文书内容中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初317号原告：大三轮公司，住所地美国佛蒙特州温莎县谷景小径**。法定代表人：ElizabethRoss，该公司董事长。委托诉讼代理人：林志峥，广东博诺律师事务所律师。转委托诉讼代理人：王晶，上海市协力（南京）律师事务所律师。转委托诉讼代理人：胡娟娟，上海市协力（南京）律师事务所律师。被告：南京万欧信息技术咨询有限公司，住，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道甘家边******/div>法定代表人：彭卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张炳华，北京大成（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高婧，北京大成（无锡）律师事务所律师。原告大三轮公司与被告南京万欧信息技术咨询有限公司（以下简称万欧公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年2月22日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本院于2018年5月25日、10月17日组织双方当事人进行证据交换并质证，并于2018年10月17日公开开庭审理本案。原告大三轮公司的委托诉讼代理人王晶、胡娟娟，被告万欧公司的委托诉讼代理人张炳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大三轮公司向本院提出诉讼请求：1.被告停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权商品的行为；2.被告赔偿原告经济损失30万元（含维权的合理费用）；3.被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原告大三轮公司于2005年在美国成立，主要从事水晶球的生产、销售，并经营有“www.coolsnowglobes.com”网站。2016年6月22日，原告申请在中国注册第20398649号“”商标，2017年8月14日该商标在第21类商品上被核准注册。2017年11月17日，“”商标在美国申请注册。原告发现，被告未经许可，在“天猫”网站（××）经营的“九猪旗舰店”和京东平台（××）经营的“九猪礼品旗舰店”销售侵犯原告注册商标专用权的商品。为保全证据，原告已申请广东省深圳公证处对侵权商品的购买及收货行为进行了公证取证。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告万欧公司辩称：一、被告属于正当使用。1.被告网店销售的雪花球（或称水晶球）内包装盒上标注的涉案标记“”是所售商品的自然形状的外形图，是对所售商品的形状的描绘，使消费者从包装盒上就能直观地了解商品的基本特征，使商品内外表里如一、一目了然。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”被告的商品外观与涉案标记从结构（上下结构）、造型（上圆下方）、结构之间的比例等方面进行比较，完全相同。被告其他造型水晶球商品，也采用了相同的标注方式，比如招财猫水晶球、玫瑰花水晶球，其包装盒上的标记与商品外观也相同。因此，被告包装盒上的标记是对商品形状、结构特征的真实描述，使消费者在拆开包装前，通过包装盒上的标记即可对商品特征有基本的了解，这完全是对涉案标记的正当使用。2.涉案标记图形也源自被告拥有使用权的外观设计专利。被告的法定代表人彭卫于2014年12月13日向国家知识产权局申请了水晶球（春）、水晶球（夏）、水晶球（秋）、水晶球（冬）等四个水晶球系列外观设计专利，并于2015年7月15日全部获得授权。该四项外观设计专利公告图显示，其外观均表现为上下结构，上部为一个透明的球体，球内填充了不同种类和造型的树木、花草及雪花状颗粒物等，下部为一个底部四边等长、高度较矮的立方体，整体造型表现为上圆下方，与涉案标记“”表达的形状高度一致。涉案标记也较合理、真实地表达了上述专利产品的基本特征。从专利产品外观图到涉案标记图，二者是一脉相承的。而且，商业标记通常为平面图形，立体商标较少也并非主流，将专利产品的立体外观转化成平面图形的方式进行抽象简意表达，也是习惯做法，合乎逻辑和情理。二、被告主观上没有将涉案标记“”作为商标使用的故意，更没有侵害原告商标专用权的故意。1.被告没有在涉案标记旁加注注册标记“”和“®”或“TM”。2.所售商品随附《售后登记表》上使用了被告自己的商标“”，足以起到与其他商家的商品区别开来的作用，消费者完全不至于混淆。3.