云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云07民终354号上诉人（原审被告）云南水工程（集团）股份有限公司法定代表人：陈刚，该公司董事长。住所：云南省昆明市环城北路**。统一社会信用代码：915300002919829712。委托诉讼代理人（特别授权）陈立林、陈立颖，云南春城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）红河州交通运输实业总公司道路桥梁工程公司。法定代表人：李全，该公司总经理住所：云南省红河州建水县永祯路**/div>统一社会信用代码：91532524918000282G。委托诉讼代理人（特别授权）罗群英，云南省华坪县荣华法律服务所工作人员。被上诉人（原审原告）张世云，男，1970年9月20日出生，汉族，个体，住，住云南省华坪县/div>原审被告韩宣武，男，1975年11月29日出生，汉族，云南水工程（集团）股份有限公司职员，住，住云南省昆明市盘龙区/div>上诉人云南水工程（集团）股份有限公司（以下简称“云南水工程公司”）因与被上诉人红河州交通运输实业总公司道路桥梁工程公司（以下简称“红河道路桥梁公司”）、张世云，原审被告韩宣武合同纠纷一案，云南省华坪县人民法院于2018年2月5日作出（2017）云0723民初1349号民事判决，云南水工程公司不服，向本院提出上诉，本院以（2018）云07民终286号民事裁定书裁定撤销（2017）云0723民初1349号民事判决，发回重审，云南省华坪县人民法院依法重新组成合议庭进行了审理，并于2018年11月9日作出云南省华坪县人民法院（2018）云0723民初970号民事判决，上诉人云南水工程公司不服向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南水工程公司上诉请求:依法撤销认定事实不清、没有任何证据支持的（2018）云0723民初970号民事判决书，驳回两被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：根据谁主张谁举证的原则，两被上诉人有责任和义务提交支持其诉讼主张的证据。而一审中，两被上诉人并没提交这样的证据，具体体现在：一、被上诉人张世云是否具备诉讼主体资格问题。云南水工程公司与红河道路桥梁公司于2010年12月20日签订的《施工协作协议》证实，与云南水工程公司签订合同的是红河道路桥梁公司而非张世云，张世云是红河道路桥梁公司代理人，而非施工人；其它资料反映，张世云是红河道路桥梁公司项目管理人，与红河道路桥梁公司在该项目上是内部管理人是受红河道路桥梁公司委托代理人而不是施工人。因此张世云不具备独立诉讼主体资格，一审判决认定其在该案中享有权利，无事实和法律依据，是错误的，应予以纠正。二、一审判决认定的工程价款金额没有证据支持。《施工协作协议》约定：红河道路桥梁公司在该项目中协助云南水工程公司的具体内容是“土建工程”，约定工程款金额为5508134元。并约定了管理费，税收的承担金额、方式，双方认可的是：工程款金额中红河道路桥梁公司没有实施的金额是477800元应予以扣除；管理费140257.78元应予以扣除；税金392721.80元应予以扣除：水工程公司已支付工程款550万元应予以扣除。由此，上诉人已超额支付工程款，而一审判决采信不符合证据规则的、被上诉人提交的无上诉人和第三方认可的证据8、9、10作认定案件事实的主要依据，认定事实不清、证据不足。在被上诉人无证据情况下主观臆断作判决，违反谁主张谁举证原则，严重错误且显失公平。三、本案被上诉人的诉讼时效也已过期，已无胜诉权。也请二审予以审查，并依法支持上诉人上诉主张。被上诉人红河桥梁工程公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，云南水工程公司还应支付二原告工程款1277775元。云南水工程公司与红河桥梁工程公司签订《施工协作协议》后，基于完成《施工协作协议》两被上诉人签有《工程服务协议》。《工程服务协议》明确约定由张世云作实际施工负责人，负责完成《施工协作协议》中由红河桥梁工程公司承建的土建工程，即张世云为本案涉案工程实际施工人。工程竣工通过验收使用至今，上诉人一直未与两被上诉人结算，经审计部门审定两被上诉人承建土建项目款为7509018.4元。施工中的增加补差工程款296958.92元经上诉人、被上诉人及业主华坪县供排水有限公司三方确认并形成会议纪要，应由上诉人补差。