福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽07民终527号 上诉人（原审被告）：政和县住房和城乡建设局，住所地政和县熊山街道胜利街**建设大厦。 负责人：何陈平，局长。 委托诉讼代理人：陈勇，福建五仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周兴，福建五仁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：武夷山市中澳油新能源开发有限公司，住，住所地武夷山市度假区水光石路**（领秀一方）******/div> 法定代表人：狄双双，总经理。 委托诉讼代理人：卢媛，福建弘袍律师事务律师。 原审第三人：政和安顺燃气有限公司，住所地政，住所地政和县熊山街道西大街为民路**v> 法定代表人：邵顺，董事长。 委托诉讼代理人：李杭，男，总经理。 委托诉讼代理人：陈勇，福建五仁律师事务所律师。 上诉人政和县住房和城乡建设局（以下简称政和住建局）因与被上诉人武夷山市中澳油新能源开发有限公司（以下简称中澳油公司），原审第三人政和安顺燃气有限公司（以下简称安顺燃气公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服政和县人民法院（2017）闽0725民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 政和住建局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中澳油公司的一审诉讼请求或是将本案发回重审。事实与理由：福州晋建工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询成果文件》不具有真实性，不能作为确定本案工程价款的依据。1.《政和县迎宾大道天然气管线预埋工程承包协议书》第七条约定，工程量管道设计总长为2668米，造价款为2670565.83元，下浮12%为2350097.93元，故该合同约定的是固定价格。《工程造价咨询成果文件》确定迎宾大道的工程造价为4486818元，下浮12%为3948399.84元，金额相差1598301.91元。2.签证编号为004号的《迎宾大道变更工程量签证单》载明：“燃气管道开挖基坑及工作井工程由我司施工，燃气管道安装工程由燃气公司自行施工……”该签证形成时间是2014年1月6日，但燃气管道竣工资料形成时间是在2012年12月2日。因此，该签证是在工程完工后补充形成的。《工程造价咨询成果文件》在按004号《迎宾大道变更工程量签证单》计算工程量及价款的情形下，又按变更施工方案形成签证前的施工图纸，再次计算该条道路的天燃气管道开挖基坑及工作井工程的工程量，虚增了序号9-15的工程量，工程价款金额为1092550元。3.《工程造价咨询成果文件》采用的工程材料价格与中澳油公司向安顺燃气公司结算工程剩余材料的价格相差甚大。4.福州晋建工程造价咨询有限公司以《回复函》的方式明确，《工程造价咨询成果文件》没有如实反映工程价款，不能作为确定本案工程价款的依据。5.福建闽审工程造价咨询有限公司对一审法院的咨询回复《函》明确《工程造价咨询成果文件》中工程材料与竣工图中材料是不相符的，多计算了材料款。如：警示带、金属示踪线定额价是0.71元/米、1.83元/米，《工程造价咨询成果文件》警示带、金属示踪线价格是采用40.8元/米、102元/米计价的，单这一项材料款就虚增了140.26元/米×4762.9米=668044.35元。6.一审中，政和住建局有申请鉴定人员出庭接受质询，但鉴定人员没有出庭，根据法律规定，《工程造价咨询成果文件》不能作为认定事实的依据。二、一审法院将不能重新鉴定的责任确定由政和住建局承担，并以政和住建局在《工程造价咨询成果文件》中盖章为由，将文件中的结论作为认定本案工程价款的依据，违背举证责任分配规定及证据审核认定的规则，具体理由如下：1.在现有证据足以证实《工程造价咨询成果文件》不具有真实性、不能作为确定本案工程价款依据的情形下，中澳油公司应承担继续举证证实本案工程价款的责任。中澳油公司提交的文件签收回执单证实，涉案工程的全部资料均是其提交给政和住建局的。在重新鉴定时，中澳油公司亦有提交工程材料的义务，正因中澳油公司不提交材料才导致鉴定机构无法鉴定，举证不能的后果应由中澳油公司承担。2.不能以政和住建局在《工程造价咨询成果文件》加盖了印章，就视为政和住建局认可该份证据，不论该证据是否具有真实性即作为确定本案工程价款的依据，背离了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条第二款：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”的证据采信规则。