甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘02民初85号 原告：陕西鑫万诚置业有限公司，住所地陕西省西安市未央区浐灞生态区东湖路******，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：侯永鹏，公司总经理。 委托诉讼代理人：于忠华，甘肃润物律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童海锋，甘肃润物律师事务所律师。 被告：嘉峪关天阳商贸有限公司，住所地甘，住所地甘肃省嘉峪关市和诚西路**信用代码：XXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：李春园，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郗朋虎，男，汉族，1967年10月23日出生，系公司工作人员。 被告：嘉峪关溥源商贸有限责任公司，住所地甘肃省嘉，住所地甘肃省嘉峪关市新华南路**码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：陈燕胜，公司总经理。 委托诉讼代理人：金瑜，甘肃聿凰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩勇，北京市京师律师事务所律师。 被告：嘉峪关嘉德文旅广场购物中心有限责任公司（原名称：嘉峪关天诚广场购物中心有限公司），住所地甘肃省嘉峪关，住所地甘肃省嘉峪关市新华南路转盘文化宫片区XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：陈燕胜，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：丁伟丽，女，汉族，1964年10月3日出生，系该公司工作人员。 被告：陈燕胜，男，汉族。 委托诉讼代理人：韩勇，北京市京师律师事务所律师。 被告：郗朋虎，男，汉族。 被告：丁伟丽，女，汉族，1964年10月3日出生，系嘉峪关溥源商贸有限责任公司、嘉德文旅有限责任公司股东。 委托诉讼代理人：金瑜，甘肃聿凰律师事务所律师。 被告：陈国庆，男，汉族。 被告：王菊初，男，汉族。 被告：庞军卫，男，汉族。 原告陕西鑫万诚置业额有限公司（以下简称鑫万诚公司）诉被告嘉峪关天阳商贸有限公司（以下简称天阳商贸公司）、嘉峪关溥源商贸有限责任公司（以下简称溥源商贸公司）、嘉峪关嘉德文旅广场购物中心有限责任公司（以下简称嘉德文旅公司）、陈燕胜、郗朋虎、丁伟丽、陈国庆、王菊初、庞军卫追偿权纠纷一案，本院于2019年4月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫万诚公司委托诉讼代理人于忠华、童海锋；被告天阳商贸公司委托诉讼代理人郗朋虎、被告溥源商贸公司委托诉讼代理人金瑜、韩勇、被告嘉德文旅公司委托诉讼代理人丁伟丽、被告陈燕胜委托诉讼代理人韩勇、被告丁伟丽及其委托诉讼代理人金瑜、被告郗朋虎、陈国庆、王菊初、庞军卫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告鑫万诚公司向本院提出诉讼请求：1、被告嘉峪关天阳商贸有限公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司连带给付代偿款项26940962.75元；2、被告嘉峪关天阳商贸有限公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司以26940962.75元为计算基数，按年利率6%承担自2019年2月25日起至追偿款项付清之日止的利息；3、被告嘉峪关天阳商贸有限公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司连带给付原告承担的金融借款案件诉讼费86779元、律师代理费241000元；4、被告嘉峪关天阳商贸有限公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司承担本案律师代理费266600元；5、其余被告对上述债务负连带清偿责任。以上数额确定的各项合计27535341.75元。事实与理由：2017年1月20日，被告天阳商贸公司从甘肃银行股份有限公司嘉峪关分行（以下简称甘行嘉峪关分行）借款2500万元，借款期限均为十二个月，年利率为7.83%，于每月第20日按月结息，借款到期后一次性偿还借款本金，借款逾期或欠息，罚息利率在原利率标准上浮50%。