河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终3637号上诉人（原审被告）：刘腾谦，男，1991年10月25日出生，汉族，住高阳县。委托诉讼代理人：杨金肖、冯青华，河北拓坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王宾，男，1984年9月23日出生，汉族，住高阳县。委托诉讼代理人：周秀英，河北盛誉律师事务所律师。原审被告：刘光远，男，1992年11月7日出生，汉族，住高阳县。原审被告：梁智洵，男，1992年8月24日出生，藏族，住高阳县。上诉人刘腾谦因与被上诉人王宾、原审被告刘光远、梁智洵民间借贷纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院(2018)冀0628民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘腾谦上诉请求：一、请求二审法院撤销高阳县人民法院作出的（2018）冀0628民初2093号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、被上诉人并没有按照《借款合同》的约定向上诉人提供借款，被上诉人无权向上诉人提出还款主张，应依法驳回其诉讼请求。2016年5月17日，刘腾谦和被上诉人签订编号：借字2016025《借款合同》约定：“刘腾谦向王宾借款50000元。王宾以银行转账的方式交付该笔款项。在《借款合同》一、借款约定2、借款人授权贷款人将其借款汇入以下指定银行账户，借款利息自实际放款日起计算，户名：刘腾谦，开户行：工商银行高阳支行，账号：62×××77。三、贷款人责任和义务1、贷款人依据本合同约定按期足额向借款人拨付借款。在2016年5月19日的《借条》中明确收款人指定转入账户：账号：62×××77、开户行：工商银行，户名：刘腾谦。《借款合同》明确约定了被上诉人发放借款的方式是将借款转入刘腾谦该工商银行的62×××77账号，但时至今日，被上诉人并没有按照《借款合同》的约定将借款转入指定账户，上诉人至今没有收到被上诉人的任何款项。《中华人民共和国合同法》第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。第十五条：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼。被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。第十六条：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼。被告抗辩已经偿还借款。被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后。原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。上诉人与被上诉人之间的借款合同中明确约定了发放借款的履行方式是银行转帐并明确了账号，不存在没有约定或约定不明的情况，且上诉人与被上诉人之间并未达成新的补充协议。但时至今日被上诉人并没有按照《借款合同》的约定将借款转入指定账户，上诉人至今没有收到被上诉人的任何款项，所以本案中编号为借字2016025《借款合同》并没有生效。本案中被上诉人并没有完成借款合同约定的发放借款的义务。其无权要求上诉人还款，其诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回。二、上诉人刘腾谦与其他第三人存在借款关系。刘腾谦提交张银婷的转账记录一份，这也证实刘腾谦收到的是张银婷的款项而不是王宾的款项。实际上，张银婷是源利轩公司实际控制人，刘腾谦提交与王宾的通话录音，本案被上诉人王宾反复多次称这都是公司的事，和其本人无关，让刘腾谦联系源利轩公司并提供了公司实际控制人张阳的电话表明王宾也认可是代源利轩公司签订的借款合同，其并非真实的出借人。刘滕谦提交的和张阳、张银婷的电话录音，均表明源利轩公司共借给刘滕谦15万元（提前扣除利息，实际转账14万元，见刘滕谦和张银婷的银行转账流水记录），张银婷并没有多余的5万元转账支持代王宾支付借款（如果张银婷代王宾支付借款，那么其应该向刘滕谦转账20万元，但现在仅有14万元）。被上诉人提供的借款合同、免责声明、保证书等文件是专业的民间小贷公司合同文本。这也证实王宾的行为是源利轩公司的职务行为。被上诉人和刘滕谦没有借贷关系。三、上诉人刘腾谦与其他第三人的借款已通过其它方式归还完毕。事实是，上诉人在2015年5月与被上诉人不认识的前提下，通过张天介绍到高阳县源利轩投资咨询服务有限公司（以下简称源利轩）借款。应源利轩的要求，上诉人刘腾谦与源利轩的员工王宾、实际控制人张阳签订了借款合同。上诉人刘腾谦与源利轩公司的员工王宾（个人）签订的是5万元的借款合同，和源利轩实际控制人张阳（个人）签订的是10万元借款合同，上诉人刘腾谦用其母亲的汽车为和张阳签订的合同进行了抵押。据查，王宾、张阳、张银婷在高阳县人民法院涉及大量的民间借贷诉讼，不下几十个，说明以上操作模式是源利轩公司对外出借借款的普遍现象而非刘滕谦的个别现象。