浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终369号 原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张登，男，1981年12月5日出生于贵州省毕节市，汉族，小学文化，务工，住毕节市七星关区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月25日被抓获，次日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人王宇，浙江鑫目律师事务所律师，宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）屠夏君，男，1980年7月15日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，住宁波市江**。2006年6月27日因吸毒被宁波市公安局海曙分局行政罚款人民币二十元，同日被决定强制戒毒六个月；2008年8月9日因吸毒被宁波市公安局江东分局行政罚款人民币五元，同日被决定强制隔离戒毒二年；2011年9月15日因犯寻衅滋事罪被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑八个月，同年12月29日刑满释放；2012年8月16日因吸毒被宁波市公安局江东分局行政拘留十五日，同月21日被决定强制隔离戒毒二年，后被责令社区戒毒三年；2018年8月6日因吸毒被宁波市公安局海曙分局决定行政拘留十三日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月25日被抓获，次日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人陈守森，浙江之星律师事务所律师。 原审被告人胡中武，男，1972年9月25日出生于贵州省大方县，汉族，高中文化，无业，住大方县。2007年5月24日因盗窃被浙江省温岭市公安局行政拘留六日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月25日被抓获，次日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 浙江省宁波市海曙区人民法院审理浙江省宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人张登、屠夏君、胡中武犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月7日作出（2019）浙0203刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人张登、屠夏君不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）被告人张登贩卖毒品的事实 1.2018年7月12日15时许，被告人张登与屠夏君经电话联系，约定以人民币1600元的价格贩卖2个海洛因给屠夏君。后张登派遣他人在宁波市鄞州区镇周家路口将约1克海洛因贩卖给屠夏君，屠夏君支付现金人民币1600元。 2.同日16时许，被告人张登与屠夏君经电话联系，约定贩卖3个海洛因给屠夏君。后张登在宁波市鄞州区交叉口的老板娘川菜馆附近将约1.5克海洛因贩卖给屠夏君，屠夏君通过扫描张登微信收款二维码的方式支付人民币2200元给张登。 3.2018年7月13日10时许，被告人张登与屠夏君经电话联系，约定贩卖3个海洛因给屠夏君。后张登在宁波市鄞州区镇贵玉小学附近将约1.5克海洛因贩卖给屠夏君，屠夏君通过扫描张登微信扫码支付的方式支付人民币2000元给张登。 4.2018年7月14日13时许，被告人张登与屠夏君经电话联系，约定贩卖6个海洛因给屠夏君，屠夏君以微信转账的方式支付人民币4200元给张登，并根据张登通知，在宁波市鄞州区镇老板娘川菜馆过桥第五棵树下取得约3克海洛因。 5.同日15时许，被告人张登与屠夏君经电话联系，约定再贩卖6.5个海洛因给屠夏君，屠夏君通过微信转账的方式支付人民币4500元给张登，并根据张登通知，在宁波市鄞州区镇老板娘川菜馆过桥第三棵树下取得约3.25克海洛因。 6.2018年7月15日13时许，被告人张登与屠夏君经电话联系，约定贩卖1个海洛因给屠夏君，屠夏君以微信转账的方式支付人民币700元给张登，并根据张登通知，在宁波市鄞州区镇贵玉小学附近树下取得约0.5克海洛因。 7.同日14时许，被告人张登与屠夏君经电话联系，约定贩卖1个海洛因给屠夏君，屠夏君以微信转账的方式支付人民币700元给张登，并根据张登通知，到宁波市鄞州区的树下取毒品，因屠夏君未在上述地点找到毒品，遂电话联系张登，后由张登派遣他人在宁波市鄞州区镇贵玉小学附近取得约0.5克海洛因交给屠夏君。 8.2018年7月18日10时许，被告人张登与屠夏君经电话联系，约定贩卖2.5个海洛因给屠夏君，后屠夏君通过微信转账的方式支付1700元给张登，并根据张登通知，在宁波市鄞州区中学门口附近第五棵树下对面柱子下面取得约1.25克海洛因。 （二）胡中武贩卖毒品的事实 1.2018年7月17日18时许，被告人胡中武与屠夏君等人经电话联系，约定贩卖1个海洛因给屠夏君，后胡中武在宁波市鄞州区月花商务宾馆门口以人民币800元的价格将约0.5克海洛因贩卖给屠夏君。 2.2018年7月25日18时许，被告人胡中武与屠夏君经电话联系，约定贩卖2个海洛因给屠夏君。当日19时许，屠夏君带杨某至宁波市鄞州区，后胡中武以人民币1500元的价格将约1克海洛因贩卖给屠夏君。 （三）屠夏君从上述购得的毒品中，部分毒品予以贩卖的事实如下： 1.2018年7月14日，被告人屠夏君在向被告人张登购得海洛因后，约定贩卖海洛因10个给孔某（另案处理），后孔某通过微信转账的方式将人民币8000元转给屠夏君，由李某（另案起诉）将约5克海洛因从屠夏君处取回。2018年7月16日，被告人屠夏君经电话联系李某，因联系不到上家，想再回购2个海洛因，并约定将钱款转给孔某。当日中午，李某在宁波市海曙区（宁波秀丰大食堂）附近将重约1克海洛因贩卖给屠夏君，后屠夏君将人民币1600元通过微信转账的方式转给孔某。 2.2018年7月21日，被告人屠夏君与郑某经电话联系，约定贩卖0.5个海洛因给郑某，后屠夏君将毒品送至郑某位于宁波市海曙区公园壹号住所楼下，将约0.25克海洛因交易给郑某，郑某通过微信转账的方式支付人民币400元给屠夏君。 