河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5880号 上诉人（原审原告）：河北良精阀门有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区和平东路**时代方舟A-2-1703。 法定代表人：李建珍，该公司经理。 委托诉讼代理人：谢福荣，男，汉族，1988年1月20日出生，住石家庄长安区，系该公司经理。 委托诉讼代理人：肖天淑，北京德和恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江大唐阀门有限公司，住，住所地：浙江省永嘉县江北街道浦西工业区/div> 法定代表人：赵仕发，该公司经理。 委托诉讼代理人：沈宏辉，浙江学优律师事务所律师。 上诉人河北良精阀门有限公司（以下简称良精公司）因与被上诉人浙江大唐阀门有限公司（以下简称大唐公司）定作合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人良精公司委托诉讼代理人谢福荣、肖天淑、被上诉人大唐公司委托诉讼代理人沈宏辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 良精公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判解除双方《购销合同》合同，被上诉人向上诉人返还货款30万元并赔偿相应损失。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1.《购销合同》是双方的真实意思表示，备注明确约定了“阀门不可以整体外协”、“合同签订后25天先交搪瓷球阀...”，被上诉人自2017年9月27日合同签订到2017年10月初都没有安排生产，后来直接从第三人那里采购的成型产品交货，即被上诉人是故意违约。2.上诉人提交的赵仕发的微信记录“地址靖江市生祠镇新丰南首靖江永固夏经理138××××6388”，这与上诉人退货的快递单地址是一致的，两份证据互相印证，证明上诉人退货四箱的事实。快递单的发货人是上诉人的具体负责人，因为货物当时在沧州客户那里，就直接从那边发给被上诉人指定的收货人夏经理了。整个过程是符合日常交易习惯的。被上诉人否认收到退货，违背诚实信用原则。3.双方对支付价款和实际交货无异议，但被上诉人否认鉴定样品是其所供货物；根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应当就其主张举证，以证明鉴定样品不是其所供货物，也就是说被上诉人对自己提供的货物负有举证责任。依据原判决可知，一审采纳了被上诉人的否认主张并作出了相应的判决，所以被上诉人“所供货物”成为关键的事实，但一审并未查明这一关键事实。被上诉人既然否认鉴定样品是其提供的，理所当然要提供其“所供货物”，以印证其主张。4.原判决认定“本案焦点是被告所供应货物是否符合双方约定的质量标准”，庭审中上诉人就被上诉人供应的货物质量不合格提交了鉴定意见书即完成了举证责任。原判决没有依据本案焦点问题作出合法判决，却将当属被上诉人的举证责任转嫁给上诉人错误。5.上诉人认可收到了被上诉人提供的货物，对于认可的事实上诉人依法不需要承担举证责任；上诉人主张被上诉人所供货物质量不合格，也提交了鉴定意见书，事实清楚证据充分。综上，上诉人在一审中提交的证据形成了完整的证据链，足以证明自己全面履行了合同义务，并证实了收到的货物产品质量不合格的事实，即事实清楚证据充分。同时，被上诉人在一审中没有提交任何证据证明其“所供货物”以反驳上诉人的主张。所以原判决对基本事实的认定错误，依法应予以纠正。二、原判决认定本案系买卖合同纠纷是错误的，本案应认定为定作合同纠纷。1.本案双方签订的合同名为《购销合同》，其内容性质实为定作合同。2.根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》，第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质确定适用的案由，在诉讼过程中人民法院应当确定纠纷适用的案由，因此认定纠纷的案由系人民法院的职权范围，故人民法院应当依法认定本案纠纷系定作合同纠纷。3.一审中，被上诉人也认可本合同纠纷系定作合同纠纷，其为承揽人，上诉人为定作人，见原判决第二页第二段。4.