山东省利津县人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0522民初1768号原告：山东汇宇新材料有限公司，住所地利津县滨海新区（刁口乡政府驻地）。统一社会信用代码：91370522328480925Y。法定代表人：巴爱民,执行董事。委托诉讼代理人：王希建，男，1972年3月9日出生，汉族，山东汇宇新材料有限公司生产经营部经理。委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。被告：滨州市中通钢结构工程有限公司，住所地滨州市博兴县兴福镇村高村。统一社会信用代码：91371600583074334F。法定代表人：曹连芹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡姗姗，女，1987年2月20日出生，汉族，滨州市中通钢结构工程有限公司办公室主任，现住山东省博兴县。委托诉讼代理人：呼士广，山东正义之光律师事务所律师。原告山东汇宇新材料有限公司（以下简称山东汇宇公司）与被告滨州市中通钢结构工程有限公司（以下简称滨州中通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年10月17日、2019年4月17日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告山东汇宇公司的委托诉讼代理人王希建与王金刚、被告滨州中通公司的委托诉讼代理人马博伟与呼士广到庭参加诉讼；第二次庭审，原告山东汇宇公司的委托诉讼代理人王希建与王金刚、被告滨州中通公司的委托诉讼代理人蔡姗姗与呼士广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东汇宇公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除2017年5月28日山东汇宇公司与滨州中通公司签订的煅烧车间《钢结构施工合同》、原料转运站《钢结构施工合同》；2.判令滨州中通公司向山东汇宇公司支付工期延误违约金6,210,000元(暂计算至2017年10月31日)，并支付自2017年11月1日起至判决生效之日止的违约金(以13,000,000元为基数，按日千分之五计算)；3.判令滨州中通公司赔偿山东汇宇公司经济损失5,000,000元（暂定）；4.案件受理费由滨州中通公司负担。诉讼过程中，山东汇宇公司变更第3、4项诉讼请求：3.判令滨州中通公司向山东汇宇公司返还超付的工程款1,513,041.23元及利息(自司法鉴定结果出具之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)、赔偿山东汇宇公司为完成涉案工程多发生的工程款3,402,261.77元及工程倒塌原因鉴定费200,000元、公证费8000元；4.案件受理费、司法鉴定费由滨州中通公司承担。事实与理由：2017年5月28日，山东汇宇公司与滨州中通公司签订汇宇120万吨/年炭素及余热综合利用项目二期30万吨煅烧项目煅烧车间《钢结构施工合同》、原料转运站《钢结构施工合同》，分别约定完工日期为2017年6月30日、2017年8月20日。上述合同在执行过程中，滨州中通公司未能正确履行，而是严重延误工期，工程至今没有完成，目前工地尚处于停工状态。滨州中通公司的违约行为已严重影响山东汇宇公司整体项目的投产，给山东汇宇公司造成巨大的经济损失和不利影响。为依法维权，特提起诉讼，请依法判如所请。滨州中通公司辩称，一、同意与山东汇宇公司解除2017年5月28日双方签订的煅烧车间《钢结构施工合同》、原料转运站《钢结构施工合同》。二、山东汇宇公司主张滨州中通公司向其支付工期延误违约金并赔偿经济损失没有法律依据。山东汇宇公司发包的涉案工程没有经过法定的招投标程序，而根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定，涉案工程属于必须招投标的项目，且应当将招标事宜向行政监督部门备案，滨州中通公司在不知内情的前提下承接了该工程。