贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1913号 上诉人（一审被告）：贵州顶峰才勇科技有限公司，住所贵州省贵阳市南明区遵义路**万象国际********（兴关社区），统一社会信用代码915201020630510678。 法定代表人杨才勇，系该公司负责人。 委托代理人（特别授权）：袁代阳，贵州水西律师事务所律师。 委托代理人：何露，贵州水西律师事务所法律工作者。 上诉人（一审被告）：夏雪，男，1985年4月7日出生，汉族，住贵州，住贵州省六盘水市钟山区iv> 委托诉讼代理人（特别授权）：李瑞保，贵州省六盘水市钟山区荷城法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）谢光志，男，1979年8月12日出生，汉族，农民，住贵州，住贵州省威宁县iv> 委托代理人（特别授权）：宋德靖，贵州勤维律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：雷朋勇，男，1968年8月22日出生，汉族，住贵州，住贵州省大方县iv> 上诉人贵州顶峰才勇科技有限公司（以下简称顶峰公司）、夏雪因与被上诉人谢光志、雷朋勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人顶峰公司法定代表人杨才勇及委托诉讼代理人袁代阳、何露、上诉人夏雪的委托诉讼代理人李瑞保、被上诉人谢光志及委托诉讼代理人宋德靖到庭参加诉讼。被上诉人雷朋勇经本院通知，未到庭。本案现已审理终结。 夏雪上诉请求本院撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审。事实及理由：一、一审法院判决书中认定谢光志系夏雪雇佣的工人与夏雪存在雇佣关系、明显与事实相悖。夏雪也仅仅只是干活的工人,不是单位或公司负责人,与谢光志不存在劳动用工关系,只能是临时用工。因夏雪知道谢光志是农民,不会干“广电的户户用”工作，所以夏雪只是安排谢光志临时开车。临时用工关系可以随时解除,谢光志于2017年9月24日接到夏雪通知不再开车之时起(在一审庭审中谢光志亦自认接到夏雪的电话通知),其临时用工关系已经终止。谢光志受伤时间是2017年11月6日,其受伤与夏雪明显没有任何关系。另,如果谢光志直到2017年11月6日受伤之前还是夏雪雇佣的用工、就应向夏雪索要工资或报酬,但是在一审中谢光志并没有任何证据证明夏雪尚欠其报酬或工资,在一审中也没有向法院提出支付报酬或工资诉请。充分证明谢光志自己知道其与夏雪的雇佣关系已经终止。在一审庭审中与谢光志一起干活的黄松、李刚出庭作证,证明谢光志干的活不是夏雪的,是他们自己与雷朋勇联系,以未开通32元,开通40元每户的价格包下来干的。他们在干活的时候,夏雪因威宁广电公司和贵州顶峰公司不支付工资就已经停工了。二、一审法院判决夏雪承担30%的责任,需支57821.36元的赔偿费用,违背了公平、公正,诚实守信的原则。谢光志受伤之前,因威宁广电公司“户户用”工程施工,顶峰公司作为总承包方与雷朋勇签订的合同,夏雪仅仅是给雷朋勇干活的工人,在2017年9月24日因雷朋勇及顶峰公司不支付人工工资,夏雪就已经停止了工作。谢光志受伤后,顶峰公司及雷朋勇为了不影响工程施工进度,才找到夏雪,在顶峰公司办公室签订了《关于猴场项目工程处理及经济纠纷的协议》,协议上明确事故由雷朋勇承担责任。该协议上有顶峰公司的印章及雷朋勇的签字。该协议是三方真实意思的表达,是依法成立的,合法有效，虽然该协议不能对抗谢光志,但是该协议是合法有效的,充分证明了谢光志受伤之时雷朋勇与顶峰公司签订的《施工承包责任书》是在合同期限内，夏雪并不是猴场镇厂电项目的承包人或分包人。夏雪与顶峰公司签订的施工承包责任书是在2017年11月23日,是在谢光志受伤之后。同时也证明了谢光志受伤的事故应由雷朋勇及顶峰公司承担责任,与夏雪没有关系，夏雪不应承担责任。 顶峰公司上诉请求本院撤销一审判决，依法发回重审或改判顶峰公司不承担责任。