山西省高级人民法院   民事裁定书     （2019）晋民申952号     再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：山西新华书店集团吕梁有限公司。   法定代表人：高清平, 该公司总经理   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈明潮,男。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）:吕梁市佳香基西餐厅。   负责人：陈明潮，该西餐厅投资人。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕梁新华商贸有限公司。   法定代表人：李耀耀，该公司经理。   再审申请人山西新华书店集团吕梁有限公司因与被申请人陈明潮、吕梁市佳香基西餐厅及吕梁新华商贸有限公司侵权责任纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2018)晋11民终1106号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   山西新华书店集团吕梁有限公司再审请求：1、撤销吕梁市中级人民法院于2018年19月28日作出的（2018) 晋11民终1106号民事判决；2、依法改判或发回重审，并依法支持申请人不承担赔偿责任；3、本案一审、二审、再审的全部诉讼费用由被申请人承担。   事实和理由：（一）原判决认定事实的主要证据是伪造的。   吕梁市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018)晋11民终1106号民事判决中，判决再审申请人支付被申请人陈明潮及吕梁市佳香基西餐厅损失1814324.4元的主要证据是伪造的，具体理由如下：   1、原审判决书按照3708元/日计算被申请人的利润损失所依据的证据是被申请人伪造的，且未经第三方审计机构确认。案件庭审中，被申请人陈明潮及吕梁市佳香基西餐厅要求申请人按照每日3708元的标准赔偿其利润损失，并向法庭提交了吕梁市佳香基西餐厅《14年营业额》、《利润计算表》及部分收据等证据。事实上，上述证据均是被申请人单方面伪造的。该部分证据中，《14年营业额》是被申请人单方面制作的表格，《利润计算表》涉及的资金流动绝大部分没有正规的银行票据，且资金流向与被申请人陈明潮及吕梁市佳香基西餐厅无关，也没有经审计机构对被申请人的损失进行审计、评估等。按照《民事诉讼法》第64条第2款“当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第15条“《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”、《民诉法解释》第121条第3款“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”规定，被申请人关于利润损失的证据是由其单方面伪造的，依法不具备证据效力，原审法院未严格审查该部分证据在本案中的客观性、关联性及合法性，即依据该证据判决申请人承担赔偿责任，显然是错误的。   2、原审判决书按照699天计算被申请人的利润损失的证据是伪造的。案件庭审中，被申请人陈明潮及吕梁市佳香基西餐厅要求申请人按照每日3708元的标准赔偿其自2015年1月1日起至回复正常营业期间的利润损失，原审法院据此判决申请人赔偿被申请人699天的利润损失。事实上，申请人从未与被申请人签订任何房屋租赁合同，被申请人无正当理由，长期非法侵占申请人的房屋，己经构成侵权。申请人自2014年起多次要求被申请人陈明潮及吕梁市佳香基西餐厅返还房屋，均被被申请人无理拒绝。而且，原审法院己经查明被申请人吕梁市佳香基西餐厅于2015年8月办理工商注销登记，根本不存在699天的利润损失。但是原审判决书中仍然判决申请人赔偿被申请人699天的利润损失，显然是错误的，且严重损害了再审申请人的合法权益。   （二）原判决适用法律确有错误。   本案一审中，案由为租赁合同纠纷，一审法院依据《合同法》107条、216条、220条的规定，判决申请人赔偿被申人陈明潮及吕梁市佳香基西餐厅损失，该判决严重违反了 “合同相对性”的基本原则，严重损害了申请人的合法权益。   而且，二审法院判决书中，被申请人明确选择侵权法律关系作为其请求权的基础进行诉讼。但是二审法院却没有适用《侵权责任法》的任何具体法律条文规定，仅适用《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二、三项之规定，即判决申请人赔偿被申请人损失，显然二审判决适用法律错误，且裁判文书引用法律法规与《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定（法释[2009]14号）》第一条“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”的规定不符。   （三）原判决超出诉讼请求作出判决。   本案二审中，申请人提起的上诉请求包括：撤销离石区人民法院(2016)晋1102民初485号民事判决、驳回陈明潮起诉、驳回吕梁市佳香基西餐厅对申请人的全部诉讼请求、判决申请人不承担本案的诉讼费用并判令三被上诉人承担申请人支付的律师费。   但是，庭审中，二审法院却超出上述诉讼请求，违反法律规定程序，诱导陈明潮变更一审法院确定的租赁合同纠纷案由，选择侵权责任法律关系作为其请求权的基础进行诉讼，并违反法律规定程序，擅自将本案案由变更为侵权责任纠纷，二审法院的上述行为已经严重超出申请人上诉的诉讼请求范围，且剥夺了申请人在本案中关于侵权纠纷的上诉权。   