山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2019）晋04刑终158号抗诉机关黎城县人民检察院。上诉人（原审被告单位）黎城县黎侯镇XX村委(下称XX村委)，地址黎城县黎侯镇XX村。法定代表人王某，原系XX村委主任。诉讼代表人李栓玲，女，1975年7月24日出生，汉族，初中文化程度，系XX村委党支部书记。辩护人张泽航，山西振坤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某，男，1956年3月9日出生，汉族，初中文化程度，捕前系XX村委主任，住黎城县；因涉嫌非法倒卖土地使用权罪，经黎城县人民检察院决定，2018年8月23日被黎城县公安局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人段宏坤、岳奎山，山西振坤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白某，男，1968年3月5日出生，汉族，小学文化程度，从事个体建筑，户籍所在地河北省，住黎城县；因涉嫌非法倒卖土地使用权罪，经黎城县人民检察院决定，于2018年8月23日被黎城县公安局执行逮捕，2019年1月17日被黎城县人民法院取保候审。辩护人贾献平，河北睿昌律师事务所律师。黎城县人民法院审理黎城县人民检察院指控被告单位XX村委、被告人王某、白某犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2019年3月20日作出（2018）晋0426刑初91号刑事判决。判后，黎城县人民检察院提起抗诉，原审被告单位XX村委、原审被告人王某、白某均不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，长治市人民检察院指派检察员高庆祥、郭振勇出庭支持抗诉，原审被告单位XX村委诉讼代表人李栓玲及其辩护人张泽航，原审被告人王某及其辩护人段宏坤、岳奎山，原审被告人白某及其辩护人贾献平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年1月至2014年12月被告人王某担任XX村委主任期间，以每年支付村民王某1等8户租地费的方式，从农户手中收回耕地，用于建设村民住宅。为了将建设的住宅销售出去，在此期间该村委会接收外村住户李某、王某2等13户迁入该村。之后，王某未办理上述耕地的建房审批手续，便主动找到河北省鸡泽县的包工头白某，让白某的施工队为该村建设住宅小区。2013年3月10日，王某未通过招标程序选择包工队，便擅自在其家中与白某签订工程承包合同，约定由白某的包工队包工包料为该村建设住宅小区，房屋建成验收后，村委会再收取住户购房款支付包工队的工程款。王某未经有关部门核算，擅自确定了每平米900元的工程造价以及每户另加门楼、院墙15000元的工程款。4月3日XX村召开支村委会议，通过了王某提出的上述合同内容，并决定按照本村村民17000元、外村20000元、出租土地户15000元的标准，由XX村委收取购房户宅基地复垦费。之后，王某指使白某包工队为XX村统一建设28套住宅，其中有张某等8户的住宅用地在2013年12月、2016年1月由市、县人民政府补办了用地审批手续，剩余20套住宅没有办理建设用地审批手续。此外,还有部分村民交纳宅基地使用复垦费后自建房屋，在三被告建设的XX村村民住宅小区中共收取王某3等20户村民宅基地使用复垦费37.5万元（其中王某4为15000元，指控时误算为20000元）。白某在施工过程中，前期投资30余万元就出现资金短缺现象，王某随即改变合同约定，要求购房户预交购房款，并指使白某直接收取购房户购房款以解决白某资金短缺问题，白某收取20套违法占地住宅的购房款共计390万元，除白某占用一套尚未销售外，其余19套均已销售给了该村村民。经山西中汇资产评估有限公司进行资产评估报告书显示，按照2014年6月30日的市场价值，白某为XX村统一建设的住宅小区中的单套住宅当时的市场价值为人民币163310元，与白某销售房屋每套售价相差3.169万元。综上，被告单位XX村委共收取20户村民宅基地使用复垦费37.5万元，被告人白某所销售的19套住宅扣除建筑物价值部分，非法获利60.211万元。