西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏民终12号 上诉人(原审被告)：中铁二十局集团西藏第一工程有限公司，住所地西藏自治区日喀则市。 法定代表人：付西鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘宇轩，男，汉族，1975年6月5日出生，住所地陕西省渭南市，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：姜佩，北京北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 上诉人(原审被告)：青海耀鑫路桥工程有限公司，住所地青海省西宁市。 法定代表人：张红卫，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：侯英涛，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘磊，河南天时达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文元，男，1967年4月25日出生，汉族，经商，住所地宁夏固原市。 委托诉讼代理人：吴海燕，宁夏信用律师事务所律师。 上诉人中铁二十局集团西藏第一工程有限公司（以下简称中铁二十局西藏一公司）、青海耀鑫路桥工程有限公司（以下简称青海耀鑫公司）因与被上诉人陈文元建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏日喀则市中级人民法院（2018）藏02民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁二十局西藏一公司委托代理人刘宇轩、姜佩、上诉人青海耀鑫公司委托代理人侯英涛、刘磊、被上诉人陈文元委托代理人吴海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁二十局西藏一公司上诉请求：依法撤销日喀则市中级人民法院作出的（2018）藏02民初7号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人陈文元的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院对《青海耀鑫路桥工程有限公司下属王志华工班付款计划》（以下简称《付款计划》）的性质认定错误。该份书面文件是一项“计划”，不是确定的承诺或付款协议。中铁二十局西藏一公司签订计划时，没有要加入债务或替青海耀鑫公司偿还债务的意思表示。中铁二十局西藏一公司按照青海耀鑫公司出具委托向特定账户付款，从未直接向陈文元支付款项。所以，一审法院对《付款计划》性质认定错误。（二）《决算工程量统计表》是中铁二十局西藏一公司项目部人员与青海耀鑫公司授权委托人共同签认，真实合法有效，应当采信。（三）法院对付款情况未予查清。二、一审法院适用法律错误。根据最高法院（2016）民申3339号民事裁定的要旨，实际施工人陈文元只能向违法分包人青海耀鑫公司索要工程款，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，要求中铁二十局西藏一公司对陈文元承担连带责任。中铁二十局西藏一公司是第三人，根据青海耀鑫公司委托代为向陈文元支付工程款，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，陈文元只能向青海耀鑫公司主张违约责任。 陈文元答辩称，一、一审判决对本案事实认定清楚，证据确实充分。1、《付款计划》有具体的付款时间、付款主体和付款金额，实际就是付款承诺，付款担保。中铁二十局西藏一公司出具该计划，说明其加入到原债务中来，同原债务人共同承担责任。一审判决据此认定中铁二十局西藏一公司同青海耀鑫公司对陈文元债务承担连带责任并无不当。2、《付款计划》并没有中铁二十局西藏一公司尚有对青海耀鑫公司未付工程款作为向陈文元付款条件。中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司之间工程款是否结算、支付、是否存在争议不影响中铁二十局西藏一公司对陈文元的付款义务。二、《付款计划》是中铁二十局西藏一公司向陈文元出具，而非青海耀鑫公司向中铁二十局西藏一公司出具了代付的委托书或请求，不是代付行为，中铁二十局西藏一公司提到的《合同法》第六十五条并不适用本案，且《付款计划》未排除或消灭青海耀鑫公司的付款责任，因此，一审判决适用法律正确。 