福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终2837号 上诉人（原审被告）:张功权，男，1973年5月14日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：耿泽伟，福建知力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:吴妙容，女，1970年10月16日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：吴接赟，福建国富律师事务所律师。 上诉人张功权因与被上诉人吴妙容房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院(2017)闽0102民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张功权上诉请求：1.撤销福州市鼓楼区人民法院作出的（2017）闽0102民初174号民事判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院法律适用错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人于2014年1月13日签订的《房屋租赁合同》是有效合同，与另案生效法律文书相悖。福建省高级人民法院作出的（2017）闽民终172号民事判决，认定吴妙容提供的现有证据不足以证明其对讼争房产享有承租权。因此被上诉人吴妙容在没有承租权的情况下与上诉人签订的本案《房屋租赁合同》应为无效合同。2、福州市中级人民法院于2014年9月24日作出（2014）榕执恢字第610号《通知》，通知要求张功权停止向出租人支付租金并将租金汇入福州市中级人民法院账户。根据该通知的内容，上诉人可以停止向被上诉人支付租金。3、上诉人于2016年10月15日拒绝向被上诉人支付租金，属于合理行使抗辩权，一审法院认定上诉人拖欠租金明显不当。4、本案一审法院认定上诉人应向被上诉人支付自2016年11月25日之后的房屋占用费，且房屋占用费参照合同约定租金的1.3倍支付，没有法律依据。5、上诉人一审期间已作出诉讼时效抗辩，认为被上诉人的诉讼请求已经过诉讼时效。 二、一审法院认定事实存在遗漏和错误。1、一审法院认定：“租金调整并无书面约定，现调整金额实行的期限及是否递增产生争议，应以书面合同为履行依据”违背客观事实。上诉人与被上诉人通过实际行为变更了原合同。2、一审法院遗漏2014年3月31日上诉人向被上诉人缴纳了50万元租赁押金的事实。3、一审法院判决书所附的《欠租明细表》和认定事实部分对租金的认定存在矛盾。一审判决上诉人向被上诉人支付自2015年7月15日至2016年11月24日拖欠的租金1529663.6元，租金起算点以及计算方式错误。吴妙容未主张租金的起算时间，一审法院却代为行使诉权作出判决。 三、被上诉人的违约行为导致上诉人存在重大损失，上诉人有权要求被上诉人给予赔偿。 被上诉人吴妙容辩称，一、吴妙容与张功权签订的房屋租赁合同合法有效。吴妙容与立宝公司、天和建材市场签订三方租赁协议书，依法取得案涉房屋的转租权，因此吴妙容有权与张功权签订房屋租赁合同。而福建省高级人民法院作出的（2017）闽民终172号民事判决仅认定租赁关系不能阻却抵押权的行使，未对租赁合同的效力问题进行认定。吴妙容在出租时已告知张功权讼争房产设立了抵押，张功权是自愿承担将来抵押权人实现抵押权而产生的法律后果。二、张功权拖欠、拒付租金，且在合同解除后不搬离租赁房屋的行为，已构成重大违约，一审法院判令其支付租金、房屋占用使用费，认定事实清楚、适用法律正确。三、张功权诉称一审法院帮助被上诉人行使诉权毫无事实依据。虽吴妙容未在诉讼请求中载明租金的起算时间，但在起诉时一并提交的《拖欠租金明细表》中已明确标注了拖欠租金及违约金的计算节点，一审法院剔除超过诉讼时效部分，予以判决，符合法律规定。 