广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4747号上诉人（原审被告）：熊学云，男，汉族，1978年2月18日出生，住江西省高安市，委托诉讼代理人：季振法，北京泽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市松景实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市桥头镇桥光大道松景酒店**。法定代表人：谢明访，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚锐潮，男，汉族，1980年3月30日出生，住广东省东莞市，该公司员工。委托诉讼代理人：林伟丰，男，汉族，1984年4月15日出生，住广东省揭西县，该公司员工。上诉人熊学云因与被上诉人东莞市松景实业投资有限公司（以下简称松景公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初17725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认松景公司与熊学云之间的酒店承包经营合同（2013年6月20日签订）、酒店经营承包补充协议（2015年5月12日签订）已于2018年9月20日解除；二、熊学云应于一审判决发生法律效力之日起五日内支付松景公司截至2018年9月的承包金2036629.2元；三、熊学云应于一审判决发生法律效力之日起五日内支付松景公司滞纳金（截至2018年10月11日的滞纳金为1241604.29元，2018年10月11日之后的滞纳金以2036629.2元为本金，按千分之一每日计算至清偿之日止；滞纳金总额以2036629.2元为限；滞纳金计算详见附表）；四、驳回松景公司的其他诉讼请求。本案一审受理费18719元，由熊学云负担。熊学云上诉请求：一、判令在一审判决第二项基础上减少承包金641600元；二、撤销一审判决第三项；三、本案一审、二审诉讼费均由松景公司承担。事实与理由：一、2013年6月20日，松景公司与案外人张伍保签订《酒店经营承包合同》，合同第5.3条规定张伍保向松景公司支付420000元的履约保证金。2015年5月12日，熊学云、松景公司及张伍保签订了《酒店经营承包补充协议》，该协议约定张伍保不再履行原合同乙方的权利和义务，原合同乙方所有的权利和义务由本协议的丙方熊学云承担，因此上述履约保证金归熊学云所有。根据一审法院查询的事实，松景公司自2018年8月开始代替熊学云收取涉诉酒店相应的租户租金，视为双方自2018年8月合同已经终止，其无权再收取2018年9月的租金，此外松景公司关于违约方面是按原合同中滞纳金的约定计算，因此420000元的履约保证金应当予以退回或折抵承包金，但一审法院并无考虑事实，多计算了641600元，增加了熊学云的损失。二、松景公司计算的滞纳金明显偏高。原合同10.2条约定自逾期第六天起每逾期一天松景公司收取未缴纳承包金的千分之一作为滞纳金，该约定的滞纳金标准高于《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》约定债务利息的标准，也高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的年利率24%的标准。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，熊学云有权请求二审法院依法减少滞纳金的标准。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定订金的，一方违约时，双方可以选择适用违约金或定金条款。本案中，滞纳金属于违约金范畴，履约保证金属于定金范畴，松景公司只能二选一，松景公司同时主张履约保证金及滞纳金是违反法律强制性规定，一审对该事实未查明。四、一审法院送达程序错误，属于违法缺席审理。一审送达的开庭传票回执上并不是熊学云的签字，应当视为没有送达。一审法院在未正式送达情况下就开庭，属于严重违法法定程序。熊学云是自然人，尽管承租案涉酒店，但未居住在该酒店，松景公司提供的熊学云送达地址并未经熊学云签字确认，松景公司提供的地址是其公司住所地地址，导致出现熊学云与松景公司的地址为同一地址，该逻辑是存在错误的，应诉及举证通知书送达回执上并不是熊学云签字，熊学云也未授权他人代为签字，因此针对该签名，熊学云申请笔迹鉴定。熊学云的户籍地是江西省高安市××庄头村××自然村××号，一审判决也注明该地址，但未向该地址送达相应的法律文书，属于违法缺席开庭。同时本案涉款巨大，一审却没有依职权追加张伍保为第三人，也是违反法定程序。五、涉诉的合同属于无效合同。本案是松景公司出租酒店场地，熊学云缴纳租金，因为租金问题发生争议，因此案由适用房屋租赁合同更为合适，熊学云是承租人，松景公司是出租人，一审适用企业承包经营合同纠纷不准确，松景公司并无向一审提交涉诉酒店的建设工程规划许可证或视同建设工程规划许可的证明。