山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终919号上诉人（原审原告）：曹某，男，汉族，山西省方山县人。委托诉讼代理人：张某，山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某，男，汉族，山西省方山县人。被上诉人（原审被告）：宋某，男，汉族，山西省方山县人。被上诉人（原审被告）：薛某，男，汉族，山西省方山县人。委托诉讼代理人：王某，山西宏文律师事务所律师。上诉人曹某因与被上诉人陈某、宋某、薛某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2018）晋1128民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。上列当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹某上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，上诉人在吕梁市人民医院住院期间并不是由被上诉人护理的，而是由上诉人家属及妻子进行照顾，而且实际护理天数为195天；2、一审法院认定上诉人与被上诉人陈某之间未形成雇佣关系是错误的，实际上每次外边有活都是陈某叫上诉人去的，工资也是陈某给上诉人发放的，双方之间应该形成雇佣关系，同时薛某是实际雇佣人，而非雇佣关系以外的第三人；3、原审法院认定上诉人自身存在重大过失，承担25%责任是错误的，二楼管桩护栏是薛某在事发之后才安装的，事发之前并没有任何的安全防护措施，上诉人从二楼跌落一楼自身并不存在重大过失，仅为一般过失；4、伤残赔偿金计算错误，应按照19212×1****%计算为71582.88元。陈某、宋某、薛某辩称，应驳回上诉，维持原判。曹某向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告支付原告后续治疗费80000元，伤残赔偿金40347.12元，误工费35100元，护理费35280元，营养费4500元，住院伙食补助费12900元，交通费酌情1000元，鉴定费2500元，共计211627.12元；2、请求法院判令三被告支付原告精神损失费50000元；3、本案的全部诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2017年9月17日，被告薛某委托被告宋某找人为自己打扫其家庭卫生，被告宋某委托被告陈某雇佣几个人去打扫。被告陈某与原告曹务保属多年外出打工的伙伴，因此被告陈某当即询问原告曹务保去不去，原告曹务保以赶集为由不去。第二天出发时，原告曹务保也与宋艳勇等人想跟去了被告薛某家参加劳动。在打扫过程中，原告自己不慎从被告薛某家二楼阳台跌落到一楼，造成腰椎、肋骨骨折、左右足跟骨粉碎性骨折，原告跌落后，被告薛某将原告送至吕梁市人民医院，做了腰部和脚部的手术，住院期间主要由薛某、宋某、陈某护理；于2017年10月19日转院到太原华晋骨科医院进行治疗，住院期间主要由原告家属护理，于2018年6月2日出院。经山西大医院诊断为：脑挫裂伤、脑部多次骨折等。原告自己向山西医科大学司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，该中心以【2018】临鉴字第347号司法鉴定意见书对原告曹某的伤残作出鉴定意见：曹某损伤构成九级伤残壹处、十级伤残贰处。被告薛某与被告宋某共垫付原告医疗费130567.53元，其中吕梁市医院票据2支共计60740.7元、太原华晋骨科医院票据1支，共计医药费69826.83元，同时2018年正月被告薛某给付原告现金1000元。原告受伤后首先送往吕梁市人民医院抢救治疗，转院由离石去太原救护车费用，均由被告薛某垫付，两次共计2200元，该费用为实际发生医疗费用。原告在住院时原告认为被告宋某给付原告饭费等共计1万元，被告宋某认为给付原告2万元，因被告宋某无证据提供，认定为10000元。在原告住院期间被告宋某给付被告薛某30000元作为原告的医药费，二被告均予以认可，予以认定，此为本案事实，原、被告对该案件事实均无异议，予以确认。一审法院认为，公民的身体、健康权受法律保护。本案中被告陈某受被告宋某的委托联系几名工人去被告薛某家中打扫卫生，原告曹某经被告陈某电话联系，得知此信息后自行搭成宋艳勇车去被告薛某家中劳动，在实际过程中由被告宋某给付原告工资，故原告曹某与被告宋某形成雇佣关系，原告曹某与被告陈某未形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，原告曹某在打扫卫生过程中跌落楼梯底受伤，被告宋某作为雇主，在宋某没有明确拒绝原告参加的情形下，对雇员应承担一定的赔偿责任。雇佣关系以外的第三人薛某为本次劳动中的实际受益人，对劳动场所、安全程度应予以充分考虑，原告是在被告薛某家中劳动过程中受伤，被告薛某虽无过错，但未充分考虑安全隐患，故被告薛某应承担不可推卸的责任。因原告曹某与被告陈某未形成雇佣关系，故被告陈某在本起事故中不承担责任。