广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1019号 上诉人（原审被告）：广西北流市天河投资有限公司，住所地广西北流市天河广场售楼部。注册号：450981200014903。 法定代表人：何忠生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋剑冰，男，1985年1月23日出生，住北流市，系该公司副总经理。 被上诉人（原审原告）：陆路，男，1959年1月28日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：彭世泉，广西鸿州律师事务所律师。 原审被告：何忠生，男，1970年2月5日出生，汉族，住北流市。 原审第三人：何玉棠，男，1971年10月10日出生，汉族，住北流市。 上诉人广西北流市天河投资有限公司（以下简称天河公司）因与被上诉人陆路、原审被告何忠生、原审第三人何玉棠商品房预约合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2018）桂0981民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天河公司上诉请求：1.撤销北流市人民法院（2018）桂0981民初2528号民事判决，驳回被上诉人一审的第2、3、4、5项诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，程序违法。上诉人与被上诉人签订《天河广场商铺认购协议书》后，被上诉人并未实际履行付款义务，其购买商铺的行为未成立。被上诉人借用案外人陈锦梅转给何玉棠的转款凭据作为其履行购房款的依据，但陈锦梅及何玉棠之间存在着理不清的借贷关系。并且案外人陈锦梅作为证人，在一审审理过程中，理应回避，但陈锦梅却全程旁听了庭审，不符合法律规定，庭后一审法官对其单独问话所作陈述，对上诉人不利，这不排除其存在与被上诉人恶意串供的嫌疑，其所作证言不应作为认定事实的依据。二、对于从何玉棠账户于2014年12月2日转账给陈锦梅的230万元款，陈锦梅与何玉棠所作的陈述不一致。何玉棠是当时上诉人的股东，何玉棠所接受的转款以及还款230万元的行为均是上诉人的行为，一审判决不认定该230万元是上诉人归还被上诉人的款，属事实不清。三、被上诉人实际上放弃了对商铺的购买权。从2015年6月13日起上诉人已陆续退还被上诉人的购房款138.5万元，一审判决否认上诉人退款的事实错误。被上诉人放弃了对商铺的购买，上诉人有权将商铺对外出售，一审判决上诉人向被上诉人支付预期收益没有依据。四、被上诉人一审中提交的律师代理费18.3万元的发票收据，不能证实其已实际支出了该款，一审未查明即判，有失公平。 陆路辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，判决是正确的，上诉人上诉无理。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 何忠生、何玉棠未陈述意见。 陆路向一审法院起诉请求：1.解除原告陆路与被告天河公司签订的《天河广场（商铺）认购协议书》；2.判令被告天河公司返还已付购房款500万元及利息约90万元（利息计算方法：以500万元为基数，2014年11月1日起至起诉之日止，按人民银行同期同类贷款基准利率计算），赔偿损失500万元给原告，并承担已付购房款一倍的赔偿责任，赔偿500万元给原告，上述金额共计1590万元；3.判令被告天河公司承担原告为实现债权提起诉讼聘请律师的费用18.3万元（以诉讼标的500万元购房款的标准收取）；4.判令被告何忠生对被告天河公司上述债务承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费用由被告天河公司、何忠生负担。 一审法院认定事实：2014年10月31日，被告天河公司作为甲方、原告陆路作为乙方签订了《天河广场（商铺）认购协议书》一份，该协议约定：“甲、乙双方在平等、自愿的基础上，经协商一致，就甲方所开发的位于广西北流市二环路与丰顺路交汇处（市检察院对面）的天河广场项目物业（商铺）认购事宜达成如下协议：第一条：本协议标的：认购本项目的物业（商铺）号为：一层77、78、79、80、81、93、94、95、96、97号共10间商铺（具体见附件壹层平面图）。第二条：乙方向甲方购买的商铺单位基本情况如下：1、商铺的建筑面积为1000平方米，最终面积以甲、乙双方签定《商品房买卖合同》时由政府批准的房屋测绘部门的实测结果为准（不足部分由甲方按1万元每平方米退款给乙方）；2、该商铺单位成交价格为0.5万元/平方米，成交总价500万元。甲方指定由乙方按以下账户付商铺购买款：开户行：北流信用社，户名：何玉棠，账号：62×××67。第三条：乙方自愿在签订本协议后三天内向甲方交付购买款：伍佰万元整。若乙方未按约定时间与甲方签定本协议并支全部房款，视乙方自愿放弃上述房产的认购权，甲方可另行出售。第四条：甲方保证不得再将此商铺再出售或抵押给第三人，如甲方违约的视为甲方诈骗，甲方应从乙方付款之日，以500万元为基数按千分之三计算利息，并赔偿乙方的预期收益。第五条：甲方保证在2015年12月31日前与乙方签订正式《商品房（商铺）买卖合同》，如甲方逾期签订的，甲方每逾期一日的，从付购买款之日起以500万元为基数按千分之三计算违约金。第六条：本协议在履行过程中如发生争议，可以双方协商，如协商不成的，双方可以向协议签订地法院提起诉讼。