广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终521号 上诉人（原审原告）：彭伟兰，女，1973年8月26日出生，汉族，住广西南宁市。 委托诉讼代理人：余庆华，男，1971年9月17日出生，汉族，住广西南宁市。 上诉人（原审被告）：广西龙叶贸易有限公司。住所：广西防城港市防城区防城镇群星路**盛景苑**第**第**。统一社会信用代码:91450600593228990T。 法定代表人：黄福光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘振亮，广西万通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西荣申博投资有限公司。住所：。住所：广西南宁市青秀区民族大道**南宁华润中心西写字楼**房，现在广西南宁市佛子岭路**德利AICC写字楼****会信用代码：91450100680140970Q。 法定代表人：吴志贵，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张庆兴，广西南国雄鹰律师事务所律师。 上诉人彭伟兰、上诉人广西龙叶贸易有限公司（以下简称“龙叶公司”）因与被上诉人广西荣申博投资有限公司（以下简称“荣申博公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人彭伟兰上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.改判龙叶公司返还彭伟兰用租金分期支付暂计至2018年11月16日共3年零6个月的购房款58361.8元（最终应计算到龙叶公司实际退清房款之日)，并按已付房款的1%赔偿损失583.6元；3.荣申博公司向彭伟兰返还收取的21920元及利息1074元（按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年10月16日起暂计至2018年11月16日），余下利息计算荣申博公司清偿之日止；4.龙叶公司对荣申博公司前述债务承担连带返还责任；5.本案诉讼费用由龙叶公司、荣申博公司共同负担。事实和理由：一、一审法院因彭伟兰未向法院提供与龙叶公司签订的《恒富商业广场认购协议书》（以下简称《认购协议书》）及相关证据而驳回其请求的龙叶公司返还租金58361.8元及赔偿相应损失是错误的。事实上，2013年10月16日，彭伟兰到龙叶公司处购买涉案商铺并当场支付款项106860元，并与荣申博公司签订《恒富商业广场商铺租赁合同》（以下简称租赁合同），与龙叶公司签订《认购协议书》。2014年3月20日，彭伟兰接到荣申博公司通知到场签订《商品房买卖合同》，但公司工作人员要求必须交回《认购协议书》方能签订。彭伟兰为签订《商品房买卖合同》而被迫交回《认购协议书》，同期购买商铺的很多购房者遭受同样欺骗，上述事实有证人证言可以证实。请求二审法院责令龙叶公司、荣申博公司提交与彭伟兰签订的《认购协议书》。此外，防城港市防城区人民法院作出的多份生效判决均认定《认购协议书》作为《商品房买卖合同》的前置协议而具有同样的法律效力，荣申博公司也提供多份其他购房者的《认购协议书》证明购房者与龙叶公司签订有《认购协议书》，并约定了扣减五年租金折抵购房款的事实，可以认定彭伟兰确实与龙叶公司签订了与其他购房者除房屋总价不同而其他内容一致的《认购协议书》。龙叶公司应返还用租金分期支付的购房款58361.8元及利息。二、一审法院对彭伟兰要求荣申博公司返还21920元服务费及赔偿相应利息，龙叶公司对此承担连带责任的请求不予支持错误。荣申博公司在一审中出具的《声明》与实际事实不符。事实上，彭伟兰购买涉案商铺交付房款106860元，其中向龙叶公司支付现金84940元，向荣申博公司支付现金21920元。荣申博公司出具一张商铺服务费21920元的收据，当时荣申博公司表示该服务费是购房款，为了避税才表述为服务费。2014年3月20日，彭伟兰在与荣申博公司签订《商品房买卖合同》时，其公司工作人员要求先签署该份《声明》方给签订，彭伟兰被迫在《声明》中签字，但实际在购买涉案商铺的过程中未得到荣申博公司提供的任何服务。因《声明》是事后签订，荣申博公司不敢要求彭伟兰签写日期，显然缺少认定事实的要件形式，且因违反法律规定而无效，请求二审法院依法调查。因此，荣申博公司应将其违规收取的21920元及利息退还给彭伟兰，龙叶公司对此承担连带返还责任。综上，请求二审法院查清事实，依法判决。 龙叶公司针对彭伟兰的上诉辩称，一、龙叶公司不负代理买受人办理房地产权属证书的义务，彭伟兰是否取得房地产权属证书取决于其是否向产权登记机关申请办理，龙叶公司仅是在其需要提供资料时予以协助。