河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民再10号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：开封市住宅建设公司。住所地：河南省开封市中山路南段**。法定代表人：刘磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩清林，该公司职工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张辉，河南源翔律师事务所律师，代理权限为一般代理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴根生，男，汉族，1975年9月8日生，住河南省开封市禹王台区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张鑫，男，汉族，1982年5月19日生，住河南省开封市禹王台区。再审申请人开封市住宅建设公司（以下简称住宅公司）与被申请人吴根生、张鑫劳务合同纠纷一案，不服本院（2016）豫02民终1949号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年12月24日作出（2018）豫民申6026号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人住宅公司委托诉讼代理人韩清林、张辉，被申请人吴根生、张鑫到庭参加诉讼。住宅公司申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；2.驳回吴根生的诉讼请求。事实与理由：（一）生效判决适用法律错误。生效判决认为住宅公司和张鑫在分包和转包过程中存在过错，对张鑫所欠吴根生的劳务费应承担连带清偿责任没有法律依据。连带责任仅存在于法律的规定或当事人的约定中，凡法律无明文规定或当事人无约定，不能判令当事人承担连带责任。（二）生效判决事实认定不清。张鑫对领取的工程款397950元认可，对住宅公司与建设单位的决算数额609128.02元认可，二审法院在住宅公司和张鑫并没有决算的情况下，认定张鑫的工程承包价为426389.614元，住宅公司欠张鑫工程尾款28439.614元与事实不符。吴根生辩称，（一）吴根生包的是张鑫的工程，张鑫承包的住宅公司的工程，张鑫应该按照合同付吴根生工程款，住宅公司应该存在连带责任。（二）吴根生从工程完工到保修期结束都去维修了，张鑫给吴根生打电话，吴根生都会按时维修。在吴根生维修期间，住宅公司没有维修。请求维持二审判决。张鑫辩称，（一）住宅公司应该对80000元有还款责任，并且是连带还款责任。（二）维修都是张鑫给吴根生打电话，吴根生要么当天去，要么第二天去维修。住宅公司所说公司维修张鑫不知道，住宅公司应当通知张鑫；公司自己找人维修没有通知张鑫；张鑫都维修过了，认为公司没有维修过。请求维持二审判决。2016年1月7日，吴根生向开封市龙亭区人民法院起诉，请求：2010年9月26日，张鑫将从住宅公司处承包的位于开封市黄河路向北通信团东临的嘉泰北苑2号、5号楼的水电安装工程发包给吴根生，吴根生组织工人施工，双方签订合同约定，由张鑫以每平方米19元的价格承包给吴根生，工程总价款按实际施工面积计算。约定付款方式为：进场后按工程进度给工人发生活费，主体完工前付工程总价款的20%，上、下水完成后经监理验收合格后付款30%，电气、照明等完工后付款20%，五方验收合格后付款27%，余下3%保修金，保修期住户入住一年。此后，吴根生即开始施工并按时按质量地完成了合同中约定的义务。但在水电安装工程全部结束后，张鑫却违反合同约定迟迟不与吴根生结清余款，致工人工资无法领取。张鑫于2015年11月11日向吴根生出具80000元欠条一张，经吴根生多次催要，至今未果。根据民事法律规定，张鑫、住宅公司应支付吴根生拖欠的工人工资及利息，并承担连带付款责任。要求判令住宅公司和张鑫支付拖欠工人工资80000元及利息。利息自2015年11月1日按同期银行贷款利率计算至还清之日止。开封市龙亭区人民法院一审认定事实：住宅公司与张鑫签订《水电承包协议》，住宅公司将嘉泰北苑2#、5#楼的水电工程分包给张鑫，约定承包方式为包工包料，承包价格以住宅公司与建设单位签订的决算价下浮30%作为承包价。