甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘09刑终38号原公诉机关甘肃省酒泉市肃州区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，海南省儋州市人，居住海南省儋州市。2010年5月25日因犯贩卖毒品罪被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑三年七个月，并处罚金2000元；2014年4月10日因犯贩卖毒品罪被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2014年7月20日刑满释放。上诉人（原审被告人）张某，海南省儋州市人，户籍地海南省儋州市，现住海南省儋州市。原审被告人王某2，海南省儋州市人，居住海南省儋州市。2018年9月7日因涉嫌诈骗罪被海南省儋州市公安局抓获并羁押于儋州市第二看守所，同年9月23日被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于酒泉市肃州区看守所。原审被告人郑某，海南省儋州市人，居住海南省儋州市。2015年6月15日因吸食毒品被海南省儋州市公安局行政拘留十日。原审被告人王某3，海南省儋州市人，居住海南省儋州市。2016年12月26日因犯寻衅滋事罪被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年6月7日刑满释放。2018年7月5日因吸食毒品被海南省儋州市公安局行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。甘肃省酒泉市肃州区人民法院审理甘肃省酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人王某1、张某、王某2、郑某、王某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年12月28日作出（2018）甘0902刑初602号刑事判决。原审被告人王某1、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省酒泉市人民检察院指派检察员王某4出庭履行职务。上诉人王某1、张某及原审被告人王某2、王某3等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1.2018年3月5日23时许，被害人赵某在酒泉市××区收到号码为+85293642052发来的短信，主要内容是其订购的嘉峪关至兰州的MU2417号航班因飞机起落架故障被取消，称可以帮其办理改签，其信以为真后按照短信中所留电话联系对方，后对方以改签机票需要手续费为由，要求赵某进行手机转账操作，在对方的诱骗下赵某将自己银行卡内171600元转入账号为×××、户名为王某2的银行卡内。2018年3月5日至3月6日，被告人王某2在明知是诈骗所得赃款的情况下，按照被告人王某1的指示持该卡在海南省临高县银行自动取款机取款4万元，后王某2通过微信给王某1转账4.9万元，其中4万元为被害人赵某被骗的现金。2018年3月6日，被告人王某1在明知是诈骗所得赃款的情况下，伙同被告人张某持该银行卡在海南省临高县临高临城尚美珠宝金行及海南省临高县两家临城金六福珠宝首饰店内分三次购买金首饰，价值131595元。2.2018年4月10日19时许，被害人杨某在湖北省××县短信称其乘坐航班因飞机故障被取消，让其联系客服改签，后杨某通过电话联系到自称是航空客服人员，对方以改签机票为由要求杨某进行手机转账操作，在对方的诱骗下将自己银行卡内的6650元和其姐夫徐良利银行卡内的27647元转入卡号为×××、户名为刘志华的银行账户。后对方将刘志华银行卡内被骗的17500元转入账号为6、户名为赖建山的中国农业银行卡内，后由被告人郑某在海南省海口市××区万国大都会农业银行ATM机持该银行卡将钱取出。对方将刘志华银行卡内被骗的13500元转入账号为×××、户名为赖建山的中国工商银行卡内，后由被告人王某1在海南省海口市××区万国大都会建设银行ATM机持该银行卡将钱取出。3.2018年4月8日22时许，被害人徐某在黑龙江省××区短信称其订购的2018年4月9日的飞机票因为航班问题需要改签，后徐某通过电话联系到自称是东方航空的客服人员，对方以机票改签为由要求徐某进行手机转账操作，在对方的诱骗下徐某通过微信将6750元转入卡号为×××、户名为付志顺的中国农业银行卡内，后由王某1、郑某持该银行卡将钱取出。