云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4144号上诉人（原审被告）：董文林，男，1975年1月16日出生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。法定代理人：李树英（系上诉人董文林之母），女，1942年7月25日出生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。上诉人（原审被告）：李树英，女，1942年7月25日出生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：李浏贵，云南抚仙湖律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：董文荣，男，1974年11月2日出生，汉族，现住云南省玉溪市澄江县。上诉人（原审被告）：董文云，男，1971年4月27日出生，汉族，现住云南省玉溪市澄江县。被上诉人（原审原告）：普华生，男，1967年9月23日出生，彝族，住云南省昆明市晋宁县。委托诉讼代理人：王凤培，男，1954年3月18日出生，汉族，现住云南省昆明市西山区，一般授权代理。上诉人董文林、李树英、董文云、董文荣因与被上诉人普华生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董文林、李树英、董文云、董文荣共同上诉请求：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初2519号民事判决，改判驳回被上诉人对董文荣、董文云的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决程序违法。董文林系无民事行为能力人，无独立诉讼主体资格，应列其监护人李树英为其法定代理人，但一审判决没有列明其法定代理人。二、上诉人董文云、董文荣在本案中不应承担责任。民法总则第二十八条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或组织，但是需经被监护人住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。董文林已离异，没有第一顺序监护人，其第二顺序监护人是母亲李树英。上诉人董文云、董文荣属第三顺序监护人，只有在第一、二顺序的监护人缺位和经法定程序指定的情况下，才可以担任其监护人，但本案中，并未经法定程序指定董文云、董文荣担任其监护人。一审法院在未经法定程序认定董文林监护人的情况下，简单以董文云、董文荣系董文林近亲属为由，判令董文云、董文荣承担责任，违反了法律的规定，损害了各方当事人的合法权益。同时，一审法院已经认定董文林与母亲李树英共同生活，故应由李树英担任其监护人。董文云、董文荣未与董文林共同生活、居住，不具备监护条件，相互之间亦无往来，也不愿担任其监护人。本案事发地为呈贡区，事件的发生具有偶发性、突然性，董文云、董文荣不知情。若董文云、董文荣担任董文林监护人，不利于保护其合法权益。即使将来经法定程序指定董文云、董文荣为董文林的监护人，监护人亦仅对担任监护人后的侵权行为承担责任。此外，董文林的残疾证、社区证明及医院医生的证明均可以证实董文林的监护人是母亲李树英。三、被上诉人对本案的发生具有很大过错，其一再欺负、侮辱、殴打和刺激董文林才导致本案的发生。四、一审法院判令的赔偿项目及金额不符合法律规定。刑事诉讼法司法解释第155条明确规定，除直接损失外，其他项目不在人民法院的受案范围，即使单独提起民事诉讼，其他间接损失亦不属于受案范围，一审法院判令上诉人赔偿精神抚慰金、残疾赔偿金、后期治疗费等间接损失不合法。同时，一审法院判令的误工费、护理费、营养费、交通费的标准和数额不符合法律规定。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。普华生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。普华生向一审法院起诉请求：1、请求董文林、李树英、董文荣、董文云连带赔偿各项损失共计496697元（包含：医疗费214753.24元，后期治疗费18000元，残疾赔偿金167378元，误工费68296元，护理费12000元，住院期间伙食补助费4400元，营养费6000元，鉴定费3870元，交通费2000元）。2、董文林、李树英、董文荣、董文云连带赔偿精神损害赔偿金3万元。3、本案诉讼费由董文林、李树英、董文荣、董文云承担。一审法院认定事实：董文林、普华生与案外人李国磊同在昆明市呈贡区“呈城盛兴蔬菜种植专业合作社”上班，期间，董文林经常在饮酒后臆想被普华生、李国磊欺负打骂。2016年12月1日0时许，董文林臆想被普华生、李国磊欺负打骂，便持斧头、匕首至古城停车场普华生、李国磊居住宿舍内将两人刺伤后逃离现场。