江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终1668号上诉人（原审原告）：连云港正丰生物能源有限公司，住所地江苏省连云港市连云区板桥工业园内。法定代表人：李建防，该公司董事长。委托诉讼代理人：张华，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省抚州市第二建筑工程公司，住所地江西省抚州市荆公路167号。法定代表人：杨火茂，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江西省抚州市第二建筑工程公司连云港工程公司，住所地江苏省连云港市连云区板桥工业园内。负责人：焦庆国，该公司经理。上诉人连云港正丰生物能源有限公司（以下简称正丰公司）因与被上诉人江西省抚州市第二建筑工程公司（以下简称抚州二建）、江西省抚州市第二建筑工程公司连云港工程公司（以下简称连云港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2013)连民初字第0016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案受理后，依法组成合议庭于2018年2月28日公开开庭审理了本案。正丰公司的法定代表人李建防及其委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼，被上诉人抚州二建、连云港公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正丰公司上诉请求：撤销一审判决第二、四、五、六项，依法改判被上诉人于判决生效后15日内：1.退还上诉人多支付的工程款1213693.8元；2.支付修复费用1075754.96元；3.支付违约金201万元；4.赔偿建筑材料涨价损失30万元；5.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审法院对于正丰公司已付工程款的数额认定有误。1.在涉案厂房屋面板的费用中有72237.8元的费用不予支持显属错误。（1）上诉人为屋面板支付的费用共计1266904元（不包括被上诉人预交的10万元），但一审法院仅认定1146687.2元，尚有120216.8元未予认定有误。上诉人支付的罚款、拖车事故处理费、安装工人吃住费用等47979元均是实际发生的费用，上诉人可以予以放弃，但72237.8元是运输和安装因价格上涨而产生的费用，理应由被上诉人承担。（2）被上诉人于2012年1月6日在政府部门主持下的协调会《纪要》中明确承认上诉人支付的工程款已达400万元（实际上诉人支付的工程款达428万元），双方在起诉前均认可的事实，一审法院不予采信显属不妥。2.王树杰领取的1万元工程款，应当视为被上诉人领取的工程款。王树杰系抚州二建灌云分公司的负责人吕复云就建设涉案厂房而建盖的工棚款委托讨债的人。在上诉人多次受到其威胁的情况下，经政府部门协调后付了1万元工棚款，且政府部门也出具了相关证明，因此，该1万元付款应当认定是上诉人支付的工程款。3.一审判决遗漏了上诉人代为支付的打桩款34万元。4.在施工过程中，被上诉人盗取了上诉人石料102车，价款为18.36万元，该款也应当认定是上诉人已付的工程款。（二）一审法院认定施工方3公分找平层费用为3万元无事实依据，且将该费用从修复费用中扣除显属错误。通过鉴定机构鉴定涉案厂房因质量不合格需要的修复费用共计1075754.96元，该费用是根据原施工图纸计算得出，不包括后增加工程的修复费用，有关“施工方3公分找平层费用”属于后增加的工程，在鉴定机构出具的修复费用中并未列明此项费用，也无任何证据证明该费用是3万元。上诉人在一审中明确表示不再追究“施工方3公分找平层”的质量问题与鉴定机构出具的修复费用无关，因此一审法院酌定该费用为3万元无事实依据，且将该费用从修复费用中扣除是错误的。（三）一审法院以工程价款的5%支付违约金无事实及法律依据，且显失公平。1.上诉人在签订合同前已尽到审查被上诉人注册资金、人员、履行能力等情况的义务。合同签订前，上诉人对被上诉人提供的资料到工商部门核对是一致的，被上诉人的总公司及分公司领导多次来连云港洽谈，政府相关领导数次陪同前往。被上诉人亦是国内知名企业，在很多城市均有工程项目且设立分公司。在江西省抚州市建设了政府保障房，在江苏淮安市也有较大工程，在连云港市建设管理部门办理质量监督备案时，被上诉人提供的资质手续也通过了系统认证，因此，上诉人履行了应有的审查义务。2.在合同履行过程中，上诉人不存在违约行为，为了防止损失扩大已经采取了适当措施。（1）本案中，尽管涉案工程未取得施工许可证，但上诉人已办理工业用地、规划许可证等行政审批手续，是否办理施工许可证不是被上诉人对厂房进行施工的前提条件，也不影响被上诉人对厂房进行施工，不属于上诉人的违约范畴，且未能办理施工许可证的原因是被上诉人未提供符合有关部门要求的安全资质证书。（2）合同履行过程中，在被上诉人不能正常履约、资金出现严重短缺情况下，上诉人及时提出终止合同、停止施工的意见。但被上诉人采取组织工人、社会人员到政府部门、施工场地聚集闹事以及对上诉人的法定代表人及其家人进行威胁、恐吓、跟踪等非法手段，政府还代垫了部分工程款。