河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终4837号上诉人（原审原告）：焦某新，男，汉族，住石家庄市正定县。委托诉讼代理人：张震，河北十力（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芳，河北十力（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德森建筑安装工程有限公司，住所地济南市历下区龙奥北路**玉兰广场**楼****。法定代表人：张挪威，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凯峰，河北鹏业律师事务所律师。上诉人焦某新因与被上诉人山东德森建筑安装工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2018）冀0123民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人焦某新及委托诉讼代理人张震、张芳，被上诉人山东德森建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人王凯峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦某新上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人山东德森建筑安装工程有限公司承担。事实与理由：一审认定事实错误，双方之间存在事实劳动关系。1、上诉人接受被上诉人的管理，遵守被上诉人的劳动规章制度。庭审中，被上诉人代理人承认曹永健系其单位在会展中心项目的施工负责人，对外曹永健代表被上诉人，其招聘员工、对员工进行管理及发放工资等，应视为被上诉人的行为。上诉人按规定时间上班，有事提前请假，上班前由曹永健安排和讲话都是遵守被上诉人劳动规章制度的表现。2、上诉人的工作系被上诉人工作的组成部分，而非突发性、临时性劳务工作。3、证人已将事故经过及工资发放等明确，并非内容模糊不清。工友证言、通话录音及被上诉人代理人当庭陈述等证据相印证，证明双方之间存在事实劳动关系。山东德森建筑安装工程有限公司辩称：1、双方不存在劳动关系；2、上诉人不接受被上诉人管理，上诉人遵守的并非被上诉人的制度，上诉人作为临时提供劳务的工作者在，针对具体工作的安排，不具有人员特定性，只是要求几个人完成，具体谁完成不做要求，不具有人身依附性，不同于劳动关系的管理；3、曹永健是被上诉人临时雇佣的施工现场配合项目经理的管理人员，负责施工具体工作安排和管理，项目经理是任建国。曹永健不是被上诉人正式工作人员，与被上诉人不具有劳动关系，不能代表被上诉人做任何决定；4、上诉人的工作是根据被上诉人临时性突发性的工作，由带班人王萍花临时联系上诉人完成。什么时间有活、干多长时间都不固定；5、所谓的开会安排讲话，只是由临时务工人员到场后有管理人员分配工作，大多是向带班人交代；6、上诉人说临时性工作是重要组成部分、并非突发性临时性不符合事实。焦某新向一审法院起诉请求：请求法院判令原告受伤时与被告之间存在劳动关系，并依法承担工伤赔偿责任。一审查明的事实：原告主张，原告系被告公司的杂务工，原被告之间未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。被告以现金形式向原告发放工资，原告给被告提供劳动，接受被告管理，依法形成事实劳动关系。为此原告提供了如下证据：1、原告工友仝云霞、魏书琴、张贵荣提供的证人证言，证明原告在被告承包的会展中心上班，曹晓建系工程总负责人，原告工资按月发放，2017年X月X日原告在上班途中发生交通事故。2、通话录音4份，第一份录音是原告女儿与曹晓建的通话记录，证明曹晓建承认原告是为被告提供服务包括打扫卫生等；第二份录音是李群英与原告女儿的录音，证明原告即便是给被告干活，被告也不会给原告出具相关的工资材料，明确原告上班的地方是被告承包的工程；第三份录音是原告女儿与中国人寿保险业务员的录音，证明被告为原告投保了意外险，曹晓建指派业务员到原告家里进行了调查；第四份录音是原告女儿与发包方的工作人员的录音，证明原告确系被告的员工。3、原告女儿与八局工作人员的短信往来，证明曹晓建系山东德森的管理人员，山东德森承包了原告工作的项目及会展中心的项目。4、考勤表照片，因为无法取得原件，只提供照片的复印件。针对原告提供的证据，被告发表以下质证意见：被告对原告提供的以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为：1、证人证言应由证人出庭作证，并且三个证人均不是被告单位员工，其所作的证明内容不具备法律效力，与本案无关。