河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终1952号 上诉人（原审被告）：李寒龙，男，1984年1月16日出生，汉族，现住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：田拥军，河北冀港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王树民，河北冀港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯志荣，男，1969年9月6日出生，汉族，现住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：刘会连，河北来仪律师事务所律师。 原审被告：宋英华，女，1962年6月15日出生，汉族，现住石家庄市桥**。 原审被告：居恒晶，男，1960年7月20日出生，汉族，现住石家庄市桥**（系宋英华爱人）。 原审被告：刘雪梅，女，1979年10月28日出生，汉族，现住石家庄市赵县。 原审被告：刘明亮，男，1980年8月14日出生，汉族，现住石家庄市赵县（系刘雪梅爱人）。 原审第三人：河北金海岸房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市鹿泉区获鹿镇高庄村北金海岸花园物业楼。 法定代表人：王保山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李宝来，该公司员工。 上诉人李寒龙因与被上诉人侯志荣、原审被告宋英华、居恒晶、刘雪梅、刘明亮，原审第三人河北金海岸房地产开发有限公司（以下简称金海岸公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李寒龙及其委托诉讼代理人田拥军，被上诉人侯志荣委托诉讼代理人刘会连，原审被告宋英华、居恒晶，原审第三人河北金海岸房地产开发有限公司委托诉讼代理人李宝来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李寒龙的上诉请求：一、撤销一审判决中第一项“本案中不得对位于鹿泉区商品房予以执行”，改判驳回被上诉人起诉状中的第1项诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）刘雪梅与金海岸公司之间的商品房买卖合同与民间借贷合同均为有效合同，且商品房买卖合同已经在法定时间内向房管部门备案，起到了向社会公示的效力。到目前为止，金海岸公司没有与刘雪梅协商解除商品房买卖合同，合同继续有效。（二）侯志荣与金海岸公司之间的合作建房协议约定了侯志荣不承担经营风险，只是收取固定数额的货币收益。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其实质是借款合同。如果认定为商品房买卖合同，则侯志荣与金海岸公司之间无必要再于2010年3月17日重复签订商品房买卖合同，如果侯志荣与金海岸公司之间又于2010年3月17日真正签订了商品房买卖合同，那么该商品房买卖合同也独立于合作建房协议，侯志荣在合作建房协议中交付的款项不能充当商品房买卖合同的款项。同时，为何在金海岸公司已经取得预售许可证情况下不在法定期间内去房管部门备案，不向社会公示呢？上诉人有理由认为该商品房买卖合同系二者为了阻止法院执行而补签的合同。（三）侯志荣在一审中并未提供由房管部门出具的自己名下无其他用于居住的房屋的证明，且宋英华、居恒晶提供的证据能够证明侯志荣并未用于自己居住。二、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条针对的是买受人对登记在被执行人名下的不动产提起异议，而本案中，案涉不动产还在金海岸公司名下，并非登记在被执行人名下，因此，原判决适用法律错误。综上所述，侯志荣与金海岸签订的商品房买卖合同真实性存疑且未付购房款、侯志荣无证据证明自己名下无其他用于居住的房产、已有证据证明案涉房产并非侯志荣用于自己居住，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的排除执行的条件，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求为盼。 被上诉人侯志荣答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人请求。 原审被告宋英华、居恒晶述称，房子既然备案到刘雪梅名下了，那就是刘雪梅的房子，开发商把房产写在刘雪梅名下也是他们真实意思表示，我们应支持上诉人所说的，我们对房子查封有效。 