山西省汾阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋1182民初570号 原告：王东。 委托诉讼代理人：南晶，山西绥民律师事务所律师。 被告：陈开晋。 委托诉讼代理人：王春霆，山西绥民律师事务所律师。 被告：王志龙。 委托诉讼代理人：雷倩倩，汾阳市冀村镇法律服务所法律工作者。 被告：王立礼。 委托诉讼代理人：雷倩倩，汾阳市冀村镇法律服务所法律工作者。 被告：中国人寿财产保险股份有限公司吕梁中心支公司，住所地：吕梁市离石区龙凤北大街吕建北侧。 负责人：王东福系该公司经理。 委托诉讼代理人：李卫红，山西泰邦律师事务所律师。 原告王东与被告陈开晋、王志龙、王立礼提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，根据原告王东的申请依法追加中国人寿财产保险股份有限公司吕梁市中心支公司（以下称保险公司）为本案被告，本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王东及其委托诉讼代理人南晶，被告陈开晋委托诉讼代理人王春霆、被告王志龙、王立礼及二人共同委托诉讼代理人雷倩倩，被告保险公司委托诉讼代理人李卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告赔偿原告损失320295.6元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告陈开晋在汾阳栗家庄乡栗家庄村有一处坐西朝东的房院，因房顶漏水需拆除房顶，2018年4月8日，原被告经协商达成《拆房协议》，主要约定：由原告为被告拆除该房屋六间的屋顶（包括一间车库的房顶），拆除的旧房材料归原告所有，被告给付原告6000元，合同还约定了其他权利义务，合同签订当日原告即开始为被告拆除房顶，到4月18日已全部拆完，原告全部完成了协议内容。2018年5月1日晚，被告陈开晋又联系原告，想让原告把拆过的房屋、车库上的圈梁的挑梁也拆除了，雇佣费用为1500元，原告本不想给被告干活，经同村的朋友从中间说合原告才答应，原告提出还要雇吊车，被告委托原告帮忙联系吊车（但没有说吊车费），原告随后联系了被告王立礼，王立礼说他想要拆下来的挑梁，吊车使用费等做下来再说。到2018年5月3日上午8时，原告及三被告到了现场开始作业，被告王志龙驾驶操作吊车，被告王立礼、陈开晋负责指挥吊车，原告上了房子的上圈梁上给吊车挂钩子，把吊车钩子勾到挑梁上后原告躲开，由吊车把挑梁吊起来放到地上，挑梁共五根，拆下一根后，在拆第二根挑梁时，原告挂好钩子，吊车向上吊起挑梁没有大松动，吊车没有吊起挑梁，需要用力砸挑梁让其松动，原告就拿上撅头砸挑梁下面，正砸中间，挑梁突然就被吊了起来，原告无法站稳就从挑梁上跌倒地上当场受伤。后被送往汾阳医院就诊，于2018年6月9日出院。原告伤情经汾阳司法中心鉴定构成一处七级伤残、两处十级伤残。原告认为被告陈开晋雇佣原告为其拆梁，作业过程中原告受伤，给原告造成极大损失，三被告应承担主要责任，即357295.6元，除去被告已支付的37000元外，还应给付320295.6元，被告陈开晋作为雇主应承担赔偿责任，被告王志龙、王立礼操作吊车不当致原告从高处跌下受伤也应承担责任。 被告陈开晋辩称，答辩人与原告是承揽合同关系，答辩人是承揽合同的发包人，原告是承揽合同的承包人，依据承揽合同原告应该承担承揽事故的责任；本案所涉的吊车的雇佣操作与答辩人无关，完全是原告一人操作，被告不存在过失，不应该承担责任，请求人民法院驳回原告的起诉。 被告王志龙辩称，驳回被答辩人的诉讼请求。答辩人受雇于本案另一被告王立礼，为其开车给客户吊卸物件，该车的所有人王立礼为车辆投保了交强险。2018年5月3日，答辩人受雇主指派前去栗家庄村为原告承包的陈开晋的工程挑梁，在吊车工作过程中，王东负责吊车作业指挥，挑梁在原告砸的情况下松动致原告的身体失去平衡从挑梁上跌入地面受伤；对原告在本起事故中的损失因答辩人是受雇于王立礼，根据《最高人民法院人身损害案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，答辩人在事故发生时是在从事雇佣活动中履行职务行为，故应驳回被答辩人的诉讼请求。 