内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   (2019)内02刑终70号   原公诉机关：内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）：江某1，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县。   辩护人：马某，内蒙古鹿城律师事务所律师。   辩护人：邓某，内蒙古鹿城律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：吕某，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县。   辩护人：李某1，内蒙古塞星律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：唐某1，捕前住广西壮族自治区南宁市西乡塘区。   辩护人：布某，内蒙古珍和律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：江某2，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县。   指定辩护人：樊某，内蒙古恩泰律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：罗某，捕前住广东省佛山市南海区。   指定辩护人：刘某，内蒙古恩泰律师事务所律师。   指定辩护人：王某，内蒙古恩泰律师事务所律师。   原审被告人：唐某2，捕前住广西壮族自治区南宁市西乡塘区。   内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院审理内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民检察院指控原审被告人江某1、唐某1、唐某2、吕某、江某2、罗某犯诈骗罪一案，于2018年12月22日作出（2018）内0223刑初61号刑事判决。原审被告人江某1、吕某、唐某1、江某2、罗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员出庭履行职务。上诉人（原审被告人）江某1及其辩护人马某，上诉人（原审被告人）吕某及其辩护人李某1，上诉人（原审被告人）唐某1及其辩护人布某，上诉人（原审被告人）江某2及其指定辩护人樊某，上诉人（原审被告人）罗某及其指定辩护人刘某等到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定：一、2017年5月份，被告人吕某以非法手段从广东以人民币600-700多元的价格购买包括有“时某”个人信息办理的农业银行卡(×××)在内的30多张用其他个人信息办理的银行卡。被告人吕某再以人民币1200元的价格将包括有“时某”等个人信息办理的农业银行卡(×××)在内的20多张银行卡，转卖给被告人江某2。被告人江某2再将包括该银行卡(时某)在内的多张银行卡以每张人民币1300至1500元的价格出售给了实施诈骗的被告人江某1。   2017年6月1日，达茂联合旗富磊热力公司出纳员梁某被他人冒充公司董事长高磊，通过QQ聊天形式要求其给个人账户转账付款，梁某信以为真向对方提供的署名雷炎的中国银行个人账户(×××)网银转账人民币35.8万元。人民币35.8万元汇入该账户后，其中20万元以1万、5万、5万、5万、4万分五次转入开户人为时某的农业银行账户(×××)；其中人民币7.8886万元转入户名为雷炎的网商银行账户(×××)；其中人民币7.9万元转入户名为徐某的中国银行账户(×××)，人民币7.9万元汇入该账户后，又以人民币4万、3.89万两次转入开户人为时某的农业银行账户(×××)。   2017年6月1日，兰州天诚铁路保安服务有限公司财会人员薛某被他人冒充公司法定代表人张某11，通过QQ聊天形式被骗人民币24.3万元。薛某向对方提供的户名为余某的农业银行账户(×××)转账人民币8.5万元；向户名为徐某的中国银行账户(×××)转账人民币15.8万元。人民币15.8万元进入徐某的中国银行账户(×××)后，以人民币5万、5万、2.1万元分三次转入开户人为时某的农业银行账户(×××)，卡内余额人民币3.7012万元被包头市达茂联合旗公安局通过反诈平台止付冻结。人民币8.5万元进入余某的农业银行账户(×××)后，以人民币1万、7.5万分两次转入开户人为时某的农业银行账户(×××)。   被告人唐某1在其上线谭某(另案处理)的安排下，对上述转入开户人为时某的农业银行账户(×××)内的人民币48.4876万元分十三次在淘宝网购物(支付宝转账)转账洗钱，唐某1从中获利人民币6万余元。   2018年9月21日，包头市达茂联合旗公安局将被告人江某1处扣押的17.7万元，退还给了达茂联合旗富磊热力公司出纳员梁某。   上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1.报案材料，证实案件来源；   2.