福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民再209号 申诉人（一审原告、二审上诉人）：高云景，男，1952年3月12日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：郭建新，男，1970年2月22出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托代理诉讼人：孟祥，福建智君律师事务所律师。 一审第三人：福州榕湘建筑工程公司，住所地福建省福州市马尾区前街**。 法定代表人：周特忠，该公司董事长。 申诉人高云景因与被申诉人郭建新及原审第三人福州榕湘建筑工程公司工程款纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2013)榕民再终字第76号民事判决，向本院申诉。本院于2017年6月22日作出（2017）闽民监9号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 高云景申诉称，二审判决认定其与郭建新不是合伙关系，认定事实有误。2000年6月，郭建新联系到福建顺大运动用品有限公司（下称顺大公司）针车车间和福建清禄鞋业有限公司（下称清禄公司）鼓山西区5#厂房两项施工建设工程。由于郭建新没有承包建设工程的经验且系在职人员，便找到富有承包建设工程经验的高云景。双方口头约定，将该两项工程挂靠在榕湘公司名下由高云景承包建设；高云景同意将承包建设所得的50%付给郭建新；为监督账目，高云景同意由郭建新保管工程款及做账。现两项工程均已顺利竣工，先后从榕湘公司领到大部分工程款计22483800元，该笔存于郭建新处的工程款，扣除各项成本后，两项工程实现的所得为5833502元。按照双方约定，除其中50%归郭建新外，郭建新应将其余2916751元交还给高云景，但郭建新至今只交还了1022895元，尚欠1893856元未还。一审判决正确，因此请求撤销二审判决，维持一审判决。 郭建新辩称，高云景所称的两个工程项目是榕湘公司承建的施工项目。2000年7月20日，榕湘公司与郭建新签订《协议书》,约定将两项工程的桩基础、工程建设、水电安装及附属配套等工程承包给郭建新施工。高云景是榕湘公司派驻上述两项工程的工地代表，同时代表承包者郭建新履行工地代表的职权。根据榕湘公司与高云景签订的《聘用合同》第六条规定，高云景若参加承包或多处受聘，榕湘公司可解聘高云景。因此，高云景是无权承包上述两项工程的。郭建新与高云景之间是雇佣和被雇佣的关系。在郭建新组织施工期间，2000年8月至2001年12月期间，郭建新曾请高云景帮忙购买建筑材料和用具等，在郭建新施工早期，也帮忙郭建新管理过一段时间的账目和代发过工人工资、郭建新还租赁过高云景的机械设备，郭建新交给高云景的1022895元就是支付工资款、租赁机械设备款及高云景预领而未销账的部分款项，并非付给高云景利润。故高云景诉请要求郭建新支付尚欠工程款1893856元缺乏事实依据，请求维持二审判决。 高云景向一审法院起诉请求：郭建新向高云景返还欠款1893856元，榕湘公司承担连带还款责任。 一审法院查明事实：2000年郭建新联系到清禄工程和顺大工程，并欲挂靠在榕湘公司。因挂靠需要，2000年3月22日榕湘公司与郭建新签订《协议书》一式两份，甲乙双方各一份，约定榕湘公司于2000年3月22日至2003年3月22日期间聘用郭建新为榕湘公司经理助理。2000年6月17日，高云景作为榕湘公司的代表人，代表榕湘公司分别与清禄公司、顺大公司各签订一份《协议书》，协议双方当事人对于清禄与顺大两项工程的预决算方式、取费标准、费用分担进行了约定。2000年6月20日、6月30日，高云景又作为榕湘公司的代表人，代表榕湘公司分别与顺大公司、清禄公司各签订一份《建设工程施工合同》，合同双方当事人对顺大与清禄两项工程的建筑面积、承包范围、质量标准、工程造价与结算方法、工程支付方法等进行了约定。