四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终107号 抗诉机关成都市锦江区人民检察院。 原审被告人刘建彬，绰号“馒头”，男，1974年9月13日出生于四川省仁寿县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省成都市金牛区。2003年4月25日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元。2009年7月23日刑满释放。2017年4月6日因涉嫌犯非法持有毒品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年5月12日因涉嫌犯抢劫罪被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。 原审被告人董兴华，绰号“董三娃”，男，1981年6月26日出生于四川省岳池县，汉族，初中文化，保安，户籍所在地四川省岳池县，现住四川省成都市锦江区。2017年4月6日因涉嫌犯非法持有毒品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年5月12日因涉嫌犯抢劫罪被执行逮捕，2019年1月5日被成都市锦江区人民法院决定取保候审。 指定辩护人李建军，四川同方正律师事务所律师。 原审被告人张富兵，别名张兵，男，1987年6月7日出生于四川省遂宁市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市安居区。2016年3月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑七个月。2017年4月6日因涉嫌犯非法持有毒品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年5月12日因涉嫌犯抢劫罪被执行逮捕，2019年2月5日被本院决定监视居住。 指定辩护人金琴，四川高扬律师事务所律师。 原审被告人王浪浪，男，1981年12月11日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地四川省简阳市。2012年因犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，数罪并罚合并执行拘役八个月，并处罚金人民币四千元。2017年4月6日因涉嫌非法持有毒品犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年5月12日因涉嫌抢劫犯罪被执行逮捕，2019年1月5日被成都市锦江区人民法院决定取保候审。 指定辩护人谭焱，四川新开元律师事务所律师。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人刘建彬犯抢劫罪、非法持有毒品罪，董兴华、张富兵、王浪浪犯抢劫罪一案，于二Ｏ一八年十一月二十八日作出（2018）川0104刑初51号刑事判决。成都市锦江区人民检察院不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴、代理检察员蒲静怡出庭履行职务，原审被告人刘建彬，原审被告人董兴华及其指定辩护人李建军，张富兵及其指定辩护人金琴，王浪浪及其指定辩护人谭焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2017年3月初，被告人董兴华、王浪浪、刘建彬经预谋，由被告人刘建彬提供吸毒人员线索，董兴华以“帮助公安机关查处毒品案件”为名，拿取现场发现的毒品。2017年3月8日16时许，王浪浪、张富兵根据董兴华的安排，跟随刘建彬到达成都市锦江区东大路568号“摩根中心”大厦，并落实好涉毒人员赵某位置。 随后张富兵、董兴华开车到成都市公安局锦江区分局柳江派出所，接到派出所安排核查该线索的辅警付某、王某1前往“摩根中心”大厦。几人在该大厦4001号房门外，趁房内女子赵某2出门时，以公安机关的名义进入室内，将赵某和在该房内的曾某某控制在客厅茶几旁的沙发上。随后张富兵进入屋主赵某（另案已判决）的卧室进行搜查，在梳妆台处找到一袋约Ａ4纸大小，内有红色药丸约500颗的透明塑料袋，和一小袋装有红色药丸若干的蓝色塑料袋。张富兵将该透明塑料袋交给王某1放置于客厅茶几上。