河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终7436号 上诉人（原审原告）：宋贤伟，男，1968年9月25日出生，汉族，现住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：强英军，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘捷，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市新鼎房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区育才街**河北地质大学西校区院内**。 法定代表人：杜新鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：温素鹏，北京市汉华律师事务所律师。 原审第三人：段津滨，男，1976年10月24日出生，汉族，住河北省石家庄市井陉矿区。 委托诉讼代理人：徐占福，北京市浩东律师事务所律师。 上诉人宋贤伟因与被上诉人石家庄市新鼎房地产开发有限公司（以下简称新鼎公司）、原审第三人段津滨公司决议纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初4058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋贤伟的委托诉讼代理人强英军、刘捷，被上诉人新鼎公司的委托诉讼代理人温素鹏，原审第三人段津滨的委托诉讼代理人徐占福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋贤伟上诉请求：一、撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2019）冀0102民初4058号民事判决书；二、改判2018年12月9日的《石家庄新鼎房地产开发有限公司临时股东会决议》无效；三、本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人向被上诉人前期投入了2526.7079万元。被上诉人成立时，上诉人交纳了全部注册资金1000万元，虽然后来法院判决第三人段津滨享有被上诉人50%的股份，但第三人段津滨并没有交纳注册资金。除上述注册资金外，上诉人又以向第三人付款的形式向被上诉人投入了1275万元（一张银行存款25万加上8张汇款单1250万元，共计1275万元，见上诉人一审提交的证据二），这些钱都用在了被上诉人项目前期的费用上。由于上诉人与第三人均是被上诉人的股东，双方又无其它债权、债务关系，第三人还被法院判决确认其与被上诉人之间存在资产混同的情形（见河北省高级人民法院（2018）冀民终403号民事判决书第7页第1段），以及后来第三人实际全面管理被上诉人。所以在上诉人已证明向第三人打款后，第三人又不能对所转款项作出其它合理解释，上诉人将款项支付给第三人就是给被上诉人使用，就应当视为支付给被上诉人，算作对被上诉人的投资。由于被上诉人开展业务需要，一些开支不能走公司账户，只能走个人账户，被上诉人作为一个房地产开发企业，更是如此。上诉人支付给第三人的上述款项情况就是如此，所以公司账册没有显示。由于一些费用不能走公司账户，因此，即使公司账户内有730万元-1000万元的资金余额，也无法使用。这些都很符合常理。虽然省法院判决写明1000万元左右款项均没有进入公司账户，但这并不能证明公司没有使用该款项。另外，上诉人为诉争项目的开发还投入了2767079元（详见一审上诉人证据三）。二、上诉人没有抽逃出资。因被上诉人的开户银行从河北银行变更至建设银行（被上诉人也认可此事实），2014年4月11日，上诉人将被上诉人账户上当时的余额7317130元取出，2014年4月29日，被上诉人注销账户，所以上诉人在被上诉人注销账户前取出上述款项的行为有正当理由，不是抽逃出资。上诉人的出资时间是2013年2月，从被上诉人账户上取走上述款项的时间是2014年4月，经过了一年多的时间。在此期间，被上诉人有很多支出及收入，所以上诉人的投资款因被上诉人长时间的经营早已转化成公司资产，出资款已不复存在，上诉人当时取走的是被上诉人的经营收益，并不是原来的出资款。