广东省广州市海珠区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0105刑初711号公诉机关广州市海珠区人民检察院。被告人刘爱玲，女，1976年4月6日出生，汉族，文化程度初中，河南省确山县人，户籍地址河南省确山县。因本案于2017年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人颜玉冰，广东法制盛邦律师事务所律师。辩护人林桃，广东法制盛邦律师事务所实习人员。广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2018]288号起诉书指控被告人刘爱玲犯贩卖毒品罪，于2018年5月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员柴姝出庭支持公诉，被告人刘爱玲及其辩护人颜玉冰、林桃到庭参加了诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。公诉机关指控：被告人刘爱玲于2017年11月16日2时许，在本市海珠区江某星都会KTV111房，以人民币1000元的价格向吸毒人员万某3某贩卖了K粉1包。随后，被告人刘爱玲被抓获并缴获白色晶体2包（净重5.65克，检出氯胺酮成分）、黄色粉末8包（净重12.4克，检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因成分）、黄色粉末7包（净重8.31克，检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分）、黄色粉末1包（净重0.96克，检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮成分）。公诉机关认为，被告人刘爱玲无视国家法律，贩卖毒品，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对被告人刘爱玲判处有期徒刑七年以上，提请本院依法判处。被告人刘爱玲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称其没有贩卖毒品。被缴获的毒品中，白色的两小包属于其本人的，另外7包黄色粉末是一个叫“佳佳”的女孩放在其这里的。“佳佳”出差，一直没到其这里取走这些物品，其一直放在包里，虽然拉开看过一下，但并不知道是毒品。万某1曾于2017年11月10日向其借款1000元，故在案发当天通过微信转账向其偿还。其认为己方并不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪。其辩护人认为：公诉机关指控被告人刘爱玲犯贩卖毒品罪证据不足，理由如下：1、公诉机关对被告人的指控主要建立在万某1一人的证言上，万某1表示其与被告人在案发当晚进行了一次交易，但现场并无其他证人证实双方存在交易行为，故万某1的证言证明力不强，不能作为本案定罪的依据；万某1在侦查阶段对于购买毒品的存放点前后陈述不一，公安机关也没有从万某1陈述的地点找到双方交易的毒品。从侦查报告及搜查笔录均可证实，案发当晚仅从被告人裤袋及手提包中搜查出毒品，搜查到的毒品并非交易毒品。2、对于万某1向被告人通过微信转账的款项，被告人一直稳定供述系万某1向其偿还的借款，被告人的解释也是合理的。3、侦查机关搜查被告人的住所时，并无分装买卖毒品的工具，没有以往销售毒品的记录，也没有被告人向上家购买毒品分销的证据，侦查机关也未能提供除万某1之外被告人向第三人交易毒品的证据。11月9日受案登记表中提及的“玲姐”，并非本案被告人。4、根据其提交的证据，可证实被告人平时做微商，有合法收入，并非以牟利为目的出售毒品。本案中，公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪证据不充分，建议以非法持有毒品罪判处有期徒刑十一个月。经审理查明：2017年11月16日2时许，被告人刘爱玲在本市海珠区江某星都会KTV111房内被抓获,并被缴获白色晶体2包（经称量，重5.65克，检出氯胺酮成分）、黄色粉末8包（净重12.4克3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因成分）、黄色粉末7包（净重8.31克，检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分）、黄色粉末1包（净重0.96，检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮成分）。