贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2651号上诉人（原审被告）：赤水市华强房地产开发有限公司。住所地:贵州省遵义市赤水市长期镇新兴街，统一社会信用代码:915203810630781048。法定代表人：张学会，总经理。委托诉讼代理人：张永红，四川贤辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶敏，四川贤辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省泸州市世纪建筑工程有限公司。住所地:四川省泸州市江阳区蓝田镇花果园路**楼**，统一社会信用代码:915105002047241900。法定代表人：夏位全，总经理。委托诉讼代理人：蔡华刚，四川蜀渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷成平，该公司员工。上诉人赤水市华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）因与被上诉人四川省泸州市世纪建筑工程有限公司（以下简称世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2017）黔0381民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华强公司上诉请求：一、撤销贵州省赤水市人民法院作出的（2017)黔0381民初2733号民事判决，依法发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实严重不清，导致法律适用的严重错误。1.有相关法院的文书证明被上诉人的代理人雷成平可能是本案的实际施工人的情况下，在上诉人已经明确指出雷成平是本案的实际施工人的，一审法院未就雷成平是否是本案的实际施工人进行审理并依法查明，导致法律适用的严重错误。2.对鉴定机构出具鉴定报告流于形式，未进行现场勘验，仅根据相关资料就出具报告，对未施工工程不知晓，对“水钻”的工程量有多少不知情，导致鉴定出的造价不客观、不真实；对上诉人对鉴定结论有异议时也未告知可申请鉴定人员出庭接受询问，导致事实严重不清。3.监理公司只能对质量和数量进行监理，不能对价格进行监理，况且监理人员吕其富是后期监理公司才派驻现场的监理人员，对前期的工作并不知情。4.“水钻”只是工艺的选择，其价格己包含在包干价中，上诉人不同意另外单独计价。5.上诉人审核的本案工程款为19214129.00元，且上诉人与被上诉人在2017年11月6日都还在对决算中相关项目是否扣减进行协商，一审判决剩余工程款从2016年10月20日就应支付及给付利息错误。二、一审判决程序严重违法，应依法追加雷成平为本案被告而未追加，导致法律适用的严重错误；更导致相关法院的生效法律文书成为一纸空文，无法执行；也导致上诉人面对不同法院的法律文书无所适从。世纪公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。具体理由如下：一、涉案的2#、3#、4#三栋楼的工程量，双方共同确认了建筑面积，签证部分的工程量双方争议较大的部分，为了减少诉累和司法资源，世纪公司已经在放弃部分权利后，在法庭的主持下确认工程款为16984936.40元。二、一审中双方已经在华强公司的申请下对争议部分进行鉴定，华强公司在收到鉴定报告后并未申请再次鉴定，也未申请鉴定人员出庭接受询问，该工程造价鉴定报告应当作为定案依据。三、经双方财务人员的签字确认，对已付工程款18039431元和世纪公司交纳了280万元保证金未退还的事实，双方在一审法庭组织下已经确认。四、一审判决金额是正确的，华强公司应付的工程款为2171835.23元、应当退还的保证金为280万元。世纪公司主张的2分月息一审法院并未支持，世纪公司考虑自身的情况，接受了一审判决，请求维持，减少损失。世纪公司向一审法院起诉请求：1.判令解除世纪公司与华强公司签订的《赤水市长期镇河滨新城建设工程施工合同》；2.判令退还世纪公司交纳的保证金280万元并支付按月利率2%计算资金占用费到华强公司退还完保证金之日止；3.判令支付世纪公司工程余款473.7004万元并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍支付逾期付款利息；4.本案案件受理费等费用由华强公司承担。一审法院认定事实：华强公司投资开发建设赤水市长期镇河滨新城1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#商住楼项目，世纪公司作为承包人与发包人华强公司于2013年11月28日签订了《赤水市长期镇河滨新城建设工程施工合同》（以下简称合同），合同主要约定：华强公司将赤水市长期镇河滨新城房建施工工程的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#商住楼承包世纪公司承建，合同工期为两年；施工内容为以施工图为准的土建、外墙装饰、防雷接地、屋面和厨厕及空调给排水、预埋项目；工程质量标准按国家现行质量验收标准，工程质量等级为合格。