贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终424号上诉人（一审原告）：施德同，男，1967年7月13日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：袁梽钧，贵州行泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈大文，男，1960年1月26日出生，汉族，住贵州省习水县。被上诉人（一审被告）：陈大伟，男，1966年5月7日出生，汉族，住贵州省习水县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈旭，贵州云纳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：习水县隆兴镇林坪煤矿，住所地贵州省习水县隆兴镇林坪村。负责人：陈大文，执行事务合伙人。上诉人施德同因与被上诉人陈大文、陈大伟、习水县隆兴镇林坪煤矿（以下简称“林坪煤矿”）采矿权转让合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人施德同向本院上诉请求：1.依法撤销遵义市中级人民法院（2018）黔03民初349号民事判决书；2.依法改判，判决被上诉人双倍返还上诉人定金2000万元并支付占用定金期间的利息；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人施德同与被上诉人陈大文于2010年9月6日签订的《协议书》属无效协议，本案应当以《备忘录》认定上诉人和被上诉人的权利义务。一审判决关于“双方后签订的《协议书》已经取代了《备忘录》，双方均应按《协议书》履行”是错误的。（二）被上诉人陈大伟本人没有参加一审开庭，也无任何书面证据证明《协议书》系其授权被上诉人陈大文签订。一审判决关于“林坪煤矿另一合伙人陈大伟在庭审中陈述，陈大文是在先取得陈大伟同意之后，才与施德同签订的《协议书》”的事实认定（见一审判决第9页）是错误的，证据明显不足。（三）上诉人施德同履行了支付1000万元定金的义务，不存在任何违约行为，一审判决关于“原告未能证明其已经履行了办理相关手续的合同义务，存在违约情形”的事实认定是错误的。（四）一审判决未认定林坪煤矿以1.368亿元的转让价格于2013年3月15日与贵州国源矿业开发有限公司签订《煤矿企业兼并重组协议》的行为构成根本违约，不判决被上诉人双倍返还上诉人定金2000万元错误。（五）一审判决法律适用错误。上诉人在一审中提出的诉讼请求，理由充足，证据充分，应当根据《中华人民共和国合同法》等有关规定予以支持，但一审法院根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条等法律规定，作出驳回上诉人的一审诉讼请求，属法律适用错误。被上诉人二审未提交答辩意见。施德同向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告施德同与被告陈大文、陈大伟于2010年8月19日签订的《备忘录》；2、判令三被告共同向原告双倍返还购买林坪煤矿股权的定金2000万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：林坪煤矿为扩大生产、提高年采矿量、办理新的采矿权证，对外寻找具有相当实力的合作人共同经营煤矿。2010年，经在当地从事煤矿经营的案外人曾余所介绍（曾余所与施德同系同乡关系），施德同与林坪煤矿的合伙人陈大文就合作经营林坪煤矿的事宜进行磋商。施德同通过两个月的调查了解以及与陈大文、陈大伟进行多次协商，双方于2010年8月19日签订了《备忘录》。施德同作为乙方，陈大文、陈大伟作为甲方，《备忘录》的主要内容为：林坪煤矿拥有采矿许可证，生产规模3万吨/年，2004年3月完成了《扩界勘查地质报告》，扩大后的井田面积达到5.7平方公里。2005年7月29日正式向省国地资源厅提交办理扩界扩能换发新证。2006年煤矿整合开始，省国地资源厅以此为由退回申请资料。