上述两份《建设工程施工合同》均约定：榕湘公司任命高云景为现场代表。2000年7月20日，榕湘公司与郭建新签订一份《协议书》，约定：榕湘公司将其承包的顺大和清禄两项工程下达给郭建新承包，并由郭建新直接负责组织施工、包工包料；郭建新向榕湘公司上交管理费；郭建新指派高云景为工地代表，负责协助组织施工，解决工地日常事务。在组织施工过程中，因高云景而产生的一切事故责任，由郭建新承担；高云景由郭建新指派，被榕湘公司聘用后的一切工资待遇均按公司在职管理人员待遇由郭建新承担等。2000年7月24日，榕湘公司与高云景签订一份《聘用合同》，约定：榕湘公司聘用高云景为清禄工程的项目负责人，其待遇执行马一建（1995)05号文通知规定标准；若高云景参加承包或多次处受聘的，榕湘公司可解聘高云景等。马一建(1995)05号文的待遇标准为：“助工以上的施工管理人员下工地的每人每月按1280元收取。”之后，高云景代表榕湘公司参加了清禄和顺大两项工程的图纸会审，还分别与福州市盘锦新型防水材料公司、中建七局三分公司模板分公司等签订了《防水合同》、《模板工程承包公司》、《竹架搭设承包合同》、《砂、石子采购承包合同》、《油漆、涂料分包合同》、《屋面隔热层工程合同》，负责涉案工程的组织施工、材料采购、工人工资发放、隐蔽工程验收及联系两工程的结算事宜等。2000年夏天，高云景将自己的升降架、混凝土搅拌机等建筑设备运到清禄工地使用。自2000年7月18日至2001年8月20日止，高云景向郭建新领取工程款1321600元，扣除高云景用于购买工程的材料款、支付工人工资等费用298705.2元，余款1022895元在高云景处。郭建新负责向榕湘公司领取工程款、支付工程费用、管理工程的往来账目、财务凭证等工程账薄等事项。至清禄和顺大两工程结束止，榕湘公司共收到工程款2506万元，扣除管理费和各项税费后，余款（37.9616万元）由郭建新领取。[注：此外，(2006）鼓民初字第1214号判决认定，榕湘公司尚欠拖欠郭建新承包款1521086.8元。该判决未认定郭建新承包的工程．总造价是多少，已经支付了多少，只是以榕湘公司2005年4月15日向郭建新出具的《承诺书》认定尚欠1521086.8元，郭建新未提交2001年8月20日后的收支账目］。一审法院曾要求郭建新及榕湘公司提供两项工程的往来账目、财务凭证等证据材料，但其均以榕湘公司已解散、办公场所已被拍卖、所有资料下落不明为由不予提供。2013年3月22日，由郭建新申请，并经高云景和榕湘公司同意，一审法院委托司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对“2000年7月20日榕湘公司与郭建新签订的《协议书》中甲方法人代表‘冯仁和’签名是否冯仁和本人所写及‘冯仁和’签名是否为2000年7月20日所写”进行重新鉴定。鉴定中心于2013年4月15日作出司鉴中心【2013］技鉴字第273号《鉴定意见书》,结论为：1、《协议书》上需检的“冯仁和”签名是冯仁和本人所写；2、无法判断《协议书》上需检的“冯仁和”签名是否为2000年7月20日所写。郭建新为此支付鉴定费16000元。 一审法院判决：一、郭建新于判决生效之日起十日内向高云景返还欠款1893856元。二、第三人福州榕湘建筑工程公司对上述款项承担连带还款责任。 一审判决后，郭建新和高云景均不服。郭建新上诉请求：撤销一审判决，驳回高云景的诉讼请求。高云景上诉请求保留本案所有庭审诉讼请求事项、判令郭建新销毁本案直接主要证据本案纠纷财务来往帐目凭证，承担放弃举证责任及伪造本案主体事实的事实。 二审法院认为，本案系高云景以其与郭建新合伙承包工程为由提起的诉讼，高云景请求判令合伙人郭建新及挂靠单位支付其合伙承包工程的收益的诉讼，故本案案由应确定为合伙协议纠纷，原审对案由的确定有误，予以纠正。