综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（三）、（六）、（十一）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人合法权益。   本案一、二审法院查明的基本事实一致。   一审法院认定事实：原告陈明潮与被告吕梁新华商贸有限公司于2010年10月13日签订《房屋租赁合同》，被告吕梁新华商贸有限公司将属于第三人吕梁新华书店所有的，由其承租的的位××区大厅的房屋租赁给原告陈明潮，供原告开设佳香基西餐厅使用。《房屋租赁合同》约定：房屋租赁期限为7年，即从2010年11月1日起至2017年12月1日止，租赁期含被告提供原告陈明潮一个月的装修免租期。第六条约定，原告陈明潮于合同签订之日向被告吕梁商贸公司交付5万元装修保证金（不破坏房屋结构）。第四条第2款约定，第一年租金为60万元、第二年至第六年租金为50万元、第七年租金为60万元。租金于每年10月1日前支付。第八条第2款约定，被告及时提供水、排水、暖气、排烟、消防系统及其他公共设施供原告使用，并保证符合国家或本地政府规定的标准。合同签订后，被告吕梁商贸公司将租赁物交付原告佳香基西餐厅使用，原告佳香基西餐厅依约向被告逐年如期缴纳租金。2014年7月7日，第三人吕梁新华书店按照《山西省兴化书店集团公司关于加强固定资产管理办法的若干规定》和《关于对全系统土地、房屋及建筑物进行清查的通知》的文件精神经公司研究决定收回包括涉案房屋在内的全部租赁物并以书面形式通知被告吕梁商贸公司务于2014年8月30日前交回租赁房屋。但期满后，双方均未实际履行。2015年1月1日，第三人吕梁新华书店以原告下水多次堵塞渗水为由，采取停电措施要求原告维修。原告遂向被告电话告知其库房内有冷冻食品，要求被告协调第三人送电。后经被告交涉，第三人为原告重新送上电。之后，原告为了不影响营业，主动要求对下水管道进行维护，但第三人要求原告拿出整改方案，方同意打开安全通道门（检查井在安全通道内，由第三人控制）让原告进入维修。虽经被告多次组织三方协商未能达成一致意见。之后，第三人在未通知原告的情况下再次切断原告佳香基西餐厅的电源，原告被迫停业。2015年1月24日，第三人吕梁新华书店向被告吕梁商贸公司、原告佳香基西餐厅发出《通知》，要求被告于2月底前对租赁物内到院内的下水管道全部更换、拆除租赁物内的加层部分、更新室内下水道、拆除空调室外主机否则终止出租，遂引发诉争。另查明，被告与第三人签订的书面《商业楼租赁合同》期限为一年，即从2012年9月30日起至2013年9月30日止。   二审法院另查明，新华书店作为原告起诉被告宁卫兵、新华商贸、第三人陈明潮、佳香基租赁合同纠纷一案，离石区法院于2016年1月19日立案受理，同年10月11日作出（2016）晋1102民初138号民事判决。上诉后，本院以（2017）晋11民终138号民事裁定发回重审。离石区人民法院于2017年12月1日作出（2017）晋1102民初1900号民事判决，判决1、原告山西新华书店集团吕梁有限公司与被告吕梁新华商贸有限公司的租赁关系以及第三人吕梁市佳香基西餐厅与被告吕梁新华商贸有限公司的租赁关系终止；2、在本判决生效后十日内，由第三人吕梁市佳香基西餐厅腾出原告山西新华书店集团吕梁有限公司所属的位于山西省吕梁市兴隆街3号的二楼大厅，被告吕梁新华商贸有限公司与第三人吕梁市佳香基西餐厅交还原告该房的使用权；3、驳回原告的其他诉讼请求。判决后，原告新华书店未提起上诉，该判决已经发生法律效力。后新华书店向本院申请再审。本院于2018年6月6日作出（2018）晋11民申30号民事裁定，驳回了山西新华书店集团吕梁有限公司的再审申请。佳香基于2014年10月17日交付新华商贸公司2015年度(截止2015年12月1日)的租金50万元，此后再未缴纳。佳香基于2015年8月3日办理了注销登记，2016年1月11日重新注册登记。二审法院询问一审原告佳香基的投资人陈明潮，其明确陈述系选择侵权法律关系作为其请求权基础进行诉讼。   本院审查认为，申请人主张原判决认定事实的主要证据是伪造的，但没有充分证据加以证明。申请人认为法院没有主动依职权收集证据和依职权委托鉴定明显错误，但本案相关情况不属于法院必须依职权调查收集证据或者依职权委托鉴定的情形。二审法院向被申请人明确选择侵权法律关系作为其请求权基础进行诉讼属于依法释明，不属于超出诉讼请求作出判决的情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十条规定，有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。故申请人主张二审法院没有适用《侵权责任法》的法律条文而仅适用《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二、三项之规定作出判决的，不属于原判决适用法律确有错误的情形。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（三）、（六）、（十一）项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回山西新华书店集团吕梁有限公司的再审申请。                         审判长郭丽娟   审判员耿转成   审判员杨超         二○一九年六月二十八日    书记员冯春燕