陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民再27号抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘喜林。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：榆林泰达建工有限公司。法定代表人：高有利，该公司经理。委托诉讼代理人：魏飞林。申诉人刘喜林因与被申诉人榆林泰达建工有限公司追偿权纠纷一案，不服本院（2016）陕08民终641号民事判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院作出陕检民（行）监[2018]61000000117号民事抗诉书，向陕西省高级人民法院提出抗诉。陕西省高级人民法院作出（2018）陕民抗32号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派榆林市人民检察院检察员王雪利、张新苗出庭。申诉人刘喜林，被申诉人榆林泰达建工有限公司的委托诉讼代理人魏飞林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，榆林市中级人民法院（2016）陕08民终641号民事判决确定民事责任违背法律规定，适用法律错误，理由如下：本案中一审法院对肇事赔偿数额的计算有明显错误，二审法院并未纠正。根据公安交警部门对事故责任的认定，在该起交通事故中，装载机司机方应承担主要责任，摩托车驾驶员张东雷应承担次要责任。但一审在确定赔偿数额时，判决装载机司机方对死者张东雷承担70%的赔偿责任，而对张雨蝉和伤者拓海军的损失承担了全部赔偿责任，二审中，刘喜林对此提出异议，但二审判决维持了一审认定的赔偿数额。对于拓海军的损失，法院依据榆林市中级人民法院已经生效的（2015）榆中刑一终字第00151号刑事附带民事认定的赔偿数额进行判决并无不当，但对于张雨蝉的赔偿数额计算，法院以其在事故中无责任而判决装载机司机方承担全部赔偿责任并不合理，因为根据交警部门认定的事故责任，装载机司机方和摩托车驾驶员对事故的发生都应承担责任，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条第一款第一项之规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”，装载机方应当只承担张雨蝉全部赔偿数额的70%，剩余30%由摩托车驾驶员张东雷承担。因此，榆林泰达在向刘喜林追偿时，对张雨蝉的赔偿数额，应当按照赔偿数额的70%（即装载机方应承担的责任份额）确定。再此基础上，再按照榆林泰达和刘喜林各自过错比例进行追偿。刘喜林称，申诉人与被申诉人是租赁关系，并非雇佣关系。原判被申诉人以雇主的身份向申诉人追偿，属适用法律错误；原判对本案中的肇事损失，计算错误。请求支持其申诉请求。榆林泰达建工有限公司辩称，希望申诉人刘喜林能拿出积极的态度处理此事，请求维持原审判决。榆林泰达建工有限公司向一审法院起诉请求：1、依法向被告追偿原告垫付受害人张东雷、张雨蝉家属赔偿款105万元，垫付拓海军人身损害赔偿款480567.2元，共计1530567.23元，按70%计算即1071397.04元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2014年6月，榆林泰达建工有限公司与子洲县交通运输局签订了子洲县通村公路建设的项目合同，承包了2013年计划内通村公路及大理河中桥建设项目（N1标段）。该工程路基土方榆林泰达建工有限公司雇佣了刘喜林拥有的龙工50装载机施工，刘喜林雇佣了无装载机操作证的艾绍浪驾驶装载机进行工地作业。2014年8月21日18时20分左右，艾绍浪驾驶装载机在子洲县苗家坪镇小庙沟村路段施工倒车时，将无证驾驶摩托车的张东雷撞倒，致张东雷和前载的小女儿张雨蝉死亡，后带乘坐的拓海军受伤，造成交通事故。此事故经子洲县交警大队认定：艾绍浪负此事故的主要责任，张东雷负此事故的次要责任，拓海军、张雨蝉无责任。2014年9月11日，榆林泰达建工有限公司与受害者张东雷、张雨蝉的家属张丕星、马小娜双方协商达成协议，由魏飞林代表榆林泰达建工有限公司向张丕星、马小娜赔偿受害者张东雷、张雨蝉死亡赔偿金、丧葬费、摩托车修理费等损失共计1050000元，另外支付停尸费3万元，交通费1万元，上述款项均已由榆林泰达建工有限公司兑现。2014年10月22日，拓海军向人民法院提起附带民事诉讼。2015年6月11日，子洲县人民法院作出（2014）子洲刑初字第00112号刑事附带民事判决书，判决榆林泰达建工有限公司赔偿拓海军治疗等损失共计480567.23元，该款已由榆林泰达建工有限公司支付。