安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终1470号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽金森源环保工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍**新华街道办事处兴业路**安徽金森源环保工程有限公司办公楼**，统一社会信用代码91341200670900630X(1-1)。 法定代表人：张殿坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨先善，安徽景涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔雀，安徽景涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽建筑机械有限责任公司，，住所地安徽省合肥市经济技术开发区桃花工业园锦绣大道统一社会信用代码9134000014895912XX(1-1)。 法定代表人：孙学军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶道平，该公司职员。 委托诉讼代理人：朱敏，该公司职员。 上诉人安徽金森源环保工程有限公司因与被上诉人安徽建筑机械有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2018）皖1203民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽金森源环保工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，驳回安徽建筑机械有限责任公司的诉讼请求；支持安徽金森源环保工程有限公司的诉讼请求；并由安徽建筑机械有限责任公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：安徽建筑机械有限责任公司未实施消防防火涂料分项工程；涉案结算协议已发生变更，一审法院依据该结算协议认定涉案工程价款，属认定事实和适用法律错误。 安徽建筑机械有限责任公司辩称，涉案结算协议明确记载安徽建筑机械有限责任公司已完工；由于安徽金森源环保工程有限公司的原因导致涉案工程未竣工验收，其应按结算协议的约定履行给付义务；涉案消防工程已施工完毕且符合要求，安徽金森源环保工程有限公司另行找第三方施工，不能证明安徽建筑机械有限责任公司未履行合同；安徽金森源环保工程有限公司主张涉案结算协议变更没有依据，双方应按该协议执行。 安徽建筑机械有限责任公司向一审法院起诉请求：安徽金森源环保工程有限公司支付剩余工程款152500元及逾期付款违约金（自2017年5月2日起按同期中国银行长期商业贷款利率的二倍计算至实际支付完毕时止）；并由其承担本案全部诉讼费及其它相关费用。 安徽金森源环保工程有限公司向一审法院反诉请求：安徽建筑机械有限责任公司向安徽金森源环保工程有限公司返还未实施消防分项工程的价款165000元；赔偿工程质量缺陷修复费用33600元;并由其承担反诉费用。 一审法院认定事实：2014年4月11日，安徽金森源环保工程有限公司（甲方、发包方）与安徽建筑机械有限责任公司作为（乙方、承包方）签订《建设工程施工合同》，约定：乙方承建甲方安徽金森源环保工程有限公司脱硝设备装置生产线钢构厂房工程，建筑面积约5873平米，工程承包范围施工图纸范围内的土建、水、电、消防等建筑安装工程总承包，包工包料包验收合格，合同价格为4450000元，固定总包价格。2014年4月16日，安徽金森源环保工程有限公司（甲方）与安徽建筑机械有限责任公司（乙方）签订补充协议条款，约定：工程进度款或工程尾款未按合同付款，甲方应付违约金（同期人民银行贷款利息的2倍）。2015年12月14日，安徽金森源环保工程有限公司（甲方）与安徽建筑机械有限责任公司（乙方）签订《脱硝设备装置生产线2#3#钢构厂房工程工程价款结算协议书》，约定：乙方承建的安徽金森源环保工程有限公司脱硝设备装置生产线2#3#钢构厂房工程（包括消费工程）现已完工，因当地政府原因暂时不能办理竣工验收手续，乙方已于2015年3月31日将工程整改完毕并于次日交付甲方使用，保修期从交付之日起开始计算，经甲、乙双方核算，共同确定该工程款总结算价款（已包括工程施工过程中所有变更签证的工程量）为4400000元，截至2015年12月10日，甲方已付乙方工程款3815000元。结算价减去已付款、扣除工程质量保修金222500元后，剩余工程款为362500元，甲方于本协议签订之日起10个工作日内以承兑汇票或者转账方式付清，届时除质保金外，甲方已将乙方工程款全部付清；乙方投标保证金30000元自动转为合同履行保证金，待工程结束竣工验收（不迟于2016年4月1日）并合格后，待质保期期满时随质保金一并全额返还乙方，如甲方到2016年4月1日仍不具备办理竣工验收条件，则甲方应在2016年4月1日起2017年5月1日前退还乙方全部履约保证金和质保金。