安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终477号上诉人（原审被告）：芜湖润泰房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：李桦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡胜伟，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶新伯，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省宣城消防工程有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市。负责人：陈业忠，该公司经理。委托诉讼代理人：汪彪，广东广和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凡，广东广和（芜湖）律师事务所律师。上诉人芜湖润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰房地产公司）因与被上诉人安徽省宣城消防工程有限公司芜湖分公司（以下简称宣城消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2018年12月17日作出的（2018）皖0223民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人润泰房地产公司的委托诉讼代理人胡胜伟，被上诉人宣城消防公司的委托诉讼代理人汪彪、王凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润泰房地产公司上诉请求：1、撤销（2018）皖0223民初304号民事判决，重新进行工程造价鉴定，并根据鉴定结果依法改判或者发回重审；2、请求依法判决本案一审、二审的诉讼费用由宣城消防公司承担。事实与理由：一、润泰房地产公司同意解除合同的前提是宣城消防公司应配合润泰房地产公司对已完工工程办理验收手续，确保后续施工能够正常办理竣工验收。本工程尚未完工，尚未办理工程竣工验收，工程款结算支付条件尚未达成，宣城消防公司诉请无事实和法律依据。根据润泰房地产公司与宣城消防公司之间签订的《消防工程安装协议》第五条第3款工程款支付“土建部分参照总包方按工程的形象进度付款；安装部分按月度付款；每月25日前向监理公司上报当月完成的工程进度表，7日内，由监理公司审核确认结算价款，甲方按70%支付进度款，乙方持税票办理付款。工程完工验收合格、资料移交齐全，在45天内办理完工程价款结算手续；办理完工程价款结算手续30天内付到工程总价款的95%，剩余5%两年内付清，第一年待一年质保期满后30天内付2%，第二年待第二年质保期满后30天内付3%”。截至目前，本工程地下车库消防安装工程尚未完工，尚未办理工程竣工验收，工程款结算支付条件尚未达到。二、润泰房地产公司已依约支付工程进度款，目前不差欠宣城消防公司工程款。根据《消防工程安装协议》的约定“每月25日前向监理公司上报当月完成的工程进度表，7日内，由监理公司审核确认结算价款，甲方按70%支付进度款，乙方持税票办理付款”；宣城消防公司于2013年10月18日向润泰房地产公司发出《承诺函》及《工程付款更改函》，宣城消防公司承诺按照工程造价的6%向王丽云支付补偿款，并指定润泰房地产公司直接向王丽云支付款项。本案中，润泰房地产公司已根据工程进度先后向宣城消防公司支付102万元（宣城消防公司仅开具47万元发票），未违反协议关于付款进度的约定。三、宣城消防公司擅自中止履行合同，施工工程存在质量问题，严重损害润泰房地产公司合法权益，润泰房地产公司保留对宣城消防公司违约行为另行起诉的权利。案涉《消防工程安装协议》于2012年1月6日签订，宣城消防公司于2013年底基本完成地上消防工程的施工，但始终无法通过消防验收，直至2014年8月，经润泰房地产公司多方协调，对消防工程进行改进，才使得地上工程通过消防验收。