安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1044号上诉人（原审原告）：胡中生（曾用名胡小冬），男，1967年1月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：胡长余，安徽真见律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李立新，男，1966年10月4日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。委托诉讼代理人：肖桂林，安徽皖都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津市自贸试验区。法定代表人：周青，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾宏强，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张宏飞，该公司市场部经理。被上诉人（原审被告）：石秀文（曾用名刘莹），女，1991年11月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。上诉人胡中生、李立新因与被上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）、石秀文建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2019年3月31日作出的（2018）皖0203民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡中生上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡中生一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认为“首先李立新收取定金的行为是否属于职务行为，本案中胡中生出示人员花名册、李立新名片、介绍信打印件以证明李立新系中冶公司的员工，因中冶公司对此不予认可，而胡中生无法提供该证据原件，故对该组证据本院不予采纳。”一审法院对该组证据判理分析认定极不负责，也完全不符合庭审事实。在2月27日的庭审中，石秀文多次陈述该组证据原件在李立新处，系其用手机拍照，在手机中保存，法庭可随时查看。根据民事诉讼法第六十三条第三款第四、第五项规定，该证据属于视听资料和电子数据，具有当然的证据效力。此外，该证据的原件在李立新处，是石秀文向法庭提交，胡中生不能取到原件。根据民事诉讼法第七十条明确规定了提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片。而一审法院在明知原件不在胡中生处，却苛求没有原件不能作为证据，该理由显然与法律相悖。一、关于李立新是否构成职务行为表见代理，胡中生还提供了两份非常重要的证据，“中标通知书”和“建设工程协议”。在该建设工程协议上，加盖了中冶公司的合同专用章和李立新作为经办人的签名。中冶公司认可其真实性，但却临时向法院提交了一份施工合同，认为施工合同上中冶公司并未盖章，且胡中生提交的建设工程协议第八条规定，只能作为中冶公司提交的施工协议附件，不能单独作为证据使用。一审法院据此采信了中冶公司的观点，否定了李立新的职务行为和表见代理行为。一审法院的该判决理由逻辑错误。在胡中生提交的建设工程协议第八条中明确规定了本协议与施工合同同时生效具有同等法律效力，也就是说效力上没有主次之分；尤为重要的是该两份合同的主体是发包方芜湖信息工程学校和承包方中冶公司，胡中生并不是该两份合同的责任主体。胡中生的证明目的是建设工程协议上有发包方芜湖信息工程学校的合同专用章，中冶公司的合同专用章和李立新作为经办人的签名，使胡中生有理由相信李立新的职务行为。胡中生提交的建设工程协议上有李立新签名，而一审法院连这一基本事实在判决书中也予以否认。综上，胡中生提交了中标通知书、建设工程协议、人员花名册、介绍信，且与李立新收取工程定金的收条说明，石秀文的担保说明相吻合，相互印证，足以证明李立新的职务行为。对胡中生而言也有理由相信李立新的代理行为。至于证据不是原件，胡中生和石秀文均向法庭做出了证据来源的说明，且作为主要证据的中标通知书和建设工程协议中冶公司已经认可。