湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终872号上诉人（原审原告）：刘文兵，男，1963年10月27日生，汉族，户籍地湖北省鄂州市。被上诉人（原审被告）：尹春凤，女，1978年3月10日生，汉族，户籍地湖南省炎陵县。委托诉讼代理人：谭忠良，株洲市中良法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人刘文兵因与被上诉人尹春凤合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2018）湘0224民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘文兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘文兵的诉讼请求。事实和理由：一审法院举证责任分配有误，不符合公平性。鉴定程序不合法，应当重新鉴定或者复核鉴定意见，而不应当作出对刘文兵不利的判决。尹春凤辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。刘文兵向一审法院起诉请求：判决尹春凤向刘文兵支付工程款224654元。一审法院认定事实：当事人双方于2015年11月5日签订了一份《人工挖孔桩劳务承包合同》，约定承包价格为综合单价220元/m3包干，不分岩石成分，且特别注明了价格所含内容，合同第八条还约定了结算依据，为“桩径按设计图纸所示尺寸、桩长以现场隐蔽验收实际长度计算”。刘文兵根据尹春凤提供的图纸施工完毕后，建设单位项目技术负责人陈书涛对刘文兵施工的孔桩进行了验收，形成了《茶陵县东阳文化城1#栋桩基验收登记表》（以下简称《登记表》）8页以及《工程签证单》1页。关于《登记表》的页数，刘文兵提交的为8页，尹春凤提交的只有5页，因此尹春凤对刘文兵提交的多出来的3页提出了异议。一审法院经审查发现，尹春凤提交的《登记表》每页的底端均有一行手写小字，内容从“共8页，第4页”依次直至“共8页，第8页”，刘文兵提交的《登记表》，因复印的原因，只有第1页、第2页、第4页可以看到手写的小字，但尹春凤提交的5页与刘文兵提交的8页中有5页完全吻合。一审法院认为，根据《登记表》底端的小字内容，应该可以认定该表共有8页，是尹春凤提交的页数不齐全。刘文兵自2015年12月14日起凭领据或借据从尹春凤处支取工程款。尹春凤称截至2018年2月12日，刘文兵共支取了21笔共计523000元的工程款，刘文兵对此提出了异议，认为尹春凤所列付款明细表中的2017年12月24日所付50000元与2018年1月16日汇入其妻袁有心账户内的50000元为同一笔，其理由一是2017年12月24日其向尹春凤的财务人员写出领据后，因财务人员说暂时无钱可付，其便在该张领据的背面写上了其妻袁有心的银行账号，供财务人员给其汇款，理由二是其每次支取工程款都写了条子，但2018年1月16日的这笔款项其没有另写条子，因为该笔汇款就是2017年12月24日应付而未付的那笔。为此，刘文兵要求尹春凤提交2017年12月24日的领据原件和其写于2018年1月16日的领据供法庭审查。尹春凤代理人在庭审中承认2017年12月24日的领据背面确有袁有心的名字与银行账号，2018年1月16日的汇款无刘文兵的领据，但两笔工程款是否为同一笔，财务人员忘记了，由法院综合认定。一审法院认为，如尹春凤的财务人员在2017年12月24日支付了工程款给刘文兵，刘文兵就没有在领据上留下银行账号供付款的必要，结合当事人双方之间以往支付工程款的交易习惯，刘文兵的每一笔领款均有领据，唯独2018年1月16日的汇款无刘文兵的领据，因此一审法院认定2017年12月24日领据上的50000元与2018年1月16日转账凭证上的50000元系同一笔，确认刘文兵已支取的工程款为473000元。