山西省大同市新荣区人民法院民事判决书（2019）晋0212民初114号原告：冀某1，男，1981年3月16日出生，汉族，住所山西省大同市。委托诉讼代理人：李某，山西星瑞律师事务所执业律师。被告：山西晋通邮电实业有限公司，住所地山西省太原市万柏林区长风西街万国城**楼****。法定代表人:梁某，该公司经理。委托诉讼代理人：刘某1，山西北岳律师事务所执业律师。被告：山西晋通邮电实业有限公司大同分公司，住所地，住所地山西省大同市平城区鸿滨嘉苑**高层**商铺iv>负责人:韩文增，该分公司经理。委托诉讼代理人：赵某，男，该分公司员工。委托诉讼代理人：刘某1，山西北岳律师事务所执业律师。原告冀某1与被告山西晋通邮电实业有限公司（以下简称晋通公司）、山西晋通邮电实业有限公司大同分公司（以下简称大同分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冀某1及其委托诉讼代理人李某与被告晋通公司、大同分公司共同委托的诉讼代理人刘某1、大同分公司委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冀某1向本院提出诉讼请求：晋通公司与大同分公司支付拖欠的工资25740元；支付经济补偿30888元；支付自2015年10月起至2018年12月31日不签订无固定期限劳动合同的双倍工资83480元；赔偿工作期间因未交纳养老保险且现不能补办养老保险的损失45073元。事实与理由：2006年10月，我经人介绍到大同分公司工作，直至2018年12月31日。工作部门为新荣区维护中心，工作岗位为维护员，工作内容是为中国铁塔股份有限公司在新荣区范围内所有的机房发电巡检、线路巡检抢修、维修更换设备，每月工资不等。从2018年3月起,大同分公司未予支付工资，也没有解除合同。工作以来，晋通公司及大同分公司一直未与我签订书面劳动合同，也没有缴纳养老、医疗保险及住房公积金。晋通公司及大同分公司的行为明显违法。2019年1月21日，我向新荣区劳动人事仲裁委员会申请仲裁解除双方事实劳动关系及本案所提诉讼请求等事项,但仲裁委员会仅裁决解除双方劳动关系和支付我经济补偿25740元,其他请求被驳回。我对该裁决不服，现提起诉讼。晋通公司与大同分公司均确认大同分公司系晋通公司设立的非法人分支机构。同时，均对冀某1主张的工作部门、工作岗位、工作内容、冀某1的工资发放至2018年3月底、之前一年月平均工资为2574元、与冀某1存在劳动关系但未签订过劳动合同、未给冀某1缴纳过工作期间的养老保险、冀某1申请劳动仲裁委员会仲裁的事项和仲裁裁决内容、冀某1在仲裁裁决后的法定期限内提起诉讼等事实不持异议；但均认为，冀某1在大同分公司的工作时间为2008年4月至2018年4月前，其于2018年4月1日后无故离岗，不再付出劳动，大同分公司已经发放了在岗期间的全额工资，不存在拖欠工资的情况；经多次催告，冀某1未办理离职手续，不应支付其经济补偿；冀某1主张的不签订无固定期限劳动合同双倍工资与赔偿不能补办养老保险的损失45073元，无事实及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实与证据，本院予以确认，并有相关证据在卷佐证。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：1.关于双方劳动关系的起算时间。冀某1主张其在大同分公司工作时间始于2006年10月，并提供了其个人银行账户从2006年10月9日至2018年12月21日间的交易明细，用以证明大同分公司从2006年10月份起开始为其发放工资。晋通公司与大同分公司主张冀某1入职时间为2008年4月，对交易明细的真实性无异议，但认为其不能证明冀某1主张的事实；同时，提供了大同分公司自行制作的“证明”和有其相关部门人员签字的发放2008年5月份工资报告。冀某1对“证明”和工资报告不予认可，认为不能证明晋通公司与大同分公司的主张，要求晋通公司与大同分公司提供2006年至2008年间的发放工资表和发放工资银行流水，以证明在此期间没有为冀某1发过工资。经审查，交易明细可以看出从2009年9月29日至2018年2月5日间有工资进入冀某1银行账户，但无法反映2006年10月至2009年9月28日间的汇入款项是否为工资收入。考虑到冀某1作为劳动者的举证能力，单就工资发放情况而言，应当认为其已经尽到举证责任。相反，对于作为用人单位的晋通公司与大同分公司来说，只要提供该段时间的发放工资表和发放工资银行流水，就能够说明其在相关时间内是否给冀某1发过工资。劳动争议调解仲裁法第六条亦规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”。在本院指定的期限内，晋通公司与大同分公司未提交相关发放工资表和工资银行流水，也未对此作出合理说明；而其提供的“证明”和工资报告，也并不能反驳冀某1的主张；在此情况下，其应当承担举证不能的法律后果。据此，本院依法推定冀某1的主张成立，确认双方劳动关系的起算时间为2006年10月。2.关于双方劳动关系的解除时间与解除形式。冀某1主张双方劳动关系的解除时间为2018年12月31日，解除原因为晋通公司与大同分公司不为其发工资和缴纳养老保险。冀某1提供了2018年3月5日、10月6日、20日、31日、11月2日、12日、18日、26日其手机接收短信内容截屏照片，用以证明从2006年10月到2018年12月一直在为大同分公司工作，大同分公司从2018年4月开始再没有为其发放过工资。晋通公司与大同分公司主张冀某1从2018年4月1日起无故离岗，不在为其付出劳动，经多次催告拒不办理离职手续，双方已于该日起解除劳动关系；对冀某1提供的短信内容真实性无异议，但认为其不能证明冀某1主张的事实；短信发送平台为移动公司所有，非己方所有，短信用途仅仅是设备提示，系短信系统自动发送，而并非是工作安排，事实上冀某1的工作安排均由其上级领导通过书面、口头或者电话方式进行。晋通公司与大同分公司提供了2018年1月至3月工资发放表、2018年1月至12月出勤表、工作考核表、证人吕某、尉金海的书面证言、工作记录表；此外，还申请了证人刘某2、冀某2出庭作证。