江苏省靖江市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1282民初4531号原告：毛义成，男，1952年6月8日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：郑玉军，江苏百川通律师事务所律师。被告：季指平，男，1968年4月3日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：周红涛、卢昱，江苏硕扬律师事务所律师。被告：刘兴强，男，1981年12月22日生，汉族，户籍地山东省郓城县，现下落不明。被告：华东建设安装有限公司，统一社会信用代码913206123211480306，住所地南通市通州区平潮镇文峰路**。法定代表人：王宇，执行董事。原告毛义成与被告季指平、刘兴强、华东建设安装有限公司（以下简称华东公司）为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告毛义成及其委托诉讼代理人郑玉军，被告季指平及委托诉讼代理人周红涛、卢昱到庭参加诉讼。被告刘兴强经本院公告送达诉讼文书，被告华东公司经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令三被告连带赔偿原告损失495808.21元，其中医疗费260808.21元、住院伙食补助费1920元（20元/天*96天）、营养费2400元（20元/天*120天）、误工费48000元（200元/天*240天）、护理费18000元（60天*2人*100元/天+60天*1人*100元）、残疾赔偿金148680元（47200*15年*0.21）、精神损害抚慰金11000元、交通费5000元。事实与理由：江苏铭源物流有限公司将其公司智慧物流港二期工程发包给南通市中房建设工程有限公司（下文简称中房公司）施工，中房公司将该工程中的钢结构工程所需要的预埋件、预埋螺栓、钢梁、拉杆、桁条、支撑、屋面板、墙面板、拉条、包边包角、天沟等全部构组件的安装劳务分包给华东公司，刘兴强挂靠华东公司承接这一工程，刘兴强将工程分包给了季指平。原告从事钢结构工程劳务近20年，2016起跟着季指平干活，6月14日在泰兴虹桥开发区做工、2017年在张家港大兴做工、3月14日到张家港新阳做工，一直跟着季指平干，直到我出事故。我的工资是200元/天，平时急用就向季指平支取，年底与季指平结算，现金给付。2017年10月上旬，季指平雇佣原告至上述工地施工，被告仅提供了安全帽，没有提供其他安全措施（防护栏、脚手架等）。2017年10月27日，原告在该工地8号楼屋（约8米）顶铺设彩钢瓦，不慎摔落受伤，后原告被送至南通第一人民医院重症监护室抢救，当时被告季指平和刘兴强垫付了部分款项后没有继续垫付，12月4原告转到靖江职工康复医院住院治疗。因病情恶化12月11日原告转至靖江人民医院住院治疗。2018年1月15日因病情相对稳定靖江人民医院建议康复治疗，原告再次转至靖江职工康复医院住院治疗。2018年1月30日，原告无力支付费用出院，现治疗终结。在此期间被告季指平、刘兴强共垫付了202914.61元，至于两被告各自垫付的费用原告无法分清。因为原告系季指平雇佣，雇主应当承担无过错责任，所以季指平对原告的损失承担全部责任。该工程系刘兴强分包给季指平施工，而季指平并无施工资质和安全生产条件，所以刘兴强应当承担连带责任，属于共同侵权。如果原告有过错，原告顶多承担10%的过错，因为被告没有提供安全生产的保护条件，被告自身也无资质，原告系季指平雇佣，其理应承担安全生产条件，对原告的安全负责。因华东公司将资质借给没有资质的刘兴强使用，所以华东公司应该承担连带责任。被告季指平辩称，不同意原告要求季指平赔偿的诉讼请求。江苏铭源物流有限公司将其公司智慧物流港二期工程发包给中房公司施工，中房公司将该工程中的钢结构工程所需要的预埋件、预埋螺栓、钢梁、拉杆、桁条、支撑、屋面板、墙面板、拉条、包边包角、天沟等全部构组件的安装劳务分包给华东公司，刘兴强挂靠华东公司承接这一工程，但是刘兴强没有将工程分包给我，事实上是季指平介绍原告到刘兴强处打工，原告不是为季指平提供劳务，原告在南通提供整个劳务过程中，日常食宿和工作量都是被告刘兴强指挥和安排的，季指平与原告之间不存在雇佣关系，因此被告季指平不应当承担赔偿责任。我只是把原告和倪建华等人带到工地现场交给刘兴强，统一由刘兴强管理、安排工作，当时刘兴强说工期比较紧张，让我过去帮忙，我说我儿子快要结婚了，我没有时间，我介绍几个人给你，刘兴强说可以，我就带了他们去工地。2017年10月27日，原告在该工地8号楼屋顶（约6米）铺设彩钢瓦，不慎摔落受伤，我当时因儿子要结婚不在场，但是我认为刘兴强应该提供了安全帽、保险带。我认为原告是因自身操作不当才导致意外，所以原告应该承担全部责任。事发当天刘兴强下午4点多打电话给我，我找了个驾驶员开车过去，当时原告在南通第一人民医院重症监护室抢救，现场有工地上的一些工人，还有中房公司王总、刘兴强、原告的妻子、女儿、女婿，当时我们几个人协商，中房公司承认给所有的医疗费，在医院的时候刘兴强出面支付了部分医疗费，其余的是原告家属付的，刘兴强支付的医疗费中有部分是我给刘兴强的，中房公司有无付钱给刘兴强我不知道。