山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终7967号上诉人（原审被告）：王某1，男，2009年6月8日生，汉族，住临沂市兰山区。法定代理人：王某3，男，1979年1月21日生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人（原审被告）：王某3，男，1979年1月21日生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：卢焰鹏，临沂兰山正翰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王某2，男，2007年12月5日生，汉族，住临沂市兰山区。法定代理人：王某4，男，1970年12月12日生，汉族，住临沂市兰山区。法定代理人：庞某，女，1970年5月4日生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张瑞时，山东环佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦某，男，2005年2月16日生，汉族，住临沂市兰山区。法定代理人：高某，女，1970年6月21日生，汉族，住临沂市兰山区金雀山办事处普村居委**。被上诉人（原审被告）：高某，女，1970年6月21日生，汉族，住址同上。系被上诉人焦某之母。委托诉讼代理人：孙健民，山东力维律师事务所律师。上诉人王某1、王某3因与被上诉人王某2、焦某、高某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初15719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王某1、王某3上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认为难以确定具体侵权人，判决由共同危险行为人承担连带责任，属认定事实错误。1、通过视频可以看出，虽然王某1、焦某同时蹲在地上均有发射弹弓的动作，但完全可以辨认出是焦某的射击导致了王某2的受伤，一审认为难以确定具体侵权人错误。本案不适用共同侵权，本案伤情是一枚弹珠导致，侵害人只有一人，无法共同实施，不构成共同危险行为。2、一审称难以确定具体侵权人，应委托专业机构进行鉴定。二、被上诉人王某2并未将上诉人列为被告，系焦某追加上诉人为被告。三、一审适用共同侵权的法律规定是错误的。被上诉人焦某、高某答辩称：一、一审没有作出由上诉人承担责任的判项，根据法律规定，上诉人没有上诉的权利。二、上诉人上诉事由不成立，应驳回其上诉。1、通过视频可以看出焦某和王某1都有持弹射击的动作而且是朝同一方向射击的，但分辨不出受伤是谁造成的。2、一审适用侵权责任法第10条之规定认定由共同危险行为人各承担35%赔偿责任正确。上诉人称本案中没有共同实施侵害他人的行为，且上诉人行为与受害人的伤情没有因果关系，所以不构成共同危险行为，系对侵权责任法第十条的错误认识。对于鉴定，一审中上诉人未提出鉴定申请，且经了解，目前我国还没有鉴定机构给予鉴定。3、上诉人没有有力的证据来证明受害人的伤情不是其行为所致。被上诉人王某2答辩同意维持原判。王某2向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法调解或判令被告赔偿原告因伤造成的医疗费、护理费、交通费等各项损失共计100000元；2、由被告承担本案的诉讼费用。后原告增加诉讼请求数额至321569.51元。一审法院认定事实：被告高某系被告焦某之母，被告王某3系被告王某1之父。2017年10月5日下午，原告王某2与被告焦某、王某1一同玩耍弹弓，被告系借用原告的弹弓，在玩耍过程中原告王某2被子弹打中导致左眼受伤，原告受伤后到临沂市人民医院住院治疗7天，经诊断眼球破裂（左眼）、创伤性眶内异物（左眼）、眼睑裂伤（左眼），支出住院费9796.05元、门诊费63.74元，出院医嘱：转上级医院继续治疗。2017年10月10日原告到首都医科大学附属北京儿童医院检查支出医药费183.41元，到中国人民解放军总医院支出检查费64.5元，原告于2017年10月13日到首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗7天，支出住院费用9787.88元，另支出检查费2030.93元，2017年11月24日原告到临沂市兰山区人民医院支出检查费30元。2017年11月27日原告的伤情经临沂兰山法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为王某2的损伤构成七级伤残；护理期为60天；营养期为60天；后续治疗费参照三甲医院出具的证明或发票。原告为此支出鉴定费用1200元。被告焦某、高某对该司法鉴定书有异议申请重新鉴定，并对原告的用药合理性进行鉴定，本院委托山东医专附属医院司法鉴定所对原告的伤情重新作出鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王某2的损伤构成七级伤残；护理期为60日，营养期为60日；通过对其用药明细及材料的审查，被鉴定人在临沂市人民医院、首都医科大学附属北京同仁医院住院期间，所用药物及花费均符合治疗被鉴定人本次外伤所需，用药合理。被告焦某、高某为此支出鉴定费用2000元。另外，原告到北京治疗期间支出住宿费3289元，餐饮费140元、交通费3107元。根据被告焦某、高某的申请，本庭调取了临沂市公安局兰山分局站前派出所对王某2的姐夫田庭玮、焦某的询问笔录。事发后，被告焦某、高某已赔偿原告76000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”根据双方提交的事发时的监控视频，及调取的站前派出所的询问笔录看，事发时只有王某2、焦某、王某1三人在事发处玩耍，从视频中能够看出焦某、王某1同时蹲守在地上均有发射弹弓的动作，且两人发射的时间相距很短，在两人均有发射的动作后，原告王某2被射中眼部，本案难以确定具体的侵权人，故对原告的损失，应由共同危险行为人焦某、王某1承担连带责任。