广东省惠州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2019)粤13刑终198号原公诉机关惠东县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某1，男，1976年3月22日生，汉族，户籍所在地：广东省惠东县。诉讼代理人黄百雄，广东方正联合律师事务所律师。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1，男，1989年3月5日生，汉族，户籍所在地：广东省惠东县。诉讼代理人罗利明，广东方正联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告人）陈丽兵，男，1989年6月14日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠东县，住惠东县，因涉嫌故意伤害罪，于2018年3月17日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，于2018年4月21日被惠东县公安局逮捕。现已取保候审。被上诉人（原审被告人）吕思远，男，1991年10月26日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠东县，住惠东县，因涉嫌故意伤害罪，于2018年3月17日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，于2018年4月21日被惠东县公安局逮捕。现已取保候审。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人陈丽兵、吕思远犯故意伤害罪以及原审附带民事诉讼原告人王某1、张某1提起附带民事诉讼一案，于2019年1月21日作出(2018)粤1323刑初492号刑事附带民事判决。宣判后，王某1、张某1不服，提出上诉。刑事部分判决已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，通过阅卷，依法询问了上诉人并审阅了诉讼代理人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈丽兵、吕思远等人在惠东县平某镇万某双月湾二期西侧沙滩搭建摊档从事烧烤经营。后被害人王某1在陈丽兵清理、平整后用于扩大经营的沙滩上搭建竹棚，遭到陈丽兵拆除。2017年8月17日22时许，被害人王某1纠集张某1、谢某1、郑某1、吴某2权等二十多人到烧烤摊与被告人陈丽兵、吕思远讨说法。期间，王某1先动手扇被告人陈丽兵耳光，并伙同其他被纠集到场人员对被告人围堵恐吓、打翻椅子等，被告人吕思远见状，即从烧烤摊内拿出一把西瓜刀砍王某1，被告人陈丽兵在挣脱围堵他的人群后，也在烧烤摊内拿来一把西瓜刀追砍张某1，致使王某1、张某1被砍伤。经法医鉴定：王某1的损伤程度属轻伤一级；张某1的损伤程度属重伤二级。2018年3月17日，被告人陈丽兵、吕思远到惠东县公安局平某边防派出所投案自首。另查明：附带民事诉讼原告人王某1系农村户籍、张某1是居民户籍。王某1受伤后于2017年8月18日在惠州市第一人民医院入院治疗并于2017年9月30日出院，住院43天，共用去医药费67513元；出院意见：注意休息，加强营养；术后三个月视功能恢复情况，返院复查，视神经恢复情况进一步治疗。张某1于2017年8月18日在惠州市第一人民医院入院治疗并于2017年8月26日出院，共住院8天，出院意见：注意休息，避免激烈运动，加强营养；带药出院；定期专科复查。本案在一审审理期间，被告人家属向惠东县人民法院交来用于赔偿被害人损失的赔偿金99507.2元。以上事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。2、到案经过，证实于2018年3月17日12时25分许，陈丽兵、吕思远到惠东县公安局平某边防派出所投案自首。3、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证实案发现场的概况。4、鉴定文书，证实：2017年8月31日，被害人张某1的损伤程度已构成轻伤二级，需治疗终结并功能恢复三个月后复查右下肢功能恢复情况。2018年3月7日，经重新鉴定被害人张某1的损伤程度属重伤二级。2017年8月30日，被害人王某1的损伤程度属轻伤一级，需待其治疗终结并功能恢复三个月后复查左上肢功能恢复情况。2018年7月22日，被害人王某1申请重新鉴定，2018年10月17日惠州市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见为被害人王某1的损伤程度属轻伤一级。5、被害人陈述及辨认笔录（1）被害人王某1的陈述及辨认笔录，证实：2017年7月份，我的小弟“阿鸟”“阿响”说没事做，我们就合计去平某万某做生意。2017年8月17日上午，我和“阿鸟”“阿响”“阿某2”“阿某3”去万某二期海滩搭棚，中午十一二点就搭建好了，然后我们就回港口。当天下午，“丽兵”“阿某1”打电话给我说我搭建棚子的地方是他们的，不准我们摆摊。接完电话我就过去海滩发现棚子被拆走了，材料都在地上。