文书内容广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终697号上诉人（原审原告）：湛江市志成电力有限公司，住所地湛江市赤坎区海滨六路**第****。法定代表人：庞华兴，董事长。委托诉讼代理人：赵旭，广东法博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴川市大天然房地产有限公司，，住所地吴川市梅录街道人民中路****法定代表人：何超茂，董事长。被上诉人（原审第三人）：彭绍鹏，男，1990年10月4日出生，汉族，住吴川市。委托诉讼代理人：李庆瑞，广东汉基律师事务所律师。上诉人湛江市志成电力有限公司（以下简称志成公司）因与被上诉人吴川市大天然房地产有限公司（以下简称大天然公司）、彭绍鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人志成公司的委托诉讼代理人赵旭和被上诉人彭绍鹏的委托诉讼代理人李庆瑞到庭参加诉讼，被上诉人大天然公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。志成公司上诉请求：1、撤销原审判决，支持志成公司的诉讼请求；2、一审受理费和上诉费由大天然公司和彭绍鹏负担。事实与理由：该判决查明志成公司与大天然公司于2016年9月17日签订的《物源大厦变配电房安装施工合同》是彭绍鹏以志成公司的名义签订的，完全没有任何证据，这只有彭绍鹏的单方陈述。另外该判决还以志成公司与彭绍鹏于2017年2月27日签订的《吴川市大天然房地产有限公司物源大厦变配电工程施工协议》作为依据，可该协议在一审时志成公司已明确没有履行，也不可能履行，因该协议约定的设备是彭绍鹏提供，但志成公司已提交证据证明设备是志成公司与他方签订的《购销合同》，货款也是志成公司通过银行账户转账支付，而且还没有付清货款。一审判决以此事实，并以彭绍鹏是委托代理人签名就认定是实际施工人，明显错误。以此事实将大天然公司拖欠的工程款判决给彭绍鹏更加错误，显失公平。因该项工程的主要设备是志成公司与供货方签订的《购销合同》，彭绍鹏只是委托代理人，拖欠供货方的货款只能是向志成公司追讨，不可能向委托代理人追讨。若按一审判决志成公司即要支付主要设备的货款又无权得到工程款，显然不公。志成公司才是涉案工程的承包人，彭绍鹏不是实际施工人，一审判决明显错误，志成公司在一审时已经陈述彭绍鹏在本案中也做了一点工，志成公司也支付了劳务费给彭绍鹏，财务昨天才找出这些单据，作为新证据提交给法院，这些证据足以证明彭绍鹏不可能是实际施工人，请法院依法支持志成公司的上诉请求。彭绍鹏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。虽然是以志成公司的名义签订，但是货款是彭绍鹏支付的，彭绍鹏在一审提交的流水账可以证明。志成公司认为还有一部分货款没有付清是另外的买卖关系，与彭绍鹏实际承包的工程没有影响，志成公司是挂靠的，货款没付清，说明彭绍鹏挂靠志成公司，与别人签订买卖合同，没有付清，供货方起诉志成公司支付货款是另外的法律关系。志成公司上诉的两点理由都不能成立。大天然公司没有提交书面答辩意见。志成公司向一审法院起诉请求：1、判令大天然公司立即支付工程款1287000元及逾期付款利息23166元；2、案件受理费由大天然公司负担。彭绍鹏向一审法院提出诉讼请求：1、判令大天然公司支付工程款686000元及利息（从2017年11月1日起计至付清之日止按年利率6.15％计算）；2、判令志成公司将收到的涉案工程款交付给彭绍鹏；3、判令志成公司对第一项请求的工程款716467元承担连带责任；4、案件受理费由志成公司、大天然公司负担。一审法院经审理查明：2016年9月17日，彭绍鹏以志成公司（乙方）的名义与大天然公司（甲方）签订《物源大厦变配电房安装施工合同》，合同主要约定：“工程名称：物源大厦10KV高低压变配电安装工程，工程内容：按供电部门审核的供电方案图及四川陆纵电力设计责任有限公司图纸施工。承包范围：高压系统、包含高低压房设备基础、变压器基础、电缆沟建设、电房静电板、2台800K**干式变压器安装、2台630K**干式变压器安装、10KV电缆敷设、高低压柜安装等。承包方式为全包，乙方提供的材料和设备必须符合设计要求，符合国家标准和南方电网要求，本工程为交锁匙工程。合同工期：乙方收到工程开工预付款开始进场施工，合同总工期70日历天（实际开工日期以甲方签发的开工令为准）。如乙方未能在约定期限竣工验收的，每迟延一天，甲方有权扣减相应部分工程价款千分之一的金额作为违约金。由于供电部门对线路不允许停电，或其他不属于乙方原因而直接影响或阻碍了施工进度，则工程完成日期可以顺延。工程造价为1980000元，合同签订后五个工作日内，甲方按照工程总价的30%向乙方支付工程款594000元作为工程开工预付款，用于工程订购设备材料及设备基础建设。