山西省安泽县人民法院刑事判决书（2019）晋1026刑初16号公诉机关安泽县人民检察院被告人任忠奎，男，1973年5月8日出生于山西省临汾市，汉族，初中文化。2018年11月24日因涉嫌诈骗罪被安泽县公安局刑事拘留，2018年12月27日被安泽县人民检察院批准逮捕，现羁押于临汾市尧都区看守所。辩护人和志中，山西尧龙律师事务所律师。被告人侯军，男，1966年4月3日出生于山西省临汾市浮山县，汉族，初中文化，现住浮山县。2018年11月24日因涉嫌诈骗罪被安泽县公安局刑事拘留，2018年12月27日被安泽县人民检察院批准逮捕，现羁押于临汾市尧都区看守所。辩护人姚剑、陈婉婉，山西金贝律师事务所律师。被告人任忠奎、侯军诈骗一案，山西省临汾市中级人民法院2018年11月7日以（2018）晋10刑辖11号指定管辖决定书，指定安泽县人民法院按第一审程序依法审理。2019年4月16日，安泽县人民检察院以安检刑刑诉[2019]12号起诉书指控被告人任忠奎、侯军犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，安泽县人民检察院指派检察员王少俊出庭支持公诉，被告人任忠奎及辩护人和志中、被告人侯军及辩护人姚剑、陈婉婉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年李某承包了浮山县十里垣至四十岭全程14公里的旅游公路，李某与侯宁（涉黑主犯）达成协议，由侯宁实际控制的天成环保开发有限公司为李某提供修路用的水稳料，约定水稳料送到工地按每吨48元结算，以侯宁石料厂地磅的过磅吨数为准。侯宁提前安排人员在地磅上安装了地磅作弊器，可以使用配套的遥控器操纵地磅的重量。5月25日侯宁开始为李某提供水稳料，并安排被告人侯军、任忠奎在磅房负责给水稳料的车辆过磅，在车辆过磅时使用遥控器增加水稳料的重量，利用出货量差额骗取差价，同年8月6日被李某驻磅房监督的工作人员发现。经核实侯宁与李某实际结算水稳料用量为96634.75吨，后经山西省临汾工程质量司法鉴定中心鉴定该公路水稳料最大总用量为91383.4吨，非法获利252064.8元。公诉机关提供的主要证据有：被告人供述、证人证言、书证、物证、鉴定意见、现场勘验笔录及照片说明等。公诉机关认为，被告人任忠奎、侯军以非法占有为目的，利用地磅作弊器虚假增加水稳料重量，隐瞒事实骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。二被告人在诈骗犯罪活动中起次要作用，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定。被告人任忠奎、侯军对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，被告人侯军辩称其只操作过一次地磅作弊器即被发现。被告人任忠奎的辩护人提出，一、本案全案应认定为犯罪未遂。在本案中，2018年8月6日，李某的人员发现地磅有问题，此时由于出现了上述事宜，使得被告人行为无法再继续，而在当时，被告人及侯宁等人均未取得虚假吨数的全部相应的货款，也没有取得按虚假吨数计算的结算单。在2018年8月22日，任忠奎代表侯宁与李某签订结算凭证时，李某是知道地磅作弊器的事情的，李某并不是出于被欺骗的状态，双方所签订的结算单，并不存在李某被骗而签订。因此本案应认定其行为是犯罪未遂。二、本案中，认定侯宁非法获利252064.8元证据不足，不能排除合法怀疑。1、对于侯宁与李某实际结算水稳料用量。根据证据材料2卷中张某的询问笔录，第40页，张某供述，8月6日之前，一共走了79329.61吨，8月22日到8月30日一共走了14563.74吨，计算得出一共为93893.35吨。但同样的一套过磅单，李某的计算数字是96634.75。因此，对李某提供数字的客观真实性存疑。2、对于山西省临汾工程质量司法鉴定中心的鉴定意见书，我们认为鉴定程序缺乏科学性。李某工程总量全长为14公里，而在取样时仅仅抽取三个点位进行测量，显然无法科学的全面测量真实的数据。对于基层面积，鉴定意见依据的是山西路桥建设集团有限公司提供的数据，但对于数据的真实性并未提出任何依据，对于相关文件也并未公示。因此，最后的鉴定意见也无法确定准确性，无法排除合理怀疑。三、任忠奎在本案中系从犯。任忠奎虽是天成环保开发有限公司的法人，但只是名义上的法人，对公司并未出资，也不享有实际权力，所谓任忠奎当法人，也只是想打工而已，正如任忠奎本人说的“为什么让我当法人？