大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0211民初10723号原告：大连实达房地产开发有限公司委托诉讼代理人：詹小红（该公司会计），女。委托诉讼代理人：刘甲明，辽宁仕鹏律师事务所律师。被告：大连云翔建设集团有限公司委托诉讼代理人：高庆文（该公司项目负责人），男。委托诉讼代理人：秦广，北京市龙凯律师事务所律师。原告大连实达房地产开发有限公司与被告大连云翔建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月2日作出（2016）辽0211民初2188号民事裁定，原告对此裁定不服，上诉至大连市中级人民法院，市中院于2017年11月1日作出（2017）辽02民终8015号民事裁定，撤销本院（2016）辽0211民初2188号民事裁定，并指令本院继续审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大连实达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人詹小红、刘甲明，被告大连云翔建设集团有限公司的委托诉讼代理人高庆文、秦广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，大连嘉圣丽湾小区系由原告开发。2007年7月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）。依据合同约定被告的工程内容为：总建筑面积约为15万平方米（以图纸面积为准）框架结构，层数为一至十二层；承包范围：土建、水、电、暖通。开工日期是2007年9月8日，竣工日期是2008年7月15日，工期总日历天数240天等内容。后双方又签订了多份补充协议，按照合同及协议的约定被告开始施工，后因被告拒不继续施工，并阻碍其他施工单位施工导致案涉工程没有完工。原告实际给付被告房屋面积超出其实际施工的造价，故诉至法院，请求判令：1、被告返还原告多支付的工程款项2,634,305.97元；2、被告将双方已签订的但未交付的房屋总计85套（见审计鉴定报告第7页所附）房屋买卖协议以及收款收据返还给原告。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原告从未给付过被告工程款，更不存在多付的问题；关于原告第二项请求返还85套房屋手续，这85套房屋被告没有拿到，且具体的购房人是谁被告也不清楚，与被告无关。经审理查明本案以下事实：1、2007年7月16日，大连嘉圣房地产开发有限公司（后更名为原告大连实达房地产开发有限公司）作为发包人与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》。约定工程名称为大连嘉圣丽湾小区工程（军官经济用房项目），总建筑面积约为15万平方米（以图纸面积为准）框架结构，层数为一至十二层，承包范围：土建、水、电、暖通。开工日期是2007年9月8日，竣工日期是2008年7月15日，工期总日历天数240天等内容。后双方又签订多份补充协议，对双方责任、权利义务及其他事宜作了相应的补充变更，同时约定甲方（原告）以上述约定项目实际面积的40%分配给乙方，售房收入对乙方（被告）抵顶工程款，乙方负责住宅建设项目的范围仅限住宅楼盘方圆1.5米之内，消防手续办理及施工小区绿化、环保、配套设施的费用及施工均与乙方无关。2、根据原告的申请，大连建工工程造价咨询有限公司作出的大建工鉴字（2019）第21号司法鉴定意见：原告大连实达房地产开发有限公司与被告大连云翔建设集团建设工程施工合同纠纷一案，经鉴定“大连湾棉花岛嘉圣丽湾小区大连云翔建设集团完成工程造价”为58,799,987.76元，其中“原告主张案涉工程被告的施工范围的工程造价”为46,696,980.05元，“被告主张案涉工程除原告陈述的范围外的其他施工内容的工程造价”为11,031,007.71元，“关于6#楼的额外补偿费及停工损失费”为1,072,000元。后又补充说明，现调整为“原告大连实达房地产开发有限公司与被告大连云翔建设集团建设工程施工合同纠纷一案，经鉴定，案涉工程3#-6#工程总造价为58,799,987.76，其中原告认可被告施工的工程造价为46,696,980.05，被告额外主张的工程总造价为12,103,007.71。”3、根据原告的申请，大连永通会计师事务所有限公司作出的大永专审（2019）130号审计意见：（1）实达房地产交付给云翔建设的房屋情况实达房地产已签订售房合同，办理交房手续且交付钥匙的房屋113套，面积为8316.27平方米，双方协商对外销售金额45936091.20元。云翔建设应支付实达房地产的售房佣金为1352313.82元。因提高房屋售价实达房地产应从云翔建设分得房屋款项2494881.00元。实达房地产已签订购房合同，但未办理交房手续未交钥匙的房屋85套，面积为7029.48平方米，双方协商对外销售金额39855584.00元。（2）云翔建设向实达房地产借款情况经手人高庆文借款420000.00元，因借条未显示出借人主体，付款及收款人均为个人账户，且未见环保手续及相关单据，我们无法判断此笔借款真实用途及是否构成云翔建设与实达房地产公司之间借款事实。