河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终2421号上诉人（原审原告、反诉被告）：王忠，男，1964年3月11日出生，汉族，住涞源县。委托诉讼代理人：张东旭，天津君辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：伽万生，男，1953年12月4日出生，汉族，北京市丰台区居民，现住涞源县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张树叶，女，1957年12月6日出生，汉族，张家口市蔚县居民，现住涞源县。张树叶委托诉讼代理人：宁长春，河北涞正律师事务所律师。上诉人王忠因与被上诉人伽万生、张树叶确认合同无效纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2018）冀0630民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王忠上诉请求：1.撤销原判，依法改判伽万生、张树叶恢复地貌；2.依法确认双方因买卖契约无效导致的责任承担问题；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审司法鉴定委托程序违法。依据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条，委托司法鉴定机构首先应当由当事人双方协商，协商不成才能由法院直接指定，本案中法院并没有给当事人协商鉴定机构的权利，于法不符。二、一审法院基本事实审理不清。鉴定报告在《建设工程造价鉴定书》及工程费用明细中均未写明工程规模，鉴定报告正文中列明的工程概况为“原有砖瓦房11间，进行拆除、新建，并配套水暖电气，新建一间锅炉房，房屋西部为养猪场。”，依据该笼统描述，其出具的鉴定价格应当包含了该块土地上所有的工程的总价值，而不是单纯新建、改建部分，在认定返还价款时采用的计算基础不正确。对于土地恢复耕种所需价款，未经实地考察和工程造价鉴定就简单推理出一个模糊的价格，实际上大面积恢复耕地的费用很可能会超出实际建设时的花费，法院对该部分费用承担的认定存在想当然的错误。双方当事人在签订集体土地买卖协议这一行为上存在同等错误，至于被上诉人此后的拆除、改建、扩建、改变地貌一系列行为，均不属于该份无效协议的范畴，均不应归责于上诉人，上诉人不应承担任何责任。依据现行法律及有关集体土地法律法规，被上诉人后续建设工程属于违法建筑，将来必然会因为这些违法建筑受到行政部门的强制拆除、行政罚款甚至刑事追究，特别是其自行搭建的房屋中有一部分距离112国道不足十米，依据《公路管理条例》第三十一条，该部分搭建房屋必然属于违建会被拆除，要求上诉人对违法建筑支付高昂价款，于法不符，于理不通。上诉人原有合法建筑被被上诉人部分拆除、改建，在买卖协议无效的大前提下，被上诉人的拆除、改建行为属于无权处分，如果上诉人需要对新建设施、装修等进行价格补偿，相应的被上诉人也应对其拆除的原有建筑结构进行对价补偿。在买卖协议无效的前提下，被上诉人占用上诉人房屋、土地至今，期间被上诉人应对其占用房屋土地支付相应对价。不应仅仅“为防止在将来恢复地貌过程中产生互相推诿扯皮的现象”就直接将应当由被上诉人承担的责任转嫁给上诉人，会造成法律责任不清，特别是可能会涉及到的行政、刑事等法律责任，如果被上诉人拿到补偿款后一走了之，难道要上诉人来承担政府的整改处罚？一审判决这一法律推理禁不起推敲。张树叶辩称，我方没有提起上诉，但一审判决对我方相当苛刻，我方也确实建房投入了巨额费用，法院判决合同无效让我方返还房地产，这本身就让上诉人受益，上诉人再次提起上诉，请法院依法判决。本案房地产并非新建，而是在原有基础上提升改建，拆除并恢复地貌不能物尽其用。如果过于强加被上诉人各项责任，对被上诉人显失公平，基于契约精神，被上诉人愿意继续履行成立未生效的合同。伽万生辩称，请法院依法判决。王忠向一审法院起诉请求：1.确认双方于2016年5月9日签订的契约无效，并判令伽万生、张树叶将坐落在涞源县上庄乡黄郊村张家湾（又名雀儿湾）处的一处房产（该处房产有西房五间及院落一处，集体土地建设用地使用证号：涞集建土字第**）以及与该处房产相邻的一块承包地返还给王忠（该处房产的宅基地和该块承包地原是一块承包地，四至范围：东至公路，西至王垲地边、南至地塄、北至王保相地边，面积约3亩）；2.本案诉讼费用由伽万生、张树叶承担。另外当庭增加诉讼请求，要求伽万生、张树叶将承包地恢复地貌。伽万生、张树叶提出反诉请求：1.涉诉双方于2016年5月9日签订的契约真实、合法、有效。2.如果人民法院判定该契约无效，双方应同时返还：（1）伽万生、张树叶返还养殖场房地产，王忠返还购买价款；（2）王忠返还伽万生、张树叶新建房舍及修建该养殖场的价款（以评估值为准）。