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定出租人就未取得建设工程或者未按照建设工程规划可许可证的规定建设的房屋，与承租人签订的租赁合同无效。因此案涉《酒店经营承包合同》及《酒店经营承包补充协议》为无效合同，松景公司无权要求滞纳金。六、一审法院没有处理本案关键的案款。2013年8月23日，张伍保与松景公司签订《酒店经营承包合同之补充协议书》，根据该协议，松景公司将松景酒店1-3楼的相关物品折价出售给张伍保，张伍保支付折价款61000元，有收据为证。根据2015年5月12日的《酒店经营承包补充协议》的约定，上述购得物品归熊学云所有，松景公司于2019年4月14日强制接受酒店经营权，但未归还上述款项，一审已经查明该事实，但未予以处理，因此请求二审法院将该案款一并在承包金中扣除。七、一审判决超出松景公司的诉讼请求范围。松景公司第一项诉讼请求的区间是2014年6月至2018年8月，但一审判决第二项承包金是最后截止时间是2018年9月，明显超出松景酒店的诉求，且一审笔录中并无相关变更诉讼请求的记录。松景公司答辩称，一、熊学云逾期交纳承包金已经违反了酒店经营合同，松景公司有权没收熊学云的履约保证金。二、松景公司计算的滞纳金合法，《酒店经营承包合同》明确约定了逾期支付租金的滞纳金，所以松景公司计算的滞纳金不违反法律规定。三、《酒店承包经营合同》约定了履约保证金是为了保障熊学云履行合同义务，而违约金是约定在熊学云违反合同约定的情况下对熊学云的惩罚性条款，松景公司完全有权没收履约保证金及要求熊学云支付违约金。四、一审法院已经按照熊学云的住所送达了相关的法律文书，包括二审法院已经庭前送达熊学云相关法律文书，熊学云认为一审法院没有送达其相关法律文书而在二审情况下又收到了相关法律文书，松景公司认为熊学云属于故意不签收一审法院的法律文书。一审的诉讼程序合法，经一审法院通知后不出庭应诉是其放弃其相关的权利，一审判决符合法律规定。五、熊学云主张案涉合同是无效合同无事实与法律依据。松景公司与张伍保签订《酒店经营承包合同》时，松景公司是按照租赁物的现状以及合同所附的附件文件约定将酒店交付给张伍保，后张伍保退出，由熊学云继续履行《酒店经营承包合同》并签订《酒店经营承包补充协议》，熊学云是知悉租赁物的现状，其也已将租赁物出租给其他的商户并收取了相应的租金，松景公司是直到2018年8月才收回熊学云出租给商户的出租权，并已经通知商户向松景公司直接交纳租金及水电费，因此酒店承包经营合同及补充协议是经过双方自愿平等协商达成的协议，对双方均有约束力，熊学云应履行支付租金的义务。六、一审法院已经判决解除双方签订的酒店经营承包合同及补充协议，松景公司有权根据酒店经营承包协议没收相应的不可移动的设备，熊学云认为松景公司将松景酒店1-3楼的相关物品折价给张伍保，并无指明相应的物品清单是否有上述物品，松景公司也无法确认。根据酒店经营承包合同及补充协议，因承租人原因导致合同解除的，松景公司有权处置相应的不可移动的装饰及设备。七、一审判决是2018年9月才解除双方签订的酒店承包经营协议，所以判决支持松景公司截止至2018年9月诉讼请求符合法律规定。九、熊学云对租赁物的投资，包括具体投资多少资金与本案无关，松景公司不予认可。二审判决时无需考虑熊学云的投入资金。二审期间，熊学云二审提交收款收据二张（分别日期为2013年6月20日、2013年8月28日），拟证明松景公司收到押金420000元及固定资产折价款61000元。松景公司对上述证据发表质证意见如下：一、确认日期为2013年6月20日的收款收据的真实性、合法性，认为松景公司确实收到了履约保证金，但因熊学云逾期未缴纳租金，已经严重违反了合同及补充协议，根据合同第10条规定，松景公司有权没收该押金，不予退还给熊学云；二、对日期为2013年8月28日的收款收据的真实性、合法性及关联性予以确认，但松景公司已将该些物品移交给了张伍保，该物品所涉及的费用，松景公司无需退还。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：一、双方确认松景公司在2019年4月14日接管了案涉松景酒店。二、熊学云二审陈述：李云为其雇佣的员工，系松景酒店的前台，李云收到一审判决书后交给熊学云；电话号码135××******是其本人的电话号码，其否认尾号31892的法院专递邮件详情单上签收人“熊学云”字样为其本人签字。三、经查阅一审卷宗，尾号为31892的法院专递邮件详情单显示一审法院向熊学云邮寄本案起诉状及证据副本、举证通知书、应诉通知书、传票等诉讼材料，邮寄地址为东莞市桥头镇桥光大道松景酒店一楼，电话为135××******，收件人签收栏显示2018年9月20日“熊学云”签收字样，并备注了证件号码“”。尾号为56692的法院专递邮件详情单显示一审法院向熊学云邮寄本案原告证据副本，邮寄地址同前述地址，联系电话同前述电话，收件人签收栏显示2018年12月8日李云签收。