我在电话里和几个小弟“阿鸟”“阿响”“阿某2”“阿某3”等人商量要不要去和“丽兵”“阿某1”讲和并约好晚上八点去。当晚八点，我们十多人都骑着摩托车从港口到平某沙滩。“丽兵”“阿某1”是在烧烤店有股份的，我们直接到一个桌子旁边坐下，我看见“丽兵”“阿某1”“阿力”都在档口，我就叫他们过来，问他们为什么要拆我的档口，这些地方都是公家的，我们都是摆摊赚钱。我们双方就因此发生争执，他们不肯我做。我们正在争吵的时候突然冲出来八九个人，手持长砍刀过来砍我们，我们就赶紧跑。我跑得慢被追上了，我被刀砍到腿上，摔倒在地，然后四个人追上来用砍刀砍我的后背和手臂，砍了我手臂三刀、后背两刀、腿部一刀。砍了我们之后他们就走了。我们没有吃烧烤，我们到现场就是要找丽兵他们理论，受伤的还有“嘉华”，我跟他不熟，是“阿鸟”、“阿响”他们叫过来的。经被害人王某1的辨认，其辨认出陈丽兵就是持砍刀砍伤其的人。（2）被害人张某1的陈述及辨认笔录，证实：2017年8月17日21时许，我在包厢陪朋友唱歌，郑某1用吴利群（绰号“吖鸟”，电话号码为134××******）的电话叫我去万某二期沙滩上吃烧烤，我们两个人吃烧烤的那一桌人有十多人，除了郑某1其他人我都不认识。然后我们桌吃烧烤的人和一些人在争吵，不知道怎么了，我们桌吃烧烤的人都跑掉了，我转头一看，有七八个人拿着长砍刀跑过来要砍人，我赶紧跑掉，但是冲出来的一个人把我的衣服抓住，然后有一个人拿着大棍子打我的手臂和背部把我打倒，后面上来两个拿着砍刀的人砍我的腿部、腰部和臀部，我记得他们砍了我三四刀，然后他们就没有管我了，后来是郑某1载我去医院抢救的。当晚只有我们一桌人。对方使用的是砍刀和棍子。后来，我才知道是因为王某1与对方争地盘才导致我们被砍，当晚被砍伤的就只有我和王某1。经被害人张某1的辨认，其辨认出陈丽兵就是当晚抓住其并让他人殴打其的人。6、证人证言及辨认笔录（1）证人黄某1的证言，证实：2017年8月17日22时许，我看到王某1跟二十多人乘坐十二三辆摩托车停在沙滩路边，王某1身穿一件白色的短袖，蓝色牛仔裤，脚穿拖鞋，我认识其中一名叫“光仔”的男子，他也驾驶一辆摩托车载一名女孩子。我看到他们人多就问王某1什么事情，他说他在“丽兵”的烧烤档附近搭了竹棚，“丽兵”打电话给他说把他的竹棚拆了，然后王某1就跟我说整个沙滩上只有“丽兵”的烧烤档一天能做一二万元，王某1刚在“丽兵”的烧烤档附近搭竹棚，准备也做烧烤，“丽兵”就把王某1的竹棚拆了。按照我对王某1性格的了解，从小都不允许给他人欺负，他召集这么多人应该是去找“丽兵”的。他们后面往万某方向去了，过了三十分钟后，“光仔”跟我说王某1被“丽兵”那方的人拿刀砍伤了。“丽兵”在万某沙滩做烧烤档做了两个多月了。（2）证人曾某1的证言及辨认笔录，证实：2017年8月17日22时许，我送货到“阿某1”的烧烤档，我看到该烧烤档有二十多人分两边站着，双方人员在争吵。争吵的时候我走到沙滩下面用手机拍摄视频，对方的人突然动手打了“阿某1”两巴掌并翻烧烤档的桌凳，然后对方的人就动手打“阿某1”这边的人，“阿某1”这方的人见到对方的人动手打他们，就跑回到烧烤档里拿水管跟长刀，对方人看见“阿某1”这一方的人拿水管和长刀出来后就四处逃散，对方的人大部分都往万某一期跑。“阿某1”这一方的人就往万某一期的方向追对方的人，具体有没有追到对方的人我就不清楚了。因为当时我害怕他们误伤我，我就离开沙滩回家了。“阿某1”这边我只认识他和“丽兵”两个人，他们一共有七八个人，对方有三十多人。经证人曾某1的辨认，其辨认出陈丽兵就是当时参与打架的“丽兵”。（3）证人王某2的证言及辨认笔录，证实：2017年8月17日22时30分左右，我去“丽兵”“牛仔”经营的烧烤档吃烧烤，我去到的时候看到有三十多人围着“丽兵”的烧烤档，陈丽兵、“阿某1”和王某1坐在凳子上，王某1身后站着八九个人，其他人就继续围着烧烤档，接着我就听到王某1指着陈丽兵说“我不但要在这个地方搭建竹棚，我还要在你烧烤档的位置搭建一个棚做烧烤档生意，不让你做生意”。接着王某1打了陈丽兵两巴掌,“常某”也被王某1拿凳子砸到了。王某1还摔烧烤档的桌子和烧烤炉，同时有三四名男子跟着摔烧烤档的桌凳，这三四名男子起哄说“围住他，不要让他走，打他”，然后王某1就和这三四名男子动手打陈丽兵，陈丽兵也还手和对方对打。接着我就听到王某1喊去拿工具，然后“牛仔”从烧烤档拿出一把西瓜刀冲向对方，陈丽兵也跑回烧烤档内拿出一把西瓜刀，对方的人看见有刀就四处逃散，大部分人往万某一期方向跑，也有人往万某二期方向跑。王某1拿着一张烧烤档的凳子往万某一期方向跑，“牛仔”就拿刀往万某一期方向追过去。同时我看到“嘉霖”和二名男子跟着往万某一期方向草地追过去。过了约半分钟左右，我看见陈丽兵拿着西瓜刀和“常某”从万某二期方向走回烧烤档。一分钟左右我看见“牛仔”拿着西瓜刀和“嘉霖”及那两名男子从万某一期的草地返回烧烤档，“牛仔”经过我面前，我看到“牛仔”拿着西瓜刀上面有血迹。我没有注意到陈丽兵拿着的西瓜刀有没有血迹。除了“牛仔”和丽兵拿刀之外，包括“常某”、“嘉霖”等其他人我都没有看见有拿刀的。经证人王某2的辨认，其辨认出陈丽兵就是当时从万某二期后门方向拿着一把西瓜刀走回烧烤档的“丽兵”；吕思远就是当时拿着西瓜刀往万某一期草地方向追去的“牛仔”；郑某1、吴某2权、谢某1、张某1就是当时摔烧烤档桌凳和起哄及殴打陈丽兵的人；王某1就是当时摔烧烤档桌子、烧烤炉和殴打陈丽兵及叫人去拿工具的人。