在此，需要特别说明的是，被上诉人自2014年3月31开始销售房产，计划销售312套，均价每平5500元左右，销售额为148255819.8元，除去按揭部分（按70%计算），该销售额当时应到账的付款至少在5000万以上，该销售款上诉人至少应分得一半。对于该销售计划，有被上诉人提供的证人徐某及第三人的签字。但该销售款却并没有进入被上诉人的账户，由第三人个人收取，从被上诉人提供的银行流水也能看出销售款没有进入公司账户，但该款项仍应属于公司资产。由于被上诉人注销旧账户以及后来被上诉人有了销售款收入，被上诉人暂时不需要钱，所以在2014年4月11日，上诉人将被上诉人账户上的7317130元取出。因此，上诉人的出资1000万元加上后来打给第三人个人的1275万元再加上上诉人当时应分得房屋销售款2500万元，共计4775万元，远远大于其取走的7317130元，上诉人不是在抽逃出资。在此需要说明的，上诉人在此仅是在说明一个客观性的事实，并不是主张应按50%股份从被上诉人处分红。本案应对上诉人的股权出资款、房屋销售款、上诉人向被上诉人支付的1275万元、上诉人与被上诉人支付的补偿款、第三人对被上诉人的投资等公司经营期间的所有有关款项进行全面客观的综合考量或者统一审计后，再对上诉人是否是抽逃出资作出结论，而不应仅孤立的把上诉人从被上诉人账户上取走7317130元事实认定为抽逃出资。三、关于抽逃出资的举证责任。按照一般的举证责任分配原则，上诉人作为原告有举证责任。但事实上，本案的起因是被上诉人以上诉人抽逃出资为理由，擅自召开股东会从而限制上诉人的股东权利。所以，既然是被上诉人首先认为上诉人抽逃出资，那么对于上诉人是否抽逃出资的事实，应当由被上诉人承担举证责任。一审判决让上诉人对此承担举证责任错误。四、股东会召开程序错误。被上诉人送达的3个地址均不是上诉人的送达地址，具体意见详见一审的质证意见。上诉人也没有收到上述快递及短信。上诉人不是下落不明，被上诉人也能联系上宋贤伟，不应在报纸上做公告。五、一审判决书制作不规范，表面上看似说理充分，但实则故意偏袒被上诉人一方。依据《人民法院民事裁判文书制作规范》，裁决文书应当全面、客观的反映各方的当事人意见。但本案中，一审判决书主要引用被上诉人的庭审意见，极少引用了上诉人的意见，对上诉人的一审庭审意见避而不谈。一审判决书中除了被上诉人庭审意见，主要还引用了河北省高级人民法院（2018）冀民终403号一案的判决内容。本案一审法院自己认定的事实极少。长达16页的判决书，仅有该院认为的两小段很短的内容。而且，一审判决该院认为部分及引用的原法院一审判决的内容还与被上诉人一审的庭审意见高度相似、遥相呼应，不禁让人疑虑重重！综上，一审判决认定事实错误，请二审法院查明事实后，依法改判。 新鼎公司答辩称，一、原判认定事实清楚、法律适用正确，应于维持。二、上诉人的上诉理由均不能成立，上诉应被驳回。事实和理由：1、上诉人向被上诉人前期投入了2526.7079万元既不是事实，也无任何依据。（1）被上诉人股东段津滨出资500万元，享有被上诉人50%股权已经河北省高级人民法院（2018）冀民终403号判决所确认。上诉人向被上诉人出资也是500万元（含名义股东宋贤杰出资100万元），享有被上诉人50%股权。至于上诉人将500万元转入段津滨出资账户由段津滨向被上诉人出资，因上诉人与段津滨另有其他法律关系而不能认定是上诉人实际出资。所以上诉人认为其向被上诉人出资1000万元的事实不能成立。（2）上诉人向段津滨个人账户转款1275万元，未用于公司经营，是上诉人与段津滨个人之间的其他法律关系，与被上诉人无关，不能认为是对被上诉人的投入。（3）第三人段津滨提出抗辩的受上诉人委托代为跑办行唐县“国际城市广场项目”的客观事实存在。行唐县重点项目办公室出具的情况说明、“行唐县新鼎房地产开发有限公司”工商注册资料、行唐县招商局与上诉人代表的行唐县新鼎地产公司签订的《协议书》、被上诉人时任总经理徐某出具的书面说明及石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初113号案件第二次庭审笔录均证实了上诉人和段津滨存在委托受托事实。所以上诉人与段津滨之间的资金往来不能认定是对被上诉人的公司经营投资。（4）上诉人以河北省高院判决中认定的段津滨与被上诉人之间存在资产混同的情形为由，认为将款支付给段津滨就是给被上诉人使用，是在偷梁换柱。省高院认为资产混同情形存在是在2014年4月4日上诉人退出以后，而上诉人与段津滨的资金往来均发生在2014年4月份之前，这一时期的公司财务是由上诉人掌控的。