贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终830号上诉人（原审被告）：李德琴，女，1956年7月16日生，汉族，贵州省大方县人，红太阳幼儿园教师，原住贵州省安顺市西秀区中华东路******，现住贵州省安顺市西秀区。上诉人（原审被告）：戴必荣，男，1955年1月22日生，汉族，贵州省大方县人，无业，原住贵州省安顺市西秀区中华东路东段******，现住贵州省安顺市西秀区。系被告李德琴之夫。二上诉人李德琴、戴必荣共同委托诉讼代理人：谢国球，贵州锐荣律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：安顺西航南马村镇银行有限责任公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区北航路江山花园**。法定代表人：曾鹤，董事长。委托诉讼代理人：余刚，系该公司风险合规部副总经理，代理权限为特别授权。原审被告：张敏，女，1963年12月12日生，汉族，住，住安顺市西秀区/div>原审被告：李耀，男，1962年7月8日生，回族，住，住安顺市西秀区/div>原审被告：汪和平，男，1971年6月11日生，汉族，贵州省安顺市人，务农，住，住贵州省安顺市西秀区/div>原审被告：张进妹，女，1973年3月18日生，汉族，贵州省安顺市人，智多星幼儿园园长，住，住贵州省安顺市西秀区/div>上诉人李德琴、戴必荣因与被上诉人安顺西航南马村镇银行有限责任公司（以下简称南马村镇银行）、原审被告张敏、李耀、汪和平、张进妹金融借款合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初3970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李德琴、戴必荣上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人南马村镇银行对上诉人提出的所有诉讼请求；2、依法改判本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审适用法律错误。本案中，被上诉人与原审被告张敏、李耀作为借款人、抵押人和汪和平、张进妹及上诉人李德琴、戴必荣作为保证人于2016年11月16日签订编号为南马个人（经营性）贷款[2016]年第[215]号《个人借款/担保合同》，该合同十八条约定了由债务人即本案原审被告张敏和李耀自己提供坐落于安顺市××地××楼××单元××楼左××、右5-2价值693700元的房屋作为案涉借款的抵押担保，该合同第十二条约定了应当依法办理该抵押物的抵押登记，设立抵押权。但，至本案一审法庭辩论终结前，被上诉人和原审被告张敏、李耀没有按照前述借款合同约定办理抵押物登记的行为，发生放弃抵押权和丧失优先受偿权益的法律后果。故根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定，上诉人在被上诉人作为抵押权人丧失优先受偿权益的范围内已免除担保责任。一审法院判决上诉人承担连带责任错误。二审被上诉人、原审被告均未答辩。原告南马村镇银行一审起诉请求：1、判令被告张敏、李耀归还原告借款本金441490.72元、利息92100.22元（含罚息、复息、利息暂算至2018年8月12日止，之后利随本清），共计533590.94元；2、判令被告汪和平、张进妹、李德琴、戴必荣承担连带还款责任；3、判令原告实现抵押权；四、本案诉讼费由被告承担。一审经审理查明：2016年10月19日，被告张敏因资金周转不足向原告南马村镇银行申请借款450000元，期限为1年。2016年10月23日，被告张敏向原告出具《个人借款用途声明》及《个人还款承诺》，被告李耀向原告出具《共同还款承诺书》，被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹为借款人张敏申请的贷款450000元向原告出具《担保书》。2016年11月16日，被告张敏作为借款人及抵押物共有人、被告李耀作为共同借款人及抵押人、被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹作为担保人共同与原告签订编号为南马个人[经营性]贷款[2016]年第[215]号《个人借款/担保合同》，合同约定：被告张敏向原告借款人民币450000元；借款用于资金周转；借款期限为一年，贷款利率为年利率16.8%，在贷款期限内不再调整；还款方式为按月付息，到期还本；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率为约定利率基础上加收50%确定；保证人承担保证责任方式为全程连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任；抵押物为李耀位于安顺市××地××楼××单元××楼左××、右5-2房屋；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年。