重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终2390号上诉人（原审被告）：代劲，男，1966年9月7日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：陈润江，女，汉族，住重庆市江**。被上诉人（原审原告）：姚重发，男，1972年5月25日出生，汉族，住贵州省赫章县，现住重庆市沙坪坝区（安居小苑二期）。委托诉讼代理人：江前娅，重庆森木律师事务所律师。原审被告：重庆福喜农业发展有限公司，住所地重庆市江**三钢二路中兴段（原中兴段水站旁）。统一社会信用代码915001050968503245。法定代表人：陈润江，总经理。原审被告：陈润江，女，1963年3月27日出生，汉族，住重庆市江**。上诉人代劲因与被上诉人姚重发，原审被告重庆福喜农业发展有限公司（以下简称福喜公司）、陈润江民间借贷纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初11747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月8日、5月23日进行了调查审理。上诉人代劲的委托诉讼代理人即原审被告陈润江，被上诉人姚重发的委托诉讼代理人江前娅，原审被告福喜公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代劲上诉请求：依法撤销原判，改判驳回姚重发的一审诉讼请求，本案诉讼费由姚重发负担。主要事实和理由：1、本案代劲向姚重发的借款与之前向案外人赖莉华的借款具有直接关联。代劲向赖莉华借款70万元，约定月利率5%，该借款由案外人姚茹国具体办理，后赖莉华为合法收回高息，又由姚茹国拿着代劲的身份证到银行办理了本案借款的转账手续，制造了本案借款实际支付的资金流水。事实上，代劲并不认识姚重发，当天的银行流水显示由赖莉华付款85万元给姚重发、姚重发付款85万元给代劲，代劲付款85万元给赖莉华，而代劲迫于姚茹国的逼迫在其提供的借款协议上签字。请求判决本案借款协议无效，由代劲与赖莉华实际结算；2、2015年至今，代劲陆续向姚重发支付了7.69万元，一审未予认定，仅认定了其中的3万元。姚重发二审答辩称：上诉人的事实理由不成立，上诉人与赖莉华的借款与本案无关，其向姚重发出具借款合同并实际借款，亦多次偿还款项，本案借款属实。请求二审法院维持原审判决。福喜公司、陈润江认可代劲的上诉意见。姚重发向一审法院起诉请求：1、代劲、陈润江偿还借款本金85万元及利息（利息自2015年6月15日起按月息2%的标准直至本息还清为止）;2、福喜公司对代劲、陈润江的全部债务承担连带支付义务;3、本案全部诉讼费用由代劲、陈润江、福喜公司承担。事实和理由：因资金周转困难，代劲、陈润江于2015年6月15日起向姚重发借款85万元，期限3个月，约定借款期内利息为月息1.5%，到期后不能偿还借款的逾期利息为月息3%，福喜公司作为担保人对代劲、陈润江的借款予以担保。借款后，代劲、陈润江支付了借款期内的部分利息，2016年2月之后未再支付借款本息。一审法院审理如下事实：2015年6月16日，姚重发作为甲方（出借人），代劲、陈润江作为乙方（借款人），福喜公司作为丙方（担保方），三方签订借款协议一份，约定，乙方因开餐馆缺资金周转特向甲方借款，经甲乙双方协商达成下列协议：一、借款金额为捌拾伍万元人民币，小写：850000元。借款利息为月息1.5%。每月支付利息：壹万叁仟陆佰元正：小写13600元。二、借款时间为三个月，即2015年6月15日至2015年9月14日。如到期不能按时归还，从2015年9月15日起每天按0.1%加收滞纳金，直至借款本息还清为止。三、代劲、陈润江为夫妻共同借款人，双方都承担独立还款的行为。任何一方失去还款能力，另一方须履行还款的义务和责任。四、双方均同意将款转入代劲在建设银行开设的账户，户名：代劲，开户银行：建行观音桥支行红锦分理处，账号：（空白）。五、丙方同意用自有经营的位于观音桥三钢老厂房、吃福喜酒楼的经营权作还款保证。如借款人不能按时还款、出借人有权拍卖该酒楼的经营权用于偿还借款，如拍卖收入超过应归还本息，多余部分归丙方。