山东省淄博市临淄区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0305民初5018号原告：山东通世源建筑工程有限公司。住所地：山东省淄博市桓台县索镇邢刘村(新建路)。法定代表人：刘曼华，经理。委托诉讼代理人：罗强，北京市营建律师事务所律师。被告：衡水海恒钢结构安装有限公司。住所地：河北省衡水市桃城区人民西路**金城华府****1303。法定代表人：刘瑞学，经理。委托诉讼代理人：康艳来，河北刘爱国律师事务所律师。原告山东通世源建筑工程有限公司（以下简称通世源公司）与被告衡水海恒钢结构安装有限公司（以下简称海恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，经院长批准，依法转为普通程序，分别于2018年11月12日、12月5日、2019年6月21日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人罗强，被告委托诉讼代理人康艳来均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通世源公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除合同；2、判令被告退还超付款项51万元；3、判令被告支付违约金196044元；4、判令被告赔偿违约造成损失222300元；5、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月23日，原、被告签订钢结构围护结构安装合同合同书，由被告组织其工人对鲁中现代综合物流产业集聚园(一期)建设项目库房围护结构进行安装，工程内容：1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13号钢结构库房围护结构安装，工程范围包括墙面、屋面、雨蓬、落水管、水沟、检修钢爬梯、风机加固底座。根据合同第七条约定：“安装暂估价格为3920896元。付款达到单个施工库房，屋面完工后支付所施工库房安装费用总造价的30%，墙面完工后支付库房安装费用总造价35%”。由于被告现场安装施工组织不利，特别是其工人专业技能不够，现场施工人员懈怠、停滞施工已经成为常态，最终导致没有一个单体施工项目达到合同约定付款节点，全部半拉工程。在此施工期间原告多次催促加快施工进度，但被告毫无起色，之后被告多次找到原告，以没钱开工资及工人闹事相威胁，要求原告先行垫付工人工资，被告为达到欺骗原告拨款目的，谎称原告拨款全部用于支付工人工资，为此被告还写了承诺书。原告为了整个项目的工期进度，于2018年5月4日至2018年9月21日分七次向被告支付工人工资146万元，但被告并没有将该部分款项用于支付工人工资，还煽动工人堵门、堵路聚集闹事向原告索要工资。后被告鼓动现场施工人员撤场，并于2018年9月22日单方向原告发出合同终止协议，被告行为已经构成违约，为此起诉。海恒公司辩称，1、通世源公司提出的合同解除问题。2018年4月23日，山东齐锦程物流发展有限公司（以下简称齐锦程公司）在没有进行公开招标投标的情况下与海恒公司签订了《钢结构围护结构安装合同》（编号为TSG20180809001）。2018年8月9日，齐锦程公司找到海恒公司将原合同主体变更，将原来的甲方齐锦程公司变更为通世源公司，合同编号为TSG20180809001，合同内容不变，现此合同为变更后合同。齐锦程公司提出海恒公司不符合资质，原承包合同变为与通世源公司的转包合同。依据有关法律规定，原合同和现合同均为无效合同，应确认合同无效。2、原告提出的51万元超付款问题。2018年9月3日，海恒公司在监理单位和齐锦程公司对部分工程验收合格的情况下申请工程款，对方公司以各种理由不予拨付，导致工人停工及上访讨薪。2018年9月22日，齐锦程公司在自身存在过错情况下，为平息工人上访，与工人单方面根据工程量支付部分工资50万元，且直接支付到工人手中。此过程没有和海恒公司协商，海恒公司也未参与处理。对方在欠付工程款的情况下将50万元作为工资直接给付工人，并不属于超付范围。3、原告提出的违约问题。(1)此合同属无效合同，合同中违约条款当然无效；(2)海恒公司严格按照合同约定履行，按照工程进度申请结算工程款，对方无理由拒不按照合同约定结算、支付工程款，导致工人停工上访讨薪，工程无法进行，过错在于对方，其主张违约金赔偿没有法律依据。4、原告提出的违约损失问题。(1)合同无效，不存在违约。(2)合同没有约定工期，没有违约损失约定。(3)合同履行至今，海恒公司严格按照合同约定施工，没给对方造成任何损失，工程停止也是由于原告过错造成，对方主张的违约损失无法律依据。5、关于诉讼费问题。原告恶意诉讼，诉讼费应由其自行承担。