4.2018年4月9日22时许，被害人高某在吉林省集安市××街短信称其订购的2018年4月10日的飞机票因为航班问题需要改签，后高某通过电话联系到自称是东方航空的客服人员，对方以机票改签为由要求高某进行手机转账操作，在对方的诱骗下高某将自己银行卡内的2800元钱转入卡号为×××、户名为付志顺的中国工商银行卡内，后由被告人王某1、郑某持该银行卡将钱取出。5.2018年2月27日，被害人姜某通过携程预定湛江到沈阳的机票，2018年3月13日20时许，被害人姜某收到+85293642140发来的短信，短信称其2018年2月27日订购的湛江飞往沈阳的航班因故取消，需要改签，并通知其拨打电话0086131785****办理改签，后被害人姜某随即拨打该号码联系自称是东方航空的客服人员，对方以机票改签为由要求姜某进行手机转账操作，在对方诱骗下姜某将自己银行卡内的60800元转入一张银行卡号为×××、户名高菲的中国银行卡内，其中10100元又转入卡号为×××、户名谢家壮的交通银行卡内，该钱为被害人姜某被骗的钱，后被告人王某3在明知是诈骗所得的赃款的情况下，按照被告人王某1的指使持谢家壮的银行卡将卡内的10100元取出。上述事实有以下证据证明：1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源；2.被害人赵某等五被害人报案陈述，证实被诈骗的时间、地点、方式及金额；3.银行交易明细、手机微信转账截图、短信截图，证实各被害人被诈骗后，通过手机银行或手机微信转款的时间及金额；4.证人吴某证言，证实其在宾馆看到被告人王某1的烟盒里有银行卡，其知道被告人王某1在做电信诈骗的事，被告人王某1称不做就没有钱；5.证人王某5证言，证实2018年3月中旬，其在海口市高登街上帮被告人王某1、郑某开房间住宿的事实；6.证人林某、符某证言，证实被告人王某1、郑某在临高县临城金六福珠宝首饰金店购买金首饰的事实；7.临高县临城金六福珠宝首饰金店、临高临城尚美珠宝金行票据、刷卡小票及银行结算账户相关资料，证实被告人王某1、郑某在三个金店刷卡消费的情况；8.银行ATM机监控视频、照片，分别证实被告人王某1、王某2、郑某、王某3在银行ATM机取款的事实；9.银行交易明细，证实被告人王某2×××银行卡、户名为刘志华的×××银行账户、户名为赖建山的6的中国农业银行卡、户名为赖建山的×××、户名为付志顺的×××的银行卡、户名为付志顺的×××银行卡、户名为高菲的×××的银行卡、户名为谢家壮的×××银行卡交易情况及被告人王某1、郑某所持有的11张银行卡交易情况；10.扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，证实公安机关在被告人王某1、郑某处扣押涉案物品的情况；11.电子数据勘查取证工作记录，证实对被告人王某1、郑某的手机进行勘查，提取数据的情况；12.辨认照片，证实被告人王某1辨认ATM机取款的人是王某3；13.户籍信息，证实各被告人的身份情况；14.到案经过及羁押证明，证实被告人在海南省海口市、儋州市被抓获的经过及羁押时间、场所；15.刑事判决书、释放证明、违法犯罪人员前科信息、行政处罚决定书，证实被告人王某1于2010年5月25日因犯贩卖毒品罪被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑三年七个月，并处罚金2000元；2014年4月10日因犯贩卖毒品罪被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2014年7月20日刑满释放；被告人王某3于2016年12月26日因犯寻衅滋事罪被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年6月7日刑满释放。2018年7月5日因吸食毒品被海南省儋州市公安局行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。16.被告人王某1供述，证实其认识“林老板”，林老板让其找人去取钱，在抓获当天其身上查获的现金就是“林老板”让取的，查获的银行卡是其购买用来搞电信诈骗的；其知道参与诈骗的还有王某2、张某，其给王某2打电话说有一笔钱进了王某2的卡，让王某2赶紧拿卡去取钱。其从取出的钱里面拿出10%是其挣的钱。2018年3月6日，其和张某到临高县的商业区的金店购买金首饰，其给了张某4500元酬劳；2018年4月10日，其让郑某到海口市取钱，郑某取了17500元，之后郑某又取了3000元钱，其自己取了13500元。