广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3411号上诉人（原审被告）：东莞市凯利房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市桥头镇石水口村**，统一社会信用代码为91441900796268765U。法定代表人：黄茂生。上诉人（原审被告）：东莞市富盈房地产开发有限公司，住，住所地：广东省东莞市厚街镇S256省道赤岭路段一社会信用代码为914419007408161792。法定代表人：刘学斌，系该公司执行董事。上列上诉人共同委托诉讼代理人：宋孝增，广东旗轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市电广广告传媒有限公司。住。住所地：广东省东莞市南城区周溪宏图路**福威大厦**一社会信用代码为91441900797713293L。法定代表人：张耀，系该公司总经理。诉讼委托代理人：戴晓利，广东广和（东莞）律师事务所律师。诉讼委托代理人：戴翅翔，广东广和（东莞）律师事务所律师助理。上诉人东莞市凯利房地产开发有限公司（以下简称凯利公司）、东莞市富盈房地产开发有限公司（以下简称富盈公司）因与被上诉人东莞市电广广告传媒有限公司（以下简称电广公司）广告合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，判决：一、限东莞市凯利房地产开发有限公司、东莞市富盈房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向东莞市电广广告传媒有限公司支付广告款36884.8元；二、驳回东莞市电广广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果东莞市富盈凯利建造有限公司、东莞市富盈房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费722元（东莞市电广广告传媒有限公司已预交），由东莞市电广广告传媒有限公司承担10元，东莞市凯利房地产开发有限公司、东莞市富盈房地产开发有限公司承担712元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2222号民事判决。上诉人凯利公司、富盈公司向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回电广公司的全部诉讼请求。一、一审判决违反法定程序，影响案件公正判决。1、本案于2018年8月28日开庭并当庭宣判，但经凯利公司、富盈公司多次反复催要判决书，一审法院才于2018年10月15日通知凯利公司、富盈公司领取一审判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条规定，当庭宣判的，应当在十日内发送判决书。显然，一审判决违反法定程序，应当撤销一审判决或发回重审。2、凯利公司、富盈公司在开庭前依法申请追加播放广告作业的实施主体，但一审法院没有同意追加第三人，也没有告知凯利公司、富盈公司不同意追加第三人的理由，故一审法院程序违法。二、一审判决仅依一份实际作业主体的职能部门出具的《播出证明》，就认定电广公司已履行完毕合同约定的全部义务，认定事实有误，举证责任分配不当。1、电广公司将合同义务转包给第三人即实际播放单位，实际作业主体是承接合同播放义务的播放单位，播放单位实际播放的情况，直接关系到电广公司是否全面履行合同义务。一审法院采信播放单位的职能部门单方制作的证明，认定电广公司已经履行合同义务违反证据法的相关规定。2、根据《中华人民共和国广告法》第二十八条、第三十条的规定，电广公司作为广告经营者、各广播电视服务中心作为广告发布者理应具备完整有效的登记、审核、档案管理制度，但电广公司与电视播放服务中心对其应当提供的资料拒不提供，故应当作出对其不利的推定。3、一审法院误将行政机关的具体行政行为与民事行为混为一谈，从而认定《播出证明》的证明力更高没有依据。承播主体虽为事业单位，但其出具的《播出证明》是民事行为，而非具体的行政行为。承播主体行使民事行为时与其他民事主体的地位一样。4、案涉《播出证明》在证据种类是属于当事人的陈述还是证人证言。如果系当事人陈述，那么仅有当事人陈述当然不能作为定案的依据；如果系证人证言，该《播出证明》仅有公章，并无任何负责人的签名捺手印，在形式上不合法，而且承播主体作为实际发布方，与电广公司存在利害关系，故在播放服务中心不出庭作证的情况下，《播出证明》的证明力极低，不能作为定案的依据。三、本案的事实清楚，争议焦点为电广公司是否已经履行播放义务、付款条件是否成就，本案是否已过诉讼时效，一审法院滥用举证责任，判决有误。1、根据合同的约定，电广公司在履行完毕播放义务后仍有提交全部结算资料的义务，同时证明其已实际履行的证据材料，电广公司提供的证据无法证明其已履行完合同义务，故本案的付款条件未成就。2、关于诉讼时效。一审法院认定电广公司在《播出证明》的载明的时间内已履行播放义务，已满足结算条件，那么电广公司的诉讼时效应从其知晓权利被侵犯之日起开始计算，与其提交结算资料的附随义务无关，所以如果认定电广公司已实际履行合同义务，那么本案亦已过诉讼时效。综上，请求二审法院依法判决。被上诉人电广公司书面答辩称：一、一审程序合法。