河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6897号上诉人（原审被告）：河北上都房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区白佛村**。法定代表人马静然，该公司经理。上诉人（原审被告）：马静然，女，汉族，1971年2月2日生，住石家庄市长安区。上诉人（原审被告）：石家庄胜地清凉山景区旅游开发有限公司，住，住所地河北省石家庄市长安区白佛村**/div>法定代表人马明豪，该公司经理。以上三上诉人委托诉讼代理人：张杰诺，河北冀督律师事务所律师。以上三上诉人委托诉讼代理人：王春阳，河北冀督律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕桂芳，女，汉族，1968年3月2日生，住石家庄市桥**。委托诉讼代理人：孟丽敏，河北冀华律师事务所律师。上诉人河北上都房地产开发有限公司（以下简称上都公司）、石家庄胜地清凉山景区旅游开发有限公司（以下简称胜地公司）、马静然因与被上诉人吕桂芳商品房预约合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。三上诉人的委托诉讼代理人王春阳、被上诉人吕桂芳及其委托诉讼代理人孟丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上都公司、马静然、胜地公司上诉请求：一、请求法院依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院做出的(2019)冀0110民初622号民事判决书，或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。本案纠纷为商品房买卖合同纠纷，应适用不动产所在地法院管辖的规定，即由石家庄市长安区法院审理，并且任何一方当事人均不在鹿泉区，一审法院违反法律规定进行审理，属程序违法，应撤销原判，移送有管辖权的法院重新审理。上诉人也曾提起管辖异议申请，一审法院以已经过期为由口头告知不予受理上诉人的申请，但未出具任何书面裁定，剥夺了上诉人提起管辖异议的上诉权利，违反法定程序。二、一审判决错误，上诉人不应支付所谓的资金占用费。1．被上诉人在一审起诉时，并未起诉资金占用费，而是起诉的利息，一审法院却判决上诉人支付资金占用费，一审法院超出了诉讼请求，违反了不告不理的原则。2．上诉人上都公司逾期交房系非上诉人原因导致，根据《龙腾盛世定向建购协议书》约定，如因非上诉人原因导致停工，双方互不承担违约责任，并且合同中并未约定上诉人逾期交房需要支付资金占用费，因此，上诉人不应支付资金占用费。3．上诉人上都公司收到被上诉人的款项后，被上诉人就已经取得了相应房产的所有权，被上诉人可以处置该房产上所有的权利，如转让后获得差价利益，因此，被上诉人支付房款后，已经获得了相对应的权利，不应再向上诉人主张资金占用费。4．退一步讲，一审法院认定被上诉人应从2016年11月5日起支付资金占用费，事实认定错误，双方当事人约定了交房日期，在此期间，被上诉人是合理占用期间，不应支付在此期间的资金占用费。三、上诉人马静然与胜地公司不应承担任何责任，一审认定事实错误，适用法律错误。1．马静然虽然代收了部分购房款，但是收取购房款的行为属于职务行为，并且上诉人上都公司也认可马静然收取购房款的行为代表公司，因此，实际收款人还是上诉人，上诉人并未因未将购房款直接转给上诉人，而拒不认可收到购房款。因此，上诉人马静然不应承担责任。2．上诉人胜地公司与上诉人均系独立法人，有独立承担民事责任的能力，不存在人格混同的情况。首先，本案有明确的承担责任的主体，不存在相互推诿的情形；其次，本案账目往来清晰，不存在账目混同的情形；最后，上诉人及被上诉人对于上诉人胜地公司收取购房款的行为是认同的，被上诉人对此是知晓的，而且被上诉人在起诉前从未对未将购房款直接转给上诉人胜地公司提出过任何异议。因此，本案不存在人格混同的情形，上诉人胜地公司不应承担责任。综上，一审法院事实认定错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。吕桂芳答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：一、本案系商品房预约合同纠纷，是合同纠纷，不是不动产纠纷，不属于不动产所在地专属管辖的情形，一审法院有管辖权。l.本案系商品房预约合同纠纷，是合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖，本案中合同履行地在石家庄市鹿泉区，故一审法院有管辖权。2、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。本案并不是因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，故本案不是不动产纠纷，不适用由不动产所在地法院管辖的规定。二、上诉人未在答辩期间内提出管辖权异议申请，是上诉人对自身权利的放弃，对此，一审法院并无过错，一审法院程序不存在错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，上诉人未在提交答辩状期间提出管辖权异议，是上诉人对自身权利的放弃，对此，一审法院并无过错，一审法院程序不存在错误。三、答辩人起诉的利息即资金占用费，上诉人占用了答辩人的资金，理应向答辩人支付资金占用费。