新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1399号上诉人（原审被告）：新疆骆甘霖生物有限公司，住所地新疆昌吉州木垒县长乐东路。法定代表人：江洪海，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永宏，新疆仕城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐钰鑫昊翔商贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区哈密南路**众福苑小区******房。法定代表人：王旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘翔，男，该公司业务经理。上诉人新疆骆甘霖生物有限公司（以下简称骆甘霖公司）因与被上诉人乌鲁木齐钰鑫昊翔商贸有限公司（以下简称钰鑫昊翔公司）买卖合同纠纷一案，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2016年11月7日作出（2016）新0103民初3677号民事判决，骆甘霖公司不服，向本院提出上诉，本院于2017年3月15日作出（2017）新01民终66号民事判决书，依法判决驳回上诉，维持原判。上诉人骆甘霖公司不服该判决书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2017年12月12日，该院作出（2017）新民再196号民事裁定书，依法裁定撤销本院（2017）新01民终66号民事判决书和沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初3677号民事判决书，将本案发回一审法院重审。一审法院于2018年1月18日对本案立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2018年12月27日作出（2018）新0103民初680号民事判决，宣判后骆甘霖公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人骆甘霖公司的委托诉讼代理人王永宏、被上诉人钰鑫昊翔公司的委托诉讼代理人刘翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆甘霖公司上诉请求：撤销（2018）新0103民初680号民事判决，改判驳回钰鑫昊翔公司对我公司的诉讼请求，并由钰鑫昊翔公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案存在重大质疑事实是钰鑫昊翔公司将第二批至第四批供货另案起诉的前提下，钰鑫昊翔公司究竟有没有本案合同中剩余的247500只袋子库存，对此我公司多次提出要求按合同约定对钰鑫昊翔公司剩余货物的数量进行验明，我公司也承诺在验明剩余货物的基础上，愿意立即支付剩余货款。一审判决针对支付方式的认定是错误的。错误认定《定货合同》是先付全款后提货方式，而事实双方当事人采取的分批付款和发货的方式，合同三支付方式1的付款方式已被当事人放弃。即使采取支付方式1履行，前提也必须是钰鑫昊翔公司所供应的30万条袋子全部发运到本市后，然后经我公司验货无误后，才能付清全部货款，一审作出的判决剥夺了我公司约定的验货权利；钰鑫昊翔公司向我公司交付的第一批货物均存在逾期，第二批至第四批交付的货物均不符合质量要求，提供的货物不具备合同约定的使用功能，钰鑫昊翔公司已构成根本违约，我公司无需支付剩余货物，也不存在违约行为。二、本案所涉的《定货合同》名为定货合同，实际为典型的买卖合同，钰鑫昊翔公司作为商贸公司，没有任何机器设备，不具有生产加工工业产品的能力，因而不可能与我公司形成加工定做合同关系，其加工定做合同关系只能存在于钰鑫昊翔公司与其委托的浙江生产加工企业之间，一审判决将《定货合同》定性为加工合同性质，属于适用法律错误。三、我公司在（2018）新0103民初679号案件审理中提出解除合同的诉讼请求，本案审理必须以679号案件审理结果为前提，因此本案应先中止审理，一审法院却在开庭后第二日作出判决,本案存在重大程序错误。四、钰鑫昊翔公司将同一《定货合同》项下的纠纷分成两个案件分别起诉，属于重复诉讼。且本案与（2018）新0103民初679号案件、（2017）新0103民初611号案件以及（2017）新0103民初7593号案件基于同一事实，应当合并审理，便于查明案件事实和梳理清楚法律关系。综上，我公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院依法改判支持我公司的上诉请求。