陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2019)陕01民终6376号上诉人（原审原告）：张某某，女，1965年12月12日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：贺永安，陕西瀚沃威律师事务所律师。委托诉讼代理人：王毅，陕西瀚沃威律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周某，男，1987年12月28日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：王宝辉，陕西同顺律师事务所律师。原审第三人：谭某某，女，1986年6月3日出生，汉族。原审第三人：张某某1，女，1939年3月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：张某某，女，1965年12月12日出生，汉族，无业。系张某某1之女。原审第三人：张某1，女，1992年10月18日出生，汉族。原审第三人：张某某2，男，2012年6月16日出生，汉族。法定代理人：谭某某，女，1986年6月3日出生，汉族，系张某某2之母。原审第三人：张润垚，男，2016年12月30日出生，汉族。法定代理人：谭某某，女，1986年6月3日出生，汉族，系张润垚之母。上诉人张某某与被上诉人周某及原审第三人谭某某、张某某1、张某1、张某某2、张润垚案外人执行异议之诉纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初14659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张某某委托诉讼代理人贺永安、王毅，被上诉人周某的委托诉讼代理人王宝辉到庭参加了诉讼，原审第三人谭某某、张某某1、张某1、张某某2、张润垚经依法传票传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。上诉人张某某上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案房屋系上诉人出资。1、上诉人向张某某1的转款足以支付涉案两套房屋的购房款。仅2019年1月20日、2009年3月3日、2009年9月4日至14日三笔款项合计人民币438496.42元，足以支付房款且与支付时间吻合。况且上诉人后续又分四次汇款，上诉人具有支付涉案房屋房款的能力且已实际支付。2、每次上诉人汇入日元，账户显示办理委托理财申购，系电脑自行操作，而非账户人主动办理理财。3、在与开发商签订正式合同前已经协商并支付了部分房款，从正式合同中可以看出来。第二份合同中，一审法院仅认为2009年9月22日支付的10万元是房款，其余15万元与房屋无关，明显认定错误。二、张兵的建行存折系专门用于偿还11308室房屋的还款账户，开始时由上诉人以现金存款方式还贷，自2015年开始由女儿闫凌霄转账还款，长达四年。该长期还贷的事实足以认定房屋所有人系上诉人。被上诉人周某辩称，1、一审认定事实清楚。张某某多次向张某某1账号汇入日元并实时结汇，之后理财，柜台取现，只能说明张某某与张某某1之间存在资金往来，与本案购房款无关。人民币是不特定物，不能认定汇款是购房款。柜台现存日元是否是张某某的财物也无法认定。2、一审适用法律正确。根据法律规定，不动产登记薄是房屋所有权归属在法律上的一种推定。本案中张某某以借名买房来确认其为涉案两套房屋的真实权利人缺乏事实依据和法律依据。本案中即使所有款项均是张某某出资，也无法证明张某某和张兵借名的合意，只能证明张某某和张兵存在债权关系，二人没有任何书面协议证明借名合意。所以本案不存在“不动产登记薄的记载与真实权利状态不符。”因张某某与第三人存在直系亲属关系，应严格审查张某某的证据。综上，张某某主张借名购房证据不足，请求驳回其上诉请求。原审第三人均未到庭，亦未提交书面意见。