云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终291号上诉人（原审被告）：杨永祥，男，白族，1963年3月16日生，住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：羊国忠，云南欣晨光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：陈曼玲，女，汉族，1965年7月27日生，住址：云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：羊国忠，云南欣晨光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：大理永昌祥房地产开发有限公司。住所：云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区云岭大道西侧。法定代表人：杨永祥。委托诉讼代理人：羊国忠，云南欣晨光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈宏卿，男，汉族，1972年5月2日生，住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：代志鹏，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王晓燕，女，彝族，1978年8月12日生，住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：代志鹏，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：杨诚刚，男，白族，1990年7月8日生，住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：羊国忠，云南欣晨光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：大理诚龙房地产开发有限公司。住所：云南省大理白族自治州大理市下关镇龙泉**。法定代表人：杨永祥。委托诉讼代理人：羊国忠，云南欣晨光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：昆明盘龙宾馆有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区拓东路**。法定代表人：杨诚刚。委托诉讼代理人：羊国忠，云南欣晨光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杨永祥、陈曼玲、大理永昌祥房地产开发有限公司（以下简称：永昌祥公司）与被上诉人陈宏卿、王晓燕，及原审被告杨诚刚、大理诚龙房地产开发有限公司（以下简称：诚龙公司）、昆明盘龙宾馆有限公司（以下简称：盘龙宾馆）民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司的委托诉讼代理人羊国忠，被上诉人陈宏卿、王晓燕的委托诉讼代理人代志鹏，原审被告杨诚刚、诚龙公司、盘龙宾馆的委托诉讼代理人羊国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司上诉请求：1.请求二审法院撤销云南省昆明市中级人民法院作出的（2017）云01民初2107号《民事判决书》，将该案发回一审法院重审；2.请求二审法院判令陈宏卿、王晓燕承担本案一审、二审的诉讼费、保全费等费用。事实和理由：1.一审判决违反法定程序，对杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司的送达程序不合法，对其违法缺席判决，剥夺了其诉权；2.杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司与陈宏卿、王晓燕在2016年8月13日签署《以房抵债协议》前，双方形成的是民间借贷法律关系，但双方在签署并实际履行《以房抵债协议》后，双方之间形成的是物权转让法律关系。一审法院依照民间借贷法律关系审理本案，导致案件事实不清、认定事实错误；3.一审法院认定双方签订的《以房抵债协议》无效，存在适用法律和认定事实错误；4.一审法院按照民间借贷法律关系审理本案，并依照年利率24%的标准判决支付利息和违约金不当，应按照年利率6%的标准进行确定。陈宏卿、王晓燕答辩称，1.一审法院依法通知杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司领取传票未果，通过依法公告送达开庭传票，并对本案依法缺席审理，程序完全合法；2.