广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤17刑终136号原公诉机关广东省阳春市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶大伟，绰号“虾蚝”，男，1963年8月13日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，务工，住广东省阳春市。因本案于2018年5月23日被阳春市公安局抓获，同年6月5日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押在阳春市看守所。指定辩护人谭英迪，广东众君法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁来仔，男，1962年5月10日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，农民，住广东省阳春市。因本案于2018年5月31日被阳春市公安局抓获，同日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押在阳春市看守所。指定辩护人陈影，广东众君法律师事务所律师。原审被告人谢光市，别名谢市，男，1986年2月28日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，务工，住广东省阳春市。曾因犯开设赌场罪，于2012年6月27日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2018年7月10日被阳春市公安局抓获，同日被逮捕。现羁押在阳春市看守所。广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人叶大伟、谢光市、袁来仔犯开设赌场罪一案，于2019年5月13日作出（2019）粤1781刑初35号刑事判决及于2019年6月26日作出（2019）粤1781刑初35号补正裁定。宣判后，被告人叶大伟、袁来仔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人叶大伟、袁来仔，书面审阅了辩护人的辩护意见，认为本案基本事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）2018年2月15日至2018年2月17日春节期间，被告人叶大伟、谢光市伙同谢夏原、阮业飞、陈名文、陈名政（4人均已判刑）等人在位于广东省阳春市合水镇竹园村委会桂湖村叶大伟的店铺内开设赌场，招揽他人利用扑克牌作赌具以赌“撑船仔”的方式进行赌博。该赌场每天开一场，每盘牌抽水50至100元。叶大伟、谢光市、谢某在赌场发牌抽水，陈某4、陈某5、阮某1等人则在现场负责旺场。赌场开设期间一共抽水不少于18500元，其中叶大伟参与三场，获利约2700元；谢光市参与两场，获利约1500元。原审判决认定上述事实有被告人叶大伟、谢光市及同案人谢某、陈某5、陈某4、黎某、阮某2、阮某1的供述与辩解，证人吴某1、林某的证言和辨认笔录等证据。（二）2017年11月份至2018年5月23日期间，被告人袁来仔伙同袁文迟（已判刑）等人在位于广东省阳春市合水镇竹园村委会桂湖村18号袁来仔家门前开设赌场，利用扑克牌作赌具以赌“撑船仔”的方式进行赌博，其中袁某等人负责发牌抽水，袁来仔提供场地、赌具，并从中收取场地费。该赌场每天开一场，下注10元起，上不封顶，赌场每盘抽水钱10元至20元不等获利，每场抽水不少于1000元，该赌场开设期间共抽水不少于60000元。原审判决认定上述事实有被告人袁来仔及同案人阮某2、袁某的供述与辩解，证人谢光市、叶某1、吴某2、叶某2、叶某3、陈某1、肖某、陈某2、叶某4、谭某等的证言和辨认笔录等证据。（三）2018年5月19日至2018年5月21日期间，被告人叶大伟在位于广东省阳春市合水镇竹园村委会桂湖村18号袁来仔家门前开设赌场，利用扑克牌作赌具以赌“撑船仔”的方式进行赌博，每盘抽10元至20元不等的水钱获利，叶大伟负责发牌抽水，叶大伟获利约120元。原审判决认定上述事实有被告人叶大伟、袁来仔及同案人袁某的供述与辩解，证人陈某3、陆某的证言和辨认笔录等证据。原审判决认定全案事实还有下列综合证据：受案登记表，被告人、同案人及证人指认赌场现场的笔录，现场勘验笔录，通话记录，收缴物品清单，犯罪前科资料，抓获经过，各被告人的户籍信息等。原审法院根据上述事实和证据认为，被告人袁来仔、叶大伟、谢光市无视国家法律，以营利为目的，伙同他人开设临时简易赌场，其中被告人袁来仔在自己住宅旁边空地处搭建临时简易棚招揽社会各方人员开设赌场，为赌场提供赌具、台凳、茶水等，从中获取非法利益，临时简易棚被政府有关部门拆除后，不思悔改，仍继续搭建简易棚供他人开赌，败坏社会风尚，时间长，影响坏，情节严重；被告人叶大伟在自己的店铺、在袁来仔简易棚内开设临时简易赌场，抽头渔利；被告人谢光市在叶大伟的店铺参与开设临时简易赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上述被告人与同案人时分时合，其中在叶大伟赌场中参与人所分获利相当，他们在共同犯罪中的地位、作用相当，均不宜区分主、从犯；被告人谢光市有犯罪前科，依法可酌情从重处罚；被告人袁来仔、叶大伟、谢光市在庭审中能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚。