广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终1080号上诉人（原审被告）：巫曼华，男，汉族，1984年7月24日出生，住湖南省安仁县，委托诉讼代理人：余佳平，广东明楷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志华，男，汉族，1985年8月13日出生，住湖南省安仁县，委托诉讼代理人：郭进，广东信而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淑茹，广东信而立律师事务所辅助人员。原审被告：曾祥椿，男，汉族，1978年10月9日出生，住广西桂林市叠彩区，上诉人巫曼华因与被上诉人李志华、原审被告曾祥椿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李志华向一审法院提起诉讼，请求：1.巫曼华、曾祥椿向李志华支付各项损失共250513.42元；2.巫曼华向李志华支付工资3500元；3.本案诉讼费由巫曼华、曾祥椿负担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限巫曼华自判决发生法律效力之日起三日内赔偿李志华114067.81元。二、驳回李志华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费2555.1元，由李志华负担1407.7元，巫曼华负担1147.4元。诉讼费李志华在起诉时向一审法院申请缓交并获批准，待判决发生法律效力之日起三日内，李志华、巫曼华应将各自负担的诉讼费径付一审法院。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9517号民事判决。巫曼华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，驳回李志华的诉讼请求。2.本案二审诉讼费由李志华负担。事实与理由：（一）一审程序违法。巫曼华在一审期间向法院申请对李志华的伤情进行鉴定，并提交了申请书，但一审法院在未进行重新鉴定的情况下径行作出一审判决。（二）一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，巫曼华没有参与案涉工程，不应被认定为案涉承揽关系的承揽人。巫曼华在电话里已经向李志华明确表示案涉工程量太少，让李志华与业主曾祥椿交接。第二，李志华主张其系巫曼华的雇员，应承担举证责任。第三，李志华在明知巫曼华不接案涉工程后，与案外人詹某两人直接找到曾祥椿并进行广告牌拆除的行为，视为对曾祥椿的承诺，与曾祥椿形成承揽合同关系，巫曼华不是该合同的当事人，不应对李志华的受害承担任何责任。李志华答辩称：（一）一审程序合法。一审法院在庭审中询问巫曼华是否申请对李志华的伤残等级进行关联性鉴定，巫曼华称庭后三个工作日予以回复，但巫曼华未在庭审后三个工作日提出鉴定申请，视为放弃申请，且巫曼华并未向二审法院申请重新鉴定。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，案涉工程系曾祥椿找巫曼华拆除广告牌，巫曼华找李志华及詹某拆除广告牌，故案涉承揽合同主体应为承揽人巫曼华和定作人曾祥椿。第二，根据李志华一审提交的《工资结算清单》，事发时巫曼华与李志华应为雇佣关系，巫曼华未尽到对其雇员的监督和保护义务，应对李志华的受害承担相应责任。曾祥椿述称：第一，在拆除广告牌的承揽合同中，曾祥椿是定作人，巫曼华是承揽人。曾祥椿不清楚拆除离地2米以上的广告牌需要高空资质的人员才可以操作，但其与巫曼华相识，知道巫曼华是包工头，经常承接室内外装修和水电安装工程，故曾祥椿认为巫曼华具有从事相关工作的资质。且巫曼华所雇工人李志华拆除广告牌时带了切割机等专业工具，曾祥椿在定作、指示或者选任承担人过程中没有过失，不应当承担相应的赔偿责任。第二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人应当承担相应的赔偿责任是定作人对承揽人应当承担的责任，而不是对承揽人的雇员承担责任。因此，曾祥椿对巫曼华的雇员李志华所受伤害不应承担赔偿责任。第三，在李志华住院期间，曾祥椿出于人道关怀已经垫付了4274.9元医药费。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.巫曼华、曾祥椿在一审法院2018年6月20日的庭审中被询问是否需要对李志华因交通事故受伤与案涉司法鉴定书的鉴定结论进行关联性鉴定时，巫曼华、曾祥椿均表示庭后三个工作日予以答复，逾期视为放弃。巫曼华于2018年7月2日向一审法院提交申请书，申请对李志华的伤残重新鉴定。2.二审法庭调查时，李志华、巫曼华均确认李志华未取得高处作业资格证。曾祥椿则称，案涉须拆除的广告牌离地面2米以上，由于巫曼华、李志华是其租客，其知晓巫曼华、李志华等人一直从事水电装修等工作，认为巫曼华、李志华应当具有从事相关工作的资质。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对巫曼华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉意见，本案争议焦点为:一、各方当事人之间存在何种法律关系；二、各方过错及责任应当如何认定；三、赔偿金额应当如何计算。针对焦点一。