山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终287号上诉人（原审原告）：孙铭翔，男，1968年4月11日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：朱述泉，山东五蕴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰陵县金硅矿业有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县鲁城乡驻地。法定代表人：左怀宝，经理。委托诉讼代理人：王正卫，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭振，男，1987年11月4日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人孙铭翔因与被上诉人兰陵县金硅矿业有限公司、郭振民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙铭翔上诉请求：1、依法撤销滕州市人民法院（2016）鲁0481民初948号判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审民事判决，认定不清，适用法律错误。一、民间借贷纠纷案件中，借据系证明双方当事人之间存在借贷关系的直接证据、主要证据。本案中，上诉人主张被上诉人兰陵县金硅矿业有限公司向其借款130万元，提供了由被上诉人出具的借据，且被上诉人对借据的真实性并无异议。对于130万元款项交付的具体情况，上诉人向法庭作了详细陈述，上诉人已经尽到了款项交付的举证，上诉人与被上诉人之间存在130万元借贷关系。一审对于举证责任分配错误。且即使根据一审被上诉人答辩，被上诉人称出具借据当日，上诉人并未支付借款，所以当天没有把借据给上诉人，因此也可以推断，如果上诉人没有支付给被上诉人借款的话，被上诉人是不会将借据交付给上诉人，被上诉人否认上诉人支付了借款是与事实不符的。二、本案自2012年8月30日立案至2018年2月本案上诉二审期间，被上诉人原法定代表人夏继军多次设置送达障碍，不配合人民法院送达工作，故意拖延诉讼，庭审时均未到庭参加诉讼。夏继军原系本案一审被告，也是被上诉人的原法定代表人，系借贷关系发生时的直接参与人，其本人不出庭，不仅是回避法庭调查的行为，也不符合诚信原则要求，其不敢面对上诉人，本身是一种心虚表现。因本案涉案金额巨大，被上诉人原法定代表人夏继军到庭参加诉讼，将有助于查明本案案件事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，上诉人请求二审法院依法通知被上诉人原法定代表人夏继军到庭参加诉讼，否则应由被上诉人承担不利的法律后果。三、一审后，上诉人有新的证据能够证明款项交付的履行情况，由于本案诉讼周期较长，借款日期发生距今已有七八年时间之久，上诉人对于案件事实记忆发生模糊。在一审判决宣判之后，经上诉人认真反复回忆，并与当时财务人员联系，上诉人现能够提供部分银行转账凭证（在二审举证期限内，上诉人将依法提交法庭），能够证明借款的实际发生，证明被上诉人抗辩借款未交付的理由不能成立。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。兰陵县金硅矿业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求法院驳回上诉人的上诉请求。郭振未提供答辩意见。孙铭翔向一审法院起诉请求：一、判令二被告偿还借款人民币1300000元及利息（2011年1月1日起按月利率2.5%计算）；二、判令被告承担连带责任；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告兰陵县金硅矿业有限公司成立于1999年12月8日，原名苍山县金硅矿业有限公司，于2014年3月27日更为现名。2010年5月15日被告向原告出具借据一份，内容为:借款人夏继军，借款金额130万元，用途硅胶借款，加盖了苍山县金硅矿业有限公司的公章，被告郭振作为该笔借款的担保人在借据上签名。2012年8月30日，原告向本院提起诉讼，要求被告兰陵县金硅矿业有限公司、夏继军、闫萍、被告郭振偿还借款及利息。诉讼中，原告于2017年1月20日向法院提出申请，要求撤回对夏继军、闫萍的起诉，法院裁定准许原告撤回对夏继军、闫萍的起诉。庭审中，原告主张借款130万元其中60万元系2010年5月15日之前的零星借款，其余70万元系其向宗某借的现金，借条出具当日交付给夏继军。被告兰陵县金硅矿业有限公司对借据的真实性无异议，但主张借款并未实际交付。一审法院认为，依照法律规定，当事人有责任对自己的主张提供证据，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息时应对是否存在借贷关系、借贷内容以及担保款项交付借款人的事实承担举证责任。原告主张被告向其借款130万元并提供借据予以佐证。被告对出具借据无异议，但辩称出具借据后，原告并未将借款交付给被告。据此，原告应对交付借款的事实承担举证责任。原告主张在原审庭审过程中，证人宗某出庭作证，证明其系砖厂经营者，提供现金70万元交给原告并由原告交付夏继军。对此，被告予以否认并主张宗某并无提供现金70万元的能力，且与常理不符，原告未提供证据证明其系砖厂的经营人。针对原、被告的主张和辩解，一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第五十五条第一款规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。原告主张由宗某提供现金借给被告，但证人宗某并未出庭作证，其在原审庭审中的证言，被告亦持异议，原、被告涉案的借款金额较大，又未提供相关确实充分的证据对款项的交付予以证实。对原告主张宗某提供现金70万元的事实，不予采信，对原告于2010年5月15日交付现金的主张，亦不予支持。关于原告主张被告向其借款60万元，原告亦未提供证据予以证明，不予支持。综上，原告诉请被告偿还借款130万元及利息，并未提供充分有效的证据证明其借款已实际交付被告，其主张要求被告还款并支付利息，无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告孙铭翔的诉讼请求。案件受理费16500元、诉讼保全费5000元，均由原告孙铭翔负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。孙铭翔提交收据两份，来源于巨野金奥物流有限公司财务，证明当时丽晶玻璃有限公司与金奥物流有限公司是一套财务班子，都在同一个地方办公，两公司的账互有交叉，经一审庭审后上诉方向当时财务人员孙艳丽了解在2010年5月份前后有向被上诉人当时法定代表人夏继军付款的经过。兰陵县金硅矿业有限公司质证认为，对收据的真实性有异议，收据上的署名财务人员孙艳丽属于财务印章，而不是签字，要求该财务人员作证。在本案的前几次审判中上诉人所举证的借款130万元陈述中将130万元陈述为存在部分的交易往来，另外一部分属于向当时的证人宗某借款，而本次上诉人提交的证据也仅有借款的收据，并没有相应的银行转账记录，因此我方认为上诉人的证明内容不真实，且存在矛盾。该证据是2010年5月18日和2010年5月20日出具，在原一审、重一审的审判中上诉人也并未提交该证据，该证据无夏继军签字认可，仅有巨野金奥物流公司和孙艳丽的印章，同时也无法证明与本案有关。根据借款的交易习惯如上诉人向被上诉人借款，应当由上诉人直接交至被上诉人账户或财务，无需通过第三方交纳。该收据的数额也与本案不符，也与本案的原一审开庭笔录中记录的借款的过程等不符，因此我方认为该证据与本案无关，也无其他的证据相互印证，不应当予以采信。兰陵县金硅矿业有限公司、郭振二审中没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同应以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件，出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，仅可认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。本案上诉人虽然在诉讼中提供了被上诉人为其出具的借据，但对借据中所载明的借款已实际给付的举证责任尚未达到法律规定的举证证明标准，故上诉人为此应承担举证不能的不利后果。一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上，孙铭翔的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人孙铭翔负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年六月三日书记员  路然然