尾号为59892的法院专递邮件详情单显示一审法院向熊学云邮寄本案一审民事判决书，邮寄地址同前述地址，联系电话同前述电话，收件人签收栏显示2019年1月25日李云签收。四、一审庭审之后，松景公司向原审法院提交代理词，在该代理词中，松景公司主张，截止2018年11月30日，熊学云累计未付承包金为3334688元，滞纳金以欠缴承包金为基数按每日0.1%从逾期付款之日计至付清欠款之日，熊学云拖欠的承包金减去由熊学云垫付的商户水电费541366.4元及松景公司已经收取松景酒店物业人的商户的租金593600元，熊学云仍需支付松景公司承包金2199721.6元。熊学云提交了《松景酒店租金滞纳金明细》、《松景酒店未返水电明细》、《东莞市桥头松景酒店分租租金收取情况一览表》。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对熊学云上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。结合熊学云的上诉意见及松景公司的答辩意见，本院作如下分析：一、本案案由及合同效力。从案涉酒店经营承包合同及相关补充协议约定的内容来看，松景公司将案涉酒店经营权发包给熊学云经营，熊学云向松景公司交付承包金，双方因履行案涉酒店经营承包合同所引起的纠纷，应定为企业承包经营合同纠纷，原审法院对此认定正确。熊学云上诉主张本案案由应定为房屋租赁合同纠纷缺乏依据，本院不予采纳。案涉酒店经营承包合同为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。熊学云主张案涉酒店经营承包合同为无效合同缺乏依据，本院不予采纳。二、一审送达程序是否违法。首先，一审法院向熊学云送达本案一审诉讼材料时，熊学云正在经营案涉松景酒店，一审法院可以通过EMS法院专递向松景酒店所在地向熊学云邮寄本案诉讼材料。其次，尾号为31892的法院专递邮件详情单显示2018年9月20日“熊学云”签收，并备注了熊学云的身份证号码。最后，尾号分别为56692、59892的法院专递邮件详情单显示一审法院向熊学云邮寄本案原告证据副本及一审民事判决书，李云于分别2018年12月8日、2019年1月25日签收。该两份法院专递邮件详情单邮寄地址相同，收件人熊学云的联系电话相同，均为李云签收，熊学云确认李云为松景酒店前台，系其雇佣的员工，李云收到一审判决书交给熊学云。综上，结合三份法院专递邮件详情单记载的情况及熊学云的陈述，一审送达程序并无不当。熊学云否认尾号为31892的法院专递邮件详情单上“熊学云”签字为其本人所签，但其未能提交初步证据予以推翻，本院对熊学云的该项主张不予采纳，并对熊学云在上诉状中提出的笔迹鉴定申请不予准许。三、一审判决有无超出松景公司诉讼请求范围。松景公司在一审庭审之后向原审法院提交了代理词，并提交了《松景酒店租金滞纳金明细》、《松景酒店未返水电明细》、《东莞市桥头松景酒店分租租金收取情况一览表》，松景公司在代理词中主张，截止2018年11月30日，熊学云累计未付承包金为3334688元，滞纳金以欠缴承包金为基数按每日0.1%从逾期付款之日计至付清欠款之日，熊学云拖欠的承包金减去由熊学云垫付的商户水电费541366.4元及松景公司已经收取松景酒店物业人的商户的租金593600元，熊学云仍需支付松景公司承包金2199721.6元。因此，原审法院判令熊学云向松景公司支付截止2018年9月的承包金并未超出松景公司的诉讼请求范围。四、履约保证金420000元应否退还或折抵本案承包金。熊学云逾期交纳承包金远超一个月，按照酒店承包经营合同约定，松景公司有权不予退还履约保证金420000元，熊学云上诉主张履约保证金420000元应在本案中退还或折抵本案承包金缺乏依据，本院不予支持。五、应否在案涉承包金中扣除61000元。熊学云未提交证据证明案外人张伍保与其对松景酒店1-3楼相关物品交接情况，也未提交证据证明松景公司于2019年4月14日已实际接收了《酒店经营承包合同之补充协议书》所涉松景酒店1-3楼相关物品，故熊学云上诉主张应在案涉承包金中扣除61000元缺乏依据，本院不予支持。六、案涉滞纳金应如何认定。双方约定逾期支付承包金自逾期第六天按照每天千分之一计收滞纳金。熊学云逾期支付承包金远超一个月，已经构成违约，其应向松景公司支付相应的滞纳金。熊学云上诉主张案涉滞纳金明显过高，但其未能提交任何有效的证据证明原审法院认定的滞纳金过分高于其违约造成松景公司的实际损失，本院结合熊学云的违约情况、合同的约定及本案实际情况等因素考虑，认定原审法院判令熊学云应支付松景公司滞纳金（截至2018年10月11日的滞纳金为1241604.29元，2018年10月11日之后的滞纳金以2036629.2元为本金，按千分之一每日计算至清偿之日止；滞纳金总额以2036629.2元为限）并无明显不当。综上所述，熊学云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10216元，由熊学云负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年六月二十日书记员 何洁莹