公诉机关提供了下列证据材料：1、受案登记表，证明案件的来源；2、户籍证明，证明王某、白某达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；3、黎侯镇XX村安置房住户合同书，证明XX村委会与白某工程队于2013年3月10日签订合同书；4、XX村委会记录，证明2013年4月3日XX村委就关于建住宅房用地，租用农户地召开会议，村委委员付某、魏某证明未参加会议，只在会议记录上签字；5、黎城县规划中心证明，证明XX村未到黎城县规划中心办理过规划许可证；6、XX村委财务账证明，证明2013年7月17日通过签订《租地协议书》，XX村委会租用村民耕地共计16.27亩；7、黎城县国土资源局土地犯罪案件移送书及所附资料，证明黎城县国土资源局经调查认定XX村委2013年以来，未经批准非法占用土地12.85亩，其中耕地是12.32亩，决定将该案移交公安机关立案；8、黎城县国土资源局关于宅基地复垦费的说明，证明XX村委无权收取宅基地费；9、黎城县地方税务局报告，证明白某在2013年至2017年期间收取XX村27户村民购买住宅款491.5万元及逃税情况；10、XX村收取落户费明细，证明2012年5月2日至2018年5月15日，XX村委共吸收36名外村人员到该村落户，其中李某、王某2等12户缴纳落户费并购买白某统一开发的住宅；11、XX村收取宅基地复垦费明细，证明2012年11月1日至2016年12月31日XX村共收取39名村民宅基地复垦费66.4万元，其中王某5等8户村民虽已缴纳宅基地费10.3万元，但未取得宅基地；刘某等11户村民缴纳宅基地费18.6万元，剩余20户村民建设住宅属非法占地，缴纳宅基地费38万元；12、XX村委统一建设二层小楼居民列表，证明在2013年至2014年间，白某施工队为XX村统一建设二层小楼住宅28套，其中8户宅基地经过政府审批，剩余20户属于非法占地；13、户籍证明，证明在购买XX村白某违法建设的20户住宅中，有13户是外来人员；14、XX村委收取村民宅基地复垦费相关票据，证明XX村委向20户非法占地居民收取宅基地费38万元；15、黎城县国土资源局关于XX村王某3宅基地划址的情况说明及相关文件，证明2010年关于XX村王某30.3亩的宅基地已经在当年划址并建成，且使用人是王某3岳父冯某，与王某32013年之后在白某统一开发的住宅小区中购买住宅无关；16、山西中汇资产评估有限公司资产评估报告书，证明该公司受黎城县监察委员会委托，按照2014年6月30日的市场价值，对白某为XX村统一建设的住宅小区中的单套住宅进行了价值评估，单套住宅当时的市场价值为人民币163310元，与白某20套房屋单套售价相差3.169万元；17、证人翟某证言，证明大概2013年6月份，王某找其帮忙照料一下XX村村委统一建设住宅房的工程，其去的时候，白某所建房子西街的第一排、第二排已经打好了地基，再往北的地里还有玉米茬，清理场地的时候白某的铲车全部推平了，庙后东街的房子还没有开始建了，当时东街的地是耕地，地里面还有玉米杆。2014年10月份其就不去了，工程大概是年底完工的，因为他们用的料不合适，其多次说过，王某对其有意见了就不让其在场了，都是王某一个人说了算，根本不让其他人参与，其跟王某说过盖的房子完工以后需工程验收，王某说验收不验收都行，事现在已经不多了，让其回去。XX村委没有给过其工资，白某在2014年年底一次性给了其20000元，其觉得工资有点少就去找王某要工资，后来王某给其打了个工资领条，把上次给其的20000元和这次兑账的5000元一起写进领条里了；18、证人付某证言，证明关于XX村批基地盖房的事情其知道，开会说过。2013年4月3日，其没有参加XX村关于盖房批基地的会议，名字是其自己签的，但是签字时没有会议内容，是后来补的，谁补的不清楚；其不知道庙后街的地是哪批的，不知道开始施工和施工完成的时间，也不知道施工结束后村委是否安排人员对施工质量进行验收，其作为XX村委员，村里负责人没有向其介绍过，自己也没有主动了解过；19、证人申某证言，证明XX村统一盖庙后街28套单元楼是2013年初开始盖的，当时王某筹划这件事，也开会说过，会上说让其和付某、魏某负责质量监督，王某负责全面工作，会议记录是郭某。庙后街盖单元楼之前都是王某6、唐某等人的地，村里都是租他们的地，租期十年到十二年不等，每年每亩900元，一次性付清，和各户都签有合同，这事是王某负责的，其没有参与，开会时没有说过房子审批的事，是否审批过其不清楚，也没有参与。王某在会上提过落户费、宅基地费的事，但是具体收多少会上没有讨论，会上王某说找了个包工队，每套房是18万，加上1.5万元的院墙和大门，每套房19.5万元，怎么签的合同，谁签的其不知道。