陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终6269号 上诉人（原审被告）：西安市临潼区田园牧歌餐饮有限公司，住所地陕西省西安市临潼区。法定代表人：穆小乔，该公司董事长。委托诉讼代理人：马超，陕西骊剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈青，陕西骊剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田飞，男，1988年8月1日出生，汉族，住陕西省西安市临潼区。委托诉讼代理人：苏小军，陕西邦维律师事务所律师。上诉人西安市临潼区田园牧歌餐饮有限公司（以下简称：田园牧歌公司）因与被上诉人田飞装饰装修合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田园牧歌公司委托诉讼代理人马超、陈青，被上诉人田飞及其委托诉讼代理人苏小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田园牧歌公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回田飞的全部诉讼请求。事实和理由：原审认定案件事实不清，证据不足，程序违法，判决显失公平。1、原审在双方争议的涉案工程造价无司法鉴定结果参考的情况下，直接判令田园牧歌公司支付田飞30万元工程款，程序违法，亦无法律根据。田飞在一审中申请鉴定工程造价，但因无法提供资料作为鉴定依据导致多次鉴定未果，田飞对其提出的诉讼请求负有相应的举证义务，在举证不能的情况下，应依法驳回其诉讼请求。一审法院依据双方在调解过程中的调解意见和适用公平合理原则，既无法律依据，也显失公平。2、田飞无任何装修施工资质，其所施工工程存在严重质量问题，至今尚有大量工程问题需要维修，且在施工后期撤场离开，致使田园牧歌公司花高价另雇其他人完成其未做工程，导致装修严重延期，以上都是双方至今未结算的重要原因。3、田园牧歌公司已实际交付田飞工程款59万元，而非原审法院认定的534000元。4、关于合同的效力，双方未签订书面合同，未进行结算，且田飞不具备施工资质，应认定合同无效。田飞辩称，本案事实是田园牧歌公司因需装修，在双方协商后交由其负责，但田园牧歌公司一直未付下欠工程款，且双方未进行结算，故田飞申请工程造价鉴定。第一次鉴定因缺少相关资料被退回，第二次鉴定是法院指定的评估机构，但田园牧歌公司拒不配合，理应承担相应的法律责任，原审法院根据公平原则进行判决无误。原审中未提及合同效力问题，涉案装修工程已投入使用很长时间，视为验收合格，应当支付相应款项。请求驳回田园牧歌公司的上诉请求。田飞向一审法院起诉请求：1、田园牧歌公司清付拖欠田飞装修款817155元；2、田园牧歌公司偿付拖欠装修款利息从2017年1月15日按银行同期贷款利率计算至给付之日；3、诉讼费用由田园牧歌公司承担。一审法院认定事实：2016年10月，双方就田园牧歌宴会楼整体装修事宜，经口头协商达成一致，该装修事宜全部由田飞承揽加工。承揽方式为包工包料，承揽价款按市场价格进行结算，并由田园牧歌公司按工程进度支付工程款。其中地砖、门、石材等主要材料由田园牧歌公司选定，田飞出资购进施工。其他辅料均由田飞出资购进施工。工期约两个多月，口头协议达成后，田飞按田园牧歌公司的意图草拟设计方案并报送田园牧歌公司审核后，从2016年11月1日正式进场施工，期间，田飞向田园牧歌公司送去报价单。田园牧歌公司先后向田飞支付装修款31万元。田飞于2017年元月中旬装修竣工并交付田园牧歌公司使用。田飞根据装修工程结算工程总价款为1147155元，并向田园牧歌公司送去报价单。2017年春节过后仅付田飞2万元装修款，对下剩的817155元装修款，以田飞的结算报价高、质量有问题为由拒不支付，且经田飞多次催要均未果。2018年3月29日下午，原审法院工作人员及两名人民陪审员到田园牧歌公司现场对田飞所涉及的工程量进行勘验，并作了详细记录。2018年4月9日，田飞针对双方对涉案装修价款存在争议且不能达成一致意见，申请对田飞装修的工程造价进行鉴定。本院委托永明项目管理有限公司进行鉴定。该公司联系当事人后认为补充提交的资料无法作为鉴定依据，将此案退回。2018年8月16日，田飞第二次申请对其2016年10月至2017年元月给田园牧歌宴会楼的一楼至五楼及室外装修的装修价值进行评估。陕西运华资产评估有限责任公司接受委托，该公司评估人员与田园牧歌公司联系后，其表示不配合评估人员进行现场勘查，导致评估人员无法进行现场勘查，将案件作出退回处理。