福建省厦门市同安区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0212民初3956号 原告：厦门联周电子有限公司，住所地福建省厦门市同安区新民镇金富工业区，统一社会信用代码913502006120319917。 法定代表人：郑佳勇，总经理。 委托代理人：李俊威，福建远大联盟律师事务所律师。 被告：厦门铁歌贸易有限公司，住所地福建省厦门市同安区祥平街道阳翟村**第**,注册号：350212200088637。 法定代表人：洪志民。 被告：洪志民，男，1976年9月23日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 被告：洪聪猛，男，1985年10月2日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 被告：林梅，女，1982年8月10日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 原告厦门联周电子有限公司（以下简称联周电子公司）与被告厦门铁歌贸易有限公司（以下简称铁歌贸易公司）、洪志民、洪聪猛、林梅买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月13日立案受理后，于2016年11月16日依法公开开庭进行了审理。2016年12月9日本院作出（2016）闽0212民初3956《民事裁定书》，认为本案在审理过程中，联周电子公司于2016年12月7日向厦门市公安局同安分局报称洪志民涉嫌合同诈骗，厦门市公安局同安分局于2016年12月7日受理该案；本案原、被告双方的买卖合同纠纷应以该刑事案件的处理结果为依据。故裁定本案中止诉讼。厦门市同安区人民检察院于2018年8月3日作出同检执检刑不诉【2018】1、2号不起诉决定书；厦门联周电子有限公司不服向厦门市人民检察院提出申诉，厦门市人民检察院于2019年1月25日作出厦检执检刑申复决【2019】1号刑事申诉复查决定书，维持同检执检刑不诉【2018】1、2号不起诉决定书。本院依法恢复本案的审理后，依法适用普通程序于2019年6月25日公开开庭进行了审理，原告联周电子公司之委托代理人李俊威到庭参加诉讼，被告铁歌贸易公司、洪志民、洪聪猛、林梅均经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告联周电子公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告铁歌贸易公司立即返还联周电子公司货款人民币2222352元并支付违约金（以货款人民币2350000元为本金按月利率2％，自2016年7月1日起计算至货款全额还清之日止，暂计至起诉之日为114366元）；二、判令被告洪志民、洪聪猛对被告铁歌贸易公司上述债务承担连带清偿责任；三、判令被告林梅在厦门市同安区价值范围（1527700元）内对被告铁歌贸易公司上述债务承担连带清偿责任；四、由被告铁歌贸易公司、洪志民、洪聪猛、林梅承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用。 事实和理由：因厦门联周电子二期1＃、2＃、3＃厂房工程项目需要，联周电子公司向铁歌贸易公司购买钢筋。2016年4月11日，联周电子公司与铁歌贸易公司就钢筋买卖事宜在同安签订《合同》，约定：联周电子公司向铁歌贸易公司购买钢筋合计货款为人民币3000000元，并约定交货时间、期限、地、地点款方式及解决合同纠纷的方式等。合同签订当日，联周电子公司依约支付铁歌贸易公司货款3000000元。但铁歌贸易公司未能依约履行合同。经多次催讨，铁歌贸易公司仅交付部分货物。双方经过协商同意解除合同。2016年8月2日，铁歌贸易公司出具还款承诺书，承诺：分期返还联周电子公司货款2350000元，如未依照承诺按期足额返还货款，则联周电子公司有权要求铁歌贸易公司立即返还全部剩余货款且铁歌贸易公司应支付违约金（以人民币2350000元为本金及另加停工误工费用，按月利率2％计，自2016年7月1日起计算至货款全额还清之日止）；洪志民、洪聪猛作为铁歌贸易公司的保证人提供连带清偿责任保证，林梅以位于厦门市同安区为铁歌贸易公司提供抵押担保。至今铁歌贸易公司尚欠货款2222352元（已扣除7月10日返还的20000元、7月11日返还的30000元及7月26日送货的33.76吨钢筋）未能返还，洪志民、洪聪猛、林梅均未履行担保责任。 被告铁歌贸易公司、洪志民、洪聪猛、林梅均未提出书面答辩意见。 经审理查明：原告联周电子公司因厦门联周电子二期1＃、2＃、3＃厂房工程建设需要，向被告铁歌贸易公司购买产地为三明钢铁厂生产的钢筋。2016年4月11日，联周电子公司与铁歌贸易公司签订编号为TG20160304001的《合同》，约定：一、产品名称、型号、规格、金额：1.三级螺纹12－25，2300元/吨，三级盘螺6.5－10，2420元/吨，预订总金额3000000元；二、质量标准：线材符合国标GB1499.1-2008、螺纹符合国标GB1499.2-2007；并附原厂保证书或其复印件。三、交（提）货时间、期限、地、地点货地点：厦门联周电子二期1＃、2＃、3＃厂房工地；交货时间：合同签订后开始供货；交货期限：有效期5个月；该合同还约定交货方式、运输方式及费用的负担、计量方法、验收标准及提出质量异议期限、付款方式及解决合同纠纷的方式等。联周电子公司、铁歌贸易公司均在该合同上签章。合同签订当日，联周电子公司依约支付铁歌贸易公司货款3000000元（含转账手续费75元）。但铁歌贸易公司未能依约履行合同，仅交付部分货物。2016年6月22日，厦门联周电子二期1＃、2＃、3＃厂房项目部就铁歌贸易公司未能按通知的要求按时如数供货向铁歌贸易公司发出《合同履行违规告知书》，铁歌贸易公司法定代表人洪志民在该告知书上签署：“厦门铁歌贸易严重违约，双方协商退款还联周电子预付款2350000元，我司承诺在2016年7月2日前退回钢筋预付款1200000元，7月7日退还1150000元。