四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民再773号 再审申请人（一审被告、二审上诉人)：钱方明，男，1965年3月17日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：任川东，四川舟达律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人)：四川乾亘建设工程有限公司第三分公司。住所地四川省成都市蒲江县鹤山镇飞虎路**。 负责人：钱方明，该分公司经理。 委托诉讼代理人：任川东，四川舟达律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川江州建筑劳务有限公司。。住所地四川省成都市武侯区高升桥东路******** 法定代表人：赵惠荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牟顶礼，四川九朝律师事务所律师。 二审上诉人（一审被告）：华贯建设有限公司。住所地。住所地四川省成都市武侯区永康路**iv> 法定代表人：刘建春，该公司董事长。 再审申请人钱方明、四川乾亘建设工程有限公司第三分公司（以下简称三分司）因与被申请人四川江州建筑劳务有限公司（以下简称江州公司）、二审上诉人华贯建筑有限公司（以下简称华贯公司）合同纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2017）川19民终903号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月28日作出（2018）川民申2909号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人钱方明及其委托诉讼代理人任川东，再审申请人三分司的负责人钱方明、委托诉讼代理人任川东，被申请人江州公司的委托诉讼代理人牟顶礼到庭参加诉讼，经本院传票传唤，二审上诉人华贯公司无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。 钱方明、三分司申请再审称，1.二审判决认定江州公司与钱方明签订的建筑劳务承包合同（以下简称劳务承包合同）有效，属适用法律错误。（1）该合同是中城建四川中城云清建设投资有限公司（以下简称中城云清公司）与华贯公司于2013年8月9日签订的合作协议的派生合同，二者的标的物都是承建同一建设工程，总承包合同即合作协议无效，分包合同即劳务承包合同亦无效。（2）该合同是钱方明将合作协议中拟承包的全部土建工程即该工程的主体结构工程分包给江州公司，违反我国建筑法第二十九条的强制性规定而无效。2.江州公司的损失只有其所交保证金150万元按银行同期贷款利率计算的利息损失6万元，二审判决认定江州公司损失28.9万元，没有证据证实和法律依据。（1）一审判决认定150万元保证金的利息损失为24万元，是将违约责任惩罚条款作为计算利息损失的约定，按民间借贷最高利率计算建设施工合同纠纷的资金利息损失,没有事实和法律依据。本案应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定进行处理。（2）二审判决认定江州公司产生三个施工班组各三个月误工损失，缺乏证据证明，酌情赔偿该公司三个施工班组的一个月误工损失4.9万元，没有事实和法律依据。江州公司对合作协议是钱方明借用华贯公司名义签订以及对华贯公司（钱方明）能否实际承包案涉工程具有不确定性系明知；劳务承包合同没有约定工期，建筑市场劳务供大于求，在此情形下，安排施工班组停止其他工程的施工作业坐等案涉工程90天后进场，不合常理；钢筋工程劳务分包内部合同末页出现两页且签约时间不一致，表明江州公司提供的三个班组的内部承包合同不是在签订劳务承包合同后90日内签订，而是为了本案诉讼伪造。3.二审判决认定违约金为23.3万元属适用法律错误。（1）劳务承包合同无效，依法只应赔偿江州公司的实际损失6万元。即便该合同有效，依照我国合同法第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案违约金应当以实际损失及保证金利息损失6万元为基准，在30%幅度内确定。