山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋08刑终272号 原公诉机关山西省临猗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩建，男，1983年12月15日出生，汉族，大专文化，中共党员，临猗美团外卖员工，山西省运城市永济市人，捕前住临猗县。2018年10月25日因涉嫌犯强奸罪被临猗县公安局刑事拘留，2018年11月7日被临猗县公安局逮捕。现羁押于临猗县看守所。 山西省临猗县人民法院审理临猗县人民检察院指控原审被告人韩建犯强奸罪一案，于2019年3月21日作出（2019）晋0821刑初56号刑事判决。原审被告人韩建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取其上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月23日18时40分，被告人韩建和被害人方某（2000年5月17日出生）通过微信聊天以被害人前往被告人处领养宠物狗为由，将被害人约到自己租住的临猗县泽育源小区5号楼2单元602室的住所，采取推、压等方式，强行和被害人发生了性行为。 认定上述犯罪事实证据有：书证被害人陈述、证人王某、魏某的证言、鉴定意见、电子数据及被告人供述与辩解等。 据上述事实和证据，原审法院认为，被告人韩建在其住所采取推、压等手段强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人韩建的辩护人认为被告人没有使用暴力、威胁等手段对被告人实施强奸行为，不构成强奸罪；被告人韩建系初犯、偶犯，有坦白情节，取得被害人谅解，可以从轻处罚之辩护意见，经查，本案案发地点系被告人的住所，被害人在相对陌生的环境下产生恐惧是正常的心理活动的表现，被告人的行为已使得被害人处于不敢反抗或不能反抗的境地，故对该辩护意见不予采纳；被告人家属在案发后能够积极赔偿被害人，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚，对该辩护意见予以采纳；被告人韩建系初犯、偶犯，到案后能够如实供述自己罪行，系坦白；当庭认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚，已依法查明。辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。根据被告人韩建的犯罪事实、性质、情节，和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决被告人韩建犯强奸罪，判处有期徒刑三年；随案移送的红色vivo手机一部供犯罪所使用的物品依法予以没收，上缴国库（已缴纳）。 上诉人（原审被告人）韩建上诉提出，其系初犯、偶犯、坦白，认罪态度较好，并取得被害人的谅解，原判量刑过重，应对其判处缓刑。 经二审审理查明，2018年10月23日18时40分，被告人韩建和被害人方某通过微信聊天以被害人前往被告人处领养宠物狗为由，将被害人约到其租住的临猗县泽育源小区5号楼2单元602室的住所，采取推、压等方式，强行和被害人发生了性行为。 2019年2月25日，被告人韩建家属与被害人达成赔偿和解协议，一次性支付被害人三万元，被害人对被告人韩建出具谅解书，请求司法机关对被告人韩建减轻处罚。 认定上述事实的证据有： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，主要内容：2018年10月24日，被害人方某到临猗县公安局刑事侦查大队报案称，2018年10月23日18时许，其在临猗县育泽源小区被韩建强奸。同日立案。 2、被告人韩建的到案经过，主要内容：2018年10月23日23时，临猗县公安局指挥中心110出警民警在临猗县泽育源小区5号楼2单元602室将被告人韩建抓获。 3、被告人韩建的吸毒现场检测报告书，2018年10月24日被告人韩建尿检呈阴性，证明被告人韩建不吸毒。 4、犯罪人员前科劣迹调查表，证明被告人韩建无前科。 5、临猗县看守所收押被告人健康检查表，证明被告人韩建体检正常，未见异常。 