四川省广元市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川08民特29号 申请人：广元市新宇置业有限公司，住所地四川省广元市利州区兴安路**。 法定代表人：陈聪松，执行董事。 委托诉讼代理人：殷勇，四川新伦律师事务所律师。 被申请人：四川联腾建设有限公司，住，住所地四川省绵阳市经开区机场东路**/div> 法定代表人：邓烨，董事长。 委托诉讼代理人：段俊强，四川科通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张涵，四川科通律师事务所律师。 申请人广元市新宇置业有限公司与被申请人四川联腾建设有限公司申请确认仲裁协议效力一案，本院于2019年3月6日立案后，于2019年3月27日依法组织双方当事人听证进行了审查。申请人广元市新宇置业有限公司法定代表人陈聪松及委托诉讼代理人殷勇，被申请人四川联腾建设有限公司的委托诉讼代理人段俊强、张涵到庭参加听证。本案现已审查终结。 申请人广元市新宇置业有限公司请求：撤销广元仲裁委（2017）广仲裁字第75号裁决书。理由：1、《建设工程施工补充协议》属于一份无效协议，不应当适用违约金条款，仲裁委按照有效协议裁决了高达600余万的违约金属适用法律错误。2、广元仲裁委作出的这份不公正的仲裁裁决书与被申请人隐瞒了事实和证据有直接的关联性。被申请人持有广国用（2011）第4938号国土使用证，但未向仲裁委提交，影响公正裁决。3、申请人仲裁时不能提交相关的证据，是有特定原因和合法事由的。申请人是2017年被现在的股东收购，股权于2017年才变更在目前股东名下，法定代表人也是2018年5月才变更在现在的法定代表人名下。公司收购后，原股东一直拒绝将公司的相关资料交给现股东。申请人无法提交本案关键证据，而被申请人知悉掌握相关证据。综上，请求撤销该份不公正的裁决。 被申请人四川联腾建设有限公司答辩称：申请人申请撤销仲裁，无事实和法律依据，依法应当驳回其申请，撤销仲裁申请法院只能审查程序，实体审查只能审查证据。该申请不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条（五）项的规定不能撤销。对方陈述不持有广国用（2011）第4938号国土使用证等证据的事实不成立，在仲裁中，对方也是委托了代理律师出庭，公司内部股东之间的纠纷不影响其对外承担责任，不存在隐瞒证据与不能提供证据的情形。综上，对方理由不能成立，不符合仲裁法第五十八条（五）项条的规定。 广元仲裁委员会（2017）广仲裁字第75号裁决书认定：1、2014年11月12日，申请人与被申请人签订《建设施工合同补充协议》约定由申请人作为施工承包人对被申请人所开发的位于广元市利州区兴安路“龙城家园”进行总承包施工，工期20个月。其中协议第二条约定“工程单位造价为1850.00元/㎡，建筑暂定面积为33525.00㎡,工程总造价为62021250.00元”;第六条第4项约定“乙方向甲方缴纳保证金人民币:4000000.00元，签订合同后在2014年11月13日前支付1000000.00元，2014年11月17日前支付2000000.00元，木工班进场施工支付1000000.00元”;第八条第9项约定“乙方进场不能正常施工，甲方负责赔偿乙方损失，如超过两个月则甲方付给乙方3%的资金月使用费(按缴纳履约保证金×3%×月数)”，第十一条第(二)款第1项约定“甲方如不按法定程序将本工程承包给乙方，甲方按总造价10%作为违约金赔偿给乙方。”2、《建设工程施工合同补充协议》签订后，申请人于2014年11月13日、11月17日分别向被申请人缴纳履约保证金2000000.00元、1000000.00元，两次共计3000000.00元。3、2014年11月12日申请人与被申请人签订《建设工程施工合同补充协议》后，被申请人与四川龙凤玺建筑工程有限公司又于2015年5月13日签订了《广元市龙城家园商住楼工程施工合同书》，将本案争议的施工工程再次发包给四川龙凤玺建筑工程有限公司施工建设。至此，在申请人与被申请人于2014年11月12日签订的《建设施工合同补充协议》距今已长达三年多的时间，申请人均未能进场施工，双方在合同中所约定的施工项目，现无法继续履行。