广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终4791号上诉人（原审原告）：赵富豪，男，汉族，1990年1月23日出生，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：肖六一，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁开，广东莞信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳前海创顶基金管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门街**前海深港合作区管理局综合办公楼****（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：谢中明。被上诉人（原审被告）：谢中明，男，汉族，1967年5月17日出生，住广东省深圳市福田区，被上诉人（原审被告）：陈宛君，女，汉族，1977年9月18日出生，住广东省深圳市福田区，被上诉人（原审被告）：万仲琪，男，汉族，1974年7月18日出生，住江西省上饶市信州区，上列四被上诉人的共同委托诉讼代理人：王志勇，广东华商律师事务所律师。上列四被上诉人的共同委托诉讼代理人：张楚炎，广东华商律师事务所律师。上诉人赵富豪因与被上诉人深圳前海创顶基金管理有限公司（以下简称为创顶公司）、谢中明、陈宛君、万仲琪合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初25014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。赵富豪不服原审判决，上诉请求：1．撤销原审判决第一项，改判创顶公司向赵富豪支付损失赔偿金人民币3840000元及逾期付款违约金（以人民币3840000元为基数，按日0.1%自2016年11月16日起计至创顶公司清偿之日止，暂计至起诉之日为人民币1135750元）；2．撤销原审判决第三项，改判创顶公司向赵富豪支付因本案支出的律师费人民币120000元；3．撤销原审判决第二项，改判谢中明、陈宛君、万仲琪对创顶公司上述第1、2项债务承担连带清偿责任。事实与理由：一、原审在未查清各方当事人存在何种法律关系即认定合同无效，没有事实及法律依据。（一）赵富豪与创顶公司之间既不存在事实上的、也不存在书面的委托理财合同关系，创顶公司承诺赵富豪本金及利息不受损失的行为，并非基于委托理财合同的保底条款约定。1．谢中明为创顶公司的法定代表人及股东，陈宛君为创顶公司的股东，谢中明与陈宛君为香港上市公司冠辉集团控股有限公司（以下简称为冠辉公司）股东及法定代表人陈运逴的亲妹夫及亲妹妹，基于该内部关系，他们鼓动赵富豪投资冠辉公司股票，且承诺保证赵富豪的投资收益，因陈运逴系上市公司的法定代表人及股东，不便出具书面保证承诺，后经协商各方遂同意由创顶公司出具承诺保证投资收益，其他人对创顶公司的担保提供再担保。2．委托理财是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。本案中，无论《护盘协议书》还是《承诺书》，创顶公司均没有收益的，故本案不符合委托理财法律关系的基本特征。3．创顶公司在答辩状中虽主张双方之间存在且事实上已经订立《证券投资咨询服务合同》，却不能进行举证。4．赵富豪提交的《声明书》第23页客户交易报表显示，案涉两笔股票存入赵富豪股票账户后至今未进行任何买卖操作，也表明双方不存在委托理财合同关系，因此才出现至今未有案涉股票买卖操作的情形发生。综上，创顶公司承诺赵富豪本金及利息不受损失的行为，并不是基于委托理财合同的保底条款，原审推定双方存在委托理财合同关系，进而认定创顶公司在委托理财合同中承诺保底的条款无效且进一步推定双方的所有合同关系均无效，是错误的。（二）《护盘协议书》及《付款承诺书》本质上是创顶公司自愿为赵富豪提供的损害担保契约，该损害担保行为系各方的真实意思表示且不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。原审以违法基本经济规律、等价有偿和公平原则评定案涉担保行为进而认定担保无效，是适用法律错误。赵富豪通过公开市场投资购买香港上市公司冠辉公司股票是合法有效的投资法律关系。创顶公司对赵富豪前述合法投资股票的本息附条件担保确保最低本息收益以及谢中明、陈宛君、万仲琪对创顶公司的担保再担保的行为合法有效，均不违反法律法规的强制性规定。我国对担保的规定绝大部分都是无偿担保的规定，等价有偿原则不是评价担保合同效力的应有之义，原审以合同法第五条等价有偿原则适用于本案担保合同关系，是适用法律错误。自愿做出对他人投资收益或保本的担保，即便担保人没有因此获益，也不能据此认定有损公平原则。原审以创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪担保承担赵富豪股票投资本息亏损的风险违反了公平原则，是错误的。不能因本案投资对象与证券相关，即不加区分域内或域外，简单地以证券法关于证券公司的禁止性规定来认定创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪担保行为的法律效力。