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”；第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。高云主张其与郭建新口头约定将合伙承包的清禄公司与顺大公司的工程挂靠在榕湘公司名下，由高云景承包建设，双方对收益对半分成，高云景对其主张负有举证责任。而从本案的证据来看，首先，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。但高云景没有提交其与郭建新约定合伙承包工程的书面合伙协议，亦未提交榕湘公司与其所签订的承包合同。其次，高云景提供的证人证言中的证人一高芝忠曾与高云景合伙承包工程，且其在原一审庭审笔录中称讼争工程中使用的设备“与我（注：高芝忠）有利害关系”;证人二高云良与高云景系小时候认识的同村关系，此二人与高云景一方均有利害关系，并且高芝忠、高云良所陈述的此二人得知高云景承包讼争的工程的信息来源均是听高云景说其承包了讼争工程。而高云景提供的证人三陈某在2004年6月3日原一审庭审中陈述其“不知道承包人是谁”，在回答“是否清楚原被告关系”、“是否知道工程是谁承包”及“设备有一半是原告，一半是被告”等问题时，均回答“不清楚”或者“不知道”。而高云景提供的证人四程某在2004年6月3日原一审庭审中在回答“你有否自身知道他们俩（注：郭建新、高云景）是合伙关系”时称“不敢确定”等。因此，上述四证人证言均不足以证明高云景承包了讼争工程以及高云景与郭建新之间系合伙关系。第三，郭建新及榕湘公司提供的2000年7月24日高云景与榕湘公司签订的《聘用合同》、郭建新与榕湘公司分别于2000年3月22日签订的《聘用合同》及2000年7月20日签订的《协议书》等证据，可以证明榕湘公司将讼争工程下达给郭建新承包施工，郭建新指派高云景为工地代表。并且高云景于原审提交的其代表榕湘公司与顺大公司、清禄公司签订的《建设工程施工合同》中亦约定“乙方任命高云景同志为现场代表”。由于高云景系郭建新指派到施工现场的工地代表，高云景在榕湘公司与其他单位个人就讼争工程的施工签署的合同及相关文件上作为代表人签字，以及进行其他的工地管理工作，均在高云景的工作职责范围内，并不足以证明高云景与郭建新合伙承包讼争工程。第四，关于郭建新支付给高云景的1022895元款项的性质问题。高云景在本案庭审中回答“郭建新付给你的钱的用途是什么”时称“用于工地开支”。并且从原审中高云景提交的部分现金日记账来看，其上多笔付给高云景款项的项目均记录为“备用金”。因此，现有证据不足以认定该1022895元系合伙分红。第五，关于高云景提出的其以价值50000元的设备作为合伙出资的主张。虽然高云景的设备在郭建新承包的工地上使用，但设备使用存在租赁、借用等多种可能，并不必然构成合伙出资。高云景主张这些设备系合伙投资，应举证证明。但高云景并未提供证据证明这些设备是合伙出资。高云景的此项主张，缺乏证据予以证明，不予采纳。第六，高云景主张其对外借款100000元作为合伙出资投入工地使用，郭建新却提出该100000元系郭建新对外借款的，由于高云景与郭建新均在庭审中确认该100000元系郭建新偿还给借款人，故对高云景的此项主张不予采纳。第七，关于高云景上诉称其一审提供的证据Ａ16高云景致榕湘公司财务科文的证据应予确认的主张，该证据的真实性无法确认，并且即使榕湘公司的工作人员确实在高云景自己书写的报告上注明“此条已收”的字样，也只能证明榕湘公司收到该报告，不能证明榕湘公司认可高云景系工程的承包人。第八，高云景提出的讼争的两项工程所得为5833502元，以及双方约定各分配50％的主张，也都没有证据予以证明。综上，高云景提出其与郭建新合伙承包工程的主张，缺乏证据证明，不予采纳。高云景提出的诉讼请求，缺乏事实依据，不应予以支持。对郭建新的上诉请求予以支持。原审认定事实有误，予以纠正。