山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终682号上诉人(原审被告)：张文举张某，男，汉族，住山西省文水县，住山西省文水县，住山西省文水县。被上诉人(原审原告)：丁九生丁某，男，汉族，农民，住山西省文水县，住山西省文水县，住山西省文水县。委托诉讼代理人：董利星董某，山西通理律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王四魁王某，男，汉族，住山西省文水县，住山西省文水县，住山西省文水县。上诉人张文举张某因与被上诉人丁九生丁某、被上诉人王四魁王某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省文水县人民法院（2018）晋1121民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、公开询问进行了审理。上诉人张文举张某、被上诉人丁九生丁某及其委托诉讼代理人董利星董某、被上诉人王四魁王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张文举张某上诉请求：1.撤销山西省文水县人民法院(2018)晋1121民初1010号民事判决；2.改判上诉人和王四魁王某共同承担赔偿45326.85元；3一、二审诉讼费由上诉人、被上诉人丁九和王四魁王某共同承担。二审中当庭变更上诉请求为：改判丁九生丁某的损失由三方当事人共同承担，丁九生丁某应自行承担30%的责任，上诉人与王四魁王某共同承担70%的赔偿责任，即除上诉人已经支付的36000元外，上诉人与王四魁王某最多再共同承担10000元。事实与理由；（一）一审划分责任有违公平原则。一审认定上诉人已给付28194.74元,与事实不符,应为36000元。被上诉人与上诉人同系河南老乡,上诉人考虑其年老体弱,多年来一直由其负责吊运机。被上诉人身为65岁的老工人,应对操作吊运机的具有丰富的经验,熟知吊运机各项操作规范及安全常识,遇到吊运机失重的紧急情况完全可以放手起升电机从而成功避险。上诉人多次嘱附注意安全，不要私开吊运机,施工现场必须多人配合,上诉人下达指令后才可以开机，已成惯例,说明上诉人已尽到安全保障义务。上诉人与被上诉人应为劳务关系,并非状中所述为雇佣关系。平日由工头上诉人考核出勤记工,年底给被上诉人发清当年工资等，均符合确立劳务关系的条件。事故发生后,上诉人积极给被上诉人进行治疗,住院期间的伙食费、营养费、护理费等均已支付,出院后复诊花费的1673.15元也是上诉人支付,应予采信,上诉人不应再承担伙食费、营养费、护理费等；不认可误工费24847.2元(180*138.4元),平常被上诉人为小工,每天工资为120元/天。（二）一审法院未核实被上诉人治疗原发性疾病糖尿病所支出的医疗费用,采信文水县司法鉴定中心鉴定意见,认定事实明显不当。被上诉人年老患有原发性疾病糖尿病、其他老年疾病等,治疗控制糖尿病、治疗其他老年疾病与本次事故无关联性。被上诉人是否就是因为本次意外事故造成伤残拾级的结果存疑。可见被上诉人治疗上述疾病所支付的医疗费与本次事故并不具有因果关系,故该费用应有被上诉人自行承担,一审法院未予核实,认定事实不当,有违公平。上诉人申请对被上诉人上述疾病与本次事故伤残是否具有因果关系进行鉴定;并对医疗费票据中治疗上述疾病花费金额进行鉴定;重新鉴定伤残程度及营养期、误工期、护理期。（三）一审未认定王四魁王某承担连带赔偿责任不当。一审判决书写明王四魁王某庭审缺席,上诉人不认可一审判决书载明的王四魁王某答辩意见,且一审判决书未写明采信该答辩意见的依据等。王四魁王某尚欠上诉人工程款12000元。丁九生丁某和上诉人均受雇于房主王四魁王某,应适用雇佣法律关系,王四魁王某有监督管理义务,应为受雇人提供相应安全保障条件,王四魁王某在明知上诉人施工队不具有相关建筑资质和安全生产条件的情况下,也与上诉人未签书面合同约定事故责任，却将建筑工程发包给上诉人，其具有选任过错责任,应与上诉人承担连带责任,应承担一定的赔偿责任。丁九生丁某辩称，（一）同意上诉人的书面上诉意见。（二）关于上诉人所称已付36000元，答辩人只认可医疗费28194.74元，除了医疗费外，上诉人还给过答辩人1万元，该1万元是因为上诉人欠答辩人工钱11300元，把零头抹了。（三）关于责任划分，答辩人不应当承担责任，因为是高空作业，适用无过错原则，一审已经认定答辩人承担20%的责任，作为老乡，就不计较了。王四魁王某辩称，（一）上诉人所述医药费发生在其与丁九生丁某之间，答辩人不清楚。（二）给答辩人修房子时就已经说好，由张文举张某自己负责，出了事答辩人不负责。丁九生丁某向一审法院起诉请求：判令二被告连带赔偿原告因提供劳务受害造成的经济损失68206.79元。一审法院认定事实：被告张文举张某是民间工程队的工头，原告是被告张文举张某雇佣的工人。2017年8月，被告张文举张某承揽了被告王四魁王某家二层楼房的修建工程。2017年8月17日上午，工程修建至一层封顶，被告张文举张某安排原告与另一工人张顶杰安装吊运机，当该二人试运行吊运机时，因配重未安装好，导致原告连同吊运机至三米高处一起掉落下来，造成原告受伤。