贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0201民初1653号原告：陶福，男，汉族，1995年10月29日出生，现住六盘水市水城县。被告：马鲁祥，男，汉族，1998年4月1日出生，现住六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：廖凯，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202200510604883。原告陶福与被告马鲁祥合伙协议纠纷一案，本院2019年4月10日立案后，于2019年5月27日公开开庭进行了审理。原告陶福，被告马鲁祥的委托诉讼代理人廖凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶福向本院提出诉讼请求，1．请求判决解除双方合伙关系；2．要求被告返还原告合伙资金133,000元；3．判决被告支付原告资金占用损失（按银行同期贷款年利率计算），自其收到款项开始至其还清所有合伙款项之日止，并承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年9月1日被告马鲁祥（微信名：马铭健）经过微信问到原告陶福电话，并与原告联系（马鲁祥电话：189××******），内容为：被告说有“好事”要与原告一起做，即：叫原告和被告一起投资参与蟠龙镇水库农村五改建设项目。同年9月2日下午2时到3时左右，被告到都格镇街上舒雨美容美发店找原告商量投资一事。被告本人携带蟠龙镇农村五改项目合同（空白合同）和原告相谈关于蟠龙镇农村五改事宜，其商谈结果为3个月结一次账，所做蟠龙镇农村五改只做劳务一块，原告投资合伙金额为20,000元。原告本人说要看了工地以后再决定投资一事。被告走后原告因资金不够，向其兄长廖某说起此事，廖某答应拿钱给原告投资，后原告与其兄长廖某商量一起到蟠龙镇查看农村五改项目，2018年9月4日被告再次来到都格镇找原告一起去查看蟠龙镇水库农村五改项目。大概在当日下午4时左右，被告、原告、廖某3人一起到蟠龙镇大水井看农村五改项目，到蟠龙镇时被告介绍所属他家所有的工程项目，项目有：临时砂石厂、农村五改、村村通、组组通公路。被告带原告、廖某2人把所有所属被告家投资的项目看了一遍后返回。之后被告本人一直以因其父亲在其他地方有更大的工地要做，没时间经营蟠龙镇所有项目，交于被告本人经营为由，被告说自己经营不过来，商谈原告、廖某2人一起经营农村五改项目，但被告只认可合伙人为陶福，约定今后廖某转给被告的钱均作为原告入伙的款项，原告再与廖某自行商谈双方利润分红的事宜。于2018年9月5日16时25分廖某转账5,000元给被告作为原告与被告蟠龙镇农村五改项目合伙投资资金。2018年9月5日17时37分原告微信转账1,500元给被告作为蟠龙镇农村五改项目合伙投资资金。2018年9月6日18时44分原告微信转账3,500元给被告作为蟠龙镇农村五改项目合伙投资资金。2018年9月8日20时49分原告微信转账3,500元给被告作为蟠龙镇农村五改项目合伙投资资金。2018年9月9日20时49分原告微信转账6,500元给被告作为蟠龙镇农村五改项目合伙投资资金。原告、廖某2人微信转账给马鲁祥蟠龙镇农村五改项目合伙资金共计20,000元，均作为原告投资给被告的合伙款项，廖某认可。之后一段时间被告给原告打电话说蟠龙镇农村五改项目因材料供应不上，暂时还不能动工。说还有一条组组通公路位与蟠龙镇大水井正在修建，还有500米左右路面没有硬化，问原告和廖某2人是否有兴趣合伙投资，和上述一致，这个项目合伙主体仍是原告和被告，廖某投入的钱算作原告的合伙款，原告分红后再自行与廖某结算。