云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终429号上诉人（原审被告）：云南厚耀房地产开发有限公司。住所：云南省昆明经开区小石坝村奇云驾驶员城**。法定代表人：尹红祥。委托诉讼代理人：姜鹏，云南八谦律师事务所律师。委托代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：汪粲，云南八谦律师事务所实习律师。委托代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明二建建设(集团)有限公司。住所：。住所：云南省昆明市滇池度假区滇池路**iv>法定代表人：钱安明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李安，北京大成（昆明）律师事务所律师。委托代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘胡香，北京大成（昆明）律师事务所律师。委托代理权限：特别授权代理。原审被告：云南厚耀房地产开发有限公司景谷分公司。住所地云南省普洱市景谷县威远镇临江巷**。负责人：张国荣。委托诉讼代理人：姜鹏，云南八谦律师事务所律师。委托代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：汪粲，云南八谦律师事务所实习律师。委托代理权限：特别授权代理。上诉人云南厚耀房地产开发有限公司(以下简称厚耀公司)与被上诉人昆明二建建设(集团)有限公司（以下简称昆明二建），及原审被告云南厚耀房地产开发有限公司景谷分公司(以下简称景谷分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2015）普中民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厚耀公司的委托诉讼代理人姜鹏、汪粲，被上诉人昆明二建的委托诉讼代理人刘胡香，原审被告景谷分公司的委托诉讼代理人姜鹏、汪粲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。厚耀公司上诉请求：1.撤销云南省普洱市中级人民法院（2015）普中民初字第132号民事判决（以下简称一审判决）第一项；2.撤销一审判决第三项，依法改判驳回昆明二建的该项诉请；3.撤销一审判决第四项，驳回昆明二建的该项诉请；4.撤销一审判决中判令厚耀地产承担鉴定费15万元、保险费12.148612万元的内容；5.本案一审、二审全部案件受理费由昆明二建承担。事实和理由：1.案涉工程施工合同的目的已经实现，且合同解除后，施工单位后续配合办理工程竣工验收的合同义务一并解除，可能导致购房者的利益遭受损害，故一审法院判令解除厚耀公司与昆明二建之间的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）没有约定或者法定的依据；2.一审法院判令厚耀公司承担停工损失没有事实依据，且在鉴定机构的选定环节，未充分关注厚耀地产的权力行使，存在违反法定程序的情形；3.一审法院认定二建优先受偿权的起算时间为2015年6月19日，系认定事实错误，且判令昆明二建享有建设工程优先受偿权与其认定案件事实相矛盾；4.一审法院要求上诉人承担鉴定费、保险费没有法律依据。针对厚耀公司的上诉，昆明二建辩称：一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。事实和理由：1.厚耀公司主张《施工合同》专用条款26.9条关于停工的限制性规定，对通用条款中26.4条进行了变更适用，故不应解除施工合同的意见没有事实依据；2.一审委托昆明天禹司法鉴定中心（以下奖简称天禹司法鉴定中心）的程序合法，系由厚耀公司提出，昆明二建同意选定的；3.天禹司法鉴定中心具备相应的鉴定资质，其鉴定结论应予采信；4.案涉工程停工后，厚耀公司自2015年6月19日后再未支付工程款，昆明二建于2015年9月22日向一审法院提起诉讼，依法享有优先受偿权；5.鉴定费用及保险费系昆明二建实现债权支出的合理必要费用，应由厚耀公司承担。昆明二建向一审法院起诉请求：1.解除与厚耀公司签订的《施工合同》；2.判令厚耀公司、景谷分公司向其支付工程款5077.214348万元及利息(利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年7月11日起支付至工程款本息清偿完毕之日止，暂计算至2015年9月21日为672.829378万元)；3.判令厚耀公司、景谷分公司赔偿其停工损失324．262388万元。以上三项合计：6074．306114万元；4.确认昆明二建在厚耀公司、景谷分公司欠付工程款本息范围内，对“云南景谷金色外滩ABCD地块”项目范围内的所有土地、房屋(包括住宅、商铺、地、地下车库等在建工程享有建设工程价款优先受偿权；5.判令厚耀公司、景谷分公司承担本案的诉讼费、保全费和昆明二建为实现债权支付的合理费用。一审法院经审理确认如下法律事实：2012年12月18日，发包人厚耀公司与承包人昆明二建签订《施工合同》，该合同约定由昆明二建承包厚耀公司开发位于“云南景谷金色外滩ABCD地块”项目，合同中约定了工程承包范围、合同工期、工程质量标准、工程款支付的条件及结算的计价方法等内容。