（4）证人杨某1的证言，证实：2017年8月17日晚上23时许，我在平某镇富利酒店喝完酒后就开车到平某镇万某一期找我老婆刘某玉。经过平某镇万某二期的时候看到有一堆人在沙滩，我就问他们是什么事情，在场的人说王某1他被人砍伤了躺在沙滩绿化带上。我过去看王某1满身是血，其中一只大腿被砍出一条大裂痕。我跟王某1认识了20多年并且偶尔会一起玩，所以就问他是怎么回事，他说是烧烤档的“成某”等人砍伤的。据我了解，王某1与“成某”是因为在沙滩上摆摊的事情引发矛盾并发生打架斗殴的。（5）证人谢某1的证言及辨认笔录，证实：2017年8月17日12时许，王某1叫我和吴某2权、“抓波”“露露”“阿某2”“阿某3”“阿某4”及王某1的一名朋友到万某二期沙滩上附近挖洞，固定棍子搭棚使用。我们挖洞的时候该烧烤档的老板带着两名男青年过来跟王某1说这个地方是他用挖机挖过的，这个地方是他的。王某1就跟该名老板争吵几句，该名老板就带着那两名男子离开，王某1也离开了，我和吴某2权、“抓波”“露露”“阿某2”“阿某3”“阿某4”及王某1的那名朋友就继续挖洞固定棍子，我们在固定棍子的时候该名老板再次带着那两名男青年过来问王某1在哪，我们说王某1走了，然后该名老板跟那两名男青年又离开了。2017年8月17日23时许，王某1叫我去万某二期去吃宵夜喝酒，我们一方现场有十五人左右。我与同事（15人左右）在平某镇万某二期沙滩散步，沙滩里有一家烧烤档口。期间王某1就跟老板发生纠纷，争吵了十分钟，接着对方一名男青年从烧烤档口拿出一把刀（长约50CM），便向王某1的左手砍去。经证人谢某1的辨认，其辨认出陈丽兵就是烧烤档的老板。（6）证人郑某1的证言及辨认笔录，证实：我于2009年因为持刀伤人被刑事拘留5个月，2014年因吸食冰毒被行政拘留15天，2016年5月5日因殴打他人被拘留8天。2017年8月17日23时许，我和张某1、王某1等十多人在万某二期后门沙滩上散步，王某1就上前问有没有椅子可以坐，烧烤店老板就凶狠狠地说没开档坐什么椅子，王某1就很生气地跟该烧烤店老板对骂起来，其中一名比较瘦的男青年和烧烤场老板先用砍刀砍王某1，王某1就用手去挡，此时我看到对方拿刀，我们和林某1、张某2、张某1等十多人看见有砍刀就分散想逃跑，该烧烤店的十多人就拿着砍刀追了过来，在逃跑过程中我看到张某1摔倒在地上，也被对方砍伤在地上。之后我们和林某1、张某2一直沿着沙滩方向跑，对方没有追我们了我就打电话报警。接着我看到张某1一拐一拐地往我们这边过来，他的大腿和屁股位置受刀伤了。经证人郑某1的辨认，其辨认出陈丽兵就是2017年8月17日23时许，在惠东县平某镇万某二期沙滩烧烤场处持砍刀砍伤王某1等人的其中一名男子，其是烧烤档的老板。（7）证人吴某1的证言及辨认笔录，证实：2017年8月17日晚上10时度，我与朋友黄某2金、“武”“OB”“阿某5”等人去平某镇万某双月湾二期的沙滩玩耍，期间接到朋友谢某1的电话让我们去沙滩吃烧烤，我来到的时候看到谢某1还有王某1等十多人在烧烤档坐着，后遭到烧烤档老板的追砍。我称自己是来沙滩玩的不认识他们，对方就没有理会我，各自拿着砍刀离开现场，随后我就报警和叫救护车。我看到胖胖的老板拿着刀砍王某1，砍在王某1腿上。经证人吴某1的辨认，其辨认出陈丽兵就是胖胖的烧烤档老板，其当晚持刀砍伤人。（8）证人林某1证实及辨认笔录，证实：2017年8月17日22时许，王某1打电话叫我到沙滩烧烤。我们大约十五六人到万某二期，王某1说他们几个先去烧烤场租炉，我们去海边走走。王某1看到烧烤场有炉就跟烧烤场老板借椅子，烧烤场老板很凶地说还没开档要什么椅子，王某1听到就很生气，跟老板对骂，双方对骂了十多分钟后就大吵起来，推来推去。其中一名比较瘦的男青年和烧烤场老板先用砍刀砍王某1，王某1跑走的时候对方追着王某1砍。我跑到万某住房方向，我打电话给王某1但是没人接，后面看到王某1的朋友说王某1在平某卫生院。一开始他们是对骂，双方有互相推搡，但是对方拿砍刀的时候就没有还手了。经证人林某1的辨认，其辨认出陈丽兵就是当晚砍伤王某1、张某1的人，其当晚持有砍刀追砍王某1、张某1。（9）证人张某2的证言，证实：2017年8月17日23时许，王某1打电话给林某1说去万某二期沙滩烧烤，林某1就叫上我。我们一行人到万某二期往沙滩上的烧烤场准备烧烤，在路上的时候王某1说要去烧烤场租个炉来烧烤，我们就去海边走走。王某1看到烧烤场有炉就想租一个烧烤炉但是没有摆出椅子，王某1就向烧烤场的老板借椅子，老板很凶地说现在还没开档，借什么椅子，王某1听到后就很生气和烧烤场老板对骂，对骂十分钟后就大吵起来，推来推去。之后我是听游客说有人拿刀，我看到烧烤场那里有一个比较瘦的男子掀起地上的帆布，帆布下面是砍刀，他就拿起一把砍刀砍王某1，王某1用手去挡。对方几个人拿着刀追着王某1砍，在追的时候对方的一名男子砍了王某1背部一刀，王某1背部被砍一刀后就倒在沙滩上，对方七八名男子就围着王某1来砍。之后对方又持刀追着我们，我们就分散开来，我跑到万某一期那里就接到吴某1的电话，他说王某1被人砍得很伤，让我打120。后面我还没打120，派出所的人就到了。（10）证人吕某1的证言及辨认笔录，证实：2017年8月17日下午17时许，我到陈丽兵、吕思远经营的烧烤档工作，开档期间我听他们说烧烤档隔壁清理好的位置给王某1搭建竹棚了，然后他们就把王某1搭建的竹棚拆掉了，陈丽兵不会讲学佬话，就叫“常某”打电话给王某1说他们的档口隔壁搭建的竹棚被他们拆掉了，以后不要再来搭建竹棚了。