安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终917号 上诉人（原审被告）：付建军，男，1961年4月20日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张道龙，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范建云，曾用名范金山，男，1949年5月4日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：董丽娟，女，1953年3月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区，系范建云之妻。 委托诉讼代理人：赵后毛，安徽淮信律师事务所律师。 原审被告：李玉茹，女，1963年5月9日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人付建军因与被上诉人范建云、原审被告李玉茹民间借贷纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初5946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付建军上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回范建云的诉讼请求，一、二审诉讼费用由范建云负担。事实和理由：一、该案所有款项均属于赌博产生的债务，一审不应予以支持。1、按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（二）》的补充规定，夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。2、范建云涉嫌开设赌场、聚众赌博、非法拘禁，付建军已向公安机关报案，公安机关正在进行初查。3、付建军由董丽娟的录音资料，证明所有借款都属于赌博款，董丽娟对付建军赌博是知晓的。4、董丽娟提供的银行取款记录能证明先从银行取出钱，付建军在之后几天才出具借条，证明在赌博中董丽娟有钱出借给付建军，付建军赌输之后给董丽娟出具借条，涉案没有任何一张借条是借款当天出具。5、付建军还有其他一些参赌人员的录音资料，证明所有借款均系赌博产生的赌债。二、一审法院认定事实错误。1、2015年9月18日的借条27万元，临近的取款记录仅是取款6万元，而非一审认定的13万元。2015年9月9日的7万元系转支，不是现金支付。2015年9月14日的3万元和借据载明9月18日的日期相距几天，不足以认定借款13万元事实存在。2、2015年11月15日借款20万元已经偿还完毕，有录音为证。3、2016年3月8日出具的借条10万元与事实不符，范建云仅有3月7日的两笔取款记录7万元，还有3万元差距，不足以证明给付10万元。4、2017年1月6日的借条2万元没有银行取款凭证印证。5、2017年3月6日借款20万元，仅有15.6万元前期取款凭证，差距4.4万元没有证据证明。6、付建军已经支付21万元，账务已经结清，仅仅下欠利息32200元，之前所有的利息不能予以计算。综上，本案属于赌博产生的赌债，依法应当不予支持，相关的借条没有证据证明款项的给付，应驳回范建云的诉讼请求。 范建云答辩称：一、范建云与付建军、李玉茹之间系民间借贷而非赌债关系，付建军多次到公安机关报案，但公安机关至今也未立案受理，付建军明显借赌债的名义拖延民事案件的审理。二、付建军提出银行流水与法院判决不能对应不能成立。范建云、董丽娟夫妇年龄均在70岁左右，习惯现金交易，结合付建军出具的借条及承诺书可以看出，付建军从范建云、董丽娟夫妇处所借走的均为现金。 李玉茹述称：李玉茹对付建军从范建云、董丽娟处借款不知情，不应承担还款责任。 范建云向一审法院起诉请求：1、依法判决付建军、李玉茹偿还范建云借款本金86万元，截止到2018年6月30日的利息48.941万元，以及2018年7月1日至全部本金清偿完毕之日止的利息（以86万元为基数，按月利率2%计算）；2、本案的保全费、诉讼费由付建军、李玉茹负担。 一审法院认定事实：范建云与付建军、李玉茹夫妇系邻居关系，双方家庭关系较好。范建云的曾用名为范金山，范建云与董丽娟系夫妻关系。自2015年9月起，付建军多次向范建云借款，因范建云患有疾病，借款具体事宜均由其妻董丽娟负责操作。