广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0784民初197号原告（并案审理的另案被告）：史书珍，女，1974年8月7日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，委托诉讼代理人：吴树铭，广东国晖（江门）律师事务所律师。被告（并案审理的另案原告）：维蒙特工业（广东）有限公司，住所地：鹤山市雅瑶镇黄洞工业区，统一社会信用代码：9144070077622647XX。法定代表人：王荣，该公司董事。委托诉讼代理人：杨锴鑫，上海金齐隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婉仪，该公司员工。原告史书珍与被告维蒙特工业（广东）有限公司（以下简称“维蒙特公司”）劳动争议纠纷一案及原告维蒙特工业（广东）有限公司与被告史书珍劳动争议纠纷一案，史书珍与维蒙特公司均不服鹤山市劳动人事争议仲裁委员会作出的鹤劳人仲案字﹝2018﹞1084号仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院于2019年1月2日立案。本院经审查，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定将上述两案合并审理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。史书珍及其委托诉讼代理人吴树铭、维蒙特公司的委托诉讼代理人杨锴鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史书珍向本院提出诉讼请求：1．确认原告史书珍与被告维蒙特公司双方在2005年8月1日至2018年8月24日存在劳动关系；2．被告维蒙特公司支付原告2018年8月1日至同月24日的工资13059.31元；3．被告维蒙特公司支付原告应签订而未签订无固定期限的劳动合同的另一倍工资850320.96元；4．被告维蒙特公司支付原告年底双薪15780元；5．被告维蒙特公司支付原告2018年9月、10月竞业限制经济补偿7540.56元；6．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方对于劳动关系存续期间没有争议，仲裁委遗漏裁决项，请求法院支持原告该项请求。原告在2018年3月至8月的工作条件没有发生变化，8月份工资应当按照3月至7月的标准计算。被告2018年8月24日辞退原告，但没有支付2018年8月的工资。被告应支付原告8月（正常出勤18天）的工资13059.31元。原告与被告的劳动合同都是2年或者3年一签的，被告对此也确认。双方在2008年后签订劳动合同的次数已经超过三次，根据相关法律规定，因被告未与原告签订无固定期限劳动合同，未排除用人单位与劳动者已经签订固定期限的情形，所以被告要支付原告2014年9月1日至2018年8月24日的另一倍工资850320.96元。现被告已经发放了其余员工的双薪，因被告违反辞退原告，导致原告少领取双薪的直接损失，应予赔偿15780元。原、被告双方签订劳动合同第13.5.1约定了竞业限制条款，被告在向原告出具解除劳动合同证明时没有明确表明不需要原告履行竞业限制，导致原告履行了竞业限制条款，故被告应当在解除劳动关系后支付竞业限制补偿7540.56元。为维护原告合法权益，遂诉至法院。维蒙特公司辩称，一、劳动仲裁裁决书已经明确2005年8月1日至2018年8月24日双方存在劳动关系，原告再就此起诉于法无据。二、原告于2018年8月1日至8月24日从来没有按照被告的要求进行正常的考勤制度，而且有微信记录可以作证，所以被告认为原告未按被告的要求进行打卡，被告有依据不予发放相应的工资，原告的行为是属于严重的违纪行为。三、原被告之间的劳动合同的存在，原告的诉求于法无据，应当予以驳回。根据规章制度第10页第1.3条规定，年底双薪发放必须是在职员工。被告从未要求原告进行任何竞业限制，故此其要求于法无据，依法驳回原告诉求。四、董事会决议的形成、内容以及效力，均合法且有理有据。基于董事会决议，维蒙特（中国）、维蒙特（山东）、维蒙特（广东）进行了结构调整，涉及的人员，三家公司均按劳动合同法规定与员工积极协商。所以，史书珍称因孕期什么原因，维蒙特公司要擅自解除合同，这明显是与事实不符的。五、维蒙特公司基于劳动合同法相关规定，与史书珍解除劳动合同，完全是有理有据的，基于结构调整、岗位取消，维蒙特公司与史书珍协商，并告知薪资待遇不变，由采购经理变为采购员，但史书珍却拒绝协商，这些已经达到了劳动合同法的相关规定。六、解除行为只有一个，一开始维蒙特公司用的是提前三十天通知加补偿金的方式，后来史书珍总是不配合公司管理造成恶劣影响，公司便将解除合同的方式变更了支付代通知金加补偿金的方式，事后公司支付了补偿金和代通知金，这不违背劳动合同法的规定。