3.2018年7月22日、7月23日、7月24日，被告人屠夏君与杨某经联系，约定分别贩卖0.5个、1个、0.5个海洛因给杨某，杨某通过微信转账的方式，分别支付人民币500元、800元、500元给屠夏君，屠夏君带杨某至宁波市鄞州区，分别将约0.25克、0.5克、0.25克海洛因交给杨某。 4.2018年7月25日18时许，屠夏君在宁波市江北区克海洛因交易给杨某，杨某通过微信转账的方式将人民币390元支付给屠夏君。 综上，被告人张登贩卖海洛因约12.5克；被告人屠夏君为贩卖而购买海洛因约14克（不包括向孔某回购的1克），其中可以查实的贩卖海洛因约6.5克；被告人胡中武贩卖海洛因约1.5克。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张登犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人屠夏君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人胡中武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；四、被告人张登、屠夏君、胡中武的违法所得分别为人民币17600元、10590元、2300元，予以追缴；被告人屠夏君供犯罪所用的银色苹果手机一部、被告人张登供犯罪所用的VIVO手机一部、被告人胡中武供犯罪所用的白色VIVO手机和黑色金立牌手机，予以没收。 上诉人（原审被告人）张登上诉称，1.起诉书指控其第三节犯罪事实有误。因张登未取得毒品，屠夏君要求其帮忙兑换现金，后其通过微信收款为屠夏君兑换了1000元现金；起诉书指控的第四、第五、第十一节贩毒事实均不存在，屠夏君向其转账的款项均用于兑换现金；2.其与屠夏君交易的海洛因价格是800元“一个”；3.原判认定“一个”毒品的重量为0.5克不当，“一个”毒品净重是0.3克，加上包装纸的重量应是0.4克；4.其系初犯、偶犯，且有正当职业，并非以贩毒为业。请求二审法院从轻处罚。 其辩护人提出，1.张登贩卖的毒品未被当场查获，应就低认定每个毒品重量为0.3克；2.屠夏君向张登手机微信转账均为兑换现金；3.张登有酌定从轻情节。张登系初犯、偶犯，系生活所迫一时冲动犯罪，且其贩毒数量少于屠夏君，应就低量刑。请求本院对张登予以从轻、减轻处罚。 上诉人（原审被告人）屠夏君上诉称，原审法院认定其贩卖毒品重量有误，导致罪刑不相适应。1.原判认定其贩毒重量为14克不当。其仅贩卖给孔某5克，贩卖给郑某0.25克，贩卖给杨某1.25克，合计6.5克，公诉机关并无证据证明其余7.5克海洛因系用于贩卖；2.原判未援引《武汉会议纪要》规定不当。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量予以认定，但适用该会议纪要内容并不是绝对的，对于被告人确有证据证实其购买的毒品并非用于贩卖，则不应计入贩卖数量。请求二审法院对上诉人在三至七年基准刑范围内予以判处。 其辩护人认为，1.屠夏君构成贩卖毒品罪，但能认定其贩卖毒品的数量仅为6.5克，并非一审法院认定的14克；2.根据《武汉会议纪要》规定，对于有吸毒情节的贩毒人员确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩卖数量。屠夏君购买的部分毒品并非用于贩卖的举证责任，应由公诉机关承担，不能要求其自证其罪；3.屠夏君并非典型的贩毒分子，而是一个有吸毒习惯的瘾君子。原判量刑过重，请求二审法院对被告人屠夏君在七年以下有期徒刑予以处罚。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张登、屠夏君、原审被告人胡中武犯贩卖毒品罪的事实有证人石某证言、证人郑某证言及辨认笔录、证人李某证言、证人杨某证言及辨认笔录、证人胡某证言、住宿登记单、手机通话记录、技术侦查措施获取的材料、物证手机、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、照片、现场检测报告书、抓获经过、户籍证明、证明、行政处罚决定书、刑事判决书及被告人张登、屠夏君、胡中武的供述等证据证实，上诉人张登、屠夏君在一审审理过程中对此均无异议。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。 关于上诉人张登的上诉理由和辩护人的辩护意见，1.屠夏君在原审庭审中对起诉书指控其八次向张登购买毒品的事实供认不讳，该供述与张登与屠夏君两人微信聊天记录、转账凭证及技侦获取的材料相互印证，足以认定；2.关于“一个”毒品重量的问题。原审法院根据被告人供述，结合证人证言及毒品交易习惯，就低认定“一个”毒品为0.5克，并无不当；二审中，张登及其辩护人认为“一个”毒品的净重是0.3克，该意见缺乏相关证据支撑，难以采信；3.关于张登及其辩护人认为屠夏君向其微信转账是为了兑换现金的意见，该意见明显有违常理，且与屠夏君供述相矛盾，故不予采信；4.关于量刑。张登贩卖毒品的数量较大，原审法院根据张登的犯罪情节及归案后的表现，对其量刑在法定刑幅度范围内，并无不当。 关于上诉人屠夏君的上诉理由和辩护人的辩护意见，1.根据毒品处理有关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员一般应当按照其购买的毒品数量认定贩毒数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。况且，屠夏君为贩卖毒品而多次购买毒品，其购买的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量；2.鉴于屠夏君系吸毒人员，原审法院在量刑时已予以酌情考虑，对其量刑在法定刑幅度范围内，亦无不当。 本院认为，上诉人（原审被告人）张登、屠夏君、原审被告人胡中武违反国家毒品管理规定，明知是毒品仍多次予以贩卖，其中张登、屠夏君数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人的违法所得应予以追缴；供被告人犯罪所用的本人财物予以没收。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张登、屠夏君及其辩护人所提上诉意见和辩护意见理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，拟裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长 徐 栋 审判员 王 坚 审判员 尹振国 二〇一九年六月二十八日 书记员 李萍辉