海南省高级人民法院   行政裁定书   （2019）琼行申40号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）何某，住海南省三亚市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）三亚市市场监督管理局。   法定代表人王某1。   委托代理人王某2。   委托代理人陈某，海南云帆律师事务所律师。   再审申请人何某因诉被申请人三亚市市场监督管理局（原三亚市食品药品监督管理局，以下简称原三亚食药监局）食品经营行政许可纠纷一案因不服海南省三亚市中级人民法院（2018）琼02行终171号行政裁定，向本院申请再审，本院立案受理后，依法组成合议进行了审查。本案现已审查终结。   本案所涉行政行为：2017年12月13日，食药监局向三亚厨点后安粉餐厅跃进路店颁发琼餐证字（2017）第460200-004015号《餐饮服务许可证》（以下简称4015号《许可证》）。该证登记的店铺业主为吴挺飞，地址位于三亚市××区，店铺类别为小型餐馆，有效期自2017年12月13日至2018年12月12日。   何某申请再审称，1.二审法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。在2017年9月19日何某在（2017）琼02行终15号中举报陈兴科开庭迟到及准许王哲福没有授权委托书的情况下出庭，一审法院监察处电话答复何某已对陈兴科同志进行了批准教育。何某在2018年6月30日以审判长陈兴科与何某曾经有过恩怨，在根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定，申请陈兴科回避。二审法院没有同意何某的申请。2.二审法院认为原三亚食药监局分发的4015号《许可证》的行为合法是错误的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，对行政行为是否合法进行审查包括实体和程序两个方面。餐厅只有吴挺飞一人有健康证，根据《食品经营许可管理办法》第十二条、第十四的规定，应补办所有从业人员的健康证才能颁发《许可证》。可从2017年12月13日至2018年4月11日一审开庭，也只有吴挺飞一人有健康证。根据《中华人民共和国行政许可证》第三十六条、第四十七条、第四十八条及《食品经营许可管理办法》第二十一条的规定，原三亚食药监局的颁证行为违法，剥夺了何某的听证权利。吴挺飞办营业执照的房屋租赁合同签订的时间是2017年8月1日，办行政许可房屋租赁合同签订的时间是2017年1月7日，办营业执房屋租赁合同签订的时间比办行政许可房屋租赁合同签订的时间晚。3.二审法院认定何某不具有本案原告主体资格适用法律错误。被诉的4015号《许可证》登记的经营场所位于三亚市××区，何某对该房屋享有10%的产权，作为被诉行政许可行为所涉房屋的产权人之一，何某与原三亚食药监局颁发的4015号《许可证》的行为具有利害关系。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（一）项、第（四）项、第（五）项的规定申请再审。   三亚市市场监督管理局答辩称，1.何某没有证据证明二审承办人陈兴科与何某之间存在利害关系或其他关系可能会影响案件公正审判，二审法院驳回其回避申请并无不妥。2.三亚市监管局行政许可的事项给三亚厨点后安粉餐厅跃进路店颁发的4015号《许可证》，何某只是该餐厅所在的经营场所房屋的产权共有人（占有产权10%），与行政许可事项没有关联性，不属于行政许可事项的利害关系人。二审根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，认定何某不具有提起本案的原告主体资格，驳回何某的起诉正确。3.原三亚食药监局为三亚厨点后安粉餐厅跃进路店颁发的4015号《许可证》事实清楚、程序合法。三亚厨点后安粉餐厅跃进路店负责人吴挺飞与何某的母亲林梅卿签订承租合同，2017年8月23日获得工商部门颁发的营业执照。2017年12月5日申请办理食品经营许可证，申请材料符合《食品经营许可管理办法》第十二条的规定，对吴挺飞的申请予以受理。2017年12月7日何某到三亚市监管局审批办窗口反映该店的租房合同存在纠纷，对吴挺飞申请食品经营许可事项提出异议，要求不予发放许可证。原三亚食药监局对吴挺飞提供的身份证明、工商营业执照等申请材料进行审查，并对餐饮食品经营场所、食品安全管理制度的建立等申请条件进行现场核查，符合《食品经营许可管理办法》第十四条第（五）项的规定，依据《食品经营许可管理办法》第十七条的规定，于2017年12月13日依法作出行政许可决定，并于12月14日向三亚厨点后安粉餐厅跃进路店发放餐饮服务许可证。4.三亚厨点后安粉餐厅跃进路店申请办理《餐饮服务许可证》时已按《食品经营许可管理办法》第九条的规定提交了合法有效的营业执照。根据《食品经营许可管理办法》第十二条的规定，承租房屋产权证明不是食品经营许可的前置条件。何某以经营场所使用权存在纠纷为由主张撤销三亚厨点后安粉餐厅跃进路店的4015号《许可证》没有事实根据和法律依据。综上，请法院驳回何某的再审申请。   本院认为，本案审理的是二审是否违反法定程序，可能影响公正审判及何某是否具有本案原告主体资格。关于二审是否违反法定程序，可能影响公正审判的问题，何某认为其在（2017）琼02行终15号中对陈兴科进行了举报，陈兴科在本案中担任审判长可能影响案件的公正审理，故而申请陈兴科回避。二审法院经审查答复何某不同意其申请陈兴科回避的申请，何某不服提出复议申请，二审法院驳回了何某的复议申请。经审查何某的申请回避的事由不属于法定回避事由，二审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十四条的规定作出决定并答复何某并不违反法律规定。