四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终426号 上诉人（原审被告）：四川省威羽建设有限公司，住所地四川省广元市利州区万源新区万达广场（**）**写字楼**。 法定代表人：王军林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王兴林，男，1957年9月2日出生，汉族，住四川省广元市利州区，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵明刚，广元市利州区东坝法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘天金，男，1975年6月18日出生，汉族，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：郭芳，四川同方正律师事务所广元分所律师。 委托诉讼代理人：宋琳平，四川同方正律师事务所广元分所律师。 上诉人四川省威羽建设有限公司（下称威羽公司）因与被上诉人刘天金建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2019年5月27日对上诉人威羽公司的委托诉讼代理人王兴林、赵明刚，被上诉人刘天金及其委托诉讼代理人宋琳平进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 威羽公司上诉请求：撤销原判，裁定将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：上诉人并未收到被上诉人支付的10万元履约保证金，也未授权杨城代上诉人收取履约保证金。被上诉人仅提供一张收条无法证实保证金已缴纳给杨城。被上诉人称该款系杨城收取，就应追加杨城为本案当事人参加诉讼以便查明事实，一审遗漏杨城参加诉讼，属程序违法。上诉人与业主之间工程价款争议尚未确认之前，依照上诉人与被上诉人之间的约定，被上诉人无权向上诉人主张工程款，其诉讼请求应予驳回。被上诉人虽是自然人，但不能免除缴纳税费的法定义务，一审法院对上诉人代被上诉人缴纳的税费未予扣除，请二审法院予以纠正。 被上诉人刘天金辩称：杨城是公司项目负责人，上诉人说遗漏当事人与事实不符。一审法院对事实查的很清楚，有往来账和审计报告等佐证。我提交了双方共同委托审计公司作出的审计报告，审计被告把水电工程分离出来了，金额是明确的。我提交了所做工程应当交的税，接近7万元的税金，我是以上诉人的名义交的，就不存在扣减的问题。因此上诉请求与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。 刘天金向一审法院起诉请求：1.判令被告威羽公司支付拖欠的工程款452763.00元及相应的利息（从2015年1月15日按银行同期贷款利率计算至付清为止）；2.判令被告威羽公司退还原告的履约保证金100000.00元及相应的利息（从2013年3月9日计算至付清为止）；3.判令被告威羽公司退还原告质保金30655.26元及相应的利息（从2017年1月14日计算至付清为止）；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2013年1月11日，被告威羽公司作为承包人与大足物业作为发包人签订了《建设工程施工合同》，约定：1、大足物业将广元市雍江皇庭小区工程发包给被告威羽公司承建，施工内容为按施工图所示的工作范围，包括不限于建筑施工图、结构施工图、给排水施工图、强弱电施工图的土建、消防、装修、土方、给排水、强弱电等；2、暂定合同金额16570956.00元（按实结算）；3、采用可调价格合同，合同价款调整方法：按GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》，《2009年清单计价定额》计价及配套文件执行，分部分项工程量清单综合费下浮6%作为工程最终结算价款（如果施工方的施工进度、质量、安全达到业主方要求，结算时按照综合费下浮5%作为工程最终结算价款）；建筑材料价格按照甲、乙双方签字认可后的材料价格进行工程结算（乙方所采购的材料、价格必须经业主方书面同意后方可采购），人工、机械及综合费用按当地建设工程造价信息及政府相关政策进行调整，安全文明施工取费系数按照现场考评分进行调整。 