文书内容广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终740号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市惠筑装饰工程有限公司，住所地：惠州市惠城区云山西路**帝景国际商务中心综合楼****（仅限办公）。法定代表人：陈鸾娟。委托诉讼代理人：黄睿，系广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈廷钊，男，汉族，1988年10月27日出生，住址：广东省汕头市濠江区，系该公司工程项目经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东赢鼎信息技术有限公司，住，住所地：惠州市江北文昌一路**华贸大厦******办公/div>法定代表人：刘长波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：冯永强，系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。上诉人惠州市惠筑装饰工程有限公司（以下简称惠筑公司）因与上诉人广东赢鼎信息技术有限公司（以下简称赢鼎公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初6239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠筑公司委托诉讼代理人黄睿、陈廷钊，上诉人赢鼎公司委托诉讼代理人冯永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠筑公司上诉请求：1、请求撤销（2018）粤1302民初6239号民事判决书。2、请求判决支持上诉人的全部诉讼请求。3、请求判决本案两审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误，应当予以纠正：一、上诉人在施工过程中增加了工程项目，虽然被上诉人在《增量项目清单》上未加盖公章亦无被上诉人代表签字确认，但上诉人实际已经完成增量工程。且被上诉人在一审中也提交了该《增量项目清单》作为证据，即表示被上诉人认可该《增量项目清单》的内容。所以，一审法院认为增加项目无任何证据予以佐证而不予支持是错误的，望贵院予以纠正。上诉人与被上诉人签订《装修施工合同》和《华贸大厦1号楼XX赢鼎办公室工程施工补充协议》后，即入场装修施工。上诉人在施工过程中，经被上诉人提出，增加了相应的装修项目，上诉人即按照《增量项日清单》相应地增加装修内容，并且实际已经装修施工完毕。虽然被上诉人在《增量项目清单》上未加盖公章亦无被上诉人代表签字确认，但上诉人实际已经完成增量工程。在一审审理过程中，被上诉人提交了《增量项目清单》作为证据，虽然被上诉人在庭审中称其是因疏忽才将该《增量项目清单》作为证据提交，但根据《民事诉讼法》第十三条的规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。被上诉人已经提交的证据，且将该证据编好了页码，即应认为被上诉人将该《增量项目清单》作为证据提交，即应认为被上诉人认可上诉人已经按照《增量项目清单》的内容完成了施工。一审法院认为增加项目无任何证据予以佐证而不予支持是错误的，望贵院予以纠正。二、《装修施工合同》约定的最后一笔工程款18000元已经达成支付条件，被上诉人应当向上诉人支付该18000元工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案工程的竣工日应当为2018年2月23日。即依据《装修施工合同》第七条的约定，被上诉人应当在2018年2月23日向上诉人支付该18000元工程款。另外，假设该18000元工程款的支付条件尚未成就，但被上诉人已经构成预期违约，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条的规定，被上诉人的债务应当加速到期，被上诉人应向上诉人支付该18000元工程款。一审法院认定该18000元工程款的支付条件尚未成就明显错误，望贵院予以纠正。《装修施工合同》第七条约定，1、合同签订生效后，以合同工程造价为付款依据，甲方分4次按下表支付工程款，尾款在验收后一次性结清：            付款时间              付款百分比              金额（元）                  1              签订合同之日              30%              5500                  2              办公室隔墙结构完工之日（铝合金隔墙支架完场，新建石膏板墙体完成，主体玻璃隔断完成）              30%              5500                  3              整体墙面完工，地毯完，地毯完工之日型家具完工，墙面批灰刷漆完工，地面地，地面地毯完工>              30%              5500                  4              工程竣工，家具进场，业主及物业验收之日              10%              18000      该18000元工程款的支付条件是“工程竣工，家具进场，业主及物业验收之日”。