（3）实达房地产支付检测费情况实达房地产已支付动静载检验报告450000.00元应由发包人实达房地产承担，材料检测费即3#、4#、5#、6#楼检测费200000.00元应由承包人云翔建设承担，但两项检测费用均未取得发票，本次审计无法确认其真实性，故无法纳入计算。后又补充说明，本次审计中，我们未发现大连实达房地产有限公司给付大连云翔建设集团有限公司的工程款项。根据实达房地产提供的李胤峤转账给王恩英款项的银行业务凭证显示，2013年5月14日至2014年3月18日期间，李胤峤将总计1,280,231.00元分20次转账到王恩英的个人账户。（具体明细见附表）。但因无双方给付款项具体协议，且付款及收款人均为个人账户，我们无法判断上述款项是否构成实达方面与云翔建设公司之间工程款项往来。本院所确认的上述事实，有《建设工程施工合同》、补充协议书、司法鉴定意见书、鉴定报告、补充说明、购房合同书及庭审笔录等在案为凭，这些证据案材料已经开庭质证和本院涉的审查，可以采信。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。原、被告在平等自愿基础上签订并实际履行的《建设工程施工合同》及相关的补充协议，不违反法律、行政法规强制性的规定，合法有效，双方均应恪守履行。双方合同履行中争执成讼，经本院审理认为本案的争议焦点为：按约定原告以房抵顶应给付被告的工程款是否存在多付的问题；未办理交房手续的85套房屋本案能否调整。关于案涉工程的造价，现根据司法鉴定意见书的鉴定意见，只确定案涉3号、4号、5号、6号楼的工程总造价，因双方均未能提供1号楼、2号楼、7号楼相关可供鉴定的证据材料，故本案调整的案涉工程为3号、4号、5号、6号楼（以下简称“案涉工程”），其中双方无争议的工程造价46696980.05元本院予以确定；被告额外主张的工程造价12103007.71元，现原、被告均无有效的证据证明或足以反驳此额外工程的实际施工人，待双方有证据后可另行主张，本院不予审理。关于审计意见，其中，已签订合同且办理交房手续及交付钥匙的房屋113套，面积为8316.27平方米，双方协商对外销售金额为45936091.20元，被告应支付原告的售房佣金为1352,313.80元。按照约定，原告负责销售的房屋才可从被告分得房屋款项中获得提高房屋售价2494881.00元，现被告无证据证明已按约定给付了原告售房佣金，原告也无证据证明其应当得到提高房屋售价应分得的房屋款项，故本院确定原告以房抵顶给被告工程款的价值为47,288,405.00元（包括被告应支付原告的售房佣金1352,313.80元）。另外85套（面积为7029.48平方米），因双方只协商对外销售金额，未办理交房手续，亦未交钥匙，本案不予调整；原告诉请被告返还上述85套房屋买卖协议及收款收据，亦因无事实及法律依据，本院不予支持。关于经手人高庆文借款420，000.00元，庭审中经手人高庆文虽予以认可收到此款，但因借条未显示出借款人主体，付款及收款人均未个人账户，且未见环保手续及相关单据，被告又举证证明双方对环保费的缴纳有明确的约定，故本院对此笔款项暂不予确认，权利人可另行主张。关于大连永通会计事务所有限公司补充说明中的李胤峤分20次转账到王恩英个人账户1,280,231.00元，原告庭审中明确表示另行主张，本院不予调整。关于审计意见中3号、4号、5号、6号楼材料检测费200,000.00元，因未取得发票，审计亦无法确认其真实性，故本院不予认定。关于被告辩称的双方系按工程以房抵工程款，原告不存在给付或多付工程款的问题。因双方对案涉工程争议较大，无法达成一致协议，故本院依照对案涉工程的造价鉴定及抵顶房屋相关的审计意见，确定案涉工程的造价及原告实际以房抵顶给被告工程款的价值，从而确定原告诉请的多付给被告工程款的主张是否成立，故对被告此辩称不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用》第九十条、第一百零八条、第一百二十一条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告大连云翔建设集团有限公司返还原告大连实达房地产开发有限公司工程款元591424.95元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间债务利息。二、驳回原告大连实达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费84,850.00元、鉴定费350,000.00元、审计费200,000.00元，合计634,850.00元（原告已预交），由原告大连实达房地产开发有限公司承担350,135.75元，被告大连云翔建设集团有限公司承担284,714.25元。上述被告大连云翔建设集团有限公司承担部分，于本判决生效后十内给付原告大连实达房地产开发有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行期限为两年。审 判 长  李世全人民陪审员  邢秀英人民陪审员  冯 莉二〇一九年六月二十八日书 记 员  林雨欣