我一共付给原告家属112000元，因为她要在医院结算医疗费。我共计支付了13万左右，具体的我没办法核实。另外在南通医院的伙食费和护工费用也是我出的。当时回靖江是原告自己提出的，转院情况和时间对的。转到靖江之后我也垫付了钱的，至于原告所述的垫付了202914.61元不对，这只是我和刘兴强在南通垫付的款项，到靖江后我还垫付了两次，一次3000元、一次5000元。原告从事钢结构劳务行业应该只有十来年，跟我做了一年多，在出事工地做了十几天，我在智慧物流港二期工程工地上有90几个劳务，因为只有几个人做，问刘兴强没有要到钱。去年春节的时候原告家人到我家去要，是我付的工钱。在原告出事之前，原告零星的跟着我干活，我没活干的时候，原告也可能跟着其他人干活，原告与我之间没有形成稳定的雇佣关系。事发时我不在现场，原告有无佩戴安全头盔、现场是否具备防护条件，我不清楚，按原告所述其从事该行业已经二十年，按理说原告应当具有丰富的工作经验，应当知晓在不具备安全生产条件下盲目作业所具有的危险性，显然原告所述的这个事实恰恰证明了其自身对损害的发生具有重大过错。我们认为原告自身应当对其损失承担40%的责任。我认为原告主张的医疗费应当根据医疗费票据结合病史资料确定，对原告主张的住院伙食补助费、营养费、鉴定费没有异议，认为原告主张的残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金损失过高。被告刘兴强未答辩。被告华东公司未答辩。针对被告季指平的答辩，原告补充陈述，季指平直接向原告交付医疗费112000元的情况属实，对季指平支付给刘兴强的情况不清楚。经审理查明：季指平常年承接劳务工程。原告常年从事钢结构劳务。接受季指平安排从事钢结构劳务。原告的报酬由季指平从收取的工程款中按工分配。2017年10月27日，原告在位于南通的工地屋顶（约6米）铺设彩钢瓦时，不慎从屋顶摔下。时原告未有安全绳保护，季指平不在工地。刘兴强等人随即将原告送至南通市第一人民医院住院治疗。12月4原告转到靖江职工康复医院住院治疗，12月11日转至靖江人民医院住院治疗，2018年1月15日原告再次转至靖江职工康复医院住院治疗。2018年1月30日出院，现治疗终结。2018年2月9日，季指平出具事实说明一份，称江苏铭源物流有限公司将其公司智慧物流港二期工程发包给中房公司施工，中房公司将该工程中的钢结构工程所需要的预埋件、预埋螺栓、钢梁、拉杆、桁条、支撑、屋面板、墙面板、拉条、包边包角、天沟等全部构组件的安装劳务分包给华东公司，华东公司实际系刘兴强借用资质，后刘兴强找到季指平，请季指平雇请部分工人施工，后季指平雇请毛义成为其提供劳务，2017年10月27日，毛义成在智慧物流港2期刘兴强挂靠华东公司承接这一工程，刘兴强将工程分包给了季指平。季指平与刘兴强的微信聊天中2017年10至12月都一直讨论医院在催钱，如何向中房公司要钱，季指平催促刘兴强向中房公司吴总催要，还有两人之间相互催对方拿钱去医院；2018年后的微信聊天中，刘兴强称是承包给季指平的，季指平向刘兴强催要劳务工程款。高杰与刘兴强的电话录音中，刘兴强认可其是借用的华东公司资质，其已经垫了不少钱，其是将工程包给季指平的。审理中，高杰到庭发表证言称，毛义成是我丈人，在铭源工地上摔伤。我们到了医院，在医院碰到了刘兴强和一个在季指平后面干活的人，我们在聊天的时候，听刘兴强说借的华东公司的资质。约一个月左右，没有人付医疗费，我和季指平去南通中房铭源物流工地办公室，当时有一个姓王的经理接待了我们，其自称是中房公司的工作人员，说我们不应该去找中房公司，并向我们出示了一份中房公司与华东公司的合同、华东公司出具给刘兴强的委任书，介绍说实际上是刘兴强借用华东公司资质承包的工程，中房公司走账都是走华东建设的账户，表示会尽快将工程款付给华东公司。另查明：本院依原告的申请，委托南通三院司法鉴定所对原告的伤残等级及营养、护理、误工期限进行了司法鉴定。该所对原告的伤情进行鉴定后于2018年9月5日出具司法鉴定意见书，认为原告从高处坠落致头颅损伤、胸部损伤、脊柱多发骨折、骨盆骨折；腰1、3椎体轻度压缩骨折评定为九级伤残，腰骶神经根与脊髓损伤遗留右足背及足趾背伸肌力2级评定为十级伤残，建议误工期限以240天为宜，护理期限以120天为宜（2人护理60天，1人护理60天）；营养期限以120天为宜。靖江市生祠镇三河村村民委员会出具证明一份，证明毛义成在2017年10月27日发生安全生产事故前从事钢结构施工约20年。上述事实有原、被告的庭审陈述及季指平事实说明、出院记录、高杰与刘兴强电话录音两份、司法鉴定意见书、鉴定费发票，三河村村民委员会证明，被告季指平提供的与刘兴强微信聊天记录等证据在卷佐证，本院予以认定。本案争议焦点是：一、接受劳务方如何认定；二、事故责任如何承担；三、原告的损失范围如何确定。关于争议焦点一，本院认为，接受原告劳务的一方是季指平，首先，季指平出具的说明认可了其雇佣原告的事实，其与刘兴强的微信聊天记录中有向刘兴强催要工程款，刘兴强在与高杰的电话中也说明其包给季指平，可以认定季指平属于承接劳务工程并组织人员施工，统一收取工程款后进行分配的“包工头”。