广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终910号上诉人（原审原告）：王先进，男，汉族，1981年4月26日出生，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：邹文科，广东法丞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴尧铁，男，汉族，1970年12月29日出生，现住广东省清远市清城区。被上诉人（原审被告）：清远市汇成投资有限公司，住所地：广东省清远市清城区。法定代表人：潘水龙。委托诉讼代理人：马献平，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健莉，广东正鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市源实房地产开发有限公司，住所地：广东省清远市清城区。法定代表人：陈镜池。委托诉讼代理人：谢坚荣，广东亨信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆嘉敏，广东亨信律师事务所律师。上诉人王先进因与被上诉人吴尧铁、清远市汇成投资有限公司（以下简称汇成公司）、清远市源实房地产开发有限公司（以下简称源实公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初3821号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王先进的上诉请求：一、撤销原审判决，改判由吴尧铁、汇成公司、源实公司共同赔偿材料损失727510元；二、本案全部诉讼费由吴尧铁、汇成公司、源实公司共同负担。事实与理由：一、原审认定事实不当。虽然王先进购买的材料确实可以周转使用，但王先进所购周转模板及木方，是用于本承包工程43000平方米的工程建设需要，至起诉止，由于吴尧铁、汇成公司、源实公司过错，王先进仅仅完成工程量10000多平方米，从而出现物未尽其用。虽然王先进知道工程自2017年4月份停工事实，但此时吴尧铁、汇成公司、源实公司并未解除合同，更没有人通知王先进将模板撤离现场，并且当时木板被固定在钢筋水泥上，无法拆除。直到2018年4月底，源实公司才通知王先进自行拆除木工设备，此时自停工至通知时，工地的模板及木方已经日晒雨淋一年多，腐烂不能使用，此时损失已经造成，即使王先进拆除模板也无法避免损失。王先进与源实公司不存在直接的合同关系，撤场通知需要吴尧铁及汇成公司作出才具有法律效力，并且要就木方、模板进行清点确认损失。关于吴尧铁出具的《承诺书》、《确认书》并不涉及王先进承建的1#楼，更不涉及该楼材料设备的清场问题。二、原审法院对案件事实及程序处理不当。原审开庭时主审法官当庭让王先进提交损失的评估申请，并且法官也勘察了现场，但主审法官在第三次开庭后不知为何态度改变。事实上，对于损失的确定，可以采用多种方法，但无论如何，不能因为确定损失有难度就笼统将损失归结由王先进承担。吴尧铁答辩称：一、涉案工程停工主要是因为源实公司与汇成公司因合同纠纷在2017年6月5日主动停建，并不是吴尧铁及班组质量问题或人员不足问题。二、原审法院认定事实不清，在《承诺书》中约定的是由吴尧铁及班组继续施工及支付5000000元后吴尧铁及班组工人立即清偿，但原审法院对于上述事实认定有误。其次，吴尧铁及其班组是与汇成公司签订合同，在汇成公司没有与吴尧铁解除合同的情况下，吴尧铁及其班组继续施工是合法有效的，源实公司不是合同相对人，其出具的所有声明等文件均仅对汇成公司有效，原审法院认定源实公司与吴尧铁及其班组的工人工资支付与后期施工分配达成的退场协议及限期清偿有法律效力与事实不符。三、吴尧铁的四个班组在1#楼、2#楼不但继续复工，而且在复工时，源实公司对每个班组都赔偿了几十万元的机械及材料损失，既然都是吴尧铁的班组，也都是与吴尧铁签订分包合同，为何王先进及另案的何志勇的机械等损失不判令源实公司赔偿。四、原审法院没有让源实公司及汇成公司承担责任，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》二十四条规定。汇成公司答辩称：根据汇成公司与吴尧铁所签订的《建设工程施工劳务分包合同》，汇成公司把涉案工程的劳务分包给吴尧铁，在劳务报酬中已包括周转材料。而吴尧铁与王先进在2017年9月1日所出具的确认书中，明确所涉本案工程班组的工人工资已全部结清。也就是说到2017年9月1日止，汇成公司已支付全部工人工资，包括周转材料的费用。所以，王先进的上诉所陈述的事实并不是真实的。在原审诉讼期间，原审法院组织各方到现场勘查仍有一部分没有使用的模板堆放在工地，王先进不愿意把模板搬离现场，是没有及时采取措施所造成的扩大性损失。