江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终968号上诉人（原审原告）：蔡得建，男，1984年7月8日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：王宇，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张启金，男，1965年1月24日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：张军，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小勇，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张成喜，男，1968年2月10日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人蔡得建因与被上诉人张启金、张成喜建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初12591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡得建上诉请求：撤销一审判决，改判支持蔡得建的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审开庭期间，针对数额的争议，蔡得建已经通过计算提供基本的证据，计算的数额符合整体包括尚未完工部分的工程价数额，而张启金、张成喜当庭计算的数额的差额部分正好是蔡得建要求的数额；2.录音证据显示张启金、张成喜认可尚未完工且拒不施工的事实；3.张启金、张成喜并未说放弃施工，明知道工程尚未完工；4.蔡得建二审期间将提供证人证明尚未完工的事实。张启金二审辩称，1.蔡得建起诉的理由不成立。2015年2月9日的结算协议很明确地说明，经与木工承包人核算，总工程款为65万元，同时说明了已付款共27万元，由杨某付35万元，下欠3万元。该协议是对张启金、张成喜已完成工程价款的结算。所有结算工程款都是对已完成工程款的结算，没有完成的工程根本无法计算在工程款中，没有人会将没完成的工程算在工程款中，蔡得建的理由从实际生活来讲是很荒唐的。2.一审说理充分，张成喜于2014年3月3日出具的保证书明确载明“下面工程我不干了”，之后于2015年2月9日双方签订了65万元的协议，显然这是在对方同意张启金、张成喜不干的情况下，对已完成工程款的结算。3.现蔡得建尚欠3万元未付，张启金将通过法律途径维护自己的合法权益。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，张成喜未到庭发表答辩意见。蔡得建向一审法院起诉请求：判令张启金、张成喜返还未施工部分的木工工程款（包括模板木方钢管等材料款、工人工资）15万元。一审法院认定事实：张启金、张成喜从蔡得建处承建沭阳县悦来镇叶新庄村小区木工工程。涉案工程于2013年7月份开始施工，施工到第三层时即2014年1月份时，张启金、张成喜退场。张成喜分别于2014年1月30日、3月3日领取工程款10万元、12万元，且张成喜在2014年3月3日的条据上明确表明“下面的工程我放弃不干了”。2015年2月9日，经镇政府等部门调解、双方当事人结算，双方达成协议：经项目经理蔡得建与木工承包方充分沟通、核算，叶新庄小区木工工程总工程款（含工人工资）65万元，2014年年底向木工工程承包人张成喜付农民工工资22万元、2013年10月份向木工方付农民工工资5万元，35万元由杨某承担，叶新庄小区项目方现欠木工工程3万元。庭审中，双方当事人一致认可上述65万元另包含了叶新庄小学、小区的木工工程。一审另查明，张启金于2016年以案外人杨某欠其工人工资35万元为由诉至法院，要求处理。经过审理，法院判决杨某给付张启金劳务费35万元及利息，该判决已生效。一审法院认为：张启金、张成喜从蔡得建处承建沭阳县悦来镇叶新庄村小区木工工程，故双方当事人之间形成建设工程分包合同关系，因张启金、张成喜不具有施工资质，该合同无效，但双方已经经过调解结算，故双方应当按照协议的约定履行自己的义务。现蔡得建主张经过结算的价款系整体工程价款，张启金、张成喜尚有部分工程未完工，要求张启金、张成喜返还未完成部分的工程款15万元。张启金、张成喜辩称结算的65万元系已完工部分的工程款，不存在返还工程款的情形。一审法院认为：1、张成喜于2014年3月3日出具保证书，明确载明“下面工程我放弃不干了”，而双方调解结算的时间为2015年2月9日，在张成喜明确表示不继续施工的情况下，双方仍将未完成的工程纳入结算，不符合常理。2、双方于2015年2月9日签订的结算协议在是张启金、张成喜索要工程款引起信访在相关部门主持下达成的，该协议载明“经项目经理蔡得建与木工承包方沟通核算，总工程款（含工人工资）65万元”，如结算的工程款还包含未完工部分工程，那该协议内容应予载明，而不仅仅是口头另行约定。蔡得建对其所提出的结算总价款中包含未完工部分工程款及该工程款金额为15万元的主张，未能提供充分证据予以证实。对蔡得建要求张启金、张成喜返还未施工部分的工程款15万元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回蔡得建的诉讼请求。案件受理费3300元，由蔡得建负担。二审期间，蔡得建围绕其上诉理由，申请证人杨某出庭作证。证人杨某出庭作证称，其经人介绍，投入资金与蔡得建做涉案工程。厂房共四层，张启金、张成喜做了三层，一层九百多平方，约定单价120元一平方；小区大概两千多平方，约定单价70元一平方。2015年2月9日签订协议时候，杨某不在场。蔡得建质证认为：杨某的证言可以证实2015年2月9日协议所确定的65万元，是整体工程的工程款，而非已做部分工程的工程款。张启金质证认为：证人杨某与本案有利害关系，对证人杨某证言的真实性不予认可。2015年2月9日算账的时候杨某不在场，对于怎么算账并不知情，证人杨某的证言与本案无关联性，不能证明65万元是整体工程量。本院对证人杨某的证言认证如下：根据本院（2017）苏13民终470号生效判决认定及杨某陈述，杨某与张启金在涉案工程中系合伙关系，杨某与本案处理结果具有利害关系，且双方当事人在2015年2月9日签订协议时，杨某并不在场，本院对杨某的证言不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：张启金、张成喜是否应当向蔡得建返还15万元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方当事人于2015年2月9日达成协议，协议载明涉案工程总工程款65万元，协议签订前已支付27万元，案外人杨某承担35万元，下欠3万元。蔡得建提出协议所确定的65万元是整体工程价款，包含协议签订时还未完工的工程，并提起本案诉讼要求张启金、张成喜返还未做部分工程款15万元。本院认为：首先，张成喜于2014年3月3日出具的保证书记载“下面工程我放弃不干了”，蔡得建主张双方于2015年2月9日达成协议仍将未施工部分工程款计算入协议，不符合常理。该保证书由蔡得建在本案一审期间提交法院，虽然蔡得建辩称对该保证书不知情，该保证书不是出具给蔡得建的，但不影响张成喜于2014年3月3日曾作出该承诺的事实存在。其次，2015年2月9日协议系经过镇政府、信访局等政府机构调解情况下作出，如果该协议载明总工程款65万元还涉及到尚未完工部分工程，应当在协议中予以载明，而不仅仅口头另行约定。最后，2018年2月9日协议上约定“项目方现欠木工工程3万元”，与蔡得建关于协议所约定65万元工程款包含未完工部分工程的主张相矛盾。综上，蔡得建提出2015年2月9日协议确认的工程价款65万元包含未完工部分工程款，并要求张启金、张成喜返还15万元工程款，但未能提供证据证明其事实主张，应当承担举证不能的法律后果。一审判决驳回蔡得建的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，蔡得建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人蔡得建负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  庄云扉审 判 员  万 焱二〇一九年六月十日法官助理  沈 阳书 记 员  刘小青书 记 员  陆 源