吴妙容向一审法院起诉请求：依法判令张功权立即向吴妙容支付截止至2016年11月24日止拖欠的租金人民币2529493.57元，并按年利率6%（月千分之五）计付拖欠租金自拖欠之日起至款付清之日止的违约金（暂计至2016年12月14日止的违约金为人民币169978.59元）；依法判令张功权按合同约定租金双倍的标准向吴妙容支付租赁物自2016年11月25日之日起至租赁物返还给吴妙容之日止的房屋占用费（暂计至2016年12月14日房屋占用费902259.4元）；依法判令张功权立即向吴妙容支付违约金人民币902259.4元；由张功权承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：吴妙容与张功权于2014年1月13日经协商，就张功权向吴妙容承租位于福州市鼓楼区利嘉大世界第八层、地下**房屋事宜，以吴妙容为甲方与张功权为乙方签订了《房屋租赁合同》一份，合同约定：负一层面积3969平方米，第八层面积3422平方米，房屋权属状况：房屋所有权人福州立宝房地产有限公司，该房屋已设定抵押；甲方对上述房屋享有转租权；租赁期限自2014年1月15日至2022年1月14日止，共计96个月；房屋负一层第一年、第二年的月租金为人民币50元／平方米，第三年起月租金在上一年度的基础逐年递增3%（以上租金不含税）；房屋第八层第一年、第二年的月租金为人民币70元／平方米，第三年起月租金在上一年度的基础逐年递增3%（以上租金不含税）；乙方应于本合同签订之日起2日内向甲方支付自2014年7月15日起至2014年12月14日止共5个月的房租计人民币2189950元；2014年12月15日起的房租采取先付租金后用房的方式每个月支付一次，付款日为每月15日前，即于2014年12月15日前支付2014年12月15日至2015年1月14日的租金，以此类推；其中合同第七条第2项约定：“2、除甲方同意乙方续租外，乙方应在本合同的租赁期限届满之日返还房屋，未经甲方同意逾期返还房屋的，每逾期一日，乙方应按本合同约定租金双倍的标准向甲方支付房屋占用使用费。”第八条第3项约定“3、甲乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。同时，违约方应向另一方按月租金的2倍支付违约金……（4）乙方逾期不支付租金累计超过30日或欠缴各项费用达一个月。”合同签订后，张功权将讼争房产进行装修，其中第八层经营酒店，地下**经营ＫＴＶ。 2016年7月15日福州市中级人民法院发出（2014）榕执行字第610号《公告》，内容为“本院立案执行申请人招商银行股份有限公司、福州立宝房地产有限公司、吴锦通金融借款合同纠纷一案，已依法裁定拍卖被执行人福州立宝房地产有限公司位于福州市鼓楼区利嘉大世界7层、8层、9层房产……责令上述房屋的使用（占用）单位及个人于2016年8月10日前迁出房屋。逾期拒不迁出，本院将依法强制执行……”吴妙容对此向福州市中级人民法院提出（2016）闽01执异字第115号执行异议。2016年8月19日张功权向一审法院提起（2016）闽0102民初6317号房屋租赁纠纷一案，要求与本案吴妙容解除《房屋租赁合同》并赔偿装修损失等，后因吴妙容提出（2016）闽01执异字第115号执行异议一案及审理中的（2015）榕民初字第2128号执行异议之诉纠纷一案（该案因吴妙容不服福州市中级人民法院（2015）榕执字第629号执行裁定书做出拍卖被执行人福州立宝房地产有限公司所有的位于福州市鼓楼区利嘉大世界6层商场，7-9层商场，地下**商场等房地产，提出执行异议，被驳回后提起），一审法院于2016年11月21日裁定（2016）闽0102民初6317号案件中止审理。2016年11月21日，吴妙容向张功权的经营场所和个人住所发出《解除合同通知书》，通知如下：“1、你与通知人于2014年1月13日签订的《房屋租赁合同》于你收到本通知之日解除；你应于接到本通知之日起2日内腾房并将承租的福州市鼓楼区利嘉大世界第八层、地下**租赁物交还给通知人。2、你应于收到本通知之日起2日内向通知人支付拖欠的租金人民币2340246.7元并按约定支付违约金。”。2017年1月吴妙容提起本案诉讼，因涉及上述执行异议之诉并与（2016）闽0102民初6317号案件关联，一审法院亦裁定中止审理。