江西省弋阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1126民初250号原告：蒋太云，男，1957年7月24日出生，汉族，江西省弋阳县人，住弋阳县。被告：新昌县新山房地产开发有限公司，住所地：浙江省新昌县南明街道西镇南路**。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐鑫，江西碧落律师事务所律师，特别授权代理。原告蒋太云与被告新昌县新山房地产开发有限公司（以下简称新山公司）合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案，依法适用普通程序，由审判员赖海鹰担任审判长，与人民陪审员舒淑珍、童保花组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院于2018年10月11日作出（2018）赣1126民初109号民事判决书。判决后，被告新山公司不服本院一审判决，向上饶市中级人民法院提出上诉申请。上饶市中级人民法院于2019年1月18日作出（2018）赣11民终2143号民事裁定书，裁定撤销江西弋阳县人民法院（2018）赣1126民初109号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序，由审判员曹爱民担任审判长，与人民陪审员徐长琴、王军华组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋太云、被告新山公司的委托诉讼代理人徐鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向法院提出诉讼请求：1.请求判令被告因违反双方签订的《地块过户协议》第三条第5款约定，承担违约责任33.7万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告是弋阳县弋江镇解放路282号幸福家园小区开发商，原告曾经是幸福家园小区2号楼的承建商。2009年12月16日，被告将幸福家园门楼地块转让给原告，双方签订了一份《地块过户协议》，协议明确约定了双方相关的权利义务：甲方（被告）同意将弋江镇西街幸福小区门楼地块面积134.4平方米过户给乙方（原告）。该地块过户价格为35万元，协议签订即日付清（当时已付清）；第三条第五款规定甲方必须办理土地使用证过户至乙方，待门楼完工交付后交与乙方，则乙方施工的门楼通道、值班室及2.7米高阁楼为甲方所有。原告于2010年3月6日在该地块开工建房。建成后，被告一直没有办理成土地使用证过户手续。2011年11月6日，被告以办理建房竣工验收为名，骗取了原告在该地块上的朝南西边2号非住宅（车库）的钥匙，非法将该房屋给他人使用。期间原告一直都有催告被告办理土地使用证过户手续。2016年5月4日，原告到弋阳县房管局查询才得知，被告已将原告投资建设的2号非住宅（车库）及门楼门卫室向房管局备案登记为幸福家园物业用房。被告不但骗取占用了原告的房产，而且将2号非住宅（车库）及门楼门卫室备案登记与他方，被告将争议房产登记为物业用房的行为，是严重违约，应承担违约责任。被告辩称，1、本案应首先分清楚属于侵权之诉还是合同之诉，根据双方的协议，我方认为本案属于合同纠纷，而并非侵权纠纷；2、双方签订的地块过户协议签订于10年前，因本案属于合同纠纷，故本案已过诉讼时效；3、双方签订协议后，被告方积极配合原告办理过户手续，因政府规定不能办理过户手续，并非被告不同意办理，故被告没有违约，最多只是有瑕疵但不影响合同的履行；4、原告已实际占有协议约定的地块，并在该地块建房销售已获得收益；5、原告违反地块过户协议，并未按照原图纸施工，被告考虑双方之间的合作，仍将其超出图纸涉及房屋统一测绘，办理相关证照，同时原告已将房屋出售；6、原告主张的违约金，没有任何法律事实依据，请求法院驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：2003年9月19日，被告依法取得了弋阳县弋江镇解放路282号地块6804.48平方米国有出让土地使用权，办理了弋国用（2003）字第0722号国有土地使用权证。2007年7月24日，弋阳县城乡规划建设局以D2007025号建设用地规划许可证，许可被告在该地块上开发建设幸福家园商品房项目。2009年被告在开发建设幸福家园中的门楼地块时与周边的居民发生纠纷，致使门楼建设无法进行。2009年12月16日，原、被告经过协商，就门楼地块的转让双方达成了一份《地块过户协议》，协议约定：甲方新昌县新山房地产开发有限公司，乙方蒋太云。一、过户面积甲方同意将幸福家园小区门楼地块过户于乙方，南北长12.8米，东西宽10.5米，面积为134.4平方米。二、过户价格该地块为人民币35万元整，协议签订即日付清。三、⑴过户后，乙方必须严格按照图号为2009-47的弋阳县建筑设计院设计的幸福家园门楼设计图纸施工，北边退让施工红线5米，施工时出现邻里纠纷由乙方负责。