陕 西 省 高 级 人 民 法 院  民 事 判 决 书  (2019)陕民终48号     上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西郝其军制药股份有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区。法定代表人：郝其军，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷西萍，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告) 陕西有色建设有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭朝阳，陕西时代建功律师事务所律师。委托诉讼代理人：校浩，陕西时代建功律师事务所律师。上诉人陕西郝其军制药股份有限公司（以下简称郝其军公司）因与上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称有色公司）建设工程施工合同纠纷一案, 不服陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝其军公司的委托诉讼代理人雷西萍、王禾、上诉人有色公司的委托诉讼代理人郭朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝其军公司上诉请求：1.依法将原审判决书第三项改判为:驳回被上诉人请求上诉人支付工程款的诉讼请求；（减判金额为：2090597.25元）2.依法将原审判决书第四项改判为：判令被上诉人向上诉人支付逾期竣工违约金930万元；（增判金额为：5231250元）3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判令上诉人向被上诉人支付工程款2090597.25元，显属认定事实与适用法律错误，依法应予纠正；判令被上诉人仅承担4068750元的逾期竣工违约金无事实和法律依据，依法应改判被上诉人向上诉人支付逾期竣工违约金930万元。一、依据双方所签合同约定，上诉人在被上诉人未按约履行合同义务的情况下，并不负有向其支付工程款的义务。双方所订工程施工合同及其补充协议明确约定，被上诉人负有向上诉人移交全部工程资料的义务，且其公司相关负责人也多次对其未能及时移交工程资料一事向上诉人出具书面承诺，但一直未能如约履行。本案进入诉讼后，一审法院本着化解矛盾的目的也多次协调让被上诉人配合进行涉案工程资料的整理、移交。但被上诉人却拒不配合，依据双方所订《补充协议》第10条的约定，只有在被上诉人全面移交工程资料的情况下，上诉人才负有结算工程款的义务，故在被上诉人未按约履行的情况下，上诉人不负有向其支付工程款的义务。原审法院在被上诉人未按合同约定履行义务情况下，判令上诉人支付工程款无事实和法律依据，依法应予改判。望法院应依法驳回被上诉人的此项诉讼请求。二、原审认定上诉人拖欠被上诉人工程款2090597.25元无事实依据，依法应予纠正。上诉人所提供的2013年1月8日《工程量审核记录》及《2013年11月14日代付说明》两份原始、直接证据所证明双方当事人一致认可的实际土方工程价款应为2163680.52元，原审中鉴定机构在鉴定中未能依据此合法证据依法作出鉴定结论显属错误，原审法院在已查明双方在与分包方西安万欣基础建筑工程有限公司签订的相关协议中对部分工程价款进行了约定，却仍按鉴定机构的错误意见确认涉案土方的造价仅为1141807.35元显属认定错误，确认涉案工程的土方工程价款必须依据双方真实意思表示所形成的证据，故涉案土方工程的造价应为2163680.52元，此费用应由被上诉人承担，上诉人仅应向被上诉人支付工程款1068724.08元。原审对此认定有误，依法应予纠正。三、因被上诉人原因涉案工程逾期完工达500天之久，依据双方合同约定，依法应向上诉人支付930万元的违约金，原审认定有误，依法应予改判。双方所定《施工备忘录》第一条约定:工程迟延后的竣工日期确定为2013年4月30日，被上诉人未在承诺的日期完工竣工及交付，上诉人有权要求被上诉人承担因其擅自停工导致工期延误给上诉人造成的所有损失。该备忘录第六条第二款约定守约方继续有权向违约方按照中标合同约定进行违约索赔。因被上诉人直至2013年12月14日才完工，涉案工程至今也未按合同约定竣工，其违约行为一直处于持续状态。依据施工合同中专用条款第39.2条“本合同通用条款第14.2条款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担责任，该项违约，承包人每延误一天向发包人支付按合同价款万分之五的违约金”，按照该约定，该工程逾期竣工长达500天，上诉人按合同约定的违约责任仅向其主张930万元的违约金依法有据，应予支持。综上，望公正审理，依法支持上诉人的上诉请求。有色公司辩称，一、原审法院判决郝其军公司支付工程款并无不当。首先，答辩人已于2015年1月30日将其已完成编制的大部分工程资料，交给了被上诉人委托的监理单位，竣工资料不完整系因被上诉人原因所致，答辩人在上诉状已经详细阐述，在此不再赘述。因此，郝其军公司以有色建设未移交全部工程资料为由不予结算显然于法无据。第二，《补充协议》第10条约定，答辩人配合郝其军公司将资料备案归档，该项约定没有具体约定如何配合，显属于约定不明。第三，郝其军公司欠付答辩人工程款系客观事实，一审法院一并处理资料交付问题及工程款支付问题并无不当。二、原审法院按照鉴定结论认定土方造价与投标文件一致。首先，郝其军公司诉称原审法院按照鉴定结论认定土方工程造价属于错误认定，然而，关于土方造价的鉴定系由郝其军公司自行申请鉴定，郝其军公司既然认为双方有明确的结算资料，完全没有申请鉴定的必要性，申请鉴定这一客观事实本身表明了郝其军公司所提供的关于土方工程材料的不客观性。而且，鉴定单位关于土方工程造价的鉴定结论与投标文件的金额基本一致，因此，原审法院按照该金额扣减土方工程款公平合理并无不当。三、郝其军公司请求支付930万元违约金于法无据。首先，根据双方签订的《施工备忘录》，其中第一条明确约定：“如果乙方（有色建设）能够在上述承诺的日期完工竣工及交付，则甲方（郝其军公司）承诺按比例分担乙方少计算的措施费，并且甲方承诺兑现的前提条件是乙方必须保证本备忘录确定的最后竣工交付日期，否则甲方将不予分担乙方少计算的措施费，并且甲方有权要求乙方承担因其擅自停工导致工期延误给甲方造成的所有损失。”由此可见，双方关于逾期交工的违约责任的约定进行了重大变更，即由“每延误一天按照合同价款万分之五”变更为“不计取措施费+给甲方造成的所有损失”（根据备忘录第二条之约定，甲方承担的措施费为383万元的50%，即191.5万元）。因此，即使上诉人逾期竣工属实，但其应承担的违约责任为不计取191.5万元的措施费以及被上诉人有证据证明客观上发生的经济损失。其次，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，由于被上诉人的原因导致工程延长的情况下，仍计算的巨额违约金不仅过高，而且不符合上述司法解释的立法精神，亦严重损害上诉人的合法权益。因此，其主张的违约金930万元违约金不应予以支持。综上所述，郝其军公司的上诉理由及其所依据的事实与理由均不能成立，故应依法予以驳回。有色公司上诉请求： 1.依法撤销原审《民事判决书》第一、二、四项判决内容，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.依法改判原审《民事判决书》第三项内容，改判被上诉人支付工程款5830667.99元及利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年12月15日计算至实际给付之日）。