河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终1592号上诉人(原审被告)：许洁，女，1987年11月26日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：梁红军，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩知晓，河南纳圣律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：薛娟，女，1989年4月13日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：吕洪兴，河南光裕律师事务所律师。上诉人许洁因与被上诉人薛娟合伙协议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人许洁及委托诉讼代理人梁红军，被上诉人薛娟及委托诉讼代理人吕洪兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许洁上诉请求：1.请求人民法院依法改判焦作市解放区人民法院2019年4月16日作出的2019豫08**民初666号民事判决书，双方协议继续履行并驳回被上诉人在一审的诉讼请求或将案件发回重审（上诉人不服判决的数额为87000元）；2.本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、程序违法且适用法律错误。第一、虽然上诉人对两份协议的真实性予以认可，但是2018年9月份签订的协议约定由被上诉人收回全部出资的说法是错误的，因该约定是被上诉人偷偷加上去的保底条款，上诉人并不知情，并且该约定违背了最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定，对于有保底条款的联营是无效的条款，故一审法院对该条款认定有效是错误的；第二、被上诉人的全部投资款仅为87000元，判决书称在合同解除后，应返还被上诉人相应的投资款，而判决结果乃是让上诉人返还了全部的投资款；第三、双方在2018年5月10日签订的合伙协议为70000元，根据经营情况，双方在2018年9月又签订了协议，被上诉人又追加了17000元，这足以说明，在被上诉人追加投资前对70000元的资金使用情况是完全同意和知悉的，否则，她不可能继续追加投资，并且在合伙经营期间，上诉人设有账目供被上诉人查阅，而被上诉人突然消失，且让上诉人无法与其取得联系，上诉人提交的聊天记录足以说明这个问题，且被上诉人不但未否认其真实性，更没有做出合理的解释，也未提交其曾经要行使合同权利的任何证据，这足以说明足被上诉人放弃对合同权利的行使，上诉人不存在任何违约和过错；第四、根据合同，双方对合作经营的终止做出了明确约定，根据一审庭审，被上诉人提出解除合同的诉讼请求，并不符合双方的合同约定，即使任何一方存在违约的行为，也并不必然导致双方合同被解除的结果，可见，一审法院解除双方的合同，没有事实与法律依据；第五、虽然上诉人提交房租到期且未续租的证据，但根据双方合伙项目的性质来看，并不因是否租房而决定能否经营的问题，因为，这种合伙经营场所在自己的家里也是可以完成的，所以，一审法院以此为由，认为双方无共同经营场所，且继续履行合同无现实意义的认定是严重错误的;第六、从双方在2018年5月10日签订合同后，被上诉人投资70000元，四个月后，被上诉人追加投资17000元的行为来看，她足以清楚其已经投资花到什么地方，从而反映她已经根据合同查阅的账目和同意费用的支出，乃是种对合伙经营的监督和管理，故此，一审法院认定双方未形成实质合伙关系，以及上诉人掌握着资金控制权的说法是错误的；第七、根据双方2018年9月份合同第三条载明：“如果被上诉人撤回投资资金，提前两个月向被上诉人表明”，在本案中，被上诉人从未向被上诉人发出过其要撤回出资资金的意思表示，一审法院在未审查被上诉人是否提交该证据，不但予以立案且进行判决的做法是错误的；第八、根据双方合同约定，合伙关系终止后，应当找会计师事务所进行盈亏淸算，而一审法院在未委托司法机构对合伙期间的账目进行清算的情况下，判令解除双方的合同并责令上诉人退还被上诉人全部投资，不但违反了双方的合同约定，更是存在程序上的违法；综上所述，一审法院认定事实不清、程序违法且适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的诉讼请求。薛娟辩称，一审判决的数额少了17000元，实际的我们的出资额是104000元。我们仅对这一点有意见，其他的没有意见。上诉人虽然对一审判决数额有一定的不满，但是认为一审判决结果可以接受。请求二审法院维持一审判决。薛娟向一审法院起诉请求：1．解除原、被告于2018年5月10日签订的《合作经营协议》；2．判令被告返还原告投资款104000元及利息1885元（利息按4．35％自2018年8月3日计算至2019年1月3日，应计算至实际还款之日）；3．