根据本次交通事故责任划分，刘喜林雇佣的装载机驾驶员艾绍浪负事故的主要责任，张东雷负事故的次要责任。该事故造成的赔偿款损失已由榆林泰达建工有限公司支付，故榆林泰达建工有限公司认为有权向作为装载机车主的刘喜林追偿，为此提起诉讼，请求判令：1、依法向刘喜林追偿榆林泰达建工有限公司垫付受害人张东雷、张雨蝉家属赔偿款1050000元，垫付拓海军人身损害赔偿款480567.2元，共计1530567.23元，按70%计算即1071397.04元；2、刘喜林承担本案诉讼费。在本案提起诉讼前，榆林泰达建工有限公司于2015年9月10日提出诉前财产保全申请，请求原审法院依法对被申请人刘喜林所有的龙工50装载机进行查封、扣押，原审法院于2015年9月11日作出（2015）子洲民保字第00001号民事裁定书，依法对刘喜林停放在子洲县双湖峪镇姚家砭村伟岗停车场的龙工50型装载机给予了查封、扣押。一审法院判决：榆林泰达建工有限公司以每小时计费方式使用刘喜林的龙工50装载机进行工地施工，与按月或者按年包费的租赁方式有着明显的区别，并且装载机的驾驶员艾绍浪是刘喜林自己雇佣的，其工资也是由刘喜林给支付，榆林泰达建工有限公司与刘喜林应属雇佣的合同关系，而榆林泰达建工有限公司与驾驶员艾绍浪并无任何合同关系，刘喜林在雇佣装载机驾驶员时应负有审查驾驶员有无操作资格的责任，因此，对其自行雇佣的驾驶员在执行工作任务中造成他人损害的过失责任应承担相应的法律责任，为此，刘喜林辩称榆林泰达建工有限公司追偿的赔偿损失自己不承担责任的理由不能成立。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”原审法院（2014）子洲民初字第00112号生效的刑事附带民事判决书也认定，榆林泰达建工有限公司对外承担了侵权赔偿责任后，有行使追偿的权利，因此，榆林泰达建工有限公司现要求对刘喜林行使追偿权的请求，依法应予支持。在庭审中，双方均认同对于张东雷、张雨蝉的赔偿款项应以法律规定的实际计算数额为准，根据陕西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条之规定及陕西省2014年度城镇居民可支配收入为24366元与上年度职工年平均工资48853元的标准，张东雷的死亡赔偿金为：24366元×20年=487320元，丧葬费：48853元/年÷12个月×6个月=24426.5元，停尸费用：15000元，精神抚慰金：50000元，交通、住宿费酌情支付3000元，被扶养人张丕星生活费：{7252元/年×[20年-（64-60岁）]}÷5（姊妹五人）=23206.4元，以上共计602952.9元×70%=422067.03元（交警事故中队认定铲车负主要责任为70%）。张雨蝉死亡赔偿金：24366元×20年=487320元，丧葬费：48853元/年÷12个月×6个月=24426.5元，停尸费用：15000元，精神抚慰金：50000元，交通、住宿费酌情支付3000元，该事故认定无责任，以上共计579746.5元。已付拓海军赔偿款480567.2元。双方原则上认同的赔偿支付总金额共计1482380.73元。榆林泰达建工有限公司请求按百分之七十的责任向刘喜林追偿赔偿，因在实际的施工过程中，榆林泰达建工有限公司虽然在施工道路两侧都放置了施工安全警示牌，但由于安排指挥装载机施工的人员不到位，致使倒车的装载机后方盲区无人顾及，导致事故发生，为此，榆林泰达建工有限公司对施工安全管理安排不到位上也有一定的过错责任，依法应减轻刘喜林承担赔偿的部分责任。因此，榆林泰达建工有限公司请求刘喜林承担全部赔偿垫付款项百分之七十的责任过高，应以百分之五十即1482380.73元÷2=741190.37元的追偿金额予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第22条、26条、34条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第22条、第27条、第29条之规定，判决：一、在本判决书生效后十日内，由刘喜林付给榆林泰达建工有限公司赔偿垫付款741190.37元；二、驳回榆林泰达建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由榆林泰达建工有限公司承担5000元，刘喜林承担8400元。刘喜林不服一审判决，上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下:第一，原审判决认定事实错误，本案中驾驶员的实际用人单位应为被上诉人，原审判决认定被上诉人与驾驶员无任何合同关系是错误的。上诉人将装载机及司机交于被上诉人后，司机的吃、住、起居、工作全由被上诉人安排。