我不知道，我也没有问过他，当时我就简单地认为这是个活，能挣个钱”。侯宁是该公司的实际控制人，任忠奎只是在替侯宁打工，其所涉本案的行为也是在侯宁的安排下，并非私自做主。四、任忠奎在本案中并未获取任何非法利益。任忠奎在该石料厂工作期，并未从与侯宁处获取任何非法利益，甚至连基本的每月3000元的工资都没有保障，据任忠奎供述，其在石料厂上班多半年期间，共拿到6、7千元的工资。五、关于本案中调磅的事情，李某与侯宁已经协商解决了全部纠纷，李某并没有实际损失。在调磅的事情被李某知道后，侯宁与李某已经对此事进行了协商解决，事后二人继续合作，一直合作到工程结束，再没有再发生过该类事情。李某工程结束，李某和侯宁经过结算，李某还欠侯宁80余万元，至今没有支付，李某在该案中并没有实际损失。六、任忠奎具有自首情节，应认定其自首。在会见任忠奎过程中，任忠奎陈述，公安机关打电话让他到临汾市尧都区公安局了解事情，他自己开车去的公安局，并非是被逮捕。而且在多次询问中，任忠奎对自己知道的所有事情均能如实陈述，在笔录中均能体现，并且笔录一致，没有隐瞒，依照刑法第六十七条之规定，及《刑事审判参考》第354号，应认定被告人任忠奎自动投案，并如实供述，属于自首。综上，在本案中，被告人属犯罪未遂，且为从犯，亦未获取任何非法利益，自动到案并如实陈述，在庭审中当庭认罪认罚，李某并没有实际损失，因此，建议对其从轻、减轻处罚、本着教育为主的原则，念其初犯对其适用缓刑制度。被告人侯军的辩护人提出，一、就本案全案而言属于诈骗罪犯罪未遂。基于本案事实，侯宁安排被告人任忠奎利用遥控器给过磅车辆增加重量的行为使李某产生了错误的认识，但是李某并未基于该错误认识给付侯宁货款，而是在发现该行为之后经与侯宁协商，双方进行了实际结算，各被告人并未实际获得虚增重量的利益，被告人李某并未遭受财产损失。各被告人虽已经着手实施诈骗行为，但是因为其意志以外的原因未得逞，所以，本案属于诈骗未遂。二、公诉机关指控各被告人非法获利252064.8元证据不足。1、山西省临汾工程质量司法鉴定中心出具的《公路水稳料用量鉴定意见书》（以下简称“鉴定意见”）认定：“该公路水稳料用量最大折合重量为91383.4吨”，该鉴定意见不能排除合理怀疑。第一，鉴定机构进行鉴定时只有安泽县公安局杨磊、施工负责人李某在场。李某是本案的被害人，与侯宁之间有经济纠纷，只有李某在场并不能保证鉴定的客观公正。第二，该鉴定意见是对全长14公里的浮山县四十岭至十里垣的旅游公路的水稳料的最大用量进行鉴定，但是鉴定过程却只随机抽取了三个点位进行钻芯取样，抽取的样本数量过少，也没能综合考虑到14公里长的公路的路面情况、地质因素等，不能保证数据的客观性、真实性。2、公诉机关指控侯宁与李某实际结算水稳料用量为96634.75吨，与天成石料厂记账人员张某的证言相矛盾，不能排除合理怀疑。根据公诉机关在庭审过程中的举证，公诉机关却仅依据李某提供的单方记账凭证认定侯宁与李某实际结算的水稳料为96634.75吨，首先，该证据是李某自己的记账凭证，不能保证其提供的数据的真实性。其次，李某提供的数据与证人张某的证言相差巨大，公诉机关对此并不能做出说明，也未提供其他的证据予以佐证。综合上述两点，公诉机关指控侯宁与李某实际结算的水稳料为96634.75吨，不能排除合理怀疑；鉴定意见认定该公路水稳料用量最大折合重量为91383.4吨，也不能排除合理怀疑，所以，公诉机关指控的各被告人非法获利252064.8元（96634.75吨-91383.4=5251.35吨，按照每吨48元计算，共计252064.8元）证据不足。三、被告人侯军在本案中系从犯，且所起的作用较小，犯罪情节显著轻微。（一）被告人侯军对于天成石料厂安装地磅作弊器一事毫不知情。（二）被告人侯军在天成石料厂的工作是负责进料，在进料时并不使用地磅作弊器。在庭审调查中通过向被告人任忠奎、侯军发问可以证实，被告人侯军在天成石料厂的工作是负责石子、石粉等原材料的进料，在进料时并不使用本案所涉的遥控器。（三）被告人侯军在本案中仅实施过一起诈骗行为，且数额较小。在庭审调查中，通过向被告人任忠奎、侯军发问可以证实，被告人侯军仅在2018年8月6日使用过一次遥控器，增加了二、三百公斤的重量，因之前没有操作过，不会操作被李某的过磅人员发现。庭审中被告人任忠奎虽称其不在石料厂时将遥控器交给了被告人侯军，但是并不知道侯军是否使用过遥控器。被告人侯军在侦查阶段供述与当庭供述一致，称自己只使用过一次遥控器。综合公诉机关提供的证据及二被告人的当庭供述可以认定被告人侯军仅实施了一次诈骗行为，且数额较小。