新疆维吾尔自治区阜康市人民法院民 事 判 决 书（2019）新2302民初916号原告：乌鲁木齐众业兄弟商贸有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**卡子湾皮革厂院内博欣苑小区**楼****。法定代表人：赵勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾强，新疆银石律师事务所律师。被告：徐州一建工程集团有限公司新疆分公司，住所，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路**华源·博雅馨园****501跃层div>负责人：鲁振石，该分公司经理。委托诉讼代理人：丁祥伟，江苏尊鼎力律师事务所律师。被告：徐珂，男，1978年5月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被告：徐州一建工程集团有限公司，住所地：徐州，住所地：徐州经济技术开发区振兴大道北路**法定代表人：冉正江，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁祥伟，江苏尊鼎力律师事务所律师。被告：阜康市林立网业有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康产业园阜西工业园准东石油基地西侧** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：石锦瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新涛，新疆普创律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玉娥，新疆普创律师事务所实习律师。原告乌鲁木齐众业兄弟商贸有限公司(以下简称众业公司)与被告徐州一建工程集团有限公司新疆分公司(以下简称徐州一建新疆分公司)、徐珂、徐州一建工程集团有限公司(以下简称徐州一建)、阜康市林立网业有限责任公司(以下简称林立网业)劳务合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用普通程序于2019年5月13日公开开庭进行了审理。原告众业公司的委托诉讼代理人顾强，被告徐州一建新疆分公司的委托诉讼代理人丁祥伟、被告徐珂、被告徐州一建的委托诉讼代理人丁祥伟，被告林立网业的委托诉讼代理人王新涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告徐州一建新疆分公司、徐珂、徐州一建公司支付原告劳务报酬2230376.87元；2.请求判令被告徐州一建新疆分公司、徐珂、徐州一建公司支付原告工程保证金250000元；3.请求判令被告徐州一建新疆分公司、徐珂、徐州一建公司支付原告违约金669113.06元；4.请求判令被告林立网业在上述工程款欠付范围内承担给付责任；5.本案诉讼费及其他费用由被告负担。以上合计3149489.93元。事实和理由：2016年3月，被告徐州一建新疆分公司作为承包方，承包了由建设单位即本案被告林立网业开发建设的阜康市林立网业综合商业楼(1号、2号、3号楼)的施工建设，双方签订《阜康市林立网业综合楼工程合同书》，约定工程造价为14908320元，工程造价单价为每平方米1360元。2016年4月，被告徐珂自称是徐州一建新疆分公司承建阜康市林立网业综合楼1号、2号、3号楼工程的项目负责人，代表徐州一建新疆分公司与原告签订了《建设工程施工劳务分包合同》。该合同约定，被告徐州一建新疆分公司将林立网业公司综合商业楼1号、2号、3号楼工程中涉及“钢筋、模板、混凝土、砌体、外架抹灰(室内)、散水(室外)”劳务分包给原告，工期为2016年4月29螳螂虾对2016年7月29日，劳务报酬按每平方米535元计算(不含税费)，劳务报酬的支付方式为主体封顶时被告徐州一建新疆分公司向原告支付劳务报酬总金额的70%，工程完工时劳务报酬支付到总金额的97%。原告完成劳务分包合同确定的工作内容后，向被告徐州一建新疆分公司提出结算劳务报酬的请求，徐州一建新疆分公司以发包方即本案被告林立网业没有结算工程款为由拒绝向原告支付劳务报酬。原告无奈找到被告林立网业要求支付劳务报酬，被告林立网业也不予解决。原告向新疆阜康产业园区管委会及阜康市劳务的协调下，林立网业在2016年9月至2017年7月前后向原告支付了3820000元(其中林立网业将90万元以现金方式直接支付给原告所属的班组负责人、将220万元通过银行转账直接支付到原告方雇佣的工人农信卡上，另外70余万元以现金方式分三至四次支付给了原告)。被告徐州一建新疆分公司于2017年4月22日依据合同、图纸及实际完成工程量进行核算，以及被告林立网业向原告支付的金额，徐州一建新疆分公司向原告出具结算单，结算中明确了原告总施工面积为11229.81平方米，劳务报酬费用为6007948.35元(11229.81平方米×535元/平方米)。零杂工计费105567元，确认被告最终还欠原告劳务费2230376.87元。此后，原告多次向被告徐州一建新疆分公司、被告林立网业要求支付劳务报酬费用及返还原告交纳的工程保证金，但被告方仍然拖欠拒不支付给原告。根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，林立网业是发包人，应在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。