浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终3618号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王建成，男，1988年5月4日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州鑫满天建筑装饰工程有限公司，登记住所地杭州市西湖区天目山路****,现住所地建德市洋安建材市场**。 法定代表人：吴国方，系该公司工程总管。 委托代理人：吴国祥，男，系公司员工。 上诉人王建成与被上诉人杭州鑫满天建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫满天公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年8月15日，王建成、鑫满天公司签订装饰装修合同一份，约定由鑫满天公司为王建成位于建德市房屋进行装修，装修费用为人民币170000元，于合同签订后3天内支付工程款的30%，于木工进场前支付工程款的40%,于油漆进场前支付工程款的25%，尾款5%在工程竣工验收合格后7日内一次性付清。双方不得擅自变更或解除合同，否则违约方将付给对方预算总造价10%的违约金。王建成未按合同约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的千分之一支付违约金，工期顺延。因鑫满天公司原因逾期竣工的，每逾期一天，支付王建成千分之一的违约金。合同签订后，鑫满天公司开始施工，现油漆工已经进场。施工过程中，王建成支付工程款136000元。施工过程中，双方协商一致增加衣柜工程款6000元。 鑫满天公司的诉讼请求为：1、要求王建成支付工程进度款43000元。2、要求王建成支付违约金1200元。3、要求王建成赔偿违约金18000元，误工费1000元。 王建成的反诉请求为：1、要求鑫满天公司支付违约金10540元（以170000元的日千分之一标准计算，延误62天）。2、要求鑫满天公司赔偿损失8000元。3、要求鑫满天公司继续履行合同，将装饰工程施工完毕。 原审法院认为：双方于2018年8月15日签订的住宅装饰装修施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。合同签订后，双方当事人均应依约履行。现鑫满天公司油漆工已经进场，按合同约定，王建成应支付的工程进度款为总工程款170000元的95%即161500元，但王建成除去增加的6000元外，仅支付130000元，尚剩31500元未付，王建成迟延支付工程款的行为已经违反合同约定，应承担继续履行的义务，现鑫满天公司要求王建成支付合理进度款的诉讼请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。鑫满天公司对工程进度款的计算有误，原审法院予以调整。施工过程中存在的工程价款变更问题，可待工程完工后一并结算。鑫满天公司以王建成迟延支付进度款为由，要求王建成支付违约金1200元，以王建成擅自变更合同为由要求王建成支付工程款10%的违约金计18000元，并支付误工费1000元。原审法院认为，因鑫满天公司未举证证明工程款延误的起止时间，该项主张在本案中暂不作处理。如王建成确有支付违约金的责任，鑫满天公司可在工程完工后另行主张。对18000元违约金及误工费损失的主张，原审法院也暂不作处理，因为工程尚未完工，工程款尚未全部结算，对双方的合同责任还无法作出整体评价。工程完工后，如王建成确有支付违约金及误工费责任的，鑫满天公司可另行主张。为尽快解决双方的工程进度款支付问题，确保工程尽快完工，本案根据已经查明的事实就工程进度款的支付问题先行作出处理。王建成提出已经支付的款项为156000元，但其未提供另20000元的支付凭证，对该20000元已经支付的主张原审法院不予认定。王建成提出反诉请求，要求鑫满天公司承担违约责任，支付违约金。原审法院认为，因工程尚未完工，对工程质量作出认定的条件尚未成就，其反诉请求没有事实依据，原审法院不予支持。工程完工后，如存在工程质量问题，王建成可另行主张。对本案所涉工程工期延误的原因未作整体查明，工期延误的起止时间双方也未提供证据证明，对王建成要求鑫满天公司承担工期延误的赔偿责任的诉讼请求，原审法院也不予支持。如鑫满天公司确有支付违约金的责任，王建成可在工程完工后另行主张。王建成要求鑫满天公司继续施工，以完成全部装饰装修工程。原审法院认为，王建成尚未按约定支付进度款，其要求鑫满天公司先完成全部装修工程的诉讼请求缺乏依据，对该项主张，原审法院也不予支持。王建成在支付95%进度款后，鑫满天公司如还未及时完成装饰装修任务的，可再行提出该项主张。 