山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终2300号上诉人（原审原告）：魏建刚，男，1979年6月12日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：李琳，山西晋一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，女，1982年9月19日，住太原市，无业。上诉人（原审被告）：太原市鸿金宝物业管理有限公司，住所地太原市迎泽区双塔北路****，统一社会信用代码×××。法定代表人：裴容，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭志刚，山西德珲律师事务所律师。委托诉讼代理人：于利峰，山西德珲律师事务所律师。上诉人魏建刚因与上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司（以下简称鸿金宝公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初3776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案受理后，依法组成合议庭对此案进行了审理。上诉人魏建刚委托的诉讼代理人李琳、王军，上诉人鸿金宝公司委托的诉讼代理人郭志刚、于利峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人魏建刚上诉请求：1、请求贵院依法维持（2018）晋0106民初3776号民事判决书第一、二项判决内容；2、请求贵院依法撤销（2018）晋0106民初3776号民事判决书第三项判决内容，并依法改判为被上诉人向上诉人支付欠付租金72012元，以及违约金按日按欠付租金的万分之一计算到实际付清之日；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》未被解除，依法应当由被上诉人承担本案租金。1、上诉人与被上诉人在2006年1月22日签订《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》，合同约定上诉人将房屋出租给被上诉人，由被上诉人向上诉人支付房屋租金，截止2011年10月15日，双方未解除该份合同，被上诉人未向上诉人返还商铺，依法应当由被上诉人承担向上诉人支付租金的义务；2、上诉人未签订过八闽公司的《商铺租赁经营合同书》，被上诉人所示合同非上诉人所签，该协议不应对上诉人产生任何效力。二、依据《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，依法应当由上诉人与被上诉人所签订《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》为依据判决被上诉人承担本案租金。1、上诉人与被上诉人在2006年已经签订本案合同并将房屋移交给被上诉人，而被上诉人所提交的合同晚于本案合同并且仅上诉人向被上诉人移交房屋，被上诉人截止2011年10月15日之前未向上诉人返还房屋，所以依据《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，依法应当由被上诉人承担本案租金；2、被上诉人提交的证据证明在2009年之后仍是由被上诉人向上诉人支付租金，证明在被上诉人所谓的八闽公司《商铺租赁经营合同书》履行期间事实上履行承租的主体仍然是被上诉人，所以八闽合同事实上并未履行过，并且被上诉人的租金收条为格式条款，依法应当倾向于上诉人的解释；3、《商场移交协议》以及《美特好超市补充协议》均明确证明被上诉人所提交的八闽公司《商铺租赁经营合同书》并未履行，一直履行的是上诉人与被上诉人之间的租赁合同。三、包括上诉人在内的诉讼业主表述从未间断的向被上诉人主张过权利，并且一直是由被上诉人向上诉人履行合同义务，业主签订合同领取租金均是向被上诉人办理，所以本案承租主体是被上诉人，并且参与诉讼的业主也是在多次向被上诉人维权时互相认识，所以本案的租金不存在诉讼时效已过的问题。同时，参与诉讼的业主均明确表明当时所谓的八闽公司《商铺租赁经营合同书》是被上诉人出面签订，上诉人根本未见到过八闽公司的人员，也没有与八闽公司履行过任何协议，一直是与被上诉人履行，所以本案的八闽公司合同既是八闽与被上诉人恶意串通损害上诉人利益的违法合同，又是没有履行过的合同，依法不能依据该合同判决被上诉人不承担责任。四、参与诉讼的业主为了法院能够查明案件事实申请要求八闽公司作为第三人到庭参加诉讼，但一审法院却拒绝第三人参加诉讼，导致本案一审中第三人未到庭参加诉讼。