江西省赣州市赣县区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0721民初438号 原告漆书环，男，1990年5月24日生，汉族，户籍所在地宜春市袁州区，现住赣县区， 委托诉讼代理人彭强，江西明理（赣县）律师事务所律师，特别授权。 被告钟玉萍，女，1972年2月11日生，汉族，住赣县区。 被告谢卫华，男，1956年8月15日生，汉族，住赣县区。 原告漆书环与被告钟玉萍、谢卫华案外人执行异议之诉一案，本院于2019年2月14日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告漆书环的委托诉讼代理人彭强，被告谢卫华到庭参加诉讼，被告钟玉萍经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告漆书环向本院提出诉讼请求：1、依法停止对位于赣县区××镇××大道东路××白鹭××区××的商品房采取的强制执行，并解除查封拍卖等强制执行措施（产权证号：赣房权证梅林字第××号）；2、依法判决位于赣县区××镇××大道东路××白鹭××区××的商品房（产权证号：赣房权证梅林字第××号）为原告所有；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年12月17日，原告就购买被告钟玉萍位于赣县区白鹭××区××号的房屋（产权证号：赣房权证梅林字第××号）签订了协议书，原告以人民币44万元的价格购买被告钟玉萍的房屋。协议签订后，原告按照协议的约定支付了款项，被告钟玉萍也将房屋交付给了原告，现原告已装修了该房屋并且已经居住。原告依法享有该房屋的所有权。但当原告要求被告钟玉萍一同去办理房屋所有权过户时，被告总是找各种理由推脱，导致该房屋一直未办理过户手续。后被告谢卫华系执行案件的申请人，被告钟玉萍系执行案件的被申请人，在执行程序中被告谢卫华作为申请人向赣县区人民法院申请对原告已购买并合法占有的房产（位于赣县区××镇××大道东路××白鹭××区××的商品房，产权证号：赣房权证梅林字第××号）申请执行，原告对贵院的执行提出案外人执行异议申请，贵院于2019年1月31日作出（2019）赣0721执异2号民事执行裁定书，裁定驳回原告的异议申请，但为维护原告的合法权益，特起诉至法院，恳请支持原告的诉讼请求。 其向本院提供的证据为1、身份证复印件，证明原告的主体资格。2、房屋买卖定金协议、买卖协议，证明房屋买卖合同关系成立的事实。3、房屋登记信息，证明本案所涉房屋基本情况。4、收条、凭证，证明原告购房已支付部分房款的事实。5、二手房贷款审批结果通知、赣县区公安局立案告知书及撤案决定书，证明原告积极履行了付款义务，对未办理过户登记不存在过错。6、居住证明、水电缴费明细、物业费缴纳收据、购置家具收据等，证明原告已经居住并实际合法占有使用该房屋的事实。7、赣县区人民法院执行裁定书，证明原告已提起执行异议申请的事实。 被告谢卫华辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据。物权法明确规定不动产的适用变更应按照法律规定登记，不动产一定要登记，产权证就代表了所有人，原告签订房屋买卖合同时从未看过所有权证，至今房屋的所有权人还是被告钟玉萍。同时根据最高院有关执行规定，应以产权证为依据处理，确认所有权至少要支付房屋价格50%以上才能享受所有权的抗辩。 被告钟玉萍未到庭亦未向本院提交书面答辩状。 经审理查明事实如下:2016年12月27日，原告漆书环、被告钟玉萍与案外人王明球签订《房屋买卖定金协议》，三方约定，被告钟玉萍以436000元的价格将位于赣州市××区××镇××大道东路××白鹭××区××号房产出售给原告漆书环。原告于2016年12月27日支付定金16000元，协议签订当日，原告向被告钟玉萍支付了定金16000元。2017年1月19日，被告钟玉萍及共有人谢信初与原告签订了《房屋买卖协议书》，双方约定：被告钟玉萍以440000元的价格将位于赣州市××区××镇××大道东路××白鹭××区××号（赣房权证梅字第××号）房产出售给原告漆书环，协议签订15日内，原告一次性付给被告钟玉萍首期购房款玖万元，余款由原告申请办理个人二手房按揭贷款，并由银行直接划拨到被告钟玉萍的账户。协议签订后，原告向被告钟玉萍支付了购房首付款90000元。但因被告钟玉萍拒不配合等原因导致剩余款项银行按揭手续未办理成功，原告曾于2017年7月26日以被告钟玉萍涉嫌合同诈骗为由向公安机关报案处理，2018年9月21日公安机关以情节显著轻微、危害不大为由决定撤销案件。2017年4月起原告在该争议房屋占在居住至今，该房屋产权登记所有人仍为被告钟玉萍所有。 另查明：2017年8月2日，本院受理了被告谢卫华诉被告钟玉萍、案外人谢信初民间借贷纠纷一案，并于2017年8月3日作出（2017）赣0721民初1163裁定书，裁定“查封被告钟玉萍位于赣州市××区××镇××大道东路××白鹭××区××号，产权证号为×××号的房产”。2017年10月9日，本院作出（2017）赣0721民初1163号民事判决书。同年12月18日，被告谢卫华向本院申请强制执行该判决书，本院依法受理，执行案号为（2017）赣0721执1386号。执行过程中，本院裁定拍卖该房产用于偿还被告钟玉萍所欠被告谢卫华的债务。经评估机构于2018年6月20日作出的结论，该房屋总价值为750568元。此后原告漆书环提出执行异议，2019年1月31日，本院作出（2019）赣0721执异2号执行裁定书，裁定驳回原告漆书环的执行异议。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否已取得该争议房屋的所有权？根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。我国不动产物权的转移采取登记生效主义，原告漆书环与被告钟玉萍签订的《房屋买卖协议》只是物权变更的原因行为，该不动产物权因未进行变更登记而未发生物权效力，因此原告并未取得该争议房屋的所有权。2、原告与被告钟玉萍签订的《房屋买卖协议》并支付部分款项，且实际占有房屋是否排除原房屋所有人所涉债务的强制执行查封等措施？《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。同时《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条也有相类似之规定，从上述规定看，原告仅支付了部分款项，不符合能够阻却强制执行措施的条件。 综上，原告漆书环与被告钟玉萍等人签订的《房屋买卖协议》中所约定的主要义务，因未能办理银行按揭手续等原因并未实际履行，现被告钟玉萍逃避失踪拒不配合，原告享有的是确认合同效力或因履行不能而解除合同赔偿损失的债权主张权利，其物权主张无事实和法律依据本院不予支持。经释明，原告不同意变更其诉讼请求，据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告漆书环的诉讼请求。 案件受理费7900元，由原告漆书环负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  邱旭东 人民陪审员  朱良英 人民陪审员  曹风英 二〇一九年六月十日 书 记 员  唐 菊