鄂尔多斯市东胜区人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0602刑初193号公诉机关鄂尔多斯市东胜区人民检察院。被告人胡某，户籍所在地娄底市。辩护人刘某、赵某，内蒙古三恒律师事务所律师。被告人肖某，户籍所在地娄底市。近亲属肖达，系肖某父亲。辩护人陈某，湖南娄星律师事务所律师。东胜区人民检察院以东检未检刑诉（2019）2号起诉书指控被告人胡某、肖某犯诈骗罪，于2019年4月11日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后因不适用简易程序于2019年5月15日转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。东胜区人民检察院指派检察员闫霞、孙某出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人刘某、赵某，被告人肖某及其辩护人陈某、近亲属肖达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东胜区人民检察院指控：2018年6月初，被告人胡某雇佣被告人肖某从事为诈骗团伙取钱的工作，肖某指使易某办理银行卡并雇佣易某、蒋某帮助其取款。取款当日，胡某通过qq语音告知肖某钱已到账，后肖某通知易某、蒋某取款。易某办理银行卡内共打入4.0205万元，蒋某在明知所取款项系诈骗所得的情况下于2018年6月11日在中国农业银行股份有限公司涟源桥头河支行ATM机处使用易某尾号8024的银行分7笔取款2万元。易某、蒋某将所取款项扣除自己获利后交给肖某，肖某上交胡某。2018年6月4日，被害人苏某巴图接到微信昵称为“自强不息”的人加其为好友，后对方向其推荐www.tycpzx.com网站可以免费注册并能购买体彩，对方又推荐其加入微信群“中国彩票6”。2018年6月5日至6月10日间，苏某巴图在对方推荐的网站购买“广东11选5”彩票被骗取共计6．43万元，该笔诈骗款从肖灿文卡转账到肖某、易某、吴伯琼卡。2018年7月6日，被告人肖某主动到娄底市公安局钢分局投案；2018年8月17日被告人胡某在湖南省娄底市娄星区维也纳酒店8926房间内被公安机关抓获。针对上述指控，公诉机关提供了辨认笔录、书证、视听资料、被害人报案材料及陈述、被告人供述和辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人胡某、肖某明知上线实施诈骗行为而帮助取款的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人肖某主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，应从轻处罚；被告人胡某到案后如实供述自己的犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚；被告人肖某作案时系未成年人，应从轻处罚；被告人家属已赔偿被害人全部经济损失，酌情从轻处罚。二名被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和第一百七十四条之规定，建议判处被告人胡某有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金一万元至二万元；建议判处被告人肖某二年三个月至二年九个月，并处罚金一万元至二万元。被告人胡某、肖某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，且自愿签署认罪认罚具结书。被告人胡某辩护人对指控的事实及罪名均有异议，认为被告人胡某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪且即使构成诈骗罪犯罪数额也应为24723元。1.被告人胡某应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案现有证据，不能证实胡某明知他人实施电信网络诈骗犯罪的准确时间，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪为宜。2.即使被告人胡某构成诈骗罪，其犯罪数额为24723元。根据肖灿文的银行流水显示，2018年6月5日至6月10日被害人苏某巴图被骗钱款64300元全部转到了肖灿文的卡内，同时在此期间肖灿文的卡也额外进账78610元。