河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6431号上诉人（原审原告）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区香格里拉国际城小区**楼**。法定代表人：李广富，该公司经理。委托诉讼代理人：刘乃标，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山凤辉房地产开发有限公司，住所地河北省，住所地河北省唐山市路**西窑电厂工房商业区楼A段法定代表人：董庆柱，董事长。委托诉讼代理人：董某君，该公司员公司。被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，住河北省遵化市。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称赤峰公司）因与被上诉人唐山凤辉房地产开发有限公司（以下简称凤辉公司）、张某执行异议之诉一案，不服石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赤峰公司委托诉讼代理人刘乃标、被上诉人凤辉公司委托诉讼代理人董某君、被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赤峰公司上诉请求：1、依法撤销石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初849号民事判决书，依法改判。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误。一审法院对上诉人鉴定申请予以驳回严重违反法律程序，上诉人提出鉴定申请是为证明被上诉人之间恶意串通，证明被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》时间是在对涉案房产查封上诉人起诉后形成的，申请鉴定是上诉人依法享有的权利，而一审法院却以鉴定机构不具备鉴定技术为由驳回上诉人的申请明显违法。上诉人请求对《商品房买卖合同》以及房款收据相对应的财务入账手续进行鉴定完全符合鉴定条件需要，况且这些材料在被上诉人处是存在的，如被上诉人拒绝提交，应承担不利后果，鉴定结论能否作出和鉴定技术标准是鉴定机构的鉴定范围，不是一审法院的职权，鉴定的作出不是因为时间久远或难度巨大就无法作出鉴定没有作出，鉴定机构没有对涉案鉴定材料进行鉴定，一审法院就以此为由剥夺上诉人的鉴定权利，是有意偏袒被上诉人。其判决意向明显，严重侵害上诉人的合法权益。与法律规院定背道而驰。综上，一审法院判决程违法导致适用法律错误，被上诉人不具有用排除执行的权利，请二审法院撤销（2018）冀8601民初849号民事判决书，依法改判。维护法律正确实施，保护上诉人的合法权利。补充一下：一审法院在事实认定错误的情况下，错误适用《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议案件规定》）第28条规定，做出的判决是错误的。主要有以下几点：1、只有查明购房价款是否真实支付，才能确定是实际房屋买卖合同关系还是以物抵债，由此才能认定是否符合《执行异议和复议案件规定》第28条第三款排除执行的规定，只有支付价款才是此条款的要件规定，一审法院对于购房款的支付并未实际审查。而真实的情况是被上诉人是以房抵债的形式获得的房屋，被上诉人与凤辉公司之间签订的合同无非是掩入耳目，双方之间并没有真实的房款交付。2、依据《执行异议和复议案件规定》第28条第2款的规定：在人民法院查封之前己合法占有该不动产。案涉房产于2013年7月30日被河北高院查封，说明该房产就是登记在被上诉人凤辉公司的名下，被上诉人均未在法院查封之前合法占有该不动产，而被上诉人在一审中提交的物业费、水费、电费等交款证据也是在河北高院查封之后的，并不能证明在法院查封之前已经合法占有案涉房屋，因此，被上诉人不符合该条款的规定，不享有足以排除法院强制执行的权益。3、本案中被上诉人之间并非房屋买卖关系，实为以房抵债而产生的法律关系，而基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，不享有物权期待权，不得排除执行；双方当事人之间以物抵债行为，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动。因此被上诉人之间的行为不应适用《执行异议和复议案件规定》28条的规定。4、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，无论执行异议之诉的异议人何时签署购房合同，对于不符合《执行异议和复议案件规定》第28、29条情形的，均不得对抗赤建公司的承包人建设工程价款优先权。凤辉公司答辩称，购房业主是否真实支付购房款与上诉人没有关系，因为上诉人在没有任何证据、一直拿着一个模糊不清的查封封条的复印件，我方多次强调要求上诉人拿出省高院的查封手续，上诉人不得已拿出了一份2013年8月1日的所谓查封手续，我方认为在法律上是不符合程序的，2013年7月30日的封条，他拿出的查封手续是2013年8月1日，法律不可能有先斩后奏的，这种可能不符合法律手续，所以说他查封手续是虚假的，他起诉的主体就是错误的，一审的案卷里面有，在省高院判决的时侯，已经明确了对赤建公司主张房款的请求不予支持。而且上诉人在没有完工、没有验收的情况下还差2000万的工程没完成的情况下自己撤退了，所以说什么优先受偿权根本就不存在。张某答辩称，在2012年已经办理房屋贷款。赤峰公司向一审法院起诉请求：1、判令许可对遵化市16-1-1801号房产继续执行；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月20日，张某向凤辉公司支付了涉案房产的首付款117590元。2012年12月10日，张某与中国建设银行股份有限公司遵化支行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，合同载明：抵押人为张某，抵押物名称为河北省遵化市西三里乡西二里村玫瑰园一区16-1-1801号，房屋建筑面积92.53平方米，抵押物的成交价值为277590元。