四、被告人侯军具有法定从轻处罚情节。（一）被告人侯军系自动到案。2018年11月24日，被告人侯军被办案单位电话通知到浮山县公安局，系自动到案。被告人侯军接到电话通知后，其人身处于自由状态，可以选择潜逃，也可以拒绝前往，但其仍然选择前往办案机关投案，说明其具有自动投案的主动性和自愿性，只要行为人的人身自由未被实际控制，其接到电话通知后自动到案的行为，应当认定为自动投案。（二）被告人侯军能如实供述自己的犯罪事实。被告人侯军在电话通知到案后，如实向办案单位供述了自己在2018年8月6日使用遥控器为李某的过磅车辆增加重量的事实。综合上述两点，被告人侯军在犯罪后自动投案，并如实供述了自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。五、被告人侯军具有酌定从轻处罚情节。被告人侯军系初犯、偶犯、且当庭自愿认罪、悔罪。被告人侯军平时一贯表现良好，因其文化程度较低，法律意识淡薄，出于帮忙的目的，且能当庭自愿认罪、悔罪，认罪态度良好，说明被告人已经深刻认识到自己犯下了的错误。希望法庭可以从轻处罚，给其改过自新的机会。综上所述，辩护人认为被告人侯军虽然触犯《中华人民共和国刑法》的相关规定，构成诈骗罪，但属于犯罪未遂。被告人侯军仅实施过一次诈骗行为，且数额较小，在本案中所起的作用较小，犯罪情节显著轻微。同时其存在诸多法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，建议法庭综合考虑，对被告人侯军从轻、减轻处罚，适用缓刑，给其改过自新的机会。经审理查明，被告人任忠奎、侯军同在侯宁（另案处理）实际控制的天成环保开发有限公司打工，被告人侯军负责进料，被告人任忠奎为公司法人，负责水稳料的过磅、记账工作。2018年，被害人李某承包了浮山县十里垣至四十岭全程14公里的旅游公路，其与侯宁达成协议，由天成环保开发有限公司为其提供修路用的水稳料，约定水稳料送到工地按每吨48元结算，以侯宁石料厂地磅的过磅吨数为准。侯宁提前安排人员在地磅上安装了地磅作弊器，可以使用配套的遥控器操纵地磅的重量。2018年5月25日开始上料，被告人任忠奎、侯军受指使在车辆过磅时使用遥控器增加水稳料的重量，利用出货量差额骗取差价。至8月6日，被告人侯军在操作地磅作弊器时被李某驻磅房监督的工作人员发现。期间，被告人任忠奎多次使用遥控器，任忠奎外出时将遥控器交给侯军。2018年8月22日，被告人任忠奎代表天成环保有限公司水稳站与李某就5月25日至8月6日拉料情况进行了结算。工程结束后经公安机关核实，侯宁与李某实际结算水稳料用量为96634.75吨，后经山西省临汾工程质量司法鉴定中心鉴定该公路水稳料最大总用量为91383.4吨，差额为5251.35吨，可非法获利252064.8元。另查明，二被告人是公安机关电话通知到案，但其二人到案后的第一次讯问均没有如实供述上述犯罪事实。上述所确认的事实，由公诉机关举交并经庭审质证的下列证据予以证实：（一）书证1、公安机关犯罪嫌疑人基本情况、常住人口基本信息、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明二被告人的身份信息以及二人均系公安机关电话通知到案的事实。2、安泽县公安局受案登记表、立案决定书，证明安泽县公安局民警在侦办侯宁等人涉黑案件中，发现侯军、任忠奎二人涉嫌诈骗罪予以立案侦查的事实。3、被告人任忠奎与被害人李某所签运费结算收据，证明天成环保有限公司为李某提供水稳料及结算结果的事实。（二）证人证言1、公安机关对侯宁的讯问笔录，证明天成环保开发有限公司的实际控制人是侯宁本人，其与李某合伙修路及如何结账的事实以及地磅作弊器的来源。2、公安机关对贾成海的讯问笔录，证明其从网上购买了地磅作弊器并安装的事实。3、公安机关对被害人李某的询问笔录，证明其同侯宁合作修路、从侯宁的石料厂购买水稳料、发现侯军用遥控器操作地磅、与侯宁二人签订协议等事实。4、公安机关对证人乔某的询问笔录，证明李某与侯宁合作修路的事实。5、公安机关对李某安排驻磅房监督工作人员李振祺、张华的询问笔录，证明其发现侯军操作地磅作弊器以及案发后侯宁让所有的车都加装了加高板的事实。6、公安机关对大车司机丁若雷、李天峰、高东东、郭云峰、邓盼盼的询问笔录，证明他们都觉得磅有问题以及后来给车加上加高板的事实，邓盼盼证实他开同一辆车曾经过了两次磅，两次相差4、5吨，到磅房拿磅单时看到侯军的手在口袋里插着。并经常看到当有大车上了地磅后，侯军的手就在口袋里插着，也不清楚到底是在干啥。