被告的“天猫”网店名称分别为“九猪旗舰店”“ZOYU家居旗舰店”，并分别加注“”图文、“”等商业标记；“京东”网店名称为“九猪礼品旗舰店”，并在店铺显著位置标注“”图文商业标记；“阿里巴巴”网店首页显著位置标注“南京万欧信息技术咨询公司旗下品牌”及“”图文商业标记。消费者登录网店后，能直观准确地了解该店的名称及品牌，足以与其他经营者区别开来，不会导致任何混淆和误认。4.被告所售商品内包装盒上均标有“MADEINCHINA”“出品商：南京万欧信息技术咨询有限公司”“地址：南京市江宁区土山路机场工业园”等信息，标注的经营者身份信息充分、完整、准确。5.被告网店页面上也充分、完整、准确地标注了经营者的信息，如“所在地：江苏南京”，且消费者也可以查看经营者的营业执照，从网店上可以轻易查看经营者的基本信息，消费者完全不会在购买时将本店与原告联系起来，更不会产生误认。6.被告网店网页及商品图片上没有标注涉案标记“”，消费者在进入网店选购商品时接触不到涉案标记“”，因此不会造成混淆和误认。故被告无论在网店，还是在商品包装上均作出了正确合理的标注，无任何攀附或侵害他人声誉、权利的意图，客观上虽然与他人的权利标记重合，但完全属于正当使用。三、被告在先使用涉案标记“”，并在行业中产生了一定的影响，有权在原有范围内继续使用。1.被告的使用情况。（1）被告于2014年10月8日在“天猫”网站注册“九猪旗舰店”，于2016年7月18日在“天猫”网站注册“ZOYU家居旗舰店”，于2016年5月19日在“京东”网站注册“九猪礼品旗舰店”，销售雪花球及其它实用工艺品。（2）除了上述三家网店开展的零售业务，被告还在“阿里巴巴”网站同步经营相同商品的批发业务。（3）被告也在线下销售。根据被告ERP系统数据统计，自2015年1月1日至2017年8月14日，已累计通过网店销售了包装盒有涉案标记的雪花球或水晶球52730个，销售额为3678923.6元，销售范围覆盖全国31个省、自治区和直辖市。2.原告的使用情况。（1）据调查，原告的涉案商标并未在中国使用，其在中国也没有建立相应的经营实体，且原告也未提供相关使用证据。（2）原告于2017年12月21日向南京市江宁区市场监督管理局举报被告涉嫌侵害其涉案注册商标专用权，但该局经充分调查后，于2018年2月26日作出了江宁市监举处告字（2018）第020226号《举报处理告知书》，认定所举报的事实不能成立，即被告并未侵害原告涉案注册商标专用权。因此，被告的商品销售渠道多，销售时间跨度大，覆盖地域范围广，销售数量大，明显提升了其“九猪”“ZOYU”品牌知名度，也促成了涉案标记“”发挥商标的功能。尽管起初被告并无将其用作商标的意图，但随着销售时间、销售规模和销售地域范围的扩大，被告获得了良好的口碑，消费者以及同行业的经营者能够将其与被告的商品建立一一对应关系，客观上已经促成了其商标功能的发挥。通过长期的使用，涉案标记已经获得商标的显著性，并且在全国范围内形成了一定影响力。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，被告有权继续在原有的范围内继续使用。四、原告的涉案商标没有在中国使用，没有积攒商誉，即使认定被告侵权，因客观上没有造成原告的经济损失，被告不因此承担赔偿责任。据调查，原告的商品没有在中国市场销售，并且由于被告拥有与涉案标记“”相同的雪花球外观设计专利独家使用权，中国市场实际上也不可能有任何除被告或其授权以外的其他商家销售与涉案商标相同的同类商品。根据《最高人民法院》（法发〔2009〕23号）第七条的规定，妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。据此，因中国市场上无原告的商品销售，双方不存在竞争关系，显然不会给原告造成经济损失，无损失即无赔偿。此外，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。参照该规定，被告也不应承担赔偿责任。五、原告的涉案“”商标核定使用在“水晶工艺品”“水晶（玻璃制品）”等商品上，缺乏显著性，属于不得作为商标注册的标志，被告有权向商标评审委员会申请无效。根据《中华人民共和国商标法》第十一条的规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。原告的涉案商标于2017年8月14日才在中国注册，并且注册前后均没有在中国市场上在核定的“水晶工艺品”“水晶（玻璃制品）”等商品上使用，由于该商标与雪花球（或称水晶球）通常形状十分相似，用于雪花球（或称水晶球）商品上，缺乏显著性。根据《中华人民共和国商标法》第四十四条规定，任何人可以请求宣告该商标无效，即核定使用在“水晶工艺品”“水晶（玻璃制品）”等商品类别上时，该商标无效。综上，被告使用涉案标记“”的行为是正当使用，不构成侵权，且由于被告在先使用并取得一定影响，其有权在原有范围内继续使用。