经鉴定，普华生伤情为重伤二级，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，董文林患有酒精所致××障碍，作案时无刑事责任能力，董文林于2010年、2013年先后多次至××医院治疗。普华生受伤后在云南中德骨科医院住院治疗34天，支付医疗费210839.61元（由案外人马彦龙垫付），在解放军成都军区昆明总医院住院治疗9天，支付医疗费3913.63元，出院医嘱载明石膏固定一个月。由云南法医院司法鉴定中心出具鉴定意见，普华生构成九级伤残并附加一处九级伤残二处十级伤残，尚需后期治疗费18000元。普华生于2018年9月13日向云南省澄江县人民法院申请认定董文林的民事行为能力，该院作出（2018）云0422民特17号民事判决书，判决董文林为无民事行为能力人。董文林、董文荣、董文云系兄弟，李树英是三兄弟的母亲。一审法院认为，本案争议的焦点是普华生主张的损失应当由谁承担赔偿责任；各项损失应当如何认定。对于“赔偿责任如何承担”的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”《中华人民共和国民法总则》第二十八条规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”事发时，董文林与其妻子已经离婚，其母李树英已经年过七旬，虽然具备监护资格，与董文林共同生活，但因年龄、健康状况及经济能力所限，难以承担监护职责，对于董文林的行为难以进行有效约束。在案发之前，董文林的监护人未经法定程序予以确认，董文荣、董文云作为董文林的近亲属，居住地都在澄江县，距离较近，该两人正值壮年，从健康状况及经济能力方面考量具备相应的监护能力，故，具备监护能力的董文荣、董文云，对董文林造成的损失承担赔偿责任。此外，董文林、李树英、董文荣、董文云辩称，本案因受害人普华生及案外人李国磊的刺激和挑衅而引发，对此并无相应证据予以证实，一审法院不予采纳。对于“各项损失应当如何认定”问题，普华生支出的医疗费用214753.24元，其中210839.61元由案外人马彦龙垫付，在本案中不再重复支持，剩余的3913.63元系普华生自行支付，一审法院予以支持。普华生主张的后期治疗费，有鉴定机构的鉴定意见予以证实，一审法院予以支持，至于普华生提交的“三期”鉴定意见，鉴定标准过高，依据不足，对“三期”的认定，一审法院将结合法律规定以及案件事实予以综合认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”结合普华生向一审法院提交的证据能够证实其在城镇居住生活，其诉讼的残疾赔偿金应当依照城镇居民标准进行计算，经司法鉴定中心出具鉴定意见书，载明构成九级伤残一处、附加九级伤残一处、十级伤残二处，普华生主张的残疾赔偿金167378元（30996元/年×20年×27%）在法律规定以内，一审法院予以支持。普华生主张的误工费，根据《人身损害赔偿解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工期计算至定残日前一天（2016.12.1-2017.7.26），即237天，普华生提交的证据并不足以证实其固定收入，一审法院酌情参照2017年城镇国有单位在岗职工年平均工资58667计算，普华生主张的误工费计算得38093元。普华生主张的营养费，根据《人身损害赔偿解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。”普华生提交的医院出具诊断证明书记载加强营养，营养费计算为2150元（43天×50元）。普华生主张的护理费，根据《人身损害赔偿解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”结合普华生的住院天数43天，解放军成都军区昆明总医院出具医嘱载明石膏固定一个月，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每年63460元，普华生主张护理费12000元在法律规定范围以内，一审法院予以支持。普华生主张的伙食补助费，根据《人身损害赔偿解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”普华生主张住院伙食补助费计算得4300元。至于普华生主张的交通费，一审法院综合普华生的伤情以及治疗情况，予以支持1500元。鉴定费用扣除“三期”鉴定后，一审法院予以支持3080元。普华生主张的精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑事故发生的缘由、经过，普华生的伤情，予以支持10000元。普华生因本次事故导致的损失项目计算如下：医疗费3913.63元、伤残赔偿金167378元、后期治疗费18000元、误工费38093元、营养费2150元、住院伙食补助费4300元、护理费12000元、交通费1500元、鉴定费3080元、精神抚慰金10000元，共计260414.63元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告董文云、董文荣在本判决生效后十日以内向原告普华生连带赔偿经济损失260414.63元，该款项先从董文林的个人财产中支付，不足部分，由董文云、董文荣承担连带赔偿责任。