2018年6月10日至2018年6月11日期间肖灿文卡转至易某、吴伯琼、肖某等三人取款卡内103333元，诈骗数额应以103333元减去78610元即24723元认定。3.被告人胡某具有坦白情节，系初犯，依法可以从轻处罚；4.被告人胡某认罪认罚，依法可以从轻处罚。5.被告人已赔偿被害人的损失并获得谅解，可从轻处罚。6.结合上述犯罪事实及量刑情节，建议对被告人胡某适用缓刑。被告人肖某辩护人对指控的事实无异议，对指控的罪名有异议，认为被告人肖某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。1.被告人肖某没有参与诈骗犯罪活动，没有共同犯意、没有参与分赃，只是受雇于被告人胡某并帮助其取款。被告人肖某所实施的事后帮助取款行为实质为转移犯罪所得；2.被告人肖某犯罪时未满18周岁，心智未成熟，缺乏社会经验。到案后，认罪态度良好，系初犯，社会危害性小，且受害人的损失已全部退赔，建议适用缓刑；3.被告人肖某具有自首情节，应当从轻、减轻或免除处罚。经审理查明，2018年5月至6月期间，被告人胡某明知上线“彭喜峰”正在实施电信诈骗活动而仍然承诺帮助其转移诈骗钱款，多次雇佣被告人肖某共同从事支取诈骗钱款的工作。被告人肖某指使易某（另案处理）办理银行卡并雇佣易某、蒋某（另案处理）帮助其取款。易某、蒋某将所取款项扣除自己获利后交给被告人肖某，再由其上交被告人胡某。2018年6月4日，被害人苏某巴图加微信昵称为自强不息的人为好友，后对方向其推荐可以免费注册并能购买体彩的网站。2018年6月5日至6月10日期间，苏某巴图在对方推荐的网站购买彩票，并通过其尾号为2400的工商银行卡向肖灿文名下尾号为0866的建设银行卡分四笔银行转账73600元、分七笔微信转账11700元，共计85300元。期间，被害人苏某巴图于2018年6月7日、2018年6月9日分两笔从肖灿文尾号为0866的建设银行卡转出至其名下尾号为3765的农业银行卡21000元。综上，被害人被骗金额共计为64300元。另查明，吴伯琼名下尾号为2815的邮政银行卡的开卡时间为2017年11月5日；肖某名下尾号为8313的邮政银行卡的开卡时间为2017年12月6日；易某名下尾号为8024的邮政银行卡系其于2018年6月10日挂失补办后的新卡。又查明，肖灿文名下尾号为0866的建设银行卡于2018年6月10日分两次向易某名下尾号为8024的邮政银行卡转账105元、20000元，并于2018年6月11日转账20100元，共计转账40205元；肖灿文名下尾号为0866的建设银行卡于2018年6月10日分两次向吴伯琼名下尾号为2815的邮政银行卡转账105元、20000元，并于2018年6月11日转账20100元，共计转账40205元；肖灿文名下尾号为0866的建设银行卡于2018年6月10日分两次向肖某名下尾号为8313的邮政银行卡转账105元、20000元，并于2018年6月11日转账2818元，共计转账22923元。再查明，2018年7月6日被告人肖某主动到娄底市公安局钢城分局投案自首；2018年8月17日被告人胡某被娄底市公安局娄星区分局民警抓获并于2018年8月17日至2018年8月29日羁押于湖南省娄底市看守所。案发后，被告人胡某、肖某的家属代二被告人向被害人苏某巴图分别赔偿40000元、14338元并取得被害人的谅解。易某、蒋某家属代二人向被害人苏某巴图赔偿60000元并取得被害人的谅解。被告人胡某、肖某自愿签署认罪认罚具结书。上述事实，有下列证据证实：1.被害人苏某巴图的报案材料及陈述、肖灿文名下尾号为0866的建设银行卡、苏某巴图名下尾号为2400的工商银行卡、苏某巴图名下尾号为3765的农业银行卡交易明细以及微信转账截图，证实2018年6月5日至6月10日期间被害人苏某巴图通过其尾号为2400的工商银行卡向肖灿文尾号为0866的建设银行卡分四笔银行转账73600元、分七笔微信转账11700元，共计85300元。期间，被害人苏某巴图于2018年6月7日、2018年6月9日分两笔从肖灿文尾号为0866的建设银行卡中转出至其名下尾号为3765的农业银行卡21000元。2.吴伯琼名下尾号为2815的邮政银行卡、易某名下尾号为8024的邮政银行卡的账户信息和交易明细、肖某名下尾号为8313的邮政银行的账户信息以及中国邮政银行娄底分行钢城路支行ATM机工作日志和监控视频、中国邮政银行娄底分行桥头河支行ATM机工作日志和监控视频、中国工商银行娄底分行涟钢支行ATM机工作日志、中国农业银行娄底分行桥头河分理处ATM工作日志和监控视频，与证人证言、被告人供述相互印证，证实吴伯琼、肖某、易某名下涉案银行卡的开卡时间以及肖灿文名下尾号为0866的建设银行银行卡分三次向易某名下涉案卡转账40205元、分三次向吴伯琼名下涉案卡转账40205元、分三次向肖某名下涉案卡转账22923元，且上述钱款均被转移完毕。