贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终473号上诉人（原审原告）：贵州中烟工业有限责任公司，住所地贵州省贵阳市友谊路**。法定代表人：白云峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶树，贵州辅正律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐贞兰，贵州辅正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州三联企业集团公司，，住所地贵州省贵阳市中华中路****法定代表人：史光升，该公司董事长。委托诉讼代理人：李红英，贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉明，贵州衡一律师事务所律师。原审第三人：贵州贵铁物流有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路**铁道大厦**iv>法定代表人：卫咏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张斌，贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓彤，贵州兄弟律师事务所律师。原审第三人：贵阳银行股份有限公司，住所地贵州省贵阳，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈宗权，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙昊,女，1983年2月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，该公司员工。原审第三人：贵州商业储运（集团）有限公司，住所地贵阳市倒岩路，住所地贵阳市倒岩路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：路中宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐泽宏，贵州慧歆律师事务所律师。原审第三人：贵阳工业品贸易中心，住所地贵阳市遵义路31，住所地贵阳市遵义路**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：叶光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜社菊，女，1952年1月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，该公司副总经理。原审第三人：中国石化集团资产经营管理有限公司贵州石油分公司，住所地贵州省贵阳市南明区解，住所地贵州省贵阳市南明区解放西路**yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：张家顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：周仅尧，贵州鼎尊律师事务所律师。上诉人贵州中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）与被上诉人贵州三联企业集团公司（以下简称三联公司）、原审第三人贵州贵铁物流有限公司（以下简称贵铁物流公司）、贵阳银行股份有限公司（以下简称贵阳银行）、贵州商业储运（集团）有限公司（以下简称商储公司）、贵阳工业品贸易中心、中国石化集团资产经营管理有限公司贵州石油分公司（以下简称中石化贵州石油分公司）企业出资人权益确认纠纷一案，贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）于2015年12月30日作出（2015）筑民二（商）初字第185号民事判决。中烟公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2016）黔民终623号民事裁定，以事实不清，适用法律不当为由将该案发回贵阳中院重审。贵阳中院于2017年12月25日作出（2017）黔01民初1087号民事裁定，驳回中烟公司的起诉。中烟公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日作出（2018）黔民终617号民事裁定，指令贵阳中院审理。贵阳中院于2018年12月24日作出（2018）黔01民初591号民事判决，中烟公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月16日进行了调查询问。