后双方协商解除合约，若不能按时退款将按原合同条款赔偿。”2016年8月2日，铁歌贸易公司向联周电子公司出具《还款承诺书》，就“铁歌贸易公司仅交付部分货物已属违约”和“联周电子公司与铁歌贸易公司同意解除合同，铁歌贸易公司返还货款2350000元”事宜，承诺：一、于2016年9月1日、2016年9月30日、2016年10月30日、2016年11月30日、2016年12月30日之前分五期返还联周电子公司货款2350000元；二、如未按照承诺按期足额返还货款，则联周电子公司有权要求铁歌贸易公司立即返还全部剩余货款，且铁歌贸易公司应支付违约金（以人民币2350000元为本金及另加停工误工费用，按月利率2％，自2016年7月1日起计算至货款全额还清之日止）。铁歌贸易公司法定代表人洪志民在该还款承诺书上签名捺指印。同日，洪志民、洪聪猛、林梅共同向联周电子公司出具《保函》，洪志民、洪聪猛分别在《保函》上“保证人”栏签名并捺指印，书面同意为铁歌贸易公司履行《还款承诺书》提供连带责任保证，对铁歌贸易公司的上述债务承担连带清偿责任；林梅在《保函》上手书：“同意用舒安里26号402室作为抵押”，并签名捺指印。林梅提供房产抵押未依法办理抵押物登记。铁歌贸易公司于2016年7月10日返还联周电子公司20000元、7月11日返还30000元，于2016年7月26日交付33.76吨钢筋。至今，铁歌贸易公司尚欠联周电子公司货款2222352元未能依承诺返还，洪志民、洪聪猛、林梅均未依约履行担保责任。联周电子公司遂于2016年9月13日向本院提起诉讼，诉讼请求如上所述。 同时查明，2019年3月11日，被告铁歌贸易公司的法定代表人洪志民到庭陈述对于原告联周电子公司的诉求清楚，均没有异议；公司及其个人均无财产，均无还款能力。对于原告联周电子公司提交的合同、还款承诺书、保函的三性予以确认。 另查明，被告林梅提供厦门市同安区抵押担保，该房产价值（另案强制执行程序）经本院依法委托厦门均达房地产资产评估咨询有限公司进行司法鉴定估价，该公司于2018年1月30日作出厦均达房估【2018】Ｆ009号房地产估计报告，估计结果为住宅152.77万元。本案在审理过程中，原告联周电子公司支付诉讼保全费5000元，公告费300元，保单保函费7777元。 上述事实，有原告联周电子公司举示的联周电子公司与铁歌贸易公司签订的《合同》1份、《网上银行电子回单》6张、《合同履行违规告知书》、《还款承诺书》、《协商决议》、《保函》、厦门市同安区房屋土地权证（复印件）、洪志民、洪聪猛、林梅《常住人口基本信息表》各1份、铁歌贸易公司私营公司基本信息、保全裁定书、公告费转账凭证，询问笔录等，以及当事人的当庭陈述笔录在案为证，上述证据经庭审当庭举证，本院经审查、审核，对上述证据的真实性和相应的证明力予以确认。 本院认为，原告联周电子公司与被告铁歌贸易公司于2016年4月11日签订的《合同》，双方当事人意思表示真实，未违反法律法规的规定，应当认定有效。联周电子公司与铁歌贸易公司因买卖钢筋合同发生纠纷，在协商解决纠纷过程中，双方均同意解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”联周电子公司收执了铁歌贸易公司出具的《还款承诺书》，该承诺书承诺：分五期返还联周电子公司货款2350000元，否则按月利率2％支付违约金，是双方当事人对合同解除之后财产问题处理达成的一致意见，对双方当事人均具有法律约束力，铁歌贸易公司应当按照承诺书履行义务；被告洪志民、洪聪猛、林梅共同向联周电子公司出具《保函》，为铁歌贸易公司清偿债务2350000元提供担保。然而，铁歌贸易公司未依承诺按时足额清偿债务，洪志民、洪聪猛、林梅均未履行担保责任，均已构成违约。因此，联周电子公司诉求铁歌贸易公司立即返还货款2222352元，应予支持；诉求铁歌贸易公司支付自2016年7月1日起至货款全额还清之日止、以货款2350000元为本金按月利率2％计的违约金，所诉求的违约金应当以铁歌贸易公司实际未返还的货款数额为计算基数，其中自2016年7月1日起至2016年7月9日应以未返还的货款2350000元为计算基数，2016年7月10日1天应以未返还的货款2330000元为计算基数，自2016年7月11日起至2016年7月25日应以未返还的货款2300000元为计算基数，自2016年7月26日起至还清之日止以未返还的货款2222352元为计算基数，均按月利率2％计付。《中华人民共和国担保法（?ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（12418,0）?）》第十二条（?ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（12418,12）?）规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同的约定份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。……”《最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释（?ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（34740,0）?）》第十九条（?ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（34740,19）?）第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”洪志民、洪聪猛共同为铁歌贸易公司提供连带保证责任，应当共同对全部债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法（?ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（12418,0）?）》