被告赔偿原告违约金50000元；4．被告赔偿原告因本案支出的律师费用6000元；5．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月10日，原告（甲方）与被告（乙方）为共同合作经营猫舍项目签订《合作经营协议书》一份，协议项目名称为猫之城猫舍项目。第二条约定出资形式及比例为：1．甲方以现金方式出资70000元，占合作项目股份40％；2．乙方以运营、管理和技术、资金方式出资，占合作项目股份60％；3．项目资金投入由甲、乙方负责，项目需要使用资金需要书面申请后，经过甲、乙方签字后执行；4．甲乙双方各拿出25％的股份给予丙方5％。第三条合作期限约定：合作期限为1年，自2018年5月10日起至2019年5月10日止，如经甲、乙双方协商一致，本协议可提前终止或续期。第四条盈亏分配与债务承担约定：1．盈余分配：总收入扣除生产成本、人员工资、运输费用、推广费用及办公费用即为分配利润，每季度结算一次；2．债务承担：如在合作经营过程中有债务缠身，合作债务先由共有财产偿还，共有财产不足清偿时，由甲乙双方负责承担。第五条合作事务执行中约定：1．双方协议由甲方负责合作项目资金、经营协助等经营支持；2．双方协议由乙方为合作项目经营负责人，全权负责合作项目日常运营和管理及策划、售前售后服务等相关工作；3．合作期间，乙方需合规、合法经营，不得从事违法事情，乙方在项目经营过程中的决策及相关费用支出的，需提前和甲方协商沟通，经甲方同意后方可执行，否则责任由乙方自行承担；4．项目实行独立的财务核算，由甲乙双方共同负责，乙方应于次月15号前上交月度财务报表给甲方，双方均有监督和查核财务账目的权利；5．合作期间，双方在每周固定召开一次工作会议，商量合作项目相关事宜，双方共同商议决定合作项目的重大事项，如有争议，以乙方意见为准。第六条合作经营的终止和清算：（一）合作的终止：1．经双方同意终止合作关系；2．被依法撤销；3．出现法律、行政法规规定的项目解散的其他原因；4．甲乙双方在合同没完成前，任何一方要求强制撤出资金则算违约，另一方无需作出赔偿和支付。（二）合作经营终止后，应当找会计师事务所进行盈亏清算，如有盈亏，按股份比例分配，如有亏损及债务的，由甲乙双方共同负责承担。第七条违约责任约定：1．一方严重违反本协议或因重大过失或违反法律而导致合作项目解散的，应当承担赔偿责任；2．如甲乙双方内部出现分歧，双方自行处理，不影响合同效力，合同继续履行，所造成的损失违约方全部承担；3．双方均须按在本协议规定收益结算方式支付对方费用，不得拖延，否则守约方有权追究违约方违约责任；4．合作期间，任何一方均不得单方解除本合同，甲乙双方保证自身的债务、纠纷不能影响合作项目的履行，如因违约方原因造成守约方损失的，违约方应当承担由此引起的一切经济和法律责任，违约金不低于人民币五万元；5．任何一方直接或间接违反本协议的任何条款或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果并赔偿守约方因违约方之违约行为而造成的损失；6．在违约事实发生以后，经守约方的合理及客观的判断该等违约事实已造成守约方履行本协议项下其相应的义务已不可能或不公平，则守约方有权以书面形式通知违约方将暂时中止其在本协议下的相应义务的履行，直至违约方停止违约行为并采取充分、有效及时的措施消除违约后果并赔偿守约方因违约行为而遭受的损失；7．违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失及额外的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。第九条其他中约定：经协商一致，双方可以修改本协议或对未尽事宜进行补充，补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准。原、被告均认可2018年9月份，原告（甲方）与被告（乙方）另行签订《合作经营协议书》一份，对上述协议内容进行部分修改，第二条出资形式及出资比例第1款修改为“1．甲方以现金方式出资，现金出资87000元，占用合作项目股份40％”，第4款中给与丙方的股份事项未予填写，另在第三条合作期限中增加一条作为第2款：“合作期满，甲方可撤回投资资金，提前两个月向乙方表明”。该份《合作经营协议书》落款日期仍为2018年5月10日。另查明，2018年5月10日，原告分两笔向被告尾号为7882的账户分别转账50000元、17000元。2018年5月20日，原告向被告上述账户转账20000元。2018年6月16日，原告向被告上述账户转账11000元。2018年8月3日，原告向被告上述账户转账6000元。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。原、被告签订的两份《合作经营协议书》是双方真实意思表示，主体合格，意思表示真实，行为内容合法，应当依法认定为有效。