湖北省十堰市茅箭区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0302刑初197号公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。被告人张辉，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月12日被抓获，次日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月27日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。指定辩护人李孔银，十堰市茅箭区法律援助中心律师。湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2019]142号起诉书指控被告人张辉犯诈骗罪，于2019年3月13日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成由审判员杨琴担任审判长，与审判员张某、陈某3、人民陪审员曾新彩、付娥、陈某4、赵某参加的合议庭，于2019年4月29日公开开庭进行了审理。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员贺昌琼出庭支持公诉，被告人张辉及其指定辩护人李孔银到庭参加诉讼。现已审理终结。湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控：1.2015年1月20日，被告人张辉谎称代销售绿松石，卖出后再支付货款，从十堰市竹山县宝丰镇贺某处骗取价值人民币30余万元的绿松石摆件，后将此绿松石非法占有并逃匿。2.2015年1月22日，被告人张辉谎称代销售绿松石，卖出后再支付货款，从十堰市军分区招待所一楼“鸿峰”天然绿松石商行陈某1处骗取35件价值人民币144万余元的绿松石摆件，并承诺于2015年1月25日前支付货款或者退还货物，后张辉将此绿松石摆件非法占有并逃匿。3.2015年7月18日，被告人张辉谎称代销售绿松石，卖出后再支付货款，从湖北省竹山县城关镇绿松石城14号得鑫珠宝店许某1处骗取价值人民币260余万元的绿松石产品并非法占有，后将其中的两个绿松石雕刻件抵押给贺某。经物价部门鉴定，绿松石观音雕件价值人民币92560元；绿松石弥勒佛雕件价值人民币187200元。4.2016年3月24日，被告人张辉将从贺某处骗取的两枚绿松石某2石做抵押，从竹山县宝丰镇2组陈某2处骗取价值人民币4万元的绿松石雕刻件一个并非法占有。经物价部门鉴定，重2.456kg的绿松石某2石价值人民币10000元；重1.567kg的绿松石某2石价值人民币5000元。公诉机关认定上述事实的证据如下：1.物证；2.书证；3.证人雷某等人的证言；4.被害人陈某1等人的陈述；5.被告人张辉的供述与辩解；6.鉴定意见。公诉机关认为，被告人张辉以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请本院依法判处。被告人张辉对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。其辩解：没有非法占有，没有逃匿；第一笔的三十万元，退了一些绿松石，第二笔拿了陈某1144万元的绿松石，退了四个观赏石，第三笔价值没有260万元。其辩护人的辩护意见是：张辉到案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节；张辉无犯罪前科，案发前将价值30万元的绿松石退还给了许某1，不应计入犯罪数额；案发后，公安机关将部分绿松石予以追回，可酌情从轻处罚；本案中大部分绿松石并未经过法定部门进行鉴定，请求本着有利于被告人的原则，绿松石雕件价值按照每克1300元计算，绿松石某2石价值按照每克3.19元计算。请求法院对其从轻处罚。经审理查明：1.2015年1月20日，被告人张辉谎称代销售绿松石，并承诺三日内支付货款或者退还货物。先后从十堰市竹山县宝丰镇贺某处骗取价值人民币30余万元的绿松石摆件；从十堰市军分区招待所一楼鸿峰天然绿松石商行陈某1处骗取35件价值人民币144万余元的绿松石摆件，张辉未在约定的三日内支付绿松石款或退回货物，因一直未见到张辉本人，贺某电话联系张辉，张辉承诺还款。2015年7月5日，贺某找到张辉，张辉向贺某、陈某1夫妻出具说明，载明经贺某同意按照164万元结算，张辉保证在2015年7月28日结清货款或者退回所有货物。因未按期履行，于2015年7月30日再次出具保证，保证在20天内或退回绿松石或付清货款。