河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1685号上诉人（原审被告）：承德丰泰建设集团承泰建筑安装有限公司，住所地承德市双滦区双塔山镇日用消费品综合交易广场第**416铺。法定代表人：尉迟金福，经理。委托诉讼代理人：陈申彬，河北申彬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂，住所地承德市双滦区双塔山镇应营子村。负责人：魏树海，经理。委托诉讼代理人：段树春，河北山庄（隆化）律师事务所律师。上诉人承德丰泰建设集团承泰建筑安装有限公司（以下简称承泰建筑公司）因与被上诉人承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂（以下简称通远路桥筑通商砼厂）买卖合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承泰建筑公司的委托诉讼代理人陈申彬，被上诉人通远路桥筑通商砼厂的负责人魏树海及其委托诉讼代理人段树春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承泰建筑公司上诉请求：1、改判原审判决或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律均有明显错误。上诉人与被上诉人确实签订了《混凝土销售合同》，但是，根据该合同无法确定所用混凝土的数量，必须双方对账，上诉人也一直要求被上诉人对账，就在一审法庭调解和开庭时，还是要求与被上诉人对账，但被上诉人却置若罔闻、不予理睬。被上诉人与第三方的人员所谓的对账，歪曲了事实，数额远远超过了上诉人所用数量，这个第三方的人员绝非是上诉人的人员，与上诉人无关。一审认定这样的对账单（运输单），缺乏事实依据，更没有法律根据，不但违背事实，而且也违反法律的规定。一审所判的违约金数额过高，所适用的民间借贷的法律规定不妥，是错误的。综上所述，原审认定事实和适用法律均存在明显的错误，故请求二审人民法院，作出公正的判决。通远路桥筑通商砼厂辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分。答辩人与被答辩人双方于2014年10月27日签订《混凝土销售合同》—份，双方约定了混凝土的型号及单价，供货地点为双滦区小松树沟“三菱4S店”工程，答辩人累计供混凝土2890.7立方米，合计货款912251元，被答辩人2018年2月13日给付10万元，余款812251元未付，当时由答辩人的会计与被答辩人工程项目负责人刘景峰双方核对账目产生的对账单，同时在答辩人举证中的混凝土运输单小票中，有刘景峰的签字，也证实刘景峰是被答辩人单位的项目负责人。现被答辩人否认自己单位无此人，目的就是拖时间，想赖账，刘景峰在被答辩人工地干活一年多，不给工资天天忙里忙外，他傻啊。现答辩人提供的合同，运输单，对账单，各个证据相互印证完全能证明被答辩人尚欠答辩人货款812251元的事实。二、关于违约金给付合法合理。答辩人与被答辩人在合同中明确约定如果被答辩人单位没有及时付款，被答辩人要向答辩人支付所欠货款每天每立方米5元的违约金，按合同约定被答辩人要支付违约金1000多万元，被答辩人拖欠货款至今长达4年之久，完全属于没有及时付款。在合同中也明确约定违约金计算的起始时间。而一审法院按年利率24%计算违约金明显过低。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决合理合法，被上诉人明显是在拖时间，想赖账，希望二审法院驳回上诉，维持原判。通远路桥筑通商砼厂向一审法院起诉请求：1、判令被告支付货款812251.00元；2、判令被告支付违约金600000.00元。一审法院认定事实：2014年10月27日，原告通远路桥筑通商砼厂（乙方）与被告承泰建筑公司（甲方）签订《混凝土销售合同》，由原告为被告供应混凝土。该合同中记载的工程名称为“三菱S店”，工程地点（交货地点）为小松树沟，供货时间为2014年10月28日。供货型号及砼单价分别为C10，240.00元每立方米；C15，250.00元每立方米；C20，260.00元每立方米；C25，270.00元每立方米；C30，280.00元每立方米；C35,295.00元每立方米；C40,310.00元每立方米；C45,320.00元每立方米。同时约定上述为普通混凝土价格，抗渗混凝土每立方米另加25.00元，早强混凝土每立方米另加20.00元，碎石（包括细碎石）混凝土每立方米另加30.00元，防冻等其他特种混凝土价格另定。若遇原材料涨价及进入冬施期，混凝土单价应协商调增。运输及泵送约定为，第三项的单价为混凝土送至施工现场的价格（15公里以内）。不含泵送，泵送费另计。单价为汽车泵35.00元每立方米；拖式泵混凝土泵送高度100米内；电动拖泵20.00元每立方米；柴油机拖泵25.00元每立方米。第三项为，“泵送量不足50?的小方量工程项目，泵车增加出车费1000元/次。”该合同第七条中记载了3种结算方式，但未具体约定为哪一种。该合同第八条双方责任第8项约定“如甲方没按合同约定期限及时付款，甲方需向乙方支付所欠货款的每天每?加5元违约金（以本工程最后一次供货的次日计算违约金）。中途退货造成的损失由甲方承担。”原被告2014年对账单记载，混凝土数量为1053.20立方米，应收款金额373316.00元，借泵费11370.00元，共计384686.00元；2015年3月至4月对账单记载混凝土数量为119.00立方米，应收款金额34750.00元；2015年5月至6月对账单记载的混凝土数量为495.00立方米，应收款金额152745.00元；2015年7月至8月对账单记载混凝土数量为369.00立方米，应收款金额104315.00元；2015年10月对账单记载混凝土数量为854.50立方米，应收款金额235745.00元。