湖南省桂阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1021民初567号原告（反诉被告）：罗鸿进，男，汉族，湖南省桂阳县人，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：王当正，湖南民浩律师事务所律师，代理权限系特别授权。被告（反诉原告）：江西东龙建设集团有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区黄屋坪路**。法定代表人：杨水石，该公司董事长。委托诉讼代理人颜世兵，湖南志浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：周国生，男，汉族，湖南省桂阳县人，系该公司员工，住湖南省桂阳县。代理权限系特别授权。被告：江西东龙建设集团有限公司湖南分公司，，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山中路******房负责人：黄俊生，该公司经理。被告：江西东龙建设集团有限公司S214线一期A4标段项目经理部，住所地：，住所地：湖南省桂阳县仁义镇七拱桥桥）旁。负责人：詹艳平，该项目经理。被告：桂阳县城市建设投资有限公司，住所地：，住所地：湖南省桂阳县龙潭街道欧阳海大道城投大厦**v>法定代表人：张书清，系该公司经理。委托诉讼代理人：谢鼎顺，系该公司员工。原告（反诉被告）罗鸿进与被告（反诉原告）江西东龙建设集团有限公司（以下简称东龙公司）、被告江西东龙建设集团有限公司湖南分公司（以下简称东龙湖南分公司）、被告江西东龙建设集团有限公司S214线一期A4标段项目经理部（以下简称东龙A4标段项目部）、被告桂阳县城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，反诉原告东龙公司提起反诉，本院合并审理，依法作出（2014）桂阳法民初字第404号民事判决，被告（反诉原告）东龙公司不服，提起上诉，郴州市中级人民法院作出（2016）湘10民终468号民事判决，原告罗鸿进不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高院作出（2017）湘民申418号民事裁定，指令郴州市中级人民法院再审本案，郴州市中级人民法院作出（2018）湘10民再31号民事裁定，以原一、二审判决对于本案工程量造价的相关事实认定不清，裁定撤销（2016）湘10民终468号民事判决和（2014）桂阳法民初字第404号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭进行了审理。原告罗鸿进及其委托诉讼代理人王当正、被告（反诉原告）东龙公司的委托诉讼代理人颜世兵、周国生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗鸿进向本院提出诉讼请求：1、判令被告东龙公司、东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部支付原告桥梁建设工程款2058703.58元；2、由四被告支付原告因工程付款违约导致停工的人员工资360000元；3、由四被告支付原告违约金48000元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年3月26日，被告东龙公司、东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部与原告签订《A4标段欧阳海大桥工程施工合同》，合同约定：1、被告将桂阳县S214线腊黄一期A4标段欧阳海大桥工程承包给原告施工建设；2、包工包料包质量；3、采取总价包干按大桥工程总结算的83%予以结算；4、付款方式按分段付款，月清月结；5、违约责任，被告方付款违约必须支付原告方每个工作人员每天150元工资。并赔偿原告方每天500元的经济和声誉损失，原告方违约则承担100至2000元不等的罚款。合同签订后原告按合同约定履行，2013年元月份原告已经完成420多万元的工程量，被告东龙公司、东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部却未按合同约定付款，一直拖欠200万元工程款未支付给原告，导致原告无力垫付资金而于2013年元月21日工程停工。