广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂05刑终40号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵维建，男，1977年1月30日出生于广西壮族自治区北海市，壮族，中专文化，无业，住北海市银海区。曾因犯诈骗罪于2008年4月2日被北海市海城区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；2009年12月29日又因犯诈骗罪被该院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元，2011年9月10日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年1月5日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人赵维建犯诈骗罪一案，于2018年12月27日作出（2017）桂0502刑初619号刑事判决。原审被告人赵维建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，依法讯问了上诉人赵维建，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。在本院审理期间，北海市人民检察院建议延期审理一次，本院予以同意。现己审理终结。 原判认定： （一）诈骗被害人陈某1的事实 1.2013年8月，被告人赵维建（北海市公共汽车有限公司员工）对陈某1谎称北海市公共汽车有限公司准备将下属部门北海市公共汽车修理厂内部承包，可由其出资10万元，陈某1出资40万元，共同承包上述汽车修理厂经营。陈某1信以为真，分二次共筹集40万元交给赵维建。同年9月，赵维建便伪造《合伙合同书》，与陈某1签订上述汽车修理厂承包合同。上述40万元赃款由赵维建使用。2014年9月16日，陈某1得知被骗后多次向赵维建追讨该款，赵维建以各种理由推诿。 2.2013年间，被告人赵维建通过陈某1得知其亲戚梁某需要找工作，便谎称能够帮梁某办理北海市铁山港区边防派出所正式民警指标，需要40万元费用。梁某便信以为真，通过陈某1先行交给赵维建25万元。梁某发现被骗后便要求赵维建退还该款。因梁某多次追索，赵维建不还钱，且该款是由陈某1经手交给赵维建的，陈某1被迫无奈自行替赵维建退还上述25万元。后陈某1多次向赵维建追讨，赵维建以各种理由推诿。 2014年至2015年期间，被告人赵维建共归还陈某123.27万元。 上述两起事实，有原公诉机关提交的，并经原审法庭质证、认证的常住人口基本信息表、收据、借据、借条、《合伙合同书》、欠条、收条、银行卡的存款凭条和流水账单、北海市公共汽车有限公司出具的证明和关于解除赵维建劳动合同的通知、抓获经过证明、刑事判决书及释放证明书等书证，证人陈某3、李某、陈某4、孙某、刁某、林某、陈某5、陈某6的证言，被害人陈某1、梁某的陈述，被告人赵维建的供述和辩解，辨认笔录，微信聊天记录等证据予以证实，原判予以确认。 （二）诈骗被害人孔某的事实 1.2014年间，被告人赵维建对孔某谎称能帮孔某购买北海市公共汽车有限公司内部指标房。孔某信以为真，于同年9月通过银行转账给赵维建“购房款”共计11万元，赵维建将该款自用。 2.2015年1月，被告人赵维建对孔某谎称其要承包北海市公共汽车有限公司下属校车修理厂，向孔某出示其伪造的《校车修理厂合作协议》，并以此向孔某“借钱”。孔某信以为真，交给赵维建17万元。后赵维建将该款自用。 上述两起事实，有原公诉机关提交的，并经原审法庭质证、认证的《校车修理厂合作协议》、北海市公共汽车有限公司企业法人营业执照图片、借条、工作证、赵维建的建设银行卡和中国银行卡流水账单、北海市公共汽车有限公司出具的情况说明等书证，被害人孔某的陈述，被告人赵维建的供述和辩解，辨认笔录等证据予以证实，原判予以确认。 （三）诈骗农某的事实 2014年6月，被告人赵维建通过凌某1结识农某。被告人赵维建对农某谎称其经营位于北海市海城区高德马栏村三队的养猪场（实际所有人系曹某1），政府要征收该养猪场所在地块，急需资金修缮，待取得征地赔偿后，一次性偿还本利59万元。农某信以为真，于2014年6月13日通过银行转账给被告人赵维建21万元。被告人赵维建后将上述所骗得赃款21万元作自用。 