由原告及被告嘉峪关天诚广场购物中心有限公司（现更名为：嘉峪关嘉德文旅广场购物中心有限责任公司）、陈燕胜、郗朋虎、丁伟丽、陈国庆、王菊初、庞军卫、李春园、曹思萌为该借款提供连带责任保证。借款发放后由被告溥源商贸公司实际使用。借款到期后又展期十二个月，借款期限至2019年1月19日。借款到期后，被告天阳商贸公司、溥源商贸公司均未按期清偿借款本息。甘行嘉峪关分行向法院提起诉讼，要求天阳商贸公司、溥源商贸公司、鑫万诚公司及相关保证人承担连带清偿责任。在诉讼过程中，经法院调解，原告承担了代偿责任，代偿借款及利息共计26940962.75元，并依据借款合同、保证合同承担了诉讼产生的诉讼费和律师代理费。 被告天阳商贸公司辩称，借款事实及金额属实，但款项全部由溥源公司是使用。关于抵押不成立是因为当时溥源承诺用在建工程作抵押，但由于在建工程的抵押价格低，与银行商议待取得房产证后再办理抵押登记，但溥源公司没有办理。溥源公司在法庭上否认其为贷款的实际使用人，应拿出证据证明。 被告溥源商贸公司辩称：一、对原告主体资格有异议，应有相应的银行流水佐证代偿事实；二、公司的抵押不成立，亦无保证合同，不应承担担保责任。原告提交的债务确认函不符合债务加入的情形，在法律无明确规定的情况下，有约定的从约定，本案被告没有明确的债务加入的表示，所以不承担清偿责任；三、对代偿金额有异议，其未参加调解程序，对具体清偿的金额不知道，且不承担本案的律师代理费和诉讼费；四、原告的第三、四项诉讼请求没有事实和法律依据，故不承担法律责任；五、天阳商贸公司与溥源商贸公司的纠纷系另一个法律关系，不是本案的审理范围。 被告嘉德文旅公司辩称，对借新还旧的事实不清楚，不应当承担保证责任。 被告陈燕胜辩称，2018年其签订最高额保证合同，对借新还旧的事实不清楚，不应承担保证责任。 被告郗朋虎辩称，原告提供的债权确认函已经确认款项由溥源公司使用，溥源公司应当承担还款责任。 被告丁伟丽辩称，2018年6月其签订最高额保证合同，与第一次签订贷款合同时间不一致，存在借新还旧的事实。并对保证人进行隐瞒，保证合同中多项条约也违反担保法，即使保证合同成立，丁伟丽是12个保证人其中之一，承担的责任应是十二分之一。 被告陈国庆辩称，其答辩意见与丁伟丽意见一致。 被告王菊初、庞军卫辩称，其答辩意见与郗朋虎意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的《流动资金借款合同》、贷款凭证（借据）、《借款展期协议》、《保证合同》、《最高额保证合同》、《第三方担保函》、《贷款债务确认函》、（2019）甘02民初44号民事调解书等证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据以上证据，本院认定事实如下：2017年1月20日，甘行嘉峪关分行与天阳商贸公司签订编号为20170119000291的一份《流动资金借款合同》，约定天阳商贸公司向甘行嘉峪关分行借款2500万元；借款期限十二个月，自2017年1月20日至2018年1月20日；同时约定贷款用途为进货，年利率为7.83%；按月结息，结息日固定为每月的第20日；贷款人有权对借款人到期（本合同所称“到期”包括贷款人宣布贷款提前到期的情形）应付未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至借款人清偿本息为止；贷款人对借款人不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），自逾期之日起，按本合同约定的罚息利率按实际逾期天数计收复利；逾期罚息利率，按计收罚息日适用贷款利率加收百分之伍拾执行；借款人未按时足额偿还本金、支付利息的，还应当承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费、差旅费以及各种其他应付费用。合同签订当日，甘行嘉峪关分行向被告天阳商贸公司发放贷款2500万元。 2018年1月19日，因天阳商贸公司不能按期偿还编号为20170119000291的《流动资金借款合同》项下款项，向甘行嘉峪关分行申请延长借款期限，甘行嘉峪关分行经审查同意展期还款，故与天阳商贸公司签订编号为20180119000216的一份《借款展期协议》，约定展期期限为十二个月，展期后，借款到期日为2019年1月19日，展期期间的贷款利率按展期日中国银行公布的与本合同约定的新借款期限同档次的贷款基准年利率上浮百分之捌拾计算。 