重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终107号抗诉机关重庆市綦江区人民检察院。上诉人(原审被告人)冯秀乾（曾用名：谢秀乾），男，1950年10月8日出生于湖北省黄陂县，重庆川江针纺有限公司、重庆金江印染有限公司法定代表人，户籍地重庆市綦江区，住重庆市渝**。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年3月5日被重庆市綦江区公安局监视居住，2015年9月3日被解除监视居住，2015年9月5日被重庆市綦江区公安局取保候审，2016年9月4日被解除取保候审，2016年12月23日被重庆市綦江区公安局监视居住，2017年6月22日被解除监视居住，2017年7月6日被重庆市綦江区人民检察院取保候审。经重庆市綦江区人民法院决定，于2017年8月8日被逮捕。现羁押于重庆市綦江区看守所。辩护人胡朋，四川明炬律师事务所律师。重庆市綦江区人民法院审理重庆市綦江区人民检察院指控原审被告人冯秀乾犯集资诈骗罪一案，于2018年12月28日作出（2017）渝0110刑初492号刑事判决。原审被告人冯秀乾不服提出上诉，原公诉机关重庆市綦江区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员唐斌、检察官助理付茜出庭履行职务，原审被告人冯秀乾及其辩护人胡朋到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。重庆市綦江区人民法院认定：1994年6月，重庆川江针纺有限公司（以下简称：川江公司）成立，被告人冯秀乾任该公司法定代表人；2002年5月，重庆金江毛纺有限责任公司成立，并于2005年11月更名为重庆金江印染有限公司（以下简称：金江公司），被告人冯秀乾于2010年4月任该公司法定代表人。2001年至2015年1月30日期间，被告人冯秀乾等人以川江公司、金江公司名义，在未取得国家金融部门许可的情况下，以存款满半年年利率7%、存款满1年年利率14%的利息作为回报，通过口口相传的方式，公开向社会公众吸收存款，且每年针对存款人的存款资金进行结算或转存（即当年的本息结算之后作为次年的本金存款），并安排其员工王宗才（另案处理）负责向社会公众宣传存款业务的相关约定和负责开具收款、取款、转款票据以及存款资金的本息结算，其妻子张某（已去世）负责吸收公众资金的审核、保管和收支；2010年8月，张某去世后，被告人冯秀乾先后安排其儿媳田娅（另案处理）、其女儿冯章萍（另案处理）接替张某的工作，负责吸收社会公众资金的审核、保管和收支。期间，被告人冯秀乾与田娅、冯章萍、王宗才将吸收的资金存入被告人冯秀乾与田娅、冯章萍的个人银行账户，未进入公司财务账目。从2001年至2015年1月30日期间，被告人冯秀乾伙同田娅、冯章萍、王宗才等人共同吸收集资人何某、吴某、张某等人资金共计7244.863538万元。被告人冯秀乾隐瞒企业从2007年至2010年亏损达750.78万元的真相，明知其名下企业经营亏损，生产经营活动收益明显不能支付本息、不能保障生产经营活动正常支出的情况下，从2010年8月至2015年1月30日，被告人冯秀乾伙同田娅、王宗才、冯章萍，继续以川江公司、金江公司的名义，吸收社会公众资金共计1413.133160万元，被告人冯秀乾与田娅、冯章萍将其中的1024.685075万元存入个人账户，造成集资人何某等人的经济损失共计1244.486565万元，至今无法归还。2011年至2015年期间，被告人冯秀乾与冯某（被告人冯秀乾之子）、冯章萍、田娅等人将位于重庆市綦江区古南镇房屋两套及重庆市北部新区金开大道88号附1号2幢房屋一套转让给夏某，将位于四川省自贡市自流井区新街温州商场的号房屋转让给潘某。案发后，重庆市綦江区公安局查封了田娅位于重庆市沙坪坝区陈家桥陈新村四横街8号2幢房屋，冯某位于重庆市渝中区青年路7号时代豪苑D座房屋，夏某位于重庆市綦江区文龙街道虹桥路33号及重庆市北部新区金开大道88号附1号2幢房屋，冯章萍位于重庆市綦江区古南街道西炮台房屋，潘某位于四川省自贡市自流井区新街温州商场房屋，川江公司位于重庆市綦江区古南街道中山路7号两套房屋，川江公司位于重庆市綦江区永城镇黄沙村的工业用地6处共计5121.6平方米，冻结了被告人冯秀乾（目前在高某名下）在重庆农村商业银行的原始股20万股及2017年至2018年的股息3.2万元、田娅的银行存款孳息44.792111万元、冯某的银行存款孳息38.477192万元、被告人冯秀乾在中国邮政储蓄银行的工资5.055971万元及账户（每月工资0.385639万元）。2015年3月4日，被告人冯秀乾接到公安机关的电话通知后，主动到公安机关投案。