湖南省蓝山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘1127刑初396号 公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。 被告人李河，男，1985年12月3日出生于湖南省株洲市，瑶族，大学文化，无业，住湖南省株洲市天元区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月18日被蓝山县公安局刑事拘留，2018年5月2日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。 湖南省蓝山县人民检察院以湘蓝检刑诉[2018]418号起诉书指控被告人李河犯诈骗罪，于2018年10月8日向本院提起公诉。本院于2018年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月6日、2019年6月17日两次在本院第一数字法庭公开开庭进行了审理。蓝山县人民检察院指派检察员廖文锋出庭支持公诉，被告人李河到庭参加诉讼。本案在审理过程当中，经本院同意公诉机关两次建议延期审理补充侦查，经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 湖南省蓝山县人民检察院指控：被告人李河与李某1系表兄弟，在2016年清明节扫墓期间，被告人李河以与被害人李某1合伙做民间借贷、二手车生意为由，要求被害人李某1一起投资，被害人李某1陆陆续续共通过转账支付给被告人李河80万元。2016年7月，被告人李河虚构投资株洲市航空大道（南环线-高精传动段）的新建工程的事实，邀请被害人李某1共同投资，而且其还虚构“株洲市航空大道（南环线-高精传动段）的新建工程”的合伙协议，并虚构合伙人签字，来获取被害人李某1的信任。李某1信以为真，通过银行转账给李河73万元，且与李河商议将之前投资的80万元，共计153万元全部投资株洲市航空大道（南环线一高精传动段）的新建工程。经查实，“株洲市航空大道（南环线—高精传动段）”新建工程于2017年12月28日由株洲市政建设有限公司中标，该公司中标后未将该工程发包给挂靠公司（他人），该工程至案发时尚未开工。被告人李河在收到被害人李某1转账资金后，并未做过二手车生意，而是将该153万元，用于归还个人欠款及用于个人挥霍。被害人李某1屡次找被告人李河了解工程情况，被告人李河均以各种理由推脱，直至避而不见，断绝与被害人李某1的联系。 为证明上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述、辨认笔录等证据证明。公诉机关认为，被告人李河虚构事实，骗取他人153万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人李河辩称，因相互之间沟通不良，其把李某1的钱用于还款，但没有诈骗的主观意愿，不构成诈骗罪。理由如下：1、公诉机关指控的数额不对，实际是前期的80多万元，后来是36万元，加上因工程没有开工约定的利息，才写了153万元的条子；2、资金是空白协议、工程合同发生之前就已经到位的，而不是利用虚假协议、合同来骗取，协议本来也是空白、无内容的；3、双方一直存在借贷关系等资金往来，本案的80多万元加40多万元也是说好不论做什么，李某1均只管收利息，且给过利息；4、公诉机关举证的民事官司均是民间借款，许多已经归还，这些与是否诈骗李某1没有关系，不能说自己在外面欠了钱就是诈骗李某1；5、双方是约定工程开工就去接一下周边工程，但实际到案发，该工程一直未开工。 经审理查明： 被告人李河与李某1系表兄弟，在2016年清明节扫墓期间，被害人李某1听被告人李河说做生意赚了钱，经与李河商议，出资与李河合伙做民间借贷、二手车等生意，在2016年4月至6月先后支付给被告人李河80万元，四分的月利，李某1不参与经营、管理。2016年8月，被告人李河提出挂靠株洲市政建设有限公司，投资株洲市航空大道（南环线-高精传动段）的新建工程，邀请被害人李某1共同投资，李某1于2016年8月22日再次投入36万元给李河，双方明确如工程开工就连同此前投入的80万元均作为工程投资，开工前则按照以前一样给利息。2016年12月28日“航空大道（南环线-高精传动段）新建工程”由原名株洲市政建设有限公司的湖南国信建设集团股份有限公司中标。