上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0116民初13253号原告(反诉被告)：佛山市南海华狮龙金属装饰有限公司上海分公司，住所地上海市松江区。负责人：王子良，总经理。委托诉讼代理人：李岗，上海运帷律师事务所律师。被告(反诉原告)：泓钦建筑装饰工程(上海)有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：杜建波，总经理。委托诉讼代理人：温信福，上海海仲律师事务所律师。原告佛山市南海华狮龙金属装饰有限公司上海分公司与被告泓钦建筑装饰工程(上海)有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用简易程序，诉讼中，被告提起反诉，本院于2018年12月13日、2019年6月5日合并公开开庭进行了审理。原告佛山市南海华狮龙金属装饰有限公司上海分公司的委托诉讼代理人李岗，被告泓钦建筑装饰工程(上海)有限公司的委托诉讼代理人温信福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告佛山市南海华狮龙金属装饰有限公司上海分公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付货款358,962.62元；2.要求被告支付违约金230,291元。事实和理由：2016年，原告与被告签订了供货安装合同，约定由原告为被告位于温州置诚广场室内装饰工程提供金属烤漆铝板以及304不锈钢板，并负责安装，合同暂估价2,163,589元，按实际供货量进行结算。合同签订后，原告按照合同的约定以及合同履行过程中被告与原告的协商结果，向被告提供了所需的铝板等装饰材料。2017年1月5日，被告与原告共同对原告完成的工程量进行了结算，并对原告完成的工程量进行了验收确认，并于当天办理了移交手续。结算完成后，被告一直拒不向原告足额支付应付的货款，截止至起诉之日，被告仍有358,962.62元货款没有支付。2018年8月17日，原告委托李岗律师向被告寄发律师函，要求被告于收函之日起3日内向原告支付拖欠的货款，被告于当天签收了原告寄发的律师函，但并未按照律师函的要求按期支付拖欠的货款。被告泓钦建筑装饰工程(上海)有限公司辩称，1.原告实际交付的铝板厚度与合同约定不一致，原告主动提出降价，但未达成一致，原告不提供清单，被告无法最后确认，因此系原告违约；2.应该按合同约定总价2,264,980.88元扣除三分之一来确定总价款；3.被告无违约行为，不应当承担违约金，即使有违约，也认为过高，请求调整；4.原告起诉计算总价有问题，应当扣除人工费10,432.50元、消防栓辅料等23,736.88元、咖啡色金属漆9,425元和稀释剂5,800元。被告泓钦建筑装饰工程(上海)有限公司向本院提出反诉请求：1.要求原告支付违约金216,358.90元；2.要求原告返还货款433,964.12元。事实与理由：2016年，原、被告签订了供货安装合同。约定由原告为被告位于温州置诚广场室内装饰工程出售并安装金属烤漆铝板以及304不锈钢板，合同约定总金额为2,163,589元。合同签订后，原告进行了安装。原告完成安装以后，制作了结算数量单，被告经现场核查发现原告存在偷工减料的情况，即合同约定的金属烤漆板厚度是3mm，而原告实际使用的厚度却是2mm、1.5mm及2.5mm，均远远低于合同约定的厚度。为此双方进行了交涉，并于2017年4月23日，确认了工程量为4,997.26平方米，厚度分别是2mm、1.5mm及2.5mm，双方代表进行了签字确认。此后，双方进行了多次沟通，原告愿意以2,264,980.88元结账，并制作了工程结算协议书，被告坚持要求原告提供结算清单，但原告总是不正面回复。因此，被告收到原告的律师函，同样没有予以回复。针对被告的反诉，原告辩称，1.原告在履行中没有违约行为，规格的问题是应被告的要求进行的变更；2.被告要求返还货款没有计算和事实依据；3.如果原告违约成立，被告所提违约金过高，要求调整。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。这些证据为原告提供的供货安装合同、移交验收单、结算数量单、微信聊天记录、增值税专用发票、银行收款凭证、律师函及运单，被告提供的微信聊天记录、工程结算协议截图。对有争议的证据和事实认定如下：1.被告对原告提供的设计图有异议，认为签字栏无人签名，不能确认真实性。本院审核后认为，该证据确实无法确定真实性，本院不予认定；2.被告对万隆建设工程咨询集团有限公司出具的沪万价鉴字(2019)第3202号“关于温州置诚广场1-6层金属烤漆铝板、不锈钢板等标的物造价的鉴定意见书”有异议，认为：1.鉴定人刘敏造价员资质已过期，刘敏不能作为司法鉴定人员出具该鉴定书；2.鉴定人对于价格来源无法说明，该报告不符合市场行情。