四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终597号 上诉人（原审原告）：四川新阜建材有限公司。住所地：绵阳市安州区界牌镇石安村。 法定代表人：赵德君，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝瀚,北京市善邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩飞宇,北京市善邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北川中联水泥有限公司。住所地：北川羌族自治县擂鼓镇。 法定代表人：张子斌，系四川西南水泥有限公司常务副总裁。 委托诉讼代理人：周雪梅，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向春艳，四川公生明律师事务所律师。 原审原告四川新阜建材有限公司(以下简称:四川新阜公司)因产品责任纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院于2018年10月30日作出的（2018）川0726民初265号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭通过庭审方式审理了本案。上诉人四川新阜公司的委托诉讼代理人郝瀚,被上诉人北川中联水泥有限公司(以下简称:北川中联公司)的委托诉讼代理人周雪梅、向春艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 四川新阜公司的上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人北川中联公司向上诉人四川新阜公司供应的水泥在抗压强度发生重大变化以后,其仅通知了水泥凝结时间延长,并未通知水泥28天抗压强度降低,导致以水泥为主要原料生产的混凝土出现质量问题应当承担责任。由于双方从2010年1月开始就建立了购销合同关系,每年初提供样品,供生产混凝土作配合比使用,其所提供的水泥样品在28天抗压强度均在50兆帕以上,但被上诉人更换水泥原料后,所供应的该批次水泥经国家质量监督检验中心检测28天抗压强度仅为43.5兆帕,违反诚实信用原则和双方的交易习惯;其次,在2010年9月被上诉人就获得了质量管理体系认证证书和“cucc”普通硅酸盐水泥“优等品”产品认证证书,双方基于“cucc”这个品牌而合作,但是被上诉人所供应的该批次水泥确不符合“cucc”中联牌水泥“优等品”标准要求,即中联牌“cucc”普通硅酸盐水泥42.5R的抗压强度要≥48兆帕的要求,被上诉人之前提供的的水泥检验报告的28天抗压强度均在55兆帕左右,但该批次水泥28天抗压强度43.5兆帕远低于“优等品”的标准,以合格品代替优等品,以次充好,由此造成上诉人生产的混凝土出现质量问题。在该批次水泥出现质量缺陷后上诉人函告了被上诉人,并发了退货函,有退货记录为证。由于双方从2010年开始购销合作的事实,再根据2013年12月27日双方签订的《补充协议》对质量有专门约定“买方在使用过程中因卖方所提供的商品质量不稳定,给买方所生产的产品造成质量问题所产生的直接或间接损失由卖方全部承担”,足以证明对水泥质量稳定性的约定,在双方合作期间均应当继续执行和有效,而上诉人生产的混凝土在其他辅材不变的情况下,混凝土强度在一定期间是不会低于以前的强度,但因被上诉人供应的水泥质量不稳定,才造成上诉人所生产的混凝土出现质量问题,两者之间是存在直接的因果关系。综上,因被上诉人提供的该批次水泥28天抗压强度降低20%左右是造成上诉人生产的混凝土出现严重质量问题的唯一原因,其应当对造成的直接经济损失13723354.50元承担赔偿责任。 北川中联公司答辩称：本案争议的批次水泥出厂时检查28天抗压强度在55兆帕,质量检查部门在其出厂十九天对其抽样检查28天抗压强度也为55兆帕以上,而双方送检的样品是在80余天后,该样品检测28天抗压强度为43.5兆帕也符合国家标准42.5兆帕,对送检的样品水泥抗压强度之变化不排除上诉人在样品保管上有不妥当、以及接近90天水泥保质期等因素的影响,水泥抗压强度降低也不必然形成混凝土出现裂缝，故原判认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 四川新阜公司在一审的诉请：1、判令被告赔偿因生产销售水泥的质量缺陷、波动给原告造成的直接损失13723354.50元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审查明:2014年12月31日，被告北川中联公司（甲方）与原告四川新阜公司（乙方）签订了《水泥购销合同》，由被告向原告四川新阜公司供应水泥，合同约定了供应水泥的产品名称、品牌、品种等级、包装、数量、单价等，质量要求及技术标准按照国家标准GB175-2007（水泥标准）及GB/T213720-2008（熟料标准）执行，结算方式为款到发货、乙方以现金付款。