云南省建水县人民法院民 事 判 决 书(2018)云2524民初873号原告：李建涛，男，1986年8月4日生，彝族，居民，住云南省建水县。委托诉讼代理人：李雪滔，云南云誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖崇高，云南云誉律师事务所律师。被告：仇应堂，男，1975年2月13日生，汉族，居民，原住云南省建水县，现羁押于建水县看守所。被告：李智锐，男，1987年4月18日生，汉族，居民，住云南省建水县。原告李建涛与被告仇应堂、李智锐合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李建涛及其委托诉讼代理人李雪滔、被告仇应堂、李智锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李建涛向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带返还原告739298.63元；2、判令二被告自2016年8月23日起至债务还清之日止按年利率6%支付原告资金占用利息；3、判令二被告如在判决生效后不按期履行债务，按每天1.75?双倍支付利息；4、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2015年12月25日，原告与二被告签订《金色维也纳音乐会所合股协议书》，约定：“李建涛承担金色维也纳的一切债务和所有支出费用，2015年11月23日起由李建涛承包公司运作，仇应堂、李智锐不参与公司任何管理。之后六个月（2015年12月25日至2016年5月25日）每月25日前李建涛付给仇应堂、李智锐人民币肆拾万元整，后7个月（2016年6月25日至2016年12月25日）每月25日前李建涛付给仇应堂、李智锐人民币壹拾万元整。2017年1月25日至2017年11月25日，每月25日李建涛付给仇应堂、李智锐人民币壹拾伍万元整。”该协议未约定二被告的出资形式和金额。实际二被告以付装修工程及材料款的形式支付170万元，以建水县韩家村民委员会第五村民小组房屋（禧庆堂酒楼）第一年租金折抵70万元借款，原告共欠二被告240万元。2016年4月18日，二被告与原告签订《金色维也纳音乐会所退股协议》，要求原告除2015年12月6日至2016年4月17日已支付二被告的120万元外，还要退还二被告本金240万元。2016年4月18日当天，原告退还二被告170万元，2016年8月23日，原告将剩余70万元退还二被告，至此，原告共计支付给二被告360万元。上述事实证明原告与二被告签订的《金色维也纳音乐会所合股协议书》名为合伙，实为借贷。二被告本金170万元借期为2015年12月25日至2016年4月18日共计115天，按法定最高利息为192821.92元，二被告本金70万元借期为2015年8月1日至2016年8月23日共计388天，按法定最高利息为267879.45元。原告共支付二被告利息120万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，原告支付二被告超过年利率36%部分的利息739298.63元应当予以返还。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，二被告应当自2016年8月23日起按年利率6%向原告支付资金占用利息。为维护原告的合法权益，故起诉至法院要求支持原告的诉讼请求。被告仇应堂辩称：金色维也纳音乐会所租用的房屋是我和刘江等人向韩家村民委员会韩家五组租用的，租期为十九年零十个月，起算时间是从2011年1月1日起算，我和刘江等人用于经营禧庆堂酒楼，后因生意不好决定转租。原告李建涛及他人魏喜勇来与我们谈转租该房屋开设KTV，双方谈成租用六年，从2015年8月1日起至2021年8月1日止，第一年租金为70万元，从第二年起至第六年每年租金为80万元，双方于2015年2月签订合同，因答应给李建涛六个月的装修时间，所以租期从2015年8月1日起至2021年8月1日止。