湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3613号上诉人（原审原告）:湖南泓锐律师事务所，住所地长沙市人民东路**铭诚国际大厦**。法定代表人：李进东，主任。委托诉讼代理人：乐明光，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凯达（湖南）房地产开发有限公司，住，住所地长沙市天心区劳动西路**凯华大厦**/div>法定代表人：梁玉意，董事长。委托诉讼代理人：李连华，湖南谐正律师事务所律师。委托诉讼代理人：乐根成，男，1966年1月27日出生，汉族，住长沙市开福区，系公司员工。上诉人湖南泓锐律师事务所因与被上诉人凯达（湖南）房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院(2017)湘0103民初8370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。湖南泓锐律师事务所（以下简称泓锐律所）的上诉请求：1、请求依法撤销长沙市天心区人民法院(2017)湘0103民初8370号民事判决。2、请求依法判令被上诉人向上诉人支付律师费、可得利益损失、违约金、资金占有期间利息等225944.91元，从2015年10月6日起至债务清偿之日止，按年利率6%支付上述欠款的资金占有期间利息，并继续履行合同。3、判令被上诉人承担本案诉讼费、诉讼财产保全申请费、诉讼财产保全责任保险费。事实和理由：一、一审法院认定事实缺乏证据证明。其一，被上诉人申请执行（2009）芙民初字第55号民事判决，向芙蓉区人民法院递交《变卖申请书》、《强制执行申请书》：“请求在涉案房产无法拍卖或变卖之下，依法应将涉案房产作价后交付申请执行人”，“申请执行人同意：依法将涉案房产作价后交付申请执行人抵偿债务，申请执行人支付抵偿债务并减除代为清偿上述被执行人欠付长沙凯达物业管理有限公司的债务金额后的余款”。芙蓉区法院以第三次拍卖保留价97.767万元进行变卖，因无人应买，芙蓉区法院决定将涉案房产交被上诉人抵偿债务742889.82元，于2017年7月10日通知被上诉人向芙蓉区法院缴纳抵债差价款234780.18元。但被上诉人违反其在《强制执行申请书》中作出的承诺，拒不履行附随义务，至今未向芙蓉区法院交纳差价款，且拒不履行合同义务，当庭表示要解除合同。按照被上诉人对张勇波享有的截至2017年7月10日止的债权745889.82元以及《委托代理合同》第十条第2项之约定，被上诉人依法应赔偿上诉人可得利益损失211444元(因被上诉人对张勇波的债权至今已经增加，依法应按实际增加的债权计算增加的可得利益损失，暂计10000万)，支付条件已经成就，一审法院认定支付条件尚未成就缺乏证据证明。其二、乐根成于2018年1月9日通过微信向乐明光发送《明细账》对账，双方对其上载明“借支、应收款”字样、时间、金额均予认可，与乐根成“因被上诉人没有出具发票，所以先作为借款”的陈述相互佐证。一审法院认定“乐根成通过其账户多次向乐明光的账户转账支付在上述多份《委托代理合同》中约定的工作费、律师费、诉讼费等费用。乐根成于2018年1月9日与乐明光通过微信进行对账的事实”认定事实缺乏证据证明。三、被上诉人主张6000元《乐根成银行流水》系被上诉人支付本案律师工作费，没有提供证据证明，且《借支单》、《明细账》、《收据》、《借条》、《委托代理合同》等证据能够作为相反证据，而且乐根成与乐明光存在人情往来，不能排除乐根成向乐明光偿还6000元人情款或者支付其他款项的可能。一审法院认定“本院确认被告已支付原告律师工作费用6000元”即该款系被上诉人支付律师工作费用，缺乏证据证明。二、一审判决适用法律确有错误。其一，被上诉人依法应赔偿上诉人可得利益损失221444元，一审判决未依法支持，适用法律确有错误。其二，《明细账》、《微信截图》、《记账明细》、《收据》已经法庭质证，被上诉人承认为真实。该证据能够证明《乐根成银行流水》系其向乐明光支付借款，能够反映案件真实情况，与待证事实相关联，依法应作为认定案件事实的根据。一审法院未采信该证据，适用法律确有错误。其三，本案一审判决以（2017）湘0103民初8368、8373、8379号判决认定《乐根成银行流水》和乐根成向乐明光支付的其他款项系被上诉人支付律师费为依据，认定乐根成向乐明光支付的6000元系被上诉人支付律师费。而上述三案又以本案一审判决认定乐根成向乐明光支付的6000元系被上诉人支付律师费为依据，认定《乐根成银行流水》和乐根成向乐明光支付的其他款项系被上诉人支付律师费，循环论证、互为因果，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条之规定，适用法律确有错误。