宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终515号上诉人（原审原告）：王丽萍，女，1973年5月3日出生，回族，初中文化，无业，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：李佳，宁夏古峡律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：贺冬梅，宁夏古峡律师事务所律师。一般授权代理。上诉人（原审被告）：青铜峡市保安服务有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市小坝南街**。法定代表人：陈学海，该公司经理。委托诉讼代理人：陈学鹏，男，1967年1月11日出生，汉族，大专文化，该公司副经理，住宁夏回族自治区青铜峡市。特别授权代理。委托诉讼代理人：张稳，宁夏民义达律师事务所律师。特别授权代理。上诉人王丽萍因与上诉人青铜峡市保安服务有限公司（以下简称青铜峡保安公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王丽萍及其委托诉讼代理人李佳、贺冬梅，上诉人青铜峡保安公司的委托诉讼代理人陈学鹏、张稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王丽萍上诉请求：撤销一审民事判决第三项、第四项，并依法改判。事实和理由：一、上诉人因被上诉人违反《劳动合同法》第38条的规定提出与被上诉人解除劳动关系，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。一审法院错误认定被上诉人于2018年5月23日将上诉人辞退，错误适用《劳动合同法》第39条的规定判决不予支付经济补偿金。2011年上诉人入职被上诉人公司工作，被上诉人未给上诉人缴纳社保，并拖欠上诉人2018年4月、5月工资，因被上诉人的违法行为，上诉人依据法律规定解除与被上诉人的劳动关系，并要求被上诉人支付7个月的经济补偿金合理合法，该主张应该得到支持。被上诉人抗辩双方的劳动关系没有解除，也不同意解除劳动关系。一审法院审理认定被上诉人于2018年5月23日将上诉人辞退，故一审法院认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误。二、上诉人于2011年到被上诉人公司上班，双方形成劳动关系，而一审法院认定2014年9月起上诉人与被上诉人才建立劳动关系，认定失业保险金计算时间为3年8个月，赔偿9个月的失业保险金10530元的事实错误。被上诉人公司于2008年成立，上诉人于2011年入职到被上诉人公司上班。被上诉人抗辩2014年9月之前是青铜峡市公安局青铜峡市保安服务公司，2014年9月经改造成立为现在的被上诉人，之前的债权债务已由青铜峡市公安局依法处置，但至今未提交证据证实2014年9月之前被上诉人的公司性质，也未提交改制时青铜峡市公安局处置了之前的债权债务（包括工作人员的人事问题）。根据《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，被上诉人未提交证据，应承担举证不能的责任，故双方形成劳动关系的时间应该为2011年至2018年。被上诉人变更名称并不影响双方之间的劳动关系，失业保险金的计算时间应该是7年18个月的损失。三、一审法院判决被上诉人不赔偿养老保险待遇损失错误。上诉人于2011年入职被上诉人公司上班，被上诉人未给上诉人缴纳养老保险，上诉人为了自己以后养老问题按照非工薪阶层的标准缴纳了（灵活人员标准）41736.2元养老保险，根据《劳动合同法》、《社会保险法》的规定，用人单位必须为本单位职工办理社会保险登记和缴纳社会保险费。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查明事实真相，依法公正改判。青铜峡保安公司辩称，一、王丽萍和青铜峡保安公司的劳动合同在司法机关处理之前双方没有解除，青铜峡保安公司也没有单方解除劳动合同，而是由王丽萍直接申请劳动仲裁解除双方之间的劳动关系。根据《劳动合同法》的规定，劳动者单方提出解除劳动关系，工作单位可以不支付经济补偿金。二、根据《社会保险法》第四十五条第一款第（二）项的规定，因本人的原因中断就业，社会保险部门给劳动者不予发放失业保险金，所以王丽萍的失业保险金的诉讼请求应予以驳回。