陕西省西安市中级人民法院      民事判 决书     （2019）陕01民终6995号   上诉人（原审被告）：陕西华远医药集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人：兰钧，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郝森炜，陕西海普睿诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴静，陕西海普睿诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西同一医药连锁有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。   法定代表人：王宇强，该公司总经理。   委托诉讼代理人，郭映宇，男，1959年11月25日出生，汉族，户籍所在地西安市莲湖区XX楼XX号，该公司员工。   原审第三人：西安德宇实业有限公司，住所地西安市。   法定代表人：刘亚军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李楠，女，1976年7月7日出生，汉族，户籍所在地西安市碑林区，该公司员工。   上诉人陕西华远医药集团有限公司（以下简称华远公司）与被上诉人陕西同一医药连锁有限责任公司（以下简称同一公司）、原审第三人西安德宇实业有限公司（以下简称德宇公司）企业兼并合同纠纷一案，因不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   华远公司上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7281号民事判决，依法改判驳回同一公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由同一公司承担。事实和理由：1、《审计报告》中的资产清单内容与《查封（扣押）财产清单》的内容并无任何关联，一审法院却认为兆兴公司质押的就是审计报告清单中老同一公司的全部资产，雁塔法院又查封了被兆兴公司质押的资产，因此华远公司应当按照审计清单中的资产价值返还。一审法院认定事实认定不清，证据不足；2、蓝鸟公司申请执行一案至今未终结，被查封的资产并未解封、处置，因此仍未达到协议约定的“适当的”移交时机。一审法院认定查封物不能返还、合同目的无法实现过于武断；3、本案中双方当事人都具有民事行为能力，能够享有法律权利并履行法律义务，双方约定华远公司应在“适当的”时候移交被法院查封的资产，意思表示清楚。一审法院恶意变更双方之间的意思表示，认为移交的对象应当是审计中的资产，有违公平公正。4、雁塔法院查封扣押的资产是办公用品，不应产生利息损失。综上，请求法庭依法判处。   同一公司辩称：审计报告是2006年3月31日出具的，同年4月7日雁塔法院查封该部分资产，审计报告中涉及资产和查封的财产是一致的。至2009年2月23日同一公司工商变更登记后应该移交资产给同一公司但一直未移交，故应计算利息。综上，请求法庭维持原判。   德宇公司称：同意同一公司的说法。   同一公司向一审法院诉请：1、华远公司返还同一公司资产价值742172.63元；2、华远公司赔偿同一公司该笔资产价值742172.63元自2009年2月23日起至实际给付之日按人民银行同期贷款利率计算的利息损失（暂计算至2018年9月30日为427613.44元）；3、诉讼费由华远公司承担。   一审法院认定的事实：老同一公司成立于2001年12月12日，股东为华远公司和陕西三秦新特药采购供应站。后因其经营不善，2005年12月7日，华远公司向陕西省医药总公司递交陕华医药体改办字（2005）第148号《关于西安德宇实业有限公司承债式兼并陕西同一医药连锁有限责任公司的立项报告》，提出因老同一公司严重资不抵债，已基本处于停业和半停业状态，《药品经营许可证》面临被吊销，且总部营业场所因欠房租已被房东封门一年，致使同一连锁异地经营一年有余，申请由第三人德宇公司承债式兼并老同一公司。2007年,德宇公司与华远公司及老同一公司签订《西安德宇实业有限公司承债式兼并陕西同一医药连锁有限责任公司协议》。约定：“由德宇公司对同一公司总部及其直营店1家---同一新特药店、法人店1家---陕西医药大厦医药商场、加盟店46家实施承载式整体兼并，即德宇公司根据2006年3月31日经评估公司的审计评估结果（陕兴评字（2006）3-72号、陕德会审字（2006）第05012号），接收同一公司的全部资产，享有同一公司的全部债权，承担同一公司的全部债务。待兼并实施方案经相关部门批准并产权交易所确定后，由德宇公司对同一公司进行重新注册、变更、组建新的公司。华远集团为新公司的重新注册、变更，提供相应的证明、手续。”