河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7956号上诉人（原审原告）：倪某，男，1964年12月16日出生，汉族，住浙江省东阳市人。上诉人（原审原告）：何某，女，1965年6月20日出生，汉族，住浙江省东阳市人。二上诉人共同委托诉讼代理人：张志强，河北中宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石家庄建忠机电设备有限公司，住所地石家庄新华区誉宏路**。法定代表人：边秀藏，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹蓓，河北江源方舟律师事务所律师。原审第三人：石家庄大里建筑工程劳务分包有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区槐中路**华脉新村**。法定代表人：王建忠，该公司董事长。原审第三人：河北工程建设有限责任公司，住所地石家，住所地石家庄市桥**维明南大街中华城大厦**>法定代表人：孔令敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军建，河北冰溶律师事务所律师。上诉人倪某、何某因与被上诉人石家庄建忠机电设备有限公司（以下简称建忠机电）执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人倪某、上诉人何某、被上诉人石家庄建忠机电设备有限公司、第三人河北工程建设有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倪某、何某上诉请求：1、依法撤销石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初1191号民事判决书2、依法改判不追加上诉人为被执行人；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对案件焦点问题的总结明显偏差，对执行异议之诉这一救济程序的本质认识不清，导致原审判决的审判逻辑错误，举证责任分配不当。本案是因裕华法院在执行石家庄建忠机电设备有限公司（以下简称建忠机电公司）诉河北工程建设有限责任公司（以下简称河北工建公司）、石家庄大里建筑工程劳务分包有限公司（以下简称大里劳务分包公司）租赁合同纠纷案过程中，建忠机电公司认为上诉人有抽逃出资情况。申请追加上诉人为被执行人，上诉人不服追加裁定而提起的执行异议之诉。该追加裁定书牵涉到对是否构成抽逃出资等实体问题的认定和处置，被追加的当事人在这一程序中没有诉权，没有申辩的机会，其权利容易受到侵犯。为弥补这一特定程序的不足，执行异议之诉是《民诉法》规定的一项重要救济措施，应该以审慎的态度来审查和辩别裁定所依据的证据和理由是否充分和完善。执行异议之诉是对裁定程序的进一步审查与把关，不应把执行异议之诉看成是一个独立的与其他程序无关的新的诉讼，用“谁主张谁举证”的标准来要求上诉人，看上诉人是否有证据来推翻裁定，否则就要判上诉人败诉。这种将推翻裁定的举证责任推给上诉人，要求上诉人“自证其清”的审理逻辑和举证责任分配方法是不符合这一救济程序的立法本意的，这等于是对被追加的被执行人的双重不公，第一道程序中没有给予任何澄清和申辩的机会，仅凭所谓合理怀疑就作“有罪推定”，在第二道救济程序中当事人又被加重了举证责任，只要不能“自证其清”就依然“罪名成立”。原审判决怡怡是在上述错误认知的前提下，错误分配举证责任，以原告提供的证据不足以推翻原裁定为由，驳回了原告的诉讼请求。二、以抽逃注册资金为由追加二上诉人为被执行人证据不足。理由如下：1、以大里劳务分包公司银行基本账户2004年下半年收支情况（8月支取的两笔备用金金额与注册资本金额相近），年终账户余额与工商报表不一致为依据认定构成抽逃注册资金证据不足。股东向公司投入资本金的目的是保证公司的正常运营所需，公司成立后，资本金即转化为公司资产，用于公司的正常支出，公司账户因收、支状况呈现出不断变化的情况是正常合理的。大里劳务分包公司的经营特点决定了它的费用支出是以现金形式为主，因此经常性的大额取现和银行账户余额较低是由该公司行业特点和支出方式决定的，将其视为抽逃资金、转移公司资产是对建筑劳务行业经营特点不了解产生的误解。大里劳务分包公司是以人力作为公司主要赢利方式的，因建筑劳务市场季节性强、人员流动性大等特点，不可能采取工资卡的转账发放方式，另一方面在十几年前建筑市场不规范、拖欠工程款情况较为普遍的情况下，建筑劳务公司为承揽工程项目、留住工人，垫资施工、垫资发放农民工工资成为常态，甚至靠借贷维持运营都是非常普遍的，所以公司银行账户经常性的低余额是与市场背景和行业现状相吻合的。