山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁11民终758号上诉人（一审原告）：李玉民，男，1985年8月24日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：陈祥华，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波，山东天蓝律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：孙兴隆，男，1980年8月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人李玉民因与被上诉人孙兴隆合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初6155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。李玉民上诉请求:1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.孙兴隆承担诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。李玉民与孙兴隆签订的区域加盟合同未加盖任何公司印章，李玉民将加盟费、押金均交给了孙兴隆，并接受孙兴隆管理，孙兴隆并非履行职务。合同履行过程中，孙兴隆严重违约，有义务按合同约定退还押金、加盟费，并赔偿李玉民损失。孙兴隆答辩称：《日照市安能物流区域加盟合同》已经对押金、加工费及损失等相关事项进行约定，快件未能派送的过错在李玉民，应由其承担相关损失。因李玉民不派送造成物流公司停运，孙兴隆目前也已停运。李玉民向一审法院提出诉讼请求：1.解除李玉民与孙兴隆于2017年7月1日签订的《日照市安能物流区域加盟合同》；2.孙兴隆返还押金10000元、加盟费10000元，支付运单系统充值余额4952.74元，并赔偿李玉民其他损失26750元；3.诉讼费由孙兴隆承担。事实与理由：2017年7月1日，李玉民与孙兴隆签订《日照市安能物流区域加盟合同》，孙兴隆将位于日照市山东路以北、丹阳路以东、山海路以南、北京路以西的安能物流业务承包给李玉民，承包合同期限为一年，加盟费为10000元，押金10000元。合同签订后，李玉民及时履行了合同义务，按合同要求进行门头装修等工作。但在合同履行期间内，在没有告知李玉民的情况下，孙兴隆又于2017年12月1日将李玉民承包范围内的物流业务承包给他人，给李玉民造成经济损失。孙兴隆一审辩称：李玉民所述与事实不符，承包区域内业务一直由李玉民承接。《日照市安能物流区域加盟合同》签订后，李玉民按约定区域派送，派送过程中李玉民经常出现迟到、延误、罚款等情形，根据合同约定，若李玉民超过两天没有派送，孙兴隆有权解除其区域经营权。2017年10月，李玉民提出不再配送，双方口头解除《日照市安能物流区域加盟合同》，由李玉民承担罚款，押金于合同正式解除后2个月无息退回。李玉民私自退出，安能总公司要求其支付未派送造成的延误罚款。安能日照分公司代替李玉民派件，每日支出200元雇车费，合同约定若李玉民在超出两天之后无派送，安能公司有权收回本区域经营权。现孙兴隆不同意和李玉民解除合同，要求其继续加盟。李玉民提供如下证据：1.《日照市安能物流区域加盟合同》，证明合同约定加盟费10000元，押金10000元，以及约定的承包范围；2.孙兴隆于2017年12月1日与朱士伟签订的承包合同，证明孙兴隆将李玉民承包的业务范围转包给他人，构成违约；3.安能系统运单余额流水明细，证明李玉民尚有4952.74元在孙兴隆的公司系统里；4.孙兴隆于2017年7月1日出具的收款凭证，证明其已收到加盟费、押金及门头装修押金共计30000元；5.李玉民房屋租赁合同，证明李玉民实际租赁房屋并正常运营，房屋租金为每年26600元，物业费每平方米1元，水费价格为每方4.18元，电费每度1.2元；6.