河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终3020号 上诉人（原审被告）：吴淑军，男，1973年10月25日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：崔文燕、郑龙，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐贞爱，女，1972年2月12日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：张希军，河北嘉实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴増利，系徐贞爱配偶。 被上诉人（原审第三人）：河北盈玖电子商务有限公司清算组，住所地：河北省石家庄市桥**中华南大街**保艺大厦**。 负责人：张岳。 被上诉人（原审第三人）：张岳，男，1982年3月24日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市桥**。 被上诉人（原审第三人）：房磊，男，1985年10月13日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市长安区。 三被上诉人委托代理人：卢海国，河北三和时代律师事务所律师。 原审被告：徐琳洁，女，1973年9月11日出生，汉族，职业不详，住河北省石家庄市桥**。 上诉人吴淑军因与被上诉人徐贞爱、河北盈玖电子商务有限公司清算组（以下简称盈玖公司）、张岳、房磊，原审被告徐洁琳民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴淑军上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初2119号民事判决并依法改判或发回重审；2、本案一二审诉讼费等全部费用由四被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法,未依据上诉人申请调取本案重要证据,导致一审法院未能对案件事实进行客观判定,造成枉法裁判。一审期间,上诉人向法院提交了调查取证申请书,申请法院调取被上诉人张岳名下的三张银行卡的流水明细,而对于上诉人申请人被上诉人张岳名下的民生银行卡（卡号:47×××42）的流水明细,一审法院却未予调取。根据我国民事诉讼法第六十四条“……当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”之规定,以上银行流水属于上诉人因客观原因不能收集的证据,而一审法院却未依申请调取,不仅违反法律规定,同时说明一审法院未能全面、客观审查证据,进而造成认定事实错误。一审法院对于本案按照年利率24%支付的判定,属于适用法律错误。一审判定上诉人返还利息的主要依据为被上诉人徐贞爱提交的《借款担保抵押合同》,而根据该合同并未就利息进行约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持,”的规定,本案即使被上诉人徐贞爱提出支付利息的主张,也不应得到支持,显然一审法院关于利息的判定违反法律规定,应当予以纠正。三、一审法院针对本案事实,先后作出两份案号相同（2017）冀0102民初2119号，但判决内容及结果却大相径庭的民事判决书,且第一次作出的判决书已经公布在网上。上诉人签收的石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初2119号民事判决书中判决（即本案判决）,结果为上诉人向被上诉人徐贞爱支付自2016年11月28日起至本判决确定的履行之日止按年利率24%的利息。该项判决内容与中国裁判文书网所刊登的,案号同为（2017）冀0102民初2119号民事判决书中“自原告起诉之日起至全部清偿本金之日止,按年利率6%向原告支付逾期还款利息”判决内容明显不同,此外关于事实认定方面亦存在差异。