2017年2月，李河告知李某1“航空大道（南环线-高精传动段）新建工程”因资金、拆迁等问题无法开工，李某13月要求退回资金，李河要李某1给他一段时间。2017年4月10日，承包人湖南国信建设集团股份有限公司（即株洲市政建设有限公司）与发包人株洲市城发集团建设开发有限公司、投资人株洲市凤溪建设开发有限公司签订“航空大道（南环线-高精传动段）新建工程”建设合同。2017年4月17日，李某1和厉良广到李河家要求退股，李河拿出非正规渠道获取的湖南国信建设集团股份有限公司航空大道建设合同复印件，说该工程马上可以开工，李某1即表示不再退股。2017年5月，李某1收到有被告人李河虚构合伙人李建国、彭湘林、王成功签名的“合伙协议”样本，该协议所有条款均空白。2018年1月18日，因“航空大道（南环线-高精传动段）新建工程”长期未开工，李河又对该工程合伙情况、资金去向等问题推诿，无合理说明，李某1要求李河出具了内容为“收到李某1株洲市航空大道（南环线-高精传动段）工程款153万元整。”落款时间为2016年8月23日的收条，同时被告人李河出具了内容为“保证在2018年2月8日之前归还李某1投入的株洲市航空大道工程款50万元，剩下的103万元于2018年5月底前归还。”的保证书。 经查，“航空大道（南环线-高精传动段）新建工程”2016年12月28日由湖南国信建设集团股份有限公司中标，2017年3月举行开工仪式，2018年7月正式开工，该工程由湖南国信建设集团股份有限公司承建，没有发包和分包给他人或公司。至案发，被告人李河实际没有联系、挂靠承包“航空大道（南环线-高精传动段）新建工程”中的任何工程建设，也未进行过其它任何投资，而是因个人资金问题，将李某1前期支付的80万元及后期支付的36万元均用于个人资金拆借、周转、消费，至无法归还。 上述事实，有以下证据证实： （一）书证 1、户籍证明。证实被告人李河在案发时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。 2、到案经过。证实被告人李河于2018年4月17日被株洲市公安局泰山路派出所民警抓获到案。 3、被害人李某1的建行账户（52×××83）交易明细。证明被害人李某1在2016年4月15日至9月8日先后共12次通过银行转账给被告人李河共计162万元，李河在2016年5月13日至2017年1月23日先后共5次通过银行转账给李某137.56万元。其中有李某1转给李河2016年4月15日30万元、6月26日30万元、8月22日36万元。 4、被告人李河的建设银行账户（62×××67）交易明细。证明李河先后在2016年5月13日至2017年1月23日转账给李某130.56万元，被害人李某1先后在2016年4月15日至2017年6月19日转账给被告人李河共计215万元。李河收钱后，大部分及时转付给了他人还债及利息等。其中有李某1转给李河2016年4月15日30万元、6月26日30万元、6月30日20万元、8月22日36万元。 5、李某1提供的收条。证明被告人李河于2018年1月18日出具了收到李某1株洲市航空大道（南环线-高精传动段）工程款153万元整的收条，落款为2016年8月23日。 6、李某1提供的保证书。证明被告人李河于2018年1月18日保证在2018年2月8日之前归还李某1投入的株洲市航空大道工程款50万元，剩下的103万元于2018年5月底前归还。 7、被告人李河与被害人李某12018年3月28日11时9分的通话录音记录。证明李河与李某1于2018年3月28日11时9分通话，李河说工程已给别人，要求李某1将工程清单照相发给李河，以便给别人计算利润，好退投资工程的钱。 8、借条复印件。证明2017年1月18日，李河向李某4借款人民币74万元。 9、株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初2497号民事调解书、结案申请书、执行案件结案通知书。证明李河于2017年10月13日仍欠柳某本金人民币53万元，利息27.56万元。上述款项于2018年10月15日经株洲市天元区人民法院执行完毕。 10、株洲市天元区人民法院(2017)湘0211民初3297号民事判决书。证明李河于2018年4月17日经法院判决需支付其子李冠霖抚养费人民币20000元。 11、株洲市天元区人民法院(2017)湘0211民初3299号民事判决书。