江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0311民再23号 再审申请人（原审原告）：孙琴，女，1968年1月1日生，汉族，住徐州市铜山新区。 委托诉讼代理人:孙景习,江苏金华星律师事务所。 再审被申请人（原审被告）：李波，男，1989年5月18日生，汉族，住徐州市铜山新区。 委托诉讼代理人：吴欣豫，江苏金合律师事务所律师。 再审申请人孙琴因与被申请人李波保证合同纠纷一案，不服本院（2017）苏0311民初7112号民事裁定及江苏省徐州市中级人民法院（2018)苏03民终2278号民事裁定，向徐州市中级人民法院申请再审。徐州市中级人民法院于2018年11月12日作出(2018)苏03民再118号民事裁定：撤销（2017）苏0311民初7112号民事裁定及（2018）苏03民终2278号民事裁定，指定本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年1月22日公开开庭审理了本案。再审申请人孙琴及其委托诉讼代理人孙景习，再审被申请人李波及其委托诉讼代理人吴欣豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙琴申请再审称，1、二审中申请人提交的证据足以证明涉案款项不构成犯罪，司法机关已处理结束，二审裁定驳回起诉适用法律错误；2、原裁定认定基本事实缺乏证据证明。原裁定驳回起诉的证据仅是李某某在公安机关自认借申请人550000元是诈骗的笔录，而无其他证据证明；3、二审期间申请人因客观原因不能搜集的能够证明案件事实的关键证据，二审法院并未去调取，符合民事诉讼法第二百条第五款应再审的情形。徐州市铜山区人民检察院2018年5月3日给孙琴出具的“答复函”，确认涉案借款不再作为犯罪事实追究。据此，请求撤销原审民事裁定，对本案进行审理。 李波于再审时辩称，1、李某某与孙琴之间的法律关系不是普通的民间借贷关系，而是李某某以借款的方式诈骗孙琴的资金，李某某以虚构承包沛县工程的名义向孙琴借款，但李某某并未承包该工程，诈骗所得均用于挥霍。孙琴是李某某众多诈骗对象之一，李某某因犯诈骗罪于2017年10月16日被徐州市铜山区人民法院判处有期徒刑五年，孙琴自认李某某的行为是犯罪，并于2016年9月5日向公安机关报案，双方之间的借贷合同无效，不应受到法律保护，李波不存在过错，不应当承担担保责任；2、2017年2月14日，李某某找到李波称其在沛县承包工程向孙琴借款五十多万元进行垫资，工程款要到2017年下半年才能结清，现无法返还之前向孙琴的借款，让李波为其进行担保，待工程款结算后一并返还孙琴的欠款，李波才于当日向原告出具还款计划，但在2017年3月，李波才知道李某某所称的沛县工程是虚构的，孙琴当时也已向公安机关报案，应明确知道李某某的借钱行为属于诈骗，李某某在公安机关也承认诈骗孙琴的财产，两人还让李波进行担保，根据担保法司法解释第四十条的规定，李波基于当事人隐瞒事实而做出的错误意思表示，李某某采取诈骗手段，使保证人李波在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或应当知道该事实的，保证人不承担保证责任；2、本案借贷涉嫌经济犯罪，根据最高人民法院的相关司法解释的规定，应当裁定驳回起诉，将相关材料移送公安机关或人民检察院处理。本案孙琴作为受害人，其损失应当通过刑事追赃程序处理。根据最高人民法院（1990）民他字第38号答复函的精神，对李波的起诉不宜作为民事案件受理，故孙琴的起诉不能成立；4、本案保证期间已过，孙琴在2017年10月起诉，起诉之前从未主张被告承担担保责任，已超过六个月的保证期间，因此孙琴丧失胜诉权，应当驳回孙琴的诉请；5、李某某以诈骗名义向孙琴所借的款项并非五十五万元整，原告在公安机关时自认扣除了利息，李某某在东海监狱服刑，应当在其参加庭审的情况下，查明借款金额。