新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1558号上诉人(原审被告)：曹雄，男，1989年8月19日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：姜礼，乌鲁木齐市水磨沟区晋泰法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：张永清，男，1973年8月13日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐。委托诉讼代理人：康伟，新疆法爱律师事务所律师。上诉人曹雄因与被上诉人张永清劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2018）新0105民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹雄及其委托诉讼代理人姜礼，被上诉人张永清及其委托诉讼代理人康伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。曹雄上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以发回重审或者改判我向张永清支付劳务费16,361.82元；2.本案诉讼费由张永清承担。事实与理由：我与张永清签订室内干挂石材装修工程承包合同，约定由张永清对涉案办公室进行装修，约定的承包方式为单包工。涉案工程于2015年9月正式施工，张永清找来案外人骆克彦进行龙骨制作，后续大理石贴面是张永清完成，我已分三次向案外人骆克彦支付人工费53,000元。因涉案办公室内没有任何装修，均系张永清承包后进行装修，而干挂石材项目包括两道工序，即龙骨制作和大理石贴面，因此单价为160元，且案外人骆克彦是张永清找来制作龙骨的，只是人工费由我直接向其支付了，但不能因此将其视为独立的案外人，故案外人骆克彦的龙骨制作费用53,000元应当从张永清的干挂石材总工程款中扣除，一审判决对此不计入属认定事实错误。新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书严重失实，单方面采信张永清的陈述，将因施工不合格又重新施工的返工部分面积计入张永清的工程量中，属于重复计算工程量，在我提出异议后，一审法院虽未将此部分面积计算在工程造价内，但鉴定机构的做法显属错误。经我去现场查看，地面加拼花的面积只有6平方米，但鉴定机构出具的鉴定意见中却确定为412.96平方米，相差406.96平方米，加拼花的地面面积应当依据合同约定的单价计算工程价款，但未加拼花的面积应当按普通大理石地面安装施工单价计算工程价款，鉴定机构对加拼花地面大理石安装部分的工程价款计算严重失实。双方当事人曾对石材线条进行过初步测量，结果是810米，但鉴定机构确定的工程量却是1350.14米，与事实严重不符。综上，鉴定意见严重失实，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，支持我的上诉请求。张永清辩称，根据我在一审中出示的证据，和法院委托专业鉴定机构出具的鉴定意见，都可以证实曹雄拖欠我劳务费的客观事实。曹雄认为应当将案外人骆克彦制作龙骨的费用从我应得的工程款中扣除，但根据鉴定意见和一审庭审中查明的事实，我主张的工程款，以及一审判决确定的工程款数额中并未将案外人骆克彦制作龙骨的费用计算进去，且案外人骆克彦的劳务费与我应得的劳务费无关。鉴定机构组织双方对涉案工程施工现场进行了勘查，曹雄对实地测量的结果都是认可的，并未提出异议。综上，曹雄的上诉请求不能成立，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。张永清向一审法院起诉请求：1.依法判决曹雄向我支付劳务费150,168元；2.本案诉讼费由曹雄承担。一审法院认定事实：张永清（乙方）与曹雄（甲方）签订室内石材干挂装修工程承包合同，约定工程名称为E阳臻品6楼万邦能源办公室，工程地点为E阳臻品6楼。承包方式为：石材干挂分项工程、不包料、食宿自理。承包范围：石材安装，不含横竖框制作、加工、焊接即防腐处理。不含石材表面洁净处理，不含石材加工、开料。1.本合同甲方以石材安装每平为160元，石材所有线条每米80元，地面加拼花为每平100元，人工费承包给乙方。2.甲方在施工过程中，甲方必须提供图纸、技术人员。施工过程中的所需一切材料。3.乙方在施工过程中，必听从现场管理，按施工技术、图纸要求施工。4.