陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0102民初851号 原告:王德虎，男，1971年3月5日出生，汉族，西安华东商城股东，住西安市新城区。 委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵宁，陕西鼎乾律师事务所律师。 被告:西安华东商城有限公司（以下简称“华东商城公司”），住所地西安市新城区公园北路36街坊57号楼1-3楼。统一社会信用代码：91610102311182972U。 法定代表人：叶加顺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘明俭，男，1963年10月19日出生，汉族，该公司员工，住陕西省汉中市汉台区。 被告：叶加顺，男，1973年8月4日出生，汉族，华东商城公司董事长，住西安市未央区。 委托诉讼代理人：王娇娇，陕西尚文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海斌，陕西尚文律师事务所律师。 原告王德虎诉被告华东商城公司、被告叶加顺民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王德虎委托诉讼代理人朱培、被告华东商城公司委托诉讼代理人刘明俭、被告叶加顺委托诉讼代理人王娇娇、张海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王德虎诉称，2016年11月26日，原告与被告华东商城公司签订了《借款合同》，该合同约定原告向被告华东商城签订了《借款合同》，该合同约定由原告向被告华东商城公司出借500万元人民币，借款期限为2016年11月26日至2017年11月25日，月息1.5%，每季度26日支付原告225000元利息。同时该合同第五条约定“违约责任：借款到期后，如乙方西安华东商城公司未能按期归还本金，每逾期一日，乙方须向甲方王德虎支付总金额的千分之三作为逾期付款违约金”。合同第六条约定“乙方若到期未还甲方本金，由此产生的律师费、诉讼费、保全费差旅费，均由乙方承担。”合同第七条约定“保证：丙方（被告叶家顺）、丁方（张峰）自愿对本合同项下的借款本金、利息、逾期付款违约金、诉讼费、律师费等实现债权的费用，承担无限连带责任保证。”合同签订后，原告按照约定已向被告指定的银行账户转账人民币500万元，但被告在2017年11月25日借款到期后至今未向原告偿还借款本金起诉请求判令：1、被告华东商城公司偿还原告借款本金500万元，利息225000元（该利息以借款本金500万元为基数，自2018年8月27日起按年利息18%计算至2018年11月26日，2018年11月26日之后的利息继续计算至被告还清全部借款本金时止）；2、被告华东商城公司支付原告违约金300000元（该违约金以借款本金500万元为基数，自2017年11月26日起按年利息6%计算至2018年11月25日，2018年11月25日之后的违约金继续计算至被告还清全部借款本金时止）；3、被告华东商城公司支付原告律师费177500元，保全费5000元，保全保险费20093元，共计202593元；4、被告叶加顺对上述借款本金及利息、违约金、律师费、保全费、保险费、保全保险费等费用承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由二被告承担。 被告华东商城公司辩称：1、其与被告叶加顺、另一股东张峰于2016年11月18日签订《股权转让协议》，叶加顺与张峰将其持有的共计20%的股权转让给原告，用以抵偿被告对原告的债务。该协议约定，甲方（华东商城公司）如有回款，优先支付丙方（叶加顺）的借款。原告与被告叶加顺均向华东商城公司出借有款项。截止目前为止，华东商城公司尚欠叶加顺借款未清偿，应当依照《以股抵债协议》优先向叶加顺清偿债务，故原告起诉华东商城公司还款违反了该协议规定。2、本案借款的保证期间已过，叶加顺与张峰对原告的借款本息及实现债权费用的保证责任已经免除，不应当承担保证责任。原被告及案外人张峰于2016年11月26日签订了《借款合同》，同日签订了保证合同。