晚上22时30分，我看到王某1带着三十多名男子围着烧烤档，有三四张桌的客人看到这种情况没有买单就走了。我看到王某1和陈丽兵、“常某”坐在凳子上，王某1坐在陈丽兵和“常某”对面，王某1带来的三十多名男子围着烧烤档，王某1就很凶地用学佬话来跟陈丽兵对话。王某1和陈丽兵对话五分钟左右，王某1就动手打了陈丽兵两巴掌并摔桌凳、烧烤炉，站在王某1旁边的六七名男子也跟着摔桌凳和起哄，陈丽兵去制止王某1摔烧烤档东西的时候发生推拉。这三十多名男子就围上来打陈丽兵、“常某”，接着王某1叫他们去拿工具，站在王某1旁边的三四名男子就往万某二期后门走去。这时，吕思远从烧烤档内拿出一把西瓜刀冲向王某1他们，陈丽兵随机从烧烤档内拿出一把西瓜刀，王某1看到他们有刀就四处逃散。我躲在一个角落里，第二天才听说王某1和一名男子被陈丽兵、吕思远用刀砍伤了。经证人吕某1的辨认，其辨认出陈丽兵、吕思远就是当时持刀打架的人；谢某1、吴某2权、张某1、郑某1就是当时跟着王某1摔烧烤档桌凳和起哄、动手打陈丽兵及王某1叫其去拿工具的人；王某1就是当时带三十多名男子围着烧烤档、摔桌凳和动手打陈丽兵及叫人去拿工具的人。（11）证人李某1的证言及辨认笔录，证实：2017年8月16日陈丽兵聘请了挖土机清理了烧烤档旁边的杂物杂草，下午王某1就带三四名男子来清理好的位置搭建帐篷，受到陈丽兵等人制止。17日下午15时许，烧烤档旁边的位置给王某1搭建了一个竹棚，因为陈丽兵聘请我晚上帮忙，我就打电话告诉陈丽兵。当天下午17时许，陈丽兵来到烧烤档后就把竹棚拆掉了，并让我打电话给王某1说“你搭建的竹棚给丽兵拆掉了”，王某1在电话里很凶地跟我说“叫陈丽兵不要动我的东西，这么拽，你叫陈丽兵在烧烤档等我”。陈丽兵听到这个情况说不用管他。当晚22时30分左右，我看到王某1带着三十多名男子从万某一期方向走出来，王某1走到陈丽兵面前动手打陈丽兵两巴掌，用手勒住陈丽兵的脖子，同时，有三四名男子叫这三十多名男子围住烧烤档。王某1用手勒住陈丽兵的脖子硬拉到人群中，王某1就指着我叫我过去。我和陈丽兵坐在王某1的对面，因王某1讲学佬话，陈丽兵讲军声话，我翻译王某1的话给陈丽兵听，王某1用学佬话说“你是老三的儿子，丽兵你很拽，叫你不要动我的东西，你还要动，你烧烤档旁边的位置要给我做生意”，陈丽兵听后说“不可以”，王某1说“你信不信明天我就把竹棚搭到你烧烤档前面，不让你做生意”，陈丽兵跟王某1说“我不会说学佬话，你能不能说军声话”，王某1就动手打了陈丽兵一巴掌，并用凳子砸陈丽兵，同时也砸了我。接着三四名男子跟着动手殴打陈丽兵，也有人跟着摔桌凳，其他人起哄说“打他”。王某1叫三四名男子去拿工具，他们有三四人往万某二期后门走去，我就走到烧烤档另外一边。当我靠边走到另一边时，看到三十多名男子四处逃散，大部分人往一期的方向跑，也有些往万某二期后门走去。我看见陈丽兵拿着一把西瓜刀往万某二期后门追砍一名男子，陈丽兵拿刀砍了这名男子腿部两三刀后，我就跑过去拦住陈丽兵，我将他拉回店里。然后，我看到吕思远、郑某2、吕某3、吕某2从万某一期方向跑回来烧烤档。他们跑回来的时候我看到吕思远手里拿着一把西瓜刀，刀上面有血迹。郑某2、吕某3、吕某2回来的时候都没有拿工具。经证人李某1的辨认，其辨认出陈丽兵就是当时持刀砍伤对方一名男子的人；吕思远就是当时拿着一把西瓜刀的人；王某1就是当时纠集三十多人围着陈丽兵烧烤档和动手打陈丽兵的人；张某1就是当时动手打陈丽兵和去拿工具，后被陈丽兵持刀砍伤的男子；张某2、林某1就是当时说围住烧烤档的男子；郑某1、吴某2权就是当时说围住烧烤档和打陈丽兵及去拿工具的人。（12）证人吕某2的证言及辨认笔录，证实：2017年8月17日18时许，我到陈丽兵、吕思远经营的烧烤档帮忙开档做生意。20时许，我在干活的时候陈丽兵跟我和吕思远、郑某2、吕某3、李某1（“常某”）等人说“晚点如果有人闹事，你们不要理会，不要动手。”22时多，我从镇里买啤酒回来时看到有三十多人围着烧烤档，陈丽兵和李某1坐在一名中年男子的对面，这名中年男子很凶地对陈丽兵对话。后面那名中年男子还打了陈丽兵一巴掌，并拿凳子砸了陈丽兵和李某1，还有摔桌子，接着有人起哄说“打他”。接着有三四名男子殴打陈丽兵也有人摔桌凳，同时我听到这名中年男子叫三四名男子去拿工具，然后三四人往万某二期后门走去。这时，我看到吕思远从烧烤档内拿出一把西瓜刀冲出来砍了这名男子的手一下，对方的人见到吕思远拿着到就四处逃散。这名男子拿着一张凳子往万某一期的方向跑，吕思远拿着西瓜刀往万某一期的方向追去，我害怕吕思远被砍或者砍死人，我和郑某2、吕某3三人往万某一期的方向跑去。路上看见吕思远和这名中年男子扭打在地上，两人互相争抢西瓜刀几次。西瓜刀被吕思远抢到手后吕思远拿着西瓜刀砍了三四刀这名中年男子，我们追上吕思远叫他不要打。接着我们四人回到烧烤档，陈丽兵手上拿着西瓜刀，刀上有血迹。（侦查卷二p96-99）经证人吕某2的辨认，其辨认出陈丽兵就是当时拿着一把西瓜刀的男子；吕思远就是当时拿一把西瓜刀砍伤对方的中年男子；王某1是当时打陈丽兵和叫人去拿工具被吕思远持刀砍伤的中年男子；张某1就是当时打陈丽兵和去拿工具的人；吴某2权、谢某1、郑某1就是当时摔烧烤档桌凳、打陈丽兵和去拿工具的人。