福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽0206民初3263号 原告:厦门猫头鹰体育科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭二路86号第七层702单元。 法定代表人：张小玲，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶燕辉，福建建达（厦门）律师事务所执业律师。 被告：吴杭健，男，1994年7月18日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：杨江南，福建德和联盟律师事务所执业律师。 原告厦门猫头鹰体育科技有限公司（以下简称猫头鹰公司）与被告吴杭健合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，依法由审判员王友平适用简易程序于2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告猫头鹰公司的委托诉讼代理人叶燕辉，被告吴杭健及其委托诉讼代理人杨江南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 猫头鹰公司向本院提出诉讼请求：1.判令吴杭健立即向猫头鹰公司支付赔偿款50000元；2.判令吴杭健按照每日200元的标准向猫头鹰公司支付逾期支付赔偿款的违约金10600元（自2019年2月2日起计算至实际付款之日止，暂计至2019年3月27日）；3.判令吴杭健向猫头鹰公司支付逾期注销微信公众号及抖音号的违约金500000元；4.判令吴杭健向猫头鹰公司支付律师费15000元、公证费900元，合计15900元。事实和理由：2018年5月9日，吴杭健进入猫头鹰公司工作，工作岗位为社群管理，负责管理猫头鹰公司创建的客户微信群、QQ群。2018年8月1日开始，吴杭健还负责管理猫头鹰公司持有的微信公众号“足球直播间”。 吴杭健在管理猫头鹰公司持有的社群、微信公众号“足球直播间”期间，通过自己的微信“昵称为：阿呆、路人甲等”添加社群里的客户和“足球直播间”招揽到的客户为好友，并将客户引流到自己经营的微信公众号“足球是个圈”，与客户达成合作，给猫头鹰公司造成了严重损失。 2019年1月29日，猫头鹰公司与吴杭健签订《协议书》一份，吴杭健承认在职期间损害猫头鹰公司利益的事实，双方对吴杭健侵权责任的承担及违约责任进行了约定：1、吴杭健自愿赔偿猫头鹰公司名誉损失、经济损失共计5万元，于该协议签订之日起三日内支付2万元，剩余3万元于2019年2月28日前付清；2、吴杭健同意在该协议签订时，向猫头鹰公司交代其经营的全部微信公众号及抖音号，并当场注销全部微信公众号及抖音号，且不得恢复；3、吴杭健逾期支付赔偿款的，每逾期一日应向猫头鹰公司支付违约金1000元；4、吴杭健逾期注销微信公众号及抖音号或者事后恢复使用的，应向猫头鹰公司支付违约金50万元；5、因猫头鹰公司与吴杭健一方违约致使另一方为维护自身权益而产生的的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、律师费、交通费及其他为维护自身权益而产生的一切费用）全部由违约方承担。 上述协议签订后，吴杭健并没有按照协议履行，不但没有支付赔偿款，也没有注销其经营的微信公众号和抖音号，猫头鹰公司委派员工潘燕云向厦门市公证处申请保全证据公证，支付公证费900元，委托福建（建达）律师事务所叶燕辉代理本案一审诉讼，支付律师费15000元。为维护猫头鹰公司的合法权益，请求判如所请。 吴杭健辩称，一、本案属于劳动争议纠纷，应当适用劳动仲裁前置程序，先由劳动争议仲裁委员会依法受理，故而应当裁定驳回起诉。理由如下：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，因履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因赔偿金等发生的争议均属于劳动争议。本案猫头鹰公司要求吴杭健签订的《协议书》系就劳动关系存续期间发生的违反公司制度的损害赔偿问题以及竞业限制问题而作出的，属于在劳动关系存续期间因履行劳动合同及辞退、辞职问题而发生的争议，符合上述法律规定，构成劳动争议纠纷。