福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0902民初2643号 原告：连兆云，男，1966年1月4日出生，汉族，现住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：郑天文，福建文园律师事务所专职律师。 被告：余启明，男，1977年11月26日出生，汉族，现住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：薛功驹，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。 原告连兆云与被告余启明合伙协议纠纷一案，本院于2018年3月19日受理，于2018年5月24日作出(2018)闽0902民初841号民事判决。被告余启明不服一审判决，提起上诉。宁德市中级人民法院于2018年9月25日作出(2018)闽09民终1177号民事裁定，撤销本院判决，发回重审。本院于2018年12月6日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告连兆云及其委托诉讼代理人郑天文，被告余启明的委托诉讼代理人薛功驹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 连兆云向本院提出诉讼请求：判决被告余启明立即支付合伙投资工程款含收回投资款计493000元给原告，并支付自2018年3月6日起至实际付清以上款项之日止的资金占用费，按年利率6%计算。事实和理由：2014年5月份，原告两次汇款15万元给被告，作为合伙投资款，与其共同承接宁德德润广场一期石材幕墙干挂工程项目。工程结束后，2017年7月8日经原、被告双方对账，确认涉案工程原告应得工程款含收回合伙投资款50万元（其中投资款收回5.6万元，不含挂靠费及挂靠公司员工工资垫付167353元）。同年8月29日，被告出具领条给福建德润置业有限公司，注明：“向福建德润置业有限公司领到1#至8#楼外墙石材钢挂工程款50万元，本人同意将工程款50万元转入连兆云建行账号”，以支付原告合伙应得工程款含收回合伙投资款。然而，福建德润置业有限公司该项目的工程款项已被被告除挂靠费及挂靠公司员工工资垫付款外全部领取。之后，原告及妻子多次当面或通过电话、微信、短信等形式催讨，被告才于2018年2月15日分两次支付合伙投资款7000元给原告，尚欠原告合伙投资款493000元。为此，为维护原告的合法权益，特诉至法院。 余启明辩称，1.原告是以合伙关系作为请求权基础，但原告提供的证据不足以证明原、被告有合伙关系；2.退一步说，如果原、被告双方有合伙关系，原告也未能提供证据证明原告应得的工程款是493000元。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，当事人对下列事实无异议，本院予以确认： 1.宁德德润广场一期石材幕墙干挂工程项目系以余启明为施工单位代表承接的工程项目。 2.2014年5月11日、5月13日，连兆云先后两次通过其本人建行账户（账号62×××20）向余启明转账汇款5万元与10万元，合计15万元。其中10万元汇款用途备注为“工程款”。 3.2017年5月13日，福建省建融工程咨询有限公司对福建德润置业有限公司委托的宁德德润广场1#、2#、3#、5#、6#、8#楼外墙装饰工程进行结算审核，审定数为8186310元。余启明在审核成果报告的“施工单位代表”一栏上签字确认。 4.2017年8月29日，余启明在一份载明内容为：“兹向福建德润置业有限公司领到1#至8#楼外墙石材钢挂工程款500000元”的领条上方签字备注：“本人同意将该工程款50万元转入连兆云建行账号62×××20”。但事后连兆云账上未收到该50万元款项。 5.2018年2月8日，连兆云妻子黄桃香通过电话向余启明催款，通话中黄桃香问：“没有欺骗我，就给我一张空头支票给我50万”；余启明答：“空头支票，不是说我们我给你空头支票，当时是讲是有这么多钱，你老公也知道，你问他是不是这样子”。黄桃香又问：“结果我拿去的时候有没有喽”；余启明答：“我跟你老公一起去里面的时候当时是有60几万块，不是说当时里面”。 6.2018年2月15日，余启明向连兆云账户转入两笔款项合计7000元。当日，黄桃香向余启明发出短信道：“50几万才还我7000元，太没良心了”。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 连兆云主张其与余启明系合伙关系，双方共同承接宁德德润广场一期石材幕墙干挂工程项目，其应得工程款及收回合伙投资计50万元。提供了如下七组书证：第一组证据1.《DCC历史流水》，2.2017年7月8日结算单，3.2017年8月29日余启明出具给连兆云向福建德润置业有限公司领工程款的《领条》，以证明连兆云汇款15万元作为合伙投资款，经结算其应分得款项50万元的事实；第二组证据4.《工程造价审核成果报告》，5.《宁德德润广场一期石材幕墙干挂工程付款明细》,以证明余启明已全部支取了案涉工程款，致使连兆云无法实现应得款项50万元债权的事实；第三组证据6.