宣城消防公司主张因润泰房地产公司原因导致无法继续履行合同，但并未举证证明；即使存在合同履行受阻的事由，但宣城消防公司并未就阻却事由与润泰房地产公司协商处理，采取补救措施，只是单方面中止履行。而且庭审过程中，宣城消防公司也表示如果前期款项结清，愿意继续完成后续施工，这也表明合同并非无法履行，只是宣城消防公司借口款项未结清，单方违约。因宣城消防公司未能完成地下车库消防工程，整个工程至今都未能交付，润泰房地产公司一直催告宣城消防公司进行施工，双方也进行过多次协商，但宣城消防公司始终要求润泰房地产公司先行付款，才继续履行合同，严重违背了契约精神。同时，因宣城消防公司施工工程存在质量问题，又不配合进行修理，润泰房地产公司迫于无奈安排其他单位进行施工，宣城消防公司的行为严重损害了润泰房地产公司的合法权益。四、《南陵县大公馆一期7-12#楼及地下车库消防工程造价鉴定意见书》内容未能按照工程现状进行工程造价审定，不能客观真实的反映工程造价，工程造价鉴定意见主要存在以下问题：1、7-12#楼每幢楼图纸均设计双栓消火栓，箱内应安装2个消防水枪，但现场只安装1个水枪，与图纸设计不符，造价鉴定应按实计算。2、7-12#楼消火栓进户管为地下室直接引入，不需要挖土方；另现场管道均未做保温防腐，造价鉴定不应计算。3、7-12#楼管道及支架刷漆现场与图纸设计要求不符，造价鉴定不应计算。4、9#及12#楼风机已安装，但安装后均无法使用，属于质量不合格产品，造价鉴定不应计算。5、7-12#楼消火栓按钮管线现场与造价鉴定所审管线规格、材质不相符，造价鉴定应调整。6、部分主材价格高于市场价，应调整。7、地下车库消防工程尚未施工完成，部分管道、阀门、设备等未安装，消防部门无法验收，尚未达到交付标准，造价鉴定不应计算。8、现造价鉴定计算税金按3.475%，为市级税金取费。本工程施工地点在南陵县，税金应为3.410%。9、单列造价72697.42元无任何依据，不应计算。（该意见已被一审法院采纳）综上所述，本案工程尚未施工完毕，工程款支付条件尚未迗成，宣城消防公司要求润泰房地产公司支付工程款的数额尚未经过决算，工程造价鉴定结果不公允，未能反映工程现状。请求二审法院重新进行工程造价鉴定，并根据鉴定结果依法改判或者发回重审。宣城消防公司辩称，润泰房地产公司所依据的事实和理由均不能成立，应依法驳回其上诉请求。一、润泰房地产公司称“润泰房地产公司同意解除合同的前提是宣城消防公司应配合润泰房地产公司对已完工工程办理验收手续，确保后续施工能够正常办理竣工验收。本工程尚未完工，尚未办理工程竣工验收，工程款结算支付条件尚未达成”“宣城消防公司擅自中止履行合同，施工工程存在质量问题”与事实不符。根据润泰房地产公司与宣城消防公司所签订的《消防工程安装协议》，宣城消防公司所施工的“南陵?大公馆一期消防工程”项目由7-12#住宅楼地上消防工程和地下车库消防工程两部分组成。其中7-12#住宅楼地上工程宣城消防公司己如期完工，并于2014年8月21日将《工程竣工资料移交单》交付润泰房地产公司，根据“消防监督结果公开信息网”的公示也证明7-12#住宅楼地上消防工程已于2014年9月1日完成竣工验收。现地上工程已过质保期，润泰房地产公司提出工程存在质量问题，然既未能提供质量缺陷的相应证据又未能提供其在质保期向宣城消防公司主张质量问题的证据，故润泰房地产公司应当依约支付地上工程全部工程款。宣城消防公司施工的地下消防工程，因润泰房地产公司委托的强电项目施工单位在地下施工过程中未按照图纸施工，擅自变更了排烟机房设计，导致宣城消防公司所施工的地下车库消防工程无法继续施工。且润泰房地产公司长期未能按约支付工程进度款，宣城消防公司虽多次向润泰房地产公司主张，但润泰房地产公司一直拒绝支付剩余款项。根据《合同法》第94条第三款、第四款“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”之规定，宣城消防公司与润泰房地产公司解除合同具有法定事由，无需润泰房地产公司同意。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《南陵县大公馆一期疒12#楼及地下车库消防工程造价鉴定意见书》系安徽博华工程咨询有限公司出具，该司法审计是一审法院委托，安徽博华工程咨询有限公司与润泰房地产公司、宣城消防公司均无利害关系，其出具鉴定结果客观真实。