河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1665号上诉人（原审被告）：付立民，男，1966年9月8日生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：张淑华（与付立民系夫妻关系），1967年3月27日生，满族，工人，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：任忠军，河北正围律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付利军，男，1964年10月10日生，满族，职工，住河北省围场满族蒙古族自治县委托诉讼代理人：卢婧（与付利军系夫妻关系），1965年4月28日生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。被上诉人（原审原告）：傅国茹，女，1961年1月15日生，满族，职工，住河北省承德市新粮市。被上诉人（原审原告）：付国玲，女，1956年7月9日生，满族，职工，住河北省承德市双滦区。上诉人付立民与被上诉人付利军、付国茹、付国玲所有权纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2018）冀0828民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭，并于2019年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人付立民及委托诉讼代理人张淑华、任忠军、被上诉人付利军及委托诉讼代理人卢婧、被上诉人付国茹、付国玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付立民上诉请求为：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、程序上，一审判决遗漏当事人违反法定程序。一审法院认定围场县政府为付立民颁发围场国用(2000)字第0352号国有土地使用证上土地使用权（下简称涉案土地）和大房两间、小房两间（下简称涉案房屋）是家庭共同财产错误。认定家庭共同财产，首先应确定家庭成员，在确定具有家庭成员资格的基础上，然后再进一步确定家庭成员是否享有所有权。即确定户主是谁，户主名下的家庭成员是谁，原被告是否是家庭成员，是谁名下的家庭成员。针对涉案房屋和土地，本案中的诉讼当事人为原被告，即谢淑芹的四个子女，而没有一直与付立民共同生活和居住的母亲谢淑芹，属于遗漏当事人，根据民诉法第一百七十条第一款第四项的规定，应当撤销一审判决并发回重审，二、实体上，一审法院认定涉案房屋和土地为家庭共同财产明显错误。1、根据《中华人民共和国物权法》（下简称物权法）第九条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。付立民已经办理了国有土地使用证，围场县政府也为付立民颁发了围场国用(2000)字第0352号国有土地使用证，付立民依法享有涉案房屋占用范围内的土地使用权，在该证未被撤销前付立民享有涉案房屋占有范围内的土地使用权。付立民未办理涉案房屋所有权证的原因是农牧局在搬家时，将包括涉案房屋在内共九户房屋的共同房本丢失，致使九户的房屋至今均未能办理房屋所有权证。虽然付立民未办理房屋所有权证，但根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十二条，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押以及物权法第一百四十六条，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分等规定，即国有土地上的“地随房走，房随地走”的房地一体和权利合一的法律依据，付立民的国有土地证范围内的房屋应为付立民所有。一审法院若将涉案房屋和土地认定为家庭共同财产，也应首先将付立民持有的国有土地使用证撤销，将涉案土地的使用权变更为家庭共同所有，并在此基础上才能将涉案房屋确定为家庭共同财产，这才是法律逻辑和相关法律规定的应有之义。一审法院在付立民仍有效持有国有土地使用证，而该土地证上的房屋无任何有效权属证明为家庭共同所有的情况下，将涉案房屋和土地确定为家庭共同财产，在法律适用上和事实认定上均存在明显错误。2、围场满族蒙古族自治县人民政府围政访【2017】2号和3号文件——围场满族蒙古族自治县人民政府关于围场镇卢婧房产纠纷信访事项听证报告和听证会听证结论为：农牧局卖给付立民大房两间，符合政策规定，不属于付振永个人合法财产，不存在继承问题。即涉案两间大房不是付振永的合法财产，不存在继承问题；另外，该听证结论——涉案两间小房农牧局并未作价出售，权属纠纷建议诉讼解决，已明确认定涉案两间大房没有权属争议，若涉案两间小房有争议可通过诉讼解决。上述听证结论是行政机关依据法定职权和程序作出的，而且信访人没有提出异议和复议，已经生效，具有法律效力，应予遵守和执行。3、付国玲已于1978年结婚出嫁，傅国茹于1985年结婚出嫁，付利军已于1988年结婚并于1990年与付立民和谢淑芹分家析产而独自生活。母亲谢淑芹自付振永1983年去世后一直与付立民共同生活。付立民1998年购买涉案房屋和土地时，三被上诉人早已不再是家庭成员，当然涉案房屋和土地也就不是三被上诉人的家庭共同财产。谢淑芹的出庭证言对上述事实已充分证实。4、一审法院认定付立民购房时未通知三被上诉人错误。原被告的母亲谢淑芹出庭证言可以证实，谢淑芹就购买涉案房屋的事宜，召集和征求原被告四人的意见，三被上诉人有房居住明确不予购买的情况下，因谢淑芹虽付立民共同生活，除居住的涉案房屋外，无房居住的情况下，让付立民借钱购买的。