事故发生后，原告丁九生丁某被送往太谷骨科医院治疗，经诊断：左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折；住院49天，共花医疗费共计25694.74元，该费用被告张文举张某已支付。另外，住院期间被告张文举张某累计还曾给付原告2500元。出院后，原告又门诊花费1673.15元。2018年5月10日，原告之损伤经山西省文水司法鉴定中心鉴定为拾级伤残，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，原告并支出鉴定费2500元。原告所受损失还有：残疾赔偿金16182元（10788元／年×15年×10％）、误工费24847.2元（138.04元／天×180天）、护理费9504.9元（105.61元／天×90天）、住院伙食补助费4900元（100元／天×49天）、营养费3600元（40元／天×90天）、精神损害抚慰金3000元，合计62034.1元。一审法院认为，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害事实清楚，被告张文举张某作为雇主未尽到安全保障义务依法应对原告的损失承担赔偿责任；鉴于原告在操作吊运机过程中存在重大过失，对损害发生也有一定的过错，故应适当减轻被告张文举张某的责任。关于原告对被告王四魁王某的主张，因被告王四魁王某对于原告所遭受的损害并无过错，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：（一）原告丁九生丁某的各项经济损失共计91901.99元，由被告张文举张某承担80％，计73521.59元，已经给付28194.74元，尚需给付45326.85元，于本判决生效后十五日内付清，其余损失由原告丁九生丁某自行承担；（二）驳回原告丁九生丁某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1505元，由被告张文举张某负担1204元、原告丁九生丁某负担301元。本院二审期间，丁九生丁某当庭提供记工本一个，拟证明其工钱为11200元左右。张文举张某称，该证据系丁九生丁某自己制作，不予质证。王四魁王某称，该证据与其无关，不予质证。二审经审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：王四魁王某应否对丁九生丁某所受损害承担赔偿责任；张文举张某已给付金额如何认定；丁九生丁某医疗费中是否包括治疗糖尿病费用、应否剔除；丁九生丁某是否构成伤残及如何认定。第一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，丁九生丁某直接受雇于张文举张某从事房屋修建活动，双方形成劳务关系。就丁九生丁某所受损害，应根据丁九生丁某与张文举张某的过错进行分担责任。第二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张文举张某自己组织设备和人力为王四魁王某修建二层房屋，双方之间形成承揽关系。案涉工程为农村二层自建住房，对施工人资质无强制性规定。王四魁王某对丁九生丁某所受损害并无过错，不应承担赔偿责任。第三，丁九生丁某在配重未安装好的情况下试运行吊运机而致损害发生，自身有重大过失，得减轻张文举张某的赔偿责任，一审判令张文举张某承担80%的赔偿责任并无不当。第四，经查，丁九生丁某太谷骨科医院病历确实记载“2型糖尿病”，但出现在出院诊断中“其他诊断”部分，入院诊断及出院诊断中“主要诊断”仍为“左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折”；丁九生丁某入院、住院科别均为骨科，主要治疗内容为“急诊在手术室腰麻下行左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折复位外固定架及克氏针内固定术+大清创+血管神经探查术+胫前动脉吻合术+VSD安置术+右足皮裂伤清创缝合术，术后给予预防伤口及针道感染，消肿，降糖，抗凝，营养骨细胞等对症治疗”，即降糖等系术后为促进康复而为之对症治疗，是左胫腓骨骨折这一最主要伤情系统治疗行为的必要组成部分，不应认为是在左胫腓骨骨折之外另行治疗糖尿病，不具有单独评价的意义，张文举张某主张剔除相应医疗费，不能成立，不予支持。第五，文水司法鉴定中心及其鉴定意见所载鉴定人均具有相应资质，该鉴定意见具备法定形式要件，张文举张某无证据足以反驳，一审据此认定丁九生丁某伤残程度及三期，并无不妥。第六，张文举张某主张事发后、起诉前已付丁九生丁某36000元，但无充分有效证据予以证实，应承担举证不力的法律后果；丁九生丁某认可其住院期间医疗费25694.74元均由张文举张某开支，另外累计给付2500元，一审依丁九生丁某自认事实认定张文举张某已付金额符合民事诉讼正规规则。综上所述，张文举张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费366元（已预交），由张文举张某负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年六月十三日书记员 张利梅