江苏省射阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0924刑初13号公诉机关江苏省射阳县人民检察院。被告人孙伟，男，1992年4月8日出生，汉族，无业，住盐城市盐都区。因吸毒，于2018年10月21日被射阳县公安局行政拘留九日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月30日被射阳县公安局刑事拘留；经射阳县人民检察院批准，于同年12月5日被射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。辩护人李银生，江苏大直律师事务所律师。辩护人蔡逸芸，1994年2月27日出生，住盐城市盐都区。射阳县人民检察院以射检刑一刑诉[2018]594号起诉书指控被告人孙伟犯贩卖毒品罪，于2019年1月2日向本院提起公诉，本院受理后适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年1月18日公开开庭审理了本案。射阳县人民检察院指派检察员周春阳出庭支持公诉，被告人孙伟及其辩护人李银生、蔡逸芸到庭参加诉讼。现已审理终结。射阳县人民检察院指控：2018年10月间，被告人孙伟在盐城市境内向吸毒人员陈某贩卖毒品甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)3次，获利计人民币1600元(以下计币单位同)。具体犯罪事实如下：1．2018年10月3日晚，被告人孙伟在盐城市城南新区盐马路雅家乐超市东侧，以500元的价格向吸毒人员陈某贩卖毒品甲基苯丙胺1次。2．2018年10月12日晚，被告人孙伟在盐城市盐都区青年路盐渎公园北侧，以500元的价格向吸毒人员陈某贩卖毒品甲基苯丙胺1次。3．2018年10月20日晚，被告人孙伟收取吸毒人员陈某微信支付的毒资600元，在前往购买毒品甲基苯丙胺途中被公安机关现场抓获。被告人孙伟犯罪以后主动投案，如实供述了自己的犯罪行为；主动退出赃款600元。公诉机关据此认为，被告人孙伟贩卖毒品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人孙伟犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人孙伟对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪无异议，但认为最后一次收钱后，并没有帮陈某去买冰毒，也没有在买的途中。辩护人李银生、蔡逸芸提出的辩护意见为：1.本案没有毒品现场和物证等客观证据，无法确定是否为毒品及毒品的种类和纯度，公诉机关仅根据口供确定毒品种类依据不足；2.电子数据只能证明他们之间有过小额资金往来，不能证明他们之间交易的是毒品；3.被告人孙伟不是传统意义上的贩卖毒品行为，而是代购毒品行为，帮助陈某购买仅用于吸食的毒品，被告人陈述克扣一点下来自吸，不能反映主观牟利的目的，代购也是有一定的时间成本和交通成本的，本案的代购数额非常小，无法确定具体利润，克扣一点冰毒作为跑腿费，用于自己吸食，属蹭吸行为，不应认定为从中牟利；4.最后一次代购行为不能认定，因为该次行为属于特情引诱，并且也无法确定该次代购存在克扣部分留着自吸，该次不能定性贩卖未遂，更不能算次数，嫌疑人没有毒品这一犯罪工具，不能认定有犯罪意向；5.两人资金一共往来1600元，不能认定为获利1600元；6.本案不属于贩卖毒品情节严重的情形，最后一次不宜认定，即使存在三次，江苏省公检法的指导意见多人多次要达到6人或6次；7.被告人孙伟属于初犯、主动退赃、认罪悔罪，是在吸毒者陈某的要求和驱动下实施代购的被动犯罪，社会危害性小，且具有自首的减轻处罚情节，并帮助公安机关查获购毒者的立功意图和行为。经审理查明：经人介绍陈某与孙伟在“微信”中加为好友。2018年10月间，陈某想吸毒买不到冰毒，通过“微信”联系被告人孙伟购买冰毒，先后三次通过“微信”转账方式向孙伟的“微信”转了500元、500元、600元，合计1600元。被告人孙伟在盐城市境内向他人购买毒品甲基苯丙胺2次并变换存放地点让陈某取走，在2次购买过程中均从中截取少部分毒品甲基苯丙胺自己吸食。第三次收到转账的600元后，在前往购买毒品甲基苯丙胺途中被查获。具体犯罪事实如下：1．2018年10月3日晚，被告人孙伟在盐城市城南新区盐马路“雅家乐”超市东侧，收到陈某500元转账后向他人购买毒品甲基苯丙胺，从中截取少部分毒品用于自己吸食，大部分毒品变换存放地点让陈某取走。2．2018年10月12日晚，被告人孙伟在盐城市盐都区青年路盐渎公园北侧，收到陈某500元转账后向他人购买毒品甲基苯丙胺，从中截取少部分毒品用于自己吸食，大部分毒品变换存放地点让陈某取走。3．2018年10月20日晚，被告人孙伟收取吸毒人员陈某“微信”转账支付的毒资600元，在前往购买毒品甲基苯丙胺途中被公安机关现场抓获。被告人孙伟因吸毒被抓获后，在公安民警调查期间主动供述了自己贩卖毒品的犯罪行为，并退出赃款600元。上述事实有下列证据证实：1.书证：个人基本信息、呈请指定管辖报告书、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、批准逮捕决定书、抓获经过、行政处罚决定书、调取证据通知书、陈某和孙伟手机中的微信记录照片、尿液提取笔录、现场检验报告书及照片、情况说明2份、视听资料制作说明；2.证人陈某的证言；3.被告人孙伟的供述和辩解；4.指认笔录、检查、扣押笔录、辨认笔录；5.视听资料；6.电子数据。上述证据均经庭审质证，具有证明效力，且相互印证，足以证实被告人孙伟贩卖毒品的犯罪事实成立。对被告人孙伟的辩解及辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.