重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终2177号上诉人（原审被告）：沂南县绿之源食品厂,住所地山东省沂南县岸堤镇驻地,统一社会信用代码913713210549784691。投资人：刘长贵，经理。委托诉讼代理人：欧帮东，重庆豪泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘远征，重庆豪泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司,住所地河北省衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西,统一社会信用代码91131100601682537K。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。委托诉讼代理人：张苗苗，四川力久律师事务所律师。原审被告：刘长贵，男，1972年1月1日出生,汉族,住山东省沂南县。委托诉讼代理人：欧帮东，重庆豪泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘远征，重庆豪泰律师事务所律师。上诉人沂南县绿之源食品厂（以下简称绿之源食品厂）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告刘长贵不正当竞争纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初28216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人欧帮东、刘远征，被上诉人的委托诉讼代理人张苗苗及原审被告刘长贵的委托诉讼代理人欧帮东、刘远征到庭参加庭审。本案现已审理终结。上诉人绿之源食品厂请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人生产的三款产品的包装装潢构成不正当竞争错误。第一，使用企业商标、产品文字和背景图案作为装潢的主要元素是市面上大部分饮品的做法，也是经营者对产品进行包装、装潢的惯用手段。第二，由于核桃乳产品自身颜色为乳白色，饮品行业内根据产品本身的颜色来选择装潢主要颜色是常用、合理的手段。故选择乳白色作为主色调并非“六个核桃”独创。而蓝白颜色搭配加上代言明星的半身像作为装潢元素，最早来源于“露露杏仁露”，已经沿用20年以上，形成了干果类乳制品行业通用包装色系，故蓝白色系的组合并非“六个核桃”特有的颜色搭配。第三，上诉人生产的产品在装潢上使用了“核桃”、“奶液流淌”的元素是基于核桃乳本身的属性。“核桃”是产品的原材料，“奶液流淌”是核桃乳饮品的内容和形态。其元素的使用均未离开产品性质，即便是产生相似亦是因为“核桃乳”饮品本身性质所致。第四，因涉诉产品均属于商品第32类中的“核桃饮料”“核桃乳（露）”，故上诉人生产的三款产品名称与“六个核桃”必然会在“核桃”、“核桃乳（露）”有所重叠，且养元公司的“六个核桃”的知名度体现在“六个核桃”的商品名称，消费者单从产品名称即可区别两家产品之间的区别。第五，上诉人的产品在包装与装潢的显著位置均印刷了“绿之源”的图形、文字商标，消费者能够明显区分“养元”与“绿之源”系不同品牌的核桃乳饮品。第六，从包装上看，“六个核桃”的手提袋和包装均有代言人鲁豫的肖像，包装盒是开窗的设计，上方有手拉环，而上诉人的相关产品除了使用蓝白色的搭配，其他的均与“六个核桃”不同。第七，从罐体的形态上看，上诉人的产品罐体属于951型，被上诉人的产品罐体属于5133型。二、商品具有一定影响不必然关联到商品的包装装潢，“六个核桃”装潢所表达的主要内容是核桃乳饮品的基本属性、主要原材料，其装潢具有行业的普遍性，不应认定为具有一定影响的商品装潢。“六个核桃”包装装潢所包含的主要元素“核桃”、“溢出的乳液”均属于直接表示商品质量、性质、原料的元素，没有独特性。其包装、装潢上的文字介绍“植物蛋白饮料”、“核桃乳”也只是表达了产品的品类。蓝白的色彩搭配也并非“六个核桃”最先使用和独创，属于行业的惯用手段，故“六个核桃”的产品装潢不应当认定为“具有一定影响的商品装潢”。从另一角度讲，即便法院认定“六个核桃”的包装、装潢属于“知名产品特有装潢（有一定影响的装潢）”，上诉人的产品的装潢仍符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定。上诉人在产品装潢上使用的相关元素均与产品的相关属性、原料相关联，属于客观叙述商品而正当使用，不构成不正当竞争行为。三、被上诉人主张的产品包装装潢早已不再使用，新旧包装之间、新包装与上诉人生产的相关产品之间的区别显著。第一，“六个核桃”产品的包装、装潢经常变化，“六个核桃”产品在同一时期可能存在7-8种不同的包装和装潢，包装、装潢之间的区别显著。第二，被上诉人在一审中主张的产品包装装潢系2016年1月启动的包装装潢，该包装已经不再使用，养元公司的官方网站及官方网站上指定的其他销售渠道（天猫旗舰店、京东旗舰店、苏宁易购）均未再展示、销售2016款包装、装潢的“六个核桃”。故被上诉人以不再使用的包装、装潢主张权利，一审法院也未对该事实予以查明，必然影响到是否构成不正当竞争以及所涉赔偿额度的认定。