3.蒋某、肖某的辨认笔录，证明二人辨认胡某的事实。4.常住人口基本信息、户籍证明，证实二被告人的身份信息情况，被告人胡某作案时系成年人、被告人肖某作案时已满十六周岁、未满十八周岁，符合犯罪主体要件。5.娄底市娄星区黄泥塘街道办事处旁山冲社区出具的被告人肖某的社会调查报告，证实被告人肖某的家庭状况、文化程度、性格特点、成长经历以及社会交往情况。6.侦破报告、临时羁押证明，2018年7月6日被告人肖某主动到娄底市公安局钢城分局投案自首；2018年8月17日被告人胡某被娄底市公安局娄星区分局民警抓获并于2018年8月17日至2018年8月29日羁押于湖南省娄底市看守所。7.民事赔偿协议书、收条、谅解书，证实案发后被告人胡某家属、肖某家属代二被告人分别向被害人苏某巴图赔偿40000元、14338元并取得被害人的谅解。易某、蒋某家属代二人向被害人苏某巴图赔偿60000元并取得被害人的谅解。8.证人易某、蒋某的证言，证实被告人肖某指使易某办理银行卡并雇佣易某、蒋某帮助其取款，易某、蒋某将所取款项扣除自己获利后交给肖某，由肖某上交胡某。9.被告人胡某、肖某的供述和辩解及同步录音录像视频资料，证实被告人胡某在认识上线“彭喜峰”时便明知其从事电信诈骗活动，为获取报酬答应帮助其转移诈骗钱款；被告人胡某多次雇佣被告人肖某共同从事支取诈骗钱款的工作，肖某负责提供银行卡、支取诈骗钱款；被告人胡某与被告人肖某约定“有事随时打电话”。上述证据，来源合法，法律手续完备，具有证据的客观性、关联性、合法性，对其证明效力本院予以确认，可以作为认定本案的事实依据。公诉机关出示的鄂尔多斯市体育彩票管理中心出具的证明，因网站信息与起诉书载明不符，与本案无关，不予采纳。本院认为，被告人胡某、肖某为获取非法利益，明知他人实施电信网络诈骗，仍然帮助他人提取诈骗款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律意见正确，指控罪名成立。被告人胡某明知上线正在实施电信诈骗活动而仍然承诺帮助其转移诈骗钱款并从中获取报酬；被告人肖某在帮助被告人胡某支取本案涉案赃款前已明知上线从事电信网络诈骗活动而仍旧为上线提供银行卡并取款，故对二被告人辩护人提出的应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪之辩护意见不予采纳。针对胡某辩护人提出的诈骗数额为24723元的辩护意见，因货币属于种类物，一旦混同便难以区分，被告人胡某、肖某实际取出的款项大于被害人苏某巴图被骗款项，以本案被害人被骗金额确定被告人胡某的诈骗数额并无不当，故对该辩护意见不予采纳。被告人肖某犯罪时未满十八周岁，依法减轻处罚；被告人肖某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首且自愿认罪认罚，依法从轻处罚；被告人胡某到案后如实供述自己罪行，系坦白且自愿认罪认罚，依法从轻处罚；被告人肖某系初犯，酌情从轻处罚。案发后，二被告人家属代二人退赔被害人损失并取得谅解，酌情从轻处罚。对胡某辩护人提出的被告人系坦白、认罪认罚、案发后积极退赔并取得谅解的辩护意见，予以采纳。对肖某辩护人提出的被告人犯罪时未成年、系初犯、系自首、案发后积极退赔的辩护意见，予以采纳。二辩护人的其他辩护意见，于法无据，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第十七条第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月17日起至2021年8月16日止；罚金待判决生效后十日内缴纳）二、被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月6日起至2020年10月5日止；罚金待判决生效后十日内缴纳）三、追缴被告人胡某、被告人肖某的犯罪所得64300元发还被害人苏某巴图。（已退赔）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长 赵  芳代理审判员 张 彦 军人民陪审员 斯琴巴拉二〇一九年六月二十四日书 记 员 奇 宇 飞相关法条链接：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。