广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终5996号 上诉人（原审原告）：任义东，男，1961年4月10日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：汪国祥，南宁经纬法律事务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨鹏玮，南宁经纬法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南宁泰富房地产开发有限责任公司，住所地：南宁市星光大道。 法定代表人：陈大光。 被上诉人（原审被告）：陈大光，男，1954年10月18日出生，汉族，住广西陆川县。 被上诉人（原审被告）：金奇，男，1972年3月8日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 上诉人任义东因与被上诉人南宁泰富房地产开发有限责任公司（以下简称泰富公司）、陈大光、金奇民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人任义东的委托诉讼代理人汪国祥到庭参加诉讼。被上诉人泰富公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被上诉人陈大光、金奇经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 任义东上诉请求：1、撤销南宁市江南区人民法院(2017)桂0105民初542号民事判决书第三项，改判陈大光与泰富公司承担连带民事责任、金奇在泰富公司抵押物房屋不足以清偿债务的范围内承担连带保证责任。2、泰富公司、陈大光、金奇承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审庭审结束时审判长要求双方当事人有“新证据”及时向法庭提供。由于南宁市房地产档案馆电子文档升级，任义东到2017年5月24日才能提供泰富公司至今没有解押的部份档案，作为补充证据向法庭提交，并无不当。二、陈大光为本案的实际借款人。1、陈大光与任义东商谈本案《借款合同》期间，曾共进午餐，陈大光亲口告诉任义东借的钱是陈大光个人使用，否则任义东不会在2015年6月16日两次网银转账170万元借款“摘要”中注明“陈大光借款”，起诉也就不会把陈大光列入一审共同被告。在证据2《授权委托书》、证据3《收据》中不仅都“盖”有陈大光经桂南公证处公证过合法有效的印鉴。泰富公司一审抗辩再三强调没有收到任义东提供210万元借款，该行为表明委托任义东把200万元借款转给金奇是陈大光的个人行为与泰富公司无关。兴宁区人民法院的《民事审判笔录》也可充分佐证陈大光是名符其实的借款人。2、上述补充证据，证明陈大光个人以泰富公司的名义向任义东借款210万元供个人使用。陈大光在向任义东借款210万元前，已用泰富大厦为“壳公司”柳江县帜瑞贸易有限公司（以下简称帜瑞公司）抵押担保向广西柳江农村合作银行（下称柳江银行）贷款套现了8300万元；期间泰富公司支付高额服务费通过金奇向任义东借了210万元。兴宁区人民法院于2017年5月11日在深圳福田看守所向金奇所作的《询问笔录》（案号(2016)桂0102民初524号），金奇用任义东借出的200万元为陈大光购买融资主体帜瑞公司和柳州市酷雅贸易有限公司（以下简称酷雅公司）耗费约100万元，及支付了帜瑞公司名义的柳江银行贷款利息约80万元（称有委托付款手续）；之后，增加了第二家“壳公司”酷雅公司又向柳江银行、柳州市区农村信用合作联社（以下简称柳州信用联社）贷款套现8200万元，前后共计1.65亿元（不含借款210万元）。本案判决前，兴宁区人民法院在(2016)桂0102民初4914号民事判决书中己认定泰富公司借到任义东210万元未还，一审同样认定泰富公司借到任义东210万元逾期未还。