福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民终577号 上诉人（原审原告）：厦门艾艺琪贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉兴里27号209室。 法定代表人：潘南辉，总经理。 委托诉讼代理人：陈云煌、黄斌，福建上达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：碧斯诺兰实业发展有限公司，住所地福建省厦门市翔安区民安大道6633、6635、6637号。 法定代表人：陈萍，董事长。 委托诉讼代理人：林增辉，福建鼓浪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘梦杰，福建鼓浪律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：东莞富锦食品有限公司，住所地广东省东莞市望牛墩镇朱平沙村科技工业园。 法定代表人：梁天惠，总经理。 委托诉讼代理人：唐平山，广东金桥百信律师事务所律师。 上诉人厦门艾艺琪贸易有限公司（以下简称艾艺琪公司）因与上诉人碧斯诺兰实业发展有限公司（以下简称碧斯诺兰公司）、东莞富锦食品有限公司（以下简称富锦公司）侵害商标权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2018）闽02民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 艾艺琪公司上诉请求：撤销原审判决第三、四项，改判支持上诉人全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决不予确认上诉人一审提交的证据6、11，存在认定错误，应予以纠正。1.上诉人一审提交的证据6（照片、购销合同、送货单及利润表），拟证明使用注册商标“碧斯诺兰BISINUOLAN”（以下简称“案涉商标”）生产销售月饼及利润为40%的事实。一审判决却以该组证据中各项证据存在矛盾为由，不予确认。实际上，照片中显示的月饼包装标示时间为“2017年8月12日”，该日期系月饼的生产日期。上诉人与厦门素人渔夫餐饮管理有限公司的月饼《购销合同》签订时间为2017年8月22日，月饼送货单标示日期为2017年9月14日。上述时间并无任何矛盾之处，厦门素人渔夫作为上诉人月饼的生产者与上诉人存在长期的合作关系，长期接受上诉人的委托生产月饼，上诉人告知厦门素人渔夫餐饮管理有限公司先生存月饼，尔后签订书面的《购销合同》，之后厦门素人渔夫餐饮管理有限公司再将月饼送至上诉人处。2.从上述证据来看，上诉人证明早已在实际使用案涉商标。上诉人销售案涉商标月饼利润约为40%，该事实一审法院应予以确认。上诉人在一审证据6已经提交了利润表，证明了其利润为40%。此外，从被上诉人碧斯诺兰公司提交的证据15（返利佣金说明）来看，虽然该返利佣金说明系被上诉人单方制作，但从其可以返利36%这一数据，也可以印证上诉人销售案涉商标月饼利润约为40%这一事实。3.上诉人在一审提交的证据11（转账记录及证明），拟进一步证明上诉人对案涉商标的使用。厦门素人渔夫餐饮管理有限公司作为上诉人月饼的生产者，已经实际确认其收到上诉人的委托生产月饼的款项，且无论从款项支付时间、数额、方式上并无任何不妥之处。石艺丹系厦门素人渔夫餐饮管理有限公司法定代表人，潘南辉为厦门艾艺琪贸易有限公司法定代表人，潘南辉就委托生产月饼向石艺丹汇款，以及向厦门素人渔夫餐饮管理有限公司股东王小燕转款，符合交易习惯，厦门素人渔夫餐饮管理有限公司也出具了相应的证明，证明收取了生产月饼的款项。上述证据可以证明，上诉人已用案涉的商标，在生产和销售月饼。 二、一审判决遗漏查明两被上诉人的侵权数量。1.从上诉人在一审提交的证据5公证书（证据70页）中记载，被上诉人碧斯诺兰公司在其官方微博中自认的销售数量已经实际超过5万份。同理，作为案涉月饼的生产商，被上诉人富锦公司最少已生产了案涉月饼5万盒。2.