广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终412号上诉人（原审原告）：广州如松商贸有限公司，住所地为广东省广州市番禺区市桥街北桥路**212。法定代表人：李松林，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵戈青，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市品尚汇电子商务股份有限公司，，住所地为广东省深圳市南山区前海路**丽湾商务公寓A-1204至A-1210法定代表人：张辉军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾琦，广东祁增颢律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雪花，广东祁增颢律师事务所律师。上诉人广州如松商贸有限公司（以下简称如松公司）因与被上诉人深圳市品尚汇电子商务股份有限公司（以下简称品尚汇公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法知民初字第1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。如松公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持如松公司的全部诉讼请求；3.由品尚汇公司承担本案全部诉讼费用。理由如下：一、一审法院遗漏审查证据，导致案件的关键事实，即如松公司在起诉前三年内是否实际使用过涉案注册商标的事实，没有查清楚。根据商标法有关规定的精神，只要在指定期间内将商标用作商品或服务的标识，发挥其识别商品或服务来源的作用，并在商标权利人的控制下对商标进行了公开，合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。本案的起诉时间为2015年10月19日，我方已向一审法院提交了生产年份为2014年的附有“尚品红”商标的葡萄酒产品实物、照片以及涉案商标产品的宣传推广资料，证明我方在三年内的商标使用情况。并且，国家工商行政管理总局商标局作出的《关于第10269517号第33类“品尚红”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》以及《关于第10269568号第35类“品尚红”注册商标连续三年不适用撤销申请的决定》，均以如松公司提供的商标使用证据驳回了申请的撤销申请。二审期间，如松公司还将补充提交签订日期在2013年至2015年之间的多份“品尚红”供货合同证明该事实。二、一审判决关于品尚汇公司已在先使用被诉侵权商标并且具有一定影响的认定存在错误。通常而言，有一定影响是指商标已经使用了一段时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有知名度。本案中，品尚汇公司虽然在涉案商标的申请日之前在服务类别上使用“品尚红”标识，但其证据不能证明其对该标识的使用已经具有一定规模并且形成了影响力。在品尚汇公司提交的证据中，其通过“品尚红酒网”销售红酒的页面截图均未显示其形成时间。以及有关“品尚红酒”的相关介绍、报道部分形成于商标的申请注册日后，且浏览量较少，评论数基本为零。此外，品尚汇公司仅是针对“品尚红酒网”进行宣传，并非对“品尚红”商标进行推广。从其提交的财务报表来看，其2010年、2011年的广告支出均较低，与其所主张的知名度完全不匹配，且也无法得知该广告是否仅用于“品尚红”品牌的推广。其次，品尚汇公司并未提供任何证据证明其已经在商品商标上在先使用过“品尚红”商标。本案中，如松公司依法取得的第10269517号和10269568号“品尚红”注册商标分别核定使用在第33类商品类别和第35类服务类别上。一审判决对于该两项商标不加区分，笼统地进行判断从而导致结论错误。首先，服务商标的使用往往需要借助于一定的物质载体，因此服务商标在使用中涉及到的具体商品时不应视为该商品商标的使用。一审判决错误地认定品尚汇公司对“品尚红”服务商标的使用同时视为对商品商标的使用。