而一审法院已针对地下车库图纸更改部分消防工程价款做出相应扣减，故应当依据该鉴定结果作为宣城消防公司施工工程的造价和结算的依据。润泰房地产公司虽称不愿意解除合同，但早己将地下工程交由其他工程单位进行施工，以实际行为解除了润泰房地产公司与宣城消防公司所签订的《消防工程安装协议》，故就宣城消防公司施工地下车库消防工程部分也应当结算，即润泰房地产公司付款条件己成就。综上所述，一审判决有事实和法律依据，请求二审法院查清事实，维持原判，驳回润泰房地产公司的上诉请求。宣城消防公司向一审法院起诉请求：1、解除宣城消防公司、润泰房地产公司签订的《消防工程安装协议》；2、润泰房地产公司立即支付宣城消防公司工程款1115562.22元(暂定，具体金额以法院委托工程造价鉴定报告为准)；2、确认润泰房地产公司所欠宣城消防公司1115562.22元中755507.33元工程款享有优先受偿权(暂定，具体金额以法院委托工程造价鉴定报告为准)。一审法院认定事实：2012年1月6日，宣城消防公司、润泰房地产公司签订《消防工程安装协议》，约定：1.工程名称:南陵?大公馆”一期消防工程；2.工程内容:室内外消火栓给水系统、自动喷水灭火系统、泵房及消防水箱、消防排烟及消防通风系统等；3.承包方式:包工包料…包自负盈亏；4.工程总造价：按实结算(按图纸范围内)；5.工程价款结算及支付方式：…土建部分参照总包方按工程的形象进度付款；安装部分按月度付款；每月25日前向监理公司上报当月完成的工程进度报表，7日内，由监理公司审核确认结算价款，润泰房地产公司按70%支付进度款，宣城消防公司持税票办理付款。工程完工验收合格、资料移交齐全，在45天内办理完工程价款结算手续；办理完工程价款结算手续30天内付到工程总价款的95%，剩余5%两年内付清，第一年待一年质保期满后30天付2%，第二年待第二年质保期满后30天内付3%。合同还约定了其它事项。一期消防工程包含大公馆7-12#住宅楼和一期地下车库消防工程。7-12#住宅楼消防工程，经宣城消防公司施工后，已于2014年8月通过消防验收，并交付给润泰房地产公司；一期地下车库消防工程，宣城消防公司施工了部分，余下工程由润泰房地产公司交给其他单位施工。润泰房地产公司至今已经支付宣城消防公司工程款1020000元。2013年10月18日，宣城消防公司出具《承诺书》和《工程付款更改函》，《承诺书》内容为：“本公司所承接施工的南陵大公馆消防安装工程系由王丽云女士联系并承接，已合同签约完善正常施工，为对王丽云女士对此项工程业务的承接与付出，本公司特此慎重承诺按此项工程的工程造价百分之六(6%)支付给王丽云女士对此项工程的支出作为补偿。”《工程付款更改函》内容为：“芜湖润泰房地产开发有限公司：我公司所承诺的应支付给王丽云女士的款项数(见我公司给王丽云女士的承诺书)请贵公司按承诺书的承诺数支付给王丽云女士所提供的卡号上。(依据工程合同此款在工程的70%进度款中不扣除，只在剩下的30%工程款中扣除)特此具函”宣城消防公司、润泰房地产公司双方至今未对案涉工程款进行结算。在审理过程中，本院依法委托安徽博华工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。2018年11月5日，安徽博华工程咨询有限公司出具了《南陵县大公馆一期7-12#楼及地下车库消防工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：7-12#楼工程造价为498480.86元，地下车库消防工程造价为1033721.63元，地下车库图纸更改部分消防工程造价72697.42元。一审法院认为，案涉《消防工程安装协议》系宣城消防公司、润泰房地产公司双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且不损害他人合法权益，合法有效，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。