广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终7138号上诉人(原审第二被告)：惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店。住所地：惠州市麦地东路**泰豪广场**。法定代表人：张长兴。委托诉讼代理人：刘展辉，系广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京乐源知识产权代理有限公司。住所。住所地：北京市朝阳区崔各庄乡南春路****0532div>法定代表人：罗帅。原审第一被告：惠州市兴金诺实业发展有限公司，住所：惠州市麦地东路**泰豪广场****。法定代表人：张少华。上诉人惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店与被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司、原审第一被告惠州市兴金诺实业发展有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，不服惠城区人民法院（2018）粤1302民初5936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人刘展辉到庭参加诉讼，被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司及原审第一被告惠州市兴金诺实业发展有限公司经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。上诉人惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店上诉请求：请求人民法院撤销（2018）粤1302民初5936号判决书的第一项、第二项判决，依法作出公正合法的改判。主要事实和理由是：一、上诉人涉及本案作品均为音像作品，被上诉人主张著作权的放映权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。据了解上诉人的涉案曲目均为音像作品，绝大部分为普通卡拉OK，音像作品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权，以及获酬权，但不具有放映权，本案涉案作品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项假作性劳动的作品，因此被上诉人不能对上诉人主张这些作品的放映权。二、被上诉人诉上诉人侵权的作品中，大部分被上诉人未取得合法授权和取得著作权。（1）单独的印刷品不能证明涉及本案MTV、KTV著作权是被上诉人所指的人享有，印刷品可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有限制条件的。（2）公证书及《音乐著作权转让合同》全部内容没有可以证明本案涉案KTV的内容，其内容与本案毫无关联性，合同没有载明包括本案涉案及侵权的作品名称在其内。（3）没有证据证明原告已取得本案涉诉作品的著作权及是否在我国法律保护的范围和期限内。三、被上诉人没有证据证实上诉人实施了侵权行为。被上诉人提交的证据，说明被上诉人委派的人员在上诉人处点唱了本案涉及的曲目，而不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了这些曲目的事实，也就是说不能以你自己点播了的事实来证明其他人也点播了这些曲目的事实。截至今日，还未看到被上诉人向法庭提交的任何其他人及上诉人点唱播放涉案曲目的证据，而且公证书只能说明当时上诉人场所供应商安装的系统内有这些歌曲，但不能证明这些歌曲已被被上诉人和他人播放侵犯了被上诉人的著作权。这只能证明存在着他人点唱播放侵权的可能性，而不是一种事实。系统存在原曲目与上诉人是否点唱播放没有必然的因果关系。也不表示必然会发生。大家知道，系统里的歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此被上诉人的证据与本案诉求的事实并没有直接关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，“应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”那么由被上诉人委派的人员点播歌曲是否是一次侵权的事实呢？这一次是被上诉人知道和有授权的，应该不属于一次侵权行为。如果是的话就是被上诉人与点播系统供应商的共同侵权，而不是上诉人或其他人侵权。四、关于上诉人是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的，本案中，上诉人的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，以至上诉人根本无法知道哪些歌曲是侵犯了被上诉人所代理的著作权。因此，上诉人毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。对于侵权行业和侵权结果，正如上述所说，被上诉人毫无证据证明其歌曲曾经由上诉人或是他人播放过，只能证明上诉人当时的软件系统内可以点出这些歌曲的话，侵权者是谁呢？而侵权行为和结果又是什么呢？五、被上诉人诉求判令上诉人赔偿经济损失的数额没有事实和理由，不予支持。首先，被上诉人没有证据证明上诉人有侵害被上诉人歌曲著作权的行为和结果。其次，提出的数额也没有事实和依据。被上诉人未能举证证实因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉人所谓的“违法”所得的数额。上诉人对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌或包房费，上诉人的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利。而且上诉人在本案发生后已责令点歌系统供应商删除了这些歌曲，本案涉及的歌曲在系统里时间很短，而且近年来KTV房大部分在装修改造。