贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2005号 上诉人（原审原告）：郭加明，男，1966年4月8日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：张青平，贵州省纳雍县董地法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县环城路星宇小区**楼**门面。统一社会信用代码91520525055030936P。 法定代表人：周湘武，该公司执行董事。 上诉人郭加明因与上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司（以下简称新鼎公司）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初3216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郭加明的上诉请求：1、请求上级人民法院依法撤销纳雍县人民法院（2018）黔0525民初3216号民事判决，将本案发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。上诉人向被上诉人交清商铺价款（286474.00元）后于2016年3月19日双方签订了《商品房买卖合同》，合同编号为2016000454。该合同为格式合同，且系被上诉人制作提供，双方在合同中约定商品房交付期限为2016年3月31日，逾期被上诉人愿按日计算向上诉人支付已付房款万分之2的违约金，支付违约金时间为从交房期限届满之次日起至实际交付之日止。此合同约定的违约金相当于月利率千分之6，不达农村信用社贷款（一年期）月利率千分之6.96的标准，未超过法律保护的范围。经过庭审，被上诉人违约交房的事实成立，违约期间为2016年4月1日至2018年2月8日，违约时间为671天，应支付上诉人的违约金38444.81元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，及其第二十九条的解释和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被上诉人延迟交房的违约行为给上诉人造成了损失，该损失包括对房屋行使占有、使用、收益等各项权能的损失，并不仅仅是房屋租金损失。本案中上诉人只主张逾期交房的违约金，一审法院应该给予支持，被上诉人请求调整违约金的理由并不符合法律规定，而一审法院却予以采纳，属认定事实错误，所以导致判决结果错误。二、一审法院程序违法，导致判决不公。一审法院在无双方当事人申请的情况下对门面租金进行调查评估，该地段商铺租赁情况笔录七份及两份租赁合同等材料，在庭审中，双方当事人均不认可，而一审法院主观臆断采纳了自己调查的材料作为证据使用，严重损害了上诉人的利益，导致判决不公。综上所述，一审法院认定事实错误、程序违法，导致判决不公、结果错误，损害了上诉人的合法权益，因此，恳请上级人民法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，支持上诉人在一审中的诉讼请求。 新鼎公司二审未作答辩。 新鼎公司的上诉请求：1、依法撤销纳雍县人民法院（2018）黔0525民初3219号民事判决，并依法改判或发回重审。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审依职权调取认定案涉房屋租金的做法侵犯了上诉人的“举证权”。案涉商铺的租金价格属于本案中的重要事实，与上诉人承担的违约金数额密切相关，因此准确认定案涉商铺的租金价格是正确认定案件事实并工程判决的前提。一审中，上诉人申请对案涉商铺的价格进行评估，但一审法院以减少当事人“诉累”为由不予批准评估申请，严重侵害了上诉人的诉讼权利。（二）一审依职权调取“证据”确认案涉商铺租金的做法违反了法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，在调查收集证据时，人民法院只是证据的“发现者”而非证据的“发明者”，即人民法院在调查收集证据不能成为证据的制作主体。否则，法院就兼有“裁判员”和“球员”身份，而一审法院依职权制作《调查笔录》的做法就是既当“裁判员”又当“球员”，有违审判中立的原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，对于专门性问题，可以由当事人申请鉴定，也可以由人民法院依职权委托鉴定。但是无论哪种情形，证据的制作主体都是具备资格的鉴定人而非人民法院。房屋租金数额属于价格评估范畴，属于专门性问题，只能由具备资格的人进行鉴定，人民法院不具备技术条件和资格，其依职权对案涉房屋租金进行评估的做法有“越俎代庖”违反法定程序之嫌。（三）一审依职权制作的调查笔录不能作为定案依据。如前所述，一审依职权制作《调查笔录》并以此为依据确认案涉商铺租金的做法既侵犯了上诉人的举证权，也违反了鉴定的法定程序。同时，价格评估是一项专业性极强且对资质有要求的活动，人民法院不具备相应的专业知识、技术和资质，因此一审法院对案涉商铺租金的认定不具备客观性和合法性，《调查笔录》不能作为定案依据。 郭加明二审未作答辩。 