福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民再347号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高静静，女，1988年7月14日出生，汉族，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：林明昭，福建亚嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许靖森，福建亚嘉律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建闽侨房地产开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**闽侨大厦****。 法定代表人：林上宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何元淑，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄丹丹，该公司员工。 再审申请人高静静因与被申请人福建闽侨房地产开发有限公司(以下简称闽侨公司)劳动争议一案，不服福建省福州市中级人民法（2018）闽01民终2179号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月15日作出（2019）闽民申字556号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 高静静申请再审请求，撤销一、二审判决，支持高静静的原审诉讼请求。事实与理由：（一）本案大量证据可以证明应按购房合同总价0.3%比例结算高静静销售给中国人寿财产保险股份有限公司福建省分公司（以下简称人寿公司）国际中心项目的佣金，一、二审法院未予采纳，认定事实错误。1.闽侨公司一审诉讼中提交《2015年度福州区域公司营销管理部（销售岗位）薪酬管理办法》及附件《国际中心项目—2015年度销售岗位薪酬标准及公共佣金》等证据，认可高静静在国际中心项目中的佣金分配比例为0.3%。2.高静静提交的其与国际中心项目销售总监王小英的对话录音记录、三盛集团QQ群聊天记录，可以证明高静静在国际中心项目中应按购房合同总价的0.3%计算佣金。3.高静静提交的2015年至2016年其他置业顾问成交的国际中心项目房产，均是按照0.3%标准计算佣金；高静静成交马驰项目的佣金，闽侨公司也是按照0.3%标准计算。（二）闽侨公司擅自制定《国际中心项目机构客户的界定及佣金分配原则》调低高静静成交的人寿公司国际中心项目的佣金结算比例，该行为违法，不发生法律效力。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案双方签订的《劳动合同书》约定高静静的工资根据公司薪酬、绩效制度及薪酬审批流程制定，闽侨公司制定《国际中心项目机构客户的界定及佣金分配原则》修改薪酬制度，属于变更劳动合同内容，未与高静静协商，该原则涉及劳动者切身利益，未经职工代表大会或全体职工讨论，亦未履行公示、告知等法定程序，明显无效。2.《国际中心项目机构客户的界定及佣金分配原则》自2016年4月1日起开始执行，但在2016年4月8日才由高管进行审批，明显违背常理，且该分配原则仅经国际中心项目领导审批，不同于适用整个公司的薪酬管理制度的做法，二审法院以闽侨公司具有自主经营权为由认定其有权自主调整佣金标准错误。3.高静静提交的与人寿客户购买国际中心项目指定联系人的72封电子邮件往来记录，可以证明高静静为促成交易前后进行长达一年半的跟踪、谈判，甚至垫付相关费用，耗费大量精力、心血，并非仅起到普通接待作用。闽侨公司主张人寿公司为机构客户并未提供相关证据，且该项目也未成立接待小组，仅是各部门员工各司其职，闽侨公司将佣金分配给其他员工缺乏依据。（三）李卫东及刘鹏、曾谱项目系由高静静成交，原审诉讼中高静静提交了闽侨公司办公软件ERP营销系统记载内容为证，闽侨公司主张上述项目系他人成交，并未提供相关证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，上述项目的购房合同、合同签约审核单等证据由闽侨公司掌握管理，闽侨公司拒不提供，应当承担举证不能不利后果。高静静再审审查期间提交的《合同签约审核单》、《三盛国际中心缴款审核单》可以进一步证明上述项目由高静静成交。（四）闽侨公司未按照劳动合同法的规定足额支付劳动报酬，应按福州市上一年度职工月平均工资的3倍作为经济补偿金的计算基数，并乘以两个月的时长，向高静静支付经济补偿金。 