河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终1222号上诉人(原审原告)：孟祥位，男，1970年8月13日出生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：刘莉莉，河南华云律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琴，女，汉族，1972年12月12日出生，住河南兰考县，系孟祥位之妻。上诉人(原审被告)：王喜忠，男，1963年4月18日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。原审第三人：姚和平，男,1967年8月23日出生,汉族,住河南省焦作市解放区。上诉人孟祥位、上诉人王喜忠、原审第三人姚和平承揽合同纠纷一案，孟祥位、王喜忠不服河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初第2850号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人孟祥位及其委托诉讼代理人刘莉莉、张琴，上诉人王喜忠，原审第三人姚和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟祥位上诉请求：1.撤销山阳区人民法院作出的（2018）豫0811民初2850号民事判决书，依法改判或者发回重审。2.一审法院认定双方之间系加工承揽关系错误，双方是雇佣关系，王喜忠应对孟祥位的人身损害承担赔偿责任，王喜忠的上诉理由不能成立，请求驳回王喜忠的上诉请求。3.一、二审诉讼费用由王喜忠承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，孟祥位与王喜忠之间系雇佣劳务关系，并不是加工承揽关系。1.双方虽然约定装修费用为12000元，但原审被告王喜忠并未将该装修工程完全承包给孟祥位及姚和平等人，施工中购买的材料所需的钱，不在双方协商确定的12000元中包括。原一审齐社清和姚和平的当庭证言可以证实这一事实，并且原一审中王喜忠认可部分材料是由其自己出具的，可见王喜忠所称的大包并非事实，而事实上是齐社清他们联系买料，事后由王喜忠结算料钱；2.原审原告等人对原审被告人身依附性较强，没有对施工工序及对所交付的装修成果的决定权，而是需要根据原审被告的设计理念进行施工，且在劳务关系主体之间彼此也不需要存在人身隶属关系或人身依附关系；3.原审原告虽然自己携带工具，但并不影响劳务关系的认定，在需要生产工具时，提供劳务者当然可以自卑工具以便提供简单的劳动力，工作中的简单工具泥摸和瓦刀是孟祥位三人自带，但是主要工具活动架和梯子是由王喜忠提供；4.工作内容不是孟祥位等三人决定的，事发当天是按照王喜忠的要求将大门现浇顶砸掉，所以施工成果的决定权是王喜忠不是施工者；5.双方约定的并不是大包。王喜忠在施工过程中也参与工作，提水泥灰、搬砖；6.本案中劳动报酬是在双方在2017年2月14日协商好后，分别在当月15日、18日、25日予以支付，支付方式不符合加工承揽关系中在交付工作成果时给付报酬。二、原审判决适用法律错误，根据上述所述理由，原审在判决中适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法若干问题的解释》第十条，即“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”明显不当。应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。综上，请求二审法院能查明本案的基本事实，对本案作出公正的判决。王喜忠辩称，工具以及工程款都是在1.2万元之内，其开始找的是姚和平，商定的是大包给姚和平，姚和平私下拉其他人协助工作，他们怎么分配报酬不知道，在一审中姚和平从其处领到的款项没有说是工资的，都是工程款项或者装修款，收款人系姚和平等人，根本没有孟祥位，如果是雇佣孟祥位，其会不要工资吗？关于购买物品的情况，商定其对大门面砖质量把控，所以大门面砖是他们看好让其去把关买的，但付钱时被上诉人说没有钱，让其垫付，回来结算时从工程款里扣除。关于工具的问题，所有用的工具都是他们的，现在还在其家门口放着，有人可以证明。其是把工程全部承包给对方，只是对工程质量进行验收，合格后一并把工程款1.2万元结清。对方说支架是其提供的完全不真实。对方说按其指挥把现浇板砸掉所述不实，施工方交付合格工程是义务，其作为发包方要求合格的工程是权利，但具体他们拆除不合格工程本身就是施工方应尽的义务，不存在发包方去指挥的问题。