广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19385号上诉人（原审原告）：陈桂平，男，1965年7月17日出生，汉族，身份证住址福建省惠安县。委托诉讼代理人：李新淼，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟志，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏东海，男，1962年11月27日出生，汉族，身份证住址深圳市龙华新区）5栋2单元25E2。委托诉讼代理人：蔡深兴，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：文迪隆，广东宝城律师事务所实习律师。原审第三人：苏上彬，男，1988年4月26日出生，汉族，身份证住址福建省南安市。上诉人陈桂平为与被上诉人苏东海、原审第三人苏上彬委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初第7766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人陈桂平上诉请求：1、改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。上诉理由：一、苏东海从来没有为上诉人购买九江福建商会大厦或该大厦主要开发者九江闽丰置业有限公司的股份。九江闽丰置业有限公司成立后从来没有给过上诉人出资证明书，也没有将上诉人的名字记载于股东名册。证明苏东海没有为上诉人购买有关九江福建商会的股份，致使上诉人无法行使股东应有的合法权利。此外根据苏东海与九江福建商会的负责人翁守泉的访谈，翁守泉说不认识上诉人，也就是说苏东海没有告知其他股东上诉人购买九江福建商会大厦或九江闽丰置业有限公司股份的事实，其他股东也没有承认上诉人是九江福建商会大厦或九江闽丰置业有限公司的股东。种种事实表明苏东海没有为上诉人购买九江福建商会大厦的股权，反而占用资金这么久，给上诉人造成了极大的损失，因此苏东海应将收到的所有费用加上利息全部返还给上诉人。二、现有证据无法证明苏东海和苏上彬是父子关系。苏东海、苏上彬之间的口头委托持股，苏东海既没有告知苏上彬，也没有告知上诉人转委托持股情况，征得上诉人的同意，超过了上诉人的授权范围，上诉人只确认通过苏东海参与九江福建商会大厦项目，不参与九江闽丰置业有限公司的公司股权。派出所出的证明是身份证号码350583********，另一身份证号码44422196211273659是不同人，但是户口本的身份证号码是，户主是苏东海，苏东海没有任何证据证明身份证号码与另一身份证号码是否是同一个人，从而不能证明苏东海与苏上彬的父子关系。苏东海在收据上用的是这个身份证号码不是身份证号码,更不是身份证号码。其提供的收据是苏东海签字，不是苏上彬签字。故此，苏东海与苏上彬的口头代持股只是约束苏东海和苏上彬。而上诉人明确是参与九江福建商会大厦项目的入股，不是参与苏东海个人的股份，根据上述情况表明苏东海并没有实际让上诉人参与了九江福建商会大厦项目的股份。三、现有证据无法证明苏东海与上诉人存在代持关系。1、从收条看上诉人是委托被上诉人投福建商厦股金。并未委托苏东海持股、更不存在转委托，而且特指是购买福建商厦的股份。如果投其他，应苏东海负责。2、按举证原则，苏东海主张代持股和委托苏上彬代持股，应提供书面证据，或应根据收条的约定。但苏东海的举证均无法成立。没有经上诉人同意、没证据事后追认。3、从时间上分析，收取股金是2012年10月、出具收条11月2日，当时根本尚未设立九江闽丰置业有限公司，如果苏东海真实将上诉人的款项投入，那么应将上诉人列为工商登记的股东，如果是代持股，被上诉人也应告知上诉人。