2013年3月8日，原告刘天金向威羽公司雍江皇庭项目部负责人杨城缴纳100000.00元,为此,杨城于当日向原告刘天金出具了收条，载明：“今收到雍江皇庭项目水电、消防承包人刘天金履约保证金壹拾万元整（100000.00元），收款人杨城，2013.3.8”。 2013年3月25日，原告刘天金作为乙方与杨城代表被告威羽公司以威羽公司雍江皇庭项目部作为甲方签订了《“雍江皇庭”水电安装工程施工合同》，约定：“一、工程概况1、工程名称：雍江皇庭，2、工程地点：广元市上西坝金轮南路99号，3、工程规模：建筑面积为约11000平方米，4、工程内容：本项目图纸中所有设计水、电安装和应急照明系统工程的施工（调试、检验）、竣工验收、工程保修等所有工作内容。包括：‘自动喷淋系统、消火栓系统、管道安装、火灾自动报警系统、通风系统、施工蓝图消防系统等’以及完善备案系统资料。二、工程承包范围：消防系统、强弱电上下水工程的施工蓝图所有内容。三、开工时间为2013年1月15日（以甲方发出的书面通知为准）、竣工时间为2014年6月15前。四、双方现场代表杜军、乙方项目经理赵斌。五、质量与检验1、工程质量：⑴工程质量必须达到设计文件及施工规范要求，按国家现行消防安装工程施工质量验收统一标准以及地方的相关标准、规范，达到一次性验收合格。⑵工程质量等级评定一国家现行消防安装工程相关标准、规范为依据，因乙方原因达不到约定的质量标准，乙方承担违约及相应责任。⑶水电材料及安装，严格按照图纸设计要求、现行施工质量规范、检验标准执行。七、合同价款（双方合同未列）1、合同价款及调整：⑴本工程造价确定方式为工程量清单计价，合同价款采用09清单定额总结算下浮5%方式确定工程总款。其中工程税款乙方负责，由甲方统一办理税务手续。2、工程开工时，乙方向甲方交保证金10万元，工程至主体施工5层封顶10日内支付以完成实际工程量80%工程款，并退还保证金10万元。3、工程经消防主管部门验收合格并移交甲方、所有竣工资料齐备（经审查合格后）交至甲方，余下工程结算价款2%作为质保金，质保期为两年。质保金于缺陷责任期满后一个月内结清。九、竣工验收及结算1、乙方应在工程竣工后三十日内将工程竣工结算资料报送甲方，甲方在收到乙方送交的完整齐备的工程竣工结算资料，由甲方统一项目结算资料汇总，送业主方审计，其审计结算终结与甲方结算审计同步执行。2、竣工结算：工程结算款在工程竣工验收合格，结算资料有业主方指定公司审核后，扣除保修金及其他应扣费用，三十日由甲方向乙方支付工程结算价款。⑴本工程约定的工程保修金为工程结算总造价的2%，从工程结算款中扣留。3、质量保修金的返还：本工程质量保修期为2年，质量保修期从该工程通过消防验收合格起计，质量保修期到期后无质量问题，乙方完成相关审批手续后，甲方三十内将保修金余额无息退还乙方”。同日，原告刘天金作为乙方与杨城代表被告威羽公司以威羽公司雍江皇庭项目部作为甲方又签订了《“雍江皇庭”强弱电上下水安装工程施工合同》，该合同除“合同价款采用09清单定额总结算下浮8%（该8%为手写涂改）方式确定工程总款和无保证金约定外”，其余内容与《“雍江皇庭”水电安装工程施工合同》基本相同。 上述合同签订后，原告刘天金遂组织人员进场施工。2015年2月14日，涉案工程竣工验收。之后，原告刘天金编制了广元市雍江皇庭小区水电安装工程的《竣工结算总价》，载明：竣工结算价为1557484.00元。 原告刘天金要求被告威羽公司支付剩余工程款及退还保证金未果后，向本院提起诉讼。 在庭审过程中，原告刘天金当庭申请对工程造价进行司法鉴定，但在规定的时间内未向本院提交书面鉴定申请。 2018年8月15日，大信造价根据大足物业和被告威羽公司的共同委托，对广元市雍江皇庭小区工程进行了结算审核后，出具了川大信造（审）字（2018）第1121号《广元市雍江皇庭小区工程（安装部分）竣工结算审核报告》，载明：“五、审核结果：广元市雍江皇庭小区工程送审结算总造价为21840119.70元，其中：建筑与装饰工程18579127.29元，给排水及电气安装工程2291375.51元，消防工程969616.90元。给排水及电气安装部分审核造价为1557484.09元（让利范围为综合费让利6%，未考虑工期延误罚款）。六、审核说明：1、该项目经施工单位进行量与价的多次核后，均以无异议，同时将审核结果给建设单位汇报后均认可，但由于合同双方对工程让利范围和工期延误罚款事项未达成一致意见，因此，合同双方不能在审核结论上签字盖章。2、因建设单位们的要求，将给排水及电气安装工程部分的造价从整体造价中分离出来，独立出具审核结论，其它部分的造价暂缓。