（3）在被上诉人承诺将有融资的情况下双方又签订了多个补充协议和复工协议，尤其是连云港元洲装饰有限公司（以下简称元洲公司）作为融资方与双方当事人签订《协议书》，元洲公司也提供了部分资金支持。在被上诉人违约的情形下，上诉人已采取了适当措施以防损失扩大。但是，被上诉人仍然一再违约。（4）《建设工程施工合同》第35.3条规定“一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后应继续履行合同”，所以即使上诉人同意被上诉人继续施工，也是符合双方合同约定。3.一审判决认定按照工程价款5%支付违约金，对上诉人极不公平，也遗漏了3号厂房未建的违约金。（1）一审法院对被上诉人的违约行为已予以认定，如：“被告未按照合同约定时间竣工、3号厂房至今未建，由于资金严重短缺造成了工期延误，其行为违反合同约定，给正丰公司造成了损失”；（2）在被上诉人未要求减少违约金的情况下,一审法院主动降低违约金违反法律规定。按照合同约定被上诉人应当赔偿的违约金为1.6281亿元，上诉人的直接损失为571.63655万元，间接损失为2974.8966万元。上诉人仅主张201万元违约金，已经是很低的数额。（3）一审法院按照工程价款的5%计算违约金为158247.8元，尚不足弥补延期两天的违约金。（4）一审法院在认定违约金时遗漏了3号厂房未建的违约金。双方合同明确约定施工项目为1、2、3号厂房，工程造价为670万元。3号厂房若在2013年再建造的涨价损失已达280万元。因此，上诉人主张按照全部工程价款670万元计算30%的违约金为201万元是合理合法的。（四）本案一审历时较长，给上诉人新增加的损失以及厂房未竣工的违约金也应当由被上诉人承担。一审历时两年，主要原因是连云港公司在一审应诉时提供了抚州二建的虚假代理手续，导致一审法院重新送达开庭传票，后又进行公告送达所致。综上，请求二审法院依法改判。在二审庭审过程中，正丰公司对于打桩款34万元以及赔偿损失30万元的上诉请求予以放弃，并当庭予以撤回。被上诉人抚州二建、连云港公司未提交答辩意见。正丰公司向一审法院起诉请求：1、解除双方当事人订立的《建设工程施工合同》和《建设工程发包补充协议》；2、抚州二建、连云港公司支付违约金201万元并赔偿正丰公司经济损失298万元；3、抚州二建、连云港公司承担诉讼费46720元。一审庭审中，正丰公司增加诉讼请求，要求抚州二建、连云港公司返还多收取的工程款93.43911万元。一审法院认定事实：正丰公司为生产生物柴油的私营企业，抚州二建为具有资质的建筑公司，连云港公司为抚州二建在连云港设立的法人分支机构，连云港公司的负责人（同时也是抚州二建的代理人）为季燕君。正丰公司与抚州二建于2009年2月28日签订了《建设工程施工合同》，在合同的承包人一栏中有抚州二建的印章及季燕君作为抚州二建委托代理人的签字。当日，正丰公司（甲方）与抚州二建（乙方）又签订了《桩基施工合同》、《建设工程发包补充协议》。《桩基施工合同》约定甲方在连云港板桥工业园区的新建厂房、办公楼工程的管桩基础工程承包给乙方施工。一、承包形式：该桩基础工程为“双大包”形式，即由乙方负责原材料进场、压桩施工，并通过相关验收。二、桩基型号：桩型为PTC-400（70）A-C70-11.11，所有管桩进场必须有产品合格证出厂证明及相关部门检测合格的要求。四、运作模式：该工程桩基础工程，由乙方负责垫资进行施工。五、结算方式：甲方按桩长每米85元的价格结算给乙方。具体付款方式为桩基础工程验收合格后，甲方在工程竣工验收合格后第二年付给乙方。七、相关约定：由于乙方原因造成工程质量问题，或所增加的相关费用由乙方负责且需要满足合格要求，所延误的工期每延误一天按1000元补偿给甲方等。该合同落款处有正丰公司及其法定代表人的签字盖章，以及抚州二建及其委托代理人的签字盖章，并加盖了“江西省抚州市第二建筑工程公司连云港工程处”（以下简称连云港工程处）的印章。《建设工程发包补充协议》约定：一、工程名称：1、2、3#厂房；三、工程造价：670万元，其中1、2#厂房的造价各为179万元，3#厂房的造价为312万元；四、项目工期自2009年2月26日至2009年11月30日，其中1#厂房的工期到2009年7月1日结束，乙方必须有管理能力和资金实力，确保工程有序和连续实施，达不到甲方和监理要求的，甲方有权解除双方的合作合同和协议；六、工程款的支付方法：以本补充协议为准（二种方法）：1、工程竣工验收合格后，三个月内一次付清（扣除工程总造价的3.5%质量保修金）工程款。2、工程竣工验收合格后，第二年付清工程款，同时支付工程价款10%的财务费用，若以垫资400万人民币工程款计为40万人民币，加上前一年财务费用按10万人民币计，共计工程款720万人民币。3、1#、2#厂房完工后，3#厂房按工程进度甲方每月付款给乙方，按每月的工作量付60%，工程竣工验收合格后甲方付给乙方（3#厂房）协议工程造价款36.5%（累计96.5%），扣留工程造价款的3.5%质量保修金；……九、本协议外的《建设工程施工合同》中合同价款、工程预付款、工程款支付、工程款（进度款）支付仅作为备案使用。该补充协议的落款处有正丰公司及其法定代表人的签字盖章，有抚州二建的盖章及其委托代理人季燕君的签字，并加盖了连云港工程处的印章。合同签订后，抚州二建将涉案工程交由连云港公司实际施工，当时该工程连云港公司的负责人为季燕君，后变更为焦庆国。该工程至今未办理施工许可证。