四、本案上诉人不应承当返还义务,双方并非民间借贷关系。根据被上诉人徐贞爱提交的《借款担保抵押合同》,及上诉人提交的《协议》可知,如果上诉人与被上诉人徐贞爱之间为民间借贷,那么便不存在被上诉人徐贞爱向上诉人支付收益的约定,显然,一审法院对于证据审理具有片面性,进而造成错误判定。综上,一审判决不仅程序违法,且未能全面客观审查本案证据,对案件事实认定错误,故请求贵院在查清事实基础上,依法改判或者发回重审。补充:1.一审依据借款担保合同、房屋抵债协议书、房屋买卖合同便确认上诉人与徐贞爱之间系民间借贷关系并不正确。一审法院遗漏了本案最关键的证据即徐贞爱与上诉人达成的协议,该协议更真实的反应了徐贞爱与上诉人之间的法律规定为委托代理关系,即上诉人受徐贞爱的委托代为将徐贞爱的100万元投资到盈玖公司平台,后徐贞爱享受收益,上诉人可从中获取佣金。2.上诉人与2016年11月28日向徐贞爱出示的收款证明虽然该证明系上诉人亲笔书写但该内容并不与真相相符,徐贞爱出资的100万元,其中245250元通过刷卡直接到盈玖公司账户,10万元通过刷卡给上诉人,654750元汇给上诉人,上诉人收到款项后直接汇入盈玖公司结算平台,由此解释了上诉人在2016年11月28日书写的收款证明后,第二天与徐贞爱签订协议的原因,上诉人并非徐贞爱的100万元的借款人是受徐贞爱委托进行投资的代理人。3.上诉人系盈玖公司的业务员,其与盈玖公司为业务代理关系。4.盈玖公司设立理财平台,其通过与各个业务人员签订各个协议,并发放工资。 徐贞爱辩称，一审程序合法，一审法院已经根据上诉人的申请在银行调取了与本案相关联的证据材料,本案原告提交的证据已经足以证明了上诉人向答辩人借款的事实,无须再调取其他与本案无关联的证据。一审判决按照年利率24%计算借款利息适用法律正确。原告提交的证据《借款担保抵押合同》约定借款利率可双方协商,证明本案借款是有利息的,而不是无息借款,而在签订合同的第二日双方签订了《协议》,该《协议》中约定该借款的收益率不低于100%,实质上就是约定了利息,该协议是对《借款担保抵押合同》的补充,因此,一审判决按年利率24%支付利息,不违反法律的强制性规定,因此适用法律正确。三、关于网上判决的内容是否有笔误,不影响书面判决的正确性,以该理由提出上诉不符合法律规定的上诉范围。网上上传的判决内容出现笔误瑕疵,并不是对本案判决不服提出上诉的法定理由,应当以双方当事人收到的判决书内容为准。四、本案的证据足以证实本案系民间借贷纠纷。本案的证据形成一个完整的证据链,足以证实双方系借贷关系,至于支付收益之约定,恰恰证明了借款是有利息的,利息也属于收益的一种,并不矛盾。根据民诉法规定二审法院只对上诉人在上诉期间内提出的上诉理由进行审理，没有提出不予审理。因此被上诉人认为上诉人当庭提出的理由不符合法律规定，不予答辩。 盈玖公司、张岳、房磊辩称，1.本案不应追加第三人,上诉人申请调取的证据也不属于本案的证据。第三人与上诉人的资金往来与本案无关,不足以推翻和否认原被告之间的借贷关系,不影响民间借贷的事实查明和审理。我方认为一审法院也没有必要调取,一审法院最多构成一般性程序瑕疵，不属于民诉法的170条第4项规定的严重违反法律的情况,二审法院不能因此发回重审。2.一审判决的利息:上诉人承诺的100%的收益视为原被告之间的利息约定。3.一审判决应当以向当事人送达的盖法院公章的为准。4.一审认定原被告之间系民间借贷关系事实清楚,证据充分,上诉人应承担还款义务。原被告收益约定与本案不冲突,不足以推翻原被告之间真实的借贷关系。5.借款担保抵押合同、房屋抵债协议书协议收款证明均是原被告之间签订,或被告向原告出具,根据合同法第44条规定,依法成立的合同依法生效,第三人不是合同的主体,以上合同对第三人不具有约束力。上诉人抗辩和上诉理由明显与其亲笔签名出具钱数书面证据相左。综上一审判决认定事实清楚,证据充分,应驳回上诉。6.上诉人之外的理由已经超出了二审的审理范围。 徐洁琳辩称，这件事我不知道,该钱我也没有收到过。 