安徽省郎溪县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1821民初342号原告：湖南华意建筑装修装饰有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区书院路**，统一社会信用代码91430300734745933D。法定代表人：陈云甲，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旭，该公司员工。委托诉讼代理人：何炜，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被告：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司，，住所地安徽省合肥市高新技术开发区香樟大道**社会统一信用代码91340000150223736M。法定代表人：董俊顺，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张岩，该公司员工。第三人：国网安徽省电力有限公司郎溪县供电公司，住所，住所地安徽省郎溪县建平镇新建街**社会信用代码9134182135518462X2。负责人：田润生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王明水，安徽宣一律师事务所律师。原告湖南华意建筑装修装饰有限公司（以下简称湖南华意公司）诉被告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（以下简称安徽电力建设第一公司）、第三人国网安徽省电力有限公司郎溪县供电公司（以下简称郎溪供电公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，并于2018年6月4日作出（2017）皖1821民初768号民事判决。原告湖南华意公司、被告安徽电力建设第一公司不服该判决，向安徽省宣城市中级人民法院提起上诉，安徽省宣城市中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）皖18民终1114号民事裁定，裁定撤销本院（2017）皖1821民初768号民事判决，并将该案发回本院重审。本院于2019年1月23日重新立案受理后，另行组成合议庭依法适用普通程序，于2019年4月12日公开开庭进行了审理。原告湖南华意公司委托诉讼代理人杨旭、何炜，被告安徽电力建设第一公司委托诉讼代理人张岩，第三人郎溪供电公司委托诉讼代理人王明水均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖南华意公司向本院提出诉讼请求：1.被告给付款项2706424.53元（原告的诉讼请求在庭审时予以变更，原起诉金额为4120573元）及利息（自2015年9月21日起按银行的贷款利率承担利息至付款时止）；2本案诉讼费用依法由被告承担。事实与理由：2014年8月24日，原告与被告签订了《安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程专业分包合同》，约定原告为被告所承建的安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼进行装饰装修，合同价7115528元，后经工程增量，工程造价为8950573元，工程已竣工验收并进行了使用。现被告只给付了装饰装修款483万元，余款4120573元至今没有给付。为维护原告的合法权益不受侵害，特提起诉讼。安徽电力建设第一公司在庭审中辩称：1.双方签订的专业分包合同对合同结算条款进行了具体明确的约定，双方应依据专业分包合同的结算原则办理结算。专业分包合同约定合同暂定总价为7115528元，分包结算依据承包合同条件平移，发包人准予同承包商的结算费用后，承包商再按照分包合同的约定条件与分包商进行结算。合同第10.1.1条约定，分包合同结算价＝业主批准本合同范围最终实际结算价×90%―承包商缴纳的税金―其他费用，业主批准本合同范围最终实际结算价即为发包人与承包商依据总包合同办理的最终实际结算价。2.2016年12月19日业主依据承包合同选择的第三方造价机构安徽中恒建设工程咨询有限公司出具了工程结算审核报告，其中装饰装修部分最终审核价格为5405200元（含单列的设计费8万元）。依据上述分包合同的结算条款约定的计算公式，最终分包合同结算价应为4726559元，被告已累计支付原告工程款5253216元，实际上已经超付工程款526657元，被告将保留向原告另行主张的权利。