（13）证人郑某2的证言及辨认笔录，证实：2017年8月17日20时许，我在干活的时候，我听陈丽兵说“晚上王某1有可能会来烧烤档闹事，不要还手，还有什么事情都是我们做老板的事情”。陈丽兵说完后，我们就继续在做三四张台客人的生意。当晚22时30分左右，我在烧烤档给客人点菜时，看见王某1带着三十多名男子从万某一期方向走过来烧烤档，王某1走到陈丽兵身边并动手打了陈丽兵两巴掌，同时有三四名男子叫这三十多名男子将烧烤档围住。后王某1用手勒住陈丽兵的脖子并拉着陈丽兵走到烧烤档内，接着王某1就叫李某1过来，李某1走过去了后，王某1就让陈丽兵、李某1坐在他的对面，王某1就用学佬话跟陈丽兵说“我叫你不要动我的东西你还动我的东西，那么拽，信不信我打你”，陈丽兵跟王某1说“我不会听学佬话，你跟我讲军声（平某本地方言）”。王某1还是用学佬话很凶地跟陈丽兵说“你以为这个地方是你的呀，信不信明天我就搭两个棚在你烧烤档面前，不让你做生意”。陈丽兵就跟陈国文说“我不会听学佬话，你能不能讲军声”。陈丽兵说完这句话后，王某1就动手打了陈丽兵一巴掌并拿一张凳子砸陈丽兵，接着有三四名男子在起哄说“打他”。然后王某1和这三四名男子就动手殴打陈丽兵，陈丽兵动手打回他们，接着我就听到王某1喊“去拿工具”，对方就有三四名男子往万某二期后面走去。接着我就看到吕思远从烧烤档内拿出一把西瓜刀冲向对方，王某1的手被吕思远砍了一刀，对方的人见吕思远拿着刀就四处逃散。我看到王某1拿着一张凳子和对方大部分的人往万某一期方向跑，对方也有些人往万某二期后门跑。我就看到吕思远拿刀往万某一期方向追去，我也跟着往万某一期方向跑去，当时追上的还有吕某2和吕某3三人。我追上去的路上看见吕思远和王某1扭打在地上，接着吕思远从地上爬起来后拿着西瓜刀砍了王某1三四刀，我和吕某2、吕某3就叫吕思远不要再打，快点离开，同时我拉着吕思远往烧烤档跑，我们跑回到烧烤档后，我看见陈丽兵手上拿着一把西瓜刀，刀上有血迹。接着陈丽兵就叫我们大家离开，于是我们就驾驶摩托车离开了。经证人郑某2的辨认，其辨认出陈丽兵就是当时拿着西瓜刀的男子；吕思远就是当时拿着西瓜刀砍伤王某1人；王某1就是当时打陈丽兵和叫人去拿工具后被吕思远持刀砍伤的人；张某1就是当时打陈丽兵和去拿工具的人；郑某1、吴某2权、谢某1就是当时叫围住烧烤档和打陈丽兵及去拿工具的人。（14）证人吕某3的证言及辨认笔录，证实：2017年8月17日18时许，我到陈丽兵、吕思远经营的烧烤档开工。到20时许，我听到陈丽兵说可能晚点会有人来烧烤档闹事，你们正常做生意，有什么事情也是我们老板的事情。22时30分许，有三十多名男子从万某一期步行到烧烤档，这三十多名男子中有一名中年男子走到陈丽兵的面前打了他两巴掌，接着这三十多名男子中有三四名男子叫他们把烧烤档围住，这三十多名男子围住烧烤档后，那名中年男子用手勒住陈丽兵的脖子并拉着陈丽兵走到烧烤档内，接着那名中年男子就指着李某1并叫李某1过去。那名中年男子就坐在陈丽兵和李某1的对面，陈丽兵和李某1跟着坐下来，他们说着说着，那名男子突然打了陈丽兵一巴掌并拿着凳子砸陈丽兵及摔桌子。接着有三四名男子起哄说“打他”，然后那名中年男子和那三四名男子就动手殴打陈丽兵，陈丽兵还手和对方对打。接着我听到有人说“拿工具”。对方就有三四名男子往万某二期后门走去，这时，吕思远从烧烤档内拿出一把西瓜刀冲向对方，对方见吕思远拿刀就四处逃离。吕思远拿着刀往万某一期的方向追对方，我看见郑某2和吕某2也追着。我害怕吕思远、郑某2、吕某2被对方打，我也跟上去，吕思远和对方那名中年男子扭打在地上，然后吕思远爬起来拿着西瓜刀砍那名中年男子三四刀。我和吕某2、郑某2追到时，那名中年男子就躺在地上不会动了，地上很多血。我们四人就回到烧烤档，陈丽兵手上拿着一把西瓜刀站着，他叫我们离开，我们就离开了。经证人吕某3辨认，其辨认出陈丽兵就是当时拿着西瓜刀的男子；吕思远就是拿着西瓜刀砍伤对方的中年男子；王某1就是当时摔烧烤档桌子和殴打陈丽兵及叫人殴打陈丽兵后被吕思远持刀砍伤的中年男子；张某1是当时殴打陈丽兵和起哄叫打陈丽兵及去拿工具的人；林某1、张某2就是当时叫围住烧烤档的人；郑某1、谢某1就是当时叫围住烧烤档、摔烧烤档桌凳、起哄叫打陈丽兵和殴打陈丽兵及去拿工具的人。（15）证人郑某3的证言，证实：我带着吕思远和陈丽兵投案自首。2017年8月左右，吕思远和陈丽兵两人在平某万某双月湾沙滩合伙经营烧烤档，期间因为争地盘问题跟港口村民发生纠纷，双方因此大打出手。期间吕思远和陈丽兵将港口镇村民打伤了，之后吕思远和陈丽兵为了躲避法律责任一直离家在外，不知去向。后来公安机关要求我出面做家属的思想工作，后面经过对家属多方联系，做思想工作，吕思远和陈丽兵到派出所投案自首。7、被告人供述及辨认笔录（1）被告人陈丽兵的供述及辨认笔录：2017年8月16日下午，我刚请了挖土机将我经营的烧烤档旁边的杂草、杂物清理好准备扩大来经营烧烤档。王某1就带着吴某2权和两三名男子拿着两把长约90cm的关刀到我刚清理好的位置，他就在这里搭建帐篷。因为他十多年前杀过人，我就害怕离开没有理会他，他在那里做生意做到傍晚就将帐篷收走。2017年8月17日下午，我看见旁边已经搭建好一个竹棚，因为这个位置是我请挖土机来清理杂草、杂物，我就把这个竹棚拆掉，把东西扔在地上，然后继续开档。当晚22时30分左右，我和吕思远及员工李某1（“常某”）、吕某5、郑某2、吕某2、吕某6等人在在惠东县平某镇万某双月湾二期沙滩上开档做生意，当时我经营的烧烤档坐着三四桌客人。