安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 (2019）皖0202民初2638号 原告：江苏广电国际旅游有限公司，住所地江苏省南京市玄武区北京东路**，统一社会信用代码913201027423813595。 法定代表人：杨雄，总经理。 委托诉讼代理人：翟惜文，江苏东南律师事务所律师。 被告：中青旅安徽国际旅游有限公司，住所地安徽省合肥市政务区万达广场**写字楼**，统一社会信用代码913410006709312850。 法定代表人：洪琛，董事长。 被告：中青旅安徽国际旅游有限公司芜湖分公司，，地址安徽省芜湖市镜湖区居之安小区****统一社会信用代码91340200092475838F。 负责人：丁铭群，经理。 二被告共同委托诉讼代理人：谷良云，安徽君宏律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：韦华，安徽君宏律师事务所实习律师。 原告江苏广电国际旅游有限公司（以下简称江苏广电）与被告中青旅安徽国际旅游有限公司（以下简称中青旅安徽公司）、中青旅安徽国际旅游有限公司芜湖分公司（以下简称中青旅芜湖分公司）合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江苏广电委托诉讼代理人翟惜文，被告中青旅安徽公司、中青旅芜湖分公司共同委托诉讼代理人谷良云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏广电向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付10万元及逾期利息（自2018年11月22日起至实际给付之日，按照银行同期贷款率计算);2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年11月，原告与中青旅芜湖分公司进行旅游业务合作，中青旅芜湖分公司招来顾客参加原告组织的“首尔一地5日”出境旅游。中青旅芜湖分公司为两名游客向原告出具《不可撤销担保函》，如客人在境外滞留不归，中青旅芜湖分公司将于三日内赔偿原告滞留罚金每人人民币伍万元整，若因游客滞留造成其他后果及经济损失的，也由中青旅芜湖分公司承担责任。合同签订后，原告依约提供相应服务。但在旅游过程中，游客岳坤、岳贝贝出现了滞留不归的情形。根据上述约定，中青旅芜湖分公司应当向原告支付滞留罚金10万元。中青旅芜湖分公司系中青旅安徽公司的分公司，中青旅安徽公司应当承担付款责任。综上，为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 被告中青旅芜湖分公司辩称，原告的起诉没有事实和法律依据。第一，被告未与原告签订任何合同。第二，被告在其微信中盖章确认了《江苏广电旅游有限公司团费确认单》。我们确认的是团费，不是其他事项。对于该确认单中不可撤销担保函我方不予认可。因此原告在没有任何财产损失和其他法定事由的情况下起诉被告,没有事实和法律依据。关于不可撤销担保函，被告认为系格式合同，根据合同法的相关规定及司法解释，提供格式合同的一方不得免除其责任，加重对方责任，或者排除对方主要权利的，该合同或主要条款无效。被告认为在团费确认单中关于不可撤销担保函的约定无效。因此被告不承担相应责任。 原告为证明其诉请,提交以下证据: 1、《江苏广电国际旅游有限公司团费确认单》、原告业务员与中青旅芜湖分公司的微信聊天记录，证明中青旅芜湖分公司招来游客岳坤、岳贝贝参加原告组织的出境旅游，出境时间为2018年11月13日至2018年11月17日共五天。双方就该合同的线路时间、人数、款项、所有构成本次合同的主要因素、付款时间都进行明确约定。中青旅芜湖分公司在该确认单上盖章。同时，确认单也载明中青旅芜湖分公司担保客人按期与团队一起回国，如有客人在境外滞留不归，中青旅芜湖分公司将于3日内赔偿原告滞留罚金每人人民币5万元。造成其他经济其他后果及经济损失的，也由中青旅芜湖分公司承担。中青旅芜湖分公司无条件履行该罚款义务； 2、原告申请法院向芜湖市公安局出入境管理局调查的游客岳坤、岳贝贝的出入境记录，中国公民出国旅游团队名单表，以及微信聊天记录。证明两名游客于2018年11月13日从南京机场口岸出境前往韩国。截至2019年4月9日仍未归国。