一审法院基于民间借贷法律关系对本案进行审理，无论在事实认定方面还是法律适用方面均符合法律规定；3.一审法院依照年利率24%的标准判处杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司承担利息及违约金，符合法律的规定；原审被告杨诚刚、诚龙公司、盘龙宾馆答辩称：同意杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司的上诉意见。陈宏卿、王晓燕向一审法院起诉请求：1.判令永昌祥公司向其偿还借款本金500万元，并支付截止2016年8月13日利息91万元；2.判令永昌祥公司向其支付自2016年8月14日到2017年9月20日的利息330411元，且永昌祥公司自2017年9月21日起每日须向其支付利息821.9元，直到偿还全部款项5910000元时止（以本金5,000,000.0元，利率按年利率6%计算利息）；3.判令永昌祥公司、盘龙宾馆、杨永祥对500万元借款按年利率18%支付自2016年8月14日起至2017年9月20日的违约金991232.9元，且永昌祥公司、盘龙宾馆、杨永祥须自2017年9月21日起每天向其支付违约金2465.8元，直到清偿全部款项5910000元之日止；4.判令陈宏卿、王晓燕有权就上述第1、2、3项债权对盘龙宾馆抵押的昆明市盘龙区拓东路4号11层房屋【产权证号：昆房权证（昆明市）字第**】优先受偿；5.判令杨永祥、陈曼玲向陈宏卿、王晓燕偿还借款本金900万元，支付该款截止2016年8月13日利息2299833元；6.判令杨永祥、陈曼玲支付陈宏卿、王晓燕自2016年8月14日到2017年9月20日的利息746717.7元，且应自2017年9月21日须每日向陈宏卿、王晓燕支付利息1857.5元，直到偿还全部款项11299833元时止（以本金11299,833元，利率按年利率6%计算利息）；7.判令杨永祥、陈曼玲、盘龙宾馆对900万元借款支付逾期还款违约金45万元（合同约定按借款金额的5%计算）；8.判令盘龙宾馆对上述第5、6、7项债务承担未履行办理抵押登记义务的连带赔偿责任；9.判令杨诚刚、诚龙公司对上述全部债务承担连带保证责任；10.判令杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司、杨诚刚、诚龙公司、盘龙宾馆共同承担实现上述债权所支付的律师费、保全费、担保费、诉讼费等所有费用。一审法院经审理确认如下法律事实：永昌祥公司于2014年9月10日向陈宏卿、王晓燕借款人民币500万元，陈宏卿于2014年9月10日以转帐方式汇入永昌祥房地产开发有限公司指定帐户（账户名：大理永昌祥房地产开发有限公司，开户行：大理市农村合作银行营业部，帐号：00×××12），借款月利率为2%。出借款人陈宏卿、王晓燕与借款人永昌祥公司于2014年12月26日签订了借款抵押合同，担保人为杨永祥、抵押人为盘龙宾馆，抵押人为盘龙宾馆以其拥有的房产（产权证号：昆房房权证字第**，地证号：昆盘个国用2010第**）对该笔借款提供抵押担保，该笔借款于2014年12月29日进行了公证，公证书为（2014）云昆明信证民字第38852号。该借款抵押合同第八条第1款约定“借款人承诺：保证按照本合同的约定按时偿还借款本息，如逾期付息、还本，每日按借款金额千分之三的违约金率支付违约滞纳金”，第十四条约定的抵押范围“为本合同项下的借款本金人民币伍佰万元整及本合同项下的保证方式为连带责任担保，保证范围为本合同项下的借款金额、逾期借款利息、违约滞纳金、损害赔偿金、出借款人实现债权的律师费用等所有的一切费用和其他所有应付的费用，担保人、抵押人无条件承担连带偿还债务即发生的一切民事责任”。双方于2014年12月31日对盘龙宾馆的相应房产办理了抵押登记，房屋他项权证号为昆房他证（昆明市）字第××号，房屋他项权利人为陈宏卿、王晓燕。杨永祥于2015年7月7日向陈宏卿借款人民币400万元，陈宏卿于2015年7月7日以转帐方式汇入杨永祥指定帐户（帐户名：昆明盘龙宾馆有限公司，开户行：恒丰银行股份有限公司昆明分行，帐号：88×××09），借款月利率为3%。杨永祥于2015年8月26日向陈宏卿借款人民币500万元，陈宏卿于2015年8月26日以转帐方式汇入杨永祥指定帐户（帐户名：杨永祥，开户行：中国建设银行股份有限公司大理建兴支行，帐号：62×××63），借款月利率为2.5%，出借款人陈宏卿和借款人杨永祥、抵押人盘龙宾馆于2015年8月26日签订借款抵押合同，约定借款期限为2015年8月26日起至2016年8月25日。