安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民初103号原告：山东鲁鹏化工有限公司，住所地梁山县韩垓镇双韩路中段工业园（大李庄村），统一社会信用代码×××01Ｑ。法定代表人：李延伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杉杉，江苏鑫律联律师事务所律师。被告：霍邱县城关镇何照菊烟酒经销部，住所地六安市霍邱县寥中路府前市场山茶烟酒，统一社会信用代码×××Ｊ89。经营者：何照菊。原告山东鲁鹏化工有限公司（以下简称鲁鹏公司）与被告霍邱县城关镇何照菊烟酒经销部（以下简称何照菊经销部）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用普通程序，2019年5月23日公开开庭进行了审理。原告鲁鹏公司委托诉讼代理人贾敏，被告何照菊经销部经营者何照菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁鹏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止销售侵犯原告注册商标权商品的行为；2.赔偿原告经济损失15000元；3.赔偿原告合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；4.被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告是一家集科研、生产、销售于一体的专业杀虫剂生产经营企业，于2012年11月14日核准注册了“鲁鹏国际”图形文字商标（商标注册证号9936728），于2017年10月14日核准注册了“鲁鹏”图形文字商标（商标注册证号4270641），以上商标注册类别均为第五类，核定使用商品包含蚊香、灭蝇剂、杀虫剂等。被告以营利为目的，销售鲁鹏六代蚊蝇香王，该产品与原告产品是同类产品，该产品使用与原告的“鲁鹏国际”图形文字商标及“鲁鹏”图形文字商标极为近似的标识，而且使用与原告产品极为近似的包装装潢。经原告鉴定，该产品并非原告生产或者授权生产，系抄袭原告注册商标以及包装装潢的假货。被告侵犯原告的商标权，其应立即停止侵权行为并赔偿原告的损失以及承担合理费用，故诉至法院，请求判如所请。何照菊经销部辩称，1．原告保全证据程序违法且达不到其证明目的。（1）《中华人民共和国商标法》第六十六条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以依法在起诉前向人民法院申请保全证据。”该法专列一条明确规定由法院诉前保全；（2）《公证程序规则》第二十八条第二款规定：“公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名见证人在场。”第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公正的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。”本案中，原告委托的南京市秦淮公证处到安徽省霍邱县进行证据保全没有见证人参与，程序违法；（3）《公证程序规则》第三十条：“在向当事人、公证事项的利害关系人、证人或者有关单位、个人核实或者收集有关公证事项的证明材料时，要摘抄、复印（复制）有关资料、证明原件、档案材料或者对实物证据照相并作文字描述记载的，摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载应当与原件或者物证相符，并由资料、原件、物证所有人或者档案保管人对摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载核对后签名或者盖章。”本案中，原告并未提供公证机关向被告确认物证照片与实物相符的签名或盖章的证据，其所谓“拍照、封存”与实际情况相符的公证内容不符合公证程序规则。综上，原告的证据保全违背公证程序规则。2．被告销售的鲁鹏六代蚊蝇香王系正宗产品。被告从事百货销售多年，从未销售过任何假冒伪劣产品，也从未受到过工商管理部门处罚。从原告提供的证据保全公证书内容看，原告购买商品后，均是在店外进行拍照、编号、封存等，看不出有在店内（销售现场）进行交易、取证等，并没有经被告确认等事实，也没有向第三人调查取证被告有销售“假货”等事实。被告所购的蚊蝇香王均是从霍邱浩浩百货批发部处进货，所进蚊蝇香王上均打印有霍邱专供和日期、编码等字样。3.原告的诉请无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三、十四、十五条规定，原告既没有证据证实被告销售了“假货”，也无证据证实销售了多少“假货”，更无证据证实被告向第三方销售“假货”等证据。综上，请求驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据一、二、三、五的三性不持异议；对证据四、六三性均持有异议，被鉴定产品无法证实系从被告处购买，公证书也无法证实从被告处购买了蚊香，也无法证实封存的蚊香就是从被告处购买的。原告在公证时并未要求被告对所购买的蚊香和封存的蚊香进行签名盖章确认，该公证书达不到其证明目的。仅凭手机支付页面和被告的超市外观照片来确认曾经从被告处购买过所谓的假货蚊香，不能达到其证明目的。同时，公证程序严重违反了公证程序规则。证据七与本案不具有关联性，按照商标法及相关司法解释规定，原告在制止侵权行为过程中产生的合理费用可以要求侵权人承担赔偿责任，但在本案中，直到开庭，原告从未口头或书面制止被告销售所谓的假蚊香。对被告不持异议的证据，本院予以认定；持有异议的证据，本院认定：证据4与本案有关联性且被告无相反证据予以推翻，本院予以认定，证据6与本案诉争事由具有关联性且被告亦陈述该封存蚊香是“我店里卖的东西，上面有霍邱专供”，故本院予以认定，证据7的证明目的将在论理部分予以阐述。