文书内容贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终84号上诉人（原审被告）：贵州永源房地产开发有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县三江镇排洞社区锦瑞名苑**。统一社会信用代码：915226283087630556。法定代表人：尹健初，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘枝桂，广东乌尔比安律师事务所律师。委托诉讼代理人：燕芳，广东乌尔比安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨佐春，男，苗族，1988年8月2日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：王逢俊，福建融成律师事务所律师。原审被告：锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司，，住所地贵州省锦屏县三江镇步行街社区**统一社会信用代码：915226287501645224。法定代表人：申江荣，该公司经理。上诉人贵州永源房地产开发有限公司（以下简称永源房开公司）因与被上诉人杨佐春、原审被告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司（以下简称阜丰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永源房开公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.依法判令杨佐春承担一、二审诉讼费用。二审期间，永源房开公司提出补充上诉状，上诉请求为：1.撤销原判，将本案发回重审，或者由贵州省高级人民法院主持对涉案工程进行工程价款评估，按照评估价对本案予以改判；2.一、二审诉讼费由杨佐春承担。上诉理由：（一）一审判决程序严重违法。1.一审判决遗漏当事人。一审法院应当通知非法分包人徐道权参加诉讼，但一审法院没有追加，属于程序违法。且涉案房地产项目系杨再忠投资取得土地然后挂靠永源房开公司开发的（详见《房地产开发项目挂靠协议》），根据该协议约定，有关该项目的权利义务全部由杨再忠享有和承担，因此，杨再忠应当是本案首先承担责任的一方，永源房开公司只是承担补充清偿责任。2.一审判决的主审法官肖佳杭不是二审法院的法官。（二）一审判决认定事实不清。1.对于已付工程价款认定。一审判决在查明事实中“对已付工程款部分，本院认定如下：至2017年3月31日，认可杨佐春收到2300万元，但返还360万元冲账。”事实不清，认定的工程款总额与永源房开公司实际支付不符，导致判决结果错误。事实是，至2017年3月31日，永源房开公司向杨佐春支付2300万元，但经双方协商同意，杨佐春又另外出借给永源房开公司360万元，永源房开公司向杨佐春出具有《借条》，该360万元系双方的民间借贷行为，属于另一法律关系，而非返还360万元冲账，永源房开公司支付工程款的数额应为2300万元，而非返还360万元后的1940万元。所以至2017年3月31日，永源房开公司向杨佐春实际支付工程款应为人民币2300万元，一审法院查明永源房开公司向杨佐春支付工程款总额与永源房开公司实际支付不符，认定事实不清，导致判决错误。2.对工程价款的认定不符合客观事实。涉案《建设工程施工合同》系由杨佐春为代理人的锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司与由杨再忠为代表的永源房开公司“协商”签订，杨佐春与杨再忠系父子关系，二人为套取项目资金，故意以严重高于市场价的单价签署上述合同。杨氏父子二人的行为严重损害了永源房开公司以及杨再忠合伙人的合法权益，因此永源房开公司请求二审法院主持对涉案工程造价进行司法鉴定，以确定工程价款的公允数额。（三）一审判决认定事实错误，适用法律错误。关于杨佐春主张工程款逾期付款利息、资金占用费、违约金的诉讼请求问题，一审判决认为“涉案建设工程施工合同属于无效合同，不予支持违约金，但可参照合同结算条款予以支持工程进度款逾期利息。……，故本院参照合同约定，按年利率24%计算，支持从2017年9月16日至2018年2月1日期间，欠付的90%主体工程进度款19519823.5元（71880915元×90%-45173000元）的逾期利息1808837元。涉案工程未经整体验收，但于2018年2月1日交付，……，交付之日为应付工程价款之日，本院支持以尚欠工程款26266999.58元为基数，按年利率24%计算逾期利息，从2018年2月2日起计算至款付清止。……”与事实不符，是对相关合同条款的误读。