安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终1173号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路。 负责人：张志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊健平，该公司员工。 委托诉讼代理人：夏文怡，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：赵玉霞，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：肖宏，安徽祥骏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余志豪，住安徽省无为县。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司（太保合肥支公司）因与被上诉人赵玉霞、余志豪机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初5827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 太保合肥支公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担责任；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、赵玉霞与余志豪在公平公正、意思表示真实情况下签订调解协议，我司依被保险人请求已向其履行赔付义务，本案系赵玉霞与余志豪间侵权责任纠纷，我司作为诉讼主体不适格，不应承担赔偿责任。二、一审认定赔偿数额、标准存在错误，1.赵玉霞与余志豪签订承诺载有余志豪承担全部医疗费、护理费，一审判决由我司承担不当；2.误工费无事实和法律依据，鉴定意见为酌定期限，不能直接作为判决依据，赵玉霞仅提供误工证明，但无银行流水、纳税证明等佐证，一审酌定95元/天不当；3.一审判决残疾赔偿金标准错误，住院伙食补助、营养费、护理费标准均为2017年标准，但残疾赔偿金按新标准31640元/年，适用错误，赵玉霞在前案（2018）皖0225民初432号中诉请主张29156元/年，因其与余志豪存在调解协议而撤诉，本案应以29156元/年计算；4.精神损害抚慰金缺乏依据，赵玉霞对事故发生负次要责任，一审并未考虑其本人应承担的责任；5.诉讼费用不应由我司承担。综上，请二审发回重审或依法改判。 赵玉霞辩称，其与余志豪间调解协议经法院判决撤销，一审医疗费和护理费并未重复计算，而是在认定的损失数额中予以扣除。鉴定意见合法有效，上诉人在一审申请重新鉴定，但未缴纳费用，是故意拖延诉讼时间。上诉人并无相反证据足以推翻原审对误工费的认定，赵玉霞即使无固定工作，按照平均工资计算也应当每天收入一百元以上，一审认定偏低。最高院司法解释中规定，案件尚未审结时，残疾赔偿金标准按照上一年度的最新标准计算。精神损害抚慰金是交强险赔偿范畴，与过错大小无关。 余志豪未作答辩。 赵玉霞向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令余志豪、太保合肥支公司赔偿各项损失127614元；2.诉讼费用由余志豪、太保合肥支公司告承担。 一审法院认定事实：对当事人没有异议的涉案交通事故发生的事实、责任认定书认定余志豪负本起事故的主要责任、赵玉霞负次要责任，皖Ａ×××××号涉案车辆在保险公司投保了交强险等事实，该院均予以确认。对当事人有争议的事实认定如下：赵玉霞受伤当日在无为县人民医院住院治疗至2017年2月5日出院，入出院诊断：1.右侧内踝骨折、2.右侧腓骨骨折（腓骨中上段）。2017年2月6日，根据无为县人民医院诊断证明书的处理意见，住院期间医疗费23371.32元、护理费及其它相关费用由余志豪支付29100.32元，赵玉霞另出具收条收到余志豪给付38000元，并向余志豪书面承诺：一、本人在无为县人民医院住院期间的医疗费、护工费以及其它相关费用等共计贰万玖千壹佰零叁角贰分（小写：29100．32元），全部由余志豪自愿承担，另外余志豪还要一次性补偿我后期营养调理费叁万捌仟元整（小写：38000.00元），本人同意向其对该补偿款出具收条，并附本人身份证复印件按手印。二、本人收到该赔偿款后，从此，余志豪就不再负有任何经济或法律责任，本人承诺今后不得以任何理由或形式再向余志豪索取任何费用，也不会就此事再向法院诉讼主张任何权利，绝不会影响余志豪的正常生活和工作，此事就此一笔勾销。2017年3月1日，余志豪为了向保险公司申请理赔需要，通过无为县道路交通事故人民调解委员会制作的“无为县道路交通事故人民调解委员会调解协议书”余志豪据此以及赵玉霞承诺书、收条获得保险公司赔偿金46000元。该调解协议书于2018年7月10日经无为县人民法院（2018）皖0225民初5827号民事判决书予以撤销。关于安徽广法鉴字〔2017〕第11038号司法鉴定意见书，保险公司申请重新鉴定的理由：1.程序违法，鉴定没有通知我方到场，2.鉴定依据的是旧标准，不构成十级伤残。该院认为，该鉴定意见书系在（2018）皖0225民初432号案预登记中，应赵玉霞申请，由该院委托安徽广济司法鉴定所于2017年12月6日作出司法鉴定意见书，并非赵玉霞单方申请的鉴定，程序合法。