广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6178号 上诉人（原审原告、第三人）：广西红海人力资源有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路**联发臻品**楼**。 法定代表人：熊颖，执行董事。 委托诉讼代理人：陈贤富，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。 委托诉讼代理人：陈锋，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。 上诉人（原审原告、第三人）：中国邮政集团公司广西壮族自治区南宁邮区中心局，营业场所：南宁市西乡塘区安吉大道40号。 负责人：黄明智，总经理。 委托代理人：邓坚，广西欣源律师事务所律师。 委托代理人：卢晓，广西欣源律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李杨明，男，1987年2月9日出生，汉族，住广东省雷州市。 上诉人广西红海人力资源有限公司（以下简称红海公司）、中国邮政集团公司广西壮族自治区南宁邮局（以下简称南宁邮局）与被上诉人李杨明劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院作出的（2017）桂0103民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人红海公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判：1、红海公司无需支付经济补偿金35940.16元；2、南宁邮局无需对一审判决第一项内容承担连带责任。二、一二审诉讼费由李杨明承担。事实和理由：一、红海公司成立于2008年8月19日，和李杨明的劳动关系自2014年7月1日至2016年6月30日存在劳动关系。期间没有拖欠劳动者工资资金福利，为劳动者购买了社保。劳动者在起诉状中承认红海公司有主动续约行为，但由于自身原因要求和南宁邮局签无固定期限劳动合同，不同意和红海公司续订劳动合同，导致不能续订劳动合同。劳动合同终止的责任不在红海公司，而是劳动者个人原因。因此根据《劳动合同法》红海公司无需支付经济补偿金。红海公司和其他劳务派遣公司并无任何关联和交接连续、利益关系，各劳动公司和劳动者的劳动合同关系是独立的。其他公司与本案劳动者之前的劳动关系所形成的法律责任，不应由红海公司承担。一审判决第一项是错误的。二、一审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序错误。一审认定经济补偿年限包括劳动者在其他劳务派遣公司工作年限，那些公司是否已支付终止劳动合同经济补偿金应当查明，不追加这些公司参加诉讼则无法查明相关事实。三、南宁邮局不应承担连带责任。南宁邮局与劳务派遣单位签订合同是通过上级单位招标采购形式确定的，并已告知劳动者如愿意继续在用工单位工作可以和新的劳务派遣公司签订劳动合同，这是对劳动者的保护，不是侵害。劳动者有自主选择权，不存在刻意安排或强迫情形。一审认为用工单位对劳动者造成损害缺乏事实依据。四、一审法院适用法律错误。一审判决认定南宁邮局通过劳务派遣方式用工并不违反法律规定，合同不存在无效情形。劳务派遣单位不是南宁邮局设立或下属单位，之前的劳务派遣单位未给予劳动者经济补偿是单方行为，与南宁邮局无关。适用《劳动合同法》第九十二条判决用工单位需承担连带责任是适用法律错误。 上诉人南宁邮局上诉请求：改判南宁邮局对红海公司支付经济补偿金不承担连带清偿责任。事实和理由：一、红海公司不应向劳动者支付终止劳动合同经济补偿金。本案是劳动合同到期后劳动者拒绝与红海公司续订劳动合同，要求与南宁邮局签订长期劳动合同，造成红海公司不可能也无必要与被上诉人协商续订劳动合同事宜。二、南宁邮局不应承担连带清偿责任。终止劳动合同经济补偿金是由用人单位向劳动者支付，南宁邮局是用工单位，无需支付经济补偿金。一审判决认定上诉人对被上诉人造成损害没有事实和法律依据。请求依法改判。 被上诉人李杨明答辩称：被上诉人提交的劳动合同变更协议书、终止通知书、沟通记录、会议记录都证明了被上诉人不存在拒签劳动合同一说。是红海公司变更了劳动合同的内容和条件，损害了被上诉人利益，导致协商无果。被上诉人长期在南宁邮局工作，不可能自己去找不同的劳务派遣公司要求安排到南宁邮局工作。