广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初502号原告：范燕强，男，汉族，1965年12月2日出生，住广东省东莞市东城区，委托诉讼代理人：龚宠珍、陈运发，广东法仕律师事务所律师。被告：吴伟军，男，汉族，1979年4月23日出生，住广西桂平市，委托诉讼代理人：林旭君、王詠仪，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被告：东莞市长安咚咚幼儿园。住所地：东莞市长安镇莲湖路**。统一社会信用代码为52441900738565278W。法定代表人：李芷欣,系该单位园长助理。委托诉讼代理人：袁吉松，广东前海律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳林熹，广东前海律师事务所实习律师。被告：吴国培，男，汉族，1952年8月24日出生，住广西桂平市，被告：黄莉，女，汉族，1978年8月13日出生，住广西桂平市，原告范燕强诉被告吴伟军、东莞市长安咚咚幼儿园（下简称“幼儿园”）、吴国培、黄莉民间借贷纠纷一案，本院于2018年12月29日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通简易程序审理，于2019年4月3日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈运发、被告吴伟军的委托诉讼代理人王詠仪、被告幼儿园的委托诉讼代理人袁吉松到庭参加了诉讼，被告吴国培、黄莉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，被告吴伟军原为被告幼儿园的举办者及实际经营者，2016年8月1日及19日原告与被告吴伟军分别签订《东莞市长安咚咚幼儿园股份转让协议书》（下称“《转让协议书》”）和《东莞市长安咚咚幼儿园增资扩股协议书》（下称“《扩股协议书》”），约定由原告向被告吴伟军持有的幼儿园投资500万元，被告吴伟军将其持有的幼儿园50%股份转让给原告，被告吴伟军保证原告每年分红利润不少于125万元，每年分红两次,如有违约，按投资款的10%支付违约。被告幼儿园同意就上述协议向原告承担连带担保责任。协议签订后，由于被告吴伟军没有履行协议约定的义务，构成违约，双方于2018年4月2日签订《协议书》一份，同意解除《转让协议书》，被告吴伟军同意返还投资款500万元，被告幼儿园、被告吴国培同意承担连带保证责任。但三被告未能向原告偿还前述款项。被告黄莉为被告吴伟军的配偶，该借款为夫妻关系存续期间的借款，且被告黄莉知晓并同意被告吴伟军借款，该笔借款为被告吴伟军、被告黄莉夫妻共同债务。2018年4月11日，为维护自己权益，原告以合伙协议纠纷向东莞市第二人民法院提起诉讼，东莞市第二人民法院以该案属于民间借贷为由驳回原告的起诉。为维护自身权益，原告诉至贵院，请求判令：1、被告吴伟军、被告黄莉立即向原告返还借款本金5000000元；2、被告吴伟军、被告黄莉向原告支付利息1500000元（以5000000元为本金，按照年利率24%计算，从2017年9月1日计算暂计算至2018年12月1日，暂计算为1500000元，应计至实际清偿之日止）；3、被告吴伟军、被告黄莉向原告支付违约金500000元；4、被告吴伟军、被告黄莉赔偿原告律师费30000元、担保费用13000元；5、被告幼儿园、被告吴国培对被告吴伟军的前述债务承担连带清偿责任；6、四被告承担全部诉讼费用。被告吴伟军口头答辩称，被告吴伟军确认收到原告的5000000元，但后来被告吴伟军按《转让协议书》及《扩股协议书》约定共向原告支付收益1751500元；被告吴伟军同意承担原告的律师费，但原告没有证据证明其实际支出和产生担保费，被告吴伟军不承担该费用；因原告与被告吴伟军在2018年4月2日已就双方的权利义务重新达成《协议书》，明确解除《转让协议书》及《扩股协议书》，《转让协议书》及《扩股协议书》已经失去法律效力。新的《协议书》没有约定利息和违约金，原告要求支付违约金没有依据，同时，按照民间借贷司法解释，利息应当从本案起诉之日起按年利率6%计算；被告幼儿园不应承担保证责任，被告幼儿园在《协议书》上没有签字盖章，借款应当由被告吴伟军个人承担。被告幼儿园口头答辩称，本案名为投资，实为借贷。被告幼儿园并非公司法人，原告与被告吴伟军先后签订的《转让协议书》及《扩股协议书》都不属于公司法规定的股权转让或增资扩股的参股范畴，故《转让协议书》及《扩股协议书》不能认定为合法有效。同时两份协议中，约定原告所投入资金系为了收取固定收益，不承担任何风险，故原告与被告吴伟军的法律关系不属于合伙或投资关系，而属于变相借贷关系；被告幼儿园的担保行为实际上属于被告吴伟军个人的行为，因被告吴伟军个人及家庭对外投资出现困难，在被告幼儿园没有实际增加开办资金的情况下，利用对被告幼儿园管理的便利，借用被告幼儿园的名义对外签订所谓的《转让协议书》及《扩股协议书》，私下将被告幼儿园列为担保人，并非被告幼儿园的真实意思表示，均为被告吴伟军个人的意愿和行为。