贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2003号 上诉人（原审被告）：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县环城路星宇小区**楼**门面。统一社会信用代码91520525055030936P。 法定代表人：周湘武，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：雷正根，男，1974年9月28日出生，汉族，住江西省丰城市。 上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司（以下简称新鼎公司）因与被上诉人雷正根商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新鼎公司的上诉请求：1、依法撤销纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1529号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人、被上诉人签订的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》（以下简称认购协议）属于预约合同，不能以该预约合同作为认定上诉人违约并承担违约责任的依据。所谓预约合同，是一种约定将来订立一定合同的合同。本案中的上诉人、被上诉人签订的认购协议第三条第二款约定：上诉人在协议签订之日起7日内与被上诉人签订《商品房买卖合同》，第五条明确约定：本协议在签订《商品房买卖合同》后失效。由此足见，双方签订认购协议的目的在于将来订立《商品房买卖合同》，建立商品房买卖合同关系，因此认购协议的性质应认定为预约合同。按照认购协议的约定，订立《商品房买卖合同》是双方的合同义务，但上诉人通知被上诉人签订《商品房买卖合同》时，被上诉人拒不签订，其已经构成违约。若认定认购协议的性质为商品房买卖合同，则被上诉人对认购协议的违约反而变成了上诉人违约，同时也无法完成行政管理上的商品房买卖合同备案，无法完成涉案商铺的产权转移登记手续。因此，以认购协议认定上诉人违约，既与认购协议作为预约合同的本质属性不符，也对守约方即上诉人不公。二、原判以被上诉自称的6500元租金的130%计算违约金无事实及法律依据。本案中被上诉人虽然自称其租金为6500元，但是上诉人并未对此认可，而是认为租金应当由专业的评估机构评估得出，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”本案中上诉人并未主张涉案商铺的租金为6500元，因此被上诉人租金为6500元只是其单方陈述，不构成自认。此外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中的违约系被上诉人违反认购协议不与上诉人签订《商品房买卖合同》造成，被上诉人对此存在过错，且涉案商铺的实际租金未经评估，被上诉人自称的租金6500元是否包含预期利益尚不明确，故原判以其自称的6500元租金的130%计算违约金显然没有事实及法律依据。综上所述，本案中的认购协议属于预约合同，不能以预约合同作为认定上诉人违约并承担违约责任的依据，即便上诉人违约，原判对于违约金过高的调整也无事实及法律依据。为此，特恳请二审人民法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。 雷正根二审未作答辩。 雷正根向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付逾期交房违约金，违约金以199527元为基数，以日万分之二为利率，从2016年4月1日起计算至实际交房之日止（暂计算至起诉之日止为30328.10元）；2、被告向原告支付因逾期交房造成的违约损失13541.67元；3、本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告雷正根于2018年10月29日向一审法院提交申请撤回第二项诉讼请求。 一审法院认定事实，2014年8月24日,原告雷正根向被告新鼎公司认购了该公司开发的房地产一期B7-2-20号商铺，双方签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，协议第一条约定乙方（本案原告）认购甲方（本案被告）开发的“新鼎大商汇”一期B7-2栋20号商铺，商铺建筑面积为31平方米；第二条约定商铺单价为每平方米7488元，总价款为232128元；第四条第一款约定乙方在签订认购协议起第8-30天内向被告缴纳首付款或全额房款……，第三款约定甲方承诺新鼎大商汇一期项目B7-2栋商铺应于2016年3月31日前向乙方交付，如不能按时交付房屋则视为甲方违约，自交房截止日起甲方每天按乙方已付款的万分之二支付违约金，直至交房为止。协议签订当日，原告依约向被告交付了3万元定金。2014年6月29日至8月26日间，被告举办了各项优惠活动，原告所购买的商铺享受各项优惠后折后总价为199527元。2014年8月29日，原告向被告支付该商铺尾款169527元。2018年3月，被告通知原告至被告公司签订商品房买卖合同，原告认为合同变更了原协议中的违约条款，拒不签订。 本案一审的争议焦点是：1、原、被告双方签订的认购协议的性质如何认定；2、被告是否违约，若违约，违约金数额应如何确定。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方签订的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，应受到法律保护。