判决如下：一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2013）仓民再初字第1号民事判决；二、驳回高云景的诉讼请求。 原审查明的事实并无不当。本案再审争议焦点为：（一）高云景与郭建新是否存在合伙关系？（二）如果双方存在合伙关系，郭建新应向高云景支付多少款项？ （一）关于双方是否存在合伙关系的问题。 本院再审认为，虽高云景未提供书面合伙协议，但从现有证据分析，一审法院认为高云景提供的证据已达优势并无明显不当。主要体现在：1.虽然榕湘公司与郭建新签订的《协议书》及榕湘公司与高云景签订的《聘用合同》中约定高云景系郭建新聘用的工地代表和榕湘公司聘用的项目负责人，工资待遇执行马一建（1995）05号文件通知的规定标准，但从高云景曾代表榕湘公司分别与清禄、顺大公司签订《协议书》和《建设工程施工合同》、参加清禄和顺大两项工程的图纸会审和负责涉案工程的组织施工、材料采购、工人工资发放、隐蔽工程验收及联系两工程的结算事宜等事实，可以看出高云景的工作已超出工地代表和项目负责人的范围，况且郭建新和榕湘公司亦未提供向高云景支付工资的相关证据。2.高云景主张郭建新支付给高云景的1022895元款项系合伙的工程利润，郭建新抗辩系付给高云景的工资款、租赁高云景的建筑设备款等。但所谓工资及租赁款总额不足10万元，与高云景领取的款项尚有近百万元的差额，讼争工程已结束多年，郭建新没有要求高云景结算，而让高云景继续占有巨大的差额，与常理不符。郭建新系付款方，理应持有付款用途的相关证据，即应对自己的抗辩负举证责任。故高云景主张该款为合伙分红，符合情理。3.证人陈某、程某的证言均证实，工程结束后先将高云景的私人设备分出来，其余设备分两份，一份给高云景，一份给郭建新。郭建新对项目新购置的设备一人一份的事实并无异议，只是解释其分一份给高云景是因为看到高云景原来旧的设备损耗严重，就把添置的新设备分一部分给高云景作为补偿,该说法明显缺乏合理性。相反，高云景称工程结束后，添置的新设备作为合伙利润一人一份，合乎情理。综上，高云景提供的证据已达优势，一审法院认定双方存在合伙关系并无不当。 （二）如果双方存在合伙关系，郭建新应向高云景支付多少款项？ 本院再审认为，虽然高云景对其主张的合伙利润并未提交直接的证据证明，但由于涉案工程项目的款项往来及相关账目资料，均由郭建新和榕湘公司负责和保管，故在郭建新无法举证证明合伙体具体利润数额的情况下，应当做出对其不利的认定，况且郭建新再审期间也认可其从榕湘公司领取的工程款达到2506万元。但如前所述，由于高云景也未能提供合伙利润的具体数额，本院酌定高云景还应分配的利润为其主张数额1893856元的50%，即946928元。因本案系合伙纠纷，榕湘公司又已经将相应的工程款支付给郭建新，故高云景要求榕湘公司对其主张的合伙利润承担连带还款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，高云景的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2013)榕民再终字第76号民事判决和福建省福州市仓山区人民法院（2013）仓民再初字第1号民事判决； 二、郭建新于本判决生效之日起十日内向高云景返还欠款946928元； 三、驳回高云景的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各19480元，由高云景负担19480元，郭建新和福州榕湘建筑工程公司负担19480元，鉴定费16000元由高云景负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄庭岗 审 判 员  陈 蔚 代理审判员  刘振宇 二〇一九年六月二十八日 书 记 员  陈熙隆 附：《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。