原审第三人金海岸公司述称，我方与刘雪梅之间并非是真实的商品房买卖合同关系，而是民间借贷法律关系，我方向刘雪梅借款130万元，为了对该笔借款提供担保，我方与刘雪梅之间签订的房屋买卖合同，其房屋买卖合同的实质是为了借款提供担保，我方与侯志荣为真实的商品房买卖合同关系，收取了侯志荣该房屋的全部房款及相关费用，并将该房屋交付给了侯志荣，我方与刘雪梅之间借款关系的事实，在鹿泉法院（2018）冀0110民初2566号案件中，刘雪梅及其爱人刘明亮皆当庭予以认可，对本案一审认定事实及适用法律正确，故请二审法院依法判决。2018冀01**民初2566号判决在二审审理中，二审不清楚谁办的。 原审被告刘明亮、刘雪梅未提交答辩意见。 原告侯志荣向原审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决石家庄市裕华区人民法院执行机关停止对该房屋的执行并解除查封措施。2、请求法院依法确认位于鹿泉区商品房为原告所有。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年12月14日，石家庄市裕华区人民法院根据已经发生效力的2015年裕民一初字第01704号民事判决书作出（2016）冀0108执1730号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人银行存款3889380元，或查封、扣押其相当价值的财产，或扣留、提取其相应收入。据此查封了位于鹿泉区商品房。2018年9月10日，原告（案外人）对执行标的提出了书面异议，裕华区人民法院于2018年9月25日作出（2018）冀0108执异65号执行裁定书，驳回了原告（案外人）的异议申请。原告（案外人）不服该裁定，特提起诉讼。一、（2018）冀0108执异65号执行裁定认定事实错误。该套房屋虽备案在被告（被执行人）刘雪梅名下，但商品房买卖合同备案只是一种行政管理手段，并不具有物权变动的效力。二、案涉房屋由原告（案外人）购买并享有权利。2007年9月20日，原告与第三人金海岸公司签订合作建房协议书，约定：“一次性支付合作建房资金649751元后，原告取得“奥斯卡纳”Ａ区32排03号房屋所有权，在金海岸公司取得《商品房预售许可证》后与原告签订正式《商品房买卖合同》”，当日原告交付了全部款项；2010年3月17日原告与金海岸公司签订《商品房买卖合同》该合同约定：“原告购买金海岸花园第43幢03号房，面积为206.27平方米，单价为3150元／平方米，总价649751元。2015年8月7日，被告金海岸公司将上述房屋交付给了原告，且原告办理了入住手续并向金海岸公司补缴了购房款、缴纳了燃气弱电费。向物业公司缴纳了水费、电费。原告（案外人）已实际占有该房屋，因此该房屋应当是由原告购买并享有权利。且案涉房屋未能办理商品房头卖合同登记过错不在原告。因此案外人对涉案房屋的物权期待权符合《最高院执行异议之诉规定》第28条的规定。能够排除执行。三、刘雪梅与第三人之间系名为买卖实为借贷的法律关系。该套房产备案到刘雪梅名下，系其与第三人金海岸公司之间借款的担保行为，名为买卖实为借贷，无买卖合同的意思表示，双方之间的商品房买卖合同应属无效合同。综上，请求法院依法保护原告的合法权益，支持原告诉讼请求。 被告宋英华向原审法院辩称，我们与刘雪梅、刘明亮、李寒龙有资金借用关系。2015年9月初他们资金无法偿还，与我们签订了房屋抵押协议。协议中明确了他们将位于石家庄市两套别墅”作价300万，作为担保，房子由我们处置。2015年9月25日我们对刘雪梅名下的“鹿泉金海岸花园43栋03、04号”房产进行了查封，有鹿泉区人民法院出具的民事裁定书，即2015年鹿民一保字第00037号文书为证。2016年6月20日裕华区人民法院出具了2015年裕民一初字第01704号民事判决书，判决被告刘明亮、刘雪梅、李寒龙偿还我们380万元。目前此案正在执行阶段。截止2018年8月份以前，近三年没有任何人提出异议。2018年9月25日裕华区人民法院出具了（2018）冀0108执异65号执行裁定书，裁定驳回原告的异议申请。我们认为，我们查封的是刘雪梅名下的房产，金海岸公司与刘雪梅已签订了房屋买卖合同，并在鹿泉房管局办理了备案登记理应受法律保护。 被告居恒晶向原审法院辩称，同意宋英华的意见。 被告刘雪梅未向原审法院提交答辩意见。 被告刘明亮向原审法院辩称，当时金海岸公司把房子备案到刘雪梅名下时候就是刘雪梅的房子，从2011年到2015年没有人问涉案房屋是谁的，当时在门上贴了告示如果有纠纷就给我打电话，半年多时间没有任何人打电话。 被告李寒龙向原审法院辩称，我作为借款人，刘明亮作为担保人，向宋英华和居恒晶借款一案，已经由裕华区法院作出判决，判决将我名下的房子和鹿泉金海岸花园刘雪梅名下的两套房产抵账，刘雪梅名下的房产在鹿泉房管局经过正规备案的，我们自2011年备案至今一直无人提出异议，期间我与刘明亮最少三次张贴告示，告知本房产归刘雪梅所有，如有异议联系我们，但是我们一直没有接到过异议电话。 原审法院查明认定的事实：2015年9月25日鹿泉区人民法院受理申请人宋英华、居恒晶诉前保全一案，于2015年9月25日作出2015鹿民一保字第00037号民事裁定书。