广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书                         （2019)粤13民终3677-3710、3734、3820-3822号 上诉人（原审原告）：徐媛媛，女，1992年8月27日出生，汉族，住址：内蒙古兴安盟乌兰浩特市。（3677号） 上诉人（原审原告）：郑国然，男，1979年10月21日出生，汉族，住址：广东省深圳市。（3678号） 上诉人（原审原告）：刘石汝，女，1986年9月18日出生，汉族，住址：湖南省永州市。（3678号） 上诉人（原审原告）：谢建梅，女，1979年11月2日出生，汉族，住址：广东省连平县。（3679号） 上诉人（原审原告）：郑华珠，女，1983年9月18日出生，汉族，住址：福建省宁化县。（3680号） 上诉人（原审原告）：孟庆慧，女，1984年4月2日出生，汉族，住址：广东省深圳市。（3681号） 上诉人（原审原告）：胡琼瑶，女，1987年9月18日出生，汉族，住址：广东省深圳市。（3682号） 上诉人（原审原告）：吕燕华，女，汉族，1981年8月22日出生，住址：广东省汕头市。（3683号） 上诉人（原审原告）：聂跃征，男，1980年1月29日出生，汉族，住址：广东省深圳市。（3684号） 上诉人（原审原告）：刘建军，女，1982年8月1日出生，汉族，住址：广东省深圳市。（3684号） 上诉人（原审原告）：汪小丽，女，1987年8月27日出生，住址：广东省深圳市。（3685号） 上诉人（原审原告）：杨小果，男，1983年10月8日出生，汉族，住广东省惠州市。（3686号） 上诉人（原审原告）：高亮英，女，1985年2月3日出生，汉族，住湖南省邵阳县。（3686号） 上诉人（原审原告）：解莹，女，1987年7月1日出生，汉族，住安徽省宿州市。（3687号） 上诉人（原审原告）：温志平，男，1989年8月24日出生，汉族，住江西省赣州市。（3688号） 上诉人（原审原告）：王坪火，女，1990年5月16日出生，汉族，住福建省宁化县。（3688号） 上诉人（原审原告）：鞠汶奇，男，1978年6月22日出生，汉族，住广东省深圳市。（3689号） 上诉人（原审原告）：钟吉祥，男，1977年12月25日出生，汉族，住广东省海丰县。（3690号） 上诉人（原审原告）：杨满，女，1991年9月14日出生，汉族，住址：湖南省宜章县。（3691号） 上诉人（原审原告）：彭泽珍，男，1980年7月20日出生，汉族，住址：广东省深圳市。（3692号） 上诉人（原审原告）：刘小艺，女，1990年10月5日出生，汉族，住址：江西省赣州市。（3693号） 上诉人（原审原告）：林小婷，女，1984年6月29日出生，汉族，住址：广东省揭阳市。（3694号） 上诉人（原审原告）：任安琪，女，1989年6月15日出生，汉族，住址：广东省深圳市。（3695号） 上诉人（原审原告）：许艳枚，女，1988年7月15日出生，汉族，住址：江西省抚州市。（3696号） 上诉人（原审原告）：李宏菲，女，1986年10月15日出生，汉族，住址：广东省汕头市。（3697号） 上诉人（原审原告）：吴群芳，女，1988年12月12日出生，汉族，住址：江西省抚州市。（3698号） 上诉人（原审原告）：李建峰，男，1987年4月29日出生，汉族，住址：江西省贵溪市。（3699号） 上诉人（原审原告）：梁晓丽，女，1989年9月26日出生，汉族，住址：江西省贵溪市。（3699号） 上诉人（原审原告）：陈玉德，男，1986年4月5日出生，汉族，住址：湖南省邵阳县。（3700号） 上诉人（原审原告）：杨伟城，男，1994年6月17日出生，住广东省深圳市。（3701号） 上诉人（原审原告）：孙曼，女，1990年4月25日出生，住安徽省蚌埠市怀远县。（3702号） 上诉人（原审原告）：王美地，女，1987年8月18日出生，汉族，住广东省深圳市。（3702号） 上诉人（原审原告）：陈晓丰，男，1989年10月16日出生，汉族，住广东省普宁市。（3703号） 上诉人（原审原告）：田甜，女，1990年9月29日出生，汉族，住湖北省石首市。（3704号） 上诉人（原审原告）：陈红均，男，1969年12月11日出生，汉族，住址：湖南省涟源市。（3705号） 上诉人（原审原告）：欧阳勇江，男，1978年12月3日出生，汉族，住址：湖南省攸县。