如拍卖收入不足偿还甲方本息，乙方需继续用其他方式归还，直至还清本息为止。六、本协议未尽事项由甲、乙、丙三方协商解决。款支付到甲方指定账户时生效。上述借款协议签订的当日，姚重发分两次向代劲转账85万元，一笔为35万元，一笔为50万元。姚重发述称，代劲借款后除了在2016年2月2日用车子抵了3万元利息以外没有支付过利息。代劲、陈润江举示了还款承诺书、委托书及转账凭证6份（均系复印件），还款协议书系代劲于2015年2月17日出具的，内容为代劲分别于2012年2月29日、4月10日向赖莉华借款70万元，现承诺在2015年4月30日前归还本金70万元、利息15万元，合计85万元，如到期不能归还每天按0.2%支付赖莉华违约金并承担由此而引发的一切后果。还款承诺书下方赖莉华于2015年6月16日写明“此借款已还清，陈昌菊担保已解除”。委托书系姚重发于2016年2月2日出具，内容为兹有姚重发、姚重刚、陈飞将自有资金85万元由姚重发出借给代劲、陈润江，现委托陈飞全权负责收取。6份转账凭证的日期均为2015年6月16日，除2份与姚重发提供的其向代劲转账85万元的转账凭证相同外，另有2份代劲向赖莉华转账85万元的凭证和2份赖莉华向姚重发转账85万元的凭证。代劲、陈润江欲证明，代劲向姚重发借的钱是赖莉华的钱，代劲借钱后又还给了赖莉华。姚重发除了对代劲、陈润江举示的委托书及姚重发向代劲的转账凭证的真实性予以认可以外，对其余证据的真实性不予认可。代劲称其前后支付了姚重发包括现金和实物在内的利息10余万元，但除了姚重发认可的3万元外，代劲并未提供相应证据予以证实。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。姚重发举示的借款协议、银行凭证可以证明姚重发与代劲、陈润江之间具有借款合意以及姚重发向代劲支付借款的事实，可以证明双方之间的借款关系成立。代劲关于该笔借款系由赖莉华支付给姚重发，姚重发将该笔借款借给代劲后，代劲又用来偿还赖莉华，从而掩盖其与赖莉华之间不合规的高息借款，应确认其与姚重发之间的借款关系无效等辩解理由，因代劲举示的还款承诺书及转账凭证均系复印件，其真实性无法确认，故不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，经协商仍不能确定的，借款人可以随时返还借款；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。姚重发与代劲、陈润江在借款协议中约定的借款期限为三个月，现借款期限早已届满。姚重发请求返还借款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条规定，借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，但以不超过年利率24%为限。姚重发与代劲、陈润江在借款协议中约定借期内的利息为月息1.5%，逾期利率为每天0.1%，即月利率3%，超出了年利率24%，应以年利率24%即月利率2%计算，故本案借款借期内的利息应以月利率1.5%计算，逾期利息应按月利率2%计算。对于代劲、陈润江以车抵扣的3万元利息应予扣除。福喜公司在借款协议中以其吃福喜酒楼的经营权作还款保证，该担保方式不属于质权，也不属于抵押权，应解释为福喜公司以其吃福喜酒楼的经营所得承担保证责任，从借款协议中“如借款人不能按时还款，出借人有权拍卖该酒楼的经营权应于偿还借款”的约定，应当为连带责任保证。根据陈润江、福喜公司的陈述，姚重发在保证期间内向福喜公司主张过债权。因此，姚重发请求福喜公司承担连带责任的请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、代劲、陈润江自本判决生效之日起十日内返还姚重发借款本金85万元，并以85元为基数从2015年6月16日起至2015年9月14日止按照月利率1.5%向姚重发支付利息，自2015年9月15日起至借款本金付清之日止按月利率2%向姚重发支付利息，姚重发已收取的3万元利息在结算时应予扣除；二、福喜公司对代劲、陈润江的上述债务承担连带保证责任；三、驳回姚重发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，减半收取6150元，由代劲、陈润江、福喜公司负担。