品尚汇公司向一审法院提交的证据，仅能证明其作为“品尚红酒网”的运营商将“品尚红”用于平台的推广和宣传。而其提交的证据中并没有关于“品尚红”品牌商品的销售记录，其产品展示页面所标识的“品尚红酒”仅能起到表明其服务出处和保证服务质量的作用，无法区分其所销售的商品的来源，且在产品页面以及产品标题上标注商家属于电商行业的惯常做法。退一步讲，即使品尚汇公司在服务类别上在先使用过“品尚红”标识，也不代表其能跨越商品类别，推定其在商品上也使用过涉案商标。三、品尚汇公司具有主观恶意，不符合在先使用权抗辩的构成要件。品尚汇公司曾于2015年4月27日针对涉案两个商标向商评委提起无效宣告请求，商评委最终做出维持有效的决定。品尚汇公司在明知涉案商标处于有效状态的情况下，仍不履行合理的避让和使用义务以排除相关公众的混淆误认，可见其主观上具有恶意。品尚汇公司答辩称，其一，一审法院未遗漏证据，如松公司未能证明其在起诉前三年内实际使用涉案商标，应当承担举证不能的法律后果。如松公司一审证据不能证明其葡萄酒的生产年份为2014年。即使该葡萄酒在原产地的生产年份是2014年，也不能证明如松公司在2014年就使用了含有“品尚红”商标的标识。如松公司只向法院提交了“撤三”的决定，但未提交该决定所依据的证据。本案要求如松公司提交的是2012年10月19日至2015年10月18日期间使用商标的证据，“撤三”程序要求如松公司提交实际使用商标的证据所对应的时间与本案不相同。如松公司没有向法院补充提交2013-2015年的供货合同，即使提交，亦超过举证期限，法院不应采信。其二，品尚汇公司在涉案商标注册申请日之前就已使用“品尚红酒”标识，且具有一定影响。在涉案商标申请注册日后，品尚汇公司仍以与在先使用方式相同的方式使用“品尚红酒”标识。其三，品尚汇公司使用“品尚红酒”不具有主观恶性，而如松公司申请注册涉案商标恰恰是具有主观恶意抢注的不正当竞争行为。如松公司向一审法院起诉，请求判令品尚汇公司：1.停止侵害如松公司的注册商标专用权，即停止在被控商品及其广告宣传中使用与如松公司的注册商标相同和相近似的标识；2.赔偿如松公司经济损失2000万元以及维权合理费用15万元；3.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：如松公司成立于2011年4月26日，经营范围为批发业。经国家工商行政管理总局商标局核准，第10269517号和第10269568号“品尚红”注册人为如松公司，申请注册日期为2011年12月5日，商标注册日期为2013年2月7日，有效期自2013年2月7日至2023年2月6日，其中第10269517号“品尚红”核定使用商品为第33类的葡萄酒、梨酒、酒（饮料）、苹果酒、酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、白兰地、威士忌酒、米酒、含水果的酒精饮料等；第10269568号“品尚红”核定使用商品为第35类的广告、特许经营的商业管理、进出口代理、职业介绍所、商业场所搬迁、复印、会计、寻找赞助、计算机录入服务、为零售目的在通讯媒体上展示商品等。如松公司提交广东省广州市番禺公证处出具的（2015）粤广番第6220号《公证书》，证明品尚汇公司在其拥有的www.wine9.com网站上标识“品尚红酒”，如松公司另提交广东省广州市番禺公证处出具的（2015）粤广番第6221号至6224号四份《公证书》证明品尚汇公司在“1号店”、“京东”、“淘宝网”、“天猫”平台以“品尚红酒”为标识开设网络店铺，品尚汇公司对上述事实予以确认，但不认为构成侵权。如松公司提交广东省广州市广州公证处（2015）粤广广州第159588号、第161705号、第159591号、第161708号、第169150号、第165145号、第167154号、第188905号、第189073号、第191941号、第194340号、第176218号、第176232号、第176265号、第194346号十五份《公证书》，证明如松公司在“天猫”平台的“品尚红酒官方旗舰店”和“京东”平台的“品尚红酒”店铺以及品尚汇公司经营的“www.wine9.com”上共购买13支酒。