徐贞爱向一审法院起诉请求：请求法院判令解除原告与被告的《借款担保抵押合同》，判令二被告偿还原告借款本金100万元及利息（利息按年24%计算自起诉之日至清偿全部借款为止），本案诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月28日，吴淑军与徐贞爱签订《借款担保抵押合同》，约定吴淑军（借款方）向徐贞爱（出借方）借款人民币100万元，借款用途为资金周转，借款期限为6个月，自2016年11月28日至2017年5月27日止，利率可双方协定。同时，合同约定吴淑军同意将其配偶徐琳洁名下属夫妻共同财产位于东三教新区21-2-3-602的房屋抵押给徐贞爱。同日，被告吴淑军向原告徐贞爱出具收款证明，载明收到出借人徐贞爱现金1000000元。另查明被告徐琳洁与被告吴淑军系夫妻关系，原告徐贞爱与被告吴淑军于2016年11月29日签订协议一份，约定由原告出资100万元，甲方投资于自属平台，收益率不低于100%，原告徐贞爱每月须向被告吴淑军支付每月收益的10%作为佣金。 原告提交《借款担保抵押合同》、收款证明、《房屋抵债协议书》、《商品房买卖合同》、吴淑军与徐琳洁的身份证复印件、户口页复印件、中国建设银行个人活期账户交易明细及POS机银行转账凭条，以证明吴淑军向原告借款，原告向吴淑军支付款项655750元，按被告吴淑军指示刷卡支付344250元及借款发生于被告吴淑军、徐琳洁婚姻关系存续期间。被告吴淑军对上述证据吴淑军签字的真实性无异议，但认为上述证据不是其真实意思表示，收款证明虽写明100万元，但实际仅收到655750元。第三人对上述证据均无异议。被告吴淑军提交协议一份，以证明原告与被告之间系代理关系。提交证人证言、盈玖公司营业执照和工商登记资料、被告吴淑军尾号为5772银行卡流水、魏明银行卡流水一份，并向本院申请调取了原告徐贞爱尾号为8283银行卡流水、张岳尾号为0600银行卡、2352银行卡流水，以证实在收到原告交付的655750元后，直接向盈玖公司转款50万元，通过魏明账户向盈玖公司转款15.5万元，并证实第三人张岳向原告支付30万元，案涉款项没有用于夫妻共同生活。原告对协议、盈玖公司营业执照和工商登记资料、被告吴淑军尾号为5772银行卡流水、魏明银行卡流水真实性无异议，但认为被告吴淑军用原告的借款投资于被告自己的字数平台，认为盈玖公司营业执照和工商登记资料与本案没有关联性。原告对证人证言的真实性有异议。原告对张岳尾号为0600银行卡、2352银行卡流水认为没有关联性，不能证实被告的证明目的。第三人同意原告质证意见。第三人提交准予登记通知书，原告对其真实性认可，但认为与本案无关联性。被告认为该证据与本案无关联性。上述事实，有《借款担保抵押合同》、收款证明、《房屋抵债协议书》、《商品房买卖合同》、吴淑军与徐琳洁的身份证复印件、户口页复印件、中国建设银行个人活期账户交易明细及POS机银行转账凭条、协议、证人证言、盈玖公司营业执照和工商登记资料、备案准予登记通知书、被告吴淑军尾号为5772银行卡流水、魏明银行卡流水、原告徐贞爱尾号为8283银行卡流水、张岳尾号为0600银行卡、2352银行卡流水、询问笔录、质证笔录及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。原告主张被告吴淑军向其借款，有原告提交的《借款担保抵押合同》、《房屋抵债协议书》、《房屋买卖合同》证实，被告吴淑军虽辩称其并未收到全部100万元，但被告吴淑军对原告提交的《收款证明》真实性并无异议，被告吴淑军作为完全民事行为能力人，其明知出具《收款证明》的法律后果仍出具，其辩称其并未收到100万元违背常理，对其辩解本院不予采纳。被告吴淑军虽辩称原告给付其款项由其代为理财，并提供了其向第三人转账的银行流水等证据，但其无证据证实其给付第三人的款项系为原告理财的款项，亦无证据证实第三人给付原告的款项与本案的关联性，且根据被告吴淑军提交的《协议》，原告给付的100万元用于被告吴淑军自属平台投资，该协议载明的内容与被告吴淑军辩解相悖，第三人亦提供证据证实被告吴淑军在上述协议签订前成立了河北盈玖乐购超市连锁有限公司，故此，就被告吴淑军的该项辩解本院亦不予采纳，第三人不应对原告的请求承担给付责任。