而实际上，被上诉人已经于2018年2月23日开始使用涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”由于被上诉人不配合上诉人办理竣工手续，所以导致涉案工程无法办理竣工验收手续。但被上诉人已经在2018年2月23日开始使用涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案工程的竣工日应当为2018年2月23日。即依据《装修施工合同》第七条的约定，被上诉人应当在2018年2月23日向上诉人支付该18000元工程款。另外，依据《装修施工合同》第七条的约定，前三期的工程款已经达成支付条件，前三期的工程款一共165000元，但被上诉人仅向上诉人支付129000元，并且在上诉人向被上诉人主张剩余工程款时，被上诉人明确拒绝支付，甚至在一审中提起反诉，反诉请求降低价款54900元及违约金46440元，该反诉请求的金额已经远远超过被上诉人欠付的前三期工程款。即被上诉人已经非常明确地表示不再向上诉人支付工程尾款。故参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条的规定，“在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。”退一万步讲，假设该18000元工程款条件尚未达成，但被上诉人的行为已经明确表示不再履行给付价款义务，已经构成预期违约，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条的规定，被上诉人的债务加速到期，被上诉人应向上诉人支付该18000元工程款。一审法院认定该18000元工程款的支付条件尚未成就明显错误，望贵院予以纠正。综上所述，上诉人已经实际完成了增项部分的施工，且被上诉人已经在实际使用中，所以被上诉人应当向上诉人支付该增项部分的工程款46930元。同时，第四期工程款18000元已经达成支付条件，被上诉人应向上诉人支付该18000元工程款。假设该18000元的支付条件尚未达成，但被上诉人已经明确拒绝支付欠付的工程款，已经构成预期违约，所以被上诉人对上诉人的全部债务均加速到期，被上诉人应向上诉人支付该18000元工程款。上诉人特向贵院提起上诉，望贵院依法公正审判，依法纠正一审判决的错误。赢鼎公司上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初6239号《民事判决书》判决第一项及第三项。2、改判支持上诉人(原告)一审反诉请求。3、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决上诉人支付违约金无事实依据。且违约金计算基数亦不符合事实。二、被上诉人存在违约，应当降低合同价款，赔偿上诉人损失。并当庭补充上诉理由如下：（一）因对方未按合同进度履行义务，故合同第三期进度款及36700元未借支付金，故不能认为我方违约。假使我方需要支付改期款项，也不应当判决支付违约金，且违约金也应当按未付款金额及36700元计算。（二）对方至今未按补充协议返工按权利义务对等原则，应降低合同总价款，原审以我方入驻本案涉案房屋即认为我方对装修工程质量无异议，这是将合同加装与主体建设工程的法律适用混为一谈，理由是不管我方2在2018年2月27日还是3月5日入驻，均否认不了入驻公司未按约定返工的事实，按一般人观念，房屋装修即使存在瑕疵缺陷，只要不影响生命安全，发包方未先行入驻减少损失，合同法第191条明确规定，一方违约另一方有义务防止损失过大，我方依依理履行，应受到法律的肯定性评价。惠筑公司向原审法院起诉请求：1、被告向原告偿清剩余工程款100930元及违约金暂计321902元（违约金每日按合同总价的2%计算，自2018年2月23日起计算至实际偿清剩余工程款之日止，暂计至2018年5月4日），合计暂计422832元；2、本案的诉讼费用由被告承担。赢鼎公司向原审法院反诉请求：1、判令实际不符合合同约定品质的项目降低价款结算，降低价款的标准参照报价单该项目的金额与实际装修项目品质价格的差价，各项降低价款总数是54900元（即合同价183000元的70%）；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金46440元（按已付款129000元为基数，利率每日2%，从2018年2月15日计算至2018年3月5日）；3、反诉费由反诉被告承担。