广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5233号 上诉人（原审原告）：陶香蓉，女，1976年1月21日出生，汉族，住南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：邓年光，男，1963年3月16日出生，汉族，住南宁市。 被上诉人（原审被告）：南宁市柳沙企业有限责任公司，住所地南宁市鲤湾路**，统一社会信用代码：91450103711482325L。 法定代表人：谢桂凤，董事长。 委托诉讼代理人：文仁振，广西民族律师事务所律师。 上诉人陶香蓉与被上诉人南宁市柳沙企业有限责任公司（以下简称“柳沙公司”）劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人陶香蓉上诉请求：1.撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初2454号民事判决；2.判决本案发回重审或者直接改判支持上诉人一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决查明的事实不清，事实如下：1.南宁市柳沙园艺场于1994年改制为南宁柳沙大地股份有限公司，1998年4月6日变更为广西金地股份有限公司后经营至今，没有注销；2.柳沙公司由柳沙大地股份公司变更而来，柳沙公司将原柳沙园艺场约7200亩土地发包给其单位职工（包括上诉人家庭户）承包经营，证明上诉人与被上诉人存在劳动关系；3.南宁市工商局电脑咨询单显示，李铁于1999年成为公司法定代表人，并非于2013年10月到公司任职。二、一审法院未审查能证明存在劳动关系的重要证据，上诉人一审提交的证据（一）、（二）、（四）、（八）均可以证明上诉人与柳沙公司存在劳动关系。三、一审判决忽视了上诉人作为土地来源所有人与柳沙公司作为管理土地收益人存在客观的劳动关系。综上，请求二审法院改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人柳沙公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 一审法院审理查明：南宁市柳沙园艺场于1963年4月8日成立，于1986年5月16日登记注册，于1999年4月9日注销。柳沙公司于1999年4月9日在南宁市青秀区工商行政管理局登记注册成立，经营范围为对农业、林业、畜牧业、农业观光旅游、市场开发的投资；销售：初级农副土特产品、农林园艺产品（除国家专项规定外）、建筑装饰材料（除危险化学品）、金属材料、城镇绿化苗、经济林苗、花卉（许可证有效期至2018年12月6日止）；房屋租赁、房地产开发（取得资质后方可开展经营）。柳沙公司将土地发包给本单位职工进行种植或养殖经营。陶香蓉为与柳沙公司建立土地承包关系的人员的配偶。柳沙公司未招用过陶香蓉。柳沙公司曾于2013年10月18日、2014年1月24日、2014年9月5日、2015年1月7日、2015年12月28日通过广西北部湾银行转账方式以“工资”的名义发给陶香蓉款项。2016年4月28日，陶香蓉向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令被申请人即柳沙公司：1、支付2013年10月18日至2015年4月20日拖欠工资差额28440元；2、支付2015年4月21日起至2016年4月20日未与申请人订立无固定期限劳动合同11个月的二倍工资差额105600元；3、赔偿失业金损失23520元。2016年11月14日，该委作出南劳人仲裁字〔2016〕第2120号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人陶香蓉的全部仲裁请求，不予支持。陶香蓉不服，遂诉至法院。 一审法院另查明，蟠龙、宋厢村民小组历史上来源于原邕宁县良庆公社蟠龙、宋厢自然屯（共八个生产队），属农村集体组织，其土地性质为农村集体所有。