新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1572号上诉人（原审原告）：新疆正升建设工程有限责任公司，住所地新疆塔城地区。法定代表人：周宇新，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯林，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：腊正平，新疆德洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗海兵，男，1974年10月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：殷黎芬，女，1977年8月16日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄亚飞，新疆力和力律师事务所律师。上诉人新疆正升建设工程有限责任公司（以下简称正升建设公司）因与被上诉人罗海兵，被上诉人殷黎芬合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初7479号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人正升建设公司的委托诉讼代理人侯林、腊正平，被上诉人罗海兵、被上诉人殷黎芬的共同委托诉讼代理人黄亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正升建设公司上诉请求：1.依法发回重审或改判支持我公司的全部诉讼请求。即：（1）罗海兵、殷黎芬向我公司退回超额支付工程款1,214,254.66元；（2）罗海兵、殷黎芬向我公司支付超付工程款资金占用利息到审判之日，暂计83,989.85元（按月息4.875‰自2017年10月2日暂计至2018年10月2日）；（3）罗海兵、殷黎芬承担其未完施工任务使我公司产生的费用59,466元；（4）罗海兵、殷黎芬承担财产保全费5,000元，财产保全担保费2,500元。2.判令罗海兵、殷黎芬承担一、二审诉讼费及邮寄送达费。事实与理由：一、一审判决以总工程造价为基数审理我公司的诉请，但又未按此金额扣减相应税费属认定事实错误。1.一审法院已查明罗海兵、殷黎芬应承担2%的管理费及最低9%的税费，且应从发包方已付工程款中扣除相关费用后才应向罗海兵、殷黎芬支付，但一审法院在计算工程款时却未对上述税费进行计算和处理错误；2.一审法院已查明发包方实际已付款只有430.6万元，无论从协议约定还是现实交易习惯，我公司都没有义务在发包人已付进度款外垫付工程款给罗海兵、殷黎芬，但因为罗海兵、殷黎芬自身原因导致中途停工，我公司基于工期考虑，为防止损失扩大，在此特殊情况下超付工程款，罗海兵、殷黎芬对超付工程款部分无合法的占有依据，应予返还；3.无论双方是否严格按协议约定的时间节点履行各自义务，但双方约定的重点是我公司收到发包方支付的工程款并扣除相关费用后再向罗海兵、殷黎芬支付工程款，故我公司以发包方已付工程款为基数计算超付工程款合理合法；4.一审判决确认我公司已付工程款数额为4,866,764.43元，并确定涉案工程造价为5,201,152.6元，而发包人仅向我公司支付工程量430.6万元，发包人未付的工程款至今未付，且如果支付并不确定发包人是否会对未付材料设备款等进行扣除，且税费为法定必须交纳的，未付款中还包含其他应付但未付的涉案工程消防安防款及其他款项，如果以工程造价为基数计算，也应以此金额为基数扣除管理费和税费，再扣减其他应付款，剩余款项为罗海兵、殷黎芬应得款项；4.我公司主张应扣减的税费并非单方计算得出，而是根据国家税法规定的税率得出，且我公司已经实际交纳，交纳税费是公民和企业的法定义务，且我们双方签订的协议中约定税费由罗海兵、殷黎芬承担，发包方向我公司支付工程款的事实发生于2016-2017年，我公司已按照法律规定将相应的税费交纳完毕，故计算超付工程款时，应扣减罗海兵、殷黎芬应当承担的税费。二、一审法院对我公司已付工程款的数额认定错误。1.