北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0107民初2420号原告:北京明天动力科技股份有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路**院**楼**。法定代表人：杨铭，总经理。委托诉讼代理人：朱丹，北京市灏礼默律师事务所律师。被告：北京天彩汇诚信息技术有限公司，住，住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼****/div>法定代表人：芦安琪，董事长。委托诉讼代理人：雷鸣宇，北京德恒律师事务所律师。原告北京明天动力科技股份有限公司(以下简称明天动力公司)诉被告北京天彩汇诚信息技术有限公司(以下简称天彩汇公司)技术服务合同纠纷一案，本院于2018年2月5日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告明天动力公司的委托诉讼代理人朱丹、被告天彩汇公司的委托诉讼代理人雷鸣宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告明天动力公司向本院提出诉讼，请求判令被告：1.立即向原告支付合同款人民币18453.26元；2.立即向原告支付合同违约金66431元；3.由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告原名为“北京明天动力科技有限公司”。2015年，原被告签订了一份《合作协议》，该协议约定，由原告通过自己的技术服务支撑被告业务，原告负责：包括但不限于MM产品破解，MM收入，MM基地商务关系，处理投诉问题，并在此基础上与被告共同为合作产品提供计费相关的支撑服务。被告以自然月为单位，根据运营商中国移动通讯集团广东有限公司对被告的移动MM结算款按照90%的比例与原告进行结算。另外，原被告双方还约定，若被告超过结算日5个工作日仍未向原告支付相应结算收益，日违约金为未支付的原告结算收益金额的5‰。上述协议签署后，原告积极履行了自己的合同义务；但截止到目前，虽经原告多次催要被告仍有合同款人民币18453.26元未支付，其中包括2015年9月26日-30日的合同款人民币5353.43元、2015年10月1日-31日的合同款13099.83元。基于以上，原告认为，被告至今拒不付款的行为已构成违约且严重侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请判如所请。被告天彩汇公司辩称，2015年9月份上游公司已给付给被告的合同款，被告同意将已收到的款项支付原告。被告未收到上游公司打款的部分无法支付给原告，被告也无需承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告明天动力公司提交的证据1.合作协议，被告天彩汇公司无异议。对于原告明天动力公司提交的证据2.履行合同明细打印件,被告天彩汇公司认为其为原告自制，真实性不予认可。对于原告明天动力公司提交的证据3.邮件截屏打印件，被告天彩汇公司对其真实性认可，对于对账金额不予认可；证据4.发票，被告天彩汇公司对其真实性无异议。对于被告天彩汇公司调取证据1.结算情况表，原告明天动力公司对其真实性无异议，证明目的不予认可。经审查，本院对原被告提交的所有证据真实性予以确认,上述证据的证明目的将结合原被告各自举证质证意见及查明的事实，在以下部分予以进一步认定。根据原告的举证、被告的质证意见和本院认证意见以及原被告的当庭陈述，本院确认如下事实：2015年，甲方天彩汇公司与乙方明天动力公司签订《合作协议》，约定：3、甲、乙双方经友好协商，本着诚实信用、平等互利、友好合作、共同发展的原则，达成一致，依据本合同共同提供移动游戏业务增值电信服务，价款由中国移动广东分公司（以下简称“运营商”）统一收取后结算给甲方，再由甲方依据本合同之规定，向乙方支付相应合作价款。一、合作内容：甲方提供移动互联网产品内容，包括但不限于游戏、应用，乙方通过自己的技术服务支撑甲方业务（以下简称合作产品），乙方负责：包括但不限于MM产品破解，MM收入，MM基地商务关系，处理投诉问题，并在此基础上甲方共同为合作产品提供计费相关的支撑服务。四、结算和支付：1、结算公式甲乙双方以运营商业务结算清单中的数据为结算基础，乙方结算收益的计算公式为：乙方结算收益=运营商对甲方的移动MM结算款*90%。2、计算周期为自然月的1日零时起至该自然月最后一日24时止。甲方根据运营商后台运营数据系统PRM的信息费总额数据，双方公开PRM的用户信息，供双方查看数据。在甲方与运用商就计费周期进行计算后，甲乙双方在按PRM数据进行对账，双方如有异议，即启动数据对账流程。3、如乙方对甲方提供的对账单没有异议，且甲方收到运用商支付的移动MM每一计费周期结算款，乙方应当向甲方提供6%增值发票。甲方在收到乙方提供的发票后的3个工作日将乙方应得的计算收益支付到乙方指定账户，如遇节假日结算日期自动顺延。7、按约定，甲方向乙方支付乙方对公账户，乙方提供6%的增值税发票。如甲方没按时付款，则在结算周期内的5个工作日后开始计算并支付给乙方违约金，日违约金为未支付的乙方结算收益金额的5‰。