所有变压器、高低压电柜、电表箱等设备进场，在七个工作日内甲方按照工程总价的30%向乙方支付工程款594000元。所有设备安装完成，具备通电条件，七个工作日内甲方按照工程总价的25%向乙方支付工程款为495000元，竣工验收并通过供电部门验收、通电并交付竣工资料给甲方后，在七个工作日内甲方按照工程总价的10%向乙方支付工程款198000元，剩下工程总价的5%为99000元，作为保修保证金，保修期满一年后，甲方将保修保证金无息一次性付清给乙方。所有工程款划入乙方帐户。工程竣工验收：甲方在收到乙方送交的竣工验收报告后七个工作日内组织有关单位进行接收。质保期从工程竣工验收之日起，为壹年。”合同由甲方大天然公司盖章，经办人龙盈新签名，乙方由志成公司盖章，经办人彭绍鹏签名。合同签订后，大天然公司于2016年11月1日向合同约定的付款帐号（湛江市志成电力有限公司，转入帐户银行：广东南粤银行民生支行，帐号：50×××15）转付首期款594000元。2016年11月10日和同年12月6日，供方海南威特电气集团有限公司与需方志成公司分别签订两份《配电产品购销合同》。合同分别约定：“购销干式变压器，合计金额29万元，预付款到帐15天”和“购销KYN28A-12高压柜,合计金额32万元。预付30%，即96000元，付清余款提货”。合同需方由委托代理人彭绍鹏签名，志成公司依约定于2016年11月10日和2016年12月7日分别汇款9万元和96000元给海南威特电气集团有限公司。2016年12月7日，供方广东省江门市新会电气控制设备厂有限公司与需方志成公司签订《电气产品购销合同》，合同金额465320元，合同需方由委托代理人彭绍鹏签名。第二天，志成公司依约定汇款14万元给广东省江门市新会电气控制设备厂有限公司。2017年5月4日，彭绍鹏汇款425000元到志成公司指定的工程款50×××15帐户，作为物源大厦设备款。同日，志成公司汇设备款424000元给海南威特电气集团有限公司，海南威特电气集团有限公司收足61万元设备款后，发货到大天然公司物源大厦。2017年2月27日，彭绍鹏（甲方）与志成公司（乙方）签订《吴川市大天然房地产有限公司物源大厦变配电工程施工协议》，合同主要约定：“工程名称：吴川市大天然房地产有限公司物源大厦变配电工程。甲方负责提供所有设备、材料、配件000000（安健环由乙方提供）、协调并处理好建设方、供电局的关系，使建设方按乙方与建设方签订的施工合同及时付款。乙方负责按供电部门审核通过的供电方案图、设计图纸及施工协议进行施工，包括物源大厦（商业）变配电工程和物源大厦（住宅）变配电工程。本工程安装费用为125000元”。合同由甲方彭绍鹏、乙方梁艺炎签名,志成公司加盖印章。2017年5月11日，志成公司出具证明，内容为：“根据变配电房安装施工相关条款，大天然公司此次需支付安装施工款共594000元，建议拨付监控账户资金594000元支付安装施工款，转入单位名称：湛江市志成电力有限公司，转入帐户银行：广东南粤银行民生支行，帐号：50×××15”。彭绍鹏于2016年10月20日开始施工，工程于2017年7月25日竣工，同年8月15日通过验收。同年10月14日将竣工资料移交给大天然公司，大天然公司现正常使用。在建设过程中，彭绍鹏收到大天然公司支付的工程款70万元。一审院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点是彭绍鹏是否是实际施工人。综观本案所签订的合同：《物源大厦变配电房安装施工合同》、《配电产品购销合同》以及《电气产品购销合同》均是由彭绍鹏作为委托代理人签名，志成公司无法提供三份购销合同的原件。彭绍鹏与供方签订购销合同后，为使设备到位进行正常施工，2017年5月4日，汇款425000元给志成公司作为物源大厦设备款，志成公司当日转汇424000元给海南威特电气集团有限公司，海南威特电气集团有限公司收足61万元设备款后，才发货到大天然公司物源大厦。2017年2月27日，彭绍鹏与志成公司签订《吴川市大天然房地产有限公司物源大厦变配电工程施工协议》，将部分安装工程发包给志成公司施工，由彭绍鹏给付安装费用。同时，志成公司于2017年5月11日出具证明，建议拨付监控账户资金594000元支付安装施工款。为此，在证据上，志成公司本身认可其是对工程款进行监控，其是被挂靠者。上述证据从合同签订，设备款给付、施工协议、志成公司出具的证明，环环扣紧，互相印证，形成紧密的证据链，并与志成公司的法定代表人陈述相吻合，彭绍鹏虽不与志成公司签订挂靠协议，但足以认定彭绍鹏是实际施工人。志成公司认为《吴川市大天然房地产有限公司物源大厦变配电工程施工协议》没有履行，所有验收资料均是其方工作人员签名，其是承包方。一审法院认为，志成公司具有电力施工资质，所以彭绍鹏才以其名义签订合同，再将部分电力安装发包给志成公司施工，这是工程的挂靠形式，并不能证明其是承包方，为此，志成公司认为其是承包方，依据不足，不予采纳。