贵州省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔行终331号上诉人（原审原告）兴义市华燕食品厂，个体工商户，经营场所：兴义市桔山办锅底塘村上寨组。经营者：黄燕，女，布依族。被上诉人（原审被告）兴义市人民政府，住所地兴义市市政路**。法定代表人袁建林，市长。委托代理人周先芳，贵州心达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兴义市桔山街道办事处，住所地兴义市桔山街道办事处金笔路**。法定代表人黄圣，主任。委托代理人赵福兴、田芳，贵州众吉律师事务所律师。上诉人兴义市华燕食品厂（以下简称华燕食品厂）因与被上诉人兴义市人民政府（以下简称兴义市政府）、兴义市人民政府桔山街道办事处（以下简称桔山街道办）行政强制一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审经审理查明：贵州省人民政府于2006年5月1日作出黔复函[2006]76号批复，同意兴义市城市规划区范围包括黄草坝办事处行政辖区，桔山、下午屯、坪东三个办事处以及马岭镇、顶效镇、郑屯镇等行政辖区的部分范围，总面积502平方千米。2008年4月30日，华燕食品厂与黔西南州兴富食品有限公司签订《分伙土地划分协议》,共同划分租用的土地修建厂房,建筑面积940.35平方米。该厂房位于上述批复明确的城市规划区内。兴义市工商行政管理局于2011年7月7日为华燕食品厂颁发了个体工商户营业执照。2017年3月25日，兴义市住房和城乡规划局、兴义市综合行政执法局、兴义市国土资源局、兴义市人民政府桔山街道办等四家单位联合组成的执法队在调查修建的华燕食品厂厂房未办理建设工程规划许可证属违法建筑后，于当日发出《责令拆除通知书》，责令华燕食品厂于2017年3月28日之前进行整改或拆除，华燕食品厂经营者黄燕在《责令拆除通知书》上签字。期限届满后，华燕食品厂未自行拆除违法建筑。2017年4月25日，联合执法队对华燕食品厂厂房和围墙进行了部分强制拆除。2017年5月9日，兴义市住房和城乡规划局、兴义市综合行政执法局、兴义市国土资源局、桔山街道办等四家单位联合向华燕食品厂发出《拆除违法建设催告书》后，于2017年5月10日作出《强制拆除违法建设决定书》，并于2017年11月7日对兴义市华燕食品厂厂房进行了全部强制拆除。华燕食品厂不服，诉请确认兴义市政府、桔山街道办事处的强制拆除行为违法。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、桔山街道办是否为本案适格的被告；二、被告强制拆除原告厂房的行为是否合法。一、关于桔山街道办是否为本案适格被告的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，有权作出强拆行为的行政机关只能是兴义市人民政府，桔山街道办作为兴义市政府的派出机关，不是本案适格的被告，不应承担责任。二、关于强制拆除原告厂房的行为是否合法的问题。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，限期改正、处以罚款、限期拆除或者没收实物并处罚款。本案中，华燕食品厂修建的厂房位于桔山街道办辖区范围内，根据《贵州省人民政府关于兴义市城市总体规划的批复》黔复函[2006]76号批复，桔山街道办辖区于2006年已被纳入兴义市城市规划区内。又根据《调查笔录》可知，华燕食品厂修建的厂房未办理建设工程规划许可证，违反了上述法律规定，属于违法建筑，兴义市政府有权决定对其进行强制拆除。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，以及《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条和第四十四条之规定，对于违法建筑的强制拆除程序是：城乡规划主管部门确定违法建筑事实后，作出责令停止建设或者限期拆除的决定，同时告知当事人对该决定享有的行政复议和行政诉讼权利。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关应对其进行履行义务的催告，催告应告知当事人陈述和申辩的权利。催告同时，应当进行公告，限期当事人自行拆除。当事人在规定期限内不拆除的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，案涉厂房修建在城市规划区内，却未办理任何规划许可手续，实属违法。