且当时孟祥位在违章操作时其明确制止，应该把顶柱顶起来才安全，对方说没关系摔了不让你承担责任，孟祥位继续违章操作致使孟从墙上摔下。雇佣和大包的问题，在一审中有多段录音证实是大包给姚和平，姚和平拉齐建辉入伙，齐建辉又拉孟祥位入伙，这是他们私下形成的松散型合伙关系，其完全不知道，当时孟祥位摔下来以后，其及时打了110和120，出警的接处警登记表中明确有记载，工程是大包给姚和平的，姚和平听见主家交代注意安全，有当场人员确认签字，签字的有齐建辉，姚和平、王喜忠、杨凤莲、以及两名民警。对一审法院认定其和姚和平为承揽合同关系没有意见，一审法院认定事实清楚。王喜忠上诉请求：1.依法撤销焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初2850号民事判决书，依法改判不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人孟祥位承担。事实和理由：1.原审部分判决内容适用法律不当。双方是承揽合同关系，对施工中的工程质量、安全均应由承揽方承担，王喜忠作为定作人不应对孟祥位承担赔偿责任。王喜忠因对家里二楼墙面以及门头进行修缮，经多方面考察后找到姚和平（原矿务局宏程公司建筑工人，自称从事建筑行业多年）。经与姚和平协议约定工程总价为12000元，由姚和平以大包的方式进行施工。大包是指工人、材料、工具以及安全问题均由姚和平全面负责，上诉人只是负责按进度提供资金，待施工完毕验收合格后，将剩余款项一并结清。2017年2月15日，姚和平带着齐社清（曾用名齐建辉）和孟祥位来到被告家中施工。因为缺乏材料，上诉人于当天预付了2000元，第四天预付5000元工程款，姚和平、齐社清出具了收到条，注明“装修费用”和“工程款”。施工期间的一切事宜，包括施工时间、施工顺序、休息时间等均由姚和平自行安排，上诉人从未出面干涉。施工过程中，因所用建筑材料不合格，加上当时天气寒冷，2017年2月25日即现浇顶浇筑后的第八天，拆除模板，发现现浇门楼出现裂缝，姚和平等三人遂决定将其拆掉重新再打。当天，孟祥位站在没有顶柱的模板上拆除不合格的现浇板，王喜忠当即表示这样非常危险并示意其马上停止施工，孟祥位不但不听从劝阻，还对王喜忠说：出事不叫你负责。孟祥位继续违章操作，王喜忠只好去找包工头姚和平，想让姚和平出面制止，就在此时，孟祥位从模板上摔到了地上。根据建筑法的有关规定，施工安全由建筑施工方负责。本案中，王喜忠是定作方，孟祥位与第三人姚和平、案外人齐社清是合伙关系，属承揽方，三人共同施工，所得利益平分，三人之间是松散合伙关系，根据利益共享、风险共担的原则，造成的安全责任人应有他们三人共同负责，王喜忠没有负责安全的义务，不应该承担任何责任。2.王喜忠不存在定作指挥或选任过失，不应承担任何责任。根据2004年建设部下发《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》第三条第三项规定：对于村庄建设规划范围内的自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为居民提供技术服务和指导作为主要的工作方式。结合《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，明确将自建低层住宅排除在适用相关从业资格、资质的规定之外。本案中王喜忠只是对房屋门楼、墙面进行修缮，不涉及对房屋整体的改造和重建，对于选用姚和平作为承揽人，不存在过错，至于姚和平雇佣或者与谁合伙来完成承揽事项更与其无关。定作方要求承揽方提供合格的产品是其权利，施工方应该交付合伙的工程，拆除不合格的工程本身就是施工方应尽的义务，不存在定作方过失的问题。综上，上诉人王喜忠与被上诉人孟祥位、第三人姚和平、案外人齐社清之间是承揽合同关系，上诉人王喜忠不存在定作、指示、选任过失，不应当承担任何赔偿责任。孟祥位辩称，双方是雇佣劳务关系，不是加工承揽关系，王喜忠应对孟祥位的人身损害承担赔偿责任。其和姚和平、齐社清一起去和王喜忠谈的活，对方没有证据证明其只对大门质量把关，没有什么约定。原一审王喜忠提供的录音内容，姚和平并没有正面回答大包的问题，是王喜忠在引导性的问话，所以录音的效力不能对抗姚和平当庭陈述的效力；出事那天是王喜忠指示孟祥位去砸的房顶，如果王喜忠不要求返工砸房顶，是不会主动砸的，25日上午王喜忠一直在干小工，提灰和搬砖。三个收到条都是齐建辉打的，内容是收到装修费用，最后一个条是姚和平打的条，是王喜忠逼迫姚和平打的收到工程款条，是其住院时打的。王喜忠提供的录音是虚假的。所有的活都是按照王喜忠的指示干的，让我们怎么干就怎么干，打大门的材料是王喜忠提供，包含门板和顶住，所用的架子是王喜忠借邻居的。