广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂07刑终177号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）劳耀军，绰号“九四”，男，1966年5月10日出生，广西壮族自治区钦州市人，汉族，小学文化，户籍所在地钦州市钦**，被逮捕前住钦州市钦北区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月9日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人劳桂旭，广西金湾律师事务所。 原审被告人劳耀胜，绰号“黑十”，男，1977年5月25日出生，广西壮族自治区钦州市人，汉族，小学文化，住钦州市钦**。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月1日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告劳耀军、劳耀胜犯非法经营罪一案，于2019年5月5日作出（2018）桂0703刑初370号刑事判决。原审被告人劳耀军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取检察机关意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年初，被告人劳耀军在钦北区大垌镇见到有人贩卖柴油销售给大货车赚取利润后，萌发贩卖柴油获取利润的想法，并实施贩卖柴油。2016年3月，被告人劳耀军在钦州市钦北区双胞胎饲料厂附近租用了一个原先建有铁棚、铁皮屋的场地，购买了一个储油罐，并使用他人闲放在那里的两个储油罐，安装了柴油表，作为柴油储存加油点。被告人劳耀军在没有取得国家有关经营柴油的许可证的情况下，通过唐某等人从钦州港购买柴油运回上述储存加油点进行存储、销售。为了便于经营管理，被告人劳耀军聘请劳耀胜帮助销售和管理，制作流动加油联系卡、微信支付二维码，由被告人劳耀胜帮助看守管理储存加油点并在储存加油点向外来的货车司机销售柴油、记录销售情况等，被告人劳耀军负责驾驶改装后安装有油罐、加油机的小货车运送柴油到南北二级公路大垌段等地给大货车加油。根据柴油市场价格波动情况，被告人劳耀军以每吨4800元至5300元不等的价格购进，以低于正规加油站油价的价格进行销售，卖出一吨柴油赚取150元至250元不等的利润。 2016年3月至2016年11月，被告人劳耀军通过唐某在钦州港购买柴油运回销售，并以银行转账方式向唐某支付购买柴油款1751570元。2016年11月后，被告人劳耀军通过董某在钦州港购买柴油运回销售，并以银行转账方式进行柴油款结算，于2016年11月3日至2017年3月13日，向董某指定的李某3丹账号转账支付油款1307178元；2017年3月17日至2018年2月14日，向董某指定的李某3华账号转账支付油款9005807元；2017年4月5日至2018年2月27日，向董某账号转账支付油款2396313元。通过上述柴油款结算方式，被告人劳耀军于2016年3月至2018年2月，分别向唐某、董某、李某3华、李某3丹账号支付购买柴油款共计14460868元。 2018年2月28日，公安民警根据群众举报在钦州市钦北区大垌镇皇马四区双胞胎饲料厂附近对一柴油储存加油点进行查处，现场抓获被告人劳耀胜，并当场查扣待售柴油20吨以及柴油表、记录本、流动加油联系卡等物品。经对记录本记录加油情况进行核实，2016年3月至2017年1月，被告人劳耀胜经手销售的柴油款为332890.51元。经钦州市产品质量检验所依法检验，检验结论为被扣押柴油的硫含量严重超标，闪点（闭口）分别为56°C、54°C,产品不合格。经钦州市钦北区价格认证中心依法认定，被扣押的20吨柴油价格为153500元。2018年3月8日，公安民警在钦北区平吉镇牛江村委九波塘村蓝天化工厂附近将被告人劳耀军抓获归案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，并查证属实的证据予以证实： 一、书证 1、受案登记表，立案决定书，证实案件的来源。 2、拘留证、变更羁押通知书，证实二被告人被羁押的情况。 3、户籍信息，证明二被告人的身份情况。 4、抓获经过，证明二被告人是被抓获归案。 5、扣押清单、微信支付二维码、名片、过磅单等,证实公安机关依法查扣了被告人非法经营的柴油20吨、柴油表1只，以及联系卡等物品。 6、销售柴油记录，证实劳耀胜从2016年3月至2017年1月为车辆加油152次，柴油款共为332890.51元。 7、调取证据通知书、调取证据清单、银行流水清单，证实劳耀军自2016年3月至2016年11月，以银行转账方式向唐某支付购买柴油款1751570元；自2016年11月3日至2017年3月13日，向董某指定的李某3丹账号转账支付油款1307178元；自2017年3月17日至2018年2月14日，向董某指定的李某3华账号转账支付油款9005807元；2017年4月5日至2018年2月27日，向董某账号转账支付油款2396313元。上述柴油款共计14460868元。 