山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终733号上诉人（原审被告）:永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地：大同市平城区开源街延昌路E家公寓写字楼**。负责人:张斌，系该公司经理。委托诉讼代理人:李某，男，1977年1月17日出生，汉族，住大同市平城区凤凰花园******，系该公司员工。上诉人（原审原告）:范某，女，1992年8月10日出生，汉族，，住山西省阳高县委托诉讼代理人:马某，山西永固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘某，男，1994年3月6日出生，汉族，，住山西省阳高县上诉人永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司（以下简称“永诚财保大同支公司”）、范某因与被上诉人刘某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永诚财保大同支公司的委托诉讼代理人李某，上诉人范某的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。被上诉人刘某无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。永诚财保大同支公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审山西省大同市平城区人民法院民事判决书(2018）晋0213民初1093号判决，少判决我司承担残疾赔偿金，精神服务金，鉴定费，误工费75000元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：由一审法院委托山西金盾司法鉴定中心对范某的伤情进行鉴定，鉴定结果为十级伤残，我司认为不合理，范某的伤情及关节活动度已完全恢复，根据《人体损伤致残程度分级》达不到十级的残疾标准。故上诉人申请重新鉴定，对其残疾赔偿金，精神抚慰金及鉴定费不予认可。且范某在事故发生前有固定的工作，固定的收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费应按照实际减少的收入计算。范某答辩称：我方认为伤残鉴定是经一审法院主持，双方共同参与的，且鉴定机构、鉴定人员均具有相关资质，故不应允许重新鉴定。上诉人永诚财保大同支公司所说的鉴定时其已经恢复，我方不予认可，永诚财保大同支公司不是专业的法医鉴定机构，也没有相应的执业医师，更没有专业的监测设备，无法精确核算出范某的伤情及后期的恢复情况，鉴定中心鉴定时，永诚财保大同支公司也在现场，鉴定中心工作人员不仅查看了范某的几张影像照片，也留存了范某的住院及手术病例，并且用测量工具进行了多个部位、多个角度的测量，从而综合判定范某肩关节功能丧失达到25%并留有后遗症，所以是否构成伤残应当以专业的鉴定报告为准。关于误工费，一审中法庭已经核实过，范某是无固定工作，属于自由职业者，平时靠打临工为来源。范某上诉请求：1.请求二审法院依法撤销大同市平城区人民法院(2018)晋0213民初1093号民事判决，依法改判被上诉人多承担保险赔偿金4377.624元；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中上诉人范某的受伤完全是由于被上诉人刘某的原因造成的,也是由于刘某没有保护现场才导致事故责任无法认定,被上诉人刘某本因承担事故的全部责任，一审法院让其承担50%的责任不当。2018年12月17日大同市中级人民法院印发了《关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的指导意见》，在第一条关于事故责任认定这部分，有这样的规定，其中明确提到，发生交通事故以后公安机关交通管理部门未出具交通事故认定书的,机动车与非机动车、机动车与行人之间发生交通事故的，由机动车方承担主要民事责任，本案中交警部门未出具事故认定书，而上诉人范某驾驶的电动车，属于非机动车的一种，由此可知一审法院在无法查清事故责任时,最低也应当判令被上诉人刘某承担主要责任而非50%的责任。永诚财保大同支公司答辩称：一审法院无法认定事故责任以及经过，依据公平公正原则按照50%的责任比例划分，合情合理。范某向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告赔偿原告损失共计110797元;二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：×××号小轿车为被告刘某所有，该车辆在被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司处投保有交强险、第三者责任保险（保险限额为30万元)、不计免赔等保险，保险期限为2016年12月31日至2017年12月30日。对原被告争议的证据和事实，一审法院作以下认定:一、交通事故是否发生。阳高县公安局交通警察大队对上述事故进行了调查，查到的事实是:2017年11月25日12时许，在阳高县龙泉镇喧阳街与义合路十字交叉路处，刘某驾驶×××号小轿车与范某驾驶的二轮车接触，造成范某受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故，事故发生后，刘某驾驶×××号小型轿车将伤者范某送往医院未保护现场，没有及时报警，变动现场后也未标明位置，因此交警部门对事故的责任无法认定。为此出具的道路交通事故证明。一审法院认为上述事故发生后，阳高县公安局交通警察大队对事故进行了调查，得到的是第一手的资料,应为客观真实，予以采信，虽然交警部门未对事故的责任进行划分，但确认交通事故已经发生，一审法院据此予以认定。一审法院酌定双方当事人对事故的发生均有责任，原告范某和被告刘某各承担50%的事故责任。二、二被告是否应承担赔偿责任，原告请求的赔偿数额是否客观属实。上述交通事故造成原告人身损伤，事故责任人应对此承担相应的责任，因被告刘某为×××号车辆在被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司处投保有交强险和第三者责任保险，因此被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司理应在交强险的赔偿范围和限额先行承担保险理赔责任，不足部分在第三者责任保险的赔偿限额根据责任比例予以赔偿。关于原告请求的赔偿项目和数额，一审法院作以下认定:1、医疗费。原告提交了阳高县人民医院病历、诺尔泰医院病历、诊断证明书、医疗费票据三张、费用明细，证明原告受伤住院治疗情况，支出医疗费19738.12元。被告无异议，予以确认。后续治疗费，经山西金盾司法鉴定中心司法鉴定，原告需择期行内固定摘除手术,费用约需6000-8000元,酌定为7000元;2、住院伙食补助费。原告住院13天，按照一天50元计算，计算住院伙食补助费为650元;3、营养费、护理费、误工费。依照山西金盾司法鉴定中心的司法鉴定,原告的护理期为60日、营养期为90日、误工期为120日，被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司对营养期、误工期的鉴定无异议，护理期只认可住院期间的。