广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终36号 上诉人（一审被告）：陈安和，男，1979年6月29日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：王刚，河北唐盛律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：北海市逢时实业开发有限公司，住所地：广西壮族自治区北海市北海大道**逢胜大厦**，统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人：冯绵忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈华，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建辉，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 一审第三人：中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行，住所地：，住所地：广西壮族自治区北海市北部湾西路**信用代码：91450500763062146L。 负责人：钟军辉，该支行行长。 委托诉讼代理人：黄伟，男，1987年4月4日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县，系该公司员工。 上诉人陈安和因与被上诉人北海市逢时实业开发有限公司（简称逢时公司）、一审第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行（简称工行云南路支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院作出的（2018）桂0503民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈安和及其委托诉讼代理人王刚，被上诉人逢时公司的委托诉讼代理人沈华、黄建辉，一审第三人工行云南路支行的委托诉讼代理人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈安和上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院作出的（2018）桂0503民初960号民事判决书；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院在未经开庭、交换证据、质证的情况作出一审判决，判决支持被上诉人的各项诉求，严重违反了法定的程序；二、一审法院认定事实错误，适用法律不当。上诉人购买案涉房屋，是与被上诉人销售代理商广西富腾房地产代理公司确立的买卖关系，上诉人从未与被上诉人接触、往来以及签订《商品房买卖合同（预售）》。第一份《商品房买卖合同（预售）》，严重违反国家三部委第八号通令的强制性规定，被上诉人与工行云南路支行合作促成“违规放贷”的问题，上诉人已报送银监会处理；第二份《商品房买卖合同（预售）》，被上诉人冒用上诉人的签字，且合同内容严重侵害购房者的合法权利，属于非法条款，应属无效的合同。一审法院以该两份合同做出一审判决，没有事实和法律依据。当庭补充如下上诉意见：一、上诉人不存在被上诉人所述的未支付首付款及未按期支付贷款的事实，一审法院对此事实认定错误。上诉人提交的证据可以证实，上诉人已经按照双方约定将诉争房屋的购房首付款交付给被上诉人，被上诉人在收到上诉人支付的首付款后，也出具了相应收据，并将此收据交给工行云南路支行用以办理银行按揭贷款。在贷款发放后，上诉人也一直按时足额返还银行按揭贷款。二、上诉人虽然出现断供的情形，但造成此情形的原因在于被上诉人拒绝向上诉人交付约定的房产。依据双方合同的约定，上诉人出现断供时，上诉人只需承担逾期还款的相应违约责任，而预售合同中约定的单方行使解除权情形并未成就，一审法院以合同解除权条件成就为由，判令解除双方的预售合同属于适用法律错误。三、上诉人存在部分违约的情形，上诉人只应承担相应的逾期还款违约金，而其他合同解除违约金不应由上诉人承担。同时违约金即具有弥补性又具有惩罚性，并且违约金的支付应以弥补守约方损失为前提，以损失惩罚性为补充，一审法院认定违约金支付比例过高，二审法院应予调整。四、被上诉人在一审中提交的《商品房买卖合同（预售）》及贷款合同等手续文件，因双方均按照合同履行且不违反法律、法规的强制性规定，属于合法、有效的合同，对上诉人及被上诉人具有一致的约束力。虽然上诉人出现瑕疵履行的合同义务，但并不影响被上诉人按照合同的约定，及时向上诉人交付约定的房屋，并为上诉人办理相应房产登记手续之义务。被上诉人故意违约在先，且被上诉人至今仍拒绝履行相应的合同义务，反而以诉讼的形式要求解除案涉的《商品房买卖合同（预售）》，该行为不应得到法律的支持。