原审法院认定事实：2018年1月10日，原告惠州市惠筑装饰工程有限公司与被告广东赢鼎信息技术有限公司签订《装修施工合同》，约定：被告将其华贸大厦1号楼1206办公室的装修工程发包给原告施工，合同造价为183000元，工期自2018年1月15日至2018年2月14日，本单内包含的成品家具，将在2018年3月3日到位；因工程量变化或设计变更经被告确认，工期相应顺延；在施工过程中，若被告提出设计修改及增减项目时须提前与原告指派的驻工地代表联系，并签订工程变更单，在签订《工程项目变更单》并加盖公司公章后，方能进行该项目的施工；未经办理验收移交手续，被告已经启用的，则视为被告同意验收合格；合同签订生效后，以合同签订的工程造价为付款依据，被告分四次支付工程款，尾款在验收后一次性付清：签订合同之日付款30%即55000元，办公室隔墙结构完工之日（铝合金隔墙支架完场，新建石膏板墙体完成，主体玻璃隔断完成）付30%即55000，整体墙面完工，地毯完，地毯完工之日型家具完成，墙面批灰刷漆完成，地面地，地面地毯完成%即55000，工程竣工，家具进场，业主及物业验收之日付10%即18000；若变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程款按实结算，如有增加项目，增加项目的工程款同最近一期缴款一同缴纳；工程保修期二年，须工程款全部结清，工程款未结清前，原告不承担保修义务；被告未按合同约定付款，每逾期一天，按合同总价的2%支付违约金，因原告原因逾期竣工的，每逾期一天，原告按被告已付款的2%支付违约金；合同第十二条第三款约定玻璃隔断的顶眉隔音部分，原告在被告使用装修场后，且物业验收通过退回或装修押金付前提下，安排进场施工完善。在施工过程中，原、被告于2018年2月10日就涉案工程的第三期工程进度对接事项签订《华贸大厦1号楼XX赢鼎办公室工程施工补充协议》，协议第二条约定因工程时间跨度在农历新年期间，对部分工程完工时间进行了顺延，对部分工程的返工、整改期限进行了约定，第二条第7、8款约定因被告需额外增加照明光源的数量，由被告提供材料，原告负责整改安装，办公室位置的电源配置，按实际应用情况电脑位置每位增加一个二三插座，均在2018年2月12日完成调整。原告称涉案工程于2018年2月24日竣工，原告提交被告的法定代表人刘长波于2018年2月27日支付装修场地2018年1月水电及2月物业费的交易凭证以证明被告于2018年2月27日前启用装修场地，被告认为涉案工程尚未完工，其启用装修场地是因原告违约拒不返工的情况下为避免损失扩大方才入驻。原告称在施工过程中增加了工程项目，其提交的增加项目清单列明了增加项目，增加项目总价46930元，其中包括天花照明灯箱增加、室内开关面板增加含线路，该两项报价合计700元。该增加项目清单无被告加盖公章亦无被告方代表签字确认。原告称上述增加项目及报价得到被告的认可，被告予以否认，并称其将原告提交的增加项目清单与《惠州惠筑装修工程有限公司标准报价单》一并提交是因疏忽所致。被告于2018年4月17日向原告发出《律师函》指出原告存在违约行为，部分装修不符合约定，原告于2018年4月19日向被告发出《律师函》要求被告支付剩余工程款100930元并支付违约金。被告已支付工程款129000元给原告。以上事实有营业执照、企业公示信息、装修施工合同、华贸大厦1号楼1206赢鼎办公室工程施工补充协议、惠州惠筑装修工程有限公司标准报价单、银行交易凭证、微信交易记录、律师函等证据及本院的庭审笔录在卷为据，可以认定。原审法院认为：原告惠州市惠筑装饰工程有限公司与被告广东赢鼎信息技术有限公司签订的《装修施工合同》、《华贸大厦1号楼XX赢鼎办公室工程施工补充协议》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力，双方应当按照约定履行各自的义务。根据原告提交的证据，被告于2018年2月27日开始缴纳物业管理费，被告对于其已启用装修场地的事实无异议，根据《装修施工合同》的约定，被告未经办理验收移交手续即开始启用装修场地，视为其对于已完工的部分同意验收合格，且其在入驻装修场地时并未对工程质量提出异议，现被告以原告施工的工程质量不符合合同约定为由，要求降低工程价款，无事实及法律依据。被告所称的部分工程质量不合格，属于工程质量保修范围，被告可另行要求原告承担保修责任。被告称其因依赖原告能按期完工已将原办公场所转租，为避免扩大损失才启用装修场，但根据双方签订的《华贸大厦1号楼XX赢鼎办公室工程施工补充协议》的约定，双方当时约定的部分工程完工时间是2018年3月5日，与被告的陈述相矛盾，对其辩解理由，不予采纳。因此，被告要求降低工程价款，不予支持。原告要求被告支付剩余工程款，有事实及法律依据，本院予以支持，但原告未举证其已完成玻璃隔断的顶眉隔音部分的施工，根据合同的约定，工程款的10%即18000元需在工程竣工后支付，该部分工程款的支付条件尚未成就，本院暂不予支持，原告可在完成该部分工程施工且经验收后，依约另行向被告主张。根据《装修施工合同》的约定，装修过程中，若需增加项目，需在签订《工程项目变更单》并加盖公司公章后进行施工。原告称在施工过程中，增加了部分项目，但其提交的增加项目清单无被告盖章确认亦无被告方代表签名，除双方签订的《华贸大厦1号楼XX赢鼎办公室工程施工补充协议》中第二条第7、8款约定因被告需额外增加照明光源的数量以及办公室位置的电源配置，按实际应用情况电脑位置每位增加一个二三插座外，其他的增加项目无任何证据予以佐证，故该份增加项目清单中除天花照明灯箱增加、室内开关面板增加含线路外，其他增加项目的工程款，不予支持。