新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1915号上诉人（原审原告）:新疆某甲建设工程有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区新华南路。法定代表人：印新华，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：时宏春，男，1970年1月6日出生，汉族，新疆某甲建设工程有限公司职员，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：王义丰，男，1969年9月2日出生，汉族，新疆某甲建设工程有限公司职员，住乌鲁木齐市新市区。上诉人（原审被告）:新疆某乙生态园置业有限公司，住所地乌鲁木齐县。法定代表人：贺飞虎，公司副总经理。委托诉讼代理人：覃侃，上海建玮律师事务所律师。上诉人新疆某甲建设工程有限公司（以下简称某甲公司）与上诉人新疆某乙生态园置业有限公司（以下简称某乙公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐县人民法院(2018)新0121民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭于2019年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人时宏春、王义丰与上诉人某乙公司的委托诉讼代理人覃侃到庭参加诉讼，本案现已审理终结。某甲公司上诉请求：撤销原判，改判为在一审认定的工程总造价上，某乙公司再支付喷砂除锈费1,510,184.52元、柱子脚手架施工费20,330.04元；在一审判决认定的利息支付上，某乙公司再支付利息99,557.85元。事实与理由：一审法院在确定工程造价金额时存在以鉴代审问题，喷砂除锈费在鉴定意见中没有计取。按设计文件、设计图纸施工是建筑施工的最基本要求。本工程的钢结构在涂装前，应当进行喷砂或抛射除锈，我公司按设计要求采用的喷砂除锈方法施工，应当计取费用。鉴定意见认为喷砂除锈费用应包含在钢结构制作定额子目内，不应重复计算。而我公司喷砂除锈是在进行钢材、钢结构加工涂装前采用特定工艺完成，不属于一般、简单的除锈，原审判决属于未计价、漏算。鉴定机构以未提交搭设脚手架施工方案为由否定了我公司计取柱子脚手架施工费20,330.04元的诉求，但鉴定的计价依据是工程量清单定额计价，是否提供施工方案，不是计取费用的依据。某乙公司答辩称，相关文件都明确了钢结构的级别标准，其本身已包含除锈内容，除锈费用只取决于级别标准，与方法工艺手段无关，不应再另行计算除锈喷砂费用。某乙公司上诉请求：撤销原判，改判我公司支付工程款2,889,068.04元，驳回要求我公司支付253,912.79利息及2018年2月7日直至付清全部工程款之日的利息请求，驳回要求我公司承担7,500元保险费、5,000元保全费、84,100元鉴定费、20,308.41元诉讼费的诉求,与审判实践中按胜败诉比例分担也不符。事实与理由：2016年5月26日的会议纪要不能作为计算涉案工程造价的依据。该会议纪要没有加盖我公司印章，仅有某甲公司和新疆某乙冬季冰雪运动发展有限公司（以下简称丝路冰雪公司）的印章，丁尔斌的签名只能代表丝路冰雪公司。某甲公司没有进行基础土方开挖、平整土地、室外土方回填等土方工程。是我公司自己的工作人员用自己的机械进行了以上土方施工。鉴定机构仅是依据花某甲公司单方提供的工程量进行的计算，该工程造价不应由我公司承担。本案工程根本没有用到塔吊，垂直运输费按塔吊计入错误，该费用不应由我公司承担。工程完工后，我公司多次组织人员进行清算，但因某甲公司不配合导致协商未果，因此我公司不应当承担工程款利息。财产保全担保保险费7,500元、保全费5,000元、鉴定费84,100元、诉讼费20,308.41元让我公司承担没有事实依据。某甲公司答辩称，我公司与某乙公司的施工合同中明确指定了项目负责人，也就是合同委托代理人。丁尔斌作为合同代理人在会议纪要上签名应当有法律效力，而且会议纪要内容上也包括了伏羲综合工程楼的项目内容。基础土方开发均是我公司施工，验收记录等材料都有监理签字确认。会议纪要是指按照塔吊支付垂直费用，某乙公司至今拖欠工程款，对我公司造成利息损失，保全费、鉴定费以及诉讼费都是因对方原因产生，应予赔付。某甲公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间的建设工程施工合同；2、判令被告支付拖欠工程款480万元；3、判令被告支付工程欠款利息312,233.33元及2018年2月7日起诉后至工程欠款全部付清之日的利息；4、判令被告支付诉讼保全财产担保费7,500元。一审法院认定事实：被告某乙公司于2014年经乌鲁木齐县经发委经发基（2014）131号批复立项新疆某乙伏羲学校综合楼项目。原告某甲公司与被告某乙公司2015年9月20日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：某乙伏羲学校综合楼施工工程。工程地点：乌鲁木齐县水西沟镇某乙滑雪场。工程立项批准文号：县经发基（2014）131号。资金来源：自筹。工程内容：承包人报价书所列各分部分项工程经核定的施工图以内所有工程。