（5）上诉人另行主张投入的2767079元更是毫无事实根据的，根据公司账册显示，青苗补偿费和迁坟补偿费是由公司支付的，共计275万元。在被上诉人财务存量资金充足的情况下，上诉人自己另行出资支付各种补偿费用也不合情理。上诉人向徐某出借资金86.3万元、向刘宏利出借资金37.3万元以及向杜丽君、侯玉超转款1158750元是上诉人的个人行为，与被上诉人无关。故上诉人只是向被上诉人出资500万元，享有公司50%股权，不存在其向被上诉人投入2526.7079元的客观和法律事实。2、上诉人构成抽逃且抽逃了其全部出资500万元。2014年4月11日，上诉人利用掌管被上诉人公司财务的便利，未与另一股东协商，擅自将被上诉人公司账户上仅有的7317130元以支付工程款名义转入其个人银行卡内，且至今未退还公司，根据《公司法》司法解释三第12条规定，构成抽逃全部出资。上诉人的上诉理由均不能成立。（1）上诉人认为取走该款项是公司为了注销开户银行账户，开立新的账户，不是抽逃。问题在于另一股东不知情；虚构了工程款名义；公司新账户开立至今5年了仍未转回；当时公司账户显示有资金7317135.01元，上诉人只转走了7317130元，留存了5.01元在账户内，不符合资金清空临时腾挪的情形。（2）上诉人认为其拿走的是公司的经营收益而不是出资款的主张显然是混淆了公司注册资本与公司资产的区别，缺乏法律依据。根据公司账户显示，截止2014年4月11日，公司仅有该账户的7317135.01元，无任何公司收益，即使公司有收益，股东也无权以公司资产高于注册资本为由主张其私自转款行为不构成抽逃。最高人民法院在“源润控股集团股份有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司天津分行、天津港保税区国臣国际贸易有限公司等借款合同纠纷案”【（2011）民提字第86号】和“黑龙江省绥棱农场、黑龙江农垦建工有限公司与黑龙江省绥棱农场、黑龙江农垦建工有限公司等建设工程施工合同纠纷案”【（2015）民申字第2996号】中已确定了以上司法规则。所以，上诉人2014年4月11日的转款行为，具备了抽回出资、未经法定程序、损害公司利益的股东抽逃出资构成要件，符合《公司法》司法解释三第12条规定的情形，一审认定其构成抽逃全部出资事实清楚、证据充分，法律依据明确，上诉人没有抽逃出资的上诉理由不能成立。3、关于抽逃出资的举证责任，一审判决由上诉人承担举证责任合法有据。上诉人主张由被上诉人承担举证责任的上诉理由不能成立。《公司法》司法解释三第二十条明确规定：当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。在抽逃出资的举证责任分配上，公司、其他股东或公司债权人有证据证明股东有抽回出资行为的，即完成举证证明责任。此时，股东应举证证明抽回出资行为未违反法定程序、未损害公司权益；未能举证证明的，将被认定为抽逃出资。最高人民法院“中国信达资产管理公司深圳办事处与大鹏创业投资有限责任公司、湖南湘能电力股份有限公司等借款合同纠纷案”【（2009）民二终字第55号】和“青岛凯航国际物流有限公司与毛彦杰、青岛巨丰圣源国际贸易有限公司等海上、通海水域货运代理合同纠纷案”【（2016）最高法民申516号】对以上举证责任分配原则进行了司法确认。本案一审中，被上诉人已提供公司账务流水，显示上诉人于2014年4月11日将7317130元以工程款名义转入其个人银行卡内，已完成举证责任。上诉人应就转款事实、是否存在相关工程及应支付工程款、是否经过了法定支付程序、是否损害了公司利益完成举证责任，不能举证时，应承担其行为构成抽逃出资的不利后果。4、临时股东会召开程序错误的上诉理由不能成立。上诉人以送达地址不是上诉人的送达地址及不应在报纸上做公告为由，主张被上诉人股东会程序错误毫无道理。被上诉人在送达程序上已尽到了全面负责通知义务，石家庄市桥西区中华南大街380号盛景大厦1709号是河北省高级人民法院（2018）冀民终403号民事判决书载明的上诉人住址；石家庄是石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初2412号民事裁定书载明的上诉人住址；石家庄市裕华东路56号中铁商务广场709是上诉人于2018年10月29日给被上诉人发送《查阅会计账薄请求函》的邮寄地址。