云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终269号上诉人（原审被告）：马林活，男，1975年9月1日生，汉族，身份证住址为四川省双流县。委托诉讼代理人：唐光艳，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：杨华，男，1986年11月24日生，彝族，身份证住址为云南省大理白族自治州巍山彝族回族自治县。委托诉讼代理人：唐光艳，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地：福建省南安经济开发区九牧工业园。法定代表人：林孝发，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘杰名，福建达业律师事务所律师，特别授权代理。上诉人马林活、杨华因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭审理本案。上诉人杨华，杨华与上诉人马林活共同的委托诉讼代理人唐光艳，被上诉人九牧公司的委托诉讼代理人陈晓妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案一审列明的两位被告分别是昆明市官渡区安易洁具经营部（以下简称安易经营部）和杨华。安易经营部在上诉后，又于2018年10月16日在官渡区市场监督管理局登记注销。安易经营部的性质为个体工商户，其登记注销后，本院依法将安易经营部的登记经营者马林活变更并列为本案上诉人。杨华、马林活上诉请求：1.撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1142号民事判决，驳回九牧公司的诉讼请求。2.判令九牧公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.杨华销售的花洒与九牧公司具有专利权的花洒不一样，一审法院判决杨华、马林活构成侵权证据不足。2.杨华销售的被控侵权产品具有合法来源，根据专利法，可以免责。3.九牧公司没有证据证明其因杨华的行为受到多少实际损失，也没有证据证明杨华因销售产品获得了多少利益，也没有证据证明其为维权支出的费用是多少。杨华只销售了一套被控侵权花洒，销售价格是390元，利润仅有几毛钱，一审判决赔偿金额过高，缺乏证据支持。九牧公司答辩意见：1.杨华、马林活的合法来源抗辩不能成立，应当承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。杨华、马林活在一审中提交的销售清单，其中的品名和价格均和公证购买取得的产品的品名、价格不一致，无法证明二者是同一产品，且除了销售清单，杨华并未提供任何购销合同、付款证明等证据予以证明。其提供的合法来源证据存在严重瑕疵，无法采信。2.根据一审庭审过程中的比对，可以认定涉案花洒落入涉案外观设计专利的保护范围，构成相同侵权。3.涉案专利的价值较高，专利产品在市场上很受欢迎，杨华、马林活的侵权行为对九牧公司的专利产品的市场份额产生了较大影响。另外九牧公司为制止侵权行为支出了合理费用，故一审判决确定的赔偿金额合理合法。对一审判决应予维持。九牧公司一审诉讼请求：1.判令安易经营部和杨华立即停止销售、许诺销售侵犯九牧公司ＺＬ20153001××××.3号“花洒（66）”外观设计专利权产品的侵权行为；2.判令安易经营部和杨华连带赔偿九牧公司经济损失及为制止安易经营部和杨华侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用），合计人民币2万元；3.由安易经营部和杨华承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一、涉案专利权利状况案外人福建西河卫浴科技有限公司于2015年1月14日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20153001××××.3，名称为“花洒（66）”的外观设计专利，并于2015年6月10日获得授权。该专利在被诉侵权行为发生时处于有效状态。该外观设计专利为花洒，设计要点在于产品的形状。从主视图观察，产品外部整体为圆形，从外至内有一倾斜面，其上有内径较小的第二个圆形，形成圆台；第二圆形上的圆孔造型一致，呈“5-4”规律分布，正中间有圆形按钮；从后视图观察，整体是光滑无图案的圆形，中间为多个同心圆；从左视图观察，从左至右分别为三段连在一起的凸起及一段弧；右视图与左视图对称；俯视图为左视图旋转90度所得；仰视图与俯视图对称。2017年2月13日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》一份，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2015年11月10日，福建西河卫浴科技有限公司出具《授权声明书》一份，将上述外观设计专利授权九牧公司进行排他性使用，授权期限自2015年11月10日起自2025年1月13日止。