二、假如创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪有充分证据证明双方存在委托理财合同关系，且法院认定合同无效时，双方应互负返还义务。如不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据举证责任倒置原则，在创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪不能证明其进行资产管理过程中不存在过错、其过错与委托资产损失之间不存在因果关系时，应判决其承担全部的不利后果。本案中，赵富豪按创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪指定的账户支付人民币7000000元，即便合同无效，因该合同取得的财产双方应当予以返还，创顶公司应向赵富豪返还人民币7000000元本金及自赵富豪付款之日起计的同期银行贷款利息（其中人民币5000000元自2015年4月14日起计，人民币2000000元自2015年4月27日起计），而赵富豪仅需向创顶公司返还15598280股案涉股票。2．退一步说，即使本案不适用相互返还而判决适用折价补偿原则，因创顶公司举证不能应由其承担赵富豪全部损失的赔偿责任。本案应适用举证责任倒置，由受托方就其委托理财进行资产管理过程中不存在过错、其过错与委托资产损失之间不存在因果关系承担举证责任。最高院也有类似案例。三、即便创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪有证据证明双方确有委托理财合同关系的存在，但根据《护盘协议书》内容推断，赵富豪与创顶公司自2015年10月14日起即已不存在委托理财合同关系，《护盘协议书》内容表明自该日期起双方因委托理财合同产生的债务已演变为赵富豪与创顶公司之间的一般性债权债务，谢中明、陈宛君、万仲琪基于该债务返还所签订的保证担保合法有效。赵富豪与创顶公司并未签订书面保本理财协议，根据《护盘协议书》约定，委托期为半年，即2015年4月14日起至2015年10月13日止。委托理财期限届满后，双方的委托理财关系到期终止，后于2016年2月23日签订的《护盘协议书》系双方基于之前的保本理财协议产生的债务附条件承担的再约定，即在赵富豪持续持有案涉股票至2016年9月30日时，则创顶公司补偿赵富豪投资总金额7000000元人民币与市值的差额并另支付人民币840000元利息给赵富豪，逾期返还的需要承担违约责任。谢中明、陈宛君、万仲琪自愿对创顶公司的该约定承担连带保证责任。2016年5月26日，创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪再次向赵富豪担保并出具付款承诺书，承诺在符合一定条件时向赵富豪承担本息损失的赔偿责任。该《付款承诺书》内容为一般性债权债务，其中基于无效的债务返还及担保的承诺具有独立性，应认定承诺的担保条款有效。赵富豪另补充意见称：2015年5月27日，案涉股票收盘价为港币8.76元，当天转入赵富豪股票账户27×××77股，股票市值2433326.52港币。2015年9月7日案涉股票收盘价港币0.235元，当天转入赵富豪股票账户12×××10股，股票市值3012819.85港币。创顶公司两次共收取赵富豪人民币7000000元，但创顶公司转入赵富豪股票账户市值合计人民币4392639.82元，另有人民币2607360.18元实际并未给付对应市值的股票给赵富豪，被创顶公司挪用，被挪用的款项应由创顶公司计息返还。创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，应驳回赵富豪的全部上诉请求。赵富豪在补充意见中提出的请求不符合法律规定。原审在事实认定及法律上没有问题，但谢中明、陈宛君、万仲琪作为担保人，在合同无效时不应承担担保责任。赵富豪起诉请求：一、创顶公司向赵富豪支付损失赔偿金人民币3840000元及逾期付款违约金（以人民币3840000元为基数,按日0.1%自2016年11月16日起计至创顶公司清偿之日止,暂计至起诉之日为人民币1135750元）；二、创顶公司向赵富豪支付因本案诉讼支出的律师代理费120000元；三、谢中明、陈宛君、万仲琪对创顶公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。原审法院认定如下事实：2015年4月，赵富豪根据创顶公司的推荐及指示，向创顶公司指定的账户转款人民币7000000元，用于购买在香港上市的冠辉保安（股票代码08315）股票。2015年5月，赵富豪按创顶公司要求，在香港的长城证券有限公司开立股票账户，2015年5月15日，赵富豪的该账户购入案涉股票27×××77股，9月7日，购入12×××10股。