黄桃香与余启明电话的通话记录，7.黄桃香与余启明对话视频（附：光盘一个），以证明连兆云应分得款项50万元以及案涉工程款已被余启明全部领取的事实；第四组证据8.黄桃香与余启明短信来往内容，9.罗源县农村信用合作社营业部《存款明细账》，以证明经催款后，余启明仅付7000元的事实；第五组证据10.黄总（系福建德润置业有限公司原董事长黄某）发给连兆云的短信及转发给余启明的短信，以证明案涉工程是连兆云与余启明双方共同投资、共同管理经营的项目的事实；第六组证据11.证人连某、于某证言【详见（2018）闽0902民初841号案件卷宗材料】，12.证人黄某证言【详见（2018）闽09民终1177号案件卷宗】，以证明连兆云与余启明系合伙关系的事实;第七组证据13.宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初841号《民事判决书》，14.宁德市中级人民法院（2018）闽09民终1177号《民事裁定书》，以证明余启明与连兆云之间存在合伙关系的事实。 余启明对上述证据的证明对象均有异议，认为不能证明连兆云主张的待证事实。 本院经审查后认为，首先，连兆云转账汇款15万元给余启明，庭审上余启明代理人认为是借款，余启明已还了10万元，还剩5万元未还。当法庭问：“被告实际欠原告只有5万元，而德润工程款有50万元，被告怎么会把50万元放到原告的账户？”余启明代理人回答：“他相信原告。”这一回答显然不符常理，也与连兆云其中一笔10万元汇款用途备注为工程款的性质相矛盾。其次，虽然余启明对2017年7月8日其手写的结算单来源合法性有异议，认为结算单上无结算双方的姓名，无法看出是余启明出具给连兆云的，但由于该结算单时间系在第三方经结算审核确定工程审定数后进行的，虽结算单形式上不规范，但从内容上看，所得出的总计50万元金额来源是有事实依据的，此结算金额与余启明出具的领条上金额相吻合，在余启明不能提供反驳证据的情况下，连兆云持有该结算单原件，应视为由余启明向连兆云出具的。第三，结合连兆云在领款无果的情况下，其妻黄桃香向余启明催款的通话内容，以及催款后因余启明仅支付部分款项，当日黄桃香所发送的短信回应内容上分析，上述50万元款项认定为连兆云应分得的工程款更符合本案客观事实。最后，证人连某、于某在原审中已出庭作证，证人黄某在二审中也出庭作证，本院重审时根据案情需要未要求上述证人再出庭作证，并无不当。且证人关于合伙事实的证言与本案查明的事实并无冲突，如“所有工程款都是余启明出面去领取的”及“余启明领走800多万的工程款”的证言，就与福建德润置业有限公司出具的工程付款明细内容相印证。证人黄某的证言目的也是印证其发送的短信内容（注：催促原、被告尽快拆架的内容）的真实性。至于余启明质证认为证人连某是连兆云的堂弟，证人于某是与连兆云有经济往来的朋友，均有利害关系，因其未提供证据证明，且连兆云也未予认可，故其质证意见不予采纳。上述第一至第六组证据之间能够相互印证，形成证据链，证明连兆云投资15万元与余启明合伙共同承接案涉工程项目，在工程完工后经结算其应分得工程款及收回合伙投资计50万元的事实具有高度可能性，本院予以认定。至于第七组证据中本院原审判决书，因已被二审法院撤销，故其确认的事实，本院不予采信；而二审裁定书中并未直接认定本案合伙关系成立，发回重审的理由是连兆云主张合伙关系，而原审却以不当得利纠纷进行判决，应重新进行证据上的审查和判断。虽第七组证据本院未予采信，但不影响连兆云主张的事实成立。 本院认为，根据上述查明的事实，能够确认连兆云与余启明在承接案涉工程项目活动中，双方之间虽未订立书面合伙协议，但事实上已形成合伙关系，连兆云以合伙关系作为请求权基础主张权利，既有事实依据，又有法律依据。故余启明此项辩称无理，本院不予采纳。当事人行使权利履行义务应遵守诚实信用原则。在案涉工程款结算后，余启明本应依约向连兆云支付其应分得的50万元款项，但余启明至今却仅支付7000元，尚欠493000元款项未付，故连兆云请求余启明支付合伙投资工程款493000元，于法有据，本院予以支持。至于连兆云请求支付合伙投资工程款的资金占用费此项诉讼请求，因缺乏相应的法律依据，本院不予支持。 综上所述，连兆云之诉讼请求，部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，判决如下： 一、余启明应于本判决生效之日向连兆云支付合伙投资工程款（含收回投资款）493000元； 二、驳回连兆云的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8695元，由余启明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理） 审 判 长  王 翔 人民陪审员  林立树 人民陪审员  陈俊飞 二〇一九年六月五日 书 记 员  何喜娟 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民法总则》第一百二十五条民事主体依法享有股权和其他投资性权利。 《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -8-