安徽省芜湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0221民初266号 原告：时鸭平,男,1975年5月9日出生,汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：俞新建，安徽青弋江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：干崇舟，安徽青弋江律师事务所律师。 被告：芜湖腾远汽车零部件有限公司，住所地安徽新芜经济开发区。 法定代表人：林翔（曾用名林为民），总经理。 被告：林翔（曾用名林为民），男，1962年5月20日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 二被告共同委托诉讼代理人：曹缨，安徽洪至强律师事务所律师。 原告时鸭平与被告林翔、芜湖腾远汽车零部件有限公司（以下简称：腾远公司）民间借贷纠纷一案,本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人俞新建、干崇舟，被告林翔（又系腾远公司法定代表人）及二被告共同委托诉讼代理人曹缨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告时鸭平向本院提出诉讼请求：1、判决被告偿还原告借款本金合计197.18万元，并按年利率24%支付自借款之日起（其中93.28万元从2011年7月15日起、103.9万元从2011年8月10日起）至实际清偿之日止的利息；2、确认原告对被告腾远公司所有的房地权证证号为芜县字第××号房屋变价拍卖享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年7月15日，因被告腾远公司资金周转困难，原告应其法定代表人林翔借款要求，通过王万木账户向其出借93.28万元；2011年8月10日，原告再次通过代付，由安徽伊杰工业有限公司出具承兑汇票的方式向被告腾远公司出借103.9万元，用于被告林翔缴纳被告腾远公司欠缴的土地出让金。上述事实，经芜湖县人民法院做出的（2016）皖0221民初821号民事判决书和芜湖市中级人民法院做出的（2017）皖02终682号民事判决书查明确认。县法院认为“除了（2015）芜中民二终字第00166号判决认定的借款401.1万元与偿还4446392元外，至少还有本案查明的时鸭平通过王万木转账的93.28万元及安徽伊杰工业有限公司开出的承兑汇票103.9万元中的一部分两笔款项不包含在其中”。据此判决驳回被告腾远公司在诉讼中的解除抵押权的诉讼请求。该判决被市中院判决维持。对于上述判决确认的款项（本案诉请本金），虽经原告催要，被告仍不予归还。对于利息部分，被告林翔作为法定代表人对外借款属于职权行为，所借款项实际用于公司经营、资金周转、缴纳土地出让金等，根据《民间借贷司法解释》第二十五条第二款的规定，应予以支持。原告为维护自身合法权益，特具状呈诉，恳请法院公正判决。 原告时鸭平为支持其诉请，向本院提供如下证据： 1.原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体适格； 2．被告腾远公司企业信息查询单、被告林翔户籍证明，证明两被告的诉讼主体适格； 3.（2016）皖0221民初821号和（2017）皖02民终682号民事判决书各一份、承兑汇票（指王万木汇给林翔的银行结算业务申请书）、承兑汇票记账凭证（指安徽伊杰工业有限公司记账凭证），证明被告欠款的事实； 4.借款抵押合同、房地产他项权证、房地产权证，证明为担保借款债务，被告将名下房产抵押给原告并办理登记事实； 5.企业借款合同，证明原被告以往借贷中约定利息情况，本案应参照此和相关法律规定支持利息。 被告林翔、腾远公司在庭审中辩称：1、对于原告的诉讼请求（偿还借款）应予驳回。其理由①原告诉称，通过王万木账户出借的93.28万元不是事实，该笔款项是原告用于归还向（其所借）被告借款；②103.9万元借款是事实，但被告已经分多次予以归还；③时鸭平存在虚假诉讼、恶意诉讼的情形。2、原告对被告的房屋不享有优先受偿权。其理由①借款抵押合同与本案诉讼标的没有关联性；②所谓的借款时间为2011年7月15日、2011年8月10日，而所谓的借款抵押合同，时间是2013年2月6日，显然如若是针对上述两笔借款的抵押，数额应当是相同的，因此，原告对被告的房屋不享有优先受偿权。