贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1905号 上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司，住所地贵州省毕节市七星关区开行路东升华庭**，统一社会信用代码915205007988170437。 负责人：王峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：翟进，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：邵文鹏，男，2000年5月16日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：查杰，贵州锐腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静，七星关区普宜法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：郭朋，男，1979年7月1日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 被上诉人（一审被告）：张义文，男，1983年10月18日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下简称平安财保毕节公司）因与被上诉人邵文鹏、郭朋、张义文机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初6858号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人平安财保毕节公司委托诉讼代理人翟进、邵文鹏委托诉讼代理人查杰、张静、被上诉人张义文到庭参加诉讼，现已审理终结。 平安财保毕节公司上诉请求本院撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一、一审判决认定残疾赔偿金标准按照城镇居民计算，违反最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及最高人民法院《关于农村居民适用城镇居民标准赔偿的复函》相关规定，适用法律错误。二、本案护理期、营养期应当以第二次的鉴定报告为依据。本案原告方第一次在毕节市第一人民医院作出的鉴定报告，系单方委托鉴定，鉴定程序严重违法，其鉴定的三期中，已经包括了住院及出院后的所有三期时间，而该鉴定报告上还有二期取内固定的三期，明显系重复计算。平安财保毕节公司申请重新鉴定后，法院委托了贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行重新鉴定，但是在鉴定过程中，平安财保毕节公司并未收到缴纳鉴定费的通知，并非系平安财保毕节公司收到通知后拒绝支付鉴定费。第二次庭审过程中，邵文鹏将第二次鉴定报告作为证据提交，我方予以质证无异议。邵文鹏的护理期应当以第二次鉴定的60日进行计算，营养期以90日计算。一审法院以平安财保毕节支公司未缴纳鉴定费及举证的第二次的鉴定报告为由不予采纳第二次的鉴定报告，于法无据。三、即便是住院期间，住院伙食补助费也仅仅是每天100元，而本案中邵文鹏主张其第二次鉴定时，一餐花费餐饮费189元，于法无据。 邵文鹏答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，理由是，邵文鹏起诉时间是2018年8月24日，系中院下发严格适用农村和城镇标准通知之前，该通知于10月15日做出，所以一审按照城镇标准计算邵文鹏伤残赔偿金无不当，邵文鹏系七星关区鸭池镇石桥村人，该村已由七星关区人民政府在行政区划上列为小城镇，所辖居民为居民户；两份鉴定报告关于三期认定接近相同，第一次与第二次的实质区别是，营养期由100天变为90天，我方认为两份鉴定报告没有谁优先适用的规定，一审采纳第一次鉴定报告合法有据；住院伙食补助费与上诉人申请第二次鉴定邵文鹏在外就餐费用186元无可比性，该费用是由上诉人申请所引发，所以一审判决并无不当。 张义文的意见与平安财保毕节公司的意见一致。 一审原告邵文鹏向一审法院提出诉讼请求：1、判决三被告赔偿因交通事故致原告受伤的损失医疗费13244.68元、伤残赔偿金58160元、后续治疗费8000元、误工费26568元、护理费8856元、营养费9000元、住院伙食补助费2500元、精神抚慰金5000元、鉴定费3800元、交通食宿费939元，共计136067.68元。2、判决三被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明：1、2018年4月16日20时40许分，郭贵Ｆ×××××589号小型普通客车沿碧阳大道从水电技校往二堡方向行驶，途经三联学校路段人行横道线时，刮撞正在过人行横道的邵文鹏，造成邵文鹏受伤及车辆受损的交通事故。 2、该事故经毕节市公安局七星关分局交警大队黔公交认字〔2018〕第000107号事故认定书认定，郭朋负事故全部责任，邵文鹏无责任。 