二、未取得房地产权属证书的原因在于彭伟兰，而非龙叶公司原因所致。涉案房屋早已具备办理房地产权属证书的条件，龙叶公司也曾多次电话催促彭伟兰向产权登记机关申请办理，并于2018年11月9日以提供挂号信的形式通知其前去产权登记机关申请办理，但其均不予理会。三、彭伟兰请求解除《商品房买卖合同》已过一年除斥期间，其在2016年12月21日解除合同条件成就时至提起本案诉讼的两年时间内均未向龙叶公司做出解除合同的意思表示，现提出解除合同没有事实和法律依据，且违背诚实信用原则，影响正常的市场交易秩序。四、龙叶公司与彭伟兰不存在租赁合同关系，双方签订的《商品房买卖合同》也已对涉案房屋总价款作出明确约定，不存在用涉案房屋租金另行支付购房款事实，彭伟兰请求龙叶公司支付租金无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回彭伟兰的上诉请求。 被上诉人荣申博公司针对彭伟兰的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回彭伟兰的上诉请求。 上诉人龙叶公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回彭伟兰的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由彭伟兰负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。龙叶公司在涉案房屋交付使用后720日内，需履行的义务仅为将办理房地产权属证书需由龙叶公司提供的资料向产权登记机关进行备案，而非为彭伟兰申请办理房地产权属证书，故彭伟兰是否取得房地产权属证书取决于其是否向产权登记机关申请办理。二、彭伟兰是因其自身原因未取得房地产权属证书，而非龙叶公司原因所致。龙叶公司曾于2018年10月29日通知彭伟兰办理涉案房屋转移登记手续，但其并未到产权登记机关申请办理，而是将其未取得房地产权属证书的原因归结于龙叶公司，是对双方所签合同条款的误解。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回彭伟兰的全部诉讼请求。 彭伟兰针对龙叶公司的上诉辩称，一、龙叶公司未按照《商品房买卖合同》第十五条的约定履行在涉案房屋交付后的720天内办理房地产权属证书的义务。彭伟兰已于2014年更换过电话号码，龙叶公司也未能提供证据证明其所陈述的多次电话通知事实，且其邮寄挂号信使用的还是原来的电话号码，说明其未能通过电话告知过买受人。二、《认购协议书》被荣申博公司以欺诈的手段取回，有多份证据可以证明，请求法院依法调取该份《认购协议书》。三、关于龙叶公司提出的除斥期间。按照合同约定，龙叶公司最迟应于2016年12月20日左右通知彭伟兰办理。根据法律规定，出卖人超过2017年12月20日还未通知买受人办理房地产权属证书，买受人有权解除合同并要求赔偿损失，彭伟兰在2018年12月20日之前起诉并未超过诉讼时效的规定。 被上诉人荣申博公司针对龙叶公司的上诉述称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 彭伟兰向一审法院提出诉讼请求：1.解除彭伟兰与龙叶公司2014年3月20日签订的合同编号为HF361号《商品房买卖合同》；2.龙叶公司退还购房款143301.8元（其中购房款84940元，用租金分期支付暂计至2018年11月16日共3年零六个月金额为58361.8元，最终应计算到龙叶公司实际退清房款之日）给彭伟兰，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失1433元；3.荣申博公司向彭伟兰返还收取的21920元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，以21920元为基数，自2013年10月16日起暂计算至2018年11月16日为1074元），余下利息计算荣申博公司清偿之日止；4.龙叶公司对荣申博公司承担连带返还责任；5.龙叶公司赔偿彭伟兰已交契税款2590元的损失；6.龙叶公司、荣申博公司承担本案的全部诉讼费。 一审法院认定事实：龙叶公司系防城港市防城区群星大道恒富商业广场项目的开发商，龙叶公司委托荣申博公司独家代理销售恒富商业广场项目。荣申博公司原名称为南宁市荣申博房地产营销策划有限公司。2013年10月16日，彭伟兰向龙叶公司支付购房款84940元，购买龙叶公司位于防城港市防城区商铺。