8、企业信用信息公示报告，证实唐某经营的钦州中桂石化有限公司、广西盈泉石化有限公司可经营柴油（闪点小于60℃的除外）。 二、证人证言 1、证人符某的证言，证实其从2017年3月开始，就帮劳耀军到钦州港盈泉石化公司运输柴油到钦北区大垌镇皇马工业区双胞胎饲料厂附近的储存点，约有40车，每车约20吨，约600吨。 2、证人曾某的证言，证实其从2017年3、4月份开始，押运符某驾驶的油罐车运输柴油和燃料到劳耀军、劳耀胜在钦北区大垌镇皇马工业四区双胞胎饲厂附近设立的储油点。 3、证人唐某的证言，证实自2016年1月至2016年11月，劳耀军通过其购买柴油。 4、证人李某1、杨某、劳某、罗某、利某、李某2、邱某、钟某的证言,均证实他们开车途经大垌镇二级公路时，到劳耀军加油点加油。 三、被告人供述 1、被告人劳耀军的供述，供述了其于2016年初至2018年2月在大垌镇无证经营柴油，并请劳耀胜帮工。其经营的柴油都是向有经营柴油资格的唐某、董某购买的。其共向唐某支付柴油款1751570元，向董某指定的李某3丹账号转账支付油款1307178元，向董某指定的李某3华账号转账支付油款9005807元，向董某账号转账支付油款2396313元，共计14460868元。 2、被告人劳耀胜的供述，供述了其帮劳耀军销售柴油的事实。 四、鉴定意见，证实从被告人劳耀军经营的柴油中抽检的两份柴油样本闪点（闭口）闪点（闭口）分别为56°C、54°C,产品不合格。被扣押的20吨柴油价格为153500元。 五、勘验、检查、辨认笔录 1、现场勘查笔录、现场图及照片，证实二被告人非法经营柴油的地点位于钦北区双胞胎饲料厂附近。 2、辨认笔录，证实非法经营柴油的就是劳耀军、劳耀胜。 原判认为，关于被告人劳耀军是否构成非法经营罪的问题，根据国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格属于需经行政许可才能经营的项目，而作为该行政许可执行部门之一的商务部颁布的《成品油市场管理办法》系对相关内容进行细化，而非直接设定了行政许可。国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》属于刑法意义上的“国家规定”。因此，二被告人未经行政许可，擅自非法销售柴油的行为，属于违反国家规定未经许可从事的非法经营行为。关于被告人劳耀军是否有犯罪故意的问题，被告人明知销售柴油需要经相关部门许可而没有办理许可手续，是故意的行为。综上所述，被告人劳耀军的辩护人提出劳耀军的行为不构成非法经营罪的辩护意见，不予采纳。 被告人劳耀军、劳耀胜未经行政许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人劳耀军起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人劳耀胜起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。二被告人归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人劳耀军、劳耀胜的犯罪事实、情节及悔罪表现，决定对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人劳耀军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人劳耀胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人劳耀军、劳耀胜被扣押的柴油20吨、柴油表1只，予以没收。 一审宣判后，原审被告人劳耀军不服，提出上诉。 上诉人劳耀军上诉称：1、一审判决适用法律不当，法律法规尚未明确规定闭杯闪点＞60%的柴油（不属于危险化学品）是法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品，对于销售不属于危险化学品的柴油的行为，依法不应追究刑事责任。2、一审判决量刑和罚金过重，适用法律不当，应当改判与案件事实相适应的刑罚。其经营不属于危险化学品的行为，依法不应追究刑事责任，对于该经营数额不应作为量刑依据；其经营柴油（危险化学品）的数额应当为鉴定评估的153500元，请求根据该数额改判其有期徒刑一年六个月；一审判决判处罚金20万元过重，没有相应证据证实其犯罪所得超过20万元，请求改判罚金1万元。 上诉人劳耀军的辩护人另提出：1、一审中没有确定被告人劳耀军非法经营柴油的实际数量，判决被告人劳耀军有期徒刑三年六个月，刑期偏重，应将刑期调减至一年六个月。被告人劳耀军及其兄弟家的六台大型货车的用油都是包含在涉案的14460868元油品中，除了劳耀胜经手销售的332890.51元油品查证属实外，被告人劳耀军实际对外销售量是多少，公安机关没有查实，应认定被告人劳耀军非法经营的数额为332890.51元。2、现场查获的20吨柴油，被告人劳耀军还没有正式接收，没有支付货款，如果是不合格油品，其有可能退货处理，故该20吨的柴油不能计入非法经营罪的数额内。3、没有充分证据证明被告人劳耀军非法经营的获利数额，一审法院对被告人劳耀军判处罚金20万元，畸重，应予以调低。