辽宁省锦州市凌河区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0703民初1594号原告：辽宁联鑫门幕墙装饰工程有限公司，住所地锦州市经济技术开发区西海工业区**。法定代表人：刘阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永新，该公司职员。委托诉讼代理人：岳志强，辽宁古塔律师事务所律师。被告：大连港湾工程有限公司，，住所地大连市中山区港湾街**法定代表人：蒲海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。第三人：锦州辽西大连港置业有限公司，，住所地锦州市凌河区上海路六段**法定代表人：李铁刚，该公司经理。委托诉讼代理人：郑诗文、陈建东，辽宁法大律师事务所律师。原告辽宁联鑫门幕墙装饰工程有限公司与被告大连港湾工程有限公司、第三人锦州辽西大连港置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月20日立案受理后，被告大连港湾工程有限公司于2018年8月2日提出管辖异议，本院于2018年8月15日作出（2018）辽0703民初1594号民事裁定，驳回被告大连港湾工程有限公司的管辖异议。宣判后，被告不服该裁定，向锦州市中级人民法院提起上诉，锦州市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）辽07民终62号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁联鑫门幕墙装饰工程有限公司的委托诉讼代理人王永新、岳志强，被告大连港湾工程有限公司的委托诉讼代理人陈兆良，第三人锦州辽西大连港置业有限公司的委托诉讼代理人郑诗文、陈建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辽宁联鑫门幕墙装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款7196928.19元，并给付利息（自2015年10月10日起至实际给付日，以7196928.19元为本金按照人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告支付违约金（自2015年10月10日起至实际给付日，以7196928.19元为本金按照人民银行同期贷款基准利率计算）；3.被告承担本案保全及诉讼费用。补充意见，对于工程款的数额以鉴定机构给出最终的鉴定金额进行请求，包括利息和违约金。事实与理由：2015年5月，原告的前身锦州联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司与被告签订建设工程施工专业分包合同，约定被告将其承包的位于锦州市凌河区建设项目住宅楼断桥铝门窗工程分包给原告施工建设。合同工期为2015年5月20日至2015年6月30日。后原告按被告要求将1-12号楼南门1-4层平开门全部改为侧倾门。原告按照约定的工期进行了施工建设，被告于2015年10月10日使用了案涉住宅楼。案涉工程总造价12924969.34元，被告给付原告工程款4356000元，尚欠8568969.34元。经原告多次催要，被告以各种理由拒绝给付。原告认为被告的违约行为严重损害原告的合法权益，为维护合法权益，诉至贵院，请求依法判决。被告大连港湾工程有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、联鑫公司未按合同约定向港湾公司提交竣工档案技术资料和竣工结算资料，导致港湾公司无法向锦州辽西大连港置业有限公司进行结算，并最终导致大连港置业至今未向港湾公司支付工程款，故付款条件尚未成就，港湾公司有权暂不支付工程款。双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第五条第3款第（3）项约定“工程决算款：工程经甲方验收符合合同约定的质量标准，且按照甲方要求提供了完整的工程档案、技术资料等竣工资料，双方办理了竣工结算手续后，甲方视业主回款情况支付工程款至决算值的95%”；第五条第3款第（1）项约定“工程款根据甲方审定的完成工程量并以业主拨付给甲方的工程款数额为基础，比照业主向甲方支付工程款时间及工程进度款的比例，双方协商支付工程款。业主未支付工程款时，乙方同意甲方不必另行支付工程款给乙方”。第五条第1款约定“本合同价款总金额暂定为8776793.01元，单价及工程量详见附表，最终按照业主审定的决算值下浮1.2%进行结算……”。