其中第二份《合作经营协议书》对第一份《合作经营协议书》进行了部分修改，应以修改后的内容为准。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中原告与被告签订《合作经营协议书》，向被告支付投资款后，并未实际参与合伙经营，在未明确被告是否出资、出资额度多少的情况下，被告始终把控经营的财务事务，被告既未按协议约定在使用资金时经原告签字同意后执行，也未将合伙经营的收支情况登记造册，并将财务报表每月交给原告，使得原、被告之间明显缺乏互惠共赢、相互约束的有效机制，并未形成实质上的合伙经营关系，致使协议目的无法实现。且根据被告提交的证据显示，从事合伙事务而租赁的房屋早已到期，双方已无共同经营的场所，继续履行合同无现实意义，故原告要求解除合作经营协议，于法有据，理由成立，本院予以支持。被告辩称因原告“失踪”而无法共同经营，被告掌握着资金控制权，在合伙事务执行上占主动地位，协商沟通的方式并非仅有电话微信而已，仅凭被告提交的部分聊天记录截图，不能证明原告放弃参与合伙事务而怠于行使权力。综上，被告未按约履行协议的行为已经构成了违约，合作经营协议解除后，被告应当返还原告相应的投资款。关于原告投资款的具体金额，原、被告签订的第一份《合作经营协议书》中约定的原告出资70000元，第二份《合作经营协议书》中约定的原告出资变更为87000元，被告认可收到原告出资款87000元的事实，原告主张另外转账的17000元系追加的投资款，被告不予认可，关于该17000元的性质转账记录中并未注明，也未经原、被告双方书面确认，且原、被告双方均认可第二份《合作经营协议书》签订时间为2018年9月份，即协议签订时间在转账之后，该份协议仍未对该笔款项予以确认，原、被告2018年10月6日的微信聊天记录中，原告也提及自己投资8万7，故原告的投资款数额应认定为87000元，原告主张超出的部分，本院不予支持。即便合作经营期满，根据协议约定也仅为返还投资款，故原告的利息主张，本院不予支持。关于原告主张的违约金50000元，因本案中合同解除的情形不符合《合作经营协议书》第七条第4项约定，无合同依据，本院不予支持。关于原告主张的律师费用6000元，非正规发票，且非必然发生的费用，亦与合伙协议无关，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告薛娟与被告许洁签订的《合作经营协议书》；二、被告许洁应于本判决生效后十日内返还原告薛娟投资款87000元；三、驳回原告薛娟的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明事实与一审一致。本院认为，1、关于《合作经营协议书》是否应当解除的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。个人合伙以共同出资、共同经营为特点，具有“人合性”的特点,本案中,虽涉案合作经营协议中明确规定不能单方解除合同,但本案双方当事人已经失去相互信任、互有合作意愿这个合作基础，继续履行涉案合伙经营协议书已不能实现合伙双方的合伙经营目的。一审判决解除协议，理由不当，但结果正确，应予维持。2、关于被上诉人投资款是否应当返还的问题。被上诉人起诉时主张上诉人没有将投资款用于实际经营、拒绝其参与决策，不提交财产报表及季度结算，不履行该合作协议。但是双方当事人在2018年5月签订《合作经营协议》后，被上诉人就将投资款转入上诉人账户，到2018年9月份，此时合作期限已过4个月，已过三分之一，被上诉人又追加了投资额，并就合伙事宜进行了补充。如果合作协议没有实际履行，被上诉人作为合伙人继续追加投资的行为明显不符合日常经验法则,故其主张合作协议没有实际履行的理由，本院不予支持。综合一二审审理情况，本院认为双方的合作经营协议实际已经履行，双方在实际经营过程中因为合伙事务的进行发生纠纷导致诉至法院。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条规定:“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按照协议处理；……。”依照双方合作经营协议约定，合作经营终止后，应当进行清算。因此本案合伙终止后，双方可以按照《合作经营协议》的约定对合伙财产进行清算后，另行主张权利。一审判决返还全部投资款不符合法律规定，应予纠正。综上所述，许洁的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初666号民事判决第一项；二、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初666号民事判决第二、三项；三、驳回薛娟的其他诉讼请求。二审案件受理费1975元，由许洁负担988元，薛娟负担987元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 赵 歆法官助理樊倩二〇一九年六月二十六日书记员 刘永俊