成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0108民初字第242号 原告:彭仕民,男,1981年8月1日出生,汉族,住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：许清云，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王崇云，四川君合律师事务所律师。 被告:韩良,男,1987年3月5日出生,汉族,住四川省绵竹市, 第三人:成都成华松鼠口腔诊所有限公司,住成都市成华区。 法定代表人：冉应超，执行董事。 委托诉讼代理人：韩良,男，汉族，公司经理。 原告彭仕民与被告韩良、第三人成都成华松鼠口腔诊所有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月7日、4月23日公开开庭进行审理。原告彭仕民及其委托诉讼代理人许清云、王崇云，被告韩良,第三人成都成华松鼠口腔诊所有限公司的委托诉讼代理人韩良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭仕民向本院提出诉讼请求：1.韩良立即向彭仕民支付工程款18.18万元,并承担逾期付款违约金(每日按18.18万元的0.1％为标准，自2018年9月1日起计算至欠款全部付清之日止）；2.第三人成都成华松鼠口腔诊所有限公司对被告韩良的上述支付责任承担连带责任。事实及理由：2018年4月25日，韩良作为发包方与彭仕民签订《工程施工合同》，约定韩良将位于成都市成华区的松鼠口腔诊所装饰项目发包给彭仕民施工，合同总价款58万元。合同对工期、合同价款支付、违约责任等条款作了约定。韩良是第三人成都成华松鼠口腔诊所有限公司的股东，第三人是本项目的实际使用人。原告按照约定进场施工，全面履行了合同义务。原告在施工期间因被告改变设计图纸的水电线路，导致产生七项工程增量，增量工程的结算价款为5.18万元。被告于2018年5月1日向原告支付工程进度款17.5万元，于2018年7月10日支付工程进度款15万元，于2018年7月20日支付工程进度款7.5元，于2018年9月15日支付工程进度款5万元，共计45万元，被告尚欠原告工程款为18.18万元。因出租方办证、物业公司管理和被告增加工程量原因，原告于2018年8月15日将完工的本项目交付给被告，被告于2018年9月1日将项目交给第三人投入营运使用。原告认为，被告拒不履行合同约定的工程款支付义务已构成违约，被告应当将尚欠的18.18万元工程款支付给原告，并按照合同第八条的约定，每逾期付款一天，按应付款项的0.1%向原告承担违约金。第三人系本项目的实际使用人和受益人，应当向原告承担连带支付责任。 韩良及第三人成都成华松鼠口腔诊所有限公司辩称，1.彭仕民作为自然人，不具备室内装饰装修工程施工资质，双方签订的《工程施工合同无效》。2.彭仕民于2018年4月26日进场施工，至2018年11月22日仍未完成装修工程，严重超出合同约定施工期限，且已完成部分质量不合格，答辩人于2018年11月22日向其发出解除合同的通知，双方未办理工程竣工验收和结算手续。韩良已付工程款45万元，超出合同约定的工程进度对应的数额。3.彭仕民拖延工期长达5个月，施工质量不合格且不符合整改要求。答辩人自行聘请墙面漆厂家进行墙面涂料修补支付工程款6万元。解除合同后，又聘请其他公司完成后续装修工程支付工程款241775元。属彭世民给韩良造成的损失。因此，请求驳回彭仕民的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月24日，彭仕民为装修成都成华松鼠口腔诊所，向韩良提供了报价表。该报价中载明各分项装修内容及面积、价格。其中装修中的乳胶漆约定使用诺瓦牌乳胶漆，涉及诺瓦牌乳胶漆工程量总计为1552.23平方米，总价为55310元；线路改造为弱电管线预埋安装，含铺设材料、线槽踢打、敷设、恢复等（不含电缆及配电箱）；各分项合计报价为568769元，加上3%的管理费17063元，总报价为585832元。