山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终1846号上诉人（原审被告、反诉原告）：中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司，住所地：江苏省南京市六合区马鞍街道方州路****227、229，统一社会信用代码：91320113MA1MMN829C。法定代表人：张凯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑一鸣，上海言知律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伦，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）:山东圣源房地产开发有限公司，住所地，住所地：山东省曲阜市开发区（鲁城）会信用代码：913708817445346628。法定代表人：孔飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伯生，山东众立律师事务所律师。上诉人中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司（以下简称中晨贝隆公司）因与被上诉人山东圣源房地产开发有限公司（以下简称山东圣源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中晨贝隆公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判山东圣源公司支付款项2856830.05元；2.本、反诉受理费用由山东圣源公司承担。事实及理由：一、一审认定“中晨贝隆公司无相应资质而冒称有资质同山东圣源公司签订涉案《工程施工合同》”，此处认定罔顾事实，毫无依据。理由如下：其一，中晨贝隆公司从未有此“冒称”。一审中，除了山东圣源公司的陈述，无其他任何证据佐证存在所谓的“冒称”。其二，根据常识，资质问题系公开信息，即使冒称亦毫无意义。其三，根据中晨贝隆公司提供的证据2可知，一方面，直到中晨贝隆公司离场，山东圣源公司尚未提供施工图纸。另一方面，山东圣源公司明知不能提供施工图纸，还指责所谓“施工力量不足”、“严重拖期”等，进而要求中晨贝隆公司缴纳200万元的保证金。根据山东圣源公司的构陷借口、索要高额的进度保证金等，及其一审提出了所谓的资质问题等一系列行为足以认定山东圣源公司签署所谓的施工合同还存在融资200万元的目的，进而才会明知资质问题仍然与中晨贝隆公司签约。二、一审认定“根据双方提供的座谈纪要等证据可以看出，在涉案合同履行过程中，中晨贝隆公司在施工中存在迟延履行主要义务的情形”，该认定更是毫无依据。中晨贝隆公司的主要义务是施工，如前所述，山东圣源公司不能提供施工图纸，如何履行所谓的主要义务？即便如此，中晨贝隆公司还是按监理等方面的要求完成了约定基建等施工任务，毫无迟延的情况。三、会议纪要就工程款结算达成了一致约定。一方面，山东圣源公司支付该款项与其约定义务，与竣工、验收等毫无关联。另一方面，案涉合同早告终止，一审认为需要经上述所谓竣工、验收等之后方能结算，无客观可能。故，中晨贝隆公司一审中的主张有充足的事实依据。山东圣源公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。一、一审法院认定事实正确。中晨贝隆公司在承揽涉案工程时向我公司提供了《建筑业企业资质证书》等材料，显示其具有建筑工程施工总包壹级等13项壹级资质，在此情况下我公司与其签订了施工合同，在一审庭审时中晨贝隆公司不但没有因为自己的欺骗行为感到悔意，反而义正言辞的说自己就是没有资质，拒不承认其向我公司提交了虚假的资质证书。在一审庭审时我公司提交的第五组证据，完全能够证实中晨贝隆公司提供了虚假资质。2018年2月12日，曲阜住房和城乡建设局向江苏省住房和城乡建设厅询证，答复结果为没有中晨贝隆公司的资质证书和安全生产许可证信息。在庭审现场用手机登录“全国建筑行业资质查询平台”进行查询，结果显示中晨贝隆公司并未获得相应资质，其行为已经构成商业欺诈且已经涉嫌构成刑事犯罪。因中晨贝隆公司一再拖延工期，且有效的项目管理机构不到位，材料进场滞后，施工进度严重缓慢。