2017年1月20日，甘行嘉峪关分行与任玉贵、陈国庆、郗鹏虎、王菊初签订《保证合同》，约定任玉贵、陈国庆、郗鹏虎、王菊初为甘行嘉峪关分行与天阳商贸公司自2017年1月20日至2018年1月20日期间办理的编号为20170119000291的《流动资金借款合同》提供担保。保证方式为连带责任保证。保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的全部利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金。债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证期间自本合同签订之日起至主合同项下的债务履行期限届满日后两年止。 2018年1月19日，甘行嘉峪关分行分别与李春园、曹思萌、嘉德文旅公司（原名：嘉峪关天诚广场购物中心有限公司）签订两份《保证合同》，约定李春园、曹思萌、嘉德文旅公司为甘行嘉峪关分行与天阳商贸公司签订的编号为20180119000216的《借款展期协议》提供保证。保证方式为连带责任保证。保证范围保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的全部利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金。债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证期间自本合同签订之日起至主合同项下的债务履行期限届满日后两年止。 2017年1月20日，甘行嘉峪关分行与嘉德文旅公司（原名：嘉峪关天诚广场购物中心有限公司）签订一份《最高额保证合同》，约定嘉德文旅公司为甘行嘉峪关分行与天阳商贸公司自2017年1月20日至2018年1月20日期间办理的一系列业务合同或其他法律性文件提供担保。主合同项下所发生的全部债权余额在债权确定期间内以不超过人民币3000万元为限，其中本金以不超过人民币2500万元为限。保证方式为连带责任保证；担保范围除了主合同项下所有融资，还及于由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金；保证期间即自主合同签订之日起至债务人自该主合同项下的债务履行期限届满日后两年止。 2018年6月29日，甘行嘉峪关分行分别与陈燕胜、丁伟丽、庞军卫、王菊初、郗朋虎、陈国庆签订六份《最高额保证合同》，约定陈燕胜、丁伟丽、庞军卫、王菊初、郗朋虎、陈国庆分别为甘行嘉峪关分行与天阳商贸公司自2015年6月29日至2020年6月28日期间办理的一系列业务合同或其他法律性文件提供担保。包括天阳商贸公司等14户债务人所签订的《流动资金借款合同》一并视为主合同；主合同项下所发生的全部债权，包括本金为人民币27150万元以及由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金。保证方式为连带责任保证。保证范围除了本合同所述之本金，还及于由此产生的全部利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方（甘行嘉峪关分行）支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证期间自主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满日后三年止。同时，甘行嘉峪关分行与任玉贵和田燕签订《最高额保证合同》，约定包括天阳商贸公司等33户债务人所签订的《流动资金借款合同》、《固定资产借款合同》一并视为主合同；主合同项下所发生全部债权的本金为人民币88000万元，其余约定均与陈燕胜最高额保证合同一致。 2018年4月20日，溥源公司、陈国庆、郗朋虎、王菊初、任玉贵向甘行嘉峪关分行出具贷款债务确认函，载明：溥源置业公司所有股东同意对天阳商贸公司等14家公司所有业务担保办理，合计29150万元，其中溥源置业公司实际用款21500万元，任玉贵用款2500万元、郗朋虎用款2500万元、庞军卫用款450万元、陈燕胜用款2200万元，并确认上述债务真实有效，在债务存续期内实际用款单位应主动承担自有贷款债务，如发生逾期、欠息等不良情况，在实际用款债务人不愿意偿还甘肃银行贷款时，甘行嘉峪关分行有权对担保企业溥源置业公司及所有股东追诉连带责任保证担保义务，并偿还贷款，如溥源置业公司变更包含但不限于法定代表人、经营范围、公司名称、股权结构、公司性质等，上述债务依然有效。 