2015年9月18日，付建军向范建云借款13万元，并向范建云出具欠条一张。2015年11月15日，付建军向范建云借款20万元，并向范建云出具借条一张。2016年3月8日，付建军向范建云借款10万元并向范建云出具借条一张。2016年10月5日，付建军向范建云借款1万元并向范建云出具借条一张。2017年1月6日，付建军向范建云借款2万元并向范建云出具借条一张。2017年3月6日，付建军向范建云借款20万元并向范建云出具借条一张。上述借款均通过现金交付，借款本金合计66万元，以上借款利率均约定为月息2分。因此前另外一笔借款7万元的利息未还清，付建军于2017年8月18日出具借条一张，载明尚欠利息32200元。2018年7月4日，付建军向范建云出具《证明》一份，载明其从范建云处拿现金86万元，不是赌债也不是高利贷。付建军借款后，经范建云多次催要，一直未全额偿还借款本息。另查明，付建军与李玉茹于2018年6月20日登记离婚。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。范建云主张判令付建军偿还借款本金及利息，有范建云举证的付建军给范建云出具的借条、证明及银行交易明细等在卷佐证，本案事实清楚，法律证据确凿充分，予以支持。付建军虽辩称借款是赌债，但其提供的证据不足以证明其主张，对此答辩意见，不予采纳。但借款本金应以一审依据法律证据认定的数额为准，即本金66万元，利息以双方约定为准，自借款发生之日起至实际给付完毕止。对于范建云主张李玉茹应承担偿还借款本息的诉讼请求，借款虽发生在付建军与李玉茹的夫妻关系存续期间，但该款是付建军以个人名义所借，超出家庭日常生活开支，李玉茹也未在借条上签字或事后追认，范建云提交的证据也不能够证明该款用于夫妻共同生活或共同生产经营，且在庭审中，范建云自认借款时李玉茹不在场，付建军不让李玉茹知晓，因此，对李玉茹辩称其不应承担偿还责任的意见，予以采纳，对于范建云的该项诉讼请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、付建军应当偿还借范建云款本金66万元及利息（其中13万元自2015年9月18日起、20万元自2015年11月15日起、10万元自2016年3月8日起、1万元自2016年10月5日起、2万元自2017年1月6日起、20万元自2017年3月6日起，均计算至实际履行完毕止，利率均按月息2%计算）；二、付建军另应给付范建云其他利息32200元；上述款项限于判决书生效后10日内偿还完毕；三、驳回范建云的其他诉讼请求。一审案件受理费16946元、保全费3020元，由范建云负担4643元，由付建军负担15323元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。付建军提交录音光盘一张，以证明涉案付建军向范建云所借款项系赌债，董丽娟及范建云对付建军借款用途是知晓的。范建云发表质证意见为：该份录音中多分录音资料形成于借款完成之后，不能证明付建军借款当时的真实情况与借款理由，无法证明范建云明知付建军借款赌博而出借款项，达不到付建军的证明目的。李玉茹发表质证意见为：对录音的真实性予以确认。本院认证意见为：仅凭该份录音不足以证明范建云明知付建军赌博而出借款项，且付建军称已多次向公安机关报案，但公安机关至今未立案处理，本院对该证据的证明力不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实中除第一笔借款数额认定错误外，其他认定事实属实，本院予以确认。另查明：2015年9月18日，付建军给范建云出具借条一张载明“欠条借条今借金山哥现金贰拾柒万元整，月息2分。此据付建军。2015年9月18日”，范建云实际支付给付建军出借款6万元。 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、付建军以向范建云所借款项系赌博产生之债，范建云的诉讼请求不应获得支持的理由能否成立；2、范建云出借给付建军的款项数额如何认定。 （一）关于付建军以向范建云所借款项系赌博产生之债，范建云的诉讼请求不应获得支持的理由能否成立的问题 赌博为我国法律所明令禁止，赌博属于非法债务，不受法律保护。如果出借人明知举债人所借债务用于个人赌博的，其债权同样不受法律保护。本案中，付建军上诉提出范建云知道其赌博而出借款项，涉案债务系非法债务，范建云的债权不应得到保护的主张，并提供录音资料予以证明。