广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10066号上诉人（原审原告）：深圳华南天天速递有限公司蛇口分公司，住所地广东省深圳市南山区蛇口街道新街金世纪路**G9。负责人：李振辉，总经理。委托诉讼代理人：彭超，北京市京都（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张来文，男，1990年12月5日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：李渊，深圳市法律援助处律师。委托诉讼代理人：李梅芬，广东联建律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派。上诉人深圳华南天天速递有限公司蛇口分公司（以下简称“天天速递”）、张来文因劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天天速递上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.依法确认天天速递与张来文2018年1月27日至2018年4月24日期间不存在劳动关系；3.依法判决天天速递无需向张来文支付2018年2月1日至2018年4月24日期间工资人民币3895.38元；4.依法判决天天速递无需向张来文支付2018年2月28日至2018年4月24日期间未签劳动合同二倍工资差额人民币4468.37元；5.判令张来文承担因本案所产生的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定天天速递与张来文2018年1月27日至2018年4月24日期间存在劳动关系没有事实和法律依据。根据劳动关系法律特征，同时结合张来文与深圳华南天天速递有限公司签订的《业务员承包经营协议书》，天天速递与张来文并不存在劳动关系，张来文系“天天快递”承包经营者，自负盈亏，不受天天速递约束和管理，其收入根据其业务和快递量获取报酬，原审法院认定“天天速递与张来文之间存在管理与被管理关系，张来文提供的劳动也是天天速递的业务组成部分”明显缺乏事实和法律依据。二、原审判决要求天天速递向张来文支付2018年2月1日至2018年4月24日期间工资3595.38元没有事实和法律依据。首先，天天速递与张来文并不存在劳动关系，天天速递无需向张来文支付工资，张来文收入是根据其业务量及快递量获取报酬，张来文不存在保底工资。其次，根据张来文与深圳华南天天速递有限公司签订的《业务员承包经营协议书》，结合快递行业的经营承包模式，张来文收入根据其业务量和快递量，并非存在保底工资，天天速递也不存在拖欠张来文工资的情形。最后，张来文作为快递承包经营者自负盈亏，费用通过“天天快递”总部“天网系统”进行结算，并非由天天速递发放。三、原审判决要求天天速递支付张来文2018年2月28日至2018年4月24日期间未签劳动合同二倍工资差额4468.37元没有事实和法律依据。2018年1月26日，张来文就加盟“天天快递”品牌连锁网络并在深圳市允许范围内从事快件经营与深圳华南天天速递有限公司签订了《业务员承包经营协议书》，协议书约定由张来文在南山百富区域经营，后因张来文经营不善、业务较少，无法继续履行双方签订的协议，张来文单方终止了该协议。张来文作为“天天快递”承包经营者，与天天速递并非劳动关系，不存在未签订劳动合同二倍工资差额的事实和依据。综上所述，原审法院并未就有关事实进行查明，所作出的判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以改判。针对天天速递的上诉，张来文辩称，一、本案双方均系劳动法规定的适格劳动体，张来文服从公司方的安排，遵守公司方的规章制度，从事公司方安排的有报酬的劳动，而且张来文提供的劳动是公司方的业务组成部分，双方之间的关系符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条所规定的劳动关系成立的全部要素，双方之间构成事实劳动关系。二、公司方提交的《业务员承包经营协议书》载明，甲方对乙方在业务上进行统一管理调动，当乙方不服从管理或出现违反天天速递内部管理规定时，视情节给予相应的处罚，该规定也清楚证明了双方之间并非平等的民事主体，而是张来文需要接受公司方的管理，显然具有从属性。再次印证双方之间是劳动关系，而非公司方主张的合同关系。三、公司提交的《业务员承包经营协议书》，我方对真实性、合法性、关联性不予以认可，而且该协议既与事实不符，也证明了公司方意图以合法形式掩盖非法目的，故意逃避劳动法相关的责任，违背初始性原则。四、在双方存在劳动关系的前提下，公司方应就员工的工资标准、工资支付情况、出勤情况、劳动合同签订情况等承担责任。如果公司未能举证，应承担相应的不利后果，应当按照张来文的诉讼请求支付拖欠的工资及未签订劳动合同工资。张来文上诉请求：撤销原审判决，并依法判令：1.天天速递支付张来文工资6450元（期间：2018年1月27日至2018年4月24日）；2.天天速递支付张来文未签订劳动合同二倍工资差额人民币7264元（期间：2018年2月27日至2018年4月24日）。事实与理由：张来文入职时间为2018年1月27日，职务为快递员，月工资标准为底薪4000元＋提成，张来文和天天速递双方没有签订劳动合同，没有购买社保，建设银行转账发放工资。入职时天天速递公司负责人黄某通口头承诺张来文工资为底薪4000元＋提成。离职时间为2018年4月24日，张来文因为天天速递拖欠工资原因辞职，已经办理了辞职手续。