2018年8月10日，鑫万诚公司、任玉贵、田燕向甘行嘉峪关分行出具第三方担保承诺函，为任玉贵在甘行嘉峪关分行的授信业务提供保证担保。 2019年1月8日，甘行嘉峪关分行起诉鑫万诚公司、任玉贵、田燕，请求其偿还天阳商贸公司向甘行嘉峪关分行的借款本金、利息、罚息、复利及律师代理费。1月11日，双方当事人自愿达成如下协议：一、鑫万诚公司于2019年1月30日前偿还甘行嘉峪关分行借款本金2500万元及截止至2018年12月29日的借款利息1110613.48元；并以借款本金2500万元为基数，按年利率11.745%为标准，承担自2018年12月30日起至借款本金还清之日止的逾期罚息及复利；二、鑫万诚公司于2019年1月30日前支付甘行嘉峪关分行律师代理费24.1万元；三、案件受理费173558元，减半收取86779元，由鑫万诚公司承担；四、任玉贵、田燕对上述债务承担连带清偿责任；五、鑫万诚公司、田燕、任玉贵承担代为清偿责任后，在其承担责任范围内依法享有追偿权。本院（2019）甘02民初44号民事调解书对上述协议予以确认。 2018年12月29日，谢荣荣按照鑫万诚公司指示向甘行嘉峪关分行还款1110613.48元；2019年1月30日，陕西万基投资管理有限公司分别还款25223202.27元，以上共计还款26333815.75元。2019年2月25日，甘行嘉峪关分行出具贷款代偿证明，对上述还款金额进行了确认。 2018年4月24日，溥源置业公司更名为溥源商贸公司。鑫万诚公司为本次诉讼产生律师代理费266600元。 本院认为，本案争议的焦点是：一、鑫万诚公司是否享有追偿权，对其代偿款及利息是否应予支持；二、溥源商贸公司应承担什么责任；三、陈燕胜、陈国庆、丁伟丽是否应承担保证责任；四、鑫万诚公司主张为代偿天阳商贸公司的债务产生的诉讼费886779元、律师代理费24.1万元及本案的律师费266600元是否应当支持；五、保证人应承担保证责任的份额。 关于鑫万诚公司是否享有追偿权的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定：“第三方单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，故鑫万诚公司向甘行嘉峪关分行出具第三方承诺函，承诺为任玉贵提供连带责保证担保，甘行嘉峪关分行接受后，鑫万诚公司即成为连带责任保证人。结合甘行嘉峪关分行出具的贷款代偿证明、存款账户交易明细查询、贷款还款凭证、回单打印、情况说明，本院依法认定鑫万诚公司依约履行了向甘行嘉峪关分行偿还借款本息26333815.75元的保证责任，故其依法享有追偿权。现因天阳商贸公司未及时偿还，故其应当支付占用资金期间的利息损失，鑫万诚公司要求其承担自代偿之日起至清偿之日止的利息损失，不违反法律的强制性规定，故对鑫万诚要求天阳商贸公司偿还代偿借款本息26333815.75元，并承担自代偿之日起至本息清偿之日止的利息的诉讼请求，本院予以支持，但应按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算。 关于溥源公司应承担的责任问题。首先，溥源商贸公司与其所有股东任玉贵、郗朋虎、王菊初、陈国庆盖章、签字确认的《贷款债务确认函》记载包括天阳商贸公司在内的14户债务真实有效，并承诺主动承担自有贷款债务，视为其自愿加入到债务人天阳商贸公司与甘行嘉峪关分行之间的债务中，其与债务人天阳商贸公司共同承担对甘行嘉峪关分行的债务的行为，符合债务加入的特征，溥源商贸公司与天阳商贸公司成为共同债务人，应共同承担还款责任。溥源商贸公司虽不认可《贷款债务确认函》，但并未提交其他证据予以反驳，故应承担举证不能的法律后果，其抗辩既不是借款人，亦非保证人，不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。其次，因鑫万诚公司依约履行了保证责任，依法享有向债务人和其他保证人追偿的权利。溥源商贸公司在《贷款债务确认函》中既承诺承担债务人的还款责任，亦承诺承担连带保证责任，在两种责任并存的情况下，溥源商贸公司的上述承诺不仅是为天阳商贸公司的利益承担责任，且其亦对此有直接和实际的利益,结合《贷款债务确认函》签订的目的、溥源商贸公司与《流动资金借款合同》利益的关联程度,现鑫万诚公司作为新的债权人，选择溥源商贸公司作为债务人与天阳商贸公司承担还款责任，并未违反法律的强制性规定，本院依法予以支持，但其主张二者承担连带还款责任依据不足，本院不予支持，溥源商贸公司应与天阳商贸公司向鑫万诚公司承担共同还款责任。 