双方签订的《施工合同》通用条款26.1工程款支付约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款与工程款（进度款）同期结算。通用条款26.3约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。通用条款26.4约定，发包人不按照合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款44.2约定，发生本通用条款26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。44.4（2）项约定，因为一方违约致使合同无法履行，发包人承办人可以解除合同。除此之外，合同还对双方的权利义务、质量与验收、安全施工、竣工验收与结算、房屋工程质量保修、违约责任等内容作了约定。合同签订后，项目监理机构于2013年3月2日、2013年3月26日向昆明二建下达了《工程开工令》。《工程开工令》载明：C2、C3栋开工申请已通过审核于2012年12月16日正式开工；C5、B9、B10、B11栋，2013年3月2日正式开工；A地块和桩板挡土墙新增附属工程，2013年3月2日正式开工；B1、B2、B3、B4、B5栋开工申请已通过审核于2013年3月26日正式开工；景谷金色外滩D地块公寓基坑加固措施及D地块公寓基础工程桩建设工程的实际开工日期以2013年4月30日开工计日。景谷金色外滩工程项目部经理郑万水在《工程开工令》上签字确认收到。合同履行至2014年6月底，昆明二建以已完成审定施工产值为8700万元，此产值的80%为6960万元，厚耀公司已付款总额为4860万元，尚欠2100万元未付，无力继续垫资为由停工，昆明二建因厚耀公司拖欠工程款未进行收尾。后厚耀公司自行收尾施工。双方未验收结算。现大部分房屋、商铺已销售居住或出租。厚耀公司、景谷分公司在2013年2月1日至2015年6月18日期间，共向昆明二建支付项目工程款金额共计5060万元。本案中，经昆明二建申请对“景谷金色外滩ABCD地块”项目工程停工损失进行鉴定，一审法院委托天禹司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年2月26日出具【2018】司鉴字第232036号《司法鉴定意见书》：根据《云南省建设工程造价计价规则》计算，昆明二建的工程停工损失为113.22万元。另查明，一审法院另案审理的云南厚耀房地产开发有限公司诉昆明二建建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2015）普中民初字第128号，2016年11月3日昆明二建申请对“景谷金色外滩ABCD地块”项目中昆明二建已完成工程量的工程价款进行司法鉴定，经双方协商同意，并由一审法院委托天禹司法鉴定中心对涉案工程中昆明二建已完成工程量的工程价款进行鉴定。该鉴定中心于2017年7月3日出具【2017】司鉴字第732006号《司法鉴定意见书》，昆明二建已完成的工程造价为8889.16万元（含质保金）。一审法院归纳本案争议焦点为：1.《施工合同》是否应予解除；2.厚耀公司应支付的工程款及利息如何计算；3.厚耀公司是否应支付昆明二建停工损失费用；4.昆明二建是否享有建设工程价款优先受偿权。一、关于《施工合同》是否应予解除的问题昆明二建、厚耀公司签订的《施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。昆明二建按照合同约定进场施工，已完成工程造价为8889.16万元（含质保金5%即444.458万元），按照“进度款每次支付的比例为审定施工产值的80%。工程完工时付至工程总价的80%”的合同约定，厚耀公司应当支付工程款6755.7616万元。但厚耀公司、景谷分公司自2013年2月1日至2015年6月18日止共向昆明二建支付项目工程款4860万元，低于合同约定的6755.7616万元。因此，厚耀公司违反合同约定，未能按约定支付工程进度款1895.7616万元（6755.7616万元-4860万元），存在违约行为。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款44.2约定，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。44.4（2）项约定，因为一方违约致使合同无法履行，发包人承办人可以解除合同。本案中，厚耀公司迟延履行支付工程进度款致使不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，故此，昆明二建、厚耀公司双方于2012年12月18日签订的《施工合同》应予解除。二、关于厚耀公司应支付的工程款及利息如何计算的问题《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”昆明二建按照合同约定进场施工，已完成工程造价为8889.16万元，厚耀公司、景谷分公司自2013年2月1日至2015年6月18日止，共向昆明二建支付项目工程款4860万元。厚耀公司应支付昆明二建工程款应为4029.16万元（8889.16万元-4860万元）。昆明二建请求厚耀公司支付工程款，本院予以支持。