李玉民缴纳房租单据，证明李玉民于2017年8月17日缴纳房租26600元；7.李玉民第一次租赁的房屋租赁合同，系转租他人，证明李玉民实际租赁过该房屋；8.李玉民第一次租赁房屋支付房租的凭证，价格为5000元；9.孙兴隆将李玉民承包的业务范围转包给朱士伟后,孙兴隆出具收到条，证明孙兴隆已经实际收到朱士伟承包费5000元、押金5000元，孙兴隆严重违约。孙兴隆对上述证据质证称：对证据1、2无异议，证据3是李玉民充值的，但李玉民尚有几万元的延误罚款未承担；证据4钱是孙兴隆收的，没有异议，门头装修好后孙兴隆已经返还李玉民10000元（门头装修补贴5000元，押金退还5000元）；证据5对租赁事实无异议，但租赁房屋的费用应由李玉民自行承担；证据6、7、8孙兴隆不知情，与孙兴隆无关；证据9属实。孙兴隆提交加盟合同一份，证明合同签订事实。李玉民对该证据无异议。一审法院经审理认定事实如下：孙兴隆系日照市天利物资储运有限公司的员工。2017年7月1日，李玉民与孙兴隆签订加盟合同，约定：“日照市安能物流区域加盟合同日照市天利物资储运有限公司甲乙双方在平等自愿、互利共赢的基础上签订本合同甲方：孙兴隆乙方：李玉民甲方把山东路以北、丹阳路以东、山海路以南、北京路以西区域承包于乙方李玉民，加盟费每年10000元，押金10000元，加盟费每年一交次年免费，合同每年一签次年续签（押金在加盟期间无罚款，无违法乱纪行为，在加盟商与公司解除合同后2个月内无息退还）。甲乙双方权利义务：1.乙方有权利和义务把自己本区域的货按公司时效做好取派工作，按安能总公司的规章制度乙方无派货延误，无乱收费，到付款代收货款当天交于公司（超出当天每天收取违约金百分之五），无服务态度恶劣，甲方无权干涉乙方的经营权。2.乙方在承包本区域30天内，在自己本区域按安能总公司标准做好门头装修，电话彩铃，名片制作，车体广告，超过规定时间，如有另外意向人员想做本区域的安能门头，乙方无权干涉。3.乙方在自己及雇佣人员及其车辆到公司分拣拉货，路上安全场地安全，出现安全隐患，甲方可以协助办理但不承担任何责任，乙方有义务及责任把车辆保险“三者”150万元“人员险”50万买齐，到期续费。4.甲方按安能总公司完成任务指标及质量考核，分配与各个门店及包区努力完成，分配标准按照各区域每月的派货量，票数，吨位及区域内厂矿企业所占比例确定。5.乙方在经营期间如出现请假、休假，出现货物罚款由乙方自行承担，乙方有需求甲方代派货物，在甲方同意情况下收取乙方每天200元的代派费，另外派费不归乙方所有，如乙方擅自不派取货造成货物延误罚款及签收罚款由乙方自行承担，超2天无派货甲方有权收回本区域经营权。6.乙方在取派货期间货到付款，代收货款，运费，应在派完货第一时间交于公司，当天不交视为偷盗，所产生法律责任乙方自行承担。7.乙方在正常经营期间需转让其他人员，在无拖欠公司中转费及其他费用的情况下，公司无权干涉乙方的转让权，甲方收取百分之二十转让手续费。乙方意欲转让或退出自己区域需提前60天告知甲方，甲方提前做好应急安排，甲方在找到合适人选乙方可退出，乙方押金无延误及罚款情况下甲方在60个工作日无息退还与乙方，不予克扣。甲方：孙兴隆乙方：李玉民日期：2017.7.1。”合同签订后，李玉民于2017年7月1日缴纳给孙兴隆加盟费15000元，押金15000元，孙兴隆出具收款凭证，载明：“加盟费15000元（壹万伍仟元整），押金15000元（壹万伍仟元整）7.1-7.31门面按公司标准做好，加盟费退5000元，押金5000元。孙兴隆。”李玉民于2017年8月17日租赁了房屋，缴纳了自2017年8月18日至2018年8月17日租赁费26600元，并按孙兴隆要求对房屋进行装修。孙兴隆按约定退回加盟费5000元，押金5000元，尚有押金10000元在孙兴隆处。之后李玉民就合同签订的区域负责派送业务。2017年12月1日，孙兴隆将李玉民负责的区域转给第三方朱士伟，孙兴隆与朱士伟亦签订了与上述内容基本相同的合同，加盟费不同。