一、关于解除合同问题，宣城消防公司诉请解除案涉《消防工程安装协议》，润泰房地产公司同意解除，且双方在诉前已经通过各自的行为实际解除了合同，故对该项请求，予以支持。二、关于工程总价款问题，诉前，双方未对案涉工程款进行结算，但在审理过程中，一审法院依法委托安徽博华工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，2018年11月5日，该公司出具了《南陵县大公馆一期7-12#楼及地下车库消防工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：7-12#楼工程造价为498480.86元，地下车库消防工程造价为1033721.63元，地下车库图纸更改部分消防工程造价72697.42元。对该鉴定意见出具前后，一审法院已经平等给予双方回复及质证机会，针对双方意见，一审法院对该意见书中的7-12#楼工程造价为498480.86元，地下车库消防工程造价为1033721.63元的鉴定意见予以采纳；因宣城消防公司未提供证据证明地下车库图纸更改部分消防工程系其所施工，故对该意见书中的有关该部分造价72697.42元的鉴定意见不予采纳，若以后宣城消防公司有证据证明该部分工程确系其所施工，可另案诉讼或另行协商。由此可知，案涉消防工程总造价为1532202.49元。三、关于润泰房地产公司尚应支付宣城消防公司多少工程款问题，案涉消防工程总造价为1532202.49元，减去已付工程款1020000元，尚欠工程款为512202.49元，但应扣减宣城消防公司承诺给案外人王丽云的补偿款91932元(1532202.49元×6%)，故润泰房地产公司最终尚应支付宣城消防公司420270.49元(512202.49元-91932元)。因为，“言出必行、有诺必践”是中华传统美德，“诚实信用”是民事活动基本原则。本案中，2013年10月18日，宣城消防公司出具《承诺书》、《工程付款更改函》，承诺按工程造价6%支付给王丽云作为补偿，并让润泰房地产公司在工程总价款剩下的30%中扣除后直接支付给王丽云。该承诺是宣城消防公司当初真实意思表示，理应践行，现却反悔，有违诚信的道德要求和法律规定，一审法院不予支持。四、关于工程款优先受偿权问题，本案中，至迟2014年，宣城消防公司就退出案涉消防工程的施工，后由润泰房地产公司交由他人继续施工，至今早已超出6个月期限。同时，宣城消防公司施工的工程系商品房的附属工程，并不能单独折价或者拍卖，优先受偿权缺乏行使条件。故对该项请求，一审法院不予支持。五、关于工程款支付时间是否成就问题，7-12#住宅楼消防工程已于2014年8月通过消防验收，并交付给润泰房地产公司；一期地下车库消防工程，宣城消防公司施工了部分，余下工程也早由润泰房地产公司交给其他单位施工，双方以自己的行为解除了合同。案涉工程业经一审法院委托第三方机构进行行造价鉴定，所以，付款时间已经成就。虽然案涉协议有“持税票办理付款”之约定，但是双方并未约定必须先开具税票然后才支付工程款，从字面意思可知，开票与付款同时进行;另外,润泰房地产公司已经支付给宣城消防公司1020000元，但宣城消防公司仅开具了470000元发票，双方的实际行为也说明了开具发票不是付款的前提条件。所以，宣城消防公司向润泰房地产公司开具相应税票时润泰房地产公司就应支付宣城消防公司工程款或宣城消防公司在收到工程款后才向润泰房地产公司开具税票，据此，润泰房地产公司抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。当然，开具税票是宣城消防公司法定义务，宣城消防公司收到工程款时或以后，未向润泰房地产公司开具税票，润泰房地产公司可另行依法行使相应权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第二项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条规定，一审法院判决：一、解除宣城消防公司与润泰房地产公司于2012年1月6日签订的《消防工程安装协议》；二、润泰房地产公司支付宣城消防公司工程款420270.49元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回宣城消防公司的其他诉讼请求。