黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终3668号上诉人（原审被告）：刘东光，男，1970年6月18日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李佳宁，黑龙江寒剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨农村商业银行股份有限公司跃进支行，住所地哈尔滨市南岗区西大直街**。负责人：彭宏钢，该支行行长。委托诉讼代理人：孙江，男，1969年5月29日出生，汉族，哈尔滨农村商业银行股份有限公司跃进支行员工，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：崔凯，男，1977年11月25日出生，汉族，哈尔滨农村商业银行股份有限公司跃进支行员工，住哈尔滨市南岗区。刘东光因与哈尔滨农村商业银行股份有限公司跃进支行（以下简称跃进支行）金融借款合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初7201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。刘东光及其委托诉讼代理人李佳宁，跃进支行的委托诉讼代理人孙江、崔凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘东光上诉请求：1.改判一审判决,驳回跃进支行诉讼请求，2.本案诉讼费用由跃进支行承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，要求依法改判。刘东光于2010年4月30日与跃进支行签署了《最高额抵押担保借款合同》，约定的循环借款金额为65万元，原审错将约定的借款金额等同于刘东光实际借到的金额，刘东光的每一笔借款都履行了签字确认程序，但跃进支行仅出具了一份借条，不足以证明刘东光借到的实际本金金额。跃进支行的账目混乱，将刘东光的借款与还款金额与其他第三人的账目混同。二、一审判决应当根据审计鉴定的意见确认事实。刘东光在一审庭审中，向法庭提出借款金额审计鉴定申请，但原审判决却对刘东光的鉴定申请只字未提，鉴定意见对于查明借款金额事实的至关重要，一审判决在长达一年半的审理期限中，既未通知刘东光的鉴定申请受理与否，也没有对事实情况作出进一步调查核实，是对刘东光诉讼权利的侵犯，因此，刘东光请求法院允许并受理刘东光的鉴定申请，查明借款事实。跃进支行辩称：一审判决正确，请求驳回刘东光上诉，维持原判。跃进支行向一审法院起诉请求：1.刘东光偿还借款本金13.1万元；2.刘东光给付借款利息(截止2016年3月21日为46,717.65元；2016年3月22日至付清日止，按月利率13.95‰计算)；3.如刘东光逾期不能清偿上述债务，对其不能清偿部分，应以本案所涉刘东光所有的位于哈尔滨市××××座的房产拍卖或变卖的价款优先清偿；4.刘东光承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月30日，跃进支行与刘东光签订《最高额抵押担保借款合同》，约定借款金额65万元，借款期限自2010年4月30日至2013年4月29日，利率在合同期限内按每次借款约定期限对应利率档次执行，贷款发放日期及计息日以借款凭证为准，并约定，借款人应按季付息，对不按季付息的，贷款人有权停止支付借款人尚未使用的贷款，并依法起诉提前收回全部贷款本息，终止借款合同。同日，双方又签订《房地产抵押合同》，刘东光以其所有的哈尔滨市××××号的房产为其贷款抵押担保，并办理了房产的抵押登记手续。后跃进支行依约向刘东光发放贷款65万元。刘东光至今已连续多期未按时偿还贷款本息，截止2016年3月21日，尚拖欠借款本金13.1万元，利息合计177,717.65元。一审法院认为，跃进支行与刘东光分别签订的借款合同及抵押合同均合法有效。刘东光作为借款人，依法应对其拖欠跃进支行的借款本息承担清偿责任。同时，刘东光亦作为抵押人，应按抵押合同约定以其提供抵押的位于哈尔滨市××××座的房产承担抵押担保责任。刘东光庭审虽对跃进支行举示的借款凭证签名存在异议，并当庭要求做笔迹鉴定，但未在本院规定期限内提交书面申请，视为放弃申请鉴定的权利。刘东光关于已偿还借款利息的抗辩，证据不足，本院不予支持。判决如下：一、刘东光于本判决生效之日起七日内偿还哈尔滨农村商业银行股份有限公司跃进支行借款本金13.1万元；二、刘东光于本判决生效之日起七日内给付哈尔滨农村商业银行股份有限公司跃进支行借款利息(截止2016年3月21日为177,717.65元至借款本息全部付清日止；三、如刘东光逾期不能清偿上述债务，对其不能清偿部分，应以本案所涉被告刘东光所有的位于哈尔滨市××××座的房产折价或拍卖、变卖的价款优先清偿。上述给付款项，被告如逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,854.00元，由刘东光负担，于本判决生效之日起七日内给付哈尔滨农村商业银行股份有限公司跃进支行。本院二审期间刘东光提交证据如下：证据一、贷款记录。证明：手写记录了还款金额并盖有银行记账员印章，其中记载2013年4月29日还款17.4万元，但在银行提供的还款记录明细中并没有体现。刘东光已经全部清偿银行贷款。证据二、贷款模糊查询记录。证明：该记录是从银行打印的凭证，该记录第1页最后两项内容显示已还本金12万元，而银行提交的还款记录中并没有体现该笔款项。其最后1页显示，2016年1月21日大额来账40万元，并在当天将其全部扣还银行贷款。至于银行主张的2012年8月6日贷款12万元尚未清偿，从时间与还款金额上看，显然已全部清偿完毕。跃进支行质证意见：对证据一真实性无异议，这个贷款证三年前已取消，应以银行借款票据为准。对证据二真实性无异议，该借记卡与贷款和还款没有核对关系。本院认证意见：跃进支行对刘东光提供证据真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认。