被告人冯秀乾到案后，未如实供述自己的罪行。另查明，金江公司于2015年5月28日向重庆市第五中级人民法院申请破产清算，并交重庆市江津区人民法院受理。重庆市江津区人民法院于2015年7月16日裁定受理金江公司破产、2016年6月1日裁定受理川江公司破产。川江公司的注册资本为1100万元。2010年7月至2013年8月，股东冯秀乾占股70%、冯某占股15%、冯章萍占股15%；2013年8月至破产，股东冯秀乾占股85%，冯某占股15%。金江公司的注册资本为2900万元。2010年4月至2013年10月，川江公司占股62.07%、冯秀乾占股4.14%、冯某占股17.46%、冯章萍占股16.03%；2013年10月至2015年3月，川江公司占股95.86%、冯秀乾占股4.14%。认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书、到案经过、重庆川江针纺有限公司及重庆金江印染有限公司工商注册登记和变更等资料、银行流水、收据、扣押决定书、协助冻结财产通知书、扣押清单及查封扣押冻结财产的情况说明、审计报告书、情况说明及补充说明、重庆市江津区人民法院民事裁定书、关于追加重庆川江针纺有限公司、重庆金江印染有限公司为本案被告单位的函及复函等书证;证人冯某、田某、王某、杨某、何某、张某、吴某等人的证言;被告人冯秀乾的供述等。重庆市綦江区人民法院认为，重庆川江针纺有限公司、重庆金江印染有限公司出于生产经营需要,从2001年起进行非法集资，将全部或大部分集资款用于生产经营活动。重庆川江针纺有限公司、重庆金江印染有限公司明知企业从2007年至2009年亏损达750.78万元，丧失返还集资款能力的情况下，为筹措资金，以生产经营为幌子，虚构经营事实、隐瞒企业经营亏损的真相，在2010年8月至2015年1月30日期间，继续向集资人何某等人吸收存款1413.133160万元，将其中的集资款1024.685075万元存入个人银行账户，造成集资人何某等人的经济损失共计1244.486565万元，数额特别巨大，重庆川江针纺有限公司、重庆金江印染有限公司的行为应认定为以非法占有为目的，被告人冯秀乾系重庆川江针纺有限公司、重庆金江印染有限公司的法定代表人，是公司直接负责的主管人员，其行为已构成集资诈骗罪。对于集资人何某等人的经济损失，被告人冯秀乾应依法予以返还。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（八）项、第五条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人冯秀乾犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人冯秀乾返还集资人何某等人的资金共计人民币1244.486565万元。原审被告人冯秀乾以其行为构成非法吸收公众存款罪，原判量刑过重为由，向本院提出上诉。其辩护人提出：1、冯秀乾的行为构成非法吸收公众存款罪;2、原判认定集资诈骗数额有误。重庆市綦江区人民检察院抗诉提出：1、一审判决将被告人冯秀乾个人犯集资诈骗罪认定为单位犯罪，对其以单位直接负责的主管人员进行处罚，属认定事实错误并导致适用法律错误;2、一审判决未对公安机关查封冻结的相关涉案财物作出判决不当;3、一审判决量刑不当。在本院审理期间，重庆市人民检察院第五分院经审查认为重庆市綦江区人民检察院抗诉不当，于2019年4月15日作出撤回抗诉决定;并发表出庭意见认为：一审判决对原审被告人冯秀乾定罪量刑适当，冯秀乾及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，但对查封、扣押、冻结冯秀乾涉案的相关财产未依法作出判决，属于适用法律有缺陷，建议撤销原判，发回原审人民法院重新审判。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人冯秀乾及其辩护人以及出庭履行职务的检察员均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据均予以确认。对于本案的争议焦点，本院综合评判如下：1.关于上诉人冯秀乾行为性质认定问题。经查，川江公司、金江公司出于生产经营需要，从2001年起在未取得国家金融机构许可情况下，以高息为诱饵，通过口口相传的方式，以上述两公司的名义向社会公众非法集资，将全部或大部分集资款用于生产经营活动。