江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1117号上诉人（原审被告）：茆顺彬，男，1981年4月26日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：赵静，江苏成商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨以顺，男，1967年5月8日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人:林新富,宿豫区大兴法律服务所法律工作者。上诉人茆顺彬因与被上诉人杨以顺建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茆顺彬上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判杨以顺返还46332元。事实和理由：1.茆顺彬挂靠宿迁市园林绿化有限公司，将涉案工程发包给杨以顺施工，因杨以顺没有施工资质，故合同无效。杨以顺应该起诉宿迁市园林绿化有限公司，而不应起诉无发包资质的茆顺彬。2.一审忽视了发包人工程验收环节，因为根据一审的审理及行业习惯看，茆顺彬没有授权工作人员进行工程验收和结算，故杨以顺提供的影印件不能作为工程款结算依据。3.杨以顺提供的影印件应是工程进度款的依据，并非最终结算依据。由于工程款必须经过茆顺彬验收合格才能支付，而茆顺彬并未予以验收，那么茆顺彬的工作人员在杨以顺要求下进行的所谓结算，其实是对杨以顺工程量的核算。而工程结算款，是指工程竣工后，双方对工程总价进行结算所确认的工程款，当预付款和进度款的数额超过工程总价时，承包人杨以顺应予以退还，当预付款和进度款的数额少于工程总价时，发包人应予以补足。茆顺彬提供的结算单应为工程款最终结算，因为该结算单经过茆顺彬授权，由茆顺彬工作人员审核，并经过杨以顺确认。被上诉人杨以顺二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。杨以顺向一审法院起诉请求：茆顺彬给付所欠工资款38000元以及利息（利息以38000元为基数，按年利率6%，自起诉之日计算至实际给付之日止）。一审法院经审理查明：2014年6月，茆顺彬承包京东云数据中心的景观绿化工程，杨以顺分包了其中围墙及部分砌墙粉刷等劳务工程。工程完工后，茆顺彬直接或者通过其员工姜某先后支付杨以顺工程款21万元。2017年12月31日，茆顺彬在陆集派出所出具便条一份，载明双方存在2.8万元争议，春节后通过有关部门处理。一审法院归纳本案的争议焦点为：涉案的工程量以及工程价款如何确定。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还。本案中，茆顺彬将工程分包给不具备施工资质的杨以顺施工，涉案施工合同应属无效。因涉案工程已经竣工，应参照合同约定支付工程价款。杨以顺提交的结算单系茆顺彬员工姜某制作，根据双方无异议的通话录音以及汇款记录等证据，可以证实茆顺彬授权姜某处理案涉工程款的结算，其所制作的结算单应作为工程量和工程价款的结算依据。对茆顺彬主张结算单中存在工程量重复以及单价存在差距，在结算单上自己修改的部分，系杨以顺和姜某核对后，提交给茆顺彬支付工程款，因系茆顺彬自行所为，杨以顺不予认可，应以杨以顺提交的影印件作为有效结算依据。对结算单中价款不明确的项目：A页最后一项杨以顺主张5000元，茆顺彬主张1600元；B页第二项杨以顺主张1950元，茆顺彬主张2000元，因杨以顺提交的影印件不能反映该项工程款，对A页最后一项一审法院酌定为3000元，B页第二项按杨以顺主张1950元计算。本案的工程价款合计为246151元，结合杨以顺的诉讼请求，未付款项应为36000元。关于利息，杨以顺主张按年利率6%，无法律依据，一审法院支持按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：一、茆顺彬于判决生效后十日内给付杨以顺工程款36000元及利息（利息以36000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年4月16日起计算至实际给付之日止）；二、驳回杨以顺的其他诉讼请求。案件受理费750元，由茆顺彬负担。二审中，茆顺彬为支持其上诉请求，申请证人姜某到庭作证。