其次，虽然双方已就劳动争议问题签订协议书，但是按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”规定，本案在吴杭健未履行双方就劳动争议问题签订的协议，且双方对协议中的劳动争议问题仍有争议的情况下，猫头鹰公司应当依法先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、讼争协议中关于赔偿款的约定不符合事实情况，赔偿金额远远高于吴杭健因私下开展广告业务而获取的收益，且该业务并未给猫头鹰公司带来竞业损失，因此，赔偿金应当根据吴杭健过错程度、实际收益情况以及给猫头鹰公司带来的损失情况予以调整。理由如下：首先，《协议书》中载明吴杭健给猫头鹰公司造成名誉损失，但实际上，吴杭健从未以猫头鹰公司名义开展业务，相关广告内容也没有侵犯猫头鹰公司的名誉权利，因此，并不存在造成猫头鹰公司名誉损失的事实，不应承担名誉损失赔偿责任。其次，《协议书》中载明吴杭健给猫头鹰公司造成经济损失，但实际上，吴杭健私下开展的广告业务均为足彩推广类广告，该类广告的特点在于客户需要大量投放于不同的微信公众号进行传播，利用目标微信公众号的粉丝，帮助足彩公司引流或者提升曝光率，因此，此类客户会选择同时与多个微信公众号包括但不限于猫头鹰公司及吴杭健微信公众号进行合作，吴杭健承接该类广告业务，实际上并不会导致公司业务减少，因此，与公司业务并不构成竞争关系，不能以吴杭健获取的收益认定为猫头鹰公司的损失。再次，吴杭健撰写的微信公众号文章全是足球新闻热点文章，与猫头鹰公司的文章类型也不相同，且不存在抄袭或者复制猫头鹰公司文章的情况，自协议书签署至今亦未再运营，不应承担违约责任。最后，退而言之，即使以吴杭健收益认定为猫头鹰公司损失，吴杭健承接广告获取的收益也仅仅为14500元，与吴杭健协议书中载明的赔偿金额差距甚大，显失公平，根据《厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》厦中法【2017】96号文第九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，亦应予以调整。三、关于吴杭健名下的抖音号，《协议书》中以该账号与公司业务存在竞争关系为由要求吴杭健注销，缺乏合理事实依据，不应予以支持，更不应以吴杭健未注销为由要求吴杭健承担违约责任。理由如下：吴杭健开设的抖音号发表的内容并未与公司业务存在竞争关系，只是作为十年球迷个人爱好分享，且全是吴杭健自行制作的原创视频，未抄袭、复制猫头鹰公司的抖音视频，猫头鹰公司无权要求吴杭健删除吴杭健个人抖音账号。四、鉴于本案猫头鹰公司错误行使诉讼权利，未经仲裁前置程序即提起诉讼，且其主张金额并不应得到支持，因此，其为本案诉讼支出的律师费等诉讼费用亦应由猫头鹰公司自行承担。故请求驳回猫头鹰公司的起诉。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证（详见证据目录）。对当事人有争议的证据，本院分析认定如下： 猫头鹰公司对吴杭健提供的《多年球迷证明》的真实性有异议。本院认为，是否为某项球类体育运动的球迷，纯属个人兴趣无须专门的证明材料，本院对吴杭健提供的《多年球迷证明》不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月9日，猫头鹰公司与吴杭健签订《劳动合同》，合同期限自2018年5月9日起至2019年5月8日止，合同第十七条约定“……双方协商一致的有关修改合同的文件以及双方订立的培训合同、保密合同、竞业限制合同是本合同的组成部分”。同日，猫头鹰公司（甲方）与吴杭健（乙方）还签订《保密协议》，约定乙方不得私下（即不得使用非公司指定联系方式）与客户联系，不得谎报或隐瞒客户真实意愿，乙方离职或辞职后1年内此保密协议仍有效等。 2019年1月29日，猫头鹰公司（甲方）与吴杭健（乙方）签订《协议书》，约定的主要内容有：一、乙方承认，乙方在甲方公司任职期间，存在如下损害甲方公司利益的行为：1、在职期间，乙方私下开发、经营微信公众号“足球是个圈”，抖音号“足坛最前线”等，该微信公众号与甲方经营的微信公众号“足球直播间”、“大奖俱乐部”、“足球校长”、“足球大全”、“猫头鹰足球”、“足球推荐帝”、“大圣说球推荐”及官网（××）存在竞争关系；2、利用管理甲方持有的社群、微信公众号“足球直播间”的便利，通过自己的微信“昵称为：阿呆、路人甲等”添加客户为好友，将甲方社群、微信公众号所招揽的客户引流到自己经营的微信公众号中，并与客户达成合作。二、乙方同意就上述侵权行为，承担以下责任：1、乙方向甲方提出辞职，并于本协议签订当日办理交接手续；2、乙方自愿赔偿甲方名誉损失、经济损失共计50000元，并于本协议签订之日起三日内支付20000元至甲方账户，剩余30000元于1个月（2019年2月28日）前付清；3、乙方同意与本协议签订时，向甲方交代其自己经营的全部微信公众号（包括“足球是个圈”等）及抖音号（包括“足坛最前线”等），并当场注销全部微信公众号及抖音号，且不得恢复；4、乙方承诺自本协议签订之日起二年内，不得从事、经营或与他人合作从事、经营或投资第三方经营与体育有关（包括但不限于足球、篮球、电竞、网球等）的抖音号、微信公众号等；5、乙方承诺自协议签订之日起二年内，不入职与甲方存在商业竞争的企业、个体工商户、自然人等，且甲方无需支付任何补偿。