河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终5174号上诉人（原审被告）：罗克帮，男，1965年10月3日出生，汉族。委托代理人：赵彦涛，河南洲冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王铁棒，男，1974年12月5日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：仵风勇，河北宗典律师事务所律师。上诉人罗克帮因与被上诉人王铁棒建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人罗克帮的委托代理人赵彦涛，被上诉人王铁棒及其委托诉讼代理人仵风勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗克帮的上诉请求：1、请求贵院依法撤销石家庄市长安区人民法院(2019)冀0102民初89号民事判决书，将本案依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为石家庄市长安区人民法院所作的(2019)冀0102民初89号民事判决书认定事实错误，证据不足，应当依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、被上诉人将上诉人列为本案的被告，系诉讼主体错误。1、上上东项目地下车库顶板防水工程以下“简称防水工程”由上诉人挂靠的公司“中航长城大地建工集团南亚建设有限公司上上东项目部”以下简称：“中航南亚建设公司”与被上诉人所代表的公司河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司河北分公司签订了班组分项工程承包协议。由于挂靠的问题，上诉人由原来挂靠的“中航南亚建设公司”变更为中鸿国际建工集团有限公司河北分公司上上东项目部以下简称“中鸿公司项目部”在2016年9月23日被上诉人王铁棒与上诉人所挂靠的“中鸿公司项目部”并签订了班组分项工程承包协议，由被上诉人继续来做防水工程。2、以上事实均能证明被上诉人是与“中鸿公司项目部”签订的合同，并且付款也是由“中鸿公司项目部”付款的，被上诉人应起诉“中鸿公司项目部”索要工程款。被上诉人将上诉人诉至法院要求给付工程款，系诉讼主体错误。二、被上诉人所做的“防水工程”未经过验收，而一审法院在没有查清该事实的基础上，就草率的判决让上诉人给付被上诉人王铁棒工程款224396元，并支付利息15707.72元是于法无据的。被上诉人在一审时称“防水工程”经过验收合格，并过了质保期，属于被上诉人单方言辞，没有任何证明力。一审法院以上诉人为被上诉人出具欠条来推断“防水工程”合格，是完全错误的。其实被上诉人所做的“防水工程”没有经过验收，更谈不上工程合格，尤其是“防水工程”还在质保期内，就出现了质量问题，导致车库不断的漏水，“中鸿公司项目部”在质保期内多次给被上诉人打电话催促其解决车库漏水的问题，可被上诉人总是以各种理由不给解决至今，所以导致“防水工程款”没有给付。综上，被上诉人是与“中鸿公司项目部”签订的合同，付款也是由“中鸿公司项目部”付款，是公司行为，被上诉人应起诉“中鸿公司项目部”索要防水工程款，而非起诉上诉人个人。被上诉人所做的“防水工程”未经过验收，在质保期内出现漏水，被上诉人拒不解决，为此法院将防水工程款全款判决是认定事实错误。为了维护上诉人的合法权益不受侵害，请贵院在查清本案事实的基础上，依法撤销石家庄市长安区人民法院(2019)冀0102民初89号民事判决书，将本案依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。王铁棒辩称，一、首先，罗克帮的上诉理由完全不能成立。依据本案的事实，罗克帮与王铁棒签订在2016年9月23日签订了工程承包协议，在协议上加盖了中鸿国际建工集团有限公司河北分公司上上东项目部印章，协议约定王铁棒为罗克帮进行上上东项目地下车库顶板防水工程施工。王铁棒按照协议并按照罗克帮指令，组织施工人员为其进行了防水施工。工程总造价为634396元。罗克帮通过其个人银行账户陆续给付王铁棒409999元（包含罗克帮在2017年7月28日给付的50000元），即罗克帮在2017年7月28日给王铁棒打一欠条274396元，在同年9月28日通过个人账户给付原告50000元，因此尚欠王铁棒224396元。从本案事实来看，罗克帮“既承认是挂靠中鸿国际建工集团有限公司河北分公司，自身为实际发包人，给付中鸿公司挂靠管理费，涉案工程款应当由其实际支付”。现在在上诉中提出列其为被告系诉讼主体错误，前后矛盾。同时又没有中鸿国际建工集团有限公司河北分公司给付王铁棒款项的任何证据。反而给付王铁棒的41万款项均是罗克帮通过其银行个人账户给付王铁棒的（详见银行流水凭证）。因此，其提出的应当由其挂靠的中鸿国际建工集团有限公司河北分公司给付王铁棒款项的主张不能成立。根据法律规定，作为王铁棒既可以请求中鸿国际建工集团有限公司河北分公司承担还款责任，也可以其请求罗克帮来承担责任。又可以要求中鸿国际建工集团有限公司河北分公司和罗克帮共同承担责任。因此，罗克帮主张的主体资格错误，是更不能成立的。二、对于罗克帮所声称的防水工程没有经过验收以及有质量问题的说法更不能成立。依据本案的事实，王铁棒为罗克帮施工完毕后，罗克帮委派其主管人员对工程进行了验收，并为王铁棒在2016年12月5日出具了《2016年上上东地下车库顶板防水工程结算单》，结算单上有技术人员的签字以及有关验收人员的签字（详见结算单）。