本来泰富公司就是陈大光等二人出资设立，想办法变相抽走泰富公司资产抵押套现用于投资牟利明显就是陈大光的个人行为，而非泰富公司工商登记核准企业法人经营范围的行为，就如泰富公司在一审抗辩的说法利用“壳公司”帜瑞公司、酷雅公司向银行套现的1.65亿元最终在泰富公司银行账户上没有收到分毫，这些巨款全都由陈大光个人掌控使用，陈大光以泰富公司名义向任义东借210万元无非用于完成融资投资后期的费用支付，这有兴宁区人民法院对金奇所作的《询问笔录》佐证支持，这对泰富公司、陈大光都有法律约束力。金奇在《询问笔录》中没有说24万元的差额，是依《融资咨询服务协议》第三条3.3项约定收取的12%服务费；仅改变200万元之外10万元的收取借款方式就给泰富公司、陈大光省下了给金奇的1-2万元融资服务费。三、泰富公司在借款期限2015年7月16日届满后，并无任何还款的意思表示，任义东数十次催促泰富公司和金奇归还借款本息，他们总是找借口推脱回避清偿债务的民事责任。金奇作为保证人于2015年7月25日通过苏志干向任义东立下《欠条》后随之避而不见，甚至连开办的广西南宁市鼎圣商贸有限公司在“地王大厦”的办公场所都停业了。一审判决认为，任义东在主债务2015年7月16日履行届满没有在六个月内要求连带责任保证人金奇承担保证责任，违背起诉状中任义东的真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第二十八条第一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，金奇的“保证责任”仅对“物”担保以外不足的部份承担保证责任。 泰富公司、陈大光、金奇均未作答辩。 任义东向一审法院起诉请求：1、泰富公司、陈大光连带偿还任义东借款本金2100000元、从借款期限届满后2015年7月16日-2017年1月6日按年息6%计付利息185500元，计至生效判决执行完毕止；2、金奇在泰富公司抵押物房屋不足以清偿债务的范围内承担连带保证清偿责任；3、陈大光、金奇、泰富公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年4月，泰富公司欲用坐落于商场抵押对外融资，遂于2015年4月22日出具委托书，委托苏志干办理上述房屋的抵押登记等手续。2015年6月4日，任义东（作为甲方）与泰富公司（作为乙方）签订借款合同，约定的内容有：1、乙方向甲方借款300万元用于装修，于2015年7月3日还清，逾期不还部分，贷款方有权追回贷款；2、借款期限一个月，从2015年6月4日至2015年7月3日；3、借款人必须按照借款合同规定的用途使用贷款，不得挪作他用。需要保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款人追偿的权利，借款人有义务对保证人进行偿还…。金奇以担保人的身份在上述借款合同尾部签字。 2015年6月8日，泰富公司出具授权委托书，内容有“现全权委托苏志干代理公司将江南区商场抵押给任义东，向任义东借款人民币200万元整，现全权委托任义东将所借款200万元直接转入广西南宁市鼎圣商贸有限公司法定代表人金奇的中国农业银行个人账户（卡号：62×××70）上，此款是公司向任义东借款。2015年6月8日，泰富公司将坐落于江南区商场房屋抵押登记给任义东，他项权利证书记载的债权数额为2700000元。 2015年6月14日、2015年6月16日，任义东分别将20万元、170万元转至金奇账户。2015年6月16日，泰富公司出具收据，内容有“兹收到任义东交来人民币（泰富的大厦一层商场抵押借款）现金210万元”。 庭审中，任义东主张其借款210万元中，有10万元系苏志干出具《收据》时现金给付苏志干，另有10万元系任义东与金奇合作其他项目时金奇的退款，泰富公司对此不予认可。 一审法院认为，一、关于借款事实的认定问题：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现任义东主张泰富公司向其借款210万元有任义东提交的借款合同、房屋他项权利证书、收据等予以证明，任义东已完成其举证责任，法院对任义东主张借款的事实予以采信。关于泰富公司抗辩系苏志干、金奇、任义东串通损害泰富公司利益，泰富公司未有借款的问题：首先，2015年4月，泰富公司就有借款的意愿，2015年6月4日，泰富公司和任义东签订借款合同，2015年6月8日，任义东取得泰富公司泰富大厦一层商场的他项权利证书，2015年6月16日，泰富公司出具210万元的收据，任义东主张借款的事实符合借款的常理；其次，泰富公司作为企业法人，应会对公司公章、借款收据等妥善管理，现凭泰富公司陈述无法直接否定借款合同、收据等书证的证明力。