湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终2064号上诉人（原审被告）：浏阳市永安镇达文广告工作室。经营者：张登科。委托诉讼代理人：张水生，浏阳市泰阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王江。上诉人浏阳市永安镇达文广告工作室与被上诉人王江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2018)湘0181民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。浏阳市永安镇达文广告工作室上诉请求：1、请求撤销一审民事判决书，改判驳回王江的起诉或发回重审。2、一、二审诉讼费由王江承担。事实与理由：一、一审没有查清事实。一审庭审中浏阳市永安镇达文广告工作室与王江之间就是否存在电话联系争议很大，而王江提供的证据中只有一份手机截屏图片复印件，该复印件上显示张登科于2016年5月15日9点44分呼入电话，通话时间1分钟。而王江提供的长沙市兴湘司法鉴定所出示的鉴定意见书中显示事故时间是2016年5月15日8点30分受伤，故，事故发生后，浏阳市永安镇达文广告工作室与王江才有的电话联系，一审并没有在这个问题是继续深查，草率认定浏阳市永安镇达文广告工作室将承接湖南一朵生活用品有限公司喷绘布广告安装业务通过电话的方式雇请王江安装。二、一审认定雇佣关系是错误的。浏阳市永安镇达文广告工作室与王江之间没有人身依附关系，并不对其安装和怎样安装进行监督和指挥，浏阳市永安镇达文广告工作室要求是喷绘布挂到墙上的成果，因此，这是承揽关系，不是雇佣关系，承揽人是田定升，田定升再将承揽业务转包给王江的。三、一审采信两处伤残晋升一级的标准是错误的。综上，一审查明事实不清，错误定性为劳动雇佣关系，委托重新鉴定时违背申请人意愿，擅自更改委托事项，程序违法，计算损失时错误的适用鉴定标准，严重损害了浏阳市永安镇达文广告工作室的合法权益，请求二审法院查明事实，支持浏阳市永安镇达文广告工作室的上诉请求。王江辩称，一、浏阳市永安镇达文广告工作室称王江受伤时间为2016面5月15日8点30分，王江与浏阳市永安镇达文广告工作室通话时间为9点45分，在受伤前没有和浏阳市永安镇达文广告工作室电话联系，没有安排安装喷绘广告，这些陈述都是违背客观事实的。二、浏阳市永安镇达文广告工作室以打电话方式雇请王江到指定工作地点，安排王江安装喷绘广告，王江使用的安装材料及伸缩楼梯工具等都是由浏阳市永安镇达文广告工作室提供，且明确约定了劳务工资为300元，这完全符合雇工关系的法律特征，浏阳市永安镇达文广告工作室作为雇主，对王江从事其指定工作过程中发生的人身伤害应当承担主要赔偿责任。三、浏阳市永安镇达文广告工作室提出对王江伤残鉴定的异议不能成立。王江在一审起诉前通过政府司法部门委托司法鉴定机构依据法定程序对其伤残程度等级进行司法鉴定，浏阳市永安镇达文广告工作室在一审过程中对该司法鉴定提出异议，并申请了重新鉴定，一审法院同意其申请，并按法定程序委托湖南迪安司法鉴定中心重新鉴定，与王江起诉前的司法鉴定结论完全一致，故，浏阳市永安镇达文广告工作室不存在在二审过程中再次对对两次司法鉴定的鉴定意见提出异议。四、王江在受浏阳市雇请从事其指定工作过程中受到严重的人身伤害，在入院治疗和出院康复至今从未来探视慰问，一味推卸责任，而受伤至今三年来自己花费康复治疗费用3万余元，双脚常隐隐作痛，无法从事体力劳动。请求二审法院依法驳回浏阳市永安镇达文广告工作室的上诉请求，依法判决。王江向一审法院提出诉讼请求：判令浏阳市永安镇达文广告工作室赔偿王江各项损失共计312980元并承担本案诉讼费用。庭审中，王江增加因重新鉴定所用去的诊疗费208元、检查费7元、油费200元及过路费95元共计510元，并增加后期治疗费5000元。一审法院认定事实：2016年5月15日，浏阳市永安镇达文广告工作室承接湖南一朵生活用品有限公司一家门店的喷绘布广告安装业务后，电话联系王江，请王江前往安装。王江到达安装地点后，浏阳市永安镇达文广告工作室的员工张佳乐将准备好的伸缩梯及已制作好的喷绘布交给王江，王江在五米左右高的伸缩梯上独自安装时不慎下致伤。王江受伤后，即被送往浏阳市骨伤科医院住院治疗21天，用去医疗费共计24025元（含重新鉴定时的诊疗费208元、检查费7元），其中王江自行垫付费用7025元，浏阳市永安镇达文广告工作室垫付医疗费17000元。其伤情经长沙市兴湘司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：王江因工伤事故致：1.右跟骨粉碎性骨折；2.左胫腓骨远端骨折；经右跟骨粉碎性骨折＋左胫腓骨远端骨折并踝关节脱位切开复位内固定术，以及内固定拆除术等治疗后。右跟骨骨折内固定术后，左胫腓骨远端骨折内固定术后，2处损伤均分别评定为9级工伤残。以上2处9级工伤残晋升为8级工伤残。后期康复费用5000元，误工损失日为240天，护理期为60天，营养期为90天。