浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3843号 上诉人（原审被告）：亿阳集团股份有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路高新技术开发区**楼。 法定代表人：邓伟，董事长。 诉讼代表人：亿阳集团股份有限公司管理人，黑龙江新时达律师事务所。 委托诉讼代理人：李学智，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘志芳，女，1979年12月23日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：熊明宏，系潘志芳丈夫。 原审被告：邓伟，男，1963年5月17日出生，汉族，住北京市海淀区。 上诉人亿阳集团股份有限公司（以下简称亿阳公司）为与被上诉人潘志芳、原审被告邓伟民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初6241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 潘志芳向法院一审起诉请求：1.亿阳公司向潘志芳支付借款本金20万元并支付延期利息63665.69元（暂计算至2018年11月5日）从2018年11月5日起按月利率2%计算至实际还清之日止；2.邓伟对上述诉请金额承担连带保证责任和还款义务；3.本案诉讼费用、保全费、执行费等由亿阳公司、邓伟承担。 原审法院审理查明：2017年5月18日，潘志芳向亿阳公司汇款200000元。2017年5月31日，潘志芳（作为出借人，乙方）与亿阳集团股份有限公司（作为借款人，甲方）、邓伟（作为保证人，丙方）签订《2017-1期内部互助集资借款协议》，约定：甲方向乙方借款人民币二十万元，其中包括：本次汇入资金二十万元；乙方资金来源为自有资金，甲方借款用途为生产经营及相关活动；借款期限为一年，自2017年6月1日起至2018年5月31日止；借款利率为税后年息15%，甲方代缴个人所得税；利息按季支付，付息时间为每季度届满后7日内，还本时间为借款期限届满后7日内。上述还本付息最后期限如遇国家法定节假日，可顺延至节假日后2日内，新增借款汇款日起截止至2017年5月19日，自2017年5月20日起按天计付利息至5月31日，一年按365天计算，并入第一个季度息一并支付；如甲方未按时还本付息，则迟延之前利息按年利率15%计算，另则自迟延之日起，每日向乙方支付迟延付款金额总额（含未按时支付的本息）日万分之六的罚息，不再额外支付其他利息、赔偿金或违约金；丙方对本协议中甲方还本付息的义务承担连带保证责任，保证期限至借款期限届满后两年。同日，亿阳公司向潘志芳出具《收据》，载明：今收到潘志芳交来第2017-1期内部互助集资借款人民币200000元。此后亿阳公司于2017年9月12日向潘志芳支付利息3394.52元。 原审法院审理认为，潘志芳与亿阳公司、邓伟签订的借款协议系当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，应属合法有效，对双方均有约束力，双方应按约履行。亿阳公司未按时归还借款，已构成违约，故潘志芳要求亿阳公司归还借款本金及支付逾期利息的诉请，于法有据，予以支持。根据合同约定，经计算至2018年11月5日止，潘志芳主张的逾期利息过高，应调整为62522.14元。亿阳公司和邓伟经法院依法传唤，未到庭应诉，视为放弃抗辩权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，如下：一、亿阳公司于判决生效之日起十日内归还潘志芳借款本金200000元、并支付逾期利息62522.14元（暂计算至2018年11月5日，此后逾期利息以未还本金为基数，按年利率24%计算至实际还清之日止）；二、邓伟对上述第一项付款义务承担连带保证责任；在实际承担付款义务后，有权向亿阳公司追偿。三、驳回潘志芳的其他诉讼请求。如亿阳公司、邓伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5405元，减半收取2702.5元，由潘志芳负担110元，其余案件受理费2592.5元，财产保全费1988.33元，由亿阳公司、邓伟负担。 亿阳公司不服原审判决，向本院提起上诉,请求：发回重审，或改判逾期利息按照日万分之六计算。