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性、合法性、关联性均无异议的证据，包括原告大三轮公司提供的（2017）榕公证内经字第710号公证书（第20398649号商标注册证影印件）、第20398649号商标注册证，原告存续证明、法定代表人身份证明、护照证明及3份证明的翻译件，本院予以确认并在卷佐证。被告万欧公司对原告大三轮公司提供的授权委托书及翻译件，（2017）深证字第159786、160994、160995（含实物）、160999、161000、161001（含实物）号公证书，南京市江宁区市场监督管理局现场检查笔录1份、询问（调查）笔录3份、照片打印件6页、物品（场所、设施）清单1份的真实性均无异议，但认为授权委托书并非特别授权，转委托授权不清晰；6份公证书不能证明被告构成侵权；现场检查笔录、询问笔录和物品清单中记载的商品数量有矛盾之处。对原告于2018年6月8日补充提供的Lawrence与Steven往来邮件截图打印件、导出件及邮件和附件翻译件，Liz与Steven往来邮件截图打印件、导出件及邮件和附件翻译件，包装盒原始设计图、涉案商标设计稿、“CoolSnowGlobes”“Miniseasonss/4”美国版权注册证书及翻译件、“CoolSnowGlobes”“Miniseasonss/4”美国版权官网查询页面及翻译件，原告水晶球在facebook的公开情况网页截图打印件、包装盒谚语的出处及翻译件，涉案商标美国官方查询页及翻译件、“CoolSnowGlobes”美国商标证书及翻译件、“CoolSnowGlobes”国际商标注册及领土延伸查询页及翻译件、第18374725号“CoolSnowGlobes”商标注册证，原告与被告商品包装对比图，（2018）宁钟证经内字第4889号公证书，彭卫申请“CoolSnowGlobes”商标详情打印件，德汇律师事务所与彭卫往来邮件截图打印件、导出件及附件律师函，彭卫与林志峥律师往来邮件，被告认为这些证据超出了举证期限，且原告未申请延期举证，不应作为本案证据采信，庭审中被告对（2018）宁钟证经内字第4889号公证书予以认可；被告对上述证据中涉及的电子证据的真实性、关联性均不予认可；关于美国的官方证书，未办理法定的公证、认证手续，对真实性、关联性均不予认可；对第18374725号“CoolSnowGlobes”商标注册证的真实性予以认可，但认为与本案不具有关联性；对德汇律师事务所出具的律师函不予认可，该律师事务所住所地位于香港特别行政区，无权在中国内地从事法律事务，且该律师函所涉及的“CoolSnowGlobes”商标也与本案无关。原告大三轮公司对被告万欧公司提供的招财猫水晶球、玫瑰水晶球、四季水晶球（春）照片3张、实物3个及包装盒4个，水晶球（春）、水晶球（夏）、水晶球（秋）、水晶球（冬）4项外观设计专利证书及授权公告，第18970094号“九猪”商标注册证、香港特别行政区第303089809号“”商标注册证明书，上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初20489号民事判决书的真实性、合法性均无异议，但不认可被告的证明目的，认为水晶球实物及包装、外观设计专利证书及授权公告不能证明涉案商标系商品的自然形状，而是证明被告在涉案商标核定的商品上使用了原告的商标；商标注册证、商标证明书不能证明被告不构成侵权，且被告将其商标使用于商品包装盒内，对相关公众不能起到识别作用；民事判决书与本案无关。对被告提供的“天猫”网站“九猪旗舰店”“zoyu家居旗舰店”和“京东”网站“九猪礼品旗舰店”开店日期、客户评价网页截图打印件、“阿里巴巴”网页截图打印件，“九猪旗舰店”2015年1月15日交易记录、2015年1月16日销售发票的真实性不持异议，对被告提供的涉案水晶球销售记录（2015年1月1日至2017年8月14日、2017年8月14日至2017年12月21日）及销量汇总的真实性不予认可，并认为从这些证据来看，被告的开店时间及销售相关商品的时间均晚于原告相关作品的创作时间及在国外的销售时间，被告将涉案商标使用在商品包装上抄袭了原告的知识产权，不能证明其在市场上具有一定影响。对被告提供的南京市江宁区市场监督管理局举报处理告知书的真实性予以认可，但对结论有异议，认为该结论不能直接用于民事诉讼。对被告提供的《租赁合同》及收据2张、《国内代销协议》《租赁合同变更协议》《房屋交付通知书》及发票1张的真实性没有异议，但对关联性不予认可。对当事人有异议的证据，本院经审查认定如下：1.原告大三轮公司提供的授权委托书及翻译件，（2017）深证字第159786、160994、160995（含实物）、160999、161000、161001（含实物）号公证书，南京市江宁区市场监督管理局现场检查笔录1份、询问（调查）笔录3份、照片打印件6页、物品（场所、设施）清单1份，被告对真实性不持异议，且与本案所涉商标侵权纠纷具有关联性，本院作为本案证据采信，至于原告的证明目的能否实现，需要结合本案相关事实予以综合认定，其中被告提出异议的授权委托书及翻译件，列举了相应的授权权限，原告还提交了转授权的相关文件；南京市江宁区市场监督管理局的相关笔录等文件资料系原告委托诉讼代理人依据本院开具的调查令依法调取，至于对其中的内容数据是否予以采信，本院将结合本案相关事实予以综合认定。