安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖02刑终181号 抗诉机关安徽省南陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡庆平，男，1982年4月4日出生，汉族，初中文化，粮农，住所地福建省平和县，因本案于2018年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于南陵县看守所。 辩护人刘朝晖，安徽深蓝律师事务所律师。 辩护人胡伟伟，安徽深蓝律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘珍，女，1990年9月12日出生，汉族，初中文化，农民工，住所地湖南省安化县，经常居住地福建省平和县山格镇铜中村，因本案于2018年3月30日被监视居住至今。 辩护人胡根葆，安徽陵阳律师事务所律师。 原审被告人蔡彩凤，女，1984年5月29日出生，汉族，初中文化，粮农，住所地福建省平和县，因本案于2018年3月30日被监视居住至今。 辩护人王兵兵，安徽陵阳律师事务所律师。 原审被告人刘魁，男，1996年5月17日出生，汉族，初中文化，农民工，住所地湖南省安化县，因本案于2018年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，同年8月13日被取保候审，2019年3月5日被监视居住至今。 辩护人赵长春，安徽陵阳律师事务所律师。 原审被告人叶秀丽，女，1985年7月13日出生，汉族，初中文化，农民工，住所地福建省宁化县，因本案于2018年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被监视居住至今。 辩护人赵爱芳，安徽陵阳律师事务所律师。 原审被告人蔡聪辉，男，1981年7月13日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住所地福建省平和县，因本案于2018年4月7日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年8月2日被取保候审，2019年3月5日被监视居住至今。 辩护人熊小平，安徽熊小平律师事务所律师。 原审被告人汤俩省，男，1982年9月10日出生，汉族，初中文化，农民工，住所地福建省福州市晋安区，因本案于2018年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，2019年1月11日被取保候审至今。 辩护人黄山，安徽熊小平律师事务所律师。 原审被告人杨正雄，男，1983年1月11日出生，汉族，初中文化，农民工，住所地湖南省邵阳市大祥区，曾因犯非法拘禁罪、强奸罪，于2005年11月4日被湖南省邵阳市中级人民法院判处有期徒刑七年六个月。因本案于2018年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。2019年4月29日变更强制措施为取保候审。 辩护人潘德成，安徽陵阳律师事务所律师。 原审被告人陈剑辉，男，1988年10月18日出生，汉族，中专文化，自由职业，住所地福建省平和县，因本案于2018年5月18日被监视居住至今。 辩护人王杰，安徽皖陵律师事务所律师。 原审被告人陈志军，男，1998年1月19日出生，汉族，厦门市城市职业技术学院在读学生，住所地福建省平和县，因本案于2018年6月15日被监视居住至今。 辩护人张杨，安徽春谷律师事务所律师。 安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人蔡庆平、刘珍、蔡彩凤、刘魁、叶秀丽、蔡聪辉、汤俩省、杨正雄、陈剑辉、陈志军共同犯开设赌场罪一案，于2019年3月26日作出（2019）皖0223刑初17号刑事判决，原公诉机关南陵县人民检察院认为一审判决量刑畸轻，确有错误向本院提出抗诉，原审被告人蔡庆平、刘珍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月21日公开开庭进行了审理，芜湖市人民检察院指派检察员赵川、检察官助理刘良奎出庭支持抗诉，上诉人蔡庆平及其辩护人胡伟伟，上诉人刘珍及其辩护人胡根葆，原审被告人蔡彩凤及其辩护人王兵兵，原审被告人刘魁及其辩护人赵长春，原审被告人叶秀丽及其辩护人赵爱芳，原审被告人蔡聪辉及其辩护人熊小平，原审被告人汤俩省及其辩护人黄山，原审被告人杨正雄及其辩护人王杰，原审被告人陈剑辉及其辩护人潘德成，原审被告人陈志军及其辩护人张杨到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：蔡庆平与刘珍系夫妻关系、与蔡彩凤系兄妹关系，刘珍与刘魁系表姐弟关系，陈志军系蔡彩凤丈夫的侄儿。