被上诉人在向以上三个上诉人住址公证送达会议通知时，填写了上诉人的可用联系电话153××××1111和137××××6666，同时被上诉人还通过《燕赵晚报》公告了通知事项和相关内容。被上诉人已穷尽一切手段履行了通知义务，会议通知程序无任何瑕疵。上诉人漠视公司事务、自行放弃权利，理应自行承担法律后果。5、上诉人第五点上诉理由无事实和法律依据。一审判决书制作是否规范，上诉人无评判标准权利，也不能构成上诉理由。以判决书制作不规范进而得出一审法院偏袒被上诉人的结论无任何事实和法律依据。综上，上诉人五点上诉理由均无事实和法律依据，上诉应被驳回；原判认定的事实符合客观实际情况，均有证据支持，且适用法律正确，应予维持。 段津滨述称，同意新鼎公司的答辩意见。 宋贤伟向一审法院起诉请求：一、请求判决确认会议时间分别为2018年12月9日的《石家庄新鼎房地产开发有限公司临时股东会决议》无效；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、河北省高级人民法院（2018）冀民终403号民事判决书认定：原审法院认定新鼎公司成立于2013年3月4日，注册资本1000万元，实收资本1000万元，经营范围为房地产开发与经营，登记机关为石家庄市工商行政管理局。新鼎公司设立工商登记资料显示，新鼎公司实收资本1000万元是2013年2月25日现金存入，其中段津滨投资款为500万元，宋贤杰投资款为100万元，宋贤伟投资款为400万元，办理银行为河北支行。对于投资款来源，宋贤伟提交了2013年2月25日在河北支行宋贤伟名下账户取现500万元、宋贤杰名下账户取现500万元《河北银行个人业务回单》，并主张该1000万元分别以段津滨500万元、宋贤伟400万元、宋贤杰100万元投资款名义存入河北支行。段津滨未提交500万元投资款来源的证据，但庭审中主张，其投资款是用宋贤伟支付给其跑办行唐项目的费用500万元支付的。新鼎公司账户（验资账户，后为基本账户）显示，2013年2月25日存现1000万元，其后用于支付购买凭证、开发订金、设计费、评估费、劳务费、工程款等，至2014年4月4日，账户余额为7317135.01元。原审法院认为《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”根据上述规定，原告宋贤伟要求确认段津滨、宋贤杰为新鼎公司名义股东不享有股东权利，自己为实际出资人享有新鼎公司100%股权，不仅应提供证据证明其已经向新鼎公司出资，还应证明其与段津滨、宋贤杰之间存在隐名出资关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宋贤伟提供的证据能证明其向新鼎公司出资1000万元，第三人宋贤杰对其名下新鼎公司10%股权是宋贤伟出资，自己只是名义股东没有异议，因此，宋贤伟要求确认宋贤杰为新鼎公司名义股东，不享有股东权利的诉讼请求，应予支持。宋贤伟与第三人段津滨之间是否存在隐名出资关系，双方之间存在争议。宋贤伟未提供证据证明其与段津滨签订有隐名出资协议，亦未提供证据证明双方就股权归属、投资风险承担等事项作出过口头约定，对自己的该项主张，应承担举证不能的不利后果。因此，宋贤伟要求确认段津滨为新鼎公司名义股东，不享有股东权利的诉讼请求不予支持。对于宋贤伟要求段津滨赔偿损失3100万元的诉讼请求，因其未提交证明其损失的证据亦不应予以支持。对于第三人段津滨请求确认其因受让股权而拥有新鼎公司100%股权的主张，因段津滨既未提交与宋贤伟、宋贤杰签订的股权转让协议，亦未提交向宋贤伟、宋贤杰支付股权转让对价的证据，无法证明其已就股权转让与宋贤伟、宋贤杰达成合意，因此，对其要求确认拥有新鼎公司100%股权、判令宋贤伟配合办理股权转让工商登记手续的诉讼请求不应予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十六条第一款、第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、确认第三人宋贤杰是被告石家庄市新鼎房地产开发有限公司的名义股东，不享有股东权利；二、确认原告宋贤伟持有被告石家庄市新鼎房地产开发有限公司享有公司50%股权；三、驳回原告宋贤伟的其他诉讼请求；四、驳回第三人段津滨的诉讼请求。案件受理费196800元，由原告宋贤伟承担98400元，由第三人段津滨承担98400元。保全费5000元，由第三人段津滨承担。