河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终2272号上诉人（原审被告）：汪占锋，男，汉族，生于1975年3月16日，住西峡县。委托诉讼代理人：郝豪，西峡县方圆法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：邹继忠，男，汉族，生于1968年3月15日，住西峡县。委托诉讼代理人：李文豫，西峡县诚信法律服务所法律工作者。原审被告：皮雪华，女，汉族，生于1976年12月20日，住西峡县。上诉人汪占锋因与被上诉人邹继忠、原审被告皮雪华不当得利纠纷一案，不服西峡县人民法院（2019）豫1323民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪占锋及其委托诉讼代理人郝豪、被上诉人邹继忠及其委托诉讼代理人李文豫、原审被告皮雪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪占锋上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实不清，举证责任分配不当。一审中，被上诉人向法庭提供了5张“收据联”收据，5张“收据存根联”收据及2张其他收据，按书证注明的金额共计138万元，其中有2张收据（时间分别为：2014年农历腊月27日21万元、2016年2月4日4万元，共计25万元）为其他人支付款项与被上诉人无关；被上诉人未对该两笔款项与其有直接关系向法庭举证证明；上诉人多次以书面形式向法庭提出要求进行充分质证，而一审法院始终不予答复及开庭进行质证。被上诉人诉请要求上诉人偿还不当得利所得120560.00元，所依据的是其向上诉人已支付151万元；而其所提供的书证中，先不说其提供的收据来源及收据存根凭证是否符合证据要素（其应当向法庭提交上诉人给其出具的收据联，而不应当是收据存根），按其提供的“收据”上金额仅为138万元，其主张己支付151万元工程款，其中支付13万元的缺乏证据凭证；理应由其向法庭提交而未提交。《民诉法》第90条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利的后果。第91条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任承担，但法律另有规定除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生的基本事实承担举证证明责任；。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。一审中，被上诉人既未向法庭提交2013年11月26日支付工程款13万元的收据，也未向法庭提交支付13万元的交易证据；仅提交由被上诉人事先书写的清单让上诉人摘抄下的“证明2017.1.22”作为“支付13万元工程款”证据。而一审法院予以认定，是不符合《民诉法》第90条、第91条之规定。另一方面，一审法院有违《证据规则》，举证责任分配不当；一审法院让上诉人举证2013年11月26日13万元收到的工程款属于谁支付的工程款的事实，而不是让被上诉人提供真实的支付凭证；当上诉人举证（提交证据）证明该款为程小鹏工程支付的工程款，并由该工程发包人程小鹏证人出庭证实的同时，上诉人又提供了在收到2013年11月26日程小鹏工程款后，上诉人支付给在程小鹏工程上干活的包工头李新鹏5万元的事实予以佐证。一审法院却以证人不能完整表述所有工程款交款时间、地点、款额等，又系上诉人亲戚，就对证言不予以采纳。上诉人认为证人支付工程款的时间已有长达6年时间，证人因2013年11月26日这次付款的特殊情况记得清楚外，其他模糊不清楚属于正常，试问哪个发包方在工程完工6年后还能清楚记得某一工地的工程支付的完整情况？证人虽系上诉人亲戚，但证人是唯一发包方和付款人，证人不能作证的话哪谁证实事实的情况？更何况，一审也查清了上诉人在2013年11月份同时有三处工地，分别是：程小鹏、白定伟和邹继忠工地的事实。《民诉法》第108条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定事实存在。被上诉人既未向一审法院提供^2016年2月6日收到锁路边工程款40000元及2014年农历腊月27收到杨相转锁工程款210000元与其存在因果关系的证据；同时，也未向一审法院提交2013年11月26日13万元的收款收据及相应的交易证据。"2019年3月1日下午第二次开庭，审判员问被上诉人：“当时怎么给付款？”被上诉人回答：“当时给了两次钱，第一次给了15万元，第二次给了13万元。”