山东汇宇公司为了以合法形式掩盖非法目的，招标时故意做了隐瞒，招标文件未作说明，滨州中通公司后来才得知该项目并未取得施工许可手续(包括建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，建设工程施工许可证等)，根据相关法律规定，双方签订的两份《钢结构施工合同》均属于无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，而本案中山东汇宇公司在签订合同时存在重大过错，因此，山东汇宇公司依法应当赔偿滨州中通公司所受到的损失。三、如果两份《钢结构施工合同》均是有效合同，山东汇宇公司主张滨州中通公司向其支付工期延误违约金并赔偿经济损失的诉讼请求没有事实依据。1.山东汇宇公司不按合同的约定付款，一直拖欠巨额工程材料款，是严重的违约行为，致使工程施工进度缓慢，必然导致工期顺延；2.山东汇宇公司要求钢构厂房建设与车间设备安装同时进行，必然形成交叉施工，这一事实对滨州中通公司的施工环境和条件产生了重大影响，严重阻碍了其施工进度；3.涉案工程的施工没有监理公司，工地上一直是山东汇宇公司的人员催促施工进度并强行指挥滨州中通公司施工人员违规作业，正是由于山东汇宇公司的违规行为，直接导致了2017年7月14日14时许车间主框架倒塌，造成巨大经济损失，从而也直接导致了工期顺延；4.涉案项目没有合法的建设手续，经常因为环保、安全检查等问题被责令停工，山东汇宇公司的这种停工除了造成滨州中通公司施工人员闲散、窝工以及设备怠工外，必然使工期顺延；5.滨州中通公司施工期间正是多雨季节，雨后地质松软，雨水积洼排不出去，根据双方约定，多雨天气等不可抗力是工期顺延的因素；6.山东汇宇公司在2017年10月27日给滨州中通公司的律师函中明确指令，要求滨州中通公司务必于2017年10月31日完成所有工程，其内容实质上就是山东汇宇公司根据自身原因和当时的天气原因导致了工期顺延的事实，又顺其自然的重新为滨州中通公司指定了工程完工期限；7.双方合同约定除因发包人的原因、天气等不可抗力因素工期可顺延外，若承包人不能按期完工超过五日，发包人有权解除合同，但山东汇宇公司没有解除合同，这一事实充分证明了由于发包方的原因和当时的天气等不可抗力使工期一直在顺延。四、根据工程造价鉴定报告，山东汇宇公司要求返还超付工程款151万余元的主张不能成立，事实是山东汇宇公司至今尚欠滨州中通公司工程款没有付清。山东汇宇公司更换施工队伍是其自身的权利，与损失没有关系。综上所述，根据相关法律规定和造成工期顺延的原因，山东汇宇公司主张滨州中通公司向其支付工期延误违约金并赔偿经济损失的诉讼请求没有事实与法律依据，请求依法驳回山东汇宇公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月28日，山东汇宇公司（发包人）与滨州中通公司（承包人）签订《钢结构施工合同》1份。合同主要内容：1.工程名称为120万吨/年炭素及余热综合利用项目二期30万吨煅烧项目厂房钢结构工程；2.工程地点位于东营市利津县滨海工业园；3.工程承包范围为二期煅烧车间厂房钢结构图纸及发包人提供的所有技术文件内容；4.工期为2017年05月29日--2017年06月30日（总日历天数33天）；5.合同价款为一次含税包死价6，000，000元，承包人包工包料；6.支付工程款全部以银行承兑汇票方式结算，每次付款前承包方需提供等额发票(含税11%)；7.无预付款，材料进场按进场材料(过磅计量)产值的60%付款，施工期间每月月底按形象进度的75%付进度款，安装完成付总款的10%，工程验收合格开具全额增值税发票付总款的10%，余款5%作为保修金两年内付清；8.组成合同的文件有《钢结构施工合同》、工程报价单和经济标书、图纸及目录、招投标文件等；9.除因发包人的原因、天气等不可抗力因素工期可顺延外，若承包人不能按期完工，每延期一日按工程总价款的千分之五向发包人支付违约金，若延期超过5日，发包人有权解除合同，扣除履约保证金，将工程重新发包，且由此产生的一切损失由承包人承担；10.