2.原告于2018年6月8日补充提供的证据，其当庭确认其中涉及域外的相关证据，包括电子邮件、美国版权及商标证书等均形成于域外，不符合证据的形式要件，原告亦当庭确认在本案中并不主张上述域外证据中所涉及的知识产权，故本院不作为本案证据采信；其中原告提供的（2018）宁钟证经内字第4889号公证书、彭卫与德汇律师事务所林志峥律师往来邮件等证据，被告虽对该公证书予以认可，因该组证据相关联，德汇律师事务所系位于香港特别行政区的律师事务所，证据形成地域尚不能确认，邮件中亦未直接涉及涉案商标，故本院不作为本案证据采信。至于原告提供的第18374725号“CoolSnowGlobes”商标注册证、彭卫申请“CoolSnowGlobes”商标详情打印件，真实性可以确认，与被诉侵权商品以及原告在本案中主张被告侵害其涉案商标权的理由具有关联性，故本院作为本案证据采信。3.被告万欧公司提供的招财猫水晶球、玫瑰水晶球、四季水晶球（春）照片3张、实物3个及包装盒4个，水晶球（春）、水晶球（夏）、水晶球（秋）、水晶球（冬）4项外观设计专利证书及授权公告、第18970094号“”商标注册证，“天猫”网站“九猪旗舰店”“zoyu家居旗舰店”和“京东”网站“九猪礼品旗舰店”开店日期、客户评价网页截图打印件、“阿里巴巴”网页截图打印件、“九猪旗舰店”2015年1月15日交易记录、2015年1月16日销售发票，南京市江宁区市场监督管理局举报处理告知书，原告对真实性不持异议，且与被告的抗辩意见具有关联性，故本院作为本案证据采信。4.被告万欧公司提供的香港特别行政区第303089809号“”商标注册证明书，涉案水晶球销售记录（2015年1月1日至2017年8月14日、2017年8月14日至2017年12月21日）及销量汇总，商标注册证明书系形成于域外的证据，不符合证据的形式要件；销售记录和销量汇总系被告单方制作，真实性不能确认，故本院均不作为本案证据采信。5.被告万欧公司提供的上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初20489号民事判决书、《租赁合同》及收据2张、《国内代销协议》《租赁合同变更协议》《房屋交付通知书》及发票1张，与本案所涉商标侵权纠纷不具有关联性，本院不作为本案证据采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告及其享有的商标权原告大三轮公司于2009年2月26日在美国佛蒙特州政府办公厅登记成立。2017年，原告大三轮公司在中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册了第20398649号“”图形商标，核定使用商品为第21类，包括瓷器装饰品，瓷、陶瓷、陶土或玻璃塑像，瓷、陶瓷、陶土或玻璃艺术品，瓷、陶瓷、陶土或玻璃小雕像，水晶工艺品，水晶（玻璃制品），家用或厨房容器，日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）。有效期限自2017年8月14日至2027年8月13日。2016年，原告大三轮公司在中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册了第18374725号“CoolSnowGlobes”文字商标，有效期限自2016年12月28日至2026年12月27日。2016年1月22日，彭卫申请在第21类商品上注册“CoolSnowGlobes”文字商标，该商标状态为“无效”，商标状态图标显示“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。庭审中，原告大三轮公司陈述，其没有使用涉案注册商标在中国销售商品，其仅在中国委托两家中国企业制造商品。二、被告及其被诉侵权行为被告万欧公司成立于2006年9月19日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元。经营范围为计算机技术咨询、技术服务，电脑图文设计制作，展览展示策划，市场调研，家居日用百货、玩具礼品、电子产品、办公用品销售。2017年11月1日，申请人原告大三轮公司的代理人林栋通过公证证据保全的方式，在广东省深圳公证处公证员胡某、公证员助理林莉的监督下，操作公证处的电脑，清除上网痕迹后，登录“××”网址进入“天猫”网站，使用“tb529dj”账号登录后，搜索并进入“九猪旗舰店”，浏览了该店营业执照信息后，点击该店铺内图片名称为“四季水晶球创意情侣爱情生日礼物女生闺蜜友情浪漫送女友结婚礼物”的商品，并购买其中颜色分类为“秋天”的商品，支付完成后浏览了该订单信息，并对上述过程进行实时截屏、保存、打印等操作。