湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终3856号上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司湖北省分公司营业部。住所地：武汉市硚口区硚口路**武汉城市广场（北）******。负责人：刘俊卫。委托诉讼代理人：徐曙，男，汉族，1990年10月18出生，系该公司员工，住湖北省英山县。被上诉人（原审原告）：成长生，男，汉族，1953年8月16日出生，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：熊亮，湖北元申律师事务所律师。原审被告：许雕，男，汉族，1990年6月20日出生，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：许远和（系许雕之父），汉族，1965年5月5日出生，住武汉市黄陂区。原审被告：杨军华，男，汉族，1977年5月27日出生，住武汉市黄陂区。原审被告：武汉瑞福达汽车服务有限公司。住所地：武汉。住所地：武汉市江岸区金桥大道**新地东方明珠******法定代表人：万春芝，该公司经理。委托诉讼代理人：杨军华，男，汉族，1977年5月27日出生，住武汉市黄陂区。上诉人长安责任保险股份有限公司湖北省分公司营业部（以下简称长安保险湖北分公司营业部）因与被上诉人成长生、原审被告许雕、杨军华、武汉瑞福达汽车服务有限公司（以下简称瑞福达汽服公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。长安保险湖北分公司营业部上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，作出的判决超出成长生在一审的诉讼请求，属于程序违法。成长生一审中对于护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金分别为14471元、58450元、780元、2400元、117351元，而一审法院判决认定的前述费用为14471.51元、58588.42元、1950元、6000元、117351.52元。明显超过成长生的诉讼请求。二、一审认定事实不清，对本案的误工费认定错误。成长生发生事故时已年满64周岁，超过法定退休年龄。一审法院仅凭一个不具备合法性的证明，就认定误工费，属认定事实不清。成长生对此没有提交相应的劳动合同、工资发放证明、银行流水、纳税证明等证据予以佐证，令人难以信服。成长生的居住地与其认可的工作地相距有近50公里。显然不符合事实。三、一审认定事实不清，对本案的残疾赔偿金的计算错误。成长生作出伤残鉴定之日为2018年7月23日，其出生之日为1953年8月16日，其的残疾赔偿金应按照15年零一个月计算。一审法院按照16年计算错误。另成长生的伤情不构成两个九级伤残，一审法院据此判决，与事实不符。针对长安保险湖北分公司营业部的上诉请求，成长生辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、护理费、误工费和残疾赔偿金三项费用，一审法院的计算仅仅是小数点之后的金额因取舍有所差异，住院伙食费和营养费系一审法院根据新的标准确定，请求维持。二、一审法院对误工费的认定系到成长生工作地点调查后确定，并无不当。成长生系钢筋工，其工作地点不是在项目部而是在工地，长安保险湖北分公司营业部对于该项的请求于法无据。三、残疾赔偿金系根据成长生周岁确定，并无不当。针对长安保险湖北分公司营业部的上诉请求，许雕、杨军华及瑞福达汽服公司均述称，请求驳回上诉，维持原判。成长生向一审法院起诉请求：一、判决许雕、杨军华、瑞福达汽服公司、长安保险湖北分公司营业部共同赔偿成长生各项经济损失275880元。后变更诉讼请求数额为279480元；二、由许雕、杨军华、瑞福达汽服公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月22日16时，许雕驾驶鄂Ａ×××**号重型普通货车停放在蔡家榨街兴崛大道农业银行门口，后将车辆启动，由西向东行驶时，与同向驾自行车行驶的成长生相撞，造成成长生受伤及自行车受损的交通事故。成长生至武汉市黄陂区人民医院住院治疗39天，用去医疗费64799.57元。许雕为原告垫付医药费46815.95元、护理费2300元。合计49115.95元。长安保险湖北分公司营业部为成长生垫付医疗费10000元。2018年7月23日，成长生伤情经武汉平安法医司法鉴定所鉴定，其伤情构成：成长生伤情构成2个9级伤残、综合评测系数23%，后期治疗费5000元，自受伤之日休息至鉴定前一日止，护理时间150天，营养期120天。成长生用去鉴定费2300元。此事故经交通管理部门认定许雕负全部责任，成长生不负责任。事故车辆鄂Ａ×××**属许雕购买，挂靠武汉瑞福达汽车服务有限公司经营，杨军华将许雕驾驶的事故车辆在长安保险湖北分公司营业部处购买交强险和500000元不计免赔三者险。保期均自2017年4月8日0时至2018年4月7日24时。本案事故发生在杨军华购买保险合同保险期内。成长生系非农业户口，居住于武汉市黄陂区蔡家榨街兴崛大道**。经一审法院核查，成长生一直从事建筑行业钢筋工，是钢筋工师傅。2016年2月起，成长生在武汉市第七建筑工程有限公司佳海工业基地项目部从事钢筋工。交通事故后，成长生未再从事工作。其母梅汉英，出生于1940年1月8日，生育成长生等5兄弟姐妹。其母于2017年9月5日死亡。一审诉讼诉过程中，长安保险湖北分公司营业部对成长生鉴定书面提出重新鉴定。后在鉴定过程中，长安保险湖北分公司营业部放弃重新鉴定请求。经一审法院核查，成长生各项经济损失为医疗费64799.57元、后期治疗费5000元、营养费6000元（50元/天×120天）、住院伙食补助费1950元（50元/天×39天）、护理费14471.51元（35214元/年÷365天/年×150天）、残疾赔偿金117351.52元（31889元/年×16年×0.23）、误工费58588.42元（50199元/年÷365天/年×426天）、交通费酌情认定800元、精神抚慰金酌情认定为3500元，总计272461.02元。