合同签订后，连云港公司由于资金问题施工呈断续状态，季燕君代表抚州二建于2009年7月6日出具给正丰公司（甲方）承诺书，载明因抚州二建（季燕君乙方）原因未能正常履行合同，保证2009年7月9日前土建正常复工，确保2009年9月9日前1#厂房完工，若因其资金实力不足寻找合作伙伴，需要满足正丰公司的要求，即确保第三方将100万以上的资金打入到乙方的账户上。并约定了若乙方违约，每延期一天按合同总价款的百分之二计价赔偿给正丰公司。连云港公司于2009年7月20日正式开始施工，但存在诸多施工不规范之处，在以后的数次工地会议上，正丰公司要求连云港公司对此进行整改，并于2009年8月4日和11日两次在工地例会上提醒连云港公司抓紧时间预定屋面板（即双T板），连云港公司始终未予预定。因1#厂房的完工期限将至，正丰公司便自行与第三人青岛金新潮特种混凝土制品有限公司（以下简称金新潮公司）签订了屋面板的定做合同，总价款为2123589.6万元。其中1#、2#厂房的屋面板总价为1246687.2元，3#厂房的屋面板总价为876902.4元。正丰公司主张，除连云港公司支付的10万元定金外，1#、2#厂房的屋面板全部由正丰公司支付并已付清，并提供了相关发票等凭证，因3#厂房至今没有实际施工，扣除连云港公司支付的10万元屋面板的定金，正丰公司为此支付的屋面板的实际款额为1146687.2元。施工过程中，因连云港公司的资金短缺拖欠了其施工工人的工资，工人开始停工并进行上访、闹事等，施工未能正常进行。正丰公司向季燕君发出了《关于施工单位无故停工闹事的处理意见》，要求连云港公司退场。连云港公司在准备退场期间，为了减少脚手架的拆装费用，将本由连云港公司与第三人韩学友签订的脚手架租赁合同转由正丰公司与第三人韩学友签订。后经双方协商，正丰公司同意连云港公司继续进场施工的前提条件是连云港公司必须出具50万元的银行资信证明（个人或乙方连云港分公司账户），以及具备再次进场条件，方可再次进场施工，并妥善、彻底清退原有现场工人及解决相关事宜。2009年9月22日抚州二建委托焦庆国全权代理抚州二建季燕君与正丰公司所签订合同协议的履行工作。后连云港公司继续进场施工，但因连云港公司资金短缺合同未能如期完工，2010年7月7日，正丰公司（丙方）、连云港公司（乙方）代表人焦庆国与案外第三人（甲方）元洲公司签订了《协议书》，载明乙方因严重缺少资金未能履行合同和协议，致使工程至今未完工，丙方提出乙方应当退场，但乙方提出已有资金，不愿退场，因此丙方找到合作人甲方提供资金支持，乙方继续施工。因双方矛盾较大，尤其是工人经常到政府集体上访等，在连云区街道办的协调下，正丰公司向工人支付了部分工资。目前，1、2#厂房已经基本完工，但存在一些质量问题，3#厂房未施工。正丰公司为此诉至一审法院，要求解除与抚州二建及连云港公司的合同，主张厂房质量问题的修复费用，并要求支付违约金、赔偿损失等。连云港公司负责人焦庆国及其委托代理人颜俭持加盖抚州二建印章的反诉状，反诉请求正丰公司支付工程款，并赔偿损失。为了核实抚州二建反诉的真实性，一审法院通过邮寄方式送达相关文书，但均被退回。一审法院要求连云港公司的负责人焦庆国及其委托代理人颜俭提供抚州二建的营业执照正副本、法定代表人身份证明文件、加盖工商局印章的工商登记档案等，连云港公司均未提供，一审法院遂通过公告的方式要求抚州二建出庭应诉及向其送达相关文书。公告期满后，抚州二建仍未出庭应诉。一审法院在庭审中，询问抚州二建给律师颜俭授权委托书的来源，颜俭声称来源于焦庆国。而焦庆国则声称反诉状及授权委托书均来自于抚州二建的前法定代表人从江西邮寄而来。通过以上审查，抚州二建未应诉，焦庆国及颜俭律师所持有的抚州二建的反诉不能成立，一审法院不予理涉。在本案审理过程中，正丰公司与连云港公司已就大部分施工项目及部分存在质量问题的施工项目达成一致，双方确认的工程款总额为3164955.71元。双方同时约定连云港公司应开票款项数额为2851317.71元，正丰公司暂扣连云港公司开票款90000元及质保金45000元，开票款由连云港公司向正丰公司提供发票时退还，质保金自竣工验收合格之日起满一年退还给连云港公司。因双方对已施工的存在质量问题的部分工程未能达成一致，正丰公司为此申请对该部分工程进行质量鉴定，一审法院依法委托了东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南鉴定公司）进行鉴定，结论为：一、不符合设计、规范要求，但不影响房屋结构安全及使用功能的质量问题：1、两幢厂房1-11轴方向的轴线尺寸相差100mm，不符合设计要求。2、两幢厂房与主道路中心线垂直距离相差100mm，不符合设计要求。3、传达值班室A轴外墙与厂区围墙之间没有间距，不符合设计要求。二、不符合设计、规范要求，影响房屋结构安全及使用功能的质量问题：1、1#、2#生产厂房屋面SBS防水卷材脱落，不符合设计要求。2、1#生产厂房找平层存在严重起砂、风化、松散现象，2#生产厂房找平层存在表面不平整、没有压光。1#、2#生产厂房屋面找平层不符合《屋面工程质量验收规范》第4.1.10条要求。3、1#、2#生产厂房混凝土屋面板接缝处没有用细石混凝土灌缝处理，不符合《屋面工程质量验收规范》第4.1.3条规范要求。4、1#、2#生产厂房外墙涂料存在起皮、脱落现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第10.2.4条规范要求。