另外，维蒙特公司积极配合法院主持的调解，其调解方案是：基于别员工协商解除的原则，再支付史书珍10万元，支付后，双方明确就劳动关系再无任何纠纷。维蒙特公司向本院提出诉讼请求：1．维蒙特公司不予支付史书珍2017年未休带薪年休假工资23786.91元；2．维蒙特公司不予支付史书珍违法解除劳动合同的赔偿金差额232118.52元；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2018年向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提请了劳动仲裁，鹤山市劳动人事争议仲裁委员会在没有查明事实的情况下，就作出了鹤劳人仲案字﹝2018﹞1084号仲裁裁决书。原告认为鹤山市劳动人事争议仲裁委员会做出的材料缺乏事实依据，违反法律规定，特向法院提起诉讼。史书珍辩称，维蒙特公司没有充分的证据证明已支付未休年假的工资，根据《广东省工资支付条例》规定，工资支付情况由用人单位承担举证责任，所以应当由维蒙特公司承担举证不利的后果。对于第二项请求，维蒙特公司是违反解除史书珍，应当依法予以支持史书珍的诉求。经审理查明：史书珍于2005年8月1日进入维蒙特公司工作，双方于2014年7月1日签订固定期限劳动合同，合同期限为从2014年8月1日起至2019年7月31日止，史书珍的工作岗位为采购部采购经理，工资通过银行转账方式发放，每月月底前发放当月工资。维蒙特公司于2006年4月起至2018年8月为史书珍购买社会保险。2018年8月20日，维蒙特公司向史书珍发出《解除劳动合同通知书》以“公司总部决定撤销采购部和采购经理、调整岗位及变更合同事宜未能达成协商一致、不遵守公司规章制度等原因导致劳动合同无法继续履行”为由通知史书珍与其于9月20日解除劳动合同。2018年8月24日，维蒙特公司又向史书珍发出《通知》，内容为“公司于2018年8月20日向你正式发出解除劳动合同通知，鉴于通知发出后，你依然严重违反公司管理制度，造成极恶劣的影响。公司决定即日起与你解除劳动合同。请你即时到人事部门办理工作交接事宜及工资、解除合同代通知金、经济补偿等相关结算事宜，公司将按你的工作年限及薪酬依法给予经济补偿”。史书珍于2018年8月27日收到维蒙特公司出具的《通知》及《关于我公司与史书珍终止劳动关系的证明》。2018年11月6日，史书珍以维蒙特公司违法解除劳动关系为由向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：1．确认申请人与被申请人在2005年8月1日至2018年8月24日存在劳动关系；2.2018年8月1日至同月24日的工资13059.31元；3.2018年生日礼金200元；4.2017年15天未休年假32648.28元；5．未休产假的加班费工资18137.93元；6．违法解除劳动合同的赔偿金368307.99元；7．应签订而未签订无固定期限的劳动合同的另一倍工资850320.96元；8．年底双薪15780元；9.2018年9月、10月竞业限制经济补偿7540.56元。鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月18日作出鹤劳人仲案字﹝2018﹞1084号《仲裁裁决书》，裁决：一、维蒙特公司于本裁决书生效后三日内向史书珍支付2018年8月份工资11503.45元；二、维蒙特公司于本裁定书生效后三日内向史书珍支付生日礼金200元；三、维蒙特公司于本裁决书生效后三日内向史书珍支付2017年未休带薪年休假工资23786.91元；四、维蒙特公司于本裁决书生效后三日内向史书珍支付违法解除劳动合同的赔偿金差额232118.52元；五、驳回史书珍的其他仲裁请求。本仲裁裁决第三、四项为非终局裁决，第一、二、五项为终局裁决。史书珍与维蒙特公司均不服鹤山市劳动人事争议仲裁委员会的裁决，分别起诉至本院，本院合并立案审理。另查明：一、根据史书珍工资发放的银行交易明细、国家税务总局广东省税务局打印的史书珍个人所得税的工资申缴数额及维蒙特公司提交关于史书珍的工资表，对史书珍每月应发工资数额都能互相印证。史书珍2017年1月至2017年12月的应发工资为18100.01元、18279.01元、14837.01元、14873.81元、15238.94元、14995.52元、17817.37元、19025.44元、18825.44元、18825.44元、18825.44元、18825.44元（34605.44元-15780元），计得史书珍2017年的平均月薪为17372.41元。二、史书珍2017年8月至2018年7月期间的应发工资为19025.44元、18825.44元、18825.44元、18825.44元、18825.44元（34605.44元-15780元）、18850.52元、18850.52元、18850.52元（29060.52元-10210元）、18850.52元、18850.52元、18850.52元、18416.09元，计得史书珍离职前12个月的平均月薪为18820.53元。