庭审中，浏阳市永安镇达文广告工作室不认可该鉴定意见，于2018年8月13日向一审法院申请对王江的伤残等级、护理期限、后期治疗费、误工损失期、营养期限进行重新鉴定。2018年9月18日，湖南迪安司法鉴定中心接受一审法院委托后，出具湘迪安司鉴中心［2018］临鉴字第338号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王江因本次外伤致：左胫骨远端骨折内固定术后、右跟骨骨折内固定术后分别评定为九级伤残；根据晋级原则，综合评定为八级伤残。2.建议其误工期为240日，其护理期为60日，营养期为90日。3.其后续治疗费预计需要2000元或以实际发生的有效合理性医药票据为准。浏阳市永安镇达文广告工作室支付鉴定费2200元。另查明：1.王江户籍地为湖南省双峰县，但自2015年1月1日起至2016年5月14日其在浏阳市天地广告有限公司从事广告制作工作，2015年月均工资3500元，2016年月均工资4000元；2.浏阳市永安镇永新社区居民委员会出具的证明显示王江因在浏阳高新技术产业开发区打工，自2015年1月至2017年12月28日，其一直居住在该社区永明路凯旋豪廷107号其姑父陈飞雄家；3.浏阳市永安镇达文广告工作室除垫付医疗费17000元外，还向王江支付了6000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、王江、浏阳市永安镇达文广告工作室之间属于雇佣关系还是承揽合同关系？二、王江主张的赔偿项目该如何认定？三、王江的损失如何承担？关于争议焦点一，雇佣合同一般指雇员按照雇主的要求，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，由雇主按约给付报酬的合同。而承揽合同则指的是合同当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。本案中，王江根据浏阳市永安镇达文广告工作室的要求，在浏阳市永安镇达文广告工作室指定的地点即湖南一朵生活用品有限公司一家门店，由浏阳市永安镇达文广告工作室提供伸缩梯、相关工具及制作好的喷绘布，从事喷绘布广告安装服务。虽然王江、浏阳市永安镇达文广告工作室之间不属于长期的雇佣关系，但从王江实施的行为来看，其仅临时为浏阳市永安镇达文广告工作室提供技术劳务，而非交付工作成果，且安装工具均由浏阳市永安镇达文广告工作室提供，王江、浏阳市永安镇达文广告工作室的行为符合雇佣关系的基本特征，双方之间成立雇佣与被雇佣的关系，不构成承揽合同关系，故对于浏阳市永安镇达文广告工作室辩称双方之间属于承揽关系的抗辩理由，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，经王江、浏阳市永安镇达文广告工作室一致确认，王江的医疗费损失为24025元。住院伙食补助费以王江实际住院21天，按照60元／天的标准计算。营养费根据湖南省湘雅司法鉴定中心评定的营养期90天，按照30元／天的标准计算。关于误工费，根据王江受伤前一年月均工资3500元的标准，参照司法鉴定意见中评定的误工时间240天计算王江的误工费损失。关于护理费，王江仅主张按照133元／天的标准计算22天，系其自行处分权利的行为，故一审法院确认王江护理费为2926元。关于交通费，虽王江没有提交相应的交通费票据，但交通费属于必要费用，一审法院综合考虑本案案情和当地社会环境，并结合王江住院天数，酌情认定王江交通费损失为500元（含油费及过路费）。关于鉴定费，虽然王江没有提交票据予以证实，但根据其提交的司法鉴定意见，可以证实王江为鉴定其伤残等级等项目，客观上产生了鉴定费用，一审法院参照重新鉴定机构收费标准，酌情认定王江的鉴定费损失为2400元。关于后续治疗费，因王江后续需定期复查、康复治疗等，根据重新鉴定机构即湖南迪安司法鉴定中心评定的后续治疗费2000元予以确认。关于残疾赔偿金，浏阳市永安镇达文广告工作室认为重新鉴定机构即湖南迪安司法鉴定中心参照ＧＢ／Ｔ16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定王江的伤残等级属于适用标准错误，但本案王江系接受浏阳市临时聘请从事安装工作时受伤，亦由浏阳市永安镇达文广告工作室提出重新鉴定申请，且王江受伤时我国并未统一伤残评定标准，ＧＢ／Ｔ16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》具有普遍适用性，具备相应资质的湖南迪安司法鉴定中心参照ＧＢ／Ｔ16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定王江的伤残等级并无不当，浏阳市永安镇达文广告工作室也没有提交证据足以否定该鉴定意见，故一审法院对上述鉴定意见予以认定，即王江构成两处九级伤残，并按晋级原则综合评定王江八级伤残。