为扩大柳沙园艺场生产规模，1965年10月经当时的自治区、市、县三级人民委员会批准，于当年10月4日决定将蟠龙、宋厢自然屯并入柳沙园艺场统一管理，其中部分具有劳动能力的村民转为该园艺场职工，部分村民则仍为农民。柳沙公司主张其前身为柳沙园艺场，由该园艺场改制而成，柳沙公司从未招用过陶香蓉；曾经有一段时间为解决职工生活问题，土地由职工承包，由职工自行安排自主经营，陶香蓉属于柳沙园艺场的家属。陶香蓉主张柳沙公司于1999年4月9日成立，并没有从柳沙园艺场变更而来，陶香蓉虽未被正式招用，但所从事的工作也是柳沙公司业务的组成部分，陶香蓉的日常工作是依据原柳沙园艺场的每户所承包的养殖或种植业为准，陶香蓉属于家庭承包人员家属，按柳沙公司的计划种植或养殖，按所在的承包地或养殖项目来进行工作，经营方式为“留够国家交足集体，剩下自己”的家庭联产承包责任制。陶香蓉主张陶香蓉等47人与柳沙公司建立劳动关系的时间不一致，部分人员在年满18岁工作时开始，部分嫁进来的妇女自登记结婚之日起参加劳动时建立劳动关系。关于柳沙公司以“工资”名义向陶香蓉发放的款项，柳沙公司称2013年10月18日向陶香蓉转账支付的3240元，为支付陶香蓉2013年1月至9月的过渡生活费；2014年1月24日支付的1080元为2013年10月至12月的过渡生活费，上述过渡生活费的标准为360元/月；2014年9月5日支付的3600元为2014年1月至9月的过渡生活费，2015年1月7日支付的1200元为2014年10月至12月的过渡生活费，上述过渡生活费的标准为400元/月；2015年12月28日支付的4800元为2015年1月至12月的过渡生活费，标准为400元/月。柳沙公司为证实其主张提交了柳沙公司处四分公司、五分公司2013年被拆迁居民过渡生活费发放表及2014年、2015年的征地拆迁被安置人员发放过渡期生活费花名册，所记载的内容与柳沙公司的主张相一致，其中2013年度的过渡生活费发放表“领款人签名”处有陶香蓉等人的签字确认。陶香蓉认可“领款人签名”处的签名为陶香蓉等人所签，主张是包括陶香蓉在内的47人与柳沙公司发生劳动争议，在庭审过后柳沙公司在陶香蓉等人的住处以抽签新增人口安置费为由骗取陶香蓉在内的47人补签的，但陶香蓉未举证证实其主张。对此，南宁市劳动人事争议仲裁委员会曾发函至广西北部湾银行南宁市园湖中支行，该行书面回复《说明》，称柳沙公司为其客户，开立账号户名为南宁市柳沙企业有限责任公司，账号21×××76。于2013年10月18日至2015年12月28日期间通过其办理转账代发业务，客户凭证上填写的用途为：过渡生活费，由于其系统原因，代发该业务时在客户流水账上用途显示均为“工资”，不能显示为“过渡生活费”。代发明细如下：１、2013年10月18日代发：金额1943280元，用途：五分公司1-9月生活过渡费；２、2014年1月24日转账代发4笔，金额分别为646920元，354400元，50160元，86400元；用途分别为：三分公司过渡生活费，四分公司过渡生活费，四分公司新增人员过渡生活费，五分公司新增人员过渡生活费；３、2014年9月5日转账代发5笔，金额分别为1328400元，1767600元，242320元，1346400元，2451600元；用途分别为：一分公司过渡期1-9月生活费，三分公司1-9月过渡期生活费，二分公司1-9月过渡期生活费，四分公司1-9月过渡生活费，五分公司1-9月过渡生活费；4、2015年1月7日转账代发5笔，金额分别为：439200元，798000元，584400元，446400元，812800元；用途分别为：一分公司被拆迁居民10-12月过渡期生活费，二分公司被拆迁居民10-12月过渡期生活费，三分公司被拆迁居民10-12月过渡期生活费，四分公司被拆迁居民过渡期生活费，五分公司被拆迁居民过渡期生活费；5、2015年12月28日转账代发5笔，金额分别为1842800元，3316800元，2369600元，1803200元，3269200元；用途分别为：一分公司过渡生活费、二分公司过渡生活费、三分公司过渡生活费、四分公司过渡生活费、五分公司过渡生活费。