一审法院庭审时如松公司提交上述公证查封的实物，封存包裹的封条完好无开拆痕迹。发货包装箱都突出显示“品尚红酒”四个字，每个酒瓶上都贴着标签，标签除酒的名称、品牌、原料、生产商、经销商外，均有红色的“品尚红酒”文字。品尚汇公司承认上述公证查封产品均由其出售，酒瓶上的标签页是由其张贴。如松公司提交委托代理合同和发票，证明为制止品尚汇公司侵权所支出的律师费用5万元、公证费36950元。如松公司提交广东省广州市南方公证处出具的（2015）粤广南方第066455号、第085760号、第085761号、第086047号、第176266号五份《公证书》，证明本案起诉前品尚汇公司在“淘宝网”、“天猫”、“京东商城”和品尚汇公司拥有的www.wine9.com等网站上销售标有“品尚红酒”文字的各类酒，以及如松公司提交广东省广州市番禺公证处出具的（2017）粤广番禺第23354号至第23369号十六份《公证书》，证明本案起诉后品尚汇公司仍在相关网站上销售标有“品尚红酒”文字的各类酒。品尚汇公司对上述事实予以确认，但不认为构成侵权。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年3月11日做出《关于第10269517号“品尚红”商标无效宣告请求裁定书》（商评字【2016】第0000022822号），认定深圳市鑫品卓科技有限公司未提供有效证据证明其“品尚红酒”品牌在红酒销售等服务上于系争商标申请注册日前已具有较高的知名度和影响力等，裁定争议商标予以维持。国家工商行政管理总局商标局于2016年11月29日做出《关于第10269517号第33类“品尚红”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（商标撤三字【2016】第Y009857号），驳回纳川传媒有限公司的撤销申请，第10269517号第33类“品尚红”注册商标不予撤销。国家工商行政管理总局商标局于2016年11月30日做出《关于第10269568号第35类“品尚红”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（商标撤三字【2016】第Y010056号），驳回纳川传媒有限公司的撤销申请，第10269568号第35类“品尚红”注册商标不予撤销。如松公司提交《品尚红招商加盟手册》、2017年5月《宁夏西夏王葡萄酒产品经销合同》、宁夏西夏王葡萄酒贸易有限公司证照、2017年7月1日至2020年6月30日品尚红酒庄授权文书及广告宣传资料、2016年和2017年间中国糖酒网等网页资料、以及实物酒等以证明其持续使用案涉商标。如松公司提交广东省广州市南方公证处出具的（2017）粤广南方第085564号、第085565号二份《公证书》，证明其当前对涉案商标的使用情况。如松公司提交的《深圳市品尚汇电子商务股份有限公司公开转让说明书》，显示2015年1-3月品尚汇公司葡萄酒营业收入为3252.38万元，占公司营业总收入85.44%；2014年品尚汇公司葡萄酒营业收入为7503.18万元，占公司营业总收入87.92%；2013年品尚汇公司葡萄酒营业收入为4211.86万元，占公司营业总收入96.6%。品尚汇公司成立于2010年1月11日，原企业名称为深圳市鑫品卓科技有限公司，2015年6月4日变更为现企业名称，主营业务包括进出口及葡萄酒等产品网络销售。品尚汇公司2010年取得《增值电信业务经营许可证》（编号：粤B2-20100531），该证显示品尚汇公司互联网信息服务网站中文名称：品尚红酒网，互联网信息服务网站域名：www.pinwine.com、www.wine9.com。2011年11月7日品尚汇公司与上海益实多电子商务有限公司签订协议，在“1号店”网络交易平台上开设“品尚红酒专营店”。品尚汇公司提交广东省广州市海珠公证处出具的（2016）粤广海珠第10108号至第10114号、第10116号、第10117号九份《公证书》，证明2011年度中国葡萄酒信息网、网易、和讯网、新民网、凤凰网、经济观察网、亿邦动力网等网站上有发布的有关“品尚红酒”网的新闻报道。