长春市二道区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0105民初1061号 原告：杨闻孝，住长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：关帅，吉林铸杰律师事务所律师。 被告：长春圣安疼痛病医院有限公司，住所地长春市二道区公平路**。 法定代表人：段力为，院长。 委托诉讼代理人：孙殿庆，吉林庆合律师事务所律师。 原告杨闻孝与被告长春圣安疼痛病医院有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨闻孝、被告长春圣安疼痛病医院有限公司的法定代表人段力为及其委托诉讼代理人孙殿庆到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 杨闻孝向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款970732元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月6日，原告与被告签订施工合同一份，约定由原告承包被告单位的新址装修工程。后由于被告拖欠工程款原告将被告诉至法院。在该次诉讼过程中双方对于设计变更部分，即消防水池及污水处理站的造价有异议，需要鉴定，原告为了快速结案主张该设计变更部分另行起诉。该事实经过在法院的生效判决书中均有体现。现原告为了维护自身合法权益，诉至法院，请求支持原告以上诉讼请求。 长春圣安疼痛病医院有限公司辩称，1、原告要求被告支付工程款970732元缺乏事实依据。2、双方签订的施工合同中包含案涉消防水池及污水处理池，虽然施工位置发生变化，但就具体事宜双方没有进行协商，根据合同约定，工程量增减应当由双方协商确认。3、由于原告施工的消防水池及污水池违反图纸设计及相关设计规范的要求，且存在严重质量问题，为此被告提出反诉，要求依据鉴定结论判令原告赔偿被告消防水池拆除重建的费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 2015年7月6日，原、被告签订《施工合同》一份，约定由原告（乙方）为被告（甲方）单位的新址医院装修工程进行施工。同时约定：“一、施工范围：甲方提供蓝图范围为乙方施工范围；二、施工质量：以设计单位要求及国家施工规范为标准；三、施工工期：本工程为交钥匙工程，边施工边验收，工程截止日期为9月10日；四、变更：在施工期间图纸范围内如有缩减或增加工程量时，最后由双方协商价格，增减施工费用；五、付款方式：施工总费用530万元（包括安全、保险），施工期间甲方分三次付款给乙方，共计付到100万元，余款430万元，在乙方施工完毕，甲方验收合格后，一年内分四次付清，每季度付款100万元，第二次付款于2016年1月30日前，最后一季度一次结清；六、乙方保证消防工程施工质量，并保证施工结束时验收合格，否则甲方不予付余款，如因消防验收问题影响甲方开业，乙方应赔偿甲方一切损失；七、如甲方没有按时付给乙方工程款，乙方有权利收取甲方经营款，并包赔乙方一切经济损失；八、施工期间，乙方应接受甲方管理，甲方施工代表：尹长军；九、工程保质期按国家规定办理；十、施工期间，乙方应保证施工安全，保证甲方设施安全，如乙方人员出现伤亡情况，一切责任及经济损失由乙方承担。本合同一式两份，双方各执一份，如有纠纷，双方向长春市二道区人民法院起诉解决”。 合同签订后，原告组织人员进场施工，在施工过程中，因被告将消防水池及污水处理池工程由布置在地上变更为布置地下。2015年9月15日，被告单位的法定代表人段力为与原告签订《洽商单》一份，载明：“现杨闻孝装修圣安医院（中铁十三局五处办公楼）主体工程己结束，交付甲方使用。由于消防水池及污水处理池施工方案由地上布置改为地下布置，图纸重新设计出图延误，现正在施工，故该地下工程不计入合同工期”，洽商单落款处由段力为和杨闻孝签字和捺印。 2015年11月份，原告施工结束，并将布置在地下的消防水池和污水池交付给被告使用。2016年5月19日，被告开始营业。因被告没有按照合同约定向原告支付工程款，原告将被告诉至本院。2017年12月6日，我院作出（2017）吉0105民初1982号民事判决书。