四川省邛崃市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0183民初270号 原告：张从龙，男，1971年10月19日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：金鑫，四川天从律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李方英，女，1974年5月17日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。系张从龙之妻。 被告：徐久章，男，1979年10月14日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：廖安泰，四川致高（邛崃）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王朝，四川致高（邛崃）律师事务所律师。 被告：岳德康，男，1974年7月9日出生，汉族，住四川省绵竹市。 委托诉讼代理人：陈超，邛崃市羊安法律服务所法律工作者。 第三人：张从恩，男，1976年1月18日出生，汉族，住四川省绵竹市。 原告张从龙与被告徐久章、岳德康、第三人张从恩提供劳务受害责任纠纷一案，本院于2019年1月16日受理后，依法使用普通程序，分别于2019年4月10日、5月23日公开开庭进行了审理。原告张从龙及其委托诉讼代理人金鑫、李芳英，被告徐久章及其委托代理人王朝、廖安泰，被告岳德康的委托代理人陈超到庭参加诉讼，第三人张从恩经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，1、判令二被告以及第三人共同赔偿原告医疗费65939元；2、护理费80元/天×150天=12000元；3、住院伙食补助费30元/天×27天=810元；4、营养费30元/天×60天=1800元；5、误工费160元/天×195天=31200元；6、残疾赔偿金30727元/年×20年×0.1=61454元；7、后续医疗费8000元；8、交通费1000元；9、精神损害抚慰金3000元；10、鉴定费1800元；以上合计187003元。事实与理由：2018年3月25日，原告经被告徐久章雇佣，到成都西格玛化学品公司恢复建设工程内从事焊工工作，主要是焊接位于该工程内的混凝土搅拌站的水泥罐。后经原告了解，该混凝土搅拌站是由被告徐久章违规建设。2018年3月26日，原告在工作时不慎从水泥罐顶摔落，导致重伤，随即被送往邛崃市中心医院进行治疗，随后被送往德阳市人民医院住院治疗。原告出院后多次与二被告协商赔偿无果。原告在从事雇佣活动中受伤，徐久章、岳德康、张从恩作为雇主应该承担事故发生后的赔偿责任，张从龙被立即送往德阳市人民医院住院治疗27天。出院医嘱为门诊随访，休息治疗2月，加强营养，后续钢板取出术后治疗费用约8000元。原告后经德阳正源司法鉴定中心鉴定，张从龙因摔伤右股骨骨折后髋关节活动度丧失33%评定为十级伤残，因摔伤致使右股骨租隆间骨折、右髋功能障碍、L1体压缩性骨折后并发右股总静脉及股浅静脉血栓其误工期195日，护理期150日，营养期60日。该次事故发生之后，被告至今未履行赔偿义务。故诉至法院。 被告徐久章辩称，我和张从恩之间是承揽合同关系，是罐子的切割拼装，15000元一个，这是包给张从恩来做的，我和岳德康之间是买卖废旧钢材关系，废旧钢铁都卖给岳德康，岳德康是介绍张从恩到我们这里来承揽罐子的，当时介绍过来岳德康是知道有承揽合同关系这一事实，但是岳德康做不了焊接，岳德康介绍张从恩来的，我是直接和张从恩谈的，岳德康当时不在现场，事后才告知的。2018年春节罐子切割工作完毕，我支付给张从恩9500元，当时我答应在春节前（2月15日）支付给张从恩，这9500元是被告张从恩、岳德康和我在张从恩居住的旅馆谈的，因为当时手里没有钱，钢铁卖给了岳德康，于是就和岳德康商量从卖废钢材的货款里垫付，于是就由岳德康和张从恩两人协商，这9500元中有三笔款项是岳德康协助办理的，切割罐子的氧气和液化气，岳德康帮我支付了6010元给张从恩，于是基于三人的协商，我就在春节前将9500元支付给了岳德康。 被告岳德康辩称，我与被告徐久章因有废旧钢铁业务相识。2017年12月被告徐久章有三个水泥罐要从高埂转移到羊安，为了便于运输，要在高埂切割开再运到羊安焊接，每个水泥罐15000元，三个共45000元，找我帮忙介绍承接这个业务的人，我经朋友介绍认识张从恩后将他介绍给了徐久章自己去谈。后来张从恩说谈好了，要我帮忙介绍邛崃的旅馆住宿，我就介绍泉水镇桥头的静华园，吃住都在那里，价钱是张从恩自己和旅馆老板谈的，说好了拿到工钱一起支付给旅馆老板，开工后张从恩又让我帮忙赊购氧气和液化气，我帮了忙，并且从我铺子上租借了一只割枪，其他工具都是张从恩从绵竹带过来的。