根据该《授权声明书》的约定，九牧公司取得了以自己的名义对侵害涉案专利的行为进行维权的权利，具体内容包括要求停止侵权、获得赔偿等。二、原审被告的自然情况及被控侵权行为安易经营部为个体工商户，注册于2010年10月25日，登记经营者为马林活，经营场所位于昆明市官渡区中林建材城******，经营范围为建材的销售。杨华自认其在被控侵权行为发生时系上述商铺的实际经营者。2017年9月20日，九牧公司的委托代理人以公证购买的方式在云南省昆明市中林建材城标示为“ANYI安易洁具”的商铺，购买了花洒一套并现场取得销售单据一张、杨华名片一张。对此公证购买行为，福建省厦门市公证处出具了（2018）厦证内字第2162号公证书并对公证购买的花洒进行了拍照和封存。庭审中，经双方当事人确认封存完好，当庭对封存的花洒进行了拆封。九牧公司认为，将被控侵权花洒与涉案外观设计专利各视图对比，两者主要设计特征一致，应构成相同设计。安易经营部和杨华未提出明确反驳意见。为证明维权的合理开支，九牧公司提交了《委托代理合同书》，该《委托代理合同书》中载明其委托福建达业律师事务所代理诉讼，委托费用共计2万元。九牧公司对实际支付情况未举证。三、安易经营部和杨华的抗辩及举证安易经营部和杨华辩称，被控侵权花洒系从案外人昆明市官渡区头狼建材经营部（以下简称头狼经营部）处购入，并提交了加盖有该经营部印鉴的销售清单及头狼经营部营业执照照片对其主张加以证实。上述证据可以证明杨华曾从头狼经营部处购入品名为“除垢”的产品两个，但对该“除垢”产品是否即为被控侵权的花洒产品，无相关证据予以证实，故杨华所举证据链不完整，不能证实被控侵权产品的来源。一审法院审理认为：一、被控侵权花洒落入涉案专利权保护范围。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。即在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为准，根据被控侵权产品与专利外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。根据当庭比对的结果，被控侵权产品与涉案专利产品属于同一产品，被控侵权产品的外观表现与涉案专利设计相同，落入涉案专利的保护范围。二、安易经营部和杨华主张的合法来源抗辩不成立。专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，仅凭安易经营部和杨华提交的销售清单所记载的品名不能与被控侵权产品之间建立对应关系，故一审法院对其合法来源抗辩不予采信。三、安易经营部和杨华应承担的民事责任。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。否则，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，杨华未经九牧公司许可，为生产经营目的销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对涉案外观设计专利权的侵害，应当承担相应的民事责任：对于九牧公司要求其立即停止销售侵权产品的请求，属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持。对于九牧公司要求安易经营部和杨华立即停止许诺销售侵权产品的请求，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。因九牧公司未提供证据证明安易经营部和杨华存在上述规定所界定的许诺销售行为，故对九牧公司的该项请求不予支持。对于九牧公司要求按法定赔偿方式判令安易经营部和杨华赔偿其经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计2万元的请求，因结合在案证据，九牧公司的实际损失和安易经营部和杨华因侵权行为所获得的非法利润均难以确定，故一审法院综合考虑诉争专利的类型、侵权行为的性质和持续时间、安易经营部和杨华经营档次和规模、所在地区经济发展状况以及九牧公司为制止侵权行为所必然支出的合理费用等因素予以法定赔偿。在确定赔偿金额时，特别注意到在同一专利产品上附有实用新型、外观设计两项专利权，并且九牧公司也同时通过诉讼主张了全部权利，因此以填平九牧公司损失为原则，结合在其余诉讼中侵权构成与否的事实以及涉案专利在整个专利产品中的作用，最终确定杨华赔偿九牧公司经济损失及合理费用共计10000元。安易经营部容许实际经营者杨华在经营中使用其营业执照，在客观上为杨华实施侵权行为提供了便利条件，故应对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。