从碧斯诺兰公司在一审提交的证据14（月饼销售报表）来看，其提供的销售数量总计为15041盒，销售金额共计1640344元。需要特别说明的是，从其提供销售表中订单确认时间为2017年9月21日的数量即为15030盒，而订单确认时间2017年9月27日的数量仅为1盒，订单确认时间2017年9月28日的数量仅为10盒。而在上诉人提交的公证书（第114）中载明的碧斯诺兰公司销售月饼的截止时间为2017年10月7日。从上述订单确认时间也可以看出，碧斯诺兰公司仅提供了部分的数据，刻意隐瞒了其他大部分的数据。3.如上所述，被上诉人2017年9月21日，一天的销售数量就高达15030盒，怎么在2017年9月27日骤减仅为1盒，2017年9月28日的数量仅为10盒。明显是被上诉人恶意篡改了数据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。因此，综合在案证据，应当依法认定被上诉人销售案涉商标月饼最少达到5万盒。4.被上诉人明知案涉商标系他人持有，还恶意通过互联网及自身的运营平台，向全国不特定消费者出售月饼，主观恶意明显，造成影响范围极大，情节恶劣。5.依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条商标法第56条第1款规定“因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。案涉月饼的销售量最少为5万份，且在案证据可以证明案涉商标商品的单位利润为40%，故上诉人依法要求两被上诉人赔偿损失256万元（128元∕盒×50000盒×40%），合理合法，应予以支持。 三、上诉人为维权支出的合理费用应当依法予以支持。上诉人为维权花费的公证费4080元，有公证书及发票为证。为维权花费的律师费12万元，有委托代理合同及律师费发票为据。 碧斯诺兰公司答辩称，一、碧斯诺兰公司享有合法的在先企业名称权，其合法使用企业字号的行为具有正当性，并不构成对艾艺琪公司商标权的侵犯。二、一审法院对艾艺琪公司一审提交的证据6、11不予确认，是正确的。艾艺琪公司一审提交的证据6包括艾艺琪公司的月饼包装照片、月饼送货单、艾艺琪公司与厦门素人渔夫餐饮管理有限公司（以下简称素人渔夫公司）签订的月饼《购销合同》以及月饼销售利润表。月饼包装照片标示月饼生产日期为2017年8月12日，但《购销合同》的签订日期却是2017年8月22日，产品生产日期在合同签订日期之前，明显前后矛盾，不符合常理。此外，艾艺琪公司也没有提交正式发票以证明实际的购销数量和价格等，因此，证据6无法证明艾艺琪公司有实际生产销售月饼的行为，更无法证明月饼利润为40%。艾艺琪公司一审提交的证据11为转账记录和证明。首先，转账记录未标注用途，无法证明是购买月饼的费用；其次，转账及收款人员身份无法确认，支付宝、微信的转账人员无法确认为艾艺琪公司法人代表潘南辉本人，微信收款人无法确认为素人渔夫公司的法人代表石艺丹本人，王小燕的身份也无法确认为素人渔夫公司的员工；再次，转账金额与其合同约定、送货单不符，《购销合同》第一条第二款约定“本合同总价款为人民币壹万肆仟零柒拾陆元整”，2017年9月14日的送货单也显示送货总金额为14076元，然而转账金额却是14216元，转账金额与其合同约定、送货单明显不符；最后，支付时间及方式与其合同约定不符，《购销合同》第一条第二款约定“本合同签订后（即2017年8月22日）三天内，甲方向乙方支付合同全款”，第四条约定了素人渔夫公司指定收款的银行账号，然而转账记录显示的却是2017年9月22日及2018年1月19日转账到了个人支付宝及微信账号，明显与合同约定不符。因此，证据11前后矛盾，完全无法证明艾艺琪公司对案涉商标的使用情况。综上，在真实性、合法性、关联性均无法确认的情况下，一审法院对艾艺琪公司一审提交的证据6、11不予确认，是正确的。 三、艾艺琪公司主张的赔偿数额没有事实和法律依据，一审法院不予支持是正确的。