4、九江闽丰置业有限公司尚未成立时，上诉人投350万元，苏东海与苏上彬提出5%股权根本没有客观可能，因为根本不知闽丰公司如何成立，投资多少。即使苏上彬也在2012年也不知股份比例。5、如果是代持股，那么应当将苏东海收到上诉人的款项转给苏上彬，然而才由苏上彬转到九江闽丰置业有限公司上。事实上被上诉人根本没有提供苏东海转给苏上彬的汇款记录。6、原审认定事实不符合客观实际，原审认定苏东海的股份交给其子苏上彬代持符合常理，但是原审根本没有考虑苏上彬与苏东海正由于父子关系勾结损害上诉人的权益，侵吞上诉人的钱财，更加符合常理。1、原审认定2013年九江闽丰置业有限公司成立工商信息公布，正因为苏东海根本没有告诉上诉人九江闽丰置业有限公司已经成立，上诉人如何查询。而且上诉人要投的股份是福建商厦股份，并不是九江闽丰置业有限公司，苏东海从未告诉上诉人投的是九江闽丰置业有限公司，也未告诉上诉人，苏上彬系苏东海的儿子，然后由九江闽丰置业有限公司投福建商厦。这样上诉人如何以为九江闽丰置业有限公司的工商信息与上诉人有关联，并对没有登记上诉人名而提出异议呢？四、苏上彬从来没有确认上诉人是九江闽丰置业有限公司的隐名股东，更没有确认上诉人是九江福建商会大厦项目的隐名股东。苏东海没有提供任何证据表明苏上彬知悉上诉人是通过苏东海入股福建商会大厦项目。本案中苏东海从来没有认为上诉人是九江闽丰置业有限公司的隐名股东。1、从收据来说，苏东海没有将两个身份信息告知上诉人，没有真实的披露委托他人持股情况。且该收据也不是苏上彬出具的收据，是本案苏东海出具的收据。2、在九江福建商会大厦项目股权转让合同中第七条，苏东海从来没有告知上诉人享有该400平方米的权利，苏东海也没有通过其律师确认上诉人的权利，也就表明，苏东海从来没有真正地确认上诉人享有福建商会大厦的股权，更没有享有九江闽丰置业有限公司的股权。3、福建商会大厦都不存在了，那么上诉人参与该股份也就没有意义，上诉人只是参与福建商会大厦项目的股权，皮之不成，毛将焉附？上诉人从来没有参与九江闽丰置业有限公司的经营管理，苏东海没有任何证据证明上诉人签过任何字，上诉人去九江是其他公干，土地已经购买，而福建大厦商会项目没有开建，上诉人如何参与？如果参与的话，上诉人本身就是建筑商，完全派人可以常驻那里，而苏东海没有任何证据证明上诉人参与福建商会大厦项目的股权。至于九江闽丰置业有限公司的日常经营管理，上诉人更没有参与，没有签过任何字，苏东海儿子在九江闽丰置业有限公司的任何决定，包括最后签订转让股权的决定，从来没有和上诉人商量过，上诉人不清楚任何情况，更进一步表明了苏东海对上诉人股东权利的漠视，表明苏东海就没有把上诉人当成股东，只是暂时使用上诉人的钱而已。五、本案苏东海委托其儿子持有股份，没有经过上诉人的同意，按举证原则，被上诉人主张代持股和委托苏上彬代持股应由苏东海提供书面证据当时有约定，或应根据收条的约定。但苏东海的举证均无法成立。没有经上诉人同意、没证据事后追认。苏东海转委托持股未经上诉人同意，对上诉人不应发生法律效力。上诉人不应承担法律后果。苏东海应将上诉人的费用如数全部退回。六、上诉人是入股九江福建商会大厦项目，不是入股九江闽丰置业有限公司，无论是上诉人、第三人，原审认为上诉人是投资九江闽丰置业有限公司，完全与收条记载上诉人要投福建商厦相违背，九江闽丰置业有限公司不一定经营一个或两个项目，如果九江闽丰置业有限公司经营多个项目均亏损数亿元，那么上诉人要承担债务更大。因此九江福建商会大厦项目到底花费多少？除了购买土地资产外，其它花费情况如何？苏东海没有提供任何证据。九江闽丰置业有限公司亏损到底有多少？如何花费？均与上诉人无关，上诉人是九江福建商会大厦项目的股东，但不是九江闽丰置业有限公司的股东，因此上诉人无须承担九江闽丰置业有限公司的亏损。七、苏上彬与本案无关。本案涉诉标的为投资款，苏东海的争议焦点清晰明了。