广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申9827号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：梅州市康宇建设有限公司。住所地：广东省梅州市。法定代表人：叶志梁，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓广，广东客中梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓颖，广东客中梅律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：梅州市梅县区隆文镇人民政府。住所地：广东省梅县区隆文圩镇。法定代表人：黄文辉，该镇镇长。委托诉讼代理人：杨辉，广东杨辉律师事务所律师。再审申请人梅州市康宇建设有限公司（以下简称康宇公司）因与被申请人梅州市梅县区隆文镇人民政府（以下简称隆文镇政府）合同纠纷一案，不服广东省梅州市中级人民法院（2017）粤14民终714号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。康宇公司申请再审称：一、原审判决错误认定再审申请人违约，解除涉案合同不当。1、原审判决认定再审申请人未按合同约定时间缴交承包款缺乏依据。被申请人在诉讼中一直没有主张且一审判决也没有认定，是二审另行认定的。合同履行期间即使出现没有按合同约定时间缴交承包款情形的原因是被申请人没有按照《承包合同》第六条第2款及第十二条第2、3款的约定及时、足额承担应当由其承担的灾毁抢险、救灾费用，完全由再审申请人先行垫资，待年底或明年年初召开党政联席会议后再通知申请人结算，这一事实从被申请人提供的会议记录、交款时间、被申请人一直没有催收且在实际履行过程中也从未提出过异议的行为亦可印证。至今被申请入也没有出资对2015年灾毁地点进行修复，严重影日向发电量、造成荷树咀电站从2016年1月起至今无法发电。2、二审判决认定的营业执照变更方面的违约情形与事实不符。2015年12月再审申请人对承包四间电站营业执照的变更是应工商制度改革（三证合一）的要求，基于水电站的承包性质而进行的，再审申请人只是承包期内的经营权和管理权，也是合同自主经营权的体现，该水电站的所有权人仍是被申请人，况且该变更行为经过被申请入的同意，由被申请人提供盖章的《申请书》和《注销证明》，经过登记机关的审查和核准的。从法律手续上说，申请变更登记的主体正是被申请人自己。在梅县区工商局答复梅县区人民检察院的《答复函》中，亦认为该项行为是经营权的变更。试想，如果是侵吞集体资产，为何行为人至今没有受到刑事责任追究？二审判决在没有征询商登记机关意见的情况下就认定该项事实，没有根据。而且对被申请人提供盖章《申请书》和《注销证明》的行为视而不见，把该营业执照变更的双务行为强加在一方头上、认定是一方的违约行为，显然有失偏颇。3、再审申请人在芦墩凹水库进行网箱养鱼行为不构成违约。再审申请人在芦墩凹水库的水产养殖，是依据《承包合同》第一条和第八条、在获被申请人批准、对原养殖户进行补偿之后进行的，不存在违反《承包合同》第九条的约定，认定再审申请人在库区进行网箱养鱼时大量投放猪粪，造成水质污染更是无稽之谈，该水库是灌溉水源而非饮用水源，投放大量猪粪、造成水质污染不但没有证据证实，而且在本案诉讼之前也没有群众投诉、更没有受到环保部门的处罚。至于在库区枯水期新建和设置障碍物，目的是为了防止盗鱼行为，且在枯水期才有此必要性，不会影响水库行洪安全。同时，再审申请人在接到梅水罚改字[2017]第001号《责令改正违法行为通知书》后，即行整改，并没有受到主管部门的行政处罚。再审申请人认为，仅此轻微的违法行为且及时得到纠正，不能杀鸡取卵、动辄因此而解除合同。