本案，厚耀公司、景谷分公司答辩称“根据合同约定，总价款应该优惠2%”。一审法院认为，该约定应系厚耀公司无违约行为的情况下，工程以竣工审定结算总价优惠2%，对本案工程未经竣工审定结算，不能适用该约定，景谷分公司答辩主张不能成立。本案对利息的计算，双方在《建设工程施工合同》通用条款26.3约定“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。”由于双方对延期付款未达成协议，故对延期支付的时间及贷款利息未作明确约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”结合本案的客观实际情况，因厚耀公司未按照合同约定支付昆明二建工程进度款，造成2014年6月30日前昆明二建停工，后厚耀公司对工程进行收尾工程，该时间应视为建设工程已交付的时间，厚耀公司欠昆明二建的工程款4029.16万元的利息应该自2014年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款清偿完毕之日止。三、关于停工损失费问题根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，厚耀公司违反合同约定，未能按约定支付工程进度款，致使施工不能正常进行，存在违约行为。故对昆明二建主张的停工损失，本院部分予以支持。根据天禹司法鉴定中心作出【2018】司鉴字第232036号《司法鉴定意见书》的鉴定结论，昆明二建停工损失费113.22万元，应由厚耀公司承担。四、关于昆明二建是否享有建设工程价款优先受偿权的问题依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。……三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，本案工程，双方一直未验收结算，且2015年6月19日后厚耀公司、景谷分公司未向昆明二建支付过项目工程款，昆明二建2015年9月22日向本院起诉，故，昆明二建对云南景谷金色外滩ABCD地块昆明二建已经完成的建设工程价款享有优先受偿权。对昆明二建请求景谷分公司支付工程款、利息及停工损失费的问题，由于景谷分公司不是本案合同相对人，且根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案景谷分公司不承担民事责任。另，本案因为厚耀公司未按照工程进度支付工程款，昆明二建为实现诉讼目所产生的诉讼费、保全费、鉴定费及为财产保全所支付的保险费用，应由厚耀公司应该承担。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条，《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项、第十七条、第十八条规定，判决：“一、原告昆明二建建设(集团)有限公司与被告云南厚耀房地产开发有限公司2012年12月18日签订的《建设工程施工合同》予以解除；二、被告云南厚耀房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告昆明二建建设(集团)有限公司工程款4029.16万元及利息，利息以4029.16万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计息自2014年7月1日起至工程款清偿之日止；三、被告云南厚耀房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告昆明二建建设(集团)有限公司停工损失113.22万；四、确认原告昆明二建建设(集团)有限公司对其已完成的云南景谷金色外滩ABCD地块建设工程的价款享有优先受偿权；五、驳回原告昆明二建建设(集团)有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31.5879万元，由被告云南厚耀房地产开发有限公司负担29.5879万元，原告昆明二建建设(集团)有限公司负担2万元；保全费5000元、鉴定费15万元、保险费12.148612万元，由被告云南厚耀房地产开发有限公司负担。案件受理费于本判决生效之日起十五日内向本院交纳；保全费、鉴定费、保险费用，由被告云南厚耀房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告昆明二建建设(集团)有限公司支付。”经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，上诉人厚耀公司，被上诉人昆明二建及原审被告景谷分公司均未提出异议。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人厚耀公司提交了一份证据：一审法院发给厚耀公司的《委托鉴定、拍卖风险告知书》一份，欲证明一审法院明确告知厚耀公司对于损失鉴定机构的选择可经自主协商选择或申请随机抽取确定，但一审法院对鉴定机构的选择未经过厚耀公司参与，故对于鉴定机构的选择程序违法。被上诉人昆明二建质证认为，对《委托鉴定、拍卖风险告知书》的真实性认可，对证明内容和关联性不认可。鉴定机构的选择虽未摇号确定，但鉴定机构具备相应的鉴定资质，故对该组证据不应采信。原审被告景谷分公司质证认为，认可上诉人厚耀公司提交的该份证据。