河北省承德市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）冀08行终121号上诉人（原审被告）兴隆县住房和城乡建设局（原兴隆县住房和城乡规划建设局），地址兴隆县兴隆镇南土门村，统一社会信用代码：11130822000967174M。法定代表人罗祥云，男，局长。委托代理人焦雪飞，女，兴隆县住保所工作人员。委托代理人李坤，男，河北东庆律师事务所律师，执业证号：11308201610197613。被上诉人（原审原告）陈亚军，女，1974年4月13日出生，住兴隆县。被上诉人（原审原告）闫冬艳，女，1978年2月4日出生，住兴隆县。被上诉人（原审原告）郭树娟，女，1969年7月19日出生，住兴隆县。被上诉人（原审原告）王丽英，女，1968年7月13日出生，住兴隆县。被上诉人（原审原告）张小军，男，1961年5月3日出生，住兴隆县。被上诉人（原审原告）王进玉，男，1966年4月1日出生，住兴隆县。被上诉人（原审原告）马占章，男，1964年8月8日出生，住兴隆县。被上诉人（原审原告）左秀丽，女，1976年8月9日出生，住兴隆县。被上诉人（原审原告）李雪松，男，1971年7月12日出生，住兴隆县。被上诉人（原审原告）唐春生，男，1957年1月10日出生，住兴隆县。以上十位被上诉人委托代理人杨文军，男，河北瑞峰律师事务所律师，执业证号：11308199810835233。原审第三人承德银源典当有限公司，住所地承德市开发区新世家九华山小区****，统一社会信用代码：91130802682798311L。法定代表人陈卿，男，经理。委托代理人杨九东，男，承德银源典当有限公司工作人员。委托代理人张俊杰，男，河北骥腾律师事务所律师，执业证号：11308201410459284。原审第三人承德华康房地产开发有限公司（兴隆分公司），组织机构代码：6730381-1，注册号：130822300004666，住所，住所地：兴隆县兴隆镇东大街安居小区**楼****div>负责人侯荣，男，经理。原审第三人承德荣泰房地产开发有限公司，注册号：130800000028206，住所地：承，住所地：承德双桥区桃李街南口金南写字楼**>负责人侯荣，男，经理。上诉人兴隆县住房和城乡建设局与被上诉人陈亚军、左秀丽、闫冬艳、郭树娟、王丽英、张小军、王进玉、马占章、李雪松、唐春生及原审第三人承德银源典当有限公司房屋抵押权设立登记一案，兴隆县住房和城乡规划建设局不服河北省兴隆县人民法院（2018）冀0822行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人兴隆县住房和城乡建设局的委托代理人焦雪飞、李坤、被上诉人陈亚军、左秀丽、闫冬艳、郭树娟、王丽英、张小军、王进玉、马占章及十位被上诉人的委托代理人杨文军、原审第三人承德银源典当有限公司的委托代理人杨九东、张俊杰到庭参加了诉讼。上诉人兴隆县住房和城乡建设局的行政机关负责人未出庭，被上诉人李雪松、唐春生、原审第三人承德华康房地产开发有限公司（兴隆分公司）、承德荣泰房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告陈亚军、左秀丽、闫冬艳、郭树娟、王丽英、张小军、王进玉、马占章、李雪松、唐春生于2009年分别购买了第三人承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司开发的坐落于兴隆县××小区××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商品房，于2010年将购房款付清并接收房屋，居住至今。2010年12月22日，第三人承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司、承德银源典当有限公司、承德荣泰房地产开发有限公司三方签订《房地产抵押典当合同》，承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司向承德银源典当有限公司借款220万元，以十原告名下的坐落于馨埔花园小区的十套房产为承德银源典当有限公司债权设立抵押，第三人承德荣泰房地产开发有限公司为该借款提供担保，承担连带责任。同日，承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司隐瞒已将涉案房屋出售给十原告的事实，与承德银源典当有限公司共同向被告兴隆县住房和城乡规划建设局提出在建工程房屋抵押权设立登记申请，被告兴隆县住房和城乡规划建设局未能证实已进行实地查看，于2010年12月24日作出房屋抵押权设立登记行为，向第三人承德银源典当有限公司颁发了他项权证。原告不服，诉至本院。另查明，2015年10月12日，第三人承德银源典当有限公司向承德市双桥区人民法院提起诉讼，要求第三人承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司、承德荣泰房地产开发有限公司还本付息。