安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0207民初2787号原告：芜湖市昆仑建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：季秋仲，总经理。委托诉讼代理人：俞波，安徽国屏律师事务所律师。被告：安徽中海建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县。法定代表人：李桂前，董事长。委托诉讼代理人：殷平勇，安徽华腾律师事务所律师。原告芜湖市昆仑建设工程有限公司诉被告安徽中海建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月10日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人季秋仲及其委托诉讼代理人俞波，被告的委托诉讼代理人殷平勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款603423.53元，并支付违约金150855.88元（以应付款为基数按照日0.5％自2019年3月20日计算至2019年5月10日），合计754279.41元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年11月5日，原告与被告签订《土石方专业分包协议书》，由原告实际施工芜湖安展.蔚然家园土石方工程。协议书第十条约定：工程价款支付应在完成结算审核后3个月内支付审核金额的70％，余款待主体工程竣工验收合格后一次性付清。第十六条约定，违约支付工程款，按应付款0.5％每天支付违约金。2018年11月10日原告全额垫资施工完毕，2018年12月19日，各方签署《土方工程结算确认单》，确认土石方审核价款为6047747.9元。2019年1月17日，原告以高利息筹资开具了全部土方审核价款增值税发票，被告签收发票的同时，全额退还了履约保证金30万元。原告按照协议书约定催要应付工程款，但被告屡屡推诿拖延。被告的行为造成了原告的损失，损害了原告的合法权益。故原告诉至法院，请求判如所请。被告辩称：1、原告诉请与客观事实不符。2017年11月5日原、被告签订了《土石方专业分包协议书》，目前该协议书仍在履行。2018年12月29日，双方只是对土方外运项目和场内土石方挖装运进行了结算，回填土仍在施工之中，原告没有按照协议约定和承诺完成全部义务，现要求按照协议书第十条的约定支付工程款无任何依据；2、被告实际支付的工程款为383万元而非363万元，退还的保证金为10万元而非30万元。根据协议书第十条第三款的约定，由于原告未完成全部施工任务，故其认为的30万元保证金中实际有20万元系支付工程款，而非退还保证金；3、原告要求被告支付违约金不符合合同约定，更没有法律依据。因为原告未完全履行协议书约定的义务，双方尚未进行最终的结算，故不存在所谓的付款及违约金。且日0.5％的违约金标准也超过了法律规定的上限；4、原、被告签订的协议书约定的工期为235天，但原告未能在该期限内完工，由于原告逾期完工给被告造成了损失，就该损失被告目前尚未与发包方进行最终的结算，故本案中被告仅提出原告违约的事实，未提出反诉。综上，原告的诉请无法律及事实依据，请求法院依法驳回。经审理查明：2017年11月5日，原、被告签订《芜湖安展.蔚然家园项目工程土石方专业分包协议书》一份，约定：被告将芜湖安展.蔚然家园的土石方工程交由原告施工，承包方式为包工、包机械、包相应试验费用；合同工期为235日历天，工程计划于2017年11月5日开工，至2018年5月30日竣工，开工日期具体以被告的开工指令为准；合同总价款暂定为544.5万元（其中土石方挖装外运504万元，场区内土石方挖装运30万元，垃圾挖装运10.5万元），实际价款以最终的工程结算为准；若被告需要外购回填，回填单价为21元/㎡（含11％增值税专用发票及顶板二次倒运费用，回填区域及方量按被告指令单据实结算）；工程款支付方式为按进度付款，2018年2月16日前支付经被告审核后的已完产值50％，剩余部分产值待土方全部完成后经被告审核后一个月内支付50％，土方工程验收合格后原告报送完整的送审结算资料，被告收到资料后45日内完成审核任务，若未在规定时间内完成则默认原告报送金额。如因原告提供的送审资料不完整则时间顺延，按照最后一次提交的资料时间往后计算审核时间。