一审判决判令上诉人向被上诉人支付赔偿经济损失是错误的。综上所述，一审判决认定错误，判决没有依据、事实和法律，所作的判决也是错误的，请求法院驳回被上诉人的诉讼请求，依法撤销（2018）粤1302民初5936号判决书的第一项、第二项判决，以维护法律的尊严及上诉人的合法权益。被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司未作答辩。原审原告北京乐源知识产权代理有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2、被告赔偿原告经济损失人民币10000元，并赔偿原告为制止侵权行为所产生的合理费用人民币348.8元（其中公证费250元，消费金额98.8元），上述两项费用合计人民币10348.8元；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告为证实其是下列歌曲的著作权利人，提交了中国数字文化集团有限公司出版的DVD及《授权证明书》。亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将以下10个音乐作品《星期三的信》《黑苹果》《看海》《外面》《十字街头》《幸福花园》《身未动心已远》《活的色彩》《大齐》《怪怪女》通过DVD专辑向社会公开发行，DVD的外包装注明版权所有人是亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司。上述音乐作品由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作通过摄制电影的方式制作而成。2016年7月1日，原告与亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司签订《授权证明书》，双方约定亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将其对音乐电视作品的著作权授权给原告使用，原告以自己的名义向侵权人主张权利，授权期限自2016年7月1日至2018年6月30日止。在《授权证明书》中，附有授权音乐作品清单，本案涉诉音乐作品全部在授权范围内。2017年12月20日，原告向北京市信德公证处申请见证证据保全，2017年12月23日，原告的委托代理人员及公证人员到广东省××××号名称标识为“金诺国际酒店”的处所三层312号房间，事先对摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态，随后，原告的委托代理人在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了《星期三的信》《黑苹果》《看海》《外面》《十字街头》《幸福花园》《身未动心已远》《活的色彩》《大齐》《怪怪女》音乐作品，并使用摄像设备对播放过程进了摄像。摄像结束后，原告的委托代理人向被告支付了消费金额988元（10案共摊，每案分摊98.8元），被告收取了款项并出具了消费账单。取证完成后，在公证人员的见证下，原告的委托代理人员将取证所得的摄像资料刻录成光盘。原告为此支付公证费2500元（10案共摊，每案分摊250元）。第一被告惠州市兴金诺实业发展有限公司于2012年2月21日注册成立，住所，住所在惠州市麦地东路**泰豪广场****范围为实业投资、房地产开发经营、物业管理、建筑安装工程、室内装饰工程、酒店管理服务、信息咨询服务。住宿、餐饮、卡拉OK娱乐、桑拿、沐足、美容、理发服务及预包装食品销售[以上项目均由分支机构经营]。第二被告惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店于2012年8月14日注册成立，是第一被告的分公司，营业场所在惠州市麦地东路5号泰豪广场1-18，经营范围为餐饮服务、旅馆（住宿服务）、娱乐场所经营（歌舞娱乐）、公共场所经营（桑拿、足浴、美容服务、理发服务）、食品流通。经核对，被控侵权的音乐作品录制了音乐作品的名称、词、曲作者及部分演唱。《十字街头》《大齐》被控侵权音乐作品与正版音乐作品部分画面不一致。其余被控侵权音乐作品录制部分与正版音乐作品的作品名称、词、曲及演唱部分一致。一审法院认为：本案应解决的问题是：一、原告是否持有合法的权利来源？二、被告是否侵犯了原告的著作权？三、若被告侵犯了原告的著作权，应当如何承担责任？第一个问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告提交了DVD专辑及授权证明书，以证明其取得亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司的授权，享有著作权利，是合法的权利人。第二个问题，原告出示了其正版音乐作品DVD专辑，与原告在被告的经营场所取得的摄像视频资料对比，对正版音乐作品的作词、作曲、演唱者及演绎的过程是否一致进行比较，经比对，可判断被告经营场所使用的已被录制部分的被控侵权音乐作品与原告的正版音乐作品构成相同或高度相似，原告已完成初步的举证责任证实被告在其经营场所使用了原告享有著作权的音乐作品，被告未提交证据证实被控侵权音乐作品具有合法来源，未提交证据证实在被控侵权期间与被控侵权音乐作品的著作权、与著作权有关权益的权利人签订过相关的许可使用协议并交纳过使用费，亦未提交证据证实被控侵权音乐作品与正版音乐作品不一致，故被告提出的抗辩理由不成立，本院不予支持。根据著作权法第四十八条的规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，可认定被告的行为侵犯了原告的著作权。但被控侵权音乐作品《十字街头》《大齐》因为录制的画面与正版音乐作品画面不一致，故不认定为侵权。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告首先应当停止侵权，从点播系统中删除被控侵权音乐作品。其次，应当向原告赔偿经济损失。参照著作权及其司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据。本案无法衡量原告的实际经济损失，也无法确认被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为人民币2400元（已包括原告维权的合理费用）。