辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终1471号上诉人（原审被告）：杨井宝，男、满族，1977年2月8日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：温兰英，辽宁云南大朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张涛，男，锡伯族，1984年12月13日出生，辽宁省营口市人，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：张媛媛，辽宁蓝佳律师事务所律师。上诉人杨井宝因与被上诉人张涛诉提供劳务者受害纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨井宝及其委托诉讼代理人温兰英，被上诉人张涛及其委托诉讼代理人张媛媛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨井宝上诉请求：撤销鱼圈区人民法院(2018)辽0804民初247号民事判决、依法改判上诉人承担71928.71元，对于不合理的69210元子以扣除。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、关于误工费天数过高的问题，上诉人同意按照94天支付误工费，原审法院对于被上诉人误工费天数认定为300天、显然过高。原判决中记载“识工天数根据医体息天数计算至2017年4月13日”并不恰当、被上诉人自2016年6月21日受伤住院，住院34天后即2016年7月25日出院、根擦病情需要体养的时间远远不及300天。因此对于原审法院支持的300天的误工费天数显然畸高。上诉人愿意按住院34天、同时出院后休息60天支付误工费计算误工费为1011064元。二、关于司法鉴定机构出具司法鉴定意见书中的关于被上诉人伤残程度参与损伤参与度50％适用全部损失，还是仅适用伤残赔偿金的问题。首先明确一点损伤参与度的问题，损伤参与度是个法医学概念，在法律中并没有明确的规定和依据。但依据对损伤参与度概念的分析以及侵权法理论可以看出，损伤参与度与＂原因力＂这个法律概念相对应。所谓原因力，指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任。“我国《侵犯责任法》虽然没有明确规定“原因力＂的概念，但第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的贵任＂从侧面支持了原因力理论。从这些法律规定的精神可以看出，行为人仅对因自己的过错所造成的受害人损失承担赔偿责任，对于受害人受到的同一损害后果，应找出造成这一损軎后果的不同原因，具体分析各原因对于该损害后果的发生或扩大所具有的作用力。本案中，受害人自身有陈旧性疾病，而本次事故造成的损伤与原有疾病部位接近，通过常理可以推测，新伤可能会影响旧伤的康复，旧伤也可能会加重新伤的伤势，事实上鉴定意见也肯定了这一点。被上诉人伤病的原因力有两个，一个是原有疾病，另一个是本次事故造成的新伤。被上诉人因本次事故受伤住院，治疗期间、治疗费用、伤残等级等势必都会产生影响，而不仅仅是伤残等级受到影响，由此可知被上诉人所造成损失全部由上诉人承担，显失公平。且在司法鉴定意见书明确记载参考损伤参与度50％，根据该份证据上诉人承担的比例应为所有损失的50％，而不是仅仅伤残赔偿金按照50％计算，而其它损失全额计算。上诉人一直主张对该案进行调解，或是合法合理范围内进行赔偿，但原审法院这种全额计算方式侵害上诉人合法权益，不应得到支持。上诉人愿意按照司法鉴定书记载的参与度50％计算赔偿总额为79928.71元赔偿被上诉人，同时上诉人已为被上诉人垫付医疗费8000元，故上诉人应向被上诉人赔偿71928.71元。三、案件受理费由上诉人承担3085.81元的问题。案件受理费因被上诉人主张的数额不合理，导致上诉人多承担的案件受理费应予以扣除。被上诉人张涛答辩称，1、关于误工费的数额，被上诉人系2016年6月21日受伤住院。并与2018年3月29日依法鉴定为构成伤残等级10级参与度百分之50.按照法律规定上诉人应该给付被上诉人误工费天数至定残前一日。但一审法院经过综合考虑最后按照医嘱休息天数支持被上诉人误工费天数，符合法律规定，并无不当。2、关于上诉人所提到被上诉人有陈旧性疾病问题一节根部不属实，我方在一审时已经提交证据对该问题予以说明。上诉人以该处作为上诉理由无事实依据。3、关于一审法院认定被上诉人的伤残赔偿金被抚养人生活费均按照参与度百分之50予以认定符合法律规定，原因有二。1、一审审理过程中上诉人并未就鉴定报告提出不同意见，而报告中洪系针对被上诉人伤残等级的鉴定报告。并不涉及人身损害赔偿中规定的关于医疗费住院伙食补助费，护理费，误工费等医疗类赔偿。一审法院根据法律规定判决上诉人支付被上诉人各项损失金额符合法律规定，没有不当之处。请求二审法院查明后予以维持。张涛向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告赔偿原告损失共计154556元。2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2016年6月18日，被告杨井宝雇佣原告做电焊工作。