原告对被告提交的证据质证称，证据一系侵权商品，原告没有生产过任何专供霍邱的产品；证据二真实性无法核实，证明人也未出庭作证，对其证明目的不予认可。本院认定：证据一并不能当然否定被告曾销售过案涉争议商品且该证据与本案不具有关联性，本院不予认定；证据二属于证人证言，因证人未出庭作证，本院亦不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2007年10月14日核准注册了“鲁鹏”图形文字商标（商标注册证号4270641），其续展期至2027年10月13日。2012年11月14日原告又核准注册了“鲁鹏国际”图形文字英文字母商标（商标注册证号9936728），注册有效期限至2022年11月13日。以上商标注册类别均为第五类，核定使用商品包含蚊香、灭蝇剂、杀虫剂等。根据（2019）宁秦证经内自字第223号《公证书》所示，2018年11月23日，江苏省南京市秦淮公证处公证员潘某、公证员助理纪金生、原告委托代理人李成朋一同来到位于安徽省六安市霍邱县蓼中路上的一处悬挂“金穜子山茶烟酒”招牌（该店一侧有“府前街市场”）的店铺。首先公证人员对该店铺外观进行拍照（内容见附件），然后在该店铺内，李成朋以普通消费者身份用手机支付的方式购买了标有“鲁鹏六代蚊蝇香王”标识的价格为人民币肆元的蚊蝇香王一盒，出店后公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照（内容见附件）。购买过程中，公证人员见该店铺内悬挂营业执照（名称：霍邱县城关镇何照菊烟酒经销部）。消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，但该店铺商家未提供任何票据，所购商品由公证人员当天带回编号（编号为：23-16）、拍照，应厂家鉴定需要，将包装盒打开，抽出部分蚊蝇香体，对其拍照后单独封存，并对封存后的外观进行拍照，之后将剩余蚊蝇香体放入包装盒中进行封存，并对封存后的外观进行拍照，最后对两件封存物进行合影拍照。根据原告提供的《鉴定报告》所示，被控侵权产品与正品比较不同点为：1、正品外包装上印有商标注册证号4270641的“鲁鹏”图形文字商标，而侵权产品使用了该商标文字部分“鲁鹏”；2、正品外包装上使用商标注册证号12503475文字商标“鲁鹏六代香王”，文字中部有水印字“蚊蝇”两字，而侵权产品使用了“鲁鹏六代蚊蝇香王”字样，且文字中间没有水印字；3、正品外包装顶部只标注了版权登记证号，但侵权产品另标注了“专利产品仿冒必究”字样及专利号。根据以上对比分析，被控产品与该公司生产的正品鲁鹏六代蚊蝇香王在外包装盒及盒内蚊蝇香包装纸都有不同之处，被控产品并非该公司生产，但被控产品外部及内部包装装潢与该公司生产的鲁鹏产品高度近似，并且使用了“鲁鹏”“鲁鹏国际”等标识，侵犯了原告的注册商标专用权。经本院拆封被控侵权产品与鉴定报告所附正品比对，上述差异均客观存在。原告为制止侵权行为支付了律师费、差旅费等费用。本院认为，原告经国家工商行政管理局商标局核准取得“鲁鹏”、“鲁鹏国际”文字、图形等注册商标专用权，在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。依据商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯注册商标专用权行为。本案中，依据江苏省南京市秦淮公证处出具的公证书及封存的印有“鲁鹏”及“鲁鹏国际”等标识的“六代蚊蝇香王”蚊香，结合庭审查明的事实，能够认定被告销售了与原告注册商标类似的商品，被告的行为侵害了原告的注册商标专用权，应立即停止侵权并承担相应的赔偿责任。原告采取公证购买的方式固定被告侵权的事实，江苏省南京市秦淮公证处依申请指派一名公证员及一名公证员助理在原告代理人陪同下前往被告处公证取证，并采取拍照方式固定侵权事实，公证程序应属合法。虽然被告对公证书的证明力提出了异议，但根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，在被告未提供足以推翻该项公证的证据的情况下，公证书应作为认定侵权事实的根据。另被告作为零售商，在经营过程中，应按照相关法律法规的规定，从正规的供货单位进货，并查验对方的经销资质，仔细辨别商品真伪，并留存相关的进货凭证等，证实自己合法取得商品的来源。现被告未提供有力证据证明其销售的鲁鹏蚊香系通过正当渠道购买，因此其抗辩销售的鲁鹏蚊香系从原告霍邱代理商处购买的意见，本院不予采纳。因原告未能举证其所受损失或被告所获利益情况，故本院综合考量被告销售侵权产品的时间、后果、经营规模、涉案商标的知名度、被告所受损失程度及原告因维权支付的费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失（含合理维权费用）4000元。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的意见》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、霍邱县城关镇何照菊烟酒经销部自本判决书生效之日起立即停止销售侵犯山东鲁鹏化工有限公司注册商标权商品的行为；二、霍邱县城关镇何照菊烟酒经销部于本判决书生效之日起十日内赔偿山东鲁鹏化工有限公司经济损失及合理费用4000元；三、驳回山东鲁鹏化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交书面上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。案件受理费300元，由被告霍邱县城关镇何照菊烟酒经销部负担。审 判 长  何 武审 判 员  魏晶晶人民陪审员  张 红二〇一九年六月十七日法官助理罗超书记员宋贵杰附：相关法律条文《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。