关于对资产、债权、债务的处置，《兼并协议》第三条约定：“根据以2006年3月31日为基础的省国资委批准的评估审计的结果，同一公司的债权债务由德宇公司全部承担（除以下2款承诺外）。华远集团承诺：放弃在同一公司中的全部债权275.4万元。三秦公司承诺：放弃在同一公司的全部债权。华远公司负责将被法院扣押的资产适当时候移交给新公司。”关于违约责任，合同第五条约定：“本协议的任何一方因为违反其在本协议所作的陈述、保证和承诺，或者不履行其在本协议项下的部分或全部义务而给其他方造成的实际损失，违约方应赔偿给其他方因此所遭受的损失”。   协议签订后，2009年2月23日，陕西省工商行政管理局核准同意将同一公司原法定代表人李涌变更为王宇强，原股东华远公司、陕西三秦新特药采购供应站变更为西安德宇实业有限公司。完成了工商变更登记。2010年6月向西安市工商行政管理局对陕西医药大厦医药商场进行了工商变更登记。至此，同一公司的改制工作全部结束。   另查明，2005年，西安蓝鸟数码网络科技有限公司（以下简称蓝鸟公司）与老同一公司因买卖合同纠纷向西安仲裁委员会申请仲裁。西安仲裁委员会作出西仲裁字（2005）第496号裁决书，裁决由老同一公司向蓝鸟公司支付网络建设费401323元及迟延履行金等。后蓝鸟公司依西仲裁字（2005）第496号裁决向西安市雁塔区人民法院申请执行。因老同一公司总部在经营期间曾承租西安兆兴制药有限公司（以下简称兆兴公司）仓库及办公场所。老同一公司因经营不善拖欠兆兴公司房租，兆兴公司将老同一公司总部资产质押于出租房。2006年4月7日，雁塔区法院就地查封了老同一公司被质押在兆兴公司的资产。之后又分别两次异地查封了老同一公司的财务室账本及发票等物品。在蓝鸟公司案件执行过程中，被雁塔区法院就地查封的质押在兆兴公司的老同一公司的资产由蓝鸟公司拉走保管。2006年12月1日，西安市雁塔区人民法院裁定本次执行程序终结并向申请人发放债权凭证。2009年，雁塔区法院在清理执行积案过程中又依法恢复了该案的执行。后因未发现被执行人可供执行的财产和财产线索，于2009年9月2日作出执行裁定书再次终结了执行程序。故蓝鸟公司在西安市雁塔区人民法院的执行案件已于2006年12月1日执行终结。被法院查封的老同一公司的资产也已于2006年被处分完毕。   再查明，2006年5月20日，陕西德仁有限责任会计师事务所接受华远公司委托作出陕德会审字（2006）第05012号《陕西同一医药连锁有限责任公司改制专项审计报告》，以改制截止日（2006年3月31日）为基准日作出审计报告，确认老同一公司总部固定资产净值893493.83元。2006年11月30日，陕西兴华有限责任会计师事务所接受华远公司委托作出陕兴评报字（2006）3-72号《陕西同一医药连锁有限责任公司整体资产评估报告书》，以2006年3月31日作为评估基准日对老同一公司因拟改制而申报的资产进行评估，确认老同一公司总部固定资产合计742172.63元。   2011年11月9日，同一公司作为原告将华远公司诉至一审法院要求华远公司支付资产价值742172.63元并赔偿损失；支付房租欠款982521.57元。2013年1月10日，一审法院以（2012）碑民三初字第00062号民事判决书判决华远公司支付同一公司资产价值742172.63元并赔偿损失。一审宣判后，华远公司不服提起上诉，西安市中级人民法院将本案发回重审，后因被告知雁塔区法院执行案件尚在执行中，不具备移交资产的时机，同一公司于2015年7月23日撤诉。2016年4月，同一公司再次向一审法院提起诉讼，将华远公司作为被告要求返还资产742172.63元；支付房租费2001967元及税金损失，德宇公司做为第三人。2017年11月20日，一审法院以（2017）陕0103民初2981号民事判决书支持同一公司的租金损失及税金损失。对诉请返还资产一节以“鉴于西安市雁塔区人民法院于2006年4月7日查封了改制前同一公司的财产，查封财产明细及查封财产目前的状况不明，同一公司现要求华远公司按审计报告中的资产数额支付查封财产价值742172.63元时机不成熟，未达到双方约定的适当时候，故本案不作处理”。同一公司不服提起上诉，二审于2018年3月21日作出（2018）陕01民终3725号民事判决书，维持原判。2018年5月21日，同一公司向一审法院提起民事诉讼。   一审法院据此认为，本案的争议焦点是：一、华远公司是否应返还同一公司资产价值742172.63元。即：被法院查封的资产是否满足移交给同一公司的适当时候；被法院查封的资产与陕兴评报字（2006）3-72号评估报告书涉及的资产是否等同，是否应返还资产价值。二、华远公司是否应赔偿同一公司该笔资产价值的利息损失，该部分诉请是否超过诉讼时效。   关于争议焦点一，一审法院认为，华远公司与第三人德宇公司及老同一公司签订的《西安德宇实业有限公司承债式兼并陕西同一医药连锁有限责任公司协议》系当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应为有效合同。