四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终9号 抗诉机关成都市锦江区人民检察院。 原审被告人付东凯，男，1990年6月1日出生，汉族，大专文化，原系成都市公安局锦江区分局警务辅助人员，户籍所在地四川省成都市武侯区。现住成都市金牛区。2017年4月11日因涉嫌犯非法持有毒品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2017年5月12日因涉嫌犯抢劫罪被成都市公安局锦江区分局决定指定居所监视居住。 辩护人何光飞，四川高扬律师事务所律师。 辩护人莫一慧，四川高扬律师事务所律师。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人付东凯犯贪污罪一案，于二Ｏ一八年十月三十日作出（2018）川0104刑初268号刑事判决。成都市锦江区人民检察院不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员蔡洁出庭履行职务，原审被告人付东凯，辩护人何光飞、莫一慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2017年3月初，董兴华、王浪浪、刘建彬（均另案处理）经预谋，由刘建彬提供吸毒人员线索，董兴华以“帮助公安机关查处毒品案件”为名，拿取现场发现的毒品。2017年3月8日16时许，王浪浪、张某根据董兴华的安排，跟随刘建彬到达成都市锦江区东大路568号“摩根中心”大厦落实好涉毒人员赵某位置，张某、董兴华开车到成都市公安局锦江区分局柳江派出所接到派出所安排核查该线索的辅警王某、辅警即被告人付东凯前往“摩根中心”大厦。 付东凯与王某、董兴华、张某四人来到“摩根中心”1单元4001号房，趁该房内女子赵某出门时，以公安机关的名义进入室内，将赵某和在该房内的曾婷婷控制在客厅沙发上。张某进入屋主赵正杰的卧室进行搜查，在梳妆台处找到一袋约Ａ4纸大小的透明塑料袋，内有红色药丸约500颗左右和一小袋装有红色药丸若干的蓝色塑料袋，张某将该透明塑料袋交给王某放置于客厅茶几上。董兴华将付东凯单独叫至另一房间进行商议后，示意张某两次将上述透明塑料袋拿进卧室进行分装，张某将其中的部分红色药丸约400颗装进另一个塑料袋中，并携带药丸先行下楼离开。付东凯明知董兴华、张某实施上述行为而未予制止，同时暗示王某不要制止，导致董兴华、张某顺利盗走药丸。 民警杨某等人到现场后，付东凯未对张某盗走药丸的情况进行汇报。民警在房内茶几上查获装有剩余红色药丸104颗的透明塑料袋一包，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。经侦查实验，现场查获的红色药丸即麻古平均重量为每颗0.07克。 被告人付东凯于2017年4月11日经公安机关传唤后到案。涉案赃物未追回。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证和认证的证据有： 1.受案登记表，证实案件的受理情况。 2.到案经过。 3.被告人付东凯的个人信息、劳动合同、发行集团员工信息表、干部任免审批表。 4.称量笔录及照片。 5.成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字[2017]11000号检验报告。 6.侦查实验笔录及照片。 7.成都市锦江区人民法院［2018］刑初167号刑事判决书，证实该案中的赵正杰因犯持有毒品罪被判处有期徒刑二年。 8.付东凯手机（137××××7321）通话详单和短信详单。 9.付东凯手机短信记录。 10.证人王某的证言及辨认笔录。 11.证人赵某的证言及辨认笔录。 12.证人杨某的证言。 13.同案犯董兴华的供述。 14.同案犯张某的供述。 15.被告人付东凯供述及辩解。 原判认为，被告人付东凯在辅助警察执法过程中，明知他人盗窃查获的毒品而予以默认，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人付东凯盗窃的基本事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当。对被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，原判综合评判如下：1.付东凯作为一名辅警，在辅助警察执法过程，对查获的违禁品负有保管义务。2.张某和王某均称在董兴华与付东凯交谈后，董兴华即让张某去另一间房分毒品，付东凯对王某耳语“不要管”，证实付东凯明知董兴华他们盗窃毒品而放任此结果的发生。3.付东凯否认在案发后与董兴华有联系，但电话清单证实付东凯在案发几小时后即与董兴华有多次通话联系和短信联系，付东凯仅保留了最后两条短信。这两条短信的内容是董兴华让付东凯放心，和付东凯给王某说“这个事情不要说，老董晓得给好处的”，能够相互印证，证实董兴华在盗窃毒品时告知过付东凯，而付东凯未予以制止与汇报。