关于被告人孙伟辩解最后一次收钱后，并没有帮陈某去买冰毒，也没有在买的途中的问题。经查，被告人孙伟因吸毒被抓获后，举报并协助公安机关抓获吸毒人员陈某，在公安民警对其第二次询问过程中，主动供述了为吸毒人员陈某购买冰毒三次的事实，其中前两次均从中截取部分冰毒用于自己吸食，第三次在准备购买冰毒过程中被抓获。在公安机关对其涉嫌贩卖毒品立案侦查后，其一直稳定供述为吸毒人员陈某购买冰毒并从中截取部分自己吸食的事实。该事实得到吸毒人员陈某证言的印证，足可认定。其在庭审中否认之前的供述，未能作合理解释，本院不予采信。2.关于辩护人李银生、蔡逸芸提出本案没有毒品现场和物证等客观证据，无法确定是否为毒品及毒品的种类和纯度，公诉机关仅根据口供确定毒品种类依据不足，电子数据只能证明他们之间有过小额资金往来，不能证明他们之间交易的是毒品的问题。因本案中前两起所贩卖的冰毒均被陈某及被告人吸食掉，第三起系犯罪预备，客观上侦查机关无法取得已被吸食掉的冰毒物证，但从被告人孙伟的供述及吸毒人员陈某的陈述，结合两人的吸毒经历，两人在归案后的供述、陈述具有证明力，能够证实被告人孙伟向陈某贩卖的系毒品甲基苯丙胺（冰毒），至于其纯度不影响本案的定罪量刑。故对辩护人该辩护意见，本院不予采信。3.关于辩护人提出被告人孙伟不是传统意义上的贩卖毒品行为，而是代购毒品行为，帮助陈某购买仅用于吸食的毒品，被告人陈述克扣一点下来自吸，不能反映主观牟利的目的，代购也是有一定的时间成本和交通成本的，本案的代购数额非常小，无法确定具体利润，克扣一点冰毒作为跑腿费，用于自己吸食，属蹭吸行为，不应认定为从中牟利的意见。因被告人孙伟为陈某购买毒品甲基苯丙胺，从中截取部分毒品作为酬劳，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品行为，应以贩卖毒品罪定罪处罚，其有以贩养吸的情节，本院在量刑时酌情予以考虑。4.关于辩护人提出最后一次代购行为不能认定，因为该次行为属于特情引诱，并且也无法确定该次代购存在克扣部分留着自吸，该次不能定性贩卖未遂，更不能算次数，嫌疑人没有毒品这一犯罪工具，不能认定有犯罪意向；本案不属于贩卖毒品情节严重的情形，最后一次不宜认定，即使存在三次，江苏省公检法的指导意见多人多次要达到6人或6次的意见。公安机关根据线索将吸毒人员孙伟抓获，在对其审查过程中，其主动供述为吸毒人员陈某购买冰毒三次的事实，且得到吸毒人员陈某证言的印证，足以认定被告人孙伟贩卖毒品的犯罪事实成立，第三次在犯罪预备中被抓获，依法应认定一次，仅是在量刑时可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。且《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）明确规定：本解释自2016年4月11日起施行。之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。应以该司法解释的最新规定对被告人孙伟贩卖毒品的犯罪行为进行量刑，对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。5.关于辩护人提出被告人孙伟与陈某两人资金一共往来1600元，不能认定为获利1600元；被告人孙伟属于初犯、主动退赃、认罪悔罪，是在吸毒者陈某的要求和驱动下实施代购的被动犯罪，社会危害性小，且具有自首的减轻处罚情节，并帮助公安机关查获购毒者的立功意图和行为的意见。因被告人孙伟收到吸毒人员陈某三次转账的1600元，前两次计1000元已用于购买冰毒，购买的冰毒亦已交付给吸毒人员陈某，其所截留的部分冰毒亦已被其吸食，第三次600元毒资已被公安机关扣押，上述贩卖毒品交易完成及未完成的赃款合计1600元，应予以追缴没收；另，被告人孙伟无前科，在吸毒被抓获后主动供述贩卖毒品的犯罪行为，归案后退出600元，并协助公安机关抓获吸毒人员，对辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳，但被告人孙伟的行为不构成立功。本院认为，被告人孙伟为陈某购买毒品甲基苯丙胺，从中截取部分毒品作为酬劳，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，且情节严重，应以贩卖毒品罪定罪处罚。公诉机关指控被告人孙伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。其中第三节系犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人孙伟因吸毒被抓获后，主动供述自己贩卖毒品的犯罪行为，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人孙伟有以贩养吸的情形，量刑时酌情予以考虑。综上，为严申国法，打击犯罪，维护社会管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十二条，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人孙伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即从二〇一八年十月三十日起，至二〇二〇年七月二十九日止。罚金限在本判决生效后三日内缴纳。)二、被告人孙伟已退出的赃款六百元，予以没收，上交国库；未退出的违法所得一千元继续予以追缴，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  耿洪贤人民陪审员  李建国人民陪审员  徐明奎二〇一九年六月二十四日书 记 员  杨 蕾附录法律条文1.《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。