甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终506号上诉人（原审被告）：陇南鑫申通快递有限公司宕昌分公司（简称：申通快递有限公司宕昌分公司）。住所地：宕昌县城关镇旧旧城坝时代广场。法定代表人：赵某，任该公司经理。委托诉讼代理人：李某1，甘肃朝阳律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：冉某，甘肃朝阳律师事务所实习律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：李某2，男，汉族，1986年7月19日出生，农民，住甘肃省宕昌县两河口乡清水子村十社。上诉人陇南鑫申通快递有限公司宕昌分公司因与被上诉人李某2劳动合同纠纷一案，不服宕昌县人民法院（2019）甘1223民初83号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人申通快递有限公司宕昌分公司的上诉请求：1、依法撤销宕昌县人民法院作出的(2019)甘1223民初83号民事判决书，并改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案的基本案件事实。2017年8月30日，上诉人与被上诉人签订了为期一年的雇佣合同，被上诉人在上诉人处担任运输司机，2018年3月被上诉人自动离职，上诉人与被上诉人之间的劳动关系终止。后上诉人又陆续雇佣了李王忠、赵照军等人作为运输司机，并于2018年5月30日与王斌签订了雇佣合同。后于2018年7月19日，上诉人与被上诉人达成临时雇佣协议，约定上诉人若有运输工作随时通知原告，工资按趟结，一趟220元。2018年7月24日，被上诉人前往成县运货途中发生交通事故。2、上诉人与被上诉人之间的劳动关系不成立。首先，上诉人与被上诉人于2017年8月30日签订的雇佣合同，因被上诉人2018年3月30日自动离职而事实解除，双方之间的劳动关系自此终止，这一点由被上诉人在一审中提交的工资凭据予以佐证。此外，被上诉人离职后，上诉人陆续雇佣了三个人，并与王斌签订了为期一年的雇佣合同，上诉人的工作岗位完全被替代，从这一点来说二者的劳动关系也已经终止。其次，2018年7月19日，上诉人与被上诉人达成临时雇佣协议，其形成的是雇佣关系而非劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但此规定列明的主体资格、支配管理性及工作内容等要素是雇佣关系与劳动关系的共有特征，仅从这三要素是无法将二者完全区分开来的，还需考虑稳定性，即双方应具有长期、稳定的劳务提供与接受的意愿，因此，劳动者提供的劳务是日常的、继续性的，而不是临时的、应急的。然而，从本案的案件事实可以得知上诉人与被上诉人之间的关系显然是不符合稳定性要求的，二者之间的关系实际上是一种临时性应急状态，双方均无长期劳务提供与接受的意愿。上诉人有需要运输的工作时才会通知被上诉人，被上诉人无须遵从上诉人制定的各项等规章制度，其支配管理性明显弱于劳动关系，因此，上诉人与被上诉人之间成立雇佣关系而非劳动关系。最后，在一审中，被上诉人提出的证据仅能证明上诉人与被上诉人在2018年3月30日之前具有劳动关系，至于2018年3月30日之后，上诉人主张双方存在劳动关系，但未就其主张承担举证责任，应当承担举证不能的不利后果。而一审法院仅根据《劳动合同法》第七条即认定上诉人与被上诉人之间成立劳动关系，系事实认定不清，证据不足。在二审期间，被上诉人李某2答辩称：一审法院对于本案的判决事实清楚证据确凿充分，其上诉称答辩人的工资支付方式是按趟计算，纯属狡辩，其认为答辩人应急性的用工也是无稽之谈。答辩人在被答辩人处上班是签订了正式的劳动合同，期间答辩人因自己建房请假，第二次上班双方也未重新签订劳动合同，说好工资延续，并非被答辩人说的按趟计算是应急性的。望二审法院依法驳回被上诉人的上诉请求。原审原告李某2向一审法院起诉请求：确认李某2与申通快递有限公司宕昌分公司之间存在劳动关系。