南宁铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2019）桂71民终40号 上诉人（原审原告，反诉被告）：肖建群，女，汉族，1962年6月26日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：莫宗霖，广西诚上金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁市西乡塘区新阳街道办事处雅里村民委员会，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区雅里上坡**。 法定代表人：肖其东，主任。 委托诉讼代理人:栗占武，广西金益律师事务所律师。 被上诉人（原审反诉原告）：李坤烈，男，壮族，1965年10月23日出生，住广西壮族自治区横县。 委托诉讼代理人：刘炳兴，男，住南宁市，系广西坤烈实业有限公司物业经理。 委托诉讼代理人：栗占武，广西金益律师事务所律师。 上诉人肖建群因与被上诉人南宁市西乡塘区新阳街道办事处雅里村民委员会（以下简称雅里村委会）、李坤烈房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人肖建群的委托诉讼代理人莫宗霖，被上诉人雅里村委会、李坤烈的共同委托诉讼代理人栗占武、李坤烈的委托诉讼代理人刘炳兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖建群上诉请求：1.请求撤销南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初815号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院对本案的主体认定错误。1.肖建群签订的合同所加盖的公章是雅里村委会市场管理部的印章，且该土地及业主就是雅里村委会，李坤烈只是雅里村委会的代表人，且《房屋预租合同书》第九条载明“本合同一式三份，村委执一份”也清楚地表明雅里村委会就是合同的相对方，其就是适格的主体，肖建群交付定金时所开具的收据盖章为“南宁市雅里新街综合楼雅里村委会市场管理部”公章，也进一步证实雅里村委会就是适格的主体。2.肖建群是基于对雅里村委会的信赖才与雅里村委会签订合同。肖建群与雅里村委会甚至街道办也多次协议解决纠纷，并非只是找李坤烈本人。雅里村委会如何发包该项目工程，或是由何人承包管理，都不能作为其不承担合同义务的理由。3.雅里村委会一审答辩中辩称涉案的铺面已交付肖建群使用,产生了场地使用费,定金已经冲抵场地使用费，如雅里村委会不是合同当事人，又怎么会清楚合同事项、权利及义务。退一万步来说即使认定李坤烈作为市场经营管理者，合同与雅里村委会签订，雅里村委会也是适格被告，李坤烈与雅里村委会承担共同连带责任。4.一审期间雅里村委会、李坤烈陈述当时坤烈公司并未成立，事实上坤烈公司成立日期是2011年7月6日。因此，雅里村委会应是适格被告。二、本案中肖建群已在开庭审理前撤销对李坤烈的起诉，李坤烈进行反诉，一审法院将反诉和本诉进行合并审理。本案不具备反诉条件，不能将两案合并审理，程序违法，故应发回重审。三、一审法院认定的事实和适用法律还有以下错误：1.涉案商铺未交付使用，原因有以下几点：（1）肖建群签订合同日期是2011年9月10日，当时合同约定的涉案商铺的工程还未动工，何来交付。（2）《房屋预租合同书》约定了详细的交付时间和条件，而雅里村委会雅里村委会、李坤烈没有合同约定的书面通知或电话通知证据，没有任何相关的交付商铺的移交手续及证据，也没有任何水电费用证明。雅里村委会、李坤烈没有任何证据证明是否交付商铺，应承担举证不能的责任。2.一审判决认定支付占有使用费的起止时间错误。合同约定，乙方从2012年12月31日前免收租金；在2013年6月25日前如市场开张营业房屋占到本市场房屋的30%以上，则开始收取租金,如达不到则再免租6个月，现李坤烈没有证据证明开张营业房屋占到本市场房屋的30%以上，应该再免租6个月，占有使用费的起算时间应该是从2013年6月25日起再免6个月，即占有使用费的起算时间应该是2013年12月24日。一审判决起算时间错误且其所谓收回商铺的时间完全按照李坤烈提供的广西坤烈投资有限公司（以下简称坤烈公司）的一些公告、律师函、相片等，于事实于法律都无据。3.