南宁邮局规避法律安排被上诉人与多家劳务派遣公司签订劳动合同，损害被上诉人利益，理应承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。 红海公司一审诉讼请求：1、红海公司不支付李杨明终止劳动合同经济补偿金42500元；2、红海公司不支付李杨明2016年6月至8月工资12500元；3、本案诉讼费用由李杨明承担。 南宁邮局一审诉讼请求：1、确认南宁邮局不对红海公司支付给李杨明的终止劳动合同经济补偿金35940.16元承担连带赔偿责任；2、本案案件受理费由李杨明承担。 一审法院认定事实：南宁邮局原为南宁市邮政局、广西壮族自治区邮政公司南宁邮局。2014年7月1日，红海公司（甲方）与原广西壮族自治区南宁邮局（乙方）签订了期限为2014年7月1日起至2016年6月30日止的《劳务派遣协议》，约定甲方根据乙方的业务需求派出员工到乙方提供的场所工作，根据劳动法律的相关规定和甲方乙方协议约定对派遣人员进行管理。同日，红海公司与李杨明签订期限为2014年7月1日起至2016年6月30日止的《劳动合同》，约定红海公司派遣李杨明到南宁邮局工作，红海公司结合其生产经营特点和经济效益确定其工资分配制度，并根据其工资分配制度结合李杨明的劳动技能、强度、贡献等确定李杨明的工资水平。上述劳动合同期满后，红海公司与李杨明对继续签订劳动合同进行了协商沟通，但未能达成一致意见。红海公司于2016年8月12日作出《解除劳动合同证明》，决定于2016年7月1日与李杨明终止劳动合同关系，李杨明于2016年8月15日签收该份证明。 李杨明上班至2016年7月1日，红海公司向李杨明发放工资至2016年7月1日，2016年7月1日已经支付李杨明工资361元。2015年7月至2016年6月李杨明的应发月平均工资为4492.52元。李杨明在2014年7月1日与红海公司订立劳动合同前就已经在南宁邮局工作。 2016年8月26日，李杨明向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令：1、红海公司支付李杨明终止劳动合同经济补偿金42500元；2、红海公司支付李杨明2016年6月、7月以及8月1日至15日工资12500元；3、红海公司支付李杨明失业金损失47040元；4、南宁邮局对第一项、第二项、第三项请求承担连带责任。2016年12月16日，该委作出南劳人仲裁字〔2016〕第2195号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起三日内，红海公司向李杨明支付终止劳动合同经济补偿金35940.16元；二、南宁邮局对以上第一项裁决承担连带赔偿责任；三、对李杨明其他仲裁请求，不予支持。红海公司、南宁邮局均不服上述裁决，遂先后起诉至法院。 李杨明的南宁市社会保险参保缴费证明显示，2012年、2014年1月至7月，其单位名称显示为“广西楷模人力资源服务有限公司”，2014年8月至2016年6月，其单位名称显示为“广西红海人力资源有限公司”。 李杨明主张其于2008年8月入职原南宁市邮政局，2008年8月至2014年6月30日期间，原南宁市邮政局（现南宁邮局）先后安排其与四方公司、楷模公司签订劳动合同，上述劳动合同均未办理终止或解除劳动关系手续，亦未支付经济补偿金；其与红海公司的劳动合同到期后，红海公司未按同等条件续签，而是要求签订劳务外包承揽合同。 南宁邮局认可其曾与雁通公司、桂驿公司、四方公司、楷模公司签订有劳动派遣协议，李杨明曾受四方公司、楷模公司、红海公司派遣到南宁邮局工作。 一审法院认为：李杨明未在规定的期限内向法院起诉，视为其已经接受仲裁裁决，故对于仲裁裁决第三项，应予以确认，认定红海公司、南宁邮局无需向李杨明支付2016年6月至8月15日工资、失业金损失。 红海公司与南宁邮局签订《劳务派遣协议》，与李杨明签订了《劳动合同》，红海公司将李杨明派往南宁邮局工作，三方系劳动派遣的用人单位、用工单位及劳动者。红海公司与李杨明签订的《劳动合同》期满后，双方虽对续订劳动合同事宜进行了协商，但红海公司未能证实其在协商时已经向李杨明提供了维持或者提高劳动合同约定条件，因李杨明不同意续订导致劳动合同终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，红海公司应支付李杨明经济补偿。 