2018年1月16日三个水泥罐切割工作基本完成，要等春节后运到羊安才能焊接，所以才要求徐久章预支工钱，徐久章经我调解同意在我处垫付后打款支付9500元。我就把张从恩赊欠的液化气、氧气费、旅馆食宿费结算了下来共计赊欠3490元。张从恩同意从我垫付的9500元中扣除。我就分两次打款给张从恩合计6010元才将事情了结。后徐久章将9500元转账支付给了我。春节后，张从恩和徐久章怎么安排的上班我就不知道了，包括张从恩什么时间请的哪些工人来上班怎么受伤的过程都不知道。 第三人张从恩在本院制作的询问笔录中陈述称，岳德康喊我帮忙找几个工人来做水泥罐的切割焊接工作。每人每天260元，包吃住，住羊安的旅馆内，但是说三个水泥罐，需要二十天完工，如果需要早一点完工就需要增加人手。在春节前我们四个工人切割了水泥罐，由岳德康给我们结算了4000多元的工资。年后2018年3月25日开工，我、张兵、张从龙、常伟上工，用的工具都是岳德康提供的，有焊枪、焊机、液化气、氧气罐之类的，都是岳德康喊人拉到西格玛恢复建设工程工地上的。水泥罐是徐久章的，整个切割焊接水泥罐都是徐久章在现场的，张从龙摔伤后我和徐久章一起送去了医院都垫付了一部分生活费和医疗费。当时岳德康没有和我们约定工期、人数、和工程总价，只约定了每人每天260元，包吃住，在工地现场只有一个简易的木头梯子，因为水泥罐没有支架，没有办法拴安全绳，老板没有提供，我们也没有要求。我认为是徐久章把他的水泥罐包给岳德康，岳德康喊我们来做工，所以工资和吃住费用都是岳德康开给我们的，每一天都是我开车载人出来，所以每天给我加了一百元油费，我找张从龙过来只告诉他邛崃这里可以做工，每一天260元包吃住。我也认为我对张从龙的工地受伤赔偿问题有一定责任。 经审理查明，第三人张从恩与岳德康和徐久章商定，徐久章在高埂的三个水泥罐需切割开来转运到羊安镇西格玛恢复建设工地上，然后由张从恩负责找工人重新焊接拼装好。2018年春节前，由张从恩邀约几个工人共同完成了三个水泥罐的切割工作。春节前张从恩从岳德康手里收到6010元水泥罐切割进度款，岳德康帮助支付了张从恩与其邀约的工人的食宿费用1700元。岳德康提供的张从恩氧气单据1190元显示未付款字样。张从恩液化气600元显示未付款字样。事后，被告岳德康就张从恩费用问题以“转给张师焊工”名义转款6010元支付给张从恩。2018年3月25日，原告张从龙得到张从恩通知，在邛崃去焊接水泥罐，包吃住且每人每天260元。原告前往被告徐久章已经转运到羊安西格玛工地上的水泥罐施工现场进行焊接，在完全没有防护安全措施的情况下，张从龙爬上简易木梯子为正在焊接过程中的张从恩、张斌递送工具时从木梯子上摔落受伤，造成右股骨粗隆间骨折、右髋功能障碍、L1体压缩性骨折后并发右股总静脉及股浅静脉血栓。原告在邛崃市人民医院检查后就被送往德阳市人民医院自2018年3月26日-4月19日住院治疗24天，产生57941.62元住院费用。出院医嘱为门诊随访，休息治疗2月，加强营养，术后1月、2月、3月、半年、1年复查平片，门诊随访决定取出内固定时间；血管外科门诊随访决定取出下腔静脉滤器时间。2018年5月7日-5月10日住院三天行下腔静脉滤器取出术，产生医疗费用13134元，个人支付5862.46元。出院后门诊住院费用2057.5元。后续骨折愈合后需取出内固定术后治疗费用约8000元。原告后经德阳正源司法鉴定中心鉴定，张从龙因摔伤右股骨骨折后髋关节活动度丧失33%评定为十级伤残，因摔伤致使右股骨粗隆间骨折、右髋功能障碍、L1体压缩性骨折后并发右股总静脉及股浅静脉血栓其误工期195日，护理期150日，营养期60日，产生鉴定费1800元。另查明，原告张从龙系德阳市旌阳区居民，长期在居所地附近从事电焊工工作。 上述事实，有当事人当庭陈述、邛崃市医疗中心医院CT影像诊断报告单、德阳市人民医院出院证明书、德阳正源司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、四川省医疗卫生单位门诊票据、邛崃市天府新区邛崃产业园管理委员会关于限期拆除成都西格玛化学品有限公司项目内混泥土搅拌站的通知、西格玛工地现场照片、水泥罐照片证明一份、羊安镇政府协调会音频资料在案佐证。 本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；可见雇佣关系是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按照约定给付报酬的权利义务关系。