安徽省繁昌县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0222民初464号原告：九州证券股份有限公司，住所地北京市朝阳区，统一社会信用代码916300007105213377。法定代表人：魏先锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：凡咏齐，男，系该公司法律合规部法务负责人。委托诉讼代理人：吴君，男，系该公司安徽分公司财富管理中心负责人。被告：安徽美佳新材料股份有限公司，住所地安徽省繁昌县，统一社会信用代码9134020014974186XK。法定代表人：王方银，该公司董事长。委托诉讼代理人：张仙强，安徽深蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋，安徽深蓝律师事务所律师。原告九州证券股份有限公司与被告安徽美佳新材料股份有限公司股票交易纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人凡咏齐、被告委托诉讼代理人张仙强及王洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九州证券股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付股份受让款3366800元；2.请求判令被告向原告支付资金占用费以3366800元为基数，按年化8%标准，自2017年11月30日计算至股份完成转让之日止，其中，暂计算至2018年11月30日，为269344元；3.请求判令被告承担本案诉讼费、保全费、担保费、律师费、交通费等所有合理费用。事实和理由：2017年6月，原告与被告就做市转让变更为协议转让相应事宜进行磋商，根据双方磋商结果，被告于2017年6月20日向原告出具承诺函，承诺在2017年12月29日完成股份受让，但被告至今仍未履行受让标的股票的承诺。原告已多次通过电话、邮件等方式与被告沟通，均未能得到妥善解决。被告已构成违约，严重侵害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的全部诉讼请求。原告庭审中补充陈述称，股份转让的承诺函实际是对做市库存股票的处置方案，不是回购也不是回售。对做市库存股票进行处置是符合公司法及股转公司的有关规定，详见《全国中小企业股份转让系统做市商做市业务管理规定(试行)》第十四条、第十五条之规定。公司法第一百四十二条并非效力性强制性规定，并且本案争议事实不是公司回购，不适用该条规定。同时公司法明确规定了公司回购股份的多种情形，是可以回购的。同时，在2018年9月，公司法修订时增加了公司回购股份的情形，以此表明无论是从法律上，还是证券监管部门都是鼓励公司回购股份的。并且在新的公司法修订上，还对公司回购股份增加了兜底条款，即上市公司为维护公司价值、股东权益所必需的情况下，可以回购公司股份。原告当庭变更第2、3项诉讼请求为：2.请求判令被告向原告支付利息损失，以3366800元为基数，按年化8%标准，自2017年11月30日计算至股份完成转让之日止，其中，暂计算至2018年11月30日，为269344元；3.请求判令被告承担本案诉讼费、差旅费，其余三项不再主张。被告安徽美佳新材料股份有限公司辩称：原告要求被告支付股份受让款、资金占用费及其他费用的请求缺乏事实和法律依据。原告上述诉讼请求的依据在于关于股份转让的承诺函中的回购约定，但该承诺函的回购约定违反了公司不得收购本公司股份的效力强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，故该回购约定属于无效约定，不产生法律效力。原告基于上述无效约定提出的请求，缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年8月15日，被告发出公告，称其公司股票挂牌公开转让申请已经全国中小企业股份转让系统有限责任公司同意，其公司股票将于2014年8月20日起在全国股份转让系统挂牌公开转让；证券简称：美佳新材，证券代码：831053。2014年11月27日，安徽美佳新材料股份有限公司董事会发出公告，称该公司股票转让方式变更为做市商转让方式的申请已经全国中小企业股份转让系统有限责任公司同意，该公司股票将于2014年12月1日起采取做市转让方式；证券简称：美佳新材，证券代码：831053；做市商包括，长城证券有限责任公司、中山证券有限责任公司、世纪证券有限责任公司、天风证券股份有限公司。2016年1月14日，原告发出关于后续加入为安徽美佳新材料股份有限公司提供做市报价服务的公告，称经全国中小企业股份转让系统有限责任公司同意，自2016年1月15日起，原告将作为做市商，为安徽美佳新材料股份有限公司股票，即证券简称：美佳新材，证券代码：831053，提供做市报价服务。2017年6月20日，被告向原告出具关于股份转让的承诺函，称安徽美佳新材料股份有限公司，证券简称：美佳新材，证券代码：831053，拟将股票转让方式变更为协议转让，原告作为被告做市商，截止2017年6月20日，持有被告一定数量的做市库存股，现就原告的做市库存股处置，提供以下方案，被告承诺对于原告所持股份，具体数量以截至最后一个做市交易转让日账户数量为准，同意按照3.80元/股的价格，以协议转让的方式转让给被告，具体交易对手信息另行通知；转让时限为协议转让首日起60个交易日内完成股票过户。