新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初1836号原告（案外人）：马瑞彬，女，1969年9月16日出生，回族，住新疆昌吉市。委托诉讼代理人：肖宇，新疆新蓝天律师事务所律师。被告（申请执行人）：乌鲁木齐市华春小额贷款股份有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区长春南路**苏杭明珠小区**楼**。法定代表人：李成功，该公司董事长。委托诉讼代理人：向红玲，女，1981年3月20日出生，汉族，该公司法务总监，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：胡晓惠，女，1993年11月3日出生，汉族，该公司法务，住乌鲁木齐市新市区。被告（被执行人）：新疆佳运房地产开发有限公司，住，住所地新疆昌吉市健康东路****（**7丘**）/div>法定代表人：王光杰（已去世）。被告（被执行人）：谢自红，女，1967年9月24日，汉族，新疆佳运房地产开发有限公司股东，住新疆昌吉市。原告马瑞彬与被告乌鲁木齐市华春小额贷款股份有限公司（以下简称华春小贷股份公司）、被告新疆佳运房地产开发有限公司（以下简称佳运房地产公司）、被告谢自红案外人执行异议之诉一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月9日及6月14日公开开庭进行了审理。原告马瑞彬及委托诉讼代理人肖宇、被告华春小贷股份公司委托诉讼代理人向红玲和胡晓惠、被告谢自红到庭参加诉讼，被告佳运房地产公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马瑞彬向本院提出诉讼请求:1.依法撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104执异23号民事裁定书、（2018）新0104民初1150号民事判决书第五项；2.判令立即停止对原告购买的位于昌吉市南公园西路8-8号金都华府新建的12栋1单元101号房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封、扣押、冻结；3.本案的案件受理费和邮寄送达费由三被告承担。撤回第1项诉讼请求。事实和理由：2014年6月23日，原告与被告佳运房地产公司签订商品房买卖合同，购买其开发的昌吉市南公园西路8-8号金都华府房屋，总金额459,654元。合同签订后原告首付房款109,654元、公积金贷款支付35万元，随后被告佳运房地产公司给原告办理了入住手续，原告装修入住至今，期间原告多次催促被告佳运房地产公司办理房屋登记手续，但其以各种理由推脱。2018年10月12日新市区法院发出公告，被告佳运房地产公司如不按期还款，逾期将依法评估、拍卖原告的房产，原告才得知2018年3月5日因被告民间借贷纠纷一案，新市区法院作出（2018）新0104民初1150号民事判决，原告即提出执行异议，与原告存在同样情况的有17户，涉及金额1200余万元。商品房买卖合同合法有效，原告作为善意取得第三人的优先权应优于被告华春小贷股份公司的抵押权，另根据相关规定，原告取得涉案房屋后未登记，只是物权未设立，但并不影响合同的效力，且原告并无过错，法院不得查封、冻结该财产。为维护原告合法权益，故提起诉讼。被告华春小贷股份公司辩称，佳运房地产公司向华春小贷股份公司借款时在昌吉市房产局办理了合法有效的抵押登记，华春小贷股份公司享有优先受偿权。原告明知房屋已经抵押而购买，且未办理不动产登记，是与佳运房地产公司恶意串通损害华春小贷股份公司的合法权益。借款时华春小贷股份公司查询了房产情况，原告在购房后几年没有主张过权利，请求驳回原告的诉讼请求。被告佳运房地产公司未到庭也未提交答辩状。被告谢自红辩称，佳运房地产公司的法定代表人已去世，谢自红是股东但不清楚该公司的情况。原告购买房屋是真实的，但是否备案不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院依法审查认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月23日，本案原告与本案被告佳运房地产公司签订商品房买卖合同，购买佳运房地产公司开发的位于昌吉市44号小区金都华府即44区1丘12栋第1幢1单元1层01号商品房，该商品房用途为商业，建筑面积92.3平方米，单价4,980元，总金额459,654元，首付房款109,654元于2014年6月前支付，剩余房款35万元于合同签订之日起45日内以银行住房贷款方式支付，如公积金30日还未通过审批，必须转银行商业贷款60日内到账，房屋交付期限为2014年5月31日前。佳运房地产公司2014年6月24日向本案原告开具上述房屋购房款109,654元发票一份。2014年7月11日，本案原告（借款人、抵押人）与昌吉州住房公积金管理中心昌吉管理部（委托贷款人）、建行昌吉州分行（受托贷款银行）以及佳运房地产公司（保证人、出质人）签订住房公积金个人委托贷款及担保合同，约定以上述房屋抵押借款35万元用于支付购房款，借款期限15年。