江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终696号上诉人（一审原告）：番禺珠江钢管（连云港）有限公司,住所地：连云港市徐圩新区江苏大道**办公楼。法定代表人：陈昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓培、王非，该公司工作人员。被上诉人（一审被告）：张晨曦，女，1987年11月17日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：张鹏，江苏路卓律师事务所律师。上诉人番禺珠江钢管（连云港）有限公司（以下简称番禺公司）因与被上诉人张晨曦劳动争议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人番禺公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付加班工资、扣减的工资以及违法解除劳动合同赔偿金；一、二审诉讼费由被上诉人张晨曦承担。事实和理由：1.2016年7月至2018年6月被上诉人张晨曦周六打卡记录共有22天，但可以认定为加班的仅有19天。2016年10月8日系为国庆节后法定工作日，2017年2月4日为春节后法定工作日，不属于加班。2017年4月15日、4月22日均显示只有半天上班。即使算加班，也应该是19天。被上诉人自2016年7月至2017年5月，工作日无考勤无打卡时间长达50天，即便是法院认定被上诉人周六加班19天，被上诉人50天未打考勤也足以冲抵加班调休的时间；2.根据双方签订的劳动合同以及工资条显示，被上诉人工资构成为基本工资＋加班及绩效工资，上诉人每月支付给被上诉人的工资均包含了加班工资。上诉人在通往公司餐厅的必经之路上设置了工资查询机器，被上诉人作为在公司上班7年的老员工，应该很清楚自己的工资构成以及是否被克扣加班工资。根据苏高法审委（2009）47号文件规定，用人单位已向劳动者公示工资，劳动者在合理期限内无异议的，视为无异议；3.一审法院仅以被上诉人口头说明为由，认定上诉人于2016年8月3日、2017年12月25日、2018年1月15日发放给被上诉人张晨曦的工资为病假工资明显不当；4.被上诉人无故连续旷工5日，上诉人依据《员工手册》解除与被上诉人的劳动关系事实清楚，证据充分。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法裁判。被上诉人答辩称，连云港市劳动人事争议仲裁委员会和一审法院已查明案件事实，上诉人的上诉请求无依据，一审法院认定事实正确，适用法律适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。番禺公司一审起诉请求：1.判决依法撤销（2018）连劳人仲案字第427-1号裁决书关于加班工资和克扣工资的裁决；2.判决番禺公司与张晨曦双方之间解除劳动关系合法有效，依法撤销（2018）连劳人仲案字第427-2号裁决书关于赔偿金的裁决；3.判决张晨曦承担本案的诉讼费用。一审法院认定：2011年8月17日，番禺公司招用张晨曦从事综合管理类工作，双方签订了劳动合同，2012年8月起张晨曦担任造价工程师一职。2014年8月17日双方续签了固定期限劳动合同，期限至2017年8月31日。合同约定：实行每天8小时工作制，每周一至周五工作，上午8：00至12：00，下午13:00至17:00，每周日为休息日；甲方（番禺公司）对乙方（张晨曦）实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1280元（该基本工资作为员工加班工资的核算基数），以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。在双方需要约定的其他事项条款中约定有“乙方确认已经阅读并领取《员工手册》，并且同意严格遵守甲方的各项规章制度，包括乙方入职后甲方新颁布的任何制度、《员工手册》、《保密管理制度》等；乙方有义务到甲方人力资源部领取《员工手册》及到宣传栏、查询机等其他地方自行阅读甲方颁布的各项规章制度”。2017年9月1日，双方签订了无固定期限劳动合同，除张晨曦的基本工资确定为每月1720元外，其他条款内容与上述合同基本相同。关于张晨曦主张的克扣工资的事实，经查：2016年8月3日番禺公司给张晨曦发放当年5月份工资808.25元；2017年12月25日发放当年10月份工资882.2元；2018年1月15日发放2017年11月份工资645.2元。关于张晨曦主张的加班情况，经查：2016年7月4日至2017年5月25日期间，张晨曦有50天应出勤未出勤；2016年7月4日至2018年6月期间张晨曦有24个星期六出勤记录。番禺公司举证的工资表显示，张晨曦2016年7月至2017年6月的月工资标准由基本工资1600元、加班及绩效工资2200元组成，工资小计均为3800元；2017年7月至2018年6月的月工资标准由基本工资1720元、加班及绩效工资2080元组成，工资小计均为3800元，12个月的应发工资平均数为3025.92元。2017年5月26日张晨曦开始休产假，于2017年7月19日生育一女。2018年6月27日番禺公司给张晨曦邮寄《解除劳动关系通知书》一份，该通知书载明“因你于2018年6月16日起，已连续旷工5天以上。根据公司《员工手册》规定，你的行为已构成旷工。请你于收到本通知书两日之内，到公司人力资源室办理解除劳动关系相关手续。逾期不办理手续的，后果自负”。落款日期为2018年6月26日。《员工手册》第六章第5条规定，以下事项为严重或重大违规事项，公司对违反者可直接单方解除劳动关系：（1）申请请假未获批准而员工自行离开、旷工连续2天、或当月旷工累计3天、或当年旷工累计满5天的、已申请离职但未获批准、或未办妥离职交接手续而自行离开公司者。张晨曦收到《解除劳动关系通知书》后向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出番禺公司支付违法解除劳动合同赔偿金、支付加班工资、扣发的工资等仲裁请求。2018年9月11日，该仲裁委员会出具连劳人仲案字[2018]第427-1号、427-2号仲裁裁决书，427-1号裁决书裁决：一、自裁决书生效之日起十日内，被申请人番禺珠江钢管（连云港）有限公司一次性支付申请人张晨曦加班工资3236.78元、克扣工资1696.35元，合计4933.13元。二、对申请人的高温津贴、工龄工资请求不予支持。427-2号裁决书裁决：自裁决书生效之日起十日内，被申请人番禺珠江钢管(连云港)有限公司一次性支付申请人张晨曦赔偿金42362.88元。