2017年11月8日，广东省深圳公证处出具（2017）深证字第159786号公证书，并将上述截屏打印件24页作为附件，与公证书相粘连。其中截屏打印件显示，开设于“天猫”网站的“九猪旗舰店”登记的营业执照主体系被告万欧公司，被诉侵权商品销售页面标注“促销价￥128.00～168.00”“月销量91”“累计评价1446”等信息，并配有商品图片；商品详情显示“品牌名称：9PIG/九猪”“货号：四季球”“颜色分类：冬春夏迷你款套装秋天”等信息，展示的商品包装盒一侧标注了“CoolSnowGlobes”的文字；订单信息显示，“颜色分类：秋天”的被诉侵权商品实付款为128元，付款成功后显示“买家已付款，等待商家发货”，收货地址为“林生189××××****广东省福田区莲花街道景田路擎天华庭一楼（送货前请提前电话联系）”，订单编号为77484930605825125。2017年11月3日，申请人原告大三轮公司的代理人林栋通过公证证据保全的方式，在广东省深圳公证处公证员胡某、公证员助理林莉的监督下，在广东省××××路擎天华庭一楼，现场收到包裹一个，其内有水晶球一个、中通快递详情单（号码：461494768416）《订单发货明细》《售后登记表》各1张。2017年11月8日，广东省深圳公证处出具（2017）深证字第160994号公证书。同日，林栋在广东省深圳公证处公证员胡某、公证员助理林莉的监督下，在该公证处天平办证室A405房使用手机对上述收到的包裹及其箱内物品、附随单据进行拍照，共拍摄照片12张。公证员助理后对包裹及附随单据装箱并加贴封条，交还林栋保管。2017年11月8日，广东省深圳公证处出具（2017）深证字第160995号公证书，并将上述拍摄的12张照片的打印件7页作为附件与公证书相粘连。所附照片显示，该包裹纸箱内装有一个带有包装盒的水晶球商品，包装盒上标注了“”“IdealSnowGlobes”以及“出品商：南京万欧信息技术咨询有限公司”“地址：南京市江宁区土山路机场工业园”、热线电话等信息，条形码上标注“MADEINCHINA”“（秋）”字样，水晶球内有金色树木等装饰物。售后登记表上标注了“天猫”“九猪旗舰店”“”“香港九猪一路走来，感谢有你”以及“退换货地址：江苏省南京市江宁区土山路699-1号土山机场工业园3栋”等信息。《订单发货明细》上记载，收货人为林生，收货人手机189××××****，收货地址为“广东省福田区莲花街道景田路擎天华庭一楼（送货前请提前电话联系）”，打印件时间为2017年11月1日，网店商品名称为“四季水晶球创意情侣爱情生日礼物女生闺蜜友情浪漫送女友结婚礼物_秋天”，本地商品名称为“水晶球（秋）autumn”，卖家网店名称为“九猪旗舰店”。2017年11月1日，申请人原告大三轮公司的代理人林栋通过公证证据保全的方式，在广东省深圳公证处公证员胡某、公证员助理林莉的监督下，操作公证处的电脑，清除上网痕迹后，登录“××”网址进入“京东”网站，使用“tb529dj”账号登录后，搜索并进入“九猪礼品旗舰店”，浏览了该店营业执照信息后，点击该店铺内“浪漫四季水球”商品，购买“香港九猪9PIG人造四季水晶球结婚纪念浪漫礼物创意礼品毕业送居家母亲节礼物生日礼物女生冬（winter)”，支付完成后浏览了该订单信息，并对上述过程进行实时截屏、保存、打印等操作。2017年11月8日，广东省深圳公证处出具（2017）深证字第160999号公证书，并将上述截屏打印件17页作为附件，与公证书相粘连。其中截屏打印件显示，开设于“京东”网站的“九猪礼品旗舰店”登记的营业执照主体系被告万欧公司，被诉侵权商品销售页面标注“京东价128.00”“累计评价300+”等信息，并配有商品图片，商品介绍展示的图片中标注了“CoolSnowGlobes”的文字；订单信息显示，被诉侵权商品在线支付实付款为127元，收货地址为“林生189××××****广东深圳市福田区景田路擎天华庭一楼（送货前请提前电话联系）”，订单号为64752738468。2017年11月3日，申请人原告大三轮公司的代理人林栋通过公证证据保全的方式，在广东省深圳公证处公证员胡某、公证员助理林莉的监督下，在广东省××××路擎天华庭一楼，现场收到包裹一个，其内有水晶球一个、中通快递详情单（号码：461494768499）《订单发货明细》各1张。2017年11月8日，广东省深圳公证处出具（2017）深证字第161000号公证书。同日，林栋在广东省深圳公证处公证员胡某、公证员助理林莉的监督下，在该公证处天平办证室A405房使用手机对上述收到的包裹及其箱内物品、附随单据进行拍照，共拍摄照片11张。公证员助理后对包裹及附随单据装箱并加贴封条，交还林栋保管。2017年11月8日，广东省深圳公证处出具（2017）深证字第161001号公证书，并将上述拍摄的11张照片的打印件7页作为附件与公证书相粘连。