2010年3月23日遵义市政府以遵府呈[2010]37号遵义市政府关于习水四对煤矿变更整合方案的请求，调整整合方案的请示，其中林坪煤矿实施单列技改。根据2010年4月8日省政府办公厅公主处理笺，省政府已经同意了遵义市政府关于习水四对煤矿变更整合方案的请求的请示。因林坪煤矿至今没有办到单列技改新矿井相关手续，处于停产状态，施德同具有经济实力，具有煤矿建设和生产经营的团队，已经在贵州省煤炭业进行了投资，在业内具有很好的声誉和社会资源。双方经多次协商签订本《备忘录》。《备忘录》的其余主要内容为：一、双方拟签订林坪煤矿合资合作协议（以下简称协议书），协议书条款应以本备忘录所记载内容为基础协商签订。二、甲方（被告）用林坪煤矿现有矿井和单列技改的新矿井为条件。乙方（原告）支付甲方股权转让款8280万元，乙方取得林坪煤矿80%的股权，甲方（被告）保留林坪煤矿20%的股权。乙方担任法定代表人。三、股权转让款的支付：协议书签订后7个工作日内乙方支付1000万元作为定金；办到单列技改新矿井采矿许可证，甲方将林坪煤矿印章、所有证照、合同等文件移交给乙方后，乙方支付6000万元；余款1280万元在法定代表人变更后一次性付清。四、乙方负责办理单列技改新矿井的相关手续，甲方予以积极配合，所发生的费用全部由乙方承担。五、本备忘录签订至协议书签订期间，甲乙双方不得与任何第三方签订与本备忘录内容相同的任何法律文本，违约方应赔偿对方由此产生的一切损失。六、双方就以下问题还需要进一步协商：1、申办单列技改新矿井采矿许可证的具体期限；……3、1000万定金的违约金条款的约定；……，双方约定以上问题将在10个工作日内继续进行商谈。双方在签订《备忘录》以后，经过继续协商，于2010年9月6日签订了《协议书》，该《协议书》的内容基本以双方之前所签订的《备忘录》为基础。施德同作为乙方，林坪煤矿的法定代表人陈大文作为甲方，主要内容为：一、甲方以习水县隆兴镇林坪煤矿采矿权作为出资条件，乙方以现金作为合作条件，共同成立有限责任公司，合作开采矿产资源一事签订合同。二、乙方支付甲方股权转让款8280万元，乙方取得林坪煤矿80%的股权，甲方保留林坪煤矿20%的股权，乙方派员出任法定代表人。三、本合同签订后7个工作日内乙方支付1000万元作为定金；办到单列技改新矿井采矿许可证（含临时采矿许可证），甲方将林坪煤矿印章、所有证照、合同等文件移交给乙方，同时乙方支付6000万元；余款1280万元在法定代表人变更、煤矿股权登记后一次性付清。四、乙方负责办理单列技改新矿井的相关手续，甲方予以积极配合（需要甲方签章的申报文件，甲方不得有误），所发生的费用全部由乙方承担，双方同意单列技改新矿井按原《扩界勘查地质报告》的井田面积5.7平方公里申办，力争确保井田面积不低于4.5平方公里，如获批井田面积低于3平方公里，乙方退出，本协议终止履行，甲方退还乙方1000万元定金。五、在办理新采矿权许可证期间，如因政府原因其他第三方对煤矿进行收购，收购价款归甲方所有，甲方退还乙方定金1000万元。六、本合同签订后乙方违约不履行本合同条款，本合同终止履行，甲方不退还乙方1000万元定金，甲方违约不履行本合同条款，甲方应双倍返还乙方定金。七、本合同有效期为12个月，自签订之日起计算，如乙方原因不能履行，甲方不退还1000万元定金，如甲方不能履行，甲方退还乙方1000万元。《协议书》签订以后，施德同于2010年9月14日通过中国工商银行向林坪煤矿转账支付800万元转让款；2010年9月17日，施德同通过吴少蓉（施德同妻子）的帐户向林坪煤矿转账支付200万元转让款。2011年11月15日，贵州省人民政府办公厅作出黔府办发(2011)119号文件，关闭了一批煤矿，其中包括镇林坪煤矿。2013年3月15日，林坪煤矿与贵州国源矿业开发有限公司签订煤矿兼并重组协议，约定将林坪煤矿整体转让与贵州国源矿业开发有限公司。另查明，林坪煤矿于2001年7月3日成立，企业类型为普通合伙企业，企业投资人为陈大文、陈大伟，执行事务合伙人为陈大文，经营范围为煤炭开采及销售（在许可证有效期范围内从事经营活动，有效期至2009年元月15日止）。林坪煤矿另一合伙人陈大伟在庭审中陈述，陈大文是在先取得陈大伟同意之后，才与施德同签订的《协议书》。