广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终11191号上诉人（原审原告）：基协企业有限公司（K&EREALESTATELIMITED），住所地为香港九龙红磡鹤翔街**维港中心第**11字楼**。代表人：庄财亨。委托代理人：陈刚，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托代理人：沈吴喆，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：东莞市塑商实业投资有限公司，住所，住所地为广东省东莞市樟木头镇塑胶原料市场********div>法定代表人：李之册。委托代理人：赵立柱，广东莞信律师事务所律师。委托代理人：宋文斌，广东莞信律师事务所律师。原审第三人：东莞市樟木头房地产开发总公司，住所地，住所地为广东省东莞市樟木头镇柏地社区银河北路**建设大厦**iv>法定代表人：曹永生。委托代理人：连颂彬，男，汉族，1971年7月24日生，住广东省东莞市，是该公司员工。上诉人基协企业有限公司（K&EREALESTATELIMITED，以下简称基协公司）因与被上诉人东莞市塑商实业投资有限公司（以下简称塑商公司）、原审第三人东莞市樟木头房地产开发总公司（以下简称樟木头房地产公司）排除妨害纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。基协公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.塑商公司返还案涉土地、排除妨碍，拆除案涉土地上的临时建筑物、构造物、广告招牌，清理现有的租户，清理干净停放在案涉土地上的车辆、盆栽等杂物；2.本案诉讼费用由塑商公司承担。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第三十五条、第二百四十三条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十七条、第八十八条、第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百六十五条的规定，判决：驳回K&EREALESTATELIMITED（基协企业有限公司）所有诉讼请求。本案一审案件受理费100元，由K&EREALESTATELIMITED（基协企业有限公司）负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初3436号民事判决。宣判后，基协公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决。2.依法改判支持基协公司一审的全部诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用由塑商公司承担。事实与理由：一、一审法院认定《权利、义务转让意向书》（以下简称《意向书》）构成本约，是正式的权利义务转让合同，属认定事实错误且适用法律错误。1.双方于2012年7月20日签订的《意向书》不具有正式合同效力。该《意向书》并非正式合同，只是缔结正式合同前的初步意向文件。2.《意向书》第二条所谓的总价是否含税价，是否包含办证等费用没有明确约定，即实际交易的价格双方也未做明确约定。3.《意向书》第三条明确说明“签署该意向书后……协商好后，再确定时间签署三方协议”。因此，该份《意向书》无论从内容、形式、双方签订的目的、条款的保留性、不确定性、不完备性等角度考量，均不具有正式合同的效力。二、塑商公司在签订《意向书》至今六年的时间里没有履行过任何权利义务。1.从塑商公司在一审过程中提交的证据可以看出，塑商公司持有的《委托书》出具时间是在2012年7月16日，在《意向书》签订之前。所涉土地是挂靠在第三人名下，所涉合同是基协公司与第三人双方之间签订的，并且基协公司与第三人签订的《补充协议》第二条明确约定基协公司应当严格遵守各项监管协议等文件，自通报重要情况及备案法律文件。所以，基协公司必然在签订《意向书》之前，提前通知第三人，否则不仅违反合同约定和法律规定，这些前期和告知手续都没有的话，塑商公司连《意向书》都不会与基协公司签署，基协公司也无法与塑商公司、第三人协商签订后续的正式三方合同。三、《意向书》并没有产生涉案土地权属发生转移的法律后果，一审对此认定事实及适用法律错误。涉案土地使用权一直属于基协公司，因东莞市土地开发政策及历史等原因，才挂靠登记在第三人名下，基协公司将涉案土地协商的相关情况通知第三人，并不表明只要第三人口头同意，即使没有签订正式的三方合同，也会立即产生合同权利、义务概括转移的法律效果。四、因双方长期未能协商签订正式的转让合同，故该《意向书》已失效，其内容对双方均不具有约束力。