内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终607号上诉人（原审原告）杨景文，男，1968年9月8日出生，汉族，无职业，现住开鲁县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：马颖慧，内蒙古义源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国家税务总局开鲁县税务局，住所地：开鲁县开鲁镇东郊人大政协综合楼路南。法定代表人:王亚军，职务：局长。委托诉讼代理人：吴立权，北京市道成律师事务所律师。上诉人杨景文因与被上诉人国家税务总局开鲁县税务局（以下简称开鲁税务局）劳动争议纠纷一案，不服开鲁县人民法院（2018）内0523民初4217号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年4月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人杨景文的上诉请求是：撤销原判，改判由被上诉人支付上诉人经济赔偿金98000元、失业保险金31872元。事实与理由：1.原审法院认定部分事实错误。原审法院认为，上诉人系非在编人员进入被上诉人工作单位，未经相应管理机关批准，违反法律法规强制性规定，劳动合同无效。此认定是错误的，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，故双方之间应该受劳动合同法的约束，而不是由被上诉人相应管理机关批准。因为双方之间没有签订劳动合同，只是建立了事实劳动关系，故原审法院认定劳动合同无效没有裁判的依据。2.原审法院适用法律错误。原审法院引用《劳动法》第18条、第97条，《劳动合同法》第26条、第28条、第86条的规定，作为判决的法律依据属于适用法律错误。《劳动法》第18条、第97条与《劳动合同法》第26条、第86条规定的内容不一致，不应再适用。所以原审法院作为法律依据进行裁判是不当的。被上诉人开鲁县税务局答辩称：1.依据《劳动合同法》第2条、第96条，《事业单位人事管理条例》第44条、《内蒙古自治区事业单位招聘工作人员暂行办法》，内人社发（2012）166号第29条、第30条、第38条规定，国家机关招聘工勤人员需向人事管理部门报批或备案，由用人单位法定代表人与受聘人员签订聘用合同，确立人事关系，始成就劳动关系，所以报批是行政前置性规定，报备是确立劳动关系的前提。上诉人系通过私人关系未经公开招录向被上诉人的基层工作所提供劳务，并没有经过行政前置性审批，也没有经过确认人事关系的报备。所以上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，继而不存在劳动合同的争议。2.被上诉人同意一审判决的结果。开鲁县税务局向原审法院提出诉讼请求：要求判令开鲁县税务局不予支付杨景文经济赔偿金、失业保险金。原审法院认定：被告在原开鲁县地方税务局担任厨师及管理员工作多年。原、被告双方未签订过书面劳动合同，原告也未给被告缴纳过各项社会保险。2018年3月6日，原告向物业公司采购劳务，原告要求被告到物业公司工作，被告又工作到2018年5月15日，物业公司要被告到公司支取报酬，被告未支取。被告作为申请人，原告作为被申请人，被告曾向开鲁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机关裁决：1、本裁决生效后5日内被申请人开鲁县地方税务局向申请人杨景文支付经济赔偿金98000元、支付拖欠的工资7000元、支付失业保险金31872元，以上合计136872元；2、驳回申请人关于要求被申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资及要求被申请人赔偿申请人自行缴纳养老保险费、医疗保险缴费后给申请人造成的实际损失的仲裁请求。原审法院认为，根据劳动法及劳动合同法第二条的内容，可以认定国家机关、事业单位、社会团体符合劳动合同的用工主体资格，故开鲁县税务局具备劳动合同的用工主体资格。杨景文按开鲁县税务局的劳动规章制度要求上、下班，其从事的工作是用人单位业务的组成部分，用人单位为其支付报酬，符合中华人民共和国劳动和社会保障部颁发的劳社部发〔2005〕12号确定劳动关系的规定，故认定原、被告间存在劳动关系，原、被告没有签订书面合同，应存在事实劳动合同关系。但国家机关、事业单位是否设立、设立规模、人员构成、经费保障等均存在法定管理机关，由法定机关作出决定并只有相应机关组织实施，比如人事由相应编制管理部门批准，依法由相应人事部门组织实施，由相应部门核定拨付相应经费。本案中，杨景文系非在编人员，进入国家税务总局开鲁县税务局工作未经相应管理机关批准，违背了相应组织法律、法规强制性规定，故该劳动合同无效，没有法律约束力，但对杨景文已经付出的劳动，应向劳动者支付劳动报酬。因为被告要求原告支付经济赔偿金、失业保险金，所以双方发生劳动争议纠纷，但劳动合同法规定的经济赔偿金等是针对有效合同而言的，杨景文的主张不符合法律规定。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第十八条、第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十八条、第八十六条的规定，判决：原告国家税务总局开鲁县税务局不向原告杨景文支付经济赔偿金、失业保险金。