内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终354号   上诉人（原审被告）：张某1，住内蒙古自治区包头市。   上诉人（原审被告）：邢某，住内蒙古自治区包头市。   上诉人（原审被告）：张某2，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审原告）：王某1，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：王某2，住内蒙古自治区包头市。   上诉人张某1、邢某、张某2因与被上诉人王某1民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院(2018)内0204民初3593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某1、邢某、张某2，被上诉人王某1的委托诉讼代理人王某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   张某1、邢某、张某2上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.2011年10月，张某2的朋友刘威威准备向王某1借款，王某1要求刘威威提供担保。张某2当时不知道王某1与刘威威之间的借款是高利率借款，刘威威和王某1对张某2说借款没有利息，只借三个月，张某2才同意担保，并让张某1、邢某作为借款人签字。借款期限从2011年10月28日到2012年1月27日，并做了公证，公证后，双方写的借据，没有约定利息。王某1没有给付过张某1、邢某任何款项。2013年9月5日，郑翔宇偿还王某1200000元本金。从借款期到期至2015年11月16日，王某1没有向张某1提出还款要求。一审法院没有对本案借款是否实际履行进行审查，仅依据《借款协议书》和借据认定张某1、邢某和王某1的债权债务关系成立。本案的借款金额巨大，一审法院应当结合款项交付、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生2、刘威威、郑祥宇与本案的事实有重大关系，一审法院在未进行调查取证的情况下，轻易认定事实，并且二次一审作出了不同的判决，故二审法院应向刘威威、郑祥宇进行调查取证，对本案作出判决。3、本案实际借款人是刘威威，刘威威一直向王某1支付利息，王某1对此事实也曾自认，结合刘威威的转款凭单和证明足以证实借款人是刘威威。公证书中隐瞒了实际借款人及高利率的约定，应认定无效。4.本案借据中没有对利息进行约定，《借款协议书》的利息约定在第九条的违约责任中，属于出现逾期还款时才承担罚息的性质，不应由张某1、邢某承担。5.张某2签订担保书的条款属于留押条款。且在保证期间内，王某1未对张某2提起诉讼，张某2的保证责任解除。6.郑祥旭提供了物的担保，应当作为共同被告参加诉讼。刘威威、郑翔宇与王某1有直接的利害关系，并且与张某1、邢某、张某2之间存在共同的权利义务关系，因此，一审法院应当依法追加刘威威和郑翔宇为本案被告。   被上诉人王某1辩称：1.王某1与张某1、邢某、张某2之间债权债务关系成立。通过《借款协议书》可以证明张某1、邢某于2011年10月28日向王某1借款400000元，借款期限从2011年10月28日起至2012年1月27日止，月利率为1.86%。《借款协议书》进行了公证，王某1于当日交付现金，张某1向王某1出具了《借据》。张某1、邢某无任何证据否认自己为债务人。2.《借款协议书》第四条载明：“王某1在签订本协议之时，已将上述借款一次性交付给张某1、邢某，本协议即为张某1、邢某借据”。同时，银行流水记录可以证明王某1具备出借能力。因此一审法院判决被答辨人张某2承担连带清偿责任并无过错3.张某2向王某1出具的《担保书》可以证明张某2自愿为本案借款承担连带担保责任，张某2的答辩观点及愿意用番茄社区房屋为上述借款提供连带保证，足以说明张某2担保的意思表示一直持续。4.本案借款与刘威威、郑祥宇无关，一审法院无需追加与本案无关的第三人刘威威、郑祥宇参加诉讼。谁来代替张继平、邢某还款与王某1无任何关系。   王某1向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令三被告共同连带给付原告借款本金400000元及利息和违约金（利息和违约金之和按照中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算，从2011年10月28日起算，直至付清时止，利随本清）；2、判令将第一、第二被告已抵押给原告的位于包头市××区）优先清偿上述借款本金、利息和违约金；3、本案诉讼费由三被告承担。   一审法院认定事实：双方当事人无异议的事实和证据有：张某1与邢某系夫妻关系，张某1、邢某与张某2系父、母、子关系。2011年10月28日，原告王某1与被告张某1、邢某签订《借款协议书》，二被告向原告借款400000元，约定借款期限3个月，从2011年10月28日到2012年1月27日；还约定如借款到期不能足额偿还，应以未归还借款总额为计算依据，向原告支付违约金（借款总额20%）、利息（月利率1.86%）和其他应发生的费用，直到借款本息全部还清为止；同时张某1以名下位于××区坊-6-501房屋（包房权证青字第XXXX号）为借款提供抵押担保。借款协议签订后，被告张某1给原告王某1出具借据一张，内容为“借据今借到王某1人民币（大写）肆拾万元整（小写：400000元），借款期限为3个月，即从2011年10月28日到2012年1月27日，到期后一次性还清。借款人：张某12011年10月28日”。2011年10月28日，被告张某2出具了担保书，愿意用位于包头市××区号房屋为张某1以上借款提供担保，承诺如到期还不了款，房子归原告王某1所有，并承担连带担保责任。同日，双方对以上《借款协议书》进行了公证，对《借款协议书》赋予强制执行效力。