河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终13458号 上诉人（原审原告）：辛集市海通钢材经销处，住所地河北省辛集市辛和路路北。 经营者：魏胜强，男，1974年6月5日出生，汉族，住河北省辛集市。 委托诉讼代理人：朱朝华，男，该经销处员工。 委托诉讼代理人：秦利军，河北勤邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市京州房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区裕华东路**。 法定代表人：宋连锁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘文怀，男，该公司员工。 原审第三人：石家庄振远建筑安装工程有限公司，住，住所地河北省石家庄市长安区中山东路**/div> 法定代表人：郭文显，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁永峰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈兴旺，男，该公司员工。 上诉人辛集市海通钢材经销处(以下简称海通钢材经销处）因与被上诉人石家庄市京州房地产开发有限公司(以下简称京州房地产公司）、原审第三人石家庄振远建筑安装工程有限公司(以下简称振远建筑公司）债权人代位权纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海通钢材经销处的委托诉讼代理人秦利军和朱朝华、被上诉人京州房地产公司的委托诉讼代理人刘文怀、振远建筑公司的委托诉讼代理人袁永峰、陈兴旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海通钢材经销处上诉请求：1、撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初178号民事判决书，依法改判；2、本案诉讼费用由京州房地产公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应依法纠正。1、第三人对被上诉人的债权数额明确。被上诉人在一审期间抗辩称，上诉人行使代位权应列明具体明确的数额，上诉人提交的《施工合同》不能证明合同的履行情况，施工节点只是合同约定并非实际发生，应以实际施工情况进行确认。庭审期间，被上诉人自认实际履行的是2014年4月28日签订的《施工合同》，约定合同总价款为32640117.6元，并在合同5.2.3约定地上18层付款节点，主体六层完成，支付合同总价的18%；主体12层完成，支付合同总价的13%；主体经有关部门验收合格支付合同总价的5%。地下车。地下车库付款节点顶完成，支付合同总价的44%。被上诉人与第三人在庭审中均承认6#、11#楼主体完工且经有关部门验收合格，故被上诉人应付工程款为30355309.3元，该债权数额完全按照合同及施工进度确认，并非仅仅依据合同，也就是第三人对被上诉人的债权数额为30355309.3元，非常明确具体。2、一审判决关于第三人债权数额的认定前后矛盾。一审判决认可被上诉人与第三人在合同中明确了约定了付款节点，被上诉人理应按付款节点向第三人支付工程款，被上诉人未按该节点向第三人付款，且没有证据证明第三人积极向被上诉人主张付款，故认定了第三人怠于行使到期债权。以上内容既认定了被上诉人未按合同付款节点付款，也认定了第三人与被上诉人之间存在到期债权，最后却以双方未对工程量进行结算，无法确定被上诉人应向第三人支付的工程款数额为由，驳回了上诉人的诉求，以上认定前后矛盾。无论被上诉人与第三人之间对工程量是否进行了结算，并不影响被上诉人按照合同的付款节点支付工程款，因为双方不是以工程结算作为合同付款节点的，双方是以楼体的施工进度（按层）进行结算的，所以，双方是否结算以及本案是否系建筑工程纠纷案件均不影响第三人与被上诉人之间债权数额的确认。3、被上诉人抗辩与第三人之间不存在到期债权，但被上诉人未提供证据。故被上诉人应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》的规定，次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，上诉人提交了被上诉人认可并实际履行的施工合同，被上诉人和第三人均承认6#、11#楼主体完工且验收合格，根据合同付款节点，第三人与被上诉人存在数额明确的到期债权，至此，上诉人已经完成了债权人的举证责任。关于第三人是否怠于行使到期债权以及被上诉人对债权的支付情况，理应被上诉人承担举证责任。但在一审期间，被上诉人只是提出了抗辩主张，并未提交任何证据支持，法庭也未组织当事人进行质证，被上诉人抗辩与第三人之间不存在债务关系没有事实依据，被上诉人应承担举证不能的不利后果。 京州房地产公司答辩称，海通钢材经销处的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 振远建筑公司述称，辛集的工程振远建筑公司已经施工完毕，2018年3月15日之前已交付京州房地产公司，并且在该日业主已经入住。应按备案合同计价，该合同约定的总价款为5802.81万元，振远建筑公司与京州房地产公司双方之间一致结算单没有，确切说应该是核对过，双方签订的是固定单价合同，施工完后按照面积乘以单价得出总价，振远建筑公司所施工部分远高于合同价款，现在京州房地产公司仍欠3000多万元。同意法院判决将振远建筑公司欠付海通钢材经销处的款项由京州房地产公司直接支付，海通钢材经销处主张的470万元已经包含利息，超出470万元的部分振远建筑公司不认可。 海通钢材经销处向一审法院起诉请求：1、被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付钢材款470万元及利息（利息按年息24%计算，自2016年1月11日起至付清为止）；2、判令被告和第三人承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月28日，被告与第三人签订《施工合同》，约定第三人承建被告辛集市京州幸福城6#、11#及地下车库工程，工程总价款为32640117.6元，并约定了地上工程及车库的付款节点。2014年5月29日，被告与第三人签订《河北省建设工程施工合同》，约定第三人承建被告京州国际城西区6#、11#楼及地下车库工程，合同总价款是5554.66万元，合同约定付款条件开工7日支付预付款555.49万元，其他进度款按月支付。