根据上述约定可知，双方约定的付款条件及流程是：首先由联鑫公司提交竣工档案资料，然后提交竣工结算资料，然后再由港湾公司根据上述材料向大连港置业公司提交结算资料，大连港置业公司委托第三方审计，港湾公司根据审计结果下浮1.2%与联鑫公司进行结算，最后在大连港置业公司向港湾公司支付工程款之后，港湾公司再向联鑫公司支付工程款。但是，联鑫公司至今未向港湾公司提交竣工验收档案，未提交竣工结算资料，导致港湾公司无法向大连港置业公司提交结算资料，并最终导致港湾公司与大连港置业公司至今未结算，故根据双方合同约定，港湾公司有权暂不支付工程款。二、根据合同约定，在联鑫公司未向港湾公司交付工程款发票的情况下，港湾公司亦有权暂不支付工程款而无需承担任何责任。《建设工程施工专业分包合同》第五条第4款约定，“乙方应在甲方每次付款前，向甲方提交相应金额的符合税务机关要求的合法发票，否则，甲方有权拒绝付款而不承担任何责任”，但是联鑫公司至今未向港湾公司提交发票，故港湾公司有权拒绝付款而不承担任何责任。三、双方应当按照《建设工程施工专业分包合同》以及港湾公司与大连港置业公司签订的《建设工程施工合同》及其招投标文件所约定由大连港置业公司认可的采购价格，即市场价格进行结算。根据联鑫门窗公司与港湾公司所签订的《建设工程施工专业分包合同》第一条约定“承包范围参照业主与甲方签订的总包合同以及工程的具体情况约定”；第五条第1款约定“本合同价款总金额暂定为8776793.01元，单价及工程量详见附表，最终按照业主审定的决算值下浮1.2%进行结算……”；第七条约定“组成合同的文件（4总包合同）”，“本工程总包合同与本合同具有相同的法律效力，总包合同中对甲方提出的相关要求，即为甲方向乙方提出的要求，乙方必须遵照执行”（具体内容见合同）。通过上述证据可知港湾公司与联鑫公司所签订的《建设工程施工专业分包合同》中所涉及的工程施工范围、工程内容、工程单价、工程总价完全是依照双方的约定从港湾公司与大连港置业公司的《建设工程施工合同》、招标文件、投标文件中移植过来的，《建设工程施工专业分包合同》、投标文件中所列推拉铝合金门500元/平方米、断桥铝平开铝合金窗1500元/平方米系按照招标文件的要求而报的限价，故港湾公司与联鑫公司之间关于工程结算的单价应当按照“大港府邸小区（1-12#楼）建设项目工程量清单编制说明”第24条“本工程设甲方限价表，投标单位需按限定价格计入投标报价，甲方有权在施工中变更此价格，此价格决算时按甲方认可的实际采购价格结算。此价格不取费，只计税”的约定来计价。即被告与大连港置业公司以及被告与原告之间就推拉铝合金门和断桥铝平开铝合金窗的结算应当以大连港置业公司认可的实际采购价格为准，即以市场价格为准。四、工程总价款中应当扣除港湾公司支出的相关税费。《建设工程施工专业分包合同》第五条第1款约定“本合同价款总金额暂定为8776793.01元，单价及工程量详见附表，最终按照业主审定的决算值下浮1.2%进行结算……”，故相关税费应当由联鑫公司承担。关于利息以及违约金，没有合同依据也没有法律规定，至今未付款是因为原告的原因造成的。第三人锦州辽西大连港置业有限公司述称，本案与我方无关，本案是因原、被告双方签订的分包合同产生的纠纷，我方并非合同相对方，因此与我方无关。另外，我方初步看过鉴定报告后认为鉴定程序以及鉴定机构的计算均有问题。之后向鉴定人员进行询问并向法庭提出异议。本案原告辽宁联鑫门幕墙装饰工程有限公司围绕其诉讼请求依法提交了证据：1.建设工程施工专业分包合同，证明原、被告之间签订了建设工程施工专业分包合同，对双方权利义务及违约责任作了约定；证据2.工程洽商记录（技术核定联系单），证明原、被告双方及业主方共同确认工程内容及工程量均有变更（提高平开门保温性及实用性，同时将1-12号楼南面1-4层平开门全部改为侧倾门）。原告按照合同约定完成了案涉工程当中铝合金窗的施工，对于门（侧倾门、平开门）属于合同当中约定的工程内容及工程量的变更事项，按照变更后的内容履行了合同；3.物业管理服务协议一份、物业公司收款收据两张、证明被告未经验收就已经占有该工程并交付业主擅自使用，实际竣工日期为转移占有建设工程之日。最迟于2015年10月10日业主方已经使用了案涉工程；4.工程量结算汇总表、最终结算报告、报价表，证明原告在变更工程量及内容前向被告做出报价，完工后将变更后的工程量告知被告，并在2015年6月30日向被告出具结算报告；5.住宅质量工程分户验收汇总表，证明对案涉1-12号楼住宅已经验收合格了。以上证据经庭审质证和本院审查，认定上述证据1、2、3能够相互印证案件事实，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据4、5不能够相互印证案件事实，不具有真实性、合法性、关联性，本院不予采信。被告大连港湾工程有限公司向本院提交证据：1.《建设工程施工专业分包合同》，证明施工范围，双方约定了被告与业主（大连港置业公司）之间的合同是原告和被告签订的合同的组成部分，业主对被告的要求同样也是被告对原告的要求；2.