黄石市下陆区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0204民初450号原告：左卫东。被告：国药控股黄石国大时珍药房有限公司新下陆一分店，住所地：黄石市下陆区下陆大道东四村**。负责人：柯晖，系该药店经理。委托诉讼代理人：张亚芳、王小娟，湖北易圣律师事务所律师，一般授权。原告左卫东诉被告国药控股黄石国大时珍药房有限公司新下陆一分店(以下简称国大药房)产品责任纠纷一案，本院于2019年3月19日立案受理后，依法适用简易程序于2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告左卫东、被告国大药房委托诉讼代理人王小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告左卫东向本院提出诉讼请求：1、判令被告国大药房退还原告购货款1576元；2、判令被告国大药房依照食品安全法向原告十倍赔偿15760元；3、由被告国大药房承担诉讼费。事实与理由：2019年3月8日，原告左卫东委托朋友王宏伟在被告国大药房购买了产品名称为虫草伟哥、中药伟哥保健品，回家后发现该产品生产许可证编号在国家食药监总局数据库查询不到所售产品的合法资质，所售涉案产品违反了食品安全国家标准、《预包装食品标签通则》（GB7718/2011）的强制性标准规定。被告属于明知该产品不符合食品安全国家标准及《标签通则》，为获取暴利而故意销售。请求依照《最高人民法院若干问题的规定》第三条、第十五条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条及最高人民法院办公厅法办函[2017]181号文件精神等相关法律法规依法判决。原告左卫东为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：证据1、原告身份证复印件、被告工商信息，拟证明原、被告主体适格。证据2、支付凭证截图、视频光碟、产品实物，拟证明购买事实。证据3、食药监数据库查询产品资质截图、产品外包装及说明书复印件，拟证明该产品不符合国家食品安全标准。证据4、证人证言以及证人身份证复印件，拟证明原告委托证人去购买涉案产品的事实。被告国大药房辩称，一、原告没有在被告处购买相关产品的事实，且没有证据证明涉案产品属于食品，因此不能适用《食品安全法》的规定。首先，涉案产品并非普通食品，明显不属于供普通人群日常食用饮用的具有营养功能和色香味感官功能的成品和原料。且《食品安全法》第一百五十条明确指出，食品不包括以治疗为目的的物品；其次也没有证据证明涉案产品属于保健食品，因为在2016年原国家食药监总局会同国家卫计委和国家中医药管理局制定公布的我国保健食品的保健功能目录中共有27项保健食品的保健功能，即增强免疫力、辅助改善记忆、改善睡眠、增强骨密度等，27项中并没有改善、缓解、增强男性性功能之类的一项。就是从涉案产品外包装标注来看，既没有保健食品中应有的“蓝帽子”标志，也没有保健食品应标注的“国健字”或“卫健字”文号。从原告提交的基本证据来看，并不能证实被告将涉案产品是作为食品或保健品来推荐或销售。被告销售涉案产品的销售票据及原告支付账单上均是一般商品或商品名称，从未见有“食品”两字。被告是已取得合法经营证照的经营者，营业执照的经营范围包括药品、医疗器械，日用百货等多种类产品。所以，被告认为不能仅凭产品外在标注或购买者个人的意愿和猜测来判定产品的性质，还是应看产品的实际性能和功效。因此，在没有法定检测机构或有权部门对涉案产品的性质作出特殊认定的情况下，涉案产品只是属于普通产品，应适用的法律是《产品质量法》而非《食品安全法》。二、被告不应当依据《食品安全法》支付原告货款十倍的赔偿金。首先原告不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中所指的“消费者”。立法强调的就是消费的性质和目的。规定消费者就是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。就是排除了为生产消费、为经营消费、为牟利消费的主体。原告系重庆人口，短短几天内在黄石区域内多个药店购买大量同类性保健品，其后均以原告个人名义迅速起诉至各法院。从原告购买性保健品的种类、次数、数量、时间、目的及后续诉讼行为可知，原告其购买目的不符合作为消费者的日常生活习惯，其向法院提起诉讼的行为带有明显的牟利意图，是一种典型的投机行为。故原告不属于普通消费者，不构成普通消费行为。本案原、被告之间形成的是买卖合同关系。其次，原告没有证据证明涉案产品不符合标准。原告人为地将涉案产品先假定为“国内保健食品”，后以此标准按产品标准的文号在国家定点网站上搜索生产商，搜索未果即起诉索赔。请问如果涉案产品本身就不是国内保健食品的话，如何能有搜索结果。原告自始未能说清涉案产品到底何处不符合标准，不符合什么标准。再次，原告没有证据证明被告是明知涉案产品不符合标准而故意销售。被告具有合法的经营资质，从同样有合法资质的长期合作者手中进货，履行了销售者的相关查验义务，且涉案产品并非被告购进后添加包装和标注。综上，原告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿金额不足一千元的，为一千元”的规定主张十倍赔偿，从产品前提上、从主体资格上、从赔偿条件上均不符合法定要求，被告不应当支付原告货款十倍的赔偿金。三、被告不应当承担产品销售者的侵权赔偿责任。产品销售者责任属于侵权责任的一种，应适用《侵权责任法》的规定，符合法定的要件。根据《侵权责任法》第四十七条的规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，据此，惩罚性赔偿应有购买者人身、财产受到除购买以外的损害的结果。同时，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款也规定了，要求购买者应举证证明因食用食品或药品受到损害，并要初步证明损害与食用食品药品间存在因果关系。本案中，原告于2019年3月上中旬大量购买涉案产品，几天后就起诉至各法院，且未提交损害事实结果的相关证据，被告推测原告也从未服用过涉案产品，因此本案不符合产品销售者应承担请求责任的条件。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告国大药房为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据：证据1、被告的营业执照复印件，拟证明被告主体适格及被告可经营药品、医疗器械、日用百货等多种类的产品。证据2、开庭传票及起诉状8份，拟证明原告左卫东等人大量购买涉案产品并在短期内起诉，非为生活消费而购买产品的消费者。庭审质证中，被告国大药房对原告左卫东提交的证据发表质证意见为：对证据1的三性无异议。对证据2真实性无异议，证明目的有异议，不能证明涉案产品是原告去购买的。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明目的有异议，原告是基于主观认定涉案产品属于食品的基础之上的查询结果，但涉案产品并非食品，不应该适用食品安全相关规定及相关查询标准。对证据4，对证人证言三性均无异议。原告左卫东对被告国大药房提交证据发表质证意见如下：对证据1真实性、合法性均无异议。对证据2的真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。