根据上述各被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及归案后的认罪态度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人袁来仔犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元，罚金限在本判决发生法律效力后十日内交纳。二、被告人叶大伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元，罚金限在本判决发生法律效力后十日内交纳。三、被告人谢光市犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，罚金限在本判决发生法律效力后十日内交纳。四、继续追缴被告人叶大伟违法所得2820元；被告人谢光市违法所得1500元，上缴国库。五、扣押的赌资、赌具等予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人叶大伟上诉提出：其行为不构成开设赌场罪，是构成赌博罪，获利也不多，原审判决量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。指定辩护人的主要辩护意见：本案定性为赌博罪更符合上诉人叶大伟的实际情况及法律的规定，且上诉获利的金额不大，主观恶性、情节轻微，可对上诉人判处缓刑。上诉人袁来仔上诉提出：其没有参与抽水，也没有参与赌博，也没有在赌场放贷，原审判决量刑过重，请求依法改判。指定辩护人的辩护意见：原审判决对上诉人袁来仔量刑过重，请求改判减轻处罚。主要理由：1.上诉人袁来仔在犯罪过程中参与度较小，只是提供场地，应认定为从犯，对其减轻处罚。2.上诉人袁来仔能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，其搭建简易棚子的本意是便利村民休闲娱乐，后来是叶大伟等人邀人到场赌博抽水，袁来仔只是起提供场地的辅助作用，主观恶性较小。经审理查明，原审判决认定上诉人叶大伟、袁来仔及原审被告人谢光市伙同他人开设临时简易赌场的基本事实清楚，这有上述原审判决列举的证据为证，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。对于上诉人袁来仔的指定辩护人提出上诉人袁来仔是从犯的意见，经查，上诉人袁来仔为开设临时简易赌场提供场地、赌具、台凳、茶水等，从中收取场地费，临时场地被政府有关部门拆除不久后，又私自继续搭建简易场地并供他人开赌，持续时间较长。因此，上诉人袁来仔在当中亦起主要作用，是主犯之一，而不是从犯。辩护人该辩护意见理据不足，不予采纳。对于上诉人叶大伟及其辩护人提出叶大伟的行为应定性为赌博罪的意见，经查，上诉人叶大伟不仅伙同他人在其店铺内开设了几天时间的简易赌场，而且还参与了几天时间在袁来仔处开设的临时简易赌场进行抽水，应属开设赌场的共犯。上诉人及其辩护人该意见理据不足，不予采纳。本院认为,上诉人袁来仔、叶大伟及原审被告人谢光市无视国家法律，以营利为目的，伙同他人开设临时简易赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。其中上诉人袁来仔搭建临时简易棚子为开设赌场提供场地、赌具、台凳、茶水等并从中获利，该赌场持续时间较长、在当地影响较大，非法获利数额巨大，属情节严重。上诉人袁来仔在共同犯罪中亦起主要作用，是主犯之一，应依法处罚。上诉人袁来仔的指定辩护人提出上诉人袁来仔是从犯的意见，经查，理据不足，不予采纳。对于上诉人叶大伟及其辩护人提出叶大伟的行为应定性为赌博罪的意见，经查，亦理据不足，不予采纳。鉴于上诉人袁来仔、叶大伟及原审被告人谢光市能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚，原审判决已根据各人的犯罪情节，在法定刑的幅度内对各人作了从轻判处，并无不当。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人叶大伟及其辩护人提出原审判决对叶大伟量刑过重，请求再从轻处罚并适用缓刑的意见，理据不足，不予采纳。上诉人袁来仔及其辩护人提出原审判决量刑过重，请求改判减轻处罚的意见亦理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  阳泽斌审判员  庞泳洪审判员  陈仲贯二〇一九年六月二十七日书记员  唐观红附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。