江苏省南通市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2019)苏06刑终26号 原公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人江苏省南通市崇川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张世界，男，1992年3月16日出生于河南省夏邑县，居民身份证号码××,汉族，初中文化，个体经营，户籍地河南省商丘市，暂住于江苏省海门市。因涉嫌犯生产、销售假药罪,于2017年9月28日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年10月27日被取保候审，2018年8月28日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人暨附带民事诉讼代理人周勇，江苏周勇律师事务所律师。 原审被告人刘乾丽，女，1992年11月24日出生于河南省夏邑县，居民身份证号码××,汉族，初中文化，个体经营，户籍地河南省商丘市夏邑县，暂住于江苏省海门市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年9月28日被南通市公安局崇川分局取保候审。 江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人张世界、刘乾丽犯生产、销售假药罪暨附带民事公益诉讼一案，于2018年11月29日作出（2018）苏0602刑初622号刑事附带民事判决。原审被告人张世界不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭审理了本案，南通市人民检察院指派检察员陆音出庭履行职务，上诉人张世界及其辩护人暨附带民事诉讼代理人周勇、原审被告人刘乾丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 南通市崇川区人民法院一审查明：2016年5月至2017年9月间，被告人张世界、刘乾丽二人在位于海门市三星镇的暂住地以呋塞米、氢氯噻嗪片为原料生产名为“普丽普莱”、“麦可泰尔”的去水肿产品，并通过“院线美体生活馆”淘宝店将产品销往全国各地。在生产、销售过程中，被告人张世界负责购买药品“呋塞米片”和“氢氯噻嗪片”、生粉、胶囊壳、塑封袋、包装盒、“普丽普莱”和“麦可泰尔”标签等原材料，同时负责将“呋塞米片”以100片每瓶的规格灌入自己定制的包装内，贴上“普丽普莱”产品标签；用粉碎机将“氢氯噻嗪片”研磨成粉末并与生粉混合，然后用胶囊器将粉末灌入胶囊壳内制作成胶囊，再以30粒每袋的规格进行分装，最后在包装上贴上“麦可泰尔”产品标签。后被告人张世界、刘乾丽通过名为“院线美体生活馆”的淘宝店进行宣传，并向被害人王某丁、单某、徐叶佳等来自南通市崇川区、上海市、浙江省、山东省、山西省等二十余个省市的消费者销售上述产品，已销售金额共计人民币664147.35元。期间，被告人刘乾丽帮助张世界分装产品、贴标签、在网上与客户沟通、打包快递等。 2017年9月27日，被告人张世界、刘乾丽被抓获归案，到案后如实供述自己的犯罪事实。侦查机关依法对被告人暂住地进行搜查，现场查获已装在塑料瓶内未封装的“普丽普莱”产品162盒，已封好的“普丽普莱”产品77袋，用防撞膜包装好的“普丽普莱”产品33件，装在印有小馒头字样塑料瓶内白色胶囊236粒，未拆封的“呋塞米片”156盒、“氢氯噻嗪片”210瓶，使用过的空瓶“呋塞米片”、“氢氯噻嗪片”三箱，贴有“普丽普莱”标签的空瓶子64个，“麦可泰尔”、“普丽普莱”标签贴纸若干，空胶囊壳14袋，包装袋若干等物品。经英格尔检测技术服务（上海）有限公司（以下简称英格尔检测公司）鉴定，自张世界处查获的“普丽普莱”产品内检出呋塞米成分；印有小馒头字样塑料瓶里的白色胶囊内检出氢氯噻嗪成分。经南通市食品药品监督管理局认定，上述涉案“普丽普莱”去水肿产品、“白色胶囊”（麦可泰尔）产品，均按假药论处。案发后，被告人主动上缴违法所得人民币15万元。 上述事实，有公诉机关举证的被告人张世界、刘乾丽户籍证明，被告人张世界、刘乾丽的供述和辩解，搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片、扣押笔录、缴款凭证，接受证据材料清单、淘宝购买记录截图，上海市宝山区市场监督管理局、山西省临汾市食品药品监督管理总局出具的协助调查复函，协助查询财产通知书，农业银行账户明细，快递单，呋塞米、氢氯噻嗪片药品说明书，证人王某甲、李某、张某甲、庄某、宝馨蕊、明某、王某乙、刘某、季某、王某丙、江某、倪某的证言，提取笔录、对“院线美体生活馆”淘宝店铺的产品介绍、买家评论等进行截图，调取证据通知书、“院线美体生活馆”淘宝店铺交易记录等，英格尔检测公司出具的检验报告，南通市食品药品监督管理局出具的关于“Puritan’sprideWATERPILL”等产品定性的说明，侦查机关出具的被告人到案经过等证据证实，足以认定。 一审法院认为：被告人张世界、刘乾丽违反药品管理规定，生产、销售假药，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张世界起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘乾丽起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人张世界、刘乾丽均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，两被告人主动退出部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十一条第一款、第十二条、第十五条,《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，作出如下判决：一、被告人张世界犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一百万元；被告人刘乾丽犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十三万元。