双方还对工程质量标准、施工要求、竣工验收、竣工结算等方面做了约定。同日，山东汇宇公司（发包人）与滨州中通公司（承包人）另签订《钢结构施工合同》1份，合同内容除工程承包范围、工期、合同标的与上述合同不一致外，其余内容均一致。即：1.工程承包范围为二期原料转运站厂房钢结构图纸及发包人提供的所有技术文件内容；2.工期为2017年05月29日--2017年08月20日（总日历天数84天）；3.合同价款为一次含税包死价7，000，000元，承包人包工包料。合同签订后，滨州中通公司于2017年6月份开始施工煅烧车间，于8月份开始施工原料转运站。2017年7月14日14时许，在建工程煅烧车间因突刮大风出现倒塌。倒塌事故发生后，双方公司的负责人进行了紧急磋商，一方面委托有关部门对事故原因进行鉴定，另一方面滨州中通公司积极组织恢复施工。7月16日，山东汇宇公司的代表人王希建与滨州中通公司的实际控制人曹心兵签订证明一份，同意共同委托山东省建筑科学院对煅烧车间倒塌事故原因进行鉴定。7月24日山东省建筑工程质量监督检验测试中心（山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心）出具了《鉴定报告》，鉴定结论为:1.该工程刚架构件尺寸、节点连接构造、钢材力学性能、高强螺栓扭矩系数均符合设计及规范要求。2.采用中国建研院编制的PKPM结构计算软件对设计使用状态刚架进行结构复核验算，经验算，该工程钢柱强度、平面内外稳定效应与抗力之比均小于1.0，长细比小于150，均满足《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015的要求；该工程钢梁强度、平面内外稳定效应与抗力之比均小于1.0，挠度小于L/180，均满足《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015的要求；该工程高强螺栓抗拉、抗剪承载力及节点板厚度均满足《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015的要求。3.该工程现场检测时刚架已全部安装完成，部分轴间未设置柱间系杆；1～2轴间安装部分屋面檩条，其余轴间未发现安装屋面檩条；屋面梁跨中位置设置一道通长系杆，其余位置未发现设置系杆；G/1～2轴间设置柱间上支撑，其余轴间未发现设置柱间支撑；未设置屋面支撑、隅撑，不满足《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015第14.2.6条刚架安装宜从有柱间支撑的两榀刚架开始，在刚架安装完毕后应将其间的檩条、支撑、隅撑等全部装好，形成空间稳定体系后，再以这两榀刚架为起点，向房屋另一侧顺序安装的要求。4.该工程未按照《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015第14.2.6条的施工顺序要求进行安装，未形成稳定的空间体系，刚架平面外无侧向支撑，不能有效传递纵向风荷载，刚架柱呈悬臂状态，刚架平面外计算长度为2倍柱高，平面外长细比为601，不满足《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015规范限值150的要求。该工程刚架连续倒塌为钢柱平面外失稳导致。山东汇宇公司支付技术服务费（鉴定费）200,000元。2017年7月27日，滨州中通公司的实际控制人曹心兵向山东汇宇公司出具施工进度计划1份，承诺：1.煅烧车间材料于2017年8月1日开始进场，8月30日结束，9月30日竣工；2.原料转运站材料于2017年7月31日开始进场，10月5日结束，10月20日竣工。之后，由于施工材料不到位，工程进展缓慢，最终导致涉案合同没有履行完毕。2017年10月27日，山东汇宇公司向滨州中通公司送达了律师函，敦促滨州中通公司及时整改，抓好各项施工进度，务必于2017年10月31日完成所有工程，逾期，山东汇宇公司将通过法律途径依法追究滨州中通公司的法律责任。