合同价款采用可调价合同和固定价合同，其中固定价为地圈梁以上部分按施工图要求及国家规范施工以780元/平方米建筑面积计算包干计价（除门窗、栏杆、电安装、外墙保温以外的全部工程），根据施工图基础及地质部分、设计变更、图纸会审、签证，按国家建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）计算工程量。按四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）计价，按定额计价的以总价下浮4%结算价款，不再计取其他费用（税金不下浮）。合同约定工程款的支付方式为每幢主体二层完工后支付已完成部分工程款的80%；每幢楼主体封顶后支付已完工部分工程款的80%；每幢楼工程竣工验收合格后，决算经发包人、承包人双方审核认可后支付到总价款的97%，剩余3%留作质量保修金，保修期满两年后一个月内支付。合同约定应交保证金320万元，工程保证金按每完成一幢主体封顶退还40万元至退完为止。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28日内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。承包人在竣工验收后15日向监理公司和发包人提供完整的工程竣工图、竣工资料五套，工程验收报告经发包人认可后28天内，承包人向监理公司递交工程全部结算报告（含全套工程结算书、竣工结算资料和工程量计算式）四套，监理人员收到结算报告后14日内初审结束并附审查意见报发包人审核，发包人收到监理公司报送的经监理公司初审确认的完整资料后60个工作日内审核完毕并将结果送承包人，承包人应积极配合发包人对竣工结算的审核工作，因承包人原因影响工程竣工结算不能按期确定和完成的，审核日期顺延。发包人因故不能按本协议约定支付工程款时，延期一月内由发包人承担中国人民银行同期贷款利息；延期一月以上由发包人承担中国人民银行同期贷款基准利率的4倍的延期付款利息。本合同专用条款约定的其他违约，均按合同价款的3%由违约方向守约方支付违约金并承担给守约方造成的损失。发包人承包人协商一致，可以解除合同；因不可抗力致合同无法履行、因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，均可以解除合同。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同约定世纪公司与华强公司在施工期间，承包人委托的项目经理和发包人工程部相互往来的资料、函件是合同的组成部分，任何一方不得以任何理由拒收（有异议书面回复），如发生拒收时由监理人员签字视为送达。合同还约定了其他内容。世纪公司在签订合同前于2013年12月20日向华强公司交纳工程保证金100万元；签订合同后于2014年3月4日向华强公司交纳工程保证金70万元；于2014年3月14日交纳工程保证金60万元；于2014年3月24日交纳工程保证金40万元；于2014年5月26日交纳工程保证金10万元；合同签订前后世纪公司共向华强公司交纳工程保证金280万元。合同签订后，世纪公司按约定施工建设，施工到2014年10月，由于华强公司变更为施工2#、3#、4#三栋楼，其余的不再修建，世纪公司与华强公司于2014年10月15日签订了《工程补充协议》主要约定：因近期房地产项目的市场现实情况，双方协商暂将合同调整为一期建设范围即B地块2#、3#、4#栋的建设工程等。过后于2015年3月15日，华强公司向世纪公司送达了《承包变更通知》二份主要载明：你公司承建的赤水市华强房地产公司开发的河滨新城项目，原承包合同范围为A、B、C三个片区1至8栋商品住宅，由于2014年8月发生的山体滑坡与特大洪水事件及其他原因导致其中A、C片区楼盘不能如期开工，现只将B区商住楼中的2#、3#、4#楼中土建工程单栋承包给你司等。2014年11月26日，世纪公司向华强公司送交了《致赤水市华强房地产开发有限公司赤水市建设工程监理有限公司函》载明：我四川省泸州市世纪建筑工程有限公司承建赤水市华强房地产开发有限公司开发的长期镇河滨新城项目，因你公司原因未按合同约定，施工工作面未展开，合同约定1-8＃楼，现你公司尚有5幢商住楼未开挖场地，导致我公司有5幢楼无法开展施工工作，按合同约定公司应承担违约责任。我四川省泸州市世纪建筑工程有限公司在该项目中，你公司未按合同约定退还我公司工程保证金，我司主张你公司应退还保证金本金及2%的资金利息。华强公司工程监理蒲长中签收、华强公司工程项目施工管理人员郑昌贵签收并注明“收到”。世纪公司于2014年10月1日完成4号楼主体工程竣工验收；于2015年10月2日完成3号楼主体工程竣工验收；于2016年5月24日完成2号楼主体工程竣工验收。2016年10月19日，世纪公司将承建的赤水市长期镇河滨新城2#、3#、4#商住楼工程交付给华强公司。