河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀01民终4948号 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑建欣，男，汉族，1975年2月8日出生，住所地石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：冀洪涛，河北天宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄盛世宏基房地产开发有限公司，统一社会信用代码91130100782590606F，住所地石家庄市联盟路宏基商城****。 法定代表人：郜继营，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王勤玲、刘秀娟，系该公司员工。 上诉人郑建欣因与被上诉人石家庄盛世宏基房地产开发有限公司（以下简称盛世宏基公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初3328号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑建欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人郑建欣的上诉请求：1、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2018冀01**民初3328号民事裁定书（下简称一审裁定），指令一审法院继续审理本案。事实与理由： 一、一审裁定事实认定错误。一审裁定关于“宏基商城涉嫌非法吸收公众存款罪，本案商铺并返租金实为借贷中非法吸收公众存款的一种表现形式”的认定是错误的。理由如下：首先，被上诉人以房屋买卖合同为案由向一审法院提起民事诉讼，要求解除《内部认购宏基商城商位协议书》，而上诉人也人针对此事实提出反诉，双方诉讼并不涉及非法吸收公众存款罪状中的返租的问题。其次，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2011年1月4日起施行）第二条第（一）项“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚”，由此可见，并不是任何的售后返租都构成非法吸收公众存款罪，只有不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的售后包租，才是非法吸收资金的一种犯罪情形，换句话说，具有房产销售的真实内容售后包租并不是犯罪行为。上诉人和被上诉人签订的《内部认购宏基商城商位协议书》具有房产销售的真实内容。事实和理由如下：其一，宏基商场现已建成，并投入了使用，该项目真实存在，所销售的商位和商铺的真实性不可否认。其二，宏基商城销售给上诉人商位和商铺具有明确的层排号和面积，依据图纸可以标定该商铺物理位置并与其它商铺所有界限可以区别开来，因此，该商铺完全符合成立区分所有权的物理特征，只要将规划和土地手续补办完毕，该商铺将是合法商铺。其三，被上诉人提交的《石家庄公安消防支防建设工程验收意见书》和河北融投担保集团风险处置协调小组办公室（2018）37号文件证实了该项目的一定的合法性。其四，上诉人和被上诉人均认可双方的房屋买卖合同关系，而且在诉前，被上诉人还向上诉人发送了《调整商铺位置通知函》写明规划局将其规划为车库，无法实现商业用途提出拟将上诉人商铺调整到地上1-4层，双方未协商成功，被上诉人这才率先提出民事诉讼。 二、一审裁定适用法律错误。一审裁定适用了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。该意见是在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2011年1月4日起施行）基础作出具体指导意见，首先应当按该解释来判断是否符合第二条第（一）项的犯罪要件，判断是否与犯罪行为属于“同一事实”。同前文所述，被上诉人的售后返租为非法吸收犯罪的罪状，上诉人并非不想要商铺，只为了返租金，上诉人从被上诉人购买商铺是其真实意思表示之一，获得返租金也是上诉人意思表示之一，但这两个意思表示并非同一法律事实，买卖合同同返租金从法律上讲完成属于两个不同的法律事实。