董兴华示意张富兵两次将上述透明塑料袋拿进卧室进行分装，张富兵将其中的部分红色药丸约400颗装进另一个塑料袋中，并携带药丸先行下楼离开。辅警付某暗示辅警王某1不要制止，让董兴华、张富兵顺利盗走药丸。 民警杨某等人到现场后，在房内茶几上查获剩余的红色药丸及白色晶体并抓获刚回房间的赵正杰。经鉴定核实药丸含甲基苯丙胺、咖啡因成分。经侦查实验，现场查获的红色药丸即甲基苯丙胺片剂平均重量为每颗0.07克。 2017年4月5日17时许，刘建彬驾驶夏利轿车在本市锦江区双桥子立交桥附近被执勤民警检查时，民警当场从其裤包中查获三包用透明塑料袋包装的红色药丸，经称量，净重共计57.99克，经鉴定均含甲基苯丙胺、咖啡因成分。上述毒品扣押在案。 2017年4月5日经通知后董兴华到案，其通过电话联系得知王浪浪、张富兵所处地点，民警赶去挡获王浪浪、张富兵。 从刘建彬处查获的红色颗粒，经HPLC_DAD法检测，1号检材甲基苯丙胺百分含量（g/g）为6.38%，2号检材甲基苯丙胺百分含量（g/g）为6.24%，3号检出甲基苯丙胺百分含量（g/g）为6.33%。从东大路568号一单元4001号房间查获的红色药丸经HPLC_DAD法检测，检材中甲基苯丙胺百分含量（g/g）为10.3%。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证和认证的证据有： 1.受案登记表，证实案件的受理情况。 2.到案经过。 3.被告人刘建彬指认被挡获地点的照片。 4.四被告人的户籍信息及被告人董兴华的辨认说明，证实被告人的身份情况。 5.前科判决书，证实被告人刘建彬、王浪浪前科情况及被告人张富兵2016年3月24日因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元。 6.成都市锦江区人民法院（2018）川0104刑初167号刑事判决书，证实该案中的赵正杰因犯持有毒品罪被判处有期徒刑二年。 7.扣押决定书，扣押物品、文件清单，证据保全清单。 8.检查笔录、称量笔录及照片。 9.检查笔录、封存笔录、扣押笔录、称量笔录及照片、取样笔录。 10.检测样本提取笔录、现场检查报告书，证实被告人刘建彬的检测样本，经检测甲基苯丙胺呈阳性。 11.柳江新区五期901号房间旁边的消防栓照片，证实现场情况。 12.毒品收缴保管清单，证实从赵正杰处查获的甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂的收缴保管情况。 13.鉴定意见 （1）成公鉴（理化）字[2017]8478号检验报告。 （2）成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字[2017]20359号检验报告。 （3）四川华西医学鉴定中心毒鉴第2017-190、191号（药）毒物分析鉴定报告。 14.侦查实验笔录及照片。 15.手机短信截图。 16.证人证言 （1）证人骆某的证言。 （2）证人赵正杰的证言。 （3）证人王某1的证言及辨认笔录。 （4）证人赵某2的证言。 （5）证人杨某的证言。 （6）证人王某2的证言。 17.同案犯付某的供述和辩解。 18.被告人董兴华的供述和辩解。 19.被告人张富兵的供述和辩解。 20.被告人王浪浪的供述和辩解。 21.被告人刘建彬的供述和辩解。 原判认为，被告人刘建彬非法持有含甲基苯丙胺、咖啡因成分的甲基苯丙胺片剂（麻古）57.99克，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控被告人刘建彬非法持有毒品的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人共谋后，由被告人董兴华、张富兵在辅助警察执法过程中，盗窃查获的甲基苯丙胺片剂，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控四被告人犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人拿走现场甲基苯丙胺片剂的数量及罪名不当。被告人事前共谋在协助民警办案过程中，拿走查获的毒品，并无使用暴力或者暴力相威胁的共同故意。被告人董兴华、张富兵系采取秘密窃取的方式，在协警付某放纵下，盗走部分毒品。对四被告人的行为应当以盗窃罪追究刑事责任。对现场盗窃的甲基苯丙胺片剂的去向，被告人刘建彬辩称其持有的毒品就是现场拿走的毒品。