天津市南开区人民法院民 事 判 决 书(2019)津0104民初3347号原告：冯健，男，1979年7月13日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：李敬，天津津达律师事务所律师。被告：天津长宽电信城域网服务有限公司，住所地天津市河**通莎客运站**。法定代表人：赖永权，总经理。委托诉讼代理人：孙证昊，男，该公司工作人员。原告冯健与被告天津长宽电信城域网服务有限公司劳动争议一案，本院于2019年3月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯健及其委托诉讼代理人李敬，被告天津长宽电信城域网服务有限公司的委托诉讼代理人孙证昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：不同意仲裁裁决全部裁项，要求判令：1.被告支付原告2009年10月21日至2018年10月31日被告违法解除劳动合同赔偿金67896元；2.被告支付原告2009年10月21日至2018年10月31日延时加班费298344元。事实和理由：原告于2009年10月21日入职被告，始任站员，后任见习站长，双方首次签订一年期劳动合同，合同到期后数次续签，2014年1月1日双方签订无固定期限劳动合同。原告工资支付方式为银行转账，考勤记录方式为钉钉打卡。2018年7月起原告开始因面瘫请病假，并将假条通过钉钉上传，最后一次上传假条的时间为2018年9月28日。2018年10月19日被告向原告发出旷工通知书。2018年10月26日被告因原告未到岗上班解除双方劳动关系。后原告认为被告侵犯其合法权益，就解除劳动合同赔偿金、延时加班费等事宜，以本案被告为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构作出津南开劳人仲裁字【2018】第2434号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人（即本案原告）第一、第二项仲裁请求。原告不服仲裁裁决全部裁项，诉至本院，认为：关于第一项诉请，2018年10月28日被告人事口头以原告于2018年10月1日至同年10月28日旷工为由将原告辞退，未告知解约依据，同时告知已向原告邮寄解除通知函，但原告至今未收到该函件，原告不同意被告的辞退之举，认为双方劳动关系直今未解除；关于第二项诉请，原告在职期间系不定时工时制，每月应工作时间166小时，但实际每月工作248小时，总计延时9676小时，以2018年5月应发工资4100元为基数（因此前和此后的应发工资数额原告不清楚）计算延时加班费。综上，故成讼。被告辩称，认可原告所述事实，但不同意原告全部诉讼请求，原告诉请已超过时效。关于原告第一项诉请，因原告存在旷工行为，被告于2018年10月26日解除双方劳动关系，并非违法解除，不应支付原告违法解除经济赔偿金；关于原告第二项诉请.被告具有不定时工时制的行政许可，原告每月工作166小时，不存在延时加班。综上，被告不同意原告全部诉讼请求，同意仲裁裁决全部内容。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告为证明请假及考勤情况，向本院提交钉钉截图。原告表示其于2018年7月开始陆续因面瘫向被告人事秦红艳请假，按被告规章制度请假时无需提交病假条，销假前再提交即可，但2018年10月8日申请当日至同年10月15日期间的病假时，被告领导拒绝审批并告知原告补手续并补交纸质请假单，后该病假未通过。另，因原告此前休病假其见习站长的岗位已被别人接替，故原告再去上班时已无岗位，2018年10月被告王总告知原告回家待岗，此后一直未通知原告返岗，后说原告旷工让原告补假条，最后被告以旷工为由将原告辞退。被告对该证据真实性无异议，但认为与本案无关，至于原告所述请病假情况不清楚。本院认为，因被告对该证据真实性无异议，故本院对真实性予以采信；2、被告为证明员工手册规定加班需经主管领导审批，向本院提交员工手册摘录、回执单（其上有原告本人签字）、民主讨论通过员工手册的职代会记录（其后有参会人员签字，其上无原告）复印件。