上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司辩称：魏建刚与太原市鸿金宝物业管理有限公司的租赁关系，已于2009年1月1日解除，上诉人解除了与太原市鸿金宝物业管理有限公司之间的租赁关系，所以从2009年之后的租金应由八闽公司承担，而不应由上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司承担。上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销原判决第一项和第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》尚未生效，对双方当事人均不具有法律约束力。上述合同第九条明确约定“本合同自双方签字或盖章之日起生效。但如果甲方以银行按揭贷款方式购买商铺的本合同自按揭贷款银行将按揭贷款全部发放并支付划转至商铺出卖人（及开发商）账户之日起生效”。该约定是合同所付的生效条件。本案中魏建刚至今因其个人原因，未办理按揭贷款，也未与开发商妥善解决欠款纠纷。故依据该条生效条件的约定，合同未发生法律效力，不产生合同权利义务关系。二、上诉人与被上诉人签订的《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》未生效，上诉人请求被上诉人支付租金没有事实和法律依据。三、一审判决上诉人支付租金违约金错误，上诉人不承担支付违约金的义务。上诉人与被上诉人之间的合同未生效，被上诉人违反了契约义务，没有积极办理按揭贷款，导致合同未生效，过错在被上诉人，被上诉人尚且需要承担一种有别于违约的责任和缔约过失责任的独立民事责任，更无权依据未生效的租赁合同违约条款新上诉人主张违约金，一审判决违约金条款判决错误。四、被上诉人的诉请已经超过了法律规定的诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。法律规定主张租金的期限为一年，被上诉人的请求超过了诉讼时效，请求驳回其诉求。上诉人魏建刚辩称：1、本案没有过诉讼时效，通过80多位业主的陈述，从2005年到目前，被上诉人的工作人员、、地点租房租金的凭据一致，根据被上诉人提交的田素兰案件的判决书中已经予以认定，业主未间断主张领取租金，且业主之间的陈述相互印证，依法已经构成法定中断的情形，根据现有证据证明，业主不间断主张权利；2、我们交了首付，但开发商没有办理下贷款。约定到账生效，2004年买下房给了租金，但至今开发商一直没有办理下手续。上诉人魏建刚向一审法院起诉请求：:1、判令被告向原告支付所欠租金96022元及截止2018年3月12日的违约金32895元(之后按日按应付租金的万分之一计算到实际付清之日);2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年1月22日原告与被告签订《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》。合同约定:出租人为魏建刚(甲方),承租人为太原市鸿金宝物业管理有限公司(乙方),甲方将商铺(145)出租给乙方,租赁期间为10年,2006年1月1日至2015年12月31日止,商铺年租金总额为甲方实际购买商铺价格的9%,人民币25854元。从本合同签订时起,乙方每年分两次支付甲方租金。乙方于每年6月30日前一次性全部支付甲方当年前半年租金,12月31日前一次性支付甲方当年后半年租金。乙方逾期支付甲方租金的,乙方应自逾期之日起至应支付租金全部支付之日止,按日按应支付租金额的万分之一承担违约金。2009年8月31日,原告就此商铺（A145）与山西八闽服饰品牌之都有限公司签订了《商铺租赁经营协议》,租赁期限15年，自2009年1月1日起至2023年12月31日,并对租金支付作了约定。2009年8月31日原告就此商铺（145）与山西八闽服饰品牌之都有限公司签订《商铺租赁经营协议》,租赁期限15年，自2009年1月1日起至2023年12月31日,并对租金支付作了约定。2009年8月31日原告收到2008年上半年租金3557元及2008年下半年租金3558元。上述收款，原告均在收条上签字确认，原告对上述两份收条真实性不认可，但未提交反驳性证据，本院予以采信。另查明,2007年2月10日,被告太原市鸿金宝物业管理有限公司与钟志孟、陈水筑、陈建立、李庆雄签订《承包经营合同书》,约定被告将位于太原市双塔北路79号的商场发包给钟志孟、陈水筑、陈建立、李庆雄经营,承包期限自2007年2月10日至2015年12月31日。后钟志孟于该合同履行前退出了承包合作项目。陈水筑、陈建立、李庆雄为了管理承包项目于2007年4月29日成立了八闽公司。八闽公司承包后,投入了资金用于商场运营和招商,并引进麦当劳和美特好超市等项目。