李玉民称因孙兴隆将区域转给他人，李玉民于2017年12月4日无法继续派送并退出。现李玉民要求孙兴隆退还押金10000元、加盟费10000元，返还系统余额4952.74元，赔偿因孙兴隆违约造成的装修、租房等损失共计26750元。孙兴隆抗辩因李玉民在派送过程中经常出现迟到、延误、罚款等情形，且公司规定超过两天没有派送，孙兴隆有权解除本区域经营权，李玉民在派送期间没有按时派送，孙兴隆因此支付了每日200元的请车费。2017年10月，李玉民主动提出不干了，2017年10月双方口头解除加盟合同。另查明，李玉民的派送件收入由孙兴隆所在的公司即日照市天利物资储运有限公司根据派送件直接从公司系统打到李玉民账户。房屋租金10000元已通过孙兴隆所在的公司系统退给李玉民，因系统由公司操作，李玉民无法提款。本案在审理过程中，一审法院向李玉民多次释明应申请追加孙兴隆所在的公司为共同被告，李玉民不同意，其主张与孙兴隆签订合同，费用已经交给孙兴隆，李玉民不知孙兴隆与公司之间的关系。孙兴隆对于自己与李玉民签订了合同并发生纠纷事实没有明确表示系代表公司的行为，但孙兴隆在抗辩时均表示派送、提成等履行合同发生的业务均由公司统一管理，孙兴隆系日照市天利物资储运有限公司的员工，该公司的经营范围系普通货运、货物专用运输、物流服务、仓储服务、停车场经营；国内快递等。一审法院认为：孙兴隆系日照市天利物资储运有限公司的员工，李玉民与孙兴隆签订加盟合同的工作范围系货物派送即快递业务，该业务系日照市天利物资储运有限公司的经营范围，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十六条“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人”。现李玉民向孙兴隆主张权利，提出孙兴隆在合同履行过程中给其造成了损害，《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。孙兴隆代表公司与李玉民签订了加盟合同，该加盟合同的履行均系公司的经营活动范围，且李玉民在派送邮件过程中，均使用了孙兴隆所在公司的系统进行相关的流程操作，且李玉民主张的部分损失亦应由孙兴隆所在公司的系统查询并进行确认。本案在审理过程中，已向李玉民释明了孙兴隆系履行职务，但李玉民仍坚持自己的主张，不同意孙兴隆所在公司参与诉讼。一审法院认为，孙兴隆的行为系职务行为，李玉民要求与孙兴隆解除加盟合同、返还押金、加盟费并赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第五十六条规定，一审判决：一、驳回李玉民要求与孙兴隆解除安能物流承包合同的诉讼请求；二、驳回李玉民要求孙兴隆返还押金10000元、加盟费10000元、运单系统充值余额4952.74元的诉讼请求；三、驳回李玉民要求孙兴隆赔偿损失26750元的诉讼请求。案件受理费1093元，由李玉民负担。二审查明，孙兴隆一审自认其以个人名义与李玉民签订《日照市安能物流区域加盟合同》，并主张涉案业务系其个人承揽后承包给李玉民，李玉民缴纳的加盟费及押金均归其个人所有，派送系统内充值均由李玉民交给孙兴隆，孙兴隆再转至系统。孙兴隆主张与日照市天利物资储运公司系雇佣关系，公司为其缴纳五险一金并根据派送快件数量为其发放工资，但未提交证据证实。二审庭审后，孙兴隆提交微信聊天记录打印件一份，证明李玉民存在违约行为。但孙兴隆截取的微信聊天记录中多为语音通话，其未提交相关音频材料，证据内容不完整，不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1.涉案合同主体是李玉民与孙兴隆，还是李玉民与日照市天利物资储运公司；2.李玉民与孙兴隆签订的《日照市安能物流区域加盟合同》应否解除，押金、加盟费、损失等是否需要退还或赔偿给李玉民。关于焦点问题一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。