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，错误推定谢光志与雷朋勇之间构成劳务雇佣关系，适用法律不当，上诉人不应当对雷朋勇、夏雪的赔偿责任承担连带责任。一是谢光志未给雷朋勇提供牵网线的劳务，而是在夏雪处给夏雪提供牵网线的劳务，与雷朋勇之间不构成劳务雇佣关系，而是与夏雪之间构成劳务雇佣关系，一审法院仅仅以夏雪给雷朋勇招人牵网线就推定上诉人对雷朋勇的赔偿责任承担连带责任，实为认定事实不清。退一步来说，纵然上诉人要承担连带赔偿责任，也是对夏雪承担连带责任，而不是对雷朋勇承担连带责任。二是上诉人以《施工承包责任书》的形式将案涉网线传输建设工程（主要是负责牵网线）分包给夏雪、雷朋勇施工，且该《施工承包责任书》第六条第四项明确约定所有的安全义务皆由夏雪、雷朋勇负责，与上诉人无关，夏雪、雷朋勇应当独立承担责任。且牵网线并不需要相应的资质，一般普通人就可以完成，若有需要技术操作的，都由上诉人安排公司内部专门的技术人才前去处理，因此，上诉人的赔偿责任不应当承担连带责任。三是谢光志与夏雪的劳务雇佣关系已于2017年9月24日终止，谢光志2017年11月6月牵网线的行为属于私自个人行为，对此产生的相应法律责任应自行承担，与夏雪无关。二、《司法鉴定意见书》的鉴定启动程序不合法，《司法鉴定意见书》不应当作为定案的依据，且部分赔偿费用过高，不切合当地实际经济情况。一是该《司法鉴定意见书》是由单方面委托第三方鉴定机构作出的，而不是与上诉人及夏雪协商后共同选择的鉴定机构或者由法院指定的鉴定机构，对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、合理性上诉人无法核实，应当重新鉴定。二是一审判决支持谢光志的18104.68元护理费过高，系计算错误、重复主张。谢光志实际住院36天，护理期司法鉴定为150日，该150日已经包括谢光志住院的36日，不应当加上住院治疗的36日，否则系重复主张，但从一审判决来看，护理期为186天（司法鉴定日150天＋实际住院36天=186天），实属计算错误、重复主张。若根据《司法鉴定意见书》来计算，护理费应为35828元/年÷365天×150天=15833.42元，而不是重复主张的18104.68元。三是谢光志主张的1000元交通费该项费用，无相应的发票作证，不应当得到支持；四是一审法院支持谢光志8000元的精神抚慰金过高，不切合当地实际情况，应最多支持5000元；三、一审判决违背“处分原则”，程序违法，实属错误 在本案中，谢志光的诉讼请求为“要求上诉人及夏雪承担伤残赔偿金、住院及后续治疗费、误工费、护理费等各项费用195732.98元，并承担诉讼费用”，而不是请求雷朋勇承担赔偿责任，对雷朋勇的请求只是将其列为不承担责任的第三人参加庭审，是为方便法院查明案件事实，但是一审法院置谢志光的诉讼请求而不顾，没有坚持“不告不理”的民事诉讼居中裁判原则，强制判决雷朋勇承担责任，违背了民事诉讼的处分原则，依法应当被撤销。 谢光志答辩称：一、谢光志与夏雪存在雇佣关系，理由是，一审法院已经查明了直接雇佣谢光志的是夏雪；二、2017年7月份后，夏雪直接向谢光志支付工资3个月，3个月的工资既包括谢光志为夏雪开车，同时也包括谢光志牵网线的工资，虽然谢光志只收到夏雪3个月的工资，但并不说明夏雪每一个月都向谢光志支付工资，谢光志实际为夏雪提供劳务的期间是2017年7月24日至受伤之后；三、不管夏雪与雷朋勇是什么关系，只有他们双方当事人清楚，实际雇佣谢光志的雇主是夏雪；四、顶峰公司、夏雪应当对谢光志承担连带的赔偿责任，理由是，虽然谢光志做的是杂活，但是发包人是顶峰公司，顶峰公司应当对夏雪是否具有承包或分包的资质进行审查，但是根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的相关规定，分包人是夏雪，雇员是谢光志，谢光志在从事该工作期间受到的伤害，应当由顶峰公司和夏雪承担连带赔偿责任；五、鉴定意见书在一审期间，谢光志已经依法向一审法院提供了鉴定意