被告人江某1、江某2、吕某、唐某1、唐某2的户籍证明及前科证明，证实五名被告人个人基本情况及无犯罪前科的事实；   3.抓获经过，证实被告人江某1、江某2、唐某1、唐某2、吕某的到案经过；   4.关于江某1、唐某1等人涉嫌诈骗案银行流水的情况说明，证实户名为雷炎、时某、徐某、余某、陈某的银行账户与本案有关的转账流水情况；   5.户名为雷炎、徐某、时某的银行开户信息及以上三个账户个人客户交易明细，证实账户信息及银行交易情况；   6.搜查、扣押物品清单，证实侦查人员搜查被告人住所，并扣押与案件有关物品的事实。   7.被害人梁某的陈述材料，证实他人冒充梁某所在公司董事长骗取人民币35.8万元的事实；   8.被害人张某11的陈述材料，证实他人冒充兰州天诚铁路保安服务有限公司法定代表人张某11，取得财会人员薛某信任后，骗取人民币24.3万元的事实；   9.被告人吕某的供述材料，证实被告人吕某以非法手段从广东购买了包括有“时某”个人信息办理的农业银行卡在内的30多张银行卡，又以人民币1200元的价格将包括有“时某”等个人信息办理的农业银行卡在内的20多张银行卡转卖给被告人江某2的事实；   10.被告人江某2的供述材料，证实被告人江某2将“时某”个人信息办理的农业银行卡转卖给了江某1的事实；   11.被告人江某1的供述材料，证实被告人江某1从江某2处购买过银行卡的事实；   12.被告人唐某1的供述材料，证实被告人唐某1在上线谭某的安排下将转入开户人为时某的农业银行账户的人民币48.4876万元，分十三次在淘宝网购物(支付宝转账)转账洗钱，从中获利人民币6万余元的事实；   13.谭某的证言，证实2017年6月1日在谭某的安排下被告人唐某1帮助洗钱人民币40多万元的事实；   14.发还物品、文件清单，证实返还被害人梁某人民币17.7元的事实。   15.辨认笔录，证实各被告人相互辨认的情况。   二、2017年7月17日，被告人江某1伙同“谢十二”等人冒充重庆广亚机械制造有限公司老板赵某，通过QQ聊天与该公司财务人员沈某1联系，以给客户(陈总)退还合同保证金为由要求沈某1给署名为陈某的农业银行账户(×××)汇款，骗取人民币48万元，被告人江某1分得人民币7.8万元。同日，被告人罗某伙同吴永承在广西南宁市××区万达广场附近招商银行、中国银行、建设银行多次取款共计人民币16.73万元，罗某获利人民币2万元。   上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1.受理案件登记表，证实案件的来源；   2.立案决定书，证实本案由重庆市公安局九龙坡区分局立案侦查的事实；   3.中国建设银行客户交易明细清单、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单，证实被害人沈某1向卡号为×××的银行账户转账人民币48万元的事实；   4.银行客户交易明细单、个人客户交易明细单，证实被告人江某1伙同他人骗取被害人沈某2人民币48万元的银行流水情况；   5.扣押物品清单，证实侦查人员扣押物品情况；   6.被害人沈某2的陈述材料，证实他人冒充其公司老板骗取沈某1人民币48万元的事实；   7.证人吴某的证言，证实被告人江某1实施电信诈骗的事实；   8.被告人江某1的供述材料，证实被告人江某1伙同“谢十二”等人冒充重庆广亚机械制造有限公司老板赵某，取得公司财务人员沈某1信任后骗取人民币48万元，被告人江某1分得人民币7.8万元的事实；   9.被告人罗某的供述材料，证实2017年7月17日被告人罗某伙同吴永承在广西南宁市××区万达广场附近招商银行、中国银行、建设银行多次取款共计人民币16.73万元，罗某获利人民币2万元的事实。   三、2017年7月11日，黑龙江省佳木斯市唐山亚通房地产公司出纳孙某被吕某(另案处理)等人冒充公司老板田某 ，通过手机短信联系，以帮忙转账为由，要求向对方提供的署名张某的工商银行账户(×××)分三次汇款共计人民币43万元。被告人吕某负责联系对上述人民币43万元进行洗钱取款，其中人民币6.5万元转入用户名为刘某的农业银行账户(×××)。当日，被告人唐某1、唐某2二人在广西省南宁市××区出租屋内使用户名为刘某的农业银行账户(×××)，通过网银对张某账户转来的人民币6.5万元通过第三方支付(支付宝)进行网上购物转账洗钱。被告人唐某1、唐某2被包头市达茂联合旗公安局民警现场抓获。   上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1.受理案件登记表，证实案件来源；   2.银行客户交易明细,证实被害人孙某被骗人民币48万元的银行流水情况；   3.被害人孙某的陈述材料，证实2017年7月11日有人冒充其公司老板骗取人民币48万元的事实；   4.证人何某、农某1、农某2、杨某1的证言，证实2017年7月11日有人以尾号为8587的银行卡在金店刷卡购买大量金首饰的事实；   5.证人杨某2的证言，证实被告人吕某家存放三、四个银行卡的事实；   6.被告人吕某的供述材料，证实被告人吕某负责对上述人民币43万元进行洗钱取款的事实；   7.