福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终520号 上诉人（原审原告）：厦门众途网络科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路********。 法定代表人：何金姑，总经理。 委托诉讼代理人：连锟，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万昶，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邹玉方，女，1986年7月27日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：吴志坚，福建理则达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程婷婷，福建理则达律师事务所律师。 上诉人厦门众途网络科技有限公司（以下简称众途公司）因与被上诉人邹玉方劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初12584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案的审理须以（2017）闽0206民初8870号案件的审理结果为依据，本院于2018年3月27日裁定本案中止审理，后恢复诉讼。本案现已审理终结。 众途公司上诉请求:1.撤销一审判决并将本案发回重审；2.如果第一项上诉请求不被支持，请求撤销一审判决并依法改判（1）邹玉方向众途公司支付违反《竞业禁止协议》之违约金50万元；（2）邹玉方继续履行《保密协议》和《竞业禁止协议》，停止在厦门祎伟度信息科技有限公司（以下简称祎伟度公司）进行任何形式的兼职行为；3.判令邹玉方承担一审、二审的全部费用。 事实与理由： 一、邹玉方在职时是否承担竞业限制义务的问题 与本案相关的仲裁裁决已经明确，邹玉方应继续履行《竞业禁止协议书》。邹玉方没有在法定期限内针对仲裁裁决书向法院起诉，应认定其对《竞业禁止协议书》并无异议。 劳动者的在职期间的竞业限制，是劳动者对于用人单位应当遵守的基本忠诚义务。《劳动合同法》并未禁止用人单位与劳动者针对在职的竞业限制做出约定，如邹玉方违反了《竞业禁止协议书》中关于在职期间的竞业限制义务，也应当承担相应的法律责任。如果劳动者在职期间随意到与自己的用人单位具有竞争关系的其他企业中兼职或任职，一方面说明其已丧失了最基本的诚实信用，另一方面也会给用人单位带来损失。 众途公司和邹玉方签订的《竞业禁止协议书》，约定邹玉方在众途公司任职期间的竞业限制义务，是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定。因此，邹玉方在职期间负有竞业限制义务，如违反应向众途公司承担相应法律责任。 二、关于众途公司和祎伟度公司是否构成同业竞争关系的问题 工商登记信息系企业主动申报且可以被公众查询，具备较强的公信力和证明力，可作为判定双方经营范围的证据。众途公司提交的证据众途公司和祎伟度公司工商信息显示，两家公司的行业门类均为“信息传输、软件和信息技术服务业”，完全属于同一行业。而且双方登记的经营范围，都有如“软件开发”、“信息系统集成服务”、“信息技术咨询服务”等完全一致的内容和其他相似的内容。无论是所处的行业和还是经营范围，众途公司和祎伟度公司都应该被认定为存在同业竞争关系。 根据众途公司提交的证据4“谈话录音摘录”和证据10“邹玉方内训成果视频、邹玉方在外兼职视频、谈话录音”显示，邹玉方接受祎伟度公司有偿聘请，以宣讲和授课的方式为祎伟度公司宣传和营销软件，该软件和众途公司的软件相同或类似，并且祎伟度公司刻意抄袭众途公司的软件宣传网页信息。 三、关于邹玉方是否到祎伟度公司兼职，是否违反了《竞业禁止协议书》的问题 众途公司提交的证据可以证明，邹玉方在众途公司任职期间到祎伟度公司进行有偿兼职行为，已经违反了《竞业禁止协议书》第1.1条的约定。 四、邹玉方违反《竞业禁止协议书》，是否应当承担包括违约金在内的相应法律责任的问题 众途公司和邹玉方签订的《竞业禁止协议书》是双方自愿、真实意思表示的结果，约定在职期间的竞业限制义务（包括约定违约金），也属于约定竞业限制事宜，没有超过《劳动合同法》规定的可以约定违约金的范围，因而是有效的。