工程承包范围：某乙伏羲学校综合楼土建及钢构、内外装饰以及施工图范围内工作内容（除水电暖消防安装的所有施工内容）。合同工期：激化开工日期2015年7月26日，计划竣工日期2015年10月26日，工期总日历天数92天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为480万元。合同还约定双方的权利义务及施工标准。合同签订后，某甲公司即开始施工，期间因设计变更及经济签证，增加了工程量，至2016年10月2日完工并将工程移交给某乙公司。某乙公司在某甲公司施工期间至2016年12月28日，共向某甲公司支付工程款4,846,780元，双方并未对工程结算。某甲公司自行作出工程结算书的工程造价为9,646,780元，该结算书并未向某乙公司送达。因付款问题双方协商未果，某甲公司提起诉讼，并申请财产保全，由中国大地财产保险股份有限公司出具诉讼财产保全责任保险保单保函，某甲公司支付保费7,500元。庭审中，某甲公司申请对工程造价进行评估鉴定。本院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）进行评估鉴定。该鉴定机构于2018年11月6日作出新铭鉴（2018）第131号鉴定意见书，鉴定结论为：1、新疆某乙伏羲学校综合楼工程确定造价为7,735,848.21元；2、新疆某乙伏羲学校综合楼工程争议项及造价为（1）如综合楼按原告方诉求人工单价调整为110元/工日，则增加造价561,706.73元；（2）基础人工清底、平整场地、室外回填如人工费按信息价计算造价为286,804.13元。如人工单价按110元/工日提张，则此部分的工程造价应为319,698.35元；（3）垂直运输费如人工费按信息价计算为179,966.62元。如人工单价按110元/工日调整，则此部分的工程造价应为195,216.48元。某甲公司对鉴定意见提出异议，该鉴定机构于2018年11月28日作出答复说明。本院通知鉴定人员出庭接受双方当事人质询，该鉴定机构当庭确认其鉴定意见。某甲公司为此支付鉴定费84,100元。庭审中，某甲公司放弃要求解除合同的诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告某甲公司与被告某乙公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同。某甲公司按照合同约定及某乙公司的设计变更完成了工程施工，并于2016年10月2日将工程交付使用至今，已经履行了合同义务。某乙公司应当按照工程量向某甲公司支付工程造价。某甲公司提交的工程决算单并没有向某乙公司送达，该结算不能作为双方工程价款的结算依据。由法院委托鉴定机构作出的评估鉴定意见中确定的工程造价7,735,848.21元双方无异议，予以确认。对双方争议部分造价，双方产生争议是因为2016年5月26日形成的会议纪要，该会议纪要虽然未加盖某乙公司的公章，但会议纪要内容为某甲公司在承建的第十三届冬运会运动员接待中心及伏羲学校宿舍楼、综合楼结算办法，纪要中由某乙公司签订合同时签字的丁尔斌等人签名，虽然某乙公司不认可该证据，但未提交证据否定该证据的真实性、有效性，故该证据应当作为双方对部分工程造价所做新的约定，故本案争议部分的工程价款应当按照会议纪要确定的人工费、垂直运输费等计费办法予以确定。根据鉴定报告，本案原确认争议部分的工程价款为1,076,621.56元（综合楼按人工单价110元/工日，增加造价561,706.73元，基础人工清底、平整场地、室外回填人工单价按110元/工日计算的工程造价应为319,698.35元。垂直运输费人工单价按110元/工日计算，工程造价应为195,216.48元），本院确认工程总造价为8,812,469.77元。某甲公司对鉴定意见中除锈部分费用未按喷砂除锈工艺计算费用提出异议，但鉴定人员出庭接受质询，当庭对异议作出答复，该鉴定意见符合法律规定，应作为工程造价的依据。本案工程总造价8,812,469.77元，扣除已付工程款4,846,780元，尚欠工程款3,965,689.77元未付。故对某甲公司要求某乙公司支付拖欠工程款的诉求，予以支持，数额以本院确认为准。因某甲公司在2016年10月2日即将工程交付某乙公司使用，双方虽未办理竣工验收手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。即该日期应为本案争议工程竣工验收日期，某乙公司未支付工程价款的利息也应当以该日期为起算点。因某乙公司实际拖欠某甲公司工程款3,965,689.77元未付，应当按照年利率4.75%计算所欠工程款自2016年10月2日至2018年2月6日期间共计492天的利息为253,912.79元，并应当按此利率支付所欠工程款全部付清日的利息，对某甲公司要求某乙公司支付欠付工程款利息的诉求，予以支持，数额以本院确定为准。因某甲公司诉讼期间申请财产保全支付的保险费7,500元，也是因某乙公司未按期结算并支付工程款给某甲公司实际造成的损失，某乙公司应予承担。