广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0221刑初119号 公诉机关广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院。 被告人梁某某，女，1966年8月6日出生于原广西壮族自治区柳江县，壮族，小学文化，农民，户籍地广西壮族自治区柳州市柳江区，租住广西壮族自治区柳州市柳江区；曾因犯非法经营罪，2017年7月29日被本院判处有期徒刑一年一个月，2017年10月24日刑满释放；现因涉嫌非法经营罪，2018年6月9日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，现羁押于柳州市第一看守所。 被告人胡某某，男，1985年3月4日出生于原广西壮族自治区柳江县，壮族，中专文化，无业，户籍地广西壮族自治区柳州市柳江区，住广西壮族自治区柳州市；曾因犯故意伤害罪，2014年4月30日被本院判处有期徒刑一年，2015年1月2日刑满释放；现因涉嫌非法经营罪，2018年6月9日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，现羁押于柳州市第二看守所。 被告人胡某甲（曾用名：胡二弟），男，1988年8月12日出生于原广西壮族自治区柳江县，壮族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区柳州市柳江区，住广西壮族自治区柳州市柳**；因涉嫌非法经营罪，2018年6月9日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人韦良敏，广西至和律师事务所律师。 辩护人覃杰，广西至和律师事务所实习律师。 广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院以柳江检公刑诉〔2019〕59号起诉书指控被告人胡某某、胡某甲、梁某某犯非法经营罪，于2019年3月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，同年4月3日公开开庭审理了本案。柳州市柳江区人民检察院指派检察员陆亚天出庭支持公诉。被告人胡某某、梁某某、被告人胡某甲及其辩护人韦良敏、覃杰到庭参加诉讼。在审理过程中，柳州市柳江区人民检察院于2019年6月5日对本案建议延期审理，现已审理终结。 公诉机关指控，2018年6月7日，被告人胡某某联系被告人胡某甲、梁某某，由梁某某负责租车和联系上家，由胡某甲负责开车，胡某甲驾驶租来的桂Ｂ×××××宝骏牌小汽车搭载胡某某、梁某某共同到东某市购买非法卷烟，后又共同将非法卷烟运输至柳州市柳石路56号紫域白莲国际城小区，胡某某等人将部分非法卷烟搬至柳州市柳石路56号紫域白莲国际城17栋1单元901室内，后三被告人在该小区被民警抓获，并当场在上述车辆内及桂Ｂ×××××宝骏牌小汽车扣押共计490条卷烟，价值合计66092元。在广西柳州市柳江区右侧无号牌梁某某的出租屋及其停放在该门面的桂Ｂ×××××号五菱车内扣押共计59.4条卷烟，价值合计8540元。经检验，本案查获的所有卷烟中，有9.4条芙蓉王卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟、150条黄鹤楼卷烟系真品卷烟（霉变），其余卷烟均系伪劣卷烟。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辩认笔录等证据材料。公诉机关据此认定三被告人的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪判处被告人胡某某、梁某某有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金；判处被告人胡某甲有期徒刑十一个月至一年四个月，并处罚金。 被告人胡某某辩称，被告人梁某某没有帮其联系贩卖香烟的上家。 被告人梁某某、胡某甲对公诉机关指控的事实及罪名均无异议并当庭认罪。 辩护人韦良敏的辩护意见是：本案被扣押的卷烟价值应该以胡某某购买或者贩卖的价格计算，具体数额应该为23550元，故胡某甲不构成犯罪。 经审理查明，2018年6月7日，被告人胡某某、胡某甲、梁某某经商量，由梁某某负责租车及联系上家、胡某甲负责开车。后胡某甲驾驶租赁所得的桂Ｂ×××××号“宝骏”牌小客车搭载胡某某、梁某某共同前往广西东某市购买非法卷烟，并共同将购买所得的卷烟运输至广西柳州市柳石路56号“紫域白莲国际城小区”，后胡某某等人将部分非法卷烟转移至该小区17栋1单元901室内存放。