（2）结合江州公司对造成损失也有过错，该公司明知华贯公司（钱方明）能否实际承包案涉工程具有不确定性，和钱方明未将工程交给江州公司是客观不能，而非不诚信的因素，钱方明请求按略高于实际损失判决违约金金额，于法有据。（3）二审判决确定违约金23.3万元，既未以损失为基准，也未以30%幅度为限，更未综合考虑当事人有无过错和遵循公平诚信原则，违反违约金以填平损失为主，惩罚为辅的原则。4.江州公司起诉时已过诉讼时效期间。江州公司称，违约事由是双方签订劳务承包合同90天后，该公司未能进场施工，故本案诉讼时效期间应当从双方签订劳务承包合同90天后次日即2013年12月28日起算，江州公司于2016年12月6日起诉时已过诉讼时效期间。江州公司在本案的诉请是追究违约责任，但其向公安机关是以钱方明涉嫌犯诈骗罪报案，指向的是该公司交付钱方明的150万元保证金，而非违约责任。公安机关的受案和撤案决定均不能证明江州公司主张过违约责任，且违约责任也不属于公安机关管辖范围。江州公司扣留的装载机是钱方清的，非钱方明所有，不能认定该公司的扣留行为为向钱方明主张债权。一审判决将钱方清的装载机认定为钱方明所有，系认定事实错误。二审判决将装载机认定为钱方明承租钱方清的事实没有证据证实。请求：撤销二审判决，驳回江州公司的诉讼请求，由该公司负担本案诉讼费用。 江州公司辩称，1.劳务承包合同是预约合同，其中明确约定待华贯公司与中城云清公司签订施工合同10日内按照本合同约定基本条款签订建筑工程劳务合同，并且双方已经实际履行一半，江州公司搭建了板房等设施，投入了大量人力物力，同时向钱方明交纳了150万元保证金，劳务承包合同有效。2.二审判决认定资金利息适当，劳务承包合同约定江州公司不能进场，钱方明按照工程造价2982万元的5%支付违约金，并承担江州公司已向钱方明缴纳保证金总额月息3%，保证金是在合同不能履行的情况下约定计算资金利息，且保证金不属于建设工程款，二审判决认定保证金利息24万元适当。此外，工程无法施工前提下，钱方明拒不退还保证金，己方通过向公安机关报案，扣留其装载机维权，以上行为体现出钱方明故意违约，极端不诚信。3.二审判决钱方明补偿该公司班组损失4.9万元，不足以弥补该公司的损失。案涉工程巨大，前期该公司搭建板房、租赁塔吊、组建劳务班组，花费大量人力物力，劳务承包合同亦约定若不能开工要给工人每人每天补贴30元。4.二审判决钱方明支付违约金23.3万元属适用法律正确。5.该公司通过报案及扣留装载机维权的行为，均证实本案未过诉讼时效期间。6.江州公司与杨仕银签订的钢筋工程劳务分包内部合同本来就签订有两份，且均系针对案涉工程，该公司提交证据时在其中一份的末页夹带了另一份合同的末页，该公司提交的是其中的2014年2月24日签订的合同，后一合同系对前一合同的变更，该公司系现金支付杨仕银等三人误工损失，该事实只有合同和该三人出具的收条证明，没有其余证据证实。请求：维持二审判决。 江州公司向一审法院起诉请求：1.确认2013年9月27日其下属的四川江州建筑劳务有限公司巴中分公司与华贯公司、三分司签订的劳务承包合同有效；2.由华贯公司、钱方明共同向其支付违约金及损失费共计80万元，三分司、四川乾亘建设工程有限公司（以下简称乾亘公司）承担连带责任；3.由四被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月27日，江州公司以四川江州建筑劳务有限公司巴中分公司（乙方）名义与钱方明（甲方）订立劳务承包合同，约定：一、甲方借用（挂靠）华贯公司资质取得中城云清公司位于巴中市经济开发区（兴文）的商业写字楼工程总承包，将其建筑劳务承包给乙方。二、开工日期为本合同签订之日起90个日历天内，甲方应按开工时间提供开工条件。三、承包价格，按建筑面积计算，426元/㎡计算（含人工费、管理费、机械费、周转材料费、安全文明施工费等），建筑面积计算方式按实际建筑面积进行计算。五、其它约定：1.本合同签订乙方向甲方缴纳保证金150万元，进行施工再缴纳150万元（保证金转账至甲方指定账户），工程施工至正负0退还保证金150万元，剩余150万元保证金等工程竣工验收合格后一次性退还（不计息）；2.甲方必须保证乙方在本合同签订之日起90内乙方施工班组进场（乙方搭建临时工棚、住宿活动板房等情形不属于乙方施工班组进场），若在本合同签订之日起90日内，乙方施工班组无法进场，甲方按造价2982万元的5%向乙方支付违约金，并承担乙方已向甲方缴纳保证金总额月息3%，从乙方缴纳保证金之日起按天计算资金利息，乙方不承担因此可能引起的任何责任和损失；3.