3、给排水及电气安装部分造价中的让利按综合费让利6%，工期延误罚款由于延误的工期认定意见不一致，暂未执行”。 2018年9月13日，大足物业广元公司向本院出具《情况说明》一份，载明：“广元市利州区人民法院：我公司开发建设的雍江皇庭项目由四川省威羽建设工程有限公司承建，现已完工，并于2015年初交付使用。工程竣工后，由我公司与威羽公司在建设局的开会协议下，摇号抽取四川大信工程造价咨询有限公司对广元市雍江皇庭建设工程造价进行审计。说明人：大足森地物业发展有限公司广元分公司”。 同时查明，被告威羽公司累计向原告刘天金通过银行转账支付工程款1080000.00元，又另于2015年5月13日向原告刘天金支付现金20000.00元。为此，原告刘天金当日向被告威羽公司出具了领条，载明：“今领到威羽公司雍江皇庭项目部水电工程款贰万元整（20000.00元），领款人：刘天金，2015年5月13日”。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告威羽公司总承包了雍江皇庭小区工程后将水电安装工程、强弱电上下水安装工程分包给了不具备相关建筑施工企业资质的原告刘天金施工，违反了前述相关法律规定，原、被告之间签订的《“雍江皇庭”水电安装工程施工合同》、《“雍江皇庭”强弱电上下水安装工程施工合同》均属无效。 但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中原告刘天金将“雍江皇庭”水电安装工程施工完毕并经竣工验收，故被告威羽公司理应向原告刘天金支付工程款项。 关于原告刘天金所施工程的价款问题，本院认为，在合同无效的情况下,仅有三种条款有效：一、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；二、因合同无效返还由该合同取得的财产；三、有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任；结算和清算条款的意思是有关报酬、费用等方面如何计算的问题。虽然原、被告之间未进行结算，但双方合同约定：合同金额16570956.00元（按实结算），采用可调价格合同，合同价款调整方法按GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》，《2009年清单计价定额》计价及配套文件执行，分部分项工程量清单综合费下浮6%作为工程最终结算价款（如果施工方的施工进度、质量、安全达到业主方要求，结算时按照综合费下浮5%作为工程最终结算价款）。由此，大信造价根据大足物业和被告威羽公司的共同委托对广元市雍江皇庭小区工程进行了结算审核后出具的川大信造（审）字（2018）第1121号《广元市雍江皇庭小区工程（安装部分）竣工结算审核报告》，确认的给排水及电气安装部分审核造价为1557484.09元（让利范围为综合费让利6%，未考虑工期延误罚款）本院予以采信。 本案在审理过程中，原告刘天金陈述被告威羽公司已支付工程款1080000.00元，尚欠工程款452763.00元及质保金30655.26元未予支付（后变更为共计477484.00元未支付），被告威羽公司表示已向原告支付的工程款1100000.00元。因被告威羽公司向原告刘天金支付的工程款1080000.00元均系银行转账支付。又另行原告刘天金支付现金20000.00元。原告刘天金称该款不是水电安装款，是用于消防收尾的善后工作。但原告刘天金当日向被告威羽公司出具领条载明：“今领到威羽公司雍江皇庭项目部水电工程款贰万元整（20000.00元），领款人：刘天金，2015年5月13日”。由此，该20000.00元系被告威羽公司向原告刘天金支付的工程款。故被告威羽公司还应向原告刘天金支付工程款457484.09元（1557484.09元﹣1100000.00元）。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。涉案工程于2015年2月14日竣工验收合格，故被告威羽公司应当从2015年2月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告刘天金计付利息。 原告刘天金主张的保证金100000.00元，虽然系杨城向原告刘天金出具的收到履约保证金100000.00元的收条，但杨城当时任威羽公司雍江皇庭项目部负责人，其收取原告刘天金的保证金属履行职务。