就上述900万元借款，出借款人陈宏卿、王晓燕与借款人杨永祥、陈曼玲又于2015年11月25日签订了借款抵押合同，并于2015年11月30日进行了公证，公证书为（2015）云昆国信正字第57146，该合同第八条约定“违约责任为合同生效后，任何一方均应履行合同，否则，除承担还款义务外，违约方还应向守约方支付借款总额的5%作为违约金，并承担对方为实现债权所支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等费用）”。截止2016年8月13日，以上借款未付利息为320.98万元，借款本金为1400万元，本息合计1720.98万元。2016年8月13日，陈宏卿与杨永祥、永昌祥公司、杨诚刚、诚龙公司签订了《以房抵债协议》，以协议第一条约定杨诚刚、诚龙公司自愿以自有财产清偿杨永祥、永昌祥公司所欠债务，杨诚刚、诚龙公司对杨永祥、永昌祥公司所欠债务承担连带责任；第二条约定杨诚刚提供下列两套房屋，清偿杨永祥、永昌祥公司1550万元债务，房屋具体情况如下：1.房屋坐落于昆明市盘龙区白龙路与环城东路交叉路口滇高商务大厦39楼3901室，房屋所有权证编号：昆房权房权证（昆明市）字第**，面积652.12平方米；2.房屋坐落于昆明市盘龙区白龙路与环城东路交叉路口滇高商务大厦39楼3902室，房屋所有权证编号：昆房权证房权证（昆明市）字第**，积652.12平方米；上述房屋作价人民币1550万元。根据《以房抵债协议》第五条约定，本协议第二条不足以抵偿甲方的借款170.98万元，诚龙公司用位于云南省大理市的“永和祥园”开发产品抵偿，抵偿价格为市价，由陈宏卿、王晓燕挑选房屋后直接（或指定购房人）与诚龙公司签订商品房销售合同，若陈宏卿、王晓燕处置“永和祥园”房屋时，诚龙公司方应协助办理相关手续，或代为收款且所收款项及时交与债权人。根据《以房抵债协议》第九条约定，在该协议签订6个月内，因任何原因导致房屋产权证（滇商商务大厦39楼）无法办理到债权人名下，陈宏卿有权向杨永祥、永昌祥公司追偿1720.98万元债务，并从2016年8月13日起按年利率6%收取利息，杨诚刚、诚龙公司对此承担连带责任。此后，债务人没有根据约定将滇商商务大厦39楼登记到陈宏卿、王晓燕名下，按合同约定，债权人有权继续追偿债务，不再履行以物抵债。现债权人多次要求债务人偿还上述借款和利息，均遭拒绝，且各担保人拒绝承担担保责任，为维护债权人合法权益，陈宏卿、王晓燕诉至一审法院。杨永祥、陈曼玲、杨诚刚、永昌祥公司、诚龙公司、盘龙宾馆未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理了本案。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、《以房抵债协议》是否有效？本金、利息及逾期违约金如何计算？二、本案所涉抵押权是否能够享有优先受偿权及连带保证责任如何确定？三、原告诉请的律师费及申请保全担保费是否应予支持？一、对于《以房抵债协议》是否有效的问题一审法院认为，首先，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”及《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，本案中，2016年8月13日，陈宏卿与杨永祥、永昌祥公司、杨诚刚、诚龙公司签订了《以房抵债协议》，该协议约定“如债务人杨永祥到期未归还本案所涉1720.98万元，杨诚刚、诚龙公司提供具体的房屋，通过买卖合同的方式并办理相关手续清偿杨永祥上述债务”，该协议此内容违反上述法律规定，一审法院确认无效。其次，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条之规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，虽然双方签订《以房抵债协议》中有关“借款到期后将担保人杨诚刚、诚龙公司相应房屋以买卖合同的方式办理过户手续”的内容无效，但不影响协议其他部分的效力。双方就永昌公司、杨永祥、陈曼玲所欠陈宏、王晓燕的借款进行结算，并确认尚欠借款1720.98万元，其中本金为1400万元，余下320.98万元系截止2016年8月13日未支付利息，并约定将320.98万元的利息计入本金，自2016年8月14日起以本金1400万元按年利率6%计算利息。但依照法律规定未支付利息超过24%的不予支持，一审法院依照查明的事实确认截止2016年8月13日永昌公司、杨永祥、陈曼玲所欠陈宏、王晓燕利息260.27万元。