张鑫与吴根生签订《水电承包协议》，约定张鑫将嘉泰北苑2#、5#楼施工图纸以内的室内给水、排水、水通、电明，给排水管道吊口、浇筑、粉口及施工现场的临时用电用水的安拆分包给吴根生。后吴根生按约定施工并完工。2015年11月11日张鑫向吴根生出具欠条一张，内容为：“欠条今欠工人代表吴根生，所在的住宅公司嘉泰北苑2#、5#楼水电工人工资捌万元整。（80000元整）张鑫2015.11.11.”另查明，2014年12月14日张鑫在住宅公司的核对单中认可已给付本案所涉的工程款397950元，2015年12月20日住宅公司与开封嘉泰房地产开发有限公司（以下简称嘉泰公司）对嘉泰北苑2#、5#楼决算，2#楼电气造价166437.43元，2#楼给排水造价76249.29元，5#电气造价229144.66元，5#给排水造价137296.64元，共计609128.02元。庭审中住宅公司与张鑫认可，双方签订的《水电承包协议》约定的承包价格一项中的建设单位为嘉泰公司。据此，住宅公司与张鑫《水电承包协议》的承包价为426389.614元。上述事实，有当事人陈述、书证《水电承包协议》二份、欠条、核对单、决算汇总等证据在卷佐证，足以认定。开封市龙亭区人民法院一审认为，承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，张鑫在明知吴根生不具备相应资质的情况下，将本案所涉的工程分包给吴根生，张鑫与吴根生双方签订的《水电承包协议》，违反法律的强制性规定，应属无效。虽然双方的劳务分包合同无效，张鑫应按照吴根生已经完成的劳务支付劳务报酬，根据张鑫向吴根生出具的欠条，张鑫应向吴根生支付剩余欠款，故吴根生要求张鑫支付工人工资80000元，予以支持。吴根生请求利息损失，因吴根生与张鑫签订的《水电承包协议》无效，其主张利息损失，无事实和法律依据，不予支持。吴根生要求住宅公司支付工人工资80000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案住宅公司在明知张鑫不具备建筑施工资质的情况下，违法分包给张鑫，住宅公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，参照住宅公司与张鑫《水电承包协议》及住宅公司与嘉泰公司2#楼、5#楼电气、给排水的决算价格，住宅公司与张鑫的承包价为426389.614元，根据住宅公司与张鑫均认可已支付工程款397950元，住宅公司应在欠付工程款28439.614元的范围内承担连带责任。住宅公司辩称根据已付工程款、维修费用已与张鑫结算完毕，因住宅公司提供的证据不足以证明维修费用的支出，故其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，开封市龙亭区人民法院于2016年5月30日作出（2016）豫0202民初50号民事判决，判决：一、被告张鑫于判决生效后十日内向吴根生支付工人工资80000元。二、被告开封市住宅建设公司在欠付工程款28439.614元的范围内对本判决第一项承担连带付款责任。案件受理费1800元，由被告张鑫承担。吴根生不服一审判决，上诉称，住宅公司从发包方嘉泰公司处获得建设项目，系承包方。其在明知张鑫不具备建筑施工资质的情况下，违法分包给张鑫，违反法律的强制性规定，应属无效。住宅公司并不属于发包人的范畴，且其在违法分包时存在重大过错，应当就拖欠工人工资80000元及利息承担连带付款责任。住宅公司不服一审判决，上诉称，吴根生是与张鑫签订的合同，在合同履行中也是由张鑫向其支付的工程款，与住宅公司无关，因此本案的赔偿责任应由张鑫承担，住宅公司不应当承担连带责任。住宅公司提供的证据能够证明，该公司已不拖欠张鑫水电款，还帮其垫付了部分维修款，一审认定住宅公司欠付工程款28439.614元不当。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院二审认为，本案住宅公司系嘉泰北苑2号楼、5号楼的工程承包人，其将其中的水电工程又分包给了张鑫，张鑫又转包给了吴根生。张鑫与吴根生均不具备建筑施工资质，住宅公司和张鑫在分包和转包过程中均存在过错，对张鑫所欠吴根生的劳务费应承担连带清偿责任。住宅公司不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所称的发包人，即使是发包人，因其在发包过程中选用没有建筑资质的企业或个人，对实际施工人的劳务费、工资报酬也应与转包人、违法分包人承担连带清偿责任。