盘锦市兴隆台区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1103民初1269号原告：盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙），住所地：盘锦市兴隆台区盘锦石油装备制造基地起步区1-17-126。法定代表人：付林，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：陈亚民，辽宁泰来律师事务所律师。被告：中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司，住所地盘锦市兴隆台区兴业街**高新技术开发区科技孵化器**423。法定代表人：于新，该公司董事长。被告：于新，男，汉族，1964年12月26日生，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被告：李琳，女，汉族，1991年4月21日出生，住盘锦市兴隆台区。三被告的委托诉讼代理人：李军嫱，吉林昱诚律师事务所律师。原告盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）诉被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司、于新、李琳借款合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）的委托诉讼代理人陈亚民、被告于新及三被告委托诉讼代理人李军嫱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）向本院提出诉讼请求：1.判令中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司付清借款380万元并承担利息及违约金；2.判令于新、李琳承担连带给付责任；3.判令抵押物优先受偿。4.各被告共同承担诉讼费。事实和理由：2018年11月8日，中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司因无力支付土地出让金，提出向原告借款180万元，原告与中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司、于新签订《盘锦-柒零中小企业发展扶持基金投资协议》，协议规定：原告以投资的形式借给被告180万元，原告在本协议生效后2个月内有股权退出的选择权（实为借款期限2个月），原告选择退出后被告应当在1个工作日内退还投资款。原告选择退出投资后，被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司应于投资到期日一次性向原告归还投资款，如被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司未按本协议规定按期偿还投资款，自逾期之日起对所欠投资款按0.5%/天计收罚息，并承担相当于已支付投资款数额20%的违约金。2018年11月13日原告出具《股权退出确认函》，选择了退出股权。2018年11月14日被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司出具《确认函》，同意原告退出股权。2019年1月28日，中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司因无力支付农民工工资，再次提出向原告借款200万元，原告与中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司、于新签订《盘锦-柒零中小企业发展扶持基金投资协议》，协议规定：原告以投资的形式借给被告200万元，原告在本协议生效后17天内有股权退出的选择权（实为借款期限17天），原告选择退出后被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司应当在1个工作日内退还投资款。原告选择退出投资后，被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司应于投资到期日一次性向原告归还投资款，如被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司未按本协议规定按期偿还投资款，自逾期之日起对所欠投资款按0.5%/天计收罚息，并承担相当于已支付投资款数额20%的违约金。同日，中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司出具《承诺书》，承诺用土地及地上附着物对上述债务承担抵押责任。于新、李琳出具《承诺书》，承诺对上述债务承担连带保证责任。2019年2月5日原告出具《股权退出确认函》，选择了退出股权。2019年2月6日被告出具《确认函》，同意原告退出股权。上述两笔借款到期均未偿还。协议按0.5%/天计收罚息的约定利息过高，原告主张按日息0.0657（即年息24%）计算，其中180万元自2019年1月9日起算利息，200万元自2019年2月21日起算利息，截止到实际给付之日止。为此，特具状诉至贵院，请依法判允原告诉讼请求。被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司、于新、李琳辩称，第一、涉案协议是投资入股协议，不是借款协议，其中协议部分内容无效。首先，该协议名头就是盘锦柒零中小企业发展扶持基金投资协议，实现的合同目的就是投资入股，被告举证的录音内容中该公司的负责人周学斌的对话就能证明原告投资入股的事实。其次，协议中类似借款的条款是无效的。根据《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”有限责任公司股东转让股权应当按照《公司法》第71条规定进行转让，或者在满足某些特定条件的情况下根据《合同法》第七十四条请求公司按照合理的价格收购其股权，所以200万投资款的第三号协议、180万元投资款的第32号协议中第2条、第4条、第7条、第8条、第9条、第11条、第12条、第13条中关于退出投资的条款是无效的，第2条、第4条、第7条、第8条、第9条、第11条、第12条、第13条中关于退出投资的条款是无效的，均违反公司法的强制性规定。第二，被告于新、李琳不承担连带给付责任。首先，涉案协议是投资入股协议，不是借贷协议，关于归还投资款的内容都是无效的，基于无效条款出具的承诺书也是无效的。所以作为中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司的股东于新及非股东身份的李琳不承担责任。再者，承诺书的目的是要求中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司的股东承担责任，而李琳并不是该公司股东，更不应当承担责任。第三，原告举证的确认函是无效的。