云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终217号上诉人（原审被告）：陈永权，男，1977年2月27日出生，汉族，身份证住址重庆市垫江县。被上诉人（原审原告）：赵保金，男，1969年7月11日出生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：杨成周，云南圆合圆律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：张燕，宏法法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：西双版纳拓普房地产开发有限公司。住所地云南省西双版纳旅游度假区山水林溪别墅小区会馆。统一社会信用代码：9153280058964406X0。法定代表人：刘海青，经理。原审被告：雷贤金，男，1968年10月25日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：祁敬仲，甘肃祁敬仲律师事务所律师。特别授权代理。上诉人陈永权与被上诉人赵保金、西双版纳拓普房地产开发有限公司（以下简称版纳拓普公司）、原审被告雷贤金承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人陈永权、被上诉人赵保金的委托诉讼代理人杨成周、张燕及原审被告雷贤金的委托诉讼代理人祁敬仲到庭参加诉讼，被上诉人版纳拓普公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈永权上诉请求：撤销原审判决书第二项，改判驳回赵保金要求陈永权支付工程款尾款及逾期违约金的诉讼请求；由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审法院程序错误，版纳拓普公司是注册登记的法人，应为第一位的被告，而非第三人，一审法院未向赵保金释明;2.《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工须由承包人自行完成。第二百八十四条，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。判决书认定“被告工地在2016年5月23日左右已经停工。”陈永权也是本案工程中的劳动者，无权左右工程进展，根据合同法第二百八十四条的规定，造成的损失应当由发包人承担;3.一审判决“驳回原告陈永权的其他诉讼请求。”本案中一审法院是将陈永权作原告，还是作被告，不明不白;4.陈永权是诉争案件工程中的承包人中的最下一层承包人，由于上几层承包人的违约，造成连环效应，致具体施工人员的利益受损。责任归到陈永权一人身上，不合理，不合法。赵保金答辩称，一审判决程序合法、内容公平公正，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求。版纳拓普公司提交书面答辩状称，1.依据合同法的相对性原则，此案与版纳拓普公司无关。版纳拓普公司与雷贤金签订了湄公河畔项目建设施工承包合同是事实，雷贤金已向云南省高级人民法院提起了诉讼；上诉人与赵保金签订《附着升降脚手架专业分包合同书》版纳拓普公司并不知情，合同双方约定的权利和义务关系与版纳拓普公司无关，依据赵保金提交的证据和合同法的相对性原则，无事实和法律依据证明版纳拓普公司需要承担连带责任；我国民法通则及合同法等相关法律规定，合同在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护，违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任;2.一审法院判决认定事实清楚，适用法律得当，应当维持原判。原审被告雷贤金陈述称，一审法院对雷贤金的判决事实清楚，程序合法，应当支持。赵保金一审诉讼请求：1.解除赵保金与陈永权于2015年10月31日签订的《附着升降脚手架专业分包合同书》；2.陈永权支付赵保金脚手架施工费尾款382288元，按照欠款金额每月2%比例支付逾期付款滞纳金152915元（暂计至2018年4月20日，2018年4月21日起至款项付清之日止的滞纳金按照相同比例计算），两项金额合计为535203元；3.雷贤金在陈永权的未付工资款范围内对赵保金的第二项诉讼请求承担连带付款义务；4.本案诉讼费用由陈永权、雷贤金共同承担。一审法院认定事实：2015年10月31日，陈永权与赵保金签订《附着升降脚手架专业分包合同书》，将该工程分包给赵保金，约定爬架升降的价款按建筑面积计算，攀升每平方米单价是22元，下架的单价为每平方米7元，工期为8个月，超过8个月按1000元/月/机位计算延期费用，甲方逾期付款应每月按照欠款总额的2%支付滞纳金。合同签订后，赵保金操作脚手架爬升的工程量为：3#楼从第26层升至第31层，共6层；在4#楼爬架从第18层攀升至第27层，共计10层，每层均为568平方米，工程共有64个机位，每层有3个卸料台。之后工地于2016年5月23日左右停工。2016年8月10日之后，该两栋楼的后期工程转由他人建设。陈永权共向赵保金给付案涉工程费用15万元。雷贤金在本案合同订立时为案涉建筑项目的建设承包商。案涉脚手架现已由案外人施工直接拆下来到地面。一审法院认为，因本案各方都认可案涉工程于2016年5月23日左右停工之后，均未进场施工，合同已不能继续履行，故对赵保金要求判令解除与陈永权于2015年10月31日签订的《附着升降脚手架专业分包合同书》的诉讼请求，应予准许。本案其他争议焦点主要是：一、赵保金是否具有本案主体；二、爬架攀升的单价如何确定；三、案涉脚手架下降部分费用是否由陈永权承担；四、雷贤金是否在本案中承担连带付款责任等问题。