浙江省温州市瓯海区人民法院行 政 判 决 书（2018）浙0304行初213号原告温州市鹿城区南汇街道献华小区业主委员会，住所地温州市鹿城区南汇街道献华小区琴音**党群服务中心。负责人苏龙桂，主任。委托代理人李慧玲、徐宝瑚，浙江新港律师事务所律师。被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路**。法定代表人张海云，局长。出庭负责人谢剑光，该局副局长。委托代理人杨绍概，系该局公职律师。被告温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处，住，住所地温州市鹿城区双龙路**/div>法定代表人叶正茂，主任。出庭负责人蔡伟乐，党工委委员。委托代理人陈芳芳，北京德恒（温州）律师事务所律师。原告温州市鹿城区南汇街道献华小区业主委员会（以下简称献华小区业委会）诉被告温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城执法局）、温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处（以下简称南汇街道办事处）城建行政强制一案，原告于2018年9月26日向本院提起行政诉讼，本院受理后,依法组成合议庭，于2018年12月6日公开开庭审理了本案。原告献华小区业委会主任苏龙桂及原告委托代理人李慧玲、徐宝瑚，被告鹿城执法局副局长谢剑光及委托代理人杨绍概，被告南汇街道办事处党工委委员蔡伟乐及委托代理人陈芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告献华小区业委会诉称：2018年1月10日，原告经被告南汇街道办事处备案成立，为解决小区业主停车难、行车难，决定效仿周边小区，在小区内5个入口处设置道闸，对车辆进出进行有序管理。2018年4月20日，温州市规划局鹿城分局作出《鹿城区行政审批服务中心不予受理“双告知”通知书》，认为原告申请的道闸设施属于交通设施，不属于规划审批范围，不予受理。2018年4月23日，被告鹿城执法局给被告南汇街道办事处复函，明确献华组团与龙野组团之间的东西走向道路属于小区内部道路，不属于市政道路。2018年5月16日，被告鹿城执法局作出温鹿综法责改字[2018]第123402号《责令限期改正通知书》，认为原告在献华小区的道路上未经许可设置路障，责令原告停止违法行为，于2018年5月17日前自行整改。2018年5月17日，原告向温州市鹿城区人民政府申请行政复议，要求撤销被告鹿城执法局作出的上述《责令限期改正通知书》。2018年5月18日下午，两被告未出具任何法律文件径直将原告小区内4处道闸设施强制拆除。原告设置的道闸是在小区红线范围内，不在春晖路、双龙路、划龙桥路、华中巷道路红线范围内；道闸系对车辆、行人出入通道进行管理的设备，不属于构筑物；道闸并未阻止通行，不能等同于路障；原告没有收费，不属于经营性设施；也没有法律规定小区设置道闸需要审批。两被告对小区内道闸既无行政管理权，更无强制拆除权；没有依法作出行政强制执行决定，在原告已经申请行政复议的情况下仍委托大批临时工实施强制拆除；未当场告知理由、依据以及救济途径，并听取陈述和申辩等。故起诉要求：1.确认两被告强制拆除原告小区内4处道闸的行政行为违法；2.判令两被告将违法拆除的原告小区内4处道闸恢复原状。原告在法定期限内向本院提供的证据有：1.投诉举报的答复信息及献华小区及相关道路红线范围图，证明鹿城执法局答复案涉道路属小区道路，并且提供小区及相关道路红线范围图。2.鹿城区行政审批服务中心不予受理“双告知”通知书，证明原告申请设置道闸审批，鹿城规划局告知属交通设施，不予审批。3.鹿城执法局作出的复函，证明鹿城执法局答复南汇街道案涉道路属小区道路，道闸属于交通设施，不属于构筑物及其管理职能。4.责令限期改正通知书、行政复议申请书、行政复议受理书，证明鹿城执法局违法作出的案涉责令限期改正通知，原告不服申请行政复议并被受理的情况。5.关于小区内占道堆物现象的执法权限及法律适用、照片，证明未纳入城市道路规划体系的小区道路不属于行政执法管辖，小区设置道闸无需审批。6.光盘，证明两被告违法强制拆除原告小区4处道闸。被告鹿城执法局处辩称：一、原告擅自设置路障的事实清楚。原告在春晖路××、××号、××、××龙桥路××道路××道闸。根据温州市规划局鹿城分局关于献华小区内道路规划情况的询问回复函（温市规鹿函[2018]22号）和温州市国土资源局鹿城分局关于土地权属情况的复函（温土资鹿函[2018]47号），又经现场核实，原告设置道闸的道路属于街坊路，属城市道路的一种。原温州市规划局鹿城分局回复给鹿城区行政复议局的复函，也明确了涉案道路属于城市道路。依据《浙江省城市道路管理办法》第二条、第四条、第二十七条、第三十六条之规定，被告认定原告擅自设置路障的事实清楚。二、被告实施拆除行为属代履行，于法有据。根据《浙江省城市道路管理办法》第三十六条的规定，被告于2018年5月16日向原告发放责令限期改正通知书，要求其于2018年5月17日前自行整改，但是原告没有在期限内进行整改。依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，原告设置路障的行为属于需立即清除的情形，当事人不同意清除的，被告可实施代履行。三、原告诉求道闸恢复原状，于法无据。被告拆除涉案四处道闸的行为系依法采取的代履行，故原告的请求无法律依据。被告鹿城执法局在法定期限向本院提供证据有：1.统一社会信用代码证书，证明被告执法局诉讼主体资格。2.现场检查（勘验）笔录。3.现场照片。证据2-3证明路障设置的情况。4.责令限期改正通知书，证明执法程序合法。5.原温州市规划局鹿城分局关于献华小区内道路规划情况的询问回复函（温市规鹿函[2018]22号）。6.