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”，第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”林梅自愿为铁歌贸易公司返还联周电子公司货款提供房产抵押担保，未违反《物权法》和《合同法》的相关规定，该抵押合同对相关的各方当事人均具有约束力。林梅未依法办理抵押物登记，导致抵押权未设立，抵押权人未能行使拍卖抵押物优先受偿的权利，但是依法不影响涉案抵押合同的成立及生效。由于抵押合同的生效发生债法上的效果，林梅未依法办理抵押物登记，构成违约，依法应当承担包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，联周电子公司诉求“判令林梅在厦门市同安区价值范围（1527700元）内对被告铁歌贸易公司上述债务承担连带清偿责任”，应予支持。联周电子公司诉求的保险公司保单保函费用7777元；本院认为，联周电子公司申请财产诉讼保全提供担保系其法定责任和义务，其提供保险公司为其财产诉讼保全提供担保所产生的费用，并不是应当支付的诉讼费用，应自行承担；故该诉求不予支持。被告铁歌贸易公司、洪志民、洪聪猛、林梅均经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且未提出答辩意见，应视为其自愿放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第三款、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法（?ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（12418,0）?）》第十二条（?ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（12418,12）?）、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释（?ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（34740,0）?）》第十九条（?ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（34740,19）?）第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院法关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释（?ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（34740,0）?）》第二百零三条之规定，判决如下： 一、被告厦门铁歌贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告厦门联周电子有限公司货款人民币2222352元并支付违约金（该违约金自2016年7月1日起至2016年7月9日以未返还的货款人民币2350000元为基数，2016年7月10日以未返还的货款人民币2330000元为基数，自2016年7月11日起至2016年7月25日以未返还的货款人民币2300000元为基数，自2016年7月26日起至还清之日止以未返还的货款人民币2222352元为基数，均按月利率2％计付）； 二、被告洪志民、洪聪猛共同对被告厦门铁歌贸易有限公司上述全部债务承担连带清偿责任； 三、被告林梅在厦门市同安区价值范围（1527700元）内对被告厦门铁歌贸易有限公司上述债务承担连带清偿责任； 四、被告厦门铁歌贸易有限公司、洪志民、洪聪猛、林梅应于本判决生效之日起十日内返还原告厦门联周电子有限公司支付的诉讼保全费人民币5000元、公告费300元； 五、驳回原告厦门联周电子有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费人民币25444.05元，由被告厦门铁歌贸易有限公司、洪志民、洪聪猛、林梅共同负担；款限于本判决生效之日起五日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起的十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  吴天赐 人民陪审员  徐水锦 人民陪审员  蔡龙伟 二〇一九年六月二十八日 法官助理康珊良子 代书 记员  康丽凤 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法(?javascript:SLC(6384,0)?)》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行 《中华人民共和国物权法(?javascript:SLC(12418,0)?)》 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国担保法(?javascript:SLC(12418,0)?)》 第十二条(?javascript:SLC(12418,12)?)同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 4.《最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释(?javascript:SLC(34740,0)?)》 第十九条(?javascript:SLC(34740,19)?)两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由据不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院法关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释(?javascript:SLC(34740,0)?)》 第二百零三条承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。