付款方式：每月工程的进度款付款，安装完毕付80%，剩余20%交工完毕全部付清。5.建于双方平等互利的基础上，如有图纸更改，即增加工程量，并超出承包范围，甲方应考虑付出适当的费用。6.此合同签订即可生效，无可争议，和通过一式两份，甲乙双方各执一份。在2018年7月16日庭审中，张永清、曹雄均确认E阳臻品6楼万邦能源办公室室内石材干挂装修工程（以下简称涉案工程）中涉案工程只涉及干挂石材，只有张永清提供了干挂石材劳务。曹雄已经向张永清支付的劳务费为14万元。在2018年11月6日庭审中，曹雄认为涉案工程实际施工情况和曹雄自称的图纸（未提交）情况有出入，同意按照现场实际施工量进行计算。张永清、曹雄均确认涉案工程施工只包括石材安装、石材所有线条、地面加拼花。曹雄认为涉案工程中三个水池的台面、包括里面的瓷砖不是张永清干的，施工现场剩下的都是张永清干的。张永清认为三个水池里面的瓷砖不是张永清干的，三个水池的台面张永清记不清楚了，张永清永远也不主张这一部分的费用，施工现场剩下的都是张永清干的。另，本案由乌鲁木齐市中级人民法院摇号确定的鉴定机构新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行评估（一审法院将张永清与曹雄签订的室内石材干挂装修工程承包合同（复印件）连同评估委托书一并移交给鉴定机构），并出具天丰基鉴字【2018】第182号工程造价鉴定意见书。鉴定结论意见为（一）可以确定的部分造价结论意见：石材安装工程量为738.18㎡，人工费为118,109.21元；石材线条工程量为1350.14㎡，人工费108,011.02元；地面加拼花工程量为412.96㎡，人工费为41,296.21元。（二）无法确定的项目造价意见如下：地面返工部分项目工程量为26.29㎡，人工费为2,629.08元。申请人(张永清)的意见是：此地面铺贴完成后又被要求拆除重新铺贴，被申请人（曹雄）的意见是：不清楚此事。司法鉴定费为3,240元（发票代码为065001600111新疆增值税电子普通发票）一审法院认为，张永清与曹雄签订的室内石材干挂装修工程承包合同是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规规定，依法有效，双方均应当严格遵守。依据天丰基鉴字【2018】第182号工程造价鉴定意见书，可以确定的部分造价结论意见：267,416.44元（118,109.21元+108,011.02元+41,296.21元）。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。曹雄对上述鉴定意见书真实性、合法性、关联性并不认可，但并未提供证据予以证明其不认可的依据，一审法院对此不予采信，并对“天丰基鉴字【2018】第182号工程造价鉴定意见书，可以确定的部分造价结论意见：267,416.44元”予以认可。曹雄在2018年12月14日庭审中，主张已经向骆克彦支付了龙骨制作费53,000元，认为应当予以扣除。因在2018年7月16日庭审中，曹雄在回答法庭问题“涉案劳务是否只涉及干挂石材？涉案的干挂石材是否只有张永清提供劳务，没有其他人提供该工程劳务？”时，曹雄的回答为“是的，只有张永清”，且曹雄并无证据证明案外人骆克彦与张永清之间的关系，故曹雄证据不能证明上述53,000元应当从合同价款中予以扣除，故对曹雄上述主张不予采信。对于鉴定报告中涉及的“无法确定的项目造价意见如下：地面返工部分项目工程量为26.29㎡，人工费为2,629.08元。申请人(张永清)的意见是：此地面铺贴完成后又被要求拆除重新铺贴，被申请人的意见是：不清楚此事”。因为此部分工程量及人工费是因为返工而二次计算，张永清需对己方所述的“此地面铺贴完成后又被要求拆除重新铺贴”承担举证责任，而张永清并未提供证据证明上述主张，依据举证规则及高度盖然性的证明标准，故曹雄应当支付给张永清的劳务费中不应当包括上述2,629.08元。曹雄在2018年12月4日庭审中自称张永清方在施工中有183.5人在曹雄处吃饭，伙食费为3,670元。张永清称“60人（在曹雄处吃饭），但是张永清给曹雄焊了一个铁架子，是口头协议，与餐费相抵”，并认为“不需要（向曹雄交付就餐费），张永清为曹雄焊钢架冲抵饭钱，应当为1,500元饭钱”。因为曹雄并未有证据予以证明“张永清需交付3,670元伙食费”的主张（在2018年12月14日庭审中曹雄亦未对上述主张予以举证），而张永清虽然认为“为曹雄焊钢架已经冲抵了饭钱”，但未有证据予以证明存在上述约定。