四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终114号 上诉人（原审被告）：江油市太平镇惠乐多超市，经营地四川省江油市太平镇中原爱心小区门面。 经营者：何永朝，男，汉族，1976年4月20日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：吴金蓉，女，汉族，1980年9月13日出生，住四川省江油市，系何永朝之妻。 被上诉人（原审原告）：金利来（中国）有限公司，住所地广东省梅州市江**工业区金利来集团中心。 法定代表人：曾智明，董事长。 委托诉讼代理人：张猛超，山东成思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏荣水，山东成思律师事务所律师。 上诉人江油市太平镇惠乐多超市（以下简称江油惠乐多超市）因与被上诉人金利来（中国）有限公司（以下简称金利来公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，并于2019年5月16日进行了听证。上诉人江油惠乐多超市的委托诉讼代理人吴金蓉，被上诉人金利来公司的委托诉讼代理人夏荣水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江油惠乐多超市上诉请求：1.撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初156号民事判决，驳回金利来公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由金利来公司负担。事实和理由：一、公证保全证据提取不合理，封存未经过工商部门，也未当面封存，没有江油惠乐多超市的签字确认，购物小票也不能证明是公证取证的商品，金利来公司举示的《公证书》不能证明江油惠乐多超市构成侵权；二、江油惠乐多超市销售的被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任；三、金利来公司要求江油惠乐多超市承担本案律师费，没有法律依据。 金利来公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 金利来公司向四川省绵阳市中级人民法院起诉请求：1.判令江油惠乐多超市立即停止销售侵犯金利来公司注册商标专用权商品的行为；2.判令江油惠乐多超市赔偿金利来公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计30000元；3.诉讼费由江油惠乐多超市负担。 一审法院认定事实：金利来（远东）有限公司是第553926号“”商标的注册人；核定使用商品为第18类：皮革和人造皮革，皮条，皮夹子，靴和鞋皮衬垫，行李箱，旅行袋，旅行箱，帆布背包，手提包，公事皮包，公文包，钱包，皮带，皮裤带，人造革箱，人造革包，人造革裤带，背包，公事包，钥匙包，雨伞，手杖；注册有效期：自1991年5月30日至2001年5月29日，后续展至2021年5月29日。2004年11月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定金利来（远东）有限公司（香港）使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类服装、领带、鞋商品上的“”“”“”商标为驰名商标。 2015年3月31日，金利来（远东）有限公司授权许可金利来公司在中国大陆地区使用包括第553926号在内的一系列商标，同时授权金利来公司对在中国大陆地区的任何侵犯上述商标专用权的行为，有权以自己的名义提起诉讼并索赔。 2017年9月25日，申请人北京瀚汇铭知识产权代理有限公司四川分公司接受金利来公司的委托，指派其委托代理人董鸥同四川省成都市律政公证处公证员及工作人员来到四川省江油市太平镇中原爱心小区北门的“惠乐多超市”，由董鸥以普通消费者身份用刷卡支付方式在该店购买皮带一条，并取得了“江油市太平镇惠乐多超市营业专用章”的收款收据一张、“惠乐多超市”机打小票一张。四川省成都市律政公证处对上述购物过程进行监督并对购买现场进行了拍照。购买结束后，四川省成都市律政公证处对所购商品的外观及其加贴封条后的状况进行了拍摄，并于2018年3月2日出具（2018）川律公证内民字第22700号《公证书》。 一审法院当庭将公证购买的被诉侵权产品拆封查看，皮带金属扣上使用了与涉案商标相同的图案。正品金利来皮带吊牌信息齐全，售价较高，一般在专卖店销售，吊牌上有防伪标贴，刮开涂层有查询真伪的相应电话或相应网站。被诉侵权产品虽有吊牌但吊牌上无任何生产信息，属于三无产品；金属扣上有金利来公司的商标图案“”及英文“GOLDLION”，亦无生产厂家信息。江油惠乐多超市认可机打小票和收款收据是其店出具，但认为不能证实被诉侵权产品是其店内销售。 另查明：金利来公司为本案维权支付公证费500元、律师费3000元。 一审法院认为：金利来（远东）有限公司系涉案第553926号“”注册商标专用权人，其享有的注册商标专用权受法律保护。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。根据第22700号《公证书》的记载，公证处对在江油惠乐多超市处购买被诉侵权产品的过程进行了监督，并对购买现场进行了拍照，《公证书》里显示了商铺照片、被诉侵权产品、封存的被诉侵权产品。江油惠乐多超市认可收款收据和收银小票是其店出具，但提出被诉侵权产品未当面封存，不是其店内销售，但其未就此提交相反证据证明其主张，因此，在案证据足以认定销售被诉侵权产品的行为由江油惠乐多超市实施。