2017年10月至2018年3月29日，蔡庆平前后租用平和县城关吉祥花园小区2幢205室（蔡聪辉房屋）、平和县小溪镇书香丽景小区8幢1202室场地，并非法办理银行卡、电话卡数张，购买电脑、手机、赌博软件若干，代赌博网站实施接受投注，先后邀集叶秀丽、蔡彩凤、汤俩省、蔡聪辉、杨正雄、陈剑辉、陈志军等，刘珍则邀集刘魁，通过组建微信群，设置赔付率，组织参赌人员入群投注“重庆时时彩”、“加拿大PC”数字号码，以开奖投注的数字尾号进行网络赌博，然后通过支付宝结算输赢赌资。蔡庆平全盘进行管理和操作，刘珍参与管理和操作。蔡彩凤、叶秀丽、刘魁、蔡聪辉、汤俩省、杨正雄、陈剑辉、陈志军先后分白班夜班，在电脑、手机上操作赌博赔付或从事生活服务和电脑设备维护，由蔡庆平、刘珍按日200元计算给付工资。其间，累计参赌人数120人以上，蔡庆平、刘珍则按日赌资进入流水的12‰由赌博网站向其返点获利；经对赌资流水审计鉴定，2017年10月至2018年3月29日，蔡庆平组织赌博的支付宝账户进入资金流水达3.3千万余元，因而返点渔利约40万元；蔡庆平、刘珍向蔡彩凤等人支付的“工资报酬”等非法所得为20.1万元： 蔡彩凤获蔡庆平所给10万元； 刘魁2017年10月至2018年3月获“工资”3万元； 叶秀丽2017年10月至2018年3月获“工资”3万元。 蔡聪辉2017年10月至2018年2月获“工资”等2万元； 汤俩省2018年2月至3月获“工资”0.6万元； 杨正雄2018年2月至3月获“工资”0.6万元； 陈剑辉2018年2月至3月获“工资”0.5万元； 陈志军2018年2月至3月获“工资”0.4万元。 公安机关在本案侦查过程中，已冻结被告人刘珍名下在中国建设银行福州融侨支行、福州火车站支行，卡号为62×××50、62×××26的账户资金共64万余元（现本院已续冻）；扣押了用于网络赌博的电脑、手机、银行卡、电话卡及其它非涉案物品若干。2018年3月29日深夜至30日，被告人蔡庆平、刘珍、蔡彩凤、刘魁、叶秀丽、汤俩省、杨正雄先后被公安机关抓获归案；2018年4月7日，被告人蔡聪辉被公安机关抓获归案；2018年5月18日，被告人陈剑辉到南陵县公安局投案；2018年6月15日，被告人陈志军到南陵县公安局投案。上列各被告人到案后在公安机关，蔡彩凤退款10万元、叶秀丽退款5万元、蔡聪辉退款1.1万元、汤俩省退款0.3万元、陈剑辉退款0.5万元、陈志军退款0.4万元。 原判依据公诉机关提交并经一审庭审质证的被告人的供述与辩解，证人蒋某、李某、詹某等人的证言，已扣押的涉案电脑、手机、银行卡、电话卡等物证，电子数据、搜查笔录、被告人涉案书证、芜振会专审字（2018）105号审计意见书等证据认定上述事实。 原判认为：被告人蔡庆平、刘珍、蔡彩凤、刘魁、叶秀丽、蒋聪辉、汤俩省、杨正雄、陈剑辉、陈志军利用互联网和移动通讯终端，代赌博网站接受投注，渔利数额达数十万元、参赌人数累计120人以上、赌资流水达数千万元，其行为均构成开设赌场罪，情节严重，且系共同犯罪。其中被告人蔡庆平、刘珍组织实施犯罪，掌控犯罪所得，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其它被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。被告人蔡彩凤所获10万元一方面是蔡庆平所付非法劳务报酬，另一方面是出于亲情对蔡彩凤的关照，其未能提供与蔡庆平有借贷关系的证据，因款项来源于蔡庆平犯罪所得，故应予追缴。蔡庆平归案后如实供述其赌博软件来源，属如实供述自己犯罪事实的组成部分，不成立立功表现，其辩护人据此提出的蔡庆平立功意见没有法律依据，不予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、二十五条第一款、二十六条第四款、二十七条，六十七条第一、三款，七十二条第一款、六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决：一、被告人蔡庆平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金10万元。二、被告人刘珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金5万元。三、被告人蔡彩凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，宣告缓刑二年，并处罚金1万元。