河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终4928号上诉人（原审原告、执行案外人）：吕文浩，男，1971年10月3日出生，汉族，住石家庄市赵县。委托诉讼代理人：程利峰，石家庄市赵县宏业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、申请执行人）：河北省新合作投资担保有限公司，住所地石家庄市高新区湘江道**。法定代表人：魏根柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：高言，苗艳君，该公司员工。被上诉人（原审第三人、被执行人）：吕彩霞，女，1968年5月30日出生，汉族，住石家庄市桥**。上诉人吕文浩因与被上诉人河北省新合作投资担保有限公司、吕彩霞案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初6495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人吕文浩的委托诉讼代理人程利峰，被上诉人河北省新合作投资担保有限公司的委托诉讼代理人高言，苗艳君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕文浩的上诉请求：1、依法撤销(2018)冀0102民初6495号民事判决书，并依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、基本事实认定不清一审判决书中“本院认为……其二第三人吕彩霞的商品房买卖合同中显示在2014年购房时的房价款为4280元，因原告欠其150000元而将该房产抵顶给原告，不符合常理。综上原告提交的证据不能够证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益”上诉人对此认定不认可，上诉人认为一审法院未查明第三人实际付款金额及交付情况。其一，一审过程中上诉人向法庭提交了销售不动产统一发票两张，共计138110元，证明第三人购买该房屋时只缴纳了部分购房款剩余部分在建设银行办理了按揭贷款，并非一审法院认定的第三人足额缴纳了全部房款428110元，本案中第三人只是将已交房款（实际缴纳的购房款）对价抵顶所欠上诉人的欠款，现上诉人按协议约定每月按时缴纳该房屋在建设银行的按揭贷款至今，上诉人认为此行为是公平对价抵顶合情合理。其二、上诉人与第三人借款纠纷经石家庄市桥西区人民法院审理，于2015年8月16日作出(2015)西民初字第00471号民事调解书，第三人向法庭承诺在2015年8月21日前偿还上诉人本金150000元，由于第三人无法履行该调解书，于2016年10月15日与上诉人签订以房抵债协议书，自愿将该涉案房屋抵顶给上诉人，此行为不违背法律法规。并且上诉人已经装修入住并实际占有，并且一审法院执行人员已经到涉案房屋进行实地查看时上诉人就在该房屋居住的事实，一审法院并未对此进行调查询问核实。其三，一审过程中由于第三人未到庭参加诉讼导致未查清实际交付和占有情况。二、适用法律错误由于原审法院对于事实认定错误、法律适用也错误。上诉人与第三人借款纠纷经石家庄市桥西区人民法院查封，于2015年3月16日作出(2015)西民初字第00171号民事调解书，上诉人与第三人于2016年9月15日签订第一份以房抵债协议，同年10月15日签订第二份以房抵债协议，现双方己履行，并且上诉人已经投入大量资金对该房屋进行装修并入住占有，是双方真实意思的履行。原审法院于2018年4月2日作出(2017)冀0102执1124号执行裁定书，于2018年4月2日查封了该房屋。根据最高人民法院民事审判第一庭《民事审判指导与参考》以房屋为执行标的执行异议之诉裁判观点6条、第2条以房抵债的债权人提起的执行异议之诉的处理双方当事人签订以房抵债协议，但未办理产权变更登记手续。以房抵债的权利人主张停止执行能否获得支持，在实践中存在争议。一种意见认为，只要以房抵债协议是真实的，且签订于人民法院采取强制执行措施之前，并已经实际占有的，就应当保护实际权利人的利益。