但该供述与其余几名被告人的供述不能相互印证，同时现场剩余的甲基苯丙胺片剂中甲基苯丙胺的百分含量与被告人刘建彬所持有的三份片剂中的甲基苯丙胺的百分含量均不一致。现场查获五百余片甲基苯丙胺片剂，民警到现场后，茶几上剩余的还有两袋共计109片片剂，从有利于被告人的角度出发，对四名被告人拿走的甲基苯丙胺片剂数量应当认定为400余片。 原判量刑时考虑：1.在共同犯罪中，四被告人事前通过电话等联系，共谋偷拿挡获现场毒品。在实施犯罪过程中，四被告人相互配合，作用积极，不宜区分主从，按罪责自负的原则定罪处罚。辩护人提出被告人王浪浪系从犯的辩护意见与审理查明事实不符，不予采纳。2.被告人刘建彬一人犯数罪，应当数罪并罚。3.被告人张富兵因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘建彬、王浪浪有前科，量刑时，酌情从重处罚。4.被告人王浪浪、张富兵、刘建彬归案后如实进行供述，可以从轻处罚。被告人董兴华当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。5.被告人董兴华协助公安机关抓捕同案犯，系立功，可以从轻或者减轻处罚。辩护人提出被告人董兴华协助抓捕同案犯，系立功的辩护意见予以采纳。被告人董兴华、王浪浪在案发前协助民警办案，不构成立功，对辩护人的该辩护意见不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十八条、第三百五十七条、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘建彬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金一万五千元；二、被告人董兴华犯盗窃罪判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人张富兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人王浪浪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；五、扣押在案的毒品予以没收。上述毒品未随案移送，由扣押机关负责处理。 宣判后，成都市锦江区人民检察院不服提出抗诉，抗诉理由及出庭检察员发表的出庭意见为：1.原审被告人董兴华等人一开始就预谋假借“以查处毒品为由，控制吸毒人员，拿取现场毒品”，公安机关临时指定的辅警付某、王某1协助的权限仅为摸排线索，并未要求直接进行查处。董兴华等人并无执法资格，其作为特勤人员职责也仅仅能向公安机关提供线索，而不能参与执法。2.董兴华等人虽未使用暴力或者暴力相威胁，但董兴华等4人以及谎称的身份足以压制房间内人员，让其不敢反抗，董兴华等人并非采取的是秘密窃取的方式盗走毒品，而是公然抢劫。原判未认识到是在先压制后搜出再拿取毒品这一关键的阶段性特征。3.董兴华等人通过辅警的不作为，以协助办案摸排线索的名义欺骗公安机关，实施控制涉毒人员，抢劫毒品20余克的行为，社会危害性大，严重损害公安机关执法公信力，下落不明的400余颗毒品给国家毒品管制造成极大损害，原判以盗窃罪判处定性不准，量刑失当。4.当庭自愿认罪必须以当庭如实供述其罪行为为前提，董兴华在接受讯问时仅表示认罪，但拒不交代罪行，原判认定被告人董兴华当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚的量刑情节不准。5.董兴华通过电话联系，然后提供地址由公安机关抓捕，不应认定为立功，因系共同犯罪，董兴华提供同案犯的基本信息不符合认定立功的法律规定。 原审被告人刘建彬、董兴华、张富兵、王浪浪、付某对原判认定的事实和罪名不持异议，认可一审法院的判决。 董兴华的辩护人当庭提出：1.董兴华的行为符合盗窃罪特征。其一，董兴华作为线人，其摸排到线索并联系公安后，是派出所民警派辅警付某、王某1与其先去现场处置，不论二辅警的权限如何，两人是带着执法记录仪奉命出警，系履行职务。其二，控制赵某等人不仅是董兴华的行为，更为重要的是执行公务的派出所辅警的控制、精神压制作用，因此实质上是派出所控制了赵某2等人；其三，在案证据证实在控制房内人员后，是张富兵与辅警王某1在房间内搜索毒品，张富兵搜到毒品后当即交给了辅警王某1，王某1再将毒品放在客厅茶几上，因此在交接之时，毒品已在辅警控制之下，即在派出所的控制之下；其四，董兴华等人系在派出所辅警控制之下拿取毒品，而不是直接拿取毒品。不论辅警对其行为知情与否，都不影响其窃取行为的认定。2.