四、对于“六个核桃”产品，其有一定影响的是商品名称，消费者识别商品来源是通过商品名称而非包装和装潢。正因如此，尽管“六个核桃”同一时期采用多种装潢，消费者仍然能够准确识别该产品。同时，通过养元公司旗下的非命名为“六个核桃”的产品如养元核桃花生露、杏仁露，无论在线上还是线下均几无销量。综上，“六个核桃”具有显著区别来源的特征在于其商品名称，而非包装装潢，即便一审法院认定上诉人相关产品的包装、装潢与“六个核桃”相似，也不能得出导致消费者在商品来源的选择上存在混淆的结论。五、一审判赔金额较高。第一，被上诉人作出的大部分公证文书系用于批量侵权诉讼的，其在其他案件中也举示了相关公证书，也得到了赔偿，根据损失补偿性原则，在考虑公证费用损失时，应当予以减少。第二，一审法院未查明被上诉人实际产生的律师费。第三，被上诉人主张的包装是2016年款，该装潢已经不再使用，故应适当减少赔偿额度。六、公证人员跨省执业违反有关规定，程序违法，故养元公司提交的公证书应属无效证据。七、养元公司近几年在全国各地连续起诉不同商户和厂家，凡是生产和销售核桃乳产品的厂家几乎都被起诉，涉嫌市场垄断。八、宣传资料中涉及的部分产品已淘汰停产。被上诉人养元公司辩称，一、关于“六个核桃”产品装潢的特有性，以及被控产品装潢近似造成混淆、误认的问题。第一，“六个核桃”产品装潢的影响力。被上诉人养元公司自2005年起在全国范围内销售“六个核桃”核桃乳，销售渠道主要为超市及副食店。2013年，“六个核桃”核桃乳销量居同行业前三名。2014年，“六个核桃”核桃乳销量居同行业第一名。2011年至今，养元公司投入巨资在央视及各省级卫视投放广告，包括在《焦点访谈》投放广告，并冠名央视《加油向未来》节目，使“六个核桃”在消费者群体中积累了很高的商誉，为广大消费者所熟知。2016年至今，为契合产品“益智健脑”，养元公司冠名了中央电视台的《挑战不可能》节目及江苏卫视《最强大脑》节目。同时，作为知名商品，“六个核桃”核桃乳已被司法机关作为知名商品进行了相应的保护。养元公司生产的“六个核桃”产品，其装潢包含的“六个核桃”文字、“养元”整体呈椭圆形的红底白字图形、“经常用脑多喝六个核桃”广告语、“蓝罐奶花蓝飘带图”“奶花框祥云图”“核桃壶”图案，均为养元公司自主设计，并申请了商标或进行了著作权登记。更重要的是，被上诉人“六个核桃”产品的宣传方式均为投放有视觉冲击力的广告，如电视广告、店铺招牌广告、热播栏目赞助以及影视作品植入等，该宣传方式将“六个核桃”产品的装潢情况清晰、完整地展示给大众，印象十分深刻；再加上宣传时间长、宣传范围广的特点，使得“六个核桃”产品的装潢深入人心，为大众所熟知。第二，被控产品“养生核桃”“高钙核桃”“核桃乳”装潢与“六个核桃”装潢构成近似造成混淆、误认。1.上诉人在上诉状中关于“951罐体”和“5133罐体”的陈述与本案无关。本案诉争的是装潢问题，并非上诉人陈述的包装问题。2.涉案“六个核桃”产品与被控产品的装潢在装潢元素的选择及装潢元素的搭配关系选择上一一对应，从而使得装潢的整体风格、表现主题方面均相同。二者仅在细节上有区别，但这些细节区别并不会对装潢的整体形象带来显著性区别。基于相关公众的视角，并结合隔离比对的原则，具体装潢元素采取的文字不同，但这些文字、图案与其他装潢要素的搭配关系与涉案产品一一对应，而细节差异不会对装潢整体形象带来显著性差异，因此不影响对二者装潢构成混淆的认定。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条，从整体观察的视角，再结合相关公众隔离比对的原则，侵权产品使用的装潢，与涉案产品构成近似，导致消费者混淆及误认。第三，《反不正当竞争法》上所称的混淆和误认，并不要求实际发生混淆和误认，而是具有混淆和误认的可能性即可。综上，“六个核桃”的装潢整体形象具有识别商品来源的显著特征，而被控产品所使用的装潢与“六个核桃”核桃乳整体上构成近似，导致消费者混淆，并误导消费者误认为侵权产品与存在某种特定联系。二、上诉人关于涉案商品装潢系行业通用，不具有影响力的理由，不能成立。第一，涉案商品具有全国范围内的知名度。养元公司一审证据10至证据42，就涉案商品自2010年上市以来在中央电视台及各省级卫视进行宣传的有关情况，以及这些广告及冠名节目中所使用的涉案商品装潢情况，涉案商品获得的荣誉，涉案商品销量及行业内的销量排名，以及涉案商品装潢在全国各省市人民法院获得司法保护的有关情况进行了举证。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，涉案商品具有全国范围内的知名度。第二，涉案商品装潢具备识别商品来源的作用。1.本案中，被上诉人养元公司所主张的涉案商品装潢系图案文字类型的装潢，在涉案商品具备知名度的情形下，涉案商品的图案文字装潢具备识别商品来源的作用。2.涉案商品装潢并非反不正当竞争法意义上的“通用元素”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。前述规定中，第（一）项及第（二）项涉及的是商品名称问题，与本案无关，第（三）项涉及的是形状构造装潢，亦与本案无关。与本案有关的，是前述规定第一款第（四）项及第二款。本案中，涉案商品装潢组成元素包括蓝白颜色组合，奶花蓝框祥云图、蓝罐奶花蓝飘带图案、核桃壶等图案，以及“经常用脑，多喝六个核桃”文字。