故判决：一、被告新疆某乙生态园置业有限公司于判决生效后十日内一次性向原告新疆某甲建设工程有限公司支付所欠工程款3,965,689.77元；二、被告新疆某乙生态园置业有限公司于判决生效后十日内一次性向原告新疆某甲建设工程有限公司支付所欠工程款3,965,689.77元的利息253,912.79元，并以所欠工程款3,965,689.77元为基数，按年利率4.75%计算欠付工程款自2018年2月7日计算至被告付清全部工程款之日的利息；三、被告新疆某乙生态园置业有限公司于判决生效后十日内一次性向原告新疆某甲建设工程有限公司支付财产保全担保保险费7,500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人某甲公司提供地基与基础分部工程质量验收记录，证实基础、土方、砌体结构工程是由某甲公司施工，没有再分包公司。该验收单分别由施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位加盖印章。上诉人某乙公司认可该证据的真实性，否认关联性。辩称验收表不能证实就是某甲公司施工，国家规定验收时只能由总包方盖章，实际其中部分工程是由某乙公司施工，除此之外还可能有其他分包公司施工。本院确认该证据的真实性。上诉人某乙公司提交监理日记，证实本案工程移交后施工单位还在是施工，工程并未实际验收完毕。上诉人某甲公司否认该证据的真实性，辩称监理日记没有任何盖章或签字，只有落款时间，不具有证明力。本院对该证据暂不予确认。本院确认原审认定事实。二审中上诉人某甲公司当庭撤回了关于柱子脚手架施工费20,330.04元及再支付利息99,557.85元的上诉请求。本院认为,上诉人某甲公司与上诉人某乙公司签订《建设工程施工合同》后，某甲公司按约实际履行了工程施工，某乙公司应当履行支付工程款义务。本案争议焦点系工程造价如何决算。因双方当事人对工程决算未能协商一致，在一审诉讼中法院依法委托第三方对涉案工程进行评估鉴定。鉴定意见中对工程造价7,735,848.21元双方无争议，有争议部分主要集中在2016年5月26日形成的会议纪要。该会议纪要从形式上是由某乙公司丁尔斌、马力签名，新疆某甲公司、新疆某乙冬季冰雪运动发展有限公司盖章，从内容上记载是针对某甲公司在承建的第十三届冬运会运动员接待中心及伏羲学校宿舍楼、综合楼结算办法。而在某甲公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》中，丁尔斌是作为某乙公司的委托代理人签名，同时附卷的双方经济签证中也有大量丁尔斌作为建设单位（某乙公司）代表的签名。故原审确认会议纪要中丁尔斌签名代表了某乙公司，会议纪要对双方具有法律效力，本院予以维持。该会议纪要是双方对部分工程价款所做的新的约定。原审据此参考鉴定意见，核定了工程造价并无不当，本院予以维持。某乙公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人某甲公司提出应支付喷砂除锈费1,510,184.52元的上诉请求。根据第三方鉴定意见，本案工程所用的钢结构均为工厂加工后运至施工现场进行安装，钢结构定额子目中包含除锈费用。在双方当事人均无有效证据的前提下，本院采信第三方鉴定意见，即某乙公司不再向某甲公司支付该费用。某甲公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人某乙公司提出某甲公司没有进行基础土方开挖、平整土地、室外土方回填等土方工程施工，不应支付相应工程款的上诉请求。二审中某甲公司提交关于基础、土方、砌体结构工程质量验收记录，该表记载施工单位为某甲公司，并加盖有施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位的印章。某乙公司并不否认该证据的真实性，辩称仍由可能是某乙公司和其他分包公司具体负责实施了该工程。但该辩解缺乏证据证实，其上诉理由本院不予支持。关于垂直运输费，在双方签订的会议纪要中已明确约定计算方法。会议纪要已被确认有效，第三方鉴定意见中关于此项费用的鉴定意见可作为定案依据。某乙公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于利息、担保保险费、保全费均系某乙公司拖欠工程款，对某甲公司造成的实际损失，应由某乙公司承担。某乙公司的此项上诉请求，本院不予支持。某甲公司一审起诉标的5,112,233.33元，一审确认给付标的4,219,602.56元，给付标的占起诉标的的82.54%。案件受理费、鉴定费应按此比例分担。某乙公司的该项意见成立，本院予以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。一审案件受理费23,792.81元（某甲公司已预交），由上诉人新疆某甲建设工程有限公司负担4,154.22元，由上诉人新疆某乙生态园置业有限公司负担19,638.59元。鉴定费84,100元（某甲公司已预交），由上诉人新疆某甲建设工程有限公司负担14,683.86元，由上诉人新疆某乙生态园置业有限公司负担69,416.14元；二审案件受理费37,297.64元（某甲公司已预交19,470.65元,某乙公司已预交17,826.99元），由上诉人新疆某甲建设工程有限公司负担19,470.65元,由上诉人新疆某乙生态园置业有限公司负担17,826.99元。本判决为终审判决。审判长 杨春审判员马骏审判员 项     颖二〇一九年六月二十六日书记员 杨     玲