二、华坪县自来水厂的《说明》证实其发包给上诉人完成的华坪县污水处理厂工程项目分为两部分：土建部分和设备部分。工程完工后通过审定的：审定土建部分工程款为7509018.40元（其中应扣除五辆车款设备款477800元），设备部分为10043278元。关于新增补差部分金额为296958.92元。三、上诉人以本案应按《施工协作协议》所预订工程价款结算为由拒付工程余款，其拒付依据未提供证据予以证明，应承担举证不能的后果。上诉状内容说明上诉人对被上诉人所载明的结算事实和内容是认可的，承认被上诉人所完成的“土建工程”总工程价款是7328177.32元。三、即使主张《施工协作协议》无效，不能作上诉人拖欠工程款法定理由。涉案工程已完工经验收合格并交付业主使用，根据最高人民法院司法解释，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。事实上红河桥梁工程公司具备相应合法建筑资质，双方所签《施工协作协议》并不违反法律强制规定，应为有效合同。五、上诉人长期拖欠工程余款，己严重违约，依法应承担继续支付工程款义务，还应承担相应利息责任。五、主体问题。涉案工程为云南水工程公司依法取得的招标工程，红河道路桥梁公司为分包人，为拓展业务委托当地长期从事建筑工作的张世云在华坪县辖区以自己公司名义独立施工、工程结算、支付费用、并承担施工风险，因此，张世云作本案实际施工人，与红河道路桥梁公司诉讼标的是共同的，诉讼地位应为必要共同诉讼当事人，最高人民法院在司法解释中将“实际施工人”确定列为建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。结合上诉人与被上诉人的施工协议及实际履行、投资事实，能确定本案被上诉人张世云为实际施工人。根据《建工司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。该条明确规定了实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体的适格依据。综上，一审查明事实清楚、适用法律得当、程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。被上诉人张世云二审中未作书面答辩。红河道路桥梁公司、张世云向一审法院起诉请求：1.二被告支付原告工程余款2277775元；2.二被告按银行同期利率计算支付从2017年11月6日至余款清偿之日的利息；3.案件受理费由二被告承担。诉讼过程中，红河道路桥梁公司、张世云变更诉讼请求第1项为：二被告支付原告工程余款1277775元。一审法院认定事实：2010年5月5日云南水工程公司中标取得了华坪县污水处理厂及配套管网工程项目污水处理厂建设工程招标项目，中标价17984600元。2010年6月21日华坪县供排水有限责任公司与云南水工程公司签订《合同协议书》，约定了工程概况、承包范围、工期、质量标准、价款等等。2010年12月1日原告红河道路桥梁公司与原告张世云签订《工程服务协议》，约定原告红河道路桥梁公司委托原告张世云在华坪县承揽工程并进行施工，原告张世云负责云南水工程公司承包的华坪县污水处理配套工程项目的土建工程，负责签订合同、工程施工、结算及费用支付等等。2010年12月20日原告红河道路桥梁公司委托原告张世云与被告云南水工程公司华坪县污水处理配套工程项目部的被告朝宣武就华坪县污水处理配套工程项目土建工程施工签订《施工协作协议》。2015年4月28日华坪县污水处理厂工程竣工后经审计部门审定完成工程造价17552296.4元。2018年7月18日，华坪县供排水有限责任公司出具说明，载明华坪县污水处理配套工程土建部分为7509018.4元。另查明，2011年7月份，在污水处理配套工程建设中，原告张世云提出车行道水稳层，级配层漏项，人行道砖主材和高杆路灯价差太大，无法进行上述项目的实施，华坪县供排水有限责任公司多次组织云南水工程公司项目现场负责人、施工方负责人协调，形成2011年7月7日和2011年12月9日会议纪要，2011年9月16日华坪县供排水有限责任公司、监理单位、施工单位代表张世云对华坪县污水处理配套工程增加工程进行了现场签证。至今，被告云南水工程公司共支付给原告红河道路桥梁公司华坪县污水处理配套工程款合计5500000元，双方未对华坪县污水处理配套工程土建部分的工程款进行结算。一审法院认为，合同双方应按约全面履行义务。