争议焦点就在于上诉人与苏东海作为委托合同的双方当事人，所涉债权债务是否已经产生、变更和消灭，即上诉人基于信赖出资委托苏东海入股九江福建商会大厦项目一事，在上诉人已如期履行款项支付的义务之后，苏东海是否亦完成其所受托之事。若苏东海完成，则其合同项下的义务已经履行完毕，若未完成，其应承担违约责任，返还上诉人的投资款。苏东海持有的投资款是否应返还所产生的纠纷，依据货币占有即所有的属性，并不存在除了苏东海之外的第三人可以主张的存在于法律上的人身或者财产权利或权益的法律评价空间。苏东海因将其所持有的款项用于他处所引发的不同于涉诉标的的纠纷，与本案无关。苏上彬作为案外人与本案苏东海享有所有权的所涉标的货币的返还并无利害关系，若其与其父存在其他纠纷，应交由其他法律程序予以解决。本案的事实清楚，证据充足。上诉人所提供的款项转账记录和收据已经可以充分地证明苏东海收到了上诉人的款项，双方约定的用途为九江福建商会大厦项目的投资，该项目的投资方式为上诉人委托苏东海进行货币投资。而苏东海尚无法提供其完成前述委托事项的证据，首先，所涉项目的大厦并未建设，其次，苏东海并未成为该项目的股东，最后，该项目的大厦所依托的土地流转后的受益者仅为商会，而非上诉人，即苏东海可以作为商会成员享有400平方米办公用房使用权所产生的收益，而上诉人却无法参与。苏东海申请其儿子苏上彬作为第三人出庭，并无法律上的依据。苏上彬在本案中的诉讼地位是可以作为苏东海证人出庭，而当事人申请证人出庭应在举证期限届满前提出，因此，若贵院准允了苏东海追加第三人的申请，则是以追加第三人制度架空了证人证言的制度。即便苏上彬作为证人出庭，其证明效力亦弱于收据等书证，并无法结合其他的间接证据以推翻上诉人所列举的直接证据。综上，上诉人认为一审法院在判决书中认定的事实不清、适用的法律不当，为维护自身合法权益，特提起上诉，恳请贵院判如所请。被上诉人苏东海答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、本案上诉人委托被上诉人投资九江闽丰置业有限公司开发福建商会大厦，上诉人与被上诉人、原审第三人之间存在购买股权及代持股事实清楚，依法不应解除。三、原审第三人与被上诉人的父子关系真实明确，通过原审第三人代持上诉人的出资，上诉人没有任何限制。四、上诉人、被上诉人与九江闽丰置业有限公司及项下福商大厦的实际出资人，根据谁投资、谁担责的原则，原审第三人代持股权所产生的法律后果理应由上诉人与被上诉人承担。五、设立涉事公司目的是兴建九江闽丰置业有限公司福建商会大楼建设项目，上诉人通过代持人入股涉事公司的行为，实际参与了涉事项目的开发。原审第三人苏上彬未到庭参加诉讼，未作陈述。上诉人陈桂平向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告的委托购买股权的协议以及代持股协议；2、判令被告返还原告股东款199.113万元；3、判令被告支付自2012年11月2日起至被告还款2017年3月16之日止的利息共47.12万元；4、判令被告支付自2017年3月17日起至被告还款之日止的利息，按照每年3.25%计算；5、被告承担本案的诉讼费用、律师费用。原告当庭变更诉请1为解除原告与被告委托购买股权的协议。原审法院查明，原告诉称，被告于2012年10月与原告协商一致：被告入股九江福建商会大厦的开发商九江闽丰置业有限公司，原告同意并委托被告购买股份，价款为350万元。被告对此答辩称，双方经协商达成口头协议，原告向被告认购5%的股权，并委托被告的儿子即第三人苏上彬代持，出资金额为400万元。2012年10月25日、2012年10月26日、2012年11月2日，原告分三笔向被告苏东海转账70万元、30万元、250万元，共计350万元。2012年11月2日，被告苏东海出具《收据》一份，该《收据》主要内容如下：兹收到陈桂平用于九江福建商会大厦项目股金350万元。