……⑷施工完成后，门楼通道、值班室及2.7米高阁楼为甲方所有。⑸甲方必须办理过户土地使用权证，待门楼完工后交付于乙方，房产证为乙方自理……。协议签订之日，原告按约定将购地款35万元交付给被告。原告在未办理门楼地块国有土地使用权转让变更登记及改变原有设计规划的情况下，于2011年11月26日自筹资金在该地块上建起了7层面积为1574.71平方米的楼房。2012年8月12日，被告向弋阳县房管局出具了《开发建设单位物业用房承诺书》，该承诺书载明“本公司在弋阳县弋江镇解放路282号地段开发的幸福家园商品房小区，开发总建筑面积15000平方米，根据物业管理条例规定，现将门楼门卫室、门楼2号车库、2号楼3号车库、1号楼5号店面三角形部分同意给予小区物业管理公司用于办公房和物业管理公司营业性用房。”弋阳县房管局根据被告的承诺，将上述房屋确认为幸福家园的物业用房。另查明，本案诉争的幸福家园地块门楼原设计建造3层，现原告已建造7层房屋，被告于2013年6月28日分别向弋阳县房管局办理以房屋所有权人为被告的房屋产权证，现该房屋均已全部销售且已办理产权登记手续，销售房款均已由原告收取。双方签订的《地块过户协议》约定的值班室、门楼通道、2.7米高阁楼，弋阳县建筑设计院曾对该诉争地块作出（2009—47号）建筑设计图纸，按该设计图纸，阁楼面积为28.62平方米、值班室为6.3平方米，门楼通道原、被告双方无争议。2013年8月20日前，原、被告曾要求弋阳县国土资源局办理门楼地块使用权过户手续。2013年8月20日，弋阳县国土资源局作出了《关于蒋太云要求过户“幸福家园”门楼国有出让土地使用权的答复》，称“原、被告签订的国有建设用地过户协议属私自签订，未报送国土资源局审批，也未核发你单独的用地手续，该过户行为不成立”。另查明，由原告建造的门楼登记为物业用房的值班室面积为15.39平方米、车库为17.1平方米，公摊面积为1.23平方米，合计33.72平方米。由于原告改变原有设计规划，导致协议约定的阁楼未建造，亦无法向被告交付。本案在原审过程中，原告曾对幸福家园小区门口块地作为物业用房的非住宅进行价格评估。江西省力仁房地产评估有限公司作出（2018）鉴估字第030453号《房地产司法鉴定估价报告》的估价结果为263016元，评估面积为33.72平方米，房屋单价为7800元每平方米。本院认为，原、被告双方签订的《地块过户协议》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。但是否能变更土地使用权，应经有关职能部门审批。协议签订后，原告按照协议约定支付了价款，被告未能按协议约定履行完成土地使用权变更手续，且作为房地产开发商对争议的土地是否能办理变更手续，应当在签订协议前，向相关部门了解清楚。由于协议约定的土地使用权未能办理变更手续，被告应承担违约责任。原告在未取得土地使用权手续且改变原有的设计规划的情况下投资建造门楼，也存在违约行为，原告在争议的土地上投资建造的房屋，以被告为开发商的名义均已全部售罄，且办理了相关产权手续，收益全部归原告所有，被告采取的积极措施，减轻了其在履行协议中的违约责任。被告辩称本案系合同之诉的主张，本院予以支持。双方由于《地块过户协议》的纠纷，原告一直在通过诉讼途径维护权益，故被告辩称原告主张合同之诉超过诉讼时效的意见，本院不予支持。被告现将原告所建登记为物业用房的值班室面积为15.39平方米、车库为17.1平方米，公摊面积为1.23平方米，合计33.72平方米。而按照原规划设计和协议约定，原告应将面积为6.3平方米的值班室以及28.62平方米的阁楼（合计34.92平方米）交付给被告。由于原告改变规划设计，2.7米高的阁楼（面积为28.62平方米）未建造，现已无法交付给被告。本案中，被告未能将土地过户给原告，且未经原告同意将值班室及车库登记为物业用房，存在违约行为。原告在履行协议过程中违反双方约定的设计图纸进行建造，未能交付28.62平方米的阁楼，亦存在违约行为。由于被告登记为物业用房的车库及值班室位于建筑物的一层，而双方原先约定由原告交付给被告的阁楼位于建筑物的三层。而位于建筑物一层的车库及值班室的价值明显高于位于建筑物三层的阁楼。鉴于原、被告双方在履行《地块过户协议》中均存在违约行为，原告诉请要求被告承担违约责任33.7万元的诉讼请求，依据评估结论及双方过错程度，明显过高，本院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条的规定，判决如下：一、由被告新昌县新山房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋太云赔偿80000元；二、驳回原告蒋太云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6355元，保全费120元，由原告负担4938元，被告负担1537元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  曹爱民人民陪审员  王军华人民陪审员  徐长琴二〇一九年六月十一日代书 记员  黄灵聪