同日，彭伟兰向南宁市荣申博房地产营销策划有限公司支付21920元，该公司为此出具一份《收据》，载明：“今收到彭伟兰交来恒富商业广场4层1471号商铺服务费21920元”。彭伟兰向南宁市荣申博房地产营销策划有限公司出具一份《声明》，载明：“本人彭伟兰（身份证号：），自愿交付现金21920元作为本人购买防城港市恒富商业广场四层1471号铺（建筑面积为10.96㎡）的选房服务费。” 2014年3月20日，彭伟兰作为买受人与龙叶公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》（合同编号：HF361)，合同约定：彭伟兰购买防城港市防城区群星大道恒富商业广场裙房第四层第1471号商铺，建筑面积10.96平方米，总金额84940元，按一次性付款方式付款，买受人于本合同签订时付清总房款。合同第八条约定交付期限：出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位签字验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第十五条约定产权登记：出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料向产权登记机关申请办理房地产权属证书并按规定备案。如因出卖人不在上述期限内向产权登记机关提供资料申请办理房地产权属证书，致使买受人未能在法定期限取得房地产权属证书的，如买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失。2014年3月27日，该合同在防城港市房产管理局备案。2014年12月31日，龙叶公司将涉案商铺交付给彭伟兰使用。2015年8月10日，彭伟兰缴纳涉案商铺契税、印花税共计2590.7元，计税金额为84940元。2018年10月29日，龙叶公司通知彭伟兰办理涉案商铺不动产转移登记手续。至今，彭伟兰未取得涉案商铺的权属证书。 另查明，2013年10月16日，彭伟兰（甲方）与深圳市荣申博商业管理有限公司（乙方）签订一份《恒富商业广场商铺租赁合同》，约定甲方将恒富商业广场裙房第四层第1471号商铺租赁给乙方经营，商铺建筑面积10.96平方米，总价款为168314元；委托租赁期限自2015年5月8日至2025年5月7日止；甲方购买商铺之日，乙方已一次性付给甲方5年（2015年5月8日至2020年5月7日）的商铺租赁收益，租赁收益为本合同确定的商铺总价款的6%；租赁期第6年起至合同期结束（2020年5月8日起至2025年5月7日）的租赁收益由乙方按季度进行结算，租赁收益为本合同确定的商铺总价款的7%。 一审法院认为，彭伟兰与龙叶公司于2014年3月20日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。如一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。根据合同约定，龙叶公司应在交付使用之日起720日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料向产权登记机关申请办理房地产权属证书并按规定备案。但在本案中，龙叶公司于2014年12月31日将涉案商铺交付给彭伟兰使用后至今已超过720天，龙叶公司未提供证据证明其已向产权登记机关提供资料申请办理房地产权属证书，彭伟兰至今未取得涉案商铺权属证书。根据合同约定，彭伟兰有权解除合同，要求龙叶公司返还已付购房款并按已付房款的1%赔偿损失。涉案商铺的总价款应以彭伟兰和龙叶公司签订的商品房买卖合同为依据，该合同已在房产管理部门办理登记备案手续，彭伟兰亦以合同约定的商铺总价款84940元为计税金额向税务部门缴纳契税，故该院认定涉案商铺总价款为84940元，龙叶公司应向彭伟兰返还84940元及赔偿损失849.4元。彭伟兰请求龙叶公司赔偿已交契税损失2590元，该院认为，该损失是因龙叶公司的违约行为造成的，彭伟兰该项请求合理有据，该院亦予以支持。关于彭伟兰请求龙叶公司返还58361.8元租金及赔偿相应损失有无事实和法律依据的问题。彭伟兰主张其与龙叶公司签订《认购协议书》，约定龙叶公司已将深圳市荣申博商业管理有限公司应付给彭伟兰的第一个五年商铺租金在购房总价款中予以扣除，涉案商铺总价款应为168314元。该院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”就上述主张，彭伟兰未向该院提供与龙叶公司签订的《认购协议书》及相关证据予以证明，其与深圳市荣申博商业管理有限公司签订《恒富商业广场商铺租赁合同》属于另一法律关系。