又问被上诉人：“两次相差多久？”被上诉人回答：“半个月左右。“就被上诉人提供的证据和向法庭陈述来看，2013年11月22日支付15万元，争议的2013年11月26日支付13万元两次相差4天，与被上诉人向法庭所陈述相差半个月完全不相符。另一方面，被上诉人工地在2013年11月份，仅建好第一层，该层总工程款（加上地基）21万元左右；双方约定每建好一层，给付每层总工程款7070；假若2013年11月26日其支付13万元给上诉人，2013年11月连续两次支付共计28万元，远超第一层总工程款，不符合其双方约定工程付款的交易习惯，不符合事实，更不可能存在被上诉人先预付工程款情况发生；因此，被上诉人提交的证据，证明其多支付120560.00元的事实不具有高度盖然性。一审认定事实不清楚，举证责任分配不当。二、一审适用法律错误。根据《民法总则》第122条：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。结合《民诉法》第90条、第91条、第108条之规定，被上诉人就其不当得利请求权的四个构成要件事实即：被告取得利益；造成原告损失；被告取得利益无合法根据，因果关系；均负有举证责任；其中，构成待证难点的事实是"无合法根据"，即给付行为欠缺正当原因。基于给付是有意识、主动实施的行为，因此，被上诉人作为使财产发生转移变动的民事主体，应对给付原因或目的进行举证，以同时证明自身给付原因的欠缺及取得利益的不当性。在要件事实真伪不明时，由主张请求权存在的一方承担结果责任；本案是因被上诉人因给付工程款行为，是主动实施行为，被上诉人应当对不当得利120560.00元请求权发生的基本事实构成要件承担举证证明责任；而一审中，被上诉人无充分证据证明上诉人已收到被上诉人支付151万元的事实，也未提供证据证明其已损失120560.00元；更未提交证据证明自身多给120560.00元原因欠缺及对方取得利益的不当性。当上诉人提供证人出庭作证证实2013年11月26日该款项是由其他工程所支付时，被上诉人并未提交证据证明该笔款是由其实际支付的事实，结合其向法庭陈述的支付时间又存在明显出入支付不可能的情况下，对欠缺给付120560.00元原因这一要件事实，被上诉人没有可信证据和理由加以反驳。因此，在被上诉人主张与上诉人的抗辩已形成对抗情况下，上诉人的抗辩及反证已足以使被上诉人的举证无法达到高度盖然性的证明程度，被上诉人所主张的待证（多支120560.00元）事实己陷入真伪不明的状态，被上诉人应当承担对其不利的法律后果。一审判决大篇幅的是法官评析，在被上诉人不能为自己的主张提供证据的情况下，一审判决靠推理、推论该事实的发生，是对不当得利请求权主张案件举证责任分配不当的适用表现；被上诉人在一审中未能就请求权成立的要件事实完成举证义务，则应承担举证不能的结果责任；该评析内容有违《证据规则》及《民诉法》第90条、第91条、第108条之规定。邹继忠辩称，一、一审法院认定的事实清楚、举证责任分配得当。1、涉案2014年腊月27日21万、2016年2月4日4万收据，按照《物权法》相关规定，视为占有及所有。并且在一审中被答辩人对上述两份收据进行质证，被答辩人认可收到上述两笔款项。2、答辩人按照《民诉法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定完成举证责任。答辩人因收据保管不当丢失，为此到被答辩人家中要求对账，被答辩人根据自己保留收据存根，自己核对、抄账，向答辩人出具证明。该证明中按照收款日期及金额共计7笔，其中包含答辩人丢失一笔，另外六笔收据也是答辩人占有。庭审中也查实被答辩人收到该证明中的六笔款，既然被答辩人向答辩人出具证明，予以说明被答辩人收到答辩人证明上载明的七笔款项真实性，那么也同样说明其中包含涉及争议13万该笔款项，此乃被答辩人第一次认可收到答辩支付13万款项。第二次对账答辩人与被答辩人是在西峡县法院审判大厅通道休息区内，法院组织调解前被答辩人将存留票据和答辩人人列举的清单核对无误后双方签字产生的账目往来结算证明。故此答辩人有书面证据予以证明支付给被答辩人13万的事实。3、被答辩人以收款13万并非答辩人支付的进行反驳，应负举证责任达到的程度是：一是提交同样编号收据联的另一份原件并证明该笔款项支付给谁，由答辩人质证原件的来源及真实性方可确认不是答辩人支付的。二是或是案外人当日向被答辩人支付的银行交易凭证予以证明13万并非是答辩人支付的。4、证人证言适用证据补强的规则，证人需要对自己陈述有其他证据予以印证，与案件一方当时人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为定案的依据的证据。