甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘12民终408号 上诉人(原审被告)：张某1，男，汉族，家住陇南市武都区。 上诉人(原审被告)：陈某，女，汉族，家住陇南市武都区。 被上诉人(原审原告)：罗某，男，汉族，家住陇南市武都区。 原审被告：张某2，男，汉族，住陇南市武都区。 上诉人张某1、陈某因与被上诉人罗某、原审被告张某2追索劳动报酬纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院作出的(2018)甘1202民初1590号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张某1、陈某上诉请求：一、依法改判或撤销(2018)甘1202民初1590号民事判决书发回重审；二、本案诉讼费用由罗某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定张某1在新疆乌鲁木齐承包工程的事实是错误的，本案真正承包工程的是张某1的堂哥张某2，张某1只是给张某2打下手，给张某2帮忙叫人和代工的。2014年2月份，张某2给张某1说他在新疆乌鲁木齐承包有建筑工程，让给他找一些武都的民工，并给张某1讲好了民工工价，张某1就找了包括罗某在内的几个人，另外还托亲戚们也叫了几个，其余大部分人都是张某2自己找的。上去之后，张某2就让张某1代工。工程地点是位于新疆乌鲁木齐市××区，承建单位是重庆黄浦建设(集团)有限公司新疆朗坤·德泽园二区二标段项目部，张某2是从该承建单位项目部下属的一个大包工头下面的一个小包工头跟前承揽的内墙粉刷工程，工人借支工资时都是由张某2直接支付，张某1只是记个账。9月底工程干完后，由于张某2是三、四包了，一包和二包们迟迟不支付工程款，张某2也没有办法，民工就到当地劳动局上访，一直快到年底，一包即施工单位项目部才给民工支付了部分工资。于是民工们就都回来了。回到武都后，罗某等人找不到张某2，就找到张某1家里威胁张某1要求给他们打欠条，张某1迫不得己，就给他们打了欠条。除了罗某外，张某1的妻子陈某、岳父、岳母以及其他亲戚八九个人的工资也都没有付清。此后，张某1多次催促张某2去追讨工资，张某2均借故拖延。2017年1月19日，即农历腊月二十八九，罗某等人找到张某1家里，罗某还将他八十多岁的老父亲背到张某1家里，并找到张某2家里，张某2答应在3月份给这些民工工资，但是罗某等人要求张某2出具书面保证，并强迫张某1、陈某也签字。后面，张某2并没有支付这些民工工资，至于后来张某2有没有到新疆讨回工资，张某1不得而知，至今连人也见不到。值得一提的是本案罗某在一审民事起诉状中也是将张某2列为第一被告，一审法院对此却不加详查，令人费解。综上，张某1认为，本案张某1并不是包工头，包工头是张某2，其后面还有一包、二包、三包等，张某1并不是很清楚。张某1只是代工的，当初真是给张某2帮忙找的民工，张某1也是受害人，白白的给张某2干了半年多，一分钱没有挣到，而且连累到妻子家人还有亲戚多人，至今也没有从包工头张某2处拿到工资，张某1也是有冤无处伸。二、一审程序错误。本案第一被告张某2没有到庭，一审法院直接开庭审理本案，程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。《民诉法解释》第一百七十四条规定民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。本案案中第一被告张某2是必须到庭的当事人，因为只有张某2到庭才能全面查明本案事实，才能查明一包、二包、三包的有关情况，才能查明一包、二包、三包给张某2工程款支付情况，才能查明张某1和张某2之间的关系。而且张某1早已经着手通过工程所在地的劳动部门和人民法院处理解决民工工资拖欠的事情，因为除了罗某外，还有其他民工向张某1提出怎样讨回工资的问题，也正是因为张某2这个人无法找到，也不配合，张某1也是一筹莫展。所以，张某1请求二审法院在审理本案时依法将本案当事人张某2拘传到庭，以查明本案事实，客观公正的判处。三、一审判处错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第七条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人，企业可委托银行发放农民工工资。