因邹玉方在职期间违反《竞业禁止协议书》第1.1条约定的竞业限制义务，应按照协议第2.1条向众途公司支付违约金50万元。 众途公司提出的违约金数额基于如下因素的考虑：邹玉方2017年3月18日入职，一个月的培训结束后即擅自从事有偿同业兼职。邹玉方实际收入6000元以上，按照收入水平属于众途公司骨干员工。邹玉方按照劳动合同约定应当为众途公司提供劳务至2019年3月，且邹玉方入职后立即接受了营销部门讲师岗位的专业培训。众途公司为了维护自身权益，支付和投入了大量费用，合计金额不低于10万元。 邹玉方辩称，一、双方的劳动合同关系至今仍然存续，众途公司向邹玉方主张在职期间违反竞业禁止义务的违约金，没有法律依据。《劳动合同法》第25条规定，除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法第22条规定的是劳动者违反服务期约定可以承担违约金，第23条规定的是约定竞业限制条款及经济补偿的，在解除或者终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制约定的可以承担违约金。而本案中众途公司主张的是劳动者在职期间违反竞业禁止义务要承担违约金，显然其主张与前述法律规定相悖，不能成立。 二、双方签订的《竞业禁止协议书》中关于竞业限制违约金50万元的约定是无效的。《劳动合同法》第24条规定的竞业限制人员范围限于公司高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员。邹玉方是一名普通的销售人员，不掌握公司秘密，不属于竞业限制的对象。 该协议是众途公司提供的格式合同，协议约定的竞业限制补偿金仅是最低工资标准，而竞业限制违约金是50万元，明显权利义务不对等、不合理、不公平；该违约金条款明显加重劳动者责任，排除劳动者主要权利，免除了用人单位责任，该条款依法无效。 三、众途公司主张其与祎伟度公司存在同业竞争关系，没有事实依据。以营业执照上登记的经营范围是否相同或相似等来判断两家公司是否存在竞争关系，没有法律依据。即使属于同一行业，并不必然存在竞争关系，否则，全世界的相同行业只能允许一家企业经营，这显然与反垄断法相悖。判断两个企业是否存在竞争关系，应当从双方业态、经营模式、商品种类、业务性质、客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行分析判断，审查双方是否构成直接对立的利益冲突，而不是简单粗暴地凭工商登记的经营范围来认定。 众途公司并未提供其他证据用以证明其与祎伟度公司存在同业竞争关系，甚至于众途公司都未提供证据来证明其本身从事的具体业务及具体经营情况，以及该业务如何与祎伟度公司所经营的业务存在竞争、如何竞争、如何受到影响等。显然，要认定这两家公司存在同业竞争关系，证据是非常不充分的。 四、众途公司主张邹玉方在祎伟度公司兼职，主张邹玉方违反竞业禁止义务，没有事实依据。“兼职”是指劳动者除本职工作外，还在其他用人单位提供劳动的行为。兼职是一种长期的、持续的劳动，劳动者和用人单位之间成立的亦是劳动关系。邹玉方与祎伟度公司不存在任何形式的劳动关系，众途公司主张邹玉方在祎伟度公司兼职，没有依据。即使按照众途公司的主张，邹玉方应祎伟度公司邀请去讲了一堂课，那么“讲一堂课”并不能等同于“兼职”。 邹玉方在众途公司的工作岗位是“销售”，工作内容是向客户推销公司产品；而众途公司主张邹玉方的违约行为，是“讲课”；“销售”和“讲课”的工作性质完全不同。即使邹玉方存在“讲课”行为，也不属于违反竞业禁止协议书第1.1条规定的竞业禁止行为。只有邹玉方到与众途公司具有同业竞争关系的其他公司从事“销售”岗位的兼职，才能构成违反竞业禁止义务。 五、邹玉方于2017年3月18日签订劳动合同，于2017年4月28日后即被安排待命，实际在岗时间不足2个月。至今为止，众途公司既不安排邹玉方工作，也不向邹玉方发放基本生活费用，还要起诉邹玉方要求其承担50万元的违约金。众途公司的做法，令人难以接受。 众途公司一审诉讼请求：1.判令邹玉方向众途公司支付邹玉方违反《竞业禁止协议》之违约金50万元；2.判令邹玉方继续履行《保密协议》和《竞业禁止协议》，停止在祎伟度公司进行任何形式的兼职行为；3.判令邹玉方赔偿众途公司为本案支付的律师费合计10万元；4.请求判令邹玉方承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明事实：2017年3月6日，邹玉方入职众途公司。