安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终1856号 上诉人（原审原告）：张文娟，女，1989年2月10日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：钱步国，江苏荣匡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐能，男，1984年8月26日出生，汉族，住安徽省庐江县。 被上诉人（原审被告）：钟华银，女，1985年11月9日出生，汉族，住安徽省庐江县。 上诉人张文娟因与被上诉人徐能、钟华银民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初6895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张文娟上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：1、已归还的款项一审法院按照年利率24%扣息抵本错误。上诉人一审中提供的利息金额及利息计算公式可以证明前十个月的还款利率略高于年利率24%，后期每月的还款利率显著下降，履行完毕后，平均年化利率为11.76%。根据民间借贷有关法律规定，借款人的还款未超过年利率36%的部分，出借人有权收取，而不应再扣抵本金。2、未给付的利息应按照年利率24%计算利息，一审法院按照年利率11.76%计算错误。对逾期利息合同中有明确约定，而逾期利息与约定罚息之后已经高于法律保护的上限，现上诉人按照24%主张，符合法律规定。3、张文娟聘请律师参与了本案诉讼，而律师费金额较小，有现金交付的可能性，且有发票本身也是凭证，一审法院未支持律师费错误。 徐能辩称：请法院依法裁判。 钟华银未就上诉发表意见。 张文娟向一审法院起诉请求：1、徐能、钟华银共同归还借款本金468818.49元及利息、罚息（自2018年2月25日起至实际给付之日以468818.49元为基数按24%年利率计算利息、罚息）；2、徐能、钟华银承担张文娟为本案诉讼支付的律师代理费23442元；3、对上述第1、2项债务，张文娟有权以皖(2017)庐江县不动产证明第D005928号他项权证项下的不动产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；4、张文娟不承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月23日，张文娟（甲方、出借人）与徐能、钟华银（乙方、借款人）签订《借款合同》一份，约定借款金额为470000元，款项由张文娟银行账户转入徐能银行账户；借款期限壹佰贰拾个月，自2017年9月23日至2027年9月23日；利率为合同项下的平均年化利率按11.76%计算；还款方式为等额本息还款法具体详见《还款计划表》，还款周期为1个月，甲方指定收款账户为：贺智勇、孙文坤；为保证合同项下借款的清偿徐能、钟华银提供位于庐江县（房产证号：房地权证庐字第××）作为抵押担保，担保范围为借款本金、利息、复利、罚息、违约金及实现债权的费用等一切费用；合同约定乙方送达地址为庐江县庐城镇潜川路12号海纳国际8幢1层105号房等。合同第七条违约责任约定乙方有下列情形之一的，甲方有权宣布合同项下借款提前到期，收回借款本金，并借款总额的8%收取违约金：乙方没有按期偿还借款利息，经甲方催告后仍未偿还的；……。乙方未能按照合同约定的期限清偿借款本金或利息，每逾一天，须按借款金额的1.5‰向甲方支付逾期罚息等；乙方违约未能按照合同约定的期限归还借款本息，甲方为实现债权而支出的诉讼费、律师费等由乙方承担。 上述合同签订后，张文娟通过银行账户向徐能银行账户转款470000元，并由徐能、钟华银出具《借款借据》。期间，张文娟与徐能、钟华银至庐江县国土资源局不动产登记中心办理了房屋抵押登记，张文娟取得不动产登记证明，登记证明确认徐能、钟华银将坐落于庐江县作为借款的抵押担保。 借款后，徐能、钟华银未能按照借款合同的约定偿还款项，经张文娟确认徐能、钟华银偿还款项如下：2017年10月24日偿还10379.17元，其中利息10352.18元；2017年11月23日偿还10379.17元，其中利息10248.66元；2017年12月28日偿还10400元，其中利息为10146.17元，罚息为2820元；2018年2月3日偿还10379.17元，其中利息10044.71元，罚息7720元；2018年2月24日偿还10380元，其中利息为9944.26元。 