贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2107号 上诉人（原审原告）：李勇，男，1977年10月13日出生，彝族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人（一般授权）：刘煜，贵州省大方县双山镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王国昌，男，1994年4月22日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱超，贵州锐驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐龙，男，1975年1月22日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审被告）：邓军，男，1972年4月8日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审被告）：孙郁，男，1973年10月16日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审被告）：杨尔荣，男，1967年1月19日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审被告）：王开友，男，1971年11月17日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审被告）：罗绪兰，男，1987年3月14日出生，汉族，住贵州省大方县。 上诉人李勇因与被上诉人王国昌、徐龙、邓军、孙郁、杨尔荣、王开友、罗绪兰财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李勇上诉请求：1.请求判决撤销一审判决第一项,改判为被告立即返还原告6分钢管8400米（5210根、扣件3500个、顶筒1500个、并赔偿1500个及原告因延误工期造成的租金损失35200元；2.请求二审法院判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案由于延迟开庭导致上诉人举证难度加大，此非上诉人因素所致，原审法院不应过于苛求依赖于证人，并以此作为标的数量的衡定标准；2、上诉人在庭审中提出被运走的管材清单及实际损失主张，通过生活常识或结合简单的建房工艺亦能推定支模管材数量，原审法院对此未深入调查核实，是造成本案事实不清的主要原因；3、一审推定本案系以物抵债，上诉人认为，即使被上诉人有意将上诉人租赁的管材进行“以物抵债”，仍需提前或当场通知上诉人，使上诉人有必要的准备时间，现场确认拖运的管材数量，最大限度降低损失，其行为不排除主观恶意性质，理应对上诉人的损失承担责任；4、本案原审适用简易程序，仅由一名法官独任审理致使庭审过于简单粗略，作出的判决亦十分草率。因本案不仅限于返还原物纠纷，还涉及房建工程、租赁合同、物价信息，需通过工程业主方及有关商家、中间人等方能得出定论，仅以一名审判人员的时间和精力不足以详查案情。故上诉人认为本案已经超出简易程序的范畴，应当适用合议庭审判制；5、一审判决作出后，原审法院于2018年11月15日向上诉人送达判决书，上诉人因不满判决内容，积极寻找、收集新证据，再次通过各种渠道恳请证人作证，希望本案能得到公正的、实事求是的处理，故请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王国昌、徐龙、邓军、孙郁、杨尔荣、王开友、罗绪兰共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，原判正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。 上诉人李勇一审提出诉讼请求：1、判决被告立即返还原告6分钢管8400米（5210棵）、扣件3500个、顶筒1500个，并赔偿原告因延误工期造成的租金损失35200元；2、判决诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告承包了大方县响水乡古打村赵正祥房屋的建设施工工程，七被告系原告施工队伍的木工班组施工工人。经结算，原告欠七被告工资19700元。2018年1月21日，原告向七被告出具19700元的工资欠条。欠条上，原告承诺：2018年2月2日付清欠款，如果不付清，王国昌等人可以把原告的钢管拖走。付款日期到后，原告未付款，七被告于2018年2月11拖走了原告3230米钢管，并于同日以每米6元的价格卖给他人，得款19380元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、七被告是否将原告的钢管、扣减、顶筒拖走以及具体拖走的钢管、扣减、顶筒的数量分别是多少；二、若七被告确实有拖走原告钢管、扣减、顶筒的事实，其行为是否合法，应否向原告承担返还原物的民事责任；三、原告要求七被告赔偿租金损失的请求是否合理，应否支持。本案中，虽然原告未能提供证据证明七被告拖走其钢管8400米（5210棵）、扣件3500个、顶筒1500个的事实，但七被告自认拖走原告3230米钢管卖给他人得款19380元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，只能认定七被告拖走原告3230米钢管以每米6元的价格出售得款19380元的事实成立。七被告拖走原告3230米钢管并出售的行为是否合法，应否向原告承担返还原物的民事责任。