四川省仁寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1421民初1884号 原告（反诉被告）：杨华清，男，1962年5月18日出生，汉族，居民，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：徐成东，四川力恒律师事务所律师。 被告：邓秀全（又名王勇）（反诉原告），男，1969年8月15日出生，汉族，居民，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：钟俊芳，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴尚友，泰和泰律师事务所律师。 被告（反诉被告）：邓世伟，男，1973年5月27日出生，汉族，居民，住四川省仁寿县。 第三人：成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司，住所成都市青羊工业集中发展区（**）同诚路****。 法定代表人：邓秀全，总经理。 委托诉讼代理人：张伟，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 原告（反诉被告）杨华清与被告（反诉原告）邓秀全、被告（反诉被告）邓世伟、第三人成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司（以下简称锦绣园林公司）合伙协议纠纷一案，于2018年4月28日立案后，邓秀全在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2018年6月11日裁定驳回邓秀全对本案管辖权提出的异议；邓秀全在法定期间内提起上诉，眉山市中级人民法院于2018年8月8日裁定驳回上诉，维持原裁定。邓秀全于2018年9月10日向本院提起反诉。本院决定合并审理本诉与反诉，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。杨华清及其委托诉讼代理人徐成东，邓秀全的委托诉讼代理人钟俊芳、吴尚友，锦绣园林公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼；邓世伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨华清向本院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人给付合伙投资款和利润5283755.49元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，杨华清变更第一项诉讼请求为：判令被告及第三人给付合伙投资款和利润5678577.97元。事实和理由：2012年原、被告挂靠四川华海建设集团有限公司（以下简称华海公司）与四川中洲文旅投资有限公司（以下简称中州文旅公司）签订“仁寿回龙湾旅游新村项目一期”《施工总承包合同》，2013年原、被告又以锦绣园林公司名义与中州文旅公司签订园林工程的施工合同。之后，原、被告合伙对该工程进行全面施工（包含园林工程和君茂公司的土方工程），并由原、被告自主经营、自负盈亏，华海公司作为名义上的承包人，只收取1.2%的管理费，2014年工程竣工并通过验收交付。原、被告口头约定按各自在项目中的出资额享受利润和承担亏损。 2016年原、被告一致同意并由华海公司委托，该项目发包方中州文旅公司与锦绣园林公司结算并转入土建工程款16227821.15元（原因为华海公司账户被冻结），中州文旅公司向锦绣园林公司转入园林工程款4390354.15元、转入君茂公司土方款161297.03元、中州文旅公司转嘉宝公司转锦绣园林公司财务经理唐琦1640834.65元除支付项目款后现唐琦卡内余留现金622940.65元。锦绣园林公司接收中州文旅公司转款后，杨华清多次要求退回投资款和应分利润款至今未果。综上，原、被告虽没有书面合伙协议，但在仁寿县观寺镇以华海公司、锦绣园林公司名义承建的“仁寿回龙湾旅游新村项目一期”工程从开始到完工，都是原、被告共同施工，各自投入垫资款，构成事实上的合伙关系，并且还有都江堰市和成都中院的生效判决书确定原、被告系工程实际施工人，杨华清依法享有收回投资款和分配利润款的权利，锦绣园林公司非法占有属于原、被告依法享有的工程款项拒不支付。 邓秀全答辩并反诉称，1.邓秀全与杨华清、邓世伟合伙承建“仁寿回龙湾旅游新村项目一期”工程，但未收到中洲文旅公司或者华海公司支付的任何款项，杨华清主张支付合伙投资款及利润无事实和法律依据。2.“仁寿回龙湾旅游新村项目一期”工程由邓秀全获取，各方约定不管工程盈亏，邓秀全都要先提取该工程结算价款10%的管理费，因此在分配合伙利润和返还投资款之前，应当先提取结算价款10%管理费。