李杨明及南宁邮局均认可李杨明在与红海公司签订劳动合同前已由案外人派遣至南宁邮局工作，李杨明的南宁市社会保险参保缴费证明记载的缴费单位情况亦可印证上述事实，可证实李杨明在与红海公司签订劳动合同前，已由其他派遣单位对其进行派遣，在南宁邮局上班。南宁邮局作为用工单位，在与红海公司形成劳务派遣协议前，即对李杨明有连续用工行为，但无证据证实南宁邮局在对李杨明连续用工期间订立数个劳务派遣协议的合理性及必要性，亦无证据证实李杨明在此前已经获得经济补偿，故本院认定南宁邮局亦给李杨明造成了损害，应就上述经济补偿金的支付与红海公司承担连带清偿责任。 李杨明受不同单位派遣为南宁邮局提供劳动，此种情形仍应当适用“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限”的规定，即李杨明在用工单位的工作年限均应作为计算经济补偿的年限。南宁邮局作为用工单位，亦有义务证实李杨明被派遣至其处工作的年限，南宁邮局未能完成上述举证责任，应由其承担举证不能的不利后果，对李杨明主张的其于2008年8月到南宁邮局上班，应予以采信。故红海公司应支付李杨明终止劳动合同经济补偿金35940.16元（4492.52元/月×8个月）。 一审法院判决：一、红海公司支付李杨明终止劳动合同经济补偿金35940.16元；二、南宁邮局对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、红海公司、南宁邮局无需支付李杨明2016年6月至8月15日的工资、失业金损失。案件受理费20元，由红海公司负担10元、由南宁邮局负担10元。 二审中各方当事人均未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。根据当事人在一审提交的证据，本院二审还查明，由于南宁邮局与红海公司合作模式由劳务派遣转为劳务承揽，在本案劳动合同到期终止前，红海公司向劳动者提出由劳务工转劳务承揽，导致双方对续签劳动合同未能达成一致意见。 本院认为：一、关于红海公司的上诉请求。关于经济补偿金。本案《劳动合同》是到期终止，虽然红海公司也告知劳动者续签合同，但根据劳动者提交的证据2016年7月5日《会议记录》，双方就续签劳动合同的内容有过沟通，仅就工作地点达成一致，对其他协商未能达成一致。根据本院查明的事实，由于南宁邮局与红海公司合作模式由劳务派遣转为劳务承揽，红海公司向劳动者提出由劳务工转劳务承揽，导致双方对续签劳动合同未能达成一致意见。红海公司未能举证其是在维持或提高原劳动合同约定条件的基础上与劳动者协商续订劳动合同，因此根据《劳动合同法》第四十六条第五项的规定，红海公司应向劳动者支付经济补偿金。、关于经济补偿金的计算年限。《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限。原工人单位已经支付过经济补偿的，新用人单位在需要支付经济补偿时，不再计算劳动者在原单位的工作年限。向劳动者支付劳动报酬和经济补偿金均属于用人单位的法定义务，用人单位欲免除己方义务的，应承担相应举证责任。红海公司对把之前劳动者在其他劳务派遣公司工作的时间计入其需要支付经济补偿金的年限有异议，则应对之前的单位是否支付过经济补偿承担举证责任。红海公司举证不能，应承担不利后果。对红海公司提出一审遗漏当事人，应追加其他劳务派遣公司参加诉讼，本院不予支持。二、关于南宁邮局是否承担连带责任。本案南宁邮局存在将连续用工期限分割订立数个劳务派遣协议的行为，事实清楚，证据确凿。该行为为《劳动合同法》第五十九条所禁止。《劳动合同法》之所以作出此规定，就是因为用工单位的这种做法会损害劳动者的合法权益，因此才会明令禁止。根据本院查明的事实，南宁邮局在较长的时间内在同一工作岗位对同一劳动者以劳务派遣方式实施用工，致使本案劳动者在收入、晋升、福利等各方面均无法享受到与南宁邮局正式员工同样的待遇，对劳动者造成的身心损害是长期的严重的，南宁邮局理应受到法律制裁。一审法院判决南宁邮局承担连带责任符合法律规定，本院予以维持。 综上，各上诉人的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决查明事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由广西红海人力资源有限公司负担10元，由中国邮政集团公司广西壮族自治区南宁邮区中心局负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  李 帮 审判员  罗 晖 二〇一九年六月二十四日 书记员  何晓婷