广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终612号上诉人（原审原告）：广东兆达建工集团有限公司。住所地：广东省茂名市站前路低埒村****。。法定代表人：黄杰捷，总经理。委托诉讼代理人：李春林，广东鸿基律师事务所律师。委托诉讼代理人：周婷燕，广东鸿基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向祚杨，男，1963年3月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：张良君，男，住湖南省溆浦县祖市殿镇柳林村**。由溆浦县祖市殿镇柳林村村民委员会推荐。上诉人广东兆达建工集团有限公司（以下简称兆达公司）因与被上诉人向祚杨劳动争议一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。兆达公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判兆达公司无需向向祚杨支付工伤赔偿金74760元；三、本案全部诉讼费用由向祚杨负担。事实和理由：一审判决违反了相关法律规定，也违背了当事人的意思自治原则，是错误的判决。一、兆达公司与向祚杨签订的《协议书》真实有效，且兆达公司己赔偿完毕，兆达公司依法应无需再赔偿款项给向祚杨。（一）2016年9月6日，向祚杨在兆达公司承建的宏丰新城一工区项目部施工作业时发生意外事故。2016年10月26日，向祚杨与兆达公司以及第三方王孝贵在平等、自愿协商基础上签订的《协议书》约定向祚杨住院期间的一切费用由王孝贵负担，再由兆达公司一次性支付给向祚杨23000元作为其后续治疗康复费用及因本次意外受伤的全部补偿；协议生效后向祚杨不得再以本次意外受伤向兆达公司主张权利。（二）签订《协议书》当日，兆达公司即依约支付给向祚杨赔偿款23000元，兆达公司已严格履行完毕《协议书》约定的义务。二、一审判决认定事实不清且偏袒向祚杨；人民法院在保障劳动者权益的同时，也应保护用工单位的利益。（一）一审判决认为兆达公司应承担用工主体责任错误。一审庭审中，向祚杨已承认其是王孝贵招用的工人且其工资也由王孝贵发放，事实上其与王孝贵存在雇佣关系而与兆达公司不存在劳动关系。（二）一审判决认为《协议书》签订的时间早于《工伤认定决定》作出的时间、向祚杨是在自己应享有的权利和获得的利益处于不明状态下签订了《协议书》且《协议书》约定的赔偿金额低于向祚杨依法应获得的赔偿金额故兆达公司尚应支付相应的工伤赔偿金给向祚杨，是错误的。1.向祚杨是完全民事行为能力人，有权处分自己的私权利，而且这种处分行为是建立在向祚杨充分知晓自己的权利内容的基础之上。2.一审判决认为向祚杨在未做伤残鉴定前其利益处于不明状态。那么同理，兆达公司也是处于利益不明状态，双方签订《协议书》时所处的状态公平。3.兆达公司有充分的证据证明《协议书》是由兆达公司、向祚杨、王孝贵在自愿协商的基础上达成的真实有效的协议。向祚杨在一审中声称《协议书》不是其本人的真实意思表示但却未尽举证义务。4.《协议书》的内容没有违反法律规定。（三）向祚杨已通过真实有效的《协议书》第二条关于向祚杨不得再主张相关权利的约定自愿放弃了要求足额赔偿的权利，其不应就同一事项再索求兆达公司赔偿。一审判决忽视了《协议书》的上述约定。向祚杨辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决公正且合理合法；请求二审法院依法驳回兆达公司的上诉请求，维持一审判决。一、《协议书》签订的时间是2016年10月26日，向祚杨提起工伤认定申请的时间是2016年10月17日之前。因此，向祚杨提起工伤认定申请的时间早于签订《协议书》的时间。由此证明向祚杨根本就不愿意接受兆达公司单方面强调的不公平的《协议书》。二、签订《协议书》前的10多天，向祚杨先后两次到兆达公司项目部经理办公室恳求龙经理在《工伤认定申请表》中的用人单位意见栏目签字均被拒绝。由于用人单位兆达公司与向祚杨没有签订书面的劳动合同，兆达公司又拒绝在《工伤认定申请表》上签意见，致向祚杨的工伤申请无法立案。因此，向祚杨就采取老板给多少钱就先拿多少的办法签订了《协议书》，目的是为了获取《协议书》以证实向祚杨与兆达公司事实上的劳动关系从而使其工伤申请得以立案，进而依法维护自己的权益，获得工伤待遇。三、兆达公司、项目部经理及王孝贵老板强势单方强调“赔偿只能在两万元左右”且不容向祚杨异议，此不是公平。四、兆达公司在保险公司为建筑工程施工人员投保了人身意外伤害保险。兆达公司将向祚杨的意外伤害申报给该保险公司后，保险公司给向祚杨一份保险材料以及《人身意外险理赔给付申请书》，要求向祚杨填写，并说“待理赔下来，直接打进你们的银行卡”。因此，保险赔偿款的权利人应是向祚杨。但是，保险赔偿款却被兆达公司获取。兆达公司不公平对待向祚杨。五、兆达公司与向祚杨签订的《协议书》、兆达公司在《协议书》上加盖的公章、保险公司的保险材料证实向祚杨确属兆达公司的员工。一审判决认为王孝贵无用人资格符合事实、于法有据。六、向祚杨的伤残级别鉴定结论未出来之前，赔偿标准和赔偿金额处于不明状态。实际上，兆达公司按照《协议书》赔偿给向祚杨的赔偿金额还不到向祚杨应得工伤赔偿的三分之一。因此，一审判决否定《协议书》并判令兆达公司按工伤赔偿标准赔偿合理合法。