广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1100号上诉人（原审被告）：连州市顺景汽车租赁服务有限公司，住所地：连州市。法定代表人：廖斯清。委托诉讼代理人：罗浩哲，广东法行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢惠秀，女，住连州市连州镇。委托诉讼代理人：苏志扬，广东国方律师事务所律师。原审被告：连州市骄阳旅行社有限公司，住所地：连州市。法定代表人：麦丰庭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄素，广东拓孚创展律师事务所律师。原审被告：浙商财产保险股份有限公司清远中心支公司，住所地：清远市清城区。负责人：李东桂，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高志勇，系该公司员工。原审被告：刘润洪，男，住连州市。原审被告：清远市中讯旅游客车有限公司，住所地：清远市清城区。法定代表人：张旋惠。上诉人连州市顺景汽车租赁服务有限公司（以下简称顺景汽车租赁公司）因与被上诉人谢惠秀及原审被告连州市骄阳旅行社有限公司（以下简称骄阳旅行公司）、浙商财产保险股份有限公司清远中心支公司（以下简称浙商保险公司）、刘润洪、清远市中讯旅游客车有限公司（以下简称中讯旅游公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2017）粤1823民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人顺景汽车租赁公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人与被上诉人承担同等责任。主要事实与理由：原审法院判决上诉人承担全部责任没有事实和法律依据。本案属于侵权责任纠纷，被上诉人谢惠秀应当对上诉人存在过错承担举证证明责任。而本案中，被上诉人谢惠秀没有任何证据证实上诉人存在过错，其依法应当承担举证不能的不利后果。被上诉人谢惠秀辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审被告骄阳旅行公司辩称：（一）本案为机动车交通事故责任纠纷，应当由承运人顺景汽车租赁公司承担交通事故责任。原审被告骄阳旅行公司不是致使事故发生的侵权人，不应承担责任。（二）原审法院判决由顺景汽车租赁公司支付谢惠秀赔偿款，认定事实和适用法律正确，应予以维持。（三）原审被告骄阳旅行公司已履行了对谢惠秀的合同义务，不存在违约情况，原审驳回谢惠秀对原审被告骄阳旅行公司的诉讼请求正确。原审被告浙商保险公司辩称：同意上诉人的上诉意见。原审被告刘润洪、中讯旅游公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。谢惠秀向一审法院起诉请求：1、顺景汽车租赁公司、骄阳旅行公司、浙商保险公司、刘润洪、中讯旅游公司赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计258252元，以上赔偿金额先由浙商保险公司在承运人责任险内赔偿，不足部分由顺景汽车租赁公司、骄阳旅行公司、刘润洪、中讯旅游公司赔偿；2、顺景汽车租赁公司、骄阳旅行公司、浙商保险公司、刘润洪、中讯旅游公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：中讯旅游公司是粤RXXX**号大型普通客车的登记车主，顺景汽车租赁公司是粤RXXX**号大型普通客车的实际支配人（顺景汽车租赁公司在庭审中陈述中讯旅游公司已将粤RXXX**号大型普通客车转卖给顺景汽车租赁公司，未办理过户登记手续）。顺景汽车租赁公司在浙商保险公司投保了《道路客运承运人责任保险》，每人每次事故人身伤亡赔偿限额20万元。刘润洪是被雇请驾驶粤RXXX**号大型普通客车的驾驶员。2016年8月20日，谢惠秀报名参加骄阳旅行公司组织的旅行团出游，从连州出发至阳山广东第一峰，骄阳旅行公司将旅行团成员交由顺景汽车租赁公司承运。2016年8月20日14时30分许，刘润洪驾驶粤RXXX**号大型普通客车，搭乘包含谢惠秀在内的28名旅行团成员，由阳山县秤架温泉至山顶广东第一峰方向路段行驶，行驶至离第一峰山顶约3—4公里路段时，由于路面不平整，车辆颠簸，造成乘车人谢惠秀受伤的交通事故。2016年9月7日，阳山县公安局交通警察大队作出阳公交证字第00301号《道路交通事故证明》。事故发生后，谢惠秀即被送往连州市人民医院住院治疗，谢惠秀从2016年8月20日17时53分入院至2016年12月17日出院，住院119天。出院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折继发同水平椎管狭窄经皮椎弓根钉内固定术后；2、腰1椎体球囊扩张椎体成形术后；3、腰3/4、腰4/5椎间盘变性、膨出；4、颈5/6椎间盘突出并同水平脊髓受压；5、颈4、5椎体向后I度滑脱；6、颈3/4、4/5、6/7椎间盘突出；7、颈腰椎退行性变；8、窦性心动过缓；9、轻度贫血；10、高尿酸血症；11、心影增大。