广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终662号 上诉人（一审被告）：陆重任（曾用名陆柏），男，1954年9月7日出生，汉族，居民，现住钦州市。 委托诉讼代理人：潘彩森,钦州市钦南区向阳街道法律服务所法律工作者,执业证号32007131100039。 被上诉人（一审原告）：陆从伟，男，1966年12月18曰出生，汉族，居民，住浦北县。 委托诉讼代理人：吴文渊，广西越洲律师事务所律师,执业证号14507199410984184。 上诉人陆重任因与被上诉人陆从伟民间借贷纠纷一案，不服浦北县人民法院（2018）桂0722民初1917号民事判决，于2019年2月21日向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人陆重任及委托诉讼代理人潘彩森，被上诉人陆从伟及其委托诉讼代理人吴文渊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陆重任上诉请求：1、依法撤销浦北县人民法院（2018）桂0722民初1917号民事判决；2、依法驳回陆被上诉人超出17.5万元部分（5.5万元）的诉讼请求和利息的诉讼请求。事实和理由：2014年4月28日，被上诉人并没有把3.5万元现金交给上诉人；2014年2月1日，被上诉人也没有通过银行转帐4.5万元给上诉人；2015年3月31日，上诉人写的5万元借据是写给2014年12月1日的被上诉人通过银行汇给上诉人的4.5万元，而不是一审法院认定的2014年4月1日、8日通过银行转帐的3万元与2万元；2015年7月8日，上诉人不得收到被上诉人的2万元现金。一审法院我偏信被上诉人，被上诉人没有主张的事实，一审法院也加予认定，根本不需要任何证据加予证实，严重违反证据规则；上诉人只收到被上诉人的借款共6笔，合计17.5万元。民间借贷合同是实践性合同，虽有合同（借据），但出借人并没有全部履行合同（借款义务），本案借贷关系部分不成立。本案在没有任何事实、理由及证据证实被上诉人已经确实给付现金的情况下，人民法院应当适用法释（2015)18号第16条第二款作出判决。 被上诉人陆从伟辩称，一审法院认定的事实和适用法律正确，作出的本金及利息的判决也正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人陆从伟在一审的起诉请求：判令陆重任归还陆从伟借款23万元及利息（利息自法院立案之日起，以年利率6%计至付清借款之日止)。 一审法院认定，2014年4月28日，陆重任以装修房屋为由向陆从伟借款，当晚，陆从伟夫妻来到陆重任进住的位于浦北县建群旅社401房，把3.5万元现金交给陆重任。第二天即2014年4月29日，陆从伟通过银行转账2万元到陆重任账户，陆重任出具借款10万元的《借条》给陆从伟。2014年2月1日，陆从伟通过银行转账4.5万元给陆重任。2015年1月16日，陆重任向陆从伟借款5万元，陆从伟通过银行转账5万元到陆重任的账户，陆重任出具《借据》给陆从伟。2015年3月31日，陆重任向陆从伟借款5万元，陆从伟分别于当年4月1日、8日通过银行转账3万元和2万元到陆重任的账户，陆重任也出具《借据》给陆从伟。2015年7月8日、12月19日，陆重任分别向陆从伟借到现金2万元和1万元，陆重任亦分别出具《借据》给陆从伟。另查明，陆从伟曾于2017年9月25日向本院提起诉讼，主张陆重任归还上述借款，后撤回起诉。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据当事人的诉讼请求、答辩意见及庭审情况，陆重任对陆从伟通过银行转账的16.5万元借款和2015年12月19日现金借款1万元的事实没有异议。本案争议焦点是陆从伟与陆重任之间借款实际交付金额是23万元还是17.5万元，即双方对2014年11月29日、2015年3月31日、2015年7月8日的《借条》、《借据》涉及的实际借款数额发生争议。1、2014年11月29日的《借条》记载借款金额为10万元。陆重任只承认收到转账的2万元，而陆从伟主张已交付10万元借款，金额相差8万元，但其没有收回《借条》，也未重新立写借款凭证。在这期间，陆重任于2015年1月16日还向陆从伟借款5万元，并于当日出具凭证。