四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终523号 上诉人（原审被告）：广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司，住所地四川省广元市朝天区曾家镇商业街**。 法定代表人：韩贵臣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡金花，四川中玉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：焦思源，男，1981年1月10日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 上诉人广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司（以下简称“天宝公司”）因与被上诉人焦思源合伙协议纠纷一案，不服四川省广元市朝天区人民法院（2018）川0812民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人天宝公司法定代表人韩贵臣及委托诉讼代理人胡金花，被上诉人焦思源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 天宝公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求，3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实错误，缺乏证据。其理由：1、被上诉人诉请解除合同，该事项已于2017年12月26日一审法院另案判决解除了合同，本案又判决解除合同。2、被上诉人投资的61万元（一审判决599727.00元）的来源基于什么，被上诉人未提供任何的证据，只是被上诉人陈述另案审理时提供了证据，一审法院未调取相关证据，也没有任何证据要上诉人质证。3、一审法院认为被上诉人的行为没有给上诉人造成实质性损失，不能视为违约。对此，一审法院未作出任何调查，判决上诉人违约，有失公平，缺乏法律依据。在经营期间，被上诉人投入资金与合同约定资金严重不符，规定期限内投入资金严重不到位，合伙合同约定被上诉人项目投资共460万元。被上诉人投资改造资金及账目，需要提供票据和结账依据，庭审时，上诉人未看见任何票据。被上诉人不与上诉人进行账务结算，且其擅自更换经营人员。以上事实证实被上诉人存在严重违约行为。4、一审判决确认16万元的营业利润无事实依据。二、一审判决审理程序不合法。一审庭审时，被上诉人未出示任何证据，因此未做任何答辩审理，审理期限也严重超期。一审法院未通知上诉人质证过任何被上诉人提供的证据，所依据均是另案庭审时的相关记录，不能作为本次判案的依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 焦思源辩称，上诉人存在严重违约行为，其带欺骗性质诱导被上诉人进行投资，上诉人所诉均不是事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 焦思源向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告2015年4月25日签订的合伙合同；2、被告退还原告的投资款610000.00元及利息；3、被告赔偿原告2017年的应得营业利润；4、被告承担违约金100000.00元；5、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定的事实：原告焦思源与被告天宝公司于2015年4月25日签订合伙合同，约定主要内容：1.合伙经营曾家大院，原告投资初步预算460万元上下，分为三阶段，分三年实施，主要对客房、娱乐休闲设施、餐饮设施、院内绿化停车场为主进行改造。2.客房部分210万元左右，先从改造到打造。关于投资改造资金及账目原告需要提供票据和结账依据，不得弄虚作假，若有查出作假，被告有权终止合同，不退还投资金额。3.娱乐休闲预算150万元，逐步改造庭前大堂、后院绿化、总体外观、道路停车场130万元，打造出以园林花园为主的室外效果主题式农家式酒店。4.合伙经营期限十年，原告出资460万元左右，占80%经营股，被告出曾家大院内现有的设施设备及用具，占20%经营股，宾馆盈亏按双方所占股份进行分配和承担。5.被告在5日内将宾馆交由原告经营，并保证在营业时期所有证照、公章齐全，所投入的资产不涉各种债务纠纷，且安全可靠，不得干涉原告的正常经营行为。被告有权在结算时期查阅账目，也可随时提前15天要求查阅账目。6.