2017年11月1日，山东汇宇公司诉至本院，要求解除两份《建设工程施工合同》，由滨州中通公司承担违约责任并赔偿其损失。11月6日，本院依法向滨州中通公司送达了起诉状副本。审理过程中，双方当事人争议的主要焦点是：一、关于合同的效力问题滨州中通公司主张，山东汇宇公司发包的工程未经过合法有效的招标程序，亦未向有关行政监督部门备案，双方签订的《钢结构施工合同》系私下签订，应属无效合同。山东汇宇公司则认为，涉案两份合同是经过了合法的招投标程序依法签订的，并没有违反法律法规的效力性强制性规范，该工程不属于政府必须招投标的项目，不需要备案，滨州中通公司以行政管理的相关规定否定合同的效力不符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，不能成立。山东汇宇公司为证明自己的主张，提供了如下证据：证据①2015年2月9日，利津县发展改革局给山东汇宇公司颁发的山东省建设项目《登记备案证明》1份，载明项目名称为120万吨/年炭素及余热综合利用项目，总投资额2，700，000，000元（一期450，000，000元），项目执行年限2015.03--2018.12;证据②2017年7月20日，利津县住房和城乡规划建设局给山东汇宇公司颁发的《建设工程规划许可证》1份，载明建设项目名称为120万吨/年炭素及余热综合利用项目一期，附有规划总平面图，备注有本次核发煅烧车间、原料转运站、职工公寓等10个单体；证据③利津县国土资源局给山东汇宇公司颁发的鲁（2018）利津不动产权第0002699号《不动产权证书》1份，载明山东汇宇公司所使用国有土地和煅烧车间、原料转运站、职工公寓等10个单体均办理了不动产登记，所附宗地图上显示涉案工程在不动产登记确权范围；证据④2017年5月28日，双方签订的《钢结构施工合同》2份；证据⑤滨州中通公司分项报价单1份，载明煅烧车间分项报价总计5，406，529.423元、原料转运站分项报价总计7，603，303.841元；证据⑥2017年5月28日，滨州中通公司最终报价表1份，载明煅烧车间最终报价6，000，000元、原料转运站最终报价7，000，000元；证据⑦2017年5月，山东宇佳新材料有限公司（系山东汇宇公司控股母公司）制作的招标文件1份，载明招标施工范围包括煅烧车间、原料转运站钢结构工程，并附有合同主要条款、所需资质明细、授权委托书（模板）、证明（模板）、廉政协议（模板）、廉洁从业告知书、投标人情况登记表、施工队管理规定、说明等内容，招标文件首页加盖有滨州中通公司印章。同时，山东汇宇公司对上述证据②③作出说明：《建设工程规划许可证》中载明的一期实际包含涉案工程在内的由山东汇宇公司自行划分的一期、二期项目的全部工程，之所以划分一、二期是公司内部为了施工方便自行界定的，在政府规划部门颁发的规划证、许可证及总平面规划图中统一载明为一期项目；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在发包人起诉前取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同合法有效；规划证明确载明本证附图与本证具有同等法律效力，该附图中明确载明了涉案工程具体名称及位置，与涉案施工合同的约定相吻合；根据不动产登记的规定，办理不动产登记需要提交建设用地规划许可证、国有土地使用权使用证、建设工程规划许可证、施工许可证、竣工验收资料等，《不动产权证书》可以证实涉案工程已经取得了合法的施工许可证，在办理产权登记时，施工许可证的相关资料及验收资料已经全部递交不动产登记部门。