四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0521民初614号 原告：杜玉辉，男，1962年4月15日生，汉族，住四川省泸县 委托诉讼代理人:张玉川，四川时代永嘉律师事务所律师。 被告：四川省泸县建筑安装工程总公司，住所地四川省泸县建设大楼，统一社会信用代码915105212048000183E。 法定代表人：廖涛，公司总经理。 委托诉讼代理人:范永清，四川蜀泸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。 被告：镇远县佳和房地产开发有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县舞阳镇联合街，统一社会信用代码91522625745721937P。 法定代表人：李康颖，公司总经理。 第三人：郑国辉，男，1965年5月4日生，汉族，住贵州省镇远县。 原告杜玉辉与被告四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称建安公司）、镇远县佳和房地产开发有限公司（佳和公司）、第三人郑国辉民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月8日立案受理后，依法适用普通程序于2018年10月9日公开开庭进行了审理。诉讼中，本院根据原告的申请追加了佳和公司为本案的被告，根据被告的申请追加了郑国辉为本案的第三人。同时，被告建安公司申请对原告提交的借据上的印章和郑国辉签字进行鉴定。本院在收到鉴定报告后，依法于2019年5月22日公开开庭进行了审理。原告杜玉辉及其委托诉讼代理人张玉川到庭参加了诉讼；被告建安公司的委托诉讼代理人范永清、彭壹梅到庭参加了第一次庭审。此后被告建安公司于2019年5月22日解除对彭壹梅律师的委托代理，并委托易阳春人到庭参加了第二次庭审。被告佳和公司、第三人郑国辉经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告建安公司承担偿还借款33000元及利息（从2018年8月8日起按照月利率2%计算利息至付清全部款项为止），被告佳和公司对建安公司的的付款义务承担连带偿还责任；2、由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原告在被告的贵州吉源房地产镇远项目部上班，2014年1月20日至2015年4月16日，被告因该项目部工程建设需要向原告陆续借款，原告共向被告六次出借款项合计330000元，被告每次借款都向原告出具相应的借条和借据。被告工作人员在借条和借据上签名和加盖了被告项目部的印章。原告按照被告的要求将款项直接支付给了相应的供货商。后原告要求被告还款，遭到被告拒绝，被告的行为已经违约，给原告造成了巨大的经济损失。因此为了维护原告的合法权益，原告诉至本院，提出如上请求。 被告建安公司辩称：1、建安公司没有与原告协商过民间借贷款项，没有借款意思表示，民间借贷合同是实践性合同，建安公司没有借贷借到原告的款项；2、原告在郑国辉承揽的镇远济源房地产工程项目工作，工程系郑国辉挂靠建安公司承建，项目部的权利义务均由郑国辉承担，建安公司没有付款义务，应当由郑国辉承担付款义务；3、原告作为郑国辉聘请的财务及印章管理人员，对郑国辉实际施工人的身份和印章的使用权限是明知的，因此原告对项目部印章使用带来的法律后果不构成善意第三人，郑国辉向原告借款的行为不能构成对建安公司的表见代理；5、建安公司未收到过原告的出借款项，原告收取的利息由郑国辉支付，原告作为项目财务人员是明知的。 被告佳和公司未答辩。 第三人郑国辉诉称：原告未支付33万元借款给郑国辉，原告为镇远西峡项目的出纳，保管项目专用章，支付相关款项，6张借据都是原告自己填写，项目部的章也是原告自己加盖的，原告本身保管有关支付凭证，其提交的支付凭证的真实性、关联性无法确定。