4、申请人与被申请人签订《建设工程施工合同补充协议》后，被申请人未能履行合同约定义务，未将工程发包给申请人，申请人也未能进场施工。2016年5月15日，被申请人与申请人就被申请人收取的履约保证金应付资金使用费双方进行了结算，形成了《广元市新宇置业有限公司龙城家园项目资金使用费结算表》，载明截止2016年5月14日应付申请人资金使用费1420000.00元，已支付使用费200000.00元。2017年5月18日，被申请人与申请人就被申请人收取的履约保证金应付资金使用费双方再次进行了结算，形成了《广元市新宇置业有限公司龙城家园项目资金使用费结算表》，载明截止2016年5月15日至2017年5月14日应付申请人资金使用费1080000.00元。 仲裁庭认为:关于被申请人是否应当返还履约保证金300万元的问题。申请人与被申请人于2014年11月12日签订《建设工程施工合同补充协议》后，申请人于2014年11月13日、11月17日分别向被中请人缴纳履约保证金200000.00元、000000.00元，共计缴纳履约保证金300000.00元，已经按合同约定履行了缴纳履约保证金的义务，被申请人在签订《建设工程施工合同补充协议》及收取申请人缴纳的履约保证金后，不但未能按协议约定的时间在2014年11月28日通知申请人进场，反而又与四川龙凤玺建筑工程有限公司于2015年5月13日签订了《广元市龙城家园商住楼工程施工合同书》，将本案争议的施工工程再次发包给四川龙凤玺建筑工程有限公司施工建设，造成申请人在合同签订后的三年多时间里，未能进场施工。被申请人的行为致使双方签订的协议无法履行，合同目的无法实现，构成根本性违约。且在双方签订协议后的三年多时间里，被申请人未再有履行合同的意愿，故申请人在双方所签订协议无法履行及符合法定解除条件的情况下，要求被申请人返还所收取的履约保证金300万元，符合法律规定予以支持。 关于被申请人是否应当支付违约金及支付6202125.00元的违约金是否过高的问题。经过庭审查明，申请人与被申请人双方所签订的《建设工程施工合同补充协议》，内容符合法律规定，双方意思表示真实，协议合法有效。双方在该协议第二条中约定“工程单位造价为1850.00元/㎡,建筑暂定面积为33525.00㎡,工程总造价为62021250.00元”;第十一条第(二)款第1项约定“甲方如不按法定程序将本工程承包给乙方，甲方按总造价10%作为违约金赔偿给乙方”。而在本协议签订后，被申请人一方面收取了申请人300万元的履约保证金，另一方面又将该合同工程项目发包给其他施工企业，致使申请人在长达三年多的时间里都无法进场施工，构成根本违约。其行为违反了双方的合同约定，应当承担违约责任，应按合同约定向申请人承担违约金。在本案仲裁庭审中仲裁庭已充分考虑到;本案合同工程造价总价为62021250.00元，若按双方在协议中“甲方如不按法定程序将本工程承包给乙方，甲方按总造价10%作为违约金赔偿给乙方”的约定，被申请人应支付给申请人违约金6202125.00元，此约定10%的比例可能过高。鉴于此，仲裁庭当庭向被申请人释明，如果认为约定的违约金过高，法律规定认为过高可以请求降低，但被申请人未向仲裁庭提出要求降低违约金的请求。仲裁庭认为，在被申请人未予请求降低违约金的情况下，仲裁庭应当依据双方协议的约定对违约金作出裁决。故，申请人要求被申请人支付6202125.00元违约金的请求，因其约定并未超过建设工程的合理利润范围应予以支持。 关于被申请人是否应当支付资金占用费用2815000.00元的问题。申请人依据合同的约定，请求仲裁裁决被申请人支付资金占用费2815000元(暂计算至2017年8月31日，实际支付履约保证全及资金占用费应计算至清偿日止)。庭审查明申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同补充协议》第八条9项约定“乙方进场不能正常施工，甲方负责赔偿乙方损失，如超过两个月则甲方付给乙方3%的资金月使用费(按缴纳履约保证金×3%×月数)”。而在双方签约后，申请人未实际进场施工，被申请人与申请人于2016年5月15日就被申请人收取的履约保证金应付资金使用费进行了结算，形成了《广元市新宇置业有限公司龙城家园项目资金使用费结算表》，载明截止2016年5月14日应付申请人资金使用费1420000.00元，已支付使用费200000.00元。