本案中，永源房开公司与杨佐春双方签订的建设工程施工合同无效，应当适用合同法中关于无效合同处理的规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》规定了无效合同处理的基本原则，即首先适用恢复原状的返还原则，其次适用折价补偿原则；同时无效合同还适用过错赔偿原则。无效合同的处理原则当然适用于建设工程无效合同的处理，但是建设工程合同具有特殊性，建设工程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，施工合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能适用折价补偿的原则，同时适用过错赔偿原则。因此，根据最高院关于审理建设工程的司法解释的规定，法院并没有主动参照合同约定对工程款认定的权力，根据“司法解释”的规定，只有在承包人请求“参照合同约定支付工程价款”的情况下，法院才能对此进行支持。在本案中，因为永源房开公司与杨佐春双方的建设工程施工合同无效，合同中关于工期违约责任的约定也自然无效，所以就不能依照合同约定来承担工期违约责任。同时，“司法解释”没有规定可以参照合同约定处理违约责任，所以也不能参照合同约定来认定工期违约责任。双方的建设工程施工合同中关于月息2分的约定并非与工程价款的确定以及支付时间相关的约定，不属于结算条款，因此亦无效，况且在工程款没有结算清楚的情况下，要求永源房开公司对欠付工程款按照月息2分计算亦明显不公平。所以，在合同无效的情况下，就不发生合同履行的法律效力，就不能根据合同约定来界定双方的责任，法院应当按谁主张谁举证的原则，适用《合同法》第五十八条规定，根据当事人的过错确定损失赔偿责任，而不能依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》按年利率24%支持利息。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。据此，永源房开公司依法提出上诉，请求上级人民法院依法查明事实，公正裁判，依法撤销一审错误判决，以维护永源房开公司的合法权益。杨佐春答辩称，原判事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、一审程序合法。1.关于徐道权的身份问题，锦屏县法院审理的徐道权与贵州永源房开公司、杨佐春、阜丰建筑公司劳务合同纠纷一案，判决已出，判决主文确认杨佐春是实际施工人，徐道权是劳务分包班组。徐道权在一审中以证人的形式作证。不存在他主张作为该案当事人和法院不允许的情况。2.关于法官的问题，由法院依法认定，永源房开公司主张没有依据。二、关于360万的问题。根据一审中双方提交的证据及原审调解阶段永源房开公司向法庭出示的一份由永源房开公司盖章确认的付款明细表中载明了360万元，是当初永源房开公司回收冲账的，直接转入阜丰建筑公司，要求杨佐春直接转回去。360万的事实在一审中已经确认过，对方也认可这360万是回款，所以这360万不应视为支付的工程款，更不可能存在借款。三、一审认定利率合法有效、有法律依据。双方在建工合同及补充协议中明确约定了工程款的付款时间及逾期付款的资金占用费及违约金。这些条款属于工程款的结算条款，一审法院判决虽然认定合同无效，但参照适用结算条款认定工程款结算方式及利息有法律依据。关于补充上诉状：1.对方没有在上诉期内提交，不属于二审审查的范围。2.如果法庭要审查，（1）永源房开公司提到程序违法，没有依据；（2）永源房开公司认为杨佐春与杨再忠套取项目资金，结算严重高于市场价，不成立。还涉及到其他人员参与其中。法庭如果要审查，该案甚至要移交经侦处理。阜丰建筑公司未答辩。杨佐春向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令阜丰建筑公司、永源房开公司连带支付杨佐春工程款32169484.1元及逾期付款利息、资金占用费、违约金（按年利率24%标准计算逾期付款利息、资金占用费、违约金。其中按完成主体工程款90%扣除已付款4138万元即23212823.5元为基数，从2016年11月24日起计算至2017年3月30日止计5677920.22元；以未付工程款32169484.1元为基数，从2018年1月30日起计算至款付清止，截止2018年4月24日为1776813元）本息截止起诉之日计39623217.32元。2.依法判令永源房开在欠付工程款范围内对上述付款责任承担连带清偿责任。3.依法判令杨佐春对案涉“锦屏县滨江花园项目1#、2#、3#、4#楼”的折价或者拍卖的价款在上述判决确定的工程款本息范围内具有优先受偿权。4.依法判令阜丰建筑公司、永源房开承担本案诉讼费用（包括案件受理费、保全费、鉴定费、保险费等）。杨佐春在法定期限内变更诉讼请求为：1.依法判令阜丰建筑公司、永源房开公司连带支付杨佐春工程款30113056.7元及逾期付款利息、资金占用费、违约金（按年利率24%标准计算逾期付款利息、资金占用费、违约金。