综上所述，九牧公司的诉讼请求部分成立，对于成立部分的请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条及《中华人民共和国侵权责任法》第九条之规定，判决如下：一、杨华立即停止销售侵犯“花洒（66）”（专利号ＺＬ20153001××××.3）外观设计专利权的产品；二、杨华于本判决生效之日起十日内赔偿九牧公司经济损失及为维权支出的合理费用共计人民币10000元，安易洁具经营部就上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回九牧公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币300元，由九牧公司负担人民币150元，由安易经营部、杨华连带负担人民币150元。本院二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，杨华、马林活提出以下异议：1.一审判决认定无相关证据证实销售单上的该除垢产品是否即为被控侵权花洒产品，因而不能证明被控侵权产品的来源存在错误。2.被控侵权顶喷花洒的最外一圈有20个喷口，而涉案专利花洒的最外一圈只有18个喷口，故被控侵权产品与涉案专利不相同。对一审认定的其他事实无异议。九牧公司表示对一审认定事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认；对杨华、马林活所提异议，本院将结合争议焦点予以评述。本院二审期间，杨华、马林活提交了以下证据材料：第一组企业信用信息公示报告打印件一份，欲证明安易经营部已经登记注销，依法应由其经营者承继责任；第二组上诉人代理人唐光艳对头狼经营部经营者王红岩所做调查笔录一份，欲证明被控侵权商品系从头狼经营部购入，故具有合法来源，依法不承担赔偿责任。第三组中国裁判文书网检索结果打印件一份，欲证明九牧公司同时期在昆明市起诉多件案件，在每个案件中都没有相应的票据证实其主张的差旅费、律师代理费等。不能证实其主张的费用是否真实发生，更不能证实其所受到的损失和杨华所获利润。第四组中国裁判文书网下载的民事判决书打印件4份，欲证明与本案同一时期九牧公司起诉欧冠经营部的四个案件中，涉案产品和杨华的一样，都来源于头狼卫浴云南总代理，法院判决欧冠经营部不需要承担责任，故本案杨华、马林活也不应该承担责任。对杨华、马林活提交的证据，九牧公司发表质证意见如下：对第一组证据的三性无异议，认可安易经营部已注销；对第二组证据的真实性有异议，调查笔录属于证人证言，而被调查人王红岩所述是否真实应当由其本人出庭作证，上诉人代理人私自对王红岩调查形成的笔录，不能确认证词是否真实。另外笔录中的笔迹粗细不一，有的明显是后补上去的，后补上去的内容是否经过王红岩确认不得而知；对第三组、第四组证据的真实性认可，但认为与本案并非同一案件，对其关联性不予认可。本院认为，杨华、马林活提交的第一组证据真实、合法，公示报告表明安易经营部已于2018年10月16日在官渡区市场监督管理局登记注销；第二组证据，王红岩确认该份调查笔录中的签名为其本人所签，对该份笔录的真实性予以确认；第三组、第四组证据，与本案并无直接关联，应不予采信。2019年5月21日，头狼经营部经营者王红岩到庭接受本院调查，王红岩对向其出示的两张销售单、公证购买花洒、上诉人代理人所做调查笔录进行了辨认，做出陈述，形成调查笔录一份。王红岩陈述：1.杨华向法庭提交的调查笔录上“王红岩”的签字系其本人所签，笔录上的内容是其本人真实陈述；2.头狼经营部销售卫浴配件，主要销售头狼品牌产品，同时也销售一些其他品牌的产品。3.杨华提交的抬头标注“头狼卫浴云南总代理”，编号为0001541和0001514，对应开单日期分别为2017年9月18日和2017年9月10日的两张销售清单是王红岩开具给杨华的。4.销售清单上的“除垢”是指除垢花洒，一套两个，包括一个顶喷和一个手喷，其总共向杨华出售过两套，其中一套是作为展示样品。5.除垢花洒是因为花洒的每个孔里都有针，按动花洒中间的按钮，针就会从孔里刺出来，清除污垢，因此叫除垢花洒。6.其之前不知道这个花洒侵权，在九牧公司起诉另外一个人后，自己才知道花洒侵权，之后将花洒返厂，未再销售。对上述调查笔录，九牧公司质证认为，对该笔录的表面真实性无异议，但从笔录的内容看，王红岩仅就两张单据予以确认，对所销售产品是否与单据一致并没有确认，因此无法证明杨华销售的涉案侵权产品来源于头狼经营部，更无法构成合法来源。对调查笔录的内容，上诉人未提异议。根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1.杨华、马林活是否侵害九牧公司的涉案专利权；2.杨华、马林活关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张能否成立。一、关于杨华、马林活是否侵害九牧公司涉案专利权的问题本案中，被控侵权产品与涉案专利产品均为花洒，系相同种类产品。