我公司向昌吉劳务公司共计支付了127万元，全部汇入同一账户，罗海兵对其中的57万元予以认可，一审判决对其中70万元未予认定错误，我公司提交的付款凭证及协议均可以证明该70万元确为我公司就涉案工程向昌吉劳务公司实际支出的劳务费，而我公司与罗海兵之间再无其他工程往来，现罗海兵未举证证实涉案工程的劳务部分如何解决，如何支付劳务费用，在我公司已代其支付劳务费用的情形下，该笔劳务费应计入已付工程款中；2.一审庭审中，罗海兵认可委托书的真实性，该委托书中载明谢飞龙为涉案工程现场责任人之一，我公司于2017年4月25日通过分公司负责人周俊俊的银行账户向谢飞龙支付的18,050元，及2017年5月5日、2017年5月11日，有谢飞龙签名的两张金额分别为20,700元和17,100元的收据，所反映的款项均是在涉案工程施工建设过程中产生的，且已载明是用于农发行项目，该三笔费用应认定为已付款。三、因罗海兵施工的工程质量不合格，发包方多次催促我公司修复，但罗海兵提前离场，导致我公司与其无法联系，故我公司自行找人施工，根据双方协议中关于无故不完成施工任务或接到二次通知还不进行保修任务时，对罗海兵扣除双倍费用的约定，对实际发生的29,733元维修费用，应给予双倍支持。五、一审法院依据合同相对性的法律规定，否定殷黎芬在本案中的责任错误，本案虽为建设工程施工合同纠纷，但罗海兵是实际施工人，早已突破合同相对性，且罗海兵的主要收入来源就是承揽工程，我公司有理由相信罗海兵承揽工程的收入用于家庭生活，属于夫妻共同债务，殷黎芬应承担共同责任。综上，请求二审法院查明事实，支持我公司当时上诉请求。罗海兵辩称，涉案合同属于无施工资质的自然人挂靠有施工资质的公司而签订的建设工程施工合同，因违反法律强制性规定而属无效合同，双方应当根据各自过错承担相应责任。本案工程总造价经鉴定确定为5,201,152.6元，根据一审判决最终确定的数额，罗海兵也仅收到正升建设公司向其支付的4,866,764.43元，根据双方提交的证据可以看出上述工程款都用于了涉案工程的施工，罗海兵未获得任何收益，因此一审判决认定事实正确，对已付款数额的认定也是正确的。因涉案合同系无效合同，故不存在扣除税费和管理费的问题，正升建设公司要求我向其赔偿双倍维修费用也无事实依据。综上，正升建设公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。殷黎芬辩称，罗海兵的主要收入并非工程承包款，正升建设公司也未针对此提供证据予以证实，罗海兵并未实际取得工程款收益，不存在将工程款用于家庭生活的情形，因此涉案工程款不属于夫妻共同债务，一审判决对此认定正确。正升建设公司要求我承担责任的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。正升建设公司向一审法院起诉请求：1.判令罗海兵、殷黎芬退还正升建设公司超额支付的工程款1,413,008.92元；2.判令罗海兵、殷黎芬支付正升建设公司资金占用利息61,996.78元（按月息4.875‰自2017年10月2日暂计算至2018年7月2日）；3.判令罗海兵、殷黎芬承担其未完成施工任务使正升建设公司产生的费用6万元；4.判令正升建设公司承担财产保全费5,000元、担保费3,000元；5.判令罗海兵、殷黎芬承担案件受理费及送达费。后变更第1项诉讼请求标的额为2,034,758.64元、第2项为89,275.03元，本案主张罗海兵、殷黎芬共同承担责任。一审法院认定事实：罗海兵与殷黎芬为夫妻关系。2016年8月1日，正升建设公司（甲方）与罗海兵（乙方）就中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部（简称农发行自治区分行营业部）营业用房室内装修工程合作事宜签订《建设项目承包协议书》。双方协议对工程款支付及分配的约定为：1.甲方按工程总造价提取2%的企业管理费，按付款进度扣取，另外每笔工程款甲方预征9%的增值税，其余部分根据乙方工程组织计划支付材料款（公司直接支付给材料商）或直接转给乙方作本项目周转使用（税负由乙方承担）。待乙方开具符合实时进度的材料预算比重的增值税专用发票，并在开票两个月内成功抵扣，该保留额度按实际抵扣额返还乙方，余下部分待项目竣工结算并完税后，返还乙方；2.乙方有责任沟通建设单位催促工程款，但不能不经甲方基本账户直接领取工程款。乙方如果直接向建设单位领取工程款、材料或借取现金者，甲方将对乙方按合同约定的管理费率的2倍提取管理费，并从该项目工程款中扣除，而且乙方必须承担由此引起的一切责任；3.