3.依法撤销原审《民事判决书》第七项判决内容，依法判令被上诉人交付经设计单位签章的设计变更资料、专项验收资料以及分包项目工程资料，并承担违约金112500元。4.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：原审判决存在大量事实认定错误及适用法律错误的情形，导致判决结果极其错误与不公，严重损害了上诉人的合法权益。一、原审判决关于工程结算中应增加的变更签证部分工程款，及应扣减的消防工程、空调工程、外墙石材工程的造价认定错误。1、关于应增加的变更签证部分工程款。原审判决第23页第12-19行：“司法鉴定意见为：门诊楼、住院楼施工变更及签证部分的工程价款为1234732.95元，其中没有原件的变更签证工程量价款45388.57元，签字不全的变更工程量价款110671.97元，交由法院进一步确认或质证”“被告所提交的没有原件的变更签证单据以及签字不全的变更单据，因原告不认可，涉案工程因装修使用已不具备勘验的条件，无法确认这部分单据上显示的工程变更内容已经完成的事实，故一审法院对该部分单据以及所对应的工程价款不予认定”。原审法院的认定不能成立。首先，上诉人虽无法提供少部分签证施工资料的原件，但从该等证据载明的内容以及建设单位、监理单位签字、项目经理签字的情况来看，结合上诉人一并提交的其他变更签证施工资料，不难确认该等施工资料的真实性与客观性。其次，鉴定单位对该部分变更工程的鉴定不仅仅是基于上诉人提供的施工资料，也是基于其多次到达施工现场进行勘验的结果。且鉴定单位在报告中并未载明不存在该等变更签章的工程，而是说明该等变更工程没有相应的原件或签字不全，仅此而已。但一审法院却称“涉案工程因装修使用已不具备勘验条件”，显然与客观事实不符。2、关于应扣减的消防工程造价。原审判决第24页第12-16行：“一审法院经核算，被告在其投标文件中所列消防工程的价款为1322462.73元，再乘以双方合同价款变更系数1.104，被告在包干价中计算的消防工程价款实际为1459998元，高于原告实际支出的消防工程价款，故一审法院认定消防工程分包应扣减金额按照原告实际支出计算，为1294527.51元”。众所周知，建设工程造价的核算是一项专业性、知识性极强的工作，不仅需要具备一定的预决算专业知识，还要熟悉建筑设计、建筑材料和设备采购、建筑施工方法与投资控制等多方面的基础知识。而本案一审法院对于消防工程造价的认定，显然没有通过专业的工程造价鉴定机构予以确定，其单方核算显属不具有专业性、客观性、公正性的计算，而且判决书中也没有载明核算依据与核算过程。因此，以一审法院自行核算的工程造价作为基数得出的结论显然是没有事实根据和法律依据的错误认定。3、关于空调工程与外墙石材工程的造价。原审判决第25页第8-13行：“空调工程，双方当事人与陕西三菱空调设备工程有限公司所签《三方协议》中约定的分包工程价款为320万元，一审法院对此金额予以认定，外墙石材工程，双方当事人与福建联胜装潢有限公司陕西分公司共签订两份《三方协议》，约定分包合同价款为4252180元，一审法院对此金额予以认定”。原审判决的上述认定没有法律依据，且严重违背公平原则。理由如下：第一，根据双方签订的《补充协议二》第四条的约定，消防工程、空调工程、铝合金门窗及玻璃幕墙工程等多项工程由甲方分包给分包单位，导致上诉人的施工范围显然大大缩小及利润急剧减少。由于分包工程系由被上诉人指定的分包方施工，因此，该合同价款亦是由该双方予以确定。而且，由于材料变更及施工工艺等内容的变更，三方协议中的合同价格远远高于上诉人中标文件中的价格。因此，被上诉人与分包人签订的三方协议对该等工程的造价并非按照上诉人的中标文件予以确定，上诉人与被上诉人并未约定在上诉人结算工程总价款时，通过从包干价格中减去分包工程总价款的方式予以确定。根据上诉人工程造价人员的核算，投标文件中空调工程造价仅为 1123512.5元，投标文件中外墙干挂石材工程造价则为3669812.64元（投标文件中并无电梯门套、收银台及楼梯踏步石材工程，分包工程则包含该部分工程）。因此，扣减该部分的造价应当按照上诉人中标文件中相应分包项目的造价予以确定。第二，2014年初，双方工作人员对上诉人已完工程的工程量及工程造价进行核对与计算，且上诉人向被上诉人报送了工程结算书，该结算书是以上诉人实际完成的工程量确定的工程造价，但因被上诉人认为措施费与人工费计算超出约定，最终并未达成一致的意见。因此，直至此时，双方仍未约定计算工程总造价时按照三方协议中的价款确定分包工程价款并进行扣减。针对法院的扣减项，我们认为原审法院扣减的消防工程、空调工程及外墙石材工程的工程款的标准没有事实根据，从而导致原审判决严重不公。二、原审判决关于竣工资料交付的认定有悖于客观事实。第一，上诉人已于2015年1月30日将其已完成编制的大部分竣工资料，交给了被上诉人委托的监理单位即陕西建科建设监理有限责任公司，对此，上诉人已经提供了相应的证据材料。因此，不存在有色建设不交付竣工资料的情形。第二，上诉人交付的竣工资料不完整系因被上诉人原因所致。（1）由于郝其军公司的原因发生了多次设计变更的情况，但该等设计变更资料中有部分资料未经设计单位签章确认，致使上诉人无法编制完整的竣工资料。（2）郝其军公司将铝合金门窗工程、空调及新风系统工程、消防系统工程等多个项目分包给其指定的分包单位，但被上诉人未将该分包工程的施工资料交予有色建设，导致上诉人无法整理与编制该部分的竣工资料。（3）被上诉人将建筑智能化工程、电梯工程单独发包给了第三方施工，但被上诉人至今未将该部分施工文件交予有色建设，致使上诉人无法完成该部分竣工资料的编制。（4）被上诉人至今未提交关于规划验收、节能验收等专项验收的验收记录，致使上诉人无法编制该部分竣工资料。因此，因上诉人已将其可编制的竣工资料全部交付给了被上诉人委托的监理单位，故应视为上诉人不存在迟延交付竣工资料的事实。而有色建设尚未完成编制的竣工资料系因被上诉人的原因导致，故其应自行承担因此发生的法律后果。第三，本案在审理过程中，被上诉人曾向上诉人邮寄部分竣验收所需资料，也向法院递交部分施工资料请求法院转交有色建设，但该等材料中并无变更设计、分包工程资料、规划验收资料等施工资料。同时，由于双方曾因结算问题发生纠纷，被上诉人将上诉人设置于建设工程项目的项目部办公室关闭，并拒绝上诉人工作人员进入，导致上诉人的相当一部分施工资料包括若干台电脑均被被上诉人实际占有，这也是导致上诉人客观上无法按照《建设工程文件归档整理规范》的要求完成最终的竣工资料与竣工档案资料的重要原因。据此，上诉人认为，人民法院应当判令被上诉人继续履行交付变更设计、分包工程资料、规划验收资料等合同义务。在被上诉人完成上述交付义务之后，上诉人才能完成最终的竣工资料与竣工档案资料的编制。三、原审判决判令上诉人支付4068750元的违约金没有事实根据且判决严重不公。第一，上诉人在答辩状及代理词中均明确提出被上诉人关于逾期竣工违约金的主张已经超过诉讼时效，但原审判决对此却只字未提。第二，根据双方签订的《施工备忘录》，其中第一条明确约定：“如果乙方（上诉人）能够在上述承诺的日期完工竣工及交付，则甲方（被上诉人）承诺按比例分担乙方少计算的措施费，并且甲方承诺兑现的前提条件是乙方必须保证本备忘录确定的最后竣工交付日期，否则甲方将不予分担乙方少计算的措施费，并且甲方有权要求乙方承担因其擅自停工导致工期延误给甲方造成的所有损失。”由此可见，双方关于逾期交工的违约责任的约定进行了重大变更，即由“每延误一天按照合同价款万分之五”变更为“不计取措施费+给甲方造成的所有损失”（根据备忘录第二条之约定，甲方承担的措施费为383万元的50%，即191.5万元）。