2004年距今已十五年之久，当时的支出凭证保存不全，且上诉人何某已不是大里劳务分包公司股东，上诉人倪某也只占10%股份，且不再担任公司法定代表人，因此在举证方面存在实际困难。虽然目前二上诉人没有确切的证据证明取出的备用金用于公司经营，但也没有证据证明该部分资金被二人占为己有，或用于家庭消费，在此情况下就认定二人抽逃出资过于武断、缺乏充分依据。2、2004年8月的两次提取备用金行为与大里劳务分包公司现在没有可供执行的财产而损害被上诉人的利益之间不存在法律意义上的关联关系。这是一个容易被忽视的认定抽逃行为的更为本质的条件，虽然大里劳务分包公司的基本户上的存款余额经常性地保持较低水平，但不可否认在2004年8月之后的近十年间，该公司又陆续承揽了很多大中型建筑工程的施工项目，并没有因为此前的两次提取备用金行为而影响大里公司开展正常的业务经营活动，也未出现拖欠农民工工资导致上诉讨薪情况。石家庄商业银行查园街支行账户的信息显示，截止到2013年底，大里劳务分包公司累计业务收入近2000万元，作为一家只有50万元注册资本的小规模建筑劳务分包公司，其业务收入能够维持公司的正常运营，没有诉讼、没有损害其他公司或个人的合法权益，导致建忠机电公司租赁合同纠纷案不能执行的主要原因是大里劳务分包公司在实施华佳化工物流办公楼工程项目时，本案的第三人河北工建公司长期拖欠大里劳务分包公司工程款所致，与十五年前的支取备用金行为没有法律意义上的关联关系。综上所述，请二审法院依法撤销原审判决，依法改判不追加二上诉人为波执行人。石家庄建忠机电设备有限公司答辩称，一、石家庄市裕华区法院（2019）冀0108民初1191号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确。根据我国《民诉法》第六十四条之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。上诉人作为一审原告不能依据法律规定对其主张提供证据，应当依法承担举证不能的不利后果。上诉人将其不能依照法定要求提供证据的责任归责于原审判决，对《民诉法》的上述规定解释为加重其举证责任，以掩盖其无理诉讼的本质，毫无道理，是对法律规定的恶意曲解，石家庄市裕华区法院（2019）冀0108民初1191号民事判决书认定上诉人证据不足，符合法律规定。二、上诉人的行为构成抽逃出资，甚至构成家庭财产与公司财产的混同。根据石家庄大里建筑工程劳务分包有限公司（以下简称大里劳务公司）银行流水清单及银行凭证可见：大里劳务公司的注册资金入账后不久，就由该公司的股东倪某以现金支票的形式取出。随后大里劳务公司的任何形式的入账资金，均在入账后几日内由其股东倪某、何某，甚至由该二位股东的儿子倪跨跨（该二股东为夫妻关系）以现金支票的形式取出，公司银行账户的余额常年保持在约200元到500元之间。虽然原告诉称劳务分包公司的经营特点是费用支出以现金形式为主，但所有的银行资金收入统统迅速转出现金、银行账户几乎不留余额的行为也是极不正常的。而且大里劳务公司作为被执行人，在被执行的过程中始终没有按照法律规定和裕华区法院的通知向执行庭提供资金去向的证明，更没有提供公司财务账薄、凭证等必要资料。可见，上诉人作为第三人大里劳务公司的股东，其行为已经构成抽逃注册资金，其一家三口均参与支取公司现金的行为甚至构成家庭财产与公司财产的混同。另外，上诉人在一审中提供的证据，本身自相矛盾、多处瑕疵，不具有真实性，有伪造证据的嫌疑。比如：施工协议只有倪某的签字并无大里劳务公司的公章，无法区分这是公司行为还是倪某个人行为，联系倪某、何某及其儿子倪跨跨常年参与支取公司现金的行为，可以判断上诉人不仅抽逃出资，其行为也构成家庭财产与公司财产的混同。三、大里劳务公司为逃避法院执行恶意转让股权、变更法定代表人。从工商登记和原审判决的认定，可见如下事实：依据大里劳务公司成立的时间，按照当时的公司法规定，公司股东出资形式为实缴制。上诉人倪某出资40万元，占注册资本80%，何某出资10万元，占注册资本20%。在答辩人建忠机电公司与大里劳务公司及河北工建公司的案件执行期间，答辩人建忠机电公司于2018年8月27日向裕华区法院申请执行，大里劳务公司于2018年11月23日做了股东、股权变更。变更后，何某将全部股权、倪某将绝大部分股权转让给王建中，同时将法定代表人由倪某变更为王建中。这是非常明显的恶意逃避法院执行的行为。