因甲方违约的，在乙方实现债权时所产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）由甲方承担。”原告陆路、被告天河公司的法定代表人何忠生在该协议书上签名确认，并加盖了被告天河公司的公司印章。同日，案外人陈锦梅分别通过广西农村信用社、中国农业银行的账户向何玉棠（账号：62×××67）转账了385万元、115万元。被告天河公司的法定代表人何忠生立写了一份《收条》给原告收执，该《收条》载明：“今收到陆路交来购买天河广场商铺拾间房款伍佰万元整，此款转入何玉棠账户：伍佰万元整。”被告何忠生在该收条上收款人处签名确认，第三人何玉棠认为属实在该收条上签名确认。2015年12月31日，因被告天河公司未取得涉案商铺的商品房预售许可证，原告未能如期与被告天河公司签订正式的《商品房买卖合同》。2016年1月27日，被告天河公司开发的天河广场取得涉案商铺的商品房预售许可证，原告与被告天河公司在《天河广场（商铺）认购协议书》中约定的一层77、78、79、80、81、93、94、95、96、97号10间商铺被调整为天河广场1幢1-01、1-02、1-03、1-04、1-05、1-71、1-72、1-73、1-74、1-75号商铺。被告天河公司取得商品房预售许可证后至今，未按约与原告签订正式的《商品房买卖合同》。2016年2月2日，被告天河公司作为出卖人、唐礼夏作为买受人就天河广场1幢1层1-71、1-72、1-73、1-74、1-75号商铺的买卖分别签订了五份《商品房买卖合同（预售）》，其中合同约定：1-71号的建筑面积67.48㎡，单价为6524.82元/㎡，总价款为440295元；1-72号的建筑面积66.90㎡，单价为6524.82元/㎡，总价款为436510元；1-73号的建筑面积76.17㎡，单价为6524.82元/㎡，总价款为496996元；1-74号的建筑面积71.46㎡，单价为6524.82元/㎡，总价款为466264元；1-75号的建筑面积70.29㎡，单价为6524.82元/㎡，总价款为458630元。2016年2月3日，北流市房地产管理所对上述商铺办理了预售合同登记备案手续，合同备案号分别为（天河）备字第：201602030066、201602030051、201602030065、201602030064、201602030045。2016年3月3月，被告天河公司作为出卖人、何前程作为买受人就天河广场1幢1层1-04号商铺的买卖签订了一份《商品房买卖合同（预售）》，合同约定：1-04号商铺建筑面积为49.45㎡，单价为39500元/㎡，总价款为1953275元。2016年8月2日，北流市房地产管理所对该商铺办理了预售合同登记备案手续，合同备案号为（天河）备字第：201603030141。2016年8月1日，被告天河公司作为出卖人、李文健作为买受人就天河广场1幢1层1-01、1-02、1-03、1-05号商铺的买卖分别签订了四份《商品房买卖合同（预售）》，其中合同约定：1-01号的建筑面积55.6㎡，单价为3.95万元/㎡，总价款为219.62万元；1-02号的建筑面积52.89㎡，单价为3.95万元/㎡，总价款为208.9155万元；1-03号的建筑面积52.89㎡，单价为3.95万元/㎡，总价款为208.9155万元；1-05号的建筑面积50.51㎡，单价为3.95万元/㎡，总价款为199.5145万元。2016年8月2日，北流市房地产管理所对上述商铺办理了预售合同登记备案手续，合同备案号分别为（天河）备字第：201608010040、201608010043、201608010045、201608010048。以上十间商铺的总建筑面积为613.64㎡，总价款为1262.1625万元。2018年7月26日，原告作为委托人、甲方与广西鸿州律师事务所作为乙方签订了一份合同编号为（2018）鸿州律民代字第01-02号《委托代理合同》，合同约定：委托方陆路因商品房买卖合同纠纷一案，委托鸿州律师事务所的律师出庭代理。甲方应向乙方缴纳律师代理费18.3万元。2018年9月12日，原告陆路向广西鸿州律师事务所支付律师代理费18.3万元，广西鸿州律师事务所向原告陆路出具了两份编号分别为NO.38790481、NO.38790482合计18.3万元的《增值税普通发票》。另查明，被告天河公司是依法领取有工商执照并具有商品房开发及销售资质的独立法人，其系天河广场的开发商。 一审法院认为，关于原告与被告天河公司签订《天河广场（商铺）认购协议书》是否成立有效、应否解除、被告天河公司应否返还原告已付款的500万元给原告的问题。原告与被告天河公司于2014年10月31日签订的《天河广场（商铺）认购协议书》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同，是双方当事人的真实意思表示，且被告天河公司于2016年1月27日取得涉案商品房的预售许可证，该认购协议书没有违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，因此原告与被告天河公司签订的《天河广场（商铺）认购协议书》是成立有效的，受法律保护。原告与被告天河公司均应按照合同的约定履行其权利与义务。被告天河公司未能在2015年12月31日与原告签订正式的《商品房买卖合同》，亦未在2016年1月27日取得涉案商品房的预售许可证后与原告签订正式的《商品房买卖合同》，构成违约，应按照合同的约定承担其相应的违约责任。