湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5142号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：武汉市福泰欣贸易有限公司，住所地：湖北省武汉市青山区和平大道****41门**。法定代表人：罗永清，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘德全，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈林，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：袁日新，男，1952年3月14日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区，原审第三人：龙云，男，汉族，1981年4月13日出生，住湖北省黄冈市黄州区，原审第三人：武汉新跃混凝土有限公司，住所地：，住所地：湖北省武汉市江岸区后湖乡跃进村v>法定代表人：鲁向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜慧萍，湖北佑应律师事务所律师上诉人武汉市福泰欣贸易有限公司（以下简称福泰欣公司）因与被上诉人袁日新、原审第三人龙云、武汉新跃混凝土有限公司（以下简称新跃公司）运输合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2018）鄂0107民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福泰欣公司上诉请求：1、请求依法撤销（2018）鄂0107民初2816号民事判决书中第二项驳回福泰欣公司反诉请求，请依法改判支持上诉人一审的全部反诉请求。2、请求判决一审二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人以自己的名义将上诉人石料送到新跃公司，应依法将侵权后截留上诉人石料款44668.4元及利息33758.35元返还给上诉人。2012年6月30日上诉人与龙云办理了运费结算表，上诉人委托龙云将四船石料由嘉鱼码头送到指定被上诉人卸货码头，2014年1月6日龙云向上诉人出具了收条，龙云收到上诉人四船货物的数量为2011年11月2日2605.9吨、2011年11月6日2666.8吨、2011年12月5日2587.1吨、2011年12月15日2684.9吨共计10544.7吨。龙云收条证明已将上诉人四船石料总吨位10544.7吨交付给被上诉人，但被上诉人是以自己的名义将上诉人的四船石料送到新跃公司吨位数为9505.9吨，剩余石料1038.8吨被被上诉人侵权后截留，因被上诉人未向法院提交第三人龙云截留石料1038.8吨的证据，所以被上诉人应将侵权上诉人的石料款44668.4元及利息33758.35元返还给上诉人，一审法院采信了结算表中被上诉人出具四船石料总吨位9505.9吨证据，认定上诉人提交的龙云出具的四船石料收条证据与本案无关联，不予采信，驳回上诉人的诉讼请求，一审法院认定事实错误。二、生效判决认定被上诉人以上诉人的名义向新跃公司收取石料款是不当得利行为，从而认定被上诉人对上诉人构成侵权行为，被上诉人应赔偿上诉人石料款108753.7元资金占用利息74420.47元。2017年10月30日武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终5302号判决内容：本院二审期间新跃公司提交了两组证据。第一组证据，新跃公司与被上诉人往来账目明细及收条。第二组证据，新跃公司与被上诉人涉案9505.9吨货物的结算单。两组证据拟证明新跃公司与被上诉人存在业务往来，并结清了涉案货物款项。根据生效判决应由新跃公司向上诉人支付石料款108753.7元，但是根据硚口区人民法院民事判决书（2018）鄂硚0104民初3324号和民事调解书（2018）鄂0104民初1598号，认定被上诉人以上诉人名义向新跃公司收取了石料款构成不当得利行为，从而证明被上诉人以上诉人名义收取石料款构成侵权行为，被上诉人应向上诉人赔偿石料款108753.7元资金占用利息损失77420.47元，一审法院判决已认定被上诉人收取上诉人石料款是侵权行为，却以武汉市中级人民法院生效判决应由新跃公司支付上诉人石料款108753.7元为由，驳回了被上诉人侵权上诉人石料款资金占用利息77420.47元诉讼请求，适用法律错误。三、硚口区法院生效判决认定被上诉人以上诉人名义向新跃公司收取石料款构成不当得利行为，从而证明了被上诉人以上诉人名义收取石料款构成侵权行为，造成上诉人石料款至今无法收回，应依法赔偿上诉人石料款108753.7元的损失。