6、诊断治疗建议书，证明被害人处女膜陈旧破裂，未见新鲜撕裂伤。 7、王某的手机图片，证明被害人母亲王某用手机拨打110电话。 8、通话记录图片，证明被害人和某母亲案发当天（2018年10月23日）20时29分12秒至20时30分11秒通话59秒。 9、被告人户籍证明，主要内容：韩建，男，1983年12月15日出生，身份证号码，永济市蒲州镇韩家庄村**人。 二、被害人方某的陈述 1、2018年10月24日的询问笔录，主要内容：2018年10月23日18时30分左右，我和朋友魏某来到全泰酒店旁边的育泽源小区找一个叫“韩建”的男性朋友，我准备在韩建跟前领养一条狗。我们来到韩建家里见到狗之后，我和韩建说了十来分钟的养狗需要注意的细节，说完后，韩建指着我对我朋友说“你去楼下等下她，我有几句话要给她说。”我朋友什么也没有说抱着狗就离开了，我朋友离开后韩建就把门关上了，我坐在客厅的沙发上问韩建“你关门干什么？”韩建没有说话直接来到我跟前和我坐在一起，并用左手摸我露在衣服外面的腰，我说你手太冰，韩建没有说话只管将左手放在我腰上，过了不到一分钟时间，韩建让我站起来问我多少斤？我说一百斤，这时韩建把我抱起来说“不是很重。”又把我放在地上从我正面抱住我，我用拿手机的左手挡住他不让他抱我，韩建一直紧紧抱住我，我用左手跨过他的肩膀看我的手机，想用手机联系我朋友魏某，让魏某给我打电话，我还没有联系，韩建就问我是不是在看手机，我说是的，韩建就把我放开坐在沙发上，我当时背对着沙发，也不知道韩建坐在什么位置，我听见韩建说让我坐下，我没有扭头看就直接坐下了，我发现坐在了韩建的腿上，就赶紧挪了位置坐在韩建旁边，这时韩建把我压倒在沙发上并用手伸到我的裙子内摸我的大腿和屁股，我抓着他的手不让他乱摸并一直提醒他不要这个样子，韩建没有理睬，他用他的左手搂住我的腰，用右手强行把我的内裤脱掉，又亲我的嘴、脸还有大腿，亲了两分钟左右，韩建脱掉他的裤子，把我的双腿劈开，把他的生殖器插入我的生殖器内来回抽动了5分钟左右把精液射在我的生殖器内。我不是第一次和异性发生性关系。期间我一直用双手推他，但是推不动，发生完关系我感觉自己要崩溃了，一直躺在沙发上没有动，过了几分钟时间韩建说“不知道你朋友还在不在，如果不在我送你回去。”我起来整理好衣服就离开了。我从韩建家里出来心里很难受，就给我妈妈打电话哭着把发生的事情告诉了她，我妈妈就向公安局报案了。我和韩建是朋友关系，我们是一个星期前在我上班的台球厅认识的。韩建和我发生关系的时候没有对我进行威胁和打骂。 2、2018年11月6日的询问笔录，主要内容：韩建虽然没有威胁打骂我，我不想和他发生性关系，但他当时腿压住我就不能动。当时我用双手抓住他衣服使劲推他，推不动还给他说“你不要这样。”我当时害怕他打我，我不敢呼救，我就一直用手推他。韩建脱我内裤时，我拽着他的手不让他脱，他用左手把我的两个手抓住，用他的右手把我的内裤脱了。我害怕他打我，我不敢打他。我的内裤没有撕扯。韩建脱自己衣服时，我就坐起来，当时他还把我压着呢，我没法走。当时门关着，锁没锁我不知道。 从韩建家出来，我和朋友魏某在回家的路上，魏某问我怎么不高兴了，我说韩建欺负我了，魏某问我怎么办，我说想报警，我就给魏某说先回我叔家再说。我身上没伤，我不知道韩建身上有没有伤。 当晚我妈给我打电话问我怎么还不回去，我哭着说有个男人让我去他家取狗，这个男人就在他家欺负我了，然后我妈说“什么都不要说了，你先回你叔家。”她就从村里来了。 我想过给我妈说了之后再报警，但一直纠结不知道怎么给我妈说。我从韩建家出来是19时许，我妈20时29分给我打电话，这段时间我和魏某回到我叔的华晋小区家门口，一直纠结着不知道怎么给我妈说。我从韩建家出来后没有一会就把他微信删除了。 三、证人证言 1、证人魏某的证言，主要内容：2018年11月23日晚6时许，方某让我陪她去全泰小区他朋友那取个狗，我骑着电动车带他到了全泰小区的楼下，有个男的在楼下等我们，我们去了这个男的家，见了狗，他告诉方某怎么养，我们聊了一会儿，男的把狗装进袋子给了我，方某让我先下去她和男的说几句话，我就把狗拿下去了，等了20多分钟，我在微信上问方某怎么还不下来，又停了一会儿，方某和男的下来了，我看见方某不高兴，也没多问，我就带着她走了。出了小区，方某让我在路边停下。她下车后在旁边站着哭，我问她怎么了？她说等会儿，停了一会又坐上车，我又问她怎么了？