云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3382号上诉人（原审被告）：北京中邮展鸿通信设备股份有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街**-944。法定代表人：张银周。委托诉讼代理人：石俊，云南云滇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴跃华，女，汉族，1959年12月3日出生，住云南省曲靖市。委托诉讼代理人：余科、和娟，云南盛天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南家嘉乐鑫投资管理有限公司，住所地云南省昆明市五华区江东耀龙康城**附**商网。法定代表人：田根营。上诉人北京中邮展鸿通信设备股份有限公司（以下简称：中邮展鸿公司）因与被上诉人吴跃华、云南家嘉乐鑫投资管理有限公司（以下简称：家嘉乐鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初9223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中邮展鸿公司上诉请求：请求撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实与理由：本案借款并未交付给上诉人，而是经两被上诉人约定，由吴跃华直接给了家嘉乐鑫公司，该公司直接占有使用了该笔借款，为实际借款人和使用人。借贷合同为实践性合同，虽然上诉人出具了借据，但吴跃华并未将借款交付给上诉人，借款合同没有生效。吴跃华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。家嘉乐鑫公司未到庭答辩。吴跃华向一审法院起诉请求：1.由中邮展鸿公司、家嘉乐鑫公司偿还吴跃华借款本金人民币32000元（大写：叁万贰仟圆整）。2.由中邮展鸿公司、家嘉乐鑫公司共同偿还吴跃华拖欠利息共计人民币9120元。3.由中邮展鸿公司、家嘉乐鑫公司偿还吴跃华自2016年3月2日至2017年2月20日拖欠的利息共计人民币9120元（大写：玖仟壹佰贰拾圆整）及自2017年2月20日起至2017年8月15日止的利息和逾期违约金共计3840元（利息为月1.2%；逾期违约金为月0.8%）。4.由中邮展鸿公司、家嘉乐鑫公司向吴跃华支付自2017年8月16日至款项还清之日止的利息和逾期违约金（利息为月1.2%；逾期违约金为月0.8%）。5.由中邮展鸿公司、家嘉乐鑫公司承担吴跃华为实现债权所支付的律师费共计人民币3000元（大写：叁仟圆整）。6.由中邮展鸿公司、家嘉乐鑫公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月2日，吴跃华（甲方，出借人）与中邮展鸿公司（乙方，借款人）以及家嘉乐鑫公司（丙方，管理方）签订“出借合同”，约定乙方向甲方借款7.6万元，借期12个月，自2016年3月2日至2017年3月2日止，借款利率为年化14.4%，从出资人实际交付借款之日起计息至本金结清之日。乙方的还款方式为按月支付收益，每月25日作为乙方的收益终结日，本金到期后一次性归还。家嘉乐鑫公司自愿对本合同项下甲方对乙方的全部债权承担连带责任，包括本金及收益。若乙方未按合同约定期限偿付本金的，应自逾期之日起按借款金额每日千分之五向甲方支付违约金。同日，中邮展鸿公司出具“出借凭证”，载明收到吴跃华人民币7.6万元整，月收益1.2%，借期12个月，自2016年3月2日至2017年3月2日止。家嘉乐鑫公司在该“出借凭证”中以管理方名义签章确认。中邮展鸿公司出具收益计划书，载明吴跃华的收益账户自2016年3月2日至2017年2月20日期间，每月收益为912元。庭审中，吴跃华向一审法院陈述，借款发生后，家嘉乐鑫公司一共向其支付过两期收益。2016年6月30日，被告中邮展鸿公司向原告还款44000元。一审法院认为，吴跃华与中邮展鸿公司、家嘉乐鑫公司签订的“出借合同”系各方当事人真实意思表示，双方就借款已达成合意，同日，中邮展鸿公司以借款人身份向吴跃华出具出借凭证，一审法院确认吴跃华已履行出借义务，中邮展鸿公司负法定还本付息义务，家嘉乐鑫公司为该笔债务的连带责任保证人。因双方在“出借合同”中对借款期限及年化收益进行了约定，现吴跃华主张由中邮展鸿公司、家嘉乐鑫公司支付借期内拖欠的利息收益9120元，因符合双方约定且未违反法律规定，予以支持。