案件受理费10元，由原告国家税务总局开鲁县税务局负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，合议庭组织当事人进行了证据交换和质证。本案的争议焦点为：1.双方之间是否存在劳动关系？2.上诉人向被上诉人主张支付经济赔偿金98000元和失业保险金31872元计129872元的事实依据和法律依据？根据争议焦点上诉人杨景文出示如下证据：新证据：社会保险缴费证明，来源开鲁县社会保险征缴中心。证明被上诉人曾于2016年1至12月给上诉人交纳过工伤保险，证明双方存在劳动关系。复举：1.录音资料，被录音人是被上诉人单位人事股股长刘颖欣，该证据证明上诉人在被上诉人的起始工作时间和工作年限。电脑上有记录，上诉人是2001年1月开始工作。2.工资表，证明上诉人被辞退前12个月的平均工资为2800元。是计算经济赔偿金的基数来源。被上诉人质证认为：新证据的真实性没有异议。对证明的问题有异议。该单一证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系。该证据没有机构法定代表人和机构负责人签字。录音资料内容的真实性有异议。无法确认是否刘颖欣本人所陈述的，证据来源不合法，没有经过被录音人同意。工资表没有异议。以上证据经审查，对社会保险缴费证明的真实性、合法性、与本案的关联性予以确认。对录音资料不予确认，因刘颖欣没有出庭，无法核实其真实性。工资表因开鲁县税务局没有异议，故对其真实性、合法性、与本案的关联性予以确认。二审对当事人争议的事实，认定如下：2001年1月至2003年5月，上诉人在开鲁县税务局东风分局从事厨师工作；2003年5月至2005年5月，在开鲁县地税局幸福分局从事厨师和管理员工作；2005年5月至2018年5月15日在开鲁县税务局从事厨师和管理员工作。工资也有几次调整，至2016年开始工资每月调整为2800元。双方之间没有签订劳动合同，存在事实劳动关系。本院认为，上诉人杨景文与被上诉人开鲁县税务局存在劳动关系，理由如下：劳动者与用人单位建立劳动关系应具备三个条件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，第一、上诉人杨景文在被上诉人开鲁县税务局工作多年，税务局是行政机关，杨景文是完全民事行为能力人，符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。第二、开鲁县税务局于2016年给杨景文缴纳了工伤保险费，根据《中华人民共和国工伤保险条例》的相关规定，缴纳工伤保险费的前提是用人单位与劳动者具有劳动关系，故上诉人杨景文与开鲁县税务局存在劳动关系。第三、原审法院已经认定双方之间存在劳动关系，开鲁县税务局没有上诉，表明其对此认定事实的认可。综上，可以认定双方之间存在劳动关系。原审法院及被上诉人开鲁县税务局均认为双方当事人建立的劳动合同违反了相关法规的规定，是无效的合同。经审查，被上诉人辩称的《事业单位人事管理条例》并没有相关的规定，另外，开鲁县税务局不是事业单位。而且在该《条例》的第三十七条规定了事业单位劳动者与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。《内蒙古自治区事业单位招聘工作人员暂行办法》不属于法律法规的范畴，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，所以该《暂行办法》不能作为合同无效的依据，原审法院适用法律错误。在双方当事人存在劳动关系的前提下，被上诉人开鲁县税务局在没有征得上诉人杨景文同意，擅自解除劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，在双方解除劳动合同后，杨景文主张由开鲁县税务局给付其经济赔偿金有法律依据和事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，开鲁县税务局应赔偿杨景文经济赔偿金。杨景文主张在开鲁县税务局工作17年，被上诉人开鲁县税务局不予认可，但又拒不提供相关证据予以证明，故开鲁县税务局对杨景文的工作年限应承担举证不能的法律后果，所以可以认定杨景文在开鲁县税务局工作从2001年开始至2018年共17年，在离职前12个月平均工资为2800元，其应得赔偿金为2800元×17年×2=98000元。杨景文的该项上诉理由有事实依据和法律依据，予以支持。关于失业保险金的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”现杨景文没有证据证明开鲁县税务局未为其办理社会保险手续，社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇而造成了损失，故杨景文主张由开鲁县税务局给付其失业保险金没有依据。综上，上诉人杨景文的上诉理由部分成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销开鲁县人民法院（2018）内0523民初4217号民事判决；二、杨景文与国家税务总局开鲁县税务局解除劳动合同关系；三、国家税务总局开鲁县税务局于本判决生效后五日内支付杨景文经济赔偿金98000元；四、驳回国家税务总局开鲁县税务局的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元计20元由国家税务总局开鲁县税务局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 张 雷审判员 白 丽二〇一九年六月五日书记员 张佳琪