2016年6月21日，原告在安装牌匾过程中，因梯子滑倒，原告一同摔落受伤。后经海城市正骨医院诊断为，右膝交叉韧带及半月板损伤，前交叉韧带体部偏股骨处体部完全断裂，内侧半月板破裂，住院34天，产生医疗费57390.77元。被告垫付医疗费8000元。2018年3月29日，经法院委托辽宁正大司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定被鉴定人张涛右膝前交叉韧带损伤及内侧半月板后角损伤致右膝关节功能部分丧失的伤残程度应为人体损伤十级伤残(参考损伤参与度50%)。另查，原告父亲张克胜(1960年12月1日出生)及母亲高丽英(1958年9月4日出生)属于农业家庭户口，住址地为营口市鲅鱼圈区，原告女儿张瑷盈(2015年4月17日出生)，出生于营口市鲅鱼圈区。再查，该事故发生后，原告向劳动仲裁申请劳动关系确认，营口市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，认定原被告存在劳动关系。后被申请人不服，起诉至鲅鱼圈法院，鲅鱼圈法院出具(2017)辽0804民初2931号民事判决书判定原被告存在劳动关系。被告上诉至营口中院，(2017)辽08民终2897号民事判决书改判为原被告不存在劳动关系。关于原告提供的证据一原告身份证复印件、户口本复印件、居住证明、房屋产权证复印件、物业费及水电费收据，证明原告诉讼主体资格及其居住在城镇的事实，伤残赔偿标准应按城镇标准计算。被告质证，其户口性质为农业户口，物业公司并没有证明其户籍性质的权利，居住证明上的签字上没有盖章，没有证明力，无法证明其实际居住情况，房屋产权证真实性没有异议，其赔偿标准应按农村标准计算。一审法院认为，原告提供的房屋产权证及物业水电等交款票据可以作证原告居住于城镇的事实，本院采信原告提供的证据，故原告的伤残赔偿金标准应按照城镇标准计算。本院认为，原告与被告之间形成雇佣关系，根据最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，雇员在提供劳务时遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。对于原告的各项合理损失认定如下：1、医疗费57390.77元，有医疗费发票佐证，本院予以认定；2、原告住院期间伙食1700元(34天×50元)，原告住院34天，本院予以认定；3、原告住院期间的护理费为3657元，医嘱表明原告受伤期间需人护理，本院酌情予以认定；4、误工费32268元(300天×107.56元/天)，本院依据原告伤情及就医情况，认定原告因伤残持续误工，因原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工标准按服务业标准计算，误工天数根据医嘱休息天数计算至2017年4月13日；5、伤残赔偿金伤残部分32876元(32876元×20年×10%×50%)，有鉴定报告为依据，本院予以认定；6、被扶养人生活费为18747元(24996元×15-2×10%)，原告共有二名抚养人为母亲高丽英、婚生女张瑷盈，但原告并未提供其母亲无生活来源证明、生活困难证明及亲属关系证明，本院依据被扶养人生活补助标准予以认定原告抚养人为婚生女一人；7、交通费本院酌情认定500元；8、精神损害抚慰金本院酌定为2000元；综上，原告合理损失为149138.77元，扣除第三人垫付款8000元，被告应赔偿原告合理损失为141138.77元。综上所述，对于原告请求被告承担赔偿责任的诉求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告杨井宝在本判决生效之日起十日内给付原告张涛141138.77元；二、驳回原告张涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3391元，由原告张涛负担305.19元，被告杨井宝负担3085.81元。鉴定费1525元，由被告杨井宝负担。本院二审期间各方当事人没有提交新的证据，本院认定事实与一审一致。本院认为，本案上诉主要争议焦点为：一审误工时间计算是否恰当，及是否所有赔偿项目均应乘以损伤参与度50%。一、误工时间计算问题。被上诉人张涛最后一次诊疗是在辽宁省海城正骨医院进行的，该院诊断书记载，建议患者休息从2017年4月31日至2017年5月31日。从该诊断书可以看出，至少在2017年5月31之前，被上诉人张涛均处于诊疗过程，不能从事体力劳动。一审法院酌定300天误工天数与医嘱相吻合，一审法院裁量得当。上诉人该项上诉请求不成立。二、是否所有赔偿项目均应乘以损伤参与度50%问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该条法律规定中并未有损伤参与度的概念，所以上诉人以损伤参与度主张减轻责任没有法律依据。该项上诉理由不成立。综上所述，上诉人杨井宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1531元，由上诉人杨井宝负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇一九年六月二十五日法官助理那晓梅书记员翟健含