青海省西宁市城西区人民法院民 事 判 决 书（2019）青0104民初2032号原告：广汇建设集团有限公司青海分公司【组织机构代码：91630105710539473K（1-1）】，住所地，青海省西宁市城**祁连路****楼****。法定代表人：刘俊平，该公司经理。委托诉讼代理人：钟汝超，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。被告：闫本忠（身份证号：4127021974********），男，1974年7月24日生，汉族，无固定职业，住西宁市柴达木路****楼**。委托诉讼代理人：陈学云，青海睿鸿律师事务所律师。被告：孙天宝（身份证号：4221291962********），男，1962年11月11日生，汉族，个体工商户，住西宁，住西宁市城**三榆山水文园****楼****iv>被告：周有林（身份证号：6321261963********），男，1963年5月19日生，个体工商户，住互助县迎宾，住互助县迎宾大道**七彩星河湾小区**楼******原告广汇建设集团有限公司青海分公司与被告闫本忠追偿权纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2019年5月9日被告闫本忠申请追加孙天宝、周有林为本案共同被告。本院依法追加后组成合议庭再次公开开庭进行审理。原告广汇建设集团有限公司青海分公司委托诉讼代理人钟汝超、被告闫本忠及其委托诉讼代理人陈学云，被告孙天宝、周有林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广汇建设集团有限公司青海分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还垫付工程款88300元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2011年12月13日，被告以在原告承包的三榆山水文园工地进行油漆施工为由，向青海旺佳建筑装饰工程有限公司赊购油漆，价款88300元。由于当时几方均未结算，旺佳公司在与原告结算时将该款从原告工程款中扣除，形成原告代被告垫付工程款的事实。后被告将原告诉至城西法院主张工程款，原告主张该款应从其工程款中扣除，但被告否认该款的存在，致使纠纷产生。请求判如所请。被告闫本忠辩称，原告所诉油漆款已在施工完毕与孙天宝、周有林结算时予以扣除，对原告的主张不予认可。被告孙天宝、周有林辩称，在闫本忠施工完毕双方进行结算时因未见到油漆款收据，未扣除油漆款。经本院审理查明，2011年5月28日，被告（乙方）与广汇建设集团有限公司三榆山水文园工程项目部（甲方周有林、孙天宝）签订《外墙保温工程承包合同》，约定：闫本忠承揽三榆山水文园10号楼外墙保温工程，承包方式为包工包料；外墙涂料颜色品牌由甲方指定；工期为2011年5月27日至2011年7月15日，总造价最终以实际施工展开面积计算。孙天宝、周有林在该合同甲方签字处签字，并加盖项目部印章。该工程系孙天宝、周有林从原告三榆山水文园项目部负责人赵国强处承包后又发包与闫本忠。在合同履行过程中，因合同约定须使用甲方指定油漆，闫本忠陆续从旺佳公司设在山水文园一期工地的仓库提取油漆使用。2011年12月13日，经闫本忠与旺佳公司核对，其从青海旺佳建筑装饰工程有限公司共提取价值88300元的油漆。后青海旺佳建筑装饰工程有限公司与原告进行工程结算时将此款扣除。2019年1月19日，青海青海旺佳建筑装饰工程有限公司出具《证明》，内容为:闫本忠承包广汇建设集团有限公司青海分公司三榆山水文园11号楼（外墙保温工程），于2011年12月13日在我公司购买油漆，价款为88300元。在2016年12月16日从广汇集团扣除该款项。青海旺佳建筑装饰工程有限公司，2019年1月19日。另查，闫本忠在青海青海旺佳建筑装饰工程有限公司2011年12月13日《收据》中签字，收据交款单位是山水文园10号楼油漆，金额88300元。该收据为收据存根联，未加盖青海旺佳建筑装饰工程有限公司公章及财务章。再查，原告将山水文园一期1、2、4、5、7号楼的铝塑窗、外墙保温、百叶窗工程；10号楼的铝塑窗、11号楼的百叶窗等工程项目发包给青海旺佳建筑装饰工程有限公司施工。双方于2016年12月16日结算完毕。其中包括10号楼油漆款116600元，11号楼油漆款126000元。根据本院向青海旺佳建筑装饰工程有限公司法定代表人徐林旺及会计邓群英、路海玲及主管林建微调查核实，山水文园一期项目中使用的油漆应甲方要求需使用“三棵树牌”油漆，而旺佳公司是“三棵树”油漆在青海的代理商。经原告负责人赵国强与徐林旺协商，约定“山水文园一期项目中原告所承揽的项目油漆由青海旺佳建筑装饰工程有限公司供货，货款由旺佳公司与原告结算。