经营期间若有第三人如欲入伙，必须由全体合伙人同意后方可入伙，一方如欲退伙，应征得另一方同意，如有造成损失的，并赔偿另一方的按折旧计算损失。一方如欲转让合伙份额或合伙财产，应征得另一方同意，同时另一方有优先购买权。7.双方保证各自个人的债务不得影响合伙宾馆的正常经营，如一方因上述情况影响宾馆无法经营，应退还另一方投入资金并赔偿包括资金利息在内的各项损失。如一方违约应向守约方赔偿违约金10万元。合伙合同签订后，被告便将曾家大院交由原告经营，原告当日与广元市天艺装饰工程有限公司签订了固定价格为23万元的装饰工程合同书。原告2015年在营业的同时，对曾家大院进行了装修改造，安装了网络安全设施，购置了电视电脑音响沙发等设施，安装了热能系统，购置了床品，修建了凉亭等。装修改造与实物固定投资599727元。2017年4月7日，被告天宝公司的法定代表人韩贵臣作为甲方与作为乙方的郑某、韩征荣共同签署了一份《合作协议》，约定由甲乙双方共同经营曾家大院，范围为餐饮、住宿和茶楼等项目，之后此三人入驻开始经营曾家大院。此三人入驻经营期间，原告方才知道韩贵臣已将曾家大院又另与他人合伙经营。2017年4月28日，焦思源要约焦会明一起到曾家大院与韩贵臣协商解决此事过程中将韩贵臣、郑某打伤，广元市公安局朝天区分局以广公朝（曾）行罚决字【2017】105号行政处罚决定书对焦思源处行政拘留10日，并处罚款500元。2017年5月11日，焦思源以韩贵臣、郑某、韩征荣为被告、天宝公司为第三人，将其起诉至一审法院，请求判决郑某、韩征荣搬离曾家大院。2017年6月27日，一审法院以（2017）川0812民初533号民事判决书判决郑某、韩征荣搬离曾家大院宾馆。该判决已经生效并执行完毕。打架纠纷处理之后，原告对曾家大院停止了经营，被告继续经营，未办理合伙财产的清理与结算交接。原告在经营期间，双方未对亏盈进行过具体结算。原告在二年的经营期间内，盈利16万元。 另查明，申请执行人韩金林申请执行韩贵臣一案，一审法院以（2015）朝天执字第251-1号执行裁定书冻结了韩贵臣在天宝公司享有的65%的股权，股权冻结后在执行过程中的2015年11月1日，天宝公司召开临时股东大会，决议将天宝公司曾家大院1号楼和2号楼共计7584.36平方米的房屋和土地以实物出资入股成都富源通医疗设备有限公司（以下简称“成都富源通公司”），并在2015年10月25日签订了以资产作为出资、出资额1392万元、占公司注册资本的82.27%的《投资入股协议书》。 一审法院认为，原告焦思源与被告天宝公司签订书面合伙协议，在协议中约定了出资方案、盈亏分配方案、经营方案、违约责任等内容，合伙协议有效，合伙关系成立。本案的主要争议焦点是：1.原告是否有装修改造与固定实物投资；2.违约方是谁；3.合伙关系是否应当解除；4.2017年的营业损失是否应当赔偿。关于第一个争议焦点，原告是否有装修改造与固定实物投资的问题。庭审中，被告认可原告修建了亭子，亭子属于打造曾家大院的环境的投资项目。虽然被告不认可其他实物投资，但是原告提供了真实有效的证据能够证实投资了电视、网络、电脑、音响系统、热能系统、装修改造、床品等。对于第二个争议焦点，违约方是谁的问题。首先，原告在正常实物投资与装修，虽然投资金额未达到460万元，但是原告也是因为被告又与郑某、韩征荣合伙经营的原因，在原告经营还未到三年的时间便无法再行使经营权导致不能继续投资。而合伙合同约定的是原告分三阶段分三年实施投资。同时也没有证据证实原告在装修与实物投资中有弄虚作假的情形，所以被告不能单方终止合同。原告虽然未主动将投资改造资金及账目提供票据和结账依据交于被告查阅，但是被告完全可以主动行使权利查看或清理，对于此情况未给被告造成实质性损失，不能视其原告违约。其次，被告在2015年10月25日将天宝公司作价1392万元，将曾家大院7584.36平方米的房屋和土地以实物出资、占天宝公司公司注册资本的82.27%的资产入股成都富源通公司。这是原被告合伙经营的第一年期间内，被告作出如此重大的决定却未告知原告，合同中的原告的十年经营权，对于原告而言，因被告将其天宝公司绝大部分股权的转让的既成事实而产生经营权的极不稳定性，随时可能导致原告的经营权消灭。2017年4月7日，被告又背着原告与郑某、韩征荣签订合伙协议合伙并已经着手实际经营曾家大院。从时间节点和被告实施的上述两次具体行为可以看出，被告在与原告的合伙关系履行过程中毫无诚意，被告违反了合伙合同中的第五条、第六条、第七条的约定，使原告根本不能行使对曾家大院的正常经营权，被告的行为构成重大违约。关于第三个争议焦点，合伙合同是否解除的问题。由于被告的重大违约，发生了合伙人难于继续参加合伙企业的事由，致使合伙关系从根本上不能继续，现在原告自愿提出解除合伙关系，且对他人无不利影响，合伙关系可以解除。对于第四个争议焦点，2017年的营业损失是否应当赔偿的问题。