不论返租金的意思表示真实与否，都不影响买卖房屋意思表示的真实性，不影响双方买卖合同民事法律关系的属性。由此可见，返租的行为系被上诉人的行为而同买卖房屋行为完成是两个不同的法律事实，并非“同一法律事实”，因此，将返租的刑事法律事实同买卖合同的民事法律行为混为一谈，必然导致法律适用的错误。 三、一审裁定背离了区别非吸犯罪和正常的房屋买卖行为进行分别处置的政策精神。河北融投担保集团风险处置协调小组办公室（2018）37号文件第二条明确写明：“对于购买商铺的业主，按照原签署的内部认购合同执行。宏基商城对业主进行商铺确权交付，明确购买商铺在宏基商城的实际位置、面积、在具备条件时办理不动产权属登记。确权交付后，其收益在宏基商城开业后按照实际发生的收入予以支付收入或自主经营”。由此可见，国家处置政策上是将非吸犯罪行为同房屋买卖合同关系严格区分对待。返租行为停止执行列入非吸犯罪进行惩处，但房屋买卖合同仍为合法的民事法律关系，按原签署的内部认购合同执行。一审裁定认定和采纳了（2018）37号文件，但对该文件的精神显然是理解错了，未对犯罪问题和正当的房屋买卖问题进行区别对待，将本应列为民事案件继续审理房屋买卖合同纠纷，一概列为非吸犯罪而驳回起诉，显然是背离了处置本案的政策精神。 综上所述，一审裁定存在事实认定错误，适用法律错误，且违背相关政策关于本案区分非吸犯罪和民事法律关系分别处置的精神，导致司法不公、损害了上诉人合法的民事权益，为此，上诉人特提出上诉，望二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。 被上诉人盛世宏基公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。一、上诉人在上诉状中所陈述事实与本案事实严重不符，上诉人在购买宏基商城商铺时，该商铺正在建设中，并未完工。上诉人在交款时，被上诉人用优惠23080元，截至今天，该建筑物仍未办理预售许可证，商户应受属于违法销售。二、2016年5月13日，对上诉人非法吸收公众存款，被河北省公安厅指定的邯郸市公安局立案侦查。2008年7月30日，针对群体性购买宏基商城的业主，河北融投担保集团风险处置领导小组出具的、由多个政府部门参与形成的会议纪要，明确盛世宏基涉公司嫌非法吸收公众存款，省公安厅已经指定邯郸市公安局立案，购买宏基商城的商铺并返租，是名为买卖，实为借贷的非法吸收公众存款的另一种表现方式，该部分是邯郸市公安局侦办的非法吸收公众存款的一部分，该会议纪要在2018年9月4日由邯郸市公安局、新华区政府相关部门领导对购买商铺的商户进行了宣读，有录音、照片，进一步明确了签订宏基商城购买协议和商铺出租协议是非吸的一种，根据最高院司法解释规定，请求法院予以驳回上诉人的诉讼请求，便提交会议纪要复印件及当场宣读的照片。 上诉人对以上证据发表质证意见为，对会议纪要真实性无异议，但该会议纪要只是内部处理指导性文件，并不具有认定事实的效力，也不是法律依据，会议的精神是明确了返租协议和认购协议的区别对待原则，返租协议作为非吸其中一部分列入刑事侦查范畴，而认购协议按会议纪要精神是按原内部协议执行，该会议纪要也将认购协议认定为民事合同，因此上诉人的起诉是依据认购协议提出的，应当属于人民法院民事案件受理范围，对方拿非吸作为挡箭牌，意图混入到非吸侦察的范围是不符合民事诚信原则的，会议纪要第二条已经表述清楚，认购协议和返租是两码事。 原告石家庄盛世宏基房地产开发有限公司向原审法院提出诉讼请求：一、确认解除原告与被告双方间的《内部认购宏基商城商位协议书》。二、由被告承担全部的诉讼费用。事实和理由：2009年8月29日，原告与被告签订《内部认购宏基商城商位协议书》（下称协议书）。约定被告购买原告商位的内铺：位于负******，单价6014元/平方米；面积40.84平方米，总金额245612元。付款方式为认购协议书签订之日被告支付原告总款项的50%。被告实际支付原告人民币101315元。剩余款项于主体封顶前付清。但原告项目主体封顶后被告至今未交清剩余尾款。2017年5月9日，原告的宏基商城项目通过了石家庄市公安消防支队建设工程消防验收意见书【石公消验字【2017】第0071号】。该验收意见书明确项目使用性质：地上**为商业，地，地下**为汽车库此，因不可抗力的政策原因，原被告双方所签协议书已无法履行，双方签订协议书的各自目的均不能实现。