被告宋某与原告曹务保属于雇主与雇员关系，在实际劳动过程中，雇员受到损害雇主应当承担责任，但原告曹某在劳动过程中未注意安全，自身存在重大过失行为，致使损害事故的发生，也应承担一定的责任，依据人身损害赔偿关于受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或免除义务人的赔偿责任的规定，划分原告曹某与被告宋某、被告薛某的责任比例为二点五比二点五比五。原告曹某损失认定如下：1、原告花费医疗费130567.53元、自己主张伤残赔偿金40347.12元、误工费35100元、营养费4500元、伙食补助费12900元，符合有关法律规定，依法予以认定。2、原告主张护理费35280元，期限按吕梁、太原住院天数258天计算，但是在吕梁市医院住院期间实际主要由被告宋某与薛某对原告进行陪护，太原住院期间主要由原告方自行护理，另原告出院时间为2018年6月2日，但是从临时医嘱单可以看出从2018年3月31日起原告已无治疗记载，故原告住院需要护理的期限认定为2017年10月19日至2018年3月31日，根据护理费参照2017年居民服务、修理和其他行业标准即38547元/年÷365天×163天=17214元。3、交通费中原告主张1000元，考虑到交通费用实际的发生，酌情认定为1000元。4、精神抚慰金因原告曹某经司法鉴定中心评定为九级伤残壹处、十级伤残贰处，依法认定为11000元。5、伤残鉴定费2500元，有正规发票单属于实际发生的费用，该费用属于为了查明案件事实必要的费用，应当予以认可。综上所述，原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用共计257328.65元。原告曹某按责任承担25％计算为64332元，被告宋某按责任承担25％计算为64332元，被告薛某按责任承担50％计算为128664元。事发后被告宋某给付原告饭费等共计10000元，垫付医药费30000元，被告薛某现金给付原告1000元，垫付医药费101567.53元，救护车费用2200元，故被告薛某赔偿原告曹某各项损失为128664-101567.53-1000-2200=22796.47元，被告宋某赔偿原告曹某各项损失为64332-10000-30000=24332元，原告的其他请求，属于证据不足，依法予以驳回。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项条、第十六条、第二十二条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(?http:?/??/?baike.baidu.com?/?view?/?438776.htm""http:?/??/?baike.baidu.com?/?view?/?_blank?)》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决:一、被告薛某赔偿原告曹某各项损失22796.47元（限判决生效后十日内给付）；二、被告宋某赔偿原告曹某各项损失24332元(限判决生效后十日内给付)；三、驳回原告曹某的其他诉讼请求。案件受理费1268元,减半收取634元，由原告曹某负担159元，被告宋某负担159元，被告薛某负担317元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，关于各方当事人之间的法律关系问题，上诉人曹某主张其系由被上诉人陈某雇佣从事劳务活动，但经一审法院查明本次打扫卫生工资系被上诉人宋某支付，上诉人对该事实亦予以认可，故一审法院认定上诉人与宋某之间成立雇佣关系，并无不妥。被上诉人陈某仅是提供劳务活动的相关信息，并未实际发放工资，亦未对上诉人进行实际管理，上诉人与被上诉人陈某之前的工作模式并不能作为认定本次劳务中双方成立雇佣关系的依据，且上诉人系在拒绝被上诉人陈某的电话邀请后又自行前往，故其主张与陈某成立雇佣关系依据不足。关于上诉人自身应否承担责任问题，根据一审中被上诉人薛某提交的吕海清、宋彦荣等5人的证言均可证实，上诉人曹某并未按照雇主分工的区域进行打扫，擅自在二楼阳台外进行操作，上诉人作为完全民事行为能力人，在从事与其体能、年龄及经验相匹配的劳务活动时，因疏忽大意未尽到安全注意义务，其自身应对损害后果承担相应责任，一审法院根据各方当事人过错程度认定责任比例，并无不妥。关于残疾赔偿金、护理费数额，上诉人曹某起诉时请求伤残赔偿金数额为40437.12元，且其在一审庭审中亦未变更诉讼请求，系对其权利之处分，故一审法院按照其主张计算伤残赔偿金数额，并无不妥。上诉人主张应按照195天计算护理费，但经查阅病历及医嘱单，其从2018年3月31日之后再无治疗记录，实际住院治疗天数为163天，故对其此项请求不予支持。综上所述，上诉人曹某的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4517元，由上诉人曹某负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年六月十二日书记员 冯 宏