见书，鉴定意见书的委托是大方法律服务所，而不是谢光志；六、一审庭审后，二上诉人没有申请重新鉴定，二上诉人对该鉴定意见书的三性均有异议，但是二上诉人无证据证明该鉴定意见书的三性；七、交通费是谢光志在住院期间以及出院后进行的复查实际产生的费用，一审法院支持该笔交通费是合理合法的；八、精神抚慰金，二上诉人认为谢光志主张的8000元过高，精神抚慰金要根据谢光志的伤残情况和精神受到打击的情况应予以支持，因谢光志系九级伤残，已经失去了部分工作能力，且对今后的生活有严重的影响，一审法院予以支持是合理合法的；九、一审中，谢光志起诉二上诉人，因本案直接或间接承担责任的主体是二上诉人，是否与雷朋勇有关系，在一审中，为了查明本案的事实，一审判决是不违反原则的；十、顶峰公司是否支付3万元的事实，其没有向谢光志起诉主张，我们不清楚此事；十一、谢光志私自牵线的事，是夏雪电话通知谢光志，因路况问题通知谢光志不要开车了。 顶峰公司针对夏雪的上诉答辩称：夏雪与雷朋勇之间是什么关系我公司不清楚，2018年2月12日，夏雪在我公司领的款有2万多元，总共领取的是12万多元。谢光志从来都不是我公司员工，也未与我公司签订劳务协议。夏雪到我公司说其安排的人出了事故，我公司紧急召开会议，半夜把3万元医药费交到医院，我公司现在在保险公司还未得到赔付。 一审谢光志诉称：原告2017年7月2日到顶峰公司上班，主要工作是给顶峰公司的负责人夏雪开车，因该车车况不好，夏雪让公司管理人黄松为原告安排工作，主要工作是拉互联网线。原告于2017年11月6日10时左右，在猴场镇××洞村××组吴家包包拉网线时，不慎从楼梯掉下摔伤。事故发生后，现场的工友黄松在夏雪的安排下拨打120，将原告送往二塘大湾矿医院急救，共住院8天。因原告病情严重，在顶峰公司的要求下，由顶峰公司人员联系120将原告送往六盘水市矿务局医院住院治疗28天。因医院催缴医疗费，顶峰公司未继续缴费，而原告也无能力承担，只能出院，出院时诊断为：1、避免外伤，无负重条件下逐步加强患肢功能锻炼，功能锻炼不佳可导致患肢关节僵硬、功能障碍；患肢扶拐辅助下地，3月内患肢严禁完全负重活动。2、出院后每月回院复查X片，根据复查结果决定下一步治疗方案、了解股骨头是否存在缺血坏死、明确患肢负重活动时间及是否拆除内固定物。3、如不遵医嘱，患肢过早负重、外伤、不恰当功能锻炼，过早盘腿、过度外旋、过度屈髋、侧卧，下蹲造成内秃顶松动、断离，骨折端再移位甚至股骨头缺血坏死需再次外固定、内固定或者行髋关节置换手术治疗，后果自负。4、院外加强高蛋白饮食，适当补钙。5、如有不适，我科随诊。原告出院后，与夏雪协商未果，经大湾镇法律服务所委托鉴定，到六盘水市人民医院法医司法鉴定所鉴定为：1、左股骨转子间粉碎性骨折切开复位内固定术后，左下肢负重差，遗留左髋关节功能障碍，左髋关节功能丧失51.7%达《人体损伤致残程度分级》伤残九级（玖）鉴定标准。2、被鉴定人谢光志于2017年11月6日因高处坠落致左股骨转子间粉碎性骨折切开复位内固定术后，评定误工250日，护理150日，营养150日。3、被鉴定人谢光志左股骨转子间粉碎性骨折切开复位内固定术后，内固定物取除需继续医疗费用11,235.5元左右。得到鉴定结论后，原告多次与二被告协商未果，为此，特诉至法院，请求法院判令二被告赔偿原告伤残赔偿金106,970.48元、住院及、住院及后续误工费28元、护理费18,600元、伙食补助费3,600元、营养费13,020元、后续治疗费11,235.5元、鉴定费1,900元、门诊费307元、车旅费1,000元、精神损害赔偿金10,000元，合计195,732.98元。 一审法院查明：顶峰公司与贵州广电公司签订合同承包了2017年贵州省毕节市地区传输建设工程，夏雪、第三人雷朋勇均在顶峰公司处分包该工程。2017年6月29日顶峰公司与第三人雷朋勇签订了施工承包责任书将该工程分包给第三人雷朋勇施工，夏雪为第三人雷朋勇带队施工，负责招人牵光缆线。2017年11月19日顶峰公司、夏雪与第三人雷朋勇达成关于猴场项目“广电项目”工程处理及经济纠纷的协议后，2017年11月23日顶峰公司与夏雪签订施工承包责任书将该工程分包给夏雪继续施工。