原告停工后多次找被告东龙公司、东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部尽快支付工程款，让原告尽快复工，但上述三被告归责于被告投资公司违约不支付工程款给三被告，导致三被告无力付款给原告。被告城投公司不讲诚信，责令三被告解除与原告签订的《A4标段欧阳海大桥工程施工合同》，并通知原告限期退出大桥施工场地。三被告于2013年3月6日单方面书面通知原告解除施工合同。2013年被告城投公司与有关执法部门到原告的施工工地打砸抢，导致原告多名工作人员受伤，财产损失严重。四被告的行为给原告带来极大的损失和精神上的打击。为维护自身的合法权益和国家法律的尊严，原告特提起诉讼。被告东龙公司辩称：1、原告与东龙A4标段项目部签订的施工合同为无效合同，项目部不具有独立承担责任的资格；2、原告虚构工程量和工程款，原告称已完成的工程量与事实不符；3、原告完成的工程有严重质量问题。综上原告的诉求无事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告城投公司辩称，原告的诉求无事实法律依据，请求驳回原告对城投公司的诉讼请求。1、东龙公司经招投标程序成为桂阳县S214线腊黄**建设工程施工承包人。东龙公司与城投公司签订施工合同后，擅自将欧阳海大桥工程转包给原告施工，东龙公司此行为既违法，亦违约。东龙公司与原告罗鸿进于2012年3月26日签订的《A4标段欧阳海大桥施工合同》对城投公司不具有法律效力。原告不能以此份合同向被告主张权利；2、城投公司对罗鸿进无支付工程款的义务。城投公司与东龙公司签订的施工合同现已履行完毕，工程款也已支付完毕。东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部未到庭参加诉讼，未向本院提交书面答辩意见。反诉原告东龙公司向本院提出诉讼请求：1、判令罗鸿进返还从A4标段项目部多领的建设工程款747110元，由罗鸿进赔偿东龙公司为清理废桩造成的损失136323元，共计883433元，并自2014年6月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、由反诉被告罗鸿进承担司法鉴定费40000元，本案诉讼费及保全费用由罗鸿进承担。事实与理由：2012年3月26日罗鸿进与A4标段项目部就欧阳海大桥的建设签订了《A4标段欧阳海大桥工程施工合同》，合同签订后罗鸿进未按合同约定在2012年4月16日进场施工，施工过程中技术力度不足，施工人员不够，机械设备到位不及时，以致工程建建停停，严重影响了工期。湖南省交通建设质量安全监督管理局在2012年10月对郴州市在建干线公路建设项目进行检查时发现：罗鸿进承建的欧阳海大桥，施工质量保证体系未正常运转，施工单位主要负责人不在岗，未执行监理和监督停工整改的指令，停工期间浇筑的桥台砼存在蜂窝、漏浆等外观质量缺陷；商品混凝土质量控制手段缺失，未进行配合比验证试验，无抽检资料；工地试验室试验条件与能力不能满足工程建设的需要。2012年11月23日郴州市质量安全监督管理局就欧阳海大桥的建设对桂阳城投公司发出了“停工通知”，并指出罗鸿进承建的欧阳海大桥存在10个方面的问题，在检查通知中明确指出了“4-2#桩基是废柱”。由于罗鸿进未按要求进行整改，也未提供具体的整改措施，2013年3月1日桂阳县人民政府责令S214线一期公路指挥部召集各方召开了“欧阳海大桥工程的相关问题”的协调会；2013年3月6日东龙公司根据《A4标欧阳海大桥工程施工合同》的约定向罗鸿进下达了《解除A4标段欧阳海大桥工程施工合同》的通知书；2月9日又向罗鸿进送达了“关于派员确认施工工程量的通知”和“限期清场通知书”。随后，S214线一期公路指挥部召集业主方桂阳城投公司、实际施工人罗鸿进、项目部负责人、监理单位等人员在现场对罗鸿进的实际工程量进行核实，整个过程委托桂阳县公证处公证员进行现场公证。另，由于罗鸿进施工的4-2#桩被湖南省质量安全监督管理局和郴州市质量管理局认定为废桩，在罗鸿进退场后，东龙公司又组织人员清理、破除废桩，重新灌桩，为此，给东龙公司造成了136323元的损失。罗鸿进在合同履行过程中不能提供具备履行合同的技术人员和施工条件，导致施工质量不符合质量要求。其实际领取（含预支）的工程款为148万元，扣除罗鸿进已完成的工程造价732890.05元，罗鸿进还应退还多领的工程款747110元。