黑龙江省大庆市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）黑06执复37号复议申请人（第三人）:龙江银行股份有限公司哈尔滨龙源支行，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区果戈里大街**。法定代表人:杨春歆，该行行长。申请执行人：天一（河南）消防工程有限公司大庆分公司，住，住所地黑龙江省大庆市大同区庆南新城产业区环保站办公楼/div>负责人:李国军，该公司总经理。被执行人：大庆万年房地产开发有限公司，住，住所地黑龙江省大庆市高新区火炬新街**科技大厦**/div>法定代表人：姚佩祥，该公司总经理。复议申请人龙江银行股份有限公司哈尔滨龙源支行（以下简称龙江银行龙源支行）不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新法院）（2019）黑0691执异22号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。天一（河南）消防工程有限公司大庆分公司（以下简称天一公司大庆分公司）与大庆万年房地产开发有限公司（以下简称万年公司）建设工程施工合同纠纷一案，高新法院于2015年7月9日立案执行，于2015年8月7日向被执行人万年公司送达执行通知书和报告财产令，于2016年5月16日作出（2015）庆高新执字第834-3号执行裁定，裁定天一公司大庆分公司对北国之春梦幻城休闲居住区E1#-3#楼、E15#-17#楼、商服幼儿园、地下车库C、地下车库C、D、E部分楼房折价或拍卖的价款享有优先受偿权。复议申请人龙江银行龙源支行对上述裁定不服向高新法院提出异议，高新法院经审查于2019年4月11日作出（2019）黑0691执异22号执行裁定，驳回龙江银行龙源支行的异议请求。复议申请人龙江银行龙源支行对（2019）黑0691执异22号执行裁定不服，向本院申请复议。高新法院查明，天一公司大庆分公司与万年公司建设工程施工合同纠纷一案，高新法院于2015年5月27日作出（2015）庆高新五民初字第142号民事判决书，判决万年公司给付天一公司大庆分公司工程款2225691.6元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。案件受理费24605元由万年公司负担。该判决生效后，天一公司大庆分公司向高新法院申请强制执行。高新法院受理后，于2016年5月16日作出（2015）庆高新执字第834-3号执行裁定书，裁定天一公司大庆分公司对北国之春梦幻城休闲居住区E1#-3#楼、E15#-17#楼、商服幼儿园、地下车库C、地下车库C、D、E部分楼房折价或拍卖的价款享有优先受偿权。另查，龙江银行龙源支行于2014年1月17日在大庆市房产管理局办理了北国之春梦幻城休闲居住区E区部分在建工程抵押权登记。2017年4月28日，黑龙江省高级人民法院对龙江银行龙源支行诉万年公司、大庆市大正房地产开发有限公司、赵传文、曹砚铭、大庆市三环钻井工程有限公司金融借款合同纠纷一案作出（2015）黑高商初字第28号民事判决书。高新法院认为，被执行人万年公司是北国之春梦幻城休闲居住区E1#-3#楼、E15#-17#楼、商服幼儿园、地下车库C、地下车库C、D、E部分楼房的所有权人，申请执行人天一公司大庆分公司与发包人万年公司签订案涉工程施工合同，对上述案涉楼房的消防工程进行了施工，故天一公司大庆分公司有权请求对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，（2015）庆高新执字第834-3号执行裁定书裁定申请执行人天一公司大庆分公司对上述案涉楼房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定。异议人龙江银行龙源支行是案涉楼房中部分房屋的抵押权人，因建筑工程承包人优先受偿权优于抵押权，故对龙江银行龙源支行的请求，其院不予支持。据此，驳回龙江银行龙源支行的异议请求。复议申请人龙江银行龙源支行复议称，（一）其坚持异议期间的事实和理由。（二）（2019）黑0691执异22号执行裁定书裁定其十日内复议是适用法律错误。本案是案外人异议，其不是被执行人，而是以案外人身份提出对标的物享有抵押权，排除执行的主张，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十七条规定赋予其提起执行异议之诉的权利，而非申请复议的权利。本院查明，本案执行依据（2015）庆高新五民初字第142号民事判决查明事实为：2011年10月28日，天一公司与万年公司签订《北国之春梦幻城休闲居住区E区消防工程施工合同》，合同约定原告承包被告发包的北国之春梦幻城休闲居住区E1#-3#楼、E15#-17#楼、商服幼儿园、地下车库C、地下车库C、D、E程，施工期限自2011年8月30日至2014年12月30日。合同约定万年公司按月完成工程形象进度80%拨付工程款，验收合格后支付至合同总价款的95%，剩余5%为质保金。