广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1310号原公诉机关深圳市盐田区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，男。指定辩护人杨某，广东xx律师事务所律师。深圳市盐田区人民法院审理深圳市盐田区人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年4月3日作出（2019）粤0308刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。杨某采用在网上低买高卖的方法贩卖淫秽视频牟利。2018年8月22日上午，祝某在其住处通过QQ添加杨某为好友，通过聊天得知杨某在贩卖淫秽视频。8月24日，祝某用微信号扫收款二维码支付人民币28元给杨某，购买一个含有淫秽视频的百度网盘。杨某将一个含有淫秽视频的百度网盘的账号密码和一个用于验证的163邮箱账号密码发给祝某，祝某登录百度网盘后发现内有《275》、《老师诱惑学生》等视频。该百度网盘经深圳市公安局淫秽物品审查鉴定，其中1118个视频为淫秽视频。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：一、书证、物证1．受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证明本案刑事立案受案经过。2．抓获经过，证明被告人杨某于2018年9月6日在四川省xx房被抓获归案。3．搜查证、扣押决定书、扣押清单，证明从被告人杨某处扣押苹果手机一部、oppo手机一部、白色外壳电脑主机一台。4．接受证据材料清单，证明从证人祝某处接受手机截图十张、涉黄视频1118个。5．微信、QQ聊天、交易记录，系二维码付款截图，证明于2018年8月24日，证人祝某向卖黄片的人购买淫秽视频转账人民币28元的交易记录；系被告人杨某发给证人祝某的视频套餐内容截图；系被告人杨某给证人祝某的百度网盘“套餐一”中的账号及网盘内容；系被告人杨某（号码495××××6464）与证人祝某（号码233××××0465）的QQ聊天记录；系QQ号码32×××76的账户信息；系被告人杨某（号码495××××6464）与QQ号22×××17的QQ聊天记录和被告人杨某收到QQ号22×××17二维码扫码付款的人民币28元的交易记录。6．调取证据材料清单及交易明细，系调取微信号×××的开户资料及2018年6月1日至2018年8月24日的交易流水记录，证明于2018年8月24日，微信号×××（证人祝某）扫二维码微信转账人民币28元给微信号×××（被告人杨某）的交易记录。7．QQ、微信交易记录明细，系杨某的微信和QQ交易记录，证明其签名确认只有28元的记录才是其贩卖淫秽视频的交易。8．户籍资料和前科信息，证明被告人杨某的户籍资料和前科信息等。二、被告人供述和辩解被告人杨某的供述和辩解：我通过QQ号码15×××45（昵称：莫名）偶然搜索一个贩卖色情视频的卖家（QQ号码：32×××76，QQ昵称：清风115），如果有人购买色情视频的话，我就将卖家发给的网盘账号密码再转发给QQ号495××××6464（昵称：小兔子工作室）进行贩卖。我向卖家购买（有时QQ钱包转账，有时微信二维码扫码支付）一个包含色情视频的115网盘账号密码的价格是10多元，一个包含色情视频的百度网盘是1元。我和清风的聊天记录可能被我删除了。我是从2018年3、4月份开始卖色情视频，卖了多少记不清了，一个包含色情视频的115网盘账号密码卖30多元，一个包含色情视频的百度网盘账号密码卖十到二十元。一个包含色情视频的115网盘账号密码或一个包含色情视频的百度网盘账号密码有几百部视频。我卖的视频分成四种网盘，分别是百度云、天易云、沃家云和115，天易云、沃某跟115差不多卖四五十元。QQ号码233××××0465（昵称App）一开始加我好友，他说要购买28元的色情视频，于是我发了一个微信二维码收款码给他，他支付给我（微信号×××，昵称是一个红唇符号），我再将一个包含色情视频的百度网盘账号密码发给他。QQ号22×××17（昵称：帅锅）也是通过加我好友，然后我发广告图给他。他想买28元网盘，于是我发了一个微信二维码收款码给他，我再将一个包含色情视频的百度网盘账号密码发给他。我卖给他大概三四百部色情视频。