5、1#、2#生产厂房外墙的内外抹灰层存在空鼓、裂缝现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第4.2.5条规范要求。6、1#生产厂房地面没有设置防潮层，不符合设计要求。三、无法评价的项：1、现场无法检查1#、2#生产厂房所用桩是否有锚固筋和架立箍筋，对于桩型是否符合设计要求不予评价。2、传达值班室3轴外墙外边缘与厂区主道路中心线垂直距离为5.850M，是否符合设计要求不予评价。3、厂区门口大门牌己进行过加高处理，对此不予评价。四、符合设计要求的项目：1#、2#生产厂房门高度为3.0M，符合设计要求。报告对存在质量问题的部分给出了维修方案。一审法院组织双方及东南鉴定公司对该报告进行了质证，因双方在确认工程款时已对不符合设计、规范要求的第2、6项作出了处理，正丰公司对东南鉴定公司列出质量问题的1、3、4、5项根据维修方案向一审法院申请修复造价鉴定。一审法院依法委托了江苏宏业工程项目管理咨询有限公司（以下简称江苏宏业鉴定公司）对正丰公司的申请进行鉴定，鉴定结果为1、3、4、5项的修复费用为1012674元，经一审法院组织双方及鉴定公司相关人员对该报告进行质证后，江苏宏业鉴定公司对报告进行了补充鉴定，增加修复费用为43780.96元，后经对补充鉴定报告进行质证中，因转运费、脚手架延长费未列入，鉴定机构在计算中另行增加转运费4000元，脚手架延长费用15300元，一审法院对该增加的费用予以确认。以上两次鉴定的鉴定费共计13.79万元全部由正丰公司缴纳。另查明，在本案审理过程中，正丰公司根据《正丰公司证据》（反诉之用）第11-12页中提出了65项已付款的明细和证据共计2134935元，连云港公司经过对正丰公司提出的已付款进行确认，认可其中的第3、8、15、16、17、20、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、38、39、40、41、42、43、44、45、49、50、51、52、55、56、57、58、59、60、62、63项共计1588535元，正丰公司不再主张第46、48项的款项。本案一审争议焦点为：一、合同的效力；二、正丰公司已支付的工程款数额；三、涉案工程屋面板的材料费及脚手架租金的承担主体；四、涉案工程损失、违约金的数额及承担主体。关于合同的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，必须进行招标的项目包括：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案中，涉案工程的建设单位为民营企业，工程的性质为自主性生产经营用房，法律对其是否应当招标并未作强制性要求，故本案工程没有进行招投标并不导致合同的无效，连云港公司主张涉案工程因没有招投标而导致建设工程相关施工合同无效的理由不能成立。连云港公司认为合同无效的另一理由是正丰公司未办理施工许可证。一审法院认为，法律的强制性规范主要分为效力性规范和管理性规范，效力性规范主要是指法律或行政法规明确规定违反这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；而管理性规范主要是指法律或行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。该类规范的目的旨在管理和处罚违反规定的行为，达到以禁止其行为的目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。施工许可证即为管理性规范，在正丰公司已经办理工业用地、规划许可证等行政审批手续的情况下，未办理施工许可证并不当然导致建设工程施工合同的无效。一审法院对连云港公司抗辩合同无效的意见不符合法律的规定，不予采纳。双方签订的建设工程施工合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，在当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，合同的竣工期限应当是2009年，但时至今日仍未完工，导致正丰公司的合同目的无法实现，一审法院对正丰公司解除合同的请求予以支持。关于正丰公司已支付工程款数额问题。对正丰公司的举证证据，连云港公司经确认无争议的金额为1588535元。一审法院对其他未经连云港公司确定的款项分析认证如下：第1、2、5、6、7、9、10、11、12、13、14（应当为10000元）、18、19项共计145100元，因该款项有收款人的签字认领，也有连云港公司前负责人季燕君的签字认可及连云街道办的证明，能够形成完整的证据链，上述款项应当认定为正丰公司的已付款。第21项34000元为平息工人的上访等行为，政府协调正丰公司给付工人的工资，有相关工人的签字以及政府的证明，应当认定为正丰公司代替连云港公司支付，该款应为正丰公司的已付款。第53、54、61、64、65项共计340000元为正丰公司给付连云港公司合伙人的款项，因该款项的数额没有超出连云港公司出具给正丰公司的同意其在50-70万元以内将款项直接支付给连云港公司合伙人吴贻友的授权范围，且吴贻友作为连云港公司合伙人，其有权代表整个合伙组织，该款项应当作为正丰公司对连云港公司的已付款。第4项30000元款项为正丰公司自己公司的做账单，无刘祥玲本人的签字，连云港公司对此亦不予认可，不能作为正丰公司已付工人工资的证据。