广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0103民初6547号 原告（反诉被告）：吴国江，男，1978年12月20日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：唐磊，广西广合律师事务所律师。 被告(反诉原告)：湖北精工建设劳务有限公司南宁分公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道166上东国际****。 负责人：徐亮，总经理。 被告：湖北精工建设劳务有限公司，住所地，住所地：湖北市石首市绣林办事处解放路**iv> 法定代表人：恽毛毛，总经理。 上述两被告的共同委托代理人：李涛，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被告：广西华诚房地产投资有限公司，住所地：南，住所地：南宁市青秀区金浦路**名都苑１号楼**> 法定代表人：席晓乐，总经理。 委托诉讼代理人：黄俊飞，该公司职员。 被告：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地：湖北，住所地：湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特** 法定代表人：吴红涛，董事长。 被告：中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司，住所地：南宁，住所地：南宁市青秀区金湖路**金源CBD现代城**** 法定代表人：张体忠，经理。 上述两被告的共同委托代理人：魏永久，该公司职员。 上述两被告的共同委托代理人：姚化江，该公司职员。 原告（反诉被告）吴国江与被告(反诉原告)湖北精工建设劳务有限公司南宁分公司（以下简称精工南宁分公司）、湖北精工建设劳务有限公司（以下简称精工公司）、广西华诚房地产投资有限公司（以下简称华诚公司）、中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局）、中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司（以下简称中建三局广西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月8日立案后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吴国江及其委托诉讼代理人唐磊，被告（反诉原告）精工南宁分公司、被告精工公司的共同委托诉讼代理人李涛，被告中建三局、中建三局广西分公司的委托诉讼代理人魏永久到庭参加诉讼，被告华诚公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）吴国江向本院提出诉讼请求：1.被告精工南宁分公司、精工公司共同向原告支付拖欠的工程款共计349956元(注:拖欠工程款总额以人民法院委托评估的总额为准），被告华城公司、中建三局、中建三局广西分公司负连带责任；2.本案的诉讼费由各被告承担。事实和理由：2015年11月2日，原告经被告精工南宁分公司转包后承接了由被告华诚公司投资开发的位于南宁市青秀区荔滨大道6号华发新城二期的9、10、11栋商住楼的木工和模板工程。随后，原告组织工程队进驻该项目工地进行了施工工作。虽然原告和被告精工南宁分公司没有签订书面的建设工程施工承包合同，但被告精工南宁分公司对原告的实际施工作予以认可，且其法定代表人徐亮一直以银行转账的方式向原告支付工程进度款，双方已经构成了事实的法律关系。 2016年4月1日，被告精工南宁分公司擅自将原来由原告进行承包施工的工程又转包给他人进行施工，单方面要求原告立即结束项目工程的施工，强行要求原告退出项目工地，并且不按照双方约定的工程款计算方式对原告进行结算，仅仅向原告出具份书面的结算单要求原告同意所谓的工程结算。原告一直要求被告精工南宁分公司按照双方约定或者工程实际造价进行结算，但是其一直不予同意，甚至于避而不见。被告精工公司系被告精工南宁分公司的总公司，被告华城公司是发包方，被告中建三局、中建三局广西分公司是转包方，被告精工公司、华城公司、中建三局、中建三局广西分公司均应承担连带责任。 被告(反诉原告)精工南宁分公司、被告精工公司共同辩称：1.我方与原告之间之间是雇佣关系，原告的主体资格并不适格。原告在提起本案诉讼之前，曾经向劳动部门提起过劳动仲裁申请，其在《劳动仲裁申请书》中陈述了其到我方处从事木工工作的事实。我方向劳动仲裁委提出了双方是雇佣关系，后在劳动仲裁委的调解下，原告撤回了劳动仲裁申请。我方雇佣的包括原告在内的劳务人员均是在施工组织、工程质量、技术等方面完全接受我方指令，实质上双方是单纯的雇佣关系，不是建设施工合同。2.原告不是涉案工程的实际施工人，其只是接受我方指令代为管理部分班组、代发部分劳务费用。在我方与包括原告在内的劳务人员签署的退场协议中，原告亲笔签名落款的身份是11号楼木工代班，且该批雇佣人员仅是完成被告所承包的劳务分包工程中模板工程的部分工作。