贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终646号上诉人（原审原告）：余志远，男，1952年1月11日出生，汉族，贵州省榕江县人，现住贵州省凯里市，委托诉讼代理人（特别授权）：兰银龙，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余志林，男，1966年2月4日出生，汉族，贵州省榕江县人，住贵州省榕江县，委托诉讼代理人（一般代理）：杨成，贵州七律律师事务所律师。上诉人余志远因与被上诉人余志林物权确认纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2018）黔2632民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余志远上诉请求：1、撤销榕江县人民法院（2018)黔2632民初704号民事判决，并依法改判上诉人余志远对位于榕江县××号的房屋第三层（建筑面积166.17㎡)享有所有权；对位于榕江县××号的土地享有18.5%的土地使用权。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由一、一审判决在证据认定上有意回避关键性证人证言，进而导致本案事实上的认定错误。本案一审第一次开庭适用的是简易程序，在庭审中，上诉人余志远申请了证人张某、孙某、段某、龙某出庭作证，并提交了陈某1的书面证言（因陈某1住院无法出庭）。证人张某证实了母亲曾纪秀因涉案房屋修建遇到经济困难到凯里要求上诉人出资修房，并亲眼见证了上诉人妻子龙长珠到银行取款，及在上诉人家中将4万元现金交付给母亲用于建房的事实。证人孙某是货运司机，其证实了修建涉案房屋的钢筋、水泥、瓷砖等建材及运费是余志远支付。证人段某系母亲曾纪秀亲侄子（曾纪秀与段某的母亲是亲姐妹），证实了其姨妈曾纪秀在世时多次向他提到大哥余志远出钱参与修建了涉案房屋，出资金额在4万左右，还买有建材以及房屋建成后第三层就分给大哥余志远。证人龙某证实，涉案房屋修建时，余家错拉她家的钢筋建房，后来是上诉人余志远妻子龙长珠赔了她8000余元。证人陈某1证实，涉案房屋的基脚是余志远找他施工的，建房的钢筋、水泥是余志远叫人拉来的，房屋建成后余志远儿子余勇是在涉案房屋第三层结婚居住。在本案由简易程序转为普通程序后，上诉人已征求法庭意见是否需要再次申请证人出庭作证，法庭答复第一次已经出庭了第二次不用在出庭了，因为庭审笔录已记录在案。故第二次庭审时，一审法院没有通知证人再次出庭。在第二次庭审中，法庭只要求余志远出示参与父母共建房屋的证据，其余证据在第一次庭审中已经出示不必在赘述。为此，上诉人共向法庭举了三组证据，第一组是中国建设银行储蓄存款利息清单；第二组是购买涉案房屋建材的单据；第三组是张某、孙某、段某、龙某、陈某2的证人证言。以上三组证据相互印证，证实了上诉人余志远共建房屋的事实。但是，一审判决对上诉人举的第三组证据没有在判决书中予以列明，连个是否采纳的理由都没有。而是仅仅以“证人张某的证言未有其他证据印证”而不予认定余志远出资4万元现金修房的事实。实际上证明余志远是否出资4万元的这一事实，还有段某的证言，一审判决并未对此予以说明。另外，余志远购买建材的事实除了购买的单据及发票外，还有孙某、段某、龙某、陈某1的证言可以证实，但这些证言均被一审判决予以屏蔽。很显然，一审判决在证据认定上有意回避关键性证人张某、孙某、段某、龙某、陈某2的证言，进而导致了本案事实上的认定错误。二、一审判决对上诉人余志远提交的购买钢筋、水泥及其他建筑材料的票据亦存在认定上的错误，从而导致了事实上的认定错误。一审判决在对第2组证据认定时以：“经对比，余志远所提交的《广东佛山墙地砖厂驻凯里批发结算清单》与余志远提交的其妻子龙长珠记账便条及父亲余和英日记相符。龙长珠记账便条里记载收到老妈20800元，余和英日记里记载于3月2号、3月3号付余志远及其妻子20800元后，收到水泥8吨及前述广东佛山墙地砖厂的货物。结合建房中父母以遗书形式将房屋产权明确为余志云所有，建房后父母将房屋在余志云名下的情节。”而认为余志远提交的第2组证据，不能证明其参与父母建房。一审判决的这一认定显然是错误的，完全没有结合整个案件情况来对证据进行认定，存在以偏概全。