甲方在收到建设单位拨付的工程款之日起5日内（非工作日除外）将扣除相应费用之外的工程款拨付乙方使用，延迟1天甲方支付乙方1,000元的赔偿；4.工程竣工验收合格后，乙方应将项目的施工及竣工全套技术资料存入甲方档案，如资料不齐全，从竣工之日起剩余的工程款暂扣10%，等乙方将资料齐全存档后再支付。对施工管理的约定有：乙方自主进行本工程施工中的各项生产经营活动，管理和使用资金、人力、物资、机械，并独立核算自负盈亏，自行对其经营活动付全部责任；由于乙方现场管理不善，致使施工安全、质量、工期出现问题，应承担因此所引起的各种经济处罚，情节严重的，甲方将联系建设单位并通过法律手段将乙方清退出施工现场；乙方所采购的建筑材料必须符合国家标准，乙方自行采购材料及其他事项与第三方签订的任何合同，乙方自行承担全部责任，甲方不承担任何连带责任；无故不完成施工任务或接到二次通知还不进行保修任务时，甲方将另行指派施工人员完成施工或保修任务，并对乙方扣除双倍的因完成维修施工任务而产生的一切费用。2016年8月5日，农发行自治区分行营业部（发包人）与正升建设公司（承包人）签订建设工程施工合同，工程为发包人位于长春路澳龙广场的营业用房室内装修，合同工期2016年8月5日至10月5日总日历天数62天，合同价款5,061,040.74元，工程质量验收标准为合格，承包人项目经理为卢智勇，工程保修期为2年。该装修工程于2017年11月经竣工验收合格，于2018年4月审定工程造价为5,201,152.60元。农发行自治区分行营业部于2016年8月25日至2017年8月25日期间分六笔支付正升建设公司工程款合计为430.6万元。罗海兵于2017年4月7日出具一份委托书，其中载明邓永全为现场总负责人，具体权限包括负责现场总协调工作，现场所有施工人员的安排及协调，工程款的申报及审批等与之相关的手续，黄森为现场技术负责人、吴庚瑞为现场材料员、谢飞龙为现场专职安全员，具体权限包括负责施工现场的安全和施工用电等相关安全工作，王怀章为现场施工员，并载明“其余如造价员、资料员等人员按以前不予变动，以上委托人员所签订的相关指令文件、资料等手续我均予以认可”。本案在一审审理过程中，正升建设公司提供支付该装修工程款项二十五笔合计5,647,531.43元的相关凭证。罗海兵对其中十六笔款项全部予以认可，包括支付唐建军、刘柱德、谢飞龙、吴庚瑞、黄森五名自然人的七笔款项，支付五家公司的八笔款项，以及一笔劳保统筹费144,746元；对其中两笔款项部分予以认可，即2016年10月17日支付农民工工资保证金127万元中的57万元、2018年1月4日支付谢飞龙8万元中的2.6万元；除上述两笔款项中不予认可部分之外，对其余的七笔款项全部不予认可。罗海兵认可的款项金额合计为4,085,853.43元,不予认可的款项金额合计为1,561,678元。不予认可的款项为：（1）2016年8月12日支付乌鲁木齐浩鹏伟业商贸有限公司钢材款30万元（2）2016年8月17日及8月30日支付昌吉市新英才劳务派遣有限公司农民工工资保证金二笔合计70万元（3）2016年10月21日支付佛山市天维陶瓷有限公司材料款10万元（4）2016年12月23日支付河北鑫宁金属制品有限公司材料款6.2万元（5）2016年12月23日支付佛山市天维陶瓷有限公司材料款5万元（6）2016年12月23日支付新疆帝一加防火材料有限公司材料款3万元（7）2016年12月23日支付新疆安玻玻璃科技有限公司材料款5万元（8）2017年4月25日至同年6月26日支付谢飞龙现金收据（条）七份及网银转账回单一份合计215,678元（9）2018年1月4日垫付谢飞龙集资款5.4万元。上述（1）正升建设公司于2016年8月12日与供方签订产品购销合同，谢飞龙于2016年11月24日在供货合计30万元的对账单上签字确认，对账单上收货单位盖有正升建设公司农发行装修工程项目专用章。正升建设公司还提供出库单（随货同行的兰色联）15份，其中部分出库单上有谢飞龙签收。上述（2）正升建设公司提供其作为用工单位于2016年8月5日签订的劳务派遣协议，该劳务派遣协议正文尾部与落款处之间手写添加“本合同仅用于‘中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部营业用房室内装修工项’项目有效”。