《建设工程施工合同》，证明投标书、工程量清单是该合同的组成部分。同时也是原、被告之间所签订的分包合同组成部分，有约束力；3.大港府邸小区（1-12#楼）建设项目招标文件，证明推拉铝合金门限价为500元/平方米，断桥铝铝合金窗1500元/平方米，业主（大连港置业公司）有权在施工中变化此价格。在结算时，以大连港置业公司认可的实际采购价格进行结算。被告是按照招标文件要求进行投标的，而且原、被告之间所签订的合同附表内容完全是招标文件和投标文件移植过来的；4.大港府邸小区（1-12#楼）建设项目投标文件，证明被告是按照招标文件要求的工程量以及限价的500元/平方米和1500元/平方米进行投标并中标，被告和大连港置业公司之间的关于门窗的结算是要按照实际采购价进行结算，所以原、被告之间的结算也应当按照实际的采购价进行结算；5.检测合同以及检测报告，证明检测和检测费用都是由被告进行的，进行计价时不应另行计算。以上证据经庭审质证和本院审查，认定上述证据能够相互印证案件事实，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。第三人锦州辽西大连港置业有限公司向本院提交了证据：辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司企业资质资格和人员名单，证明参与本次鉴定的王某2在名单内，不具有鉴定资质。以上证据经庭审质证和本院审查，认定该证据能够相互印证案件事实，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院调查辽宁省住房和城乡建设厅建筑行业指导服务中心辽宁省标准定额事物服务中心工作人员吴宏伟的证言，证明《建筑门窗工程、防水工程、地源、地源热泵工程造价指标》建标[2018]**文件只能作为**决策和估算依据作为决算依据。以上证据经庭审质证和本院审查，认定该证据能够相互印证案件事实，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月18日，被告大连港湾工程有限公司作为承包方与第三人锦州辽西大连港置业有限公司作为发包方签订建筑工程施工合同，约定：工程名称为大港府邸小区（1-12﹟楼）建设项目；工程地点为锦州市凌河区解放路六段原合成纤维厂；承包范围为施工图纸内所有土建、水电工程施工；资金来源为自筹；工程工期2014年1月21日至2014年7月30日。双方还就工程质量、合同价款、保修责任及支付款项的期限和方式等进行了约定。2015年5月，原告的前身锦州联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司（2015年11月27日变更为辽宁联鑫门窗幕墙装饰工程有限公司）与被告签订建设工程施工专业分包合同，被告将其承包建设的位于锦州市凌河区建设项目--住宅楼断桥铝门窗工程分包给原告施工建设。合同约定，工程内容：断桥平开铝合金窗制作及安装，推拉铝合金门及平开铝合金门，检查验收。承包形式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包保修。合同工期为2015年5月20日至2015年6月30日。其中合同第五项合同价款、付款方式约定：1.本合同价款总金额暂定为8776793.01元，单价及工程量详见附表，最终按照业主审定的决算值下浮1.2%进行结算。2.甲方保留变更工程内容的权利，乙方应按甲方变更后的工程内容进行施工，……如合同没有适合或类似于变更工程的项目单价，乙方施工前应向甲方提交工程量清单及价格，经甲方审核确认后的价格作为本工程结算的依据；如甲方需要，甲方有权要求乙方在甲方审定工程款前先行施工，乙方不得拒绝。3.付款方式：工程款根据甲方审定的完成工作量并以业主拨付给甲方的工程款数额为基础，比照业主向甲方支付工程款时间及工程进度款的比例，双方协商支付工程款。业主未支付工程款时，乙方同意甲方不必另行支付工程款给乙方；工程决算款，工程经甲方验收符合约定的质量标准，且按照甲方要求提供了完整的工程档案、技术资料等竣工资料，双方办理了竣工结算手续后，甲方视业主回款情况支付工程款至决算值的95%；乙方应在甲方每次付款前，向甲方提交相应金额的符合税务机关要求的合法发票，否则甲方有权拒绝付款而不承担任何责任。合同第六、十项图纸及责任约定：甲方应在本合同工程开工前7天向乙方提供图纸一套。甲方负责工程生产技术、质量、安全、进度的监督管理，按时提供本工程有关施工图纸，基线、水准点。合同第十九项工程验收与结算约定：1.乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收。甲方应当在收到乙方上述报告后及时报请监理工程师对乙方施工成果进行验收，验收达到约定的质量标准，视为乙方已经完成了本合同约定的施工任务。