被告徐珂代表被告徐州一建新疆分公司与原告达成工程劳务分包合同，原告是实际施工人。被告徐州一建应当对其分公司所实施的民事行为承担民事责任。现原告依法起诉，请求支持其诉讼请求。被告徐州一建新疆分公司辩称，案涉工程由徐州一建新疆分公司发包给徐珂，由徐珂安排施工，徐珂对劳务分包的具体情况，徐州一建分公司不知情。因徐珂独立施工，对于没有徐州一建新疆分公司确认的事项，新疆分司不予认可。根据原告提供的劳务分包合同第34条的约定，付款方式应依据徐州一建公司与业主方签订合同为准，而根据徐州一建公司与业主方林力网业确认事实及相关生效法律文书确认事实。案涉工程土建工程量完成为83%，涉及总面积为10964.01平方米因此仅就这一案件事实也能够反映出结算单反映的内容不能作为计算工程量的依据，综上请求回原告对徐州一建新疆分公司的诉请。被告徐珂辩称，徐珂只是施工现场的管理人员，合同上的委托人。向原告出具的结算单，面积与实际施工不符。结算单是原告的负责人及下面班组人员的要求下，在被逼无奈的情况下出具了结算清单。被告徐州一建辩称，新疆分公司独立经营核算，一建集团有限公司对分公司业务不干涉也不应作为本案的被告。被林立网业辩称，林立网业与本案原告无合同关系。林立网业与新疆分公司的合同已经解除并以结算，林立网业超付工程款，故请求驳回原告对林立网业的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，双方当事人无异议的证据为(2017)新2302民初295号民事判决书、(2018)新2302民初633民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据、事实本院确认如下：原告提交证据如下：1.《阜康市林立网业综合商业楼工程合同书》1份，拟证实涉案工程的发包方是林立网业，承包方是徐州一建新疆分公司，徐珂作为新疆分公司的负责人在合同上签字。经质证，被告徐州一建及新疆分公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与实际签订的合同内容不符。被告徐珂对该证据的真实性无异议，认为该份合同系徐珂提供给原告，在2016年5月3日，被告林立网业与新疆分公司对合同的部分内容进行了修订，重新签订了合同，并且已将合同复印件提供于原告。被告林立网业对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，林立网业与新疆分公司只签订了2016年5月3日的合同，未签订其他合同。因原告提供的该组证据为复印件，且被告徐州一建及新疆分公司、林立网业对该证据的真实性均有异议，且无其他证据印证该证据的真实性，故本院对该证据的真实性不予确认。2.《建筑工程施工劳务分包合同》1份，拟证实徐珂代表新疆分公司与原告签订了劳务分包合同，并且徐州一建分公司加盖了合同专用章。合同第17.3条约定劳务费按每平方535元计算。合同19.2条约定了劳务报酬支付方式。合同25.2条约定了违约责任，双方约定的违约金过高，原告按照合同总价款的30%主张违约金。合同第34条约定了保证金，原告向新疆分公司交纳保证金50万元，原告未按约定退还保证金。经质证，徐州一建及新疆分公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告徐珂认为保证金的金额与实际交纳不符，原告只交了25万元保证金，由徐珂签收公司盖章，其他内容无异议。被告林立网业对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与林立网业无关。本院对该证据的真实性予以确认。3.收条1份，拟证实徐珂代表徐州一建新疆分公司收取原告保证金25万元。经质证，被告徐州一建及新疆分公司对该证据的真实性无异议，但认为没有实际收到该款项，该款由徐珂实际收取。被告徐珂对该证据无异议。这笔款是徐珂签收后，转交于徐州一建新疆分公司与林立网业签订合同的代理人孙忠杰，这个项目后期由孙忠杰负责。被林立网业对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，与林立网业无关。保证金的交付方是刘国彬不是本案原告，另外收到保证金的时间2015年5月13日，此时林立网业与新疆分公司还未签订合同。对该证据的真实性予以确认，因该款的收取方徐州一建新疆分公司加盖了公章，故本院认定被告徐州一建新疆分公司收取刘国彬交纳保证金250000元。4.结算单2份、明细单2张、证明1份，拟证实被告徐珂作为徐州一建新疆分公司的代表，与原告进行结算明确原告总施工面积11229.81平方米，劳务报酬费是6007948.35元，其中包含零杂工费用105567元、生活区架子床6700元，尚欠工程劳务费2230376.87元。原告以最后一张结算单主张欠款。经质证，被告徐州一建及新疆分公司对两张明细单及一份证明的真实性无异议，具体的结算金额应以最后一建新疆分公司与林立网业最终结算的工程量为准。对于两份结算单的真实性、合法性、关联性均有异议，两份结算单不能客观反映原告工程量的事实，内容自相矛盾，反映出较大的随意性。被告徐珂对该证据的真实性无异议，原告未按图纸完成工程量和施工面积。被告林立网业对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与林立网业无关。本院对证据的真实性予以确认。5.承诺书1份，拟证实被告林立网业副总陈晓红承诺与徐州一建和原告协商处理原告方农民工工资问题。经质证，被告徐州一建及新疆分公司对该证据的真实性有异议。