从证据反映的客观事实为：从第1组证据来看，1998年3月2日余志远拿了4万元给父母建房；同日，母亲又从该款中拿了8500元给余志远及其妻子购买建房所需建材；次日即1998年3月3日，又拿了12300元给余志远及其妻子购买建材，共计20800元。后来，余志远夫妇购买建材后与父母进行了对账，龙长珠记账便条和父亲余和英日记里记载了购买建材情况，但经对账余志远夫妇收到20800元后实际购买了27866.6元的建筑材料，差额为7066.6元，但父母不同意补钱，于是余志远夫妇就把购买材料的原始单据留下。这是才是第2组证据反映的客观事实。余志远夫妇收取20800元后购买建材的票据（能保留下来的都已经超过20800元）为：1、广东佛山墙地砖厂驻凯里批发结算清单（2张），一张金额为5158.8元，一张金额为1276.8元（98年4月19日）；2、没有证据名称的一张计算清单金额为12294.2元（与父亲余和英日记记录一致）；3、1998年4月1日购买钢材8吨的发票2608元及上车费收据32元（含上车费为2640元），票号:0001351;4、1998年4月20日购买钢材8吨的发票金额2608元及上车费收据32元（含上车费为2640元），票号：0001383;5、龙长珠记账便条（对账金额为27866.6元）。由此可见，对账的金额并不相符，而是余志远夫妇的购买金额大于利实际收到的金额，这也说明了余志远参与建房的事实。再者，这购买建材对账的过程，也是一个参与建房的过程，一审判决在这些铁证面前又为什么会认定了没有参与建房呢？而且这仅仅只是这20800元购买建材的情况，其余的大量票据反映了余志远在1998年之前就已经购买大量建材参与建房。另外，房屋及土地之所以登记在余志云名下，是因为余志云天生残疾，父母担心在父母过世后她无依靠和生活来源，才登记在余志云名下，但余志云只是代表了家庭成员进行了物权登记，并不代表她就说物权的真实所有人。很显然，一审判决对上诉人余志远提交的购买钢筋、水泥及其他建筑材料的票据亦存在认定上的错误，从而导致了事实上的认定错误。三、上诉人一审提交的证据已形成完整的证据链条，证明了涉案房屋及土地属于家庭按份共有财产，且上诉人余志远出资参与了房屋的修建。所谓家庭共有财产是指在家庭成员中，全部或部分家庭成员共同所有的财产。换言之，是指家庭成员共同创造、共同购置或共同所得的财产。也就是说，余志远只要能举证证明其与其他家庭成员共同出资建造涉案房屋，那么就符合家庭共有财产中共同创造这一标准，涉案房屋就属于家庭共有财产，则余志远就享有涉案房屋相应份额的所有权，而根据“房地一体”的物权基本原则，余志远对相应土地也享有使用权。从本案上诉人提交的证据来看，已形成了完整的证据链条，证实了上诉人出资建房及建成后父母分配第三层余志远居住至今的事实。综上所述，一审判决在证据认定上有意回避关键性证人证言，且错误认定了上诉人提交的购买钢筋、水泥及其他建筑材料的据等证据，进而导致了本案事实认定错误。余志远补充意见，经过《父亲余和英账本与余志远购建材票据对比说明表》进行对比，父亲的记录1998年3月2日-3月3日共计交付2.08万元给余志远买建材，从父亲记录账目来看，购买的建材金额是23250.8元，共计七笔，为了方便对比，我们做了1-7号标注，父亲标注的1-7能够和我们的数据相对应，但是我们支付的还超出父亲记录，还多付了1万9千多元；也证明了余志远建房之初出资建房的事实，当时父母资金不够建房，父母找到余志远说他作为大哥去捡底，从而证明了余志远出资建房的事实。余志林辩称，一审判决虽然在相关法律事实的认定上存在瑕疵或者错误，但是一审判决的结果是正确的，而被答辩人上诉的理由却没有任何法律依据和事实依据，其上诉理由是错误的。一、一审判决认为涉案房屋，不存在家庭共建的事实是正确的。理由：1、被答辩人与父母只是直系亲属关系，与父母不存在家庭成员的关系，不是家庭成员的被答辩人，何来家庭共建一说？而答辩人一直与父母共同生活。2、被答辩人一直没有证据证明所谓家庭共建的讨论时间、地点、参与讨论人有哪些、出资比例多少、建房后如何分配等这些家庭共建的基本法律事实。因为家庭共建房屋的事实是虚假的，因此被答辩人当然提供不了这方面的证据。二、一审判决在证据的采信上是正确的，不存在回避所谓“关键性”证人证言的问题。1、被答辩人所谓的“关键性”证人是不存在的。在民事诉讼证据规则，还是在民事诉讼理论方面，没有所谓“关键性”证据一说。2、张某的证言中，只是说明母亲曾纪秀曾经到被答辩人家拿过钱，并没有证明该钱是所谓的共建房屋的出资。