内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终701号 上诉人（原审被告）：武海军，男，1977年11月5日出生，汉族，律师，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人（原审被告）：杨俊清，女，1979年4月26日出生，蒙古族，个体，现住址同上诉人武海军。 委托诉讼代理人：武海军，与杨俊清系夫妻关系。 上诉人（原审被告）：杨俊杰，男，1984年2月15日出生，蒙古族，律师，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人（原审原告）：达拉特中银富登村镇银行股份有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇东达佳园**底商。 法定代表人：吴孟和，系公司董事长。 委托诉讼代理人：武尚聪，系该公司信贷管理经理。 委托诉讼代理人：撖宣青，内蒙古振友律师事务所律师。 原审被告：达拉特旗雨顺种养殖专业合作社，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗吉格斯太镇梁家圪堵村。 法定代表人：韩毛毛，该合作社理事长。 原审被告：韩毛毛，女，1953年6月6日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。系原审被告杨树森的妻子。 原审被告：杨俊义，男，1981年10月3日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。系原审被告杨树森长子。 原审被告：靳文秀，女，1981年10月12日出生，蒙古族，个体，现住址同上。系原审被告杨树森儿媳、杨俊义之妻。 上述四位原审被告共同委托诉讼代理人：杨树森，男，1953年12月23日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原审被告：杨树森，男，1953年12月23日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人武海军、杨俊杰、杨俊清因与被上诉人达拉特中银富登村镇银行股份有限公司（以下简称中银富登银行）及原审被告达拉特旗雨顺种养殖专业合作社（以下简称雨顺合作社）、韩毛毛、杨树森、杨俊义、靳文秀金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2018）内0621民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武海军、杨俊清及杨俊杰的委托诉讼代理人武海军与被上诉人中银富登银行的委托诉讼代理人武尚聪、撖宣青以及原审被告杨树森同时作为原审被告雨顺合作社、韩毛毛、杨俊义、靳文秀的共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武海军、杨俊杰、杨俊清上诉请求：1、撤销达拉特旗人民法院做出的（2018）内0621民初3009号民事判决，发回重审或依法改判武海军、杨俊清不承担抵押责任，杨俊杰不承担连带保证责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，被上诉人与原审被告雨顺合作社之间的借款合同是事先协商好的新贷偿还旧贷，但是，无论是被上诉人还是雨顺合作社均未告知抵押人和保证人贷款的真实用途是偿还旧贷，本案完全符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，抵押人和保证人不应承担责任。第一，《借款合同》中借款的真实用途是新贷偿还旧贷且经事先协商，未如实告知上诉人；第二，被上诉人与原审被告雨顺合作社未向上诉人告知以新贷偿还旧贷的事实，是对上诉人的欺诈行为；第三，从最高院的判例可以看出，涉及抵押人和保证人对新贷还旧贷的事实认定中，应当由银行承担举证责任，只要银行没有证据证明抵押人和保证人事先知情，就应当认定抵押人和保证人不知情。 被上诉人中银富登银行辩称，第一，不同意上诉人的上诉请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判；第二，本案不涉及借新还旧，本案的借款是被上诉人直接将款项打入借款人的账户内，款项用途由借款人自由支配，主观上借款人和被上诉人并没有以新贷还旧贷的合意；第三，不论借款行为是否涉及借新还旧，借款人与上诉人之间系近亲属关系且与雨顺合作社有关联关系，应当对借款用途知情。综上，上诉人的上诉请求不能成立。 原审被告杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀、雨顺合作社述称，其均没有把这笔借款实际是用于偿还旧贷的情况告知上诉人，涉案借款用于偿还旧贷款是杨树森和银行协商好的。 中银富登银行向原审法院起诉请求：1、判决被告雨顺合作社偿还贷款本金841950元、利息38165.48元，合计880115.48元，及贷款本金841950元从2018年6月30日至实际给付之日按年利率9%计算的利息；2、判令被告杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀、杨俊杰对上述诉讼请求承担连带责任，并按担保合同约定承担原告为实现债权和担保权益而发生的费用；3、判令被告武海军、杨俊清以其位于鄂尔多斯市杭锦南路19号街坊2号楼3单元302住宅及凉房的房地产履行抵押担保责任，原告对上述财产依法行使抵押权并优先受偿；4、判令各被告共同连带承担本案的诉讼费用。 原审法院认定事实：2016年10月24日，被告雨顺合作社向达拉特国开村镇银行股份有限公司（以下简称国开银行）提交了《贷款决议》及《借款申请书》申请流动资金贷款900000元。2016年11月24日，被告雨顺合作社与国开银行签订了《借款合同》，约定被告雨顺合作社借款900000元，借款用途为日常流动资金周转，借款期限自2016年12月22日起至2017年12月20日止，借款利息为年利率6%，贷款支付方式为借款人自主支付，还款方式为按季结息，分期还本，结息日为每季末月的20日，逾期利息按照借款执行利率上浮50%计算。