2015年1月10日，双方签订了《北国之春梦幻城休闲居住区E区消防工程施工合同补充协议书》，对天一公司已完成的工程量进行确认，已完成工程总价款为5448552.00元，被告承诺在一个月内给付原告已施工总价款的80%，即4358841.60元。2015年3月19日，被告以北国之春梦幻城休闲居住区E区的E1号楼3号商服抵顶欠付原告的2133150.00元工程款，按照80%付款的约定，被告仍欠原告2225691.60元工程款未付。还查明，黑龙江省高级人民法院于2015年7月14日立案审理原告龙江银行龙源支行于被告万年公司、大庆市大正房地产开发有限公司、赵传文、曹砚铭、大庆市三环钻井工程有限公司金融借款合同纠纷一案，于2017年4月28日作出（2015）黑高商初字第28号民事判决，判决如下：（一）万年公司于本判决生效之日起十日内给付龙江银行龙源支行贷款本金2亿元及利息（自2014年1月24日至2015年1月23日，以2亿元为本金按年利率15.74%计算利息，扣减已偿还的28944111.11元利息；自2015年1月24日至实际给付之日止，以2亿元为本金按照年利率15.74%计算利息，并对逾期本息以年利率15.74%为基数加收50%计算违约金）；（二）万年公司不偿还前述款项时，龙江银行龙源支行有权以大庆他项（2014）第07000142号《土地他项权利证明书》项下的土地使用权、十五份《在建工程他项权利证书》项下的在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；（三）万年公司不偿还前述第一项款项时，龙江银行龙源支行有权以大庆市三环钻井工程有限公司质押的万年公司100%股权折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿；（四）大庆市大正房地产开发有限公司对前述第一项款项承担连带清偿责任；（五）赵传文、曹砚铭对前述第一项款项在龙江银行龙源支行放弃万年公司担保物价值13263.66万元的范围外承担连带清偿责任；（六）万年公司于本判决生效之日起十日内给付龙江银行龙源支行律师代理费10万元。案件受理费1235286元、财产保全费5000由万年公司、大庆市大正房地产开发有限公司、大庆市三环钻井工程有限公司、赵传文、曹砚铭负担。再查明，天一公司于2016年4月21日向高新法院提出申请，请求万年公司欠付的工程款、迟延履行期间债务利息及案件受理费以案涉工程折价、拍卖、变卖价款优先受偿。高新法院于2016年4月30日对天一公司所作调查笔录中，天一公司称：其所施工的工程造价780万元，现已经完成600万元的工程，其公司在工程现场有4名工人在做局部调整，工程一直在施工状态。于2016年5月16日对万年公司委托诉讼代理人所作调查笔录中，其称：天一公司承保的工程暂时未完工，正在完善中，合同约定的内容还有部分未完工，一直有工人在干活。又查明，龙江银行龙源支行提出异议的事实及理由为：（一）（2015）庆高新执字第834-3号执行裁定认定事实错误，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。1.天一公司大庆分公司主张优先权已超出法律规定的六个月除斥期间。根据《合同法》和最高院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，天一公司大庆分公司于2013年提起诉讼，于2015年申请强制执行，到法院出具裁定书时已超出上述法定期限，不应再受法律保护。2.天一公司大庆分公司在诉讼时没有主张优先权，已放弃该权利，从裁定书看，诉讼时天一公司大庆分公司并未提出工程款优先权请求，应视为权利人已放弃该项权利。3.该裁定程序违法。一是在执行程序中无权对工程价款优先权作出确认，这是审理阶段的责任，该裁定是以执代审，程序违法；二是即使执行中确认，也应组成合议庭，由合议庭裁决，而不应该是执行员一人独裁；三是应召开听证程序，让相关权利责任方参与诉讼，依法行使权力。4.该裁定认定事实错误，自相矛盾：申请执行人2015年10月13日向法院申请执行，法院查明的事实是该工程于2016年4月复工，也就是说申请执行时工程还没干完；申请执行人与被执行人于2014年12月28日签订承包合同，约定工期却是自2011年8月30日至2014年12月30日，且该裁定未陈述审查了什么证据，又是依据什么证据认定的事实。5.该裁定适用法律错误。根据《合同法》第286条的规定，建筑工程价款优先受偿权，仅限于承包人建设的工程，而不涉及他人建设的工程，天一公司大庆分公司建设的是消防工程，其工程价款优先权行使的对象只能是消防工程，而裁定书却将其他人完成的主体工程确认为天一公司大庆分公司的优先权，是适用法律错误；根据最高法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，即承包人物化在工程中的支出部分，不包括利润、违约金等损失。而裁定书没有区分实际支出还是其他损失，把全部工程价款都确认为优先权，违反上述法律规定。6.结合几乎同一时间下达的另案（2016）黑0691执308号执行裁定书，申请执行人与本案不同，执行依据是仲裁裁决书，但另案的裁定内容几乎与本案一模一样，认定的事实自相矛盾处也一样，且两份裁定书上的时间只间隔9天，但版本是同一版本，且是在同一时间段形成的。