被告王立礼辩称，晋J×××××车辆属于答辩人所有，王志龙系答辩人雇佣的司机，答辩人于2017年4月10日在中国人寿财产保险股份有限公司吕梁中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险，保险期从2017年5月13日至2018年5月12日止；2018年5月3日，被答辩人王东受雇于陈开晋为其拆房屋，并雇佣答辩人的吊车，在起吊作业时，答辩人所雇佣的司机王志龙完全服从被答辩人王东的安排，作业过程中，因挑梁与墙体还粘在一起，被答辩人王东拿撅头擅自去砍粘连部分，挑梁与墙体分开后挑梁突然悬空，被答辩人王东从挑梁上跌地受伤；事故发生后，答辩人已为被答辩人垫付医疗费35000元，对于被答辩人在本起事故中的损失，应先由答辩人车辆的保险公司先在强制险范围内赔偿，不足部分根据责任承担，答辩人认为本案责任应由原告王东、被告陈开晋和答辩人三人各自承担；对原告的损失在法律允许的范围内，有充分证据予以赔偿，对无证据又无保护的应予以驳回。 被告保险公司辩称，投保人王立礼的晋J×××××吊车在答辩人处投保有交强险。吊车作业时致使原告受伤，不属于交通事故，答辩人不承担赔偿责任；事故不是发生在道路上，而是发生在施工工地，不适用道交法；此次事故不是交通事故，也不是驾驶人违反道交法而导致损害的发生，是一起安全事故，不属于交强险理赔范围，答辩人不予理赔。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的行车证，驾驶证，保单，司法鉴定意见书，汾阳医院诊断证明、出院证、住院结算单及《拆房协议》的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告陈开晋在汾阳栗家庄乡栗家庄村拥有一处坐西朝东的房院，因房顶漏水需拆除房顶。2018年4月8日，被告陈开晋经栗家庄村朱前伟与原告达成书面《拆房协议》，该协议约定：“一、拆除面积为建筑物房顶及车库，总价为人民币6000元整；二、拆除后的旧房材料归乙方（王东）所有；三、施工甲乙要求：乙方应保质保量。在拆房期间，周围住宅不能受损，拆除产生的所有垃圾乙方全部负责清理，乙方在施工期间应严格遵守安全操作远程、消防条例，并自行办理相应的安全责任保险。导致发生安全或火灾事故，乙方应承担由此引发的一切经济损失，若乙方在施工过程中出现工伤事故或造成甲方（陈开晋）及第三人财产损害或人身伤亡的，均由乙方承担相应的工伤补偿责任及损害赔偿责任，与甲方（陈开晋）一概无关；四、乙方应妥善保护保留甲方不拆建筑设备，如造成损失，应照价赔偿；五、本协议双方签字或盖章或按手印生效；六、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，中间人一份，本合同未尽事宜，双方可以协商订立补充协议。期限：4月8日-4月18日全部完工”。协议签订后，原告即开工拆房顶，至2018年4月18日完成了除房顶挑梁以外的拆除工作。同年4月19日后被告陈开晋多次给原告打电话催促其尽快其将挑梁一并处理好，被告陈开晋口头承诺再支付原告1500元，双方通过朱前伟说合原告答应自行找吊车进行拆除挑梁。随后原告王东联系被告王立礼使用其吊车拆除，由王立礼雇佣其儿子王志龙驾车操作。2018年5月3日上午8时许，原告与王立礼、王志龙到现场开始作业，被告王志龙驾驶操作吊车，原告王东负责指挥吊车作业，被告王立礼、陈开晋在场。原告上了房子的上圈梁上给吊车挂钩子，把吊车钩子勾到挑梁上后原告躲开，由吊车把挑梁吊起来放到地上，挑梁共五根，拆下一根后，在拆第二根挑梁时，原告挂好钩子，吊车向上吊起挑梁没有大松动，吊车没有吊起挑梁，原告就拿上撅头砸挑梁下面，正砸中间，挑梁突然就被吊了起来，当挑梁与墙体分开后挑梁突然悬空，原告无法站稳就从挑梁上跌倒地面受伤。原告当即被送往汾阳医院住院治疗，诊断为“右桡骨远端骨折，左侧多发肋骨骨折，腰1、2、3、4右侧横突骨折，下颌骨粉碎性骨折，双侧上颌骨骨折，双侧颞下颌关节半脱位，右侧颧骨骨折，下唇裂伤，双侧胸腔少量积液，肺气肿，肝囊肿，轻度贫血”，原告于6月9日出院。