2007年至2009年期间，因公司经营亏损累计达750余万元，生产经营活动收益明显不能支付本息，丧失返还集资款能力后，为筹措资金，以生产经营为幌子，隐瞒公司经营亏损真相，于2010年8月至2015年1月30日期间继续向集资人吸收存款资金，致使1244万余元集资款不能返还，且吸收的大部分集资款虽然存入上诉人冯秀乾及田娅、冯章萍的个人银行账户，但大部分资金用于返还川江公司、金江公司集资人的本息以及公司的生产经营活动，因此，可以认定川江公司、金江公司具有非法占有目的，川江公司、金江公司的行为符合集资诈骗单位犯罪的构成要件。上诉人冯秀乾系川江公司、金江公司的法定代表人，是川江公司、金江公司集资诈骗犯罪直接负责的主管人员，其行为应以集资诈骗罪定罪处罚，并对集资人经济损失1244万余元承担退赔责任。2.关于本案集资诈骗数额的认定问题。经查，重庆市綦江区公安局委托持有司法会计鉴定许可证的重庆道尔敦会计师事务所有限公司及具有司法会计鉴定资质的司法鉴定人，依据公安机关提供的川江公司、金江公司单据交接清单、冯秀乾等人银行卡流水明细等有关资料进行司法会计鉴定。经审计，2010年8月至2015年1月30日，冯秀乾伙同田娅、冯章萍、王宗才以川江公司、金江公司的名义，继续向集资人何某等人吸收存款资金共计1413.133160万元，并以最终未归还的集资人本金认定本案集资诈骗数额共计1244.486565万元，不存在累计重复计算集资诈骗数额，该鉴定程序合法，鉴定内容和结论客观、真实，应当作为定案的证据采纳。3.关于原判对冯秀乾量刑是否适当问题。经查，2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，单位集资诈骗数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。本案系单位集资诈骗犯罪，集资诈骗数额1244余万元,依法应对单位犯罪直接负责的主管人员冯秀乾判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原判根据冯秀乾犯罪事实、性质及对于社会的危害程度等情节，对其判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。4.关于重庆市人民检察院第五分院提出一审判决对查封、扣押、冻结冯秀乾涉案的相关财产，未依法作出判决，属于适用法律有缺陷，建议撤销原判，发回原审人民法院重新审判的出庭意见。经查，在一审法院庭审过程中，公诉人向法庭举示的查封决定书、协助查封通知书、协助冻结财产通知书、扣押决定书、扣押清单以及查封、扣押、冻结财产的情况说明等证据，因不能确认查封、扣押、冻结的涉案财物中部分财物的权属，且存在第三人是否通过合法买卖善意取得房屋等问题，因此，一审法院判决客观叙述公安机关查封、扣押、冻结的财产及其孳息情况，判决责令冯秀乾返还集资人何某等人资金共计1244.486565万元并无不当。故对该出庭意见，本院不予采纳。本院认为，川江公司、金江公司出于生产经营需要，从2001年起在未取得国家金融机构许可情况下，以高息为诱饵，通过口口相传的方式，以上述两公司的名义向社会公众非法集资，将全部或大部分集资款用于生产经营活动。2007年至2009年期间，因公司经营亏损累计达750余万元，生产经营活动收益明显不能支付本息，丧失返还集资款能力后，为筹措资金，以生产经营为幌子，隐瞒公司经营亏损真相，于2010年8月至2015年1月30日期间继续向集资人吸收存款资金，致使1244万余元集资款不能返还，且吸收的大部分集资款虽然存入上诉人冯秀乾及田娅、冯章萍的个人银行账户，但大部分资金用于返还川江公司、金江公司集资人的本息以及公司的生产经营活动，因此，可以认定川江公司、金江公司具有非法占有目的，川江公司、金江公司的行为符合集资诈骗单位犯罪的构成要件。上诉人冯秀乾系川江公司、金江公司的法定代表人，是川江公司、金江公司集资诈骗犯罪直接负责的主管人员，其行为应以集资诈骗罪定罪处罚，并对集资人经济损失1244万余元承担退赔责任。本院二审期间，重庆市人民检察院第五分院撤回抗诉，符合法律规定，本院依法应予准许。原判认定冯秀乾犯集资诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯秀乾及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院第五分院提出建议撤销原判，发回原审人民法院重新审判的出庭意见，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许重庆市人民检察院第五分院撤回抗诉;二、驳回上诉人冯秀乾的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  余 勇审 判 员  卢俊莲审 判 员  郑文健二〇一九年六月二十六日法官助理  郭 敏书 记 员  谭桂言