贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终618号上诉人（原审原告）：雷波，男，1975年10月30日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。上诉人（原审被告）：王培飞，男，1968年4月11日生，布依族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。被上诉人（原审被告）：姚连英，女，1970年11月10日生，布依族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。被上诉人（原审被告）：王平，男，1966年9月6日生，布依族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。上诉人雷波、王培飞因与被上诉人姚连英、王平民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雷波上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、2015年7月10日，上诉人与被上诉人王培飞签订借款合同，借款月息3%，借款期限从2015年7月10日起至2015年12月9日止，被上诉人王平、姚连英作为借款保证人。上诉人于2015年7月10日、7月13日两次通过银行转账376000元及现金24000元交付借款给王平。原判以推定的方式认定上诉人只交付借款376000元，不符合客观事实。上诉人分次支付借款符合客观事实，被上诉人王平只辩称未向上诉人借款，其只作为保证人，也未提出只收到借款376000元的事实，也没有相反证据证明上诉人只支付借款376000元的事实，因此，原判认定事实错误。2、原判以“还款时间为2015年12月9日，上诉人于2018年7月23日才向法院起诉要求保证人王平、姚连英承担保证责任，已超过保证人的保证期间（虽然上诉人与被上诉人王平曾于2016年4月达成以房抵债的协议，但保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果），对上诉人要求保证人承担连带责任保证的请求不予支持”是对事实的错误认定。首先，合同的订立需要经过邀约和承诺，承诺是针对要约内容的确认。被上诉人王平于2016年4月2日用其自建房一栋作价434000元出售给上诉人，以此抵偿借款及利息，直接确认了被上诉人王平的还款义务，且并未区分主债务人和保证人的责任，应当认定保证人王平主债务人共同与上诉人形成了新的债务履行协议，从而在保证人王平原本所承担的连带保证责任的基础上，再次确认了保证人王平的还款责任。其次，从被上诉人王平偿还利息来看，被上诉人履行债务人偿还利息的义务，以及保证人王平在债务到期后与上诉人签订房屋买卖合同，以卖房款偿还上诉人的债务，该行为在性质上不应认定其为保证，而应以新的债权债务关系来认定上诉人与王平双方的权利义务。对新的债权债务关系不涉及债权人在保证期间内未行使权利保证人免责的问题，应当适用诉讼时效的规定，被上诉人王平以卖房款偿还上诉人债务的行为，应认定被上诉人王平与上诉人之间形成新的债权债务，保证人王平偿还上诉人借款的行为应属于其自愿履行债务，并非以明示方式同意为债务提供新的担保，上诉人与被上诉人王平之间形成新的债权债务关系。因此，原判认定被上诉人王平为保证人，是对事实的认定错误。二、原判适用法律错误。原判因认定事实错误，从而适用法律错误。被上诉人自愿履行偿还借款利息，并将其房屋买卖款偿还上诉人的借款，被上诉人王平的地位已由保证人转为债务人，加入到债务的借款人，其表示愿意履行债务，但由于房屋买卖合同引发诉讼，从而导致诉讼时效中断。因此，上诉人的起诉并没有超过诉讼时效，原判以保证期限法律规定判决，属于适用法律错误。上诉人王培飞上诉请求：1、依法撤销原判第一项，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，导致上诉人的合法权益受到侵害。上诉人虽然在2015年7月10日向被上诉人雷波出具了一份《借款合同》、《收款收据》，但上诉人并未得到被上诉人的借款。借款合同是履行性（实践性）合同，不是诺成性合同。上诉人和被上诉人签订合同后，被上诉人并没有将借款打入上诉人账户，也没有支付任何一分现金给上诉人，而是将钱打到被上诉人王平账户上。王平作为担保人也没有将该借款打到上诉人账户给上诉人作为所谓的“生意周转”。