湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘02刑终156号 原公诉机关株洲市石峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵伟，女，1973年2月27出生，汉族，大专文化，株洲市南方中学出纳，住湖南省株洲市芦淞区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2018年8月17日被留置、同年11月7日被刑事拘留、同年11月20日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人张剑，湖南卓进律师事务所律师。 原审被告人赵琳，女，1965年2月7日出生，汉族，本科文化，株洲市南方中学食堂会计，住株洲市芦淞区。因涉嫌犯挪用公款罪，先后于2018年11月7日、2019年2月1日被取保候审。 株洲市石峰区人民法院审理株洲市石峰区人民检察院指控原审被告人赵伟犯挪用公款罪、贪污罪与原审被告人赵琳犯挪用公款罪一案，于2019年4月11日作出（2019）湘0204刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人赵伟提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省株洲市人民检察院检察员吴险峰、检察官助理方泉出庭履行职务，上诉人赵伟及其辩护人张剑到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决查明： 株洲市南方中学系株洲市财政全额拨款的公办普通高中。2013年1月至2015年8月期间，南方中学违反财政部、教育部的相关规定，将学生伙食费付到被告人赵伟的个人账户，并从中截留部分伙食费作为食堂的账外资金（以下简称食堂小钱柜），由赵伟在其个人银行账户中进行保管，被告人赵琳作为南方中学食堂会计，负责管理该小钱柜的财务。2001年至2017年间，南方中学违反财务管理制度，将学校的部分房租水电费等收入擅自留存作为行政账外资金（以下简称行政小钱柜），从2010年起为了防止被财务检查发现，从行政小钱柜中公出部分资金，由赵伟个人保管，由南方中学主管会计汪某做账。 （一）挪用公款罪 2013年至2015年间，赵伟在管理食堂小钱柜资金期间，利用职务上的便利，挪用食堂小钱柜公款559.9万元进行营利活动。其中赵伟单独挪用公款529.9万元用于购买个人理财产品、对私基金产品、股票，从中获利1.8323万元。2014年7月，赵琳作为食堂会计，在管理食堂小钱柜期间，利用职务上的便利，与赵伟共同挪用食堂小钱柜公款30万元进行炒股。 （二）贪污罪 2017年7月的一天，南方中学主管会计汪某（另案处理）向赵伟提议通过重复报账的方式，从赵伟所管理的那部分行政小钱柜账上套钱出来两人平分。赵伟听后表示同意。之后，赵伟伙同汪某在行政小钱柜账上重复做账，由赵伟冒充领款人（原经办人）田育珍签字，由汪某冒充领款人（原经办人）张某签字，共计套取公款55300元。填补相关短款后，每人分得22356元。 案发后，赵伟在监察委已立案、未向其宣布调查措施之前主动交代2015年挪用公款58万元炒股的事实，在调查中如实供述了其他挪用公款的犯罪事实；对其留置期间，主动交代了上述尚未掌握的贪污犯罪事实，共计已退缴人民币61567.84元。赵琳主动投案如实供述以上犯罪事实。 认定上述事实有如下经庭审质证属实的证据：1、被告人赵伟、赵琳的身份证、干部履历表、南方中学事业法人证书、组织机构代码证、岗位工作职责等书证；审计报告、株洲市教育局通知、食堂账外资金流水账、银行账户交易流水、证券账户交易流水、行政“小钱柜”账本记账凭证及附件、南方中学记账凭证及附件、提取笔录、扣押决定等书证；2、证人雷某、米某、谭某与汪某、米某、谭某、张某、刘某等21人的证言；3、被告人赵伟、赵琳的供述与辩解；4、被告人赵伟退缴赃款的收缴凭证。 原判决认为，被告人赵伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独和伙同他人多次挪用公款归个人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；被告人赵伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人赵琳身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人挪用公款归个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。在挪用公款的共同犯罪中，赵伟、赵琳所起作用相当，不区分主、从犯。赵伟在贪污共同犯罪中，与同案人汪某所起的作用相当，不区分主、从犯。赵伟一人犯数罪，应数罪并罚。赵伟如实供述挪用公款的犯罪事实，对其贪污犯罪具有是自首情节，依法可以从轻处罚。赵伟在案发前归还了全部挪用款项，案发后积极退交全部赃款及非法获利，可酌情从轻处罚。赵伟与同案人汪某共同贪污公款55300元中，除每人分得22356元外，差额10588元，应当共同退缴。赵琳是自首并在案发前归还全部款项，从轻处罚。依法判决：（一）被告人赵伟犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（二）被告人赵琳犯挪用公款罪，判处拘役四个月，缓刑八个月。（三）被告人赵伟已退缴的犯罪所得赃款及非法获利人民币51267元，予以追缴，上交国库。 赵伟上诉请求、理由与其辩护人张剑的辩护意见一致，均提出：赵伟犯挪用公款罪的主体不适格、涉案挪用的伙食费不是公共财产，赵伟将自己保管的伙食费529.9万元用于个人理财产品、股票的行为不属于挪用公款的犯罪行为；赵伟的行为构成挪用资金罪且具有自首情节；赵伟在共同贪污犯罪中为从犯，一审对赵伟犯贪污罪的量刑过重；赵伟有真诚悔罪表现，系初犯、偶犯，退缴了全部赃款和非法所得，没有给被害单位造成任何经济损失；请求撤销一审判决，改判对赵伟免予刑事处罚。 