根本不是罗克帮所称的没有验收以及质量有问题的情形。再者，在一审法院调解期间，罗克帮委派的人员在法院也说拖欠王铁棒的款早就该给了，只是资金紧张为由一直拖欠着，也不存在质量问题。还有，罗克帮在2016年12月5日为王铁棒出具了结算单之后，在给付王铁棒一部分工程款后，在2017年7月28日又给王铁棒出具了欠条，该时间距今又将近二年，罗克帮没有任何证据证明施工存在质量问题。完全可以认定王铁棒所做的防水施工没有任何质量问题。对于罗克帮所称的多次打电话谈及有质量问题的说法是完全不存在的。综上所述，罗克帮的上诉完全不能成立，请二审人民法院应当依法驳回罗克帮的上诉请求，维持一审法院的正确判决，以维护法律的尊严，维护王铁棒的合法权益不受侵犯。原审原告向一审法院的诉讼请求：一、依法判决被告偿还原告防水材料款224396元以及利息15707.72元。二、依法判决被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明，2016年9月23日，原告与中鸿国际建工集团有限公司河北分公司上上东项目部（以下简称“中鸿公司项目部”）签订《班组分项工程承包协议》，约定原告承包上上东项目地下车库顶板防水工程，协议价款的结算和支付为：1、结算资料：现场负责人的指令，安排作业人员完成作业内容，并取得有效书面签证单；2、协议价款的结算：1）承包人按时完成承包的全部内容，经验收视为符合协议约定的标准；2）承包人应于完工28日内向发包人递交完整的结算资料，发包人在接到资料后28日内进行核实，给予确认；3、协议价款的支付：车库顶板防水工程验收合格后，付款70%，40个工作日内再付25%，付款方式按中鸿公司项目部付款节点付款，留5%为保证金一年内支付。被告中鸿公司项目部在该协议落款处加盖公章，被告作为中鸿公司项目部的代表在该协议落款处签字。施工完成后，被告于2017年7月28日为原告出具欠条，载明“今欠到王铁棒防水材料款274396元”。2017年9月28日，被告向原告在中国农业银行股份有限公司石家庄分公司的6228480636071077664账户转入50000元。原告主张被告给付自2017年9月29日至2018年11月28日止按照年利率6%计算的利息，共计15707.72元。庭审后，被告罗克帮接受询问时称其挂靠于中鸿国际建工集团有限公司河北分公司，向该公司缴纳管理费与税费，原告承包的工程由原告与该公司签订，工程款实际应由其向原告支付，但应以该公司名义给付，涉案工程工程款共计634396元，还欠原告工程款22万多元（含质量保证金），其给付原告的50000元系原告有困难时所借款项，如原告不能偿还，应抵顶工程款。原告对被告陈述的涉案工程总价款、未扣除工程总价款5%的质量保证金无异议。以上事实，有班组分项工程承包协议、欠条、中国农业银行个人明细对账单、询问笔录及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，原告提交的《班组分项工程承包协议》虽显示合同相对人为原告与中鸿公司项目部，但被告认可其系涉案项目的实际发包人，涉案工程款应由其实际给付,原告提交的由被告出具的欠条亦证实被告拖欠的具体数额，故此，被告拖欠的工程款应为274396元。被告虽称其给付原告的50000元是原告向被告的借款，但原、被告均认可该款作为工程款扣除，故此，被告实际拖欠的工程款应为224396元。根据被告出具欠条的行为，应推定被告对原告所施工工程已验收完毕，被告于2017年7月28日出具欠条，该时间距今已一年有余，被告无证据证明原告施工存在质量问题，故此，不应再扣除质量保证金。因被告拖欠工程款，原告主张被告按照年利率6%给付利息不违反法律法规的强制性规定，本院予以支持。一审法院判决如下：被告罗克帮于本判决生效之日起十日内给付原告王铁棒工程款224396元，并支付利息15707.72元（以224396元为基数，自2017年9月29日至2018年11月28日止按照年利率6%计算）。案件受理费4902元，减半收取2451元，由被告罗克帮承担（上述费用原告已预交）。二审中，上诉人提交2017.3.2日整改通知一份，说明工程有质量问题。被上诉人的质证意见是：整改通知根本不存在，我们不予认可，完全不符合事实，再者罗克帮提供的整改通知所称的甲方从来没有通知过我们。二审查明的事实与一审查明事实一致，有一、二审笔录等证据在卷佐证。本院认为，关于上诉人称被上诉人将其列为被告系诉讼主体错误的上诉理由，原审中，上诉人认可其是实际发包人，且涉案工程款由其实际给付，故被上诉人将上诉人列为被告符合法律规定，此上诉理由，理据不足，不能成立。关于上诉人称不应由其支付工程款及利息的上诉理由，被上诉人在原审中提交了上诉人出具的欠条载明“今欠到王铁棒防水材料款274396元”，结合原审庭审后对上诉人罗克帮的询问情况，在扣减50000元后，原审法院判令上诉人支付剩余工程款及利息并无不当。二审中，上诉人提交了2017.3.2日整改通知一份，拟说明工程有质量问题，对此证据被上诉人不予认可，从证据本身来看，不足以证明涉案工程存在质量问题，故对此上诉理由，本院依法不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4902元，由上诉人罗克帮负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 李 曼二〇一九年六月十一日书记员 刘琪瑶