兆达公司向一审法院起诉请求：一、判令兆达公司无需向向祚杨支付工伤赔偿金74760元；二、本案诉讼费用由向祚杨负担。一审法院认定事实：向祚杨是兆达公司承建的宏丰新城一工区项目中的木工工程分包人王孝贵招用的工人。王孝贵不具备用工主体资格。2016年9月6日，向祚杨在施工时意外跌伤，经送茂名市中医院诊治，于2016年10月12日出院。2016年10月26日，兆达公司、向祚杨、王孝贵三方签订确认的《协议书》约定：一、由兆达公司一次支付给向祚杨21000元作为向祚杨的后续治疗康复费用及向祚杨因本次意外受伤的全部补偿；二、本协议生效后，向祚杨不得再以本次意外受伤为由向任何人、任何单位主张权利。2016年10月26日，向祚杨在《现金支出证明单》上签名确认收到兆达公司支付的现金21000元。2016年10月31日，向祚杨向茂名市茂南区人力资源和社会保障局提起工伤认定申请；2016年12月21日，该局作出的《工伤认定决定》认定向祚杨为工伤。2017年3月13日，向祚杨经茂名市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残。之后，向祚杨申请茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院仲裁；2017年10月23日，该仲裁院作出茂南劳人仲案字［2017］076号仲裁裁决书，裁决兆达公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付给向祚杨工伤赔偿金74760元并驳回向祚杨的其他仲裁请求。兆达公司不服而起诉。向祚杨主张其工资为180元/天，月工资为5400元，兆达公司没有提供向祚杨的考勤记录及与该争议事项有关的证据。一审法院认为：向祚杨是兆达公司承建的宏丰新城一工区项目的木工工程分包人王孝贵招用的工人，王孝贵不具备用工主体资格，兆达公司应承担用工主体责任。兆达公司主张双方已就伤残补偿问题达成协议并支付完毕，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”第一款的规定，其公司不需要再赔偿。但是，上述规定是解除或终止劳动合同的规定，而本案是工伤赔偿。因此，本案不适用上述规定。向祚杨称《协议书》不是其本人真实意思表示。向祚杨应享有的权利和获得的利益处于不明状态，而且双方协议约定的赔偿金额低于向祚杨依法应获得的赔偿金额；依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”第二款的规定，兆达公司尚应支付相应的工伤赔偿金给向祚杨。向祚杨主张其工资180元/天，月工资为5400元；兆达公司没有提供向祚杨的记录及与该争议事项有关的证据，应当承担举证不能的不利后果；同时，兆达公司没有为向祚杨购买工伤保险，工伤赔偿应由兆达公司支付；依照《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：(一)一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。(二)一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，向祚杨的工伤赔偿由九个月本人工资的一次性伤残补助金、二个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和八个月本人工资的一次性伤残就业补助金组成，故兆达公司应支付向祚杨九级伤残十九个月的工资95760元，减去已支付的21000元，应为74760元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，判决如下：限兆达公司于本判决生效之日起五日内支付工伤赔偿金74760元给向祚杨。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由兆达公司负担。本院查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。兆达公司确认其公司与向祚杨、王孝贵签订《协议书》。茂名市茂南区人力资源和社会保障局于2016年12月21日作出的茂南人社工认字[2016]75号《工伤认定决定》记载申请人是向祚杨，用人单位是兆达公司；向祚杨于2016年10月31日提起工伤认定申请。无证据证实当事人依法对《工伤认定决定》申请复议或提起诉讼。根据茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院于2017年10月23日作出的茂南劳人仲案字［2017］076号仲裁裁决书记载，向祚杨请求兆达公司依照九级伤残一次性支付19个月的工资95760元。二审询问中，兆达公司确认已经赔偿给向祚杨的赔偿款是由其公司赔偿。二审询问中，法庭提问“广东兆达建工集团有限公司主张工程已经转包给王孝贵承包，是否能够提交转包合同或者是转包协议书”，兆达公司答“不清楚”。法庭提问“上诉人方，是否能够举证否定被上诉人的工资是每月5400元”，兆达公司答“没有”。二审询问中，到庭诉讼参与人均称不需要正式开庭。上述事实，有《工伤认定决定》、仲裁裁决书、二审询问笔录证实，本院予以确认。