经质证，滨州中通公司认为，证据①与涉案工程无关，该证明上载明的是一期工程，没有涉及二期，同时也证明山东汇宇公司提供不出二期工程的相关建设手续；对证据②的真实性无异议，但该证据是在双方施工合同签订以后取得，对施工进度有严重影响，仅有《建设工程规划许可证》，未取得《建设工程施工许可证》，仍然不能证明涉案合同是合法有效的；对证据③的真实性无异议，对山东汇宇公司后来取得涉案土地、房产的产权登记没有异议，但该证据与涉案合同的效力无关，因为双方签订施工合同时，山东汇宇公司没有取得相关的建设手续，至于后来如何陆续取得，滨州中通公司不清楚；对证据④两份《钢结构施工合同》没有异议，但依法属于无效合同；对证据⑤分项报价单和证据⑥最终报价表均没有异议；对证据⑦招标文件上滨州中通公司的公章没有异议，招标文件是山东汇宇公司出具的格式文件，不能证明涉案工程经过了合法有效的招投标程序，其中的合同主要条款、授权委托书、证明、廉政协议、廉洁从业告知书、施工队管理规定、说明等都是自行打印的材料，与本案无关。根据山东汇宇公司举证和滨州中通公司质证，本院认证如下：证据①能够证明山东汇宇公司的120万吨/年炭素及余热综合利用项目是政府批准的建设项目；证据②能够证明山东汇宇公司的建设工程符合城乡规划要求，所附规划总平面图中包含有涉案工程；证据③能够证明山东汇宇公司系涉案土地、房产标的合法权利人；证据④能够证明双方签订了两份《钢结构施工合同》并已实际履行；证据⑤⑥与本争议焦点没有必然的联系；因证据⑦上盖有滨州中通公司的公章，故对其真实性予以确认，能够证明山东宇佳新材料有限公司对涉案工程进行了招标。二、关于工期顺延和违约问题按照双方当事人约定，煅烧车间工程竣工时间应为2017年6月30日，原料转运站工程竣工时间应为8月20日，但事实上在煅烧车间倒塌的2017年7月14日，该车间仍在施工中，至8月20日原料转运站亦未按约定竣工。滨州中通公司主张，一是根据双方签订的《钢结构施工合同》的约定，因天气原因工期可以顺延；二是山东汇宇公司拖欠应付工程款，造成滨州中通公司定制好的型材无钱提货，导致工期顺延；三是现场有山东汇宇公司安排的其他施工单位施工，造成交叉施工，导致工期拖延。山东汇宇公司则认为，滨州中通公司所述事实均不存在，山东汇宇公司拨款到位并已超额支付，滨州中通公司因自身的原因，导致涉案工程形成烂尾，工期拖延不能说明是山东汇宇公司同意工期顺延，滨州中通公司已构成违约，应承担违约责任。滨州中通公司为证明自己的主张，提供了如下证据：证据①从东营天气预报网下载的2017年6、7、8月份东营历史天气预报1份，载明自2017年6月1日--6月30日有9天是雨天，7月1日--9日有3天是雨天，自2017年6月1日--8月20日有37天是雨天，自8月21日--31日有3天是雨天；证据②施工工地现场照片10张，证明现场有其他施工单位交叉施工，并且当时正处于雨季；证据③山东汇宇公司出具的称重计量单77张（材料第一次进场时间为2017年6月11日）、滨州中通公司根据计量单制作的发货明细表1份、山东汇宇公司付款交易记录2张、汇宇工地收款明细表1份、汇宇工地结算明细表1份，汇宇工地欠款明细表1份，证明滨州中通公司向山东汇宇公司工地提供的钢材重量为1408.76吨，总价款为12，985，200元，但山东汇宇公司仅支付工程款5，621，600元，整个施工过程中，山东汇宇公司从开始就违约拖欠大量的材料款；④2017年10月22日滨州中通公司给山东汇宇公司的工作联系函和电子邮件送达截图各1份，邮件显示发往山东宇佳新材料有限公司，证明因山东汇宇公司迟迟未付工程款，导致材料不能及时到场，造成工人怠工、窝工，不仅使滨州中通公司遭受严重的经济损失，也致使工期顺延；证据⑤2017年10月27日山东景顼律师事务所律师函一份，证明山东汇宇公司明确将工期顺延至2017年10月31日；证据⑥2018年10月3日，博兴县金旭钢结构有限公司和山东省盛新钢结构有限公司出具的证明各1份、电子回单2张，证明滨州中通公司所定制型材，均已由两公司生产完毕，其已支付了定金，由于山东汇宇公司拖欠工程款，最终导致预定制作好的型材没有运到工地，当时山东汇宇公司的委托诉讼代理人王希建到现场做了调查；证据⑦证人于某（系滨州中通公司驻山东汇宇公司工地管理人员）、蔡某1（系滨州中通公司驻山东汇宇公司工地负责人）、蔡某2（系滨州中通公司驻山东汇宇公司工地技术员兼联络员）的出庭证言，证明涉案工程施工期间正值雨季，现场无监理人员，山东汇宇公司管理人员干扰正常施工，并且当时有锅炉平台安装队伍、土建队伍等多家队伍交叉施工，从而影响了工期，导致煅烧车间倒塌。