五、上诉状与补充意见不一致的，以补充意见为准。 被上诉人逢时公司辩称，本案在一审时上诉人与被上诉人分别起诉，互为原被告，一审法院决定合并审理，并安排在同一时间进行开庭。开庭当日上诉人决定撤回对被上诉人的起诉，并向一审法院提交了撤回起诉的申请，一审法院准许其撤回起诉。随后上诉人在与其他案件的当事人商量之后，又主张不撤回起诉了，一审法院告知其可以另行再提起诉讼，上诉人当即离席。故一审法院缺席审理符合法律规定。关于上诉人是否支付首付款的问题，上诉人在上诉状中已承认其没有支付首付款，在补充意见却主张其已支付完首付款，上诉人的前后表述矛盾。上诉人二审中提交的证据证实上诉人所交的首付款是被上诉人先将钱转入上诉人的银行卡，接着又将该款转到被上诉人账户，该操作的所有票据原件均由被上诉人保管，整个过程实际上是为上诉人完成走账的形式。本案只存在商品房买卖合同关系，双方签订的借款合同是为了向银行办理按揭贷款。商品房买卖合同及附件中明确约定房屋交付的条件是以支付完首付款再确定交房时间，本案中上诉人没有支付相应的首付款，上诉人存在严重的违约行为，这才导致被上诉人没有按照合同的约定履行交房的义务。 一审第三人工行云南路支行述称，本案中的争议焦点与工行云南路支行无关，是否存在两份商品房买卖合同以及首付款支付的问题其并不知情，请求二审法院对相关的事实予以查明。 北海市逢时实业开发有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告于2017年2月26日签订的《商品房买卖合同（预售）》；2.被告支付原告违约金120901.1元；3.被告归还原告垫付给第三人的款项10717.36元及违约金500元（暂定额，以相应的欠款时段金额为基数，按日万分之五自2017年12月28日起暂计至2018年5月25日，以后另计），共计11217.36元；4.解除原被告于2017年3月17日签订的向房地产交易中心提交的《商品房买卖合同（预售）》，被告协助原告办理撤销预售备案登记编号为201703170429的预售合同登记备案手续；5.被告支付原告律师服务费4300元。 一审法院认定事实，2017年2月26日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-3204），双方约定：被告购买原告开发的位于广东，建筑面积共81.69平方米，单价为每平方米7400元，总价款为604506元；被告采取按揭贷款方式付款，被告在签订《商品房买卖合同》的当日，一次性付清该商品房的首付款10000元，余款200506元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内被告付清95253元，银行放款当日起算，十个月内被告付清105253元，余款394000元被告通过银行贷款方式一次性支付给原告；被告未按照约定时间付款的，逾期超过10日，原告有权解除合同；原告解除合同的，应当书面通知被告；被告应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的20%向原告支付违约金，同时，原告退还被告已付全部房款（含已付贷款部分）；原告应当在2017年12月30日前向被告交付该商品房等。双方还在附件十一《商品房买卖合同补充协议中》中约定：被告因未依约向银行偿还贷款本息而导致原告承担阶段性还款担保责任代被告还贷（如直接扣划原告保证金代偿被告应支付银行按揭贷款本息等），被告应在原告的保证代偿行为发生之日起3日内向原告偿还代偿款项（包括本、息），否则，自原告代偿行为发生之日起，每逾期一日，被告应按原告代偿款项总额的万分之五向原告支付逾期还款的违约金，并承担原告为追索前述代偿款项而支付的诉讼费用、律师费及差旅费等相关费用，如因被告拖欠银行贷款本息导致银行向原告提出承担连带担保责任要求的，原告亦有权解除合同，收回该房屋另行处理，被告应按合同总价款的20%向原告支付违约金，合同因上述原因解除的，被告应自合同解除之日起10日内完成撤销“商品房抵押预告登记”、“商品房买卖合同登记备案”、“商品房预售登记”的全部手续；被告应在交接房屋前缴纳合同第六条约定的商品房总价款、违约金、政府部门规定税费，签署委托原告代办房屋所有证的各项手续；若被告未全面履行上述义务，或有银行按揭欠款等，原告有权顺延交房并不承担任何违约责任直至被告履行上述义务或付清欠款为止；当合同或补充协议约定的最后付款期限晚于合同第十一条约定的交付期限的，视为合同第十一条约定的交付期限变更为被告全部完成上述义务之日起第十五日止等。当天，原、被告同时签订《借款合同书》，约定：“原告于2017年2月26日借款200506元给被告，经双方协商，还款时间按以下约定时间：被告须于签订本合同之日支付房款10000元，余款200506元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内被告付清95253元，银行放款当日起算，十个月内被告付清105253元，余款394000元申请贷款支付”。