且取款时间距争议房屋的开始建房时间相差15个月。3、孙某的证言，只能证明被答辩人支付了建材和运费，根本不能证明其支付的款项是其共建房屋的出资。4、段某的证言，根本不能证明共建房屋的事实。5、这些证人证言，只能证实被答辩人在答辩人修建房屋时候，提供过帮助，也垫付过相关款项，而被答辩人垫付的材料款、运费等，已经从总管建房事务的父亲余和英手里报销了所有费用，被答辩人的父亲余和英账薄清晰的纪录被答辩人和其妻子在父亲余和英处报销、领取的金额。被答辩人报销和领取的资金，完全否定了被答辩人诉称的共建房屋而出资的虚假陈述和相关证人的虚假证言。6、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，答辩人合法的《土地使用权证书》、《房权证书》，这两个物权证书属于国家机关依职权制作的公文书证，其证明力，远远大于被答辩人的证人证言及无法证明出资的材料采购单的证明力。因此，从证据证明的角度，被答辩人的诉请，证据不足，其主张不能成立。因此，一审法院以本案当事人父亲余和英的账薄的记载，认为被答辩人诉称的共建房屋及出资建房的事实不能成立，是正确的。三、一审对被答辩人提交的票据的认定是正确的。一审判决对于所谓票据的认定的，虽然逻辑上存在欠缺，但是作出的最终认定是正确的。1、被答辩人针对票据的上诉理由，充其量只是一个债权债务争议问题，因为被答辩人没有证据证明家庭共建的基本事实的客观存在，比如：什么时候召开家庭会议、出资比例、建房之后的分配方案等。2、被答辩人在上诉状中所谓“购买金额大于实际收到的金额，这就说明了余志远参与建房的事实”的论述，本身是站不住脚的，因为，既然是共建房屋，何来要去报销款项，何来收入支出的差额？3、在庭审的过程中，被答辩人开始声称自己出资4万元，随着法庭调查的深入，在法庭询问房屋最终的造价为50万元左右后，被答辩人又声称自己出资大概十几万元。这样随着法庭调查，案件事实逐步清晰的过程中，被答辩人不断改变自己出资金额的说法，本身证明其陈述的虚假。四、一审判决对相关事实的认定是错误的，希望二审法院予以纠正。1、答辩人结婚之后，一直与父母在一起开火的，父母也一直由答辩人照顾，答辩人与父母及胞姐余志云属于法律意义上的家庭成员。2、涉案房屋的土地（地基），不是答辩人父母出资以答辩人的名义购得，而是答辩人自己购买。3、母亲曾纪秀1997年5月30日书写的《遗书》是无效的，她无权处分答辩人的财产，不能以无效的《遗书》对涉案财产作出认定。4、房屋建成之后，不是父母将第三层的一套交由余志远使用，而是答辩人出于亲情，在侄子余勇来榕江之后，让侄子余勇居住三楼一间。也不存在母亲曾纪秀分配给答辩人和胞姐余志云房屋的事实，因为该争议房屋本来就是答辩人和胞姐余志云的。5、公证书上虽未说明该房共有人情况，但不可否认其确为余志云、余志林共有。公证书上写明了“赠与人继承所得房屋的三楼（楼梯间除外）赠与长子余志远一人使用”，因房屋为共有，其继承部分的三楼只能为三楼的一套，不存在将该房屋第三层赠与余志远使用一说。6、母亲曾纪秀去世的时间是2018年5月21日，不是一审判决认定的2015年4月3日去世，这也许是一审法院的笔误。余志林对上诉人提交的《父亲余和英账本与余志远购建材票据对比说明表》补充答辩，上诉人做出的对比表只能清楚的证明上诉人及其妻子从父亲处已经领取了相关的款项，而实际上老人记载的余志远收到的款项是58000元，这是在1997年3月9日之前收到的，并不是仅仅的20800元，58000元的相关证据在一审中已经向法庭提供；第二虽然相关的票据还在上诉人的手里，但是不能因此证明这些票据的款项就等于是持票人的支出，更不能证明家庭共建房屋的事实。余志远向一审法院提出诉讼请求：1.确认榕江县××号房屋的第三层（建筑面积166.17平方米）归余志远所有；2.确认榕江县××号国有土地使用权的18.5%归余志远享有。一审法院认定事实：争议房屋位于榕江县××号，始建于1996年。余志远与余志林是同胞兄弟，父亲名余和英、母亲名曾纪秀，余志远等兄弟姐妹共六人。开始修建本案诉争房屋时，余志远、余志林均已成婚并分家居住，只有身患残疾的余志云未婚并与父母共同生活。1996年5月22日，双方的父母出资，以余志林名义向榕江县国土局购得本案涉诉宗地，面积128平方米。1996年5月27日，以母亲曾继秀名义办理了建设用地许可证，同年11月18日，以曾继秀、余志林名义办理建设工程规划许可证。