三、一审法院认定本案工程款应由政和住建局支付，而不是由安顺燃气公司支付，与一审认定由安顺燃气公司代付300万元工程款的事实相矛盾，也与《政和县管道燃气项目合作协议书》《特许经营协议》的约定相矛盾，还与中澳油公司已实际向安顺燃气公司主张工程款及剩余材料结算款的事实相矛盾。 中澳油公司辩称，一、根据合同相对性原则的规定，涉案工程款的支付义务主体为政和住建局。本案三方未就涉案工程款达成债务转移的合意，中澳油公司始终没有同意该债务转移由安顺燃气公司承担，且始终没有放弃对政和住建局的债务追索。二、涉案工程竣工后，政和住建局委托了福州晋建工程造价咨询有限公司对工程价款进行鉴定，最终确定结算工程总造价为7111506元。政和住建局在其自行委托的工程结算审查结果通知书上盖章确认，该行为充分说明了其认可工程审定金额。因此，并不存在政和住建局所谓的工程量重复计算等虚增价款的问题。政和住建局作为国家行政机关，对所有盖章文件均负有审查的义务，公章亦应有相应的管理制度。政和住建局在竣工验收多年之后提出工程量重复计算以及实际使用材料存在虚增价款的问题，显然不符合常理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 安顺燃气公司述称，同意政和住建局的意见。 中澳油公司向一审法院起诉请求：政和住建局立即支付工程款7111506元，并自2016年12月30日起以上述工程款为基数，按月利率1.5%的标准给付违约金直至工程款付清之日止。 一审法院认定事实：2012年8月31日，甲方政和住建局与乙方中澳油公司就政和县城区天然气管线预埋工程签订《政和县城区天然气管线预埋工程施工协议书》。协议第一条约定工程名称、地点、内容、地点来源、质量和开工、竣工时间；第二条约定承包范围包括沟槽开挖、燃气管线安装、土方回填；第四条第7项约定，工程竣工后，甲方应根据施工图纸，施工验收规范及时进行验收移交及第8项约定“甲方保证四个月内，对政和县管道燃气特许经营权进行招投标，如果乙方中标，本工程投资由乙方承担；如果乙方未中标，甲方应全额将本工程投资款一次返还支付给乙方”；第七条第1项约定乙方编制工程预算法律文本以福建省最新燃气造价定额预算，由甲方委托政和县财政局、审计局进行预算审计审核后按市政工程最高下浮12%结算；第2项约定工程数量竣工验收合格后据实结算；协议对工程组成的文件、双方权利义务、违约责任等内容进行约定。2012年9月17日，政和住建局与中澳油公司就迎宾大道签订《政和县迎宾大道天然气管线预埋工程承包协议书》，该份协议书约定工程款总造价2670565.83元，下浮12%为2350097.93元，违约金按工程总造价款月利率1.5%计算等内容。2013年4月7日，双方又签订一份《政和县天然气管线预埋工程承包合同书》，其中第三条约定，文件包括协议书、合同书、设计图纸、工程量现场签证、设计变更单等、天然气管道工程预算（决算）、挖土方回填（土建）工程预算（决算）、天然气管道地下顶管预算（决算）、竣工报告及在开工前五天由甲方向乙方提供城区内及星溪北路和水南中路改扩建工程有关燃气规划图纸一套或电子版图纸一套；第四条8项约定甲方在工程竣工验收合格后三个月内，将工程总价下浮12%一次支付给乙方；第七条第1项约定工程预算法律文本为福建省最新土建、地下顶管、、地下顶管额预算，由甲方委托具有相应资质的机构进行预算审核，按审核后预算造价下浮12%结算等内容。合同签订后，迎宾大道于2012年10月31日开工，同年12月2日竣工；朝阳路于2013年10月11日开工，同年11月11日竣工；水南中路于2013年4月25日开工，同年11月16日竣工；星溪北路于2013年7月15日开工，同年11月16日竣工。上述四条道的工程质量经验收均合格。工程竣工后，政和住建局在中澳油公司文件签收回执单上加盖公章，文件签收回执单上包括迎宾大道、朝阳路、水南中路、星溪北路的竣工资料和工程设计图原件，并由李昌标签收。2013年12月10日，甲方叶建斌与乙方陈芳芳、丙方吴裕琳就合作成立政和县中澳油天然气有限公司（以下简称政和中澳油公司）签订《政和县管道燃气项目合作协议书》。协议书约定，甲方以其用承包政和县迎宾路、水南中路、星溪北路、朝阳路燃气管道预埋工程款约超过600万元，乙方须支付甲方工程款现金300万元，余额超过300万元作为甲方出资占股20%，多还少补等内容。2014年3月4日，政和住建局在政和县招投标中心网站上公告政和县城区管道燃气特许经营权挂牌出让。该特许经营权由政和中澳油公司中标。后双方于2014年4月23日就政和县城区管道燃气特许经营权项目签订《特许经营协议》。2014年6月27日，叶建斌从陈芳芳处领取预付款300万元。