第37项10000元的款项，因正丰公司不能证明收款人王树杰为连云港公司的人员，正丰公司的该项付款与本案无关，不能认定为正丰公司对连云港公司的已付款。第47项修复围墙的款项，如连云港公司推到围墙的事实确实存在，该事实也属于侵权事件，与本案不是同一法律关系，正丰公司如认为自己修复围墙所支付的费用应当由连云港公司负担，可以另行主张。上述费用应当作为正丰公司已支付给连云港公司的工程款数额为2107635元，加上正丰公司从2009年3月30日至2012年11月1日代替连云港公司支付的水电费19307.8元，共计2126942.8元。关于涉案工程屋面板的材料费及脚手架租金的承担主体问题。正丰公司主张除支付了屋面板的材料费1146687.2元外，还因连云港公司未及时预定屋面板及工期的变化导致屋面板的生产厂家无法及时发货，故正丰公司便自行联系车辆托运。为此，正丰公司主张另行支付了运输途中的罚款、交警小费、拖车事故处理费、安装工人的吃住费等费用。但正丰公司未能举证该费用的发票等有效凭证，一审法院除材料费以外的其他支出不予支持。因在连云港公司的报价清单中包括了屋面板的材料费，屋面板不属于甲供材范围，该项费用1146687.2元，应作为正丰公司代替连云港公司支付的材料费，故应计为正丰公司对连云港公司的已付工程款。且正丰公司在2009年8月4日和11日两次工地例会上提醒连云港公司预定屋面板，但连云港公司始终未预定，该材料价格上涨的损失应当由连云港公司负担。脚手架租金的数额正丰公司在与韩学友的另案诉讼前已经支付了256000元，另案诉讼中经过法院调解，正丰公司本应支付给韩学友332200元，变更为另行支付240000元。正丰公司共支付了第三人韩学友脚手架租金496000元，并承担了另案诉讼费3141.5元，合计499141.5元。对该款项连云港公司抗辩认为材料的涨价及脚手架的延期完全是因为正丰公司没有办理施工许可证及未及时向连云港公司付款导致。一审法院认为，涉案脚手架租赁合同的所有权利义务由连云港公司转移给正丰公司的前提，是双方达成的连云港公司同意退场的协议，但其后连云港公司未予退场，双方的该协议并未实际履行，正丰公司给付第三人的脚手架所有费用应当认为是代替连云港公司的支付行为。连云港公司对自己的抗辩理由没有提供证据证实正丰公司在施工过程中存在相应的付款义务，以及亦无证据证实屋面板的延期预定及脚手架的延期租金是受未办理施工许可证的影响。因此，一审法院对连云港公司抗辩理由不予采信。关于涉案工程的损失、违约金数额及承担主体问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，连云港公司在施工过程中未按照合同的约定时间内竣工，3#厂房至今未建，且由于资金的严重短缺造成了工期的延误等，连云港公司的行为违反了合同的约定，并给正丰公司造成了损失。连云港公司给正丰公司的承诺书中载明的每延期一天按合同总额的2%支付违约金，但依据该约定计算的违约金数额过高。正丰公司未办理施工许可证，且在明知连云港公司无资金实力的情况下，未及时解除合同，仍坚持由连云港公司继续履行合同，导致合同目的不能实现，故正丰公司对工程未按时竣工及3#厂房未建也有相应责任。根据公平原则，一审法院依法酌定连云港公司按照工程价款的5%支付给正丰公司违约金，即3164955.71*5%=158247.8元。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。关于正丰公司的损失，一审法院认为，正丰公司在签订合同前应当尽到审查抚州二建的注册资金、人员、履行能力等情况的义务，在合同履行过程中，正丰公司发现连云港公司资金出现严重短缺，仍然同意其继续施工，导致1#、2#厂房未能及时完工，3#厂房至今未建，正丰公司的该部分损失应当属于扩大的损失，该损失应当由正丰公司自行负责。关于诉讼中的其他问题：1、关于连云港公司在诉讼中提出的工程已经四方验收合格，并已过保修期的理由。一审法院认为，因连云港公司施工的工程确实存在质量问题，连云港公司并未举证证明涉案的工程已过保修期，且连云港公司提供的两份验收单是分部分项工程的验收，但工程并未进行整体竣工验收。一审法院对连云港公司提出的工程已经四方验收合格，并已过保修期的理由不予采纳。2、关于连云港公司提出的桩基施工费2万元及部分水电费问题，一审法院认为，管桩合同是双方另行签订的，打桩费2万元及部分水电费并不包括在双方签订的建设工程施工合同范围内，超出了本案的审理范围，属于双方的其他争议，一审法院不予理涉。3、关于连云港公司提出的厂区道路也是其施工的观点，一审法院认为，厂区的道路并不包括在双方签订的施工合同中，且未另行签订其他有关厂区道路的施工合同，虽然厂区道路的施工方吴贻友为连云港公司的合作伙伴，但同时吴贻友也是独立的民事主体，其与正丰公司签订的厂区道路施工合同应当只在吴贻友与正丰公司之间具有法律效力。厂区道路的工程价款为26.3万元，正丰公司已另行将该款项支付给吴贻友，吴贻友亦向正丰公司出具了收条，故一审法院对连云港公司主张该道路工程款不予支持。如连云港公司认为在该项目上其与吴贻友确为合伙关系，可另行向吴贻友主张。4、关于正丰公司提出的要求追究连云港公司盗挖石料的责任问题。一审法院认为，正丰公司对连云港公司提出盗挖石料的侵权请求不属于本案合同关系的审理范围，如正丰公司认为连云港公司盗挖其石料，可另行主张。