包工队的负责人是白某，其没有向王某说过审批手续的事，他也没有跟其说过，其担任村委主任期间，村民王某3找其申请过宅基地，村里报到土地部门了，也批了，但是他没有盖房，让他岳父盖房子了；20、证人魏某证言，（1）2018年7月23日的证言，证明2013年4月3日的XX村会议记录其没有参与过，是他们让其在会议记录上补签的，当时其腿受伤了，在家养着；其担任XX村委员期间知道村上盖房的事，是在其村庙后街盖的，当时这两块地都是水浇地，村里统一盖房卖，这些事都是王某管，其腿稍好点时王某让其去工地看看，去后看见地基用的砖没有浇水，其发现这个问题就提出来了，但是他们并没有纠正，其担心这样下去会有问题，其就没有再去工地管过；其腿好之后就去北京打工了，不清楚包工队怎么定的，是否进行过竞标；也不清楚庙后街的地是哪批的，有没有相关手续，不知道施工结束后是否进行过验收，不清楚村里收的宅基地费都用于什么；（2）2018年8月19日的证言，证明其在XX村统一建设28套房工地上担任过监工，开工前因为地里2012年种的是玉米，有的地里边玉米杆已经去掉了，有部分地里还有玉米杆没有去掉，包工队安排人把剩余的玉米杆割掉了。21、证人郭某证言，证明2013年4月3日会议记录是其记的，其知道XX村庙后建的28套房。2012年至今，XX村委共收取了39户宅基地费复垦费，在XX村落户的落户费收多少是村长王某定的，并不都是按会议定的3000元标准收取的；XX村财务提供的收取宅基地复垦费明细上有些户按会议标准应收取20000元，但只收取了15000元或者16000元，少收取的原因其不知道，是村长王某让其收这么多的。会议记录中的签字都是现场签的，其记不得补签的事情，XX村与白某工程队签订合同时其见过，不知道为什么签合同的落款时间是2013年3月10日，而XX村委研究建28套房的时间是2014年4月3日。28套住宅所占土地是村民的承包地，村委建房租地的承包费是其发放的，向购买28套房的住户收取过宅基地复垦费、下水道及道路硬化费，外村购房户还要收取落户费。其没有收取过28套房的购房款，购房款是直接交给白某的，不知道进行过竞标没有，也不清楚施工方是谁定的，28套房完工之后其没有参加过验收，村委具体是否组织验收不清楚；22、证人唐某证言，证明2013年其和XX村委签订过一份租地协议，并向村委领取了11200元多点钱，XX村委租了其家XX村庙后的1亩4分地，其家的地在村委盖房前是其家的责任地，有1亩多，都是种庄稼的，其家地相临的地都是种庄稼的；23、证人牛某证言，证明2013年其和XX村上签过一份租地协议，说村里在庙后要盖房，占其家的地，说每亩每年900元，其同意之后就签了这个字。其家在庙后街原来有1.36亩地，都是水浇地，是其的责任田，现在其的地都盖成房了，是村里统一盖的；24、证人王某6证言，证明XX村和其家签订过租地协议，是王某找其签的，说是要占地盖房，XX村共占了其家1.95亩地，是其的庄稼地。其没有在XX村购买过房屋，但是其女儿杨某从村委会购买一套住房；25、证人郑某证言，证明2013年XX村在庙后街盖房占用过其家的地，占了其家1.92亩地，是用来种庄稼的。当时是村长王某来其家说要占其家地盖房，因为占了就没有地种了，就没有同意，王某说给其家调块地，后来村里先把地推平改成了房子，2015年才调好地，给过其补偿，按一亩一年900元，最少补偿两年，其家是和王某1家调的地；26、证人王某7证言，证明2013年其和XX村上签过一份租地协议，当时王某并没有告诉其租地是用来干什么，后来其问王某为什么其家的地盖成了房，王某说其家的地已经快到期了。其家在庙后街原来有1.03亩地，是其父亲的责任田，是用来种庄稼的；27、证人王某8证言，证明XX村占地和其签过协议，是王某和会计来找其签的，其在XX村原来有3.4亩地，现在村里盖房占了其2.8亩，现在还剩下0.6亩；28、证人申某1证言，证明其丈夫已经去世2年了，2013年7月3日和2014年1月1日的租地协议是村里王某找其丈夫王某1签的，租用其家1.52亩地和3.1亩地，王某说租其家这两块地用来盖房；29、证人石某证言，证明其现在居住在XX村庙后街东第六排东户的房子大致是在2013年购买的，具体时间记不清了，后来在2014年左右其就向村里会计交了4000元落户费、20000元宅基地费以及20000元下水道、道路硬化费，房款19.5万元，其当时是交给白某了；30、证人石某1证言，证明妻子刘先梅通过王某购买过庙后街住宅一套，其一共交