云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终236号上诉人（原审原告）：云南城市阳光建筑景观工程有限公司。住所地云南省昆明市西山区文化空间广场**。法定代表人：李寿洪，总经理。委托诉讼代理人：何建文、杨敬娜，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳润丰合创房地产开发有限公司。。住所地云南省西双版纳州景洪市勐捧路**法定代表人：舒天道。委托诉讼代理人：李俊蓉，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：云南大春盛房地产开发有限公司。住。住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市沧江路**/div>统一社会信用代码：91532800552731872E。法定代表人：黄霖。委托诉讼代理人：杨寅虎，男，1987年4月9日出生，汉族，身份证住址陕西省西安市周至县，现住云南省西双版纳州景洪市，系云南大春盛房地产开发有限公司成本部经理。特别授权代理。上诉人云南城市阳光建筑景观工程有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人西双版纳润丰合创房地产开发有限公司（以下简称润丰公司）、原审第三人云南大春盛房地产开发有限公司（以下简称大春盛公司）承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人阳光公司的委托诉讼代理人杨敬娜、被上诉人润丰公司的委托诉讼代理人李俊蓉、原审第三人大春盛公司的委托诉讼代理人杨寅虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光公司上诉请求：1.撤销云南省景洪市（2017）云2801民初3163号民事判决，依法改判为被上诉人支付上诉人工程款883504元及利息44.1403万元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定法律事实错误。一审法院审理后认为，上诉人与被上诉人及第三人的《工程款抵扣协议》合法有效，约定的6套住宅（价款合计1432992元）应冲抵工程款，然被上诉人提供的证据只能证明，截止到目前，第三人只向上诉人履行3套住宅的过户转让义务，且事实也是大春盛公司只向上诉人履行了3套住宅，另外3套住宅一直未向上诉人履行。那么，就算要从尚未支付工程款中扣除已经支付的工程款，也应该只按照3套住宅的合计价款即716496元予以扣除。160万元的未付工程款，扣除用三套住宅抵扣的716496元，被上诉人还应支付883504元。然一审法院在被上诉人只履行抵扣三套住宅的情况下，按照6套住宅的价款1432992元抵扣，系事实认定错误。且经上诉人查明，《工程款抵扣协议》中第三人名下原本应抵扣给上诉人的三套住宅，现在已经被第三人卖给了别人，该三套住宅对上诉人来说已经是履行不能的状态。一审法院认定违约金计算基数是错误的。上诉人与被上诉人在签订的《园林绿化施工合同》中第九条第一款约定了迟延支付工程款的违约金计算方式，按照该约定上诉人本应得到高于诉请很多的违约金，因上诉人本着公平合理原则在此基础上予以自行扣减，只按照年息4.9%计算已经充分体现上诉人替被上诉人充分考虑的立场了。但是在计算基数上，应当以被上诉人尚欠上诉人的工程款160万元为基数计算利息。因为被上诉人没有完全按照约定支付工程款，也没有按照抵扣协议完全履约，致使上诉人应该得到的房产没有得到，故没办法享受房产上涨溢价部分，就算按照160万元为基数都不足以弥补上诉人房产上涨溢价部分的损失，然一审法院不考虑上诉人自降违约金及房产上涨溢价部分的损失，直接认定按照167008元支付利息错误。据此，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求，依法改判。润丰公司答辩称，一审判决程序合法、符合法律规定，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。大春盛公司陈述称，对上诉人的上诉请求没有意见。阳光公司一审诉讼请求：1.润丰公司支付工程款160万元；2.润丰公司支付违约金44.1403万元（160万×2055天×4.9%÷365天）；3.润丰公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年10月8日，阳光公司作为承包方（合同乙方）与润丰公司作为发包方（合同甲方）签订《园林绿化工程施工合同》，主要约定：由乙方承包林语庄园一期二标段园林苗木种植、管养、建筑物外花园围栏等景观工程，暂定工程价款为300万元，甲方按工程进度分次付款。2013年5月，阳光公司、润丰公司进行结算，确认：竣工验收时间为2011年12月31日，质保期已满，双方协商后无违约情况，结算总金额为600万元。2014年9月4日，阳光公司作为抵扣方、润丰公司作为出款方、大春盛公司作为收款方签订《工程款抵扣房款协议》，主要约定：阳光公司、润丰公司及大春盛公司经协商同意阳光公司承包施工的林语庄园一、二标段绿化工程款项从润丰公司自大春盛公司处应得的工程款中予以扣减。大春盛公司以其开发的林语江畔项目6套住宅（价款合计为1432992元）予以抵扣，购房人由阳光公司指定，阳光公司确定购房人后以书面形式通知大春盛公司签订《商品房购销合同》。2015年9月期间，经阳光公司确认指定了3名购房人与大春盛公司就林语江畔项目3套房屋签订了《商品房购销合同》，并在房产交易部门进行了合同备案登记。另，阳光公司、润丰公司均认可润丰公司陆续支付了阳光公司工程款440万元。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，现结合本案的主要争议焦点及阳光公司的诉请进行评判:《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。虽然本案阳光公司否认与润丰公司及大春盛公司签订过《工程款抵扣房款协议》（以下简称抵扣协议），但房产交易部门出具的房产交易情况及阳光公司出具的确认函可以证明该抵扣协议真实存在，且该协议内容已部分履行完毕的事实，故该抵扣协议系各方当事人的真实意思表示，各方均应按该协议内容全面履行各自义务。