次日，双方签订《工程施工合同》。约定承包范围按双方确认的工程施工方案内容；承包方式为总价包工包料。工期50天，2018年4月25日至6月15日。合同价款58万元（包含现场安全、施工措施费、税金、管理费等一切费用），签订合同3日内付工程进度款30%，隐蔽工程验收付合同总价的70%，竣工验收付合同总价的95%，不按合同约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.1%支付滞纳金。未办理验收手续，韩良提前使用或擅自动用，造成损失由韩良负责。质保期一年。 2018年4月26日，彭仕民进场施工。2018年9月第三人进场进行营业，2018年10月彭仕民退场。 审理中，被告韩良辩称，彭仕民在施工期间存在以下问题：1.涂料未做；2.施工内容与效果图不一致；3.部分施工质量不合格；4.工期延误。彭仕民则称：1.涂料是全部做完了的，韩良擅自改变乳胶漆的品牌要求使用诺瓦品牌，增加了成本，所以就由其自行对乳胶漆部分施工，并非由于原告违约造成的；2.效果图是韩良在施工中不断调整方案是其自行改变的结果；3.部分施工存在问题，是质保问题，该维修的进行维修；4.工期延长是韩良确认了的，且要办理二楼通道的安全审批书及物管公司管理等原因导致工期顺延。韩良为证明其反驳主张，向法院提交了以下证据：1.第三人与成都迪威娜商贸有限公司签订的《工程施工合同》，拟证明其另行找成都迪威娜商贸有限公司做的涂料工程,共支出费用6万元；该施工合同内载明，底层腻子坯平，干透后，打磨光滑，基膜涂刷2遍，使用白色艺术溱。第三人与四川美多利装饰工程有限公司签订的《室内装饰施工合同》，拟证明第三人另行找四川美多利装饰工程有限公司作了后续工程，支出后续施工费241775元，但该合同未能反映具体施工内容。2.照片。拟证明施工与效果图不一致。且照片反映施工现场存在楼梯扶手有两处裂开裂开、一柜门闭合不严、地砖有部分未勾缝、踢脚线有一处未帖紧地面、墙面有两处泛黄（韩良称系渗水造成）、墙面及天花板有几处裂痕。 另查明，施工中，有超出合同约定的增量工程。具体为：1.线路改造即弱电增加VG（两个手术室、会议室）管线预埋安装7600元；2.线路改造即弱电增加二楼电话线及管线预埋安装800元；3.线路改造即即二楼增加一根35*4+16*1电缆12600元；4.线路改造即一楼增加一根16*3+10*1电缆4300元；5.负一、二、三楼根据设计增加三台相应配置的配电箱8500元；6.二楼相应管道改造即根据设备厂商7月9日现场要求需重新改变已经布置好的管道线路15000元；7.兴业银行更换配电箱3000元。合计5.18万元。上述增量工程施工后，彭仕民向韩良报送增量工程统计表，韩良向彭仕民支付了5万元。审理中，韩良辩称，其仅认可第1项增量施工内容，认为第6项施工内容系彭仕民施工错误造成，其他工程系彭仕民应该施工的部分。彭仕民申请证人刘某、邓某（水电安装工人）出庭证实，其施工是按图施工，后面设备安装人员要求更改点位进行了改造。除上述支付的5万元外，在此之前韩良还向彭仕民支付了工程款40万元。 又查明，韩良与彭仕民签订《工程施工合同》后，2018年5月3日成都成华松鼠口腔诊所有限公司设立，韩良为公司股东。审理中，经向彭仕民释明，其选择韩良还是成都成华松鼠口腔诊所有限公司承担支付责任，彭仕民选择韩良承担支付责任。 上述事实有当事人陈述，及工商登记信息、报价表、《工程施工合同》、施工图、付款凭证、工程增量统计表、视频资料及照片等证据证明。 本院认为，案涉工程为小型装修工程，彭仕民与韩良签订的《工程施工合同》并不违反法律强制性规定，韩良以彭仕民无施工资质主张合同无效的理由不能成立，本院不予以支持。合同中约定“未办理验收手续，韩良提前使用或擅自动用，造成损失由韩良负责”，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据合同约定及上述司法解释的规定，成都成华松鼠口腔诊所有限公司已经使用装修项目，应当视为已验收合格，韩良抗辩工程未进行竣工验收的理由不成立，本院不予以支持。 