安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终213号原公诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人（原审被告单位）安徽弘毅电缆集团有限公司，住所地安徽省无为县高沟工业园西内环中路，法定代表人陶成富。上诉人（原审被告人）陶成富，男，1963年12月9日出生，汉族，初中文化，案发时系安徽弘毅电缆集团有限公司法定代表人，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪，于2018年6月26日被无为县公安局刑事拘留，2018年8月1日经无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。辩护人吴宗保，安徽点津律师事务所律师。安徽省无为县人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司、原审被告人陶成富犯非法吸收公众存款罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2019年4月10日作出（2019）皖0225刑初28号刑事判决。原审被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司、原审被告人陶成富不服，提出上诉。本院于2019年4月23立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、非法吸收公众存款犯罪事实2013年以来，被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司及其法定代表人被告人陶成富未经有关部门依法批准，以需要资金周转为由，通过出具收款收据或借条的方式，高息向不特定的叶某1、李某1、朱某2等社会不特定对象吸收资金2467.332万元，还款1084.5万元，造成集资参与人经济损失1382.832元。案发后，陶成富取得了集资参与人谅解。具体犯罪事实如下：（一）向朱某2吸收存款100万元2014年6月13日，被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司以需要资金周转为由，向朱英学等人吸收存款100万元，安徽华泰电缆科技有限公司提供担保。安徽弘毅电缆集团有限公司于2014年7月至12月还款38.72万元，安徽华泰电缆科技有限公司作为担保人还款75万元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的借款借据、还款凭证复印件，证人朱某2的证言，被告人陶成富的供述等证据证实，足以认定。（二）向叶某1（张叔孝）吸收存款6万元2014年5月10日，被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司向叶某1、张叔孝夫妇吸收存款6万元，年利率10%，已还款4.5万元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的身份证复印件、收款收据、还款凭证，证人叶某1的证言，被告人陶成富的供述等证据证实，足以认定。（三）向彭枫、李某1吸收存款594.332万元2013年10月11日，被告人陶成富以资金紧张为由，通过李某1向彭枫吸收存款200万元；2014年3月27日，陶成富向李某1吸收存款200万元；2015年1月24日，陶成富以安徽弘毅电缆集团有限公司名义向李某1吸收存款194.332万元，陶成富还款50万元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的借条、汇款凭证、借款合同、抵押合同复印件，证人李某1的证言，被告人陶成富的供述等证据证实，足以认定。（四）向张某吸收存款37万元、向姜绪秀吸收存款200万元、向卢英槐吸收存款90万元。2013年8月15日，陶成富向张某吸收存款37万元；2014年3月14日，向姜绪秀吸收存款200万元；2014年9月21日，向卢英槐吸收存款90万元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的安徽弘毅电缆集团有限公司收款收据、无为县人民法院民事判决书，证人张某的证言，被告人陶成富的供述等证据证实，足以认定。（五）向汪某吸收存款830万元2014年7月至2016年期间，被告人陶成富以需要资金周转为由，先后向汪某吸收存款830万元，双方债权债务已结清。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的借条、汇款凭证，证人汪某的证言，被告人陶成富的供述等证据证实，足以认定。（六）向叶某2（赵朝寿）吸收存款210万元2014年10月，被告人陶成富以需要资金周转为由，通过汪某向叶某2吸收存款200万元，汪某提供担保，陶成富按叶某2要求向赵朝寿出具200万的借条并加盖被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司印章。2016年1月27日，陶成富向叶某2吸收存款10万元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的借条、汇款凭证，证人叶某2的陈述，被告人陶成富的供述等证据证实，足以认定。（七）向安徽乔氏铜业有限公司吸收存款300万元2014年7月11日，被告人陶成富以被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司临时需要资金周转为由向安徽乔氏铜业有限公司吸收存款300万元，安徽红旗电缆集团有限公司提供担保。