最后，在卷的《借款抵押合同》约定“如借款到期未还，按借款金额千分之三的违约率支付违约滞纳金”，故债权人主张就上述款项未付利息按年得利率6%计算及逾期利息按年利率18%计算，根据本案所涉《借款抵押合同》中约定“保证按照本合同的约定按时偿还借款本息，如逾期付息、还本，每日按借款金额千分之三的违约率支付违约滞纳金”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，故债权人主张按年利率24%未超过法律规定的限额，于法有据，一审法院予以支持。二、关于本案所涉抵押权是否能够享有优先受偿权及连带保证责任的担保问题本案中,首先，2016年8月13日，债权人陈宏卿与杨永祥、永昌祥公司、杨诚刚、诚龙公司签订了《以房抵债协议》，该协议并未否定本案所涉债权的其他合同效力。因此，2014年12月26日永昌祥公司及盘龙宾馆与陈宏卿、王晓燕签订了《借款抵押合同》，约定盘龙宾馆以其座落于昆明市盘龙区拓东路4路11层（房屋所有权证号200826109）为500万元借款及逾期利息、违约金、损害赔偿金、出借款人实现债权的律师费等费用提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，产生了抵押权效力，现债权人陈宏卿、王晓燕主张就上述物权享有优先受偿权的请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持；其次，依照《中华人民共和国物权法》第十五条之规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，2015年11月25日陈宏卿、王晓燕与杨永祥、陈曼玲、抵押人盘龙宾馆签订《借款抵押合同》约定盘龙宾馆以其座落于昆明市拓东路4号8层（昆明市房权证字房权证字第**）万元借款提供担保，未办理抵押登记手续，故未产生抵押权效力，现债权人主张由其对上述债务承担未办理抵押登记义务的连带赔偿责任于法有据，本院依法予以支持；最后，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”，陈宏卿、王晓燕主张杨诚刚、永昌祥公司对本案所涉债权承担连带赔偿责任于法有据，一审法院依法予以支持。三、关于律师费及申请保全担保费应否支持的问题陈宏卿、王晓燕主张的律师费40万元及申请保全担保费19729.19元，双方合同约定明确因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为实现债权而发生的律师费等费用，现本案借款合同系基于债务人违约，且陈宏卿、王晓燕已经提交其律师代理合同、缴费发票及保全担保费等证据，以上费用客观真实，且律师费亦未超过《云南省律师服务收费管理实施办法》的规定，故一审法院对陈宏卿、王晓燕该项诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，第四十六条、第五十三条，《最高人民法关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告大理永昌祥房地产开发有限公司、杨永祥、陈曼玲于本判决生效后十日内向原告陈宏卿、王晓燕偿还借款本金1400万元及截止2016年8月13日尚欠利息260.27万元，且归还自2016年8月14日至还清款项之日止的利息和违约金（以本金1400万元，按年利率24%计算）；二、由被告大理永昌祥房地产开发有限公司、杨永祥、陈曼玲于判决生效之日起十日内支付原告陈宏卿、王晓燕的律师代理费40万元及保全担保费19729.19元；三、如被告大理永昌祥房地产开发有限公司、杨永祥、陈曼玲未履行上述债务的给付，原告陈宏卿、王晓燕有权对被告昆明盘龙宾馆有限公司座落于昆明市盘龙区拓东路4路11层（房屋所有权证号：昆明市房权：昆明市房权证字第房权证字第**拍得价款优先受偿（以500万元为限额）。被告昆明盘龙宾馆有限公司承担上述债务的清偿责任后，就其承担部分有权向被告大理永昌祥房地产开发有限公司追偿；四、被告昆明盘龙宾馆有限公司对被告杨永祥、陈曼玲上述债务中900万元承担连带清偿责任；被告昆明盘龙宾馆有限公司承担责任后，就其承担部分有权向被告杨永祥、陈曼玲追偿。五、被告杨诚刚、大理诚龙房地产开发有限公司对被告大理永昌祥房地产开发有限公司、杨永祥、陈曼玲的上述债务承担连带清偿责任；上述被告承担相应的责任后，就其承担的部分有权向永昌祥公司、杨永祥、陈曼玲追偿；六、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费140169元、保全费5000元，由被告杨永祥、陈曼玲、大理永昌祥房地产开发有限公司及昆明盘龙宾馆有限公司承担。”