2017年3月18日，众途公司与邹玉方签订一份《劳动合同》，约定：众途公司安排邹玉方从事销售岗位工作；合同期限自2017年3月18日至2019年3月17日；合同同时对商业秘密、专项培训等事项进行了约定。同日，众途公司与邹玉方签订一份《保密协议书》，协议对邹玉方应承担的保密范围、保密义务等进行了约定。同日，众途公司与邹玉方签订一份《竞业禁止协议书》，协议约定：未经甲方（众途公司）同意，乙方（邹玉方）在职期间不得自营或者为他人经营（包括投资于）与甲方同类的营业，不得为与甲方有任何竞争关系（含潜在）或其他利害关系的公司兼职，或为其提供任何形式的咨询服务；乙方违反上述保密义务及竞业禁止约定的，应向甲方支付违约金并承担违约责任，一次性向甲方支付违约金50万元，违约金的给付并不意味乙方保密及竞业禁止义务的解除或终止；协议同时对竞业禁止补偿金、争议解决等事项进行了约定。另查，邹玉方的月工资为底薪加提成，众途公司没有为邹玉方办理社会保险登记手续缴纳社会保险费，众途公司与邹玉方之间的劳动关系至今依旧存续，邹玉方2017年3月份的工资已经发放。 2017年5月25日，众途公司因支付竞业禁止违约金与邹玉方发生劳动争议，而向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、邹玉方向众途公司支付邹玉方违反《竞业禁止协议书》之违约金50万元；二、邹玉方继续履行《保密协议三》和《竞业禁止协议书》，停止与祎伟度公司进行任何形式的商业合作和往来；三、邹玉方继续履行《保密协议书》和《竞业禁止协议书》，停止在众途公司之外从事与众途公司业务相同或关联的商业行为。2017年7月28日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2017]308号裁决书，裁决：一、众途公司与邹玉方之间于2017年3月18日签订的《保密协议书》及于2017年4月20日签订的《竞业禁止协议书》继续履行；二、驳回众途公司的其他仲裁请求。众途公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。 一审审理中，众途公司撤回要求邹玉方赔偿众途公司为本案支付律师费10万元的诉讼请求。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。众途公司主张本案请求的合同依据是《竞业禁止协议书》1.1条款“未经甲方（众途公司）同意，乙方（邹玉方）在职期间不得自营或者为他人经营（包括投资于）与甲方同类的营业，不得为与甲方有任何竞争关系（含潜在）或其他利害关系的公司兼职，或为其提供任何形式的咨询服务”的约定，主张本案请求的事实依据是邹玉方存在与祎伟度公司有商业往来行为，并在该公司兼职的行为。那么，众途公司就应当举证其与祎伟度公司存在竞争关系或有其他利害关系及邹玉方有在祎伟度公司兼职提供劳动的相关证据。但是，对于众途公司与祎伟度公司之间是否存在竞争关系或其他利害关系的事实，众途公司举证了祎伟度公司的工商信息及一段视频资料，由于众途公司未举证众途公司自身的具体经营情况，且众途公司所举证的工商信息中的材料也无法体现与众途公司之间有竞争关系或有其他利害关系，同时由于邹玉方对众途公司的视频资料的真实性有异议，且视频资料也无法直接证明祎伟度公司与众途公司之间存在竞争关系或其他利害关系，故一审法院无法认定祎伟度公司与众途公司之间存在竞争关系或其他利害关系。因此，众途公司主张邹玉方违反《竞业禁止协议书》1.1条款的约定，缺乏事实根据，不予采信，众途公司据此要求邹玉方支付违反《竞业禁止协议书》违约金50万元的诉讼请求，不予支持。 因众途公司与邹玉方之间的劳动关系至今存续，且双方都未主张解除《保密协议书》及《竞业禁止协议书》，所以，如上协议对众途公司及邹玉方仍然有效，故众途公司要求邹玉方继续履行《保密协议书》及《竞业禁止协议书》的诉讼请求，依据充分，予以支持。众途公司未提供邹玉方在祎伟度公司兼职的证据，故众途公司要求邹玉方停止在祎伟度公司进行任何形式的兼职行为的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、邹玉方继续履行其与众途公司签订的《保密协议书》、《竞业禁止协议书》；二、驳回众途公司的其他诉讼请求。 