河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书民（2019）冀06民终1376号上诉人（原审被告）：赵云山，男，1982年10月2日出生，汉族，住河北省雄县。委托诉讼代理人：李虎，河北达胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵娜，女，1982年3月27日出生，汉族，住河北省雄县。委托诉讼代理人：李虎，河北达胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢金楼，女，1941年8月6日出生，满族，住河北省雄县。委托诉讼代理人：徐德本，雄州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐红伟，男，1971年7月2日出生，汉族，住河北省雄县。委托诉讼代理人：张立强，雄州法律援助中心律师。上诉人赵云山、赵娜因与被上诉人徐红伟民间借贷纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2018）冀0638民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。赵云山、赵娜上诉请求：一、请求二审法院依法撤销河北省雄县人民法院作出的（2018）冀0638民初2059号民事判决，将该案发回重新审理或者依法改判为：驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人起诉上诉人90万元借款，因为缺少基础事实，不能够成立。1、借款合同属于实践合同，收到借款时合同才能生效，被上诉人只提供了一份“92万元”的借条，这属于一种借款合同，那借款是否支付了呢，没有借款收条，也没有银行转账记录，也没有证据支持当日支付了借款，实际上被上诉人也认可当日是没有支付借款的（庭审中承认是由50万元借款本金计算得来的，又在庭审中主张不是50万本金计算得来的，是之后有借有还计算得来的，自己说的都自相矛盾），所以该借款合同是不能够生效的。2、被上诉人申请的几个证人出庭，只能证明在很多很多年以前曾见过上诉人借过被上诉人几万元的金额，与本案原告诉请的90万元相差甚远，而且相差很多年，对于本案来讲，没有任何参考价值，与本案没有关联性，不能作为认定本案90万元借款成立的依据。3、被上诉人主张90万元借款是由50万元借款计算得来的，但是50万元借款的支付凭证呢?这么大金额的借款不可能不没有一次银行转账，这是违背常理的，仍然是缺少借款支付事实，所以50万元借款的事实也是不能够成立的，而且庭审中被上诉人一开始说借条原件已经由上诉人收回，一会儿又说没有收回在家中存放，明显是在隐瞒事实，如果法院支付该50万元借条的借款，那被上诉人手中持有的所有借条就能够成立了，因为都没有借款支付凭证。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》条十六条被告抗辩借贷行业尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。依据上述明确法律规定，结合本案案情，原告诉请的90万元借款是显然不能够成立的。二、92万元欠据只有上诉人赵云山一人签字，一审法院认定为夫妻共同债务错误。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生活经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。第四条本解释自2018年1月18日起旅行。本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。依据上述明确法律规定，本案中一审法院将92万元的欠据认定为夫妻共同债务的依据，明显错误。三、一审法院审理程序错误。一审法院在庭审中，审判长明确指示由被上诉人对50万元的欠据进行笔迹鉴定并缴纳鉴定费用（见庭审笔录：原：我们申请鉴定。审：庭后提交鉴定申请，逾期视为放弃权利。原：听清了），但是至今上诉人也没有收到鉴定结果或者进行质证的通知，针对案件的关键事实鉴定程序没有完毕的情况下，也没有查证清楚的情况下就草率判决，属于明显的程序错误。