通过中国法院网等媒体可以了解到，近几年为了解决执行难，已经有部分法院以裁定的方式禁止被执行人以恶意变更法定代表人和进行股权转让方式逃避法院执行，对出于恶意的变更行为，已经有执行法院依据民事诉讼法第一百一十一条第（六)项等规定予以严惩，对被执行公司予以罚款，对现任法定代表人、实质控制公司的原法定代表人或对恶意变更负有责任的其他人员采取罚款、拘留措施，情节严重的，以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任。上诉人夫妇，作为大里劳务公司的股东、法定代表人，其藐视法律、挑衅执行法院权威的行为，应当受到法律制裁，决不能成为其恶意诉讼、损害善良守信人的理由。四、上诉人行为涉嫌故意抽逃出资、隐匿、侵占公司财产，且造成债权人重大经济损失。根据裕华区行政审批局留档的第三人大里劳务公司上报的2004年12月31日的财务报表显示，该公司2004并无任何经营活动，这与其银行流水清单的记录相矛盾，其他年份的财务报表中货币资金和收入及成本、费用发生额也与银行流水清单相差甚远。再结合上述第二条所述理由，足以证明原告支取公司现金的行为是抽逃出资、隐匿财产、恶意损害债权人利益的行为，更是恶意逃避工商、税务等相关行政部门合法监督的行为，且已给债权人造成了巨大经济损失。但是，上诉人依然在上诉理由中欺骗法庭、捏造事实，妄图逃避法律责任。其在上诉理由中称“并没有因为提取现金的行为影响大里公司开展正常的业务经营活动，也未出现拖欠农民工工资情况”；又称“其业务收入能够维持公司的正常运营，没有诉讼，没有损害其他公司或个人的合法权益”。而事实却完全相反。从中国裁判文书网上，可以看到农民工诉大里劳务公司追索劳务报酬纠纷案多迖三十余起，举其中几个案例：1、石家庄市中级人民法院（2013）石民二终字第01429号民事判决书判决大里劳务公司应向“新大地”工地中工作的劳动者支付劳动报酬。2、农民工张建英与大里劳务公司追索劳动报酬纠纷，石家庄市桥西区人民法院于2014年5月12日（2014）西民初字第00431号民事判决书，判决大里劳务公司支付原告张建英劳务报酬3700元及相关利息。3、农民工刘书芳与大里劳务公司追索劳动报酬纠纷，石家庄市桥西区人民法院于2014年5月12日（2014）西民初字第00429号民事判决书，判决大里劳务公司支付原告刘书芳劳务报酬1770元及相关利息。4、农民工贾彦双与大里劳务公司追索劳动报酬纠纷，石家：庄市桥西区人民法院于2014年5月12日（2014）西民初字第00427号民事判决书，判决大里劳务公司支付原告贾彦双劳务报酬2980元及相关利息。5、农民工于焕廷与大里劳务公司追索劳动报酬纠纷，石家庄市桥西区人民法院于2014年5月12日（2014）西民初字第00429号民事判决书，判决大里劳务公司支付原告于焕廷劳务报酬1050元及相关利息。6、农民工于敏志与大里劳务公司追索劳动报酬纠纷，石家庄市桥西区人民法院于2014年5月12日（2014）西民初字第00425号民事判决书，判决大里劳务公司支付原告于敏志劳务报酬4260元及相关利息。7、农民工张占成与大里劳务公司追索劳动报酬纠纷，石家庄市桥西区人民法院于2014年5月12日（2014）西民初字第00426号民事判决书，判决大里劳务公司支付原告张占成劳务报酬1995元及相关利息等等。另外，从国家企业信用信息公示系统中可见：上诉人在2015年7月15日和2018年7月10日两次被石家庄市裕华区工商行政管理局列入经营异常名录。以上可见，上诉人所称理由，完全是歪曲事实、欺骗法庭的行为，严重违反了我国民法关于诚实信用原则的要求。上诉人连农民工的血汗钱都要拖欠，许多农民工为讨回劳动报酬需向法院起诉大里劳务公司，可见上诉人夫妇作为大里劳务公司的股东，其本人及其管理的公司根本不讲诚信，上诉人夫妇抽逃出资、隐匿财产、逃避债务的行为是符合其一贯作风的。综上，为了维护法律的公正、保护社会诚信不被破坏、保证善良守信人的合法权益不受侵害，请求法院驳回上诉人的恶意诉讼。同时恳请法院，在审理中发现上诉人的行为构成犯罪，请及时移交相关机关，使不法行为得到相应惩戒。河北工建公司请求依法判决。倪某、何某向一审法院起诉请求：一、请求法院依法认定二原告没有抽逃出资行为，不应该追加为被执行人；二、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：石家庄市裕华区人民法院在执行建忠机电公司诉大里劳务分包公司、河北工建公司租赁合同纠纷一案过程中，建忠机电公司认为倪某、何某有抽逃出资情况，并认为二人抽逃出资的行为严重侵害了建忠机电公司的合法权益，经建忠机电公司申请追加了大里劳务分包公司的创设股东倪某、何某为被执行人。