黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1333号上诉人（原审被告）：泰州明丰土石方工程有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道卫生巷**。法定代表人：刘明丰，该公司经理。原审被告：黄长龙，男，1964年1月30日出生，汉族，泰州明丰土石方工程有限公司实际控制人，住江苏省姜堰市。以上二人共同委托诉讼代理人：乔亚男，黑龙江庚辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张磊，男，1983年12月2日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼诉讼代理人：赵喜庆，黑龙江中胜律师事务所律师。上诉人泰州明丰土石方工程有限公司（以下简称明丰公司）因与被上诉人张磊合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰州明丰土石方工程有限公司的委托诉讼代理人乔亚男，被上诉人张磊的委托诉讼代理人赵喜庆，原审被告黄长龙的委托诉讼代理人乔亚男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰州明丰土石方工程有限公司上诉请求：依法撤销大庆市萨尔图区人民法院作出的(2019)黑0602民初8号民事判決，改判上诉人不返还被上诉人投入款250000元及违约金283500元;以上两项合计533500元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判決认定事实不清，适用法律错误上诉人与被上诉人虽曾在2017年10月19日签订了《合伙经营协议书》，但后又在2017年10月22日另行签署了《合伙经营协议书》，也就是庭审中上诉人提交的《合伙经营协议书》。与上诉人同一时间、同一地点、签订相同协议的还有另外两人，谢大宝与赵国峰，且二人早在2018年11月26日即起诉至萨尔图区人民法院，两个案件已经法院调解，二人均未主张违约金，起诉时所使用的也是2017年10月22日签署的《合伙经营协议书》，也就是上诉人原审庭审中认可的并提交《合伙经营协议书》。因为三人当时是同时与上诉人签订的协议，几方当事人也明知2017年10月19日签订的《合伙经营协议书》已被2017年10月22日签署的《合伙经营协议书》所替代。虽上诉人原审提交的《合伙经营协议书》仅写了2017年10月，没有具体日期，但根据谢大宝与赵国辉相同的协议可以推断:应当以上诉人提交的，2017年10月22日签署的《合伙经营协议书》为准。所以，即便原审法院不判決解除2017年10月19日签订的《合伙经营协议书》，该协议也已经失效。二、2007年1月5日收到上诉人把3个投资人的车辆首付款汇到了曹县德缊运输有限公司，但被骗了，曹县德缊运输有限公司并未交付车辆，购车首付款也未退回。现在上诉人与曹县德缊运输有限公司的案件正在诉讼当中。该诉讼被上诉人也是明知的，被上诉人还给上诉人书写了情况说明，用于案件当中。三、在本案中，上诉人实际上也是受害者，如车辆购买完毕并投入使用，上诉人未按照协议约定给付款项，法院如何判决都是正确的，但购车首付款被骗，合同未能实际履行也非上诉人过错。上诉人同意解除2017年10月22日签署的《合伙经营协议书》，但没有义务承担、更不应当不返还产生被上诉人投入款25000元及违约金283500元的责任。如曹县德缊运输有限公司返还了购车首付款，上诉人会第一时间给付被上诉人购车首付款250000元。四、退一万步讲，即便法院判決解除合同，返还被上诉人投入款，但按照双方约定每日700的违约金判决，属于违约金过高，按照原审法院的判決，此购车首付款的月利率已经高达8.4％。依据《中华人民共和国合同法》第百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，对于违约金过高情况法院应适当予以调整综上，请求二审法院支持上诉人请求。张磊辩称，一、上诉人没有提交证据证明他们主张的合伙经营协议书的签订时间，因此，上诉人要求按期提交的协议书作为认定本案当事人之间权利义务关系的依据是不成立的。同时，我方在一审时已经明确陈述，我方提交的合伙经营协议书是2018年3月中旬左右与上诉人补签。按照后签订的协议效力优于之前签订的协议效力的原则，本案应该以我方提交的协议书作为认定双方权利关系的依据；二、根据协议约定，购车事项由上诉人负责，即使被骗也与我方无关。而且，购车首付款被骗上诉人对此负有审查不严，监督不利的过错；三、月利率8.4%虽高出了银行贷款利率的相关规定，但这是双方当事人自愿达成违约金确定标准，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告黄成龙未发表答辩意见。张磊向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除2017年10月19日原告与被告泰州明丰土石方工程有限公司签订的《合伙经营协议书》；2、请求依法判令被告泰州明丰土石方工程有限公司向原告返还投资款25万元并判令向原告按照每天700元的标准支付自2018年1月1日至实际给付之日（暂计至2018年11月31日为233800元）的赔偿款，以上暂计为483800元；3、请求法院判令被告黄长龙对被告泰州明丰土石方工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；4、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没争议的事实，一审法院予以确认。原告与被告明丰公司均向一审法院提交了《合伙经营协议书》，两份《合伙经营协议书》内容不一致，双方当事人对对方提交的《合伙经营协议书》均不认可。