出院告知：1、注意休息，加强营养，建议继续卧床休息3个月，腰围保护下地行走；注意颈腰椎保健，避免颈部长期低头、扭颈、弯腰、负重等动作，睡枕高矮适度，加强腰部及下肢非负重功能锻炼，半年内避免腰部过度负重，术后半年、1年、3年回院复诊，继续药物、康复理疗、高压氧巩固治疗；2、低嘌呤饮食，定期复查肾功能、血常规、心电图等；3、康复医学科（颈肩腰腿痛）随诊，……。《连州市人民医院疾病诊断意见书》载明：“……，意见：1、痊愈出院；2、注意休息，加强营养，建议继续休息叁个月；3、住院期间叁周内陪人叁名，贰周内陪人贰名，余住院期间陪人壹名；4、术后半年、1年、3年回院复诊；5、如有不适，我科随诊。”顺景汽车租赁公司为谢惠秀支付了住院治疗费99659.44元。另，谢惠秀受伤后，骄阳旅行公司为谢惠秀垫付了阳山县秤架卫生院出诊费、护理费、出车费、药费等842.29元，垫付购买护理垫及病人用品费用25元（该收据为70元，庭审中确认为25元），垫付连州市人民医院门诊预交金599元、住院预交金500元，垫付谢惠秀住院期间的护理费3840元（护理人莫秀兰，护理天数24天，每天160元），合计5806.29元。以上款项由顺景汽车租赁公司退回给骄阳旅行公司。2017年1月20日，广东清正法医临床司法鉴定所对谢惠秀的伤残程度鉴定后作出广清司鉴所[2016]临鉴字第837号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人谢惠秀脊柱损伤致腰1椎体粉碎性骨折评定为Ⅸ（九）级伤残”。谢惠秀支付鉴定费1800元。浙商保险公司于2017年6月6日向原审法院申请重新鉴定，原审法院依法委托中山大学法医鉴定中心鉴定后，中山大学法医鉴定中心于2017年10月27日作出中大法鉴中心【2017】临鉴字第L60465号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“谢惠秀伤残等级评定为道路交通事故九级伤残”，浙商保险公司支付鉴定费2956元。2018年1月15日，顺景汽车租赁公司向原审法院提出《参与度鉴定申请书》，要求对谢惠秀的伤残与交通事故是否存在因果关系进行鉴定。原审法院又依法委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，中山大学法医鉴定中心于2018年6月22日作出中大法鉴中心【2018】临鉴字第L63282号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“本次交通事故与谢惠秀的伤残存在因果关系，参与度为90%（仅供参考）”。顺景汽车租赁公司支付鉴定费2320元。另查明，连州市连州镇南门社区居委会出具《证明》一份，内容为：“现证明我辖区居民陈桂芬，女，身份证号码：XXXX，共生育了2个子女，分别如下：谢惠秀，身份证号码：XXXX，谢惠萍，身份证号码：XXXX”。同时，谢惠秀还提供了盖有“大懵大排档”公章的《证明》一份，内容为：“现证明谢惠秀，女，身份证号码：4402261958********，在我店做服务员，月平均工资为人民币2000元。自从其2016年8月29日发生交通事故后就没有来上班，我店已停发其全部工资”，但谢惠秀没有提供工资流水或签领工资的凭证。谢惠秀提供的《常住人口登记卡》服务处所一栏载明“连县连州供销社”，职业一栏载明“工人”。又查明，庭审中，原审法院向谢惠秀进行释明，已告知谢惠秀可选择合同纠纷或选择道路交通事故责任纠纷进行处理，谢惠秀明确选择道路交通事故责任纠纷审理本案。谢惠秀在庭审中表示要求按参与度90%计算赔偿款。一审法院认为：本案在存在谢惠秀与骄阳旅行公司的合同法律关系和谢惠秀与顺景汽车租赁公司因交通事故引起的侵权法律关系，谢惠秀有权选择适用合同纠纷处理，也有权选择适用机动车交通事故责任纠纷处理。因谢惠秀在庭审中明确表示选择适用机动车道路交通事故责任纠纷处理，所以，本案应以机动车道路交通事故责任纠纷为案由进行处理。刘润洪驾驶粤RXXX**号大型普通客车，搭乘包含谢惠秀在内的28名旅行团成员行驶至离广东第一峰山顶约3-4公里路段时，由于路面不平整导致车辆颠簸，造成乘车人谢惠秀受伤的交通事故，因刘润洪、顺景汽车租赁公司没有证据证明谢惠秀对事故的发生存过过错，所以，应由刘润洪承担此事故的全部责任，谢惠秀不承担此事故的责任。虽然中讯旅游公司是粤RXXX**号大型普通客车的登记车主，但由于顺景汽车租赁公司在庭审中确认中讯旅游公司已将粤RXXX**号大型普通客车转卖给顺景汽车租赁公司（未办理过户登记手续），所以，顺景汽车租赁公司是粤RXXX**号大型普通客车的实际支配人。同时，由于刘润洪驾驶粤RXXX**号大型普通客车是履行职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”、第四十九条：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”、第五十条：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”的规定，谢惠秀在此事故中造成的损失应由顺景汽车租赁公司承担赔偿责任。