经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，上诉人杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司提出异议认为：一审遗漏认定各方在2016年8月13日签订《以房抵债协议》的次日，即8月14日，诚龙公司将其开发的“永和祥园”4幢1707、5幢901、6幢902分别与陈宏卿签订《商品房购销合同》，并办理了商品房买卖合同备案登记，将该三套商品房备案登记在陈宏卿名下。对于上诉人提出的该项异议，杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司提交了《商品房购销合同》三份及与之对应的《商品房买卖合同备案登记表》三张。经本院审查，被上诉人陈宏卿、王晓燕认可与诚龙公司签订《商品房购销合同》三份，且该三套商品房备案登记在陈宏卿名下的事实。同时，双方一致认可该三套房产价值为2206663元。对此，本院予以确认，并对一审法院认定的事实予以补充：2016年8月14日，诚龙公司将其开发的“永和祥园”4幢1707、5幢901、6幢902与陈宏卿分别签订了《商品房购销合同》，并办理了商品房买卖合同备案登记，将该三套商品房备案登记在陈宏卿名下，各方均确认该三套房产的价值为2206663元。被上诉人陈宏卿、王晓燕及原审被告人杨诚刚、诚龙公司、盘龙宾馆对一审法院认定事实均无异议。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司提交了两组证据：一、陈曼玲《户口证明》一份，及一审法院《法院专递邮件详情单》六份、《昆明市中级人民法院公告》一份欲证明陈曼玲的户籍登记地址为云南省昆明市官渡区金马街道办事处东风东路**附**，并非昆明市官渡区市级机关生活区北区22幢3单元1层102号；同时，一审法院没有在受送达人住所地张贴公告，仅通过邮寄送达后就在昆明市中级人民法院公告栏进行公告送达，也未在人民法院报上进行公告，送达程序违法，应发回重审；二、《商品房购销合同》及《商品房买卖合同登记备案表》，欲证明各方在签订《以房抵债协议》后，诚龙公司将其名下三套商品房用以抵偿债务；陈宏卿、王晓燕质证认为，对于第一组证据陈曼玲《户口证户口证明》及其他材料，院在电话联系不到陈曼玲后，依据户口证户口证明载明的地址，陈曼玲邮寄送达司法文书，并在被拒收后进行了公告送达，送达程序完全合法，所以上诉人的该组证据不能证明其待证事实；对于第二组证据《商品房购销合同》及《商品房买卖合同登记备案表》，对其真实性予以认可，但没有办理过户，以房抵债不能转为买卖关系，本案仍然是民间借贷的法律关系，以房抵债只是担保债权的方式，所以该证据不能证明其待证事实。原审被告人杨诚刚、诚龙公司及盘龙宾馆质证认为，认可上诉人提交的相关证据。对于杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司提交的该两组新证据，本院认为，第一组陈曼玲《户口证户口证明》，安部门出具，对其真实性、合法性、关联性予以确认，至于能否证明因为陈曼玲的户籍变户籍变动，法院在送达程序上出现错误，本院将结合争议焦点在后评述；对于第二组《商品房购销合同》及《商品房买卖合同登记备案表》，鉴于被上诉人陈宏卿、王晓燕认可其真实性，故本院对该组证据予以确认，至于能否证明债务人已实际以该三套房抵偿部分借款，本院将结合争议焦点在后评述。被上诉人陈宏卿、王晓燕向本院提交了一组证据，《授权委托书》、《转款回单》、《发票》，欲证明陈宏卿、王晓燕为实现债权，支付了二审律师费30万元的事实。上诉人杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司质证认为，对《授权委托书》、《转款回单》、《发票》的真实性予以认可，但二审中产生的律师费超过了其一审诉讼实现债权费用的范围，故对其该份证据不予认可。原审被告人杨诚刚、诚龙公司、盘龙宾馆质证意见，同意上诉人杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司的质证意见。对于被上诉人陈宏卿、王晓燕向本院提交的《授权委托书》、《转款回单》、《发票》，本院认为，一审中陈宏卿、王晓燕请求判令杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司、杨诚刚、诚龙公司、盘龙宾馆承担为实现债权所支付费用，一审法院已依据其在一审提交的保险费单据及律师费用支出，全额支持了其诉讼请求。一审后，陈宏卿、王晓燕未上诉，其以提交新证据的方式要求增加一审诉请中关于实现债权费用的意见，超出了其一审诉请范围，本案二审中不予处理，故对该组证据不予评述。