四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0182民初5121号 原告：杜航，男，1965年12月20日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：罗可，四川英贤律师事务所律师。 被告：张成勇，男，1969年11月28日出生，汉族，住河北省邢台市威县，现住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：普发春，四川法翼行律师事务所律师。 原告杜航与被告张成勇合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月19日作出了（2017）川0182民初3348号民事判决，后因原告杜航不服该判决，向成都市中级人民法院上诉，成都市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）川01民终12383号民事裁定，裁定撤销四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初3348号民事判决，发回本院重理。本院依照该裁定，进行了重新立案,于2018年12月20日、2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告杜航及其委托诉讼代理人罗可，被告张成勇及其委托诉讼代理人普发春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜航向本院提出诉讼请求：1、判令解除杜航与张成勇之间的个人合伙协议；2、判令张成勇向杜航返还合伙投资款1100000元。事实与理由：2017年6月，张成勇向杜航谎称已承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中的日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程，邀请杜航共同出资并承建该工程，并承诺会在杜航支付投资款后提供全套工程资料。杜航同意后，双方便达成共同出资承建该工程的口头合伙协议。2017年7月，张成勇告知杜航工程即将开工，需要立即筹备材料款，杜航分两次向张成勇转款1100000元，但张成勇并未取得上述项目的承建业务。杜航提出双方达成的口头合伙协议约定合伙事务为共同出资承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程，该工程并未取得和实际施工，2017年9月10日，张成勇遣散了双方合伙事务管理人傅元强，向其支付了一半的工资，同时告知傅元强另一半工资由杜航支付，双方的合伙关系已于2017年9月10日解除。 张成勇辩称，张成勇与杜航达成的共同出资承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程的口头协议，是双方真实意思表示，协议合法有效。杜航也亲自到合伙事项履行地对工作进行交涉，并派人参与工程的前期确认工作。达成合伙协议后，双方约定由张成勇具体负责合伙事项，在前期筹备阶段，为了能顺利开展合伙事项，已投入了大量资金，现涉案工程由张成勇负责并正在建设施工中，杜航要求解除合伙协议并返还投资款无事实和法律依据，且违背诚实信用原则，请求法院驳回杜航的诉讼请求。 杜航为证明其陈述事实支持其诉讼请求，向本院举出如下证据： 第一组：中国农业银行银行卡交易明细清单、西藏银行业务凭证各1份，证明杜航分别于2017年7月4日、7月10日向张成勇转款100000元、1000000元。 第二组：招标公告一份，彭州法院证据收据两份，用以证明张成勇向杜航承诺的工程，在杜航提起诉讼时尚处于招标公示期，中标文件递交的截止时间是2017年9月28日，该工程项目尚不具备施工条件。 第三组：西藏永兴工程建设有限公司对本案出具的调查令的回复一份，证明张成勇无施工承包资质，也不是案涉工程的分包人，是该公司施工队；张成勇组织施工队垫资对案涉工程进行了建设，建设工期于2018年5月8日开工，目前仍在施工过程中，预计于2019年7月30日前竣工，工程所需材料全部由其购买；该公司截止本情况说明出具日已向张成勇支付工程款5400000元。 第四组：原审中傅元强证言、二审证据交换中傅元强的证言，原审中原告的委托诉讼代理人询问傅元强的笔录，及出庭作证的傅元强证言，用以证明傅元强是双方共同委托和确定的“共同工程管理人”；口头合伙协议约定的工程为整体转包，西藏永兴工程建设有限公司不参与建设；双方约定的工程并未承建，前期准备工程也未产生费用，双方事实上是解除了合伙关系；2017年9月10日，张成勇结算了一半的工资给傅元强让其回家，并告知傅元强另一半工资由杜航支付，双方的口头合伙协议由杜航提出解除，张成勇以遣散共同工程管理人傅元强的行为，致合同于2017年9月10解除。 张成勇为证明其辩称理由反驳杜航的诉讼请求，向本院举证如下： 第一组：1、西藏永兴建设工程有限公司营业执照，2、中标通知书，3、西藏永兴建设工程有限公司出具的证明，用以证明涉案工程由张成勇实际施工建设。 第二组：1、保单，2、保险费发票，3、民工工资保证金发票，4、转款凭证，5、收条五份，6、租房协议一份，7、转款凭证一份，8、收据一份，9、证明一份，10、傅元强身份信息工资表及转款凭据，用以证明张成勇在执行双方合伙事项前期筹备工作支付了大量资金。 经庭审举证、质证，张成勇对杜航举出的第一组证据的客观性、合法性、关联性无异议；对第二组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，并提出张成勇在收到杜航转款后，立即开展合伙事项的前期筹备工作，招投标的情况及进展杜航是清楚的，其亲属傅元强也参与了上述工作的异议；对第三组证据的真实性无异议，并提出回复上载明张成勇无施工资质，但是涉案工程实际上是全部由张成勇施工，该工程也是双方合伙协议所约定的工程的异议；对第四组证据提出傅元强与杜航是亲属关系，他们之间存在利害关系，不应作为本案证人，且其向法庭陈述不完全真实，傅元强确系双方聘请，但不是工程管理人及合伙事务执行人的异议。 杜航对张成勇举出的第一组证据中的1、2号证据的真实性无异议，但提出与本案无关，中标通知书上没有张成勇，中标通知书是2017年10月7日签发的，是在双方事实上解除后合伙协议后才发出的，与杜航无关的异议；对3号证据的客观性、合法性、关联性均有异议，并提出证明证实由张成勇承建，不符合客观事实，西藏永兴建设工程有限公司在法院出具调查令后的回复上明确载明张成勇只是施工队，并没有确定张成勇承建了整个项目，该证据也与现场施工人员名单不匹配，且仅仅加盖了西藏永兴建设工程有限公司的公章，并没有相关经办人签字的异议。