山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终4025号上诉人（原审原告）：邵明慧,女,1990年10月1日生,汉族,居民，住山东省兰陵县。委托诉讼代理人：吴达，山东琅琊律师事务所律师。上诉人（原审被告）:青岛融创地产投资顾问有限公司,住所地山东省青岛市崂山区辽阳东路********。法定代表人：李有库，总经理。委托诉讼代理人:王爱军，山东奥盛律师事务所律师。上诉人邵明慧因与被上诉人青岛融创地产投资顾问有限公司（以下简称青岛融创公司）劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初22056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邵明慧的委托诉讼代理人吴达，被上诉人青岛融创公司的委托诉讼代理人王爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵明慧上诉请求：1.撤销兰山区人民法院(2018)鲁1302民初22058号民事判决，改判青岛融创公司向上诉人支付加班工资、法定节假日工资、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金等共计191289元；2.一、二审诉讼费由青岛融创公司负担。事实和理由：1.青岛融创公司应向邵明慧支付拖欠的提成佣金，青岛融创公司拖欠上诉人佣金，但发放的数额并非按双方之前约定的比例发放，青岛融创公司应当支付邵明慧佣金；2.上诉人的月工资应在银行流水基础上加上青岛融创公司拖欠的佣金，并以此为基础计算相关损失。青岛融创公司辩称，答辩意见同上诉状内容。青岛融创公司上诉请求：撤销兰山区人民法院(2018)鲁1302民初22058号民事判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由邵明慧负担。事实和理由：1.青岛融创公司与邵明慧不存在劳动关系，被上诉人工作的项目万城花开由关涛个人代理，并非青岛融创公司，关涛的行为虽违反部门规章的规定，并未违反法律法规的强制性规定，仍属于合法有效；2.邵明慧请求未签劳动合同的双倍工资已经超过诉讼时效，邵明慧于2017年10月8日与关涛解除雇佣关系，于2018年9月29日申请仲裁，至2018年9月29日之前的工作时间已经超出双倍工资主张的时效，不应支持；3.邵明慧主张的加班费无事实和法律依据，其与青岛融创公司不存在劳动关系。邵明慧辩称，答辩意见同上诉状内容。邵明慧向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付原告加班工资、法定节假日工资、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金等损失共计191289元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告邵明慧在万城花开项目从事房产销售工作，2018年9月29日，原告邵明慧申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求被告青岛融创地产投资顾问有限公司支付经济补偿金、未订立书面劳动合同二倍工资差额、加班费、法定节假日工资等，仲裁委于2018年11月27日作出临劳人仲裁字[2018]第556号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁申请，原告邵明慧不服该裁决并诉至法院。庭审中，原告提交了银行流水明细、佣金明细表打印件、原告与被告公司主管的微信聊天截图打印件、微信公众号截图打印件、招聘信息网络打印件、广告宣传彩页，被告质证称，银行流水明细只能证实原告和关涛个人存在经济交易往来，原告离职后关涛仍按照原告和关涛的约定支付劳务报酬，其他证据来源不明，不能证明原告的目的。被告公司提交了2016年11月23日临沂市万城置业有限公司（以下简称万城置业公司）与关涛签订的万城花开营销代理合同、2018年1月20日万城置业公司与临沂丰万房地产营销策划有限公司（以下简称丰万营销公司）签订的万城花开营销代理合同、万城置业公司出具的与被告公司没有合作关系的证明、原告于2018年3月9日为丰万营销公司开具的增值税发票等证据，原告质证称，关涛应提交与万城置业公司之间佣金结算的明细及结算方式，以证实关涛个人签订的营销代理合同的真实性，法律规定营销代理需具备相关资质，个人不能与开发商签订营销代理合同，关涛系被告公司法定代理人，关涛在合同上签字应视为执行职务行为，丰万营销公司的法人也是关涛，不排除丰万营销公司与万城置业公司签订的营销代理合同系被告为逃避责任而制作的假证据，若万城置业公司与被告公司之间没有任何联系，万城置业公司不会为被告出具相关证明，万城置业公司出具的与被告没有合作关系的证明恰能证明其与被告公司之间存在联系，对发票的真实性无异议，但开具发票时，原告已不在万城花开售楼处工作，被告公司营销经理李太峰要求原告以丰万营销公司的名义开具该份发票，否则拖欠的佣金不予发放，由此也可以证实丰万营销公司与关涛及被告公司存在密切联系。一审法院认为，《商品房销售管理办法》第二十五条规定：房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。