中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申2695号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区卫津路**云琅新居**。 法定代表人：侯纯洁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖茂松，北京中子律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏杰，北京中子律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：石家庄市神龙房地产开发有限公司，住，住所地河北省石家庄市长安区体育北大街**/div> 法定代表人：马琳，该公司执行董事。 再审申请人天津一建建筑工程有限公司（以下简称天津一建）因与被申请人石家庄市神龙房地产开发有限公司（以下简称神龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2018）冀民终786号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 天津一建申请再审称，（一）原判认定天津一建应向神龙公司赔偿8830406元租金损失缺乏证据证明。同时，该部分争议并不属于“建设工程施工合同纠纷”，两审法院一并予以处理，在法律适用方面存在明显错误。1.天津一建始终仅使用隆兴苑商业楼的第六层部分空间，不存在“实际控制整栋隆兴苑商业楼”的事实。2.自2013年6月1日起至2013年11月21日期间，天津一建并不存在对隆兴苑商业楼的任何占用；自2013年11月22日到2016年3月31日止，天津一建使用该楼第六层部分空间（约200平方米）用于施工办公，为合理使用。3.原判认定全部工程的移交时间是2013年11月21日，也就是说在此日期之前隆兴苑商业楼还未移交，而原判认定天津一建应支付租金损失的起算点却是2013年6月1日，存在明显错误。4.神龙公司在2014年3月4日才取得案涉工程规划许可证，依据法律规定取得建设工程规划许可证前房屋出租行为无效。故建设工程规划许可取得前经营损失不可能存在。故原判认定神龙公司应支付租金损失的起算点为2013年6月1日，存在明显错误。5.神龙公司在一审中提交的证据“电子邮件截图”内容显示神龙公司在2015年5月29日仍然通过电子邮件向天津一建进行施工催告，说明截至此时隆兴苑商业楼施工实际仍在进行中，天津一建基于施工对商业楼第六层的使用系合理使用。6.本案案由为建设工程施工合同纠纷，二审法院认定神龙公司向天津一建主张逾期交付的违约责任无事实依据。退一步讲，即使天津一建在工程交付后，基于各种原因控制整栋商业楼，而给神龙公司造成了损失，则应当属于租赁合同纠纷或侵权纠纷，不属于本案的审查范围，不应当在本案建设工程施工合同纠纷中处理。（二）原判未对实际发生的916万余元的发电费用价差予以认可，仅仅按照正常施工用电，认定电费96.7万元错误。1.二审判决确认了天津一建在施工中全程租用发电机发电的事实，却不支持天津一建的发电机租赁费用及经合理计算并由神龙公司法定代表人张传忠确认的《工程签证单》中的柴油费用错误。2.从国家企业信用信息网可查，张传忠自开工之日起至2015年10月10日一直持续为神龙公司的法定代表人，且其作为神龙公司第一大股东（股权比例为34%）的身份一直持续至2017年6月6日。而其签署的签证单上所标注的日期为2013年11月15日。基于此，原判对于《签证单》不予认可，存在明显错误。（三）原判认定涉案建设工程的四份合同无效，却又认定“施工合同明确约定了二类取费，双方仍应遵守合同约定”，上述事实认定前后矛盾。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，一、关于案涉工程造价取费标准应如何认定的问题 根据一、二审查明的事实，发包方神龙公司与承包方天津一建公司就案涉危房改造工程共签订四份建设工程施工合同。其中，2010年施工前签订的《施工合同》约定，工程价款依据河北省2008定额二类取费标准，并可据实调整。