2.竣工资料：工程档案、技术资料等全部提交是工程进行结算的前提条件。3.竣工验收合格后，乙方应在15天内向甲方提交结算报告，工程结算价经甲方审核后最终确定结算值。又查明，原告于2014年10月开始进驻施工现场，开始施工时，原、被告并未签订合同。在施工过程中，经建设单位（第三人）、原告、被告、监理单位同意，签订工程洽商记录：将涉案工程1-12楼南面1-4层平开门全部改为侧倾门。侧倾门综合单价及工程量由最终工程审计单位确认、审定。各方在工程洽商记录上签名盖章。后原告按被告要求将1-12号楼南面1-4层平开门全部改为侧倾门。但对侧倾门综合单价及工程量始终没有确定。原告按照约定的工期、变更的工程进行了施工建设，庭审中，原告称2015年6月30日施工结束，向被告提交了“大港府邸小区（1-12号）建设项目住宅楼断桥铝门窗工程最终结算报告”。但该报告没有签字及盖章，且被告称没有收到。第三人称，该项目工程至今没有收到竣工验收报告，没有竣工验收，工程款也没有进行结算。2015年10月10日锦州辽西大连港物业管理有限公司与涉案小区8楼4号业主签订物业管理服务协议，收取部分相关费用。被告在原告施工期间曾支付工程款4356000元，原告亦向被告出具了符合税务机关要求的合法发票。再查明，诉讼期间，原告于2018年7月30日、2019年3月7日向本院提出诉讼财产保全申请，本院分别于2018年7月30日、2019年3月7日作出（2018）辽0703民初1594号、（2018）辽0703民初1594之一号民事裁定书，冻结被告大连港湾工程有限公司款项10115907元。原告交纳保全费5000元。另查明，经原、被告申请，锦州市中级人民法院委托，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，2019年1月25日对原、被告申请事项分别作出鉴定报告。原告申请的鉴定报告结论：73系列断桥铝平开上悬窗面积5484平方米，综合单价1500元，合价8226000元；62系列铝合金断桥平开门面积585平方米，综合单价1562.98元，合价914343.3元；62系列铝合金断桥推拉侧倾门面积746平方米，综合单价2242.74元，合价1673084.04元。以上总计金额为10813427.34元。鉴定报告金额为12715184.69元（含税金等费用）。被告申请的鉴定报告结论：73系列断桥铝平开上悬窗面积5484平方米，综合单价1641.41元，合价9001492.44元；62系列铝合金断桥平开门面积585平方米，综合单价1710.42元，合价1000595.7元；62系列铝合金断桥推拉侧倾门面积746平方米，综合单价2454.33元，合价1830930.18元。以上总计金额为11833018.32元。鉴定报告金额为13897910.23元（含税金等费用）。因被告及第三人对鉴定报告实体和程序均提出质疑，2019年4月1日辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程的工程量及工程造价作出第二版鉴定报告。原告申请的鉴定报告结论：73系列断桥铝平开上悬窗面积5484.35平方米，综合单价1658.98元，合价9098435.69元；62系列铝合金断桥平开门面积551.31平方米，综合单价1675.82元，合价923896.99元；62系列铝合金断桥推拉侧倾门面积715.04平方米，综合单价2140.57元，合价1530595.51元。鉴定金额为11552928.19元（含税金等费用）。被告申请的鉴定报告结论：73系列断桥铝平开上悬窗面积5194.21平方米，综合单价1256.19元，合价6524924.40元；62系列铝合金断桥平开门面积551.31平方米，综合单价1675.82元，合价923896.99元；62系列铝合金断桥推拉侧倾门面积715.04平方米，综合单价2140.57元，合价1530595.51元。鉴定金额为8979416.90元（含税金等费用）。原告申请鉴定交纳鉴定费100000元，被告申请鉴定没有鉴定费收据。在两版的鉴定报告中，鉴定机构均采用了未经庭审质证的原告提供的购销合同，本庭组织当事人对原告提供的购销合同进行质证，被告及第三人均对此提出质疑。庭审中，鉴定机构鉴定人王某1、李某接受质询，被告及第三人对鉴定报告实体和程序均提出异议，认为鉴定人王某2具有鉴定资质。2019年4月24日辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程的工程量及工程造价第二版鉴定报告作出补充鉴定意见书：该鉴定报告载明鉴定人为王安静、李某、李刚、王某1均符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，由于在第二版报告中李刚未签名未加盖注册造价工程师执业专用章，特此补充。