根据该抵扣协议，阳光公司、润丰公司及大春盛公司均同意用大春盛公司开发的6套住宅抵扣阳光公司在本案中所主张的部分工程款，阳光公司在该协议合法有效、部分履行完毕、且该协议权利义务未被终止的情况下，向润丰公司主张已被约定抵扣的工程款没有相应事实根据及法律规定。按阳光公司、润丰公司均认可的工程总价款600万元计算，扣除润丰公司已经支付440万元、抵扣协议约定抵扣的1432992元，润丰公司应再向阳光公司支付工程款167008元，一审法院对阳光公司超出该金额的诉请不予支持。另，关于阳光公司主张的违约金，由于阳光公司、润丰公司在工程结算表中已确认双方均无违约情况，故阳光公司要求润丰公司自工程竣工验收之日支付逾期付款违约金违反了双方在结算表中的约定，但润丰公司应在双方结算后及时支付工程款，鉴于上述情况，且考虑到阳光公司、润丰公司在抵扣协议中对已抵扣部分的违约金也未进行任何约定，故对阳光公司的该项诉请予以部分支持，即润丰公司应按本金167008元、自结算的次日即2014年9月5日起、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向阳光公司支付违约金。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、润丰公司自判决生效之日起十日内支付阳光公司工程款167008元及逾期违约金（按167008元为本金、中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年9月5日至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回阳光公司的其他诉讼请求。案件受理费23131元，由阳光公司负担20818元，润丰公司负担2313元并径付阳光公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人阳光公司提交的《查询结果》真实有效，能证实景洪市房地产交易所于2018年10月9日未查询到大春盛公司的房屋网上备案信息（楼盘备案信息）。各方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认，并补充认定以下事实：2014年1月21日前，润丰公司已向阳光公司支付案涉工程款440万元；2015年9月21日，阳光公司向润丰公司发出三份《确认函》，分别确认位于（景洪国家粮食储备库）的林语江畔A-21-6（建筑面积65.08㎡，总价214764元）、A-21-7（建筑面积76.02㎡，总价250866元）、A-21-8（建筑面积76.02㎡，总价250866元）三套房屋（总价716496元）作为抵扣林语庄园一期二标绿化施工工程款（确定购房人为：廖寿业、杨永波、牟忠卫），请润丰公司配合办理相关后续房产手续。上述房屋均于2016年8月22日进行了登记备案。原审第三人大春盛公司在二审庭审中认可，大春盛公司现在已无房可售，没有履行抵偿协议中剩余三套房子是因为房子已被大春盛公司正常销售给他人。本院认为,阳光公司与润丰公司签订、履行《园林绿化工程施工合同》后，双方进行了结算，润丰公司应按照结算金额给付工程款；后，阳光公司、润丰公司、大春盛公司签订了《工程款抵扣房款协议》，《工程款抵扣房款协议》是以物抵债合同，以物抵债合同系当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，双方当事人仅是另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，若新债务届期不履行，致使以物抵债目的不能实现的，债权人依然可以请求债务人履行债务。本案中，阳光公司、润丰公司、大春盛公司签订了《工程款抵扣房款协议》，但是协议中并未约定因此而消灭润丰公司相应金额的工程款债务；第三人大春盛公司部分履行《工程款抵扣房款协议》中约定的三套房屋，剩下的三套房屋未交付给阳光公司而是另行销售他人，致使以物抵债协议目的未能得到完全实现，阳光公司请求润丰公司给付剩余工程款欠款应予以支持。剩余的160万元欠款中，已经抵扣的三套房款716496元应予以扣除，润丰公司还应支付给阳光公司的工程款为883504元。阳光公司与润丰公司于2013年5月27日确认双方的工程款为600万元，且确认双方协商后再无违约情况，因此之前的逾期付款违约金不应支持；逾期付款违约金应从2013年5月28日开始计算，阳光公司主张的年利率4.9%在合理范围，但是2016年8月22日，大春盛公司已将约定的三套房屋备案给了阳光公司指定的购房人，抵扣了716496元的债务，因此，从2016年8月23日起，逾期支付工程款应为883504元，相应的逾期付款违约金产生变化，即2013年5月28日至2016年8月22日期间的逾期付款违约金为254101.92元[160万×4.9%×（1183天/365天）]，2016年8月23日之后的逾期付款违约金应为：以883504元为本金，按年利率4.9%计算至款项付清之日止;但是上述逾期付款违约金总额应以上诉人主张的441403元为限。综上所述，上诉人阳光公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2017）云2801民初3163号民事判决第二项；二、变更景洪市人民法院（2017）云2801民初3163号民事判决第一项为“西双版纳润丰合创房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付云南城市阳光建筑景观工程有限公司工程款883504元及2013年5月28日至2016年8月22日期间的逾期付款违约金254101.92元，2016年8月23日以后的逾期付款违约金按本金883504元、年利率4.9%计算至款项付清之日止；逾期付款违约金总额以441403元为限。”三、驳回云南城市阳光建筑景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费23131元，由上诉人云南城市阳光建筑景观工程有限公司负担7981元,由被上诉人西双版纳润丰合创房地产开发有限公司负担15150元；上诉人云南城市阳光建筑景观工程有限公司预交的案件受理费本院不另清退，由被上诉人西双版纳润丰合创房地产开发有限公司将其负担的案件受理费15150元迳付上诉人云南城市阳光建筑景观工程有限公司；一审案件受理费按二审收取。本判决送达当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 徐艺华审判员 玉的勒二〇一九年六月十九日书记员 晋迎春