河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3041号上诉人（原审被告）：董新学，男，汉族。委托诉讼代理人：李宏杰，河南铭志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡万仓，男，汉族。委托诉讼代理人：陈国强，偃师市城关镇法律服务所法律工作者。上诉人董新学因与被上诉人胡万仓提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董新学上诉请求：一、依法改判上诉人不承担被上诉人的误工损失44753元；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决计算误工费显属认定错误。首先，被上诉人在第一次起诉的判决书中就对被上诉人的误工损失已经计算了120天，第二次住院主要是取出内固定手术，并不是因为被上诉人的伤情复发而住院治疗，由此可以认定被上诉人的伤情已经稳定，可以取出内固定物。而原审法院以被上诉人住院重新计算误工费12个月显属认定错误；最高法院对《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第1款的规定，仅仅是对接受治疗的医疗机构出具的证明确定，在被上诉人提交的出院证遗嘱中也没有显示被上诉人存在持续务工的证明。由此，原审法院对被上诉人认定务工损失按12个月计算明显是错误的。请求二审法院予以改判。综上，上诉人认为对被上诉人的误工损失在第一次判决中已经计算并且赔偿到位，对二次住院被上诉人不是因为病情复发住院治疗，而是为了取出内固定物，内固定物取出后并没有影响被上诉人的正常工作，原审判决上诉人承担被上诉人12个月误工费的请求显属认定错误。综上请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。胡万仓答辩称：1．原审认定事实部分充分准确，依法予以确认；2．上诉人提到的被上诉人的误工费的法律依据是最高人民法院司法解释2003-4号文件，但是上诉人仅提供了司法解释二十条的前一段，而后一段的解释恰好就是原审法院依法确认的应当承担的误工费的法律依据。胡万仓向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告的二次手术费、误工费、护理、住院伙食补助、营养、交通、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用暂计6万元（以实际鉴定结论为准）；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院审理查明：2016年4月，原告随其所谓的“工头”即被告拆房时从房顶摔下，致“右侧股骨近端粉碎性骨折”，送医手术治疗后，体内留下恢复伤骨的“内固定物”未去取。原告受伤后初次住院的各项费用及前期合法损失，已经我院审理、核定后，向双方送达了偃师市人民法院（2017）豫0381民初1284号民事判决书，按照2：8的比例由原、被告各自分担责任，判决书已经生效。其时，认定原告的误工时间为120天。2017年11月25日，原告到偃师市人民医院再次住院，要求去除伤骨处的内固定物。同年11月27日，该院为其实施“右股骨转子间陈旧骨折内固定取出术”，此日起原告陪护人员变更为2人。原告共在该院住院11天，至同年12月6日结算住院治疗费3917.63元办理出院手续。出院医嘱：1．继续药物治疗，促进损伤愈合，预防并发症。2．按医师指导的方法适当功能锻炼，患肢继续维持原有外固定。3．出院每月来院复查1次，根据拍片显示骨折愈合情况决定下一步功能锻炼步骤。未经医师允许禁止去除外固定、重体力活动、下地行走。出现异常情况及时来医院复查（伤口红肿、渗出；患肢肿胀、疼痛加重或其他异常情况）。4．伤口隔日换药，愈合后拆线（一般术后15天）。原告出院后，到偃师市人民医院复查五次，支付复查费424元；到洛阳正骨医院检查一次，支付检查费327.5元。原告认为右腿功能部分丧失，遂依法申请鉴定伤残等级。2018年12月19日，洛阳长安法医临床司法鉴定所向我院送达了洛长安司鉴所（2018）临鉴字第374号司法鉴定意见书，评定原告损伤为“十级伤残”，原告支付检查费140元，鉴定费700元。司法鉴定意见书送达后，原告将本次诉讼的赔偿标的增加到89080.54元，其中要求原告的误工费、残疾赔偿金、陪护人员的护理费，依照我省2018年公布的赔偿数据作为计算标准。对当事人有异议的证据，认定如下：1．关于原告提交的合计费用为118元的偃师市惠康大药房和偃师市康乐火车站中西药房的购药发票。原告提交的该证据，既无医生的外购证明，也无用药的合理性说明，被告又予以否认。对此，该院认定：该购药费用由原告自负。2．