4、被告人劳耀军以往表现一贯良好，到案后深感后悔，认罪、悔罪态度良好，考虑到被告人劳耀军系初犯、偶犯，有坦白情节，请求法院对被告人劳耀军从轻处罚。 钦州市人民检察院认为，起诉书指控以及一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且原判认定本案事实和采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见和钦州市人民检察院的意见，根据本案的事实、证据，以及法律规定，本院综合评判如下： 1、关于上诉人劳耀军的行为是否构成非法经营罪的问题。经查，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）第183项规定“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”属于予以保留并设定行政许可的项目。作为该行政许可执行部门之一的商务部颁布的《成品油市场管理办法》第四条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。因此，柴油属于成品油的一个种类，批发、仓储、零售柴油也应当适用国家对成品油经营实行许可制度的规定。至于柴油的闭杯闪点大小的问题，不论柴油的闭杯闪点是多少，其都属于成品油。本案中，上诉人劳耀军、原审被告人劳耀胜在未取得成品油零售经营许可的情况下擅自销售柴油,其行为违反了《中华人民共和国行政许可法》及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定,属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的情形，依法应当以非法经营罪追究刑事责任。上诉人劳耀军提出法律、法规尚未明确规定闭杯闪点＞60%的柴油是法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品，对于销售不属于危险化学品的柴油的行为不应追究刑事责任的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。 2、关于上诉人及辩护人提出一审判决量刑和罚金过重的问题。经查，上诉人劳耀军自2016年3月至2018年2月期间向唐某、董某、李某3华、李某3丹支付购买柴油的款项共计14460868元，每吨柴油的购入价格为4800元至5300元。根据以上事实，可推算出上诉人劳耀军购入的柴油数量约为3013吨至2728吨。虽然公安机关在案发现场只查扣了待售的20吨、价值153500元的柴油，但是银行流水清单、证人证言等证据已足以证实上诉人劳耀军向他人购买了14460868元的柴油，并且其雇请的劳耀胜仅在2016年3月至2017年1月期间就经手销售柴油332890.51元，故上诉人劳耀军在本案中非法经营的数额应在486390.51元（153500元+332890.51元）至14460868元之间。鉴于上诉人劳耀军及原审被告人劳耀胜在侦查阶段均供述称劳耀军家的大货车也曾使用过涉案的柴油，而且公安机关在本案中确实也未能查明具体销售出去的柴油数量，故一审法院认定上诉人劳耀军非法经营的行为属于“情节严重”的情形，而不是“情节特别严重”的情形，一审法院已是从有利于被告人的角度认定上诉人劳耀军的犯罪情节。故上诉人劳耀军提出应以公安机关查扣的20吨柴油及辩护人提出应以劳耀军记载的销售金额332890.51元作为本案定罪量刑的依据，没有事实和法律依据，本院不予采纳。本案中，上诉人劳耀军、原审被告人劳耀胜非法经营成品油的时间长、数额大，属于情节严重的情形，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原判对上诉人劳耀军、原审被告人劳耀胜所判处的刑罚均已是在法定量刑幅度内从轻处罚，所判处的刑期、罚金并无不当。上诉人劳耀军及辩护人提出原判的量刑和罚金过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人劳耀军、原审被告人劳耀胜未经行政许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，均已构成非法经营罪。原判以非法经营罪追究劳耀军、劳耀胜的刑事责任，并无不当。在共同犯罪中，上诉人劳耀军起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人劳耀胜起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人劳耀军、原审被告人劳耀胜归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人劳耀军提出应以公安机关查扣的20吨柴油及辩护人提出应以劳耀军记载的销售金额332890.51元作为本案定罪量刑的依据，以及上诉人劳耀军及辩护人提出原判的量刑和罚金过重的上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭玉强 审判员  李运增 审判员  何燕飞 二〇一九年六月二十八日 法官助理廖思阳 书记员何伟豪