涉案商铺未通过消防验收，不具备使用条件，一审判决认定涉案商铺存在未通过消防验收的情形，却只认定其对经营存在一定影响并让肖建群承担70%的过错责任，显然也是错误的。4.本案中李坤烈提供所有证据都是坤烈公司的证据，李坤烈与坤烈公司是不同的民事主体，不能以坤烈公司的证据证明李坤烈的主张，本案中应视为李坤烈未提供证据，李坤烈应承担举证不能的责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，为维护肖建群的合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，查明案件事实，撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。 雅里村委会辩称，雅里村委会不应该承担本案的法律责任，尽管预租合同中盖有村委会市场管理部公章，但是合同中法定代表人签的是李坤烈的名字，签合同时交的定金是打入李坤烈的个人账号，预租合同履行过程中都是李坤烈在与肖建群协商，市场管理和收益均是李坤烈个人行为，预租合同中的权利义务均由李坤烈个人享受和承担。所以李坤烈应当是合同相对人。 李坤烈辩称，1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，肖建群的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。2.关于是否交付商铺的问题。一审认定李坤烈已经交付商铺，肖建群使用了商铺是有事实依据的。第一，双方的预租合同约定了交付时间。第二，其在一审期间已经向法院提交了肖建群使用铺面的照片和其贴在铺面上的律师公告、催租金函件等证据，肖建群在一审期间质证并未提出异议。第三，从包括肖建群在内的众多铺面承租方发给李坤烈的函来看，每份函都提到肖建群对铺面进行了装修，投入了大量人力物力，说明肖建群是接收了铺面的。第四，肖建群与李坤烈多次协调，包括书面的、口头的，从未提及铺面没有交付的事宜。综上，一审认定李坤烈已经交付铺面事实正确，肖建群以此上诉没有事实和法律依据。3.关于消防问题，铺面在建设初期，即2013年，是有消防许可证的。后面虽存在消防隐患问题但并不影响肖建群对铺面的占有和使用。肖建群在一审提交的证据指出消防部门的答复函，其中明确消防部门是允许铺面经营的，而不是查封。肖建群使用铺面的期间，其经营和使用不受消防的影响。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 肖建群向一审法院提出诉讼请求：1.解除肖建群与雅里村委会签订的《房屋预租合同书》；2.雅里村委会双倍退还肖建群铺面定金共12万元，李坤烈承担连带责任；3.本案诉讼费用由雅里村委会和李坤烈共同承担。诉讼过程中，肖建群撤回诉讼请求第一项，变更诉讼请求“雅里村委会双倍退还肖建群铺面定金共12万元”为：“雅里村委会退还定金6万元及利息24458.75元”。诉讼过程中，肖建群申请撤回对李坤烈的起诉，一审法院裁定准许撤诉。 李坤烈向一审法院提出反诉请求：1.肖建群向李坤烈支付房屋占有使用费74986元、物业费3537元、卫生费637元、电梯费850元等费用，总额为80010元；2.诉讼费用由肖建群承担。 一审法院认定事实：2011年9月10日，肖建群（承租人，乙方）与南宁市雅里新街综合楼雅里村委会市场管理部（以下简称雅里市场部）代表李坤烈（出租人，甲方）签订《房屋预租合同书》，约定雅里市场部将位于南宁市铁路边内（雅里古玩茶艺不夜城）X楼XX号商铺出租给肖建群用于经营花鸟古玩奇石玉器工艺品使用，租用面积为50平方米；租期为20年，从2012年1月1日起至2031年12月31日止；双方签订《房屋预租合同书》当天乙方向甲方交付定金6万元，该款在租赁期满后退回，也可作为房屋租金抵扣，直至扣完，预租房定金和租金存入李坤烈指定银行账户；甲方定于2011年12月31日前将房屋交付给乙方使用，乙方从2012年1月1日前进场试业；2012年12月31日前免收租金，2013年6月25日前如市场开张营业房屋达到市场房屋的30%以上，则开始收取租金，如达不到则再免租6个月。第一年至第三年租金为30元每平方米，第四年起每年递增10%，45元每平方米封顶，在租赁期间的水电费、物业费、电梯费另行收取。合同还就其他事项进行了约定。同日，肖建群向李坤烈支付定金6万元。《房屋预租合同书》签订后，李坤烈向肖建群交付了商铺。 