上述（3）正升建设公司提供2016年10月7日吴庚瑞代表其与供方签订工业产品购销合同，合同价款为277,347.80元，交货时间按甲方要求送货，交货地点为乌市澳龙广场农发行项目工地，付款方式为合同签订预付定金12万元、货到工地全款付清。吴庚瑞于2016年12月8日在供方出库单上签名，出库单上记载的规格、数量与购销合同一致。上述（4）-（7）正升建设公司提供四份有罗海兵签名及指印的付款申请书。罗海兵否认为其签名及指印，经释明后正升建设公司表示不申请司法鉴定。正升建设公司另提供一份吊顶产品购销合同以及有谢飞龙签收的久兴龙骨销售清单（红色的客户联）17份。上述（8）支付谢龙飞现金其中的2017年6月22日的19,650元按实收20,900元计，八份单据合计金额实际为215,028元。现金和网银转账均为正升建设公司乌鲁木齐一分公司负责人周俊俊支付，其中的五份收据（条）上有邓永全签名及签注“情况属实”，该五份收据（条）金额合计159,178元。上述（9）正升建设公司提供2017年4月21日有罗海兵以及邓永全、谢龙飞代唐建军签名的关于农发行自治区营业部营业用房室内装修工程筹集资金方案的复印件，内容为“为保证本工程正常施工和竣工验收，由各方筹集资金，为保证资金使用的合理性，由正升建设公司统一支付。支付方式按上次达成的统一意见（张廷金、邓永全、吴庚瑞或谢龙飞）签字认可后支付。投入资金按月息5分计息（按实际使用天数计算），本利和从后期建设单位拨付的工程款内支付或竣工之后统一结算，满足发票的情况下按投入利息支付投入方，本方案利息至2017年10月1日自动终止已。各方都可以出资，公司给出资方开具出资收据，投资额以15万为上限。注明：该笔资金仅用于本工程后期材料采购和工人生活费用，本方案签订前的各项欠款与此笔资金无关”。本案在一审审理过程中，正升建设公司提供2018年3月、7月及8月农发行自治区分行营业部关于解决装修质量问题的三份函件，以及2017年3月农发行自治区分行营业部关于责成按期完成装修工程的函件一份和项目监理机构关于擅自停工须立即整改的监理通知单一份。2018年3月14日，邓永全出具裂缝修补等事项共须费用5,000元的领款条一份，该领款条中还载明“由邓永全本人负责维修合格后由公司支付此款项”。同年3月30日，邓永全出具澳龙广场农发行维修增加项目的领款条一份，该领款条上9项的金额共计4,542元。2018年5月17日，黄健作为收款人在打印的正升建设公司农发行项目维修费用清单上签名，金额为8,696元。同年8月19日，黄健在该清单上书写第二次维修费用共11,495元等内容并签名。以上维修费用合计29,733元。一审法院另查明：2016年3月29日，本案罗海兵与邓永全签订合作协议约定，合作项目竣工并决算后所得到利润双方各占50%（含项目质保金）。邓永全与本案罗海兵合伙协议纠纷现在本市米东区人民法院审理。2016年8月11日，罗海兵与唐建军签订联营施工协议约定，上述装修工程的所有内容由唐建军组织实施完成，工程通过竣工验收并结算后罗海兵将获得一定比例的经济报酬，如管理不善造成经济亏损和偿付将由唐建军个人承担；唐建军负责缴纳本案正升建设公司2%此工程项目目标管理利润，负责承担缴纳此项目招标文件规定的工程合同履约金并承担此项目的前期施工垫资；唐建军给予罗海兵此项目报酬为合同总价（按农发行自治区分行营业部与本案正升建设公司签约合同价）的16%，决算后超出原合同造价部分，余款在总决算后尾款结算时一次性收取，报酬分两次收取，此项目报酬不含任何税金和其它费用，所有税金由唐建军承担。正升建设公司主张的超付工程款2,034,758.64元系按农发行自治区分行营业部所付工程款430.6万元减扣管理费、税费后其应付款为3,612,772.79元，而实际付款为5,647,531.43元计算得出。正升建设公司本案诉前申请财产保全，支付保全费5,000元以及诉讼财产保全责任险保费2,500元。一审法院认为，根据合同的相对性原则，与正升建设公司签订建设项目承包协议的合同相对人为罗海兵一人，正升建设公司以夫妻共同债务主张殷黎芬与罗海兵共同承担责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。同理，案外人邓永全虽是罗海兵的合伙人，但非与罗海兵共同作为合同一方与正升建设公司签订建设项目承包协议，故邓永全非本案的必要共同诉讼人，且其二人合伙纠纷也在另案处理。罗海兵挂靠正升建设公司承包涉诉装修工程项目，双方为此所签订的建设项目承包协议违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。