所以，一审法院理应根据民事诉讼法的相关规定审查认定。二、关于石秀文的保证责任，一审法院认为是石秀文为案外人阜阳耀博劳务公司设定了案涉20万元提供担保义务，石秀文的该行为在事前未经过该劳务公司的授权，事后亦未得到该劳务公司的追认，故石秀文的上述行为并非法律意义上的担保行为，进而驳回了胡中生要石秀文承担保证责任的请求。一审法院驳回胡中生要石秀文承担保证责任的请求，审判工作不严谨。在工商登记上根本没有阜阳耀博劳务公司这个单位主体，石秀文对此陈述是虚假的，法院依据不存在的公司作为事实上认定，可见其不严谨；其次，石秀文是在担保人后边注明身份，且注明担保金额贰拾万，至于在下面注了一句，如果经济出了问题，一切由劳务公司负责。一审据此作出石秀文不承担保证责任是草率下判。阜阳耀博劳务公司的主体根本不存在，法律规定权利可以不享受，义务未经他人同意不得转让，更不得在未得到他人明示的情况下，为他人设立义务。请求撤销一审判决，改判支持胡中生一审诉讼请求。李立新辩称，石秀文提供的协议等，没有原件印证，这些东西如果都是真实的，那么按照招标投标规定的话，那这一招投标是无效的。中冶公司辩称，中冶公司从未收到过胡中生的20万元定金，也没有签署过任何协议。因此中冶公司不是本案的适格主体。在胡中生第一次起诉时并未将中冶公司列为本案的被告，也足以说明胡中生本人是非常清楚的。胡中生陈述该笔款项是直接转给了李立新而不是中冶公司，也没有中冶公司的任何人签字，这笔钱也从来没有进入中冶公司的公司账号。李立新收到该笔钱后，直接交给了芜湖工商信息学校，足以说明该事实与中冶公司没有任何关联。石秀文提供的图片没有原件，一审法院未采信该部分证据。该部分证据证明不了李立新是中冶公司的职工。2016年12月19日的建设工程协议的第八条写得非常清楚，本合同内容作为该项目建设工程施工合同正式文本的附属文件，与正式合同同时生效。那么正式合同时至今日仍没有签订，而且该工程到现在为止也没有进行施工。因此该协议并未实施。该项协议只是一份意向书，胡中生向法庭提交的中标通知书时间是2017年1月份，而该份建设工程协议时间是2016年的12月19日，这份协议早于中标通知，也足以说明该协议仅仅是一个意向书，关于该份协议中李立新的签字，未向法庭提交该协议的原件。李立新的签字仅仅是经办人李立新，中冶公司从未允许过李立新担任经办人。石秀文辩称，我仅仅是给胡中生介绍芜湖工商信息学校这个工程，出具保证书的原意是如果胡中生挂靠阜阳耀博劳务公司来承建此工程，我保证阜阳耀博劳务公司会将工程交给胡中生做。但实际上胡中生没有挂靠阜阳耀博劳务公司，故我无须承担保证责任。而且胡中生交20万元定金的事情，是胡中生和李立新谈好的，我没有参与。李立新上诉请求：1、撤销(2018)皖0203民初4327号民事判决，依法改判李立新返还胡中生20万元；2、本案诉讼费用由双方公平合理分担。事实与理由：根据一审法院查明的事实可知，胡中生为获得芜湖工商信息学校新校区围墙、临建、道排项目的分包施工权，向李立新转款20万元，并谓之分包工程定金。不论李立新收取胡中生20万元款项的行为，属于职务行为还是个人行为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”等的规定，胡中生因不具备“芜湖工商信息学校新校区围墙、临建、道排项目”分包施工资质，不具有与中冶公司，抑或芜湖工商信息学校等签订本案建设工程施工合同的主体资格，胡中生与李立新在本案中的行为，属于无效的民事法律行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”、一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”、一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产，应对予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”及《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条等的规定，胡中生无权要求李立新双倍返还所谓的分包工程定金，胡中生只具有要求李立新返还20万元款项的权利。鉴于胡中生与李立新在本案的无效民事法律行为中，皆具有过失，应自行承担因该无效民事法律行为所造成的或有损失。