2012年12月8日，雅里新街综合楼部分租户出具《关于建立解决签约纠纷对话协商机制的函》及《关于推荐组成雅里新街综合楼商铺部分租户签约问题协商小组的告知函》，邮寄给李坤烈；2012年12月21日，雅里新街综合楼部分租户出具《关于协商签订正式的函》，邮寄给李坤烈；2012年12月30日，雅里新街综合楼部分租户出具《关于支付铺面租金的意见》，反对催交租金，邮寄给李坤烈；2013年，雅里新街综合楼部分租户，包括肖建群出具《关于再次要求协商签定的函》，邮寄给李坤烈，该邮件被拒收；2013年7月18日，广西坤烈投资有限公司在涉案商铺粘贴《通知》，通知肖建群从商铺租赁定金中扣除租金、物业费、卫生等费用16876元。2013年7月22日，雅里新街综合楼部分租户，包括肖建群出具《关于要求加快雅里新街综合楼市场建设工作、尽快按国家相关规定通过竣工验收和消防安全合格审查的函》，邮寄给李坤烈。2015年9月1日，广西坤烈投资有限公司通过张贴《律师公告函》及《催欠清场通知》的方式，通知肖建群缴纳租金、物业费、卫生费、电梯费，并表示“我公司决定依据租赁合同有关条款行使权力，定于2015年9月10日终止合同并收回房屋”。 2016年7月15日，李坤烈收回涉案商铺。 另查明，经雅里村委会同意，涉案商铺所在的“雅里新街综合楼”实际由李坤烈向租户收取租金并进行日常管理，后李坤烈成立广西坤烈投资有限公司管理“雅里新街综合楼”。 再查明，2012年6月，雅里古玩茶艺不夜城取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（审批范围为西乡塘区雅里上坡2号、2-1号、2-2号楼的1-3层楼，共9390平方米），但该场所因擅自施工改变防火分区、防火间距和疏散条件，物业管理不到位、原有消防设施不同程度被破坏，开业场所超出原有消防开业前审批的经营范围等问题，被南宁市公安消防支队西乡塘大队多次要求整改并被定为重大火灾隐患单位。至2018年11月，“雅里新街综合楼”消防问题仍未能完成整改，并于2018年11月2日被南宁市西乡塘区公安消防大队临时查封。 一审法院认为，关于《房屋预租合同书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。经查，涉案商铺未取得建设工程规划许可证，故《房屋预租合同书》无效。 关于出租人是雅里村委会还是李坤烈的问题。肖建群与雅里市场部签订《房屋预租合同书》，出租方加盖雅里市场部公章，李坤烈作为法人代表签名。李坤烈从雅里村委会承租土地开发建设、并承包经营雅里新街综合楼，自负盈亏，在《房屋预租合同书》履行过程中，实际是李坤烈收取定金和租金，并对雅里新街综合楼进行管理。包括肖建群在内的承租人在长期的纠纷协商处理过程中，也都是与李坤烈个人进行协商，向李坤烈主张权利，理应知道李坤烈才是合同权利义务的承担者。因此，《房屋预租合同书》的出租人应是李坤烈，雅里村委会不是合同当事人，不对合同承担权利义务。故对肖建群诉请的雅里村委会返还定金及支付利息的诉讼请求，不予支持。 关于涉案铺面是否交付的问题。双方签订《房屋预租合同书》明确约定了铺面交付时间；其次，李坤烈提交的占用场地照片证实，2013年7月18日，广西坤烈投资有限公司在涉案商铺粘贴《通知》，通知肖建群从商铺租赁定金中扣除租金、物业费、卫生等费用16876元。2015年9月1日，广西坤烈投资有限公司在涉案商铺粘贴《催欠清场通知》及《律师公告函》，通知肖建群缴纳租金及相关费用、终止合同、收回房屋；再次，根据肖建群提交的《关于建立解决签约纠纷对话协商机制的函》《关于推荐成立雅里新街综合楼商铺部分租户签约问题协商小组的告知函》《关于协商签定的函》《关于再次要求协商签定正式的函》《关于支付铺面租金的意见》《关于要求加快雅里新街综合楼市场建设工作尽快按国家相关规定通过竣工验收和消防安全合格审查的函》，租户代表要求尽快签订正式的商铺租赁合同，还就租金交付、加快市场建设、退还定金并继续履行合同等问题进行协商的发函，其中均表述租户已经对商铺进行了装修，投资了大量的人力和资金。肖建群虽提出雅里村委会没有交付商铺的意见，但其提交的证据证明在签订预租合同之后双方多年的争议协商过程中，租户代表们都只提出签订正式商铺租赁合同及调整租金的要求，从未提到商铺未交付的问题。肖建群提出商铺未交付的意见显然与在案证据证明的事实不符，且不合常理。因此，尽管没有书面的铺面交接手续，但上述证据相互印证，足以证实铺面已经交付给肖建群的事实。 