山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终932号上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司。法定代表人：代某，系该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：郭某，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高某，男，汉族，山西省柳林县村民。原审被告：中煤第五建设有限公司第五工程处。负责人：李明，系该工程处处长。委托诉讼代理人：赵某，男，系该公司工作人员。原审第三人：华晋焦煤有限责任公司。法定代表人：梁某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张某，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：李某，男，系该公司工作人员。上诉人中煤第五建设有限公司（以下简称中煤五建）因与被上诉人高某、原审被告中煤第五建设有限公司第五工程处（以下简称第五工程处）、原审第三人华晋焦煤有限责任公司（以下简称华晋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2018）晋1125民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。上列当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤五建上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人不存在建设工程施工合同关系。被上诉人提供的欠条中“中煤第五建设有限公司第五工呈处华晋项目部”印章，并非上诉人“华晋项目部”的印章，双方不存在建设工程施工合同关系。一审中上诉人己申请对欠条中公章进行鉴定，但原审法院对上诉人的鉴定申请不予准许。2、应追加何某、何某1参与诉讼。欠条中除了“华晋项目部”印章外，就只有何伟、何传泰的签字，而根据上诉人举证汉源公司的收据，足以证明何某、何某1不是上诉人的人员，二人未参与诉讼，本案是买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，以及欠款金额是否属实等基本事实均无法查清。3、何某、何某1不能代表上诉人，亦不构成表见代理。上诉人将涉案工程分包给徐州汉源建设工程有公司，上诉人己向汉源公司支付了工程款，工程款是何某、何某1经手办理，而且被上诉人没有及时审查何某、何某1的身份及授权情况，但疏于审查，存在过失，不存在表见代理的善意。3、原审诉请已超出诉讼时效，2013年初项目建设己结束，而被上诉人至2017年8月才向上诉入主张权利，显然己超诉讼时效。高某辩称，中煤五公司(2012)60号文件证明何传泰属于中煤第五建设有限公司工作人员，且在施工期间，中煤五处以项目部印章对外购买材料等，足以使我方理解为交易对象是中煤五处。何某1的行为已经构成表见代理，不能对抗善意第三人。中煤五处既未征得华晋公司的同意，也未征得中煤五建的同意之情况下，与徐州汉源建设工程有限公司签订了分包合同，该分包合同属无效合同。高某向一审法院起诉请求：1、二被告支付尚欠原告的工程款14.27万元，第三人承担连带责任；2、二被告支付该工程款从2015年4月29日起至2018年8月30日止按照5.75%计算的利息27898元，第三人承担连带责任；3、案件受理费由二被告和第三人负担。一审法院认定事实：被告中煤第五建设有限公司第五工程处系被告中煤第五建设有限公司的分公司。被告中煤第五建设有限公司与第三人华晋焦煤有限责任公司于2012年3月7日签订了《建设工程施工合同》，第三人华晋焦煤有限责任公司将下龙花垣进风立井井筒装备及立井提升井塔工程发包给被告中煤第五建设有限公司，合同约定：未经发包人同意，承包人不得以任何形式将本合同涉及的工程分包给他人。被告中煤第五建设有限公司承榄工程后，指派被告中煤第五建设有限公司第五工程处具体施工，并成立了“中煤第五建设有限公司第五工程处华晋项目部”。原告承揽了该项目的取暖安装工程，包工包料。2015年4月28日经结算，欠原告工程款125700元，何某立欠据一支，并加盖中煤第五建设有限公司第五工程处华晋项目部的印章，2017年8月15日第三人华晋焦煤有限责任公司带领原告高某去被告处催要欠款，经再次结算，因安装风幕机外加17000元整，合计142700元，何传泰在原欠据上予以载明，并第三人华晋焦煤有限责任公司证实被告中煤第五建设有限公司第五工程处的负责人答应了支付原告欠款。2018年第三人华晋焦煤有限责任公司向被告中煤第五建设有限公司、被告中煤第五建设有限公司第五工程处发催款函，函中载明因被告欠原告款，原告多次堵沙曲矿下龙花垣井塔大门。一审法院认为，被告中煤第五建设有限公司与第三人华晋焦煤有限责任公司于2012年3月7日签订的《建设工程施工合同》中明确载明，未经发包人同意，承包人不得以任何形式将本合同涉及的工程分包给他人，另被告在华晋焦煤有限责任公司沙曲矿设立了中煤第五建设有限公司第五工程处华晋项目部，还有在项目部的人员带着中煤第五建设有限公司第五工程处华晋项目部的公章给原告立欠据盖公章，从以上几点可以看出，原告有理由相信被告中煤第五建设有限公司第五工程处为施工方，且第三人证实被告中煤第五建设有限公司第五工程处的负责人答应过支付原告欠款，故依据法律规定所欠原告的工程款，被告应予支付。被告中煤第五建设有限公司第五工程处系被告中煤第五建设有限公司的分公司，分公司不具有法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，其民事责任应由被告中煤第五建设有限公司承担。被告中煤第五建设有限公司未及时支付工程款，构成违约，故被告中煤第五建设有限公司应承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，被告中煤第五建设有限公司应从工程结算之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。至于被告称已过诉讼时效的辩解，因原告催要过工程款，符合诉讼时效中断之情形，故不予支持。关于被告要求追加何伟、何传泰为被告及鉴定公章真伪之请求，因现有证据足以证明原被告之间的债权债务关系，故不予支持。关于原告高某要求第三人华晋焦煤有限责任公司承担连带责任的请求，因无事实及法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、本判决生效后十五日内，被告中煤第五建设有限公司支付原告高某工程款14.27万元，并其中12.57万元从2015年4月29日起至2018年8月30日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，另1.7万元从2017年8月16日起至2018年8月30日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告高某的其他诉讼请求。案件受理费3712元，由被告中煤第五建设有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，被上诉人高某主张上诉人中煤五建尚欠其工程款14.27万元，并提供欠条一张，该条据上有何伟及何某1签字，并加盖有中煤第五建设有限公司第五工程处华晋项目部公章。上诉人中煤五建对公章真实性有异议，并主张何某、何某1系汉源建设有限公司员工，其并未授权二人从事相关业务。但中煤五公司五[2012]60号文件明确记载：“何某1同志任华晋项目部生产副经理”，该文件系被上诉人高某从华晋公司档案室复印提供，系上诉人在沙曲矿下龙花垣井口改造工程项目中向华晋公司提交的相应手续，故本院对该文件的真实性予以认可。因何某系上诉人华晋项目部生产经理，欠条上加盖有项目部公章，故被上诉人有理由相信何某1、何某系代表上诉人从事职务行为。再者，原审第三人华晋公司与被上诉人高某对多次向上诉人及华晋项目部追索工程欠款过程称述一致，均能证明中煤五建华晋项目部拖欠高某、贾某、高某等三人工程款的事实。故一审法院判令上诉人中煤五建承担支付剩余工程款义务，并无不妥。至于上诉人与汉源建筑公司之间工程款如何结算，何伟与汉源公司是否存在借用资质问题，并不能对抗本案中善意的被上诉人一方，上诉人可在支付被上诉人相应工程款后进行追偿。综上所述，上诉人中煤五建的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3779元，由上诉人中煤第五建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年六月十日书记员 冯 宏