品尚汇公司提交2011年度品尚汇公司的《审计报告》（深鹏所审字［2012］1176号）证明2011年度品尚汇公司主营业务收入1258万余元；2010年和2011年度网站、品牌广告费、推广费合计超过200万元。品尚汇公司提交2011年6月8日其与南海成长精选（天津）股份投资基金合伙企业（有限合伙）、同创伟业（天津）股权投资基金合伙企业（有限合伙）签订的《增资协议》，证明品尚汇公司受到广泛关注于2011年6月8日获得融资，首期融资达1500万元，并明确约定该资金用于品尚红酒网业务拓展。品尚汇公司提交广东省广州市海珠公证处出具的（2016）粤广海珠第12774号、12775号两份《公证书》，证明行业内企业在进口红酒的中文标签上有标注进口商的标识是惯常做法。如松公司对该主张不予确认。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。经国家工商行政管理总局商标局核准，如松公司依法取得第10269517号和第10269568号“品尚红”注册商标专用权。该商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。品尚汇公司主营业务包括进出口及葡萄酒等产品网络销售，与如松公司第10269517号和第10269568号注册商标核定使用商品范围有重叠，品尚汇公司在网站和相关商品上突出使用“品尚红酒”与如松公司第10269517号“品尚红”和第10269568号“品尚红”注册商标构成相同或近似，以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与如松公司注册商标的商品有特定的联系，对涉案注册商标对应的服务来源产生一定混淆误认。至于品尚汇公司是否构成侵权，一审法院分析如下：首先，如松公司除提交国家工商行政管理总局商标局做出的其与案外人之间的《关于第10269517号第33类“品尚红”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》和《关于第10269568号第35类“品尚红”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》和2016年、2017年相关使用证据外，未提交有效证据证明其在起诉本案前三年内实际使用涉案注册商标的证据，根据民事证据规则，其应承担举证不能的法律后果，一审法院认定如松公司不能证明其在起诉本案前三年内实际使用过涉案注册商标。其次，品尚汇公司成立时间早于如松公司，根据品尚汇公司提供的其前身使用“品尚红酒”的证据可见，品尚汇公司早在如松公司2011年12月5日申请注册涉案商标之前就开始使用“品尚红酒”标识，成立www.wine9.com“品尚红酒网”，以及在“1号店”等网络交易平台上开设“品尚红酒专营店”，可见品尚汇公司在如松公司申请商标注册前已经在同一种商品和服务上使用与涉案商标相同或近似的商标。同时，品尚汇公司提交的2011年度中国葡萄酒信息网、网易、和讯网、新民网、凤凰网、经济观察网、亿邦动力网等网站上发布的有关“品尚红酒”的新闻报道，2011年6月8日其与南海成长精选（天津）股份投资基金合伙企业（有限合伙）、同创伟业（天津）股权投资基金合伙企业（有限合伙）签订的《增资协议》、2011年度品尚汇公司的《审计报告》可见品尚汇公司对“品尚红酒”的使用在市场上已经有一定的影响，加之如松公司提交的《深圳市品尚汇电子商务股份有限公司公开转让说明书》中表述2013年品尚汇公司葡萄酒营业收入就高达4211.86万元，也可以反推出之前品尚汇公司的“品尚红酒”有一定市场影响。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”、第六十四条第一款“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，虽然品尚汇公司在网站和相关商品上突出使用“品尚红酒”与如松公司第10269517号“品尚红”和第10269568号“品尚红”注册商标构成相同或近似，但因品尚汇公司使用“品尚红酒”在如松公司申请商标注册前并有一定影响，且如松公司没有有效证据证明在起诉本案前三年内实际使用过涉案注册商标，品尚汇公司对“品尚红酒”的使用不构成侵权，可在原使用范围内继续使用。