被告以要先垫付蟠龙镇大水井组组通公路水泥钱叫原告先转，2018年9月10日20时21分原告微信转账2,400元给被告作为蟠龙镇大水井组组通合伙投资项目资金，2018年9月12日20时33分原告微信转账1,600元给被告作为蟠龙镇大水井组组通合伙投资项目资金，2018年9月12日22时33分原告微信转账400元给被告作为蟠龙镇大水井组组通合伙投资项目资金，2018年9月14日8时57分原告微信转账15,600元给被告作为蟠龙镇大水井组组通合伙投资项目资金，2018年9月14日17时17分原告微信转账1,000元给被告作为蟠龙镇大水井组组通合伙投资项目资金，2018年9月15日1时15分原告微信转账9,500元其中9,000元给被告作为蟠龙镇大水井组组通合伙投资项目资金，500元为原告私人借被告。期间被告以蟠龙镇大水井组组通公路因下雨堡坎倒塌导致农户土地果木树受损为由，商谈赔偿农户土地果木树资金各出一半。要求原告陶福、廖某2人支付赔偿农户土地果木树资金7,000元，均算作原告一人的投入款项，2018年9月19日15时29分陶福微信转账7000给马鲁祥作为蟠龙镇大水井组组通合伙投资赔偿农户土地果木树资金。陶福（加上廖某支付的款项）共计投资蟠龙镇大水井组组通合伙投资项目资金37,000元。其中包含的7,000元赔偿款，但因被告未拿赔偿依据给原告看，也未给其他答复，现因被告未履行合同违约，原告要求其一并返还。2018年9月15日被告以投资位于蟠龙镇水库临时砂石厂为由找原告商量投资临时砂石厂一事，原告告诉廖某、陈道毕（原告陶福二舅）投资临时砂石厂一事。大概当日早上11时左右马鲁祥驾车带原告、廖某、陈道毕夫妇等5人一同到蟠龙镇水库查看砂石厂。投资方式：被告提供临时砂石厂，位于蟠龙镇大水井供应农村五改建设砂石，原告向被告购买砂石70,000元，合同显示60,000元，有10,000元系原告微信转账，再由马鲁祥帮忙出售，利润以五改需供应砂石中抽取，以一个半月结一次账。2018年9月16日中午陈道毕夫妇到银行取现金50,000元，在花渔洞陈道毕经营的小吃店中，当场以原告名义现金支付给被告，作为蟠龙镇水库临时砂石厂合伙投资项目资金，作为原告投资砂石的款项；2018年9月16日12时22分廖某微信转账10,000元给被告作为蟠龙镇水库临时砂石厂合伙投资项目资金，作为原告的投资款项；2018年9月17日14时54分原告微信转账10,000元给被告作为蟠龙镇水库临时砂石厂合伙投资项目资金。因此原告共计向被告投资砂石70,000元。被告承诺一个半月结一次利润，廖某转给马鲁祥的钱均作为原告的投资款，被告按时给原告分红后，原告和廖某自行协商分配利润，但被告未履行合伙事项，至今未兑现。后经原告多次催促其关于分红，拿取进度款分配的相关事宜后，被告承诺于2018年10月29日就可以拿到进度款。到时候连本带利润拿给原告60,000元整，其中本金30,000元，利润30,000元。期间被告以工地需要人管理为由，需一人到工地管理，经原被告商量决定原告让廖某到蟠龙镇工地管理合伙投资项目。于2018年9月15日廖某辞去都格镇政府驾驶员一职，到水城找被告商讨管理蟠龙镇工地项目一事，原告一直以天气下雨和其他原因推脱，叫廖某等天气好了再去蟠龙。导致廖某从2018年9月15日到2018年10月10日一直都没机会到工地正常的管理，浪费廖某诸多人力财力，原告一直催促其履行合伙事项也未给任何形式答复。原被告因为是朋友关系，原告没有与被告签订书面协议，但多次催被告无果后，当原告发现因双方一直系口头的协议和约定其一直未实现，合伙协议没有得到实际履行，担心法律风险出现时，原告电话通知其出面与原告签署相关协议及合同时，其又在推脱没有出面。2018年9月23日被告以到外地谈生意资金不够，向原告借款6,000元，2018年9月23日14时23分原告微信转账6000给被告作为私人借款。被告承诺于这6,000元第二天还，不过至今未还。在原告与被告合伙期间，原告多次提出叫被告约被告父亲或者母亲出来见个面商谈关于原告投资被告家在蟠龙镇项目的合伙一事，向其父母亲了解工程停工原因以及双方合同完善一事。被告一直以父母忙为由，说父母授权给他处理的不用见他父母，钱都拿给他母亲了，他母亲知道原告合伙一事，并以各种借口，各种理由推脱。因双方系朋友，原告只能暂时信任被告。但时间已经过了2个月的时候，原告打电话给被告商谈兑现投资砂石厂利润分红和组组通公路利润时，被告同样以各种借口，各种理由推脱，称蟠龙镇所有资金暂时在其母亲那里，要等其母亲从贵阳住院回来再解决，导致至今原告没得到应得的利润。