碧斯诺兰公司在一审中提交了其与富锦公司签订的《2017年月饼委托代加工合同》、《2017年月饼委托代加工合同补充协议》及月饼付款发票（详见碧斯诺兰公司一审提交的证据10），根据补充协议第一条“甲方委托乙方生产的但愿人长久月饼数量为15320盒，金额为689102.5元”的约定，以及富锦公司开具的总额为689102.5元的发票，可充分证明碧斯诺兰公司委托富锦公司生产的“但愿人长久月饼”实际数量为15320盒。并且，艾艺琪公司也没有提供足够的相反证据可以证明碧斯诺兰公司实际销售的月饼数量高于15320盒，其主观推测碧斯诺兰公司利润等情况，并依次推算出碧斯诺兰公司由此所获得的利益数额，属于艾艺琪公司主观臆测，不具有法律效力，依法不能成立。另外，艾艺琪公司主张的律师费用明显过高，也未提供支付律师费的证明，不应当列入其经济损失。综上所述，请求驳回艾艺琪公司的全部诉讼请求，以维护碧斯诺兰公司的合法权益。 碧斯诺兰公司上诉请求：撤销原审判决，驳回艾艺琪公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由艾艺琪公司承担。事实和理由：一审法院基本事实认定不清，法律适用不当，理由如下： 一、碧斯诺兰公司享有合法的在先企业名称权，其合法使用企业字号的行为具有正当性，并不构成对艾艺琪公司商标权的侵犯。（1）碧斯诺兰公司在先使用“碧斯诺兰”企业字号，且在市场上具有较高的知名度，享有合法的在先企业名称权。根据《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”此处的在先权利即包括在先企业名称权。碧斯诺兰公司最早将“碧斯诺兰”（具体样式为    ）作为企业字号使用的时间为2015年6月27日，而艾艺琪公司取得“碧斯诺兰”（具体样式为    ）注册商标的时间为2017年2月21日，即碧斯诺兰公司企业名称的预先核准时间明显早于艾艺琪公司取得商标权的时间。同时，碧斯诺兰公司在经营期间，聘请众多明星艺人代言公司产品，并通过媒体进行广泛持续的广告宣传，先后获得诸多荣誉。2017年度，碧斯诺兰公司的营业额高达人民币1.37亿元。经过长期使用和广泛宣传，作为企业字号的“碧斯诺兰”已经具有较高的市场知名度。因此，在满足“在先使用”及“具有一定的市场知名度”这两个条件的情况下，碧斯诺兰公司对前述商业标识享有合法的在先企业名称权，作为在先取得的合法权利应当受到法律保护。（2）碧斯诺兰公司在产品包装上使用企业字号的行为系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性。在享有合法的在先企业名称权的前提下，碧斯诺兰公司在被诉侵权产品包装上使用企业字号具有正当性。第一，从具体使用方式来看，被诉侵权商品的内包装盒正面及背面均明确标注了商品名称为“但愿人长久月饼”，在包装盒正面和内包装盒侧面使用了“碧斯诺兰”字样。由于“碧斯诺兰”本身就是碧斯诺兰公司的企业字号，故碧斯诺兰公司在被诉侵权商品的包装盒上使用“碧斯诺兰”字样来指代商品委托商的做法并无不妥。第二，从销售场所来看，被诉侵权商品的展示和销售行为均完成于“碧斯诺兰官方微博”，属于碧斯诺兰公司会员专属定制产品，仅针对公司在籍会员，且会员必须通过碧斯诺兰公司的系统进行认购。同时，被诉侵权产品的包装上明确注明了碧斯诺兰公司的企业名称和公司地址、电话等内容，消费者在购买产品时能够清楚认识到该产品来源于碧斯诺兰公司，而不会误认该商品来自于艾艺琪公司。第三，从商业目的来看，经过长期使用和广泛宣传，作为企业字号的“碧斯诺兰”已经具有较高的市场知名度，在艾艺琪公司注册的“碧斯诺兰”商标不具有同等知名度的情况下，碧斯诺兰公司不具有攀附艾艺琪公司商标知名度的主观意图。因此，碧斯诺兰公司在被诉侵权商品包装上使用企业字号的行为，主观上没有与艾艺琪公司商标混淆的故意，客观上也没有造成相关公众产生误认的后果，在此基础上，碧斯诺兰公司销售被诉侵权商品的行为具有合法性及正当性。 如前所述，碧斯诺兰公司的企业名称权作为在先取得的合法权利应该受到法律保护，其合法使用企业字号的行为并不构成对艾艺琪公司商标权的侵犯。