上诉人中烟公司委托代理人叶树、李波霄，被上诉人三联公司委托代理人李红英，原审第三人贵铁物流公司委托代理人张斌、张鹏程，贵阳银行委托代理人孙昊，商储公司委托代理人徐泽宏，贵阳工业品贸易中心委托代理人杜社菊、中石化贵州石油分公司委托代理人周仅尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中烟公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持中烟公司的全部诉讼请求；二、诉讼费用由三联公司承担。事实及理由：一、一审判决关于中烟公司1994年后退出联营的认定完全不符合本案的基本事实，存在严重错误。二、一审判决所称的“根据国家关于清理整顿公司的相关精神，把参与三联公司联营的国有单位全部清退”没有任何事实依据，且三联公司企业性质已由“联营”变更为“集体联营、有限责任”的认定与工商档案记载不符，不能成立。三、一审判决适用法律错误。四、一审的错误判决将导致三联公司的国有资产被个人非法侵占的严重后果。被上诉人三联公司辩称，中烟公司不是三联公司的出资人，无权享受投资权益。三联公司是1988年成立，中烟公司改制前认股持股，后根据国家相关规定，中烟公司通过转让房屋形式作为清退出资，到了1990年3月省政府对三联公司予以保持。三联公司重新注册，投资者为老三联老投资企业和新投资企业，中烟公司重新入股，签订认购协议，约定三联公司为中烟公司保留股份50万元，根据国家规定，国有企业不能作为联营企业的出资人，所以工商登记无法注册，中烟公司向三联公司出资40万元不能作为出资，应当予以退还，一审判决正确，中烟公司的诉请无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人贵铁物流公司述称，中烟公司的上诉理由成立，一审判决认定事实和适用法律错误。是否退出联营需要具体行为和事件作为依据，中烟公司已经实际出资，没有抽走出资的行为，并派驻董事进驻董事会，一审法院认定依据主要是工商登记备案材料没有将中烟公司登记为出资人，但没有证据证明中烟公司退出联营，三联公司至今亦未向中烟公司退还出资。请求二审依法查明事实，支持中烟公司的上诉请求。原审第三人贵阳银行、商储公司、贵阳工业品贸易中心、中石化贵州石油分公司共同述称，与贵铁物流公司的意见一致。中烟公司向一审法院起诉请求：一、依法确认中烟公司为三联公司的实际出资人之一，原始出资额为40万元。二、依法确认中烟公司享有三联公司40%的出资权益。三、诉讼费由三联公司承担。一审法院认定事实：贵州省政府1988年6月函，经贵州省政府同意成立三联公司。1989年8月1日股金统计表、贵阳会计师事务所第4分所于1989年8月3日出具验资报告，内容为三联公司经贵州省政府批准后由二十多户企业及个人出资，出资总额为368万元，其中有中烟公司、石油公司。三联公司在1990年的公司章程中记载：三联公司性质为联营，是农工商结合，产供销结合的经济联合体，是独立的经济法人。中发(1989)8号《中共中央、国务院关于进一步清理整顿公司的决定》、1992年《国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局国有资产产权登记管理试行办法》、1995年5月9日三联公司向省工商局的报告、1995年8月27日三张记账凭证，三联公司于1988年成立后根据中央关于清理整顿公司的决定，三联公司开始清退出资人的出资。根据国有资产管理局等部门《关于国有资产管理办法》中规定，凡使用国有资产开办企业单位的，都应向国资管理部门办理申报及登记。贵州省清退整顿公司领导办公室1990第14号关于保留公司的通知，内容为省政府清退公司办公室决定继续保留三联公司，三联公司被告知决定保留后重新认缴股金。三联公司1995年申请变更登记注册书、三联公司章程、贵阳会计师事务所95黔会4审字第020号验资报告，登记的实有股金为1150330.85元，股金的组成中未有贵铁物流公司、中烟公司、商储公司的出资登记。三联公司在工商局申请变更登记，经济性质由之前的联营(全民与集体)变更为集体联营、有限责任公司;注册资本金从原来的1000万元（实际资金为368万元）变更为现在的100万元（实际资金为114.5万元）;上述变更得到当时的主管部门贵州省经济委员会的盖章核准，但贵州省工商局仍核准为联营。三联公司于1995年3月向贵州省工商局申请年检的报告、1995年至2004年、2009年(原件)度三联公司工商年检报告书，在十年的时间里三联公司在工商局登记的出资人为稳定的十一家公司组成：云岩筑隆房地产开发公司1.2万，晴隆建锑分厂1万元，第二城市信用社2.5万，金城投资公司1.2万，习台农业开发有限公司53.4万，宏达城市信用社2.5万，修文联合硅铁厂1.2万，第一城市信用社6.3万，新宝石有限公司5.2万，上海三联公司20万，广州三联20万。