被上诉人在一审审判长明确指示承担笔记鉴定举证责任的情况下，也当庭同意由自己进行申请并缴纳鉴定费用后，放弃该举证权利，应当承担举证不能的不利后果，该系列证据不能成为一审法院认定案件事实的证据。综上所述，一审法院认定事实严重不清，程序错误，适用法律错误，草率判决，现恳请贵院依据明确法律规定，支持上诉人请求。徐红伟辩称，一、被答辩人欠答辩人借款90万元事实清楚、证据充分，被答辩人否认借款事实违背了最基本的诚实信用原则，纯属恶意逃避债务。1、答辩人自2012年至2017年在雄县开货场，代收货物、代收货款、代卖货物，存在大量现金业务，具备出借能力，2018年11月20日雄县委会出具的证明能够充分证实。2、被答辩人不有良记录不、失信记录（庭审中被答辩人已经自认），所以应被答辩人的要求，多以现金方式交付借款，符合双方的交易习惯。3、2010年，被答辩人向同村的刘某借款，刘某手头没有，遂由刘某作为中间人介绍被答辩人向答辩人第一次借款，自此开始，双方发生了多笔借贷关系，虽然被答辩人全部否认借款事实，但证人刘某、何某出庭作证，当庭揭穿了被答辩人的谎言。4、双方先后进行了三次结算，截至2013年8月7日，被答辩人累计向答辩人借款80万元，二被答辩人给原告出具了借条；2014年10月15日，经再次结算，被答辩人累计向答辩人借款50万元，二被答辩人给答辩人出具了借条；2017年8月14日，双方最终结算，被答辩人累计向答辩人借款92万元，由被答辩人赵云山给原告出具了借条，后经催要，被答辩人还款2万元，尾欠90万元未还导致本案成诉。5、虽然一审庭审中被答辩人矢口否认借款事实，辩称从来没有向答辩人借过任何款项，但在本案成诉之前的2018年6月3日下午17时12分，答辩人与被答辩人赵云山的电话录音中，赵云山非但没有否认借款事实，反而明确表示对涉案借款认可，称“这个账我认，我有钱了我还”，并且对答辩人向其出借款项数次表示感谢。在双方的短信聊天记录当中，被答辩人再次做出了内容相同的表述。试问？如果被答辩人从来没有向答辩人借款，为何非但没有否认借款事实，反而明确表示对涉案借款认可？答案是被答辩人意图适用民间借贷司法解释的规定，达到其恶意逃避债务的非法目的。因双方既是同乡又是多年朋友关系，双方并与分人共同合伙做生意，从事建筑材料供应，答辩人万万没有想到被答辩人居然如此不讲诚信，让人寒心。6、申请鉴定的举证责任问题：一审庭审中，被答辩人对2013年8月7日和2014年10月15日借条的真实性提出异议，主审法官要求答辩人一方申请鉴定，答辩人当庭即表示该鉴定申请应当由被答辩人提出，但主审法官却将该举证责任不当分配给我方。庭后，我方向一审法院提交了申请书，主要内容为：“被申请人（被答辩人，下同）申请笔迹鉴定。申请人认为：首先，原告为支持其诉讼主张，已向法庭提交了借据，原告的举证责任在一般情况下来说业已完成。质证过程中，被告称借据上的签名并非其所签，亦即提出反驳。根据《证据规则》第二条规定：当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；其次，就笔迹鉴定事项来说，必须贴补行提供其历史文字资料，或者按平常书写习惯书写对照文字材料等等。可见笔迹鉴定中，被告的配合至关重要；再次，就一般借款案件来说，原告的胜诉率非常高，虽然滥用诉权的现象不是没有，但在司法实践中毕竟只是个别现象，借款一方否认借据也并非普遍情况。因此，从总体上讲，借据的真实性认同应当是法官的第一认识，通俗点讲就是对于借据来说，法官在一般情况下，首先会确信它是客观真实的，而非债权人伪造；最后，就目前我国社会现状来看，债务人恶意逃避债务的现象非常普遍，社会信用程度不高，建立信用社会已成为党和国家的重要目标和任务。保护债权人的利益应当比保护债务人的利益更具有社会价值和现实意义。综上所述四点，应该将对需要鉴定的事项即借据签名的真伪的举证责任分配给被告，如果其拒不申请鉴定并预交鉴定费，则应承担相应的举证不能的法律后果。原告向法院提供了最直接、最初始的借据，并就借据来源的真实性、合法性、与案件的关联性向法庭作了必要的说明，本证即具有高度盖然性，法官可以开成较强心证，而被告没有提供动摇法官已形成心证的证据，并不发生结果意义上的举证责任，原告无须继续举证。进而言之，笔迹鉴定申请及鉴定费应由被告提出并预交。