一审法院认为，本案争议焦点为：一、《协议书》是否有效；二、双方应按《备忘录》还是《协议书》履行；三、被告方是否违约，应否双倍退还定金或者只退还定金；四、原告的起诉是否超过诉讼时效。关于焦点一。双方于2010年9月6日签订的《协议书》，系林坪煤矿的执行合伙人陈大文与施德同所签订，双方对《协议书》的真实性均无异议，本院予以确认。陈大文系林坪煤矿的执行合伙人，且陈大文在签订《协议书》之前已经获得林坪煤矿另一合伙人陈大伟的同意，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”的规定，陈大文代表林坪煤矿以及其他合伙人与施德同签订的《协议书》系该合同双方的真实意思表示，也未违反法律和行政法规的相关规定，应当认定《协议书》合法有效。施德同主张陈大文未取得其他合伙的同意以及处分林坪煤矿的权益已超出其本人所拥有份额而应认定无效的理由不成立，不予采纳。另，《协议书》涉及的是合伙人股份转让，而不是采矿权转让。因此，原告主张应审批才能生效的理由不成立，不予采纳。关于焦点二。施德同与陈大文、陈大伟在2010年8月19日签订《备忘录》，双方就林坪煤矿的合资合作方式、收购股份额和价款、办理证照等合同权利义务作了详细约定；同时还约定，在《备忘录》签订以后，双方对以上问题将在10个工作日内继续进行商谈。经过继续协商，双方又于2010年9月6日签订了《协议书》，约定的合同权利义务与《备忘录》的内容基本一致。在《协议书》签订以后，施德同也按照约定分两次共计向林坪煤矿支付了定金1000万元。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，本案当事人双方在签订第一个合同以后，经过协商后，又以前合同的内容为基础重新签订了新合同，并业已按照新合同履行部分付款义务，故应认定双方后签订的《协议书》已经取代了《备忘录》，双方均应按《协议书》履行。施德同主张按《备忘录》认定双方权利义务的理由不成立，不予采纳。施德同要求解除《备忘录》的事实基础已不存在，不予支持。关于焦点三。按照《协议书》的约定：由施德同方负责办理林坪煤矿单列技改新矿井采矿许可证及相关手续，陈大文方予以积极配合；《协议书》有效期为12个月，自签订之日起计算，如施德同方原因不能履行，陈大文方不退还1000万元定金；如陈大文方不能履行，退还施德同方1000万元定金。从前述事实可以确定，双方约定的《协议书》有效期为2010年9月6日至2011年9月6日，陈大文方在这一年期间应尽的合同义务就是积极配合施德同办理林坪煤矿单列技改新矿井采矿许可证及相关手续。对于应否双倍退还定金的问题。施德同主张陈大文拒绝提供材料、不予配合办理相关手续，但不能提供证据证明其主张，故应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予采纳。施德同主张林坪煤矿于2013年3月15日与他人签订煤矿兼并重组协议构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”的规定，由于双方约定《协议书》的有效期限为2010年9月6日至2011年9月6日，则《协议书》在未能根本履行的情况下，已经于2011年9月6日之后失效，故施德同主张对方违约的理由亦不能成立，一审法院不予采纳。因陈大文、陈大伟、林坪煤矿并未构成违约，故对施德同关于双倍返还定金的请求不予支持。对于应否退还定金的问题。如上所述，因被告不存在违约行为，故应重点审查原告是否违约，应否退还定金。首先，原告负有办理林坪煤矿单列技改新矿井采矿许可证及相关手续的合同义务，其应当在合同期限内积极的履行合同义务，主动向相关职能部门递交材料并跟踪办理的进展情况，随时与被告互通消息并协商解决问题。原告作为负有合同主要义务的一方，应当证明其已经开展了办理采矿许可证及相关手续的具体事谊，对其已经履行的合同义务负有举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，负有举证责任的原告不能举证证明其在合同期限内已经向职能部门申请办理过相关手续，也不能举证证明其向职能部门提交过办理相关手续的资料。