湖南省株洲市人民检察院出庭检察官认为，1、南方中学系事业单位，南方中学经营的食堂未对外承包，上诉人赵伟系南方中学出纳、其工作职责包括南方中学食堂的出纳。属于从事公务，属于刑法规定的国家工作人员。2、南方中学的凤籍南读生伙食费与南方中学伙食费共同收取、共同管理，没有区别，上诉人赵伟挪用食堂小钱柜的资金来源为截留部分学生伙食费，学校收取学生伙食费后，已由单位管理、使用，属于公共财物。单位同意学生伙食费存入赵伟个人个银行账户，不改变公款的性质。3、根据《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，上诉人赵伟用食堂小钱柜的钱购买理财产品、股票的行为属于挪用公款归个人进行营利活动。4、上诉人赵伟在监察委以涉嫌挪用公款罪立案后、未向其宣布调查措施之前主动供述2015年挪用公款58万元炒股事实。但没有自动投案，不能认定为自首。一审判决就赵伟挪用公款罪部分认定为坦白、在量刑上已考虑相关情况。是否认定自首，请法庭予以核实。5、一审判决认定了贪污罪部分的自首。上诉人赵伟在贪污共同犯罪中与同案人汪某所起的作用是相当，不区分主从犯。综上，一审判决赵伟挪用公款、贪污罪事实清楚，证据确实充分，量刑准确、适当，赵伟的上诉理由不成立，鉴于上诉人赵伟到案以后能够主动向监察委、司法机关承认交代自己的涉案事实，真诚认真悔罪，挪用单位公款主动归还，实际上未造成单位损失的后果，请法院综合评判相关情节、依法判处。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为：上诉人赵伟与原审被告人赵琳作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定、构成挪用公款罪，其中赵伟犯挪用公款罪情节严重；在挪用公款的共同犯罪中，赵伟、赵琳所起的作用相当，不区分主、从犯。与此同时，上诉人赵伟作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞、骗取公共财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定、构成贪污罪；在贪污共同犯罪中，赵伟与同案人汪某所起作用相当，不区分主、从犯。赵伟犯二罪，依法应数罪并罚。赵伟坦白其挪用公款的犯罪事实、自首其贪污犯罪事实，依法可以从轻处罚。赵伟在案发前归还了全部挪用款项，案发后积极退交全部赃款及非法获利，可酌情从轻处罚。赵琳自首、全部退赃，依法可以从轻处罚。 关于赵伟上诉请求、理由与其辩护人提出的辩护意见，经查，第一，一审查证属实的证据南方中学事业法人证书、组织机构代码证足以证明南方中学系全额拨款的公立学校，一审查证属实的赵伟身份证、干部履历表、岗位工作职责也足以证明赵伟担任南方中学出纳属于国有事业单位从事公务的人员、具有国家工作人员身份；第二，关于食堂小钱柜伙食费529.9万元，经查，已经交由南方中学占有、使用、处分等，依法属于集体所有的货币资金即公共财产；第三，赵伟挪用自己保管的南方中学的伙食费529.9万元用于个人理财产品、股票不仅必然占有而且还因此获得收益，其行为侵犯了公共财产的所有权、同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度、符合我国刑法规定的挪用公款罪的犯罪构成要件，基于一审已经查明的证据，赵伟属于国家工作人员的身份清楚、挪用公共财产的性质明确，故其行为不符合挪用资金罪的构成要件；第四，株洲市监委于2018年8月15日将赵伟涉嫌挪用公款问题线索指定由石峰区监委管辖，同日石峰区监委决定立案与留置赵伟。同年8月17日宣布留置赵伟，赵伟在宣布留置决定之前主动交代了其2015年挪用公款炒股的犯罪事实，在留置期间主动交代了办案机关未掌握的其贪污的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条与《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条（一）的规定，赵伟犯罪后已经被监察机关以涉嫌挪用公款罪决定立案和留置、其本身并无投案的主动性和自愿性，涉案案卷材料既不存在、也没有经过庭审举证质证的关于赵伟投案经过等自首证据材料，故依法不能认定为自首。赵伟在被监察机关正式宣布留置如实供述自己挪用公款的罪行，依法属于坦白；第五，赵伟在共同贪污犯罪中与同案人所起作用相当、分赃相当，依法不能认定其在共同贪污犯罪系从犯；第六，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，赵伟挪用公款、进行营利活动的数额高达529.9万元，构成情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定、应当处五年以上有期徒刑。原判基于赵伟部分犯罪坦白、部分犯罪自首且退赃、系初犯与偶犯等具体情节，对其已经从轻在法定基准刑判处。因此，赵伟上诉请求、理由与其辩护人提出的辩护意见，既没有事实根据、又无法律依据，不予支持。本院同意湖南省株洲市人民检察院出庭检察员的意见。原审根据上诉人赵伟与原审被告人赵琳各自犯罪的事实、性质与情节和对于社会的危害程度所作出的判决，符合法律规定。 综上，原判决认定本案的事实和适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  彭雁斌 审判员  张树萍 审判员  包 佶 二〇一九年六月二十四日 书记员  李 婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国监察法》 第四十四条第三款被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。