综上，一审判决在本案事实的认定上，虽然也存在一定瑕疵，但其主要的错误，在于对本案民事法律行为的性质，没有做出正确的认定。其将无效民事法律行为按照有效民事法律行为适用法律予以裁判。胡中生辩称，李立新上诉理由不符合事实的，没有法律依据。胡中生是建设装饰有限公司的股东，所以他们并没有签订这个合同，仅仅是收取一个工程保证金。通过汇款单上面可以看出来，汇钱也是法人代表汇的，不存在胡春生不具有主体资格导致合同无效。因为合同并没有签。中冶公司辩称，李立新收取胡中生20万元工程保证金中冶公司并不清楚。李立新提出愿意归还胡中生所支付的20万元工程保证金是他们之间的民事行为，与中冶公司没有关系。一审法院认定事实清楚，认定中冶公司不承担责任，判决是正确的。石秀文辩称意见同对胡中生上诉的答辩意见。胡中生向一审法院起诉请求：判令中冶公司、李立新双倍返还定金40万元，石秀文在20万元范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：胡中生、李立新系经石秀文介绍相识。2016年12月，李立新与胡中生协商拟将芜湖工商信息学校新校区围墙、临建、道、排项目交给胡中生施工，胡中生遂于2016年12月31日向李立新转款20万元，备注工程款定金工商信息学校。同日，李立新向胡中生出具收条一份，载明：“收到胡中生经理交来人民币贰拾万元整，此款是芜湖工商信息学校新校区围墙、临建、道、排项目分包的定金，计价按工程三类取费下浮10%（不含税金）为准，此款2017年3月30日退还，凭此据换正规分包合同（合同与中冶公司签订）。经办人：李立新20**.12.31开户：工行合肥东陈岗支行姓名：李立新账号：62×××93身份证：342825196610041618”。石秀文向胡中生出具担保书一份，载明：“担保人：石秀文劳务公司：阜阳耀博劳务公司于芜湖工商信息学校新校区围墙、临建、道路、排水项目分包的劳务，计价按工程取费下浮10%（不含税收）为准，此款2017年3月30日退还，凭此据换正规分包合同（中冶公司签订），担保金额：贰拾万元（￥200000）如果经济出了任何问题，一切由劳务公司负责2016.12.31石秀文”。后退还定金期限届满，李立新既未退还定金，也未与胡中生签订工程承包合同。经催要未果，胡中生遂于2017年9月19日以李立新、石秀文为被告诉至本院，要求判令李立新双倍返还定金40万元，判令石秀文在20万元范围内承担连带清偿责任。本院于2018年5月17日作出（2017）皖0203民初3394号民事判决，判决支持了胡中生的全部诉讼请求。石秀文对该判决不服，上诉至芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院于2018年10月24日作出（2018）皖02民终2170号民事裁定，裁定将本案发回重审。胡中生在本案审理中申请追加中冶公司为被告，要求判令中冶公司、李立新双倍返还定金40万元，判令石秀文在20万元范围内承担连带清偿责任。另查明：2016年12月19日，芜湖工商信息学校（甲方）与中冶公司（乙方）签订《建设工程协议》一份，该协议就工程名称、承包单位、合同工期、工程款支付等进行了约定，其中第八条约定：本合同内容作为该项目《建筑工程施工合同》正式文本的附属文件，与正式合同同时生效，具有同等法律效力，未尽事宜见后签的《建筑工程施工合同》，双方可根据具体情况另行协商补充。双方至今未签订正式的《建设工程施工合同》。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中李立新收取胡中生工程定金20万元的事实，有胡中生提供的转款凭证及李立新出具的收条为凭，对此予以确认。本案的争议焦点为李立新收取工程定金行为性质的认定以及石秀文出具担保的效力认定。对此分析如下：关于焦点一，首先，李立新收取定金的行为是否属于职务行为；本案中，胡中生出示人员花名册、李立新名片、介绍信打印件以证明李立新系中冶公司的员工，因中冶公司对此不予认可，且胡中生无法提供该证据原件，故对该组证据，不予采纳。即胡中生没有证据证明李立新与中冶公司之间存在相应的劳务关系，李立新为中冶公司的工作人员，故李立新的行为不属于职务行为。其次，李立新的行为是否属于表见代理行为。