因此，即使上诉人逾期竣工属实，但其应承担的违约责任为不计取191.5万元的措施费以及被上诉人有证据证明客观上发生的经济损失。但被上诉人未提供该等与损失相关的证据材料，故其应承担举证不能的不利后果。第三，即使被上诉人有权主张逾期竣工的违约责任，但原审法院以3750万元为基数计算的违约金数额显然没有事实根据。2011年9月1日，双方签订的《陕西省建设工程施工合同》协议书部分第五条约定合同总价为33964157.99元，专用条款第39.2条约定承包人每延误一天向发包人支付按合同价款万分之五的违约金。2011年9月5日，双方签订补充协议约定了工程的包干总价3750万元。但是，以上约定是建立在上诉人实施全部施工工程的基础之上，如果施工范围发生重大变化，合同总价款必然发生相应的变化。本案中，双方在《补充协议二》中明确约定甲方即被上诉人分包的多项重大工程，因此，即使计算违约金也应当按照上诉人实际完成的工程价款作为基数。第四，按照一审法院的认定，有色建设已完工程的总造价仅为3750万元包干价+增加部分工程款2416203.07-分包及未施工部分工程款11629026.47元=28287176.6元，但却要承担因上诉人的原因导致逾期交工的巨额违约责任406万余元，该等判决毫无公平可言。从客观事实来讲，有色建设迟延竣工系由被上诉人的原因造成，且原审判决已经确认“被告提交的证据能够证明涉案工程存在大量工程变更的客观事实”，但又以未向被上诉人提出顺延工期为由认为上诉人的抗辩理由不能成立，从而为上诉人计算了巨额的违约金。原审判决作出与其事实认定相反的结论显然与法相悖。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原审法院在已经查明由于被上诉人的原因导致工程延长的情况下，仍计算巨额的违约金既不符合上述司法解释的立法精神，亦严重损害上诉人的合法权益。综上所述，原审判决关于竣工资料交付、涉案工程总价款数额及逾期竣工违约金的认定均存在事实认定错误与与法相悖的情形，据此，根据《民事诉讼法》等法律法规之规定，恳请人民法院依法支持上诉人的上诉请求。郝其军公司辩称，一、原审判决对被答辩人依据无原件及签字不全的变更单据所主张的工程价款不予支持，依法有据，应予支持。被答辩人所举无原件及签字不全的变更单据，答辩人对其真实性，合法性均不予认可，依据我国民事诉讼法及最高院证据规则的相关规定，提供的证据无原件是不具有真实性可言的。变更签证必须是完备而齐全才能作为认定该变更事实的真实性。被答辩人对其提供的证据无法证明其真实合法性就应承担不利的法律后果。鉴定机构变更作出的鉴定数额仅仅是依据被答辩人提供的存在重大瑕疵的变更单而得出的，鉴定机构正是因为其真实性、合法性存疑才让法院依法予以认定。法院依法对被答辩人所举无原件及签字不全的变更单据不予认定依法有据。被答辩人就此所提上诉无事实和法律依据支持，不能成立。二、原审对双方当事人一致确认的合同造价予以认定，并据此确认应扣减的空调工程和外墙石材工程价款，证据充分，依法有据。双方当事人及第三方经充分协商一致签订《三方协议》，两份协议明确约定：空调工程分包工程价款为3200000元，外墙石材工程分包工程价款为4252180元，上述协议均系合同签订各方的真实意思表示，答辩人按合同约定在向第三方支付的每一笔合同价款前也均是取得了被答辩人的书面同意。以上两项工程事项均包含在被答辩人的工程承包范围内，既然经被答辩人同意后予以了分包，其工程价款必然应在被答辩人工程包死价3750万元中予以扣除，原审判决事实清楚，依法有据，应予支持。三、原审判决以被答辩人投标文件所列消防造价为参考，最终依据答辩人实际支出的工程款确认涉案消防工程造价，完全公平、公正。原审判决在鉴定机构因被答辩人拒不提供消防工程图纸的情况下，依据证据依法作出认定依法有据，应予支持。四、原审判决认定被答辩人未依约交付竣工资料，依法应承担违约责任，证据充分，依法有据。依据双方所订《建设工程施工合同》专用条款第36.1条及补充协议的约定，被答辩人负有向答辩人交付涉案工程资料的义务，如未按约履行则其应承担违约责任，故答辩人依约主张判令被答辩人交付陕西省血液病防治研究所附属医院及行政办公楼竣工资料三套，竣工档案资料（包含竣工图、竣工报告及竣工资料）六套，前述档案归档、组卷标准按照GB/T5038-2001《建设工程文件归档整理规范》执行，并要求原件完整，包含电子文档光盘；并承担11.25万元的违约金依法应予支持。被答辩人的公司相关负责人多次就未能如约移交涉案工程资料向答辩人出具书面承诺，已完全驳斥了被答辩人所谓的已履行资料移交的不实陈述。原审判决认定被答辩人违约并判令其承担违约责任完全正确。五、被答辩人严重迟延竣工，应依法依约承担违约责任。双方所订《补充协议二》第五条第一款约定：“由于乙方自2012年5月上旬擅自停工以来，已致甲方本项目无故停工四个月”，此条内容已充分证明延误工期的原因是被答辩人的原因所致。《补充协议二》第五条第4款约定：“如本协议签订后，乙方仍还不能完成整个工程直至竣工验收，则本协议无效。执行原2011-060备案合同”，因被答辩人此后仍未依约完工，故其应按《建设工程施工合同》的约定承担延迟交工的违约责任。同时，《施工备忘录》第一条约定:工程迟延后的竣工日期确定为2013年4月30日，乙方未在承诺的日期完工竣工及交付，甲方有权要求乙方承担因其擅自停工导致工期延误给甲方造成的所有损失。该备忘录第六条第二款约定守约方继续有权向违约方按照中标合同约定进行违约索赔。因被答辩人直至2013年12月14日才完工，至今也未按合同约定竣工，其违约行为一直处于持续状态，答辩人按合同约定的违约责任向其主张的违约金依法有据，应予支持。综上所述，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。一审法院认定的事实： 2011年9月1日，原告郝其军制药公司作为发包方与承包方被告有色建设公司签订《陕西省建设工程施工合同》，合同第一部分为协议书，主要内容有：一、工程概况.工程名称：陕西血液病防治研究所附属医院，工程地点：丈八二路与锦业一路十字西南，工程概况：框架结构2栋6层，总面积15830平方米。二、承包范围：施工图纸上所含内容，以工程量清单为准，不包含的工程范围：电梯的采购、安装。三、合同工期：360日历天，开工日期：以中标通知书规定的时间为准；竣工日期：2012年8月16日。四、质量标准：合格，符合构架GB50300—2001《建筑工程质量统一验收标准》各项合格等级，并出具各项合格等级资料。五、合同价款：33964157.99元，综合单价：详见承包人的报价书。六、组成合同的文件：1、本合同协议书，2、本合同专用条款，3、本合同通用条款，4、中标通知书，5、投标书、工程报价单或预算书及其附件，6、招标文件、答疑纪要及工程量清单，7、图纸，8、标准、规范及有关技术文件，双方为履行本合同的有关洽商、变更等书面协议、文件，视为本合同的组成部分。双方在合同第三部分的专用条款第26.2中约定：本合同价款采用固定综合单价方式确定。第36.1承包人提供竣工验收条款中约定：当工程具备竣工验收条件时，承包人提供给发包人三套竣工资料，所有资料文件必须符合质监站和档案馆备案要求。承包人向发包人提供六套(原件)完整的竣工档案资资料，包含电子文档光盘。档案归档、组卷标准执行：GB/T5038-2001《建设工程文件归档整理规范》。但工程具备竣工验收条件时，承包人应当及时向发包人提供符合归档要求的竣工图、竣工报告及竣工资料一式六份。当出现因承包人资源投入不足或借故拖延或不办理竣工图、竣工资料时，发包人有权按合同总价的0.3%金额扣除承办人违约金，并安排人员整理竣工图、竣工资料，未完成该竣工图、竣工资料所增加的一切费用由承包人承担。