同时在该《个人借款/担保合同》中明确约定“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求担保人承担保证责任，或同时要求借款人与担保人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”、“本合同自各方当事人签字（盖章）之日起生效”。2016年11月16日，原告向被告张敏发放借款450000元，同时将借款期限定为2016年11月16日至2017年11月16日。该款到期，被告张敏未按合同约定还本付息。截止到2018年10月28日，被告张敏所欠借款本金441490.72元，利息、罚息、复利共计127088.74元。原告因被告张敏、李耀提供的抵押物为拆迁房，故双方并未办理抵押登记。2015年10月15日，被告张敏作为借款人、被告李耀作为共同借款人、案外人汪和忠、项琴莲作为担保人共同与原告签订编号为南马个人[经营性]贷款[2015]年第[209]号《个人借款/担保合同》，被告张敏借款450000元，未约定有抵押。一审审理中，原告南马村镇银行撤回诉讼请求第三项，自愿将2018年10月29日之后的罚息利率调整为年利率24%。被告李德琴、戴必荣向一审法院申请对1、在落款时间为2016年10月23日的担保书中李德琴、戴必荣的签字及捺印的时间与落款时间为2016年10月23日笔迹形成时间是否相隔半年以上；2、在编号南马个人[经营性]贷款[2016]年第[215]号《个人借款/担保合同》中的27页李德琴、戴必荣签字及捺印的时间与落款时间2016年11月16日笔迹形成时间是否相隔半年以上进行鉴定。因被告李德琴、戴必荣不能提供比对样本，故本案终止鉴定。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，并按约定履行自己的义务。原告与六被告签订《个人借款/担保合同》，是当事人的真实意思表示，该合同未违反法律的禁止性规定，为有效合同。被告张敏作为借款人，李耀作为共同借款人在借款期限内未依约支付利息，到期未偿还借款本金，应承担违约责任。被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹作为该笔借款的保证人，应承担保证责任。现原告要求被告张敏、李耀归还借款本金441490.72元及利息、复息、罚息的诉讼请求，予以支持。关于本案借款合同是否有效，担保是否有效的问题。被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹共同辩称：原告明知被告李耀是国家公务员向被告违法发放贷款是客观存在事实，我方认为因为主合同无效，那么担保合同也应当是无效的，这个是在担保法中有明确约定，造成合同无效的原因是原告方明知的情况下造成，合同无效的责任也应当是原告方自行承担，本案保证人不需要承担担保责任。因没有法律法规效力禁止性规定国家机关公务员不能作为其配偶的共同借款人向金融机构申请经营性贷款，故被告李耀虽然为国家机关公务员，该《个人借款/担保合同》并没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹关于主合同无效其担保无效的辩称不予采信。关于本案是否因原告与被告张敏、李耀未办理抵押登记，被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹免除担保责任的问题。被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹共同辩称：原告方在为被告张敏办理贷款的时候，没有按照借款合同约定严格把握抵押担保手续办理，而担保物是借款人自身所有，由于原告方没有办理抵押登记，扩大了保证人的担保风险，故我方认为原告方没有办理抵押物登记，丧失了胜诉权或者对抵押物的优先受偿权，应当依法免除我方的保证责任。因原、被告签订的《个人借款/担保合同》第三十条约定“30.2主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求担保人承担保证责任，或同时要求借款人与担保人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”，本案中原、被告是否约定有物的担保，原告均有权选择实现担保的顺序，故被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹并不因原告放弃物的担保而免除担保责任，被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹的辩称不予采信。关于原告未及时对被告李耀扣划工资是否存在扩大利息的行为，对于产生的罚息、复利是否应当支付，及原告主张的利息、罚息、复利是否过高的问题。