3.关于合伙投入金额，合伙人之间并未最终确认，各方投入资金情况需经所有合伙人梳理确认。4.合伙经营的工程仅是以华海公司名义承建的工程，并未对锦绣园林公司承建的工程进行合伙施工。综上，杨华清的主张无事实和法律依据，请求法院驳回杨华清的本诉请求。 邓秀全向本院提出反诉请求：1.判令杨华清、邓世伟支付工程总造价10%的费用共计8772619.86元及逾期付款利息（从2018年4月23日起以8772619.86元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止，利息暂计至2018年9月6日为144163.39元）；2.判令反诉费用由杨华清、邓世伟承担。反诉事实和理由：2012年华海公司与中州文旅公司签订《施工总承包合同》，约定由华海公司承包仁寿回龙湾旅游新村项目一期工程。该工程由邓秀全获取，各方约定不管工程盈亏，邓秀全都要先提取该工程结算价款10%的费用。根据杨华清在本诉中提供的证据，华海公司收到的工程总额为87726198.65元，故邓秀全应收取的费用为8772619.86元。该10%的费用仅与工程结算价款有关，与邓秀全、邓世伟是否收到工程款无关。经邓秀全催告，杨华清、邓世伟一直未支付该费用。 杨华清针对邓秀全的反诉辩称，1.邓秀全的反诉不符合法律规定，反诉请求与本案不属于相同的法律关系。2.邓秀全反诉请求不论工程盈亏都要提取10%的费用，双方在合伙期间没有这方面的约定，反诉主张不是事实；邓秀全作为合伙人之一，不论工程盈亏先提取10%的费用，也无法律依据。综上，邓秀全的反诉主张不能成立，请求驳回邓秀全的反诉请求。 邓世伟辩称，1.作为“仁寿回龙湾旅游新村项目一期”工程的合伙人之一，未收到中洲文旅公司或者华海公司支付的任何款项，杨华清主张支付合伙投资款及利润无事实和法律依据。2.关于合伙投入部分，各合伙人未最终确认，需要各方对账确认。3.按照三方原来的约定，邓秀全应当提取案涉工程款项10%的管理费。各方能承揽“仁寿回龙湾旅游新村项目一期”工程，是因为邓秀全的居间作用。三方约定，不管工程盈亏，邓秀全都要先提取该工程结算价款10%的管理费，故对合伙投资款的返还和利润的分配需要在邓秀全提取结算价款10%管理费的基础上再行处理。综上，请求依法驳回杨华清的诉讼请求。 邓世伟对邓秀全的反诉未作答辩。 锦绣园林公司述称，1.案涉工程未最终结算，无法确定结算金额。杨华清诉称的中州文旅公司与华海公司之间的“仁寿回龙湾旅游新村项目一期”建设工程尚未进行最终结算目前正在审计中，无法确定最终的工程结算价格。2.锦绣园林公司未收到中州文旅公司支付的项目款项。杨华清诉称中州文旅公司向锦绣园林公司转入土建工程款16227821.15元、园林工程款4390354.15元、转入君茂公司土方款161297.03元、转嘉宝公司转锦绣园林公司财务经理唐琦1640834.65元除支付项目款后现唐琦卡内余留现金622940.65元，但实际上锦绣园林公司并未收到上述款项。3.锦绣园林公司系园林景观及其他的工程承包人。华海公司是“仁寿回龙湾旅游新村项目一期”工程的施工总承包人，约定的承包工程范围为土建、给排水、电器工程、装饰工程及中洲文旅公司分包以外的专业工程等。锦绣园林公司与中洲文旅公司于2014年3月签订《三岔湖回龙湾一期景观园林施工合同》，约定由锦绣园林公司承建三岔湖回龙湾一期的景观园林工程。该工程及工程中的塑料门窗分项工程、内外墙涂料工程、总平市政管网工程均系锦绣园林公司独立施工完成，与本案原、被告无关。综上，杨华清针对锦绣园林公司的主张无事实和法律依据，请求予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2012年9月，原、被告挂靠华海公司与中洲文旅公司之间签订《施工总承包合同》，约定：工程名称为仁寿回龙湾旅游新村项目一期；工程地点为仁寿县观寺乡；工程规模及特征为一期建筑面积约6.5万平米、6层砖混结构，其中商业为框架结构、基础形式为独立基础（商业）、条形基础（多层住宅）、桩基础等；工程总承包工程暂定合同人民币玖仟壹佰万元整等内容。合同签订后，原、被告遂组织人员进场施工，于2014年4月2日完工，于2017年1月审计、结算。《竣工结算会签表（总表）》载明：“工程名称：仁寿回龙湾旅游新村项目一期总承包工程，承包商名称：华海公司，控股公司审核结算价（二审）：87726198.65元……” 2014年3月，锦绣园林公司与中洲文旅公司签订《三岔湖回龙湾一期景观园林施工合同》，约定：工程名称为三岔湖回龙湾一期景观园林工程；工程地点为仁寿县观寺乡；承包范围为成都艺卷龙建筑咨询有限公司于2013年9月涉及的《三岔湖回龙湾一期景观施工涉及图纸》等内容。该园林工程于2014年4月2日完工，于2017年1月审计、结算。