据查，深圳市快递员工资，最高工资的有月薪20000元，最低工资也有月薪6000元，平均工资为10000元。张来文入职后，天天速递经常拖欠工资，其入职近3个月，张来文仅收到天天速递的两笔提成，即：2018年3月27日收到银行转账199.45元，2018年4月22日收到银行转账2705.61元，合计：2905.06元。工资天天速递分文未付。在劳动仲裁时，张来文提出仲裁请求拖欠近3个月工资6450元，是按照最低工资标准2130元＊3个月=6390元估算的，算的是很少的。如果按照天天速递承诺的底薪4000元＋提成算，应当为4000元＊3个月＝12000元。如果按照深圳市快递员月平均工资10000元计算，应当为10000元＊3个月＝30000元。张来文每天早上9:00上班，晚上10:00下班，每天工作13个小时，周六、周日基本不休息，平均每天派件60件、取件10件。工作非常辛苦。这种工作量和工作的辛苦程度，月薪10000元属于正常。在提起劳动仲裁时，由于笔误，张来文把未签订劳动合同二倍工资差额写成了7264元，实际上应当为4000元*2倍＝8000元。结果仲裁裁决支持了7264元，对此张来文确认，无异议。张来文和天天速递双方存在劳动关系，这毋庸置疑。原审判决中陈述“由于原、被告双方未提供有效证据证明被告的工资标准，本院酌定以深圳市最低工资标准作为被告正常工作时间的工资标准。”这是错误的，原审法院应当按深圳市快递员行业平均工资标准确定张来文正常工作时间工资标准。根据上述事实和法律规定，希望中级人民法院支持仲裁裁决，支持张来文的诉讼请求。针对张来文的上诉，天天速递辩称，坚持天天速递的上诉请求与事实及理由，补充以下：天天速递与张来文之间并非系劳动关系，根据双方签订的《业务员承包经营协议书》载明的内容，结合张来文工作的内容，工资报酬的发放，可以看出天天速递并没有对张来文进行管理。张来文作为快递业务员，自行收发快递，根据其派送的快递量获取报酬，没有所谓的基本工资一说。同时，张来文在答辩中关于双方签订的《业务员承包经营协议书》既否认其真实性、合法性、关联性，又引用相关条款来陈述其主张，明显相互矛盾。张来文作为快递业务员很清楚自身的工资结构以及工资发放情况，一审法院关于其报酬的认定符合公平合理的原则。天天速递向一审法院起诉请求：1.确认被告与原告在2018年1月27日至2018年4月24日期间不存在劳动关系；2.原告无需支付被告2018年1月27日至2018年4月24日期间工资6450元；3.原告无需支付被告2018年2月28日至2018年4月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额7264元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实及认为：一、劳动关系：仲裁阶段，被告主张，被告通过赶集网网上招聘，经过原告南山百富分店负责人黄某通面试后招聘，于2018年1月27日入职，工作岗位为快递员，工作地址为原告营业执照上的经营地址，工作内容为骑原告提供的电动车派件及收件，受该点负责人黄某通管理。入职时有与原告签订一份协议，因时间太久具体协议内容不记得，原告也一直未把另一份协议给被告。被告月工资标准保底为4000元，另有派费提成，按照公司标准派、收件提计（不固定），每月15日以银行转账方式发放上月工资，领取工资不需要签名，没有发放工资条。被告在职期间有收到过由李某慧私人账户发放的两次派费合计2956.68元，并都标注为南山百富派费，被告不认识李某慧是谁。被告最后工作至2018年4月24日，因个人原因提出经黄某通批准后次日起正式停止工作离职，有办理离职交接手续。原告主张，原告的南山百富分店负责人是黄某通，南山百富分店并非原告直接管理，属于承包性质，有独立的营业执照，被告工作所在地属独立的经营点。经查，原告为于2017年10月26日成立的有限责任公司。被告于2018年2月4日起至2018年4月28日分别为原告投递了38份快递包裹,仲裁委经与天天快递官网快件查询“http://www.ttkdex.com）核实均显一致,并且该网站也显示：深圳南山百富(0755-26696691)的张来文在派件。2018年3月27日,被告收到李某慧转账199.45元，并注明：南山百富2018年2月份派费；2018年4月22日，被告收到了李某慧的转账2705.61元（注明南山百富2018年3月份派费）。本案中，原告提交了一份《业务员承包经营协议书》，以证明被告与原告于2018年1月26日签订了《业务员承包经营协议书》，就被告加盟“天天快递”品牌连锁并在南山百富经营区域经营快递业务达成协议，被告自负盈亏，与原告不存在劳动关系。该协议载明：甲方原告，乙方被告，协议期限为一年，自2018年1月26日至2019年1月25日止，乙方经营区域南山百富部，经营期间所产生的员工工资、电话费、车费等一切费用均由乙方自行承担；甲方对乙方在业务上进行统一管理、调度，当乙方不服从管理或出现违反深圳华南天天快递有限公司内部管理规定时，视情节给予相应的处罚；甲方有权对乙方经营进行管理和监督、检查，并有义务对其进行指导；乙方自负盈亏等内容。被告对该协议不予认可，称该协议第一页甲方“张来文”三个字不是本人所签，最后一页是被告签的字，但签的时候前面三页跟签字时不一样，原告没有给过被告，被告从来也未见过这份协议书。被告提交了的微信聊天记录，称系与原告南山百富分店负责人黄某通之间的聊天记录，以证明被告入职前原告给被告安排住宿，被告一直听从原告南山百富分店负责人黄某通的工作安排，受原告监督和支配，为原告提供劳动。被告的工资构成为保底工资4000元加提成。