超出2400元部分的请求没有事实依据，不予支持。第二被告是实际侵权人，第一被告是第二被告的总公司，根据公司法第十四条第一款的规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。第一被告应当对第二被告欠原告的金钱债务承担连带赔偿责任。第一被告经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案公开审理。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第二被告惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店自本判决生效之日起停止侵犯下列八个音乐作品【《星期三的信》《黑苹果》《看海》《外面》《幸福花园》《身未动心已远》《活的色彩》《怪怪女》】的行为，并将作品数据资料从点歌系统中删除；二、第二被告惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店自本判决生效之日起十日内向原告北京乐源知识产权代理有限公司赔偿人民币2400元；第一被告惠州市兴金诺实业发展有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告北京乐源知识产权代理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费59元，其中14元由第二被告惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店负担，其中45元由原告北京乐源知识产权代理有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷案件。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是:一、关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品；二、被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权；三、上诉人是否实施了侵权行为及是否有侵权故意；四、一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于焦点问题一。关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”，本案中被上诉人保护的是《星期三的信》等音乐电视作品，涉案音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此涉案音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法制作的作品。上诉人认为本案所涉作品不属于以类似摄制电影的方法制作的作品，被上诉人不能对上诉人主张涉案作品的放映权，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题二。一审阶段，被上诉人已经提供证据证明其与亚洲华纳（北京）音乐娱乐资讯有限公司签署了《授权证明书》，约定在授权有效期内有权使用涉案音乐电视作品的著作权，因此被上诉人可以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。上诉人上诉认为被上诉人对涉案作品未取得合法授权，理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题三。关于上诉人是否实施了侵权行为的问题。根据一审证据中的公证书可知2017年12月20日，被上诉人向北京市信德公证处申请见证证据保全，2017年12月23日，被上诉人的委托代理人员及公证人员到广东省××××号名称标识为“金诺国际酒店”的处所三层312号房间，事先对摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态，随后，被上诉人的委托代理人在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了《星期三的信》《黑苹果》《看海》《外面》《十字街头》《幸福花园》《身未动心已远》《活的色彩》《大齐》《怪怪女》音乐作品，并使用摄像设备对播放过程进了摄像。摄像结束后，被上诉人的委托代理人向上诉人支付了消费金额988元（10案共摊，每案分摊98.8元），上诉人收取了款项并出具了消费账单。取证完成后，在公证人员的见证下，被上诉人的委托代理人员将取证所得的摄像资料刻录成光盘。被上诉人为此支付公证费2500元（10案共摊，每案分摊250元）。原审法院播放了公证封存的光盘，经比对，除了《十字街头》《大齐》音乐作品外，其余涉诉音乐作品画面相同或高度相似。上述证据足以证明上诉人未经许可擅自播放了涉案音乐电视作品，侵犯了被上诉人享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于上诉人提出其电脑点播系统是由供应商保证歌曲版权的，上诉人没有审查歌曲是否侵权的义务，营业过程也未收取KTV的费用，并无侵犯涉案作品的著作权的过错，不构成侵权。本院则认为，上诉人并未提交证据证明其购买的点歌系统经过著作权人的授权，无法证明其放映的涉案作品具有合法来源，上诉人的该项主张显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题四。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为每首侵权歌曲300元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。被上诉人及原审第一被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币59元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇一九年六月二十六日书记员  张云辉