承德市双桥区人民法院于2016年3月11日作出（2015）双桥民初字第3621号民事判决，支持了承德银源典当有限公司的诉讼请求。承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司与承德荣泰房地产开发有限公司在履行期限内未履行判决内容，承德银源典当有限公司向承德市双桥区人民法院申请强制执行，承德市双桥区人民法院在执行的过程中，本案十原告分别提出执行异议，承德市双桥区人民法院分别作出（2017）冀0802执异28、26、31、23、32、29、30、24、25号中止执行裁定，支持了原告陈亚军、左秀丽、闫冬艳、郭树娟、王丽英、张小军、王进玉、马占章、李雪松的请求。承德银源典当有限公司不服，向承德市双桥区人民法院提起民事诉讼，承德市双桥区人民法院分别作出判决，驳回了承德银源典当有限公司的诉讼请求。承德银源典当有限公司不服，向承德市中级人民法院提起上诉，承德市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。承德市双桥区人民法院就原告唐春生的执行异议作出（2017）冀0802执异27号裁定，驳回了原告唐春生的请求。唐春生不服，向承德市双桥区人民法院提起民事诉讼，承德市双桥区人民法院判决不得执行位于兴隆县××小区××单元××室房屋。承德银源典当有限公司不服，向承德市中级人民法院提起上诉，承德市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。原审法院经审理认为：第三人承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司在申请抵押登记时，隐瞒了已将涉案房屋出售给十原告的事实，违反了《房屋登记办法》第十一条第三款（申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记）的规定。被告未提供证据证明第三人承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司是否已取得商品房预售许可证，第三人承德银源典当有限公司对该在建工程开展抵押典当业务，是否超出其营业执照规定的经营范围，被告对此并未进行询问核实，违反了《房屋登记办法》第十八条第一款（房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留）的规定。第三人承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司与承德银源典当有限公司以在建工程申请设立抵押权登记，被告未能证实其在收到房屋抵押权登记申请后，进行了实地查看，违反了《房屋登记办法》第十九条第一款第二项（办理在建工程抵押权房屋登记，房屋登记机构应当实地查看）的规定。被告提供的证据不能证明其已将抵押登记事项记载于房屋登记簿上，未体现登记的时间及他项权证号，违反了《房屋登记办法》第二十五条第三款（在建工程抵押权登记的事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明）的规定。综上，被告的房屋抵押权设立登记行政行为主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。原告的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决：撤销被告兴隆县住房和城乡规划建设局2010年12月24日作出的以十原告的十套房产（A-1503、A-601、A-906、A-1101、A-1601、A-1308、A-1201、A-603、A-803、A-1005号）为第三人承德银源典当有限公司设立抵押权的房屋抵押登记行为。上诉人兴隆县住房和城乡规划建设局不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉称：上诉人认为，一审判决认定事实不清、适用法律不当。一、一审判决认定“第三人承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司隐瞒了已将涉案房屋出售的事实”，将此作为撤销抵押登记的理由适用法律不当。第三人华康公司隐瞒事实，属于第三人过错，上诉人对涉案房屋进行抵押登记时，是基于申请人提交的材料。只要申请人提交材料齐全，符合法律规定，上诉人便应依法予以登记。因此，上诉人对华康公司在申请本案抵押登记时已将房屋出售的事实并不知情，登记机关对此亦无审查义务，上诉人对此情况并不存在过错。因此，这不能作为行政诉讼中撤销行政行为的理由，而是属于原审原告与第三人之间民事纠纷的范畴。二、一审判决认定“在建工程开展抵押典当义务，是否超出第三人承德银源典当有限公司营业执照规定的范围，上诉人没有询问核实”，认定事实有误。