王喜忠应当按照诉讼请求承担赔偿。原审第三人姚和平述称，姚和平从来没有包过王喜忠的活，王喜忠的活都是我们三个人一起与王喜忠协商的，一起干的王喜忠的活。王喜忠在没有任何防护措施的情况下指示孟祥位砸的房顶，除了简单的工具外，其他都是王喜忠提供的。我们打的工程款条是在医院受王喜忠逼迫的情况下打的，××。在1.2万元的钱里，全部是工钱，没有任何材料费。孟祥位向一审法院起诉请求：1.王喜忠赔偿孟祥位医疗费45198.61元、住院伙食补助费1150元、营养费3390元、误工费27522元、护理费10481.75元、伤残赔偿金108932元、被扶养人生活费33764.27元（被扶养人孟令聪和孟令文的抚养费共计10852.8元、孟凡民的扶养费12058.67元、郭青叶的扶养费10852.8元）、鉴定费1900元、交通费368元、精神抚慰金6000元，共计238706.63元；2.诉讼费由王喜忠承担。一审法院认定事实：2017年2月14日，被告王喜忠找到第三人姚和平商议为其家做室内外装修工程，第三人姚和平叫上案外人齐社清（曾用名齐建辉），齐社清又叫上原告孟祥位，三人一起到被告王喜忠家查看后，与被告王喜忠口头约定工程范围包括刷内外墙漆、翻新门楼，工程款共计12000元。2017年2月15日，原告孟祥位和第三人姚和平、案外人齐社清开始在被告王喜忠家干活。该工程所需使用的工具由其三人自带，所需水泥、沙及墙漆由孟祥位、姚和平、齐社清购买，门楼面砖由被告王喜忠购买。同日，齐建辉和姚和平向被告王喜忠出具收到条一张，内容为“今收到装修费用2000元整”；2017年2月18日，齐建辉和姚和平向被告出具收到条一张，内容为“今收到装修费用5000元整”。2017年2月25日，被告王喜忠发现大门顶（现浇顶）有裂缝，其要求工程必须合格。后原告孟祥位到大门现浇顶上准备将现浇顶拆除，被告王喜忠提醒原告孟祥位注意安全，让其支好护架再干，但原告未听从。在砸该现浇顶过程中原告摔下受伤。该现浇顶周围没有防护措施。孟祥位受伤后被送至焦作市人民医院住院治疗，于2017年3月20日出院，共计住院23天。经诊断为“1.腰2椎体骨折，2.脊髓压迫症”。出院医嘱：“1.注意休息，加强营养，绝对卧床，直线翻身；2.术后1月、3月来院复查；3.继续口服营养神经药物；4.如有不适，及时来院就诊。”原告住院期间支出医疗费共计45198.61元，由其妻子张琴陪护。后原告支出门诊检查费等费用共计142.5元。原告住院当日，第三人向被告出具借条一份，内容为“今收到工程款3000元”。孟祥位的伤残等级、误工期限、护理期限经河南新医法医临床司法鉴定所鉴定，出具豫新医司鉴所[2017]临鉴字第152号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人孟祥位腰2椎体骨折术后九级伤残；2.被鉴定人孟祥位属于部分护理依赖，护理期限拟定为玖拾日（自出院之日开始计算），护理人数拟定为壹人，误工期限拟定为评残前壹日(自受伤之日开始计算)。原告支出鉴定费1900元、CT检查费366.6元。一审法院另查明，原告孟祥位兄弟姐妹共计三人，其父亲孟凡民于1947年1月30日出生，其母亲郭青叶于1946年3月30日出生。原告孟祥位与其妻子张琴共育有三子，儿子孟令同于1994年1月16日出生，儿子孟令聪与孟令文系双胞胎兄弟，均于2002年1月26日出生。原告孟祥位与张琴及孟令聪、孟令文现均在焦作市居住，孟令聪、孟令文在焦作市上学。原告孟祥位、第三人姚和平及案外人齐社清均认可其从被告处所得款项由其三人平分。2017年河南省城镇居民人均可支配收入为29557.86元/年，河南省城镇居民人均消费性支出为19422.27元/年，河南省居民服务业和其他服务业平均工资为39522元/年。一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，被告王喜忠找到第三人姚和平，预将内外墙漆、翻新门楼工程交于其施工，第三人姚和平邀请案外人齐社清，齐社清又邀请原告孟祥位，三人一起到被告王喜忠家查看后，与王喜忠达成口头协议，以12000元的价格将涉案工程承包，结合本案所涉工程实际施工过程中，所用工具由原告与第三人、案外人齐社清自己携带，大部分工程所用材料由其三人购买的事实，应认定双方为承揽合同关系，而非原告所主张的劳务合同关系。本案原告作为完全民事行为能力人，应明知翻新门楼这一工程存在危险性，其在没有任何安全防护措施的情况下去砸现浇顶，是造成其摔伤的主要原因，故原告对其自身的损失应承担主要责任。本案原告孟祥位与第三人姚和平、案外人齐社清三人对共同施工、所得收益平分，故其三人之间应为松散型的合伙关系。