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 孙琴于原审时向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款本金550000元及利息（从2015年10月28日计算至实际付款之日，按照年利率24%计算）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：李某某于2014年10月27日、2014年12月19日、2014年12月16日、2015年1月15日、2015年2月10日分别向原告借款550000元，并约定利息按每月2分计算。后经原告多次催要借款无果。2017年2月14日，被告李波自愿为李某某承担偿还上述借款及利息，但至今被告未履行还款义务。原告为维护自身权益，诉至法院。 本院原审认为：原告孙琴于2016年9月5日向徐州市公安局铜山派出所以诈骗犯罪为由举报李某某骗取其550000元，且在派出所对孙琴作出的询问笔录上同时记载李某某骗取赵某某50000元、董某某150000元、张某10000元、杨某某20000元等事项。李某某于2017年4月22日在徐州市铜山派出所的讯问时，亦认可其以做工程为由骗取孙琴550000元的事实，再结合徐州市铜山区人民法院于2017年10月16日作出的刑事判决书，本院有充分的理由认为，本案涉嫌刑事犯罪，不属于人民法院民事案件的受理范围，应移送至公安机关处理。本院原审裁定：驳回原告孙琴的起诉。 孙琴不服该裁定，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院于2018年4月13日作出（2018）苏03民终2278号民事裁定，查明：李波系李某某之子。李某某于2014年10月27日、2014年12月19日、2014年12月16日、2015年1月15日、2015年2月10日分别向孙琴借款550000元，并约定利息按每月2分计算。2016年9月5日，孙琴向徐州市公安局铜山派出所举报李某某骗取其550000元，且在派出所对其询问笔录上同时记载李某某骗取赵某某50000元、董某150000元、张某10000元、杨某20000元等事项。2017年2月14日，李波自愿为李某某对上述借款及利息提供担保，并向孙琴出具还款计划，后未如约还款。李某某于2017年4月22日在讯问时，亦认可其以做工程为由骗取孙琴550000元，徐州市铜山区人民法院于2017年10月16日作出（2017）苏0312刑初723号刑事判决书，认定李某某犯诈骗罪，诈骗数额共计215000元。认为：李某某于2014年10月至2016年9月间，共向孙琴借款550000元，后孙琴举报李某某骗取其550000元。尽管2017年2月14日，李波自愿为其父李某某对上述借款及利息提供担保，并向孙琴出具还款计划，但并未如约还款。且徐州市铜山区人民法院作出刑事判决书，亦认定李某某犯诈骗罪，但未予认定该笔款项为诈骗数额。然而，李某某因涉嫌诈骗罪被批捕后，于2017年4月22日接受讯问时认可其以做工程为由骗取孙琴550000元。因此，涉案该笔款项的定性应由有权机关作出认定和处理。故一审法院认为本案涉嫌刑事犯罪，不属于人民法院民事案件的受理范围，应移送至公安机关处理，并无不当。上诉人亦可视有权机关的认定和处理结果，再行进行权利救济。裁定：驳回上诉，维持原裁定。 本院经再审，查明事实如下： 李波系李某某之子。 2014年10月至2015年2月，李某某多次向孙琴借款，后李某某向孙琴出具多张借条，借条载明李某某分别于2014年10月27日、2014年12月19日、2014年12月26日、2015年1月15日、2015年2月10日向孙琴借款100000元、100000元、100000元、150000元、100000元，月息二分，用于山东省微山市政工程项目（汽车站对面），李某某还做作出于2016年4月15日前、2016年12月30日前还款的承诺。 孙琴提供的银行记录显示：2014年10月27日、2014年12月19日、2014年12月27日原告孙琴通过其中国农业银行卡62×××77向李某某中国农业银行卡62×××72转款98000元、95000元、95000元。2015年1月15日，原告孙琴向李某某中国农业银行卡62×××72存款80000元、68600元。