江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终1892号 上诉人（原审被告）:合肥建工集团有限公司，住所地：安徽省合肥市商新区香樟大道**网讯大厦。 法定代表人：刘国福，该公司董事长并总经理。 委托诉讼代理人：钟学湖、康军，江西文峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒙东北，男，1967年4月9日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。 委托诉讼代理人：刘自东、彭海平，江西明理律师事务所律师。 上诉人合肥建工集团有限公司因与被上诉人蒙东北工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人合肥建工集团有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，依法改判上诉人按2679.67元为基数支付停工留薪期工资、护理费和一次性伤残就业补助金，按2762元为基数支付一次性就业补助金；2.撤销一审民事判决第四项，改判上诉人不承担双倍工资的责任，驳回被上诉人蒙东北的此项诉讼请求。事实与理由：1.赣州市医保局认定被上诉人受伤前本人工资及月缴费工资为2679.67元/月，应当按该基数计算停工留薪期工资、护理费。一审期间，被上诉人只提交了3个月的银行工资流水，法院径直以该平均工资4666.66元/月作为被上诉人受伤前的本人工资，与《工伤保险条例》第六十四条规定不符。原审法院以145元/天计算护理费同样错误。被上诉人与安徽巨丰建筑劳务有限公司签订了《农民工简易劳动合同》，上诉人主张双倍工资于法无据。该合同可以证明被上诉人于7月10日签订合同，7月22日进驻上诉人承包的赣州农产品国际物流园项目一期工地。被上诉人否认系其亲笔签名，应由被上诉人承担相应的举证责任。被上诉人仲裁主张双方形成劳动时间系2017年5月份，请求支付2个月的双倍工资，其一审起诉时主张的时间为2017年年初，主张6个月的双倍工资，前后不一致。被上诉人九月份开始在上诉人处上班两天就受伤，而上诉人向被上诉人支付九月份工资3500元，多支付的工资应计算在停工留薪期工资内。 被上诉人蒙东北辩称，上诉人未全面执行劳动法，在确定工资问题时不诚实，一审法院认定被上诉人工资为4666.66/月元远低于实际工资；再者，上诉人仅为被上诉人缴纳了一个月的工伤保险，其余未缴纳部分应由上诉人进行补缴，一审法院处理相对公平。关于9月份工资，双方约定的工资是240元/天，上诉人只按照该月的最低工资额发放。上诉人通过建行转账方式补发被上诉人2018年2月9日工资尾数699.55元，足以证明被上诉人是2017年3月到上诉人处工作。《农民工简易劳动合同》是在被上诉人住院期间，上诉人为推卸责任哄骗被上诉人儿子签订的。被上诉人的工资由上诉人发放，上诉人又明确提出不进行鉴定，足以证实被上诉人进入上诉人处工作的时间。关于双倍工资的问题，因为时间不久，上诉人未依法发放工资卡，2017年8月份才为被上诉人发放工资卡。在仲裁期间，被上诉人对工作时间表述有误。双倍工资问题已经过仲裁程序，一审按照被上诉人的诉讼请求进行审理，符合法律规定。 上诉人合肥建工集团有限公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告停工留薪期工资5255.75元/月×（37天+6个月）＝38349.59元、护理费145元/天×37天＝5365元、住院伙食补助费50元/天×37天＝1850元、后续治疗费20000元，交通费2000元；2.被告赔偿原告一次性伤残补助金5255.75元/月×9个月＝47301.75元，一次性工伤医疗补助金5255.75元/月×7个月＝36790.25元，一次性伤残就业补助金5255.75元/月×17个月＝89347.75元；3.被告支付给原告未签劳动合同双倍工资5255.75元/月×6月＝31534.5元、经济补偿金5255.75元；上述费用总计277794.59元。 一审法院认定的事实：2017年3月，原告蒙东北经人介绍进入被告合肥建工集团有限公司承建的工地，从事木工工作。2017年9月2日14时许，原告蒙东北在被告合肥建工公司承建的赣州农产品国际物流园2号楼三层做木工时，不慎从铁架上摔到二楼楼面，导致受伤，原告蒙东北被送往赣南医学院第一附属医院住院治疗，经该医院诊断为：颈椎骨折脱位等伤，住院37天。2017年11月10日经赣州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年3月20日原告蒙东北被赣州市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，无护理依赖，无需辅助器具配置。