从2018年11月23日开始被告马鲁祥一直不接电话，微信不回。原告及廖某俩人决定找到马鲁祥父母解决关于原告投资该项目并且主张应得利润时，被告父亲、母亲称其从来不知道原告和马鲁祥合伙投资蟠龙镇的项目，原告有微信通话录音为证，其母亲称不管被告本人，被告一直没给其母亲说过合伙投资的事。2018年12月3日，原告无奈之下向钟山区公安局刑侦报诈骗案，经刑侦调查处理后，回复原告说经询问被告其承认双方系合伙关系，本案不存在犯罪事实，不予立案，原告2018年12月20日向钟山区公安局复议后，2019年1月24日钟山区公安局以案情复杂为由延长复议期限，2019年2月24日，钟山区公安局调查后，认为无犯罪事实，维持原决定。被告打着其父母亲产业的名号，利用和原告之间的朋友信任关系虚构事实，收到原告合伙项目资金高达十多万后未如期履行合伙事项和分红给原告，原告的投资资金大部分都是银行贷款，网贷，信用卡。双方虽为口头协议，但根据相关法律规定也属于合法的合伙事实关系，原告向被告支付了合伙款项，有收条、砂石买卖协议、微信聊天转账记录，还有其父母录音、刑侦不立案通知书等为证，双方的合伙事实存在，但由于被告原因并未实际履行，导致原告受损。原告向被告多次催促未要回合伙款项，无奈向公安机关报案，公安机关审查后询问了被告，被告承认合伙关系，表明系其父母授权（询问笔录在钟山××××大队），钟山刑侦未立案，原告复议后钟山区公安局维持原不立案通知，原告现只能向贵院提起民事诉讼，请求法院主持公道，因双方合伙关系未实际履行，请求法院解除双方合伙关系，并要求被告返还原告全部款项和因本案产生的资金占用损失。以上陈述均系实际发生的情况和事实，请求法院主持公道。被告马鲁祥辩称，1．本案马鲁祥主体不适格，马鲁祥系六盘水鸿畅银商贸有限公司员工，在2018年7月1日受公司委托全权处理位于蟠龙镇临时砂石厂所有事宜，在2018年9月16日给原告方签订合同时，已明确告知原告本人系六盘水鸿畅银商贸有限公司的代理人，并出具了相应的授权委托书给原告，因此在合同上甲方显示的名称为六盘水鸿畅银商贸有限公司，而非马鲁祥本人，基于此马鲁祥认为自己不是本案适格的被告，其作为公司代理人产生的相应的责任应由公司承担，不应由马鲁祥个人承担；2．原告诉称一共交给被告马鲁祥资金是133,000元不是事实，被告通过微信得到原告本人及廖某转给的款项一共是83,000元，其中原告转给被告的400元与本案无关，实际原告与廖某转给马鲁祥的款项是82,600元，正如原告所称，开始的转让款是组组村、农村五改项目，但因这两个项目没有得到实施，经双方协商一致将以前的转让款全部转投到临时砂石厂项目，原告称在2018年9月16日通过陈道毕将50,000元的现金交给了马鲁祥，这不是事实；3．基于双方签订的合同已经明确亏损甲乙双方承担一半，该砂石厂现在运营不好，砂石销售不成，一直处于亏损中，为此原告也应承担一半的损失，既然是合伙关系就应当共享盈利，共担风险，原告不能只要求利润而不承担风险。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证，本院对提交的证据认定如下：一、对原告提交，1．《身份证》一份，用于证明原告的身份情况。被告对该证据三性无异议，本院予以认定；2．《砂石购买合同》一份，用于证明被告与原告签订砂石购买协议，并当场收取原告60,000元，其中现金50,000元，微信转账10,000元，均以原告名义支付给被告。被告对该证据真实性无异议，对原告的证明目的有异议，提出不能证明马鲁祥收到原告50,000元现金，合同上面60,000元是分两部分组成，其中一部分是2018年9月16日廖某微信转账10,000元，另一部分是原告和廖某前期投入在组组通等项目中50,000元，从合同上能明确马鲁祥是代理人，合同甲方系六盘水鸿畅银商贸有限公司，该合同已证明被告马鲁祥主体不适格。本院认定，该合同与认定本案的事实具有关联性，本院予以认定。3．《收条》一份，用于证明原告支付被告投资蟠龙镇五改项目和大水井款项50,000元，其已签字确认。被告对该证据的真实性无异议，被告确实收到原告50,000元，但不是在2018年9月16日收到，该50,000元是廖某及原告前期投入在五改项目等的款项，并非50,000元现金。