经质证，山东汇宇公司认为，滨州中通公司提供的证据①没有气象部门的盖章确认，对其来源不认可，该天气资料记载的是正常天气，不属于不可抗力。证据②是滨州中通公司事后拍摄，不能够证实当时的施工情况，也不能证实施工工期经过山东汇宇公司同意进行了顺延。对证据③真实性无异议，但运到现场的钢材只是一个过磅重量，施工中质量不合格的和工程倒塌后损坏的滨州中通公司拉回很多，其在现场浪费的、损坏的材料与山东汇宇公司及合同无关；《钢结构施工合同》约定，滨州中通公司包工包料进行施工，工程价款是固定总价，结算方式并不是单纯的依据称重计量单来付款，而是每次付款前滨州中通公司需提供等额发票；事实上，滨州中通公司仅提供了5，130，000元的发票，而山东汇宇公司已付款6，115，303元，即便按其自认已收到5，621，600元也远远超出了发票的金额及合同约定，故山东汇宇公司付款没有任何违约行为；滨州中通公司以称重计量单来主张工程价款与合同约定、鉴定报告等事实不符，其主张依法不能成立。对证据④的真实性、内容及证明目的均不认可，滨州中通公司发送材料的邮箱与《钢结构施工合同》记载的山东汇宇公司的邮箱不一致，与本案没有关联性。对证据⑤的真实性无异议，不认可其证明目的；该律师函明确载明滨州中通公司严重延误工期，工地处于停工状态，影响了山东汇宇公司的整体工程，督促滨州中通公司务必于2017年10月31日完工，逾期山东汇宇公司将通过法律途径追究其法律责任。对证据⑥及其证明目的均不认可，该证明是2018年10月3日出具，距离本案提起诉讼时间较长，山东汇宇公司与博兴县金旭钢结构有限公司、山东省盛新钢结构有限公司之间没有任何的关系，也没有委托两公司加工过产品，滨州中通公司与案外人之间的资金交易与本案没有关联性，涉案工程系其包工包料施工；王希建确实去过三、四次催货，但去的时候只完成了一小部分型材，正因为材料一直没有加工完成，经多次催促无果，山东汇宇公司才重新选择了别的施工企业。证据⑦中三位证人均系滨州中通公司的员工或管理人员，与其存在利害关系，对山东汇宇公司不利的陈述不应作为定案依据；三位证人均没有施工资质证件，对施工资料也不清楚，说明当时施工现场管理混乱，不排除中通公司不具备施工能力的可能；虽然施工现场有交叉施工情况，且正值雨季，但是不会影响施工，有的施工队伍不涉及同一地点，有的施工队伍还需对滨州中通公司进行协助；根据合同约定，如果出现发包方的原因或不可抗力，需顺延工期应当有签证，但在施工过程中滨州中通公司没有向山东汇宇公司提出过任何要求顺延工期的报告，以上证人证言达不到滨州中通公司的证明目的。山东汇宇公司就该争议焦点向法庭提供了如下证据：证据⑧2017年8月份滨州中通公司给山东汇宇公司出具的新施工计划1份，证明滨州中通公司承诺煅烧车间计划于2017年9月18日完工，原料转运站车间计划于2017年9月30日完工，该计划甲方没有签字同意，事实上滨州中通公司也没有按照该施工计划完工；证据⑨2015年4月14日，由山东汇宇公司与山东金钥匙工程监理有限公司签订的《监理合同》1份，证明在涉案合同签订之前，山东汇宇公司已委托监理公司对炭素建设项目涉及的工程进行监理。经质证，滨州中通公司对证据⑧的真实性无异议，但认为通过最后一页所记载的内容（为了确保材料到位，恳请甲方领导跟财务尽量减少资金付款周期）证明了，山东汇宇公司拖欠工程款，拨付周期长，资金不到位必然材料不能到位，致使没有按照该份计划履行完毕；证据⑨签订时间为2015年4月14日，属于一期监理，被监理的项目名称与滨州中通公司施工的项目不一致，监理范围不包括涉案施工项目，一期项目属于山东宇佳新材料有限公司，二期属于山东汇宇公司。山东汇宇公司针对滨州中通公司的质证意见作了说明：山东汇宇公司是山东宇佳新材料有限公司设立的控股子公司，《监理合同》中将“汇宇”错误的打印成“宇佳”，属于笔误，但是该合同中甲方的名称及盖章均是山东汇宇公司，工程地点也是利津县刁口乡滨海工业区，此笔误不影响山东汇宇公司委托监理公司对位于利津县刁口乡滨海工业园炭素项目建设工程进行监理的真实性和合法性，并且监理范围与本案的建设项目相吻合；根据建筑法的规定以及住建部的规定，对于民营企业即政府投资项目及社会公益项目之外的民间资本投资项目，法律法规没有规定强制性监理，属自愿委托，与招投标规定是一致的。