他说给她狗的男子不正经，我问她怎么不正经了？她说男的嘴上和行为上不正经，还说这个男子让她把手搭在男的肩膀上抱住他，还说这个男的体格高大，她没法反抗。方某还说她想报警，我说你想报就报，我就和她来到了华晋小区她叔家，停了一会儿，她出去打了个电话，回来后她说她给她妈说了，她妈要报警，还说她妈一会就来，她妈来了以后我就回家了。 2、证人王某的证言，主要内容：我叫王某，方某是我女儿，2018年10月23日20时29分我给我女儿打电话，因为她在她叔家住着没有回去，我就给她打电话问她怎么还没有回去。我们接通电话后，我就问她怎么还没有回你叔家，我就听见她在哭，我就问她为什么哭？她就告诉我有个人让她去他家里取个狗，取完狗她要回家对方不让她回家，我就说你不要说了，我马上过去。我到她叔家见到方某后她还在那哭，我就问她怎么回事。她告诉我说她和她朋友去一个男人家取狗，那个男子让她朋友把狗先抱走，没有让她走，这个男子就欺负了她。我说你没有打他踢他，我女儿说是她推不动那个男人，我们就去那个男子家找他，没有找到，又去五一路那个男子的店里找也没有找到，我们就回她叔家。我们商量后，我就问我女儿说咱们报警吧？我女儿同意后，我就用我的手机拨打了110报警了。 四、鉴定意见 运城市公安司法鉴定中心鉴定书，证明送检的阴道拭子、裙子上检出的人精斑，与韩建的血样在15个基因座基因型相同，其似然率为3.64×1017。送检的内裤上检出女性的STR分型，与方某的血样在15个基因座基因型相同，其似然率为1.82×1019。 五、电子数据 光盘一张，证明韩建手机中提取的与方某的聊天记录。 六、被告人韩建的辩护人当庭提供的证据： 1、赔偿协议一份，证明2019年2月25日，被告人韩建家属与被害人达成和解赔偿协议，一次性支付被害人3万元。 2、刑事谅解书一份，证明被害人对被告人韩建出具谅解书，请求司法机关对被告人韩建减轻处罚。 七、被告人韩建的供述与辩解，主要内容：2018年10月23日我在微信上约方某来我家抓狗。18时40分左右，方某和她的一个朋友来到我家楼下，我把她们接到我房间，我把狗从阳台牵到她俩个跟前，她俩玩了一会，我就让她朋友去楼下等会，我和方某说会话，她朋友就把狗提下去了，我让方某站起来让我抱一下，我就把她抱住了，抱了一会，我就和她坐在我客厅沙发上，我又给她说让我再抱一下，这次我抱住后在她头上亲了几下，就用双手抱着她的腰将她推倒在沙发上，我就亲她的嘴，她用手捂着嘴，我就又用手摸她屁股，摸到她的内裤，我就用右手把她的内裤往下扯，她用手拽住她的内裤，我就一直把她的内裤扯到脚下，把我的裤子也脱了，我爬在她身上，我用右手将我的生殖器插进她的生殖器内来回抽动了有两分钟，我就将我的精液射进她的生殖器内。我起来去房间拿了卫生纸，把她的阴部擦拭了一下，我就把她的内裤提上去，给她说你朋友还在下面等你，我就和她下去了，完后她和她朋友就走了。我在强奸方某的时候没有对她进行殴打和威胁。 以上证据均经原审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人（原审被告人）韩建上诉所提其系初犯、偶犯、坦白，认罪态度较好，并取得被害人的谅解，原判量刑过重，应对其判处缓刑的意见。经查，原判已对上诉人韩建所提的上述量刑情节予以采纳。并根据上诉人韩建的犯罪事实、性质、情节，和对社会的危害程度，对其作出罚当其罪的判决，上诉人韩建未提供其他证据，要求再予从轻判处于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）韩建借故让被害人到其住所，支开被害人同伴，采取推、压等手段强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人韩建家属在案发后能够积极赔偿被害人，并取得被害人谅解，可对其酌情从轻处罚；被告人系初犯、偶犯，到案后能够如实供述自己罪行，系坦白；当庭认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。上诉人韩建所提上诉意见理据不足，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 薛 钧 审判员 董自强 审判员 侯麦菊 二〇一九年六月二十七日 书记员 孟祥伦