八、协议的效力1.有限期1年，合作时间自2015年9月15日始，至2016年9月14日止。双方签字盖章后协议生效。原告明天动力公司主张2016年3月15日，被告天彩汇公司员工曾经发送电子邮件，有以下内容：“根据移动MM提供的结算数据，依据贵我双方的合作协议中约定的业务收入分成比例（贵方应获得移动MM对我方结算收入的90%），目前收到2015年9月份天彩汇诚，博安天汇。现拟对2015年9月份贵方应得的预结算收入部分启动结算流程(含税)：1.北京天彩汇诚信息技术有限公司开票金额为6197.2*90%-59.88*1.06-151.49*1.06=5353.43元”。收到该邮件后，原告明天动力公司按照被告天彩汇公司要求开具了北京增值税专用发票，票号为21868352，开票日期为2016年3月15日,但被告天彩汇公司一直未支付上述款项。另查明，2018年5月23日，中移互联网有限公司出具一份情况说明，其中载明：SP名称为天彩汇公司，合作类型为MM,2015年9月应开票金额为6016.7元,2016年1月20日已结算；2015年10月应开票金额为14555.37元，状态为未结算。原告明天动力公司、被告天彩汇公司均认可中移互联网有限公司即为双方《合作协议》中所述中国移动广东分公司。再查明，原告明天动力公司曾用名称为北京明天动力科技有限公司。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。原告明天动力公司主张被告天彩汇公司应支付结算款共计18453.26元，其中包括2015年9月的结算款5353.43元及2015年10月的结算款13099.83元。被告天彩汇公司同意支付2015年9月的合同款5353.43元，对此本院予以确认。被告天彩汇公司对于2015年10月结算款数额无异议，但认为根据合同约定，该款项应在中国移动广东分公司与其结算之后，被告天彩汇公司才需向原告明天动力公司支付，现在中国移动广东分公司尚未支付该款项，故被告天彩汇公司不应支付。本院认为，原、被告双方签订的《合作协议》中，约定了价款由中国移动广东分公司统一收取后结算给被告天彩汇公司，再由被告天彩汇公司依据合同向原告明天动力公司支付相应价款。但是原、被告双方的合同履行期间为2015年9月至2016年9月，原告明天动力公司起诉的时间是2018年，在长达三年的时间中，中国移动广东分公司一直未付款，被告天彩汇公司亦未提交其主张过对该款项进行结算的证据。本院认为，该《合作协议》中关于付款的条件约定不够明确，未能约定中国移动广东分公司的付款时间和不及时付款应如何处理,现在原、被告双方不能就此达成补充协议，应按照合同有关条款或者交易习惯确定付款期限。关于原告明天动力公司主张的违约金及计算方式。原告明天动力公司主张被告天彩汇公司应按照合同约定支付违约金，其中2015年9月的合同款5353.43元从2016年3月21日开始计算违约金，按照合同约定的日5‰计算。被告天彩汇公司对于2015年9月应结款同意支付违约金，同意从2016年3月开始计算，但主张双方约定的违约金过高，申请减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”原告明天动力公司没有提交证据证明其因被告被告天彩汇公司迟延支付款项所造成的损失。现双方约定的违约金确实明显高于银行同期贷款利率。本院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故本院将参照银行同期贷款利率对违约金予以酌定。关于2015年10月的结算款13099.83元违约金，原告明天动力公司主张从2015年12月1日开始计算，被告天彩汇公司不予认可。本院认为，该款项之违约金从原告明天动力公司起诉之日起开始计算较为合理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告北京天彩汇诚信息技术有限公司，于本判决生效后十日内给付原告北京明天动力科技股份有限公司合同款18453.26元；二、被告北京天彩汇诚信息技术有限公司给付原告北京明天动力科技股份有限公司违约金（本金按照5353.43元计算，自2016年3月21日起，计算至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率两倍计算）；三、被告北京天彩汇诚信息技术有限公司给付原告北京明天动力科技股份有限公司违约金（本金按照13099.83元计算，自2018年2月5日起，计算至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率两倍计算）四、驳回原告北京明天动力科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理,1922元，由原告北京明天动力科技股份有限公司负担922元(已交纳）,由被告北京天彩汇诚信息技术有限公司负担1000元（于本判决生效后十日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  韩 阳人民陪审员  董德虎人民陪审员  赵玉兰二〇一九年六月二十七日法官 助理  闫翼骎书 记 员  吕 佳