关于何某是否具有本案原告主体资格的问题，本案中何某一审的诉讼请求是撤销原三亚食监局颁发的4015号《许可证》，理由是何某对4015号《许可证》所载明的经营地的房屋享有10%的共有权益，认为原三亚食药监局在颁发4015号《许可证》时对经营场所是否属于合法有效取得未进行审查，亦未告知房屋共有人有陈述、申辩和申请听证的权利等。承办人认为，根据《餐饮服务许可管理办法》第二条规定：餐饮服务实行许可制度。餐饮服务提供者应当取得《餐饮服务许可证》，并依法承担餐饮服务的食品安全责任。原三亚食药监局颁发4015号《许可证》是因三亚厨点后安粉餐厅跃进路店符合《食品经营许可管理办法》及《餐饮服务许可管理办法》的规定，具有经营餐饮服务的资格。该许可行为对何某主张的房屋共有权益并不产生减损或者妨害的法律后果。二审认为三亚食药监局颁发4015号《许可证》行为对何某所主张的享有房屋10%权益不产生实际影响，裁定驳回何某的起诉并无不当。   综上，何某的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（一）项、第（四）项、第（五）项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：   驳回何某的再审申请。   审 判 长 贺 莺   审 判 员 胡春城   审 判 员 罗金洁     二〇一九年六月四日   法官助理 李梦姣   书 记 员 邢晓萌   附相关法律条文：   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》   第七十四条当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。   被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。   对当事人提出的回避申请，人民法院应当在三日内以口头或者书面形式作出决定。对当事人提出的明显不属于法定回避事由的申请，法庭可以依法当庭驳回。   申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。对申请人的复议申请，人民法院应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。   第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；   （二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；   （四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；   （五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；   （六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；   （七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》   第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。   《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》法释〔2011〕12号   第一条审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：   （一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；   （二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；   （三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；   （四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；   （五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。   本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。   第二条当事人及其法定代理人发现审判人员违反规定，具有下列情形之一的，有权申请其回避：   （一）私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的；   （二）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；   （三）索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其受托人报销费用的；   （四）接受本案当事人及其受托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；   （五）向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；   （六）有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。   《餐饮服务许可管理办法》   第二条本办法适用于从事餐饮服务的单位和个人（以下简称餐饮服务提供者），不适用于食品摊贩和为餐饮服务提供者提供食品半成品的单位和个人。   餐饮服务实行许可制度。餐饮服务提供者应当取得《餐饮服务许可证》，并依法承担餐饮服务的食品安全责任。   集体用餐配送单位纳入餐饮服务许可管理的范围。