广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终496号 上诉人（一审被告、反诉原告）：尧某某，男，1977年2月14日出生，汉族，住江西省南城县。 委托诉讼代理人：徐长根，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：陈某某，男，1990年4月26日出生，汉族，住南京市雨花台区。 上诉人尧某某因与被上诉人陈某某承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人尧某某的委托诉讼代理人徐长根、被上诉人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人尧某某上诉请求：1、依法撤销钦州市钦北区人民法院(2018)桂0703民初1507号民事判决;2、改判被上诉人陈某某向上诉人尧某某返还超付工程款45956.8元及利息(利息计算：以超付工程款45956.8元为基数,自一审反诉之日起,按照同期银行贷款利率计算,计至被上诉人实际全部清偿之日止);3、一审、二审诉讼费、保全费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清且举证责任分配错误。一审法院根据测量结果,确认大垌镇飘檐工程量为396.18米,明显属于认定事实不清。被上诉人起诉状中对大垌镇飘檐工程款只是主张76800元,上诉人对被上诉人的这一主张是认可的,现场测量大垌镇飘檐工程量上诉人只对186米进行了确认,并没有对396.18米进行确认。被上诉人也没有其他证据证实其大垌镇飘檐工程量为396.18米,根据《民事诉讼法》第六十四条和《民事诉讼法解释》第九十条及证据规则的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。因此,被上诉人主张其大垌镇飘檐工程量为396.18米,应当提供证据证实。本案上诉人已向被上诉人支付工程款887000元的事实双方均予以确认。上诉人实际认可的工程款为841043.2元(751763.2元+186米×480元/米),上诉人实际已经超付工程款45956.8元。二、一审法院计算本诉案件受理费错误。一审庭审过程中,被上诉人变更诉讼请求,将请求上诉人支付工程款本金235895.2元变更为135895.2元,相应利息亦根据工程款本金作出相应调整,根据法律规定,被上诉人对诉讼请求进行变更的,一审法院实际收取的案件受理费亦应进行变更。而一审判决要求上诉人负担的本诉案件受理费1547元并没有进行相应的减少。综上所述,上诉人认为,一审判决认定事实不清,适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定,请求钦州市中级人民法院依法支持上诉人的前述上诉请求。 被上诉人陈某某辩称，被上诉人在一审时主张大垌镇飘檐工程量是405米，单价是560米，但是有一些被拆掉了。大垌镇飘檐工程量为396.18米是事实,是一审法院以及对方律师一起测量的。对于大垌镇飘檐工程款，被上诉人并不是主张76800元,其对已收取的工程款写了收条，大垌工程与九佰垌工程是分开的，大垌镇飘檐工程款总共是15万，6月23号的5万漏记了，因此上诉人欠被上诉人的大垌镇飘檐工程款为26800元。 被上诉人陈某某向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款本金235895.2元，逾期付款利息暂计19776元（利息按照年利率6%，从2016年11月1日起暂计至2018年4月1日，以后另计）。 上诉人尧某某向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告陈某某返还超付的工程款58936.8元及利息（利息自反诉之日起按照年利率6%，计至还清之日止）。 一审法院认定事实：2015年底至2016年间，原告从被告处先后承揽了大垌镇飘檐工程及平吉镇九佰垌木屋工程，其中大垌镇飘檐工程的总工程量为396.18米，约定价格为480元/米。双方于2016年8月1日补签关于平吉镇九佰垌木屋工程的《施工协议书》，并于2016年10月30日进行了结算，该工程需支付的总价款为751763.2元。2015年12月13日至2016年12月9日期间，被告陆续支付工程款887000元。2018年7月12日，原告向该院起诉，提出上述诉讼请求。2018年11月6日，被告向该院提起反诉，提出上述反诉请求。庭审过程中，原告变更诉讼请求，请求被告支付工程款135895.2元及相应利息。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。经审理，本案主要事实符合承揽合同一般要件，应定为承揽合同纠纷。原定案由为建设施工合同纠纷不恰当，现予以纠正。原告要求被告支付的款项分为三部分，第一部分为九佰垌木屋工程工程款，第二部分为大垌镇飘檐工程工程款，第三部分为材料款。关于九佰垌木屋工程工程款，已经双方结算，应付款项为751763.2元。关于大垌镇飘檐工程工程款，双方各执一词。原告称工程总量为405米，被告称工程总量为190.5米。该院认为，结合现场勘验实际，原告提供的证人杨某对现场极其熟悉，对测量结果出现的误差能作出合理解释（现场测量中，有一栋房子正在推倒重建，房子宽约7米，原告称该房屋原有飘檐，同为原告所建，但因该房屋已不存在，该院对原告称该房屋飘檐为其所建的说法不予认可），实际测量结果与原告提供的数据无太大差别。被告提交的证据表明，其关于大垌镇飘檐工程已付定金、进度款共15万元，如果大垌镇飘檐工程如被告所述，工程量为160米，单价为480元/米，总价款仅为76800元，被告无需向原告陆续支付150000元之多。且被告称该工程总工程量为160米，证人何某某测量的工程量为190.5米，期间差异较大，被告亦未能作出解释。被告的辩解与事实和常理不符，该院不予采信。该院根据测量结果，确认大垌镇飘檐工程总工程量为396.18米。因双方对于大垌飘檐工程价格未进行书面约定，被告在庭上自认工程价格为480元/米，故总工程价格应为190166.4元。该工程双方虽未有书面结算记录，但双方均认可已共同派人进行测量，且该工程完工已有将近两年，被告应当向原告支付该工程工程款。