3、关于原告诉称所引用的“除了（2015）……不包含在其中”的内容，不能确认被告向原告的借款事实；4、即使被告有向原告借款的事实，另涉案借款长达七年多时间，时鸭平没有提供证据证明，曾向己主张过还款的权利，这足以证明双方之间不存在借款关系；原告提供的证据也不能证明与被告对借款利率进行了明确约定，故原告利息诉请也应予以驳回。 被告林翔、腾远公司为支持其主张，向本院提供如下证据： 1、被告林翔自己书写的《时鸭平找我借93万元现金明细》（其主要内容：2011年5月11日至2011年6月1日共分六次取现89万元，其中5月11日取款69万元但借现金73万元，有证人证言）、银行取款流水明细。而陈大龙在庭审中作证时称“与林翔是朋友关系，借款前自己并不认识时鸭平，”“林翔到银行拿钱的时候说有人找他借钱，我、翁冬保和他（林翔）一起，他让我们陪他取钱。取多少并不清楚，大约六、七十万元，在林翔办公室交给一个女的，有无出具借条不清楚”。 2、被告林翔自己书写的《我借原告承兑汇票103万元还款明细》（主要内容：2011年8月10日承兑汇票103.9万元。2011年9月1日至2011年12月3日共归还105万元）、支付系统专用凭证、银行取款流水明细、李子香取款凭证、李俊保情况说明。 上述二组证据，用于证明“被告通过王万木转账的93.28万元”的时间是2011年7月15日，该笔款项是原告用于归还2011年5月份向被告所借的款项；“安徽伊杰工业有限公司开出的承兑汇票103.9万元中的一部分”是被告于2011年8月10日向原告借款，该借款被告已于2011年9月至2011年12月31日多次清偿的事实。 3、（2014）芜民一初字第01177号和（2015）芜中民二终第00166号两份民事判决书。证明截至2012年12月16日被告向原告借款已经清偿完毕。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在案佐证。 本院经审理查明：时鸭平于2014年8月20日以与林翔、腾远公司结算后，结欠其本金196万元，双方重新签订了借款合同（腾远公司作为担保人，约定月利率按3%计付等内容）为由，向本院提起诉讼，要求林翔、腾远公司承担共同偿还之责。本院于2014年10月13日做出了（2014）芜民一初字01177号民事判决书，判决林翔承担还款之责，腾远公司承担连带保证责任。为此林翔、腾远公司不服，向芜湖市中级人民法院提起上诉，案经市中院“审理查明：2010年12月28日至2011年6月20日期间，林翔（林为民）陆续向时鸭平借款合计401.1万元。2011年4月30日至2012年4月15日期间，林翔（林为民）陆续向时鸭平还款合计4446392元。2012年12月16日，时鸭平与林翔签订借款合同一份，其中约定：借款金额196万元；借款利率为月息3%，按月收息，利随本清；借款期限从2012年12月起，如实际放款日期与该日期不符，以实际借款日期为准，借款人收到借款后应当出具借据，该借据为合同的附件，与合同具有同等法律效力。腾远公司作为保证人在上述借款合同上加盖印章”等事实后，认为时鸭平“主张归还196万元借款证据不足，对其诉讼请求不予支持”。2015年10月14日市中院作出了【（2015）芜中民二终字第00166号】民事判决书，（终审）判决：“一、撤销安徽省芜湖县人民法院(2014)芜民一初字第01177号民事判决；二、驳回被上诉人时鸭平的一审诉讼请求”。接着腾远公司（为原告）于2016年4月7日向本院提起诉讼称，与时鸭平（为被告）于2013年2月6日双方签订了《借款抵押合同》，将其以名下所有的产权证号为2012005466号房屋抵押给时鸭平；借款570万元；借款期限和抵押期限均为2013年2月6日至2013年8月6日止。双方于2013年2月8日在产权登记部门办理了房屋抵押手续，但时鸭平未履行借款义务，故请求判令时鸭平协助办理撤销抵押登记。案经本院审理后认为“通过庭审查明的事实，原、被告之间的经济往来，除了（2015）芜中民二终字第00166号判决书认定的借款401.1万元与偿还4446392元外，至少还有本案查明的被告通过王万木（2011年7月15日）转账的93.28万元及安徽伊杰工业有限公司（2011年8月10日）开出的承兑汇票103.9万元中的一部分两笔款项不包含其中，原、被告之间仍存在债权债务关系，由于被告未提出反诉，双方之间的民间借贷数额不是本案审理的范围，本院不予审查”，涉案的承兑汇票103.9万元已有时鸭平于2011年8月30日归还给安徽伊杰工业有限公司，同时认为“原告在双方的债权债务问题未能解决的情况下，要求解除抵押权，条件并不成就，故对原告要求被告协助办理解除抵押权登记的诉讼请求，本院不予支持”，为此，本院2017年1月3日作出了（2016）皖0221民初821号民事判决书，判决“驳回原告芜湖腾远汽车零部件有限公司的诉讼请求”。