上述事实，有公诉机关出示并经控辩双方当庭质证，本院查证属实予以确认的下列证据证实：1、广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、侦查报告、到案经过，证实本案的立案、侦破情况及被告人刘爱玲的归案情况。2、广州市公安局海珠区分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、涉案物品移交清单、提取笔录、称量取样笔录，广州计量检测技术研究院出具的检定证书，广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（理化）字[2017]02703号检验报告，证实民警在被告人刘爱玲的身上缴获白色晶体2包（经称量，重5.65克，均检出氯胺酮成分），在被告人刘爱玲的手提包中缴获黄色粉末8包（经称量，重12.4克，均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因成分）、黄色粉末7包（经称量，重8.31克，均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分）、黄色粉末1包（经称量，重0.96克，检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮成分）及华为手机1部，上述物品均已被扣押。3、广州市公安局海珠区分局调取的号码为139××××****（用户名及实际使用人为被告人刘爱玲）的机主资料、通话记录，证实被告人刘爱玲与证人万某1在2017年11月10日无通话记录。4、被告人刘爱玲的身份及前科材料，证实被告人的身份及前科情况。5、广州市公安局海珠区分局出具的现场勘验检查笔录（附现场照片），微信转账1000元、白色晶体2包、黄色粉末16包的图片，现场照片经被告人刘爱玲签认，证实是2017年11月16日被民警抓获的地方。白色晶体2包、黄色粉末16包的图片经被告人刘爱玲签认，证实是2017年11月16日从其身上查获的毒品。6、广州市公安局海珠区分局提交的情况说明，证实该所在2017年10月接上级部门转办的线索，得知一名外号叫“玲姐”的女子伙同他人在广州市海珠区江南大道南、江某一带贩卖毒品冰毒，数量较大，经查该名女子真实姓名为刘爱玲。之后在2017年11月9日，对该案立案侦查，2017年11月16日2时许，民警在广州市海珠区江某星都会111房抓获涉嫌贩卖毒品的刘爱玲和汤照明，还有涉嫌吸毒的万某1、邱某、何丽琴等21人，现场从刘爱玲身上缴获的白色晶体2包（经称量，共重5.65克），黄色粉末共16包（经称量，共重21.67克）7、被告人刘爱玲手机微信截图，显示刘爱玲的微信号：×××，昵称：玉玲珑，该账号在2017年11月16日00:31:38收款1000元，款项来自“lvy”。证人万某2对上述刘爱玲的微信资料及其向刘爱玲转账1000元购买“K粉”的转账记录予以签认。8、证人邓某1的行政处罚决定书、社区戒毒决定书、现场检测报告书、吸毒成瘾认定书，证人李某1、曾某1的行政处罚决定书、现场检测报告书，证人万某2、梁某1、何某1、梁某2、何某2等人的行政处罚决定书，证实上述人员在案发当日被抓获后，因被检测出存在吸食毒品的行为而受到行政处罚。9、证人万某2的证言及辨认笔录，证实2017年11月15日23时许，刘爱玲打电话让其去广州市海珠区江某星都会KTV111房唱歌喝酒，其打电话让何丽琴同去。进入包房之后，其先喝了两杯啤酒，然后一个叫“开哥”的男子就拿着一个玻璃小杯子装着“开心水”走到其面前要同其饮酒，并让其将“开心水”兑到啤酒里喝。其一开始是拒绝的，但“开哥”说喝了可以解酒，于是其就兑了一半开心水到啤酒里同“开哥”喝了。其在包房内玩色盅时，转头看到刘爱玲同几个男的在吸食“K粉”，其听一起玩的朋友讲刘爱玲有毒品可以卖给别人，所以当时也想向刘爱玲买一包试吸食。刘爱玲说1000元一包，其通过微信转账方式向刘爱玲支付毒资1000元，刘爱玲就从提包里拿出“K粉”给其。毒品用小白色透明胶带装住，是白色粉末形状，具体数量不清楚。购买后，其将毒品放在星都会KTV111房间的茶台下面，现在在哪里不清楚。