河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终2188号上诉人（原审被告）：谭志杰，男，1969年8月5日出生，汉族吗，住河南省新安县。委托诉讼代理人：卢攀锋，河南智明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳永强混凝土工程有限公司。住所地：河南省宜阳县锦屏镇山底村。法定代表人：段永新，该公司总经理。委托诉讼代理人：白银乐，系该公司员工。委托诉讼代理人：张治卿，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司。住所地：河南省洛阳市经济技术开发区关圣街**医药城**301。法定代表人：沈祥臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宗虎、邵榕（实习），河南精专律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔辉，男，1981年3月2日出生，汉族，住河南省宜阳县。上诉人谭志杰因与被上诉人洛阳永强混凝土工程有限公司（以下简称永强公司）、洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司（以下简称红日公司）、乔辉买卖合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。谭志杰上诉请求：1.依法改判上诉人不承担违约金及律师费共557300元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审原告永强公司所提供的《混凝土供货合同》系伪造，不代表永强公司与红日公司意思，也不代表上诉人真实意思，判决上诉人承担违约责任、支付律师费没有依据。本案涉诉的合同没有红日公司公章，仅是一个“资料专用章”，不代表红日公司意思，并且该合同签订日期是2014年6月，而红日公司与发包方签订《建设工程施工合同》是2014年10月。从合同签订日期来看，足见该合同虚假性，因此上诉人在一审中也未对该合同中“谭志杰”的签名申请鉴定。在合同虚假的情况下，可以实际交易关系确定各方权利义务，而不是按照虚假的合同判决上诉人承担违约及支付律师费责任。二、一审原告应承担举证不能的不利后果。按照证据规则第二条的规定，原告应对自己提出的诉讼请求所依据的事实承担举证责任，否则应承担不利后果。上诉人由于未取得红日公司或其他方授权，在结算单上签字不能证明项目混凝土用量的案件事实，更不能证明任何买卖交易关系，没有法律意义。一审原告应当对上诉人的身份或授权承担举证责任，否则其诉讼请求不应得到支持。永强公司辩称，一、上诉人谭志杰上诉理由，不能成立。1.2015年11月1日签订的《商品砼购销合同补充协议》是谭志杰亲笔签字，不知道第一份《混凝土供货合同》的内容，是不能签订第二份补充协议的。谭志杰在两份合同上有签字、有盖章。2.本案的买卖合同上盖章、签字是谭志杰亲自所为。虽然盖的章不是红日公司的合同章，但资料专用章也是红日公司的资料章，并非是其他公司的资料章。永强公司有理由相信是红日公司的授权；双方签订的两份《混凝土供货合同》、《商品砼购销合同补充协议》作为诉讼证据，与红日公司具有牵连性，按照证据的三性原则，真实性、合法性都是符合法律规定的。3.上诉人谭志杰在一审期间，没有申请对《混凝土供货合同》、《商品砼购销合同补充协议》、收货单、对账函等多份材料谭志杰的签字申请司法签定，证实承认买卖合同的约定，在上诉状里承认买卖合同欠款以实际交易的事实。客观上，双方实际存在买卖交易及签定书面合同的事实，买卖合同行为是一个整体行为，是不能分开的。二、上诉人谭志杰违反诚实信用的法律原则。上诉人谭志杰称“上诉人由于未取得红日公司或其他方授权。在结算单上签字不能证明项目混凝土用量及买卖交易关系，”该陈述恰恰证明永强公司起诉各被告是正确的。因为，洛阳市有许多公司，本案项目与红日公司如果没有关系，为何要取得红日公司或其他方的授权呢？证明红日公司是本案的适格被告，其他方是谁？上诉人谭志杰明知而故意隐瞒事实，拒不向法庭陈述，其行为违反了诚实信用的法律原则。上诉人谭志杰在2017年5月16日对账函上签名，并注明“已和财务核对，无错误。”本案中有买卖合同、补充合同、对账函、收货（进账）单，均是上诉人谭志杰签名、也有盖章，多份证据相互印证，上诉人谭志杰的上诉没有理由。买卖合同是诺成合同，是双方合同。上诉人谭志杰再三强调买卖合同虚假的。上诉人谭志杰为何跟被上诉人永强公司签订虚假合同，现在，欠货款995624.45元，违约金537300元，代理费20000元，合计1552924.4元。《合同法》第一百四十一条规定“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效时间为交付时间。”上诉人称“红日公司与承包人乔辉《建设工程施工合同》是2014年10月，从合同签订日期看，足见该合同虚假性。”于法相悖。综上事实，上诉人谭志杰上诉请求、理由均不能成立，应当不予采信。谭志杰与红日公司形成表见代理关系，红日公司将工程转包乔辉施工，并付给乔辉大部分工程款，证据在卷。