齐锦程公司和通世源公司在合同内项目与合同外约定项目共应支付被告工程款3013265.21元，另欠付零工装卸费9.42万元，共欠付工程款3107465.21元，已付145万元，尚欠被告工程款1657465.21元。综上，原告的诉讼请求均不是事实，且无法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。通世源公司为支持其诉讼请求，提交证据如下：证据一、钢结构维护结构安装合同书，证明合同事实，合同第五条、第七条约定了违约责任及工程价款支付，证明原告超付工程款51万元，被告应支付违约金196044元并赔偿损失。证据二、收据、收款委托书、承诺书，证明付款共计146万元的事实及被告谎骗拨款发工资事实。证据三、工程量结算书，证明原告超额支付款项。证据四、现场图片，证明被告在墙面、屋面每个项目单体馆均未达到付款节点，未提交工程量结算表，其工程量也未进行质量验收。证据五、安装材料进场单与现场堆放待安装材料图片，证明由于被告施工停滞缓慢，造成原告施工材料堆放时间长。证据六、影像资料，证明被告违反约定，鼓动民工罢工及单方撤场造成工程延期停滞及撤场违约事实。证据七、合同终止协议，证明被告单方解除合同及违约事实。证据八、报价表一份，证明由于被告单方终止合同造成的价格差损失。证据九、关于工人上访讨薪回复函，证明被告鼓动其工人罢工闹事，不进行施工的事实。证据十、监理通知单五份，证明被告施工进度缓慢，没有按时完成工程进度，监理发出通知，但被告置之不理。证据十一、监理工程量确认，确认被告工程量及价格853616.20元。证据十二、监理工程师通知单、监理通知单，证明监理单位多次提出整改意见，但被告至今未进行整改。证据十三、被告的刘瑞学与现场项目经理伊继猛的2018年9月24、25日发的短信截图，证明被告由于自身组织不利撤场，因此造成的损失原告有权追究被告的赔偿责任等。证据十四、监理通知单七份、特快专递回执及申请书一份、2019年4月17日监理通知单、公证书一份、工程签证单一份，证明原告及监理公司就被告工程进度迟延及施工质量不合格要求整改的事实。海恒公司质证认为：对证据一，根据合同法及相关法律规定，此合同属无效合同，违约条款及损失赔偿当然无效。对证据二的真实性无异议，对关联性有异议，收据显示内容是维护工程的进度款40万元，是按照合同的结算约定，根据工程量的进度拨付的，证明被告已完成部分工程的单体屋面工程量及质量验收合格，齐锦程公司已确认并拨款的事实。对于拨付25万元和30万元，齐锦程公司没有权利限制拨付使用工程款的使用去向，也属于按进度拨的工程款。51万元被告认可，但此拨款及协商过程由齐锦程公司与工人单方协商，具体数额协商被告没有参与，只是最后予以盖章确认。对证据三的真实性有异议，不认可。其中屋面除6、7、8以外其他库房已全部完成，另外，4号库墙面已完成，其他的工程量应以实际工程量予以确定。对证据四的真实性无异议，但不能证明其与实际工程量之间的数据关系。6、7、8号库基础主体没有建成。证据五与本案无关。对证据六的真实性无异议，但工人罢工的原因是因为2018年9月3日被告在监理单位和原告验收合格的情况下申请拨付工程款，对方以各种理由不予拨付，是导致工人停工的直接原因。对证据七，原合同属于无效合同，终止协议没有效力，与本案无关。终止协议内容是在对方违约在先的情况下，被告已无法进行工程施工所导致。对证据八的真实性及合法性均有异议，不认可，不能作为定案依据。对证据九无异议。对证据十被告没有收到，对监理通知内容不发表意见。对证据十一，同证据三质证意见一致。对证据十二，监理公司出具工程师通知单被告没有收到，不发表质证意见。原告第一次开庭时，提供的证据十一金润建设咨询有限公司盖章的工程量清单与该咨询公司为被告开具的工程签证单付款申请所确认的工程量明显前后矛盾，是弄虚作假行为，因此其出具的证据不能被采信，应取消其证人资格。同时，被告保留对其提供伪证、恶意损害被告利益的行为提起诉讼的权利。监理通知单没有收到，其中伊继猛是齐锦程公司的负责人无异议，其他人员不清楚。对证据十三，时间为9月24、25日，因原告在被告9月3日申请工程款未拨付的情况下，工程已无法施工，工人工资不能及时到位，2018年9月22日，齐锦程公司单方面与工人协商支付工人工资51万元，之后工人流失，被告已无法控制局面，原告出具此证据没有意义。待下一步举证完全可以证明被告已经把申请预付款10万元交付给齐锦程公司，并已经过审批，却迟迟不予拨付。对证据十四，通知单内容均是进度问题与质量无关，不能说明其证明目的，鉴于金润公司出具工程量的虚假证据，故关于金润公司出具的所有证据均不能作为证据使用。特快专递回执及申请书，与涉案法律关系无关，不予认可。公证书是原告单方完成，不符合法律程序，对其真实性、合法性、关联性均不认可。工程签证单证是在没有与被告确定工程量及工程未经竣工验收的情况下，交由新的承建公司接手，根据法律规定，原告已经擅自使用，现在又以工程质量问题主张权利，依法应不予支持。