同日，杨树森、韩毛毛与国开银行，杨俊义、靳文秀与国开银行、杨俊杰与国开银行分别签订了《保证合同》，约定被告杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀、杨俊杰对以上《借款合同》项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用进行担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为债务人履行债务期限届满之日起二年，杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀、杨俊杰分别在《保证合同》保证人处签字并捺印；被告武海军、杨俊清与国开银行签订了《抵押合同》，以武海军所有的位于鄂尔多斯市杭锦南路19号街坊2号楼3单元302住宅及凉房作为抵押物，抵押担保范围同以上《保证合同》的保证范围，约定《借款合同》项下债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法以抵押物折价，或者拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，武海军在《抵押合同》抵押人处签字并捺印，杨俊清在抵押人配偶处签字并捺印。2016年12月22日，被告雨顺合作社与国开银行签订了借款借据，国开银行将900000元划入雨顺合作社在国开银行开立的账号内。同日，国开银行又将划入雨顺合作社账号中的900000元分两笔行内转账至国开银行，其中850000元用于偿还雨顺合作社之前欠国开银行的借款，50000元用于偿还本次借款的本金。2017年6月9日，武海军就位于鄂尔多斯市杭锦南路19号街坊2号楼3单元302住宅及凉房办理了抵押登记，鄂尔多斯市不动产登记局出具了蒙（2017）鄂尔多斯市不动产证明第0002079号《不动产登记证明》。借款后，雨顺合作社偿还国开银行利息51637.5元。国开银行分别于2017年12月31日、2018年4月4日向雨顺合作社发出了《逾期贷款催收函》，要求立即付清已到期的全部款项，雨顺合作社分别于当日签收该函。2018年5月8日，雨顺合作社偿还借款本金8050元，剩余借款本金及利息未偿还。2017年12月18日，中国银行业监督管理委员会内蒙古银监局核准“达拉特国开村镇银行股份有限公司”名称变更为“达拉特中银富登村镇银行股份有限公司”，同年12月25日，“达拉特国开村镇银行股份有限公司”将名称变更登记为：“达拉特中银富登村镇银行股份有限公司”。 原审法院认为，国开银行、中银富登银行系依法成立的金融机构，享有贷款经营权，本案雨顺合作社与国开银行签订的《借款合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对各方当事人具有法律约束力，各方当事人均应严格依照合同的约定履行各自的义务。国开银行已按合同约定履行了出借义务，雨顺合作社应依照约定履行偿还借款本金及利息的义务。国开银行名称变更为中银富登银行，中银富登银行有权作为原告进行诉讼，其请求的借款利息符合法律规定和合同约定，故对中银富登银行诉请雨顺合作社给付借款本息，本院依法予以支持。被告雨顺合作社、杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀称其与中银富登银行于2016年11月25日签订的贷款合同约定中银富登银行给雨顺合作社贷款3000000元，但实际上只贷了2130000元，中银富登银行没有履行合同主要义务，导致了雨顺合作社无法按期偿还贷款，其行为构成根本违约，依法应承担违约责任。经查，2017年12月7日，雨顺合作社向国开银行提出变更贷款条件的申请，拟将2016年11月25日的贷款额度由3000000元调整为2130000元，同时调整还款计划。2017年12月20日，国开银行审批同意，并于同日雨顺合作社与国开银行签订了《借款合同变更协议》，第一条约定：借款合同变更内容（一）约定借款合同第一条第一款的约定为“借款金额（大写）人民币叁佰万元整。”现将上述约定变更为“借款金额（大写）人民币贰佰壹拾叁万元整。”协议上借款人处、抵押人处盖有雨顺合作社印章及法定代表人签字，保证人处有杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀的签名及捺印。故对被告雨顺合作社、杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀的辩称，本院不予采纳。被告杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀与国开银行于2016年11月24日签订的《保证合同》是其真实意思的表示，其也同意承担保证责任，故对中银富登银行诉请杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀承担连带保证责任，本院予以支持。本案的争议焦点是保证人杨俊杰是否应当依据《保证合同》为雨顺合作社的债务向中银富登银行承担连带保证责任；武海军、杨俊清是否依据《抵押合同》为雨顺合作社的债务向中银富登银行承担抵押担保责任。关于《担保法解释》第三十九条的适用问题。本院认为适用《担保法解释》第三十九条的前提是主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，本案中，国开银行将该笔贷款900000元划入雨顺合作社在国开银行开立的账号内后，其中的850000元雨顺合作社用于偿还了之前欠国开银行的借款，国开银行对此也认可，但国开银行不认可与雨顺合作社是协议好以新贷偿还旧贷，保证人杨俊杰、抵押人武海军、杨俊清也没有确凿证据证明国开银行与雨顺合作社对以新贷偿还旧贷是协议好的。故对杨俊杰、武海军、杨俊清依据《担保法解释》第三十九条的规定不承担保证责任的主张，本院不予支持。关于《担保法解释》第四十条的适用问题。