3.本诉诉讼费、反诉诉讼费、评估费等均由王忠承担。一审法院认定事实：王忠系涞源县上庄乡黄郊村人，伽万生系北京市丰台区人，张树叶系河北省张家口市蔚县人，二人系夫妻关系。1999年3月30日，王忠与当时的黄郊村经济合作社签订土地承包合同（合同编号为1103043号），承包了包括涉案土地雀儿湾（又名张家湾）在内的共计4.8亩土地，其中雀儿湾土地2.4亩，承包期限为1999年3月31日至2029年3月31日。2001年8月23日，涞源县土地管理局为王忠颁发集体土地建设用地使用证，证书编号为涞集建（土）字第0111170001号，将王忠位于雀儿湾的2.4亩土地中的211.9平方米批准为宅基地，王忠在该宅基地共建造砖瓦房五间，在该砖瓦房西侧建有四间砖瓦结构厨房和库房，房屋内安装了暖气及PVC吊顶。2016年5月9日，经中人王建军、姚学刚、翁大永、张艳中、张存山介绍，王忠以契约的形式将位于张家湾即雀儿湾的宅基地、承包土地及地上房屋五间及房后四间厨房和库房以10万元的价格出卖给伽万生、张树叶，当日支付王忠5万元，下欠5万元伽万生书写了欠条。购买后伽万生、张树叶对原房屋的门窗进行更换，屋内地面进行重铺、屋内墙面进行粉刷、屋内暖气进行更换、屋内房顶进行了PVC重新吊顶，对房屋北侧的厨房、库房进行了拆除重建，重建砖瓦结构房屋与五间相齐，对房西面的土地进行了圈建，并在圈建土地内进行养殖，房屋北侧加盖锅炉房，添置两台锅炉及配套床暖、水暖设备，房前用真空玻璃钢结构新建采光房屋与原五间砖瓦房相齐，伽万生、张树叶对除房屋外的承包土地及宅基地用沙石料进行了四十公分深至一米深不等的沙石垫方，造成承包地不能耕种，现因双方发生矛盾，2018年4月2日王忠诉讼来院，要求确认契约无效，并要求返还房产及承包土地，并当庭增加诉讼请求，要求伽万生、张树叶恢复地貌；2018年4月16日，伽万生、张树叶提起反诉，要求判令契约真实、合法、有效，倘若契约无效，要求王忠返还购买价款5万元，并要求王忠赔偿新建房舍及修建该养殖场的价款（以评估价为准），当庭变更诉讼请求，将要求“赔偿”变更为要求“返还”。经当事人申请，一审法院依法对上述房、地进行现场勘察，并依法委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对伽万生、张树叶购买王忠房后添置、重建、翻新的部分工程造价进行评估，该评估公司于2018年11月5日出具恒辉基鉴［2018］第129号鉴定报告，确定伽万生、张树叶购买王忠房后添置、重建、翻新的部分鉴定工程造价为475724.31元，鉴定费为10000元，并于2018年11月15日将鉴定报告送达双方当事人，自该鉴定报告送达双方当事人后至本案开庭前双方均未对鉴定报告提出异议并书面申请要求重新鉴定。一审法院认为，本案涉及农村宅基地、宅基地上的房屋、承包土地（耕地）的买卖问题，国家对宅基地转让具有严格的身份限制规定，只有本集体经济组织内部成员之间才能有权转让宅基地使用权，因伽万生、张树叶并非涞源县上庄乡黄郊村集体经济组织成员，同时其与王忠之间的契约买卖土地行为严重违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第二款等法律的强制性效力性规定，结合《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，宅基地及承包地为村集体经济组织所有，农村宅基地不得出卖给非本集体经济组织成员，农民个人的承包土地不得买卖，故双方之间的契约行为为无效民事法律行为，王忠与伽万生、张树叶于2016年5月9日签订的契约自始无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十七条之规定，首先双方对各自取得的财产应当互相返还，即王忠应当返还伽万生、张树叶房地价款5万元，伽万生、张树叶应当返还王忠位于雀儿湾的房屋及土地；其次关于购买后伽万生、张树叶对房屋添附、重建、翻新的工程，经法院依法委托鉴定，工程造价为475724.31元，虽然庭审中王忠对该鉴定报告不予认可，并列出了逐项意见，但未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定对该报告提出异议，指出存在的法定情形并申请重新鉴定，故对王忠的辩解不予支持，对该鉴定报告确定的工程造价475724.31元予以确认。添附、重建、翻新的工程已经与原房屋形成不可分割的整体，为了在最大程度上达到物尽其用，减少当事人的负担和诉累，除了部分未经批准的建设工程应当由执法部门依法处理外，其余部分不宜拆除，而应当以适当数额的现金的形式予以返还。双方作为完全民事行为人，应当知道承包土地不能进行买卖，宅基地转让也有严格地限制条件，而不顾法律的强制性规定，进行宅基地转让和承包土地买卖，双方都具有明显的主客观过错，理应承担对等民事责任。