黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1873号上诉人(原审原告)：大庆市日昇昌融资担保有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村经六街（黑龙江省证券公司大庆营业部原地址）。法定代表人：陈德才，该公司总经理。委托诉讼代理人：关丽丽，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：隋长久，男，1978年7月14日出生，汉族，无职业，住所地黑龙江省宝清县，现羁押于黑龙江省东风监狱，被上诉人(原审被告)：吕晶莹，女，1986年9月11日出生，汉族，住黑龙江省宝清县，被上诉人(原审被告)：大庆市嘉谊伟业运输有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区万峰路**。法定代表人：陈喜顺，该公司总经理。上诉人大庆市日昇昌融资担保有限公司（以下简称日昇昌公司）因与被上诉人隋长久、吕晶莹、大庆市嘉谊伟业运输有限公司（以下简称嘉谊公司）追偿权纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人日昇昌公司的委托诉讼代理人关丽丽到庭参加诉讼，被上诉人隋长久、吕晶莹、嘉谊公司经本院合法传唤拒不出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。日昇昌公司上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初592号民事判决书第一项，依法改判被上诉人隋长久支付上诉人代偿款213,028.58元及违约金63,908.57元，律师费41,540.57元，合计318,477.73元；2.一、二审诉讼费及保全费由各被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院关于保证金冲抵代偿款错误，被上诉人支付的履约保证金，因其协议履行过程中出现逾期，根据双方合同约定，上诉人有权不予返还，不应冲抵代偿款；2.本案违约金不属于人民法院可调整的范围，首先，双方签订的《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》约定的违约金系双方真实意思表示，符合法律规定，民法通则规定当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额违约金，本案双方明确约定按代偿总额15%计算违约金，属于惩罚性违约金；其次，本案被上诉人违约情节严重，其请求调低违约金的请求不应得到支持；再次，根据相关法律规定，关于违约金调整制度的适用条件必须是以当事人请求为前提，法院不应主动作出调整。本案被上诉人隋长久没有提出调整违约金，故一审适用法律错误；3.关于律师费，合同中明确约定了律师费，且签订了《委托代理合同》，黑龙江弈洪刚律师事务所履行了代理职责，故被上诉人应按《委托代理合同》支付律师代理费。隋长久、吕晶莹、嘉谊公司均未出庭，未予答辩。日昇昌公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告隋长久给付原告代偿款213,028.58元、违约金63,908.57元、律师费41,540.57元，合计318,477.73元（上款计算至起诉之日，其余待发生后另行追加）；2.依法判决被告吕晶莹、嘉谊公司对上述款项承担连带给付责任；3.依法判决原告对黑Ｊ×××**号丰田牌小型越野客车折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4.诉讼费、保全费由各被告承担。原告当庭增加诉讼请求20,528元，此款系寻找车辆支付的差旅费和相关费用。一审法院认定事实：2014年11月18日，原告日昇昌公司、被告吕晶莹、隋长久签订《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》，协议约定隋长久在龙江银行以信用卡汽车专项分期付款担保方式购买丰田牌小型越野客车一辆，车牌号为黑Ｊ×××**号。由原告为其提供还款担保。被告隋长久用该车向原告提供反担保，并于2014年11月20日办理抵押登记，抵押权人为原告。同时由被告吕晶莹为隋长久向原告提供反担保，双方约定担保范围为代为偿还的本金、利息、违约金、损害赔偿金、交通费、律师费、诉讼费等相关费用。同时约定如隋长久违约不按期偿还贷款，所交保证金归原告所有，被告按代偿款额的30%支付违约金。发生律师费用，按信用卡透支总额的15%计收。由于被告隋长久未按约定偿还购车贷款，2018年12月27日原告为被告隋长久代偿信用卡贷款213,028.58元。另查，原告收取了隋长久6万元保证金。上述事实有原告提交的信用卡汽车专项分期付款担保协议书、龙江银行电子回单、龙江银行扣划保证金说明、明细、隋长久信用卡还贷明细、机动车登记证书、委托代理合同、承诺书复印件、龙江银行客户回单、机打凭证、还款凭证、交通费票据5张、手机通话录音一份、录音整理资料一份，微信截图三页及当事人陈述予以在卷佐证。