给村里47000元，具体这是什么钱其忘记了，购房款是多少记不清了，其平均一年给白某2万元或者4万元，到现在还欠他14000元房款；31、证人王某9证言，证明2013年其向王某购买过庙后街住宅一套，交给王某25000元下户费、20000元宅基地费，大致是在2014年其向村里交了下水道、街道硬化费以及向白某交了购房款20多万元后，才把钥匙拿到手；32、证人王某10证言，证明2013年其通过王某在XX村庙后街为自己和其小舅李某1购买过住宅两套，每套房款都是19.5万元，都交给了工程队的白某，剩下还有落户费、宅基地费、下水道和道路硬化费等钱其给了村上会计，具体钱数记不清了；33、证人马某证言，证明其丈夫石某2通过王某在XX村庙后街购买过住宅一套，2014年4月24日给村里交了20000元基地费，2016年3月20日给村里交了下水道费、街道硬化费共10000元，还有落户费3000元，都给了村里会计了。房款一共195000元，交给包工头老白170000元，还欠25000元；34、证人杨某1证言，证明其2014年通过王某在XX村庙后街购买过住宅一套，XX村庙后街没有建房之前都是耕地。其买房王某让其先交15000元，还有硬化道路、下水道等费用10000元，共计25000元其交给了村里的会计，购房款其交给了包工头白某，共交给白某150000元，还欠白某一些房款；35、证人王某11证言，证明其在2015年通过王某在XX村庙后街购买过住宅一套，其当时向村里会计郭某交了20000元宅基地费、4000元落户费，交给包工头白某18.5万元，现在还欠村里2万元下水道、道路硬化费，还欠白某10000元房款；36、证人张某1证言，证明其在2015年通过王某以儿子张某2的名义在XX村庙后街购买过住宅一套，当时其向村里交了20000元宅基地费以及10000元下水道、道路硬化费，2018年其又向村上交了落户费4000元和下水道、道路硬化费4000元，这些钱都交给村里会计了，购房款其交给白某了，还欠白某购房款；37、证人赵某证言，证明2013年王某找其谈占用其家庙后街1.5亩水浇地建房，其提出购买其中一套住房，当时其和王某谈好房价为18.5万元，后来共占了其家1.5亩地，村里也没有给其家占地钱。之后其将下水道费、道路硬化费1万元交给XX村村委，购房款由白某收取，还欠白某不到4万元购房款，其未交过宅基地费；38、证人杨某证言，证明2014年XX村委占用其母亲王某6位于庙后街的1.95亩耕地建房，其提出购买其中一套住房，并与王某谈好连房连宅基地费共19.5万元，当时其先给村里交了6万元，其中1万元是下水道、道路硬化费，后来其拿上房子钥匙后又交给包工头白某11.5万元，现在还欠白某2万元房款；39、证人杨某2证言，证明2014年其丈夫程某通过王某在XX村庙后街购买过住宅一套，3000元落户费、20000元基地费、20000元下水道费、道路硬化费、19万元购房款其都交给XX村村委会计了，村里给打的收据；40、证人胡某证言，证明2015年其通过王某在XX村庙后街购买过住宅一套，其所购买的房子带院占地有0.28亩，房款19.5元，宅基地费、道路硬化费等共计4.3万元都交给了王某；41、证人李某2证言，证明2014年其通过王某在XX村庙后街购买过住宅一套，其交了15000元宅基地费，还有10000元打路钱和下水道费，都交给村里会计了，房款16.5万元交给包工头老白，还欠房款多少其不清楚；42、证人王某3证言，证明2013年其通过王某在XX村庙后街购买过住宅一套，2013年4月23日其交给村里宅基地费15000元，2014年7月12日其交给村里一笔道路硬化费是10000元，都交给村里会计郭某了。还交给包工头老白13万左右房款，还欠老白6万元购房款；43、证人杨某3证言，证明2014年其通过王某在XX村庙后街购买过住宅一套，宅基地费20000元、下水道费、道路硬化费23000元、落户费4000元，总共24.2万元都由XX村委收取，购房款19.5万元其交给了包工头老白，其的房子现在占有0.25亩，具体其也没量过，都是XX村统一盖房的；44、证人马某1证言，证明白某是在2012年给其建的房子，建房的时候其家东边是耕地，种的是玉米，其房子建成抹墙时候玉米刚出苗；45、证人王某12证言，证明2012年10月根据XX村村委申请要求，单位派其和马某2对XX村黎侯庄园东侧、村庙后路北侧的两块地进行了测量，本次测量仅为现状图测量，与以后的规划、办证无直接关系，当时测量时该地块种植着玉米等农作物；46、证人程某1证言，证明王某找其平整过XX村庙后东边准备盖房的场地，动工以前这片地里有玉茭杆和荒草，是耕地。