江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1110号上诉人（原审原告）：刘三保，男，1972年2月12日出生，汉族，住吉水县。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王玉辉，又名王冬生，男，1964年12月17日出生，汉族，住吉水县。被上诉人（原审被告）：王年生，男，1958年12月23日出生，汉族，住吉水县。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：万德仁、陈小平，江西吉宏律师事务所律师。原审被告：张忠涛，男，1967年11月24日出生，汉族，住吉水县。委托诉讼代理人：戴佑鹏、叶菊华，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。原审被告：江西省乐安县建筑工程公司。住所地：乐安县乐安大道西端北侧****。统一社会信用代码：91361025162800094J。法定代表人：李棠禄，总经理。原审被告：江西省吉水龙城房地产开发有限公司乐安县分公司。。住所地：乐安县螯溪镇前坪路**（乐安大道西端北侧****）统一社会信用代码：9136102555352172X1。主要负责人：张忠涛，经理。上诉人刘三保因与被上诉人王玉辉、王年生以及原审被告张忠涛、江西省乐安县建筑工程公司（以下简称乐安建筑公司）、江西省吉水龙城房地产开发有限公司乐安县分公司（以下简称龙城地产乐安分公司）定作合同纠纷一案，不服吉水县人民法院（2018）赣0822民初2023号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘三保上诉请求：1、撤销一审判决，改判王玉辉、王年生共同支付105068.7元门窗安装款及利息（以105068.7元为基数，自2015年1月起按年利率6%计算至实际还清之日止）；2、一、二审诉讼费由王玉辉、王年生负担。事实和理由：1、关于王玉辉、王年生是不是定作人以及应否付款问题。一审已确定以下事实：（1）王玉辉、王年生是金域龙城16栋的承包人，刘三保是该栋的门窗等项目的安装人。（2）王玉辉、王年生已总计收款2302700元。（3）根据王玉辉签订的建筑工程施工补充合同可知，面积为3480平方米，单价为568元，总价应为1976640元。一审法院认定王玉辉、王年生不是定作人且不担责的理由是王玉辉、王年生提供的附表载明铝合金等是由甲方自购。但是，王玉辉、王年生在领款远大于合同款时，这说明其领款包括了甲方自购款。因此，王玉辉、王年生应该举证证明多得款项的性质、原因以及是否包括了门窗安装款。否则，就要承担不利后果。2、关于安装费用的确定问题。一审法院认为材料费用证明上签字的李金根、王春芬的身份不明，无法核实等，进而向刘三保释明申请鉴定。但是，从刘三保提供的承包人收款票据来看，王春芬作为主管审核人在大量的票据上签字。而且，王年生不仅是16栋的承包人，更是整个项目的合伙人，其明知两个证明人的身份和工作内容。另，从王年生提供的附表来看，刘三保所做的项目是固定单价的。在此情形下，如王玉辉、王年生无法证明另有付款或申请鉴定，应采信李金根、王春芬的证言。3、关于催款与否及时间问题。按生活常识可推定，工程完工后就是索款时。涉案楼房是2014年底完工，2015年初索款符合常理，应予以认定。被上诉人王玉辉、王年生共同辩称：1、王年生是以王玉辉的名义承包施工金域龙城16栋，王玉辉没有到过工地，都是由王年生实际管理项目。2、与龙城地产乐安分公司签订《建筑工程施工补充合同》（以下简称《施工合同》）后，王年生并不认识刘三保，也从未与刘三保接触过，更没有请刘三保做事。