一审法院认为山西金盾司法鉴定中心出具的司法鉴定意见符合中华人民共和国公安部关于《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，予以采信，因此对被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司的抗辩不予支持。原告据此要求营养费4500元、护理费6336元（按照我省上一年度居民服务行业的平均工资标准计算)，予以支持。原告虽未能提交事故发生前的工资收入证明，但鉴于原告有劳动能力，因此其要求按照我省上一年度居民服务行业的平均工资标准计算120天的误工费12673元，一审法院予以支持;4、残疾赔偿金。原告提起诉讼后，经原被告一致同意，一审法院委托山西金盾司法鉴定中心对原告是否构成伤残进行了司法鉴定，该司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，确定原告的伤情构成十级伤残，被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司有异议，认为原告的活动不受影响，不构成十级伤残，一审法院认为山西金盾司法鉴定中心具备法医临床鉴定、道路交通事故相关司法鉴定资格，因此其根据原告的病历、通过对原告体格检查，参照《人体损伤致残程度分级》，所作出的鉴定意见书客观属实，予以采信，被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司所辩不够专业、客观，不予支持。结合原告的伤残等级，残疾赔偿金计算为58264元，并酌情支持原告精神抚慰金5000元;5、鉴定费。原告提交了鉴定费（3500元）票据佐证，一审法院予以确认。依据相关法律规定，为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，保险公司应予承担;6、交通费。原告在治疗期间必然产生一定的交通费，原告请求1000元，一审法院根据原告的伤情及住院治疗情况酌情支持200元;7、电动车损失。根据交警部门出具的事故证明，上述事故造成原告电动车损坏，但原告不能提交修理费票据佐证，被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司为电动车定损500元，一审法院据此支持。上述合计118361.12元。一审法院认为，自然人的身体权、健康权依法受法律保护，上述交通事故造成原告人身损伤，一审法院酌定双方当事人对事故的发生均有责任,原告范某和被告刘某各承担50%的事故责任。依据法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;（二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司理应在机动车交通事故责任强制保险的赔偿项目范围和限额对原告的损失先行承担赔偿责任，不足部分在第三者责任保险的赔偿范围和限额按责任比例予以赔偿。被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司给原告垫付的费用从保险理赔款中直接扣减。综上所述，保险事故中侵权人的赔偿责任，由被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司在被告刘某投保的机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险的赔偿范围和限额予以垫付赔偿。根据诉讼费收费办法的规定，案件受理费由败诉的当事人负担，因此被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司应承担相应的诉讼费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条之规定，判决:被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司在判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围和限额赔偿原告范某86473元，在第三者责任保险的赔偿范围按照责任比例赔偿原告范某10944.06元;如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2504元，由原告负担290元,由被告永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司负担2214元。二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。对一审判决认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的主要焦点是：1.本案伤残鉴定是否有效？2.误工费的数额是多少？3.鉴定费是否应由永诚财保大同支公司承担？4.责任如何划分？关于伤残鉴定的问题，本院认为，根据山西金盾司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定被上诉人范某为十级伤残，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，上诉人永诚财保大同支公司认为该次鉴定不合理，不予认可。但其并未提供相应证据证明其主张，且被上诉人范某系左肩关节脱位、左锁骨骨折，经计算左肩关节丧失功能25%以上，符合十级伤残的鉴定标准，故本院对上诉人永诚财保大同支公司的该项上诉请求不予支持。一审法院根据鉴定意见判令伤残赔偿金、精神抚慰金由上诉人永诚财保大同支公司承担并确定其具体金额，并无不当，本院予以维持。关于误工费计算标准的问题，上诉人永诚财保大同支公司主张范某有固定收入，应按照其实际减少的收入来计算误工费。但其并未提供充分证据证明其主张，本院对此不予采信。本院认为，范某具有劳动能力，但未能提供确切证据证明自己的实际收入，一审法院按照山西省2017年度居民服务业标准计算其误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，一审法院计算上诉人范某的误工费为12673元（38547元÷365天×120天），并无不当，本院予以确认。关于鉴定费的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故鉴定费应当由上诉人永诚财保大同支公司承担，其该项上诉请求，本院不予支持。关于责任比例的问题，刘某驾驶×××号小轿车与范某驾驶的二轮车接触，造成范某受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故，事故发生后，刘某驾驶×××号小型轿车将伤者范某送往医院未保护现场，没有及时报警，变动现场后也未标明位置，致使交警部门对事故的责任无法认定。一审法院结合本案的实际情况，酌定双方当事人对事故的发生均有责任，范某和刘某各承担50%的事故责任，并无不当。故上诉人范某主张减轻其责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司以及范某的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由范某负担50元，由永诚财产保险股份有限公司大同中心支公司负担1675元。本判决为终审判决。审判长 柴 涛审判员 邓 亮审判员 石俊丰 二〇一九年六月十日书记员 郭 嵘