而包工头李新鹏收款5万元的事实与本案争议13万不具备关联性。证人证言的可变性大，按照最佳证据一般规则：公文书证〉书证〉其他证据=答辩人提交的书证〉有利害关系的证人证言。5、一审庭审中已经查明答辩人与被答辩人双方并没约定支付工程款的方式，按照13笔收款的时间也没有逻辑可追寻。对于被上诉人在上诉状中所述的第一层工程款*地基总价：“21万“来源也没有根据，所以说按照工程款交易习惯证明多支钱不具有盖然性不具有任何意义。二、一审法院适用法律得当，依法应予维持。不当得利之债四要件：1、一方获得利益2、他方受有损失3、获得利益与受到损失之间具有因果关系4、获得利益没有法律上的原因。答辩人已经完成举证责任予以证明多支付13万属于不当得利之债，一审法院根据《民法总则》第122条之规定作出判决适用法律得当。皮雪华述称，对一审判决结果满意。邹继忠向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同偿还原告不当得利所得120560元，2、判令二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告汪占锋于2013年11月承建原告邹继忠改建汪占强老房子工程。自2013年11月22日起原告先后向被告支付工程款13笔，共计151万元；其中原告持有被告出具的收据12笔计138万元；但2013年11月26日原告向被告交款13万元，被告给原告出具了收据，因原告保管不慎该笔款收据丢失。2017年1月21日原被告结算，原被告之间签订工程量结算证明一支，原告应当向被告支付工程款1342440元。另，原告应当向被告再支付工程款47000元，原被告双方对此无异议。上述工程款共计1389440元。2017年1月22日，应原告要求双方进行付款算账，被告汪占锋向原告出具证明一支，载明“证明14年10月23日15万、13年11月26日13万、14年元月4日10万、14年7月25日10万、14年1月18日6万、14年2月24日6万、14年11月25日15万以上款项属实汪占锋17.1.22”。该证明系被告汪占锋根据自己向收款人出具的存根书写。被告向法庭出示2013年11月26日的收据载明“收据入账日期13年11月26日交款单位今收建房款壹拾叁万元汪占锋”。另查，被告汪占锋在2013年11月份同时有三处工地，另两处分别是白定伟、程晓鹏工地。一审法院认为，被告汪占锋承建原告建房工程，原告共向被告交款13笔1510000元，扣除原告应支付被告1389440元，原告多向被告支付120560元，被告多收取的款系不当得利，应当予以返还。原告要求被告妻子皮雪华承担返还义务，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，一审判决：一、被告汪占锋于本判决生效之日起十日内返还原告邹继忠120560元；二、驳回原告邹继忠的其他诉讼请求。案件受理费2711元，减半收取1356元，保全费1450元，共计2806元，由被告汪占锋负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，原审庭审中，上诉人汪占锋已明确表示对收到被上诉人邹继忠138万元所出具的票据没有异议，故本院对被上诉人邹继忠原审提交的12张共计138万元的票据真实性予以确认，对上诉人汪占锋收到被上诉人邹继忠138万工程款的事实予以认定。本案争议的关键问题是2013年11月26日上诉人汪占锋收到的13万元是否系被上诉人邹继忠支付。因当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人邹继忠称该13万系其支付，因保管不当将该笔款项的收据丢失，但被上诉人邹继忠提供的上诉人汪占锋于2017年1月22日出具的证明，能够证实经双方结算，上诉人汪占锋对该13万元系被上诉人邹继忠支付予以认可的事实，故综合现有证据来看，能够认定2013年11月26日的13万元系被上诉人邹继忠支付。现上诉人汪占锋诉称该13万元并非由被上诉人邹继忠支付，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，且对于其本人2017年1月22日出具的证明，未能提交扎实有效的证据予以推翻，应承担举证不能的不利后果。故上诉人汪占锋的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。综上所述，汪占锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由汪占锋负担。本判决为终审判决。审判长  牛永权审判员  杨 乐审判员  孙小刚二〇一九年六月二十四日法官助理赵琳书记员郭璐