综上，被告人付东凯作为有保管毒品义务的人，放任董兴华等人将所保管的毒品盗走，与董兴华等人构成了盗窃的共同犯罪付东凯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人付东凯犯盗窃罪，判处罚金一万元。 宣判后，成都市锦江区人民检察院不服提出抗诉，抗诉理由：1.被告人付东凯的行为构成贪污罪，原判以盗窃罪对其定罪处罚，未能对其行为所侵犯的职务行为的廉洁性法益及社会危害性予以完整评价；2.原判量刑畸轻。 出庭检察员发表的出庭意见为：1.付东凯作为辅警需在公安机关及民警的指挥和监督下开展工作，从本案证据看，难以说其系在履行职务或公务；2.付东凯通过关闭执法记录仪使得董兴华等人得以顺利拿取毒品，其行为手段具有综合性；3.付东凯与董兴华等人是通过心理上及实际的压制和胁迫取得毒品，而不是以平和的方式取得毒品，认定付东凯的行为构成盗窃罪属适用法律错误；4.在共同犯罪的实施中付东凯与董兴华等人作用相当，一审判决认定付东凯在共同犯罪中起次要作用，属认定事实错误；5.原判量刑畸轻；6.本案原审公诉机关及原判在法律适用上均存在问题，建议撤销原判，发回重审。 原审被告人付东凯对抗诉意见持有异议，表示其服从原判。 原审被告人付东凯的辩护人认为付东凯不构成犯罪，主要理由：1.付东凯无犯罪的主观故意。付东凯在交还执法记录仪时执法记录内容保存完整，付东凯与董兴华在执法现场以及事后均无共同意思联络，其与董兴华的短信及通话记录不能作为双方具有共同犯罪故意的直接证据。2.现有证据不能证明付东凯对董兴华等人现场拿走毒品提供了帮助，付东凯并未参与事后的销赃及分配。3.付东凯在本案中存在过错，但不应承担刑事责任。 二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据基本一致，本院予以确认。 二审另查明，同案犯董兴华曾为柳江派出所提供破案线索。认定前述事实并经庭审举证、质证和认证的证据有被告人付东凯及同案犯一致供述。 本院认为，原审被告人付东凯作为辅警，其在被公安机关安排查处毒品案件过程中，明知他人盗窃已查获的毒品而未予制止，其行为已构成盗窃罪。付东凯作为查获毒品保管义务人，放任董兴华等人将其所保管的毒品盗走，与董兴华等人构成了盗窃的共同犯罪。付东凯在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以从轻或者减轻处罚。 针对抗诉机关所提原审被告人付东凯应以贪污罪定罪处罚，原判以盗窃罪对其定罪处罚未能对付东凯行为所侵犯的职务行为的廉洁性法益、社会危害性予以完整评价以及原判量刑畸轻的抗诉意见以及出庭检察员发表的出庭意见，本院综合评判如下：1.在案证据证实付东凯系接受柳江派出所安排，与董兴华等人前往案发现场查办毒品案件，其执法行为来源于派出所的授权，其作为辅警查处案件的权限虽存在瑕疵，但并不影响其行为所具有的职务性特征，故其以公安机关名义进入涉案房间、控制涉案人员系职务行为。2.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在1万元以上不满3万元的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。故贪污罪的定罪处罚需满足相应数额要求，本案中，涉案毒品系违禁品，无法对其进行价值衡量，且法律关于贪污罪的规定中，并未如盗窃罪、抢劫罪一样将毒品等违禁品作为犯罪对象予以特别规定，故本案不宜以贪污罪对付东凯予以定罪。3.付东凯系接受柳江派出所指派查处毒品案件，无证据显示付东凯与“线人”董兴华等人系事前共谋，其执法行为来源于派出所的授权，董兴华等人系以平和的方式取得涉案毒品。4.付东凯作为辅警，其在被公安机关安排查处毒品案件过程中，明知他人盗窃已查获的毒品而未予制止，其行为已构成盗窃罪。付东凯作为查获毒品保管义务人，放任董兴华等人将其所保管的毒品盗走，与董兴华等人构成了盗窃的共同犯罪。5.本案无证据显示付东凯与“线人”董兴华等人系事前共谋，查处毒品过程中也是董兴华等人盗窃毒品，付东凯作为毒品保管义务人，放任了董兴华等人的盗窃行为。事后毒品也系董兴华等人处置，亦无证据显示付东凯参与毒品处置或获得了相应赃款。故付东凯虽与董兴华等人构成了盗窃的共同犯罪，但其在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚。综上，原判认定事实、适用法律准确，量刑并无不当，对于抗诉机关及出庭检察员的意见，本院不予采纳。 针对原审被告人付东凯的辩护人所提付东凯不构成犯罪的辩护意见。本院经审查后认为，在案证人张某、王某的证言证实，董兴华让张某去另一间房分毒品后，付东凯对王某耳语“不要管”，付东凯事后给王某说“这个事情不要说，老董晓得给好处”，足以证实付东凯明知董兴华等人将毒品盗走而予以放任，与董兴华等人构成盗窃的共同犯罪。对于辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。 综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 伍分玉 二〇一九年六月二十七日 书记员 贺 威