广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终271号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄俊权，男，1991年8月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市仲恺区，因涉嫌开设赌场罪于2018年7月2日被抓获；次日被惠州市公安局仲恺区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，同年8月8日由惠州市公安局仲恺区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人邓立庆，广东经国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾国铭，男，1992年7月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广西壮族自治区梧州市龙圩区，因涉嫌开设赌场罪于2018年7月3日被抓获；同日被惠州市公安局仲恺区分局刑事拘留；经惠州市惠城区人民检察院批准，于2018年8月8日由惠州市公安局仲恺区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人叶晴，广东标远律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）李妙龙，男，1991年12月14日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省惠州市仲恺区，因涉嫌开设赌场罪于2018年7月3日被抓获；同日被惠州市公安局仲恺区分局刑事拘留；经惠州市惠城区人民检察院批准，于2018年8月8日由惠州市公安局仲恺区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人杨静，广东邦翰律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人黄俊权、曾国铭、李妙龙犯开设赌场罪一案，于2019年3月12日作出(2018)粤1302刑初1864号刑事判决。宣判后，原审被告人黄俊权、曾国铭、李妙龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，依法讯问了上诉人并审阅了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人李妙龙于2018年4月初在一名称为“933彩票”的赌博网站上注册后发展曾国铭及多名赌博人员为下线参赌从中获取佣金，赌博方式为“北京赛车PK10”，至今累计接受他人下注203013.20元人民币，非法获利佣金746.66元人民币；被告人曾国铭在该网站APP上注册后发展被告人黄俊权及多名赌博人员参与赌博并从中获取佣金提成，累计接受他人投注额3594376.61元人民币，获取佣金23021.39元人民币；被告人黄俊权在参赌的同时发展邓某、郑某等多名赌博人员为其下线并从中获利，累计接受赌资投注额1839520.99元人民币，获取佣金18473.71元人民币。以上事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事接受、立案材料，证明案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。2、户籍资料，证明被告人黄俊权、曾国铭、李妙龙系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。3、到案经过，证明公安机关于2018年7月2日抓获被告人黄俊权、参与人员邓某，于2018年7月3日抓获被告人李妙龙、曾国铭。4、提取笔录以及指认照片，证明公安机关依法扣押了被告人黄俊权、李妙龙、曾国铭以及参与人员郑某手机内的有关赌博的信息以及照片。5、电子证据检查笔录、指认照片、随案移送清单以及电子光碟2张。6、辨认笔录以及照片签供（1）被告人黄俊权辨认出被告人曾国铭就是其上家、被告人李妙龙就是被告人曾国铭的上家以及朱某、郑某、龙某就是其下家。（2）被告人李妙龙辨认出被告人黄俊权、被告人曾国铭就是其发展的下家。（3）被告人曾国铭辨认出被告人李妙龙就是其上家、被告人黄俊权就是其发展的下家。（4）参与人员郑某辨认出被告人黄俊权就是其上家。7、行政处罚决定书，证明参与人员郑某、邓某因下载“933APP”参与“北京赛车PK10赌博”被处罚款五百元。8、证据保全决定书、检查笔录以及勘验笔录，证明公安机关依法证据保全了参与人员邓某的金色苹果手机一部、被告人曾国铭的手机一部（香槟色OPPOR11，MEID：866016035781912）、被告人李妙龙的手机一部（深空色iPhone7plus,MEID:35926076890234）、被告人黄俊权的手机一部（香槟色HONORBLN-AL40，MEID：865762036547684）。9、现场检测报告书，证明被告人黄俊权、曾国铭、李妙龙以及参与人员郑某、邓某经三合一胶金体法现场检测结果呈阴性。10、证人证言（1）证人邓某的证言，我的丈夫是被告人黄俊权，我从2018年5月25日经被告人黄俊权介绍开始在××网站赌“北京PK**”，至2018年6月2日我就没有赌了，我的账号是man9，密码是040209，这也是被告人黄俊权帮我注册的。被告人黄俊权也参赌“北京PK**”，还会拉赌客参赌“北京PK**”。他叫赌客在网站××注册账号，然后要求填上他所设定的邀请码，因为这样他能得到回扣。他于2018年5月25日在手机上下载“933彩票”APP后在该软件上操作，至今他一共给了我8000元现金的回扣，我全部用于生活开销。（2）证人郑某的证言，之前我在上网的时候连接了一个弹出窗口，看到了赌博“北京赛车PK10”，但不懂怎么玩。后来我发现我一个同事的老公在玩“北京赛车PK10”，我就问他怎么玩，我们就互相加了微信，他将我设置成了他的下家，然后开始教我玩。我从2018年5月20日开始玩“北京赛车PK10”，到6月10日左右就没有玩了。11、被告人供述（1）被告人黄俊权的供述，我在××网站上注册账号，然后绑定了一个银行账号（农业银行卡，卡号为62×××74），我的帐号是huangjunquan，密码是niujun，我是经过被告人李妙龙、曾国铭介绍知道的，其中被告人曾国铭是我的上家，被告人李妙龙是被告人曾国铭的上家，被告人曾国铭做我的上家可以得到我账户上下注金额的提成，我也已经向公安机关举报了他们的住址并已经辨认了他们二人。我本人也有16个下家，我能得到下家下注赌博金额百分之一的提成。我于2018年6月1日注册账号，共接受赌注1839520.99元，共获利18473.71元，这些钱都被我用在生活开支上了。