其间，（2015）榕民初字第2128号执行异议之诉，福州市中级人民法院于2016年7月14日判决驳回吴妙容的诉讼请求，吴妙容上诉后，福建省高级人民法院于2017年7月19日以（2017）闽民终172号民事判决书，认定吴妙容提供的现有证据不足以证明其对租赁物享有承租权，即便享有承租权，亦不能对抗抵押权，故驳回上诉。另2016年10月18日福州市中级人民法院以（2016）闽01执异字第115号执行裁定书，裁定驳回吴妙容的异议。吴妙容向福州市中级人民法院提起案外人执行异议之诉，2016年12月8日中院以（2016）闽01民初第1088号民事裁定书驳回吴妙容的起诉。2017年7月13日福州市中级人民法院（2014）榕执行字498号《公告》要求使用人在2017年7月25日前自行迁出。 张功权向吴妙容缴纳租金情况：2014年7月15日至12月14日租金1940000元；2014年12月15日至2015年1月14日租金18000元；2015年1月15日至7月14日期间，张功权每月缴纳租金408000元；2015年7月15日至2016年10月14日期间，张功权每月缴纳租金374000元。2016年10月15日起张功权未再支付租金。 本案审理中，讼争房产因执行程序，分别进行了网络拍卖。福州市鼓楼区利嘉大世界8层商场和地下一层商场，分别于2017年6月2日和2018年6月11日经福州市中级人民法院执行裁定，作价交付申请执行人以抵偿债权。张功权在（2016）闽0102民初6317号房屋租赁案件中自述，第八层酒店其于2017年6月30日以110万元转让案外人经营，但营业执照未更改；地下**ＫＴＶ其于2018年9月30日将房屋财产移交现承租人，退场补偿费50万元。另，张功权于2017年11月23日在（2016）闽0102民初6317号房屋租赁一案中，对两处讼争房产装饰装修价值提出评估。第八层酒店因张功权自述已转让他人，一审法院未予同意申请。地下**ＫＴＶ的装饰装修等现值评估，至2018年10月8日评估公司未能完成评估工作退回委托。2018年11月15日张功权申请撤回该案诉讼。 关于张功权是否有权以不安抗辩权拒付租金问题。一审法院认为，吴妙容、张功权签订的《房屋租赁合同》明确约定，房屋权属状况：房屋所有权人福州立宝房地产有限公司，该房屋已设定抵押。张功权既明知存在抵押，理应承担抵押权人实现抵押权而产生的法律后果。且张功权事实上并未搬迁出讼争房产，仍在继续经营盈利至房屋拍卖止，租金也未缴至法院账户，故张功权理应继续承担房屋的占有使用费。 关于2016年10月15日之前张功权是否拖欠吴妙容租金的问题。张功权主张，合同履行过程中，双方经协商同意两处讼争房产月租按408000元，后又改为每月374000元，吴妙容出具的收款收据可以证明，且已超过诉讼时效。吴妙容则认为，双方并无书面约定，只是在张功权的开业初期，同意张功权在保证按时如数缴纳的情况下给予1年期的优惠支持，更没有同意调低至374000元情况，但张功权仍然欠租，故仍恢复原合同约定，吴妙容提交催告函及投递面单证明欠租事实及吴妙容主张未超过诉讼时效。一审法院认为，根据吴妙容、张功权陈述，双方确有口头约定将月租金调整为408000元，2014年7月15日至2015年1月14日期间的租金，吴妙容在2015年2月17日出具的18000元的收款收据里备注是利嘉大世界地下一层、八层2014年12月15日至2015年1月14日的租金尾款，可以证明吴妙容当时确认张功权已全部支付此前租金，且吴妙容也未在诉讼时效内向张功权主张按合同约定支付。之后2015年1月15日至7月14日，张功权每月按408000元缴纳，此期间的租金因吴妙容未在诉讼时效内主张过要求按原合同约定收取，不予支持。2015年7月15日起的租金，张功权每月缴纳374000元，从吴妙容2016年1月4日向张功权经营场所和个人住所发出的《催告函》，可以看出吴妙容并未同意该金额，因为《催告函》称2015年7月15日至2016年1月4日，张功权拖欠租金为204000元，这是月租金408000元六个月的差额款。2016年11月17日吴妙容再次向张功权的经营场所和个人住所发出《催告函》，称截止2016年11月16日，张功权拖欠租金2195710元，要求支付欠租并违约金。此时吴妙容已向张功权要求恢复按合同约定的月租437990元及相应递增标准计算欠租。