1997年5月30日，余和英、曾纪秀共同书写一份《遗书》，明确本案诉争房屋属余志云所有。1997年6月2日，房屋建成两层时，将国有土地使用权证登记在余志云名下；1997年6月3日，将房屋所有权登记在余志云名下。1998年10月，房屋竣工，共计五层半。房屋建成后，余和英、曾纪秀将房屋第三层的一套房交由余志远使用，第三层另一套由父母对外出租；将第四层交由余志林使用；其余部分楼层由余和英、曾纪秀、余志云使用。2001年7月17日，诉争房屋的所有权人变更登记为余志云、余志林共有，房产证号：房权证（2001）字第S002**。2002年5月24日，诉争房屋的土地使用权人变更登记为余志云、余志林共有，国有土地使用权证号：榕国用（2002）字第00101号。2009年2月26日，余和英逝世。2014年7月2日，余志云逝世。2014年7月29日，曾纪秀通过公证继承余志云的遗产，将本案诉争房屋作为余志云的遗产明确由曾纪秀继承，但公证书未说明该房共有人的情况。当日，曾纪秀将该房第三层赠与余志远，其余部分赠与余志林，也办理了公证。但公证后不久，曾纪秀到公证处要求撤销对余志远的赠与，公证人员对原公证书及公证笔录进行了修改，公证书上加盖校正章，改为将该房屋第三层赠与余志远使用。2015年1月29日，余志林申请将本案诉争房屋的土地使用权人变更登记为余志林，土地管理部门于2015年2月15日向余志林换发了新的国有土地使用权证，证号为:榕国用（2015）第019号。2015年3月3日，余志林申请将诉争房屋的所有权人变更登记为余志林，房屋登记部门于2015年3月9日向余志林换发了新的房屋所有权证，证号：黔房权证榕江县字第**。2015年4月3日，曾纪秀逝世。余志远与余志林就诉争房屋的分配事宜产生纠纷。一审法院认为，我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。因余志远未能提供证据证明其参与共建本案涉诉房屋，对其要求确认该房屋第三层及该房屋国有土地使用权18.5%归其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告余志远的诉讼请求。案件受理费100元，由原告余志远负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，另查明榕江县古州派出所出具的《户口注销证明》记载曾纪秀于2018年5月21日逝世。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，余志远以参与共建本案涉诉房屋为由主张涉案房屋第三层归其所有并要求确认其享有相应的国有土地使用权份额，则余志远应当提供证据予以证明。上诉人余志远提出一审证人证言应当被采信，经审查证人段某证言主要为“听姨妈讲……三楼拿给余志远……”证人张某的证言主要为“……刚好遇到余志远答应拿钱给曾纪秀……我看到总共四沓钱拿给姨妈……总共四万”证人孙某的证言主要为“当时我是粮食局的一名驾驶员，我跟余志远运送了水泥、钢筋以及起房子所需的建材，具体好多，因为时间久了，记不清楚……”余志远系证人龙某姐夫，龙某的证言主要为“我姐建房时，把我的钢筋用完了，后来才买钢筋来赔我……”证人陈某1未出庭作证，仅有书面材料。结合上诉人的主张，上述证言皆不能直接证明余志远参与共建本案涉诉房屋，亦无其他证据印证，故一审法院不作为认定案件事实的依据并无不当。此外，上诉人余志远以《父亲余和英账本与余志远购建材票据对比说明表》进行对比，意在说明余志远购买材料的支出超出了父亲记账所付的材料款，从而拟证明余志远在涉案房屋建房之初出资建房的事实。经过对比，上述账目和票据虽然部分吻合，但是上诉人提供的是涉案房屋建设过程中部分时间段的部分账目和票据，此部分账目和票据并未形成完整的证据链，不能反映出涉案房屋建设期间全部的收支情况，无法得出余志远购买材料的支出超出了父亲记账所付的材料款的清算结果，因此，现有证据不足以证明余志远的的事实主张，则上诉人应当承担举证不能的责任，承担不利的法律后果。综上所述，余志远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由余志远负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  田 嫄审判员  龙 恺二〇一九年六月二十六日法官助理张强书记员王凯