山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终920号上诉人（原审原告）：赵某，男，汉族，户籍北京市朝阳区，住方山县。上诉人（原审原告）：王某，女，汉族，户籍北京市朝阳区，住方山县，系赵某之妻。被上诉人（原审被告）：山西昆仲房地产开发有限公司。法定代表人：闫某，董事长。上诉人赵某、王某因与被上诉人山西昆仲房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2018）晋1128民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭经阅卷、公开询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵某、王某上诉请求：1.撤销山西省方山县人民法院（2018）晋1128民初635号民事判决，依法改判被上诉人支付合同约定的建设、装修项目工程款（以鉴定结论为准）；2.依法判令被上诉人承担合同违约责任，工程总价款的30%；3.依法判令被上诉人承担房屋租赁费、搬迁费、误工费、律师费等各项损失共计11万元。事实和理由：1.发还重审后，上诉人变更案由为合同纠纷并变更诉求为支付工程价款、承担违约责任后，及时提交了工程造价鉴定申请。一审法院没有进行鉴定，对不予鉴定的原因也未向上诉人作出任何释明，导致诉讼金额无法查明，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法；2.赔偿协议中的三套房屋并非抵押，而是在不能履行施工协议时的代替履行方式，一审依然按照抵押条款处理该约定，以合同双方一致同意的条款解释说明不予采信是背离合同约定，是对自由裁量权的滥用。双方约定的主要条款内容及违约责任没有违反法律禁止性规定，原审驳回上诉人的诉请违背了关于合同案件裁判的立法原则。山西昆仲房地产开发有限公司辩称：1.协议内容显示公平，签订该协议时山西昆仲房地产开发有限公司受到胁迫，相关证据已经于之前二审时提交法庭。2.合同约定的是砖混结构，后上诉人委托的设计人员提出砖混结构在施工过程中无法保证相邻房屋的安全性，在一审判决时上诉人明确提出以其相邻的邻居必然会出于各种理由阻挠施工，基于这两点理由，一审判决双方协议属于无法履行的情形正确，应当按照原协议约定解除协议，另行协商赔偿。3.山西昆仲房地产开发有限公司出售作为履约担保物的三套房屋是在确认协议无法履行后的行为，并未构成违约。赵某、王某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告合同约定的所有修建、装修项目工程款；2.判令被告承担违约责任，工程总价款的30%；3.判令被告承担原告因房屋损坏、实现合同权利支出的房屋租赁费、搬迁费、误工费、律师费等各项费用共计11万元。以上三项请求赔偿共108万元。一审法院认定事实：被告山西昆仲房地产开发有限公司于2015年11月25日正式动工修建昆仲·御花园项目，在施工过程中，昆仲御花园项目对原告位于××县号房屋造成了损害，原告赵某、王某提供了位于××县号房屋所有权证书，证明房屋为赵某所有，建筑面积为183.75平方米。原被告双方于2016年9月6日签订了赔偿协议。双方于2016年9月6日达成《赔偿协议》，协议主要内容如下：第一条约定，被告在其开发的山西昆仲·御花园项目竣工后的一个月内开始对原告受损的房屋进行建设，将房屋东侧已损坏的3间平房、西侧的1间平房拆除重建；中部2层小楼进行局部结构加固和装饰装修；其中产生的拆除费用、渣土清运、房屋重建、室内外装修，对不拆除房屋的结构加固、装饰维修以及因修建产生的水电费用均由被告承担；如建设项目实施过程中遇到四邻或其他人员阻扰，由原告负责处理。第二条约定，建设项目实施期间，同意为原告就近提供良好安全的周转房屋，并协助搬离和搬回，同时承担搬运过程中的损失；第四条约定，被告同意将昆仲·御花园项目2号楼2单元501、502、503等3套房屋作为履约担保物与甲方共管，具体共管原则为：如乙方在本协议约定时限期满一年内因自身原因未履行相关义务，则甲方拒绝乙方延期履行，并自动获得担保物的所有权。如被告在协议约定时限满一年内因自身原因未履行相关义务，则原告可拒绝被告延期履行，并自动获得担保物的所有权。如因任何原因导致双方共同认定无法履行时，本协议终止。第五条约定，如本协议因无法履行而终止的，双方重新协商重新确定赔偿方案。协议中的三套房屋双方未进行抵押预告登记。2016年9月11日，被告将2号楼2单元501号房出卖给马海英，之后2号楼2单元502号房、503号房也先后出卖他人。原被告曾于2017年上半年协商履行协议的问题，因设计图纸将协议约定的砖混结构变更为框架结构，双方发生争议，未能履行。