同日，甲方叶建斌、乙方陈芳芳、丙方吴裕琳又签订一份《政和县管道燃气项目合作补充协议书》。补充协议书确认甲方收到乙方预付款300万元等内容。经福州晋建工程造价咨询有限公司审定涉案工程价款为7111506元。2016年8月24日，政和住建局在《工程结算审查结果通知书》建设单位意见一栏上加盖公章，分别确认朝阳路、水南中路、星溪北路管道审定金额为2624688元、迎宾大道管道审定金额为4486818元，共计7111506元。2016年10月16日，中澳油公司分别就工程款支付、剩余工程材料结算向政和中澳油公司发出通知书。工程款支付通知书记载：“根据贵公司与我方叶建斌（身份证号码：3521241970××××××××）签订的协议和政和县规划建设和旅游局燃气特许经营权招标公告文件等内容规定‘就南平市政和县中压天然气管道预埋工程（朝阳路、水南中路、星溪北路、迎宾大道）’，该工程已按规定完成竣工。经政和县规划建设和旅游局审核核定，贵公司应向我方叶建斌支付结余工程款：4111506元。望贵公司在法定时间根据协议及时支付。我方银行账户收款人：叶建斌，帐号：62×××66，开户行：中国建设银行福建省南平市浦城县南浦支行。”通知书分别加盖中澳油公司公章。2018年1月5日，政和住建局、安顺燃气公司以《工程造价咨询成果文件》不能作为确定工程价款的依据，向一审法院申请重新鉴定,一审法院予以准许。2018年10月18日福建闽审工程造价咨询有限公司向一审法院发函：“当事人无法提供鉴定所需的检材资料，无法进行完善和出具鉴定报告”。一审法院另查明，中澳油公司于2012年9月11日成立；2017年10月13日，叶建斌名下股权变更为狄双双，监事由叶建斌变更为李运芳。政和中澳油公司于2013年12月27日注册成立，公司的法定代表人陈芳芳于2015年12月2日变更为邵顺，2016年10月24日公司名称变更为安顺燃气公司。 一审法院认为，政和县天然气管道预埋工程系关系社会公共利益的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定，本案工程属于“必须进行招标投标”的范围。本案建设工程必须进行招标而未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，属无效合同。但工程已竣工，工程质量经验收合格并交付使用，根据法律规定，中澳油公司有权要求参照合同约定，结算涉案工程价款。政和县城区范围内的燃气特许经营权中标方是安顺燃气公司，不是中澳油公司；另中澳油公司向安顺燃气公司发出只是一份结余工程款的通知书，并不能以此认定政和住建局应付给中澳油公司的债务已转让给安顺燃气公司履行，故对政和住建局提出应由安顺燃气公司支付工程款的意见，不予采纳。福州晋建工程造价咨询有限公司依委托作出的《工程造价咨询成果文件》，政和住建局于2016年8月24日亦以盖章方式确认福州晋建工程造价咨询有限公司作出的审定金额，即7111506元。现间隔一年之余，政和住建局提出异议，但又未能提交其单位签收的迎宾大道、朝阳路、水南中路、星溪北路的竣工资料和工程设计图原件给鉴定机构，责任在政和住建局；其次，其以福州晋建工程造价咨询有限公司的《回复函》来否定福州晋建工程造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询成果文件》所审核认定的工程价款，从《回复函》内容来看，造价文件是以“贵局”名义委托作出，且《回复函》也仅凭“贵局”反馈，同时政和住建局亦未对《工程造价咨询成果文件》未委托鉴定这一事实提供相关证据予以佐证。综上，政和住建局应承担举证不能的法律后果，故对政和住建局、安顺燃气公司以造价文件不具有证据三性，要求驳回中澳油公司诉讼请求的意见，不予采纳。另对政和住建局、安顺燃气公司委托诉讼代理人提到的关于迎宾大道、朝阳路、星溪北路、水南中路存在工程量重复计算及实际使用材料存在虚增价款，要求予以扣减的问题。福建闽审工程造价咨询有限公司的答复内容是根据现有竣工图作出，但现有竣工图不完整，由于本案涉及专业性强，无法认定是否存在虚增工程款，故对政和住建局要求扣减工程款的意见，不予采纳。基于前述，对涉案工程款7111506元下浮12%即为6258125元（7111506元-7111506元×12%元=6258125元），扣除政和中澳油公司代政和住建局垫付工程款300万元，涉案工程款剩余3258125元，故对中澳油公司要求政和住建局支付工程款3258125元，予以支持，超出部分，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，对本案资金占用期间费用按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算予以支持，对其提出按合同约定月利率1.5%给付违约金的主张不予支持。