李玉民主张其与孙兴隆个人签订涉案合同，孙兴隆对此表示认可，结合孙兴隆认可涉案业务系由其个人承揽后承包给李玉民，其个人管理涉案业务账目，收取押金、加盟费等事实，能够认定李玉民与孙兴隆个人签订《日照市安能物流区域加盟合同》。孙兴隆主张其系日照市天利物资储运有限公司员工，涉案业务系该公司雇佣其进行管理，但未能提交证据证实，其主张不能成立。涉案合同签订过程中，合同名称虽为“日照市安能物流区域加盟合同日照市天利物资储运有限公司”，但合同系孙兴隆以其个人名义签订，甲方系孙兴隆个人，合同未加盖任何公司公章。李玉民与孙兴隆虽使用日照市天利物资储运公司系统进行往来结算，但仅凭该事实尚不足以认定孙兴隆的行为系履行职务行为。孙兴隆与李玉民签订并履行涉案合同的行为不符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定的职务行为的构成要件，一审认定孙兴隆系代表公司与李玉民签订合同缺乏事实及法律依据，应予纠正。关于焦点问题二。李玉民主张孙兴隆在合同履行过程中违约，要求解除合同，并要求孙兴隆退还加盟费、押金及赔偿各项损失等。关于合同应否解除的问题。孙兴隆一审主张李玉民于2017年10月提出不再履行合同，并与其口头解除了加盟合同，李玉民对此未提出异议，且未就其履行合同的时间进行举证，应视为其对于上述主张的认可，故双方加盟合同实际已于2017年10月协商解除，李玉民关于解除加盟合同的诉讼请求及孙兴隆关于继续履行加盟合同的主张均不能成立，本院不予支持。关于孙兴隆应否退还押金、加盟费、运单系统支付余额，并赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因李玉民与孙兴隆之间的加盟合同已于2017年10月协商解除，故李玉民关于孙兴隆与案外人朱士伟于2017年12月1日签订加盟合同构成违约的主张不能成立。2017年7月1日收款凭证能够证明孙兴隆收到李玉民加盟费10000元，押金10000元。加盟合同履行过程中，李玉民实际通过与孙兴隆签订的加盟合同获利，现其主动提出不再履行加盟合同，应由其自身承担相应损失，故其无权要求孙兴隆退还加盟费并赔偿损失。根据加盟合同约定，押金在加盟期间无罚款，无违法乱纪行为，在加盟商与公司解除合同后2个月无息退还。孙兴隆未能提交证据证实李玉民存在上述应扣除押金的情形，其应退还10000元押金。李玉民提交安能系统运单余额流水明细，证明其系统余额尚余4952.74元，孙兴隆对该证据的真实性未提出异议，其未能提交相反证据反驳，对该证据本院予以采信。上述明细显示，李玉民账户最终余额为4456.89元。李玉民未能提交其他证据证明其主张的系统余额，故孙兴隆应退回系统余额应认定为4456.89元。综上，孙兴隆应退还李玉民押金1万元，运单系统余额4456.89元，共计14456.89元。李玉民的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。一审认定事实错误，且错误适用侵权法律规定处理本案合同纠纷，处分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初6155号民事判决主文第一项、第三项；二、撤销日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初6155号民事判决主文第二项；三、孙兴隆于本判决生效之日起十日内返还李玉民押金10000元，账户余额4456.89元，共计14456.89元；四、驳回李玉民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1093元，由李玉民负担787元，孙兴隆负担306元；二审案件受理费1093元，由李玉民负担787元，孙兴隆负担306元。本判决为终审判决。审判长 林 芳审判员 唐玉国审判员 韩文卓二〇一九年六月二十四日书记员 吴 丹