1、答辩人起诉的利息即是资金占用费，答辩人在一审庭审时已经就此进行了说明，一审判决并未超过答辩人的诉讼请求，并未违反不告不理的原则。2、关于上诉人所称的答辩人已经取得了房屋所有权的说法，显然与事实不符、于法无据，自然是错误的。3、上诉人收到答辩人全部房款的时间是2016年11月4日，理应从2016年11月5日即答辩人交完房款之次日开始计算资金占用费。四、三上诉人存在财产混同，应对上诉人上都公司的债务承担连带清偿责任。l、马静然作为上都公司的法定代表人，本应监督公司财务按照公司法规定严格执行，以保持上都公司财务独立性，当其将本应由公司收取的款项指定存入其个人账户，可以认定其作为上都公司的股东与公司财产存在混同情形，其应对公司的债务承担连带清偿责任。2、答辩人支付房款时，按上诉人上都公司指示将款汇入上诉人马静然个人账户、上诉人胜地公司账户，退房款时从马静然账户退款，说明三上诉人财产混同，上诉人上都公司丧失了独立承担责任的基础和能力，严重损害了答辩人的利益，故三上诉人应承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，应驳回其上诉，维持原判。吕桂芳向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带退还原告已付购房款70万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年11月5日计算至清偿完毕之日止）；2、案件受理费等由本案产生的一切费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告上都公司2016年9月28日签订的《定向建购协议书》（复印件），载明：原告吕桂芳购买被告上都公司建设的A座1102房屋，购房款80万元，2018年12月31日交付房屋。合同签订后原告支付80万元，其中60万元转入被告马静然账户，15万元通过POS机刷卡到被告胜地公司账户，剩余5万元是冲抵案外人韩山海的购房款。2018年6月26日，因房产交付无望，原告申请退款，被告马静然退还原告10万元。因余款未付，原告诉至法院，要求退还余款及占用资金期间的利息损失。一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。被告上都公司未取得商品房预售许可证明，原告吕桂芳与被告上都公司签订《龙腾盛世定向建购协议书》，应当认定无效，被告上都公司应当退还剩余款项。关于原告主张的利息，应为资金占用费，因双方对合同无效都有过错，应各承担50％的责任。原告支付房款时按被告上都公司指示将款汇入被告马静然个人账户、被告胜地公司账户，退房款时从被告马静然账户退款，说明被告上都公司、被告马静然、被告胜地公司财产混同，被告上都公司失去了独立承担责任的基础，严重损害了债权人原告吕桂芳的利益，故原告要求被告马静然、胜地公司承担连带责任，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告河北上都房地产开发有限公司于本判决生效后三日内返还原告吕桂芳购房款700000元及资金占用费（资金占用费以700000元为基数，自2016年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率的50％计算至清偿完毕之日止）。被告马静然、石家庄胜地清凉山景区旅游开发有限公司对该债务承担连带清偿责任。二、驳回原告吕桂芳的其他诉讼请求。本案诉讼费10800元，由被告河北上都房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，……”。本案中，上诉人上都公司与被上诉人吕桂芳于2016年9月28日签订《龙腾盛世定向建购协议书》，因上都公司至今未取得商品房预售许可证明，原审认定上述协议书无效，于法有据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故，上都公司应当退还吕桂芳剩余购房款项。关于吕桂芳的损失，其起诉时主张的是利息损失，本案一审庭审时吕桂芳对此进行了说明即为资金占用损失，因双方对合同无效都有过错，原审认定各承担50％的责任，并判令上都公司向吕桂芳返还资金占用费（资金占用费以700000元为基数，自2016年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率的50％计算至清偿完毕之日止），不失公平，且未超出吕桂芳的诉讼请求。吕桂芳支付房款时按上都公司指示将款汇入马静然个人账户、胜地公司账户，退房款时从马静然账户退款，说明上都公司、马静然、胜地公司财产混同，上都公司失去了独立承担责任的基础，严重损害了债权人吕桂芳的利益，故原审对吕桂芳要求马静然、胜地公司承担连带责任的主张予以支持，并无不当。另外，经审查本案不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，对三上诉人要求将本案发回重审的主张，本院不予支持。综上所述，河北上都房地产开发有限公司、石家庄胜地清凉山景区旅游开发有限公司、马静然的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人河北上都房地产开发有限公司、石家庄胜地清凉山景区旅游开发有限公司、马静然负担。本判决为终审判决。审判长  刘建国审判员  李 伟审判员  张 楠二〇一九年六月五日书记员  赵亚琳