2017年5月18日，被申请人又与申请人就被申请人收取的履约保证金应付资金使用费双方再次进行了结算，形成了《广元市新宇置业有限公司龙城家园项目资金使用费结算表》，载明截止2016年5月15日至2017年5月14日应付申请人资金使用费1080000.00元。被申请人在收取申请人履约保证金后，申请人未能进场施工，给申请人造成了一定损失已成事实，双方在自愿合法的基础上计算并支付一定数额的资金占用费用以弥补给申请人造成的损失并不违反法律规定。但仲裁庭认为，当事人签订的协议中，在双方对违反合同的违约责任以违约金的形式进行了约定，同时又对违反合同的占用费损失进行了约定的情况下，仲裁庭对申请人提出要求被申请人支付违约金的请求已经予以支持。该违约金既包含了对被申请人违约行为的适当处罚，也包含了对申请人要求支付资金占用费在内的损失的合理补偿，故对申请人在请求被申请人支付违约金的同时，又要求被申请人支付资金占用费的请求不再支持。同时仲裁庭认为，被申请人已经支付的资金占用费200000.00元，应在被申请人向申请人支付的违约金6202125.00元中予以扣减，品迭后被申请人应向申请人支付的违约金为6002125.00元。 关于被申请人是否应承担律师费用的问题。申请人请求被申请人承担本案律师费用，但庭审中申请人没有举证证明所发生律师费用的证据，双方在协议中也未对律师费用的发生及承担进行约定，故对申请人的该项请求不予支持。 关于仲裁费及保全费的承担问题。本案中仲裁费及保全费共计为104000.00元。由于被申请人长时间未能按照合同的约定履行义务，致使合同无法继续履行，构成根本违约，是引起本案纠纷的主要原因，应当承担78000.00元。申请人在申请仲裁时，既要求被申请人承担违约金，又要求被申请人承担资金占用费，存在请求不当和请求过高的情形，应当承担26000.00元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百一十三条及第一百一十四条的规定，广元仲裁委员会裁决:一、被申请人在本裁决书生效后30日内向申请人返还所收取的履约保证金3000000.00元。二、被申请人在本裁决书生效后30日内向申请人支付违约金6002125.00元。三、申请人的其他仲裁请求不予支持。 在组织双方当事人听证过程中，申请人广元市新宇置业有限公司提供证据：1、广元仲裁委员会（2017）广仲裁字第75号裁决书。证明裁决涉案合同有效。2、广国用（2011）第4938号国土使用证。证明案涉土地性质为工业用地。3、川（2019）广元市不动产权第0001830号不动产权证书。证明性质为工业用地。4、建设施工补充协议。证明该协议第十条履约担保第2项的约定，申请人将该土地证提供给被申请人作为履约担保。该土地登记在广元市申达实业有限公司名下且为工业用地，被申请人是清楚的事实。5、广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3655号民事判决书、广元市中级人民法院（2018）川08民终1017号民事裁定书。证明申请人的企业被新股东收购后原股东拒绝交付公司资料给新股东。 被申请人四川联腾建设有限公司质证认为：1、关于广元仲裁委员会（2017）广仲裁字第75号裁决书，对该证据的真实性无异议，关联性合法性有异议，该裁决书我方也要提交，符合仲裁法的相关规定，涉及违约金的问题，是否偏高对方也没有要求减少，达不到证明我方隐瞒证据的证明目的。2、关于广国用（2011）第4938号国土使用证，对该份证据的真实性无异议，关联性合法性有异议，没有提交给我们，应当是申请人隐瞒证据。3、关于川20**广元市不动产权第0001830号不动产权证书，我方对该份证据的真实性无异议，对于其关联性合法性有异议，权利证书的变更我们不清楚，原件与复印件均在申请人处，无法证明我方隐瞒证据。4、对于建设施工补充协议的真实性无异议，对于其关联性合法性有异议，对方想证明证据在我方处，通过今日庭审查明，证据不在我方处，不存在隐瞒证据的事实。5、对于广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3655号民事判决书、广元市中级人民法院（2018）川08民终1017号民事裁定书的真实性无异议，对于关联性合法性有异议，均与本案无关联。 