被上诉人红日公司、乔辉和上诉人谭志杰，在履行合同中违反约定，应当承担违约责任，对本案永强公司的起诉请求，被上诉人红日公司、乔辉和上诉人谭志杰应当承担连带清偿责任，请求二审法院，依法改判。红日公司辩称，一、谭志杰的上诉请求不涉及红日公司承担责任。依据《民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”有关红日公司的责任承担不属于二审审理的范围，依法应按原审判决红日公司不承担本案责任。二、谭志杰的上诉请求的其它内容，不涉及红日公司，红日公司不发表意见。被上诉人乔辉经本院合法传唤，未到庭发表辩论意见。永强公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告共同清偿货款995624.45元、违约金537300元、代理费20000元，合计1552924.4元；2.由被告承担本案两次诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月20日，谭志杰以红日公司名义同永强公司签订《商品混凝土供货合同》，约定：买方（甲方）为红日公司，卖方（乙方）为永强公司。工程建设单位为红日公司，工程名称为洛阳中硅高科技术有限公司氧化装置，工程地址（供砼地点）为关林路。每500方为一个结点，到一个结点付已供货款的75％，如果工地连续2个月内每月用量不足300方视为此工地已结束完工，在工地结束完工后2个月内付清余款。非因乙方原因本工程持续停工二个月以上，甲方必须在停工之日起三个月内付清乙方所供混凝土货款。若甲方不能按照合同约定付款，逾期承担日万分之八的违约金。若发生纠纷由甲、乙协商解决，如协商不成，双方均可起诉，由乙方所在地法院管辖，诉讼费与律师费由败诉方承担。该合同落款卖方处加盖“洛阳永强混凝土工程有限公司”的印章，委托代理人处有“王书干”的签名，落款买受方处加盖有“洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司洛阳中硅高科资料专用章”的印章，委托代理人处有“谭志杰”的签名。2015年11月1日，王书干代表永强公司、谭志杰以红日公司名义，双方签订《商品砼购销合同补充协议》，约定：工程名称为洛阳中硅高科氢气回收项目。因目前水泥及其他原材料价格大幅度上升，导致商砼成本增加,为了双方的共同利益,经供需双方友好协商,从2015年11月1日起决定对商砼价格进行调整,在原合同商砼价格基础上每立方每个标号上调10元，此价格自协议商定之日起开始执行。如市场原材料价格在目前价格的基础上发生变动,商砼的销售价格另行协商。本补充协议与原合同均具有相同的法律效力。从2014年10月19日至2015年12月，永强公司供应混凝土后，谭志杰在永强公司出具的15张进账单上的收货单位签字盖章处签名。2017年5月16日，谭志杰在永强公司出具的《应收帐款对帐函》上签名，并标注“和财务核对，无错误”，该对账函发函的对象为“洛阳红日矿山建筑安装有限公司（洛阳中硅高科技改项目）”，载明“截止2017年3月31日，本公司应收帐款账面显示贵公司应付未付商砼款项995624.45元人民币，金额(大写)玖拾玖万伍仟陆佰贰拾肆元肆角伍分;现予以核实。如与贵公司记录相符，请在本函下端“数据证明无误”处盖章证明，如有不符，请在“数据不符”处列明不符金额，另加以说明原因。”另查明：2014年7月22日，红日公司中标洛阳中硅高科技有限公司发包的“超高纯多晶硅节能技改项目-流化床氢化装置土建工程”。2014年10月10日，洛阳中硅高科技有限公司作为发包方、红日公司作为承包方签订关于“超高纯多晶硅节能技改项目-流化床氢化装置土建工程”的《合同协议书》一份。2014年9月10日，乔辉、孙小刚作为超高纯多晶硅节能技改项目-流化床氢化装置土建工程项目负责人的代表（乙方）同红日公司（甲方）签订《工程项目承包经营合同》，约定：红日公司将超高纯多晶硅节能技改项目-流化床氢化装置土建工程发包给乙方；乙方按工程施工合同总造价（含业主供材料费）的7.1%上缴甲方税管费（包括管理费、营业税和企业所得税），由甲方按业主单位付款进度比例扣款；乙方在工程承包经营期内为工程的第一责任人，代表甲方履行合同，对本工程的全部内容负全部责任。该合同落款乙方处有孙小刚、乔辉的签名。一审法院认为，谭志杰辩称2014年6月20日的《商品混凝土供货合同》及2015年11月1日《商品砼购销合同补充协议》上“谭志杰”的签名不是其本人所签，并向法院提出鉴定申请，但又撤回了鉴定申请，应视为谭志杰对该签名的认可。2014年6月20日的《商品混凝土供货合同》由谭志杰以红日公司的名义同原告签订，红日公司对该合同上加盖的“洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司洛阳中硅高科资料专用章”不予认可，并辩称合同上签字的谭志杰不是红日公司的员工，红日公司也未委托谭志杰签订合同。永强公司未提交证据证明该资料专用章系红日公司刻制并对外使用过，也未提交证据证明谭志杰系受红日公司委托签订合同。故不能依据《商品混凝土供货合同》认定红日公司和永强公司之间构成混凝土买卖合同关系。