该合同约定正升建设公司按工程总造价提取2%的企业管理费、每笔工程款预征9%的增值税以及在收到发包方拨付工程款之日起5日内将扣除相应费用之外的工程款拨付罗海兵，但从发包方分六笔支付工程款430.6万元的情况来看，正升建设公司所称的已付罗海兵二十五笔合计5,647,531.43元，本身也未按该约定付款，故正升建设公司现又以发包方已付工程款扣减管理费及税费确定其应付款项，其所称的已付款项从整体上并非超额支付问题。因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。发包方虽未付清全部工程款，但因该装修工程已竣工验收合格且已审定工程造价，罗海兵作为实际承包人可以取得工程款。罗海兵对于正升建设公司主张的已向其支付工程款中的九笔款项合计1,561,678元不予认可，一审法院认为，2016年8月12日支付的一笔钢材款30万元、同年10月21日支付的一笔瓷砖材料款10万元、同年12月23日支付的四笔包括瓷砖及其他材料款合计19.2万元，共计59.2万元，虽无罗海兵签名的付款申请书或者罗海兵对付款申请书上的其签名予以否认，但付款时间在该装修工程施工期间，合同中约定正升建设公司根据罗海兵的组织计划直接支付材料款给材料商，无反证证明该六笔材料款用于其他工程项目，且材料也有罗海兵的人员签收，故应认定为正升建设公司已付的工程款；正升建设公司主张的向谢飞龙支付的现金215,678元作为其已付工程款，根据支付时间在2017年4月7日罗海兵出具邓永全为现场总负责人等内容的委托书之后，且邓永全为罗海兵合伙人的情况，一审法院对有邓永全签注的五份收据（条）金额合计159,178元予以确认，又因其中2017年4月25日收条为“打来现金10,328元”无相应银行交易记录佐证，一审法院对于同日向谢飞龙网银转账18,050元以及无邓永全签注的其他两份收据（条）不予确认；正升建设公司于2018年1月4日垫付谢飞龙集资款5.4万元，与其提供的2017年4月21日装修工程筹集资金方案复印件的内容不符，无法确认为正升建设公司的已付工程款；正升建设公司2016年8月17日及30日支付的二笔农民工工资保证金合计70万元，因双方约定罗海兵自主管理和使用人力，同年10月向同一单位支付农民工工资保证金57万元有罗海兵的付款申请，而正升建设公司提供的劳务派遣协议中的工程项目为手写添加，且款项为保证金，无价款结算、用工情况等相应证据佐证，一审法院对此无法确认，双方可就劳务派遣用工的该二笔保证金再行结算。上述认定的正升建设公司已付工程款合计751,178元，加之罗海兵认可的已付工程款4,085,853.43元，本案确认的正升建设公司已付工程款为4,837,031.43元。装修工程竣工验收交付使用后的维修费用合计29,733元，有邓永全的领款条以及发包人关于解决装修质量问题的函件为证，因合同无效，正升建设公司主张双倍支付该费用即6万元的请求不能成立，但罗海兵基于挂靠关系对工程保修负有相应责任，故该维修费用29,733元可作为正升建设公司的已付款予以扣除。上述维修费以及本案确认的正升建设公司已付款共计4,866,764.43元，而涉诉装修工程造价为5,201,152.60元，发包人未付工程款895,152.60元无证据证明现已消除或由于其他原因减少，也无证据证明其中所含的质保金目前已扣减，罗海兵就该项目应负担的税费为正升建设公司单方面计算并无相应完税凭证，且所负税费按实际发生可进行扣减，除非正升建设公司代扣代缴或者已垫付，故对于正升建设公司本案主张退还超支工程款2,034,758.64元的请求，一审法院不予支持。正升建设公司主张支付资金占用利息89,275.03元、未完成施工任务产生的费用6万元以及承担财产保全费5,000元、担保费3,000元的请求亦不能成立。判决：一、驳回正升建设公司主张退还超额支付工程款2,034,758.64元的诉讼请求；二、驳回正升建设公司对殷黎芬的诉讼请求；三、驳回正升建设公司其他诉讼请求。本院二审审理期间，正升建设公司围绕其上诉请求依法提交了以下证据：1.增值税专用发票12张、交纳各项税费的凭证39页、缴税计算明细表及税务事项通知书，上述证据证明就发包人向我公司已支付的工程款430.6万元，我公司已替罗海兵实际代缴的增值税、附加税、企业所得税等税费合计562,358.58元，根据双方签订的《建设项目承包协议书》和罗海兵是涉案工程利益的实际享有者这一事实，罗海兵应承担上述税费，上述税费应从我公司应付款中扣减。