2018年3月初其将交通银行的银行卡交给王某3，王某3也在帮“林老板”取诈骗得来的钱；17.被告人张某供述，2018年3月6日，被告人王某1给其打电话找POS机，说有一笔十多万元的钱，这钱是骗来的，找POS机将这笔钱刷出来，其给王某1说找不到。后王某1给其说一起到临高县城用骗来的钱买点金子，其和王某1到临高县城从三家金店购买了金饰品，价值13万余元，王某1给了其9000元好处费；18.被告人王某2供述，2018年3月5日晚上11点左右，被告人王某1给其打电话问其有没有工商银行的银行卡，其用短信将尾号为5171的银行卡号发给王某1，过了半个小时左右，王某1给其打电话说银行卡进账了让其去取钱，其取了2万元；3月6日凌晨0点刚过，王某1又给其打电话让其去取钱，其又取了2万元；3月7日其通过微信转账将4万元转给了王某1，王某1给了其4000元的酬劳；19.被告人郑某供述，2018年4月6日下午6点左右，被告人王某1让其一起去海口。其看到王某1拿的烟盒里有很多银行卡，其就知道王某1在帮诈骗团伙取钱。4月10日，王某1让其出去取个款，其取了17500元，过了一阵，王某1又让其去取钱，其取了3000元。其明知是诈骗得来的钱，因为在海口吃住都是王某1在付钱，所以才帮王某1取的；20.被告人王某3供述，2018年3月份中旬的一天晚上，被告人王某1跟其说有一笔钱去取，其答应了，其先取了100元，过了几分钟银行卡又进了10000元，其将10000元全部取出来，从里面拿了800元的酬劳，剩下的全部交给王某1了。原审法院认为，被告人王某1明知是诈骗所得赃款的情况下，伙同或者指使被告人张某、郑某、王某2、王某3以消费或者取现的方式将赃款掩饰、隐瞒，数额211745元，情节严重；被告人张某明知是诈骗所得赃款，伙同被告人王某1以购买黄金饰品的方式予以掩饰、隐瞒，数额131595元，情节严重；被告人郑某、王某2、王某3明知是诈骗所得赃款的情况下，以取现方式将赃款掩饰、隐瞒，数额分别为40000元、27050元、10100元，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，被告人王某1与上家联系，并持有银行卡，负责分配酬劳，所起作用较大，系主犯，应从重处罚；被告人张某、郑某、王某2、王某3积极参与，起辅助作用，系从犯，且如实供述犯罪事实，有坦白情节，可从轻处罚；被告人王某1、王某3在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人王某1的辩护人提出被告人王某2、王某3的犯罪金额不应计入被告人王某1的犯罪金额、系从犯的辩护观点，经查，被告人王某1多次供述与上家“林老板”认识并联系，被告人王某2的卡号系被告人王某1告诉上家，且被告人王某2、王某3所取现金均交于被告人王某1，故被告人王某1系联系上家，并向其他人授意安排工作，起主要作用，应对全案负责，该辩护观点不予采信；被告人王某1的辩护人提出认罪态度好的辩护观点，被告人王某1在开庭审理过程中，拒不供述其明知是诈骗违法所得，与其在公安机关的供述不一致，当庭翻供，该辩护观点不予采信；五被告人的辩护人均提出主观恶性小的辩护观点及被告人王某1、王某3的辩护人提出社会危害性小的辩护观点，经查，五被告人均明知所取款项系诈骗的违法所得，仍积极取款再交于上家，帮助、促使实施诈骗者实现诈骗目的，主观故意明显，该辩护观点不予采信；被告人王某1的辩护人提出被告人王某1、郑某所取的赃款34400元已被扣押，属挽回被害人经济损失；被告人张某的辩护人提出被告人张某属于从犯，初犯、偶犯，认罪态度好，有坦白情节；被告人王某2的辩护人提出系从犯，如实供述、有坦白情节；被告人郑某的辩护人提出系从犯、有坦白情节，当庭自愿认罪，有悔罪表现；被告人王某3的辩护人提出系从犯，有坦白情节，获利较少的辩护观点，与事实相符，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第二十五条、第二十六条第一款及第四款、第二十七条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款的规定，判决：一、被告人王某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金五万元；被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三万元；被告人王某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元；被告人郑某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元；被告人王某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。