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：一、一审送达程序是否存在程序违法？二、借贷双方签订的《以房抵债协议》是否改变了双方民间借贷的法律关系；三、本案一审是否存在法律适用错误？（包括一审法院适用物权法及担保法确定以房抵债协议无效的问题及一审法院按照年利率24%判决支持利息及违约金是否存在错误）一、关于一审送达程序是否存在程序违法的问题本案中，对于杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司提出，陈曼玲的户籍于户籍于2018年3月27日迁至金马派出所直管公共户，院送达相关法律文书过程中，仍按照变更前的地址进行邮寄送达，在司法文书未妥投情况下，亦未在陈曼玲的住所地张贴公告，送达程序存在违法，剥夺其诉权的上诉意见，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达”的规定，一审法院于2018年3月28日，根据昆明市公安局金马派出所出具杨永祥、陈曼玲、杨诚刚三名自然人《户口证户口证明》上载明的户籍登记地址，龙宾馆、永昌祥公司、诚龙公司工商登记载明的住所信息，通过法院专递的方式邮寄送达法律文书未果，遂依法在一审法院公告栏及昆明市中级人民法院网站媒体上进行公告，公告期限届满，即视为送达。基于此，一审法院依法对其缺席判决，符合民事诉讼法中关于送达程序性要求的相关规定，并无不当。对于杨永祥、陈曼玲、杨诚刚提出程序违法的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于本案中借贷双方签订的《以房抵债协议》是否改变了双方民间借贷的法律关系的问题本案中，陈宏卿、王晓燕与杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司之间基于《借款抵押合同》形成借贷法律关系，且该三份《借款抵押合同》业经公证机关依法公证。此后，双方为妥善处理借贷关系及债务的清偿，另行签订了《以房抵债协议》，除对借款本息金额1720.98万元进行确定外，还约定由案外人杨诚刚及诚龙公司以其名下部分房产作价，以物抵债清偿债务本息。本院认为，债权债务双方基于借款关系形成的《以房抵债协议》，系债务人为了清偿到期债务所提出解决方案。《以房抵债协议》存在的价值和目的，即是为使债务人负担的到期债务本息得以全部或者部分抵偿，继而使双方的借款关系全部或者部分消灭。由此可见，《以房抵债协议》其价值和目的均具有从属性，该《以房抵债协议》的成立及生效，并不当然产生物权转让的法律关系，其物权转让法律关系的成立，还需债务人以双方约定折抵借款本息对应金额的房产办理物权变动后方才成立，且《以房抵债协议》中，各方并未明确之前的债权债务关系消灭的内容。直至二审，各方签订的《以房抵债协议》尚未得以全部履行，双方当事人之间仍存在合法的债权债务关系尚未解除，所以，一审法院认定本案系民间借贷关系，并无不当。对于上诉人杨永祥、陈曼玲、永昌祥提出《以房抵债协议》实际已履行，双方形成的是物权转让法律关系，并非民间借贷法律关系的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、本案一审是否存在法律适用错误的问题（一）关于一审法院适用《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》确定《以房抵债协议》无效的问题本案中，2016年8月13日，债权人陈宏卿与债务人杨永祥、永昌祥公司与杨诚刚及诚龙公司就到期债务本息1720.98万元的清偿事宜，签订《以房抵债协议》。约定：以案外人杨诚刚名下位于昆明市盘龙区白龙路与环城东路交叉路口滇高商务大厦3901、3902两套房屋作价1550万元，以房抵债不足1720.98万元部分的款项，以诚龙公司开发“永和祥园”的开发产品抵偿，抵偿价格为市价。一审法院认为，各方在《以房抵债协议》中约定“如债务人杨永祥到期未归还本案所涉1720.98万元，杨诚刚、诚龙公司提供具体的房屋，通过买卖合同的方式并办理相关手续清偿杨永祥上述债务”，该协议内容违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”及《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的流押规定，因此确认该《以房抵债协议》无效。经本院查实，《以房抵债协议》中提供抵债房产的主体为杨诚刚及诚龙公司，而杨诚刚及诚龙公司均非案涉借款关系项下的抵押人。本案中，杨诚刚自2017年8月14日，经盘龙区市场监督管理局审核，受让盘龙宾馆原投资人杨永祥及陈曼玲名下股权，此成为该公司法定代表人。