关于工程款。合同约定合同内工程价款为58万元，在审理中，彭仕民以韩良在装修中擅自更改乳胶漆品牌为由抗辩其未做涂料的事实。但双方签订合同时在报价表中明确载明乳胶漆使用诺瓦品牌，应当是彭仕民违反合同约定，该部分费用应当装修款中扣除。根据报价表诺瓦牌乳胶漆工程量总计为1552.23平方米，总价为55310元，由于彭仕民违约未施工该部分，韩良另行找其他公司进行涂料装修，为此花去6万元装修费用，且彭仕民又不同意进行工程造价鉴定，该6万元损失应由彭仕民承担。对于韩良提出的施工内容与效果图不一致、部分施工质量不合格、工期延误等问题。本院认为，没有证据证明在签订合同时，韩良向彭仕民提交了效果图，且根据上述司法解释规定和合同约定，即未经验收发包人擅自使用应当认定彭仕民施工量符合合同约定，韩良提供的照片反映确实存在部分施工瑕疵，但双方在合同中约定了质保期，上述问题可通过质量保修解决。合同中工程价款支付约定了竣工验收时支付工程价款的95%，并约定质保期一年，根据建设工程惯例有质保期就有质保金，故应留取5%工程款2.9万元作为质保金。虽存在工期延长问题，但工期延长并不影响工程款的支付。韩良主张的后续装修工程支付工程款241775元，没有证据证明该后续装修与案涉装修工程有关联。如果韩良认为彭仕民存在工期违约行为或后续装修给其造成损失，可另行主张权利。合同外增量工程，彭仕民做完增量工程后，向韩良提交了增量统计表，韩良并未提出异议并支付了5万元增量工程款。在审理中却提出异议。本院认为，合同中明确约定线路改造为弱电管线预埋安装，含铺设材料、线槽踢打、敷设、恢复等（不含电缆及配电箱），而该增量工程主要为增加电缆和配电箱，且彭仕民申请的证人证实确实存在按安装人员要求进行了线路改造。故对增量工程5.18万元予以认可。综上，彭仕民还应收取装修款为9.28万元（58万元+5.18万元-涂料损失6万元-质保金2.9万元-已付款45万元）。 关于违约金。合同中约定“不按合同约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.1%支付滞纳金”。韩良2018年9月进场营业，彭仕民2018年10月退场后韩良仍在营业，本院认定双方竣工交付时间为2018年10月31日。按合同约定，韩良此时应支付至工程款的95%，逾期支付应承担违约责任。审理中，韩良抗辩如其违约彭仕民主张的违约金过高需要调整降低。本院认为，根据合同履行情况、彭仕民确实存在违反合同约定有未做部分工程的过错，及损失大小等综合因素，酌情调减违约金计算标准即以每日万分之五计算违约金。 关于责任承担。《高人民法院关于适用干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，发起人在公司设立时对外签订的合同，公司设立后对合同予以确认的，合同相对人可选择由签订合同的发起人也可选择成立后的公司承担责任，但并未规定公司与发起人承担连带责任。在审理中，彭仕民选择由发起人即公司股东韩良承担责任，本院予以支持。但其要求成都成华松鼠口腔诊所有限公司承担连带责任本院不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《高人民法院关于适用干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告韩良于本判决生效之日起十日内向原告彭仕民支付工程款92800元； 二、被告韩良于本判决生效之日起十日内向原告彭仕民支付违约金，违约金以92800元为基数按每日万分之五标准从2018年11月1日开始计算至付清上述款项为止； 三、驳回原告韩良的其他诉讼请求。 如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4252元，减半收取2126元，由原告彭仕民负担1063元，被告韩良负担1063元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  刘宗华 二〇一九年六月五日 书记员  王华琳