山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0681民初5028号原告：齐光双，男，1972年11月7日出生，汉族，居民，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：刘春明，山东君辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鸣皋，山东君辰律师事务所律师。被告：龙口市后地黄金有限公司，住山东省龙口市下丁家后地村，统一社会信用代码91370681169423199P。法定代表人：李正强，任总经理。委托诉讼代理人：吴浩杰，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文喜，山东崇真（芝罘）律师事务所实习律师。被告：陈维龙，男，1966年3月21日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：吴浩杰，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文喜，山东崇真（芝罘）律师事务所实习律师。原告齐光双与被告龙口市后地黄金有限公司（以下简称后地公司）、陈维龙承揽合同纠纷（立案案由建设工程合同纠纷）一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告齐光双及其委托诉讼代理人刘春明、赵鸣皋、被告后地公司和陈维龙共同委托诉讼代理人吴浩杰、刘文喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告齐光双向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1966254元，返还原告保证金10万元，赔偿原告生活费2万元，总计2186254元。诉讼中变更诉讼请求为：1、判令被告支付工程款4004481元及利息240268.86元（自2017年8月起至2018年8月止，按照年利率6%计算），总计4244749.86元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月16日，原告与被告签订了《龙口市后地黄金有限公司矿区基建工程承包合同》。合同约定双方每月进行工程核算结算。但被告从未按合同约定结算。从2015年1月至2017年8月，原告完成了约定工程。被告欠原告工程款1966254元，原告保证金10万元也未返还。被告后地公司辩称，1、原告诉请缺乏事实和法律依据，原告没有依法依规提出竣工验收申请，工程没有进行决算，工程款不能按期结算的责任应由原告承担。2、原告陆续从被告预支现金2711964元，同时被告陈维龙为原告垫付了炸药费、零星材料费、超用的电费、风费、保险费（雇主责任险）等1998456元，总计4170420元。3、原告施工的一对码头门的位置出现偏差，修复费用132300元，该款应从工程款中扣除。4、收尾工程及井筒的喷浆工程原告尚未施工完成，所需费用80000元，应从工程款中扣除。5、原告施工所用电费327463元、超用的风费105154元，应从工程款中扣除。6、涉案工程我公司发包给了被告陈维龙，应由陈维龙个人承担给付原告工程款的责任，同时由陈维龙向原告主张权利，我公司不承担责任。被告陈维龙辩称，同后地公司的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年12月16日，原告齐光双与被告后地公司签订了一份《龙口市后地黄金有限公司矿区基建工程承包合同》，主要内容为：工程内容：+145米中段盲井及配套绳道、硐室、天轮硐室、车场及联络巷等。工程价格：直径4.2米竖井，单价8000元/米（喷浆另计，价格150元/平方米），硐室、绳道、天轮硐室、车场、码头门掘进220元/立方米（据施工环境与施工条件而定）。承包方式：采取清包形式。原告只负责井巷工程的掘进、扒装、运输等，其余工程由被告负责。工程单价包括凿岩人工费、扒装人工费、爆炸物品费用、回斗工、电机车工、卷扬机工、管理费、安全保险费。承包项目内的辅助人员人工费以及其他零星费用均由原告负责。计量标准及验收标准。井巷工程：（1）对不合格工程不予验收，可修复工程待修复后达到标准方可验收。（2）原告出现任何不按被告方设计、计划施工的工程，不予验收。（3）巷道、水沟等施工安装架设要符合设计标准，达到一次成巷，否则不予验收，待整改后下月验收。其他：（1）凡整改工程，整改费由原告承担。（2）每月20日矿部组织人员对原告井下工程进行验收。工程款结算。每月验收结束后，由被告方有关人员对当月验收的计划内合格工程进行单项工程核算，扣除材料计划价费用，经矿领导签字，第一个月的工程款作为风险抵押金，工程完工检查合格后，被告把扣押原告的风险抵押金全部退回。被告的权利义务：（2）负责供水、供风、供电，并负责提供矿车、风机、卷扬机等设备和设施。（3）负责永久性电源、轻轨、风水管道及照明线路。（4）负责承包工程施工监督及测量放线工作。原告的权利与义务：（6）必须按照区域安监局有关规定参加全员保险，在施工期间发生的伤亡事故责任自负，一切费用原告承担。附则：（5）合同签订后，原告向被告缴纳10万元质量保证金。合同加盖了被告龙口市后地黄金有限公司的印章，被告工作人员谢国兴、杨成文、史天堂、韩祝利和原告齐光双在合同上签字。