根据《侵权责任法》第三十二条之规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”被告焦某、王某1尚未成年，其造成他人的损害，应由其监护人高某、王某3承担赔偿责任。被告所用的弹弓系原告的，对于原告年龄尚小持有弹弓其监护人对可能发生的危险应有一定的认识，且事发时监护人亦不在现场，故对原告受伤这一损害后果的发生应承担一定的责任，综上所述，根据事发时状况及双方过错程度，确定王某2对其损失承担30%的责任，焦某、王某1连带承担70%的责任。根据《侵权责任法》第十四条的规定，连带责任人难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，故焦某、王某1各承担35%的责任。由于原告在起诉时未向王某1、王某3主张权利，后亦未就承担责任的主体变更诉讼请求，故在本案中对于被告王某1、王某3应当承担的责任，本案不予处理，原告可另行主张权利。被告王某1、王某3抗辩其不是侵权人，没有任何证据证实王某1在模仿射击动作时弹弓中是否有弹珠，王某1仅是模仿焦某的射击动作但并没有将弹珠夹在弹弓中，但其未提供证据证实其抗辩主张，对其抗辩意见不予采纳。关于原告的损失：医疗费，有医疗机构出具的医疗费、住院费发票予以认定，本院予以支持。伤残赔偿金，根据原告户籍性质及伤残等级确定赔偿额为272096元（680240元×40%）。护理费，按护理人员户籍性质城镇居民标准每天93.18元计算，护理期限以法医鉴定的60天为准。营养费，因原告未提供医疗机构出具的确需增加营养的证明，对营养费不予支持。住院伙食补助费，应参照国家机关一般工作人员出差伙食补助每天30元计算。精神抚慰金，根据原告伤残等级及过错程度，本院确定二被告各赔偿原告精神抚慰金2000元。鉴定费，有鉴定费发票予以证实，本院予以支持。交通费，原告提供了交通费发票，对合理部分予以支持，对王鲁云支出的飞机费用，不能证实与本案存在关联性，且超出合理支出，本院仅认定2759元。对于住宿费、餐饮费，因原告确需外出就医，年龄尚小，多人陪同到北京就医支出一定的住宿费、餐饮费，属于合理支出且有发票予以证实，对该部分费用予以支持。被告焦某、高某申请重新鉴定支出的鉴定费2000元由其本人自行承担。综上，原告的各项损失为：医疗费21956.51元，伤残赔偿金272096元（680240元×40%），住院伙食补助费420元（30元×14天），护理费5590.8元（60天×93.18元），精神抚慰金4000元，交通费2759元，住宿餐饮费3429元，鉴定费1200元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告高某于判决生效后十日内赔偿原告王某2医疗费21956.51元，伤残赔偿金272096元，住院伙食补助费420元，护理费5590.8元，交通费2759元，住宿餐饮费3429元，鉴定费1200元，共计307451.31元的35%即107607.96元。被告高某已赔偿原告76000元，故应再赔偿原告31607.96元；二、被告高某于判决生效后十日内赔偿原告王某2精神抚慰金2000元；三、驳回原告王某2的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6124元，由原告王某2负担5534元，被告高某负担590元。二审中，上诉人提交录像光盘一份并提交申请对现场视频录像资料进行技术鉴定，请求对王某1和焦某发射的弹道轨迹进行鉴定，以确定二人是否进行发射及是谁发射的珠弹射中受害人王某2。被上诉人王某2同意鉴定，焦某称因一审中上诉人未提交申请，保留不予鉴定的意见。本院经审查认为，虽一审中上诉人未提出鉴定申请，但鉴于该鉴定系针对当事人争议的重要事实，且待证事实对案件的处理会产生实质性影响，故本院予以准许并经本院技术室对外委托鉴定。后临沂市中级人民法院技术室于2019年4月24日作出（2019）临技字第55号终结对外委托通知书：因具备该鉴定资质的公安部门不接受外单位民事案件的委托鉴定申请，决定终结本案对外委托。本院查明的事实与一审一致。本院认为，依据《民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。当事人也可以向人民法院申请追加。一审中，被上诉人焦某作为本案当事人申请追加上诉人为被告，经法院审查，上诉人系本案必要共同诉讼人，故通知上诉人参加诉讼。被上诉人王某2一审中未向上诉人主张权利，系对其自身权利的处分，原审法院对此不予处理并无不当。但法院对本案事实的查明和责任认定不因被上诉人王某2权利处分而改变。故上诉人称王某2并未将其列为被告且只认定该案的侵权人系焦某，所以上诉人不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人对王某2的损伤是否应承担责任问题。根据事发时监控视频及派出所询问笔录等现有证据来看，事发时王某1、焦某蹲守在地上均有发射弹弓的动作，焦某、王某1发射弹弓的危险行为具有违法性，危及了王某2的人身安全。在两人均有发射的动作后，王某2被射中眼部，至此王某2眼部受伤的损害结果确已发生，但不能确定具体系焦某还是王某1的射击行为造成了王某2眼部受伤的损害后果。故原审适用《侵权责任法》第十条的规定，认定焦某、王某1实施了危及他人人身安全的共同危险行为而对王某2的损失承担连带责任，并无不当。上诉人虽主张视频资料可以辨认出系焦某的射击行为导致王某2受伤，并在二审中请求对王某1和焦某发射的弹道轨迹进行鉴定，但后因具备该鉴定资质的公安部门不接受外单位民事案件的委托鉴定申请，该委托被终结。故上诉人没有足够证据证明王某1的行为与王某2的伤情没有因果关系，应承担举证不能的后果。综上所述，上诉人王某3、王某1的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6124元，由上诉人王某3、王某1负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年六月四日书记员  赵文思