广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终928号上诉人（原审原告）：珠海江海天化工发展有限公司，住所地：广东省珠海市临港工业区机关大楼**。法定代表人：蔡万江，总经理。委托诉讼代理人：缪亚峰，广东亚太时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：高兰，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国化学工程第十六建设有限公司，住，住所地：湖北省宜昌市西陵区土城路**/div>法定代表人：刘佑锟，董事长。委托诉讼代理人：杨继华，广东凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄永青，广东纬国律师事务所律师。上诉人珠海江海天化工发展有限公司（以下简称江海天公司）因与被上诉人中国化学工程第十六建设有限公司（以下简称十六化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江海天公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判支持江海天公司的诉讼请求；三、诉讼费由十六化建公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实中遗漏了下列重要事实：（一）深圳天阳工程设计有限公司（以下简称天阳公司）人员出庭说明：虽然2005年的国家规范中对于罐基础的回填土是否为“素土”规定的不够清晰明确，但是2014年修订的国家规范中已经很明确的解释了罐基础的回填土是“素土”，且其粒径不得超过50mm。证明现场开挖的罐基础中的回填土存在大量粒径超过200mm，甚至达到350mm以上的标准，是明显不符合国家规范的强制要求的。（二）天阳公司的回函中明确确认：上述超过200mm的石块对罐基础的质量是肯定存在影响，只是由于不知道具体的量有多大，而无法判断影响具体有多大。（三）天阳公司原审庭审中陈述：当初设计的本意和要求是要求罐基础的用土是“地基土”，而不是“回填土”。（四）中昊设计院的设计方案以及永道公司的评估报告，证明涉案罐基础确实存在质量问题，并需要进行修复。因此，原审判决认定事实部分只是摘录了广东安固建筑工程质量司法鉴定所（以下简称安固鉴定所）的部分结论以及天阳公司的部分说法，但是对上述重要的事实并没有在判决书中如实写明，认定事实过于主观片面。二、本案原审法院仅以仲恒公司作出的鉴定意见来判决此案明显是不正确的，仲恒公司作出的鉴定意见与此前法院委托作出的安固鉴定所的鉴定报告、中昊设计院的设计方案以及永道公司的评估报告相互矛盾，本案应当综合考虑全案的证据来确定十六化建公司应承担的责任。（一）关于鉴定范围：仲恒公司在回复原审法院的函件中表达，认为原审法院没有委托其按照施工合同和设计要求进行鉴定，这一说法是荒谬的，因为本案罐基础工程本身是依据双方当事人签订的施工合同来施工的，而且有施工图纸及设计要求，仲恒公司在鉴定时竟然没有考虑过施工合同和设计要求，证明其鉴定缺乏专业性。（二）仲恒公司作出的鉴定结论跟以往安固鉴定所的鉴定结论等完全不符，且天阳公司出庭时已对相关观点进行解释和批驳，仲恒公司的鉴定结论不能作为本案的依据使用。三、原审判决认定“关于罐基础施工是否符合施工合同和设计要求的问题，……，对此，原告可以根据原、被告双方签订的《珠海江海天化工发展有限公司仓储项目建设工程施工总承办合同》及《补充协议》中工程质量保修、违约等约定，另循途经解决”，与江海天公司在本案的诉求重复。罐基础施工不符合施工合同和设计要求，是本案应审查的范围，也是本案应当解决和认定的问题。原审法院一方面在审理罐基础施工是否存在质量问题，但另一方面却认为罐基础施工是否符合施工合同和设计要求应当另寻途径解决，二者自相矛盾。因为根据双方在施工合同的约定，十六化建公司应当按照双方的合同及设计图纸要求进行施工，本案正是因为江海天公司认为十六化建公司施工的罐基础不符合施工合同及设计图纸的要求而请求十六化建公司进行违约赔偿，原审法院的此处认定完全系一纸空文，没有任何实际意义，不利于本案纠纷的彻底解决。被上诉人十六化建公司答辩称，原审法院认定事实清楚。原审法院适用法律问题列明了最高人民法院的司法解释，根据事实由于江海天公司对涉案工程已经实际使用，在没有通过正规验收的时候使用的。