（3706号） 上诉人（原审原告）：文芳，女，1983年4月20日出生，汉族，住址：湖南省攸县。（3706号） 上诉人（原审原告）：林伟驰，男，1996年3月18日出生，汉族，住址：广东省惠来县。（3707号） 上诉人（原审原告）：吴坤鹏，男，1993年1月20日出生，汉族，住址：广东省惠来县。（3708号） 上诉人（原审原告）：杜素连，女，1992年10月24日出生，汉族，住址：广东省丰顺县。（3708号） 上诉人（原审原告）：张玲，女，1988年11月15日出生，汉族，住址：湖南省南县。（3709号） 上诉人（原审原告）：詹欣丰，男，1988年6月13日出生，汉族，住址：广东省汕头市。（3710号） 上诉人（原审原告）：陈晓丹，女，1989年2月11日出生，汉族，住址：广东省汕头市。（3710号） 上诉人（原审原告）：陈美，女，1982年9月19日出生，汉族，住广东省兴宁市。（3734号） 上诉人（原审原告）：辛安学，男，1974年3月23日出生，汉族，住址：四川省眉山市。（3820号） 上诉人（原审原告）：刘芳，女，1978年7月10日出生，汉族，住址：四川省眉山市。（3820号） 上诉人（原审原告）：张广委，男，1987年11月14日出生，汉族，住址：广东省五华县。（3821号） 上诉人（原审原告）：赖彬，男，1993年6月30日出生，汉族，住址：广东省深圳市。（3822号） 上诉人共同委托诉讼代理人：文道军，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 上诉人共同委托诉讼代理人：冯明超，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州市惠冠商贸有限公司，住所地：惠阳区淡水桥背排坊（人民三路旁）。 法定代表人：王义俊。 委托诉讼代理人：冯竞超，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘启凡，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。 上诉人徐媛媛等38户与被上诉人惠州市惠冠商贸有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院(2018)粤1303民初5061号等38宗民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 （因上述三十八案所涉及基本事实和争议焦点问题相同，以下行文以3677号案件为例进行表述、论证） 上诉人向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，查清事实依法改判支持上诉人全部一审诉讼请求；2.判决由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。 事实和理由：一、上诉人认为一审判决事实认定不清，适用法律错误，判决结果明显不公，应当撤销。一审法院认为，上诉人与被上诉人所签订的“商品房买卖合同（预售）”补充协议第三条有效，并以此为依据做出判决，是对事实认定的重大错误！首先，一审法院认为该条款“并未体现出该条款在免除被告责任和加重原告责任”的认定错误。商品房买卖交易中，及时交付房地产是开发商的重大义务，如果对于开发商逾期交房违约行为不提高违约成本的话，必然会造成开发商有恃无恐地随意违约，不仅可能造成买方合法权益受到侵害，同时也必将给正常的房地产市场秩序带来隐患，因此，按期交房不仅是开发商的一般性合同义务，而是一项非常重大的合同义务。而补充协议第三条恰恰正是为了免除被上诉人逾期交房违约责任这项重大义务的约定，这无可争议地属于合同法规定的“免除提供格式条款一方义务”的条款！一审法院认为被上诉人已经尽到了法律规定的特别提示和说明义务的认定也是错误的。首先，根据《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第三十九条所称‘采取合理的方式’”。上述规定清清楚楚地规定了格式条款生效的三大生效要件：遵循公平原则（其中包括权利义务对等）、条款特别标识、条款说明。我们再来看本案的补充协议第三条实际情况，到底有没有如一审法院所认定，完全符合上述生效条件要求。