此后，原告向赣州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年12月20日，赣州市劳动人事争议仲裁委员会出具赣市劳人仲字[2018]第179号仲裁裁决书，仲裁结果为：“一、双方依法解除劳动关系；二、被申请人（被告）应一次性支付申请人（原告）各项费用共计人民币66061元，其中：一次性伤残就业补助金45554元、停工留薪工资16572元、住院护理费为3935元；三、一次性伤残补助金为9月的本人工资、一次性伤残医疗补助金为7个月的本人工资、住院期间的伙食补助费由工伤保险基金支付。四、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告对仲裁结果不服，遂至诉。 另查明，被告一般通过其全资设立的赣州合建建筑工程有限公司以转账方式支付给原告2017年6月份的工资为5000元（2017年8月24日转给原告2000元，同月25日转给原告1000元、2000元，均备注为：工资），支付给原告2017年7月份的工资为5500元（被告项目经理邓海宝于2017年9月20日转给原告2000元。同月23日转给原告3500元，备注：8月中农批工资），支付给原告2017年8月份的工资为3500元（2017年10月18日转给原告3500元，备注为：9月工资），2017年6月至8月每月平均工资4666.66元。事发前被告为原告以工伤发生前12个月平均交费工资2679.67元为基数交纳了工伤保险，赣州市医疗保险事业管理局依法以此为依据确认了原告一次性伤残补助金24117.03元，一次性工伤医疗补助金为19334元，住院伙食补助费为470元。 一审法院认为：被告提出其非本案适格主体，与原告不存在劳动关系，虽然其提供了一份蒙东北与安徽巨丰建筑劳务有限公司签订的《农民工简易劳动合同》来证明双方存在劳动关系，但是原告否认其亲笔所签，称合同系被告骗其儿子代签名，在庭审中本院向被告释明对此签名的笔迹真伪可以申请鉴定，被告明确表示不鉴定，故应承担不利的法律后果。即法院对该合同的真实性不予确认，原告与安徽巨丰建筑劳务有限公司不存在劳动关系。结合法院认定的证据可以确认原、被告存在劳动合同关系。关于如何认定原告的每月工资问题。依据法律规定如果发生工伤前在用人单位工作已满12个月的，应按工伤前12个月所发工资的月平均工资（含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资）计算其原工资标准，但是本案原告在被告处工作只有6个月，未满12个月。如果发生工伤前在用人单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数所发工资的月平均工资计算其原工资标准即4666.66元。依据法律、法规等规定计算原告停工留薪期工资33755.5元[4666.66元/月×（37天+6个月）]、护理费5365元[145元/天×37天]、住院伙食补助费470元；一次性伤残补助金24117.03元，一次性工伤医疗补助金为19334元、一次性伤残就业补助金79333.22元[4666.66元/月×17个月]。关于后续治疗费待发生后原告可另行主张，因原告未提供交通费票据，故对此不予以支持。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因被告未与原告签订劳动合同，故被告支付给原告未签劳动合同双倍工资27999.96元[4666.66元/月×6个月]。原告主张经济补偿金于法无据，对此不予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条之规定，判决：一、原告蒙东北与被告合肥建工集团有限公司解除劳动关系；二、由被告合肥建工集团有限公司一次性支付原告蒙东北一次性伤残就业补助金79333.22元、停工留薪工资33755.5元、住院护理费为5365元，以上共计118453.72元；三、原告蒙东北一次性伤残补助金24117.03元、一次性伤残医疗补助金19334元、住院伙食补助费470元由工伤保险基金支付；四、由被告合肥建工集团有限公司一次性支付原告蒙东北未签劳动合同双倍工资27999.96元；以上应付款限义务人在本判决生效后十五日内履行完毕。五、驳回原告蒙东北的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告合肥建工集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交劳动争议仲裁申请书复印件一份，拟证明被上诉人在2018年1月27日才向仲裁委提交仲裁申请书。被上诉人对该证据的真实性无异议，本院予以确认。 根据当事人的陈述及一审附卷材料，本院二审认定以下事实：2017年11月10日，赣州市人力资源和社会保障局作出的赣市人社伤认定[2017]485号工伤认定决定书，载明被上诉人蒙东北的用人单位为上诉人合肥建工集团有限公司。2018年3月20日，赣州市劳动能力鉴定委员会作出的赣市劳鉴2018年255号初次劳动能力鉴定书，亦载明蒙东北的用人单位为合肥建工集团有限公司。