依据该裁定，鹿泉区法院于2015年9月28日查封刘雪梅名下位于鹿泉区，后该诉前保全案于2015年10月23日移送至裕华法院，与本院2015裕民一初字第01704号民事案件合并审理。本院在2016年6月12日就该案作出生效判决，后经申请人宋英华、居恒晶申请，该案进入执行程序。本院执行局依据生效判决于2018年9月17日对涉案两套房屋进行续封，协助执行通知书案号为（2016）冀0108执1730号，后案外人即本案原告侯志荣向本院提出执行异议，本院于2018年9月25日作出（2018）冀0108执异65号执行裁定，裁定驳回案外人侯志荣的异议申请，异议人不服该执行裁定，于2018年10月8日向本院提起案外人执行异议之诉。 另查明，2007年9月20日原告侯志荣与第三人金海岸公司签订《合作建房协议书》，该协议书约定原告提供649751元建设资金合作开发第三人位于鹿泉市“奥斯卡纳”（暂定名，该项目具备预售许可证后更名为“金海岸花园”）商品房项目，待原告付清全部资金后，有权取得该项目Ａ区32排03号房屋（该项目存在规划调整，调整后为金海岸花园第43栋1单元03号）。2010年3月17日原告侯志荣与第三人金海岸公司签订《商品房买卖合同》（合同编号Ａ43-03）该合同就房屋的位置、面积、价款、交房日期及违约责任等事项予以约定，且与《合作建房协议书》中信息相符。2007年9月20日原告侯志荣向第三人金海岸公司缴纳购房款649751元，第三人向原告出具编号为7139470号的收据，该收据收款事项一栏载明：“房款”。2015年8月7日第三人金海岸公司就涉案房屋向原告发送《入住通知书》，并对涉案房屋进行交付。同时原告向第三人、石家庄茂泉物业服务有限公司缴纳水电、燃气、弱电等费用，第三人及石家庄茂泉物业服务有限公司出具相应的收据。以上事实有原告提交的《合作建房协议书》、《商品房买卖合同》、中国农业银行石家庄维明南大街分理处和工商银行石家庄车站支行的个人账户交易明细、ＰＯＳ机刷卡小条两份、第三人出具的收据1张、第三人出的《入住通知书》、第三人及石家庄茂泉物业服务有限公司出具水电、燃气、弱电等费用收据4份，在卷佐证，本院予以确认。被告李寒龙、刘明亮虽对原告提交的水费、电费、燃气费等证据的真实性存有异议，但未在举证期间内提交相反证据佐证其观点。被告宋英华、居恒晶提交涉案房屋无人居住的照片、视频等证据，主张原告2015年8月7日所交的水费、电费、燃气费等证据属于伪造，原告并未占有涉案房产。 再查明，2011年6月17日第三人金海岸公司与被告刘雪梅签订协议，该协议约定第三人向被告刘雪梅借款1300000元，第三人与被告刘雪梅协商一致，签订《商品房买卖合同》（合同编号：A43号楼第03、04号），就该合同中房屋作为第三人向被告刘雪梅借款担保。2017年9月5日第三人金海岸公司与被告刘雪梅签订协议书，协议内容为：“一、甲方（金海岸公司）偿还乙方（刘雪梅）借款本息总额180万元，于2017年8月底前一次性付清。二、在乙方（刘雪梅）解除被裕华区法院查封的所抵押房屋（香橼墅A43-03、A43-04）并到房管部门办理更名、变更备案登记等有关手续后，甲方（金海岸公司）同时将款打到乙方（刘雪梅）指定账户。”被告宋英华庭审中提交（合同编号：A43号楼第03号）商品房买卖合同一份，主张本案涉案房产系被告刘雪梅所有。 原审法院认为，关于原告侯志荣就金海岸花园第43栋03号商品房是否具备排除执行的民事权益问题。首先，原告与第三人签订商品房买卖合同日期为2010年3月17日早于该涉案房产的首次查封日期2015年9月28日。其次，被告李寒龙、刘明亮虽对原告提交的水费、电费、燃气费等证据的真实性存有异议，但未在举证期限内提交相反证据佐证其观点，故对其主张，本院不予支持。被告宋英华、居恒晶提交涉案房屋无人居住的照片、视频等证据，主张原告2015年8月7日所交的水费、电费、燃气费等证据属于伪造，原告并未占有涉案房产。本院认为，原告缴纳水费、电费、燃气费等行为系对不动产行使占有的权利。而是否实际使用不动产系所有权人基于所有权，进而对不动产行使的使用和处分的权利。换言之，所有权人将房屋选择空置或选择使用均是行使其基于所有权的处分权。故对被告宋英华、居恒晶的主张本院不予支持。另，第三人已于2015年8月7日向原告发送《入住通知书》，并对涉案房屋进行交付。同时原告向第三人、物业公司缴纳水电、燃气、弱电等费用，应视为原告对涉案房屋合法占有。其日期早于该涉案房产的首次查封日期2015年9月28日。第三，原告已全款支付第三人购房款649751元。第四，涉案房产于2015年9月28日因另案被人民法院查封，无法办理过户登记的原因非系原告造成。原告以上四项情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，故原告就涉案房产享有排除执行的民事权益。 关于金海岸花园第43栋03号商品房所有权问题，依据《中华人民共和国物权法》第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力。