3.双方之间的专业分包合同签订时间在会议纪要及《郎溪供电公司生产综合楼室内、外装饰概算表》之后。且分包合同专用条款10.3条约定，工程结算依据为工程施工分包合同、施工图纸、设计变更、分包工程竣工验收报告、工程资料及工程质量保修书，其他材料不能作为结算依据。4.安徽九通工程造价咨询事务所有限公司鉴定程序违反《工程造价鉴定规范》，得出的鉴定结论不能作为造价依据。综上，湖南华意公司诉请无事实和法律依据。郎溪供电公司述称：1.涉案工程由郎溪供电公司通过招标形式只进行一次总包招标给安徽电力建设第一公司，郎溪供电公司从未对分包行为进行招标，安徽电力建设第一公司承包后将部分工程分包给湖南华意公司与郎溪供电公司无关。2.安徽电力建设第一公司与湖南华意公司之间的分包合同并不是安徽电力建设第一公司与郎溪供电公司结算的依据，郎溪供电公司已经按照安徽中恒建设工程咨询有限公司出具的《工程结算审核报告书》确定的工程价款全部支付给安徽电力建设第一公司，案涉纠纷与郎溪供电公司无关。湖南华意公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：1.《安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程专业分包合同》（2014年8月24日），拟证明双方确定了工程款的计价方式。合同协议书、通用条款、专用条款部分均约定清单计价方式，合同约定有冲突，原告主张按照清单计价方式计算。2.《郎溪供电公司生产综合楼室内、外装饰(概)算表》（2014年7月5日），拟证明被告在合同签订前确定的进场工程单价。3.《单位造价汇总表》（2016年12月19日、复印件），拟证明工程量经被告、业主确认。4.《室内、外装饰造价表》（工程完工后原告编制），拟证明原告以被告确定的工程量单价及工程量，单方确认该工程的总造价额为8950573元（第1-37项均是被告在表上确定的工程量及工程单价，第46-70项是工程量增加部分，第3-37项工程量进行了变更即增加量）。5.会议纪要（2014年5月13日、复印件），拟证明招投标确认清单报价，原告单价报价得到中标并与合同一致。6.二次深化设计施工图纸（2014年7月5日），拟证明结算计价按照二次深化设计后的单价计价（含设计费），对合同约定的计价方式进行调整。7.电子邮件（发送时间：2014年7月10日、2014年7月12日），拟证明合同签订前双方已确认单价。8.《工程造价鉴定报告》（安徽九通工程造价咨询事务所有限公司出具），拟证明案涉工程鉴定时采用清单单价计价。安徽电力建设第一公司对湖南华意公司提交的证据质证意见为：对证据1的真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的有异议，湖南华意公司诉称协议书约定的施工图及工作量清单计价与专用条款约定的结算方式相冲突，不能成立，被告与郎溪供电公司根据中恒公司审核报告所审定结果明确注明清单计价，也是按照二次深化设计图计算的工作量，相关材料价差根据当时郎溪县建设主管部门发布的信息价给予调整。对证据2有异议，此证据无原件，概算表即使是真实存在，也并非《建设工程清单计价规范》所能认定的清单计价表，只是对建设工程预计产生费用进行的测算依据，得出合同中暂定价。对证据3真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的有异议，对湖南华意公司所述中恒公司审核报告是按照简装进行工程量计算和计价有异议，该报告是根据二次深化设计进行清单计价和组价，与鉴定机构所认定工作量是一致的，两个造价咨询机构所认定工作量和内容一致，不存在简装和二次深化设计不同的清单计价结果。对证据4的证据真实性、合法性及关联性均有异议，系原告单方提交。对证据5对真实性、合法性及关联性均不予认可，存在明显缺页，即使证据存在，根据相关招投标相关规定，会议纪要不能作为招标定标的依据。对证据6中的真实性无异议，对证明目的有异议，认可进行了二次深化图纸设计，中恒公司审核报告以二次深化图纸为安徽电力建设第一公司与郎溪供电公司定价及结算依据。对证据7电子邮件具体内容和目的不清楚，不予认可，只能说现场有可能存在沟通过程。对证据8真实性、合法性及关联性有异议，鉴定违反《工程造价鉴定规范》，原审中鉴定人员说明采用何种计价方式由法院裁判，鉴定部门所认定的7959640.53元造价是以概算表和会议纪要为基础，上述两组证据并未见到原件，且存在缺页事实，鉴定依据有法律缺陷。郎溪供电公司对湖南华意公司提交证据的质证意见为：对证据1真实性、合法性及关联性无异议，但认为第三人是事后才得知该份分包合同的，该合同结算条款不能违背第三人与被告之间依据施工合同进行结算的规定。