山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁15刑终150号原公诉机关山东省莘县人民检察院。上诉人（原审被告人）韦付刚，男，1966年10月16日出生于山东省临沂市，汉族，小学文化，农民，户籍地临沂市苍山县，住苍山县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2012年11月16日被蒙阴县公安局刑事拘留，同年12月15日被蒙阴县公安局取保侯审，又因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年4月1日被沂水县公安局刑事拘留，同年5月8日被沂水县公安局取保侯审，2018年2月9日被济南铁路公安处兰陵北站派出所抓获并羁押于兰陵县看守所，2018年2月12日被莘县公安局刑事拘留，同年3月20日被莘县人民检察院批准逮捕，次日被莘县公安局执行逮捕。现羁押于山东省莘县看守所。辩护人闫光涛，山东鲁衡律师事务所律师。辩护人杨海宽，山东鲁衡律师事务所律师。山东省莘县人民法院审理莘县人民检察院指控原审被告人韦付刚犯假冒注册商标罪一案，于2019年3月28日作出（2018）鲁1522刑初425号刑事判决，原审被告人韦付刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2008年，历某成立亿鑫肥业有限公司。2012年4月份，被告人韦付刚找到历某，要其生产复合肥，历某在未取得烟台五洲施得富肥料有限公司“五洲丰”注册商标授权的情况下，为被告人韦付刚生产假冒“五洲丰”品牌化肥50吨，韦付刚明知是假冒产品予以接受。2012年4月14日晚，历某安排工人在生产车间内灌装假冒“五洲丰”品牌化肥，在灌装至440袋计22吨时，被公安机关查获，尚有28吨未灌装。假冒化肥每吨2850元，已装袋化肥价值62700元，未装袋化肥价值79800元。二、2012年阴历7月份，朱某、相某应被告人韦付刚要求，未经烟台张裕解某注册商标所有人烟台张裕集团有限公司许可，生产解某红葡萄酒共计3544箱，涉案价值5万余元。被告人韦付刚将酒放在李某家中。三、2012年12月份，段某接受被告人韦付刚订购202箱假冒国窖1573白酒的订单，并由韦付刚负责教授糊国窖1573酒盒。2013年1月26日凌晨，段某组织人员在玉梁公司加工完毕后，于当天上午运至仓库处发货时被查获，假冒产品价值1683468元。四、颜某1通过他人介绍与被告人韦付刚认识，2016年10月，二人商定，由颜某1为韦付刚加工生产假冒景阳春注册商标的白酒。二人到陈某经营的位于曲阜市旁的废品收购站收购带有景阳春注册商标的蓝色酒瓶，到山东省临朐县辛寨镇曾家寨村的杨某处定制带有景芝酒业字样的蓝色瓶盖。颜某1在郓城县鸿发涌酒厂灌装景阳春“珍品绵柔”、“吉某藏”两个系列白酒18000瓶，涉案价值184000元。2016年11月27日，郓城县公安局在郓城县随官屯高速路口将颜某1抓获，白酒被扣押。五、2017年4月份，冯某、吕某1接受被告人韦付刚订购一万余瓶假冒“一品景芝妙品”白酒的订单，并组织人员在冯某酒厂内进行灌装。2017年6月14日晚，冯某、吕某1装运到买家提供的运输车辆时被公安机关查获，当场收缴假冒“一品景芝妙品”注册商标的白酒10003瓶，价值30余万元。原审判决认定上述事实的证据有:物证，扣押清单、照片、刑事判决书、账目复印件等书证，证人历某、岳某等人的证言，价格鉴定结论书等鉴定意见，辨认笔录、现场勘验笔录，被告人韦付刚的供述与辩解等。原审法院认为：被告人韦付刚未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以被告人韦付刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币一百二十万元。宣判后，原审被告人韦付刚不服，提出上诉，其上诉理由为：一、一审法院认定事实及适用法律错误，其作为购买方没有向本案五起事实中涉案人提供任何假包装物，其不构成假冒注册商标罪。