关于《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》的性质问题。该协议中对涉案房屋的房号、面积、价格、付款方式、违约责任等事项进行了约定，且原告已按协议约定全面履行房款支付义务，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条之规定，一审法院认为，该协议中已经具备了买卖合同的基本要素，且约定了原被告履行商品房合同过程中的基本权利义务，合同性质应当认定为商品房买卖合同。被告认为该协议为预约合同仅对签订本约合同的行为有约束力的抗辩不成立。关于正式的《商品房买卖合同》，其各款项的效力应当是对前协议中未尽事项进行补充，该合同的签订亦是进行行政管理上产权登记必备的形式要件，合同签订与否并不影响原被告的买卖合同关系及权利义务履行。 关于被告是否违约，若违约，责任如何承担的问题。根据“谁主张、谁举证”的举证责任归责原则，被告作为出卖方应当对商品房达到交付条件并如约交付承担举证证明责任，但庭审中被告并未提交证据证明，应承担举证不能的后果，因此，本案中被告应承担逾期交房的违约责任。本案中，被告提出违约金过高，依法请求对违约金进行调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合被告自认租金为6500元/年的事实，原告主张违约金确过高于造成租金损失的30%，应予调整，兼顾实际损失及预期利益，违约金支付金额应调整为以6500元的130%为违约金的计算标准，即以每年8450元为标准从逾期交房之月次月即2016年4月起计算至被告实际履行交房义务之月止。本案审理过程中，原告申请撤回对违约损失的权利主张，是对自己民事权利所作出的处分，符合法律规定，应予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告雷正根支付逾期交房违约金，违约金以每年8450元为标准，从2016年4月起计算至被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司实际履行交房义务之月止。案件受理费人民币558元，由原告雷正根负担212元，由被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担346元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明，2018年10月29日，被上诉人雷正根向一审法院递交申请书，申请撤回原审第二项诉讼请求（即撤回违约损失13541.67元的诉讼请求）。2018年10月31日第二次庭审中，一审承办法官当庭准许雷正根撤回其第二项诉讼请求。根据以上事实，一审判决第五页载明的“本案审理过程中，被告申请撤回对违约损失的权利主张……”该处“被告”应为“原告”，本院予以纠正。 二审查明的其他事实与一审无异，予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》的性质如何认定？二、一审关于逾期交房违约金的处理是否正确？ 本院认为：关于焦点一。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案涉及的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》对双方当事人名称和姓名、商铺的基本状况、商铺价款的确定方式及总价款、付款方式、交付使用的条件和时间、违约责任等均有明确的约定，已经具备商品房买卖合同的主要内容。而雷正根在签订协议后已向新鼎公司支付定金30000元和商铺尾款169527元，亦即雷正根已付清购买案涉商铺的全部价款，故本案中的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》应属于商品房买卖合同，一审依据认购协议的约定，判决新鼎公司承担逾期交房的违约责任正确。新鼎公司上诉称双方签订认购协议的目的在于将来订立《商品房买卖合同》，建立商品房买卖合同关系，因此认购协议的性质应认定为预约合同。经查，认购协议中虽有“本协议书一式三份……经甲方加盖公章及乙方签字后生效，于甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后失效”的约定，但从认购协议的内容、上诉人公司收取雷正根购房款并出具收款收据明确载明收款项目为“购房款”的行为可以看出，本案双方当事人签订的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》并非预约合同，而应为买卖合同的意思表示，新鼎公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于焦点二。在案证据显示，一审于庭审中向双方当事人出示调查笔录七份，租赁合同两份，以查明“大商汇商铺”租用费用的有关情况，双方当事人质证表示无意见。一审从减轻当事人诉累及诉讼成本的角度出发，对案涉商铺所处同一地段门面的同一时段租金进行调查后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，取接近于同一地段门面租金6500元/年为标准，计算本案逾期交房违约金并无不当，故本院对一审判决适用的案涉房屋租金标准予以确认。 综上，上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费346元，由上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年六月十日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