跃进支行提交证据如下：证据一、贷款明细查询。证明：刘东光两笔贷款未还，其中一笔是12万元，一笔1.1万元。证据二、贷款台帐。证明：在已转置换的列表里，刘东光未还清贷款。证据三、我方出具的情况说明。证明：因为我行内部账处理，于2016年2月29日转入置换贷款科目的情况说明，证明转科目的情况。证据四、2011年8月10日贷款还款凭证。证明：刘东光有异议的202,900.00元这笔贷款，实际上是还魏玉军的贷款，不是还刘东光本人的贷款。刘东光质证意见：对证据一、证据二、证据三真实性有异议，这是银行单方出具票据，还款记录有缺失，与同样是银行打印出具给我方提供不一致。跃进支行应提交具有刘东光签名的贷款凭证，与每笔明细账核对无误的原始凭据，而不是银行单方打印的贷款明细查询，以证明其诉讼主张。本院认证意见：跃进支行提供的证据与本案具有关联性，与其他证据能够相互佐证，本院对上述证据予以采信。二审查明：跃进支行与刘东光签订《最高额抵押担保借款合同》后，发生借款情况：2010年5月18日借款40万元、2010年5月24日借款5万元、2010年6月1日借款2万元、2010年6月10日借款23万元、2010年12月6日借款2万元、2010年12月29日借款1万元、2010年12月31日借款5万元、2011年3月3日借款1万元、2011年3月8日借款1万元、2011年3月29日借款1万元、2011年4月18日借款1万元、2011年5月16日借款2.5万元、2011年8月10日借款20万元、2011年8月31日借款17万元、2011年11月29日借款1万元、2012年1月5日借款1.5万元、2012年2月21日借款4.5万元、2012年3月28日借款3万元、2012年5月17日借款3.2万元、2012年6月29日借款2万元、2012年7月6日借款10万元、2012年7月23日借款8.3万元、2012年8月6日借款12万元、2012年10月17日借款1万元、2012年11月7日借款1.5万元，刘东光总计借款金额为169.5万元。刘东光还款情况：2010年2月7日还款4.5万元、2010年8月29日还款17万元、2013年5月29日还款12,429.85元、2013年10月21日还款18,111.80元、2014年3月31日还款36,828.77元、2014年6月30是还款14,905.42元、2016年1月21日还款102,724.66元、2010年5月27日还款5万元、2010年9月25日还款2万元、2010年9月25日还款13万元、2010年9月25日还款2.4万元、2010年10月13日还款4万元、2010年11月23日还款3.6万元、2011年10月21日还款2万元、2016年1月21日还款1万元、2011年1月21日还款5万元、2012月2月20日还款四笔、金额各1万元、2012年4月15日还款40.75元、2012年5月15日还款23,512.21元、2012年5月16日还款1,447.04元、2011年10月21日还款10万元、2012年7月5日还款3万元、2012年7月5日还款7万元、2012年7月19日还款5万元、2012年7月30日还款4.06元、2012年8月3日还款119,995.94元、2012年10月16日还款1万元、2012年11月6日还款1.5万元、2013年1月30日还款2,478.44元、2016年1月21日还款42,521.56元、2016年1月21日还款3万元、2016年1月21日还款3.2万元、2016年1月21日还款2万元、2016年1月21日还款44,444.40元、2016年2月23日还款55,555.60元、2016年3月23日还款3000元、2016年2月24日还款6.9万元、2016年2月23日还款1万元、2016年2月23日还款1.5万元，总计还款金额156.4万元。除此，本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：跃进支行与刘东光签订《最高额抵押担保借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，各方当事人均应依约履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。跃进支行依约履行了向刘东光发放贷款本金169.5万元的义务，但刘东光在偿还156.4万元后，未依约偿还剩余13.1万元本金，已经构成违约。《最高额抵押担保借款合同》约定，贷款从逾期之日起，按人民银行的相关规定加收罚息。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。故跃进支行起诉要求刘东光偿还贷款本金并支付相应罚息的诉讼请求，既有合同约定，又有法律规定，本院依法予以支持。其中，罚息从贷款逾期之日起，按合同利率加收50％计收。一审法院借款利息计算有误，且未确定利率标准，本院予以纠正。刘东光关于借款已全部清偿的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，刘东光的上诉请求部分成立,应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初7201号民事判决第一、三项；二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初7201号民事判决第二项为：刘东光于本判决生效之日起七日内给付哈尔滨农村商业银行股份有限公司跃进支行借款利息46,717.65元(截止2016年3月21日；以13.1万元为基数，自2016年3月22日起至借款实际付清之日止，按月利率13.05‰计付)。刘东光如逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,854.00元，二审案件受理费3,854.00元，均由上诉人刘东光负担。本判决为终审判决。审判长  杨凯声审判员  于 敏审判员  杨 蕊二〇一九年六月十七日书记员  胡恬田