其中按完成主体工程款90%扣除已付款4138万元即23212823.5元为基数，从2016年11月24日起计算至2017年3月30日止计1946780.44元；按工程验收合格后扣除3%保修费后28344487.6元为基数，从2017年4月30日起计算至款付清止，截止起诉之日计7082239.09元；按增加工程量的工程款1768569.14元为基数，从2017年12月31日起计算至款付清止，截止起诉之日计133732.9元）本息截止起诉之日计39275809.1元。2.依法判令杨佐春对案涉“锦屏县滨江花园项目1#、2#、3#、4#楼”的折价或者拍卖的价款在上述判决确定的工程款本息范围内具有优先受偿权。3.依法判令阜丰建筑公司、永源房开公司承担本案诉讼费用（包括案件受理费、保全费、鉴定费、保险费等）。一审法院认定本案案件事实如下：2015年9月20日，阜丰建筑公司（甲方）与杨佐春（乙方）签订《协议书》，约定：“甲乙双方就锦屏县滨江花园开发项目工程施工的相关事宜，经友好协商，达成以下协议条款，双方共同遵守执行。一、甲方同意乙方用甲方的资质承接该工程项目的施工，同意乙方用甲方名义签订施工合同、材料购销合同等与工程施工有关的合同或协议，同意乙方以甲方的名义办理施工有关的事项，必要时，甲方可向乙方出具授权委托书。二、乙方在该项目施工期间，以甲方的名义开展自主经营活动、独立核算、自负盈亏。甲方对该项目不作任何投资，也不享利润分配权。……十一、甲方提取的管理费用，按工程总造价的0.5%收取，支付方式随着工程进度，按已完成的工程量业主支付的工程款及时支付。每收到一笔工程款，则支付一笔相应的管理费。乙方必须把建设方的工程款转入甲方公司帐户，待扣除管理费后其余工程款三天内再转给乙方。本工程产生的各种税收和行政收费，均由乙方自行承担，甲方只协助办理。”2016年9月26日，杨佐春以阜丰建筑公司名义与永源房开公司代表杨再忠（杨佐春父亲）等签订《建设工程施工合同》。约定由阜丰建筑公司对永源房开公司开发的锦屏县滨江花园项目1#、2#、3#、4#楼工程进行施工。第一部分合同协议书主要约定如下：合同工期约定计划开工日期为2016年9月20日，计划竣工日期为2017年12月20日。签约合同价为固定单价每平方米人民币壹仟伍佰捌拾元整；暂定总价为柒仟万零玖仟柒佰贰拾元整（最终以结算实际工程量乘以固定单价及相关签证为准）；该单价为主体工程建筑面积包干价，最终以实际建筑面积据实结算，具体工程量以发包方提供送审合格后的蓝图的实际工程量为准，增加的部分另行按合同价进行计算。补充协议主要约定如下：1、本工程如有增减工程量、设计变更及相关经济签证的按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及有关文件据实进行结算，如《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）没有的项目，甲乙双方以市场价格计取。2、合同外的附属工程或增减项目甲乙双方另行协商。3、工程内容不包含水、电、消防、电梯、门窗、室内二次装修、外墙保温、外墙漆及外墙大理石等附属工程。4、本工程如有建筑面积增减按合同包干价进行结算，同时扣除或增加该部分面积。6、甲方应按合同约定支付工程进度款。如甲方逾期支付工程款超过15天的，甲方除继续支付工程款进度外，还需按应付工程款金额的每月2%支付资金占用费和每月1%支付违约金；超过45天的，乙方有权暂停施工，所有损失由甲方承担，乙方的停工损失按每天贰万元计算。7、施工中所有结构板按实际平方计取，结算按合同签订包干价进行结算。第三部分：专用合同条款。12.4工程进度款支付。工程进度款的支付方式：实行分段支付方式即完成两层楼付一次款的方式，据实工程量支付工程款；①完成两层楼框架结构工程，支付该两层楼工程量乘以固定单价的总款的80%，②完成两层楼砖砌体工程支付该两层楼工程量乘以固定单价的总款的10%，工程验收合格后扣除3%的保修费，30天内一次性付清余款。”此后，案涉项目由杨佐春垫资建设，自主组织施工，阜丰建筑公司未出资。2016年10月20日，经过监理单位山东德林工程管理有限公司确认，杨佐春以阜丰建筑公司名义与永源房开公司滨江花园项目部签订《围墙超高补助确认单》。永源房开公司滨江花园项目部确认：“增加的部分费用由贵州永源房地产开发有限公司滨江花园项目部承担，每米按68元计取，工程量以实际结算为准。注：经实际测量工程量总长度为356.5米。”同日，杨佐春以阜丰建筑公司名义与永源房开公司签订《5号楼区域围墙施工确认单》，确认应永源房开公司要求，就锦屏县滨江花园项目5#号楼区域施工外围进行围墙隔离，标准化3米，费用由永源房开公司承担，每米按180元计取，经实测，总长为82米。2017年6月20日，经过监理单位山东德林工程管理有限公司确认，杨佐春以阜丰建筑公司名义与永源房开公司滨江花园项目部签订《二次装修工程施工价款确认单》。永源房开公司滨江花园项目部确认：“二次装修施工电梯口、过道、休息平台及楼梯踏步瓷砖安装工程（含铺设及材料）计价如下：①电梯口、过道、休息平台等按每平方150元计取，工程量为：1315平方。