另外，由被申请人垫发工人工资是双方发生纠纷之后，被申请人单方面注销了再审申请人持有的证照、购电合同，另行办理新的证照、刻制了新的印章，并拒绝将之移交给再审申请人，致使再审申请人从2016年7月起无法提取经营收入，被申请人也据此承诺从2016年8月起为再审申请人垫发工人工资，因此，该垫发工人工资是被申请人违约在先，且其是自愿垫发，不属于再审申请人违约的情形，故二审判决对此亦未作违约认定。二、原审判决对被申请人的违约行为视而不见，不但是对再审申请人的不公，而且会导致损害再审申请人的合法权益。在合同履行过程中，被申请人存在包括但不限于下列根本性违约情形：1、侵犯再审申请人对涉案四座电站的自主经营权。2016年7月，被申请人重新办理了涉案电站的《营业执照》、《取水许可证》等证件，刻制了新的印章，并拒绝将之移交给再审申请人，造成再审申请人从2016年7月份开始，生产经营受到严重的干扰，无法行使经营权，收入无法提取、工人工资无法发放、材料无法购买、设备无法更新、隐患无法得到及时排除，另外，还利用电站新《营业执照》、印章，擅自与供电局订立购电合同，提取2016年7月-2017年7月售电款占为已有，该行为违反了《承包合同》第七条、第九条、第十一条约定。2、将报废或临近报废设备移交给承包人生产使用，交付重大安全隐患。在被申请人发包的四间电站中，除芦墩坳坝后电站外，其它三间电站的设备（水轮机＼水轮发电机＼变压器）均是80年代或90年代初产品，已经超过或临近使用年限（使用年限12-20年），违反了《承包合同》第七条约定，存在重大安全隐患，增加承包人生产、维修成本。3、未及时、足额履行应当由其承担的承包范围内抢险、救灾义务。违反了《承包合同》第六条第2款及第十二条第2、3款的约定，至今没有出资对2015年灾毁地点进行修复，严重影响电站发电量、造成荷树咀电站从2016年1月起至今无法发电。三、一、二审判决对承包款每年738000元含税和溢价款含税的认定和实体处理有误。根据《承包合同》第三条“承包款为每年738000元含税…”、“按上网电价”计算溢价款，是指作为电站发包方的被申请人，分享的是电费收入，该电费收入中包含了国、地税税费，上网电价亦是如此。根据再审申请人提供的向供电局收取卖电款的发票显示，含有3%的增值税率，也就是说，再审申请人向税务机关代开该增值税票，要先行缴交3%的税费；另外，供电局在划拨卖电款至电站账户时，又要扣除2.81%的地税税款，而不是按发票额足额拨付。“按上网电价”计算溢价款也应当包含税费。因此，再审申请人实际缴交的承包款2175000元，是剥离了税收的净收入，上缴的承包款额（含税）应是(2175000÷94.19%)=2309162.3元；应当支付的溢价款应是106755.27×94.19%=100552.78元。一、二审判决认定的实际上缴承包款和溢价款数额是错误的。四、本案《电站承包合同》应继续履行，再审申请人的反诉请求应当得到全部支持。如上所述，再审申请人并不存在一、二审判决认定的其它违约行为；相反，被申请人的根本性违约行为则是显而易见，足于认定。被申请人的诉请不符合《合同法》第九十四条规定的合同解除的法定情形，应当驳回。虽然被申请人存在根本性违约，但鉴于再审申请人在履行《电站承包合同》期间，投入几百万元巨资进行水库、电站设备设施、圳道等建设，还为了长久经营而设立了分公司、建造了办公楼、管养房和宿舍，动辄解除合同势必造成再审申请人无法估量的损失。再审申请人根据《合同法》第一百零七条规定，有权选择继续履行合同。同时，再审申请人认为，继续履行合同能获得双赢。在过去的五年，被申请人不但没有另行筹资解决因水利设施老化、地质灾害带来的抢险救灾难题，维护了社会的稳定，而且还有几百万元的承包款收入，再审申请人也可获得相应的投资回报。如果解除合同，再审申请人的损失则不可估量，被申请人也要因此要承担巨额赔偿责任。