其四，被上诉人已经违约，按照《委托代理合同》第十条第4项之约定，被上诉人应支付违约金9244.54元，一审法院未判令其支付违约金，适用法律确有错误。其五，上诉人诉请从湘弘律（2015）民函字301号《湖南泓锐律师事务所函》交邮之日起的债务利息，诉请继续履行合同等，一审法院未依法支持，适用法律确有错误。凯达（湖南）房地产开发有限公司（以下简称凯达公司）辩称：1、按照《委托代理合同》约定，6000元律师工作费用已经于2016年10月9日通过乐根成个人银行卡转到乐明光个人卡上。2、凯达公司从未收到法院的正式文书，乐明光以未加盖法院公章的草拟裁定书认定其已经追回凯达公司与张勇波房屋买卖合同纠纷案款物，根据合同约定未达到案款执行到位才支付代理费的支付条件。一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求予以维持。一审法院认定事实：2009年2月24日，凯达公司因其与张勇波房屋买卖合同纠纷一案诉至长沙市芙蓉区人民法院，请求判令张勇波支付购房款358271.31元和占用资金利息103956元。2009年9月7日长沙市芙蓉区人民法院作出［2009］芙民初字第505号民事判决书，判决张勇波于判决生效之日起十日内向凯达公司支付欠款358271.21元及利息103956元（按中国人民银行贷款月利率6.45‰计算，从2004年10月22日起至2008年1月21日止）。2012年8月20日，泓锐律所（乙方）与凯达公司（甲方）签订《委托代理合同》1份，约定：1、乙方接受甲方的委托，指派本所乐明光律师在甲方与张勇波房屋买卖合同（商品房买卖合同）纠纷一案的诉讼代理人。2、乙方律师必须认真负责保护甲方的合法权益，并按时出庭。3、甲方必须真实地向乙方律师叙述案情，提供有关本案证据。乙方接受委托后，发现甲方捏造事实、弄虚作假时，乙方有权终止代理，依约所收费用不予退还。4、根据司法部、财政部制定的律师收费标准甲方向乙方缴纳律师代理费，支付方式用户名湖南泓锐律师事务所，开户行中国民生银行长沙高桥支行，账号31×××26。5、因办案所需的诉讼费、鉴定费、差旅费等由甲方承担。6、甲方无正当理由不支付律师费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师费、以及延期支付的利息。7、本合同签订后，甲方以追回款物（在40万元以内的部分）的10%作为乙方律师代理费，以追回款物（超过40万元的部分）的50%作为乙方律师代理费。8、诉讼费、律师工作费用等其他必要费用由甲方承担并预付，本合同签订时甲方应支付乙方律师工作费6000元。9、本合同有效期限，自签订之日起至本案终结之日止。在该合同上，时任凯达公司法定代表人的乐根成签名确认并加盖公司印章，泓锐律所加盖公章予以确认，案件具体承办律师乐明光亦签名确认。2016年10月9日，凯达公司的原法定代表人乐根成通过其4340622920404805账户向泓锐律所指派的律师乐明光6217002920106065353账户转账6000元。本案在庭审过程中，泓锐律所、凯达公司一致确认：双方签订的《委托代理合同》的委托代理内容为泓锐律所接受凯达公司的委托，根据（2009）芙民初字第505号民事判决书向长沙市芙蓉区人民法院申请办理强制执行等执行事项；合同期限自签订之日起至上述执行案件终结之日。同时在庭审过程中，泓锐律所仅提交变卖申请书、指定执行、交叉执行申请书、执行监督申请书、强制执行申请书等申请材料以及打印的部分草拟裁定书证明其已按《委托代理合同》履行了相应的代理义务。经本院释明并要求泓锐律所在限定期限内提交长沙市芙蓉区人民法院已受理及执行凯达公司与张勇波房屋买卖合同执行案件的相关证据，泓锐律所在限定期限内提交长沙市芙蓉区人民法院作出的（2010）芙执字第159-2号民事裁定书、（2010）芙执字第159号民事裁定书、（2010）芙执字第159—4号执行裁定书计3份。其中，长沙市芙蓉区人民法院于2010年9月1日作出的（2010）芙执字第159—2号民事裁定书，内容为“本院依据已经发生法律效力的（2009）芙民初字第505号民事判决书，于2010年5月10日，以（2010）芙执字第159号执行裁定，冻结被执行人张勇波位于长沙市房屋，并责令被执行人张勇波在一星期内自动履行义务，但被执行人张勇波至今未履行生效判决确定的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条、第二百二十三条和《最高人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条的规定，裁定如下：拍卖被执行人张勇波所有的位于长沙市房屋，以拍卖所得抵偿债务。”