2018年8月30日，原告委托山西省汾阳市司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，鉴定意见为：王东面部多发骨折，评定为十级伤残；上下牙槽骨骨折，评定为十级伤残；右桡骨远端骨折，现右腕关节僵直，评定为七级伤残。审理中，被告王立礼对原告王东自行鉴定结论有异议，向本院提出重新鉴定申请。经本院委托由山西光大司法鉴定所鉴定，于2019年4月3日作出晋光司鉴（2019）临鉴字第F190264号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、王东的右桡骨远端骨折致右腕关节活动功能受限达九级伤残，面颅骨多发骨折致张口轻度受限达十级伤残，腰椎多发横突骨折致腰部活动功能轻度受限达十级伤残。2、王东的误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。事发后被告王立礼给付原告王东35000元，支付鉴定费3000元。 查明：原告王东父亲王全生生于1950年2月9日，母亲王俊娥生于1956年3月12日，夫妻二人育有长子王东、次子王军二人，次子王军于2010年意外死亡。王东与妻子高小连育有长子王旭耀，生于2003年10月15日，次子王旭辉，生于2013年10月14日。 又查：晋J×××××号起重车为被告王立礼所有，在被告保险公司处投保有交强险，保险期限为2017年5月13日至2018年5月12日。 本院认为，依据原告起诉陈述及各被告答辩陈述，双方的争议焦点为：一、原告与被告陈开晋之间签订的《拆房协议》属何种法律关系；二、被告王志龙是否应承担赔偿责任；三、该事故保险公司是否应承担赔偿责任；四、事故造成原告各项损失额；五、对本次事故责任的承担。 原告王东与被告陈开晋签订《拆房协议》属于何种法律关系。庭审中原告陈述双方属于雇佣关系，被告陈开晋陈述双方属于承揽关系。雇佣关系与承揽关系区别如下：1、人身依附关系不同，雇佣关系的雇主和雇员之间存在一定的人身依附关系，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在人身依附关系，定作人无权干预承揽人的工作。2、工作性质不同，雇佣关系中，雇员工作的目的只是单纯提供劳务；承揽关系中，承揽方提供劳务仅仅是完成工作的手段，工作的目的是提供工作成果。3、是否独立完成工作不同，雇佣关系中雇佣不能将应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行，承揽关系中，承揽人可将部分工作交付给第三人完成，但不得随意交付他人进行。4、风险承担者不同，雇佣关系中，合同履行过程中发生意外，一般由接受劳务的雇主承担；承揽关系中，合同履行过程中发生意外风险则由承揽人承担。本案中原告王东在为被告陈开晋拆除房顶挑梁工作过程中，该工作系原告自行雇佣被告王立礼，将工作转移给第三人，且合同约定风险由原告自行承担，故本院认定《拆房协议》属于承揽合同。对于原告主张的挑梁拆除不属于合同内工作，但从二人录音证据及证人朱前伟印证可以认定，被告陈开晋在工期到期后与被告陈开晋继续约定再给付1500元原告为其拆除挑梁，这是对《拆房协议》的延续，故本院认定原告为陈开晋拆除挑梁的行为属于承揽合同关系。 被告王志龙辩称其是受雇于被告王立礼，应驳回原告对其的起诉。本院认为依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，本案中事故车晋J×××××号为被告王立礼所有，被告王志龙是受雇于被告王立礼的，事发时正从事雇主指示的生产经营活动，故其致人损害应由雇主王立礼承担赔偿责任。 三、该事故保险公司是否应承担赔偿责任。被告王立礼给为其所有的晋J×××××号起重车在被告保险公司处投保了交强险，其辩称原告损失应先在交强险限额内进行赔偿。本院认为，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》，适用交强险的前提是发生的事故属于交通事故或虽不属于交通事故，但系机动车处于通行时发生事故造成的人身伤亡、财产损失。本起事故系晋J×××××号吊车在进行起吊作业时发生，系车辆处于静止作业状态，故不属于交强险赔偿范围。 四、事故造成原告各项损失额及责任承担。 