故《兼并协议》内容赋予了德宇公司接收老同一公司全部资产的权利。根据《兼并协议》第三条第五款约定：华远公司负责将被法院扣押的资产适当时候移交给新公司。根据该条的约定，同一公司在改制结束后具有向华远公司主张该项权利的主体资格。协议中约定的被法院扣押的资产所指向的就是在蓝鸟公司向雁塔区法院申请强制执行中被雁塔区法院查封在兆兴公司出租仓库及办公场所的老同一公司的资产。因该部分资产已经于2006年被雁塔区法院交由蓝鸟公司拉走处置，且雁塔区法院就该执行案件也已经分别于2006年和2009年两次作出终结执行的裁定书，故该部分资产早已不具备满足适当时候移交给同一公司的条件。根据双方约定的第三条，深入分析，显然是不能实现的的条款。雁塔法院对其他债权人的执行申请，扣押了华远公司被审计的资产，之后是否通过拍卖程序，都要予以执行，不可能再返还华远公司。而同一公司、华远公司就不能实现权利的财产进行约定，合同目的是无法达到的，不存在合同约定的“适当的”时候，也无需雁塔法院的财产明细，双方签订的该条款的本意就是要把审计的仅有财产移交给同一公司，由于现实状况，移交已经无法实现，则华远公司即应按照该财产的折价支付同一公司，故同一公司的请求并无不当，应于支持。   关于被法院查封的资产与陕兴评报字（2006）3-72号评估报告书涉及的资产是否等同的争议焦点，根据查明事实，老同一公司总部因拖欠兆兴公司房租，其资产被兆兴公司质押在租赁仓库和办公场所，根据陕德会审字（2006）第05012号审计报告和陕兴评报字（2006）3-72号评估报告书中确定的评估基准日均为2006年3月31日，两份报告中所涉及的资产均为老同一公司总部的资产。且蓝鸟公司向雁塔法院申请的强制执行案件中雁塔法院就地查封位于兆兴公司仓库内的老同一公司总部的资产是在2006年4月7日。时间先后相差一周。根据《兼并协议》第一条约定，由德宇公司对同一公司总部等实施承债式整体兼并，德宇公司根据2006年3月31日经评估公司的审计评估结果（陕兴评字（2006）3-72号、陕德会审字（2006）第05012号），接收同一公司的全部资产，享有同一公司的全部债权，承担同一公司的全部债务。而在兼并过程中，德宇公司并未接收老同一公司的任何其他资产。华远公司虽然辩称二者资产不能等同，但未提供证据证明德宇公司已就相关资产进行接收或除被查封资产以外还另有其他资产的事实。故对其辩称理由不予采纳。综上，应认定被雁塔法院查封的资产与评估报告中的资产是同一资产。现资产实物已经不复存在，无法达到返还资产的目的，根据公平原则和等价有偿原则，应按评估报告数额向同一公司返还资产价值742172.63元。   关于争议焦点二，华远公司是否应赔偿同一公司该笔资产价值的利息损失，根据《兼并协议》第五条约定：“本协议的任何一方因为违反其在本协议所作的陈述、保证和承诺，或者不履行其在本协议项下的部分或全部义务而给其他方造成的实际损失，违约方应赔偿给其他方因此所遭受的损失”。华远公司无法按协议约定向同一公司移交资产，应承担相应的违约责任。同一公司于2009年2月23日完成工商变更登记，而协议约定资产已于2006年被处置无法移交，现同一公司主张自完成工商变更登记之日起至实际给付之日按人民银行同期贷款利率计算的利息损失，符合法律规定，依法应予支持。关于诉讼时效一节，针对同一公司的第一项诉讼请求，因同一公司自2010年6月改制工作全部结束至第一次起诉并未超过法定诉讼时效，之后又多次诉讼，发生了诉讼时效中断的情形。对第二项诉讼请求，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款的规定，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起算。因其在本次诉讼中才知道资产已经被处置的事实，继而要求华远公司承担资产价值的利息损失，并未超过法定诉讼时效。对华远公司辩称利息主张超过时效不予支持。   据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下：一、被告陕西华远医药集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西同一医药连锁有限责任公司资产价值742172.63元；二、被告陕西华远医药集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告陕西同一医药连锁有限责任公司以742172.63元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2009年2月23日起至实际给付之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费15287元，由被告陕西华远医药集团有限公司承担（原告已预交，被告在给付上述款项时一并直付原告）。   