同时，上述图案、文字采取了特定的摆放位置及形态，并采取了特定的大小比例，从而整体呈现出被上诉人在本案中所主张的涉案商品装潢整体形象（详见一审证据44）。这些装潢元素，以及装潢元素的组合，例如采用蓝色与白色的颜色组合，显然并非核桃乳行业所通用。不能因为核桃乳行业内存在大量仿冒被上诉人涉案“六个核桃”核桃乳产品装潢的产品的存在，反推涉案商品的装潢是行业通用的。这是一种逻辑悖论，颠覆了反不正当竞争法的立法宗旨。并且，涉案商品装潢经过被上诉人养元公司的大量广告推广，以及长期以来的生产及销售，其装潢的显著性也在随之进一步提高。综上，涉案商品装潢具有显著性，能够起到识别商品来源的作用，具备反不正当竞争法第六项所指的法律属性。三、上诉人绿之源食品厂称，2016年启用的“六个核桃”核桃乳装潢未使用，该项上诉理由不能成立。第一，新装潢与旧装潢的更迭，不影响涉案商品装潢所具备的识别商品来源的能力。被上诉人在本案中所主张的涉案商品装潢系“六个核桃”核桃乳于2016年初启用的新装潢。新装潢与2012年启用的旧装潢仅有细节差异。前述事实，一审判决已查明。鉴于新旧装潢仅有细节差异，新装潢与旧装潢的更迭，并不影响涉案商品装潢的识别商品来源的能力。第二，新装潢持续使用，证据充分。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的装潢用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第六条第（一）项规定的“使用”。一审中，被上诉人养元公司已举示关于涉案商品装潢的使用证据。具体包括：证据44，系涉案商品于2016年10月在零售超市销售的有关情况，可以证明涉案商品装潢在商品包装上的使用情况；证据30、证据31、证据32、证据33是涉案商品装潢在中央电视台《挑战不可能》、《经典咏流传》、《焦点访谈》以及江苏卫视《最强大脑》通过广告宣传方式进行使用的有关情况，这些电视节目均可以通过在相关电视台官方网站在线点播的方式进行收看，因此涉案商品装潢自2016年初节目播出，一直持续通过网络传播的方式使用至今。根据上述司法解释，涉案商品的装潢一直在持续使用，且被上诉人养元公司通过大量的生产销售，以及高强度大金额的广告投入，已经使得涉案商品装潢与被上诉人养元公司取得了唯一指向关系，涉案商品装潢具有影响力。第三，退一步讲，即便涉案商品未使用，也不影响混淆行为的认定。对有影响力的商品装潢是否还具有“一定影响”，不能简单以停止使用的时间进行判断，而应以市场为主，看起是否影响力尚存，相关公众还能否将其与特定的原经营者联系起来，他人模仿使用能否使消费者产生混淆等因素进行综合判断。综上所述，涉案商品装潢持续使用的事实，证据充分。四、关于公证程序是否违反法律规定、是否有效的问题。成都公证处受理该申请并出具案涉公证书，符合《公证法》的相关规定，应属合法有效。五、关于被控产品是否淘汰停产问题。第一，对上诉人糖酒会展销期间的公证时间为2017年11月6日，上诉人展位门口张贴有宣传海报，该宣传海报是上诉人为糖酒会参展特意制作，并且海报上清晰地印制有被控“养生核桃”产品。第二，展位内摆放有被控“高钙核桃”“养生核桃”产品的包装纸箱，并且数量较多；同时，被上诉人公证取得的被控“核桃乳”产品上印制的生产时间为2017年10月1日。上诉人参加糖酒会展销，是为了招商销售产品，按照正常逻辑，不可能将已经停产淘汰的产品印制的海报、宣传册上，更不可能特地生产出已经停产淘汰的产品予以参展。因此可以推断上诉人陈述并非属实，被控产品也并未停产淘汰。第三，上诉人在一审期间并未就其停产提供相应的证据。六、关于被上诉人是否构成垄断问题。从程序上看，上诉人认为被上诉人构成垄断，为在二审期间提出新的诉讼请求，二审法院应驳回其诉讼请求，告知其另行起诉。从实体上看，被上诉人依据《反不正当竞争法》起诉上诉人擅自使用与他人有一定影响的商品装潢近似装潢的行为，是为制止其不正当竞争行为，保护自身合法权益，并非垄断行为。原审被告刘长贵的答辩意见与上诉人一致。养元公司向一审法院起诉请求：一、判令绿之源食品厂立即停止使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似的装潢；二、判令绿之源食品厂赔偿养元公司损失（含合理开支）30万元；三、刘长贵就绿之源食品厂的赔偿责任承担连带责任。一审法院认定事实：养元公司成立于1997年9月24日，注册资本75327万元，经营范围为生产饮料、罐头；批发兼零售预包装食品；核桃仁的进出口等。养元公司系第10833187号“养元文字及图形”商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：植物饮料，无酒精饮料，乳清饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），乳酸饮料（果制品，非奶），豆类饮料，水（饮料）（截止），注册有效期自2013年10月28日至2023年10月27日。养元公司系第13777350号“六个核桃文字加图形”（指定颜色）商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：核桃饮料，核桃露（乳），无酒精饮料，植物饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），无酒精果汁饮料；奶茶（非奶为主），豆类饮料，蔬菜汁（饮料）（截止），注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。