上述事实，有原公诉机关提交的，并经原审庭审质证、认证的借据、农某和赵维建的银行卡交易账单、曹某1提供的《土地租赁合同》和动物防疫条件合格证、赵维建给曹某1出具的承诺书等书证，证人凌某1、曹某1、曹某2的证言，被害人农某的陈述，被告人赵维建的供述和辩解等证据证实，原判予以确认。 原判认为，被告人赵维建以非法占有为目的，多次采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人赵维建以帮孔桂敏的小孩办转学为由和以帮陈某9处理交通违章事宜为由分别诈骗被害人孔某1.5万元的事实仅有被害人的陈述，被告人赵维建不予认可，以及指控即被告人赵维建以共同投资车身广告为由诈骗罗某5万元，仅有被害人罗某的陈述及5万元汇款凭据，被告人辩解为还其借款，现无其他证据予以佐证，该三项指控属证据不足，不予支持；指控被害人陈某1被骗65万元和被害人孔某被骗28万元的数额有误，扣减被告人赵维建在案发前已分别归还陈某1的23.27万元和孔某的1万元，确认被害人陈某1被骗41.73万元和被害人孔某被骗27万元。被告人赵维建曾因诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之诈骗罪，是累犯，应当从重处罚。根据被告人赵维建犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人赵维建犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；二、依法继续追缴被告人赵维建诈骗所得发还各被害人，其中发还被害人陈某1人民币417300元、发还被害人孔某人民币270000元、发还被害人农某人民币210000元。 上诉人赵维建上诉称：1.原判认定其诈骗陈某2是冤案，陈某2的41万元其已于2016年６月前退给陈某2，其在公安侦查阶段的两份供述是陈某2的亲人古警官威胁其，非法取得的，不应作为定案的依据，另其对梁某找工作之事不知情，涉案的证据都是伪证；2.原判认定其诈骗孔某17万元错误，该17万元是其向孔某所借，有借条为证，并且其已还给孙宪军7万元；3.原判认定其诈骗农某21万元错误，农某在民事起诉中没有指证其诈骗，且该21万元是投资款，其仅是应农某的要求将该款送给市拆迁办的五个工作人员。综上，请求本院查清事实，对其作出公正的判决。 北海市人民检察院认为，原判认定上诉人赵维建的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，赵维建的上诉意见没有事实依据，建议本院不开庭审理，依法作出维持原判的裁定。 在二审审理期间，上诉人赵维建没有提交新的证据。 经二审审理查明的犯罪事实与原判一致，所采信的证据来源合法，均经原审庭审质证、认证，具有客观真实性、关联性，本院予以确认。 关于上诉人赵维建的上诉意见，根据已查明的事实和证据，本院评析如下： 一、关于原判认定上诉人赵维建诈骗陈某2是否是冤案的问题。 经查，被害人陈某2于2016年4月20日向公安机关控告上诉人赵维建对其谎称北海市公共汽车有限公司准备将下属部门北海市公共汽车修理厂内部承包，骗得其信任后,以与其合伙承包经营该修理厂为名骗取其资金40万元，以及上诉人赵维建对其谎称有能力帮其亲戚梁某办理北海市铁山港区边防派出所正式民警的指标，以需要办事费用为名从其手中骗走梁某的现金25万元，后其发现被骗，多次向赵维建追讨上述两笔款项，但赵维建未能及时还款，其被迫垫付25万元给梁某，对于上述被骗的65万元，至其报案时赵维建仅归还其少部分钱；赵维建与陈某1签订的《合伙合同书》以及赵维建出具的收据、借据、借条等书证，证实赵维建于2013年8月22日以与陈某1合伙共同经营北海市公共汽车修理厂为名收取陈某1的投资款40万元及于2014年11月15日给梁某出具“借条”拿到梁某的25万元，后经陈某1多次追讨，赵维建还于2015年12月18日给陈某1出具“借”到陈某165万元的借条，并承诺在2016年1月8日前还清上述款项；北海市公共汽车有限公司出具的证明和证人李某、陈某4、陈某7、刁某、林某的证言，证实北海市公共汽车修理厂是北海市公共汽车有限公司非独立核算下属部门，从未有任何承包计划，也未给予赵维建承包的事实；赵维建与陈某1的微信聊天记录，证实陈某2于2014年12月至2016年3月间一直向赵维建追讨上述款项，谴责赵维建以合伙经营汽车修理厂和帮其亲属梁某找工作为名诈骗其65万元，赵维建虽承诺还款但仅归还少部分钱；赵维建和陈某2的银行卡账单与上述微信聊天记录、证人陈某5的证言等证据相印证，证实赵维建于2014年至2015年间仅归还陈某123.27万元；证人陈某3、陈某8、陈某6等人的证言、被害人梁某的陈述亦与陈某1的陈述相吻合，印证赵维建对陈某1、梁某实施诈骗的事实；上诉人赵维建归案后亦供述其编造承包北海市公共汽车修理厂的项目与陈某1签订《合伙合同书》，骗取陈某1的资金40万元投资以及陈某1曾托其为亲戚梁某办理一个公安系统正式民警的指标，其给陈某1出具一张收到梁某25万的借据的事实。