登记的实际出资额为114.5万元，除了贵阳银行以外，没有贵铁物流公司、中烟公司、商储公司的出资登记。2005年至2008年的企业法人年检报告中登记事项中，在出资人姓名（名称）及出资额一栏中记载：（1）第二城市信用社2万元；（2）省石油公司20万元；（3）贵烟销售公司40万元；（4）金城投资公司1万元；（5）宏达信用社2万元；（6）第一城市信用社5万元；（7）工贸中心10万元；（8）商业储运中心10万元；（9）贵铁综合处10万元；（10）三联企业集团公司150330.85元。合计1150330.85元。2009年至2017年企业法人年检报告登记事项中，在出资人姓名（名称）及出资额一栏中，并未对出资人和出资额进行记载。对于2004年与2005年期间三联公司的出资人发生的重大变化，各方均未提供证据证明出资情况，均称对该变化不清楚。上述登记记载的出资人中有“云岩筑隆房地产开发公司、晴隆建锑分厂、上海三联公司、广州三联”是否存续，无法得知相关情况。2014年1月27日中共贵州省经济和信息化委员会党组黔经信党字[2014]18号省经委关于免去史光升同志兼任职务的通知，内容为史光升同志不再兼任三联公司总经理(法人代表)。2014年7月30日贵州省经济和信息化委员会关于三联公司及史光升同志任免职情况的说明，该说明中指出，史光升同志虽不再兼任三联公司总经理(法人代表)，但是根据《公司章程》，史光升的任免应由董事会讨论决定，目前公司董事会未召开，在工商部门登记的法人代表仍为史光升，未作变更。1991年7月10日三联公司与贵阳卷烟销售公司签订《认股协议》，约定:“1988年省人民政府批准成立贵州三联企业（集团）公司（甲方），贵阳卷烟销售公司（乙方）即认购一百万元，为三联集团主要成员企业之一。甲方验资时，乙方已如数拨足股金。八九年，清理整顿公司，省工商局曾一度通知注销甲方企业，为此，甲方以部分房产转让乙方，并以乙方股金冲抵部分购房款。九0年三月，黔清整办（1990）第14号通知又确定对甲方予以保留，并于九一年一月二日正式换发营业执照。由于上述变化，乙方出现空股现象，为弥补这一问题，经双方协商一致，签订如下协议：一、乙方原认股一百万元，甲方同意乙方保留股权五十万元（含蓝鸟轿车一辆作价十万元），由乙方拨付给甲方。其余股额由甲方组织转让给其它企业。乙方如需增加股额时，应经甲方协商同意。二、乙方应拨补股金五十万元，甲方同意乙方一次拨付或分两次拨付，甲方按乙方实拨股金计算股息。三、乙方股金按甲方董事会确定的股息率计算股息。……”贵阳卷烟销售公司于1991年10月9日、1992年9月25日，分别向三联公司转账30万元、10万元，进账单上注明股金。三联公司1991年10月8日出具收据，“今收到贵阳卷烟销售公司交来股金款人民币肆拾万元整（收支票叁拾万元，另含蓝鸟车一辆作价壹拾万元）”。三联公司1992年9月24日出具收据，“贵阳卷烟销售公司交来股金款人民币壹拾万整”。原告在审理中自述蓝鸟轿车未办理过户手续。另查明，贵阳卷烟销售公司后经改制成为中烟公司。还查明，2013年10月，中烟公司起诉三联公司要求退出联营并退还出资及收益300万。贵阳市云岩区人民法院以（2013）云民商初字第726号民事判决认定，双方的联营协议为“名为联营，实为借贷”，因此，联营协议约定无效，据此解除双方之间的联营并由三联公司返还中烟公司出资款50万元。中烟公司不服上诉至一审法院，该院发回重审后，中烟公司申请撤诉。2015年1月，三联公司起诉中烟公司要求确认双方之间不存在联营合同关系。贵阳市云岩区人民法院于2015年4月1日作出（2015）云民商初字第189号民事判决认定，双方签订《认股协议》后，三联公司出具收据认可收到股金款，并在2005-2008年度工商年检报告中认可中烟公司为出资人等理由，判决驳回三联公司的诉讼请求。一审法院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、双方是否存在联营关系的问题。首先，中烟公司与三联公司于1991年7月10日签订的《认股协议》中载明了三联公司同意保留中烟公司股权50万元，并约定了股金按三联公司董事会确定的利息率计算股息；其次，《认股协议》签订后，三联公司两次向中烟公司出具收据，该收据中均载明内容为收到“股金款”；第三，1993年2月26日，三联公司以文件形式任命郭文华为常务副董事长，双方均认可郭文华时任中烟公司负责人，参与三联公司经营管理活动系受中烟公司指派。故应认定，双方从1991年—1993年期间存在联营关系。二、关于中烟公司是否退出联营的问题。首先，根据中发(1989)8号《中共中央、国务院关于进一步清理整顿公司的决定》、1992年《国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局国有资产产权登记管理试行办法》文件要求，中烟公司作为国有公司向其他公司出资应经法定程序审批，现中烟公司亦未提交上述相关的证据，因此，根据上述法律及相关政策文件的要求，一审法院目前不能认定中烟公司及三联公司之间存在联营合同关系。