在碧斯诺兰公司的在先企业名称权与艾艺琪公司的在后商标专用权发生冲突时，一审法院对上述两项权利优先性的基本事实和法律基础未进行审理查明，即认定“碧斯诺兰公司的销售行为构成对艾艺琪公司涉案注册商标专用权的侵害”，缺乏事实依据和法律依据，系严重的事实认定错误和法律适用错误。 二、艾艺琪公司非善意取得“碧斯诺兰”商标权，有意造成与碧斯诺兰公司企业字号的混淆，属于恶意不正当竞争行为。根据《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定，经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则和遵守公认的商业道德，不得利用他人商标或者企业名称的信誉进行不正当竞争。艾艺琪公司注册商标所用的“碧斯诺兰”四字，与碧斯诺兰公司在先使用的企业字号的文字构成完全相同。“碧斯诺兰”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为注册地同在厦门，艾艺琪公司对“碧斯诺兰”字号完全不了解的可能性较低。因此，在碧斯诺兰公司将“碧斯诺兰”登记为企业字号两年后，艾艺琪公司仍在月饼、调味品等商品上申请注册“碧斯诺兰”商标，明显有意造成与碧斯诺兰公司企业字号的混淆，涉嫌利用碧斯诺兰公司企业字号的信誉进行不正当竞争。艾艺琪公司违背诚信原则，以损害他人权益为目的，利用非善意取得的商标权对碧斯诺兰公司正当使用企业字号的行为提起侵权之诉，主观上具有极大的恶意，显属恶意取得并行使权利，扰乱市场正当竞争秩序的行为，该行为应属滥用权利，其主张不应得到法律的保护和支持。 富锦公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回艾艺琪公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，导致判决错误。一、一审未认定富锦公司与碧斯诺兰公司之间所签订的月饼委托代加工合同及补充协议、发票，显属不当。二、艾艺琪公司没有食品生产许可证和食品流通许可证，不具备合法的生产和销售食品、月饼的资格，其诉求违法。三、被上诉人既然没有发生损失，就不存在维权费用。四、上诉人依约生产，不应承担额外损失。富锦公司是按照与碧斯诺兰公司之间的协议进行代加工，碧斯诺兰公司确保产品不存在任何侵权行为，不论碧斯诺兰公司是否承担赔偿责任，富锦公司都不应为此承担额外的赔偿责任。 艾艺琪公司答辩称，富锦公司的生产行为、碧斯诺兰公司的销售行为构成对艾艺琪公司第18912363号注册商标侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。 （一）碧斯诺兰公司主观上存在故意侵权的意图。碧斯诺兰公司存在侵犯案涉商标的主观故意。从碧斯诺兰商标所有类别注册情况来看，碧斯诺兰第3类、第25类、第35类、第10类、第14类、第18类商标最早由龙岩黛妃美容化妆品销售有限公司于2015年6月前申请注册。碧斯诺兰公司虽于2015年6月26日成立，但其受让上述类别商标的时间均系2017年2月6日。而艾艺琪公司于2016年1月18日就申请案涉碧斯诺兰第30类商标，于2017年2月21日获得商标注册证。显然，在艾艺琪公司申请案涉商标时，碧斯诺兰公司仅是一家成立初期，且未获得任何商标权利的法人主体。艾艺琪公司不可能像碧斯诺兰公司在上诉状中所称的“有意造成与碧斯诺兰公司企业号的混淆”。此外，碧斯诺兰公司在艾艺琪公司取得案涉商标权利后，又相继注册了数十个碧斯诺兰其他类别的商标。从碧斯诺兰公司受让以及注册碧斯诺兰其他类别商标行为来看，碧斯诺兰公司对案涉商标权属情况系非常清楚的，其明知艾艺琪公司系案涉商标权利人的情况下，仍然故意委托富锦公司生产并销售与案涉商标近似商标的产品。其主观上存在明显的故意。 （二）富锦公司生产的产品以及碧斯诺兰公司委托生产、销售构成对艾艺琪公司注册商标近似。艾艺琪公司所有的案涉商标系碧斯诺兰文字在上，BISINUOLAN（碧斯诺兰近似拼音）在下，而富锦公司的生产的产品以及碧斯诺兰公司委托生产、销售的被诉侵权产品在其外包装盒正面、内包装盒侧面均印制了碧斯诺兰近似拼音在上，中文在下，且倒数第二个字符为“Λ”的商标。