二、禁止被告人刘乾丽在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。三、继续追缴被告人张世界、刘乾丽违法所得人民币664147.35元予以没收，上缴国库（其中人民币15万元暂扣于公安机关）。四、案涉假药予以没收，由扣押机关依法予以销毁。五、责令被告人张世界、刘乾丽在发行范围为全国的媒体上公开赔礼道歉，并发出消费警示，提醒广大消费者勿使用涉案假药。六、判令被告人张世界、刘乾丽在本判决生效后三十日共同支付赔偿金人民币1992442.05元。 上诉人张世界及其辩护人提出如下上诉理由、辩护及代理意见：1.原判决刑事判决部分量刑过重、罚金偏高，请求二审法院依法改判并对上诉人张世界减轻处罚。①上诉人张世界具有控告检举他人犯罪线索的重大立功表现，业经海门市公安局查实；②原判决采信没有药品检验资质的英格尔检测公司出具的检验报告，来认定案涉“呋塞米”“氢氯噻嗪”的药物成分，鉴定程序违法；③上诉人张世界及原审被告人刘乾丽已主动向公安机关上缴违法所得人民币15万元，应追缴剩余的违法所得应为人民币514147.35元，原判决主文第三项判决继续追缴违法所得人民币664147.35元系表述和计算错误。2.请求二审法院依法纠正并驳回检察机关附带民事公益诉讼的起诉。①因附带民事公益诉讼的起诉人未依法履行公告程序，一审法院予以受理的程序违法；②检察机关在提起附带民事公益诉讼前，未逐一征求受害人本人是否自愿参加或放弃诉讼的意见，未对购买假药的消费者有多少人未服用，以及服用后对身体健康没有不良影响进行调查和统计分析；③原判决适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定，判决上诉人张世界支付赔偿金人民币1992442.05元，适用法律错误。 原审被告人刘乾丽对原判决认定其涉案的事实、罪名与量刑均无异议。 江苏省南通市人民检察院出庭检察员发表如下检察意见：原判决认定上诉人张世界、原审被告人刘乾丽犯生产、销售假药罪事实清楚，证据确实充分，定性准确。上诉人张世界检举揭发他人犯罪在二审期间已经查证属实，具有立功表现，建议二审法院对上诉人张世界的量刑依法进行改判调整。 本院二审经审理查明上诉人张世界、原审被告人刘乾丽涉案的事实、证据与一审一致。 本院另查明，上诉人张世界、原审被告人刘乾丽归案后，在被取保候审期间，上诉人张世界发现他人涉嫌犯罪的线索，后与原审被告人刘乾丽、亲属等人互相配合，向公安机关提供检举揭发他人犯罪线索，经海门市公安局立案侦查，抓获3名犯罪嫌疑人。 认定上述事实的证据，有二审期间出庭检察员举证的海门市公安局提供的《情况说明》及所附《海门市公安局立案决定书》、公文处理单及所附张世界控告犯罪举报信复印件、到庭作证的证人张某乙的证言等证据证实。 对于上诉人张世界及其辩护人的上诉理由、辩护及代理意见，本院根据查明的事实、证据，综合评判如下： 1.关于英格尔检测公司出具的检验报告程序是否违法的问题。经查：本案涉案的“普丽普莱”“麦可泰尔”并非真药，不适用《药品管理法》和《药品管理法实施条例》有关药品检验机构资质设置的规定。而根据在案书证食品检验机构资质认定证书和营业执照，证明英格尔检测公司具备法定的食品检验资质，核准经营的范围包括食品、药品、农产品、化妆品等的技术检测服务。故英格尔检测公司仅对涉案的“普丽普莱”“麦可泰尔”中是否含有“呋塞米”“氢氯噻嗪”药物成分出具检验报告，具有证明效力，该检验程序于法不悖，并不违反法定程序。况且，原判决认定涉案的“普丽普莱”“麦可泰尔”系假药，主要依据的是食药监部门南通市食品药品监督管理局出具的鉴定意见。故上诉人张世界及其辩护人所提一审采信英格尔检测公司出具的检验报告程序违法的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人及其辩护人所提原判量刑过重、罚金偏高的上诉理由、辩护意见。经查：上诉人张世界、原审被告人刘乾丽生产、销售假药，销售金额共计人民币664147.35元，属刑法规定的其他特别严重情节，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。原判决综合上诉人张世界生产、销售假药犯罪的事实、情节，判处其有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一百万元，在法定的幅度之内，并无不当。上诉人及其辩护人提出原判决对上诉人张世界量刑过重、罚金偏高的上诉理由、辩护意见不能成立。二审期间，根据二审检察机关提供的新证据，证明上诉人张世界、原审被告人刘乾丽在亲属等人的配合下，积极提供检举揭发他人犯罪的线索，业经公安机关立案侦查，并抓获3名犯罪嫌疑人，二人确有立功表现。上诉人及其辩护人提出上诉人张世界有立功表现的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳，但上诉人及其辩护人主张该立功表现属于重大立功，没有法律依据，本院碍难采纳。本院根据二人的犯罪情节，结合归案后的认罪、悔罪表现，决定对二人均予减轻处罚，并对原判量刑予以改判调整。