黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终2323号上诉人（原审被告）：王荣全，男，汉族，1973年6月17日出生，住黑龙江省泰来县。委托诉讼代理人：那业林，黑龙江那业林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江祥华工程机械经销有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区北新街204号3层1号。法定代表人：冯龙华，总经理。委托诉讼代理人：杨亭，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人王荣全因与被上诉人黑龙江祥华工程机械经销有限公司（以下简称祥华公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初4834号民事判决提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王荣全的委托诉讼代理人那业林、被上诉人祥华公司的委托诉讼代理人杨亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王荣全上诉请求：一、撤销一审判决；二、由祥华公司承担诉讼费用。事实和理由：一、王荣全迟延履行交付设备款义务经祥华公司同意，没有违约。依据祥华公司与王荣全签订的《销售合同》第三条“买方以分期付款的方式购买卖方设备，卖方收到买方订购标的设备。卖方安排运输及支付运费”，第五条5.2条“买方应在签订本合同当日，问卖方支付标的设备价款27%作为首付款，计人民币壹拾万元(100,000.0元)，手续费4,125元”，才能交付案涉装载机，其余设备款分十二期给付。合同签订后，由于欠王荣全货款的债务人没有及时给付，所以王荣全没有向祥华公司支付首付款及手续费等费用。2018年4月中旬，经双方协商，祥华公司同意先不用缴纳首付费用和手续费，先将案涉装载机交付给王荣全使用，2018年末前给付部分设备款，最迟在2019年4月末偿还全部设备款。此后，祥华公司于2018年4月26日将案涉的装载机运到王荣全承包的沙场。王荣全和祥华公司在《销售合同》履行过程中对合同内容进行了变更(没有交首付款就交付了涉案的装载机)。在双方约定的给付设备款的时间还没有到期，祥华公司以生产厂家不同意为由，于2018年5月17日又将已交付王荣全使用的涉案装载机强行拖走，王荣全使用该装载机仅工作近50个小时，王荣全没有违约。一审以王荣全违约为由，判决解除王荣全与祥华公司的《销售合同》，判决赔偿祥华公司经济损失73,700元、支付违约金37,852元、律师费有5,000元没有事实根据。二、一审诉讼程序和判决判项违反法律规定，有可能影响案件的公正判决。1、2019年1月24日，一审法院第二次开庭时，王荣全正在大连市金州区公出，不能参加诉讼，王荣全于2019年1月23日上午通过电话方式向审判长通告了不能参加诉讼的原因，不是无故不参加诉讼。一审在王荣全没有参加诉讼的情况下，缺席开庭审理，并于当天作出一审判决，剥夺了王荣全诉讼的权利。2、一审判决书第三项判决:王荣全赔偿祥华公司经济损失73,700元，其中包括运费和利息。王荣全使用祥华公司交付的装载机仅不到50小时，赔偿经济损失73,700元，平均每小时1,474元。而市场同型装载机设备出租价格平均每小时100元，每月的租赁费15,000元。一审判决王荣全赔偿祥华公司73,700元经济损失显失公正，没有事实根据。3、一审判决书第二项判决王荣全承担经济赔偿责任后，在该判决书第三项、第四项又判决王荣全给付祥华公司违约金37,852元和律师费5,000元不妥，违反了最高人民法院的相关规定。综上，王荣全没有违约，王荣全迟延履行给付设备款是经祥华公司同意，祥华公司违反双方约定将已交付给王荣全使用的涉案装载机，以厂家不同意为由强行拖走违反双方约定，构成违约且违约在先。一审法院诉讼程序违法，判决王荣全同时承担经济赔偿责任和违约责任违反法律规定。法院判决王荣全对祥华公司承担经济赔偿数额显失公平。