2017年11月6日，原告在为××洞村××组村民马忠全牵线过程中，从楼梯掉下摔伤。经村民拨打120急救电话后，原告被送往六盘水市大湾医院住院治疗8天，诊断为：1、左股骨转子间粉碎性骨折；2、左髋部、左大腿软组织挫伤；3、急性上呼吸道感染。后经原告及其家属要求转至上级医院继续治疗，2017年11月14日原告转至贵州水矿控股集团有限责任公司总医院继续住院治疗28天，主要诊断为：左股骨转子间粉碎性骨折。后原告自诉左髋部无明显疼痛出院，出院医嘱为：1、避免外伤，无负重条件下逐步加强患肢功能锻炼，功能锻炼不佳可导致患肢关节僵硬、功能障碍；患肢扶拐辅助下地，3月内患肢严禁完全负重活动；2、出院后每月回院复查X片，根据复查结果决定下一步治疗方案、了解股骨头是否存在缺血坏死、明确患肢负重活动时间及是否拆除内固定物；3、如不遵医嘱，患肢过早负重、外伤、不恰当功能锻炼，过早盘腿、过度外旋、过度屈髋、侧卧，下蹲造成内秃顶松动、断离，骨折端再移位甚至股骨头缺血坏死需再次外固定、内固定或者行髋关节置换手术治疗，后果自负；4、院外加强高蛋白饮食，适当补钙；5、如有不适，我科随诊。原告出院后，于2019年3月13日经钟山区大湾镇法律服务所委托，到六盘水市人民医院法医司法鉴定所对原告1、伤残等级评定；2、误工期、护理期、营养期评定；3、继续医疗费用评估，共三项进行鉴定，花去CT费307元、鉴定费1,900元。经六盘水市人民医院法医司法鉴定所鉴定为：1、左股骨转子间粉碎性骨折切开复位内固定术后，左下肢负重差，遗留左髋关节功能障碍，左髋关节功能丧失51.7%达《人体损伤致残程度分级》伤残九级（玖）鉴定标准。2、被鉴定人谢光志于2017年11月6日因高处坠落致左股骨转子间粉碎性骨折切开复位内固定术后，评定误工250日，护理150日，营养150日。3、被鉴定人谢光志左股骨转子间粉碎性骨折切开复位内固定术后，内固定物取除需继续医疗费用11,235.5元左右。原告认为本次事故的责任应由夏雪、顶峰公司承担，引起诉争。 一审法院认为：雇佣合同是雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”本案中,雷朋勇在顶峰公司处分包毕节地区传输建设工程，夏雪为雷朋勇带队施工，负责招人牵光缆线，原告又受雇夏雪从事牵线工作，故原告与夏雪之间实际形成了雇佣关系，应根据双方的过错承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，雷朋勇未取得相应的线路管道安装工程资质，其分包顶峰公司承包的毕节地区传输建设工程，顶峰公司未检查雷朋勇是否具备资质，存在过错，顶峰公司应承担连带赔偿责任。夏雪未取得相应的线路管道安装工程资质，其为雷朋勇招工牵光缆线，雷朋勇未检查夏雪是否具备资质，存在过错，雷朋勇应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案顶峰公司未检查雷朋勇是否具有相关建筑资质，存在一定过错；雷朋勇未检查夏雪是否具有相关建筑资质，疏于管理也存在一定过错；原告直接受雇于夏雪，而夏雪未能提供健全的施工安全设施，存在较大过错；原告系成年人，其在提供危险劳务时未尽到自身的安全保护义务，其本身亦存在一定过错。结合本案案情，酌情由顶峰公司承担20％的责任，雷朋勇承担20%的责任，夏雪承担30％的责任，原告自行承担30％的责任为宜，夏雪、顶峰公司、雷朋勇互对对方应承担的责任负连带责任。原告在此次事故中受伤并导致伤残的损失如下：1、伤残赔偿金为106,970.48元（按2016年度贵州省城镇居民每人每年人均可支配收入26,742.62元乘以20年再乘以20%）；2、护理费18,104.68元（其他服务业35,528元/年÷365天×住院期间、鉴定的术后护理期共计186天）；3、误工费28,600元，原告起诉的误工费28,600元在法定范围内，本院予以支持；4、住院期、住院期间伙食补助费3元（机关工作人出差补助标准100元/天×36天）；5、营养费13,020元，原告起诉的营养费13,020元在法定范围内，予以支持；6、交通费酌情支持1,000元；7、后续治疗费11,235.5元（鉴定内固定物取出继续医疗费为11,235.5元）；8、精神抚慰金酌情支持8,000元；9、鉴定费1,900元；10、门诊检查费307元，1-10项共计192,737.66元。