另一种意见认为，物权以登记为公示公信要件，非经登记，不能对抗第三人。我们倾向于第一种意见。申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权。依据以上指导精神，上诉人认为一审法院适用法律错误理应依法改判。综上所述，本案应依法撤销一审无事实依据、违反法定程序的错误判决。依法改判，判决立即停止对本案争议房屋的强制执行，并解除查封扣押。依法纠正一审错误、不公的判决。并对本案及时作出公正的处理，以维护法律的尊严。保护上诉人的合法权益。上诉人为刚性购房者，在当今社会无房难结婚已成现实，本案中所争议的商品房是上诉人唯一一套住房，是为其子准备的婚房，上诉人之子已经年满25岁。是刚性需要该房屋的时候，如若该房屋被执行拍卖将会是对上诉人和其儿子的精神摧残，现上诉人已高举债台对该房屋进行装修，已无能力再次购买，请法院公正司法。由于第三人无故不到庭导致一审法院无法查清事实，作出错误判决，请二审法院在查清事实的基础上，予以改判或发还重审。河北省新合作投资担保有限公司辩称，一审法院判决正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.一审判决事实清楚，证据确凿，被答辩人在上诉状中称一审法院认定事实不清，其实是对本案事实的理解错误，本案第三人吕彩霞确实是贷款购买的涉案房产，但是从2014年到现在吕彩霞一直自己偿还银行贷款，每月还款2500元左右，合计偿还贷款12余万元。再加上吕彩霞缴纳的贷款首付13万，再加上这几年房产升值10万元，一共叁拾伍万元，用来抵顶15万元的债务，这个行为我们认为也是不合情理的，需要说明的一项，一审庭审中上诉人提供的吕彩霞关于涉案房屋在银行的还款流水不足以说明该笔贷款是由上诉人偿还的，关于该房屋的装修与实际占有一审庭审中上诉人虽然提供了一些装修票据但都是收据，而且没有公章，我们认为这样的收据没有证明效力，涉案房屋就是吕彩霞装修的。关于该房屋由谁居住的问题，长安区法院执行庭在执行时去过该房屋，现场勘验时发现居住的并不是吕文浩一家，而是其他人，在长安法院执行庭的执行卷里有视频证据和勘验笔录。2.一审法院适用法律正确，根据以上几点事实，我们认为上诉人的诉讼请求不符合《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，根据一审庭审中上诉人提供的一份协议书上面写明了如果因吕彩霞无法偿还吕文浩借款，吕彩霞自愿将自己名下的涉案房产抵押给吕文浩，根据担保法第40条的规定，我们认为吕文浩与吕彩霞之间的抵顶行为违反法律规定，应属无效，上诉人对涉案房屋不享有排除强制执行的民事权益。吕彩霞未到庭未进行答辩。原审原告向一审法院的诉讼请求：1、判决立即停止对位于赵县南侧广场首府1号楼3单元17A01（面积138.1平方米）号商品房的强制执行，并解除查封扣押。2、本案诉讼费由被告全部承担。一审法院查明，一、2014年6月11日，第三人吕彩霞（买受人）与石家庄市舜业房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，合同约定买受人购买的位于石家庄市赵县房屋一套，该商品房的用途为住宅，建筑面积共138.1平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米3100元，总金额人民币肆拾贰万捌仟壹佰壹拾元整。2016年12月20日本院作出（2016）冀0102民初4066号民事判决书，判决：一、被告何建芳、吕彩霞自判决生效后十日内支付原告河北省新合作投资担保有限公司代偿款459149.12元、律师代理费10000元及损失（损失费按年息24%计算，自2015年3月2日起至款项付清之日止）。二、被告任英军、安秀换、殷辉东、李月素、许青敏、李月彩、王中彬、孟荣雪对判决第一项承担连带责任保证。三、驳回原告其他诉讼请求。进入执行程序后，2018年4月2日本院作出（2017）冀0102执1124号执行裁定书，查封被执行人吕彩霞名下上述位于石家庄市赵县，并于2018年5月2日做出拍卖裁定。