上述证据的来源合法，相互印证吻合，充分证实原判认定赵维建采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取陈某141.73万元的事实。上诉人赵维建上诉提出其已归还陈某140万元投资款和对梁某找工作之事不知情，否认诈骗陈某1、梁某之事，公安办案人员古警官是陈某1的亲人，对其非法取证的意见，经核查，没有事实依据，本院不予采纳。 二、关于上诉人赵维建收取孔某17万元的性质以及还款情况。 经查，虽然赵维建收到孔某的17万元时向孙宪军出具了“借条”，但是，赵维建向孔某借钱时向孔某提交了伪造的《校车修理厂合作协议》，谎称其要承包北海市公共汽车有限公司下属的汽车修理厂急需资金的事实骗取孔某的17万元。赵维建归案后对以上事实予以供认，且有伪造的《校车修理厂合作协议》、银行转账记录、北海市公共汽车有限公司出具的情况说明、北海市被害人孔某的陈述在案证实。而且，以上证据证实赵维建仅归还孔某1万元，余款至今尚未退还。显然，赵维建主观上具有非法占有的目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取孔某的钱财，其行为性质应认定为诈骗。上诉人赵维建称该17万元并非诈骗，且其已归还孔某7万元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 三、关于原判认定上诉人赵维建诈骗农某21万元是否错误的问题。 经查，被害人农某于2017年1月26日向公安机关控告赵维建经凌某2的介绍，于2014年6月以修缮养猪场急需资金为名骗取其21万元，至今未归还；赵维建于2014年6月13日给农某出具的借据注明赵维建向农某借21万元，作为其本人养猪场修缮之用，并承诺待养猪场取得征地赔偿后一次性偿还本利59万元；赵维建、农某的银行账户交易账单，证实农某于2014年6月13日将21万元通过银行转账至赵维建的建行账户，至2016年5月间该款每月被以百元、千元或万元不等的数额取现、消费等方式取完；证人凌某2的证言，证实赵维建于2014年以其经营的养猪场扩建急需资金，叫其帮介绍有钱人进行投资，于是其将农某介绍给赵维建，赵维建带其和农某实地考察位于北海市海城区高德镇马兰村的养猪场，之后由农某拿21万元交给赵维建，赵维建至今未归还该款；证人曹某1、曹某2的证言和曹某1提供的《土地租赁合同》、动物防疫条件合格证及赵维建给曹某1出具的承诺书，证实涉案的养猪场为曹家投资建成的，近期无任何征收计划，赵维建虽曾系曹某2的男朋友，但他与该养猪场无关；赵维建供认其给农某出具了上述借条，收到该21万元。以上证据的来源合法，相互印证，客观真实地反映赵维建采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取农某的21万元，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判认定其犯诈骗罪的定性准确。赵维建上诉称原判对该起事实定性错误的意见无事实依据，本院不予支持。 本院认为，上诉人赵维建以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。上诉人赵维建曾两次因犯诈骗罪被判处有期徒刑，屡教不改，在刑罚执行完毕后五年内又犯诈骗罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人赵维建多次实施诈骗犯罪，给被害人造成巨额经济损失，依法应予严惩。原判认定赵维建的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院提出维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  庞福萍 审判员  洪 祖 审判员  黄思盛 二〇一九年六月二十七日 法官助理陈嘉成 书记员李铁盛 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。