华强公司方施工监理人员吕其富在工程交付《说明》中签名并注明“情况属实”、华强公司工程项目施工管理人员郑昌贵在《说明》中签名并注明“经请示马总、陈总同意，以上情况属实”。2016年11月30日，世纪公司向华强公司送交了赤水市长期镇河滨新城2#、3#、4#楼竣工图各壹套，共壹佰肆拾肆页。华强公司工程项目施工管理人员郑昌贵、工程监理吕其富签收。2016年12月7日，世纪公司向华强公司送交了赤水市长期镇河滨新城2#、3#、4#楼决算书壹套，共壹佰肆拾肆页。华强公司工程项目施工管理人员郑昌贵、工程监理吕其富签收并注明“情况属实”。2017年5月18日，世纪公司向华强公司送交了赤水市长期镇河滨新城2#、3#、4#楼工程基础、主体、竣工验收资料各一套。华强公司工程监理吕其富签收并注明“情况属实”。在施工中，世纪公司向华强公司送达一份《说明》载明“赤水市长期河滨新城2号、3号、4号楼，基础孔桩普坚石采用机械水钻施工，经甲乙房地产开发公司现场确认同意，按每米650元进行计算，计算数据按实际孔桩米数计算”。华强公司方施工监理人员吕其富在《说明》中签名并注明“情况属实”、华强公司工程项目施工管理人员郑昌贵在《说明》中签名并注明“属实”。世纪公司已对赤水市长期河滨新城2号、3号、4号楼的基础孔桩普坚石采用机械水钻施工建设。华强公司在合同履行过程中已向世纪公司支付的工程款为18,039,431.00元。华强公司未退还世纪公司交纳的工程保证金为280万元。2017年10月13日，世纪公司以诉称理由向原审法院起诉。在审理中，华强公司对赤水市长期镇河滨新城商住楼2#、3#、4#楼工程地圈梁的位置和地圈梁以下的基础建设工程造价有异议，并向原审法院申请对前述两个问题进行司法鉴定。原审法院根据华强公司的申请委托四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司（以下简称海洪审计公司）对赤水市长期镇河滨新城商住楼2#、3#、4#楼工程地圈梁的位置进行确认和地圈梁以下的基础建设工程造价进行司法鉴定，海洪审计公司作出了川海洪造价【2018】1775号《四川省泸州市世纪建筑工程有限公司与赤水市华强房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案工程造价司法鉴定报告》及《说明》。其鉴定意见为：赤水市长期镇河滨新城商住楼2#、3#、4#楼的地圈梁位置为桩顶基础梁所在位置；即为地下负一层室内地面标高-0.04m处。地圈梁及地圈梁以下基础建设工程造价鉴定金额为3,233,030.04元（不含普坚石项目）；普坚石项目依据合同约定按《四川建设工程工程量清单计价定额（2009）》计价金额为271,494.62元；普坚石项目以水钻工艺施工，按650元／m计算造价为618,390.50元。在审理中，原审法院主持世纪公司与华强公司双方对华强公司承建的赤水市长期镇河滨新城商住楼2#、3#、4#楼的商住房面积和签证部分工程款进行了核对，世纪公司与华强公司均认可赤水市长期镇河滨新城商住楼2#楼一楼以上面积3705.9㎡+806.4㎡（门市面积）=4512.3㎡、3#楼一楼以上面积4346.4㎡+865.96㎡（门市面积）=5212.36㎡、4#楼一楼以上面积6586㎡+1532.09㎡（门市面积）=8118.09㎡、合计17842.75㎡，一楼（标高正负零）以下负一层楼下面积为2#楼806.4㎡+3#楼865.96㎡+4#楼1532.09㎡=3204.45㎡。华强公司所完成的签证部分工程款为568,120.40元。在审理中，根据世纪公司的申请，原审法院以（2017）黔0381民初2733号、（2017）黔0381民初2733号之一民事裁定书查封华强公司开发建设的位于赤水市长期镇河滨新城2＃楼1-1号、1-2号、1-3号、1-4号、1-5号、1-6号、1-7号、1-8号、1-9号、1-10号、1-11号、1-12号、1-13号;3#楼1-1号、1-2号、1-3号、1-4号、1-5号、1-6号、1-7号、1-8号、1-9号、1-10号、1-11号、1-12号、1-13号、1-14号、1-15号、1-16号；4#楼1-1号、1-2号、1-3号、1-4号、1-5号、1-6号、1-7号、1-8号、1-9号、1-10号、1-11号、1-12号、1-13号、1-14号、1-15号、1-16号、1-17号、1-18号、1-19号、1-20号营业用房。冻结赤水市华强房地产开发有限公司在赤水市长期镇人民政府应获得的购房款人民币约500万元。冻结、提取赤水市华强房地产开发有限公司的存款或收入共计950万元。产生保全费5,000.00元。在审理中，华强公司于2017年11月6日向原审法院提出反诉，请求依法解除世纪公司与华强公司签订的《赤水市长期镇河滨新城建设工程施工合同》；判令被反诉人世纪公司支付反诉人华强公司违约金1,700,000.00元；本案反诉诉讼费由被反诉人全部承担。原审法院受理华强公司的反诉后，于2017年11月21日向华强公司送达了《交纳诉讼费通知书》，华强公司未在规定的期限内向原审法院交纳反诉案件受理费10,050.00元。