四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终522号 上诉人（原审原告）：泸州丰业房地产开发有限公司，住所地四川省泸州市城北新区。 法定代表人：王革，经理。 委托诉讼代理人：徐必军，四川拥慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川源绿墙体保温工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：徐龙，总经理。 委托诉讼代理人：李佳，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赖章全，男，1965年10月11日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 上诉人泸州丰业房地产开发有限公司（以下简称“丰业公司”）因与被上诉人四川源绿墙体保温工程有限公司（以下简称“源绿公司”）、赖章全建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人丰业公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人维修费163000元。主要事实和理由：一审判决认为上诉人仅提交了2号楼的鉴定报告未提交17、20号楼的鉴定报告，且未分出2号楼的维修费用，就认为上诉人证据不充分予以驳回请求是认定事实不清。上诉人除提供有2号楼的鉴定报告外，另提供的维修合同能充分证明上诉人维修的是2、17和20号楼，合同中也证明了上诉人维修的面积和维修的2、17和20号楼的总价格。上诉人要求被上诉人支付上诉人维修费163000元事实清楚，证据充分。 被上诉人源绿公司答辩称：源绿公司与丰业公司、赖章全以及易凯、李光兵从无任何合作及经济往来，本案涉及的公章并非源绿公司备案公章，且丰业公司未向源绿公司支付过价款，也未联系过源绿公司，本案中源绿公司不承担任何责任。 被上诉人赖章全答辩称：本案已过上诉期限。丰业公司诉求的163000元不成立，赖章全所做工程质量没有问题，2011年8月4日双方进行了工程结算，工程已验收合格且结算结束，合同约定保修期为1年，在保修期内上诉人未提出任何不符合质量要求的问题，本案已超过诉讼时效。 上诉人丰业公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告维修费163000元；2、诉讼费等由二被告承担。 一审法院认定事实：泸州丰业房地产开发有限公司鹭岛国际项目部系原告设立的项目部。2010年8月23日，原告丰业公司鹭岛国际项目部（甲方）与被告源绿公司（乙方）签订《外墙保温隔热工程施工合同》约定：一、工程名称为鹭岛国际住宅小区（外墙保温隔热工程）；二、工程范围为多层公寓ESP聚苯颗粒外墙保温、十八层电梯公寓ESP聚苯颗粒外墙保温、坡屋顶、平屋顶聚苯乙烯挤塑板保温层，承包方式为包工包料、包质量安全、包检查验收等全部施工过程的“交钥匙”工程；三、根据招投标结果本次共选定三个保温施工队伍，初步确定本合同施工作业面为2＃电梯公寓楼、16＃、17#、19#、20#多层住宅楼，建筑面积约24876平方米，工作内容包括外墙及屋面保温……本工程保修期为壹年……五、质量标准及安全要求为按相关行业规范和标准操作工艺组织施工，满足设计要求，确保符合国家及地区保温节能相关的验收标准，如因乙方施工质量达不到合格标准，必须无条件返工，直到符合质量标准为止，由此产生的责任、费用和工期损失全部由乙方承担，严把施工质量关，消除质量通病，特别强调不允许出现渗水、漏水现象，一旦出现，乙方必须无条件返修、并负责由此而带来的损失……。原告丰业公司在该合同上加盖“泸州丰业房地产开发有限公司鹭岛国际项目部”印章，被告源绿公司在该合同上加盖“四川源绿墙体保温工程有限公司”印章，案外人李光兵、易凯在该合同乙方代表处签字。2016年8月，案外人李光兵、易凯向原告丰业公司出具《情况说明》载明：2010年8月23日我和李光兵挂靠四川源绿墙体保温工程有限公司签订的《外墙保温隔热工程施工合同》，我们在该合同签订后不久就将该合同所有的权利义务一并转让给了赖章全，故凡是涉及该合同的所有权利义务以及纠纷请贵司联系该工程的实际施工人赖章全解决。