四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初2659号 原告：四川汉信建设工程有限公司，住所地广元市利州区万源新区万达广场（**）**写字楼22-（16-19）号。 法定代表人：文星顺，公司总经理。 委托诉讼代理人：赵明刚，广元市利州区东坝法律服务所法律工作者。 被告：冉体均，男，汉族，1965年11月28日出生，现住广元市利州区。 委托诉讼代理人：向怀银，四川万卷律师事务所律师。 原告四川汉信建设工程有限公司与被告冉体均确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告四川汉信建设工程有限公司的委托诉讼代理人赵明刚，被告冉体均及其委托诉讼代理人向怀银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告之间不存在劳动关系。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1.仲裁裁决认定事实错误、确立原、被告存在劳动关系的证据不足。仲裁程序中，被告仅有两位证人证明其在原告工地务工，而两位证人连自己是不是该工地的工人身份均不能证明，就更不能证明被告在该工地务工的事实。其次，被告受伤是交通事故所致，但没有任何证据证明其是去该工地上班途中。最后，原告公司花名册中从未有被告姓名，也从未向被告发放过工资，被告更不受原告公司的管理和安排，不存在人身隶属关系。2.仲裁裁决适用法律错误。裁决书适用的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定是错误的，该条规定基于的是招用的劳动者身份的争议适用，而被告身份不是劳动者。其次，母佳容不是原告公司职工，原告与母佳容属于承揽关系，其怎样完成作业、何时进行作业、是否雇佣人员等与被告毫无关系，也不受原告的安排与管理，不存在人身隶属关系。 被告辩称,原、被告形成的是事实劳动关系。母佳容或冉启芬都没有工程相应的资质，原告将工程承包给不具有资质的个人，属于非法承包。被告受原告公司规章制度的约束，原告营业范围包含建筑外墙粉刷，原告应当承担用工主体责任，仲裁裁决书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。 原告围绕其诉讼请求提交了如下证据：1.营业执照，证明原告主体适格。2.仲裁庭审笔录，证明被告及证人在工地务工是2018年3月22日开始的，是母姓人员找的被告，也是由其发放工资，听其安排，被告自述是打零工，没有形成稳定的用工关系。3.与冉启芬签订的劳务协议和转款依据、增值税发票，证明原告将外墙乳胶漆劳务承包给冉启芬。4（在本院指定期限内提交）与母佳容签订的内墙乳胶漆劳务协议、转款依据、增值税发票，证明原告将内墙乳胶漆分包给母佳容，工程已结算完毕。被告提交了如下证据：1.交通事故认定书，证明被告在上班途中发生的交通事故，被告承担次要责任。2.病历资料，证明被告因交通事故受伤治疗的事实。3.装修施工合同，证明唯中公司将办公楼及内外墙的工程承包给原告承建。4.证人杨启伦、秦勇书面证言，证明被告在原告承建的项目从事内外墙粉刷工作，并在上班途中因交通事故受伤。 对于原、被告提交的证据，通过双方当事人当庭举证、质证，本院认定如下：对原告提交的证据1、证据2、证据3、证据4，来源合法、客观真实、具有关联性，予以采信。对于被告提交的证据1的客观性、合法性，予以采信，关联性不予采信；对于被告提交的证据2、证据3，来源合法、客观真实、具有关联性，予以采信；对于被告提交的证据4，因证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，不予采信。 本院经审理认定事实如下：2018年3月15日，原告与广元唯中预拌混凝土有限公司签订了《装修施工合同》，承包了唯中公司办公楼、倒班房内外墙乳胶漆等装修工程。2018年3月22日、2018年4月6日原告分别与母佳容、冉启芬签订了《唯中商混站装饰（涂料）劳务协议》，将唯中商混站办公楼和倒班房内墙乳胶漆劳务承包给母佳容，将唯中商混站办公楼和倒班房外墙乳胶漆劳务承包给冉启芬。2018年3月22日母正恩（原告当庭陈述系母佳容父亲）联系被告到唯中工地从事内外墙的乳胶漆劳务工作，具体工作由母正恩安排。2018年4月1日7时21分，被告在广元市利州区南环路海悦酒店门口路段发生交通事故，导致胫腓骨骨折住院治疗。发生交通事故后，被告未在到唯中工地工作，其在唯中工地期间的劳动报酬由母正恩通过微信支付1600元。2019年3月7日被告向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：请求确认被告与原告之间存在劳动关系。2019年4月17日广元市劳动人事争议仲裁委员会广劳人仲分案（2019）30号仲裁裁决书裁决：被告与原告之间存在劳动关系。原告据此起诉至法院。 同事查明，2018年5月原告与母佳容就唯中商混站办公楼内墙乳胶漆装饰装修工程进行了结算，结算金额为40000元。2018年6月5日原告向母佳容转账内墙涂料劳务费用40000元。 本院认为，原、被告双方争议的焦点是：原告与被告之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2015〕12号第一款“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。由于劳动关系的构成要考虑双方是否有建立劳动关系要约、承诺的过程和双方是否有建立劳动关系主观意思体现及是否存在实质性隶属关系，因此，劳动关系的成立均要符合以下特征：首先从主观意志上，用工主体与劳动者双方要具有直接的合意，双方自愿建立相对固定的用人用工契约关系是劳动关系的前提，即劳动者要提出与用工单位建立劳动关系的意思表示、用工单位要有固定的用人用工承诺；其次从双方的权利义务内容上，双方是否对上下班时间、人事管理、报酬支付方式、福利、保险等待遇进行了约定或实际履行，若约定必须遵守用人用工单位规定的上下班时间和人事管理制度的严格约束，在劳动者实际履行劳动后约定支付报酬的同时还要支付福利、保险等待遇的，应认定劳动关系成立，否则劳动关系不成立；再次从双方关系上，劳动者受用工主体的劳动纪律和规章制度的约束，在劳动分工和工作安排等方面直接接受企业用工主体的管理和监督并形成实质性上下级隶属关系及人身依附关系，若双方形成紧密的上下级隶属关系及相对固定的人身依附关系，则应认定劳动关系成立，反之则劳动关系不成立；最后从外在表现上，用工单位是否对劳动者进行必要的劳动技能培训、劳动卫生防护知识教育、劳动工具的发放与提供，劳动者只须严格遵守规章制度提供劳动力获取工资报酬而不从中获取利润。若用工单位对劳动者进行劳动技能培训、劳动卫生防护知识教育、提供劳动工具，劳动者须严格遵守规章制度提供劳动力获取工资报酬而不从中获取利润的劳动关系成立，反之则劳动关系不成立。在本案中，原告与母佳容签订了《唯中商混站装饰（涂料）劳务协议》，从协议内容及付款方式证明，母佳容在承包工程后其个人享有工程利润及承担风险，而非原告单位的职工。母佳容作为实际施工人与原告之间并无人身依附及隶属关系，即母佳容虽与原告签订了劳务协议，但其并非是原告单位的职工，因此母佳容与原告之间并无劳动关系。被告在母佳容承包的工地上工作，其未受原告的管理与监督，被告与原告双方之间没有建立相对固定的劳动关系的意思表示，没有形成管理与被管理的上下级隶属关系和人身依附关系，故被告主张与原告之间劳动关系成立的抗辩，不符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，本院不予采纳，原告主张原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2015〕12号第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 原告四川汉信建设工程有限公司与被告冉体均劳动关系不成立。 案件受理费10元，由被告冉体均负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  魏 莉 人民陪审员  王治平 人民陪审员  廖 萍 二〇一九年六月二十六日 书 记 员  樊家臣