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回如松公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费112700元，由如松公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，本院组织双方当事人使用法院提供的电脑当庭登录“品尚红酒官方旗舰店”，设置成交时间“2010年6月1日至2011年12月5日”，点击“已卖出的宝贝”，获得22321笔订单。查验“40230031747552”、“41646101204752”、“424584156952525”、“87078357669441”、“87071768565872”五个订单的“交易快照”，其显示的成交时间分别为2010年6月23日、2010年7月11日、2010年7月20日、2011年7月30日、2011年7月30日，快照内容与品尚汇公司向一审法院提交的“交易快照”网页打印件基本一致。二审期间，如松公司围绕上诉请求，向本院提交了以下证据：证据1为《关于第10269568号第35类“品尚红”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》以及《关于第10269517号第33类“品尚红”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，其内容为品尚汇公司以“无正当理由连续三年不使用”为由向国家工商行政管理总局商标局提出撤销涉案两项商标的申请，如松公司提交了2015年2月9日至2018年2月8日实际使用商标的证据，国家工商行政管理总局商标局认为证据有效，故决定驳回品尚汇公司的撤销申请；证据2为供货合同6份，其内容为如松公司分别与案外人广州播络客信息科技有限公司、中山市思柏照明有限公司、佛山市鸿业宝神家具有限公司、深圳市骏驰工艺品有限公司、广州瀚溢健体设备有限公司等签署包括“品尚红”品牌在内的产品供货；证据3为广州敬哥水上乐园设施有限公司、深圳市俊驰工艺品有限公司、江苏省股份制企业协会、佛山市鸿业宝神家具有限公司出具的《证明》各一份，分别称其在2015年5月至2016年5月、2014年10月至2015年10月、2012年4月至2014年4月、2014年8月9日至2015年8月9日期间，购买过如松公司的“品尚红”系列酒。以上证据均拟证明如松公司在起诉前三年内实际使用过涉案两项商标。证据4为国家知识产权局关于第10269517号“品尚红”商标无效宣告请求裁定书（商评字【2019】第79033号）；证据5为国家知识产权局关于第10269568号“品尚红”商标无效宣告请求裁定书（商评字【2019】第79034号）。以上两份证据拟证明品尚汇公司针对涉案商标提起无效宣告，但商评委认定涉案商标并非恶意抢注并且品尚汇公司对涉案商标不享有在先权利。证据6为微信公众号“番禺着数”发布的文章截图，拟证明如松公司持续不断在使用涉案商标。证据7为国家知识产权局关于第10269568号“品尚红”商标无效宣告请求裁定书（商评字【2016】第111498号），拟证明品尚汇公司曾于2015年4月27日针对涉案商标提出无效宣告请求，但商评委认定品尚汇公司的“品尚红酒”标识在涉案商标申请日之前不具有较高的知名度，涉案商标并非恶意抢注。品尚汇公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性、关联性与合法性予以确认；如松公司提交证据的时间超过了举证期限，并且对证据2的真实性与合法性均不确认，合同主体和盖章主体不一致，如松公司未提交合同履行情况的证据；对证据3的真实性、关联性与合法性均不确认,佛山市鸿业宝神家具有限公司被纳入经营异常名录，正在进行清算；对证据4与证据5的真实性、合法性无异议，关联性以及证明内容不确认，该两份证据不能证明涉案两项商标不是恶意抢注的；对证据6的真实性、合法性与关联性均不认可，该证据显示的文章公开时间在本案诉讼发生之后，不能证明涉案商标在本案诉讼之前已经使用；对证据7的真实性与合法性无异议，但不确认其与本案事实的关联性。