故该院对彭伟兰的上述主张不予采信，其请求龙叶公司返还58361.8元租金及赔偿相应损失该院亦无法支持。关于彭伟兰请求荣申博公司返还21920元及赔偿相应利息、龙叶公司对此债务承担连带责任有无事实和法律依据的问题。该院认为，彭伟兰作为完全民事行为能力人，其向荣申博公司支付21920元并出具《声明》，表明自愿交付现金21920元作为购买涉案商铺的选房服务费，荣申博公司也相应的出具了《收据》，表示收到彭伟兰支付的21920元服务费。故该院认定该21920元为彭伟兰自愿向荣申博公司支付的服务费，根据诚实信用原则，彭伟兰要求荣申博公司返还21920元服务费及赔偿相应利息，龙叶公司承担连带责任，缺乏法律依据，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款规定，判决：一、解除彭伟兰与龙叶公司于2014年3月20日签订的《商品房买卖合同》（合同编号HF361）；二、龙叶公司向彭伟兰返还购房款84940元并赔偿损失849.4元；三、龙叶公司向彭伟兰赔偿已交契税损失2590元；四、驳回彭伟兰的其他诉讼请求。案件受理费3700元，减半收取计1850元，由彭伟兰负担890元，由龙叶公司负担960元。 本案二审期间，上诉人彭伟兰向本院提交以下证据：一、刘某、黄金远的证人证言，拟证明彭伟兰签订《认购协议书》并被荣申博公司收回的情况以及被迫签订《声明》的事实；二、一审法院作出的（2017）桂0603民初字1345号、1347号、1349号民事判决书，拟证明法院生效判决认定《认购协议书》是《商品房买卖合同》的前置协议以及对商铺的情况、单价、总价、履行的方式、租金利率及五年租金返租抵扣购房款作出约定的事实；三、本院作出的（2017）桂06民终921号民事判决书，拟证明荣申博公司与龙叶公司系代理销售关系，荣申博公司另行收取的服务费无事实和法律依据；四、黄某的证人证言、简珍的《认购协议书》复印件，拟证明其他商铺买受人签订并被荣申博公司收回的《认购协议书》具体内容。 上诉人龙叶公司对上诉人彭伟兰提交的证据质证意见为：对证据一、证据四的三性均有异议;证据二、证据三的真实性由法院认定，但与本案没有关联性，不能直接证明彭伟兰主张的待证事实。被上诉人荣申博公司无新证据向本院提交，其对上诉人彭伟兰提交的证据质证意见为：证人证言在一审已经存在，二审不属于新证据。对证据一的三性均有异议。刘某当庭表示其证言是由彭伟兰先打印好再由其本人签字，并不是证人亲自书写，或根据证人的自身意愿陈述，同时，证人刘某与龙叶公司以及荣申博公司均有相类似的案件纠纷，其与两当事人具有利害关系，其证言应不予采信；证据二、证据三与本案不具有关联性，不宜作为证据使用，如经法院查实可另作为参考资料；对证据四的三性均有异议，且证人黄某未出庭作证，因彭伟兰陈述简珍的《认购协议书》有原件，故对真实性没有异议，但同时也证明刘某的证言是虚假的。 本院认为，上诉人彭伟兰提交的证据一刘某的证人证言，因刘某与龙叶公司以及荣申博公司均存在利害关系的案件纠纷，其证明力较低；因证人黄金远无正当理由未出庭作证，无法证实其陈述内容的真实性，本院对证据一不予采信；证据二、四与本案不具有关联性，本院不予采信；证据三的真实性本院予以认可，但与本案不具关联性，亦不能证实彭伟兰主张的待证事实，本院不予采信。 上诉人龙叶公司向本院提交以下证据：一、《防港房权证防城区字第××号房屋所有权证书》，拟证明涉案商品房项目已进行现售备案，完成初始登记，并于2015年9月6日取得房屋所有权证书，涉案房屋早已具备办理房地产权属证书的条件；二、本院作出的（2019）桂06民终279号民事判决书，拟证明龙叶公司不负代办房地产权属证书的义务，龙叶公司已按合同约定履行义务，不存在违约的事实。 上诉人彭伟兰对上诉人龙叶公司提交的证据质证意见为：证据一未能对彭伟兰按合同约定办理房地产权属证书起到任何作用，与彭伟兰依法解除合同无任何关系；证据二与本案没有关联性，不能直接证明其主张的待证事实。被上诉人荣申博公司对上诉人龙叶公司提交的证据质证意见为：龙叶公司提交的证据在一审已经存在却未向法庭提交，不属于新证据，对证据一不发表质证意见；证据二与本案不具有关联性，不宜作为证据予以使用，也不能作为本案的定案依据。 本院认为，上诉人龙叶公司提交的证据一系防城港市房产管理局出具，具有真实性、合法性和关联性，能够证实龙叶公司于2015年9月6日取得防城区群星路319-1号的所有权，本院予以采信；证据二具有真实性但与本案不具关联性，本院不予采信。 各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、彭伟兰在本案中是否享有合同解除权；二、彭伟兰请求龙叶公司返还购房款58361.8元并赔偿相应损失有无事实和法律依据；三、荣申博公司是否应当返还彭伟兰21920元及支付相应利息，如荣申博公司应当返还，龙叶公司与荣申博公司是否应承担连带返还责任。 