《外墙保温隔热工程施工合同》中约定的工程由被告赖章全实际施工。原告丰业公司因鹭岛国际小区2#楼部分外墙饰面砖出现空鼓、脱落现象委托四川恒固建设工程检测有限公司对该工程饰面砖出现起壳、脱落原因进行鉴定。2014年12月1日，四川恒固建设工程检测有限公司出具《鉴定报告》载明：……该工程的胶粉聚苯颗粒外墙个保温系统中抗裂防护层未见抗裂砂浆，断开层面多为胶粉聚苯颗粒保温资料直接与面砖粘结砂浆连接处（即粘结层与保温抹面层界面断开），面砖脱落处塑料锚栓和镀锌电焊网均裸露在外，不符合《建筑节能工程施工验收规范》GB50411-2007中4.2.7条“当采用保温浆料做外保温时，保温层与基层之间及各层之间的粘结必须牢靠，不应脱层、空鼓和开裂”（该条文为强制性条文）的规定。由于外墙保温系统结构构造与设计不相符，镀锌电焊网无抗裂砂浆包裹，网下易出现脱层、空鼓现象，再加上保温资料、增强网直接与饰面层相连接，系统耐候性得不到保证，随着时间的推移和温差的变化，最终导致饰面砖的脱落。2015年11月2日，原告丰业公司因2、16、17、19、20号楼外墙饰面砖脱落、空鼓与案外人吴兴国签订《维修合同》约定：维修内容为2号楼两个侧面和17.20号楼外墙，价格按照总价16.3万元包干。2016年5月4日，原告丰业公司通过账号xxx向吴兴国账号xxx转款163000元。同日，吴兴国在领款单上签字，领款事由为维修工程款，领款金额为163000元。 一审法院认为：原告与被告源绿公司在签订的《外墙保温隔热工程施工合同》中约定“质量标准及安全要求”为“按相关行业规范和标准操作工艺组织施工，满足设计要求，确保符合国家及地区保温节能相关的验收标准”，原告提交四川恒固建设工程检测有限公司关于鹭岛国际小区2#楼外墙饰面转出现空鼓、脱落原因的鉴定报告证明工程不符合《建筑节能工程施工验收规范》GB50411-2007中4.2.7条“当采用保温浆料做外保温时，保温层与基层之间及各层之间的粘结必须牢靠，不应脱层、空鼓和开裂”（该条文为强制性条文）的规定，被告赖章全虽然不认可该鉴定报告，但未在一审法院限定的的期限内提交书面鉴定申请，未有相反证据足以推翻该鉴定报告，故一审法院对该鉴定报告予以采信，该工程（2#楼外墙饰面）未按相关行业规范和标准操作工艺组织施工、不符合国家及地区保温节能相关的验收标准违反了《外墙保温隔热工程施工合同》的约定，被告源绿公司、赖章全（实际施工人）应当对2#楼部分外墙饰面砖的空鼓、脱落现象承担相应责任。原告提交的证据维修合同证明维修内容系2号楼两个侧面和17、20号楼外墙，维修价格按照总价16.3万元包干，即原告诉请的维修费163000元除了维修2号楼两个侧面，还包括维修17、20号楼外墙产生的费用，但原告提交的证据鉴定报告仅能证明2#楼外墙饰面工程不符合《建筑节能工程施工验收规范》GB50411-2007中4.2.7条“当采用保温浆料做外保温时，保温层与基层之间及各层之间的粘结必须牢靠，不应脱层、空鼓和开裂”（该条文为强制性条文）的规定，仅能证明工程（2#楼外墙饰面）未按相关行业规范和标准操作工艺组织施工、未符合国家及地区保温节能相关的验收标准，原告提交证据不足以证明维修费用涉及的17、20号外墙存在相关质量问题，原告不能具体区分每一楼栋所产生的维修费用，原告未能举证证明单独维修2#楼的费用为多少，故原告诉请二被告支付原告维修费163000元的请求一审法院依法不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:“驳回原告泸州丰业房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费3560.00元，公告费660.00元，合计4220元，由原告泸州丰业房地产开发有限公司负担”。 二审中，被上诉人源绿公司提交其公司在公安局备案的印章资料及企业登记信息复印件，拟证明源绿公司的备案印章有编码，而上诉人提供的合同上源绿公司印章无编码，该合同章印章是虚假的，上诉人提交的源绿公司的营业执照法定代表人不一致，是虚假的。上诉人丰业公司质证认为，是李光兵、易凯挂靠源绿公司来签订的合同，源绿公司的营业质证复印件也是李光兵和易凯提供的。