因主合同无效，而导致担保合同无效，担保人无过错，依法不承担担保责任；被告幼儿园为民办非企业单位，属于以公益为目的的事业单位，依法不得为保证人，即使被列为担保人，依法也应当认定担保行为无效。即使认定《转让协议书》及《扩股协议书》为有效合同，原告与被告吴伟军签订了《协议书》，已明确约定解除《转让协议书》及《扩股协议书》，并确定被告吴伟军应履行合同解除的权利义务，故原告与被告吴伟军应当以该《协议书》约定的权利义务履行，该《协议书》虽然将被告幼儿园列为担保人，但事实上被告幼儿园没有在该《协议书》上签字盖章，被告幼儿园至今没有追认本案的担保行为，根据担保费第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意，保证人不承担保证责任。”故被告幼儿园不应承担担保责任。综上，请求驳回原告对被告幼儿园的诉讼请求。被告吴国培与黄莉没有答辩。诉讼中，原告向本院提供了《转让协议书》、《扩股协议书》、《协议书》、收款收据2份、银行存款交易明细查询、银行业务凭证、民事诉讼代理委托合同及律师费发票；被告吴伟军提供了款项往来明细、银行卡交易明细、东莞市教育局《证明》、《借条》、2份《银行业务凭证》、《协议书》作为证据，用以证明其主张的事实。两被告没有证据提交。本院经审理查明，被告吴伟军原为被告幼儿园投资开办举办者及经营者，2016年8月1日及19日原告与被告吴伟军分别签订《转让协议书》和《扩股协议书》，约定由原告共向被告吴伟军所有的被告幼儿园投资5000000元，被告吴伟军将其持有的被告幼儿园50%股份转让给原告，被告吴伟军保证原告每年分红利润不少于125万元，每年分红两次,如有违约，按投资款的10%支付违约。被告幼儿园在上述协议上以担保方名义盖章确认向原告承担连带担保责任，但没有约定保证期限和保证范围。上述协议均有约定“如协商不成，任何一方均有权向广州仲裁委员会东莞分会提请仲裁裁决。”。上述协议履行过程中，原告将借款全部汇入被告吴伟军个人账户。后由于被告吴伟军没有能力履行协议，与原告于2018年4月2日签订《协议书》一份，同意解除《扩股协议书》和《转让协议书》，被告吴伟军同意返还投资款5000000元及原告为实现债权而发生的律师费、保全费、担保费，但无约定其它违约条款，也没有约定5000000元本金的支付时间。被告吴国培在该《协议书》签字确认承担连带保证责任，约定的保证范围同主债务，保证期限为两年，该《协议书》也预设了被告幼儿园作为担保人，但因此时被告幼儿园已被被告吴伟军转让他人经营，被告吴伟军无法取得被告幼儿园盖章，故该《协议书》上没有被告幼儿园在担保方处盖章。后原告因没有收到四被告还款而向本院提起诉讼。原告主张主债务人被告吴伟军承担归还借款责任外，主张被告幼儿园和吴国培承担的系连带保证责任，主张被告黄莉承担责任的事实依据系被告黄莉与被告吴伟军为夫妻关系。另查明，根据本院已发生法律效力的（2018）粤1972民初4855号之一《民事裁定书》的内容显示，原告曾在2018年4月11日起诉被告吴伟军、幼儿园、吴国培合伙协议纠纷。本院认定了被告幼儿园原来由被告吴伟军出资举办，于2018年4月10日在东莞市教育局办理变更手续，举办者和法定代表人变更为李芷欣。并认定原告与被告吴伟军之间的法律关系不属于合伙，而是民间借贷。本院最终裁定驳回原告的起诉；后原、被告均不上诉，原告再以民间借贷纠纷提起本案的起诉。本案庭审后，被告吴伟军提供其与被告黄莉的结婚证复印件，显示在2002年9月5日结婚登记；原告因进行本案的诉讼，聘请律师代理诉讼，花费律师费30000元，有发票为凭；诉讼中，被告吴伟军提供其农行银行卡交易明细清单，证明其在2016年8月1日-2018年2月5日期间一共向原告支付1751500元。原告认为，交易明显清单真实，但并非被告吴伟军在归还案涉的借款，而是原告在签订《扩股协议书》和《转让协议书》之后，原告除按协议投入被告吴伟军5000000元，还有新借款给被告吴伟军，该1751500元付款明细中，一部分是被告吴伟军按《扩股协议书》和《转让协议书》支付分红款，一部分是归还新借款。被告吴伟军确认在签订《扩股协议书》和《转让协议书》之后有向原告新借款800000元。该1751500元付款明细中最后一笔是2018年2月5日，被告吴伟军向原告支付了55000元。以上事实，有原、被告提供的前述证据、本院已发生法律效力的（2018）粤1972民初4855号之一《民事裁定书》，以及本案的庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为民间借贷纠纷。被告吴国培与黄莉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法视为其放弃对原告及其他被告举证的质证、抗辩及其它诉讼权利，并依法可对其进行缺席判决。一、关于合同效力。案涉《转让协议书》和《扩股协议书》为原告与被告吴伟军签订，被告幼儿园均在担保方盖有公章，主合同虽然名为参股、股权转让，但实为民间借贷，双方约定的固定利益视年利率，折合为年利率25%，没有超过《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的规定》规定的年利率36%上限，依法应保护；被告幼儿园系一家经教育部门批准设立的小型私立幼儿园，是当地公共教育资源的必要补充，具有一定的公益性。