2018年6月8日4时30分许，公安民警在上述小区抓获三被告人，当场在上述车辆内查获黄鹤楼（硬金砂）牌香烟120条、孔雀（沉香）牌专供出口香烟100条、SEAL牌香烟25条、ASHIMA牌香烟20条、TRIAN牌香烟50条，在上述小区17栋1单元901室查获黄鹤楼（硬金砂）牌香烟30条、孔雀（沉香）牌专供出口香烟50条、SEAL牌香烟25条、ASHIMA牌香烟20条、TRIAN牌香烟50条，共计490条卷烟，价值合计66092元；另外，公安民警在广西柳州市柳江区龙怀路兴隆市场142号门面二楼右侧梁某某的出租屋内查获大南DAINAM牌香烟20条，在梁某某停放在广西柳州市柳江区龙怀路兴隆市场142号门面的桂Ｂ×××××号“五菱”牌小客车内查获大南DAINAM牌香烟30条、芙蓉王（硬）牌香烟9.4条，共计59.4条卷烟，价值合计8540元。经检验，查获的所有卷烟中，其中9.4条芙蓉王卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟，150条黄鹤楼卷烟系真品卷烟（霉变），其余卷烟均系伪劣卷烟。 综上，查获的卷烟共计549.4条，价值合计74632元。 另查明，查获的549.4条卷烟现暂扣于柳州市烟草专卖局。桂Ｂ×××××号“五菱”车所有人系梁某某，该车处于查封状态,已发还梁某某之子胡华平。桂Ｂ×××××号“宝骏”牌小客车所有人系贾某。公安机关抓获胡某某时在其身上查获作案工具IPHONE6S手机一台，抓获胡某甲时在其身上查获作案工具VIVO手机一台，抓获梁某某时在其身上查获作案工具VIVO手机一台。胡某某、胡某甲、梁某某均未在柳州市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。 上述事实，有公诉机关移交，并经庭审举证、质证的下列证据证明： 指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、到案经过，证明公安机关根据工作中发现的线索，于2018年6月8日4时30分许抓获涉嫌非法经营的被告人胡某某、梁某某、胡某甲，并立案侦查。 物证、书证 胡某某的前科材料，证明胡某某曾因犯故意伤害罪，2014年4月30日被本院判处有期徒刑一年，2015年1月2日刑满释放； 梁某某的前科材料，证明梁某某曾因犯非法经营罪，2017年7月29日被本院判处有期徒刑一年一个月，2017年10月24日刑满释放； 机动车行驶证、机动车详细信息及收条，证明桂Ｂ×××××号“五菱”车所有人系梁某某，该车处于查封状态,已发还梁某某之子胡华平；桂Ｂ×××××号“宝骏”牌小客车所有人系贾某。 证人莫某的证言：我和梁某某是男女朋友关系，柳州市柳江区龙怀路142号门面二楼右侧房屋是我租住的，民警在我屋内查获的卷烟是梁某某存放在这里的。2018年6月7日，梁某某让我帮忙租了一辆白色宝骏汽车。 勘查、检验笔录 （一）辨认笔录及照片，证明胡某某辨认出与其一起到东某购买卷烟的人有梁某某、胡某甲；梁某某辨认出与其一起到东某购买卷烟的人有胡某某、胡某甲；胡某甲辨认出与其一起到东某购买卷烟的人有胡某某、梁某某；莫某辨认出让其帮忙租车的人是梁某某；胡某某、梁某某、胡某甲对他们藏匿卷烟的地点、车辆进行了辨认； （二）搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关对相关查获的卷烟、车辆、手机进行了扣押。 涉案烟草专卖品核价表及鉴定意见通知书，证明查获的549.4条卷烟的价值合计74632元；梁某某持有的59.4条卷烟价值合计8540元；在广西柳州市柳某56号“紫域白莲国际城小区”17栋1单元901室内及桂Ｂ×××××号“宝骏”牌小客车内查获的共计490条卷烟价值合计66092元；相关核价结果已告知胡某某、梁某某、胡某甲。 检验报告及鉴定意见通知书，证明查获的所有卷烟中，有9.4条芙蓉王卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟、150条黄鹤楼卷烟系真品卷烟（霉变），其余卷烟均系伪劣卷烟；相关结果已告知胡某某、梁某某、胡某甲。 被告人的供述及辩解 胡某某的供述及辩解：因为之前的卷烟卖完了，2018年6月7日，我就和梁某某、胡某甲商量到东某买烟回来卖。后梁某某租车并联系上家，我们三人一起驾车到东某购买卷烟，当时我们购买了490条卷烟回来，回到柳州我家楼下就被公安抓了。