张某某向一审法院起诉请求：1、撤销未央区人民法院(2018)陕0112执异84号执行裁定书，解除对紫薇尚层西区3幢1单元22层12202室和5幢1单元13层11308室两套房屋的查封并停止执行，2、由周某承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张某某与张兵系姐弟关系，均系张某某1子女；张兵与谭某某系夫妻关系，张某1系张兵女儿，张某某2、张润垚系张兵与谭某某儿子，张兵2017年12月13日去世。2015年12月1日周某与张兵、谭某某签订《借款合同》，约定周某借给张兵、谭某某241.5万元人民币，借款期限至2016年2月29日；同日《借款合同》在西安市莲湖区公证处进行了公证并赋予强制执行效力。2017年8月14日，周某申请西安市莲湖区公证处出具了执行证书。2017年8月30日，周某向一审法院申请强制执行。2017年9月6日，一审法院作出(2017)陕0112执4097-1号、（2017）陕0112执4097-2号执行裁定书，查封了张兵名下紫薇尚层西区3幢1单元22层12202室和5幢1单元13层11308室两套房屋。2018年8月8日，张某某申请执行异议，2018年8月20日一审法院驳回了原告张某某的执行异议。本案审理过程中，张某某提供如下证据：1、《商品房买卖合同》两份、第三人张某某1招商银行交易明细，证明2009年8月1日购买的紫薇尚层西区5幢1单元13层11308号房屋总房款479265元人民币、2009年7月17日应支付房款149265元人民币余款按揭贷款；2009年10月28日购买的紫薇尚层西区3幢1单元22层12202号房总房款251370元人民币，2009年9月19日应支付定金2万元人民币、2009年9月22日应支付全部房款251370元人民币，上述款项张某某12009年6月17日支付3万元人民币、2009年6月19日支付7万元人民币、2009年7月17日支付149825元人民币、2009年9月22日支付10万元人民币、2010年4月2日支付5万元人民币。2、《出入境查询记录》、张某某1招商银行交易明细，证明其于2007年1月30日至2011年12月30日的出入境记录，其向张某某1汇款情况为2009年1月20日1998653日元、2009年3月3日1998588日元、2010年3月5日1998662日元、2010年5月31日1998640日元、2010年8月6日2098710日元、2011年6月8日200万日元，张某某1以其所汇款项支付房款，紫薇尚层西区3幢1单元22层12202室和5幢1单元13层11308室两套房屋张兵系名义购房人，其系实际出资人。3、张兵建设银行存折、闫凌霄招商银行交易明细，证明张兵未偿还房贷、闫凌霄系其女儿其系房贷实际还款人。4、居住证明及物业费交费凭证，证明紫薇尚层西区5幢1单元13层11308室房屋由其居住并交纳物业费、紫薇尚层西区3幢1单元22层12202室房屋由张某某1居住并交纳物业费。5、装修及购买电器凭证若干，证明紫薇尚层西区5幢1单元13层11308室房屋系其装修使用，张兵为名义购房人。周某认为张某某与张兵就借名购房未签订合同，张某某与张兵及谭某某等系直系亲属很容易取得居住及付款的相关证据，法院应严格审查张某某提供的证据。对张某某提供的证据质证意见为：1、对《商品房买卖合同》及张某某1招商银行交易明细真实性无异议，认为不能证明张某某1支付的款项系张某某的资金、张兵未支付购房款。2、对《出入境查询记录》、张某某1招商银行交易明细真实性无异议，认为房屋是2009年购买的，张某某向张某某1汇款时间长达两年无法证明张某某向张某某1汇入的日元与支付房款有关。3、对张兵建设银行存折、闫凌霄招商银行交易明细真实性无异议，认为张兵名下有多套房屋，无法证明该存折是否用于偿还紫薇尚层西区5幢1单元13层11308号房屋的房贷、闫凌霄是否是张某某女儿及实际还房贷人系张某某。4、对居住证明及物业费交费凭证真实性无异议，但认为居住房屋和交纳物业费并不能证明对房屋享有所有权。5、对证据的真实性无法考证，认为此组证据亦无法证明张某某享有房屋所有权。谭某某等对张某某提供的证据真实性和证明目的均无异议。另查，紫薇尚层西区5幢1单元13层11308室房屋于2009年8月1日签订《商品房买卖合同》，总房款479265元人民币，应于2009年7月17日前支付首付款149265元人民币，余款33万元人民币办理按揭贷款；紫薇尚层西区3幢1单元22层12202室房屋于2009年10月28日签订《商品房买卖合同》，总房款为251371元人民币，应于2009年9月19日支付定金2万元人民币、2009年9月22日前支付全部房款。