2017年度江门市在岗职工月平均工资为5508.92元/月。三、2018年8月28日，维蒙特公司通过银行转账方式支付史书珍协商解除合同经济补偿金198324元及代通知金15780元，2018年9月4日，维蒙特公司又通过银行转账方式支付史书珍补发未休假期工资12762.76元。四、维蒙特公司与史书珍签订的《劳动合同书》第十三条保密及附随义务13.5.1竞业限制约定：……若甲方（即维蒙特公司）要求乙方（即史书珍）执行竞业限制约定条款，则甲方在劳动合同终止或者解除后按月支付乙方离职当月的合同月工资的20%作为经济补偿费用（税前）。乙方担负依法应缴纳的税款，可以由甲方在支付时代扣代缴。维蒙特公司的《员工手册》第八章薪酬制度1.3年底双薪“公司将根据经营的实际情况决定是否在年底即12月份发放双薪。……发放当日员工必须是公司在职正式员工，否则不能享受年底双薪待遇”。以上事实，有原、被告提供以及本院调取的证据、庭审笔录为据，证据确实，足以认定。本院认为，本案为劳动争议纠纷。史书珍为维蒙特公司招用的员工，双方签订劳动合同，形成合法的劳动关系。双方应受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整。关于确认史书珍与维蒙特公司双方在2005年8月1日至2018年8月24日存在劳动关系的问题。维蒙特公司出具《解除（终止）劳动合同证明》，证明史书珍于2005年8月1日开始在维蒙特公司工作，并于2018年8月24日与史书珍双方正式终止劳动关系。对于史书珍请求确认双方在2005年8月1日至2018年8月24日存在劳动关系，本院予以支持。关于2018年8月1日至24日的工资问题。维蒙特公司庭审中确认史书珍扣除个税及个人承担的社保、公积金部分后，2018年8月1日至24日的实发工资应是11538.45元。根据双方签订的劳动合同书上约定的正常工作时间工资13900元/月，而且史书珍在该月扣除双休日后的正常工作日为18天，参照维蒙特公司在史书珍离职前12个月的工资计算表，本院对维蒙特公司计算史书珍2018年8月1日至24日工资为11538.45元的计算方式予以采信。维蒙特公司应支付史书珍2018年8月1日至24日的工资11538.45元，对于史书珍请求超出部分，本院不予支持。关于维蒙特公司是否支付史书珍2017年未休带薪年假工资的问题。维蒙特公司确认史书珍2017年可休年假天数为15天，维蒙特公司在仲裁庭审中主张通过网银转账补发了史书珍2017-2018年合计20天的带薪年休假工资共计12762.76元。在本院审理的第一次庭审中维蒙特公司依然认为该款项主要是未休年假工资，但史书珍对此不予确认，其认为12762.76元是未休产假的加班工资。在本院审理的第二次庭审中维蒙特公司明确12762.76元是包括补发史书珍18天未休产假工资及2天的未休年假工资，15780÷21.75×20天=14510.34元，扣除个税1747.59元，计得12762.76元。根据维蒙特公司在庭审中对12762.76元所属款项性质的解释前后不一致，且其自认是补发史书珍未休完产假提前上班的18天工资，对其辩称该款项属未休年假工资的意见不予采纳。至于维蒙特公司改口认为史书珍2017-2018年的未休年假天数只剩2天，故补发史书珍2天未休年假的工资，但维蒙特公司并未提交证据证明史书珍已休2017年年假的天数，本院认为史书珍2017年未休年假天数应为15天。另外，史书珍于2017年1月2日通过剖宫产生育男孩一名，其依法可享受208天产假（128天产假＋80天奖励假），史书珍主张其产假从2017年1月2日开始，依法可享受的产假天数应从2017年1月2日起至7月29日止，已向维蒙特公司提交休产假的申请表，后经双方协商，史书珍未休完产假于2017年6月26日提前上班，对于史书珍实际休产假的天数及其上班时间，维蒙特公司在举证期内并未提交史书珍休产假的申请表，而该证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。相反，史书珍提供了其上班当天发送的公司内部邮件以证明其未休完产假提前上班的时间，史书珍于2017年6月26日未休完产假就开始上班，向维蒙特公司提供劳动，维蒙特公司向史书珍支付2017年6月26日至7月29日未休产假待遇12762.76元，故本院对史书珍主张12762.76元的款项性质属于未休产假待遇的意见予以采纳。维蒙特公司应依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”及第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”的规定，史书珍2017年1-12月的平均月薪为17372.41元/月。史书珍2017年的应休未休带薪年休假工资为23961.94元（17372.41元/月÷21.75天×15天×200%）。由于史书珍对该项请求同意仲裁裁决的结果，故维蒙特公司应支付史书珍2017年未休带薪年假工资23786.91元。