广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终3691号 上诉人（原审被告）：张有启 委托诉讼代理人：叶显端，广西颂诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南宁同德物业服务有限公司 法定代表人：黎伟,总经理。 委托诉讼代理人：郑伟东，男，该公司副总经理。 上诉人张有启因与被上诉人南宁同德物业服务有限公司（以下简称同德物业）物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，并于2019年5月23日组织双方当事人就本案争议的事项进行了调查、辩论、调解。上诉人张有启的委托诉讼代理人叶显端，被上诉人同德物业的委托诉讼代理人郑伟东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人张有启上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、根据《物业管理条例》第64条的规定，在没有业主委员会督促交费的前置程序下，被上诉人无权直接起诉上诉人，涉案小区已经成立了业主委员会，依法应先由业主委员会督促交费。二、原判只认定被上诉人在履行协议过程中存在瑕疵，而不认定存在违约是错误的，实际上被上诉人履行合同义务不符合约定，应减少相应物业费的收取。三、专项维修基金属于业主所有，被上诉人此项诉请主体不适格，一审法院判决上诉人向被上诉人支付此项费用属适用法律不当。 被上诉人同德物业辩称：一、上诉人称已经成立业主委员会证据不足，与事实不符，没有相关行政部门的备案证实。二、被上诉人提供的服务符合合同约定，不存在违约行为。三、业主之前预交的专项维修资金已经使用完毕，被上诉人已经进行垫资，现在属追偿，目前也没有业主委员会与被上诉人对接专项维修资金问题。综上，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 同德物业向一审法院起诉请求：请求法院依法判令张有启立即支付和德城市广场小区x-x-x号房物业费4417元，维修基金883.4元，违约金1590.12元，共计6890.52元。 一审法院认定事实：南宁同德物业管理有限公司于2011年1月10日依法变更企业名称为南宁同德物业服务有限公司，即本案同德物业。张有启系宾阳县黎塘镇和德城市广场小区x栋x单元x号房业主，其房屋建筑面积为101.54平方米。2009年6月15日，南宁同德物业管理有限公司作为甲方与张有启作为乙方签订《前期物业管理服务协议》，约定：“……第四条、前期物业管理服务费用（不包括房屋共用部位、共用设施设备专项维修资金）：乙方交纳费用时间为每月5日前交纳当月费用；住宅按建筑面积每月0.5元/㎡，商业用房按建筑面积每月1.00元/㎡；物业管理服务费标准按管理费盈、亏在政府规定范围内进行适当调整；公用水、电费按实际发生额由乙方按建筑面积分摊。第五条、其他有偿服务费用：生活垃圾处理费每户每月按当地标准收取（以物价局通知为准）。第七条、房屋共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理与使用：乙方在房屋交付使用时开始向甲方交纳房屋共用部位、共用设施设备专项维修资金，按建筑面积每月每平方米0.1元收取。……第十条、违约责任：甲方违反协议，擅自提高收费标准或乱收费的，乙方有权要求甲方清退所收费用，退还利息并支付违约金；乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天5‰交违约金。……”同德物业从合同签订之日起至2017年3月31日止，一直在和德城市广场小区进行物业服务管理。张有启未缴纳物业费、维修基金费的期间为2010年1月至2017年3月。2018年5月31日，同德物业向张有启邮寄物业费催款律师函，张有启于2018年6月3日签收。庭审中，同德物业表示违约金按照欠费总额的30%进行计算。同德物业认为张有启拒绝缴纳物业管理费显属违约，遂诉至一审法院。 一审法院认为，一、关于双方是否存在违约的问题。张有启主张同德物业所履行的义务不符合约定，存在过错，并提交相关照片予以证明，但无形成时间、拍照人、地点等信息，故本院对该证据不予采信。即便照片所显示的内容真实有效，也仅表明同德物业在履行协议的过程中存在瑕疵，业主有权要求同德物业限期整改，以达到协议所约定的标准，但并不能证明同德物业未履行物业服务的义务。因此，张有启未能提交证据证明同德物业存在违约的行为，故一审法院对其主张不予采信。 关于物业费、维修基金、违约金的问题，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》第六条：“经书面催交业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”的规定，双方在《前期物业管理服务协议》中对物业费、维修基金、违约金进行了约定，且同德物业以信件的方式书面向张有启催交，张有启依然拒绝缴纳，则张有启应向同德物业支付的物业费为4417元（101.54㎡×0.5元×87个月），维修基金883.4元（101.54㎡×0.1元×87个月）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”以及《物业管理条例》第四十二条第一款规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”的规定，张有启未按照约定交纳物业费的行为显属违约，双方在《前期物业管理服务协议》中约定违约金为每日5‰，现同德物业主张按照欠费总额的30%计算，低于按照每天5‰的标准，符合法律规定，应予以支持，则张有启应向同德物业支付违约金为1590.12元[（4417元+883.4元）×30%]。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《物业管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、张有启向同德物业支付物业服务费44167元，维修基金883.4元；二、张有启向同德物业支付违约金1590.12元。案件受理费50元，减半收取25元，由张有启负担。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人提出业主不交纳物业费的，应先由业主委员会督促交纳，本案未经督促程序不应直接起诉，但是，上诉人提供的证据不足以证实宾阳县黎塘镇和德城市广场小区已经依照法定程序成立有业主委员会，不存在可以由业主委员会督促交费的前提，故其此上诉理由不成立。 上诉人提出被上诉人履行义务不符合合同约定应减少相应物业费，但是，上诉人提供的证据不足以证实被上诉人存在明显违约，应当减少相应物业费，故本院对此上诉主张不予采信。 上诉人提出被上诉人无权收取属于业主所有的专项维修资金，但是，前期物业服务合同约定的是上诉人向被上诉人预交此项费用，虽然该费用属于业主共同所有，被上诉人应按前期物业合同约定的程序和用途使用该费用，但不能因此免除上诉人的预交义务，上诉人应当依照前期物业服务合同向被上诉人预交，至于被上诉人是否依约使用，不在本案处理范围。 综上，上诉人张有启的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张有启负担。 本判决为终审判决。 审判长  张雪梅 审判员  包林辉 审判员  赵 东 二〇一九年六月二十一日 书记员  吕 媛