辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民再15号抗诉机关：辽宁省铁岭市人民检察院。申诉人（一审原告）：秦忠茂，男，1956年12月16日生，汉族，现住辽宁省葫芦岛市龙岗区。委托诉讼代理人：牛春豹，辽宁守衡律师事务所律师。被申诉人（一审被告）：泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路******楼。法定代表人：杨天举，公司董事长。委托诉讼代理人：海兴文，北京道冲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪松，公司员工。申诉人秦忠茂因与被申诉人泛华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2009）铁县民一初字第552号民事判决，向辽宁省铁岭市人民检察院申诉。辽宁省铁岭市人民检察院作出辽铁检民（行）再监（2018）21120000002号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年12月10日作出（2018）辽12民抗4号民事裁定，提审本案。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月26日公开开庭审理了本案。辽宁省铁岭市人民检察院指派检察员李尚杰出庭履行职务。申诉人秦忠茂及其委托诉讼代理人牛春豹，被申诉人泛华建设集团有限公司的委托诉讼代理人海兴文、李洪松到庭参加诉讼。因案情疑难复杂和承办法官受伤休息等原因，于2019年4月26日经本院院长批准延长审限2个月。本案现已审理终结。辽宁省铁岭市人民检察院抗诉认为，辽宁省铁岭县人民法院（2009）铁县民一初字第552号民事判决，否定涉案评估报告的真实性，适用法律确有错误；认定秦忠茂与泛华建设集团有限公司于2008年2月2日自行签订的工程结算书真实有效，不存在权利义务上显失公平，属认定事实缺乏证据证明。特提出抗诉。申诉人秦忠茂称，请求撤销一审判决，重新审理。事实与理由：一是资产评估报告客观、真实、有效，应当作为定案依据；二是工程结算书是被胁迫签订的；三是请求向铁岭财京公司、辽阳水泥管厂调取相关证据。被申诉人泛华建设集团有限公司辩称，原判事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当维持。秦忠茂向一审法院起诉请求：判令泛华建设集团有限公司给付：1、2007年4月30日以后工程款4620156.74元；2、误工损失200万元；3、管材差价款408000元；4、2007年4月30日之前的工程款280万元及利息；5、负担评估费13万元和诉讼费。一审法院认定事实：2006年12月15日，秦忠茂与泛华集团铁岭项目部签订了二份工程内部承包协议书，即扬子江路和钱塘江路市政路网工程。工程承包范围是二个路段的路基、路面基层、地下排、地下排水，合同约定工程总价分别为1500万元和700万元，并约定以实际完成工程量计价结算。秦忠茂按照合同约定进入工地开始施工。至2007年5月17日，泛华集团铁岭项目部根据铁岭市政府关于部分路段暂停施工的决定，给部分施工队下发了关于部分路段暂停施工的通知(泛华集团铁发[2007]08号)，停止施工范围包括秦忠茂正在施工的两个路段。2007年10月30日，双方当事人签订了工程结算单，对秦忠茂2007年4月30日前已完成工程进行结算。已完成工程总造价3117117元，扣除营业税107179元、借款1176910元、管材款1416643元，实领416385元。秦忠茂在结算单上签字后，泛华公司将此款给付秦忠茂。秦忠茂于2007年12月4日向法院起诉，要求泛华集团给付在施工上述二个路段时尚欠的工程款。在诉讼期间，双方当事人未经法院主持，于2008年2月2日自行签订了工程结算协议书，其主要内容:“线路名称及施工范围:①扬子江路地下排水、路基;②钱塘江路排水;施工时间:2006年11月16日至2007年9月16日。上述工程具备施工条件的施工项目已基本完成，施工完成内容已得到泛华公司与秦忠茂的确认。由于建设单位(业主)在短时间内不能对已完成的单项工程进行验收，并不能进行最终结算。因此，经双方协商一致同意在此基础上进行结算，结算价格为2094800元。甲方承诺一次性将结算款全部付清，并负责不合格项目的完善及缺陷责任用维护保养，秦忠茂承诺铁岭工程项目与泛华集团签订的合同已全部履行完毕，合同终止。双方不再为此承担任何经济法律责任。本协议双方签字并在工程款付清后生效。”该协议经秦忠茂签字后，泛华公司已按秦忠茂提供的汇款地点和账号将结算工程款2094800元于2008年3月12日汇给秦忠茂。秦忠茂于2008年4月2日向法院提出申请，请求对定军山路、松花江路清表工程;扬子江路、钱塘江路工程造价及停工期间误工费进行评估。