宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终78号 上诉人（原审原告）：贾文盛，男，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：火楠，北京市中银（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：陈一松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛未默、李薇，北京市兰台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：徐毅，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：王淑华，女，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被上诉人（原审被告）：徐毅，男，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司法定代表人，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘海燕，女，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人贾文盛与被上诉人中信信托有限责任公司（简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（简称隆湖公司）、王淑华、徐毅案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 贾文盛上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院作出的（2018）宁01民初779号民事判决，依法改判确认“尚东帝景花园”小区30号楼528室房屋归上诉人所有，并依法终止对“尚东帝景花园”小区30号楼528室房屋的拍卖、执行程序；2．二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：（一）上诉人是在被上诉人中信信托公司全面监管隆湖公司之后与被上诉人隆湖公司签订《商品房预订单》的，应当认定中信信托公司对于上诉人与隆湖公司之间的商品房买卖交易行为是同意与认可的，一审判决属于事实认定不清，依法应当改判。（二）上诉人与被上诉人隆湖公司之间应当认定为商品房买卖合同法律关系，且上诉人已经支付了全部的购房款，上诉人的物权期待权应当得到保护，一审判决属于法律适用错误，依法应当改判。 中信信托公司提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贾文盛的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。根据贾文盛的陈述及从隆湖公司、公安机关提供的事实情况，案涉房屋系隆湖公司抵债贾文盛，并非买卖，贾文盛不属于消费者购房，故本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，一审查明与认定无误。贾文盛未在法院查封前签订商品房买卖合同、未占有涉案房屋。因此，本案也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的物权期待权。另外，以物抵债只是债务履行方式的变通，不形成优先于抵押权的优先受偿，现标的房屋未完成权属登记变更，贾文盛也不享有物权。若一般债权通过以房抵债的方式获得物权期待权从而排除执行，将破坏债的相对性和受偿原则，损害中信信托公司的合法权益。因此，本案也不适用物权期待权的规定。贾文盛不享有排除执行的权利，一审判决无误。 隆湖公司、王淑华、徐毅述称：请求法院依法判决。 贾文盛向一审法院起诉请求：1.依法确认第三人开发的“尚东帝景花园”小区30号楼528室归贾文盛所有；2.依法判决终止对“尚东帝景花园”小区30号楼528室的拍卖、执行程序；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2010年6月21日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给中信信托公司并办理抵押登记；2010年6月29日隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给中信信托公司，并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋进行抵押，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。 一审法院另查明，2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐毅、王淑华；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐毅、王淑华的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信信托公司于2012年3月2日向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，一审法院于当日立案执行。在执行过程中，一审法院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人隆湖公司、徐毅、王淑华银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受本院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及本案贾文盛提出异议的“尚东帝景花园”30-528号房屋。 一审法院还查明，2008年1月4日，贾文盛与隆湖公司签订《借款协议》，约定隆湖公司向贾文盛借款400000元，后贾文盛多次向隆湖公司转款，2011年6月1日，贾文盛与隆湖公司签订《商品房预订单》，约定贾文盛购买“尚东帝景花园”30-528号公寓，建筑面积42.83平方米，总价款为346000元，同日，贾文盛向隆湖公司转款支付100000元，隆湖公司向贾文盛出具收据，载明今收到贾文盛交来30-528号房款100000元。 一审法院再查明，在一审法院执行中信信托公司与隆湖公司、徐毅、王淑华公证债权文书一案中，贾文盛对一审法院委托拍卖北京东路北侧“尚东帝景花园”30-528号房屋的行为不服，向一审法院提出书面异议。一审法院进行审查后作出（2018）宁01执异97号执行裁定书，裁定认为：贾文盛提交的《商品房预订单》系案涉房屋抵押给中信信托公司后所签，且案涉房屋实质为以物抵债协议，是债务人履行债务的变通方式，而非事实上的房屋买卖，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，不必然引起房屋权属的变动，裁定驳回贾文盛的异议请求。 一审法院认为：根据《物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因案涉房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给中信信托公司，中信信托公司对案涉项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。在中信信托公司对案涉房屋拥有抵押权的前提下，贾文盛是否就案涉房屋拥有足以排除执行的民事权益及贾文盛主张确认其对案涉“尚东帝景花园”30-528号房屋享有所有权应否予以支持系本案争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持；第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，贾文盛通过转账支付的100000元房款未超过合同约定总价款的百分之五十，其余房款贾文盛自认系隆湖公司抵顶其借款，其享有的是普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权，抵顶系债务人履行债务的变通方式，而非事实上的买卖。且在贾文盛与隆湖公司签订《商品房预订单》时，案涉房屋已抵押给中信信托公司。故贾文盛主张的权利不能排除执行，对贾文盛要求确认对案涉标的物享有所有权、停止对案涉标的物执行的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决：驳回贾文盛诉讼请求。案件受理费100元，由贾文盛负担。 二审中，当事人各方均未提交新证据仍坚持一审时的举证质证意见，且对一审查明的事实均无异议。 二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点是：贾文盛对案涉房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。 经核，案涉房屋所在土地使用权确于2010年6月21日由隆湖公司抵押给中信信托公司，且案涉房屋所在的30号楼也于2011年1月26日由隆湖公司抵押给中信信托公司，故一审判决关于中信信托公司对案涉房屋依法享有抵押权的判断并无不当。 贾文盛在本案一审中认可“贾文盛与隆湖公司于2008年至2011年期间存在债权债务关系，2011年上半年贾文盛与隆湖公司结算确认隆湖公司尚欠贾文盛借款246000元，经双方协商决定，隆湖公司将其开发的‘尚东帝景花园’30-528室作价346000元出卖给贾文盛，贾文盛于2011年6月1日刷卡补交了剩余10万元房款，隆湖公司向贾文盛出具了房屋预订单”的事实，结合贾文盛本案中提交的借款协议、银行客户回单、银行进账单、商品房预订单等证据印证的事实，能够判断就案涉房屋贾文盛与隆湖公司间事实上是以物抵债关系，且双方间并未签订《商品房买卖合同》，贾文盛也未实际占有案涉房屋。据此，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，因贾文盛与隆湖公司间就案涉房屋并非买卖关系，贾文盛关于其属于消费者购房更缺乏基础和前提，故其本案中关于对案涉房屋享有物权期待权的上诉主张不能成立。一审关于贾文盛享有的是普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权的判断并无不当。 综上，一审法院基于此作出贾文盛对案涉房屋享有的是普通债权，其要求确认对案涉房屋享有所有权并停止对案涉房屋执行的诉讼请求均不能成立的判断并无不当。贾文盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由贾文盛负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙泽诚 审判员  陶爱珍 审判员  罗卫江 二〇一九年六月二十六日 书记员  雷晓声