另，因涉案工程为异地施工工程，我公司还需向和布克赛尔蒙古自治县地税局交纳相应税金，就430.6万元工程款，我公司实际交纳企业所得税84,431.37元。2.工资条、任命书、维修费审批单，证明我公司委派了工程师张廷金，以及新疆分公司负责人周俊俊对涉案工程进行监督管理，履行了相应的工程管理义务，即便涉案《建设项目承包协议书》无效，也应当参照《建设项目承包协议书》的约定支付管理费。管理费金额为104,023.05元，即涉案工程造价×管理费费率2%。3.劳务费增值税发票2张、《民工工资支付情况调查表》，证明我公司就涉案工程支付给劳务派遣公司的127万元款项全部属于劳务费，且劳务派遣公司向我公司开具了发票。4.证明一份。证明罗海兵委托的现场项目总负责人邓永全对一审判决未予认定的，我公司向谢飞龙支付的金额分别为18050元、20700元及17100元的三笔工程款费用，系用于涉案工程零星开支工程款的事实予以确认。本院组织当事人进行了质证，罗海兵、殷黎芬的共同质证意见为：对12张发票的真实性及合法性认可，对关联性不认可，双方在涉案《建设项目承包协议书》中有约定，罗海兵可用相应的发票款抵充税款，实际上罗海兵已提供了大量的增值税发票用于抵充涉案工程的相应税款，而正升建设公司在收到税票后未使用该发票抵充税款，擅自交纳税款的行为导致的后果应当由其自行承担，且该组证据也不能反映出与涉案工程有关；对正升建设公司交纳各项税费凭证的真实性、合法性及关联性均不认可，正升建设公司提交的记账凭证是其单方制作的，我方对真实性无法确定，其提交的电子交费付款凭证也无法反映所付款项和涉案工程有关，且其记账凭证反映的内容为唐建军-农发行营业室内装修，反而证实唐建军实际上是涉案工程的实际施工人，与我方在一审中提交的与唐建军之间的分包协议能够印证，该项税款应由唐建军交纳，因此不存在我方未付税款的事实；正升建设公司缴税计算明细表系正升建设公司自行制作，对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可；对税务事项通知书的真实性认可，对关联性不认可，该证据不能反映正升建设公司要证明的问题和本案有关；对工资条和任命书的真实性、合法性及关联性均不认可，该证据是正升建设公司单方制作，是其内部事务，与本案无关，且也仅能证明公司员工的工资收入问题，和本案无关，该组证据不能反映出张延金实际对涉案工程项目进行了管理，根据双方在一审提交的证据，邓永权和唐建军才是该项目的现场实际管理人，因此正升建设公司并未实际参与管理；对劳务费增值税发票及《民工工资支付情况调查表》的真实性、合法性及关联性均不认可，正升建设公司与其所提交证据中载明的劳务派遣公司存在其他业务往来，该组证据不能反映出该笔劳务派遣用费系用于涉案工程，与本案无关；对证明的真实性、合法性及关联性均不认可，该证明出具的时间是2019年4月，在此之前，邓永全已因涉案工程的合作问题将我方诉至法院，双方已经存在纠纷，不排除证明人邓永全提供虚假证言的可能性。本院对正升建设公司提交的增值税发票、税务事项通知书、劳务费增值税发票的真实性、合法性予以确认，正升建设公司提交的交纳各项税费的记账凭证、交税计算明细表、工资条、任命书均系其公司单方制作，本院对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，正升建设公司提交的《民工工资支付情况调查表》系其与案外人之间形成，无涉案工程发包方或实际施工方的确认，本院对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，邓永全与罗海兵存在合同纠纷，已在诉讼过程中，故本院对邓永权出具的不利于罗海兵的证明的真实性、合法性及关联性均不予确认。本院对一审判决查明的事实及所依据的证据予以确认。本院认为，一、关于罗海兵应得工程款数额如何确定的问题。