江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终1270号上诉人（原审被告）：宝应县茂生聚酯有限公司，住所地宝应县经济开发区兴旺路北侧利民西侧（办公楼）。法定代表人：叶季青，总经理。委托诉讼代理人：陈以平，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏轩宇建筑安装工程有限公司，住所地宝应县经济开发区（泰山东路）轩宇欧洲城。法定代表人：郎友明，董事长。委托诉讼代理人：刘福江，江苏宝宜律师事务所律师。上诉人宝应县茂生聚酯有限公司（以下简称茂生公司）因与被上诉人江苏轩宇建筑安装工程有限公司（以下简称轩宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝应县人民法院(2017)苏1023民初4959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茂生公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审法院将黎婷婷与叶季青的50万元银行流水认定为轩宇公司向茂生公司的付款于法无据。即使流水属实，这是发生在叶季青与黎婷婷之间的银行流水，与本案两个法人之间的诉讼无关；即使属实，也不能证明发生银行流水的原因，是借款、还款或是其他用途？即使属实，也不能达到轩宇公司的证明目的，即不能从已付工程款中扣减。至于一审法院以茂生公司拒绝回答为由认定的事实理由不充分。本案是两个法人之间的建设工程合同纠纷，对与本案无关的问题当事人可以拒绝回答或要求另案处理。二、一审判决对鉴定意见中列明的包装车间地面及金刚砂地面等不可确定的造价部分不予抵销错误。一审法院认为鉴定意见中特别指出系按照实际做法进行的审计，这点轩宇公司没有异议，问题是实际做法背离了双方合同约定，需要返工，不可确定造价部分就是列明的返工费用。该费用鉴定意见中已经列明，而轩宇公司没有返工，就应扣减返工费。3、一审判决对茂生公司垫付的鉴定费19.43万元未作处理，应予纠正。综上，请求二审法院依法处理。轩宇公司答辩称：一、轩宇公司认为黎婷婷与叶季青50万元银行流水应当认定是轩宇公司向茂生公司的返款。理由：1、一审中，轩宇公司陈述了黎婷婷向叶季青汇款50万元的经过：在茂生公司付款之初，叶季青向实际施工人黎建国提出便于其贷款，需制造银行流水，要求将其中部分款项转汇。考虑茂生公司刚刚付款，黎建国便同意其要求，在收到第一笔工程款后由黎建国之女黎婷婷于2011年12月29日向叶季青账户返款50万元。在2012年1月13日轩宇公司收到茂生公司100万元，当日出具50万元的收据；2、一审中茂生公司向法庭提交的付款明细可以看出，就茂生公司所付的款项中有六笔是黎建国委托其女黎婷婷办理的收款，黎婷婷唯因工程款收款行为与茂生公司发生关联，其个人与叶季青并无往来；3、从举证责任及证明标准的角度看，黎婷婷向叶季青返汇工程款具有可信性，而茂生公司法定代表人叶季青一直强调系与黎婷婷个人往来，其应承担举证责任，而茂生公司持有账册记载轩宇公司收据及实际施工人收条收据情况下拒绝向法庭提交，也拒绝提供证据证明叶季青与黎婷婷存在个人往来，理应承担不利后果。故一审法院对该事实认定正确。二、对鉴定意见中列明的车间金刚砂地面等不可确定部分是否可从工程款中扣除的问题。轩宇公司认为不应扣除。理由：1、一审法院认定的按实际做法予以审计、使用过程中未提出异议、该房产早已出售给第三人等不可抵销的理由无疑是正确的。茂生公司并未举证证明轩宇公司未按约施工，且从轩宇公司提供的工程联系单及茂生公司在建设行政部门验收备案的相关资料显示均为混凝土地面而并非金刚砂地面，且工程经验收为合格。工程竣工验收合格，发包人对于工程质量提出异议人民法院不予支持，故茂生公司该上诉理由无任何事实及法律依据。三、对于茂生公司垫付的鉴定费用问题，茂生公司在委托汇诚公司进行工程结算审计后因未交纳费用而未能进行工程结算，且茂生公司拖欠工程款存在过错，鉴定费用理应由其承担，一审法院判决未涉及也并无不当。综上，轩宇公司对鉴定结论中工程款下浮8%是有异议的，按照施工合同约定，茂生公司将主体及附属等工程一并由轩宇公司建设的情况下才同意下浮，下浮8%已使得轩宇公司没有利润，茂生公司再拖欠工程款，使得轩宇公司在该项目中亏损。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。轩宇公司向一审法院起诉请求：1、判令茂生公司给付工程款300万元及逾期的利息（从2013年10月30日起，按照银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）。一审法院认定事实：2011年8月26日，茂生公司与轩宇公司签订《合同协议书》，约定：工程内容为聚合车间6500平方米、固相缩聚车间5000平方米；实付工程进度款按工程进度付款表付款，剩余工程款竣工验收后叁个月内付至总工程款的95%，上述付款暂按每平方米建筑单价1000元乘以建筑面积为合同价作为进度支付依据；工程竣工结算审核后工程款付至工程总结算款的95%，余款5%为保修金，保修期满两年，付保修金的60%，满五年，付保修金的40%，保修金不计利息。