湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0124民初8329号原告(反诉被告)：张志伟，男，1967年11月2日出生，汉族，居民，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：蔡璐，湖南人和律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南金辉建设集团有限公司，住所地长沙市开福区双河路98号四楼401-412房。法定代表人：何玄，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贺双平，宁乡市流沙河法律服务所法律工作者。原告张志伟（反诉被告，以下简称原告）诉被告湖南金辉建设集团有限公司（反诉原告，以下简称金辉建设）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月19日立案受理后，于2019年1月24日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，庭审中，原告申请对工程项目的实际工程量进行审计，本院依法移送鉴定后，2019年6月18日被告金辉建设提起反诉，本院依法予以准许后，于同日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。两次开庭原告张志伟委托诉讼代理人蔡璐、被告金辉建设委托诉讼代理人贺双平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张志伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付剩余工程款及质保金431877元；2、判令被告支付违约损失80953元（暂按银行利率2倍计算至起诉之日，要求实际支付至清偿之日）；3、判令本案诉讼费、保全费、审计鉴定费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月10日，原告与被告签订《皇氏集团优氏乳业宁乡乳品工业园一期工程项目外墙装饰工程》专业分包合同，约定原告对被告位于宁乡县经开区永佳西路皇氏集团优氏乳业宁乡乳品工业园一期工程的主厂房、综合楼项目外墙石材干挂装饰工程进行施工，合同综合造价438元/㎡。2016年8月底，原告施工完毕并交付被告使用，现经多次催告，被告至今仍未支付剩余工程款，为维护原告的合法权益，故提起诉讼。庭审中，原告申请将第一项诉讼请求金额变更为“444629.88元。”被告金辉建设辩称：答辩人湖南金辉建设集团有限公司已依法履行合同义务且已按合同约定支付了前期工程款项，正是由于被答辩人张志伟未履行合同规定义务使得工程无法结算以致无法付款。1、a、根据《专业分包合同》第五条的5.6.1规定“分包人应按照工程形象进度计划在每月25日前向承包人提交已完工程量统计报告，承包人接到报告后10日内按设计图纸核定已完工程量（计量），并按承包人规定书面确认后，作为支付工程进度款的依据。”5.7.1规定“竣工结算在承包人、分包人双方签字认可的竣工验收报告15日后开展。分包人应向承包人提交双方确认的全套竣工资料（包括但不限于竣工图等，一式四份，且须提供电子版）、竣工结算报告、完整的结算资料，承包人在分包人交齐上述资料后2个月之内完成工程竣工结算审计。”b、根据8.3、8.4、8.3.3、8.4.4的规定，需工程全部完工验收合格并交付承包人（含资料），才支付至总价款的85%；本项目竣工验收合格后，分包人上交工程结算资料至承包人，结算金额经承包人、分包人双方审定同意，且乙方已全部履行合同约定的义务后（如甲方要求乙方开具发票的乙方必须按甲方要求提供）两个月内付至工程结算总金额的95%。根据《专业分包合同》第四条的4.7规定“本分包工程具备完工验收条件时，分包人可向承包人提交完工验收申请报告和竣工资料……无论本分项工程是否已通过验收，分包人必须负责本分项工程的竣工资料的编制、修订、完善并协助承包人办理整体工程的竣工验收”。c、根据《专业分包合同》第四条的4.9规定“本分包工程质量保修期为两年，自本项目整体工程竣工验收合格移交发包人之日起算，分包人应在本分包工程移交前向承包人出具质量保修书，明确保修范围、期限和责任。”第八条的8.5规定“工程结算总金额的5%作为质量保修金，待质保期满两年后（无质量及其他问题后）一次性付清。”依据以上《专业分包合同》的规定，本案中剩余工程款，被答辩人张志伟在工程竣工验收后，并未向答辩人提交双方确认的全套竣工资料也未书面向答辩人提请工程结算，以致答辩人无法确认支付金额；关于质量保证金，答辩人不仅未向承包人出具质量保修书，其承包的工程质量亦存在着很大的问题，发包人皇氏集团已向答辩人出具质量存在诸多问题需要整改、承担相关损失以及承担20万元违约责任的函件。