故泰富公司提出抗辩意见并无证据予以证明，泰富公司应当承担举证不利的后果，法院对泰富公司的抗辩不予采信。 二、关于借款利息问题：当事人未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。现任义东和泰富公司的借款合同未约定逾期利息，而借款期限于2015年7月16日届满，则任义东主张逾期之后按年利率6%计付利息法院予以支持。 三、关于任义东要求陈大光承担责任的问题：从借款合同、授权委托书、收据上看，均反映系泰富公司借款，现任义东并无证据证明泰富公司借款用于其法定代表人陈大光个人使用，任义东要求陈大光承担连带责任理据不足，法院对此不予支持。 四、关于任义东要求金奇对抵押房屋不足清偿债务范围承担责任的问题：金奇在任义东、泰富公司之间的借款合同尾部以担保人名义签字，则金奇是保证人。因当事人对保证方式没有约定，应按连带责任保证方式承担保证责任。根据法律规定，连带责任保证保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月以内要求保证人承担保证责任。现借款期限于2015年7月16日届满，任义东并无证据证明其于借款期限届满后的6个月以内要求金奇承担责任，现其再要求金奇承担连带责任并无法律依据，法院对此不予支持。此外，关于泰富公司抗辩即便债务存在，债务已转由金奇承担的问题：因债务人将合同义务转移给第三人的，应当经债权人同意，现泰富公司并无证据证明债务转让经过了任义东同意，法院对泰富公司的抗辩亦不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条之规定，判决：一、泰富公司向任义东返还借款2100000元；二、泰富公司向任义东支付上述借款的逾期利息（利息计算：以2100000元为基数，自2015年7月17日起，以年利率6%计算利息，计至款项偿付完毕之日止）；三、驳回任义东其他诉讼请求。案件受理费25084元，由泰富公司负担。 任义东对一审查明事实没有异议，但认为一审遗漏查明陈大光个人以泰富公司名义借款的事实。 法院二审期间，任义东围绕上诉请求依法提交了证据：证据1、南宁市房屋抵押权登记申请书、任义东声明、泰富公司和任义东的声明，证明任义东出借泰富公司、陈大光210万元，双方于2015年6月9日办理抵押权登记，由于柳江银行已注销之前泰富大厦一层商场的抵押登记，任义东从抵押权第二受偿人升为顺位第一受偿人，柳江银行降为第二受偿人、柳州信用联社为第三受偿人;证据2、南宁市房屋抵押权登记申请表、抵押物清单、柳江银行二次抵押声明、柳江银行泰富大厦一层商场他项权证，证明柳江银行贷款2000万元给酷雅公司，陈大光用包括泰富大厦一层商场在内的物业为贷款提供抵押担保，转移泰富公司财产；证据3、南宁市不动产登记申请表、抵押物清单、柳江银行二次抵押声明、柳州信用联社二次抵押声明，证明柳江银行及柳州信用联社一并贷款6200万元给帜瑞公司，陈大光用包括泰富大厦一层商场在内的物业共2500万元资产为贷款提供抵押担保，转移泰富公司财产；证据4、金奇《询问笔录》，证明金奇承认是《借款合同》的担保人、知道泰富公司把借任义东的200万元转到其个人名下，代陈大光变现泰富公司资产，支付“壳公司”欠柳江银行贷款利息70-80万元，用100万元购买融资变现“壳”主体帜瑞公司、酷雅公司，《欠条》则是泰富公司胁迫其写下；证据5、照片，证明陈大光不但知道向任义东借款210万元，而且和苏志干一起与金奇商谈。 对任义东二审提交的证据，本院的认证意见是：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩和对对方当事人提供的证据进行质证的权利。泰富公司、陈大光、金奇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃质证、抗辩等诉讼权利。经本院审查，任义东已提供证据1-3的原件供本院核对。证据1反映泰富公司用泰富大厦一层商场作为本案借款的抵押担保，证据与一审查明的事实一致，本院予以确认。