海恒公司提交证据如下：证据一、合同一份，与原告提交的证据一一致，该合同属无效合同。证据二、海恒公司制作的齐锦程工程量表格一份，证明海恒公司在施工过程中施工工程量及结算金额3107465.21元，扣除对方已付的146万元，共欠1647465.21元。证据三、各班组完成工程量清单十页(表格部分为打印件)，证明各班组施工完成的工程量。证据四、钢结构付款申请单两份，时间分别为2018年8月3日和2018年9月3日，证明2018年8月3日完成1、12、13号库屋面验收后拨款25万元，与原告提交的25万元现金转账一致，2018年9月3日，完成11号库验收合格后，申请10万元，此10万元未拨付，也是造成工人停工的直接原因。证据五、合同外钢结构付款申请单一份及工程签证单一份，证明2018年7月28日，合同外槽钢安装付款30万元的事实，与原告提供证据30万元转账相符。2018年8月25日，合同外槽钢安装全部完成并验收合格的工程签证单，口头约定合同外全部工程款为80万元，除30万元拨付以外，其余50万元至今未拨付。证据六、情况说明一份，系打印件，2018年10月11日，由于工程无法正常进行，临淄区政府介入后，被告对工程施工情况出具的说明，其中数据略有变动。证据七、齐锦程公司王庆昌签字工程量计算书一份，证实2018年7月4日至7月20日，海恒钢结构安装工人施工的记工确认书，王庆昌签字确认共118个工人工时费未给付的事实。证据八、被告法定代表人刘瑞学与齐锦程公司的吴培、王庆昌的微信记录共三份以及安装补充合同的打印件共两份，证明合同外施工齐锦程公司曾制作了合同书，合同双方认可合同价格，虽然没有正式签订合同，但是已经口头形成合意，并同意按合同支付工程款，现此工程已全部完工并验收合格，应该拨付工程款的事实。证据九、被告法定代表人刘瑞学与齐锦程公司吴培的微信聊天记录共计10页，证明：1、通过聊天记录可以看出2018年7月27日之前，齐锦程公司先后拨款共四笔，每笔都是10万元共计40万元，都是合同相对方验收合格后被告开具发票拨的款，7月27日后应齐锦程公司要求，才以付款申请单的形式拨款，之前虽无拨款申请单，但是可以据此认定之前的拨款行为均是根据合同约定，按工程进度的拨款，每笔10万元就是每个库完成屋面后的进度款；2、2018年8月份，11号库的屋面就已经完成，被告办理相关申请拨款手续，一直到9月13日齐锦程公司迟迟不给拨款，同时齐锦程公司原材料不能及时进场，工人无法施工，导致工人情绪波动，被告无法控制局面，期间多次向对方公司说明情况，对方均不予答复是导致此事件发生的直接原因。通世源公司质证认为：对证据一真实性无异议。对证据二真实性、关联性及证明目的均不认可，是被告单方出具。附件中部分数据不符。对证据三真实性、关联性及证明目的均不认可，因该证据涉及的均是被告及被告的员工单方出具。对证据四真实性无异议，该10万元属于预付款，在钢结构付款申请已经明确是预付款，因此不能说明被告已经完成了屋面及墙面的安装，实际上也没达到付款节点。按照双方签订的合同第七条工程价款的支付第二款工程款支付需对施工完成库房的墙面、屋面进行付款的节点为依据图纸进行工程量结算，且质量验收合格标准后支付，因此被告不具备付款的节点，付的一些款项明确为预付款。对证据五，工程签证单内容表明，对该合同外洽商变更的工程量项目及分类、价格，包括工程量的计算方式及造价的计算方式，都已经明确且固定为30万元。原告在施工前将施工单位(被告)、监理单位、建设单位三方确认的该工程款项30万元支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价款结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故对工程签证单的证明目的不予认可，该工程签证单的4#库并不是被告施工，是另一个施工队进行的施工，也说明被告施工缓慢及实际施工单位不符的事实。对证据六真实性、关联性不认可，是被告单方出具。对证据七的真实性及证明目的均有异议，原告不认识王庆昌，王庆昌有没有权利在所谓的工程书上签字也值得怀疑。原告也没有授意该人出具过任何工程量及确认等。对证据八、九的真实性、客观性及证明目的均不予认可，从证据规则讲，微信聊天记录包括人名及聊天内容均可以随意删减及改动，无法作为证据使用。另对证据九原告的付款通过原告提交的二号证据已经证明均都是连续性的付款，足以证明原告是及时付款及工程未完结预付款，应以双方实际付款凭证为准，而不能以该微信聊天记录为准。对被告所提的付款，该证据中明确表明为预付款，被告也明确没有总包方(原告)在该付款上签字，也没有向总包方(原告)提出过付款。因此被告主张及证明目的不成立。