根据国家关于清理整顿公司的相关精神，把参与三联公司联营的国有单位全部清退，在三联公司1994—2004年度年检报告中出资人并不包含中烟公司，现三联公司的工商登记中也未有中烟公司的出资登记；最后，虽在2005年-2008年度年检报告中有中烟公司作为出资人，但双方均未提交相关的财务审计及文件证明从2005年—2008年期间出资人发生变动的证据。因此，中烟公司虽在1991年出资但因在1994年此后的十年中均未记载为出资人，应视为中烟公司退出了联营。三、中烟公司退出联营后该如何处理的问题。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第（一）项“关于在联营期间退出联营的处理问题（一）组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。”及第六条“关于联营合同的违约金、赔偿金的计算问题。联营合同既未订明违约金数额或比例，又未订明赔偿金计算方法的，应由过错方赔偿实际经济损失”。基于中烟公司有出资行为，依据上述相关规定，中烟公司在联营期间的投入可另行主张赔偿。一审法院于2018年11月30日向中烟公司释明，是否变更诉讼请求。中烟公司于2018年12月3日书面回复，坚持原来的诉请,不予变更诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第（一）项及第六条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：驳回中烟公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由中烟公司负担。二审期间，在本院指定的举证期限内，中烟公司提交了以下证据：1.三联公司工资表社会保险基金专用收据、税收缴款书、国家税务局发票、增值税发票。2.1999年三联公司董事会决议。拟证明：中烟公司自1991年参与联营以来，一直以出资人身份参与三联公司经营管理，从未退出联营，其公司派出的股东代表郭文华自1993年在三联公司履职至今。中烟公司并申请证人吴某、黄某出庭作证，证明中烟公司一直是三联公司股东之一，郭文华是中烟公司派驻三联公司的股东代表。三联公司质证认为，郭文华的年龄不可能履职至今，郭文华是退休后到三联公司工作，至今三联公司被郭文华等把持，2014年时郭文华已经83岁，中烟公司委托郭文华作为股东代表不合法，1999年的年检报告就已经没有体现中烟公司，且该证据是三联公司内部资料，中烟公司获取证据的来源不合法。对于证人证言，三联公司认可证人的公司员工身份，但对证明目的不予认可。贵铁物流公司质证认为，对证据真实性无异议，证据证明中烟公司确实没有退出联营，至于郭文华的年龄不能履职是另外的法律问题，履职年龄也没有法律规定限制，这组证据来源和形式合法，可以采信。对证人证言无异议。贵阳银行、商储公司、贵阳工业品贸易中心、中石化贵州石油分公司对证据三性均无异议。本院二审查明事实与一审一致，对一审查明的事实本院依法予以确认。本院二审另查明以下事实：一、关于三联公司成立时间及工商登记变化情况。1993年1月17日，三联公司形成《股东会议纪要》，股东代表十六人参加此次股东会，会议选举成立了董事会和监事会，其中史光升任董事长、郭文华等四人任副董事长。会议并决定，根据代表们的意见，为了支持公司的发展，决定1992年底以前的应付股息，全部转为股金。1993年2月26日，三联公司下发《关于公司领导人员任职的通知》，任命史光升为董事长、郭文华为常务副董事长。三联公司于1993年9月20日成立，类型为联营。1995年1月28日，三联公司形成《常务董事会记录》，主要内容为：一、几年来公司股金有变动，原注册资金368万元，1994年底实有股金1150330.85元，鉴于目前市场及公司经营情况，暂不增加新股，即按现有股金申报注册资金调正为100万元。二、鉴于股权结构发生变化，同意修改公司章程，报请工商局审查备案。三、根据1994年底我公司股权结构与实际，应报请省工商局，变更企业性质，将原注册企业性质全民集体联营变更为集体联营、有限责任。1995年3月28日，三联公司向贵州省工商行政管理局报送《关于申请年检的报告》，申请：1.调整注册资本金为100万元。2.将原登记企业性质“全民集体联营”变更为“集体联营、有限责任”。并附有贵阳会计师事务所于1995年4月5日出具的《验资报告》，该报告查验结果为：三联公司截止至1994年12月31日投入资本总额1150330.85元。贵州省工商行政管理局于1995年7月31日批示同意三联公司注册资本调整为100万元。1995年5月9日，三联公司向贵州省工商行政管理局报送《关于股金变动情况的报告》，主要内容是：三联公司企业性质为联营，当时按集体企业对待。