但张辉一直拒付货款，拒绝说出绿松石的下落。2.2015年7月18日，被告人张辉称代销售绿松石，卖出后再支付货款，从湖北省竹山县城关镇绿松石城14号得鑫珠宝店许某1处赊购价值人民币260余万元的绿松石产品，次日，张辉退还许某1部分货物，作价30万元。后因贺某向张辉索要绿松石款或要求退货，张辉将从许某1处拿的其中两个绿松石雕刻件抵押给贺某。经物价部门鉴定，绿松石观音雕件价值人民币92560元；绿松石弥勒佛雕件价值人民币187200元。另查明，因被告人张辉未支付许某1的绿松石款，许某1将张辉、担保人雷某诉至湖北省竹山县人民法院，经湖北省竹山县人民法院于2017年7月12日判决：被告人张辉给付许某1货款人民币230万元；雷某对上述债务承担连带责任，雷某承担保证责任后，有权向张辉追偿。3.2016年3月24日，被告人张辉将从贺某处骗取的两枚绿松石某2石做抵押，从竹山县宝丰镇2组陈某2处骗取价值人民币4万元的绿松石雕刻件一个并非法占有。经物价部门鉴定，重2.456kg的绿松石某2石价值人民币10000元；重1.567kg的绿松石某2石价值人民币5000元。认定上述事实的证据如下：1.四块赃物绿松石照片。2.员工履历表、职业资格证书、2014年工资收入台账、退回劳务派遣函，证实张辉曾为十堰市竹溪县烟草局的营销师，2015年6月30日，因违反劳动纪律和规章制度被退回到十堰金光道人力资源开发有限公司。3.民事判决书、欠条，证实张辉欠吴某香烟款104630元；4.拿货清单一份，证实2015年1月20日、1月25日，张辉先后在贺某处拿走价值30余万元的绿松石。5.欠条一份，证实2016年3月24日，张辉欠陈某2绿松石货款4万元。6.欠条、借条、立案登记表、民事诉状、诉前保全申请书、民事裁定书、证人王某、李某、吴某、代某的证言，证实张辉欠王某、代某等人共计约20余万元。7.张辉的银行转账明细，证实张辉的银行账户交易明细情况。8.户籍证明，证实张辉具有刑事责任能力。9.抓获经过，证实张辉于2018年9月12日被抓获归案。10.欠条及拿货清单，证实张辉于2015年1月22日向陈某1出具欠绿松石款144万元的欠条，载明预计在2015年1月25日前付款，预期未付，将所有绿松石退回，并附所拿绿松石明细清单。11.说明、保证，证实张辉于2015年7月5日向贺某、陈某1夫妻出具说明，载明经贺某同意按照164万元结算，张辉保证在2015年7月28日结清货款或者退回所有货物。因未按期履行，于2015年7月30日再次出具保证，保证在20天内或退回绿松石或付清货款。张辉的父母在保证书上签名。12.欠条，证实张辉向许某1出具欠260万元现金的欠条。13.湖北省竹山县人民法院（2017）鄂0323民初160号民事判决书，证实湖北省竹山县人民法院于2017年7月12日判决：被告人张辉给付许某1货款人民币230万元；雷某对上述债务承担连带责任，雷某承担保证责任后，有权向张辉追偿。14.证人何某的证言，证实其和许某1、雷某前往重庆向张辉索要绿松石款，当天，张辉没有露面，第二天见到张辉，张辉提出绿松石在重庆老板手里，许某1要求张辉带其找重庆老板，要么把石头拉回去，要么付钱，张辉带着许某1、雷某、何某在重庆街上转了一天，没有找到老板和绿松石，后来就让雷某留下来继续找张辉要东西。15.证人雷某的证言，我介绍张辉到许某1处购买绿松石，张辉约拿货100多万元，没有给钱，许某1要求我在担保人签字，我要求张辉把没卖的绿松石退回来，张辉退了30万元的货。2015年10月13日，许某1要我带着他去找张辉要钱，到了重庆，张辉第一天没露面，第二天带着我们到重庆转，带着我们到了一个珠宝商场门口说自己去结账，不让我们进去，后来说第二天结账，第三天张辉说老板没有回来，第四天，我给张辉打电话，他不接电话，连续待了七天，也没有要到钱。16.被害人陈某1的陈述：前几年张辉曾在我的店里购买过绿松石，后来就熟悉了。2015年1月22日，张辉到我店里说重庆一老板要一批绿松石货物，他到我店里拿货，三天内如果卖出去就给我钱，没有卖出去就退货给我。他拿走货物三天后，我给张辉打电话，他就推辞，到现在钱也不给我，货也不退。2015年夏天，贺某得知张辉回竹山后，找到张辉要钱，张辉说尽快把货拿回来，给了贺某2万元及两个绿松石雕件，说是放在我们这里押着，后来重新出具欠条，约定还货时间，让他父母签了担保，到了约定时间，张辉就一直躲在我们。17.被害人贺某的陈述：2015年1月20日，张辉在我店里拿了30多万元的绿松石，说三天之内付款或退回绿松石。2015年7月左右，张辉一直不付款给我，也不退绿松石，我找到他，他从他的轿车后备箱拿出一个观音浮雕绿松石摆件和一个佛像摆件给我说作为抵押并出具欠条，说十天内给我钱，后来就联系不上他了。