内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终688号上诉人(原审原告)：通辽市日升日美商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区。法定代表人：李飞，职务董事长。委托诉讼代理人：张耀辉，内蒙古擎正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗莎，女，1976年6月6日出生，汉族，该公司员工，现住内蒙古自治区通辽市。被上诉人(原审被告)：内蒙古通辽金叶广场有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区明仁大街中段。法定代表人：张振宇，职务董事长。委托诉讼代理人：孙伟平，内蒙古蒙通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凤军，内蒙古蒙通律师事务所律师。上诉人通辽市日升日美商贸有限责任公司因与被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司确认合同效力一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初8927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。通辽市日升日美商贸有限责任公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1、一审程序违法。首先，因上诉人将被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司的名称中“内蒙古”三字遗漏，原审承办法官当庭作出（2018）内0502民初5143号民事裁定书，驳回上诉人的起诉。上诉人再次提起本案诉讼后，原审承办法官应依法自行回避而未予回避，致使一审违背法定程序。其次，被上诉人在一审庭审期间突然将其与某自助店签订的《租赁经营协议书》作为证据出示，上诉人对该证据提出异议，并在庭后提交公证书用以证明上诉人的主张。原审法院拒收上诉人庭后提交的公证书违反民事诉讼法和相关司法解释的规定，违反法定程序。2、涉案房屋不具备双方当事人签订的补充协议第四条、第六条、第十一条约定的上诉人开业条件，一审未采信上诉人出示的（2017）内05民终XXXX号民事判决，认定上诉人在2017年1月至5月的开业行为系对补充协议第四条、第十一条的履行或变更属于认定事实错误。内蒙古通辽金叶广场有限责任公司辩称，1、一审不存在程序违法问题。首先，上诉人在一审开庭时未提出回避申请，（2018）内0502民初XXXX号案件属程序审理，一审承办法官不存在主动回避的法定情形。其次，一审适用简易程序审理本案，被上诉人开庭出示证据合理合法，上诉人在庭后递交证据不符合法律规定，且公证处不具有进行面积测算的资质，一审未对公证书组织质证符合法律规定。2、一审认定事实清楚。协议签订时间、开业时间和再次停业时间均属双方在法庭上认可的事实，一审不存在认定事实不清的问题。上诉人未在接到解除通知三个月内向法院提起诉讼，已超出法定除斥期间。上诉人在长达两年多的时间拒绝开业已明示不履行合同，一审判决解除合同符合法律规定。被上诉人已将地下超市外围整体租赁给某自助店，不存在外围租赁户未达到90%的问题。上诉人以各种理由拒绝开业属明示不履行合同的行为，被上诉人解除合同的理由成立。通辽市日升日美商贸有限责任公司向一审法院起诉请求：依法确认被告的《解除合同通知书》无效。一审法院认定事实：2005年3月25日，原告通辽市日升日美商贸有限责任公司与被告内蒙古通辽金叶广场有限责任公司签订了《房屋租赁合同》，双方在合同中约定租赁的房屋坐落于通辽市××区，使用面积为4800平方米，原告承租的超市按被告要求于2005年4月25日开业，租赁期限自金叶广场正式开业之日起向后顺延15年止，并约定了租金及交付方式，同时约定了交付房屋的期限为本合同生效之日起1日内将房屋交付给原告，双方在合同的权利义务部分约定：被告保证金叶广场营业2个月后整体入住面积不低于90%，以保证原告卖场正常运营，如入住面积低于90%被告免收原告相应期间租金等条款。2016年7月26日双方签订《补充协议》，协议约定合作期限由2020年4月25日变更为2024年4月25日，租赁面积由4800平方米变更为2347.8平方米，并约定了租金的计算方式，同时双方在第四条又约定了装修期间被告为原告免租金60天，自2016年7月26日至9月23日，如被告在2016年9月17日未具备开业条件如外围装修楼内装修未完成，地下超市外租区租赁面积未达到90%开业，需免租期顺延至开业止，同时超市需同步开业。在第六条约定“因整体位置调整，原告送、验货口也需调整”。方案一，被告与某公司协商其半地下门市一间，在合情的情况下被告承担租金，原告自行改造送、验货通道。方案二，确定在商场东侧墙开门，在通地下消防通道2200mm上方做送验货通道，被告承担开门费用和消防协调工作，原告按要求制作送验货通道（附平面图）。以上新设计送、验收通道，被告给原告预留车位，保证原告正常使用，如被告未遵守，原告至少三次沟通，无果原告有权处理被告。最终方案确定由双方共同认可，方可实施。第十一条约定“本协议附平面图，平面图设计和装修施工本着不遮挡超市，不影响超市经营，动线清晰，通道通畅原侧，收银线前方敞开式通道小于4500mm，封闭式通道小于6000mm，其他位置通道3000mm--4500mm。同时双方又在该协议中约定了其他条款”。双方自2005年3月25日签订房屋租赁合同之后，原告租赁经营至2016年7月。《补充协议》签订后，原告通辽市日升日美商贸有限责任公司经营的“日升日美”超市于2017年1月7日开业至2017年5月再次停业至今。2018年4月12日，被告向原告发出解除合同通知书，内容为贵公司自2017年停业至今经我公司多次催促拒不开业，也不缴纳租金，给我公司造成巨大损失，2017年12月地下食品区开业后贵公司仍然拒绝开业，我公司书面催要租金遭到贵公司拒绝贵公司行为属于违约行为，故我公司根据合同法规定通知解除双方的合同，如对解除合同有异议，可在解除通知书15日内向人民法院提起诉讼，逾期起诉将地下商场另行出租，原告于2018年4月25日作出致通辽市金叶广场有限公司的回函，我公司于2018年4月13日收到解除通知书后双方就此函进行了积极协商，在双方积极协商过程中，被告仍不同意撤回解除合同通知书，因此原告不能接受被告一边协商一边诉讼的谈判方式，建议被告仍然以积极的态度与原告进行协商争取早日解决问题。