浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0104民初7899号 原告杭州视琰文化传媒有限公司。住所地浙江省杭州市萧山区河庄街道江东村。 法定代表人沈文良。 委托代理人李晟、孙彬，浙江楷立律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人陈泽鑫，江苏苏瑞律师事务所律师。特别授权代理。 被告张思芸，女，1998年6月15日出生，汉族，住安徽省旌德县 152529）。 委托代理人林超颖、滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。特别授权代理。 原告杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）诉被告张思芸合同纠纷一案，本院于2016年10月27日受理后，依法由审判员高春燕独任审判，于2017年5月25日、7月13日公开开庭进行审理。原告视琰公司的委托代理人孙彬、被告张思芸的委托代理人林超颖到庭参加诉讼。本案审理期间，原告视琰公司将其委托代理人由李晟、孙彬变更为陈泽鑫。本案现已审理终结。 原告视琰公司诉称：2016年6月20日，被告与案外人萧山蓝博人力资源有限公司（以下简称蓝博公司）签订《游戏解说特别委托协议》，由蓝博公司将被告推荐至案外人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）经营的触手TV担任游戏解说。2016年9月1日，原告与被告签订《游戏解说独家签约协议书》。同时，原告、被告及蓝博公司签订补充协议，约定由原告承继蓝博公司与被告就《游戏解说特别委托协议》的权利义务，原告与被告的权利义务以新签订的《游戏解说独家签约协议书》为准。协议书约定：原告推荐被告在开迅公司运营的触手TV游戏直播平台提供游戏解说服务，协议期限为2016年9月1日至2019年8月31日止。在《游戏解说独家签约协议书》合同期内，未经原告书面同意，被告不得于协议期内在其他平台进行游戏直播（解说）。至2016年10月，被告单方宣布终止履约，违反《游戏解说独家签约协议书》的约定，不再担任开迅公司运营的触手TV游戏平台游戏解说并擅自前往其他第三方平台担任游戏解说。被告单方终止协议的履行后，原告委托律师发函表示不同意解约，要求被告继续履行协议。至原告起诉之日止，原告与被告就《游戏解说独家签约协议书》没有办理过任何解除协议的手续，依照上述协议的约定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原告有权要求被告继续履约并根据《游戏解说独家签约协议书》第8.1.3条之约定支付年酬劳总金额的三倍作为违约金。根据被告获得的总酬劳的转账记录可以看出，被告2016年7月至2016年10月的总酬劳为113137元，年收入约为339411元。因此，被告需向原告支付违约金100万元。另，根据《游戏解说独家签约协议书》第8.5条之约定，违约方应承担守约方因诉讼而支付的诉讼费、律师费等相关费用。要求判令：一、被告继续履行与原告签订的《游戏解说独家签约协议书》；二、被告向原告支付违约金100万元；三、被告承担原告支付的律师费40000元；四、本案诉讼费用由被告承担。 被告张思芸辩称：一、案涉《游戏解说独家签约协议书》以合法形式掩盖非法目的，应属无效合同。该协议书签订之后并未实际履行。二、被告不存在违约行为。触手TV平台擅自改变主播规则及提现规则损害被告合法权益，且单方冻结被告在该平台的账户，使得被告无法履行《游戏解说独家签约协议书》。触手TV平台违约在先，且属于根本性违约。三、即使被告存在违约，案涉协议书系无效合同，违约金约定过高且显失公平。被告在签订协议书之前已在触手TV平台进行直播，且触手TV平台及原告均未对被告进行推广。原告没有遭受任何实际损失。协议书第8.1.3条要求被告支付年酬金总额的三倍作为违约金。该约定系格式条款，在对年酬金的理解上应当以被告认为的实际获得年收入而非原告所称的推定年收入为准。综上，要求驳回原告的诉讼请求。 原告视琰公司为支持其诉请，向本院提交的证据有： 1、游戏解说独家签约协议书一份，拟证明原、被告于2016年9月1日签订协议书，约定被告在原告指定的触手TV平台担任游戏解说、合同期至2019年8月31日止、被告不得在其他游戏平台担任游戏解说的事实。 2、游戏解说特别委托协议及补充协议各一份，拟证明原、被告及蓝博公司签订三方补充协议，约定原告承继蓝博公司《游戏解说特别委托协议》项下全部权利义务的事实。 3、银行付款回单一组、委托付款协议一份，拟证明被告年收入情况及用于计算合同约定违约金的事实。 4、网站截图一组，拟证明被告违反协议约定擅自至第三方平台担任游戏解说的事实。 5、律师函一份，拟证明原告已委托律师发函要求被告返回触手TV平台担任游戏解说、继续履行《游戏解说独家签约协议书》的事实。 6、委托代理合同及发票各一份，拟证明原告支付律师费且应由被告承担的事实。 7、视频一组，拟证明被告在未与原告解约的情况下在第三方平台直播构成根本违约的事实。 8、清单一份，拟证明被告在触手TV平台的账户详情（注册时间、冻结时间、收入明细）及被告违约且在律师函要求的期限内仍未纠正违约行为的情况下原告申请冻结账户的事实。 被告张思芸为支持其辩称，向本院提交的证据有： 1、触手TV平台账户用户登录情况截图一份，拟证明被告的触手TV平台账号已被平台冻结的事实。 2、用户注册协议一份，拟证明被告的触手TV平台账户系向开迅公司运营的平台注册获得并与开迅公司签订《用户注册协议》的事实。 3、公证书一份，拟证明开迅公司按照触手TV平台主播规则对被告进行管理及发放相关款项的事实。 4、公证书一份，拟证明案涉《游戏解说独家签约协议书》系格式合同且在主播申请注册时就强制要求主播签署、侵犯合同相对人合法权益的事实。 上述证据经庭审质证，当事人质证意见及本院认证意见如下： 对原告视琰公司提交的证据1、2、3，被告张思芸对真实性无异议，本院在本案中对真实性予以确认。对证据4，被告不认可。本院认为，该证据4系打印件，在本案中不予认定。对证据5、6，被告对三性无异议，本院予以认定。对证据7，被告不认可。本院认为，原告提交证据7视频的原始录制载体并当庭演示录制过程，在无相反证据的情况下，本院对该证据7的真实性在本案中予以确认。