根据张某某1招商银行交易明细：张某某2009年1月20日汇入的1998653日元结汇150632.48元人民币，该款当日以15万元人民币办理委托理财申购，2009年2月27日赎回后柜台取现15万元人民币；2009年3月3日汇入的1998588日元2009年3月19日结汇141623.94元人民币，当日柜台取现14万元人民币；2009年6月9日前账户结余7453.97元人民币、柜台存现161100元人民币，2009年6月17日向西安紫薇地产开发有限公司支付3万元人民币、2009年6月19日支付7万元人民币，2009年7月7日柜台存现167400元人民币、2009年7月17日向西安紫薇地产开发有限公司支付149825元人民币，2009年8月6日柜台存现22800元人民币、2009年9月22日向西安紫薇地产开发有限公司支付10万元人民币；2009年9月4日至2009年9月14日柜台存现共计200万日元，2009年9月29日结汇146240元人民币，当日以15万元人民币办理委托理财申购，2009年11月20日赎回5万元人民币柜台取现4.9万元人民币，2009年11月30日赎回10万元人民币柜台取现10万元人民币；2010年3月5日汇入的1998662日元结汇152346.01元人民币，当日柜台取现10.5万元人民币其中10万元交易对手信息为张某某，2010年3月18日柜台存现4万元人民币、2010年3月19日柜台取现4万元人民币，2010年4月2日向西安紫薇地产开发有限公司支付5万元人民币；2010年5月31日汇入的1998640日元2010年6月22日结汇148784.76元人民币；2010年8月6日汇入的2098710日元其中498710日元结汇人民币39115.32元，张成林柜台取现160万日元、柜台存款125384元人民币，2010年8月12日张玉芬柜台取款55万元人民币；2011年6月8日汇入的200万日元于2011年8月29日结汇165844元人民币，2011年9月30日支付陕西金地佳和置业有限公司15万元人民币。一审法院认为，本案争议焦点为：张某某对紫薇尚层西区3幢1单元22层12202室和5幢1单元13层11308室两套房屋是否有足以排除周某强制执行的权益，即该房屋是否由张某某出资购买，张某某是否为房屋所有人。就借名购房张某某与张兵未签订合同，张兵去世，谭某某等人与张某某均系亲属与执行案件有利害关系，其陈述不能单独作为认定案件事实的依据。紫薇尚层西区5幢1单元13层11308室房屋于2009年8月1日签订《商品房买卖合同》，总房款479265元人民币，约定2009年7月17日前支付首付款149265元人民币，余款办理按揭贷款，2009年7月17日向西安紫薇地产开发有限公司支付的149825元人民币系2009年7月7日柜台存现后支付的款项；紫薇尚层西区3幢1单元22层12202室房屋于2009年10月28日签订《商品房买卖合同》约定2009年9月19日支付定金2万元人民币，2009年9月22日前支付全部房款，张某某12009年9月22日仅向西安紫薇地产开发有限公司支付10万元人民币，张某某12009年6月17日、6月19日、2010年4月2日向西安紫薇地产开发有限公司合计支付的15万元人民币无证据证明与该房屋相关；在2009年9月22日之前张某某仅汇入两笔款项其中2009年1月20日汇入的日元结汇150632.48元人民币后15万元人民币办理了委托理财申购于2009年2月27日赎回后柜台取现15万元人民币，2009年3月3日汇入的日元2009年3月19日结汇141623.94元人民币当日柜台取现14万元人民币，人民币为不特定物，张某某无证据证明向西安紫薇地产开发有限公司支付房款前柜台存现的资金系其款项，2009年9月22日之后张某某向张某某1所汇款项与紫薇尚层西区3幢1单元22层12202室房款和5幢1单元13层11308室首付款无关；张某某提供的张兵建行存折、闫凌霄的银行交易明细无法证明偿还的是紫薇尚层西区5幢1单元11308室房屋的贷款，闫凌霄向张兵转账系2015年之后开始，即使所转款项系张某某偿还的该房屋按揭贷款，也不能因此认定张某某为房屋所有人。