二、驳回原告普华生的其他诉讼请求。”案件受理费8871元（普华生预交1871元，剩余部分于判决生效之日缴纳），由董文云、董文荣承担4842元，普华生承担4029元。二审中，上诉人董文云、董文荣向本院提交如下新证据：一、澄江县龙街街道龙街社区居民委员会于2019年4月8日出具的《监护人证明》；二、2017年8月18日填发的董文林残疾人证；三、澄江县龙街中心卫生院于2019年4月4日出具的《药物领取证明》；四、澄江县龙街中心卫生院于2019年6月11日出具的《严重精神障碍患者“以奖代补金”领取证明》；五、《澄江县龙街中心卫生院严重精神障碍患者监护人市县级配套经费发放名册》；六、《澄江县严重精神障碍患者监护人监护责任考核评分表》；七、《澄江县乡镇（街道）严重精神障碍患者监护人管理责任书》；八、2014年8月17日填发的董文林残疾人证；九、澄江县龙街街道龙街社区居民委员会于2019年6月14日出具的《证明》。上述证据欲共同证实澄江县龙街街道龙街社区居民委员会、残联、澄江县龙街中心卫生院等有关部门均证实多年来，董文林的监护人是李树英，李树英身体健康，无不利监护的情况存在，董文林享受的相关补助及相应民事活动均由李树英作为法定代理人享有和进行。经质证，上诉人董文林、李树英及被上诉人对上诉人董文云、董文荣提交证据的真实性均无异议。上诉人董文林、李树英及被上诉人均无新证据向本院提交。本院认为，因各方当事人一致认可上诉人董文云、董文荣二审中提交新证据的真实性，故本院对其真实性予以确认。经审理，上诉人李树英、董文林对一审法院认定的“董文林经常在饮酒后臆想被普华生、李国磊欺负打骂”有异议，认为董文林被普华生、李国磊欺负、打骂系客观事实，并非臆想。上诉人董文云、董文荣及被上诉人对一审法院认定的法律事实均无异议。本院认为，上诉人李树英、董文林对其主张的法律事实并无证据予以证实，故本院对其对一审法院认定事实所持异议不予采信，并对一审法院认定的法律事实予以确认。综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、损害赔偿责任的承担主体如何认定？二、损害赔偿数额应如何认定？本院认为：根据云南省澄江县人民法院的民事判决书，上诉人董文林系无民事行为能力人。根据《中华人民共和国民法总则》第二十八条的规定，在其无配偶的情况下，应由其母李树英担任其法定代理人。结合澄江县龙街街道龙街社区居民委员会出具的《证明》以及董文林的以奖代补金一直由李树英领取，董文荣、董文云及李树英对李树英担任董文林法定代理人从未产生争议的客观事实，应当认定李树英为董文林的法定代理人。在此情况下，董文林侵权行为的损害后果应以其财产先行承担，不足部分再由其法定代理人李树英承担。一审法院对此认定有误，本院予以改判。二、关于损害赔偿数额。（一）上诉人认为被上诉人所主张的后期治疗费过高，但被上诉人对此提交了鉴定意见予以证实。在上诉人对鉴定意见出具机构及人员的资质、鉴定程序均不持异议的情况下，其该项上诉主张不能成立。（二）上诉人对残疾赔偿金及误工费的计算标准有异议，但结合事发时被上诉人在外工作，即收入来源于城镇的事实看，一审法院按照城镇居民标准以及城镇国有单位在岗职工年平均工资计算残疾赔偿金及误工费并无不当。（三）上诉人认为营养费不应予以支持的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。（四）关于上诉人对鉴定费的异议，因有发票为证，故本院对上诉人对鉴定费数额的异议亦不予支持。（五）结合被上诉人的伤情，一审法院酌情认定精神损害抚慰金10000元并无不当，本院亦予维持。至于上诉人认为损害后果不应由其全部承担的上诉理由，如前所述，上诉人并未举证证实被上诉人对于本案中的损害后果的发生具有过错，故一审法院的判处并无不当。综上，上诉人关于损失费用及责任承担比例的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人董文林、李树英、董文云、董文荣的部分上诉请求成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国民法总则》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初2519号民事判决；二、上诉人董文林、李树英于本判决生效后十日内一次性向被上诉人普华生连带赔偿经济损失260414.63元，该款项先从董文林的个人财产中支付，不足部分由李树英承担；三、驳回被上诉人普华生原审其他诉讼请求。一审案件受理费8871元，由普华生承担（普华生预交1871元，剩余部分于本判决生效之日缴纳）；二审案件受理费8871元，由上诉人董文林、李树英共同承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长  符圆圆审判员  李 鸿审判员  晏云锋二〇一九年六月二十八日书记员  钱一菲