广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终1633号上诉人（原审被告）：惠城区欢乐迪歌舞厅。住所：惠州市陈江街道办事处甲子路**（江城商业大厦）**南侧。经营者：罗松生。委托诉讼代理人：郭勇斌，系广东鸿园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京乐源知识产权代理有限公司，，住所：北京市朝阳区崔各庄乡南春路****0532法定代表人：周林。委托诉讼代理人：张有楷，系广东协远律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹志华，系广东协远律师事务所律师。上诉人惠城区欢乐迪歌舞厅因与被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司著作权权属、侵权纠纷十一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初6091、6092、6093、6094、6095、6096、6097、6098、6099、6100、6101民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人郭勇斌到庭参加诉讼，被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人惠城区欢乐迪歌舞厅上诉请求：1、依法撤销惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初第6091、6092、6093、6094、6095、6096、6097、6098、6099、6100、6101号民事判决第一、二项；2、依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求；3、依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、被上诉人提交的公证书在内容及程序上均存在重大瑕疵，原审判决认定上诉人侵犯被上诉人104首音乐作品的证据不足、事实不清。(一)被上诉人及北京市信德公证处公证人员到上诉人经营场所进行证据保全时，点播了案涉110首音乐作品并在现场进行了摄像，但是根据公证光盘所显示的摄像内容，绝大部分音乐作品摄像内容很短，很多只有一句或半句歌词，有的甚至只有前奏，连歌词都还没有，不能证明被控侵权的110首音乐作品与原版音乐作品一致，也不能证明上诉人侵犯了被上诉人案涉110首音乐作品的相关权益。(二)被上诉人提交的公证书是北京市信德公证处公证人员到上诉人经营场所进行公证时，但公证人员在进行公证时没有向上诉人表明身份，没有告知其公证事务内容和相关权利义务，违反了相关公证程序的规定，公证书在程序上存在瑕疵。(三)除一审判决认定的《情不自禁》、《闪亮的日子》、《我们能不能不分手》、《情人劫》、《她的眼睛会下雨》、《他们说》6首歌曲与正版音乐作品部分画面不一致，公证书附件三中第10首胡彦斌的；《有梦好甜蜜》、第109首赵默的《寻找》这两首歌在被上诉人提交的证据6光盘目录中没有，因此被上诉人不能证明这两首歌的权利人是亚洲华纳(北京)音乐娱乐咨询有限公司或被上诉人，被上诉人无权要求侵权赔偿。二、上诉人视易点歌系统(VOD)里的案涉110首音乐作品，其有合法来源且已经取得合法授权，不构成侵权。(一)上诉人是从案外大意州市金泉工贸有限公司(以下简称“金泉公司”)购买的由福建星网视易信息系统有限公司(以下简称“视易公司”)生产的视易星云数码点歌系统(VOD)及机顶盒、硬盘等硬件设备，包括案涉的110首音乐电视作品在内的215580首歌曲曲库是由视易公司提供并储存在视易点歌系统(VOD)及硬盘中。在购买时，金泉公司、视易公司向上诉人明确表示并保证视易点歌系统(VOD)及曲库内的全部歌曲或音乐作品均已获得合法授权，而且在中国音像著作权集体管理协议官方网站上公告已获授权许可VOD厂商名录中已包括视易公司，上诉人使用有合法来源的曲库，尽了合理的注意义务。因此，上诉人点歌系统(VOD)里的案涉110首音乐作品，其有合法来源且已经取得合法授权，所以上诉人没有过错且不构成侵权。(二)2015年、2016年上诉人与案外人中国音像著作权集体管理协会(以下简称“音集协”)、中国音乐著作权协会(以下简称“音著协”)、广州天河文化发展有限公司(以下简称“天河公司”)签署了《著作权许可使用及服务合同》，音集协、音著协、天河公司已合法授权上诉人使用、放映及播放包括案涉110首音乐作品在内的存于视易公司提供的视易点歌系统(VOD)及硬盘中的215580首音乐电视作品。所以上诉人使用、放映、播放案涉110首音乐作品已经获得合法授权，不构成侵权。三、被上诉人不是适格的原告主体。根据音集协在其官网上的公告，音集协是大陆地区唯一一家能够依据著作权法和著作权集体管理条例从事音像著作权集体管理活动的机构，音集协目前已经获得授权的唱片公司包括几乎全部内地唱片公司以及华纳、滚石、环球、金牌大风、索尼等港台及国际唱片公司，而且所有授权依照约定长期有效且均为独家授权。在中国大陆地区，音集协是有权代表上述唱片公司在卡拉0K市场发放许可，收取著作权使用费的唯一机构。如本上诉状第二条所述，视易公司的视易点歌系统(VOD)中曲库已经获得音集协的授权，因此对于包括案涉110首音乐作品在内的上诉人所取得的视易点歌(VOD)中的曲库被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司未作答辩。北京乐源知识产权代理有限公司向原审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2、被告赔偿原告经济损失人民币10000元，并赔偿原告为制止侵权行为所产生的合理费用人民币233.63元（其中公证费227.27元，消费金额6.36元），上述两项费用合计人民币10233.63元；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：经审理查明，原告为证实其是下列歌曲的著作权利人，提交了中国数字文化集团有限公司出版的DVD及《授权证明书》。亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将以下10个音乐作品《穷开心》、《我们能不能不分手》、《化蝶飞》、《我的果汁分你一半》、《刚刚好》、《鹊桥汇》、《大喜宙》、《啵一个》、《加减乘除》、《加油歌》通过DVD专辑向社会公开发行，DVD的外包装注明版权所有人是亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司。上述音乐作品由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作通过摄制电影的方式制作而成。2016年7月1日，原告与亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司签订《授权证明书》，双方约定亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将其对音乐电视作品的著作权授权给原告使用，原告以自己的名义向侵权人主张权利，授权期限自2016年7月1日至2018年6月30日止。在《授权证明书》中，附有授权音乐作品清单，本案涉诉音乐作品全部在授权范围内。2017年12月20日，原告向北京市信德公证处申请见证证据保全。2017年12月24日，原告的委托代理人员及公证人员到广东省惠州市仲恺区陈江镇甲子路天地和购物广场名称标识为“欢乐迪量贩KTV”的处所4层c13号房间，事先对摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态，随后，原告的委托代理人在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了《穷开心》、《我们能不能不分手》、《化蝶飞》、《我的果汁分你一半》、《刚刚好》、《鹊桥汇》、《大喜宙》、《啵一个》、《加减乘除》、《加油歌》音乐作品，并使用摄像设备对播放过程进了摄像。摄像结束后，原告的委托代理人向被告支付了消费金额70元（11案共摊，每案分摊6.36元），被告收取了款项并出具了消费账单。取证完成后，在公证人员的见证下，原告的委托代理人员将取证所得的摄像资料刻录成光盘。原告为此支付公证费2500元（11案共摊，每案分摊227.27元）。2018年5月8日，原告向本院提起诉讼，请求判决被告停止侵权并赔偿经济损失。被告惠城区欢乐迪歌舞厅向本院提交了其与中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会、广州天合文化发展有限公司签订的两份《著作权许可使用及服务合同》及广东省地方税收通用发票联一张，拟证实被告取得了案涉音乐作品的合法授权，有权使用、放映及播放案涉音乐作品。其中，编号为K0032736的《著作权许可使用及服务合同》显示，约定的许可使用期间为2015年1月1日至2015年12月31日，版权使用费金额为12200元；编号为K0035657的《著作权许可使用及服务合同》显示，约定的许可使用期间为2016年1月1日至2016年12月31日，版权使用费金额为14600元；广东省地方税收通用发票联显示，广州天合文化发展有限公司收取了被告版权使用费14600元，开票日期是2014年9月25日。被告惠城区欢乐迪歌舞厅于2011年1月28日注册成立，为个体工商户，经营场所在惠州市陈江街道办事处甲子路**（江城商业大厦）**南侧，经营范围是卡拉OK娱乐服务。经核对，被控侵权的音乐作品录制了音乐作品的名称、词、曲作者及部分演唱。《我们能不能不分手》被控侵权的音乐作品录制部分未标注词作者、未标注曲作者、未标注演唱者、未标注作品的名称。其余被控侵权音乐作品录制部分与正版音乐作品的作品名称、词、曲及演唱部分一致。一审法院认为,本案应解决的问题是：一、原告是否持有合法的权利来源？二、被告是否侵犯了原告的著作权？三、若被告侵犯了原告的著作权，应当如何承担责任？第一个问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告提交了DVD专辑及授权证明书，以证明其取得亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司的授权，享有著作权利，是合法的权利人。第二个问题，对公证取证而形成的公证书，本院对其三性予以确认，理由：第一，没有证据证实公证人员或公证处在取证过程存在明显的违法行为；第二，公证书描述的内容清晰，事实基本清楚，并无明显不符合逻辑的地方；第三，依照证据规则第九条的规定，已为有效的公证文书所证实的事实，当事人无需举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。原告出示了其正版音乐作品DVD专辑，与原告在被告的经营场所取得的摄像视频资料对比，对正版音乐作品的作词、作曲、演唱者及演绎的过程是否一致进行比较，经比对，可判断被告经营场所使用的已被录制部分的被控侵权音乐作品与原告的正版音乐作品构成相同或高度相似，原告已完成初步的举证责任证实被告在其经营场所使用了原告享有著作权的音乐作品。被告未提交证据证实被控侵权音乐作品具有合法来源，未提交证据证实在被控侵权期间与被控侵权音乐作品的著作权、与著作权有关权益的权利人签订过相关的许可使用协议并交纳过使用费，亦未提交证据证实被控侵权音乐作品与正版音乐作品不一致，故被告提出的抗辩理由不成立，本院不予支持。根据著作权法第四十八条的规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，可认定被告的行为侵犯了原告的著作权。但被控侵权音乐作品《我们能不能不分手》因为被控侵权音乐作品录制的部分未标注词作者、未标注曲作者、未标注演唱者、未标注作品的名称，故不认定为侵权。