7、公安机关对天成环保开发有限公司看门人张某的询问笔录，证明侯宁是该厂的实际控制人、其发现任忠奎与侯军二人都在使用那个白色遥控器，任忠奎使用的要多点的事实。8、公安机关对天成环保开发有限公司电焊工张奇的询问笔录，证明李某与侯宁发生纠纷后，侯宁安排其去剪掉地磅显示器后面的线，侯军给了他一个遥控器他放在了自家床下的事实。9、公安机关对证人王某的询问笔录，证明其给李某打工时发现亏料的情况，感觉是石料厂的地磅有问题的事实。（三）搜查笔录、勘验笔录1、安泽县公安局搜查笔录、扣押清单、发还清单、随案移送清单，证明公安机关在对天成环保开发有限公司搜查时发现过磅单、运费票据、记账笔记本等物证。2、安泽县公安局现场勘验检查工作记录及照片，证明案发现场情况及实物照片。（四）物证安泽县公安局调取的白色遥控器、连接线、称重显示控制器、过磅单、运费票据、记账笔记本等物品。（五）鉴定意见山西省临汾工程质量司法鉴定中心鉴定意见书，证明经山西省临汾工程质量司法鉴定中心鉴定该公路水稳料最大总用量为91383.4吨。（六）被告人供述公安机关对被告人任忠奎、侯军的讯问笔录，任忠奎称基本都是我负责过磅，我不在的时候，侯军也帮忙过。侯宁让我用遥控器调磅数，而且告诉我不要调太多了。就我跟侯军一直在使用，我不在的时候，就把遥控器给了侯军，由侯军操作作弊器。侯军辩称就使用了一次不会用就被发现了。本院认为，被告人任忠奎、侯军以非法占有为目的，采用安装地磅作弊器的手段，以电子干扰增加水稳料重量的方式，骗取他人水稳料价值人民币252064.8元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。对二被告人均应在三年以上十年以下有期徒刑并处罚金刑幅内予以处罚。二被告人系在侯宁实际控制的天成环保有限公司打工，在侯宁安排下隐瞒事实虚增水稳料重量，骗取他人财物，在犯罪活动中起次要作用，系从犯，应对二被告人予以减轻处罚。二被告人操作地磅虚增水稳料重量的行为虽使李某产生错误认识，但至2018年8月6日被李某的人发现时，李某并未向侯宁支付货款，亦即其尚未受到损失即被发现。因此，本案系犯罪未遂，对二被告人可以比照既遂犯减轻处罚。对于侯军称其只在2018年8月6日使用了一次地磅作弊器即被发现的辩解，本院认为，磅房工作人员张某及大车司机等人在公安机关的陈述提到，任忠奎与侯军多次使用摇控器操作地磅，至少有二、三次看到侯军在使用，对该辩解不予采信。对于二被告人提出的公诉机关认定各被告人非法获利252064.8元证据不足以及鉴定意见缺乏客观性准确性的辩护意见，本院认为，山西省临汾工程质量司法鉴定中心是山西省司法厅许可的司法鉴定中心，该鉴定结论可以作为这段旅游公路水稳料用量的一个参考依据。辩护人提出不能仅依据李某提供的单方记账凭证认定实际结算水稳料为96634.75吨的辩护理由，本院认为，该数据是李某提供的记账凭证和过磅单，过磅单经公安机关一一核对且多次计算得出，结果较为科学真实。张某也陈述如果他的记录出现差错，以磅房的过磅单为准，因此对辩护人的该条辩护意见不予采纳。对于二辩护人提出的二被告人具有自首的情节，本院认为，公安机关在侦办侯宁涉黑案中，发现侯军、任忠奎二人涉嫌诈骗罪，遂电话通知他们到案，到达公安机关后的第一次讯问二人均未如实供述上述犯罪事实，因此二被告人均不构成自首，对二辩护人的该条辩护理由不予采纳。二被告人均自动到案，可对其酌情从轻处罚。对二辩护人提出的其他合理辩护理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人任忠奎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。（其刑期从判决执行之日计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月24日起至2019年11月23日止。所判罚金自判决生效后十日内缴纳）二、被告人侯军犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。（其刑期从判决执行之日计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月24日起至2019年7月23日止。所判罚金自判决生效后十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 陈建国人民陪审员 王新爱人民陪审员 刘玉荣 二〇一九年六月六日法官 助理 张 雯书 记 员 闫 江