2、根据双方签订的《皇氏集团优氏乳业宁乡乳品工业园一期工程项目外墙装饰工程专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》）第八条的方式进行付款：根据8.1、8.1.1、8.2、8.2.1的规定，答辩人已支付被答辩人工程款1354496元（含代其垫付的工程材料款、农民工工资及对劳务清包单位的违约金），已远远超过按合同规定的合同总价款的70%（总价款120万×70%=84万）。3、合同履行中，被答辩人还存在着：a.逾期完工违反《专业分包合同》3.3、3.5的规定“竣工日期：按本合同签订之日次日起主厂房合同总工期为30日历天，综合楼合同总工期为60日历天（综合楼争取在50天工期内完成）；工期每逾一天，分包人向承包人缴纳罚款2000元，并且分包人还需赔偿承包人的直接和间接经济损失……”；（合同是后面补签的，实际当年2月底就开工了，即使按照合同，对方提交诉状和工作联系单显示出来的日期，都表明工程逾期了。）b.未达到实创“湖南省建设施工安全质量标准化示范工程”违反《专业分包合同》4.1的规定“……满足发包人、承包人创‘湖南省建设施工安全质量标准化示范工程’本分项工程或分包人原因导致发包人、承包人未能实现创奖目标的，由此造成的一切责任和后果由分包人承担，并按合同总价的5%向承包人支付违约金”；c.拖欠农民工工资及供应商材料款违反《专业分包合同》8.6的规定“因分包人原因拖欠民工工资及材料款而影响施工进度或导致承包人损失的，承包人有权在应付分包人的任何款项中扣除，分包人另按20000元/人次向承包人支付违约金”（已有材料供应商在法院起诉并判决生效的文书，还有承包人支付农民工工资的凭据）。综上，因被答辩人张志伟未按合同履行提交竣工材料及结算申请，以致结算无法进行，故被答辩人诉请答辩人支付剩余工程款于理于法无据，至于被答辩人张志伟提出的违约损失更是于理于法无据，恳请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。另，因被答辩人多处违约，故被答辩人张志伟应向答辩人承担相应违约责任，支付相应违约金。被告金辉建设向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人赔偿反诉人工程质量、工期延误等各项损失及违约金共414000元；2、本案的诉讼费、鉴定费及相关费用由被反诉人承担。事实和理由：2016年5月10日，反诉人与被反诉人补签订了《皇氏集团优氏乳业宁乡乳品工业园一期工程项目外墙装饰工程专业分包合同》，被反诉人实际已于2016年进场施工了。施工过程中，被反诉人偷工减料并在施工后也未出具质量保修书，明确保修范围、期限和责任。发包人皇氏集团已向反诉人出具质量存在擅自更改石材导致色差较大，亦对石材未做防水、防腐处理导致石材上生出青苔等诸多问题需要整改的函件，并因质量问题需承担20万元违约金（详见证据材料三）。另按照双方签订的合同3.3、3.5的规定“竣工日期：按本合同签订之日次日起主厂房合同总工期为30日历天，综合楼合同总工期为60日历天（综合楼争取在50天工期内完成）；工期每逾一天，分包人向承包人缴纳罚款2000元，并且分包人还需赔偿承包人的直接和间接经济损失……”；按被反诉人起诉状中自认是八月底完工（见被反诉人的起诉状），这就证明预期达五十天，应缴纳违约金10万元。b.未达到实创“湖南省建设施工安全质量标准化示范工程”违反《专业分包合同》4.1的规定“……满足发包人、承包人创‘湖南省建设施工安全质量标准化示范工程’本分项工程或分包人原因导致发包人、承包人未能实现创奖目标的，由此造成的一切责任和后果由分包人承担，并按合同总价的5%向承包人支付违约金”；该项目并未创成“湖南省建设施工安全质量标准化示范工程”，故被反诉人需承担总工程款74000元的违约金。c.拖欠农民工工资及供应商材料款违反《专业分包合同》8.6的规定“因分包人原因拖欠民工工资及材料款而影响施工进度或导致承包人损失的，承包人有权在应付分包人的任何款项中扣除，分包人另按20000元/人次向承包人支付违约金”。本案中，被反诉人已拖欠黄波、长沙市芙蓉区灿星装饰材料商行的材料款（详见证据材料二），违反了合同的约定，应承担4万元的违约金。故被反诉人需承担共计414000元的损失及违约金。综上，反诉人认为，由于被反诉人工程质量不合格、管理混乱、工期延期，不办理工程的结算，导致反诉人严重经济损失，故反诉至贵院，请依法支持反诉请求。原告张志伟辩称：一、《专业分包合同》违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同，合同无效，合同条款同样无效，故违约金条款全部无效；二、工期因被告未能交付符合要求的现场，导致工期顺延，且开工日期应认定为5月20日，从被告提交给原告的深化竣工图及证人游某证言可以确认，加上因地基原因导致被告未能交付场地延误一个多月，故被告认为所谓的误工达50天均属于正常工期；三、本案并不存在拖欠农民工工资及材料款影响施工进度，故不适用违约金条款；四、其他同原质证意见；五、本案反诉没有事实依据，诉讼费应由被告承担。