江海天公司不得以工程不合格为由起诉。在原审适用法律方面没有列明，但其法律后果而言对十六化建公司没有什么影响，所以十六化建公司没有上诉。请求二审法院驳回江海天公司的上诉请求。江海天公司向原审法院起诉请求：一、十六化建公司赔偿因28个储罐底部施工不合格给江海天公司造成的经济损失1643828.144元，计算方法：146770.37元×80%÷2个×28个＝1643828.144元（按照市场报价，2个储罐的罐基础加固工程146770.37元再下浮20%）；二、十六化建公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：2011年5月27日，江海天公司与十六化建公司签订《珠海江海天化工发展有限公司仓储项目建设工程施工总承包合同》及《补充协议》，江海天公司将位于珠海高栏港南迳湾仓储区江海天公司86000立方米仓储项目建设工程发包给十六化建公司施工，合同约定工程范围包括：综合楼（含水电、消防）、门卫室（含水电、消防）、公用工程一（含水电、消防）、汽车装卸台（含水电、消防）、30个储罐基础、库区围墙、28个储罐区防火堤（含堤内地坪、踏步、水封井等）、库区道路（包括库区内所有混凝土道路）以及全部消防工程、库区内给排水、库区室外电气；合同价款与支付：罐基础完工后付90%相应罐基础造价。十六化建公司施工的罐基础工程已完工，江海天公司于2011年8月26日通过电汇方式向十六化建公司支付工程款2340000.9元。2013年12月19日，江海天公司组织天阳公司和江西省安装工程有限公司佛山分公司讨论关于江海天公司仓储项目储罐底部出现空洞有关问题处理的初步方案，并形成会议纪要，内容为：目前，江海天仓储项目储罐由于前期十六化建公司进行罐基础施工过程中，估计是充填沥青砂后压实不够，密实度不达标，造成现库区大部分储罐底部排污口附近底板出现空洞，试水后，底部出现很严重的空隙，底板不能压实，造成很大隐患。经天阳公司和江西省安装工程有限公司佛山分公司提出建议：由业主委托专业加固补强公司或第三方专业检测公司出具具体补救方案和措施。十六化建公司在一审庭审中称，十六化建公司作为施工单位，如果江海天公司认为是施工造成储罐底部出现空洞，应当通知十六化建公司参加会议，但江海天公司并没有通知十六化建公司参加，对该会议纪要不予认可。2013年12月24日，江海天公司向十六化建公司发出《关于储罐地板基础出现空洞缝隙的函》，函件内容为：经天阳公司、江西省安装工程有限公司佛山分公司及江海天公司工程师代表，实地讨论研究，发现28个储罐底部多处出现空洞，排污口附近底板出现缝隙，认为原因是贵司在储罐基础施工过程中，充填的泥土、沥青砂后没有分层夯实碾压，密实度不达标。现已造成很大安全隐患。为此，江海天公司与十六化建公司对储罐底部出现空隙的原因有争议，后江海天公司就28个储罐基础的质量向原审法院申请鉴定，经江海天公司与十六化建公司协商一致，原审法院依法委托安固鉴定所对罐基础的质量问题进行鉴定，该所于2015年7月27日作出《珠海市高栏港南迳湾珠海江海天化工发展有限公司液体石化产品仓储项目鉴定报告》，鉴定分析认为：存储罐底与回填物面层（沥青砂）之间有不同程度的空隙存在，空鼓率在96%－78%之间，空隙高度在1㎜—42㎜之间。鉴于存储罐底与回填物面层（沥青砂）之间的空隙不属于施工验收规范中的项目，目前没有专门的检测标准，而该所又收到此项委托，故采用非标准方法进行检测。另外，《立式圆筒形钢制焊接储罐施工及验收规范》GB50128-2005第6.3.2条“罐底焊接后，其局部凹凸变形的深度，不应大于变形长度的2%，且不大于50㎜……”；《石油化工钢储罐地基与基础施工及验收规范》SH/T3528-2005第9.3条“沥青砂表面平整度……当罐直径25m时……表面凹凸度不得大于25mm……”；由于存储罐未能移开，故未能得知空隙属于底板凹凸变形还是沥青砂表面凹凸。故得出鉴定意见：存储罐底与回填物面层（沥青砂）之间有不同程度的空隙存在，空鼓率在96%－78%之间，空隙高度在1㎜—42㎜之间，由于未能得知空隙属于底板凸凹变形还是沥青砂表面凸凹，建议由当事人双方协议。针对上述鉴定意见，江海天公司同意切割一个罐体以检测空洞原因，但十六化建公司要求对28个储罐全部进行切割，因双方对切割方法未能达成一致意见，故安固鉴定所对该项鉴定无法作出进一步的鉴定结论。