我公司为了减少损失，给中晨贝隆公司下发了《进度督促通知》，要求健全管理机构、补齐所缺材料，缴纳保证金200万元，缴纳保证金的目的就是为了督促上诉人能够增强责任心，尊重双方合同约定，按时保质保量的进行施工建设，而非中晨贝隆公司所称的融资。中晨贝隆公司作为一家依法注册成立的专业建筑企业，应当知道承揽工程的前提是取得合法施工资质，截至到今天其仍然没有资质，仍然没有为自己的欺诈行为进行深刻反思。二、一审法院认定中晨贝隆公司迟延履行主要义务是正确的。《曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程施工合同》第一条第5项明确了施工工期为12个月，但是截至中晨贝隆公司擅自离场和2017年11月28日我公司下发解除合同通知书时，中晨贝隆公司的施工进度仅仅只是地下基础部分，其严重违反合同约定，迟延履行主要义务。对于中晨贝隆公司一再主张的图纸，在签订合同后，我公司已经将电子图纸予以交付，并在后期将纸质图纸交付。三、会议纪要仅仅只是对已完工程的价值确定，并不是双方最终结算的依据。2018年2月4日，双方签订的《座谈纪要》中显示的工程量及工程金额总值，仅仅是对中晨贝隆公司已经完成的工程量的价值审定，并不是认可要给付工程款金额。因为，案涉工程至今也未竣工，更没有经过验收。中晨贝隆公司施工的部门存在质量问题，我公司多次要求中晨贝隆公司前来处理，但上诉人不予理会。既然中晨贝隆公司没有施工资质，而一审法院认定双方之间签订的施工合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现在中晨贝隆公司施工的工程并没有完工，也无法办理竣工验收，其主张工程款不符合法律规定。四、一审法院驳回了中晨贝隆公司反诉要求的各项损失是正确的。中晨贝隆公司在一审时提出了反诉请求，因其提交的所有证据均系其单方制作，且没有其他任何证据佐证，不符合证据规则的要求。根据《证据规则》第二条的规定，一审法院驳回中晨贝隆公司的反诉请求符合法律规定，判决正确。山东圣源公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿经济损失20万元；2.判令被告支付违约金100万元；3.本案的诉讼费用由被告承担。中晨贝隆公司向一审法院反诉请求：1.支付工程余款662844.05元，误工费1695720元，留守人员费用364930元，垫付电费78336元，垫付塔吊租金55000元，共计2856830.05元；2.本、反诉受理费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年8月12日，本案当事人签订曲阜市琉璃街1#2#3#楼《工程施工合同》，约定由中晨贝隆公司承包山东圣源公司开发建设的位于曲阜市圣水苑路北的曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程，承包范围为除电梯、门窗、彩绘外的全部施工图纸内容。在付款方式上，合同约定涉案工程总造价以最终竣工审计结算为准，对进度付款、以门头房抵款等进行了约定，并约定整体工程完工后付工程款总价的80%，工程竣工验收后30天内结算完毕并付至结算总造价的95%，余款5%作为保修金，竣工后满1年付清全部工程款。关于违约责任部分，合同约定的主要内容为，因山东圣源公司的原因造成停工，经确认后工期顺延，同时山东圣源公司应承担因延期造成的相应法律责任和经济损失；中晨贝隆公司从开工至竣工期间不得因资金、管理等自身原因擅自停工，不得单方放弃工程和终止合同，否则其向山东圣源公司支付违约金200万元；中晨贝隆公司不按约定工期竣工，不按时交付工程，每延误一天按合同总价的日万分之三向山东圣源公司支付违约金，如因山东圣源公司原因造成误工及工期延期，工期相应顺延，如因中晨贝隆公司施工力量不足严重拖延工期，山东圣源公司有权责令其撤离施工现场，解除本协议，同时中晨贝隆公司应承担相应法律责任和经济损失；中晨贝隆公司依本合同需要承担的违约金、赔偿金，可由山东圣源公司直接从中晨贝隆公司任何未结付的抵扣房款中直接扣减。上述合同签订后，中晨贝隆公司曾进场进行了施工。2017年11月10日，山东圣源公司向中晨贝隆公司发出《进度督促通知》，该通知指出中晨贝隆公司自8月份进场后，有效的项目管理机构未到位，材料进场滞后，施工进度缓慢，严重拖期，要求其5日内健全项目管理机构，并缴纳200万元进度保证金，否则保证金不予退还，并要求其无条件清场和赔偿相关损失。