广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2225号 上诉人（原审被告）：广西一朵云科技有限公司，住所地南宁市青秀区，统一社会信用代码×××Ｃ7Ｋ。 法定代表人：张宇，总经理。 委托诉讼代理人：李秀华，广西厚荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西锐沙投资有限公司，住所地南宁市青秀区，统一社会信用代码×××25Ｂ。 法定代表人：吴强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄炳三，广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关黎，广西建开律师事务所律师。 上诉人广西一朵云科技有限公司（以下简称一朵云公司）因与被上诉人广西锐沙投资有限公司（以下简称锐沙公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一朵云公司上诉请求：1、依法改判驳回锐沙公司的一审全部诉讼请求；2、由锐沙公司负担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一朵云公司积极履行合同，已按时依约将涉案软件的测试版交付至锐沙公司，一朵云公司不构成违约。一审庭审中，锐沙公司自认其找了第三方设计公司对涉案软件的页面进行设计，且根据一朵云公司提交的证据可以证明，锐沙公司于2017年2月20日才将设计好的页面发送至一朵云公司，即页面确定的时间为2017年2月20日。根据《童军APP软件开发服务合同》（以下简称涉案合同）第一条第2款的约定：“页面验收后65个工作日内整个APP系统开发完成。备注：请您及时验收，因验收拖延时间和修改时间不包括在系统开发时间之内”。本案中，65个工作日为2017年5月27日，且根据一朵云公司举证及锐沙公司自认，锐沙公司存在要求修改涉案软件的情形，该修改的时间不包括在上述时间内，即涉案软件系统开发完成的时间要在2017年5月27日继续往下顺延。因此，一朵云公司于2017年5月21曰将涉案软件的测试版交付锐沙公司符合合同约定，一朵云公司不构成违约。二、根据一朵云公司提交的证据及一朵云公司法定代表人张宇与锐沙公司法定代表人吴强的短信记录，可以证明一朵云公司已实际将涉案软件的测试版交付锐沙公司进行测试，但锐沙公司收到后并未按合同约定的上线测试后5日内支付第二笔开发款，导致涉案合同无法继续履行。后锐沙公司恶意单方解除本合同，向一朵云公司发出《解除合同告知函》，造成涉案合同解除，锐沙公司构成违约，故一朵云公司作为守约方有权没收锐沙公司支付的定金。综上所述，一朵云公司认为本案原审法院认定事实不清，恳请二审法院依法纠正原审法院错误判决，并支持一朵云公司的全部上诉请求。 锐沙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一朵云公司的上诉请求没有法律依据，一朵云公司所述的测试版是开发过程中的一部分，开发未完成，亦没有向锐沙公司交付软件，构成违约。锐沙公司不存在拖延付款或欠款，不同意一朵云公司提出没收定金的上诉意见。 锐沙公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《童军app软件开发服务合同》于2017年7月18日解除；2.一朵云公司向锐沙公司双倍返还定金40000元；3.本案诉讼费用由一朵云公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月28日，锐沙公司（甲方）与一朵云公司（乙方）签订《童军app软件开发服务合同》，合同主要内容有：一、服务内容：1、童军app系统软件开发是根据甲方提出的功能需要进行全新的开发，以双方共同确定的需求为准，见附件二《童军app系统功能及开发报价》；2、自合同签订后，甲方支付定金之日起，乙方在甲方保证按时交付系统建设资料的情况下80个工作日内完成，定金及资料交付后，15个工作日内出页面，页面验收后65个工作日内整个童军app系统开发完成；二、乙方权利义务：按照甲方提供的材料按时完成系统的开发与制作等；三、甲方权利义务：在系统开发制作期开始之前提供完备有关系统的材料及图片（电子文档），应保证材料完整，图片清晰；甲方不能按时提供系统开发资料和支付合同费用、不能及时验收乙方设计好的页面程序而导致的工期延误，其责任由甲方承担；四、合同额与付款方式：1、本合同涉及的总金额为79000元，合同签订之2日内，甲方向乙方支付定金20000元，系统上线测试后5日内甲方向乙方支付20000元，系统建设完成经甲方验收合格后7日内甲方向乙方支付20000元，系统建设完成经甲方验收合格后60日内甲方付清系统建设余款19000元；五、系统验收标准和程序：1、系统软件验收标准：在ios手机和android手机内安装童军app，各链接准确有效，文字内容正确，合同约定功能模块运行正常，页面效果符合约定风格，甲方及他人可通过app使用这些功能，在浏览器内访问后台各项功能正常；2、验收程序：乙方完成系统建设工作并上传至网络测试服务器后，应及时通知甲方，通知方式双方约定为电话，甲方确认准确无误后，应以书面形式签收（其他QQ、邮件、电话和口头同意通过等同效力）；3、验收期限：乙方通知甲方检查验收，甲方应及时到位，如甲方对系统程序质量无异议，则应在接到通知后三日内完成相应验收工作；4、验收合格，甲方以书面方式签收（其他QQ、邮件、电话和口头同意通过等同效力）；六、中途变更，系统验收后的修改补充：1、如在设计中途甲方提出增加系统功能或页面的，或在甲方确认版面后修改版面整体风格或色彩的，需承担增加部分的费用，且工期顺延。