如原告为实际施工人，那么其应当有与我方或发包人中建三局之间的签证、工程款结算申请等材料，但原告与被告中建三局之间从未有过资金往来或结算等事项，也没有与本案建设工程有关的财务资料、签证、施工设施设备租赁、工器具发票等。我方与中建三局劳务分包工程完全是以我方自己的名义全面并且实际履行的。3.原告主张的拖欠工程款没有事实依据。原告提供的的所谓结算单实际上是两被告与该批雇佣人员中止雇佣关系时由被告的管理人员以现金的方式亲自发放的，原、被告之间根本没有事实上的往来工程款。4.原告在亲笔签署的与我方的退场协议中注明“已按协议付清，2016年4月9日16时43分止，原件、复印件作废”，此证据足以说明了原告与我方之间在内的一批雇佣人员已经结清了全部的劳务费用，并终止了雇佣关系。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。 被告华诚公司辩称：1.我方末向原告分包劳务，不承担约定付款责任。我方是位于南宁市华发新城**A地块建设工程的发包人，我方于2015年7月15日与中建三局签订《工程施工合同》，将华发新城二期A地块基础、主体、装修及水电安装工程发包给中建三局，合同约定竣工时间为2018年4月26日，现该合同仍在履行过程中。原告自称在华发新城一期9、10、11栋从事装修劳务，我方从未与原告签订过任何合同，也未介绍原告进入我方工地施工，原告与我方之间无直接的劳务承包合同关系，我方不承担向原告的约定付款责任。另据被告中建三局陈述，该公司将华发新城二期9、10、11栋商位楼主体结构粗装修劳务分包给被告精工南宁分公司，该劳务分包属于中建三局的单方行为，与我方无关。请求人民法院对原告是否属于实际施工人予以认定。2.我方未欠付工程款，不承担法定连带付款责任。我方是否欠付工程款，应当以我方与被告中建三局签订的《工程施工合同》为依据。《工程施工合同》合法有效，约定了双方的主要权利义务现仍在继续履行过程中。根据合同的约定，发包人履行了合同约定的付款申请程序，如我方出具支付凭证而未实际支付，方才构成欠付。本案实际履行过程中，我方严格按照上述约定支付工程进度款，未有任何拖欠，并得到总包方的书面确认(见我方提供的中建三局第一建设工程有限责任公司证明)。截止到2016年8月31日，中建三局共完成工程进度款为91052850元(见付款申请表)，扣除我方垫付的水电费624834.35元后，实际应收取工程进度款90428015.65元，我方已全额支付给了承包人(详见我方提供的付款凭证)。我方已按照合同约定及实际工程进度支付了全部应付工程款，不存在欠付工程款的情形，不应承担与总包方、分包方的连带付款责任，本案纠纷应由总包方、分包方及原告协商解决。 被告被告中建三局、中建三局广西分公司共同辩称：1.我方与原告之间不存在任何的合同关系。原告要求我方就涉案工程款和诉讼费承担连带责任，既无合同依据也无法律依据。2.我方已经按分包合同约定向被告精工南宁分公司支付进度款，不存在拖欠工程款的情况。综上，请法院驳回原告对我方的诉讼请求。 被告(反诉原告)精工南宁分公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告返还多支付的劳务费用465000元；2.反诉被告返还反诉原告的欠款116600元；3.反诉被告支付反诉原告的损失324500元；4.反诉被告承担本案全部诉讼费。事实和理由:2015年9月5日，反诉原告与中建三局广西分公司签订《华发新城A地块二期9#、10#、11#楼及商业配套主体结构及粗装修劳务分包合同》，约定由反诉原告劳务分包中建三局发包的华发新城A地块二期9#、10#、11#楼及商业配套主体结构及粗装修工程，承包范围是:1.正负零以下和正负零以上基础、结构及粗装修劳务承包；2.周转材及辅材；3.小型机具；4.安全文明施工、质量、工期；5.安全文明工地评优检查所发生的零星用工。劳务作业的内容为:清基工程、钢筋工程、模板工程、砌筑工程、地坪、天棚、抹灰工、地坪转材等。双方约定开工日期2015年9月20日，完工日期2017年2月20日，总工期为510日历天。 由于此劳务分包工程量大工期紧，反诉原告需增加劳务人员，因此于2015年11月2日雇佣了包括有带班经验的反诉被告在内的一批劳务人员，并由其带班管理部分模板工程劳务人员。为不耽误工期，反诉被告需及时统计务工人员的劳务费用，由反诉原告委托反诉被告发放。之后，反诉原告于2015年11月29日起至2016年3月共向反诉被告汇入劳务费用合计465000元。同时，反诉被告分别于2015年2月31日、2016年1月1日、2016年3月16日、2016年4月7日以虚构发放务工人员生活费的理由共向反诉原告借支款项合计116600元，并向反诉原告出具了书面凭证。被反被告收到前述款项后，并未及时结算劳务费用给务工人员，导致反诉原告因工程因严重滞期多次被被告中建三局罚款合计4500元，且反诉被告在施工期间与被告中建三局项目管理人员打架，直接造成反诉原告损失120000元，并最终导致被告中建三局终止与反诉原告的部分工程，并对反诉原告进行停止招标一年的处罚，给反诉原告造成损失200000元。