甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终430号上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司。住所地：上海市静安区江场西路****。法定代表人：林建雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白银区永和豆浆店一分店，住所地：甘肃，住所地：甘肃省白银市白银区上海路会师街****-1-21、-1-22、-1-23经营者：张艳，个体工商户。上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）与上诉人白银区永和豆浆店一分店商标权权属、侵权纠纷一案，弘奇永和公司、白银区永和豆浆店一分店不服白银市中级人民法院（2018）甘04民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。弘奇永和公司委托诉讼代理人张应军，白银区永和豆浆店一分店经营者张艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。弘奇永和公司上诉请求：1、请求二审法院依法判决撤销白银市中级人民法院（2018）甘04民初111号民事判决第二项、第三项判决；2、请求依法改判白银区永和豆浆店一分店赔偿因其侵权行为给弘奇永和公司造成的经济损失60000元（含弘奇永和公司为制止侵权行为所支付的合理费用4200元）；3、本案一、二审诉讼费用由白银区永和豆浆店一分店承担。事实与理由：1、一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，一审酌情判定白银区永和豆浆店一分店赔偿弘奇永和公司经济损失及合理开支共计10000元明显过低，二审法院依法应当予以改判。本案在判定侵权赔偿时，首先应考虑弘奇永和公司因被侵权所受损失，其次考虑白银区永和豆浆店一分店因侵权所获利益，在白银区永和豆浆店一分店拒不提供与侵权相关的账簿、资料时可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额或依法参照涉案商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。弘奇永和公司在一审中共提交了三份《特许经营合同书》用于证明涉案商标的许可使用费为100000元，其中两份合同还是与甘肃省内的加盟商签订，对本案具有较强的参考性，应当作为确定侵权赔偿数额的依据。白银区永和豆浆店一分店称其店面是从白银区永和豆浆店加盟而来，这是白银区永和豆浆店一分店一面之词，没有相关的证据佐证；白银区永和豆浆店一分店加盟是觉得有利可图，其目的是借助弘奇永和公司“永和豆浆”商标的影响力吸引消费者达到盈利的效果。白银区永和豆浆店一分店在实际经营中使用“永和豆浆”、“台湾永和豆浆”等文字标识，已经构成对弘奇永和公司商标专用权的侵犯，且白银区永和豆浆店一分店是故意侵权。应当判决白银区永和豆浆店一分店按弘奇永和公司商标许可使用费一倍以上三倍以下判定赔偿金。2、一审判决未考虑到弘奇永和公司的“永和豆浆”商标品牌价值，认定的赔偿数额过低，不利于维持正常的市场秩序。弘奇永和公司自1982年创立“永和豆浆”商标品牌以来，经过了三十多年的宣传和使用，才使“永和豆浆”成为众所周知的餐饮品牌。白银区永和豆浆店一分店并未在商标品牌上投入任何成本，却借助弘奇永和公司“永和豆浆”的商标知名度，就获取到较大的利益。弘奇永和公司为维护其“永和豆浆”的商标知名度、品牌的价值、商标的显著性等，维权成本巨大。如若侵权赔偿数额过低，侵权人获利增高，我国的正常的市场竞争秩序受到严重破坏。有效地保护商标专用权，才能维护广大人民群众的合法权利，捍卫商标法律制度的尊严。白银区永和豆浆店一分店辩称，1、白银区永和豆浆店一分店取得白银区永和豆浆店授权并加盟的事实系本案基本事实。2、白银区永和豆浆店一分店属于销售的善意第三人，应当给予合法的保护。3、弘奇永和公司未能举证证明因侵权行为遭受的实际损失，综合考虑白银区永和豆浆店一分店侵权行为的性质、侵权行为的合理开支等因素并无不当。本案中白银区永和豆浆店一分店对侵权行为并不知情，权利人的损失系白银区永和豆浆店造成的，白银区永和豆浆店一分店的获利除去各项成本与交给白银区永和豆浆店的管理费也所剩无几，故应综合以上因素确定赔偿数额。白银区永和豆浆店一分店上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省白银市中级人民法院作出的（2018）甘04民初114号民事判决，并驳回弘奇永和公司对白银区永和豆浆店一分店的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由弘奇永和公司承担。事实与理由：1、一审判决事实认定不清。