5、关于东南鉴定公司的鉴定报告中认为存在质量问题，但不影响房屋结构安全及使用功能的有关赔偿问题，正丰公司提出该类问题虽然不影响房屋结构安全及使用功能，但不符合设计规范要求，不仅会面临高额罚款，也无法通过建设主管部门的验收而无法拿到房产证造成房屋贬值。一审法院认为，根据东南鉴定公司的鉴定报告，连云港公司的施工工程确有不符合设计规范要求但不影响使用之处，但正丰公司所请求的高额罚款及无法通过相关部门的验收仅为可能性，并未实际发生，以后如实际发生，正丰公司可另行主张。6、关于连云港公司提出双方在2014年3月28日工程款确认中正丰公司已明确表示不再追究施工方3公分找平层的质量问题，而鉴定报告中却将该项目作为质量问题列出了修复费用，一审法院认为，因双方在工程款的确认中已就该问题进行了处理，另行增加的3公分找平层不应再列入修复造价中，结合鉴定报告，一审法院酌定该费用为3万元，应从修复造价中予以扣除。7、关于在鉴定报告质证后，正丰公司提出的天棚抹水泥砂浆未计算、2#厂房梁、柱抹水泥砂浆未计算、内墙踢脚台度造价未鉴定，应当扣减21万元左右工程款的问题。一审法院认为，因正丰公司在修复造价鉴定中并未申请对该未施工部分工程进行造价鉴定，且在双方数次一致确认工程造价中未提出扣减，应当视为正丰公司放弃对该未施工部分扣减工程款的主张，故一审法院对正丰公司的该请求不予支持。8、关于庭审中连云港公司提出自愿对存在质量问题部分进行修复的问题，一审法院认为，因正丰公司不同意由连云港公司继续进行修复施工，而连云港公司未在合同约定的期限内完工，且逾期时间过长，该修复不宜再由连云港公司进行，一审法院对连云港公司要求自行修复的请求不予支持。根据以上认定，本案工程造价为3164955.7元；正丰公司已付的工程款数额为3772771.5元（2126942.8元+1146687.2元+499141.5元）；连云港公司应当支付给正丰公司的质保金及开税票款为135000元；连云港公司因质量问题应当支付给正丰公司的修复费用为1045754.96元（1012674元+43780.96元+4000元+15300元-30000元）；连云港公司应当给付正丰公司的违约金数额为158247.8元。因连云港公司是抚州二建在连云港设立的分支机构，上述给付义务由抚州二建负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第八条、第十条、第十六条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条、《中国人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除正丰公司与抚州二建于2009年2月28日签订的《建设工程施工合同》和《建设工程发包补充协议》；二、抚州二建于判决生效后15日内退还正丰公司多付工程款607815.8元；三、抚州二建于判决生效后15日内给付正丰公司135000元（暂扣的开票款90000元及质保金45000元）；四、抚州二建于判决生效后15日内支付给正丰公司修复费用1045754.96元；五、抚州二建于判决生效后15日内支付给正丰公司违约金158247.8元；六、驳回正丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46720元（正丰公司已预交），由正丰公司负担26720元，由抚州二建负担20000元；鉴定费13.79万元，由抚州二建负担；公告费780元，由抚州二建负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审另查明以下事实：本案工程中所需的厂房屋面板系正丰公司与金新潮公司签订《定做合同》，合同约定的材料价款为B型1246687.2元，A1型876902.4元，合计2123589.6元，即1#2#厂房的屋面板材料费用为1246687.2元。在实际采购运输过程中，金新潮公司与正丰公司签订《变更调整协议》，调整后的面积增加23.76平方米，且增加费用6296.4元。另外，双方于2010年10月15日就正丰公司自行找车辆运输吊装而产生了退还运费及吊装费用签订《补充协议》，该《补充协议》约定，供应方金新潮公司需退还正丰公司222100元，余下款项正丰公司仍需支付307825.2元（已扣除定金）。为此，正丰公司实际支付的屋面板费用为：（1）2009年10月21日支付3万元（有金新潮公司收据）；（2）2009年10月27日支付7万元（有农业银行汇款凭证）；（3）2010年5月25日支付34.344万元（有农业银行及建设银行汇款凭证）；（4）2010年7月14日支付18万元（有农业银行汇款凭证）；（5）2010年8月3日支付10万元（有农业银行汇款凭证）；（6）2011年3月24日支付307825元（通过江苏连云港东方农村合作银行及中国银行电汇）；（7）2011年4月8日向陈哲支付运输费171600元、57600元，合计运输费用为229200元（有税务机关发票予以证实）。以上费用合计为1260465元。在一审诉讼过程中，正丰公司的法定代表人李建防与连云港公司的负责人焦庆国于2014年3月28日达成一致意见，其中第4条约定“2013年5月8日变更明细中第3项因鉴定报告中鉴定不合格，施工方不再主张费用6.6万，同时建设方不再追究施工方该项的质量问题。”