保险公司在机动车辆保险人伤事故核定清单中，按伤残核定。由此可见，保险公司亦自认为业已构成伤残。同时，在规定的时间内未按规定缴纳申请鉴定费用，故保险公司申请重新鉴定该院不予采纳。据此，该院采纳安徽广济司法鉴定所于2017年12月6日作出司法鉴定意见书的鉴定结论：1.伤者系交通事故致右侧内踝骨折、右侧腓骨骨折（腓骨中上段），行手术治疗，现遗有右下肢功能丧失10%以上，评定为十级伤残；2.后期拆除内固定费用8000元；3.误工期180日、护理期90日、营养期90日；二次手术误工期30日、护理期15日、营养期15日。 一审法院认为：公民、法人由于过错侵害他人身体的，应当承担侵权责任。本起交通事故责任认定余志豪负本起事故主要责任、赵玉霞负次要责任，双方均不持异议，该院予以确认。依据法律规定的赔偿项目、标准，对赵玉霞主张的各项经济损失，该院经审查认定如下：1、医疗费23371.32元＋533.8元＝23905.12元；2、后续治疗费8000元；3、住院伙食补助费30元／天×30天＝900元；4、营养费30元／天×（90天＋15天）＝3150元；5、误工费95元／天×（180天＋30天）＝19950元；6、护理费75天×80元／天＋30天×122元／天＝9660元；7、残疾赔偿金31640元×20年×10%＝63280元；8、精神抚慰金5000元；9、交通费酌定500元；10、鉴定费2090元。因皖Ａ×××××号肇事车辆在保险公司投保了交强险，且发生在保险期限内，赵玉霞承诺书系其向余志豪作出的单方承诺，在保险公司向余志豪作出理赔的依据人民调解委员会的调解协议被依法撤销的情况下，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，保险公司在交强险范围内负有向赵玉霞作出赔偿的法定义务。首先由保险公司在交强险的分项赔偿责任限额内予以赔偿：医疗费用10000元、伤残赔偿98390元（误工费19950元＋护理费9660元＋残疾赔偿金63280元＋精神抚慰金5000元＋交通费酌定500元）。根据损失补偿原则，保险公司已赔偿余志豪46000元应当在上述赔偿款中予以扣减，即保险公司应赔偿62390元。超出交强险部分25955.12元（医疗费23905.12元＋后续治疗费8000元＋住院伙食补助费900元＋营养费3150元－10000元），由余志豪赔偿80%即20764.1元（25955.12元×80%），余志豪已支付21100.32元（67100.32元－46000元），多支付部分余志豪没有提出主张，本案不再理涉。赵玉霞在另案中支付鉴定费2090元由自己承担。综上所述，为保护当事人合法权利，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿赵玉霞62390元；二、驳回赵玉霞其他的诉讼请求。案件受理费2812元，减半收取1406元，由赵玉霞负担726元，中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担680元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据太保合肥支公司的上诉请求与理由，结合查明的事实本院分析如下：一、肇事车辆在太保合肥支公司投保了交强险，且发生在保险期限内，太保合肥支公司应当在交强险范围内对赵玉霞予以赔偿，事发后余志豪虽与赵玉霞达成调解协议，包括余志豪承诺承担赵玉霞全部医疗费和护理费等，但该协议已被一审法院撤销，太保合肥支公司在该协议被撤销前向余志豪所作理赔可于本案扣减，但不能据此免除相应赔偿责任，对太保合肥支公司的相关辩解，本院不予支持；二、太保合肥支公司主张赵玉霞误工期计算不当，于一审中对此申请重新鉴定，但逾期不缴纳鉴定费用，在无其他相反证据足以推翻原鉴定意见情况下，一审以该鉴定意见认定赵玉霞误工损失并无不当；三、关于残疾赔偿金计算标准，残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，太保合肥支公司主张本案应按照29156元/年即安徽省2016年度城镇居民人均可支配收入计算，结合查明的事实，案涉交通事故虽发生于2017年，但赵玉霞于2018年10月向一审法院起诉，双方对于时效均未提出诉辩主张，一审以上一年度即安徽省2017年度城镇居民人均可支配收入为标准计算其伤残赔偿金并不违反相关法律规定；四、赵玉霞因案涉交通事故致伤残达十级，一审酌定精神损害抚慰金5000元并无不当；五、关于诉讼费承担，根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，一审根据赵玉霞的诉讼请求以及实际支持的部分酌情分担诉讼费用符合上述规定。 综上，太保合肥支公司上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1382元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王桂珍 审判员  鲍 迪 审判员  叶 彪 二〇一九年六月十三日 书记员  江 飞 书记员  查洋园 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。