关于陈燕胜、陈国庆、丁伟丽是否应承担保证责任的问题。其三人抗辩涉诉贷款系以新贷还旧贷，其不知情，故不承担保证责任。首先，《流动资金借款合同》明确约定贷款用途为进货，并非以新贷还旧贷，故对其该项抗辩理由本院不予采纳；其次，《最高额保证合同》明确约定，其三人分别为甘行嘉峪关分行与天阳商贸公司自2015年6月29日至2020年6月28日期间办理的一系列业务合同或其他法律性文件提供担保，并包括天阳商贸公司等14户债务人所签订的《流动资金借款合同》。故其三人作为完全民事行为能力人，分别在《最高额保证合同》保证人处签名的行为，系其真实意思表示，表明其对包括天阳商贸公司等14户债务人所签订的《流动资金借款合同》的事实及其所要承担的法律后果是明知且应知，同时亦表明其愿意接受合同的约束，按照合同约定履行义务；再次，天阳商贸公司的贷款发生在合同约定的最高额保证期间，且未超过最高债务限额，故其三人应对甘行嘉峪关分行与天阳商贸公司发生的债务承担连带保证责任。 关于鑫万诚公司主张为代偿天阳商贸公司债务产生的诉讼费86779元、律师代理费24.1万元是否应予支持的问题，因《最高额保证合同》明确约定保证范围除本金外，还包括由此产生的全部利息以及甘行嘉峪关分行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），故因天阳商贸公司未按时偿还贷款本息时，甘行嘉峪关分行为实现其债权而产生的诉讼费、律师费应由各被告依照合同约定承担连带责任，且两项费用已经（2019）甘02民初44号民事调解书确认由鑫万诚公司承担，属于必然产生的费用，故对鑫万诚主张的此项费用本院予以支持。关于原告主张本案产生的律师代理费266600元的问题，因鑫万诚公司与各被告未对律师代理费应如何负担进行约定，故原告要求各被告承担其律师代理费的诉讼请求本院不予支持。 关于保证人承担保证责任的份额问题，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案共有13个保证人，即嘉德文旅公司、李春园、曹思萌、陈燕胜、丁伟丽、陈国庆、郗朋虎、王菊初、诸彩丽、庞军卫、鑫万诚公司、任玉贵、田燕，因各连带保证人未约定承担的保证份额，故应平均分担，即各保证人对天阳商贸公司、溥源商贸公司不能履行的部分应承担十三分之一的清偿责任。各保证人承担保证责任后，有权就其自行承担的部分向被告天阳商贸公司、溥源商贸公司追偿。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十四条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决如下： 一、被告嘉峪关天阳商贸有限公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司共同偿还原告陕西鑫万诚置业有限公司代偿款26333815.75元，并以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，承担自2019年2月25日起至款项清偿之日止的利息； 二、被告嘉峪关天阳商贸有限公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司共同支付原告陕西鑫万诚置业有限公司诉讼费86779元、律师代理费241000元； 以上第一、二项于本判决生效后十五日内付清； 三、被告嘉峪关嘉德文旅广场购物中心有限责任公司、陈燕胜、郗朋虎、丁伟丽、陈国庆、王菊初、庞军卫对上述款项在嘉峪关天阳商贸有限公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司不能清偿的部分各承担十三分之一的保证责任； 四、被告嘉峪关嘉德文旅广场购物中心有限责任公司、陈燕胜、郗朋虎、丁伟丽、陈国庆、王菊初、庞军卫对上述款项承担连带清偿责任后，有权对其自行承担的部分向被告嘉峪关天阳商贸有限公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司追偿。 案件受理费179477元、保全费5000元，由被告嘉峪关天阳商贸有限公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长  马爱萍 审 判 员  王亚娟 人民陪审员  张长青 二〇一九年六月二十八日 书 记 员  王 融