二、一审法院所认定的涉案价值事实不清，第一起事实应按当时双方约定的复合肥每吨价值1750元认定，查获成品数量为22吨，价值应为38500元，第三起事实应按当时双方约定的国窖1573酒每箱400元认定，查获成品数量为202箱，合计人民币80800元，第三起事实中公安机关查获的其他系列假酒与其无关，不应计入其犯罪数额。三、其积极配合公安机关查获大量制假窝点，属于被骗后进行举报行为，主观上没有恶性，能如实供述，上诉人具有从轻、减轻情节，一审判决对其量刑过重，罚金过高。四、一审法院将多名证人证言作为关键性定案的依据，均属作伪证，为非法证据应当依法排除。其辩护人所提的辩护意见为：一、在朱某、相某实施的假冒“解某”红葡萄酒商标案中，韦付刚并未提供侵权商品的商标及包装，韦付刚在该案中无实施假冒注册商标罪的犯罪行为，其购买行为不构成犯罪。二、一审法院对韦付刚涉嫌假冒注册商标罪的非法经营数额认定错误，其中历某假冒五洲非化肥商标案中，应按照双方约定的1600元/吨计算，非法经营数额为80000元，假冒国窖1573商标案中，非法经营数额应按韦付刚自认的购买价格400元/箱的价格来计算，非法经营数额为80800元，非法经营总额应为644800元。三、韦付刚在历某假冒“五洲丰”化肥商标案中，构成部分未遂，依法应当比照既遂犯从轻处罚。四、韦付刚在颜某1假冒“景阳春”白酒注册商标案以及冯某假冒“一品景芝妙品”白酒商标案、假冒解某红葡萄酒案中均存在自首情节。五、韦付刚实施的行为得到了商标权人的认可，应视为其取得了商标权人的谅解和支持。六、原审判决量刑过重，罚金过高。辩护人还提交了由相某出具的证明一份。经二审审理查明：上诉人韦付刚在未取得注册商标所有人许可的情况下，要求他人生产假冒注册商标的商品并予以购买，非法经营数额共计712500元。具体事实如下：一、2008年，历某成立亿鑫肥业有限公司。2012年4月份，上诉人韦付刚找到历某，要购买其生产的“五洲丰”牌复合肥，历某在未取得烟台五洲施得富肥料有限公司“五洲丰”注册商标授权的情况下，为韦付刚生产假冒“五洲丰”品牌化肥50吨，韦付刚明知是假冒产品予以接受。2012年4月14日晚，历某安排工人在生产车间内灌装假冒“五洲丰”品牌化肥，在灌装至440袋计22吨时，被公安机关查获，尚有28吨未灌装。假冒化肥每吨2850元，已装袋化肥价值62700元，未装袋化肥价值79800元。认定上述事实的证据有：1、扣押清单证实，蒙阴县公安局扣押假冒袋装“五洲丰”复合肥22吨。2、刑事判决书、发破案经过及抓获经过、报警记录、罚没单据、证明、举报情况、账目复印件证实，本案案发及查获情况，历某因犯假冒注册商标罪已被刑事处罚，韦付刚因向厂家举报而获得奖励。3、证人历某证实，2012年4月初，苍山县一个姓魏（韦）的到我公司买化肥，让我给他做烟台“五洲丰”化肥100吨，他给我了1万元定金，说一个礼拜给他做出来，他说他去做“五洲丰”的袋子，昨天（2012年4月14日）晚上7点多我问他包装袋做好了么，他说做了1000条，在车里放着，他开一辆黑色轿车，袋子装在后备箱和中间座位上，我就安排联系工人来装货，工人来了后，先没让工人干，我让他付款装货，他不同意，要把货送到蒙阴高速路上才给货款，我说不给钱不装货，姓魏的打电话联系车，之后我安排工人吃饭，吃完饭后我去公司安排工作，就去门卫上睡觉，到了12点42分公安就来公司查货了。总共1000条袋子都在车间里，当时公安查时装了22吨，440袋，还有560个袋子没装，都在公司车间里。包装“五洲丰”化肥的事，五洲丰厂家没授权。4、证人岳某证实，听历某说苍山县的一个姓魏（韦）的业务员想要一批“五洲丰”牌复合肥，让我们给他灌装加工。昨天（2012年4月14日）我回到厂里，发现历某已经组织工人准备灌装加工了。5、证人刘某1证实，韦付刚举报蒙阴县亿鑫肥业公司私自灌装“五洲丰”化肥的情况。6、价格鉴定结论书、扣押物品照片证实，经鉴定，涉案假冒“五洲丰”复合肥2850元/吨，已装袋价值62700元，未装袋价值79800元。7、上诉人韦付刚辩解，我联系历某想买她生产的亿鑫复合肥，当时历某要1万元定金，过了二三天，我把钱给了马会计，历某电话给我说一个星期后提货，过了十多天，我去找历某，她打电话让其儿子应付的我，让她儿子拿了两个袋子，一个“五洲丰”的，一个河北的什么袋子，历某说“五洲丰”的行，能包装，我同意了，到了4月份，历某打电话说货装了二三十吨了，让我提货，我让历某付那1万元定金，她说花了，我不想提她的货了，就举报了历某。