广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终302号 上诉人(一审原告）：曹某某，男，1948年12月16日出生，汉族，广西崇左市江州区人，住该镇六留村六留屯**，现住。 委托诉讼代理人：朱海宾，广西公润律师事务所律师。 被上诉人(一审被告）：钟某某，女，1944年2月6日出生，汉族，广西灵山县居民。 被上诉人(一审被告）：郑某某，女，1972年5月29日出生，汉族，广西灵山县居民。 被上诉人(一审被告）：郑某某1，女，1976年1月28日出生，汉族，广西灵山县居民。 被上诉人(一审被告）：郑某某2，女，1978年2月1日出生，汉族，广东省深圳市龙岗区居民，，住该区 被上诉人(一审被告）：郑某某3，男，1980年5月28日出生，汉族，广西灵山县居民。 以上五被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁燕贵，广西环洋律师事务所律师。 上诉人曹某某因与被上诉人钟某某、郑某某、郑某某1、郑某某2、郑某某3排除妨害纠纷一案，不服灵山县人民法院（2018）桂0721民初279号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人曹某某及其委托诉讼代理人朱海宾，被上诉人郑某某、郑某某1、郑某某3及五被上诉人的委托诉讼代理人梁燕贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、撤销广西灵山县人民法院(2018)桂0721民初279号民事判决；二、改判被上诉人拆除建造在上诉人位于广西灵山县墙体上的一幅墙体(该墙体在上诉人的土地使用权范围上空长2.26米、宽0.18米、高4.39米)；三、被上诉人承担一、二审受理费。事实和理由：原一审法院判决认定事实不清、适用法律不正确、判决错误。1、被上诉人建造房屋违反法律规定。被上诉人在没有依法取得《国有土地使用证》的前提下,1997年动工建房,1998年3月10日取得《私人住宅建设工程规划审批单》,是违法的。且该《审批单》没有明确底层占地面积、没有界址，后被上诉人违法建起来的房屋其实际占地面积是61.65平方米,并非其后1998年6月的“土地使用证”所说的65.18平方米。被上诉人在争议墙体一侧房地宽应是4.68米(钦州宏德测绘服务有限公司宏德钦[2018](测)字第20号《测量报告书》依被上诉人违建房屋实有地基所测),而非4.88米(灵山县国土资源局《说明》依被上诉人违建好房后取得的“土地使用证”范围所测,其后取得的“土地使用证”不合法)。2、原一审判决所依据的事实错误。灵山县国土资源局《说明》是灵山县土地管理服务站依据被上诉人违建好房屋后才获得的“土地使用证”勘测的,该“土地使用证的面积、界址是后来被上诉人违建好房屋后所写,写多写少都可以,与其违建的房屋的实际面积61.65平方米、争议墙体一侧房地宽4.68米不符,被上诉人后取的“土地使用证”面积65.18平方米,争议墙体一侧房地宽4.88米。若按其违建的房屋的实际面积61.65平方米争议墙体一侧房地宽4.68米来判决,被上诉人三至四楼间争议的一幅凸出墙体就侵占到了上诉人的用地空间；若按被上诉人违建好房屋后才获得的“土地使用证”所写面积65.18平方米、争议墙体一侧房地宽4.88米来判决,被上诉人三至四楼间争议的一幅凸出墙体就可能没有侵占到上诉人的用地空间。3、被上诉人三至四楼间争议的一幅凸出墙体建造在上诉人的墙体上。上诉人的房屋是以自墙为界,墙体宽0.18米直上,被上诉人的的房屋也是以自墙为界,墙体宽0.12米直上,相互无关。上诉人的房屋与被上诉人房屋相连处的房地宽4.44米。被上诉人建造三至四楼时,三至四楼间有一幅墙体(该墙体长2.26米、宽0.18米、高4.39米)压在上诉人的房屋的自墙(宽0.18米)上,致使上诉人的房屋宽度变成4.26米。