广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终422号 上诉人（原审被告）：王斌，男，1982年9月7日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：吴海波，广西宏民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖纯七，广西宏民律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：桂中辉，男，1981年11月2日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人:卢贞,广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 原审被告：庄艳珍，女，1981年10月11日出生，汉族，住贺州市八步区。 上诉人王斌因与被上诉人桂中辉、原审被告庄艳珍民间借贷纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2018）桂1102民初2760号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王斌的委托诉讼代理人吴海波、廖纯七、被上诉人桂中辉的委托诉讼代理人卢贞到庭参加诉讼。原审被告庄艳珍经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人王斌上诉请求：1.撤销一审判决，并在查清事实的基础上依法改判。2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用和诉讼保全费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定双方借贷关系成立并生效是错误的。(1)上诉人与被上诉人实质形成的是个人合伙关系而非借贷关系。理由如下：①按《借款投资协议》的约定，被上诉人融资券账户和资金，上诉人提供技术进行股票操作。除此之外还约定了甲方（被上诉人）为出资人、投资资产、投资范围、资产利益分配和违约责任等等，这完全符合个人合伙关系的法律特征；②被上诉人从始至终充其量也仅仅是提供其融资融券账户让上诉人为其进行股票操作而已，始终没有将指定的资金账户交给上诉人掌控，亦没有将该资金账户的密码完全交由上诉人使用，这一点从双方的微信聊天记录以及被上诉人在一审提交的《中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单》得以证实。该聊天记录显示，被上诉人随时可以对投入的股票进行斩仓，该《交易明细清单》显示，被上诉人可以随心所欲退出股票交易。据此可知，上诉人对本协议项下交易账户21×××65是没有支配权的，也不可能取得对该账户实际支配权，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；……”的规定，2.一审判决在没有证据证明的情况下认定被上诉人已将150万元汇入双方指定的21×××65融资融券账，进而确认涉案的《借款投资协议》已生效是错误的。根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，民间借贷关系成立的前提是借款的实际交付。本案中，涉案的《借款投资协议》于2018年元月9日签订时，根据该协议第一条（3.2）项，本协议项下交易账户即21×××65(融资融券账户）的初始资金为零元，与被上诉人在一审在起诉状中诉称的“签订协议后，原告按约定将150万元汇入上述投资账户”相互印证，证实该投资账户直至2018年元月9日前是没有资金的。且按照被上诉人的说辞和一审判决的认定，被上诉人在中国银河证券股份有限公司开设的资产账户包含约定的资金账号21×××65。该投资账户早在2017年11月7日已有900000元的资金存入。一审判决认定的事实与客观事实严重不符。协议订立后至今，亦没有充分的证据证实被上诉人已将约定的150万元汇入指定的资金账号21×××65内，而一审判决在没有任何其他证据佐证的情况下，认定被上诉人将60万元汇入其他资金账户，就等同于汇入双方指定的资金账号21×××65,且确认汇入账户的金额为150万元，据此认定被上诉人已完成了借款的交付行为，从而确认双方的借款合同生效，属于认定事实错误，请二审法院予以纠正。3.被上诉人在一审时提交的中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细、王斌与桂中辉的微信聊天记录、王斌与证人卢某的微信聊天记录、证人证言，均不能充分证实王斌与桂中辉存在150万元的借贷关系这一本案关键事实。