建安公司不是本案的适格主体，借据是原告以被代理人的名义与自己交易的结果，内容不是郑国辉的真实意思表示，应判决驳回原告的诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了建筑工程施工承包合同、通知、借条、领据、借据，银行回单、电力销售电费结算单、内部承包协议书、印章移交记录、2011年至2015年郑国辉偿还原告2006年、2007年借款利息和本金的明细表及凭证、2015年郑国辉归还原告借款11000元的本金和利息的明细表及依据、2014年至2016年间郑国辉偿还原告借款33万元的借款本息明细及凭证、承诺书、资金计划表。对双方无争议的证据，本院予以确认，并在卷佐证，作为认定案件事实的依据,对于证据的证明目的，本院在本院认为中予以评述。对双方有争议的证据，本院评议如下: 1、原告提交的5张借据、1张借条及对应的领据、收据银行回单，欲证明郑国辉向原告借款，借款用于了被告建安公司承建的工程。被告质证认为，被告建安公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可。理由为：原告是项目部印章的管理和使用人，是原告利用职务之便加盖的，是个人行为，被告没有向原告出具款项的真实意思表示，借款并未告知公司，有关费用已经在项目部进行了报销，即使没有报销也应由郑国辉支付。本院认为，5张借据、1张借条有郑国辉、谭力的签字，原告所举的证据均从项目部财务资料中提取，且与被告建安公司所举的郑国辉支付原告33万元借款资金明细表及有关领据相对应，因此本院对上述证据予以采信。 2、对原告所举的佳和公司承诺书、资金计划表，欲证明佳和公司承诺对原告的工资28万元及借款133万元于2018年5月31日前付清给原告，佳和公司系对被告建安所负债务的加入，应当与被告建安公司共同承担责任。被告建安公司质证认为：因承诺书不是建安公司出具的，无法核实真实性，也不能达到原告证明建安公司尚欠原告款项的目的；不认可资金计划表的证据三性，资金计划表有项目部印章，没有郑国辉的签字，说明非郑国辉使用项目部印章。本院认为，承诺书有佳和公司的印章及实际控制人的签字，本院予以采信。虽然资金计划表加盖了项目部的印章，但是印章系原告加盖的，并且没有郑国辉的签字，因此本院对资金计划表的三性不予以采信。 3、原告提交的移交交接单，欲证明项目部的支出大于收入，虽然郑国辉偿还的利息入了财务帐，但是没有实际得到那么多钱。被告质证认为：对于编号1-23号移交单因建安公司不是经手人，因此不清楚。本院认为，因编号1-23号移交单均有郑国辉的财务人员王洪云的签字，因此本院对其真实性予以认可。 4、原告提交的电话录音三段，欲证明借条上的印章系郑国辉让原告加盖的，借款都用于了项目部。被告质证认为，是否时郑国辉的录音无法核实，原告采取诱导式发问，郑国辉并没有明确回答，且郑国辉陈述本案系针对佳和公司的，因此存在虚假诉讼。本院认为，经本院向郑国辉核实，郑国辉对其在答辩状 5、被告建安公司提交的2011年至2015年郑国辉偿还原告2006年、2007年借款利息和本金的明细表及凭证、2015年郑国辉用项目资金归还原告借款11000元的本金和利息的明细表及依据，欲证明1、原告长期从事高利息民间借贷行为，原告与郑国辉于2006年就存在资金往来，原告对郑国辉的身份是清楚的，且高额非法利息为不合法行为，不合法的行为不能构成表见代理；2、若法院认定建安公司为项目部资金的所有权人和使用人，则原告作为项目部出纳，伪造财务凭据挪用款项，涉嫌诈骗，案件应当移送公安机关，且建安公司有权要求原告返还收取的款项。原告质证认为，对以上几笔借款真实性无异议，上述款项的本金和利息已经全部还清了，与本案无关联性，并且已经超过了诉讼失效，被告建安公司不能要求再次进行抵扣。本院认为，虽然被告所举的上述借款与涉案的33万元借款无关，但是上述款项均在项目部财务资料中，与案涉项目有关，因此本院对上述证据予以采信，至于是否能达到双方的证明目的，在本院认为中予以论述。 根据双方当事人的陈述和依法确认的证据，本院认定如下事实： 2012年郑国辉挂靠建安公司承建贵州吉源房地产镇远县西峡项目（以下简称西峡项目）。2012年3月7日，郑国辉在建安公司领取项目部印章一枚，并保证因印章所引起的债权债务及民事经济责任由郑国辉负担。2013年10月5日，镇远县吉源房地产开发有限公司与建安公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定建安公司承建镇远县吉源房地产开发有限公司开发的镇远西峡项目，合同价款为1亿元。