钰鑫昊翔公司辩称，一、我公司向骆甘霖公司交付的货物，符合《定货合同》的约定，并不存在违约行为。两件案子的供货并不是一批货，第一批次52500只袋子是分三次供给骆甘霖公司，该供货是基于《定货合同》的约定所供的货，而第二批至第四批供货是基于口头约定所供的货物。二、《定货合同》的并非买卖合同性质。三、骆甘霖公司在（2018）新0103民初679号案件中要求确认合同解除的效力，返还定金，而本案我公司主张给付的货款，两案诉讼并非同一诉讼。四、骆甘霖公司要求对我公司所供的全部袋子先进行验货再付款是不合理的主张。我公司向其交付的第一批52500只袋子足以进行验货。综上，骆甘霖公司的上诉请求缺乏事实和法律根据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。钰鑫昊翔公司向一审法院起诉请求：判令骆甘霖公司提货并向我公司支付余款80,850元及违约金12,285元（122,850×10％）。由骆甘霖公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月18日，钰鑫昊翔公司（供方）与新疆三得利驼业科技有限公司（订货方）签订《定货合同》，该合同约定所定货物品名、规格及金额等内容，所定货物金额共计122,850元。支付方式约定为：版费（全额）加货款定金总计4.2万元，定方验货无误，后余款到账后供方免费送货（限乌市），如需发往外地供方可代办托运;违约责任约定：1.订、供双方中途解除（含部分解除）合同以及不按时付款、不按时交货等行为或没有按合同条款履行的视为违约，赔偿合同总额的10%。2.订供双方不按时支付前批货款或交货的，双方有权解除合同。当日，骆甘霖公司法人江洪海在钰鑫昊翔公司为其提供的调味型、原味、发酵型三张彩色图纸背面签字并备注“色彩按此印刷，文字待修改。”。2014年6月24日，骆甘霖公司以变更前公司向钰鑫昊翔公司电子汇款4.2万元。2014年11月15日，钰鑫昊翔公司向骆甘霖公司送达三得利发货清单（第一批），其上罗列货品名称及数量，交货货款总计为“袋子15,750元+版费3430元＝19,180元”，骆甘霖公司在该清单中书写“1.未能按期交货;2.未能按合同的约定质量交货”并加盖骑缝章后与催促钰鑫昊翔公司全额退还定金函件一并寄送钰鑫昊翔公司，该退还定金函中写明“……我公司按合同约定支付定金，但贵公司至今未能按合同约定质量要求及期限交货……”，该函的落款时间为2016年1月25日。新疆三得利驼业科技有限公司于2015年1月22日变更为骆甘霖公司。另查明，2016年5月12日，本案钰鑫昊翔公司依据2014年12月24日、2015年4月9日、2015年5月5日向骆甘霖公司的发货清单在一审法院起诉骆甘霖公司，案号为（2016）新0103民初3678号。钰鑫昊翔公司认为，2014年12月10日、2015年3月20日骆甘霖公司分别向钰鑫昊翔公司口头约定定制铝箔吸嘴站立袋共计123000只，总金额52,636.5元，钰鑫昊翔公司按约定制作好上述产品，并及时将上述产品发给骆甘霖公司后，但其以种种理由推脱未付款，因此在该案中要求骆甘霖公司支付发货清单上的货款52，635.5元。一审法院于2016年08月08日作出（2016）新0103民初3678号民事判决书，判决骆甘霖公司给付钰鑫昊翔公司货款52,635.5元。该判决发生法律效力后，骆甘霖公司向乌鲁木齐市中级人民法院申请再审。2017年3月21日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01民申7号裁定书，认为……经审查，骆甘霖公司未能提供有效证据证实2014年6月18日新疆三得利驼业科技有限公司（后变更为骆甘霖公司）与钰鑫昊翔公司签订的《定货合同》与本案三批货物的关联性……，依法裁决：驳回新疆骆甘霖生物有限公司的再审申请。再查明，与钰鑫昊翔公司起诉骆甘霖公司支付货款的两案（2016）新0103民初3677号（已发回重审，形成本案）和（2016）新0103民初3678号相对应，骆甘霖公司分两次亦将钰鑫昊翔公司诉至一审法院，案号为（2017）新0103民初611号[已发回重审，形成一审法院（2018）新0103民初679号]和（2017）新0103民初7593号，（2017）新0103民初7593号本院于2017年8月21日立案受理，骆甘霖生物有限公司向一审院提出诉讼请求：1.请求判令解除钰鑫昊翔公司、骆甘霖公司之间的定作合同；2.请求判令骆甘霖公司赔偿钰鑫昊翔公司损失9万元；3.请求判令骆甘霖公司承担本案诉讼费、保全费、邮寄送达费。