根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第四条第（二）项第23款关于鉴定问题：原告持借据、收据、欠条等债权凭证起诉后，被告对债权凭证的真实性提出异议的，当事人双方均可以申请司法鉴定。当事人均不申请司法鉴定的，人民法院根据以下情形分别作出处理：（一）被告虽对债权凭证的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明债权凭证的真实性存在疑点的，可以认定该债权凭证的真实性。（二）被告提供了相应证据能够证明债权凭证真实性存在疑点的，人民法院不予认定该债权凭证的真实性”的规定，本案申请笔迹鉴定的举证责任应当由被申请人承担，如果其拒绝申请鉴定，则应承担举证不能的法律后果，人民法院应当认定该债权凭证的真实性”，因此，该案申请鉴定的举证责任应当由被答辩人承担。二、被答辩人赵娜应当承担共同偿还责任。自2010年被答辩人向答辩人第一笔借款开始，始终是被答辩人夫妻二人共同向答辩人借款，借款也用于了二人夫妻共同向答辩人借款，借款也用于了二人夫妻共同生产生活，所以2013年8月7日和2014年10月15日借条是被答辩人二人共同出具。被答辩人赵娜曾经向合伙人之一的王某2说：“借了徐红伟这么多钱，再打条我可不去了，让赵云山自个云吧”，王某2在一审中已经出庭作证，足以证实被答辩人赵娜对于借款用于了二人夫妻共同生产生活，借款事实系基于二人共同意思表示，所以涉案债务为二人夫妻共同债务，被答辩人赵娜应当承担共同偿还责任。综上所述，本案借款事实清楚，证据确实充分，被答辩人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。徐红伟向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告偿还借款90万元及利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：二被告自2010年由刘某介绍开始向原告借款，至2013年8月7日二被告共计向原告借款800000元，被告给原告出具借条一张，载明：“今借徐红伟现金800000元整，赵云山、赵娜”。之后有借有还，经过双方对账，于2014年10月15日二被告为原告出具借条一张，载明“今借徐红伟现金500000元整，赵云山、赵娜”。后双方又对账，于2017年8月14日被告赵云山为原告出具借条一张，载明“今借徐红伟现金920000元整，赵云山”。被告于2017年9月2日、9月29日向原告还款两万元，现尚欠原告900000元未还。上述欠款，经原告催要未果，故原告起诉至法院。另查明，一、被告赵云山有不良记录、失信记录，双方多以现金方式交付款项。二、被告赵云山与被告赵娜系夫妻关系。三、雄县民委员会出具证明，证实原告徐红伟存在大量现金业务，被告对于此证明的真实性认可。上述事实有原告提交的借条三张，原告与被告赵云山通话录音、通话详单，短信聊天记录，证人证言，村委会证明等证据及该院庭审笔录等证实。一审法院认为：原、被告之间的借贷关系有借条原件、证人证言、通话及短信记录等证据证实，能够形成完整的证据链，借贷成立，合法有效，予以确认。二被告自2010年开始向原告借款，截至原告起诉前，尚欠原告900000元未还，被告欠款的事实清楚，证据充分，应予偿还，故对原告要求被告赵云山、赵娜偿还借款900000元的诉讼请求，予以支持。原告主张被告支付利息，双方借条中没有利息约定，不予支持。被告赵云山辩称不欠原告任何借款，借款合同不生效，前两个借条不予认可，因赵云山辩称无证据支持，不予采纳。被告赵娜辩称对借款及打条行为不知情，前两个借条不是我签的字，手印不是我的，该辩称无证据支持，且赵娜认可是借过一万元，与其不知情的辩称想悖，故对其辩称不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告赵云山、赵娜于本判决生效后五日内偿还原告徐红伟借款900000元。二、驳回原告徐红伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由被告赵云山、赵娜负担。二审中，上诉人提交证据两组，证据一、公安局受案回执一份，证明本案属于套路贷。证据二、村委会王某1录音一份，证明没有给被上诉人开过证明，上诉人与被上诉人之间的谈话一份，证明借款不真实存在。