顶峰公司应赔偿原告的费用为192737.66×20％=38,547.53元；雷朋勇应赔偿原告的费用为192737.66×20％=38,547.53元；夏雪应赔偿原告的费用为192737.66×30％=57,821.3元。夏雪辩称，原告发生事故时，其与原告的临时用工关系已终止，原告不予认可，夏雪也未能提供证据证明原告与其雇佣关系已终止，故对夏雪的该辩称，不予支持。顶峰公司、夏雪辩称原告的鉴定不合法，顶峰公司要求重新鉴定，庭审后，经询问顶峰公司、夏雪均表示不申请鉴定，系顶峰公司、夏雪对自身权利的处分，且原告提供的鉴定意见书系具有资质的机构出具，故对该鉴定意见予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由贵州顶峰才勇科技有限公司赔偿谢光志伤残赔偿金等各项费用38,547.53元；由夏雪赔偿谢光志伤残赔偿金等各项费用57,821.3元；由雷朋勇赔偿谢光志伤残赔偿金等各项费用38,547.53元；贵州顶峰才勇科技有限公司、夏雪、雷朋勇就对方应赔偿的费用互负连带责任。限本判决生效之日起十日内履行；二、驳回谢光志的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,215元，由夏雪承担1,245元，由贵州顶峰才勇科技有限公司承担830元，由雷朋勇承担830元，由谢光志承担1,310元。 在本院主持的二审质证中，夏雪举示：夏雪与谢光志的通话录音，证明谢光志不是夏雪的雇佣工人，没有雇佣关系（当庭播放）。谢光志质证意见：这个电话录音，是我在医院打电话给夏雪让其来交钱，其来医院的时候打给我的电话；当时夏雪说向公司没有要到钱，后面是顶峰公司全部负责此事；虽然谢光志认定了部分是其说的话，但是部分说的话不代表谢光志已经明确他的雇主不是夏雪，从该录音中可以说明，谢光志在生命脆弱期间住院，没有钱付医药费，其打电话给夏雪来支付费用，但是夏雪以威胁或其他理由不交住院费，导致谢光志说出部分的话不符合事实情况。顶峰公司的质证意见：我公司认为该录音是真实的，从谢光志刚才的陈述来看，是其住院期间所说的话，是客观真实的。至于出院后所说的话，就有可能带有诉讼的目的而说出不客观的话。谢光志在通话中陈述其是李刚喊去做活的。 谢光志举示：《欠条》，证明该欠条系夏雪出具给谢光志之母李章秀的，签名时间是2018年2月5日，印证了顶峰公司法定代表人陈述的事实，因为夏雪在2018年2月12日已经实际分包了猴场的项目，且从顶峰公司领取了费用。夏雪的质证意见：对该份证据的真实性无异议，对其关联性有异议，该欠条是在2018年2月5日一审法院（二塘法庭）第一次开庭后因雷朋勇未到庭，就宣布找到雷朋勇后再进行第二次开庭。当日开庭完毕，谢光志及其母亲伙同其他亲属阻拦夏雪，不让其离开，后经二塘派出所调解，直到当日凌晨2点左右，在派出所调解下，夏雪签署了该欠条。该欠条所欠款项，仅是夏雪在施工过程中租用谢光志住房所欠房租、生活费，并不是谢光志所说工资费用，不能达到其证明目的。顶峰公司质证意见：对欠条的真实性无异议，对关联性有异议。欠条上所写的是不是欠谢光志的工资，与本案无关，也不能证实谢光志所陈述的证明目的。 本院经审查认为：对夏雪所举的通话录音，谢光志的质证意见成立，该录音的真实性及合法性无法审查，本院不予采信；对谢光志所举欠条，因欠条载明的是欠谢光志之母李章秀生活费、房租费，与本案没有关联性，本院不予采信。