从原告出具的欠条及原告在庭审中作出的“我欠被告的工资是19700元，被告不可能将我工地上的钢管全部抵账”辩论意见可以确认，原、被告之间就债务的履行有附条件的以物抵债的真实意思表示的约定。原告未按承诺的付款期限付款，以物抵债条件成就，七被告可主张以物抵债的权利。因此，七被告拖走原告一定数量钢管的行为具有合法性。但以物抵债应当在双方当事人的相互配合并就抵债物单价及数量进行商定的情况下进行。本案中，尽管七被告可能是在原告消极对待付款义务的情况下拖走钢管以期进行以物抵债情有可原，但七被告应当将拖走的钢管先进行妥善保管的情况下，给予原告合理的期限对如何履行债务作合理安排或者就以物抵债的钢管的单价及数量进行协商确认，不应当在拖走钢管的当天就擅自将钢管变卖抵债。因为擅自变卖钢管抵债的行为可能存在价格的不合理而侵害原告的合法权益。从这一点来说，七被告在实现以物抵债权利的程序不当，存在过错，就其过错给原告造成的损失应承担相应的民事责任。庭审中，原告主张其钢管的二手市场价为每米8元，七被告主张其按每米6元出售的价格就是市场价。双方就标的物二手市场价格的意见虽然不一致，但差距也不大，结合双方职业特点，双方主张的价格应当都接近市场价，无需启动标的物价值评估程序。若因双方主张的价格不一致而要求启动标的物价格评估程序，就本案而言会造成诉讼成本与诉讼标的价值比例的不协调而加重当事人诉累，有违司法便民利民的宗旨。因此，结合本案实际并结合双方当事人的举证责任和过错程度，原告被拖走钢管的价格酌情确定为每米7元较为合理。这样，七被告只能拖走原告2814（19700÷7）米钢管抵债，多拖走的416（3230－2814）米钢管七被告无权占有和处分，应予返还原告，但七被告已将拖走的钢管全部售与他人，无法将多拖走的416米钢管返还原告，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”和《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，并结合原告庭审中发表的“请求法院依法判决几被告返还我的钢管，不能返还的应买相同的钢管还给我或者按8元每米赔偿我”的最后陈述意见，七被告应连带赔偿原告损失2912（416×7）元。关于原告的租金损失赔偿请求，因原告自己承诺以物抵债且无证据证明损失情况，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告王国昌、徐龙、邓军、孙郁、杨尔荣、王开友、罗绪兰于本判决生效后十日内一次性连带赔偿原告李勇损失2912元；二、驳回原告李勇的其他诉讼请求。案件受理费340.00元，由原告李勇负担300.00元，被告王国昌、徐龙、邓军、孙郁、杨尔荣、王开友、罗绪兰连带负担40.00元。 二审期间，上诉人李勇向本院提交了租赁清单两份及申请了证人出庭作证，租赁清单及证人证言只能证明李勇从陈彬处租赁了钢管、扣件、顶筒，并不能证明七被上诉人拖走的数量，加之也不属于二审中新证据，故本院不予采信。 二审审理期间，七被上诉人未向本院提交新证据。 二审认定的事实与一审认定事实一致。 本院认为，通过双方当事人陈述以及提交的证据，归纳本案的争议焦点是：1、七被上诉人拖走钢管数量如何认定；2、上诉人要求七被上诉人返还钢管8400米、扣件3500个、顶筒1500个及赔偿误工期间造成的租金损失35200元的诉请是否应当支持。 关于七被上诉人拖走上诉人钢管数量的问题。经查，2018年1月21日，上诉人李勇向七被上诉人在出具工资欠条，并在欠条上承诺，如在2018年2月2日不能按时付清欠款，被上诉人可以把上诉人钢管拖走，后上诉人未能按时还款，于是七被上诉人将上诉人钢管拖走抵债。本案从一审到二审中，上诉人李勇均未提交证据证明七被上诉人拖走其钢管8400米、扣件3500个、顶筒1500个及赔偿误工期间造成的租金损失35200元的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人李勇要求七被上诉人返还钢管8400米、扣件3500个、顶筒1500个及赔偿误工期间造成的租金损失35200元的诉请没有证据支持，应承担举证不能的不利后果。本案中，七被上诉人自认拖走原告3230米钢管得款19380元，并提供了《建材出售协议》予以证明，该事实系七被上诉人自认，本院予以认定，故本案七被上诉人拖走上诉人李勇钢管的数量应认定为3230米。 关于上诉人李勇要求七被上诉人返还钢管8400米、扣件3500个、顶筒1500个及赔偿误工期间造成的租金损失35200元的诉请是否应当支持的问题。经查，本案七被上诉人自认拖走上诉人李勇3230米钢管以后，已将涉案钢管以每米6元价格出售给案外人，故上诉人李勇要求七被上诉人返还钢管的诉请已不能实现。一审中，上诉人主张钢管的二手市场价为每米8元，七被上诉人主张市场价为6元，一审法院酌情以每米7元计算符合本案的实际情况，如本案经过评估等程序，势必会增加当事人的诉讼成本，一审法院在结合案件实际情况与审判效果统一的情况下，酌情以每米7元的价格计算七被上诉人拖走的钢管价值，所得款项超过上诉人欠七被上诉人工资的部分应当予以返还上诉人的判决结果并无不当。因上诉人不能证明被上诉人拖走钢管等物件的数量和各类，其要求返还的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人李勇所提上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费680元，由上诉人李勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 李厚军 审判员 张 伟 二〇一九年六月十三日 书记员 张 金