硚口区人民法院民事调解书（2018）鄂0104民初1598号及付款凭证和证据材料，武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102执46号裁定，证明被上诉人以上诉人名义收取石料款对新跃公司已构成不当得利行为，从而证明被上诉人以上诉人名义收取石料款，对上诉人构成了侵权并且违法，被上诉人是本案的侵权人也是不当得利人即到期债权人，在新跃公司起诉被上诉人不当得利的过程中，依据江岸区法院执行裁定，被上诉人应将不当得利款即侵权款也为新跃公司的到期债权款，应协助执行局汇到江岸法院账上，返还给上诉人，但是被上诉人却将上诉人的侵权石料款汇到了新跃公司委托人杜慧萍账上，未将侵权石料款汇到上诉人公司账上，并且与新跃公司相互勾结和协助财产转移，达到侵占上诉人石料款的目的，造成江岸区人民法院终止本次执行，由于被上诉人的侵权行为，造成新跃公司拒绝向上诉人支付侵权石料款。因为武汉市中级人民法院判决只对上诉人与新跃公司买卖合同进行认定，未对被上诉人侵权行为进行认定，所以武汉市中级人民法院生效判决上诉人石料款应由新跃公司支付，但是武汉市中级人民法院判决下达以后，武汉市硚口区人民法院以及一审法院又重新下达裁定，认定被上诉人收取上诉人石料款已构成侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关法律规定，被上诉人就应当向上诉人赔偿侵权造成新跃公司拒绝支付石料款108753.7元的损失，一审法院却以武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终5302号民事判决书由新跃公司向上诉人支付石料款108753.7元为由，驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。综上由于被上诉人侵权行为，造成江岸区法院裁定终止本次执行，应依法赔偿造成上诉人侵权石料款无法收回损失。现上诉人依法诉至贵院，请求武汉市中级人民法院支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人袁日新辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人新跃公司述称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人龙云未到庭发表意见。袁日新向一审法院起诉请求：1、福泰欣公司支付运输费114,070元（9505.9吨×21元/吨-85,553元）；2、福泰欣公司支付利息（以114,070元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2011年12月17日起计算至付清之日止）；3、本案诉讼费等一切相关费用由福泰欣公司负担。福泰欣公司向一审法院反诉请求：1、袁日新返还石料磅差款44,668.4元及利息（以44,668.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2011年11月27日起计算至付清之日止）；2、袁日新赔偿石料款损失108,753.7元及利息（以108,753.7元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2011年11月27日起计算至付清之日止）；3、袁日新承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：福泰欣公司与新跃公司口头约定由福泰欣公司向新跃公司提供碎石，碎石每吨52元。福泰欣公司在湖北省嘉鱼拥有采石场，其碎石由福泰欣公司委托龙云经过水上运输送到武汉。对龙云运送到武汉的碎石，袁日新负责码头的起驳和运输。2011年，袁日新在其码头起卸4船福泰欣公司委托龙云运输的石料共计9505.9吨。袁日新于2011年11月4日、2011年11月8日、2011年12月6日、2011年12月16日将上述总计9505.9吨石料运送到新跃公司搅拌站。新跃公司向福泰欣公司支付货款300,000元后，余款一直未支付给福泰欣公司。2017年1月6日，福泰欣公司起诉新跃公司要求其支付所欠货款并赔偿逾期损失，袁日新、龙云、彭宏凯作为该案第三人参与诉讼，在审理中，福泰欣公司主张扣除起驳费每吨2元、汽车运输费每吨7元后以每吨43元结算。武汉市江岸区人民法院作出（2017）鄂0102民初358号民事判决书，判决：一、新跃公司于本判决生效之日起五日内向福泰欣公司支付货款108,753.70元；二、新跃公司于本判决生效之日起五日内向福泰欣公司支付逾期付款利息（以308,753.70元为本金，自2011年12月17日起至2012年1月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以108,753.70元为本金，自2012年1月21日起至2016年11月30日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回福泰欣公司提出的其他诉讼请求。新跃公司不服该判决上诉至武汉市中级人民法院，武汉市中级人民法院作出（2017）鄂01民终5302号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。新跃公司向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院作出（2018）鄂民申1333号民事裁定书，驳回新跃公司的再审申请。