经查，聊天记录载有“2月公司发给你派费”、“还有保底”、“公司上班3天内必须要有派件”等内容。原告质证称，微信聊天记录的真实性无法确认，合法性、关联性不予认可，原告与黄某通之间并非劳动关系。一审法院认为，劳动者身份的从属性和劳动行为的专属性特征是劳动关系的本质特征。本案中，被告与原告之间为管理与被管理关系，被告提供的劳动也是原告的业务组成部分，原告南山百富分店支付了被告部分劳动报酬。故，被告与原告双方之间存在劳动关系。原告主张南山百富分店属于独立经营点，有独立的营业执照，与原告之间是承包关系，但没有提交任何证据予以证明。原告虽提交《业务员承包经营协议书》，但该协议书内容与查明的被告工作情况并不相符，因此，对原告的主张一审法院不予采信。仲裁委认定原、被告双方2018年1月27日至2018年4月24日期间存在劳动关系并无不当，一审法院予以确认。二、正常工作时间工资及未签劳动合同二倍工资差额：对被告主张原告支付2018年1月27日至4月24日期间工资及2018年2月28日至2018年4月24日期间未签劳动合同双倍工资差额的请求。由于原、被告双方均未提供有效证据证明被告的工资标准，一审法院酌定以深圳市最低工资标准作为被告正常工作时间的工资标准。被告的工作为原告派送快递，按照被告投递单载明的情况，其在2018年1月未实际为原告提供劳动，故原告无须向其支付该月工资。原告已支付被告2018年3月的工资2705.61元。因此，原告尚应支付被告2018年2月及4月的工资差额为3595.38元（2130元－199.45元＋2130元÷21.75天×17天）。原告未提交证据予以证明与被告签订劳动合同，应支付被告2018年2月28日至2018年4月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额4468.37元（2705.61元＋2130元÷21.75天×18天）。三、被告的仲裁请求：1.原告支付被告2018年1月27日至2018年4月24日期间工资6450元；2.原告支付被告2018年2月28日至2018年4月24日期间未签劳动合同双倍工资差额7264元；3.确认被告与原告存在劳动关系。四、仲裁结果：1.确认被告与原告在2018年1月27日至2018年4月24日期间存在劳动关系；2.由原告支付被告2018年1月27日至2018年4月24日期间工资6450元；3.由原告支付被告2018年2月28日至2018年4月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额7264元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《深圳市员工工资支付条例》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认被告张来文与原告深圳华南天天速递有限公司蛇口分公司在2018年1月27日至2018年4月24日期间存在劳动关系；二、原告深圳华南天天速递有限公司蛇口分公司应于判决生效之日起十日内支付被告张来文2018年2月1日至2018年4月24日期间工资3595.38元；三、原告深圳华南天天速递有限公司蛇口分公司应于判决生效之日起十日内支付被告张来文2018年2月28日至2018年4月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额4468.37元；四、驳回原告深圳华南天天速递有限公司的其他诉讼请求。如原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由原告负担2.5元，被告负担2.5元。本院对一审法院查明的事实予以确认。双方二审均未提交新证据。另查明，张来文提交的其与黄某通的聊天记录显示，张来文询问“请问住宿那里有被子吗”、“要带什么生活用品”，对方答复“没有”、“生活用品”。另外，天天速递提交的《业务员承包经营协议书》载明，甲方对乙方在业务上进行统一管理、调度，当乙方不服从管理或出现违反深圳华南天天速递有限公司内部管理规定时，视情节轻重给予相应的处罚。本院认为，本案为劳动合同纠纷。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，双方虽未曾签订劳动合同，但天天速递南山百富分店支付了部分劳动报酬，张来文接受天天速递的管理、约束，从聊天记录来看，天天速递还为张来文提供了住宿，同时，在天天速递认可的《业务员承包经营协议书》中也有对张来文进行管理和支配的内容。因天天速递并未提供有效证据佐证双方不存在劳动关系，故原审认定张来文在天天速递从事快递员业务，接受天天速递的工作安排和劳动管理，从天天速递获得劳动报酬，双方之间形成劳动关系的认定是正确的，天天速递要求确认双方之间不存在劳动关系的理由不能成立。张来文主张按照深圳市快递员行业平均工资标准确定其正常工作时间工资标准，并称黄某通曾口头承诺工资为底薪4000元加提成，对此，张来文未提交任何证据予以证实，天天速递公司予以否认，原审结合考虑张来文工作时间、实际收取报酬的次数和金额，综合考虑张来文在劳动仲裁时以最低工资标准主张工资的情况，按照深圳市最低工资标准认定尚未支付的工资差额和未签订劳动合同二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳华南天天速递有限公司蛇口分公司负担5元，上诉人张来文负担5元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年六月二十一日书记员 赵怡欣