从上可以看出，陆重任抗辩尚有借款8万元还没有实际交付，但未能作出合理的说明，其抗辩的意见显然不成立。据此，本院认定2014年11月29日的《借条》记载借款金额为10万元已实际交付；2、2015年3月31日的《借据》记载借款金额为5万元。陆重任抗辩借贷行为尚未实际发生，是对陆从伟于2014年12月1日出借4.5万元开具的凭证，本院认为，陆从伟提供2015年4月1日、8日通过银行转账3万元和2万元的《银行电汇凭证》证实2015年3月31日的《借据》记载借款金额5万元已实际交付；3、2015年7月8日的《借条》金额为2万元，陆重任主张当日没有收到陆从伟出借现金2万元，这《借条》对应2015年4月8日转账的2万元。本院认为，2015年4月8日转账的2万元已含在2015年3月31日的《借据》记载借款金额为5万元当中，陆重任主张在借款3个月后补写《借条》给陆从伟，显然不符合常理，应认定陆从伟于2015年7月8日的《借据》记载借款金额2万元也已实际交付。 综上所述，陆重任从2014年11月29日至2015年12月9日共向陆从伟借款23万元。陆从伟与陆重任的借贷关系是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定。陆从伟依约借款给陆重任，陆重任却没有依约履行还款义务，陆重任的行为构成违约，其请求陆重任返还借款及支付利息，本院予以支持。至于借款利息计算，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，双方没有约定利息，陆从伟请求从向本院主张权利之日即2017年9月25日起按年率6%计算资金占用期间利息，依法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条规定，判决：陆重任向陆从伟返还借款本金23万元及支付逾期还款的利息（利息计算：以借款本金23万元为基数，按年利息6%计算从2017年9月25日起计至还清借款本金之日止）。 双方当事人在二审期间均没有新证据向本院提交。 上诉人对2014年11月29日、2015年3月31日、2015年7月8日的《借条》、《借据》涉及的实际借款数额有异议，本院经审核，确认一审法院采信这些证据作为本案的定案依据合法有效。据此，二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，被上诉人起诉主张的借款本金是23万元，与上诉人抗辩主张的只借到被上诉人的款项只有17.5万元相差的数额为5.5万元，造成借款数额相差并有争议的分别是三张2014年11月29日、2015年3月31日、2015年7月8日据（条）。对2014年11月29日的这张10万元借条，从银行转帐凭据来看，确实只有6.5万元，相差3.5万元，而且写借条的时间在前，转款时间在后。被上诉人主张相差的3.5万元用现金交给了上诉人，上诉人虽然否认，但上诉人却不能举相反的证据证明没有收到3.5万元，因为，10万元的借条是上诉人亲笔签名，上诉人也不能举证证明事后向被上诉人索要这张多写了借款数额的借条并重新立新的借条，特别是2015年以后的借据里也没有注明该相差的3.5万元数额，所以，上诉人的该抗辩理由没有证据支撑，否定不了这张10万元借条法律效力；对2015年3月31日的5万元借条，虽然也是写借据的时间在前，银行转帐时间在后，上诉人主张只收到4.5万元，但不能举证据否定该5万元的借据与银行转帐凭证在数额上的吻合，上诉人的该抗辩理由也不能成立；对2015年7月8日的2万元借条，上诉人否认收到该笔款的现金，但上诉人也未能举证证明没有收到该笔现金，更无证据否定该借条的法律效力，上诉人的该抗辩主张同样不能成立。被上诉人对自己的起诉主张已提供了充分的证据予以证实，上诉人却未能举有效的反驳证据予以证明只收到被上诉人借给的17.5万元，依据《最高人民法院关于适用第九十条的规定，应由上诉人承担举证不能的法律后果。因此，上诉人的上诉主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币1175元，由上诉人陆重任负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 盛 审判员 韦乐熙 审判员 钟凌意 二〇一九年六月十七日 书记员 郭杨兴