对于厚耀公司提交的该份证据，本院认为，《委托鉴定、拍卖风险告知书》系一审法院依法向案件当事人发出的司法文书，故对其真实性、合法性予以确认，至于能否证实厚耀公司的待证观点，本院将结合争议焦点在后评述。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：一、案涉《建设工程施工合同》应否解除？二、案涉停工损失有无事实和法律依据及如何承担？三、昆明二建主张的建设工程价款优先受偿权应否支持？四、案涉鉴定费、保险费应付和负担？一、关于案涉《施工合同》应否解除的问题本案中，厚耀公司上诉提出昆明二建对案涉工程还负有配合办理竣工验收手续等合同义务，且《施工合同》中，专用条款的约定对于合同解除进行了限制性规定，一审判令解除没有事实和法律依据。本院认为，案涉项目施工合同履行至2014年6月，因厚耀公司未按时支付工程款，昆明二建停止施工，后续施工由厚耀公司委托案外人施工完成。现案涉项目大部分房屋、商铺已销售、出租，就《建设工程施工合同》本身而言，继续履行已无必要；同时，经另案（2018）云民终167号生效判决认定，厚耀公司违反合同约定，欠付案涉工程施工款项，构成根本违约，致使昆明二建合同目的无法实现。根据双方合同约定，昆明二建有权解除双方签订的《施工合同》，故一审法院对此判令解除并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十二条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的相关规定，本案中，虽判令厚耀公司与昆明二建之间的《建设工程施工合同》解除，但在合同解除后，昆明二建仍应基于诚实信用原则，对案涉项目的竣工验收等工作予以配合，依法承担合同解除后的相关义务。二、关于案涉停工损失有无事实和法律依据及如何承担的问题本案中，厚耀公司提出一审法院在指定云南天禹司法鉴定中心对案涉工程进行停工损失鉴定过程中，存在程序违法的上诉意见。经查证，本案与（2018）云民终167号系针对同一涉案工程的关联案件。另案中，双方经协商一致，一审法院委托天禹司法鉴定对案涉工程的已完工程造价进行鉴定，现另案已审结。一审法院依昆明二建的申请，综合考虑两案系同一施工项目的客观事实，天禹司法鉴定中心具备司法鉴定资质的条件以及对案涉工程的熟悉情况，遂指定天禹司法鉴定中心对案涉停工损失进行鉴定，并无不当，本院予以确认。厚耀公司对其提出指定鉴定机构程序违法的相关意见，没有事实和法律依据，故对其上诉意见不予支持。天禹司法鉴定中心经2017年12月14日、26日两次实地踏勘，出具【2018】司鉴字第232036号《司法鉴定意见书》，认定工程停工损失费113.22元。厚耀公司对停工损失的鉴定金额虽有异议，但其未提交相关证据证明损失鉴定过程中存在事实认定或计算错误的相关依据，故对其该项主张不予支持。本案中，一审法院认定厚耀公司违反合同约定，未能按约定向昆明二建支付工程进度款项，致使施工停滞，产生损失，存在违约情形，故案涉项目停工损失费113.22万元应由厚耀公司承担并无不当，本院予以确认。三、关于昆明二建主张的建设工程价款优先受偿权应否支持的问题本院认为，案涉工程自因厚耀公司欠付工程款致案涉工程停工后，双方未就案涉工程进行结算，直至一审中，经一审法院指定天禹司法鉴定中心对案涉工程已完工程造价进行鉴定，案涉工程款方得以明确。根据《最高人民法院第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，一审法院确认昆明二建就案涉工程享有优先受偿权并无不当，本院予以确认。四、关于案涉鉴定费、保险费应如何负担的问题本案中，经由昆明二建申请，一审法院指定天禹司法鉴定中心依法确认案涉工程停工损失，鉴定费用已由昆明二建实际支付，并提供了金额为15万元的鉴定费发票，厚耀公司对此予以认可。鉴于案涉工程停工系因厚耀公司欠付工程款导致，故其应负担由此产生的停工损失及鉴定费用，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。但是，本案中，昆明二建为实现诉讼目的，申请保全厚耀公司的相应财产，提供的诉讼保全保险所产生的保险费121486.12元，并非实现债权的必要费用支出，且对于该费用的支出，并不属于双方约定承担或法定应由厚耀公司承担的费用支出，故一审法院对此认定有误。本院依法予以纠正。综上所述，上诉人云南厚耀房地产开发有限公司的部分上诉主张成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但对于保险费用的承担责任分配不当，本院依法予以纠正。鉴于判决主文中未涉及该保险费用的承担，故本院对于一审判决主文不再改动，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费31.5879万元，由云南厚耀房地产开发有限公司负担29.5879万元，由昆明二建建设(集团)有限公司负担2万元；保全费5000元、鉴定费15万元，由云南厚耀房地产开发有限公司负担。二审案件受理费17433元，由云南厚耀房地产开发有限公司负担15924元，由昆明二建建设(集团)有限公司负担1509元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年六月二十五日书记员 袁 卉