闽侨公司辩称，（一）人寿公司系闽侨公司靠公司资源谈定的机构客户，闽侨公司按照公司制度规定及高静静的要求，将高静静佣金分配比例调高至0.0795%，符合公平和按劳分配原则。1.《2015年度福州区域公司营销管理部（销售岗位）薪酬管理办法》规定国际中心项目置业顾问佣金分配比例为0.3%,但如果客户是公司资源谈定、需要公司高管出面公关谈判的两层及两层以上机构客户，案场人员佣金分配比例为0.15%。高静静一方面承认该办法中置业顾问佣金分配按0.3%比例，一方面否认该办法中关于利用公司资源谈定的机构客户，案场人员佣金分配比例0.15%，前后矛盾。2.本案诉争佣金不同于工资，是三盛集团根据行业特殊性制定的专项奖励，其制定程序符合《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，高静静对此知情。3.人寿公司购买国际中心项目，是闽侨公司运用公司各部门资源并由法定代表人亲自出面洽谈、协商，专门成立案场接待小组，闽侨公司做出巨大让步后成交的近2亿项目，属于利用公司资源谈定的机构客户。高静静作为接待小组成员只负责日常联系维护，所起作用有限。闽侨公司已经充分考虑高静静付出的劳动，将高静静佣金比例从0.05%调高到0.0795%，符合公平合理原则。（二）高静静提交的《合同签约审核单》只是确定购房金额与房产资料，与佣金结算无关。（三）本案不符合法律规定的应当支付经济补偿金的情形，退一步说，即便要支付，高静静入职仅2年，应以其辞职前的月平均工资6062元为基数计算，经济补偿金最多12124元。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，高静静的再审请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 高静静向一审法院起诉请求：1.确认双方于2016年10月18日解除劳动关系；2.闽侨公司向高静静支付佣金485500元；3.闽侨公司向高静静支付经济补偿金31242元。4.本案诉讼费由闽侨公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月15日，高静静与闽侨公司签订一份《劳动合同书》，高静静任职闽侨公司置业顾问岗位，从事销售工作，合同期限自2014年10月15日至2017年10月14止，工资采取根据公司薪酬、绩效制度及薪酬审批流程制定。2016年6月15日，闽侨公司与人寿公司签订购房合同，购房总价为182955402元，高静静为销售人员之一。2016年8月2日，闽侨公司与马驰签订购房合同，购房总价为4167912元。2016年10月18日，高静静向闽侨公司邮寄《解除函》，称因闽侨公司未足额支付劳动报酬，正式解除与闽侨公司的劳动关系。之后高静静未再上班。庭审中，一审法院询问高静静为上述项目具体作了哪些工作，高静静回答:“从开始我负责接待不下几十次，和对方接待人员王敏邮件往来就有九十几份，合同修改不下几十次每次都有我参与，里面的事情都是我在做，我还负责往来送材料以及提前垫付550元报备费，我垫付是帮人寿公司垫付每套房550元的交易中心报备费，共计19220元”。另，期间闽侨公司已支付给高静静人寿项目佣金117450元，支付了马驰项目佣金10628元。后双方因故发生争议，高静静向福州市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书。2017年1月4日，该仲裁委员会作出《裁决书》，高静静不服向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议双方当事人的合法权益。本案中，闽侨公司已按考核办法向高静静支付了高静静作为销售人员之一的人寿公司国际中心项目和马驰的商品房项目佣金，已完成付款义务。高静静诉请闽侨公司按0.3%支付佣金并支付李卫东及刘鹏、曾谱项目佣金，却未向一审法院提交证据予以证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，故高静静该诉请一审法院不予支持。高静静以闽侨公司未足额支付工资为由解除劳动合同，虽理由不能成立，但之后高静静已实际未去上班，双方劳动关系已实际解除。因高静静解除劳动合同理由不成立，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定应支付经济补偿金的情形，故高静静诉请支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、高静静与被告闽侨公司劳动关系于2016年10月18日解除；二、驳回高静静的其他诉讼请求。 高静静不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持高静静的一审诉讼请求或发回重审。 