2015年2月10日，原告孙琴铜山县农村信用合作银行帐号********支取100000元。 2016年9月5日，孙琴向徐州市铜山公安分局铜山派出所报案称被李某某骗钱。孙琴于当日接受询问时称，李某某骗取赵某50000元、董某150000元、张某10000元、杨某20000元，关于其款项支付情况，孙琴称我同意给李某某当会计后几天，李某某说沛县桥的工程需要投标保证金，我当时通过陈召乾借100000元，我答应给2分息，给打了欠条，陈召乾将钱转账给我，我通过农行转给李某某。李某某说沛县桥的工程保证金不够，投标需要打点关系，还需要100000元，我问我朋友王荣借了100000元，通过农行转账给李某某，但把上次100000元的利息和这次100000元的利息先扣了5000元。2016年12月26日左右，我从姚焕武借100000元，直接把月息二分扣了，同样方式转账给李某某。2015年1月15日前几天，李某某说要办营业执照用钱，让我跟着干能挣钱，向我借款250000元，我从李某某2处分两次借了250000元，2015年1月15日，分两次转给李某某十五万，第二次是在2015年2月10日，我和李某某一起在铜山区南京路铜山信用社柜台取了100000元现金，当场给了李某某，当时没有其他人在场。 2017年2月14日，李波向孙琴出具还款计划一份，内容为：借款人李某某于2014年10月27日、12月19日、12月16日、2015年1月15日，2月10日五次共借孙琴现金五十五万元（月息2分）利息已付到2015年10月27日。李波自愿为李某某借孙琴现金五十五万元及利息作为担保，承诺2017年3月14日前还款三十万元，2017年12月31日前还款15万元，2018年6月1日前还十万元及所欠的全部利息，利息按实际还款本金日期计算，一次还清。如第一次约定日期2017年3月14日前不能按照还款三十万元，债权人孙琴有权将所有借款及利息向法院提起诉讼。 2017年3月15日，李某某在徐州市铜山公安分局铜山派出所被讯问时称，我一共从孙琴那以干工程为由拿了五十五万，是分五次拿的，四次十万的，一次十五万。我在山东微山干了一个贴路牙石的活，还在湖北枝江接了一个盖化工厂的活。从孙琴手里拿钱期间我都在跑工程，意思就是去找工程干，没有干工程。 经徐州市人民铜山区检察院提起公诉，徐州市铜山区人民法院于2017年10月16日作出（2017）苏0312刑初723号刑事判决书，认定李某某多次以为他人安排工作、承包工程等虚假事由骗取他人钱款，具体为：1、2014年10月，以为赵某找徐州市水利局设计院的正式工作为由骗取赵某某50000元；2、2015年8月，以为杨某某、张某介绍工作为由骗取其20000元、10000元；3、2015年8月，以为期侄子和人打架被公安机关处理需要疏通关系为由，骗取董某某150000元。李某某在案发前主动退还了杨某某15000元，认定李某某的诈骗数额共计215000元，判决：李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。 因李波未能按照还款计划偿还款项，孙琴遂于2017年10月11日将李波、李某某诉至徐州市铜山区人民法院，要求其承担还款责任。因孙琴系徐州市铜山区人民法院陪审员，徐州市铜山区人民法院向徐州市中级人民法院申请指定其他法院管辖。徐州市中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）苏03民立他187号指定管辖函，指定本院审理该案。在案件审理期间，孙琴于2017年12月27日以李某某被判刑入狱为由申请撤回对其起诉，本院予以准许。后本院于2018年2月7日作出（2017）苏0311民初7112号民事裁定。 2018年5月3日，徐州市铜山区人民检察院控告申诉检察科向孙琴作出铜检控申控复字〔2018〕5号答复函，内容为：你来访反映被李某某骗取工程保证金550000元，公安机关起诉书认定了该事实，但是检察院的起诉书没有将该起事实起诉到法院，认为检察机关起诉书认定事实错误，请求纠正或说明理由。