三、由于王丽萍和青铜峡保安公司之间的劳动关系，是建立王丽萍在青铜峡保安公司服务的基础上，用工单位给类似王丽萍服务的工作岗位，工资标准为每月1800元，青铜峡保安公司给王丽萍支付的每月工资为1560元，其他的费用属于税收、管理、劳保费用，同时王丽萍和青铜峡保安公司的劳动合同中约定，社会保险费用由王丽萍个人向社会保险部门缴纳，所以不涉及单位给王丽萍缴纳社会保险和赔付社会保险的任何问题。综上，请求驳回上诉人王丽萍的上诉请求。青铜峡保安公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项，驳回被上诉人要求上诉人承担失业保险金的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案劳动关系的解除事实上是由被上诉人提出，这一基本事实已由青铜峡市劳动人事争议仲裁委员会“青劳人仲字（2018）第40号仲裁裁决”和一审法院认定，而根据“《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第（二）“非因本人意愿中断就业的”之规定，因被上诉人自己提出并自愿解除劳动关系属于本人意愿中断就业，不属于领取失业保险金的人员范围。一审法院判决上诉人给付被上诉人10350元失业金，事实和法律规定矛盾，法律逻辑错误，请二审法院依法纠正，并支持上诉人的上诉请求。王丽萍辩称，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，请予以驳回。一审判决保安公司支付失业保险待遇损失是有事实依据和法律依据的，但金额应该是21060元。《社会保险法》第四十五条中第二项失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。劳动保障部《失业保险金申领发放办法》第四条失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险费，享受其他失业保险待遇。其中，非本人原因中断就业的人员是指下列人员：(一)终止劳动合同的;(二)被用人单位解除劳动合同的;(三)被用人单位开除、除名和辞退的;(四)根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的。根据以上规定，因上诉人违反《劳动合同法》的规定未给王丽萍缴纳社保，王丽萍提出解除劳动关系，故不属于“非因本人意愿中断就业”。故上诉人的上诉理由不能成立，应该向王丽萍支付失业保险金。王丽萍向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系;2、青铜峡保安公司支付王丽萍经济补偿金10920元；3、青铜峡保安公司支付王丽萍2018年4月和5月工资3120元；4、青铜峡保安公司补发王丽萍2017年10月至2018年5月工资差额1280元；5、青铜峡保安公司支付王丽萍2011年11月至2018年6月期间失业保险待遇损失21060元；6、青铜峡保安公司为王丽萍补缴2011年11月至2018年6月的社会保险。一审法院认定事实：2011年11月王丽萍在青铜峡市公安局下属青铜峡市保安服务公司工作，后该公司改制为青铜峡保安公司，二公司法定代表人均为陈学海，王丽萍继续在青铜峡保安公司处工作，青铜峡保安公司给王丽萍缴纳了2015年至2018年医疗保险和工伤保险。2018年5月20日，因王丽萍与同事在工作期间打架，青铜峡保安公司依据本公司2015年7月1日起实施的“《青铜峡市保安服务有限公司员工奖惩条例》第十七条包括但不限于以下情况之一的，给予解除劳动合同处分，并追究其经济责任或其他法律责任：……（十五）打架斗殴或纠集社会人员威胁同事者;……”的规定,青铜峡保安公司于2018年5月21日对王丽萍作出停止工作的处理，暂停发放王丽萍2018年4月和5月的工资,2018年5月23日将王丽萍辞退。王丽萍离职前12个月即2017年5月至2018年4月的工资分别为1400元、1490元、1400元、1400元、1600元、1580元、1400元、1400元、1445元、1400元、1535元、1445元。2018年6月6日，王丽萍申请仲裁，要求依法解除双方间劳动关系，支付经济补偿金10920元、2017年10月至2018年5月工资差额1280元、失业保险金待遇损失21060元，补缴2011年11月至2018年6月的养老保险。2018年8月10日，青铜峡市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲字[2018]40号仲裁裁决书裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系依法解除；二、本裁决书生效后，被申请人支付申请人2018年4月、5月的工资、2017年10月至2018年3月工资差额合计3740元；三、依法驳回申请人的其他仲裁请求事项。