综合来看，其与艾艺琪公司的案涉商标均为上下结构的碧斯诺兰中文及拼音或近似拼音组合，且与艾艺琪公司所有案涉商标所核定使用的商品为相同商品，容易使消费者对艾艺琪公司与碧斯诺兰公司的产品产生混淆。碧斯诺兰公司未经艾艺琪公司许可，委托富锦公司生产，并且其自行销售上述构成侵权的产品的行为构成对艾艺琪公司所有的案注册商标专用权的侵害。富锦公司未经艾艺琪公司许可，未核实案涉商标权利人，擅自生产侵权产品的行为构成对艾艺琪公司所有的注册商标专用权的侵害。 艾艺琪公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即停止生产、销售侵犯原告第18912363号商标专用权的行为；2、判令两被告共同赔偿原告经济损失256万元（按5万盒标准，每盒128元，按利润40%计算，128）；3、判令两被告共同向原告支付为制止侵权支付的合理费用12.408万元（其中律师费12万元，公证费4080元）。共计268.408万元；4、本案诉讼费用由两被告共同承担。 一审法院认定事实： 原告艾艺琪公司成立于2013年12月3日，法定代表人潘南辉。原告艾艺琪公司于2017年2月21日经国家工商行政管理总局商标局核准，在第30类商品上注册了第18912363号“    ”商标，核定使用商品包括“咖啡；茶；茶饮料；甜食；食品用糖蜜；月饼；谷类制品；调味品；豆粉；冰淇淋（截止）”，注册有效期限自2017年2月21日至2027年2月20日止。 被告碧斯诺兰公司成立于2015年6月26日，法定代表人陈萍。案外人龙岩市黛妃美容化妆品销售有限公司成立于2008年6月30日，法定代表人陈萍。被告碧斯诺兰公司委托被告富锦公司生产“但愿人长久月饼”。在标注“2017年9月21日”的月饼外包装盒正面、内包装盒侧面，均印制“    ”标识。 2017年10月15日福建省厦门市鹭江公证处出具（2017）厦鹭证内字第59527号公证书，证实2017年10月11日，申请人原告艾艺琪公司委托代理人邹永权至福建省厦门市鹭江公证处申请网页证据保全。公证员岳龙顺、工作人员吴小玉监督申请人的委托代理人邹永权从“https:∥m.weibo.cn”进入“碧斯诺兰官方微博”，微博认证：龙岩市黛妃美容化妆品销售有限公司。该微博上“买星级定制高级月饼，也可以省钱买”下方的图片显示：会员专属定制的“BSNL至尊双黄白莲蓉月饼”定制零售价228元，会员尊享价128元，三盒尊享价328元，图片左上角标示    。微博显示，该款月饼于2017年9月6日预售，于同年9月22日开始发货。 经庭审比对，被诉侵权月饼使用的    标识与原告第18912363号“    ”注册商标的区别在于：其一，被诉侵权月饼使用的标识为“碧斯诺兰”的近似拼音在上，中文在下；原告涉案商标“碧斯诺兰”中文在上，拼音在下。其二，被诉侵权月饼使用的标识为“碧斯诺兰”的近似拼音，倒数第二个字符为“∧”，非字母“A”。但二者构图均为上下结构的“碧斯诺兰”中文及其拼音或近似拼音的组合，构成近似。 一审法院认为，原告艾艺琪公司是第18912363号“    ”注册商标的商标权人，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，目前仍处有效期限内。原告艾艺琪公司享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案，未经原告艾艺琪公司许可，被诉侵权产品外包装盒正面、内包装盒侧面，均印制“    ”标识。经庭审比对，该标识与原告第18912363号“    ”注册商标均为上下结构的“碧斯诺兰”中文及其拼音或近似拼音的组合，构成近似。且被诉侵权月饼与原告第18912363号“    ”注册商标所核定使用的商品为相同商品，容易使相关消费者对原、被告的产品产生混淆。故被告富锦公司的生产行为、被告碧斯诺兰公司的销售行为构成对原告涉案注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。被告碧斯诺兰公司辩称，被诉侵权产品使用的“    ”标识系企业名称。