但证据未能直接反映陈大光个人以泰富公司名义借款；证据2、3仅反映泰富公司将泰富大厦一层商场抵押给任义东后，又再先后两次抵押给柳江银行、柳州信用联社，未能直接表明是基于何种事项又再先后两次抵押，因此，证据2、3与本案不具有关联性，本院不予确认；证据4系对金奇的询问笔录，复印于兴宁区人民法院（2016）桂0102民初4914号案卷，其中对于金奇陈述系借款合同的担保人，且在泰富公司委托人苏志干同意下，任义东将借款存入金奇的银行账户的内容，因有证据予以佐证，本院予以确认；对于金奇陈述转入其账户的其中20万元非本案借款、170万元的用途，以及欠条是受胁迫而写的内容，因未有证据予以佐证，本院不予确认；证据5仅是当事人的照片，未能直接证明任义东主张的待证事实，本院不予确认。以上证据均未能证实陈大光个人以泰富公司名义向任义东借款的事实。 综上，对一审查明事实，本院予以确认。 二审查明，泰富公司成立于2001年2月21日，企业类型为有限责任公司，股东为陈大光、陈文胜，法定代表人陈大光，住所地南宁市星光大道**泰富大厦**。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、任义东请求陈大光承担连带清偿责任有何依据；二、任义东请求金奇在泰富公司抵押物不足以清偿债务的范围内承担连带保证责任有何依据。 一、关于第一个争议焦点。 根据已查明事实，首先，借款合同的借款人处盖有泰富公司公章及陈大光印鉴；其次，授权委托书中明确本案借款为泰富公司的借款，陈大光在落款委托单位法定代表人处签名，任义东、苏志干在受委托人处签名；再次，收据系泰富公司出具，加盖有泰富公司合同专用章及陈大光印鉴；最后，泰富公司用自有的物业泰富大厦一层商场为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，任义东取得了房屋他项权证。以上四方面事实均反映借款人为泰富公司。虽然陈大光在借款合同、授权委托书和收据中有手写签名或盖有印鉴，但因陈大光时任泰富公司的法定代表人,综合以上证据分析，不足以认定陈大光为本案借款的实际借款人和实际使用人。因此，任义东提出陈大光个人以泰富公司名义向任义东借款、泰富公司的借款为其法定代表人陈大光个人使用，陈大光应承担连带清偿责任的上诉理由，证据不充分，本院不予支持。 二、关于第二个争议焦点。 金奇在借款合同尾部以担保人名义签字，则金奇是借款的保证人。因当事人对保证方式没有约定，依据法律规定，应按连带责任保证方式承担保证责任。任义东、泰富公司、金奇虽然在借款合同中没有明确约定抵押担保，但在合同实际履行过程中，泰富公司以其所有的泰富大厦一层商场为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。因此，任义东的本案债权实际上既有物的担保又有人的保证。在泰富公司不履行到期债务时，借款合同对担保亦没有明确约定的情况下，任义东既可以向泰富公司主张归还借款、又可以同时向金奇主张承担保证责任。任义东、泰富公司之间的借款合同中没有明确约定金奇的保证期限，根据法律规定，连带责任保证保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月以内要求保证人承担保证责任。现借款期限于2015年7月16日届满，任义东并无证据证明其于借款期限届满后的6个月内要求金奇承担保证责任，现其再要求金奇承担连带责任并无法律依据，本院不予支持。 综上所述，任义东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25084元，由任义东负担12542元，南宁泰富房地产开发有限责任公司负担12542元。任义东已预交二审案件受理费25084元，由本院退回任义东二审案件受理费12542元。南宁泰富房地产开发有限责任公司提出上诉后，在二审开庭时经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院已裁定按其撤回上诉处理，其已预交二审案件受理费25084元，由本院退回南宁泰富房地产开发有限责任公司二审案件受理费12542元。 本判决为终审判决。 审判长  胡桂全 审判员  屈勇强 审判员  涂媛媛 二〇一九年六月五日 书记员  叶嘉雯