注册资金实际是企业联营资金而不是规范化的股份。一、新增企业4户，新增股金938533.08元；二、根据董事会决定，92年底前股金转为本金，共312604.43元；三、个人股及7户企业退出股金3780806.66元，退股情况如下：。4、市卷烟销售公司曾于1989年1月向我司入股100万元，同时该司参与我司联合向中房公司购买中中一号商住楼办公用房（该司先后购买五层办公楼），由于我司在清理公司中曾一度通知注销，因此双方商定即以100万元股金抵付房款。该款于我司分割房产时即已抵付，并于1993年财务决算时正式划转。四、按照上述变动，1994年底实有股金1150330.85元，由11户企业组成，全部是集体企业，我司按100万元申报注册资金，并经贵阳会计师事务所四分所重新验资，出示验资报告。自1995年至今，三联公司经工商登记的注册资本金为100万元，经济性质为联营。1995年至2004年登记的出资者名称中没有中烟公司，且登记的所有出资款总额为114.5万元。2004年至2008年登记的出资者名称中出现了中烟公司，登记的所有出资款总额为1150330.85元，其中三联公司出资额为150330.85元，其余九名出资人出资款总额为100万元。二、关于三联公司对中烟公司是否出资及如何派驻代表的历次认可。1997年3月13日，三联公司向贵阳卷烟销售公司去函称：三联公司组建于1988年经济热潮中，根据当时形势和省领导意图，集团拟由50家大中型企业组成，以便形成企业优势，计划认股3000万元，省政府批准文件下达后，得到许多企业的支持，表示愿意参加集团，于是边组建公司边开始征股，同时逐步开展一些主要为企业服务的业务。贵司于一九九一年七月十日认股人民币五十万元（其中含旧兰鸟车一部，折价十万元）。后兰鸟车未拨转，实际入股四十万元，正在企业认股参股当中，中央下达了对经济秩序治理整顿的指示，特别是对企业的清理整顿。当时把三联公司视为政府办企业，作为清理整顿的重点，所有业务活动完全停顿，等待审查去留。最后经省清理公司领导小组确认，三联公司不属政府办企业，经过审定重新颁发营业执照。这样前后经历了三年多的时间。在领到营业执照后才逐步开展业务。由于政策的变化和市场的变化，近几年来，三联公司不仅没有产生明显的效益，反而是亏损的局面。对出现这种状况，从公司领导到全体同志都深感不安，深感对不起各家股东，力争在新的一年对各家股东有所回报。2013年10月25日、2013年11月3日三联公司两次向中烟公司致函，要求两公司共同彻查郭文华经济问题，三联公司在函件中认可郭文华系中烟公司代表。2013年11月13日，三联公司向贵阳市云岩区法院出具函件，其中表明：郭文华是以中烟公司股东代表的身份在三联公司担任副董事长的。三、关于三联公司的企业性质。2015年3月12日，贵州省经济和信息化委员会作出《关于对贵州三联企业集团公司法定代表人变更信访事项的回复》，载明“经核查，贵州三联公司属自主经营、独立核算、自负盈亏的责任主体，注册资金均由企业自行筹集，并无国家财政资金注入，因此，省经信委与三联公司在人、财、物上并无任何关系”。四、关于三联公司诉中烟公司案件的终审判决。贵阳市云岩区人民法院作出（2015）云民商初字第189号民事判决后，三联公司不服该判决，上诉至贵阳市中级人民法院。该院作出（2015）筑民二（商）终字第885号民事裁定，以三联公司没有具体的诉讼请求，不符合民事案件起诉条件为由，裁定驳回三联公司的起诉。再查明，双方当事人均未能提交三联公司1993年、1994年公司设立和年检的工商登记资料。本院认为，中烟公司在二审中主张，三联公司系其与第三人及案外人共同出资设立的联营企业，中烟公司已按照约定出资40万元，应当享有三联公司40%的投资权益。三联公司辩称，中烟公司已于1989年按照省政府的相关规定退出三联公司，后虽于1991年又与三联公司签订认股协议，并出资40万元，但由于三联公司已经重新经过工商注册登记，股东为部分原三联公司的股东及新加入股东，股权已经分配完毕，且按照国家的相关政策规定，国有企业不能作为联营企业的出资人，故中烟公司无法成为三联公司合法的出资人，其40万元出资款应当予以退还。综合以上诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、三联公司的企业性质、中烟公司成为其出资人是否存在法律障碍；二、中烟公司是否是三联公司的实际出资人；三、中烟公司应当享有的投资权益份额。关于焦点一，本院认为，三联公司最初于1988年设立，是由包括中烟公司在内的多家国有、集体企业出资，按照联营方式设立的新的经济实体，且经工商行政管理机关核准登记，取得法人资格，系法人型联营企业。