该合同具有借款人签字和贷款人签章，合同中“张某”签字为其本人所签。张某于2014年10月8日向遵化市建华物业管理有限公司交纳垃圾清运、电梯费、粉刷恢复费等各项费用4612元。现张某已入住该房屋。另查明，河北省高级人民法院在审理赤峰公司与凤辉公司建设工程合同纠纷一案中，根据赤峰公司的财产保全申请，2013年7月30日作出（2013）冀民一初字第9号民事裁定，查封了凤辉公司总计7600余万元的房产、财产及银行存款（含本案争议房产）；2014年9月9日作出（2013）冀民一初字第9-1号民事裁定，查封了凤辉公司107套房产。2016年3月21日河北省高级人民法院作出（2016）冀执10号执行裁定，指定本院执行。根据赤峰公司的续封申请，本院2016年4月5日作出（2016）冀8601执15号执行裁定，对凤辉公司的107套房产进行了续行查封。2016年5月30日，本院裁定拍卖凤辉公司位于遵化市的房产（含本案争议房产）。在执行过程中，案外人张某提出案外人执行异议，称遵化市16号楼1单元1801号房产系其合法财产，法院裁定对其拍卖存在错误，请求停止对该房产的执行，并提交了其与凤辉公司签订的《商品房买卖合同》及购房款收据等材料。本院于2017年12月28日作出（2017）冀8601执异191号执行裁定书，中止对遵化市16号楼1单元1601号房产的执行。一审法院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案的主要争议焦点在于张某对本案争议房产是否享有足以排除法院强制执行的权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。关于本案，首先，2012年12月10日，张某与中国建设银行股份有限公司遵化支行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》对具体房号、总价、付款方式等均作了明确约定，并有出卖人签章及买受人签字，合同签订时间为2012年12月10日。张某还提供了时间为2012年11月20日、载明房号和房款金额并加盖有凤辉公司发票专用章的收款收据，证明凤辉公司已经按照约定收受了部分购房款，故该《商品房买卖合同》合法有效。法院查封本案争议房产的时间为2013年7月30日，但张某购房及支付房款的时间为2012年11月20日，故此可以认定，张某与凤辉公司签订购房合同的时间在法院查封该房产之前，符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并已支付全部价款”的条件；其次，张某于2014年10月8日向遵化市建华物业管理有限公司交纳垃圾清运、电梯费、粉刷恢复费等各项费用4612元，并一直占有使用该房屋；第三，本案争议房产虽未办理过户登记，但凤辉公司和税务部门均出具了情况说明，证实因凤辉公司拖欠税务部门税款，导致税务部门未给凤辉公司开具所售房屋的税务局专用发票，使得凤辉公司不能凭借该发票到房管部门对其所售房屋进行统一备案和过户，因此房产未办理过户登记非因张某自身原因所致。对于原告赤峰公司所提申请对涉案房款收据形成时间进行鉴定的意见，根据《最高人民法院司法行政装备管理局》：对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，目前只有少数鉴定机构用多次鉴定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。依据上述规定，一审法院认为，由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，而本案涉案证据形成怀疑时间远超于六个月，不仅相关样本难于收集且鉴定难度巨大，结合上述规定及案件实际情况，本院决定对相关涉案材料不予鉴定。综上所述，张某对本案争议房产在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且已支付部分价款，并在人民法院查封之前已合法占有该处房产，且非因其自身原因未办理房产过户登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其对争议房产享有能够排除法院强制执行的权益。因此，原告赤峰公司请求判令许可对遵化市16号楼1单元1801号房产继续执行的诉讼请求不符合相关法律规定，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条的规定，判决如下：驳回原告赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赤峰建设建筑(集团）有限责任公司负担（已交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案审理的焦点为被上诉人张某作为案外人是否享有阻却执行标的房屋的实体权利。综合当事人一审提交的证据及一审法院查明事实，案外人张某的异议申请符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定情形，本院予以支持。另，上诉人主张其鉴定申请一审法院予以驳回严重违反法律程序问题。本院认为，根据《最高人民法院司法行政装备管理局》：对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，目前只有少数鉴定机构用多次鉴定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。依据上述规定，由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，而本案涉案证据的记载时间均在2013年，故涉案证据形成怀疑时间远超于六个月，不仅相关样本难于收集且鉴定难度巨大，结合上述规定及案件实际情况，原审法院决定对相关涉案材料不予鉴定，驳回赤建公司鉴定申请并无不妥。综上所述，赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司。本判决为终审判决。审判长 李 伟审判员 郝福海审判员 张 楠二〇一九年六月二十五日书记员 赵亚琳