《施工合同》中已经明确了王年生的施工内容，铝合金、防盗门等是由龙城地产乐安分公司统一制作，王年生也从未过问。至今，刘三保没有提供证据是王年生向其购买了材料。王年生从龙城地产乐安分公司领取的工程款实际还包括了张忠涛因殴打王年生的补偿款、退商铺定金等，王年生并没有多领钱。3、证人应当出庭作证，否则不应采信其证言。4、一审法院已经向刘三保作了释明，认为本案与王玉辉、王年生无关，可能应由其他人承担责任，但刘三保只要求王玉辉、王年生承担责任。原审被告张忠涛述称：1、各方对于金域龙城16栋的门窗及铝合金业务是刘三保制作和安装的并无异议，但一审法院没有查清合同的相对方的谁。2、刘三保开始起诉的是王玉辉、王年生，且明确不要求张忠涛、乐安建筑公司、龙城地产乐安分公司承担责任。但是，一审法院却追加了当事人。这明显违反了不告不理的原则。3、《施工合同》调整的是龙城地产乐安分公司与王年生之间的内部关系，而王年生与刘三保之间是外部关系。《施工合同》中虽约定铝合金、铁艺等材料由甲方提供，但在实际施工过程中作了变更，最终是由施工方自已负责。4、本案应定性为建设工程施工合同纠纷。原审被告乐安建筑公司述称：乐安建筑公司不是合同的当事人，不应由乐安建筑公司承担责任。王年生因工程承包与刘三保发生业务关系，故应由王年生负责解决。原审被告龙城地产乐安分公司述称：刘三保主张的款项已经被王年生领走了，应由王年生承担支付责任。刘三保向一审法院起诉请求：1、判令王玉辉、王年生支付门窗安装款105068.7元并承担2015年1月起至还清日止的利息（按年利率6%计息，截止2018年8月31日总利息暂定为28368.5元，本息总计133437元）；2、诉讼费由王玉辉、王年生负担。一审法院认定事实：乐安县金域龙城房地产开发项目系由张忠涛、王年生及案外人胡上高三人挂靠江西省吉水龙城房地产开发有限公司合伙经营的，并因此于2010年4月13日设立了龙城地产乐安分公司。该项目建设工程由龙城地产乐安分公司挂靠乐安建筑公司承揽。其中16号楼由王年生以其胞弟王玉辉（王冬生）的名义与案外人许恭洪、谢顺根二人合伙承揽，并于2012年5月10日以王冬生的名义（合同乙方）与龙城地产乐安分公司（甲方）、乐安建筑公司签订了《施工合同》。该合同第四条第3项材料购置条款约定外墙面砖、铁艺栏杆、铝合金、防盗门、花岗岩、外墙漆、楼梯不锈钢栏杆扶手、杂间门、车库门等主材由甲方统一采购，乙方领用按以上价格扣除。工程建设过程中，许恭洪、谢顺根退出合伙，相关债务由王年生承担。16号楼的铝合金门窗等材料由刘三保使用自己的原材料等加工制作并安装。2014年3月8日，王年生、胡上高与张忠涛签订了项目转让协议，退出了案涉房地产项目的合伙。一审法院认为：一、关于本案案由，即案涉合同类型的认定。案涉合同中，刘三保的义务是根据相对方的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为相对方制作铝合金门窗等成品并安装，符合定作合同的特征，故案涉合同应认定为定作合同，本案案由应定为定作合同纠纷。二、关于王年生承揽16号楼工程的合伙人许恭洪、谢顺根应否追加为本案被告的问题。许、谢二人虽然在工程建设过程中已经退出合伙，但根据相关法律规定，对退伙之前的合伙债务仍应承担连带责任，故可以追加为本案共同被告参加诉讼。但由于刘三保不要求追加，且王年生明确表示相关合伙债务由其个人承担，遂未追加许、谢二人为被告参加诉讼。三、关于王年生、王玉辉是否应当承担向刘三保支付定作报酬责任的认定。根据合同相对性原则，应当由案涉合同的定作人向承揽人刘三保支付定作报酬，由于刘三保不能举证证明王年生、王玉辉是案涉合同的定作人，故刘三保的相关诉讼请求不能得到支持。四、关于张忠涛、乐安建筑公司、龙城地产乐安分公司对刘三保的诉讼请求的责任承担是否应当进行处理的问题。