二审法院认为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案的争议焦点是闽侨公司是否拖欠高静静的劳动报酬，因此，应适用一般的举证规则，即高静静要对闽侨公司拖欠其劳动报酬的事实承担举证责任。首先，关于人寿公司写字楼项目的佣金，高静静主张该项目的佣金提成应按其总销售额的0.3%发放，闽侨公司针对高静静的主张提供了《2015年度（销售）管理岗位薪酬管理办法》及附件《国际中心项目——2015年度销售岗位薪酬标准及公共佣金》与2016年《国际中心项目机构客户的界定及佣金分配原则》，《2015年度（销售）管理岗位薪酬管理办法》及附件《国际中心项目——2015年度销售岗位薪酬标准及公共佣金》证明虽然置业顾问的佣金提成标准为0.3%，但若项目的大客户是由公司资源谈定，案场只起到普通接待作用，原则上案场相关人员只提取50%的佣金，其余部分由区域总监列明分配方案报区域审批。《国际中心项目机构客户的界定及佣金分配原则》，证明机构客户为购买两层及其两层以上的机构、法人或自然人并且需要公司持续出面公关谈判方可成交的客户，根据上述公司资源谈定客户佣金标准应按0.15%的原则，核心小组成员分配原则不低于0.1%，小组内配合成员总佣金控在0.05%，高静静对上述证据虽有异议，但其仅提供了呈批件及QQ群聊天记录等证据主张项目的佣金提成为0.3%，而并未提供公司关于佣金发放的薪酬标准等证据，其对闽侨公司提供的《2015年度（销售）管理岗位薪酬管理办法》及附件《国际中心项目——2015年度销售岗位薪酬标准及公共佣金》与《国际中心项目机构客户的界定及佣金分配原则》虽有异议，但并未提供证据反驳，故其应承担举证不能的后果。闽侨公司系房地产企业，根据市场变化而制定、推行不同的销售策略，为自己争取更多的利益，对相关部门销售人员制定或调整不同的销售佣金计算方法或提成方法是其行业特点所决定，应当享有更多的自主经营权与决定权，因此，闽侨公司对于国际中心项目佣金制度及佣金方案的调整，属于其自主经营权范畴，高静静主张闽侨公司制定国际中心项目佣金制度及佣金方案未经过民主程序讨论，没有公示为由否认其效力，不予采信。高静静主张即使按照《2015年度（销售）管理岗位薪酬管理办法》及附件《国际中心项目——2015年度销售岗位薪酬标准及公共佣金》与《国际中心项目机构客户的界定及佣金分配原则》，人寿公司写字楼项目不应认定为所谓的机构客户，高静静在促成交易的过程中，耗费大量的精力、心血，并非只起到普通的接待作用，其结算佣金应当依照0.3%的标准结算。但根据在案证据，不能证明高静静在人寿公司国际中心项目的签约过程中，不仅仅是接待，而是主要、唯一负责人，其要求0.3%的佣金，其依据不足，不予支持。闽侨公司根据其制定的国际中心项目佣金制度及佣金方案，对高静静发放佣金并无不当，高静静主张闽侨公司拖欠其佣金，不予支持。 其次，高静静主张闽侨公司拖欠其李卫东及刘鹏、曾谱项目佣金，高静静仅提交了其所称闽侨公司的办公软件ERP营销系统的截屏，闽侨公司对该证据的真实性不予认可，高静静也未提供其他证据予以佐证，故高静静主张闽侨公司拖欠其李卫东及刘鹏、曾谱项目佣金的证据不足，亦不予采信。综上所述，高静静主张闽侨公司拖欠其劳动报酬的证明力不足，不宜采信，其主张闽侨公司拖欠其劳动报酬故其解除合同并要求闽侨公司支付其经济补偿金的诉求，亦不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明：高静静提交李卫东项目《合同签约审核单》、《三盛国际中心缴款审核单》及刘鹏、曾谱项目《合同签约审核单》，用于证明两个项目均为高静静成交，闽侨公司应支付佣金41580元（李卫东项目870万元×0.3%+刘鹏、曾谱项目516万元×0.3%=45180元）。闽侨公司认为《三盛国际中心缴款审核单》仅有高静静签字，对真实性、关联性不予确认；对两份《合同签约审核单》真实性无异议，关联性有异议，认为《合同签约审核单》只是合同签约的审批文件，与佣金结算无关，两个项目的佣金金额应为28764元（李卫东项目870万元×0.3%×85%+刘鹏、曾谱项目516万元×50%×0.3%×85%=28764元）。 本院再审认为，高静静与闽侨公司签订的《劳动合同书》约定高静静任职闽侨公司置业顾问岗位，从事销售工作，劳动报酬“其他形式的工资根据公司薪酬、绩效制度及薪酬审批流程制定”，《三盛地产集团薪酬福利管理制度》载明“营销部门采取佣金制员工的薪酬按销售岗位佣金管理办法执行”，可见高静静在与闽侨公司建立劳动关系之初，已对其销售岗位的工作性质及薪酬按营销部门调整的销售岗位佣金管理办法计算是知情并同意的。