福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2007号 上诉人（原审被告）：吴珍辉，女，1973年8月10日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：钟启德、兰金才，福建佐德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜惠荣，男，1966年12月14日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：王坚、徐德文，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人吴珍辉因与被上诉人杜惠荣民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴珍辉上诉请求：1、判令撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定基本事实不清、适用法律错误。1、上诉人与被上诉人不存在借贷关系，被上诉人并未履行实际涉案的项下借条的出借义务，相应借贷合同关系不能成立并未生效，本案的基础法律关系不是借贷关系。被上诉人没有履行出借义务,借款合同作为实践合同不成立未生效。原审法院作为定案依据为被上诉人于2017年9月4日通过银行转账分6笔向翔富公司支付的300000元作为履行，自始至终上诉人并未指示被上诉人向其指定的账户转款，同时被上诉人也没有证据证明。另外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案双方是合作投资经营关系。各方于2017年9月1日签署的《关于厦门翔富劳务派遣有限公司的合作经营协议》可以明确各方是合作关系并非是民间借贷关系。被上诉人以借贷关系起诉，涉嫌虚假诉讼。2、投资款没有转化成借款，即使《关于厦门翔富劳务派遣有限公司的合作经营协议》没有生效,被上诉人应当向厦门翔富劳务派遣有限公司主张以不当得利，上诉人与被上诉人没有任何意思表示将投资款转化借款。同时在第一法庭辩论完毕才申请证人出庭，超过法定期限。作为原审法院在开庭时两位证人对写借条的地点及情况陈述都不一样，及作为证人张某与上诉人存在矛盾，证人张某与被上诉人存在项目合作，作为证人的林某与被上诉人存在亲戚利益关系，二位证人相互矛盾的及有利害关系的证人证言，不应予以采纳。3、退一万来说，若法庭采纳了被上诉人请求，一审法院关于利息请求的支持也不当。据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条之规定，本案一审中在法庭辩论终结后被上诉人提出变更诉讼请求有悖法理！ 杜惠荣辩称，一审判决正确，应予维持。 杜惠荣向一审法院起诉请求：1.吴珍辉立即偿还杜惠荣145000元，并以145000元为计算基数，从2018年8月20日起按借款总额每日万分之三承担逾期利息到实际还款之日止；2.诉讼费由吴珍辉承担。 一审法院认定事实：厦门翔富劳务派遣有限公司（以下简称翔富公司）于2012年12月25日注册成立，吴珍辉于2014年12月25日开始担任该公司法定代表人，且吴珍辉、张某为该公司的股东。2017年8月31日，由张某作为甲方、与吴珍辉作为乙方、杜惠荣作为丙方、林某作为丁方，四方共同签订《关于翔富公司的合作经营协议》，约定：张某和吴珍辉作为翔富公司原股东，张某持有该公司40%的股份，吴珍辉持有该公司60%的股份。杜惠荣和林某有意向入股公司，四方一致同意先以合作经营的模式开展业务，并于2018年3月31日前完成股份的工商变更登记。……二、合作条件2.杜惠荣和林某各自投入70万元资本金用于翔富公司的经营，各分两次汇入公司基本账户，第一次在本协议签署之日起3个工作日之内到账，第二次在2017年11月30日之前到账；……三、权利义务……3.2018年12月31日前完成翔富公司的股份工商变更登记，变更之后，张某实际持有公司40%的股份，吴珍辉、杜惠荣、林某三方实际各持有公司20%的股份，四方合计持有公司100%的股份；……6.杜惠荣和林某应按照本协议约定的时间汇入资本金，否则张某或吴珍辉均有权终止合作，张某和吴珍辉均不用承担任何责任，且已经收取的资本金不退还；……四、合作退出……2.