原告于2018年8月13日签收该仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决，于2018年8月19日向青铜峡市人民法院提起劳动争议纠纷诉讼。王丽萍2011年至2018年缴纳了城镇职工基本养老保险，王丽萍开庭审理时变更诉讼请求要求青铜峡保安公司赔偿未给王丽萍缴纳2011年11月至2018年养老保险待遇损失。另查明：《宁夏回族自治区人民政府》（宁政发[2017]75号）规定二类区青铜峡市最低工资标准由1390元调整为1560元，最低工资标准包括职工个人应依法缴纳的各项社会保险费，本规定自2017年10月1日起执行。宁夏回族自治区自2018年1月1日起失业保险金标准调整为最低工资标准的75%，青铜峡市作为二类地区执行1170元/月。一审法院认为，双方自2014年9月起建立劳动关系，青铜峡保安公司于2018年5月23日因2018年5月20日王丽萍与同事马金莲打架将王丽萍辞退，王丽萍自2018年5月23日被辞退后再未到青铜峡保安公司上班，结合王丽萍的仲裁请求和诉讼请求，双方劳动关系自2018年5月23日已解除。结合庭审查明的事实，归纳争议焦点如下：（一）经济赔偿金。青铜峡保安公司于2018年5月23日以王丽萍与同事马金莲打架为由将其辞退，王丽萍不服仲裁裁决于2018年10月19日向人民法院起诉，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，用人单位可以解除劳动合同，依据该法第四十六条规定，双方解除劳动合同原因，不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。（二）2018年4月和5月工资。2018年4月王丽萍工资未领工资1445元，低于最低工资标准1560元，应按照最低工资标准发放。2018年5月王丽萍上班至2018年5月20日，青铜峡保安公司自愿按照整月最低工资标准支付王丽萍2018年5月工资1560元。综上，王丽萍2018年4月至5月应发工资为3120元。（三）2017年10月至2018年5月工资差额。2018年4-5月工资已按最低工资标准计算处理，青铜峡保安公司应补发王丽萍2017年10月至2018年3月低于最低工资标准的工资，高于最低工资标准的不应补发。2017年10月至2018年3月王丽萍实发工资分别为1580元、1400元、1400元、1445元、1400元、1535元，故王丽萍应补发的工资为620【（1560-1400）×3+（1560-1445）+（1560-1535）】元。（四）失业保险待遇损失。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：青铜峡保安公司应当为王丽萍按照国家规定共同缴纳失业保险费，青铜峡保安公司未为王丽萍缴纳失业保险费，造成王丽萍被辞退后，无法领取失业保险金。根据《宁夏回族自治区失业保险办法》第18条的规定，王丽萍在青铜峡保安公司处工作3年8个月，青铜峡保安公司应支付王丽萍9个月的失业保险金10530元（1560元/月×75%×9个月）。（五）养老保险待遇损失。根据（宁政发[2017]75号）规定：“二类区青铜峡市最低工资标准由1390元调整为1560元，最低工资标准包括劳动者职工个人应该依法缴纳的各项社会保险费，本规定自2017年10月1日起执行”。故王丽萍主张最低工资标准不包括职工个人应该依法缴纳的各项社会保险费的意见，不予采纳；另外，青铜峡保安公司作为用人单位虽未为王丽萍缴纳养老保险，但王丽萍养老保险待遇并不属于社会保险经办机构不能补办导致其无法享受养老保险待遇损失的情况，故诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、《宁夏回族自治区失业保险办法》第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、确认原告王丽萍与被告青铜峡市保安服务有限公司之间的劳动关系依法解除；二、被告青铜峡市保安服务有限公司支付原告王丽萍工资3740元；三、被告青铜峡市保安服务有限公司支付原告王丽萍失业保险待遇损失10530元；以上二、三项合计14270元，于本判决生效后10日内付清；四、驳回原告王丽萍其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，根据劳动法的规定，用人单位和职工必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。