祥华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王荣全的上诉请求。一、祥华公司与王荣全签订的《销售合同》第5.2条约定，王荣全应当于合同签订当日，即2018年4月8日向祥华公司支付设备首付款及手续费共计104,125元。但王荣全在祥华公司向其发出《违约通知书》，并要求其在2018年5月24日前支付设备首付款及手续费后，仍不履行支付设备首付款及手续费的合同义务，王荣全的行为已经构成违约，祥华公司有权依据《销售合同》第12.1条、第12.2条的规定，请求判令解除《销售合同》。二、一审依法通知王荣全开庭时间，王荣全因其自身原因导致未能出席第二次法庭审理，属于王荣全自行放弃诉讼权利，一审法院缺席审理不违反《民事诉讼法》的相关规定。三、本案中，王荣全在未支付设备首付款的情况下，未经祥华公司允许擅自使用设备，导致设备价值减损，给祥华公司造成损失，损失数额经专业的鉴定机构鉴定，符合法律程序，应该予以支持。根据《销售合同》第5.3条、第15.1条的约定，王荣全应当承担因其逾期付款所产生的违约金以及祥华公司因此支出的律师费用。祥华公司向一审法院起诉请求：1、判令解除祥华公司与王荣全签订的合同编号为SEM/18/XH/SEM653D/015的《销售合同》；2.判令王荣全向祥华公司支付逾期付款违约金，按日千分之五的标准分三部分计算，第一部分104,125元，自2018年4月8日计算至2018年5月7日止，为15,098.13元；第二部分127,045元，自2018年5月8日计算至2018年6月7日止，为19,056.75元；第三部分149,965元自2018年6月8日计算至祥华公司实际给付之日止（暂计算至2018年6月13日为3,749.13元）；3.判令王荣全向祥华公司支付设备磨损费、设备运输费用73,700元；4.判令王荣全给付祥华公司因本案诉讼而支出的律师费5,000元；5.王荣全承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：祥华公司与王荣全系买卖合同关系，2018年4月8日双方签订合同编号SEM/18/XH/SEM653D/015的《销售合同》，王荣全向祥华公司购买卡特彼勒（青州）有限公司高御王（潍过三，空调）装载机（以下简称标的设备）。合同约定，装载机总价（包含运费及利息，不包含手续费）人民币375,000元。王荣全应在签订合同当日，向祥华公司支付标的设备价款的27%作为首付款，计人民币100,000元整，同时支付标的设备价款的1.5%的手续费，计人民币4,125元，剩下设备价款的73%，本金计人民币275,000元整应分12期支付至祥华公司账户。如果王荣全未能按照约定支付标的设备首付款及管理费，则祥华公司无义务向王荣全销售和/或交付标的设备。王荣全就其未能按照合同约定向祥华公司缴付到期的款项，应每日支付相当于当天累计欠付款总额千分之五的逾期付款违约金，从到期缴付的日期起计至实际支付的日期为止（含当天）。王荣全未能按照合同规定期限付款，逾期超过2次，祥华公司有权收回设备，在此期间所产生的费用由王荣全承担。如有下列任何情况，祥华公司在发出书面通知后有权立即解除合同：1）王荣全未支付标的商品首付款；2）王荣全未支付逾期付款违约金；3）王荣全未支付单期付款超过两次。由于本合同发生的任何争议，双方应协商解决，无法协商一致的，向卖方所在地人民法院提起诉讼，诉讼费及因诉讼产生的律师费、交通费等费用由败诉方承担。合同签订后，在王荣全没有支付首付款及管理费的情况下，祥华公司向王荣全发运了标的设备装载机。王荣全于2018年4月26日接收该装载机，但一直未支付标的设备首付款及分期付款手续费，且未经祥华公司允许的情况下擅自使用该装载机60小时。后祥华公司将装载机取回，支出运费3,000元。2018年5月17日，祥华公司向王荣全送达违约通知书，限期王荣全在2018年5月24日前支付装载机首付款及手续费，并承诺收到首付款及手续费后将标的装载机归还王荣全。但王荣全至今仍未支付任何款项。