当日，原告向被告出具《收据》，写明收到被告交来涉案商品房定金10000元。同日，被告向原告出具《购房情况说明》，写明：“被告购买的逢时海景广场2栋1单元3204号房为毛坯房，总房款604506元，该房为银行按揭贷款，首付款210506元，银行按揭394000元整，现已付款10000元整，余首付款分10个月内付清，具体为银行放款当日起算，6个月内被告付清房款95253元，银行放款当日起算，10个月内被告付清房款105253元，被告付清全部房款办理产权证等”。被告在上述情况说明中签字确认。同日，被告还向原告出具《承诺书》，写明“本人于2017年2月26日购买的逢时海景广场2栋1单元3204号房，总房款604506元，该房为银行按揭贷款，首付款210506元，银行按揭394000元，现本人因为资金紧张，先付款10000元给开发商，余首付款200506元本人向开发商借款支付银行按揭首付款，由本人提供本人的银行卡给开发商把首付款存入该银行卡后再转入开发商账号；银行按揭放款后本人分期10个月内付清给开发商，该首付款属于开发商借款给本人付首付款的走账款，不属于本人的钱，本人不得通过任何渠道非法把该首付款转出占为已有，否则本人要承担所有的法律责任”。2017年3月2日、3日，原告向被告出具两份《收据》，确认收到被告支付逢时海景广场2-1-3204号房款合计194168元。同年3月17日，原告的工作人员代被告与原告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00056541），约定：被告购买原告开发的位于广东，建筑面积共81.69平方米，商品房单价为每平方米7200元，总价款为588168元；被告采取按揭贷款方式付款，被告应当支付首期房价款194168元，余款394000元申请贷款支付；该合同其他约定内容与原、被告于2017年2月26日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-3204）约定内容基本相同。同年3月20日，原告到北海市房地产交易中心为上述《商品房买卖合同》（合同编号：YS00056541）办理登记备案，登记编号为201703170429。同年4月7日，工行云南路支行向被告发放贷款394000元。同年12月8日，原告向被告邮寄《催款通知》，要求被告于收到通知后10日内付清剩余房款200506元，否则原告将依法解除《商品房买卖合同》，要求被告按合同总价款20%支付违约金。2017年12月28日至2018年4月23日，原告代被告偿还银行按揭款10717.36元。至今，原告未将涉案商品房交付被告。另查明，2018年5月25日，原告（甲方）与广西桂三力（北海）律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派沈华、黄建辉律师为甲方与陈安和商品房销售合同纠纷案的第一审代理人；甲方同意支付4300元给乙方为律师代理费，差旅费则由乙方律师向甲方实报实销。同日，广西桂三力（北海）律师事务所向原告出具上述律师代理费的《广西增值税普通发票》。 一审法院认为，原、被告经自愿协商于2017年2月26日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-3204）系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。根据合同约定，被告支付部分首期房款10000元，并办理银行按揭。被告抗辩称其已支付首付款194168元，但与被告签字确认的《购房情况说明》、《借款合同书》、《承诺书》内容相矛盾，故本院不予采纳。由于被告从2017年12月28日开始至今未按期偿还按揭款，导致原告承担保证责任并向工行云南路支行偿还被告应支付的按揭款，被告的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定以及双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定，原告主张解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，有事实根据和法律依据，该院予以支持。被告抗辩称原告未按合同约定时间交付涉案商品房违约在先，该院认为，根据双方签订合同约定，涉案商品房交付时间为2017年12月30日前，但被告于2017年12月28日起已经开始拒绝向工行云南路支行支付按揭款，且根据双方签订的合同补充协议约定，若被告有银行按揭欠款，原告有权顺延交房并不承担任何违约责任，故被告的抗辩理由不成立，该院不予采纳。原告主张因被告违约，被告应按照合同约定以合同总价款604506元的20%即120901.1元承担违约责任,对此被告抗辩称不同意支付违约金。