2013年1月14日，第三人苏上彬（合伙合同中的丙方）同案外人苏建财（合伙合同中的纠纷）、林良柱（合伙合同中的乙方）、翁守泉（合伙合同中的丁方）签订了一份《关于成立九江闽丰置业有限公司的合伙合同》（以下简称“合伙合同”）。合伙合同约定共同投资成立九江闽丰置业有限公司（以下简称“闽丰公司”）。合伙合同第九条约定，闽丰公司的注册资本为1000万元。其中：甲方投资300万元，占30%；乙方投资300万元，占30%；丙方投资300万元，占30%；丁方投资100万元，占10%。第十条约定，闽丰公司的投资总额为8000万元。其中：甲方出资2400万元，占30%；乙方出资2400万元，占30%；丙方出资2400万元，占30%；丁方出资800万元，占10%。2013年3月12日，九江闽丰置业有限公司成立。工商登记显示股东包括第三人苏上彬，其出资额为300万，占30%股份。另查，被告苏东海与第三人苏上彬系父子关系。被告苏海东通过其自己的账号履行了2400万的出资。2016年9月12日，第三人苏上彬与案外人苏建财、林良柱、翁守泉等四人签订了一份《会议纪要》（以下简称“纪要”）。纪要第五条显示，“闽丰公司前期购置约45亩土地和前期产生的费用约8700余万元，经双方（闽丰和中辉）技术认证后确定,中辉公司应按照双方认可的总额支付给闽丰公司”。2016年10月19日，第三人苏上彬、案外人苏建财、林良柱、翁守泉等四人（甲方）与案外人九江市新世纪建设发展有限公司（乙方）签订了一份《项目转让及公司股权转让合同》（以下简称“转让合同”）。转让合同约定甲方全体股东一致同意将福建商会大厦项目作价6280万元转让给乙方，同时将公司100%的股权及相应的资产转让给乙方。转让合同第二项第3款约定，“余下款项人民币壹仟柒佰捌拾万元整，从合同签订之日支付时间不超过12个月······”。2016年11月11日，闽丰公司发生股权变更，苏上彬不再是其股东，股东变更为九江新世纪建设发展有限公司和九江市平顺实业有限公司。2016年12月15日，被告向原告转账两笔，一笔金额为1506250元,一笔为2620元，合计1508870元。原审法院认为，本案争议焦点为：1、第三人代持案外人闽丰公司股份是否违反了原被告之间的约定；2、原被告之间的委托购买股权的协议是否应解除；3、原告应当得到多少退款。关于第三人代持闽丰公司股份是否违反了原被告之间的约定。在本案中，原告在起诉状中称被告违反双方的约定，并没有实际入股闽丰公司。对原告此项主张，法院评析如下：首先，原告主张被告违反双方的约定，对此原告应当承担举证责任。由于双方并没有签订书面的合同，故此法院无法确定双方的“约定”中是否包含有必须由被告持有闽丰公司股份的内容；其次，被告与第三人系父子关系，资金虽来自被告但由第三人代持股份符合常理；再者，闽丰公司成立于2013年3月12日，该公司的股东及持股比例等工商登记信息属于对所有人公开的资料，原告自投资该公司至提起本案诉讼时已经有四年的时间，没有证据显示对被告并非登记的股东提出过异议。如原告不同意由第三人代持股份，依据常理应早已向被告提出意见。综上，法院认为，原告、被告按照双方口头约定投资案外人闽丰公司，实际操作时由第三人代持闽丰公司股份。关于原被告之间的委托购买股权的协议是否应解除的问题。合同的解除有法定解除和约定解除两种情形。在本案中，由于双方没有签订书面的合同，因此无法确定约定了哪些可以解除的情形，即本案不适用约定解除。对于法定解除的情形，我国合同法第九十四条规定了五种情形，原告诉请解除原告与被告委托购买股权的协议不符合法律规定的任何一种情形，故此法院对原告此项请求不予支持。关于原告应当得到多少退款的问题，根据审理查明的事实，双方之间委托购买股权的协议已经得到了实际履行。由于市场情况的变化，闽丰公司及开发的福建商会大厦项目被作价6280万元转让给他人。结算后，各方投资人应当按照约定的股份比例承担相应的盈亏。亏损总额为2420万元（8700万元-6280万元）。