其次，根据原告与季指平的陈述可知，在本起事故发生前一年多时间里，原告确实跟随季指平在多处工地提供劳务。季指平辩称其并非承包方，与原告间不属雇佣关系，系其帮助原告联系劳务的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，被告刘兴强、华东公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，放弃了抗辩原告主张的权利，应承担相应的不利后果。原告、季指平的关于工程承包、分包的陈述，与刘兴强的电话录音、微信聊天记录、高杰的证言相互印证，结合原告受伤后在南通治疗的情况，足以认定刘兴强承包智慧物流港2期工程中钢结构劳务后分包给季指平的事实成立。刘兴强与华东公司是承包关系或者挂靠关系。因双方未到庭，刘兴强与华东公司的具体关系无法进一步核实，但不影响华东公司承担的责任。个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，按照提供劳务方与接受劳务方各自的过错承担相应责任。同时根据司法解释规定，在承包经营活动中，发包人、分包人选用没有相应资质或者安全生产条件的雇主的，应与雇主承担连带责任。本案中，原告作为长期钢结构劳务的人员，应当谨慎工作，时刻注意自身安全，然其因疏忽大意而跌落受伤，对事故发生具有过错。季指平作为接受劳务一方，对原告的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责，然事发时其不在场，显然疏于安全管理，对原告的安全风险持放任态度，具有过错。因钢结构房屋高约6米，施工单位应具有相应资质，刘兴强未尽必要的审查义务，将建房工作交给无相应资质的季指平雇请人员施工，对实际施工的原告的安全风险持放任态度，具有过错。华东公司无论是分包给无资质的刘兴强还是接受刘兴强挂靠，均对实际施工的原告的安全风险持放任态度，具有过错。至于季指平、刘兴强、华东公司各自的过错大小，本案中无法明确，故由刘兴强、华东公司与季指平承担连带责任较为适宜。综合各方对事故发生的过错大小及原因力比例，酌情确定原告承担30%的责任，其余70%的赔偿责任由被告季指平、刘兴强、华东公司连带清偿。关于争议焦点三，对于原告的损失，应当根据有关法律规定结合原告所举证据确定。本院经审核予以确定。医疗费，依照原告提交的医疗费发票、费用清单，原告主张260808.21元并无不当。护理费按照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。营养费，参考本地生活标准确定。残疾赔偿金，原告主要收入来源于非农，其主张按城镇标准计算并无不当，年龄应当依照定残之日计算。误工费，因原告事发前从事劳务工作，收入不固定也不稳定，酌情按100元/天的标准计算。营养、护理及误工期限根据司法鉴定意见确定。精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度及本地平均生活水平等因素酌情而定。交通费，根据原告受伤治疗等实际情况酌情确定。鉴定费依票据确定。据此，本院认定原告因事故造成的损失为：医疗费260808.21元、住院伙食补助费1920元（20元/天*96天）、营养费2400元（20元/天*120天）、误工费24000元（100元/天*240天）、护理费18000元（60天*2人*100元/天+60天*1人*100元）、残疾赔偿金138768元（47200*14年*0.21）、精神损害抚慰金9000元、交通费3000元、鉴定费2100元，合计459996.21元，由三被告赔偿321997.3元。鉴于原告认可季指平、刘兴强共垫付202914.61元，应予扣减。如季指平、刘兴强确有证据证明垫付金额超过202914.61元的，可另行主张权利。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：被告季指平、刘兴强、华东建设安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告毛义成事故损失119082.7元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1908元，公告费560元，合计2468元，由原告负担740元，三被告负担1728元（原告负担部分已交纳，三被告负担部分于判决生效后七日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  凌 达人民陪审员  顾俊杰人民陪审员  张禺涯二〇一九年六月十日书 记 员  朱 琴附相关法律法规条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十一条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。第十三条：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。