后因八闽公司经营不善、亏损持续加巨,无力再继续经营,八闽公司(作为甲方)于2011年10月15日与被告(作为乙方)、鸿金宝业主管理委员会(作为丙方)签订《商场移交协议》,其中载明:甲方向乙方承包经营位于太原市双塔北路79号鸿金宝商业项目,包括A座、B座两部分;乙方为该商业项目的物业管理方、丙方于2008年1月由该鸿金宝商业项目业主大会代表推选产生;三方协商一致,终止甲方承包经营商场,商场移交丙方,由丙方负责商场的运营和管理;丙方接管商场后,可以使用乙方的经营手续,包括印鉴和物业管理资质,实施商场统一经营管理,如需乙方提供税务票据,丙方须承担一切相关税费;甲方将该商场经营管理有关的一切证照、资料全部移交丙方(包括但不限于美特好超市、麦当劳及其它入驻商户签订的合同及与商铺业主签订的租赁合同等),移交后由丙方负责继续管理;甲方移交日之前因经营管理该商场所形成的一切债务(包括对乙方的债务)仍然由甲方负担偿还,如因此给乙、丙双方造成经济损失的,甲方应当承担赔偿责任;商场移交后,原甲方财务帐册进行封存、由三方签封,由乙方保管;三方确定于2011年10月15日办理商场移交事宜;丙方承诺,丙方取得业主大会及业主的认可,全权代表业主管理商场及签订履行本协议。一审法院认为，原告魏建刚与被告太原市鸿金宝物业管理有限公司签订的《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。从合同签订时起,被告应按合同约定向原告支付租金。2009年8月31日原告就该商铺与八闽公司签订《商铺租赁经营协议》,租赁期限为自2009年1月1日至2023年12月31日止,并对租金支付作了约定。此协议已经原告与八闽公司签章确认,依法成立。原告称该协议系被胁迫所签,但原告并未在法律规定的自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权,该协议对原告和八闽公司具有法律约束力,双方应全面履行该协议。根据查明的事实,自2006年1月1日起至2008年12月31日止履行的为原告与被告之间的租赁合同,自2009年1月1日起至2011年10月15日止实际履行的为原告与八闽公司之间的租赁协议,虽然被告与美特好公司签订过房屋租赁合同及补充协议,但根据双方提交的证据可以证明其是以物业管理方或借用其资质签订的,故对原告主张被告应支付2009年1月1日以后租金的诉讼请求,本院不予支持。原告魏建刚依约将商铺出租给被告,被告未按约向原告魏建刚支付租金,已构成违约,应承担相应的违约责任。被告辩称2006年和2007年的租金抵扣了购房款，但未提交相关证据，对器变成一件不予采信。经核算被告尚欠原告2006年租金25845元、2007年租金25845元、2008年上半年租金9365.5元（25845元除以2等减去3557元）、2008年下半年资金9364.5元（25845÷2-3558元），以上共计70421元。原告根据合同约定,被告需于每年6月30日前一次性全部支付原告前半年租金,12月31日前一次性支付原告后半年租金。被告逾期支付原告租金的,被告应自逾期之日起至应支付租金全部支付之日止,按日按应支付租金额的万分之一承担违约金。经核算截止2018年3月12日,被告应支付的违约金为:（1）2006年前半年违约金从2006年7月1日至2008年3月12日共计4272天，25854÷2χ0.0001χ4272=5520元，2006年后半年违约金从2007年1月1日至2018年3月12日共计4088天，25845元÷2χ0.0001χ4088=5283元；（2）2007年前半年违约金从2007年7月1日至2018年满3月12日共计3907天，25845÷2χ0.0001χ3907=5409元，2007年后半年违约金从2008年1月1日至2018年3月12日共计3723天，25845÷2χ0.0001χ3723=4811元；（3））2008年前半年违约金从2018年7月1日至2018年3月12日共计3541天，（25845÷2-3557）χ0.0001χ3541=3316,2008年后半年违约金从2019年1月1日至2018年3月12日共计3357天，（25845÷2-3558）χ0.0001χ3357=3144元；以上共计27123元。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。商铺其他业主的陈述均可相互印证业主们从未间断催要房租,故诉讼时效已构成中断,被告关于原告诉讼已过诉讼时效的答辩意见本院不予采信。原告与八闽公司之间的法律关系与本案不属于同一法律关系,原告关于追加八闽公司为第三人的申请没有法律依据,不予准许。