一、二楼建房时,双方都能以各自的墙体建造楼房,相安无事,被上诉人续建三、四楼时却将墙体外移,将墙体压在上诉人的房屋的墙体上(上诉人未建第三、四层),以上诉人的墙体当作被上诉人的墙体续建,到被上诉人第五层时,又将凸出的墙体缩回到其原自有墙体的位置续建。被上诉人凸出墙体在上诉人的土地使用权范围上空,侵占到上诉人的用地空间。4、被上诉人一审答辩时已承认其所砌的一幅凸出墙体侵占了上诉人的上空。被上诉人房里一楼量房地宽4.68米,但到其三、四楼量房宽就超过4.68米约近4.88米。一审法院找的测绘队的测绘推翻了经国家三个部门颁发上诉人的《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》、《建设工程规划许可证》,此三证得不到法律的保护。且测量时不在被上诉人自墙延伸向上测,只测被上诉人的房地宽。上诉人的房屋宽4.44米,含与被上诉人相连的南面墙体宽0.18米和与冯姓相连的北面墙体宽0.09米在内,因与冯姓相连的北面墙体是共墙0.18米,以墙中为界时各分自墙即自墙体宽0.09米,钦州宏德测绘公司测量时连同与冯姓相连的北面墙体是共墙0.18米作为上诉人的墙体,故说上诉人的房屋宽4.53米,是把冯姓的一半墙体0.09米计入上诉人的房宽。钦州宏德测绘公司的《测量报告》错误,不可取信。综上，一审法院这样认定事实是错误的、判决适用法律不正确、判决错误。 被上诉人答辩称，1、被上诉人建房行为是经过行政主管部门审批许可建设的，不存在违法建设的事实，2、本案双方签订有共墙协议书，能够证实双方的真实意思表示，不存在侵占的事实。3、上诉人申请的国土局证明证实被上诉人房屋占用的土地没有超出范围，没有侵权的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审的时候，宏德测量部门可以证实我们的房屋建设没有超出审批的范围。 上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵权，排除妨碍；2、判令被告拆除其建在原告位于灵山县的房屋墙体（瓦面）上的一幅墙体（墙体面积为10.14平方米，长4.65米，宽2.15米，厚度为0.18米）；3、判令被告承担本案受理费等全部费用。 一审法院认定事实：位于灵山县房屋[房屋所有权证号：灵房权证灵山字第××号；土地使用权证号为灵国用（2015）第xxx号]的所有权人系原告曹某某，该房屋于1997年建好至今，层高为二层半，混合建筑面积139.48平方米、砖木建筑面积29.70平方米，原告的土地使用权证上注明使用权面积为67.58平方米，长度为15.36米，宽度为4.4米。2015年5月8日，原告新取得了该房屋的《建设工程规划许可证》（建字第45xxx号），准予在原基础上续建层高为五层。位于灵山县房屋的所有权人系郑某某4，该房屋于1998年3月5日经灵山县建设局批准，准建层高为五层，该楼房至今已建至五层。被告钟某某、郑某某、郑某某1、郑某某2、郑某某3系郑某某4的法定继承人。 本案“争议墙体”位于被告楼房(灵山县房屋)北面三、四层之间，与原告房屋南面墙体相邻相接，长2.26米、宽0.18米、高4.39米。在1998年上半年该相邻相接部分，所属郑某某4房屋的墙体从一楼建至三层半，墙体宽度为0.12米，所属原告房屋的墙体从一楼建至二层半，墙体宽度为0.18米。后郑某某4续建房屋第三、四层之间的墙体时，在与原告相邻相接的墙体外侧，就原告已经建好的砖瓦结构上砌了一幅宽度为0.18米的墙体，该墙一直延伸至第四层，郑某某4在建第五层的墙体时，又缩回原来0.12米宽度的墙体上续建。郑某某4在其楼房三、四层之间所建的长2.26米、宽0.18米、高4.39米墙体，原告认为该墙体突出部分侵入到原告土地空间，两人因此发生纠纷，经有关部门调解未果，原告于2015年7月29日向一审法院起诉，请求判决：1、判令被告停止侵权，排除妨碍；2、判令被告拆除其建在原告位于灵山县的房屋墙体（瓦面）上的一幅墙体（墙体面积为10.14平方米，长4.65米，宽2.15米，厚度为0.18米）；3、判令被告承担本案受理费等全部费用。