2018年6月29日，张文娟曾向徐能、钟华银邮寄《还款催告律师函》。2018年6月，张文娟与江苏荣匡律师事务所签订《法律事务委托合同》委托代为提起本案诉讼，并约定代理费23442元。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，徐能、钟华银向张文娟借款470000元，有借款合同、转款凭据及当事人陈述为证，该院予以确认。 根据双方借款合同的约定，张文娟履行了出借款项的义务，此后徐能、钟华银理应按约每月予以归还贷款本息，徐能、钟华银出现多期未按约履行还本付息义务，因此根据双方借款合同约定已经构成了违约，因此，对张文娟要求徐能、钟华银偿还全部贷款本息的诉请，予以支持。 有关本案借款的利息、罚息、违约金的问题。借款合同中，双方约定利息为平均年化利率按11.76%计算，逾期付息按借款金额的1.5‰/日计算，发生违约情形收取借款总额8%的违约金，上述约定显然已经超出法律规定的上限，予以调整至以年利率24%计算，经核算截至一审庭审查明徐能、钟华银2018年2月24日还款后，尚欠的借款本金为462190.71元。张文娟提起诉讼，要求徐能、钟华银偿还全部借款本息及利息是以借款全部到期为前提的，在起诉前的部分以年利率24%计算，之后的仍按借款合同约定的年化利率11.76%计算。 对于上述借款本息等，徐能、钟华银以位于庐江县提供抵押担保，并办理抵押登记，对此事实清楚、证据充分，予以确认。因此徐能、钟华银应当以位于庐江县不动产证明第Ｄ005928号］作为债权的担保，在徐能、钟华银不履行债务时，一审法院对张文娟要求以该住房对债务承担抵押担保责任，享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。对于张文娟诉请的为实现本次债权的费用即律师费23442元虽提供有《法律事务委托合同》、发票，但未能提供相应的支付凭据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、徐能、钟华银于判决生效后十日内偿还张文娟借款462190.71元及利息（利息以462190.71元为基数自2018年2月25日起按年利率24%标准计算至2018年7月3日，之后以462190.71元为基数按照年利率11.76%自2018年7月4日起计算至款清之日止）；二、张文娟对徐能、钟华银提供的位于庐江县的房屋享有优先受偿权；三、驳回张文娟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期限的债务利息。一审案件受理费8684元，减半收取为4342元，由徐能、钟华银负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为：本案形式上虽是张文娟、徐能个人之间发生的借贷，但双方订立的借款合同为制式合同、约定还款期限有十年之久、还款方式为等额本息，以上特征与一般民间借贷交易方式明显不同。案涉借款形式上虽从张文娟个人账户转出，但收取还款的账户却是两案外人账户，而非张文娟本人账户，且张文娟在合肥工作，但案外人的两收款账户却在广州、深圳开户。而张文娟提交的中信银行业务凭证上仅截取了其向徐能的十笔转款而未有其他交易信息，就其所出借款项的来源张文娟有有意回避之嫌。鉴于本案存在多处有悖通常民间借贷交易方式之处，而张文娟与徐能之前又不认识，因而二审审理中本院多次要求张文娟本人到庭，欲就款项的来源、借款经过及其上诉主张的律师费支付等相关事实向其进行询问。但本院多次确定询问时间，张文娟本人均拒不到庭接受询问。张文娟作为上诉方，却拒绝到庭接受法庭询问，而其款项来源是否是其合法收入的自有资金、其对外放贷是否具有经营性，关系到借款合同的效力及利息的认定标准，张文娟拒不到庭，就以上事实应做出对其不利的推定。对张文娟上诉主张的利息及律师费，本院不予支持。徐能、钟华银未对本案提出上诉，对一审判决本院予以维持。 综上所述，张文娟的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2402元，由张文娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王养俊 审判员  王政文 审判员  栾 蕾 二〇一九年六月十日 书记员  苏丛林 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。