由此可见用人单位为职工缴纳养老保险是其法定职责。本案上诉人青铜峡保安公司是否承担为上诉人缴纳养老保险的义务，青铜峡保安公司虽辨称公司与王丽萍在签订劳动合同时达成协议，公司将工资包括公司应缴纳的养老保险一同发给王丽萍，由其自己缴纳养老保险，并在一审出示了劳动合同的复印件，但上诉人王丽萍否认该事实的存在。从劳动合同中协议条款的形式看，该条款字迹明显小于其他条款的字迹，且上诉人出示的是劳动合同复印件并非原件。虽然上诉人青铜峡保安公司辩称公司招用的职工都是按照此条款进行约定，但是无相应的证据予以证实。从该条款反映的内容看虽属协议内容，但实质是将公司应承担的法定义务予以免除。上诉人青铜峡保安公司辩称，公司应缴纳的养老保险，包含在工资中一同发给上诉人王丽萍，但其提交的证据不能充分予以证实。故上诉人王丽萍以青铜峡保安公司未给其缴纳养老保险为由申请仲裁解除双方劳动合同，并要求青铜峡保安公司承担经济补偿金的要求符合法律规定，青铜峡保安公司应承担解除劳动合同给予的经济补偿金。经济补偿金的计算时间，上诉人王丽萍虽诉称，其是2011年到公司上班，按照法律规定，应给予7个月的经济补偿金，但本案的事实是，现青铜峡保安公司是2014年9月因政策原因由个人出资新成立的公司，虽隶属于青铜峡市公安局管理，但是一个独立的公司法人。原保安公司是公安局的一个下属分公司，且债权债务已进行了处理。故依法由青铜峡保安公司给予上诉人王丽萍4个月的解除劳动合同经济补偿金是符合案件事实和法律规定的（即4×1560元=6240元）。一审不予支持经济补偿金的判决不当，应予纠正。根据以上事实，上诉人王丽萍对于失业保险金损失的上诉请求不能成立，原审判决正确，应予维持。对王丽萍要求上诉人青铜峡保安公司补交养老保险的上诉请求，一审认定不属于法院受案范围并无不当，符合法律规定。对于上诉人青铜峡保安公司认为根据相关法律规定，因本人原因解除劳动合同的，用人单位不应支付劳动者失业保险金的损失，但本案解除劳动合同并非是上诉人王丽萍的本人原因，而是因上诉人青铜峡保安公司没有依法为其缴纳养老保险所致，故上诉人青铜峡保安公司的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人青铜峡市保安服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人王丽萍的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二、三项、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条，《宁夏回族自治区失业保险办法》第十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初2704号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、确认原告王丽萍与被告青铜峡市保安服务有限公司之间的劳动关系依法解除”、“二、被告青铜峡市保安服务有限公司支付原告王丽萍工资3740元”、“三、被告青铜峡市保安服务有限公司支付原告王丽萍失业保险待遇损失10530元”；二、上诉人青铜峡市保安服务有限公司支付上诉人王丽萍解除劳动合同经济补偿金6240元；以上一、二项合计20510元，于本判决生效后10日内付清；三、驳回上诉人王丽萍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，均予以免交。本判决为终审判决。审判长 陈秀霞审判员 王 平审判员 张 军 二〇一九年六月二十四日书记员 魏 玮附：本案引用法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《宁夏回族自治区失业保险办法》第十八条失业人员领取失业保险金的期限按照下列规定计算：累计缴费满1年的，领取3个月。累计缴费满2年的，领取6个月。累计缴费满3年的，领取9个月。累计缴费满4年的，领取12个月。累计缴费满5年的，领取14个月。从第6年起，每满1年增加1个月失业保险金，但最长不得超过24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过24个月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。