安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终1017号上诉人（原审原告）：赵荣军，男，1977年9月15日出生，汉族，住安徽省滁州市全椒县。被上诉人（原审被告）：程峰，男，1963年7月30日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。被上诉人（原审被告）：吴松河，男，1963年7月30日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：王兴如，安徽清流律师事务所律师。上诉人赵荣军因与被上诉人程峰、吴松河民间借贷纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵荣军上诉请求：一、在原判决第一项的基础上，改判程峰于2017年10月21日起以20万元为基数按照月利率2%支付利息至清偿之日止；二、撤销原判决第二项，改判吴松河对程峰的债务承担连带清偿责任；三、本案一、二审诉讼费由程峰、吴松河承担。事实的理由：一、赵荣军与程峰之间关于借款利息存在口头约定，月利率为3%。借款双方当事人对借款月利率为3%的约定，在一审法院（2016）皖1102民初2278号案件执行程序中，在一审法院主持下达成的《执行和解协议》中能够得到确认。根据该协议，债务人程峰确认尚欠债权人赵荣军本金20万元、利息12.5万元。据此计算，从2014年4月23日至2017年5月24日，仅依据双方确认的欠息金额计算（未考虑已经支付的利息〕，该笔借款的利息也达到月息1.68%。由此也可以印证，双方之间存在口头约定借款月利率为3%的事实。因此，原判认为双方未约定利息，与事实不符。赵荣军主张按月利率2%计算符合法律规定。本案借款发生前，赵荣军与程峰并不认识。经吴松河就借款事宜介绍后二者才认为的。因此，赵荣军与程峰之间非亲非故，赵荣军也不可能向程峰出借无息款项。因此，认为二者之间没有关于利息的约定，也有悖常理。二、吴松河应当对程峰的欠款本息承担连带保证责任首先，《执行和解协议》不是债权转让协议。一审法院在（2016）皖1102民初2278号审理过程中，张如秀申请冻结了赵荣军在程峰处的20万元款项。在此案执行程序中，作为被执行人的赵荣军和程峰与申请执行人张如秀迖成了《执行和解协议》。该协议约定作为被执行人的程峰对张如秀的履行期间，最后一期为2017年10月20日。该期间是张如秀与程峰协商一致，并经一审法院确认的结果。对此履行期间的约定，赵荣军无权干预，也无须干预。因此该《执行和解协议》不是当事人〔赵荣军、程峰〉之间基于自主意志的债权转让协议。该协议是人民法院强制执行过程中，督促当事人形成的程序性文件，与当事人之间基于自由意志形成的债权转让协议不是同一法律关系。因此一审将该协议认定为“赵荣军与程峰对借款主合同进行变更后又将债权让与案外人张如秀产生的协议”属于认定事实错误。其次，退一步说，即使认为该《执行和解协议》属于债权转让协议，该协议签订后程峰并未向张如秀履行一分钱的还款义务。在此情况下一审法院又强制赵荣军向张如秀履行了全部还款责任。根据最高人民法院法释2000[44]号司法解释第三十条第三款“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”的规定，吴松河对原债务仍应当承担原来的保证责任。第三，如果认为该笔32,5万元的债权已经转让给了张如秀，那么，一审法院此后对赵荣军相应32,5万元的执行显然是错误的。按此逻辑赵荣军依法就可以请求执行回转。综上所述，一审认定赵荣军程峰之间没有约定利息，认为《执行和解协议》属于债权转让协议，属于认定事实错误；判决吴松河不承担保证责任，属于适用法律错误。程峰未予答辩。吴松河辩称，一审判决查明事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回赵荣军的上诉请求。赵荣军向一审法院起诉请求：一、程峰、吴松河立即归还20万元借款本金及2017年5月24日之前的利息12.5万元，合计32.5万元；二、程峰、吴松河支付自2017年5月24日至清偿期间按本金20万元为基数、月利率2%计算的利息；三、本案的诉讼费用由程峰、吴松河承担。一审法院认定事实：2014年4月30日，程峰向赵荣军借款30万元，并出具借条一份，载明“今借到赵荣军人民币现金叁拾万元整（￥300000.00）此据.借款人：程峰2014.4.30日。137××××****.6229538105102415673银花支行”。吴松河作为担保人在借条上签名。2017年5月24日，赵荣军、程峰与案外人张如秀达成《执行和解协议》，协议约定“程峰欠赵荣军债权经过双方协调，自愿达成按照本金20万元及利息12.5万元给付，合计32.5万元。以上款项，被执行人程峰从2017年7月开始给付张如秀，分四个月给付完毕……”。上述32.5万元，程峰至今未履行《执行和解协议》，也未向赵荣军清偿上述款项。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。程峰向赵荣军出具的借条，张如秀与赵荣军、程峰签订的《执行和解协议》均为各方当事人的真实意思表示，亦未违反相关法律法规的强制性规定，应属有效，各方均应严格履行。根据《执行和解协议》的约定，截止2017年5月24日，程峰尚欠赵荣军借款本金20万元及利息12.5万元，由程峰分四个月向张如秀支付完毕，最后一期支付时间为2017年10月20日。但程峰未向张如秀履行支付义务。现赵荣军要求程峰支付借款本金20万元及利息12.5万元，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”赵荣军主张本案借款约定月利率30‰，并要求程峰自2017年5月24日起以20万元为基数按照月利率20‰支付利息至清偿之日止。而2014年10月30日的借条上未注明借款利率，《执行和解协议》仅注明利息“12.5万元”，亦未明确借款利率，且赵荣军未能提供证据证明借款约定月利率30‰，因此该院对赵荣军的上述主张不予认定。赵荣军可要求程峰自逾期还款之日即2017年10月21日起以20万元为基数按照年利率6%支付资金占用期间的利息，对于其超出部分的利息请求，该院不予支持。吴松河在借条上作为担保人签字，赵荣军与吴松河因此形成担保法律关系。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，由于担保人吴松河未与债权人赵荣军约定保证方式，故吴松河应以连带责任保证方式承担保证责任。