②楼梯踏步按每步180元计取，工程量为：1026步。③踢脚线按每米60元计取，工程量为：2450米。”2017年12月30日，经过监理单位山东德林工程管理有限公司确认，杨佐春以阜丰建筑公司名义与永源房开公司滨江花园项目部签订《锦屏县滨江花园项目1#、2#、3#、4#楼工程量确认单》、《日工经济签证》、《基础开挖不到位签证》。《锦屏县滨江花园项目1#、2#、3#、4#楼工程量确认单》载明：“由锦屏县阜丰建筑工程有限公司承建的滨江花园项目1#、2#、3#、4#楼主体工程已经竣工，现就已完成工程量进行核算得出完成工程量为：1#、2#楼建筑面积为30207.34平方米。3#、4#建筑面积15286.91平方米。”《日工经济签证》载明：“日工经济签证按实际施工现场签证单为准，经核算日工经济签证总计23350元。”《基础开挖不到位签证》载明：“基础开挖不到位签订按实际施工现场签证单为准，经核算基础开挖不到位经济签证总计：59974.34元。”2017年12月30日，杨佐春借用阜丰建筑公司名义与永源房开公司签订《锦屏县滨江花园项目主体工程竣工结算书》，对上述工程量进行结算。结合双方签订的各种签证与结算凭证，计算案涉工程总价款为73649484.1元。包含主体工程款71880915元（45494.25平方米，1580元/平方米）；围墙超高补助费24242元；二次装修施工电梯口、过道、休息平台及楼梯踏步瓷砖安装工程计价528930元；日工经济签证23350元；基础开挖不到位签证59974.34元；5号楼区域围墙施工计价14760元；1#、2#楼结构板工程款为1117312.8元。监理单位山东德林工程管理有限公司对上述工程量签字确认属实。再查明，2016年11月24日，锦屏县杉乡房产测绘有限公司对案涉锦屏县滨江花园项目1#、2#、3#、4#楼进行测绘，出具了一份《全楼分层分户信息表》及《房产测绘总平面图（预测）》。2018年2月1日，案涉工程经施工单位、监理单位、建设单位竣工验收合格，交付使用，部分业主已装修入住。2018年1月2日阜丰建筑公司向永源房开公司发出《工程进度款催款函》，第二条内容为“二、根据合同第十二条第四小点‘工程进度款支付’，贵司应在我公司完成工程框架结构工程应支付工程量总款的80%，完成砖砌体工程支付工程量总款的10%，贵公司应支付我司合同总价的90%进度款，截止目前为止，我司合同内的工程基本完工。而到目前为止，贵司仅支付了4098万元，尚欠2202.87万元未支付给我司。后追加的合同款和最终决算金额由于未进行决算，目前暂时还未计算在内。贵司延期付款已经超过120余天，按合同补充协议第六条有关约定内容，贵司应按未付款支付违约金，工期予以顺延。”涉案工程修建时，永源房开公司陆续分别向杨佐春及阜丰建筑公司支付工程款，对已付工程款部分，本院认定如下：            序号              付款时间              付款金额（元）              杨佐春意见              永源房开公司意见              阜丰建筑公司意见              本院认定                  1              2016年              20,500,000.00              认可                             无异议                                 2              2017年1月31日              5,959,688.40              认可收到2300万元，但返还360万元冲账。              认可杨佐春意见。              结合原被告诉辩意见，3600000元不计入已付工程款                  2              4,874,094.50                  3              4,971,576.00                  3              3,314,381.00                  4              2017年3月31日              3,880,260.10                  4              2017年5月31日              1,000,000.00              认可                                                5              2017年6月30日              250,000.00              认可                                                5              2017年7月31日              230,000.00              认可                                                6              2018年1月1日              500,000.00              认可                                                6              2017年9月30日              400,000.00              认可。