广西壮族自治区田林县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1029民初286号 原告：潘绍贤，男，1948年12月16日出生，壮族，退休干部，住广西田林县。 委托代理人：李易团，广西桂百（田林）律师事务所律师。 被告：班华军，男，1967年3月24日出生，壮族，个体户，住广西田林县。 委托代理人：何正新，广西中名律师事务所律师。 原告潘绍贤诉被告班华军民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，原告潘绍贤及其委托代理人李易团、被告委托代理人何正新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2015年9月22日、23日，被告以经营资金不足为由，向原告共借款300000元，并达成借款协议：被告每月按时付给原告红利7500元。借款后，被告按时给付原告每月7500元的红利。2016年1月7日，被告再次找到原告要求再借款100000元，经原、被告协商：原告借款给被告的本金400000元，被告每月28日按时给付原告红利10000元；借款期限为5年；一方违约按借款的30%支付违约金；被告用其所有的在乐里镇新安街36号房抵押。当时为了便于2016年1月份的红利计算，双方约定借款日期应当写为“2015年12月28日”，当天原告从银行转账100000元给被告，被告书写了《借款协议书》并按约定把借款日期便签为“2015年12月28日”，被告借款后至2018年1月31日前均能按约定支付红利。但从2018年2月1日起被告不再支付任何费用，已构成违约。原告多次要求被告返还借款，被告均以各种理由推脱，被告即不返还原告借款也不履行借款时的约定，为维护原告合法权益，故起诉至法院，请求判令：1、被告偿还原告借款400000元；2、被告赔偿原告借款期间的损失140000元；3、被告赔偿原告违约金120000元；4、本案诉讼费由被告承担。 原告为其主张提供下列证据：1、《借款协议书》复印件1份，用以证明被告向原告借款400000元，并对分红利、借期、违约金等进行了约定的事实；2、借记卡账户明细清单1份，用以证明原告通过银行转账和现金给付的方式借款给被告共计400000元的事实，以及被告向原告的银行账户汇入每月分红的事实。 被告辩称，1、被告认可已收到原告的400000元，但被告并不是向原告借款，而是原告将400000元投资到被告经营的田林县众兴商贸有限公司，原、被告之间不是借贷关系，而是投资合伙关系；2、双方约定的5年投资期限未到，原告要求被告返还投资款没有事实和法律依据；3、因原告的400000元是投资款，现被告经营的田林县众兴商贸有限公司已无法继续经营，故原告也应与被告承担经营风险。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告没有向法庭提供证据。 经庭审质证，本院对原告提供的证据作如下认证：对原告提供的《借款协议书》复印件，原告称原件已找不见，但被告对《借款协议书》的内容无异议，其认可已收到原告的400000元，故对《借款协议书》本院予以认定；对原告提供的借记卡账户明细清单，该证据证实了原告通过银行转账和银行取款后现金支付的方式给付了被告400000元，并且被告按约定支付给原告红利的事实，本院予以认定。 综合全案有效证据及庭审情况，本院认定以下法律事实： 被告班华军以经营资金不足为由向原告潘绍贤借款，原告潘绍贤分别于2015年9月22日和2015年9月23日通过其持有的工商银行卡（卡号为62×××52）以银行转账和取款给付现金的方式，分10次共给付被告班华军300000元，双方约定：由被告每月付给原告7500元红利。后被告按约定分别于2015年10月19日、2015年11月21日、2015年12月25日分三次每次将7500元汇入原告上述银行账户。2016年1月7日，原告又通过上述银行卡将100000元付给被告。原告共付给被告400000元，为此，被告班华军向原告出具一份《借款协议书》，内容为：“今借到潘绍贤叔叔人民币肆拾万元正（￥400000.00），用于本人经营田林县众兴商贸有限公司酒类批发，经双方协商同意，本人每月28日按时付给潘绍贤叔叔红利人民币壹万元正（￥10000.00）。期限5年，中途双方不得违约，如违约按借款的30%支付违约金。此笔借款用本人在田林县乐里镇新安街36号房抵押。每期分红打进工行田林县支行潘绍贤62×××52。”被告班华军在“借款人”处签名，为了便于2016年1月份利息计算，双方约定《借款协议书》的落款时间为2015年12月28日，借款期限5年即从2015年12月28日至2020年12月28日。从2016年1月起至2017年4月，被告均按约定每月支付给原告利息10000元；2017年5月份，被告没有支付利息；2017年6月原、被告双方约定变更每月利息为6000元，故从2017年6月至2018年1月止，被告每月支付给原告利息6000元；从2018年2月至今，被告不再支付利息给原告。