被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹共同辩称：在借款合同履行期间，被告李耀是国家公务员，有工资收入，原告方没有扣划原告工资而减少本金，减少利息的措施，显然在贷款人和借款人之间，原告方放任了借款人不偿还借款本息的行为，扩大利息的产生，复利的产生的严重后果，故认为原告诉请的关于利息、复利计算不应当得到支持。因原告何时主张权利系原告对诉权的处分，在双方签订的《个人借款/担保合同》中，并未对此有作限制性约定。故被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹的辩称，不予采信。同时被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹认为借款利率为年利率16.8%，几乎等同于民间借贷利息约定，原告方是银行金融机构，该利息约定过高，请求人民法院依法调整。根据原、被告签订的《个人借款/担保合同》已明确约定借款利息为年利率16.8%，复利及罚息均在年利率16.8%基础上加收50%即年利率25.2%，本案属于经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，并不适用于民间借贷的相关司法解释，但原告自愿将2018年10月29日起的罚息调整为年利率24%，故对于本案利息、复利及罚息支持截止至2018年10月28日共计127088.74元，从2018年10月29日起，以实际尚欠借款本金为基数，按年利率24%计算至借款本金还清之日止。关于被告李德琴、戴必荣是否为被告张敏在本案中贷款作担保的问题。被告李德琴、戴必荣辩称其是为被告张敏、李耀在原告2015年的借款作担保，没有为被告张敏、李耀在原告2016年的借款作担保。首先，被告张敏、李耀在原告2015年借款的担保人系案外人汪和忠、项琴莲，并非系被告李德琴、戴必荣；其次，被告李德琴、戴必荣陈述其二人在担保时明确知晓被告张敏、李耀的借款是有抵押物，而被告张敏、李耀在原告2015年借款中并没有约定任何抵押；再次，被告李德琴、戴必荣没有提供证据证实其二人是为被告张敏、李耀在原告2015年借款作担保，故被告李德琴、戴必荣的辩称不予采信。被告张敏、李耀经一审法院合法（传票）传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，自动放弃其权利，不影响法院对案件的审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：1、被告张敏、李耀在判决生效之日起十五日内偿还原告安顺西航南马村镇银行有限责任公司借款本金人民币441490.72元及相应利息（截止到2018年10月28日差欠的利息、复利、罚息共计人民币127088.74元，从2018年10月29日起，利息、复利、罚息以实际尚欠借款本金为基数，按年利率24%计付至借款本金清偿完毕之日止）；2、被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹对上述债务承担连带清偿责任，其在实际清偿后享有对被告张敏、李耀的追偿权。本案受理费人民币9136元，减半收取人民币4568元，由被告张敏、李耀负担，被告李德琴、戴必荣、汪和平、张进妹对本案受理费承担连带清偿责任。二审中各方当事人均未提交新的证据。二审确认一审查明的事实。本案争议焦点归纳为：上诉人李德琴、戴必荣是否承担担保责任。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，在混合担保中，当事人有约定的，约定优先；没有约定或者约定不明的，才能按照法定的债权实现顺序规则实现债权。案涉编号：南马个人[经营性]贷款[2016]年第[215]号《个人借款/担保合同》中第三十条第二款约定“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求担保人承担保证责任，或同时要求借款人与担保人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”，合同对实现担保的顺序进行了明确约定，李德琴、戴必荣在该合同尾部签字、捺印，其应按合同约定履行其义务。南马个人[经营性]贷款[2016]年第[215]号《个人借款/担保合同》约定了案涉贷款的担保方式为抵押及保证，虽未就抵押物办理抵押登记，抵押权未设立，但即便就抵押物办理了抵押登记，南马村镇银行仍有权根据合同约定要求担保人承担担保责任，故南马村镇银行并未放弃抵押权，不适用《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，上诉人称其在被上诉人作为抵押权人丧失优先受偿权益的范围内已免除担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费9136元，由上诉人李德琴、戴必荣承担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 黄光美审判员 宋 颂二〇一九年六月二十日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。