依据张永清、曹雄签订室内石材干挂装修工程承包合同中“食宿自理”的约定，故对曹雄主张的张永清应当缴付伙食费中的1,500元予以确认，应当从曹雄应当缴付张永清劳务费中予以扣除，一审法院确认曹雄应当给付张永清劳务费125,916.44元（267,416.44元-140,000元-1,500元）。判决：曹雄给付张永清劳务费125,916.44元（267,416.44元-140,000元-1,500元）。本院二审审理期间，曹雄围绕其上诉请求依法提交了其于2019年5月2日拍摄的23张照片，证明经过实际测量，张永清施工完毕的加拼花大理石面积为42.3平方米，并非鉴定结论中确定的412.96㎡。本院组织当事人进行了质证，张永清的质证意见为：对该组照片的真实性、合法性及关联性均不予认可，该照片不能反映出系张永清实际施工的现场，且在一审中，鉴定机构组织当事人勘察现场时，曹雄对现场测量的结果表示认可，勘验笔录中有曹雄的委托代理人的签字确认。因曹雄提交的照片系原件，本院对该组证据的真实性及合法性予以确认，但因曹雄提交的照片中无明显的可以确认系涉案施工现场的标志，张永清对该照片的真实性也不予认可，故本院对该组证据的关联性不予确认。本院对一审判决认定的事实及所依据的证据予以确认。二审庭审中，曹雄认可其委托他人参与了一审鉴定机构在涉案施工现场核实工程量的过程，并表示清楚该委托行为的法律后果。本院认为，曹雄与张永清签订的室内干挂石材装修工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。现曹雄对张永清按合同约定为其提供了干挂石材劳务的事实不持异议，则应当向张永清支付相应劳务费用。一审中，因曹雄认为涉案工程实际施工情况与其自称的图纸情况有出入，且同意按现场实际施工量计算劳务费用，故一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对涉案劳务费用进行了评估，现曹雄上诉称新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的鉴定意见严重失实，不能作为本案的判决依据，对此本院认为，一审法院就张永清完成的施工范围与双方当事人进行了核实确定，双方当事人均认可涉案的劳务范围为石材安装、石材线条及地面加拼花部分，鉴定机构也是对该三部分劳务项目去现场进行了实地勘查和测量，曹雄在二审庭审中认可其委托他人参与了一审鉴定机构在涉案施工现场核实工程量的过程，即可以确定双方当事人均参与了勘查测量过程，根据鉴定意见记载的内容，张永清及曹雄的委托代理人就现场勘查及测量的工程量均予以了签字确认，鉴定机构依据双方当事人与鉴定机构工作人员共同测量并确认的工程量，结合双方认可的合同约定的单价，作出了最终的鉴定意见，曹雄认为鉴定机构测量的工程量与其实际现场查看的面积及数量不符，但对其所主张的地面加拼花的工程面积，及石材线条数量，曹雄均未能提供充分有效的证据予以证实，且曹雄应当承担其委托代理人在勘查现场时对测量结果签字确认的法律后果，不能因此而否定鉴定机构现场测量的结果。综上，新疆天丰建设工程项目管理有限公司系经法院委托的具备相应资质的鉴定机构，其在鉴定期间组织双方当事人进行了提交证据，现场勘查等相应工作，并结合现场情况及行业规范对张永清施工完成的劳务工程量予以了确定，最终作出的劳务费用的鉴定意见客观公正，一审判决将该鉴定意见作为本案判决依据并无不当，曹雄的该上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。曹雄上诉称应将其支付于案外人骆克彦的53，000元龙骨制作部分的劳务费用，从应支付于张永清的劳务费用中予以扣除，对此本院认为，根据涉案室内石材干挂装修承包合同，及双方在一审庭审中的陈述，张永清的承包范围为石材安装，不含横竖框制作、加工、焊接即防腐处理，施工具体项目为石材安装、石材所有线条、地面加拼花，即双方约定的施工范围及具体项目清晰明确，不能反映出案外人骆克彦施工的龙骨制作项目与张永清的应得劳务费有关，曹雄也未能提交充分有效的证据证实干挂石材工程必须包含制作龙骨和大理石贴面两个工序，且一审判决所依据的鉴定意见中确定的张永清的施工范围和工程量，以及一审判决曹雄应向张永清给付的劳务费中均不包含龙骨制作的部分，故曹雄主张将其支付于案外人的龙骨制作部分劳务费53,000元予以扣除的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。综上，曹雄的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,650元（曹雄已预交），由曹雄负担。本判决为终审判决。审判长  董慧审判员  卫杨审判员  庞艳二〇一九年六月二十七日书记员  杨扬