所附照片显示，该包裹纸箱内装有一个带有包装盒的水晶球商品，包装盒上标注了“”“IdealSnowGlobes”以及“出品商：南京万欧信息技术咨询有限公司”“地址：南京市江宁区土山路机场工业园”、热线电话等信息，条形码上标注“MADEINCHINA”“（冬）”字样，水晶球内有树木等装饰物。《订单发货明细》上记载，收货人为林生，收货人手机189××××****，收货地址为“广东省××××路擎天华庭一楼（送货前请提前电话联系）”，打印件时间为2017年11月1日，网店商品名称为“香港九猪9PIG人造四季水晶球结婚纪念浪漫礼物创意礼品毕业送居家母亲节礼物生日礼物女生冬（winter)”，本地商品名称为“水晶球（冬）winter”，卖家网店名称为“九猪京东店”。庭审中，原告提交了上述（2017）深证字第160995、161001号公证书封存的实物，双方当事人对原告公证购买的商品实物上公证处封条完整性核对无异后，原告当庭拆封。拆封后可见（2017）深证字第160995号公证书封存实物中有带有包装盒的水晶球商品一个、售后登记表和《订单发货明细》各一张，与公证书所附照片一致；（2017）深证字第161001号公证书封存实物中包含带有包装盒的水晶球商品一个、《订单发货明细》一张，与公证书所附照片一致；上述两个水晶球商品的包装盒上都标注了“”的标识，两个水晶球商品底座上都刻了部分英文的谚语，但颜色分类不同，在“天猫”网站购买的水晶球商品内的填充物呈现秋天的景色，在“京东”网站购买的水晶球商品内的填充物呈现冬天的景色。将被诉侵权的2个水晶球商品上标注的“”的标识与原告涉案第20398649号注册商标进行比对，原告大三轮公司认为，两者构成相同，被告万欧公司在相同商品上使用与原告涉案注册商标相同的商标构成侵权，且被诉侵权商品上标注“IdealSnowGlobes”文字、英文谚语以及被诉侵权商品的销售网页介绍中标注“CoolSnowGlobes”文字均可以印证被告万欧公司的侵权故意。被告万欧公司认可2个被诉侵权水晶球商品均系其生产、销售，但认为被诉侵权商品上标注的“”的标识系商品的自然形状，并非商标性使用，且被告在先使用，被诉侵权商品上还标注了被告的地址、电话等身份信息，不会造成消费者混淆和误认，故被告不构成侵权。2017年12月21日，南京市江宁区市场监督管理局执法人员会同原告大三轮公司打假人员等来到被告万欧公司仓库进行现场检查，发现该仓库内堆放纸盒包装的水晶球，品种分为小水晶球（四季）、大水晶球（春夏秋冬）和幸福树水晶球，现场清点数量分别为58、3049、672个。经大三轮公司打假人员初步鉴定，万欧公司库存的水晶球外包装盒上标注“”图形商标标记，涉嫌侵犯大三轮公司第20398649号图形商标权。该局执法人员对涉嫌侵权商品依法查封，并对现场进行拍照取证。照片显示，被查封的水晶球商品包装盒上使用了“”标记。南京市江宁区市场监督管理局物品（场所、设施）清单上记载，四季水晶球48只、幸福树656只、春夏秋冬3041只。2017年12月26日、2018年1月30日，南京市江宁区市场监督管理局执法人员对被告万欧公司法定代表人彭卫进行3次询问（调查），彭卫陈述：万欧公司于2014年9月在天猫注册“九猪旗舰店”，于2014年12月19日开始销售水晶球等各种摆件、玩具礼品等。万欧公司从2015年8月17日开始在网上销售印有“”图形的水晶球。自2017年8月14日至今，销售“四季水晶球”486只，库存3041只，进价36元/只，销价128元/只；“四季水晶球套装”销售97只，库存48只，进价46元/只，销价168元/只；“幸福树水晶球”无销售，库存59只，进价36元/只，销价128元/只；货值48.3369万元。2018年2月26日，南京市江宁区市场监督管理局作出江宁市监举处告字（2018）第020226号举报处理告知书，告知原告大三轮公司：“我局于2017年12月21日收到你关于对南京万欧信息技术咨询有限公司涉嫌侵害商标权的举报，现将办理情况告知如下，经查证，我局认为，你所举报的事实不成立。特此告知。”三、被告的抗辩意见1.被告正当使用涉案“”标识被告万欧公司提交了招财猫水晶球、玫瑰水晶球、四季水晶球（春）照片3张、实物3个及包装盒4个，其中招财猫水晶球包装盒一侧标注上部球形、下部圆柱体的商品造型图，玫瑰水晶球包装盒一侧标注上部半球形、中下部圆柱体、内嵌玫瑰花的商品造型图，四季水晶球（春）的一个包装盒一侧标注“”标识，另一个没有标注该标识。庭审中，被告万欧公司陈述，该另一个包装盒是其后来修改的去除“⺡”标识的包装盒。2014年12月13日，彭卫向中华人民共和国知识产权局申请“水晶球（春）”“水晶球（夏）”“水晶球（秋）”“水晶球（冬）”4项外观设计专利，于2015年7月15日获得授权并公告。该4项外观设计专利公告图片展示了4款产品实物相应的主视图、后视图、左视图、右视图、立体图。