对原、被告无异议的证据，本院依法予以采信并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下：原告提交证据2、4，能够相互印证，足以认定原告委托王宏伟在被告处购买涉案产品的事实。对原告提交的证据3的真实性本院依法予以确认，但因不能达到其证明目的。对被告提交的证据2，能够证明原告因购买本案同类产品起诉相关药店予以赔偿的事实，故本院依法予以采信。经审理查明：2019年3月8日，左卫东委托王宏伟在国大药房购买了名称为中药伟哥的产品12盒，每盒价格为58元，购买了名称为虫草伟哥的产品10盒，每盒价格为88元，共计支付了1576元。中药伟哥产品外包装上载明：生产商为香港昊隆生物科技有限公司，，地址为香港薄扶林道**，批准文号为港卫食准字(2010)第**执行标准为Q/CGJ.J03.05-2010。虫草伟哥产品外包装上载明：生产商为香港昊隆生物科技有限公司，地址为香，地址为香港薄扶林道**，批准文号为港卫特食字(2010)第**为Q/HK003-2010。上述产品均为颗粒状瓶装产品，外包装也载明了产品主要成份、特殊功效、适宜人群、用法用量、注意事项、规格、有效期等内容，无食品生产许可证编号，无保健食品专有标志，无生产者联系方式。左卫东因在国家食品药品监督管理总局官网查询无查询结果，于2019年3月12日向本院提起诉讼。另查明，在黄石数字法院业务系统可查询，左卫东在黄石市涉多起因购买同类产品起诉相关药店予以赔偿的产品责任纠纷案件。另在中国裁判文书网上亦可查询左卫东涉多起因购买同类产品起诉相关药店予以赔偿的产品责任纠纷案件。本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”第二十七条“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”第三十三条“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”第三十六条“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。”之规定，销售者应当严格依照上述规定对产品质量负责。产品应当不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。产品或者其包装上的标识必须真实，符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定的标识要求。本案中，被告国大药房销售中药伟哥、虫草伟哥产品，应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，所销售的产品应当符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条规定的产品质量要求和包装、标识要求，但被告国大药房销售中药伟哥、虫草伟哥产品未严格按照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定的产品包装、标识要求进行包装和标识，违反法律规定，依法应当承担相应法律责任。第五十四条规定“产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合本法第二十七条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”被告国大药房销售中药伟哥、虫草伟哥产品的包装标识存在不规范的情形，应当由相关监管部门责令生产者或者销售者进行整改，依法处理。关于涉案产品属性为食品或保健食品的问题，原、被告未能达成一致意见，且均能未提交相关专业机构的认定意见，因涉案产品属性须由法定的专业机构予以认定，本院在此不作认定。对原告主张由被告国大药房退还货款1576元的诉讼请求，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”之规定，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人、法人或者其他组织。本案原告虽因购买与本案同类产品起诉相关药店予以赔偿的案件在全国范围内有多起，但无论其出于恶意索赔还是加大惩罚遏制生产者和或销售者的违法行为的目的，只要是出于自己意愿购买并使用（包括赠送他人使用），并且造成了人身、财产或者其他损害的结果，就可以主张相应赔偿。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”、第四十八条“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品或者服务存在缺陷的；（二）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；（三）不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的；（四）不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的；（五）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（六）销售的商品数量不足的；（七）服务的内容和费用违反约定的；（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（九）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。”之规定，原告左卫东作为消费者，依法享有知情权。被告国大药房销售中药伟哥、虫草伟哥产品的包装标签存在不规范的情形，损害了消费者左卫东的知情权，故原告左卫东要求退还货款1000元的诉讼请求，本院依法以支持。对原告主张由被告国大药房给予其购买产品价款十倍赔偿即15760元的诉讼请求，因原告左卫东并未提供科学依据证实其购买的中药伟哥、虫草伟哥产品属于假冒产品或者伪劣产品，且庭审中其自认其并未食用涉案产品，并已造成除所购产品之外的其他损害,包括人身、财产或者其他损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”之规定可知，惩罚性赔偿以造成损害为前提条件，故对其主张由被告国大药房给予其购买产品价款十倍赔偿即15760元的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十三条、第三十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第八条、第四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告国药控股黄石国大时珍药房有限公司新下陆一分店退还原告左卫东货款1576元，原告左卫东退还被告国药控股黄石国大时珍药房有限公司新下陆一分店中药伟哥12盒、虫草伟哥10盒，在本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告左卫东的其他诉讼请求。案件受理费减半收取117元，由原告左卫东负担106.36元，被告国药控股黄石国大时珍药房有限公司新下陆一分店负担10.64元（于本判决生效之日起三日内交纳本院）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄石市中级人民法院。审判员  彭亚萍二〇一九年六月十八日法官助理汪静书记员王威