关于肖建群是否应当向李坤烈支付房屋占有使用费74986元、物业费3537元、卫生费637元、电梯费850元，共计80010元的问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。《房屋预租合同书》无效，肖建群使用铺面，应当参照双方约定的租金标准交纳房屋占有使用费。因《房屋预租合同书》第三条约定，乙方从2012年1月1日前进场试业，2012年12月31日前免收租金，在2013年6月25日前如市场开张营业房屋占到市场房屋30%以上，则开始收取租金，如达不到则再免租6个月。因李坤烈未能举证证明在2012年12月30日前市场开张营业房屋占到市场房屋30%以上，一审法院按照《房屋预租合同书》约定确定免租6个月，房屋占有使用费从2013年7月1日起计算至2016年7月15日。因涉案商铺存在未通过消防验收的情形，对经营存在一定影响，且李坤烈在书面通知肖建群将于2015年9月10日收回商铺后，直至2016年7月15日才收回商铺，对损失的扩大具有一定的责任，综合本案情形，一审法院确定房屋占有使用费参照约定租金的70%支付。具体计算为54825×70%＝38377.5元（其中第一年租金为50×30×12＝18000元，第二年租金为18000元，第三年租金为18000元，第四年的15天租金为50×33÷2＝825元，共计18000+18000+18000+825＝54825元）。使用商铺期间的物业费、卫生费、电梯费，肖建群应当交纳，交费期间为2013年1月1日至2016年7月15日，共计42.5个月。物业费为50×1.5×42.5＝3187.5元，卫生费为15×42.5＝637.5元，电梯费为20×42.5＝850元。 综上，肖建群应当向李坤烈支付房屋占有使用费38337.5元、物业费3187.5元、卫生费637元、电梯费850元，以上费用共计43052元。基于《房屋预租合同书》的约定以及李坤烈在给肖建群的书面通知中多次表示，相关费用可以在定金6万元中扣除,且足以抵扣，因此肖建群无需继续支付房屋占有使用、物业费、卫生费、电梯费等费用。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款之规定，一审判决：一、驳回肖建群的诉讼请求；二、驳回李坤烈的反诉请求。本诉案件受理费1350元（肖建群已预交），由肖建群负担；反诉案件受理费900元（李坤烈已预交），由李坤烈负担。 本院二审期间，肖建群向本院提交企业信用信息公示报告1份，证明广西坤烈实业有限公司成立日期是2011年7月6日，该公司变更前的名称分别是广西坤烈投资有限公司、南宁市坤烈商贸有限公司，肖建群签订预租合同在公司成立之后，房屋预租赁合同加盖的是雅里村委会的公章，因此雅里村委会是适格被告，应当与李坤烈承担连带责任。雅里村委会、李坤烈质证意见如下：对证据的真实性无异议，不认可其证明目的。尽管公告登记时间是2011年7月6日，但公司真正成立、刻制公章是之后的事情，与登记时间相差很远，因此李坤烈是以个人名义签订合同，且坤烈公司的股东是李坤烈及其妻子，实质上属于个人公司。本院对证据的真实性予以确认，但不影响李坤烈以个人名义签订涉案房屋预租赁合同的事实；房屋预租赁合同加盖的并非雅里村委会的公章，不能证明雅里村委会是本案适格被告。 肖建群对一审认定的事实提出以下异议：1.商铺没有交付。2.雅里村委会提供的照片地址不详，看不出是涉案铺面，无法证明公告张贴在涉案铺面。3.坤烈公司是2011年7月6日成立，本案合同签订是2011年9月10日，一审判决对此认定错误。雅里村委会、李坤烈对一审认定的事实无异议。 经审查，场地占用照片及坤烈公司在涉案商铺粘贴《催欠清场通知》及《律师公告函》的照片中均有门牌号，肖建群虽提出门牌号是××图”效果，但并未提交证据予以证实，因此照片中门牌号指向的商铺地址明确，可以证明照片中的商铺确为肖建群所承租的商铺；再结合双方多年的争议协商过程及协商函件的内容，肖建群均未提到商铺没有交付的情况，也未要求出租方交付商铺，因此上述证据可以相互印证涉案商铺已经交付，一审法院认定涉案商铺已经交付给肖建群并无不当；根据肖建群在二审中提交的企业信用信息公示报告，可以证明坤烈公司成立时间为2011年7月6日，成立时间在涉案房屋预租赁合同签订之前，一审判决认定“后李坤烈成立广西坤烈投资有限公司管理雅里新街综合楼”属事实认定有误，应更正为“坤烈公司于2011年7月6日成立，涉案预租赁合同签订后，李坤烈以坤烈公司名义管理雅里新街综合楼”。