品尚汇公司亦在二审期间向本院提交了如下证据：证据1为变更备案通知书。其内容为：2010年6月12日“深圳市鑫品卓科技有限公司”变更为“深圳市鑫品卓贸易有限公司”，2010年11月30日，“深圳市鑫品卓贸易有限公司”的地址由“深圳市南山区桃园路南侧常兴路西侧南景苑13J”变更为“深圳市南山区兴南路东，东滨路北，京光海景花园B栋3-商场1-306#”，2012年5月22日，“深圳市鑫品卓贸易有限公司”的地址由“深圳市南山区兴南路东，东滨路北，京光海景花园B栋3-商场1-306#”变更为“深圳市南山区前海路0101号丽湾商务公寓A-1204至A-1210”，2012年8月8日，“深圳市鑫品卓贸易有限公司”变更为“深圳市鑫品卓科技有限公司”，2015年6月4日，“深圳市鑫品卓科技有限公司”变更为“深圳市品尚汇电子商务股份有限公司”。品尚汇公司提交该证据拟证明品尚汇公司名称、地址变、地址变更的过程及相应时间为“品尚红酒”酒瓶标贴三份。其中第一份标贴显示的灌装日期为2003年6月17日，国内总经销商为深圳市鑫品卓贸易有限公司，地址为，地址为深圳市南山区前海路**丽湾商务公寓A-1204至A-1210标贴显示的灌装时间为2011年8月29日，国内总经销商为深圳市鑫品卓贸易有限公司，地址为深圳市，地址为深圳市南山区兴南路京光海景大厦**306示的灌装日期为2009年5月6日，国内总经销商为深圳市鑫品卓科技有限公司，地址为深圳市，地址为深圳市南山区前海路**丽湾商务公寓A-1204至A-1210以该证据证明其在公司经营的各个时期均在酒瓶标贴上使用“品尚红酒标识”。证据3为南方都市报刊载的《网售红酒，获深圳创投2500万融资》新闻报道，拟证明2011年8月18日媒体关于品尚汇公司红酒的报道情况；证据4为新领军、经理世界、网商杂志等的文章节选，拟证明品尚汇公司的“品尚红酒”在如松公司涉案商标注册之前就已经具有一定影响；证据5为《顶级国际域名证书》、《中国国家顶级域名证书》，拟证明“pinwine.cn”域名于2010年4月2日注册，同年使用；“wine9.com”域名于2006年2月25日注册，于2011年使用；证据6为《品尚红酒换域名，买酒更简单》，其内容为：2011年7月28日腾讯新闻刊登了“品尚红酒换域名，买酒更简单”的新闻，称“品尚红酒网继首轮成功融资2500万之后，再次开展新动作，更换了网站口号，改为十分通熟易懂的“买酒更简单”，同时耗资数十万元抢购了非常方便易记的新域名……”，拟证明品尚红酒更换域名的情况属实；证据7为荣誉证书，拟证明2011年度深圳市鑫品卓科技有限公司被评为“广东省守合同重信用企业（网商）”以及“广东省守合同重信用企业”；证据8为第8209868号“品尚红酒pinwine”商标注册信息，拟证明品尚汇公司已在相关类别上申请了“品尚红酒”商标；证据9为《关于同意深圳市品尚汇电子商务股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，拟证明如松公司在品尚汇公司挂牌上市之际提起诉讼，目的是强迫品尚汇公司妥协，向其支付巨额赔偿，具有主观恶意；证据10为如松公司商标清单及状态，清单显示如松公司申请过包括品尚红、南粤品牌行、也买酒、全球红酒交易平台等十个商标的注册，拟证明如松公司将行业内知名品牌或者相关商标申请注册的情况；证据11为“也买酒”的商标注册情况，拟证明该商标由案外人也买（上海）商贸有限公司在先申请的商标；证据12为百度百科关于“也买酒”的词条，该词条称“yesmywine也买酒，成立于2008年6月，是全球最大的进口葡萄酒销售平台，拥有800多万注册会员”，拟证明如松公司将具有较高知名度与影响力的“也买酒”申请为注册商标，恶意将他人商标申请注册是如松公司的一贯行为。证据13为广州敬哥水上乐园设施有限公司企业信用报告，拟证明该公司规模较小；证据14为深圳市骏驰工艺品有限公司的企业信用信息公示报告，拟证明该公司规模较小；证据15为江苏省股份制企业协会的全国组织机构统一社会信用代码公示查询信息，拟证明该协会规模较小。