高静静主张依据《2015年度福州区域公司营销管理部（销售岗位）薪酬管理办法》及附件《国际中心项目——2015年度销售岗位薪酬标准及公共佣金》，应按0.3%的比例计算人寿公司国际中心项目佣金，表明其对该2015年度销售岗位薪酬管理办法及附件是认可的，该附件同时载明“若项目大客户是由公司资源谈定，案场只起到普通接待作用，原则上案场相关人员只提取50%的佣金，其余部分由区域总监列明分配方案报区域审批”，2016年《国际中心项目机构客户的界定及佣金分配原则》对国际中心项目佣金分配原则进行调整，说明佣金作为闽侨公司针对销售行业特点制定的专项奖励，需根据市场变化调整销售佣金计算方法，销售岗位的佣金管理办法不同于适用整个公司的薪酬管理制度，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的“规章制度或重大事项”范畴，故高静静主张《国际中心项目机构客户的界定及佣金分配原则》未经民主程序讨论、未经公示无效，缺乏事实和法律依据。《国际中心项目机构客户的界定及佣金分配原则》是闽侨公司针对国际中心项目区别于案场自然来访散客的特殊性制定的专门佣金分配方案，高静静提交的证据不能证明其在成交人寿公司国际中心项目中是主要、唯一的负责人，故其主张人寿公司不是由公司资源谈定的机构客户，应按成交金额的0.3%结算人寿公司项目佣金，理由不能成立，一、二审法院不予支持正确。 关于李卫东及刘鹏、曾谱两个项目佣金，高静静提交了该两个项目的《合同签约审核单》用以证明两个项目系其成交，闽侨公司对两份《合同签约审核单》真实性没有异议，故可以认定高静静有参与促成李卫东及刘鹏、曾谱项目成交，闽侨公司尚欠高静静该两个项目佣金。一、二审法院认定高静静主张闽侨公司拖欠其李卫东及刘鹏、曾谱项目佣金的证据不足，属认定事实错误，应予纠正。至于拖欠的佣金金额，《2015年度福州区域公司营销管理部（销售岗位）薪酬管理办法》载明佣金结算标准“按照实际到账金额所对应的佣金比例的85%发放，预留15%的佣金于交房后的次月发放”，“按揭部分佣金按照银行收件且审批通过后，对应按揭的佣金比例的85%发放”，因李卫东及刘鹏、曾谱两个项目在高静静离职时尚未交房，故应扣除15%的佣金；且刘鹏、曾谱项目，高静静未提交证据证明商业贷款258万元在高静静离职时“已经银行收件且审批通过”，故应按购房款总额的50%即258万元计算。因此，闽侨公司应向高静静支付李卫东项目及刘鹏、曾谱项目的佣金金额为28764元（李卫东项目870万元×0.3%×85%+刘鹏、曾谱项目516万元×50%×0.3%×85%=28764元）。关于闽侨公司是否应支付经济补偿金，如前所述，本案按销售额提成的浮动佣金系视劳动者是否付出了相应劳动及取得约定的业绩来决定，而非固定的工资性收入，不属于劳动报酬范畴，因此高静静主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，闽侨公司应当支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，高静静的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终2179号民事判决； 二、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）0102民初802号民事判决第一项； 三、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）0102民初802号民事判决第二项； 四、福建闽侨房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付高静静28764元。 五、驳回高静静的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按照同时期同类贷款基准利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，由福建闽侨房地产开发有限公司负担；二审案件受理费10元，由高静静负担。 审判长  董碧仙 审判员  程光毅 审判员  陈 曦 二〇一九年六月二十八日                                                                                                                                                        法官助理齐传楠                                                                                                                                                         书记员宋瑜