原审法院审理查明：李某2与申通快递有限公司宕昌分公司于2017年8月30日签订雇佣合同，李某2进入申通快递有限公司宕昌分公司处工作。李某2于2018年3月未在申通快递有限公司宕昌分公司处上班。2018年7月19日经李某2与申通快递有限公司宕昌分公司协商李某2再次到申通快递有限公司宕昌分公司处担任司机一职，双方未签订劳动合同，2018年7月24日李某2驾驶申通快递有限公司宕昌分公司车辆前往成县送货途中发生交通事故。原审法院审理认为，从双方当事人所提交的证据及庭审时的陈述可以认定，李某2在2018年7月24日与申通快递有限公司宕昌分公司口头协议后到申通快递有限公司宕昌分公司处工作，双方没有签订书面合同。约定的工作方式为申通快递有限公司宕昌分公司在有运输工作时随时通知李某2，李某2负责为其运送货物，报酬按月结算。其所接受的管理、工作的方式、报酬的取得等基本与双方在2017年8月30日签订雇佣合同规定一致。李某2与申通快递有限公司宕昌分公司之间雇佣关系也符合劳动关系的特征，即双方主体一方为劳动者一方为提供生产资料的单位，双方形成的时管理与被管理、指挥与被指挥的隶属关系，双方之间是一种长久的持续的关系。申通快递有限公司宕昌分公司认为李某2在2018年3月离职，合同因此已解除，故双方之间不存在劳动关系。根据《劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，而李某2在2018年7月24日是驾驶申通快递有限公司宕昌分公司车辆前往成县送货途中发生交通事故，故双方在2017年8月30日签订雇佣合同是否解除，双方之间都成立劳动关系。遂判决：李某2与申通快递有限公司宕昌分公司之间存在劳动关系。二审期间，上诉人申通快递有限公司宕昌分公司未提交新的证据。二审认定事实与一审认定事实基本一致。本院认为，上诉人申通快递有限公司宕昌分公司与被上诉人李某2于2017年8月30日签订的合同虽然名为《宕昌申通快递司机雇佣合同》，但是根据该合同约定的用工期限、工作内容、报酬及支付方式、劳动纪律及责任、合同解除等内容，该合同属劳动合同，该劳动合同能够证明双方之间于2017年8月30日至2018年8月29日期间存在劳动关系。在一审期间，被上诉人李某2认为，因其家里要修房，故向申通公司请了假，当时有李王忠在场。李王忠在一审期间也出具了证明，证明其经李某2介绍于2018年3月1日在申通公司上班担任司机一职的事实。虽然双方签订的《宕昌申通快递司机雇佣合同》约定，李某2旷工3天以上的，作为用人单位的上诉人申通快递有限公司宕昌分公司可以解除合同，故上诉人上诉认为被上诉人李某22018年3月30离职直至2018年7月18日一直未上班，因此该劳动合同自动解除。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第43条的规定，用人单位单方面解除劳动合同的，用人单位应当事先将解除合同的理由通知工会。本案中，李某2在劳动合同期内将近4个月未上班的情况下，上诉人申通快递有限公司宕昌分公司既未向李某2发出单方解除合同的通知，也未按照《中华人民共和国劳动合同法》第43条的规定向工会通知单方解除劳动合同的事由，故双方当事人于2017年8月30日签订的《宕昌申通快递司机雇佣合同》至李某2发生交通事故之日仍然有效。且在2018年7月18日被上诉人李某2回到申通快递有限公司宕昌分公司上班之后，双方并未重新签订用人合同，李某2所接受的管理、工作的方式、报酬的取得等基本与其在2017年8月30日签订合同规定一致。虽然上诉人申通快递有限公司宕昌分公司上诉认为2018年7月18日李某2重新回来工作后所从事的是按件计酬工作，但是被上诉人李某2否认，上诉人也未能提供证据证明，故上诉人申通快递有限公司宕昌分公司上诉认为因为李某2的自动离职而合同自动解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人陇南鑫申通快递有限公司宕昌分公司承担。本判决为终审判决审判长  赵江越审判员  王 勇审判员  邓 刚二〇一九年六月二十五日书记员  苟文婷