在2010年12月22日上诉人登记窗口在受理馨埔花园在建工程抵押业务时登记申请书上房屋坐落和抵押明细标注明确，双方申请人在熟知抵押明细的情况下均到场在登记申请书上签字盖章，这就已经是双方真实意思的表达。馨埔花园在2009年5月就取得了商品房预售许可证，此种情况在上诉人的系统中能够查到，上诉人不必就此进行询问。三、关于一审判决所述受理人未能实地查看，在《房屋登记办法》（释义）中指出：在建工程抵押权登记必须要进行实地查看，在建工程抵押权登记是当事人以在建工程设定抵押而申请办理的登记，由于在建工程尚未竣工，其本身处于不确定状态。此项业务因馨埔花园在2009年5月就取得了商品房预售许可证，并于2010年竣工封顶，实地查看是因为在建工程有不确定因素，但上诉人登记窗口在受理此项业务时是在2010年底，馨埔花园早已竣工封顶，不存在不确定因素，因此，不必去实地查看。四、关于判决书中所述“上诉人的证据不能证明已将抵押登记事项记载于房屋登记簿上，未体现登记时间及他项权证号”，认定事实错误。此项业务在2010年12月22日就已经载入登记簿，他项权证号为：20101177号，在上诉人的自有系统中明确记载。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请二审人民法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人马占章、左秀丽、王进玉、郭树娟、唐春生、王丽英、陈亚军、张小军、闫冬艳、李雪松答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由如下：一、上诉人对涉案房屋设立抵押登记违法的事实清楚，证据充分，该登记行为应予撤销。第一、一审判决认定：“第三人承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司在申请抵押登记时，隐瞒了已将涉案房屋出售的事实”以此作为撤销抵押登记的理由之一，属适用法律正确。设立抵押登记时，虽然是第三人华康公司提交的材料，隐瞒了事实，但是根据《房屋登记法》第十八条第一款（房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留）的规定，上诉人应对华康公司提交材料核实，有需进一步明确的其他有关事项询问及实地查看的义务。由于上诉人未履行上述法定义务，导致了第三人华康公司隐瞒事实，对涉案房屋进行了抵押登记，责任在于上诉人一方。上诉人诉称：“只要申请人提交材料齐全，上诉人便应依法予以登记。上诉人对华康公司申请本案抵押登记时已将房屋出售的事实并不知情，登记机关对此亦无审查义务，不存在过错。”该诉称无法律依据，是在推卸责任。第二、一审判决认定：“被告未提供证据证明第三人华康公司是否已取得商品房预售许可证，第三人银源典当公司对在建工程开展抵押典当业务，是否超出其营业执照规定的经营范围，被告对此并未进行询问核实，违反了《房屋登记办法》第十八条第一款。”该认定正确无误，以此作为撤销上诉人抵押登记行为正确。上诉人是以在建工程对涉案房屋进行的抵押登记，这足以说明上诉人将涉案房屋作为在建工程进行抵押登记是错误的。之所以作为在建工程抵押登记，是因为上诉人未向第三人华康公司询问核实涉案房屋抵押时是现房还是在建工程，而且上诉人也未实地查看现状，如果实地查看，便知晓涉案房屋系竣工工程，并属于答辩人购买的房屋的事实，也就不会再进行抵押登记。总之，系上诉人未对房屋状况及权属询问核实、未实地查看的原因造成的，上诉人将竣工的、属于答辩人的房屋作为第三人华康公司的在建工程抵押登记，明显违法。关于上诉人上诉状诉称：“上诉人受理抵押登记时，申请书上房屋坐落和抵押明细标注明确，双方申请人在熟知抵押明细的情况下均到场在登记申请书上签字，这已是双方真实意思表达。馨埔花园在2009年就取得商品房预售许可证，系统中能够查到，上诉人不必就此进行询问”该诉称不成立；第三人的抵押登记申请只能证明房屋坐落位置，但不能证实是在建工程还是竣工工程，更不能证实第三人银源典当公司有此项经营范围。关于在上诉人的系统中能否查到华康公司的预售许可证，没有证据证实上诉人的系统中抵押登记时能够查到，故此，上诉人应当就华康公司是否取得了商品房预售许可证及银源典当公司对在建工程开展抵押典当业务是否超出其经营范围等相关问题进行询问核实。第三、上诉人设立抵押登记时，是以涉案房屋为在建工程进行的抵押登记，既然作为在建工程进行抵押登记，那么根据《房屋登记办法》第十九条第一款第二项（办理在建工程抵押权房屋登记，房屋登记机构应当实地查看）的规定，上诉人必须实地查看。上诉人未实地查看，将答辩人入住的房屋作为在建工程抵押登记，明显违法。关于上诉人诉称，涉案房屋为竣工工程，不必要查看，没有法律依据，关于上诉状中的释义属于任意解释，没有法律效力。第四、上诉人未有证据证明将抵押登记事项记载登记薄上，未体现登记的时间及他项权证号，上诉人的抵押登记行为违反了《房屋登记办法》第二十五条第三款（在建工程抵押权登记的事项在房屋登记薄上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明）的规定，上诉人设立的抵押登记违法。