湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终1398号 上诉人(原审原告、反诉被告)：罗志平。 委托诉讼代理人：陈智锋，湖南银光律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：赵全勇。 被上诉人（原审被告）：谷南。 委托诉讼代理人：赵全勇（系谷南姐夫）。 上诉人罗志平与被上诉人赵全勇、谷南身体权纠纷一案，一审法院于2014年4月18日作出（2013）郴苏民初字第1833号民事判决，驳回了罗志平的诉讼请求。罗志平不服，向本院提起上诉，本院于2014年9月9日作出（2014）郴民一终字第413号民事判决，驳回上诉，维持原判。罗志平不服，向本院申请再审，本院于2015年6月12日作出（2015）郴民申字第36号民事裁定，驳回了罗志平的再审申请。罗志平不服，继续申诉，本院于2015年11月19日作出（2015）郴民监字第15号民事裁定，决定进行再审，并于2016年1月5日作出（2015）郴民再终字第14号民事裁定，撤销（2014）郴民一终字第413号民事判决和（2013）郴苏民初字第1833号民事判决，发回一审法院重审。2017年7月4日一审法院作出（2016）湘1003民初83号民事判决。罗志平、赵全勇、谷南均不服，向本院提起上诉，本院于2017年9月27日作出（2017）湘10民终1610号民事裁定，裁定撤销（2016）湘1003民初83号民事判决，发回一审法院重审。2018年4月12日，一审法院作出（2017）湘1003民初1813号民事判决，罗志平、赵全勇、谷南均不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日作出（2018）湘10民终977号民事裁定，撤销（2017）湘1003民初1813号民事判决，发回一审法院重审。一审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2019年2月11日作出（2018）湘1003民初2252号民事判决（以下简称一审判决）。罗志平不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗志平及其委托诉讼代理人陈智锋，被上诉人赵全勇，被上诉人谷南的委托诉讼代理人赵全勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗志平上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，重新审核和认定罗志平的损失，支持罗志平的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由赵全勇、谷南负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。1.一审判决认定“罗志平因钱包丢失一事与赵全勇发生争吵并相互拉扯，双方均不冷静，均有过错”错误。本案并非因罗志平与赵全勇、谷南发生争执后引发，而是赵全勇、谷南因未得到钱包心怀不满，第二天早上罗志平路过赵全勇、谷南店门口，赵全勇、谷南对罗志平挑起事端，对罗志平恶意伤害追赶殴打，才造成悲剧的发生，导致罗志平终身残疾，赵全勇、谷南对此应负全部责任；2.一审判决划分过错责任错误。本案的发生并非因罗志平的原因导致，而是因赵全勇、谷南的直接原因导致，赵全勇、谷南在本案中存在恶意行为和方式，存在严重过错，根据过错程度，赵全勇、谷南应承担全部责任。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决对责任的划分不合理，且适用法律错误。罗志平不应承担责任，一审判决在未考虑过错程度的情况下，判决罗志平承担的赔偿比例不合理，且适用法律错误；2.一审判决应支持罗志平的诉讼请求，判决赵全勇、谷南支付医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计1,409,576元；3.一审判决对诉讼费用的分担适用法律错误。根据法律规定，本案诉讼费应全部由赵全勇、谷南负担。 二审庭审中，罗志平就其主张的损失进行了明确：1.一审判决对罗志平的部分医疗费未予认定，罗志平无法当庭陈述具体明细，但在一审中提交了相关票据。一审判决认定的医疗费26,988.68元包含在罗志平主张的医疗费之中；2.残疾赔偿金应按四级伤残赔偿标准计算；3.对一审判决认定的误工费、护理费标准无异议，但误工时间和护理时间均应从受伤之日计算至2019年4月16日（本案二审庭审之日）；4.