养元公司系第13777351号“六个核桃文字加图形”（指定颜色）商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：核桃饮料，核桃露（乳），无酒精饮料，植物饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），无酒精果汁饮料；奶茶（非奶为主），豆类饮料，蔬菜汁（饮料）（截止），注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。养元公司系第18421831号“六个核桃文字加图形以及经常用脑多喝六个核桃”商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：啤酒，无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），蔬菜汁（饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），乳酸饮料（果制品，非奶）（截止），注册有效期自2016年12月28日至2026年12月27日。养元公司系第16130851号“六个核桃罐体”立体商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁，果汁，蔬菜汁（饮料），无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），以蜂蜜为主的无酒精饮料，乳酸饮料（果制品，非奶），植物饮料，豆类饮料（截止），注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。养元公司系第16130852号“六个核桃手提袋”立体商标的注册人，核定使用商品第32类，包括：无酒精果汁，果汁，蔬菜汁（饮料），无酒精饮料，杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），豆类饮料，植物饮料，水（饮料），奶茶（非奶为主），以蜂蜜为主的无酒精饮料，乳酸饮料（果制品，非奶），植物饮料，豆类饮料（截止），注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。河北省版权局颁发的冀作登字2013-F-0183号作品登记证书载明：作品/制品名称：《核桃壶》，作品类别：美术作品，作者及著作权人均为：养元公司，首次发表时间：2010年6月24日，登记日期：2013年12月12日。河北省版权局颁发的冀作登字2013-A-0185号作品登记证书载明：作品/制品名称：《经常用脑，多喝……》，作品类别：文字作品，作者及著作权人均为：养元公司，首次发表时间：2009年7月5日，登记日期：2013年12月12日。河北省版权局颁发的冀作登字2014-F-0215号作品登记证书载明：作品/制品名称：《蓝罐奶花蓝飘带图》，作品类别：美术作品，作者：姚奎章，著作权人：养元公司，首次发表时间：2012年2月1日，登记日期：2014年12月5日。河北省版权局颁发的冀作登字2014-F-0216号作品登记证书载明：作品/制品名称：《奶花蓝框祥云图》，作品类别：美术作品，作者：姚奎章，著作权人：养元公司，首次发表时间：2012年2月1日，登记日期：2014年12月5日。2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会颁发荣誉证书,授予养元公司“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品，其特有的包装、装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或近似的商品。公告上附有养元公司单个产品（易拉罐）和包装箱的图片。2013年4月，养元公司生产的注册商标为“养元”、“六个核桃”植物蛋白饮料获评2012年河北省名牌产品。2014年12月12日，中国饮料工业协会出具证明载明养元公司是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一。2015年7月24日，中国饮料工业协会出具证明载明，养元公司是我国饮料行业的重点企业之一，是中国饮料工业协会技术工作委员会单位委员，2014年，“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。2016年10月，原农业部等部门审定养元公司为农业产业化国家重点龙头企业。2015年，养元公司在四川电视台频道、重庆电视台频道投放“六个核桃”核桃乳产品广告。2011年至2018年养元公司在中央电视台投放“六个核桃”核桃乳产品广告。2017年12月25日，养元及旗下品牌“养元”、“六个核桃”中标中央电视台20**年CCTV国家品牌计划-行业领跑者项目。2012年养元公司净利润为73084.74万元。2013年养元公司净利润为96697.74万元。2014年养元公司净利润为139423.09万元。2015年养元公司净利润为238979.05万元。2016年养元公司净利润为239489.48万元。