依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法》第二百六十一条，承揽人交货时应当向定作人提交必要的技术资料和有关质量证明。本案被上诉人没有履行该法定义务，其交付的货物没有任何技术资料和质量证明，无法证明其交付的货物达到合同约定的质量标准。综上，本案纠纷系定作合同纠纷，上诉人依据法定解除权和定作人的任意解除权，均有权解除本案合同。合同解除后上诉人依法有权要求恢复原状并赔偿损失，即有权要求被上诉人返还货款30万元并赔偿相应损失。三、原判决仅依据合同法第六十条、民事诉讼法第六十一四条作出判决属于适用法律错误。涉案合同系定作合同，即承揽合同的一种，承揽合同属于有名合同，所以本案应当同时适用合同法关于承揽合同的具体法律规定作出，公正判决。 大唐公司答辩称，一、关于签订和安排生产的时间，双方签订合同的时间是2017年9月27日，但上诉人支付预付款的时间是9月29日，之后就是国庆放假的时间。二、关于本案鉴定样品是否被上诉人提供，鉴定机构和双方以及法院工作人员取样的地点是在一个马路边的围墙外边，并没有人保管和看守的地方取得鉴定样品。三、在原审期间被上诉人已经提交了照片证明交付的工作成果及产品的外观，但上诉人一方拒不提供生产之前的微信照片，因为根据双方的合同约定，在生产之前上诉人系根据微信传送的照片进行确认的。四、原审归纳的本案争议焦点正确，涉案的货物是否符合双方约定的质量标准，从而衍生为涉案的鉴定样品是否由被上诉人生产提供。五、本案签约生产、交付都由上诉人的代理人李开府全程参与监督，不存在上诉人所说的没有提交任何技术资料和质量证明。六、上诉人原审期间坚持本案双方的合同关系是买卖合同关系，而在上诉期间主张本案系定做合同纠纷，违反了禁止反言原则。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 良精公司向一审法院起诉请求：1、要求被告依法返还合同价款叁拾万人民币；2、自2017年11月1日起按合同价款的日千分之三支付违约金；暂时计算到起诉时2018年5月1日210天合计6300元。以上两项合计306300元；3、被告承担一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月26日，原、被告签订《供货合同》，供方为被告，需方为原告，合同中约定：一、产品名称、商标、型号、数量、金额及数量。注明：货物与实际发微信图片为准，合同总金额为30万元；二、质量要求按国家标准，质保期为12个月，质保期内有质量问题，由供方负责（或按协议约定执行）；十、违约责任：如供方没按需方要求，产品出现问题，所产生的费用由供方负全部责任。合同签订后，原告将30万元货款支付被告，被告也按合同约定的数量供货完毕。货物生产、发货过程中均有原告代理人李开府在场监督、验收。后因质量问题发生纠纷。原告主张应被告要求退货四箱，价值约10万元。原告提供的发货凭证发货人和收货人均不是原、被告名称，被告不认可收到退货。 本案审理过程中，原告申请对涉案货物质量进行鉴定，我院依法委托中国检验认证集团北京有限公司进行鉴定，鉴定人员及双方当事人到原告处取样，被告表示，现场鉴定标的物与发货不一致，不是他们提供的货物，但原告坚持进行鉴定，鉴定机构作出鉴定结论为：被告生产的型号为Q41C-16C（规格分别为DN50、DN40）两种规格的搪瓷球阀内衬搪瓷质量不符合国家标准；两种规格的搪瓷球阀阀体材质为铸铁，与《供货合同》不符。另查明，原告在2018年7月13日庭审中陈述定做货物之前看了被告所生产产品的照片，要求被告按照片上货物的样子生产货物。被告提交了样品照片，该照片与鉴定取样的货物不一致，原告不予认可。原告提交2017年10月23日与被告法定代表人赵仕发聊天过程中赵仕发发送的照片。被告质证认为记不清发送的照片是什么意思，应以签订合同之前合同约定微信照片为准，该照片是原告代理人李开府在被告处现场拍摄照片发给原告代理人谢福荣的，原告否认收到照片。以上事实有当事人陈述、供货合同、收款凭证、照片、微信聊天记录、鉴定意见书等证据予以在卷佐证。 一审法院认为，原、被告签订的《供货合同》是当事人双方真实意思的表示，且不违背法律规定，双方均应按合同履行义务。原告已经按合同约定支付了价款30万元，被告也按双方约定的货物数量进行了供货。对此双方无异议，本院予以确认。本案争议焦点是被告所供应货物是否符合双方约定的质量标准。根据抽取样品鉴定结论，鉴定样品既不符合国家标准，也不符合合同约定。但被告认为鉴定样品并不是其所供货物。本院认为，双方发生纠纷后并未对货物进行确认封存，而货物一直在原告处存放。