在案件审理过程中，祥华公司申请司法鉴定，经依法委托黑龙江立信长江资产评估有限公司对案涉装载机的市场价值鉴定，2018年11月27日黑龙江立信长江资产评估有限公司作出黑立信（2018）评司鉴字48号司法鉴定意见书，鉴定意见为案涉装载机在鉴定基准日2018年11月8日的市场价值为人民币304,300元（不包括运费、安装费、利息）。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，祥华公司与王荣全系买卖合同关系，王荣全在祥华公司处购买装载机，根据合同第五条的约定，王荣全支付装载机价款是分期付款，且合同的履行有先后顺序，即王荣全支付首付款及管理费104,125元、祥华公司交付装载机、王荣全分12期支付剩余价款。但在合同实际履行过程中，在王荣全尚没有支付首付款及管理费104,125元时，祥华公司将案涉装载机交付给王荣全，王荣全在未得到祥华公司允许时进行了使用，使装载机价值减损，对给祥华公司造成的损失，王荣全应予以赔偿。经黑龙江立信长江资产评估有限公司黑立信（2018）评司鉴字48号司法鉴定意见，案涉装载机现在的市场价值为304,300元（不包括运费、安装费、利息）。根据合同约定，案涉装载机的总价值是375,000元，祥华公司称此价款中包括装载机的本身价值及运费30,000元。祥华公司所称的运费30,000元亦是祥华公司为履行合同而实际支出的合理费用，且包括在案涉装载机的总价值中，因此该部分的损失亦应由王荣全承担。故祥华公司的损失应为70，700元。另外，由于王荣全违约，祥华公司将案涉装载机取回所支付的运费3,000元亦应由王荣全承担。关于祥华公司主张解除双方签订的《销售合同》的诉请，因王荣全未按合同约定支付首付款及管理费，根据双方所签订的《销售合同》第十二条12.2（a）的约定，祥华公司有权解除合同，故祥华公司主张解除双方签订的《销售合同》符合合同约定，该院予以支持。关于祥华公司诉请王荣全支付逾期付款违约金的问题。双方签订的合同第五条5.3条约定：如果买方未能按照上述第5.2条支付标的设备首付款及管理费，则卖方无义务按照本合同向买方销售和/或交付标的设备，买方就其未能按照本合同的约定向卖方缴付到期的款项，应每日向卖方支付相当于累计当天累计欠付款总额千分之五的逾期付款违约金，从到期缴付的日期起计至实际支付的日期为止（含当天）。在合同履行过程中，王荣全尚未支付装载机首付款及管理费时，祥华公司已将装载机交付给王荣全，且王荣全进行了使用，而祥华公司于2018年5月17日向王荣全发出违约通知书后，王荣全仍未向祥华公司支付装载机首付款、管理费及分期付款的第一期到期货款，已构成违约，应承担违约责任。祥华公司要求王荣全按已到期货款的日5‰的支付违约金，符合双方的合同约定，该院予以支持，但因祥华公司已于2018年5月29日将装载机取回，分期付款的第二期及此后的货款不应计算在已到期的货款中，故祥华公司主张的违约金数额应予调整。关于祥华公司主张王荣全承担律师费5,000元的问题。双方所签订的《销售合同》第十五条15.1有约定，该院予以支持。判决：一、解除祥华公司与王荣全签订的合同编号为SEM/18/XH/SEM653D/015的《销售合同》；二、王荣全于判决生效后立即赔偿祥华公司经济损失73,700元；三、王荣全于判决生效后立即给付祥华公司违约金37,852元[104125元×5‰/日×30天（2018年4月8日计至2018年5月7日）=15619元，127045元×5‰/日×35天（2018年5月8日计至2018年5月13日=22233元）]；四、王荣全于判决生效后立即给付祥华公司律师费5,000元。案件受理费3,693元（祥华公司已预交），祥华公司负担1,162元，王荣全负担2,531元。评估费5,065元、保全费1,369元，由王荣全负担。二审中，王荣全提交以下新证据：证据一、关于涉案装载机折旧后的价值计算明细。拟证明：王荣全占有祥华公司装载机20天的折旧费用为2,968.75元。祥华公司质证认为：对证据一真实性和证明问题均有异议，该计算明细属于王荣全自行计算，关于祥华公司装载机的损失已经一审法院委托鉴定机构鉴定，且王荣全在一审中并未对鉴定意见提出重新鉴定的申请，应当以鉴定机构出具的鉴定意见为准。