刘文兵另主张在2017年1月22日有一张结算单，结算金额为46000元，系其与尹春凤之兄尹曾明结算的，证明人为贺满军，刘文兵提交了一份照片打印件予以佐证，因尹春凤矢口否认，加之该证据非原件，不符合证据的形式要件，故一审法院不予采纳。现刘文兵以尹春凤少算其工程量以及未将结算单确定的46000元工程款纳入结算范围诉诸一审法院，提出前述诉讼请求，望能得到支持。尹春凤认可少算了刘文兵的工程量，但没有刘文兵诉请的那么多，最多只欠刘文兵工程款2万元。因当事人双方之间仅有《登记表》以及《工程签证单》，没有明确的工程量计算结果，且在庭审过程中，双方均对对方计算的结果有异议，但又不愿意依据《登记表》以及《工程签证单》的数据共同计算工程量，故一审法院将该举证义务分配给刘文兵承担，由刘文兵提出申请，委托江苏万基工程造价咨询有限公司进行司法鉴定（以下简称“江苏万基”），刘文兵为此预交了12500元鉴定费。2018年9月6日，江苏万基作出万基湘司法[2018]0002号《关于茶陵东阳文化城1#栋及附楼人工挖孔桩项目工程造价的司法鉴定报告》，得出工程造价为767060元，挖孔土方为791.481m3，挖孔岩方为1310.187m3的结论。在对上述鉴定报告质证时，当事人双方均提出了异议，刘文兵认为图纸标明的孔桩有直径800㎜至1800㎜不等的多个型号，但该机构鉴定人员在计算工程量时，全部是以800㎜为直径计算的，造成工程量有很大的误差，且孔桩设计为大头底，但鉴定人员是以圆柱体计算工程量的，底部扩大部分没有计算工程量；尹春凤认为鉴定报告中工程造价结论没有依据，且刘文兵施工时护壁只做了从井口往下几米不等，在《登记表》上均有测量的护壁高度，但鉴定人员计算工程量时将护壁考虑为从上到下全部贯通了，势必多算了工程量，但还是认可报告中挖孔土方与岩方的总量2101.668m3。一审法院根据当事人双方的质证意见，审查了上述鉴定报告，发现确实存在当事人双方所说的几处错误，在庭审中征求双方的意见时，刘文兵不同意由另外的机构重新鉴定，尹春凤则只同意就遗漏的扩底部分的工程量补充鉴定。鉴于双方意见分歧很大，为了查明案件事实，作出公正处理，考虑到上述鉴定意见仅是计算错误，另行委托鉴定机构作重新鉴定势必会增加当事人的诉讼成本，故一审法院发函给江苏万基，要求其针对原鉴定报告中的错误予以纠正，重新计算涉案工程量。2019年2月12日，江苏万基作出万基湘司法[2019]0001号《关于茶陵东阳文化城1#栋及附楼人工挖孔桩项目工程造价的司法鉴定补充鉴定报告》，得出总工程量为2926.25m3的结论，该总量中不包含《工程签证单》上的工程量。尹春凤在收到补充鉴定报告后，向一审法院申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院根据尹春凤的申请依法通知江苏万基委派鉴定人员出庭。2019年3月18日，一审法院组织当事人双方对补充鉴定报告进行质证，江苏万基委派了该鉴定项目的鉴定人孔斌出庭。在此次庭审中查明，前后两份鉴定报告署名的鉴定人均为孔斌，但孔斌当庭陈述其并未参与鉴定，两份鉴定报告均是助理做的，其对原鉴定报告的内容不清楚，对补充鉴定报告仅过目，庭审中问其没有参与鉴定为何鉴定报告上有其手写签名，且附有其资质证书，孔斌未作出解释，庭审中问到补充鉴定报告中部分计算参数是如何得来的，孔斌也无法回答，称需要打电话问助手。刘文兵当庭陈述其认可补充鉴定报告中工程量2926.25m3的鉴定意见，但还要加上《工程签证单》上的部分；尹春凤陈述其认可原鉴定报告中工程量2101.668m3的鉴定意见，而补充鉴定报告因程序违法而不予认可，但尹春凤对当庭问及的原鉴定报告是否存在工程量计算全部采用的是800㎜直径的问题，回答称原鉴定报告没有每个桩列举，看不懂，根据自己的项目造价人员唐正伟的估算，工程总量与原鉴定报告差不多。