原告于2018年11月18日就已经通知中青旅芜湖分公司两名游客滞留境外； 3、原告补充提交《关于岳贝贝、岳坤韩国滞留罚金的确认函》、《旅游业协会收据》、收款授权委托书、付款回单等，证明原告因旅客滞留韩国被收取违约金10万元。 被告质证意见：对证据《江苏广电国际旅游有限公司团费确认单》，首先对其真实性、合法性和关联性均不予认可。我们要求原告方提供该证据的原件。第二，该证据名称为《江苏广电国际旅游公司团费确认单》，根据该名称被告认可的是团费确认单，而不认可双方之间存在合同关系。双方没有签订任何书面合同，一份合同的成立，对双方权利义务应当要有明确的约定。而该确认单中对双方权利义务责任以及权利的救济方式等等都没有约定。因此该确认单只能是团费的确认单，而非双方的合同。第三，通过该确认单可以明确反映出游客的出发时间是2018年11月13日，而该确认单的确认时间是2018年的11月16日，是游客在境外旅游期间发生，签订该确认单的具体情形是原告方的员工因存档需要要求被告加盖公章确认团费。第四，该团费确认单上“我社”是江苏广电国际旅游有限公司公民旅游中心盖章。而被告签章处则为“贵社”，但是该不可撤销担保函中明确表示我社将于3日内赔偿江苏广电5万元，这里的“我社”并非指被告。第五，被告认为该团费确认当中不可撤销担保函属于格式条款，该格式条款中存在加重对方责任，免除己方责任，排除对方权利的情形，属于无效条款。同时由于该团费确认单系原告方单方制作的格式合同，当格式条款存在两种及以上解释时，应当作出不利于格式合同制作方的解释。因此，我方认为该团费确认单达不到原告的证明目的。关于第二组证据微信聊天记录不持异议，但认为原告没有提供完整的聊天记录，达不到原告的证明目的。由聊天记录，可以反映出境前原告并未要求被告提供相应的担保，而是在游客滞留境外以后的2018年11月19日才向被告方主张相应的权利，被告认为这是达不到原告方的证明目的。关于出入境这个记录，请法庭根据具体情况作出认定。关于原告补充提交的证据，该组证据系后提交、复印件，其真实性、合法性不能认定，未在举证期限内提交法庭质证，不能作为认定案件事实的依据。在证据内容上，千里马国际旅行社的公章小，有无国别、地区、地区等区域性特征核实其真实性。因涉及到外文，应经我国使领馆认证。该组证据相互矛盾，涉及的金额用途为“团款”，并非罚款，与“关于岳贝贝、岳坤韩国滞留罚金的确认函”中所述罚款、违约金相互矛盾。流水与确认函中金额不相符。原告未提交其与千里马国际旅行社之间的合同关系，无法证明该组证据与本案的关联性。故该组证据不能作为本案认定事实的依据。 被告提交：1、业务员周某与原告方业务员徐大宋的完整的聊天记录。该组证据能够反映以下事实：⑴被告业务员周某向徐大宋介绍两名游客的业务。双方之间没有书面合同；⑵徐大宋要求周某签订团费确认单时，自始至终没有提醒被告方关于团费确认单中对不可撤销担保函的注意义务；⑶过聊天记录也能够反映出该团队确认单是在两名游客已经到达韩国，并且在韩国旅游数日之后，进行了补签。而且据当事人反映，当时原告方是以单位的存档的业务需要为由进行的确认；⑷据聊天记录能够反映出原告方曾经有过其他游客滞留境外的情形，并且有相应的罚款。但是在本案中我们没有看到原告被罚款的证据。因此被告认为原告没有10万元的实际损失，不应当向被告方进行主张；⑸过该聊天记录，也能够完整地反映出被告在两名游客出境之前，将姓名、联系电话以及相关资料都交由原告方，根据相关规定应当由原告与两名游客签订相应的合同。但是本案中原告没有提供相应的证据予以证明。即使担保条款成立，原告对二名游客资料的收集，以及游客在境外的滞留，有故意或者是重大过失的情形，因此也应当免除被告方的相应责任。2、证人周某的证词，证明被告没有去韩国旅游的路线；其受托为原告招揽的岳坤、岳贝贝，已按原告要求将二人所有资料、费用交由原告方业务员徐大宋，被告仅收取返还扣点费用；原告方业务员徐大宋并无要求被告进行担保的意思表示，也未要求旅游者提供担保资料。案涉旅游合同履行过程中被告在团费确认单中的签章仅为原告确认团费存档需要而为，并非向原告担保旅游者滞留境外不归所致责任。 本院认证认为，原告提交的证据1、2及被告提交的聊天记录的真实性均予以认定，对其证明力在本院认为部分作综合认定。原告补充提交的证据3中，千里马国际旅行社身份不详。《关于岳贝贝、岳坤韩国滞留罚金的确认函》作为书证，系复印件，亦不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条的规定。