重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初5268号 原告：重庆同港资产管理有限公司，住所地重庆市渝**新南路**北辰花园**2-6，统一社会信用代码915001126710064468。 法定代表人：吴勇，董事长。 委托诉讼代理人：周湘，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 被告：钟发军，男，汉族，1981年11月21日出生，住址重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。 原告重庆同港资产管理有限公司与被告钟发军劳动争议一案，本院于2019年2月26日受理后，依法由审判员初攀东适用简易程序公开开庭进行了审理。原告重庆同港资产管理有限公司的委托诉讼代理人周湘、被告钟发军的委托诉讼代理人沈庆聪出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆同港资产管理有限公司向本院提出诉讼请求：判令原告不向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金62338.5元；案件受理费由被告承担。事实和理由：被告原系原告单位的职工，因在劳动关系履行期间发生了争议，被告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，提起了违法解除劳动关系的赔偿金等仲裁请求。该仲裁委受理后，于2019年1月17日作出仲裁裁决书，原告认为该裁决书认定事实不清，适用法律错误，原告对这一与现行劳动法律法规相悖的裁决结果有异议。判定用人单位向劳动者支付违法解除劳动关系赔偿金依法应具备两个条件：1.用人单位向劳动者明确制发了《解除劳动关系告知书》，向劳动者明确表达了要求解除劳动关系的意愿；2.用人单位单方解除劳动关系的行为违法了《劳动合同法》的有关规定。只有同时具备上述两项条件的情况下，才有可能由用人单位向劳动者支付违法解除劳动关系赔偿金，但原告不符合向被告支付违法解除劳动关系赔偿金的情形。实际上，原告自始至终没有以任何方式向被告发出过解除劳动关系的意思表示，原告从来没有提出解除劳动关系，何来向其支付赔偿金？原告因实际经营情况及工作需要，依法提前书面通知被告于指定时间、地、地点报到便进行后续工作安排，然而被告却在明知和应知原告通知的情况下，拒绝接受合理的工作安排，其行为已经严重违反了劳动纪律和劳动合同书的约定。渝北区仲裁委作出的赔偿金裁决违背法律规定，侵害了原告的合法权益。为此，原告特诉来贵院，请求贵院查明案件事实，支持原告的诉讼请求，以免给原告造成不应有的损失。 被告钟发军辩称，仲裁裁决适用法律正确，请求维持仲裁裁决结果。 第一，用人单位在起诉状中辩称其没有解除与劳动者劳动关系的意思表示，这一说法不成立。首先，根据劳动者收到的用人单位发出的《函告》内容记载为：“公司于2018年7月9日向你发出了一份《关于工作调动的通知》，但你并没有按照规定的时间和地点回公司报到上班。鉴于你拒不服从工作安排，连续多日旷工违纪的行为，公司将依法视为你已于2018年7月18日自动离职。在你自动离职后，公司将不再向你支付任何劳动报酬，并有权停止你的一切社会保险和其他社会福利待遇。”此处可以明确的读出用人单位解除与劳动者的劳动关系的意思表示，明明是解除与劳动者的劳动关系，换成视为劳动者自动离职，只是用人单位和劳动者在玩文字游戏。仲裁裁决第8页记载：用人单位未举示证据证明“视为自动离职”的相关规章制度以及将该规章制度告知劳动者，劳动者并不知晓旷工几日便构成自动离职，并不能对劳动者产生“自动离职”的后果，故该“自动离职”系用人单位强加给劳动者，实际为用人单位以《函告》的形式向劳动者作出的解除双方劳动关系的意思表示。其次，从劳动者提供的历年社保参保证明、工资记录以及仲裁庭审笔录第P23双方对劳动关系解除的时间可以看出，用人单位在2018年7月18日后就没有为劳动者发工资，也没有为劳动者购买社会保险了，即用人单位用实际行动解除了与劳动者的劳动关系。 第二，用人单位单方解除劳动合同的行为违法，用人单位应该支付违法解除劳动关系赔偿金。首先，9名劳动者中，其中钟发军和汤招海最后一次与用人签订的劳动合同是固定期限劳动合同，另外7名劳动者最后一次与用人单位签订的劳动合同是无固定期限劳动合同，双方的劳动合同约定的期限未到期限。其次，结合原告起诉状记载的内容和仲裁庭审笔录可以看出，是因为用人单位与万州以下片区各县（巫山、奉节、巫溪等）移动公司解除了车辆运营业务，才导致这9名员工无法在户籍所在地区县（巫山、奉节、巫溪等）继续工作，这个客观原因不是员工造成的，是用人单位造成的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”本案中，因客观原因导致劳动合同无法继续履行，用人单位就应该与劳动者协商，如果协商不成就应该根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，即协商不成，用人单位就应该支付经济补偿金，而不是设置陷阱找个理由开除劳动者，否则就构成了违法解除合同。再次，用人单位无权擅自变更劳动者的工作地点。1.尽管《劳动合同书》第2条第5款记载：“工作地点，甲方单位本部及派外各调度室所在地。”