江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终1754号上诉人（原审原告）:梅晓东，男，1965年11月27日生，汉族，居民，住东台市。委托诉讼代理人：陈爱国，东台市三仓法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周保明，男，1957年9月10日生，汉族，居民，住东台市。被上诉人（原审被告）：盐城金盛建筑工程有限公司，住所地在东台市台城公园北侧。法定代表人：何金俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐明，江苏明盈律师事务所律师。原审第三人：江苏海天滩涂水产品有限公司，住所地在东台沿海湿地旅游度假经济区。法定代表人：万海进，该公司执行董事。委托诉讼代理人：常昌华，江苏国磊律师事务所律师。上诉人梅晓东因与被上诉人周保明、盐城金盛建筑工程有限公司（下称金盛公司）、原审第三人江苏海天滩涂水产品有限公司（下称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2018)苏0981民初4105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。梅晓东上诉请求：撤销一审法院判决，改判周保明给付工程款311200.87元，金盛公司对周保明的给付义务承担连带责任；一、二审诉讼费用由周保明、金盛公司承担。事实和理由：1、金盛公司与海天公司2011年11月8日签订的建设工程施工合同第二条约定，金盛公司的承包范围是“设计图纸的全部内容”，一审法院在已经查明案涉工程由周保明挂靠金盛公司承包施工，周保明为该工程中铝合金项目的实际施工人的基础上，仍然推定铝合金项目不在金盛公司的承包范围之内，没有事实依据。2、案涉工程施工结束后，周保明、金盛公司2015年11月19日与海天公司结算，并签订了《工程结算审定单》、，已将梅晓东施工的铝合金项目纳入周保明的承包范围内进行审核，铝合金项目的工程款已作为金盛公司的应得工程款。且分包项目总包管理配合费及门窗配合费，在审核中均已经专项提取给周保明。一审判决却以梅晓东未与其他分包人一样取得周保明的欠条为由，推定周保明不是案涉铝合金项目的分包人，与事实不符。3、案涉工程交付使用且周保明下落不明后，金盛公司与海天公司之间因工程款的支付及工程维修义务的承担发生争议。在此基础上，双方出于不同的目的发出的往来函件内容，既没有变更施工合同约定承包范围的时间基础，也没有改变案涉铝合金项目工程款已经作为周保明应收款的事实，且铝合金项目的发包人周保明与承包人均不是函件的当事方，故一审判决以往来函件的内容进行推定不能成立。4、一审认定梅晓东承包的铝合金项目为11个，总造价为492261元，与事实不符。一审法院认定东台东盛工程造价咨询事务所有限公司在情况说明中列举了11个分包项目，却对该情况说明中列明的另外车间主体工程中包含夹胶玻璃雨棚2003.45元、变形缝3165.77元、附属工程中锅炉房钢结构屋面2870.65元，合计28939.87元工程款未进行审理，并直接驳回了梅晓东的诉讼请求，显然不当。周保明二审未答辩。金盛公司辩称，1、用于备案的合同必须是包括设计图纸的全部内容，但具体的工程量应当以实际施工的工程量为准；2、案涉工程正是因为并非金盛公司施工，才收取分包项目总包配合费及门窗配合费，也就是说如果是金盛公司直接施工，就不存在该项费用；3、金盛公司与海天公司之间的来往函件充分证明案涉工程并非金盛公司实际施工；4、一审法院认定11个铝合金项目总造价为49.2261万元与事实相符，就是造价公司所出具的情况说明中列举的11个分包项目造价总额，对于另外的附属工程计价在49.2261万元以外。海天公司述称，海天公司与金盛公司于2011年11月8日签订建设工程施工合同，将海天公司一期工程发包给金盛公司施工，施工中海天公司发现本工程由周保明挂靠金盛公司施工，其中工程的门窗、铝合金均由梅晓东负责施工，海天公司与金盛公司的施工合同中明确约定工程的具体施工范围，不存在海天公司将案涉的铝合金门窗另行发包给梅晓东的情况。金盛公司向海天公司所主张的工程款系合同中所确定的工程总价，该总价包含梅晓东的铝合金门窗款，一审法院认定不排除梅晓东的施工项目是由海天公司直接发包的可能性是认定事实错误，依法应当予以纠正。梅晓东向一审法院起诉请求：判令周保明给付工程款311200.87元，金盛公司对周保明的给付义务承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2011年11月8日，海天公司与金盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定海天公司将位于东台沿海经济区海天公司一期工程发包给金盛公司施工。