在审理过程中，经协商，原、被告双方均同意申请灵山县国土资源局到现场进行勘验。经依法委托，灵山县国土资源局进行现场勘验、调查后于2016年5月23日出具《证明》一份，证明被告郑某某4房屋（29号房）至争议墙体处宽为4.88米，该房屋所占用的土地并没有超出其土地使用权证的用地范围。由于本案涉及到郑某某4的涉案房屋空中部分是否超出其土地使用权的范围，2016年6月17日，原、被告再次协商一致同意灵山县住房和城乡建设局到现场进行勘验。经依法委托，灵山县住房和城乡建设局委托灵山县方圆城镇规划技术服务中心到现场进行勘验测量，于2016年10月向一审法院出具了一份《测量图》及说明。2016年12月26日，一审法院作出“（2015）灵民初字第1373号”《民事判决书》，判决：一、被告郑某某4停止对原告曹某某房屋所有权和土地使用权的侵害[位于灵山县房屋，房屋所有权证号为：灵房权证灵山字第××号；土地使用权证号为：灵国用（2015）第xxx号]；二、被告郑某某4排除妨害，拆除建造在原告曹某某土地使用权范围上空凸出的一幅墙体（该墙体厚：0.18米，宽：2.39米，高：从原告曹某某所建房屋第三层墙体向上延伸至被告郑某某4的房屋第四层楼顶位置）[位于灵山县房屋，房屋所有权证号为：灵房权证灵山字第××号；土地使用权证号为：灵国用（2015）第xxx号]。案件受理费100元，由被告郑某某4负担。郑某某4不服该判决，向钦州市中级人民法院提出上诉，后郑某某4在上诉期间病故，钦州市中级人民法院依法变更郑某某4的法定继承人钟某某、郑某某、郑某某1、郑某某2、郑某某3为上诉人参加诉讼。2017年9月8日，钦州市中级人民法院作出“（2017）桂07民终263号”《民事裁定书》，裁定：一、撤销灵山县人民法院（2015）灵民初字第1373号民事判决；二、本案发回灵山县人民法院重审。2018年1月22日，立案受理本案。 在案件审理过程中，2018年3月28日，原告曹某某向一审法院提交《司法鉴定申请书》，申请依法委托鉴定机构对位于灵山县的房屋墙体（瓦面）上的一幅墙体范围（墙体面积10.14平方米，长4.65米，宽2.15米，厚0.18米）是否盖过了原告的房屋墙体，是否侵占了原告的合法土地使用权上空应有的空间进行鉴定。一审法院依法委托了钦州宏德测绘服务有限公司对该事项进行了鉴定。2018年5月31日，钦州宏德测绘服务有限公司作出了“（钦州市）宏德钦[2018]（测）字第20号”《测量报告书》。测量成果报告为：原、被告争议墙体长2.26米，宽0.18米，高4.39米；至争议墙体处被告房屋（29号房）宽4.68米（未包含争议墙体0.18米）等内容。原告对该《测量报告书》有异议，认为《测量报告书》的测量成果报告缺乏客观真实性，于2018年10月9日申请重新鉴定，经审查，原告的申请不符合重新鉴定的相关规定，一审法院不予准许。 一审判决认为：公民的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案的争议焦点是被告房屋所建的墙体是否侵占到原告的宅基地使用权范围，被告是否构成侵权。位于灵山县房屋的所有权人系原告曹某某。位于灵山县房屋的所有权人原系郑某某4，在郑某某4去世后，该房屋的法定继承人为钟某某、郑某某、郑某某1、郑某某2、郑某某3，因此本案原、被告诉讼主体适格。钦州宏德测绘服务有限公司作出的“（钦州市）宏德钦[2018]（测）字第20号”《测量报告书》，是经依法委托作出，程序合法，测量成果客观真实，予以采信。本案争议墙体位于被告房屋北面三、四层之间，与原告房屋南面墙体相邻相接。经测量，该争议墙体长2.26米、宽0.18米、高4.39米。