原告向全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具的关于退出为安徽美佳新材料股份有限公司股票提供做市报价服务的情况说明中称，截止2017年6月23日收盘，原告共持有被告股票，即证券简称：美佳新材，证券代码：831053，做市库存股86.7万股，并称因被告拟将股票转让方式变更为协议转让，原告决定退出为被告股票提供做市报价服务，退出做市后，原告拟将剩余库存股划转至自营证券账户后卖出。原告还向全国中小企业股份转让系统有限责任公司发出了做市商同意退出做市声明，并承诺其向全国中小企业股份转让系统有限责任公司提供相关材料的真实、准确、完整，并承诺遵守全国中小企业股份转让系统有限责任公司的各项规定，自愿接受因违反承诺及有关规定而导致的法律后果。2017年9月27日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司向被告发出股转系统函[2017]5836号关于同意股票变更为协议转让方式的函。该函称被告报送的关于变更股票转让方式相关文件已收悉，根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》等相关规定，批复如下，同意安徽美佳新材料股份有限公司股票，证券简称：美佳新材，证券代码：831053，自2017年9月29日起由做市转让方式变更为协议转让方式；自2017年9月29日起，全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具的股转系统函[2014]2074号《关于同意股票变更为做市转让方式的函》废止。2018年8月6日，原告持有被告股票，即证券简称：美佳新材，证券代码：831053，数量为886000，股份性质为无限售条件流通股，托管单元名称为九州证券自营托管单元一。现原告提起诉讼要求被告履行其在承诺函中的约定。以上事实由原告提供的关于股份转让的承诺函复印件一份并提供原件供当庭核对无误、中国证券登记结算有限责任公司投资者证券持有信息表复印件一份并提供原件供当庭核对无误，全国中小企业股份转让系统有限责任公司股转系统函[2017]5836号关于同意股票变更为协议转让方式的函复印件一份，被告提供的安徽美佳新材料股份有限公司2014年8月15公告、安徽美佳新材料股份有限公司董事会2014年11月27日董事会公告、九州证券股份有限公司2016年1月14日公告、九州证券股份有限公司做市商同意退出做市声明、九州证券股份有限公司关于退出为安徽美佳新材料股份有限公司股票提供做市报价服务的情况说明网站查询打印件各一份，以及当事人在庭审中的陈述、质证、辩论意见予以证实。本院认为：原告要求被告按2017年6月20日关于股份转让的承诺函履行义务，被告以该承诺函中回购协议无效为由抗辩。结合双方诉辩主张，本案争议主要围绕承诺函的性质、效力如何认定，涉案股票如何处置，违约责任如何确定等问题而展开。首先，2017年6月20日关于股份转让的承诺函中，被告承诺的主要内容为，对原告所持被告股份同意按3.8元每股的价格转让给被告，具体交易对手信息另行通知。该内容为股份转让协议，即由被告购买原告所持被告股份。2018年10月26日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》对公司收购本公司股份的规定进行了修正，公司不得收购本公司股份，除外情况由减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，修正为减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份用于员工持股计划或者股权激励；股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的；将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。2019年1月25日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司对《全国中小企业股份转让系统做市商做市业务管理规定（试行）》部分条款进行了修改，即增加了做市商在取得做市库存股时，可与挂牌公司股东就一定条件下回售或转售做市库存股作出约定，且规定做市商及其做市业务人员应依法、合规开展做市业务，不得与所做市的挂牌公司及股东就股权加购、现金补偿等作出约定，但前述回售、转售约定除外。全国中小企业股份转让系统有限责任公司在新闻发布中称，做市商制度是全国股转系统的一项基础交易制度，此次全国股转公司允许做市库存股进行回售、转售，能够降低做市商做市库存股处置风险，提升做市商做市积极性，进而为市场提供更多的流动性；此次推出关于做市库存股回售、转售的相关制度安排，始终坚持保护中小投资者利益的原则，在业务范围、信息披露和合规要求等方面进行了严格限制。一是做市库存股回售及转售的对象只能是挂牌公司股东，不能是挂牌公司，以避免相关协议履约加重挂牌公司负担、影响挂牌公司正常经营，进而损害中小企业投资者利益。二是明确要求做市商不得存在对做市后的申报或成交价格、数量、金额进行承诺等可能影响做市报价的情形，严防市场操纵。三是要求做市商及时披露做市库存股回售、转售相关信息，便于投资者根据相关信息审慎作出投资决策。通过以上两项法律文件的分析可知，在大的层面而言，被告作为非上市股份有限公司，其承诺受让本公司股份为公司法所禁止。具体到本案中，原告提供的2017年6月20日关于股份转让的承诺函中有关涉案股票转让约定，系被告就原告做市库存股票的处置约定，仅就全国中小企业股份转让系统做市商做市业务管理规定而言，该承诺函中的约定系原告退出做市时，由被告作为挂牌公司所出具，回售、转售约定虽为涉案承诺函出具后新修订的相关业务规定所允许，但该约定亦不符合修订后业务规定所限定的条件，即应由挂牌公司股东作出承诺，且在取得做市库存股票时由挂牌公司股东作出。