物权的确认及对外效力应当由物权登记部门予以认定，因此，关于原告请求确认位于鹿泉区商品房为原告所有的诉讼请求，本院不予支持。 关于被告刘雪梅与第三人金海岸公司之间关系问题。结合第三人和被告刘雪梅先后签订的两份协议，其本质为借款协议。第三人和被告刘雪梅依据该两份协议签订（合同编号：Ａ43号楼第03号）商品房买卖合同，表面为商品房买卖，实际系对该两份协议中的债权提供担保，并不形成商品房买卖的合意。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此买受人的物权期待权优先于抵押权和其他债权。本案中原告对涉案房屋的物权期待权优先于第三人金海岸公司对被告刘雪梅的债权担保权，故原告的物权期待权可以阻却基于债权担保权的执行。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，一审判决如下：一、本案中不得对位于鹿泉区商品房予以执行。二、驳回原告侯志荣的其他诉讼请求。案件受理费10298元，由各被告负担。 本院二审期间查明认定的事实与原审法院查明认定的事实基本一致。二审诉讼过程中，上诉人申请对侯志荣提交的商品房买卖合同（合同编号A43-03）中侯志荣实际签名与落款时间是否一致、是否确实为2010年3月17日签署进行鉴定。被上诉人侯志荣认为无需再做鉴定，也不同意再做鉴定，其主张没有鉴定的必要。对于被查封的房产与被上诉人侯志荣所购买的房产是否确为同一套房产的问题，上诉人主张被查封的是金海岸花园项目A43-03、A43-04，而被上诉人侯志荣的《房屋买卖合同》的房产是四季凤凰城项目A区43栋1单元03号。被上诉人侯志荣对上诉人该主张并不认可，侯志荣主张所查封的房产就是侯志荣所购买的房产，名称变更是开发商在房管部门进行备案登记时进行的变更，但不管涉案小区的名称如何变化，房屋的坐落始终未发生变化，并向本院提供已经生效的另案判决。经核实，该石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初762号民事判决查明认定：“关于四季凤凰城住宅项目的现状确认函证明四季凤凰城住宅项目的建设工程规划许可证名称为金海岸花园”，该案的二审处理结果为驳回上诉，维持原判。【详见本院（2018）冀01民终10444号民事判决书】 本院认为，被上诉人侯志荣于2007年9月20日与原审第三人金海岸公司签订《合作建房协议书》，当日金海岸公司出具收据一份，证实收到了约定的购房款649751元，2010年3月17日，侯志荣又与金海岸公司签订了正式的《商品房买卖合同》。对于侯志荣提供的2007年9月20日支付上述购房款的转账记录，上诉人质证称不能确定该款项的具体性质，但上诉人并未否认该转账记录的真实性，故在上诉人对自己的主张未能提供充分证据予以证实的情况下，本院对上诉人所提异议难以认定，应认定自2010年3月17日侯志荣即取得了涉案房屋的物权期待权。对于被查封的房产与被上诉人侯志荣所购买的房产是否确为同一套房产的问题，虽然双方当事人各说不一，但依据生效判决已经查明认定的事实可以认定，四季凤凰城与金海岸花园系同一项目，故本院对上诉人李寒龙主张被上诉人入住通知书中为四季凤凰城、并非本案涉案房产的主张依法不予采信。原审被告刘雪梅与原审第三人金海岸公司于2011年6月17日签订的《借款协议》，该协议第二项约定双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：Ａ43号楼第03、04号），房屋位于鹿泉市金海岸花园，该房屋作为金海岸公司向刘雪梅借款的担保，故原审法院关于刘雪梅与金海岸公司之间签订的商品房买卖合同（合同编号：Ａ43号楼第03号）系对债权提供的担保、并不形成商品房买卖合意的认定并无不当。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条之规定，能够推定买受人的物权期待权优先于承包人的工程价款优先受偿权，承包人的工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，即侯志荣对涉案房屋的物权期待权优先于刘雪梅的债权担保权，故原审法院对侯志荣物权期待权可以阻却基于债权担保权执行的认定并无不当，且该抵押权并未经过依法登记，不能对抗善意第三人。故原审法院判决不得对涉案房产予以执行并无不当。虽侯志荣主张阻却执行的法律依据不尽符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，但上诉人所提理由并不足以推翻侯志荣就涉案房产所享有的排除执行的民事权益，故原审法院的判决结果并无不当。综上所述，上诉人李寒龙的上诉请求不能成立，原审判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10298元，由上诉人李寒龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 曼 审判员 李 祥 二〇一九年六月五日 书记员 邢琳琪