原审法院依法以（2017）黔0381民初2733号之二民事裁定书对华强公司的反诉请求按撤诉处理。一审法院认为，一、《赤水市长期镇河滨新城建设工程施工合同》和《工程补充协议》的效力。世纪公司与华强公司签订的《赤水市长期镇河滨新城建设工程施工合同》和《工程补充协议》，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人应该按照合同的约定履行自己的义务”的规定，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其合同合法有效，受法律保护，对双方当事人具有约束力。二、世纪公司应获得的工程款的金额及付款期限、逾期付款的违约责任。根据海洪审计公司的鉴定《报告书》的鉴定意见，赤水市长期镇河滨新城商住楼2#、3#、4#楼的地圈梁位置为桩顶基础梁所在位置；即为地下负一层室内地面标高-0.04m处。1.2号楼主体面积4512.3㎡×780元/㎡=3,519,594.00元；3号楼主体面积5212.36㎡×780元/㎡=4,065,640.80元；4号楼主体面积8118.09㎡×780元/㎡=6,332,110.20元；合计13,917,345.00元。2.地圈梁以上部分一层，面积为门市面积3204.45㎡，地圈梁以上部分**的造价为3204.45㎡×780元/㎡=2,499,471.00元。3.因在施工中，世纪公司向华强公司送达一份《说明》载明“赤水市长期河滨新城2.3.4号楼，基础孔桩普坚石采用机械水钻施工，经甲乙房地产开发公司现场确认同意，按650元／m进行计算，计算数据按实际孔桩米数计算”。华强公司方监理人员吕其富在《说明》中签名并注明“情况属实”、华强公司工程项目施工管理人员郑昌贵在《说明》中签名并注明“属实”。且世纪公司已对赤水市长期河滨新城2号、3号、4号楼的基础孔桩普坚石采用机械水钻施工建设，故赤水市长期河滨新城2号、3号、4号楼地圈梁及地圈梁以下基础工程基础孔桩普坚石采用机械水钻施工是系世纪公司与华强公司双方确认的施工方案和单价，应予采信。经原审法院委托海洪审计公司鉴定地圈梁及地圈梁以下基础建设工程造价鉴定金额为3,233,030.04元（不含普坚石）；普坚石项目按水钻施工造价为618,390.50元，应予确认。4.工程签证部分金额为568,120.40元，双方无异议，应予确认。综上，华强公司共应支付世纪公司工程总款20,836,356.94元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，华强公司应按合同约定每幢主体二层完工后支付已完成部分工程款的80%；每幢楼主体封顶后支付已完工部分工程款的80%；每幢楼工程竣工验收合格后，决算经发包人、承包人双方审核认可后支付到总价款的97%，剩余3%留作质量保修金，保修期满两年后一个月内支付工程款的付款方式。华强公司在2016年12月7日收到世纪公司的竣工结算书后应按约完成审核工作，但华强公司未按约进行审核也未作出书面的回复。世纪公司已于2016年10月19日向华强公司交付了赤水市长期河滨新城2号、3号、4号楼建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应在2016年10月19日向世纪公司支付工程款总价款的97%工程款为20,211,266.23元，余款625,090.71元为质量保修金。现华强公司在合同履行过程中已支付工程款18,039,431.00元，还应向世纪公司支付工程款2,171,835.23元(不包括质量保修金625,090.71元在内)。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条的规定，结合双方合同约定，发包人因故不能按本协议约定支付工程款时，延期一月内由发包人承担中国人民银行同期同类贷款利息；延期一月以上由发包人承担中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍的延期付款利息承担违约责任，符合法律规定。同时，结合本案华强公司将涉案工程发包给世纪公司承建，截止世纪公司起诉之前应得工程总款为2,171,835.23元，华强公司在2016年12月7日收到世纪公司的竣工结算书后应按约完成审核工作，但华强公司未按约进行审核也未作出书面的回复。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，世纪公司于2016年10月19日向华强公司交付了赤水市长期河滨新城2.3.4号楼建设工程，华强公司应从2016年10月20日起至2016年11月19日止，以应付工程款2,171,835.23元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息标准计算支付利息；从2016年11月20日起至工程款付清之日止，以应付工程款2,171,835.23元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算支付利息。