因此，上诉人和被上诉人雷波之间没有借款事实，上诉人是农民也没有做生意，怎么会借钱来生意周转？被上诉人将钱打到被上诉人王平账户上，被上诉人就应当起诉王平要求其还款或不当得利返还其“借款”。如果王平没有得钱，那么王平为何每月还钱给被上诉人？所以，上诉人和被上诉人雷波之间没有法律上的借贷关系。被上诉人姚连英、王平二审中未答辩。原审原告雷波向一审法院起诉请求：1、判决被告连带偿还原告借款本金400000元；2、判决被告支付2016年4月2日前的利息34000元；3、判决被告从2017年3月3日起以400000元为本金基数，按年利率36%计算支付利息，直至本清利清。事实和理由：被告王培飞于2015年7月10日与原告签订《借款合同》借款400000元用于生意周转，双方约定借款月息3%，借款期限从2015年7月10日起至2015年12月9日止。被告王培飞用其位于平寨自建房屋作为借款抵押，但未办理抵押登记。被告姚连英、王平对借款作出保证。《借款合同》签订后，原告按照王培飞的要求于2015年7月13日以现金24000元及银行转账176000元、200000元的方式将借款交付王平。借款到期后，王培飞无力偿还原告债务，遂提出将王平及其妻子韩鸿燕位于平寨村××组的自建房屋出售后用所得款项归还原告。因房屋出售未果，被告又提出将房屋折价抵偿原告。2016年4月2日，原、被告对债务进行确认，被告欠原告本金400000元，利息34000元，王平夫妇用位于平寨的房屋作价434000元抵偿给原告，双方互不补差价，并签订了《房屋买卖协议书》。2016年8月7日，王平夫妇又将已出售给原告的房屋出售给案外人王培江，王培江向人民法院起诉要求确认王平夫妇与原告签订的《房屋买卖协议书》无效。人民法院于2017年2月15日作出判决认定王平夫妇与原告签订的《房屋买卖协议书》无效。原告认为《房屋买卖协议书》无效后，被告应当按照《借款合同》的约定向原告归还借款本息。故为维护原告的合法权益，特诉至人民法院并提出以上诉求。原审被告王培飞、姚连英未提交答辩意见及证据。原审被告王平辩称：王平并未向原告借款400000元整，原告诉称的利息计算方式在没有借款事实的前提下，于法无据。原告向法庭诉称的事实及理由严重失实，因此请法院依法驳回原告的诉请。一审法院查明认定的事实：2015年7月10日，原告雷波与被告王培飞签订借款合同一份，王培飞以生意周转为由向雷波借款人民币400000元，双方约定借款期限为5个月，从2015年7月10日起至2015年12月9日止，借款利息为月利息3%，服务费为3%，按月收取利息及服务费。王培飞用其位于平寨的自建房作为抵押，被告姚连英、王平作为保证人在借款合同中签名捺印。上述借款雷波于2015年7月10日通过银行转账的方式支付给王平200000元，于2015年7月13日通过银行转账的方式支付给王平176000元，剩余24000元雷波诉称通过现金方式支付，但未提交证据予以证明。被告王平于2015年8月25日通过银行转账的方式向雷波转款24000元，于2015年10月16日通过银行转账的方式向雷波转款24000元，于2015年11月25日通过银行转账的方式向雷波转款22000元，于2016年1月29日通过银行转账的方式向雷波转款20000元，于2016年4月8日通过银行转账的方式向雷波转款34000元，于2016年4月13日通过银行转账的方式向雷波转款24000元，于2016年5月17日通过银行转账的方式向雷波转款24000元。雷波认可收到上述款项并称系用于支付利息。王平还辩称通过现金方式分三次向雷波给付68000元，但未提交证据予以证明。借款到期后，被告未按照约定向雷波归还借款。另查明，上述借款到期后因被告王培飞无力还款，被告王平及其妻子曾于2016年4月2日将位于平寨村××组的自建房屋一栋作价434000元出售给雷波，以此抵偿借款及利息。但王平及其妻子与雷波因出售上述房屋签订的房屋买卖协议书于2017年2月15日经人民法院生效民事判决书确认无效。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行义务。本案被告王培飞因生意周转向原告雷波借款，并签订借款合同一份，原告也向被告给付了部分借款，故原告与被告王培飞间的借款事实成立。虽然原、被告间曾达成用房屋抵偿债务的方案，但因原告与被告间的房屋买卖协议被依法认定为无效，故原、被告间用房屋抵偿借款未达成，被告仍然应当承担向原告归还借款并支付利息的义务。对于借款本金及利息如何认定的问题。