经审理查明，各方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，众途公司明确其仍要求邹玉方继续履行《保密协议》，不要求邹玉方继续履行《竞业禁止协议》。 二审中，众途公司举证证据1.开庭传票；证据2.石彦平证据清单；证据3.软件代理合同，拟证明众途公司与祎伟度公司构成同业竞争关系。邹玉方对前述证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明众途公司与祎伟度公司构成同业竞争关系。 还查明，众途公司作为原告，以邹玉方与祎伟度公司存在合作关系，作为祎伟度公司的主讲嘉宾，以授课、培训、宣讲等方式，直接负责推广祎伟度公司的“积客”软件产品为理由之一，将石彦平和邹玉方作为被告，提起不正当竞争纠纷之诉，厦门市湖里区人民法院于2017年10月13日立案，案号为（2017）闽0206民初8870号。众途公司在该案中诉求为：1.石彦平、邹玉方“积客”软件营销与众途公司“积客”软件营销内容相同或相似，属不正当竞争行为，应立即停止前述不正当竞争行为；2.石彦平、邹玉方在《厦门日报》等作出公开声明，消除石彦平、邹玉方的不正当竞争行为对众途公司的不良影响；3.石彦平、邹玉方向众途公司支付赔偿金合计10万元；4.石彦平、邹玉方支付众途公司为本案支付的律师费合计4.9万元。厦门市湖里区人民法院于2018年12月14日作出判决：驳回众途公司的诉讼请求。该判决已生效。 已生效的（2017）闽0206民初8870号民事判决载明，祎伟度公司系石彦平投资设立的一人有限责任公司，在该案审理过程中，石彦平、邹玉方共同确认邹玉方曾于2017年4月28日受祎伟度公司邀请到祎伟度公司临时授课，授课内容为客户服务及客户积累方面的课程，听课人员主要是祎伟度公司的员工及祎伟度公司邀请的人员。生效判决认为，邹玉方确曾受邀在祎伟度公司授课，但仅从该次授课行为并无法证明祎伟度公司在销售软件过程中使用的营销模式与众途公司相同或相似，同时众途公司也未能就其使用的营销模式系其首创并且具有排他性进行举证，另一方面经营者使用相同的营销模式也并不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所认定的不正当竞争行为，因此不予支持众途公司的主张。 本院认为，众途公司主张邹玉方在祎伟度公司兼职做主讲嘉宾，以授课、培训、宣讲等方式推广祎伟度公司的软件产品，该行为违反《竞业禁止协议》，众途公司应对其主张承担举证责任。《竞业禁止协议》第1.1条规定：“未经甲方（众途公司）同意，在职期间不得自营或者为他人经营（包括投资于）与甲方同类的营业，不得为与甲方有任何竞争关系（含潜在）或其他利害关系的公司兼职，或为其提供任何形式的咨询服务。”但从众途公司的举证来看，单工商信息无法体现众途公司与祎伟度公司之间有竞争关系或其他利害关系，邹玉方对众途公司举证的视频资料真实性有异议，且视频资料也无法直接证明众途公司与祎伟度公司之间存在竞争关系或其他利害关系。且已生效的（2017）闽0206民初8870号民事判决亦未认定邹玉方去祎伟度公司授课的行为构成不正当竞争。故，众途公司主张邹玉方违反《竞业禁止协议》并应支付违约金50万元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 众途公司二审中已明确不要求邹玉方继续履行《竞业禁止协议》，本院予以准许。一审判决邹玉方继续履行其与众途公司签订的《保密协议》，邹玉方对此并未上诉，本院予以维持。 综上所述，众途公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初12584号民事判决第二项； 二、变更福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初12584号民事判决第一项为“邹玉方继续履行其与厦门众途网络科技有限公司签订的《保密协议》”； 三、驳回厦门众途网络科技有限公司的其他诉讼请求。 本案二审案件受理费10元，由厦门众途网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张南日 审判员  刘国如 审判员  王思思 二〇一九年六月二十八日 法官助理李仁莹） 书记员  郑媛妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。