腾远公司不服，向芜湖市中级人民法院提起上诉，案经市中院审理确认了一审查明的事实后，认为“腾远公司要求撤销案涉房屋的抵押登记，因腾远公司未能举证证明时鸭平分别向其出借的93.26万元、103.9万元借款业已清偿，其要求撤销案涉房屋抵押登记的条件不成就，故一审法院对其诉讼请求未予支持并无不当。该93.26万元、103.9万元款项虽由腾远公司的法定代表人林翔收取，但鉴于林翔的特殊身份，且双方未明确约定该两笔借款系林翔个人债务，林翔的收款行为应属职务行为，故腾远公司称该两笔债务与腾远公司无关的上诉主张不能成立。另腾远公司上诉称，其为向时鸭平借款570万元将案涉房屋予以抵押，不涉及其它债权债务关系。按常理，腾远公司在房屋抵押后，应及时要求时鸭平支付该570万元款项，但本案中腾远公司未提供证据证明在房屋抵押至提起诉讼长达三年期间，曾向时鸭平主张支付该款项，故腾远公司上诉称案涉抵押与上述93.26万元、103.9万元借款无关，该主张证据不足，本院不予支持”。为此，市中院2017年4月20日作出了（2017）皖02民终682号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。至此，时鸭平向本院提起本案诉讼，要求支持其诉请。另查明，双方签订的《借款抵押合同》中约定违约责任：抵押人腾远公司违约不能还款，承担抵押权人时鸭平违约金，违约金约定每日0.5%（不含月息），直至其房产权归抵押权名下为止等相关内容。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无须举证证明，可作为证据使用，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案争议焦点： 一、涉案93.28万元，属于借款还是归还款问题。 时鸭平于2011年7月15日通过王万木转账93.28万元给林翔，本院确认林翔已收到，因为有林翔自认和本院（2016）皖0221民初821号民事判决书和市中院（2017）皖02民终682号民事判决书予以确认。但林翔认为，该款是时鸭平用于归还之前向其借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，林翔应当对己主张提供证据加以证明，林翔虽然提供了证据，但其所提供的证据，是自己书写的《时鸭平找我借93万元现金明细》及取款明细和证人证言，用以证明收款之前，出借给时鸭平93.28万元，但时鸭平否认。本院认为，林翔提供上述证据能证明其自己在银行多次取款，证人证言也只能证明，其中陪林翔取过一次款，不能证明所取款交付于时鸭平，因此林翔仅用上述证据来证明，收款前曾出借93.28万元给时鸭平，本院难以采信，为此林翔应承担举证不能的责任。故林翔收到的93.28万元可视为是林翔向时鸭平的借款， 二、涉案103.9万元，林翔有无归还问题。 林翔认为，向时鸭平借款103.9万元，已归还。林翔提供的证据为自己书写的《我借原告承兑汇票103万元还款明细》等，证明该借款已归还，但时鸭平否认。本院认为，林翔提供上述证据仅能证明其自己在银行多次取款和可能向第三人借款以及李子香取款的事实，但不能证明所取款或借款交付于时鸭平的事实。因此，对林翔认为已归还的反驳意见，因其提供的证据不足，本院不予采信，该款林翔未归还。 综上一、二项，涉案93.28万元、103.9万元两笔款项，虽然是腾远公司的法定代表人林翔收取，鉴于林翔身份特殊，且双方未明确约定该两笔借款系林翔个人债务，林翔的收款行为应属于职务行为。时鸭平要求林翔、腾远公司归还涉案两笔款项（合计197.18万元）的诉请，于法有据，本院予以支持。林翔认为时鸭平提起本案诉讼，构成虚假诉讼、恶意诉讼，从双方提供的现有证据和上述分析来看，证据不足，本院难以采信。 三、涉案197.18万元的计息问题。 时鸭平、林翔是自然人，但腾远公司是企业法人，从双方几次签订的借款合同和涉案《借款抵押合同》来看，涉案借款197.18万元，双方应是约定了利息，但不明确。