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后。原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。在本案中王宾和刘滕谦之间并没有真实的借贷关系，法院应依法结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生，不能仅凭借款合同、收据等直接认定与上诉人之间有借贷关系，何况至今被上诉人不能举证已经按照合同约定支付了借款本金，张阳、张银婷、王宾又在高阳县人民法院涉及大量民间借贷诉讼，足以证明刘滕谦主张的和王宾没有真实的借贷关系是真实成立的。上诉人刘腾谦从2016年6月至2016年10月向源利轩偿还本金和利息共计36900元（有当庭提交的微信转账记录）。由于上诉人刘腾谦没有按照合同约定偿还当年11月的借款和利息，源利轩就将上诉人刘腾谦抵押的汽车以155000元的价格卖出（见法院调取的二手车交易发票）。至此，刘腾谦通过微信转账和抵押汽车出售，源利轩公司收到刘腾谦将近19万元的款项。这已经大大超过了向源利轩公司借款本金和利息。刘腾谦提交张银婷的转账记录一份，这也证实刘腾谦收到的是张银婷的款项，而不是王宾的款项。实际上，张银婷、张阳是源利轩公司实际负责人。这也证实王宾的行为是源利轩公司的职务行为。上诉人刘腾谦向源利轩借款150000元，实际源利轩并没有支付150000元，都是在扣除利息的情况下向上诉人刘腾谦支付的借款，共计支付了14万元，而通过微信转账和抵押汽车出售，源利轩公司收到王宾借款本金和利息将近19万元。这已经大大超过了借款本金和利息。2018年8月22日，河北省保定市中级人民法院（2018）冀06民终3516号民事裁定书裁定“原判决事实不清、证据不足，发回高阳县人民法院重审”。在本案重新审理工程中，被上诉人仅提供了并未出庭作证的张银婷的证人证言。本案的基本事实还是没有调查清楚。综上，一审法院在上述基本事实并没有调查清楚的情况下，就认定原被告之间存在借款合同关系，这严重侵害了上诉人的合法权益，因此请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。王宾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。刘光远、梁智洵未提交陈述意见。王宾向一审法院起诉请求：1.请求判令被告偿还原告借款本金、利息及违约金共计75000元人民币，及本息还清之日止的全部利息，其中包括本金50000元，利息15000元，利息按照月利息2%计算（自2016年5月19日至起诉之时），违约金10000元；2.请求判令被告承担本案律师代理费2000元和全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月19日被告刘腾谦与原告王宾签订了借字2016025号借款合同，合同约定：“借款人刘腾谦向王宾借款50000元整，用于装修，借款期限自2016年5月19日起至2016年8月18日止（实际以借据为准），经协商一致，借款人按月利息5%向贷款人支付；借款人授权贷款人将其借款汇入户名刘腾谦、开户行工商银行高阳支行账号62×××77；借款人按先息后本到期还清的方式还款；贷款人指定借款人还款付息账号为户名王宾开户行中国银行高阳支行账号62×××49”。同时被告刘腾谦向原告出具借条、收条各一份，借条载明：“今刘腾谦因资金紧张装修上林苑小区1号楼3单元201室，向王宾借款人民币大写伍万元整，小写50000元整，借款时间为3个月，从2016年5月19日起至2016年8月18日止，到期日前归还本金及利息，借款人指定转入账户62×××77，开户行工商银行，户名刘腾谦，借款人刘腾谦2016年5月19日。”收条载明：“本人刘腾谦，身份证于2016年5月19日收到王宾现金或银行转账人民币伍万元，小写50000元，收款人刘腾谦，日期2016年5月19日。”同时，原告向一审法院提交免责声明一份，证明原告无义务核实被告资料的真伪。提交刘光远、梁智洵签订的编号为保字2016025号保证书两份，载明：鉴于借款人刘腾谦先生向贷款王宾男士借款人民币五万元整（50000元整）期限3个月，用于流动资金因资金紧张装修上林苑小区1号楼3单元201室，本人作为借款人刘腾谦先生之担保人，已知悉并同意合同的全部条款，自愿对借款人刘腾谦先生在借款合同（合同编号：借字2016025号）项目下的全部债务承担连带责任保证，若借款人违约，债权人可直接要求保证人承担还款义务……。用于证明被告刘光远、梁智洵为借款人刘腾谦向原告王宾的借款行为提供担保。庭审中原告提交张银婷证明一份及其本人银行流水单一份，用以证明，其受王宾委托，于2016年5月19日向刘腾谦工商银行62×××77账号汇款47500元，同时原告主张其于合同签订当日，给付被告现金2500元。被告刘腾谦对原告上述主张不予认可，表明仅收到张银婷转款47500元，并未收到原告王宾现金。同时辩称，王宾并非实际债权人，其借款业务系与原告王宾及张银婷供职的高阳县源利轩投资咨询服务有限公司进行的，借款合同载明的借款金额合计15万元，而实际收到本金仅为14万元，首月利息均已在借款当时扣除，另因其在合同金额10万元的借款处理过程中，向上述公司抵押其母亲郝向红名下车辆一辆，因到期未偿还借款，已由债权人将车变卖后得款155000元抵顶债务，对于本诉中合同金额为五万元的借款，被告刘腾谦称，其亦陆续偿还36900元，为证明己说，被告刘腾谦向本院提交微信交易记录、录音材料、二手车销售发票等证据，庭审中，经询问，原告对被告刘腾谦的主张不予认可，对于其提交的微信记录及录音证据的相对人为原告，亦不予认可，对于录音中案外人的录音无法核实不予认可。