经审理查明：2016年5月10日，原、被告签订《皇氏集团优氏乳业宁乡乳品工业园一期工程项目外墙装饰工程专业分包合同》，合同约定：一、工程概况1.1工程名称：主厂房、综合楼项目外墙石材干挂装饰工程1.2工程地点：宁乡县经开区永佳西路二、工程承包范围2.1本工程采用包二次深化化设计、包工、包料、包工期、包质量、包现场安全文明施工、包资料、包检验检测、包管理费、包规费、包利润、包与其他施工单位的协调和配合、包通过验收、包保修及配套服务等大包干方式。….三、合同工期3.1主厂房合同总工期为30日历天。综合楼合同总工期为60日历天（综合楼争取在50天工期内完成），工期中已包括政府规定的不可进行夜间或节假日施工等所有因素对工期的影响。3.2开工日期：按本合同签订之日次日起计算工期。3.3竣工日期：按本合同签订之日次日起主厂房合同总工期为30日历天，综合楼合同总工期为60日历天（综合楼争取在50天工期内完成）。….四、质量标准4.9本分包工程质量保修期为两年，自本项目整体工程竣工验收合格移交发包人之日起算，分包人应在本分包工程移交前向承包人出具质量保修书，明确保修范围、期限和责任。…五、合同价款5.2综合单价：石材干挂幕墙[综合单价为438元/㎡，已包含安全文明施工措施费为30000元（按项包干）]…5.7结算5.7.1竣工结算在承包人、分包人双方签字认可的竣工验收报告15日后开展。分包人应向承包人提交双方确认的全套竣工资料、竣工结算报告、完整的结算资料，承包人在分包人交齐上述资料后2个月之内完成工程竣工结算审计。5.7.2分包人提供的工程结算资料（包括工程量和总金额）与承包人内审机构或聘请的造价审计机构作出的最终结算报告差额不能超过5%，否则超出部分由分包人按审减金额的10%承担审计费用，承包人有权从结算款中直接扣除。…八、承包人向分包人承诺按照下列方式支付合同价款：主厂房付款方式8.1外墙石材干挂幕墙骨架完成安装后且石材进场，承包人需向分包人支付至合同总价的30%；8.2石材完成安装后（即除施工洞口或垂直运输设备洞口等因承包人原因需暂缓施工部位外），承包人需向分包人支付至合同总价款的70%（含第8.1条付款金额）；8.3本分包工程全部完工验收合格并交付承包人（含资料），承包人需向分包人支付至合同总价款的85%（含8.1、8.2条付款金额）；8.4本项目竣工验收合格后，分包人上交工程结算资料至承包人，结算金额经承包人、分包人双方审定同意，且乙方已全部履行合同约定的义务后（如甲方要求乙方开具发票的乙方必须按甲方要求提供）两个月内付至工程结算总金额的95%（含8.1、8.2、8.3条付款金额）；综合楼付款方式:8.1.1外墙石材干挂幕墙骨架完成安装后且石材进场，承包人需向分包人支付至合同总价的30%；8.2.1石材完成安装后（即除施工洞口或垂直运输设备洞口等因承包人原因需暂缓施工部位外），承包人需向分包人支付至合同总价款的70%（含8.1.1条付款金额）；8.3.3本分包工程全部完工验收合格并交付承包人（含资料），承包人需向分包人支付至合同总价款的85%（含第8.1.1、8.2.1条付款金额）；8.4.4本项目竣工验收合格后，分包人上交工程结算资料至承包人，结算金额经承包人、分包人双方审定同意，且乙方已全部履行合同约定的义务后（如甲方要求乙方开具发票的乙方必须按甲方要求提供）两个月内付至工程结算总金额的95%（含第8.1.1、8.2.1、8.3.1条付款金额）；8.5工程结算总金额的5%作为质量保修金，待质保期满两年后（无质量及其他问题后）一次性付清。…九、违约责任…9.4承包人未按合同约定付款的，且逾期超过28天的，应按同期银行活期存款利率的双倍支付逾期付款违约金。合同还对双方权利义务等进行了约定。合同签订后，2016年5月20日工程开工，2016年8月底施工完毕，2016年9月，工程交付使用，2016年10月7日，原告向被告提交工作联系单，并提交相关材料进行结算。庭审中，双方均一致同意综合单价按438元/㎡计算。截至起诉日，被告共计支付原告工程款1157250元。因双方对于已完成工程量无法达成一致意见，多次协商未果后，引发纠纷。2019年6月4日，华新项目管理有限公司作出《皇氏集团宁乡乳品工业园项目实际工程量造价鉴定意见书》（HXGL价鉴函[2019]0209），鉴定意见中确定性意见：主厂房工程量1069.92㎡，综合单价438元/㎡，鉴定金额468624.96元；综合楼工程量2587.34㎡，综合单价438元/㎡，鉴定金额1133254.92元，合计金额1601879.88元。另查明，原告张志伟在签订本案合同所涉项目工程时，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质。再查明，2016年11月，中国人民银行1年至3年期同期同类贷款利率为4.75%；2018年11月中国人民银行6个月内同期同类贷款利率为4.35%。