二、2012年阴历7月份，朱某、相某应上诉人韦付刚要求，未经烟台张裕解某注册商标所有人烟台张裕集团有限公司许可，生产解某红葡萄酒共计3544箱，涉案价值5万余元。韦付刚将酒放在李某家中。认定上述事实的证据有：1、扣押清单、照片证实，蒙阴县公安局从李某处扣押了解某红全汁葡萄酒3544箱。2、证明、说明、发破案经过及抓获经过证实，本案的案发及侦破过程。3、证人李某证实，今年（2012年）8月，韦付刚说有部分张裕葡萄酒放到我家里，因为是亲戚，我同意了，他就拉来了一大车张裕葡萄酒，他说这些酒在我家里放几天就拉走，后来就一直放在我家没拉。4、证人相某证实，2012年春天在滨州开糖酒会时认识的姓郭的（韦付刚），后来他上宏福源葡萄酒厂联系订购酒，2012年4月份，姓郭的说要上宏福源葡萄酒厂看看，我说行，过了几天，他开着车上了酒厂，他说他是批发酒的，我和朱某领着他看了看我们的产品，他说都是本地的，没看中，又过了十来天，他拿着一个张裕红酒瓶子和一个纸箱子，让酒厂给他生产，我一看商标和厂址是纯烟台张裕干红，就跟他说不能做，大约阴历7月20日左右，他又拿一个中国张裕解某酒瓶子和一个纸箱子，我一看不是纯烟台张裕，我问朱某愿意做吧，他说不是纯张裕的也行，姓郭的要订购3400箱，付了8000元押金，过了六七天，姓郭的开着轿车，带着一辆前四后八大货车去装的酒，16元钱一箱，总共5万多元钱，去了押金又给的我现金。5、证人朱某证实，2012年7、8月份，一个自称姓郭的男的来我厂定做了一批烟台张裕解某红酒，通过我们协商，给他做了3000余箱。姓郭的带来的现金给了我厂业务员相某了，洽谈这批业务时，相某也参与了。6、上诉人韦付刚辩解，2012年阴历7、8月份，我打了相经理的电话问他有张裕酒吧，他说没有，有解某，我就开车去了酒厂，当时我要3600箱，还差几百箱，他们又产的，我先支付了7万元货款，我找的路边大货车拉的，放在了李某家没动。三、2012年12月份，段某接受上诉人韦付刚订购202箱假冒国窖1573白酒的订单，并由韦付刚负责教授糊国窖1573酒盒。2013年1月26日凌晨，段某组织人员在玉梁公司加工完毕后，于当天上午运至仓库处发货时被查获，假冒产品价值80800元。认定上述事实的证据有：1、扣押决定书等证实，沂水县公安局扣押涉案假冒国窖1573白酒202箱。2、刑事判决书、起诉书、抓获经过、工作说明、证明、证明材料证实，本起犯罪所涉另一被告人段某已被判刑。3、证人段某证实，2013年1月份，一姓郭（韦付刚）的客户跟我谈国窖1573酒的事，叫我给生产国窖1573酒，他给卖，第二天早上他叫我到城里西市场，将一辆箱式车拉的国窖1573的酒瓶子和包装倒到我车上，拉到我厂里，让我抓紧产出来，姓韦的教我厂里那些干活的怎么糊酒盒，202箱产了七八天，生产完后，姓韦的让我把货拉到交货，我开着箱式车拉着我儿和两个青年去城里卸货，在倒国窖1573酒的时候公安来了。4、证人谭某证实，2012年腊月中旬，一个自称临沂的人开辆黑色轿车去厂里找段某，后来段某开车，临沂人拉着我和刘某2到滨河大道物流那里抬了七八件东西到段某车上，拆开时里面有国窖1573文字和商标，包装拉回来后产1573酒时我见东边车间东北角一堆带着国窖1573字样的酒瓶子，拉来包装当天临沂那人在北边办公室教段某、我、刘某2、两个五六十岁的男的，还有五六个娘们用那些纸片糊国窖1573酒盒子。5、证人刘某2证实的内容与谭某证实的内容基本一致。6、证人李树锦证实，腊月初十左右，田红和临沂的客户拉去一车国窖1573酒箱子和酒瓶子，客户教干活的弄国窖的酒盒子，产了200来箱国窖1573，放到我家箱式货车了，15日段慧阳开车往仓库送时被公安抓了。7、证人张某1证实，装车的时候公安的人就去了，装的有泸州老窖还有黄纸箱的国窖1573整箱的酒。8、证人张某2证实，国窖1573酒案件是姓韦的给我举报的，我跟公司汇报后叫我跟泸州市公安局经侦大队报的案。9、辨认笔录证实，刘某2、谭某辨认出韦付刚。