一审法院认为，该标识单独使用在外包装盒正面及内包装盒侧面的显著位置，能够起到识别商品的作用，系商标性使用，被告碧斯诺兰公司的该项抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。被告碧斯诺兰公司还辩称，被诉侵权产品为会员专属定制产品，消费者不会产生混淆。一审法院认为，被诉侵权产品虽为线上销售，但销售对象仍为不确定的消费者，被告碧斯诺兰公司的该项抗辩缺乏事实依据，一审法院亦不予支持。关于赔偿损失的数额，鉴于原告艾艺琪公司未能就被告因侵权所获得的利益或原告因被告侵权所遭受的损失进行充分举证，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告生产、销售侵权产品的情况、侵权行为的性质、主观态度等因素，酌情确定赔偿数额。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：一、被告碧斯诺兰公司应于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告厦门艾艺琪贸易有限公司第18912363号“    ”注册商标专用权的产品；二、被告东莞富锦食品有限公司应于判决生效之日起立即停止生产侵犯原告厦门艾艺琪贸易有限公司第18912363号“    ”注册商标专用权的产品；三、被告碧斯诺兰公司、被告东莞富锦食品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告厦门艾艺琪贸易有限公司经济损失（含合理费用）150000元；四、驳回原告厦门艾艺琪贸易有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28272.64元，由原告厦门艾艺琪贸易有限公司负担8482元，由被告碧斯诺兰公司、被告东莞富锦食品有限公司共同负担19791元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 碧斯诺兰公司提供一份国家工商行政管理总局商标局《第23784106号“BISINUOLAN”商标不予注册的决定》，证明碧斯诺兰公司先于艾艺琪公司使用“碧斯诺兰BISINUOLAN”商标，并已取得一定知名度；“碧斯诺兰BISINUOLAN”有一定独创性，艾艺琪公司恶意抢注，有违诚实信用原则。 艾艺琪公司质证认为，真实性无异议，但与本案无关。对该决定已经向商标评审委员会申请复审。 富锦公司认为上述决定所依据的理由与本案有关联性。 本院认证，该决定的真实性予以确认，但该决定所涉被异议商标指定使用于第25类“服装；成品衣”等商品，与本案所涉的第30类商品并无关联，不予采信。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 本院认为，本案的争议焦点为碧斯诺兰公司、富锦公司在生产、销售的涉案被控侵权产品上使用的    标识是否构成对艾艺琪公司注册商标的侵害，以及如果构成商标侵权，应当如何承担法律责任的问题。 艾艺琪公司是涉案第18912363号“    ”注册商标的商标权人，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，目前仍处有效期限内。故艾艺琪公司享有的注册商标专用权应受法律保护。涉案第18912363号“    ”注册商标核定使用的商品类别为包括月饼在内的第30类，而被诉侵权产品为月饼，属于与核定使用商品相同的商品。经查，被诉侵权产品外包装盒正面、内包装侧面，均印制有    标识。经比对，该标识与涉案“    ”注册商标均为“碧斯诺兰”中文及其拼音或近似拼音的组合，二者仅是排列的上下结构不同，在拼音字母的外形上存在细微差别，所以两个标识在整体外观上已经构成近似，相关公众施以一般注意力，容易对二者的产品来源产生混淆，或者认为二者存在其他关联性。碧斯诺兰公司还辩称被诉侵权产品为会员专属定制产品，消费者不会产生混淆。但经查明，被诉侵权产品的销售模式及消费对象实质上仍为不确定的一般消费者，故碧斯诺兰公司的主张不能成立。