原告多次与被告协商均无果。现为保护原告的合法权益，现特诉至你院，请依法判决，以达上述请求。 反诉原告郑建欣向人民法院提出诉讼请求：一、判令被反诉人石家庄盛世宏基房地产开发有限公司退还郑建欣已付房款138482元和利息损失（按中国人民银行公布同期贷款基准利率计算）；二、判令被反诉人石家庄盛世宏基房地产开发有限公司赔偿郑建欣138482元。三、本案诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：2009年8月29日，反诉人与被反诉人签订《内部认购宏基商城商位协议书》（下称协议书），约定反诉人购买被反诉人位于负一层7排16号的商铺，单价6014元/平米，面积40.84平方米，总金额245612元,付款方式为认购协议书签订之日支付50%,被反诉人赠送20个月租金折合23080元直接从交房款中扣除,剩余款项办理银行按揭贷款手续,约定的交房时间2011年4月30日。合同签订后,反诉人加上赠送23080元,合计支付房款138482元。现被反诉人起诉反诉人称,反诉人购买的负一层为地下车库,不是商铺,要求解除合同,并提交石家庄市公安消防支队建设工防验收意见书【石公消验字【2017】第0071号】为佐证。仔细研读该消防意见书就会发现，括号内的文字表述显然是被反诉人主动申报的内容,也就是说负一层确定为车库是在申报消防验收前就已被规划部门确定了的,而非公安消防部门所认定的,况且调整规划是城乡规划部门的职能,也不是公安消防并不是职权范围,其认定也属无效。由此反而证明了一个事实,宏基商城负一层本来规划的就是车库,反而是被反诉人故意隐瞒真相欺诈反诉人将车库做为商铺出售,最终导致履行不能,不仅如此,被反诉人还故意隐瞒没有取得商品房预售许可证证明的事实,依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第九条的规定,反诉人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。据此,反诉人针对被反诉人提出解除合同的诉讼主张特提反诉,望判如所诉。 原审法院经审查认为，关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见第七条规定，对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。原告提交邯郸市公安局出具的[邯公(经)立字(2016)0011号立案决定书以及河北融投担保集团风险处置协调领导小组办公室(2018)37会议纪要证据主张,宏基商城涉嫌非法吸收公众存款罪,本案争议的商铺并返租金实为借贷中非法吸收公众存款的一种表现形式。经审理查明,原告起诉解除《内部认购宏基商城商位协议书》以及反诉原告起诉返还购房款等诉讼请求所依据的《内部认购宏基商城商位协议书》和《宏基商城商位承租协议》等证据与石家庄盛世宏基房地产开发有限公司涉嫌非法吸收公众存款案件有关,故原告的起诉及反诉原告的反诉均不符合受理条件。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百零八条第三款之规定，一审裁定如下：一、驳回原告石家庄盛世宏基房地产开发有限公司的起诉。二、驳回反诉原告郑建欣的反诉。 本院二审查明认定的事实原审法院查明认定的事实一致。 本院认为：被上诉人在原审诉讼过程中提交邯郸市公安局出具的[邯公(经)立字(2016)0011号立案决定书以及河北融投担保集团风险处置协调领导小组办公室(2018)37会议纪要证据并据此主张,宏基商城涉嫌非法吸收公众存款罪,本案争议的商铺并返租金实为借贷中非法吸收公众存款的一种表现形式。经审查,上诉人向原审法院起诉解除《内部认购宏基商城商位协议书》以及被上诉人向原审提起反诉请求返还购房款等诉讼请求所依据的《内部认购宏基商城商位协议书》和《宏基商城商位承租协议》等证据与盛世宏基公司涉嫌非法吸收公众存款案件有关,故上诉人的起诉及被上诉人的反诉均不符合受理条件，原审法院对上诉人的起诉由于被上诉人反诉予以驳回并无不当。综上，上诉人郑建欣的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王靖 审判员  李祥 审判员  张洁 二〇一九年六月十四日 书记员  王超 。