被告徐珂对该证据不知情。被告林立网业对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。林立网业在施工期间向徐州一建新疆分公司支付劳务费共计550万元。本院对该证据的真实性不予确认。6.照片3张，拟证实原告完成工程情况以及交付使用的情况。经质证，被告徐州一建及新疆分公司对该证据有异议，认为根据客观证据反映施工方在离场时工程并没有完工。被徐珂对该证据有异议，认为施工方在离场时工程并没有完工。被告林立网业对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。认为照片反映的是综合楼现状，显示的工程不是原告施工完成。本院对该照片的真实性予以确认。被告徐州一建及新疆分公司向本院提供证据如下：1.《现阶段工程进度完成》1份，拟证实原告离场时土建只完成了83%，该工程进度确认资料确认时间为2016年10月28日，而林立网业在2016年10月14日就向施工方发出离场通知，该工程进度完成情况材料所反映的内容是原告在离场前最后形成的工程量。经质证，原告方对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，复印件不能作为证据使用证明，证明不了被告方所要证实的问题，看不出土建施工量完成了83%。被告徐珂对该证据无异议。被告林立网业对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据原件在(2018)新2302民初633号案件中，2016年10月28日再无被告一建新疆分公司班组进行施工，后期是林立网业委托第三方进行施工，土建没有完成的项目为地平、散水、屋面。本院对该证据的真实性不予确认。2.照片2张，拟证实原告离场时工程没有完工。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告徐珂无异议。被告林立网业对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院对该证据的真实性予以确认。被告徐珂向本院提供《通知》1份，拟证实原告未按期完工，2016年8月6日达到主体封顶的要求。经质证，原告对该证据的真实性无异议，不能证实被告所要证实的问题。被告徐州一建及新疆分公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告林立网业对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，与林立网业无关。本院对该证据的真实性予以确认。被告林立网业向本院提供证据如下：1.《阜康市林立网业综合楼商业楼工程合同书》，拟证实林立网业与徐州一建公司新疆分公司存在建设工程施工法律关系，与原告并无直接合同关系，在本案中不应该承担付款责任。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，作为发包方应该承担付款责任。被告徐州一建及新疆分公司对该证据无异议。被告徐珂对该证据无异议。本院对该证据予以确认。2.《现阶段工程进度完成》1份，拟证实涉案的阜康市林立网业综合商业楼已完成工程量为总工程量的56%，依据合同约定工程总造价14908320元，已完成工程价款计价8348659.2元，林立网业公司已支付9318090.825元，多支付工程款969431.625元。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告徐州一建及新疆分公司对该证据的真实性无异议。但是认为不能简单的按照全部工程量乘以全部工程完成的比例，工程量的计价应按各分项工程量分别计算。被告徐珂对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认。根据原告、被告陈述、举证和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月28日，原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司与被告徐州一建新疆分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》1份，约定被告徐州一建新疆分公司将其承揽的阜康市林立网业综合商业楼1号楼、2号楼、3号楼劳务分包于原告，劳务分包的内容为：钢筋、模板、混凝土、砌体、外架抹灰(室内)、散水(室外)。开工日期是2016年4月29日，完工日期是2016年7月29日，共计60天。工程质量要求是合格。向劳务分包人提供图纸壹套，以及与本合同工作有关的标准图贰套。工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理夏赞河洋，职务是现场总负责，职称是二级建造师。劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为刘刚，职务是现场总负责，职称是二级建造师。劳务报酬为535元/平方米(不含税费)计算。双方约定主体封顶付总款70%，完工支付总款97%。合同补充条款约定：付款方式依据徐州一建工程集团公司与业主方签订合同为准。劳务分包人进场当日交承包人(徐州一建)工程保证金50万元。进场时间以井场通知书为准。首次付款退还保证金50%，验收完3日内退还50%保证金。