2017年2月28日，彭卫在中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册了第18970094号“⺢”文字商标，核定使用商品为第20类，包括垫枕、家具、塑料线卡、镜子（玻璃镜）、相框边条、树脂工艺品、非金属托盘、非金属箱、垫褥（亚麻制品除外）、毛巾架（家具）。2.被告在先使用涉案“⺣”标识2014年10月8日，万欧公司在“天猫”网站开设“九猪旗舰店”，主营品牌“9PIG/九猪”。其店铺中销售的名称为“四季水晶球创意情侣男朋友生日礼物女生抖音同款热门送女友礼品”商品累计评价1457。其中有客户于2016年4月16日评价“感觉还不错”；有客户于2016年4月29日评价“宝贝好棒啊！本来是帮朋友买的，现在看这么好看都想自己留着了！完全和图片没有误差，一百二十个赞，包装好棒，很结实”，该评价附图显示商品包装盒上标注了“⺤”标识；有客户于2016年8月11日评价“很好看的水晶球，很喜欢里面没有一个气泡，之前还担心运输途中会损坏，结果并不会！好评”，该评价附图显示商品包装盒上标注了“⺥”标识；有客户于2017年4月14日评价附图中显示商品包装盒上也标注了“⺦”标识。2016年5月18日，万欧公司在“京东”网站申请开设“九猪礼品旗舰店”。该店铺销售的名称为“香港九猪春夏秋冬水晶球创意生日礼物送女友闺蜜小孩情人节礼物”商品一笔成交时间为2015年1月15日的订单交易记录显示，单价为420元，商品总价1260元，买家为谢某，留言“您好！我购买10个，要求春2个，夏3个，秋3个，冬2个，发票抬头：城厢镇团委”。2015年1月16日，被告万欧公司出具发票1张，金额为1260元，购货单位名称为城厢镇团委。其店铺中销售的名称为“香港九猪9PIG人造四季水晶球结婚纪念浪漫礼物创意礼品毕业送居家母亲节礼物生日礼物女生”商品全部评价500+。其中有客户于2016年9月8日评价“发货快，包装也严实，水晶球美美的，女朋友喜欢”。2016年7月18日，万欧公司在“天猫”网站开设“zoyu家具旗舰店”，主营品牌“zoyu（家居）”。被告万欧公司在“阿里巴巴”网站开设的店铺页面显示已经营9年以及“9PIG·九猪”万欧公司旗下品牌等信息。其中“9pig春夏秋冬水晶球创意圣诞礼品送亲友秋冬礼品圣诞爆品”起批量为5～15件。被告陈述该店铺主要从事水晶球商品批发业务。本案的争议焦点是：1.被告万欧公司在被诉侵权水晶球商品上使用“⺧”标识的行为是否侵害了原告涉案“⺨”注册商标专用权；2.如果侵权成立，被告万欧公司应当承担何种民事责任。本院认为：一、被告万欧公司在被诉侵权水晶球商品上使用“⺩”标识的行为侵害了原告涉案第20398649号注册商标专用权原告大三轮公司认为，被诉侵权水晶球商品上使用的“⺪”标识与原告涉案第20398649号注册商标构成相同，被告万欧公司在相同商品上使用与原告涉案注册商标相同的商标，侵害了原告涉案注册商标专用权。被告万欧公司认为，被诉侵权水晶球商品上使用的“⺫”标识系商品自然形状而非商标性使用，且被告在先使用并在被诉侵权商品上标注了被告的身份信息，不会造成混淆误认，故被告不构成侵权。本院认为，被告万欧公司在被诉侵权水晶球商品上使用“⺬”标识的行为侵害了原告涉案第20398649号注册商标专用权。理由如下：首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告在其生产、销售的被诉侵权水晶球商品的包装盒上标注了“⺭”标识，该标识与原告涉案第20398649号注册商标相同，被诉侵权水晶球商品与原告涉案注册商标核定使用的商品也相同，故被告万欧公司侵害了原告涉案注册商标专用权。虽然，被告提交的证据显示其在原告注册涉案商标之前，在“天猫”网站开设的“九猪旗舰店”中销售的水晶球商品包装盒上已经使用了“⺮”标识，但被告并不对该标识享有相关的商标权利，而原告于2017年8月14日注册涉案商标后，被告于2017年11月1日仍在“天猫”“京东”网站销售使用与原告涉案注册商标相同“⺯”标识的被诉侵权水晶球商品，被告未经原告许可的使用行为侵害了原告的注册商标专用权。第二，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被告将“⺰”标识标注于被诉侵权水晶球商品的包装盒上，该标识与原告涉案注册商标相比，完全相同。被告认为，其使用的该标识系商品的自然形状，并非商标性使用。本院认为，该标识原告已在第21类商品上核准注册，体现了被诉侵权水晶球商品去除包装盒后在特定角度呈现的整体结构和造型，使用了色彩的明暗对比，呈现了立体、抽象和透视的效果，并非被诉侵权商品的简单自然形状。故本院对被告的该项抗辩理由不予采信。第三，被告在被诉侵权水晶球商品上标注其名称、地址等身份信、地址等身份信息并不影响其使用“⺱”标识构成商标侵权的认定系在相同商品上使用与原告涉案注册商标相同的标识，被告在原告公证购买的被诉侵权水晶球上标注“⺲”标识，但并未标注其法定代表人彭卫所注册的“⺳”商标。原告提交的在“天猫”网站公证购买的水晶球商品仅在包装盒内的《售后登记表》中标注了其法定代表人彭卫在香港注册的“⺴”商标。