关于吴跃华主张的逾期利息及违约金。因中邮展鸿公司在约定的还款期限届满后未及时向吴跃华偿还款项，客观上占用了吴跃华资金，给吴跃华造成利息损失，本院确认由中邮展鸿公司向吴跃华支付自2017年3月3日起至全部款项清偿之日止，以3.2万元本金为基数，按借期内利率（每月1.2％）支付逾期利息。虽双方在出借合同中约定“若乙方未按合同约定的期限偿还本金的，应自逾期之日起按借款金额每日千分之五向甲方支付违约金”。但经审查，该违约金条款未约定数额上限，根据我国合同法第一百一十四条第二款：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。从上述法律规定看出，我国法律对违约金金额并非无限制，本案吴跃华主张由中邮展鸿公司按每月0.8％的标准支付违约金直至全部款项清偿为止，显然与上述法律精神不符。由此，综合考虑借款额度及全案案情，将吴跃华主张的违约金调整为：由中邮展鸿公司向吴跃华支付以3.2万元本金为基数，自逾期之日起至全部款项清偿之日止，按每月0.8％的标准支付违约金，但以不超过本金数额的百分之三十（即9600元）为限。关于律师费，因吴跃华提交了相关票据凭证且未超过合理范围，对该部分费用予以支持。因家嘉乐鑫公司自愿对合同项下甲方对乙方的全部债权承担连带责任，故家嘉乐鑫公司对上述中邮展鸿公司所负债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、由中邮展鸿公司于判决生效之日起十日内偿还吴跃华借款本金3.2万元，并支付借期内未付利息收益9120元。二、由中邮展鸿公司于判决生效之日起十日内向吴跃华支付以3.2万元本金为基数，自2017年3月3日起至全部款项清偿之日止，按月利率1.2％计算的逾期利息；并支付以3.2万元本金为基数，自2017年3月3日起至全部款项清偿之日止，按月利率0.8％计算的违约金，但该违约金以不超过本金数额的百分之三十（即9600元）为限。三、由中邮展鸿公司于判决生效之日起十日内向吴跃华支付实现债权的费用3000元。家嘉乐鑫公司对中邮所欠吴跃华的上述债务承担连带清偿责任。家嘉乐鑫公司承担责任后，有权在承担责任的范围内向中邮展鸿公司进行追偿。四、驳回吴跃华的其余诉讼请求。二审中，当事人均没有提交新证据，对一审判决认定的事实，上诉人提出如下异议：合同、出借凭证、收益计划书均不是上诉人交给吴跃华的，也不是上诉人与吴跃华签订，实际是家嘉乐鑫公司与吴跃华签订。本院认为，上诉人对上述三份证据的真实性无异议，即使签订合同时上诉人并不在场，也不能就此否认合同效力，并且一审法院认定事实中并未确认上述证据是上诉人直接交给吴跃华，只是确认证据是由上诉人出具，所以上诉人对该事实提出的异议不能成立。二审查明事实与一审查明事实一致。关于借款如何交付，二审庭审中，各方均确认是吴跃华以现金方式交给家嘉乐鑫公司，本院予以补充确认。本院认为，本案的争议焦点是借款合同的主体及借款合同是否生效。民间借贷的借款主体认定应当遵循合同相对性原则，若借款合同所载的借款主体与款项实际使用人不一致时，应当遵循合同相对性原则，依据书面证据确定借款主体。至于款项最终由谁使用、如何使用，系借款人与实际用款人之间的法律关系，不影响借款主体的确定。本案《出借合同》约定的借款人为中邮展鸿公司，本院予以确认。虽然吴跃华并非直接将借款交付给中邮展鸿公司，而是交给了家嘉乐鑫公司，但结合《出借合同》的约定，家嘉乐鑫公司是中邮展鸿公司认可的款项的管理方，并且在吴跃华交付款项后，家嘉乐鑫公司也向其交付了中邮展鸿公司出具的《出借凭证》，确认收到借款，吴跃华有理由相信家嘉乐鑫公司能够代表中邮展鸿公司收取借款，现中邮展鸿公司提出未直接收到款项故借款合同未生效的主张本院不予支持。此外，针对一审法院认定的逾期利息和违约金，既未超过合同约定的违约金标准，也未超过法律规定的年利率24%，上诉人对标准提出的异议不能成立，律师费虽然没有明确的合同约定，但吴跃华主张参照管理方的权利来主张，并且也提交了委托代理协议和律师费发票，本院认为该笔费用作为其实际损失应当予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费913元，由北京中邮展鸿通信设备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李蔚然审判员  付立红审判员  贾 音二〇一九年六月四日书记员  李 欣