首先，2017年原告本身未经营，其次，经营利润是多少，也无证据支持。故2017年的营业损失的赔偿请求不予支持。综上，被告的行为构成重大违约，应当按照合伙合同的约定对原告赔偿损失，根据合同第7条“双方保证各自个人的债务不得影响合伙宾馆的正常经营，如一方因上述情况影响宾馆无法经营，应退还另一方投入资金并赔偿包括资金利息在内的各项损失。如一方违约应向守约方赔偿违约金10万元”的约定，原告关于退还投资款599727.00元及赔偿违约金100000.00元的请求应予支持，超过的请求金额部分不予支持，约定了赔偿违约金，利息损失便不再支持。同时原告也应当按照约定给被告分配经营利润的20%，即160000.00元的20%的利润32000.00元。被告关于原告所诉无事实依据，原告严重违约，应当给其赔偿违约金的辨称，与庭审查明事实不符，其辨称理由不成立。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第（三）项、第三十三条第一款、第四十五条第（三）项、第五十二条的规定，判决：一、解除原告焦思源与被告广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司之间的合伙关系；二、由被告广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司退还原告焦思源的装修改造与实物投资款599727元；三、由被告广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司给原告焦思源赔偿违约金100000元；四、由原告焦思源给被告广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司支付经营利润32000元；（二项三项四项相抵消后，被告应给原告支付667727元，于本判决生效后十日内履行）；五、驳回原告焦思源的其他诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人焦思源提供证据：本院（2018）川08行终26号行政裁定书。拟证明2015年11月12日，上诉人将曾家大院1、2号楼转让给了成都富源通公司，并办理了房屋转移登记手续。上诉人天宝公司质证认为，该裁判文书不涉及上诉人，无法达到其证明目的。对被上诉人焦思源提交的证据，本院审查认为：该裁判文书所查明的事实，与本案具有关联性，故本院予以确认。 二审查明，2017年8月1日，一审法院立案受理上诉人天宝公司与焦思源合伙协议纠纷一案，上诉人天宝公司诉讼请求：1、解除原告和被告合伙协议；2、被告焦思源承担违约责任100000.00元，并赔偿原告财产经济损失80000.00元，合计180000.00元整。2017年12月25日，一审法院作出（2017）川0812民初743号民事判决，判决“解除原告广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司与被告焦思源双方于2015年4月25日签订的《合伙合同》”。2017年9月4日，一审法院立案受理了被上诉人焦思源与上诉人天宝公司合伙协议纠纷一案，被上诉人焦思源诉讼请求：1、解除原被告于2015年4月25日签订的合伙合同；2、判决被告退还原告投资款61万元及利息；3、被告承担违约金10万元。后因被上诉人焦思源未预交案件受理费，2017年12月14日，一审法院作出（2017）川0812民初824号民事裁定书，裁定按焦思源撤回起诉处理。2018年7月30日，被上诉人焦思源再次诉至一审法院，庭审中，被上诉人焦思源撤销了其诉讼请求的第一项内容，即“请求解除原被告于2015年4月25日签订的合伙合同”。 本院于2018年8月28日作出（2018）川08行终26号行政裁定书，该裁定查明：……天宝公司名下位于广元市朝天区曾家大院1、2号楼的房屋所有权证书上均备注，2013年5月15日-2015年11月5日以权利价值10000000.00元抵押给中国光大银行股份有限公司绵阳分行、2014年4月14日-2015年11月5日以权利价值7000000.00元抵押给何珂。2015年10月25日，成都富源通公司与天宝公司签订《投资入股协议》，天宝公司将名下位于广元市朝天区曾家大院1号楼和2号楼共计7584.36㎡的房屋和土地以实物出资入股成都富源通公司……。2015年11月12日，天宝公司作为转让人与成都富源通公司作为受让人向朝天建设局房管所提交房屋所有权转移登记申请书，并加盖二公司印章。天宝公司以其名下位于广元市朝天区曾家大院1号楼（建筑面积5508.93㎡，套内建筑面积5408.70㎡）的所有权转移登记为成都富源通公司所有，2号楼（建设面积2075.43㎡，套内建筑面积2016.60㎡）的所有权转移登记为成都富源通公司所有，朝天建设局房管所于2015年11月13日办理了房屋转移登记手续……。 