10、上诉人韦付刚辩解，2012年7、8月份我开黑色现代车到潍坊糖酒会看市场时，拿了张沂水天上王城酒的宣传材料，我电话联系酒厂的人去看厂子，我说我是临沂的姓郭，过了几天见的段某，在段某的厂子里，他问我:“国窖多少钱？”我说“有四百的（一箱）、五百的、六百的。”他说:“给你个最低价四百块钱吧。”跟他谈好要230箱国窖1573，定下来腊月16拉酒，腊月15我打电话给了张某2，告诉他腊月16中午交货。四、颜某1通过他人介绍与上诉人韦付刚认识，2016年10月，二人商定，由颜某1为韦付刚加工生产假冒景阳春注册商标的白酒。二人到陈某经营的位于曲阜市旁的废品收购站收购带有景阳春注册商标的蓝色酒瓶，到山东省临朐县辛寨镇曾家寨村的杨某处定制带有景芝酒业字样的蓝色瓶盖。颜某1在郓城县鸿发涌酒厂灌装景阳春“珍品绵柔”、“吉某藏”两个系列白酒18000瓶，涉案价值184000元。2016年11月27日，郓城县公安局在郓城县随官屯高速路口将颜某1抓获，白酒被扣押。认定上述事实的证据有：1、刑事判决书、刑事审判笔录、受案登记表、立案决定书、收到条、银行转账明细、鉴定报告书、货物托运单、证明一宗等证实，韦付刚付给颜某1预付款40000元，颜某1因犯假冒注册商标罪被判处刑罚的情况。2、证人赵某1证实，2016年，菏泽市郓城县的一个姓宋的和韦付刚给我们举报有人制造景芝假酒。3、证人颜某1证实，通过朋友（孙某）介绍与韦付刚认识，他让我帮忙加工一些酒，我和他一起去曲阜的废品收购站去看的瓶子，他看上景芝景阳春蓝色的酒瓶子，他让我做18000瓶，我就联系的郓城县鸿发涌酒厂来生产这批酒，今天（2016年10月27日）刚把这批酒生产完准备交给韦付刚，就被公安人员查住了。4、证人孙某证实，介绍韦付刚认识了颜某1。5、证人杨某证实了颜某1购买带有景阳春注册商标的蓝色白酒瓶盖的事实。6、证人陈某证实了颜某1购买景芝景阳春蓝色酒瓶的事实。7、证人褚某证实，2016年春节前，在颜某1家见到了魏经理，那个人拿了一套景阳春酒的包装盒，问我一套要多少钱，我说包装工艺很复杂，因为没有手续我就没有给他做。8、辨认笔录证实，陈某辨认出颜某1带一男子购买景阳春酒瓶，是韦付刚；褚某辨认出要其做景阳春酒包装盒的韦付刚。9、上诉人韦付刚辩解，颜某1通过他的朋友主动电话联系我，问我要不要酒，我说要一万八千瓶，总价是十八万六千元，后跟山东景芝酒业有限公司进行联系，公司看了样品之后说是假冒的，我就来公安局报案了。五、2017年4月份，冯某、吕某1接受上诉人韦付刚订购一万余瓶假冒“一品景芝妙品”白酒的订单，并组织人员在冯某酒厂内进行灌装。2017年6月14日晚，冯某、吕某1装运到买家提供的运输车辆时被公安机关查获，当场收缴假冒“一品景芝妙品”注册商标的白酒10003瓶，价值33.5万元。认定上述事实的证据有：1、物证照片及扣押清单证实，莘县公安局扣押涉案假冒一品景芝妙品白酒10003瓶。2、受案登记表、出库单、收据复印件、证明一宗、到案经过、发破案经过、前科情况、韦付刚常住人口基本信息证实，本案案发及侦破过程，韦付刚付给冯某定金10万元。3、证人赵某1证实，他是景芝酒厂的武装部副部长、保卫处长，分管打假。2017年4月下旬，一个叫韦付刚的客户，说自己在莘县定了1万瓶“一品景芝妙品”酒，咨询他们公司有没有在莘县设贴牌分厂。因为他们公司没有在莘县设分厂，也没有委托其他企业或个人生产，所以莘县灌装的景芝酒是假冒他们公司的。为了打掉这个假酒窝点，他们公司让韦付刚继续和对方交易，等报案后将这个窝点取缔后，再补偿韦付刚损失。后来韦付刚带来一瓶景芝酒样品，他从外观就能判断出这瓶酒不是他们公司生产的。4、证人冯某证实，他一直和吕某1合伙酿酒了。2017年4月份，他给一个姓侯的（即韦付刚）要了一万斤酒，还让把酒灌装到“一品景芝妙品”的瓶子里。瓶子是从郓城的何邦稳那里买的。他没有“一品景芝”和“一品景芝妙品”的商标授权。老侯一共需要给他19.8万元的酒钱，11.7万元的瓶子钱，1万元的箱子钱和1万元的采购瓶子好处费。但老侯只给了他10万元的定金，他和吕某1去找老侯要剩余酒款的时侯被公安局的抓住了。5、证人吕某1证实，从2014年秋天开始，他和冯某合伙造酒了。2017年4月份，冯某说有个客户需要酒水，要订购“一品景芝”白酒。