王某1带着三十多人来到我烧烤档，接着这三十多人将我的烧烤档围住，王某1走到我面前，用右手手肘勒住我脖子并打了我两巴掌后，硬拉着我走到这三十多人人群中间。然后王某1松开手，坐在我烧烤档的凳子上，指着李某1叫李某1过来。李某1走到我旁边后王某1叫我不准在这里摆烧烤档，他明天就在我烧烤档这里摆多一档烧烤档。接着王某1就拿起它坐着的那张凳子砸我和李某1两三下，他就将我的烧烤炉推倒在地上以及摔我烧烤档的桌子。这三十多人围着我和李某1不让我们走，其中还有几名男青年在起哄，另外还有三四人跟着王某1摔我烧烤档的桌椅，我和李某1就去阻止他们。王某1和几名男子说“打他”，对方的吴某2权就把我拉过来打我，王某1和另外三四人也过来打我。我档口的员工过来劝架，王某1对这三十多人说去拿家伙。我看到王某1这边有四五人往万某双月湾二期的后门方向走去，王某1曾经杀过人坐牢，我害怕被他们打死，我就推开殴打我的人往烧烤档内跑去。在我往烧烤档内跑过去的时候，我看到吕思远拿着一把西瓜刀（长约70cm、不锈钢材质）冲向王某1他们，我跑到烧烤档内页拿起一把西瓜刀出来。王某1他们三十多人就四处分散跑了。我看见打我的人以及王某1叫去拿工具的四五人往万某双月湾二期的方向跑去，我就追上去，这四五人中有人摔倒在地，被我追上了，我用手上的西瓜刀往这个人的腿部砍了两三刀，我就跑回烧烤档去了。我跑回烧烤档后过了一分钟左右，我就看见吕思远拿着一把西瓜刀从万某双月湾一期的方向跑了回来，吕思远对我说王某1被他拿刀砍伤了。然后我和吕思远就和在场的员工一起驾驶摩托车离开了。两把西瓜刀是我开烧烤档的时候准备用来切水果和开椰子的。案发当天，我叫李某1打电话给王某1说他的竹棚被我拆掉了，王某1说叫我不要动他的东西还要动他的东西那么拽叫我在烧烤档等他。王某1搭建的竹棚距离我的烧烤店有一两米。经被告人陈丽兵的辨认，其辨认出吕思远就是当时持刀打架的人；王某1就是当时叫人围住我的烧烤档、摔烧烤档桌凳和叫人打我并叫人去拿工具的人；张某1就是当时叫人围住烧烤档、摔烧烤档桌子、去拿工具，后被我持刀砍伤的男青年；林某1、张某2就是当时叫围住烧烤档和起哄叫打我的人；郑某1、谢某1就是当时叫围住烧烤档和殴打其及其拿工具的人；吴某2权就是当时叫围住烧烤档、摔烧烤档桌凳和殴打其的人。（2）被告人吕思远的供述及辨认笔录：2017年8月16日下午16时许，我当时和陈丽兵在烧烤档做生意，王某1就带着三四个人到我烧烤档并带了两把长约90cm的关刀，一直坐在我准备扩建的地方，陈丽兵过去和他们谈话。8月17日下午15时许，我和陈丽兵过到烧烤档我就看到烧烤档旁边已经搭了一个竹棚，陈丽兵把竹棚拆掉了放在一边。这个竹棚的地方是我们请了挖土机来清理杂物、杂草，所以我把竹棚拆了之后继续做生意。当晚22时30分许，我看到王某1带着三十多人直接把我的烧烤档围住了，王某1把陈丽兵拉到他们中间，并打了陈丽兵两巴掌，接着王某1就叫人把我们烧烤的工具全部掀掉，以及王某1叫三四名男子去找工具。我很害怕，就从烧烤档内拿出一把西瓜刀冲向王某1他们，陈丽兵就推开打他的人往烧烤档里跑，我拿刀直接砍了王某1的手臂，这时陈丽兵也从烧烤档内拿出一把西瓜刀出来。王某1他们见到我们和陈丽兵分别拿着西瓜刀他们就四处逃散。我看到王某1拿着一张椅子往万某双月湾1期的方向跑，我就拿着刀去了。追了约十米，我追上了王某1，我拿刀砍了王某1的背部一刀，王某1就拿着椅子跟我对打，他用手勒住我的脖子将我摔倒在地，王某1就来抢我的西瓜刀，我们两人就在争抢西瓜刀扭打在一起。然后西瓜刀被我从王某1手中挣脱，我就拿着西瓜刀对王某1乱砍了三四刀。我看见对方有四五人拿着工具向我们跑过来，我就拿着刀往烧烤档方向跑，我跑回烧烤档后看见陈丽兵和员工都在，我们就一起离开了。陈丽兵跟我说他砍伤一名男子的脚。案发当天，我准备开档的时候，陈丽兵叫李某1打电话给王某1，我不知道具体说了什么。经被告人吕思远辨认，其辨认出陈丽兵就是当时拿着一把西瓜刀的人；王某1就是当时叫围住烧烤档、摔烧烤档桌凳和叫人打陈丽兵、殴打陈丽兵及叫人去拿工具，后被其持刀砍伤的人；张某1就是当时去拿工具的人；林某1就是当时叫人围住烧烤档和叫人打陈丽兵的人；张某2就是当时叫人围住烧烤档和叫人打陈丽兵的人；郑某1、吴某2权、谢某1就是当时叫人围着烧烤档、摔烧烤档桌凳和叫人打陈丽兵、殴打陈丽兵及去拿工具的人。8、手机视频，证实案发当晚有一群人在陈丽兵、吕思远经营的烧烤档前面聚集，期间双方发生争吵、推搡最终演化为烧烤档经营一方持刀追砍对方人员。9、现场检测报告书，证实经尿液检测，被告人陈丽兵、吕思远的检测结果均呈阴性。10、户籍证明、无犯罪记录证明书，证实被告人陈丽兵、吕思远的姓名、年龄等基本身份情况及无刑事犯罪记录，犯罪时年满十八周岁，负完全刑事责任。附带民事原告人向法庭提交并经质证的证据有：1、附带民事原告人的疾病证明书、出院记录，证实王某1于2017年8月18日在惠州市第一人民医院入院治疗并于2017年9月30日出院，出院医嘱：（1）注意休息，加强营养；（2）到当地适当康复锻炼；（3）注意钉口感染，避免出现骨髓并发症；（4）骨科门诊定期复诊；（5）术后三个月视功能恢复情况，返院复查，视神经恢复情况进一步治疗；（6）不适随时就诊；出院带药胛钴胺分散片。