2015年12月30日，原审法院作出（2014）珠金法平民初字第168号民事判决，以无法查清存储罐质量问题的原因为由驳回了江海天公司的诉讼请求。江海天公司不服该判决上诉至珠海市中级人民法院，珠海市中级人民法院向安固鉴定所发函询问，该所明确“参考有关规范、结合现场实际情况，移开罐体或切开罐底的数量为3个罐进行检查问题所在”。再询江海天公司意见，其同意切割3个罐。据此，珠海市中级人民法院于2016年8月31日作出（2016）粤04民终777号民事裁定：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法平民初字第168号民事判决；二、发回珠海市金湾区人民法院重审。原审法院于2017年3月8日立案重新审理，依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒公司）对28个储罐的罐基础质量进行鉴定。2017年11月10日，该鉴定公司作出仲恒鉴字[2017]SW2547《储罐基础工程质量检测鉴定报告》：珠海市高栏港南迳湾仓储区平排三路珠海江海天化工发展有限公司液体化工产品28个储罐基础工程质量综合判定为合格。江海天公司就鉴定结论提出异议称沥青砂绝缘层、中粗砂垫层不满足设计要求和抽检3个储罐回填物中均有超过200mm粒径的石块，认为28个储罐基础工程质量评定为合格缺乏数据和不满足国家规范，建议鉴定机构对错误之处予以修正。针对江海天公司的异议，原审法院于2018年5月4日去函鉴定机构，询问其对作出的鉴定报告是否需要作出修正或相关说明。鉴定机构回复称：基础的质量和稳定性的主控项目为垫层材料、厚度和压实度；根据现场检查、检测结果，储罐基础中粗砂垫层试验结果表明属中砂（合格）、储罐基础中粗砂垫层厚度合格、储罐基础中粗砂垫层压实度合格、储罐基础回填土层压实度合格。此外，中华人民共和国石油化工行业标准SH/T3528-2005《石油化工钢储罐地基与基础施工及验收规范》第3.2.9条中“宜”字表明未必是所要求的，是可以选择采用或者不采用的，因此碎石的粒径大于50mm不作为本鉴定工程质量的强制要求。综上，仲恒公司出具的鉴定报告公平、公正、客观、准确、科学，鉴定报告不需要修正。十六化建公司在原审庭审中表示：一、罐基础工程在没有验收情况下，江海天公司就予以使用，根据国家施工规程，江海天公司应当在验收合格后才予以安装罐体。二、工程没有质量问题，也没有应当承担工程可能存在瑕疵质量的责任。三、仲恒公司是法院经过法定程序委托的鉴定单位，其作出的仲恒鉴字[2017]SW2547《储罐基础工程质量检测鉴定报告》是真实可靠的，鉴定机构对质量的认定也是按规范进行，应当以鉴定意见为准。综上，请求驳回江海天公司的诉讼请求。2018年10月17日，江海天公司向原审法院申请天阳公司出庭作出专家说明，经审查，江海天公司的申请符合法律规定，原审法院予以准许。2018年11月26日，天阳公司代表在原审庭审中表示，罐基础还没验收就安装罐体不符合设计要求和建设程序要求，并且时间长达5年，由于时间关系会产生一定的变化，所以很难判断建设工程和设计要求的符合程度。对罐基础回填土的适用标准，认为应适用中华人民共和国石油化工行业标准SH/T3528-2005《石油化工钢储罐地基与基础施工及验收规范》第4.1.1规定，回填土碎石粒径不得大于50mm的要求，而不是鉴定公司认为适用该标准第3.2.9条对回填土粒径不宜大于50mm的要求。关于密实度检测问题和其他数据，相信鉴定机构的意见，鉴定结论没有问题。原审法院认为：一、关于涉案罐基础工程的质量问题。本案由于原审未对罐基础质量进行鉴定，珠海市中级人民法院为查明案件事实，保证双方当事人的上诉权利，将案件发回重审。案经重审，在当事人不能协商一致情况下，原审法院通过摇珠方式选定了仲恒公司对涉案罐基础质量进行司法鉴定，为减少对成型罐体的损害，经双方当事人同意，选取三个不同型号的罐体切开罐底，直接开挖对罐基础进行鉴定。虽有局限性，但具有代表性。由于鉴定公司没有罐基础密实度的鉴定资质，经双方当事人同意由鉴定公司另行委托具有密实度鉴定资质的公司对涉案罐基础密实度进行检测。仲恒公司根据鉴定现场情况，结合密实度鉴定公司作出的密实度检测数据，出具了鉴定报告，对涉案罐基础工程质量综合判定为合格。