本院认为：二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案二审不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”第二款的规定，应予准许；本案二审亦无需开庭审理。一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。向祚杨不依法上诉，视为服从一审判决。《工伤认定决定》记载用人单位是兆达公司的事实属实，本院予以确认。一审判决认定向祚杨是兆达公司承建的宏丰新城一工区项目的木工工程分包人王孝贵招用的工人、王孝贵不具备用工主体资格的事实属实，本院予以确认。参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第1条“个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人、被挂靠人或被借用人须承担相应责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定处理”、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第13条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持”、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，结合兆达公司确认已赔偿给向祚杨的赔偿款由其公司赔偿、《工伤认定决定》证实用人单位是兆达公司的事实，应确认兆达公司应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。向祚杨主张其月工资为5400元以及兆达公司无证据否定向祚杨该主张的事实属实，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”和第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，以及参照劳动部以劳部发[1994]489号《关于印发的通知》印发的《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”第三款的规定，在兆达公司无法举证证实向祚杨的月工资收入的情况下，可确认向祚杨的月工资收入为5400元。向祚杨构成九级残疾的事实属实且双方当事人并无异议，本院予以确认。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定并结合向祚杨九级残疾的情况，向祚杨应得的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共为102600元（5400元/月×19个月）；向祚杨仅主张金额为95760元，本院予以准许。本案无证据证实兆达公司已为向祚杨购买工伤保险。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”和第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”第一款、《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”和第六十二条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”第二款、《广东省工伤保险条例》第二条“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。国家机关和与其建立劳动关系的职工，依照本条例执行”第一款和第四十三条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付工伤保险待遇，工伤职工或者其近亲属可以提出先行支付的申请，经审核符合规定的，从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，由社会保险经办机构依法向用人单位追偿”第一款的规定，兆达公司应当支付给向祚杨95760元；扣减兆达公司已支付的21000元，兆达公司确实还应支付74760元（95760元-21000元）给向祚杨。兆达公司乘向祚杨处于危难之机，通过与向祚杨签订《协议书》仅支付向祚杨21000元，该金额远低于向祚杨应得的金额102600元或向祚杨主张的金额95760元，严重损害了向祚杨的利益，可认定兆达公司的行为属乘人之危。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，兆达公司给付向祚杨的数额不当，一审判决予以变更合理，本院予以维持；兆达公司主张其公司与向祚杨签订的《协议书》真实有效且其公司己赔偿完毕故其公司依法应无需再赔偿款项给向祚杨及一审判决认定事实不清且偏袒向祚杨等观点及一应理由无理，本院不予支持。当事人败诉即应承担相应的诉讼费用。综上所述，兆达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东兆达建工集团有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  张国栋审 判 员  徐金信代理审判员  王舟宇二〇一九年六月二十一日书 记 员  庞亚文书 记 员  冯月华