《执行和解协议》实为赵荣军与程峰对借款主合同进行变更后又将债权让与案外人张如秀产生的协议，根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任”、第三十条规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”，吴松河的保证责任并不因债权转让及主合同内容变动而免除。因赵荣军与吴松河未约定保证期间，故应适用法定六个月保证期间的规定。2014年4月30日的借条未约定还款期限，则2017年5月24日赵荣军与程峰、张如秀签订《执行和解协议》时应视为赵荣军要求程峰履行义务，而协议约定的最后还款期限2017年10月20日应视为赵荣军要求程峰履行义务的宽限期届满之日，即吴松河的保证期间应至2018年4月20日止。赵荣军直至2018年5月21日才向该院起诉主张要求吴松河承担保证责任，且未提交主债务履行期届满之日止起六个月内向吴松河主张过权利的证据，明显超过法律规定保证期间。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告程峰于判决生效后十日内偿还原告赵荣军借款本金20万元及利息12.5万元，并自2017年10月21日起以20万元为基数按照年利率6%支付资金占用期间的利息；二、驳回原告赵荣军其他的诉讼请求。案件受理费6900元，由原告赵荣军负担760元，由被告程峰负担6140元。公告费560元，由被告程峰负担。二审中，赵荣军为支持其诉讼请求，向本院提供欠条两份，证明：双方借款有4.5分的利息约定，但是在一审法院执行案件中签订的执行和解协议时是按照3分计算利息的。程峰未予质证。吴松河质证意见：2016年9月21日条子上的字是我写的，但是名字是程峰签的，是20万元借款的利息，即4月到8月的利息。对2016年3月30日48500元的条子是程峰写的，我不太清楚。这两张条据与吴松河在本案中的保证责任没有任何关联。本院对上述证据认证意见：赵荣军举证的两份欠条，能够证实其与程峰借款有利息约定，约定的月息为4.5分，对其证明效力予以确认。二审经审理查明：程峰因做工程找吴松河融资借款，吴松河手上资金不足，经吴松河介绍，程峰向赵荣军处借款30万元，双方口头约定借款利息为4.5分，赵荣军扣除1个月利息13500元，通过其妻子孙玲账户实际转款予程峰286500元。2016年3月30日，因程峰未支付赵荣军利息，向赵荣军出具欠条一份，欠条内容：今欠到赵荣军利息款肆万捌仟伍佰元整（48500.00）欠款人：程峰。之后程峰又因未支付借款利息，2016年9月21日，吴松河代程峰向赵荣军出具欠条一份，欠条内容：欠到赵荣军肆月至捌月贰拾万元利息（注月息4.5分）肆万伍仟元整。此据。程峰在欠条上签名。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、案涉借款有无利息；二、吴松河在本案中应否承担保证责任。关于案涉借款有无利息问题。从二审赵荣军举证的欠条内容看，并结合其一审举证的《执行和解协议》中约定借款有12.5万元利息，本院确认程峰从赵荣军处借款双方对借款有利息约定，且约定了高息（月息4.5分），双方约定的利率已超出法律规定的借款利率上限，但赵荣军请求按照月利率2%计算利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。根据《执行和解协议》，截止2017年5月24日，程峰欠赵荣军借款本金20万元及利息12.5万元，赵荣军称12.5万元利息系按照月利率3%计算的，由于该利息款程峰并未实际履行，故对该12.5万元利息中的2/3部分即83333元予以保护，超出的部分，不予支持。2017年5月24日之后的利息，按照月利率2%计算至借款实际付清之日止。故对赵荣军上诉关于案涉借款有利息约定的观点，本院予以采信。关于吴松河是否承担保证责任问题。本案吴松河为程峰借款提供保证，但吴松河与出借人赵荣军未约定保证方式和保证期间，故适用法定的连带责任保证和六个月的保证期间。本案主债务原本未约定履行期限，作为债权人赵荣军可随时要求程峰归还借款本息，但赵荣军、程峰与案外人张如秀签订的《执行和解协议》，约定自2017年7月起由程峰分期代赵荣军向张如秀履行还款义务，视为赵荣军要求程峰履行义务，但程峰并未按照约定实际履行。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，本案借款保证期间应自程峰未按约定最后一次时间即2017年10月20日履行还款义务开始起算，保证期限至2018年4月20日届满，在前述保证期间，赵荣军虽称向吴松河主张保证责任，但未能提供证据加以证明。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，吴松河的保证责任予以免除。赵荣军上诉关于要求吴松河对案涉借款债务承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。程峰经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃质证、抗辩等诉讼权利，由此带来的不利后果应由其自负。综上所述，赵荣军的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决对案涉借款利息的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初1988号民事判决第二项，即驳回赵荣军其他的诉讼请求；二、变更安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初1988号民事判决第一项，即“被告程峰于判决生效后十日内偿还原告赵荣军借款本金20万元及利息12.5万元，并自2017年10月21日起以20万元为基数按照年利率6%支付资金占用期间的利息”为：程峰于本判决生效后十日内偿还赵荣军借款本金20万元及相应利息（截至2017年5月24日的利息83333元，之后利息以借款本金20万元为基数，自2017年5月25日起按照月利率2%计算至借款实际付清之日止）。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元、公告费560元，合计7460元，由赵荣军负担760元，程峰负担6700元；二审案件受理费1500元，由赵荣军负担200元，程峰负担1300元。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇一九年六月二十五日书记员 宗 娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。