郑国辉以建安公司委托代表人的身份在合同上签字。2013年10月14日，建安公司(甲方)与郑国辉（乙方）签订《内部承包协议书》，主要约定甲方确定郑国辉为建安公司自驾游接待中心（西峡地块）度假别墅区3、4、5号地块工程项目部的负责人，乙方在履行协议中的责任、权利由乙方享有和承担。乙方愿以个人的全部资产抵押承担与项目相关的人员、物资、债权、债务及工程质量、安全等全部责任。乙方向甲方缴纳工程决算款总额的5‰作为项目管理费。原告杜玉辉从2003年开始为郑国辉工作，并担任郑国辉在西峡项目部的出纳，负责后勤、材料、银行、对外业务联系等工作，并从2013年年底、2014年年初时开始保管西峡项目部印章。 郑国辉分别于2006年10月10日、2007年2月10日、2007年12月20日向原告借款60000元、70000元、80000元，根据西峡项目部财务资料显示，郑国辉从2012年10月至2015年7月按照月利率6%共计偿还原告本息共计889500元。2015年1月23日，经郑国辉再次向原告借款110000元，原告将该款项打入项目部人员马卫东的账务中。郑国辉从2015年2月起至2015年6月按照月利率10%归还原告本息共计166500元。上述借款本息均已偿还。 2013年12月19日，西峡项目部缴纳电费39800元，同时在电费结算单上显示“已报账”，12月29日，郑国辉向原告出具借据，载明借原告借款40000元用于支付电费。2014年1月20日，郑国辉向原告出具借据，载明借原告22000元用于支付垫付。同年1月25日，西峡项目部缴纳电费23610元。2014年10月22日，郑国辉向原告出具借据，载明借款80000元，同日西峡项目部支付桥梁青石栏杆工程款112495元。2014年10月30日，郑国辉向原告出具借条一张，载明借原告55000元。2014年11月1日，原告和郑国辉偿还汤黔昌借款利息60000元。2014年10月30日，西峡项目部向镇远肖松商混有限公司支付商砼款100000元。2014年11月1日，郑国辉向原告出具借据一张，载明借原告100000元用于支付商混款。2015年4月16日，郑国辉向原告出具借据，载明借款33000元用于支付砖款。上述借据、借条及相应的付款凭证均有项目部管理人谭力签字，同时有原告本人加盖的项目部印章。以上6笔几款本金共计330000元，郑国辉从2014年至2016年2月按照月利率8%、10%共计偿还利息575700元。 另查明，从2013年12月起，原告将项目部开支产生单据不定时的交给项目部财务人员王洪云。本次诉讼中借据、借条及相应的付款凭证原件均系原告在其保管财务资料中所取得。2017年11月9日，建安公司向西峡项目部发通知，载明建安公司为加强对项目部的管理，派遣张明天同志清理项目工程在建情况及遗留问题，同年12月2日，原告将项目部印章移交给张明天，诉讼中，被告建安公司向本院申请调取原告保管的项目部会计账簿和凭证，2018年10月20日，原告将项目部的账册资料移交给张明天。 同时查明，被告佳和公司于2018年2月12日出具承诺书，载明“承诺人因镇远县吉源房地产开发有限公司、镇远县天河旅游文化有限公司所开发的上河城项目，尚欠直接发包工程、宣传费用及建安公司下欠各班主工程款、材料款（以本日前上报公司欠债清单经双方核对数据为准）由佳和公司在2018年5月31日之前全部付清。”承诺书后附有债权人名单，原告杜玉辉在债权人名单中。 诉讼中，建安公司申请对借据、借条上项目部印章的是否为同一天形成，以及印章与郑国辉的签名字迹的先后顺序鉴定鉴定。西南政法大学司法鉴定中心作出[2018]鉴字第5956号司法鉴定意见书，载明：不能确定借条、借据上的项目部印章是否同一天形成；2014年11月1日、2014年10月22日的借据上项目部印章形成于郑国辉的签名字迹之后；不能确定2014年12月29日、2015年4月16日、2014年1月20日三分借据上项目部印章与郑国辉签字的形成先后顺序。庭审中，原告陈述最终的核对数据尚未作出。 本院认为：合法的民间借贷行为依法应当受到法律保护。本案中，原告以建安公司承建西峡项目，是实际用款人为由要求建安公司承担还款责任。本案的争议为：原告与建安公司之间是否存在民间借贷关系？ 