其他证据亦缺乏与本案的关联性，故被告质证意见成立，本院对该组证据的证明力不予认定。证人周某的证词与相关微信聊天记录内容大致相符，亦与双方交易习惯一致，对其证词的证明力予以认定。 本院经审理认定事实如下：2018年10月，旅游者岳坤、岳贝贝因旅游需要前往中青旅芜湖分公司咨询韩国旅游服务事宜。因被告中青旅芜湖分公司没有去韩国旅游线路，其业务员周某在征询原告业务员徐大宋去韩国旅游所需资料后，与岳坤、岳贝贝签订《旅游服务合同》（028864），该合同载明旅游者同意前往江苏广电拼团前往韩国旅游；合同旅游费用的构成以所附行单为准，合同条款与行程单不一致的，以行程单为准。被告中青旅芜湖分公司将代收的旅游者护照、照片及费用转给原告后，原告业务员徐大宋还说“客人不会跑吧”、“不会滞留韩国吧”。二旅游者岳坤、岳贝贝于2018年11月13日在原告组织下组团由南京机场前往韩国旅游。同年11月15日，徐大宋向周某发“11.13韩国确认件.ｐｄｆ”文档（即《江苏广电国际旅游有限公司团费确认单》），要求周某盖章回传给他，并明确要求有出境资质的公司盖章，发票由原告开具。《江苏广电国际旅游有限公司团费确认单》载明：贵社操作人周某；出发日期：11月13日；游客姓名：岳坤、岳贝贝；人数：2；团款3199-500＝2699＊2-200＝5198。账单备注：团款付清以后后返100／人奖励。1、预订一经确认，我社将收取机票订金1000元／人。定金请于确定次日16:00前付款至我社对公或对私账户,款到为准!散客尾款请在出团前3天付清,否则不予开票,由此造成的损失同业自理!若定金未及时到账，我公司有权终止操作!谢谢合作。2、请及时检查客人护照有效期。若因客人护照有效期问题，导致客人无法出行，请自行承担全部责任及赔偿。3、所有行程以最终出团通知书为准。4、请旅游者遵守规定集合时间，如因不守时导致本团其他游客投诉及自身损失。旅游者将承担全部责任及赔偿。5、出团时间、人数、团费请在收到我司确认件后一日内签字盖章回传，如未及时回传签字盖章确认件，我司有权终止并取消预订及操作。由此原因造成的损失本公司概不负责。不可撤销担保函载明：“至（致）江苏广电国际旅游有限公司：我社担保以下客人按期与团队一起返回中国，如有客人在境外滞留不归，我社将于三日内赔偿江苏广电国际旅游有限公司滞留罚金每人人民币伍万元整。若因游客滞留违规造成其他后果以（及）经济损失的，也均由我社对此承担责任。我社已明确其根据本担保书应承担的责任，我社谨此明示，在江苏广电国际旅游有限公司依据本担保书要求，我社承担相应责任时，无条件按约履行。”我社确认签字及盖章：江苏广电国际旅游有限公司公民旅游中心。被告中青旅芜湖分公司在贵社确认签字及盖章栏盖章后回传原告。至2018年11月17日，二旅游者岳坤、岳贝贝未随团旅游并按期回国，至今未归。此后，原被告均去旅游者住所地望其家人做工作让其回国，未果。双方因赔偿事宜协商不成，遂致讼。 本院认为，原、被告双方争议焦点为《江苏广电国际旅游有限公司团费确认单》是否构成被告中青旅芜湖分公司对江苏广电的不可撤销担保？1、该合同是否具备合同法规定的必要的形式。根据合同法的规定，订立合同的双方应具备主体资格，即适格的公民、法人或组织。《江苏广电国际旅游有限公司团费确认单》一方主体为被告中青旅芜湖分公司，另一方为原告江苏广电，盖章的为江苏广电国际旅游有限公司公民旅游中心，其是否具备法人资格，与原告是何种关系，原告并未举证。2、《中华人民共和国合同法》第十二条规定,合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点、地点和方式责任；解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。从合同法要求的订立合同应具备的主要内容来看，显然，该确认单显然不完备。3、从该确认单所载内容看，双方对旅游者相关信息、旅游价格、返还金额等的约定均无异议，即为标题所示团费确认单。但从账单备注内容来看，因系合同成立前双方对相关事项的约定。结合该确认单形成的时间，与被告业务员周某的陈述、微信聊天记录相互印证，证明该团费确认单系原告因存档需要补签。原被告双方合同关系及主要内容已经微信聊天记录记载并实际履行。二旅游者已随原告组团前往韩国，原告业已按约定返还被告200元。