四、被告人刘魁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金1万元。五、被告人叶秀丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金1万元。六、被告人蔡聪辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑一年十个月，并处罚金0.5万元。七、被告人汤俩省犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金0.5万。八、被告人杨正雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金0.5万元。九、被告人陈剑辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金0.4万元。十、被告人陈志军犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金0.1万元。十一、上述各被告人犯罪所得共40万元，罚金共20万元，合计60万元现均已扣押在案，全部上缴归国库所有。十二、本案扣押的犯罪工具和涉案物品，予以没收，由侦查机关依法处理；扣押的非涉案财物由侦查机关退还给合法所有权人。 南陵县人民检察院抗诉提出“本案赌资数额达33197468.8元，蔡庆平从中抽头获利40余万元，参赌人员120人以上，依据相关司法解释情节严重“抽头获利3万元以上、赌资数额累计达30万元以上的、参赌人员120人以上的”的标准，一审判决对蔡庆平等十被告人量刑明显畸轻；对被告人蔡彩凤、刘魁、叶秀丽、蔡聪辉的罚金与其犯罪所得明显不相适应，判处罚金过低；蔡彩凤、刘魁、叶秀丽获利数额在3万元以上，一审判决对其减轻处罚，量刑不当，量刑明显畸轻。特提出抗诉，请依法判处。 蔡庆平上诉及其辩护人辩护提出：上诉人具有立功情节，一审量刑过重。 刘珍上诉及其辩护人辩护提出：其与蔡庆平虽系夫妻关系，但事先没有参与谋划开设赌场，只是偶尔在赌场没有人时进行顶替或在玩家出现矛盾时告知工作人员发下红包进行安慰，其没有获取违法所得，在共同犯罪中起次要作用，不应属主犯，一审量刑过重。 经审理查明：原判认定上诉人蔡庆平、刘珍及原审被告人蔡彩凤、刘魁、叶秀丽、蒋聪辉、汤俩省、杨正雄、陈剑辉、陈志军犯开设赌场罪的上述事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。 本院认为：上诉人蔡庆平利用互联网和移动通讯终端，为赌博网站担任代理并接受投注，渔利数额达数十万元、参赌人数累计120人以上、赌资流水达数千万元，其行为构成开设赌场罪，且属情节严重，上诉人刘珍及原审被告人蔡彩凤、刘魁、叶秀丽、蒋聪辉、汤俩省、杨正雄、陈剑辉、陈志军为上诉人蔡庆平开设赌场犯罪提供帮助，构成共同犯罪，亦均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人蔡庆平联系赌博网站，取得代理资格，接受投注，系赌场的出资者、经营者，起主要作用，系主犯；上诉人刘珍及原审被告人蔡彩凤、刘魁、叶秀丽、蒋聪辉、汤俩省、杨正雄、陈剑辉、陈志军起次要或辅助作用，系从犯。上诉人刘珍与蔡庆平系夫妻关系，其基于夫妻关系，偶尔参与犯罪活动；而其介绍有亲属关系的原审被告人刘魁为蔡庆平所开设赌场提供劳务帮助，亦非普通招募行为，一审判决认定上诉人刘珍参与组织开设赌场，无证据证实，故认定主犯不当，应予纠正，对上诉人刘珍就此提出的上诉理由及辩护人就此提出的辩护意见，予以采纳；原审被告人蔡彩凤与上诉人蔡庆平系兄妹关系，其在赌场从事一般性劳务工作，所获利10万元，一方面是蔡庆平所付非法劳务报酬，另一方面是出于亲情对蔡彩凤的关照；原审被告人刘魁、叶秀丽、蒋聪辉、汤俩省、杨正雄、陈剑辉、陈志军在赌场从事一般性劳务工作，每月领取固定工资6000元或按日200元领取工资，不属领取高额固定工资，犯罪情节较轻。根据上诉人蔡庆平的犯罪情节，一审判决量刑虽较轻，但在自由裁量范围内，抗诉机关提出量刑畸轻，依据不足，不予采纳。根据上诉人刘珍及原审被告人蔡彩凤、刘魁、叶秀丽、蒋聪辉、汤俩省、杨正雄、陈剑辉、陈志军的犯罪事实、性质、情节，一审量刑并无不当，依法予以维持。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、(二)项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 江 权 审判员 吴建平 审判员 吴金华 二〇一九年六月二十五日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。