原告对本院作出（2017）冀0102执1124号执行裁定书不服，向本院提出书面异议，本院于2018年9月9日作出（2018）冀0102执异85号执行裁定书，裁定驳回案外人吕文浩的异议请求。原告不服该裁定书，向本院提起诉讼。二、2015年2月3日原告吕文浩与被告吕彩霞民间借贷一案由石家庄市桥西区人民法院立案受理，2015年2月13日石家庄市桥西区人民法院作出（2015）西民初字第00471号民事裁定书，裁定查封吕彩霞名下位于石家庄市赵县。2015年3月16日石家庄市桥西区人民法院作出（2015）西民初字第00471号民事调解书，双方自愿达成如下协议：“一、被告吕彩霞于2015年3月21日前偿还原告吕文浩借款本金150000元。二、其他各节，双方互不追究。”三、原告吕文浩为证明其主张提交：1、2016年10月15日吕彩霞与吕文浩签订的协议书一份，该协议书载明：“因吕彩霞无法偿还所借吕文浩现金150000元（大写壹拾伍万元）：利息（1.5%）自2013年4月3日至2016年10月15日72690元，共计222690元。经双方协商如下：（1）经吕彩霞同意，自愿将自己名下位于赵县广场首府1号楼3单元17A01室所有权，转让给吕文浩所有，用于抵消所借吕文浩款项和利息，自协议生效后签字之日起自2016年10月15日起吕彩霞在建设银行所办理的此房屋的按揭贷款由吕文浩偿还。（2）因此房屋暂时不能办理过户登记手续，待条件允许由吕彩霞配合吕文浩办理相关更名或过户登记手续，过户或更名所产生的费用由吕文浩承担。(3)此协议双方签字生效时有吕彩霞一次性向吕文浩移交此房屋的相关手续包括（房门钥匙、购房合同、电卡、水卡、燃气卡、门禁卡等）。(4)此房屋现为毛坯房不具备居住条件，协议生效后吕文浩对此房屋的改动装修无需通知吕彩霞，与吕彩霞无关。(5)此房屋未过户或变更情况下，如果吕文浩未按时偿还银行按揭贷款，给吕彩霞造成不良影响或损失有吕文浩承担，或按逾期期数向吕文浩加倍追偿。(6)吕彩霞保证不再用此房屋进行抵押和担保。(7)如因吕文浩逾期不支付银行按揭贷款，造成银行收回房屋或拍卖所产生的法律后果由吕文浩承担，与吕彩霞无关。(8)如果开发商达到办理过户或变更条件吕彩霞要积极配合。(9)此协议双方认真履行，如一方违约给另一方造成损失的违约方应加倍承担赔偿责任。(10)此协议一式2份双方各一份签字即生效。立协议人吕文浩签字按手印并附身份证号，吕彩霞签字按手印并附身份证号”，该协议证明争议房产的所有权已经受让给原告，原因是2016年9月15日所签协议无法实现，因该房屋为毛坯房不具备入住条件所以签订该份协议；2、借条两份，2013年4月3日借条，载明：“今借吕文浩现金90000元（玖万元正）2013年4月3号借款人吕彩霞签字按手印”；2014年2月10日借条，载明：“今借吕文浩现金60000元（陆万元正）2014年2月10号吕彩霞签字按手印”，2014年8月25日吕彩霞在该借条上注明保证在2014年12月30号以前，归还吕文浩所有欠款，如无法归还，我愿将名下广场首府1号楼3单元17A01室归于吕文浩所有，证明吕彩霞未偿还借款自愿将争议房产用于抵押还债；3、2016年9月15日吕彩霞、吕文浩协议书一份，内容为：“因吕彩霞无法偿还所借吕文浩现金150000元（大写壹拾伍万元）：利息40500元（肆万零伍佰元整），本息共计190500元。经双方协商如下：（1）吕彩霞同意将自己名下位于赵县广场首府1号楼3单元17A01室商品房一套抵押给吕文浩，由吕文浩居住使用。（2）从签字之日起由吕彩霞搬出，吕文浩搬入，此协议签字生效后吕文浩入住，直至吕彩霞还清本息。此协议一式两份”，证明该房屋的使用权已经受让给原告；4、2018年10月16日，赵县国土资源局不动产登记中心出具的情况说明，“广场首府小区位于赵县南侧，由石家庄市舜业房地产开发有限公司开发，目前该小区正在办理房地产综合竣工验收，验收完毕后，该小区开发企业才能到不动产登记中心申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，然后才能为购房个人办理不动产登记证，才能办理个人之间的房产过户手续。广场首府小区目前尚未办理房屋所有权首次登记及个人不动产登记证，所以截止目前，尚不能办理个人之间的房产转移过户及变更等相关手续。”