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第124条规定“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。时鸭平在本案诉请中仅仅要求林翔、腾远公司支付自借款日起至实际清偿之日止（期间）的利息，符合法律规定，本院予以采纳。本院结合案情，确定涉案可按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计息，对时鸭平超出部分的利息诉请，本院不予支持。 关于计息的起始时间。涉案两笔款项，虽然是《借款抵押合同》之前发生的，但该合同是双方当事人真实意思的表示，依法成立，受法律保护，双方在合同中明确了出借期限是2013年2月6日至2013年8月6日止，这是当事人对自己民事权利的处分，因此双方确认的涉案借款的起始时间为2013年2月6日，本院予以采纳。 四、涉案优先受偿权问题。 抵押权是担保物权，设立目的是为了保障债权的实现。时鸭平与林翔、腾远公司之间的资金来住频繁。本院在审理腾远公司与时鸭平抵押权纠纷一案，所作的（2016）皖0221民初821号民事判决书和市中院对该上诉案所作的（2017）皖02民终682号民事判决书（终审），均认为“腾远公司要求撤销案涉房屋的抵押登记，因腾远公司未能举证证明时鸭平分别向其出借的93.26万元、103.9万元借款业已清偿，其要求撤销案涉房屋抵押登记的条件不成就”而未获支持。在本案审理中，林翔或腾远公司仍未提供充分证据证明涉案借款已清偿。故时鸭平诉请对涉案抵押物（房地权证芜县字第××号房产）折价或以拍卖、变卖该财产所得价款享有优先受偿权，本院予以支持。 综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第124条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十三条、第二十五条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告林翔、芜湖腾远汽车零部件有限公司于本判决生效后十五日内归还原告时鸭平借款197.18万元； 二、被告林翔、芜湖腾远汽车零部件有限公司于本判决生效后十五日内向原告时鸭平支付以197.18万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率从2013年2月6日起计算至实际清偿之日止的利息； 三、被告林翔、芜湖腾远汽车零部件有限公司到期不履行本判决第一、二项所确定的付款义务，原告时鸭平有权以涉案抵押物（腾远公司所有的房地权证芜县字第××号房产）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款在被告林翔、芜湖腾远汽车零部件有限公司未履行的债权数额内优先受偿。 四、驳回原告时鸭平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 案件受理费50284元，由被告林翔、芜湖腾远汽车零部件有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  张道辉 人民陪审员  聂小平 人民陪审员  曹方平 二〇一九年六月二十日 书 记 员  杨 丹 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第一百九十七条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。 借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。 第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》 124．借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 第二十三条企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。 企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。 第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。 自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。