诉讼中，江油惠乐多超市虽提交了进货单据一张，主张其店内所卖皮带是从“兴何百货批发商行”购进，但该票据上载明的内容并不能证明被诉侵权产品是从该商行所购进，且该证据的真实性、合法性也未经该商行证实。 判断商标是否近似应该以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，上述比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中，江油惠乐多超市销售的被诉侵权产品，金属扣上显示的标识“”与金利来公司主张权利的第553926号商标标识完全相同，在被诉侵权产品与金利来公司主张权利的上述注册商标核定使用的第18类商品为同类商品的情况下，被诉侵权产品属于在相同或类似商品上使用了与他人注册商标相同或近似的标识，江油惠乐多超市销售被诉侵权产品的行为，易使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，已构成对金利来公司注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿经济损失和合理开支的法律责任。 关于赔偿经济损失的数额。金利来公司未提交证据证明其因侵权所受损失或江油惠乐多超市因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案商标的声誉和知名度，江油惠乐多超市侵权行为的性质、主观过错程度、后果及其经营规模等因素予以酌情确定。金利来公司为本案诉讼支出的公证费、律师费属于为制止侵权行为的合理开支，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条的规定，四川省绵阳市中级人民法院作出判决：一、江油惠乐多超市于判决生效之日起立即停止侵犯金利来公司第553926号注册商标专用权的行为；二、江油惠乐多超市于判决生效之日起十日内赔偿金利来公司经济损失和维权费用共计7000元；三、驳回金利来公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费300元，由江油惠乐多超市负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 另查明：2017年9月25日，公证保全时委托代理人董鸥以现金支付方式在江油惠乐多超市购买皮带一条，而非一审判决查明的用刷卡支付方式。 本院对一审判决查明的其他案件事实，依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、江油惠乐多超市是否销售了被诉侵权产品，涉案公证行为是否符合公证程序规则的相关规定；二、江油惠乐多超市所销售的被诉侵权产品是否具有合法来源，其是否应当承担相应的民事责任。 一、关于涉案公证行为是否符合公证程序规则的相关规定，江油惠乐多超市是否销售了被诉侵权产品的问题 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，金利来公司所提交的《公证书》详细记载了在公证员的现场监督下公证购买被诉侵权产品的过程，同时取得了“江油市太平镇惠乐多超市营业专用章”的收款收据一张、“惠乐多超市”机打小票一张，公证员亦对所购被诉侵权产品皮带进行了封存，江油惠乐多超市对涉案《公证书》所附照片中标有“惠乐多超市”的店面是其经营无异议，该公证行为合法有效，《公证书》记载的内容真实。江油惠乐多超市销售了被诉侵权产品这一待证事实的存在，具有高度盖然性。在江油惠乐多超市未提交证据反驳《公证书》记载内容真实性的情况下，其上诉主张公证保全证据提取不合理，封存未经过工商部门，也未当面封存，没有江油惠乐多超市的签字确认等，其理由显然不充分，不应予以支持。因此，一审法院认定江油惠乐多超市销售了被诉侵权产品，构成商标侵权，并无不当。 二、关于江油惠乐多超市所销售的被诉侵权产品是否具有合法来源的问题，其是否应当承担相应的民事责任 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案中，江油惠乐多超市主张其所销售被诉侵权产品具有合法来源，其在一审诉讼中仅提交了一份“兴何百货批发商行”的进货单，但“兴何百货批发商行”并没有出庭作证，且也没有其他证据佐证，不能达到江油惠乐多超市的证明目的，因此，江油惠乐多超市的合法来源抗辩不能成立，其在本案中应承担相应的赔偿责任。 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。一审诉讼中，金利来公司举示了为本案所支付的公证费、律师费发票，该费用为其合理开支，一审法院综合考虑涉案商标的声誉和知名度，江油惠乐多超市侵权行为的性质、主观过错程度、后果、经营规模以及为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿金额7000元，并无不当。江油惠乐多超市关于金利来公司要求其承担本案律师费，没有法律依据的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，江油惠乐多超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人江油市太平镇惠乐多超市负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小红 审判员  林 涛 审判员  余 静 二〇一九年六月十三日 书记员  唐 渝