评判如下：赵保金与陈永权所签的合同落款单位确非赵保金个人，但该处并无公司公章，该公司也已经声明由赵保金主张本案合同权利，陈永权也确认案涉脚手架工程实际系赵保金施工，故雷贤金关于赵保金不具有本案主体资格的观点理据不足；陈永权主张该爬架上升单价应为15元，即为合同该处记明的22元减去下降部分明确记载的7元，但从合同中该条款的格式情况看，该22元所处结构位置与之后爬架下降单价7元所处的结构位置应为并列关系，而非前者对后者的包含关系，因此陈永权关于爬架上升的单价应为15元的主张缺乏事实依据，对陈永权上述主张均不予支持。因该脚手架现已由案外第三人拆下至地面，至本案诉讼时也未发生对应费用，故赵保金要求陈永权按照合同约定支付脚手架下降费用的诉讼请求缺少事实依据，亦不支持。陈永权应向赵保金支付的费用为:按照合同规定给付脚手架爬升费16层×568平方米×22元/平方米=199936元、超期费66机位×1000元/机位+20×66×33.33元=109956元、卸料台32**元，合计313092元，减除已支付的15万元应为163092元。人工费合同未约定，应不予支持。双方合同约定的滞纳金依一般交易习惯理解应为对欠付工程款的逾期付款违约金，该约定未超法律许可的范围可予支持，故陈永权还应按照合同约定以欠款总额163092元的2%每月向赵保金支付自2016年8月20日至2018年4月20日共20个月的逾期付款违约金65236.8元，并按照欠付工程费用165342元的2%每月给付逾期付款违约金直至本息付清为止。本案中赵保金进行的升降式脚手架工程活动应属提供专业技术安装工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，雷贤金不应在本案中承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百二十五条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除赵保金与陈永权于2015年10月31日签订的《附着升降脚手架专业分包合同书》；二、陈永权自判决生效之日起十五日内，向赵保金支付欠付工程款163092元，自2016年8月20日起至2018年4月20日止的逾期付款违约金65239.8元；并按照2%每月计算，给付欠付工程款163092元自2018年4月21日起直至本息付清为止的逾期付款违约金。三、驳回陈永权的其他诉讼请求。案件受理费9152元，由赵保金负担5247元，由陈永权负担3905元并迳付赵保金。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人陈永权提交的《付款协议》与本案争议焦点并无直接联系，本院不予采纳。经本院核实，上诉人陈永权一审庭审陈述认可机位66个，一审认定事实“工程共有64个机位”系笔误，应为“工程共有66个机位”；原审认定“2016年8月10日以后，该两栋楼的后期工程转由他人建设。”双方对该工程转由他人建设无异议，陈永权对时间有异议，本院认为，本案尚无证据证实工程转由他人建设时间为2016年8月10日，应认定为“后该两栋楼的后期工程转由他人建设。”对原审认定的其他事实各方均未提出异议，本院予以确认。经本院核实，被上诉人即原审原告赵保金以本案的审理结果与版纳拓普公司存在利害关系为由将版纳拓普公司列为本案第三人参加诉讼，也未向版纳拓普公司主张权利，一审判决将版纳拓普公司列为一审第三人并无不当;版纳拓普公司是否应支付本案标的费用不是本案的审理范围，本院不予审查。本院认为，赵保金与陈永权签订《附着升降脚手架专业分包合同书》，双方应按照约定全面履行合同义务。一审法院按照双方合同约定计算的脚手架爬升费199936元并无不当；双方未对超期费的计算方法提出异议，但是数据计算有误，应为109995.6元（66机位×1000元/机位+20×66×33.33元=109995.6元）；两栋楼每层有3个卸料台，卸料台应为48个（3个/层×16层），其拆装费应为2400元（50元/个×48个），工程款总额应为312331.6元（199936元+109995.6+2400），扣除已支付的15万元，还应支付的费用为162331.6元，相应的付款违约金即滞纳金应计算为：2016年8月20日至2018年4月20日期间为64932.64元（162331.6元×2%×20个月），2018年4月21日以后的付款违约金按本金162331.6元、月利率2%计算至款项付清之日止。综上所述，上诉人陈永权的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下：一、维持景洪市人民法院（2018）云2801民初1757号民事判决第一项即“解除赵保金与陈永权于2015年10月31日签订的《附着升降脚手架专业分包合同书》”；二、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初1757号民事判决第三项；三、变更景洪市人民法院（2018）云2801民初1757号民事判决第二项为“陈永权自本判决生效之日起十五日内，向赵保金支付欠付工程款162331.6元及逾期付款违约金64932.64元（2016年8月20日至2018年4月20日期间），并按照每月2%计算，给付欠付工程款162331.6元自2018年4月21日起至款项付清之日止的逾期付款违约金”；四、驳回赵保金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9152元，由上诉人陈永权负担5390元,由被上诉人赵保金负担3762元；上诉人陈永权预交的案件受理费本院不另清退，由被上诉人赵保金将其负担的案件受理费3762元迳付上诉人陈永权；一审案件受理费按二审收取。本判决送达当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  蒋荣春二〇一九年六月十七日书记员  晋迎春