青海耀鑫公司上诉请求:依法改判日喀则市中级人民法院作出的（2018）藏02民初7号民事判决第三项，判令青海耀鑫公司无需向陈文元退还保证金2000000元，或将此案发回重审。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、根据《付款计划》第1条约定，由中铁二十局西藏一公司向青海耀鑫公司支付2000000元（退还农民工剩余保证金），再由青海耀鑫公司转付给王志华本人。此约定说明，此保证金由中铁二十局西藏一公司支付。二、《付款计划》是三方当事人真实意思表示，青海耀鑫公司已经完全退出付款责任，中铁二十局西藏一公司应按《付款计划》付款。三、《付款计划》没有对中铁二十局西藏一公司付款约定条件，也没有约定中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司有纠纷或超付情况就可不再向陈文元支付。即使存在上述情况，也属另一法律关系，与《付款计划》中中铁二十局西藏一公司的付款义务没有关系。四、《付款计划》签订后，中铁二十局西藏一公司在2018年2月11日至3月8日直接向陈文元付款1667832元，是中铁二十局西藏一公司对《付款计划》约定义务的认可并实际履行。 陈文元答辩称，青海耀鑫公司从其处收取工程履约保证金，按照双方签订的《劳务承包合同书》的约定和庭审查明的事实，青海耀鑫公司负有向陈文元返还的义务。《付款计划》“1、第四期业主计量款到账后，2017年9月30日前支付青海耀鑫路桥工程有限公司200万元整（退还农民工剩余保证金），由青海耀鑫路桥工程有限公司转付王志华本人”的这一内容属于中铁二十局西藏一公司对青海耀鑫公司向陈文元付款行为的保证。在保证金未退回的情况下，中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司应当连带承担退还保证金的责任。因此，青海耀鑫公司认为其不承担退还保证金责任的上诉请求应予驳回。 陈文元向一审法院起诉请求：1.判令中铁二十局西藏一公司、青海耀鑫公司连带向陈文元支付拖欠的应付95%的剩余工程款5076516.5元（伍佰零柒万陆仟伍佰壹拾陆元伍角）；2.判令中铁二十局西藏一公司、青海耀鑫公司按中国人民银行同期贷款利率连带向陈文元支付自2017年12月30日至实际付款之日的利息；3.判令中铁二十局西藏一公司、青海耀鑫公司向陈文元退还剩余工程保证金2000000元。4、驳回陈文元的其他诉讼请求。案件受理费61335.62元，由中铁二十局集团西藏第一工程有限公司承担22080.67元，由青海耀鑫路桥工程有限公司负担39254.95元。 一审法院认定的事实：2016年4月30日，中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司签订了编号为“4.25”-01《“4.25”地震灾后交通恢复重建（一期）工程D合同段建设工程施工劳务分包合同》。2016年4月28日，青海耀鑫公司与陈文元签订《劳务承包合同》，约定青海耀鑫公司将4.25灾后交通恢复重建（一期）工程D标段工作暂按4000万单价承包给陈文元，双方形成了事实上建设工程施工合同关系。陈文元承包工程后，先后委托王志华、魏豹代表自己负责工地事务。陈文元按约于2016年4月28日向青海耀鑫公司交纳了工程履约保证金4000000元，后青海耀鑫公司退还陈文元2000000元工程履约保证金，尚有2000000元未退还。2017年6月30日陈文元完成施工后退场，该工程本身为道路修复工程，施工过程中一直处于使用状态。因青海耀鑫公司未能向陈文元暗器支付工程款，中铁二十局西藏一公司、青海耀鑫公司及王志华协商制定了《青海耀鑫路桥工程有限公司工班付款计划》，明确中铁二十局西藏一公司直接向青海耀鑫公司支付2000000元保证金的义务，之后由青海耀鑫公司转付王志华本人；明确了中铁二十局西藏一公司对王志华班组的付款义务，中铁二十局西藏一公司根据业主计量情况，按业主计量期次分期支付王志华剩余劳务款，确保2017年12月30日前95%的劳务款全部结清。2017年10月18日，青海耀鑫公司与陈文元核算确认还欠陈文元工程款8181441.5元。2018年2月7日，中铁二十局西藏一公司向陈文元委托的魏豹（王志华）工班支付民工工资1667832元。青海耀鑫公司仍欠陈文元保证金2000000元，工程款5076516.5元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.陈文元与青海耀鑫公司签订的《劳务承包合同书》的效力；2.陈文元主张中铁二十局西藏一公司和青海耀鑫公司给付工程款5076516.5元及2000000元保证金的诉讼请求是否成立，如果成立由谁承担，如何承担；3.