根据本案查明的事实，正升建设公司与罗海兵就农发行自治区分行营业部营业用房室内装修工程签订《建设项目承包协议书》，后正升建设公司又与发包人农发行自治区分行营业部就涉案装修工程签订建设工程施工合同，正升建设公司与罗海兵对涉案装修工程均系罗海兵组织人员进行施工的事实，及双方之间系挂靠关系均不持异议，故本案系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包建设工程，并签订建设工程施工合同的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案《建设项目承包协议书》应为无效合同，一审判决对此认定正确，本院予以确认。涉案装修工程于2017年11月经竣工验收合格，已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持的法律规定，本案中的双方当事人可以参照合同约定的工程价款结算方式对工程价款进行结算，即在协议无效的情形下，双方在涉案《建设项目承包协议书》中约定的结算条款仍可参照适用。本案中，涉案《建设项目承包协议书》中对工程款支付及分配的约定中关于正升建设公司按工程总造价提取2%的企业管理费，另外每笔工程款甲方预征9%的增值税的约定系双方协商一致的真实意思表示，且该约定应当属于合同约定的工程款结算条款，故在计算罗海兵的应得工程款时，应当按合同约定的比例将管理费及税费予以扣除。双方虽在合同中约定罗海兵可开具增值税专用发票进行抵扣，抵扣成功后预征税费按实际抵扣额返还罗海兵，或竣工结算并完税后返还罗海兵，但罗海兵未能提交充分有效的证据证实其向正升建设公司开具了可以成功抵扣税费的增值税专用发票，也不能证实其就涉案工程交纳了相应税费，故本院对罗海兵在质证时陈述的该辩称意见，不予采纳。正升建设公司在合同履行过程中，虽未严格按合同约定的付款方式支付工程款，但不能因此否定双方就税费应由罗海兵负担，且计取比例为9%已形成了一致意思表示的事实，故可参照合同约定按工程总造价的9%计取税费并从工程总价款中予以扣减。正升建设公司上诉认为应当按照其实际交纳的税费的数额予以扣减，对此本院认为，正升建设公司与农发行自治区分行营业部之间签订了建设工程施工合同，农发行自治区分行营业部向其支付工程款，正升建设公司开具发票的行为符合交易习惯，也是正升建设公司依据合同应当履行的义务，正升建设公司与罗海兵所签订的《建设项目承包协议书》中对税费的计取比例有明确约定，即各方当事人应当按照彼此之间的合同约定履行各自的义务，正升建设公司将其依据与农发行自治区分行营业部的合同约定而履行义务时产生的税费，主张由罗海兵承担没有事实及法律依据，故本院对正升建设公司的该上诉意见不予采纳。正升建设公司与罗海兵就涉案装修工程的工程造价为5,201,152.60元的事实不持异议，结合涉案《建设项目承包协议书》中关于正升建设公司可按工程总造价提取2%管理费及9%税费的约定，正升建设公司应向罗海兵支付的工程款数额应确定为4,629,025.82元(5,201,152.60元-5,201,152.60元×2%-5,201,152.60元×9%)。二、关于正升建设公司已付款数额如何确定的问题。根据本案中的证据及查明的事实，正升建设公司与昌吉市新英才劳务派遣有限公司签订的劳务派遣协议中并无罗海兵的签字确认，从该协议的内容也无法直接反映与涉案装修工程具有关联性，协议尾部关于本合同仅用于“中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部用房室内装修工项”项目有效的字样系手写添加的部分，罗海兵对此不予认可，正升建设公司提交的合计70万元的银行凭证中载明的款项用途为农民工工资保证金，银行凭证中的内容也无法反映出与涉案装修工程具有关联性，罗海兵对此也不予认可，正升建设公司未能提供其他充分有效的证据对该70万元劳务费系用于涉案装修工程，应由罗海兵承担的事实予以佐证，正升建设公司认为该70万元应计入其向罗海兵支付的已付款数额中的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。罗海兵于2017年4月7日出具的委托书中载明邓永全为现场总负责人，具体权限包括现场所有施工人员的安排及协调，工程款的申报及审批等与之相关的手续，而谢飞龙为现场专职安全员，具体权限为负责施工现场的安全和施工用电等相关安全工作，即根据罗海兵的授权，谢飞龙没有收取工程款或审批工程款的权利，而邓永全作为现场负责人，对工程款的申报、审批及收取具有审核确认的权利，现正升建设公司上诉称应当计入已付款数额内的，其于2017年4月25日通过分公司负责人周俊俊的银行账户向谢飞龙支付的18,050元，及2017年5月5日、2017年5月11日，有谢飞龙签名的两张金额分别为20,700元和17,100元的收据，因未经过邓永全的审核，无邓永全的签字确认，本案中的证据也无法反映出该三笔款项确系用于涉案装修工程，罗海兵对该三笔款项也不予认可，故本院对正升建设公司的该上诉理由不予采信。