2015年1月23日，安徽红旗电缆集团有限公司让安徽特种电缆集团有限公司代为还款100万元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的借据、汇款凭证，证人乔某的证言，被告人陶成富的供述等证据证实，足以认定。（八）向安徽华泰电缆科技有限公司吸收存款100万元2014年5月27日，被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司以资金周转为由向安徽华泰电缆科技有限公司吸收存款100万元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的借款凭证复印件、还款凭证复印件，证人李某2的证言，被告人陶成富的供述等证据证实，足以认定。二、拒不支付劳动报酬罪犯罪事实2015年11月13日，被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司拖欠其公司79名职工工资达203万元，经无为县人力资源和社会保障局责令支付，但其法定代表人陶成富在规定的时间内没有支付，并逃匿，后安徽弘毅电缆集团有限公司于2017年陆续支付了职工工资，并取得职工谅解。被告人陶成富于2018年6月26日在合肥市齐云山路喜事多超市被民警抓获归案。原判认定上述事实，有书证：无为县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书，工资发放记录和收条，安徽弘毅电缆集团有限公司情况说明及谅解书等；被害人洪某、朱某1、吴某的陈述；被告人陶成富的供述与辩解等证据证实，可以认定。原判认定全案事实还有原公诉机关提供的综合性证据：人口信息表，私营企业基本注册信息查询单，到案经过，谅解书，安徽弘毅电缆集团有限公司委托书，无为县人民法院民事判决书、无为县人民法院民事调解书、芜湖市镜湖区人民法院民事判决书等证据证实，可以认定。原判认为，被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司及其法定代表人被告人陶成富违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，数额巨大。被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司拖欠职工工资，其法定代表人被告人陶成富以逃匿的方法逃避支付劳动报酬，数额较大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪和拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控罪名成立，原审法院予以支持。被告人陶成富到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司及其负责的主管人员陶成富归还部分集资参与人资金并支付全部工人工资，取得集资参与人及被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人陶成富为公司生产经营需要，向社会不特定的对象吸收资金，集资的对象包括其亲友以及其他单位或个人，具有社会不特定性，被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司及被告人陶成富应构成非法吸收公众存款罪。对被告人陶成富的辩护人提出的被告人陶成富构成自首的辩护意见，经查，无为县公安局于2016年11月4日对安徽弘毅电缆集团有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查，被告人陶成富到案后如实供述侦查机关已掌握的犯罪事实依法不构成自首，故对被告人陶成富的辩护人提出的此节辩护意见不予采纳。对被告人陶成富的辩护人提出的部分民间借贷业经生效法律文书确认不应认定为犯罪数额的辩护意见，经查，被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司与集资参与人卢安民等人之间的债权债务业经本院生效的法律法律文书所确认，对于集资参与者先行提起民事诉讼，且人民法院已作出生效民事判决的，该部分事实原则上不再作为刑事案件处理，故对被告人陶成富的辩护人提出的此节辩护意见予以采纳。综上，根据被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司及被告人陶成富犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百七十六条之一、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十五万元，犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金人民币五万元，数罪并罚，判处罚金人民币二十万元。二、被告人陶成富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元。三、依法追缴被告单位安徽弘毅电缆集团有限公司违法所得，发还各集资参与人。上诉人安徽弘毅电缆集团有限公司、陶成富的上诉理由：一、原判定性上诉人非法吸收公众存款，不符合法律规定，上诉人没有公开宣传过，也没有向社会不特定对象借款，上诉人借款的人数少，没有公众性和不特定性，上诉人借款是为了归还银行贷款和生产经营，不能构成非法吸收公众存款罪；二、一审认定事实不清，证据不足，对上诉人实际借款与实际归还的数额认定不清，对于上诉人向李某1、张某等人的借款行为也没有认定，且有些实际借款与借条不一致，应以银行汇款凭证为准；三、一审认定上诉人构成拒不支付劳动报酬罪属事实不清、证据不足，安徽弘毅电缆集团有限公司报送的工资表格与事实工资不符，上诉人没有逃避支付工资，属没有能力支付，不应当认定为拒不支付劳动报酬罪。