后原告对《借款协议书》申请本院强制执行，在执行过程中，被告张某1、邢某提出执行异议，我院作出（2017）内0204执异25号执行裁定书支持了被告的诉请。原告王某1不服，提出复议申请，包头市中级人民法院作出（2017）内02执复29号执行裁定书，认为公证债权文书内容确与事实不符，驳回了王某1的复议申请。双方当事人争议的事实有：三被告主张借款400000元并非被告所借，实际是刘威威借的，当时约定利息5分（后来利息降至4分5），扣掉利息20000元，刘威威实际拿到380000元。借款后刘威威一直在按4分5偿还利息，后来还不上了原告才找被告，要求被告偿还。2013年9月5日，张某2和郑祥宇给原告还了200000元本金，约好2014年年初把剩余200000元还清。为此，被告提交中国工商银行汇款凭证1张、原告书写收条1张，证明刘威威按照月利4分5偿还过原告利息，每月18000元，以及原告于2013年9月5日收到郑祥宇偿还的200000元本金。对证据的真实性，原告认可，但原告不认可被告陈述偿还本金的事实，认为刘威威转账的18000元及郑祥宇偿还200000元都是利息。而且认为借条是被告打的，被告应当偿还。   一审法院认为，2011年10月28日，被告张某1、邢某与原告王某1签订《借款协议书》，同时张某1给王某1出具借据一张，向王某1借款人民币400000元，双方债权债务关系明确，本院予以认定。被告张某1、邢某辩称其实际身份应为保证人，系在郑祥宇的要求下帮刘威威借款，被告提到的案外人刘威威、郑祥宇均不能到庭，对此被告举证不足，本院不予采信，借款被告张某1、邢某应予以偿还。关于原告收到刘威威的转账18000元及郑祥宇的200000元，被告认为偿还的是借款本金，原告认可收到上述两笔款项，但认为是替被告偿还的利息，对此，本院认为，借款人偿还部分借款时，出借人和借款人对该款未明确约定偿还本金还是利息，应推定先偿还利息，超出部分折抵本金。双方在《借款协议书》中对违约金及利息都有约定，二者相加已超出法律规定范围，被告现按照月利1.86%计算请求利息予以支持，对截止2013年9月5日已偿还的218000元，支持先行按照月利1.86%计算偿还利息165664元（22个月零8天），超出部分52336元折抵本金。《借款协议书》中被告张某1自愿以其名下位于××区坊-6-501号房屋对借款进行抵押担保，原告请求用抵押房屋优先清偿借款本息予以支持。被告张某2出具担保书，愿用番茄社区房屋为上述借款提供连带保证，且其担保的意思表示一直持续，张某2应对以上还款承担连带保证责任，被告张某2承担保证责任后，有权向被告张某1、被告邢某追偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷(?http:?/??/?133.8.50.9?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=1&Gid=252673&ShowLink=false&PreSelectId=133504312&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=132713840""m_font_1#m_font_1?)案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告张某1、被告邢某共同偿还原告王某1借款本金347664元，于本判决生效之日起十五日内一次性付清；二、被告张某1、被告邢某共同偿还原告王某1借款347664元的利息，从2013年9月6日起按照月利率1.86%计算，利随本清；三、原告王某1对被告张某1以其名下青山区民主路6号街坊-6-501号房屋以折价或拍卖、变卖抵押物所得价款在上述应付款项范围内优先受偿；四、被告张某2对被告张某1、被告邢某的上述应付款项承担连带清偿责任，被告张某2承担保证责任后，有权向被告张某1、被告邢某追偿；五、驳回原告王某1的其他诉讼请求。案件受理费7300元，原告王某1已预交，由原告负担960元，由被告张某1、邢某负担6340元。   二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，张某1、邢某与王某1于2011年10月28日签订的《借款协议书》明确约定，张某1、邢某向王某1借款400000元，该协议书经内蒙古自治区包头市天信公证处公证，并作出具有强制执行效力的债权文书公证书。同日，张某1向王某1出具的借据亦载明借款金额为400000元。且一审中，张某1、邢某、张某2向法院提交了偿还上述款项的相关证据，故本案的借贷关系已实际发生。《借款协议书》中明确约定“利息：按月利率1.86％收取”，张某1、邢某称利息条款约定在违约责任项下，应属罚息性质，不应由其承担的主张不符合民间借贷的交易习惯，本院不予采信，故张某1、邢某应当按照约定支付利息。张某1、邢某、张某2称刘威威是实际借款人，且刘威威与郑翔宇与本案有直接的利害关系，应追加二者为本案被告参加诉讼，但对此举证不足，本院不予支持。因担保书中还约定张某2承担连带担保责任，并且王某1提供证据证明借款到期后一直向张某1、邢某、张某2催要借款，故张某2称借款已过保证期间的理由不能成立，其应当对本案借款本息承担连带清偿责任。因双方对所还款项的性质存在争议，在借款本息尚未清偿完毕的情况下，一审法院认定系偿还本案利息并无不当。   综上所述，张某1、邢某、张某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7300元，由上诉人张某1、邢某、张某2负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 玺   审判员 杨 娜   审判员 贺 斌     二〇一九年六月二十一日   书记员 盛时明   附：本判决书依据的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。