山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终736号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司，住所地：山西省朔州市朔城区张辽路盛世佳园**36-11。负责人：黄滨，职务：经理。委托诉讼代理人：吴某，女，汉族，1991年5月28日出生，该公司员工。被上诉人(原审原告)：靳某，男，1956年1月21日出生，汉族，住山西省大同市。委托诉讼代理人：张某，山西雁北律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大同市双林运输有限责任公司，住所地：大同市大塘路金龙商砼院内。法定代表人：杜某，职务：董事长。委托诉讼代理人：白某，男，汉族，1967年11月29日出生，该公司员工。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人靳某、大同市双林运输有限责任公司（以下简称双林公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院(2018)晋0203民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司的委托诉讼代理人吴某，被上诉人靳某的委托诉讼代理人张某，被上诉人大同市双林运输有限责任公司的委托诉讼代理人白某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司上诉请求：一、依法改判上诉人减少赔偿186359.48元。二、本案受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决案由定性错误。本案属于侵权责任纠纷，并非保险合同纠纷，原审法院适用法律错误。二、对原告主张的误工费认定错误。被上诉人提供的证据不符合证据规则。首先，原告现已61岁，超过了国家法定退休年龄，其劳动能力显著下降，其提供的每月3600元的误工证明明显与其劳动能力及其职位不相匹配，且其提供的工作地点与暂住证上的从业单位及地址不符。其次，被上诉人只提供了2012年5月1日与王某的“雇佣合同”,未包括雇佣合同期限、工作规范、安全与作业环数境、报酬、惩戒规定、合同终止条件及违反雇佣合同所应承担的责做任等内容，其提供的“雇佣合同”本身不具备合法有效性，被上诉人也未提供自事故发生的工资收入证明，收入证明不能单纯是单位监的证明信，应当提供本人的工资收入证明，以工资表、银行卡记录等信息为准，且就算上述“雇用合同”具有证明力，也只具有证明2012年的工作情况，而不能证明事故发生时的工作情况。一审法院仅仅依照一份手写的不具备法律有效性的“雇佣合同”据此认定被做上诉人的误工费与法不符。三、关于鉴定费,一审法院依据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定属于适用法律错误。首先,《中华人民共和国保险法》第六十四条并未规定一审法院引用的法律条文，其次，《中华人民共和国保险法》第四十八条规定:保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。本案为侵权责任纠纷，并非保险合同纠纷，被上诉人主张的鉴定费系其提供证据所支出的费用,不包括在侵权赔偿责任范围内。四、关于交通费，一审庭审中原告方未提供交通费票据，城区人民法院对于交通费的的判定属于滥用自由裁量权。自由裁量权是在当法律空白、冲突时，依据案情和公平正义的要求,独立判断、权衡并作出合理决定的权力。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条:交通费根据受害人及其必的要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符些合。对于交通费的赔偿标准已有明确的法律规定，应当由被上诉人提供证据予以证明该损失，未提供证据的视为放弃对自己权益的维护。故必须严格依法办案，否则司法就失去标准。五、一审法院判决金额超过了被上诉人靳某的诉讼请求,起诉状中列明了原审原告的损失项目及损失金额604576.42元,一审法院最后判决我司共计承担损失629489.81元，属于程序违法。六、关于残疾辅助器具费，上诉人请求二审法院根据公平原则支持上诉人先予赔偿被上诉人两次的假肢费,此后假肢费用待实际发生后，被上诉人靳某另行主张权利。七、一审法院依照山西光大司法鉴定所鉴定书判决被上诉人靳某二次手术费不符合法律规定,该鉴定机构不具有鉴定残疾辅助器具费用的鉴定资质而进行鉴定违法鉴定程序,后靳某对该事项进行重新鉴然定，该鉴定书本来就具有瑕疵,一审法院依照一个具有瑕疵的鉴定书判决我司承担8000元后续治疗费与法无据。据此，上诉人对一审法院所作判决不服提起上诉请求,请贵院根据事实和法律,查清事实后进行判决,依法维护双方当事人的合法权益。靳某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双林公司辩称，我方仅主张我单位垫付的费用，对其他没有意见。靳某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令二被告赔偿原告各项损失共计604576.42元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年12月11日07时许，韩生刚驾驶被告大同市双林运输公司所有的×××号解放牌重型自卸货车沿大同市同泉路由北向南行驶至石料厂岗西路段处向西转弯时，与由北向南停靠在道路西侧北口的原告靳某驾驶的德邦牌二轮电动自行车发生碰撞，造成原告靳某受伤，二轮电动车损坏的交通事故。经大同市公安局交通警察支队五大队认定，韩生刚负事故全部责任，原告靳某不承担该起事故责任。原告受伤后于2017年12月11日在大同煤矿集团有限责任公司总医院住院治疗，2018年2月12日出院。经诊断，原告的伤情为胫骨干骨骨折伴腓骨骨折（左）、内踝、外踝骨折（开放性）、足多发性骨折（左、开放性）、小腿挫伤（左）、足挫伤（左）。经鉴定，原告的损伤程度为7级伤残，后续治疗费为8000元、误工期为180日、护理期90日、营养期90日。