云南省昆明市盘龙区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0103刑初316号公诉机关昆明市盘龙区人民检察院。被告人徐刚，男，1984年7月5日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地云南省昭通市镇雄县，住昭通市镇雄县。因犯妨害公务罪，2003年10月14日被云南省镇雄县人民法院判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪，2006年7月8日被云南省镇雄县人民法院判处有期徒刑六年；因犯盗窃罪，2012年6月25日被云南省镇雄县人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪，2014年12月9日被四川省筠连县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2015年11月8日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，2018年6月5日被昆明市公安局盘龙分局刑事拘留，2018年7月10日被昆明市公安局盘龙分局执行逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第二看守所。被告人徐莲，女，1979年5月28日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地云南省昭通市镇雄县，住昭通市镇雄县。因涉嫌诈骗罪，2018年6月5日被昆明市公安局盘龙分局刑事拘留，2018年7月10日被昆明市公安局盘龙分局执行逮捕。现羁押于昆明市看守所。委托辩护人朱启松，云南华恒律师事务所律师。昆明市盘龙区人民检察院以盘检刑诉﹝2019﹞303号起诉书指控被告人徐刚、徐莲犯诈骗罪，于2019年3月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2019年4月25日、2019年6月12日公开开庭审理了本案。昆明市盘龙区人民检察院依法指派检察员李剑出庭支持公诉。被告人徐刚，被告人徐莲及其委托辩护人朱启松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年5月14日，被告人徐刚、徐莲在昆明市盘龙区延安医院，采用丢包诈骗的方式，诈骗得被害人张某人民币共计人民币42500元，后销赃挥霍。2018年6月5日9时许，被告人徐刚、徐莲在云南省昆明市昆华医院住院部楼旁被民警抓获。针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了如下证据：1、抓获经过，证实：2018年6月5日公安人员根据线索在云南省昆华医院蹲守，抓获涉嫌诈骗张某财物的犯罪嫌疑人徐刚、徐莲。2、户籍证明及前科材料、情况说明，证实：被告人徐刚、徐莲的自然情况，负有刑事责任能力。被告人徐刚因犯妨害公务罪，2003年10月14日被云南省镇雄县人民法院判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪，2006年7月8日被云南省镇雄县人民法院判处有期徒刑六年；因犯盗窃罪，2012年6月25日被云南省镇雄县人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪，2014年12月9日被四川省筠连县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2015年11月8日刑满释放。被告人徐莲无犯罪前科。3、被害人张某陈述、报案材料及银行卡交易记录，证实：2018年5月14日9时许，其在延安医院肿瘤科门口的凳子上休息，一个男子起身时落了一个包在凳子上，旁边有个女的把男子的包放在自己背后并说要跟其分钱，其说不能要，女子把其拉到食堂旁边一栋楼的三楼楼梯间，落包的男子找到她们两人问是不是捡了包，先拿着女子的银行卡检查说不是他丢的卡，然后打开其挎包，男子拿着其的银行卡并让其说密码，要是不说就要打其，其害怕就说了密码，男子拿着其银行卡从楼上跑了，女子伸手进其的包把现金拿起往楼下跑了，现金大概1500元，卡里被刷了41000元。当日9时50分许其银行卡在百爵珠宝消费人民币26000元。4、证人李某的证言、销售凭证、质量保证单及POS签购单等，证实：2018年5月14日9时50分一名男子走进其店铺，要了一条80多克的黄金项链，男子用尾号为0622的银行卡刷了26000元，付现金71元，使用了“王勇”在POS签购单上签名。5、病情诊断证明书、筹款资料、情况说明、证明、户籍材料等书证，证实：被害人张某及其子熊某某通过借款、发起筹款等方式筹措钱款用于张某的肿瘤治疗。6、辨认笔录及照片，证实：（1）被害人张某辨认出被告人徐刚就是2018年5月14日在延安医院遗落钱包，在楼梯间找到其威胁其说出银行卡密码并抢走银行卡的人；辨认出被告人徐莲就是同日在上述地点捡到男子的包将其带至3楼楼梯间并从挎包内拿走1500元的人。（2）证人李某辨认出被告人徐刚就是2018年5月14日9时50分许在百爵珠宝购买价值人民币26000珠宝的人，并在流水单上签名“王勇”。7、现场检测报告书，证实：被告人徐莲、徐刚的吗啡和甲基安非他明检测结果为阴性。8、监控视频截图，证实：2018年5月14日9时15分许被告人徐莲与被害人张某进入延安医院3号住院部，被告人徐刚尾随被害人进入上述地点，同日9时36分许被告人徐刚在富滇银行银光支行盗取被害人钱款，9时46分许、48分许被告人徐刚、徐莲先后来到南屏街，被告人徐莲在珠宝店外等待被告人徐刚购买珠宝，9时55分许二被告人使用被害人银行卡购买金项链后离开珠宝店。9、工作情况说明，证实：被告人徐刚、徐莲取得被害人银行卡后在富滇银行ATM机上取款人民币15000元，在百爵珠宝购买人民币26000元的金项链，但二人拒不交代犯罪事实，无法进行追缴。