2015年底遇到许某1，得知张辉抵押的两个绿松石是许某1的。18.被害人许某1的陈述：2015年7月18日，雷某给我说张辉做生意，缺少资金，要在我店里赊绿松石，货卖了给钱，雷某提供担保，后来张辉拿了260万元的货，一直没有给钱，在我的追要下给了30万元的货。后来遇到贺某得知我的两件绿松石被张辉抵押给了贺某。19.被害人陈某2的陈述：2015年夏季，张辉到我店里相中了一块绿松石雕件，拿出两块绿松石某2料抵押给我，说将来用4万元把二块绿松石赎回，我看有绿松石抵押就同意了。之后就没有联系过我，2016年3月24日，我找到张辉让他给我出具了一个欠4万元的欠条，之后就再也联系不上张辉了。后来遇到贺某得知张辉抵押给我的绿松石某2料是贺某的。20.被告人张辉的供述，我从陈某1、贺某夫妇处共拿了二次30多件绿松石，当时我以重庆的朋友（邱瑞）需要大量绿松石为由从他俩那里拿的货，约定三日内把卖出绿松石的款给他们，卖不出去就直接把货还给他们，并出具了欠条。这些货卖出了一小部分，实际拿到手约4万元，2015年7、8月份，贺某夫妇一直跟着我要钱，我就给了2万元，把我自己的两块绿松石雕件（在许某1处拿的绿松石）放在贺某处抵押着。贺某夫妇追着问我要绿松石，我就想着还能再找地方销售赚钱。我卖绿松石给重庆朋友名叫郑云，他就是从我这拿点货，做得不行，我想把货卖给他。从贺某处拿的绿松石雕件、观赏石切开后发现是灌胶的，不值钱，做成了珠子卖到西藏了，拒不说出西藏的买家，卖出绿松石的金额。2015年6月份，我从许某1处拿了260万元的绿松石，货卖到西藏拉萨摆地摊了。2017年夏天，我用贺某的两块原石抵押给陈某2后，拿了4万元的绿松石。我从烟草局离职前欠了20多万元的债，都是找同事借的，用来买车，后来我卖了自己的房子还了部分借款。当公安民警多次讯问绿松石的下落，购买绿松石的买家及金额时，张辉一直保持沉默，不予回答。21.十堰市茅箭区价格认证中心茅价认字（2018）108号价格认定结论书，证实绿松石被鉴定的价格。上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，本院依法予以确认。本院认为，被告人张辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名有误，应予以纠正。关于被告人张辉提出没有非法占有，没有逃匿的辩解，经查，被告人张辉以重庆的朋友购买绿松石为名从贺某夫妇处拿走约170万元的绿松石，并承诺三日内支付货款或退回绿松石，到期后其既不支付货款，也不退货，且拒不说明绿松石的下落；其为了从陈某2处再次骗取绿松石，将应当退回给贺某夫妇的两块绿松石抵押给陈某2，被告人张辉非法占有的主观故意明显，其辩解不予采纳。关于公诉机关指控被告人张辉骗取许某1绿松石某3成诈骗罪的问题，经查，许某1已在本案刑事立案前向人民法院提起民事诉讼，并经人民法院作出生效判决且已进入执行程序。许某1的权利已通过民事途径进行主张，不宜作为犯罪处理，该笔指控，本院不予认定。关于被告人张辉及其辩护人提出公诉机关指控绿松石的价值有误的辩护意见，经查，被告人张辉从被害人处骗取绿松石某4出具有明细清单及价格，后经协商以欠条的形式予以确认，对此被告人张辉及被害人均予以认可，故应以双方最后确认的合同价格认定为诈骗金额，故张辉骗取贺某、陈某1夫妇的犯罪金额为164万元；骗取陈某2的犯罪金额为4万元，被告人张辉及其辩护人的辩解及辩护意见部分予以采纳。关于被告人张辉的辩护人提出绿松石未全部经过鉴定，建议按照已鉴定的绿松石的价值均价计算的辩护意见，经查，因被告人张辉拒不供述绿松石的下落，导致司法机关无法对涉案绿松石进行价格鉴定，鉴于张辉向被害人出具欠条，认可绿松石的价值，具有合同的效力，应以合同价作为诈骗的犯罪金额，其辩护人该辩护意见不予采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人张辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2018年9月12日起至2030年9月11日止），并处罚金人民币五万元；二、责令被告人张辉退赔贺某、陈某1164万元；退赔陈某24万元。罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 琴审 判 员  张 雄审 判 员  陈亚明人民陪审员  曾新彩人民陪审员  付 娥人民陪审员  陈冬云人民陪审员  赵丰岐二〇一九年六月十二日书 记 员  赵会芬附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延长缴纳、酌情减少或者免除。