证据16、17为佛山市鸿业宝神家具有限公司的企业信用信息公示报告及在企查查、天眼查中的信息，拟证明佛山市鸿业宝神家具有限公司存在经营异常，且在清算程序中，佛山市鸿业宝神家具有限公司出具的《证明》不是由清算组出具，也不属于清算范围业务，不具有法律效力；证据18、19为《关于第10269517号“品尚红”商标无效宣告请求裁定书》、《关于第10269568号“品尚红”商标无效宣告请求裁定书》的信封及挂号信查询信息，拟证明涉案两项商标的无效宣告请求裁定还未生效。如松公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性、关联性与合法性无异议；对证据2的真实性、关联性与合法性均不确认；对证据3与证据4的真实性与合法性无异议，关联性不确认；对证据5、6、7的真实性、关联性与合法性不确认；对证据8、9、10、11、12、13、14、15的真实性与合法性确认，关联性不确认；对证据16、17的真实性与合法性确认，关联性不确认；对证据18、19的真实性与合法性确认，对关联性不确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。如松公司是涉案的第10269517号“品尚红”商品商标及第10269568号“品尚红”服务商标的注册人。该两项商标现处于合法有效状态，故如松公司有权提起本案诉讼。双方当事人对于一审法院关于被诉侵权的“品尚红酒”标识与如松公司的“品尚红”商标近似以及品尚汇公司在与如松公司上述两项商标核准使用的相同商品或者服务上使用被诉侵权标识的认定无争议，本院对此予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为:1.品尚汇公司的在先使用权抗辩是否成立；2.若品尚汇公司构成侵权，其是否需承担赔偿责任。一、关于品尚汇公司的在先使用权抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当的区别标识。商标在先使用权抗辩是法律为平衡商标注册人与在先使用人之间的利益关系而赋予被告的一项抗辩权利。本案中，如松公司在上诉中对一审法院关于品尚汇公司先用权成立的认定不服，其理由主要在于：其一，品尚汇公司未在第10269517号“品尚红”商标申请日之前在相同或者类似商品上使用过“品尚红酒”标识。其二，品尚汇公司虽然在第10269568号“品尚红”商标申请日之前使用过“品尚红酒”标识，但其“品尚红酒”未达到“有一定影响”的程度。本院根据商标法的上述规定并结合如松公司提出的反驳理由，对品尚汇公司在先使用权抗辩是否成立的问题分述如下：（一）关于如松公司涉案两项商标的申请日前，品尚汇公司是否在与该两项商标核准使用的相同或者类似商品/服务上使用过被诉侵权的“品尚红酒”商标的问题。因双方在二审中对于第10269568号商标申请日之前，品尚汇公司的“品尚红酒”商标已经在与该商标核准使用的相同服务上使用过的事实并无争议，故本院仅需关注第10269517号商标申请日之前，品尚汇公司的“品尚红酒”商标是否已经在与该商标核准使用的相同或者类似商品上使用过。根据已查明的事实，如松公司申请注册第10269517号“品尚红”商标的时间为2011年12月5日。品尚汇公司为证明其在此之前已在酒类商品上使用被诉侵权标识的主张成立，向一、二审法院提交了其自行制作的天猫平台的“品尚红酒官方旗舰店”销售页面交易快照截图以及贴有“品尚红酒”标贴的红酒实物作为证据。虽然如松公司对上述证据的真实性均不认可，但是经二审法院当庭验证，品尚汇公司提交的“交易快照”打印件与网页显示的内容基本一致。天猫“交易快照”是天猫交易平台为防止网购纠纷所采取的一项技术措施，其显示的是交易当时的情况，买卖双方都无权在交易生成之后对其内容做任何修改，具有相当高的可信度。根据“交易快照”显示，品尚汇公司在涉案两项商标申请之前，已大量公开销售进口红酒。并且，当庭验证的五份订单表明，其在销售红酒时基本会在产品照片旁边或者下方印上“品尚红酒”字样。其次，品尚汇公司早在2011年11月7日就与案外人上海市益多电子商务有限公司签订协议，在“1号店”网络交易平台上开设“品尚红酒专营店”。该专营店在如松公司于2015年2月5日进行侵权取证之际仍在继续经营。此外，根据如松公司提交的公证书内容显示，该专营店不仅在展示的酒类商品下标注“品尚红酒专营店”，并且在部分酒类商品的图片下还标注了“品尚红酒”标识。