谢淑芹作为原被告的母亲，且已八十高龄出庭作证，从身份关系和亲情等角度考虑，证言具有客观性，应予采纳。一审法院无视该证据的存在明显错误。三、涉案房屋和土地为付立民所有。（一）、付立民持有有效的国有土地使用证，涉案土地归付立民所有。（二）、涉案两间大房和小房归付立民所有。涉案两间大房归付立民所有证据确实充分。涉案大房的权属来源于农牧局，农牧局通知出卖给付立民，付立民交付购房款，双方签订房地产买卖协议，协议的履行付立民交付购房款，农牧局交付房屋，付立民占有和使用房屋至今等客观事实证实，涉案两间大房归付立民所有。付振永在世时放杂物用的两间简易小房因1986年重建时拆除而灭失；1986年建设的两间小房因倒塌而灭失。涉案两间小房是付立民1996年出资建设（重建、扩建）的。根据物权法第三十条的规定，本案中的涉案两间小房因付立民合法建造行为成就时即取得物权，而在此之前的付振永生前放杂物的两间简易小房因拆除而灭失致使物权消灭；1986年建设的两间小房因倒塌以及付立民拆除重建、扩建而灭失致使物权消灭。另外，涉案两间小房，相对于涉案两间大房及国有土地使用证登记范围内的土地属于从物和附属物，物权确认应根据作为主物的两间大房及土地使用权的物权权属确定，归付立民所有。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，严重侵害了上诉人的合法权益，对上诉人极端不公平，二审法院应当撤销并改判驳回被上诉人的诉讼请求。付利军、傅国茹、付国玲辩称：1、原、被告的父亲付振永生前工作在（原县农牧局。1981年10月从县农牧局分得本案争议的房院，一家人居住在一起。然而付振永于1983年3月去世，此后县农牧局一直从原、被告母亲谢淑芹的遗属补助费中扣除房费每月3.20元，付振永去世后，其长子付利军又在该房院加盖了两间门房，并在此房娶妻生子，时年付立民17岁正在上学，在当时的国家住房制度下，我们全家取得了在本案争议房院中的永久居住权。2、国家实行房改，也就是居住权向产权转化，1998年下半年全国性的房改时，县农牧局通知被告付立民购买本案争议的房院。而后，付立民的小舅子张志华在县农牧局办理了相关手续，并在购房协议书上签字代表付立民。原告认为张志华没有任何委托手续，身为国家警察参与了我们家的购房事务实属不当。我们原、被告四姐弟同是付振永的儿女，同样享有优先按份购买本案争议房院的权利，付利民伙同张志华秘密的暗箱操作购买本案争议房院的行为是对本案的原告三姐弟合法权益的侵犯。3、被告付利民所持有的本案争议房院的土地证，他一分钱没花。因为当时国家还没有实行土地有偿使用政策。2018年全县全面收缴，房改时卖给个人的房屋土地出让金，这是不争的事实。被告付利民由张志华代签的购房协议，只停留在出资人的状态，而没有物权登记，20多年来没有取得房产证。一审人民法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。原告付利军、傅国茹、付国玲向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令该争议房院为家庭共有财产，其他任何请求事项自此全部取消。一审法院查明的事实，本案三原告与被告系亲兄弟姐妹，同为付振永与谢淑芹的子女。付振永系原农业局职工，1980年付振永分得原农业局家属房产一处，占地面积119.72㎡，建筑面积50.04㎡，有两间大房，座落在。1983年付振永去世。1984年原告付利军在此院建平房两间。后此房被被告翻建，1998年根据上级有关房改文件精神原农业局对家属房进行房改。1998年9月22日，原农业局只为被告付立民下达了关于出卖原家属房的通知。没有通知付振永的其他亲属。被告付立民接到通知后交付了房款，并将该房的土地证办到自己名下。另查明，庭审中被告主张在购买该房院时已通知了三原告，三原告表示放弃购买，被告对该主张未能提供证据予以证实，三原告予以否认。一审法院认为，本案通过庭审，事实清楚，证据充分，原、被告双方所争议的房院为其父亲付振永分得的原农业局家属房，1983年付振永去世，1998年原农业局只通知了被告付立民购买该房院，被告付立民在未取得三原告同意的情况下，购买了该房院并将土地证办到自己名下，该行为侵害了三原告的合法权益。故对原告要求确认该房院为家庭共同财产的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条之规定判决：确认原、被告双方所争议的座落在，土地面积119.72㎡及大房两间、小房两间的房院一处为家庭共同财产。二审期间，上诉人提交一组新的证据，证据一：公证书一份，拟证明案件事实情况；证据二：谢淑芹公正询问笔录一份、宋长存证明一份；拟证明大房、小房都是上诉人所有。被上诉人对上诉人提交的证据不予认可。经二审审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人付立民与被上诉人付立军、付国茹、付国玲所争议的房院为其父亲付振永分得的原农业局家属房，1983年付振永去世，1998年原农业局只通知了上诉人付立民购买该房院，上诉人付立民在未取得三被上诉人同意的情况下，购买了该房院并将土地证办到自己名下，该行为侵害了三被上诉人的合法权益，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人付立民的上诉理由不能成立，本院不予采信，原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人付立民承担。本判决为终审判决。审判长 白 云审判员 李国兴审判员 吴国庆二〇一九年六月二十八日书记员 刘兆欣