合同第五条产品验收约定：“水泥（熟料〕验收以甲方同编号出厂产品检验报告为依据，乙方认可甲方自行取样、签封并保存90天的同编号水泥封存样，在90天内，如乙方对水泥质量有疑问，甲乙双方应将共同认可的甲方保存的封存样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验，如检验不合格，甲方将赔偿乙方因产品质量问题造成的经济损失，并承担检验费用；如检验合格，检验费等费用由乙方承担”。2015年3月24日，被告方工作人员通知原告实验室负责人，从该日24点开始，北川中联公司已不再使用天然石膏，所生产的水泥已全部使用磷石膏。原告认为因被告更换磷石膏导致该批次水泥为原料生产的混凝土用于长兴星城、雅典阳光、中科西奥、三台县塔山镇汽车站等多个工地同时出现质量问题，遂通知被告查看并协商。双方达成如下协议：1、对尚未使用的水泥作退货处理，立即为四川新阜公司更换水泥，由其关联公司安县中联水泥有限公司供应水泥；2、工地的质量问题先由四川新阜公司与施工建设方进行处理，对因质量问题造成的经济损失待损失确定后再由双方协商处理。2015年4月3日，四川新阜公司和北川中联公司共同对北川中联SPR-076批次水泥取样；2015年6月16日，四川新阜公司通知北川中联公司要求送样检验；2015年6月23日，国家水泥质量监督检验中心受北川中联公司、四川新阜公司双方委托，对北川中联SPR-076水泥样品检验，并出具《检验报告》一份，该检验报告载明送检样品全部指标符合国家标准。按照每月抽样一编号批次的水泥进行对比验证检验惯例，2015年4月，北川中联将出厂编号SPR-076水泥送四川省建材产品质量监督检验中心进行对比验证检验。2015年4月20日，四川省建材产品质量监督检验中心根据企业自检报告，对北川中联SPR-076批次水泥出具了对比验证检验报告，报告检验全部指标符合国家标准，同时对比检验误差在±0.9%的规定误差以内。后四川新阜公司委托四川建筑科学研究院对使用该批次水泥声场的混凝土进行鉴定，结论显示混凝土缓凝、抗压强度偏低。 上述事实有原、被告工商登记信息，《水泥购销合同》，《国家水泥质量监督检验中心检验报告》，《四川建筑科学研究院技术鉴定报告》，《四川省建材产品质量监督检验中心检验报告》，退货明细及双方陈述等证据在卷佐证，足以认定。 一审认为，本案为产品责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”之规定，生产者承担产品责任包括以下三个要件：1、产品存在缺陷；2、缺陷产品造成他人损害；3、缺陷产品与损害事实之间存在因果关系。首先，原告四川新阜公司与被告北川中联公司签订的《水泥购销合同》是在双方自愿、平等的基础上形成的，合法有效。双方在购销合同中对质量有疑问的产品检验方式和途径做了明确约定，原、被告共同委托国家水泥质量监督检验中心对疑似问题批次水泥进行检验，其送检程序合法，送检样品的检验结论符合《GB175-2007通用硅酸盐水泥检验标准》以及《买卖合同》的约定；同时，被告方还提供了同一时段使用该批水泥的其他客户的检验报告和购买北川中联公司生产的该批水泥使用后均未出现质量不合格的事实证据予以佐证。上述证据均能证明北川中联公司所供水泥质量符合国家标准和合同约定。其次，四川新阜公司提供7份专业鉴定结论证明只能达到证明其产生损失的原因是混凝土强度偏低导致。水泥混凝土出现裂缝的原因有砼的收缩，温度应力，配筋不足，砼材料及配合，养护条件，施工质量等；同时根据混凝土质量控制国家标准（0E50164-2011)可知，混凝土原材料有六种，水泥仅是其中一种，原告提供的证据不能达到证明北川中联公司提供的水泥质量与混凝土质量有直接因果关系的目的。由于四川新阜公司未提供充分的证据证明所浇筑的混凝土开裂系购买北川中联公司生产的水泥质量不合格所致，故原告应承担举证不能的法律后果。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告四川新阜建材有限公司的诉讼请求。本案受理费101140元，由原告四川新阜建材有限公司负担。 本院二审庭审中，上诉人提交了三份证据，一、2015年9月18日的《投标文件》证明:案涉42.5R级水泥是有明确标准,其28天强度按照优等品为55，双方购销往来过程中一直是遵从该标准,而不是合同约定的国家标准,在案涉批次水泥经双方共同委托的国家水泥质检中心检验,其28天强度为43.5,明显不符合优等品要求的质量标准,构成以次充好;二、绵阳市建设工程质量检测中心出具的同期商品砼及其他辅料质量合格的《检测报告》证明:混凝土部分质量不合格不是其他辅料的原因,而是水泥质量以次充好造成商品砼强度不合格所致;三、《普通混凝土配比设计报告》证明不同标准水泥有不同配比,上诉人一直按优等品水泥标准进行配比，因被上诉人所提供的水泥以次充好,在配比不变的情况下,相差二个等级的水泥造成了混凝土强度不合格；综上,因被上诉人提供的水泥以次充好，与上诉人生产的混凝土不合格之间存在直接因果关系,应当赔偿。 