本案庭前调解时原告表示不能解决邻里阻扰施工。截止2018年12月原告产生租赁费5000元（刘金平处）+（8000元÷12个月）×3个月=7000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承担侵权责任的主要方式有：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。本案中，被告山西昆仲房地产开发有限公司在进行昆仲·御花园项目建设施工过程中，致原告赵某、王某房屋损害，应当承担侵权责任，承担责任的方式应当是恢复原状或者赔偿损失，原被告为此签订了赔偿协议。双方在履行该赔偿协议过程中发生争议，二原告提起诉讼。协议第一条约定被告负责为原告重修、加固受损房屋，并承担相关费用，由原告排除修建时的四邻阻扰，但原告无法排除四邻阻扰，致使该条约定无法履行；协议第四项约定，被告以其所有的××园、502、503三套房屋作为履约担保，在被告因自身原因不能履约时，原告自动获得担保物的所有权，但该抵押担保物双方未依物权法的规定进行抵押预告登记，故该约定违反法律规定，系无效条款，不受法律保护。二原告以被告违约为由请求被告支付原告合同约定的所有修建、装修项目工程款、承担工程总价款的30%的违约责任、承担原告因房屋损坏、实现合同权利支出的房屋租赁费、搬迁费、误工费、律师费等各项费用共计108万元。但根据上述分析，该协议主要内容事实上属于无法履行，而非违约所致。且该协议未明确赔偿金额或原告的实际损失金额，无法确定被告应承担的赔偿责任，故原告的请求缺少依据，不予支持。二原告因被告的侵权行为造成的损害，因双方签订的赔偿协议无法履行，不能得到赔偿，但可以另行提起财产损害赔偿诉讼，经依法评估房屋受损价值后最终实现赔偿权利。关于协议约定的房屋租赁费损失，原告提交证据证明截止2018年12月产生租赁费7000元，原告请求被告支付，应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山西昆仲房地产开发有限公司在判决生效后十五日内支付原告赵某、王某租赁费7000元（截止2018年12月）。二、驳回原告赵某、王某的其他诉讼请求。案件受理费2225元，原告赵某、王某负担2175元，被告山西昆仲房地产开发有限公司负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：双方所签赔偿协议的效力，上诉人的损失应当如何认定；被上诉人是否存在违约，应否承担违约责任。赵某一审依据双方签订的赔偿协议提出履约、违约赔偿等诉讼请求，诉讼标的是因双方签订赔偿协议而存在的民事合同法律关系，故本案的案由应为合同纠纷。原审定性为财产损害赔偿纠纷不当，应予纠正。案涉赔偿协议基于双方当事人的真实意思表示，在平等、自愿的基础上签订，合法有效。但是在履行过程中出现了合同无法履行的情形，其一是关于修建问题，经由专业人员设计协议约定的砖混结构存在安全隐患，且赵权相在庭审中明确表示无法解决协议约定修建过程中存在的四邻阻挠，故关于修建房屋的协议条款不能履行；其二是关于协议第四条担保物的问题，双方在赔偿协议中约定：“山西昆仲房地产开发有限公司以所有的××园、502、503三套房屋作为履约担保，在山西昆仲房地产开发有限公司因自身原因不能履约时，赵某自动获得担保物的所有权。”根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”之规定，该条款属于“流押条款”，因违反法律的禁止性规定而无效。综上两点，双方当事人签订的赔偿协议的主要权利义务已不能履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。……”，而且双方赔偿协议的第五条约定：“如本协议因无法履行而终止的，甲乙双方应继续秉承友好协议的原则重新确定赔偿方案。”据此，案涉协议主要内容事实上属于无法履行，而非违约所致，二上诉人关于要求被上诉人按照双方签订的赔偿协议条款确定其损失并承担违约责任的诉请，本院难以支持。但是行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案因双方签订的赔偿协议无法履行，但二上诉人可以另行提起财产损害赔偿诉讼，经依法评估房屋受损价值后最终实现赔偿权利。综上所述，赵某、王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14457元，由赵某、王某负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 张晓玮审判员 穆沛华 二〇一九年六月十四日书记员 芮敏君