$法院名称$ 安康铁路运输法院行政裁定书 （2019）陕7101行初93号 原告邱明财，男，汉族。被告汉阴县住房和城乡建设局。法定代表人李鹏，该局局长。出庭负责人徐世平，该局副局长。委托代理人王新萍，陕西宁康律师事务所律师。第三人镇坪县建筑工程公司。法定代表人郑发波，该公司经理。委托代理人蒋孝兵，该公司员工。第三人安康市长达工程监理有限公司汉阴分公司。法定代表人李正钧，该公司经理。委托代理人曾东波，该公司员工。原告邱明财诉被告汉阴县住房和城乡建设局（以下简称“汉阴县住建局”）确认不履行监管法定职责违法一案，于2019年4月1日向本院提起行政诉讼，本院当日受理后，向被告汉阴县住建局、第三人镇坪县建筑工程公司（以下简称“镇坪建筑公司”）、第三人安康市长达工程监理有限公司汉阴分公司（以下简称“长达监理汉阴分公司”）送达了起诉状副本、应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2019年4月23日、2019年5月29日公开开庭审理了本案，原告邱明财，被告汉阴县住建局副局长徐世平及委托代理人王新萍，第三人镇坪建筑公司委托代理人蒋孝兵、第三人长达监理汉阴分公司委托代理人曾东波到庭参加了诉讼。被告汉阴县住建局法定代表人李鹏、第三人镇坪建筑公司法定代表人郑发波、第三人长达监理汉阴分公司法定代表人李正钧未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邱明财诉称，原告一直居住在危旧的土坯房里，失地后住房、生活均无保障。2017年汉阴县实施316国道改、扩建，落实汉阴县城关镇双星村一组棚改1号楼迁建，获批规划建筑面积927.5m2,工程施工图由汉阴建筑设计院设计、审核。后经行业人士对照施工图发现违规超建，2017年11月原告向被告请求维护汉阴县城关镇双星村一组棚改1号楼规划设计方案无回复，经原告汇报，汉阴县人民政府主管住建副县长作出2018年3月12日政令，内容为请汉阴县住建局局长组织专人赴现场按有关规定严肃查处，如属实，立即拆除违章违法建筑，维护批建方案严肃性。被告于2018年4月9日送达给原告一份没有期限、无落实措施的汉住建（2018）24号《责令改正通知书》。原告通过走访，书面形式请求被告积极依法对涉案违建及时进行监督、落实整改。截止开庭审理之日，违法违建情形仍未消除。因被告不作为导致原告棚改房屋长期烂尾，无法投入使用，原告居无定所。给原告造成的经济损失有：涉案棚改工程应于2017年11月30日合格竣工验收，同地段商铺（负一层，一二层）租金收入7.8万/年; 3-6层（地上**）房屋租金收入每层1万/年；申请人和前妻共同贷款30万和支付利息支出3042 元/月，考虑扣除2个月的合理整改期限共计15个月。原告诉至法院，请求：1.依法确认被告行政消极作为行为违法；2.请求贵院判决被告作出具体行政行为（继续推进违建整治）；3.请求判令被告因职权过失造成烂尾、严重误期赔偿原告（暂定2019年5月31日前验收合格）各项损失共计193130元；4.请求判令被告承担诉讼费用。被告汉阴县住建局辩称，一、依据《城乡规划法》第十一条规定和汉阴县人民政府办公室汉政办发（2016）96号《关于印发〈汉阴县住房和城乡建设局主要职责、内设机构和人员编制规定〉的通知》，汉阴县住房和城乡建设局作为主管全县住房和城乡建设工作的县级政府部门，具有主管全县城乡规划、建筑业管理、负责县城规划区和集镇规划区范围内规划执法监察工作的职责。二、原告邱明财属于汉阴县城关镇双星村一组拆迁安置户，汉阴县住建局根据邱明财的申请以及材料，在调查核实的基础上，依据《中华人民共和国城乡规划法》第36条、第37条、第38条和《建设项目选址规划管理办法》规定，先后给邱明财办理了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证附件》，履行了规划审批的法定职责。