被上诉人针对三份证据质证称:对《投标文件》的合法性、真实性无异议,但双方在2014年12月31日签订的《购销合同》已对15年全年所供应的水泥质量、技术标准作出了约定,双方签订的合同与15年的《投标文件》事实上没有任何关联性,不能达到除合同约定的国家标准以外的其他标准的证明目的,该证据反而证明所供应的该批次水泥是严格按照购销合同约定的质量要求和技术标准在执行;对证据二:其他辅料检测报告是由上诉人单方委托检测,现无法核实送检时间、送检样品、检测程序、检测结果等是否符合法律、法规或行业规定,也无法核实检测的辅料是生产案涉混凝土所使用的,而混凝土出现裂缝的原因受商品砼多重因素影响,上诉人提交的检测报告并未覆盖混凝土所有原材料检测,不能排除其他原材料质量因素影响商品砼质量,故对其他辅料检测报告的真实性、合法性、关联性均不予认可;针对证据三:普通混凝土配合比设计报告也为上诉人单方出具,其中报告检测程序、样品、人员等是否符合法律法规或行业规定均无法确定,对其真实性、合法性、关联性三性均不予认可;上述三份证据材料的取得时间均应当在一审开庭前已经形成不属于新证据,其应当说明逾期提交的理由,而上诉人在二审中提出却未作出说明,应当承担逾期提交证据的法律后果,二审也不应采信该三组证据。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审的争议焦点为案涉水泥在出厂两个月后检测抗压强度降低与生产的混凝土出现质量问题之间是否存在必然联系，被上诉人是否应当承担法律责任?具体分析如下： 经查,2015年3月24日，被上诉人北川中联公司工作人员通知上诉人四川新阜公司实验室负责人，从该日24点开始所生产的水泥已不再用天然石膏、全部使用磷石膏为原料,水泥凝结时间延长。案涉SPR-076批次水泥4月1日出厂时的检测与相关质量检查部门在4月20日抽检，两者之间的多项指标均未有实质性的质量变化,其中抗压强度为55兆帕以上；而2015年6月23日国家水泥质量监督检验中心受双方委托，对上诉人保管的案涉北川中联SPR-076批次水泥样品检验结论为全部指标符合国家标准,也符合双方的合同约定，该检测报告在其他数据无变化的情况下，对水泥的抗压强度检测降低,与前两次检测报告抗压强度为55兆帕下降至43.5兆帕（国家标准为42.5兆帕）。对此，上诉人称由于使用磷石膏水泥所生产的商品砼,在水泥抗压强度降低而其他原材料及配比没有发生变化的情况下,上诉人所供应的混凝土在多个工地施工过程中出现裂缝与水泥抗压强度下降存在直接因果关系，因被上诉人供应的水泥以次充好行为给上诉人造成的损失应当承担赔偿责任。针对查明的事实及上诉其理由，本院认为:首先，磷石膏为原料生产的水泥与天然石膏为原料生产的水泥存在凝结时间延长,双方均无异议,但是否必然形成水泥抗压强度下降,上诉人并未提供科学的理论依据佐证，因为该批次水泥前、后检测报告对抗压强度结论不一致,不能排除水泥样品保管时间过长、保管方式存在不妥等因素的影响,而水泥抗压强度降低是否是造成混凝土出现裂缝之唯一因素,双方也存在较大的分歧,上诉人应当充分举证证明；其次，“水泥”与“混凝土（砼）”已属不同的商品，而混凝土的生产是由水泥、沙、石等六种原材料组成，水泥只是其中一种,由于混凝土强度偏低在施工过程中出现裂缝,该质量问题又与混凝土的收缩，温度应力，配筋不足，养护条件，施工质量，混凝土所使用的其它原材料及配合比等因素均有关系，不能简单归责于水泥抗压强度下降这一单独因素造成,上诉人在二审提交的其它原材料检测报告并未覆盖混凝土所有原材料检测,且检测是上诉人单方委托,其是否客观、真实存疑;第三,虽然使用该批次水泥所生产的混凝土在上诉人多个工地施工中出现裂缝，但该批次水泥上诉人只是使用了部分,其他混凝土生产厂家也使用了该批次水泥,上诉人在一、二审中并未提供该批次水泥在其他混凝土生产厂家出现相同的质量问题的证据；综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，其请求赔偿直接损失13723354.50元的上诉请求本院不予支持。 综上，四川新阜建材有限公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费104140元，由上诉人四川新阜建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  兰大波 审判员  赵 志 审判员  田 苑 二〇一九年六月十九日 法官助理肖子熙 书记员杨薇