西安市未央区人民法院民事判决书 (2018)陕0112民初14603号 原告:赵德军，男，1969年12月1日出生，汉族，住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人:胡媛，北京大成（西安）律师事务所律师。委托代理人:付波，北京大成（西安）律师事务所律师。被告:张东生，男，1968年2月14日出生，汉族，住甘肃省庆阳市XX城县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人:吴建东，甘肃昕脉律师事务所律师。原告赵德军与被告张东生合伙协议纠纷一案，本院于2018年8月28日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵德军的委托代理人胡媛、付波，被告张东生及委托代理人吴建东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵德军向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付5306793.84元，并由被告按月利率2%支付迟延履行金，主张期间从2016年9月20日至实际付清之日。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告系朋友关系，2011年起双方开始合伙从事钻前道路及钻井等工程。合伙期间，所有工程投资及支出由原、被告承担和支付，工程结算以XX城县XX城县双鑫工程有限责任公司名义进行。合伙期间，原告总计投入成本33414052.78元，收回成本33430025元，但双方对合伙期间的利润一直未进行结算。2016年9月19日在见证人参与下，双方对2011年至2015年期间合伙投入和利润等事宜进行结算。经双方核算，被告应向原告支付5306793.84元。双方约定还款期限为3个月，利息为月利率2分，逾期还款按照月利率2分支付迟延履行金。现还款期限早已届满，被告分文未付，故原告诉至法院，判如所请。被告张东生辩称，2008年5月30日其与李某某、李军出资设立了XX城县陇鑫工程有限责任公司（以下简称陇鑫公司），经营范围为钻井、修井、钻前施工、井下作业、油田物资供应、生产性废旧金属回收及销售等业务。2015年6月4日公司另外两名股东变更为张平生和杨建宁。2011年其与原告经过商议，均同意一并投资，利用陇鑫公司的业务之便经营前述业务。2012年2月16日为扩大经营规模和范围，其与原告又联合杨党厚、张某某、马某某共同出资设立了XX城县双鑫工程有限责任公司（以下简称双鑫公司），注册资本3000万元，法定代表人为杨党厚，经营期限20年。该公司的经营范围为钻前工程、油田地面建设、石油物资供应、营房制造、废旧物资回收销售等。公司设立后主要由其向公司投入流动资金，原告主管具体业务。公司经营期间，原告曾和其因公司的部分经营事务产生分歧，到2015年底原告多次以公司的账务不清为借口要求停止经营，同时对公司设立之后的账务进行清算，其坚决反对。2016年9月19日原告找来杜某某、李晓兵，与其朋友毛某某共同参与，对公司此前的经营账务进行了简单计算，并签署了所谓的“清算决议、协议、纪要”等文件。后其通过询问公司财务人员才得知，计算时所依据的诸多大额支出凭证均系原告报账所持白条，原告企图以此冲抵公司拆借其的巨额资金，因此清算结果不公。其随即向原告提出异议，原告拒不承认，反而要求其履行所谓清算协议，其拒绝后原告将其诉至甘肃省庆阳市中级人民法院，后裁定驳回了原告的起诉，原告又上诉至甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院撤销原裁定，指令庆阳市中级人民法院审理。在审理过程中原告于2018年2月申请撤回了起诉。其与原告所清算的账务实质上是双鑫公司自成立至双方清算前的经营情况，而双鑫公司是其与原告及其他三名股东共同出资设立的有限责任公司，其与原告无权对公司账务进行清算，更何况在原告要求清算前公司尚在经营，并不存在应解散公司而进行清算的法定事由，故其与原告签署的清算协议违反法律规定，应属无效。