白银区永和豆浆店一分店在加盟白银区永和豆浆店时与其签订了加盟协议，并取得了白银区永和豆浆店的授权许可，白银区永和豆浆店一分店不知涉案商标的专用权人为弘奇永和公司。从白银区永和豆浆店一分店加盟白银区永和豆浆店开始至今，白银区永和豆浆店一分店已经向白银区永和豆浆店缴纳了6万多元的管理费。白银区永和豆浆店一分店已经说明了商标提供者，白银区永和豆浆店一分店不应承担赔偿责任。2、本案实际的侵权主体是白银区永和豆浆店，白银区永和豆浆店一分店实际上也是受害者，弘奇永和公司应当起诉白银区永和豆浆店来赔偿其全部损失。白银区永和豆浆店一分店一直以为白银区永和豆浆店取得了涉案商标的使用权，在此情况下，白银区永和豆浆店一分店的地位应当是善意第三人，使用商标实际获利的系白银区永和豆浆店，并非白银区永和豆浆店一分店。3、弘奇永和公司提供了其获得涉案商标的独占使用许可，但是其并未提供该项许可已经报商标局备案，并由商标局公告的相关证据，弘奇永和公司作为善意第三人抗辩。弘奇永和公司辩称，1、一审法院认定事实清楚、正确，并无不当。白银区永和豆浆店一分店认为其是从白银区永和豆浆店加盟而来，不知其存在侵权行为。但白银区永和豆浆店一分店在庭审中并未提交相关证据；假定白银区永和豆浆店一分店经过他人授权，但是授权使用的是“刘闯永和”文字商标，但其经营场所的装潢、收银小票包装袋等显著位置均使用“永和豆浆”、“台湾永和豆浆大王”等文字，主观是明知故意。作为同行业的餐饮服务者，白银区永和豆浆店一分店本身就具有审慎审查的义务。作为一个餐饮行业的经营者，其在加盟店铺前肯定进行详细的考察，对其加盟店铺的相关情况肯定十分了解。但白银区永和豆浆店一分店却声称自己不知道是侵权，这不符合常理。正是由于白银区永和豆浆店多年都在经营牟利，白银区永和豆浆店一分店才会觉得有利可图，而其目的就是要借助弘奇永和公司“永和豆浆”品牌的影响力达到吸引消费者达到盈利的效果，因此，白银区永和豆浆店一分店在本案中的侵权故意明显。2、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款只适用于侵犯商品商标的情形，而本案中白银区永和豆浆店一分店商标使用是属于服务商标的适用方式，不属于前述法律规定的适用情形。3、白银区永和豆浆店与本案没有直接联系，白银区永和豆浆店一分店不是善意第三人。白银区永和豆浆店一分店在其经营场所内使用与弘奇永和公司注册商标相近似的标识，已经侵犯了弘奇永和公司的商标专用权。《中华人民共和国商标法》第四十三条规定，未作许可备案登记的，仅仅是不能对抗善意第三人，而此处规定的善意第三人是属于被许可人范畴，完全和本案白银区永和豆浆店一分店等侵权者无关。弘奇永和公司向一审法院起诉请求：1、判令白银区永和豆浆店一分店立即停止侵犯原告第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标的侵权行为；2、判令白银区永和豆浆店一分店销毁所有含有与弘奇永和公司前述注册商标相近似的“永和豆浆”物品及装饰等；3、判令白银区永和豆浆店一分店赔偿因其侵权行为给弘奇永和公司造成的经济损失60000元（含弘奇永和公司为制止侵权行为所支付的合理费用，其中：调查取证费400元、公证费800元、律师费3000元）；4、本案的诉讼费用由白银区永和豆浆店一分店承担。一审法院认定事实：“永和豆浆”品牌是1982年由台湾弘奇食品有限公司创立，2009年12月在上海正式成立永和食品(中国)有限公司，后更名为永和食品(中国)股份有限公司。永和食品（中国）股份有限公司于2012年1月14日经国家工商总局商标局核准在第43类注册第4033258号“”商标，核定使用的服务为：餐馆，自助餐馆、餐厅等；于2014年2月28日经国家工商总局商标局核准在第43类注册第5344572号“”商标，核定使用的服务为：自助食堂、餐馆、餐厅、快餐馆等；于2014年4月7日经国家工商总局商标局核准在第43类注册第9862735号“”商标，核定使用的服务为：自助食堂、餐馆、餐厅、快餐馆、饭店等。2016年6月27日，弘奇永和公司经永和食品（中国）股份有限公司授权取得前述三个注册商标在中国大陆地区的独占许可使用权，授权期限为2014年4月7日至2024年2月27日，并被许可有权以自己的名义对侵犯前述三个注册商标的侵权行为进行维权。白银区永和豆浆一分店于2015年7月5日加盟于白银区永和豆浆店，为个体工商户，经营范围为餐饮服务。白银区永和豆浆一分店在其店面门头使用“台湾永和豆浆”的标识，在店内贴画上使用“永和快餐”的标识，在收银台后面的餐单价目挂图中使用“台湾豆浆”、“台湾永和豆浆大王”的标识，销售的豆浆饮品的包装盒上使用“永和豆浆”文字标识。另白银区永和豆浆一分店在美团外卖网页以“台湾永和豆浆”的标识进行宣传、售卖。