本院确认：证据一是王荣全单方做出，与本案没有关联性，本院不予采信。证据二、王荣全与一审法官通话记录。拟证明:王荣全一审并不是无故拒不参加庭审，一审诉讼程序违法。祥华公司质证认为：对证据二的真实性和证明问题均有异议，该通话记录中133××××8786并不能显示号码所有人为王荣全，而且呼叫的被叫号码也不完整，也不能体现王荣全是于何地向该号码拨打的电话，不能证明王荣全想要证明问题，而且王荣全未出庭并未得到法庭的允许，法庭缺席审判符合法律规定。本院确认：证据二没有载明通话内容，不能证明待证事实，本院不予采信。证据三、史民、李保胜出具的证明。拟证明:涉案型号的装载机日租金是500元。祥华公司质证认为：对证据三的真实性和证明问题均有异议，该证据仅能证明李保胜和史民向外出租铲车的价格为每天500元，并不意味着市场价为此价格，而且本案诉争设备为装载机并非铲车。祥华公司装载机因王荣全擅自使用所产生的贬值损失应当以一审鉴定意见为准。本院确认：证据三与本案没有关联性，不能证明待证事实，本院不予采信。祥华公司未提交新证据。二审查明：2018年5月17日，祥华公司将案涉装载机从王荣全处取回。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，祥华公司与王荣全之间签订的《销售合同》成立且有效，双方当事人应当按照约定履行义务。祥华公司已将案涉装载机交付给王荣全，王全荣未按约定给付货款，应当承担违约责任。王荣全没有提交充分证据证明祥华公司同意其迟延交付货款及双方当事人约定变更货款的给付期限，王荣全逾期给付货款，应当给付逾期付款违约金。王荣全占有案涉装载机致使装载机价值减损，王荣全应当对2018年4月26日至5月17日占有期间给祥华公司造成的损失予以赔偿。上述司法鉴定意见是案涉装载机在2018年11月8日的市场价值为304,300元，按照案涉《销售合同》载明的案涉装载机价格375,000元减去304,300元，截止2018年11月8日案涉装载机的价值减损为70,700元。但案涉装载机在2018年5月17日后由祥华公司占有，祥华公司占有期间装载机价值的减损不应由王荣全承担。上述司法鉴定意见没有载明王荣全占有案涉装载机期间造成的价值减损，且双方当事人均没有提交其他充分证据证明王荣全占有、使用案涉装载机期间造成损失的数额。根据公平原则，参考上述鉴定意见，平均计算每日损失为358.88元[70,700元÷197天（2018年4月26日至2018年11月8日）]，王荣全占有装载机期间的损失为7,895.36元[358.88元×22天（2018年4月26日至2018年5月17日）]。但王荣全在上诉状中自认同型号装载机市场月租金15,000元，按照上述租金按日计算的损失高于参考上述鉴定意见按日计算的损失，王荣全应当赔偿祥华公司占有案涉装载机期间的损失为11,000元(15,000元÷30天×22天)。王荣全违约导致祥华公司取回案涉装载机，祥华公司取回案涉装载机的运费3,000元，应当由王荣全承担。案涉《销售合同》约定因诉讼产生的律师费由败诉方承担，5,000元律师费应当由王荣全承担。王荣全二审提交的通话记录不能证明其向一审法院申请延期审理，一审缺席判决并无不当，没有严重违反法定程序。综上所述，王荣全的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初4834号民事判决第一、三、四项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初4834号民事判决第二项为：上诉人王荣全于本判决生效后立即赔偿被上诉人黑龙江祥华工程机械经销有限公司经济损失14,000元；三、驳回被上诉人黑龙江祥华工程机械经销有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费6,224元，由被上诉人黑龙江祥华工程机械经销有限公司负担4,138.34元，由上诉人王荣全负担2,085.66元。评估费5,065元、保全费1,369元，由上诉人王荣全负担。本判决为终审判决。审判长 徐 茁审判员 张丽丽审判员 胡世强（）二〇一九年六月四日书记员 陈思佳