双方当事人对本案工程造价存在争议，为查清案件争议事实追加安顺燃气公司为本案第三人，有事实和法律依据，故对中澳油公司提出追加第三人缺乏事实和法律依据，浪费司法资源的意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第六条的规定，判决：一、政和住建局应在判决生效之日起三十日内支付给中澳油公司工程款3258125元及从2016年12月30日起至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用期间的费用；二、驳回中澳油公司的其他诉讼请求。一审案件受理费61581元，武夷山市中澳油新能源开发有限公司负担28213元、政和住建局负担33368元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了据交换和质证。一审认定的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，2012年9月17日，政和住建局与中澳油公司就迎宾大道签订《政和县迎宾大道天然气管线预埋工程承包协议书》第7.1条约定：“工程预算法律文本为福建省最新燃气造价定额预算，由甲方（政和住建局）委托政和县财政局、审计局进行预算审计审核后按市政工程最高下浮12%计算。本协议工程量管道设计总长为2668米，造价款为2670565.83元，下浮12%为2350097.93元。”第7.2条约定：“工程竣工验收后7个工作日内完成全部决算审计，15个工作日内全额付款。” 还查明，政和县规划建设和旅游局于2019年3月12日更名为政和县住房和城乡建设局。 本院认为，本案的争议焦点在于：1.中澳油公司施工的涉案工程总造价；2.政和住建局是否承担涉案工程款的支付义务。 关于焦点1，政和住建局上诉认为，《政和县迎宾大道天然气管线预埋工程承包协议书》约定工程款总造价2670565.83元，下浮12%为2350097.93元，故涉案迎宾大道管道工程系采用固定价格。经审查，从《政和县迎宾大道天然气管线预埋工程承包协议书》第7.1条：“工程预算法律文本为福建省最新燃气造价定额预算，由甲方（政和住建局）委托政和县财政局、审计局进行预算审计审核后按市政工程最高下浮12%计算。本协议工程量管道设计总长为2668米，造价款为2670565.83元，下浮12%为2350097.93元。”及7.2条：“工程竣工验收后7个工作日内完成全部决算审计，15个工作日内全额付款”的约定可见，工程款总造价2670565.83元，下浮12%为2350097.93元仅是预算价，工程竣工验收后仍需进行决算审计。故政和住建局关于迎宾大道工程系固定总价的上诉意见不能成立，本院不予采纳。已查明，涉案《工程造价咨询成果文件》系政和住建局委托福州晋建工程造价咨询有限公司出具，且审核结果经政和住建局盖章确认，应视为其认可审核结果。现政和住建局又予以否认，但未提供证据证实其之前确认行为存在效力瑕疵，其所举证据亦不足以证实《工程造价咨询成果文件》存在虚增工程造价。况且，一审法院准许了政和住建局对涉案工程造价进行重新鉴定的申请，在政和住建局已经确认收到中澳油公司提交的涉案工程全部资料的情况下，因政和住建局未提供鉴定所需检材资料导致鉴定不能，该举证不能的不利后果亦应当由政和住建局承担。故一审法院以《工程造价咨询成果文件》等证据认定案涉工程总造价为6258125元，并无不当。 关于焦点2，政和住建局上诉认为，涉案工程款应由安顺燃气公司支付。经查明，涉案施工协议均是由政和住建局与中澳油公司签订，在中澳油公司依约完成施工任务时，作为合同相对方，政和住建局依法负有支付工程款的义务。虽然中澳油公司确认收到安顺燃气公司代付的300万元工程款，并向安顺燃气公司主张剩余工程款及材料结算款，但并没有证据显示中澳油公司放弃了要求政和住建局付款的权利，或者免除了政和住建局的付款义务。同样的，《政和县管道燃气项目合作协议书》《特许经营协议》中亦未有关于中澳油公司放弃由政和住建局支付工程款的权利，或者是有关涉案工程款债务转移的约定。故应认定政和住建局应承担案涉工程款的支付义务。 综上所述，政和住建局的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决中当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61581元，由政和县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长  熊建安 审判员  邱丽琴 审判员  吴彦瑾 二〇一九年六月二十八日 书记员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。