后李建涛邀约我和李智锐与他合伙经营KTV，经营金色维也纳KTV预计要出资400万元，故我和李智锐入股200万元，李建涛入股200万元，各占KTV50%的股份，双方谈成后李智锐就转账50万元给李建涛，后我又转账30万元给李建涛。在装修过程中因李建涛付不出魏喜勇的装修款，装修停工，后我就不敢再转账120万元给李建涛，而是谈成由我直接支付装修款，凭装修单据计算入股金额，后我与李智锐的入股金额就到了240万元，而李建涛的入股金额没有到200万元。装修完工后，我们双方就商谈如何经营金色维也纳音乐会所的事情，李建涛提出由他承包经营，让我们什么都不管，后由财务人员苏卫科拟定合股协议书，双方于2015年12月25日签订合股协议书，协议书上空白处的内容是李建涛填写的，我和李智锐只写了名字及身份证号，李建涛还称将投资金额写高点以后好转让故写成900万元，实际上我和李智锐的出资就是240万元，而李建涛出了多少钱没有向二被告说明，所以才在合股协议书中写“由李建涛承担金色维也纳的一切债务和所有支出费用，2015年11月23日起由李建涛承包公司运作，仇应堂与李智锐不参与公司任何管理”。双方还在合股协议书中对分红进行约定，且约定李建涛的承包期是两年，从2015年12月25日起至2017年12月25日止，承包期到后双方又再谈，金色维也纳的股份双方各占50%。后李建涛就按合股协议书承包运作，但其没有按约定按时支付分红款给二被告，因我提出来要去法院起诉李建涛，后李建涛就于2016年4月来与我们商谈，其认为按照合股协议书他不划算，要求我们退股，提出4个月的分红款给我们120万元，双方谈成后签了退股协议书，认定分红款为120万元，50%的股份按入股金额240万元退股，当天因李建涛没钱就让他人代付170万元给我，称剩下的余款70万元在2016年8月15日前付清，如付不清就按原入股合同执行。当天李智锐因不同意退股就没签字，后我做其工作，李智锐才同意退股，并在股金全部退清时，李智锐才在退股协议书上签字。关于我叫人锁金色维也纳门的事，是因李建涛欠我房租不给才锁的，但李建涛自己也拿着钥匙，李建涛支付我4万元后，门是李建涛打开的。对于本案我认为原被告之间不是名为合伙实为借贷，如果是借贷二被告不会先转账80万元给李建涛，也不会每天在工地上看着装修，还付装修款及工人工资，金色维也纳的经营是由李建涛承包运作，其不让二被告参与经营，故要求驳回原告的诉讼请求。被告李智锐辩称：我的意见同仇应堂的意见。原告与二被告之间不是借贷关系，也不存在名为合伙实为借贷的事实。起初我不愿意退股，按照原合同二被告现在还可以分红，而且二被告还占50%的股份。我认为应驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人双方有争议的事实认定如下：金色维也纳音乐会所租用的房屋系建水县临安镇韩家村民委员会第五村民小组的综合楼。该房屋原系仇应堂与刘江等人向建水县临安镇韩家村民委员会第五村民小组租用经营禧庆堂酒楼，租期为19年零10个月，从2011年1月1日起算。在禧庆堂酒楼经营期间，因生意不好，仇应堂与刘江等人决定将房屋转租。2015年初，原告李建涛及他人魏喜勇、张跃兴相约欲成立金色维也纳音乐会所，与被告仇应堂协商后，于2015年2月与被告仇应堂签订《房屋租赁合同》，约定甲方（仇应堂）将其从建水县临安镇韩家村民委员会第五村民小组租赁的房屋转租给乙方（李建涛、魏喜勇、张跃兴）开设KTV，租期六年，因要给乙方六个月的装修期，故租期自2015年8月1日起至2021年8月1日止，第一年租金为柒拾万元整，第二年起至第六年每年租金为捌拾万元整。合同签订后，原告李建涛邀约二被告与其合伙经营金色维也纳音乐会所，口头约定原被告双方各出资150万元，各占50%的股份。后二被告在装修前依约出资150万元（仇应堂向李建涛转账30万元，李智锐向李建涛转账50万元，仇应堂用第一年的房屋租金折抵70万元）。双方于2015年3月开始装修。在装修期间，因资金不够，装修停工，经双方协商，由仇应堂再出资向他人支付装修款项，后经结算，二被告在金色维也纳音乐会所的合伙出资款为240万元（李智锐出资50万元，仇应堂出资190万元）。