三、原告邱明财因家庭内部矛盾以及与迁建房屋施工方的纠纷所致，于2017年11月向政府书面反映其迁建的房屋存在超规划建设，汉阴县住建局经过调查核实，在查明邱明财、任某某的迁建房屋未按照《建设工程规划许可证》备案的建设图纸修建，擅自将所建住宅楼南侧飘窗改为阳台，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第43条之规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第23条之规定，给邱明财、任某某下发了汉住建改字(2018)24号《责令改正通知书》，充分说明汉阴县住建局已经履行了规划执法监察工作的法定职责，而非不履行或没有履行法定职责。四、邱明财本次起诉的事由先前已由安康铁路运输法院、西安铁路运输中级法院审理终结并下判决书且已产生法律效力，邱明财本次起诉属于重复诉讼，依法应予驳回。被告自2018年3月12日收到汉阴县人民政府转来的《关于汉阴县城关镇双星村一组安建1#楼规划设计方案的请求报告》后，从未再收到原告的任何要求被告履行监管监察的书面申请材料，原告作为对(2018)24号《责令改正通知书》有义务采取整改措施的义务人，拒不履行《责令改正通知书》并设置障碍阻挠被告调查处理。被告在已经对原告迁建房屋实际面积委托房屋测绘部门进行了实地测绘，正准备对其超规划面积建房的违法行为依法下发《行政处罚决定书》之时，于2018年8月底收到安康铁路运输法院对原告邱明财诉被告不履行法定职责一案作出的驳回原告诉讼请求判决书及原告的上诉状后，原告又于2018年9月26日再次向法院起诉要求撤销被告给其迁建房屋颁发的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证附件》，目前该案尚在二审审理之中，涉案的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证附件》的合法性未经法院生效的判决书确认的情况下，导致被告无法对其未按《建设工程规划许可证》建设图纸超规划面积建房的违法行为下发《行政处罚决定书》，以上客观情况也充分证实被告不存在行政不作为。五、原告自行将新建房屋闲置，拒不按照被告给其下发的《责令改正通知书》内容纠正违章建筑行为，其诉讼目的并非是维护自身合法权益或社会公共利益，其所谓的“经济损失”完全是其个人行为所致且并未实际发生，同被告的依法查处违建的行政行为无关，原告的该项诉请依法不应得到法律的支持。根据以上事实被告认为，原告的本次起诉与前诉当事人相同，与前诉的诉讼标的相同，与前诉的诉讼请求相同，且本诉的诉讼请求被前诉裁判所包含，已构成重复起诉，请求人民法院依法驳回原告本次起诉。第三人镇坪县建筑工程公司述称，第三人与行政处罚行为之间没有利害关系，在本案中不是适格的第三人。本案中就飘窗、电梯井的修改是业主也就是原告的妻子任某某同意并要求的，并不是第三人擅自变更，与汉阴县住建局对原告的行政处罚的具体行政行为之间没有利害关系。二、原告诉称的明显与事实不符，原告等七户位于汉阴县城关镇双星村一组拆迁安户建房工程，该建房的设计图纸已经于2016年10月由陕西省汉阴县建筑设计院出图，后签定了建房施工合同，应建房户的要求，对图纸进行了变更，将房屋三层至六层A1轴至A3轴的飘窗全部取消变更为全封闭阳台，原落地窗变更为离地面90公分窗户，电梯井由320kg变更为630kg，该六户出具的情况证明足以证明上述事实。该七户房屋为统规自建，原告的房屋位于平涧一级公路自东向西第二户，其他六户已经开工修建至第二层，原告系最后与第三人签定的合同，为了修建的外观一致以及实用性，任某某也是同意上述变更，故而在变更协议上签字。汉阴县人民法院（2018）陕0921民初1155号民事判决书、安康市中级人民法院（2019）陕09民终100号民事判决书              确认该变更经任某某同意并认可，因此房屋变更的后果依法应当由原告承担。恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人安康长达建筑监理汉阴分公司述称，一、原告本次起诉的案由是行政消极作为，第三人不属于行政主体，不具备第三人资格，请求法院驳回原告诉讼请求。二、依据汉阴县人民法院（2018）陕0921民初1155号民事判决书、安康市中级人民法院（2019）陕09民终100号民事判决书，两级法院认为：“在实际施工过程中，对于原设计图纸的飘窗变更为封闭式阳台、电梯的载重量由320kg变更为630kg、落地窗变更为离地90cm的窗户，任某某在其他统建6户均已变更的情况下，也同意变更。飘窗变更为封闭式阳台有任某某补签的变更协议为证，对于其他几户说明建房过程中变更问题，任某某都予以认可。因此，房屋变更造成的后果，不应由施工方、监理公司负责。”综上所述，邱明财的诉讼请求无事实依据，请依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，因汉阴县政府修建“平涧路”征用了原告邱明财以及李仕铁、兰本俭、郝友霞等七户的土地，该七户被统一集中安置在汉阴县城关镇双星村一组安置点，统规统建，联合建设私人住宅楼。2016年11月21日，原告邱明财等七户与陕西安康市长达工程监理有限公司签订《建设工程监理合同》，约定由该公司作为七户联建私人住宅楼建设工程的监理单位。2017年2月16日，被告汉阴县住建局向原告邱明财颁发汉住建选字（2017）05号《建设项目选址意见书》。2017年2月24日七户联建私人住宅楼工程开工建设。2017年4月30日，原告邱明财的妻子任某某（现已离婚）与镇坪县建筑工程公司正式签订私人住宅楼《建房承包施工合同》。2017年5月4日，被告汉阴县住建局向原告邱明财及任某某颁发汉住建规地许字（2017）29号《建设用地规划许可证》，2017年11月23日颁发汉住建规许字（2017）32号《建设工程规划许可证附件》，其上载明工程由陕西省汉阴县建筑设计院设计，工程占地长12.5米、宽10.6米，地下**地上**，总建筑面积927.5平方米，建筑高度18.9米。工程建设过程中，任某某以及其他六户经共同商议，于2017年4月18日与承建方镇坪县建筑工程公司签订《变更协议》，约定“由乙方（承建方）将1号楼和2号楼三至六层A-1轴至A-3轴的飘窗全部取消变更为全封闭阳台”。之后，承建方镇坪县建筑工程公司依照该变更协议的约定，将1号楼和2号楼三至六层原设计图纸中的飘窗变更为全封闭阳台。原告邱明财认为承建方的改建行为侵犯了其合法权益，遂向汉阴县政府、被告汉阴县住建局投诉举报，要求被告汉阴县住建局履行法定职责，责令监理单位、施工单位严格按照设计图纸施工，立即整改并及时竣工验收。2017年11月13日，原告邱明财向汉阴县副县长向诗兵递交了《关于维护汉阴县城关镇双星村一组安建1#楼规划设计方案的请求报告》，内容为：“因施工方偷工减料，擅自增大建筑面积，严重影响市容整洁，请求查处，按原方案执行。”2018年3月12日，汉阴县副县长向诗兵批示：“请李鹏局长组织专人赴现场按有关规定严肃查处，如属实，立即拆除违章违法建筑，维护批建方案严肃性。”被告汉阴县住建局接到该批示后，对原告邱明财反映的问题进行了调查核实，于2018年4月9日向原告邱明财及其妻子任某某发出汉住建改字（2018）24号《责令改正通知书》，以原告邱明财及其妻子任某某未按照《建设工程规划许可证》备案的建设图纸修建，擅自将所建住宅楼南侧飘窗改为阳台，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定为由，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令原告邱明财及其妻子任某某自接到通知之日起，严格按照备案的建设图纸施工，将擅自改变的建筑部分，在不影响主体结构的情况下恢复审批式样。