约定的保证期间为借款期间及借款届满之日，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，本案借款已过保证期间，原告从未向保证人叶加顺主张过保证责任，故其保证责任已经免除。请求驳回原告的诉讼请求。 被告叶加顺辩称，与被告华东商城答辩意见一致，华东商城公司欠叶加顺的钱还未清偿，且原告的债权已经过了保证期限。表示不同意原告的诉讼请求。 经审理查明，2016年11月26日，原告（甲方）与被告华东商城公司（乙方）、被告叶加顺（丙方）、案外人张峰（丁方）签订了《借款合同》一份（系2015年的借款合同于2016年11月25日到期后的续借合同），约定由原告向被告华东商城出借500万元，借款期限为2016年11月26日至2017年11月25日，月息1.5%，每季度26日支付原告利息225000元，转给甲方指定的账号（民生银行西安吉祥路支行，户名：王德虎，账号XXXXXXXXXXXXXXXX）。合同第五条约定“违约责任：借款到期后，如乙方未能按期归还本金，每逾期一日，乙方须向甲方支付总金额的千分之三作为逾期付款违约金”。合同第六条约定“乙方若到期未还甲方本金，由此笔借款产生的律师费、诉讼费、保全费、差旅费等所有费用，均由乙方承担。”合同第七条约定“保证：丙方自愿对本合同项下的借款本金、利息、逾期付款违约金、诉讼费、律师费等实现债务的费用，承担无限连带责任保证。”合同落款有借款人华东商城公司的盖章及出借人王德虎、保证人叶加顺、保证人张峰的签名及纳印。同日，原被告及张峰还签订了《保证合同》一份，约定丙方（叶加顺）、丁方（张峰）的担保范围为上述借款合同项下的本金、利息、罚息、违约金、实际损失及实现债权的费用。实际债权的费用包括不限于诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。并约定“本合同的保证为连带责任保证；保证期间为借款期间及借款届满之日”。 另查早在2015年11月26日，按续签合同签订之前的原借款合同，原告按照约定向被告指定的银行账户——叶加顺名下的民生银行东关正街支行XXXX－XXXX－XXXX－XXXX账号上转账500万元，华东商城公司向原告出具有借条，上有两位担保人的签名捺印。收款人叶加顺于同日转账给华东商城公司300万元，下余200万元，叶加顺称其中100万元付给公司的债权人许明东，49万元付给公司的债权人张峰，下余51万元自留作为华东商城公司支付叶加顺的欠款。被告华东商城公司对此表示认可，但认可当日华东商城公司向其出具的借500万元的借条的真实性。 本案续签借款合同到期后，被告华东商城公司至今未偿还原告借款本金，利息还至2018年8月26日。从原告提交的银行对账单上显示：从中信银行西安长乐中路支行叶加顺的账号上于2017年11月28日转给原告225000元；2018年5月9日转给原告100000元；2018年5月31日转给原告125000元；2018年7月20日转给原告125000元；2018年7月25日转给原告100000元；2018年10月30日转给原告125000元；2018年11月8转给原告100000元。原告主张上述款项为2017年8月26日至2018年8月26日期间的利息，由叶加顺账户上支付，就代表债权人在保证期间要求了保证人履行保证义务使然，保证债务的诉讼时效至少应自2017年11月28日起计算。被告叶加顺对此不认可，认为上述7笔转账中，除了第1笔，其余6笔转账都注明公司预付利息，其行为是职务行为，代表的是公司，而不是个人，原告并未向其个人主张担保义务，故原告的主张不成立，担保期限因原告未及时主张而已过，被告据此免除担保义务。另庭审中被告叶加顺还提供同样借款内容的2016年11月18日《借款合同》一份，用以证明关于2015年的借款续签合同最早在2016年11月18日已签订。而于当日四方签订的《以股抵债协议》约定“甲方（华东商城公司）如有回款优先支付丙方（叶加顺）的借款。”因华东商城公司目前还欠叶加顺借款，故因其优先受偿的原因，原告无权要求公司归还借款。 庭审中，被告叶加顺主张名下的民生银行东关正街支行XXXX－XXXX－XXXX－XXXX账号为公司的公用账号，原告对此不认同，指出从被告叶加顺的提供的该银行账号流水记录上显示，往来的钱款中还有支付给郭东的机票中赌债字样的标注，根本不可能是公司账户。 