该院认为，根据双方履行合同情况及被告过错程度，原告主张违约金过高应予调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，被告应从2017年12月28日起以合同总价款即604506元为基数，依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%向原告支付违约金，原告请求超出部分，该院不予支持。原告依据合同约定，要求被告承担律师服务费4300元，有事实根据和法律依据，该院予以支持。原告要求被告归还其垫付给工行云南路支行的按揭款10717.36元，并按日万分之五要求被告支付违约金。该院认为，根据双方签订合同约定，原告主张被告归还原告向工行云南路支行垫付的按揭款10717.36元，有事实根据和法律依据，该院予以支持；但原告以被告未按期支付按揭款又重复主张垫付款违约金，不符合法律规定，该院不予支持。原告主张解除原告的工作人员代被告与原告于2017年3月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00056541），并要求被告协助办理注销该合同的登记备案。该院认为，因原、被告实际履行的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-3204）已经解除，故原告为被告办理银行按揭贷款而代为签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00056541）亦应解除，同时被告应协助原告办理注销该合同的登记备案，故原告的上述主张该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，遂判决：一、解除原告北海市逢时实业开发有限公司与被告陈安和于2017年2月26日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-3204）；二、被告陈安和向原告北海市逢时实业开发有限公司支付违约金（具体计算方式如下：按照合同总价款604506元从2017年12月28日起依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%，计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，提前履行的计至实际支付之日止）；三、被告陈安和向原告北海市逢时实业开发有限公司归还垫付款10717.36元；四、被告陈安和向原告北海市逢时实业开发有限公司支付律师服务费4300元；五、解除原告北海市逢时实业开发有限公司代被告陈安和与原告北海市逢时实业开发有限公司于2017年3月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00056541）；六、被告陈安和于本判决书生效之日起十日内协助原告北海市逢时实业开发有限公司办理注销北海市广东南路以西、金海岸大道以南100米逢时海景广场2幢1单元3204号商品房预售合同登记备案（备案合同编号：YS00056541、登记编号：201703170429）；七、驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。 在二审指定的举证期限内，上诉人向本院提交如下新证据：1.中国银行股份有限公司出具的“中国银行交易流水明细清单”；2.中国工商银行POS单两份；3.收据两份，拟证明《商品房买卖合同（预售）》签订后，上诉人按照被上诉人的要求向其帐户交付首付款，并在贷款发放后按月归还贷款。被上诉人逢时公司质证认为，“中国银行交易流水明细清单”显示款项均是在同一天转入和转出，这说明上诉人所说的已支付首付款只是一个走账的过程；其他的证据因没有原件进行核对，不认可其真实性，且不能证明上诉人已支付首付款的主张。一审第三人工行云南路支行对证据1、3质证认为与其无关，对于证据2的真实性予以认可。本院认证认为，对上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，并作为本案的认定事实依据。 二审经查阅一审卷宗及询问，查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院二审另查明，上诉人与被上诉人于2017年2月26日签订一份《借款合同书》，约定：上诉人购买被上诉人位于北海市交汇（逢时.海景广场）2栋1单元3204号房，建筑面积共81.69平方米，商品房单价为人民币7400元/平方米，总价款为604506元；被上诉人于2017年2月26日借款200506元给上诉人，上诉人于签订本合同之日支付房款10000元，余款200506元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内上诉人付清95253元，银行放款当日起算，10个月上诉人付清105253元，余款394000元上诉人通过银行贷款方式一次性支付给被上诉人；上诉人未能在上述约定期限支付房款，每逾期一日，乙方应按房价总额的千分之二向被上诉人支付违约金，逾期十日以上，被上诉人有权解除本合同，不予退还此前上诉人已支付的房款，同时上诉人无条件将商品房退还给被上诉人。