经审理查明，2016年9月19日原告赵德军与被告张东生签订清算协议，约定双方对以XX城县双鑫工程技术有限公司（以下简称双鑫公司）名义于2011年至2015年从事钻前道路工程及2013年、2014两年承包川庆井架钻井工程的成本及收益费用进行最后清算，双方对清算的会计票据及账簿的真实性均无异议，双方均承诺本次为清算所提出的核算主张是最终性的，且愿意接受本次清算结果的约束，双方之间的债权债务关系均应以本次清算结果为依据；清算之后负担债务一方应向对方出具欠条，欠条内容应载明债务的数额，还款期限自清算之日起限定三个月，利率约定为月利率贰分，如负债一方不能在约定的期限还款并支付利息，从还款到期日起，负债一方应向另一方按照月利率贰分支付迟延履行金。2016年9月19日，在见证人杜某某、赵晓兵、毛某某的见证下，原、被告签订清算纪要和清算决议，原、被告就双方以双鑫公司名义于2011年至2015年从事钻前道路工程及2013年、2014年两年承包川庆井架钻井工程账务清算中的特别问题进行商谈，问题的解决方案双方均认可，同意作为清算的依据，经双方核对账目，确认账务准确无误，清算纪要涉及的款项都有账可查。当天，原、被告双方对2011年至2015年钻井工程每年的收入支出明细表进行了确认，并出具了成本利润清单，上面载明被告应支付原告的款项为5306793.84元。被告系陇鑫公司的法定代表人，陇鑫公司还另有两名股东张平生、杨建宁。原、被告均为双鑫公司的股东，双鑫公司还另有三名股东张某某、马某某、杨党厚，杨党厚系法定代表人，马某某与被告系夫妻关系，张某某与被告系父子关系，杨党厚与被告系表兄弟关系。经查，2012年2月14日张东生从其个人账户取现1000万元。马某某、张某某、杨党厚、赵德军、张东生于2012年2月14日分别通过现金方式向双鑫公司账户存款共计1000万元，该1000万元为双鑫公司注册资本.2012年2月20日该1000万元转入张东生个人账户。另，马某某、杨党厚均表示未参与公司经营，未参与分红。以上事实，有清算协议，清算纪要，清算决议，成本利润清单及明细表，银行流水，证人证言，公司章程，企业信息表，企业所得税征收方式鉴定表，企业所得税纳税申报表，税收缴纳数，庭审笔录，当事人陈述等在卷佐证。本院认为，虽工商登记上记载马某某、张某某、杨党厚为双鑫公司的股东，且杨党厚为法人，但根据双鑫公司账户及张东生个人账户的银行流水显示，2012年2月14日张东生从其个人账户取现1000万元，当天马某某、张某某、杨党厚、赵德军、张东生分别将注册资金存入双鑫公司账户，注册资金共计1000万元，但在2012年2月20日该1000万元转入张东生个人账户。马某某与张东生系夫妻关系，张某某与张东生系父子关系，杨党厚与张东生系表兄弟关系，马某某、张某某、杨党厚三人既未参与公司决策、参加公司经营，亦未分过红。而根据赵德军与张东生签订的清算协议、清算纪要均记载“赵德军、张东生以双鑫公司名义对外合作工程并进行清算”，且自2011年至2015年的收入支出明细表及成本利润清单中均有二人的签字确认。综上可知，马某某、张某某、杨党厚均未行使过任何股东权利、承担过任何股东义务，亦未参与过分红。赵德军、张东生以双鑫公司名义对外承揽工程，双方对其二人投入的成本及利润进行清算，系双方真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，不存在合同无效的情形，故张东生辩称因双鑫公司存在另外三名股东而清算无效，本院不予采信，清算协议、清算纪要、清算决议及成本利润清单合法有效，张东生应当按照清算结果向赵德军支付欠付的5306793.84元。清算协议中约定负担债务一方的还款期限自清算之日起限定为3个月，月利率2%，如逾期未付从还款到期日起负债一方按月利率2%支付迟延履行金，故赵德军主张张东生向其支付迟延履行金的诉讼请求本院予以支持，但该违约金标准过高，故本院酌情判令张东生按照中国人民银行同期贷款利率向赵德军支付迟延履行金。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：    被告张东生于本判决生效之日起十五日内支付原告赵德军5306793.84元及迟延履行金，迟延履行金以5306793.84元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2016年9月20日起计算至本判决确定的给付之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48947元（原告已预交），现由被告张东生承担，于上述款项给付时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长    崔小梅审  判  员    王宝娟代理审判员    任瑞鑫   二0一九年六月十一日  书  记  员    张  锐