合同订立后，原告依照合同约定支付给被告保证金10万元并组织人员进行施工，直至2017年6月28日停止施工，将工程交付给被告。对于原告施工的工程量及价款，双方无争议的如下：1、竖井从16米往下总深度414.65米，单价8000元/米，价款为8000元/米*414.65米=3317200元。2、2015年1月施工的卷扬机房价款137456元。3、2015年4月份施工的竖井巷道外价款18585.60元，竖井巷道里价款15028.20元，井上西壁巷价款6292元，合计39905.80元。4、2015年7月份压天轮顶板价款4400元，竖井井口浇灌水泥价款3000元，合计7400元。另外，原告认可因施工质量问题应扣减工程款3900元。对原被告有争议的工程量及价款，本院认定如下：1、竖井扩径工程。从地面开始向下16米，原直径3米，扩到直径4.2米，挖土方108.52立方米，双方对此无争议。对于价格双方出现争议，原告主张580元/立方米，依据为，被告工作人员史天堂于2015年7月21日向原告出具的工程量单上载明的价格即为580元/立方米。被告主张220元/立方米，依据为，该项工程施工的难度小，应按合同约定的硐室、绳道、天轮硐室的价格计算。审理认为，该工程属于竖井施工，按照合同约定的竖井8000元/米，折合成立方米单价为577.73元/立方米，与原告主张的价格非常接近。被告虽对原告提供的由被告管理人员史天堂2015年7月21日向原告出具的工程量单的真实性提出异议，并申请司法鉴定，由于鉴定结论认定系史天堂的亲笔签字，本院对该证据予以采信。因此，本院对原告主张的事实予以认定。由此认定该工程价款为，580元/立方米×108.52立方米=62941.60元。2、马头门工程。原被告双方最终认可马头门的个数为8个（未计算报废的）。原告主张价格按照8000元/米计算，每个马头门是10米，土方数是130立方米，每个马头门价款80000元，价款共计640000元。依据为，被告自行制作的每月验收明细表中，其中有一张记录的是每个80000元。被告主张，按照合同约定，马头门是按220元/立方米价格计算的，每个马头门挖土石方为100立方米，8个马头门工程价款为220元/立方米×100立方米×8=176000元。审理认为，原被告在合同中约定了除竖井按8000元/米的价格计算外，其他挖土石方的价格均为220元/立方米，原告主张合同在履行过程中发生了变更，应当提供证据予以证明，原告向本院提供的证据尚不能证明其主张的事实，故本院对其主张价格变更这一事实不予认定。关于每个马头门产生土石方数量问题。由于马头门的形状不规范，不易计算体积，原告主张每个130立方米又无依据，本案在审理中，原告曾主张每个马头门的体积为100立方米，本院按照对其不利的主张予以认定。据此，本院认定每个马头门产生土石方为100立方米。以此计算，8个马头门的工程价款为220元/立方米×100立方米×8=176000元。3、天轮室和卷扬机底座工程。天轮室上、下层总工程量为304.16立方米。卷扬机底座的工程量为252立方米。原被告对此主张一致。原被告对价格产生争议。原告主张天轮室价格为280元/立方米，卷扬机底座价格为300元/立方米。理由为，被告管理人员史天堂2015年4月20日向原告出具的工程量单上记载的价格就是其主张的价格。被告对原告提供的该证据的真实性提出异议，并申请司法鉴定，本院予以准许。鉴定结论为，该证据中“史天堂”署名字迹不是其本人所写。由于原告再无其他可采信的证据证明该工程的价格存在变更的事实，本院确认按照原被告双方签订合同的价格220元/立方米计算，该工程价款为（304.16立方米+252立方米）×220元/立方米=122355.20元。4、关于原告主张零工费261个*150元/个=39150元。被告不予认可，认为合同中未约定由被告方另外支付原告零工费。审理认为，由于原被告签订的合同中未约定由被告方另外支付原告零工费，原告也未提供证据证明其施工了合同约定之外的工程，故对原告主张的这一事实不予认定。5、关于原告主张2015年6月份东巷竖井转道价款10米*1100元/米=11000元。被告认可原告施工了该项工程，但主张该工程不属于工程设计范围内，是原告为了自己走近路自己打的，由于被告未能向法院提供施工图纸，又认可该工程量，被告应当承担举证不能的法律后果，本院对原告主张的这一事实予以认定。6、关于原告主张井桶工程款91.1立方米*580元/立方米=52838元。本院认为，由于原告提交的被告管理人员史天堂于2015年7月21日出具的工程量单上对该工程有明确记载，本院对原告主张的这一事实予以认定。7、关于原告主张2015年4月份施工的东巷竖井绳道工程价款。原告主张该工程价款为（长29米*宽5.4米*高7米-277.2立方米）*280元/立方米=229320元。原告对原告施工的工程量无异议，但认为原告未按照要求施工，只认可工程量304.5立方米，超出部分不计入工程量。价格应按合同约定的220元/立方米计算器，该工程价款为304.5立方米×220元/立方米=66990元。审理认为，由于被告无证据证明原告未按设计要求施工，工程量应按原告实际完成的计算。原告未能举证证明双方对合同约定的价格进行了变更，价格按合同约定计算。该工程款为（长29米*宽5.4米*高7米-277.2立方米）*220元/立方米=180180元。被告支付原告工程款的情况如下：立案时，原告主张被告从未支付过原告工程款。案件审理中，经本院主持双方核对账目，原告对被告主张的已支付原告工程款2196398元，为被告垫付材料费800434元，代原告支付工人工资625205元予以认可。