2011年8月26日，双方就茂生公司厂房及附房第一期工程签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定：地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为两年；装修工程为两年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；工程质量保修期自竣工验收合格之日起计算。2012年7月23日，双方就茂生公司的包装车间另签订《补充协议》，协议就建筑面积、工期、价款、结算依据、付款等作了约定，其中价款、结算依据及付款参照固相缩聚、聚合厂房合同执行。双方就投料车间签订《合同协议书》，约定：工程内容为投料车间（建筑面积1547平方米）；工程款的支付参照之前工业厂房的施工合同执行。2013年4月1日，双方就茂生公司投料车间签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定：地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为两年；装修工程为两年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；工程质量保修期自竣工验收合格之日起计算。2013年10月30日，轩宇公司向茂生公司提交了含有包装车间、成品料仓、中间料仓、聚合车间、固聚车间、投料车间、炉区控制室、聚合车间增加项目在内的工程竣工结算书一份，茂生公司的工作人员徐超于同日进行了签收。一审另查明，案涉工程，茂生公司已于2014年8月8日出售给宝应和通工贸有限公司（2014年10月13日更名为宝生聚酯江苏有限公司，2017年6月16日又更名为宝生时代包装材料江苏有限公司），并已办理了过户手续。一审再查明，2018年11月6日，江苏汇诚投资咨询管理有限公司对涉案工程出具《工程造价鉴定意见书》，载明：审定结算金额为21208234.49元。涉案工程，至起诉时止，茂生公司已付工程款19137297.69元，轩宇公司已开具给茂生公司发票6729682.91元。涉案工程系黎建国借用轩宇公司资质所施工。一审法院认为：双方签订的《建筑工程施工合同》因黎建国借用轩宇公司资质应认定无效，因涉案工程早已交付茂生公司，茂生公司已实际使用，且办理了相关产权证，并已过户他人多年，故茂生公司应按合同约定支付相应的工程价款。对涉案工程轩宇公司领取款项数额的问题，一审法院认定，双方主要分歧是2011年12月29日从黎婷婷名下汇至茂生公司法定代表人叶季青名下的50万元如何认定的问题，一审认定，该款项系轩宇公司收到相关的工程款项后返汇给茂生公司，轩宇公司所收的工程款应从茂生公司汇款数额的总和中扣减该50万元。理由如下：1、茂生公司提交的汇款记录，证实轩宇公司的工作人员曾向茂生公司法定代表人叶季青汇款50万的事实，叶季青强调是两自然人之间的流水往来，与两单位无关，但却拒不说明两个自然人之间存在何往来，对法庭询问其同黎婷婷之间是什么往来拒绝回答，更未提交相应证据证实两人之间存在其他往来；2、本案审理过程中，轩宇公司陈述每次领款都出具收条给茂生公司，法庭要求茂生公司提供相关年度的会计凭证及报表账册，以供法庭查明工程款的支付情况，但茂生公司提供了拆开后的汇款单据，其余账册至今拒绝提供。综上，该50万元故作如上认定。对轩宇公司提出要求茂生公司给付工程款300万元的诉求，因鉴定后的工程总造价为21208234.49元，轩宇公司已领取工程款19137297.69元，茂生公司尚欠工程款2070936.8元，对轩宇公司主张的多余部分不予支持。对轩宇公司主张从2013年10月30日起，按照银行同期贷款利率要求茂生公司支付利息的诉求，一审法院认为，双方合同约定，在竣工验收完成付款95%，本案中，因双方未能明确竣工验收的具体日期，故酌定按轩宇公司提交竣工结算文件日即2013年10月30日视为竣工验收日；因合同约定5%保修金，两年质保期后付60%，五年质保期后付40%，故茂生公司应分别按上述时间节点支付相应利息。对轩宇公司提出的工程造价金额下浮8%过高的问题。一审法院认为，双方在合同中明确约定，一致同意按审核后的结算价下浮8%为工程承包总价，轩宇公司认为是当初茂生公司承诺所有项目由轩宇公司施工才答应下浮8%，但因其未提供相关证据，故对其主张不予支持。对茂生公司提出的包装车间的地面及金刚砂地面等不可确定的造价部分要求直接行使抵销权的抗辩意见，一审法院认为，案涉工程在提交鉴定时，报告中特别指出，是按实际做法进行的审计，其审计得出的数额并不包括茂生公司所要求的标准进行的价格审计，另茂生公司在数年前接手使用上述不动产时，也未提出过异议，在使用后也早已出售给第三人，故不可以抵销。对茂生公司要求轩宇公司开具面额为12907614.78元增值税发票的诉求，一审法院认为，施工单位开具发票给建设单位，是其法定的义务，故对其诉求予以支持。