3、该事故导致原告在毕节市七星关区人民医院住院25天支付医疗费15094.47元，其中张义文垫付12273.51元、被告平安财保毕节公司垫付10000元，原告结算时退得现金7179.04元。经诊断原告伤情为左侧桡骨远端骨折、右侧上颌骨额突骨折、右侧额部皮肤裂伤、右距骨骨折、右侧正中神经损伤、第一骶椎脊柱裂伤、全身多处软组织损伤。 4、原告出院后，经交警队委托毕节市第一人民医院司法鉴定，原告伤残等级为十级，需后续治疗费7000元至8000元之间，Ⅰ期置内固定器需误工期90至180日、护理期30至60日、营养期60至90日，Ⅱ期拆除内固定器需误工期10至30日、护理期10至20日、营养期20至30日；因平安财保毕节公司申请重新鉴定，经一审法院委托贵阳市第一人民司法鉴定，原告伤残等级为十级、需后续治疗费7000元至8000元之间，需误工期180日、护理期60日、营养期90日。两次鉴定原告支付鉴定费3800元、餐饮费189元。 5、郭朋系张义文雇佣驾驶员，其贵Ｆ×××××589号小型普通客车在平安财保毕节公司投保交强险和商业第三者责任险，保险金额分别为12.2万元和100万元，交通事故发生时该车在保险期内。 6、一审法院根据鉴定意见对后续治疗费及三期期间酌情取平均值进行计算。再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》有关规定、参照贵州省交警总队2018年5月1日公布的道路交通事故赔偿计算标准及贵州省辖区法院司法实践、结合原告诉讼请求，查明原告因本次交通事故遭受的损失分项计算如下： ⑴医疗费15094.47元（其中张义文垫付12273.51元、平安财保毕节公司垫付10000元，原告结算时退得现金7179.04元）; ⑵护理费因原告未提供护理人员收入标准，比照居民服务行业平均工资计算为38568元/年÷365天×护理期（45+15）天×1人=6339.94元； ⑶住院伙食补助费按国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天×住院25天=2500元（其中张义文垫付2100元）； ⑷营养费比照住院伙食补助费100元/天×营养期限（75+25）天=10000元； ⑸残疾赔偿金按城镇居民人均纯收入29080元/年×20年×10%=58160元； ⑹后续治疗费根据鉴定意见在7000至8000元之间取平均值酌情支持7500元； ⑺鉴定费按发票据实支持3800元； ⑻鉴定餐饮费按发票据实支持189元； ⑼精神抚慰金根据原告伤残等级结合原告诉讼请求酌情支持3000元； 上述⑴至⑼合计原告损失为106583.41元。 一审法院认为：被告在本案中承认原告主张的事实并承认原告大部分诉讼请求，原告承认张义文垫付医疗费12273.51元、住院生活费2100元、承认平安财保毕节公司垫付医疗费10000元的事实及承认结算住院费用退得现金7179.04元，对上述事实予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度；侵害的手段、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况；侵权人承担民事责任的经济能力；受诉法院所在地的平均生活水平。”根据《道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”本案郭朋负事故全部责任，其贵Ｆ×××××589号小型普通客车在平安财保毕节公司投保交强险和商业第三者责任险，保险金额分别为12.2万元和100万元，交通事故发生时该车在保险期内。原告损失106583.41元在平安财保毕节公司交强险保险责任限额范围内，应当由平安财保毕节公司予以赔偿。但是扣减张义文为原告垫付的住院医疗费12273.51元、生活费2100元及扣减平安财保毕节公司垫付的医疗费10000元，平安财保毕节公司应再赔付原告82209.9元。原告医疗费系张义文和被告平安财保毕节公司垫付，原告不但未支付医疗费，反而在结算时退得现金，故对原告主张的医疗费请求，不予支持；原告受伤时系未成年人，其未举证证明已经参加社会劳动并以自己劳动收入作为主要生活来源，故原告主张误工费于法无据，不予支持；原告系未成年伤残人，应当由亲属陪护乘坐公共交通工具到鉴定机构进行鉴定，故原告主张加油费、过路费不具有合理性和必要性，系擅自扩大损失，不予支持；本案诉讼费、鉴定费仍然是原告因交通事故遭受的损失，被告在诉前并未积极理赔，故被告应当予以赔偿。