2010年10月11日长沙市芙蓉区人民法院作出（2010）芙执字第159号民事裁定书，内容为“本院依据已经发生法律效力的（2009）芙民初字第505号民事调解，于2009年12月29日向被执行人张勇波发出执行通知，责令其在3日内履行前列判决所确定的义务，但其至今未履行。现被执行人暂无可供执行的财产，申请执行人也不能提供被执行人可供执行的财产线索，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第六项的规定，裁定如下：终结（2009）芙民初字第505民事判决本次执行程序。”2014年4月15日长沙市芙蓉区人民法院作出的（2010）芙执字第159-4号执行裁定书，内容为“本院依据已经发生法律效力的（2009）芙民初字第505号民事判决书，于2009年12月29日向被执行人张勇波发出执行通知，责令其在3日内履行前列判决所确定的义务，但其至今未履行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十四条的规定，裁定如下：一、扣划、提取被执行人张勇波的存款、收入人民币307625元整，或者查封、冻结、扣押其价值相当的财产；二、冻结申请执行人凯达（湖南）房地产开发有限公司名下的长沙市芙蓉区五一东路6号香格里嘉园9栋10号房屋。”对上述3份裁定书，凯达公司均无异议，但认为其与张勇波的执行案件尚未执行完毕。对此，泓锐律所认为系凯达公司未支付抵债差额款，导致该执行案件至今未处理完毕，不应由泓锐律所承担责任；同时根据承办凯达公司与张勇波执行案件的法官出具的草拟裁定书载明“将张勇波所有位于长沙市芙蓉区.767万元价格交凯达公司抵偿债务742889.82元，”故凯达公司追回款物的金额应为742889.82元。按照上述合同约定，凯达公司应向泓锐律所支付追回款物40万元以内部分的代理费、超过40万元部分的代理费共计211444元以及违约金、利息等合计225944.91元。双方遂酿成纠纷。另查明，凯达公司的法定代表人原系乐根成，2013年9月6日变更为胡宜东，2015年6月8日变更为梁玉意。另，除本案外，该院另行审理6件泓锐律所诉凯达公司委托合同纠纷案，在上述案件审理过程中，查明乐根成、乐明光各自代表各自公司签订多份《委托代理合同》，乐根成通过其账户多次向乐明光账户支付在上述《委托代理合同》中约定的工作费、律师费、诉讼费等费用。乐根成于2018年1月9日与乐明光通过微信进行对账的事实。本案在审理过程中，泓锐律所提出撤回要求凯达公司赔偿因本案所造成的差旅费、误工费等损失的诉讼请求，该院依法准许。一审法院认为：泓锐律所与凯达公司凯达公司签订的《委托代理合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定全面履行各自的义务。双方争议的焦点在于：一、凯达公司是否应以追回款物的金额按比例支付泓锐律所律师代理费。二、凯达公司是否已支付泓锐律所律师工作费6000元。三、凯达公司是否应支付泓锐律所律师代理费1万元。对此，一审法院认为：一、凯达公司是否应以追回款物的金额按比例支付泓锐律所律师代理费。泓锐律所依据双方在《委托代理合同》中“凯达公司以追回款物在40万元以内的部分的10%以及超过40万元的部分的50%作为泓锐律所律师代理费”的约定诉至法院，要求凯达公司按追回款物金额的约定比例支付律师代理费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，泓锐律所应就其主张提供证据。现泓锐律所提交的证据不足以证明凯达公司通过执行程序以现金或价值相当的财物等方式已实现(2009)芙民初字第505号民事判决书中确认的债权，支付条件尚未成就，对泓锐律所诉求凯达公司按追回款物金额的约定比例支付律师费及违约金、资金占有期间利息的诉讼请求不予支持。二、凯达公司是否已支付泓锐律所律师工作费6000元。乐根成原系凯达公司公司的法定代表人，后担任凯达公司的主要负责人，乐明光则系泓锐律所指派担任凯达公司所涉案件的委托代理人。2011年至2016年期间，乐根成、乐明光各自代表各自公司签订多份《委托代理合同》，虽双方约定了付款方式，但实际均是乐根成通过其账户多次向乐明光的账户转账支付在上述多份《委托代理合同》中约定的工作费、律师费、诉讼费等相关费用。同时2018年1月9日乐根成通过微信与乐明光就另委托合同纠纷案中所发生的部分代理费金额进行核对。上述事实、证据能相互印证，证实泓锐律所、凯达公司双方已形成凯达公司通过乐根成个人账户向泓锐律所指派律师乐明光个人账户支付合同约定的工作费、律师费、诉讼费等相关费用的支付习惯。