内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终779号   上诉人（原审被告、反诉原告）：包头市兴港建筑工程有限公司。   法定代表人：王某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：周某，内蒙古北琛律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司。   负责人：朱某。   委托诉讼代理人：岳某。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：固阳县腾飞房地产开发公司。   法定代表人：杨某。   委托诉讼代理人：白某。   委托诉讼代理人：刘某，内蒙古鸿谦律师事务所律师。   上诉人包头市兴港建筑工程有限公司、包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司因与被上诉人固阳县腾飞房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2018）内0222民初483号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭开庭，进行了审理。上诉人包头市兴港建筑工程有限公司（以下简称：兴港建筑公司）的委托诉讼代理人周某，包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司（以下简称兴港建筑公司五分公司）的委托诉讼代理人岳某，被上诉人固阳县腾飞房地产开发公司（以下简称腾飞房地产公司）的委托诉讼代理人白某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   兴港建筑公司、兴港建筑公司五分公司上诉请求：一、判令给付上诉人207148元（20元/㎡奖励）；二、判令给付上诉人延期租赁费、延期管理费、延期垫资利息1267778元；判令给付上诉人违约金73万元；四、判令及时给付一审判决扣除的保修金440189元。事实和理由：一、既然合同有效，应该继续履行。一审法院判决解除合同的理由不符合公平公正的原则，特别是在上诉人根本利益受到损失的情况下，更不应该解除合同。（后上诉人声明撤回该主张）二、撤销一审法院判决第四项，判令给付上诉人207148元。1、在实际履行合同过程中，被上诉人并未按双方合同约定支付工程款，反诉人实在没有能力再垫资才停工的。2、因地基有岩石原因，被上诉人重新设计变更，增加了30405元工程款。3、因雨天修路发生费用5060元。4、被上诉人以房抵顶工程款的比例已经超过了双方约定的以房抵顶工程款的比例。三、撤销一审判决第四项，判决被上诉人承担延期租赁费、延期管理人员工资及垫资利息合计1267778元。四、撤销一审判决第四项，判决被上诉人承担违约责任。上诉人在一审诉讼中递交了计算违约责任的依据，请求改判被上诉人支付730000元违约金。五、撤销一审判决第四项，判决被上诉人给付上诉人保修金440189元。一审法院认为未过质保期与事实不符。工程主体已完工四年，验收合格，且有甲方监理签字，故不存在保修一说；装修工程质保期已完工一年半，不能扣除上诉人保修金。六、本案的上诉费用由被上诉人承担。   腾飞房地产公司答辩称:一、腾飞房地产公司与兴港建筑公司五分公司签订的《建筑工程施工合同》无效。腾飞房地产公司发包的固阳县锦绣鑫苑24号、27号住宅楼实际施工人是岳某。月海军挂靠兴港建筑公司五分公司签订合同。二、腾飞房地产公司已多支付实际施工人岳某工程款497885.74元。三、实际施工人岳某未完工程预计价值605985.4元。综上所述，锦绣鑫苑24#、27#住宅楼实际施工人是岳某，因其无施工资质，挂靠兴港建筑公司五分公司与腾飞房地产公司签订的《建设工程施工合同》无效。由于多支付实际施工人岳某工程款497885.74元，应由岳某返还。   腾飞房地产公司向一审法院起诉请求：1.请求解除腾飞房地产公司与兴港建筑公司五分公司签订的《建设工程施工合同》；2.兴港建筑公司五分公司向腾飞房地产公司承担违约损失73万元；3.请求兴港建筑公司、兴港建筑公司五分公司返还腾飞房地产公司多支付的工程款497885.74元；4.诉讼费由被告承担。   兴港建筑公司、兴港建筑公司五分公司向一审法院反诉请求：1.依法确认腾飞房地产公司与兴港建筑公司五分公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》合法有效，双方应继续履行；2.要求腾飞房地产公司给付拖欠的工程款2206957元；3.要求腾飞房地产公司支付违约金73万元；4.诉讼费由腾飞房地产公司负担。   一审法院认定的事实：2014年6月3日，腾飞房地产公司（发包人）与兴港建筑公司五分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同中约定，工程名称：固阳县锦绣鑫苑住宅小区24#、27#住宅楼，工程地点：固阳县金山镇，工程内容：施工图全部内容，资金来源：自筹，承包范围：施工图内的土建、暖卫、给排水、电气工程以及图纸会审纪要、设计变更、技术核实所涉及的工程内容，开工日期：2014年6月5日，竣工日期：2014年10月15日，金额：平米包杆850元/㎡。合同的第六条表明，组成合同的文件包括本合同的专用条款和通用条款。双方在专用条款第23合同价款及调整中约定：本合同价款采用平米包杆方式确定，详见《建设工程施工合同》补充协议书。双方约定合同价款的其他调整因素：以发包方签订的设计变更、核实单为依据。单项设计变更及核实单直接费在贰仟元之内的不做调整。单项设计变更及核实单直接费超过贰仟元的，按2009年内蒙古定额及四类工程取费进行调整。