同时对被告及第三人提出的《分部分项工程量清单综合单价分析表》进行补充。经查鉴定报告中鉴定人王某3具有辽宁省人力资源和社会保障厅颁发的建筑工程师资质，没有注册造价工程师的资质。2019年4月、5月、6月辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司对被告及第三人关于第二版鉴定报告提出的异议分别做出书面答复。2019年6月21日，针对鉴定机构第二版鉴定报告中关于安装部分人工费、综合费参照《建筑门窗工程、防水工程、地源热、地源热泵工程造价指标》建标[2018]**文件是否符合鉴定规范要求问题辽宁省住房和城乡建设厅建筑行业指导服务中心辽宁省标准定额事物服务中心工作人员吴宏伟进行咨询，认为《建筑门窗工程、防水工程、地源热泵、地源热泵工程造价指标》建标[2018]**文件只能作为**决策和估算依据决算依据。本院认为，原、被告签订的建设工程施工专业分包合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同合法有效。按合同约定，各方当事人均应享有合同权利并履行合同义务。原告在建设工程施工专业分包合同签订前即进驻施工工地，被告在原告施工过程中也支付了部分工程款。现原告已将施工工程交付被告，被告未能按约履行给付工程款义务，已构成违约，应承担违约责任。本案争议的焦点为原告按合同进行施工的建设工程实际竣工日期如何认定；涉案工程在施工中发生变更，其工程量、工程款计价标准如何认定，即鉴定机构的鉴定报告能否作为证据采信。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告称已将竣工验收报告交付被告工作人员，但没有提交证据。被告虽然对此节事实予以否认，但原告在施工结束后已经撤离施工现场，被告自认由其工作人员管理，且2015年10月10日锦州辽西大连港物业管理有限公司与涉案小区8楼4号业主签订物业管理服务协议，收取部分相关费用。故涉案工程应以2015年10月10日作为建设工程实际竣工日期。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：……因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原告在施工过程中，经第三人（建设单位）、原告、被告、监理单位同意，并签订工程洽商记录，将涉案工程1-12楼南面1-4层平开门全部改为侧倾门。但对侧倾门综合单价及工程量始终没有确定，而双方合同约定的是暂定价款，并非固定价款，故不能以合同的价格结算涉案工程价款。庭审中依据原、被告申请，由锦州市中级人民法院委托，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程的工程量和造价进行了鉴定，并分别作出两版鉴定报告及补充意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十六条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证，鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案中，鉴定机构将未经质证、原告自行提交的购销合同作为鉴定材料使用，后经本院组织质证，被告及第三人对此提出质疑，原告称购销合同的供应商均为被告提供，但未能提供相应证据。且鉴定机构在鉴定报告上参照适用的《建筑门窗工程、防水工程、地源热泵工、地源热泵工程造价指标》建标[2018]**文件中明确了本指标可作为工程投资参考，辽宁省住房和城乡建设厅建筑行业指导服务中心辽宁省标准定额事物服务中心工作人员咨询意见也认为不能作为工程造价依据。故该鉴定报告中鉴定依据存在瑕疵，鉴定意见不能作为本案定案依据。综上，原告主张的建设工程施工合同工程价款没有充分证据予以证明，现原、被告均未申请重新鉴定，故应驳回原告的诉讼请求，待有充分证据后，原告可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款（三）项、第十六条第二款、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告辽宁联鑫门幕墙装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费61711元、保全费5000元，由原告辽宁联鑫门幕墙装饰工程有限公司负担；原告申请鉴定费100000元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  程佰珩人民陪审员  朴 钱人民陪审员  王春雨二〇一九年六月二十七日书 记 员  刘泽滢