《建设工程施工劳务分包合同》的落款处，被告徐珂在工程承包人的委托代理人处签名，刘国彬、何志玉在劳务分包人委托代理人处签名，并加盖了原工程承包人处加盖了徐州一建新疆分公司的合同专用章，在劳务分包人处加盖了原告众业公司的公章。2016年5月13日，原告向被告徐州一建新疆分公司支付保证金250000元，被告徐州一建新疆分公司向出具收条一张，载明：今收到刘国彬现金25000元(贰拾伍万元整)，备注(此款用于林立网业劳务施工案全保证金)。于主体封顶后退还50%，验收完成全部退还。2017年4月22日，被告徐珂与刘国彬、何志玉结算确定，阜康市林立网业综合商业楼1号楼、2号楼、3号楼施工面积为11229.81平方米，535/平方米×11229.81平方米=6007948.35元，零杂工105567元，生活区架子6700元，共计6120215.35了(含机械费)。已支付工程劳务费3820000元，扣除散水垫层8元/平方米×11229.81平方米=89838.48元，结算总计2230376.87元。备注：林立网业项目依据合同，图纸及实际完成工程量核算。根据该《结算单》载明的内容，原告施工总的劳务费为6120215.35元，减去已付款3820000元，扣除散水、热层89838.48元，应欠2210376.87元，非《结算单》中载明的2230376.87元。本院认为，关于被告徐州一建新疆分公司与原告之间是否存在劳务合同法律关系的问题。被告徐州一建新疆分公司虽不认可与原告之间存在劳务合同法律关系，但因其对劳务分包合同的真实性无异议，且本院结合原告提供的《收条》、《徐州一建林立网业项目土建班点工明细》、《证明》中均加盖有徐州一建新疆分公司公章，本院认定原告与徐州一建新疆分公司之间存在劳务分包合同法律关系。故对被告徐州一建新疆分公司主张，本院不予采信。关于本案劳务分包合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”本案原告作为劳务分包人未取得劳务作业资质，与原告被告徐州一建新疆分公司签订的劳务分包合同无效。关于被告徐珂与刘国彬、何志玉签订的2017年4月22日《结算单》能作为结算劳务费的依据问题。徐珂以徐州一建新疆分公司的委托诉讼代理人的身份在劳务分包合同上签字，刘国彬、何志玉以原告的委托诉讼代理人在劳务分包合同上签字。以及徐珂代徐州一建新疆分公司在收取原告交纳的25万元保证金的，并加盖了徐州一建新疆分公司的公章。以及原告与徐州一建新疆分公司对原告的工作量进行确认的《徐州一建林立网业项目土建班点工明细》、《证明》中均加盖有徐州一建新疆分公司的公章，并由徐珂作为确认人签字来看，徐珂参与了合同的签订，工程量的确认，并且徐珂自认其是涉案工地现场管理人。据此，本院认定被告徐珂在本案劳务分包合同法律关系中，系履行职务行为，其行为可以代表徐州一建新疆分公司。故认定徐珂与原告的刘国彬、何志玉签订的2017年4月22日《结算单》的行为可以代表被告徐州一建新疆分公司。对于被告徐珂认为2017年4月22日《结算单》是在被逼无奈的情况下签订，因其未举证证实，本院不予采信。故被告徐州一建新疆分公司应按2017年4月22日《结算单》载明的内容向原告支付劳务费。原告向被告徐州一建新疆分公司交纳保证金25万元，现涉案工程已经投入使用，被告徐州一建新疆分公司应向原告退还保证金。关于原告主张的违约金能否得到支持的问题。因涉案劳务分包合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，故对原告主张的违约金，本院不予支持。关于总分公司如何承担付款责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故徐州一建新疆分公司所负债务，应由徐州一建公司负担。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，取得营业执照的分支机构可以作为独立的诉讼主体参加诉讼，因此徐州一建新疆分公司可独立承担民事责任。关于原告请求被告林立网业承担连带付款责任的问题。原告请求被告林立网业在未付工程款范围内承担付款责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条系对工程分包做出的约定，本案系劳务分包，因此本案不适用该司法解释的规定。综上所述，被告徐州一建、被告徐州一建新疆分公司向原告众业公司支付劳务费2210376.87元，返还保证金250000元。驳回原告的其他诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告徐州一建工程集团有限公司、徐州一建工程集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司给付劳务费2210376.87元；二、被告徐州一建工程集团有限公司、徐州一建工程集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司返还劳务费250000元；以上合计2460376.87三、驳回原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费31996元，其他费用640元，合计32636元，由原告乌鲁木齐市众业兄弟商贸有限公司负担5513元，由被告徐州一建工程集团有限公司、徐州一建工程集团有限公司新疆分公司负担27123元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  黄爱玲人民陪审员  杨金标人民陪审员  舒培惠二〇一九年六月六日书 记 员  马 容