广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终247号上诉人（原审原告反诉被告）：李兆宏，男，1969年1月27日出生，汉族，住上海市虹口区，委托诉讼代理人：张险峰，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告反诉原告）：中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司，住所地深圳市南山区蛇口工业区港湾大道**中集研发中心**（办公），统一社会信用代码91440300618869509J。法定代表人：王宏，董事。委托诉讼代理人：袁吉松，广东前海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，广东前海律师事务所实习律师。上诉人李兆宏与上诉人中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司（以下简称国际海运集装箱公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。本院二审庭审时，李兆宏提交了下列证据：1.经中国驻旧金山领事馆认证的李兆宏美国社保对账单，以证明李兆宏在美国的工作年限从1989年开始，累计工作年限已超过20年。依照相关法律法规的规定，每年至少享有年休假15天；按照国际海运集装箱公司的规定应每年享有16天的年休假。2.深圳市版权协会于2018年11月9日出具的（2018）深版协电证固字第N0089号电子证据固化报告及相应光盘，以证明李兆宏的工作业绩以及国际海运集装箱公司存在捏造事实的行为。3.中国电信深圳分公司2016年8月15日开具的通信服务费发票529.05元、2016年9月10日开具的通信服务费发票444.5元。国际海运集装箱公司质证如下：1.对于证据1的真实性予以认可，但对合法性和关联性不予认可。根据劳动合同法第二条和《企业职工带薪年休假实施办法》第二条的规定，李兆宏累计工作年限的计算必须是其与我国境内的用人单位建立劳动关系的年限。李兆宏在美国的社保记录只能证明其在我国境外用人单位工作的情况，但其在境外用人单位的工作年限不应计入累计工作年限之中。2.证据2的证据材料，李兆宏未在劳动仲裁及一审期间提交，不属于二审的新证据。3.证据2电子证据固化光盘中证据编号为05的图片（即2016年9月5日郑贤玲发送能源简报邮件的图片）系电子邮件系统自动抄送。因当时李兆宏未按照规定办理交接手续，国际海运集装箱公司暂为其保留工作邮箱，以便双方离职交接。光盘中的其他电子证据不能证明李兆宏在2016年取得了足够良好的工作业绩，亦无法否定国际海运集装箱公司2016年度绩效考评结果。3.证据3不属于新证据，李兆宏在劳动仲裁和一审期间均主张了通讯费用，其应当提供相应的证据，但其没有提交，应视为其放弃了相关权利。且2016年8月1日李兆宏已离职，其再要求报销2016年8月的通讯费用没有事实依据。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，针对李兆宏主张的通讯费用，二审庭审后，国际海运集装箱公司承认其在2016年6月及之前曾报销过李兆宏因公支出的通讯费用；根据李兆宏在职期间的工作岗位，其在职期间因公支出的通讯费实报实销，且不超过600元；但国际海运集装箱公司主张该费用报销最迟须在业务发生后三个月内提交支付申请，因李兆宏未办理交接手续，国际海运集装箱公司仍然保留了其工作邮箱，李兆宏仍然可以登录公司内网提交费用报销申请，但李兆宏未及时申请，故对其2016年7、8月的通讯费用按照公司规定不能予以报销。本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方的权利义务均应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定予以确定。双方当事人对于一审法院判令国际海运集装箱公司出具解除劳动合同证明及支付律师费5000元均未提出异议，本院对一审上述两项判决予以维持。根据双方的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点：第一，国际海运集装箱公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。国际海运集装箱公司认可其于2016年7月29日通知李兆宏，从2016年8月1日起辞退李兆宏。由此可以认定本案双方之间的劳动合同是由国际海运集装箱公司单方解除。