首先，该条款不是在合同主文出现，是在合同附件补充协议中出现的，我们都知道，为了规范商品房买卖市场行为，保护广大小业主的利益，避免开发商利用其强势地位侵犯小业主利益，国家住建部和工商总局会提供“商品房买卖合同”参考文本，虽然参考文本仅供参考，但是，实践中的确会给买卖双方一个指引性作用，但是，部分开发商为了规避自身风险，减轻自己的责任，有意不在合同主文部分，而是在合同主文后面以附件的形式增加有利于自己的条款，这就是为什么会出现所谓“补充协议”的原因，这背后的动机法律同行都心知肚明，但是，就是因为这些不敢光明正大放到合同主文的所谓“补充协议”却恰恰成为开发商设计不平等条款的惯用手法，现实中也成为引发纠纷的病垢温床，可能这类条款对于法律同行来说似乎不算什么，但是对于没有专业知识的小业主来说，可是个大“陷阱”！对小业主更为不利的是，在商品房买卖实际操作中，往往都是在签订认购书交付定金，直到最后阶段才见到正式合同文本，等到维权时候已经无法充分举证，因此，对于开发商用此类手法设计的所谓“补充协议”，不仅不应当认可纵容，相反更应当严格审查，但是，一审法院不仅没有严格审查，相反，却把这种“补充协议”方式认定为了被上诉人履行特别提示行为之一，从法律上进一步纵容了开发商的这种“设局”行为，如果这种认定成为判例，可就一错再错了，对未来公平市场交易秩序将造成严重的不良后果！其次，一审法院以“补充协议第二十二条中以字体加粗形式提醒”作为依据认定被上诉人履行了“特别提示义务”的认定更是张冠李戴、无中生有！如上所述，合同法明确规定，所谓的“特别提示”义务，是针对争议条款本身（即补充协议第三条）的特别提示，而补充协议第三条根本没有任何的标识，也没有任何证据证明被上诉人向上诉人做过任何提示和说明，一审法院却以不相关的二十二条“标黑加粗”来认定为对第三条的标识提示，依据何在？！我们再看该条款约定是否符合公平原则。根据《合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。在涉案合同中，与被上诉人交房义务相对应的是上诉人支付房款的义务，与逾期交房违约责任相对应的是补充协议第六条逾期付款违约责任的约定，从内容上来看，两项义务严重不对等，明显不公平。另外，补充协议第三条六个月免赔期，以及银行同期存款利率的标准明显违背基本的商业逻辑，有点基本常识都明白一个道理，投资回报如果跑不过CPI就是亏本的，钱存到银行吃存款利息就是损失！如果真按照补充协议第三条银行存款利率标准承担逾期交房违约责任，开发商完全可以肆无忌惮地将资金挪用赚取其他高额投资回报，而置小业主于不顾，永远不交房！另外，从补充协议第三条的内容来看，其适用是有一个所谓“不可预见因素影响”的先决条件，即“由于项目建设、交楼会受一些不可预见因素的影响”，但是，被上诉人并没有举证证明其逾期交楼受到过持续“六个月”的“不可预见的因素”影响，更何况，在合同正文白纸黑字清清楚楚承诺交房时间是2018年7月31日前，这两条约定相互矛盾的，如果被上诉人不敢保证2018年7月31日前交房，完全可以将正文第十一条的交房时间延后六个月承诺，为何将免责条款“隐藏”到后面附件中呢？这些都是有违诚信有违公平的事实。一审法院对此类事实却视而不见。一审法院判决中关于涉案房屋逾期交房违约金计付标准是否过低的问题上，认为上诉人没有证据证明实际损失，这个认定明显错误的，加重了上诉人的举证义务。不仅事实认定错误，而且法律适用也是错误的，逾期交房直接造成买方不能按期使用房产，必然造成正常的使用收益损失，对于这部分损失，作为小业主是无法举证，也无需举证的，正因如此，针对此类纠纷，最高法院在关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中也提供了司法救济途径，即，“在商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”但是，目前惠州惠阳地区无法找到具有公信力的指导租金标准，小业主只能根据公平原则提出诉求，由法院在公平原则下酌情给予合理判赔，但是，赔偿基本租金损失已经是最基本的司法救济底线，这已经是司法实践的共识！所以，一审法院在事实认定了法律适用上均存在严重错误，应当更正。 二、本案上诉人一审诉讼请求有理有据，公平合理，应当支持。如上所述，涉案补充协议第三条属于免除被上诉人重大责任而又显失公平的格式条款，被上诉人又没有证据证明其履行了特别提示义务，应当认定无效，同时，被上诉人也没有证据证明逾期交房有任何所谓不可预见因素等免责事由，应当承担违约责任。