品尚汇公司也称在专营店页面上标注“品尚红酒”或者“品尚红酒专营店”的行为是从成立延续至今。由日常经验法则可知，该标识使用方式符合网络平台销售商品的惯例。如松公司迄今为止亦未提交反驳证据证明品尚汇公司的专营店在2011年12月5日之前未标注任何“品尚红酒”标识。如松公司认为上述使用方式均是品尚汇公司在第10269568号商标，即第35类服务上所核定的服务项目的使用。但是，从本案事实来看，“品尚红酒”在第33类酒类商品与第35类“广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品”等服务项目上的使用很难截然区分，品尚汇公司的上述证据也可以证明其在第10269517号商标申请日之前已经在与该商标核准使用的相同或者类似商品上使用“品尚红酒”标识。（二）关于品尚汇公司使用的被诉侵权商标在2011年12月5日之前是否已经具有“一定影响”的问题。品尚汇公司向一审法院提交的证据显示，其在如松公司申请注册涉案商标之前，已经通过“品尚红酒网”等进行经营。2011年6月8日，其获得案外人南海成长精选（天津）股权投资基金合伙企业与同创伟业（天津）股权投资基金合伙企业增资1500万元，“中国葡萄酒信息网”报道称品尚汇公司获得了2500万元的首轮融资。2011年10月17日，“品尚红酒”成为中国建设银行样板型合作电子商户，新民网对该事件进行了报道。网易新闻2011年10月21日刊载的新闻称，品尚红酒网继上海、北京仓库正式启用之后，深圳仓库也完成扩张，成为全国最大的红酒仓库，建成了全国最大的红酒物流体系；2011年12月8日，网易新闻又推出了“红酒市场乱象不断品尚红酒国内首推正品保险”的报道。和讯网在2011年12月13日发布的文章称，品尚红酒在不到两年的时间内已经成为中国进口红酒B2C直购商城第一品牌。凤凰网、经济观察网、亿邦动力网等网络媒体亦在2011年12月5日对“品尚红酒”有过新闻报道或者综合评述。二审中，品尚汇公司还补充提交了腾讯新闻刊登的有关品尚红酒的报道文章以及新领军、经理世界、网商杂志等介绍品尚红酒的文章作为证据。腾讯新闻、新领军、经理世界、网商杂志等均是公开传播或者发行的，如松公司亦确认其真实性，本院对该组证据予以采信。“有一定影响”的商标不等于驰名商标，在相关公众中有一定认可程度的商标通常即可认定为有一定影响的商标。综合品尚汇公司向一、二审法院提交的证据可知，虽然品尚汇公司成立于2010年1月11日，距离如松公司涉案两项注册商标的申请日2011年12月5日尚不足两年；但经过品尚汇公司的经营，其所使用的“品尚红酒”商标已经具有了一定程度的影响力。此外，虽然如松公司向本院提交的证据显示，国家工商行政管理总局商标评审委员会在针对涉案两商标的无效裁定中均认定，品尚汇公司提供的证据不能证明其所使用的“品尚红酒”标识在涉案两项商标申请日之前已经具有较高知名度和影响力。但是，商标无效与商标侵权程序有异，当事人在商标无效与商标侵权中提交的证据不完全相同，故国家工商行政管理总局商标评审委员会对于“品尚红酒”在涉案两项注册商标申请日之前尚不具有一定影响力的结论并不能拘束本案。（三）关于品尚汇公司是否在原有范围内继续使用被诉侵权的“品尚红酒”商标问题。在案证据表明，在被诉侵权行为发生时，品尚汇公司使用的“品尚红酒”商标标识以及该商标所使用的商品与服务类别均未超出其在商标申请日之前使用该商标时的范围。双方当事人在二审中对此亦未有过争议，故本院兹不赘述。综上所述，本院认为，品尚汇公司的在先使用权抗辩符合商标法的上述规定，可以成立。如松公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。二、关于品尚汇公司是否需承担赔偿责任的问题。本案中，如前所述，品尚汇公司因在先使用权抗辩成立而不构成侵权，其依法无需承担民事赔偿责任。综上所述，如松公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112700元，由上诉人广州如松商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年六月十日法官助理李艳书记员简紫君陈颖