对证据2质证意见同安徽电力建设第一公司质证意见。对证据3无异议。对证据4、5真实性、合法性及关联性均有异议，证据4、5的效力第三人不清楚，未见过原件。对证据6真实性、合法性及关联性无异议，案涉工程在施工过程中确实对装饰方案进行过调整，但并非重新设计，郎溪供电公司与安徽电力建设第一公司结算时，已经按照调整后的方案经中恒公司审核后进行结算。对证据7内容第三人并不清楚，即使存在也不影响与郎溪供电公司之间的结算义务。对证据8真实性、合法性及关联性无异议，但不能违反第三人与安徽电力建设第一公司间依据中恒公司审核报告进行结算的规定。安徽电力建设第一公司为支持其辩解意见，提交以下证据：1.《郎溪供电公司生产综合楼施工合同》，拟证明承包合同合法有效。2.《安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼专业分包合同》，拟证明相关结算条款合法有效，不存在前后矛盾。3.《工程结算审核报告》（安徽中恒建设工程咨询有限公司出具），拟证明承包合同经过业主委托的造价咨询单位审计，结算合法有效。4.郎溪供电公司生产综合楼对湖南华意公司付款明细，拟证明被告根据合同已完成5253216元的付款义务。5.《工程造价鉴定报告》征求意见稿、《工程造价鉴定报告》（安徽九通工程造价咨询事务所有限公司出具），拟证明意见稿和鉴定报告给出了两种不同的造价鉴定结果，违反《建设工程造价鉴定规范》。湖南华意公司对安徽电力建设第一公司提交的证据质证意见为：证据1系安徽电力建设第一公司与郎溪供电公司签订的合同，与被告无关，安徽电力建设第一公司与郎溪供电公司结算方式及结算总价不影响湖南华意公司与安徽电力建设第一公司间确定的计价方式和结算总价。对证据2真实性、合法性及关联性无异议，对证明对象有异议，合同包含协议书、通用条款和专用条款，都确定以清单计价方式，单价固定、量据实结算，投标和签订合同时暂定量得出暂定价7115528元。对证据3真实性、关联性有异议，系安徽电力建设第一公司与郎溪供电公司间结算，被告不清楚，该结算价格不是清单计价得出的，不是依据湖南华意公司与安徽电力建设第一公司间单价确认方式计价得出的结果，与被告无关。对证据4无异议，对已支付款项予以确认。对证据5真实性、合法性、关联性无异议，鉴定得出的7959640.53元的结果是按照湖南华意公司与安徽电力建设第一公司间约定的单价计价方式得出的，应以此为准。郎溪供电公司对安徽电力建设第一公司提交的证据无异议。郎溪供电公司提交以下证据：1.《郎溪供电公司生产综合楼施工合同》，拟证明案涉工程由郎溪供电公司发包给安徽电力建设第一公司施工，安徽电力建设第一公司将部分装饰公司分包给湖南华意公司，不得与郎溪供电公司与安徽电力建设第一公司间签订的合同相违背，如与施工合同不符，对郎溪供电公司不发生效力。2.《工程结算审核报告》（安徽中恒建设工程咨询有限公司出具），拟证明郎溪供电公司与安徽电力建设第一公司间已经就全部工程款结算完毕，结算依据为安徽中恒建设工程咨询有限公司出具的《工程结算审核报告》，该报告是按照工程量清单计价方式进行审核的。湖南华意公司对郎溪供电公司提交的证据质证意见同对安徽电力建设第一公司证据1、3的质证意见。安徽电力建设第一公司对郎溪供电公司提交的证据无异议。本院对原告、被告及第三人提交的证据认定为：被告及第三人对原告提交的证据真实性、合法性及关联性没有异议的证据部分，本院对其证据能力予以确认，作为定案依据予以采纳，对证明目的争议本院将结合全案证据，依法予以综合评判。对原告提交的证据2，虽提交的是复印件，但其内容与原告提交的证据1的合同暂定价相一致，能够相互印证，被告及第三人在质证时也不否认该证据存在的可能性，故应当认定该份证据内容真实、来源合法，与本案审理相关联，本院对其证据能力予以认定。证据4系原告单方证据，其内容系原告在工程结束后单方核对的工程造价，原告未能证明已将该份证据送达给被告，被告对此未予以认可，故本院对该份证据不予采纳。原告未提供证据5的证据原件，被告及第三人对复印件提出异议，但并未完全否认其客观存在，虽然原告提交复印件存在举证的瑕疵，但从其记载的内容和签名盖章的外观形式看，该份证据具有客观存在的高度可能性，应予以认定。对原告提交的证据7，根据前述认定的证据2，结合被告在质证过程中认可双方有沟通的可能性，本院对原、被告通过电子邮件的方式发送证据2的内容事实予以认定。