江海天公司就鉴定报告向原审法院及鉴定机构提出若干异议，为查清事实，原审法院两次通知鉴定公司到庭接受质询，并通知涉案罐基础的设计公司——天阳公司派员出庭，作为专家辅助人协助对罐基础鉴定报告进行调查，但都无相反依据反驳该鉴定意见。为此，原审法院对仲恒公司作出的鉴定报告予以采纳。二、关于罐基础施工是否符合施工合同和设计要求的问题。江海天公司认为，十六化建公司违反施工合同约定，未按设计要求进行罐基础施工，回填土中含有不符合设计要求粒径超过200mm的石块，造成罐基础质量问题和安全隐患。根据罐基础设计单位天阳公司的意见，罐基础的回填土应当按照中华人民共和国石油化工行业标准SH/T3528-2005《石油化工钢储罐地基与基础施工及验收规范》第4.1.1规定，回填土料粒径不得大于50mm，当含有碎石时，粒径不得大于50mm，否则会对罐基础稳定性有影响。对此，江海天公司可以根据双方签订的《珠海江海天化工发展有限公司仓储项目建设工程施工总承包合同》及《补充协议》中工程质量保修、违约等约定，另循途径解决。综上，江海天公司以十六化建公司施工的罐基础工程不合格要求十六化建公司赔偿经济损失，事实依据不充分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决驳回江海天公司的诉讼请求。案件受理费19594元、鉴定费48000元，由江海天公司负担。二审期间，江海天公司提交了新证据，十六化建公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审认定事实：双方于2011年5月27日签订的《珠海江海天化工发展有限公司仓储项目建设工程施工总承包合同》第五条约定，工程质量标准为合格。合同通用条款第14条约定，工程质量应达到国家或专业的质量检验评定标准的合格。本院查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是罐基础工程的质量是否达到合同约定标准。根据总承包合同第五条、通用条款第14条的约定，罐基础工程的质量标准为国家或专业质量检验评定为合格。仲恒公司出具的《储罐基础工程质量检测鉴定报告》的鉴定意见是：储罐底钢板与沥青砂绝缘层间隙检测结果、储罐基础沥青砂绝缘层厚度检测结果、储罐基础中粗砂垫层厚度检测结果、储罐基础中粗垫层试验结果、储罐基础中粗砂垫层压实度检测结果、储罐基础回填土层压实度检测结果均符合国家标准，判定28个储罐基础工程质量综合判定为合格。可见，根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程的质量达到了国家规定的标准。结合合同对罐基础工程的质量标准的约定，涉案工程质量达到了合同约定标准。江海天公司上诉主张罐基础工程现场开挖发现回填土存在大量粒径超过200mm以上的石头以及有回填杂物、垃圾、淤泥等明显不符合国家强制要求，一审中，鉴定机构仲恒公司对此作出回复，认为碎石的粒径大于50mm不作为涉案工程质量的强制要求。因江海天公司未提交足以证明仲恒公司的意见错误的证据，故本院认为原审法院采纳仲恒公司的鉴定意见，并无不妥。江海天公司还主张仲恒公司作出的鉴定意见与安固鉴定所的鉴定意见、中昊设计院的设计方案以及永道公司的评估报告相矛盾，应当综合考虑全案证据确定十六化建公司的责任。本院认为，安固鉴定所在另案中出具的鉴定意见，是对本案工程之外的其他施工区域及施工项目进行鉴定作出的，与本案罐基础工程鉴定结果不具有关联性。仲恒公司的鉴定报告是原审法院在本案审理过程中依照司法鉴定程序作出的，具有较高的证明力，而安固鉴定所、中昊设计院以及永道公司的意见，均不是司法鉴定机构在本案中作出的司法鉴定意见，江海天公司亦无充分证据证明仲恒公司的鉴定意见存在程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，因此，仲恒公司出具的鉴定报告应当予以采信。江海天公司的此项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，本院认为，原审法院根据司法鉴定机构出具的鉴定意见认定涉案工程质量合格并判决驳回江海天公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19594元，由上诉人珠海江海天化工发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年六月三日书记员  程 敏