吴根生请求住宅公司与张鑫应当承担连带清偿责任的上诉理由成立，予以支持。一审判决住宅公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任属于适用法律错误，予以纠正。住宅公司认为其不应当承担任何清偿责任的上诉理由没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，本院二审于2016年12月26日作出（2016）豫02民终1949号民事判决，判决：一、维持开封市龙亭区人民法院（2016）豫0202民初50号民事判决第（一）项即“被告张鑫于判决生效后十日内向原告吴根生支付工人工资80000元”。二、变更开封市龙亭区人民法院（2016）豫0202民初50号民事判决第二项即“被告开封市住宅建设公司在欠付工程款28439.614元的范围内对本判决第一项承担连带付款责任”为“开封市住宅建设公司对本判决第一项承担连带付款责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费1600元，由上诉人开封市住宅建设公司承担1089元，由上诉人吴根生承担511元；一审案件受理费按一审判决执行。本案在本院再审过程中，各方当事人均未提交新证据。且对一、二审查明的事实均无异议，本院再审予以确认。再审另查明，案涉工程于2014年5月20日竣工验收合格，2014年7月交付使用。案涉工程发包人为嘉泰公司。张鑫、吴根生均不具备建筑施工资质。本院再审认为，本案的争议焦点为：住宅公司是否应对张鑫所欠吴根生80000元劳务费承担连带付款责任。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，但该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任。根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程发包人为嘉泰公司，承包人住宅公司又系非法分包人，张鑫亦系非法分包人，实际施工人为吴根生，住宅公司与吴根生并无合同关系。因此，住宅公司应在欠付张鑫工程价款范围内对吴根生承担付款责任。一、二审判决判令住宅公司承担连带责任，有违合同相对性原理，亦无事实和法律依据，再审不予支持。本案中，嘉泰公司与住宅公司决算造价为609128.02元，张鑫与住宅公司约定其工程承包价为该决算造价下浮30%，应为426389.614元，张鑫已领取397950元。住宅公司和张鑫均称双方没有决算。住宅公司称双方合同对工和量都有明确约定，工程量和价款均无变更，但工程完毕后住宅公司有很多维修，对此部分双方没有进行决算。张鑫虽称有变更但未提交证据，故对其该事实主张不予支持。据此，可以认定住宅公司欠付张鑫工程尾款为28439.614元。因此，住宅公司应在欠付张鑫28439.614元工程款范围内对张鑫欠付吴根生劳务费承担责任。住宅公司所称张鑫未对案涉工程履行全部维修义务，住宅公司为此已垫付维修款等费用共计37421.65元，多出应付张鑫工程款8982.84元，已不欠张鑫工程款。因双方当事人并未在合同中明确约定因案涉工程质量问题可以直接将维修、返工的合理费用等赔偿金从应付工程款中扣减，且住宅公司在本案一审中亦未提起反诉，其应另诉解决。综上，住宅公司的再审请求部分成立，再审予以支持。原一、二审裁判结果部分错误，再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）豫02民终1949号民事判决；二、维持开封市龙亭区人民法院（2016）豫0202民初50号民事判决第（一）项即“被告张鑫于判决生效后十日内向原告吴根生支付工人工资80000元”。三、变更开封市龙亭区人民法院（2016）豫0202民初50号民事判决第二项即“被告开封市住宅建设公司在欠付工程款28439.614元的范围内对本判决第一项承担连带付款责任”为“被告开封市住宅建设公司在欠付工程款28439.614元的范围内对本判决第一项承担付款责任”；四、驳回吴根生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费1600元，由开封市住宅建设公司承担511元，由吴根生承担1089元；一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  陈广林审判员  周超举审判员  张景丽二〇一九年六月二十八日法官助理郝龙书记员梁雨辰