对于一审判决认定的其他事实，与二审查明的基本一致，本院依法予以认定。 本院认为，根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点为：1.雅里村委会是否应承担法律责任？2.一审法院是否存在程序违法？3.本案涉案商铺是否已经交付？肖建群是否应当支付房屋占有使用费、物业费等费用？ 关于雅里村委会是否应承担法律责任的问题。李坤烈从雅里村委会承租土地开发建设、并承包经营雅里新街综合楼，自负盈亏，在《房屋预租合同书》履行过程中，实际是李坤烈收取定金和租金，并对雅里新街综合楼进行管理。包括肖建群在内的承租人在长期的纠纷协商处理过程中，也都是与李坤烈个人进行协商，向李坤烈主张权利，因此，《房屋预租合同书》的出租人应是李坤烈，雅里村委会不是合同当事人，一审法院认定雅里村委会不应承担法律责任并无不当，本院予以维持。 关于一审程序是否违法的问题。经审查，一审法院将本诉与反诉合并审理的决定在肖建群撤回对李坤烈起诉之前已经作出；在合并审理过程中肖建群撤回对李坤烈的起诉后，一审法院仍将本诉与反诉合并审理，并就本诉部分判决驳回诉讼请求。本院认为，一审法院将本诉与反诉合并审理并作出判决属于程序瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项所规定的严重违反法定程序、应予发回重审的情形,且该程序瑕疵并未影响当事人的实体权利，故本院对肖建群的上诉主张不予采纳。 关于商铺是否交付以及房屋占有使用费、物业费等费用的支付问题。本院在事实认定部分已经就商铺交付的问题作出了认定，即涉案商铺已经实际交付给肖建群，理由不再赘述。由于涉案房屋预租赁合同无效，在肖建群已实际占有涉案商铺的情况下，仍需参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。对于占用费的起算点，肖建群认为房屋占有使用费的起算点为2013年12月24日。根据房屋预租赁合同第三条的约定，2012年12月31日前免收租金，在2013年6月25日前如市场开张营业房屋占到本市场房屋30%以上，则开始收取租金，如达不到则再免租6个月。本院认为，约定该条款是为了保证承租方在使用房屋进行经营时可以享受较为成熟的市场规模与市场氛围，因此出租方收取租金的前提条件与市场开业率密切相关。对于该条款的理解，应为2012年12月31日之前是无条件的免租期；如2013年6月25日前市场开张营业房屋占到本市场房屋30%以上时则出租方有权从2013年1月1日起收取租金；如开业率达不到30%以上，则再免租6个月，即2013年1月1日至2013年6月30日仍为免租期。现李坤烈无证据证明市场开业率达到30%以上，所以2013年6月30日之前仍为免租期。《房屋预租合同书》第三条段末还约定“2012年12月正式签订租赁合同时一次性收取全年租金（日期以合同附件为准）”，但结合第三条全文来看，第三条前半部分已明确约定了租金的起算时间，“2012年12月正式签订租赁合同时一次性收取全年租金”应解释为2012年12月一次性收取该年度租金，并不表示双方不签订正式租赁合同就免除租金。故一审法院认定占有使用费的起算点为2013年7月1日并无不当，本院予以维持。涉案商铺虽未经过消防验收，被西乡塘公安消防大队责令整改，但未被责令停止营业，可见涉案商铺经营虽受到一定影响，但经营目的仍可实现，而李坤烈延迟至2016年7月15日才收回商铺，对损失的扩大也具有一定责任，故一审法院酌定房屋占有使用费按约定租金的70%收取，并无不当。至于物业费、卫生费、电梯费等其他费用，肖建群经营使用涉案商铺期间，应当交纳相应的物业费、卫生费、电梯费。综上，一审法院对房屋占有使用费的起算点以及各项费用的计算结果并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实、审判程序虽有瑕疵，但适用法律及裁判结果正确，故对肖建群的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3589元(肖建群已预交），由肖建群负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 岚 审判员 袁宇飞 审判员 梁耀美 二〇一九年六月二十五日 法官助理徐小晴 书记员符贵芳