养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品2012年7月启用的产品包装装潢采用了与第16130851号、第16130852号注册商标基本相同的易拉罐与手提袋造型，且其外包装上印有前述《蓝罐奶花蓝飘带图》、《奶花蓝框祥云图》美术作品图案。前述产品的名称、包装、装潢的主要特征如下：1.长方体手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋正面的中心位置有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的“六个核桃”，方形图形左侧有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”文字，上方有“养元文字及图形”商标标识，下方为蓝色及黄色飘带向侧面飘散开去，旁边有鲁豫肖像。2.长方体包装盒以蓝白为主色调，正面左上方有“养元文字及图形”商标，正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面下方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，右上方有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”文字，手提面中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌横向排列的“六个核桃”白色文字，左下方标明“核桃乳”，右下方为形象代言人鲁豫的半身肖像以及蓝色飘带。3.易拉罐罐体的一侧为其主要视觉面，剩余部分印有产品的配料、营养成分、保质期、生产厂商等规格信息。主视面罐体以蓝白为主色调，左上方有“养元文字及图形”商标标识，中部有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为纵向排列的白色字体“六个核桃”，紧靠前述字体左侧有竖排的“经常用脑多喝六个核桃”蓝色文字，紧靠前述字体右侧并列标有黄色“核桃乳”字样，偏左下的部位有核桃,最下方为蓝色底色上溅起的乳花，右下方为鲁豫的半身肖像。养元公司2016年1月新启用的产品包装装潢与之前的产品包装装潢大体相同，主要区别在于：1.长方体手提袋主视面右下角的鲁豫肖像变成了开口的核桃及吐出的乳。2.长方体包装盒正面的蓝色飘带外围多了黄色飘带。3.罐体“六个核桃”字体左下方的核桃变成了开口的核桃和吐出的乳，右下方的鲁豫肖像去掉了。下方的蓝色飘带上增加了黄色的飘带。本案中，养元公司主张的产品包装装潢系2016年1月启用的包装装潢。绿之源食品厂成立于2012年12月26日，系个人独资企业，注册资本200万元，投资人刘长贵，经营范围为罐头（八宝粥）、饮料、饼干、糕点生产、销售。2018年5月7日，四川省成都市成都公证处出具（2018）川成证经字第5731号公证书，载明：2017年11月6日，四川力久律师事务所的委托代理人张苗苗与四川省成都市成都公证处公证人员一同来到2017重庆全国秋季糖酒会酒店展的分会场之一——位于重庆市渝北区高新园昆仑大道60号的世纪同辉大酒店。公证员对该酒店的外观、企业名录进行了拍照。后一同来到该酒店6楼620房间，该房间门口张贴有“山东绿之源食品”字样的广告。该房间分别摆放着标记有“养生核桃”、“高钙核桃”、“六个猴菇”等字样的产品。随后该房间负责展销的工作人员向张苗苗提供了标记有“核桃乳”字样的罐装产品一罐，标记有“养生核桃”字样的手提袋，山东沂南绿之源食品公司的产品手册一份，山东沂南绿之源食品公司营销经理葛继湧的名片一张。后，公证人员与张苗苗回到公证处，由公证员对上述罐装产品、手提袋、产品手册、名片进行了拍照并进行了密封、贴封条，然后交由张苗苗保管。2018年6月12日，四川省成都市成都公证处出具（2018）川成证经字第13156号公证书，主要载明：2018年4月27日，四川力久律师事务所的委托代理人张苗苗与四川省成都市成都公证处公证人员在该公证处一楼办公室，在公证人员的监督下，张苗苗操作本处的台式电脑，确认电脑网络连接正常以及清洁性检查后，进入到好妞妞食品饮料网，在搜索框中选择企业一栏，输入“绿之源”出现“沂南县绿之源食品有限公司（山东）”，点击该结果进入该公司首页，点击“招商产品”栏目浏览该页面，并点击系列产品右侧的“更多”按钮，分别点击“绿之源养生核桃手提袋”、“绿之源高钙核桃核桃乳礼盒装”、“绿之源养生核桃核桃乳箱装”、“绿之源六仁之源核桃乳手提袋”、“绿之源六仁之源核桃露240ml箱装”、“绿之源六仁之源核桃乳240ml*12罐”、“绿之源高钙核桃核桃乳”、“绿之源养生核桃核桃露”、“绿之源智圣核桃乳”、“绿之源诺贝尔核桃乳”，出现各种产品及包装的图片。点击“荣誉资质”栏目，出现的“营业执照”等资质材料均显示是绿之源食品厂。点击“企业相册”栏目，显示绿之源食品厂多次参展各地的糖酒会等展会。一审庭审中，养元公司明确指控侵权的产品装潢系绿之源食品厂生产并在上述糖酒会展销、互联网上展示的“核桃乳”植物蛋白饮料（易拉罐）、“高钙核桃”植物蛋白饮料（易拉罐、包装盒以及手提袋）以及“养生核桃”植物蛋白饮料（易拉罐、包装盒及手提袋）。