一审法院认为，结合原告提交的其与被告黄长龙的通话录音内容，可以认定原告提交的《合伙经营协议书》的形成时间在被告明丰公司提交的《合伙经营协议书》之后，被告明丰公司只认可其提交的《合伙经营协议书》，但其表示不知道该协议书的形成时间，亦未举证证明该协议书的形成时间在原告提交的协议书之后的证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对原告的《合伙经营协议书》予以采信。原告提交的《合伙经营协议书》是对被告提交的双方之前签订的《合伙经营协议书》内容的变更。被告提交的《合伙经营协议书》在原告提交《合伙经营协议书》签订后，已经无效。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。原告提交的《合伙经营协议书》第二条中约定，甲方即明丰公司收到投入款25万元，2个月内由甲方确保车辆购买到现场，如车辆不按时到达现场，甲方每天赔偿给乙方700元。2017年11月1日，原告通过中国农业银行向被告明丰公司打款25万元。被告明丰公司应按照协议书约定在2018年1月1日前将购买车辆到现场，被告明丰公司未履行约定事项，属于违约，应承担违约责任。该协议书第五条中约定，合伙经营的事项已经完成或者有一方没有按条款履行，本协议终止。故原告请求解除2017年10月19日原告与被告明丰公司签订的《合伙经营协议书》的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，原告于2019年1月2日向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年2月11日向被告明丰公司送达了本案起诉状。故该协议于2019年2月11日解除。被告明丰公司应返还原告投入款25万元及赔偿原告自2018年1月2日起至2019年2月11日止的违约赔偿金283500元（405天×700元＝283500元），共计533500元。被告黄长龙并不是原告与被告明丰公司签订的《合伙经营协议书》的合同相对人，故不应对上述债务承担连带给付责任。判决如下：一、解除原告张磊与被告泰州明丰土石方工程有限公司标记签订日期为2017年10月19日的《合伙经营协议书》；二、被告泰州明丰土石方工程有限公司于本判决生效后立即返还原告张磊投入款250000元及违约金283500元，共计533500元；三、驳回原告张磊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9135元，减半收取4567.5元，保全费3020元，由被告泰州明丰土石方工程有限公司负担；原告缴纳诉讼费8557元，退回原告张磊3989.5元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：谢大宝与上诉人于2017年10月23日签订的《合伙经营协议书》一份4页。该《合伙经营协议书》是被上诉人、谢大宝、赵国辉三人一起签订的，曾作为谢大宝、赵国辉起诉依据，配合原审庭审提交的萨区法院（2018）黑0602民初4580号调解书（提交复印件，已与原件核对无异议）。欲证明：原审中我方提交的与被上诉人签订的《合伙经营协议书》签订日期为2017年10月23日，应当以该《合伙经营协议书》为准。被上诉人质证称，真实性不确定，与本案无关联性，不能够证实本案合同具体签订时间。本院认为该证据与本案无关，本院不予认定。被上诉人提交如下证据：顺丰速递快递单打印件一份，欲证明2018年3月9日，被上诉人将其修订后的合伙经营协议书邮寄给上诉人的实际经营人黄长龙，黄长龙认可后盖章并交还给我方。上诉人质证称，真实性及证明问题均有异议，该份证据不能证明被上诉人邮寄的是合伙经营协议书，不能证明被上诉人所要证明的问题。本院认为，由于该份证据黄长龙未出庭作证，不能证明其欲证明的问题，本院对该证据不予认定。本院二审认定如下事实：2017年10月19日上诉人明丰公司与被上诉人张磊签订合伙经营协议书，约定“张磊参与经营明丰公司在全国范围内土石方运输工程的施工，合作期间26个月。张磊自愿参加明丰公司设定的股份制分红项目，并在前期投资25万首付款经明丰公司购买自卸车一台，车辆由明丰公司经营管理，并在本协议结束后车辆归明丰公司所有。张磊按明丰公司所有购买车辆每天的总产值之和减去成本及消耗等费用，在所剩的利润中分取30%利益，明丰公司保证在收到张磊给付的25万元之日起2个月内车辆购买到现场，如车辆不按时到达现场，明丰公司每天赔偿张磊人民币700元。同时约定车辆进场后出现停工，明丰公司也按照700元每天支付张磊损失。张磊投入的25元购车首付款合同中约定明丰公司车辆进场运营之日起6个月内给付清。如明丰公司不能按日结算，明丰公司应支付张磊损失每天700元。合伙经营的事项已经完成或者有一方没有按条款履行，协议终止。”原审被告黄长龙以明丰公司负责人身份在合同上签字。2017年11月1日，张磊向明丰公司转账25万元，已经履行完毕合同义务。此后，张磊依据合作协议书多次催促明丰公司及黄长龙履行合同义务未果诉至法院。庭审中明丰公司主张张磊提供的合同无效，其有时间在后签订的合同并向法院提供，但该份合同的落款时间仅表明了2017年10月，无具体日期，张磊对该份合同不予认可。本院认为，审理合同类案件，首先应确定双方签订的合同的性质。而判断合同性质不能仅依据合同名称，而应以合同内容作为依据判断真实的法律关系。《中华人民共和国民法通则》第十三条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，双方虽然一方为公司，但仍应参照该条款认定双方的合同性质。双方虽然签订了《合作协议书》，但根据合同的具体内容，上诉人在投资了购车首付款后，不参与车辆运营及运输工程的经营，不承担任何风险，只享有固定收益或一定比例的收益。