2014年4月3日双方又达成一致意见“因双方2014年3月28日达成协议的第4条66000元属于变更增加费用，当时双方同意不再主张这项费用，但在双方2014年4月2日达成的工程决算协议中将该项费用作为应扣除费用，实际上该项不应扣除，而只需要计算该部分的清除费用即可，双方一致同意该部分的清除费用为11000元，故工程款总额中应当增加55000元，增加后的工程款数额为3109955.71元，加上55000元，共计3164955.71元。”由于连云港公司施工的工程存在质量问题，一审法院委托东南鉴定公司于2014年1月3日作出的《质量及维修方案司法鉴定报告》中对于屋面工程的维修范围是1#2#生产厂房全部屋面，其维修方法是“对预应力混凝土屋面板以上的各构造层全部返工重做，清除屋面以上的全部构造层，对屋面板接缝处用C20细石混凝土进行灌缝处理，按原设计要求重新施工屋面板找平层、SBS防水卷材”。一审法院委托江苏宏业鉴定公司出具关于修复费用的司法鉴定委托书中的鉴定申请事项表述为“需要对《鉴定报告》五、鉴定结论的第二项中1、3、4、5小项存在的质量问题，根据六、维修方案鉴定出修复费用。”江苏宏业鉴定公司作出的修复费用中包括1#、2#厂房拆除项目，其中有厂房屋面拆除工程、外墙面拆除、内墙面拆除；还包括厂房屋面维修，该费用为356209.63元，该费用具体包含的维修方法为：清除屋面以上的水泥砂浆找平层；重新做水泥砂浆屋面找平层等。本案二审争议焦点为：1.一审判决对于正丰公司已付工程款的认定是否正确；2.一审判决将三公分找平费用3万元从修复费用中予以扣除是否正确；3.正丰公司主张按合同价款的30%计算违约金能否支持。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》以及《建设工程发包补充协议》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当依约全面适当履行合同，由于连云港公司的原因，导致合同不能全部履行，正丰公司的合同目的不能实现，故正丰公司提起本案诉讼，提出解除合同等诉讼请求。现针对正丰公司提出的上诉请求，围绕二审争议焦点分述如下：一、关于正丰公司已付工程款的认定问题。1.关于正丰公司主张的涉案厂房屋面板费用一审法院少计算72237.8元。对于厂房屋面板系正丰公司与金新潮公司签订《定做合同》，虽然合同约定的材料价款为B型1246687.2元，A1型876902.4元，合计2123589.6元，即1#2#厂房的房屋面板材料费用为1246687.2元。但在实际采购运输过程中，经金新潮公司与正丰公司签订了《变更调整协议》，调整后的面积增加23.76平方米，且增加了费用6296.4元。另外，双方于2010年10月15日就正丰公司自行找车辆运输吊装而产生了退还运费及吊装费用签订了《补充协议》，根据该《补充协议》，供应方金新潮公司需退还222100元，余下款项需方正丰公司需支付307825.2元（已扣除定金）。该《补充协议》的内容与正丰公司于2011年3月24日支付的307825元的货款金额一致，故本院认定正丰公司实际支付的房屋面板的费用与《定作合同》并不一致，应当以正丰公司实际支付的款项为依据，一审法院仅以合同约定的款项作为付款依据有误，本院应予纠正。经核对正丰公司的付款发票，本院对于以下款项予以认定：（1）2009年10月21日支付3万元；（2）2009年10月27日支付7万元；（3）2010年5月25日支付34.344万元；（4）2010年7月14日支付18万元；（5）2010年8月3日支付10万元；（6）2011年3月24日支付307825元，上述材料费用合计1031265元；（7）2011年4月8日向陈哲支付运输费171600元、57600元，合计运输费用为229200元。以上费用合计为1260465元。由于连云港公司不能按双方约定及时预定房屋面板，导致正丰公司自行与供应方金新潮公司签订合同购买并运输了屋面板，故本院认定对于正丰公司为此支出的屋面板材料及必然产生的运输费用应当由连云港公司承担。经核算正丰公司实际支付的房屋面板材料及运输费用为1260465元，一审法院按合同价款计算1146687.2元，实际少计算了113777.8元，由于正丰公司上诉主张72237.8元，故本院对于正丰公司主张的72237.8元予以支持。2.关于正丰公司主张王树杰领取1万元工程款问题。正丰公司虽然提供了一张王树杰出具的1万元收条，但连云港公司不予认可，而正丰公司又不能证明王树杰的身份及其能够代表连云港公司领取工程款，故该1万元不能证明系连云港公司所领取。正丰公司主张该1万元作为其已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。3.关于正丰公司主张连云港公司盗挖石料102车、价款18.36万元的问题。一审法院认为该问题属于侵权之诉而在本案中未予理涉。本院认为，正丰公司主张连云港公司盗挖石料，该问题与本案虽有关联，但确属侵权之诉，与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，对于该问题一审法院认为正丰公司可以另案主张，并无不当。二、关于屋面三公分找平费用3万元应否从修复费用中扣除的问题。一审中，双方当事人于2014年3月28日达成一致意见，其中第4条约定“2013年5月8日变更明细中第3项因鉴定报告中鉴定不合格，施工方不再主张费用6.6万，同时建设方不再追究施工方该项的质量问题。”