2017年7月14日，安徽金森源环保工程有限公司向安徽建筑机械有限责任公司出具工程联系函，载明消防分项工程3#4#钢结构厂房的钢结构消防漆粉刷未达标，需按相关规范要求进行粉刷。2017年7月20日，安徽建筑机械有限责任公司出具回复函，载明其公司没有消防资质，所以没有资格进行防火涂料施工，这种情况一般是业主把防火涂料直接分包给有消防资质的单位施工，或授权总包单位分包。2017年8月10日,安徽金森源环保工程有限公司向安徽建筑机械有限责任公司出具催告函，载明安徽建筑机械有限责任公司未完成消防工程，属于违约，应依法承担违约责任。限10日内完成消防工程。2017年8月23日，安徽建筑机械有限责任公司针对安徽金森源环保工程有限公司的催告函出具回复函，载明脱硝设备生产线钢结构厂房工程施工项目已按双方约定完成所有施工内容（包含消防工程）。一审庭审中，安徽建筑机械有限责任公司自认工程结算后，安徽金森源环保工程有限公司支付工程款462500元。涉案工程已实际使用。 一审法院认为，涉案《建设工程施工合同》合法有效。涉案工程虽未竣工验收，但双方对涉案工程价款进行结算并签订结算协议书，安徽金森源环保工程有限公司应依据结算协议书支付工程款。结算协议书中载明如果2016年4月1日不具备办理竣工验收条件，则安徽金森源环保工程有限公司应在2016年4月1日起2017年5月1日前退还全部履约保证金和质保金。现约定的期限已经届满，安徽金森源环保工程有限公司应支付尚欠工程款152500元。安徽金森源环保工程有限公司未按照约定支付工程款，应自2017年5月2日起按照约定支付违约金。双方针对涉案工程签订结算协议书，该协议书系对工程量及工程价款的结算，并未提到未完成工程量的问题；安徽金森源环保工程有限公司向安徽建筑机械有限责任公司出具工程联系函中称消防分项工程3#4#钢结构厂房的钢结构消防漆粉刷未达标，并未载明未施工；在安徽建筑机械有限责任公司针对安徽金森源环保工程有限公司催告函出具的回复函中称已完成所有工程量包含消防工程，对此安徽金森源环保工程有限公司未再提出异议进行回复，且在双方结算后安徽金森源环保工程有限公司按该协议书约定支付相应价款，涉案工程款应以结算协议书为准，故对安徽金森源环保工程有限公司要求返还165000元工程款的反诉请求不予支持。涉案工程虽未竣工验收，但已经使用，故对安徽金森源环保工程有限公司要求支付修复费用的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、安徽金森源环保工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付安徽建筑机械有限责任公司工程款152500元及违约金（以152500元为基数自2017年5月2日起按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算至付清时止）；二、驳回安徽建筑机械有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回安徽金森源环保工程有限公司的反诉请求。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1875元，由安徽金森源环保工程有限公司负担，反诉费4272元，由安徽金森源环保工程有限公司负担。 在二审规定的举证期间，当事人均未提交新的证据材料。本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：安徽建筑机械有限责任公司是否履行了合同约定的工程项目，一审法院依据涉案结算协议确定的工程价款是否正确。 涉案结算协议确认安徽建筑机械有限责任公司已完工并将涉案工程交付安徽金森源环保工程有限公司使用，且在双方结算后安徽金森源环保工程有限公司按该协议书约定支付相应工程价款。双方之间的往来函件并不足以导致该协议发生变更，安徽金森源环保工程有限公司主张安徽建筑机械有限责任公司未履行合同约定的工程项目，但未提供充分、有效的证据予以证明，本院不予采信。一审法院依据涉案结算协议确定安徽金森源环保工程有限公司应支付的工程款，并无不当。 综上所述，安徽金森源环保工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8022元，由上诉人安徽金森源环保工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 李婉璐 审判员 刘 伟 二〇一九年六月二十四日 法官助理于飞虎 书记员王京阳 附：（2019）皖12民终1470号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。