2016年2月23日，赵富豪与创顶公司签订护盘协议书，约定：赵富豪受创顶公司委托将人民币7000000元打入创顶公司指定账户，用于购买在香港上市的冠辉保安（股票代码08315）股票，委托期为2015年4月14日至2015年10月13日止，每股价格为4.9港币；由于市场原因，股价下跌，双方友好协商，创顶公司愿保证赵富豪不会出现亏损状态，但前提是赵富豪保证将上述账号中持有的股票继续持有到2016年9月30日才可以卖出；若赵富豪到2016年9月30日前没有卖出其所持有的上述股票，则由创顶公司负责在2016年10月5日前全额卖出上述股票，若创顶公司未卖出，则自2016年10月6日起，赵富豪可以任意价格卖出上述股票，无论是赵富豪卖出还是创顶公司卖出，创顶公司均保证赔偿赵富豪所亏损（即赵富豪所投入人民币700万元减去出售上述股票后实际进入到赵富豪上述股票账户资金按当天汇率折算为人民币后的差额）的全部资金，即创顶公司自愿于出售上述股票之日起3日内无条件向赵富豪补足人民币700万元或按赵富豪出售上述股票当天汇率计算的与700万人民币等值的港币，同日，还需另行支付人民币84万元的利息给赵富豪，作为赵富豪投资的收益；若创顶公司逾期支付，则需每天按逾期付款金额的0.3%向赵富豪支付违约金。担保方自愿为上述创顶公司的保证、承诺及违约责任等合同债务向赵富豪承担连带责任担保，担保期限为主债务履行期满两年。谢中明、陈宛君、万仲琪均在该协议的担保方处签名按印。2016年5月26日，创顶公司向赵富豪出具付款承诺书，主要内容为：此前赵富豪按创顶公司推荐及指示购买的香港冠辉保安（股票代码08315）股票，一直处于严重亏损状态，赵富豪亦按创顶公司要求持股至今，故创顶公司承诺如赵富豪继续持有该股票至2016年10月20日，且当天每股收盘价低于港币0.2元，则创顶公司同意于2016年11月15日前一次性向赵富豪赔偿人民币损失700万元及利息损失84万元，合计784万元，如逾期给付，则创顶公司自愿按付款金额的日0.3%支付违约金，赵富豪确保自2016年10月21日起至2016年11月15日期间继续持有该股票，在创顶公司连带保证人将上述本息784万元付清至赵富豪本人指定的银行账户后，赵富豪在签收创顶公司及全部连带担保人出具的书面通知之日起三个工作日内将其个人持有的该股票过户到创顶公司及全部连带担保人指定人员名下，赵富豪因个人原因导致逾期的则每逾期一日按10000元支付违约金。谢中明、陈宛君、万仲琪均在该承诺书的连带责任担保人处签名按印。2016年10月20日，赵富豪继续持有案涉股票，案涉股票收盘价低于港币0.2元，之后创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪分四次赔偿了赵富豪共人民币4000000元。庭审中，赵富豪主张，至今其仍持有案涉股票，但创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪未按上述约定支付清其损失，赵富豪另提交了委托代理合同与律师费发票，证明已为本案支付律师费人民币120000元。创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪则抗辩称上述协议与承诺书均无效。原审法院认为，本案为合同纠纷，从各方当事人确认的事实及签订的护盘协议书、付款承诺书可知，案涉合同相对方为赵富豪与创顶公司，谢中明、陈宛君、万仲琪为担保人。合同主要内容为赵富豪委托创顶公司购买香港上市的代码08315的股票，赵富豪在约定期限内持续持有案涉股票，创顶公司则保证赵富豪不会出现亏损，并保证赔偿赵富豪本金损失人民币7000000元及利息损失人民币840000元。本案的争议焦点为案涉合同的效力应如何认定。赵富豪委托创顶公司购买股票的金额为人民币7000000元，而从护盘协议书、付款承诺书显示的内容可知，双方约定了创顶公司对赵富豪的股票投资资金保底，由创顶公司承担赵富豪所有本金及利息亏损的风险。该条款可认定为保底条款，但因购买股票是一种高风险的投资行为，投资者自行承担风险是金融市场的基本规律，故该保底条款违反了基本经济规律、合同等价有偿和公平原则，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条规定，该保底条款为无效条款。由于该保底条款为整个合同的核心条款，直接影响赵富豪的缔约目的，故该条款的无效导致整个合同全部无效。案涉合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方应按各自过错对赵富豪的损失承担赔偿责任。首先，关于过错比例。案涉保底条款是创顶公司对赵富豪作出的承诺，且创顶公司在案涉股票亏损的情况下仍要求赵富豪继续持有，故原审法院认定导致保底条款无效的过错主要在于创顶公司，酌定创顶公司应对赵富豪的损失承担90%的责任，赵富豪自行承担10%的责任。其次，关于损失如何确认。案涉人民币7000000元已用于购买案涉股票，赵富豪至今仍持有案涉股票，因股票价格并不固定，原审法院酌情以本案开庭时即2017年12月7日的股票收盘价确定赵富豪现有股票的价值，核算为15598280股×0.026港币（当天收盘价）×0.8473（对应当天的汇率）=343627元，扣除创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪已支付的人民币4000000元后，人民币2656373元（7000000元-4000000元-343627元）即为赵富豪的损失。因此，创顶公司应按过错比例向赵富豪赔偿2656373元×90%=2390735.7元，对赵富豪超出上述部份的损失请求，原审法院予以驳回。至于赵富豪请求的违约金及律师费，因合同无效，故双方对违约金及律师费的约定亦无效，原审法院不予支持。