四、上诉人涉嫌的非法吸收公众存款与涉案借款人达成协议并取得谅解，对于涉嫌的拒不支付劳动报酬行为也全部支付，请求二审法院依法改判上诉人无罪。经审理查明：原判认定上诉人安徽弘毅电缆集团有限公司、陶成富犯非法吸收公众存款罪、拒不支付劳动报酬罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。针对安徽弘毅电缆集团有限公司、陶成富的上诉理由，本院根据查明的事实、证据，综合评述如下：一、上诉人认为其向李某1等人借款的行为，未采取公开宣传的方式，也没有向社会不特定对象借款，不应当认定为非法吸收公众存款的行为。根据安徽省高院、安徽省检察院《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）中对于“社会公众”的界定，非法集资的社会性特征是指集资对象为社会公众，即社会不特定对象。对亲属的认定，原则上限于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，对于其他亲属,应在确定亲属关系的基础上，进一步查明相互问关系如何，日常交往是否密切，借款的目的等因素进行综合判定，关于朋友，应作限制性理解，从认识方式、交往基础、持续时间以及借款目的等因素综合考虑。对于通过中间人居问介绍而直接出资的人，应纳入社会公众的范围，间接资金关系中的实际出资者一般不纳入社会公众范围，但集资者明知名义出资者向不特定对象吸收资金而予以放任的，实际出资者应纳入社会公众范围。本案中上诉人以吸收资金为目的，对参与集资者所提供资金均予吸收，应认定为以公开的方式向社会公开宣传，上诉人吸收存款的对象属于不特定对象，包括其亲友以及其他单位或个人，具有社会不特定性，因此，对于上诉人的该上诉意见本院不予采纳。二、上诉人认为其借款是为了归还银行贷款和生产经营，没有进行挥霍，不能构成非法吸收公众存款罪。根据《意见》中相关规定，非法集资往往是一个持续过程，对于非法集资开始时并无非法占有目的，后在集资过程中产生该目的的，应根据行为人的经菅盈亏情况、集资规模、资金用途、是否虚构事实等结合行为人主观心理状态，进行综合分析，如果能够明确界定的，可以此节点作为犯意转化点。开始集资时没有虚构事实，且资金均用于合法经营，集资规模与投资规模基本相当，该时段行为实质为非法吸收公众存款的行为，可根据实际返还情况，以非法吸收公众存款罪处罚或者不作为犯罪处理；在集资过程中因经营亏损等丧失偿还能力，仍以投资为由虚构资金用途，集资款主要用于归还前期借贷本患、肆意挥霍或者进行非法活动等，属于集资诈骗，应与前期的非法吸收公众存款罪实行数罪并罚。如果无法明确界定的，则不应人为划分节点,应将集资行为视为一个整体，以集资诈骗论处，集资数额、持续时问等可作为量刑情节子以考虑。本案中，一审认定上诉人吸收存款用于企业生产经营等行为，不以非法占有为目的，因违反国家金融管理法律规定变相吸收公众存款且数额巨大，所以认定其构成非法吸收公众存款罪，如果上诉人进行挥霍等行为，即构成集资诈骗罪，因此，对于上诉人的该上诉意见本院不予采纳。三、上诉人认为一审认定上诉人构成拒不支付劳动报酬罪属事实不清、证据不足。拒不支付劳动报酬罪，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。上诉人安徽弘毅电缆集团有限公司拖欠职工工资，其法定代表人上诉人陶成富以逃匿的方法逃避支付劳动报酬，数额较大，根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中对于“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬行为”的规定，上诉人行为均已构成非法吸收公众存款罪和拒不支付劳动报酬罪。因此，对于上诉人的该上诉意见本院不予采纳。四、上诉人认为其涉嫌的非法吸收公众存款与涉案借款人达成协议并取得谅解，对于涉嫌的拒不支付劳动报酬行为也已支付，请求二审法院依法改判上诉人无罪。关于上诉人已经归还的部分集资款项，只对量刑情节产生影响，并不在犯罪金额中予以扣除。一审考虑到上诉人已归还了部分本金及利息且支付了相应劳动报酬，在对其量刑时已经酌情从轻处罚。本案中上诉人陶成富非法吸收公众存款数额巨大，对其应当在三到十年有期徒刑予以量刑，一审根据其具有的量刑情节与其拒不支付劳动报酬罪数罪并罚判处其有期徒刑三年六个月，量刑适当，因此，对于上诉人请求二审改判其无罪的上诉意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人安徽弘毅电缆集团有限公司及其法定代表人上诉人陶成富违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，数额巨大；上诉人安徽弘毅电缆集团有限公司拖欠职工工资，其法定代表人上诉人陶成富以逃匿的方法逃避支付劳动报酬，数额较大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪和拒不支付劳动报酬罪。一审定罪准确，本院予以支持。上诉人陶成富到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。上诉人安徽弘毅电缆集团有限公司及其负责的主管人员陶成富归还部分集资参与人资金并支付全部工人工资，取得集资参与人及被害人谅解，酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  刘 进审判员  梁 莹二〇一九年六月十日法官助理胡国栋书记员徐永芳附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。