被申请人四川联腾建设有限公司提供证据：1、广元仲裁委员会（2017）广仲裁字第75号裁决书第10页内容“仲裁委当庭向被申请人释明，如果认为违约金过高，可以请求降低，但被申请人未向仲裁委提出要求降低违约金的请求。”证明从实体上也是没有问题，违约金不存在偏高，若偏高对方会提出。2、四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802财保37号民事裁定书。证明我方在仲裁的时候对广国用（2011）第4938号国土使用证也提出了保全，该证据双方是清楚的，也提交了财产保全的函。 申请人广元市新宇置业有限公司质证认为：1、对第一份证据的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，裁决书主要证实实体裁判没有问题，我们认为影响了裁决公正，并不是违约金过高可以降低，是否应当适用违约金的条款，我们认为影响公正的是否适用违约金条款。2、保全裁定只是利州法院的保全，没有反映我们是否持有，该裁定书也没有反映土地性质，不能判断补充协议是否有效。 经审查查明，申请人于2017年8月8日向四川省广元市利州区人民法院提起诉讼，要求原股东祁兰平返还公司证照及财务等相关资料。具体返还资料清单中第72项为广国用（2011）第4938号国土地的相关的资料。2018年2月8日四川省广元市利州区人民法院作出（2017）川0802民初3655号判决书支持了其请求，原股东祁兰平不服提起上诉，本院于2018年10月10日作出（2018）川08民终1017号民事裁定书，撤销了（2017）川0802民初3655号判决书，驳回了申请人的起诉。广国用（2011）第4938号国土地使用证，土地使用人为广元市申达实业有限公司，权利性质为出让，用途为工业用地。申请人公司于2018年7月5日经广元市地籍地政事务管理所测绘、审核，取得川（2019）广元市不动产权第0001830号不动产权证书，权利性质出让，权利类型为国有建设用地使用权，用途工业用地。在仲裁过程中，被申请人向仲裁庭申请了财产保全，四川省广元市利州区人民法院作出（2017）川0802财保37号民事裁定书对广国用（2011）第4938号土地进行了保全。 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。” 关于被申请人四川联腾建设有限公司是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据的问题。人民法院对仲裁裁决的审查是程序审查而非实质审查。申请人广元市新宇置业有限公司认为被申请人隐瞒了广国用（2011）第4938号国土地使用证，未向仲裁庭提供，影响了仲裁庭的公正裁决。本案中，国土使用证以及相关规划许可证、建设工程规划许可证等证据均由相关行政机关制作形成，不应认定为仅由对方当事人掌握。另外，申请人广元市新宇置业有限公司作为涉案工程的发包方，对工程建设用地性质，用地规划许可等负有举证责任，其在仲裁过程中既没有举示相关证据，也没有申请仲裁庭调取相关证据或责令对方提交其掌握的与案件事实有关的证据，对此，应承担举证不能的责任。被申请人四川联腾建设有限公司并未隐瞒足以影响公正裁决的证据，申请人广元市新宇置业有限公司的申请理由不成立，本院不予支持。 综上，申请人广元市新宇置业有限公司申请撤销仲裁裁决的理由不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第(五)项“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”的规定。故对申请人的撤销请求本院不予采纳，仲裁裁决程序合法，裁决结果亦并未违背社会公共利益。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下： 驳回申请人广元市新宇置业有限公司的申请。 案件受理费400元，由申请人广元市新宇置业有限公司负担。 审判长  徐小雁 审判员  熊剑洪 审判员  吕 晶 二〇一九年六月二十五日 书记员  黄 琴