因此，按照合同法规定，应当自行承担相应部分的损失。二、涉案工程在2017年6月已经全面停工，但是王先进拖延至2018年6月才向法院提起诉讼，其所主张的损失已无法确定，且我方认为是由王先进个人原因所造成的损失，所以王先进所主张的上诉理由和事实没有任何依据，本案也不存在需要鉴定的情况。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回王先进的上诉请求，维持原审判决。源实公司答辩称：一、我方与王先进不存在合同关系，仅与汇成公司有建筑施工合同关系。根据合同相对性原则，王先进要求我方承担责任是没有事实和法律依据的。二、本案的工程已在2017年6月全面停工，当时在政府的协调下，我方垫付5000000元工人工资。按照当时双方签订协议，王先进收到工资后承诺退场，但王先进仍然没有材料以及设备清理出施工现场，直到2018年4月我方对本案工程全面复工，再次发出清场通知书，要求清场。但王先进仍没有采取任何措施。直到本案在原审审理期间，原审法院召集各方到施工现场勘查时，我方再次要求王先进清场的请求，但其仍未采取任何措施。所以，我方认为在整个过程中王先进完全知道清场，其任意把损失扩大，责任在于王先进。三、我方与汇成公司之间的建筑施工合同的纠纷已经处理完毕，并全额付清工程款，并由原审法院作出了结案的通知书，所以王先进要求我方承担连带责任，没有事实和法律依据。原审判决对驳回其诉请事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。王先进向原审法院起诉请求：一、吴尧铁、汇成公司、源实公司共同支付工程款29303.11元；二、吴尧铁、汇成公司、源实公司共同赔偿原告材料损失727510元；三、吴尧铁、汇成公司、源实公司承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，王先进撤回第一项诉讼请求。原审法院认定事实：2015年3月16日，汇成公司（承包方）与源实公司（发包方）签订一份《建设工程施工合同》，约定由源实公司将位于清远市清城区源潭镇格木冚开发区内源江花园项目1号楼、2号楼及12号楼的土建工程发包给汇成公司施工。2015年9月10日，汇成公司与吴尧铁签订《建设工程施工劳务分包合同》将上述工程中的1号楼、2号楼、12号楼及地下室（建筑面积约60000㎡）的劳务工程分包给吴尧铁施工，承包方式为包工不包材料，吴尧铁提供劳务，汇成公司提供材料，但吴尧铁包周转材料及耗材配件（包括模板、脚手架、安全网、焊条、铁钉、铁线、扎线等）。2016年10月6日，吴尧铁（甲方）与王先进（乙方）签订《木工分包合同》，由吴尧铁将位于清远市清城区源潭镇格林开发区源江花园三期工程的木工施工工程以包工包料（包周转模板材料、木工加工机械设备等）形式发包给王先进施工，建筑面积约40000㎡。合同第五条合同综合单价和工程量计算约定为：1、承包综合单价：承台独立基础按投影面积一半计算，正负零以上每层按投影面积96元/㎡计算，B地下室外围剪力墙按模板展开面积25元/㎡计算；2、斜屋面按实际投影面积以楼面单价96元/㎡计算；3、地下室、四周剪力墙、消防池，按展开面积25元/㎡计算；4、此综合单价包括完成本合同所有人工费，劳补费、远征费及工具费等一切费用；5、工程量计算方式为地下负一层，以层为单位按水平投影面积计算，每层飘窗只计算一次。《木工分包合同》尾页由吴尧铁、王先进签订，并在乙方公章一栏加盖“广州市番禺巨江建材经营部”印章。2017年6月，源江花园三期工程全面停工。2017年7月5日，吴尧铁出具《承诺书》，内容为：关于源江花园工地拖欠吴尧铁施工的工人工资及赔偿款一事，吴尧铁承诺，本人只要求源实公司在5000000元以内垫付工人工资，超过5000000元以外的款项由本人另行向潘水龙及汇成公司追索。如在源实公司与汇成公司诉讼案件中，源实公司最终需向汇成公司支付工程款的，源实公司将配合本人向潘水龙及汇成公司进行追偿。本案承诺自收到工人工资之日起，工地所有班组的工人立即清场，不以任何理由阻扰工地后续施工。王先进作为木工班组见证人在该《承诺书》上签字并按捺指模。2017年9月1日，吴尧铁出具《确认书》，内容为：确认至2017年9月1日，源实公司已代汇成公司付清本人（班组）在源江花园共5000000元的全部工人工资，本人（班组）的工人工资已全部结清。王先进作为木工班组代表在《确认书》上签字。王先进与吴尧铁经结算确认涉案已完成的工程量约18000㎡，工程价款为1812215.11元，且已结清。2018年4月28日，源实公司向王先进发出《木工限期清场告知书》，内容为：由于施工方汇成公司已退出源江花园1、2号楼建设工程项目，你方与源实公司并不存在任何合同关系，敬请你方在五天内自行拆除源江花园工地上的木工设备。若你方在限期内仍未拆除以上设备，或以其他行为阻延我司工程进度的，我司会将你方所有设备清离出场，由此造成的一切后果及法律责任全部由你方承担。