另，对房屋的装修和使用房屋不改变房屋的所有权。故张某某主张张兵名下紫薇尚层西区3幢1单元22层12202室和5幢1单元13层11308室两套房屋系其出资购买，张兵为名义购房人证据不足，其要求解除查封、停止执行一审法院不予支持。张某某要求撤销一审法院（2018)陕0112执异84号执行裁定书的诉讼请求不属于案外人执行异议之诉的审理范围，本案不涉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告张某某的诉讼请求。本案受理费100元(原告张某某已预交)，由原告张某某承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张某某提交借款合同一份，证明涉案房屋11308室的还款账户为42272799801********，上诉人之女闫凌霄向该账户的转账系归还房屋贷款，该房屋应为上诉人所有。被上诉人周某经质证认为该证据不属于新证据，无法证明其证明目的，不能证明其转款就是支付房屋按揭贷款。因该借款合同落款日期为2009年12月2日，系在一审庭审结束前形成的证据，根据法律规定不属于二审中的新证据；其次该借款合同仅能证明张兵与中国建设银行签订了个人住房借款合同的相关事实，不能证明涉案房屋系上诉人所有。经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”根据上述规定，本案中张某某提出案外人执行异议之诉，应当证明其对涉案两套房产拥有可以排除执行的权利，且该权利具备合法性和真实性。首先，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据本案已查明的事实，涉案两套房屋的商品房买卖合同系张兵与开发商签订，房屋亦登记在张兵名下，房屋的所有权人为张兵。其次，张某某主张其借用张兵名义购房，应当对此提交充分的证据予以证明。本案审理中，张某某并未就借名买房与张兵签订书面协议，也未就房屋登记办理变更或过户，仅凭与张某某存在直接利害关系的原审第三人的陈述不能直接认定借名买房的事实。人民币系种类物，而非特定物，从本案的证据来看，与商品房买卖合同约定的购房款支付时间和金额基本相符的两笔款项仅有：2009年7月17日张某某1向西安紫薇地产开发公司支付的149825元人民币，2009年9月22日张某某1向西安紫薇地产开发公司支付的10万元人民币。其余从张某某1账户向西安紫薇地产开发公司支付的款项无论金额还是支付时间均与商品房买卖合同的约定不符，不能直接认定系张某某支付了涉案两套房屋的购房款。此外，上诉人张某某主张的2009年1月20日、2009年3月3日、2009年9月4日至9月14日日元结汇及柜台存现共计人民币43万余元，足以支付购房款，经查，该三笔款项部分在汇入后办理了委托理财申购，上诉人并未证明其所称委托理财申购系电脑自行操作，且汇款时间与商品房买卖合同约定的付款时间明显不符，赎回或者取现后的款项是否用于涉案房屋购房款的支付无从得知，上诉人并未证明以上款项均用于购房款，因此上诉人该主张不能成立。另上诉人张某某与张某某1之间其他资金往来亦未提交证据证明与本案涉案两套房屋之间的关联性。再次，上诉人诉称其女闫凌霄一直向张兵的还款账户还贷，可以证明涉案房屋系上诉人所有。因张兵的借款合同落款日期为2009年12月2日，支付凭证显示建设银行支付贷款日期为2010年1月5日，而上诉人一审提交的证据仅能证明闫凌霄自2015年3月开始向张兵账户转账，与贷款发放时间并不相符，且即使认定系闫凌霄偿还涉案房屋的贷款，也仅能证明闫凌霄与张兵之间可能存在债权债务关系，不能因此认定张某某为房屋所有人，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。综上，上诉人张某某关于其系涉案两套房屋的真实权利人、具备可以排除执行的权利的上诉理由均不能成立。综上所述，张某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（张某某已预交），由张某某承担。本判决为终审判决。 审 判 长  郝卫审  判  员  刘   溪审判员  朱筱滢二○一九年六月二十六日 书 记 员  白   润 1