湖南省江永县人民法院民 事 判 决 书(2018)湘1125民初1353号原告：周文嫦，女，1966年12月27日出生，瑶族，居民，住湖南省江永县。委托代理人：万江宁，湖南盘瑶律师事务所律师。一般授权代理。被告：朱建军，男，1963年8月1日出生，汉族，居民，住湖南省江永县。被告：廖琳玉，系被告朱建军的妻子，女，1964年5月6日出生，瑶族，居民，湖南省江永县潇浦镇永阳路口。二被告委托代理人：朱治情，湖南盘瑶律师事务所律师。一般授权代理。原告周文嫦与被告朱建军、廖琳玉合伙协议纠纷一案，本院2018年12月18立案后，依法适用简易程序审理，在审理过程中发现本案案情复杂，裁定转为普通程序，于2019年3月27日、2019年6月13日两次公开开庭进行了审理。原告周文嫦及其委托代理人万江宁，被告朱建军、廖琳玉及其委托代理人朱治情到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周文嫦向本院提出的诉讼请求：1、请求判令两被告给付原告至起诉日止的本金、利润分红款476346元及资金占用利息166625.32元，合计642971.32元；2、本案律师费、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年初，被告朱建军夫妇邀请原告周文嫦及徐建文合伙投资双牌老法院房地产开发项目，原告出资400000元，被告出资800000元，徐建文出资300000元，共1500000元以被告夫妇名义参与该房地产项目开发。经结算，原告应得分红款合计476346元。原告因未分到分红款，向本院提起诉讼。被告朱建军、廖琳玉辩称：1、朱建军出资1500000元成为双牌项目投资合伙人，原告周文嫦没有实际投资，不是本次投资的合伙人；2、被告从未收到原告周文嫦的出资款，原告出示的二次银行转存款不是合伙投资款；3、原告周文嫦两次向被告廖琳玉转款540000元属实，但是这两次转账银行记录明确标注属于原告周文嫦与被告廖琳玉之间的借款往来，与投资无关；4、原告的投资款不到账导致双方诉讼发生；5、被告朱建军愿意从双牌项目中拿出700000元股权分给周文嫦和徐建文，要约原告周文嫦和徐建文入伙。徐建文出资300000元有合伙协议故有分红享受，原告周文嫦未履行出资义务，与被告有要约无承诺，故投资合同不成立，双牌项目原告周文嫦无资格参与分红。6、微信聊天记录意在告知原告有关双牌项目情况，不代表被告出资事实存在，更不代表被告认可原告的出资及分红事实，原告是否能分红，应以原告是否实际出资为基础；原告的出资不成立，原、被告的合伙关系也不成立。本案系原告虚构分红事实，故请求驳回原告的诉讼请求。原告、被告围绕诉讼请求依法提交了银行卡取款凭证，微信记录，《民事判决书》，《立案决定书》，民事审判笔录，录音，委托代理合同，贷款资料，银行取存款凭条，银行活期存折明细清单，双牌龙腾世纪豪园股权比例分配协议，中国农业银行取款业务回单，中国农业银行综合应用系统凭证，个人取款凭证，中国农业银行股份有限公司个人明细对账单，中国农业银行取款业务回单，收条，2010年12月28日至2013年10月6日银行取存款回单等证据。对当事人无异议的证据，银行卡取款凭证，周文嫦与廖琳玉的微信记录，《民事判决书》，立案决定书，民事审判笔录，贷款资料，银行取存款凭条，银行活期存折明细清单，双牌龙腾世纪豪园股权比例分配协议，中国农业银行取款业务回单，中国农业银行综合应用系统凭证，个人取款凭证，中国农业银行股份有限公司个人明细对账单，中国农业银行取款业务回单，收条，2010年12月28日至2013年10月6日银行取存款回单，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院认证如下：1、原告提出的通话录音，被告廖琳玉提出该通话录音不是她与原告的通话录音，但不愿意做声音鉴定。该通话录音内容不完整，但可与本案其他证据相互佐证，本院予以采信；2、原告提出的委托代理合同，被告的异议是不认可，本院认为，委托代理行为是原告的个人行为，委托代理及代理费用的发生与本案无事实上的因果关系，该证据本院不予支持；3、被告提出的中国农业银行综合应用系统凭证，个人取款凭证，被告的证明目的是原告转给被告廖琳玉的540000元是用于归还江永农行950000元贷款的，原告的异议是向江永农行借出的950000元贷款已于2012年4月25日还清，原告转给被告的540000元发生2012年4月26日和2012年5月13日，其中400000元是用于合伙投资的投资款，剩余140000元此后陆续返还；因原、被告在2011年、2012年间有巨额资金往来，原、被告对原告转款540000元给被告廖琳玉，双方均不能对该款是否用于投资作出合理说明，原告的该证据不具优势证明力，不能达到原告的证明目的。