国际海运集装箱公司在诉讼中主张因李兆宏2016年8月1日起旷工，视为李兆宏自动离职，与其此前通知辞退李兆宏的事实相矛盾，本院对此不予采纳。国际海运集装箱公司又主张其辞退李兆宏是因其业务能力和员工熟悉程度不高，没有合适部门接纳。但国际海运集装箱公司并未提供证据证明其上述主张。且即使如国际海运集装箱公司所述，李兆宏不胜任工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项的规定，国际海运集装箱公司也应对李兆宏进行培训或调整其工作岗位，调岗或培训后李兆宏仍不胜任工作的，国际海运集装箱公司方可解除双方劳动合同。而本案中，国际海运集装箱公司并未提供证据证明其对李兆宏进行了培训或安排了调岗。因此，国际海运集装箱公司解除与李兆宏的劳动合同没有合法理由，应属违法解除。一审判令国际海运集装箱公司支付赔偿金并无不妥，本院予以维持。第二，李兆宏的实际离职日期。李兆宏主张其最后工作至2016年8月31日，但其提供的考勤记录仅显示其在2016年8月1日有打卡，在此之后并无打卡记录。有关费用报销、纪念衫征订的行为均不足以证明李兆宏在2016年8月1日之后还有为国际海运集装箱公司正常提供劳动。李兆宏提供的《离职/调离签认单》所显示的“午餐补助充值至8.31”仅是说明此前国际海运集装箱公司为其充值了午餐补助，并不能说明国际海运集装箱公司认可李兆宏2016年8月仍在正常工作。且该签认单中对于休假情况统计至2016年7月31日，也可印证2016年8月之后李兆宏并未正常上班。同时，双方均认可国际海运集装箱公司已通知李兆宏自2016年8月1日起解除劳动合同，要求李兆宏办理相关人事方面的事宜。依照常理，国际海运集装箱公司在辞退李兆宏之后仍为其安排工作任务的可能性不大。因此，本院认为，李兆宏主张其最后工作至2016年8月31日的证据不足，本院不予采纳。李兆宏要求2016年8月的工资、绩效工资、交通补贴、固定津贴和通讯费，理由不成立，本院不予支持。第三，国际海运集装箱公司是否应当支付2016年度未休年休假工资。因双方当事人并未最终签署《离职协议书》，故该《离职协议书》中有关未休年休假工资金额的内容仅是双方在协商过程中的意见。在双方最终未达成协议的情况下，该内容不能作为认定案件事实的依据，故一审按照该《离职协议书》所载明的未休年休假金额确定国际海运集装箱公司应当支付的金额，处理不当，本院依法予以纠正。本院根据相关法律法规确定国际海运集装箱公司是否应当支付李兆宏2016年度的未休年休假工资。关于李兆宏可享受的年休假天数问题，李兆宏在二审期间提交了经我国驻旧金山总领事馆认证的《美国社保对账单》，该社保对账单显示李兆宏于1989年开始缴纳社会保险。而双方认可的电子邮件显示，国际海运集装箱公司同意将李兆宏2015年度的7天年休假结余顺延。国际海运集装箱公司未提供证据证明李兆宏2015年度已休的年休假天数，应承担举证不能的不利后果，故本院采信李兆宏关于其法定年休假15天及额外年休假1天，共计16天的主张。但根据双方均认可的《中集集团公司员工出勤和假期管理规定》第5.2.3条“因特殊原因当年未能休完的年休假，经部门长同意可申请顺延至次年3月31日前使用，到期未使用将自动作废”的规定，除法定15天年休假外，李兆宏额外享受的1天年休假到期未使用将自动作废。该规章制度并未规定未使用额外年休假将支付未休年休假工资。因此，国际海运集装箱公司仅需按法定年休假天数支付未休年休假工资。因本院已认定双方劳动合同于2016年8月1日解除，故2016年度李兆宏法定的未休年休假天数为8天（213÷366×15，未满1天的不计入休假天数）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，李兆宏未休年休假工资的计算基数应为144，791.67元（62500+3500÷12+4500+930000÷12）。由此，国际海运集装箱公司应当支付的2016年度未休年休假工资为106,513.4元（144791.67÷21.75×8×200%）。李兆宏请求超出部分，本院不予支持。国际海运集装箱公司主张不予支付年休假工资，本院也不予支持。第四，国际海运集装箱公司是否应当支付2016年度绩效工资。绩效奖金并非法定的工资构成项目，其是否支付及支付标准、支付条件均应按照双方约定予以确定。本案中，双方对于发放绩效奖金的依据《中集集团公司员工薪酬福利管理制度》均无异议，故该制度可作为确定国际海运集装箱公司是否应当支付2016年度绩效工资的依据。国际海运集装箱公司主张李兆宏2016年度考核档次为CB，加之其在考评周期内提出离职，故不应发放李兆宏2016年度的绩效奖金。