中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细，只能证明上诉人王斌与被上诉人桂中辉有资金款项的来往或借贷；王斌与桂中辉的微信聊天记录只能证实双方有借贷发生，但没有具体的借贷数额，不具备关联性；王斌与证人卢某的微信聊天记录，只能证明两人之间存在借贷关系；至于证人卢某的证人证言，因其与被上诉人在东盈银行工作，存在上下级的同事关系且在另案中起诉上诉人，故其与被上诉人存在利害关系，其证言不能作为认定本案事实的依据。而且其证言亦不能证实前述关键事实的存在。二、一审判决认定事实错误导致使用法律错误，判决结果显失公平。如前所述，本案的《借款投资协议》实质上是个人合伙关系，该协议因被上诉人没有将150万元汇入指定账户而未能生效。上诉人认为，在此情况下，应当适用《合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条进行判决。综上所述，请二审法院查明事实，撤销一审判决。 被上诉人桂中辉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人签订借款投资协议后，按照约定将这150万元汇入双方指定的融资融券账户上，交由上诉人王斌予以管理，并更改密码，由王斌直接操作。在发生纠纷前，从2017年的11月份开始，这个账户就一直是由上诉人予以操作，并进行股票的相应的买卖，亏损由王斌在买卖过程中独立承担，我们按照约定每月收3分息。一开始的时候是借款90万元，后面增加至150万，开始我们收的利息是2.7万，从2018年的2月份开始收取利息为4.5万元，所以我们之间不存在合伙关系，而是单纯的民间借贷。王斌在操作股票过程中，因为发生严重亏损，拖欠从2018年9月份至今的利息。经双方协商，王斌将手头上的股票全部卖出，在所得19万元中返还给被上诉人10万元的本金，剩下的9万元归桂中辉，尚欠140万元的本金无法支付。请求二审法院查清本案事实，维持原判，驳回上诉人的上诉。 被上诉人桂中辉一审诉讼请求：1、判令两被告归还原告借款人民币1400000元及相应利息（利息以1400000元为基数，从2018年11月1日起诉至被告清偿之日止，按照年利率24%计算）。2、本案诉讼费、保全费由两被告承担。 一审法院查明事实：原告与被告王斌是朋友关系。被告王斌与庄艳珍于2009年9月19日登记结婚，于2018年6月28日离婚，于2018年7月26日复婚，又于2018年9月5日离婚。2017年11月9日,被告王斌向原告借款900000元用于证券投资，按3分息计算利息，双方签订借款投资协议，原告于2017年11月9日将900000元汇入原告在中国银河证券股份有限公司开设的资产账户供王斌进行股票投资。2018年1月5日，被告王斌向原告提出多借600000元，原告同意后将600000元借款汇入原告在中国银河证券股份有限公司开设的资产账户。此后原告（甲方、出资人）与被告王斌（乙方、借款人）签订《借款投资协议》，协议第一条约定：1、甲方将下列资金拆借给乙方进行证券投资：借出资金人民币1500000元，甲方指定专户给乙方专用；……3、甲方将下述股票交易账户与资金交付乙方用于股票操作，账户交付后至借贷终止日前下述股票账户由乙方独立操作，甲方仅按照本协议约定的原则对该账户进行风险监控与管理，乙方在本协议允许的范围内进行交易；甲方向乙方提供本协议项下交易账户号为21×××65（融资融券账户）。协议第二条约定：资产投资期限为6个月，从2018年1月9日至2018年7月9日。协议第四条约定：该资产涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易。协议第五条约定：本协议运作期间，乙方承诺甲方按本金1500000元的3%计提，即每月固定收益为45000元，每个月乙方应按时支付利息；该股票账号所产生的所有收益归乙方所有，即除去本金1500000元，余额归乙方所有，甲方须无条件按乙方要求转至乙方指定银行账户。原告与被告王斌均在《借款投资协议》首页签字、捺印。原告陈述称该《借款投资协议》签订后，双方销毁了旧的600000元的借款投资协议。被告王斌于2018年1月9日通过银行转账向原告支付27000元，于2018年2月9日、3月9日、4月9日、5月9日、7月11日通过银行转账各支付45000元，于2018年8月16日通过银行转账支付25000元。被告王斌于2018年10月15日通过银行转账支付190000余元，原告陈述称其中100000元用于归还本金，其余有90000用于支付2018年9月、10月的利息。被告尚欠的本金1400000元未偿还，原告催款未果诉至该院。 另查明，原告在中国银河证券股份有限公司开设的资产账户包括以下资金账号：21×××65，结算银行为中国农业银行。 该院认为，关于本案的性质，原告与被告王斌签订的《借款投资协议》约定，原告将1500000元汇入指定的股票账户并由被告王斌独立操作股票，同时约定了该款项的使用期限和利息，到期由被告王斌还本付息，故本案的基础法律关系应属民间借贷。