由于此前双方的租金调整并无书面约定，现调整金额实行的期限及是否递增产生争议，应以书面合同为履行依据。因吴妙容已于2016年11月17日按原租金向张功权主张欠租，故2015年12月15日至2016年11月14日期间的应付租金应按原金额计算即2015年12月15日至2016年1月14日为437990元，2016年1月15日起的租金为451129.7元。2015年7月15日至2015年12月14日租金应按每月408000元计算。扣除张功权每月已支付的金额，张功权还应向吴妙容支付欠租余额。 一审法院认为，吴妙容与福州立宝房地产有限公司、福建天和建材市场管理有限公司就讼争房产签订有《租赁协议书》，房屋产权人对吴妙容占用、使用、收益及转租房产并无异议。现抵押权人为实现抵押权需要对该房产采取强制措施，吴妙容提出执行异议之诉，虽然被（2015）榕民初字第2128号及（2017）闽民终172号民事判决书驳回，但判决书认定的“吴妙容提供的现有证据不足以证明其对讼争房产享有承租权”和“即便享有租赁权，已不能对抗兴业银行福州分行的抵押权”，仅是对吴妙容主张的租赁关系是否足以对抗债权人行使抵押权的审查，并不是直接否定吴妙容与福州立宝房地产有限公司、福建天和建材市场管理有限公司签订的《租赁协议书》的效力。因此吴妙容、张功权签订的《房屋租赁合同》是有效合同，双方应按合同履行。张功权签订合同时，已知房产设定有抵押，抵押权实现造成的损失，应由张功权自行承担。张功权实际占有使用讼争房产经营营业，租金或占用费亦无缴交给法院，现讼争房屋经拍卖已抵偿债权完毕，吴妙容要求张功权支付产权转移之前的租金及占用使用费，符合合同约定，况且张功权将经营场所转让时已自行对转让费用进行了估价获得相应补偿。另张功权在吴妙容发出解除合同通知书之前，已向法院诉请与吴妙容解除租赁合同，故可视为吴妙容主张的合同解除之日即2016年11月24日双方租赁合同已解除。综上，吴妙容诉请张功权支付截止至2016年11月24日止拖欠的租金人民币2529493.57元，部分超过诉讼时效，一审法院予以修正，欠租金额应为：2015年7月15日至2015年12月14日每月欠租34000元，2015年12月15日至2016年1月14日欠租63990元，2016年1月15日至2016年10月14日每月欠租77129.7元，2016年10月15日至2016年11月24日欠租601506.3元，以上共计1529663.6元，张功权应支付吴妙容。吴妙容诉请按年利率6%计付上述欠租自拖欠之日起至款项付清之日止的违约金，予以支持。吴妙容诉请张功权按合同约定租金的双倍支付讼争房屋自2016年11月25日起至房屋产权转移之日止的房屋占用使用权费，一审法院认为该占有使用费带有惩罚性质和补偿性质，按双倍计算过分高于吴妙容的损失，违反法律规定，应调整为不超过30%为限。故房屋占用使用费可参照合同约定租金每月451129.7元的1.3倍支付，其中第八层商场按每月320744.06元计算至2017年6月2日，地下**商场按每月265724.55元计算至2018年6月11日。吴妙容诉请张功权按合同约定以月租金的双倍支付违约金902259.4元，系重复计算违约金，不予支持。 一审法院判决：一、张功权于本判决生效之日起十日内向吴妙容支付2015年7月15日至2016年11月24日拖欠的租金1529663.6元，并按年利率6%支付违约金，违约金从每月应付租金的次日起至还款之日止，逐月累计（每月欠租金额详见欠租明细表）；二、张功权于本判决生效之日起十日内向吴妙容支付承租的福州市鼓楼区利嘉大世界第八层房产从2016年11月25日至2017年6月2日的房屋占有使用费每月320744.06元，支付地下一层房产从2016年11月25日至2018年6月11日的房屋占有使用费每月265724.55元；三、驳回吴妙容的其他诉讼请求。本案诉讼费42831元，由吴妙容负担15000元，由张功权承担27831元。诉讼保全费5000元，由张功权负担。 二审中，双方均无新证据提交。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效？二、吴妙容与张功权签订的《房屋租赁合同》是否有法律效力？