2017年11月20日，一审法院出具（2017）新0103民初7593号民事判决书，判决认为：依据（2016）新0103民初3678号生效民事判决查明认定的事实，钰鑫昊翔公司与骆甘霖公司口头约定由钰鑫昊翔公司给骆甘霖公司制作铝箔吸嘴站立袋，双方成立定作合同关系。骆甘霖公司以钰鑫昊翔公司将其承揽的主要工作交由第三人完成的，未经其同意并要求解除合同。对此，骆甘霖公司虽认可加工工作是由第三方完成，但钰鑫昊翔公司已将完成的货物交付骆甘霖公司，骆甘霖公司亦已接收，且生效判决书判决骆甘霖公司给付钰鑫昊翔公司货款52,635.5元，该合同已经实际履行完毕，骆甘霖公司在合同履行完毕后再行解除合同的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。关于骆甘霖公司是否应当赔偿钰鑫昊翔公司损失9万元的诉讼请求，一审法院认为，定作人应当在合理的期限内提出质量异议。2014年12月24日，钰鑫昊翔公司将涉案工作成果交付骆甘霖公司后，骆甘霖公司应在合理期间内将所称工作成果不符合质量要求的情况及时通知钰鑫昊翔公司。但直到2016年1月25日后，骆甘霖公司才向钰鑫昊翔公司发出签署有“未能按合同约定质量交货”的发货清单及退还定金函。钰鑫昊翔公司未提供有效证据证明其在合理期限内就有关定作物存在严重质量问题向钰鑫昊翔公司提出异议，且骆甘霖公司提供的发货清单、照片、回复函等证据，不足以证明钰鑫昊翔公司提供的货品不符合合同约定及给骆甘霖公司造成了9万元的损失。综上，骆甘霖公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回骆甘霖公司的诉讼请求。骆甘霖公司不服该判决书，提起上诉，2018年11月28日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2018）新01民终3090号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，依法成立的合同对双方均有拘束力，当事人应依约履行。2014年6月18日，钰鑫昊翔公司与新疆三得利驼业科技有限公司签订《定货合同》，系当事人真实意思表示，应合法有效。定作人应当按照约定的期限支付报酬。钰鑫昊翔公司认为，合同第三条约定“……定方验货无误，后余款到账后供方免费送货。（限乌市），如需发往外地可代办托运。”，因此，骆甘霖公司应向钰鑫昊翔公司支付剩余货款80,850元，钰鑫昊翔公司可以继续发货。骆甘霖公司对该条约定无异议，同时未对交货方式提出异议，但认为钰鑫昊翔公司第一批次的三次供货存在严重质量问题，同时认为应先验货才能继续支付货款。一审法院认为，双方之间的合同约定的验货方式并未明确约定为检验所有货物，钰鑫昊翔公司已经三次向骆甘霖公司供货，因此，骆甘霖公司对钰鑫昊翔公司供货已经进行了实际检验。定做人应当在合理期限内提出质量异议,2014年11月15日钰鑫昊翔公司将一批工作成果交付骆甘霖公司，骆甘霖公司理应在收到工作成果后在合同期间内提出异议，将所称工作成果不符合质量要求的情况及时通知钰鑫昊翔公司。涉案合同虽未约定质量异议期，但在案证据显示，直到2016年1月25日后，骆甘霖公司才向钰鑫昊翔公司发出签署有“未能按合同约定质量交货”的发货清单及《关于催促钰鑫昊翔公司全额退还定金的函》（以下简称《退还定金的函》）。在诉讼中，骆甘霖公司未能提供证据证明其在合理的期限内就有关定作物存在严重质量问题向钰鑫昊翔公司提出异议，钰鑫昊翔公司不再承担所供货物的瑕疵担保责任，因此，骆甘霖公司应依据合同约定将剩余货款80,850元向钰鑫昊翔公司予以支付，故钰鑫昊翔公司要求骆甘霖公司支付剩余货款80,850元之诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。需要说明的是，合同法调整的是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。双方在法律允许范围内的权利义务对等，以上骆甘霖公司货款支付完毕后，如钰鑫昊翔公司不能依约供货，当然可以要求钰鑫昊翔公司赔偿其相应损失。关于钰鑫昊翔公司主张的违约金一项，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条明确规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。骆甘霖公司未向钰鑫昊翔公司支付剩余货款80,850元而对其造成的损失仅为该货款同期银行的利息损失，依据法律规定的不能超过利息损失的百分之三十，钰鑫昊翔公司主张违约金12,285元在法律允许的范围内，一审法院予以支持。