兴义市政府组织成立的联合执法队在确定华燕食品厂厂房属于违法建筑后，于2017年3月25日作出《责令拆除通知书》，责令华燕食品厂于同年3月28日前进行整改或拆除。期限届满后，华燕食品厂未自行拆除违法建筑，兴义市政府责成桔山街道办于2017年4月25日对华燕食品厂厂房进行部分强制拆除。之后，联合执法队于2017年5月9日下发《拆除违法建设催告书》，于2017年5月10日下发《强制拆除违法建设决定书》，并告知华燕食品厂复议或诉讼的权利，并于2017年11月7日对华燕食品厂厂房进行了全部拆除。综上，兴义市政府在强拆过程中，程序上存在两方面的问题：其一，在调查修建的厂房属于违法建筑后，在未作出强制拆除决定，也未进行催告、公示的情况下，于2017年4月25日对华燕食品厂厂房进行了部分拆除，程序违法；其二，《强制拆除违法建设决定书》规定的起诉期限未届满即于2017年11月7日对华燕食品厂厂房进行全部拆除，违反法定程序。但因强制拆除行为已经实施，不具有可撤销内容，应当确认兴义市政府作出的被诉强制拆除行为违法。华燕食品厂请求确认被告作出的被诉强制拆除行为违法的理由成立，依法应予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认兴义市政府强制拆除华燕食品厂厂房的行为违法。华燕食品厂不服，提起上诉。请求：1.依法撤销一审法院（2018）黔23行初38号行政判决关于上诉人修建厂房属于违法建筑的事实认定；2.本全部诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由为：1.上诉人厂房不属于违法建筑，是合法建筑。上诉人因当时存在的先修建再办手续的政策，斥资修建厂房后，曾多次向城市规划部门申请办理建设工程规划许可证，因城乡规划部门的原因未能办理。其次，桔山街道办辖区是2006年5月1日纳入兴义市城市规划区，《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日才施行。上诉人的厂房属于可以补办建设工程规划许可证的范围，不应由此就认定为违法建筑。2.一审法院无权认定上诉人厂房属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，可以认定建筑违法的主体应该是城乡规划主管部门。被上诉人兴义市政府、桔山街道办在法定期限内未提交书面答辩意见。二审经审理查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于案涉厂房是否系违法建筑。首先，当事双方对案涉厂房位于兴义市城市规划范围均不持异议。其次，上诉人自述系2008年于黔西南州兴富食品有限公司划分租赁土地修建厂房。该陈述与《分伙土地划分协议》签订于2008年4月30日的事实可相互印证。且《中华人民共和国城乡规划法》已于2008年1月1日正式施行。故上诉人在兴义市城市规划区内进行建筑物、构筑物工程建设，属于《中华人民共和国城乡规划法》调整之对象。再次，华燕食品厂提交了《贵州省临时建设工程规划许可证》，该证明确载明“申报单位系黔西南兴富食品建设有限公司；使用期限2006年1月10日至2007年1月9日”。华燕食品厂既非用地申请人，其所持《贵州省临时建设工程规划许可证》在其建设时亦已过期。故案涉厂房的建设不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定。最后，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”一审法院依法审判行政案件，客观上需要对案涉厂房的合法性作出判断以便于后续对被诉强制拆除行为合法性审查的展开。故，一审法院在查明案涉厂房未取得建设工程规划许可证的情况下，作出案涉厂房属于违法建筑的认定并无不当。兴义市政府在未作出强制拆除决定，也未履行催告、公示的情况下，对华燕食品厂厂房进行了部分拆除。在《强制拆除违法建设决定书》规定的起诉期限未届满时对华燕食品厂厂房进行全部拆除，违反法定程序。一审法院鉴于因强制拆除行为已经实施，不具有可撤销内容，判决确认兴义市政府强制拆除华燕食品厂厂房的行为违法并无不当。综上，上诉人兴义市华燕食品厂的上诉请求理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律、法规正确,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人兴义市华燕食品厂承担。本判决为终审判决。审判长 赵 敏审判员 孟 婷审判员 谢璐凯二〇一九年六月二十日法官助理吴晃书记员 叶 冬