在侦查阶段后期陈述中，证人又表示其收到“K粉”后将它放在裤袋里，一直没有拿出来吸食，后来大约在11月16日凌晨2时许，由民警到场，其当时害怕，直接将那包“K粉”扔地上了。经辨认照片，指认被告人刘爱玲就是2017年11月16日1时许，在广州市海珠区江某星都会KTV111房吸食毒品的女子。10、证人邱某的证言及辨认笔录，证实2017年11月15日晚23时30分许，柯伟雄打电话让其到广州市海珠区江某星都会KTV111房唱歌喝酒，其于16日0时30分左右到达，后看到有人在包房内吸食毒品，其中吸食“K粉”的有刘爱玲、汤照明、梁某5、朱某2、李某4、邓某3、梁某6，吃“开心水”的有何丽琴、万某1、杨某2。吸食的毒品是由刘爱玲拿出来的，一般采用AA制的形式给钱，即进入包房时，各自将两、三百元人民币放入一个杯子里，作为大家一起喝酒、吸食毒品等的开支。是刘爱玲带过来的毒品，买毒品要较多的钱，当然就是她收了。她收了钱就要负责大家全部的开销，人多的时候就凑两百，人少就凑三百。汤照明和刘爱玲好像是两夫妻，听说离婚了，但他们都是一起来玩的，好像有时候也帮刘爱玲收大家凑的钱。其不清楚刘爱玲当晚有无在星都会KTV111房卖毒品给其他人，其案发当晚没有交钱，刘爱玲拿出一些“K粉”倒在小碟上，直接用吸管传递着吸食，没有指定给谁，也没有向大家收钱。经辨认照片，指认被告人刘爱玲就是负责提供毒品和收钱的女子，并签认现场从刘爱玲身上缴获的白色晶体2包与刘爱玲以前提供给其吸食的K粉是同一种类型。11、证人汤某的证言及辨认笔录，证实案发当晚没有看见被告人刘爱玲贩卖毒品。12、证人邓某1的证言及辨认笔录，证实2017年11月15日23时许，其到海珠区江某星都会KTV111房饮酒期间，见到“阿某”从她的手提包里面取出小包的粉末，放进有吸管的塑料瓶中，然后让大家吸，而其只是饮酒并未吸食。因当时现场声音杂乱，故并未留意“阿某”有无向其他人售卖毒品。经辨认照片，指认被告人刘爱玲就是2017年11月16日2时许，在广州市海珠区江某星都会KTV111房从手提包里取出小包的粉末供大家吸食的叫“阿某”的女子。13、证人李某1的证言，证实2017年11月16日凌晨1时许，其在朋友杨某2的带领下去到海珠区江某星都会KTV111房喝酒，在此过程中，有一名其不认识的女子倒了一点开心水给其，其喝了一点点。其到达房间时，开心水已调和准备好，没有看到是谁拿出来的，但在民警进房后，其看到民警逐个对在场人员进行搜查，在一名女子的手袋内搜出一些塑料袋装的白色物品，而其他人都没有搜到可疑物品，因此其认为其喝的开心水就是该名女子提供给大家喝的。该名女子年约40多岁，身高约158cm，身材较胖，其他情况其不清楚。14、证人曾某1的证言，证实2017年11月16日凌晨1时许，其在朋友杨某2的带领下去到海珠区江某星都会KTV111房喝酒，来到房间的时候，开心水已经准备好了，其喝了一小口。其没看到房间内有人贩卖毒品。15、证人梁某1的证言及辨认笔录，证实2017年11月15日23时许，其与万某1等几人进入星都会KTV111房唱K，直至次日凌晨1时许，在场唱K的一名女子递了一小杯“开心水”给万某1，并告知喝了会开心点。其与万某1都往自己喝的啤酒里面倒了一点“开心水”。接着，该女子又拿出一小包K粉给其与万某1吸食，但“开心水”与K粉都是免费提供，并未向其收费。经辨认照片，指认被告人刘爱玲就是2017年11月16日2时许，在广州市海珠区江某星都会KTV111房提供“开心水”与K粉的女子。16、证人何某1、梁某2的证言，共同证实2017年11月15日23时许，朱某2叫上其二人与梁某7、刘爱玲、何丽琴等人一起到海珠区江某星都会KTV111房去玩。至16日凌晨1时许，其二人发现桌子上有一小条一小条的K粉，于是其就与朱某2等人一起吸食。其不知道唱K的房间是谁开的，也不清楚是何人提供的毒品。17、证人何某2的证言及辨认笔录，证实2017年11月15日23时许，一名叫“华女”（万某1）的街坊叫其去海珠区江某星都会KTV111房，其没有看到现场有人贩卖毒品。经辨认照片，指认被告人刘爱玲就是2017年11月16日凌晨与其在星都会KTV111房饮酒的女子。18、证人杨某1的证言，证实其应汤照明的邀请，于2017年11月16日凌晨与朋友李某4、陈某2到海珠区江某星都会KTV111房，进去后看到有十几二十人在场，汤照明和刘爱玲都在。在其喝酒期间，有人将毒品“开心水”参到酒中来喝。其不清楚“开心水”是谁提供的，也没有注意到在场是否还有其他人吸食毒品。