原告提交的证据8，即安徽九通工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，该证据系本院在审理过程中，依据当事人的申请委托鉴定机构作出的鉴定结论，对其证据能力依法予以认定，关于该鉴定结论的两种结论，系依据相同工程量参照不同的计价方式得出的不同结论，也是本案争议的主要焦点，本院将在裁判时予以评判。被告提交的5组证据及第三人提交的2组证据，经审查应当认定具有真实性、合法性、关联性，对其证据能力予以确认，作为定案依据予以采纳，但对双方对于证明目的的争议，本院将结合全案证据，在下文予以综合评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：郎溪供电公司（发包方）通过招标方式，将安徽电力郎溪供电有限责任公司新建生产综合楼工程发包给安徽电力建设第一公司（承包方）承建，2013年2月5日，双方签订了《郎溪供电公司生产综合楼施工合同》。合同约定工程面积7490㎡，中标价17414216.01元，合同并就工期、工程质量、工程款给付等内容作了明确约定，合同专用条款部分第38.1条约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：不采用，分包施工单位为：不采用。”合同通用条款部分第38.1条载明：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程并与分包单位签订分包合同非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”后安徽电力建设第一公司对案涉工程的装饰装修部分对外分包。2014年5月13日，安徽电力建设第一公司在案涉工程项目部主持召开郎溪供电公司项目部、监理方等参加的专题会议，对包括湖南华意公司在内的三家报价单位进行审议，并形成会议纪要，湖南华意公司以7115528元的最低报价排序第一。按照湖南华意公司7115528元工程报价的内容，2014年7月5日，安徽电力建设第一公司编制《郎溪供电公司生产综合楼室内、外装饰（概）算表》报送给郎溪供电公司项目部，该概算表分44项，总价为7115528万元。概算表编制说明部分载明：本工按照深化现施工图纸及结合实际市场人工及材料编计，实际工程量按实结算请建设单位确认，依此综合单价工程量按实计算，主材价格业主签证为准，无签证价以此概算价为准，郎溪县供电公司生产综合楼项目部予以盖章确认。2014年8月26日，湖南华意公司与安徽电力建设第一公司就案涉装饰装修工程的分包签订了《安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程专业分包合同》。合同第一部分载明：工程名称为安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程，分包方式为包工包料；分包合同价款暂定总价7115528元，含营业税、城建税、教育附加费、地方基、地方基金所有相关税费，并及时提供相应的发票。合同第二部分（通用条款）关于合同文件及解释顺序载明：合同文件应能互相解释，互为说明，除合同专用条款另有约定外，组成合同的文件及优先解释顺序如下：1、合同协议书；2、中标通知书（如有时）；3、分包商的投标函及报价书；4、除总包合同工程价款之外的总包合同文件；5、合同专用条款；6合同通用条款；7、合同工程建设标准、图纸；8、合同履行过程中，承包商与分包商协商一致的其他书面文件。合同第三部分（专用条款）关于完工结算（第10条）10.1载明，工程量清单方式：合同暂定总价7115528元，含营业税、城建税、教育附加费、地方基、地方基金所有相关税费，并及时提供相应的发票。分包结算根据承包合同条件平移，发包人准予同承包人结算费用后，承包人再按照分包合同约定条件与分包人进行结算，其具体结算方式如下：分包合同结算价款＝业主批准本合同范围最终实际结算价×90%－承包人缴纳税金－其他费用（条款10.1.1）；业主批准本合同范围最终实际结算价：发包人与承包人依据总包合同办理的最终实际工程结算价（条款10.1.1.1、）；承包人缴纳税金：承包人应当承担的各项税金（10.1.1.2）。合同并就其他事项作了明确约定。合同签订后，湖南华意公司组织对分包的装饰装修工程施工并于2015年9月20日竣工，工程经验收确认合格。郎溪县供电公司对所有工程委托安徽中恒建设工程咨询有限公司进行了工程结算审核，于2016年12月19日作出《工程结算审核报告》，包括案涉装饰装修工程在内的所有工程，承包方安徽电力建设第一公司报送的总价为27476877.06元，结算审核意见为21593718.48元。郎溪县供电公司依据此结算审核意见与安徽电力建设第一公司进行了工程结算，现工程款已经全部结清。