汇成公司提供的工资表显示，涉案工程的工人工资款均由王先进签收及汇入其个人账户。王先进提交材料明细，内容如下：1、进口木方：5×10×3米＝3500条×16.5元/条＝57750元、5×10×2.5米＝2200条×13.5元/条＝29700元、5×10×2米＝35607条×10.5元/条＝373873元；2、新模板：1.83米×0.915米、8700张×52.5元＝456750元；3、旧模板16666元；4、螺杆、套管、山形卡、步步紧、螺帽共41561元，合计976300元。2018年11月2日原审法院组织当事人进行现场勘查。王先进确认涉案工程使用了三套可循环利用的标准木材周转材，一、二层商铺适用的为非标准木材周转材；现场工程周转材料只使用在1号楼，但亦适用于12号楼。另查明，广州市番禺巨江建材经营部为个人独资企业，经营范围为建材、装饰材料批发，法定代表人为王先进。庭审中，王先进撤回要求吴尧铁、汇成公司、源实公司共同支付工程款29303.11元的诉讼请求。原审法院认为：本案是建设工程分包合同纠纷。王先进撤回要求吴尧铁、汇成公司、源实公司共同支付工程款29303.11元的诉讼请求，是对其权利的合法处分，不违反法律规定，予以准许。王先进为没有施工资质的自然人，广州市番禺巨江建材经营部为未取得劳务分包资质的企业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效的规定，《木工分包合同》为无效合同。对于王先进主体资格问题。虽《木工分包合同》尾页乙方一栏加盖有广州市番禺巨江建材经营部，但在履约过程中，涉案的工程款均由王先进签收及汇入其个人账户，吴尧铁出具的《承诺书》及《确认书》均由王先进作为木工班组的代表签字，且源实公司发出《木工限期清场告知书》的对象亦为王先进，即《木工分包合同》的履约方实为王先进个人，故王先进作为原告提起本案诉讼，主体适格。对于王先进要求吴尧铁、汇成公司、源实公司共同赔偿材料损失727510元的请求。《木工分包合同》约定劳务承包的方式为包工包料（包周转模板材料、木工加工机械设备等），且王先进亦确认现场周转材可循环使用，故相应的材料费用应由王先进自行承担。源江花园三期工程于2017年6月全面停工，从吴尧铁出具的《承诺书》及《确认书》中可看出王先进知悉停工及清场事宜，但王先进在结算后仍未履行清场义务，且无采取适用防止损失的扩大，由此导致的损失亦应由王先进承担。综上所述，王先进要求吴尧铁、汇成公司、源实公司承担赔偿责任，依据不足，不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民事合同法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年12月10日判决如下：驳回王先进的诉讼请求。案件受理费11368元，由王先进负担。本院二审期间，王先进提交下列证据：1、违约侵权严正公告；2、停工补偿通告；3、1#、2#楼不许开工的（五大）理由；4、五百万元工资支付情况说明；5、正常待料开工证明。上述证据拟证明吴尧铁一直向源实公司主张权利，并无解除合同，停工和解除合同是两个概念。本院组织双方当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合王先进的上诉请求与吴尧铁、汇成公司、源实公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：吴尧铁、汇成公司、源实公司应否向王先进支付赔偿材料损失款727510元。本案中，基于吴尧铁与王先进之间签订的《木工分包合同》，原审判决认定王先进作为本案诉讼主体适格，本院予以认可。源江花园三期项目于2017年6月已全面停工，王先进在《承诺书》、《确认书》签名，即清楚收到工人工资后应当履行的清场义务，在2018年4月间源实公司发出书面通知，告知包括王先进在内的原施工班组必须退场。且在原审诉讼期间，源实公司再次向王先进告知退场，但王先进直至二审期间仍未履行该义务。此外，在吴尧铁与王先进签订的《木工分包合同》约定，所有模板安装及拆除均由吴尧铁负责，且双方确认所涉工程款已结清。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，王先进没有适时防止损失扩大，理应承担该部分损失。综上所述，王先进的上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11368元，由王先进负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一九年六月四日书记员  张 婧书记员  邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。