福泰欣公司依据武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初358号生效民事判决向武汉市江岸区人民法院申请执行，因新跃公司暂无财产可供执行，武汉市江岸区人民法院作出（2018）鄂0102执46号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。新跃公司至今未向福泰欣公司偿还所欠货款。袁日新与新跃公司有长期业务往来，对福泰欣公司向新跃公司交付的4船石料，袁日新以福泰欣公司的名义领取了部分材料款，在前述生效判决已经判令新跃公司向福泰欣公司支付所欠货款的情况下，新跃公司将袁日新诉至武汉市硚口区人民法院，要求袁日新返还不当得利。武汉市硚口区人民法院组织双方当事人进行了调解，并达成调解协议，依据调解协议依法制作了（2018）鄂0104民初1598号民事调解书。调解协议内容为：一、袁日新于2018年5月17日前返还新跃公司108,000元；二、新跃公司自愿放弃其他诉讼请求。新跃公司遂委托其代理人杜慧萍收取了袁日新返还的108,000元。福泰欣公司向武汉市硚口区人民法院提起第三人撤销之诉，要求撤销上述调解书。武汉市硚口区人民法院作出（2018）鄂0104民初3324号民事判决书，判决驳回福泰欣公司的诉讼请求。另查明，福泰欣公司以龙云、袁日新为被告向武汉海事法院提起通海水域货物运输合同纠纷一案，袁日新在2016年2月26日的法庭审理笔录及答辩状中称“福泰欣公司的石料上岸起驳装卸及运输业务是由新跃公司的总经理陈金福介绍的，陈金福希望这次货物的起卸价格由每吨3.5元下调到每吨2元，我从长远角度考虑，口头同意每吨2元的起卸价格。福泰欣公司的货物在我的码头起卸、运输完毕后，送货单由陈金福派人收走，陈金福已付清起卸费和运输费。在上述货物发出后至福泰欣公司起诉本人前，没有任何证据证明福泰欣公司曾经向我本人就该货物运输事宜进行联系交涉过”。武汉市江岸区人民法院审理的（2017）鄂0102民初358号案件中，袁日新在2017年4月21日的开庭笔录中称“装卸费是每吨4元、不可能是每吨2元，电费都不够。福泰欣公司委托我给新跃公司送了四次货是事实。福泰欣公司与新跃公司之间的价款和我没有关系，但委托我做事的起驳费、汽车运输费至今未付。2011年11月，我与福泰欣公司口头约定装卸费每吨4元、运输费每吨7元。新跃公司没有垫付我运送的4船货的钱，在海事法院我说过垫付的话，但不是事实”。袁日新在2017年9月27日武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终5302号案件的法庭审理笔录中称“每吨52元包括了我的钱，我的汽车运输费7元及起货力资4元共计11元（每吨）”。在本案审理中，袁日新称“第一船2012年11月4日的货没有过驳，其他三船货物全部过驳”。袁日新认为其与福泰欣公司双方口头约定运费为每吨21元，包括大船过驳到小船费每吨3元，小船运输费每吨4元，码头起驳费每吨4元、装车每吨3元，翻斗车运输费每吨7元。福泰欣公司则认为双方口头约定运费为每吨9元，包括码头起驳费每吨2元、翻斗车运输每吨7元。以每吨9元计算的运费已由新跃公司支付给了袁日新，并在新跃公司应支付给福泰欣公司的货款中予以扣减。2012年6月30日，福泰欣公司与龙云办理了运费结算，结算表载明本案所涉4船货物的出货时间及矿山出货数量、磅差、码头收货数量等，矿山出货数量、磅差、码头收货数量分别为：2011年11月2日2605.9吨、201.2吨、2404.7吨；2011年11月6日2666.8吨、220.8吨、2446吨；2011年12月5日2587.1吨、276.8吨、2310.3吨；2011年12月15日2684.9吨、338.9吨、2346吨。福泰欣公司认为4船石料磅差1038.8吨，应由袁日新负担，故提出反诉。一审法院认为，本案争议焦点为：本案为劳务合同纠纷还是运输合同纠纷；袁日新主张的除起驳费、运输费外是否还存在其他费用；袁日新是否存在侵占福泰欣公司石料的事实；袁日新是否应赔偿福泰欣公司石料款及利息。关于本案审理的法律关系是劳务合同纠纷还是运输合同纠纷的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”。福泰欣公司与袁日新之间没有书面合同，根据双方的陈述及相关证据，福泰欣公司委托袁日新将其水上运输的石料从袁日新的码头起卸并运输至福泰欣公司指定的收货地点，且福泰欣公司仅于2012年11、12月委托袁日新起卸4船石料，福泰欣公司与袁日新之间并未形成稳定、持续性的劳务关系，且劳务合同偏重于提供劳务本身，福泰欣公司与袁日新之间也不存在监督与被监督的隶属关系。本案中，袁日新在其码头借助运输工具为福泰欣公司运输石料，不同于一般的劳务活动，故福泰欣公司与袁日新之间的纠纷应属运输合同纠纷。关于袁日新主张的除起驳费、运输费外是否还存在其他费用的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。