违约责任的承担，不应当按照补充条款约定的银行同期存款利率这样几乎无成本的标准计算，上诉人诉请根据合同的权利义务对等的公平原则按照逾期付款万分之二标准支付的请求合情合理，诚请二审法院判令不平等格式条款无效，重新根据公平原则酌情予判赔，为广大业主主持公道！综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 原审原告向一审法院起诉请求：1.被告承担逾期交房违约金35996.23元（以房价款711388元为基数，按每日万分之二的标准计算，自2018年1月1日计至2018年9月9日共251日）2.被告承担本案的诉讼费用（包括案件受理费、保全费等）。 一审法院认定事实：2016年5月30日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》，约定原告购买被告开发的位于惠州市惠阳区淡水人民三路××号商品房，总价款711388元。合同第十一条约定：“被告应当在2017年12月31日前向原告交付该商品房”。合同第十二条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照补充协议第三条方式处理”。合同附件十一补充协议第三条约定：“由于项目建设、交楼会受一些不可预见因素的影响，买受人同意当出卖人迟延交付商品房不超过六个月时，不视为出卖人违约；迟延交付超过六个月时，扣除六个月免赔期，以买受人已付购房款为基数，按照银行同期活期存款利率计付违约金给买受人，本合同继续履行”。合同附件十一补充协议第六条约定：“逾期付款责任：买受人逾期付款在60日之内......买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金......”。合同附件十一补充协议第二十二条约定：“买卖双方均清晰、准确理解本协议各条款的实质含义，双方确认本协议不存在重大误解、显失公平等效力瑕疵的情形，双方自愿承担由此产生的相应法律责任。”合同签订后，原告已付清购房款给被告。 庭审中，案涉房产竣工验收时间为2018年9月9日，原告认可被告已于2018年9月9日交房。 上述事实有商品房买卖合同及附件、补充协议、购房发票、按揭协议及银行放款通知、入伙通知书及庭审笔录为据。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效。原、被告应当按照约定全面履行自己的合同义务。案经开庭审理，双方争议焦点为案涉逾期交房违约金计付标准的问题。本案中，被告确实违反合同约定交付案涉房屋给原告，其应承担相应违约责任。关于被告应承担的违约金数额，一审法院认为，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。案涉逾期交房违约金应按案涉合同附件十一补充协议第三条约定计算，理由如下： 关于案涉合同附件十一补充协议第三条约定应否认定为无效条款的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’”之规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容应当有特别提示和说明义务。本案中，关于迟延交付商品房事宜，双方在买卖合同主文第十二条中没有约定，被告将该条款单列出来，以合同附件的形式就迟延交付商品房事宜进行特别的约定，单列形成条文的方式足以引起原告的注意，且被告在合同附件十一补充协议第二十二条中以字体加粗形式提醒原告“买卖双方均清晰、准确理解本协议各条款的实质含义，双方确认本协议不存在重大误解、显失公平等效力瑕疵的情形，双方自愿承担由此产生的相应法律责任”。据此，一审法院认为被告对该迟延交付商品房特别约定尽到了法律规定的特别提示和说明义务，故原告认为被告对该条款未采用足以引起其注意的文字、提醒等特别标识而无效的意见不予采纳。其次，《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，无效的格式条款应存在免除提供格式条款一方的责任、加重对方的责任、排除对方主要权利的情形。本案中，案涉合同附件十一补充协议第三条仅对原告不因案涉商品房延迟交付六个月而要求被告承担违约责任进行了实质性约定，并未体现出该条款在免除被告责任和加重原告的责任；同时，作为不动产的房屋，其为产权人设定的是占有、使用、收益和处分的权利，原告认可被告延迟交付商品房后，被告并没有排除原告提出解除合同等主要权利的行使，合同目的不存在无法实现的问题，且被告在扣除六个月的免赔期后，亦应向原告承担以购房款为基数，按银行同期活期存款利率计付违约金的违约责任，故原告以该补充协议第三条的约定为提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利而无效的理由不予采纳。