贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2085号 上诉人（一审被告）：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城**楼****房。统一社会信用代码：9152050205908259X2。 法定代表人：韩义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权)：王丹，该公司职工。 委托诉讼代理人（特别授权)：李娇，该公司职工。 被上诉人（一审原告）：张翼财，男，汉族，1988年2月13日出生，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（一审原告）：吕敏，女，汉族，1988年5月19日出生，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人贵州七众置业有限公司（以下简称：七众置业）因与被上诉人张翼财、吕敏商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 七众置业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：1.《商品房买卖合同》第八章第二十二条约定，被上诉人主张逾期办证违约金的前提是退房。被上诉人不选择退房，双方继续履行合同，按照合同约定，上诉人当然免除违约责任，被上诉人无权主张违约金。2.适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定的前提，是合同没有约定违约金或者损失数额难以确定，本案不符合该条规定的适用情形，故不应适用该条规定作为本案裁判依据。3.违约金首要属性是对守约方所受损失的补偿，一审法院判决的违约金数额明显过高，本案应结合被上诉人实际所受损失，合理认定上诉人的违约责任；首先，上诉人逾期办证客观上不会给被上诉人造成过大损失。大多数购房者在接收房屋之后即装修使用房屋，购房者对房屋的相应权能不因未获房屋权属证书受到限制或遭受损失。其次，被上诉人主张其受到损失，应当举证证明损失的发生及其具体金额，否则应当承担举证不能的后果。 张翼财、吕敏二审未作答辩。 张翼财、吕敏向一审法院起诉请求：1.判令被告立即为原告办理并交付毕节圆梦国际项目3号楼1单元22层2号(房号:3#-1-2202)商品房转移登记的有关文书及产权证;2.判令被告以已付购房款417195元为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付原告自2017年5月2日至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书及产权证之日止的违约金(计算至2018年11月1日暂定34333.85元);3.本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由:2015年7月4日，原告与被告签订《商品房买卖合同》(合同编号:BJYMGJ-608),购买被告位于毕节市七星关区××大道与××路交汇处圆梦国际项目3号楼1单元22层2号(房号:3#-1-2202)(约定购房款为417195元，房屋建筑面积为124.96平方米),并依约交付125195元首付款给被告。之后，原告通过向中国建设银行股份有限公司毕节市分行贷款，向被告支付了剩余292000元购房款，完全履行了自己的付款义务。根据《商品房买卖合同》第二十二条的约定，被告应当在2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。但至今，被告从未向原告交付任何办理房屋权属登记的有关文书，也未通知原告可以向有关部门申请办理房屋权属登记。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定:……房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定:“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任:(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”原告认为，交付办理商品房转移登记的有关文书给原告系被告的义务，被告迟延交付办理商品房转移登记的有关文书给原告直接导致原告迟迟不能办理商品房转移登记，取得房屋产权证，被告的行为不仅违约，且严重损害了原告的合法权益。请求判决支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 一审法院认定如下事实：2015年7月4日，原告作为买受人，被告作为出卖人，签订《商品房买卖合同》，约定：“购买被告位于毕节市七星关区××大道与××路交汇处圆梦国际项目3号楼1单元22层2号房(房号:3#-1-2202)，购房款为417195元，房屋建筑面积为124.96平方米；出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。如晚于上述期限办理初始登记的，但不影响出卖人按时办理转移登记的义务，出卖人不就此承担违约责任，如因此导致过期办理转移登记的，则出卖人按本条第三款承担过期办理转移登记的违约责任，二者的违约责任不累加。三、转移登记（一）出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。合同还约定了其他事项。合同附件十二《补充协议》中：第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。”明确了办理水、电、闭路电视、燃气开户等手续的费用及办证相关费用由买受人承担。原告依约交付125195元首付款给被告。之后，原告通过向中国建设银行股份有限公司毕节市分行贷款，向被告支付了剩余292000元购房款。一审法院另查明，涉案商品房现尚未通过综合验收,尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书到办证部门。 一审法院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。原告按约定履行了交付购房款的义务，被告向原告交付了涉案商品房，但未交付办理商品房转移登记的有关文书，构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，双方合同中约定转移登记的时间为2017年5月1日。被告现尚不能履行交付相关文书到办证部门办证的义务，构成违约，故对原告诉请被告承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，予以支持。关于违约金的计算标准问题，原、被告合同中仅约定了约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任，超过180日后未交付的，未约定违约金的计算标准。而至今已超过180日，被告尚不能交付办证的相关文书，根据上述法律的规定，可以按照已付购房款总额417195元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2017年5月2日起计算。对于违约金的截止时间，根据原、被告双方合同中《补充协议》约定，被告向原告代收办证费用，即原告委托被告代为办证，而被告将办证相关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完毕权属证书已不在被告的控制范围内，故违约金的计算应截至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书至办证部门并通知原告之日止。涉案商品房现尚未通过综合验收,尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书到办证部门，属事实上不能，待被告具备办证条件时，原告可再行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条第一项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告贵州七众置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告张翼财、吕敏逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金。（违约金以原告已付购房款人民币417，195元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，从2017年5月2日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止）；二、驳回原告张翼财、吕敏的其他诉讼请求。案件受理费329元（已减半收取），由被告贵州七众置业有限公司负担。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见及本案证据、事实，本案二审争议焦点是：1.上诉人是否应当承担违约责任；2.一审法院参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金是否得当。 关于第一个争议焦点，基于不动产物权变动在我国采取登记生效主义，除依约交付房屋外，商品房出卖人还负有协助买受人办理取得房屋权属证书的法定义务。依据《商品房买卖合同》第二十二条，上诉人履行协助办证义务的具体方式是限期取得案涉商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。根据一审查明的事实，上诉人未能在合同约定期限内完成涉案商品房所有权初始登记、未将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人。上诉人的行为构成违约，违约期间超过180日。 上诉人上诉称，依据双方约定，逾期交付“有关文书”超过180个工作日，被上诉人仅有权退房而无权主张违约金，被上诉人未行使退房权利即无权主张违约金，本院对此不予采纳。理由如下：其一，《商品房买卖合同》第二十二条：“……2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，按下列第(1)项处理:（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知书之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息”，系双方就约定合同解除情形的约定。在双方约定的解除事由（即上诉人逾期超过180日仍不能交付“有关文书”）成就的情况下，被上诉人未主张退房，视为被上诉人放弃此种情形下的合同解除权，但不能以此排除被上诉人作为守约方的违约责任请求权；其二，根据举轻以明重的原则，逾期未超过180日，被上诉人即依约享有违约金请求权，则对于逾期超过180日这一程度更为严重的违约行为，守约方行使违约责任请求权的的权利理当不被限制。 关于第二个争议焦点。鉴于双方未就上诉人逾期超过180日仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任进行约定，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，判令上诉人以被上诉人已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准承担违约责任，并无不当。上诉人主张一审适用法律错误的上诉意见不能成立，其主张上述违约金标准过高，亦缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费658元，由上诉人贵州七众置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年六月十二日 法官助理 任云娇 书 记 员 何婷婷