三、保证金的退还及资金占用费。在签订合同中，世纪公司向华强公司交纳了工程保证金280万元，根据合同约定所交保证金按每完成一幢主体封顶退还40万元至退完为止。世纪公司承包建设的4号楼主体工程于2014年10月1日完成竣工验收；建设的3号楼主体工程于2015年10月2日完成竣工验收；建设的2号楼主体工程于2016年5月24日完成竣工验收。同时，根据世纪公司与华强公司于2014年10月15日签订的《工程补充协议》和2015年3月15日向世纪公司送达了《承包变更通知》，均明确合同约定的承包范围A、B、C三个片区1至8号楼共8栋商品住宅楼中A、C片区楼盘不能如期开工，现只将B区商住楼中的2#、3#、4#楼承包给世纪公司。说明赤水市长期镇河滨新城1#、5#、6#、7#、8#商住楼项目不能施工建设，不能施工建设的1#、5#、6#、7#、8#商住楼项目保证金160万元，华强公司应当在2015年3月15日时退还给世纪公司。同时，应在世纪公司承建的2#、3#、4#楼工程竣工之日前即2016年5月24日退还世纪公司所交纳的2#、3#、4#楼工程项目保证金120万元。现至今未退还世纪公司所交纳的工程保证金280万元，应退还世纪公司所交纳的工程保证金280万元。因双方未约定逾期退还保证金的资金占用费计算标准，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，华强公司应从2015年3月16日起至工程保证金160万元退清之日止，以应退还的工程保证金160万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息；从2016年5月25日起至工程保证金120万元退清之日止，以应退还的工程保证金120万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息。四、《赤水市长期镇河滨新城建设工程施工合同》解除问题。根据世纪公司与华强公司签订的《工程补充协议》和向世纪公司送达了《承包变更通知》，均明确原合同约定的承包范围A、B、C三个片区1号至8号楼共8栋商品住宅楼中A、C片区楼盘不能如期开工，现只将B区商住楼中的2#、3#、4#楼承包给世纪公司。说明双方签订的《赤水市长期镇河滨新城建设工程施工合同》中世纪公司承包建设的赤水市长期镇河滨新城1#、5#、6#、7#、8#商住楼项目不能施工建设，导致双方签订的《赤水市长期镇河滨新城建设工程施工合同》中世纪公司承包建设的赤水市长期镇河滨新城1#、5#、6#、7#、8#商住楼项目合同目的不能实现，是华强公司的违约行为所致。在审理中，华强公司也提出反诉请求解除双方签订的《赤水市长期镇河滨新城建设工程施工合同》。说明双方签订的《赤水市长期镇河滨新城建设工程施工合同》已经不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，世纪公司请求解除《赤水市长期镇河滨新城建设工程施工合同》的请求，应予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、解除原告四川省泸州市世纪建筑工程有限公司与被告赤水市华强房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》。二、被告赤水市华强房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告四川省泸州市世纪建筑工程有限公司支付工程款2,171,835.23元。并从2016年10月20日起至2016年11月19日止，以应付工程款2,171,835.23元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息标准计算支付利息；从2016年11月20日起至工程款付清之日止，以应付工程款2,171,835.23元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算支付利息。三、被告赤水市华强房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告四川省泸州市世纪建筑工程有限公司工程保证金2,800,000.00元。并从2015年3月16日起至工程保证金1,600,000.00元退清之日止，以应退还的工程保证金1,600,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息；从2016年5月25日起至工程保证金1,200,000.00元退清之日止，以应退还的工程保证金1,200,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息。四、驳回原告四川省泸州市世纪建筑工程有限公司的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费38,714.00元，由原告四川省泸州市世纪建筑工程有限公司承担8,000.00元，被告赤水市华强房地产开发有限公司承担30,714.00元；保全费5,000.00元，由被告赤水市华强房地产开发有限公司承担。