，证明该房屋不能办理过户是因为国家行政部门及房地产公司的原因导致；5、赵县房管局备案的商品房买卖合同、销售不动产统一发票2张、石家庄市舜业房地产开发有限公司出具的收据，证明协议已经履行，合同原件已经交付给原告；6、收款收据及发货清单等共计10张，金额为142858.3元，证明该房屋所有装修费用均是由原告支付；7、中国建设银行自动提存款机客户通知单和客户回单11张，证明协议签订后已经履行，争议房产在银行的按揭贷款由原告偿还。被告质证称，原告与第三人系亲姐弟关系，在第三人及其丈夫何建芳欠款的情况下，第三人为躲避债务故意制造诉讼，对证据1不认可，该房产是第三人以430000元的价格购买，在房价处于上涨时期以150000元抵给他人不符合常理，且二人未办理任何房产过户手续，不能对抗第三人；对证据2不认可，二人是亲姐弟关系，且二人之间的借贷关系于涉案房产没有关系；对证据3、4当庭提交，不认可；对证据5真实性认可，证明涉案房产在第三人名下；对证据6不认可，收据上没有盖章，只是收据不是正规的发票，没有证明效力；对证据7关联性不认可，不能证明这些金额是由原告偿还的。一审法院认为，本案案由为案外人执行异议之诉。案外人提起执行异议之诉的，应当就其执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。对于案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查其是否系权利人，其权利是否合法、真实，能否排除执行。本案中，赵县房管局备案的商品房买卖合同显示买受人系第三人吕彩霞，销售不动产统一发票及出卖人石家庄市舜业房地产开发有限公司出具的收据均显示为吕彩霞，故应认定吕彩霞为该房产的权利人。原告以其与吕彩霞之间签有协议书为由主张其系房屋权利人的理由不能成立，其一，原告所依据的协议书并非是在执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书；其二，第三人吕彩霞的商品房买卖合同中显示在2014年购房时的房屋价款为428110元，因原告欠其150000元本金而将该房产抵顶给原告，不符合常理。综上，原告提交的证据不能够证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故原告要求停止对位于赵县商品房的强制执行并解除查封扣押的请求，理据不足，本院不予支持。一审法院判决如下：驳回原告吕文浩的诉讼请求。案件受理费80元，由原告吕文浩负担。二审中，上诉人提交银行流水一份（从2019.2月开始），证明是吕文浩实际偿还银行贷款。被上诉人河北省新合作投资担保有限公司质证意见是：一审判决以后吕文浩从2019.2月往账户存了一个月的贷款，但是不能证明从他们抵顶开始吕文浩一直在还款。二审查明的事实与一审查明事实一致，有一、二审庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点是上诉人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。经查，涉案房产的商品房买卖合同、销售不动产统一发票及收据显示均为第三人吕彩霞，故原审法院据此认定第三人吕彩霞是涉案房产的权利人符合法律规定。原审中，上诉人提交的证据不足以证明其是涉案房产的权利人，不能排除对涉案房产的强制执行；二审中，上诉人提交了从2019.2月开始的银行流水一份，拟证明是上诉人吕文浩实际偿还银行贷款。对此证据被上诉人不予认可，从证据本身来看，只显示在2019年2月上诉人偿还了一个月的贷款，仅凭此银行流水不能证明上诉人是涉案房产的权利人，不足以证明其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，故上诉人的上诉理由，理据不足，不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费80元，由上诉人吕文浩承担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 李 曼二〇一九年六月十一日书记员 刘琪瑶