据此请求，撤销二审判决第一、四项以及一审判决第一、二、三、四、六项和两份判决的诉讼费分担部分；改判驳回被申请人的全部诉讼请求，支持再审申请人的反诉请求；本案所有诉讼费由被申请人承担。隆文镇政府答辩称，一、二审判决第二，三项判决不当，应予撤销，改判维持一审判决的全部判项。二、康宇公司的再审理由不当，应当予以全部驳回。1、康宇公司在履行合同过程中存在严重违约，致使合同无继续履行下去的基础，应予解除：(1)康宇公司一直以来均未按合同约定期限缴交承包款：合同约定“……平均每月承包款60000元，承包款按月上交，从2011年7月份起，乙方应于每月10日前将当月承包款上交给甲方，余款18000元在当年12月底前交清”，但康宇公司从未遵守合同约定按期缴交承包款。特别是经被申请人催收后，仍未缴交承包款，已构成严重违约。根据合同约定“对乙方（康宇公司）逾期缴交承包款的，甲方（被申请人）有权终止合同的履行”。因此，被申请人请求解除合同，理应得到法院的支持。(2)康宇公司在履行合同过程中，将承包标的企业法人予以注销，致使承包标的不存在，承包合同无继续履行下去。康宇公司为侵吞被申请人的集体资产，在履行合同过程中，将承包标的四间电站集体所有制企业法人予以注销，将四间电站的资产注入其控股的公司，成为其控股的下属分公司。康宇公司这一行为不仅是侵吞被申请人的集体所有制的资产，而且将承包标的予以注销。根据相关法律、法规规定企业被注销后，该企业的法入主体资格就不复存在，即该企业法人主体已消亡。因此，双方发包承包的标的已不存在了。双方签订的承包合同也无履行的标的了。法院判决解除合同是合理合法的。(3)康宇公司在芦墩坳水库进行网箱养鱼，投放大量猪粪，造成水体污染，已构成违约，致使合同无法继续履行下去：①康宇公司网箱养鱼、设置阻碍行洪物，已被水务行政主管部门责令整改，而康宇公司至法院判决后仍无整改，致使水库安全无法得到保障。如果合同继续履行下去，水库安全隐患得不到排除，将会给水库下游所在镇和周边乡镇数万名群众生命财产安全造成严重威胁。②康宇公司对网箱养鱼投放大量猪粪，造成严重的水体及空气污染，周围群众一直都在投诉。被申请人也多次要求康宇公司予以整改，但康宇公司一直置之不理，致使周围群众不断向上级政府部门进行信访和上访，甚至当地一些群众还到康宇公司养殖场聚集进行维权。经被申请人深入做工作，才避免造成大规模的群体性事件。这些都是有事实根据的。康宇公司承包期间，一直与当地周围群众矛盾不断，而且成为双方势不两立的态势。矛盾得不到化解，周围群众强烈要求终止康宇公司的承包行为。(4)康宇公司拖欠工人工资，未按合同约定保证为党、政、工、青、妇等组织的正常活动提供必要的条件和方便，已造成严重违约。被申请人将四间电站企业发包给康宇公司，康宇公司作为四间电站企业的承包人，应当按时发放工人工资，并且为工人缴交社保医保。同时保证四间电站的党、政、工、青、妇等组织的正常活动。所有这些，康宇公司都没有做到。因此，已构成严重违约。特别是工人工资如果不是被申请人进行垫发，工人早就上访，成为不稳定因素。三、被申请人对《承包合同》没有违约。1、被申请人在2016年根据《检察建议书》重新设立的四间电站企业法人，是新设企业，不是原来的承包企业，原四间电站企业法人已被康宇公司注销了，已不复存在了。因此，被申请人新设四间电站企业法人已不是承包标的，与康宇公司无关，不存在将四间电站企业法的营业执照、印章、取水许可证等移交的问题。2、康宇公司承包四间电站在其投标时，已明确知道四间电站的设备状况。而且，康宇公司在承包交接时也没有提出异议。被申请人在承包交接时，四间电站的设备是正常运转，不存在安全隐患，也不存在增加康宇公司的生产、维持成本问题。3、康宇公司承包期间发生的灾毁事故及设备设施维修等，都是承包人康宇公司的责任。这在承包合同第十二条第2款中有非常明确的约定，被申请人对此并无违约行为。