另查明，被告内蒙古通辽金叶广场有限责任公司与某自助店于2017年11月1日签订了《租赁经营协议书》，将金叶广场负一层西区2770平方米（3933.40平方米建筑面积）的经营面积作为租赁场地出租给某自助店，该自助店于2017年12月1日经营。原告通辽市日升日美商贸有限责任公司与被告内蒙古通辽金叶广场有限责任公司确认合同效力纠纷一案，原告曾于2018年7月2日立案，因对被告起诉主体错误，科尔沁区人民法院于2018年10月29日作出民事裁定予驳回起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第五条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，被告内蒙古通辽金叶广场有限责任公司与原告通辽市日升日美商贸有限责任公司签订租赁合同的《补充协议》后，原告于2017年1月7日开业经营至2017年5月停业。其开业的行为视为对《补充协议》中第四条和第十一条的履行或变更，即符合租赁合同的《补充协议》认可具备开业条件而对超市进行营业，系对租赁合同《补充协议》的履行行为，民事法律行为自成立时生效，被告内蒙古通辽金叶广场有限责任公司对原告超市开业的行为亦予以认可。《中华人民共和国民法总则》第九条规定“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”。原告自2017年1月7日至2017年5月经营的“日升日美”超市未支付租金，停业后经被告内蒙古通辽金叶广场有限责任公司催告履行并支付租金，原告未予履行。即原告未履行主要义务，亦使资源空置，不利于资源的合理利用。被告内蒙古通辽金叶广场有限责任公司发出《解除合同通知书》行使解除权符合法律规定，其《解除合同通知书》到达原告处即发生解除合同的效力。现原告通辽市日升日美商贸有限责任公司认为不具备开业条件，要求确认《解除合同通知书》无效，不符合客观事实及法律规定。综上，根据双方订立合同的目的、标的物的性质、时间因素、合同目标实现的影响因素等，为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、第五条、第九条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第九十条、第九十四条第三项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项、第九十二条第一款的规定，判决：驳回原告通辽市日升日美商贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告通辽市日升日美商贸有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。对上诉人二审提交的证据，本院认证如下：上诉人二审出示的公证书，来源合法，内容真实，本院对该证据内容的真实性予以确认。上诉人二审出示的未经营面积及通道示意图系上诉人单方制作的，被上诉人不予认可，本院不予采信。上诉人出示的金叶广场封堵上诉人屋顶的示意图、效果图与本案不具有关联性，不予采信。上诉人二审出示的（2018）内0502民初XXXX号民事裁定书，内容真实，但不能证明其所要证明的问题，不予采信。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。本院认为，根据已发生法律效力的（2017）内05民终XXXX号民事判决能够认定上诉人在双方签订补充协议后，曾于2017年1月开业经营，其后系因被上诉人新招商的位置再次装修而停业，原审将上诉人于2017年1月开业的行为视为对《补充协议》中第四条和第十一条的履行或变更并以上诉人未履行主要义务，造成资源空置为由判决驳回上诉人的诉讼请求不当。本案中，双方当事人签订的补充协议第四条、第十一条约定，装修期间被上诉人为上诉人免租金60天，自2016年7月26日至9月23日，如被上诉人在2016年9月17日未具备开业条件（如外围装修楼内装修未完成，地下超市外租区租赁面积未达到90%开业）需免租期顺延至开业日（地下**费超市部分开业），同时超市需同步开业。平面图设计和装修施工本着不遮挡超市，不影响超市经营，动线清晰，通道通畅原则，收银线前方敞开式通道小于4500mm，封闭式通道小于6000mm，其他位置通道3000mm--4500mm。被上诉人虽主张其于2017年将上诉人在金叶广场地下一层承租面积之外的经营面积整体租赁给圣罗巴海鲜烤肉自助店，及圣罗巴海鲜烤肉自助店于2017年12月开业时地下超市外租区租赁面积已达到100%开业。但在二审审理期间，被上诉人主张其已租赁给某自助店的部分经营面积仍标有“虚位以待”、“火热招募中”等招商广告及联系电话，上诉人以涉案租赁房屋尚属补充协议第四条约定的“地下超市外租区租赁面积未达到90%开业”的免租期间为由提出的被上诉人发出的解除合同通知不符合法定事由的主张，具有事实和法律依据，应予支持。被上诉人在双方对各自是否充分履行补充协议约定的义务存在较大争议的情况下，以上诉人拒不开业、不缴纳租金的行为属于违约行为为由，于2018年4月12日向上诉人发出的解除合同通知书不符合合同法的相关规定，应属无效。考虑双方当事人自2005年签订房屋租赁合同至2016年签订补充协议期间长期保持良好合作关系，其针对补充协议关于免租期、开业条件、装修事项等约定内容及是否解除合同事项存在的争议宜通过协商方式处理，如协商不成，为避免双方遭受更大损失，应及时通过诉讼方式解决。综上所述，通辽市日升日美商贸有限责任公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十八条之规定，判决如下：一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初8927号民事判决；二、确认被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司于2018年4月12日发出的解除合同通知书无效。一审案件受理费50元、二审案件受理费100元，合计150元，由被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琳琳审判员  白云飞审判员  朱秀峰二〇一九年六月二十日书记员  朱宇龙