案件受理费7420元，由润泰房地产公司负担3400元，宣城消防公司负担4020元；评估费24000元，宣城消防公司、润泰房地产公司各负担12000元。二审中，当事人没有提交新证据。针对润泰房地产公司对本案中安徽博华工程咨询有限公司出具鉴定报告的上诉意见，本院要求安徽博华工程咨询有限公司作出补充说明，并由鉴定人出庭接受询问。安徽博华工程咨询有限公司答复如下：1、根据2018年10月17日现场踏勘，7-12#楼现场施工为双栓消火栓，配备齐全。2、根据2018年10月17日现场踏勘，7-12#楼现场施工与图纸发生较大变更，我公司已考虑。3、根据2018年10月17日现场踏勘，7-12#楼管道及支架刷漆已考虑。4、9#及12#楼风机已安装。质量问题不属于此次造价鉴定范围。5、7-12#楼管线规格、材质已按实际考虑。6、主材价格已核查。7、此次造价鉴定范围根据委托书确定。8、税金按安徽省建设工程造价管理总站造计[2011]26号文执行。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，润泰房地产公司与宣城消防公司签订的《消防工程安装协议》是双方经协商一致自愿达成的，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、润泰房地产公司与宣城消防公司之间的合同关系是否应当解除；二、本案中安徽博华工程咨询有限公司出具的鉴定意见是否存在错误，一审判决认定润泰房地产公司欠付工程款数额是否准确；三、案涉工程款是否已经符合全部支付的条件。关于争议焦点一。润泰房地产公司上诉认为其同意解除合同的前提是宣城消防公司配合对已完工程办理验收手续，确保后续施工能够正常办理竣工验收。但在本案一审庭审中，法庭询问润泰房地产公司对宣城消防公司请求解除合同诉请意见，润泰房地产公司回复同意解除合同，并未附加上述条件。且宣城消防公司对于其已完成施工的工程质量负有责任，如其施工工程存在质量问题无法完成验收，润泰房地产公司可依法向宣城消防公司主张权利。一审法院判令解除润泰房地产公司与宣城消防公司签订的《消防工程安装协议》，并无不当。关于争议焦点二。润泰房地产公司一审答辩请求法庭进行工程造价鉴定，确认双方债权债务金额。宣城消防公司向一审法院申请对案涉工程进行造价鉴定。一审法院依法委托安徽博华工程咨询有限公司进行司法鉴定，安徽博华工程咨询有限公司进行了现场勘查、征求了宣城消防公司及润泰房地产公司对鉴定工作的意见，出具了鉴定意见。对于润泰房地产公司在一审中对鉴定意见征求意见稿提出的异议，安徽博华工程咨询有限公司在出具正式鉴定意见时进行了相应调整。对于润泰房地产公司在二审中对鉴定意见报告提出的上诉意见，安徽博华工程咨询有限公司作出了答复。润泰房地产公司认为部分设备未安装齐全，但其未在安徽博华工程咨询有限公司出具鉴定报告前提出，润泰房地产公司在二审中亦未提交充分证据证明宣城消防公司未将该部分设备安装齐全。故润泰房地产公司在二审中对鉴定报告提出的异议依据不足，本院不予采信。一审法院采信安徽博华工程咨询有限公司作出的鉴定意见确定案涉工程造价，并无不当。关于争议焦点三。润泰房地产公司同意解除与宣城消防公司签订的《消防工程安装协议》，在一审过程中自认已将宣城消防公司未施工完成的部分工程交由他人施工。润泰房地产公司应付宣城消防公司的工程款也在本案中通过司法鉴定予以确定，宣城消防公司起诉请求润泰房地产公司支付剩余工程款，应当予以支持。润泰房地产公司认为宣城消防公司擅自中止合同、施工工程存在质量问题，损害润泰房地产公司合法权益，因其未在本案中提起反诉，本院对此不予审查，润泰房地产公司可另行主张权利。综上所述，润泰房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7064元，由上诉人芜湖润泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年六月二十八日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。