上述事实，有到庭当事人的陈述、专业分包合同、工作联系单、支付凭证、华新项目管理有限公司作出的《皇氏集团宁乡乳品工业园项目实际工程量造价鉴定意见书》（HXGL价鉴函[2019]0209）等证据及本院的庭审笔录等在卷予以证实，本院予以确认。本院认为：1、因原告张志伟与被告金辉建设在签订合同所涉项目工程期间，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，故本案原、被告所形成的合同为无效合同。2、虽然合同无效，但原告按照合同约定完成了工作任务，且涉案工程已经投入使用，故原告要求被告支付已完成工程价款的诉讼请求，本院予以支持。根据华新项目管理有限公司作出的《皇氏集团宁乡乳品工业园项目实际工程量造价鉴定意见书》（HXGL价鉴函[2019]0209）鉴定意见，主厂房工程量1069.92㎡，综合楼2587.34㎡，综合单价438元/㎡，工程总金额1601879.88元。关于已付款金额，被告辩称已支付原告工程款1530222元，原告自认已付款金额为1157250元，对于除原告自认的其他付款部分，被告提供的证据无法证实已经支付或是为本案所涉项目支付的工程款，故对被告的辩论意见本院不予采信。关于质量保修金，因本案所涉工程确定的质量保证期间为2年，虽然合同约定为竣工验收合格起算，但是本案自完工到本院判决前，仍未启动竣工验收程序，本院认为在该工程已经交付使用的情况下，质保期应从交付使用开始起算，且支付质保金并不代表免除原告的保修义务，故对于原告要求被告支付质保金的诉讼请求本院予以支持。综上，被告应当支付的工程款及质量保修金为444629.88元。3、关于违约损失，在本案中即为未按照约定付款的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，虽然合同无效，但本院采信合同中关于付款方式的约定，即被告应在竣工验收合格后两个月内付至工程结算总金额的95%，应在质保期满两年后一次性付清。故对于违约损失，应分别计算，因该工程未办理竣工验收，从交付之日为起算点，则对于未付工程款的利息为，从交付之日起两个月内，即从2016年11月1日起应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即4.75%计息，关于起算本金，应当扣除5%的质量保修金，即以364535.886元（1601879.88-1601879.88×5%-1157250）为基数，则自2016年11月1日至2018年12月19日的利息为36939.64元；对于质量保修金的利息为自交付起满两年，即2018年10月1日起开始计算利息，则自2018年10月1日至2018年12月19日，以80093.994元（1601879.88×5%）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即4.35%计息，质量保修金的利息为754.89元，以上两项合计37694.53元，后段以此标准计算至实际清偿之日止。4、关于被告的反诉请求，根据被告在庭审中陈述的反诉请求的请求权基础，被告的主张主要是基于合同约定，但本案因合同无效，除合同中关于结算和清算条款部分有效外，其余部分均无效，且被告也没有其他证据能证明其反诉请求的成立，另关于工期延误，在原告举证证明关于工期延误系被告原因后，被告没有证据对此予以反驳，综上，对于其反诉请求应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南金辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张志伟工程款和质量保修金444629.88元；二、被告湖南金辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张志伟利息损失37694.53元（已计算至2018年12月19日，后段利息以444629.88元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年12月20日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告张志伟的其他诉讼请求；四、驳回被告湖南金辉建设集团有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4464元（已减半收取），诉讼保全费3270元，鉴定咨询服务费25000元，反诉案件受理费3755元，合计36489元，由原告张志伟负担489元，被告湖南金辉建设集团有限公司负担36000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  李慧芳二〇一九年六月二十四日书记员  王 欢附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。