同时，盘龙宾馆的公司类型从自然人投资或控股的有限责任公司变更为自然人独资的有限责任公司。且盘龙宾馆在本案中签订《以房抵债协议》之前，仅作为抵押人提供其公司名下特定的部分财产作为抵押担保，盘龙宾馆始终未作为借款人或者所借款项的实际使用人出现，故盘龙宾馆仅应以其提供抵押并办理抵押登记的财产承担担保责任，不应以其公司名下所有财产对杨永祥所借款项承担连带还款责任。杨诚刚虽为盘龙宾馆的法定代表人，其以个人名下财产抵偿债务人所欠借款并未为法律所禁止，且根据《中华人民共和国公司法》第六十四条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，要认定杨诚刚应当对其名下一人有限责任公司债务承担连带责任，须先行确认杨诚刚的个人财产与该一人有限责任公司混同，而一审法院对此并未查证，遂依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条及《中华人民共和国担保法》第四十条的流押条款规定认定该《以房抵债协议》无效，系适用法律错误。同理，杨永祥作为担保人在2014年12月29日在借款金额为500万元的《抵押借款合同》办理的《公证书》上载明：杨永祥（代表本人、代表永昌祥公司及盘龙宾馆）签订《借款抵押合同》，由此可见，杨永祥虽系诚龙公司法定代表人，但诚龙公司并未作为担保人身份出现，亦非所借款项的实际使用人，故诚龙公司在《以房抵债协议》中约定，以其名下房产抵偿杨永祥所欠借款并未违反法律法规的禁止性规定，一审法院亦以此认定该《以房抵债协议》无效，系适用法律错误，本院依法予以纠正。二审中，鉴于各方当事人均确认，诚龙公司依据《以房抵债协议》的约定，将其开发的“永和祥园”4幢1707、5幢901、6幢902与陈宏卿分别签订了《商品房购销合同》，并办理了商品房买卖合同备案登记，将该三套商品房备案登记在陈宏卿名下，价值为2206663元，故应视为债务人杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司清偿陈宏卿及王晓燕的欠款，鉴于双方对于清偿系本金还是利息并未约定，依据先息后本的清偿原则，抵偿所欠到期利息。对于约定由杨诚刚将其名下位于昆明市盘龙区白龙路与环城东路交叉路口滇高商务大厦3901、3902两套房屋作价1550万元，抵偿给陈宏卿及王晓燕，但因杨诚刚将其中3901号房出售给案外人，并已办理了不动产变更登记，导致无法实现抵偿约定，且《以房抵债协议》中未就单套房屋的价值进行确认，双方也未就该房产抵偿价格达成一致，本案中，陈宏卿、王晓燕也未主张仅就3902号房屋进行抵偿债权本息，故本院对该套房屋不作处理。借贷各方确认欠付本金为1400万元，欠付截止2016年8月13日的到期利息为260.27万元，抵债房屋价值2206663元从欠付利息中扣减，故现欠付截止2016年8月13日的到期利息为396037元。对于该利息无法区分500万元及900万元部分，按照比例进行分配500万元借款尚未清偿利息为141442元，900万元借款尚未清偿利息为254595元。（二）关于一审法院按照年利率24%判决支持利息及违约金是否存在错误的问题本案中，借贷双方关于借款本金、利率标准及违约金利率的约定，业经两份《公证书》和经过公证的《抵押借款协议》所明确，分别约定借款本金为500万元的利率为1.8%/月（21.6%/年），违约金标准为0.3%/天（108%/年）；借款本金为900万元的利率为2.5%/月（30%/年），违约金标准为45万元。该约定系各方当事人的真实意思表示，且经公证，合法有效。此后，各方当事人虽又达成《以房抵债协议》，其中亦包括若因其他原因导致以房抵债未能成形，债权人有权向债务人追索债务，并从2016年8月13日按年利率6%收取利息，杨诚刚承担连带责任的约定。但该《以房抵债协议》并未明确之前借贷双方对债权债务形成的《公证书》中对本息计算方式的约定不再适用，故依照经公证的《抵押借款协议》中关于利率标准和违约金的约定进行计算，更符合本案实际。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，对陈宏卿及王晓燕主张借款本金为500万元的借款，以年利率24%计算利息的请求，予以支持。上诉人杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司提出应按6%的年利率标准计算利息的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。