新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵9001民初2144号 原告：郭某1，住巴里坤哈萨克自治县。 委托诉讼代理人：田某，新疆双信律师事务所律师。 被告：石河子市德威商业管理有限公司。 法定代表人：郭某2，经理。 委托诉讼代理人：李某，新疆新石律师事务所律师。 原告郭某1与被告石河子市德威商业管理有限公司（以下简称德威公司）租赁合同纠纷一案，本院于2018年3月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭某1向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失261363.7元；2.判令被告支付原告违约金94713.12元；3.被告返还原告保证金5000元；4.判令被告承担本案的诉讼费、送达费等费用。事实和理由：2014年7月19日，原、被告签订中盈城市广场（义务国际精品城）租赁合同一份，租赁期限为三年，自2014年8月25日至2017年8月24，并交纳保证金5000元。双方曾因合同的履行发生纠纷，石河子市人民法院于2017年5月12日作出（2017）兵9001民初1418号民事判决书，该判决书中认定：“2015年8月底因原告（德威公司）的原因锁门导致被告（郭某1）未能正常经营。”现原、被告合同已解除，根据合同法第十九条规定原告要求被告赔偿经营损失261363.70元及退还保证金5000元。此外，根据原、被告2014年7月19日签订的租赁合同第六条第4项规定：“被告如果未按合同约定期限将商铺交给原告使用，原告可以要求租赁时间顺延或者要求被告支付相当于该商铺每日租金的2倍赔偿金故原告要求被告支付违约金94713.12元。”因被告违约导致原告利益受损。原告多次索款未果，为维护自身合法权益诉至法院。 德威公司辩称，原告的各项诉讼请求无事实与法律依据，请求驳回原告诉讼请求。因原告违约再先，故此造成我们第一次诉讼，即（2017）兵9001民初1418号生效判决，该判决解除了双方的《租赁合同》，郭某1支付石河子市德威商业管理有限公司租金89395.8元、暖气费6584.6元、物业费30835.2元。且减免了郭某14个月的租金、物业费、暖气费，生效判决已对违约进行过处理，原告再次诉讼主张，违反一事不再理之规定，显属无理诉讼。 一、关于违约金，本案违约金属于对损害赔偿总额的预定，是补偿性违约金，并非惩罚性违约金，与第一项损害赔偿金不能同时主张。被告不存在违约，原告未付2014年至2016年租金、物业费、暖气费违约在先，致使被告在2017年起诉，（2017）兵9001民初1418号判决已减免原告2015年8月25日至2015年12月31日租金、物业费、暖气费，原告再次要求被告对2015年8月25日至2015年12月31日期间适用违约金，被告认为原告不存在损失。 二、根据《租赁合同》第六条“4、甲方如未按合同约定期限将商铺交付乙方使用的，乙方可以要求租赁时间顺延或要求甲方支付相当于该商铺每日租金的2倍赔偿金”。被告认为违约金过高，应予减免。2014年至2016年期间，商铺一直处于交付状态，商铺中一直存放着原告的各种货物，被告在未收取原告2015年8月25日至2015年12月31日租金、物业费、暖气费情况下，又要对原告的货物进行看管，且原告的各项货物占用商铺致使原告产生租金、物业费、暖气费。不应当再计算违约金。原告自身经营不善导致为节约成本，将商铺员工全部转至老街晨光文具店上班，在被告多次催促下，原告也不派驻员工到商铺开门营业。被告认为原告违约在先，如法院认为被告存在违约，也应根据合同法第120条之规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 三、关于履约保证金5000元，《租赁合同》第六条“1、乙方不按照合同规定期限缴纳租金，拖欠租金达10日以上且经多次催缴仍不缴纳者，甲方有权解除合同并收回商铺，且不予退还乙方已经缴纳的租赁费和履约保证金”。“2、乙方不按时交纳水费、电费、暖气费、空调费、物业费等其他合理分摊费用，拖欠费用达10日以上且经多次催缴仍不缴纳者，甲方有权解除合同并收回商铺，且不予退还乙方已经缴纳的租赁费和履约保证金。”至2017年（2017）兵9001民初1418号民事判决书生效，郭某12014年至2016年的租金、物业费、暖气费仍未付清，原告郭某1违约在先，因此履约保证金的诉讼请求依法不应得到支持。综上，请求驳回原告诉讼请求。 