上诉人在二审期间陈述“被上诉人是在2017年7月22日开始在我公司上班，被上诉人在中途离职过后再来我公司上班”。 其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本院二审的争议焦点是：一、上诉人合肥建工集团有限公司与被上诉人蒙东北是否存在劳动关系；二、一审判决认定的停工留薪期工资、住院护理费、一次性伤残就业补助金的工资是否合法；三、上诉人是否应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资。 关于第一个争议焦点：双方当事人对被上诉人蒙东北在上诉人合肥建工集团有限公司承建的工地上班及受伤的事实均无异议。在工伤认定及劳动能力鉴定部门作出相关认定后，上诉人对于工伤认定决定书及初次劳动能力鉴定书载明其为被上诉人的用人单位均未提出异议；结合上诉人在二审期间亦明确陈述被上诉人蒙东北在上诉人合肥建工集团有限公司上班等事实。本院认为，足以认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人主张双方不存在劳动关系，仅提供了《农民工简易劳动合同》，但被上诉人对该合同中的签名持有异议，且合同缺少签订日期等基本要素；除此之外，上诉人未提供证据证明被上诉人从事的工作已转包或分包给他人施工，也没有证据证明被上诉人与他人存在用工关系的事实。而作为案涉工地的管理者，上诉人完全有能力提供。因此，上诉人的该项主张本院不予支持。被上诉人提交的工资交易流水，可以证明双方自2017年3月成立劳动关系。上诉人主张双方自2017年5月起成立劳动关系，但未提交反证予以证明。 关于第二个争议焦点：《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。”因此，被上诉人停工留薪期工资应以其受伤前实际的平均工资为准。上诉人已支付被上诉人2017年9月3500元工资。除两天正常上班工资外，3500元之外部分应视为停工留薪期工资一部分。一审重复计算，依法应予核减。上诉人应支付停工留薪期工资为30679.74元[33755.5-（3500元-4666.66/22×2天）]。被上诉人受伤之后，上诉人即停止支付其2017年10月之后的工资，违反了工伤保险条例关于停工留薪期的规定，一审法院参照被上诉人受伤前的平均工资水平确定其解除劳动合同时的平均工资，并无不当。《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”被上诉人住院期间的护理费，应当按照2016年度赣州市在岗职工平均工资4558元/月的70%由上诉人支付，共计3935元（4558元/月÷30×70%×37天）。 关于第三个争议焦点。上诉人与被上诉人建立劳动关系之后，未与其签订书面劳动合同，依法应当向被上诉人支付双倍工资。因仲裁时效为一年，双倍工资计算期间应从2017年11月计算到2018年3月双方劳动关系满一年时止，共计5个月。在此期间已计算停工留薪期工资，故上诉人还需支付5个月双倍工资差额23333.3元。被上诉人主张其在2017年11月之前多次到劳动争议仲裁部门提交仲裁申请，仲裁部门多次要求补充材料，因此耽误仲裁时间，但未提交相应的证据予以证明，对被上诉人的该主张本院不予支持。 关于是否超过仲裁申请问题。被上诉人在仲裁期间已主张未签订书面劳动合同双倍工资，其在诉讼期间仅增加标的金额，被上诉人在诉讼期间的请求与仲裁期间的请求一致，仅金额不同，两者具有不可分性。一审法院依法予以审理并作出判决符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定。 综上所述，上诉人合肥建集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初491号民事判决第一项、第三项、第五项； 二、变更西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初491号民事判决第二项为上诉人合肥建工集团有限公司一次性支付被上诉人蒙东北一次性伤残就业补助金79333.22元、停工留薪工资30679.74元、住院护理费为3935元，以上共计113947.96元。 三、变更西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初491号民事判决第四项为上诉人合肥建工集团有限公司一次性支付被上诉人蒙东北未签劳动合同双倍工资差额23333.33元。 四、上述应由上诉人合肥建工集团有限公司支付款项，限上诉人合肥建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人合肥建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  李 平 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年六月二十五日 代理书记员  管燕梅