支付杨佐春分包劳务班组徐道权                                                7              2017年10月31日              1,000,000.00                                                7              2018年2月28日              1,000,000.00                                                8              2017年10月31日              10,000.00              认可。代缴住建局罚款                                                8              2017年10月31日              583,000.00              不认可，杨佐春实际从阜丰建筑公司领取的2300万元工程款税费已缴纳              阜丰建筑公司暂扣税款，税款应由杨佐春负担。              永源房开公司主张支付给阜丰建筑公司工程款包括应缴税款88.3万元并于庭后补交了纳税凭证，阜丰建筑公司对此无异议。依据杨佐春与阜丰建筑公司之间关于涉案工程产生税款应由杨佐春承担的约定，该88.3万元应纳入永源房开公司已付款项                  9              2017年12月31日              300,000.00                  9              2018年1月31日              30,000.00              不认可，领款人为朱永忠，该笔费用与杨佐春无关。                             永源房开公司不能证明朱永忠有代杨佐春领取款项的权利。该3万元不计入已付款                  合计              认定已付工程款为45173000元（48803000元-3600000元-30000元）      一审法院认为，本案争议焦点：一、杨佐春是否是实际施工人；二、杨佐春是否有权向永源房开公司主张工程款；三、阜丰建筑公司是否承担连带责任；四、杨佐春对案涉工程是否享有建设工程款优先受偿权。一、关于杨佐春是否是实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。该司法解释确定了“实际施工人”的概念，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。2015年9月20日杨佐春与阜丰建筑公司签订的《协议书》约定：“二、乙方在该项目施工期间，以甲方的名义开展自主经营活动、独立核算、自负盈亏。甲方对该项目不作任何投资，也不享利润分配权。”协议签订后，涉案工程由杨佐春组织施工及投资建设，包括购买主要材料。对此，阜丰建筑公司并无异议，而且发包方永源房开公司已付的工程款项，绝大部分是直接拨付至杨佐春的个人帐户的。可见，杨佐春是借用有资质的阜丰建筑公司名义与永源房开公司签订建设工程施工合同并组织施工，符合前述司法解释规定的合同无效情形，涉案《建设工程施工合同》应认定无效，而杨佐春是无效合同下的实际施工人。阜丰建筑公司与杨佐春是否具有代理关系，不影响杨佐春具有实际施工人的身份及法律赋予实际施工人主张工程价款的权利。二、关于杨佐春是否有权向永源房开公司主张工程款的问题。涉案工程虽然至今未进行整体验收，但从原告杨佐春提交的锦屏滨江花园1#、2#、3#、4楼相应的《竣工验收签收表》、《竣工验收报告》及《单位工程质量竣工验收记录》可以看出，案涉工程经阜丰建筑公司、监理单位山东德林工程项目管理有限公司、建设单位永源房开公司共同对涉案项目进行了验收，验收结论为工程质量合格。被告阜丰建筑公司、永源房开公司对此无异议。2018年2月1日，发包人永源房开公司确认案涉工程合格，涉案工程目前已交付使用，业主已入住。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”依据该规定，涉案工程虽未经整体验收，但已交付使用，达到支付工程价款的条件。