贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终2127号 上诉人（原审被告）：绍兴德能防火材料有限公司，住所地：浙江省绍兴市袍江工业区（上窖村路口）。 法定代表人：金猛，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：河南省建安防腐绝热有限公司，住所地：长恒县防腐产业园防腐集团**办公楼第**。 法定代表人：徐胜利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊伟，贵州驰远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄捷，贵州驰远律师事务所律师。 原审被告：贵州星云环保有限公司，，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路**宏业大厦B栋15·16层）。 法定代表人：杨光，该公司执行董事。` 上诉人绍兴德能防火材料有限公司（以下至判决主文前简称“德能公司”）因与被上诉人河南省建安防腐绝热有限公司（以下至判决主文前简称“建安公司”）及原审被告贵州星云环保有限公司（以下至判决主文前简称“星云公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1149号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判(上诉人不服一审判决部分的上诉请求数额为345,379.5元,即上诉人认为不应判令上诉人向被上诉人支付该所谓返工面积3243平方米对应的工程款345,379.5元)。 事实和理由：上诉人未参与签署2011年4月8日的返工工程量计算书。上诉人与被上诉人未就前述返工工程量进行过结算。即便前述工程量属实,被上诉人亦应向原审被告贵州星云环保有限公司直接结算。被上诉人要求上诉人支付前述返工工程款缺乏合同依据。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款项1760411.05元；2、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2006年12月5日，贵州金元集团股份有限公司作为甲方与被告星云公司作为乙方签订了《纳雍一电厂4×300MW燃煤机组烟气脱硫工程总承包合同》，约定甲方将纳雍一电厂4×300MW燃煤机组烟气脱硫工程发包给乙方，工程范围为脱硫岛完整范围内的设计、工程技术服务、设备材料代购、运输及仓储、土建施工、安装、调试及整套试运、具体内容详见烟气脱硫工程技术协议；在脱硫装置整套试运完成前，乙方应负责工程的内部协调及必需的设施以及与其他承包人或分包商的协调；协议还约定了双方其他权利和义务。 2008年1月16日，被告星云公司作为甲方与被告德能公司作为乙方签订《贵州纳雍一电厂（4×300MW）机组烟气脱硫项目内防腐工程承包合同》，约定甲方将贵州纳雍一电厂（4×300MW）机组烟气脱硫项目内防腐工程发包给乙方，工程范围为脱硫岛范围内的吸收塔、烟道、GGH、箱罐、地坑、地坑防腐衬里及服务但不限于以下内容，与本合同工程有关的设计、材料供货、施工、配合调试及验收、提供技术指导文件、技术培训等；工程地点为是纳雍县阳长镇海座村；本工程不允许转包，如部分工程需要分包，拟分包工程项目和乙方的分包商必需先经甲方认可，否则甲方有权终止合同，并由乙方承担甲方的有关损失，如果甲方有理由认为乙方的分包商不能正确履行其分包职责，有权要求乙方将其分包商从现场清退，由此产生的费用乙方自行承担，并不得要求后延工期；合同还约定了双方其他权利和义务。 2008年3月18日，被告德能公司作为甲方与原告建安公司作为乙方签订《贵州纳雍一电厂4×300MW机组烟气脱硫项目内防腐工程施工分包合同》，合同约定，总承包方：贵州星云环保有限公司，工程地点：贵州省纳雍县阳长镇海座村；工程范围：脱硫岛范围内的吸收塔、烟道、GGH、箱罐、地坑、地坑防腐衬里及服务基体/母材的打磨）；合同价款暂定为250万；合同有效期，从合同生效之日起到签发‘最终验收书’并理赔完毕货款两清之日止；最终验收是指业主对合同工程质量保修期满后的验收；本工程的所有内衬防腐材料由甲方提供，材料报验也由甲方的现场工程师负责；本合同内衬施工单价为100元/平方米、基体打磨单价为6.5元/平方米；甲方根据总承包方给付工程进度款的情况，每次付给乙方总承包方核定工程量施工费的40%，工程结算，验收合格，总承包方给付工程款达到90%时，甲方给付乙方的施工工程款达到90%，余下10%作为质量保证金，在每一套装置质量保质期满后返还质保金的二分之一（不计息）；已完合格的工程量由总承包方项目经理签认，对乙方超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，不予计量；合同还约定了双方其他权利和义务。 原告与被告德能公司签订合同后，依照合同约定进场施工，并完成了全部工程，被告星云公司与被告德能公司于2009年10月30日就涉案工程进行了工程结算，制作了工程结算表，结算表载明基体表面打磨数量为33378.7平方米，计为33379平方米；现场签证为16项，总计812平方米。后因材料与气候不适应造成工程返工，原告依照安排进行了返工，2011年4月8日，被告星云公司对原告返工的工程量进行了确认，返工工作量结算为3243平方米，被告星云公司经营部陈建军、周汝明以及原告公司徐书帅在纳雍一厂防腐返工工作量计算书上签字确认。2011年12月26日，被告德能公司与被告星云公司及案外人河南省防腐保温开发有限公司在贵州××耳电厂×××××机组烟气脱硫工程防腐面积计算汇总（图纸部分）上盖章确认相关工程量，该计算汇总第一条第六项载明纳雍一厂（非河南防腐公司施工）3243平方米。