第37条竣工结算条款中约定：工程竣工验收后，发包人收到承包人递交的工程结算报告及结算资料后90天内结算审核完毕，并支付至结算工程造价的95%，剩余5%为质量保证金。第39.2承包人违约条款中约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。承包人每延误一天向发包人支付按合同价款万分之五的违约金。上述合同由双方法定代表人签字并加盖各自公章予以确认。2011年9月5日，原告(甲方)与被告（乙方）签订第一份补充协议，主要内容为：将原综合单价合同变更为总价包干合同，即总价包死，总价包干金额3750万元，总价包干内容为：清单包死3750万元，同时约定本项目履约保证金为150万元，乙方自协议签订之日起10日内汇至甲方指定账号，在两年保修期满后返还保修金的65%，五年期满时返还至保修金的35%，均不计息。工程结算完成前，乙方必须配合甲方将所有工程档案资料进行备案归档，否则甲方有权进行经济处罚，暂停结算。该补充协议由原告与被告的法定代表人签字并加盖各自公章予以确认。2011年9月6日，施工合同在西安高新技术产业开发区规划建设局进行了备案登记。上述合同及补充协议签订后，被告依约向原告缴纳工程保证金150万元，工程于2011年9月15日开工建设。2012年9月14日，原告与被告签订补充协议(二)，双方在该协议中对材料价格、认质认价的标准、范围、流程以及甲供材、土方工程、人工费、分包工程等相关事项做了补充约定，协议第五条第1项载明：由于乙方（被告）自2012年5月上旬擅自停工以来，以致甲方（原告）本项目无故停工四个月，乙方理应赔偿甲方因此造成的损失，但是甲方为了工程的顺利进行，促使乙方积极施工，甲方不追究乙方因停工期间给甲方造成的损失。第4项载明：如本协议签订后，乙方仍还不能完成整个工程直至竣工验收，则本协议无效。执行原2011-060备案合同及承诺书、补充协议。该协议由原告与被告分别加盖各自公章予以确认。施工期间，被告同意将其总包工程中的铝合金门窗、石材、消防、土方、空调等项目由原告另行分包给其他公司施工，原告与被告及分包公司共同签订三方协议。其中，空调工程约定分包价为320万元，石材工程分包合同共2份，分包合同约定的分包价款合计为4252180元，办公楼消火栓工程分包合同约定分包价为143000元，另一份消防分包合同未约定分包价款，原告实际支付消防工程款1294527.51元，铝合金门窗分包合同未约定分包价款，原告实际支出铝合金门窗工程价款为1150301.19元，土方工程未约定分包价，但在2013年1月8日，建设单位(原告)、监理单位、施工单位（被告）及土方施工队四方共同签订土方量审核记录，一致确认门诊楼、综合楼现场实际开挖方量为28427.9㎡、现场实际开挖总价为2163680.52元，原告实际支出土方工程价款为5150670.22元。另外，施工合同约定的采暖工程因故没有施工，被告做出的工程项目总造价表中核算的门诊楼采暖单项工程金额为399523.15元，综合楼采暖单项工程金额为220586.82元，合计采暖单项工程金额为620109.97元。诉讼中，原告认为上述分包的工程项目价款已经计算在双方补充协议中约定的3750万元包死价中，由于被告没有实际施工而是由原告另行分包给其他公司施工，分包工程价款已经由原告支付，故主张将分包合同中约定的工程价款以及原告实际支付的工程价款从工程包死价3750万元中予以扣减。被告对分包的事实及三方协议无异议，也同意从双方约定的工程包死价3750万元中扣减相应的分包工程价款，但认为扣除的工程价款不应当按照分包协议约定价款以及原告实际支付的工程价款计算，而应当按照被告投标文件中确定的工程价款为依据。2013年1月15日，原告作为甲方与被告(乙方)签订施工备忘录一份，内容为：一、工期问题。乙方承诺就甲方“陕西省血液病防治研究所附属医院建设项目”工程迟延后的竣工日期确定为2013年4月30日（指验收会最迟的召开日期），2013年5月10日确定为最迟交工日期。如果乙方能够在上述承诺的日期完工竣工及交付，则甲方承诺按比例分担乙方少计算的措施费，并且甲方承诺兑现的前提条件是乙方必须保证本备忘录确定的最后竣工交付日期，否则甲方将不予分担乙方少计的措施费，并且甲方有权要求乙方承担因其擅自停工导致工期延误给甲方造成的所有损失；二、措施费问题。由于乙方自工程开工至今一直认为其在中标合同中少计算措施费、水电费、清单漏项，导致工程成本约亏损3830000元。为此，甲方本着友好协商，保障双方利益原则，同意在上述费用上就乙方在中标合同中确实少计算部分进行分担，双方的分担比例为：甲方分担50%，乙方分担50%。但甲方分担该措施费附有条件，即乙方必须按照上述承诺的竣工日期竣工，并且该措施费的支付时间在工程竣工决算后支付；三、原补充协议（二）分包的消防、空调交乙方直接施工管理，石材施工方支付乙方总包管理费：180000元，甲方对以上三项给予乙方补贴：260000元，乙方从消防、空调、石材三项目中共计取得：440000元费用，甲方补贴费用的支付时间在工程交工前的最后一笔工程款中支付；四、工程后期材料的认质认价问题。原补充协议（二）认价范围内未明确的材料认价，材料价格以甲方、监理、乙方三方确认的现金落地价为准，乙方在材料采购验收合格后，向甲方出具代付款凭证，甲方凭乙方的代付款凭证支付材料款；五、停工期间的费用承担问题。由于乙方自2012年5月7日擅自停工直至2012年9月14日才复工，在该停工期间乙方产生的所有费用均应该由乙方承担，该费用不得以其他理由进入工程决算；六、土方工程问题。以前已完工工程量经甲、乙、监理三方认可后由乙方出具代付申请，甲方支付给实际施工队。整个土方工程乙方所付出的管理（含原乙方管理不当所致的失误），甲方对土方工程一次性给予乙方陆万元，甲方不再追究乙方责任。原清单报价的土方亦含在此内，不再计入结算总价。后续发生的土方工程经三方现场认量认价办理签证，支付流程同前。上述内容是双方就工程竣工日期及措施费等达成的最终意见，任何一方不得反悔，否则本备忘录即失效，且守约方继续有权向违约方按照中标合同约定进行违约索赔。该备忘录由原告与被告加盖各自公章予以确认。施工备忘录签订后，被告没有按约定的最迟交工日期2013年5月10日前竣工，原告就被告严重拖延施工工期的问题，多次向被告提出书面意见，被告设立的工程项目部以及负责人多次向原告出具书面保证书，承诺尽快完成施工任务，但被告均未能兑现其承诺。2013年4月2日，被告向原告及监理公司出具编号为2013-04-02的工作联系单，征求工程甩项事宜，原告同意将门诊住院楼二层功能房间施工项目予以甩项。2013年12月14日，原告与被告及监理单位签订工程移交单。内容为：由有色建设公司承建的陕西省血液病防治研究所附属医院门诊住院楼、综合办公楼目前已完成合同内所有施工任务(注：按建设单位通知，门诊住院楼二层功能房间装修甩项)，因时间原因，建设单位未正式组织竣工验收，为配合建设单位办公需要，应建设单位要求，施工单位于2013年12月14日将门诊住院楼、综合办公楼移交给建设单位使用，经双方友好协商，现就移交有关事宜确定如下：1、施工单位于2013年12月14日将门诊住院楼、综合办公楼交付建设单位投入使用；2、建设单位、监理单位所发质量整改通知中，属施工单位施工范围内未完成的整改项目，工程移交后继续完成整改。在后期建设单位、监理单位组织的检查及正式竣工验收中，施工单位全力配合，若在验收过程中，发现存在质量问题，施工单位严格按照合同及法律法规要求积极保修；3、质量保修期自交付投入使用之日起计算；4、室外工程由四川中成煤炭建设（集团）有限公司陕西分公司施工，在建设单位组织的室外工程整体验收过程中需要施工单位（有色建设公司）配合的地方，施工单位（有色建设公司）将积极配合。该移交单由原告与被告及监理公司分别盖章确认。