中城云清公司完成招标程序并与华贯公司签订施工合同后10日内，华贯公司与乙方按照本合同约定的基本条款重新签订劳务承包合同。三分司在该合同的担保人栏签章。 另查明，钱方明以华贯公司（乙方）名义与中城云清公司（甲方）于2013年8月9日订立合作协议，约定：甲方安排工程造价约2亿元工程（巴中经开区商业写字楼工程与乙方进行合作建设，由乙方中标后进行总承包）；乙方按照工程决算总价的4%向甲方缴纳管理费；本协议签订后乙方应按确认工程总价的10%向甲方缴纳合作金，该合作金待甲方完成招标工作并在中标结果公布后三天内由甲方全额退还给乙方。合同签订后，因乙方未能中标，双方此协议无法履行。 江州公司与钱方明签订合同后，江州公司根据约定于2013年9月27日向钱方明支付150万元工程保证金。随后，江州公司开始搭建临时活动板房供施工及员工宿舍使用，并为开工做准备。嗣后，由于华贯公司未能中标，与中城云清公司签订的合作协议无法履行。华贯公司、钱方明及三分司均未与江州公司协商解除合同并退还保证金、赔偿损失。江州公司于2014年5月14日向巴中市公安局经济开发区分局报案称钱方明涉嫌犯合同诈骗罪，该局立案后依法对钱方明采取取保候审的强制措施，又于2015年5月20日，以钱方明涉嫌合同诈骗不应追究刑事责任为由撤销案件。江州公司将钱方明原停放在双方约定施工场地装载机一台扣留，现江州公司扣留装载机事宜相关权利人已经向一审法院提起诉讼。江州公司搭建的临时设施，已通过相关部门协调，以协议方式转让给四川国丰建筑总承包有限责任公司（以下简称国丰公司），国丰公司已支付相关费用。江州公司向钱方明缴纳的保证金150万元已由国丰公司于2014年5月22日及同月27日退还江州公司。 江州公司还提供了其分别与杨仕银、李天均、张均签订的钢筋工程、木工、砼工程劳务分包内部合同，因该三份合同未履行，江州公司于2014年1月至同年3月分别支付杨仕银5.4万元、李天均8.1万元、张均1.2万元的误工损失，并提供了杨仕银、李天均、张均的领款收条。同时提供了江州公司与董勇签订的塔吊租赁合同及（解除）协议、保证金收条，证实因江州公司不再承包案涉劳务项目，该公司与董勇解除合同后，已支付的6万元保证金未退还。 诉讼中，江州公司撤回了对乾亘公司的起诉。 巴中市巴州区人民法院于2017年3月12日作出（2017）川1902民初14号民事判决：一、江州公司与钱方明及三分司签订的劳务承包合同有效；二、由钱方明在本判决生效之日起十日内向江州公司赔偿损失28.9万元及违约金23.3万元，共计52.2万元；三、由华贯公司、三分司对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回江州公司的其他诉讼请求。本案诉讼费用1.18万元，由钱方明、华贯公司、三分司负担。 华贯公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判其不对钱方明的债务承担连带清偿责任；3.由钱方明、三分司负担本案一、二审诉讼费用。 钱方明、三分司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回江州公司的诉讼请求；3.由江州公司负担本案一、二审诉讼费用。 二审法院另查明，本案纠纷产生后，江州公司将钱方明租赁钱方清原停放在江州公司与钱方明约定施工场地装载机一台扣留，现江州公司扣留装载机事宜相关权利人已经向巴中市巴州区人民法院提起诉讼。 本案其他案件事实与一审法院认定事实一致，二审法院予以确认。 二审法院认为，（一）关于钱方明与江州公司签订的劳务承包合同是否有效问题。钱方明与江州公司签订的劳务承包合同约定的劳务工程系来源于华贯公司与中城云清公司签订的合作协议项下工程。钱方明与江州公司签订该劳务承包合同的预期目的，是待华贯公司中标该工程项目之后，江州公司与华贯公司按该合同约定的基本条款重新签订劳务承包合同承包劳务。钱方明与江州公司所签订的劳务承包合同属预约合同性质。合同双方当事人的意思表示真实，不违反法律规定，应属有效合同。江州公司与钱方明签订劳务承包合同之后，江州公司按约向钱方明履行支付合同保证金150万元。因华贯公司未能中标，致使江州公司与华贯公司未能实现重新签订劳务承包合同预期目的，合同不能履行。钱方明为此应承担合同违约责任，赔偿由此而给江州公司造成的损失。一审判决认定合同有效，并确认由钱方明承担违约金23.3万元和赔偿保证金资金利息损失及其他实际损失28.9万元并无不当，予以确认。