10、被告人徐莲的供述与辩解，证实：其2018年6月4日12时其在昭通市镇雄县家里叫其弟弟徐刚陪其上昆明看病，当日16时其在南站乘坐一辆黑色私家车来到昆明，和徐刚约好在昆华医院见面；2018年5月14日9时其在昭通雄的老家，没有出现在延安医院骗女患者的钱。11、被告人徐刚的供述与辩解，证实：其2018年6月5日凌晨4点乘坐拉货的大货车从镇雄来到昆明，8点给其姐姐徐莲打电话，其说肾脏不舒服让徐莲陪其看病，徐莲让其去昆华医院，其就打出租车来到昆华医院；2015年5月14日其在镇雄老家做农活，其和徐莲关系不好，三四年没见过面了。公诉机关认为，被告人徐刚、徐莲以非法占有为目的，诈骗公私财物，且情节严重，其行为已构成诈骗罪。公诉人当庭提出被告人徐刚属累犯，被告人徐莲没有如实供述，认罪悔罪态度较差；二被告人的犯罪行为致使被害人因无钱治病而病情延误，属情节严重，提请我院依法予以惩处。综合两次庭审，被告人徐刚、徐莲对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及罪名无异议，辩解称其二人设计了一个骗局，是被害人自己拿出财物，其二人行为不构成盗窃罪。被告人徐刚、徐莲虽对犯诈骗罪的指控无异议，但均未如实供述自己的犯罪行为，被告人徐刚辩称只是邀约被告人徐莲帮其一个忙，没有具体谋划犯罪，被告人徐莲辩称被告人徐刚只是让其在医院找个人聊天，未明确犯罪过程。被告人徐莲的辩护人认为本案应定性为诈骗罪，理由包括：（1）本案被害人基于错误认识交出自己的财物，银行卡只是财物存储的介质，不能将骗取卡再取走钱分开；（2）盗窃罪是行为人秘密窃取，被害人应该是不知晓的状态，而诈骗罪是被害人自愿交付财物；（3）二被告人主观上没有偷的故意，是通过设计一个圈套利用被害人想要占便宜的心理骗取钱财。同时就被告人徐莲的量刑提出如下辩护意见：（1）被告人徐莲供述没有与徐刚一起取钱、买首饰是符合事实的，其当庭认罪，不能说认罪态度不好；（2）犯意由被告人徐刚发起，被告人徐莲只是按照要求与被害人聊天，后面拿卡、要密码等都是徐刚一个人的行为，被告人徐莲的地位和作用较轻；（3）被告人徐莲系初犯、偶犯，悔罪态度良好，家属愿意退赃。综上，希望法庭对被告人徐莲判处有期徒刑三年以下并适用缓刑。经审理查明：2018年5月14日，被告人徐刚伙同被告人徐莲在昆明市盘龙区延安医院，采用虚构钱包丢失、要求被害人交出财物查验、拿走被害人银行卡及密码的手段，使用秘密手段盗窃得被害人张某人民币共计42500元，后销赃挥霍。2018年6月5日9时许，被告人徐刚、徐莲在云南省昆明市昆华医院住院部楼旁被民警抓获。上述犯罪事实，有经庭审质证的抓获经过、户籍证明及前科材料、情况说明、银行卡交易记录、销售凭证、质量保证单及POS签购单、病情诊断证明书、筹款资料、情况说明、证明、现场检测报告书、工作情况说明等书证，被害人陈述，证人证言，辨认笔录及照片，监控视频截图，以及被告人徐莲、徐刚的供述与辩解等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。本院认为：被告人徐刚、徐莲无视国家法律，以非法占有为目的，通过虚构丢包事实并查验被害人财物的方式共同秘密窃取被害人财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控犯诈骗罪的罪名与查明事实及法律规定不符，本院依法予以变更。诈骗罪是行为人通过欺骗手段虚构事实或者隐瞒真相使被害人产生错误认识，被害人基于错误认识而自愿处分财物的行为；盗窃罪是行为人通过秘密窃取的手段盗窃他人财物的行为。经庭审质证的证据证实，被告人徐刚、徐莲以非法占有为目的进行事先合谋，虚构被告人徐刚钱包丢失的事实，由被告人徐莲假意提出分钱将被害人带离现场，被告人徐刚则以丢失钱包为由强行检查被害人财物并逼迫被害人说出银行卡密码，被害人为自证清白被迫拿出银行卡及密码，并非基于错误认识而主动交付财物给二被告人，且不具有自愿处分财物的意思表示，被告人徐刚、徐莲则以假意查询被害人银行卡内金额和包内现金金额为由，逃离现场并窃取被害人现金及盗刷银行卡。被告人徐刚、徐莲的行为属于通过欺骗手段达到窃取他人财物目的之公开盗窃行为，依法应当以盗窃罪追究二被告人的刑事责任；且二被告人在共同犯罪中分工明确、细致配合，均积极实施盗窃行为，故本案属一般共同犯罪，不宜区分主从关系，本院将根据罪责刑相适应原则，依据二被告人在共同犯罪中所起所用进行定罪量刑。故辩护人所提本案被害人被骗后自愿交付财物本案应定性诈骗罪，及被告人徐莲的作用和地位较轻的辩护意见与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人徐莲虽当庭认罪，但在监控视频充分证实其等待被告人徐刚使用被害人银行卡购买首饰进行销赃的情况下，仍拒不如实、全面供述其所犯罪行，认罪悔罪态度较差，对辩护人所提其具有悔罪表现及建议判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人徐刚在刑罚执行完毕后五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚；被告人徐刚虽当庭认罪，但拒不如实供述所犯罪行，且有多次犯罪前科，具有一定的再犯可能性。据此，本院根据被告人徐刚、徐莲犯罪的事实、情节、社会危害后果以及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐刚犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月5日起至2022年6月4日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、被告人徐莲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月5日起至2021年6月4日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。）三、继续追缴涉案赃款发还被害人。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 杜 冰人民陪审员 张 倩人民陪审员 李宝能二〇一九年六月十七日书 记 员 朱 艳