对原告损失本院认定如下：1、医疗费100279.29元（住院费97629.59元+门诊费2649.7元）；2、住院伙食补助费3700元（37天×100元），支持住院期间每日100元；3、营养费4500元（90天×50元），依据鉴定结论支持90天，每日支持50元；4、误工费25609元（51930元÷365天×180天），原告请求按照2017年山西省农林牧渔行业标准计算，依据鉴定结论误工期为180天，故本院支持按照2017年山西省农林牧渔标准计算180天；5、护理费8536.44元（51930元÷365天×60天），原告请求按照2017年山西省农林牧渔行业标准计算，被告无异议，依据鉴定结论护理期限为60天，故本院支持按照2017年山西省农林牧渔行业标准计算60天；6、残疾赔偿金92056.8元（20922元×20年×22%），原告请求按照2018年度山西省统计数据标准计算，经本院审查，原告伤情构成一处九级伤残、两处十级伤残，应按照2018年度山西农村居民人均生活消费支出9172元与农村居民人均可支配收入11750元之和20922元计算；7、被扶养人生活费36321.12元（父亲24214.08元：9172元×12年×22%；母亲36321.12元：9172元×18年×22%；长子王旭耀3026.76元：9172×3年×22%÷2人；次子王旭辉13115.96元：9172元×13年×22%÷2人），被扶养人生活费共计76677.92元，原告请求36321.12元，本院予以支持；8、原告主张取内固定费用10000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本案中原告未提供医疗证明，亦未提供鉴定结论，故该项损失暂不支持，可待实际发生之后另行主张；9、鉴定费3000元，原告第一次自行委托开支鉴定费1500元，本院委托鉴定被告王立礼开支伤残等级鉴定费2000元、三期鉴定费1000元，经再次鉴定伤残等级降级，故第一次鉴定费1500元由原告自行承担；10、交通费500元；11、精神抚慰金10000元，以上损失共计284502.65元。 五、对本次事故责任的承担本院认定如下：1、晋J×××××号吊车是在进行起吊作业时发生，系车辆处于静止作业状态，故不属于交强险赔偿范围，被告保险公司不承担赔偿责任。2、原告与被告陈开晋之间是承揽关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告陈开晋对原告的损害不承担赔偿责任，但选任不懂操作安全规范的原告拆除挑梁，存在有选任过失，故本院酌定被告陈开晋承担10%的责任即28450.2元。3、事发时是原告王东现场指挥王志龙操作吊车，没有按照安全操作规范造作，在未考虑到安全问题时原告直接去砍粘连部分，造成挑梁与墙体分开后挑梁突然悬空，直接导致原告从挑梁上跌落到地面受伤，原告对事故的发生负有主要责任，故本院酌定原告自行承担60%的责任即170701.59元。4、王志龙操作吊车不当，未尽到安全注意义务应负事故次要责任，被告王志龙受雇于被告王立礼，故王立礼作为雇主承担30%的责任即85350.8元，扣除已垫付的38000元，还应给付47350.8元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条、第三十五条，《最高人民法院》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 被告陈开晋于本判决生效后十五日内赔偿原告王东28450.2元； 被告王立礼于本判决生效后十五日内赔偿原告王东47350.8元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6104元，由原告承担4610元，被告陈开晋承担511元，被告王立礼承担983元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审 判 长  武庆杰 人民陪审员  马俊珍 人民陪审员  郭桂娟 二〇一九年六月十日 书 记 员  王 璇 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