三、如有效力，张功权应向吴妙容支付多少租金以及房屋占用费？四、张功权是否应当支付违约金？五、吴妙容是否应当向张功权退还押金并赔偿损失？ 关于本案是否超过诉讼时效问题。吴妙容于2017年1月4日向一审法院起诉主张张功权拖欠其自2014年7月起至2016年11月24日止的租金、违约金及2016年11月25日之后的房屋占用费。吴妙容与张功权签订合同约定按月支付租金。吴妙容举证仅能证明其在诉讼时效内对张功权拖欠的自2015年7月15日起的租金进行了催告。一审法院据此审查了关于2015年7月15日以后租金及违约金主张正确。 关于案涉《房屋租赁合同》的法律效力问题。上诉人张功权主张，吴妙容的承租权被福建省高级人民法院作出的已生效的（2017）闽民终172号民事判决否定，吴妙容在没有承租权的情况下与上诉人签订的本案《房屋租赁合同》应为无效合同。经查，2012年10月30日吴妙容与讼争房产所有权人福州立宝房地产有限公司以及原承租人福建天和建材市场管理有限公司就讼争房产签订了《租赁协议书》。吴妙容以其租赁关系向法院主张对抗租赁物抵押权的实现。福州市中级人民法院、福建省高级人民法院作出已生效判决，仅是对吴妙容主张的租赁关系是否足以对抗抵押权的审查，并未否定《租赁协议书》的效力，不当然导致吴妙容与张功权之间的租赁合同无效。吴妙容在签订《租赁协议书》后对讼争房产进行占有、使用、收益并将房屋转租给张功权，房屋所有权人并未提出异议，因此其与张功权之间签订的《房屋租赁合同》是双方真实意思表示，没有违反法律规定，应合法有效，张功权应当按照双方合同约定履行义务。张功权签订合同时已知房产设定有抵押，其应自行承担因抵押权实现造成的损失，其关于拒不支付租金系行使合理抗辩权的主张，本院不予以支持。 关于张功权应向吴妙容支付多少租金及房屋占用费以及是否应当支付违约金问题。张功权实际占有使用讼争房产并经营盈利至房屋拍卖止，亦未将租金缴至法院账户。吴妙容要求张功权支付产权转移之前的租金及占用费，符合合同约定。根据双方合同约定，第一、二年每月租金为437990元。第三年起月租金在上一年度的基础上逐年递增3%。合同签订后，双方曾口头协商下调部分租金，但对下调租金金额及适用期间陈述不一。吴妙容一审主张应按双方合同约定履行支付义务，但从吴妙容2016年1月4日发出的催告函来看，吴妙容要求张功权按每月408000元租金补交2015年7月15日至2015年12月14日期间未付款项，说明吴妙容同意在该期间内将租金调到408000元。而吴妙容于2016年11月17日发出的催告函，要求张功权按合同的约定即每月437990元及相应递增标准支付所欠租金及违约金。故2015年12月15日至2016年1月14日的租金已恢复为437990元每月、自2016年1月15日至合同解除即2016年11月24日按每月437990元增加3%，即451129.7元计付租金。张功权主张其已履行至2016年10月14日的租金给付义务，但除了上述吴妙容同意在2015年7月15日至2015年12月14日期间下调租金外，张功权未能提供充分证据证明其关于双方就租金下调达成一致意见的主张。因此张功权应按合同相对方吴妙容认可及合同约定的标准履行租金给付义务，扣除已支付部分款项张功权还应支付租金1529663.6元。双方约定了违约金，张功权未按约定足额支付租金已构成违约，应当支付违约金。吴妙容要求张功权按双倍租金支付合同解除后至讼争房产产权转移之日的房屋占用费，一审法院以诉求过分高于损失为由调整至按此前合同约定租金451129.7元每月的1.3倍支付占用费，裁量适当，本院予以维持。 关于吴妙容是否应当向张功权退还押金并赔偿损失问题。张功权已向法院另行提起诉讼主张这两项诉请，后又撤回起诉，也未在本案一审中主张，关于该两项上诉意见本院不予审查。 综上所述，上诉人张功权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42831元，由上诉人张功权负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧晓红 审判员  陈 青 审判员  陈 洪 二〇一九年六月二十日 法官助理王百灵 书记员郦思含