云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终255号上诉人（原审被告）：昆明高原房地产经纪有限公司，住所地云南省昆明市经纪技术开发区信息产业基地**地块果林溪谷花园****。法定代表人：张梦宇，系公司总经理。委托诉讼代理人：祖文敏，云南云典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒东丹，女，1992年8月28日生，汉族，云南省鲁甸县人，住云南省昭通市鲁甸县。委托诉讼代理人：何李仕勇、彭林，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人昆明高原房地产经纪有限公司因与被上诉人舒东丹劳动争议一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。上诉人昆明高原房地产经纪有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审认定2017年5月25日为双方发生劳动争议之日无事实依据。被上诉人清楚知晓公司各项规定，其于2017年4月19日开始至4月21日未打卡签到，公司开除了被上诉人，双方劳动关系解除。被上诉人受到侵害之日应当为2017年4月21日，故时效应当从当日开始计算。被上诉人于2018年4月23日才向仲裁机构提起仲裁，业已超过时效。被上诉人舒东丹答辩称，请求驳回上诉，维持原判。舒东丹向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付欠付工资（奖金）41419.2元。二、判令被告向原告支付自2016年6月起至2017年5月止实际工资的二倍工资144166元（按原告工作期间平均月工资计算）。三、判令被告赔偿原告按照法定缴费标准应由其承担的社会保险费用13200元。四、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金26216元。五、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2016年5月30日进入被告单位工作，岗位职责是向客户提供中介服务，促成签订《房屋买卖定金合同》或《房屋租赁合同》，客户按照约定支付中介费后，被告按照每月实际入账中介费于次月向原告支付入账中介费20%的奖金。被告按月支付工资奖金，支付方式为:每月15日前后支付上月的工资，每月25日前后支付上月的奖金。原告自2016年6月至2017年4月在被告高原公司工作期间共计完成业绩总额450171元，业绩提成比列为20%，应得奖金提成为90034.2元。2016年6月至2017年4月被告共向原告支付奖金52615元（原告账户历史明细清单中标明奖金的各项总额-2017年1月25日金额为600的奖金），尚欠原告奖金提成为37419.2元。2017年4月21日因原告连续旷工三日，被告召开管理层会议，以原告“连续3日旷工，未与公司联系，现公司决定自2018年4月21日起，按自动离职处理”为由解除了双方的劳动关系。因与被告就离职无法达成一致，2018年4月23日原告向昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求被申请人支付拖欠的工资、支付二倍工资、补交社保等，仲裁院于2018年5月24日作出仲裁裁决：一、被申请人昆明高原房地产经济有限公司按社会保险经办机构核定数为申请人舒东丹补交自2016年6月起止2017年5月的各项社会保险费用，其中公司应缴部分由被申请人承担，个人应缴部分由申请人承担。二、驳回申请人的其他诉讼请求。另查明，被告高原房地产经纪公司于2016年8月1日任命原告为该公司果林金谷分公司的店面经理。被告未为原告交纳社会保险。原被告双方均表示签订过书面合同，但原被告双方庭审中均未提交书面的劳动合同。一审法院认为，关于原告要求被告支付工资（奖金）41419.2元的诉请，与被告实际欠付工资（奖金）数额不符，本院予以更正，具体理由如下：首先，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，支付劳动报酬是用人单位的义务，本案中，除2017年4月份的绩效被告不予认可外，其余各月原告的业绩被告予以认可，本院对其予以确认。同时，原告虽主张本人在被告处工作期间的业绩为470171元，但根据被告提交的高原地产昆明店2017年4月工资表（果林金谷）显示原告该月绩效为64000元，并非原告陈述和举证的84000元，而且原告提交的高原地产昆明店2017年4月工资表（果林金谷）存在涂改，不符合证据形式，故本院依法确认原告2017年4月的绩效为64000元以及在被告处工作期间的总业绩为450171元。其次，对于业绩提成比例是20%还是5%的问题，本院认为，原告除个人陈述外，还依法提交了被告在各类网站上的发布的与原告岗位相同岗位的提成比例均记载为20%的证据材料，而且，原告的该陈述与举证和被告提交的2016年7月25日发放的上月即6月的绩效252元的绩效计算比例（当月绩效1260元×20%）相吻合，被告虽对此不予认可，但未提交充足证据予以证明，故本院依法确认原被告双方之间约定的绩效提成比例为20%。按照该提成比例，原告工作期间应得提成总额为90034.2元。其次，根据原告提交的被告向原告的打款记录、账户历史明细清单中关于奖金的备注情况、以及庭审中被告对于非工资款项的支付情况的认可事实，可以证明被告向原告已支付的奖金数额为52615元（原告账户历史明细清单中标明奖金的各项总额53215元减去2017年1月25日金额为600元的奖金），综上，扣除被告已支付的工资（奖金）52615元，被告尚欠原告的工资（奖金）数额为37419.2元，故本院对原告要求支付欠付工资（奖金）的诉请予以支持，但支付的金额为37419.2元，对被告提出已全额支付工资（奖金）的辩解因依据不足不予支持。同时，虽然被告提出原告的业绩仍有很多未实际到账故不应发放的辩解，但被告的该辩解除当庭陈述外，并无证据予以证明，而且居间置业活动签订的合同中的中介费收取主体即债权人仍为被告，在被告作出对原告按开除处理的决定后被告也应将业绩对应的提成及时发放给原告，故对被告的该辩解本院也不予支持。对于原告要求被告支付二倍工资144166元的诉请，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”。