经比对，被控侵权花洒从中心点向外辐射出20条喷水口，而涉案外观设计专利图片中的花洒从中心点向外辐射出的喷水口数量为18条，除此区别外，两者的其他设计特征基本相同。本院认为，喷水口数量的微小差别并未导致两者在视觉效果上产生明显差异，被控侵权产品与涉案外观设计构成高度近似，被控侵权产品的外观设计落入涉案专利的保护范围。被控侵权产品为侵害九牧公司涉案外观设计专利权的侵权产品。杨华销售该侵权产品的行为，构成对九牧公司涉案专利权的侵害；马林活容许杨华使用其营业执照进行经营，客观上为杨华实施侵权行为提供了便利条件，其行为亦构成侵权。一审法院认定杨华、马林活构成侵权，并判决杨华停止侵权并无不当。二、关于杨华、马林活关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张能否成立的问题专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者或者销售者的主观善意，不知道其使用、许诺销售或者销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；二是侵权产品具有合法来源。对于第一个要件，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定：“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。”鉴于不知道是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品；若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的。对于第二个要件，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”由此可知，对侵权产品具有合法来源，应该由侵权产品的使用者、销售者进行举证，证明侵权产品系从合法销售渠道，通过正常的商业方式取得。首先，关于合法来源抗辩的第一个构成要件。本案中，九牧公司未举证证明杨华知道或者应当知道其销售的被诉产品是侵害九牧公司专利权的产品。九牧公司虽然提出被控侵权产品属于“三无产品”，杨华销售“三无”产品不属于合法经营，不具备主观善意的理由。但“三无”产品并不等同于侵权产品，考虑到杨华的经营性质、专业化程度、经营规模以及在经营层级上处于销售下游的情况，故不能仅以其销售“三无”产品即推定其主观存在销售侵权产品的过错。综上，本院认为，应认定杨华对其所销售的被诉产品系侵害九牧公司专利权的侵权产品不知情。其次，关于合法来源抗辩的第二个构成要件。从对王红岩的调查可知，王红岩认可杨华提交的两张销售单是头狼经营部开具。王红岩虽未直接确认公证保全的花洒就是其出售给杨华的，但根据其陈述：销售单上的除垢是指除垢花洒，顶喷和手喷两件为一套；其出售给杨华的除垢花洒与公证购买的花洒样子差不多，功能特征完全相符；在知道该花洒侵权后，就将库存产品退回厂家，未再销售。可推定销售单上的除垢花洒与公证购买的花洒为相同产品；再结合杨华向头狼经营部购买除垢花洒的时间是2017年9月10日和2017年9月18日，早于九牧公司向杨华公证购买被控侵权产品的时间2017年9月20日，可认定被控侵权花洒系杨华从王红岩经营的头狼经营部购入。本院认为，杨华以正常商业方式从头狼经营部购入被控侵权产品，且无证据表明其知道或者应当知道该产品为侵害九牧公司专利权的产品，故其关于所销售的被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张能够成立，根据专利法七十条之规定，杨华不承担赔偿责任，故马林活亦不必承担连带赔偿责任。综上所述，杨华、马林活的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1142号民事判决第一项“被告杨华立即停止销售侵犯‘花洒（66）’（专利号ZL201530010727.3）外观设计专利权的产品”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1142号民事判决第二项“被告杨华于本判决生效之日起十日内赔偿原告九牧厨卫股份有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计人民币10000元，被告昆明市官渡区安易洁具经营部就上述款项承担连带赔偿责任”、第三项“驳回原告九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由九牧厨卫股份有限公司负担150元，由杨华、马林活连带负担150元；二审案件受理费300元，由九牧厨卫股份有限公司负担150元，由杨华、马林活连带负担150元。本判决为终审判决。审判长  贺茭审判员  冉莹审判员  沈灵二〇一九年六月二十日书记员  张晶