原告认为被告已构成违约，故起诉至法院提出上述诉请。 本案在审理过程中，原告以被告存在违约为由，主张要求解除原、被告签订的《借款协议书》，但被告以《借款协议书》尚未到期为由不同意解除。为此，原告变更诉讼请求为：1、被告支付借款期间的损失140000元（以400000元借款本金为基数，共14个月即2017年5月、2018年2月至起诉前的2019年2月，按每月10000元计算利息）；2、被告赔偿原告违约金120000元（400000元×30%）；3、本案诉讼费由被告承担。原告放弃要求被告偿还借款本金400000元的主张。 本案的争议焦点为：1、原告给付被告的400000元是投资款还是借款，原、被告双方是借贷关系还是投资合伙关系；2、原告的各项诉请有无事实和法律依据。 关于原告给付被告的400000元是投资款还是借款、原、被告双方是借贷关系还是投资合伙关系的问题，本院认为，从原、被告双方签订的《借款协议书》的标题和内容来看，多次提到该笔资金是借款，如“今借到潘绍贤……、如违约按借款的30%支付违约金……、此笔借款用本人在……房抵押、借款人：班华军”等等，且双方并未就投资合伙具体事项、盈利的分配、亏损的分担等基本合伙经营事项进行约定，被告未提供证据证实双方是投资合伙关系，原告亦不予认可，故对于被告提出原告给付的该笔400000元是原告的投资款的主张，与事实不符，本院不予采纳。本院认定原告给付被告的400000元是借款，原、被告之间是借贷关系。 关于原告要求被告支付借款期间的损失即借款利息140000元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定“借款人应当按照约定的期限支付利息。”本案中，原、被告约定每月28日给付原告利息，但被告没有依约履行，现原告要求被告给付2017年5月的利息及2018年2月至起诉前即2019年2月的利息,有事实和法律依据，本院予以支持。对于利息的计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求贷款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。”。另，原、被告于2017年6月双方约定变更每月利息为6000元，是双方当事人的真实意思表示，属于合同的部分变更，且没有超过年利率24%的规定，对双方当事人均有约束力，被告亦从2017年6月至2018年1月31日按变更后合同约定每月给付原告利息6000元，故本院予以照准。综上，对于原告要求以400000元借款本金为基数每月给付10000元利息的主张，已超过年利率24%的规定，本院予以调整，即2017年5月份的利息按年利率24%计算为8000元（400000元×24%/年÷12个月）；2018年2月1日至2019年2月28日共13个月的利息应按照双方约定变更后的利率计算利息为78000元（6000元/月×13个月），利息合计为86000元（8000元+78000元）。 对于原告要求被告给付违约金120000元的问题，被告班华军在其出具的借条中载明“中途双方不得违约，如违约按借款的30%支付违约金”，这是双方对违约责任的约定。班华军未按约定给付原告利息已构成违约，应向原告支付违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”。原告主张按借款本金400000元的30%计算违约金为120000元，已超过上述关于违约金和利息总和不得超过年利率24%的规定，本院予以调整，结合前述本院确定双方约定变更后的利息计算为月利率为1.5%（6000元/月÷400000元），则违约金应按月利率0.5%（2%－1.5%）计算，从2018年2月1日起至2019年2月28日止共计13个月为26000元（400000元×0.5%×13个月），因2017年5月的利息已按年利率24%计付，则该月不再计算违约金。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告班华军向原告潘绍贤支付借款利息86000元及违约金26000元，两项共计112000元（上述利息计算至2019年2月28日止）； 二、驳回原告潘绍贤的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期不履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费5200元，减半后收取2600元，由原告潘绍贤负担 1118元，被告班华军负担1482元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院。 审判员 熊 英 二〇一九年六月十日 书记员 李广英