上述货款共计912251.00元。扣减被告已向原告支付的货款100000.00元，被告尚需向原告支付货款812251.00元。一审法院认为，原告通远路桥筑通商砼厂与被告承泰建筑公司签订的《混凝土销售合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应认定合法、有效，双方应依约履行各自义务。关于诉讼时效，本院认为，根据原被告的诉辩陈述，被告拖欠原告货款的事实是存在的，且原告还曾于2018年2月13日收到被告100000.00元货款，故原告并未怠于向被告主张权利，其起诉未过诉讼时效。关于货物数量及货款的认定。首先，原告提供的部分运输单能够初步证明本案涉及的混凝土已经送至双方合同中记载的施工地点，再结合原告提交的对账单，能够证明双方对于原告供应给被告的混凝土的数量、价款等进行了核对。其次，被告针对该项内容未提供相反证据证明其未收到上述混凝土，或只是收到了部分混凝土，且其亦辩称需要对混凝土数量进行核对。故综合以上情况，能够认定原告主张的货款系基于双方对账后所产生的，本院对原告的该项请求予以支持。关于违约金，双方合同中对于违约金的计算标准及开始计算的时间进行了约定，但被告认为标准过高，考虑原告实际损失的情况，本院将违约金计算的方法调整为参照我国保护民间借贷年利率24%的标准计算其利息损失较为适宜，已能够对原告的损失进行填补。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、被告承德丰泰建设集团承泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂货款812251.00元及违约金（违约金计算方法：以912251.00元为基数，自2015年10月31日起至2018年2月13日止，以812251.00元为基数，自2018年2月14日起至该货款实际给付完毕之日止，以上利率均按照年利率24%计算）；二、驳回原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人承泰建筑公司针对自己的上诉请求提交证据如下：证据一、《承德伟翔东南三菱4S店承包合同》一份，拟证明该公司承包了承德伟翔东南三菱4S店工程；证据二、2017年10月、11月该公司与承德筑强商砼制造有限公司对账单两页，拟证明上诉人承泰建筑公司欠被上诉人通远路桥商砼厂混凝土款，但数额没80万那么多，该公司与被上诉人通远路桥筑通商砼厂之间应按照前述对账单对账才能证明其欠付货款的准确数额。被上诉人通远路桥筑通商砼厂的质证意见为，对《承德伟翔东南三菱4S店承包合同》的真实性认可。2017年10月到11月的对账单我方认为跟我们没关系，对其真实性也不认可。本院经审查后认为，证据一承德伟翔东南三菱4S店承包合同具有真实性，结合本案《混凝土销售合同》等证据，能够证实上诉人承泰建筑公司承建了承德伟翔东南三菱4S店工程，对该证据予以采信；证据二与本案不具有关联性，达不到证明目的，不予采信。被上诉人通远路桥筑通商砼厂针对一审诉讼请求，提交的证据如下：证据一、混凝土配合通知单、混凝土开盘鉴定、混凝土试块试验报告、商品混凝土出厂合格证四页；证据二、2015年4月至10月通远路桥筑通商砼厂运输单10页。拟证明该公司向上诉人承泰建筑公司承建的承德伟翔东南三菱4S店工程供应了混凝土及欠付货款的情况。上诉人承泰建筑公司质证意见是，上述证据因为没有我公司工作人员的签字和加盖公章，对上述所有证据的真实性均不认可。本院经审查后认为，上述证据来源合法具有证据的真实性、客观性，能够证明案件事实，对该证据予以采信。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，本案中，上诉人承泰建筑公司提交的《承德伟翔东南三菱4S店承包合同》及上诉人承泰建筑公司与被上诉人通远路桥筑通商砼厂签订的《混凝土销售合同》，能够证实上诉人承泰建筑公司与被上诉人通远路桥筑通商砼厂之间的买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，一审法院认定合同合法、有效正确。通过被上诉人通远路桥筑通商砼厂在二审中提交的混凝土配合通知单、混凝土开盘鉴定、混凝土试块试验报告、商品混凝土出厂合格证及运输单、对账单等证据，能够相互印证并证明上诉人承泰建筑公司尚欠被上诉人通远路桥筑通商砼厂混凝土货款812251.00元。上诉人承泰建筑公司主张对账单中签字的人员不是该公司员工，但上诉人承泰建筑公司未有提交相应证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。双方在《混凝土销售合同》第八条双方责任第8项约定“如甲方没按合同约定期限及时付款，甲方需向乙方支付所欠货款的每天每?加5元违约金（以本工程最后一次供货的次日计算违约金）。中途退货造成的损失由甲方承担。”，依据前述合同约定，一审法院按年利率24%计算由上诉人承泰建筑公司向被上诉人通远路桥筑通商砼厂支付违约金并无不当。一审判决上诉人承泰建筑公司给付被上诉人通远路桥筑通商砼厂货款812251.00元及违约金符合合同约定和法律规定，应予支持。上诉人承泰建筑公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，承泰建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17510.26元，由上诉人承德丰泰建设集团承泰建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 孙琳丽审判员 李红梅二〇一九年六月五日书记员 包居正