江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0116民初8485号原告：黄立新，女，1966年5月28日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：石文军，江苏嘉诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佩怡，江苏嘉诺律师事务所实习律师。被告：赵家稳，男，1956年6月15日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：金涛，江苏宁瑞律师事务所律师。第三人：范幸根，男，1967年4月16日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人:彭金标，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱斌，北京大成（南京）律师事务所律师。原告黄立新与被告赵家稳、第三人范幸根合同纠纷一案，本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄立新及其委托诉讼代理人石文军，被告赵家稳的委托诉讼代理人金涛，第三人范幸根的委托诉讼代理人钱斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄立新向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告依据合资、合作开发房地产项目的约定，按出资比例6.4%向原告分配2015年9月1日起至今的某小区二期销售利润1201164.20元。2、本案的诉讼费、评估费由被告负担。事实和理由，2005年7月18日被告赵家稳与第三人范幸根签订《合伙协议》，成立南京市六合区程桥镇建设开发有限公司第二分公司（简称程桥二分公司），合伙经营六合区程桥镇某小区住宅小区的房地产项目。2009年2月20日原被告签订《股份转让协议》，被告同意将某小区二期商品房开发用地10%的股权转让给原告（原告实际出资88万元），被告将公司合伙协议所得的利益以投资比例给付原告相应的利润分配，协议上有程桥二分公司盖章确认。上述事实有江苏省高级人民法院（2016）苏民终846号生效判决确认。生效判决判令截止审计截点2015年8月31日某小区二期已有部分盈利，原告可依据《股权合作协议》分享合作收益。在上述案件审理时，某小区二期尚有住宅1369.6平方米、门面房1267.4平方米未销售，原审法院建议原告在具备利润分配条件时另案主张此部分权益。现原告了解到上述房产已全部销售，某小区二期项目已经清盘，具备结算条件。原告享有对某小区二期项目利润分配合法权益已经得到江苏省高级人民法院终审判决确认，现该项目有新增销售利润可供分配，被告理应履行分配义务。故提起诉讼。被告赵家稳辩称：案涉项目基本已经销售完，等待计划进行清算。案涉项目现在只有支出没有收入，后期还需要缴纳税款和支出费用，最终是否有利润可分配无法确定。故暂不宜对利润进行分配，等待案涉项目清算完毕后再行分配。故请求法院驳回原告诉请。第三人范幸根辩称：同意被告的意见，请求法院驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：2005年7月18日，第三人范幸根与被告赵家稳签订了合伙合同，约定双方合伙经营某小区住宅小区的房地产建造、销售和售后服务；双方以现金方式出资，各占50%，合伙期限自2004年12月28日起至本合同合作项目全部结束止；合伙期间允许合伙人转让自己的出资，转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人；入伙需承认合伙合同，需经全体合伙人同意，执行合同规定的权利义务。因房地产开发资质的需要，范幸根与赵家稳合伙后挂靠程桥公司，成立程桥二分公司，由赵家稳担任负责人，负责某小区房地产项目的开发。2009年2月20日，赵家稳与黄立新签订了《股份转让协议》，协议载明赵家稳同意将六合程桥镇某小区二期商品房开发用地10%的股权转让给黄立新，总计资金118万元，已收88万元；赵家稳承认黄立新入伙于程桥二分公司，并按公司合伙协议所得利益给付黄立新，黄立新承认公司章程，享有股东权利与义务；赵家稳承诺如公司出现资不抵债或无利益分配的情况，对黄立新的出资，按个人借款对待（另打借条），负责给付黄立新（给付时间为工程竣工后半年以内）借款总数88万元加利息（百分之十二）。该协议一式三份，一份交公司登记备案，另两份双方各执一份；赵家稳、黄立新、程桥二分公司在该协议上签字盖章。2009年1月10日前后，黄立新向赵家稳支付24万元现金。同年1月21日，黄立新将一张面额为64万元的交通银行本票，背书转让给南京范氏建材有限公司，该本票提示付款栏有范幸根签章。2009年11月20日，赵家稳、范幸根与程桥公司签订某小区项目合作开发协议，约定：程桥镇编钟路以北地块（即某小区二期项目），于2008年7月30日由南京市国土资源局挂牌出让，项目合作人范幸根、赵家稳（乙）与程桥公司（甲）以出让价1130万元共同取得该地块国有土地使用权。合作项目名称：某小区二期，占地面积22421.2平方米。甲方负责办理项目核准批文、土地摘牌及国有土地使用证，负责用地红线内所有拆迁及补偿，协助办理项目建设相关手续及办理二分公司营业执照等分公司手续，乙方交纳一定的管理费等。乙方负责一次性支付该地块国有土地出让金及土地契税及负责项目建设和销售等。2010年3月至2012年6月黄立新分7次从赵家稳处收取61万元。协议履行过程中，原被告双方对黄立新交付的88万元是投资还是借款？黄立新从赵家稳处收取61万元是归还借款还是分配红利？以及项目是否有盈利？盈利如何分配等发生争议。2015年黄立新诉至南京市中级人民法院，要求被告赵家稳按《股份转让协议》约定的出资比例向其分配收益。