四、一、二审法院判决对承包款每年738000元含税和溢价款的认定和实体处理没有错误。首先，合同约定：“承包款为每年738000元人民币含税”，是指康宇公司每年应当向被申请人缴交承包款738000元，这是双方都没有争议的。上面约定的缴交承包款738000元含税是指因被申请人是行政单位，不能开具发票给康宇公司，只能出具行政收据或收据给康宇公司。因此，康宇公司缴交承包款是视作合税缴交承包款的，被申请人无需另外去税局开具发票给康宇公司。其次，关于溢价款的问题。合同是这样约定的：“按现上网电价，每度0.40628元为基数，升降0.02元/度内年承包款不变，结算升降超出0.02元/度的升降款由甲乙双方共同收益和承担甲方30%和乙方70%”。这里非常明确超出0.02元/度部分双方承担的比例为30%和70%，正因为双方比例3:7开，以及升降0.02元/度不变等因素已考虑了税收等因素。因此，双方在此合同约定比例是不合税的。而且此约定与上面缴交承包款738000元人民币含税是用句号隔开的不同层次的描述，是没有相互关联的。现康宇公司将上、下两句联同解释是错误的，原一、二审法院对此判决没有错误。五、本案《电站承包合同》应予解除，康宇公司的反诉请求应当予以驳回。鉴于康宇公司在承包期间，—直未按期缴交承包款，将承包企业法人主体注销，致使承包标的不复存在，把承包企业财产注入其控制的公司，从而达到侵吞集体财产，这构成了严重违约和根本违约，双方承包标的已不存在了。因此，本案《电站承包合同》应予解除。另外，康宇公司在承包期间进行网箱养鱼，造成水库行洪安全隐患，经制止及责令整改而一直拒不整改，直接威胁水库安全，已构成根本违约。康宇公司投放大量猪粪污染水库水体及空气，已对周围群众生产生活造成严重污染，周围群众为此多次信访和上访，康宇公司与周围群众关系成势不两立态势，存在爆发群体性事件的重大隐患。因此，康宇公司这些违约行为，也导致康宇公司无继续履行承包合同。康宇公司承包期间不为工人缴交社保医保，不给工人发放工资，不按合同约定为企业的党、政、工、青、妇等组织的正常活动提供保证，这不仅违反了合同约定，也说明了康宇公司没有履行社会责任。被申请人在康宇公司承包期间没有侵犯康宇公司的经营自主权。因康宇公司自行注销承包四间电站的企业法人资格。被申请人根据《检察建议书》重新设立四间电站的企业法人，是另行成立的企业，不是发包给康宇公司的承包的企业，与康宇公司无关。因此，康宇公司的反诉请求应当予以驳回。本院经审查认为，根据再审申请人康宇公司的再审申请和理由，本案的争议焦点为涉案合同应否解除以及康宇公司缴纳的承包款、溢价款是否含税的问题。关于涉案合同应否解除的问题。根据双方签订的《承包合同》第十一条第3款的约定：“如无特殊原因，又未事先和甲方协商，对乙方逾期缴交承包款的，甲方有权终止合同的履行，由甲方另选承包人。”经查，康宇公司多次逾期缴纳承包款，故原审判决判令解除涉案合同，于法有据，本院予以支持。关于康宇公司缴纳的承包款、溢价款是否含税的问题。根据双方签订的《承包合同》第六条第二款、第九条的约定，承包期间发生的各项税金等一切经济法律责任由康宇公司负责，康宇公司应照章纳税，清缴一切规费。双方在实际履行过程中，隆文镇政府亦是按照不含税的数额开具收据，双方对此并无异议，故原审判决认定经营过程中发生的税费由康宇公司承担，并无不当。至于溢价款是否含税的问题。根据合同约定，溢价款由双方共同受益和承担，故原审判决认定溢价款数额准确，本院予以支持。综上，康宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回梅州市康宇建设有限公司的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇一九年六月二十六日法官助理杨华书记员邹健君