（2）被告人曾国铭的供述，我通过××网站参与“北京赛车PK10”赌博，我通过在赌博网站开设账户发展下线以及赌客，从赌客的下注额中获取百分之一的利润，我的账号为z66×××66，密码z999999，我的上线是被告人李妙龙，我的下线是被告人黄俊权。我的注册帐号发展了约18个代理，赌博人员64人。我在赌博网站上注册帐号后绑定了一张农业银行卡（卡号为62284811397********），通过银行卡体现我的获利，我至今获利23021.39元，这些钱被我用于日常生活开支，我共接受赌注3594376.61元。我是手机微信包捞群里面的“丽玲”介绍做的“933彩票”的代理，“北京赛车PK10”就是里面的一个博彩，她是总代理，而我是2018年4月认识的“丽玲”，被告人李妙龙和黄俊权都在包捞群里。（3）被告人李妙龙的供述，我从2018年4月在“933”的网站注册了一个账号开始参赌“北京赛车PK10”，我的用户名是a138××××****，绑定了一张农业银行卡，卡号为62×××11，我自己参赌的同时发展下线参赌，我从中获取佣金。我注册后邀请了曾国铭做我的下线，曾国铭又发展了我们同学黄俊权作为他的下线，我现在的下线目前只有7人。我参赌至今赚了746.66元的佣金，接受下注的赌资共203013.20元。原判认为，被告人黄俊权、曾国铭、李妙龙无视国法，利用互联网开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人黄俊权、曾国铭赌资数额达到30万元以上，情节严重，公诉机关指控被告人黄俊权、曾国铭、李妙龙犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人黄俊权的辩护人关于被告人黄俊权具有自首、立功情节，且被告人黄俊权不是网站的经营者、管理者、股东、策划者，其处于从犯地位，应对其从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人黄俊权系被公安机关抓获归案，其不具有自首、立功情节，且其积极参与犯罪过程，作用较大，对其不予认定为从犯，辩护意见与查明事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人黄俊权是初犯，偶犯，认罪、悔罪，可从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。被告人曾国铭的辩护人关于被告人曾国铭应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，被告人曾国铭积极参与犯罪过程，作用较大，对其不予认定为从犯，辩护意见与查明事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人曾国铭在归案后，能如实供述案情，认罪、悔罪，且属于初犯，偶犯，可从轻处罚的辩护意见，与事实相符，予以采纳。其余辩护意见，不予采纳。被告人李妙龙的辩护人关于被告人李妙龙能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且其认罪态度较好，系初犯，建议法庭对其酌情从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳，其余辩护意见，与事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人曾国铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。二、被告人黄俊权犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金五千元。三、被告人李妙龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元。上诉人黄俊权上诉及其辩护人辩护称，请求二审法院对上诉人黄俊权从轻或减轻处罚。理由如下：一审法院没有全面、客观认定本案事实，上诉人黄俊权不是网站的经营管理者，是曾国铭和李妙龙的下家，在本案中应属从犯；上诉人黄俊权在公安机关没有掌握其涉案证据的情况下如实供述了自己的罪行，应认定为自首；上诉人黄俊权协助公安机关抓获曾国铭与李妙龙，应认定为立功；上诉人黄俊权发展的下线人数少、所获佣金少、作案时间短、社会危害性小；上诉人黄俊权是初犯、偶犯，认罪悔罪态度好。上诉人曾国铭上诉及其辩护人辩护称，请求二审法院对上诉人曾国铭从轻或减轻处罚。理由如下；上诉人曾国铭不是网站的创设、管理者，是由他人介绍赌博，是李妙龙的下线，其本人没有积极发展下线，应认定为从犯；上诉人曾国铭本人是本案的受害者，参与开设赌场时间短、发展会员少、社会影响小、获利金额少；是初犯，如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好；家庭需要其早日回归。上诉人李妙龙上诉及其辩护人辩护称，请求二审法院对上诉人李妙龙从轻或减轻处罚。理由如下：上诉人李妙龙不是网站的经营管理者或股东，处于从犯地位；上诉人李妙龙有固定职业，开设赌场时间短、发展下线人数少、非法获利少、主观恶性小；上诉人李妙龙的家庭需要其早日回归；上诉人李妙龙符合缓刑适用条件，可依法对其适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人黄俊权、曾国铭、李妙龙犯开设赌场罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提交新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。对于各上诉人及其辩护人的意见，综合评析如下：上诉人黄俊权、曾国铭、李妙龙虽然均非赌博网站的经营管理者，但三人均有发展下家加入该赌博网站，并从中收取提成，三人均积极参与并主动实施了开设赌场的行为，均应认定为主犯；上诉人黄俊权是由公安机关抓获归案，并不具有自首情节，其在归案后供述同案犯姓名、住址等基本情况属于如实供述情节，不应认定为立功；上诉人的家庭状况并非法定量刑情节；一审法院根据上诉人黄俊权、曾国铭、李妙龙的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等对其进行量刑，已经考虑了三人均是初犯偶犯、认罪悔罪态度好、有坦白情节等，量刑适当。故对于上诉人黄俊权、曾国铭、李妙龙及其辩护人提出的意见，有理部分本院予以采纳，其余意见本院不予采纳。本院认为，上诉人黄俊权、曾国铭、李妙龙无视国法，利用互联网开设赌场，其行为均已经构成开设赌场罪，其中上诉人黄俊权、曾国铭赌资数额达到30万元以上，属于情节严重。上诉人黄俊权、曾国铭、李妙龙在归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  游小勇审判员  黄 静审判员  李浩浩二〇一九年六月二十七日法官助理马文星书记员魏文英附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。