江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏07民终1513号 上诉人（原审原告）：周占康，男，1966年10月20日出生，汉族，住连云港市海州区。 被上诉人（原审被告）：张大兵，男，1964年1月29日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：姚建成，江苏港人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐鼎善，男，1972年11月30日出生，汉族，住连云港市海州区。 上诉人周占康与被上诉人张大兵、徐鼎善案外人执行异议之诉一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初346号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周占康的上诉请求：一、请求撤销（2018）苏0706民初346号判决；二、请求停止对位于连云港市××区××路××大厦××楼××、××、××、××等四套登记备案名为徐鼎善的房产查封，判令该房屋为周占康所有。房屋当时价值120万；三、要求张大兵、徐鼎善承担诉讼费用、律师费。事实与理由：1.周占康已于2011年10月20日与徐鼎善签订协议承诺书，法院于2015年5月6日作出（2014）新民初字第01962号民事裁定书查封该房产；2.周占康在2011年10月20日与徐鼎善签订借款冲抵房屋承诺书买卖协议，徐鼎善将其位于连云港市海州区产以总价120万元冲抵借款出卖给周占康，协议签订后周占康一次性确认200万中的120万支付购房款，徐鼎善将四套房产交付给周占康，周占康一直占有使用该房产至今，有2011年以来的交水电费凭证和物业公司的证明；3.周占康已于2011年10月20日一次性支付120万元购房款，不存在尾款未结清的问题；4.连云港晶都房地产因种种原因至今还不能办理房产证登记，周占康未办理变更登记并无过错。一审徐鼎善没有到庭，原审法院对周占康的诉讼请求加以判决，有失公正。综上，原审法院认定事实错误，特提起上诉，希望得到公正之裁判。 被上诉人张大兵辩称，上诉人周占康的上诉事实与理由和一审的起诉状内容没有差异，且针对上诉人的事实与理由一审判决已进行了详细的阐述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人徐鼎善未向法院提交答辩意见。 周占康向一审法院起诉请求：1.确认××大厦××、××、××、××室房屋归其所有；2.停止执行并解除对涉案房产的查封；3.判决诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年5月11日，徐鼎善向周占康借款200万元。2011年10月20日，周占康与徐鼎善签订借款冲抵房屋的承诺书买卖协议，徐鼎善将上述四套商业用房以总价120万元冲抵借款出卖给周占康，协议签订后周占康确认200万元中的120万元支付了购房款，徐鼎善将房屋交付周占康占有至今，但非因周占康原因未办理过户登记。 一审法院认定事实：张大兵与徐鼎善民间借贷纠纷一案，该院于2015年12月21日作出（2014）新民初字第01962号民事判决书，判令徐鼎善向张大兵还款100万元及利息，徐鼎善不服向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉，该院于2017年1月4日作出（2016）苏07民终1708号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。因徐鼎善未履行生效法律文书确定的义务，张大兵申请强制执行。该院于2017年2月14日立案执行，执行案号（2017）苏0706执555号。2012年12月9日，该院作出（2012）新商诉保字第64号民事裁定书，裁定查封连云港市××中心××××层××、××、××室房产；2015年5月6日，该院作出（2014）新民初字第01962号民事裁定书，裁定查封连云港市××中心××××层××、××、××室房产。查封期间不得转让、抵押、过户、赠与等。案件执行过程中，该院于2017年10月30日作出司法拍卖公告，拟对上述房屋进行评估、拍卖。案外人周占康对此提出执行异议后，该院于2017年12月19日作出（2017）苏0706执异441号执行裁定书，裁定驳回案外人周占康的异议请求。 另查明，本案审理中，周占康提交借条等用于证明自己的主张。其中，署名徐鼎善于2010年5月11日出具的借条载明：“今借周占康人民币贰佰万元正（￥2000000）”；同日，连云港盛世生态农业工程有限公司签发票号为00173967，金额为200万元的转账支票一份，收款人连云港康义商贸有限公司（存根收款人“徐大松”），用途为借款，进账单表明该款通过连云港东方农村合作银行振兴支行转迄；落款日期为2011年10月20日，署名徐鼎善出具的承诺书内容为：本人徐鼎善于2010年5月11日借周占康人民币贰佰万元（盛世转入康义）账户上，本人用××大厦××楼××、××、××、××号4间房子冲抵其中的一百二十万，房子归周占康所有，待到房子能办证过户时办理过户手续，过户费一人一半；连云港盛世生态农业工程有限公司出具的“证明”及其营业执照、章程，证明该公司股东为杨红、周占康，2010年5月11日由该公司出具的票号为00173967转账支票，此笔款项为周占康个人向徐鼎善借款的代转款；2017年12月28日，北京龙城兴业物业管理有限公司连云港分公司出具“证明”，证明该公司从2011年5月份接手××大厦物管起，××大厦××、××、××、××等四套房子登记名为徐鼎善，实际一直为周占康使用至今；北京龙城兴业物业管理有限公司连云港分公司部分收据，表明××、××、××、××室缴纳有关物业费，但未注明交款人；周占康与连云港新格装饰设计工程有限公司签订的装饰装修工程施工合同，工程名称××大厦××、××、××、××装修工程，开工日期2011年11月20日，竣工日期2011年12月30日，但无签订日期，周占康也未提供是否履行的证据。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，涉案房屋××大厦××、××、××室备案登记在徐鼎善名下，于2015年5月6日被法院查封，周占康虽然提交徐鼎善落款日期2011年10月20日徐鼎善出具的“承诺书”以证明双方签订以物抵债协议，但该“承诺书”仅为单方出具；徐鼎善向周占康借款200万元，转账双方却为连云港盛世生态农业工程有限公司、连云港康义商贸有限公司，尽管徐鼎善“承诺书”注明“盛世转入康义账户上”，但不能合理排除该两公司有其他债权债务关系，且该200万元收款人为“徐大松”，是否为徐鼎善不详；“承诺书”已表明此房屋尚不能过户，因此，周占康所举该证据不足以证明周占康与徐鼎善在涉案房屋被查封之前签订了合法有效的书面买卖合同。同时，正因为“承诺书”已注明“待到房子能办证过户时办理过户手续”，表明周占康明知抵债时涉案房屋无法过户，且从徐鼎善出具该承诺书之日至房屋被查封之前合理时间内怠于主张权利，本身具有过错。综上，周占康不具有排除对涉案房屋××大厦××、××、××室执行的权利，而××大厦××室房屋本案并未执行，故其诉讼请求均应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回周占康的诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，认定上述事实的证据均经庭审质证，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：周占康对涉案××大厦××、××、××室是否享有足以排除强制执行的实体权利，是否享有所有权。 本院认为，《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记的发生法律效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，周占康提交的徐鼎善出具的“承诺书”载明：“……待到房子能办证过户时办理过户手续，过户费一人一半……”显然，徐鼎善在出具“承诺书”时，周占康应当知道涉案房屋无法办理过户登记手续，故应认定案外人周占康对此有过错，人民法院可以对涉案房产进行查封。因此，周占康对涉案房屋不享有所有权，亦不享有排除强制执行的实体权利。综上所述，上诉人周占康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元,由周占康负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杜兴淼 审 判 员 胡海涛 审 判 员 李红梅 二〇一九年六月十七日 法官助理 于学金 书 记 员 王 坤 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。