综上，请求撤销（2015）庆高新执字第834-3号执行裁定书；确认申请执行人天一公司大庆分公司不享有对北国之春梦幻城休闲居住区未售出部分折价或拍卖的价款优先受偿权。提供证据如下：黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商初字第28号民事判决书、抵押权登记证、万年项目抵押物明细（以上证据均为复印件）。本院查明的其他事实与执行法院查明事实基本一致。复议审查期间，申请执行人天一公司大庆分公司向本院提交技术联系单1份、工程形象进度确认单10份、2016年4月12日工程现场照片5张，以上证据均为原件。本院认为,本案争议的焦点问题有三，一为在执行依据未明确认定工程款债权对建设工程变价款具有优先受偿顺位的情况下，执行阶段能否认定该工程款债权具有优先受偿的顺位；二为本案申请执行人对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权；三为本案能否适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查。关于焦点一，在执行依据未明确认定工程款债权对建设工程变价款具有优先受偿顺位的情况下，执行阶段能否认定该工程款债权具有优先受偿顺位的问题。建设工程价款优先受偿权为法定优先权，原则上自符合合同有效、建设工程施工已竣工或因发包人原因停建，且不属于不宜折价、拍卖的范围等法定条件时起设立，而非依生效确权裁判确认后设立。最高人民法院[2007]执他字第11号复函指出，“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第五百零八条第二款规定，“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。根据上述规定，建设工程价款优先受偿权成立之后，无需另外明示，且可以依法直接行使。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。故，本案中，虽执行依据未明确表明本案工程款债权享有优先受偿的顺位，但并不意味着申请执行人就此丧失对执行标的的优先受偿权，执行法院执行程序中审查认定本案申请执行人对执行标的依法享有优先受偿权符合法律规定。关于焦点二，本案申请执行人对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，根据执行依据（2015）庆高新五民初字第142号民事判决认定的事实，天一公司系北国之春梦幻城休闲居住区E1#-3#楼、E15#-17#楼、商服幼儿园、地下车库C、地下车库C、D、E程的承包人，作为该工程发包人的万年公司未按照约定支付价款，根据上述法律规定，天一公司可以申请人民法院将该工程依法拍卖并请求对其承建的消防工程部分优先受偿。其次，《全国民事审判工作会议纪要》[法办（2011）442号]第26条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”。本案中，执行法院对申请执行人天一公司及被执行人万年公司所作调查笔录均证实在申请执行人天一公司向执行法院提出就案涉工程价款优先受偿的请求时，案涉工程仍处于施工状态，合同约定的内容仍有部分未完工。故，申请执行人主张建设工程价款优先受偿权并未超出期限。关于焦点三，本案能否适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查。首先，根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（修正后为第二百二十七条）的规定，向执行法院提出异议”。案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。因此，足以排除强制执行的权益范围应当为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。本案中，复议申请人龙江银行龙源支行系基于其对案涉工程享有抵押权而提出的异议请求，而抵押权系担保物权，属于限制物权的范畴，仅具有对抵押物优先受偿的效力，而并非所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。因此，本案不能依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。综上，复议申请人复议理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请人龙江银行股份有限公司哈尔滨龙源支行的复议请求，维持黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691执异22号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王 慧审判员 陈欣欣审判员 陈 恒二〇一九年六月二十八日书记员 吴亚南