彭绍鹏以志成公司的名义与大天然公司签订《物源大厦变配电房安装施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”该合同属无效合同。但鉴于彭绍鹏所承建的工程经验收合格，并于2017年10月14日交付大天然公司使用。大天然公司已支付首期款594000元给志成公司，后再支付工程款合计70万元给彭绍鹏，大天然公司应按合同约定尚欠工程款686000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”为此，彭绍鹏请求大天然公司支付尚欠工程款686000元，予以支持。志成公司请求大天然公司支付尚欠工程款1287000元，没有事实和法律依据，予以驳回。关于彭绍鹏请求按年利率6.15%计息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”因彭绍鹏与大天然公司对逾期给付工程的违约责任没有约定，只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于志成公司是否承担责任问题。志成公司收到大天然公司的首期款594000元。现有证据证明，志成公司分二次汇购买设备预付款18.6万元给海南威特电气集团有限公司及汇购买设备预付款14万元给广东省江门市新会电气控制设备厂有限公司，志成公司已支付预付货款合计326000元。此外，彭绍鹏还应支付安装费用125000元给志成公司，且彭绍鹏还有部分设备款未付，因彭绍鹏与志成公司未结算。为此，彭绍鹏请求志成公司将收到的涉案工程款交付给他，以及对大天然公司应当支付的工程款716467元承担连带责任，依据不足，也不符合法律规定，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、限吴川市大天然房地产有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向彭绍鹏支付尚欠工程款686000元及支付自2017年11月1日起至付清工程款之日止以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回彭绍鹏的其他诉讼请求；三、驳回湛江市志成电力有限公司的诉讼请求。案件受理费22074元，由湛江市志成电力有限公司负担16592元，吴川市大天然房地产有限公司负担5482元。二审期间，志成公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、购销合同及发票，拟证明涉案工程的设备是志成公司购买，出售方出具了发票给志成公司，与彭绍鹏无关；2、费用证明单、个人业务凭证回单、银行进账单，拟证明就涉案工程志成公司支付了劳务费给彭绍鹏，根本不存在彭绍鹏挂靠志成公司。本院组织当事人进行证据交换及质证，对当事人争议的事实认定如下：志成公司提供的二份《配电产品购销合同》，一审期间志成公司已提交并经庭审质证。一审提交的《配电产品购销合同》，需方处有彭绍鹏签名，而二审提交的《配电产品购销合同》，需方处没有彭绍鹏签名。故对志成公司二审提交的证据不予认定。原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人志成公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方当事人的诉辩意见及案件事实，当事人二审争议的焦点问题是：彭绍鹏是否是案涉工程的实际施工人。首先，彭绍鹏并非志成公司职工，但《物源大厦变配电房安装施工合同》、《配电产品购销合同》以及《电气产品购销合同》均是由彭绍鹏作为委托代理人签名。其次，彭绍鹏如果不是实际施工人，则彭绍鹏无权与志成公司签订《吴川市大天然房地产有限公司物源大厦变配电工程施工协议》，将部分安装工程转包给志成公司施工，由彭绍鹏给付安装费用。再次，志成公司于2017年5月11日向彭绍鹏出具证明，建议拨付监控账户资金594000元支付安装施工款。最后，2017年5月4日，彭绍鹏汇款425000元给志成公司，由志成公司转付给设备供应商。综上，若志成公司诉称的彭绍鹏是介绍人的理由成立，则彭绍鹏没有必要汇款给志成公司支付设备款，也不存在彭绍鹏将案涉工程的一部分转包给志成公司施工。由此可见，志成公司的上诉缺乏事实依据。故原审判决认定彭绍鹏是案涉工程的实际施工人并无不当，予以支持。志成公司认为其是承包方，依据不足，不予采纳。综上所述，上诉人志成公司的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16592元,由湛江市志成电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜友裕审判员  李建明审判员  王 瑾二〇一九年六月二十七日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。