首先，中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司将公司公章以及营业执照原件在2018年11月8日已经交接给原告，两份确认函均是原告单方伪造的。200万元确认函提出请求落款时间是2019年2月5日，回复的确认函落款时间是2019年2月6日，其中2019年2月5日是大年初一，两个公司根本不可能办公；180万元投资协议是2018年11月8日签订的，确认函提出请求落款时间是2018年11月13日，原告在合同签订5日内便提出退回投资款明显不符合常理。其次，在确认函上盖章的是中能比卡伏盘锦公司，它是公司主体，不是股东，且没有法定代表人签字，是无效的。根据《公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”第七十四条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”无论是股东转让股权，或者公司收购股权，都需要经过股东会决议，确认函上只有中能公司盖章是无效的，违反合同法《合同法》第五十二条第五款规定。第四，抵押无效。《物权法》第一百八十七条规定，“不动产抵押权的设立应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，本案中没有履行抵押登记手续，抵押权并没有设立，因此，原告不能享有物权的优先受偿权。请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年11月8日，中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司向原告盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）借款180万元用于支付土地出让金，原告盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）（甲方）与中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司（乙方）、于新（丙方）签订《盘锦-柒零中小企业发展扶持基金投资协议》协议号：（2018）业务字第32号，协议规定：第一章.投资金额、期限及用途，第一条甲方同意按照本协议的约定向乙方提供1,800,000.00元投资款对应获得乙方0.9%的股权。乙方应在收到投资款后6个月内做工商变更。甲方自本协议签署后即成为乙方股东享有股东权利。第二条投资支付及特殊约定1.本协议项下投资款支付方式为:于2018年11月8日一次性支付。(投资起始日期以实际支付投资款日为准)甲方在本协议生效后2个月内有股权投资退出的选择权。甲方选择退出后乙方应当在1个工作日内退还投资款(即投资到期日)。2.在本协议生效后2个月内，在获得甲方书面同意的前提下，乙方丙方可以通过退还全部投资款来选择退出本项投资。由此产生的税费、工商变更登记等费用由乙方承担。第四章.投资回款，第八条，如乙方未按本协议约定按期偿还投资款，自逾期之日起对所欠投资款0.5%/天计收罚金。乙方逾期交纳投资收益或逾期归还投资款时除须及时补交投资收益、投资款及罚金外，还需每日按投资未回报金额（包括投资款、投资收益、罚金及其他费用）的0.5%支付违约金，直至实际结清全部款项之日止。协议下方有甲方盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）盖章，甲方执行事务合伙人付林盖章，乙方中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司盖章，乙方法定代表人于新签名，丙方于新签名。协议签订当日，原告通过银行转账方式向被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司银行账户汇入1,800,000.00元。2018年11月13日原告向被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司、于新发出《股权退出确认函》，该确认函载明：鉴于中能比卡伏(盘锦)节能环保有限公司及法定代表人于新(以下简称“贵方”)与盘锦柒零中小企业发展投资中心(有限合伙)(以下简称“我方”)于2018年11月08且签署了编号(2018)业务字第32号的《投资协议》(以下简称“《投资协议》”)。根据《投资协议》约定，我方在指定期限内有权选择退出股权投资款。我方选择退出后贵方应在1个工作日内退还投资款。现我方基于慎重考虑，经全体合伙人一致同意，作出如下决议：一、我方将选择不再继续投资，将投资款1,800,000.00元自本函发出之日起转为债权。二、《投资协议》中由于笔误原因，将合同签订地写错。现就此作出更正，合同签订地为辽宁省盘锦市。下方有盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）盖章，日期为2018年11月13日。2018年11月14日被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司出具《确认函》，同意原告退出股权。2019年1月28日，中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司向原告盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）借款200万元用于支付农民工工资，原告盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）（甲方）与中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司（乙方）、于新（丙方）签订《盘锦-柒零中小企业发展扶持基金投资协议》协议号：（2019）业务字第3号，协议规定：第一章.投资金额、期限及用途，第一条甲方同意按照本协议的约定向乙方提供2,000,000.00元投资款对应获得乙方1%的股权。乙方应在收到投资款后6个月内做工商变更。甲方自本协议签署后即成为乙方股东享有股东权利。第二条投资支付及特殊约定1.本协议项下投资款支付方式为:于2019年1月28日一次性支付。(投资起始日期以实际支付投资款日为准)甲方在本协议生效后17天内有股权投资退出的选择权。甲方选择退出后乙方应当在1个工作日内退还投资款(即投资到期日)。2.在本协议生效后17天内，在获得甲方书面同意的前提下，乙方丙方可以通过退还全部投资款来选择退出本项投资。由此产生的税费、工商变更登记等费用由乙方承担。第四章.投资回款，第八条，如乙方未按本协议约定按期偿还投资款，自逾期之日起对所欠投资款0.5%/天计收罚金。乙方逾期交纳投资收益或逾期归还投资款时除须及时补交投资收益、投资款及罚金外，还需每日按投资未回报金额（包括投资款、投资收益、罚金及其他费用）的0.5%支付违约金，直至实际结清全部款项之日止。