以上三位被告是本院根据王年生、王玉辉的申请追加为本案当事人参加诉讼的。由于刘三保明确表示其诉求与张忠涛、乐安建筑公司、龙城地产乐安分公司无关，坚持要求由王年生、王玉辉承担责任，故张忠涛、乐安建筑公司、龙城地产乐安分公司的责任承担问题已经超出了当事人诉讼请求的范围。由此，依据当事人不诉不理的民事诉讼原则，在本案中对张忠涛、乐安建筑公司、龙城地产乐安分公司的责任承担问题及相关事实认定不作处理。因此，也未追加案涉房地产项目的另一合伙人胡上高为被告参加诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回刘三保的诉讼请求。案件受理费2968元，由刘三保负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘三保提交了以下证据：证据一、金域龙城6栋、14栋的建筑工程施工补充合同、2013年4月1日、4月22日肖寿德的借款凭证、4月22日的收据。以证明：肖寿德是6栋、14栋的施工承包人；王春芬是发包方的财务主管。证据二、金域龙城6栋、14栋的结算表。以证明：公司统一制作了结算表核算工程款；决算项目和单价涵盖了合同附表内容；公司会对塑钢等项目核算面积和总价。证据三、肖寿德的出庭证言。以证明：案涉工程款的发放流程、履行情况以及肖寿德的身份情况。被上诉人王玉辉、王年生质证认为：对证据一、二，只是涉及金域龙城6栋、14栋的问题，与本案无关，也无法证明李金根、王春芳的签字是真实的。对证据三，证人与龙城地产乐安分公司、张忠涛存在利害关系；金域龙城项目有很多栋楼，证人陈述的内容与案涉楼栋无关。原审被告张忠涛、乐安建筑公司、龙城地产乐安分公司对上述证据无异议。本院评析认证如下：上述证据只能证明金域龙城6栋、14栋的施工、结算情况，而本案争议涉及的是16栋。另，从《施工合同》的附表来看，16栋的门窗及铝合金业务属于甲方暨龙城地产乐安分公司自购范畴，并不是由王玉辉、王年生负责。张忠涛、龙城地产乐安分公司提出，合同履行过程中，已实际变更为由王年生自行负责，但未提交有效证据予以证实。况且，从刘三保与龙城地产乐安分公司签订的《塑钢窗承包协议》的内容来看，金域龙城1-8栋、10栋、11栋外墙塑钢窗安装工程系由龙城地产乐安分公司发包和付款。因此，对上诉人刘三保提交的上述证据不予采信。被上诉人王玉辉、王年生以及原审被告张忠涛、乐安建筑公司、龙城地产乐安分公司未提交新的证据。二审补充查明，李金根、王春芳系龙城地产乐安分公司的工作人员。其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为：上诉人刘三保按照需方的要求，用自己的材料、设备、技能等完成门窗及铝合金制作和安装业务，符合定作合同的法律特征，故一审法院确定本案案由为定作合同纠纷正确。刘三保作为承揽人，其依法有权获取相应的报酬；而定作人依法理应向刘三保支付报酬。从一审审理情况以及刘三保提交的上诉状内容来看，刘三保坚持向王玉辉、王年生主张承揽报酬。但根据本案查明的事实，案涉金域龙城16栋的门窗及铝合金制作和安装并不是由王玉辉、王年生负责，且刘三保亦未提交有效证据证实王玉辉、王年生属于本案的定作人，而王玉辉、王年生对此并不负有举证义务。因此，一审法院驳回刘三保对王玉辉、王年生的诉讼请求，并无不当。刘三保依法可另案向定作人或付款义务人主张权利。至于王玉辉、王年生是否从龙城地产乐安分公司多领工程款问题，属另一法律关系，不属于本案的审理范畴。综上所述，上诉人刘三保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人刘三保负担。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇一九年六月二十八日书记员  刘阳秀