原告主张职能部门向其提供了2010年至2013年期间的多份“煤矿企业兼并重组”文件，能够证明其已经履行了办理相关手续的义务；但原告所述的文件均是政府职能部门发布的规范性文件，也不能提供相关部门的盖章或交付的证明，加之该部分文件均是在合同期限届满以后所作出的，原告所述理由不能成立，不能证明原告已经履行了合同义务。故原告应当承担举证不能的不利后果，原告不能证明已经履行了办理相关手续的合同义务，原告则存在未按合同约定履行义务的违约行为。其次，被告是为了扩大采矿量、办理新的采矿权证，才对外寻找具备相当的经济实力和社会资源的合作人共同经营煤矿；原告对煤矿的经营也具有丰富的经验，加之原告是经过同是在当地从事煤矿经营行业的同乡所介绍，并在当地进行了实地考察也及市场调查后，双方所达成的合同。因此，原告对当时已有的煤矿行业相关政策性规定应当知晓，对林坪煤矿当时的实际状况以及面临要解决的问题应当是有过充分的衡量。原告主张按照政府2006年的文件规定，林坪煤矿年产量在3万吨以下不能办理新的采矿许可证。但在双方签订合同直至合同期限届满时，林坪煤矿也仍然未被关闭，因此，在原告尚不能证明其已经履行了合同义务，在没有相关职能部门的明确说明时，林坪煤矿在合同期限内未能办理到新的采矿权证等相关手续，不能当然归就于政策原因。综前所述，原告未能证明其已经履行了办理相关手续的合同义务，存在违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，双方在《协议书》第十八条、第二十四条约定同签订后乙方违约不履行本合同条款，本合同终止履行，甲方不退还乙方1000万元定金；本合同有效期为12个月，自签订之日起计算，如乙方原因不能履行，甲方不退还1000万元定金。因原告施德同存在违约行为，一审法院对施德同关于退还定金的请求不予支持。关于焦点四。施德同在诉讼中提供证据证明其在合同期满以后，仍然委托曾余所（施德同的同乡）向被告要求返还定金的事实，故本案诉讼时效存在中断，不属于超过诉讼时效的情形，一审法院对被告关于诉讼时效的主张不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告施德同的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。二审另查明：签订本案《备忘录》及《协议书》前，林坪煤矿2006年原经贵州省人民政府批复需与其他煤矿整合，但事后该矿未按原整合审批方案执行，后经由当地政府报请将林坪煤矿调整为单列技改扩能煤矿，但至2010年8月19日签订本案《备忘录》及同年9月6日签订本案《协议书》时，关于调整原经贵州省政府审批的林坪煤矿整合方案、将林坪煤矿调整为单列技改煤矿的请示尚未获得行政审批许可批文。本案《备忘录》及《协议书》声称省政府已经批准同意将林坪煤矿列为单列技改煤矿的请示，无贵州省人民政府的相应审批许可文件证明。签订本案《备忘录》及《协议书》后不久，2010年10月16日，国务院办公厅即作出《关于转发发展改革委关于加快煤矿企业兼并重组若干意见的通知》（国办发〔2010〕46号），明确主要目标是通过兼并重组实现全国煤矿企业数量特别是小煤矿数量明显减少，明确要求贵州切实减少煤矿企业数量。2011年4月15日，贵州省人民政府办公厅转发《省能源局关于加快推进煤矿企业兼并重组工作指导意见的通知》（黔府办发〔2011〕47号）明确：“对不符合煤炭产业政策规定的最低规模且不参与兼并重组的煤矿将分期、分批实施关闭；贫煤地区及煤层赋存条件复杂地区可适当保留9万吨/年规模煤矿。”而林坪煤矿仅为3万吨/年规模。在上述《协议书》约定的合同1年有效期内，遵义市当地两级政府固然呈请将林坪煤矿调整为单列技改扩能煤矿并经省有关部门多次审查研究，但最终未获批准。2011年11月15日，贵州省人民政府办公厅作出《关于依法关闭有关煤矿的通知》（黔府办发〔2011〕119号）明确：小煤矿比较落后难以适应煤炭产业可持续发展和安全生产需要，坚决依法关闭不符合国家产业政策、不具备安全生产条件的煤矿，经各市（州、地）政府（行署）审查和省煤矿证照及相关事宜联合审批联席会议审议，并报经省人民政府同意，决定将包括林坪煤矿在内的55处煤矿列为第一批依法关闭的煤矿名单。