承包范围含车间、办公楼、宾馆、餐厅宿舍设计图纸的全部内容室外消防官网、排水设施。开工日期2011年11月18日、竣工日期2012年，合同工期180晴天，合同金额约1200万元。金盛公司承接海天工程后，由周保明挂靠其公司实际组织施工。2015年11月19日，金盛公司与海天公司就其承建上述工程进行结算，东台东盛工程造价咨询事务所有限公司审定总价为21188136.64元，双方签订《工程结算审定单》予以确认，金盛公司在施工单位处盖章，周保明在施工单位下方经办人处签字。2016年3月4日，东台东盛工程造价咨询事务所有限公司向海天公司出具《情况说明》：铝合金窗、铝合金中空玻璃窗、百叶窗、厂房橱窗、厂房不锈钢门、铝合金门、办公楼断桥隔热窗、办公楼玻璃隔断门、办公楼扶手、办公楼幕墙、办公楼大门等11个分包项目工程总计造价492261元。海天公司在下方备注“情况属实，以上工程梅晓东施工”。2016年3月1日，东台市人力资源和社会保障局就涉案工程拖欠农民工工资情况向周保明询问时，其陈述曹某、梅旭宏、常昌良及周同江分别是海天工程消防、防水、钢筋工以及木工项目的分包人，其在三仓烈士陵园向上述分包人出具了欠条，梅旭宏承包的防水工程是包工包料。其对“梅旭东讲他的工程量为82704元，其中农民工工资49800元，是否属实”的回答是：“农民工工资49800元没有这么多”。周保明另补充陈述：“以上欠条不是全部都是海天工程的，所有结账结束要重新结账（按审计结果结账）……”。2016年3月4日，东台市人力资源和社会保障局涉案工程拖欠农民工工资情况向金盛公司法定代表人何金俊询问时，何金俊称：“周保明在我公司做项目好多年了，在海天工程具体负责施工”；其对“你公司承建的海天工程有没有完工”的回答是：“已全部结束并通过初审”；其对“你公司任命周保明为海天工程施工负责人有没有书面文书”的回答是：“没有书面文书（防止周保明以个人名义预付工程款）”。2016年5月25日，金盛公司致函海天公司：“4月11日我司关于回复工程存有质量问题的函谅已签收，除因分包项目引发的扯皮外，其余均可在月底前完成。为了尽快解决铝合金门窗分包项目引发的系列质量隐患，本着实事求是、面对现实的解决问题态度，贵司应责成分包项目承包人立即履行维修义务，在验收合格后承诺支付所剩尾款，我司将不因贵司未按合同足额支付工程款继续提供技术服务，且负责将已并入决算的分包项目决算额抵扣冲减，以便贵司与分包承包人结算。另附维修情况反馈单，供督查！”2016年6月8日，海天公司对2016年5月25日金盛公司来函回复，列明了需维修项目处理、修复与否的情况，要求金盛公司对未处理、未修复项目组织实施，并通过双方验收。回复的第6条：“铝合金门窗、幕墙渗漏未处理。我司已责成施工方维修，但需贵司派出技术人员现场指导、监督。”一审审理中，海天工程消防项目分包人曹某、木工项目分包人周某同出庭作证，两证人反映铝合金项目由梅晓东实际施工，梅晓东多次与他们同去索要工程款，也曾去东台劳动和社会保障局。证人周某同反映，梅晓东于2015年8月开车载他们去金盛公司要钱，金盛公司要求出具凭据，第二天他们找周保明出具了欠条。证人曹某反映，2015年8月24日，梅晓东与他们一同先去金盛公司要钱，金盛公司要求出具凭据，当天他们就到三仓烈士陵园要求周保明出具了欠条，当时梅晓东也在场。梅晓东对东台劳动和社会保障局的谈话未涉及其分包项目解释为，其分包项目既含人工又含材料，故东台劳动和社会保障局未处理。梅晓东对多个项目分包人一同催要工程款，周保明未向其出具欠条解释为，周保明提出等审计结果出来再结算。海天公司对由其责成施工方对铝合金门窗、幕墙渗漏维修解释为，金盛公司委托海天公司直接找梅晓东维修，因为梅晓东施工的铝合金项目集中在办公楼，数额比较大。一审另查明，在涉案海天工程之前，周保明承包工程的铝合金项目多由梅晓东分包。2013年3月26日、2013年4月20日、2013年8月29日，周保明分别向梅晓东付款100000元、40000元、50000元，合计190000元。一审法院认为，海天厂房工程由周保明挂靠金盛公司施工，周保明作为无施工资质个人挂靠建筑企业施工，违反法律禁止性规定，该挂靠行为无效。梅晓东为海天厂房铝合金等项目实际施工人的事实，有其他项目分包人周某同、曹某出庭作证，又经海天公司确认，予以认定。梅晓东认为涉案工程是周保明向其分包，要求周保明支付工程款，金盛公司承担连带责任，金盛公司则主张涉案工程是海天公司直接向梅晓东分包，故本案争议焦点为涉案工程是否是周保明分包给梅晓东。梅晓东承接涉案工程未签订书面合同。梅晓东提供2013年周保明向其付款的证据，主张是支付本案工程款。一审法院认为，梅晓东认可本案工程之前曾多次分包周保明的工程，双方之间另有经济往来，故2013年的付款不能认定为支付本案工程款，不足以佐证周保明向梅晓东分包涉案工程的事实。