反诉被告罗鸿进辩称：1、罗鸿进没有多领工程款，是东龙公司还欠罗鸿进2058703.58元，2013年元月21日经过东龙公司项目部负责人及业主单位的监理负责人，跟罗鸿进共同核实了工程量及工程款；2、东龙公司要求罗鸿进赔偿废桩损失没有依据，2013年元月21日经过四方对工程量进行验收的过程中，东龙公司和监理部门没有提出废桩的问题，有关部门在罗鸿进施工的过程中出现质量问题提出整改意见后，罗鸿进已按照要求进行了整改；3、在合同解除后，东龙公司在罗鸿进施工的基础上继续建设；4、如果工程有质量问题有关部门应该要有质量检测报告，但是在工程完工后没有部门提出工程质量问题。案涉工程是政府工程，不能进行鉴定，只有由审计部门进行审计。正宏鉴定中心的鉴定完全违背了事实，把围堰工程按照河道改造工程来鉴定，鉴定意见是错误的，不应由罗鸿进承担鉴定费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）改造工程分为四个标段，其中S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）改造工程A4标经公开招标，由东龙公司中标。城投公司作为业主（发包方）与东龙公司（承包方）于2010年6月25日签订合同约定，S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）改造工程A4标由东龙公司承建，不允许承包人分包。东龙公司为此设立东龙A4标段项目部负责S214线腊黄一期A4标工程施工。东龙A4标段项目部不具有独立法人资格，也没有营业执照。东龙湖南分公司已被吊销营业执照，但未进行注销登记。A4标欧阳海大桥工程系S214线腊黄一期A4标工程的一部分。2012年3月26日东龙A4标段项目部作为甲方（发包方）与乙方罗鸿进（承包方）签订了《A4标欧阳海大桥工程施工合同》，合同约定：一、将位于桂阳县S214线腊黄一期A4标段内欧阳海大桥工程发包给罗鸿进施工建设；二、由罗鸿进按包工包料、包技术人员、资料，包机械设备、包质量，包安全及文明施工，包验收合格，包保修的方式承包本工程；三、承包单价：采取总价包干的方式，按大桥总结算价的83%予以结算。四、付款方式：1、业主按月计量的90%付款，工程完工验收合格后业主拨付至计量工程的95%，项目部以业主方拨付工程款的83%支付罗鸿进工程款。合同签订后，罗鸿进开始按合同约定施工，东龙公司先后支付罗鸿进工程款148万元。2012年11月23日，郴州市交通建设质量安全监督管理处下发给城投公司郴质安停字（2012）第3号《停工通知》，要求于2012年11月23日开始对在建的欧阳海大桥停工整顿。2013年元月21日原告全面停工。2013年3月6日东龙A4标段项目部向罗鸿进下达了《解除A4标段欧阳海大桥施工合同》通知书，2013年3月8日桂阳县S214线腊黄一期工程公路建设指挥部给罗鸿进下达退场《通知》，2013年3月9日东龙A4标段项目部向罗鸿进下达了《限期清场通知书》，尔后罗鸿进退出了施工场地，原、被告双方解除了合同。之后双方就工程量的确认和工程款的结算问题发生争议，为此，原告遂向本院起诉。审理过程中，东龙公司申请对工程量造价进行评估鉴定，本院依法委托湖南正宏司法鉴定中心进行评估,花去鉴定费40000元，该鉴定中心作出的（2015）基鉴字第12号鉴定意见书有二种鉴定意见：1、根据承包人提供的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》的工程造价为1179368.12元；2、根据发包人提供的《欧阳海大桥罗鸿进完成工程量核算》、《欧阳海大桥工程量核算（已认定）》、《欧阳海大桥大桥工程量核算原始记录》、《欧阳海大桥罗鸿进完成工程量清单表》中的工程量计算工程造价为732890.05元。另查明，欧阳海大桥工程现已完工，郴州市交通运输局于2015年12月30日印发了《S214线桂阳县腊园至黄腊塘一期公路改建工程竣工验收鉴定书》，同意该项目通过竣工验收，工程质量等级评定为合格。2016年10月12日，桂阳县审计局对S214线桂阳腊园至黄腊塘二级公路一期A4标段欧阳海大桥改建工程竣工结算进行审计，并出具桂审政投报（2016）65号审计报告，审定工程造价为13826160元，城投公司已给付东龙公司1382.6187元工程款本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间签订的合同是否有效；二、本案的工程量如何确定；三、罗鸿进完成的工程造价如何确定；四、罗鸿进是否应赔偿东龙公司因清理废桩产生的损失及损失的数额；五、罗鸿进是否存在多领工程款需返还的问题。