诉讼期间，黄立新申请对某小区二期项目自2010年1月1日至2015年8月31日的盈利情况申请审计，江苏大华会计师事务所出具最终审核意见，确定至2015年8月31日某小区二期项目净利润为26285980.08元。南京市中级人民法院于2016年4月18日作出一审判决，认为赵家稳与黄立新签订的《股份转让协议》未违反法律、行政法规的相关规定，双方均应遵照履行。根据会计师事务所的审计报告，至2015年8月31日投资项目盈利26285980.08元，赵家稳应当支付黄立新相关利润。遂判决，赵家稳给付黄立新13403**.38元。赵家稳不服该判决上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2016年11月20日作出终审判决，认定赵家稳与黄立新签订的《股份转让协议》是双方间关于投资的协议，该协议系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。并认定涉案项目实际出资额为1365.59万元。同时认为一审对利润分配计算缺乏合同依据，也与法律规定不符，应予纠正。遂判决撤销南京市中级人民法院的一审判决，终审判令赵家稳给付黄立新10738**.127元。2017年12月13日原告黄立新再次起诉，要求被告赵有稳按原告投资比例分配2015年9月1日至今的利润。诉讼中，原告申请对项目盈利情况进行审计，本院委托众华会计师事务所进行审计。2019年1月7日众华会计师事务所出具《程桥二分公司某小区二期项目自2015年9月1日至2018年6月30盈利情况审核报告》，审核情况为：一、程桥二分公司审计期间报表账面净利润4172472.43元；二、某小区二期项目公示销售情况：入网销售面积41941.03平方米，总价（含税）140616380.44元。三、某小区二期项目销售情况：1、2015年8月31日前117942336.16元；2、2015年9月1日至2018年6月30日11845000.00元；3、至2018年6月30日累计销售129787336.16元；4、某小区二期项目整体公示销售总价140616380.44元（含税）；5、公示总价与累计销售差额10829044.28元。该报告在“其他应当说明的事项”中记载：1、车库和储藏室网上公示面积与实际勘查面积差4273.87平方米；2、本次审核所涉及的利润总额调整增加金额，可能会导致第二分公司补交企业所得税，最终缴纳金额以主管税务机关鉴证金额为准，本审核报告未考虑所得税的影响；截止2018年6月30日，第二分公司账面存货成本为零。原告认可该报告的客观真实性，认为被告隐瞒了销售差额，应当将公示总价与累计销售差额10829044.28元，车库和储藏室网上公示面积与实际勘查面积差9402514元（4273.87平方米*2200元）也计入利润进行分配。被告不认可审核报告，认为审核的案涉项目尚有171户迟延交房违约金未支付；维修费用未结算；调增的利润应缴纳的企业所得税和个人所得税需要缴纳滞纳金和罚款；案涉项目土地增殖税等待税务机关的审计。众华会计师事务所的审计结果不能真实反应净利润，不应据此进行利润分配。第三人范幸根对审核报告的意见同被告。本院认为：原告黄立新与被告赵家稳于2009年2月20日签订的《股份转让协议》，经江苏省高级人民法院终审判决认定为双方间关于投资的协议，且该协议合法有效。业已生效的终审判决对原被告双方投资的涉案项目的实际出资额、原告黄立新出资所占比例均已作出认定，并对案涉项目前期利润也按照黄立新的出资比例判令被告赵家稳予以给付。现原告黄立新依据与前案相同的事实和相同的法律关系，要求被告赵家稳支付案涉项目后期的利润，原告的请求于法有据，应予支持。诉讼中，经原告申请，本院委托众华会计师事务所对案涉项目自2015年9月1日至2018年6月30盈利情况进行审计，众华会计师事务所出具的审核报告，程序合法、审计结果客观真实，应予采纳。该审核报告确认案涉项目审计期间报表账面净利润4172472.43元，该利润原告有权按出资比例参与分配，即应为88万元/1365.59万元*4172472.43元=268878.34元。原告依据审计报告的审计情况，要求将网上公示总价与累计销售差额10829044.28元，车库和储藏室网上公示面积与实际勘查面积差额9402514元均计入利润，进行分配。针对原告的这一诉讼请求，本院认为，审计报告明确销售额含所得税，净利润中亦未扣除企业所得税；案涉项目土地增殖税也未缴纳，目前正等待税务机关审计；调增的利润存在应缴纳企业所得税的问题；在案涉项目尚未进行清算的情况下，尚不能确定被告隐瞒了销售差额；车库和储藏室网上公示面积与实际勘查面积差的问题也有待在案涉项目清算中查明。上述问题未全面厘清时，不能将公示总价与累计销售差额、车库和储藏室公示面积与实际勘查面积差额视同利润进行分配，故本院对原告的这一诉讼请求不予理涉。原被告双方可在某小区二期项目清算中采用包括诉讼在内的方式解决上述问题。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民法诉讼法》第三十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、赵家稳于本判决发生法律效力之日起十日内给付黄立新2688**.34元；二、驳回黄立新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理15610元，保全费5000元，审计费158000元，合计178610元，由原告黄立新负担49475元，被告赵家稳负担129135元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》规定，向该院预交相应的上诉案件受理费。审 判 长  张 斌人民陪审员  时晓峰人民陪审员  王 琴二〇一九年六月十三日书 记 员  林爱梅