本案中雇员因从事雇佣活动遭受的人身损害是由于雇主所提供的安全防护工具的原因造成的，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中受到的损害应当承担赔偿责任。本案被告徐久章辩称系承揽合同关系，本院认为，承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付劳动成果，定做人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。承揽人员以自己的名义并应当以自己的设备技术和劳力完成，可以将其承揽的部分工作交给第三人完成。承揽人的报酬在完成某项工作前双方已经约定准确。但本案徐久章与张从恩之间对水泥罐的切割焊接事宜达成准确的报酬只有徐久章和岳德康的单方陈述，不能确定双方就承揽工作已约定准确，同时岳德康支付张从恩工资也是以转账备注名（转张师焊工）的事由支付，且徐久章将岳德康垫付的该笔工资款偿还给岳德康，这一支付工资的行为和事由符合生活中在春节前后支付一定的节前工资的雇佣惯例，可以确定徐久章支付给岳德康的垫付款9500元系焊工工资，而不是全部承揽工作完毕的报酬。加之承揽合同应当是承揽人全部提供设备，从现有证据不能得出张从恩等提供了全部的氧气、液化气、焊割枪等设备，因此也得不出徐久章和张从恩个人达成了承揽合同的口头协议的结论。现在原告选择了雇主徐久章作为损害赔偿纠纷的法律关系主体，是合法有据的，本院予以支持。原告同时选择岳德康作为雇主，本院认为，虽然岳德康支付了工资款，但是徐久章一直在工地现场指挥雇员的切割焊接工作，并且通过微信转款的方式将岳德康已经垫付的工资6010元全部支付给了岳德康，徐久章的管理行为显示切割液化气罐与岳德康无关。至于液化气、氧气单据上小计1790元均注明未付款字样说明尚未由雇主结算。食宿费用1700元已由岳德康结算支付，且从张从恩的应得款项中抵扣，只有岳德康单方陈述，不能得出三方已经商定9500元进度款，已经从中予以抵扣3490元的结论。现原告主张岳德康是其雇主，应当承担赔偿责任，本院认为，从徐久章的事前事后处理原告伤情的陈述均不能得出岳德康系原告雇主的结论，故被告岳德康辩称无过错且垫付款已经得到徐久章的转账不承担赔偿责任与事实相符，本院予以支持。另外关于原告主张张从恩也是其雇主要求共同承担雇主赔偿责任的问题，本院认为，在工地现场张从恩全程参与雇佣劳动，且基于与原告张从龙的兄弟关系也自行表态承担5%的责任，因此关于张从恩是雇主的主张与查明的事实不相吻合，但对其主动承担原告的安全保护责任的态度，本院予以支持。同时鉴于原告系完全民事行为能力人，虽然其具有焊工的相应资质，但在按照雇主的要求劳动过程中应当具备基本的安全知识，在工地现场应当尽到自我安全保护，在不具备安全防护措施的情况下爬上无安全绳的简易木梯子导致最后伤残其应当承担5%的安全防范责任。关于原告适用城镇人口标准予以赔偿的问题，本案原告提交的医疗费票据显示其长期在城镇居住生活务工，故应当按照城镇人口标准予以赔偿。关于原告的各项费用：1、医疗费：65939元，有明确医疗票据印证，本院予以确认。2、住院伙食补助费：30元/天×27天＝810元。3、营养费：30元/天×60天＝1800元。4、交通费，本院按照原告住所地与住院治疗地的距离酌情支持1000元。5、精神损害抚慰金：按照伤残等级酌情确定为3000元。6、后续治疗费：8000元，有出院诊断报告予以参考，本院依法确认支持。7、鉴定费：1800元。8、误工损失费：因系城镇建筑行业务工人员，故对其按照45789÷365＝125元/天×195天＝24375元予以支持。9、残疾赔偿金：30727元/年×20年×10%＝61454元。10、护理费80元/天×150天=12000元。以上有鉴定报告予以参考，本院予以支持。金额共计180178元。鉴于被告徐久章已经先行借支给原告40000元，按照原告的责任比例，应当是180178×0.9=162160.2元-借支40000元=122160.2元，原告和第三人张从恩各自支付180178×0.05=9008.9元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决如下： 一、被告徐久章于本判决生效之日起三日内赔偿原告张从龙医疗费等各项费用122160.2元；第三人张从恩承担原告张从龙医疗费等各种费用9008.9元； 二、驳回原告张从龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4040元，由被告徐久章承担3636元，原告张从龙承担404元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  陈思静 人民陪审员  胡亚洪 人民陪审员  叶祝君 二〇一九年六月二十一日 书 记 员  陈芷颖