被告辩称关于九佰垌工程结算单中的已付款项包括了大垌镇飘檐工程的已付款150000元，该院认为，结算单中对九佰垌工程各项应收款已然列明，其中并未提及大垌镇飘檐工程，被告的答辩意见与事实不符，该院不予认可。关于材料款，原告提供的材料送货单没有被告签名，电话录音记录中所提到的材料款也无法证实是否为原告所提及的材料款，故该院对原告关于材料款44332元的诉请不予支持。综上，被告应付原告工程款941929.6元，现被告已陆续支付工程款887000元，仍需支付原告工程款54929.6元。根据工程的完工顺序，尚欠的工程款应为平吉镇九佰垌工程的工程款。根据双方《施工协议书》约定，被告对工程验收合格后，7个工作日内付清合同总价95%，逾期按同期银行利息计算，剩余5%满一年后付清。平吉镇九佰垌工程的总工程款为751763.2元，被告应在结算后7个工作日，即2016年11月8日前支付714175.04元，在2017年10月30日前支付37588.16元。逾期未付的，应当根据双方的约定，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）尧某某于本案判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）工程款54929.6元及其利息（利息计算方法：利息按照中国人民银行同期贷款利率，其中一部分以17341.44元为基数，从2016年11月9日起，计算至还清之日止；另一部分以37588.16元为基数，从2017年10月31日起，计算至还清之日止）；二、驳回反诉原告（被告）尧某某的反诉请求。本诉案件受理费5135元，公告费350元，共计5485元，由原告陈某某负担3938元，被告尧某某负担1547元；反诉案件受理费637元，由反诉原告尧某某负担。 本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。 在庭审过程中，被上诉人对一审判决认定的事实没有异议。上诉人对一审判决认定被上诉人承揽的大垌镇飘檐工程总工程量为396.18米的事实有异议，认为该工程量中只有186米是被上诉人做的，其余工程量是其他公司做的，因此被上诉人承揽的大垌镇飘檐工程总工程量应为186米。本院认为，经一审法院组织双方当事人对大垌镇飘檐工程的总工程量进行测量，确认大垌镇飘檐工程的总工程量为396.18米。上诉人认为该工程量中只有186米是被上诉人做的，其余工程量是其他公司做的，却未能提供证据证明其主张，故对其主张本院不予支持。综合上诉人提供的关于支付大垌镇飘檐工程款的收条、一审认定的证人证言以及一审法院制作的勘验笔录，本院确认被上诉人承揽的大垌镇飘檐工程的总工程量为396.18米。因此，一审法院认定事实正确，本院予以认可。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系承揽合同纠纷之诉。2015年底至2016年间，被上诉人从上诉人处先后承揽了大垌镇飘檐工程及平吉镇九佰垌木屋工程。关于大垌镇飘檐工程，双方当事人虽然没有签订书面的施工合同，亦没有书面的工程结算记录，但该工程已完工，且双方均认可已共同派人对工程量进行了测量。另关于平吉镇九佰垌木屋工程，上诉人与被上诉人签订了《施工协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，协议合法有效。现平吉镇九佰垌木屋工程已完工并经双方结算，工程应付款项为751763.2元。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”的规定，本案中，被上诉人已按照上诉人的要求完成了其承揽的大垌镇飘檐工程、平吉镇九佰垌木屋工程，上诉人应当依约向被上诉人支付上述两项工程的工程款。同时，根据本案已查明的事实，大垌镇飘檐工程的总工程量为396.18米，约定价格为480元/米，应付工程款为190166.4元（396.18米×480元/米），平吉镇九佰垌木屋工程的应付工程款为751763.2元，两项工程的应付工程款合计为941929.6元。上诉人已陆续支付了工程款887000元，现尚欠被上诉人的工程款为54929.6元。根据工程的完工顺序，尚欠的工程款应为平吉镇九佰垌工程的工程款。因此，一审法院根据双方在《施工协议书》中关于工程款支付以及逾期支付的相关约定，判决上诉人尧某某支付给被上诉人陈某某工程款54929.6元及相应利息，于法有据，本院予以认可。对于上诉人认为本案的应付工程款为841043.2元(751763.2元+186米×480元/米)，其已向被上诉人支付了工程款887000元，被上诉人应返还已经超付的工程款45956.8元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 另关于上诉人主张一审法院计算一审本诉案件受理费错误的问题。本院认为，在一审庭审过程中，被上诉人变更了诉讼请求，将请求上诉人支付的工程款本金由235895.2元变更为135895.2元，相应的利息亦根据工程款本金进行调整。因此，一审法院收取的案件受理费应相应变更。但一审法院仍按变更前的诉讼标的额收取一审本诉案件受理费是错误的，本院在此依法予以更正。本院经按照变更后的诉讼标的额进行核算，一审本诉案件受理费应为3366元，一审本诉公告费为350元，合计3716元，由上诉人负担1332元，被上诉人负担2384元。 综上所述，上诉人尧某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持，但在计算一审本诉案件受理费时存在错误，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费3366元，公告费350元，共计3716元，由上诉人尧某某负担1332元，被上诉人陈某某负担2384元；一审反诉案件受理费637元，由上诉人尧某某负担；二审案件受理费949元，由上诉人尧某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄国彪 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇一九年六月十九日 法官助理 马丽萍 书 记 员 陆瑞丽