且杨城代表被告威羽公司以威羽公司雍江皇庭项目部与原告刘天金签订的《“雍江皇庭”水电安装工程施工合同》、《“雍江皇庭”强弱电上下水安装工程施工合同》被告威羽公司予以追认，原告刘天金亦向被告威羽公司履行了合同内容。该保证金100000.00元理应由被告威羽公司向原告刘天金退还。因双方未对保证金的退还时间及利息进行约定，为此原告刘天金主张的利息应当从其起诉的2018年4月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告刘天金计付利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、限被告四川省威羽建设有限公司在本判决生效后十日内向原告刘天金支付工程款457484.09元及利息（从2015年2月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；二、限被告四川省威羽建设有限公司在本判决生效后十日内向原告刘天金退还保证金款100000.00元及利息（从2018年4月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）。本案诉讼费4817.00元，由被告四川省威羽建设有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.杨城是否应作为本案当事人参与诉讼；2.刘天金主张支付工程款的条件是否成就；3.税费是否应该从刘天金的工程款中扣减。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、杨城是否应作为本案当事人参与诉讼问题。 本案中，杨城以威羽公司的名义与刘天金签订了《“雍江皇庭”水电安装工程施工合同》、《“雍江皇庭”强弱电上下水安装工程施工合同》，并收取了刘天金的履约保证金10万元，虽合同和收取履约保证金的收条上均未加盖威羽公司的公章，但威羽公司在诉讼中自认杨城是涉案项目的安全负责人，涉案工程又是由刘天金施工完成的事实来看，杨城与刘天金签订合同和收取刘天金10万元履约保证金的行为代表的是威羽公司，不是其个人行为。因此，杨城不应是本案适格的诉讼参与人。故威羽公司认为一审法院遗漏当事人程序违法的上诉理由，与客观事实不符，其上诉请求不予支持。 二、刘天金主张支付工程款的条件是否成就问题。 威羽公司与刘天金签订的《“雍江皇庭”水电安装工程施工合同》第九条约定：刘天金在工程竣工后三十日内将工程竣工结算资料报送威羽公司，威羽公司统一项目结算资料汇总，送业主方审计。结算资料由业主指定公司审核后，扣除保修金及其他应扣费用，三十日由威羽公司向刘天金支付工程结算价款。该条已明确约定，支付工程款的前提条件是业主应先对工程审核。本案中，威羽公司与业主大足森地物业发展有限公司广元分公司共同委托四川大信工程造价咨询有限公司对广元市雍江皇庭小区工程进行结算审核，确认刘天金施工完成的给排水及电气安装工程审核造价为1557484.09元，符合刘天金与威羽公司合同约定的工程先审核再付款的条件。据此，刘天金向威羽公司主张工程款的条件已经成就。威羽公司认为其与业主大足森地物业发展有限公司广元分公司工程价款尚未确认，刘天金无权主张工程款，与其与业主大足森地物业发展有限公司广元分公司共同委托四川大信工程造价咨询有限公司对涉案工程给排水及电气安装审核造价为1557484.09元的事实相佐。故威羽公司认为刘天金不具备向其主张工程款的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。 三、税费是否应该从刘天金的工程款中扣减问题。 依法纳税是每个单位和个人的法定义务。本案中，刘天金在涉案工程中应该缴纳多少税费，已交了多少税费，还有多少税费未交，以及威羽公司是否已代刘天金缴纳了相关税费，威羽公司未提供证据证实。且双方在签订的合同中也未约定应缴纳税费后才支付工程款的先决条件，因此，威羽公司在不能提供刘天金应缴纳税费具体金额的情形下，认为刘天金税费应从工程款中扣减的上诉理由不成立，但可待刘天金缴纳税费金额确定后，再行主张权利。 综上所述，上诉人威羽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9634.00元，由上诉人四川省威羽建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 明 义 审判员 李 开 彦 审判员 王 振 茂 二〇一九年六月十七日 书记员 刘丹（代）