根据各方陈述，曾祥椿找巫曼华拆除广告牌，巫曼华安排李志华和詹某进行拆除活动的行为，结合李志华提供的工资结算清单等证据，可以认定曾祥椿与巫曼华之间存在承揽合同关系，曾祥椿是定作人，巫曼华是承揽人，巫曼华与李志华之间存在雇佣关系，巫曼华是雇主，李志华是雇员。针对焦点二。结合各方当事人陈述和证人詹某的证言，本院对各方当事人的过错责任作如下认定：曾祥椿作为定作人，对实际施工人员的资质疏于审查，在明知需使用梯子现场作业时仍未考虑到可能涉及的高处作业风险。根据国家安全生产监督管理总局发布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定（2015年修正）》第三条、第五条规定，容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业，应当由经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》的特种作业人员上岗作业。该规定附件特种作业目录列明包含高处作业，即专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业，比如在高处从事安装、维护、拆除的作业等。因此，在拆除案涉广告牌过程中，曾祥椿选任巫曼华个人，而非有专业资质的装修公司进行高处作业存在过错。巫曼华作为承揽人和雇主，明知拆除案涉广告牌业务须由具有相关资质的公司进行，且拆除案涉广告牌的高度超过2米属于高处作业，巫曼华却向曾祥椿承诺提供拆除服务。在实际操作过程中，巫曼华将承揽业务交给没有取得特种作业操作证的人员李志华上岗作业，又未为李志华提供可靠的安全防护措施，其作为承揽人、雇主均存在过错。李志华明知自身不具有高处作业资格证，明知使用梯子在超过2米以上的位置作业存在坠落的风险，在未确保自身安全的情况下，过于自信地采用广告牌整体拆除方式，导致事故发生，对其自身损失亦具有过错。根据各方当事人的过错程度，结合一审判决后李志华未提起上诉，本院酌定曾祥椿承担10%赔偿责任，巫曼华承担40%赔偿责任，李志华自负50%赔偿责任，一审判决对曾祥椿是否存在过错认定有误，本院予以纠正。针对焦点三。巫曼华上诉主张一审法院在未进行重新鉴定的情况下径行判决，程序违法。本院认为，一审法院在庭审中已明确告知巫曼华申请鉴定的提出期限及逾期后果，巫曼华未在规定的期限内提出鉴定申请，应自行承担逾期后果，故对其该项上诉主张，本院不予采纳。关于赔偿金额的计算，一审在医疗费的计算方面，认定曾祥椿是出于人道主义为李志华垫付医疗费4274.9元，而根据民事责任补偿原则，该款项无需巫曼华再次赔付而予以扣减。本院考虑曾祥椿须就案涉纠纷承担相应的赔偿责任，故其垫付的医疗费，应扣减曾祥椿的赔偿责任部分，故本院认定医疗费为9660.3元。对于李志虎的其余各项损失一审判决认定数额正确，本院不再赘述，故各项损失合计232410.52元。由曾祥椿承担10%的赔偿责任23241.05元，再扣减其已垫付的4274.9元，即为18966.15元；由巫曼华承担40%的赔偿责任即92964.21元。综上所述，巫曼华的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及上述援引行政规章的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9517号民事判决及诉讼费负担部分；二、限曾祥椿于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李志华18966.15元；三、限巫曼华于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李志华92964.21元；四、驳回李志华的其他诉讼请求。一审诉讼费2555.1元，由李志华负担1407.7元，巫曼华负担1147.4元。诉讼费李志华在起诉时向一审法院申请缓交并获批准，待判决发生法律效力之日起三日内，李志华、巫曼华应将各自负担的诉讼费径付一审法院。本案二审案件受理费2581.36元，由巫曼华负担1001.36元（已预交），由李志华负担1300元，曾祥椿负担280元。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年六月四日书记员  郭惠球王垚丹相关法律条文（节选）：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。3.《特种作业人员安全技术培训考核管理规定（2015年修正）》第三条本规定所称特种作业，是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业。特种作业的范围由特种作业目录规定。本规定所称特种作业人员，是指直接从事特种作业的从业人员。第五条特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业。附件特种作业目录……3高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。3.1登高架设作业指在高处从事脚手架、跨越架架设或拆除的作业。3.2高处安装、维护、拆除作业指在高处从事安装、维护、拆除的作业。适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修，电力、电信等线路架设，高处管道架设，小型空调高处安装、维修，各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业。……