张某或吴珍辉在2018年12月31日之前，要求杜惠荣和林某任何一方或全部退出合作的，应当退还退出方全额的资本金，即每方70万元，新的持股比例由未退出的股东协商决定；……4.2020年12月31日之前，甲乙丙丁任何一方主动要求退出翔富公司经营的，不退还资本金；……五、协议生效本协议从收到杜惠荣和林某两方第一笔资本金之日起生效，即收到杜惠荣30万元资本金，且收到林某30万元资本金之日起生效，该合同并对各方的其他权利义务进行了约定。上述协议签订后，杜惠荣于2017年9月4日通过银行转账分六笔向翔富公司共支付300000元。林某至今未支付上述投资款。 2018年8月20日，张某向杜惠荣出具借条一份，载明：“今向杜惠荣借支人民币壹拾陆万元（整）（￥160000元）特此证明”张某在借条落款的借款人处签名捺印。同日，吴珍辉向杜惠荣出具借条一份，载明：“今向杜惠荣先生借款人民币壹拾肆万伍仟元整。（￥145000元）”吴珍辉在借条落款的借款人处签名捺印。落款下方并注明“还款计划：2018年8月31日还叁万元整，余款按3个月内还清。”还款计划下方并无落款签名。吴珍辉向杜惠荣出具借条时，在场人员除杜惠荣、吴珍辉外还有裴少卿、张某、林某及翔富公司的一名财务人员。 第一次庭审时，杜惠荣陈述，吴珍辉与张某因经营翔富公司出现分歧，造成公司无法合作，吴珍辉提出要自己独立经营公司，故杜惠荣要求吴珍辉偿还其于2017年9月4日转账给翔富公司的300000元，但吴珍辉无力偿还，要求给予一定时间还款，吴珍辉曾经于2018年6月还过30000元。剩余的借款吴珍辉说只拿了十几万元，但无法还款，才写145000元的借条，145000元中的5000元是作为利息的补偿。当天，张某也写了一张160000元的借条。 第二次庭审时，杜惠荣申请出庭作证的证人张某陈述，《关于翔富公司的合作经营协议》是张某、吴珍辉、杜惠荣、林某四方的真实意思表示。协议签订后杜惠荣于2017年9月4日支付300000元至翔富公司账户，但林某没有付款。2018年8月20日，经裴少卿协调，张某、吴珍辉、杜惠荣、林某四方共同协商终止《关于翔富公司的合作经营协议》，并同意将杜惠荣付至翔富公司的股金300000元转化为借款，由张某负责偿还160000元，吴珍辉负责偿还145000元（其中的5000元是给杜惠荣补偿的利息），张某、吴珍辉均向杜惠荣出具了相应借条。张某、吴珍辉、杜惠荣、林某四方目前没有签订新的合作经营协议。杜惠荣申请出庭作证的证人林某当庭陈述：《关于翔富公司的合作经营协议》是张某、吴珍辉、杜惠荣、林某四方真实意思表示，其签订该协议后至今未支付第一笔股金300000元，也没有进行股权变更登记，四方没有开展合作经营。2018年8月20日，张某、吴珍辉、杜惠荣、林某四方共同协商终止《关于厦门翔富劳务派遣有限公司的合作经营协议》，并同意将杜惠荣付至翔富公司的股金300000元转化为借款，由张某负责偿还160000元，吴珍辉负责偿还145000元（其中5000元是补给杜惠荣的利息），张某、吴珍辉均向杜惠荣出具了相应借条。张某、吴珍辉、杜惠荣、林某四方目前没有签订新的合作经营协议。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。关于本案争议焦点，一审法院分述如下： 一、关于原、被告双方是否达成一致将部分合作投资款转化为本案借款的问题 一审法院认为，本案借条是原、被告双方达成一致将部分合作投资款转化为本案借款所出具的债权债务协议。理由如下：首先，结合被告提交的证据《关于翔富公司的合作经营协议》以及证人张某、林某的证言，足以证实原告与被告、张某、林某四方共同签订《关于翔富公司的合作经营协议》的事实，因林某未出资，根据该协议约定“本协议从收到杜惠荣和林某两方第一笔资本金之日起生效，即收到杜惠荣30万元资本金，且收到林某30万元资本金之日起生效”，该协议并未生效，各方也未办理股权变更登记、没有实际开展协议约定的合作事项，至今未签订新的合作经营协议。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”证人张某、林某的证言与原告当庭陈述相互印证，证实经四方共同协商终止前述协议，并同意将杜惠荣付至翔富公司的合作投资款300000元转化为借款，由张某负责偿还160000元，由吴珍辉负责偿还145000元（其中5000元系给予杜惠荣的利息补偿）。因前述合作协议未生效，原、被告双方达成一致将部分合作投资款转化为本案借款，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告之间已经形成民间借贷法律关系。被告辩称本案并非民间借贷关系，于法无据，一审法院不予采信。 