19、证人梁某3、朱某1的证言，均证实其于案发当时在海珠区江某星都会KTV111房，但不清楚该处有无人员吸毒。20、证人梁某1的证言，证实案发当晚，在海珠区江某星都会KTV111房，房内有许多人，房间内有一个黑色碟子，碟子放有K粉。该黑色碟子传到谁面前，谁就用胶片刮一点K粉，然后用吸管吸食。但不清楚毒品是谁提供的。21、证人陈某1的证言，证实案发当晚，邱某叫其一起到海珠区江某星都会KTV111房喝酒，其没有看见现场有人吸毒。22、证人李某2的证言，证实其系海珠区江某星都会的外营经理，负责为客人定房。2017年11月15日晚9时，其在广东四会时，一名叫“玲姐”的女客人打电话要求其帮忙订房，称有20人左右，用来喝酒唱歌。其帮忙定了当晚星都会111号厢房。因其当时并不在星都会，故详细情况不清楚。2017年10月中旬至2017年11月15日晚，“玲姐”一共三次都在星都会娱乐中心定房唱歌喝酒，该三次均是其帮忙定房的。“玲姐”的电话号码为139××******。23、被告人刘爱玲的供述，证实2017年11月16日凌晨2时许，其在广州市海珠区江某星都会KTV111房被民警抓获，在其身上找到2小包白色晶体（透明密封包装袋，经称重分别净重3.99克与1.66克），在其携带的手提包中查到16包黄色粉末（6包有520字样塑料袋包装经称重净重9.27克、6包有Ferrarl字样塑料袋包装经称重净重6.83克、2包有冬虫夏草字样塑料袋包装经称重净重3.13克、1包有天生雪莲字样塑料袋包装经称重净重1.48克、1包有WASABI字样塑料袋包装经称重净重0.96克）、1部号码为139××××****的华为手机。案发当晚，星都会KTV111房不是其定的，其在该房间也没有吸毒和贩卖毒品的行为。被告人刘爱玲在侦查阶段前期供述称：公安机构查获的2小包白色晶体和16包黄色粉末并非其所有，而是一个叫“嘉嘉”的女子存放于其处，此后，“嘉嘉”回上海就没有取回。案发当晚，其微信收到的1000元款项是一个叫“丽丽”的女子转给其的。后期供述称：没有一个叫“嘉嘉”的女子，此前讲错了。其微信收到的1000元款项是“华女”（万某1）转账给其，用于偿还其此前出借给万某1的借款。对于本案定性，综合全案证据及控、辩、被三方意见，综合评判如下：公诉机关指控被告人刘爱玲构成贩卖毒品罪系基于被告人有向吸毒人员万某3某贩卖K粉1包的认定，上述指控认定的主要证据为吸毒人员万某3某的证言及其有向被告人微信转账人民币1000元的事实。经查，吸毒人员万某3某在侦查阶段对于购买毒品的去向陈述并不稳定。为此，法庭已通知公诉机关安排吸毒人员万某3某出庭作证，但公诉机关至今未予回复；难以排除被告人自辩微信转账人民币1000元系双方之间借款的可能性,且指控的贩卖毒品并未查获。根据《刑事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十八条第三款的规定，在公诉机关不能就其指控的犯罪提供并安排关键证人出庭作证、涉案物品并未查获情况下，法庭难以确认吸毒人员万某3某在侦查阶段证言的真实性，不能以此作为定案的根据，故公诉机关指控被告人刘爱玲构成贩卖毒品罪的依据不足，不予支持。根据现场从被告人刘爱玲随身物品中查获毒品的事实，结合现场参与吸毒人员的证言，被告人的个人情况及公安机关提供的情况说明，可认定现场查获的苯丙胺类毒品（二十克以上）系被告人刘爱玲个人非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪，属“其他毒品数量较大”。本院认为，被告人刘爱玲的行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。辩护人提出被告人不构成贩卖毒品罪而构成非法持有毒品罪的抗辩有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘爱玲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月16日起至2019年11月15日止），并处罚金人民币三千元（罚金在本判决发生法律效力之次日内一次性缴纳）。二、扣押的白色晶体2包、黄色粉末16包均予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  马 兰人民陪审员  林艳芬人民陪审员  方良清二〇一九年六月二十七日书 记 员  高 原黄韩琳