他就跟着冯某去见客户，冯某还拿着一个“一品景芝”的瓶子让客户看了看。客户交了定金后他和冯某就去要酒瓶了。他们一共订购了一万个瓶子，花了大约10万元左右。最后灌装了10003瓶，每瓶按32块钱，一共价值32万元左右。灌装到瓶子里的酒是他们自己酿造的，不是“一品景芝”正规酒厂的酒。6、证人赵某2证实，他是莘县立信物流公司的司机。2017年6月14日，公司调度他去莘县金盾车检公司那里等着拉箱装食品。到了晚上七点，来了辆黑色的车带他去装货，他跟着到了莘亭街道办事处白西村的一个院子里。往车上装的是“一品景芝妙品”酒，一共是833箱零7瓶。装完后他刚把车开到门口就被莘县公安局的查住了。7、现场勘验笔录一份证实，冯某和吕某1造酒院子的情况。8、上诉人韦付刚辩解，2016年11月9日，他参加济南的糖酒会时，一个姓唐的给他提供了冯某的电话，说要酒可以联系这个人，酒是厂家许可的贴牌酒，便宜。2017年3月份，他联系到了冯某，在冯某那里定了1万瓶“一品景芝妙品”酒，每瓶33.5元，并交了7万元定金。后来他又联系了景芝酒厂（即山东景芝酒业股份有限公司），景芝酒厂说没在莘县设贴牌生产的分装厂。他知道自己被骗了，就找冯某退定金，冯某不同意。后来景芝酒厂让他配合端掉这个造假酒窝点，他就又联系了冯某，又交给了冯某3万元定金。后来冯某通知他去提货，他就报案了。上述证据均经过一审庭审举证、质证、认证，本院予以确认。关于上诉人韦付刚是否构成假冒注册商标罪的问题。审理认为，在案证据证实判决所认定的五起犯罪均是由上诉人韦付刚主动找到历某、相某、段某、颜某1、冯某等人，韦付刚在明知上述生产厂家没有取得涉案商品注册商标的合法授权的情况下，要求他们给其生产未取得合法授权的注册商标的商品，而且在订购上述商品过程中，韦付刚或直接提供产品的包装，或与生产厂家一起去选择包装，或支付一定的定金，甚至还帮助生产厂家教授工人糊国窖1573的酒盒，通过上述方式韦付刚予以教唆、指使他人生产使用未经注册商标所有人许可的注册商标的商品，其行为符合假冒注册商标罪。在第二起生产解某红葡萄酒的犯罪中，虽然解某红葡萄酒的瓶子、包装不是韦付刚提供的，但是韦付刚却指定要生产张裕牌解某红葡萄酒，并提供了瓶子和包装箱样本，上诉人韦付刚仍属于教唆、指使他人生产使用未经注册商标所有人许可的注册商标的商品，该起犯罪行为亦构成假冒注册商标罪。因此，上诉人韦付刚及其辩护人所提的韦付刚不构成假冒注册商标罪的相应上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案的犯罪数额的问题。审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”第一，关于第一起犯罪数额问题。因韦付刚订购的五洲非化肥正在生产过程中，没有交付给韦付刚，属于未销售的正在制造的产品，因此根据上述司法解释的规定，在没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，经司法鉴定，该被侵权产品的市场中间价格为每吨为2850元，因此，本次非法经营数额为62700元，而未装袋化肥价值79800元属于犯罪未遂，不计入非法经营总额，在量刑时予以酌情考虑。所以，上诉人的辩护人所提的“上诉人韦付刚在历某假冒五洲丰化肥商标案中，构成部分未遂，依法应当比照既遂犯从轻处罚”的辩护意见成立，本院予以采纳。但上诉人所提“应按照双方约定的复合肥每吨价值1750元，查获成品数量为22吨，价值应为38500元”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。第二，关于第三起的犯罪数额问题。段某与韦付刚双方约定的价格为每箱为400元，而且本起犯罪中的假冒国窖1573白酒已生产完毕在交付给韦付刚时被查获，属于已销售的产品，按照上述司法解释的规定，应当以实际销售价格即每箱为400元认定，共202箱，非法经营数额为80800元。因此，上诉人韦付刚及其辩护人“关于假冒国窖1573白酒的非法经营数额应为80800元”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人韦付刚的辩护人所提“韦付刚在颜某1假冒‘景阳春’白酒注册商标案以及冯某假冒‘一品景芝妙品’白酒商标案、假冒解某红葡萄酒案中均存在自首情节”的辩护意见。