陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1692号上诉人（原审被告）：杨开兵，男，1987年11月6日出生，汉族，农民，住榆阳区。委托诉讼代理人：杨保飞，陕西纳智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文明，男，1988年2月9日出生，汉族，农民，住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：卢江，陕西文生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王桂英，女，1973年12月16日出生，汉族，农民，住横山区。委托诉讼代理人：王万勤，系王桂英父亲。原审被告：王瑞，男，1989年4月3日出生，汉族，农民，住横山区。上诉人杨开兵因与被上诉人李文明、王桂英、原审被告王瑞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院（2018)陕0803民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。杨开兵上诉请求：1、撤销陕西省榆林市横山区人民法院（2018)陕0803民初2182号民事判决，将本案发回重审或查清事实后重新划分责任并依法予以改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人李文明在此次事件中存在重大过错，原审判决其自行承担30%的责任有失公平。被上诉人李文明作为完全民事行为能力人，且常年从事楼房顶防水工作，作为专业工人，其在作业时未尽到谨慎注意义务导致事故的发生，其自身存在重大过错。本案事故的发生主要过错在于被上诉人李文明，故其应当对此次事故承担至少60%以上的责任。原审判决责任划分不公，依法应予撤销。2、原审判决适用法律错误，导致实体结果处理错误。被上诉人王桂英作为工程发包方，明知上诉人杨开兵系临时雇佣工人组建施工队，且无任何相应的施工资质，却将工程发包给上诉人施工队进行施工。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人王桂英应当与上诉人承担连带赔偿责任。3、原审判决支持被上诉人李文明诉请的营养费无法律依据，依法应予撤销。被上诉人在一审中提供的诊断证明及住院病例，均无加强营养的医嘱记载，故陕西榆林科正司法鉴定中心作出的榆科司鉴[2018]临鉴字第459号鉴定意见书评定，被上诉人李文明的营养期为60天，无事实和法律依据。上诉人向被上诉人李文明垫付1500元，原审判决认定上诉人垫付为1000元，属于认定事实错误。李文明辩称：原审判决正确，依法应予维持。上诉人垫付款为1000元，并非1500元。王桂英辩称：答辩人和上诉人杨开兵口头说将工程包给杨开兵，一切事故与王桂英无关，也不管饭，材料和误工费由上诉人承担。王瑞辩称：答辩人是介绍者，杨开兵做过防水，所以将杨开兵介绍给答辩人的姑姑王桂英。答辩人不承担责任。李文明向一审法院起诉请求：1、被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、残疾辅助器具费、精神抚慰金等各项共计37181.6元；2、诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第1项诉讼请求：三被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助、后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通食宿费等费用共计303673.69元。一审法院认定事实：被告王桂英在横山区波罗镇波罗村的房子楼顶需作防水，经被告王瑞介绍将工程承包给被告杨开兵。被告杨开兵在承包工程期间，雇佣原告李文明等人施工。2018年4月12日下午5时许，原告李文明与被告杨开兵等人在楼顶施工时，原告李文明从楼顶掉下去，造成多处骨折。原告受伤后，随即被送往榆林市第二医院住院治疗。经诊断原告的伤情为：双根骨粉碎性骨折，共住院20天，花医疗费34816.69元。2016年5月23日，原告李文明的伤情经陕西榆林科正司法鉴定中心作出榆科司鉴[2018]临鉴字第459号鉴定意见书，评定原告李文明的伤残程度属九级，后续治疗费为15000元，误工期180天，护理期90天，营养期60天。为此原告提起诉讼，请求依法判决支持其诉讼请求。另查明，2018年7月31日本院依原告申请依法查封了被告杨开兵名下的陕K7G5**别克牌小型汽车、陕K7S9**五菱牌小型汽车，查封期限两年。原告李文明长子李云迪生于2013年1月28日，现年5周岁，次子李云逸生于2017年3月2日，现年1周岁，原告李文明母亲刘月青生于1964年12月6日，现年54周岁。被告杨开兵垫付医疗费1000元。