2014年10月7日，原告与第三人签订《钢材购销合同》，约定第三人承建的辛集京州幸福城6#、11#及地下车库工程的钢材由原告提供，需方在收货后三日内对货物进行检验，如有质量问题应在三日内书面提出，否则视为验收合格；结算方式为需方自提货之日起每吨每天加三元，90天内付清全部货款，90天内付不清，所余货款每天加3‰的滞纳金。2016年1月11日，第三人向原告出具承诺书一份，显示第三人在承建辛集京州幸福城工程期间共欠原告钢材款本息470万元，因被告欠第三人工程款约2500万元，承诺开发商今后每次付款通知原告直接支付工程款的25%给原告，在工程交工付款时付清所欠全部款项。原告述称6#、11#楼及地下车库工程现已主体完工并经验收合格。被告和第三人认可6#、11#楼主体完工验收合格，但地下车库未验收。被告称，第三人未主动找被告就已验收合格工程进行对账、结算工程款。以上事实有相关证据及本案庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，第三人经该院合法传唤，未到庭，视为其放弃相应的诉讼权利。根据原告举证及各方当事人的陈述，可以认定原告与第三人之间存在买卖钢材的合同关系，被告与第三人之间存在建设工程施工合同关系。第三人向原告出具承诺书，确认拖欠原告钢材款本息470万元，原告述称拖欠钢材款本金为3906568.83元，拖欠利息为793431.17元，利息按双方所签钢材购销合同约定计算，第三人对利息的计算及合同中约定的滞纳金计算标准过高提出异议。但原告与第三人在钢材购销合同中滞纳金的约定是双方真实意思表示，第三人亦未在诉讼过程中对所欠钢材款数额提出异议，并承认双方签订了该承诺书，故可以认定截止2016年1月11日第三人欠原告钢材款470万元。第三人承建被告工程，双方所签订施工合同中明确约定了付款节点，但被告未按该节点向第三人付款，且没有证据证明第三人积极向被告主张付款，故该院认为可以认定第三人是怠于行使到期债权。但被告与第三人虽认可6#、11#楼主体完工验收合格，却未对上述工程的工程量进行结算，双方在庭下各自提交工程结算书，对上述工程造价存在巨大差异，本案并非建筑工程纠纷案件，无权对上述工程量进行认定，亦不能决定该工程结算数额，故无法确认第三人对被告享有的债权数额。综上所述，该院认为虽第三人欠原告钢材款470万元，且被告应向第三人支付工程款，但因第三人怠于行使债权，所以不能确定被告应向第三人支付工程款确定数额，故无法支持原告向被告主张代位权。判决：驳回原告辛集市海通钢材经销处的诉讼请求。案件受理费47500元，保全费5000元，均由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海通钢材经销处提供振远建筑公司收到京州房地产公司工程款的《收条》（复印件）七份，证明：京州房地产公司拖欠工程款的事实。京州房地产公司在向一审法院提交支付凭证后，仍向振远建筑公司支付工程款，支付时间是2018年到2019年，特别是2019年初共支付212万元工程款。京州房地产公司质证意见：根据法律规定复印件不能作为证据使用，上述证据不能证明海通钢材经销处的主张，达不到证明目的。振远建筑公司的质证意见：这是在振远建筑公司收到京州房地产公司给的工人工资后，振远建筑公司委托袁永峰打的条，这个条上的款项大部分是从政府的账户划出去的。其他事实原审查明认定属实。 本院认为，本案争议焦点是：振远建筑公司是否享有对京州房地产公司的到期债权。 债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，振远建筑公司向海通钢材经销处出具承诺书，确认拖欠海通钢材经销处钢材款本息470万元。海通钢材经销处述称拖欠钢材款本金为3906568.83元，拖欠利息为793431.17元，利息按双方所签钢材购销合同约定计算，京州房地产公司对利息的计算及合同中约定的滞纳金计算标准过高提出异议。但海通钢材经销处与振远建筑公司在钢材购销合同中滞纳金的约定是双方真实意思表示，振远建筑公司未在诉讼过程中对所欠钢材款数额提出异议，认可海通钢材经销处主张的470万元包含利息，对超出470万元的部分不认可。一审判决认定截止2016年1月11日振远建筑公司欠海通钢材经销处钢材款470万元，并无不当。 京州房地产公司否认欠付振远建筑公司工程款，但结合双方所签订施工合同中对付款节点的约定，京州房地产公司、振远建筑公司均认可6#、11#楼主体完工验收合格，特别是在本案诉讼过程中京州房地产公司仍向振远建筑公司给付工程款的事实，足以认定京州房地产公司欠付振远建筑公司工程款且已到期。振远建筑公司没有向海通钢材经销处支付钢材款，又怠于向京州房地产公司行使到期债权，对海通钢材经销处的合法利益造成了损害。海通钢材经销处请求代位行使振远建筑公司对中京州房地产公司的债权，应予支持。振远建筑公司与京州房地产公司之间具体的债务数额虽没有确定，但双方债权债务关系是明确的，故不影响海通钢材经销处行使代位权。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。代位权制度的立法本意是鼓励债权人积极行使权利，代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。京州房地产公司在诉讼中向振远建筑公司清偿债务，存在逃避诉讼，规避法律的故意。京州房地产公司与振远建筑公司目前虽未进行结算，为保障当事人的合法权益，减少当事人的诉累，京州房地产公司应在欠付振远建筑公司工程款范围内承担相应的还款责任。 综上所述，海通钢材经销处的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初178号民事判决； 二、本判决生效之日起十日内，石家庄市京州房地产开发有限公司在欠付石家庄振远建筑安装工程有限公司工程款范围内给付辛集市海通钢材经销处470万元； 三、驳回辛集市海通钢材经销处的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费47500元，保全费5000元，二审案件受理费47500元，共计100000元，由辛集市海通钢材经销处负担8000元，石家庄市京州房地产开发有限公司负担92000元。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  孟维山 审判员  史亚宁 二〇一九年四月三十日 书记员  丁巾津