综上分析，富锦公司的生产行为、碧斯诺兰公司的销售行为构成对涉案注册商标专用权的侵害，应承担相应的法律责任。 碧斯诺兰公司主张其企业字号早在艾艺琪公司注册涉案商标之前就已登记使用，故其在被诉侵权产品上使用    标识系对其企业字号的正当使用，不构成商标侵权。相反，碧斯诺兰公司一直以    标识作为企业字号使用并已具有较高知名度，艾艺琪公司注册涉案商标的行为属于恶意抢注，构成不正当竞争。本院分析认为，虽然碧斯诺兰公司的企业名称先于涉案注册商标进行登记，但企业名称特别是字号作为一种识别经营主体身份的标识，在具体使用中应当按照《企业名称登记管理规定》的相关要求进行规范使用。特别是在与他人商标存在近似，存在一定冲突的情况下，企业名称及字号在使用中更应当规范使用、合理避让。而本案中，被诉侵权产品是在外包装盒正面、内包装侧面等处标注了    标识，这种使用显然属于商标性的使用，而非对企业名称的完整、规范使用，其使用已经超出合理范畴，难谓善意。碧斯诺兰公司以企业名称登记在先，主张不侵权抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于碧斯诺兰公司主张艾艺琪公司的涉案商标系对其企业字号在先权利的恶意抢注的问题。涉案“    ”商标核准使用在第30类商品上，而碧斯诺兰公司并未举证证明其早在该商标注册前就已经在同类商品上对该商标进行使用并已具有一定影响力。碧斯诺兰公司虽拥有“碧斯诺兰”等文字与拼音商标，但其核准使用的商品并非第30类或与其存在关联的类别。碧斯诺兰公司亦未举证证明艾艺琪公司属于与其存在竞争关系的同业经营者，在明知其企业字号知名度的情况下还进行商标的恶意抢注。故碧斯诺兰公司有关艾艺琪公司涉案商标属恶意抢注的主张亦不能成立。 关于碧斯诺兰公司与富锦公司应如何承担法律责任的问题。富锦公司主张其系受碧斯诺兰公司的委托生产涉案产品，不论碧斯诺兰公司是否承担责任，其都不应再承担额外责任。经查，涉案被诉侵权产品系由碧斯诺兰公司委托富锦公司进行生产，并由碧斯诺兰公司进行销售。在被诉侵权产品构成商标侵权的情况下，二者的行为已经构成共同侵权，应承担停止侵权、共同赔偿的责任。富锦公司虽然系接受碧斯诺兰公司的委托生产涉案产品，但二者之间的委托加工关系属内部关系，不能成为富锦公司对外主张不侵权的抗辩理由，如果富锦公司与碧斯诺兰公司之间的委托加工协议约定了免责条款，其可在承担赔偿责任后另行向碧斯诺兰公司进行追偿。故富锦公司有关其不应承担责任的主张不能成立。 关于本案的赔偿问题。由于本案侵权损失及侵权获利均无法确定，原审法院采用法定赔偿的方式，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质及具体情节和主观恶意，以及权利人为维权所支出的合理费用等因素，判决碧斯诺兰公司与富锦公司赔偿艾艺琪公司经济损失（含合理费用）15万元并无不当。艾艺琪公司主张原审法院对侵权产品的数量及销售利润的事实没有查明，故赔偿数额偏低。本院分析认为，根据碧斯诺兰公司提供的委托加工协议，本案可以确认的是被诉侵权月饼产品的生产数量应为15320盒，金额为689102.5元。艾艺琪公司主张被诉侵权产品的数量最少应在5万盒，单位利润为40%，但并未提供充分证据予以证实。故其要求碧斯诺兰公司与富锦公司共同赔偿其经济损失及合理费用共计268.408万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，艾艺琪公司、碧斯诺兰公司与富锦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由厦门艾艺琪贸易有限公司负担3300元，由碧斯诺兰实业发展有限公司、东莞富锦食品有限公司负担3300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年六月四日 法官助理欧群山 书记员江菲 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。