双方就分包装饰装修工程结算工程款时，对该装饰装修工程的工程量无异议，对工程价的计算方式存在分歧，对最终结算工程款的数额产生争议。本院在案件审理过程中，依据当事人湖南华意公司的申请，委托安徽九通工程造价咨询事务有限公司对案涉工程价格进行审计。安徽九通工程造价咨询事务有限公司于2018年3月9日出具的《工程造价鉴定报告》，载明：根据鉴定委托事项和送鉴资料，结合现场实际和涉案的工程量进行计算，按照湖南华意公司完成的相同的工作量，鉴定机构给出二种不同鉴定造价结果：1.依据2014年5月13日装饰工程分包会议纪要，总包（被告）与分包（原告）签证合同暂定金额7115528元，按提供概算表中计算方式，工程鉴定造价为7959640.53元；2.根据建设工程计价计量规范，即发包方郎溪供电公司与承包方安徽电力建设第一公司的结算方式审核，该工程鉴定造价为5658251.02元（装饰装修工程5578251.02元，装饰二次设计费80000元）。安徽电力建设第一公司就分包装饰装修工程，已向湖南华意公司支付工程款5253216元，湖南华意公司支付鉴定费91600元。另查明，湖南华意公司营业执照载明的经营范围包括：建筑装饰装修工程设计；建筑装饰装修工程等，且在有效营业期限内。本院认为：湖南华意公司与安徽电力建设第一公司签订的《安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程专业分包合同》系建筑分包合同。发包人郎溪县供电公司与承包人安徽电力建设第一公司在其工程承包合同中约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分进行分包。虽然该分包未有经发包人郎溪县供电公司明确同意的记载，但从查明事实看，郎溪县供电公司参与分包施工人的选任、接收分包概算表的积极行为均能够认定该分包行为得到了业主郎溪县供电公司的认可，该分包合同的工程也在承包方湖南华意公司营业范围内，双方的分包合同未违反法律禁止性规定，且工程竣工并验收合格。因此双方签订的《安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程专业分包合同》，应认定合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。本案双方当事人的主要争议焦点为案涉装饰装修工程价款的确定问题，本案经过审理，能够确定双方对湖南华意公司实际完成的工作量并无争议，争议焦点的进一步体现即安徽九通工程造价咨询事务有限公司出具的两种鉴定意见应当采信那一种。分包合同中载明了两种价款即两种计算方式，一是合同暂定总价7115528元，按照该价款及其计算方式，案涉合同价款应当为7959640.53元；二是按照约定的结算价款＝业主批准本合同范围最终实际结算价×90%－承包人缴纳税金－其他费用，案涉合同价款应当以5658251.02元×90%－承包人缴纳税金－其他费用的计算方式确认。从双方合同约定看，第一种价款是以湖南华意公司的工程报价为基础，双方在合同中明确约定为暂定价；第二种价款方式是按照业主郎溪县供电公司与安徽电力建设第一公司结算的工程造价，将总承包合同结算的装饰工程部分价款，按照约定的计算方式平移，并约定为合同结算价款。虽然第一种工程价款约定在“合同协议书”部分，第二种工程价款约定在“合同专用条款”部分，依据该合同解释顺序，“合同协议书”效力排在“合同专用条款”前，但从合同文意看，两种价款的内容和作用均很明确，并无内容上的冲突，不属于合同约定不明确的情况。诉争合同是分包合同，并非经招投标程序订立的独立合同，分包结算根据承包合同约定的价款结算方式平移也符合常理，双方当事人对此内容均知晓并愿意受其约束，在合同结算时理应按照生效合同关于结算条款的约定计算工程价款。故本案应当采信鉴定机构的第二种意见作为双方的结算依据，按照此意见计算，安徽电力建设第一公司的工程款给付义务业已完成，湖南华意公司诉请按照鉴定机构第一种意见结算的理由不能成立，对其诉请理应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条、第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决如下：驳回原告湖南华意建筑装修装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费39760元，由原告湖南华意建筑装修装饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  王 俊审 判 员  孙莹莹人民陪审员  桑杨和二〇一九年六月二十四日书 记 员  李天明