回执单内容为“天津长宽电信城域网服务有限公司：本人已收到并认真详细阅读了《员工手册》的全部内容，我同意并愿意严格遵守《员工手册》中的所有条款。员工签字：冯健。日期：2009.12.4”。原告对员工手册摘录和职代会记录不认可，表示不知晓职代会情况，没见过该员工手册。原告对回执单本人签字无异议，但表示当时只让签字未让原告查看员工手册。本院认为，因原告对回执单上本人签字真实性无异议，故本院对该部分证据予以采信，而原告所述在回执单上签字时未让看员工手册，因回执单上明确记载签字者已经详细阅读员工手册全部内容等字样，故原告所述无证据佐证，故本院对回执单证明目的予以采信，然被告并未提交原始且完整的员工手册，只提交部分摘录版复印件，故本院对员工手册摘录不予采信；3、被告为证明原告出勤情况及不存在延时加班情况，向本院提交2017年1月至2018年10月考勤表整理版、2017年10月13日至2018年7月20日钉钉考勤记录。被告表示考勤表整理版系自钉钉系统中导出后由被告自行整理的，钉钉考勤记录系原始的自钉钉系统中导出的，钉钉记录只有打卡才能在记录中体现，记录中的“考勤时间”系规定的上下班时间，“打卡时间”系员工实际的上下班时间，无法提交完整的钉钉记录。法庭询问为何该记录中有的考勤时间规定为9:00，有的规定为10:00？被告表示因原告上班地点不一致导致规定上下班时间不一致，有的地方要求9点上班，有的地方要求10点上班。法庭询问为何该记录中有的考勤记录显示一天只打卡一次？该情形是否算缺勤半天？被告表示若考勤记录一天只打一次卡则仍按正常出勤一整天计算。法庭询问有部分考勤记录大段时间都没有打卡记录，是否按旷工处理？是否扣除工资？被告表示，如2018年2月考勤显示原告实际出勤7天，但被告仍按当月整月正常出勤为原告发放了工资，并未扣除工资。原告对考勤表整理版、钉钉考勤记录真实性不认可，表示该证据并未如实显示原告出勤情况，因被告已将原告的钉钉权限删除，导致原告无法看到自己钉钉出勤情况，但此前原告能看到的钉钉考勤与被告提交的钉钉考勤不一致。庭审中，法庭要求被告代理人出示其本人的手机钉钉APP考勤以便法庭核实原始的钉钉考勤格式和模板及内容是否与被告提交的钉钉记录相吻合。被告代理人当庭向法庭呈阅其本人的手机钉钉APP考勤以供法院核实，同时表示其手机格式的钉钉考勤与被告提交的后台导出的钉钉考勤格式肯定不一致。庭审中，原告认可被告代理人呈阅的其本人的钉钉APP考勤格式及内容，表示与原告所用的手机钉钉APP考勤格式及内容一致。同时，被告代理人解释道，其本人的手机钉钉APP考勤日期下的蓝点为正常出勤，黄点为非正常出勤，周六周日一般为灰色显示休息。法庭询问，既然黄点是非正常出勤，经查阅当日会在手机钉钉APP上显示非正常出勤的具体事由，如因公外出、年假等，为何被告提交的钉钉考勤记录无此记载？被告解释道，其提供的钉钉考勤记录是从钉钉后台直接导出，因此没有请假和其他情况，会结合员工的请假及休息情况，统一制作出整理版的考勤表，以整理版为依据给员工发放工资。对此原告不予认可。本院认为，被告提交的考勤表整理版系被告自行整理，其上并无员工签字确认，故本院不予采信；被告提交的钉钉考勤记录，虽被告表示该记录系自钉钉系统中导出，但法庭查阅被告代理人手机钉钉APP考勤，其上若存在非正常出勤情况，会在手机钉钉APP考勤中显示非正常出勤事由，而被告提交的钉钉考勤记录并未显示非正常出勤是否存在合理事由或不存在合理事由的旷工行为，故本院认定，该考勤记录未能原始、完整、全面的显示原告在职期间出勤情况，故本院对该证据不予采信。4、被告为证明其解约经过，向本院提交旷工通知函、解除劳动关系通知函、解除关系函件的快递单、钉钉截图复印件。被告表示，其于2018年10月19日向原告邮寄发送旷工通知函，告知原告两日内做出解释，通知函邮寄的快递无法提交法院，但原告已收到该旷工通知函但未作出解释，故被告于2018年10月26日向原告发送解除劳动关系通知函，解除理由为旷工，经查询该函件于2018年10月28日以无人为由退回。钉钉截图是被告人事田雨和原告的沟通记录，向原告告知解除劳动关系的事由以及邮寄解除劳动关系通知书的事实。原告表示收到了旷工通知函。