假肢价格为每条28500元、硅胶残肢套每只6000元、假肢的使用年限为4年、残肢套的使用年限为2年、原告安装及更换假肢次数按人均寿命为4次，残肢套为8次，维修保养费约为假肢价格的5％，更换假肢时间为25天，维修为5天，需要一人陪护。另查，被告大同市双林运输有限责任公司中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司投有交强险及第三者责任险（限额100万元）及不计免赔率等险种。一审法院确定的靳某各项损失为：1、医疗费1859元；2、住院伙食补助费6300元；3、营养费4500元；4、误工费19009.48元；5、护理费9504.74元；6、残疾赔偿金221403.2元；7、二次手术费8000元；8、残疾辅助器具费307300元；9、鉴定费4700元；10、精神抚慰金20000元；11、交通费1000元，共计603576.42元。一审法院认定被上诉人大同市双林运输有限责任公司垫付医疗费为25913.39元。一审法院认为，机动车在道路上行驶应当遵守《中华人民共和国道路交通安全法》的规定。本案中，原告在事故中无责任，被告的车辆在被告中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司投保，事故发生在保险期内，保险公司在保险限额内应予理赔。原告长期生活在城镇，日常生活来源为看管车棚的收入，故一审法院按城镇人口支持其残疾赔偿金和误工收入。被告中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司的抗辩意见无事实及法律依据，一审法院不予支持。原告的各项损失一审法院认定如下：医疗费1859元、住院伙食补助费6300元、营养费4500元、误工费19009.48元、护理费9504.74元、残疾赔偿金221403.2元、二次手术费8000元、残疾辅助器具费307300元（①假肢28500元／条×4次=114000元；②硅胶残疾套6000元／只×8次=48000元；③维修保养费28500元／只×5％×4年=5960元×4次=22800元；④安装假肢的食宿交通费：安装、更换期25天×350元／天×2人=17500元×4次=70000元、⑤维护假肢的食宿交通费：每年（5天×350元／天×2人）×15（按我国居民人均预期寿命76.7岁）=52500元）、鉴定费4700元、精神抚慰金20000元、交通费1000元，共计603576.42元。被告大同市双林运输有限责任公司已垫付医疗费25913.39元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司在保险限额内赔付原告靳某各项损失共计603576.42元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司赔付大同市双林运输有限责任公司25913.39元。上列两项内容于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10294元（原告靳某预交9846元，大同市双林运输有限责任公司预交448元），由被告中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司负担。本院二审期间，上诉人未提交新证据，被上诉人靳某二审申请证人王某出庭作证，以证明其看车棚工作的事实。对证人王某的证言及王某二审当庭出示的车棚承包合同，上诉人认为王某证言不具有连贯性，不予认可，认为承包合同一审未提供，不予认可。对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，对当事人无异议的事实，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1、靳某的误工费应如何认定；2、鉴定费4700元是否应予支持；3、交通费1000元是否应予支持；4、靳某的残疾辅助器具费应如何支持；5、后续治疗费8000元应否支持；6、一审案由定为保险合同纠纷是否有误、一审判决是否超过诉讼请求。关于被上诉人靳某的误工费。本院认为，一、二审靳某提交的王某证明、证人证言、承包合同及大同市矿区新平旺街道荣幸街社区居委会证明可以证实被上诉人靳某事故发生时虽已超过60岁，但其长期居住于城镇，且生活收入来源于看管车棚，故一审法院按照城镇居民标准支持其误工费并无不当，上诉人该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于鉴定费4700元。本院认为，鉴定费为被上诉人靳某为查明损失所支出的必要合理费用，故对该部分费用应予支持。关于交通费1000元，被上诉人靳某虽未提交相应交通费票据，但考虑到其治疗及鉴定必定会支出相应的交通费用，一审法院酌情支持其交通费1000元并无不当。关于被上诉人靳某的残疾辅助器具费。一审法院依据山西省荣军康复辅具中心假肢建议意见书认定靳某的残疾辅助器具费307300元并无不当，本院予以支持，上诉人该上诉请求缺乏证据支持，本院不予支持。关于后续治疗费8000元，一审法院依据山西光大司法鉴定中心鉴定意见书认定靳某的后续治疗费8000元并无不当。该鉴定机构仅是对残疾辅助器具费无鉴定资质，但对鉴定意见书的其他鉴定事项均具有鉴定资质，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决是否超过诉讼请求及一审案由定为保险合同纠纷是否有误的问题。本院认为一审案由定为保险合同纠纷不当，本案应为机动车交通事故责任纠纷，本院对此予以纠正。关于一审判决超过诉讼请求的问题，一审庭审时双林公司对其垫付的25913.39元提出诉求，并在一审庭审后补缴了诉讼费448元，一审法院将双林公司垫付的费用在一案中作出处理并无不当，上诉人该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对案由适用错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4027元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司朔州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷剑飞审判员 李 华审判员 邓 亮 二〇一九年六月三日书记员 李伟英