钱方明的诉讼理由不成立，不予支持。（二）关于华贯公司是否承担连带责任问题。钱方明与华贯公司之间系借用资质的挂靠关系，其挂靠行为违反法律规定，当属无效民事行为。而江州公司是基于对被挂靠方华贯公司的信用才与挂靠方钱方明签订劳务承包合同。华贯公司明知挂靠行为不合法，但仍允许钱方明代表华贯公司与中城云清公司签订合作协议,使江州公司作出意思表示，与钱方明签订劳务承包合同，违反诚实信用原则。因此，对江州公司造成的损失，华贯公司应与钱方明承担连带赔偿责任。对于华贯公司诉称不承担连带责任的上诉理由，不予支持。（三）关于三分司是否承担连带保证责任问题。钱方明与江州公司签订劳务承包合同,三分司作为担保人在该合同担保人处加盖该公司公章，三分司在劳务承包合同中，没有约定保证人承担责任的方式及范围，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。同时，三分司在上诉状未就是否承担连带保证责任，提出相应的诉讼请求和事实理由，故三分司应当对钱方明承担的债务承担连带保证责任。三分司承担责任后，有权向钱方明进行追偿。（四）关于诉讼时效问题。华贯公司和钱方明、三分司认为，江州公司起诉时已过诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，江州公司于2014年5月6日向公安机关报案称钱方明涉嫌合同诈骗，公安机关作出收案通知及撤销案件决定书等证据，以及钱方明协调向江州公司退还保证金等行为，足以证明江州公司实际在向钱方明主张权利。一审认定本案诉讼时效期间应以公安机关作出撤销案件决定书之日（2015年5月20日）起算，江州公司的起诉未超过诉讼时效期间，符合法律规定，予以确认。综上，华贯公司、钱方明、三分司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。 四川省巴中市中级人民法院于2017年12月12日作出（2017）川19民终903号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3.54万元，由华贯公司负担1.18万元，钱方明负担1.18万元、三分司负担1.18万元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：（一）本院再审审理查明除开工日期为签订本合同之日起90个日历天内以外的事实与二审法院认定事实基本一致。 （二）另查明，1.钱方明与江州公司签订的劳务承包合同约定，开工日期：本合同签订之日起90个日历天内，甲方应按开工时间提供开工条件。2.江州公司签订的钢筋工程劳务分包内部合同末页有两份，一份为甲方苟勇明与乙方杨仕银（该公司内部承办人）签订，签字日期为2014年2月24日，一份为甲方苟勇明（加盖江州公司印章）与乙方杨仕银签订，签字日期为2013年11月12日。3.江州公司苟勇明与内部承办人李天俊签订的木工劳务分包内部合同日期为2013年11月20日，与内部承包人张均签订的砼工程劳务分包内部合同的日期为2013年11月12日，均加盖江州公司印章。 本院再审认为，（一）关于江州公司与钱方明签订的劳务承包合同是否有效问题。经查，钱方明与江州公司签订劳务承包合同约定的劳务工程系来源于华贯公司与中城云清公司签订的合作协议项下工程项目。钱方明与江州公司签订劳务承包合同的预期目的，是待华贯公司中标该工程项目之后，江州公司与华贯公司按该合同约定的基本条款重新签订劳务承包合同承包劳务。钱方明与江州公司所签订的劳务承包合同属预约合同性质。该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。钱方明、三分司提出，合作协议无效导致劳务承包合同无效，理由不能成立。 （二）关于二审判决认定江州公司的150万元保证金的利息损失为24万元是否适当问题。双方在劳务承包合同中约定，本合同签订后，江州公司向钱方明缴纳保证金150万元，钱方明必须保证在本合同签订之日起90日内江州公司施工班组进场，若在本合同签订之日起90日内，江州公司施工班组无法进场，钱方明按造价2982万元的5%向江州公司支付违约金，并承担该公司已缴纳保证金总额月息3%，从江州公司缴纳保证金之日起按天计算资金利息。