河北省高级人民法院二审查明：2014年4月4日，宋贤伟将新鼎公司账户上的余额7317135.01元全部转入其个人在另一银行账户中，新鼎公司账户资金显示为零，此后，宋贤伟未再向新鼎公司出资。宋贤伟主张在2014年4月4日之前向新鼎公司出资2000余万元，但其所提供的证据显示宋贤伟向段津滨转款1000万元左右，除注册资金义务1000万元能够证明宋贤伟向新鼎公司出资以外，上述宋贤伟所主张的款项均没有进入新鼎公司账户内。段津滨主张其对新鼎公司有大量投入，特别是在2014年4月4日以后，其主张全部出资均由段津滨一人所出，但其所提供的证据也不能证明其向新鼎公司交付了全部的出资款项，对其所投入的部分款项，既不能证明为向新鼎公司增加了注册资本金，亦不能证明为新鼎公司向其个人的借款，段津滨与新鼎公司之间存在资产混同的情形。自2014年以后，新鼎公司由段津滨负责经营管理，宋贤伟未参与新鼎公司的管理和经营。在新鼎公司具备售房条件后，开始陆续对外销售其房产，所得收入用于新鼎公司项目运作和建设。2、河北省高级人民法院（2018）冀民终403号民事判决书认为：宋贤伟认为其持有该公司100%的股权的依据和理由是段津滨未出资，公司注册资本金1000万元均是由宋贤伟实际出资。段津滨未出资不能享有股东权利。宋贤伟对其主张所依据的法律规定是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）第二十四条的规定。该条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持，名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”。河北省高级人民法院认为，依据上述规定并不能支持宋贤伟的上诉主张。该规定适用的前提是实际出资人与名义出资人订立合同并约定由实际出资人享有股东权益，而本案中，宋贤伟与段津滨之间不存在书面代持股份的协议，也没有约定该股东权益归宋贤伟享有。双方也不存在口头约定股东权益归宋贤伟，宋贤伟主张该股东权益应由其享有，段津滨对此不予认可。依照法律规定，当事人对自己的主张应当提供证据，宋贤伟主张双方有协议约定但不能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。在双方之间不存在协议约定的情况下，不能适用上述司法解释规定的由实际出资人享有股东权益的法律规定。段津滨虽未履行实际出资义务，但宋贤伟以段津滨的名义向公司出资500万元并持有公司50%的股权，该股权记载于段津滨名下。自公司设立至宋贤伟起诉之日长达4年的时间内，宋贤伟既未向段津滨主张过补足出资，或要求段津滨变更股权登记，亦未要求段津滨将公司的经营管理权移交给宋贤伟，对于段津滨以公司股东参与经营管理和投资持默认态度。同时，宋贤伟作为公司股东在2014年4月份之后并没有履行向公司投资的股东义务，其此前向公司的出资也不能证明是其履行独自出资的股东义务。而段津滨在行使对公司的经营管理期间，尤其是在2014年4月份以后，更是全面接管公司并行使公司的出资、经营及相关财产处分的权利，而作为主张自己系持有公司100%股权的宋贤伟对公司的投资、收益、经营和资产状况则一概不知，结合宋贤伟和段津滨之间长期合作从事房地产业务，双方均应知晓将房地产公司的股权登记在段津滨名下应产生的法律后果，也应对其所谓的全权委托段津滨对公司进行经营管理所产生的后果有所预知，上述情形与宋贤伟所主张的段津滨只是名义股东、不享有股东权利的事实明显不符。因此，宋贤伟将股权登记在段津滨名下不能排除双方存在其他业务关系而赠与或以股权形式支付劳动报酬、其他对价等的可能性。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条之规定，记载于股东名册的股东，可以依照股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。本案中，宋贤伟主张其享有公司100%的股权，但在公司登记中只显示其享有40%的股权。在其不能证明与段津滨之间存在委托持股协议的情况下，其主张将段津滨名下50%的股权登记在宋贤伟名下没有事实和法律依据。宋贤伟的上诉理由不成立，不予支持。段津滨作为原审第三人在诉讼中提出独立的诉讼请求，主张宋贤伟已经退出公司，属于有独立请求权的第三人，对其诉讼请求原审法院应予审理。段津滨主张宋贤伟已经退出公司的主要理由是自2014年4月以后，双方进行了移交，宋贤伟将公司剩余的注册资本金全部转出，由段津滨向其支付5000万元的股权转让款后将股权变更登记至段津滨名下。