其中，“核桃乳”植物蛋白饮料的罐体主视面以蓝白为主色调，左上方有“鲁沂绿之源”商标标识，中部有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为纵向排列的白色字体“核桃乳”，紧靠前述字体左侧有竖排的“植物蛋白饮料”蓝色文字，紧靠前述字体右侧并列标有“精品核桃露”黄色文字，罐体主视面的中下部为蓝色飘带及黄色飘带上溅起的乳花，乳花的上面有核桃及核桃仁。“高钙核桃”植物蛋白饮料的罐体主视面以蓝白为主色调，左上方有“鲁沂绿之源”商标标识，中部有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为纵向排列的白色字体“高钙核桃”，紧靠前述字体左侧有竖排的“植物蛋白饮料”蓝色文字，紧靠前述字体右侧并列标有“精品核桃露”黄色文字，中下部为蓝色飘带及黄色飘带上溅起的乳花，乳花的上面有核桃。包装盒正面以蓝白为主色调，正面左上方有“鲁沂绿之源”商标标识，正上方有一个向左倾斜的罐体，罐体下方与蓝色及黄色飘带之间有溅起的乳花，手提面中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌横向排列的“高钙核桃”白色文字，下方有蓝色及黄色飘带。手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋正面左上方有“鲁沂绿之源”商标标识，中心位置有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的“高钙核桃”，方形图形左侧有竖排的“植物蛋白饮料”文字，下方为蓝色及黄色飘带向侧面飘散开去，上面有乳花以及核桃。“养生核桃”植物蛋白饮料的罐体主视面以蓝白为主色调，左上方有“鲁沂绿之源”商标标识，中部有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为纵向排列的白色字体“养生核桃”，紧靠前述字体左侧有竖排的“植物蛋白饮料”蓝色文字，紧靠前述字体右侧并列标有“精品核桃乳”黄色文字，中下部为蓝色及黄色飘带上溅起的乳花，乳花的上面有核桃。包装盒正面以蓝白为主色调，正面左上方有“鲁沂绿之源”商标标识，正上方有一个向右倾斜的罐体，罐体下方与蓝色及黄色飘带之间有溅起的乳花，手提面中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌横向排列的“养生核桃”白色文字，下方有蓝色及黄色飘带。手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，正面左上方有“鲁沂绿之源”商标标识，中心位置有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的“高钙核桃”，方形图形左侧有竖排的“植物蛋白饮料”文字，下方为蓝色及黄色飘带向侧面飘散开去，上面有核桃。另查明，养元公司以马红阳（销售商）、绿之源食品厂（生产商）的“六仁核桃”产品侵犯养元公司商标权及知名商品特有包装、装潢为由向浙江省东阳市人民法院提起民事诉讼。东阳市人民法院于2018年1月25日作出（2018）浙0783民初16056号民事判决书，判决：一、马红阳立即停止销售侵害养元公司“六个核桃”注册商标专用权的涉案“六仁核桃”植物蛋白饮料产品；二、马红阳立即停止销售与养元公司“六个核桃”特有包装、装潢相近似的产品；三、马红阳于判决生效之日起十日内赔偿原告养元公司经济损失8000元（含合理费用）；四、绿之源食品厂于判决生效之日起十日内赔偿原告养元公司经济损失6万元（含合理费用）；五、驳回养元公司的其他诉讼请求。还查明，养元公司为本案支出了公证费、律师费等费用。一审庭审中，绿之源食品厂申请证人葛某出庭作证，葛某陈述其没有参加过2017年在重庆世纪同辉大酒店的糖酒会，曾经在绿之源食品厂做销售，签了入职协议，购买了保险，但是没有签订劳动合同，也没有买社保。绿之源食品厂认为证人可以证明养元公司不是以正当的手段获得的公证实物。养元公司认为证人身份无法核实，对证言的真实性、关联性以及证明力都有异议。证人陈述其因履行出庭作证义务产生了如下费用：往返乘坐飞机共计1600元、两天住宿费360元、三天误工费共计600元，除了提交山东至重庆的登机牌，没有举示其他费用的证据。一审法院认为，本案属于涉及商品装潢等权益的不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修订通过，于2018年1月1日起施行。养元公司起诉本案在该法施行之后，且绿之源食品厂并未举示证据证明其在2018年1月1日前已经停止使用涉案商品的装潢，故本案应适用2018年1月1日施行的反不正当竞争法。本案的争议焦点为：一、绿之源食品厂是否构成不正当竞争行为；二、如果构成侵权，绿之源食品厂、刘长贵应承担的民事责任。一、绿之源食品厂是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。第一，关于养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳产品的装潢是否为反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品装潢的问题。