但这一款是格式合同的格式条款，所有这9名劳动者的劳动合同中都有该条款记载，其本质是用人单位提前制备用以约束劳动者的条款，规避解除劳动关系时向劳动者支付经济补偿金，不应该被采信。2.这一条款表达的意思是特指当初招聘劳动者的时候，劳动者在用人单位本部或者各调度室工作，事实上劳动者当时在招聘后已经在调度室（巫山、巫溪、奉节）工作，而且已经工作了10余年，也就是此条款不代表用人单位中途可以擅自变更劳动者的工作地点。用人单位将劳动者调至主城区不具备合理性，本案中的9名劳动者都是各自生活居住在户籍所在地巫山，巫溪，奉节。双方签订劳动合同的地点，以及后来实际工作的地点都是在各自的户籍所在地区县，就连这些人从小到大也都是生活在这个县城，这些人员安置的家庭和亲戚朋友，社交关系也都是在这个区县。区县开支小，劳动者目前的收入勉强能够维持家庭开支。用人单位一旦擅自调动申请人的工作地点，从县城到主城区，目前的工资9名劳动者实际领取的金额集中在每月2000元至3000元，无法满足员工家庭的基本生活保障，所有的生活和人际关系都会被打破，所以本案中，用人单位不能擅自改变员工的工作地点。也就是用人单位不能通过工作地点的约束单方随意安排员工从区县至主城区工作。这个工作的调动不是简单的比如主城区区与区之间的调动，县与县或者县与乡之间的调动，他是主城和区县的调动，这个区县距离主城450多公里，坐大巴车都得耗费6个小时时间，生活消费水平从地到天，虽然载明的工资福利不变，实际上是降低了工资待遇，也就是这个调动是会切身影响劳动者个人和家庭实际生活的调动，用人单位无任何决策权。因此，本案中，用人单位无权单方调动劳动者。最后，被申请人擅自设置陷阱辞退劳动者无法律依据，属于违法解除劳动合同，应向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。1.被申请人依据所谓的“关于工作调动的通知”解除劳动者劳动合同是不对的。首先，该证据是用人单位在掌控，但是用人单位至今没有拿出证据证实2018年7月11日前劳动者已经收到所谓的“关于工作调动的通知”。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据《重庆市劳动争议调解仲裁办法》第三十九条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位在规定期限内不提供的，应当承担不利后果。在法律没有具体规定，依前款规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”所以，用人单位应承担举证不力的后果，不能据此以劳动者没有在2018年7月11日上午9点赶到江北区石马河菲尔小城旁立交桥下而解除劳动合同。2.用人单位设置陷阱的行为是不对的。根据用人单位提交的“关于工作调动的通知”，制作时间是2018年7月9日，要求7月11日就赶到江北区石马河，劳动者是不可能达到的，这是用人单位故意设置的现金。因为重庆到巫山、巫溪、奉节距离450公里左右，如果7月9日邮寄，快递要么7月10日下午或者7月11日才能到区县，实际上7月10日晚上就已经没得车上主城区了，更何况有可能会7月11日后才会到劳动者手上。相反巫山、巫溪、奉节到主城区大巴车得6个小时车程，也就是不可能7月11日上午赶到江北区石马河报到，然后单位又据此解除双方劳动合同关系，明显在故意刁难劳动者，设置一个劳动者无法办到的陷阱，然后又据此陷阱开除劳动者，单位属于违法解除劳动合同。3.根据双方签订的《劳动合同书》，关于劳动合同的解除与终止在第8条，再结合《函告》，用人单位认为劳动者违反了单位的规章制度，那么这个规章制度是什么，员工是否清楚？员工有无签字？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，用人单位没有提供员工签字明示的所谓规章制度就强制的解除与劳动者的劳动合同，是不对的，信口开河，无法律基础。4.根据举证责任分配，劳动者只需要提交证据证实用人单位解除了与劳动者的劳动关系，用人单位就应该提交证据证实其解除劳动合同关系的合法性。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，用人单位没有提交任何有力的证据证实其解除劳动合同的合法性，就应该承担不利的法律后果。 经审理查明：被告系原告公司员工，从事驾驶员工作，工作地点位于重庆市奉节县。2010年3月5日，双方（原告为甲方，被告为乙方）签订了无固定期限劳动合同。原告自2012年11月起为被告参加社会保险，其中2017年7月至12月代扣代缴的社保个人应缴部分为358.85元/月，2018年1月至6月为389.72元/月。2017年9月至10月，公积金个人部分134元/月，2017年11月至2018年6月，公积金个人部分150元/月。原告每月25日通过银行转账方式支付被告上个自然月工资，被告2017年7月至2018年6月的实发工资总额为28599.12元，2018年2月发放的上年度奖金为2127.05元。 庭审中，原被告双方均认可双方劳动关系于2018年7月18日解除。被告认可仲裁裁决的工资标准。 庭审中，原告举示了关于工作调动的通知，拟证明原告向被告制发了工作调动通知，其上载明被告原福利待遇不变的情况下，下调至重庆城二分公司，这里二分公司不是重庆主城，被告答辩强调调到主城区，与原告通知内容不相符。