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查，在一审庭审审判法官的询问中，夏雪陈述其是雷朋勇下面的一个施工团队，是给雷朋勇布线的施工人员；其喊谢光志来给他们拉线；到2017年9月24日，因为没有钱支付工程款，其喊谢光志停工了；谢光志在没有给其开车之前是拉线，开车后就是偶尔帮忙，谢光志做的事没有危险系数；其没有给雷朋勇管理，是带队施工，施工人是其喊来的，负责帮雷朋勇牵光缆线；其工程款是顶峰公司支付给他的。顶峰公司在一审庭审中陈述，对谢光志牵线受伤的这一段工程是不是属于雷朋勇和夏雪的工程不知道；雷朋勇、夏雪都是顶峰公司的施工队；顶峰公司与夏雪签订的合同是谢光志受伤后才签订的。一审诉讼中，雷朋勇未提交参诉意见，经法院传票传唤，亦未到庭参加诉讼。 本案二审当事人争议焦点：一、谢光志与雷朋勇、夏雪之间是否构成雇佣关系；二、顶峰公司、夏雪应否对谢光志的损害承担赔偿责任，如承担，如何承担；三、案涉的司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据；四、一审认定1000元的交通费和8000元的精神抚慰金及护理费是否恰当；五、一审判决雷朋勇承担责任是否违背民事诉讼的处分原则。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，本院二审围绕夏雪、顶峰公司的上诉请求进行审理。对二审当事人争议焦点，本院分别评判如下： 针对焦点一：本案谢光志在为案涉工程提供劳务、牵光缆线中，虽未与接受劳务方签订书面合同，其主张是与夏雪建立雇佣关系，是在为夏雪做工过程中受伤的。综合全案案情，本院认为谢光志的主张成立，理由是：第一，谢光志是夏雪喊来牵光缆线的，谢光志的工资是夏雪支付的；夏雪在一审庭审中称其是雷朋勇下面的一个施工团队，是给雷朋勇布线的施工人员，但其未能举出证据证明其与雷朋勇到底是什么关系；故，不能认定夏雪是为雷朋勇雇佣谢光志做工。第二，夏雪上诉称，谢光志于2017年9月24日就终止了与谢光志的临时用工关系，对该诉称其未提供相关证据证明，故，夏雪之前与谢光志的雇用关系不能认定已经解除。第三，顶峰公司在一审庭审中陈述，对谢光志牵线受伤的这一段工程是不是属于雷朋勇和夏雪的工程不知道，雷朋勇、夏雪都是顶峰公司的施工队；从顶峰公司的该陈述，反映涉案工程的管理混乱，谢光志牵光缆线的工程属谁负责的工程不清。因此，本院基于夏雪喊谢光志做工，并向谢光志支付工资，在夏雪无证据证明其是为他人喊夏雪做工的情况下，认定夏雪与谢光志建立了雇佣关系，并在提供劳务过程中受伤。至于谢光志与雷朋勇是否建立雇佣关系，凭当事人提供的证据，本院不能作出认定。 针对焦点二：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”规定，夏雪与谢光志建立了雇佣关系，其应对谢光志在雇佣活动中所受伤害承担赔偿责任。夏雪上诉称其不承担责任，无充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。 2017年11月19日顶峰公司、夏雪与第三人雷朋勇达成关于猴场项目“广电项目”工程处理及经济纠纷的协议，虽然不能对抗协议外的第三人，但对协议各方具有约束力。根据该协议，雷朋勇对涉案项目现场施工人的安全事故手术费及后续安抚工作负责，一审判决由雷朋勇赔偿谢光志因施工事故所产生的损失依据充分，雷朋勇亦未提出上诉，本院予以维持。 本案中顶峰公司将工程发包给不具有施工资质的雷朋勇和夏雪承做，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，对谢光志在涉案事故中遭受的损害，顶峰公司应与夏雪、雷朋勇承担连带赔偿责任，其上诉称不承担责任不符合法律规定，本院不予支持。 一审法院基于谢光志在事故中有过错，判决其自行承担30%的责任合情合理，对谢光志的其余70%的损失由雷朋勇、夏雪、顶峰公司负连带赔偿责任亦符合法律规定。在本案中，因夏雪、顶峰公司相互推责，而雷朋勇又不参加诉讼，三责任人不诚信诉讼，导致三责任人之间如何划分责任的事实依据缺乏，本案难以对此作出认定和判决。但三责任人向谢光志承担连带赔偿责任的依据是充分的，且考虑到受害者谢光志的合法权益需得到及时维护，其所受伤害需得到及时医治，本院对其诉求依法作出判决，至于三责任人之间的责任比例划分不在本案中处理。