完成结算审核后3个月内支付审核金额的70％并扣除已付进度款；9个月内付至85％，余款待主体工程竣工验收合格后一次性付清（每次付款前原告开齐等额11％增值税专用发票，若因发票未齐耽误付款，原告承担一切后果）；履约保证金30万元，2018年2月26日前无合同约定的违约事件则退还10万元，另20万元待工程结束后无合同约定的违约事件则退还；被告未按时支付工程款，按应付款5％/天（自收到发票之日起计）支付原告违约金。上述协议书签订后，原告依约进场，并完成了土石方挖装外运、场区内土石方挖装运以及垃圾挖装运的施工。2018年11月，原告从案涉工地撤场。2018年12月19日，原、被告签署结算确认单，确认原告施工的土石方外运项目工程总价款为6047747.9元。原告于2019年1月17日向被告出具一张金额为417747.9元的发票，至此，其共向被告开具了总金额为6047747.9元的发票。截至原告起诉之日，被告共支付原告款项3930000元（含退还的履约保证金300000元）。原告要求被告支付剩余工程款未果，遂成讼。上述事实，有原告提供的《芜湖安展.蔚然家园项目工程土石方专业分包协议书》、《结算确认书》、发票签收回执单及原、被告的当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为：原、被告签订的《芜湖安展.蔚然家园项目工程土石方专业分包协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按照约定行使权力、履行义务。现原告已经完成了协议书中约定的施工任务并于2018年11月退场，被告理应依约支付原告工程款。经对账，双方于2018年12月19日签署《结算确认书》，确认原告施工的工程总价款为6047747.9元，原告亦按照此金额向被告开具了发票。根据协议书的约定，完成结算审核后3个月内（2019年3月19日前）应支付审核金额的70％即4233423.53元，扣除被告已支付的工程款3630000元，其仍应支付原告工程款603423.53元。被告辩称，原、被告签订的分包协议书仍在履行之中，双方尚未进行最终的结算，故付款条件不成就，但对此并未提供证据证明，且从原告提交的《结算确认书》来看，确认单的内容已然表明双方已完成了土石方外运项目，否则何来的结算确认，故对被告的该抗辩意见，本院不予采信。被告又辩称，其支付的款项3393000元中仅有100000元系退还的履约保证金，剩余均系工程款，但对此同样未提供证据证明。根据协议书约定，履约保证金300000元由投标保证金转化而来，2018年2月26日前无合同约定的违约事件则退还100000元，另外200000元待工程结束后无合同约定的违约事件则退还。现工程已结束，其理应退还履约保证金300000元，原告将该部分款项从其支付的总款项中扣除合理合法，故对被告的该抗辩意见，本院亦不予采信。关于原告要求被告支付的违约金。根据《芜湖安展.蔚然家园项目工程土石方专业分包协议书》的约定，结算审核后3个月内支付至总价款的70％，双方于2018年12月19日办理结算，故被告最迟应于2019年3月19日前付款。因被告未能按约付款，原告诉请要求其自2019年3月20日起支付逾期付款违约金合法有据，本院依法予以支持。但关于违约金的计算标准，虽协议书中约定了违约支付工程款应按日0.5％支付违约金，但该约定明显过高，本院依法将其调整为按照月利率2％，对原告诉请的超出部分不予支持。据此，被告应自2019年3月20日起，以603423.53元为基数，按照月利率2％向原告支付逾期付款违约金至2019年5月10日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告安徽中海建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告芜湖市昆仑建设工程有限公司土石方工程款603423.53元，并支付自2019年3月20起按照月利率2％计算至2019年5月10日至的逾期付款违约金；二、驳回原告芜湖市昆仑建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5671元，保全费4270元，合计9941元，由原告芜湖市昆仑建设工程有限公司负担1723元，被告安徽中海建筑安装工程有限公司负担8218元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  陶呈成二〇一九年六月十四日法官助理焦颖书记员徐成新附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。