证人周某同、曹某陈述曾多次与梅晓东同往东台市人力资源和社会保障局反映工程款拖欠情况，2015年8月周保明向分包人出具结账凭证时梅晓东也在现场。梅晓东称因其工程款中包含材料，故东台市人力资源和社会保障局调查时未予涉及，又称周保明提出等审计后结账，故没有出具欠款凭证。从东台市人力资源和社会保障局与周保明的谈话可见，周保明向同样包工包料的防水项目分包人梅旭宏出具了欠条。周保明还补充陈述，出具了欠条的也要等审计结果出来后重新结账。梅晓东的当庭陈述与周保明谈话内容相互矛盾，不予采信。2015年5月25日，金盛公司发函要求海天公司责成施工方对铝合金、幕墙等项目进行维修，另提及分包项目并入决算的有关内容。2015年6月8日，海天公司答复已责成施工方维修，需要金盛公司派员指导。海天公司庭审中称是受金盛公司委托责成梅晓东维修，未能提供证据，该说法亦不符合双方函件内容的本意，故不能排除梅晓东施工项目是由海天公司直接分包的可能性。综上，梅晓东主张施工铝合金项目是周保明分包，未能举证证实，其要求周保明支付工程款，金盛公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回梅晓东的诉讼请求。案件受理费5968元，由梅晓东负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。另查明，2016年3月4日，东台东盛工程造价咨询事务所有限公司向海天公司出具《情况说明》：铝合金窗、铝合金中空玻璃窗、百叶窗、厂房橱窗、厂房不锈钢门、铝合金门、办公楼断桥隔热窗、办公楼玻璃隔断门、办公楼扶手、办公楼幕墙、办公楼大门等11个分包项目工程总计造价492261元。另外车间主体工程中包含夹工程中包胶玻璃雨棚2903.45元；变形缝3165.77元。附属工程中锅炉房钢结构屋面22870.65元。海天公司在下方备注“情况属实，以上工程梅晓东施工”。本院认为，海天公司与金盛公司签订建设工程施工合同将其车间、厂房、办公楼工程交由金盛公司施工，事实上案涉工程是由周保明挂靠金盛公司施工，因周保明作为无施工资质个人挂靠建筑企业施工，故该建设工程施工合同应认定无效。对于梅晓东为海天公司厂房铝合金等项目实际施工人的事实，有其他项目分包人周某同、曹某出庭作证，又经海天公司确认，应予以认定。关于涉案工程是由周保明分包给梅晓东还是由海天公司直接发包给梅晓东的问题，本院认为，虽然金盛公司一审中提供了2015年5月25日其发函要求海天公司责成施工方对铝合金、幕墙等项目进行维修，另提及分包项目并入决算的有关内容，海天公司在答复中也已责成施工方维修，需要金盛公司派员指导。但上述证据并不能证明梅晓东施工的项目是由海天公司直接发包给梅晓东的事实。而梅晓东所施工的铝合金门等项目包含在海天公司与金盛公司签订的建设工程施工合同约定的施工范围之内，海天公司并未另行签订合同单独对外进行分包。根据金盛公司2015年11月19日发函给海天公司的关于工程款支付的函，其认可最终审计价约2120万元，公司已收到工程款1345万元，尚欠工程款775万元，而案涉工程的审定单是在2015年11月19日当天作出，应当认定金盛公司在出具该函时已知道该审定价的大致金额。根据该支付函，可以认定金盛公司认可其是按该审定总价与海天公司进行结算，而该审定总价中已包含有梅晓东施工的部分，所以应当认定梅晓东施工的部分已包含在金盛公司与海天公司结算价款中，工程款也应由周保明进行结算。梅晓东与周保明之间的分包合同无效，但案涉工程已经实际交付使用，故梅晓东有权要求周保明支付工程款。对于梅晓东的工程款总额已经东台东盛工程造价咨询事务所有限公司认定、海天公司确认为521200.87元，扣减周保明已向梅晓东支付的21万元，周保明实际差欠梅晓东工程款为311200.87元。金盛公司作为被挂靠人，其应对周保明的上述给付义务承担连带责任。综上，梅晓东的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东台市人民法院(2018)苏0981民初4105号民事判决。二、周保明于本判决生效之日起20日内向梅晓东支付工程款311200.87元。三、盐城金盛建筑工程有限公司对周保明的上述给付义务承担连带责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5968元，由周保明、盐城金盛建筑工程有限公司负担；二审案件受理费5968元，由周保明、盐城金盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年六月二十四日书记员 范 炜附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。3.《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。