《竣工结算会签表（总表）》载明：“工程名称：三岔湖回龙湾旅游新村项目一期景观园林工程，承包商名称：锦绣园林公司，控股公司审核结算价（二审）：20618175.31元（其中园林工程4390354.16元，总承包单位委托部分16227821.15元）……” 2018年6月1日，锦绣园林公司向四川省成都市中大公证处申请电话录音公证。（2018）川中证字第7795号《公证书》载明：“申请人：成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司，代理人高奇。公证事项保全证据。申请人成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司的代理人高奇于二〇一八年六月一日来到我处称，该公司因涉及杨华清的合伙协议纠纷案件，现为明确相关事实、以备诉讼使用，特要求对案件知情人罗某向相关人员拨打电话的过程进行保全证据公证……” 另查明：原、被告认可三人系合伙关系，未签订书面合伙协议，双方对各自投入资金、合伙施工范围产生争议。 原、被告对合伙挂靠华海公司施工完成的“仁寿回龙湾旅游新村项目一期”工程无争议，但对于工程款87726198.65元，杨华清陈述已全部用于支付工程应付款项等支出，邓秀全、邓世伟陈述未收到该工程款项。原、被告及第三人对以锦绣园林公司名义施工的“三岔湖回龙湾旅游新村项目一期景观园林工程”是否属于原、被告合伙施工产生争议，对于工程款20618175.31元，杨华清陈述该工程款已全部支付给锦绣园林公司；邓秀全、邓世伟陈述未收到该工程款；锦绣园林公司陈述系公司独立完成，与原、被告无关。 本院给予原、被告时间，要求双方进行对账结算。邓秀全以杨华清提交的案涉财务凭证系复印件，无原始凭证无法进行对账；邓世伟未到场进行对账。故原、被告双方对账结算未果。 上述事实，有双方当事人的陈述；杨华清提交施工总承包合同、（2016）川0180民初3550号判决书和（2017）川01民终4286号判决书、资金计划表、竣工验收材料、竣工结算会签表、邓秀全（王勇）往来明细款、杨华清垫支费用明细、邓世伟垫支费用明细、仁寿回龙湾旅游新村一期工程结算审核报告书、三岔仁寿回龙湾一期景观园林及装饰涂料、塑料门窗、总平管网工程结算审核报告书等证据；邓秀全提交的证人证言4份、电话录音公证书；邓世伟未提交证据；锦绣园林公司提交的三岔湖的施工合同、单位工程竣工资料、仁寿回龙湾旅游新村项目一期工程审计情况的说明、工资表和四川增值税普通发票等证据；本院对尹桂容、仁寿县国资局工作人员王鑫的询问笔录予以证实。以上证据，经当庭质证，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，杨华清诉请要求邓秀全、邓世伟支付合伙投资款和利润，邓秀全、邓世伟并未收到相应的工程款项；原、被告对合伙施工范围存在争议，双方与第三人之间就“三岔湖回龙湾旅游新村项目一期景观园林工程”产生的纠纷并不属于合伙纠纷，杨华清要求锦绣园林公司在本案中支付相应合伙款项，显属不当。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，要求杨华清变更诉讼请求，主张合伙结算，但杨华清坚持不变更诉讼请求。因此，对于杨华清主张判令邓秀全、邓世伟及锦绣园林公司给付合伙投资款和利润5678577.97元的诉讼请求，本院不予支持。 邓秀全反诉要求杨华清、邓世伟支付工程总造价10%的费用及逾期付款利息，仅提交了4份证人证言，其中证人罗某在锦绣园林公司的申请下进行了电话录音公证。证人证言能够反映被告邓秀全与杨华清就案涉工程有过协商，但并不能确认杨华清对邓秀全收取10%费用的认可；电话录音证据产生在杨华清因双方纠纷提起诉讼之后，证人罗某与原告的通话过程具有真实性，但其通话内容并不能客观还原邓秀全与杨华清就案涉工程的协商过程。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对于邓秀全反诉要求杨华清、邓世伟支付工程总造价10%即8772619.86元及逾期付款利息的反诉请求，因证据不足，本院不予支持。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决如下： 一、驳回原告杨华清（反诉被告）的诉讼请求； 二、驳回被告邓秀全（反诉原告）的反诉请求。 案件本诉受理费48786元，保全费5000元，共计53786元，由杨华清负担；反诉受理费74217.48元，由邓秀全负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  吴凤兰 审 判 员  黄志强 人民陪审员  黄 忠 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  邓超利