原告李文明因受伤形成的费用为：医疗费34816.69元、误工费23865元[185元/天×(20＋109)天]、护理费9000元(100元/天×90天)、营养费1200元（20元/天×60天）、住院伙食补助1000元（50元/天×20天）、后续治疗费15000元、残疾赔偿金68978元{残疾赔偿金41060元（10265元/年×20年×20%）＋被抚养人生活费27918元[李云迪12097.8（9306元/年×13年×20%÷2）＋李云逸15820.2元（9306元/年×17年×20%÷2）]}、鉴定费2280元。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。被告杨开兵雇佣原告李文明从事安装防水工作，事发当日原告李文明在楼顶从事防水工作时从楼顶摔下受伤，原告李文明的工作表现形式与雇佣关系存在内在联系，因此被告杨开兵应当承担赔偿责任。被告王桂英作为防水工程的发包方，虽然在发包工程中不存在选任过错，但其未提供从事防水工作的安全工作条件，对原告受伤的后果存在过错，同时作为防水工程的受益方，应该在本案中承担相应的责任。原告李文明在没有采取任何安全防护措施的情况下上房顶安装防水，其对自身的损害后果亦存在过错，依法应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。原告关于残疾赔偿金应当按照城镇标准计算的诉求，经查原告虽在城镇居住且以城镇的收入作为主要生活收入来源，但其为农村户口，故原告请求按照城镇标准赔偿没有法律依据，因此其赔偿标准应当按照农村居民标准计算。原告关于精神抚慰金的诉求，因其对自己的损害后果亦存在过错，故对精神抚慰金本院酌情认定7000元。原告李文明母亲未满60周岁，且其未提供无劳动能力的证明，故对主张其母亲的被抚养人生活费不予支持。关于交通食宿费的主张因原告未提供证据予以佐证，本院不予支持。被告杨开兵关于其与原告之间系合伙关系，故不承担赔偿责任的辩称观点。本院认为，根据双方庭审陈述，原告李文明安装防水受杨开兵指派，工资的结算方式为按天计算，由被告杨开兵直接支付给原告李文明，符合雇佣关系的要件，故双方的关系应为雇佣关系，因此被告杨开兵的辩解理由本院不予采纳。根据双方庭审陈述，被告王瑞系被告王桂芳侄子，因被告王桂芳需在房屋楼顶安装防水，其介绍被告杨开兵给王桂芳安装防水，且被告王瑞并没有从中受益，故被告王瑞不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条之规定，判决：1、被告杨开兵于判决生效后十日内赔偿原告李文明各项损失97883.81元(即医疗费34816.69元、误工费23865元、护理费9000元、营养费1200元、住院伙食补助1000元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金68978元、鉴定费2280元、精神抚慰金7000元，合计163139.69元的60%，已付1000元)；2、被告王桂芳于判决生效后十日内赔偿原告李文明各项损失16313.97元(即医疗费34816.69元、误工费23865元、护理费9000元、营养费1200元、住院伙食补助1000元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金68978元、鉴定费2280元、精神抚慰金7000元，合计163139.69元的10%)；3、被告王瑞不承担责任；4、驳回原告李文明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2928元，保全费500元，由原告李文明负担1850元，由被告杨开兵负担1424元，由被告王桂芳负担154元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，公民享有生命健康权。杨开兵雇佣李文明从事安装防水工作，李文明疏忽大意从楼顶摔下受伤，杨开兵与李文明存在雇佣关系的事实清楚，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故杨开兵应当承担赔偿责任。上诉人杨开兵认为李文明自身存在重大过错，应承担60％以上的责任，经查，李文明在从事工作过程中未尽到安全注意义务，存在过错，应承担相应的过错责任，一审法院判决李文明承担30％的责任，责任划分并无不当。上诉人杨开兵认为被上诉人王桂芳应当与其承担连带赔偿责任，因被上诉人王桂芳的房屋系农村自建低层建筑，修建无需资质，故一审判决王桂芳承担10％的责任，责任划分并无不妥。上诉人杨开兵认为不应当支持李文明的营养费，因李文明的伤情经过鉴定属九级伤残，鉴定意见明确记载营养期为60天，上诉人杨开兵虽对鉴定意见持有异议，但未申请重新鉴定，也未提出足以反驳的相反证据，故一审法院判决支持营养费并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2220元，由上诉人杨开兵负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年六月十七日书记员  张 秀