被告在支付129000元工程款后，未按约定支付剩余工程款，构成违约，应当承担违约责任。《装修施工合同》约定的违约金计算标准过高，且原告未举证证明其实际损失，故本院予以适当调整至每月2%。根据其提交的证据，被告于2018年2月27日前入驻，故违约金宜自2018年2月27日起计算。原审法院判决：一、被告广东赢鼎信息技术有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告惠州市惠筑装饰工程有限公司支付工程款36700元并支付违约金（违约金以183000元为基数，自2018年2月27日起按每月2%的标准计算至款项付清之日止）。二、驳回原告惠州市惠筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告广东赢鼎信息技术有限公司的反诉请求。本院二审期间，惠筑公司没有提交新证据。赢鼎公司提交一份银行转账明细，证明履行期内按原审判决支付给对方账户，一笔为判决尾款36700元，另一笔为2018年2月27日至2018年10月31日期间以183000元为基数按每月2%标准计算的违约金30012元，附言为：2018粤13**民初6239号。惠筑公司的质证意见为：确认收到款项，但不是足额支付，还有相应违约金未支付。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。另查，经双方确认，赢鼎公司向惠筑公司支付了66712元。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、是否存在增加工程项目。2、赢鼎公司是否应向惠筑公司支付剩余的工程款。3、违约金的负担。4、赢鼎公司以工程质量问题请求降低价款结算的请求是否应予以支持。关于是否存在增加工程项目的问题。根据《惠州市惠筑装饰工程有限公司装修施工合同》第五条“关于工程质量及验收的约定”之第4点明确约定，“在施工过程中，甲方（即赢鼎公司）提出设计修改意见及增减项目时须提前与乙方（即惠筑公司）指派的驻工地代表联系，并签订工程变更单。在签订《工程项目变更单》并加盖公司公章后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期，甲乙双方签订延期时间。”，上诉人惠筑公司主张其增加工程项目，仅提交了单方制作的无赢鼎公司盖章确认的增加项目清单，不符合双方的约定，故对上诉人惠筑公司关于支持增加项目的工程款的请求，本院不予支持。关于赢鼎公司是否应向惠筑公司支付剩余的工程款。鉴于赢鼎公司2018年2月27日已启用涉案装修场地，按照《惠州市惠筑装饰工程有限公司装修施工合同》第五条“关于工程质量及验收的约定”之第六点“未经办理验收移交手续，甲方（赢鼎公司）已经启用的，则视为甲方同意验收合格。”，故赢鼎公司应依约向惠筑公司支付已完成的办公室隔墙结构、整体墙面、地毯等、地毯等主体部分工程的相应工程款36700元款，根据双方签订的补充协议，惠筑公司未举证证明其已完成补充协议中关于玻璃隔断的顶眉隔音部分的施工，尾款18000元的支付条件尚未成就，惠筑公司可在完成该部分工程施工且经验收后，依约另行向赢鼎公司主张。关于违约金的负担问题。本案中，根据双方约定，赢鼎公司未经验收移交即启用，视为其同意验收合格。但赢鼎公司在约定视为验收合格的情况下未及时支付剩下的工程款，其应对逾期付款的行为承担违约责任，对原审的认定予以支持。但原审法院在确认计算基数以整个工程的总价款为准，本院认为，应以原审法院确认的逾期支付的工程款36700元作为违约金的计算基数，对此予以纠正。至于赢鼎公司以工程质量问题请求降低价款结算的主张是否应予以支持的问题。鉴于赢鼎公司2018年2月27日已启用涉案装修场地，按照双方约定的《惠州市惠筑装饰工程有限公司装修施工合同》第五条“关于工程质量及验收的约定”之第六点“未经办理验收移交手续，甲方（赢鼎公司）已经启用的，则视为甲方同意验收合格。”，赢鼎公司已启用场地，视为其同意验收合格，故赢鼎公司以工程质量问题请求降低价款结算的主张，本院不予支持。综上所述，原审法院对于违约金计算基数的确认有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初6239号民事判决第二、三项；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初6239号民事判决第一项为：广东赢鼎信息技术有限公司应于本判决生效之日起七日内向惠州市惠筑装饰工程有限公司支付工程款36700元并支付违约金（违约金以36700元为基数，自2018年2月27日起按每月2%的标准计算至款项付清之日止）；三、驳回两上诉人的其他上诉请求。二审案件受理费合计9968.8元，由上诉人惠州市惠筑装饰工程有限公司负担4984.4元，由上诉人广东赢鼎信息技术有限公司负担4984.4元。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  邓耀辉审判员  刘宇慧二〇一九年六月二十七日法官助理吴晓露书记员黄苑婷