该关闭通知不能证明林坪煤矿系因该矿应提交而未及时完善提交后续相关单列技改手续而导致被关闭。被确定为第一批关闭煤矿后，林坪煤矿曾经于2013年3月15日与贵州国源矿业开发有限公司签订煤矿兼并重组协议，但未获兼并重组行政审批许可。再查明，当事人签订本案《备忘录》及《协议书》后，林坪煤矿及其相关证照、印章等一直在被上诉人的控制中，而不在上诉人实际控制管理之下。在《协议书》明确的合同期间内，在林坪煤矿由被上诉人单方面控制管理的情形下，被上诉人未提供证据证明在被上诉人已提供申报资料的基础上，存在审批机关责令林坪煤矿需补充完善煤矿单列技改后续相关资料手续，其据此通知上诉人按照协议约定负责办理，且出具书面手续依法授权上诉人代表林坪煤矿申报办理，而上诉人因自身原因不能办理或者拒不办理该等手续的事实；上诉人亦未提供证据证明在被上诉人已提供申报资料的基础上，存在审批机关责令林坪煤矿需补充完善煤矿单列技改后续相关资料手续，而被上诉人不向上诉人告知并依法出具授权手续的事实。本院认为：林坪煤矿的合伙人为陈大文、陈大伟，该二位合伙人事前与施德同签订具有预约合同性质的《备忘录》，双方约定在《备忘录》的基础上继续协商后签订正式协议。据此，事后陈大文代表煤矿与施德同在此前已签订的预约合同《备忘录》的基础上正式签订本约《协议书》。虽然协议书上没有陈大伟的签字，但《协议书》内容系对《备忘录》的细化，并未超出《备忘录》内容，结合《备忘录》等证据，可认定《协议书》的签订事先已经取得陈大伟的同意。经查陈大伟并未出庭陈述亦未提交书面答辩意见，一审法院认定其出庭陈述了相关内容有误，本院予以纠正，但不影响本院综合全案证据对陈大伟认可《协议书》内容的认定。因《协议书》内容不存在需审批采矿权交易的合同条款，一审法院认定本案《协议书》系合伙份额转让合同而非采矿权转让合同，《协议书》成立有效并无不当。协议书因约定的有效期届满已失效。从本案查明的事实看，双方当事人签订本案《备忘录》《协议书》时，林坪煤矿并未取得单列技改行政审批许可；在《协议书》明确的合同期间内，地方政府积极呈请将林坪煤矿调整为单列技改煤矿而不按原整合方案执行的请示，几经研究但最终未获贵州省人民政府批准，随后经贵州省人民政府审批列为不符合煤炭产业政策、不具备安全生产条件而被依法关闭的第一批煤矿名单之列，于2011年11月15日经贵州省人民政府办公厅行文予以关闭。本案林坪煤矿事后未能取得单列技改审批许可及被关闭，并非双方当事人怠于补充单列技改后续相关资料手续，而是单列技改请示不符合煤炭产业政策原因所致，对当事人属于不可抗力，并非双方当事人怠于办理相关手续所致，不能归责于双方当事人。就此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十二条关于因不可抗力致使主合同不能履行不适用定金罚则的规定，本案依法不能适用定金罚则。故上诉人请求双倍返还定金，被上诉人抗辩不予返还定金，均不能成立。上诉人依据本案《备忘录》《协议书》所交付的1000万元定金，被上诉人依法应向上诉人返还该定金。一审法院判决上诉人丧失所交付定金、被上诉人因此获得所收受定金不当，本院依法予以纠正。上诉人关于支付定金利息的请求，超出本案一审诉讼请求范围，被上诉人对此并未表示同意二审一并审理，依法不属于二审审理范围，本院不予审理。综上，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分本院依法予以支持，对不成立部分依法予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初349号民事判决；二、被上诉人陈大文、陈大伟、习水县隆兴镇林坪煤矿共同返还上诉人施德同1000万元定金，限于本判决生效之日起10日内给付。三、驳回上诉人施德同的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各141800元，共计283600元，由被上诉人陈大文、陈大伟、习水县隆兴镇林坪煤矿负担。本判决未终审判决。审判长  李道鸿审判员  邹 慧审判员  苟泰强二〇一九年六月二十六日书记员  李铧晟