合同附件一为开发周期、合同开发期限：1、合同定金支付后15个工作日出完设计稿，设计方案定稿后60个工作日内完成系统建设；2、本合同开发期限为合同定金支付后80个工作日。合同附件二为《童军app系统功能及开发报价》，罗列了具体的功能模块及报价。 合同签订后，锐沙公司于2016年12月1日向一朵云公司支付定金20000元，一朵云公司根据锐沙公司提供的资料着手开展相关系统开发工作。在开发过程中，锐沙公司法定代表人吴强、运营总监黎家厚与一朵云公司法定代表人张宇多次通过微信就软件页面、功能等开发进行沟通。2017年2月20日，黎家厚对页面修改回复称“这个基本定调了，不会再改了”；同年2月27日，张宇称“目前客户端切图已经完成了70%，客户端ios调整的页面完成了40%”。之后，双方就软件功能继续进行协商沟通，锐沙公司要求增加团长定位等功能，张宇答复“这个要新加上去才可以”；同年5月21日，张宇向吴强发测试链接https://www.pgyer.com/udid，吴强发图回复显示为“蒲公英”的图案，不能安装链接；同月26日，吴强发“现在能发给我装吗”等信息催促张宇重新发送软件，张宇答复“晚点发给你”；同月27日，吴强发图回复显示“无法下载APP”。2017年7月17日，锐沙公司向一朵云公司发出《解除合同告知函》，称一朵云公司未能按合同约定期限完成软件开发，软件开发已逾期三个月以上，严重影响了锐沙公司业务的正常开展，鉴于一朵云公司的严重违约行为，决定解除双方之间的合同，要求一朵云公司在收到告知函后3个工作日内退还锐沙公司交纳的定金20000元。一朵云公司于7月18日收到该函，但未退还锐沙公司定金，锐沙公司遂诉至法院。案件审理过程中，双方同意签订的合同于2017年7月18日解除。 庭审中，对张宇向吴强所发测试链接https://www.pgyer.com/udid进行现场打开，显示为“蒲公英”的图案，无法进入链接。一朵云公司法定代表人张宇使用其电脑，打开开发软件模拟测试工具，输入其掌握的用户名及密码，进入测试APP，可显示涉案软件的相关功能。张宇还使用电脑进入涉案软件云享童军后台管理，显示软件有订单管理等功能。 一审法院认为，双方签订的涉案合同，属于技术委托开发合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。 关于在履行合同过程中双方是否存在违约行为的问题。涉案合同第一条及合同附件一规定，合同开发期限为合同定金支付后80个工作日，在锐沙公司交付定金及资料后，15个工作日内出页面，页面验收后65个工作日内完成软件开发。锐沙公司已依约于2016年12月1日向一朵云公司支付定金，按规定一朵云公司应在2017年4月将研发的软件交付锐沙公司。但根据查明的事实，直至2017年7月17日锐沙公司向一朵云公司发出解除合同函时，一朵云公司都没能向锐沙公司交付软件，其行为已构成违约。一朵云公司辩称其已将软件的测试版交付锐沙公司，不存在违约情形，但锐沙公司不认可已收到一朵云公司的测试软件，一朵云公司发送至锐沙公司法定代表人吴强微信测试链接无法打开，单凭一朵云公司电脑中存在涉案测试软件，不能证实一朵云公司已将测试软件交付锐沙公司，一朵云公司此辩解理由不成立。对于一朵云公司提出的锐沙公司存在软件页面迟延确定及新增功能，软件交付时间应顺延的问题，因双方对于原约定软件的交付时间未确定延期，不存在约定顺延；且即使按一朵云公司所述锐沙公司在2017年2月20日才确定页面，从此时间计算，加上对新增加功能给予一个月的合理开发时间，一朵云公司最迟亦应在2017年6月25日前交付软件；因此，锐沙公司在2017年7月仍未收到软件的情况下，向一朵云公司发出合同解除函，符合法定解除合同的规定，一朵云公司辩解锐沙公司擅自解除合同构成违约，没有法律依据，法院不予采信。综上，法院认定一朵云公司存在未按约定交付软件的违约行为，锐沙公司要求解除合同不属违约。 关于锐沙公司诉请是否合理有据的问题。对于合同解除的诉请，如前所述，一朵云公司存在未按约定交付软件的违约行为，故锐沙公司有权要求解除合同。在本案审理过程中双方均同意涉案合同于2017年7月18日解除，法院对此予以确认。对于定金返还的诉请，合同第四条规定，本案合同总金额为79000元，锐沙公司应向一朵云公司交纳20000元定金，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，双方约定的定金数额已超过合同标的额的百分之二十，因此，对于超出部分的数额，不属于定金，不能适用定金罚则。按本案合同标的额的百分之二十计，本案定金数额应为15800元，一朵云公司作为收受定金的一方，不履行约定的债务，故应当双倍返还锐沙公司定金31600元，对于超出部分的款项4200元属于锐沙公司预付的研发款，一朵云公司亦应返还给锐沙公司。