经审理认定事实如下：2014年7月19日，原告作为承租方（乙方）、被告作为出租方（甲方）签订了中盈城市广场（义乌国际精品城）租赁合同，双方约定由被告租赁原告位于石莫公路与上海路交汇处“中盈城市广场（义务国际精品城）”的C座一楼5、6、7号商铺使用，建筑面积为321.2平米，使用面积为292平米，用于文体用品、礼品经营。合同第六条约定：“1、乙方不按照合同规定期限缴纳租金，拖欠租金达10日以上且经多次催缴仍不缴纳者，甲方有权解除合同并收回商铺，且不予退还乙方已经缴纳的租赁费和履约保证金。2、乙方不按时交纳水费、电费、暖气费、空调费、物业费等其他合理分摊费用，拖欠费用达10日以上且经多次催缴仍不缴纳者，甲方有权解除合同并收回商铺，且不予退还乙方已经缴纳的租赁费和履约保证金。3、乙方在合同期限内违反本合同任意条款约定和物业管理协议以及商业管理协议的均视为乙方违约，甲方有权解除合同，且不予退还乙方已经缴纳的租赁费和履约保证金。4、甲方如未按合同约定将商铺交付乙方使用的，乙方可以要求租赁时间顺延或者要求甲方支付相当于该商铺每日租金的2倍赔偿金。”后租赁期未届满，2016年12月15日原告撤场。2017年2月22日，被告德威公司就与原告之间的租赁费问题起诉至石河子市人民法院要求：“1.判令解除双方的租赁合同；2.判令被告（郭某1）立即给付租金128167.6元（2014年至2016年），物业费35974.4元，暖气费16461.5元，合计：180603.5元。被告承担诉讼费及送达费。”2017年5月12日石河子市人民法院（2017）兵9001民初1418号民事判决书判决：“一、被告郭某1给付原告石河子市德威商业管理有限公司租金89395.8元；二、被告郭某1给付原告石河子市德威商业管理有限公司暖气费6584.6元；三、被告郭某1给付原告石河子市德威商业管理有限公司物业费30835.2元；”同时该判决书中认定2015年8月至12月，因德威公司的原因锁门导致郭某1未能正常经营，此期间的租金予以扣减。现原告主张因被告锁门导致原告未能经营期间的营业损失并承担违约金。 2018年5月6月，原告申请对2015年8月至2015年12月的营业损失进行鉴定，后选定新疆方夏资产评估事务所有限公司进行鉴定。2018年11月12日，新疆方夏资产评估事务所有限公司给本院回函表示因申请人提供的资料不全，无法对委托项目进行鉴定。后原告提交新的证据，申请重新鉴定。2019年2月25日，经石河子市恒信价格评估事务所鉴定，营业损失为160420元。被告德威公司对该份鉴定不予认可，但因法定代表人等特殊情况表示不申请鉴定人员出庭也不申请重新鉴定。 本院认为，原、被告之间签订的租赁合同，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”2015年8月至12月，因被告德威公司的原因锁门导致原告未能正常经营。被告应当对原告未能营业期间的损失承担赔偿责任。但被告德威公司锁门的原因系原告未按时交纳租金且2015年8月至12月的租金被告已予以扣减并未收取。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”依据原、被告合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院确定被告德威公司就原告2015年8月至12月的营业损失承担70%的责任，即被告德威公司应当向原告支付营业损失112294元（160420元×70%）。关于违约金，本院认为营业损失足以弥补原告的损失，故对原告要求违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于保证金，根据原、被告合同约定，原告未按时交纳租金及暖气费保证金不予退还，故对原告要求被告返还保证金的诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告石河子市德威商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郭某1营业损失112294元； 二、驳回原告郭某1的其他诉讼请求。 案件受理费6716元（原告已预交），由原告郭某1自行负担4466元，由被告石河子市德威商业管理有限公司负担2250元，与前款同期给付原告郭某1。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  张媛媛 人民陪审员  赵富华 人民陪审员  吴桂珍 二〇一九年六月十日 书 记 员  杨 麟