另原告于本案起诉前申请诉前财产保全，共支付法院保全费5000元，支付平安财产保险股份有限公司陕西分公司保全担保的保费20047元，聘请陕西鼎乾律师事务所律师，共支付代理费177500元。 上述事实，有原被告陈述、开庭笔录、借款合同、借条、保证合同、银行对账单、保全裁定、保全费收据、保单及保费发票、律师代理合同、代理费发票、报销单、转款凭证、叶加顺民生银行西安东关正街支行账户流水记录等证据在卷佐证。 本院认为，原被告及张峰于2016年11月26日续签订的借款合同及保证合同主体、内容及形式合法，当事人意思表示真实，但违约金约定过高，除违约金约定部分有效外，其余条款有效，各方均应依约履行。原告依约向借款人华东商城公司指定的其法定代表人叶加顺的个人银行账户上转账500万元，华东商城公司出具500万元的借条给原告，依法认定被告华东商城收到原告500万元借款属实。被告华东商城在借款到期后不能如期偿还本金及利息，被告违约，应承担违约责任，继续支付下欠原告的借款本金500万元、利息225000元（该利息以借款本金500万元为基数，自2018年8月27日起按年利息18%计算至2018年11月26日，2018年11月26日之后的利息继续计算至被告还清全部借款本金时止）。违约金约定过高，高出部分为无效约定，结合利息约定，依法认定违约金为6%/年，即被告华东商城公司应支付原告违约金30万元（该违约金以借款本金500万元为基数，自2017年11月26日起按年利息6%计算至2018年11月25日，2018年11月25日之后的违约金继续计算至被告还清全部借款本金时止）；另原告主张被告华东商城还应依约赔偿原告关于该笔债权实现的费用，即律师费177500元，保全费5000元，保全保险费20047元，共计202547元。因原告主张的借款利率加上违约金，已经是24%的年利率，故该202547元属于超出法律规定的部分，依法不予支持。被告叶加顺和案外人张峰作为本案借款合同的保证人，因四方约定的保证期间等于主债务履行期限，视为没有约定，依法认定保证期间为主债务期满之日起6个月。现被告叶加顺虽然否定原告在主债务期满后未向其及时主张保证责任，但其以自己名下的银行账户向原告支付利息的行为本身，和其作为华东商城公司法定代表人的事实，能够认定其应当知道主债务的存在，并实际代华东商城公司向原告支付欠款，其主张免除保证责任没有事实及法律依据，依法不予认定，被告叶加顺应对原告的借款本金、利息、违约金承担连带责任。本案另一连带责任保证人张峰在诉讼中被原告撤销，该撤诉行为不违反法律规定，依法予以准许。另被告主张依四方约定，其对公司的债权拥有优先受偿权为抗辩，主张原告的诉讼不成立，因为优先受偿权是否成立，与本案诉讼没有关联性，依不不予支持。综上，对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决如下： 一、被告西安华东商城有限公司于本判决生效后十日内返还原告王德虎借款本金5000000元； 二、被告西安华东商城有限公司于本判决生效后十日内支付原告王德虎借款利息225000元（该利息以借款本金500万元为基数，自2018年8月27日起按年利息18%计算至2018年11月26日，2018年11月26日之后的利息继续计算至被告还清全部借款本金时止）。 三、被告西安华东商城有限公司于本判决生效后十日内支付原告王德虎违约金300000元（该违约金以借款本金500万元为基数，自2017年11月26日起按年利息6%计算至2018年11月25日，2018年11月25日之后的违约金继续计算至被告还清全部借款本金时止）。 四、被告叶加顺于本判决生效后十日内对上述借款本金及利息、违约金向原告王德虎承担连带清偿责任。 五、驳回原告王德虎其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费51893元由原告王德虎承担1893元，被告西安华东商城有限公司、被告叶加顺连带承担50000元(原告已预交，被告随欠款一并给付原告)。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西 省西安市中级人民法院。 审 判 长  袁建雯 审 判 员  王 洋 人民陪审员  王涌韬 二〇一九年六月二十四日 书 记 员  康 菲 1