本案中，养元公司先后使用的“六个核桃”核桃乳易拉罐、手提袋、包装盒的装潢基本相似，装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，具有独特的美感，其设计具有显著的独创性和区别性，经过养元公司多年的持续经营使用，使上述装潢与养元公司的“六个核桃”产品具有了特定的联系，已经与养元公司产生了紧密联系，具有了区别产品来源的显著特征。且养元公司对使用了该装潢的“六个核桃”品牌产品进行了大量的推广和持续的宣传，产品销售区域遍布国内市场，销量在同行业中排名前列，并取得较多的荣誉。综合以上事实，应当认定“六个核桃”核桃乳易拉罐、手提袋、包装盒的装潢为反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品装潢，依法应予以保护。第二，关于养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉“养生核桃”、“高钙核桃”、“核桃乳”植物蛋白饮料产品在易拉罐、包装盒及手提袋上使用的装潢是否构成近似的问题。商品的装潢由商品包装的外形、图案、色彩、文字等组合要素构成一个艺术整体，起到表现商品特色、传递商品信息、宣传商品、促进消费及方便消费等作用。判断装潢是否构成近似时，其隔离比对的原则应当是整体视觉效果是否构成近似。本案中，将养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品装潢进行比对：二者易拉罐的装潢均选择以企业商标、产品文字、背景图案作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式。同时，均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以几乎相同的“核桃”、“奶液流淌”的背景图案突显“核桃乳”的产品主题，便于消费者识别商品。由于上述情况的存在，使得养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品的装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。二者的区别主要体现在产品名称、介绍文字、商标形状。但是，有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及字体大小等方面是相似的，如“六个核桃”对应“养生核桃”、“高钙核桃”、“核桃乳”，“精品型核桃乳”对应“精品核桃乳”、“升级核桃乳”、“精品核桃露”。由此可见，被诉产品的装潢是在养元公司“六个核桃”核桃乳产品之上进行了细节上的调整。另外，被诉产品的包装盒和手提袋装潢的主要颜色、图案、布局与养元公司产品的包装盒、手提袋装潢构成近似，整体风格也一致。综上，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品与被诉产品的装潢在整体风格、表现主题上构成相似，二者仅在细节上进行了调整，并不因此对装潢的整体形象带来显著的区别，因此不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法意义上的装潢近似。绿之源食品厂作为同行业竞争者，生产涉案产品并在糖酒会、互联网上对上述产品进行广告展示，其行为构成擅自使用他人有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为。关于绿之源食品厂抗辩的侵权公证书无效以及养元公司公证实物系通过违法途径取得的问题。根据《公证法》第二十五条的规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。涉案侵权公证书的申请人为四川力久律师事务所，住所地在四川省成都市，故其向四川省成都公证处申请公证并由该处进行公证符合法律的规定。被告称公证书内所附“葛继湧”名片载明的人并未参加2017年重庆全国糖酒会，也未发放过名片，公证书内容不属实。根据公证书内容显示，该名片系糖酒会上的工作人员发放，并未说系“葛继湧”本人发放，且取得公证实物的过程由公证处公证人员全某督。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。故在绿之源食品厂未举示任何证据推翻公证书的前提下，该院依法确认公证书的效力，对绿之源食品厂的上述抗辩不予采纳。关于绿之源食品厂辩称的某些产品已经没有生产，其未举示相应证据来证明，对该抗辩该院不予采信。二、如果构成侵权，绿之源食品厂、刘长贵应承担的民事责任绿之源食品厂的行为构成了不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（八）赔偿损失……故养元公司要求绿之源食品厂停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，该院予以支持。至于赔偿数额，鉴于养元公司并未举示证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及绿之源食品厂因侵权所获得的利益，该院综合考虑“六个核桃”核桃乳产品的知名度和市场影响力、侵权行为的性质和情节、绿之源食品厂的主观恶意以及养元公司为本案进行公证取证、聘请律师等实际支付了相关费用等因素，酌情确定赔偿金额为12万元（含合理费用）。