此外，杨佐春与杨再忠系父子关系，施工过程中大部分工程款直接支付给杨佐春，推理永源房开公司在签订合同时明知杨佐春是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定了实际施工人可突破合同相对性，享有向发包方主张工程价款的权利，涉案工程已达支付条件，故永源房开公司应当向实际施工人杨佐春支付工程价款。三、关于阜丰建筑公司是否承担连带责任的问题。阜丰建筑公司与杨佐春签订的是关于借用资质及支付管理费的协议，并非发包方与施工方亦或是转包关系，阜丰建筑公司作为被挂靠公司，对外负有施工企业的义务，但对杨佐春而言，不具有直接支付工程款的义务，而是在获得永源房开公司支付的工程款后再向杨佐春支付的义务，与永源房开公司不存在承担连带责任的法律问题。故一审法院对杨佐春关于阜丰建筑公司与永源房开公司承担连带责任的诉讼请求予以驳回。四、关于杨佐春对案涉工程是否享有建设工程款优先受偿权的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院关于《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据阜丰建筑公司与永源房开公司签订的《建设工程施工合同》第二条约定，案涉“锦屏滨江花园1#、2#、3#、4#楼”工程计划竣工时间为2017年12月20日，工程竣工验收合格时间为2018年2月1日。原告杨佐春于2018年4月24日起诉主张工程款及优先受偿权，无论是从建设工程竣工之日起算或者从建设工程合同约定的竣工之日起计算，均未超过六个月，均享有优先受偿权。原告杨佐春作为实际施工人，有权参照阜丰建筑公司与永源房开公司签订的《建设工程施工合同》主张工程价款，该权利包含了工程款价款的范围及实现途径。因此，杨佐春对案涉“锦屏滨江花园1#、2#、3#、4#楼”工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权。《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。资金占用费是基于发包方的违约行为给实际施工人造成的利息损失，不属于优先受偿的范围，故一审法院仅支持欠付工程款享有优先受偿权。五、关于支付工程价款的条件是否满足的问题。杨佐春作为实际施工人主张参照《建设工程施工合同》约定支付工程价款，应予支持。本案工程验收合格时间为2018年2月1日，永源房开公司应按照涉案《建设工程施工合同》12.4条的约定，在2018年3月1日前支付审定结算工程总造价97%即71439999.58元（73649484.1×97%）。截止2018年2月份，发包人永源房开公司已支付工程款45173000元，尚欠工程款26266999.58元。对于杨佐春主张的工程款中超出一审法院认定的部分，不予支持。阜丰建筑公司以工程需要整改为由拒付工程款，对此一审法院认为，该工程已实际交付并使用，工程质量瑕疵问题可用质保金或另诉解决，该抗辩意见不能成立。六、关于杨佐春主张工程款逾期付款利息、资金占用费、违约金的诉讼请求问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”涉案《建设工程施工合同》第一部分第一十条第6款约定“……如甲方逾期支付工程款超过15天的，甲方除继续支付工程款进度外，还需按应付工程款金额的每月2%支付资金占用费和每月1%支付违约金……”涉案建设工程施工合同属无效合同，不予支持违约金，但可参照合同结算条款予以支持工程进度款逾期利息。阜丰建筑公司于2018年1月2日向永源房开公司发出《工程进度款催款函》，永源房开公司庭审质证时除对函件载明的已付款项有异议外，对其他内容真实性无异议，该函第二条载明延期付款已超过120余天。据此推算，双方认为90%的工程进度款支付期限为2017年9月1日。故一审法院参照合同约定，按年利率24%计算，支持从2017年9月16日至2018年2月1日期间，欠付的90%主体工程进度款19519823.5元（71880915元×90%-45173000元）的逾期利息1808837元。涉案工程未经整体验收，但于2018年2月1日交付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，交付之日为应付工程价款之日，一审法院支持以尚欠工程款26266999.58元为基数，按年利率24%计算逾期利息，从2018年2月2日起计至款付清止。杨佐春主张超出一审法院认定部分的利息不予支持。