三责任人对谢光志承担赔偿责任后，认为应由他人承担的部分，可依法另行主张权利。 针对焦点三：因谢光志提交的钟山区大湾镇法律服务所委托的六盘水市人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见书，有鉴定人的签名、鉴定机构的签章，鉴定意见所依据的医院病历真实，夏雪、顶峰公司既未提出反驳证据，又未提出重新鉴定的申请，故该鉴定意见书本院予以采信，顶峰公司上诉称该鉴定意见书不合法、应重新委托鉴定的理由缺乏依据，本院不予支持。 针对焦点四：关于护理期的问题，顶峰公司上诉称护理期司法鉴定为150日，不应再加住院治疗的36天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，本案鉴定机构评定的护理期150日是术后的护理期限150日，经查医院病历谢光志做手术时间为2017年11月21日，而谢光志从2017年11月6日受伤之日至手术时（期间为16天）也需要护理，故护理期间应包括此间的16天和术后的150天共计166天，一审判决确认的是186天有误，本院予以纠正，护理费相应调整为16157.94元（其他服务业35528元/年÷365天×166天=16157.94元），一审认定18104.68元，多计算了1946.74元，多计算的该费用应从一审判决认定的各项费用192737.66元中予以扣除。 关于交通费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”规定，本案谢光志未提交正式票据证明，一审法院认定1000元的交通费缺乏依据，本院予以纠正，一审判决认定的各项费用192737.66元中,应扣除交通费1000元。 关于精神抚慰金的问题，因谢光志的伤残评定为九级，一审法院确认精神抚慰金8000元并不为过，符合本案实际，顶峰公司上诉主张按5000元计算理由不充分，本院不予采信。 综上，谢光志因涉案事故所产生的各项损失费用应在一审判决确认的192737.66元基础上扣减护理费1946.74元、交通费用1000元，为189790.92元。雷朋勇、夏雪、顶峰公司应连带赔偿谢光志132853.64元（189790.92元×70%）。 针对焦点五：一审法院虽在谢光志未起诉雷朋勇的情况下，追加雷朋勇作为当事人参加诉讼，存在瑕疵，但并未违反民事诉讼处分原则，其根据查明的事实，判决雷朋勇承担责任符合本案实际，且作出判决后，雷朋勇、谢光志未提出上诉，一审审理程序并未损害各方的利益。二审围绕上诉人的上诉请求，经审理后对相关责任及赔偿数额重新作出认定，该认定并未加重雷朋勇、夏雪、顶峰公司的总体责任；同时，为及时解决谢光志与雷朋勇、夏雪、顶峰公司之间的纠纷，维护谢光志的合法权益，根据案件实际，对雷朋勇、夏雪、顶峰公司之间的责任比例不作划分，雷朋勇、夏雪、顶峰公司承担赔偿责任后，可依法另行主张权利，对谢光志的诉求依法作出处理。 综上所述，一审法院认定基本事实清楚，但适用法律明确责任及赔偿数额欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初3217号民事判决； 二、由雷朋勇、夏雪、贵州顶峰才勇科技有限公司于本判决生效之日起10日内连带赔偿谢光志残疾赔偿金、医疗费、护理费等各项费用132853.64元； 三、驳回谢光志一审中的其他诉讼请求； 四、驳回夏雪、贵州顶峰才勇科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4215元，由谢光志负担1258元，雷朋勇、夏雪、贵州顶峰才勇科技有限公司负担2957元；二审案件受理费5914元，由谢光志负担1258元，夏雪、贵州顶峰才勇科技有限公司各负担2328元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  田川 审判员  张雄 审判员  徐洪 二〇一九年六月四日 书记员  刘佳