河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终7442号 上诉人（原审原告）：河北浩利博商贸有限公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街**。 法定代表人：谷江科，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋会行，河北大广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭胜强，河北燕赵众诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北万竣公路工程有限公司，住，住所地河北省石家庄市桥**休门街**新休门1-2-401/div> 法定代表人：刘文立，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：刘文立，男，1970年2月4日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 被上诉人（原审被告）：曹少朋，男，1983年2月24日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵会强，石家庄市鹿泉星辰法律服务所法律工作者。 上诉人河北浩利博商贸有限公司（以下简称浩利博公司）因与被上诉人河北万竣公路工程有限公司（以下简称万竣公司）、刘文立、曹少朋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浩利博公司的委托诉讼代理人宋会行、郭胜强，被上诉人万竣公司、刘文立、曹少朋的共同委托诉讼代理人赵会强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浩利博公司上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0102民初4148号民事判决书，依法发回重审或改判；2、一审、二审诉讼费、保全费由三被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人已支付的20万元应当认定为违约金，不应当按钢材款计算。在庭审中被告对于2018年2月13日刘文立书写的欠条是认可的。该欠条明确写明拖欠原告钢材款73.4463万元，违约金20.1843万元的事实。在当天对账后，约定先支付20万元的违约金，于是2018年2月14日被告支付了20万元的违约金，关于这一点是事实，不应当算是支付了钢材款。2、原审判决判令违约金按同期银行贷款利率的1.3倍计算显然错误，明显违背公平原则和诚实信用原则。上诉人与被上诉人签订的买卖合同中关于钢材的价款是依照进价卖给被告的。双方约定的违约金中还包括了原告的利润，损失及服务费用。因此，违约金的约定并不高，符合法律规定。退一步讲，即便是该违约金约定过高，应当降低违约金，原审法院判决也是不合理的，依照《合同法解释二》第二十九条即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。而原审判决虽然也是适用该条规定，但是并没有将被上诉人存在违约的过错及上诉人的逾期利益（利润）考虑在内，因此，一审做出的判决显然错误，明显违背公平和诚实信用原则，与该条规定的立法本意相违背。3、原审判决计算违约金的起算点错误。原审判决认定“虽原告与被告万竣公司之间有多份买卖合同，但原告供货系持续性行为，故违约金应从最后一次供货的第二天开始计算，即2017年10月1日”，虽然上诉人与被上诉人的供货行为有持续性，但是每次供货都分别签订了《钢材买卖合同》，在该合同的第六条结算方式中也明确约定了结算时间为货到工地1天内结清货款。被上诉人针对五份《钢材买卖合同》分别构成了违约，因此，违约金应当分别计算，原审判决以最后一次供货时间来认定违约金的起算点错误。综上，原审判决认定事实不清，应当发回重审或依法改判。 万竣公司、刘文立、曹少朋答辩称，石家庄市长安区法院（2018）冀0102民初4148号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人浩利博公司提出的上诉理由不能成立。1、上诉人浩利博公司提出2018年2月13日约定先支付20万元违约金的说法没有任何事实依据。2018年的2月14日是除夕前一天，最后一个工作日，被上诉人万竣公司在中建公司拖欠工程款的情况下，积极筹措了20万元偿还上诉人浩利博公司钢材款，并非支付的违约金，被上诉人万竣公司法定代表人刘文立出具的欠条上并未约定先支付20万元的违约金。上诉人浩利博公司将被上诉人万竣公司支付的20万元钢材款自认为违约金是没有任何事实依据的，该主张不能成立。2、上诉人浩利博公司的销售价格当然已经包括了利润，这是商业基本规则。违约金中包括利润的说法更是没有任何事实和法律依据的。上诉人浩利博公司逾期收款的直接损失并不存在，或者说仅仅是存款利息的损失，一审判决按照贷款利率的1.3倍计算违约金很明显已经超过存款利率的四倍，并不违反公平和诚信原则。3、一审确定的违约金起算时间没有错误，双方供货合同具有持续性，且五份合同的起始间隔时间仅为22天，一审法院以最后一次供货第二日开始起算违约金符合法律规定和交易惯例。综上，上诉人浩利博公司的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。 