1、袁日新与福泰欣公司虽未签订书面合同，但双方口头约定了运输合同相关权利、义务，袁日新亦履行了起卸运输货物的义务，双方事实上的运输合同关系成立，福泰欣公司应向袁日新支付运费；2、袁日新在武汉海事法院承认新跃公司的陈金福向其支付了涉案4船石料的起驳费每吨2元和运输费每吨7元，但其在武汉市江岸区人民法院及武汉市中级人民法院又称福泰欣公司未向其支付起驳费和运输费，其装卸费变更为每吨4元；3、袁日新以福泰欣公司的名义与新跃公司结算涉案4船石料的货款，按照每吨54元进行结算，袁日新也承认福泰欣公司与新跃公司约定的每吨52元的单价中包含起卸费及运输费，福泰欣公司要求新跃公司扣除起驳费和运输费后按照每吨43元支付所欠货款，武汉市江岸区人民法院已作出生效判决，判决新跃公司按此单价向福泰欣公司支付剩余货款。新跃公司诉袁日新要求返还不当得利，袁日新返还的款项为108,000元，说明袁日新返还的款项中不包含起驳费和运输费计每吨9元（52元/吨-43元/吨）。袁日新在本案的诉请中也扣除了起驳费和运输费计每吨9元，即85,553元；4、袁日新主张运费的计算标准为每吨21元，而福泰欣公司则主张运费的计算标准为每吨9元，袁日新在前述几个案件的审理中仅提到起驳费和运输费，对过驳费、小船运输费、装车费均未提及，且其在武汉海事法院的法庭审理笔录中也表明了其同意起驳费为每吨2元；5、龙云从水上运输石料送到袁日新的码头，其虽称确实存在过驳减载的事实，但其不能确定涉案4船货物是否全部过驳以及过驳的具体吨位，袁日新作为过驳、起驳、装卸的具体实施人，其应对此负举证责任。袁日新起诉时按照涉案4船石料9505.9吨的标准计算过驳等费用，但其在庭审中也承认第一船石料并未过驳，其还应对其他三船石料全部过驳的事实承担举证责任。即使存在过驳的事实，本案中袁日新仅提交了相关行业同行证明及水情证明等证据，也不能证明涉案4船货物实际过驳的吨位数，不能证明袁日新与福泰欣公司口头约定的过驳费、小船运输等费用的单价。综上，袁日新要求福泰欣公司支付运输费114,070元的诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。关于袁日新是否存在侵占福泰欣公司石料的问题。根据龙云的陈述，矿山出货数量是福泰欣公司单方称重，从矿山运输到龙云的船上是存在损耗的，但龙云并不能提供涉案4船石料起运时的吨位数。涉案4船石料经过起驳、装卸、运输送到新跃公司搅拌站，同样也存在损耗，但福泰欣公司、袁日新均不能提供合理损耗的比例。从福泰欣公司与龙云之间办理的运费结算表看，龙云运送的其他几船石料同样存在不同比例的磅差，且福泰欣公司与龙云之间确定的矿山出货吨位数并未得到袁日新的认可，不能证明袁日新侵占了福泰欣公司的石料。对此，福泰欣公司应承担举证不能的不利后果。故福泰欣公司要求袁日新返还石料磅差款44,668.4元及利息的反诉请求，一审法院不予支持。关于袁日新是否应赔偿福泰欣公司石料款108,753.7元及利息的问题。袁日新虽以福泰欣公司的名义与新跃公司结算涉案货款，但袁日新已向新跃公司返还不当得利。新跃公司欠付福泰欣公司的石料款已经由武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初358号生效民事判决所确认，由新跃公司承担偿还上述货款及损失的责任。福泰欣公司要求袁日新赔偿其石料款及利息，没有法律依据，对福泰欣公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、驳回袁日新的诉讼请求；二、驳回福泰欣公司的反诉请求。本案减半收取的案件受理费1,391元，由袁日新负担；反诉案件受理费2,612元，由福泰欣公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：一、袁日新是否侵占了福泰欣公司的石料；二、袁日新是否应赔偿福泰欣公司石料款108753.7元及利息。一、关于袁日新是否侵占了福泰欣公司的石料的问题。案涉石料从矿山出货的数量是福泰欣公司的单方称重，其与龙云之间就该数量进行的确定未得到袁日新的确认，4船石料经过起驳、装卸、运输会存在正常的损耗，袁日新收到石料9505.9吨已经生效法律文书确认，且已全部运送至新跃公司，已完成运输石料的义务。福泰欣公司未举证证明袁日新实际收到的石料为10544.7吨，也未能提供案涉石料的合理损耗比例，应承担举证不能的不利后果。一审法院依据现有证据认定事实正确。二、袁日新是否应赔偿福泰欣公司石料款108753.7元及利息的问题。福泰欣公司认为因袁日新的侵权造成了其石料款108753.7元的损失，要求袁日新承担侵权赔偿责任。本院认为，已经生效的武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初358号民事判决书已经作出判决由新跃公司向福泰欣公司支付石料款108753.7元及损失，福泰欣公司还就同一事实在武汉市硚口区人民法院提起诉讼要求袁日新返还不当得利款108753.7元及利息被武汉市硚口区人民法院以一事不再理原则驳回了诉讼请求，现福泰欣公司仍就同一事实提起本案诉讼要求袁日新承担同样金额的侵权赔偿责任，违反了一事不再理原则，没有法律依据，一审法院驳回该项请求并无不当。综上所述，福泰欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3368元，由武汉市福泰欣贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹芳审判员  裴露审判员  陈敏二〇一九年六月二十七日法官助理徐向云书记员丁洁