对第二组证据中的保单，民工工资保证金、收条、收据、转账凭证，对其客观性、合法性、关联性均有异议，并提出由西藏永兴建设工程有限公司支付，与本案原被告无关，大部分证据均是手写便条，真实性无法确认，该组证据并无杜航签字确认，不能作为原被告结算依据；对第二组证据中傅元强的证言，提出是傅元强按照张成勇的要求出具的证明，傅元强证词中提到前期工程花费几十万的说法是不真实的，2017年9月10日，原被告对解除口头合伙协议形成了一致意见的异议；对第二组证据中工资表，提出具有真实性，但该份工资表上所载明的工资金额是34544元，张成勇支付了一半，剩余工资由杜航支付，也证明了张成勇遣散傅元强并支付其一半工资，是以实际行动对杜航提出解除合同的认可的异议。 经本院审查，本院对以上证据作如下确认：杜航举出的第一组证据，证明了杜航向张成勇转款1100000元的事实，因具有证据的客观性、关联性、合法性，本院予以采信；第二组、第三组、第四组证据，能够证明张成勇不是案涉工程的分包人，是该公司施工队，张成勇组织施工队垫资对案涉工程进行建设，及傅元强是双方共同委托的合伙事项参与者等事实，且与本案有关联性，本院予以采信。张成勇举出的举出的第一组证据，因证明案涉工程由西藏永兴工程建设有限公司中标，以及该公司对本案出具的调查令的回复证明的张成勇垫资进行建设并无矛盾，本院予以采信；对第二组证据中和1至9号证据，因无杜航或双方共同委托的傅元强签字和认可，不能证明张成勇因双方的合伙事项所产生的费用，本院均不予采信；对第10号证据，因原被告对傅元强参与合伙事项的事实均不持异议，且该证据证明的内容与本案事实相符，本院予以采信。 本院根据上述有效证据，认定以下事实： 杜航与张成勇达成共同出资承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程的口头协议。杜航分别于2017年7月4日、7月10日，通过银行转帐的方式向张成勇转款100000元、1000000元，共计1100000元。另查明，西藏永兴工程建设有限公司证实张成勇无施工承包资质，是西藏永兴工程建设有限公司的施工队，其不是案涉工程的分包人；张成勇组织施工队垫资对案涉工程进行了建设，建设工期于2018年5月8日开工，目前仍在施工过程中。庭审中，杜航认可张成勇向双方共同委托的合伙事务参与者傅元强支付了工资17272元。 本院认为，杜航与张成勇以口头形式订立的共同出资承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程的协议，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人应当按照协议的约定履行义务。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：杜航与张成勇之间建立的合伙关系是否已于2017年9月10日解除；张成勇是否应当向杜航返还投资款1100000元。 一、关于杜航与张成勇之间建立的合伙关系是否已于2017年9月10日解除的问题。 庭审中，杜航提出双方达成的口头合伙协议约定合伙事务为共同出资承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程，该工程并未取得和实际施工，2017年9月10日，张成勇遣散了双方合伙事务参与者傅元强，向其支付了一半的工资，同时告知傅元强另一半工资由杜航支付，其认为双方已协商一致，合伙关系已于2017年9月10日予以解除，但张成勇只对遣散傅元强的事实无异议，并提出双方并未对解除合伙关系达成一致意见，双方的合伙并未解除，现不同意解除合伙关系。本案中由于双方只对2017年9月10日遣散傅元强的事实不持异议，但对合伙关系是否予以解除双方并未进行过协商，杜航也未向本院提供证据证明双方对解除合伙协议达成一致意见，故该合同并未于2017年9月10日解除。张成勇庭审中表示不同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第一项：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”，是否解除合同的事实基础则应当在于合同具备继续履行的可能，但通过本案证据反应双方约定的合伙项目，并未由张成勇承建，张成勇也不是案涉工程的分包人，双方约定的合伙项目至今无法取得，该合同事实上已不具备继续履行的可能，双方的合伙关系应依法予以解除。故本院对杜航解除合同的诉讼请求予以支持。 二、关于张成勇是否应当向杜航返还投资款1100000元的问题。 虽然双方约定的合伙事务是共同出资承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程，但该涉案工程至今未取得，合伙事务的范围是否包括取得该项目的前期投入费用，双方各持已见，则应由合伙事务具体负责实施者张成勇承担举证责任，而张成勇提供的用以证明产生了相关费用的证据，均未经杜航签字确认，同时也不排除其产生的费用是为西藏永兴工程建设有限公司的承建的工程垫支的费用，且张成勇至今也无法提供可供审计的合伙财务账目，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外的，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张成勇应承担举证不能的法律责任，同时，根据《中华人民共和国合同法》九十七条规定的“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，由于杜航向张成勇支付了投资款1100000元的事实存在，扣除双方认可的已支付合伙事务执行人傅元强工资17272元外，张成勇则应返还杜航投资款1082728元的诉讼请求予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第十条第一款、第二款、第一百一十条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除杜航与张成勇达成的口头合伙协议。 二、张成勇于本判决生效之日起五日内向杜航返还合伙投资款1082728元。 三、驳回杜航的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13892元，由杜航负担232元，张成勇负担13660元（此款已由杜航垫交，张成勇向杜航返还投资款时，一并支付杜航）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘海萍 人民陪审员  唐旭明 人民陪审员  廖 超 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  杨 梦