在仲裁委仲裁过程中，魏书琴作为证人出庭进行情况说明时，当庭表示原告在仲裁过程中提交的证人证言材料均是原告伪造的，证明材料上签字不是魏书琴本人签署的。2、通话录音及短信内容，上述人员不是被告单位职工，其所述的内容不能代表被告的真实意思表示。3、考勤表照片与本案无关。原告还主张，原告是在8月份去的会展中心上班，王萍花叫原告去的，由王萍花监督工作，需要请假去找王萍花，由王萍花每月去曹经理那支取工资，再以现金形式发放给原告。平时都是曹晓建给原告开会，不知道王萍花与被告是什么关系。被告有异议认为，会展中心项目是由被告依劳务分包形式承揽，被告在该项目的负责人为任建国，任项目经理。工程承包之后由公司依据具体的工程进度聘请了现场项目施工人曹永建，不知道曹永建和曹小建的关系。在工程施工过程中曹永建安排其工作人员李群英在项目所在地当地村庄临时雇佣劳动人员对项目的一些突发性、临时性工作进行处理，主要是工地上的一些杂务工作。本案中原告系李群英联系当地的带班人王萍花找到的原告，按不定时的从事一些劳务工作。并按其工作的实际内容每天以130元的标准进行结算，结算方式为李群英将王萍花联络的务工人员报酬直接支付给王萍花，王萍花再根据实际情况向下发放，其每日工作量与工作人员都是不确定的。原告在发生交通事故时，不在被告项目工地从事劳动，与被告无关。对于原告诉按月发工资和接受被告公司管理，被告不予认可，双方不存在管理性和隶属性。被告主张与原告之间不存在劳动关系，为此提供以下证据：1、工资统计单，证明被告与原告之间是按日结算工资。2、建设工程施工劳务分包合同，证明被告在该项目的负责人为任建国。针对被告提供的证据，原告发表以下质证意见：1、工资统计单只能证明工资是130元一天和110元一天以及工资时间，不能作为是工资一天一发放的证据。2、分包施工合同，证明了展览中心工程是被告承包，我方所说的曹小建与曹永建是一个人，曹永建是作为被告现场负责人发放工资，即发放工资的主体是被告。原告在被告处工作4个月，不是随机的流动的。原告还主张，是劳动关系，原告在上班途中受伤，被告应当承担工伤赔偿责任。被告有异议，认为原被告之间不存在劳动关系，应驳回原告对该部分的起诉。一审法院认为，按照劳动关系的法律特征，劳动者提供的是劳动本身，并按劳动的时间和质量领取报酬，同时接受用人单位的管理和约束。而本案原告无法提供证据证实是按照被告的指示提供劳动，接受其管理，由被告支付劳动报酬。本案中，原告提供的证人证言的内容模糊不清，无法明确与被告存在劳动关系的特征，原告仅凭证人证言及通话录音等证据无法证实其主张。故根据以上事实，原告与被告之间的关系并不符合劳动关系的法律特征，双方之间的劳动关系不能成立。一审判决：一、原告焦某新与被告山东德森建筑安装工程有限公司不存在劳动关系；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由焦某新负担。二审中，上诉人焦某新申请王萍花出庭作证。王萍花称，李群英带着我干活，我叫的焦某新，焦某新给李群英和曹永健干活，李群英跟着曹永健干活，曹永健从德森分包活，我们是土建。证明焦某新在上班路上出事了，出事后我就亲自跟我们领导李群英说的焦某新出事了。证明目的：焦某新确系为山东德森提供了劳务服务，通过员工曹永健进行管理与工资发放，管理上服从曹永健的安排就是服从山东德森的规章制度，并且承诺工资系按月发放，焦某新的工作模式符合劳动关系。被上诉人山东德森建筑安装工程有限公司质证意见：证人的表述明确表示证人及焦某新按天按工作量劳动并结算报酬，工作一天就发一天的钱，不来就没有收入，不符合劳动关系的各种特征。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位形成的连续而稳定的社会关系，是管理与被管理关系。劳动报酬具有规律性，通常是按月足额发放。本案中，上诉人焦某新系王萍花联系到会展中心从事杂物收拾等临时性劳务，完成后由王萍花结清当天报酬。工作安排比较简单，与被上诉人山东德森建筑安装工程有限公司不具有隶属性。工作性质相对随机，与被上诉人山东德森建筑安装工程有限公司不具备持续稳定性。日常管理松散，不受被上诉人山东德森建筑安装工程有限公司规章制度的约束。因此，上诉人焦某新与被上诉人山东德森建筑安装工程有限公司不具备劳动关系的本质特征。上诉人焦某新虽提供了证人证言及录音证据，但并不能证实双方存在事实劳动关系。综上，焦某新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人焦某新负担。本判决为终审判决。审判长  史兆宏审判员  李荣水审判员  孟志刚二〇一九年六月十二日书记员  张晓楠