原告既不分享股票盈利也不承担亏损，故被告主张属于合伙关系的抗辩意见，该院不予采信。 关于本案借款合同是否生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告与被告王斌约定借出资金用途为证券投资，投资账户由原告提供，并由被告王斌独立操作进行股票交易，故原告将款项汇入原告在中国银河证券股份有限公司开设的包含有约定的资金账号21×××65的账户时，应视为原告已完成了借款的交付行为，双方的借款合同生效。 综上，原告与被告王斌的借贷关系成立并生效。被告王斌于2018年1月9日至2018年10月15日期间通过银行转账向原告支付的款项，未明确是利息还是本金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二》)第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，原告主张被告王斌通过银行转账支付的款项其中有100000元系归还本金，其余款项系归还利息的事实，该院予以确认。被告王斌提出其与原告之间存在其他债务纠纷，上述银行转账与本案无关的抗辩，因无相关证据予以证实，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，原告主张被告王斌归还借款本金1400000元并按年利率24%从2018年11月1日计付利息，未超出合同约定及法律规定的范围，该院予以支持。 关于被告庄艳珍是否承担还款责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，虽借款发生在被告王斌、庄艳珍夫妻关系存续期间，但《借款投资协议》没有被告庄艳珍共同签字或者事后追认，且原告未举证证明本案借款用于被告王斌、庄艳珍夫妻共同生活、共同生产经营，故被告庄艳珍提出本案借款不是夫妻共同债务的抗辩主张，该院予以采纳。原告主张被告庄艳珍对本案债务承担共同偿还责任的诉请，该院不予支持。 综上所述，判决如下：一、被告王斌应偿还原告桂中辉借款1400000元及相应利息（利息以本金1400000元为基数，从2018年11月1日起计至债务清偿之日止按年利率24%计付）。二、驳回原告桂中辉其他的诉讼请求。案件受理费17400元、财产保全费5000元，合计22400元（原告已预交），由被告王斌负担。 上诉人王斌对一审查明事实有异议，双方只在2018年元月9日签订过协议，之前没有签过；2017年11月9日90万元也没有打到上诉人的账户；对“另查明”部分有异议，目前没有证据证实桂中辉在中国银河证券股份有限公司开设的资产账户包括了尾号为1065的账号。被上诉人桂中辉对一审查明事实没有异议。当事人没有新证据向本院提交。 根据被上诉人提交的证据，结合当事人陈述，可以确认一审查明的事实与事实相符，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《借款投资协议》是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。根据协议第二条约定：资产投资期限为6个月，从2018年1月9日至2018年7月9日。协议第四条约定：该资产涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易。协议第五条约定：本协议运作期间，乙方承诺甲方按本金1500000元的3%计提，即每月固定收益为45000元，每个月乙方应按时支付利息；该股票账号所产生的所有收益归乙方所有，即除去本金1500000元，余额归乙方所有，甲方须无条件按乙方要求转至乙方指定银行账户。涉案股票账户由上诉人王斌独立操作，同时约定了该款项的使用期限和利息，到期由王斌还本付息，庭审中，双方对于协议约定时间该账户股票交易是由上诉人进行操作的事实亦无异议，故本案的基础法律关系应属民间借贷。被上诉人既不分享股票盈利也不承担亏损，故上诉人主张属于合伙关系的抗辩意见，与事实不符，本院不予采信。综上，一审依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律规定，判决上诉人王斌应偿还被上诉人桂中辉借款1400000元及相应利息有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人王斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17400元，由上诉人王斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏少勋 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇一九年六月二十日 法官助理 侯美妃 书 记 员 黄中兴