还不如说是《违法建设案件认定意见书》对上诉人的权利义务进行了确定和重大处分。所以，涉案行为应属于行政确认行为。而行政确认行为在法律上依法属于行政诉讼受案范围，属于可诉的行政行为。五、本案中，根据长兴县综合行政执法局在上诉人起诉撤销其作出的行政处罚决定案一、二审答辩时均称：交由被上诉人征询意见后，被上诉人作出认定意见，并根据上诉人出具的《违法建设案件认定意见书》作出行政处罚决定，并进一步称，至于上诉人认为被上诉人作出的《违法建设案件认定意见书》违法，应当另案起诉，并非该撤销行政处罚案的审理审查范围。长兴县综合行政执法局作出行政处罚时是完全依据被上诉人的《违法建设案件认定意见书》作出，《违法建设案件认定意见书》己经属于确定性的意见，而不是原审裁定认为的“该认定意见尚存在不确定性”，原审裁定该认定不符事实。六、上诉人曾在起诉长兴县综合行政执法局撤销行政处罚案中，针对被上诉人的《违法建设案件认定意见书》的合法性提出异议，要求在该案件中按照证据规则的规定对《违法建设案件认定意见书》的合法性作出审查认定，并要求长兴县综合行政执法局提供被上诉人作出《违法建设案件认定意见书》的事实根据，即上诉人的装修行为是否需要办理规划许可手续的法律依据和无法采取改正措施消除对规划实施的影响的事实根据，但法院在该案件中并未采纳上诉人的要求按照证据规则的规定对《违法建设案件认定意见书》作出审查认定，就直接认为《违法建设案件认定意见书》是被上诉人出具即认为合法有效，如果本案仍否认上诉人针对被上诉人《违法建设案件认定意见书》的可诉性，那么上诉人将丧失针对《违法建设案件认定意见书》的错误给上诉人权利造成损害寻求权利救济的所有可能。七、被上诉人的《违法建设案件认定意见书》符合行政诉讼受案范围的确定标准。符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十二条第十二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第一款的规定。因此，被上诉人的《违法建设案件认定意见书》属于行政诉讼的受案范围，有法有据。综上，请求：1.依法撤销湖州市吴兴区人民法院作出的（2018）浙0502行初205号行政裁定，指令原审法院继续审理；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人长兴县自然资源和规划局答辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原裁定。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审理查明，对原审法院认定的案件事实予以确认。 二审过程中，各方当事人围绕原审裁定事实认定是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法等争议焦点进行了辩论。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项的规定，“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第六项规定，“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为……”。本案中，被诉的行为并非对上诉人涉案建设行为的最终判断，也没有实际影响上诉人权利义务的内容，且上诉人就长兴县综合行政执法局对于涉案建筑作出的《行政处罚决定》已提起行政诉讼，本案长兴县规划局作出的涉案意见书属于规划部门和综合执法部门之间内部的过程性行为，故不属于行政诉讼的受案范围。上诉人的上诉人意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审裁定事实认定清楚、法律适用正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  许婷婷 审判员  沈 屹 审判员  许金荣 二〇一九年六月二十四日 书记员  陈 诚 -4- -5-