2014年4月3日双方当事人又达成一致意见：“因双方2014年3月28日达成协议的第4条66000元属于变更增加费用，当时双方同意不再主张这项费用，但在双方2014年4月2日达成的工程决算协议中将该项费用作为应扣除费用，实际上该项不应扣除，而只需要计算该部分的清除费用即可，双方一致同意该部分的清除费用为11000元，故工程款总额中应当增加55000元，增加后的工程款数额为3109955.71元，加上55000元，共计3164955.71元。”一审法院委托东南鉴定公司于2014年1月3日作出的《质量及维修方案司法鉴定报告》中对于屋面工程的维修范围是1#2#生产厂房全部屋面，其维修方法是“对预应力混凝土屋面板以上的各构造层全部返工重做，清除屋面以上的全部构造层，对屋面板接缝处用C20细石混凝土进行灌缝处理，按原设计要求重新施工屋面板找平层、SBS防水卷材”，该维修处理方案实质上是包含了质量鉴定结论第二项不符合设计、规范要求中的第1、2、3项问题，由于双方当事人对于第2项问题已经达成了一致意见，且不作为质量问题申请修复造价鉴定，一审法院向江苏宏业鉴定公司出具的司法鉴定委托书中的鉴定申请事项表述为“需要对《鉴定报告》五、鉴定结论的第二项中1、3、4、5小项存在的质量问题，根据六、维修方案鉴定出修复费用。”修复造价鉴定出具的修复费用虽然是针对鉴定结论第二项中的第1、3、4、5小项存在的质量问题，不包括第2项即屋面找平层的质量问题，但由于维修方案实质上是包含了第1、2、3项问题，故江苏宏业鉴定公司作出的修复费用中包括1#、2#厂房拆除项目，其中有厂房屋面拆除工程，还包括厂房屋面维修，具体包含的维修方法为：清除屋面以上的水泥砂浆找平层；重新做水泥砂浆屋面找平层等。因此江苏宏业鉴定公司在计算的修复费用中包含了对于屋面找平层存在质量问题而产生的维修费用。由于双方当事人已明确表示不再追究该质量问题，因此一审法院在修复费用中酌情认定3万元予以扣除，充分保护了双方当事人的利益，并无不当。正丰公司认为该3万元不应予以扣除的主张，本院不予采信。三、关于正丰公司主张按合同价款的30%计算违约金能否支持的问题。本院认为，根据正丰公司提供的通知书、连云港公司出具的承诺书以及补偿协议等证据，能够证明在本案施工过程中，由于连云港公司资金短缺，施工力量不足，导致涉案工程工期延误，在连云港公司一再承诺下，正丰公司一再作出退让，但连云港公司始终不能按照约定及时施工，直至正丰公司一审起诉时，连云港公司仍未能完成本案合同约定的全部工程，对此连云港公司应当承担逾期竣工违约责任。根据连云港公司于2009年7月6日作出《承诺书》，“每延期一天按合同总价款的百分之二计价赔偿”，连云港公司应当承担的违约金数额为152090000元（每天13.4万元×1135天，截止到一审起诉时2013年1月8日）。在施工过程中，正丰公司虽多次发出通知，但连云港公司仍不能按进度进场施工，正丰公司在连云港公司作出承诺且不愿意退场的情形下，未能及时解除合同，对此正丰公司确实存在一定过错。结合正丰公司提供的其已与第三方签订采购设备协议、技术合作协议、购买原材料协议等证据，正丰公司因本案合同不能按时完工，其无法按时投入生产，导致与第三方签订的合同不能履行，产生的上述三项直接损失已达70.5万元。一审法院仅以本案工程价款的5%计算违约金158247.8元，既无合同依据，也显然不足以弥补正丰公司的损失。由于双方当事人约定了违约金的计算方法，但考虑到该约定的违约金数额过高，且正丰公司仅主张210万元违约金，故本院以正丰公司的实际损失为基础，参照本案合同的履行情况，双方当事人的过错大小，综合确定被上诉人应当承担的违约金数额为50万元。综上所述，二审中，对于正丰公司上诉主张的屋面板费用少计算72237.8元，本院予以支持。因此，正丰公司实际多支付的工程款为680053.6元（607815.8+72237.8）。另外，对于抚州二建应当支付的违约金数额，本院调整为50万元。对于正丰公司的其余上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市中级人民法院(2013)连民初字第0016号民事判决第一、三、四项；二、撤销江苏省连云港市中级人民法院(2013)连民初字第0016号民事判决第二、五、六项；三、江西省抚州市第二建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起15日内退还连云港正丰生物能源有限公司多付的工程款680053.6元；四、江西省抚州市第二建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付连云港正丰生物能源有限公司违约金50万元；五、驳回连云港正丰生物能源有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46720元，由连云港正丰生物能源有限公司负担21050元，由江西省抚州市第二建筑工程公司负担25670元；鉴定费用137900元、一审公告费用780元，由江西省抚州市第二建筑工程公司负担；二审案件受理费26701元，由连云港正丰生物能源有限公司负担19220元，由江西省抚州市第二建筑工程公司负担7481元，二审公告费用560元，由江西省抚州市第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 娅审判员 吴 艳审判员 吴晓玲二〇一九年六月十八日书记员 白金凤