安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终804号上诉人（一审原告）：俞士龙，男，1972年2月29日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：石必亮，安徽宝睿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽兆通房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市城东新区。法定代表人:王松泉，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：王开荣，女，1983年1月13日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。上诉人俞士龙因与被上诉人安徽兆通房地产开发有限公司（以下简称兆通房地产公司）、被上诉人王开荣商品房预约合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞士龙上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判兆通房地产公司、王开荣向其返还双倍定金差额10万元；2、一、二审诉讼费用，由兆通房地产公司、王开荣承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。（1）俞士龙系与兆通房地产公司签订商品房认购合同。案涉房屋系经芜湖市房地产管理局准许预售的期房，其产权属于兆通房地产公司，俞士龙签订商品房认购书时并不知道案涉房屋系所谓抵债房。俞士龙在签约时，兆通房产公司、王开荣并未告知该房屋系代他人销售。认购书明确双方应于2017年7月22日签订《商品房买卖合同》，并非存量房或二手房。且案涉房屋即使系所谓抵债房，但在房屋产权未转移登记至他人名下之前，房屋产权仍属于兆通房产公司。（2）兆通房地产公司，王开荣存在违约行为，致双方未能签订正式的商品房买卖合同，其应当双倍返还定金。兆通房地产公司要求俞士龙将153万元购房款分两部分支付，一部分支付兆通房地产公司，由兆通房地产公司开具发票，另外约40万元支付给案外人，该支付给案外人的40万元不开具发票。兆通房地产公司这一行为违反税法、销售者权益保护法、房地产管理法规等法律，其行为不仅违反约定，还属于严重违法行为。俞士龙要求向兆通房地产公司全额支付房款并由其开具发票，符合法律规定，亦符合双方合同约定。双方签订的商品房认购合同属于预约合同，应确定当事人是否因过错导致商品房买卖合同未订立，而不是当事人是否存在明显违约行为。（3）俞士龙确与兆通房地产公司协商定金退还事宜，并因此发生纠纷致报警处理，但俞士龙并未将收据交给民警保管，双方也未就定金退还事宜达成合意。俞士龙最后自行离开，说明双方并未就该定金退还事宜达成一致意见。2、一审适用法律不当。双方签订的商品房认购合同属于预约合同，俞士龙主张的系因王开荣、兆通房地产公司过错未能签订商品房买卖合同应承担的缔约过失责任。担保法司法解释第115条规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收收定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求承担预约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。依据上述法律规定，兆通房地产公司、王开荣应当向俞士龙双倍返还定金。兆通房地产公司、王开荣未向本院提交书面答辩意见。俞士龙向一审起诉请求：1、解除俞士龙与王开荣签署的《商品房认购书》；2、判决兆通房地公司、王开荣连带双倍返还俞士龙支付的商品房认购定金150000元（己返还50000元，尚有150000元未返还)。一审法院认定事实：2017年5月18日，俞士龙与王开荣签订《商品房认购书》一份，约定由甲方（俞士龙）购买乙方（王开荣）兆通.大观花园14幢3单元802室，成交总价为1530000元，车位号C346，车位总价80000元。乙方对所认购商品房已做充分了解并自愿认购，自签订本《认购书》当日向甲方支付商品房认购定金100000元。乙方须在2018年7月22日前持本《认购书》前来签署正式《商品房买卖合同》，逾期视为违约。《商品房买卖合同》签订后，本《认购书》自行失效，已付定金自动转为购房款（定金按本金转入，不计利息），并有甲方收回本认购书。双方同时约定，《认购书》签订后，视为最终确认，若乙方中途违约，乙方所付定金不予退还，甲方有权将该商品房另行出售（不再另行通知）。合同落款处由俞士龙、王开荣及案外人刘娟（兆通房地产公司置业顾问）签字确认。上述合同签订后，俞士龙于2018年5月23日向兆通房地产公司支付了购房定金100000元。兆通房地产公司向其出具《收据》一张，收款事由：14-3-802室定金90000元，C346普通车位定金10000元。此后，俞士龙因交付剩余购房款及税票问题与兆通房地产公司员工刘娟一直沟通但未能达成一致意见。2018年7月17日，俞士龙向王开荣邮寄了一份付款申请，载明：俞士龙与兆通房地产公司签订房屋认购书，已按约定交纳定金10万元，现在按约定交纳剩余房款151万元，要求兆通房地产公司将公司基本账号发给俞士龙转款，逾期俞士龙不承担违约责任。此后，俞士龙、兆通房地产公司双方一直未签订正式的商品房买卖合同。原告于2018年10月8日提起诉讼，请求判如所请。另查明：1、案涉商品房系抵债房，即兆通房地产公司因差欠案外人浙江万峰公司款项，遂以房抵债，后案外人浙江万峰公司委托兆通房地产公司的销售公司将案涉房屋对外销售。2、2018年11月13日，芜湖市公安局鸠江分局城东新区派出所出具证明一份，上载该派出所于2018年8月14日下午接到兆通房地产公司报警电话后抵达兆通房地产公司售楼部现场，具体经过如下：俞士龙当日中午至兆通房地产公司售楼部要求办理退购房定金手续，办理过程中俞士龙不愿意按照售楼部模板写退房申请报告，最后兆通房地产公司同意先退50000元给俞士龙，并同意俞士龙按照自己想法写，只需提供财务做账的退定金证明即可，俞士龙仍不愿意将收据退还。经派出所执勤民警协调将收据暂时保管，双方同意当场手写对方需要的证明依据，然后退剩余50000元定金。