三、证人证言证人祝某的证言：2018年8月22日上午10点半，我在家无聊玩手机，通过QQ添加好友功能搜索“电影”关键词，搜出很多头像比较色情的QQ号，出于好奇就添加了一个QQ号(号码495××××6464，昵称小兔子工作室)。之后对方发了一张照片给我，内容大概是分几种软件，每种软件下有好些视频套餐，视频数量和价格不一样，我临时有事就没有跟对方再聊下去。8月24日下午5点许，我再次通过QQ联系对方，并且向对方购买了28元的“百度网盘套餐一”（我用微信号×××扫码对方发给我一个微信收款二维码），对方发了一个百度网盘的账号密码（账号ｈｎｆ×××＠163.ｃｏｍ，密码a10234）跟163邮箱的账号密码（账号ｈｎｆ×××＠163.ｃｏｍ，密码2p95oy6）给我，我登陆之后发现网盘里分好几个文件夹，每个文件夹里有几十部黄色视频。我打开其中几个视频看了一会，就退出了网盘。后来我想了下，觉得对方这样卖黄片会祸害很多年轻人，我就来到派出所举报了。四、鉴定意见深圳市公安局淫秽物品鉴定书，深公鉴字[2018]盐006号，由深圳市公安局出具，审验情况为鉴定意见为编号1、2号硬盘中的《275》、《老师诱惑学生》、《极品翘T泡友》等1118个视频内容为淫秽视频。五、视听资料光盘5张，系编号1、2号硬盘中的淫秽视频抽样刻碟。六、现场勘验、检查、辨认笔录现场勘验检查工作记录及现场照片，证明深圳市公安局海山派出所于2018年9月6日在四川省xx房案发现场进行了勘验、检查，并拍摄了现场照片，提取到苹果手机一部、oppo手机一部、白色外壳电脑主机一台。原判据此认为，被告人杨某无视国家法律，以牟利为目的，贩卖淫秽视频，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应予追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出公安机关存在钓鱼执法的意见，无事实和法律依据；关于其提出视频文件数量的意见，与法律规定不符；关于其提出被告人杨某有立功表现的意见，无事实依据，亦与法律规定不符；另外，被告人杨某贩卖的视频文件达1118个，其辩护人提出犯罪情节轻微，要求适用缓刑的意见无理。以上意见，均不予采纳。关于本案犯罪情节的问题，经查，在案证据只能认定被告人贩卖淫秽视频一次，虽然淫秽视频文件数量总计1118个，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条的规定，综合考量被告人杨某贩卖淫秽视频的交易次数、传播对象、范围、违法所得及被告人一贯表现等情节，不宜认定被告人杨某犯罪情节严重和情节特别严重，故辩护人该辩护意见有理，予以采纳。鉴于被告人杨某归案后自愿认罪，如实供述犯罪事实，辩护人提出依法予以从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定作出判决：一、被告人杨某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。二、扣押在案的物品，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人杨某上诉提出：我贩卖淫秽视频的犯罪金额为13300元，超过量刑起点3300元，对于一审判决，本人觉得过重。对于自己贩卖的云盘视频数量，由于我是从上家直接购买转发给客户，自己并不清楚云盘里的视频数量。因为我生于偏远农村，家庭困难，父亲在我年少时因病去世，从小在单亲家庭长大，法律意识淡薄，到案后如实交代案情，向公安机关供述了上家，有一定立功表现，自己认罪认罚。辩护人提出,对公诉机关指控上诉人杨某犯贩卖淫秽物品牟利罪的罪名无异议，本案中上诉人犯罪情节较为轻微，社会危害性较小，供出上家构成立功。综上具有从轻、减轻情节，请求二审法院减轻处罚。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人杨某无视国家法律，以牟利为目的，贩卖淫秽视频，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。对于上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，原判已经考虑了本案的犯罪事实和情节，给予上诉人杨某适当的刑罚，上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年六月十八日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。