以上损失合计324500元。反诉原告在与中建三局终止部分工程后，于2016年4月8日给10#、11#的模板施工劳务人员(包括反诉被告)直接现金结清劳务费用并终止雇佣关系，其中10#楼务工人员现金发放408411元，11#楼务工人员现金发放523942元)，各劳务人员均在领到现金后在反诉原告提供的单据上签字按手印，至此反诉原告已全部结清了劳务费用。 由于反诉被告至今不予退还其多收的劳务费用，也拒不归还其向反诉原告借到的款项。双方之间属于劳务雇佣合同关系，被雇人在雇佣期间给雇主造成的损失应该依法予以赔偿。 原告（反诉被告）吴国江辩称：1.本案的法律关系是被告中建三局将建设工程转包给反诉原告，反诉原告将该工程中的模板和木工工程再次分包给我方。2.我方实际收到反诉原告支付的工程款445000元，其中25000元是徐永杰支付的先期材料款，其余420000元为工程款。反诉原告实际发放10#务工人员的劳务费为347680元，实际发放11#楼务工人员的劳务费523942元。上述误工费是反诉原告跳过我方私自向我方管理的工人发放工程款，单方将原告及工人清退出场。3.借款50000元（2015年11月29日的20000元以及2015年12月14日的30000元）包括在420000元的工程款中。借款单中的49000元是停工生活费，是反诉原告赔偿给我方管理的工人的，我方仅是代为发放。借款单中的10000元以及借条的7600元实际是反诉原告支付给我方的工程款。反诉原告主张我方欠款116600元，无事实和法律依据。4.反诉原告要求我方赔偿经济损失324500元无事实和法律依据。反诉原告主张我方与中建三局的管理人员打架造成其损失120000元没有证据佐证。4500元的罚款以及200000元的招标停工损失是其自身原因造成的，与我方无关。 经审理查明：华发新城二期的9、10、11栋商住楼的发包方为华诚公司。精工南宁分公司（分包方）与中建三局（总包方）签订《华发新城A地块二期9#、10#、11#楼及商业配套主体结构及粗装修工程劳务分包合同》，约定由分包方对华发新城A地块二期主体结构及粗装修工程进行劳务作业并约定了作业的范围。2016年3月30日，精工南宁分公司与中建三局广西分公司签订《华发新城二期11号楼湖北精工劳务退场协议书》，载明因施工进度滞后、劳动力长期不足，双方协商一致退场，同时确认了截止2016年3月30日9#、10#、11#楼的实际的施工进度以及其他事项。2016年4月8日，精工公司劳务代表涂大中与冉从平、王咸法、葛宗俊等务工代表签订《协议》，载明双方达成退场协议，每个工人补偿4800元，按工头吴国江确认人数。吴国江以11#楼木工带班的身份签字。2016年4月9日，冉从平、王咸法、葛宗俊在上述协议书上签字确认“已按协议付清”。2016年4月14日，精工南宁分公司向吴国江出具《木工9#、10#、11#楼所有工程结算单》，载明：“10#、11#面积：37814㎡；9#商业配套：3000㎡；变更单面支模漏补：952㎡；11#至10#之间的连廊：780㎡；合计42546㎡；合同价：42546×25=1063650；补差价：11#31539+10#49232.5=80771.5；9#、10#底板垫层支模：8222㎡×2元/㎡=16444；1063650+80771.5+16444=1160865.5元；借支及代付￥1343415，借支620000元，代付723415。计算人：涂大中。” 2015年12月31日，吴国江向精工南宁分公司出具《借款单》，载明借10#楼生活费50000元。2016年1月1日，吴国江向精工南宁分公司出具《借款单》，载明借停工生活费49000元。2016年3月16日，吴国江向精工南宁分公司出具《借款单》，载明借10#楼、11#楼生活费10000元。2016年4月7日，吴国江向精工南宁分公司出具《借条》，载明借到徐永杰7600元。 2016年1月7日，湖北精工劳务华发新城项目部出具《罚款单》，对11#木工班组罚款500元。2015年11月14日，中建三局华发新城A地块二期主体建筑工程项目经理部出具《罚款单》，载明因9#地下室浇筑过程中出现胀模、爆模未及时处理，对精工公司进行通报并罚款1000元。2015年11月20日，中建三局华发新城A地块二期主体建筑工程项目经理部出具《罚款单》，载明因10#地下室底板浇筑过程中剪力墙漏振等问题，对精工公司进行通报并罚款5000元。2015年12月5日，中建三局华发新城A地块二期主体建筑工程项目经理部出具《罚款单》，载明因9#楼二层、10#楼地下室出现胀模、爆模等问题，对精工公司进行通报并罚款2000元。 庭审中，精工南宁分公司提供银行明细一份，拟证实其通过负责人徐亮多次委托吴国江发放劳务费合计465000元，该证据显示：1.2015年11月29日20000元；2.2015年12月14日30000元；3.2016年1月26日10000元；4.2016年1月29日50000元、30000元、20000元；5.2016年1月30日50000元；6.2016年1月31日30000元；7.2016年2月1日10000元；2016年2月2日40000元、5000元、5000元；2016年2月5日50000元；2016年3月9日20000元；2016年4月3日50000元；另外还通过徐永杰于2016年1月7日委托吴国江代付务工人员的工资25000元。