张某1于2017年8月18日在惠州市第一人民医院入院治疗并于2017年8月26日出院，出院医嘱：（1）注意休息，避免激烈运动，加强营养；（2）带药出院，铁打七里片0.9一天三次，胛钴胺0.5mg一天三次；（3）术后石膏托外固定3-4周，拆除石膏后行动功能锻炼，功能恢复与锻炼密切相关；（4）注意保持伤口干洁，避免感染；（5）定期专科复查，不适随时就诊。2、惠州市第一人民医院住院病人费用清单、医疗收费票据，证实张某1提供了费用明细清单一份、医疗收费票据6张共27753.44元；王某1提供了费用清单一份、医疗收费票据共30张67513元。3、鉴定费发票，证实王某1、张某1分别到广东西湖鉴定所进行鉴定，鉴定费用均为2500元。4、广东西湖司法鉴定所司法鉴定意见书，证实经被害人申请鉴定，张某1的身体损伤构成九级伤残、王某1身体损伤构成十级伤残。此外，还有案发现场视频、审讯光盘及庭审笔录等材料在卷佐证。原判认为，被告人陈丽兵、吕思远结伙故意伤害他人身体，致一人重伤一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈丽兵、吕思远在防卫过程中超过必要限度，属防卫过当，且二被告人犯罪后能自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法应当减轻处罚。被告人陈丽兵、吕思远除了应承担刑事责任外，还应当赔偿因犯罪行为造成附带民事诉讼原告人王某1、张某1的直接物质损失。原告人提出要求被告人赔偿损失的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持，但应按照法定范围和法定标准确定被告人的赔偿责任，超出法定范围和高出法定标准部分不予支持。附带民事诉讼原告人因本案产生的直接物质损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，并结合附带民事诉讼原告人的诉请予以计算。赔偿附带民事诉讼原告人王某1的物质损失：1、医疗费：按实际票据支出计为67513元；2、护理费：43天×150元=6450元；3、住院伙食补助：按照住院天数43天，每天补助参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算，即43天×100元=4300元；4、交通费：虽原告人未向法庭提交的车费票据，但结合原告人多次往返广东省中医院、惠州市第一人民医院等医院治疗的情况，原告人要求4000元交通费，符合现实需要，予以支持。5、住宿费：根据被告人提供的广东省中医院医疗收费票据，显示被告人分别于2018年1月23日、2月27日、3月20日、4月10日到广东省中医院接受检查治疗，按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》广州地区的住宿标准为每天450元，被告人共住宿4天，即450元×4天=1800元；6、误工费：原告人应对该主张负举证责任，因其未提供工资清单、银行流水账单、劳动合同等合法有效的证据证实其从事行业及收入标准，也未能举证证明其最近三年的平均收入情况，故无法按照相同或相近行业年度职工的平均工资予以计算，但鉴于本案确实给原告人造成误工损失，参照广东省高级人民法院公布的《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》农村居民人均可支配收入15780元计算，即15780元÷365天×323天（2017年8月17日至2018年7月6日）=13964元，原告人请求赔偿误工费83315元，于法无据，不予支持；7、营养费：根据出院医嘱，王某1需要注意休息，加强营养，原告人请求营养费理由成立，对其诉请赔偿营养费5000元予以支持；8、伤致残鉴定费有票据为凭，对原告人提出的2500元的鉴定费的诉请予以支持。上述款项合计105527元。赔偿附带民事诉讼原告人张某1的物质损失：1、医疗费：按实际票据支出计为27753.44元；2、护理费：8天×150元=1200元；3、住院伙食补助：按照住院天数8天，每天补助参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算，即8天×100元=800元；4、交通费：虽原告人未向法庭提交的车费票据，但结合原告人多次往返惠州市第一人民医院、惠东县人民医院等医院治疗的情况，原告人要求500元交通费，符合现实需要，予以支持。5、误工费：原告人应对该主张负举证责任，因其未提供工资清单、银行流水账单、劳动合同等合法有效的证据证实其从事行业及收入标准，也未能举证证明其最近三年的平均收入情况，故无法按照相同或相近行业年度职工的平均工资予以计算，但鉴于本案确实给原告人造成误工损失，参照广东省高级人民法院公布的《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均可支配收入40975元计算，即40975元÷365天×201天（2017年8月17日至2018年3月7日）=22564.3元，原告人请求赔偿误工费51911.5元，于法无据，不予支持；6、营养费：根据出院医嘱，张某1需要注意休息，加强营养，原告人请求营养费理由成立，对其诉请赔偿营养费5000元予以支持；7、伤致残鉴定费有票据为凭，对原告人提出的2500元的鉴定费的诉请予以支持。上述款项合计60317.7元。