一审法院组织当事人双方进行了调解，但因分歧很大而未能达成一致意见。一审法院认为：刘文兵以尹春凤未按照双方签订的人工挖孔桩劳务承包合同履行付款义务为由提起诉讼，故本案系合同纠纷。当事人双方签订的合同名为劳务承包，实为建筑工程承揽合同，即尹春凤为定作人，将其承包的茶陵东阳文化城1#栋及附楼人工挖孔桩项目承包给刘文兵施工，刘文兵则为承揽人，按照尹春凤提供的图纸组织施工，交付工作成果，然后获得报酬。尹春凤代理人称该合同属于无效合同，理由是当事人双方均无相应的承包或施工资质，但因该合同已经履行完毕，故尹春凤愿意根据刘文兵实际完成的工作量按照合同约定支付未付的工程款。刘文兵在本案中未提出合同效力问题，也认可合同的签订是其真实意思表示。鉴于当事人双方均未提出确认本案合同的效力问题，且该合同是双方当事人的真实意思表示，合同约定的主要权利义务已经基本履行，应按合同约定解决本案纠纷，即尹春凤应按合同约定向刘文兵支付尚欠部分的工程款。根据当事人双方的诉请，结合当事人以及代理人的庭审陈述，一审法院确认本案争议的焦点为刘文兵实际完成的工程量为多少？从审理查明来看，刘文兵完成施工后，有工程建设单位项目技术负责人陈书涛验收后形成的《登记表》以及《工程签证单》来证明刘文兵的工作完成情况，而根据合同约定，刘文兵获得的报酬是以220元/m3的综合单价包干，工程量的结算依据为“桩径按设计图纸所示尺寸、桩长以现场隐蔽验收实际长度计算”，但当事人双方一直未共同计算出双方均认可的工程量来，而是各自计算，互不认可，以致酿成本案纠纷。因工程量的计算涉及到专业知识，而刘文兵又为诉讼的发起方，故为厘清是非，公正处理本案，一审法院将确定工程量的举证责任分配给了刘文兵，并依刘文兵的申请委托了鉴定机构进行司法鉴定。由于鉴定机构的鉴定程序违法，其所作出的鉴定报告以及补充鉴定报告均不能被采纳。因工程量的确定属于刘文兵的举证责任范围，现因鉴定报告不能被采纳，故一审法院认定刘文兵举证不能，其诉讼主张依法不能得到支持，刘文兵为此支付的鉴定费可自行向鉴定机构协商退还。依据《中华人民共和国和民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘文兵的诉讼请求。案件受理费4670元，减半收取计2335元，由刘文兵负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是一审法院举证责任是否分配合理，是否严重违反法定程序。第一，根据“谁主张谁举证”的原则，当事人对其主张的事实负有举证责任，本案中，刘文兵主张支付工程款，应当对工程量和工程单价承担证明责任。虽然尹春凤对掌握了工程款的证据，但其提交的工程款数据与刘文兵主张的工程款不一致，刘文兵又不予认可，刘文兵又未提交充分的证据证明其主张，故一审法院分配举证责任并未违反公平原则，举证责任分配合理。第二，根据刘文兵的陈述，其认为主要是少算了护壁的工程量，无论是否护壁均应当按照合同第八条约定依设计尺寸计算，但其未提交合同第八条的真实含义的证据和其主张的计算依据符合国家标准或行业标准的证据，一审对其相关主张不予支持正确。第三，因鉴定程序违法，一审法院不采信该证据，刘文兵未提出重新鉴定的申请，且在补充意见出具之前明确表示不另行选择其他鉴定机构鉴定，故一审法院并未违反法定程序。结合尹春凤关于确实欠工程款的陈述，刘文兵有充分证据之后，可以再次起诉主张其权利。综上所述，刘文兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4670元，由刘文兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  羊 敏审 判 员  卢飞虎审 判 员  曹 阳二〇一九年六月二十四日法官助理  陈 河书 记 员  杨 青