被告天河公司已将本案涉及的十间商铺出售给他人，与他人签订了《商品房买卖合同（预售）》，且到北流市房地产管理所进行预售合同备案登记，被告天河公司的行为构成根本违约，导致原告与被告天河公司签订《天河广场（商铺）认购协议书》不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，当事人可以解除合同。原告要求解除于2014年10月31日与被告天河公司签订的《天河广场（商铺）认购协议书》的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告要求被告天河公司返还购房款500万元的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，予以支持。关于被告天河公司是否构成“一房二卖”、是否要赔偿一倍购房款500万元给原告的问题。当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。本案《天河广场（商铺）认购协议书》并不完全具备上述规定的主要内容，应为预约合同。本案中，原告与被告天河公司双方签订的《天河广场（商铺）认购协议书》对于合同双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该认购协议书时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中，被告天河公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购协议书中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该认购协议书中已经明确：“第四条：甲方保证不得再将此商铺再出售或抵押给第三人，如甲方违约的视为甲方诈骗，甲方应从乙方付款之日，以500万元为基数按千分之三计算利息，并赔偿乙方的预期收益。第五条：甲方保证在2015年12月31日前与乙方签订正式《商品房（商铺）买卖合同》……”说明双方在签订该认购协议时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确的。虽被告天河公司将涉案的十间商铺另买他人构成违约，但原告与被告天河公司双方签订的《天河广场（商铺）认购协议书》属于预约合同，并非本约合同，即不是正式的《商品房买卖合同》，因此虽被告天河公司将涉案商铺另卖他人，但不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的情形，受让人不可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原告要求被告天河公司承担已付购房款一倍500万元赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于被告天河公司应否赔偿损失500万元及计付利息给原告的问题。原告与被告天河公司于2014年10月31日签订的《天河广场（商铺）认购协议书》依法成立有效，原告与被告天河公司均应按照合同约定履行其权利与义务，被告天河公司将涉案商铺另卖他人，未能按照约定与原告签订正式的《商品房买卖合同》构成违约，应承担相应的违约责任。根据《天河广场（商铺）认购协议书》第四条：“甲方保证不得再将此商铺再出售或抵押给第三人，如甲方违约的视为甲方诈骗，甲方应从乙方付款之日，以500万元为基数按千分之三计算利息，并赔偿乙方的预期收益”的约定，原告要求被告天河公司以500万元为基数，从付款之日2014年11月1日起至起诉之日2018年8月9日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，符合法律的规定，予以支持。关于预期收益的问题。本案中，原告陆路在与被告天河公司签订认购协议书后，有理由相信被告天河公司会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照认购协议书约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告天河公司因违约给原告造成的损失应根据订立认购协议书时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。被告天河公司在达到销售条件后即负有与原告按照认购协议书的约定签订商品房买卖合同的义务，此时，原告可以要求继续履行并取得认购房屋，但因为被告天河公司已经将认购房屋销售导致事实上不能履行，原告的可期待利益损失应以房屋价格的上涨部分为限。本案中，考虑到天河公司因违约而实际获益的情况，具体赔偿数额以天河公司实际获得的差价返还给原告为限。本案涉案的十间商铺的总建筑面积为613.64㎡，总价款为1262.1625万元，房屋价格上涨了762.1625万元，被告天河公司应将其实际获得的差价返还给原告，但原告主张预期收益为500万元，属于其权利自由处分，因此原告要求被告天河公司赔偿的预期收益500万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分、理由正当，予以支持。关于被告天河公司应否承担原告为实现债权而支出的律师费用18.3万元的问题。根据原告与被告天河公司签订的《天河广场（商铺）认购协议书》第六条：“本协议在履行过程中如发生争议，可以双方协商，如协商不成的，双方可以向协议签订地法院提起诉讼。