其只是把玉茭杆和荒草铲起来，王某找车拉到沟里面了，没有铲干净，仍能看出来地里面还有玉米杆；47、被告人王某供述与辩解，证明其担任XX村委主任期间，村委一共划了35户宅基地，除了村委统一建的28套房外，其余7户建在了XX村兴民街，共收取了39户宅基地复垦费，共计664000元，村委会收取39户宅基地复垦费，其中有王某13等4户没有批宅基地。XX村委在村里的庙后修建了28套房屋，现在除了包工头白某还占用一套外，其他27套都卖出去了，庙后修建的28套房所用地的性质都是村民种的承包地，占的申某等人的地，大概有13亩左右，跟他们都签了租地协议。占用庙后的耕地盖房是村委会开会决定的，具体时间记不清楚了，签订《黎侯镇XX村安置房住户合同书》有哪些人在场其记不清了，合同中每平方900元，院墙和大门15000元的价格是其参考其他工程队后其自己定的价格。28套房是2014年年底建成的，房子建成后没有进行工程验收，就是由申某、付某、魏某三人负责监督用料。28套房出售首先是优先危房户，其次是被占地户和本村村民，最后是迁入户，买房的人都是找其提出购买意愿，其同意后给村里交落户费、宅基地费等费用，给包工队白某交购房款，购房费每户195000元，村里收取的宅基地费、道路硬化费等费用都入村委帐了，都用于村委会公益事业开支了。建房时土地部门的人来村里划过址，村委还出过钱，具体谁来的其记不清了。当时其个人找的人进行规划，其认为盖房需要办理相关审批手续，2013年至今，XX村先后四次向土地部门申请办理宅基地手续，土地部门一共批了16户，其村村民王某3的基地是经过相关部门审批过的；48、被告人白某供述与辩解，（1）2018年7月23日的供述与辩解，证明大概2013年其在XX村为马某1家盖过房，在此期间王某找其为村里盖28套房，没有经过竞标，但是给村里签订过建房合同，合同是王某写好，其去打印的，是在王某家里签的合同，就其和王某两人在场。其的施工队没有在相关部门注册登记，也没有施工资质。建28套房的具体时间是2013年的春天到2014年春天，位置在XX村的庙后街，建28套房所占地是XX村委平整的，开工时已经平整好了，其不清楚以前是什么地，建房的具体事宜是其和王某商定的，主要是他定，每套房195000元是王某自己定的。建房的资金合同约定由其垫资，当时其有流动资金三十来万现金全部垫进去了，施工图纸是王某给其提供的，其不清楚所建28套房的土地性质，也不知道有没有土地手续或其他相关合法审批手续，王某让其在这里盖，其就盖了。28套房是在2014年5月份全部完工的，没有验收过，购房户买房都是找王某，来交钱的时候也是找的王某，王某打电话叫其过去他家，其给购房户打上白条收据，28套房截止现在卖了27套，还有一套其临时占用。现在还有部分人没有交清房款；（2）2018年8月20日的供述与辩解，证明其的包工队没有资质，没有去工商部门登记过，就是谁有活就去做。其在XX村盖的28套房子在庙后东边和西边，其不清楚庙后的土地是不是耕地，其没有出资购买。每套房子收19.5万元是其和王某商量之后决定的，王某负责销售，然后谁交钱王某就通知其，其收了钱给他们打的白条收据，到目前为止，一共对外销售了27套，收了491.5万元，现在没有交清房款的有12户，共欠其35万元。被告人王某辩护人提供了下列证据，1、XX村建设产业规划的文件；2、全省新农村建设党支部书记村委主任的培训册；证明XX村参与过培训会议，才产生了想法，本身的动机是为了新农村建设。原审认为,三被告人违反土地管理法规，以牟利为目的，在未经政府有关部门批准的情况下，未批先建，采取建设村民住宅小区的方式，擅自改变土地用途，造成农民集体耕地严重破坏，情节严重，三被告人的行为确已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。但是公诉机关指控三被告人非法获利数额有误，应予纠正。XX村委共收取23户宅基地费42.5万元，但白某参与建筑房屋为20户，另外3户属于自建房屋，XX村委虽收取该三户的宅基地费但没有实施非法转让土地使用权犯罪行为，故该费用不属于非法获利，三被告建设的XX村村民住宅小区共收取王某3等20户村民宅基地使用复垦费是37.5万元而非38万元，（其中王某4为15000元，指控时误算为20000元）。参照高法研究室在《怎么认定非法经营中的“违法所得”？》