综上所述，鑫满天公司的部分诉讼请求具有事实和法律根据，原审法院予以支持。其他诉讼请求，原审法院不予支持。王建成的反诉请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王建成于判决生效后三日内支付鑫满天公司工程进度款人民币31500元。二、驳回鑫满天公司其他诉讼请求。三、驳回王建成的反诉请求。 本诉案件受理费减半收取690元，由王建成负担294元，由鑫满天公司负担396元。反诉案件受理费132元，由王建成负担。 宣判后，王建成不服，向本院提起上诉称：一、一审判决存在案件事实未查清及认定事实错误。1、一审法院因当事人没有直接的工程款收据证据而对王建成已支付的20000元工程款的事实作出未支付的认定是片面的。法院未从王建成递交的其他间接证据之间的相互关联性上，对案件事实从整体上作出正确的认定。在当事人双方签订合同后，王建成按合同的约定和鑫满天公司代理人吴国祥的要求交付工程款的通话记录时间、王建成去银行取现的时间点和支付工程款票据上的时间均是一一对应的。从王建成取款的总额与支付工程款的金额上对比，前面的账单没问题，唯独2018年11月份的有出入。2018年11月7日，王建成银行取现5万元，于11月14日支付30000元，开具了收据。在代理人吴国祥要求下于11月23日支付另一笔20000元的工程款而未开收据，之后王建成要求其开发票，代理人却一再否认未支付的事实，这种现象明显不符合常理。2、鑫满天公司的代理人显然隐瞒实情，误导裁判。鑫满天公司作为一家装饰装修公司，公司正常的财务账单应由专门的财务人员负责和操作，而实际中，代理人吴国祥却一直一手操办公司的收款方式，不能不引起人们的怀疑。另外，王建成在11月23日当天中午与代理人吴国祥打电话过程中因工程质量和工期延误问题发生口角，因心情不佳将20000元工程款给付给代理人吴国祥后未及时向代理人讨要收据，因此给对方留下把柄。代理人显然有针对个人，隐瞒事实的嫌疑。3、一审基于未从整体上查清案件事实，再加上鑫满天公司有隐瞒事实的嫌疑，而作出错误的裁判是可以理解的。王建成虽未提交或不可能提交直接的票据证据证明其已支付20000元工程款的事实，然而从其提交的通话记录、支付宝转账记录、工程款收据及银行取现流水，再加上王建成与吊顶师傅的对话录音这些间接证据的相互关联性上，依据《民事诉讼法》“谁主张谁举证”原则，从事实发展情况常理看，王建成已支付20000元钱的工程款的事实基本可以认定：即使这些证据仍不能证明这件事实，然而从王建成就整个案件事实上，无论从时间、地点、时间的详细真实叙述上，根据《民诉法》“证据推定”的原则，均能认定王建成的确已经支付这笔工程款的事实。而在这基础上，关键一点：鑫满天公司只是否认王建成未支付该笔工程款的事实，却一直未提出其他证据或作出过具体而详细的事实阐述予以证明其主张。综上，请求撤销原审判决第一项，改判驳回鑫满天公司的诉讼请求，并由鑫满天公司承担本案全部诉讼费用。 针对王建成的上诉，鑫满天公司发表答辩意见称：反正事情事实已经很清楚了，鑫满天公司的意思反正就是这样，按照合同办事情。鑫满天公司也不想说，也不说，现在鑫满天公司可以争取的事情，鑫满天公司也不想。对方违约了，按道理来说，如果中途就是王建成不让鑫满天公司做了，鑫满天公司怎么样子终止合同，那肯定要又要鑫满天公司违约的。 二审举证期限内，鑫满天公司未提交属于二审程序的新的证据。王建成向本院提交如下证据材料： 移动公司通话清单（打印件），证明王建成取钱的时间和通话时间对的上。 上述证据材料经出示，鑫满天公司发表意见称：对证据三性无异议。对对方待证事实不清楚。 本院经审核认为，对该证据的真实性鑫满天公司不持异议，本院对其真实性予以确认，但该证据仅能证明王建成取钱的时间与通话时间一致。 本院经审理查明的事实与原审法院一致。 本院认为：二审案件应当围绕当事人的上诉请求进行处理。二审中，鑫满天公司陈述，其对原审判决“从解决问题的角度认可”，王建成对原审法院对反诉的处理结果表示认可。当事人对其主张，负有举证之义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，王建成主张其支付给鑫满天公司的20000元原审法院未予认定，系属于案件事实未查清、认定错误，但根据其提交的证据材料，尚不足以证实其所主张的支付20000元的事实成立，应由其承担举证不能的不利后果，原审就此争议事项的认定并无法律错误，本院依法予以维持。 综上，王建成的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费588元，由上诉人王建成负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一九年六月二十五日 书记员  陆奕洲