综上所述，杨佐春的部分诉讼请求证据充分，符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条，第二十六条规定，判决如下：一、由贵州永源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向杨佐春支付工程款26266999.58元及工程款逾期付款利息，其中2017年9月16日至2018年2月1日欠付的主体工程进度款的逾期利息为1808837元，2018年2月2日起，以26266999.58元为基数，按年利率24%计算逾期利息，计至款付清止；二、杨佐春对案涉“锦屏县滨江花园项目1#、2#、3#、4#楼”的折价或者拍卖的价款在26266999.58元工程款范围内享有优先受偿权；三、由贵州永源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向杨佐春支付本案保全申请费5000元；四、驳回杨佐春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费239916元，由杨佐春负担57737元，由永源房开公司负担182179元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：永源房开公司二审提交一份《房地产开发项目挂靠协议》，拟证明杨再忠是涉案房地产项目的实际权利人。杨佐春对该证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，认为该证据与本案无关。本院认为，该份证据即使是真实的，也仅属于永源房开公司作为发包人的内部的法律关系，和永源房开公司作为发包人与杨佐春作为实际施工人之间的工程结算关系并无直接的法律关系，故该证据与本案无关，本院不予采信。另外，二审中本院调取了黔东南苗族侗族自治州人民代表大会常务委员会发州中级人民法院《关于沈智等任免职的通知》，载明：黔东南苗族侗族自治州第十四届人民代表大会常务委员会第四次会议于2017年8月18日通过，任命：肖佳航为黔东南州中级人民法院审判员。二审另查明，徐道权起诉永源房开公司、阜丰建筑公司、杨佐春支付劳务费5094952元及相应利息一案，贵州省锦屏县人民法院于2018年12月28日作出（2018）黔2628民初547号民事判决，查明：2015年9月16日，杨佐春与徐道权签订《劳务分包合同》，约定徐道权承包锦屏县工艺公司骗取棚户区改造项目（滨江花园）劳务工程。判决：杨佐春支付徐道权工程款2609636元及逾期付款利息，杨佐春退还徐道权工程保证金200万元及逾期付款利息，驳回徐道权其他诉讼请求。杨佐春不服该判决，向黔东南中院提起上诉，黔东南中院2019年5月17日作出（2019）黔26民终711号终审判决，二审查明的事实与一审相同，处理结果上：维持杨佐春支付徐道权工程款2609636元，改判杨佐春支付徐道权工程款中1,909,636元的逾期付款利息，驳回徐道权的其他诉讼请求。二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。关于永源房开公司二审中提出补充上诉状的问题，永源房开公司在上诉期内向一审法院递交的上诉状中上诉请求仅写为：撤销原判，依法改判，对如何依法改判并未进行明确，补充上诉状将上诉请求进一步进行了明确，即：撤销原判，发回重审或由不本院主持对涉案工程进行工程价款评估，按照评估价对本案予以改判。本院认为补充上诉状是对之前上诉状进行的细化和明确，实质上并未提出新的上诉请求，因此本院认为二审审查的范围应当综合上诉期内递交的上诉状及二审中提交的补充上诉状的内容予以认定，本院归纳本案二审争议焦点为：（一）一审是否违反法定程序；（二）案涉工程总价款金额；（三)永源房开公司已付工程款金额；（四）工程款逾期利息如何确定。（一）关于一审是否违法法定程序的问题本院认为，第一，永源房开公司上诉认为一审主审法官肖佳航不是黔东南中院的法官，而是榕江县人民法院的法官。根据二审查明的黔东南苗族侗族自治州人民代表大会常务委员会任命肖佳航为黔东南中院审判员的任免通知，肖佳航法官在挂职期间被任命为黔东南中院的法官，永源房开公司该上诉所称与事实不符，不予采信。第二，关于永源房开公司上诉提出一审遗漏徐道权的问题。根据黔东南中院2019年5月17日作出的（2019）黔26民终711号已生效民事判决，杨佐春借用阜丰建筑公司资质，承包了永源房开公司发包的滨江花园项目，杨佐春将其中劳务工程分包给徐道权，徐道权仅为劳务工程的承包人，并非案涉工程的总承包人，徐道权作为劳务工程的承包人，其权利已通过黔东南中院（2019）黔26民终711号案件进行了处理，本案的处理结果与徐道权并无法律上的利害关系，故徐道权并非本案的第三人，一审未追加徐道权正确，不违反法定程序。永源房开公司该上诉理由不成立，不予采纳。第三，关于永源房开公司上诉提出应追加杨再忠的问题。如前所述，永源房开公司二审提供的《房地产开发项目挂靠协议》即使是真实的，杨再忠与永源房开公司也属于内部法律关系，与本案无直接的法律关系，对永源房开公司该上诉主张，不予支持。综上，一审判决不存在违反法定程序的情形，永源房开公司关于一审违反法定程序的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于案涉工程总价款的问题永源房开公司二审申请对案涉工程按照施工合同签订时的市场价格进行造价鉴定的申请，认为案涉《建设工程施工合同》系由杨佐春为代理人的阜丰建筑公司与杨再忠为代表的永源房开公司“协商”签订，杨佐春与杨再忠系父子关系，二人为套取项目资金，故意以严重高于市场价的单价签署上诉合同。