另查明，本院庭审中，被上诉人焦思源称：我进场之前曾家大院处于停业状态，进场后就找装修公司进行了装修，修建了凉亭、更换热能系统等，并购置了电视、音响、沙发、网络监控设施等，共计花费60余万元，一审中也提供了支出票据。上诉人天宝公司称：凉亭是修建了的，电视、电脑、音响、沙发等一部分是被上诉购买的，但热能系统原本就有的，被上诉人换了一台，不属于投资范围。实际被上诉人并没有投资花费那么多钱，现在东西都还在曾家大院的。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，一审庭审中，上诉人天宝公司针对被上诉人焦思源的诉讼主张进行了答辩，一审法院组织双方进行了质证，并记录在卷。本案一审立案受理时间为2018年7月30日，结案时间为2019年1月4日，并未超出审理期限。上诉人天宝公司主张一审法院审理程序不合法的理由不成立，本院不予支持。 一审庭审时，被上诉人焦思源已撤销其第一项诉讼请求，即“请求解除原被告于2015年4月25日签订的合伙合同”，且一审法院（2017）川0812民初743号民事判决已确认解除双方的合伙合同，故一审法院再次在本案中判决解除双方合伙关系，属重复处理，应予纠正即不应再在本案中作出裁判。 本案争议的焦点为上诉人天宝公司是否存在违约行为，及应否赔偿被上诉人焦思源的投资损失及承担违约责任。2015年4月25日，上诉人天宝公司与被上诉人焦思源签订合伙协议，双方约定由被上诉人焦思源对“曾家大院”分期投入460万元。而在此之前即2013年，“曾家大院”已由上诉人天宝公司抵押给了案外人，上诉人天宝公司隐瞒该事实，使得被上诉人焦思源的投资行为从一开始就处于风险之中。合同签订后，在被上诉人焦思源对“曾家大院”进行投入经营期间，上诉人天宝公司又将“曾家大院”1号楼和2号楼以实物出资入股成都富源通公司，并办理了房屋所有权转移登记。而后，上诉人天宝公司又擅自将“曾家大院”经营权转包给他人。上诉人天宝公司的上述行为直接导致被上诉人焦思源的投资安全等不到任何的保障，被上诉人焦思源对“曾家大院”的经营权受到严重影响。上诉人天宝公司违背诚信，其行为构成根本性违约。在此情况下，被上诉人焦思源不再继续投入资金经营的理由正当。现双方的合伙关系已解除，其责任完全在于上诉人天宝公司一方，故上诉人天宝公司应当按照合同约定承担被上诉人焦思源的投入损失及违约责任。关于被上诉人焦思源投入资金的问题。一审法院根据被上诉人焦思源所提供的相关支出票据确认投资金额为599727.00元并无不当，上诉人天宝公司虽对该金额提出异议，但其未提供证据证实，且被上诉人焦思源已退出了“曾家大院”的经营，其所投入的资产现仍在“曾家大院”处，已由上诉人天宝公司在经营管理。同时，因双方经营期间对利润未进行结算，被上诉人焦思源自认经营利润为16万元，上诉人天宝公司虽不予认可，但亦未提供相关证据证实，故一审法院确认的利润分配并无不当。 综上所述，上诉人天宝公司的上诉请求，其理由不能成立，本院不予支持，但一审法院处理不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市朝天区人民法院（2018）川0812民初942号民事判决第一项，即“一、解除原告焦思源与被告广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司之间的合伙关系”； 二、维持四川省广元市朝天区人民法院（2018）川0812民初942号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即“二、由被告广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司退还原告焦思源的装修改造与实物投资款599727元；三、由被告广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司给原告焦思源赔偿违约金100000元；四、由原告焦思源给被告广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司支付经营利润32000元；（二项三项四项相抵消后，被告应给原告支付667727元，于本判决生效后十日内履行）；五、驳回原告焦思源的其他诉讼请求”（以上二三四五项依次变更为一二三四项）。 二审案件受理费10797.00元，由上诉人广元市天宝家乐旅游开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  熊剑洪 审判员  徐小雁 审判员  吕 晶 二〇一九年六月二十八日 书记员  王汇锋