谢惠秀要求中讯旅游公司、刘润洪和骄阳旅行公司承担侵权赔偿责任理由不充分，原审法院不予支持。顺景汽车租赁公司在浙商保险公司购买了《道路客运承运人责任保险》，双方形成了保险合同法律关系，由于本案审理的是机动车交通事故责任纠纷，而不是保险合同纠纷，所以，谢惠秀在本案中要求浙商保险公司承担赔偿责任依据不足，原审法院对谢惠秀的该项请求不予支持。关于应否适用《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》核实谢惠秀请求的各项损失问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，因本案辩论终结时间是2018年10月30日，谢惠秀要求按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》核实谢惠秀请求的各项损失理由充分，原审法院予以支持。关于误工费问题。虽然谢惠秀提供了盖有“大懵大排档”公章的《证明》一份，以证明谢惠秀在该大排档做服务员，且月平均工资2000元，但是谢惠秀没有提供相关的工资收入流水账或签领工资的签收单等证据加以佐证，所以，原审法院对谢惠秀在“大懵大排档”的工作的主张不予采信。同时，因谢惠秀已达到退休年龄，在没有足够证据证明其尚有工作的前提下，对谢惠秀主张的误工费不予支持。根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原审法院核实谢惠秀损失的项目和金额分别为：1、医疗费100501.73元，2、住院伙食补助费11900元，3、营养费1000元，4、护理费18940元，5、残疾赔偿金163900元，6、被扶养人生活费15099元，7、精神损害抚慰金10000元，8、鉴定费1800元，9、交通费3570元，以上九项合计326710.73元。谢惠秀在庭审中要求按参与度90%承担赔偿责任并不违反法律规定，原审院予以准许。对谢惠秀以上损失应由顺景汽车租赁公司按90%的比例赔偿294039.66元（326710.73元×90%）给谢惠秀，扣除已支付的医疗费100501.73元、护理费3840元及购买护理垫的25元，顺景汽车租赁公司实际还应赔偿189672.93元给谢惠秀。顺景汽车租赁公司申请参与度鉴定的鉴定费2320元由其自行负担。浙商保险公司申请重新鉴定的鉴定结论没有改变谢惠秀构成九级伤残的原鉴定意见，所以，浙商保险公司支付的鉴定费2956元由其自行处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2018年11月4日作出如下判决：（一）连州市顺景汽车租赁服务有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内，支付赔偿款189672.93元给谢惠秀；（二）驳回谢惠秀的其他诉讼请求。案件受理费5075元，由谢惠秀负担1337元，连州市顺景汽车租赁服务有限公司负担3738元。各方当事人二审中均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，刘润洪在阳山县公安局交通警察大队岭背中队所作笔录中陈述称：其驾驶粤RXXX**号车辆行驶至距离广东第一峰峰顶约3-4公里路段时，由于路面不平整，车辆颠簸，导致谢惠秀受伤。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人顺景汽车租赁公司上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人承担赔偿责任的比例如何确定。机动车驾驶员是机动车运行的控制者，其对于搭乘者的生命财产安全负有高度注意义务，应当按照道路交通安全法律法规的规定驾驶车辆。在机动车驾驶人对交通事故的发生存在过错时，应当按照一般侵权行为处理，适用过错原则及过失相抵规则，由机动车驾驶员一方对搭乘者承担损害赔偿责任。本案中，阳山县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故证明》证实，案涉事故发生时，刘润洪是粤RXXX**号事故车辆的驾驶人，被上诉人谢惠秀是该车的乘车人员。刘润洪作为案涉事故车辆的驾驶人员，驾驶车辆经过颠簸路段时，未降低车速通过，导致案涉事故的发生，其对事故的发生存在过错，在上诉人未提供证据证实被上诉人对案涉事故的发生存在过错的情形下，原审认定上诉人承担全部的赔偿责任，并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人顺景汽车租赁公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5057元，由上诉人连州市顺景汽车租赁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年六月十八日书记员  李慧玲