被告的用地情况，根据灵山县国土资源局2016年5月20日绘制的《灵城镇小南门街29号用地勘测图》，被告在争议墙体一侧用地为宽4.88米，灵山县国土资源局出具《证明》，证明被告的房屋上述所占用的土地没有超出其土地使用权证的用地范围。经依法委托的钦州宏德测绘服务有限公司的测量，现被告房屋距争议墙体处宽4.68米，加上争议墙体宽0.18米的范围共4.86米，并未超过其土地使用权证的用地范围4.88米，仍在灵山县国土资源局证明的用地范围内，即争议墙体所占用的土地并没有超出被告的土地使用权证的用地范围。侵权行为的构成要件前提是损害事实存在。涉案的争议墙体，在被告的土地使用权证的用地范围内，并没有超出被告的土地使用权证的用地范围，属被告合法的物权，受法律的保护。被告在土地使用权证的用地范围内砌建争议墙体，对原告不构成侵权，没有损害原告的合法权益，原告的请求没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条的规定，判决驳回原告曹某某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告曹某某负担。 本院二审期间双方当事人均没有提交新证据。 二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。 本案的争议焦点是被上诉人所建的涉案墙体是否构成侵权。 本院认为,认定被上诉人所建的涉案墙体是否构成侵权关键在于该墙体是否建在上诉人房屋的墙体上。本案被上诉人房屋的墙体（与上诉人相邻的部分）从一楼建至二楼的厚度为0.12米,在续建至第三、四层时被上诉人又在0.12米厚度墙体外加建厚度为0.18米的墙体。该墙体宽:0.18米,长:2.26米,高：4.39米。所属上诉人房屋的墙体从一楼已建至二层半,其中与被上诉人相邻的墙体厚度为0.18米。经现场勘察可知，被上诉人所建的涉案墙体已经建在上诉人的墙体上，已构成了侵权。由于被上诉人所建的涉案墙体是建在上诉人的墙体（相邻墙体）上，侵占了上诉人的墙体,导致上诉人不能在原来的墙体上续建，依法应予以拆除，排除妨碍。一审判决没有考虑到本案讼争的墙体是在空中部分凸出的厚度为0.18米的部分已建在上诉人墙体上的客观事实，仅以被上诉人在其土地使用权证的用地范围内砌建争议墙体，认为对上诉人不构成侵权，没有损害上诉人的合法权益的理由，明显不符合《中华人民共和国民法通则》第八十三条：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”所规定的精神，一审判决结果明显不当，本院依法予以纠正。 综上所述,上诉人的上诉有事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第(一）项、第(二)项、第(五)项的规定,判决如下： 一、撤销灵山县人民法院（2018）桂0721民初279号民事判决； 二、被上诉人钟某某、郑某某、郑某某1、郑某某2、郑某某3排除妨害,拆除建造在上诉人曹某某土地使用权范围上空凸出的一幅墙体(该墙体宽:0.18米,长:2.26米,高：4.39米，从上诉人曹某某所建房屋第三层墙体向上延伸至被上诉人的房屋第四层楼顶位置）[位于灵山县房屋,房屋所有权证号为:灵房权证灵山字第××号；土地使用权证号为：灵国用(2015)第xxx号]。 上述义务,义务人应在本案判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,支付迟延履行金。 一审案件受理费100元，上诉案件受理费100元，合计200元，由被上诉人钟某某、郑某某、郑某某1、郑某某2、郑某某3共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 韦乐熙 二〇一九年六月十一日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