经铁岭市中级人民法院委托辽宁中实会计师事务所有限责任公司进行评估，评估结论为:秦忠茂2007年5月1日以后施工工程量造价及停工后误工费为8546873.68元。泛华公司在原审和重审庭审中均对评估报告的结果提出异议。一审法院认为:双方当事人之间签订的扬子江路和钱塘江路二份工程内部承包协议书，是在双方自愿的前提下签订的，双方在庭审中对承包上述工程均无异议，因此二份承包协议合同合法有效。秦忠茂按照协议要求进入工地施工，由于建设单位(业主)的原因，秦忠茂施工的上述二个路段的工程停工。在施工期间，双方当事人于2007年10月30日，对2007年4月30日前已完工程进行结算，并签订工程结算单，结算金额为3117117元，泛华集团已将此结算款给付秦忠茂。双方当事人对该结算单的真实性均无异议，法院予以确认。秦忠茂停工后，双方因工程结算发生纠纷，秦忠茂于2007年12月4日诉至法院。在案件审理期间，双方当事人于2008年2月2日自行签订了工程结算协议书，双方对协议书的真实性无异议，法院予以确认。庭审中秦忠茂提出2008年2月2日签订的工程结算协议书是泛华集团胁迫签订的，并提出三个证人证实，但证人只证实自己签订协议的情况，并未证实泛华集团胁迫秦忠茂，且证言的真实性无从考证，秦忠茂不能提供直接证据证明受到泛华集团胁迫，尤其是该结算协议是在秦忠茂已向法院起诉70天后，案件已进入诉讼阶段，秦忠茂与泛华集团自行达成的协议，该协议亦未损害国家利益，故对秦忠茂提出的受到泛华集团胁迫一节，不予支持。况且，在上述工程结算协议书中双方约定泛华集团负责对结算工程不合格项目的完善及缺陷责任期维护保养，可见泛华集团对未经验收合格的工程免除了秦忠茂因质量不合格所致的一切风险，并约定该风险由泛华集团自己承担，故该工程结算协议书签订时，亦不存在权利义务上的显失公平，秦忠茂也未主张对该协议的变更或撤销，故对该协议的效力，法院予以确认.对于秦忠茂提出工程结算协议书上泛华集团未签宇一节，法院认为，原审卷中二份同样证据(协议书)，二份均有秦忠茂签字，有一份泛华集团签字，庭审中，经核实泛华集团签宇的那份与其保管的原件内容相同，且此协议在双方同意后，泛华集团已将双方协议的工程款按秦忠茂提供的汇款地址和账号汇给秦忠茂，秦忠茂已接受.根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故应认定此协议成立。对由秦忠茂申请，经铁岭市中级人民法院委托，由辽宁中实会计师事务所有限责任公司作出的辽中会师评报字[2008]第30号资产评估报告书，经审查该评估报告是根据秦忠茂单方提供材料作出的，秦忠茂在庭审中对所提供材料不能提供证据支持，泛华集团对秦忠茂提供材料不予认可，故此报告在本案中不能作为证据使用。关于管材差价问题，秦忠茂在材料确认单上已经确认签字，说明是秦忠茂对泛华集团提供材料价款的认可，故对秦忠茂要求返还管材差价款的诉讼请求，不予支持。关于秦忠茂请求误工费一节，其误工费总额包括在评估报告中，由于该评估报告不能作为本案证据使用，故对其误工请求，不予支持。如秦忠茂有证据可另行起诉。据此判决:驳回秦忠茂的诉讼请求。评估费13万元由秦忠茂承担。诉讼费93800元由秦忠茂承担。再审查明的事实与原一审查明的事实一致。另查明，抗诉机关提供的本院于2011年6月20日作出的原告高某诉被告泛华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（2009）铁民一初字第00005号民事判决，供本案参照。但经本院核实，此案已被辽宁省高级人民法院于2011年12月22日作出的（2011）辽民一终字第160号民事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为理由，裁定撤销原判，发回重审。本院重新作出判决后，又被辽宁省高级人民法院于2012年12月5日作出的（2012）辽民一终字第183号民事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为理由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2013年10月20日作出（2013）铁民一初字第00001号民事裁定，准予原告高某撤回起诉。本院再审认为，本案是抗诉机关提起抗诉的案件，因此应当首先审理抗诉机关的抗诉理由是否成立。只有抗诉机关抗诉理由成立，才能进一步审理申诉人的申诉理由。如果抗诉机关的抗诉理由不成立，就应当维持原判或者驳回抗诉，那么也就无需对申诉人的申诉理由进行审理。抗诉机关抗诉理由有两个，一是资产评估报告真实有效；二是2008年2月2日工程结算协议书显失公平。为此，本院首先审理2008年2月2日工程结算协议书是否可撤销或者无效。