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告首先应当停止侵权，从点播系统中删除被控侵权音乐作品。其次，应当向原告赔偿经济损失。参照著作权及其司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据。被告提出原告的实际损失上限不超过29.76元的抗辩理由无事实与法律依据，本院不予支持。本案无法衡量原告的实际经济损失，也无法确认被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额。综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为人民币2700元（已包括原告维权的合理费用）。超出2700元部分的请求没有事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠城区欢乐迪歌舞厅自本判决生效之日起停止侵犯下列九个音乐作品【《穷开心》、《化蝶飞》、《我的果汁分你一半》、《刚刚好》、《鹊桥汇》、《大喜宙》、《啵一个》、《加减乘除》、《加油歌》】的行为，并将作品数据资料从点歌系统中删除；二、被告惠城区欢乐迪歌舞厅自本判决生效之日起十日内向原告北京乐源知识产权代理有限公司赔偿人民币2700元；三、驳回原告北京乐源知识产权代理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费56元，其中15元由被告惠城区欢乐迪歌舞厅负担，其中41元由原告北京乐源知识产权代理有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷案件。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是:一、关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品；二、被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权；三、上诉人是否实施了侵权行为及是否有侵权故意；四、一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于焦点问题一。关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”，本案中被上诉人保护的是《穷开心》等音乐电视作品，涉案音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此涉案音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法制作的作品。上诉人认为本案所涉作品不属于以类似摄制电影的方法制作的作品，被上诉人不能对上诉人主张涉案作品的放映权，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题二。一审阶段，被上诉人已经提供证据证明其与亚洲华纳（北京）音乐娱乐资讯有限公司签署了《授权证明书》，约定在授权有效期内有权使用涉案音乐电视作品的著作权，因此被上诉人可以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。上诉人上诉认为被上诉人对涉案作品未取得合法授权，理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题三。关于上诉人是否实施了侵权行为的问题。根据一审证据中的公证书可知2017年12月20日，被上诉人向北京市信德公证处申请见证证据保全，2017年12月24日，被上诉人的委托代理人员及公证人员到广东省惠州市仲恺区陈江镇甲子路天地和购物广场名称标识为“欢乐迪量贩KTV”的处所4层c13号房间，事先对摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态，随后，被上诉人的委托代理人在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了《穷开心》、《化蝶飞》、《我的果汁分你一半》、《刚刚好》、《鹊桥汇》、《大喜宙》、《啵一个》、《加减乘除》、《加油歌》音乐作品，并使用摄像设备对播放过程进了摄像。摄像结束后，被上诉人的委托代理人向上诉人支付了消费金额70元（11案共摊，每案分摊6.36元），上诉人收取了款项并出具了消费账单。取证完成后，在公证人员的见证下，被上诉人的委托代理人员将取证所得的摄像资料刻录成光盘。被上诉人为此支付公证费2500元（11案共摊，每案分摊227.27元）。原审法院播放了公证封存的光盘，经比对，被控侵权音乐作品录制部分与正版音乐作品的作品名称、词、曲及演唱部分一致。上述证据足以证明上诉人未经许可擅自播放了涉案音乐电视作品，侵犯了被上诉人享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于上诉人提出其电脑点播系统是由供应商保证歌曲版权的，上诉人没有审查歌曲是否侵权的义务，营业过程也未收取KTV的费用，并无侵犯涉案作品的著作权的过错，不构成侵权。本院则认为，上诉人并未提交证据证明其购买的点歌系统经过著作权人的授权，无法证明其放映的涉案作品具有合法来源，上诉人的该项主张显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题四。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为2700元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。被上诉人及原审第一被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  丁晓鹏二〇一九年六月二十七日书记员  张云辉