原温州市国土资源局鹿城分局关于土地权属情况的复函（温土资鹿函[2018]47号），证据5-6证明涉案小区详细位置及四至范围。被告南汇街道辩称：一、原告违法设置路障的行为，应依法予以拆除。原告在春晖路××、春晖路××、××、××号四处道路上设置路障，周边小区业主反映强烈。经原温州市规划局鹿城分局做出温市规鹿函[2018]59号文件认定，原告上述道路系区域内的道路，承担小区间交通连接功能，属于街坊道路等级范畴，系城市道路。根据《浙江省城市道路管理办法》第二十七条（一）的规定，原告设置道闸的行为已经构成违法，应依法予以拆除。鹿城执法局已做出温鹿综法责改字[2018]123402号责令限期改正通知书，要求原告于2018年5月17日限期整改，但原告并未在规定的时间内予以整改，因此被告与鹿城执法局联合依法予以拆除。二、原告在城市道路设置路障，属于违法行为，应依法予以拆除，无恢复原状的意义。被告南汇街道办事处在法定期限内提供的证据有：1.原温州市规划局鹿城分局温市规鹿函[2018]59号文件，证明献华小区内道路承担着小区间交通连接功能，属于街坊道路等级范畴。2.温州市鹿城区综合行政执法局[2018]第123402号限期改正通知书，证明被告在城市道路设置路障，经鹿城执法局通知要求限期改正的事实。经庭审质证及法庭审核，本院认为，温州市中级人民法院（2019）浙03行终字181号行政判决书已确认鹿城执法局作出的责令改正通知认定涉案四处道路属于城市道路，主要证据不足，涉案责令改正通知已被撤销，故本院对两被告提供的相关证据不予确认。原告提供的证据，可以证明两被告拆除原告设置的4处道闸，原告与被诉行政行为有利害关系，可以提起行政诉讼。经审理查明，2018年1月10日，原告经被告南汇街道办事处备案成立，为解决小区业主停车难，决定在小区5个入口处设置道闸，对车辆进出进行管理，并向规划部门申请许可。2018年4月20日，原温州市规划局鹿城分局作出《鹿城区行政审批服务中心不予受理“双告知”通知书》，认为原告申请的道闸设施属于交通设施，不属于规划审批范围，不予受理。2018年5月16日，鹿城执法局对献华小区进行现场勘查，并制作现场检查（勘验）笔录，查明原告在春晖路××饭××东南侧、春晖路××面××旁、××旁、××龙桥路××道路××道闸。同日，被告鹿城执法局作出温鹿综法责改字[2018]第123402号责令限期改正通知书，认定原告未经许可，擅自设置路障，依据《浙江省城市道路管理办法》第三十六条等规定，责令原告立即停止违法行为，限其于5月17日前自行整改，并于当日将该通知书送达原告的负责人。2018年5月17日，原告向鹿城区人民政府申请行政复议，要求撤销被告鹿城执法局作出的上述责令限期改正通知书，鹿城区人民政府依法予以受理。2018年5月18日，两被告组织人员将涉案4处道闸予以拆除。2018年8月15日，被告鹿城区政府作出温鹿政复决字[2018]51号《行政复议决定书》，认为鹿城执法局认定原告未经许可擅自设置路障，并作出责令限期改正通知并无不妥，但认为其未告知原告享有陈述权和申辩权，属于程序违法，撤销责令重作无意义，遂决定确认鹿城执法局作出的上述责令限期改正通知违法。原告不服，向本院提起行政诉讼，本院于2018年12月20日作出（2018）浙0304行初181号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。因本案的审判须以（2018）浙0304行初181号审理结果为依据，故本院于2019年3月14日裁定本案中止审理。2019年5月14日，温州市中级人民法院作出（2019）浙03行终181号行政判决，撤销本院（2018）浙0304行初181号行政判决、温鹿综法责改字[2018]第123402号责令限期改正通知及温州市鹿城区人民政府温鹿政复决字[2018]51号行政复议决定。本院认为，两被告对原告设置的四处道闸实施拆除，该行为属于行使公共管理职能的行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”。被告鹿城执法局作出的责令限期改正通知书，因证据不足，已被温州市中级人民法院判决撤销，两被告的行政行为缺乏事实和法律依据。原告起诉要求确认被诉行政行为违法，理由成立，本院予以支持。原告的涉案道闸已被拆除，现无恢复原状的现实可能性，原告要求恢复原状，本院不予支持。被告对原告合法权益造成的损害，原告可另行申请赔偿。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、确认被告温州市鹿城区综合行政执法局、温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处拆除原告涉案4处道闸的行政行为违法。二、驳回原告温州市鹿城区南汇街道献华小区业主委员会要求两被告对强制拆除的4处道闸恢复原状的诉讼请求。本案受理费50元，由被告被告温州市鹿城区综合行政执法局、温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  黄良聪人民陪审员  周培俊人民陪审员  朱锦育二〇一九年六月二十七日书 记 员  李晴怡附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项判决适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。二、当事人应知的相关事项1、上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。2、当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。3、需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。