本院审核后认为，该鉴定意见书是本院根据原告的申请，委托万隆建设工程咨询集团有限公司对相关标的物造价进行评估，该公司工作人员刘敏是否具有造价师资质，不影响鉴定程序的合法性，而对于标的物的价格来源，刘敏到庭作了合理说明，本院可予采信，故该证据不失真实性、合法性和关联性，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，原、被告签订了1份供货安装合同，约定被告向原告购买金属烤漆铝板和304不锈钢板，金属烤漆板约定的铝板厚度为3.0mm，合计价款为2,163,589元，以上暂估合同总价含税(17%)，届时按实际施工展开面积结算，包含但不限于铝板施工部位的所有钢架基层及辅材和配件、机具及机具耗材、铝板的测量、加工、折边、标准加强筋、标准铝角码、喷涂及包装、储运、搬运、保管、损耗、安装、胶施工、施工后成品保护、施工垃圾清运，包含但不限于综合管理费、风险费、措施费、规费、税金、劳动保险费、安全文明施工费、施工人员食宿、差旅费、被告所要求提供的资料等费用。合同约定付款方式为，本工程执行实际入场施工后10个工作日内支付合同价的10%款项(但务必满足提供该次付款同等金额发票开具到位的条件)；铝板量到施工现场后，被告按原告到货每批产品价值的60%在5个工作日内支付，铝板到货量到100%时需支付到预估合同造价的60%款项(但务必满足提供该次付款同等金额发票开具到位的条件)；全部安装完成并经被告确认后，被告再支付总合同额的15%(但务必满足提供该次付款同等金额发票开具到位的条件)；该工程整体验收合格之日起，验收结算完毕后支付总结算额至98%，质量保修期为1年。任何一方违约，违约方按合同总价款的10%付给对方作为违约金。该合同还就其他事项作了约定。2016年9月至12月间，原告向被告开具了总额为2,264,980.88元的增值税专用发票，货物名称为铝板。2016年9月28日，被告向原告支付了216,358.90元，2016年11月16日，被告向原告支付了500,000元，2016年12月5日，被告向原告支付了200,000元，2016年12月22日，被告向原告支付了690,000元，2017年5月17日，被告向原告支付了337,592.48元。2017年1月5日，原、被告签署“温州瓯北商务中心置城广场铝板项目”移交、验收单，确认原告已完成“温州瓯北商务中心置城广场铝板项目工程”内所有项目，工程总量为4,997.26平方米，金属烤漆铝板实际交付的厚度分别有1.5mm、2.0mm和2.5mm三种类型。2017年4月23日，原、被告签署结算数量单，反映下列项目名称和数量：1.公共区域包柱、1-5层洗手间门框、防火卷帘，规格厚度2.0mm，数量3,244.25平方米，2.防火卷帘底口、轨道中间，规格厚度1.5mm，数量381.64平方米，3.1号、2号、3号中庭扶梯侧面、底面铝板，规格厚度2.0mm，数量1,224.13平方米，4.1号、2号、3号中庭扶梯侧面局部上下口双曲面铝板，规格厚度2.5mm，数量147.24平方米，5.咖啡色金属漆，数量145千克，6.稀释剂145千克，7.施工联系单(签证人工)，数量10,432.50元，8.消防栓辅材与玻璃胶材料和人工(玻璃胶43箱*320元/箱人工24个)，237,36.88元，被告确认“工程量已核，无误”。2018年1月、5月、6月和7月，原告工作人员王良玉与被告法定代表人杜建波以及案外人周某与杜建波就涉案款项的支付等事项通过微信方式进行沟通。2018年7月19日，王良玉将加盖有原告印章和原告负责人王子良签名的工程结算协议书通过微信方式发给了杜建波，该工程结算协议书反映如下内容：一、双方共同确认温州置诚广场室内装饰工程(铝板供货与安装)项目总工程结算款为2,264,980.88元，已收款1,943,951.38元，余款321,029.50元。二，其他未涉及事宜及双方责权按照原合同相应条款执行，如有未尽事宜，双方另行协商。2018年8月17日，原告向被告发律师函，催讨拖欠的材料款。2019年5月24日，万隆建设工程咨询集团有限公司经本院委托，作出沪万价鉴字(2019)第3202号鉴定意见书，鉴定意见为，温州市永嘉县双塔路XXX号置诚广场1-6层金属烤漆铝板、不锈钢板等标的物造价为2,302,914元，包含以下7项，分别为1.公共区域包柱、1-5层洗手间门框、防火卷帘，1,330,142.50元，2.防火卷帘底口、轨道中间，146,931.40元，3.1号、2号、3号中庭扶梯侧面、底面铝板，679,392.15元，4.1号、2号、3号中庭扶梯侧面局部上下口双曲面铝板，121,473元，5.咖啡色金属漆，9,425元，6.稀释剂5,800元，7.施工联系单(签证人工)，9,750元。原告为此向万隆建设工程咨询集团有限公司缴纳了鉴定费用49,500元。本院认为，原、被告签订的供货安装合同系有效合同。根据合同约定，被告向原告购买厚度为3.0mm金属烤漆铝板及304不锈钢板。