在该生效判决书中，本院己经对施工过程中变更布置在地下的消防水池及污水池工程部分作出如下认定“关于原告并未施工的地上布置消防水池和污水池的工程款问题，原、被告双方虽均认可该部分工程款包含在530万元施工合同中，但因原、被告双方均无法提供该部分工程图纸致使无法鉴定该部分工程量，对于消防水池和污水池由地上改为地下布置的工程量及工程造价双方并未结算，且原告撤回对地下布置工程的工程款诉讼请求及对该部分工程量和工程造价的鉴定申请，要求另行告诉，对于总体工程量的鉴定被告在本院规定的期限内并未提交书面鉴定申请，视为放弃该项鉴定权利。庭审中，经本院询问双方在此地上布置消防水池和污水池的工程价款，原告认可10万元，被告第一次庭审认可30万元后，第二次庭审虽又否认该数额，因双方均无法提供证据证实该部分工程价款，考虑到公平原则，本院酌情认定地上布置消防水池和污水池的工程价款为20万元。该20万元应从被告欠付原告的工程款中予以扣除”。在该案审理过程中，被告提出工程质量问题，但经本院向被告释明是否对原告施工的工程质量申请鉴定，原告在该案中己明确回答对工程质量不申请鉴定。 本案在审理过程中，原告依据一份自行委托相关人员作出的工程预算书，向被告主张工程款970732元。被告对原告主张的工程款数额提出异议，经本院释明并分配举证责任后，被告在本院指定的期限内提交书面鉴定申请，申请内容为：对杨闻孝施工的消防水池及污水池的工程造价、工程质量、安监进行鉴定。因原告施工的消防水池和污水池己由被告使用长达三年之久，且被告在几次关于该工程相关案件的诉讼过程中，均未对工程质量、安监等问题提出鉴定申请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，本院对被告提出的工程质量、安监进行鉴定的申请不予受理。对于被告提出的工程造价鉴定申请，在本院通知原、被告双方当事人选取鉴定机构时，在选取鉴定机构过程中，申请人也就是本案的被告拒不选取鉴定机构，导致鉴定程序无法继续进行。本院依据《吉林省高级人民法院对外委托鉴定、评估工作暂行规定》第四十条第二款之规定，具有下列情形之一的，司法技术部门应当终结鉴定、评估：（二）“申请人无正当理由拒不配合委托事项办理工作的……”综上，该委托案件终结鉴定，案卷退回。 本院认为，本案中原告主张的布置在地下的消防水池和污水池工程，己经在本院发生法律效力的（2017）吉0105民初1982号民事判决书中认定，被告应向原告支付该部分工程款，且庭审中被告对支付该部分工程款不持有异议，双方只是对支付工程款的数额持有异议，对于应保护的工程款具体数额是本案的争议焦点。关于本案的争议焦点：1、庭审中，原告提供一份既没有加盖出具单位公章，也没有个人签字的预算书复印件向被告主张权利，因该份预算书系原告单方做出的，又不能证明出处，故本院对此份证据不予采信。2、庭审中，被告对原告主张的工程款数额持有异议，在本院当庭分配举证责任后，被告虽然在指定的时间内提交书面申请对布置在地下的消防水池和污水处理池工程造价进行鉴定，但在本院组织鉴定过程中，被告（申请人）又无正当理由拒不配合委托事项办理工作，致使工程造价的鉴定无法正常进行，视为放弃对工程造价鉴定的权利。3、庭审中，原、被告均没有提供能够证明布置在地下的消防水池和污水池工程造价的相关证据。综上，本院根据公平原则，同时结合被告在另案诉讼中对布置在地上的消防水池和污水池工程造价自认30万元，以及本院对该部分工程从总工程量中酌定扣减20万元的判决结果，还有众所周知，布置在地下工程造价要高于布置在地上工程造价的实际情况，本院酌情保护工25万元工程款为宜。原告主张超出该数额部分，不予支持。 关于被告辩称工程质量不符合约定，原告应该向被告予以赔偿等，因被告不能提供支持自己抗辩观点的相关证据，故被告上述辩称，证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、长春圣安疼痛病医院有限公司于本判决生效后立即给付杨闻孝工程款25万元； 二、驳回杨闻孝的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13507元，由长春圣安疼痛病医院有限公司负担5050元，由杨闻孝负担8457元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长 翟 君 人民陪审员 孙 斌 人民陪审员 田雪峰 二〇一九年六月十一日 书 记 员 李方旭