其中关于150万元保证金，若钱方明违约则向江州公司支付月息3%的利息的约定，其性质实为对150万元的资金占用利率的约定，本案一审中，钱方明及三分司提出合同约定违约金比例过高，应予调减的抗辩意见后，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，将约定的资金占用利率由年利率36%调减为24%，认定保证金150万元的8个月资金利息损失为24万元,并无不当。钱方明及三分司提出，江州公司的损失只有其所交保证金按银行同期贷款利率计算的利息损失6万元，理由不能成立。 （三）关于二审判决酌情认定江州公司三个班组一个月的误工损失4.9万元是否适当问题。经查，江州公司在原审中提交了其与该公司三位内部承包人代表的三个班组签订的劳务分包内部合同，及自2014年1月至同年3月期间三个班组负责人出具的收条，证实该公司支付误工损失的事实。但钢筋工程劳务分包内部合同末页有两份，且签字日期分别为2013年11月12日、2014年2月24日，而江州公司苟勇明与内部承办人李天俊签订的木工劳务分包内部合同日期为2013年11月20日，与内部承包人张均签订的砼工程劳务分包内部合同的日期为2013年11月12日,即三份合同均系同一时期签订,并且除三位内部承包人的领条外，江州公司未提交其余证据证实该公司实际支付了该笔误工损失，故上述三份合同涉嫌伪造，本院对此不予采信。江州公司主张钱方明、支付误工损失，缺乏事实依据。钱方明、三分司提出，二审判决酌情认定三个班组一个月的误工损失为4.9万元不当，理由成立。 （四）关于二审判决以江州公司认可的金额认定合同未履行的违约金为23.3万元是否适当问题。经查，双方在劳务承包合同中约定，若在本合同签订之日起90日内，江州公司施工班组无法进场，钱方明按造价2982万元的5%向该公司支付违约金。故江州公司有权按照合同约定主张钱方明支付违约金。江州公司提起诉讼时主张由钱方明等支付违约金及损失费共计80万元，其又在一审中认为约定违约金金额过高，自愿调减为23.3万元，其调减行为系其对诉权的合法处分。鉴于违约金具有填平损失和惩罚的双重功能，钱方明与江州公司在工程项目尚未确定的情况下即签订劳务承包合同，双方对该合同无法履行均有一定过错，一审判决根据江州公司的自认，认定违约金为23.3万元，属一审法院自由裁量范围，并无不当。钱方明、三分司提出，江州公司未提交证据证实钱方明违约给其造成的损失，二审判决认定违约金为23.3万元，没有事实和法律依据，理由不能成立。 （五）关于本案是否已过诉讼时效期间问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，江州公司于2014年5月6日向公安机关报案称钱方明涉嫌犯合同诈骗罪，公安机关作出收案通知及撤销案件决定书，以及钱方明协调向江州公司退还保证金等事实，足以证明江州公司实际在向钱方明主张权利。二审认定本案诉讼时效期间应以公安机关作出撤销案件决定书之日（2015年5月20日）起算，江州公司的起诉未过诉讼时效期间，符合法律规定，予以确认。钱方明、三分司提出,本案已过诉讼时效期间，理由不能成立。 综上所述，钱方明及三分司的申请再审理由部分成立，本院予以支持。一、二审判决钱方明向江州公司支付误工损失4.9万元不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市中级人民法院（2017）川19民终903号民事判决和巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初14号民事判决； 二、四川江州建筑劳务有限公司与钱方明、四川乾亘建设工程有限公司第三分公司签订的建筑劳务承包合同有效； 三、由钱方明在本判决生效之日起十日内向四川江州建筑劳务有限公司赔偿损失24万元及违约金23.3万元，共计47.3万元，由华贯建设有限公司、四川乾亘建设工程有限公司第三分公司对钱方明的该笔债务承担连带清偿责任； 四、驳回四川江州建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费1.18万元，由钱方明、华贯建设有限公司、四川乾亘建设工程有限公司第三分公司负担0.6万元，四川江州建筑劳务有限公司负担0.58万元；二审案件受理费3.54万元，由四川江州建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 羊 斌 审判员 曾 蕾 审判员 冯一平 二〇一九年六月二十一日 书记员 周丽平