钰鑫昊翔公司要求骆甘霖公司提货，一审法院认为，依据双方约定…后余款到账后供方免费送货（限乌市），如需发往外地供方可代办托运;……，因此，钰鑫昊翔公司要求骆甘霖公司提货不符合双方约定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审判决：一、骆甘霖公司给付钰鑫昊翔公司货款80,850元;二、骆甘霖公司给付钰鑫昊翔公司违约金12,285元（122,850元×10％）;三、驳回钰鑫昊翔公司其他诉讼请求。本院二审期间，围绕骆甘霖公司上诉请求，双方当事人均未向本院提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，围绕骆甘霖公司的上诉意见，钰鑫昊翔公司的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对二审双方存在的争议焦点问题，认定意见如下：一、关于247500只袋子价款支付的问题，本案诉讼中骆甘霖公司拒绝向钰鑫昊翔公司支付剩余的247500只袋子价款的理由是：其至今未能对库存于浙江省平阳县敖江镇的生产厂家的货物进行验货，并认为根据交易惯例骆甘霖公司也应当在乌鲁木齐进行验货，现钰鑫昊翔公司未能提供验货条件，其有权拒绝履行付款义务。对此本院认为：首先，《定货合同》签订后，钰鑫昊翔公司已先后分三次向骆甘霖公司交付了52500只袋子，骆甘霖公司实际对《定货合同》项下的货物质量已作出检验，且其于2016年1月25日向钰鑫昊翔公司发出《退还定金的函》的效力，已由本院作出的（2019）新01民终1400号民事判决已作出了认定和处理，骆甘霖公司再以质量异议的提出拒绝付款的抗辩意见，本院不予采纳。其次，双方在《定货合同》虽然约定：“验货无误后付款送货”，但双方在《定货合同》中，对验货地点并未作出明确的约定，骆甘霖公司现要求钰鑫昊翔公司将库存于全部货物运至本市进行验货，并没有合同依据。考虑到《定货合同》在之前的履行过程中双方已产生争议且已进入诉讼，双方当事人已缺乏信任基础，一审法院在考虑到钰鑫昊翔公司先前已履行部分供货义务的情况下，认定并作出由骆甘霖公司先行向钰鑫昊翔公司支付货款，再由钰鑫昊翔公司向骆甘霖公司履行供货义务的处理意见并无不当。若钰鑫昊翔公司实际履行的供货义务与合同约定的供货质量及数量不符存在争议，双方可另行解决的处理方案是有利于推进合同履行和纠纷处理的。一审法院判决骆甘霖公司向钰鑫昊翔公司给付货款80,850元及违约金12,285元并不无当，一审判决结果本院予以维持。二、针对骆甘霖公司几点上诉意见的认定问题。（一）关于《定货合同》的定性问题。根据《定货合同》的约定内容不难看出，钰鑫昊翔公司在该合同中作为供货方与订货方骆甘霖公司签订了供货合同，钰鑫昊翔公司所供货物并非是以自己的设备、技术和劳力生产完成，而是由第三方加工完成，因此本案争议的《定货合同》中所约定的权利义务关系更加符合买卖合同性质，一审法院将本案案由确定为定作合同纠纷欠妥，本院二审给予更正。（二）关于本案是否应当以（2018）新0103民初679号民事判决生效作为本案处理前提而应当中止本案的审理。（2018）新0103民初679号一案的争议涉及《定货合同》是否解除，该案的处理结果与本案所涉《定货合同》的履行争议存在一定关联，一审法院在对（2018）新0103民初679号民事判决作出终审前，径行对本案同时作出判决，案件审理程序存在一定欠妥之处，但鉴于本案二审中，本院对两案进行了合并审理，避免了因程序不当所带来的不利影响，骆甘霖公司在本案二审中提出中止本案审理已无必要，对此上诉意见，本院不予采纳。（三）关于重复诉讼的问题。基于钰鑫昊翔公司与骆甘霖公司存在定货合同关系，钰鑫昊翔公司将其不同批次的供货分别提起（2016）沙民二初字第3677号和3678号两案诉讼，两案起诉均符合起诉条件，法院将其作为两案受理并不违反法律规定。同时骆甘霖公司针对钰鑫昊翔公司分别提起的（2017）新0103民初611号和（2017）新0103民初7593号两案诉讼，因该两案所基于合同关系及履行内容并不相同，法院将其作为两案受理并不违反法律规定。骆甘霖公司要求将原告主体不同，争议事实不同，诉讼请求不同的四个诉讼案件合并审理的意见与法律规定相悖，且其中（2016）沙民二初字第3678号案件和（2017）新0103民初7593号案件现已发生法律效力，其诉讼程序也并不具备合并审理的条件，故对此上诉意见，本院不予采纳。综上，骆甘霖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。骆甘霖公司和向本院预交的二审案件受理费2128.38元，由骆甘霖公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁勇审判员  曾敏审判员  化豫二〇一九年六月十八日书记员  闫雯