谭志杰辩称其是代表卢武勋签字，但其未提交该签字行为系受卢武勋委托的证据，也未提交证据证明卢武勋参与“超高纯多晶硅节能技改项目-流化床氢化装置土建工程”的施工。红日公司虽将“超高纯多晶硅节能技改项目-流化床氢化装置土建工程”转包给乔辉、孙小刚施工，但原告及谭志杰均未提交证据证明谭志杰是受乔辉、孙小刚委托签字。故原告主张其与乔辉协商并签订《商品混凝土供货合同》的事实不能成立。2014年6月20日的《商品混凝土供货合同》和2015年11月1日《商品砼购销合同补充协议》均由谭志杰签字，进账单和《应收帐款对帐函》也是由谭志杰签字，谭志杰未提交证据证明其签字是受他人委托的代理行为，谭志杰应对其签字行为负责，依据上述合同、补充协议、进账单、对账函应认定谭志杰和永强公司之间构成买卖合同关系，故谭志杰应承担支付混凝土货款的责任。谭志杰在《应收帐款对帐函》签字对未支付的混凝土货款995624.45元予以了确认，故原告要求谭志杰支付混凝土货款995624.45元，理由正当，一审法院予以支持。关于原告主张的违约金、律师费。2014年6月20日的《商品混凝土供货合同》第六条违约责任约定，若甲方不能按照本合同之约定付款，逾期承担日万分之八违约金；第七条纠纷解决方式约定，若发生纠纷由甲、乙双方协商解决，如协商不成，双方均可起诉，由乙方所在地法院管辖，诉讼费与律师费由败诉方承担。进账单签订最晚的一张谭志杰签字时间为2016年1月8日，《商品混凝土供货合同》约定“每500方为一个结点，到一个结点付已供货款的75％，如果工地连续2个月内每月用量不足300方视为此工地已结束完工，在工地结束完工后2个月内付清余款。”故谭志杰应在2016年3月8日前付清商砼款，其逾期付款的行为对原告构成违约，应向原告承担支付违约金、律师服务费的民事责任。原告要求被告支付按日万分之六计算的违约金537300元，因按日万分之六从2016年3月8日计算至起诉之日（2018年9月21日）的违约金数额大于原告主张的537300元，故原告主张的违约金低于《商品混凝土供货合同》约定的违约金计算标准，不违反法律规定，予以支持。原告主张的律师费符合合同约定，原告同时提交了其支付律师费20000元的收据，故对原告主张的律师费，予以支持。关于乔辉是否应承担共同付款责任。原告未提交证据证明谭志杰是受乔辉委托或指派在《商品混凝土供货合同》、《商品砼购销合同补充协议》、进账单、《应收帐款对帐函》上签名，故依据原告提交的证据不能认定混凝土是向乔辉供应的事实。原告提交其工作人员王书干同乔辉的通话录音，因乔辉未到庭，无法确认该录音中与王书干通话的另一方为乔辉，同时在该录音中王书干也未主张混凝土款系由乔辉所欠。故原告要求乔辉同被告谭志杰共同支付货款、违约金及律师费，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于红日公司是否应承担共同付款责任。永强公司和红日公司之间不存在买卖合同关系，永强公司也未提交证据证明谭志杰系红日公司所中标承包的“超高纯多晶硅节能技改项目-流化床氢化装置土建工程”项目的工作人员。因此不能依据谭志杰签字的《商品混凝土供货合同》、《商品砼购销合同补充协议》、进账单、《应收帐款对帐函》认定原告供应的混凝土使用在红日公司中标的“超高纯多晶硅节能技改项目-流化床氢化装置土建工程”项目上，故永强公司要求红日公司同谭志杰共同支付货款、违约金、律师费，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限谭志杰于判决生效之日起三十日内向洛阳永强混凝土工程有限公司支付货款995624.45元、违约金537300元、律师费20000元，共计1552924.45元。二、驳回洛阳永强混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取9388元，由谭志杰承担。本案二审期间，各当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。谭志杰一审中撤回了对《商品混凝土供货合同》、《商品砼购销合同补充协议》上“谭志杰”的签名的鉴定申请，应视为其对以上签名的认可；在二审庭审中，谭志杰承认《应收账款对账函》上的内容“和财务核对，无错误”以及签名均系其本人所写。永强公司一审提交的《商品混凝土供货合同》、《商品砼购销合同补充协议》、《应收帐款对帐函》和15张进账单均是由谭志杰签字，谭志杰在一审庭审中承认其并非红日公司员工，也未受到红日公司的委托授权，谭志杰应对其签字行为负责，依据上述合同、补充协议、进账单、对账函应认定谭志杰和永强公司之间构成买卖合同关系，故一审法院参考合同约定以及永强公司一审诉求，判令谭志杰承担相应的违约金和律师费，并无不当。谭志杰上诉称永强公司提供的《混凝土供货合同》系伪造，因其未提交证据予以证明，本院对其该上诉主张不予采纳。综上，上诉人谭志杰要求改判其不承担违约金、律师费，无事实依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9373元，由谭志杰负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一九年六月二十六日法官助理石昕书记员王丽锋