并扣减掉被上诉人的个人所得税。事实与理由：第一，本案当事人之一邓伟在一审期间下落不明。根据民事诉讼法的第一百九十二条的规定应对其进行公告送达。一审被告邓伟的情形不属于民诉法一百四十四条规定的“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”，邓伟系因客观原因无法到庭，所以根据民诉法一百七十条的规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。第二，本案一审程序适用简易程序不当。根据民诉法第一百五十七条，民诉法解释第一百四十条、一百五十六条，二百五十七条以及最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干问题的规定，在起诉时被告下落不明的，以及共同诉讼一方或双方当事人人数众多的，是不能适用简易程序的，一审适用简易程序违法。第三，潘志芳在一审诉状中主张的罚息为日万分之六，折合成月息是1.8%。但是原审判决最终判定的是按照年24%，超出了双方之间约定的利息范围。双方之间合同第五条第二项明确约定，除了日万分之六的逾期利息不再支付其他利息、赔偿金或者违约金。第四，因亿阳公司已进入破产程序，本案应中止审理，待管理人全面接管企业财产后再行恢复。第五，根据双方合同之约定以及相关法律之规定，亿阳公司负有代扣代缴潘志芳个人所得税的义务，因此亿阳公司偿还的金额中应扣减掉潘志芳的个人所得税。第六，潘志芳起诉依据的是两份合同，分属于两个独立的法律关系，应分别起诉。亿阳公司在一审中对此提出了管辖异议。但是一审法院对此未作出裁判，程序违法。 潘志芳答辩称：邓伟没有下落不明，每周五的总经理办公会由邓伟来主持，邓伟是跟全体员工一起开会。本案起诉的时候，邓伟已经经获得自由在公司了，跟答辩人见过面，并且双方很长时间协调这个事情。一审程序合法。关于上诉人主张利息24%，按借款合同第五条，如果迟延了从这天开始，每日向乙方支付延迟付款金额总额，是含未按时支付的本息，是有复利的，然后再日万分之6的罚息。甲方代扣个人所得税，不再额外的支付其他利息。答辩人按照本息日万分之六累加计算。合同是2017年6月到期，两年多的时间，每日累加的利息大于24%的，一审判定按照24%判决，没有问题。 邓伟未对亿阳公司的上诉发表意见。 二审期间,各方当事人均未提交新的证据。 经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，亿阳公司于2019年3月21日由黑龙江省哈尔滨市中级人民法院裁定进入破产重整程序，并于次日指定黑龙江新时达律师事务所管理人。 本院认为:亿阳集公司于2019年3月21日由黑龙江省哈尔滨市中级人民法院裁定进入破产重整程序，并于次日指定管理人。本案二审调查时间是2019年5月13日，管理人应当已经接管了债务人的财产，亿阳公司管理人委托了律师参与诉讼并就案件实体问题当庭发表意见，本案依法可以审理无中止的必要。潘志芳与亿阳公司的民间借贷关系事实清楚，证据充分，本院予以确认。至于逾期还款时的利率，由于借款合同的约定超过了法律规定的上限，潘志芳在一审主张时也放弃了超出部分的利息，本院予以认可。原审被告邓伟在一审中经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院对其缺席判决并无不当。本案一审程序未有不当之处。因亿阳公司进入破产程序，本案借款利息依法从2019年3月21日起停止计算。综上，亿阳公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予准许。因二审查明新事实，影响一审判决主文判项的表述。依照依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初6241号民事判决； 二、确认亿阳集团股份有限公司应当归还潘志芳借款本金200000元，利息80388.81元； 三、邓伟对亿阳集团股份有限公司欠付潘志芳借款本金200000元、逾期利息62522.14元（暂计算至2018年11月5日，此后逾期利息以未还本金为基数，按年利率24%计算至实际还清之日止）承担连带保证责任； 四、驳回潘志芳的其他诉讼请求。 二审案件受理费50元，由上诉人亿阳集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年六月二十七日 书记员  夏吉兰