本院认定，该证据证明被告已收取原告合伙资金50,000元，本院予以认定。4．《微信转账记录截图》一组，用于证明原告转账给被告投资款68,500元。被告认为该组证据属实，但其中有400元是原告送给被告的，不应计算在里面，其余的68100属实。本院认定，该证据能证明双方用微信转款，本院对该过程予以认定。5．《微信聊天截图》一组，用于证明被告在此期间和原告联系过程。被告对该组证据三性无异议，本院予以认定。6．《照片》一组，用于证明2018年9月16日被告在花渔洞陈道毕店内收取原告投资款50,000元时，有证人在场。被告对该组证均有异议，提出不能达到原告的证明目的。本院认定，该证据能证明双方曾在一起，本院对该过程予以确认。7．《录音光盘》，用于证明原告联系被告父母，其父母均不知情双方合伙事宜，未将砂石厂和家中工程授权给被告。被告对该组证据三性无异议，提出与本案无关，是和被告父母的通话。本院认定，该证据能证明原告与被告父母通话过程，本院对该过程予以确认。8．《微信聊天》和《转账记录截图》一组，用于证明廖某转账给被告投资款共15,500元，但有500元不算在内。被告对该组证据无异议，提出其中10,000元是在签合同当日收到的。本院认定，该证据被告无异议，本院予以认定。9．《短信记录截图》一组，用于证明被告不履行合同后，原告多次联系其商谈合伙事情如何处理，要求退回全部款项，其未有回复。被告对该组证据三性有异议，提出与本案无关联性。本院认定，该证据能证明双方联系过程，本院对该过程予以认定。10．《钟山区公安局不予立案通知》一组，用于证明原告因被告不归还款项，占用资金未退还。2018年12月3日向刑侦报案。被告对该组证据三性无异议，本院予以认定。11．证人廖某证言：我和原告系朋友关系，原告与被告也是朋友关系，被告向原告介绍有农村五改工程，建议原告来合伙，原告给我讲过，我们一起去看项目，看完项目后我就先转账5,000元给马鲁祥，接着原告也转账给被告，后该项目没有进行下去，被告也没有退还我和原告款项，被告建议将我和原告的款项又另行投资修路，也没有结果，最后又将该款投资到砂厂上去，三个项目的款项是分开的，第一个项目是20,000元，第二个项目为37,000元，第三个项目为70,000元，另外在2018年9月16日我和原告给被告共计60,000元，其中50,000元是现金，10,000元是微信转账。原告对证人证言无异议。被告对证人证言三性均有异议，提出证人廖某有利害关系。本院认定，该证据能证实证人在2018年9月16日通过微信转账10,000元给被告的事实，本院对该事实予以认定。二、对被告马鲁祥提交，1．《身份证》一份，用于证明被告的自然情况。原告无异议，本院予以认定。2．《授权托书》、《营业执照》一组，用于证明被告马鲁祥系六盘水鸿畅银商贸有限公司代理人。原告对该组证据有异议，提出在签订合同时，原告没有见过，被告也没有提及过。本院认定，对《授权委托书》被告未提供证据证明原告当时知晓，本院不予认定，对《营业执照》系相关部门颁发，本院予以认定。3．《六盘水鸿畅银商贸有限公司证明》一份，用于证明马鲁祥与陶福之间的纠纷，马鲁祥系六盘水鸿畅银商贸有限公司的代理人，处理砂石厂等项目所有事宜，相应责任由公司承担。原告对该证据有异议，提出被告未向原告出示过，原告不清楚他们之间的关系。本院认定，该证据系六盘水鸿畅银商贸有限公司单方出具，未提供证据证明原告知晓，故本院不予认定。4．《合同》一份，用于证明被告马鲁祥是六盘水鸿畅银商贸有限公司代理人，代表公司与原告签订合同，该合同的权利义务应由公司承担，同时还证明了如产生亏损，应由公司与原告各自承担一半。原告对该证据无异议，但是和我方证明目的不一致。本院认定，该证据能证明原告与被告签订过《合同》，故本院予以认定。5．《照片》一组，用于证明砂石厂生产情况，被告收到钱以后履行了合同。原告对该证据有异议，以前的投资并未投资到砂石厂上，并没有和我签过合同，也没有经过我的同意。