倪某、何某对该追加裁定不服，向石家庄市裕华区人民法院提起执行异议之诉。另查明，二原告提交了以下证据：一、2013年1月17日沈东跃砼班劳务费结算单，2013年2月4日沈东跃支取款项证明；二、2013年2月4日付款单，显示工程名称为东许营11、12号楼点工；三、2013年1月18日沈东跃用工证明，用于印证第二份证据计算金额方式的说明；四、2013年2月4日付款单，显示工程名称为东许营的11、12号楼砼班；五、2013年2月8日沈东跃借条；六、2012年12月28日沈东跃收条，显示为东许营工地；七、2012年12月28日收条，显示收到罚款单；八、2012年12月28日借支单；九、2012年12月26日东许营11、12号楼工地费用说明；十、2011年7月20日施工协议，倪某和沈东跃签署的关于东许营新村劳务分包的施工协议；十一、2015年凌透花园1.3.5#屋面抹灰对账单，承包人是刘旺，显示2015-2016年款项金支出情况；十二、委托书；十三、工资表。二原告代理人称以上证据有可能与本案无关，但是能证明大里劳务分包公司行业特点以及劳务费等费用结算的通常做法是大量的现金支出。被告建忠机电公司的证据为：一、银行交款单及征询函；二、大里劳务分包公司银行流水账单；三、大里建筑工程劳务公司第一次股东会决议、工作人员聘任书、从业人员登记表、雇聘合同、人员信息；四、大里劳务分包公司部分银行凭证；五、大里劳务分包公司2004年的财务报表。建忠机电公司提交的大里劳务分包公司的银行流水账单显示2004年5月24日分两笔转入大里劳务分包公司500000元（一笔为100000、一笔为400000元），2004年6月9日提入18182元，2004年6月21日结息144.36元，2004年6月29日提入50000元，2004年8月2日提出264.4元，2004年8月3日特汇20元，2004年8月3日现支450000元，2004年8月4日现支118000元，2004年9月7日现收305元，2004年9月7日提出336元，2004年9月7日提出5.94元，截止该日的余额为5.02元。大里劳务分包公司从2004年9月21日银行结息到2004年12月21日结息止账户余额为496.11元。大里劳务分包公司的工商报表上显示2004年12月31日公司资产总计为500000元。再查明，大里劳务分包公司于2004年5月26日成立，倪某出资400000元、何某出资100000元。2018年11月13日该公司的法定代表人由倪某变更为王建中，股东由倪某、何某变更为倪某、王建中，公司地址由，公司地址由槐中路**变更为河北省石家庄市裕华区槐中路**华脉新村**例变更为王建中出资450000元，倪某出资50000元。建忠机电公司起诉大里劳务建筑公司、河北工建公司租赁合同纠纷一案，本院2017年4月6日作出（2017）冀0108民初1214号民事判决书。后建忠机电公司不服该判决提起上诉，石家庄市中级人民法院发回重审后，本院于2017年11月29日作出（2017）冀0108民初3867号民事判决书。后大里劳务分包公司、河北工建公司不服提起上诉。石家庄市中级人民法院于2018年5月2日作出维持原判的（2018）冀01民终4138号民事判决书。2018年8月27日建忠机电公司向本院申请执行。大里劳务建筑公司股东、股权变更的时间为2018年11月13日。最后，被告建忠机电公司提交了日期分别为2004年8月3日金额为450000元及2004年8月4日金额为118000元的两张现金支票，在2004年8月3日付款券登记栏均在收款人处显示有“倪”及“330724196……”字样，在2004年8月4日付款券登记栏均在收款人显示有“倪”及“3307241……”的字样。后经向银行部门核实，该两张大额现金支取登记表上载明的提取人为“倪某”及提取人证件号码为330724196412161410,与倪某的身份证号码一致。另，依据大里劳务分包公司成立的时间，按照当时的公司法规定，公司股东出资形式为实缴制。在建忠机电公司与大里劳务建筑公司及河北工建公司的案件执行期间，大里劳务建筑公司的股东、股权发生变更。一审法院认为，本案的焦点问题是原告是否享有优先于申请执行人债权、足以阻却被追加为被执行人的权利。原告倪某、何某提起执行异议之诉，对其主张负有举证义务。关于大里劳务分包公司的用工特点，原告的陈述及所提交的相关证据显示，大里劳务分包公司的资金收入主要是用于给工人发放工资及购买相关材料，主要采取现金支付的方式。