2018年11月8日，田飞第三次申请评估，鉴定单位陕西运华资产评估有限公司于2019年1月21日以无法明确评估范围为由将该案退回。2019年1月31日，原审法院组织双方调解，双方均表示同意调解。田飞表示从817155元减去10万元，10万元作为工程质量问题的补偿。田园牧歌公司表示通过别人给田飞偿还了22万元，后经查实委托陈龙从田园牧歌公司要回工程款204000元，田飞表示认可。双方的最终意见为，田飞认为田园牧歌公司给付45万元可以接受，田园牧歌公司答应只给15万元，该案可以了结。因为双方意见差距大最终未能达成一致。一审法院认为，双方虽未签订装饰装修合同，但田飞为田园牧歌餐厅进行了装修，双方对此事实没有异议，法院勘验工程量的笔录也证实田飞装修的事实，双方装饰装修合同法律关系成立。本案的争议焦点是田飞主张的装修价款1147155元是否真实、合理。双方未签订书面合同，对此，双方均有责任。在装修施工过程中，田飞按市场价格所作的报价单已送给了田园牧歌公司，从双方微信对话可清楚看出，田园牧歌公司只是对五楼的报价有异议，其别楼屋均认为基本问题不大，该取的一取，基本合情合理，说明田园牧歌公司对田飞的装修报价，除五楼之外，基本认可。田飞向法庭提交的装修图、报价单、微信截图等证据，以此为由，请求田园牧歌公司给付田飞装修价款以1147155元为基数，扣掉田飞认可田园牧歌公司已付33万元工程款，最终要求田园牧歌公司给付817155元工程款。田园牧歌公司虽认为该装修价款高，但田园牧歌公司也未提供相应证据予以反驳证实。田飞第一次申请鉴定单位进行评估，因田飞提供的资料无法作为鉴定依据，鉴定单位将案件退回，田飞应承担相应的法律责任。第二次田飞申请鉴定，评估人员联系田园牧歌公司，其表示不配合，评估人员无法进现场勘查，导致鉴定无果，田园牧歌公司亦应承担相应的法律责任。后经法院主持调解，在调解过程中，田园牧歌公司提出田飞曾委托别人向其要工程款，田园牧歌公司已支付204000元工程款，田飞表示认可。最终田飞让步到45万元，田园牧歌公司只给付15万元，因差距大致调解无效。在本案中，双方未签订书面合同，导致案件复杂化，双方均有过错责任；案件的工程量及价款虽经多次鉴定，仍然没有达到鉴定目的，双方均应承担相应的法律责任。为了体现公平合理的原则，彻底解决双方之间的矛盾纠纷，原审法院结合本案的实际情况，并参照调解时双方的具体意见，对于田飞诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持,田园牧歌公司应当除过以前支付的以外给付田飞工程款30万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、田园牧歌公司在判决生效之日起十日内给付田飞工程款项30万元（除已支付的之外）。二、驳回田飞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11971元，由田飞负担7578元，田园牧歌公司负担4393元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为田园牧歌公司支付田飞装修费用的数额问题。田园牧歌公司上诉称双方达成的口头合同应无效，因本案系装饰装修合同关系，田飞为田园牧歌餐厅装修，双方不是建设工程施工合同关系，法律并无强制性规定装修人必须具有装修资质，且该口头合同系双方当事人真实意思表示，应认定为有效，田园牧歌公司的该项主张，本院不予采纳。田园牧歌公司认为田飞所施工工程存在质量问题且有未完工程，因以上主张均属于反诉内容，其一审未提出反诉，故本院不予审理，其可另案主张。田飞履行了为田园牧歌餐厅装修的义务，田园牧歌应支付相应的价款，在双方未进行结算的情况下，原审法院依田飞申请对涉案装修工程价款委托鉴定正确。在涉案装修工程进行鉴定、评估的过程中，田园牧歌公司不配合鉴定、评估公司的评估工作，导致鉴定、评估不能。在此情况下，原审法院依据双方提交的证据，参照调解时的意见，结合本案的实际情况，酌情确定田园牧歌公司应支付装修款的数额，兼顾了双方当事人的利益，符合公平原则，田园牧歌公司认为原审认定金额显失公平、程序违法的上诉请求，本院不予支持。综上所述，田园牧歌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人西安市临潼区田园牧歌餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  张   熠审 判 员  周 向 红 二○一九年六月二十六日  书 记 员  王 超 帅1