而从庭后原、被告双方提供的原告所持涉案股票情况分析，承诺函出具时，原告所持涉案股票系原告后续于2016年1月15日加入涉案股票做市前取得，以及后续做市过程中取得，包括2016年9月19日红股入账568000股。即前述承诺函出具时，原告并未大批受让被告股东股份，也未大批认购被告定向发行股份。其次，被告出具2017年6月20日关于股份转让的承诺函时，被告亦提出关于变更股票转让方式申请。而根据《全国中小企业股份转让系统股票转让方式确定及变更指引（试行）》的规定，采取做市转让方式的股票，挂牌公司申请变更为协议转让方式的，应提交做市商同意退出做声明。且被告同意按照3.8元/股的价格受让，并注明具体交易对手信息另行通知，也系规避股份受让主体的规定。因此，被告出具与当时业务规定不相符的承诺函，虽不能直接认定为其受胁迫，但也不能排除承诺函的出具有违公平的合理怀疑。最后，关于股价，原告称其初始自行购入的100000股的做市库存股平均价格高于7元每股，被告自行出具的承诺函将价格定为3.8元每股，如后市股票价格持续上涨，原告也只能按承诺书上被告声明的价格协助过户，也不可能多要求被告支付款项。但该股价的陈述，并未考虑到2016年9月19日原告红股入账涉案股票568000股的情形。此外，根据原告庭后提供的成交信息汇总表，涉案股票在承诺函出具之日，即2017年6月20日前后的成交均价未超过3.3元每股，与承诺函中约定的3.8元每股出入较大。通过以上分析，被告出具承诺函中，被告承诺对于原告所持股份，具体数量以截至最后一个做市交易转让日账户数量为准，同意按照3.80元/股的价格，以协议转让的方式转让给被告，具体交易对手信息另行通知；转让时限为协议转让首日起60个交易日内完成股票过户。该承诺股份转让内容虽系原告退出被告股票做市后，被告就原告做市库存股票处置方案的承诺，但因其并不符合修订后的做市业务管理规定，也违反了公司不得收购本公司股份的规定，该承诺内容无效。因此，原告要求被告履行股份受让并支付股份受让款，本院不予支持。原告称涉案股票886000股在其自营证券账户中而未交割，并称被告在承诺函中约定了股份转让具体时间、价格、数量，如果原告自行卖出，可能会承担法律风险；协议转让需要被告提供交易信息，但原告一直未接到被告的通知，所以无法完成转让。现原告要求被告承担未履行前述承诺的违约责任。被告对承诺的内容予以认可，同时亦称没有适合的对手而未通知原告对手信息。但被告在庭审中对承诺函的合法性及效力均不予认可，其所称的认可应理解为形式上的认可。同时基于前述认定，相关承诺内容无效，故原告要求被告承担未履行承诺的违约责任，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条，参照《全国中小企业股份转让系统做市商做市业务管理规定（试行）》第十四条、第十五条之规定，判决如下：驳回原告九州证券股份有限公司的诉讼请求。案件受理费35889元（原告已预交）由原告九州证券股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。审 判 长  俞 峰人民陪审员  高红霞人民陪审员  耿唯明二〇一九年六月十二日书 记 员  俞夏银附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十二条（2013年修正）公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。第一百四十二条（2018年修正）公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份用于员工持股计划或者股权激励;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份;(五)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券;(六)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。公司因前款第(一)项、第(二)项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议;公司因前款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销;属于第(三)项、第(五)项、第(六)项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。《全国中小企业股份转让系统做市商做市业务管理规定（试行）》第十四条做市商在取得做市库存股时，可与挂牌公司股东就一定条件下回售或转售做市库存股作出约定。做市库存股回售约定，是指做市商在协议受让挂牌公司股东股份时，与该股东约定的在一定条件下将不超过受让数量的股份回售给该股东的协议安排；做市库存股转售约定，是指做市商在认购挂牌公司定向发行股份时，与挂牌公司股东约定的在一定条件下将不超过认购数量的股份转售给该股东的协议安排。第十五条做市商与挂牌公司股东作出回售或转售约定的，应当符合下列规定：（一）做市商单次约定的回售或转售数量不得超过本次受让或认购的股份数量；（二）做市商申请为股票做市前获取的库存股，回售或转售数量不得超过申请为股票做市时的初始库存股数量，因挂牌公司权益分派导致的超出初始库存股数量的部分除外；（三）做市商不得存在对做市后的申报或成交价格、数量、金额进行承诺等可能影响做市报价的情形。做市商应当自回售或转售协议签署日起2个转让日内披露相关协议，并于回售或转售安排变更或终止之日起2个转让日内披露相关情况。