同案犯吕贤的供述材料,证实吕贤等人骗取被害人孙某人民币43万元后,吕某作为中间人联系洗钱帮助取款的事实；   8.同案犯陈某1的供述材料，证实2017年7月11日被告人吕某让陈某1取诈骗款的事实；   9.同案犯吕某的供述材料，证实被告人吕某让吕某1找人帮忙取诈骗款的事实；   10.被告人唐某1、唐某2的供述材料，证实2017年7月1日被告人唐某1、唐某2二人使用户名为刘某的农业银行账户，通过网银对张某账户转来的人民币6.5万元通过第三方支付(支付宝)进行网上购物转账洗钱的事实；   11.辨认笔录，同案犯相互辨认的情况。   四、2017年11月22日12时许，被告人罗某冒充学生给家长刘某1发短信、打电话索要“培训费”，因刘某1当日未带银行卡向朋友张某12借款人民币1.85万元，后张某12向户名为“周敬”，卡号为×××的农业银行账户转账人民币1.85万元。2017年11月30日10时许，被告人罗某采取冒充学生利用短信、电话向家长索要“培训费”的方法，骗取被害人翟某2“培训费”人民币1.85万元。2017年11月30日16时许，被告人罗某伙同他人以同样的方法两次骗取被害人周某共人民币3.7万元。2017年12月1日16时许，被告人罗某伙同他人以同样的方法骗取被害人李某2人民币1.85万元。   上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1.报案材料、受理案件登记表，证实案件的来源；   2.被告人罗某的户籍证明及前科证明，证实被告人罗某的个人基本情况及无犯罪前科的事实；   3.扣押物品清单、关于罗某涉嫌诈骗案涉案卡和笔记的说明照片，证实侦查人员从被告人罗某处扣押了作案使用的银行卡及笔记本的情况；   4.抓获经过，证实被告人罗某的到案经过；   5.发破案经过，证实本案发破案情况；   6.入账汇款业务凭证，证实被害人汇款情况；   7.被害人周某、李某2、张某12、翟某22的陈述材料，证实各被害人被骗的经过及被骗金额的情况；   8.证人李某2的证言，证实被告人罗某与罗德鹏使用的银行卡中多次转入人民币1.85万元的事实；   9.被告人罗某的供述材料，证实罗某单独或者伙同他人多次实施电信诈骗的经过。   原审判决认为，被告人江某1、唐某1、唐某2、吕某、江某2、罗某以非法占有为目的，单独或者伙同他人实施电信诈骗，其行为已构成诈骗罪。六被告人在各自参与的共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人江某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币10万元；以被告人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币9万元；以被告人唐某1犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币6万元；以被告人江某2犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币5万元；以被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币3万元；以被告人唐某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币1.5万元；犯罪工具手机、笔记本电脑等物予以没收，上缴国库（详见后附清单），其余扣押的银行卡及附属物品、手机卡等物品，由扣押机关即包头市达茂联合旗公安局依法处理；被告人江某1、唐某1、唐某2、吕某、江某2、罗某违法所得，继续追缴，退还被害人（已退还被害人梁某人民币17.7万元除外）；包头市达茂联合旗公安局依法冻结的徐某中国银行账户(×××)的3.7012万元退还被害人薛某。   上诉人江某1上诉称：1.其没有购买或者使用过开户人为“时某”的农业银行卡，未参与诈骗达茂联合旗富磊热力公司梁某35.8万元和兰州天诚铁路保安服务公司薛某24.3万元；2.其只参与诈骗重庆市广亚机械制造有限公司沈某248万元，且其如实供述、当庭认罪、初犯、退部分赃款，原审量刑过重，应当依法撤销并改判。   上诉人江某1辩护人的辩护意见是：1.一审判决认定上诉人江某1使用“时某”农行卡进行诈骗属于事实认定错误，江某1没有使用过“时某”农行卡的证据更有优势；2.对上诉人江某1只应以诈骗重庆市广亚机械制造有限公司沈某248万元的事实进行定罪量刑，且江某1系从犯，如实供述自己罪行，当庭认罪，退部分赃款，一审量刑过重，恳请二审予以改判。   上诉人吕某上诉称：1.一审法院认定其诈骗黑龙江佳木斯市唐山亚通房地产公司出纳孙某罪名不当，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；2.其只是为了谋取卖卡差价，将“时某”在内的银行卡卖给江某2，江某2再将卡转卖给了江某1，该银行卡被他人用于洗钱，其没有参与诈骗的任何环节，因此他人利用上述银行卡诈骗48.5万元与其没有任何关系，对于48.5万元其不应当构成诈骗罪。3.上诉人系从犯，依法应当减轻处罚，一审并未充分体现对从犯的减轻处罚。   上诉人吕某辩护人的辩护意见是：1.