本院认为，彭伟兰与龙叶公司签订的涉案《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审认定《商品房买卖合同》的效力正确，本院予以确认。 关于焦点一的问题。彭伟兰主张因龙叶公司逾期未向产权登记机关提供资料申请办理房地产权属证书并按规定备案，致使其至今仍无法取得涉案房屋的房地产权属证书，其有权解除合同。本院认为，《商品房买卖合同》第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料向产权登记机关申请办理房地产权属证书并按规定备案。而彭伟兰与龙叶公司均认可涉案房屋已于2014年12月31日交付使用，龙叶公司提交的《防港房权证防城区字第××号房屋所有权证书》证明龙叶公司已于2015年9月6日取得了涉案商铺的房屋所有权证书（俗称大证），应认定龙叶公司已按合同约定履行将办理房产权属登记需要由其提供的资料向产权登记机关申请办理房地产权属证书的义务。办理不动产权证书（俗称小证）需要出卖人与买受人共同申请办理，并非出卖人一方所能单独完成。本案中，彭伟兰并未提交证据证明其已授权委托龙叶公司代为办理不动产权证书（小证），故并非由于龙叶公司单方的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，其要求解除合同不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，本院不予支持。至于彭伟兰主张龙叶公司未及时通知办理不动产权证书（小证）的问题，《商品房买卖合同》对出卖人通知办证义务未作约定，根据交易习惯，出卖人负有该项义务，但该项义务属附随义务。本案中，龙叶公司未及时通知彭伟兰办理不动产权证书（小证），存在违约，但因通知办证义务属附随义务，并非合同的主要义务，故彭伟兰以龙叶公司未及时通知办证为由要求解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，本院不予支持。基于龙叶公司在二审中提交的证据，导致一审判决认定彭伟兰享有合同解除权错误，本院予以纠正。 关于焦点二的问题。因本案《商品房买卖合同》继续履行，故彭伟兰基于《商品房买卖合同》解除的前提下提出的各项诉讼请求（彭伟兰在一审提出的诉讼请求第2项和第5项），本院均不予支持。 关于焦点三的问题。彭伟兰认可涉案《声明》中的签名系其本人所签，而《声明》的内容明确载明彭伟兰自愿向荣申博公司交付现金21920元作为涉案房屋的选房服务费。彭伟兰作为完全民事行为能力人，理应知晓出具《声明》的法律后果，但其仍向荣申博公司出具该《声明》并交付该21920元；荣申博公司也相应出具了表示收到彭伟兰支付21920元服务费的《收据》，本案中，彭伟兰出具的《声明》与荣申博公司出具的《收据》吻合，表明彭伟兰认可荣申博公司向其收取的21920元的性质属于服务费，且系彭伟兰自愿向荣申博公司支付该款项。根据诚实信用原则，彭伟兰要求荣申博公司返还21920元服务费及赔偿相应利息，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，龙叶公司亦无需承担连带返还责任。一审判决荣申博公司与龙叶公司无需向彭伟兰返还21920元及赔偿相应利息正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人彭伟兰的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人龙叶公司的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于龙叶公司在二审中提交新证据导致本案实体处理有变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下： 一、撤销防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初1760号民事判决； 二、驳回上诉人彭伟兰的全部诉讼请求。 一审案件受理费3700元，减半收取1850元。二审案件受理费3700元（上诉人彭伟兰已预交1848.48元，上诉人广西龙叶贸易有限公司已预交3700元），均由上诉人彭伟兰负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄大亮 审判员刘帅武 审判员 栾彩云 二〇一九年六月二十七日 法官助理郭凯金   书记员阳秋艳