浩利博公司向一审法院起诉请求：1、请求被告万竣公司给付钢材款734463元及至实际付清日止的违约金（至起诉日止违约金暂计算为172939.38元）；2、被告刘文立、曹少朋对上述钢材和违约金等款项在未出资额范围内承担补充责任；3、全部的诉讼费、保全费等均由三被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告万竣公司分别于2017年9月8日、10日、12日、18日、30日签订《钢材买卖合同》，共计五份，均约定了原告向被告万竣公司供应钢材的产品名称、规格、数量、单价及金额，同时约定货到工地1天内结清货款，若未结清货款，第1天开始计算每天每吨加收7元违约金，直到付清货款。合同签订后，原告向被告万竣公司供应了钢材产品。被告万竣公司分别于2017年9月8日、10日、12日、18日、30日向原告出具了《欠条》，共五份，与上述买卖合同相对应，货款共计73.4463万元。2018年2月13日被告刘文立向原告出具《欠条（承诺书）》，载明被告万竣公司欠原告钢材款73.4463万元，违约金20.1843万元。庭审中，被告万竣公司称2018年2月14日其向原告支付了20万元，对此原告予以认可。另查，内资企业登记表显示被告刘文立、曹少朋系被告万竣公司股东，刘文立认缴出资800.8万元，出资时间为2036年8月31日，曹少朋认缴出资200.2万元，出资时间同上。一审法院认为，原告与被告万竣公司签订的五份《钢材买卖合同》，系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，该院予以确认。被告万竣公司对于截止2018年2月13日欠原告钢材款73.4463万元无异议，该院予以确认。关于违约金，庭审中被告万竣公司称违约金过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的相关规定，违约金应当以实际损失基础，约定的违约金超过损失的30%可以认定为过高。本案中，原告未提交关于损失的任何证据，其损失应为利息损失，故应以银行同期贷款利率的1.3倍计算为宜。虽然原告与被告万竣公司之间有多份买卖合同，但原告供货系持续性行为，故违约金应从最后一次供货的第二天开始计算，即2017年10月1日。至2018年2月14日被告万竣公司支付20万元时，违约金共计15575元。故截止该日，被告万竣公司支付原告钢材款184425元，尚欠550038元，违约金应以550038元为基数，按照银行同期贷款利率的1.3倍，从2018年2月15日起继续计算。关于被告刘文立、曹少朋的责任，根据公司法解释相关规定，未履行出资义务或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分，应向公司债权人承担补充赔偿责任。本案中，被告刘文立、曹少朋系被告万竣公司的股东，且均未实缴出资，均未全面履行出资义务。因此，被告刘文立、曹少朋应在未出资本息范围内对被告万竣公司欠原告钢材款及违约金不能清偿部分承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决：一、被告河北万竣公路工程有限公司于判决生效后十日内支付原告河北浩利博商贸有限公司钢材款550038元及违约金（以550038元为基数，按照银行同期贷款利率的1.3倍，从2018年2月15日起计算至履行完毕之日止）；二、被告刘文立、曹少朋在未出资本息范围内对被告河北万竣公路工程有限公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12874元，保全费5000元，由原告负担4999元，三被告负担7875元。 本院二审期间，浩利博公司提供了张文玉的证人证言，证明：被上诉人支付的20万元为违约金。万竣公司、刘文立、曹少朋的质证意见为：该证人作为我公司的在职员工，其应当履行职务行为，今天的出庭我公司并不知情。该证言只能证明证人自己认为这20万元是违约金，而作为上诉人与被上诉人双方均没有明确表示该20万元为违约金，证人无权对20万元的性质做出认定，因此该证言并不能证明这20万元是违约金。其他事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审判决关于违约金认定是否有误。 一审审理过程中，万竣公司称违约金过高，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，浩利博公司未提交关于损失的任何证据，一审法院认定其损失应为利息损失，违约金按照银行同期贷款利率的1.3倍计算，并无不当。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。2018年2月14日万竣公司支付20万元，截止该日万竣公司欠付货款734463元，产生违约金15575元，依据上述法律规定，20万元不足以清偿全部债务，故应当先抵充违约金15575元，剩余184425元冲抵货款，故，截止2018年2月14日万竣公司尚欠货款550038元。 综上所述，浩利博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12874元，由上诉人河北浩利博商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  孟维山 审判员  史亚宁 二〇一九年六月二十一日 法官助理袁琳 书记员丁巾津