批复精神，认为非法经营罪中的“违法所得”是指获利数额，即行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。在法律规定不明确时，应从有利于被告人的原则出发，将疑点利益归于被告。被告单位收取该宅基地使用费和未批先建住宅小区是一个前后连贯的行为，都是为了牟利，因此，本案获利数额为宅基地使用费37.5万和建房非法获利60.211万。三被告人通过非法转让、倒卖土地使用权共非法获利97.711万元，犯罪情节严重，应处以相应的刑罚。根据刑法规定，对被告单位XX村委应处以罚金，对直接负责的主管人员被告人王某应处以相应的刑罚。被告人白某不属于其他直接责任人员，但其与被告人王某通过签订建设施工合同，变更合同支付方式等予以合谋，对实施非法转让、倒卖土地使用权犯罪行为起了一定的帮助作用，鉴于其在共同犯罪中，仅起帮助和辅助作用，属于从犯，应当从轻处罚。根据被告人白某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，宣告缓刑对所居住地没有重大不良影响，符合缓刑条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条、第二十七条、第三十一条第一款及《最高人民法院关于破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定判决：一、被告单位黎城县黎侯镇XX村委犯非法倒卖土地使用权罪，判处罚金48000元。二、被告人王某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金48000元。三、被告人白某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金20000元。四、继续追缴被告单位黎城县黎侯镇XX村委违法所得375000元,上缴国库。五、继续追缴被告人白某违法所得602110元，上缴国库。判后，黎城县人民检察院抗诉称，根据国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》规定，违法所得为转让土地使用权的全部所得；本案不应扣除建筑成本，违法建筑物的违法所得为390万元，原判认定违法所得金额错误，对王某量刑畸轻，请求依法判处。原审被告单位XX村委不服上诉称，一、上诉人为新农村建设，改善灾民和村民居住条件，结合本村坑洼、山沟等实际情况，向上级申请用地，又因审批时间过长，在多数土地未批先占情况下边批边建，并非有意触犯法律；二、上诉人虽收取了宅基地复垦费，但其他村委也收取了此费用，又将此用于了租地和集体公益开支；另因购房村民和白某系民事合同关系，价格参照当地成本计算，购房款也未入村委账，且国土部门也未对此普法和监管，不足以证明上诉人从中牟利。故上诉人无倒卖土地使用权的故意，更谈不上情节严重；原判事实不清，证据不足；请求撤销原判，依法改判上诉人无罪。原审被告人王某不服上诉称，一、村委收取宅基地使用复垦费是32万而非37.5万，王某3的宅基地手续已审批合法，其交的费用不应认定为违法所得，且收取的费用均用于村民移坟支出、缴纳土地局3.6万元罚款等，并为建房给付土地承包者租金181205元，支付县规划中心测绘费14188元，应予扣减；二、购房款收取人是白某，村委及上诉人未参与收取获利。另，上诉人对本案的其他争议，与村委的上诉理由一致。故上诉人无倒卖土地使用权的故意，未从中牟利，是为村民办实事、某实利的积极履职表现，不具有社会危害性。原判事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法对上诉人改判无罪。原审被告人白某不服上诉称，一、上诉人在土地使用上无决定权，未收取土地复垦费，所收每户19.5万元系按协议取得的建房款；无利用土地谋利、倒卖土地使用权的行为；二、上诉人非村委直接负责责任人员，不符合共同犯罪构成的规定；三、上诉人建房缴纳了税款386461.03元，村民尚欠建房款35万元未收到，应予扣减；且施工期间有农民工发生意外伤害支付了医疗费，实际还亏损102661.03元；故原判事实及适用法律错误，请求撤销原判，依法改判上诉人无罪。经审理，除本院查明与原审认定一致的事实和核实无误的证据外。另查明，2013年4月XX村委召开支村委会议后，对20套未办理建设用地审批手续的住宅，除白某临时占用一套外，共收取王某3等17户宅基地使用复垦费320000元；其余2户即杨某15000元、王某（14）15000元宅基地使用复垦费未交付。