2013年12月14日，涉案建设工程未经竣工验收，由原告接收并投入使用至今。工程交付使用后，原告与被告对工程竣工资料的整理、交付、备案以及涉案工程价款的决算等后续事项进行了多次沟通，但截止本案诉讼发生时止，被告没有依照合同约定向原告交付涉案工程的竣工资料，双方也没有对涉案工程价款决算达成一致意见。诉讼中，原告申请对门诊楼二楼甩项工程、门诊楼、住院楼的消防、铝合金及土方部分的工程造价进行鉴定，被告则申请对已完工的门诊住院楼、综合办公楼建设工程变更及签证部分的工程价款、认质认价后增加的材料款、增加的人工费、补贴费用及管理费进行造价鉴定。2017年8月24日，一审法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司对原告与被告提出的上述争议工程价款进行了鉴定。2018年1月25日，鉴定单位出具陕信[2018]造鉴字3号鉴定意见书，鉴定结论为：(1)、门诊楼二楼甩项工程价款为393635.57元；(2)、分包工程中消防工程因双方当事人无法提供图纸，故无法确定其费用。铝合金工程价款为590307.98元，土方工程价款为1141807.35元；(3)、门诊楼、住院楼施工中工程变更及签证部分工程价款为1234732.95元，其中没有原件的变更签证工程量价款45388.57元和签字不全的变更工程量价款110671.97元交由法庭进一步确认或质证；(4)认质认价增加的材料款为1017530.66元。增加的人工费由于双方当事人无法提供投标文件电子版，纸质版投标文件及现有鉴定资料又不能反映认质认价增加的人工工日，故而无法计算。认质认价增加的补贴费用为260000元，认质认价增加的管理费用为60000元。上述鉴定意见书送达后，原告及被告均提出异议，鉴定单位的鉴定人员出庭接受了双方质询，并对原告及被告提出的异议问题逐项进行了复核和书面答复。经复核，铝合金工程费用核增71966.65元，应为662274.63元，其他鉴定内容及结论不变。一审法院在诉讼中组织双方对原告已支付被告工程款数额进行了核对，原告主张已支付工程款数额为26196579.35元，被告承认收到工程款数额为26158613.95，双方的差距在于排污费33120元以及电费4845.61元，被告同意该2笔费用在原告垫付后计入原告已支付给被告的工程款中，但由于原告不能出示支付凭证，故对该2笔款项不予认可。诉讼中，一审法院提出原告按照被告要求完善缺失资料，被告将涉案工程资料整理后按照合同约定交付原告并完成备案，同时双方在合同约定及鉴定基础之上完成工程决算的意见。原告同意并多次提出向被告交付所需资料的要求，被告均以各种理由推诿，原告通过一审法院将所需工程资料转交被告以便尽早完成工程资料的备案，被告收到后又以涉及监理单位、分包单位的配合，其无法完成涉案工程竣工资料的整理、交付和备案为由，将一审法院转交的资料全部退回。一审法院认为，原告与被告在本案诉讼中争议的焦点问题为：一、关于原告与被告所签订的施工合同、补充协议、补充协议(二)及施工备忘录的效力。原告系涉案工程的建设方，被告系具有相应施工资质的承包方，双方签订的涉案工程施工合同，系真实意思表示，无论是签订合同的主体，还是合同的内容及形式均不违反法律、行政法规的禁止性规定，且施工合同按照要求进行了备案，故原告与被告所签订的施工合同合法有效。由于建设工程的复杂性和特殊性，原告与被告在履行施工合同过程中，在协商一致基础上通过签订补充协议、补充协议(二)以及施工备忘录等文件，对相关施工实际问题作出调整和补充，也属于双方的真实意思表示，且不违反法律规定。据上，原告与被告所签订的施工合同、补充协议、补充协议（二）以及施工备忘录均合法有效，对原告与被告具有法律约束力，双方应当诚信守约，正确履行各自的合同义务同时，当事人双方在上述合同中的约定也是一审法院处理本案争议问题的主要依据。二、关于违约行为的认定及违约责任的承担。原告提出被告至今未向其交付涉案工程竣工资料构成违约，要求被告依照合同约定承担合同总价0.3%的违约金112500元。被告则要求判令原告向其提交经设计单位签章的设计变更资料、专项验收的验收记录以及分包项目的工程资料并判令原告承担迟延交付上述资料的违约金112500元。对于双方的上述主张，一审法院认为：原告与被告在施工合同中对涉案工程竣工资料的交付时间、交付数量、归档要求、组卷标准以及违约责任均有明确的规定，对此约定当事人双方也无异议。依据合同约定以及一审法院查明的事实，交付竣工资料属于被告的合同义务，被告显然至今未履行该义务。对于被告提出其未能履行该义务系原告未向其交付分包合同等施工资料所导致的，是原告首先违约，故认为违反合同的责任不应当由被告承担，而是应当由原告承担的主张，首先，涉案工程为医院综合办公楼及住院楼，涉及公共利益安全，被告作为工程总承包人，无论是基于合同约定，还是基于社会责任，都负有及时、全面、准确地将其负责施工的工程资料予以整理、组卷、备案的义务和责任；其次，依据本案实际情况，部分工程项目存在分包的事实，但原告分包取得被告同意，被告也在分包协议上盖章予以确认，在分包合同的总包人工作部分明确约定，总包人负责对分包项目提供施工条件、施工配合、协调管理、组织设备运行、安全文明施工和环保管理、组织工程验收、负责竣工资料收集、核查、整理、备案，故被告将分包工程资料的收集责任推卸给原告，并将此理由作为其怠与履行合同约定义务的借口，明显不能成立；再次，对于少部分工程资料，由于工程的特殊性，确实由原告持有，但在本案诉讼中，原告已经多次主动提出交付给被告，但被告均不予明确回应，原告为此请求一审法院将相关施工资料交付被告，一审法院转交后，被告又以需要监理单位、分包单位配合，其无法完成涉案工程竣工资料的备案义务为由，将接收的工程资料全部退回。被告的上述行为，足以证明被告未履行交付竣工资料等约定的合同义务，不是由于被告在本案中所提出的各种客观原因，而是出于其主观上拒绝履行该合同义务的原因。据上，一审法院认定被告的行为构成违约，原告要求被告履行该合同义务，并依照合同约定承担相应违约金的主张，一审法院依法予以支持，对于被告提出的第一项反诉主张，与事实严重不符，一审法院不予支持。对于原告提出被告工期违约要求被告承担逾期竣工违约金930万元的主张，一审法院认为，涉案施工合同已经明确约定了合同工期，即360日历天，竣工时间为2012年8月16日，嗣后原告与被告在施工备忘录中将最终竣工时间确定为2013年4月30日，2013年5月10日为最迟交工日期，故涉案工程按照当事人双方约定最迟应当在2013年5月10前交付。依据查明的事实，涉案工程最终竣工移交时间为2013年12月14日，比约定最迟竣工交付时间迟延217天，故原告主张被告施工工期延误的事实，证明充分，足以认定。至于被告在庭审中提出其未能按期完成施工任务的原因系原告未能提供开工条件、超期确定综合办公楼定位和开挖、施工过程中存在大量设计变更、指定分包单位施工以及未能提供完整的专业验收资料和综合验收资料所造成，被告不应当为此承担违约责任的抗辩意见，一审法院认为，原告与被告在涉案施工合同以及施工备忘录中对工期作出了明确约定，在双方没有就工期达成新的一致意见情形下，该约定对原告及被告均具有法律约束力。本案诉讼中，尽管被告提交的证据能够证明涉案工程存在大量工程变更的客观事实，但被告作为具有丰富施工经验和悠久施工历史的总承包方，完全知晓工程变更对施工进度的影响，被告可以依据合同约定向原告或者监理公司提出顺延工期的申请，以弥补工程变更对施工进度产生的不利影响，当然也可以通过适当延长施工时间、增加施工人员数量、改进施工方法、合理调整施工工序以及有效提高施工效率等措辞来抵销工程变更对工期的影响，故被告在没有向原告提出顺延工期情形下，仅仅以其单方所述的各项理由为据作为涉案工程的工期自然应当顺延，其迟延竣工交付不构成违约，不应当承担违约责任的抗辩理由，明显不能成立，一审法院不予采纳。