二、关于原告主张被告偿还借款145000元的诉讼请求 如前所述，被告向原告出具借条，自愿将被告支付的部分合作投资款转化为借款，系双方真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”原告自认借条中载明的借款145000元中的5000元是作为利息的补偿，该5000元未超过以140000元为基数、自杜惠荣支付款项之日（2017年9月4日）起至本案借条出具之日（2018年8月20日）按照年利率24%计算的利息限额，故原告主张该款计入本案借款本金，于法有据，一审法院予以确认。原告自认被告曾于2018年6月偿还过30000元，借条中未约定利息，则该30000元应从原告主张的借款本金中扣除，即被告尚欠的借款本金应为145000-30000=115000元。关于本案借款的偿还期限，借条虽记载“还款计划：2018年8月31日还叁万元整，余款按3个月内还清”，但该还款计划未经当事人签名确认，无法体现系借贷双方合意，且被告当庭也未予认可，故本案借款视为未约定还款期，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，现经原告合理催讨，原告主张被告偿还的借款本金145000元中的115000元，于法有据，一审法院予以支持；其余部分本金诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 三、关于利息诉讼请求 原告主张被告以145000元为基数，从2018年8月20日起按借款总额每日万分之三支付逾期利息。如前所述，本案借条未约定利息，被告尚欠的借款本金应为115000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，原告主张的利息中以115000元为基数、自起诉之日即2018年9月10日起按年利率6%计算的部分利息诉讼请求于法有据，一审法院予以支持；其余部分利息诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十八条第一款、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告吴珍辉应于判决生效之日起十日内偿还原告杜惠荣借款115000元并支付利息（利息以115000元为基数，按照年利率6%自2018年9月10日起计至实际还款之日止）；二、驳回原告杜惠荣的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除吴珍辉上诉意见中提出的异议外，其余事实没有争议。一审查明的其他事实当事人未有异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、讼争款项是否属于借款。二、一审判决关于利息的认定是否正确。具体分析如下：一、关于第一个争议焦点。《关于翔富公司的合作经营协议》以及证人张某、林某的证言可以相互印证，足以证实杜惠荣与吴珍辉、张某、林某四方共同签订《关于翔富公司的合作经营协议》，后因林某未出资，该协议并未生效，故四方共同协商终止前述协议，并同意将杜惠荣付至翔富公司的合作投资款300000元转化为借款，由吴珍辉负责偿还145000元（其中5000元系给予杜惠荣的利息补偿）的事实。故一审法院关于杜惠荣、吴珍辉双方达成一致将部分合作投资款转化为本案借款，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、吴珍辉之间已经形成民间借贷法律关系的认定并无不当，本院予以维持。二、关于第二个争议焦点。杜惠荣一审起诉状已经提出利息诉求，即从2018年8月20日起按借款总额每日万分之三承担逾期利息到实际还款之日止。但因为讼争借条未明确约定利息，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，认定讼争借款自起诉之日即2018年9月10日起按年利率6%计算利息并无不当，本院亦予维持。 综上所述，吴珍辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币3236元，由吴珍辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  张巧铭 审判员  陈丽英 审判员  周宗良 二〇一九年六月二十八日 书记员  姚 洁 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。