被告公司注册成立于2010年1月，丰万营销公司注册成立于2018年1月，两家公司的经营范围均包括房地产营销策划等，原告在万城花开售楼处工作期间，二公司的法定代表人均系关涛，万城置业公司先后与关涛、丰万营销公司签订了营销代理合同，在万城置业公司与关涛于2016年11月签订的营销代理合同文本中，多次出现乙方代理公司字样，合同中约定了两家代理公司人员发生冲突的处理办法等，被告主张系关涛个人接受委托代理销售商品房，但被告公司未提交证据证明万城置业公司销售佣金的支付对象，结合万城花开项目销售广告中记载“营销代理：青岛融创+浩华地产—青岛”的事实，本院认为，关涛签订上述营销代理合同，是作为被告公司的法定代表人执行职务行为。被告公司接受万城置业公司的委托，负责销售万城花开项目，原告邵明慧在万城花开从事房产销售工作，被告公司通过法定代表人关涛的个人账户向原告支付劳动报酬，双方建立了劳动关系。原告的银行流水显示，关涛第一次向原告支付劳动报酬的时间是2017年1月15日，故本院对原告主张的工作时间2016年11月28日予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条与第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起计算，故原告的该项请求未超仲裁时效。原告自认离职时间为2017年10月8日，结合原告的银行流水明细，被告公司应支付原告未订立书面劳动合同的二倍工资差额28528元（2200元×5个月＋2240元＋2542元＋2482元＋2234元＋8030元）。原告自认离职时间为2017年10月8日，银行流水显示，原告离职后，被告公司通过关涛个人账户向原告进行了多次转款，银行流水备注中显示为佣金提成，原告虽主张被告公司拖欠其佣金，但原告未提交有效证据证明其工作量、佣金计算方式和佣金发放明细等，故本院对原告主张的拖欠的佣金提成不予支持。根据银行流水明细显示的工资发放数额，原告离职前月平均工资为5342元。被告公司未举证证明其已为原告安排了带薪年休假，结合原告在被告的工作时间，被告应支付原告年休假工资1965元（5342元/月÷21.75天/月×4天×200%）。对于离职原因，原告主张系被辞退，但原告未提交证据证明，结合原、被告双方均无意再继续存续劳动关系，本院认定系由负有管理责任的被告公司一方提出，并由双方协商一致解除劳动关系，另外，原告在工作过程中，被告公司存在未依法为原告缴纳社保等情形，综上，根据原告的工作年限及工资标准，被告公司应向原告支付解除劳动关系经济补偿金5342元（5342元/月×1个月）。原告未提交证据证明其加班情况，本院对其主张的加班费及节假日工资不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《商品房销售管理办法》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《职工带薪年休假条例》的相关规定，判决：一、被告青岛融创地产投资顾问有限公司支付原告邵明慧未订立书面劳动合同的二倍工资差额28528元；二、被告青岛融创地产投资顾问有限公司支付原告邵明慧年休假工资1965元；三、被告青岛融创地产投资顾问有限公司支付原告邵明慧解除劳动关系经济补偿金5342元；四、驳回原告邵明慧的其他诉讼请求。上述款项，均应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告青岛融创地产投资顾问有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据。邵明慧在一审的诉讼请求中并未请求支付拖欠的提成佣金，其上诉请求亦不包含此项内容，在上诉状的事实和理由部分中主张提成佣金，于法无据，且青岛融创公司对此并不认可，对邵明慧关于请求支付提成佣金的上诉请求，本院不予支持；邵明慧未提供拖欠佣金的具体数额和佣金的计算办法，故其关于月工资应为银行流水数额基础上加上提成佣金的上诉请求，本院不予支持。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十八条第二款规定：设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。《商品房销售管理办法》第二十五条规定：房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。青岛融创公司注册成立于2010年1月，丰万营销公司注册成立于2018年1月，二公司的法定代表人均系关涛。青岛融创公司虽主张2016年11月万城置业公司与关涛于签订的营销代理合同系关涛个人行为，并非青岛融创公司行为，但营销代理合同中多次出现“乙方代理公司”字样，并约定了两家代理公司人员发生冲突的处理办法等事项，且万城花开项目销售广告中亦记载“营销代理：青岛融创+浩华地产—青岛”的事实，故原审法院认定关涛签订上述营销代理合同，是作为青岛融创公司的法定代表人执行职务行为并无不当，本院予以确认。邵明慧于2017年10月8日离职，于2018年9月29日申请仲裁，因用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日起计算，故邵明慧的请求未超仲裁时效，故青岛融创公司关于二倍工资请求已过仲裁时效的上诉请求，本院不予支持。综上所述，邵明慧的上诉请求不能成立，应予驳回；青岛融创公司的上诉请求亦不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邵明慧负担5元；由青岛融创地产投资顾问有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  李培前审判员  金 宏审判员  徐天威二〇一九年六月二十七日书记员  张洪亮