云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）云行终142号上诉人（一审原告）马配兵，男，回族，1970年3月15日生，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人张裕谦，北京市易行律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（一审被告）昭通市昭阳区人民政府。住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路行政办公中心。法定代表人陶毅，区长。行政机关负责人龚黎，昭通市昭阳区人民政府副区长。委托代理人起华，昭通市昭阳区人民政府法制局局长。代理权限：一般授权代理。委托代理人谢立省，云南宏通律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人马配兵因与上诉人昭通市昭阳区人民政府（以下简称昭阳区政府）行政强制一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2018）云06行初71号行政判决，向本院提起上诉。本院2019年3月27日立案后，依法组成合议庭于2019年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人马配兵及其委托代理人张裕谦，上诉人区人民政府的出庭负责人龚黎及委托代理人起华、谢立省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：马配兵的砖厂从未办理过营业执照，也未办理过用地及环评审批手续。2003年开始，国务院各部委就作出了推广发展新型墙体材料、禁止使用实心粘土砖的规定。2005年10月19日，昭通市昭阳区被云南省经济委员会、建设厅、国土厅定为云南省第一批“禁实”城市，要求在2008年底前要完成“禁实”目标任务。2010年3月26日，云南省人大常委会颁布了《云南省发展新型墙体材料条例》，自同年6月1日起开始施行，其中第十三条第二款规定：“在国务院和省人民政府规定的期限和区域内禁止使用粘土实心砖”；第十四条第一款规定：“禁止新建、改建、扩建粘土砖生产企业”。因此，昭阳区相关职能部门在2010年以后对粘土砖生产企业的证照依法不再予以审批。此后，昭通市全面开展了墙体材料革新工作，但在2014年“8.03”鲁甸地震后，部分灾区基层干部要求建房户使用粘土砖，阻碍新型墙体材料的推广应用。2015年10月9日到16日，为进一步落实国务院《大气污染防治行动计划》，环保部西南环保督查中心对昭通市进行了环保综合督查，发现昭阳区91家粘土砖厂企业存在未办理环评审批手续、未配套建设污染治理设施、生产废弃全部直接排放，燃煤露天堆放等问题，遂要求昭通市人民政府切实加强环境行政执法和司法联动，严厉打击各种环境违法行动，尽快采取有效措施解决昭阳区粘土砖生产企业严重污染大气环境的问题。其中对督查到刘云章砖厂、马敏向砖厂、虎恩云砖厂等10家砖厂明确提出整改意见：依法查处企业环境违法行为，并报请有管辖权的政府取缔关闭，同时要求昭通市人民政府在30个工作日内报送整改方案，6个月内报送整改情况。2016年1月8日，昭通市人民政府就昭通存在的环保违法问题制定出台整改方案，对昭阳区环境违法整治问题的任务分解安排给昭阳区委、区政府，明确要求在2016年1月底对督查点名的10家砖厂进行查处，并取缔关闭。2015年12月30日，昭阳区政府发布了区政通〔2015〕10号通告（以下简称10号通告），要求全区所有非法粘土砖、页岩砖厂必须在2016年1月10日前停止生产经营，2016年1月30日前必须自行拆除所有生产设施设备，按照“谁损毁，谁复垦”的原则，对损毁土地进行复垦；对国家财政拨款、补贴和投资的建设项目杜绝使用粘土砖、页岩砖。上述通告自2015年12月31日到2016年1月15日在昭通电视二台连续滚动播出。2015年12月31日，昭阳区委、区政府印发了《昭阳区关闭取缔非法粘土砖、页岩砖厂及禁止使用非法粘土砖、页岩砖专项行动实施方案》，对10号通告的具体落实和各职能部门的职责进行了进一步明确。此后，马配兵经营的砖厂在2016年1月至2016年3月期间被昭阳区政府组织强制拆除。一审法院认为，1.根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第四十四条第一款；《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条第二款、第二十五条；《个人独资企业登记管理办法》第三条第一款、第二十九条、第三十条规定，马配兵的砖厂占地原属于耕地，未经审批用于建设粘土砖厂，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定；粘土砖厂明显会对环境造成影响，但马配兵的砖厂未经环评审批就开工建设，违反了《中华人民共和国环境影响评价法》的规定；马配兵经营的砖厂从未办理过营业执照，未取得合法生产经营的资格。