本院询问了徐建文，并核实其2016年1月21日至2018年7月31日的银行交易记录。徐建文证实：本人参股300000元，分红九次（含2018年年底一次），本项目没有最后结算；分红款包括股本和利润；周文嫦参了股，但参股多少不知道。原、被告对银行交易记录无异议；被告对徐建文在询问中讲的“周文嫦参了股，但参股多少不知道”提出了异议，认为徐建文讲的话没有事实依据。上述证据证实了徐建文参股及按参股款比例进行了分红的事实；对周文嫦是否参股，入股多少，因无其他证据佐证，对徐建文证明的这部分事实，本院不予采信。根据当事人的陈述，经庭审质证、认证的证据，本院确认如下案件事实：2011年底，黄永京等6人准备投资双牌县龙腾世纪豪园，朱建军出资1500000元参与该房地产项目开发。2012年初，被告朱建军夫妇邀请原告周文嫦、徐建文入股参与该房地产项目。2012年1月7日，廖琳玉收到徐建文出资款300000元，出具了收条。周文嫦称其对该项目投资400000元，并于2012年4月26日、2012年5月13日通过转账形式分二次转入廖琳玉账户330000元、210000元合计540000元；朱建军称周文嫦该转账款是归还农行950000元贷款，后又称该转账款是双方的往来款，并非本案出资，原、被告对原告是否实际出资的事实争执不下。被告廖琳玉微信告知原告周文嫦（老文）李芳（双牌项目会计）转账179514.73元到账，同时告知“双牌回的钱，你是46398元”；周文嫦回复“钱先放你那里，不急。急的是把科威这笔钱收回。”同年11月3日李芳转款给廖琳玉218156.81元，廖琳玉用便笺纸计算出各人应分份额然后拍照片发给周文嫦，显示“218156.81÷15=14543.78，徐建文14543.78×4=58175.12，老文14543.78×3=43631.34，老朱14543.78×8=116350.24”。因徐建文和老文的数字有误，周文嫦回复“我本金应该是40万吗”，廖琳玉回复“我把你和徐建文搞错了”。2017年1月20日，李芳转款廖琳玉496753.28元，廖琳玉同样以微信照片方式告知周文嫦分红款数额，“老文33116.88×4=132467.52”。周文嫦回复“先放你那里才，我欲哭无泪”。2017年1月22日，李芳转款廖琳玉168674.51元，廖琳玉同样以微信照片方式告知周文嫦分红款数额，“11244.96×4=144979.84元”，便笺上注明名字。2018年2月15日，廖琳玉发便笺照片给周文嫦，显示“018年2月11号，双牌回64520元÷15=4301.3元，徐建文4301.3×3=12900元，老文4301.3×4=17200元。2月13号，双牌回138427.97元÷15=9228.5元，徐建文9228.5×3=27685元，老文9228.5×4=36914元”。同时，廖琳玉语音留言“老文，我刚看到你的信息，我不是不打给你，因为每次这钱一急时回来，我就及时还给贷款了，因为你每次讲放这里才，我就我只有赶快还给贷款了。……”。周文嫦文字回复“只有等有余才打了，还贷为大。”周文嫦提出分红款的次数共八次，分别是：2016年2月6日72533元，2016年9月28日46398元，2016年11月3日58175元，2017年1月23日44979元，2018年1月20日132467元、2018年2月11日17200元、2018年2月13日36914元，2018年7月31日67680元，合计476346元，其中有微信记录的分红款次数是六次；另有2016年2月6日第一次分红款，因其手机丢失，根据其记录和廖琳玉分给徐建文的分红款比例计算其应得分红款是72533元；2018年7月31日的第八笔因双方发生矛盾，被告未再告知分红款情况，但根据廖琳玉分给徐建文的分红款比例计算原告应得分红款应得分红款是67680元。原告周文嫦以应得分红款476346元为基数，按年利息率2%计算，从2016年2月6日起至起诉日止分红款被占用期间的为利息166625.32元，以上本息合计共642971.32元。因原、被告民间借贷纠纷一案，2018年3月朱建军向本院提起诉讼，本院判决周文嫦偿还朱建军借款及利息后，原、被告关系恶化。被告以原告未实际出资为由，拒绝给付原告分红款，原告向本院提起诉讼。