关于上诉人诉称：“此项业务在2010年12月22日就已经载入登记薄，他项权证号为20101177号”，对于该说法，答辩人不认可，上诉人在一审未提供证据证实这一主张，应属其举证不能。综上，上诉人为第三人设立的抵押登记违法，应予撤销。一审判决正确，故要求驳回上诉，维持原判。原审第三人承德银源典当有限公司发表参诉意见称：一、一审判决认定，第三人承德华康房地产开发有限公司兴隆分公司《以下简称华康分公司）在申请抵押登记时，隐瞒了已将涉案房屋出售给十原告的事实，违反了《房屋登记办法》第十一条第三款的规定，并将此作为撤销抵押登记的理由之一。答辩人认为，一审判决适用法律错误。理由如下：第一，《房屋登记办法》第十一条第三款规定，“申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。”第九十二条第一款规定，“申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记，给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任。”《不动产登记暂行条例》第十六条规定，申请人“对申请材料的真实性负责”。第二十九条规定，“不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《中华人民共和国物权法》的规定承担赔偿责任。”依据前述相关规定可以看出，不论是办理登记时所适用的《房屋登记办法》，还是登记之后颁布的《不动产登记暂行条例》，均明确规定申请人对申请登记材料的真实性负责，并承担相应赔偿责任。第二，《房屋登记办法》第十八条、第十九条，《不动产登记暂行条例》第十八条、第十九条，《不动产登记暂行条例实施细则》第十五条、第十六条，均是对登记机构受理登记申请后查验、查看义务的规定，但均未要求登记机构审查申请材料的真实性。对于申请人隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记所造成的法律后果，应由有过错的申请人承担民事赔偿责任，不应影响登记机构依据《房屋登记办法》第二十条对符合条件的登记申请予以登记的行政行为的法律效力。第三，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，申请人隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记，明显不属于的人民法院判决撤销或者部分撤销的行政行为的六种法定情形。第四，对于华康分公司隐瞒事实的行为，在签订房屋抵押典当合同和共同申-请抵押登记时，答辩人自始至终毫不知情。当时，答辩人曾向华康分公司询问，该房屋是否存在对外出售或出租、是否存在权利瑕疵或权属纠纷、是否存在其他不应抵押的情况，华康分公司均明确表示不存在。在签订典当合同和申请抵押登记过程中，答辩人均无过错，本案中答辩人是受害方，答辩人的合法权益理应受到法律保护。因此，一审判决此项认定，认定责任主体错误，适用法律错误，判决撤销抵押登记于法无据，将此项认定作为撤销抵押登记的理由不能成立。二、一审判决认定，一审被告未提供证据证明华康分公司已取得商品房预售许可证，未询问核实答辩人在建工程抵押典当业务是否超出营业执照规定的经营范围，违反了《房屋登记办法》第十八条第一款的规定，并将此作为撤销抵押登记的理由之一。答辩人认为，一审判决认定事实不清。理由如下：第一，在一审法院审理期间，一审被告虽然未提供证据证明华康分公司是否已取得商品房预售许可证，但是一审被告已当庭明确表示，受理抵押登记时，其登记系统能够直接查询和显示，华康分公司当时己取得商品房预售许可证。一审被告作为商品房预售许可证的发证机关，其意思表示应具有足够的公信力和证明力，已无需再行提供证据证明。在签订典当合同时，华康分公司向答辩人提交的材料中，包括商品房预售许可证复印件，该商品房预售许可证的编号为(2009)房预售证第005号，发证机关为兴隆县建设局，发证日期为2009年5月19日。若确需证据证明，法院可贵令一审被告提供发证记录、发证档案予以佐证。第二，答辩人作为国家法定典当机构，需先经国家商务部前置审批取得典当经营许可证，然后才能向工商登记机关申请设立登记。答辩人取得的典当经营许可证和营业执照，其经营范围中均明确载明包括“房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务”。本案中的抵押登记在建工程属于本省房地产，并且当时该在建工程已取得商品房预售许可证，故而该笔在建工程抵押典当业务属于答辩人的合法经营范围。申请抵押登记时，答辩人根据一审被告要求，已向其提交答辩人的营业执照。营业执照中明确载明答辩人的经营范围包括在建工程抵押典当业务，一审被告已无需再询问核实，一审被告已将该营业执照作为1号证据之一向一审法院提交。因此，一审法院此项认定，认定事实不清，认定证据有误，将此项认定作为撤销抵押登记的理由不能成立。