三、如乙方未能按照本协议第二条约定履行，则应承担以下违约责任：……2、乙方违反本协议第二条第二项，逾期支付赔偿款的，每逾期一日，应向甲方支付违约金1000元；3、乙方违反本协议第二条第三项，逾期注销微信公众号及抖音号或者事后恢复的或乙方没有完全交代微信公众号及抖音号的，应向甲方支付违约金500000元；……。四、如乙方按照本协议履行，甲方放弃追究乙方其他侵权责任。甲乙双方确认，乙方按照本协议履行后，双方亦不存在任何劳动争议纠纷。五、甲乙双方同意，因一方违约致使另一方为维护自身权益而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）全部由违约方承担。同日，吴杭健向猫头鹰公司提出辞职。 2019年1月22日，吴杭健在《述职证明》上确认其在猫头鹰公司工作期间的所负责的工作情况：1、2018年5月9日至2018年6月1日，负责自建群的创建和他建群的加入、社群推送公众号文章；2、2018年6月2日至2018年7月31日，负责社群管理以及足球校长文章撰写，猫头鹰足球平台话题发布；3、2018年8月1日至2018年10月31日，负责社群管理、足球直播间和猫头鹰足球公众号文章撰写，猫头鹰体育抖音号；4、2018年11月1日至2019年1月22日，负责足球直播间文章撰写、官微发布、猫头鹰足球平台话题、圈子、猫头鹰体育抖音号。 吴杭健认为，其是有10年时间的足球迷，因热爱足球并且喜欢通过抖音和微信等平台分享足球热点新闻及资讯。其通过“足球是个圈”微信公众号对外承接广告业务并非独家，属于推广类足球广告，旨在大量投放于不同的微信公众号进行传播，利用目标微信公众号的粉丝，帮助足彩公司引流或者提升曝光率，因此，此类客户会选择同时与多个微信公众号包括但不限于猫头鹰公司及吴杭健微信公众号进行合作，吴杭健承接该类广告业务，实际上并不会导致公司业务减少，因此，与公司业务并不构成竞争关系，不能以吴杭健获取的收益认定为猫头鹰公司的损失。吴杭健承接广告获取的收益合计仅仅为14500元，若以吴杭健收益认定为猫头鹰公司损失，也与吴杭健协议书中载明的赔偿金额差距甚大，显失公平，应予以调整。吴杭健撰写的微信公众号文章全是足球新闻热点文章，与猫头鹰公司的文章类型不同，并且吴杭健不存在抄袭或者复制猫头鹰公司文章的情况。该微信公众号在协议书签署后即停止运营至今。吴杭健开设的抖音号发表的内容并未与公司业务存在竞争关系，只是作为球迷个人爱好分享，且全是吴杭健自行制作的原创视频，未抄袭、复制猫头鹰公司的抖音视频，猫头鹰公司无权要求吴杭健删除吴杭健个人抖音账号。吴杭健并未以公司名义对外开展业务，微信公众号发表的文章内容并未与公司业务存在竞争关系，从未给公司造成名誉损失。 本院认为，猫头鹰公司与吴杭健之间存在劳动合同关系，双方签订的《劳动合同》约定，签订保密合同系劳动合同的组成部分。猫头鹰公司与吴杭健签订《协议书》是基于双方之间存在《劳动合同》和《保密协议》而达成的协议，吴杭健承诺给予猫头鹰公司赔偿及注销微信公众号及抖音号是与其职务责任分不开，不同于因没有职务联系的一般侵权行为。《协议书》内容不同于平等主体之间的民商事合同，带有一定的人身附属性质，体现的是用人单位和劳动者这一不平等主体之间基于《劳动合同》或《保密协议》而签署的具有人身性质的协议，由此引发的纠纷属于劳动争议的范畴，应当先提交劳动仲裁机构解决。现猫头鹰公司未经法律规定的仲裁前置程序，直接向法院提起诉讼，不符合法律规定，其诉讼请求应予驳回。吴杭健的抗辩理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款第五项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项，最高人民法院《关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回厦门猫头鹰体育科技有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  王友平 二〇一九年六月十二日 书记员  林玉萍 附页： 本案所适用的法律： 《中华人民共和国劳动法》 