一审法院另认定,番禺公司实行的是刷卡考勤制度，未考勤员工可以在嗣后走OA流程填写《考勤说明》报备审核。2018年6月16日至18日为端午节法定休假期间,2018年6月25日，张晨曦有上班打卡考勤记录。2016年1月至2017年6月，连云港市最低工资标准为1600元/月，2017年7月至2018年7月，连云港市最低工资标准为1720元/月。一审法院认为,用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，其合法权益均应受法律保护。张晨曦在工作中存在星期六上班的加班事实，享有取得加班工资的权利，番禺公司则负有支付义务。仲裁裁决书认定，张晨曦除法定假日调休后周末上班的情形外有22天休息日出勤，张晨曦认可，亦未超过张晨曦的实际加班天数。番禺公司提出张晨曦已有50天无考勤，已经足够满足其调休的主张，对该主张番禺公司未提供证据证实是安排张晨曦补休或调休，不予采信。番禺公司在庭审中提出其发放的工资是基于劳动合同及张晨曦考勤、工作表现等发放的，包括加班工资在内的全部工资。但从其提供的工资表显示，在2016年7月至2017年6月期间，均是以工资小计3800元为基数，结合张晨曦的出勤情况核发的工资，并不包含有加班工资，番禺公司也未提供其他证据证实其支付了加班工资，应承担举证不能的后果。故番禺公司应当按照劳动合同约定计算并支付被告的加班工资3236.78元（1600元÷21.75天×22天×2倍）。番禺公司给张晨曦发放的2016年5月份工资、10月份工资及2017年11月份工资，番禺公司认可未全额发放,称因为张晨曦病假加事假扣减了工资，但没有提供证据加以证明。故对张晨曦提出的是病假工资的主张，予以采信。根据法律规定，劳动者患病停止劳动，用人单位应当向劳动者支付病假工资。病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。发放病假工资的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。本案番禺公司发放的工资低于连云港市最低工资标准的百分之八十，故应当依法补足差额1696.35元[（1600元×80%-808.25元）+（1720元×80%-882.2元）+（1720元×80%-645.2元）]。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论确定。番禺公司制定的《员工手册》属于单位的规章制度，对于该《员工手册》经过了职工代表大会或者全体职工讨论平等协商确定，番禺公司所举证据并不充分。假使该《员工手册》的制定符合法律规定的民主程序，在适用时亦应客观、公正。员工理应遵守合理的规章制度，遵守诚实信用准则，用人单位更应体现人文关怀。番禺公司在解除与张晨曦劳动关系时，张晨曦是处于“三期”期间的女员工，虽然张晨曦在2018年6月16日至26日期间存在未考勤的事实，但番禺公司并未要求其对于未考勤原因作出说明，且认定张晨曦“已连续旷工5天以上”与客观事实不符，番禺公司据此解除与张晨曦的劳动关系属于违法解除，应当向张晨曦支付赔偿金。张晨曦在番禺公司工作年限为6年10个月，因此，番禺公司应向张晨曦支付赔偿金42362.88元（3025.92元/月×7月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一、三款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《江苏省工资支付条例》第二十条（二）项、第二十七条、第三十二条、第六十四条（一）项，《中华人民共共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、番禺珠江钢管（连云港）有限公司于判决生效后十日内，给付张晨曦加班工资3236.78元、扣减的病假工资1696.35元，合计4933.13元。二、番禺公司于判决生效后十日内，给付张晨曦赔偿金42362.88元。案件受理费10元，由番禺限公司承担。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。本院二审期间，双方均未提供新证据，本院审理查明的事实与原判相同。本院认为，用人单位、劳动者应严格按照《劳动合同法》的规定以及劳动合同的约定全面履行自身的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人提出的被上诉人张晨曦实际加班时间为19天以及被上诉人张晨曦有50天未打考勤足以冲抵其加班调休时间的理由，无事实和法律依据支撑，本院不予支持。关于上诉人称每月支付给被上诉人的工资中包含了加班工资的上诉理由。经查，2016年7月至2018年6月的两年间，上诉人均以3800元为基数，结合被上诉人张晨曦的出勤情况核发被上诉人工资，现有证据无法证明上诉人确已如实足额发放了被上诉人的加班工资，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人认为一审法院仅以被上诉人口头说明为由，认定上诉人于2016年8月3日、2017年12月25日、2018年1月15日发放给被上诉人张晨曦的工资为病假工资明显不当的上诉理由。经查，上诉人在仲裁和一审期间对于该三个月工资发放数额认可，被上诉人提出系病假工资，上诉人主张该三个月工资系病假和事假工资，一审法院根据证据规则将举证责任分配给上诉人并无不当，对于其发放给被上诉人张晨曦的该工资系病假以及事假工资的主张，上诉人并未提供相应证据证实，其应承担举证不能的责任，一审法院据此认定该三个月工资为病假工资符合相关法律规定。关于上诉人提出的被上诉人无故连续旷工5日，上诉人依据《员工手册》解除与被上诉人的劳动关系事实清楚，证据充分的上诉理由，经查，2018年6月16日至18日系端午节法定节假日期间，2018年6月25日，被上诉人张晨曦有上班考勤记录，上诉人认定被上诉人张晨曦于2018年6月16日起连续旷工5天与客观事实不符，上诉人以此为由解除与被上诉人劳动关系系违法解除，依法应向被上诉人支付赔偿金，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人番禺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人番禺公司承担承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 季审 判 员  王小姣审 判 员  戴立国二〇一九年六月十七日法官助理  马俊峰书 记 员  李盼盼法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。