双方在专用条款第26条工程款（进度款）支付双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：甲方按照工程总造价的30%用本小区商品房抵付工程款，65%按进度（三层主体封顶付基础和一层工程款，四层主体封顶付二层工程款，以此类推）。付款工程决算后留5%保修款，待保修期满后，且无质量问题，全部付清。   2014年6月3日，腾飞房地产公司（发包人）与兴港建筑公司五分公司（承包人）签订《锦绣鑫苑三期工程建设工程施工合同补充协议书》，合同约定：兴港建筑公司五分公司向腾飞房地产公司交纳工程履约保证金10万元，基础工程验收合格后全部退还；兴港建筑公司五分公司按合同工期竣工验收合格，腾飞房地产公司按20元/㎡作为奖励；兴港建筑公司五分公司未按合同工期竣工或验收不合格，工期每拖延一天罚款贰仟元；所有应兴港建筑公司五分公司交纳的税费，按商品房规定的税费标准进行交纳，腾飞房地产公司代扣代缴；腾飞房地产公司以30%工程合同价款用本小区住宅楼或商店抵付工程款，腾飞房地产公司支付兴港建筑公司五分公司工程合同价款的65%现金，剩余工程合同价款的5%为工程质量保修金，合同还约定了工程款顶房方式及工程款支付方式。另查明，锦绣鑫苑24#楼建筑面积为4562.29平方米，27#楼建筑面积为5795.11平方米，合计为10357.4平方米。腾飞房地产公司已付工程款3394861元，顶房款3041009.41元，总计付款6435870.41元。锦绣鑫苑24#楼、27#楼至今未完工。   一审法院认为，兴港建筑公司五分公司与腾飞房地产公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。   第一、是否应解除腾飞房地产公司与兴港建筑公司五分公司签订的《建设工程施工合同》。我国法律将解除合同的条件分为约定解除和法定解除。涉案合同并未约定在何种情况下应予以解除，当然不适用约定解除。而法定解除则有以下情形：1.有因不可抗力致使不能实现合同目的；2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5.法律规定的其他情形。合同中约定的竣工日期为2014年10月15日，截止现在，案涉工程处于停滞状态，腾飞房地产公司表明剩余工程不再由兴港建筑公司五分公司施工，且不再支付工程款，双方的合同目的不能实现，故该合同应予以解除。第二、关于工程款的结算及数额问题。腾飞房地产公司是否多支付了兴港建筑公司五分公司工程款。根据腾飞房地产公司提交的工程款支付情况的证据看，腾飞房地产公司将岳某个人向腾飞房地产公司购买的房产价款核算在工程款内。本院认为岳某向腾飞房地产公司购买房产的行为系个人行为，是另外的法律关系，与本案建设工程施工合同无关。故本院认为腾飞房地产公司并未多支付兴港建筑公司五分公司工程款。关于兴港建筑公司五分公司反诉主张腾飞房地产公司支付尚欠工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，建设工程施工合同依法解除后，就已经完成的建设工程兴港建筑公司五分公司要求腾飞房地产公司支付尚欠工程款，有事实与法律依据，应予以支持。审理查明，双方对案涉工程的建筑面积为10357.4平方米无异议，争议焦点为是单价应按850元/平方米计算工程款，还是按照870元/平方米计算。本院认为，《补充协议书》中约定兴港建筑公司五分公司按合同工期竣工验收合格，腾飞房地产公司按20元/㎡作为奖励。结合庭审中的证据，兴港建筑公司五分公司未在约定期限内完工，故本院采信按照850元/平方米计算工程价款，故总的工程价款为8803790元（850元/平方米×10357.4平方米）。腾飞房地产公司已支付兴港建筑公司五分公司现金3394861元，房屋顶工程款3041009.41元，故剩余工程款为2367919.59元。按照合同约定，兴港建筑公司五分公司缴纳的税费由腾飞房地产公司代扣代缴。兴港建筑公司五分公司认可工程涉及的税费共计839394元，故剩余工程款为1528525.59元。合同中还约定，留5%保修款，待保修期满后，无质量问题，全部付清。案涉工程截止现在，未过保修期，故保修款440189.5元（8803790元×5%）应予扣除。再加上，兴港建筑公司五分公司认可未完工程的工程款为30万元，也应予一并扣除。综上，腾飞房地产公司应支付兴港建筑公司五分公司工程款788336.09元。第三，关于腾飞房地产公司与兴港建筑公司、兴港建筑公司五分公司请求对方给付违约金及各项费用的合理性问题。腾飞房地产公司庭审后放弃主张违约责任，属于有效处分诉讼权利，本院不再赘述。关于兴港建筑公司、兴港建筑公司五分公司主张的违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。兴港建筑公司、兴港建筑公司五分公司庭审中主张违约金73万，但《建设工程施工合同》和《补充协议书》中，并未约定违约金的金额或计算方法，兴港建筑公司、兴港建筑公司五分公司主张违约金并没有依据，故本院不予支持。兴港建筑公司、兴港建筑公司五分公司在反诉中要求腾飞房地产公司赔偿的设备租赁费、工人工资、银行贷款等费用，兴港建筑公司、兴港建筑公司五分公司提交的设备租赁证据截止时间为2017年6月20日，与案涉工程的主体验收时间一致，系兴港建筑五分公司履行合同的必要支出，故不属于其损失，本院不予支持。兴港建筑五分公司仅提供工资支付单一张，无法认定与本案具有关联性，本院不予支持。银行贷款系岳某个人贷款，与本案无关，本院不予采信。