对一审判决认定的住院伙食补助费标准无异议，但住院期间应计算120天；5.营养费应酌情按50,000元计算；6.精神损害抚慰金应按50,000元计算；7.一审判决认定的交通费过少，具体多少当庭无法计算出来；8.赵全勇的司法鉴定费是由罗志平支付，具体多少，记不清楚了。罗志平自己作司法鉴定花费了2010元，司法鉴定费应按20,000元计算；9.律师费60,000元在一审已提交票据。 赵全勇、谷南辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院对赵全勇伤情进行的司法鉴定适用的是《道路交通事故受伤人员伤残鉴定》，而对罗志平伤情进行的司法鉴定适用的则是《职工工伤与职业病致残程度鉴定》，于法不符，且罗志平诉请的赔偿金额巨大，赵全勇、谷南无法接受。三、罗志平原来的伤残鉴定意见是在公安局、检察院、法院的组织下作出的，已经是最后一次鉴定，罗志平现当庭提出重新鉴定申请，赵全勇、谷南不同意。 罗志平向一审法院起诉请求：1.依法判令赵全勇、谷南赔偿罗志平医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、律师费等各项损失1,409,576元；2.撤销2013年7月23日《刑事协议和解书》；3.本案诉讼费由赵全勇、谷南负担。 一审法院认定事实：赵全勇夫妇在郴州市苏仙区白露塘镇板桥花园5-14号门面经营“美食在”餐馆。2013年6月25日18时许，罗志平到“美食在”餐馆吃饭时将钱包遗落在赵全勇饭店，后罗志平返回店内要回了钱包。次日早晨8时许，罗志平路经赵全勇饭店时，罗志平与赵全勇为前一天钱包归还一事发生争执、拉扯，赵全勇妻妹（谷南之妻）陈艳芝上前帮忙被罗志平打了一拳，致陈艳芝嘴角出血。不久后平息，随后罗志平朝白露塘工商银行方向走去，此时，谷南闻讯后从白露塘镇镇政府方向赶来会同赵全勇一起追赶罗志平至白露塘工商银行处，谷南、赵全勇一起用拳脚殴打罗志平。罗志平伤后即被送往郴州市第一人民医院住院治疗，诊断为：脑震荡，头面部、胸背部、右手腕等全身多处软组织挫伤，右手掌第一掌骨基底部内侧撕脱性、粉碎性骨折，大多角骨外侧撕脱性骨折，右侧鼻骨骨折，共住院13天,罗志平预交医药费6300元，尚未结算（已超支）。同时，赵全勇伤后到白露塘医院治疗花医药费704.89元，到白露塘防保站打狂犬疫苗花医药费320元，共计1024.89元。2013年8月26日，罗志平因鼻中隔偏曲和双慢性鼻炎到郴州市第一人民医院住院治疗7天，花医疗费4388元。2015年7月13日至2015年7月27日，罗志平又到南华大学附属南华医院手足外科病区住院治疗14天，花医药费9885.7元。期间，罗志平到郴州市第一人民医院门诊治疗花2126元，到解放军169医院门诊治疗花750.98元，到耒阳市三都镇卫生院门诊花3538元。 同时查明：本次纠纷发生后，郴州市公安局苏仙分局白露塘派出所对赵全勇及罗志平故意伤害案分别予以立案。2013年7月18日，郴州市公安局苏仙分局白露塘派出所委托湘南学院司法鉴定中心对伤者罗志平进行损伤程度和伤残等级进行鉴定，该鉴定中心作出被鉴定人罗志平之损伤构成轻伤和伤残等级综合评定为玖级伤残的鉴定意见。2013年9月22日，郴州市公安局苏仙分局又委托郴州市旺昇司法鉴定所对伤者罗志平的伤残等级程度做了重新鉴定，鉴定意见为被鉴定人罗志平本次右手部、鼻部损伤分别构成捌级、拾级伤残。2013年11月19日，郴州市公安局苏仙分局白露塘派出所委托郴州市科诚司法鉴定所对伤者赵全勇的损伤程度和伤残程度分别进行鉴定，该鉴定所作出被鉴定人赵全勇右第5掌骨基底部骨折评定为轻伤和拾级伤残的鉴定意见。本案在原审过程中，赵全勇对郴州市旺昇司法鉴定所的鉴定意见不服，申请一审法院重新鉴定，一审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对罗志平的伤残进行重新鉴定，因罗志平父母到该鉴定中心吵闹、干扰鉴定工作，致使该鉴定中心在2014年1月14日终止鉴定。同时，罗志平申请对赵全勇的伤情及伤残等级进行重新鉴定，经一审法院委托，株洲市求实司法鉴定所于2017年5月20日作出司法鉴定意见书，结论为：赵全勇不构成伤残，伤情构成轻伤及轻伤二级。 还查明：赵全勇、谷南因本次纠纷犯故意伤害罪分别被判处拘役4个月和3个月；同时，公安机关对罗志平故意伤害赵全勇一案亦进行立案侦查，后检察机关认为赵全勇右第五掌骨骨折是否是罗志平致伤的证据不足，不符合起诉条件，决定对罗志平不予起诉。公安机关于2016年8月25日认为罗志平犯罪事实不成立，撤销了罗志平故意伤害案。 另查明，罗志平系城镇居民，从事电力作业。