原告对被告主张的垫付雇员保险费和管理费的数额提出异议，经本院主持调解，双方均同意代交保险费按150000元计算，代交管理费按19000元计算，上述付款金额共计3791037元。原告委托诉讼代理人刘春明在庭后提交的《代理意见》中，撤回对被告为原告代付工程工资625205元的认可，但又无相反的证据予以证明，本院结合被告提供的代付工人工资表和工人出庭作证的证词，对原告在开庭过程中认可的被告为其代付工人工资625205元的事实予以认定。本院认为，原被告之间签订的《龙口市后地黄金有限公司矿区基建工程承包合同》，名称虽为基建工程承包合同，内容实际是一种承揽合同，是当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合同有效，对合同相对人具有法律约束力。本院当事人争执的焦点除了工程量及工程价款之外，还有如下三个方面：一是被告主张原告施工的一对马头门的位置出现偏差，修复费用132300元，该费用是否应由原告承担；二是被告主张收尾工程的费用及井筒的喷浆费用80000元，是否应由原告承担；三是被告主张原告施工所用电费327463元、超用的风费105154元，是否应当从工程款中扣除。关于一对马头门的位置出现偏差，修复费用132300元，该费用是否应由原告承担的问题。本院认为，根据合同约定，马头门的位置应由被告决定，原告按照被告的要求开采马头门，马头门位置出现偏差，责任不光在原告，且废掉的马头门也未计入原告施工的工程量，被告主张的修复费用132300元也未提供充分的证据予以证明，故本院对被告的这一主张不予支持。关于收尾工程的费用及井筒的喷浆费用80000元，是否应由原告承担问题。本院认为，合同中并未明确约定由原告最终施工到什么程度，收尾工程及井筒的喷浆费用也未计入原告的工程量。故本院对被告的这一主张不予支持。关于原告施工所用电费327463元、超用的风费105154元，是否应当从工程款中扣除问题。本院认为，合同中明确约定原告施工所用的风力和电力由被告方提供，被告没有证据证明原告在施工过程中存在超用风力和电力的事实，故对被告这一主张本院不予支持。在本案事实认定方面，本院注意到，在对事实的陈述上，原被告均存在不诚实成分。如在工程价款的认定证据方面，初始原被告均陈述“被告未给原告出具书面手续”。但在最后一次开庭中，原告却提交了史天堂于2015年4月20日和2015年7月21日向原告出具的工程量单，造成被告无法对证据的真实性当庭发表质证意见，庭后申请法院委托鉴定机构鉴定证据的真伪。在法庭辩论终结后，为了查明事实，本院又重新恢复开庭程序。原告的这一行为表明原告就其手中是否持有被告为其出具的工程量结算单一这事实上作出了不诚实的陈述。基于原告这一不诚实行为，本院在对工程价格的认定和被告是否应支付其零工费的事实上，作出了对其不利的判断。重新恢复开庭程序后，被告又陈述对原告已完成的工程量向原告出具了工程量结算单，原告手里有原件，原告持有证据原件，谎称家里被盗，相关证据找不到了，由此可以证明原告拒不向法院提交对其不利的证据。被告的这一行为表明了在其是否向原告出具工程量结算单一这事实上作出了不诚实的陈述。基于被告的这一不诚实行为，本院在对原告主张2015年4月份施工的东巷竖井绳道工程量的认定和2015年6月份东巷竖井转道价款认定上，作出了对其不利的判断。本院所作出的上述判断，与当事人在合同履行过程中所达成的合意不同的可能性是存在的，那也是基于当事人提供的现有证据和双方当事人的不诚实行为以及我国民事诉讼法不得拒绝裁判原则不得已而为之。根据上述事实，本院认定被告尚欠原告工程款的金额为：100000元+3317200元+137456元+39905.80元+7400元-3900元+62941.60元+176000元+122355.20元+11000元+52838元+180180元-3791037元=412339.60元。按照合同关于工程款结算方式的约定，被告应在工程完工验收合格后，把原告的风险抵押金全部退回，也应理解为将工程款全部结清。原告施工截止到2017年6月，之后将工程交付给被告，被告予以接收，原告主张自2017年8月起至2018年8月止由被告承担欠款利息，本院予以支持。关于本案债务人主体问题。原告主张由被告后地公司和陈维龙共同承担给付责任，被告后地公司和陈维龙均认为应由陈维龙个人承担给付责任。本院认为，合同主体是原告齐光双与被告后地公司，后地公司应当承担付款责任，被告陈维龙自愿承担给付责任，并不加重被告后地公司的责任，也是原告齐光双所主张的，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决如下：一、被告陈维龙给付原告齐光双工程款412339.60元及利息（以412339.60元为基数，自2017年8月1日起至2018年8月1日止按中国人民银行同期贷款利率计算），被告龙口市后地黄金有限公司承担连带责任。二、驳回原告齐光双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费4000元，由原告齐光双和被告陈维龙各承担2000元。案件受理费40758元，由被告陈维龙承担7485元，原告齐光双承担33273元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  迟德能人民陪审员  王延玲人民陪审员  解秋兰二〇一九年六月二十六日书 记 员  徐 艳