关于原告的误工费问题。原告要求被告另行赔偿12个月的误工费，被告认为在前次诉讼中已支付原告120天的误工费，本次主张无法律依据。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条第一款、第二款分别规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。对此认定：原告受伤后，虽经初次住院治疗，但并不意味着原告已恢复正常生产、工作的能力，其第二次住院的出院医嘱即为有力证据。原告另行要求12个月的误工费，并不违背最高院的司法解释，依法准许原告的此项请求。原告的误工收入以2018年度我省公布的农林牧渔业在岗职工的平均年收入为标准。3．对原告支出的交通费问题。原告遵照医嘱，此次住院去除体内固定物，××号，住院、出院搭乘公共交通多有不便，准许原告按搭乘出租车的标准主张交通费，酌定为每次100元；原告出院后门诊复查6次、为配合鉴定到医院检查1次，依照河南省常用的数据，市内交通费每天20元，小计复查时支付公共交通费140元。确定原告的交通费为340元。4．原告要求精神抚慰金10000元算不算高的问题。原告在务工中受伤致残，被告依法应赔偿原告精神损害抚慰金。但考虑到我国广大农村民间拆房组织简陋操作的普遍性、双方均负有事故责任、被告不存在主观恶意、原告的伤残程度，以及事故发生后，被告积极为原告筹措资金治疗等因素，酌定被告赔偿原告精神抚慰金5000元。另查明，2018年河南省人身损害、交通事故赔偿数据采用：1．农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为36785元/年，即100.78元/天；2．建筑业在岗职工平均工资为44753元/年；3．农村居民人均纯收入为12719.18元/年。一审法院认为：原告在为被告提供劳务过程中身体遭受伤害，并致伤残10级事实清楚，原、被告按照2：8的比例承担原告因事故造成的合法损失已有生效的法律文书予以界定。扣除原告第一次诉讼中的各项损失，原告因事故造成的第二次手术费及其他合理项目的损失有：1、医疗费：原告第二次住院的医疗费及其他复查、检查费4809.13元（住院治疗费3917.63元＋复查费751.5元＋鉴定时检查费140元）；2、误工费：44753元（44753元/年×1年）；3、住院营养费：220元（20元/天×11天）；4、住院伙食补助费：550元（50元/天×11天）；5、陪护人员误工费即护理费：1914.82元（100.78元/天×3天＋100.78元/天/人×8天×2人）；6、交通费340元（按住院、出院时各租车一次，出租车费用每次按100元计算，为200元；原告出院后门诊复查6次、为配合鉴定到医院检查1次，均未出洛阳市以外，交通费小计140元）；7、残疾赔偿金24166.44元（12719.18元/年×19年×10%）；8、鉴定费700元。前述损失共计77453.39元，由被告按责赔偿原告61962.71元。9、被告赔偿原告精神损害抚慰金5000元。原告其他请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条之规定，判决：一、被告董新学赔付原告胡万仓第二次住院的医疗费及其他复查检查费、误工费、住院营养费、住院伙食补助费、陪护人员护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费的80%，即61962.71元。二、被告董新学赔付原告胡万仓因伤致残的精神损害抚慰金5000元。上述一、二项共计66962.71元，于判决书生效之日起五日内履行。三、驳回原告胡万仓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件案件受理费890元，由原告胡万仓负担290元，被告董新学负担600元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案二审争议的核心问题是原审判决支付12个月的误工费是否有法律依据，对此问题原审在判决书中已有明确表述。本案胡万仓2017年11月住院手术是其2016年骨折手术后的后续治疗，其产生的损失仍应按照已生效判决确认的责任比例进行分担。胡万仓2017年11月住院，2018年12月定残，原审根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》等相关法律规定进行判决，适用法律正确。董新学上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费670元，由董新学承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年六月二十六日书记员  刘伟琳