段津滨虽提出上述主张，但对其主张没有提供相应证据，首先，宋贤伟将公司注册资本金转移至其个人名下不能证明宋贤伟系退出公司股东的意思表示。其次，宋贤伟和段津滨之间并没有订立书面股权转让协议，段津滨主张已与宋贤伟达成口头协议，但宋贤伟不予认可，段津滨无其他证据证明双方存在口头约定的事实。第三，由于段津滨系公司董事长，宋贤伟将公司账目交于段津滨亦不能证明宋贤伟将股权转让于段津滨的事实。第四，公司登记显示，宋贤伟仍然持有公司40%的股权，公司股东之间并没有就股权转让事宜达成一致并办理股权变更登记。综上，段津滨主张应当持有公司100%股权的上诉理由同样因缺乏证据而不应予以支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。另，该判决书载明的原告住河北省石家庄市桥西区。3、石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初2412号民事裁定书，载明原告宋贤伟“住石家庄”。4、原告于2018年10月29日给被告邮寄《查阅会计账簿请求函》，载明其地址为“石家庄市裕华东路56号中铁商务广场709”。5、2019年2月12日的两张购买方为原告宋贤伟的《河北增值税电子普通发票》载明：中国电信153××××1111手机号和中国移动137××××6666手机号机主为宋贤伟。6、2018年11月16日，第三人段津滨作为新鼎公司股东向被告出具《召开临时股东会议提议书》，提议本次临时股东会议表决以下事项并做出决议。1、排除股东宋贤伟对限制宋贤伟行使利润分配请求权、剩余财产分配权、查阅公司财务会计报告及会计账簿的股东权利予以合理限制的表决权。2、对宋贤伟的利润分配请求权、剩余财产分配请求权、查阅公司财务会计报告及会计账簿的股东权利予以合理限制。7、2018年11月17日，被告新鼎公司给第三人出具《回复函》，载明：经公司审核，其提议符合规定。但是公司有义务将召开临时股东会议事项通知股东，公司决定通过公证邮寄送达和登报公告送达会议通知的方式。8、河北省石家庄市平安公证处（2018）冀石平证经字第6277号公证书载明：被告法定代表人杜新鹏于2018年11月20日向原告邮寄《召开临时股东会议通知书》（ＥＭＳ国内标准快递单编号1010450260123），收件人为原告宋贤伟，电话为153××××1111和137××××6666，地址，地址为石家庄市裕华东路**中铁商务广场709河北省石家庄市平安公证处（2018）冀石平证经字第6278号公证书载明：被告法定代表人杜新鹏于2018年11月20日向原告邮寄《召开临时股东会议通知书》（ＥＭＳ国内标准快递单编号1010450262923），收件人为原告宋贤伟，电话为153××××1111和137××××6666，地址为，地址为石家庄市裕华区万达广场**1709河北省石家庄市平安公证处（2018）冀石平证经字第6279号公证书载明：被告法定代表人杜新鹏于2018年11月20日向原告邮寄《召开临时股东会议通知书》（ＥＭＳ国内标准快递单编号1010450259223），收件人为原告宋贤伟，电话为153××××1111和137××××6666，地址为，地址为河北省石家庄市桥**被告2018年11月20日向原告邮寄的《召开临时股东会议通知书》载明：会议召开时间2018年12月9日上午10点。会议召开地点石家庄市裕华区育才街252号河北地质大学西校区院内西配楼一楼石家庄市新鼎房地产开发有限公司会议室。会议议题1、确认股东会议召集和主持人。2、排除股东宋贤伟对限制宋贤伟行使利润分配请求权、剩余财产分配权、查阅公司财务会计报告及会计账簿的股东权利予以合理限制的表决权。3、对宋贤伟的利润分配请求权、剩余财产分配请求权、查阅公司财务会计报告及会计账簿的股东权利予以合理限制。12、中国邮政ＥＭＳ1010450260123、1010450262923、1010450259223号国内标准快递单均因拒收退回。13、137××××6666、153××××1111电话2018年11月23日下午3：29、3：32的短信显示：宋总您好！段总提议公司召开临时股东会，公司在2018年11月20日《燕赵晚报》上公告了通知开会时间、地点、、地点内容。同时，公司也通过公证快递方式，向你通知开会时间、地点、、地点内容。请你注意查收，并于2018年12月9日上午10点准时到公司一楼会议室开会。