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、公安机关主持罗志平之父与赵全勇、谷南达成的《刑事协议和解书》是否有效；二、罗志平的责任承担及损失应如何认定；三、赵全勇的反诉请求能否得到支持。 一、罗志平之父与赵全勇、谷南达成的《刑事协议和解书》是否有效。该《刑事协议和解书》罗志平本人未签名同意，没有证据证明罗志平的继父谷成系罗志平授权让其处理本次纠纷并进行和解，且罗志平事后并未对该《刑事协议和解书》进行追认，故该《刑事协议和解书》对罗志平没有约束力。 二、罗志平的责任承担及损失应如何认定。罗志平因钱包丢失一事事后与赵全勇发生争吵并相互拉扯，双方均有过错。但事态平息后，当罗志平离开时，赵全勇、谷南又追赶上罗志平，并将罗志平打伤，对罗志平造成的伤害，赵全勇、谷南应承担主要赔偿责任。因罗志平对本案的发生有一定过错，故应减轻赵全勇、谷南的部分赔偿责任，酌情判定由罗志平自行承担10％的损失。关于罗志平的损失，确认如下：1.医疗费为26,988.68元；2.误工费16,801.79元（94天×65,241元／年÷365天），依湖南省电力行业2017年的年收入65,241元标准计算；3.残疾赔偿金193,960.80元（31,284元／年×20年×31％），依湖南省2017年全年城镇居民人均可支配收入31,284元标准计算；4.护理费4327.59元（34天×46,458元／年÷365天），依湖南省2017年居民服务修理和其他服务业年收入46,458元标准计算；5.住院伙食补助费3400元（34天×100元／天）；6.营养费1020元（34天×30元／天）；7.交通费，酌情认定为5000元；8.鉴定费3610元；9.因赵全勇、谷南已分别被判处刑罚，罗志平主张的精神损害抚慰金与《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款相悖，不予支持；10.律师费。罗志平的代理律师系法律援助中心指派的律师，罗志平称之前交了代理费但未提供相应证据，故对该项诉讼请求不予支持。综上，以上1至8项，共计255,108.86元。赵全勇、谷南应承担90%为229,597.97元，因赵全勇、谷南已经支付了50,000元赔偿款，故赵全勇、谷南还须赔偿罗志平179,597.97元。 三、赵全勇的反诉请求能否得到支持。2013年6月26日8时许，双方为前一天的事再次发生争吵，事态平息后，罗志平已离开现场，但赵全勇、谷南继续追打罗志平，将罗志平打伤。赵全勇在反诉时虽提供了其受伤时的照片、门诊病历及医疗费发票1024.89元等证据，但是赵全勇的伤是否系罗志平所致，无证据证实。一审法院采纳罗志平针对反诉提出的部分辩称理由，故对赵全勇的反诉请求予以驳回。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条、第一百三十一条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）赵全勇、被告谷南赔偿原告（反诉被告）罗志平医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等各项经济损失229,597.97元（已付50,000元），限在本判决生效后二十日内履行完毕；二、驳回原告（反诉被告）罗志平的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）赵全勇的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费3489.3元，反诉费974.18元，共计4463.48元，由被告（反诉原告）赵全勇、谷南承担。” 二审中，当事人没有提交新证据，但罗志平以其伤情发生了变化为由，当庭向本院提交一份《重新鉴定伤残等级申请书》，请求对其现在的伤残等级程度进行重新鉴定。罗志平还口头申请对赵全勇的伤情进行重新鉴定。对罗志平的前述两个申请，本院认证认为：1.罗志平在本案中并未提供证据证实其伤情发生了变化，且罗志平最终的伤残鉴定意见，是2013年9月22日郴州市公安局苏仙分局委托郴州市旺昇司法鉴定所对罗志平的伤残等级程度进行重新鉴定得出的鉴定意见，具有证明力，罗志平亦无证据证明该鉴定意见存在程序违法、鉴定结论依据不足等情形，故对其请求就其现在的伤残等级程度进行重新鉴定的申请，本院不予准许；2.赵全勇的伤情是否构成伤残，与本案的处理并无关联性，故对罗志平口头提出的就赵全勇的伤情进行重新鉴定的申请，本院亦不予准许。 本院二审查明：一、本院就赵全勇、谷南故意伤害罗志平一案作出的生效刑事判决（2015）郴刑一终字第16号刑事判决认定，罗志平在纠纷中致伤赵全勇和谷南之妻陈艳芳，对纠纷的引发和矛盾的激化负有责任。