原告表示未收到解除通知函，但认可解除通知函的寄送地址是原告的家庭住址，函件上的电话是原告电话，但快递公司未与原告联系。原告对钉钉截图认可，表示曾看到过，但不认可其上内容。本院认为，因原告表示认可见过旷工通知函和钉钉截图，故本院对该部分证据真实性予以采信；因原告表示未收到解除通知函，而被告提交的函件并非证据原件，故本院对真实性不予采信。关于在职期间作息情况，原告表示：上8：00下18:00，没有午休，不定时工时制，规定一周上6天，但是实际有上7天情况，每月上班超过300小时，但本案延时加班费只按每月上班248小时主张。入职时无考勤记录，2016年（具体月份不详）开始以指纹打卡方式记录考勤，2017年10月左右变为手机APP钉钉打卡记录。被告表示：上8：30下17：30，午休1小时，规定每周上5天，原告不存在延时加班情况，若有加班需提交加班申请经公司审批，原告诉请期间未提交加班申请，2017年10月左右变为手机APP钉钉打卡记录，此前是指纹打卡，何时开始施行指纹打卡不清楚。关于工资情况，原告表示：工资构成为基本工资（数额不固定）+岗位工资（数额不固定）+绩效奖金（数额不固定），每月应发工资不清楚，实发数额不固定，每月15日以银行转账形式发放上月一整月工资，工资发放至2018年10月15日。被告表示：工资构成为基本工资（数额不固定）+岗位工资（数额不固定）+绩效奖金（数额不固定）+防暑费+取暖费+过节费+企业福利，每月应发工资不固定，其他认可原告所述。庭审中，原被告均确认2017年11月至2018年10月原告月均应发工资2239.92元。庭审中，原告本人明确表示，其主张双方劳动关系至今未解除。另查，2018年12月18日，原告就解除劳动合同赔偿金、延时加班费等事宜，以本案被告为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构作出津南开劳人仲裁字【2018】第2434号仲裁裁决书。被告同意仲裁裁决全部内容，原告不服该仲裁裁决，诉至本院，遂成本案。本院认为，本案争议焦点如下：其一、关于被告应否支付原告违法解除劳动合同赔偿金一节：庭审中，原告本人当庭确认双方劳动关系至今未解除，故原告索要违法解除劳动关系经济赔偿金的请求无事实及法律依据，本院不予支持。待原告明确双方劳动关系已解除的事实后，再行主张该项权利；其二、关于被告应否支付原告2009年10月21日至2018年10月31日延时加班费298344元一节：根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。鉴于原告申请劳动仲裁的时间为2018年12月18日，关于2016年12月19日至2018年12月18日延时加班费事宜：虽原告系不定时工时制，然若其存在延时加班情况，用人单位仍需按法律规定支付延时加班费。被告作为用人单位，未能提交两年内原始而完整的考勤记录以证明诉请期间原告出勤情况，应承担举证不能的不利后果，故对于原告主张的诉请期间每月实际上班248小时，每月延时82小时，本院予以采信。鉴于原告自述其于2018年7月开始请病假，故本院酌情认定原告上述延时加班情况存续18.5个月，结合双方无争议的工资基数，原告应支付被告2016年12月19日至2018年12月18日延时加班费29285.69元；关于2016年12月19日前的延时加班费事宜：因原告无证据予以佐证，故本院不予支持。综上所述，原告部分诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后三十日内，被告天津长宽电信城域网服务有限公司支付原告冯健2016年12月19日至2018年12月18日延时加班费29285.69元；二、驳回原告冯健其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取计5元，由被告天津长宽电信城域网服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。代理审判员 程 明二〇一九年六月六日书 记 员 周晗阳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。