一审法院认为，经商标注册人许可，弘奇永和公司对涉案商标享有独占使用的权利，故弘奇永和公司有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中白银区永和豆浆一分店在其店面门头使用“台湾永和豆浆”的标识，在店内贴画上使用“永和快餐”的标识，在收银台后面的餐单价目挂图中使用“台湾豆浆”、“台湾永和豆浆大王”的标识，销售的豆浆饮品的包装盒上使用“永和豆浆”文字标识。另白银区永和豆浆一分店在美团外卖网页以“永和豆浆”的标识进行宣传、售卖。上述对“永和豆浆”标识的使用行为会使相关公众在接触其店铺时，首先观察到的是“永和豆浆”标识，由此产生对该标识足够的注意力，误以为“永和豆浆”为该店的注册商标，从而产生该店铺的餐饮服务与涉案商标核定使用的餐饮服务来源相同的混淆，故应认定白银区永和豆浆一分店已构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对白银区永和豆浆店一分店辩称其系加盟于白银区永和豆浆店，虽系加盟，但是实际仍构成对弘奇永和公司商标权的侵权事实，故对其辩解意见不予支持。关于弘奇永和公司主张的赔偿损失数额，因其未能举证证明因侵权行为遭受的实际损失，综合考虑被告侵权行为的性质、侵权期限、被侵害商标的知名度及弘奇永和公司为制止上述侵权行为的合理支出等因素，一审法院酌情认定白银区永和豆浆一分店赔偿弘奇永和公司各项损失共计10000元。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、白银区永和豆浆一分店立即停止侵犯上海弘奇永和餐饮管理有限公司独占使用的第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标专用权的行为，停止使用所有含与前述注册商标相近似的“永和豆浆”物品及装饰等；二、白银区永和豆浆一分店于本判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失10000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担300元，被告白银区永和豆浆店一分店负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。白银区永和豆浆店一分店围绕上诉请求依法提交了三组证据新证据，第一组证据:加盟授权书；第二组证据：合作协议；第三组证据：台湾永和豆浆大王入库单。用于证明：白银区永和豆浆店一分店加盟了白银区永和豆浆店。弘奇永和公司质证意见：1、加盟授权书是复印件，对真实性无法确认；2、合作协议是与刘宗生签订，但白银区永和豆浆店经营者不是一个名字，没有任何授权商标的信息，白银区永和豆浆店一分店没有尽到审查的义务；3、白银区永和豆浆店一分店如果缴纳1500元分成，可推算出其月利润是7500元，乘以4年白银区永和豆浆店一分店获利是36万元。本院认为，白银区永和豆浆店一分店举证的加盟授权书是复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条明确列举了不能单独作为认定案件事实的依据的五种情形，其中第(四)项规定：“无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”该规定第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。”弘奇永和公司对该证据不予以认可，对复印件的加盟授权书本院不予以采信。白银区永和豆浆店一分店提交的合作协议与台湾永和豆浆大王入库单，由于该协议签订方及入库单名称、内容等与白银区永和豆浆店一分店要证明的主张不符，其亦没有任何具有授权商标的信息。对此本院不予以采信。综上白银区永和豆浆店一分店举证不能证明其主张。弘奇永和公司没有新证据提交。二审查证的事实与一审基本一致。对本案的事实二审予以确认。本案的争议焦点是：白银区永和豆浆店一分店是否侵害弘奇永和公司商标专用权；一审判决赔偿数额是否适当。弘奇永和公司享有独占使用权的第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标。弘奇永和公司享有独占许可使用权的三个诉争商标，其构成元素为，第4033258号“”注册商标为图形加文字商标，呈上下分布。上部为原创的“豆宝”卡通头像，卡通外围为一个椭圆形的半闭合圆圈，下部为一个波浪图形，图形上有“永和豆浆”四个文字；第5344572号“”注册商标为图形加文字商标，呈左中右分布。左侧为拼音字母“YONHO”，中间为原创的“豆宝”卡通头像，右侧为“永和豆浆”四个文字。；第9862735号“”注册商标为图形加文字商标，呈上中下分布。上部为原创的“豆宝”卡通头像，中部为拼音字母“YONHO”，下部为“永和豆浆”四个文字。从上述三个商标的构成要素来看，均由“豆宝”卡通头像和“永和豆浆”文字。关于白银区永和豆浆店一分店是否侵害弘奇永和公司商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标是指能够区分、识别商品或者服务来源的标识，即商标的基本功能在于识别和区分商品的来源。