在合同履行过程中，原告实际交付的金属烤漆铝板厚度不足3.0mm，与合同约定不一致。但在双方于2017年1月和4月签署移交验收单和结算数量单时，被告未对此提出异议，相反在书面材料中确认了实际交付的金属烤漆铝板的厚度与数量，在之后的微信交流过程中，一直未涉及金属烤漆铝板的厚度事项，因此，本院有理由相信，原、被告在履行过程中，已对金属烤漆铝板的厚度重新协商并作了变更和认可，原告交付的金属烤漆铝板厚度与合同约定不一致，不应认定为原告的违约行为。直至本案诉讼时，此时已距金属烤漆铝板实际交付时长达一年多后，被告才以答辩及反诉的形式对金属铝板厚度提出意见，认为原告有违约行为，被告的这一意见有违诚实信用，本院不予采信。被告反诉要求原告支付相应的违约金，缺乏事实基础，本院不应支持。因金属烤漆铝板的厚度发生变更，原、被告需对金属烤漆铝板的单价进行重新协商，双方在微信中的沟通反映了这一事实过程，可惜的是双方未能就该单价作出一致的意思表示，达成补充协议，未能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯还不能确定的，可以按照订立合同时履行地的市场价格。为此，本院根据原告的申请，委托专业机构对金属烤漆铝板及其他相关标的物市场价格进行鉴定。在得出该明确价格之前，双方对合同价格有争议，属于正常的市场商业行为，在此情况下，被告只支付部分价款，未完全按照合同约定的付款方式支付不确定的剩余价款，不能认定为被告有逾期付款的违约行为。原告要求被告支付相应的违约金，同样缺乏事实基础，本院不予支持。依万隆建设工程咨询集团有限公司所作出的鉴定，确认涉案标的物金属烤漆铝板、不锈钢板等的造价为2,302,914元。被告提出，合同约定的总价包含了涂料和人工费用，因此鉴定总价中的第五项咖啡色金属漆9,425元，第六项稀释剂5,800元和第七项施工联系单(签证人工)9,750元不应作为总价计算。对此，本院认为，系争合同确实约定了总价包含喷涂及包装、安全文明施工费、施工人员食宿、差旅等费用，但合同约定的3mm金属烤漆铝板单价是双方意定价格，并不等同于市场价格，而现认定的实际交付的金属烤漆铝板单价为市场价格，故争议的上述3项费用也是原告对应支出的费用，仍然按合同约定扣除该些费用，不符合合同订立的本意。同时双方签署的结算数量单表明，被告也认可这3项费用是工程量的一部分。而且，在第一次庭审中，针对原告所称的“其他项目咖啡色金属漆等也在结算中”，被告曾明确表态“这个无异议确实要进行结算的。被告的反诉金额减去的部分没有考虑进去”，因此，被告在第二次庭审中的上述抗辩意见不能成立。鉴定机构的鉴定意见，确认标的物总价2,302,914具有相对合理性，本院可按该价作为原告已交付的标的物市场总价款，扣除被告已付款1,943,951.38元，被告还欠付358,962.62元。故原告要求被告支付货款358,962.62元的诉讼请求，应予支持。而被告反诉要求原告返还已付款410,618.05元的请求，缺乏事实基础，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第二项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、本诉被告泓钦建筑装饰工程(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付本诉原告佛山市南海华狮龙金属装饰有限公司上海分公司价款358,962.62元；二、驳回本诉原告佛山市南海华狮龙金属装饰有限公司上海分公司的其余本诉请求；三、驳回反诉原告泓钦建筑装饰工程(上海)有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9,660元，减半收取计4,830元，由本诉原告佛山市南海华狮龙金属装饰有限公司上海分公司负担1,488元，本诉被告泓钦建筑装饰工程(上海)有限公司3,342元。反诉案件受理费10,069.76元，减半收取计5,034.88元，由反诉原告泓钦建筑装饰工程(上海)有限公司负担。鉴定费用49,500元，由本诉原告佛山市南海华狮龙金属装饰有限公司上海分公司负担24,750元(已缴纳)，本诉被告泓钦建筑装饰工程(上海)有限公司负担24,750元，本诉被告所负之款应于本判决生效之日起七日内直接支付给本诉原告佛山市南海华狮龙金属装饰有限公司上海分公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  张哲二〇一九年六月二十七日书记员  李超附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2、《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……3、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。