对于借款本金为900万元的款项，一审中陈宏卿、王晓燕主张以年利率6%标准计算利息，并计算借款总额5%的违约金，并未请求按照24%年利率标准计算利息，故一审法院判决自2016年8月14日起以1400万元为本金，按年利率6%计算利息，同时按照18%计算违约金，总计以24%计算利息总额有误，存在超诉请裁判的情形，系适用法律错误，本院依法予以纠正。同时，鉴于上诉人杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司对一审全案进行上诉，故本院对一审判决逐项进行了审查，还存在判处承担责任的主体超诉请的情形：债权人陈宏卿、王晓燕就500万元借款，诉请判令永昌祥公司承担清偿本息的还款责任，请求对盘龙宾馆的抵押物就借款本息享有优先受偿权，同时，仅请杨永祥承担年利率为18%的违约金支付义务。而一审法院判处杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司共同承担清偿500万元本息的还款责任，超出了当事人的诉请，系适用法律错误，对此本院依法予以纠正；此外，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，判定诚龙公司对本案所涉债务承担连带清偿责任存在认定事实错误及法律适用错误的问题。《以房抵债协议》中，案外人杨诚刚与借贷双方约定，因任何原因导致房屋产权证（滇高商务大厦39楼）无法办理到债权人名下，则杨诚刚应对该债务承担连带责任，系各方当事人基于自愿依法订立，各方应受其约束。但《以房抵债协议》中，并未约定诚龙公司对该债务亦应承担连带责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，如前所述，案外人诚龙公司在本案中，并未在约定义务或法定责任承担案涉款项的连带责任，故诚龙公司依法不应对杨永祥、陈曼玲、永昌祥公司欠付借款本息承担连带清偿责任。对于一审判决错误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人杨永祥、陈曼玲及大理永昌祥房地产开发有限公司的部分上诉主张成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2107号民事判决第二项、第四项，即“二、由被告大理永昌祥房地产开发有限公司、杨永祥、陈曼玲于判决生效之日起十日内支付原告陈宏卿、王晓燕的律师代理费40万元及保全担保费19729.19元；”及“四、被告昆明盘龙宾馆有限公司对被告杨永祥、陈曼玲上述债务中900万元承担连带清偿责任；被告昆明盘龙宾馆有限公司承担责任后，就其承担部分有权向被告杨永祥、陈曼玲追偿；”。二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2107号民事判决第一、三、五、六项。三、由大理永昌祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向陈宏卿、王晓燕偿还借款本金500万元，及截止2016年8月13日尚欠利息141442元，（2016年8月14日之后的利息以500万元为基数，按年利率24%计算至款项付清之日止）。四、杨永祥对第三项借款本金的违约金（按照年利率18%计算）承担连带清偿责任；杨永祥承担清偿责任后，有权就其承担部分向大理永昌祥房地产开发有限公司追偿；五、大理永昌祥房地产开发有限公司未履行上述债务的给付，陈宏卿、王晓燕有权对昆明盘龙宾馆有限公司坐落于昆明市盘龙区拓东路4号11层（房屋所有权证号：昆明市房权：昆明市房房权证字第房权证字第**得价款优先受偿（以500万元为限）。昆明盘龙宾馆有限公司承担清偿责任后，有权就其承担部分向大理永昌祥房地产开发有限公司追偿；六、杨永祥、陈曼玲于本判决生效后十日内向陈宏卿、王晓燕偿还借款本金900万元，违约金45万元，及截止2016年8月13日尚欠利息254595元，（2016年8月14日之后的利息以900万元为基数，按年利率6%计算至款项付清之日止）。七、杨诚刚对杨永祥、大理永昌祥房地产开发有限公司欠付陈宏卿、王晓燕的借款本金及利息，即本判决第三项、第六项承担连带清偿责任。八、驳回陈宏卿、王晓燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费140169元、保全费5000元，由陈宏卿、王晓燕负担43551元，由杨永祥、陈曼玲、大理永昌祥房地产开发有限公司、杨诚刚负担101618元。二审案件受理费140169元，由陈宏卿、王晓燕负担42051元，由杨永祥、陈曼玲、大理永昌祥房地产开发有限公司、杨诚刚负担98118元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年六月十一日书记员 许萍萍