因此，马配兵经营的砖厂不具有合法性。2.根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条规定，虽然马配兵经营的砖厂属于违法建筑，需要强制拆除，但昭阳区政府未举证证明其在对马配兵经营的砖厂实施强制拆除的过程中履行了上述法定程序，昭阳区政府实施的强制拆除行为程序违法。3.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第七十四条第二款第（一）项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。昭阳区政府强制拆除马配兵所经营砖厂的行为违反法定程序，但不具有可撤销的内容，应当确认违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第七十四条第二款第（一）项，判决昭阳区政府于2016年1月至3月强制拆除马配兵砖厂的行政行为违法”。案件受理费人民币50元，由昭阳区政府负担。马配兵上诉请求：1.撤销一审对马配兵所经营砖厂不具有合法性及违法建筑的认定，依法重新认定；2.判令昭阳区政府承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决违反合法性审查原则，存在以司法权代替行政权的情形，超越司法审查权限。（1）一审判决认为马配兵经营的砖厂未经审批将耕地用于建设粘土砖厂，未经环评审批就开工建设，未办理过营业执照，未取得合法生产经营的资格，不具有合法性，但昭阳区政府在一审庭审中却未能向法庭提供国土、环保、市场监督等相关行政主管部门按照相关法律规定，对马配兵经营的砖厂进行立案、调查、处理，并送达马配兵的证据；马配兵经营的砖厂是否存在违法问题，必须由有管辖权的职能部门，根据相关法律规定，履行正当程序后，作出相应的行政行为。昭阳区政府一审中提供的证据不能证明马配兵经营的砖厂违法。（2）马配兵经营的砖厂是否属于违法建筑，必须由城乡规划主管部门按照相关的法律和原则，履行正当程序作出认定和处理，人民法院无权代替国家机关作出判断。根据城乡规划法第六十四条规定，认定建筑物是违法建筑物应当由建筑物所在地的县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出，昭阳区政府无权认定；认定违法建筑应该依据相关的法律法规并符合以法不溯及既往、历史遗留问题不得认定为违章建筑原则。昭阳区政府提供的《昭阳区市场监管局关于对30家经营黏土砖是否办理营业执照清对情况表》显示砖厂成立时间在2008年以前，砖厂的建筑均在2008年以前，还没有违法建筑之说，一审判决不应认定马配兵经营的砖厂属于违法建筑。2.一审判决认定2014年803鲁甸地震后，部门灾区基层干部要求建房使用黏土砖，阻碍新型墙体材料的推广应用，导致昭阳区黏土砖生产企业重新生产，与事实不符。在2012年9月24日，守望乡人民政府向砖厂送达守望乡制砖行业2012年“两税”《征缴通知书》，“9.07”彝良地震发生后，昭阳区发展和改革局发布通告，恢复重建期间对全区各建筑材料生产企业、经营户生产和供应的建筑材料实行限价措施；“8.03”鲁甸地震后，昭阳区政府发布灾后恢复重建期间对部分建材及公路货运价格实行临时价格管控的通告，对马配兵所经营砖厂生产的砖制品价格实行限价，实际上是在变相鼓励、支持砖厂扩大生产。马配兵经营的砖厂营业执照等手续被吊销、注销，水土资源占用许可证、采矿许可证过期，昭阳区政府及其职能主管部门没能及时关停，相反当地税务部门仍然征收税费，供电部门仍然为其生产供电，技术质量监督部门仍然为其砖制品进行检验，国土、环保、水务等职能部门放弃监管，放任其继续生产，昭阳区范围内的粘土砖厂，之所以保留并发展至今，与昭阳区政府及其主管部门长期不履行监管职责以及两次地震变相支持、鼓励密不可分，即便认定违法，昭阳区政府及其主管部门应承担赔偿责任。3.该案不是一纸判决所能解决，案件的关键是解决案件背后涉及1800户家庭、数千人上万人的租金及复垦还地的问题，昭阳区政府必须面对现实，充分认识到该案的复杂性、严峻性、紧迫性，承担起应承担的责任。昭阳区政府上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回马配兵的起诉；3.本案一、二审案件受理费由马配兵承担。事实和理由：1.一审判决证据采信错误。（1）马配兵提交的网络报道打印件未能提供下载打印过程的公证文书，也未提供其他任何证据证明打印件所载内容与网络报道内容一致，该打印件所载内容是否属实无法确认，不应作为定案依据采信。（2）砖厂业主承诺书、冯两发、李剑等砖厂业主签署的自行拆除非法粘土砖（页岩砖）厂消除违法后果申请书，应依法采信。2.一审判决认定事实错误。（1）一审判决在事实认定结尾部分认定“此后，原告经营的砖厂在2016年1月至2016年3月期间被被告组织强制拆除”错误。