因此，涉案合同不符合合伙关系的基本特征。本院不能认定双方之间形成的是合伙经营关系。同时依据1990年实施的最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按照按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷。”此处联营是经济主体之间横向的联合经营，与“合伙经营”的内涵最为相似。且随着市场经济的发展本案虽不是企业与企业间合作经营，是个人与企业间的合作经营，可以参考该法律条款进行认定。同时，2004年最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条也规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”这一解释，实质上是在开发房地产合同领域还原了名为合伙或投资，实为借贷合同的真实借贷合同关系。参照以上两个最高院的解释，本院认为认定名为合伙，实为借贷合同关系主要综合判断以下几个因素：第一，是否固定回报或收益。若出资主体享有固定的回报或收益，不承担经营风险，这与合作共担风险、共享收益的特定相悖，属于借贷关系。第二，是否参与企业经营管理。若出资主体不享有包括决策权、知情权、监督等参与企业经营管理的权利，则其实质不具有股东或合伙人地位，不属于合伙关系。第三，是否履行了法定的出资入股或入伙程序。若合伙主体已经被列入股东名册或签订入伙协议，并且享有股权或份额作为收益分配的依据，属于合伙关系。本案的合伙经营协议从具体内容看不符合合伙关系特征，但符合名为合伙，实为借贷合同的相关特征，本院将其还原为借贷关系进行审理。本案中双方各提交了一份合伙经营协议书，两份合同均有双方签字，从形式上看均有效，从本质上看两份合同虽然在约定“车辆未到达现场的赔偿方式”上有所不同，但均未影响双方签订合同性质的认定，两份合同均符合名为合伙实为借贷合同的本质特征。故不论依据哪份合同本院均认为双方签订的协议书属于借贷关系的合同。关于合同效力问题，此类合同根据《联营解释》应认定无效，但1999年10月《中华人民共和国合同法》实施后，规定了五种合同无效的情形。名为“合伙”，实为“借贷”的合同不属于前四种所列的具体情形，第五种兜底性条款“违反法律、行政法规的强制性规定”，此处的“强制性规定”是指效力性规定，而最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》不属于第五种情形中的“法律、行政法规”，同时1999年1月最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中答复黑龙江省高级人民法院：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”该批复承认了自然人与企业之间借贷的效力。故本案双方签订的合同应认定为有效，但应依据借贷合同的审理标准认定双方的权利义务关系。关于合同是否解除问题，被上诉人张磊在起诉中要求解除双方签订的合同，从案件事实看，由于车辆不能到达现场，该合同现在已不能按照协议书继续履行，张磊要求解除合同符合法律规定，本院予以支持。关于被上诉人张磊要求上诉人明丰公司按照协议书约定给付固定损失问题，由于本案合同已认定为名为合伙，实为借贷合同，全国多数法院将案涉协议中所约定的固定收益“视为”或“认定为”对借贷利息的约定，本案中上诉人虽提出应其在庭审中提供的合同是时间在后的合同，应依据此合同确定双方约定内容，但上诉人提供的该份合同无具体日期，不能证明该份合同成立时间在后，故本院认定利息依据被上诉人张磊提交的合同进行认定。该份合同中双方当事人约定了“明丰公司保证在收到张磊转账的25万元之日起2个月内（即2018年1月2日）确保车辆购买到现场，车辆不按时到达现场，明丰公司每天赔偿张磊人民币700元”，同时也约定“车辆进场正常运营后开始给付张磊本金及利润”，本院认为车辆正常进场的时间（2018年1月2日）即明丰公司开始偿还张磊款项的时间，由于双方对进场前的利息、利润或损失赔付数额均无约定，故应在2018年1月2日后开始计算逾期利息。且根据实际情况，车辆未进入现场，应根据双方约定的损失赔偿额计算利息给付的数额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五及二十九条规定，该赔偿额超过了法律规定的未给付利息可支持的最高限额（年利率24%），故本院对张磊要求明丰公司按照协议书给付赔偿数额的请求不予支持。本院认为上诉人明丰公司应按照本金25万，年利率24%，从上诉人明丰公司逾期偿还该笔款项之日起（2018年1月2日）给付被上诉人张磊相应的利息。上诉人张磊要求原审原告黄长龙承担连带清偿责任无法律及事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五和二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销大庆市萨尔图区人民法院作出的(2019)黑0602民初8号民事判决；上诉人泰州明丰土石方工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人张磊本金25万元及以25万元本金为基数按照年利率24%从2018年1月2日起至实际给付之日止的利息。二审案件受理费9135元，由上诉人泰州明丰土石方工程有限公司负担5421元，有被上诉人张磊负担3714元。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  赵 楠审判员  王 宣二〇一九年六月二十四日本裁定书与原件核对无异法官助理姜雅文书记员郭瑞娜