三、一审判决认定，一审被告未能证实其在收到房屋抵押权登记申请后进行了实地查看，违反了《房屋登记办法》第十九条第一款第二项的规定，并将此作为撤销抵押登记的理由之一。答辩人认为，一审判决适用法律不当。第一，《房屋登记办法》第十九条规定，办理在建工程抵押权登记，房屋登记机构应当实地查看。由住房和城乡建设部政策法规司等编写的《房屋登记办法释义》直接阐明了该条规定的立法本意和应查看内容。由于在建工程尚未竣工，其本身处于不确定状态，实地查看的目的是为了防止抵押人将同一项目变更名称申请初始登记或者转移登记，导致抵押权利人遭受损失，导致登记机构承担法律风险。实地查看主要包括两方面内容：一是对已建成的部分是真实存在进行查看；二是对项目的名称、坐落等进行核实。显然，在建工程是否已对外出售，是否已被他人占有等情形，并非实地查看的内容。本案中，一审被告无论是否进行实地查看，其查看结果均符合登记条件，并不能阻止一审被告对该登记申请予以登记。第二，《不动产登记暂行条例》第十九条规定，在建建筑物抵押权登记，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看。《不动产登记暂行条例实施细则》第十六条规定，不动产登记机构对在建建筑物抵押权登记进行实地查看，重点查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况。显然，实地查看已非登记机构的法定义务，而是其法定权利。登记机构既有权决定进行实地查看，也有权决定不进行实地查看。实地查看的内容仍然不包括在建建筑物是否已对外出售，是否已被他人占有等情形。根据“新法优于旧法”和“从旧兼从轻”的法律适用原则，对于一审被告当时未进行实地查看，或者已进行实地查看而未能证实的法律后果，应该优先选择适用有利于减轻一审被告法律责任的《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》。因此，一审法院此项认定，当属适用法律不当，将此项认定作为撤销抵押登记的理由不能成立。四、一审判决认定，一审被告提供的证据不能证明其已将抵押登记事项记载于房屋登记簿上，未体现登记的时间及他项权证号，违反了《房屋登记办法》第二十五条第三款的规定，并将此作为撤销抵押登记的理由之一。答辩人认为，一审判决认定事实不清。2010年12月24日，答辩人与华康分公司共同向一审被告提交材料申请抵押权登记，经一审被告审查合格后，一审被告已于当时将该在建工程抵押权登记的事项在房屋登记簿上予以记载，并向答辩人发放了《在建工程抵押登记证明》，其编号为“兴房建兴隆镇字第××号”，登记时间为2010年12月24日，填发单位为兴隆县房屋产权产籍监理所。一审法院审理期间，一审被告当庭明确表示，已将登记事项记载于房屋登记簿，已向答辩人发放《在建工程抵押登记证明》。一审被告作为房屋登记机构，其意思表示应具有足够的公信力和证明力。若确需证据证明，法院可责令一审被告提供登记记录、发证记录予以佐证。因此，一审法院此项认定，认定事实不清，将此项认定作为撤销抵押登记的理由不能成立。五、答辩人的抵押权经人民法院生效判决多次确认，答辩人依法登记的抵押权的合法权益不应受到忽视和侵害。承德市双桥区人民法院2016年3月11日作出的(2015)双桥民初字第3621号生效民事判决书已明确载明，答辩人依据《物权法》第一百七十九条之规定有权就华康分公司提供的10套抵押房屋优先受偿。承德市中级人民法院于2018年7月23日作出的(2018)冀08民终1946～1955号的生效民事判决书已明确载明，答辩人对10套抵押房屋享有抵押权，一审原告称抵押无效的辩解意见，于法无据，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。各方当事人向一审法院提交的证据随卷移送至本院。经庭审质证、认证，本院对证据的确认与一审判决对证据的确认相同。据此认定的事实与一审判决认定的事实无异，予以确认。本院认为，2009年7月-10月期间，原审第三人承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司就已经将其开发的坐落于兴隆县兴隆镇馨埔花园小区的涉诉十套商品房出售给十被上诉人并签订商品房买卖合同，商品房出售后应当在买卖合同生效后30日内向上诉人所属的房产登记部门进行备案登记；2010年12月22日，上诉人以十被上诉人名下涉诉十套商品房为原审第三人承德银源典当有限公司债权设立抵押登记，上诉人在作出抵押登记行为时没有尽到审慎的审查义务，一审判决撤销该抵押登记事实清楚，适用法律正确，兴隆县住房和城乡建设局的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.0元由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  刘松平审判员  祁春梅审判员  刘连起二〇一九年六月二十八日书记员  张 博