但依照本院前述认定，国际海运集装箱公司系违法解除双方劳动合同，故李兆宏在2016年度考评周期内离职是因国际海运集装箱公司的违法行为所导致，故国际海运集装箱公司拒绝发放2016年度绩效奖金的抗辩理由不成立，国际海运集装箱公司应当发放李兆宏2016年度的绩效奖金。对于2016年度绩效奖金的具体金额，根据双方都认可的《中集集团公司员工薪酬福利管理制度》，绩效奖金计算方法包括绩效工资公司系数和个人系数。其中公司系数根据公司经营业绩具体确定。故绩效奖金公司系数的确定应属于用人单位的经营自主权，国际海运集装箱公司可以根据公司的经营状况及盈利状况自主确定公司系数。李兆宏并无证据证明国际海运集装箱公司向其他员工发放2016年绩效奖金时公司系数高于一审酌情确定的标准，故其关于绩效工资公司系数的异议，本院不予支持。对于绩效工资个人系数，《中集集团公司员工薪酬福利管理制度》规定绩效工资个人系数根据员工个人绩效结果予以确定。而用人单位对于员工的考评系用人单位实行用工管理权的体现。本案中，国际海运集装箱公司对李兆宏2016年度的工作表现和工作绩效进行了考评，并将考评结果告知了李兆宏，也给予了李兆宏申诉途径；对于李兆宏就考评结果提出的不同意见，国际海运集装箱公司也予以了答复；考评内容也无明显违反法律和行政法规强制性规定的情形。故本院对国际海运集装箱公司的考评结果予以认可。李兆宏对其个人考评结果的异议，本院不予支持。由此，一审确定的李兆宏2016年度绩效工资金额并无不妥，本院予以维持。第五，国际海运集装箱公司是否应当支付2015年度绩效工资差额。李兆宏对2015年度绩效工资的公司系数提出异议。对公司系数的确定问题，本院前述已作论述，在此不再赘述。且李兆宏在收到2015年绩效工资通知书及绩效工资后均未对2015年绩效工资金额提出异议，也应视为其对2015年绩效工资金额的认可。李兆宏现再要求国际海运集装箱公司支付2015年度绩效工资差额，理由不成立，本院不予支持。第六，国际海运集装箱公司是否应当支付2016年7月的通讯费用。国际海运集装箱公司认可按照李兆宏在职期间所处的工作岗位，其在职期间因公支出的通讯费在600元额度内实报实销。但国际海运集装箱公司抗辩称因李兆宏未在公司规定的3个月期限内提出报销申请，故不应予以支付。对此，本院认为，国际海运集装箱公司已认可李兆宏可享受报销通讯费的待遇，而李兆宏于2016年8月1日因国际海运集装箱公司违法解除而离职，国际海运集装箱公司再以李兆宏未在3个月内提出报销申请拒绝支付通讯费用，理由不成立，本院不予支持。李兆宏已提供了中国电信深圳分公司开具的2016年7月通讯费发票以证明其2016年7月通讯费为529.05元，上述费用国际海运集装箱公司应予支付。一审此项处理有误，本院予以纠正。综上，上诉人李兆宏的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律部分有误，部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20851号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20851号民事判决第六项、第七项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20851号民事判决第二项为：上诉人中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李兆宏2016年未休年休假工资106,513.4元；四、上诉人中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李兆宏2016年7月通讯费529.05元；五、驳回上诉人李兆宏的其他上诉请求；六、驳回上诉人中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司的上诉请求。如上诉人中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由上诉人中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司承担。二审案件受理费10元，由上诉人李兆宏承担5元，上诉人中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司承担5元。本判决为终审判决。审判长 邢 蓓 华审判员 蔡 雪 燕审判员 彭 建 钦二〇一九年六月十三日书记员 张慧(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。