第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理： （一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷； （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷； （三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： （一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼； （二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁； （三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决； （四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉； （五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外； （六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理； （七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 最高人民法院《关于适用的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 证据目录 猫头鹰公司提供的证据有： 1、《劳动合同》，证明2018年5月9日，吴杭健入职猫头鹰公司，工作岗位为社群运营； 2、《辞职申请书》，证明2019年1月29日，吴杭健因违反公司规章制度，损害公司利益，向猫头鹰公司提出辞职； 3、《协议书》，证明2019年1月29日，猫头鹰公司与吴杭健签订《协议书》一份，吴杭健承认在职期间损害猫头鹰公司利益的事实，双方对吴杭健侵权责任的承担及违约责任进行了约定； 4、《公证书》，证明猫头鹰公司委派员工潘燕云向厦门市公证处申请保全证据公证，证明吴杭健持有的微信公众号“足球是个圈”没有注销； 5、发票，证明猫头鹰公司支付公证费900元； 6、《劳动合同》，证明潘燕云系猫头鹰公司员工； 7、委托代理合同、发票，证明因吴杭健违约，猫头鹰公司委托律师提起诉讼，支付律师费1.5万元； 8、述职证明，证明吴杭健在猫头鹰公司工作期间的工作内容； 9、《保密协议》，证明吴杭健在入职时与猫头鹰公司签订保密协议，根据协议内容，吴杭健私下与客户联系并达成合作已违约。 吴杭健提供的证据有： 1、《微信公众号后台文章截图》、《交易截图》、《吴杭健与客户聊天记录》，证明：1.吴杭健对外承接的该广告业务并非独家，属于推广类足彩广告，旨在大量投放于不同的微信公众号进行传播，利用目标微信公众号的粉丝，帮助足彩公司引流或者提升曝光率，因此，此类客户会选择同时与多个微信公众号包括但不限于猫头鹰公司及吴杭健微信公众号进行合作，吴杭健承接该类广告业务，实际上并不会导致公司业务减少，因此，与公司业务并不构成竞争关系，不能以吴杭健获取的收益认定为猫头鹰公司的损失。2.吴杭健承接广告获取的收益合计仅仅为14500元，若以吴杭健收益认定为猫头鹰公司损失，也与吴杭健协议书中载明的赔偿金额差距甚大，显失公平，应予以调整。3.吴杭健并未以公司名义对外开展业务，从未给公司造成名誉损失； 2、《“足球是个圈”微信公众号内容相关证据》附与猫头鹰公司的微信公众号内容对比，证明：1.吴杭健撰写的微信公众号文章全是足球新闻热点文章，与猫头鹰公司的文章类型不同，并且吴杭健不存在抄袭或者复制猫头鹰公司文章的情况。2.吴杭健于该公众号发表的文章内容并未与公司业务存在竞争关系。3.该微信公众号在协议书签署后即停止运营至今； 3、《吴杭健抖音视频截图》附与猫头鹰公司抖音内容对比、《抖音视频制作截图》，证明吴杭健开设的抖音号发表的内容并未与公司业务存在竞争关系，只是作为球迷个人爱好分享，且全是吴杭健自行制作的原创视频，未抄袭、复制猫头鹰公司的抖音视频，猫头鹰公司无权要求吴杭健删除吴杭健个人抖音账号； 4、《微信群》退群截图，证明吴杭健已退出足球微信群，吴杭健在职期间加入的这些微信群并不归猫头鹰公司管理，公司并非群主或管理员； 5、《多年球迷证明》，证明吴杭健是十年足球球迷，热爱足球并且喜欢通过抖音和微信等平台分享足球热点新闻及资讯； 6、《毕业生证明》、《吴杭健与猫头鹰公司法定代表人张小玲协商的微信聊天记录》，证明：1.吴杭健系应届毕业生，在猫头鹰公司处首次工作，在缺乏经验的情况下签署了吴杭健出具的《协议书》。2.吴杭健在《协议书》签订后，与猫头鹰公司积极协商协议中存在的可撤销变更、无效条款等争议问题，并不存在怠于履行的主观故意。