此后，双方又签订三份《河北省建设工程施工合同》均约定合同价款采固定单价。本案中，尽管案涉施工合同约定了定额二类取费和固定单价两种计价方式，但因天津一建公司未能提交固定单价的工程量清单报价文件。本案一审审理期间，天津一建公司提交的《签证单》载明，“我司（天津一建）承建的贵公司建设南大街59号院危房改造工程，根据工程各参数划分，本工程应整体为一类取费，请贵方予以认可。”时任神龙公司法定代表人的张传忠签署意见为“协商如是一类项目可按一类项目工程取费”。上述《签证单》的内容表明，天津一建就变更案涉《施工合同》约定的二类取费与神龙公司进行了协商，但神龙公司就案涉工程最终是否采一类取费的意思表示并不明确，在没有证据证明双方就案涉工程计费依据调整达成一致意思表示的情况下，二审认定案涉工程参照案涉《施工合同》约定的二类取费标准计费，对天津一建主张的一类二类取费率差额不予支持，并不不当。 二、关于发电机发电费用与正常用电的价差应否计入应付工程款的问题 天津一建主张其租赁发电机产生的发电费用与正常用电存在价差，但其未在一审法院要求的提交鉴定资料的时限内提交相应证据，而是在鉴定结论作出后才补充提交了其单方计算的签证单等材料。神龙公司对上述签证单提出异议，该份签证单上仅有神龙公司原法定代表人张传忠签字但未加盖公司印章，且未经监理公司确认。原审考虑到张传忠在诉讼过程中已经去世，上述签证单真实性难以核实，且鉴定机构仅依据上述材料难以计算出柴油发电机的实际费用的客观情况，结合双方结算习惯和当事人的举证情况，采取鉴定机构按规定计算出的正常用电的电费计入应付工程款，对神龙公司自行计算的发电机电费与正常用电价差未予采信，天津一建申请再审亦未能提交充分的证据证明其主张，本院不予支持。 三、关于租金损失的问题 关于占用范围。神龙公司依据鉴定结论主张天津一建应赔偿逾期交付案涉整栋商业楼给其造成的损失，为证明天津一建对案涉整栋商业楼的控制情况，神龙公司举示了2015年11月份的录像。录像属于视听资料，是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的法定证据类型，天津一建针对上述录音录像进行质证时并未对真实性提出异议。此外，天津一建在本案一审时举示了2014年3月14日神龙公司请天津一建为入住业主接电、接水通知单，用以证明因案涉住宅楼水电手续不全，神龙公司向天津一建请求帮助接用商业楼的商业水电，上述证据亦可补充印证天津一建对案涉商业楼进行控制的事实。天津一建主张神龙公司同意其占用商业楼六层，但根据神龙公司2013年3月10日向天津一建复函的内容，双方应在工程决算及确定最终工程款后，经协商确定抵顶工程款事宜，在此基础上依法签订正式合同和办理产权转移事宜。在上述条件成就前，天津一建占用商业楼六层，没有法律依据。据此，一、二审判决关于天津一建对案涉整栋商业楼控制的事实认定，并无不当。天津一建在原审诉讼和申请再审时主张，其仅合理占用了案涉商业楼的六层而非整栋楼，但未能举示证据推翻一、二审判决的上述认定，本院不予支持。 关于占用时间。建设单位因合法建造行为取得建设工程所有权，对建设工程享有占有、使用、收益、处分的权益。当建设工程已经竣工的，承包方有义务及时向发包方交付并配合办理竣工验收，如承包方无正当理由拖延转移占有给发包方造成损失的，发包方有权主张赔偿相应的损失。上述权利的取得和权利受损后的索赔，与是否取得工程规划许可证没有必然关联。本案中，根据已查明的事实，《工程验收移交证明书》载明的案涉工程于2013年5月30日已经竣工，而天津一建直至2016年3月31日才被清出案涉商业楼，天津一建在案涉商业楼已经具备交付条件后无正当理由继续占用控制案涉建筑，神龙公司有权主张在此期间相应的建筑物占用损失。神龙公司起诉主张天津一建赔偿工程逾期交付损失，一、二审认为该损失为租金损失，表述有一定瑕疵，但依据鉴定结论判令天津一建向神龙公司赔偿自2013年6月1日至2016年3月31日期间的租金损失，处理并无不当。 综上，天津一建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回天津一建建筑工程有限公司的再审申请。 审判长 万 挺 审判员 张 纯 审判员 潘 杰 二〇一九年六月二十八日 法官助理张闻 书记员 赵雅丽