证明李河于2018年4月17日经法院判决需支付刘敏慧离婚经济补偿金人民币100000元。 12、株洲市天元区人民法院(2018)湘0211民初422号民事判决书。证明李河于2018年4月18日经法院判决需支付刘宁借款本金人民币193000元。 13、株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初1838号民事判决书。证明经天元区人民法院查明，李河因欠陶某借款30万元，在将其位于株洲市天元区房屋赠与其子李冠霖的情况下，以65万元的价格出售给陶某，在冲抵借款30万元后，陶某另支付35万元给李河后，李河未将该房屋过户给陶某，天元区人民法院以赠与合同优先为由驳回陶某的房屋过户诉请。 14、李某1提供的合伙协议。证明被告人李河提供给李某1的株洲市航空大道（南环线-高精传动段）新建工程有合伙人李建国、彭湘林、王成功签字的合伙协议样本，该协议前期投入资金、人员安排、财务制度、签订时间等主条款均空白未填写。 15、湖南国信建设集团股份有限公司提供的回复函、工商变更登记、中标通知书、付款收据、合同协议书等复印件。证明湖南国信建设集团股份有限公司原名株洲市政建设有限公司，其公司中标“航空大道（南环线-高精传动段）新建工程”时公司名称为株洲市政建设有限公司，中标后该公司未将该工程发包给挂靠公司（他人）。该工程中标时间为2016年12月28日，至2017年4月10日签订合同但尚未开工。该公司已交纳项目资本金3650万元。 16、航空大道（南环线—高精传动段）新建工程开工仪式通讯报道。证明航空大道（南环线—高精传动段）新建工程项目于2017年3月举办了开工仪式（实际未动工）。 （二）证人证言 1、证人张某的证言。证明张某现任湖南国信建设集团股份有限公司经理。航空大道（南环线-高精传动段）建设工程是2017年4月签订合同承包的，但是因这个工程一是没有拿到施工许可证，二是拆迁问题没有解决，很久都没有开工，公司没有将工程发包出去。 2、证人刘某的证言。证明株洲市航空大道（南环线—高精传动段）新建工程于2017年3月举行开工仪式，2018年7月正式开工。该工程由湖南国信建设集团股份有限公司承建，没有发包和分包给他人或公司。 3、证人李某2的证言。证明2018年的元月份，李某1提前一个星期到株洲去找李河问工程款的事情，一个周四的上午，李某2接到李某1的电话，李某1讲他实在问不出李河把钱搞到哪里去了，叫李某2叫上其他的兄弟一起到株洲去汇合，然后找李河问清楚情况。李某2立即叫上其他的两个弟弟，李某3和李俊，三人一起到郴州乘坐高铁到了株洲，下午到了李河家里，和李河见了面。当时是李某2和李某1、李某3、李俊四兄弟是在李河家吃晚饭的。吃完晚饭后，一起到宾馆里，李某2和李某3、李俊一起问李河到底把李某1的一百多万用在什么地方去了，李河当时讲把那笔钱用于承包那个工程，李某2等人就叫李河把工程的老板、合伙人叫来对质，李河就推说老板不在株洲，叫他打电话给工程老板也不肯打，但是李河一直都用各种方式推诿，并没有叫任何一个人来证明，几人又对他说哪怕是赌了、嫖了都要说实话，李河一直不肯做声了。到晚上十点多钟，李河就说在2017年小年前，先给李某1一部分钱。第二天，李某1到李河家里去，李河写了一张条子给李某1，大家就离开株洲了。 4、证人李某3的证言。证明2017年农历12月初的一天，李某3和两个哥哥到株洲，李某1和厉良广也在株洲，当天晚上见到李河后，李某1就问他一百多万元用到哪里去了，李河当时讲这一百多万元用到修路工程上了，大家就叫李河打电话，叫修路工程的项目经理或者他的合伙人等人来见个面，李河不肯，就扯东扯西，这样讲了一个多小时，李河就不肯喊，也不肯打电话，后来没有办法就准备走了，走之前李某1讲了句叫李河过小年之前给50万元，李河当时答应了，后来过年后李某1讲找不到李河了，打电话不接，找人也找不到。 5、证人盘某的证言。证明李某1和李河合伙投资株洲市航空大道（南环线-高精传动段）新建工程的事，盘某在2016年年底的时候，听李某1和厉良广说过。还有一次就是盘某在2017年4月14日从蓝山出发去江西参加朋友的婚礼，于4月16日傍晚开车至株洲与李某1、厉良广一起去李某5（李河父亲）家里吃晚饭，在李河家里，李河拿出一份株洲市航空大道（南环线-高精传动段）新建工程的施工合同给李某1和厉良广看，李河说：“现在中标合同已经签订了，一切都搞定了，月底就会开工，哥哥你们放心了吧？良广哥哥，如果你现在想退股的话，现在还可以退，明天就把你的股份以现金退给你！”