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第三百三十一条、第三百三十二条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、锐沙公司与一朵云公司2016年11月28日签订的《童军app软件开发服务合同》于2017年7月18日解除；二、一朵云公司向锐沙公司双倍返还定金31600元，返还研发款4200元；三、驳回锐沙公司的其他诉讼请求。案件受理费800元，由锐沙公司负担50元，一朵云公司负担750元。 二审中，当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。 本院二审期间，一朵云公司围绕上诉请求依法提交了证据：一朵云公司法定代表人张宇与锐沙公司法定代表人吴强的微信聊天记录，证明一朵云公司于2017年5月27日将软件测试版发给吴强及其指定的联系人黎家厚，经沟通，一朵云公司已经就软件安装和使用进行了指导，次日，吴强向张宇发微信称UI平面需调整，并询问UI的安装设备ID，需要对方给予意见，还发了手机设备ID。这足以说明，一朵云公司交付给锐沙公司的软件测试版可以正常使用，但一朵云公司因自身原因还需要修改。本院组织当事人进行了证据交换和质证。锐沙公司对证据的真实性、合法性无异议，但认为证据不能证明软件已经交付。本院对证据的质证意见，锐沙公司对证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认，可以作为认定案件事实的依据。 二审查明，2017年5月27日，一朵云公司的法定代表人张宇将涉案软件测试版链接通过微信软件发给锐沙公司的法定代表人吴强，吴强反映“安装了，但是进入后白屏”。次日，吴强提出“ui平面有些需要调整，什么时候可以给你意见”，并将ID发给张宇，张宇未有答复。此后，双方未就该涉案软件测试版作任何沟通，至2017年7月17日，锐沙公司向一朵云公司发出《解除合同告知函》。二审审理过程中，一朵云公司对于一审法院判决涉案合同于2017年7月18日解除无异议。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一朵云公司在履行合同过程中是否存在违约；二、一朵云公司应否双倍返还定金给锐沙公司。 涉案合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。一审法院根据锐沙公司、一朵云公司陈述的意见，判定涉案合同于2017年7月18日解除，双方均无异议，本院在此不作论述。 一、关于第一个争议焦点 涉案合同约定开发期限为定金交付后80个工作日。根据查明的事实，锐沙公司已依约于2016年12月1日向一朵云公司支付定金。2017年5月27日，一朵云公司的法定代表人张宇将涉案软件测试版链接通过微信软件发给锐沙公司的法定代表人吴强，次日，吴强提出“ui平面有些需要调整，什么时候可以给你意见”，并将ID发给张宇，张宇未有答复。直至2017年7月17日，锐沙公司向一朵云公司发出解除合同函时，一朵云公司都没有回复锐沙公司提出的修改要求，双方未就软件测评版作任何沟通。由此可见，一朵云公司以实际行动表示不愿意继续履行合同义务。且在一审庭审时，现场打开张宇向吴强所发的测试链接，显示为无法进入链接，而一朵云公司对于软件测试版是否实现涉案合同约定的目的，未有提供其他证据予以佐证。因此，一朵云公司将软件的测试版交付锐沙公司，不能视为已完全履行涉案合同约定的义务。一朵云公司对于锐沙公司就软件测试版提出的修改意见，一直未予答复，故其提出的工期相应顺延的上诉理由，本院不予支持。综上，一朵云公司截止2017年7月17日，都未能向锐沙公司交付符合涉案合同约定的软件，其行为已构成违约。锐沙公司在2017年7月仍未收到软件的情况下，向一朵云公司发出合同解除函，符合合同法定解除的条件，一朵云公司提出锐沙公司擅自解除合同构成违约的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。 二、关于第二个争议焦点 《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，如前所述，一朵云公司未能向锐沙公司交付符合涉案合同约定的软件，其行为已构成违约。锐沙公司行使合同解除权不构成违约。因此，一朵云公司作为收受定金的一方，不履行约定的合同义务，应当双倍返还定金。锐沙公司对于一审判定的定金数额，未提出异议，本院予以维持。 综上所述，一朵云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项（维持）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由广西一朵云科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡桂全 审 判 员 盘 佳 审 判 员 涂媛媛 二〇一九年六月十八日 法官助理 李雪琳 书 记 员 陈炳杏