办公室曹薇。2018年11月23日。14、被告在2018年11月20日《燕赵晚报》公告了新鼎公司2108年12月9日召开临时股东会议的时间、地点、、地点事项。15、被告2018年12月9日的临时股东会决议，载明：1、公司于会议召开15日前通知了全体股东出席本次会议的股东段津滨、宋贤伟，股东段津滨到会、宋贤伟缺席。2、本次股东会由股东段津滨召集和主持。出席会议股东持有公司50%股权，占出席会议有效表决权100%，未出席会议股东持有公司50%股权，占出席会有效表决权0%；所作决议经占出席会议有效表决权的100%通过，决议事项如下：股东宋贤伟抽逃全部出资500万元以及侵占公司资金2317130元均未返还给公司，其表决权的行使与其存在特别重大利害关系，排除股东宋贤伟对限制其利润分配请求权、剩余财产分配请求权的股东权利予以合理限制的表决权；在宋贤伟返还抽逃全部出资500万元及侵占公司2317130元之前，宋贤伟无权行使其利润分配请求权、剩余财产分配请求权，查阅公司财务会计报告及会计账簿的股东权利，由公司与其另行解决。 一审法院认为，本案的争议焦点一是被告召开股东会议是否对原告履行了通知义务；二是原告是否抽逃了出资。对焦点一，该院认为，被告依据已经发生法律效力的裁判文书所载明的原告的住址，以及原告向被告邮寄函件时所使用的地址，向原告邮寄了召开股东会议的通知书，同时还采用了报纸公告、手机短信的方式通知了原告，且被告的通知内容明确、具体。原告拒收邮件的行为不影响通知的效力。被告的证据能够证明其对原告履行了通知义务，对被告的该项答辩，该院予以采信。故对原告提出的被告没有履行通知义务之主张，没有事实依据，该院不予支持。对焦点二，该院认为，根据河北省高级人民法院（2018）冀民终403号民事判决书和本案的证据，能够认定原告于2014年4月11日将被告账户内余额7317130.01元以工程款的名义全部转入其个人账户，但是原告没有提交证据证明其与被告存在工程款方面的债权债务关系，且此后未再参与被告的经营管理，被告的经营管理由第三人负责。另，对原告与第三人之间的经济往来，原告之证据不能证明与本案有关。故应当认定原告的该转款行为系原告抽逃了全部出资。因此，对被告的答辩意见，该院予以采信；原告的主张没有事实依据，该院不予支持。判决：驳回原告宋贤伟的诉讼请求。案件受理费80元，由原告承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”。本案中，临时股东会议的召开时间为2018年12月9日，新鼎公司于2018年11月20日向已经发生法律效力裁判文书载明的宋贤伟的住址，以及宋贤伟向新鼎公司邮寄函件时使用的地址，邮寄了召开股东会议的通知书，另外还采用了报纸公告、手机短信的方式通知宋贤伟临时股东会议的召开时间、地点、、地点。新鼎公司提供的证据能够证实其已经履行了对宋贤伟的通知义务。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持”。本案中，宋贤伟作为新鼎公司股东，在出资500万元后，于2014年4月11日，未经法定程序，将新鼎公司账户内7317135.01元中的7317130元转入其个人银行卡内，至今未返还新鼎公司的行为，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定之情形，构成股东抽逃全部出资。宋贤伟上诉主张其向段津滨转款1275万元应当视为支付给新鼎公司，算作对新鼎公司投资以及转走的7317130元是公司收益及转款目的是为了变更新鼎公司开户银行腾挪账户，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，原审法院认定宋贤伟应对其转走7317130元款项用途承担举证责任，并无不当。因宋贤伟抽逃出资，新鼎公司股东会决议，在宋贤伟返还抽逃全部出资500万元及侵占公司2317130元之前，宋贤伟无权行使其利润分配请求权、剩余财产分配请求权，该股东会决议并不违反法律规定，一审法院判决驳回宋贤伟的诉讼请求并无不当。 综上所述，宋贤伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人宋贤伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王正文 审判员  赵军霞 审判员  曹建民 二〇一九年六月二十日 书记员  李翔野