第四，被告在其开设于“天猫”“京东”网站的店铺中被诉侵权水晶球商品的销售页面展示介绍中标注了“CoolSnowGlobes”文字，而在被诉侵权水晶球商品包装盒上标注“IdealSnowGlobes”文字，前者系原告的另一项在中国已注册的商标，被告法定代表人彭卫亦曾申请注册“CoolSnowGlobes”商标而因被驳回、不予受理等已失效。被告的该种使用方式可以印证其使用原告涉案“⺵”标识的主观意图。第五，被告法定代表人彭卫所享有的4项外观设计专利权不能构成被告正当使用涉案“⺶”标识的理由。被告所举证的“水晶球（春）”“水晶球（夏）”“水晶球（秋）”“水晶球（冬）”4项外观设计专利的授权公告日虽早于原告涉案商标的注册日期，4项外观设计专利权人均为其法定代表人彭卫，但彭卫所享有的该4项外观设计专利权公告图片展示的系4款水晶球产品实物的相关视图，与涉案注册商标有明显差异，不能构成被告正当使用涉案“⺷”标识的理由。二、被告万欧公司民事责任的承担综上，被告万欧公司在被诉侵权水晶球商品上使用“⺸”标识的行为侵害了原告涉案第20398649号注册商标专用权，应当承担停止侵权的民事责任。原告主张被告停止生产、销售侵害原告注册商标专用权商品的行为，有事实和法律依据，本院予以支持。本案中，一方面，被告万欧公司提交了一个未标注“⺹”标识的四季水晶球（春）商品的包装盒，并当庭陈述该包装盒是其后来修改的去除“⺺”标识的包装盒。本院认为，被告举证的该包装盒不足以证明其已停止侵权行为，故对被告的该项抗辩意见不予采信。另一方面，被告万欧公司认为其在先使用涉案“⺻”标识并在行业中产生了一定的影响，有权在原有的范围内继续使用。本院认为，本案现有证据可以证明被告在先在国内使用涉案“⺼”标识，但尚不足以证明被告使用涉案“⺽”标识达到一定影响。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”本案中，被告虽然在原告注册涉案商标之前已在“天猫”“京东”“阿里巴巴”等网站开设了相应的店铺并销售水晶球商品，但被告所提交的证据尚不足以证明其使用涉案“⺾”标识已经达到一定影响，被告举证的销售记录和销量均系其单方制作，真实性不能确认，本院未作为本案证据采信，且这些证据与涉案“⺿”标识的关联性也不能确认；被告在庭审中亦陈述其在“天猫”“京东”“阿里巴巴”等网站的线上销售行为经营的是“9PIG/九猪”“zoyu（家居）”“9PIG·九猪”品牌。故本院对被告主张其有权在原有范围内继续使用原告涉案注册商标的抗辩意见不予采信。原告主张被告赔偿经济损失及为维权支出的合理费用30万元，被告认为原告的涉案商标没有在中国使用，即使认定被告侵权，客观上也没有给原告造成经济损失，被告不应当承担赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款的规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”本案中，原告未举证证明其实际使用涉案注册商标的证据，原告当庭陈述其并未使用涉案商标在中国销售商品，仅在中国委托两家中国企业制造商品，故对于原告主张的经济损失本院不予支持。同时，原告还主张被告赔偿其为维权支出的合理费用，原告在本案中实际聘请律师到庭参加诉讼，并就被诉侵权水晶球商品的购买进行了公证证据保全，但除两次购买被诉侵权水晶球商品支出的费用外，原告并未就其主张的其他合理费用提交相应的证据予以证明，故本院对于原告主张的合理费用酌情考虑确定为1万元。综上所述，本院对原告大三轮公司主张被告万欧公司停止侵权的诉讼请求予以支持，对原告主张被告赔偿经济损失及维权的合理费用的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条规定，判决如下：一、被告南京万欧信息技术咨询有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告大三轮公司涉案第20398649号“⻀”注册商标专用权水晶球商品的行为；二、被告南京万欧信息技术咨询有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿原告大三轮公司为维权支出的合理费用10000元；三、驳回原告大三轮公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元、财产保全费2020元，合计7820元，由被告南京万欧信息技术咨询有限公司负担5000元，原告大三轮公司负担2820元。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75），并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长 周 晔审判员 张 斌审判员 臧文刚二〇一九年六月二十六日书记员 付 迪