最后，案涉合同关于违约金的约定，属于格式条款，但合同中违约条款属于合同的主要内容，原告在订立合同过程中应充分履行注意义务，该条款系当事人自愿订立，系当事人真实意思表示，原告作为完全民事行为能力人应对其行为后果承担责任。综上，案涉合同附件十一补充协议第三条的约定合法有效。 关于案涉房屋逾期交房违约金计付标准是否过低的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“......约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，请求违约金调整的前提条件是存在“损失”，对此，原告应承担举证责任，但原告没有提交任何证据证明其损失是多少；其次，案涉附件十一补充协议第三条的约定是否公平合理的问题。案涉合同签订时，被告有无利用自己的优势或强迫、利诱等要求原告与其签订合同，对此，原告均没有证据予以证实。该条款以补充协议单列形式约定，并在该协议第二十二条以字体加粗形式提醒原告注意，现原告不能在被告发生违约事实后，又以违约金过低而请求调整，有违诚实信用原则，不予支持。 综上所述，案涉合同约定被告应在2017年12月31日前向原告交付案涉房产，被告于2018年9月9日交房，已超过六个月，扣除六个月免赔期，故被告应向原告支付逾期交房违约金为以已付购房款711388元为基数，按照银行同期活期存款利率自2018年7月1日起计至2018年9月9日止。原告认为逾期交房违约金应按日万分之二计付，证据不足，不予支持。参照一审法院受理同批系列案中原告卓鸿涛诉被告惠州市惠冠商贸有限公司商品房预售合同纠纷[（2018）粤1303民初5063号]的审判委员会决议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告惠州市惠冠商贸有限公司于本判决生效之日起15日内向原告徐媛媛支付逾期交房违约金（以已付购房款711388元为基数，按照银行同期活期存款利率自2018年7月1日起至2018年9月9日止）。案件受理费350元，由被告惠州市惠冠商贸有限公司承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人按照银行同期活期存款利率计算违约金是否恰当。本院对此分析如下： 上诉人主张被上诉人对涉案补充协议第三条没有尽到法律规定的特别提示和说明义务的问题，根据本案已经查明的事实，在《商品房买卖合同》的正式文本中对逾期交房的违约责任没有进行任何的约定，而是在相关条款的部分直接载明“详见补充协议第三条”。就也是说，主合同正式文本所指向的补充协议第三条是买卖双方对逾期办证违约责任的唯一约定，并非是在主合同已有约定之外再进行的变更。在此种情况下，并不存在主合同的约定误导买受人而忽视补偿协议的可能，能够足以引起购房者的注意。此外，该条款并不是免除开发企业逾期交房的违约责任，也不属于限制其责任的内容，而是针对逾期交房的违约责任进行明确。因此，一审法院关于该条款合法有效的认定并无不当，本院予以维持。至于是否公平合理问题，在惠州地区其他开发企业与买受人签署的《商品房买卖合同》中，关于逾期交房违约责任的约定，高于本案约定的并不鲜见。这一事实说明，在房地产开发企业与买受人之间就逾期交房的违约金问题是存在协商余地的。而本案诉讼中，买受人没有提供充分的证据予以证实自己曾经就该条款提出过协商而被拒绝的证据，故而目前尚不能以逾期付款的违约责任与逾期交房的违约责任相比对而认定公平与否的问题。至于本案诉讼终结后，买受人另有证据证明其主张的，可以另循法律途径处理。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费已由上诉人预交，经本院核准，均由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 杰 审 判 员  寇 倩 审 判 员  胡 江 二〇一九年六月二十四日 本件与原本核对无异 法官助理  李苗苗 书 记 员  黄春婷 附：相关裁判依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；