《暂行办法》第十条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。《暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。根据上述有关法律法规规定，本案张某1和陈某虽然在保证书上为张某2担保签字，但这样的担保不仅带强迫性，而且不符合法律关于债权担保的原则规定。由于本案纠纷的实质劳务报酬纠纷，罗某不直接到劳务所在地的人民法院起诉要求大小包工头承担责任，反而让无辜的张某1去承担这样的责任，这太不公平了，更何况，本案除罗某、罗社春他们5个人外，张某1叫的还有好几个民工差不多也有十多万元也是张某2给打的欠条，那么这又如何认定？此外，一审判决对陈某和陈某的身份信息情况是否清楚没有查实，也没有在判决书中说明是否属同一个人。并且陈某只是受强迫在保证书上签的字，并没有叫罗社春这些民工，更不是包工的人，“冤有头债有主”。一审判决将陈某与张某2、张某1承担共同支付责任，实属牵强附会，且显属错误。很显然，由于一审法院对本案简单草率的审判结果，必然造成与本案相关的其他类似案件在认定事实和判决结果上相矛盾、相冲突，形成同案不同判的结果，这势必影响到人民法院判决的严肃性，给当事人带来不必要的诉累。基于上述事实和理由，特此提出上诉，请求二审法院依法改判或撤销原判，发回重审。 罗某二审未作书面答辩。 罗某向一审法院起诉请求：1、请求判令张某2、张某1、陈某支付拖欠罗某工资26580元；2、请求判令张某2、张某1、陈某承担本案的诉讼费。 一审法院认定：张某1在新疆乌鲁木齐承包工程，2014年2月至2014年10月罗某在该工程地做泥水匠，工程结束之后，张某1于2014年11月19日向罗某出具了欠条一份，载明：今欠罗某人工工资贰万陆仟伍佰捌拾元整，小写（26580元整），于2015年元月30日前付清，以房做抵押，今欠人：张某1。后罗某向张某1多次索要工资未果，直到2017年1月19日，张某2、张某1、陈某向罗某写了保证书，保证书内容为：张某2、张某1、陈某两个月内还清拖欠的工资。期限届满后，罗某多次催要工资未果，现罗某向法院提起诉讼。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护，罗某与张某2、张某1、陈某之间存在事实劳务合同关系，罗某在相应的合同期限内为张某2、张某1、陈某提供了劳务，完成了工作任务，张某2、张某1、陈某应按约定支付罗某劳务报酬。根据当事人陈述、罗某所举欠条、保证书能够证明张某2、张某1、陈某拖欠罗某报酬26580元未付，构成违约，应当继续支付。故罗某要求张某2、张某1、陈某支付拖欠的工资26580元的诉讼请求，予以支持。据此判决：张某2、张某1、陈某于本判决生效之日起十日内一次性支付罗某劳务报酬款26580元。本案受理费460元，由张某2、张某1、陈某负担。 二审补充认定的事实：从2017年1月19日张某2、张某1、陈某出具的保证书内容可以证实，本案的直接债务人应是张某2、张某1；张某1和陈某为了履行债务，在该保证书中二人将自己的宅基地给债权人作抵押。对其他事实的认定，本院与一审相同。 本院认为，张某1、张某2拖欠罗某劳务报酬26580元，有张某1出具的欠条，张某2、张某1、陈某三人出具的保证书内容予以证明，因此张某1、张某2应当向罗某偿还该笔债务；虽在保证书中张某1、陈某将自己的宅基地给罗某作抵押，陈某应是本笔债务的担保人，但在诉讼中罗某并未主张行使抵押权，因此一审判决陈某对该笔债务直接予以偿还不当，本院予以改判。 综上所述，一审认定事实部分不清，判处不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款二项之规定，判决如下： 一、撤销陇南市武都区人民法院（2018）甘1202民初1590号民事判决； 二、张某2、张某1于本判决生效之日起十日内给付罗某劳务报酬款26580元； 三、驳回罗某的其它诉讼请求。 本案二审受理费460元，由张某2、张某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱学政 审判员  蔡喜平 审判员  寇彩霞 二〇一九年六月十三日 书记员  符新芳