焦点一，原、被告之间签订的合同是否有效。东龙公司承建S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）改造工程A4标后，特别成立了东龙A4标项目部，东龙A4标项目部既不是领取营业执照的分公司，也不是能独立承担责任的法人单位，因此东龙A4标项目部行为的法律后果应由设立人东龙公司承担。东龙公司作为承包人，明知中标工程不能分包，仍授意东龙A4标项目部与罗鸿进签订了《A4标欧阳海大桥工程施工合同》，并约定由罗鸿进按包工包料、包质量、包安全、包保修的方式承包，属于违法分包行为，罗鸿进没有建设工程施工资质，双方所签订的合同因违反法律强行性规定无效。故罗鸿进要求被告支付因工程付款违约导致停工人员工资360000元、违约金48000元本院不予支持；焦点二、本案的工程量如何确定。罗鸿进承包A4标欧阳海大桥工程后，进行了施工，东龙A4标段项目部向罗鸿进下达了《解除A4标段欧阳海大桥施工合同》通知书后不久，罗鸿进退场，对罗鸿建完成的工程量，原、被告双方各执一词，罗鸿进提交的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》证实自己已完成工程量，该表加盖了东龙A4项目部的印章，有罗鸿进、工程造价人员、城投公司聘请的工程监理人员的签名，可以据此视为原、被告双方对工程量的确认。东龙公司提出系东龙A4项目部违规盖章，监理人员违规签字，这些均属于东龙公司的内部管理问题，不能对抗行为的外部效力。故本院认可《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》中关于工程量认定。焦点三，罗鸿进完成的工程造价如何确定。东龙公司申请对罗鸿进完成的工程量进行鉴定后，本院委托湖南正宏司法鉴定中心进行评估,该鉴定中心作出二种鉴定意见，这两种鉴定意见对工程单价认定均是依据城投公司与东龙公司签订的合同文件及其附件工程量清单及单价核定的单价进行的认定，也是桂审政投报（2016）65号审计报告中的工程量单价认定依据，只是因为原、被告提供的工程量依据不同，才作出不同的鉴定意见。现原告要求审计部门对工程造价进行鉴定或计算，是对工程造价认定进行重复劳动，本院不予许可，本院认可湖南正宏司法鉴定中心作出的（2015）基鉴字第12号鉴定意见书中第一种意见，即根据罗鸿进提供的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》核定的工程量计算的工程造价1458140.94元。焦点四，罗鸿进是否应赔偿东龙公司因清理废桩产生的损失及损失的数额。由于东龙公司提供的证据无法证实废桩的损失数额，故对东龙公司要求罗鸿进赔偿136323元的损失，不予支持；焦点五、罗鸿进是否存在多领工程款需返还的问题。根据焦点三所述，本院采信工程造价为1458140.94元的鉴定意见，因原、被告双方约定按大桥总结算价的83%予以结算，即东龙公司应支付给罗鸿进的工程款为1179368.12元（1458140.94元×83%），罗鸿进已向东龙公司预支工程款1480000元，故罗鸿进还需返还东龙公司多领取的工程款300631.88元。据此，根据依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）罗鸿进的诉讼请求；二、由反诉被告罗鸿进返还反诉原告江西东龙建设集团有限公司多付的工程款300631.88元，限判决生效之日起十日内付清；三、司法鉴定费40000元，由原告（反诉被告）罗鸿进与被告（反诉原告）江西东龙建设集团有限公司各承担20000元。由原告（反诉被告）罗鸿进支付被告（反诉原告）江西东龙建设集团有限公司垫付的司法鉴定费20000元，限判决生效之日起十日内付清；四、驳回反诉原告江西东龙建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26533.63元，保全费5000元，反诉费6317元，共计37850.63元，由原告罗鸿进承担33683.63元，由被告江西东龙建设集团有限公司承担4167元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  刘艳华人民陪审员  周十武人民陪审员  