二审中，代劲提交了如下新证据：1、2015年2月17日代劲向赖莉华出具的《还款承诺书》一份，载明2012年向赖莉华借款70万元之前未还清，承诺于2015年4月30日前还本金70万元和利息15万元等内容。代劲称系被姚茹国胁迫出具。2、2015年6月16日银行转款凭证原件4张，系当天代劲向赖莉华转账两笔共计85万元的凭证和赖莉华向姚重发转账两笔共计85万元的凭证。代劲称当时由姚茹国持代劲身份证在银行办理了全部转款手续，其向姚茹国要求提供转款凭证，姚茹国即一并交付给了代劲。3、向赖莉华还款的银行转账凭证及收据共7份，拟证明本案借款是从赖莉华借款的高息转化而来。4、向姚重发的还款凭证或代理人陈飞出具的收款收据共计14笔计76900元，拟证明一审仅认定了其中的抵车款3万元，与事实不符。姚重发质证对证据1、3的真实性、关联性均不予认可；对证据2的真实性无异议但认为与本案无关，其与赖莉华之间系另一借款关系；对证据4的真实性、关联性予以认可，认可陈飞代收部分款项。本院认为，证据2、4具备真实性及与本案的关联性，应当作为二审新证据采信。姚重发针对代劲的二审证据，又提交了以下反驳证据：1、2015年6月15日其与赖莉华签订的《借款协议》，拟证明当日赖莉华向其转款85万元系借款；2、赖莉华出具的收条两张，拟证明姚重发按月偿还85万元借款的利息。姚重发拟以上述证据证明，2015年6月16日姚重发向赖莉华借款85万元再转借给代劲谋取利息差。代劲质证对真实性不予认可，并申请对上述证据材料的形成时间进行鉴定。后因姚重发代理人向本院出具说明，承认上述证据系姚重发为证明2015年的借款事实而在二审中补签，本案鉴定已无必要。上述证据不具有真实性，本院不予采信。本院二审查明如下与本案相关的事实：根据一、二审中的银行转账凭证显示，2015年6月16日当天，姚重发先向代劲转账50万元（转账凭证流水号的尾号为145），代劲紧接着向赖莉华转账50万元（转账凭证流水号的尾号为147），赖莉华紧接着向姚重发转账50万元（转账凭证流水号的尾号为149）；随后，姚重发又向代劲转账35万元（转账凭证流水号的尾号为150），代劲紧接着向赖莉华转账35万元（转账凭证流水号的尾号为151），赖莉华紧接着向姚重发转账35万元（转账凭证流水号的尾号为152）。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为：上述银行转账凭证充分证明，姚重发于2015年6月16日当天向代劲转款85万元，在极短的时间内经由代劲转赖莉华再转回姚重发，形成了完整的资金回路。故应当认定，姚重发向代劲转账50万元、35万元从而履行了85万元借款支付义务的事实仅是表象，而该两笔资金迅速转回姚重发账户充分证明借款实质上未实际支付。虽然姚重发在二审中辩称其向赖莉华借款再转借给代劲谋取利息差，但其提交的证据系二审中补充制作，根本不具有真实性，并且与原始的银行转账凭证流水号所显示的资金走向不符，即：85万元是姚重发先转给代劲、再由代劲转赖莉华、最终转回姚重发，而非如姚重发所辩称先向赖莉华借款再转借给代劲，故目前证据显示赖莉华在资金周转中亦仅有中间过账行为，并无款项出借行为。综上，根据现有证据，本院认定姚重发并未履行85万元的资金出借义务，根据《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，本案姚重发未履行出借义务，借款合同未生效。本院对姚重发的诉请，依法予以驳回。至于二审中代劲提出其向姚重发已支付76900元，以及本案与赖莉华借款的关系，与本案处理结果无关，双方可另行解决。综上，因二审出现新证据，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初11747号民事判决；二、驳回姚重发的一审全部诉讼请求。本案一审案件受理费6150元，二审案件受理费12300元，均由姚重发负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇一九年六月十九日书记员 毕汇林