第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。按照上述规定，二倍工资系对未签订劳动合同的用人单位的惩罚措施，本案中，原告在仲裁和本案诉讼阶段均陈述被告确实将劳动合同交由其签署，但签署后已由被告收回，庭审中被告亦认可双方确实签过劳动合同，但陈述劳动合同已被原告于离职时带走，且原被告在庭审中均无法提交书面劳动合同，从原被告的上述陈述可以证明原被告确实签过书面劳动合同，故原告主被告支付二倍工资的诉请于法无据，本院不予支持。对于原告要求被告赔偿其保险费用10032元的诉请，本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条第一款规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务”。第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，被告虽未为原告交纳社会保险，但原告并未举证证明因无法补交社会保险而产生相应的损失情况，故原告要求被告赔偿社会保险费用的诉请于法无据，本院不予支持。对于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金26216元的诉请，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，被告提交了原告四月份的考勤记录表显示原告自2017年4月19日开始至4月21日未打卡签到，原告虽陈述已向店长请假，但未提交证据予以证明，被告公司依据员工手册关于“当月旷工2天以上者，公司直接按开除处理”的规定作出对原告按开除处理的会议决定，不违反法律规定，原告虽提出员工手册未经民主程序议定并公示的主张依据不足，本院对此不予采信。同时，原告离职前长期担任被告高原房地产经纪公司果林金谷分公司的店面经理，其作为该店的高级管理人员，其日常职责除承担促成交易的职业顾问外，还承担着店面业务的管理工作，其作为该店的主要管理者，对公司的各项管理制度特别是请休假制度应该是熟悉和明知的，其与普通的员工并不一样，原告的工作职责要求其对公司的各项规章制度熟悉并掌握，而请休假制度又是店面管理工作中每天都要涉及和掌握的，同时案涉店面的每日工作时间均采用指纹打卡，指纹打卡具有客观性和规范性，作为管理者的原告更应该按照被告的规定开展工作，故作为管理者的原告提出其对公司的员工手册不知晓和不认可的观点无事实依据，本院不予支持。同时，被告依据员工手册作出按开除处理的决定不违反法律和行政法规，符合员工手册的规定，对原告发生解除合同关系的效力，因此，本院对原告提出的要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金26216元的诉请依据不足，本院不予支持。庭审中，被告提出仲裁阶段该项诉请并未经过仲裁故应驳回的辩解，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，原告的该项诉请与本案诉争的劳动争议具有较强的关联性和不可分性，本院依法合并审理，故对被告提出的该辩解不予支持。关于被告庭审中提出的原告的全部诉请已经超过诉讼时效的辩解，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效的限制。本案中，被告除2016年7月25日足额发放6月份的业绩提成252元外，其余各月均未足额发放，故该部分工资产生的劳动争议不受一年的限制。同时，被告虽于2017年4月21日作出对原告开除的决定，但被告并未提交证据证明被告已将开除的决定告知或送达原告，此外按照被告工资（绩效）的发放时间规律即每月的25日前后，并结合原告在2017年5月25日前后除收到正常工资外仍未收到被告发放的业绩提成并要求被告补发的事实，本院依法认定2017年5月25日为原被告双方发生劳动争议之日，按照该争议之日起一年内起诉的截止时间为2018年5月25日前，而本案原告已于2018年4月23日向仲裁机构提起仲裁，故原告的诉请并不存在超过诉讼时效的情形。对于原告要求被告承担本案诉讼费的诉请，本院将依据原告诉请胜诉情况依法处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十条第一款、第三十条、第四十七条第三款、第八十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条第一款、第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，判决：一、由被告昆明高原房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向原告舒东丹支付拖欠的工资（奖金）37419.2元；二、驳回原告舒东丹的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告舒东丹承担7元，由被告昆明高原房地产经纪有限公司承担3元。二审中，舒东丹依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。舒东丹提交的业主签定的购房合同及转账凭证因缺乏与本案之间的关联性，本院不予采信。本案的争议焦点是：本案是否超过仲裁时效？本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，上诉人虽主张其于2017年4月21日作出开除被上诉人的决定，但并无证据证实其将该决定送达给被上诉人，故上诉人主张其与被上诉人之间的劳动关系于2017年4月21日解除无事实和法律依据，本院不予支持。故上诉人主张以2017年4月21日作为仲裁时效的起算点于法无据，本院不予支持。一审法院结合工资的发放情况推定2017年5月25日为双方发生劳动争议之日并无不当，故被上诉人于2018年4月23日向仲裁机构提起仲裁未超过时效。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人昆明高原房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  何海燕审判员  姚 丹审判员  徐 斌二〇一九年六月五日书记员  陈婷婷