被上诉人质证称，证据一真实性没有异议，关联性有异议，该受案回执并非公安机关的立案手续，也不能证实该案与本案被上诉人有关。关于录音，首先该录音属于证人证言，是否给王某1所录无法核实真实性，证人亦未出庭作证。该村委会所出具的证明加盖了村委会的公章，并且由负责人张志普签字，该证明客观真实，经办人并非王某1，王某1是村委会会计。被上诉人提交银行卡账户明细一份，证实被上诉人存在多笔存取现金的记录，证明被上诉人具有出借能力，还可以证实2015年10月到2017年9月与上诉人存在17笔转账业务，上诉人使用的是赵俊仙的银行卡。上诉人质证称，该证据不是新证据，对真实性没有异议，对关联性有异议。根据被上诉人徐红伟的申请，本院从河北省雄县公安局调取雄公（经）不立字［2019］0007号不予立案通知书一份，证明被上诉人不存在刑事侦察案件。上诉人质证称，对该证据的真实性认可，公安局给我们找电话了，让我们去取，我们没去，公安局邮寄送达了，我们对该不予立案通知书不服。二审查明,2019年6月6日，河北省雄县公安局作出雄公（经）不立字［2019］0007号不予立案通知书，对赵云山向雄县公安局提出控告的高利转贷一案决定不予立案。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，合法的借贷关系受到法律保护，债务应当清偿。被上诉人主张其曾向被上诉人借款920000元，已经偿还了借款20000元。一审时，被上诉人徐红伟向法院提交借条、村委会所开具的证明、申请证人了庭作证，并对借款的原因、借款的交付方式、所提交借条的形成过程等进行了合理说明，诸证据之间相互佐证，能够形成完整的证据链条，证明当事人之间的借条系双方的真实意思表示，已形成合法的债权债务关系，依法应受法律保护，2017年8月14日的借条系双方对原有债权债务的重新确认。借款到期后借款人未按时偿还原告借款本金，一审判决认为借款人应该按照约定偿还借款于法有据，并无不妥。二审期间，上诉人提交公安局受案回执一份，主张本案属于套路贷。本院依被上诉人的申请调取河北省雄县公安局于2019年6月6日作出雄公（经）不立字［2019］0007号不予立案通知书一份，该证据证明上诉人向公安部门报案为高利转贷，雄县公安局经审查认为其报案不符合高利转贷罪的立案条件，决定不予立案，上诉人的该项主张理据不足，本院不予采信。上诉人提交与王某1的录音一份，预证实村委会没有给被上诉人开具过证明，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，证人王某1未出庭作证接受质询，且被上诉人对该录音证言不予认可，亦无其他证据予以佐证，对该证据本院不予采信。上诉人主张一审未就借条签名进行鉴定径行判决程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被上诉人徐红伟为证明其主张，提交了由上诉人赵云山签名的借条、申请证人出庭，录音记录、短信聊天记录等证据，已经基本完成了举证责任，现上诉人对该借条的真实性提出异议，当事人双方均未申请司法鉴定，上诉人虽对作为债权凭证借条的真实性进出异议，但未提供反驳证据，一审判决认定该借条的真实性并无不妥，上诉人的主张于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张920000元欠据只有上诉人赵云山一人签字，一审法院认定为夫妻共同债务错误。2017年8月14日的借条赵娜虽未属名，但本案一审查明，二上诉人自2010年由刘某介绍开始向被上诉人借款，之后有借有还，期间双方几次对账更换借条，借条上有赵娜的签名，一审时，被上诉人申请的证人王某2亦证明上诉人赵娜知道该借款行为，诸多证据之间相互佐证，足以证实本案所涉借款系基于赵云山、赵娜共同意思表示，该借款用于其二人夫妻共同生产、生活，上诉人赵娜应当承担共同偿还的责任。上诉人赵云山、赵娜的上诉主张理据不足，本院均不予支持。综上所述，赵云山、赵娜的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人赵云山、赵娜负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳正丽审判员 刘  斌审判员 赵 春 林二〇一九年六月十一日法官助理严波书记员张杰