一审法院认为，原告日昇昌公司为被告隋长久贷款购车向龙江银行提供担保,因被告隋长久未能及时清偿购车贷款，原告基于保证代被告隋长久向龙江银行代偿购车款213,028.58元。原告作为保证人承担保证责任后，可以向债务人隋长久追偿，原告要求被告隋长久返还代偿款的请求，本院予以支持，但由于被告隋长久以保证金名义交付原告6万元，原告收取保证金的目的是为了保证隋长久如期偿还贷款，以减轻其保证责任，虽然协议约定，如隋长久违约，保证金不退，但保证金不同于定金，原告没收保证金有违公平、等价有偿原则，此款应予以冲抵代偿款，故被告隋长久应返还原告代偿款153,028.58元（213,028.58元-6万元）。被告隋长久辩称，原告应给付其6万元的利息，因双方对利息没有约定，对其辩解意见不予采纳。原告主张违约金63,908.57元，明显过高，本院参照中国人民银行同期贷款利率的130%，自原告代偿之日2018年12月27日起给付至付清时止。关于律师代理费41,540.57元，原告没有证据证明实际支出了该费用，原告该诉请，本院不予支持。原告主张替案外人隋长生偿还龙江银行贷款2万元，属于收车的损失，因该支出超出合同可预见的范围，本院不予支持。原告主张寻找车辆支出交通费528元，被告隋长久无异议，本院予以支持。原告举证的嘉谊公司的承诺书系复印件，且被告嘉谊公司未到庭，对其要求嘉谊公司承担连带保证责任的请求，证据不足，不予支持。由于被告隋长久将贷款购买的车辆抵押给了原告，原告有权就抵押的车辆折价、拍卖、变卖的价款优先受偿。同时，被告吕晶莹向原告提供反担保，双方没有约定清偿顺序，应依照法定顺序清偿，物权法规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。即在抵押物清偿不足时，被告吕晶莹才依法向原告承担连带给付责任，综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告隋长久于本判决生效之日起七日内给付原告大庆市日昇昌融资担保有限公司代偿款153,028.58元及违约金（违约金以153,028.58元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率的130%，自2018年12月27日起给付至付清时止）；二、被告隋长久于本判决生效之日起七日内给付原告大庆市日昇昌融资担保有限公司为寻找车辆支付的交通费528元；三、如被告隋长久不履行上述一、二项给付义务，原告大庆市日昇昌融资担保有限公司有权以被告隋长久提供抵押的黑Ｊ×××**号丰田牌小型越野客车折价、拍卖、变卖的价款优先受偿；四、被告吕晶莹对原告大庆市日昇昌融资担保有限公司行使抵押权后仍不能受偿部分承担连带清偿责任；五、驳回原告大庆市日昇昌融资担保有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取3193元，保全费2112元，由原告大庆市日昇昌融资担保有限公司负担2853元，由被告隋长久、吕晶莹负担2452元。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院认定的事实与一审一致。本院认为，关于日昇昌公司主张其收取的6万元保证金不应冲抵代偿款的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，履约保证金属于一种对债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案中，日昇昌公司收取保证金6万元，其目的是为了保证隋长久如期偿还贷款，以减轻其保证责任，虽然协议约定，如隋长久违约，保证金不退，但保证金不同于定金，日昇昌公司没收保证金违反公平、等价有偿原则，此款应从代偿款中扣除。故对日昇昌公司的该上诉理由本院不予支持。关于日昇昌公司主张违约金不属于人民法院调整范围的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，日昇昌公司主张的违约金63,908.57元过高，应当予以调整，原审法院判决参照中国人民银行同期贷款利率的130%支付违约金符合法律规定，判决结果并无不当。故对该上诉理由本院亦不予支持。关于日昇昌公司要求隋长久支付其为实现债权的律师费用41,540.57元的问题。因日昇昌公司仅提供了委托代理合同，并未向本院提交该律师费用是否实际发生的证据，故本院对日昇昌公司该上诉理由亦不予支持。综上所述，大庆市日昇昌融资担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3598元，由上诉人大庆市日昇昌融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  赵 楠审判员  王 宣二〇一九年六月二十八日法官助理姜雅文书记员刘颖附：相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。