依据涉案施工合同约定，因承包人的原因不能按期竣工的，承包人每延误一天向发包人支付按合同价款万分之五的违约金，故被告应当向原告承担违约金4068750元(37500000×0.0005×217)，原告主张按照施工合同约定的竣工时间计算违约金，因其在施工中与被告就工程竣工时间重新达成新的一致意见，故违约金的起算时间应以双方最后约定的时间为准。据上，一审法院对原告主张的迟延竣工违约金支持4068750元，超出部分，一审法院不予支持。三、关于工程决算。原告与被告在涉案施工合同中对竣工验收与决算做了详细的约定，在履行该合同过程中又达成补充协议，明确约定工程结算完成前，被告必须配合原告将所有工程档案资料进行备案归档，否则原告有权进行经济处罚，暂停结算。该补充协议的内容得到双方盖章确认，故对于原告与被告在协商一致基础上达成的上述决定，双方当事人均应当自觉恪守，一审法院也应给予充分尊重。涉案工程虽已经在2013年12月14日交付并投入使用，但至今未对工程资料进行备案归档，相关责任一审法院已认定应当由被告承担，故原告与被告未能完成涉案工程的决算，责任不应归咎于原告，故对于被告提出要求原告承担工程款利息损失1047198.34元的反诉主张，一审法院不予支持。虽然原告依据双方约定有权暂停工程结算，但鉴于涉案工程已经投入使用多年的事实以及原告与被告对涉案合同履行中发生的分包、甩项、变更等事项应当扣减或者增加的工程费用持有较大争议，双方均有在本案诉讼中一并解决工程决算的意愿表示，故一审法院同意原告与被告提出的对争议事项进行司法鉴定的申请，并对涉案工程作出以下决算意见。1、合同约定的工程款金额。涉案工程款双方开始约定采用综合单价方式计算，确定为33964157.99元，嗣后双方达成补充协议，一致同意变更为总价包干合同，双方均同意在总价包干金额37500000元基础上进行决算，故一审法院对此予以确认。2、工程决算应增加的工程项目及金额：①变更签证部分，陕信(2018)造鉴字3号工程造价司法鉴定意见为：门诊楼、住院楼施工变更及签证部分的工程价款为1234732.95元，其中没有原件的变更签证工程量价款45388.57元，签字不全的变更工程量价款110671.97元，交由法庭进一步确认或质证。一审法院认为，工程施工中发生变更的情况比较常见，变更单据应当经过各方签字确认，尤其应当经过建设方的签字确认，本案中被告所提交的没有原件的变更签证单据以及签字不全的变更单据，因原告不认可，涉案工程因装修使用已不具备勘验的条件，无法确认这部分单据上显示的工程变更内容已经完成的事实，故一审法院对该部分单据以及所对应的工程价款不予认定。据上，一审法院认定变更工程价款金额为1078672.41元；②认质认价增加的材料款，一审法院依据鉴定结论认定金额为1017530.66元；③认质认价增加的补贴费用，一审法院依据鉴定意见认定金额为260000元；④认质认价增加的管理费用，一审法院依据鉴定意见认定金额为60000元。以上①～④项工程决算应增加的工程款金额总计为2416203.07元。3、工程决算应扣减的工程项目及金额：⑴分包工程。原告将部分工程项目另行分包已取得被告同意，分包项目均属于被告包干的施工内容，被告没有施工，故分包的工程价款应当从包干价中予以扣除，原告及被告对此无异议，但对具体扣除款项数额发生争议，一审法院对此认定如下：①消防工程，双方当事人与分包方陕西国安消防安全科技有限公司共签订了2份《三方协议》，协议未约定消防工程分包价款。由于双方当事人未能提供消防工程图纸，鉴定单位无法对消防工程分包费用作出鉴定意见。原告主张按据实结算价1294527.51元计算，被告则主张按投标文件中消防工程造价369072.17元计算。一审法院经核算，被告在其投标文件中所列消防工程的价款为1322462.73元，再乘以双方合同价款变更系数1.104，被告在包干价中计算的消防工程价款实际为1459998元，高于原告实际支出的消防工程价款，故一审法院认定消防工程分包应扣减金额按照原告实际支出计算，为1294527.51元；②铝合金门窗工程，双方当事人与分包方西安飞机工业（集团）海鹰铝门窗幕墙有限公司签订有铝合金门窗工程《三方协议》，协议中未约定分包工程价款。原告主张按据实结算价1150301.19元计算，被告则主张按照投标文件中所列的工程造价680060.35元计算，经司法鉴定，确认双方争议的铝合金门窗工程分包价款为662274.63元。一审法院认为，本案鉴定系原告与被告自愿申请，鉴定程序符合法律规定，鉴定人员具备相应的资质并出庭接受了双方当事人的质询，鉴定报告的形式要件齐全，故鉴定结论可以采信，故一审法院认定铝合金门窗分包工程价款为662274.63元；③土方工程，双方当事人与分包方西安万欣基础建筑工程有限公司签订有土方工程协议书，协议中对部分工程价款进行了约定。原告主张按实际结算价5150670.22元计算，被告则主张按照投标文件中所列土方工程造价930844.57元计算。经司法鉴定，确认双方争议的土方分包工程价款为1141807.35元，一审法院依据相同的认定原则，认定本案土方分包工程价款为1141807.35元；④空调工程，双方当事人与陕西三菱空调设备工程有限公司所签《三方协议》中约定的分包工程价款为3200000元，一审法院对此金额予以认定；⑤外墙石材工程，双方当事人与福建联胜装潢有限公司陕西分公司共签订两份《三方协议》，约定分包合同价款为4252180元，一审法院对此金额予以认定；⑵未施工的采暖工程，被告投标文件中计算的采暖工程金额为620109.97元，乘以双方合同价款变更系数1.104，一审法院认定该项工程金额为684601.41元；⑶甩项工程，鉴定单位组织双方当事人现场勘查后，核算门诊楼二楼甩项工程价款为393635.57元，双方对此无异议，故一审法院对此金额予以认定。综上，涉案工程款应当扣减金额总计为11629026.47元。对于已付工程款，双方无争议金额为26196579.35元，存在争议的为下述两笔款项：⑴排污费33120元、⑵电费4845.61元，双方同意上述两笔费用在原告垫付后计入已付工程款中，但原告不能提供已缴纳此两笔费用的凭证，被告因此认为不应当计入已付工程款中。鉴于原告在限定时间内不能提交付款凭证，故一审法院对上述争议两笔款项不予认定。据上，一审法院认定原告已支付被告工程款金额为26196579.35元。综上，一审法院对涉案工程的工程款决算金额认定如下：工程包干总价金额37500000元，施工中应当增加的工程款金额为2416203.07元，施工中因分包、未施工、甩项等原因应当扣减的工程款金额为11629026.47元，原告已支付被告的工程款金额为26196579.35元，对上述金额核算后，原告尚应支付被告工程款金额为：2090597.25元(37500000+2416203.07－26196579.35－11629026.47)。四、关于保证金。被告反诉主张原告退还300000元保证金，原告对此无异议，一审法院对被告的该项反诉请求予以支持。五、关于优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案中，原告与被告在补充协议中明确约定被告必须配合原告将所有工程档案资料进行备案归档，否则原告有权进行经济处罚，暂停结算。