被告质证认为，被告没有收到该通知，更没有在7月11日之前收到，如果收到了就应该有劳动者签字，通知是原告故意设置陷阱，7月9日制作的通知，要求7月11日赶到主城区报到，从主城到区县快递都要2天，也就是劳动者是无法在7月11日赶到主城，然后原告又据此解除与被告劳动合同，所以是陷阱，邮寄清单上看不出签收痕迹。 被告举示了《函告》，该《函告》主要载明：公司于2018年7月9日向你发出了一份《关于工作调动的通知》，但你并没有按照规定的时间和地点回公司报到上班，鉴于你拒不服从工作安排、连续多日旷工违纪的行为，公司将依法视为你已于2018年7月18日自动离职，在你自动离职后，公司将不再向你支付任何劳动报酬，并有权停止你的一切社会保险和其他社会福利待遇。被告认为，用人单位据此函告解除双方的劳动合同，并按照函告记载的时间2018年7月18日起停发工资，并停止购买社会保险，该函告不具备合法性，没有事实和法律依据，劳动者根本没有在2018年7月11日前收到所谓的“关于工作调动的通知”，根据法律规定，用人单位应该对其解除劳动合同的合法性提供证据；这是用人单位明显在故意刁难劳动者，与劳动者玩文字游戏，设置一个劳动者无法办到的陷阱，然后又据此陷阱开除劳动者，单位属于违法解除劳动合同，用人单位认为劳动者违反了单位的规章制度，那么这个规章制度是什么，员工清楚否，有无签字？用人单位没有提供员工签字明示的所谓规章制度就强制解除与劳动者的劳动合同，无法律基础。关于该《函告》，原告质证认为，认可该证据真实性，同时原告对该组证据持有关联性异议，首先该证据不能证明原告向被告做出了单方解除劳动关系意愿的事实，该证据不能作为被告违法解除劳动关系的有效依据，函告通篇均未表明原告有单方解除被告劳动关系的意愿和行为，原告是基于反复多次通知被告仍拒不服从工作安排，而依据劳动合同和规章制度视为自动离职，不是原告解除劳动关系，不能达到被告证明目的，同时原告作为守法单位从未给任何职工设置过任何陷阱，被告所谓的设置陷阱是不负责任的说法，被告在2018年7月11日前均明知或应知工作调动的事实，被告均未在通知要求的时间和通知要求的地点来过原告处，就后续工作安排进行调整，被告客观存在违反制度和合同约定的行为。 上述事实，有劳动合同书、仲裁裁决书、社保参保证明、仲裁庭审笔录及明细、银行流水及原被告双方当庭陈述等在卷为证，足以认定。 本院认为，原告公司向被告发出《函告》，以被告存在“不服从公司安排、连续多日旷工多次”的行为，视为“自动离职”，实为以函告的方式向被告提出解除劳动合同。原被告均认可劳动合同于2018年7月18日解除，对该解除时间，本院予以确认。 关于原告向被告提出解除劳动合同是否违法问题。本院认为，原告作为用人单位，在劳动合同履行过程中，需要调整劳动者工作岗位及工作地点的，应当确定调整行为确为生产经营之必需、是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件、是否对劳动者的工作、生活有重大影响、是否对劳动者具有侮辱性、歧视性等方面予以综合考虑。被告常年在奉节工作，工作地点已经确定，该工作地点与被告生活息息相关。原告将被告调至重庆主城工作，不仅未与被告协商一致，未给被告安排住宿或增加发放交通补贴，而且工作调动通知虽载明工资福利待遇不变，实则降低了被告的工资福利待遇，同时原告公司并未举证证明变动工作地点实属必要，故原告单方面调动被告工作地点至主城不具有合理性，原告仅以被告未服从其本次不合理调动为由解除劳动合同，不符合法律规定，属违法解除，原告应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位应自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，原告没有举示被告入职时间的相关证据，应承担不利的法律后果，本院按被告主张的2008年3月作为其入职原告公司的时间。2018年2月发放了上年度奖金为2127.05元，故1063.5元（2127.05元÷12个月×6个月）应计入被告劳动关系解除前12个月的工资总额双方解除劳动关系前12个月的平均应发工资为2968.5元/月（四舍五入，取整数）[（28599.12元＋1063.5元＋358.85元/月×6个月＋389.72元/月×6个月＋134元/月×2个月＋150元/月×8个月）÷12个月]。双方劳动关系于2018年7月18日解除。由上，原告应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金62338.5元（2968.5元/月×10.5个月×2）。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 原告重庆同港资产管理有限公司于本判决生效之日起七日内向被告钟发军支付违法解除劳动关系的赔偿金62338.5元。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告重庆同港资产管理有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 审判员  初攀东 二〇一九年六月二十日 书记员  谢 帆