还查明，上诉人于2017年2月28日、3月2日、3月3日分别向被上诉人支付10000元、50000元、144168元，被上诉人在汇款日均向上诉人出具了相应的《收款收据》。 本院认为，上诉人与被上诉人于2017年2月26日订立《商品房买卖合同（预售）》、于2017年3月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》，其中第二份合同系为前往不动产登记部门办理网签手续而签订。该两份合同虽然存在不同价款和付款方式的约定，但结合被上诉人提交的借款证据，双方订立的真实意思的合同是首付款先交1万元，其余首付款待银行按揭贷款放款后再按约定支付。这种被称为“万元首付购房”的行为，违反了国家关于房地产市场调控政策的相关规定，具有较大的风险性，极易造成房产交易上的不稳定性和诉讼风险。本院并不鼓励购房者采取该形式与开发商签订购房协议，但从维护购房交易的稳定性出发，在本案中不宜轻易认定合同无效。据此，本院认定第一份合同是双方当事人的真实意思表示，但第二份合同是为了办理网签及后续的银行贷款所代签，是否构成行政管理上的违规网签以及对商业银行的不诚信贷款申请，不属于本案审查的范围，应交由相关的不动产登记部门和银行认定，并由相关人员承担因此产生的法律责任。故本院确认第一份合同为双方当事人真实意思的表示，并以第一份合同为本案实体裁判的依据。一、二审被上诉人和上诉人提供的证据显示，上诉人于2017年2月28日、3月2日、3月3日分别向被上诉人支付10000元、50000元、144168元，被上诉人均于汇款日向上诉人出具了相应的《收款收据》。对于上述付款，被上诉人主张上诉人实际只支付首付款1万元和贷款394000元，2017年3月2日、3月3日共支付的194168元是为办理贷款进行的银行流水走账，上诉人没有实际支付该笔款给被上诉人，并提交《借款合同书》一份。本院认为，本案中，案涉款项进入到上诉人银行账户立即转给被上诉人银行账户的行为，因无证据表明资金来源具有非法性，按照金钱属于种类物的特性，无论该款项是被上诉人主张的依照《借款合同书》所约定的借款还是上诉人主张的自筹资金，上诉人所转出的资金已与第一份合同约定的首付款余款（除1万元以外的款项）接近，并与第二份合同约定的首付款一致。且本案的案由为商品房预售合同纠纷，本案审理的法律关系是商品房买卖关系，借款法律关系并不是本案的审理范围，被上诉人如认为上诉人未按《借款合同书》的约定支付除1万元以外的其余首付款，应另行协商或另案诉讼解决，不宜在商品房买卖合同法律关系中同时解决借款纠纷。根据被上诉人2017年3月17日代签的《商品房买卖合同（预售）》记载，案涉商品房的首付款为194168元，上诉人二审提供的证据证明其已向被上诉人支付上述约定的首付款，已具备支付首付款办理后续手续的条件。上诉人已按《商品房买卖合同（预售）》的约定支付首付款，即便出现已付款项与第一份合同约定的金额不一致，而与第二份合同约定的首付款一致的情况，但对于该两份合同的首付款资金差额，双方当事人均有过错，且不属于上诉人根本违约的情形，故被上诉人起诉解除《商品房买卖合同（预售）》没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人起诉上诉人归还其垫付给工行云南路支行的按揭款10717.36元及律师费4300元，并提供了相应的证据，一审法院依据第一份《商品房买卖合同（预售）》及补充协议的约定，判决支持被上诉人的该两项诉讼请求依据充分，本院予以维持。其余诉讼请求因不存在上诉人根本违约的情形，本院不予支持。 综上所述，由于二审阶段上诉人陈安和提交证据，导致案件事实认定发生变化，本院据实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初960号民事判决书第三项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初960号民事判决书第一项、第二项、第五项、第六项、第七项； 三、驳回被上诉人北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期未履行的则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费3028元（被上诉人北海市逢时实业开发有限公司已预交），由上诉人陈安和负担1228元，被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担1800元；二审案件受理费3028元（上诉人陈安和已预交），由上诉人陈安和负担1228元，被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担1800元。各方当事人应负担的案件受理费，在履行义务时一并结清。 本判决为终审判决。 审判长  文全 审判员  叶萍 审判员  明智 二〇一九年六月二十六日 法官助理叶森 书记员曾荣