杨氏父二人的行为严重损害了永源房开公司及杨再忠合伙人的合法权益。本院认为，永源房开公司二审申请司法鉴定不应准许，一审认定工程总价款并无不当，应予维持。第一，杨再忠与杨佐春系父子关系，但这种亲密关系并不必然能得出二者互相串通，故意以严重高于市场价的单价签署案涉《建设工程施工合同》的后果。第二，案涉《建设工程施工合同》上除杨再忠作为永源房开公司的委托代理人签字外，合同上还加盖了永源房开公司法定代表人尹健初及永源房开公司的印章，永源房开公司并未举证证明加盖尹健初及永源房开公司印章的行为，存在冒用等虚假情形，不能证明不是永源房开公司的真实意思表示。第三，案涉《建设工程施工合同》经锦屏县建设局及锦屏县工商行政管理局备案，也侧面反映该合同意思表示的真实、合法性。第四，永源房开公司上诉主张该合同约定的固定单价1580元严重高于市场价，并未提供证据予以证实。第五，《锦屏县滨江花园项目主体工程竣工结算书》上除杨再忠签字外，龙嘉仁、朱永忠均有签字，同时监理单位山东德林工程管理有限公司亦签字盖章确认该竣工结算书属实。综上，本院认为杨佐春与杨再忠虽系父子关系，但父子关系并不必然会产生二者故意抬高结算价格的后果，目前永源房开公司并无任何证据证明结算价格畸高，一审根据该结算书，结合各种签证与结算凭证，计算案涉工程总价款为73649484.1元并无不当，本院予以维持。永源房开公司请求对案涉工程价款进行司法鉴定的申请，对证明案涉工程总价款无实际意义，本院不予准许。（三）关于已付工程款金额的问题永源房开公司上诉认为360万元系杨佐春另外出借给永源房开公司的款项，属另一法律关系，而非返还360万元，永源房开公司支付工程款的数额应为2300万元，而非1940万元。本院认为，永源房开公司认可收到了360万，只是对360万元的性质有异议，认为属于借款，并称有永源房开公司向杨佐春出具了《借条》，但永源房开公司并未提供借条，也未提供其他证明360万元属于借款的证据，因此永源房开公司该上诉理由无事实和法律依据，不予支持。一审法院认定永源房开公司已支付工程款的金额为45173000元正确，予以维持。（四）关于工程款逾期利息如何确定的问题永源房开公司上诉认为案涉建设工程施工合同无效，不应参照合同约定的24%的年利率计算逾期付款利息。本院认为，《建设工程施工合同》及补充协议约定的“……按应付工程款金额的每月2%支付资金占用费和每月1%支付违约金……”系违约金条款，一审认定该《建设工程施工合同》无效，又参照该条款约定计算逾期支付工程款的利息不正确，本院予以纠正。但因逾期支付工程款，势必会给施工方造成一定的资金占用损失，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本院确定逾期付款利息标准为中国人民银行同期同类贷款利率。则工程款逾期利息应为：1.以欠付的90%主体工程进度款19519823.5元（71880915元×90%－45173000元）为基数，按中国人民银行发布同期同类贷款利率标准，从2017年9月16日至2018年2月1日期间（共138天）的利息；2.以欠付工程款26266999.58元为基数，中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2018年2月2日起计算至付清之日止。综上，永源房开公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初63号民事判决第二项、第三项；二、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初63号民事判决第一项、第四项；三、由贵州永源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向杨佐春支付工程款26266999.58元及工程款逾期付款利息（1.以19519823.5元为基数，按中国人民银行发布同期同类贷款利率标准，从2017年9月16日至2018年2月1日期间（共138天）的利息；2.以欠付工程款26266999.58元为基数，中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2018年2月2日起计算至付清之日止）；四、驳回杨佐春的其他诉讼请求;五、驳回贵州永源房地产开发有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费239916元，由杨佐春负担77503元，由贵州永源房地产开发有限公司负担162413元。二审案件受理费182179元，由杨佐春负担9654元，由贵州永源房地产开发有限公司负担172525元。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  雷 苑审判员  杨 锐二〇一九年六月二十七日法官助理永姮书记员陈佳俊