一审判决确认正升建设公司的已付工程款数额为4,837,031.43元并无不当，本院对此予以确认。综上所述，正升建设公司应向罗海兵支付的工程款数额为4,629,025.82元，而已付工程款数额为4,837,031.43元，故正升建设公司存在超付工程款的情形，罗海兵应向正升建设公司返还多收工程款208,005.61元（4,837,031.43元-4,629,025.82元）。因涉案《建设项目承包协议书》为无效协议，且正升建设公司未能按协议约定的付款时间及方式向罗海兵支付工程款，导致现出现超付工程款的情形的过错在于正升建设公司，超付工程款的数额也一直未予明确，正升建设公司主张罗海兵赔偿利息损失、财产保全费、财产保全担保费的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信，对其该诉讼请求亦不予支持。涉案《建设项目承包协议书》为无效协议，故协议中关于无故不完成施工任务或接到二次通知还不进行保修任务时，对罗海兵扣除双倍费用的约定并非与工程价款相关的结算条款，对双方不产生约束力，一审法院根据实际发生的费用认定由罗海兵承担维修费用29,733元并无不当，且罗海兵对一审判决的此项认定也未提出异议，正升建设公司主张双倍费用的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。因正升建设公司就该笔费用提出了明确的诉讼请求，故应当作出由罗海兵承担该笔费用的判决内容，一审判决将其计入已付工程款不当，本院对此予以纠正。罗海兵虽与殷黎芬系夫妻关系，但涉案《建设项目承包协议书》为罗海兵个人签订，殷黎芬并非合同相对方，正升建设公司支付工程款的对象也系罗海兵，并未向殷黎芬支付工程款，本案中也无证据能反映出罗海兵收取工程款后用于夫妻共同生活开支，正升建设公司以夫妻共同债务为由主张殷黎芬就本案承担共同责任无事实和法律依据，本院不予采信。综上，正升建设公司的上诉请求部分成立。一审判决不当之处，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初7479号民事判决第二项，即：驳回正升建设公司对殷黎芬的诉讼请求；二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初7479号民事判决第一项、第三项，即：一、驳回正升建设公司主张退还超额支付工程款2,034,758.64元的诉讼请求；三、驳回正升建设公司其他诉讼请求；三、罗海兵向新疆正升建设工程有限责任公司退还工程款208,005.61元；四、罗海兵向新疆正升建设工程有限责任公司支付因其未完成施工任务导致新疆正升建设工程有限责任公司产生的费用29,733元；五、驳回新疆正升建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。上述款项合计237,738.61元，罗海兵应于本判决生效后十五日内向新疆正升建设工程有限责任公司付清，逾期不予支付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审请求标的2,192,033.67元，核定给付标的237,738.61元，占请求标的的10.85%，一审案件受理费24,336.27元（新疆正升建设工程有限责任公司已预交），由新疆正升建设工程有限责任公司负担89.15%，即21,695.78元，罗海兵负担10.85%，即2,640.49元；二审请求标的1,335,477.51元，核定支持标的237,738.61元，占请求标的的17.8%，二审案件受理费16,819.3元（新疆正升建设工程有限责任公司已预交18,812.52），由新疆正升建设工程有限责任公司负担82.2%，即13825.46元，由罗海兵负担17.8%，即2,993.84元，新疆正升建设工程有限责任公司多交1,993.22元由本院退还新疆正升建设工程有限责任公司。本判决为终审判决。审判长  徐岚审判员  卫杨审判员  庞艳二〇一九年六月二十八日书记员  杨扬