被告吴淑军收取了原告款项，理应按照约定在款项到期后将款项偿还原告，并给付原告收益，原告主张被告自2016年11月28日起按照年利率24%给付利息，不违反法律的强制性规定，本院予以支持。被告徐琳洁虽作为被告吴淑军之妻，但原告并未提交证据证实被告吴淑军将上述款项用于夫妻共同生活，故此，被告徐琳洁就上述款项不应承担给付责任。同时，鉴于原告与被告吴淑军签订的借款合同清偿期限届满，故借款合同已无解除的必要，就此本院不再处理。被告徐琳洁经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条之规定，一审法院判决如下：一、被告吴淑军于本判决生效之日起十日内偿还原告徐贞爱借款本金100万元，并给付利息（自2016年11月28日起至本判决确定的履行之日止按年利率24%计算）；二、驳回原告徐贞爱的其他诉讼请求。 本院二审期间，吴淑军提交了2016年7月6日、2016年11月10日其与盈玖公司签订的《区域代理试合作协议》、《区域代理补充协议》、盈玖公司的《网上支付业务注册登记表》、盈玖公司的《代理人员区域划分表》。 本院另查明，盈玖公司法定代表人张岳代吴淑军向徐贞爱分别于2016年11月30日转款5240元、2016年12月6日转款41900元，2016年12月16日转款60500元、2016年12月23日转款38700元、2016年12月28日转款30500元、2017年1月4日转款24600元、2017年1月5日转款28000元、2017年1月9日转款35000元、2017年1月19日转款43000元。 本院认为，本案款项虽然最终流向盈玖公司，盈玖公司也认可其为本案所涉款项的实际使用人，但款项实际由谁使用不影响借款主体，吴淑军提交的证据不足以证明其与徐贞爱之间系委托投资关系，而在已生效的河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102刑初50号刑事判决书经审理查明部分记载：“被害人吴淑军陈述：2016年11月为了公司周转，我用我的房子做担保向徐贞爱借了100万元，约定到2017年5月29日全部还清”，吴淑军已自认其向徐贞爱借款100万元，结合吴淑军与徐贞爱签订的《借款担保抵押合同》、《房屋抵债协议书》、吴淑军向徐贞爱出具的收款证明，一审法院认定吴淑军与徐贞爱之间系民间借贷关系并无不当，吴淑军主张本案100万元系徐贞爱委托其向盈玖公司投资而非借款理据不足，本院不予采信。盈玖公司认可其通过法定代表人张岳自2016年11月30日至2017年1月19日共计向徐贞爱的转款307440元系代吴淑军向徐贞爱偿还的本案借款本金，但其无证据证明支付的款项为借款本金，依据《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务，并且当事人没有约定时，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，应当认定盈玖公司代吴淑军支付给徐贞爱的款项先抵充本案利息，超过年利率36%的部分折抵本金，故本院确认截至2017年1月19日吴淑军欠徐贞爱的借款本金为749069.8元，徐贞爱主张吴淑军按照年利率24%支付自起诉之日至借款清偿完毕的利息，不违法法律规定，本院予以支持。 综上所述，吴淑军的上诉请求部分成立；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初2119号民事判决； 二、原审被告吴淑军于本判决生效后十日内向原审原告徐贞爱偿还借款本金749069.8元及利息（自2017年2月22日起按照年利率24%计付至借款清偿完毕之日止）； 三、驳回原审原告徐贞爱的其他诉讼请求。 一审案件受理费13800元，由原审原告徐贞爱负担4140元，由原审被告吴淑军负担9660元，二审案件受理费13800元，由原审原告徐贞爱负担4140元，由原审被告吴淑军负担9660元。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  史亚宁 审判员  张国顺 二〇一九年六月二十六日 书记员  王婷婷