首先，民间借贷是双务合同，实践合同，建安公司未与原告就借款进行商议，也没有向原告借款的合意，原告也未将借款支付给建安公司。 其次，郑国辉作为西峡项目的负责人，其借款的行为是否能代表建安公司？虽然郑国辉作为建安公司的委托代理人与发包人镇远县吉源房地产开发有限公司签订承包合同，此后郑国辉与建安公司双方签订《内部承包协议书》，郑国辉并非建安公司员工，因此究其实质，是不具备相应建筑资质的郑国辉借用有资质的建安公司的名义承建工程，并由郑国辉向建安公司缴纳管理费，即名为“内部承包”实为“挂靠”。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案郑国辉与建安公司签订的《工程内部承包协议书》违反了法律的强制性规定，应为无效合同。但是郑国辉与建安公司之间签订的《工程内部承包合同》无效，并不必然导致郑国辉与第三人之间其他民事行为无效。本案中，原告从2003年起开始为郑国辉工作，在郑国辉挂靠建安公司承建西峡项目前双方就多次发生借贷行为，并且在西峡项目施工过程中仍然在偿还郑国辉挂靠建安公司前的借款，另原告对郑国辉挂靠其他公司施工的行为是明知的，对几个项目的账务是混同也是明知的，因此原告应当知道郑国辉与建安公司的关系，即使郑国辉出具债权凭证显示为西峡项目，但是是郑国辉以个人的名义向原告出具借据，即使加盖了项目部印章，也是原告自己加盖的，故郑国辉的行为不能构成对建安公司的表见代理。 再者，根据《最高人民法院关于》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、收条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，本案中，虽然原告向本院提交了借条、借据以及相应的付款凭证，但是上述债权凭证均是从原告自行保管的项目部财务资料中提取，且所有的支付依据均不是直接支付给郑国辉的，而是支付给相应材料商、电费等，支付的时间和金额也与借据、借条不一致，部分支付依据还显示已经报账，且郑国辉从2014年3月至2016年2月1日已经偿还原告共计575700元。原告作为债权人，理应自己持有相关债权凭证，若郑国辉作为项目部负责人向原告借款，对于已经进入项目部财务资料的债权凭证应当视为郑国辉或者项目部已经偿还了上述借款。对原告提出是因公司每月要做账，所以将自己的借据拿去公司入账，但是其并没有得到报销款的理由，既不符合常理，也不符合公司的财务制度，因此本院对原告的理由不予以采信；其次，原告杜玉辉从2003年开始为郑国辉工作，并担任郑国辉在西峡项目部的出纳，负责后勤、材料、银行、对外业务联系等工作，并保管项目部印章。同时根据其在庭审中陈述借条是其自己书写，让郑国辉补充签字，自己加盖的印章，该陈述意见与郑国辉在诉讼中陈述借据的形成、款项支付、还款、盖章等均是原告自己完成的意见一致，因此本院无法核实原告与郑国辉之间是否存在真实的民间借贷行为，即使存在有民间借贷行为，那么郑国辉或者项目部已经履行了付款义务。 综上，本院对原告要求被告建安公司承担偿还借款的诉讼请求不予以支持。 对原告认为佳和公司系对建安公司借款的债务加入，要求佳和公司承担还款责任的请求，本院认为，虽然佳和公司出具承诺同意对建安公司下欠各班班主工程款、材料款由其负责，杜玉辉系债权人之一，但是由于郑国辉未在资金计划表上签字确认，无法确定佳和公司承诺中是否包含此笔借款，因此本院对原告要求佳和公司承担偿还借款33万元的诉讼请求不予以支持。 第三人郑国辉、被告佳和公司经本院传票传唤，无证当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的可以缺席判决”，第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决” 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告杜玉辉的诉讼请求。 案件受理费6250元，由原告杜玉辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  叶小容 人民陪审员  倪贵才 人民陪审员  罗 谦 二〇一九年六月十二日 法官 助理  黄胜漪 书 记 员  李 蓉