协议下方有甲方盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）盖章，甲方执行事务合伙人付林盖章，乙方中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司盖章，乙方法定代表人于新签名，丙方于新签名。协议签订当日，原告通过银行转账方式向被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司银行账户汇入2,000,000.00元。同日，中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司出具《承诺书》，承诺用土地及地上附着物对上述债务承担抵押责任。于新、李琳出具《承诺书》，承诺对上述债务承担连带保证责任。2019年1月8日，被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司向原告出具《承诺书》一份，载明：鉴于中能比卡伏(盘锦)节能环保有限公司拖欠农民工工资不能及时支付，为解决资金来源，特从盘锦柒零中小企业发展投资中心拆借金200万元。该资金如未按合同约定期限偿还，承诺人承诺用土地及其地止附着物抵押(土地及地上附着物详见清单)抵押给盘锦柒零中小企业发展投资中心。该抵押为不可撤销抵押。承诺人对上述土地及地上附着物的产权负责，如在此之前或之后，承诺人已处分或再行处分上述土地及地上附着物则视为诈骗并承担相应刑事责任。2019年2月5日原告向被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司、于新发出《股权退出确认函》，该确认函载明：鉴于中能比卡伏(盘锦)节能环保有限公司及法定代表人于新(以下简称“贵方”)与盘锦柒零中小企业发展投资中心(有限合伙)(以下简称“我方”)于2019年1月28且签署了编号(2018)业务字第3号的《投资协议》(以下简称“《投资协议》”)。根据《投资协议》约定，我方在本协议生效后17日内有权选择退出股权投资款。我方选择退出后贵方应在1个工作日内退还投资款。现我方基于慎重考虑，经全体合伙人一致同意，作出如下决议：一、我方将选择不再继续投资，将投资款2,000,000.00元自本函发出之日起转为债权。二、《投资协议》中由于笔误原因，将合同签订地写错。现就此作出更正，合同签订地为辽宁省盘锦市。下方有盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）盖章，日期为2019年2月5日。2019年2月6日被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司出具《确认函》，同意原告退出股权。380万元到期后被告一直未予偿还。上述事实，有原告提交的《盘锦-柒零中小企业发展扶持基金投资协议》协议号：（2018）业务字第32号、《盘锦-柒零中小企业发展扶持基金投资协议》协议号：（2018）业务字第3号、《股权退出确认函》2份、《确认函》2份、《承诺书》2份、《保证书》1份、及原、被告的当庭陈述笔录在卷佐证，这些证据经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，借贷双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，原告与被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司、于新于2018年11月8日和2019年1月28日签订两份《盘锦-柒零中小企业发展扶持基金投资协议》，根据协议约定，原告以投资的形式先后两次借给被告380万元，并在约定的期限内选择了退出股权，该约定内容不符合共同经营、共享收益、共担风险的合作投资法律特征，故原、被告之间形成的是名为投资合作实为民间借贷的法律关系。按照《投资协议》载明的还款期限，被告已经逾期，原告要求被告偿还借款的理由充分，故对原告要求被告偿还借款380万的诉讼请求，本院予以支持。关于罚息和违约金问题，根据协议约定，原告退股，被告应当在1个工作日内退还投资款，如被告未按本协议规定按期偿还投资款，自逾期之日起对所欠投资款按0.5%/天计收罚息，并承担相当于已支付投资款数额20%的违约金。上述约定的罚息和违约金显然过高，现原告主张按年利率24%给付利息，其中180万元自2019年1月9日起算利息，200万元自2019年2月21日起算利息，截止到实际给付之日止，符合法律规定，本院予以支持。关于责任主体问题，被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司、于新与原告签订两份《盘锦-柒零中小企业发展扶持基金投资协议》并实际收取两笔借款共计380万元，被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司应当承担还款责任。作为保证人的于新、李琳自愿作为担保人在《承诺书》上签字，在被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司到期未清偿所涉债务的情况下，亦应依约对其债务承担连带清偿责任。关于抵押效力的问题，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，虽然被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司向原告出具《承诺书》后，中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司并未为原告办理抵押登记手续，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效，被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司应按该《承诺书》的约定，履行抵押担保义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司于本判决生效后十日内支付原告盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）借款本金180万元，并自2019年1月9日起，以借款本金180万元为基数，按年利率24%计算利息至本息付清之日止。二、被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司于本判决生效后十日内支付原告盘锦柒零中小企业发展投资中心（有限合伙）借款本金200万元，并自2019年2月21日起，以借款本金200万元为基数，按年利率24%计算利息至本息付清之日止。三、被告于新、李琳对上述债务承担连带保证责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,200.00元，减半收取18,600.00元，保全费5000元，由被告中能比卡伏（盘锦）节能环保有限公司、于新、李琳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审判员  马力二〇一九年六月二十日书记员  李宁