考虑到伽万生、张树叶购买房地后进行圈建、拆建、新建过程中已超出宅基地使用面积，擅自用沙石料对耕地进行四十公分至一米深的垫方，改变了耕地的原有地貌，使原有耕地现已不适宜耕种，在造成土地面貌改变原有现状上存在明显较大过错，同时致使自己的损失进一步扩大，故应当相应的减轻王忠的民事责任。王忠要求伽万生、张树叶将承包地恢复原貌，王忠对买卖房、地及造成承包地原貌改变上亦存在一定过错，且王忠作为长期从事农业种植业人员，对土地恢复到何种程度更为清楚，为防止在将来恢复地貌过程中产生互相推诿扯皮的现象，故由伽万生、张树叶返还房、地后由王忠自行恢复地貌较为适宜，其恢复地貌造成的花费应从其返还工程造价款中酌情减除。综合全案上述事实情况，酌定王忠对工程造价475724.31元承担30%的返还责任，伽万生、张树叶自行承担工程造价70%的责任较为适宜，即王忠应当返还伽万生、张树叶工程造价款数额为475724.31×30%＝142717元。相应的工程鉴定费10000元，由王忠承担3000元，由伽万生、张树叶承担7000元。综上王忠应返还伽万生、张树叶契约买卖价款、工程价款、鉴定费三项总数额为50000元+142717元+3000元=195717元。因一方不同意调解，本案依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第二款、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：“一、原告（反诉被告）王忠与被告（反诉原告）伽万生、张树叶于2016年5月9日签订的买卖契约无效。二、被告（反诉原告）伽万生、张树叶于本判决生效之日起十日内将涞源县上庄乡黄郊村位于雀儿湾的涉案房屋及其附属设备、院落及其附属设备、耕地及其附属设备（上述三项具体附属设备以鉴定报告作价的物品为准）和承包土地返还原告（反诉被告）王忠，承包的耕地部分由王忠自行进行垫土恢复到耕种条件。三、原告（反诉被告）王忠于本判决生效之日起十日内一次性返还被告（反诉原告）伽万生、张树叶购房、地的价款50000元、工程造价款142717元、鉴定费3000元，共计195717元。四、驳回原告（反诉被告）王忠其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）伽万生、张树叶其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元（王忠已预交），减半收取1150元，由王忠承担345元，伽万生、张树叶承担805元；反诉案件受理费9336元（伽万生、张树叶已预交1150元），减半收取4668元，由伽万生、张树叶承担3268元，由王忠承担1400元。上述本、反诉费用，王忠共应承担1745元，其已预交2300元，应返还其555元；伽万生、张树叶共应承担4073元，扣除其已预交的1150元，伽万生、张树叶需补交2923元。”二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，上诉人王忠对工程造价鉴定报告不认可，其主张该鉴定结论中含有原固定性建筑的价值，对此，鉴定报告明确载明“伽万生、张树叶购买王忠房地产后添置、重建、翻建的部分鉴定工程造价为475724.31元”，上诉人的上述主张无相应证据支持；其称一审法院未经双方当事人协商即自行指定了评估机构，因工程造价鉴定由法院依法委托随机选出的鉴定机构进行，是否经当事人协商确定鉴定机构不是鉴定的法定必要程序，且该鉴定结论作出后，上诉人未向一审法院申请重新鉴定，故本院对鉴定意见予以采纳。被上诉人伽万生、张树叶购买王忠房地产后添置、重建、翻建的部分工程造价为475724.31元，现双方签订的《房屋所有权转让合同》无效，双方均存在缔约过失，二被上诉人需将涉案土地及房产交付上诉人，对二被上诉人因合同无效造成的经济损失依法应由上诉人承担相应赔偿责任；但一审法院考虑到上诉人要求恢复土地原貌还需支付一定价款，为便于案件执行，避免双方矛盾激化，判令由上诉人王忠自行恢复地貌，同时将恢复地貌所需款项折抵上诉人应承担的赔偿责任后认定上诉人还应承担被上诉人伽万生、张树叶的损失30%的赔偿责任，一审法院裁量的该折算比例已充分照顾上诉人利益，上诉人对此上诉提出异议，本院不予采信。关于被上诉人建造的房屋是否违反行政法规的问题，与本案不属同一法律关系，应由行政部门处理，上诉人据此主张不支付合同无效、双方返还的对价，无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人王忠的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由王忠负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年六月二十七日书记员  齐亚卿