姜某证言主要内容为：我是茆顺彬的员工，杨以顺是我们的一个施工队；清单是我和杨以顺在办公室初步核对工程量的时候写的，我说只负责核对量，具体的价格需要杨以顺和茆顺彬谈，我当时是根据杨以顺的口述工程量记录写下来的，写完清单后，杨以顺说能否拍一下，我说我们只是初步核对下，你拍一下就是了，杨以顺问钱什么时候能付，我说等茆顺彬确定以后很快就会付给你的；杨以顺当时说过他拍过照以后好计算到底差他多少钱类似的话，清单上写的吴、石、老蔡经手，是杨以顺跟我说的，老蔡知道，或者是吴总、石总知道，我就在后面写上了，当场没有和吴总、石总、老蔡进行核实，后来杨以顺走了后，才和吴总、石总、老蔡进行核实，核实发现D张有重复计算；工程量有重复计算及确定价款后没有主动联系杨以顺，按照记忆我没有打电话给杨以顺。对此，茆顺彬质证意见为：证人证言真实客观。杨以顺质证意见为：证人姜某的证言不具有真实性、关联性。本院认证意见为：茆顺彬认可姜某证言真实性，杨以顺不认可其真实性，对姜某证言，本院将结合其他证据予以综合认证。关于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：杨以顺工程款数额如何确定。本院认为，杨以顺分包施工了茆顺彬承包的京东云数据中心景观工程中的围墙及部分砌墙粉刷等劳务工程，故杨以顺可以向茆顺彬主张给付施工工程款。对于施工工程款数额，杨以顺提供了影印件，主张应按该影印件记载的数额确定其施工工程款数额为248251元；茆顺彬则提供了结算清单，主张应按该结算清单记载的数额确定杨以顺施工工程款数额为163668元。经比对影印件与结算清单的内容，可以得出：1.影印件上除A页最后一项后面的“=5000”、B页第二项后面的“=1950”（包括计算过程）内容外，其余内容系从结算清单上拍摄打印形成；2.结算清单上内容分多次形成，先有影印件内容【除A页最后一项后面的“=5000”、B页第二项后面的“=1950”（包括计算过程）】，后添加其它内容；3.拍摄结算清单形成的影印件上除了A页最后一项及B页第二项没有具体的价款外，其余项目之后均有对应的价款或者可以计算出具体价款的算式。据此，结合茆顺彬也认可影印件【除A页最后一项后面的“=5000”、B页第二项后面的“=1950”（包括计算过程）】内容系茆顺彬员工姜某、杨以顺在一起由姜某书写形成，故在茆顺彬本案未提供证据证明姜某书写的内容不是其真实意思表示情况下，应认定影印件【除A页最后一项后面的“=5000”、B页第二项后面的“=1950”（包括计算过程）】内容经过姜某、杨以顺共同确认。综合姜某证言的具体内容，结合姜某与茆顺彬的通话录音内容“你跟姜某联系，你这一块都是姜某那个的”，姜某也到庭称杨以顺拍照是为计算工程款数额，故该影印件【除A页最后一项后面的“=5000”、B页第二项后面的“=1950”（包括计算过程）】内容系茆顺彬授权姜某与杨以顺对工程款结算后形成。在茆顺彬未提供相反证据证明其之后对工程款结算结果变更得到杨以顺同意情况下，一审以影印件【除A页最后一项后面的“=5000”、B页第二项后面的“=1950”（包括计算过程）】内容计算杨以顺施工工程款数额并无不当。关于A页最后一项，茆顺彬主张1600元，对此杨以顺予以同意，故本院确定以1600元作为该施工项的工程款，该项工程款应减少1400元。一审确定B项工程款为1950元不损害茆顺彬合法权益，杨以顺也予以认可，对此本院予以确认。经计算，杨以顺施工的工程款数额为244751元（246151-1400）。茆顺彬上诉称其将涉案工程分包给杨以顺，施工合同无效，应由杨以顺起诉挂靠公司宿迁市园林绿化有限公司。因茆顺彬该上诉理由缺乏法律依据，故本院不予支持。茆顺彬还上诉称影印件不是最终结算，不能作为工程款结算依据。因茆顺彬并无证据证明姜某与杨以顺的结算不是确定工程款的结算，故茆顺彬该主张缺乏事实依据，本院不予支持。茆顺彬还主张应以其提供的结算清单作为工程款结算依据。因结算清单上有很多修改及后添加内容，而该部分内容并无证据证明其修改及添加得到杨以顺的认可，故该结算清单修改及添加的内容不能作为工程款结算依据，本院对茆顺彬该上诉主张不予支持。综上所述，上诉人茆顺彬的上诉理由不能成立，本院不予支持。杨以顺施工的工程款数额为244751元，已付21万元，茆顺彬欠付工程款34751元，本院判决给付工程款数额应相应变更为34751元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初2303号民事判决第二项；二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初2303号民事判决第一项为：茆顺彬于判决生效后十日内给付杨以顺工程款34751元及利息（利息以34751元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年4月16日起计算至实际给付之日止）。一审案件受理费750元，二审案件受理费750元，合计1500元，由上诉人茆顺彬负担1336元，由被上诉人杨以顺负担114元。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 万 焱审判员 庄云扉二〇一九年六月十七日书记员 沈飞耀