司机的工作时间、工作地点、工作内容全由被上诉人安排，并服从被上诉人现场负责人的指挥，被上诉人才是本案驾驶员的用人单位。起诉状中被上诉人已经明确了被上诉人是实际接受劳务一方，是实际用人单位，上诉人对此不需要举证。涉案驾驶员过失致人死亡案一、二审判决书，均已认定是驾驶员按照被上诉人指示进行工作，其工作是履行被上诉人的职务。被上诉人雇佣上诉人的装载机，每小时费用为260元，此费用包括装载机的费用及驾驶员的劳务费，驾驶员的劳务费表面上看是上诉人支付，但实际是被上诉人承担的，驾驶员的实际用人单位是被上诉人。第二，本案中的损失应由涉案驾驶员的用人单位即被上诉人承担，被上诉人向上诉人追偿无法律与事实依据。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”被上诉人要求上诉人承担责任没有依据。被上诉人榆林泰达建工有限公司答辩认为，第一，一审法院认定事实清楚。本案为追偿权纠纷，根据子洲县公安局的交通事故责任认定书，且依赖于已经生效的（2014）子洲刑初字第00112号刑事附带民事判决书，及（2015）榆中刑一终字第00151号刑事附带民事判决书与裁定书。可以看出肇事装载机的驾驶员是上诉人雇佣的，驾驶员的工资也是由上诉人支付的，被上诉人与驾驶员没有任何法律关系。第二，原审法院判决上诉人承担赔偿义务已经是折中处理，比较公平合理。本案交通事故被上诉人已经实际垫付了1482380.73元赔偿款，并且上诉人已经支付，该赔偿的依据，一审法院适用了《中华人民共和国侵权法》及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条款，认为在施工过程中，被上诉人虽然在施工道路两侧放置了安全警示牌，但由于安全指挥人员没有到位，致使装载机后方盲区无人顾及，导致交通事故发生，为此给被上诉人划分了50%的过错责任，适当减轻了上诉人的赔偿比例。二审法院认定事实与一审查明的事实相同。二审法院判决：本案争议的主要焦点是上诉人是否应当承担涉案事故的赔偿责任的问题。上诉人上诉称涉案装载机驾驶员的实际用人单位是被上诉人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”赔偿责任应由被上诉履行。但因被上诉人作为工地的责任人已经承担了因其租赁的装载机在其工地施工造成的事故责任，而上诉人的装载机是被上诉人以每小时计费方式租赁在工地施工，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，被上诉人承担责任后有向上诉人进行追偿的权利。再者，该装载机的驾驶员是由上诉人雇佣并发放工资，发生本案事故时，驾驶员无装载机操作证，交通事故责任认定书中认定装载机驾驶员负事故的主要责任。对此上诉人在雇佣时未尽到审查义务，上诉人作为驾驶员的雇主，应当对雇员因故意或者重大过失致人损害承担连带赔偿责任。且根据陕西省子洲县人民法院（2014）子洲民初字第00112号生效的刑事附带民事判决书认定，被上诉人对外承担了侵权赔偿责任后，有行使追偿的权利。故被上诉人依法行使追偿权并无不当，上诉人上诉理由不能成立，不予支持。一审法院因被上诉人安排指挥装载机施工的人员没有到位，致使倒车的装载机后方盲区无人顾及，导致事故发生，判决被上诉人分担部分赔偿责任符合法律规定。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11211元，由上诉人刘喜林负担。再审中，双方当事人均未提交新的证据，对原审查明的事实，本院再审予以确认。本院再审认为，被申诉人榆林泰达建工有限公司以按时计费的方式使用申诉人刘喜林的装载机进行施工，刘喜林雇佣艾绍浪驾驶装载机，艾绍浪的工资亦由刘喜林支付，故刘喜林对其雇佣的驾驶员在工作中对他人造成的损害应承担相应的法律责任。子洲县人民法院（2014）子民初字第00112号生效的刑事附带民事判决书中已经认定，被申诉人榆林泰达建工有限公司对外承担了侵权赔偿责任后，有行使追偿的权利。对抗诉机关所持抗诉理由，经查，本案事故发生后，榆林泰达建工有限公司已向张东雷、张雨蝉家属支付赔偿款1050000元及另外支付停尸费3万元、交通费1万元，向拓海军支付赔偿款480567.2元。原一审中，刘喜林原则上亦认同赔偿支付总金额为1482380.73元。抗诉机关所持应由张东雷承担张雨蝉赔偿数额30%之理由，因张东雷死亡，已然履行不能。原判依据本案实际情况所作判赔，并无不当。抗诉机关所持抗诉理由不能成立，应予驳回。原一二判决处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2016）陕08民终641号民事判决。本判决为终审判决。审判长  苏小娟审判员  尚二平审判员  高 扬二〇一九年六月二十四日书记员  闫霞霞徐媛媛