根据《个人独资企业法》第二条的规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。刘长贵系被告绿之源食品厂的投资人，故刘长贵应对绿之源食品厂的赔偿责任承担无限责任。关于证人葛某履行出庭义务产生的费用由谁承担的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条的规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住所、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付。按照上述规定，证人葛某的出庭费用应由申请其出庭的被告绿之源食品厂垫付。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十八条规定，民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。证人葛某在本案中陈述的山东至重庆往返飞机费用共1600元、两天的住宿费360元、三天的误工费600元，共计2560元，上述费用标准未超过上述规定载明的标准，故本院对证人陈述的出庭费用金额予以确认。该笔费用由败诉方即绿之源食品厂、刘长贵承担。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国公证法》第二十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十八条之规定，判决：一、绿之源食品厂于本判决发生法律效力后立即停止使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似的涉案装潢；二、绿之源食品厂于本判决发生法律效力后十日内赔偿养元公司经济损失12万元；三、刘长贵对本判决第二项确定的绿之源食品厂的赔偿义务承担无限责任；四、驳回养元公司的其他诉讼请求。二审中，各方均无证据向本院提交。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、绿之源食品厂是否构成不正当竞争行为；二、如果构成侵权，绿之源食品厂应承担的民事责任。现评析如下：一、绿之源食品厂是否构成不正当竞争行为本院认为，首先，一审证据显示，养元公司的“六个核桃”核桃乳商品在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所熟知，应当认定为知名商品。对此，一审法院已予充分评述，本院不予赘述。其次，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，具有独特的美感，其设计具有显著的独创性和区别性，该装潢整体并非核桃乳商品所通用，经过养元公司多年来的持续经营使用，使该产品的装潢与养元公司“六个核桃”产品具有了特定的联系，已经与养元公司产生了紧密联系，具有了区别产品来源的显著特征，应当认定为反不正当竞争法意义上的特有装潢。2016年之后，“六个核桃”产品使用的装潢尽管较之前存在一些细节上的变化，但其在主色调、装潢元素、各装潢元素的比例及相对位置关系等方面仍保持了统一的风格，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别其商品来源的作用。故上诉人关于“六个核桃”产品装潢不具有特有性，其具有显著区别来源的特征在于其商品名称，而非装潢的主张不能成立，本院不予支持。关于“六个核桃”产品新装潢的使用问题，被上诉人在一审中已提供相关证据予以证明，上诉人称该装潢已不再使用缺乏事实依据，本院亦不予支持。最后，关于被控侵权产品与“六个核桃”产品的装潢构成近似与否的问题，一审法院已进行详细的比对，本院不予赘述，被控侵权产品装潢在罐体型号等细节上的调整并不影响二者在整体风格、表现主题上构成近似。综上，被控侵权产品使用了与“六个核桃”产品近似的包装装潢，造成混淆误认，构成不正当竞争。关于上诉人所称异地公证问题，一审法院已予阐释，另，虽然有关公证的法律法规有关于公证执业地域的规定，但该规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性，故对上诉人关于异地公证问题的主张，本院不予支持；关于上诉人辩称某些产品已经淘汰停产，因其未举示证据予以证实，本院对该抗辩主张不予支持；关于上诉人称被上诉人涉嫌市场垄断问题，该问题不属于本案二审审理范围，其可通过另诉解决。二、绿之源食品厂应承担的民事责任如前所述，因上诉人的行为构成不正当竞争，理应承担相应的民事责任。关于赔偿数额，一审法院基于养元公司并未举示证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及绿之源食品厂因侵权所获得的利益，综合考虑“六个核桃”核桃乳产品的知名度和市场影响力、侵权行为的性质和情节、绿之源食品厂的主观恶意以及养元公司为本案进行公证取证、聘请律师等实际支付了相关费用等因素，酌情确定赔偿金额为12万元（含合理费用）并无不当。综上，沂南县绿之源食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人沂南县绿之源食品厂负担。本判决为终审判决。审判长  赵志强审判员  谭 颖审判员  张 琰二〇一九年六月十七日书记员  谭友佳