一审法院认为，此次交通事故经交通管理部门认定，许雕负此次事故全部责任，成长生不负责任，故对成长生的经济损失272461.02元。许雕因其过错依法应承担相应的民事赔偿责任。许雕所驾驶车辆属武汉瑞福达汽车服务有限公司所有，且杨军华将许雕驾驶车辆在长安保险湖北分公司营业部投保有交强险、500000元三者险及不计免赔险，故此成长生的经济损失首先由长安保险湖北分公司营业部在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分在商业险范围内承担赔偿责任。长安保险湖北分公司营业部应在其交强险范围内赔偿成长生经济损失医疗费10000元和其他经济损失110000元（含精神抚慰金3500元），共计120000元。对成长生超出交强险的损失余额152461.02元（272461.02元-120000元），依责分担。因许雕负此次交通事故的全部责任，故由许雕车辆保险公司长安保险湖北分公司营业部在三者险范围内承担152461.02元。许雕垫付成长生49115.95元，成长生成长生应予返还。成长生提交证据能证明其在武汉市第七建筑工程有限公司佳海工业基地项目部从事钢筋工，但不能证实其月工资5600元，结合一审法院调查，可以证实成长生在从事建筑行业，故计算其误工费时，以建筑行业年平均工资50199元计算。成长生虽受伤时64周岁，但是其仍在务工，故应计算其误工费。误工日期计算至定残前一天，合计426天。成长生交通费酌情认定800元，成长生精神抚慰金酌情认定3500元。成长生主张其母在世时被扶养人生活费，因其母死亡于2017年9月5日，成长生受伤后鉴定日为2018年7月23日，被扶养人生活费应是在鉴定结论作出之后才赔付。鉴定结论作出前，已计算原告的误工费，故此成长生主张其母被扶养人生活费，一审法院不予支持。长安保险湖北分公司营业部辩称扣减15%非医保用药，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、长安责任保险股份有限分公司湖北省分公司营业部在交强险范围内赔偿成长生经济损失120000元，扣减已付10000元，还应付110000元；二、长安责任保险股份有限分公司湖北省分公司营业部在三者险范围内赔偿成长生经济损失152461.02元；三、成长生返还许雕垫付款49115.95元；四、驳回成长生的其他诉讼请求。上述应付款项在一审判决生效后十日内付清。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1879元，减半收取940元，鉴定费2300元，合计3240元，由许雕负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经审理，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为，一、一审法院关于护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金的认定是否超出了成长生的诉讼请求；二、一审法院对于误工费及残疾赔偿金认定是否正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“……起诉要有具体的诉讼请求和事实、理由的”规定，成长生起诉对于护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金分别提出了14471元、58450元、780元、2400元及117351元的诉讼请求。虽一审法院认定的总赔偿金额，并未超过成长生一审开庭时变更的总金额，但一审法院对于前述各项费用的认定确实超出了成长生的分项诉求。据此，成长生的护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金应按其起诉的14471元、58450元、780元、2400元及117351元予以认定。其各项经济损失合计总额为267551.57元。由长安保险湖北分公司营业部在交强险范围内承担120000元，对超出交强险的损失147551.57元（267551.57元-120000元），由长安保险湖北分公司营业部在商业三者险范围内承担。成长生应向许雕返还垫付款49115.95元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，……自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；……。”成长生于1953年8月16日出生，至2018年7月23日定残之日已满64周岁，但未满65岁，一审法院据此按16年计算其的残疾赔偿金并无不当。成长生提供了武汉市第七建筑工程有限公司佳海工业基地项目部出具的《误工证明》，一审法院亦到该公司对此进行了调查。长安保险湖北分公司营业部对此有异议，但未提交反证，故对其的该项上诉理由，不予采信。另长安保险湖北分公司营业部一审中放弃对成长生伤情的重新鉴定申请，故对其二审中针对成长生的伤情提出的异议，不予采信。综上，长安保险湖北分公司营业部上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但对护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初4764号民事判决；二、长安责任保险股份有限分公司湖北省分公司营业部在交强险范围内赔偿成长生120000元，扣减已付10000元，还应付110000元；三、长安责任保险股份有限分公司湖北省分公司营业部在商业三者险范围内赔偿成长生147551.57元；四、成长生向许雕返还垫付款49115.95元；五、驳回成长生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1879元，减半收取940元，鉴定费2300元，合计3240元，由许雕负担。二审案件受理费1879元，由长安责任保险股份有限分公司湖北省分公司营业部负担1845元，由成长生负担34元。本判决为终审判决。审判长 万 军审判员 何义林审判员 李 行二〇一九年六月三日书记员 刘 杰