依据上述当事人约定及查明的事实，截止本案诉讼前，涉案工程的结算条件尚不具备，不能确定原告存在未按照约定支付工程价款的情形，同时，涉案工程涉及公共利益且已交付投入使用，并不具备将工程折价或拍卖的条件，故本案不适用上述法律规定处理，对被告的该项反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条的规定，判决如下：一、本判决生效后30日内，被告陕西有色建设有限公司立即向原告陕西郝其军制药股份有限公司交付陕西省血液病防治研究所附属医院及行政办公楼竣工资料三套，竣工档案资料六套，前述档案归档、组卷标准按照GB/T5038-2001《建设工程文件归档整理规范》执行，并要求原件完整，包含电子文档光盘；二、被告陕西有色建设有限公司在本判决生效后10日内，支付原告陕西郝其军制药股份有限公司因迟延交付本判决第一项竣工资料的违约金112500元；三、原告陕西郝其军制药股份有限公司在本判决生效后40日内向被告陕西有色建设有限公司支付工程款2090597.25元；四、被告陕西有色建设有限公司在本判决生效后40日内向原告陕西郝其军制药股份有限公司支付逾期竣工违约金4068750元；五、原告陕西郝其军制药股份有限公司在本判决生效后40日内向被告陕西有色建设有限公司退还工程保证金300000元；六、驳回原告陕西郝其军制药股份有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告陕西有色建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费中本诉费用77687元，原告郝其军制药公司预交，由原告负担38000元，被告负担39687元。反诉费用64686元，被告有色建设公司预交，由原告负担12936元，被告负担51750元。鉴定费175100元(原告郝其军制药公司预交47100元，被告有色建设公司预交128000元)，由原告郝其军制药公司负担47100元，被告有色建设公司负担128000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经查明，一审判决第25页第20行对原告已经支付被告无争议工程款金额的书写存在笔误，将“26158613.95元”误写为“26196579.35元”；第26页第3行对原告已经支付被告工程款金额的书写存在笔误，将“26158613.95元”误写为“26196579.35元”；按上述标准计算，判决第三项数字错误，应将“原告陕西郝其军制药股份有限公司在本判决生效后40日内向陕西有色建筑有限公司支付工程款2090597.25元”改为“原告陕西郝其军制药股份有限公司在本判决生效后40日内向陕西有色建筑有限公司支付工程款2128562.65元”。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人的争议焦点为：一、工程资料的交付及违约责任的承担；二、郝其军公司是否应向有色公司支付工程款，如果应支付，则应支付的工程款数额及利息问题；三、逾期竣工的原因、违约责任的承担，及主张违约责任的承担是否经过了诉讼时效的问题。一、关于工程资料的交付及违约责任的承担本院认为，案涉《施工合同》及补充协议是双方施工过程中对包括竣工资料交接在内的权利义务约定的有效协议，郝其军公司对竣工资料移交及因工程竣工资料移交违约产生的违约金提出明确的诉讼请求。对于违约责任的分配问题，首先，有色公司向郝其军公司交付已完工程的竣工资料，系其附随的法定义务，有色公司至今未履行该义务；其次，有色公司作为总包人，应根据分包合同约定负有对分包项目竣工资料收集、核查、整理、备案之义务，一审法院曾组织双方就竣工资料进行移交，然有色公司不予配合；再次，根据有色公司提交的编号为201-11-20《工作联系单》载明，设计院盖章手续应由施工单位牵头完善，另据有色公司提交的本诉第一组证据《资料签收单》其证明目的所称，除了未盖章的部分设计变更以及分包单位需提供资料，有色公司已将全部竣工资料交给监理单位。根据上述事实可以推断就郝其军公司应交付的资料已经给予有色公司，而有色公司并未履行竣工资料完善工作。故有色公司该项上诉理由与法院查明事实严重不符，亦有悖双方约定本意，本院不予支持。就工程资料的交付及违约责任的承担一审法院判决认定无误。二、郝其军公司是否应向有色公司支付工程款，如果应支付，则应支付的工程款数额及利息问题（一）关于郝其军公司是否应向有色公司支付工程款问题。本院认为，虽双方在《补充协议》中约定工程结算前，有色公司必须配合郝其军公司将所有工程档案资料进行备案归档，否则郝其军公司有权进行经济处罚，暂停结算，但郝其军公司已实际占用案涉工程，并且郝其军公司与有色公司均提出对争议工程款数额进行司法鉴定申请的实际行为亦表明有在诉讼中解决工程决算的意愿，故本院将根据鉴定结论及双方约定确定郝其军公司是否下欠有色公司工程款及工程款数额。（二）关于工程造价及利息问题。一审中，双方均同意在总价包干金额37500000元基础上进行决算，对于已付工程款，双方无争议金额为26158613.95元，对于存在争议的排污费33120元、电费4845.61元两笔款项，一审法院鉴于郝其军公司在限定时间内不能提交付款凭证，故对上述争议两笔款项不予认定并无不妥，本院予以确认。一审法院基于双方当事人申请，准许对案涉工程部分造价进行鉴定，以认定工程价款结算数额，符合法律规定。2018年1月25日陕西信远工程造价咨询公司（以下简称信远公司）出具了陕信(2018)造鉴字3号《司法鉴定意见书》及2018年4月20日出具陕信(2018)造鉴字3号异01号《异议答复》。经查明，出具上述鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法。对诉讼双方上诉争议的工程价款部分及利息本院认定如下：1.关于土方工程价款的问题。一审法院依法委托信远公司对案涉工程造价进行鉴定，信远公司形成鉴定意见：土方工程价款为1141807.35元，一审法院予以认可。郝其军公司称， 2013年1月8日《工程量审核记录》（卷8P218）及2013年1月14日《代付说明》证明双方当事人一致认可的实际土方工程价款应为2163680.52元，原审中鉴定机构在鉴定中未能依据此合法证据依法作出鉴定结论显属错误，原审对此认定有误。本院认为，虽然鉴定机构对土方工程款作出了鉴定意见，但在有色公司施工过程中，根据双方就该项分包工程达成的工程量及工程价款达成的一致意见来看，双方均认可当时的土方工程量价款为2163680.52元，且该价款已由郝其军公司代付，一审法院仅依据鉴定意见计取上述费用不当，本院予以纠正。郝其军公司该项上诉理由有事实依据，本院予以支持。2.关于增加变更签证部分工程价款的问题。经一审法院委托的造价鉴定机构鉴定共计工程价款为1234732.95元，其中没有原件的变更签证工程量价款45388.57元，签字不全的变更工程量价款110671.97元。一审法院认为变更单据应当经过各方签字确认，有色公司所提交的没有原件的变更签证单据以及签字不全的变更单据，因涉案工程因装修使用已不具备勘验的条件（鉴定机构谈话），无法确认这部分单据上显示的工程变更内容已经完成的事实，故一审法院对该部分单据以及所对应的工程价款不予认定。据上，一审法院认定变更工程价款金额为1078672.41元。本院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，有色公司主张没有原件的变更签证单据以及签字不全的变更单据涉及该费用应计入工程造价中缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.关于消防工程价款的问题。对于消防工程，由于双方当事人未能提供消防工程图纸，鉴定单位无法对消防工程分包费用作出鉴定意见。郝其军公司主张按据实结算价1294527.51元计算，有色公司则主张按投标文件中消防工程造价369072.17元计算。一审法院经核算，有色公司在其投标文件中所列消防工程的价款为1322462.73元，再乘以双方合同价款变更系数1.104，有色公司在包干价中计算的消防工程价款实际为1459998元，高于郝其军公司实际支出的消防工程价款，故一审法院认定消防工程分包应扣减金额按照郝其军公司实际支出计算为1294527.51元。