本案中，被告云南水工程公司与原告红河道路桥梁公司签订《施工协作协议》，原告红河道路桥梁公司与原告张世云签订《工程服务协议》，明确约定张世云作为实际施工负责人享有相应的权利、义务，两份合同均系当事人真实意思表示，二原告有权依法提起诉讼。工程竣工通过验收使用至今，被告云南水工程公司一直未与原告进行结算，但经审计部门审定原告承建的土建项目为7509018.4元，施工过程中，增加工程量已经过原告、华坪县供排水有限责任公司、监理单位予以确认，原告主张的增加工程款也提交了计算依据，予以确认为296958.92元，原告红河道路桥梁公司多缴纳保险费20507元，以上款项可以确定为二原告承建的华坪县供排水有限责任公司污水处理配套工程土建部分及增加工程的总价款，被告云南水工程公司已向原告支付了5500000元及多支付了10000多元的材料款，双方认可的5张车设备款477800元、管理费143227.37元、税金409351.5元依合同约定应由原告承担的费用予以抵扣，被告云南水工程公司还应当支付二原告工程款1277775元，于法有据，予以支持。二原告要求被告按银行同期利率计算支付从2017年11月6日至余款清偿之日的支付工程欠款利息，因双方未约定，不予支持。被告韩宣武系被告云南水工程（集团）股份有限公司职工，在合同签订及实际履行过程中，行使的均是职务行为，对上述欠款依法不承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、由被告云南水工程（集团）股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告红河州交通运输实业总公司道路桥梁工程公司、张世云工程款1277775元。二、驳回原告红河州交通运输实业总公司道路桥梁工程公司、张世云的其他诉讼请求。案件受理费16299元，由被告云南水工程（集团）股份有限公司负担。原告红河州交通运输实业总公司道路桥梁工程公司、张世云预交案件受理费25022元，予以退还。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定的事实除“2010年12月20日原告红河道路桥梁公司委托原告张世云与被告云南水工程公司华坪县污水处理配套工程项目部的被告朝宣武就华坪县污水处理配套工程项目土建工程施工签订《施工协作协议》”应纠正为“2010年12月20日张世云以红河道路桥梁公司之名与被告云南水工程公司华坪县污水处理配套工程项目部的被告朝宣武就华坪县污水处理配套工程项目土建工程施工签订《施工协作协议》”外，其余一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉两份合同的合法性审查是本案审理中无法规避的基本前提。但本案虽经原审、重审和上诉审，因各方当事人愿提交或能提交的证据有限而查明的事实有限，致对案涉合同的合法性审查有难度，故一审未对案涉合同合法性及效力明确作认定，二审应予纠正。一、云南水工程公司与红河道路桥梁公司签订的《施工协作协议》及红河道路桥梁公司与张世云签订的《工程服务协议》的性质及效力问题。(一)红河道路桥梁公司(甲方)与张世云(乙方)于2010年12月1日签订《工程服务协议》，红河道路桥梁公司以张世云作“委托代理人”名义与云南水工程公司签订承包案涉工程《施工协作协议》为2010年12月20日，即该两份协议显示红河道路桥梁公司在没有向云南水工程公司承包案涉工程之前，就已与张世云就案涉工程相关权利进行处分，是典型的借名合同形式，故被上诉人辩称“云南水工程公司与被上诉人红河桥梁工程公司签订《施工协作协议》后，基于完成《施工协作协议》两被上诉人签有《工程服务协议》”的理由不能成立。(二)《工程服务协议》第一条约定“甲方(红河道路桥梁公司)委托乙方(张世云)向云南水工程公司承包华坪县污水处理配套工程项目（污水处理厂）的土建工程”和乙方(张世云)“负责合同签订、工程施工、工程结算及费用支付，负责安全责任，自负盈亏，甲方(红河道路桥梁公司)不参与管理及支付任何费用”、“甲方(红河道路桥梁公司)在该工程中收取百分之五的工程管理费，纠纷乙方(张世云)自已解决”的约定，且本案经原审、重审及上诉审，迄今无证据证明红河道路桥梁公司参与工程实际施工和管理，故在案证据不足以证明上诉人主张的“张世云是红河道路桥梁公司‘代理人’或‘内部管理人’”待证事实。(三)第一,《施工协作协议》能否确认是合法分包问题。