冀某1对上述证据均不予认可，认为不能证明晋通公司与大同分公司的主张。经审查，冀某1提供的短信内容主要为提醒手机接收人“收取集中化故障工单流程”，并附有故障地点、名称、上级处理人及“如需短信接单请回复SL”等信息。晋通公司与大同分公司认可上述信息系移动公司根据其提供的员工手机号码自动发送，也承认在2018年4月1日后并未申请移动公司删除冀某1的号码。在此情况下，根据短信内容应当视为大同分公司在短信接收的时间范围内仍然在为冀某1安排工作，但冀某1是否接受并实际从事相关工作，则应视其短信回复与实际执行情况而定。晋通公司与大同分公司提供的出勤表证实，在2018年1月至12月期间，大同分公司仍在对冀某1进行考勤管理，只不过在4月至12月间冀某1为旷工状态。另外，在庭审中大同分公司承认并未向冀某1作出过解除劳动关系的书面决定或通知。据上所述，可以确认大同分公司与冀某1在2018年12月31日前仍存在劳动关系。因双方均主张解除劳动关系，根据本案实际情况，本院以冀某1主张的时间确认为双方解除劳动关系的时间。综合审查晋通公司与大同分公司提供的2018年1月至3月工资发放表和证人吕某、尉金海的书面证言、证人刘某2、冀某2的出庭证言、工作记录表、2018年1月至12月出勤表、工作考核表等证据，上述各证据能够互相印证证明冀某1并未实际执行所接收短信安排的工作，从2018年4月起也不再为晋通公司与大同分公司提供其他相应的劳动，大同分公司也不再为冀某1发放工资等事实，但上述事实并不能说明双方从2018年4月起即已经解除劳动关系。晋通公司与大同分公司的此项主张不能成立，本院不予采信。3.关于大同分公司是否拖欠冀某1的工资。冀某1主张晋通公司与大同分公司拖欠其自2018年4月以来10个月的工资，以2018年4月前一年冀某1的月平均工资2574元为标准计算，共计25740元。根据查明的事实，从2018年4月起至2018年12月间，冀某1没有为大同分公司提供过劳动，其主张拖欠其工资，没有事实依据，也不符合劳动法有关按劳取酬的原则和民事行为规范的公平原则。其主张不能成立，本院不予采信。4.冀某1主张因未交纳养老保险且不能补办造成损失45073元，但未能提供有关社会保险经办机构不能补办保险和因此而导致其无法享受保险待遇及给其造成的损失金额等相关证据。对其主张的相关事项，本院无法予以采信。本院认为：1.关于冀某1请求的经济补偿。劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费而要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据双方共同认可的事实，在双方劳动关系存续期间，大同分公司确实没有为冀某1缴纳养老保险，此亦为冀某1提出解除劳动关系仲裁和诉讼的请求原因之一。其因而请求经济补偿，于法有据，应予以支持。劳动合同法第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。冀某1从2018年4月起至2018年12月31日间没有为大同分公司提供劳动，其在本单位工作时间为2006年10月起至2018年3月31日，共计11年6个月。大同分公司没有为其发放未提供劳动时间段的工资，计算经济补偿的基数时应作相应扣除。依照前述规定，结合冀某1的工作年限，其有权得到的经济补偿应当以双方无争议的2018年4月前月平均工资2574元为标准，计算为2574元×12个月＝30888元。大同分公司不具有法人资格，支付经济补偿的责任依法由其开设单位晋通公司承担。晋通公司与大同分公司不予支付经济补偿的理由不能成立，本院不予支持。2.关于冀某1请求的不签订无固定期限劳动合同的双倍工资。劳动合同法第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。该条款的立法目的在于明确用人单位违反劳动合同法第十四条第二款有关“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，在劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的情况下不与劳动者订立无固定期限劳动合同，损害劳动者享有的签订无固定期限劳动合同的权利时，应当承担的法律责任。但为了劳动者的上述权利得以保障，劳动合同法第十四条第三款同时规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。也就是说，在符合第十四条第三款规定的情况时，劳动者签订无固定期限劳动合同的权利已经足以得到保障。在此情形下，再对用人单位施以二倍工资的惩罚，缺乏相应的法律依据。冀某1于2006年10月入职大同分公司，至今未签订过书面劳动合同，属于“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。此外，亦无证据证实冀某1于连续工作满十年时提出或者同意订立劳动合同被拒绝等事实。其该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.关于冀某1请求的拖欠工资和因未交纳养老保险且不能补办造成损失的诉讼请求，因均缺乏事实支撑，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、山西晋通邮电实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付冀某1经济补偿30888元；二、驳回冀某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山西晋通邮电实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审判员 曹皑峰 二〇一九年六月二十六日书记员 程光英附相关法律规定：中华人民共和国劳动合同法第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。中华人民共和国公司法第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。