这是因为如果工程结算协议书合法有效，也就无需审理评估报告是否真实有效。本院认为，认定2008年2月2日工程结算协议书显失公平理由不能成立。第一，申诉人没有证据证明其在撤销权消灭期间明确向法院提出撤销工程结算协议书的诉讼请求，因此法院不能主动审理工程结算协议书是否可撤销。第二，申诉人主张工程结算协议书是被胁迫签订的，但其在签订结算协议后并没有向公安机关报警，反而提供银行帐户，收取结算款项。虽然也提供了证人高某、赵某、齐某的证言，但只是证明“不签字就不给钱”。在没有更强有力的证据支持下，现有证据不足以证明其被胁迫签字。第三，抗诉机关和申诉人均主张工程结算协议书显失公平，与资产评估结论相比较，差额较大。但基于诚实信用原则，在工程结算协议没有被撤销或者确认无效之前，一般是不准予鉴定的。只有工程结算协议被撤销或者确认无效，当事人关于工程价款的真实意思表示无法确定，且当事人以工程造价这一专门问题不清为由申请鉴定，法院才应准予。因为通常情况下工程鉴定所依据的定额标准高于协议约定而会使得工程造价鉴定结果高于协议约定的工程造价。如果工程结算协议没有被撤销或者确认无效之前，就准予工程鉴定，这无疑将变相激励承包人为获取更多工程价款而请求确认工程结算协议无效或者被撤销，这既不诚信，也不符合合同法鼓励交易安全的立法精神。因此，不应轻易用工程鉴定与工程结算协议相比得出显失公平结论，进而撤销工程结算协议，这也被司法实践所认同和2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的司法解释精神所确认。虽然2008年2月2日工程结算协议书是在诉讼中达成的结算协议，但这与诉讼前达成结算协议，两者只有时间先后区别，内容都是当事人对结算价款的真实意思表示，都应予以尊重和保护，应当秉持同样情况同样处理原则进行裁判。第四，与本案案情相似的高某与泛华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2次判决，均被辽宁省高级人民法院审判委员会以原判认定事实不清，证据不足为理由，裁定撤销原判，发回重审，最终以高某申请撤诉而全案终结诉讼。这也进一步说明，与申诉人主要内容相似的高某与泛华建设集团有限公司2008年2月2日工程结算协议书被本院判决撤销，没有被上级法院认可。因此，本案所涉2008年2月2日工程结算协议书合法有效，不能撤销，不是无效,双方当事人均应按照结算协议严格履行。在诉讼过程中回避结算协议，直接进行司法鉴定，有违诚实信用，与最高人民法院司法解释精神相违背，不被司法实践所允许，本院当然不能支持。基于以上理由，资产评估报告是否有效也就没必要讨论。本院注意到本案涉及申诉人较大利益，且为抗诉机关抗诉所提起，因此合议庭法官均保持谨慎态度，秉持司法公正和司法良知对待本案的裁判。第一，本案的审理和裁判没有受到任何单位或者个人影响，无论抗诉机关，还是申诉人、被申诉人。第二，本案的裁判结论是基于开庭审理的事实、证据、法律和法官的司法良知作出的。第三，即使申诉人被责令退出法庭，合议庭法官仍严格按照庭审程序进行，这有网上庭审直播视频为证。第四，庭审结束后，申诉人又通过申诉材料的形式详细陈述了自己主张，在收到被申诉人对此申诉材料的答辩后，合议庭又对双方当事人的意见进行专门评议。第五，本案是通过本院最高审判组织审判委员会讨论决定的，本裁判结果是本院审判委员会委员一致意见。本院也注意到申诉人调取相关证据的请求，对此合议庭专门进行评议，并在庭审时明确回答不同意申诉人调取相关证据的请求。理由如下：一是只有经过审理抗诉机关抗诉理由成立后，案件需要进一步深入审理，且申诉人要求调取的证据与案件审理有关联的情况下，合议庭才能决定是否同意申诉人调取证据的请求，在此之前合议庭不同意调取证据。二是申诉人的调取证据请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。本案是检察机关抗诉案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十条规定“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”检察机关作为国家法律监督机关完全可以依职权或者申诉人请求向有关单位调取证据，其职权与审判机关没有较大区别。因为申诉人有检察机关抗诉支持，所以其申请调取相关证据的请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定。综上所述，抗诉机关的抗诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持辽宁省铁岭县人民法院(2009)铁县民一初字第552号民事判决。本判决为终审判决。审判长  韦加诚审判员  江秀斌审判员  刘 奇二〇一九年六月二十日书记员  宋 晔