经审查，原告提交的证据一、二、四、六、七、九、十三及被告提交的证据一、四、五，经对方质证后对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的证据三、五、八、十、十一、十二、十三、十四，被告提出异议，经本院审查，无法确认上述证据的真实性，故依法不予采信。被告提交的证据二、三、六系被告单方制作，且原告提出异议，故不予采信；证据七有“王庆昌”签名，原告虽提出异议，主张不认识王庆昌，但经审查，在被告提交的证据四中建设单位负责人签名即是“王庆昌”，故证据四、七能够相互印证，依法予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月23日，原告（甲方）与被告（乙方）签订钢结构围护结构安装合同合同书一份，约定工程名称：鲁中现代综合物流产业集聚园(一期)建设项目库房围护结构安装进行施工。工程范围：墙面、屋面、雨蓬、落水管、水沟、检修钢爬梯、风机加固底座。工程内容：1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、13#钢结构库房围护结构安装。承包方式：乙方仅负责对屋面、墙面、雨蓬、落水管、水沟、风机支座及底座、室外钢爬梯进行安装。合同第五条乙方责任约定：1、因承包方过错不能按合同规定的期限交付使用的，每日付发包方2‰逾期违约金，最高不超过合同价款的5%逾期违约金。2、因为合同履行出现异议，经双方协商解决，中途不得停工，因此造成的损失甲方有权利追究乙方的赔偿责任。如果协商无果，根据合同约定解决……。合同第七条工程价款支付约定：安装暂估价格为3920896元，由齐锦程公司代付100万元，剩余部分由甲方支付，工人入场开工后，按照单个施工库房，屋面完工后支付所施工库房安装费用总造价的30%，墙面完工后支付所施工库房安装费用总造价的35%……，还约定甲方以承兑汇票方式付款不承担同期承兑贴息等。在工程施工过程中，齐锦程公司于2018年5月24日、6月21日、7月11日、7月12日以承兑汇票方式支付被告钢结构维护工程进度款共计40万元。2018年7月28日，被告因完成1#、2#、3#、5#、12#、13#库房40b槽钢安装设计变更向原告申请付款30万元，2018年7月30日，被告收到齐锦程公司支付的30万元。2018年8月2日，被告因完成1#、12#、13#库房屋面安装向原告申请付款25万元，2018年8月10日，被告收到齐锦程公司支付的25万元，被告对上述二笔款项承诺用于农民工工资发放。2018年9月3日，被告因完成11#库房屋面板安装向原告申请工程预付款10万元，原告负责人伊继猛签字后，原告未付款。之后，因民工讨薪上访、撤场等原因导致工程停滞。2018年9月22日，由原告为杨志付、邢微、王再胜、李杨、房如福、辛发超班组共计发放工人工资51万元。被告于2018年9月22日要求与原告终止钢结构围护结构安装合同合同书，不再履行。对上述支付的51万元民工工资原告主张系其超付款项，要求被告返还，另要求按总合同价款的5%支付逾期违约金196044元及违约损失222300元，该违约损失是其估算的，要求通过鉴定予以确认。被告则否认原告超付工程款，主张因原告拖欠工程款导致工人因讨薪上访、撤场，并在另案中要求原告支付拖欠工程款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，关于合同效力问题，被告主张根据合同法及相关法律规定，双方签订的钢结构围护结构安装合同合同书属无效合同，但其并未提供证据证实，故对其抗辩理由本院不予采信。被告于2018年9月22日向原告发出合同终止协议后，双方的合同已实际终止，故原告要求判令解除合同已无解除基础及必要，对其该项诉求，本院不予支持。其次，关于原告要求被告退还超付款项51万元、支付违约金196044元及违约损失222300元问题，51万元系因被告工人欠薪上访后，由原告支付给被告施工班组的工人工资，原、被告对施工工程并未进行结算，故其主张该款项为超付款项并要求返还，无事实及法律依据，本院不予支持。关于违约金及违约损失，根据双方合同约定，被告支付违约金的前提是因承包方过错不能按合同规定的期限交付使用的，每日付发包方2‰逾期违约金，最高不超过合同价款的5%逾期违约金，双方在合同中对工期及交付使用期限并未作约定，且原告存在不按时支付进度款的情况，故原告的该项请求无事实及法律依据，对其要求通过鉴定确定违约损失的请求，本院亦不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山东通世源建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13084元，由原告山东通世源建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  朱新桂审 判 员  杨新强审 判 员  张凌燕二〇一九年六月三十日代理书记员  周美静