被告建忠机电提交的银行流水显示从2004年5月24日起至2010年6月9日止，期间发生的多笔银行业务，均反映了一个特点，款项在转入大里劳务分包公司的账户后，在几天时间内用现支或提出的方式取出,公司账户余额经常处于较低的水平，对此情况的合理性，原告无证据予以充分证明。本案中，原告主张其不存在抽逃出资的行为，但庭审中出示的证据不能证明其资金转出的合理去向，故原告倪某、何某的诉求不能得到支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，一审法院判决如下：驳回倪某、何某的诉讼请求。案件受理费80元，由倪某、何某负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明事实同一审查明事实一致。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，结合当事人的诉辩主张，本案的焦点应为：上诉人倪某、何某是否存在抽逃出资并损害石家庄大里建筑工程劳务分包有限公司及债权人权益的行为。一、上诉人倪某、何某是否存在抽逃出资行为。本院认为，抽逃出资是指在公司成立后，股东非经法定程序从公司抽回相当于已缴纳出资金额的财产，同时继续持有公司股份的行为。关于抽逃出资的举证责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。本案中，被上诉人在一审提交了石家庄大里建筑工程劳务分包有限公司公司成立初期的股东缴纳出资、公司出资审核表、大里公司在2004年的两次提取备用金的支票、大里公司账户的银行流水等证据，主张上诉人倪某、何某存在抽逃出资行为。上诉人主张大里公司支取备用金系其公司经营需要，且符合银行及公司会计制度规定，是正常的公司经营行为。同时提交了近年的有关大里公司经营需要及特点的现金支付凭证等证据证实其主张。本院结合有关抽逃出资的行为认定依据，《公司法解释三》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。结合本案当事人提交的证据及实际情况，本院认为大里劳务分包公司支取备用金的行为是否符合“其他未经法定程序将出资抽回的行为”是认定上诉人能否构成抽逃出资的焦点。依据公司法原理，股东将注册资本金转入拟设立的公司，在公司注册完毕后,该笔注册资本金即转化为公司的货币资产，公司资产包括公司资本、公司对外负债、公司的资产收益和经营收益，注册资金使用的帐户不再需要,凭公司证件把这个临时帐户转为公司的基本帐户,即可以支取使用，用于公司的运营（支付租金、购买办公用品、材料设备、支付工资等），只是注册的过程中不能支取使用成为公司的运营资金。因大里劳务分包公司以现金形式结算工地的租赁费、农民工工资等相关费用也是其公司行业经营特点所致需要大量现金进行结算，故2004年的两张支取备用金的支票符合大里劳务分包公司的经营需要，支票上有倪某的签字也是基于2004年倪某是大里劳务分包公司的法定代表人、主要经营人身份，且大里劳务分包公司因经营需要以现金支票的形式提取备用金，符合银行及公司会计制度规定，是正常的公司经营行为。综上，仅依据大里劳务分包公司支取备用金的支票不足以认定倪某、何某存在抽逃出资行为。二、上诉人倪某作为当时的大里劳务分包公司法定代表人及股东，代表公司支取备用金行为是否损害了大里劳务分包公司及债权人权益。本院认为，被上诉人建忠机电设备有限公司与大里劳务分包公司的租赁合同签订在2013年，而大里劳务分包公司以现金支票的形式支取备用金的行为发生在2004年，两个行为之间相隔长达近10年之久，且结合被上诉人提交的大里劳务分包公司多年来的账户流水对账单特点，均显示了大里劳务分包公司经营多以现金支付的主要特征，且结合被上诉人提供的大里劳务公司银行流水显示在2004年经营开始截止到2013年底，大里公司累计业务收入近2000万元，可见大里劳务分包公司2013年之前的经营状况一直处于相对稳定状态，导致建忠机电租赁合同纠纷案不能实现债权的主要原因是原审第三人河北工建公司长期拖欠大里劳务分包公司工程款所致，故本院认为大里劳务分包公司2004年支取备用金的行为与被上诉人建忠机电设备有限公司债权不能实现不具有关联性，不存在损害债权人权益的情形。综上所述，倪某、何某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初1191号民事判决；二、倪某、何某不存在抽逃出资行为，不应当追加为被执行人。一、二审案件受理费由被上诉人石家庄建忠机电设备有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孟志刚审判员  李荣水审判员  史兆宏二〇一九年六月二十六日法官助理王婷书记员任琳