因甲方违约的，在乙方实现债权时所产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）由甲方承担”的约定，以及原告提交的《委托代理合同》及《增值税普通发票》，原告要求被告天河公司承担原告为实现债权而支出的律师费用18.3万元的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，予以支持。关于被告何忠生应否对被告天河公司的上述债务承担连带清偿责任问题。被告何忠生是被告天河公司的法定代表人，本案认购协议书的合同当事人是原告与被告天河公司，被告何忠生在认购协议书和收条上签字，是其履行被告天河公司法定代表人的法定职责，因此，原告要求被告何忠生对本案中被告天河公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。关于被告天河公司主张如果陈锦梅于2014年10月31日转账给何玉棠的500万元确系陆路委托转款，那么从何玉棠账户于2014年12月2日转账给陈锦梅的230万元，应属于归还了陆路230万元购房款，表明原告已经在2014年12月2日已经放弃了对上述商铺的认购，属于原告违约在先，并且从2015年6月13日起天河公司已经累计退还原告138.5万元的抗辩意见，因被告天河公司未能提供充分的证据证明其已与原告解除了《天河广场（商铺）认购协议书》，上述368.5万元属于退还原告的购房款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告天河应对以上抗辩意见承担举证不能的不利后果，被告天河公司的上述抗辩意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告陆路与被告广西北流市天河投资有限公司于2014年10月31日签订的《天河广场（商铺）认购协议书》；二、被告广西北流市天河投资有限公司退还原告陆路购房款500万元；三、被告广西北流市天河投资有限公司支付原告陆路利息（利息的计算办法：以500万元为基数，自2014年11月1日至2018年8月9日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率分段计算）；四、被告广西北流市天河投资有限公司赔偿原告陆路预期收益500万元；五、被告广西北流市天河投资有限公司支付原告陆路律师费18.3万元；六、驳回原告陆路的其他诉讼请求。案件受理费118298元（原告已预交44149元），由被告广西北流市天河投资有限公司负担81521元，原告陆路负担36777元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，陆路与天河公司签订的《天河广场（商铺）认购协议书》是有效合同，对双方具有约束力，双方均应严格按照合同履行。天河公司在签订该协议并收取陆路所付款500万元后，没有按约定在2015年12月31日前与陆路签订正式的《商品房买卖合同》，其在2016年1月27日取得商品房预售许可证后也仍不与陆路进行签订，而是将协议所约定的十间商铺另行出售给他人，获取了因商铺价格上涨所得的收益，也致使陆路不能实现签订协议的目的。显然天河公司已经构成违约，其应按协议及依法对其违约行为承担责任。一审据上事实，判决解除双方签订的协议，并由天河公司向陆路退还购房款500万元及占用资金的利息、赔偿预期收益500万元和支付律师费18.3万元，有合同依据和法律依据，判决正确。天河公司上诉称，陆路未实际支付购买商铺款，对此，在双方的协议中已明确天河公司指定的收款账户为何玉棠名下的在北流市信用社的账户，而陆路在本案中，已提供了2014年10月31日由陈锦梅的账户转两笔款共500万元到何玉棠上述账户且转款人陈锦梅认可是为陆路转购买商铺款的银行转账凭证，以及当日天河公司法定代表人何忠生所出具的载明收到陆路交来购买商铺款500万元并由何玉棠签字确认收款属实的收条，足以证实当日天河公司已经确认收到了陆路所支付的500万元协议款，故天河公司的该主张明显与事实不符，本院不予采信；天河公司还称，何玉棠于2014年12月2日向陈锦梅转款230万元，该款是其公司归还给陆路的款，以及从2015年6月13日起其公司陆续退还了138.5万元给陆路。对于何玉棠所转给陈锦梅的230万元，作为转款人和收款人的何玉棠和陈锦梅均已明确否认该款是退还给陆路的款，该款与本案无关，而且事实上上述认购协议也刚签订不久，履行期限远未到而双方又没有解除合同，也并不存在此时要退还款给陆路的问题。对于天河公司提供的自2015年6月13日起从何忠生个人账户或者从他人账户陆续付给陆路的多笔款，转款凭证上均没有明确是用于天河公司退还给陆路的购商铺款，而有些凭证则已载明是还利息和还款，并且在一审中,陆路已提供何忠生于2015年3月31日出具的载明其欠陆路借款本金300万元及利息的《欠条》反映何忠生与其之间存在借款关系，故转款凭证并不能证明所转款是天河公司退回购商铺款给陆路的事实，并且在双方还未协商解除认购协议而确定应退协议款之前天河公司就已经把款退给陆路这也不符合常情。可见，天河公司称已退回上述协议款给陆路并没有证据能够证实，不能采信，一审判决对此不予认定并无不当。关于陆路所诉的为实现本案债权而支出的律师费用18.3万元，其已提供了委托代理合同和费用发票证实，可予认定。综上所述，天河公司的上诉主张没有事实依据，其上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81521元（上诉人已预交），由上诉人广西北流市天河投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梁 坚 审 判 员  雪丽峰 审 判 员  杨祖石 二〇一九年六月二十四日 法官助理  姚 莉 书 记 员  侯佩佩