五、在《意见书》不具备正式合同效力、第三人也没有同意权利、义务概括转让，基协公司从未向塑商公司交付过涉案土地的情况下，塑商公司擅自占有土地并出租行为，已构成侵权，依法应当停止侵权、返还土地、赔偿损失。塑商公司仅仅在2012年7月份签订《意向书》时，向基协公司支付过1000000元款项，而涉案土地补缴税款就达16496919元，实际价值近亿元。基协公司不可能在双方没有达成一致意见，没有签订正式合同，只收了区区1000000元情况下，就将价值近亿元土地交付塑商公司使用。塑商公司占有土地没有任何合法依据。六、一审判决程序不合法。基协公司注册在香港，属于香港公司，按相关法律规定一审法院没有管辖权。在二审调查时，基协公司变更其上诉理由为：1.一审认定事实不清。案涉土地重要的交付事实法院没有查清，本案涉及塑商公司侵害基协公司合法权益即出租收益的事实没查清，在本案一审判决后第三人向基协公司提供了足以推翻其在一审陈述的证据。2.一审判决适用法律错误。本案中，基协公司在一审的诉请为排除妨害，即物上请求权，而一审判决将其确认为合同之债，从一审对本案归纳的争议焦点可以看出，物权大于债权，故基协公司认为不应适用债权的法律，而应适用物权的法律，本案的意向书是定金合同，不是本约。综上，请二审法院依法改判。塑商公司答辩称：一、一审法院认定案涉的《意向书》属于正式的权利义务转让合同是正确的。首先，意向书的内容是否完整并不是决定意向书成为正式合同的依据，而是要看意向书的内容是否对双方当事人达成合同的主要条款作出明确约定。本案意向书的性质或目的是双方就案涉的相关合作合同的权利义务予以概括转让，即对相关合同权利义务的概括转让。意向书的内容已明确或具备权利义务转让的主要条款，甚至满足了合同权利义务转让的全部条款。其次，基协公司向樟木头公司申请权利义务概括转让变更时，于2012年7月20日出具的《申请书》中再次明确将案涉的《合作兴建商住大厦合同书》、《补充合同书》项下的权利、义务转让给塑商公司，是基协公司履行意向书确定义务的一个客观行为及表现。最后，对于一个合同权利义务转让合同，既有转让方明确的意思表示，又有转让方实际的履行，不可能只是一个意向。二、基协公司已经履行意向书中的主要义务，樟木头公司已经同意基协公司与塑商公司的转让，基协公司已将案涉合同中开发的地块交付给塑商公司使用，塑商公司不存在非法占有的情形。案涉地块属于合作合同项下的合作地块，属于合作合同中权益。合作合同权利义务概括转让后，塑商公司当然享有占有使用收益的权利。2016年3月左右，基协公司将案涉地块交付塑商公司，塑商公司对该地块进行了平整、填土，并安装了大门，这些行为都是公开进行的，基协公司从未提出过异议。现基协公司为谋取不正当利益，撕毁约定，该行为不应得到支持。三、基协公司主张一审程序不合法，但基协公司从未在诉讼过程中对相关程序问题提出异议。综上，塑商公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，基协公司与塑商公司签署的意向书属于正式的合同权利义务概括转让合同，请二审法院驳回基协公司的上诉请求。本院经审理，确认一审判决查明的事实。另补充查明：基协公司二审提交了3份发票，证明基协公司于2007年1月在涉案土地上搭建工棚一座及修建围墙，2010年对围墙进行维修粉刷。另外，基协公司主张其到现在仍是案涉的土地的权利人，提供了本案一审判决后由第三人樟木头房地产公司向基协公司出具的《关于征求挂靠樟木头房地产开发总公司闲置土地项目处理意见的函》。该函件主要内容“根据东莞市政府要求，按照《关于清查挂靠镇街房地产公司未开发项目的函》（东国土资函[2018]3462号）文件通知精神，现对挂靠我司未开发地块涉嫌闲置情况进行统计清查并上报东莞市政府，该函提出闲置地块处置方式包括有：1.镇街统筹收储；2.限期整改开发；3.无偿收回（自身原因）。我司特通知你公司，就你公司挂靠我司地块处置方式提出意见，于9月25日下午5：30前以书面形式盖章并法人签名回复我司。”塑商公司对基协公司二审提交的证据不予确认，认为樟木头房地产公司是合同的一方，已经明确同意基协公司对案涉合同和补充协议的转让，有樟木头房地产公司出具的文件和在一审的答辩意见为证。若樟木头房地产公司事后反悔，塑商公司也不确认。又查，2017年11月15日，樟木头房地产公司曾向基协公司发出《关于挂靠项目办理开发事宜的通知》，基协公司认为该通知亦证明其为案涉土地的权利人。在诉讼中，基协公司提出其是以侵权法律关系要求塑商公司排除妨碍，但原审法院却处理合同关系不当。另外，对于案涉土地是否有交付问题，塑商公司称是基协公司原法定代表人庄财亨和公司派验案涉土地的管理人员萧奋强于2016年3月左右口头交付的。基协公司则予以否认，认为塑商公司只向其公司交付了1000000元定金，在没有签订正式的合同及未支付清转让款不可能交付案涉土地。