综上,经本院审判委员会讨论决定,本院支持原告魏建刚的部分诉讼请求,依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、被告太原市鸿金宝物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏建刚租金70421元;二、被告太原市鸿金宝物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏建刚截止2018年3月12日的违约金27123元，并支付以所欠租金额(70421元)为基数自2018年3月13日起至实际付清之日止按日万分之一计算的违约金;三、驳回原告魏建刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1439元,由原告魏建刚负担350元,被告太原市鸿金宝物业管理有限公司负担1089元。本院二审期间，二上诉人均对一审查明事实无异议，故本院对一审查明的事实予以认定。本院另查明上诉人鸿金宝公司与上诉人魏建刚签订的《广州白马山西服饰市场商铺租赁经营合同书》第九条约定，本合同自双方签字或盖章之日起生效。但如果甲方以银行按揭贷款方式购买商铺的合同自按揭贷款银行将按揭贷款全部发放并支付划转至商铺出卖人（及开发商）账户之日生效。本院认为，本案的争议焦点为1、鸿金宝公司是否应当承担魏建刚同八闽公司签订的《商铺租赁经营协议》约定的租金及违约金，本案合同是否未生效。关于鸿金宝公司是否应当承担魏建刚同八闽公司签订的《商铺租赁经营协议》约定的租金及违约金。二上诉人之间存在的租赁合同虽未被解除，也未返还商铺，但魏建刚与八闽公司签订《商铺租赁经营协议》时，二上诉人之间的租赁合同属于自然解除，因此租赁合同未被解除的理由不能成立。关于上诉人魏建刚是否与八闽公司签订过《商铺租赁经营协议》，据一审笔录记载,鸿金宝公司提供的该协议，魏建刚质证后表示“八闽合同中甲方处签字为原告所签”，故魏建刚在二审中认为其未签过八闽合同的意见，前后矛盾，显然也不能成立。关于魏建刚提出八闽协议履行期间履行主体仍然是鸿金宝公司。对此魏建刚提供2009年由鸿金宝公司公司支付租金的收据，但该收据是魏建刚单方出具的收到鸿金宝公司支付租金字样，鸿金宝公司并不认可，故该证据不足以证明实际发放是鸿金宝公司。另上诉人魏建刚提出《商场移交协议》以及《美特好超市补充协议》均明确证明与八闽公司的协议未实际履行，一直履行的是二上诉人之间的租赁合同，对此鸿金宝公司认可该协议，但认为是因美特好公司需要发票，八闽公司没有开具发票的资质，鸿金宝公司替八闽公司出具的发票，因此上诉人仅有上述证据和事实，也不足以证明本案当事人的租金，是鸿金宝公司发放或支付的，因此该证明不足以认定实际履行的是鸿金宝公司。关于合同书否未生效。本案中魏建刚将房产交付鸿金宝公司，鸿金宝公司也陆续支付租金，虽然魏建刚未办理按揭贷款、也未将按揭贷款支付划转至开发商，但交纳房款与房屋租赁是两个不同的法律关系，且双方当事人实际一直在按照上述租赁经营合同书实际履行，故其双方当事人已实际履行合同的行为，应视为对合同内容的变更或自愿履行的意思表示，因此上诉人鸿金宝公司认为合同不生效的理由，本院不予支持。综上，本案中魏建刚与鸿金宝公司签订的《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》、《商铺租赁补充协议》系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的效力性规定,合法有效。鸿金宝公司应按约向魏建刚支付租金。但是从2009年6月18日魏建刚就此商铺又与山西八闽服饰品牌之都有限公司签订了《商铺租赁经营协议》租赁期限15年，并约定了租金，因此，二上诉人之间的租赁关系，转为魏建刚与山西八闽服饰品牌之都有限公司之间的法律关系，也因此原判认定魏建刚与山西八闽服饰品牌之都有限公司的法律关系与本案不属同一法律关系，不予准许追加八闽公司为第三人的申请，并驳回了魏建刚的其他诉求，并无不当。争议焦点2、本案是否超过了法定的诉讼时效。根据魏建刚与八闽公司签订合同后鸿金宝公司始终未交付租赁物以及鸿金宝公司实际拖欠租金，商铺其他业主的陈述均可印证业主们从未间断过催要房租的客观事实，说明本案诉讼时效并未超过法定的诉讼期限。因此鸿金宝公司的主张本院不予支持。争议焦点3、原判认定的违约金是否正确。本案中二上诉人双方之间约定的违约责任明确鸿金宝公司逾期支付租金，应按自逾期之日起至应支付租金全部支付之日止，按应支付租金金额的万分之一计算承担违约金，但上诉人对此提出的意见，未举证证明，本院不予支持。综上，太原市鸿金宝物业管理有限公司、魏建刚的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计3839元，由上诉人魏建刚负担1600元，由太原市鸿金宝物业管理有限公司负担2239元。本判决为终审判决。审判长 冯金林审判员 唐 璐审判员 郭晓军 二O一九年六月二十六日书记员 王 峥