《建筑业企业资质管理规定》第五条第一款“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列”，首先,迄今云南水工程公司及红河道路桥梁公司均未提供资质证，云南水工程公司的《营业执照》载明其经营范围“市政建设工程施工、自来水工程设计施工、给排水工程设计施工、水利水电工程及生产设施建筑、安装和基础工程施工”，而根据《施工协作协议》第2条载明的工程范围,在案证据不足以确认《施工协作协议》是合法专业分包;其次,《施工协作协议》第10.2条约定“土建部分按投报价清单提取2%管理费”和“增加工程量按增加的结算价提取1%管理费，税金按实际发生额扣除”的约定，本案承包对象是工程，计取的是工程款和管理费，而劳务分包计取的是劳务报酬，故《施工协作协议》所涉工程亦不足以确认是合法劳务分包。第二，《施工协作协议》能否确认是合法分包非主体结构、非关键性工程问题。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条第二款“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包”规定，云南水工程公司中标取得涉案工程后与华坪县供排水有限责任公司签署《合同协议书》约定的工程除“部分设备供货、给排水和电气安装”外其余工程均包给红河道路桥梁公司和张世云，虽该合同括号载“内容祥见工程清单”，但迄今两方均未提交该工程清单，故不足以认定云南水工程公司中标取得、承包给红河道路桥梁公司和张世云的涉案工程是非主体结构、非关键性工程，且在案证据不能证明接受分包人具备相应资质，亦无证据证明经招标人同意将工程分包。综上所述,本案各方当事人举证不足以确认《施工协作协议》及《工程服务协议》中将上诉人招投标取得的案涉工程另行承包的行为属合法分包,故云南水工程公司与红河道路桥梁公司签订的《施工协作协议》及红河道路桥梁公司与张世云签订的《工程服务协议》无效。合同无效之后，因建设工程质量合格，一方当事人有权请求参照实际履行的合同结算建设工程价款。三、张世云主体是否适格问题。如前所述，本案实质为无资质的个人借名承揽工程的行为，《工程服务协议》和《施工协作协议》应认定无效，由此，被上诉人张世云作为无效建设施工合同的实际施工人，其享有相关权利，是本案的适格主体。四、上诉人主张的诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，在案证据材料显示上诉人在一审中并未提起该主张，现又未提供新证据属“新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形”，故其该上诉理由，依法不予支持。五、一审认定的欠付工程价款金额是否正确问题。在案证据《建设项目工程结算审核定案表》及《华坪县污水处理厂工程审定结算汇总表》等证据对涉案总工程、土建部份工程、设备采购款等有审定金额。在双方未进行结算、不申请鉴定、又不提供更充分证据、更不愿和调了结纷争情形下，为避免增加当事人诉累，一审法院依据现有在案证据，参照合同约定、有关部门审定工程价款及各方自认事实，酌情确定应支付的工程款数额并无不当，本院予以维持；被上诉人要求上诉人依法承担应付工程款相应利息的请求维持一审认定，不予支持。综上所述，因案涉建设工程系招投标工程，建设质量直接关涉人民生命财产安全和公共利益，故《中华人民共和国招标投标法》第五十八条“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”等体现了国家强制力干预工程质量，并对建设施工企业市场准入资格作出禁止性规定，是效力性强制规定。现上诉人云南水工程公司中标案涉建设工程，不履行合同约定的责任和义务，而将中标工程违法分包给红河道路桥梁公司，并由不具备相应资格条件张世云借名实际施工，违反了上述两条效力性强制规定，《施工协作协议》及《工程服务协议》认定无效。上诉人云南水工程公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审法院适用法律不全面,但判决结果正确,应予维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款(五)项，《中华人民共和国招标投标法》第五十八条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16299元，由上诉人云南水工程（集团）股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 阮 兰审判员 姚中梁审判员 普丽仙二〇一九年六月二十日书记员 郭彦岚