施工期间，白某除自占一套住宅未销售外，共收取19套已销售的违法占地住宅购房款共计3375000元，其中马某等11户尚欠购房款共计330000元，扣除每套163310元建筑物价值部分，其非法获利272110万元。再查明，原审被告人王某案发前无违法违纪前科，本院审理期间出具悔过书，对其犯罪行为深刻反省，认罪悔罪；长治市、黎城县司法局对其社会背景、一贯表现进行了调查评估，意见均为适用社区矫正。以上事实，有XX村收取宅基地复垦费明细、村委统一建设二层小楼居民居住列表、报账员郭某询问笔录及情况说明、施工队收取购房款明细、马某等人证言、原审被告人王某讯问笔录及悔过书、长治市、黎城县司法局出具的委托调查复函、调查评估意见书证实。本院认为，上诉人（原审被告单位）XX村委、（原审被告人）王某、白某违反土地管理法规，以牟利为目的，以建设村民住宅小区的方式未批先建，改变土地用途，造成农用耕地毁坏，情节严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人XX村委、王某、白某的涉案行为，原审已根据在案证据并结合本案实际，作出了符合客观事实的有罪评价，且证据充分，查证属实，应予确认。上诉人XX村委提出“其他村委也收取了此费用，购房款也未入村委账”等问题，不影响其构成本罪的事实成立；上诉人王某、白某提出“王某3的宅基地手续已审批合法，其交的费用不应认定为违法所得”，根据在案证据，不足以证明该获批的手续与所涉住宅小区开发项目有关；“缴纳土地局3.6万元罚款”、“施工期间有农民工发生意外伤害支付了医疗费”，查无实据，不予认定；“收取的费用均用于村民移坟支出、支付县规划中心测绘费14188元、为建房给付土地承包者租金181205元”、“建房缴纳了税款386461.03元”，虽有部分证据在案，但该部分支出，系违法行为形成后的资金流向，不属“建筑物价值部分”的范畴，不存在“应予扣减”的情况。至于上诉人王某、白某提出“村委收取宅基地使用复垦费是32万而非37.5万”、“村民尚欠建房款35万元未收到”，经查，XX村委实际收取了17户宅基地使用复垦费320000元，杨某、王某14未交付该费共计30000元；而白某实际收取了19套扣除建筑物价值部分的272110元，马某等11户尚欠购房款共计330000元；因上述款项的取得并无合法依据，属违法所得；又因意志以外原因暂未收到的款项，与已收取的违法所得性质相同，符合“未遂”的法定要件，则构成未遂。据此，本案非法获利数额为，XX村委既遂320000元、未遂30000元、共计350000元；白某既遂272110元、未遂330000元、共计602110元；应根据各上诉人犯罪情节、行为表现，并比照既遂犯从轻处罚。同时，鉴于上诉人王某案发前无违法违纪前科，本院审理期间出具悔过书，认罪悔罪；又鉴于其涉案并非求取个人私欲，有出于为集体谋利、为村民建房的因素和考虑，本着“惩罚与教育相结合”的原则，参照司法行政机关出具的“适用社区矫正”评估意见，应认定其没有再犯罪的危险，可予宣告缓刑。另，黎城县人民检察院引用的《国土资源违法行为查处工作规程》，不是法律法规，不具有调整刑事法律关系的属性；该抗诉理由，据理不足，不予采纳；上诉人XX村委、王某、白某所提的上诉理由，合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条、第二十七条、第二十三条、第三十一条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销黎城县人民法院（2018）晋0426刑初91号刑事判决；二、原审被告单位黎城县黎侯镇XX村委犯非法倒卖土地使用权罪，判处罚金30000元。（罚金于判决生效后三十日内缴纳）。三、原审被告人王某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳）。四、原审被告人白某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年,并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳）。五、继续追缴原审被告单位黎城县黎侯镇XX村委违法所得350000元、原审被告人白某违法所得602110元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 刘冠晋审判员 史 蕾审判员 康 抗 二0一九年六月十二日书记员 魏 炜