本院认定，该照片不能证明生产过程，故本院不作认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月初，原告与被告协商合伙做“农村五改”、“乡村通路”等项目，从2018年9月5日开始，原告（含廖某转款）通过微信多次转账给被告马鲁祥，后因该项目未得到实施，2018年9月14日，被告向原告出具一张收条，内容为：“今收到陶福项目合伙资金50,000元（伍万元整）收款人：马鲁祥”。2018年9月16日，原告陶福与被告马鲁祥在一打字复印店又拟定了一份《合同》载明：“甲方：鸿畅银商贸有限公司（此处为手写，无加盖公司印章）乙方：陶福甲方提供临时砂石场，位于蟠龙镇大水井供应农村五造建设砂石，乙方向甲方购买砂石60000人民币（大写陆万元整）再由甲方帮助出售，利润以五造需供应砂石中抽取，以一个半月付款一次，乙方不得参与砂石支配与管理，不得私自变卖砂石于他人，亏损甲方和乙方承担一半。甲方：鸿畅银商贸有限公司（此处为手写，无加盖公司印章）马鲁祥乙方：陶福该《合同》尾部还特别注明：“乙方需本金要提前半个月告知甲方”。庭审中，上述《合同》60,000元，原告陈述系在一小吃店已现金方式将其中50,000元支付给被告马鲁祥，另10,000元是通过本案证人廖某用微信转账给付。被告马鲁祥对微信转账10,000元予以认可，对现金给付50,000元不予认可，提出该50,000元是2018年9月14日《收条》上的这笔合伙资金。本院认为，一、对原告主张解除双方签订的合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”之规定，鉴于双方合伙项目未实施，被告在2019年5月7日收到本案民事起诉状副本，应视为原告提出解除合伙关系的意思表示在该日到达被告，故本院确认双方合伙关系于2019年5月7日解除。二、《合同》相对方是被告马鲁祥还是案外人六盘水鸿畅银商贸有限公司。本案双方提交的《合同》上虽有手写的“鸿畅银商贸有限公司”字样，但根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。该《合同》上并无六盘水鸿畅银商贸有限公司的印章和公司法人签字，且被告也未提供证据证明双方在签订《合同》时告知原告陶福，马鲁祥系代表公司，故马鲁祥的行为非公司行为，系个人行为，因此，对被告辩称系六盘水鸿畅银商贸有限公司行为，本院不予采信。三、本案被告应退还原告多少款项。庭审中，被告马鲁祥对原告诉请133,500元中的50,500元不予认可，提出其中的500元是原告赠与给被告马鲁祥，庭审中，原告对赠与的500元予以确认。另被告提出50,000元是2018年9月14日《欠条》款转换而来。本院认为，《合同》明确约定，合同中的60,000元是原告购买的砂石款，与《收条》上的合伙款是两类不同性质的款项，如系《收条》中的合伙款转换而来，根据日常生活经验，被告马鲁祥应从原告处收回该《收条》或在未当场收回的情况下，应在《合同》上注明《收条》作废等字样。本案，在原告持有该《收条》及双方还在《合同》尾部备注，“如陶福需本金，要提前半个月告知甲方”字样下，可知被告马鲁祥已收到上述60,000元（其中含廖某微信转账10,000元）。综上，对原告主张的133,500元，本院应予以采信，但要扣除陶福自愿赠与给马鲁祥的500元，应为133,000元。四、对原告主张的资金占用损失，本案因系合伙产生的纠纷，在双方未进行结算的情况下，原告主张损失，无事实和法律依据，本院不予支持。同理对被告提出砂石销售不成，一直处于亏损中，原告应承担一半损失的抗辩，也因双方未进行结算，本院也不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告陶福与被告马鲁祥之间的合伙关系于2019年5月7日解除；二、被告马鲁祥在本判决生效后十日内返还原告陶福133,000元；三、驳回原告陶福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,480（已减半）由被告马鲁祥负担（原告已预交，由被告在本判决生效后十日内返还原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  庄朝宇二〇一九年六月十四日书记员  刘承露