一、首先，借款合同中载明的借款本金为400000元，但原告仅提交了376000元的给付凭证，对于剩余24000元原告陈述系现金给付，但未提交证据证明。其次，借款中约定的借款利息及服务费均为每月3%，按此计算第一个月的利息及服务费正好为24000元。再次，原告陈述将借款按照王培飞的要求给付给被告王平，三被告对此陈述未提出异议，且被告王平系该笔借款保证人，故本院对原告的陈述予以采信。综上，本院认定原告给付给被告王培飞的实际借款为376000元。二、借款合同中约定借款利息及服务费均为每月3%，该约定已超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及第三十条关于利率的规定，本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条的规定，认定对于被告已支付的利息利率不得超过年利率36％，超过部分视为已归还的本金；对于被告未支付的利息利率按照年利率24%计算。因此，被告王平于2015年8月25日向雷波支付的24000元，其中11280元为2015年8月利息，剩余12720元为已归还的本金；被告王平于2015年10月16日向雷波支付的24000元，其中21796.8元为2015年9月、10月利息，剩余2203.2元为已归还的本金；被告王平于2015年11月25日向雷波支付的22000元，其中10832.3元为2015年11月利息，剩余11167.7元为已归还的本金；被告王平于2016年1月29日向雷波支付的20000元，均为2015年12月及2016年1月的利息，且尚欠994.5元利息；于2016年4月8日向雷波支付的34000元及4月13日向雷波支付的24000元，其中31491.8元为2016年2月、3月、4月的利息，994.5元为补齐的所欠利息，剩余25513.7元为已归还的本金；被告王平于2016年5月17日向雷波支付的24000元，其中9731.9元为2016年5月利息，剩余14268.1元为已归还的本金。对于王平辩称的通过现金方式给付的68000元，王平未提交证据予以证明，原告也不予认可，本院不予采信。综上，截止2016年5月被告尚欠原告借款本金为310127.3元，2016年5月之前的利息已全部给付。现原、被告约定的还款期间已过，故被告王培飞应当立即向原告归还尚欠借款本金并从2016年5月10日至实际还款之日，以尚欠借款本金为基数按照年利率24%向原告支付借款利息。对于被告姚连英、王平是否承担连带责任保证的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，被告姚连英、王平在借款合同中以保证人名义签名，未约定保证方式，故应当认定为连带责任保证。因原、被告未约定保证期间，故保证期间为主债务届满之日起六个月内。现借款合同约定的还款时间为2015年12月9日，而原告于2018年7月23日才向本院起诉要求保证人承担保证责任，已超过保证人的保证期间（虽然原、被告曾于2016年4月达成以房抵债的协议，但保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果），故本院对原告要求保证人承担连带责任保证的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、被告王培飞于本判决生效之日起五日内归还原告雷波借款本金310127.3元，并从2016年5月10日起至实际还款之日，以所欠借款本金为基数按照年利率24%向原告雷波支付借款利息。二、驳回原告雷波的其余诉讼请求。案件受理费7810元，由原告雷波负担1810元，被告王培飞负担6000元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明认定的事实,本院二审予以确认。同时补充认定：1、上诉人王培飞（乙方）与上诉人雷波（甲方）在2015年7月10日的《借款合同》中约定“乙方必须按照合同规定的期限还本付息，乙方如果不按期还款，逾期部分借款的利息和服务费上调百分之五十。”2、被上诉人王平与上诉人雷波在2015年7月10日的《借款合同》中约定“保证人自愿与乙方负连带归还本息的责任，并抛弃先诉抗辩权……”。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人雷波提供借款金额是400000元还是376000元；2、一审认定被上诉人王平为保证人是否正确；3、保证人的保证责任是否免除；4、上诉人王培飞与上诉人雷波之间是否发生借贷关系。