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、宝应县茂生聚酯有限公司于判决生效后十日内支付江苏轩宇建筑安装工程有限公司2070936.8元及利息[利息分别为：以1010525.08元（21208234.49*95%-19137297.69）为本金，从2013年10月30日起按同期同类银行贷款利率计算至实际支付之日止；以636247.03元（21208234.49*5%*60%）为本金，从2015年10月30日起按同期同类银行贷款利率计算至实际支付之日止；以424164.69元（21208234.49*5%*40%）为本金，从2018年10月30日起按同期同类银行贷款利率计算至实际支付之日止]；二、江苏轩宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内开具金额为12907614.78元的增值税发票给宝应县茂生聚酯有限公司；三、驳回江苏轩宇建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，公告费260元，合计31060元，由江苏轩宇建筑安装工程有限公司负担9618元，宝应县茂生聚酯有限公司负担21442元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。茂生公司提交证据如下:鉴定费用票据，金额是194300元。轩宇公司的质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但该鉴定费用应当由茂生公司承担。轩宇公司提交证据如下:验收记录两份，来源于建设行政管理部门备案的材料，证明工程经验收合格的事实；茂生公司出具的联系单两份，证明楼面地平是采用混凝土方式，未约定金刚砂地面。茂生公司的质证意见：验收记录是复印件，对真实性不予认可，况且相关的结论以及记载都不完整，即使验收合格，这与合同约定并不矛盾，其交付的工程工程量不符合合同约定，而并未说质量存在缺陷；对两份工程联系单的真实性予以认可，但轩宇公司没有按照联系单上的要求施工。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：1、轩宇公司所完成的工程价款金额是多少？2、茂生公司已付工程款金额？3、鉴定费用双方应如何分担？关于争议焦点一，本院认为：一审法院委托汇诚公司对轩宇公司所施工的工程造价进行鉴定，汇诚公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：审定结算金额为21208234.49元。现茂生公司提出轩宇公司的实际做法违反双方合同约定，需要返工，因轩宇公司未返工，则应扣减返工费。对此，本院认为，案涉工程已于2013年经竣工验收合格并交付茂生公司使用，且茂生公司已于2014年8月8日将厂房出售给宝应和通工贸有限公司，并已办理了过户手续。茂生公司在工程竣工验收时未提出轩宇公司的做法违反双方合同约定，且从轩宇公司二审提交的茂生公司出具的两份联系单内容反映包装车间地坪、聚合车间楼内地面要求为混凝土地面而非金刚砂地面，故茂生公司主张轩宇公司地面施工方法不符合合同约定缺乏依据。现鉴定机构按双方一致同意的实际做法进行审计并确定造价并无不当。茂生公司要求扣减返工费缺乏事实及法律依据，依法不予支持。关于争议焦点二，本院认为：茂生公司所付工程款以轩宇公司收取的金额为准，不应扣减50万元。理由：轩宇公司于2011年12月28日收到茂生公司后，轩宇公司法定代表人之女黎婷婷于2011年12月29日向茂生公司法定代表人叶季青个人账户汇款50万元，该50万元系两个人账户往来，轩宇公司收到茂生公司工程款后如何使用与茂生公司无关，不应因黎婷婷将50万元汇给茂生公司法定代表人叶季青而扣减茂生公司已付款金额，故一审将茂生公司已付款总额扣减50万元不当，依法应予纠正。茂生公司已付工程款金额为19637297.69元。综上，由于案涉工程总造价为21208234.49元，轩宇公司已收取工程款19637297.69元，茂生公司尚欠工程款1570936.8元。综上所述，一审判决认定茂生公司已付工程款金额有误，依法应予纠正。上诉人茂生公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宝应县人民法院(2017)苏1023民初4959号民事判决第二项；二、撤销宝应县人民法院(2017)苏1023民初4959号民事判决主文第一项、第三项及诉讼费部分；三、宝应县茂生聚酯有限公司于判决生效后十日内支付江苏轩宇建筑安装工程有限公司工程款1570936.8元及利息[利息分别为：以510525.08元（21208234.49*95%-19637297.69）为本金，从2013年10月30日起至实际支付之日止，按人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以636247.03元（21208234.49*5%*60%）为本金，从2015年10月30日起至实际支付之日止，按人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以424164.69元（21208234.49*5%*40%）为本金，从2018年10月30日起至实际支付之日止。按按人民银行规定的同期同类贷款利率计算]；四、驳回江苏轩宇建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，公告费260元，合计31060元，由江苏轩宇建筑安装工程有限公司负担12010元，宝应县茂生聚酯有限公司负担19050元。二审案件受理费30800元，由江苏轩宇建筑安装工程有限公司负担11910元，宝应县茂生聚酯有限公司负担18890元。鉴定费，由江苏轩宇建筑安装工程有限公司负担74300元，宝应县茂生聚酯有限公司负担120000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  韩 冰二〇一九年六月二十四日书记员  李菲菲