至于残疾赔偿金的计算标准，王江虽系农村户籍，但其受伤前在城镇持续务工一年以上，生活消费相当于城镇，故一审法院按照湖南省2017年度城镇居民人均可支配收入33948元／年的标准计算残疾赔偿金。关于被扶养人生活费，王江以其父母年老体衰、无劳动能力也无生活来源为由主张被扶养人生活费，但仅提交娄底市娄星区蛇形山镇高和村民委员会出具的证明1份，且其父母均未满60周岁，王江提交的证据不足以证实被扶养人因劳动能力受限需要王江赡养。王江主张精神损害抚慰金15000元，因本案系基于劳务关系而发生的意外事故，而精神损害抚慰金是基于人格权利遭受非法侵害产生的精神损害所给予的赔偿，故一审法院对王江的该项诉讼请求不予支持。综上，王江在安装喷绘布广告时受伤所遭受的各项损失依法认定为：1.医疗费24025元；2.住院伙食补助费1260元（60元/天×21天）；3.营养费2700元（30元/天×90天）；4.误工费28000元（3500元/月×8月）；5.护理费2926元；6.交通费500元；7.残疾赔偿金203688元{33948元×20×[（11-8）×10%]}；8.鉴定费2400元；9.后续治疗费2000元，以上共计267499元。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，王江受雇于浏阳市永安镇达文广告工作室后，在从事雇佣活动中受到人身损害，浏阳市永安镇达文广告工作室作为雇主，应当承担赔偿责任。同时，王江作为完全民事行为能力人，且曾多次从事户外广告安装工作，应当知晓必须做好安全防范措施，以确保自身人身安全。但从本案查明的事实来看，王江没有采取任何防护措施，只身爬上五米高的伸缩梯从事高空作业，造成八级伤残的严重后果，其自身存在较大过错。综合本案案情及社会环境，一审法院酌情减轻浏阳市永安镇达文广告工作室50%的赔偿责任，即浏阳市永安镇达文广告工作室对于王江的损失应承担50%的赔偿责任。因此，浏阳市永安镇达文广告工作室应赔偿王江133749.5元（267499元×50%），因浏阳市永安镇达文广告工作室已支付23000元，故浏阳市永安镇达文广告工作室还应赔付110749.5元。一审庭审中，浏阳市永安镇达文广告工作室辩称其垫付重新鉴定费用2800元，一审法院认为，重新鉴定机构作出的鉴定意见没有对原鉴定作出实质性改变，由此产生的鉴定费2800元应全部由申请方即浏阳市永安镇达文广告工作室承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王江因摔伤所产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费等各项损失共计267499元，由浏阳市永安镇达文广告工作室于本判决生效之日起十日内赔付王江110749.5元；二、驳回王江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费1866元，减半收取933元，由浏阳市永安镇达文广告工作室负担466.5元，王江负担466.5元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在区分雇佣关系与承揽关系上主要在以下几点：1、是否存在控制、支配关系；2、工作场所、劳动工具由谁提供；3、劳动报酬如何计算和支付，是按工作时间定期支付还是按工作量一次性支付；4、工作任务是否由提供劳务者以自己的技术、设备独立完成；5、合同签订的出发点是侧重于给付劳务的过程还是给付劳务成果。雇佣关系中，雇主与受雇人之间往往存在支配或从属关系，受雇人在雇主的安排与指挥下提供劳务，雇主一般按劳务时间定期向雇员支付报酬。反之，则为承揽关系。本案中，王江根据浏阳市永安镇达文广告工作室的要求，在浏阳市永安镇达文广告工作室指定的地点即湖南一朵生活用品有限公司一家门店，由浏阳市永安镇达文广告工作室提供伸缩梯、相关工具及制作好的喷绘布，从事喷绘布广告安装服务。王江为浏阳市永安镇达文广告工作室提供技术劳务，而非交付工作成果，且安装工具均由浏阳市永安镇达文广告工作室提供，王江、浏阳市永安镇达文广告工作室的行为符合雇佣关系的基本特征，双方之间成立雇佣与被雇佣的关系，不构成承揽关系。重新鉴定机构湖南迪安司法鉴定中心参照GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对王江的伤残等级进行了鉴定，经审查，鉴定机构的鉴定程序规范、公正，浏阳市永安镇达文广告工作室虽对鉴定结论持有异议，但其未提供相关异议成立的法定理由，故该鉴定机构的鉴定结论应予以采信。综上所述，浏阳市永安镇达文广告工作室的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1866元，由浏阳市永安镇达文广告工作室负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  张文欢审判员  赵康宁二〇一九年六月二十五日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。