被上诉人赖章全质证认为，涉及到李光兵的问题其不清楚，该工程确实是赖章全实际施工。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，本院依法不予确认。 本院二审查明：泸州丰业房地产开发有限公司设立鹭岛国际项目部。2010年8月23日签订的《外墙保温隔热工程施工合同》，该合同载明甲方为泸州丰业房地产开发有限公司鹭岛国际项目部，乙方为四川源绿墙体保温工程有限公司，合同甲方处加盖有“泸州丰业房地产开发有限公司鹭岛国际项目部”印章，合同乙方处加盖有“四川源绿墙体保温工程有限公司”印章（无编号），案外人李光兵、易凯在该合同乙方代表处签字。合同约定：一、工程名称为鹭岛国际住宅小区（外墙保温隔热工程）；二、工程范围为多层公寓ESP聚苯颗粒外墙保温、十八层电梯公寓ESP聚苯颗粒外墙保温、坡屋顶、平屋顶聚苯乙烯挤塑板保温层，承包方式为包工包料、包质量安全、包检查验收等全部施工过程的“交钥匙”工程；三、根据招投标结果本次共选定三个保温施工队伍，初步确定本合同施工作业面为2＃电梯公寓楼、16＃、17#、19#、20#多层住宅楼，建筑面积约24876平方米，工作内容包括外墙及屋面保温……本工程保修期为壹年……五、质量标准及安全要求为按相关行业规范和标准操作工艺组织施工，满足设计要求，确保符合国家及地区保温节能相关的验收标准，如因乙方施工质量达不到合格标准，必须无条件返工，直到符合质量标准为止，由此产生的责任、费用和工期损失全部由乙方承担，严把施工质量关，消除质量通病，特别强调不允许出现渗水、漏水现象，一旦出现，乙方必须无条件返修、并负责由此而带来的损失……。2016年8月，案外人李光兵、易凯向丰业公司出具《情况说明》载明：2010年8月23日我和李光兵挂靠四川源绿墙体保温工程有限公司签订的《外墙保温隔热工程施工合同》，我们在该合同签订后不久就将该合同所有的权利义务一并转让给了赖章全，故凡是涉及该合同的所有权利义务以及纠纷请贵司联系该工程的实际施工人赖章全解决。《外墙保温隔热工程施工合同》中约定的工程由赖章全实际施工。丰业公司因鹭岛国际小区2#楼部分外墙饰面砖出现空鼓、脱落现象委托四川恒固建设工程检测有限公司对该工程饰面砖出现起壳、脱落原因进行鉴定。2014年12月1日，四川恒固建设工程检测有限公司出具《鉴定报告》载明：……该工程的胶粉聚苯颗粒外墙个保温系统中抗裂防护层未见抗裂砂浆，断开层面多为胶粉聚苯颗粒保温资料直接与面砖粘结砂浆连接处（即粘结层与保温抹面层界面断开），面砖脱落处塑料锚栓和镀锌电焊网均裸露在外，不符合《建筑节能工程施工验收规范》GB50411-2007中4.2.7条“当采用保温浆料做外保温时，保温层与基层之间及各层之间的粘结必须牢靠，不应脱层、空鼓和开裂”（该条文为强制性条文）的规定。由于外墙保温系统结构构造与设计不相符，镀锌电焊网无抗裂砂浆包裹，网下易出现脱层、空鼓现象，再加上保温资料、增强网直接与饰面层相连接，系统耐候性得不到保证，随着时间的推移和温差的变化，最终导致饰面砖的脱落。2015年11月2日，丰业公司因2、16、17、19、20号楼外墙饰面砖脱落、空鼓与案外人吴兴国签订《维修合同》约定：维修内容为2号楼两个侧面和17.20号楼外墙，价格按照总价16.3万元包干。2016年5月4日，原告丰业公司通过账号xxx向吴兴国账号xxx转款163000元。同日，吴兴国在领款单上签字，领款事由为维修工程款，领款金额为163000元。 本院认为，上诉人丰业公司未提供案涉工程竣工验收的相关资料，无法确定案涉工程是否经验收合格后使用，也无法确定工程保修期的起算时间，而案涉工程未经竣工验收发包人丰业公司进行了使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，其主张，依法不能成立。一审判决驳回丰业公司的诉讼请求结果正确，应予以维持，但一审判决说理不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3560元，由上诉人泸州丰业房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  何锋 审判员  李霞 审判员  何燕 二〇一九年六月二十六日 书记员  黄敏