经我院有关部门审查，认为：关于公安机关认定的李某某诈骗孙琴550000元的事实，李某某辩解当时是以工程保证金的名义向孙琴借款，且该钱款是用于湖北枝江的一个工程，经公安机关补充侦查，确实存在上述工程，且也有证据证明李某某为了该工程前往湖北枝江洽谈，因而无法排除李某某的辩解，进而不能证明李某某的非法占有目的，因此不能认定该起事实为诈骗，所以在起诉时未认定该起事实为诈骗罪的事实。 再审庭审中，孙琴就款项支付还作如下陈述：2014年10月27日转账时扣除了当月利息2000元，2014年12月19日转账95000元，支付现金5000元，2014年12月27日转账95000元，支付现金5000元，2015年1月15日扣除了当月利息1400元，2015年2月10日取款100000元交给李某某，李某某干工程需要出差所以支付了现金，一部分借款是从别人处借的，如果别人要息就把利息扣了，自己的没有扣息，利息是每月结算一次，一直算到2015年10月27日，当时那个月还差6000元利息没有给。 本院再审认为，孙琴就涉案借款报案后，经公安机关补充侦查，检察机关认为不能认定该起事实为诈骗，遂未将该借款事实作为诈骗犯罪事实提起公诉，已生效的（2017）苏0312刑初723号刑事判决书中并未认定涉案借款属于犯罪行为，故孙琴的起诉符合人民法院民事诉讼案件受理范围，本院应当对本案进行实体审理。 现有证据显示，李某某以干工程为由向孙琴借款的行为，不存在合同法第五十二条合同无效的情形，因此李波关于借款合同无效的抗辩不能成立。李波自愿为其父亲李某某所欠的上述债务提供担保，并向孙琴出具还款计划，其关于担保无效的抗辩亦无事实和法律依据，本院不予采纳。 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。从孙琴在公安机关和再审庭审中关于利息扣除的问题存在矛盾,按照禁止反言的原则,应当采信对其不利的陈述,结合孙琴的银行转款记录、借条等证据,本院认定孙琴实际向李某某出借的借款本金为536600元（98000元+95000元+95000元+80000元+68600元+100000元）。还款计划载明利息支付至2015年10月27日，因此原告主张利息自2015年10月28日起计算至实际付款之日，按照年利率24%计算，符合双方约定，不违反法律规定，本院予以支持，但应当以本院认定的实际出借本金为基数计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。至于李某某此前自愿支付的利息，由于在给付借款本金时预先扣除了利息，必然超出年利率24%，但在未超出年利率36%的情况下，没有损害国家、集体和第三人利益，应当有效。 李某某应当偿还孙琴借款本金536600元及利息（以536600元为基数，自2015年10月28日计算至实际给付之日，按照年利率24%计算）。李波自愿出具还款计划，为李某某所欠的本案债务提供担，承诺分期还款，还款期至2018年6月，李波应当对上述债务履行连带保证责任，其关于超出保证期间的抗辩不能成立。李波关于李某某采取诈骗手段，使李波在违背真实意思的情况下提供保证的抗辩意见无证据证明，本院不予采信。李波在承担保证责任后可以向李某某追偿。李波作为李某某之子，可以向李某某核实本案借款事实，并进行相关抗辩、举证，孙琴已撤回了对李某某的起诉，李某某也非必须参加诉讼当事人，故李波关于李某某应当参加庭审的意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第二项、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、李波应于本判决生效后十日内支付孙琴借款本金536600元及利息（以536600元为基数，自2015年10月28日计算至实际给付之日，按照年利率24%计算）； 二、驳回孙琴的其他起诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费11800元，由被告李波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判长  许春燕 审判员  刘现伟 审判员  杨 瑞 二〇一九年六月十七日 书记员  李慧萱