厉良广就说：“既然月底就开工了，之前投入的股本这么久了，利息我也出了不少了，我不退股份了”因为当时这个工程中标是2016年12月份，直到2017年4月都没有签订合同动工，厉良广以前就想过要退出，所以李河就问厉良广退不退。厉良广听到李河说月底开工，所以就没有退了。 6、证人厉良广的证言。证明2016年8月份的时候，李某1讲有一个“株洲市航空大道（南环线-高精传动段）新建工程，”问厉良广有没兴趣，厉良广2016年8月份通过银行转账给了李某120万元，2017年元月份的时候又给李某1转账了5万元，厉良广把钱转账给李某1以后基本上没去管过这个事情，一直都是李某1管事。2017年6月份的时候，厉良广和李某1讲要把投资的钱退出来，李某1就和李河讲，但是李河一直没有把钱退还给厉良广，厉良广就怀疑被诈骗了。 7、证人陈某1的证言。证明李河于2016年7月分多次共向周信、周信姐姐周蓉借款91万元，于2017年6月底，李河在父母的帮助下偿还了周信、周蓉借款本息1070962元。 8、证人李某4的证言。证明2016年上半年，李河向李某4及刘家俊借款75万元，期间归还了部分本金及10余万利息，现仍欠两人借款本金50万元。 9、证人陶某的证言。证明李河于2015年开始向陶某借钱，至2019年5月仍有75万元没有还。李河经常出入酒吧进行高消费，还玩德州扑克、赌球。 10、证人柳某的证言。证明李河于2015年开始向柳某借钱。2017年7月仍有50多万元没有归还，经向株洲市天元区人民法院起诉后，法院将李河位于蓝盾景园小区的房子拍卖归还了柳某的借款本息。李河经常出入酒吧进行高消费，还玩德州扑克、赌球。 11、证人陈某2的证言。证明李河于2016年2月左右向陈某2借款6万元，于2016年6月26日归还。 12、证人陈某3的证言。证明李河在2015年时，在其手机店购买苹果5ｓ手机十多台，每台价值5000多元，用于送女孩子，经常出入酒吧等高消费场所，送女孩衣服、包包等。 13、证人彭某的证言。证明李河从2015年开始经常到其经营的苏荷酒吧玩耍、消费，高价拍花送女孩子，还有包包、苹果手机，向多人借款，拆东墙补西墙。 14、证人殷某的证言。证明李河没有做生意和工程，并玩德州扑克、赌球，还向多人借钱。 15、证人李某5的证言。证明李某5是李河之父，李某5对李河和李某1两人承包修路工程的事一概不知情，后来是2017年李某1到家里来找李河要求退钱，李某5才知道他们之间的事的。直到2018年快过年的时候，李某1到家要李河写欠条之后，李某1的父母也叫李某5去落实一下那个工程征地拆迁一事，李某5才去项目办和工地上看了，打听了多次，才知道这工程用地因资金不到位一直拆迁不下来。据李某5所知，李河在外欠了很多钱。 （三）被害人的陈述 被害人李某1的陈述。证明2016年清明节，李河回蓝山来扫墓，说他在株洲跟了一个老板王家骏承包工程赚了钱，李某1就叫李河带着一起做生意，李河说回到株洲后找一个比较稳妥的二手车或者民间借贷的生意一起做，李某1就先后转账了80万元给李河，李河付了利息钱给李某1，借贷是四分的利。2016年7月份，李河就打电话告诉李某1，王家骏在运作株洲市的新建工程，问李某1要不要合伙，李某1同意将以前投入的钱划入承接工程的款项，又陆续转账79万元，用于株洲市航空大道（南环线-高精传段）的新建工程的投资资金。李河告诉李某1，工程需要公开招标，上层的关系已经由王家骏打通，但因王家骏是领导的家属，不方便出面，所有与工程相关的中下层人员由李河出面接触，已经确定了株洲市政建设有限公司中标，他们已经和株洲市政建设有限公司谈好了所有的挂靠事宜，只等2017年元月挂网公示后签订施工或者劳务承包合同。2017年3月，李某1起草了一份合伙协议发给李河。2017年4月17日，因工程长期不开工，李某1和厉良广到李河家要求退股，李河拿出了航空大道施工合同，说马上可以开工。2017年5月，李某1收到李河邮寄的合伙合同后，因为看到合伙人的签名笔迹相似，产生了怀疑，多次要求见合伙人、该项目的项目经理，李河多次推脱，提出要李河提供所投入资金的去向凭证，也提供不了。李某1产生怀疑后，2018年元月，李某1到李河家找到李河，要求李河出具了李某1投资153万元，用于株洲市航空大道（南环线-高精传动段）的新建工程的收条，并要求撤出资金，不再投资参与项目。李河当时同意在2017年农历12月23号前，退还50万，剩下的钱在2018年5月全部退完，并立下了字据。但是李河在2017年农历12月23号前并没有退一分钱，经多次催促，仍找各种理由推诿，一直没有退还。