陈文元所主张的利息是否成立，如果成立由谁承担，如何承担。 1、陈文元与青海耀鑫公司签订的《劳务承包合同书》的效力问题。一审法院认为，《劳务承包合同书》名为劳务承包合同，实为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项认定为无效合同。 2、陈文元给付工程款5076516.5元及2000000元保证金的诉讼请求是否成立，如果成立由谁承担，如何承担问题。一审法院认为，陈文元主张工程款5076516.5元由中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司共同承担，2000000元保证金由青海耀鑫公司承担。首先，陈文元实际履行建设工程施工义务，青海耀鑫公司予以确认，对陈文元主张的工程款5076516.5元及2000000元保证金无异议。工程虽未竣工验收，但一直在使用中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，对陈文元请求按照合同约定支付工程款5076516.5元及2000000元保证金的诉讼请求予以支持。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，青海耀鑫公司对陈文元有支付工程款及退还保证金的义务，陈文元向青海耀鑫公司主张工程款及退还保证金的请求，一审法院予以支持。《付款计划》第1项，明确了中铁二十局西藏一公司负有向青海耀鑫公司支付2000000元的义务，没有直接向王志华支付2000000元的义务。陈文元直接向中铁二十局西藏一公司主张2000000元保证金，一审法院不予支持。对于《付款计划》第2项，一审法院认为，其明确了中铁二十局西藏一公司对王志华班组的付款义务，中铁二十局西藏一公司根据业主计量情况，按业主计量期次分期支付王志华剩余劳务款，确保2017年12月30日前95%的劳务款全部结清。该内容是债的加入，并非债的承担，即中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫共同承担向王志华班组的付款义务。所以，对陈文元向中铁二十局西藏一公司及青海耀鑫公司主张工程款的请求予以支持。 3、陈文元所主张的利息问题。一审法院认为，陈文元主张由中铁二十局西藏一公司和青海耀鑫公司按中国人民银行同期贷款利率连带向其支付自2017年12月30日至今实际未付工程款的利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。而陈文元与青海耀鑫公司之间签订的《劳务承包合同书》7.2.1约定“甲方每期结算款扣除规定的扣款金额（质保金等）控制甲方的资金使用量，随时对乙方的资金使用进行抽查，如发现有违约行为，将处以其5倍以上的违约金。如果业主单位对甲方进行罚款，乙方同意赔偿甲方的赔偿金。甲方根据结算单按乙方完成工程量的80%进行支付，余额作为质量保证金。工程验收完后支付到结算总额的95%，余5%的结算款在质保期结束、业主返还时，甲方给乙方一次支付完毕。乙方应得工程最终结算款按乙方实际完成并经甲方、监理及业主验收合格且已计量的款项（包含相关扣款）为准。（补充：若因业主或中标单位特殊原因确实不能按时支付工程款的，经甲、乙双方协商可以延迟。）”该约定虽然因合同无效而不具有约束力，但是导致该合同无效的原因方双方责任相当，且陈文元已经完成合同约定的义务，参照该条款确定工程款应付时间具有合理性。根据该约定，陈文元完工时青海耀鑫公司应据结算单按陈文元完成工程量的80%支付工程款，相应工程计量验工计价表为2017年10月19日做出，该80%部分工程款利息起算时间应为2017年10月19日。工程验收完后支付到95%，因工程起诉时未验收，按该约定超出80%至95%的部分起诉时不具备计息条件。但因作为合同相对方的青海耀鑫公司，对陈文元起诉的工程款已届应付期限并无异议，因此，该计息起算日期应依陈文元诉请从2017年12月30日起算。对计息的标准，陈文元与青海耀鑫公司并无相应约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该利息的承担者，应由其本金的承担者承担，其本金为应付工程款5076516.5元，由中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司共同承担，其相应利息也应由中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司共同承担。 综上所述，陈文元的诉讼请求应予部分支持。