旺佳公司出具的《收据》是财务做账使用，不会给广汇公司来取油漆的人。2011年被告使用青海旺佳建筑装饰工程有限公司126000元油漆后，该公司多次向赵国强主张过该笔油漆款。因赵国强一直未予支付，故在2016年12月16日双方结算时予以扣除。庭审中本院通知赵国强出庭，其否认在2016年12月16日前知道被告使用青海旺佳建筑装饰工程有限公司油漆及山水文园一期工程存在甲方要求使用“三棵树”油漆的事实。赵国强认可将10号楼外墙保温工程发包给孙天宝、周有林，且认可与孙天宝、周有林尚未进行结算。原告代理人在张洪义案第二次开庭过程中对赵国强证言作出“赵国强基于其他原因作出不知道甲方指定油漆且被告使用指定油漆事实的证言，但实际知情”的解释。另双方均认可涉案工程已于2012年结算完毕，结算价款已全部付清。但《结算单》双方均无法提交。对结算价款及已支付款项均无法说明亦无证据提交。2019年5月5日，广汇集团有限公司向本院出具《说明》，对原告起诉张洪义、闫本忠追偿权纠纷一案之行为予以认可，同意承担原告诉讼行为的后果。以上事实有《收据》、《证明》、《三榆山水文园门窗及外保项目（广汇）结算单》、证人赵国强证言、《邓群英、路海玲、林建微谈话笔录》、《徐林旺通话备忘》、《录音》当事人陈述、开庭笔录等证据在案佐证。本院认为，本案工程系孙天宝、周有林从原告三榆山水文园项目部负责人赵国强处承包后又发包与闫本忠。工程由闫本忠与孙天宝、周有林结算，再由周有林、孙天宝与项目部负责人赵国强结算。现双方均认可闫本忠与周有林、孙天宝已于2012年结算完毕并支付所有结算价款。但周有林、孙天宝与项目部负责人赵国强尚未进行结算。双方争议的焦点为“被告施工过程中使用的88300元油漆款是否在闫本忠与周有林、孙天宝结算时扣除”。关于此节原告虽提交青海旺佳建筑装饰工程有限公司《收据》存根联及旺佳公司《证明》欲证实其垫付油漆款的事实。但该证据仅能证明油漆款在原告项目部与旺佳公司结算时予以扣除，但无法证实此款在闫本忠与周有林、孙天宝结算时未进行扣除的事实。根据本院向旺佳公司法定代表人及会计、主管的《谈话笔录》可以证实：山水文园一期工程项目存在甲方指定使用“三棵树”油漆的事实，被告使用旺佳公司“三棵树”油漆也是经原告项目负责人赵国强与旺佳公司法定代表人徐林旺协商一致后所为，货款由旺佳公司与原告结算。旺佳公司在被告赊购88300元油漆后曾多次向赵国强催要货款，但赵国强一直未予支付，后在与原告结算时予以扣除。且原告代理人在张洪义案第二次开庭时对赵国强的证言做出“赵国强因其他原因作出不知道甲方指定油漆且被告使用指定油漆事实的证言，但实际知情”的解释，据此可以认定赵国强、孙天宝、周有林均知道被告使用旺佳油漆一事。此情形下在闫本忠与周有林、孙天宝进行结算时，赵国强、孙天宝、周有林明知被告使用了旺佳公司油漆，油漆款需由项目部与旺佳公司结算，却对被告使用的油漆款不予核实、扣减即与被告结算并支付全部工程价款的行为有违常理。庭审中经本院再三核实，双方均表示因时间跨度太长，涉案工程《结算单》无法提交、结算价款及已支付款项无法说明亦无证据提交。周有林、孙天宝虽否认结算时已扣除油漆款，但亦无法提交相应证据予以证实。且其二人与原告项目部负责人赵国强至今仍未结算完毕。闫本忠是否承担责任与其二人存在直接利害关系，故原告提交的证据无法形成证据锁链，根据现有证据无法认定闫本忠使用的油漆款在与周有林、孙天宝结算时未进行扣除的事实，故原告要求闫本忠返还垫付油漆款于法无据，不予支持。另关于周有林、孙天宝是否属于共同被告，是否承担责任一节。经审理查明涉案工程系孙天宝、周有林从原告三榆山水文园项目部负责人赵国强处承包后又发包与闫本忠。涉案工程首先由闫本忠于孙天宝、周有林结算，再由周有林、孙天宝与项目部负责人赵国强结算。本案如果有证据证实闫本忠与周有林、孙天宝结算时已扣除油漆款，那么承担返还责任的应是周有林、孙天宝。故周有林、孙天宝应当作为本案共同被告参加诉讼。现鉴于原告不要求周有林、孙天宝在本案中承担责任，原告要求闫本忠承担返还垫付油漆款的诉求无法得到支持，且孙天宝、周有林与原告间尚未进行工程结算，故涉案款项可在双方结算中一并处理，本案暂不作处理。综上，为保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告广汇建设集团有限公司青海分公司要求被告闫本忠返还垫付油漆款88300元的诉讼请求；本案诉讼费2008元，由原告广汇建设集团有限公司青海分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长  杨 萍审 判 员  喇晓萍人民陪审员  沙成方二〇一九年六月二十五日书 记 员  杨菊冰附：《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。