案涉《转让协议书》和《扩股协议书》签订时，被告幼儿园的经营者和法定代表人为被告吴伟军，被告吴伟军滥用自己是被告幼儿园的法人地位，擅自在案涉《转让协议书》和《扩股协议书》加盖被告幼儿园盖章充当其个人借款的连带担保，损害了当地的教育资源，损害社会公共利益。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款的规定，应认定原告与被告幼儿园之间的担保合同无效；案涉《协议书》内容实际系原告与被告吴伟军因协议解除上述借款合同而专门约定对5000000元借款本金如何归还的清理条款，并增加被告吴国培作为担保人，但被告幼儿园没有在担保方处盖章，该《协议书》并不违反法律的强制性规定，属合法有效。二、关于原告主张权利内容的合法性。原告主张权利，包括5000000元借款本金、从2017年9月1日至借款归还清日的年利率24%的利息、按《转让协议书》和《扩股协议书》计算的违约金500000元、律师费30000元和担保法13000元等的依据为《转让协议书》和《扩股协议书》及《协议书》，但《协议书》是对《转让协议书》和《扩股协议书》解除后的清理条款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，原《转让协议书》和《扩股协议书》中约定的违约条款依法不应再执行。原告主张被告从2017年9月1日至借款归还清日的年利率24%的利息及违约金500000元诉求系依照《转让协议书》和《扩股协议书》的约定，故依法不应当再履行。至于原告依据《协议书》约定主张5000000元借款本金、为实现债权支付的律师费30000元，有合同约定为依据，也有原告律师费发票为凭，合法有据，但原告主张被告支付担保费13000元，因原告没有提供支付凭证，缺乏支付事实，属证据不足，原告应承担举证不能的不利后果。三、关于被告幼儿园抗辩称《转让协议书》和《扩股协议书》均有约定仲裁条款，本院无权受理问题。由于《转让协议书》和《扩股协议书》约定的仲裁条款为选择性条款，并不具有排他性，且至今也没有证据证明有与本案有关的仲裁案件正在受理的事实，故本院受理本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的受理条件。四、关于被告吴伟军在本案中应当承担的责任。案涉《协议书》没有约定返还借款时间和逾期付款利息。原告依法在诉讼时效期间内可随时向被告主张权利。根据本案已查明的事实，案涉《协议书》在2018年4月2日签订后，被告吴伟军于2018年4月5日支付了55000元，原告与被告吴伟军双方均未提供证据证明所支付款项属性的证据，也无提供双方在签订《转让协议书》和《扩股协议书》后，继续发生借款事实的具体金额，故认定为被告吴伟军在2016年8月1日-2018年2月5日期间共向原告支付1751500元中，2018年4月5日支付的55000元系归还原告《协议书》中约定的借款本金，其余款项为被告吴伟军归还原告其它借款或支付《转让协议书》和《扩股协议书》约定的部分“分红”，故被告吴伟军在本案中仍需归还原告借款本金4945000元，以及支付原告为实现债权已支付的律师费30000元。五、关于被告幼儿园在本案中责任。因被告幼儿园在案涉《转让协议书》和《扩股协议书》设立的担保无效，被告幼儿园本身没有过错，过错在原告及被告吴伟军。故原告主张被告幼儿园承担担保责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。六、关于被告吴国培的责任。因案涉《协议书》有被告吴国培签字确认，承诺为被告吴伟军归还借款本金及原告为实现债权所支付的费用承担连带保证，符合《协议书》约定的保证期间和范围，故被告吴国培对被告吴伟军案涉所负原告的债务承担连带清偿责任。七、关于被告黄莉的责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，虽然被告吴伟军与被告黄莉系夫妻关系，案涉债务也发生在该两被告的夫妻关系存续期间，但案涉债务额巨大，明显超出家庭日常生活需要。原告没有提供证明债务用于被告夫妻共同生活、共同经营或基于夫妻双方共同意思表示。故原告主张被告黄莉承担责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告吴伟军于本判决生效之日起五日内向原告范燕强返还借款4945000元及支付原告范燕强为实现债权已支付的律师费30000元；二、被告吴国培对被告吴伟军案涉债务承担连带清偿责任。三、驳回原告范燕强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案收取受理费61101元，原告范燕强负担17719元，被告吴伟军、吴国培共同负担43382元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  邓瑞良人民陪审员  陈达生人民陪审员  周熙东二〇一九年六月二十八日书 记 员  杜秋兰叶倩莹