关于上诉人雷波提供借款金额是400000元还是376000元的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，上诉人雷波提交2015年7月10日的《借款合同》及《收款收据》虽载明“借款金额”、“雷波交来现金款”为400000元，但上诉人雷波提交的储蓄（卡）业务凭证（信合卡转信合卡）证明其转账金额共为376000元（200000元+176000元），且上诉人雷波与上诉人王培飞在《借款合同》中约定利息为月利息3%、服务费为3%，应认定上诉人雷波扣除了一个月的利息和服务费共计24000元，故一审认定上诉人雷波给付上诉人王培飞的实际借款为376000元，并无错误。关于一审认定被上诉人王平为保证人是否正确的问题。上诉人雷波提交2015年7月10日的《借款合同》载明“保证人：姚连英王平”，据于此，一审认定被上诉人王平为保证人，并无错误。关于保证人的保证责任是否免除的问题。本案中，上诉人王培飞（乙方）与上诉人雷波（甲方）在2015年7月10日的《借款合同》中约定“乙方必须按照合同规定的期限还本付息，乙方如果不按期还款，逾期部分借款的利息和服务费上调百分之五十。”被上诉人王平与上诉人雷波在该《借款合同》中约定“保证人自愿与乙方负连带归还本息的责任，并抛弃先诉抗辩权……”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，逾期利率和服务费总计不能超过年利率24%，即虽对“逾期部分借款的利息和服务费上调百分之五十”不应支持，但毕竟对“逾期部分借款的利息和服务费”有约定，且被上诉人王平与上诉人雷波在该《借款合同》中约定“保证人自愿与乙方负连带归还本息的责任，并抛弃先诉抗辩权……”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，一审以“保证期间为主债务届满之日起六个月内。现借款合同约定的还款时间为2015年12月9日，而原告于2018年7月23日才向本院起诉要求保证人承担保证责任，已超过保证人的保证期间”为由，对上诉人雷波要求保证人承担连带责任保证的请求不予支持是错误的，应予纠正。此外，一审认定“未约定保证方式”是错误的，应当认约定的保证方式为连带责任保证。另，上诉人雷波与被上诉人王平及韩鸿燕签订的《房屋买卖协议书》经一审法院（2017）黔0403民初27号生效判决确认为无效合同，上诉人雷波上诉称被上诉人王平以卖房款偿还其债务的行为，应认定被上诉人王平与其之间形成新的债权债务关系，没有事实和法律依据。关于上诉人王培飞与上诉人雷波之间是否发生借贷关系的问题。诺成合同是借款合同的法律特征之一，借款合同双方当事人就合同的主要条款达成合意，借款合同即告成立，并不以合同的标的物的交付作为合同成立的要件。从当事人双方达成协议时起，借款合同即正式成立、生效。至于上诉人雷波向被上诉人王平付款，应视为上诉人雷波按上诉人王培飞的要求向被上诉人王平支付，履行支付借款的义务，因此应认定上诉人王培飞与上诉人雷波之间的借贷关系已实际发生，故上诉人王培飞上诉称其与被上诉人雷波之间没有法律上的借贷关系的理由不能成立。综上所述，上诉人雷波的上诉请求部分成立，应予部分支持；部分不能成立，应予驳回；上诉人王培飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实部分不清，导致适用法律及处理结果部分错误或不当，应予查清事实后依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初1191号民事判决第一项；二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初1191号民事判决第二项；三、被上诉人姚连英、王平对贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初1191号民事判决第一项确定的借款本金及利息支付承担连带保证担保责任。四、驳回上诉人雷波的一审其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持；二审案件受理费7810元，由上诉人雷波负担1810元，由上诉人王培飞负担6000元。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年六月二十日法官助理赵奇瑾书记员曹佳慧（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。