湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4085号上诉人（原审被告）：江苏中淼能源有限公司，住所地江苏省江阴市滨江西路******。法定代表人：薛明。委托诉讼代理人：柏炀，湖南大鲲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：方巧林，男，1971年10月22日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：柏炀，湖南大鲲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南华电长源投资有限公司，住，住所地湖南省长沙市望城区铜官街道湖南华电长沙发电有限公司培训楼**/div>法定代表人：匡爱钧，总经理。委托诉讼代理人：王庆，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：胡龙，湖南天地人律师事务所律师。上诉人江苏中淼能源有限公司（以下简称中淼公司）、方巧林因与被上诉人湖南华电长源投资有限公司（以下简称华电公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初3362号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。方巧林上诉请求：一、请求撤销一审判决并将本案发回重审，本案一、二审诉讼相关费用由华电公司承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误。方巧林系中淼公司员工，接受公司指示以公司名义处分部分煤炭，所得货款亦由公司获得，因此其处分行为系职务行为，不应承担连带责任。《备忘录》系三方协议，对于方巧林和中淼公司各自应偿还的部分进行了明确区分，且得到了华电公司的认可。该协议书明确方巧林应当承担的部分为193.41255万元，并非针对全部货款，而方巧林已通过货物冲抵的方式将上述款项予以支付，也得到了华电公司的认可。综上，一审法院判定方巧林对于划分为中淼公司的部分承担连带责任于法无据。二、一审法院适用法律错误。根据《备忘录》约定，方巧林应承担的部分为193.41255万元，而方巧林用货物冲抵部分已超过对于多出部分。根据《担保法司法解释》第24条“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任”之规定，方巧林享有先执行抗辩权，应当由华电公司先行退还超出部分。而对于应当由中淼公司承担的461.58745万元，根据《备忘录》以及《担保法》第17条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”之规定，方巧林仅应当承担一般保证责任。三、一审法院程序错误，应当发回。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第156条之规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”中淼公司反诉请求于法庭辩论前提出，合议庭当庭接收。根据最高人民法院关于《民事诉讼法》的司法解释第233条第二款规定：“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”一审法院认为中淼公司的反诉不当，应当裁定不予受理，而一审法院未下裁定，系对中淼公司反诉被裁定不予受理的上诉权的剥夺，属于程序错误，理应发回重审。华电公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。方巧林和中淼公司擅自处分华电公司的煤炭给其造成损失，三方签订《备忘录》，但中淼公司和方巧林并未按照《备忘录》的约定履行赔偿责任，华电公司因此起诉。本案基础的法律关系为财产损害赔偿，华电公司的财产权益被中淼公司和方巧林损害，中淼公司和方巧林应当予以赔偿。本案华电公司起诉的事实和中淼公司一审以及上诉状中提出的抗辩事由完全不属于同一法律关系，中淼公司在其上诉状中是认可的。一审只对华电公司起诉的事实进行审理，不对非同一法律关系的事实予以审查完全正确，不存在事实认定不清楚之处。二、关于中淼公司提出的6000吨煤炭的问题。首先，之前的交易过程中是否存在华电公司销售了中淼公司6000顿煤炭，华电公司并不清楚，中淼公司也并没有提供证据予以证明。其次，虽然《备忘录》中有提及华电公司协助中淼公司处理该6000吨煤炭，但是其前提必须是中淼公司和方巧林履行了赔偿责任，并且提供了充足的证据后华电公司才予以协助。