二、扣押的衣服一件、OPPOR11手机一部、诺基亚手机一部、OPPOR9手机一部、银行卡十二张、身份证一张、钱包一个依法予以没收，随案存查；扣押的违法所得37305元依法予以退赔。原审被告人王某1以其未当庭翻供，其在公安机关没有供述过自己明知是诈骗的钱还帮人领钱；未归案的“林老板”是犯意的提起者、组织者、操纵者，应认定为主犯，原审被告人仅是受指示帮助取款销赃，应认定为从犯；以及其主观恶意不大、社会危害性较小，认罪态度好，所取赃款已被查获、也算是部分挽回被害人经济损失，原判量刑过重，请求从轻处罚为由，提出上诉。原审被告人张某以其系从犯、初犯、偶犯，主观恶性小，认罪态度好，原判量刑过重为由，提出上诉。出庭检察员认为：1.原判认定犯罪事实清楚，证据确凿，定罪准确；2.原判适用法律正确，量刑适当；3.原判认定王某1的犯罪数额计算有误，王某1的犯罪数额应为222245元，不是原判所述的211745元，应予纠正，但这不影响对王某1的定罪与量刑。故建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人王某1、张某及原审被告人王某2、郑某、王某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实清楚。据以定案的证据，经一审、二审庭审举证、质证、认证，其来源合法，内容真实有效，足以认定。另查明，上诉人王某1的犯罪数额应为222245元，而原判认定为211745元，属计算不当，应予纠正。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。关于上诉人王某1所提其未当庭翻供，其在公安机关没有供述过自己明知是诈骗的钱还帮人领钱的上诉理由，经查，上诉人王某1在侦查阶段曾供述“我购买这些银行卡是用来搞电信诈骗的，上家将骗的钱打到我买的这些银行卡里面，我再用这些银行卡去海南的各大银行ATM机上取钱”的事实，也在庭审中承认其在公安机关的供述是属实的；并且，上诉人张某及原审被告人王某2、郑某、王某3均供述自己知道取的是诈骗款，上述证据能够相互印证；而上诉人王某1在庭审中供述自己不知道取的是诈骗款，但不能合理说明原因，其庭前供述与其他证据能够相互印证，故本院对其庭前供述的犯罪事实予以采信。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。其所提未归案的“林老板”系组织者、操纵者而应为主犯，原审被告人系受指示帮助取款销赃而应为从犯的上诉理由，经查，根据规定，明知是诈骗犯罪所得，仍帮助他人套现、取现的，虽然诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定；并且，原审结合原审被告人的认知能力，接触他人犯罪所得的情况，犯罪所得的种类、数额，犯罪所得的转移方式，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否如实供述自己罪行等主、客观因素综合认定原审被告人具有明知是犯罪所得而以帮助他人取现的方法掩饰、隐瞒的犯罪行为，原审认定符合法律规定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王某1所提赃款已被查获、也算部分挽回被害人经济损失的上诉理由，经查，涉案赃款系公安机关在侦查中予以查获，既不属于退赔行为，也不属于积极赔偿被害人经济损失的行为，故本院对此不予采纳；而原判对此没有表述是否采纳的意见，显属不妥，应予纠正。至于上诉人王某1的其他上诉理由，与事实不符，不予采纳。关于上诉人张某所提其主观恶性小、认罪态度好、系从犯、初犯、偶犯的上诉理由，经查，原判在量刑时已充分考虑到其系从犯、初犯、偶犯，认罪态度好，能如实供述犯罪事实等从轻量刑情节，故本院对此不予采纳。另外，虽然原判认定上诉人王某1的犯罪数额有误，但并不影响对其的定罪量刑。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宋 臻审判员 李富俊审判员 刘战玲 二〇一九年六月十日书记员 刘晓兰