同年11月22日，山东圣源公司向中晨贝隆公司送达了《清场解除合同函》，该函内容为，因时至今日中晨贝隆公司项目管理机构仍未健全，工程所需材料仍未全部到场，进度保证金也未缴纳，其公司有关人员也一直回避商议如何解决，依照双方合同违约责任第四条，现通知中晨贝隆公司原合同具备解除条件，中晨贝隆公司自接到该函后将自动解除，并要求其二日内撤出现场，已施工工程量由双方见证后由山东圣源公司给予合理结算。同年11月28日，山东圣源公司通过申通快递向中晨贝隆公司邮寄了《解除合同通知书》，中晨贝隆公司于次日签收了该通知。该通知载明，中晨贝隆公司自8月份进场以来，项目管理机构至今没有到位，没有项目经理和现场安全负责人员，材料进场滞后、施工进度缓慢，至今基础工程未完成，严重拖期，经多次下达《工作联系单》、《解除合同通知书》后，均未落实，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条及双方签订的合同第九条违约责任第4款规定，因中晨贝隆公司施工力量不足严重拖延工期，严重违反合同约定，构成根本违约，现通知中晨贝隆公司解除2017年8月12日双方签订的《曲阜市琉璃街1#2#3#楼工程施工合同》，并限其3日内自行清场，逾期山东圣源公司将强行清场，届时造成的一切损失由中晨贝隆公司承担。后中晨贝隆公司退出了案涉工程场地，期间，山东圣源公司替中晨贝隆公司垫付了工人工资共计291621.50元。2018年2月，曲阜市住建局曾组织双方就工程项目结算等事宜进行座谈和协商。2018年2月2日的《座谈纪要》显示，座谈内容为案涉工程项目结算，并商定现场钢材、施工防水、水电工程、工程现场在曲阜实验室做的材料试验费、塔机租赁费等不计入结算，由圣源公司负责结算，圣源公司在该纪要上加盖公司公章，中晨贝隆公司方代表刘祥胜等人签字。2018年2月4日的《座谈纪要》显示，双方共同认证工程量及工程金额总值为940344.05元，中晨贝隆公司要求的误工费用补偿、留守人员费用、电费等问题由双方议定等待解决，如解决不成，是否诉诸法律解决，由双方领导确定，双方在该纪要上加盖了公司公章，相关人员也予以签字。后，双方因相关事宜经协商未果诉来本院。审理中，双方除前述陈述、辩解外，山东圣源公司在提交的代理词中称，涉案工程存在质量问题，双方至今也未竣工验收，涉案工程一直处在停工状态中，中晨贝隆公司提交的代理词中则称，其反诉诉请均有充分的证据予以佐证，导致案涉合同客观上不能继续履行的责任在于山东圣源公司，其应承担全部违约责任，山东圣源公司在签约前即已明知无资质的事实，索要保证金未果系其解约的唯一原因。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。我国合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级而签订的建设工程施工合同属无效合同，本案中中晨贝隆公司无相应资质而冒称有资质同山东圣源公司签订涉案《工程施工合同》，其不仅违背诚实信用原则，也导致涉案《工程施工合同》无效。此外，该司法解释第二条还规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，根据双方提供的座谈纪要等证据可看出，在涉案合同履行过程中，中晨贝隆公司在施工中存在一定的迟延履行主要义务的情形，双方就所谓合同解除后的一些善后事宜，如工程款结算、误工费用等一直在进行协商解决中，且也无证据显示涉案工程已由双方进行了实际交付或经竣工验收合格，因此，在涉案合同无效，以及双方未就涉案工程进行竣工验收、相关事宜仍在协商解决中等情况下，山东圣源公司主张违约金，以及中晨贝隆公司主张的工程余款，均于法无据，双方的该部分诉讼请求均不能得到支持，双方可在工程经竣工验收后自行协商解决有关纠纷，协商不成或待证据充分后也可再行主张权利。