被告星云公司分别于2013年11月28日以及2014年7月30日发函告知被告德能公司提供税务发票从而进行工程结算及尾款支付，但至今被告德能公司未予以提供。因此被告星云公司未支付完毕被告德能公司工程款。至今，被告德能公司共支付工程款222.5万元给原告，其中130万元是被告德能公司委托被告星云公司代为支付。 一审法院认为，根据当事人的诉辩理由和一审法院查明认定的事实，本案的争议焦点是：1、原告的诉请是否已超诉讼时效；2、若原告的诉请未超过诉讼时效，被告德能公司应向原告支付多少工程款。 关于原告的诉请是否已超诉讼时效的问题。经查，原告与被告德能公司签订的《施工分包合同》中明确约定，工程结束，验收合格，被告星云公司给付工程款达90%时，被告德能公司付给原告施工工程款达到90%，根据该约定，被告德能公司向原告支付90%工程款的条件为被告星云公司给付其工程款达90%，作为原告，不可能清楚知道被告星云公司与被告德能公司之间支付工程款的进度情况，被告德能公司也未能举证证明其已告知原告已达到合同约定的付款时间，且被告德能公司自认未向被告星云公司提供发票，导致被告星云公司未向被告德能公司支付完毕工程款，故对原告主张其在知道权利被损害时即向法院提起诉讼的理由，一审法院予以采纳，本案中原告的诉请未超过诉讼失效。 关于被告德能公司应向原告支付多少工程款的问题。原告建安公司放弃对被告星云公司的诉讼请求，系对其权利的处分，经一审法院审查，不损害第三人利益，一审法院予以准许。一审法院认为，贵州贵州金元集团股份有限公司将纳雍一电厂4×300MW燃煤机组烟气脱硫工程发包给被告星云公司，被告星云公司作为总承包人又将工程中的纳雍一电厂（4×300MW）机组烟气脱硫项目内防腐工程分包给被告德能公司，被告德能公司又将涉案防腐工程中承包给原告建安公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，原告与被告德能公司签订的《贵州纳雍一电厂4×300MW机组烟气脱硫项目内防腐工程施工分包》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”合同虽无效，但涉案工程已经竣工验收完毕，原告主张被告德能公司按双方合同约定施工单价106.5元/平方米计算工程价款，一审法院予以支持。原告主张的工程量总共为三项：1.规划施工面积：33378.7平方米，2.现场签证：800平方米，3.返工面积：3243平方米。被告德能公司自认涉案纳雍一电厂工程全是原告施工，也对被告星云公司提供的《工程结算书》无异议，而原告主张的第1、2项工程量已在该工程结算书中清楚载明，其中该结算书中第七项现场签证部分共16项，总计为812平方米，原告主张800平方米，一审法院从其自愿，故对原告主张施工面积（33378.7平方米）及现场签证（800平方米）的工程量，一审法院予以支持。关于返工的工程量3243平方米，结合被告星云公司陈述，被告德能公司也未能举证证明返工系原告原因，工程量被告星云公司也予以认可，且被告德能公司已经在2011年12月26日的贵州发耳电厂4×300MW机组烟气脱硫工程防腐面积计算汇总（图纸部分）上盖章确认，而被告星云公司也陈述将该部分返工的费用结算在贵州发耳厂的项目中支付给了被告德能公司，上述事实均说明被告德能公司同意原告进行返工，因此对于被告德能公司抗辩该部分工程量系原告与星云公司的关系的理由一审法院不予采纳，原告返工的面积3243平方米应予计量。因此原告的工程总量为施工面积（33378.7平方米）+现场签证（800平方米）+返工面积（3243平方米）=37421.7平方米，双方约定的工程单价为106.5元每平方米，工程总价款为3985411.05元，扣除被告德能公司已支付的2225000元，被告德能公司应支付原告的工程款数额为1760411.05元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告绍兴德能防火材料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告河南省建安防腐绝热有限公司工程款1760411.05元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20644元，适用简易程序减半收取10322元，由被告绍兴德能防火材料有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：2011年4月8日的返工工程量计算书是否对上诉人有效，上诉人是否应承担该计算书上的返工工程款。 本院认为，本案中，星云公司作为总承包人将涉案工程分包给上诉人，上诉人又转包给被上诉人，上诉人与被上诉人书面合同约定已完合格的工程量由总承包方项目经理签认，对被上诉人超出设计图纸范围和因被上诉人原因造成返工的工程量，不予计量。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，2011年4月8日的返工工程量计算书已经通过总承包人星云公司确认，上诉人也在最终的工程面积计算汇总上签章认可总工程量，再结合星云公司陈述已将该部分返工工程款结算支付给上诉人，上诉人未能举证证明该部分返工工程属于超出设计图纸范围和因被上诉人原因造成的情况，一审法院据此采纳2011年4月8日的返工工程量计算书并认定该部分返还工程款应由上诉人承担符合双方合同约定，本院予以维持。上诉人上诉认为其不应承担2011年4月8日的返工工程量计算书的返工工程款的主张依据不足，与双方合同约定，星云公司及其公司的签章确认行为不符，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20644元，由上诉人绍兴德能防火材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年六月十七日 书记员 邱诗韵