原被告之间因微信聊天确立的合同关系符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条的规定。4、《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议时，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从不可撤销的保函内容看，我社向原告担保旅客滞留境外赔偿江苏广电每人五万元及由此产生的其他责任。但在“我社确认签字及盖章”处，盖章的为江苏广电国际旅游有限公司公民旅游中心，由此可推出江苏广电国际旅游有限公司公民旅游中心向江苏广电担保的结论。从诉争逻辑看，江苏广电国际旅游有限公司公民旅游中心代表江苏广电发出团费确认单，己方向自己担保不合逻辑，因此，可得出相对方承担担保责任的结论。从合同订立技术分析，原告作为专门从事旅游业的企业，有着丰富的旅游服务经验，具备订立旅游合同的专业知识。就“不可撤销担保函”所载内容看，“我社担保以下客人”并未载明担保客人具体名单，原告不应该出现如此低级错误。5、从双方交易习惯和行业惯例来看，微信聊天记录载明被告业务员询问原告业务员去韩国旅游需要哪些资料，并按要求仅提供了护照、照片和旅行费用。一般来说，出国旅行按目的国的不同提供的担保也不相同，原告经办人并未要求旅游者提供担保。特别是在发生过旅客滞留国外的情形后，仅带疑问地问“客人不会跑吧”、“不会滞留韩国吧”？对可能存在的风险没有尽到应尽的防范注意义务。6、被告抗辩此确认单系格式条款，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故，即使该团费确认单为双方实质性担保条款，也因上述诸多瑕疵，不能必然得出被告中青旅芜湖分公司担保案涉旅游者岳坤、岳贝贝滞留境外的相关责任。从格式条款提供者不利的解释方法亦不能支持“团费确认单构成中青旅芜湖分公司对江苏广电的不可撤销担保”的意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款、第九十一条之规定，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第十条第一款、第三十九条、第四十一条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款、第九十一条之规定，判决如下： 驳回原告江苏广电国际旅游有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取1162元，由原告江苏广电国际旅游有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  宁攸文 二〇一九年六月二十日 书记员  于 典 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二条第一款本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 第十条第一款当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。 第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 第一百二十五条第一款当事人对合同条款的理解有争议时，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》 第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应该认定合同成立，但法律另有规定的除外。 对合同欠缺的欠款规定以外的其他内容当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 第二条当事人未为以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立合同。但法律另有规定的除外 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应该依照下列原则确定举证责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。