2018年7月9日，原告邱明财向本院提起诉讼，认为被告汉阴县住建局未依法履行监管职责，请求本院判令被告汉阴县住建局责令监理方、施工方严格按照设计文件施工和立即整改并及时竣工验收，严肃查处违章建筑。经审理，本院于2018年8月27日作出了（2018）陕7101行初第137号行政判决，认为被告汉阴县住建局针对原告邱明财的投诉举报，及时进行了调查，并对原告邱明财及任某某作出了汉住建改字（2018）24号《责令改正通知书》，被告汉阴县住建局已经实际履行了法定职责，并非不作为。原告邱明财不服提起上诉，西安铁路运输中级法院作出了（2018）陕71行终798号行政判决书，维持了本院（2018）陕7101行初第137号行政判决。2019年4月1日，原告邱明财向本院提起行政诉讼，请求依法确认被告行政消极作为行为违法；要求判决被告作出具体行政行为（继续推进违建整治），并赔偿因职权过失造成烂尾、严重误期各项损失共计193130元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（六）项规定，“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（六）重复起诉的；……”第一百零六条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。” 关于本案是否属于重复起诉，首先，后诉与前诉的当事人是否相同。前诉（2018）陕7101行初第137号案与后诉即本案原、被告均相同。虽然原告在本案增加了镇坪建筑公司、长达监理汉阴分公司两个第三人，但本案属于行政不作为类案件，行政不作为的行政主体是明确的，不存在第二责任人。并且，原告邱明财对两个第三人并没有提出具体的诉讼请求，其与两个第三人相关纠纷并不在本案行政诉讼审理范围。故本院认为后诉与前诉当事人相同。其次，后诉与前诉的诉讼标的是否相同。前诉与本案中原告均认为被告汉阴县住建局未对原告房屋改建履行法定监管职责，诉讼标的均为被告汉阴县住建局的不作为行为，故后诉与前诉诉讼标的相同。最后，后诉与前诉的诉讼请求是否相同，或者后诉的诉讼请求是否被前诉裁判所包含。（2018）陕7101行初第137号案与本案的诉讼请求表述虽不相同，但两案的被诉行政行为实质均系被告汉阴县住建局是否依法对原告房屋改建履行监管法定职责。而（2018）陕7101行初第137号案已就被告“不履行监管法定职责”进行了开庭审理并作出了驳回原告邱明财诉讼请求的行政判决，后经上诉被西安铁路运输中级法院（2018）陕71行终798号行政判决予以维持，已发生法律效力。生效判决确认针对原告邱明财的投诉举报，被告汉阴县住建局及时进行了调查，并对原告邱明财及妻子任某某作出了汉住建改字（2018）24号《责令改正通知书》，被告汉阴县住建局已经实际履行了法定职责，并非不作为。而本案原告提起确认被告行政消极作为违法即确认被告不履行法定职责违法之诉的主要理由是认为被告未对经其妻子任某某同意的房屋改建行为履行法定监管职责，本案的诉讼请求实质上否定前诉所认定的基本事实，否定前诉裁判结果，本案的诉讼请求已被前诉裁判所包含。综上所述，原告邱明财提起的本次诉讼构成重复起诉，依法应裁定驳回起诉。另外，对于原告邱明财一并提起的行政赔偿请求，本案对被诉行政行为的起诉不符合起诉条件而被裁定驳回，行政赔偿起诉亦不符合起诉条件，故本案原告邱明财的行政赔偿请求亦应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（六）项之规定，裁定如下： 驳回原告邱明财的起诉。案件受理费50元，退还原告邱明财。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长   袁  涛人民陪审员   陈小红人民陪审员   宋新玲  二〇一九年六月十日  书  记  员   王小茜     1