上述事实有书证、视听资料、庭审笔录等予以证实。一审法院认为，原告与被告刘腾谦签订借款合同，又于当日由被告刘腾谦向原告出具借条及收条，经审理，各方对于是各方签字并无异议，故对双方间存在借款合同关系，予以确认，对于借款交付问题，原告提交由被告刘腾谦书写收条一份，用以证实原告已履行交付借款的合同义务，虽被告刘腾谦进行辩解，主张仅收到银行转账的47500元，但其主张并不能推翻其亲笔出具收条的证据效力。故对于原告方已履行合同义务的主张亦予以支持，被告刘腾谦应履行还款付息的义务。对于原告主张违约金部分，因与原告主张利息的总和，已超过年利率24%，故不予支持，仅对原告主张的合法利息予以支持，即月利率2%。原告主张律师费用部分，因未提交相关票据及代理合同，故不予采信。被告刘光远、梁智洵就本案涉及的借款提供连带保证，有其二人签订的保证书予以证实，故其二人应当就上述债务承担连带保证责任。对于被告刘腾谦主张的已还款部分，仅从证据的书面审查，无法确定收款方的真实身份，该部分并不能与本案相关联，故对被告主张的上述还款事实不予认定，如被告刘腾谦有证据证实实际收款人身份及收款金额，可另案处理。对于被告刘腾谦主张其母亲郝向红名下车辆被变卖并要求冲抵借款的问题，因被告刘腾谦无法提供与之陈述有关的借款、抵押手续，亦不能证实车辆实际出卖人为原告，故对其主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘腾谦于判决生效后十日内给付原告王宾借款本金50000元及利息15000元（按月息2%计算，自2016年5月19日至2017年8月18日止）；二、被告刘腾谦自2017年8月19日起，以50000元为本金，按月利率2%向原告王宾支付利息，直至上述借款全部偿还完毕止；三、被告刘光远、梁智洵对本判决中第一、二项中被告刘腾谦应给付的借款本金及利息承担连带保证责任；四、驳回原告王宾的其他诉讼请求。案件受理费1725元，由原告负担300元，由被告刘腾谦负担1425元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交职业放贷人合同效力及认定标准一份，证明本案上诉人和王宾没有实际借贷关系。被上诉人质证称，该证据与本案没有关联性，最高人民法院发布的司法解释具有法律效力，上诉人提交的并非司法解释；二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在借贷关系的问题。被上诉人王宾在一审中提交了《借款合同》、《借条》、《收条》等证据。上诉人对以上证据的真实性予以认可，但主张本案借款并未实际发生，其系与张银婷之间发生的借贷关系。但被上诉人在一审中提交了张银婷出具的《证明》及银行汇款凭证，《证明》载明：“本人张银婷受王宾委托于2016年5月19日向刘腾谦汇款47500元，……”。据此能够确认张银婷向上诉人汇款47500元即为本案借款合同中涉及的款项，上诉人与被上诉人之间形成合法的借款关系，上诉人应据此偿还涉案借款及利息。关于借款数额。被上诉人王宾虽主张，其除委托张银婷向王宾汇款47500元外，另交付上诉人2500元现金。但对此，其未提交充足证据予以证实，且上诉人对收到现金的事实予以否认。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，涉案借款数额应认定为47500元。对于上诉人刘腾谦主张的已还款部分，仅依据上诉人提交的微信转账截图，无法确定收款方的真实身份，故对上诉人主张的上述还款事实不予认定。如上诉人有证据证实实际收款人身份、收款金额或存在其主张的超额还款问题，可另案处理。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省高阳县人民法院(2018)冀0628民初2093号民事判决第三、四项；二、变更河北省高阳县人民法院(2018)冀0628民初2093号民事判决第一项为：上诉人刘腾谦于本判决生效后十日内给付被上诉人王宾借款本金47500元及利息14250元（按月息2%计算，自2016年5月19日至2017年8月18日止）；三、变更河北省高阳县人民法院(2018)冀0628民初2093号民事判决第二项为：上诉人刘腾谦自2017年8月19日起，以47500元为本金，按月利率2%向被上诉人王宾支付利息，直至上述借款全部偿还完毕止；四、原审被告刘光远、梁智洵对本判决中第二、三项中上诉人刘腾谦应给付的借款本金及利息承担连带保证责任；五、驳回被上诉人王宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1725元，由被上诉人王宾负担300元，由上诉人刘腾谦负担1425元。二审案件受理费1725元，由上诉人刘腾谦负担1639元，由被上诉人王宾负担86元。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  李国庆二〇一九年六月十八日法官助理赵云龙书记员李雪朔