被告与原告应当承担的亏损数额为726万元（2400÷8000×2420万元），其中原告应当承担的亏损数额为1058750元（350÷2400×726万元）。扣除被告已经退还给原告的1508,870元，被告还应该退还原告932380元（350万元-1508870元-1058750元）。原告诉请该退款自2012年11月2日起计算利息，缺乏事实和法律依据，法院不予支持，因6280万元转让款支付完毕之日为2017年10月19日，故此利息自2017年10月20日起计算。综上，利息以932380元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年10月20日起计算至款项实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，原审法院判决：一、被告苏东海在本判决生效之日起三日内向原告陈桂平返还投资款932,380元并支付利息（利息以932,380元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年10月20日起计算至款项实际清偿之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26499元、保全费用5000元，由被告负担14720元，由原告负担16779元。本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚,本院予以确认。另外，一、苏东海一审提交户口本及派出所证明，证明苏东海与苏上彬为父子关系，证明苏东海由两个身份证号码为，与身份证号码的苏东海为同一人。户口本上苏东海的身份证号码为。苏上彬对此亦予以确认。苏东海提交的翁守泉访谈记录中，翁守泉确认苏上彬系苏东海的儿子，翁守泉在第二份访谈中辨认了陈桂平的照片，确认见过陈桂平，当时因为内部有矛盾，有人想接收这个项目。陈桂平一审确认户口本、证明的真实性、合法性。二、上诉人二审称其仅确认双方约定是由苏东海代持九江闽丰置业有限公司股份，没有让其他人代持。本院认为，上诉人二审称双方约定由苏东海代其持有闽丰公司股份，以苏东海没有为其购买、代持九江闽丰置业有限公司股份为由，要求苏东海返还投资款。但上诉人与苏东海之间并没有签订书面的合同，没有证据证明双方约定必须由苏东海代上诉人持有公司股份。苏东海一审已提交户口本、证明等证据足以证明苏上彬系其儿子，上诉人否认苏东海与苏上彬的父子关系，依据不足。上诉人苏上彬名下九江闽丰置业有限公司的股份投资款2400万元，已经由苏东海履行了出资义务。2013年3月闽丰公司成立，工商登记信息可以公开查询，但上诉人自从交付投资款350万元以来亦一直没有对苏东海并非闽丰公司的工商登记股东提出过异议，至提起本案诉讼前已有四年多。因此苏东海称其与陈桂平共同投资闽丰公司并由其儿子苏上彬代持股份，履行了其与上诉人之间的委托购买股权口头协议，具有合理性，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决根据闽丰公司转让价款、投入成本情况、陈桂平与苏东海在苏上彬代持股份中的投资比例，计算陈桂平应承担的亏损数额，认定苏东海尚应返还投资款932380元及相应利息，具有事实和法律依据，陈桂平不予认可，但未提供充分的反驳证据，本院不予支持。综上，上诉人陈桂平上诉请求理由不成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16779元，由上诉人陈桂平负担。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  陈俊松审判员  李东慧二〇一九年六月十七日书记员  钟文俊附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。