2011年6月10日，南宁市人民政府曾就柳沙企业公司征地拆迁工作进行研究，形成了南宁市人民政府协调会议纪要[2011]75号文件，其中就“关于生活补贴问题”指出：2010年12月31日前户口一直在柳沙企业公司的人员，具体包括原江南、江北片安置时点内人员，在职、离退休职工的配偶、子女，以及新增五类人员，不属于柳沙企业公司的在职、离退休职工，也不属于国家机关、企事业单位在编（含离退休）工作人员的，可以申请发放生活补贴。2013年7月3日，南宁市良庆区人民政府曾就关于请求解决柳沙江南片失地农民2013年过渡期生活费的请示等问题进行研究，形成了南宁市人民政府常务会议纪要〔2013〕22号文件，其中载明会议审议同意按南宁市柳沙企业有限责任公司所报，明确柳沙江南片失地农民2013年过渡期生活费发放名单和发放标准。所需经费由南宁市柳沙企业有限责任公司行文报请市政府解决。2014年8月25日，南宁市良庆区人民政府曾致函柳沙公司《关于答复柳沙江南片失地农民2014年过渡期生活费问题的函》，复函主要内容为：原则同意从南宁市国资委代管的柳沙半岛278.97亩涉案土地项目拍卖款中的征地“三费”的安置补助费中支付2014年过渡期生活费共计581.036万元，其中，被安置人员过渡期生活费为513.32万元，新增和补漏人口过渡期生活费为67.716万元。过渡期生活费按南宁市当年最低生活保障标准每人400元/月发放，发放期限为2014年1-12月。2015年11月16日，南宁市良庆区人民政府曾致函柳沙公司《关于反馈柳沙江南片失地农民2015年过渡期生活费审核意见的函》，主要内容为：从南宁市国资委代管的柳沙半岛278.97亩涉案土地项目拍卖款中的征地“三费”的安置补助费中支付2015年过渡期生活费共计508.08万元。按南宁市当年最低生活保障标准每人400元/月发放，发放期限为2015年1-12月。 一审法院还查明，陶香蓉主张柳沙公司对其实施了考勤，并提交了2013年8月至2013年12月、2014年1月至12月、2015年1月至12月、2016年1月至6月的“南宁市柳沙企业有限责任公司（五分公司原籍蟠龙宋厢）农业员工考勤表”，上述考勤表中在“考勤员签名”一栏有奚爱芳的签名及“南宁市柳沙企业有限责任公司（四分公司原籍蟠龙宋厢）农业员工考勤表”。上述考勤表中在“考勤员签名”一栏有滕存生的签名。陶香蓉还持有一份落款日期为2016年8月31日的《关于柳沙企业公司四、五分公司考勤表的情况说明》，主要内容为“奚爱芳和滕存生两人是我公司指定负责四、五分公司农业员工考勤员。职务：组长。”并盖有“南宁柳沙企业有限责任公司人力资源部”的印章。在庭审中，陶香蓉称上述考勤表系按照柳沙公司领导李铁的口头意见制作的，做出上述意见的时间是2012年8月至12月召开征地动员会时，意见内容是叫村民负责管理约7200亩地，做一个长期劳动的考勤表，上述口头意见是给奚爱芳、滕存生两人的。柳沙公司不认可曾授权他人在《关于柳沙企业公司四、五分公司考勤表的情况说明》上盖章。李铁于2013年10月份到柳沙公司任职。另，包括陶香蓉在内的47人与柳沙公司发生劳动争议，陶香蓉等47人诉至法院，其中包括奚爱芳、滕存生。 一审法院认为，蟠龙、宋厢2村于1965年10月调整进柳沙园艺场后，按当时相关政策的规定，部分具有劳动能力的村民从农民身份转变为南宁柳沙园艺场职工，双方建立劳动关系，但并未有相关政策规定陶香蓉等家属人员在其成年或嫁来后可自动获得南宁柳沙园艺场职工的身份；陶香蓉主张其嫁来后连人带地为柳沙公司工作，但同时双方亦认可柳沙公司未有招用过陶香蓉的事实；陶香蓉主张其按柳沙公司的计划进行种植或养殖，按所在的承包地或养殖项目来进行工作，但未提供充分有效的证据证明柳沙公司对其进行过用工管理。