第三，中淼公司主张的6000吨煤炭与本案诉争的事实明显不属于同一法律关系，不存在中淼公司可以行使留置权或者抵消权的基础。三、关于本案不应当发回重审。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条关于“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉”的规定，一审法院对中淼公司的反诉未予受理适用法律正确，但仅在一审判决书“本院认为”部分中对中淼公司的反诉予以驳回，没有以裁定形式作出处理，存在一定程序瑕疵。但就中淼公司的反诉而言，其反诉与本诉不属同一法律关系，中淼公司可另行诉讼，一审法院的程序瑕疵并未影响中淼公司就反诉请求的诉讼权利及实体权利。况且，本案一审法院存在的上述问题并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，即不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项发回重审的法定条件。中淼公司辩称，同意方巧林的上诉意见。华电公司向一审法院起诉请求：1、中淼公司向华电公司支付人民币4315874.5元及延期付款利息（分别以70万元、3615874.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2018年6月16日、2018年8月1日开始支付）；2、方巧林对第一项诉讼请求承担连带责任；3、判令方巧林、中淼公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月4日，华电公司与上海慕科贸易有限公司签订煤炭购销合同，约定华电公司向上海慕科贸易有限公司采购煤炭48860吨，货款总额为24248161.53元。2017年1月18日，华电公司与湖南大唐燃料开发有限责任公司签订煤炭购销合同，约定华电公司将上述煤炭卖至湖南大唐燃料开发有限责任公司。2017年2月12日，华电公司与国电航运有限公司签订煤炭运输协议，约定国电航运有限公司负责承运华电公司购买的上述煤炭，承运海船为“恒泰洋”号，运输路线为从天津中转江阴2号码头至湖南省岳阳市城陵矶港口。2017年1月23日，华电公司出具发货通知书将“恒泰洋”号所载煤炭从江阴2号码头转驳至国电长江01、柏源海、皖强胜2019、中祥旺、国翔五条江船上，继续运往湖南省岳阳市城陵矶港口。其间，方巧林以中淼公司名义将国翔号江船上所载煤炭转卖至第三方。2017年3月20日，华电公司与湖南昌隆港务有限公司签订煤炭中转运输合同，约定湖南昌隆港务有限公司将华电公司所有的上述煤炭从湖南省岳阳市城陵矶港口运输至大唐湘潭发电有限责任公司码头，后湖南昌隆港务有限公司向华电公司确认国电长江01、柏源海、皖强胜2019、中祥旺四条江船所载煤炭按期运至目的地，但无国翔号江船卸载记录。2017年4月14日，国电航运有限公司向华电公司出具结算确认函，该确认函中表明国翔号曾在运输期间于湖北省黄冈市减载。中淼公司于2017年9月26日向华电公司支付货款20万元。2018年6月1日，华电公司（甲方）与中淼公司（乙方）、方巧林（丙方）三方签订备忘录，三方确认“国翔号江船所载煤炭10245.78吨被丙方擅自处分，其中8254.51吨在湖南省岳阳市城陵矶港以乙方名义卖给湖南中天华拓智能设备有限公司，乙方所得货款共计4615874.5元，丙方擅自处分10245.78吨煤炭给华电公司造成损失共计655万元。丙方同意赔偿擅自处分前述煤炭给甲方造成的损失，其中乙方在转卖8300吨的范围内承担责任；乙方同意将转卖所得货款4615874.5元分期退还给甲方，其中于2018年6月15日前退还100万元，2018年7月31日前将剩余3615874.5元全部退还给甲方；丙方承诺于2018年6月15日前退还华电公司1934125.5元，或者以甲方认可的方式冲抵部分赔偿款；如乙方未按约定时间退还款项的，丙方应当予以补足，甲方可同时向乙方和丙方追索……”。备忘录签订后，中淼公司于2018年6月15日向华电公司退还货款10万元，加上2017年9月26日支付的货款20万元，中淼公司退还华电公司30万元。方巧林于2018年6月30日以煤炭抵付方式向华电公司冲抵了货款1934125.5元。由于中淼公司未按约定退还剩余款项4315874.5元，华电公司于2018年9月向一审法院提起诉讼，酿成本案纠纷。一审法院认为，华电公司与中淼公司、方巧林签订的备忘录系双方的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，对当事人具有法律约束力。