不能认定鉴定样品一定是被告货物。另外，根据双方签订的《供货合同》，货物应该以实际微信图片为准，在2018年7月13日庭审中原告也认可看了被告所生产货物的照片，被告主张原告委托代理人李开府先到被告处拍了照片用微信发给原告，之后双方签订了供货合同，供货合同也载明了监督人是李开府。故本院认定签订合同之前应该有李开府或被告其他人员向原告发送了微信照片，并以此作为货物外观样品进行生产。被告提交的照片原告不认可，原告应该有微信照片没有向法庭提交，导致鉴定样品不能确认是否是被告货物，原告应该承担不利后果。原告提交的与赵仕发的微信聊天记录是在2017年10月23日，此时供货合同已经签订且已经进行生产，显然被告不可能此时再向原告发送照片作为合同样品。从微信聊天内容也不能看出被告明确表示微信图片是所供货物图片。故因鉴定样品不能确认是被告所供货物，根据鉴定结论不能认定原告所供货物存在质量问题。原告以此为据要求被告返还价款并支付违约金，本院不予支持。原告主张曾向被告退还四箱货物其提交的货运单上收货人的名称均不是被告，地，地址也不是被告所在地址收人也不是被告所签，被告否认收到货物，故无法认定被告收到退货。判决：驳回原告河北良精阀门有限公司的诉讼请求。案件受理费5895元，减半收取计2947.5元，由原告河北良精阀门有限公司承担。 本院二审期间，上诉人提交清单及司锡越退货经过陈述、发货截图，证实退货四箱及我方发货对方收货的流程经过。被上诉人质证称，对上诉人主张退货四箱的事实不知情，对该证据的三性均有异议，无法证实上诉人所谓的退货系根据被上诉人的指令。 本院认为，本案双方当事人争议焦点为，一、被上诉人是否依据合同约定向上诉人提供了价值30万元的货物？二、上诉人是否与被上诉人协商后退回了价值10万元的四箱货物？三、本案应为定作合同纠纷还是买卖合同纠纷？ 关于双方当事人争议的第一个焦点，上诉人认可收到被上诉人交付的价值30万元的货物，主张均不符合双方合同约定，但其不能提交证据证实本案中已经进行鉴定的阀门确系收到的被上诉人提供的阀门，应当承担举证不能的法律后果；故一审法院对上诉人关于被上诉人提供的阀门不符合合同约定的主张不予认可正确，本院依法予以确认。 关于双方当事人争议的第二个焦点，上诉人提交的清单及司锡越退货经过陈述、发货截图等证据，证实了退货四箱、发货收货的流程经过，货物价值共计为61217元。其中赵仕发的微信记录“地址靖江市生祠镇新丰南首靖江永固夏经理138××××6388”，这与上诉人退货的快递单地址是一致的，上述证据之间能够互相印证，证实被上诉人同意上诉人在2017年11月22日退货四箱的事实。故被上诉人否认收到四箱货物不是事实，本院认定被上诉人收到了上诉人退回了价值61217元的货物，即应当向上诉人退还货款61217元。依据双方签订的《供货合同》第十条关于违约责任的约定，产品出现问题，产生的费用由供方付全部责任，延期交货，每延期一天，应按照合同总价款的千分之三／天承担违约金，双方约定的违约金计算标准超出年利率24%。故应当按照年利率24%计算，被上诉人同意上诉人退货，应当视为认可该部分产品存在质量问题，本案中，合同总价款为30万元，退货时间为2017年11月22日，上诉人应当向上诉人退还货款61217元，故认定被上诉人应当以61217元为基数，按照年利率24%，自2017年11月22日起向上诉人支付违约金至付清之日止。 关于双方当事人争议的第三个焦点，上诉人主张本案应为定作合同纠纷，被上诉人在一审中也主张应为定作合同纠纷。双方的《购销合同》约定了货物的型号、规格以及备注长度等，故本案认定本案为定作合同纠纷。以上认定为买卖合同欠妥，本院依法予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初3062号民事判决。 二、本判决生效之日起十日内，被上诉人浙江大唐阀门有限公司向上诉人河北良精阀门有限公司返还货款61217元及违约金（违约金以61217元为基数，按照年利率24%，自2017年11月22日起向上诉人支付违约金至本案款项付清之日止。） 三、驳回上诉人河北良精阀门有限公司其他上诉请求。 一审案件受理费5895元减半收取计2947.5元、二审案件受理费5895元共计8842.5元，由上诉人河北良精阀门有限公司负担7038.12元，由被上诉人浙江大唐阀门有限公司负担1804.38元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 路 审判员 刘瑞英 审判员 任 磊 二〇一九年六月十一日 书记员 曹 旭