另外，基协公司主张塑商公司于2016年4月强占案涉土地，基协公司曾报警，但公安没有受理。本院认为，本案为排除妨害纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对基协公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据基协公司在二审中的上诉意见，本案的争议焦点是:1.一审法院对本案是否有权管辖；2.基协公司诉求塑商公司返还案涉土地、排除妨碍，拆除案涉土地上的临时建筑物、构造物、广告招牌、清理现有的租户等能否支持。对此，本院分析如下：对焦点一。本案系排除妨害纠纷。基协公司是香港特别行政区成立的企业，但案涉争议的土地所在地在内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条“不动产物权，适用不动产所在地法律”的规定，案涉争议的地块在内地，故原审法院对本案享有管辖权。基协公司主张原审法院对本案没有管辖权的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。对焦点二。首先，需分析塑商公司现占有的案涉土地是否有依据。从案涉当事人提供的证据及陈述意见来看，案涉的土地原是由基协公司通过向香港港樟发展有限公司受让土地使用权的方式取得，基协公司取得案涉土地后于1992年6月10日与樟木头房地产公司签订《合作兴建商住大厦合同书》，2008年3月31日又签订的《补充合同书》，虽然基协公司与樟木头房地产公司签订了上述的合作兴建合同，但实际上是基协公司挂靠樟木头房地产公司对案涉土地进行开发房地产项目。2012年基协公司与塑商公司就案涉土地的开发项目签订了《意向书》，从该意向书约定的内容来看，明确双方就转让的主要条件达成初步意向，基协公司、塑商公司还需与樟木头房地产公司签订正式合同。即该《意向书》是一份预约合同。事实上，基协公司、塑商公司、樟木头房地产公司三方至今均没有签订正式的权利、义务转让合同，基协公司与塑商公司签订的《意向书》亦没有约定基协公司与樟木头房地产公司签署的《合作兴建商住大厦合同书》及2008年3月31日签署的《补充合同书》中的权利和义务在何时转移，且案涉的土地亦未过户到塑商公司的名下，故基协公司仍为案涉土地及在该土地开发项目的权利人。其次，基协公司要求塑商公司对案涉土地上的建筑进行拆除，恢复原状并返还案涉土地。由于基协公司仍为案涉土地及土地开发项目的权利人，且双方在《意向书》中并无约定案涉土地或项目交付的时间，塑商公司亦未能提供是基协公司在签订《意向书》后主动将案涉土地交付给塑商公司占有的证据。另一方面，从履行合同的程度来看，塑商公司与基协公司签订了《意向书》后，只向基协公司支付了1000000元，而《意向书》约定的转让土地及开发项目交易价值为20880000元，在塑商公司没有证据证明其占有案涉的土地系基于基协公司的法定代表人及其工作人员交付的情况下，本院对塑商公司主张其因《意向书》而占有案涉土地不予支持。因此，塑商公司占有案涉的土地没有合法依据，已构成侵权，基协公司要求塑商公司返还案涉土地，排除妨碍，拆除案涉土地上的临时建筑物、构造物、广告招牌，清理现有的租户等合法有理，本院予以支持。塑商公司在诉讼中主张其与基协公司签订的《意向书》已经樟木头房地产公司同意，即便如此，但因《意向书》约定基协公司与塑商公司就转让事宜需基协公司、塑商公司、樟木头房地产公司签署三方协议，现上述三方当事人均未签订正式合同前，塑商公司仍不具备为案涉的土地权利人的条件，其无权占有案涉的土地。由于本案处理的法律基础关系是物权关系，而一审却审理合同关系，审理方向不当，本院予以改判。至于塑商公司称基协公司为谋取不正当利益，撕毁约定，塑商公司可另觅途径进行救济。综上所述，上诉人基协公司上诉成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第三十四、第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民终3436号民事判决。二、东莞市塑商实业投资有限公司在本判决发生法律效力之日起三十天内拆除案涉土地上的临时建筑物、构造物、广告招牌、清理现有的租户，将位于东莞市樟木头镇樟罗管理区东山工业区旁6477平方米的土地【国有土地使用权证为：东府国用（1996）字第特259号】返还给基协企业有限公司（K&EREALESTATELIMITED）。本案一审受理费100元（基协公司已预交），二审受理费100元（基协公司已预交），均由东莞市塑商实业投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  李瑞峰二〇一九年六月三日异书记员  胡春晖