由于本案原告人王某1、张某1存在重大过错，需对损失负相应的责任，其应承担40%的经济损失责任为宜，即应赔偿王某1105527元×（1-40%）=63316.2元；应赔偿张某160317.7×（1-40%）=36191元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第一百五十五条之规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告人陈丽兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人吕思远犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。三、被告人陈丽兵、吕思远应在判决书生效后十日内赔偿人民币63316.2元给附带民事诉讼原告人王某1；赔偿人民币36191元给附带民事诉讼原告人张某1。四、驳回附带民事诉讼原告人王某1、张某1的其他诉讼请求。上诉人王某1及其诉讼代理人提出，请求二审法院将本案发回重审或依法改判。理由如下：一审判决认定事实错误，认定被上诉人有自首和悔罪表现情节错误，认定被上诉人的行为是防卫过当和上诉人存在重大过错有误；一审判决未采纳上诉人王某1再次申请重新鉴定意见有误；一审判决适用法律错误，对被上诉人减轻处罚于法无据；一审判决认定上诉人承担40%责任错误，误工费计算有误。上诉人张某1及其诉讼代理人提出，请求二审法院将本案发回重审或依法改判。理由如下：一审判决认定事实错误，认定被上诉人有自首和悔罪表现情节错误，认定被上诉人的行为是防卫过当和上诉人存在重大过错有误；一审判决未采纳上诉人王某1再次申请重新鉴定意见有误；一审判决适用法律错误，对被上诉人减轻处罚于法无据；对方的证人证言不是事实，不可采信；一审判决认定上诉人承担40%责任错误，误工费计算有误；请求二审法院判决被上诉人陈丽兵、吕思远赔偿上诉人张某1伤残赔偿金163900元。经审理查明，原判认定被上诉人陈丽兵、吕思远犯故意伤害罪以及上诉人王某1住院43天共用去医药费67513元、上诉人张某1住院8天的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提交新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。对于两上诉人及其诉讼代理人的意见，综合评析如下：第一，关于刑事部分判决的问题。本案一审宣判后，原审被告人陈丽兵、吕思远未上诉，检察院未抗诉，本案刑事部分判决已经生效。根据二审全案审查原则，经审查，原审法院认定被上诉人陈丽兵、吕思远犯故意伤害罪的事实有被上诉人陈丽兵、吕思远供述，被害人陈述，证人王某2、吕某1、李某1等证人证言，辨认笔录，手机视频及其他相关证据等予以证实，证据确实充分。原审法院据此对两被上诉人进行定罪量刑，量刑适当。故第一审判决的刑事部分并无不当，本院只需对附带民事部分作出处理。第二，关于附带民事部分判决问题。1、上诉人王某1、张某1均提出附带民事部分要承担40%的责任有误。经查，本案是由上诉人王某1一方引发，上诉人王某1、张某1对案件的发生存在重大过错，一审法院判处二人承担40%的责任并无不当。2、关于误工费的计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。否则，应当承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人王某1、张某1无法提供其固定收入、最近三年平均收入或者从事某行业的相关证明等证据，应当承担不利的后果。一审法院鉴于两人分别为农村和城市户口而根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》进行计算酌情支持，并无不当。3、关于伤残赔偿金问题。因伤残赔偿金不属于犯罪行为所造成的直接物质损失，不在附带民事诉讼处理范围内，故本院不予支持，上诉人可另行提起民事诉讼。综上，对于两上诉人及其诉讼代理人提出的意见，本院不予采纳。本院认为，被上诉人陈丽兵、吕思远结伙故意伤害他人身体，致一人重伤一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被上诉人陈丽兵、吕思远在防卫过程中超过必要限度，属防卫过当，且二被上诉人犯罪后能自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法应当减轻处罚。被上诉人陈丽兵、吕思远除负刑事责任外，还应赔偿其犯罪行为导致上诉人王某1、张某1遭受的直接物质损失，但应按照法定范围和法定标准确定被上诉人的赔偿责任。上诉人提出的赔偿损失的诉讼请求有事实和法律依据的，应予以支持；对于超出法定范围和高出法定标准部分不予支持。一审法院经计算，明确了两上诉人遭受的直接物质损失，并按照当事人双方过错程度最终确定赔偿责任，即：两被上诉人陈丽兵、吕思远应赔偿人民币63316.2元给上诉人王某1；赔偿人民币36191元给上诉人张某1。该认定并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  游小勇审判员  黄 静审判员  李浩浩二〇一九年六月二十七日法官助理马文星书记员魏文英附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。