白银区永和豆浆店一分店在其店面门头、店内装饰装潢及餐具、包装等突出使用的“台湾永和豆浆”、“永和豆浆”等内容，实际发挥着识别服务来源的作用，为商标性使用。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与弘奇永和公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与弘奇永和公司注册商标的商品有特定的联系。白银区永和豆浆店一分店在其经营场所内多处突出使用的含有“台湾永和豆浆”、“永和豆浆”文字的标识均与弘奇永和公司享有独占使用权的第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标中的文字部分相近似或相一致，且白银区永和豆浆店一分店突出使用的“永和豆浆”文字系弘奇永和公司三个注册商标体现呼叫功能的显著部分，也是弘奇永和公司作为餐饮服务提供商区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点。而白银区永和豆浆店一分店与弘奇永和公司均系提供豆浆等餐饮服务的经营主体，白银区永和豆浆店一分店前述将与“永和豆浆”文字相近似或相一致进行商标性使用的行为必然会导致相关公众误认为白银区永和豆浆店一分店与弘奇永和公司存在特定的关系，进而对餐饮服务的提供者产生混淆或误认。白银区永和豆浆店一分店在门头及经营场所内多处突出使用与弘奇永和公司注册商标相近似的商标标识。依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。以及第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的规定。白银区永和豆浆店一分店突出使用“永和豆浆”、“台湾永和豆浆”等内容的商标使用的行为，是侵犯弘奇永和公司注册商标专用权的侵权行为。白银区永和豆浆店一分店不承担侵权责任的主张不成立，本院不予以支持。关于一审判决赔偿数额是否适当的问题。白银区永和豆浆店一分店构成商标侵权，其应承担侵权赔偿的法律后果，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款之规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”弘奇永和公司因被侵权所受到的实际损失、白银区永和豆浆店一分店因侵权行为所获利益均无证据证明。弘奇永和公司提交商标许可使用费的情况，在特许经营合同中注明其中包括10万元的商标使用费，但未标明特许使用的具体商标，并且商标使用期限不确定。弘奇永和公司请求按加盟费中的商标使用费标准判决赔偿数额的主张，本院不予支持。本案中，白银区永和豆浆店一分店未举证侵权行为相关账簿、资料。在此情况下，本院综合考虑，“永和豆浆”在餐饮服务行业的商标品牌价值和知名度及白银区永和豆浆店一分店侵权行为的性质、侵权期限、弘奇永和公司为制止侵权行为的合理支出，参考弘奇永和公司的主张和提供的证据等因素。一审判决赔偿10000元明显偏低。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，根据侵权行为的情节认定白银区永和豆浆店一分店赔偿弘奇永和公司30000元。综上所述，弘奇永和公司的上诉请求部分成立。白银区永和豆浆店一分店的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持白银市中级人民法院（2018）甘04民初114号民事判决第一项。即：白银区永和豆浆店一分店立即停止侵犯上海弘奇永和餐饮管理有限公司独占使用的第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”注册商标专用权的行为，停止使用所有含与前述注册商标相近似的“永和豆浆”物品及装饰等；二、撤销白银市中级人民法院（2018）甘04民初114号民事判决第二、三项。三、变更白银市中级人民法院（2018）甘04民初114号民事判决第二为白银区永和豆浆店一分店于本判决生效之日起30日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失30000元；四、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担325元，白银区永和豆浆店负担975元。二审案件受理费共计1100元由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担262.5元，白银区永和豆浆店一分店负担837.5元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 窦桂兰审判员 宋 巍 二〇一九年六月二十六日书记员 刘志斌