1、本案于2018年8月28日当庭宣判，而一审判决的落款时间为2018年8月28日，故一审程序合法。2、本案中各广播电视站是国家机关事业单位，与本案并无利害关系，其出具的《播出证明》是在播出完毕后出具，而非为了本案诉讼而出具，故各广播电视台不是本案适格的第三人，不应追加其为本案第三人。二、一审认定事实清楚，适用法律正确。（一）电广公司已按约定履行了合同约定的播放义务并在节目播出后取得国家机关事业单位的《播出证明》。1、《播出证明》是国家机关事业单位出具的，且播出主体与本案无直接的利害关系，该《播出证明》具有较高的证明力。2、案涉合同于2014年6月27日签订，但合同约定的播放时间系2014年6月24日至2014年7月1日，即本案是先播放后补合同，凯利公司、富盈公司在签订合同时对电广公司履行合同义务是没有异议的，可见案涉合同是对电广公司履行完合同义务的追认。3、在一审庭审中，富盈公司答辩称电广公司明知履行完毕后向富盈公司主张该债权，可见富盈公司知悉电广公司已履行合同的义务。4、双方合作多年，富盈公司从未提出异议。（二）案涉广告款的付款条件于2018年8月28日成就时才开始计算诉讼时效，故电广公司并未超过诉讼时效。1、案涉合同第二条约定，合同签订且双方办理结算手续后15个工作日凯利公司一次性付清合同价款，双方在一审庭审中均明确表示未进行过结算，故付款条件未成就。2、由于凯利公司未向电广公司支付广告款，电广公司于2018年1月9日提起本案诉讼，电广公司再次向凯利公司、富盈公司提交结算资料。3、案涉合同第二条约定，凯利公司付款时，电广公司应当开具已完税发票，电广公司于2018年8月28日向凯利公司、富盈公司交付发票，此时付款条件才成就，才开始计算诉讼时效。综上，本案并未超过诉讼时效。（三）富盈公司在一审庭审中确认，其对凯利公司的责任承担无限连带责任。综上，请求维持原判。本院经审理，一审查明的事实清楚，本院予以确认。二审期间，凯利公司、富盈公司向本院提交调查取证申请书，申请本院调查电广公司与东莞桥头镇文化广播电视服务中心之间关于“富盈地产御荷”的广告合同及相关发票以及案涉节目的播放数据、播放档案等资料。电广公司向本院提交了广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2227号民事判决及生效证明书，拟证明电广公司与富盈公司的合资子公司有发生过类似的广告合同纠纷，可见电广公司与富盈公司及其全资子公司存在以非书面形式确定广告投放方案的情形，且广播电视服务中心已出具《播出证明》证实电广公司已实际播出广告的事实。凯利公司、富盈公司对上述证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。本院认为，本案应为广告合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕上诉人凯利公司、富盈公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人双方在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一审法院程序是否违法。二、电广公司有无实际履行合同约定的广告播放义务。三、本案有无超过诉讼时效。关于争议焦点一。虽然一审法院当庭审判后，未能在十日内发送判决给当事人，程序存在瑕疵，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，该程序瑕疵不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的严重违反法定程序的情形，故凯利公司、富盈公司以此为由要求本案发回重审依据不充分，本院不予支持。关于争议焦点二。首先，东莞市桥头镇文化广播电视服务中心是发布案涉广告的实际操作方，其根据发布的情况出具《播出证明》并无不当，且东莞市桥头镇文化广播电视服务中心作为国家机关事业单位，其出具的《播出证明》可信度较高。其次，案涉两份经富盈公司确认真实的播出方案的拟定时间早于案涉营销合同的签订时间，即双方签订合同时，第一份播出方案所涉广告已播放完毕，第二份播出方案亦已经开始实施。显然案涉营销合同是对已经履行完毕及正在进行的广告播放工作的追认。再次，富盈公司在一审答辩时明确表示电广公司明知履行完毕后向富盈公司主张该债务，亦表明富盈公司清楚电广公司已履行完播放义务。因此，本案的证据足以证明电广公司已经履行完播放义务，凯利公司、富盈公司申请追加实施播放作业主体以及申请本院向播放作业主体调取相关播放数据没有任何必要，本院均不予支持。关于争议焦点三。双方在合同中明确约定双方办理完结算手续后15个工作日，凯利公司一次性合法合同价款。且合同还约定，电广公司应当向凯利公司交付完税发票，否则凯利公司有权拒付款项。由于双方此前一直未结算，电广公司亦未交付发票，故一审法院认定电广公司提起本案诉讼未超过诉讼时效并无不当，凯利公司、富盈公司主张本案已超过诉讼时效依据不充分，本院不予采纳。综上所述，上诉人凯利公司、富盈公司上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费722元，由上诉人东莞市凯利房地产开发有限公司、东莞市富盈房地产开发有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一九年六月三日书记员  卢淑霞