银行放款后本案原告按月清偿贷款本息。2017年1月18日，本案原告向昌吉市人民法院起诉佳运房地产公司，要求确认上述商品房买卖合同合法有效以及办理房屋登记手续。（2017）新2301民初716号民事判决，一、本案原告与佳运房地产公司于2014年6月23日签订的商品房买卖合同合法有效；二、驳回本案原告的其他诉讼请求。该案查明：佳运房地产公司开发的昌吉市44区1丘12栋房屋共16层、64户，其中1单元1层01号房屋于2014年1月14日办理在建工程抵押，抵押权人为本案被告华春小贷股份公司，该抵押权于2015年2月12日注销，又于当日再次抵押给华春小贷股份公司；2015年11月24日被昌吉市法院查封，又于2016年9月20日解封并于当日再次被被昌吉市法院查封，后于2017年6月27日解封。昌吉市北京南路街道文化宫社区居委会于2019年3月出具居住证明一份，证明本案原告为昌吉市44区1丘12栋1单元101号业主，于2014年8月12日办理入住手续正式入住。新疆新融基物业服务有限公司于2019年5月15日出具居住证明一份，证明本案原告为昌吉市金都华府小区1栋1单元101号住宅业主，于2014年8月13日办理物业手续正式入住。另查明：2015年2月13日，佳运房地产公司与本案被告华春小贷股份公司签订借款合同及变更补充协议，向华春小贷股份公司借款400万元，借款期限一年，按月结息，按照年利率为22.392%的固定利率计算利息。同日，双方签订抵押合同，佳运房地产公司以其所有的金都华府20套房产为上述借款提供抵押担保。同日，本案被告谢自红与华春小贷股份公司签订质押合同，以其持有的佳运房地产公司280万元股权为上述借款提供质押担保。同日，华春小贷股份公司向佳运房地产公司转款400万元。华春小贷股份公司与佳运房地产公司于2015年2月12日共同办理了昌房建抵押字第××号在建工程抵押登记证明，该证书载明抵押权人为华春小贷股份公司、在建工程坐落昌吉市44区1丘12栋、债权数额400万元，《房屋状况附表》中的20套房屋包括12栋1单元101室、竣工日期为2013年12月31日。2018年3月10日，本院作出（2018）新0104民初1150号民事判决，佳运房地产公司偿还华春小贷股份公司借款本金392万元、支付利息2,015,404.16元以及自2017年12月22日起按年利率22.392%计算止借款实际清偿之日止的利息、支付违约金283,636.48元，并判决：如佳运房地产公司不履行上述义务，华春小贷股份公司有权以上述20套房产折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿，华春小贷股份公司有权以谢自红持有的佳运房地产公司280（万元/元股）的股权折价或申请拍卖、变卖所得的价款优先受偿。上述判决生效后执行过程中，本院于2018年5月18日向昌吉市房产管理局发出（2018）新0104执1433号协助执行通知书，查封了包括上述12栋1单元101室在内的17套房屋产权及对应的土地使用权手续，其余3套房屋因已作预告登记至他人名下无法查封，协助执行通知书回执中还载明该17套房屋有在建工程抵押、无查封。2018年9月17日，本院作出（2018）新0104执1433号公告，限佳运房地产公司、谢自红自本通知书发出之日起十日内主动履行义务，逾期本院将依法评估、拍卖上述17套房屋。此后，本案原告提出案外人执异异议，本院于2019年2月20日作出（2019）新0104执异23号民事裁定，驳回本案原告的异议请求。本院认为，就本案涉诉房屋，本案原告与被告佳运房地产公司之间的商品房买卖为合同关系且未进行预告登记，而本案被告华春小贷股份公司与佳运房地产公司之间的在建工程抵押为物权关系，被告华春小贷股份公司依法享有优先受偿权。按照民法原理，物权一般大于债权并不是以物权设立与债权形成的先后为根据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，故依据该规定不能排除人民法院的强制执行，还需审查有无例外情形。上述司法解释第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案原告与被告佳运房地产公司订立书面商品房买卖合同的时间虽在本院查封之前且现有证据表明房款已付清，但该商品房为商业用房而非住宅商品房，上述司法解释第二十九条规定的情形本案原告并不全部具备，故不能排除人民法院的强制执行。从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的比较中也可以看出，消费者身份的商品房买受人应当为住宅商品房的买受人，商品房为商业用房的买受人的“物权期待权”并不优于抵押权。综上，本案原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：驳回原告马瑞彬的诉讼请求。本案案件受理费8,194.81元（原告已预交）由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  郭 荣人民陪审员  田亚丽人民陪审员  刘亚英二〇一九年六月十七日书 记 员  史雅楠