该院于2018年11月14日作出（2018）藏02民初7号民事判决，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判令：一、中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司向陈文元连带支付拖欠的应付95%的剩余工程款5076516.5元。二、中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司连带支付陈文元以欠付工程款5076516.5元为利息基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2017年12月30日起计算至实际付清之日止的利息。三、青海耀鑫公司向陈文元退还保证金2000000元。四、驳回陈文元的其他诉讼请求。 本院经审理查明，一审查明认定的事实与本院查明的事实基本一致，本院予以确认。 在二审中，中铁二十局西藏一公司向本院提出，其与青海耀鑫公司之间存在超付工程款争议，并已经向陕西省渭南市仲裁委员会申请仲裁。如果仲裁委员会仲裁认定中铁二十局西藏一公司已向青海耀鑫公司超付了工程款，其就已经完成了向青海耀鑫公司的付款义务，不应当再向陈文元支付任何工程款。中铁二十局西藏一公司认为其是否再向陈文元承担付款，取决于渭南市仲裁委员会仲裁结果，以此为由向本院提出中止审理申请。 本院认为，综合中铁二十局西藏一公司和青海耀鑫公司上诉理由及陈文元答辩意见，本案的争议焦点为：一是《付款计划》的性质及其效力如何认定，二是2000000元保证金应由谁负责返还，三是陈文元剩余工程款5076516.5元由谁承担支付义务，四是本案是否需要中止审理。结合本案事实和证据，依据法律，现评判如下： 一、《付款计划》的性质及其效力 一审法院认为《付款计划》具有协议的性质。中铁二十局西藏一公司上诉认为，《付款计划》名称为“计划”，其签订《付款计划》并没有也不是加入债务或替青海耀鑫公司偿还债务的意思表示，签名身份是“见证人”，所以《付款计划》不是确定的承诺或者还款协议。青海耀鑫公司上诉认为《付款计划》是其与陈文元所签订的《劳务承包合同》的补充合同。陈文元上诉答辩认为《付款计划》是中铁二十局西藏一公司的付款承诺、付款担保。本院认为，首先，《付款计划》形成的背景是案涉工程分包人青海耀鑫公司未支付实际施工人陈文元工程款，陈文元所属王志华工班就支付工程款和退还保证金事宜与总承包人中铁二十局西藏一公司和分包人青海耀鑫公司进行交涉，三方共同协商制定了《付款计划》。其次，界定一个书面文件的性质，从名称上判断只是初步表面的，应主要从其内容综合分析认定。从内容看，《付款计划》是对王志华工班劳务费如何进行支付所形成的一个书面文件，该文件是经过中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司和王志华三方协商形成的，具体规定了付款时间、付款主体、付款金额等内容，具备经过磋商程序、两方以上当事人、内容具体明确等成立合同所要求的全部要件。所以，《付款计划》虽在名称上有“计划”字样，中铁二十局西藏一公司和青海耀鑫公司及其案涉项目负责人在“见证人”处盖章签名，但不影响将《付款计划》认定为三方付款协议，且属本案三方当事人意思自治范畴，又不违反法律规定，应当合法有效。中铁二十局西藏一公司在一审和二审辩解称，《付款计划》是其项目经理刘帅被王志华所带农民工围堵和威胁的情况下被迫与王志华签订的，但却未提供任何证据证明，事后也未对《付款计划》约定的付款义务提出异议，并在2018年2月11日至3月8日向陈文元委托的魏豹（王志华）工班支付民工工资1667832元。因此，中铁二十局西藏一公司认为《付款计划》不是付款承诺且无效的辩解理由不能成立，本院对此不予认可。一审法院、青海耀鑫公司和陈文元对《付款计划》性质认定符合事实和法律规定，本院予以认可。 二、2000000元保证金应由谁负责返还 《付款计划》“1、第四期业主计量款到账后，2017年9月30日前支付青海耀鑫路桥工程有限公司2000000元整（退还农民工剩余保证金），由青海耀鑫路桥工程有限公司转付王志华本人。”青海耀鑫公司根据此规定认为，返还2000000元保证金的责任主体变成中铁二十局西藏一公司，其只是中间转付人，不再承担返还保证金义务。中铁二十局西藏一公司认为此内容只是规定了其提供2000000元资金给青海耀鑫的义务，不能以此认定退还保证金义务转移，且其也从未收过陈文元任何保证金，故不应由其承担退还此保证金责任。本院认为，首先，根据查明的事实，陈文元2000000元保证金交由青海耀鑫公司收取、占有，理应由青海耀鑫公司负责返还。