砖厂被强制拆除，且是被昭阳区政府强行拆除，应由马配兵承担举证责任。（2）马配兵未提供任何有效证据证明其砖厂被昭阳区政府强行拆除。（3）本案中没有任何有效证据能够证明马配兵经营的砖厂被昭阳区政府强制拆除。3.一审判决适用法律错误。本案中在马配兵未提供有效证据证明其经营的砖厂被昭阳区政府强制拆除的情况下，应当裁定驳回起诉。4.一审错误判决，变相帮助了环境违法者逃避责任意图的实现。包括马配兵经营的砖厂在内的粘土砖厂，无任何合法审批手续、违法经营、损毁耕地、污染大气，给周边及城市环境造成了严重的污染和损害。直至昭阳区被环保部西南督查中心及云南省环保厅督查整改。昭阳区政府通过召开砖厂业主座谈会，宣讲法律、法规、国家政策，发布公告，给予适当救助等大量工作，依法引导辖区内的非法粘土砖厂完成了关闭、拆除。非法粘土砖厂关闭拆除后，其业主应按照“谁损毁、谁复垦”的原则承担复垦其损毁土地的责任，这本是环境违法行为者即非法粘土砖厂业主依法应承担的责任。而包括本案马配兵在内的部分非法粘土砖业主，为逃避其环境违法责任，对昭阳区政府治理环境的举措提起行政诉讼，以达到拖延甚至逃避其环境违法责任的目的，一审的错误判决变现帮助了这种意图的实现。对马配兵的上诉请求和理由，昭阳区政府在庭审中答辩称，一审判决认定马配兵经营的砖厂不具有合法性有事实和法律依据。马配兵经营的砖厂没有合法手续，不存在要保护的问题。拆除砖厂面临的困难和解决途径与本案没有关联性。对昭阳区政府的上诉请求和理由，马配兵在庭审中答辩称，其在一审中提供的证据已证明本案被诉强制拆除行为是昭阳区政府实施的，昭阳区政府在一审中也未主张本案被诉强制拆除行为不是其实施的，昭阳区政府在原一审裁定不予受理的二审期间多次与马配兵等人协商。因此，一审判决认定昭阳区政府实施了本案被诉强制拆除行为正确。一审判决认定事实清楚，且有相应证据予以印证，本院予以确认。二审期间，马配兵等人向本院提交了2014年11月12日昭通市发展和改革委员会、昭通市工商行政管理局等部门的公告、2011年昭通市技术监督局昭阳区分局关于各类建筑用砖送检的通知、2012年9月守望乡人民政府增缴税费的通知、2004年守望乡人民政府红砖供应通知、2006年昭通市国家税务局昭阳区分局要求办理税务登记的通知、缴纳注册登记收费和管理收费收据、缴纳税费单据，欲证明马配兵等人经营的砖厂是合法的。昭阳区人民政府质证认为，上述证据不属于新证据，且与马配兵等人一审提供的证据相似，没有任何意义。本院认为，马配兵提供的上述证据不能证明其证明目的。本案的争议焦点为，一、昭阳区人民政府是否实施了本案被诉行为，如果昭阳区人民政府实施了本案被诉行为，该被诉行为是否合法；二、一审判决认定马配兵经营的砖厂不具有合法性是否正确。本院认为，第一，昭阳区人民政府在一审答辩时认为其领导下属部门开展依法关闭取缔非法粘土砖厂的行为于法有据，程序合法，请求判决驳回马配兵的诉讼请求，并提供了相应证据证明其领导关闭取缔非法粘土砖厂行为合法性，即昭阳区行政辖区内非法粘土砖厂的关闭取缔工作是在昭阳区政府的领导下实施，马配兵一审提供的证据能够证明其经营的砖厂被强制拆除。因此，一审判决认定马配兵经营的砖厂被昭阳区政府强制拆除正确。昭阳区政府认为一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。昭阳区政府未举证证明其在对马配兵经营的砖厂实施强制拆除的过程中履行了上述法定程序，程序违法。昭阳区政府强制拆除马配兵经营的砖厂的行为违反法定程序，但不具有可撤销的内容，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项规定，判决确认昭阳区政府实施本案强制拆除行为违法正确。第二，昭阳区政府提供的证据能够证明马配兵经营的砖厂未办理环评手续，未配套建设污染治理设施，没有有效的《营业执照》和水土资源占用许可手续。马配兵提交的税务登记及完税单据、临时价格管控公告、质量技术监督部门的通知等不能证明其经营的砖厂已办理了环评手续，具备有效的《营业执照》和水土资源占用许可手续，马配兵提交的上述证据也不能取代环评手续、《营业执照》和水土资源占用许可，且也未举证证明其经营的砖厂办理了环评手续，具备有效的《营业执照》和水土资源占用许可手续，即马配兵提供的证据不足以证明其经营的砖厂是合法的。故一审判决认可的是昭阳区人民政府举证证明马配兵所经营砖厂不具有合法性的事实，因此一审判决不存在违反合法性审查原则和司法权代替行政权的情形。马配兵的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人马配兵、昭阳区政府的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人马配兵、昭通市昭阳区人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长 鲁军审判员张庆泽审判员苏静巍二〇一九年六月二十五日书记员 杨            涛