有色公司上诉称，一审法院自行核算的工程造价作为基数得出的结论显然是没有事实根据和法律依据的错误认定。本院认为，合同价款变更系数1.104系本案鉴定机构根据双方签订的补充协议的合同总价与施工合同的合同总价比值而确定的工程量单价计算原则。在该分包工程价款存在争议且无法鉴定的情况下，一审法院适用此系数符合公平原则并无不当，有色公司关于消防工程款认定异议的上诉请求不能成立，本院不予支持。4.关于空调工程与外墙石材工程价款的问题。有色公司上诉称，原审判决对空调工程与外墙石材工程价款的认定没有法律依据，且严重违背公平原则。本院认为，《三方协议》系合同当事人真实意思表示，对双方均具有约束力。郝其军公司将部分工程项目另行分包已取得有色公司同意，分包项目均属于有色公司包干的施工内容，有色公司没有施工，故分包的工程价款应当从包干价中予以扣除，一审法院依据《空调工程三方协议》、《石材工程三方协议》中约定的分包工程价款认定空调工程款为3200000元，外墙石材工程价款为4252180元并在应付工程款中扣除并无不当。有色公司该项上诉主张缺乏法律及事实依据，本院不予支持。5. 关于工程价款利息的问题。本院认为，工程欠款利息性质为法定孳息，一审法院未予支持工程欠款利息不妥。郝其军公司如欠付有色公司工程款，应当支付相应利息，应付利息参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日”的规定进行计算。涉案工程已经在2013年12月14日交付并投入使用，郝其军公司应从2013年12月15日起以欠付工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向有色公司支付利息至判决给付之日。综上，本院对涉案工程的工程款决算金额认定如下：工程包干总价金额37500000元，施工中应当增加的工程款金额为2416203.07元，施工中因分包、未施工、甩项等原因应当扣减的工程款金额为12650899.64元，原告已支付被告的工程款金额为26158613.95元，对上述金额核算后，原告尚应支付被告工程款金额为：1106689.48元(37500000+2416203.07－26158613.95－12650899.64)。三、逾期竣工的原因、违约责任的承担，及主张违约责任的承担是否经过了诉讼时效的问题。（一）关于涉案工程工期延误的原因及责任问题。涉案工程工期比照双方的合同约定，存在明显的延误情况。2011年9月1日双方签订《陕西省建设工程施工合同》专用条款第13条、通用条款第13条均有明确约定，工期顺延须经工程师同意或发包人和监理单位确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”因有色公司没有证据证明其在约定的期间内向郝其军公司提出顺延工期的情形下，一审法院不予采纳其单方所述的各项理由作为涉案工程的工期自然顺延的抗辩依据，并无不妥。（二）关于逾期竣工违约金如何确定。根据双方签订的涉案施工合同约定竣工时间为2012年8月16日，而在双方所定《施工备忘录》第一条约定:工程迟延后的竣工日期确定为2013年4月30日，2013年5月10日为最迟交工日期；但还约定任何一方不得违反，否则本备忘录即失效，且守约方继续有权向违约方按照中标合同约定进行违约索赔。本案中，涉案工程最终竣工移交时间为2013年12月14日，因有色公司并未按《施工备忘录》约定日期竣工及交付，故该备忘录失效。备忘录失效后，约定竣工时间应为《施工合同》所载的2012年8月16日，故涉案工程最终竣工移交时间比约定最迟竣工交付时间迟延485天，依据涉案施工合同约定，因承包人的原因不能按期竣工的，承包人每延误一天向发包人支付按合同价款万分之五的违约金，有色公司依约应当向郝其军公司承担违约金9093750元(37500000×0.0005×485)，一审法院仅以《施工备忘录》第一条约定认定双方最迟交工日期为2013年5月10日不当，本院予以纠正。因有色公司主张一审法院计算的巨额违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，郝其军公司未提交证据证明有色公司违反合同约定给其造成损失的具体数额，本院根据合同履行情况、有色公司预期利益以及工程设计变更等综合因素，为平衡双方利益酌情将有色公司逾期竣工的违约金调整为约定违约金的20%即1818750元。（三）郝其军公司主张违约责任的承担是否经过了诉讼时效。首先，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款之规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。通常竣工验收合格表明工程已处于结束状态，工程是否延误从此时间点可以做出相应判断。由于案涉工程并未竣工验收，而是在2013年12月14日实际移交发包人，故有色公司逾期竣工的违约金责任的诉讼时效起算时间为2013年12月15日，届满时间为2015年12月14日。郝其军公司称2014年12月2日提交的《工程结算异议函》第4条已主张扣除逾期违约金，诉讼时效中断。对此本院查实，郝其军公司在一审中将该《工程结算异议函》作为证据提交过，并查明2017年3月3日有色公司向一审法院提交的书面质证意见中载明对该证据的真实性无异议，故对郝其军公司该主张，本院予以认可。据此，诉讼时效的起算时间应为2014年12月3日，于2016年12月2日届满。根据郝其军公司向法院起诉的情况，该公司在2016年4月28日向法院提交《增加诉讼请求申请书》请求依法判令有色公司承担逾期竣工违约金930万元，即其主张了逾期竣工违约金，因本案一直在诉讼审理当中，诉讼时效中断，逾期竣工违约金并未经过诉讼时效。故有色公司有关诉讼时效的抗辩理由本院不予支持。综上所述，郝其军公司与有色公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2017)陕01民初13号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销西安市中级人民法院（2017)陕01民初13号民事判决第三项、第四项、第六项、第七项；三、陕西郝其军制药股份有限公司在本判决生效后40日内向陕西有色建设有限公司支付工程款1106689.48元；四、陕西有色建设有限公司在本判决生效后40日内向陕西郝其军制药股份有限公司支付逾期竣工违约金1818750元。五、陕西郝其军制药股份有限公司应以1106689.48元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向陕西有色建设有限公司支付利息，自2013年12月15日起计算至判决给付之日；六、驳回陕西郝其军制药股份有限公司的其他诉讼请求；七、驳回陕西有色建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉、反诉案件受理费共计142373元，由陕西郝其军制药股份有限公司负担70623元，由陕西有色建设有限公司负担71750元。二审案件受理费共计141590元，由陕西郝其军制药股份有限公司负担60887元，由陕西有色建设有限公司负担80703元。鉴定费共计175100元，由陕西郝其军制药股份有限公司负担5076元，由陕西有色建设有限公司负担170024元。本判决为终审判决。 审  判  长    李晓锋审  判  员    马彦雨 审  判  员    李勇杰 二〇一九年六月二十八日 法 官 助 理    王乐璋书  记  员    郭晨晨 1