经查，第一，上诉人韦付刚虽然在假冒“景阳春”白酒注册商标案以及假冒“一品景芝妙品”白酒商标案中到公安机关报案，但是上诉人韦付刚系为了举报颜某1、冯某，并不是为了交代自己的犯罪事实，而且其在举报时均没有将其要求颜某1、冯某生产假冒注册商标的白酒等与自己相关的犯罪事实主动供述，故上诉人韦付刚并非自动投案，依法不成立自首。第二，上诉人韦付刚因涉嫌历某假冒注册商标案被刑事拘留，而被拘留后虽主动交代了从朱某处购买张裕葡萄酒的事实，但是根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，上诉人韦付刚如实供述司法机关尚未掌握的罪行，但该罪行与司法机关已掌握的罪行属于同种罪行的，不能认定为自首。因此，上诉人韦付刚的辩护人所提的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韦付刚所提“其积极配合公安机关查获大量制假窝点，属于被骗后进行举报行为，主观上没有恶性，应从轻处罚”及其辩护人所提“韦付刚实施的行为得到了商标权人的认可，应视为起取得了商标权人的谅解和支持”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人韦付刚在上述犯罪过程中虽然有的配合了厂家的打假活动或配合公安机关的打假，但是并没有如实向厂家告知其积极参与打假前的犯罪事实部分，而且上诉人配合厂家打假的行为并不是得到了商标所有人的使用商标的授权行为，而是为了获得厂家的奖励，不能视为被害人的谅解。因此，上诉人韦付刚及其辩护人所提的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韦付刚所提“一审法院将多名证人证言作为关键性定案的依据，均属作伪证，为非法证据应当依法排除”的上诉理由。审理认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条的规定，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，属于非法证据。本案中上诉人韦付刚不能提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料，仅以证人作出对其不利的证言为由认为证人证言为非法证据申请予以排除，不符合法律规定。因此，上诉人韦付刚所提的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人韦付刚未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪情节特别严重。原审判决认定上诉人韦付刚的非法经营数额错误，导致对其量刑过重，罚金过高，本院予以纠正，上诉人韦付刚及其辩护人所提的相应的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十九条、第二十六条第一款及第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山东省莘县人民法院（2018）鲁1522刑初425号刑事判决的定罪部分，即被告人韦付刚犯假冒注册商标罪。二、撤销山东省莘县人民法院（2018）鲁1522刑初425号刑事判决的量刑部分，即判处被告人韦付刚有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币一百二十万元。三、上诉人（原审被告人）韦付刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2022年5月30日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳)。本判决为终审判决。审判长  刘振全审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇一九年六月二十五日书记员  茹 博