双方均应按照协议约定，严格履行各自的义务。方巧林擅自将华电公司的煤炭以中淼公司名义转卖给第三人，给华电公司造成了损失，中淼公司、方巧林应按备忘录的约定赔偿华电公司的损失。中淼公司未按照约定时间向华电公司退还货款，已经构成违约，故对华电公司主张中淼公司退还货款4315874.5元并支付延期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。中淼公司辩称行使其留置权，备忘录中双方所认定的损失价值有误的抗辩理由，没有事实依据，一审法院不予采纳。中淼公司未按约定时间退还款项，方巧林承诺“予以补足，华电公司可同时向中淼公司、方巧林追索”，从文义解释看，中淼公司未按约定时间退还款项的条件下，方巧林承诺由其履行中淼公司的债务，但是并不免除中淼公司的还款责任，可以认定为附条件的债务加入成立，故方巧林与中淼公司对上述债务应共同承担偿还责任。方巧林辩称不应承担还款责任，没有法律和事实依据，一审法院不予采纳。关于中淼公司就备忘录中6000吨煤炭纠纷提交反诉状，主张一审法院一并处理，一审法院认为与本案不属同一法律关系，中淼公司可以另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、江苏中淼能源有限公司、方巧林于判决生效后十日内向湖南华电长源投资有限公司退还货款4315874.5元，并分别以70万元、3615874.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2018年6月16日、2018年8月1日开始支付逾期付款利息直至上述款项付清之日止；二、驳回湖南华电长源投资有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41327元，财产保全费5000元，合计46327元，由江苏中淼能源有限公司、方巧林负担。本院二审查明，中淼公司未在本院规定的期限内预交上诉费，亦未提出诉讼费用免交、减交或缓交申请。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于中淼公司未按期缴纳上诉费如何处理的问题；二、关于一审程序是否合法的问题；三、方巧林是否应承担涉案还款义务。一、关于中淼公司未按期缴纳上诉费如何处理的问题本院审理过程中，委托湖南省长沙市望城区人民法院向上诉人中淼公司送达预交诉讼费通知，限其2019年1月1日前预交二审案件受理费41327元,但上诉人中淼公司未在本院规定的期限内预交上诉费，亦未提出诉讼费用免交、减交或缓交申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，按上诉人中淼公司自动撤回上诉处理。二、关于一审程序是否合法的问题中淼公司就备忘录中6000吨煤炭纠纷提交反诉状，一审法院认为中淼公司提起的反诉请求与本案不属于同一法律关系，在民事判决书中对该主张一并进行了认定，没有另行出具民事裁定书，虽存在一定的程序瑕疵，但不属于法律规定的严重违反法定程序的情况，不符合发回重审的法定条件，而且也未影响中淼公司就反诉请求的诉讼权利及实体权利，中淼公司可就其反诉主张另行主张权利。三、方巧林是否应承担涉案还款义务华电公司与中淼公司、方巧林于2018年6月1日签订的《备忘录》系双方的真实意思表示，并无法定无效情形，合法有效，双方均应基于诚实信用按约履行合同义务。双方在该备忘录达成的协议第四点约定“方巧林同意对擅自处分行为给华电公司造成的损失承担赔偿责任，并于2018年6月15日前支付193.41255万元，或者以华电公司认可的方式冲抵部分赔偿款；如中淼公司未按约定时间退还款项的，方巧林应当予以补足，华电公司可同时向中淼公司和方巧林追索。”从该备忘录的内容来看，方巧林承诺如果中淼公司未按照备忘录的约定履行退款义务，其应履行中淼公司的债务，但备忘录没有约定因此免除中淼公司承担退还款项的义务，因此一审法院将方巧林承诺承担还款义务认定为债务加入并无不当。备忘录签订后，中淼公司仅于2018年6月15日向华电公司退还货款10万元，因此一审法院认定方巧林与中淼公司对涉案债务共同承担偿还责任并无不当。综上所述，方巧林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41327元，由方巧林负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  赵康宁审判员  曾 明二〇一九年六月二十六日书记员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。