根据利益共享、风险共担的原则，合伙过程中出现事故导致合伙人受伤，其他合伙人应当承担一定责任，但本案原告明确表示其不同意追加姚和平、齐社清为本案被告，要求其承担相应的赔偿责任。原告的上述行为系对自己诉讼权利的处分，本院予以确认。本案被告选任不具有相关资质的原告等人从事具有一定危险性的翻新门楼工作，且未采取任何安全防护措施，也是导致原告受伤的原因之一，鉴于被告现场提醒了原告注意安全的事实，酌定被告对原告的损失承担10%的赔偿责任。原告孟祥位的损失：医疗费45198.61元，有医疗费票据，予以确认；原告主张的住院伙食补助费1150元、护理费10481.75元、残疾赔偿金108932元、被抚养人生活费33764.27元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金6000元，均未超出相关法律规定，予以确认；误工费，按照2017年河南省城镇居民人均可支配收入29557.86元/年计算241天为19516.29元；营养费，按照20元/天计算23天为460元；原告主张的交通费，依据不足，不予支持；上述损失共计227402.92元。被告应承担上述损失的10%即22740.29元。判决：一、被告王喜忠于本判决生效之日起十日内支付原告孟祥位赔偿款共计22740.29元；二、驳回原告孟祥位的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据，本院二审查明事实与一审一致。本院认为，1.关于孟祥位要求王喜忠承担赔偿责任的基础关系是承揽关系还是劳务关系的问题。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的一种民事权利义务关系。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的权利义务关系。承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而劳务关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，即劳务行为便是合同的标的。本案中，王喜忠找到姚和平，预将内外墙漆、翻新门楼工程交于其施工，姚和平邀请齐社清，齐社清又邀请孟祥位，三人一起到王喜忠家查看后，与王喜忠达成口头协议，室内外墙漆带大门总共是12000元，可以认定王喜忠已将涉案工程以面积、工程量计价等固定价形式或其他方式发包给姚和平、齐社清、孟祥位，双方合同关系的标的是该项工程。结合本案所涉工程实际施工过程中，大部分施工所用工具由孟祥位、姚和平、齐社清自己携带，大部分工程材料由其三人购买的事实，以及署名“齐建辉、姚和平”的三张收到条和一张借条均载明“今收到装修费用……元”，一审将双方的法律关系确定为承揽合同关系符合法律规定。上诉人孟祥位提出的本案中双方的法律关系为劳务合同关系的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。2.关于赔偿责任承担问题。本案系承揽合同关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案中孟祥位作为完全民事行为能力人，应明知翻新门楼这一工程存在危险性，其在没有任何安全防护措施的情况下去砸现浇顶，是造成其摔伤的主要原因，同样，王喜忠作为完全民事行为能力人，也应明知翻新门楼存在的危险性，但未能对孟祥位等人的资质进行严格要求，且在孟祥位等人施工过程中，由于王喜忠发现大门顶（现浇顶）有裂缝，其要求工程必须合格，孟祥位正是在返工拆除现浇顶的过程中受伤，客观上该返工亦是导致孟祥位受伤的原因之一。从以上案件事实及法律、法规精神可看出，本案承揽法律关系中，作为定作方的王喜忠存在选任、指示上的一定过错，其对承揽方孟祥位在完成工作过程中造成的自身损害，应承担相应的法律责任。一审综合考虑各方过错程度，以及孟祥位明确表示不要求姚和平、齐社清承担相应的赔偿责任的权利处分，酌定由王喜忠承担10％的赔偿责任并无不当。故王喜忠主张不承担任何赔偿责任以及孟祥位主张王喜忠承担全部赔偿责任均无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，孟祥位、王喜忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4881元，由上诉人孟祥位负担4416元，本院决定予以免收，由上诉人王喜忠负担465元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 赵 歆法官助理樊倩二〇一九年六月二十八日书记员 刘永俊