依照《全民所有制工业企业法》第三十四条“企业有权依照法律和国务院规定与其他企业、事业单位联营，向其他企业、事业单位投资，持有其他企业的股份”、《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》：“关于联营合同的主体资格认定问题（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体”的规定，联营合同的主体或者联营企业的联营各方应为企业法人或事业法人，法律并未禁止国有企业成为联营企业的出资人。因此，中烟公司成为三联公司出资人并不存在法律障碍。三联公司以中烟公司系国有企业不能成为联营企业出资人的理由不能成立，本院不予采信。关于焦点二，根据一、二审查明的事实，中烟公司于1988年出资100万元成为三联公司的投资人，1989年因政策原因双方达成中烟公司退出三联公司的合意，中烟公司的出资款通过房产转让的方式予以返还。但是，在主管部门同意保留三联公司后，双方签订《认股协议》，约定由中烟公司出资50万元，其中现金出资40万元，实物出资10万元，入股三联公司。中烟公司随后实际出资40万元，三联公司对此也予以认可，双方当事人对以上事实均无争议。三联公司不认可中烟公司是出资人的主要理由在于，中烟公司已经退出联营，且三联公司的工商登记显示，其出资来源不包括中烟公司在内的十一家企业，出资份额已经分配完毕，即便中烟公司有出资行为，也不能取得相应的出资份额，中烟公司的出资只能按照借款关系处理。本院认为，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、九十一条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭的当事人，应当对该法律关系变更或消灭的基本事实承担举证证明责任。本案中，中烟公司主张其系三联公司实际出资人，其已举证证明双方存在出资合意、中烟公司实际出资40万元、中烟公司在三联公司的股东代表郭文华自三联公司筹备阶段开始至今就一直在三联公司任职、三联公司的多次自认等等，其举示的证据能够证明其主张的法律关系存在。三联公司反驳称，中烟公司已经退出联营，且出资份额已经分配完毕，中烟公司主张的法律关系不存在。关于中烟公司退出联营的问题，双方当事人均认可中烟公司曾于1989年公司清理期间退出三联公司，但中烟公司依据1991年签订的《认股协议》重新进入三联公司后，并无证据证明此后中烟公司退出了联营，因此，三联公司关于中烟公司退出联营的依据不足，本院对此不予采信。关于出资份额是否已经分配完毕的问题，其一、三联公司自1993年设立，但1993年、1994年两年的工商登记资料欠缺，无法证明三联公司原始出资人的登记状况。其二、三联公司于1995年变更工商登记，并自1995年至2004年将十一家企业登记为三联公司出资人，但三联公司并未逐一举证证明十一家企业与三联公司之间达成出资的意思表示且已经实际对三联公司进行了出资。在此期间，亦未见三联公司股东会或者董事会对原出资人退出公司、新出资人进入公司做出决议或记录。其三、1995年三联公司变更登记时的《验资报告》并未对十一家企业逐一验资，仅载明三联公司注册资本金为100万元，截止至1994年12月31日投入资本总额为1150330.85元，而十一家企业出资额相加为114.5万元，与注册资本金、投入资本总额等数字均不吻合。其四、三联公司自2005年至2008年工商登记出资人变更为包括中烟公司在内的十家企业，三联公司无法就为何变更说明理由，且扣除三联公司标明自己出资的150330.85元外，九家企业出资额刚好为100万元，与登记的注册资本金一致。综上，三联公司的抗辩意见不成立，不足以证明三联公司的出资份额在中烟公司出资前已经分配完毕。综合双方提供的证据，中烟公司已经举示证据证明其系三联公司实际出资人，三联公司否认中烟公司系实际出资人的依据不足，三联公司的此项抗辩理由不成立，不予采信。关于焦点三，本院认为，三联公司系企业法人，其自己持有本公司出资没有法律依据，根据三联公司董事会决议，未分配的“股金”应为公司分配给出资人的红利，如果转增为公司资本，公司资本应当有相应变更，但根据查明的事实，三联公司的注册资本金自1995年至今从未发生变更，始终保持为100万元。因此，中烟公司请求确认其出资额为40万元，并请求按照其40万元的出资额在注册资本中所占比例确定其享有40%的出资权益，有事实和法律依据，本院依法予以支持。综上所述，中烟公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初591号民事判决；二、确认贵州中烟工业有限责任公司为贵州三联企业集团公司的实际出资人，出资额为40万元；贵州中烟工业有限责任公司依法享有贵州三联集团公司40%的出资权益。一审案件受理费7300元，二审案件受理费7300元，由贵州三联企业集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  雷苑审判员  伍静审判员  陈荣二〇一九年六月二十八日法官助理田宇书记员肖亮