汪宏民二〇一九年六月二十日法官助理张婷婷书记员欧阳珍附件一、本案提交的证据：（一）原告方提交的证据1、被告工商登记信息资料；2、第三人工商登记信息资料；3、东龙A4标项目部与罗鸿进签订的《欧阳海大桥工程施工合同》；4、《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》；5、省道S214线桂阳腊园至黄腊塘二级公路（一期C1）工程承包单位申报表；6、东龙A4项目部出具给罗鸿进的《解除〈A4标欧阳海大桥工程施工合同〉通知书》、S214线腊黄一期工程建设指挥部出具给罗鸿进的《通知》、东龙A4项目部出具给罗鸿进的《限期清场通知书》；7、清场时的现场照片；8、东龙公司出具给城投公司的函《关于S214线腊黄一期工程A4标段欧阳海大桥有关问题的函》（江东集字（2013）003号函）；9、桂阳县审计局桂审政投报【2016】65号《审计报告》；10、欧阳海大桥现状的照片三张；（二）被告（反诉原告）东龙公司提交的证据：11、东龙A4标项目部与罗鸿进签订的《欧阳海大桥工程施工合同》；12、东龙A4标项目部出具的《欧阳海大桥罗鸿进工程量结算文件》；13、《罗鸿进废桩清理、重钻、浇灌4-2#桩工程量计量表》；14、2013年3月1日在东龙A4标项目部召开的《关于欧阳海大桥工程的相关问题协调会议纪要》；15、工程量核算及工程变更表；17、工程量综合单价；18、湖南省交通建设质量安全监督管理局出具的湘质安函（2012）10号《郴州市在建干线公路建设项目质量安全综合督查意见》、郴质安停字（2012）第3号《停工通知》、郴交质安查（2012）0024号《质量监督检查通知书》、桂阳县交通建设质量安全监督管理站对欧阳海大桥的《质量安全监督巡查情况表》；19、东龙A4项目部出具给罗鸿进的《解除〈A4标欧阳海大桥工程施工合同〉通知书》、S214线腊黄一期工程建设指挥部出具给罗鸿进的《通知》、东龙A4项目部出具给罗鸿进的《限期清场通知书》；20、罗鸿进的领款凭条；21、现场核实罗鸿进实际工程量的录像机照片的光盘；22、城投公司出具给东龙公司《关于加强S214线桂阳腊黄一期工程合同履行的函》及律师函；23、湖南郴州交通建设监理有限公司、唐相红、彭新根分别出具《关于〈腊黄一期A4标请求拨付K41+207欧阳海大桥工程款报告〉的情况说明》、《关于桂阳腊黄一期“1.21”签字事件处理的函》；24、证人唐相红、彭新根的证词；25、施工日志、监理日志。（三）城投公司提交的证据：26、企业法人相关资料及法定代表人身份证；27、城投公司与东龙公司于2010年5月签订的桂阳县S214线桂阳腊黄公路（一期）改造工程项目A4标段合同文件及相关资料；28、桂阳县人民政府出具给东龙公司《关于督促你公司按照合同履约的函》、律师函、2012年12月18日在桂阳城投公司、2013年1月25日在东龙公司形成的《关于桂阳县S214腊黄公路一期工程A4标段欧阳海大桥建设有关问题的会议纪要》、湖南省交通建设质量安全监督管理局出具的湘质安函（2012）10号《郴州市在建干线公路建设项目质量安全综合督查意见》、郴质安停字（2012）第3号《停工通知》、郴交质安（2012）113号《关于桂阳县S214线腊黄一期工程项目施工质量安全问题的通报》、城投公司出具给东龙公司《关于加强S214线桂阳腊黄一期工程合同履行的函》、S214线腊黄一期工程建设指挥部出具给罗鸿进的《通知》、湖南郴州交通建设监理有限公司、唐相红、彭新根分别出具《关于〈腊黄一期A4标请求拨付K41+207欧阳海大桥工程款报告〉的情况说明》、《关于桂阳腊黄一期“1.21”签字事件处理的函》；29、东龙A4项目部致城投公司《关于请求拨付K41+207欧阳海大桥工程款的报告》、K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表；31、桂阳县公安局对童继华、邓名河、张荣辉、王芳清、王芳荣、赵三英、廖兴兵问话笔录、罗鸿进与童继华签订的《冲孔桩施工合同》、罗鸿进与邓名河签订的《关于欧阳海大桥租用挖机协议》、《关于欧阳海大桥填河土方协议》、《邓名河挖机结算单》，拟证明江西东龙公司转包工程的及罗鸿进分包工程的事实；33、付款情况及相应报账单；34、郴州市交通运输局郴交计基发（2015）200号关于S214线桂阳腊园至黄腊塘一期公路改建工程竣工验收鉴定书的通知、桂阳县S214线腊黄一期欧阳海大桥工程付款及扣税情况表。二、相关法律条文1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。