当时梁某某是在去东某的车上联系卷烟卖家的，我和胡某甲都在场。胡某甲是负责开车的。 梁某某的供述及辩解：桂Ｂ×××××号宝骏车是我给钱让莫某帮租来的，桂Ｂ×××××号五菱牌小客车平时是我个人在使用。在柳州市柳江区龙怀路兴隆市场142号门面二楼右侧我租住的屋内查获的卷烟是我的，我对公安机关查获的所有卷烟数量没有意见。 胡某甲的供述及辩解：我和胡某某、胡某某的妈梁某某一起去东某，当时是胡某某叫我帮开车的，在车上时梁某某打电话联系别人问是否有孔雀烟、黄鹤楼等香烟，我就知道我们这次是去批发香烟回来卖。2018年6月8日凌晨，我和胡某某、梁某某从东兴回到柳州市柳江区柳石路紫域白莲国际城小区17栋1单元楼下，我们把部分烟搬上楼，后回到楼下就被公安民警抓了。 其它 柳州市烟草专卖局《证明》，证明胡某某、梁某某、胡某甲未在柳州市办理有烟草专卖零售许可证； 人员基本信息，证明三被告人的身份情况。 上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案事实相关联，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，可以作为定案的依据，本院予以确认。 结合控辩双方的意见，本院综合评判如下： 一、关于被告人胡某某提出被告人梁某某没有帮其联系贩卖卷烟的上家的辩解意见，经查，被告人胡某某、胡某甲二人在公安机关的供述均相互证实，2018年6月7日在前往广西东某市的车上梁某某打电话联系贩卖卷烟的上家，因此，对该辩解意见，本院不予采信； 二、关于辩护人提出扣押在案的卷烟价值应为23550元，被告人胡某甲不构成犯罪的辩护意见，经查，结合扣押清单及涉案烟草专卖品核价表，证实经烟草专卖部门核价，公安机关在广西柳州市柳某56号“紫域白莲国际城小区”17栋1单元901室内及桂Ｂ×××××号车内查获共计490条卷烟，价值合计66092元。根据法律规定，非法经营数额在五万元以上的，构成非法经营罪。因此，对该辩护意见，本院不予采信。 本院认为，被告人胡某某、胡某甲、梁某某违反国家对烟草的经营管理规定，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其中胡某某、胡某甲涉案数额为66092元，梁某某涉案数额为74632元，均属情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，三被告人分工协作，互相配合，共同完成犯罪行为，作用相当，都是主犯，依法应当按照他们参与的全部犯罪处罚；被告人胡某某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人梁某某曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人胡某甲归案后能如实供述自己的全部犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，本院决定对被告人胡某某、梁某某从重处罚，对被告人胡某甲从轻处罚。综合考虑三被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑拘前羁押一日折抵刑期，即自2018年6月9日起至2020年2月7日止。罚金限判决生效后十日内交清，逾期不交，强制缴纳。）； 二、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑拘前羁押一日折抵刑期，即自2018年6月9日起至2019年12月7日止。罚金限判决生效后十日内交清，逾期不交，强制缴纳。）； 三、被告人胡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑拘前羁押一日折抵刑期，即自2018年6月9日起至2019年8月7日止。罚金限判决生效后十日内交清，逾期不交，强制缴纳。）； 四、扣押在案的549.4条卷烟，依法予以没收，由暂扣单位柳州市烟草专卖局依法处置； 五、作案工具手机三台，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林海生 人民陪审员  韦清鸾 人民陪审员  覃姣红 二〇一九年六月二十一日 书 记 员  梁凤英 附《中华人民共和国刑法》相关条文： 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条第一款【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。