由于付建军提交的录音资料不能证明范建云、董丽娟夫妇认可出借给付建军的款项被付建军用于赌博，而付建军所称就相关赌博案件事实已向公安机关报案，但付建军一、二审均未提交公安机关已立案受理的证据。反之，范建云提交的付建军自书的证明证实付建军自认从范建云处所借款项不是用于赌博，也非高利贷。现有证据不能证明付建军向范建云借款系用于赌博，且范建云知晓付建军赌博而出借款项。故付建军上诉提出涉案债务属赌博产生的非法债务，范建云的债权不应得到支持的主张不能成立，本院不予支持。 （二）关于范建云出借给付建军的款项数额如何认定的问题 付建军对出具给范建云的案涉八张借条的真实性无异议。一审根据双方举证、质证及诉辩意见认定，涉案八笔借款除一张为32200元利息结算条外，付建军出具的七张借条载明借款总额为86万元，范建云实际向付建军支付出借款66万元。范建云对一审判决认定该事实予以认可，并未提出异议。付建军则上诉提出六项异议，综合分析如下：1、付建军上诉提出2015年9月18日借条所记载的借款27万元，仅有范建云提交的中国农业银行交易明细清单上载明的2015年9月9日转支7万，9月14日、18日现支两笔各3万元，其中转支7万元不属现金支取，而9月14日取款与出借日相距很远，一审认定借款13万元错误。因范建云在出借该笔借款前有取现金6万元的事实，该取款日距出借日仅相隔四天，符合常理，本院对范建云出借给付建军6万元的事实予以确认，但7万元转支款无转支对应账户，无法证明转支给付建军使用，付建军提出该7万元不能视为出借款项来源理由成立，对该笔借款仅能认定出借款项为6万元。2、付建军上诉提出2015年11月15日借款20万元已偿还完毕，有录音为证的主张，因付建军提供录音不能证明该笔借款已清偿，而范建云否认该笔债务已清偿，并提供付建军所书写的借条原件及支付出借款汇款凭证为证，付建军所称已偿还该笔借款的主张无事实依据，本院不予支持。3、付建军上诉提出2016年3月8日出具的借条10万元，仅有范建云提交2016年3月7日取款7万元，尚有3万元差距，不足以证明给付10万元的主张，因范建云家庭经商，家中存有部分现金，其具备支付3万元现金的能力，且付建军也未提出借款中有先期扣减利息的现象，本院对该笔10万元借款事实予以确认。4、付建军上诉提出2017年1月6日借条2万元无银行取款凭证及5、上诉提出2017年3月6日借款20万元，仅有15.6万元的前期取款凭证，差距4.4万元没有证据予以证明的主张，同理，小额出借款项，出借人有能力给付现金的无需再出具取款证明，本院对该两笔借款数额予以认定。6、付建军上诉提出已经支付21万元，账务已经结清，仅下欠利息32200元，之前所有利息不能予以计算的主张，因付建军与范建云在一审庭审中均证明该笔利息结算条系结算以前借款，该结算条与本案所涉七笔借款无关，且付建军不能提供涉案七笔借款利息已支付的凭据，对付建军该项上诉主张，本院亦不予支持。据此，本院可认定范建云实际支付给付建军出借款为59万元。 综上所述，付建军上诉主张中除第一笔借款中转支7万元不能认定为出借款项外，其他上诉主张均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但将转支款7万元认定为出借款项计入出借总额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初5946号民事判决； 二、上诉人（原审被告）付建军于判决生效后十日内偿还被上诉人（原审原告）范建云借款本金59万元及利息（其中6万元自2015年9月18日起、20万元自2015年11月15日起、10万元自2016年3月8日起、1万元自2016年10月5日起、2万元自2017年1月6日起、20万元自2017年3月6日起，均计算至实际履行完毕时止，利率按月息2%计算）； 二、上诉人（原审被告）付建军于判决生效后十日内偿还被上诉人（原审原告）范建云其他利息32200元； 三、驳回被上诉人（原审原告）范建云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费15323元，由上诉人付建军负担13637元，被上诉人范建云负担1686元。 本判决为终审判决。 审判长  许劲松 审判员  郜周伟 审判员  张虹良 二〇一九年六月二十四日 法官助理马文 书记员余倩男 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》 第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。