对证据8，被告不认可。本院认为，该证据8涉及案外人，结合被告质证意见，在无其他证据证实的情况下，本院在本案中不予认定。 对被告张思芸提交的证据1，原告视琰公司不认可。本院认为，该证据1系打印件，在本案中不予认定。对证据2、3、4，原告认为不能证明待证事实。本院认为，该证据2、3、4与本案并无直接关联，在本案中不予认定。 根据认定的证据以及双方在庭审中的陈述，本院确认下列事实： 2016年9月1日，原告视琰公司（甲方）与被告张思芸（乙方）签订《游戏解说独家签约协议书》，约定：乙方同意与甲方进行合作并以独家签约的方式在甲方指定的游戏在线平台进行游戏解说；甲方将乙方推荐至甲方的战略合作伙伴（开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；本协议期限自2016年9月1日起至2019年8月31日止；乙方在按照协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应向乙方支付酬金（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV排名奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益）；具体酬金为每月1000元；乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于20天和120小时；未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放；甲方有权根据乙方主播的实际情况，对上述酬金进行调整；乙方在收到上述酬金之日起三日内未提出书面异议的，视为乙方对当月收取的酬金无异议；由于乙方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，或乙方违反本协议第5.2条、5.3条、5.4条、5.7条、5.8条、5.9条、5.10条、6.2条、6.3条、6.4条之约定的，均视为乙方根本性违约；鉴于甲方及开迅投入大量的人力物力才能够提供游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方出现本协议第8.1条所列举之根本性违约情形时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年酬金的三倍（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益）或者违约金三百万元（由甲方视情节严重程度择一主张）；乙方郑重承诺：如乙方违反本协议约定提前终止协议，除应承担上述违约责任和损害赔偿责任外，自终止本协议之日起三个月内，不得在与开迅存在竞争的同业从事主播活动或其他任何形式的服务；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；等。 另，原、被告共同确认：被告张思芸于2016年2月至10月期间在触手TV平台进行游戏直播。被告张思芸（乙方）于2016年6月20日与蓝博公司（甲方）签订《游戏解说特别委托协议》，约定：甲方特别委托乙方在甲方的战略合作伙伴（开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；合作酬金为每月300元；由于乙方的过错，造成协议不能履行或不能全部履行等情况下，甲方有权要求乙方承担违约金100万元；等。后，原告视琰公司（丙方）、被告张思芸（乙方）、蓝博公司（甲方）于2016年9月1日签订《补充协议》，载明：甲方与乙方于2016年6月20日签订的《游戏解说特别委托协议》自补充协议签订之日起终止；甲方与乙方签订的原《游戏解说特别委托协议》项下甲方之权利义务自补充协议签订之日起由丙方承继，丙方代为享有和履行；乙方与丙方之间的具体权利义务以双方于2016年9月1日签订的《游戏解说独家签约协议书》为准；等。被告张思芸在触手TV平台办理提现情况为2016年4月2日8438元、2016年5月2日10677元、2016年6月1日12051元、2016年7月2日9782元、2016年8月2日13920元、2016年9月1日55099元、2016年10月2日40291元。2016年7月14日至2016年10月17日期间，被告张思芸共计收到提现后的实际款项113137.4元。 又，被告张思芸确认其至触手TV之外的其他平台进行直播的时间始于2016年10月21日至29日之间。原告于2016年10月委托律师向被告发送《律师函》并处理案涉纠纷，支出律师费40000元。 本院认为，案涉协议书系原、被告真实意思表示，应属有效。被告在案涉协议书履行期间离开触手TV平台至其他平台进行直播，构成违约，应承担违约责任。鉴于被告在案涉协议项下进行游戏解说的义务具有人身性质，涉及人身自由，不适于强制履行，故对原告要求被告继续履行案涉协议书的诉请在本案中不予支持。结合本案实际，原告主张的违约金过高。本院兼顾案涉协议书约定、实际履约情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，酌定被告应支付的违约金为410000元。另，原告要求被告承担律师费的诉请，具有事实和法律依据，可予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条第（二）项、第一百一十三条第一款、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告张思芸于本判决生效之日起十日内向原告杭州视琰文化传媒有限公司支付违约金人民币410000元。 二、被告张思芸于本判决生效之日起十日内向原告杭州视琰文化传媒有限公司赔偿律师费损失人民币40000元。 三、驳回原告杭州视琰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 按规定减半收取的案件受理费人民币7080元，由原告杭州视琰文化传媒有限公司负担4017元，由被告张思芸负担3063元（于本判决生效之日起七日内交纳至本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  高春燕 二〇一九年六月六日 书记员  王 翔