李河的建行账号是62×××67。后来的79万元中有厉良广的25万元。除以上资金外，李某1在2016年底还借了40万元给李河，其它也还有很多资金往来。 （四）被告人的供述与辩解 被告人李河的供述与辩解。证明2016年4月份至2016年7月这段时间李某1说和李河一起投资。李某1是分批次，通过转账到李河建设银行的账号（尾号4567）内的，第一笔是30万，以后陆续打了钱给李河，共80万元，但这些钱李某1是和李河合伙去做民间放贷的钱，四分的利。直到2016年8月份说起去投资建设工程，李河和李某1说：“如果我能够承包下这个工程，你投在我这里的一百多万就全部转做工程款，如果没有承包下，那还是按外面放利息的分红给你。”这是李河跟李某1明说了的，李某1于2016年8月22日打了36万元给李河。大约是2017年3月份，李河得知由于航空大道的工程征地拆迁、资金不到位等各种问题，导致工程无限期的拖延，李河告诉了李某1这个情况。“航空大道（南环线—高精传动段）的新建工程”建设合同是李河送了三包“和天下”给城发公司工作人员复印出来的。给李某1的“合伙协议”是李某1起草的，里面有“李建国、彭湘林、王成功”三个人的名字，并且按有红手印，李建国、王成功这两个名字是李河写的，彭湘林名字是李河叫别人随便写的，但是三个红手印都是李河按的。没有这些人，都是随便写的。李河当时告诉李某1这个就是假的，是用来做样板的。协议是李某1起草的，按照他的要求做的样板。153万元的这张收条是在2018年过年前写给李某1的，写这个收条的时候，李河的父亲、母亲、李某1、厉良广都在场但是收条的日期，是李某1要求写成2016年的时间。这个153万元是没有这么多的，是包含了前期没有给的利息在里面的。李河将收到李某1转账的钱均用于了个人资金拆借、周转，没有用于工程投资，一直没有归还。挂靠株洲市市政公司承包工程的事，因该工程长期无法开工，李河没有联系过。双方还有一些资金往来是与本案无关的，是相互间的借款、利息等其它项目。 （五）辨认笔录 证明李某1辨认出被告人李河。 本院认为，被告人李河假借联系、投资“株洲市航空大道（南环线-高精传动段）的新建工程”名义骗取被害人李某1投资，使用虚构他人签名的“合伙协议”、几包“和天下”香烟复印出来的工程建设合同骗取被害人李某1的信任，将被害人李某1投入的36万元用于个人资金拆借、周转、消费，至无法归还，其行为已构成诈骗罪。对于被告人提出不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。被告人李河到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。 被害人李某1前期给被告人李河80万元用于做借贷、二手车生意，4分的利，事实上不参与任何经营管理、不管盈亏，只是负责获取固定的利息，该行为具有民事借贷的合意，可以选择民事程序等予以救济。后期李河假借投资“株洲市航空大道（南环线-高精传动段）的新建工程”名义吸引李某1投入资金，公诉机关指控是73万元、被害人李某1陈述是79万元、被告人李河辩解自认是36万元，经本院审查，因被告人李河与被害人李某1系亲表兄弟，双方案发前关系密切，相互资金借贷随意，除本案的资金往来以外还有其他较多的资金账目，部分资金往来的用途不够明确，从有利于被告人原则，予以认定被害人李某1后期因“株洲市航空大道（南环线-高精传动段）的新建工程”投资给被告人李河的资金数额为36万元。此外，被害人李某1与被告人李河还有其他经济纠纷，可以选择民事救济程序予以解决。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人李河犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月18日起至2025年4月17日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、责令被告人李河将犯罪所得人民币360000元退赔给被害人李某1。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  曾庆泉 人民陪审员  梁邦明 人民陪审员  成文丽 二〇一九年六月二十八日 书 记 员  吴诗凡 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。