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。维蒙特公司曾于2018年8月20日作出《解除劳动合同通知书》以“公司总部决定撤销采购部和采购经理、调整岗位和变更合同事宜未能达成协商一致、不遵守公司规章制度等原因导致劳动合同无法继续履行”为由通知史书珍与其于9月20日解除劳动合同，但在同年8月24日却又作出《通知》，以史书珍依然严重违反公司管理制度，造成恶劣的影响为由即日与其解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，因维蒙特公司在举证期限内未能提供证据证明史书珍违反公司管理制度造成极恶劣影响达到足以解除劳动合同的相关依据，且其主张总部决定取消撤销采购部和采购部经理的理由在未能证实公司存在被兼并、濒临破产、法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难等“非主观因素”的情况下，不属于劳动合同法规定的因客观情况导致劳动合同无法履行的情形，故维蒙特公司对史书珍作出解除劳动合同的行为实属违法，应承担支付赔偿金的责任。史书珍离职前12个月的平均月薪为18820.53元，高于2017年度江门市在岗职工月平均工资3倍16526.76元（5508.92元/月×3倍）的标准，史书珍在维蒙特公司处工作13年又24天（2005年8月1日至2018年8月24日），维蒙特公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，向史书珍支付违法解除劳动合同的赔偿金为446222.52元（16526.76元/月×13.5个月×2倍），扣除维蒙特公司于2018年8月28日支付的214104元（198324元＋15780元），维蒙特公司还需向史书珍支付赔偿金的差额232118.52元（446222.52元-214104元）。关于未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，史书珍在2014年7月1日续签合同时可自行向维蒙特公司提出签订无固定期限劳动合同，但其却在维蒙特公司提供的固定期限劳动合同上签字，且对劳动合同的合法性没有异议，直至2018年8月份前亦未就劳动合同的期限问题提出过异议，因此，应视为双方协商一致签订了固定期限劳动合同，本院对史书珍该请求不予支持。关于年底双薪问题。根据维蒙特公司《员工手册》第八章薪酬制度1.3年底双薪：“公司将根据经营的实际情况决定是否在年底即12月份发放双薪。……发放当日员工必须是公司在职正式员工，否则不能享受年底双薪待遇。”的规定，维蒙特公司是否向员工发放年底双薪拥有自主决定权，况且，直至庭审之日，史书珍亦无证据证明维蒙特公司已向其他员工发放了年底双薪，故本院对史书珍该请求不予支持。关于竞业限制经济补偿问题。虽维蒙特公司未在解除劳动合同通知书或解除劳动关系证明中明确是否要求史书珍履行竞业限制，但根据史书珍与维蒙特公司签订的《劳动合同书》13.5.1竞业限制约定：“……若甲方要求乙方执行竞业限制约定条款，则甲方在劳动合同终止或解除后按月支付乙方离职当月的合同月工资的20%作为经济补偿费用（税前）……”的约定，因维蒙特公司至今未向史书珍提出执行竞业限制约定条款的要求，并且于庭审中表示不会要求史书珍履行竞业限制约定，故本院对史书珍该请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、史书珍与维蒙特工业（广东）有限公司于2005年8月1日至2018年8月24日存在劳动关系。二、维蒙特工业（广东）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年8月1日至24日的工资11538.45元给史书珍。三、维蒙特工业（广东）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年未休带薪年休假工资23786.91元给史书珍。四、维蒙特工业（广东）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同的赔偿金差额232118.52元给史书珍。五、驳回史书珍的其他诉讼请求。六、驳回维蒙特工业（广东）有限公司的全部诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。史书珍诉维蒙特工业（广东）有限公司劳动争议一案的受理费5元（已由史书珍预交），由史书珍负担5元；维蒙特工业（广东）有限公司诉史书珍劳动争议纠纷一案的受理费5元（已由维蒙特工业（广东）有限公司预交），由维蒙特工业（广东）有限公司负担5元。如果不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  汤有为人民陪审员  区广耀人民陪审员  李钧锷二〇一九年六月二十日法官助理黄春梅书记员胡小红