结合乐根成在2016年10月9日向乐明光的付款数额与本案中约定的凯达公司应付工作费数额一致，泓锐律所未提交其抗辩该款系乐明光与乐根成之间人情款的相关证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提交的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在”之规定，乐根成支付乐明光6000元即为凯达公司支付泓锐律所律师工作费6000元具有高度可能性，故确认凯达公司已支付泓锐律所律师工作费6000元，对泓锐律所的该诉讼请求不予支持。三、凯达公司是否应支付泓锐律所律师代理费1万元。泓锐律所、凯达公司在委托代理合同中约定凯达公司应付泓锐律所的款项为“1、因办案所需的诉讼费、鉴定费、差旅费等由甲方承担。2、本合同签订后，甲方以追回款物（在40万元以内的部分）的10%作为乙方律师代理费，以追回款物（超过40万元的部分）的50%作为乙方律师代理费。3、诉讼费、律师工作费用等其他必要费用由甲方承担并预付，本合同签订时甲方应支付乙方律师工作费6000元。”,上述应付费用中的范围、金额、标准均未对律师代理费1万元进行约定，且泓锐律所未提交相关证据，故对泓锐律所诉求凯达公司支付律师代理费1万元的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：驳回泓锐律所湖南泓锐律师事务所的诉讼请求。一审案件受理费4690元，由湖南泓锐律师事务所负担。本案二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。综合上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点为：1、上诉人泓锐律所要求凯达公司支付律师费的条件是否已成就；2、凯达公司是否已支付泓锐律所律师工作费6000元；3、泓锐律所要求凯达公司赔偿可得利益损失221444和支付违约金9244.54元的请求应否支持。针对上述争议焦点，本院认为：一、泓锐律所与凯达公司签订的《委托代理合同》第十条第2项约定：“本合同签订后，甲方以追回款物(在40万元以内的部分)的10%作为乙方律师代理费，以追回款物（超过40万元的部分）的50%作为乙方律师代理费。”泓锐律所未提供证据证明其代理的凯达公司与张勇波房屋买卖合同纠纷案中，凯达公司通过诉讼程序已经追回全部或部分款物，该案执行程序尚未终结，故一审法院认为泓锐律所要求支付律师代理费的条件尚未成就，并无不当。二、泓锐律所与凯达公司签订了多份《委托代理合同》并指派乐明光律师具体承办委托事项，凯达公司多次通过乐根成个人银行帐户支付诉讼费用和向乐明光帐户支付款项，即双方已经形成通过乐根成、乐明光的个人帐户支付委托代理事项所需费用的交易习惯。根据一般商业习惯，付款用途应当根据支付凭证记载的内容来确定，支付凭证没有记载的，在没有相反证据推翻的情况下，应当以付款方主张的用途来确定。本案中，凯达公司主张其已经支付了合同约定的律师工作费6000元，并提供了相关证据。上诉人认为该6000元可能系乐明光与乐根成的人情往来或借支款等，但未能提交相关证据予以证明，故该6000元应当认定为凯达公司支付涉案合同约定的律师工作费。三、根据一审法院庭审笔录记载的泓锐律所在开庭审理中明确的诉讼请求，上诉人在一审时并未主张可得利益损失，故对其在二审中提出应赔偿其可得利益损失221444万元的上诉理由，本院不予审查。上诉人要求凯达公司支付违约金9244元，根据《委托代理合同》第十条第4项的约定：“甲方(注：凯达公司)擅自和解、擅自撤诉、违反本合同，按其诉讼请求金额的2%向乙方支付违约金。”现上诉人并未提供证据证明凯达公司存在上述违约行为，故其要求凯达公司支付违约金的理由也不能成立。综上所述，一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，处理得当，应当予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下、：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4690元，由湖南泓锐律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  管建文审判员  左 武审判员  罗 希二〇一九年六月十七日法官助理陆曼曼书记员方圆《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。