最后，关于谢中明、陈宛君、万仲琪的责任承担问题。谢中明、陈宛君、万仲琪为案涉合同的担保人，但根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”由于案涉合同无效，谢中明、陈宛君、万仲琪明知案涉合同无效仍提供担保，存在过错，结合本案实际情况，原审法院认定谢中明、陈宛君、万仲琪对创顶公司不能清偿部份向赵富豪承担三分之一的赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、创顶公司应于判决发生法律效力之日起五日内向赵富豪赔偿损失2390735.7元；二、谢中明、陈宛君、万仲琪对上述创顶公司不能清偿部份向赵富豪承担三分之一的赔偿责任；三、驳回赵富豪的其他诉讼请求。原审案件受理费23735.13元，由赵富豪负担12599.37元，创顶公司、谢中明、陈宛君、万仲琪负担11135.76元。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，关于签订案涉《护盘协议书》的目的，赵富豪二审期间陈述称，万仲琪介绍让赵富豪持有该股票，并承诺如约定期满，股票价格下跌则对赵富豪进行补偿，因前期是口头协议进行护盘，故于2016年2月23日签订《护盘协议书》；当时万仲琪只帮赵富豪购买香港冠辉的股票，没有购买其他股票。谢中明陈述称，其在创顶公司只是挂名，该公司由陈运逴运行，谢中明不了解情况。万仲琪陈述称，当时购买该股票可以打折，万仲琪是创顶公司的员工，万仲琪负责接待他们。《护盘协议书》系陈运逴让万仲琪签的，并承诺公司会负责。对于“护盘”，万仲琪称，陈云逴说过是把股票拉高之后再放出去。关于案涉股票的操作情况，赵富豪称，所涉的香港账户是其开立的，账户由其持有，别人不能操作到赵富豪的账户。关于案涉股票的购入情况，赵富豪称，据了解，香港的股票是可以从别的账户打入赵富豪的账户，对方如何操作，赵富豪不清楚。谢中明、万仲琪对于案涉股票如何购入等情况均表示不了解。本院认为，本案为合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对赵富豪上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本院分析如下：首先，根据《护盘协议书》的约定，创顶公司系基于赵富豪购买了香港上市的冠辉保安的股票，保证赵富豪不出现亏损而签订的，该《护盘协议书》具备清晰明确的保底性质条款。其次，案涉《护盘协议书》所涉的标的物为系香港特别行政区上市交易的股票，属高风险投资产品。虽创顶公司作出保底的意思表示真实，但投资者自行承担投资风险是金融市场的基本原则，保底条款免除了委托人应承担的投资风险，有违市场基本经济规律。再者，赵富豪向创顶公司指定账户转账支付7000000元人民币后，赵富豪在香港特别行政区开立的账户后来收到案涉股票，赵富豪所收到的股票实属《中华人民共和国外汇管理条例》第三条的规定的外汇的范畴。《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》第三十条规定：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内机构办理。”本案并无证据证明案涉当事人已按前述条文的规定办理登记手续，创顶公司亦未举证证明其有相应资格，其直接为赵富豪购入案涉股票，有违前述条文的规定。最后，根据当事人陈述可知，赵富豪系在创顶公司的介绍下支付案涉款项并取得案涉股票，创顶公司在此过程中亦发挥出证券投资咨询服务的作用。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。本案中，创顶公司并无证据证明其具备从事证券、期货投资咨询业务等相关的资质。综上考虑，本院认为本案不宜认定赵富豪与创顶公司之间的的合同有效，双方在《护盘协议书》中约定的保底条款属无效条款。由于赵富豪与创顶公司之间的主合同无效，谢中明、陈宛君、万仲琪作为担保人的保证合同，其作为从合同亦应为无效合同。因此，本院认为原审对案涉合同效力的认定无误，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于赵富豪的损失，原审认定处理正确，本院予以维持，不再赘述。赵富豪上诉主张创顶公司另有人民币2607360.18元实际并未给付对应市值的股票给赵富豪，但创顶公司已在之前向赵富豪返还人民币4000000元，可认定该价款已包含赵富豪上述主张的款项，本院对赵富豪的该上诉主张不予采纳。原审认定创顶公司应承担90%的赔偿责任，创顶公司并未提起上诉，应视为服从原审判决，本院予以确认。原审判决判令创顶公司应向赵富豪赔偿人民币2390735.7元，处理无误，本院予以维持。原审对谢中明、陈宛君、万仲琪的责任处理，符合法律规定，本院亦予以维持。至于赵富豪上诉请求创顶公司向其支付律师费，没有法律依据，本院亦不予支持。综上，赵富豪的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28440.11元，由赵富豪负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  魏 术审判员  陈锦波二〇一九年六月十七日书记员  梁善华王晨