二、郴州市旺昇司法鉴定所于2013年9月30日对罗志平的伤残程度作出郴旺昇所（2013）临鉴字第563号伤残程度鉴定意见书。三、罗志平在一审提交了中国残疾人联合会于2014年12月8日为其签发的残疾人证，该残疾人证载明残疾等级为四级。四、对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案责任应如何划分；二、罗志平的损失应如何认定。 关于争议焦点一。本院就赵全勇、谷南故意伤害罗志平一案作出的生效刑事判决（2015）郴刑一终字第16号刑事判决已认定，罗志平在纠纷中致伤赵全勇和谷南之妻陈艳芳，对纠纷的引发和矛盾的激化负有责任，而罗志平在本案中并未提供足以推翻该判决所认定事实的相反证据，故罗志平主张其无过错，无需承担责任，依据不足，本院不予支持。一审判决根据赵全勇、谷南和罗志平的过错程度和过错情节，酌情认定由赵全勇、谷南承担90%的责任，由罗志平承担10%的责任并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二。1.医疗费。罗志平虽主张一审判决对其部分医疗费未予认定，但并未提供证据证实具体有哪些医疗费未予认定，故本院对其该主张不予支持。一审判决根据罗志平提交的医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合罗志平的病历和诊断证明等相关证据，认定罗志平的医疗费为26,988.68元并无不当，本院予以确认；2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审判决据此将罗志平的误工时间计算至定残日前一天符合法律规定。罗志平主张其误工时间应计算至本案二审开庭之日，与前述法律规定不符，本院不予支持；3.残疾赔偿金。中国残疾人联合会向残疾人发放的残疾人证书，旨在保障残疾人享受国家和地方政府的优惠及扶助政策，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定的伤残等级的评定标准并不相同，故罗志平的残疾人证书中记载的残疾等级（四级）不能作为本案罗志平伤残等级认定的依据。罗志平主张按其残疾人证书中的四级残疾计算残疾赔偿金，于法无据，本院不予支持；4.护理费。罗志平虽主张其护理期限应计算至本案二审开庭之日，但其并未提供证据证实其至该日才恢复生活自理能力，故对其该主张，本院不予支持。一审判决根据罗志平的住院时间及恢复生活自理能力的情况，认定其护理期限为34天并无不当，本院予以确认；5.住院伙食补助费。罗志平未提供充分证据证实其住院天数为120天，故对其主张住院伙食补助费按120天计算，本院不予支持；6.营养费。一审判决根据罗志平的伤残情况并参照其住院天数确定罗志平的营养费为1020元并无不当，本院予以确认。罗志平主张营养费应酌情按50,000元计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；7.交通费。罗志平主张一审判决认定的交通费过少，但未提供相应证据证实，本院不予支持。一审判决酌定罗志平的交通费为5000元并无不妥；8.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”因受到赵全勇、谷南犯罪侵犯，罗志平单独提起民事诉讼（即本案纠纷）要求二人赔偿其精神损失（精神损害抚慰金）50,000元，与前述法律规定不符，本院不予支持；9.律师费。罗志平未提供证据证实其支付了律师费，以及律师费应由赵全勇、谷南承担的合同或法律依据，本院不予支持；10.鉴定费。一审判决根据罗志平提交的鉴定费发票，认定罗志平的鉴定费为3610元并无不当，本院予以确认。罗志平主张其鉴定费为20,000元，未提交相关证据，本院不予支持。综上，一审判决认定罗志平的损失为255,108.86元（医疗费26,988.68元+误工费16,801.79元+交通费5000元+残疾赔偿金193,960.80元+护理费4327.59元+住院伙食补助费3400元+营养费1020元+鉴定费3610元）正确，本院予以确认。 综上所述，罗志平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3489元，由上诉人罗志平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 程 审 判 员  欧旭敏 审 判 员  廖 军 二〇一九年六月十七日 法官助理  孙宝乐 书 记 员  谷 琼 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。