金色维也纳音乐会所装修好后，双方又商谈如何经营，后双方于2015年12月25日签订《金色维也纳音乐会所合股协议书》，约定：“合作经营以KTV为主的娱乐项目，名称为金色维也纳音乐会所；该合作项目位于富康路原禧庆堂，面积为2000平方米，投资金额900万元；在建设完工后，李建涛和（仇应堂、李智锐）各占公司50%股份，李建涛承担金色维也纳的一切债务和所有支出费用，2015年11月23日起由李建涛承包公司运作，仇应堂与李智锐不参与公司任何管理。之后六个月（2015年12月25日至2016年5月25日）每月25日前李建涛付给仇应堂和李智锐人民币肆拾万元整。后7个月（2016年6月25日至2016年12月25日）每月25日前李建涛付给仇应堂和李智锐人民币壹拾万元整。2017年1月25日至2017年11月25日，每月25日李建涛付给仇应堂和李智锐人民币壹拾伍万元整。如李建涛不按时支付仇应堂和李智锐每月分红款，延期30天后李建涛自动放弃金色维也纳50%股份（债务由李建涛承担）。合股后终止的事项，即行邀请中间人和公正员清算后给予公正，清算后如存盈余，则按收取债权，清偿债务，返还投资，按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价卖给合股人或其他人，按价款参与分配；清算后如有亏损，不论合股人投资多少，先以合股人共同财产偿还，合股财产不足清偿的部分，由合股人按投资比例承担。本合同从2015年12月25日起生效，至2017年12月25日止。”双方签订合股协议书后，原告按协议书经营金色维也纳音乐会所，但没有按时依约给付二被告分红款。后原告李建涛与被告仇应堂协商退股事宜，并于2016年4月18日签订《金色维也纳音乐会所退股协议》，约定：“今李建涛退（仇应堂、李智锐）金色维也纳音乐会所50%股份股金人民币170万（壹佰柒拾万元整）。2016年7月1日至2016年8月15日支付剩余70万元（柒拾万元整）共计240万（贰佰肆拾万元整）。从退股之日起由李建涛承担金色维也纳的一切债务和所有支出费用，仇应堂与李智锐不承担金色维也纳音乐会所任何债务。注：2015年12月6日至2016年4月17日李建涛已付（仇应堂、李智锐）金色维也纳音乐会所分红款人民币120万（壹佰贰拾万元整）。此款项不包含退股金额。如在2016年8月15日前未付清余款70万（柒拾万元整），则按原入股合同执行。”2016年4月18日原告李建涛、被告仇应堂在退股协议上签字捺印，被告李智锐因不同意退股没有在该协议上签字捺印，后原告将股金全部退清后，二被告于2016年8月23日又在《金色维也纳音乐会所退股协议》上签字捺印确认。庭审中，双方认可二被告入股金额为240万元，原告给付二被告的分红款为120万元，二被告退股后，原告共支付二被告360万元，在360万元中，被告仇应堂占有285万元，李智锐占有75万元。上述认定事实，有原告提交的《房屋租赁合同》、《金色维也纳音乐会所合股协议书》、《金色维也纳音乐会所退股协议》、中国农业银行个人结算业务申请书、中国银行汇款回单、收款收据、转账记录、银行票据汇总表、对账单，本院依法调取的（2017）云2524民初929号民事判决书、（2017）云25民终1787号民事判决书及原被告的陈述与辩解等在卷予以证实。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，二被告虽未参与金色维也纳音乐会所的经营管理，但其已按约定提供资金，并约定参与合伙盈余分配，且金色维也纳音乐会所在装修时二被告也参与该会所的装修，故二被告应视为原告李建涛经营金色维也纳音乐会所的合伙人。关于原告给付二被告分红款的问题。双方在金色维也纳音乐会所开业前，协商将该会所承包给原告经营，双方约定由原告每月给付二被告分红款系双方的真实意思表示，且从原告与张跃兴在该会所的入股看，金色维也纳音乐会所在2016年4月18日前并未亏损，故本院认为原被告双方在协商二被告退股时二被告的分红款定为120万元，加上其入股款240万元由原告共给付二被告360万元系双方真实意思表示，未违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告李建涛的全部诉讼请求。案件受理费11190元，减半收取5595元，由原告李建涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  付玲芳二〇一九年六月二十四日书记员  李 勇