上诉人张世界及其辩护人请求二审对张世界减轻处罚的意见本院予以支持。 3.关于原判决附带民事公益诉讼判决部分是否正确的问题。经查：①本案系消费类的刑事附带民事公益诉讼，有别于普通的民事公益诉讼，有其特殊性。检察机关在办理涉食品药品安全领域刑事犯罪案件过程中，为了维护国家、社会公共利益，代表国家作为刑事案件附带民事公益诉讼起诉人，就公益受损情况提起附带民事公益诉讼，其诉讼主体地位独特，在起诉前就诉权问题无需逐一征求受害人（消费者）本人的意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品案件领域侵害众多消费者合法权益等损害公共利益的犯罪行为提起公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。”故原公诉机关作为刑事附带民事公益诉讼起诉人，未按普通民事公益诉讼履行公告程序，于法不悖。上诉人及其辩护人提出因刑事附带民事公益诉讼的起诉人未依法履行公告程序，原审法院予以受理的程序违法的上诉理由、代理意见不能成立，本院不予采纳。②生产、销售假药罪属于抽象危险犯，只要实施了生产、销售假药的行为即入罪，造成危害后果的是结果加重犯，因此，检察机关没有查清、举证消费者购买、服用涉案假药的不良后果，不是减轻上诉人张世界、原审被告人刘乾丽罪责、减免其民事赔偿责任的理由。本案检察机关是针对公益受损情况并非针对消费者个体实际受损情况而提起的惩罚性附带民事赔偿公益诉讼，消费者个体受损情况属于消费者个人私益诉讼的范畴，且附带民事公益诉讼的证明标准，采用的是盖然性证据规则，故原判决无需针对不特定的众多消费者购买涉案假药服用与否，以及服用后有无不良反映等实际受损情况进行调查、统计分析。③因上诉人张世界、原审被告人刘乾丽对消费者进行了欺诈性销售，一审判决依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条有关惩罚性赔偿的规定，判令上诉人张世界、原审被告人刘乾丽共同支付销售金额的三倍赔偿金计人民币1992442.05元，合法有据，适用法律正确，本院应予支持。上诉人张世界及其代理人关于请求本院纠正并驳回检察机关附带民事公益诉讼的起诉的上诉理由、代理意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于原判决主文第三项追缴违法所得的表述与计算问题。经查：原判决对本案的违法所得认定为人民币664147.35元，并确认上诉人张世界、原审被告人刘乾丽在案发后主动上缴人民币15万元的计算没有问题，只是在追缴违法所得的表述上多余了“继续”二字，本院在改判时一并予以纠正。上诉人张世界及其辩护人的该上诉理由、辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。 本院认为：上诉人张世界、原审被告人刘乾丽违反国家规定，生产、销售假药，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张世界起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘乾丽起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人张世界、原审被告人刘乾丽检举揭发他人犯罪，经查证属实，均有立功表现。上诉人张世界、原审被告人刘乾丽均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人张世界、原审被告人刘乾丽主动退出部分赃款，酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。但根据出庭检察员提供的新证据，证明上诉人张世界、原审被告人确有立功表现，本院衡情全案，决定对该二人减轻处罚。南通市人民检察院出庭检察员发表的检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条，第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，第四十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条，第十一条第一款，第十二条，第十五条,《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省南通市崇川区人民法院（2018）苏0602刑初622号刑事附带民事判决； 二、上诉人张世界犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元； 原审被告人刘乾丽犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元； 三、禁止原审被告人刘乾丽在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动； 四、追缴上诉人张世界、原审被告人刘乾丽违法所得人民币664147.35元（已退缴人民币15万元），上缴国库； 五、扣押的涉案假药予以没收，由扣押机关依法予以销毁； 六、责令上诉人张世界、原审被告人刘乾丽在发行范围为全国的媒体上公开赔礼道歉，并发出消费警示，提醒广大消费者勿使用涉案假药； 七、判令上诉人张世界、原审被告人刘乾丽在本判决生效后三十日内共同支付赔偿金人民币1992442.05元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭庆茂 审 判 员 杜吉华 审 判 员 黄静波 二〇一九年六月二十八日 法官助理 张全印 书 记 员 王 静