郭加明向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付违约金38444.81元；2、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实，2014年8月24日,原告郭加明因向被告新鼎公司认购了该公司开发的房地产一期B5-1栋1层1-7号商铺，向被告支付了30000元定金，原、被告商定商铺总价为286474元。2014年8月28日原告向被告支付了商铺尾款256474元，定金转为房款，截至此时，被告向原告支付了商铺总价款共计286474元。2016年3月19日，原、被告共同签订了《商品房买卖合同》，合同第三条约定，买受人购买新鼎大商汇城市综合体一期工程第B5-1栋1层1-7号房，建筑面积为26.95平方米，套内面积为26.04平方米；第七条约定，商品房价款按照套内建筑面积计算，该商品房每平方米11001.31元，总价为286474元；第十一条第一款约定，出卖人应当在2016年3月31日前向买受人交付商品房；第十三条约定，出卖人未按照合同约定的期限和条件交房，出卖人自交房期限届满之日起至实际交付之日止，按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同签订后，原、被告于2018年2月8日办理交房手续。 本案一审的争议焦点是：1、被告的违约期限应如何认定；2、违约金的数额应如何确定。 一审法院认为：关于被告违约期限应如何认定的问题。二原告与被告签订的《商品房买卖合同》是依法成立并生效的合同，双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。本案中，被告认为其已履行了交房的通知义务，应免除违约责任，根据“谁主张、谁举证”的举证责任归责原则，本案涉案商品房达交房条件及合同相对方按合同约定期间通知交房的事实举证责任应由被告承担。庭审中，被告提供证据不足以证明涉案商品房达到交房条件及被告已通知原告交房的事实。因此，被告提出“交付义务已经于2016年6月3日履行完毕”的抗辩理由不能成立。被告违约责任的负担期限应当从2016年4月1日起计算至2018年2月8日止，原告主张的违约期间应予支持。 关于违约金的数额应如何确定的问题。本案中，被告提出违约金过高，依法请求对违约金进行调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”本案中，结合一审法院依职权调取的该地段商铺租赁情况笔录，原告商铺租金酌情认定为每年9000元，根据合同约定的违约金计算方法计算所得的违约金数额，明显高出实际损失的1.3倍。因此，被告提出调整减少违约金数额的抗辩理由，一审法院予以采纳。被告向原告支付的违约金标准应当调整为每年：9000元×130%=11700元。从2016年3月31日次月起，即2016年4月起计算至2018年2月止，共一年零十一个月，违约金计算为22425元，原告的主张超出该范围部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告郭加明支付逾期交房违约金22425元。二、驳回原告郭加明的其他诉讼请求。一审案件受理费762元，适用简易程序审理减半收取381元，由原告郭加明负担159元，由被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担222元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审无异，予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、一审依职权对租金标准进行调整是否违反法定程序。二、一审关于逾期交房违约金的处理是否正确。 本院认为：关于焦点一。在案证据显示，一审向双方当事人出示调查笔录七份，租赁合同两份，以查明“大商汇商铺”租用费用的有关情况。一审从减轻当事人诉累及诉讼成本的角度出发，对案涉商铺所处同一地段门面的同一时段租金进行调查后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，取接近于同一地段门面租金9000元/年为标准，计算本案逾期交房违约金并无不当，故本院对一审判决适用的案涉房屋租金标准予以确认。 关于焦点二。违约金条款系当事人以补偿守约方损失为原则，兼顾对违约行为予以惩罚的目的，创设双方权利义务的意思表示。案涉《商品房买卖合同》系经双方平等自愿协商而签订，违约责任的承担原则为“补偿性为主，惩罚性为辅”，违约金具有补偿和处罚的双重属性，即“支付的违约金已包含违约损失”。因此，对同一违约事实，权利人获得支付违约金，且违约金足以弥补因相对方违约所导致的损失，就不应当另行主张赔偿损失。一审判决以计算案涉商铺租金损失的方式支持郭加明关于违约金的诉请并未违反上述原则，本院予以维持。 综上，郭加明、纳雍新鼎房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费984元，由上诉人郭加明负担762元，上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担222元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年六月十日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