另查明，2010年3月22日，周文嫦向江永农行贷款950000元，2012年4月25日已偿还该950000元贷款本息；2012年4月26日周文嫦转款330000元到廖琳玉账户，2012年5月13日周文嫦转款210000元到廖琳玉账户，两次合计转款540000元，未说明转款用途。2010年12月28日起至2013年四年间，被告廖琳玉从其个人账户向原告转存款总额共计2154010元，亦未说明用途。同时查明，在朱建军投资双牌县龙腾世纪豪园1500000元中，徐建文参股300000元，按300000／1500000分配比例，2016年2月6日收取分红款54400元，2016年9月29日收取分红款34798.5元，2016年11月4日收取分红款43631.34元，2017年1月24日收取分红款33735元，2018年1月22日收取分红款99300元，2018年2月13日收取分红款15766.94元，2018年2月16日收取分红款27680元，2018年7月31日收取分红款50760元，2018年年底收取的分红款具体数额不祥。双牌县龙腾世纪豪园项目没有最后结账。2018年12月17日，原告向本院申请财产保全，本院作出财产保全裁定，扣留了被告朱建军在本院的执行标的款700000元。本院认为，本案争议的焦点是合伙关系是否成立，分红款是否应给付，以及分红款利息是否应计算为分红款损失的问题。关于本案双方是否能认定为合伙关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，原、被告显然不符合合伙的法律规定；由于被告未否认应分给原告周文嫦分红款的事实，且该事实亦在被告廖琳玉与原告周文嫦的微信中多次得到确认，确认分红关系的存在亦即确认了双方存在的合伙关系；原告以资金参股的方式与被告共享盈余分配、共同承担债务，虽然不具合伙的规定法定条件，但已具备合伙的事实要件，应当以合伙关系予以认定。被告已通过微信告知行为确认分配比例，至于原告周文嫦对项目是否出资，不影响双方合伙关系的成立。原、被告成立合伙关系，双方即应按合伙关系中合伙人共同承担“盈余分配、债务承担”的规则共同分配盈余，共同负担亏损，故原告周文嫦请求被告朱建军、廖琳玉给付分红款的诉讼请求，本院予以支持；分红款的具体数额根据原告周文嫦提出的证据及参照徐建文分配所得计算，八次分红共计476346元。被告朱建军、廖琳玉提出周文嫦是干股，不符合分红条件的抗辩，因无相应证据证实，本院不予采纳。本案中，原告周文嫦诉称通过银行转账将投资款400000元汇入朱建军的银行账户，被告朱建军、廖琳玉认为周文嫦对该项目没有出资，是干股，原、被告对周文嫦是否出资400000元各执已见，原告不能提出确实、充分的证据证明其主张，被告亦不能提出有效抗辩，在审理过程中查明，双方当事人的资金往来频繁而且数额巨大，但没有一笔注明是该投资款，无法核实原告是否具体出资；对原告是否实际出资，本院不予评判，双方可就出资问题，另行提起诉讼。分红款利息是否应计算为分红款损失的问题。本院认为不予支持，理由是该分红款被告已通知原告领取，原告同意被告占用而未及时领取，耽误分红款领取的过错在原告，故分红款利息损失应由原告自行承担。综上，本院认为，原告周文嫦提出被告告知其应得分红款的事实具有优势证明力，且被告的告知行为可视为原、被告双方对分红的约定，在约定不违反法律、法规，不损害国家、集体和他人利益时可优先适用。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条之规定，经审委会讨论决定，判决如下：一、被告朱建军、廖琳玉于本判决生效之日起十日内向原告周文嫦支付合伙期间分红款476346元；二、驳回原告周文嫦的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10229元，由被告朱建军负担7578元，原告周文嫦负担2651元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人和代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  唐建沅审 判 员  陈朝云人民陪审员  周立彪二〇一九年六月二十五日书 记 员  莫婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》４６．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。