董兴华确有当庭自愿认罪的情节，因此原判认定其当庭自愿认罪并无不妥。 张富兵的辩护人当庭提出：1.案涉毒品属国家明令禁止的违禁品，不能定价、不能流通，不属于公私财产，张富兵的行为既未侵犯到公私财产的所有权，更不可能威胁到在场人员的人身权利，本案不具备犯罪的客体要件。2.张富兵协助公安机关抓捕涉赌人员系协助公安执法行为，事前无犯罪预谋，事中无犯罪故意，本案不具备犯罪的主观要件。3.张富兵在辅警控制毒品、辅警默许以及其他人要求之下拿走毒品，既不存在当场使用暴力、胁迫或其他方法强行劫取公司财物，也不存在违反被害人的意志将他们占有的财物转为自己或第三者占有，本案不具备犯罪的客观要件。4.如果认定张富兵构成盗窃罪，张富兵也应当认定为从犯。 王浪浪的辩护人当庭提出：原判定性准确。王浪浪当时为进入毒品搜查的现场，对其定罪依据以到现场的张富兵的情形决定。通过二审庭审公诉人询问董兴华和张富兵可以得出张富兵搜到毒品后顺手就递给了辅警王某1，王某1将毒品放在客厅的茶几上，故说明搜查到的毒品已在警方的控制之下，张富兵再把茶几上的东西拿到另外的房间去分装的行为符合窃取的特征。 二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人董兴华、王浪浪、刘建彬、张富兵共谋后，由董兴华、张富兵在辅助警察执法过程中，盗窃查获的甲基苯丙胺片剂，出警的辅警付某未予制止，其行为均构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪过程中，董兴华、王浪浪、刘建彬、刘建彬等人相互配合，作用积极，不宜区分主从，按其各自在共同犯罪中地位和作用予以定罪处罚。原审被告人刘建彬非法持有含甲基苯丙胺、咖啡因成分的甲基苯丙胺片剂（麻古）57.99克，其行为已构成非法持有毒品罪。刘建彬一人犯数罪，应当数罪并罚。张富兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；刘建彬、王浪浪具有犯罪前科，量刑时酌定从重处罚；王浪浪、张富兵、刘建彬归案后如实供述其主要犯罪事实，可以予从轻处罚；董兴华协助公安机关抓捕同案犯，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。 针对抗诉机关以及出庭检察员的抗诉、出庭意见，本院综合评判如下：1.本案并无证据证实辅警付某与董兴华等人有事前的共谋，在案证据显示辅警系在派出所安排下与董兴华等人前往查处吸毒案件，其执法行为来源于公安机关授权，虽其查办案件的权限存有瑕疵，但并不影响该行为的职务性特征，故其以公安机关名义进入涉案房间、控制房间内人员、查获涉案毒品系职务行为，并非抢劫行为。2.涉案毒品被查获并被放置于客厅的茶几之上，此时，涉案毒品客观上处以公安机关的控制之下，付某作为辅警具有保管毒品、保护现场的职责和义务，董兴华、张富兵系采取秘密窃取的方式，在辅警付某的放纵下，将已查获的毒品盗走，其行为构成盗窃的共同犯罪。3.经审理查明，董兴华在侦查阶段以及庭审时均未如实供述其主要犯罪事实，故不能认定其系当庭自愿认罪。4.董兴华通过电话联系，然后提供地址由公安机关抓捕，其行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条中规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现”，故原判认定董兴华系立功并无不当。5.原判综合原审四被告人在共同犯罪中的作用以及从重从轻处罚情节予以判处，量刑并无明显不当。对于抗诉机关以及出庭检察员的抗诉、出庭意见，本院予以部分采纳。 对于董兴华、王浪浪的辩护人所提董兴华、王浪浪构成盗窃罪的辩护意见，与审理查明事实相符，本院予以采纳。 对于董兴华的辩护人所提董兴华符合当庭自愿认罪的辩护意见，经审理查明，董兴华在侦查阶段以及庭审时均未如实供述其主要犯罪事实，故不能认定其当庭自愿认罪。对于上述辩护意见，本院不予采纳。 对于张富兵的辩护人所提张富兵不构成犯罪，即使构成盗窃罪也应是从犯的辩护意见。经审理查明，在案证据证实董兴华、张富兵采取秘密窃取的方式，在辅警付某放纵下，盗走了部分查获毒品，其行为构成盗窃的共同犯罪，在共同犯罪中，原审各被告人相互配合，作用积极，不宜区分主从。故对前述辩护意见，本院不予采纳。 综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 刘 英 审判员 伍分玉 二〇一九年六月二十七日 书记员 贺 威