上述款项经核算实际为445000元。精工南宁分公司还提供《10#楼务工劳务费用发放表》、《11#楼务工劳务费用发放表》、现场发放劳务费用视频，拟证实其于2016年4月8日已经与包括吴国江在内的务工人员结算清楚劳务费。 原告主张其实际的施工范围如下：1.9栋商业配套地下室；2.10栋地下室及地上九层，10栋至11栋车库；3.11栋地下室及地上五层；4.9栋、10栋、11栋基础；5.11栋裙楼车库地下室1-12+2800-1-17（地下室边线）交1-（地下室边线-1-F-1520的木工和模板工程（包含架体的搭设、飘窗、阳台栏板、阳台反边、人防、结构线条、楼梯采用封闭模板等），并据此申请工程造价鉴定。经本院依法委托，广西正基工程造价咨询事务所有限公司作出正基鉴字（2018）第004号《鉴定报告》，认为华发新城二期的9、10、11栋商住楼的木工和模板中原告完成部分造价为2447026.82元。 本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告华诚公司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。 一、吴国江与精工南宁分公司之间属于何种法律关系。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，其中建设工程施工合同包括建筑和安装两个方面。精工南宁分公司向吴国江出具《木工9#、10#、11#楼所有工程结算单》实际包含三个方面，第一部分为工程量，第二部分为工程单价以及在此基础上计算得出的工程价款，第三部分为借支和代付部分，清晰的载明了吴国江在9#、10#、11#楼完成的木工、模板的工程量、工程造价以及工程款的支付情况。双方之间虽无书面合同，但该结算单足以证实双方之间存在事实上建设工程施工合同关系。因吴国江作为个人缺乏相应的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方之间的建设工程施工合同关系无效。精工南宁分公司主张双方之间系雇佣关系，与事实不符，本院不予采信。 精工南宁分公司是否欠付吴国江的工程款。精工南宁分公司单方出具的结算单载明了涉案工程的工程量，但是吴国江对此不予认可。精工南宁分公司与中建三局广西分公司于2016年3月30日签订退场协议书虽明确载明精工南宁分公司退场前的工程进度，但无证据佐证该工程进度范围内的所有木工、模板工程均由吴国江带领其工程队一方单独完成。吴国江主张鉴定范围为其实际施工范围，无事实依据，本案不能以广西正基工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定报告得出的鉴定意见作为双方结算的依据。涉案工程的工程量及工程造价既无书面合同的约定，也无其他证据佐证，双方对最终结算又无法达成一致意见，具体数额不明，故无法进一步得知精工南宁分公司是否欠付吴国江的工程款。吴国江要求精工南宁分公司支付欠付的工程款并要求其他当事人承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 精工南宁分公司的反诉请求应否予以支持的问题。涉案116600元虽以《借款单》、《借条》为形式进行确认，但款项的性质均载明为涉案工程务工人员的生活费，依据建筑领域中的惯例，同时结合2016年4月14日结算单载明的事实，是属于预支或者代垫工程款。前述116600元以及精工南宁分公司委托徐亮代为支付的442500元均发生在双方合同履行的过程中，款项的性质相同，应为工程款。吴国江作为实际施工人，精工南宁分公司应当向其支付工程款。虽精工南宁分公司代原告结清10#、11#楼务工人员的劳务费，但不足以说明其此前支付的各笔工程款均属于多付，其亦未能提供其他证据佐证存在多付工程款的情形，其要求吴国江返还465000元、116600元，无事实依据，本院不予支持。精工南宁分公司主张因吴国江造成经济损失324500元并无证据证实，并要求吴国江予以赔偿，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告（反诉被告）吴国江的全部诉讼请求； 驳回被告(反诉原告)湖北精工建设劳务有限公司南宁分公司的全部反诉请求。 案件受理费6549元，由原告（反诉被告）吴国江负担。反诉费6431元，由被告(反诉原告)湖北精工建设劳务有限公司南宁分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  吴碧梅 人民陪审员  陈贤明 人民陪审员  张丽华 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  熊志伟