广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4744号上诉人（一审原告）：李德恩，男，1976年3月11日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：魏日胜，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳丽梅，广东康邦律师事务所辅助人员。被上诉人（一审被告）：陈燕玲，女，1973年9月12日出生，汉族，住广西岑溪市，委托诉讼代理人：张一云，广东海联泰达律师事务所律师。一审第三人：罗顺欢，女，1979年4月25日出生，汉族，住东莞市，上诉人李德恩因与被上诉人陈燕玲、一审第三人罗顺欢案外人执行异议之诉一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李德恩向一审法院提起诉讼，请求判令：1.不得执行位于东莞市××村樟木岗××号的房产（房产证号：粤房地证字第**）；2.判令位于东莞市××村樟木岗××房产（评估价值930000元）归李德恩所有；3.本案诉讼费由陈燕玲承担。后李德恩增加诉讼请求：要求分割共同债务255000元，判令罗顺欢承担127500元。一审法院依照《最高人民法院关于人民法院本利执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回李德恩全部诉讼请求。一审受理费15465元，李德恩已预交，由李德恩负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初3517号民事判决。上诉人李德恩不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.停止对位于东莞市××村樟木岗××号的房产的执行；3.确认上述房产（100%份额）归李德恩所有（李德恩愿意补偿罗顺欢房款180000元）；4.本案诉讼费用由陈燕玲承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。原申请执行人陈东权在案涉债权产生时已经知晓《离婚协议书》内容，陈燕玲的债权请求权不得对抗李德恩对案涉房产的请求权。案外人即原申请执行人陈东权承租李德恩家里的厂房多年，对李德恩的家庭情况了如指掌，陈东权也知道李德恩与罗顺欢于2011年1月28日已经达成《离婚协议书》将夫妻共有的案涉房产归两个儿子所有的事宜。2013年陈东权起诉罗顺欢、李德恩时已经知道李德恩与罗顺欢已经离婚并且对夫妻共有财产进行了分割的事实。故陈东权与罗顺欢、李德恩达成调解并由法院出具（2013）东三法民一初字第3199号民事调解书，罗顺欢的个人赌债由其自行承担，无需李德恩承担还款责任。2014年1月6日陈东权依据该生效调解书申请强制执行，执行过程中才查封案涉房产。《离婚协议书》是李德恩与罗顺欢双方自愿达成，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且两人亦已依据该协议并经行政机关批准解除婚姻关系，该《离婚协议》合法有效。离婚协议在前，查封在后，李德恩与罗顺欢之间不存在恶意串通逃避债务的问题，而且离婚后李德恩实际占有并使用该房屋，并独自承担两个儿子的抚养费和房贷偿还责任。（二）一审法院适用法律错误。李德恩曾就案涉房产提起离婚后财产纠纷案号为（2017）粤1973民初13527号，主张分割案涉房产，确认各自占有的房产份额权利。但当时的主审法官认为，根据2011年10月19日施行的《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条的规定，案涉房产已经被查封，不应当提起确权之诉，应当直接提执行异议，并在执行异议之诉中要求确认房产份额，因此建议李德恩撤诉，另外提执行异议同时要求分割房产（即确认房产份额权利）。故李德恩撤回对案涉房产的分割确权诉讼，另提起执行异议和执行异议之诉。（三）一审法院不予确权的做法违反法律规定，应当予以纠正。案涉房屋应当确认归李德恩所有，李德恩补偿房款给罗顺欢。根据《最高人民法院关于适用的解释》第312条的规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，李德恩要求确认所占房产份额，也是确权的一种，并且独自承担并提前清偿案涉房产的房贷及两个儿子的抚养费，分割该房产时李德恩理应分得大份额。依据法律规定及参照相关司法判例，房子应当判给占有份额较大的一方。因此，李德恩要求确认案涉房屋归李德恩所有，按房产评估价值补偿罗顺欢并无不妥。同时，房产具有特殊性，不宜进行实际分割，应当折价分割。根据婚姻法及司法解释的规定，获得房产的一方给另一方补偿，抚养子女的一方应当多分，偿还房屋贷款的一方应当按照还贷数额分割。本案中，李德恩与罗顺欢的《离婚协议书》约定两个儿子由李德恩抚养，罗顺欢无需支付抚养费，案涉房屋归两个儿子所有，贷款255000元由李德恩负责偿还，这表明罗顺欢自愿放弃对案涉房产的主张，且房贷和两个儿子的抚养费足以抵掉其放弃房产所获得的房款补偿。而且，从功能上看，该房屋具有为其子女提供生活保障的功能。因此，无论从伦理上、公序良俗、还是从法律规定及法理上，案涉房产都应归李德恩所有。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人陈燕玲向本院答辩称：（一）执行案涉房产不止陈燕玲还有李德恩的两个儿子及其他债权人，陈燕玲不是适格被告，无论本案结果如何诉讼费用都不应由陈燕玲承担。（二）已经有生效的判决对罗顺欢在案涉房产所享有的共有权益进行执行，李德恩以《离婚协议书》混淆视听毫无依据，且离婚协议还涉及另一套房产。（三）原申请执行人及陈燕玲并不知晓《离婚协议书》，罗顺欢的债务并非个人赌债。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗顺欢并未参加二审法庭调查，也没有提交书面陈述意见。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查，李德恩提交的《离婚协议书》第三条约定：1.坐落在东莞市××村樟木岗××房屋××栋，甲乙双方赠予小孩李泽文和李家豪所有（待小孩十八周岁后办理过户手续）。2.坐落在东莞市塘厦镇××农民公寓××号（未取得房产证）归甲方所有……李德恩认为案涉房产登记在其与罗顺欢名下，因为《离婚协议书》约定要赠予小孩被法院驳回，双方应对房产进行分割，由于罗顺欢需支付的小孩抚养费也应从房产进行支付，李德恩所占份额较大，故房产应归李德恩所有较能保护李德恩和未成年人的合法权益，再由李德恩折价补偿给罗顺欢。陈燕玲认为如果要重新分配则应将《离婚协议书》的两套房产进行分配，至于小孩的抚养费另行起诉解决，作为普通债权进行申报。本院认为，本案是案外人执行异议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕各方当事人在二审中诉辩意见，本院分析如下：首先，案涉房产登记在李德恩及罗顺欢名下，属于共同共有。虽然李德恩与罗顺欢在《离婚协议书》中对案涉房产进行分割，但双方约定案涉房产归两个孩子所有，并非归李德恩所有，李德恩要求确认案涉房产归其所有缺乏事实依据。其次，李德恩至今未能提供有效证据证明陈燕玲或原债权人陈东权在案涉债权产生时已经知晓该《离婚协议书》的约定。即便陈东权在（2013）东三法民一初字第3199号民事调解书中放弃对李德恩的全部诉讼请求，也不能因此得出陈东权知晓《离婚协议书》约定的内容，李德恩对此应承担举证不能的不利后果。基于案涉房产仍登记在李德恩及罗顺欢名下，李德恩要求不得执行案涉房产并要求确认案涉房产属于其个人所有理由不成立，一审法院驳回李德恩的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人李德恩的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13100元，由上诉人李德恩负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年六月二十七日书记员  熊义珍