至于山东圣源公司要求的损失、中晨贝隆公司要求的误工费等诉请，除因前述原因外，还由于双方未提供充分证据加以证明，故双方该部分诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，亦不应得到支持，双方可待证据充分后再行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回本诉原告山东圣源房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费19067元，公告费260元，由本诉原告山东圣源房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费29654元，由反诉原告中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中，中晨贝隆公司没有相应的施工资质，其与山东圣源公司于2017年8月12日签订的《工程施工合同》为无效合同。关于工程款问题，根据2018年2月4日的座谈纪要，中晨贝隆公司、山东圣源公司共同认证工程款总额为940344.05元，双方对此均无异议，应予认定。涉案工程尚未竣工验收，无法确定建筑产品的质量是否合格，但双方的合同已经无法继续履行，且山东圣源公司与中晨贝隆公司就已经完成部分的工程价款已经达成一致意见，故应当视为山东圣源公司支付工程款的条件已经成就，山东圣源公司应当向中晨贝隆公司支付下欠的工程款。关于已付工程款的数额，山东圣源公司称代中晨贝隆公司垫付了工资款291621.5元，并提供其自制的付款明细表、银行付款明细等证据予以佐证。本院认为，中晨贝隆公司认可垫付工资款的事实，但其认可的垫付数额为277500元。中晨贝隆公司虽然不认可代付款明细表的真实性，但在中晨贝隆公司掌握欠付工资明细的情况下，其并未详细指出明细表中哪些人员的工资存在不实之处，且考虑到双方的争议差距不大，本院采信山东圣源公司的主张，认定其已经垫付的工程款数额为291621.5元。故山东圣源公司下欠工程款数额为648722.55元。关于误工费、留守人员费用及垫付电费，双方在2018年2月4日的座谈纪要中也有所提及，但双方并未对数额及由谁支付达成共识，双方在座谈纪要中将上述费用认定为待解决问题。因中晨贝隆公司对此负有举证义务，在其没有提供充分有效的证据予以佐证的情况下，中晨贝隆公司对此应当承担举证不能的法律后果，故对中晨贝隆公司主张的上述费用本院不予支持。关于垫付的塔吊租金，双方在2018年2月2日的座谈纪要中明确约定塔机租赁费不计入结算，由山东圣源公司负责给租赁公司结算，故塔吊租金费用应当由山东圣源公司负担。中晨贝隆公司主张其垫付了塔吊租金费用55000元，并在一审中提交了案外人徐伟与案外人孔军、孔德华签订的塔机租赁合同，由孔军签名的收条四份予以佐证。本院认为，中晨贝隆公司提交的上述证据不能证实与涉案工程存在关联性；且孔军出具收条的时间为2017年9月至11月，而座谈纪要的形成时间为2018年2月2日，如果中晨贝隆公司确已实际支付的情况下，双方在后来形成的座谈纪要中应当明确中晨贝隆公司已经垫付的租金数额，而不会直接写明由山东圣源公司负责与租赁公司结算。故对中晨贝隆公司提交的上述证据本院不予采纳。综上，山东圣源公司应当向中晨贝隆公司支付工程款的数额为648722.55元，一审判决驳回中晨贝隆公司的反诉请求，有失妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初2493号民事判决第一项；二、撤销山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初2493号民事判决第二项；三、山东圣源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司支付工程款648722.55元；四、驳回中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19067元，公告费260元，由山东圣源房地产开发有限公司负担；一审反诉案件受理费29654元，由中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司负担22920元，由山东圣源房地产开发有限公司负担6734元。二审案件受理费29654元，由中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司负担22920元，由山东圣源房地产开发有限公司负担6734元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年六月二十六日书记员  刘纯子