综上，对兴港建筑公司、兴港建筑公司五分公司主张的违约金和损失不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）固阳县腾飞房地产开发公司与被告（反诉原告）包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司于2014年6月3日签订的《建设工程施工合同》和《锦绣鑫苑三期工程建设工程施工合同补充协议书》；二、原告（反诉被告）固阳县腾飞房地产开发公司于本判决生效后三十日内给付被告（反诉原告）包头市兴港建筑工程有限公司、被告（反诉原告）包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司工程款788336.09元；三、驳回原告（反诉被告）固阳县腾飞房地产开发公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司、被告（反诉原告）包头市兴港建筑工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费8768.3元，由原告（反诉被告）固阳县腾飞房地产开发公司负担。反诉案件受理费12227.13元（被告包头市兴港建筑工程有限公司已预交），由原告（反诉被告）固阳县腾飞房地产开发公司负担。   经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。   另查明，双方当事人签订的合同中还约定了双方未按合同约定履行的违约责任，但对违约金的计算方法未具体约定。   本院认为，兴港建筑公司五分公司与腾飞房地产公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被上诉人腾飞房地产公司提出的兴港建筑公司五分公司与腾飞房地产公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》无效的主张无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。双方当事人因工程款等事宜发生争议后，案涉工程处于停滞状态，腾飞房地产公司表明剩余工程不再让兴港建筑公司五分公司施工，不再支付工程款，故双方的合同目的不能实现，一审法院判决解除兴港建筑公司五分公司与腾飞房地产公司签订的合同及补充协议并无不当。上诉人在二审中亦表示同意解除双方签订的合同和补充协议。腾飞公司没有按照合同约定给付工程款，且合同未履行完毕之前单方提出解除合同，已构成违约，应承担违约责任。但双方当事人未约定违约金计算方法，本院酌定予以考虑。上诉人主张的延期租赁费用、延期管理费、延期垫资利息的主张不能成立，本院不予支持。兴港建筑公司五分公司承包施工的24#、27#楼主体工程已于2017年5月6日验收合格，双方对已完工程质量均未提出异议，且发包方腾飞房地产公司要求解除合同，故应退还质保金440189.5元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第四条,《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区固阳县人民法院（2018）内0222民初483号民事判决第一项、第二项、第三项，即：“解除原告（反诉被告）固阳县腾飞房地产开发公司与被告（反诉原告）包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司于2014年6月3日签订的《建设工程施工合同》和《锦绣鑫苑三期工程建设工程施工合同补充协议书》”；“原告（反诉被告）固阳县腾飞房地产开发公司于本判决生效后三十日内给付被告（反诉原告）包头市兴港建筑工程有限公司、被告（反诉原告）包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司工程款788336.09元”；“驳回原告（反诉被告）固阳县腾飞房地产开发公司的其他诉讼请求”；   二、撤销内蒙古自治区固阳县人民法院（2018）内0222民初483号民事判决第四项，即“驳回被告（反诉原告）包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司、被告（反诉原告）包头市兴港建筑工程有限公司的其他反诉请求”；   三、被上诉人固阳县腾飞房地产开发公司退还包头市兴港建筑工程有限责任公司、包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司工程质保金440189.5元，本判决生效后立即给付；   四、被上诉人固阳县腾飞房地产开发公司给付包头市兴港建筑工程有限责任公司、包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司违约金250000元，本判决生效后立即给付；   五、驳回上诉人包头市兴港建筑工程有限责任公司、包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费41991.43元（腾飞房地产公司预交8768.3元，兴港公司及其五分公司预交33223.13元），由固阳县腾飞房地产开发公司负担30000元。由包头市兴港建筑工程有限责任公司、包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司负担11991.43元。   本判决为终审判决。   审 判 长 边 学 武   审 判 员 青格乐图   审 判 员 胡 鹏 芳     二○一九年六月二十五日   法官助理 张  璐   书 记 员 张  蕾   附：相关法律条文：   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。   《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。   《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应履行债务。