本案中，李立新在洽谈过程中并未提供相关证据材料表明其与中冶公司之间的关系，案涉的《建设工程协议》虽加盖了中冶公司合同专用章，然中冶公司委托代理人处并未有李立新的签字确认，且协议内容也明确载明该协议系该项目《建筑工程施工合同》正式文本的附属文件，与正式合同同时生效。胡中生作为完全民事行为能力人，应当具备判断合同相对人的能力，其在李立新没有出具任何授权委托材料情况下，仅凭李立新出具的尚未生效的《建设工程协议》即与李立新进行商谈，并转款20万元到李立新个人账户，由李立新个人出具收条，可以认定胡中生在签订合同过程中未尽到合理的注意义务。胡中生所举证据不足以证明李立新的上述行为构成表见代理。综上，李立新收取胡中生工程定金的行为系其个人行为，与中冶公司无关，其收取工程定金后未与胡中生签订工程分包合同，按照法律规定，接受定金一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。故对胡中生要求李立新双倍返还定金40万元的诉请，予以支持；对胡中生要求中冶公司承担责任的诉请，不予支持。关于焦点二，根据法律规定，担保系当事人基于真实意思表示，在债务人不履行债务的情况下，其对债务承担偿还责任的一种法律行为。石秀文虽在案涉担保书担保人处签字确认，然该担保书明确载明“担保金额贰拾万（￥200000）如果经济出了任何问题，一切由劳务公司负责”，从上述内容来看，该担保书并非石秀文以其个人名义为案涉20万元提供担保，而是石秀文为案外人阜阳耀博劳务公司设定了为案涉20万元提供担保的义务，石秀文的该行为事前既未经过该劳务公司的授权，事后亦未得到该劳务公司的追认，故石秀文的上述行为并非法律意义上的担保行为。故对胡中生要求石秀文在20万元范围内承担担保责任的诉请，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第一百四十四条规定，一审法院判决：一、李立新于本判决生效之日起十日内支付胡中生双倍定金40万元；二、驳回胡中生其他诉讼请求。本案案件受理费7300元，公告费560元，以上合计7860元，由李立新负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，综合本案各方当事人的诉辩意见，本案而生的争议焦点为：一是李立新收取定金是否是职务行为或构成表见代理；二、李立新与胡中生在本案中的行为是否为无效民事法律行为；三、石秀文是否应向胡中生承担担保责任。关于争议焦点一。李立新与中冶公司均否认李立新系中冶公司的工作人员，胡中生提交证明李立新为中冶公司员工的证据无原件予以印证，胡中生认为李立新向其收取定金行为系代表中冶公司的职务行为的主张不能成立，本院不予采信。李立新与胡中生协商拟将芜湖工商信息学校新校区围墙、临建、道、排项目交给胡中生施工，未向胡中生出具中冶公司相应授权，胡中生交纳的20万元定金系直接汇入李立新账户，胡中生认为李立新构成表见代理依据不足，本院不予采信。关于争议焦点二。李立新认为因胡中生不具有相应的施工资质，不具有与中冶公司或芜湖工商信息学校签订建设工程合同的主体资格，胡中生与李立新在本案中的行为系无效民事法律行为。但胡中生向李立新交纳定金，李立新收取定金并承诺签订正规分包合同系胡中生与李立新之间达成的协议。一审法院以该协议认定李立新应当双倍返还定金，并无不当。李立新认为胡中生不具有施工资质，因而胡中生与李立新在本案中的行为系无效民事法律行为的主张，无相应法律依据，本院不予采信。关于争议焦点三。根据石秀文出具担保书的内容，其非以个人名义作出担保的意思表示，而是由案外人阜阳耀博劳务公司承担经济责任。胡中生认为石秀文应承担对20万元定金的担保责任，在收取石秀文出具的担保书时，即应当要求石秀文予以明确载明。胡中生提交的证据不足以证明石秀文与阜阳耀博劳务公司存在的法律关系，其认为石秀文应承担20万元定金的担保责任的主张，无事实及法律依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，胡中生、李立新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人胡中生负担7300元，上诉人李立新负担4300元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年六月二十五日法官助理宋喜萍书记员王娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。