本院认为本案被告之间都有近亲属关系，仅以杨树森的陈述，在签订《保证合同》、《抵押合同》时未告知杨俊杰、武海军、杨俊清贷款的真实用途，不能认定雨顺合作社存在欺诈，故对杨俊杰、武海军、杨俊清依据《担保法解释》第四十条和《担保法》第三十条第（二）项的规定不承担保证责任的主张，本院不予支持。综上所述，被告杨俊杰应依据《保证合同》对雨顺合作社的债务承担保证责任，被告武海军、杨俊清应依据《抵押合同》对雨顺合作社的债务承担抵押担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告达拉特旗雨顺种养殖专业合作社于本判决生效后十日内给付原告达拉特中银富登村镇银行股份有限公司借款本金841950元及至2018年6月29日的利息38165.48元；并给付借款本金841950元从2018年6月30日至实际给付之日止按年利率9%计算的利息；二、被告杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀、杨俊杰对上述给付内容承担连带清偿责任。被告杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀、杨俊杰承担连带保证责任后，有权向被告达拉特旗雨顺种养殖专业合作社追偿；三、如被告达拉特旗雨顺种养殖专业合作社不履行上述第一项给付义务，原告达拉特中银富登村镇银行股份有限公司有权依法以被告武海军所有的位于鄂尔多斯市杭锦南路19号街坊2号楼3单元302住宅及凉房【产权证号为：蒙房证鄂字第XXXX号，不动产登记证明为：蒙（2017）鄂尔多斯市不动产证明第XXXX号】折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。被告武海军、杨俊清承担抵押责任后，有权向被告达拉特旗雨顺种养殖专业合作社追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12602元，由被告雨顺合作社、杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀、杨俊杰、武海军、杨俊清负担。 本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有二：第一，案涉借款是否属于“借新还旧”的借款。本院认为，本案案涉借款发放之后，被上诉人中银富登银行在短时间内将借款扣划并用于清偿借款人雨顺合作社之前在该银行的借款，且原审被告雨顺合作社也认可其与被上诉人中银富登银行所协商的借款目的实际就是偿还旧贷，故案涉借款完全具备“借新还旧”的要件，可以认定为是“借新还旧”的借款。 第二，本案是否应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条之规定免除上诉人武海军、杨俊清及杨俊杰的担保责任。本院认为，首先，《担保法解释》第三十九条中规定的保证人“知道或应当知道”的时间应是指保证人在签订担保合同之前或签订当时，从本案现有证据来看，上诉人武海军、杨俊清签订《抵押合同》和上诉人杨俊杰签订《保证合同》时，其三人所知悉的案涉借款的情况仅为《借款合同》、《保证合同》以及《抵押合同》中约定的内容，而上述合同中约定的借款用途为日常流动资金周转，且借款人雨顺合作社亦述称其未告知过三位上诉人案涉借款的实际用途为偿还旧贷，至此，上诉人已经完成了其不知情的举证责任，被上诉人中银富登银行主张上诉人在签订合同时应当知道案涉借款的实际用途为偿还旧贷，应就其主张负举证责任，但其未提供充分证据予以证明，故应当承担举证不能的不利后果；其次，根据现行法律规定可知，即使是夫妻一方所负债务，也不能仅以夫妻关系当然推定另一方知道或应当知道该债务，本案中，三位上诉人虽为借款人雨顺合作社法定代表人韩毛毛的子女，但均已成年，双方也未共同生活，且借款人雨顺合作社为独立的法人组织，三位上诉人在案涉两笔借款存续期间亦未参与该合作社的经营管理，故在无其他证据佐证的情况下，原审法院仅以三位上诉人与原审被告雨顺合作社的法定代表人之间的近亲属关系即推定三位上诉人在签订合同时应当知道案涉借款的实际用途为偿还旧贷，无事实及法律依据，应当予以纠正；再次，《担保法解释》第三十九条规定的“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是针对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，故该规定可比照适用于抵押担保。综上，上诉人武海军、杨俊清、杨俊杰不应对原审被告雨顺合作社在被上诉人中银富登银行处的案涉借款承担担保责任，原审法院判决上诉人武海军、杨俊清应当承担抵押保证责任、上诉人杨俊杰应当承担连带保证责任错误，本院予以纠正。 综上所述，武海军、杨俊杰、杨俊清的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2018）内0621民初3009号民事判决第一项； 二、撤销内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2018）内0621民初3009号民事判决第二项、第三项； 三、原审被告杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀对上述第一判项承担连带保证责任，杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀承担连带保证责任后，有权向原审被告达拉特旗雨顺种养殖专业合作社追偿； 四、驳回被上诉人达拉特中银富登村镇银行股份有限公司在原审中的其他诉讼请求。 原审案件受理费12602元，由原审被告达拉特旗雨顺种养殖专业合作社、杨树森、韩毛毛、杨俊义、靳文秀共同负担，二审案件受理费12602元，由被上诉人达拉特中银富登村镇银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭建华 审判员  王 玲 审判员  赵 凯 二〇一九年六月二十七日 书记员  敖新宇