本院二审期间，华强公司向本院提交了如下证据：1、四川省合江县人民法院民事卷宗11页（案号：（2016）川0522民初417号）;2、四川省合江县人民法院民事卷宗11页（案号：（2016）川0522民初416号）；3、未完成工程量及工程质量照片40张；4、照相馆收款依据；5、2#、3#、4#三栋楼未施工项目总价资料；6、2#、3#、4#三栋楼竣工图。以上证据拟证明：雷成平是实际施工人，应当追加其作为被告；应当确认2013年11月28日签订的《建设工程施工合同》系无效的；工程存在偷工减料、质量不合格，应当扣减1013133.93元工程款。世纪公司对华强公司提供的证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.是否应当追加雷成平为本案当事人；2.鉴定报告是否应当作为定案依据使用；是否应当扣减相应工程款。首先，虽然华强公司主张雷成平是实际施工人，但是其提交的证据不足以证明雷成平与世纪公司系挂靠关系，世纪公司也对该事实予以否认，华强公司应当承担对该事实举证不能的法律后果，故一审没有追加雷成平并不违反法定程序，华强公司的该上诉理由不能成立。关于鉴定报告是否应当采信的问题。华强公司在不认可世纪公司自行委托审计的情况下，向一审法院申请对2#、3#、4#楼的工程地圈梁（樑）的位置进行确认以及地圈梁以下的基础建设工程造价进行审计鉴定。一审法院依法委托具有审计资质的四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司（以下简称海洪审计公司）对上述请求进行了审计。海洪审计公司作出相应的审计报告。一审法院在出示鉴定报告意见书，华强公司明确表示：“对基础部分的鉴定报告无异议，对水钻部分的有异议，鉴定公司对普坚石部分全部采用水钻方式计算成本，与实际不符……”，华强公司并未对鉴定报告的程序提出异议，也未在庭审中要求审计公司的相应工作人员出庭接受质询，二审中对鉴定报告不予采信的上诉理由，关于普坚石部分并非全部采用水钻工艺施工的证据不足，本院对华强公司的该上诉理由不予支持。关于水钻施工部分的造价问题。根据海洪审计公司2018年10月23日向一审法院出具了《说明》：“普坚石项目依据合同约定按《四川建设工程工程量清单计价定额（2009）》计价金额为271494.62元；2018年10月20日开庭后受法院委托，将普坚石按水钻施工工艺，综合按650元/m计算一个参考价，计算金额为618390.50元。”。根据该《说明》中对普坚石按水钻工艺施工的造价，已经充分考虑了华强公司所认可的包干价，因此华强公司诉称不应当单独计价的主张，与查明的事实不符，本院不予支持。关于应否扣减工程款的问题。华强公司应支付的工程款由以下部分组成：1、2#、3#、4#三栋楼的主体面积（4512.3+5212.36+8118.09）㎡×780元/㎡=13917345元；2、门市面积：3204.45㎡×780元/㎡=2499471元；3、地圈梁及地圈梁以下基础建设鉴定金额：3233030.04元；4、普坚石项目：618390.50元；5、签证部分：568120.40元；以上共计工程款20836356.94元。根据双方确认已经支付的18039431元，在扣除了质量保证金625090.71元后，华强公司还应当向世纪公司支付工程款2171835.23元，一审认定事实清楚，证据确实充分。华强公司在二审期间提交的照片摄于2019年5月9日，对照片上出现的质量问题是否是由于华强公司施工原因造成的无法核实；其提交的竣工结算造价表没有提供相应的造价资质和正式的鉴定报告，没有相应的鉴定时间和标准，该证据的真实性本院不予认可。综上，华强公司诉请扣减1013133.93元工程款的证据不足，本院不予支持。关于违约金的利率问题及起算时间的问题。首先，华强公司认为双方在2017年11月6日还在对决算项目中的扣减项进行协商，因此违约金的计算不能以2016年10月20日为起点。虽然双方在2017年11月就工程款曾经有过协商，但并未达成最终协议，一审认定2016年10月20日起算符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，双方对欠付工程款有约定，按照约定处理，即欠付一个月以内，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息；超过一个月的则按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息。综上所述，赤水市华强房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77428元，由赤水市华强房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇一九年六月二十八日书记员 黄佩玉