在兆通房地产公司售楼部人员写好收条交给民警后，俞士龙反悔并撕掉其所写退房申请后与朋友一起离开。一审法院认为：案涉的《商品房认购书》虽系王开荣与俞士龙签订，但从兆通房地产公司收取购房定金及兆通房地产公司在上述认购书签订后一直与俞士龙协商合同解除、退还定金事宜等行为来看，可认定王开荣与俞士龙签订认购书系其代表兆通房地产公司履行的职务行为。现俞士龙要求解除与王开荣于2018年5月22日签署的《商品房认购书》，而兆通房地产公司亦表示同意解除合同，可视为俞士龙与兆通房地产公司在解除合同问题上已形成合意，故其该项诉请，予以支持。关于俞士龙要求兆通房地产公司双倍返还购房定金150000元（已返还50000元），因《商品房认购书》是在双方均没有明显违约行为的情况下予以解除的，而有关定金罚则的适用前提系一方当事人的违约，俞士龙未能举证证明兆通房地产公司作为收受定金的一方存在违约行为，现兆通房地产公司同意返还俞士龙剩余50000元购房定金，故对俞士龙提出兆通房地产公司返还其购房定金50000元的诉请，予以支持，其诉请中超出部分不予支持。王开荣与俞士龙签订认购书系履行职务行为，故对俞士龙提出王开荣与兆通房地产公司承担连带返还购房定金的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，王开荣与俞士龙于2018年5月22日签订的《商品房认购书》解除，兆通房地产公司返还原告剩余购房定金50000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十五条，《中华人共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王开荣与俞士龙于2018年5月22日签订的《商品房认购书》解除；二、兆通房地产公司于判决生效之日起十日内向俞士龙返还购定金50000元三、驳回俞士龙其他诉讼请求。一审案件受理费1690元，由俞士龙负担1127元，由兆通房地产公司负担563元。各方当事人在二审中均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：案涉“《兆通·大观花园》商品房认购书”第五条第二款付款方式时间约定，“于2018年5月22日付定金拾万元整，于2018年6月22日补入定金壹佰万元整，于2018年7月22日前付清全部尾款并签署正式《商品房买卖合同》”。本院认为，本案二审的争议焦点为俞士龙主张兆通房地产公司、王开荣应当双倍返还其基于案涉商品房认购书交付的定金，有无事实和法律依据。案涉的《商品房认购书》虽系王开荣与俞士龙签订，但从兆通房地产公司向俞士龙出具收取购房定金收据来看，可认定王开荣与俞士龙签订认购书系其代表兆通房地产公司履行的职务行为，俞士龙主张由王开荣承担双倍返还定金的责任，无事实和法律依据，应予以驳回。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收收定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”首先，俞士龙与兆通房地产公司在认购书上约定了担保法上的定金条款，兆通公司实际的收取定金应当按照担保法关于定金的规定处理。双方不仅在合同条款及收据明确使用了定金字样，而且合同明确约定“《认购书》签订后，视为最终确认，若乙方中途违约，乙方所付定金不予退还，甲方有权将该商品房另行出售（不再另行通知）”，即形成以收取的定金担保商品房买卖合同订立的合意。故兆通房地产公司收取的定金属于担保法及其司法解释规定的定金，即因收取一方原因未能订立商品房买卖合同，收取一方应当双倍返还。其次，未能订立商品房买卖合同应归责于收取定金的一方即兆通房地产公司。依据双方在认购书中的约定，俞士龙在约定的时间支付全部购房款后，双方签署正式商品房买卖合同，但双方并未约定其中部分购房款由俞士龙向第三人支付，且兆通房地产公司亦未提供其向俞士龙出具书面委托支付的证据，兆通房地产公司要求俞士龙以该种方式支付不符合合同约定，增加了俞士龙的交易风险，俞士龙行使履行抗辩权，符合法律规定。兆通房地产公司就案涉房产与他人形成以房抵债协议，系其与该协议相对方的法律关系，不影响其作为案涉房屋认购书的合同地位，俞士龙基于房屋认购书应当履行付款义务的对象系兆通房地产公司，即使俞士龙应按照兆通房地产公司的委托向第三人支付，亦应由兆通房地产公司向俞士龙开具付款发票。兆通房地产公司关于俞士龙向第三人支付且该部分款项不开具发票的要求，违反合同约定和法律规定，俞士龙依法有权予以拒绝。且在俞士龙邮寄关于由兆通房地产公司提供公司账户，其将余款付至该账户的书面请求后，兆通房地公司未明确答复。故未能签订房屋买卖合同应归责于兆通房地产公司。再次，俞士龙虽与兆通房地产公司就定金退还进行协商，且实际收取了退还的5万元，但是兆通房地产公司提供的证据不能证明双方就定金退还数额形成合意。俞士龙与兆通房地产公司就定金退还发生争议后，虽经公安机关协调，但从公安机关出具的说明来看，俞士龙对于退还定金收据的书写方式提出异议，可见俞士龙对于定金退还后的法律后果与兆通房地产公司并未达成一致意见。据此，俞士龙与兆通房地产公司在案涉商品房认购书中约定具有担保商品房买卖合同订立的定金条款，因可归责于收取该定金一方兆通房地产公司的原因致双方未能订立商品房买卖合同，兆通房地产公司应当按照担保法及其司法解释的规定双倍返还定金。综上所述，俞士龙的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5173号民事判决第一项、二项；二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5173号民事判决第三项；三、安徽兆通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付俞士龙10万元。四、驳回俞士龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1690元，二审案件受理费2300元，均由安徽兆通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年六月二十五日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。