上诉人吕某不构成诈骗罪。①关于诈骗43万元，应当以掩饰隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任；②关于诈骗48.5万元，吕某贩卖银行卡的主观目的是赚取差价，无诈骗的故意，不应当承担诈骗罪的刑事责任；2.上诉人吕某具有自首情节。公安机关仅因形迹可疑到吕某家中盘问，并未采取强制措施，吕某就如实陈述了本案事实，符合自首的相关规定，应当认定为自首，在量刑时予以认定。   上诉人唐某1上诉称：认定其犯诈骗罪不当，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；其系从犯，一审量刑未充分体现对其减轻处罚。   上诉人唐某1辩护人的辩护意见是：1.上诉人唐某1系初犯、偶犯、认罪态度好，应对其从轻处罚；2.上诉人唐某1不构成诈骗罪，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑。   上诉人江某2上诉称：其只是将卡转卖给江某1赚取利润，并未参与诈骗且唐某1洗钱时所使用“时某”的卡不是从其手中买的，一审认定其为共同诈骗事实不清、证据不足。   上诉人江某2指定辩护人的辩护意见是：1.上诉人江某2不构成诈骗罪的共犯。①江某2与江某1的诈骗行为无因果关系；②江某2对诈骗行为无诈骗故意及行为，与江某1无犯意联络；③江某2出售银行卡的行为发生在江某1着手实施犯罪前，不在犯罪期间内；2.上诉人江某2的行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件，应当以妨害信用卡管理罪追究刑事责任；3.一审法院量刑过重。   上诉人罗某上诉称：1.其伙同他人诈骗翟某22、李某2、周某各1.85万元，合计为5.55万元，并非7.3万元且证据不足；2.具有从犯、如实供述、认罪态度好等法定、酌定从轻减轻处罚情节，一审量刑时并未充分考虑，量刑畸重。   上诉人罗某指定辩护人的辩护意见是：1.一审法院认定金额与事实不符，上诉人罗某伙同他人骗取翟某22、李某2、周某各1.85万元，合计应为5.55万元，一审法院认定7.3万元无事实依据；2.现有证据认定上诉人罗某全部犯意缺乏依据；3.一审量刑过重，罚金过高。   内蒙古自治区包头市人民检察院出庭检察员的出庭意   见是：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审判决认定上诉人江某1、吕某、唐某1、江某2、罗某及原审被告人唐某2犯诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证并已在原审判决中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，经本院审理查证并无变化，对原审判决认定的犯罪事实及所列证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人江某1、吕某、唐某1、江某2、罗某、原审被告人唐某2以非法占有为目的，单独或者伙同他人实施电信诈骗，其行为已构成诈骗罪。其中上诉人江某1、吕某、唐某1诈骗数额特别巨大，上诉人江某2、罗某、原审被告人唐某2诈骗数额巨大。对上诉人江某1称没有购买或者使用过开户人为“时某”的农业银行卡，未参与诈骗达茂联合旗富磊热力公司梁某35.8万元和兰州天诚铁路保安服务公司薛某24.3万元的辩解及其辩护人关于一审判决认定上诉人江某1使用“时某”农行卡进行诈骗属于事实认定错误，江某1没有使用过“时某”农行卡的证据更有优势的辩护意见，因与审理查明的事实不符且一审判决已充分阐述及评议，故不予采纳；对上诉人江某1的其他辩解及其辩护人的其他辩护意见，不予采纳。对上诉人吕某关于系从犯，依法应当减轻处罚，一审并未充分体现对从犯减轻处罚的辩解，不予采纳；上诉人吕某的其他辩解及其辩护人的辩护意见，因与审理查明的事实不符，故不予采纳。对上诉人唐某1及其辩护人关于认定唐某1犯诈骗罪不当，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚的辩解和辩护意见，因与审理查明的事实不符，故不予采纳；对上诉人唐某1的其他辩解及其辩护人的其他辩护意见，不予采纳。对上诉人江某2的辩解及其指定辩护人的辩护意见，因与审理查明的事实不符，故不予采纳。对上诉人罗某及其指定辩护人关于罗某伙同他人诈骗翟某22、李某2、周某各1.85万元，合计为5.55万元，并非7.3万元的辩解及辩护意见，经查，一审判决审理查明上诉人罗某伙同他人诈骗金额合计为5.55万元，在本院认为部分表述为7.3万元系计算有误，应予纠正，上诉人罗某及其辩护人的该项辩解及其辩护意见成立，本院予以支持；对上诉人罗某的其他辩解及其指定辩护人的其他辩护意见，不予采纳。内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张晓露   审判员 李巧瑜   审判员 隋瑞迪     二O一九年六月二十一日   书记员 郝鹏莉   附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。