对于陶香蓉提交的2013年8月至2016年6月的考勤表，对其证明力不予认定，理由如下：上述考勤表由奚爱芳、滕存生等人制作，而据陶香蓉在庭审中的陈述，其制作上述考勤表是据李铁的口头意见，即无其他证据可证实是柳沙公司对陶香蓉进行考勤而形成的考勤记录；陶香蓉提交的《关于柳沙企业公司四、五分公司考勤表的情况说明》，出具日期为2016年8月31日，此时，包括奚爱芳、滕存生等人在内的陶香蓉等人已经与柳沙公司发生劳动争议，陶香蓉称柳沙公司此时认可其指定奚爱芳、滕存生两人为农业员工考勤员不合常理，与陶香蓉庭审中所述的系李铁指示两人进行考勤的陈述亦不一致；柳沙公司虽向陶香蓉转账多笔款项，但对于款项的性质，柳沙公司提交的有陶香蓉等人签字确认的过渡期生活费发放表、银行出具的说明、政府部门就发放过渡生活费回复的意见等可相互印证，均证实其性质实为征地拆迁的过渡期生活费，并不属于陶香蓉付出劳动而得到的劳动报酬。综上，柳沙公司未招用过陶香蓉，双方之间的土地承包关系未有人身隶属性，陶香蓉未接受柳沙公司的用工管理，亦未从事柳沙公司安排的有报酬的劳动，双方之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的可以确立劳动关系的情形，故陶香蓉主张其与柳沙公司存在劳动关系，不予认定。当事人双方之间不存在劳动关系，陶香蓉基于双方存在劳动关系的前提而在本案中提出的全部诉讼请求，无事实依据，应当予以驳回。判决：驳回陶香蓉的全部诉讼请求。案件受理费10元，由陶香蓉负担。 本院二审期间，双方当事人除依据一审提交的证据陈述各自诉辩主张之外，无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？二、如存在劳动关系，上诉人的各项费用请求能否成立？ 关于第一个争议焦点。本案属于没有书面劳动合同的劳动关系确认，故应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关问题的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条的规定来判断认定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。为此本院分析认证如下：首先，经二审询问，上诉人已认可其本人没有与被上诉人签订有劳动合同，被上诉人也从未向其发出过招工邀请，故可以认定双方之间没有建立用工关系的明确意愿或意思表示；其次，仲裁及一审均已查明，上诉人所主张的“工资”实际是政府基于征地拆迁补偿而发放给被上诉人职工家属的过渡生活费，该费用在发放金额、时间及周期上亦明显有别于工资的基本特征。至于上诉人主张被上诉人还按季度现金发放工资，则未能举证证明。相反，上诉人却自认了双方是按商品现场收购价格的收益分成，此情形符合家庭自主承包经营、自负盈亏的基本特征。故可以认定被上诉人从未基于认可劳动关系而向上诉人发放过报酬；再次，上诉人也未能充分举证证明被上诉人日常对其进行了用工安排及管理。至于上诉人提供的“考勤表”，其客观真实性存疑（一审法院已作分析认证，不再赘述），而在缺乏其他证据佐证的情况下，该存疑证据显然不能单独作为认定事实的依据。故亦可以认定双方之间不具有劳动关系中最显著的特征即“人身隶属性”。综上分析得出，上诉人与被上诉人之间缺乏建立用工关系的明确意愿，双方之间亦不存在管理与被管理的人身隶属关系，被上诉人亦从未基于认可劳动关系而参照其正式职工标准向上诉人发放过劳动报酬，故双方之间不符合上述（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关问题的通知》第一条所规定的可以确立劳动关系的情形条件。因此，一审法院认定双方之间不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。如前已述，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故上诉人基于存在劳动关系而提出的各项费用主张，因缺乏事实及法律依据，故不再予以支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人陶香蓉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋桂芬 审 判 员 覃若鹏 审 判 员 覃 斯 二〇一九年六月二十五日 法官助理 蓝 凯 书 记 员 杨彩英