其次，《付款计划》第1条规定，中铁二十局西藏一公司只是向青海耀鑫公司提供2000000元资金，非保证金退还责任人，青海耀鑫公司才是保证金的真正返还义务人，青海耀鑫公司的上述辩解不能成立。一审法院判令由青海耀鑫公司承担返还2000000元保证金的裁判符合事实，彰显公平，本院予以维持。中铁二十局西藏一公司认为其不应负向陈文元退还2000000元保证金责任的主张本院予以支持。 三、陈文元剩余工程款5076516.5元由谁承担支付义务 《付款计划》“2、项目部根据业主计量情况，按业主计量期次分期支付王志华剩余劳务款（除王志华工班按照合同预留的5%质量保证金），确保2017年12月30日前95%的劳务款全部结清。”一审法院判定中铁二十局西藏一公司在《付款计划》中承诺向陈文元支付剩余工程款行为是债务加入，因此中铁二十局西藏一公司和青海耀鑫公司共同承担对陈文元剩余工程款5076516.5元的支付义务。中铁二十局西藏一公司上诉对此不予认可，认为承诺向陈文元支付剩余工程款行为是《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的第三人代履行行为，其对陈文元没有支付剩余工程款义务。青海耀鑫公司上诉认为依据《付款计划》规定，其承担的退还保证金和相关工程款义务完全由中铁二十局承接，其不再有向陈文元支付工程款义务。本院认为，首先，由第三人代履行是合同当事人在签订合同时约定或之后双方约定，或者是合同债务人与第三人约定，由第三人代债务人履行债务。第三人是受委托付款人，并不是合同当事人。而实质为还款协议的《付款计划》，中铁公司二十局西藏一公司是当事人之一，显然其不具受委托的代付人身份。其次，《付款计划》是本案三方当事人共同协商确定的，虽规定由中铁二十局西藏一公司承担向王志华（陈文元）工班支付劳务款（工程款）义务，但《付款计划》并未明确规定中铁二十局西藏一公司完全取代青海耀鑫公司的地位，自此免除青海耀鑫公司向陈文元承担原有付款义务并从债权债务关系中退出，对此，本案三方当事人特别是债权人陈文元在之后也从未作过同意的意思表示。因此，青海耀鑫公司仍未脱离与陈文元的债权债务关系，中铁二十局西藏一公司承诺对王志华（陈文元）剩余工程款承担付款义务，属自愿的债务加入行为，而非中铁二十局西藏一公司所认为的代履行承诺，也非是青海耀鑫公司所称的对其所负债务的承接。一审法院对中铁二十局西藏一公司在《付款计划》中承诺付款是债务加入的认定本院予以认可，对中铁二十局西藏一公司和青海耀鑫公司的异议和抗辩，本院不予采纳，双方均主张对陈文元剩余工程款的支付免责的上诉请求，本院不予支持。中铁二十局西藏一公司应按照《付款计划》规定与青海耀鑫公司对王志华（陈文元）支付剩余工程款5076516.5元承担连带责任，并共同承担逾期付款利息。 四、中止审理问题 中铁二十局西藏一公司在本院审理中提出其与青海耀鑫公司之间工程款结算纠纷，已经向陕西省渭南市仲裁委员会申请仲裁，认为其是否再向陈文元承担付款，取决于渭南市仲裁委员会仲裁其是否存在欠付青海耀鑫公司工程款这一仲裁结果，故向本院提出中止审理申请。本院认为，中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司之间工程款结算纠纷是基于双方签订的《“4.25”地震灾后交通恢复重建（一期）工程D合同段建设工程施工劳务分包合同》，其与陈文元之间的工程款支付纠纷是基于《付款计划》，两个合同相对独立。中铁二十局西藏一公司与青海耀鑫公司之间的工程款是否结算、支付、是否存在争议均不影响中铁二十局西藏一公司对陈文元承担付款。所以，本案既无中止审理的必要，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止审理的情形。故，对中铁二十局西藏一公司中止审理请求，本院不予准许。 综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。上诉人中铁二十局西藏一公司和青海耀鑫公司的上诉理由与事实不符，理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回中铁二十局集团西藏第一工程有限公司和青海耀鑫路桥工程有限公司的上诉，维持原判。 一审案件受理费61335.62元，由中铁二十局集团西藏第一工程有限公司承担22080.67元，由青海耀鑫路桥工程有限公司负担39254.95元。二审案件受理费70135.62元，由中铁二十局集团西藏第一工程有限公司承担47335.62元，由青海耀鑫路桥工程有限公司承担22800元。 本判决为终审判决。 审判长 索 娜 吉 审判员 次旦央宗 审判员 赵 晓 联 二〇一九年六月二十五日 书记员 扎西顿珠