本院二审期间，各方当事人未提交新的证据材料。经本院审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。   另查明：同一公司与华远公司二审均当庭确认双方应移交的财产为根据《兼并协议》第三条第5条约定，由华远公司负责将西安市雁塔区人民法院扣押的资产适当的时候移交给新公司。西安市雁塔区人民法院分别于2006年4月7日、5月17日、11月15日共分三次扣押了老同一公司资产。其中2006年4月7日扣押财产清单：1、中央空调及通风管道10只；2、药品货架148个+300个；3、竖杆14个；4、包装物料储存室1间；5、易串味库1间；6、山特UPS电源白色1个；7、惠普服务器白色2个；8、机柜及TD88（松下）集团电话1。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，确定本案二审争议的焦点问题如下：   一、资产评估报告的资产与被雁塔法院查封财产是否视为等同。   本案中，华远公司和同一公司均认可需移交的资产是按照《兼并协议》第三条第5条约定，由华远公司负责将雁塔法院扣押的资产适当的时候移交给新公司。雁塔法院共扣押了三次，分别为2006年4月7日、5月17日、11月15日，虽然华远公司称在2005年12月30日已将老同一公司现状托管交付给德宇公司，已完成资产移交，但按照《兼并协议》第三条第5条的约定和雁塔法院的扣押时间可知，实际资产尚未移交，否则如果2005年12月30日资产已经移交完毕，则不可能2006年4月7日扣押的物品仍需移交。故可认定老同一公司的资产实际并未移交。   根据陕德会审字（2006）第05012号审计报告和陕兴评报字（2006）3-72号评估报告书确定以2006年3月31日作为评估基准日对老同一公司总部的资产进行审计和评估，确定老同一总部资产评估价值为742172.63元。而雁塔法院第一次扣押时间是2006年4月7日，与评估报告确定的基准日仅经过一周。同时，根据雁塔区法院三次扣押情况来看，主要财产扣押在2006年4月7日，当日查封财产清单，可以反映出雁塔区法院就地查封了兆兴公司质押的老同一公司总部的全部资产，因查封清单所列举的查封内容涉及一间库房和一间储存室，故产生清单列举内容与评估报告所列举的具体资产不尽相同的结果；同时，雁塔区法院2006年5月17日、11月15日仅扣押账本、转账支票、公章、营业执照副本等物，未涉及到其他资产，故根据上述评估报告的基准日与查封日的时间间隔、三次查封扣押财产清单的内容，应认定资产评估报告的资产与被雁塔法院查封财产应当视为等同。   二、华远公司应否支付同一公司资产价值742172.63元及利息。   本案中，《兼并协议》第三条第五款约定，“华远集团负责将被法院扣押的资产适当的时候移交给新公司”。因该条款的形成系老同一公司与蓝鸟公司因买卖合同纠纷引发诉讼，蓝鸟公司在雁塔法院申请强制执行时，雁塔法院对老同一公司被兆兴公司质押的资产采取的查封扣押措施。该部分资产在客观上已属于被执行财产而无法返还。故各方对该条款的约定已经不能实现合同约定的目的。并且根据《兼并协议》第一条约定，由德宇公司对同一公司总部等实施承债式整体兼并，德宇公司根据2006年3月31日经评估公司的审计评估结果（陕兴评字（2006）3-72号、陕德会审字（2006）第05012号），接收同一公司的全部资产，享有同一公司的全部债权，承担同一公司的全部债务。现同一公司要求返还该部分资产价值742172.63元依法应予支持。原审法院根据公平原则和等价有偿原则支持同一公司该部分诉讼请求并无不妥。关于利息是否应予支持一节。华远公司在原审中称同一公司对利息的主张超过法定诉讼时效，原审以同一公司多次通过诉讼主张权利为由认定诉讼时效中断，符合法律规定，本院依法予以确认。对华远公司上诉称办公用品不应产生利息的意见，根据《兼并协议》第五条约定：“本协议的任何一方因为违反其在本协议所作的陈述、保证和承诺，或者不履行其在本协议项下的部分或全部义务而给其他方造成的实际损失，违约方应赔偿给其他方因此所遭受的损失”。因导致合同约定条款无法实现的责任在华远公司，其应承担相应的违约责任。现同一公司主张自2009年2月23日自完成工商变更登记之日起至实际给付之日按人民银行同期贷款利率计算的利息损失，符合法律规定，依法应予支持。             综上所述，华远公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费15328元，由上诉人陕西华远医药集团有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  田勤耕   审判员  孙    敏   审判员  岳新文                           二○一九年六月十九日           书 记 员  张蒙蒙          1