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中国华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起十贵Ｆ×××××589号小型普通客车所投交强险保险责任限额范围内直接赔付邵文鹏因本次交通事故遭受的损失护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定餐饮费、精神抚慰金共计人民币82209.9元（张义文为原告垫付的住院医疗费12273.51元、生活费2100元共计14373.51元，由中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司在理赔时直接支付给张义文）；二、驳回邵文鹏的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，就应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1450元，由张义文负担。 二审诉讼中邵文鹏向本院举示《就读证明》，证明邵文鹏在城镇中学就读一年以上，未以农业收入为生活来源，应以城镇标准计算伤残赔偿金。平安财保毕节公司质证意见：对该证据三性不予认可。邵文鹏并没有相应的学籍信息予以佐证；该证据并未经单位负责人或者是材料制作人签字确认。该证明手写部分，明显系学校盖章后人为添加上去的，字迹出现于公章之上，且在学校就读，每一学期仅就读三个月左右，就因寒暑假而离开学校，并非是连续居住，不能证明原告方在事故发生前已在城镇连续居住满一年以上的事实。因此达不到原告方的证明目的。本院认为，该《就读证毕节××××区星关区三联学校加盖的公章，平安财保毕节公司未否定公章的真实性，故《就读证明》可作为本案定案依据。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另毕节××××区星关区三联学校于2019年5月21日出具《就读证明》，载明邵文鹏系该校寄宿制学生，于2017年8月开始就读于该校至今。 本案二审当事人争议焦点：一、对残疾赔偿金的标准是按城镇居民还是按农村居民进行计算；二、本案的护理期、营养期、误工期如何确定；三、鉴定餐饮费如何认定。 本院认为：针对焦点一，虽然邵文鹏系农村户籍，但其从2017年8月起就读于城市学校至今，并寄宿于学校，居住和消费均在城市，故一审法院对其残疾赔偿金按城镇居民计算并无不当，符合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民他字第25号)的答复“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”，平安财保毕节公司上诉主张一审判决认定残疾赔偿金标准违反法律规定本院不予采信。 针对焦点二：本案因不存在误工费的赔偿问题，对误工期不必予以审查；一审对护理期的认定均未违背本案第一次、第二次鉴定关于护理期的评定，并无不当；对营养期的问题，一审按100天计算有背于第二次鉴定评定，综合两次鉴定的情况，宜按平安财保毕节公司主张的90天计算，营养费相应调整为9000元（100元/天×营养期90天=9000元），该项费用一审多计算了1000元，应从各项赔偿费用中扣除1000元。 针对焦点三：一审判决邵文鹏第二次鉴定在外就餐费用189元由平安财保毕节公司承担缺乏法律依据，平安财保毕节公司对此提出的上诉，本院予以采信。故，应从一审认定的各项赔偿费用中扣除就餐费189元。 综上所述，一审判决认定的各项赔偿费用106583.41元中有误，应从中扣除多计算的营养费1000元、就餐费189元，各项赔偿费用105394.41元，扣除张义文垫付的住院医疗费12273.51元、生活费2100元、平安财保毕节公司垫付的医疗费10000元，平安财保毕节公司应再赔付邵文鹏81020.9元。平安财保毕节公司的部分上诉本院予以支持。一审判决部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）0502民初6858号民事判决第二项“驳回邵文鹏的其他诉讼请求”； 二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）0502民初6858号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起十贵Ｆ×××××589号小型普通客车所投交强险保险责任限额范围内直接赔付邵文鹏因本次交通事故遭受的损失护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定餐饮费、精神抚慰金共计人民币81020.9元（张义文为邵文鹏垫付的住院医疗费12273.51元、生活费2100元共计14373.51元，由中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司在理赔时直接支付给张义文）； 三、驳回中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1450元，由张义文负担；二审案件受理费2900元，由中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司负担2850元，邵文鹏负担50元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  田川 审判员  张雄 审判员  徐洪 二〇一九年六月四日 书记员  刘佳