根据双方当事人举证、质证，本院认证如下：滨州中通公司提供的证据①虽是从东营天气预报网下载，且无气象部门的盖章确认，但气象部门通过广播、电视、报刊、网络等媒体向公众发布气象信息是其法定职责，故对滨州中通公司通过网络获取的历史天气预报予以采信；结合证据②和当时施工的季节，能够证实2017年6月--8月的天气状况；证据③能够证明滨州中通公司曾经向山东汇宇公司工地的进货重量，但该组证据不能证明山东汇宇公司存在违约支付工程款行为；证据④系滨州中通公司单方意思表示，且邮件发往了山东宇佳新材料有限公司，而双方签订的《钢结构施工合同》中预留了山东汇宇公司的邮箱，故不能作为定案依据；证据⑤是山东景顼律师事务所受山东汇宇公司委托向滨州中通公司发送的专业法律文书，目的是敦促其限期完工，逾期则承担相应法律后果，该证据不能达到滨州中通公司的证明目的；证据⑥中两份证明无出证人签字，存在形式瑕疵，但该证据从内容看与待证事实没有必然的联系；证据⑦中三位证人均与滨州中通公司有利害关系，其证言不能单独作为定案依据，三人关于施工期间天气的陈述能够与证据①②相互印证。山东汇宇公司提供的证据⑧仅是滨州中通公司单方作出的施工计划，从内容看，既不能证明是双方合意顺延工期的签证，也不能证明山东汇宇公司未按照约定付款；证据⑨中虽然出现了“宇佳”字样，但从《监理合同》的当事人和相关内容看，能够证明山东金钥匙工程监理有限公司系涉案工程的监理单位。三、关于滨州中通公司实际完成工程量问题2017年11月7日，山东汇宇公司向山东省利津县公证处提出申请，要求对其聘请专业技术人员统计、记录煅烧车间和原料转运站工地现场的过程进行证据保全公证。11月20日，山东省利津县公证处分别出具了（2017）利证民第123号、124号《公证书》，对滨州中通公司已完成工程量进行统计的过程予以公证。山东汇宇公司支付公证费用8000元。2018年4月19日，山东汇宇公司申请对滨州中通公司已完成的工程造价进行司法鉴定，本院司法技术室依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司进行鉴定。2018年9月13日，该公司作出鲁祥鉴定字［2018］第004号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.原料转运站：（1）斗提间1、斗提间2、斗提间3、报警室、配电室、屋面部分、墙面部分均未施工，已完成工程造价鉴定为0.00元。（2）钢架部分,按支撑（33.00t）、墙面钢材（89.15t）、屋面钢材（134.4t）、屋面天窗钢材（30.76t）属于相应墙面及屋面考虑（滨州中通公司主张），已完工程造价鉴定为2，046，367.25元；钢架部分,按支撑（33.00t）、墙面钢材（89.15t）、屋面钢材（134.4t）、屋面天窗钢材（30.76t）属于钢架考虑（山东汇宇公司主张），则已完工程造价鉴定为1,525,912.81元。2.煅烧车间：（1）斗提间1已完工程造价鉴定为12,008.48元。（2）斗提间2已完工程造价鉴定为12，008.48元。（3）斗提间3已完工程造价鉴定为0.00元。（4）转运站1已完工程造价鉴定为11，741.51元。（5）转运站2已完工程造价鉴定为11，741.51元。（6）屋面部分,按屋面钢材（177.385t）属于屋面考虑（滨州中通公司主张），已完工程造价,鉴定为449，810.21元。屋面部分,按屋面钢材（177.385t）不属于屋面考虑（山东汇宇公司主张），已完工程造价鉴定为369，709.54元。（7）墙面部分,按墙面钢材（89.84t）属于墙面考虑（滨州中通公司主张），已完工程造价鉴定为259，995.02元；墙面部分,按墙面钢材（89.84t）不属于墙面考虑（山东汇宇公司主张），已完工程造价鉴定为152，221.53元。（8）钢架部分,按屋面钢材（177.385t）、墙面钢材（89.84t）不属于钢架（滨州中通公司主张），4个钢平台（65.91）、2个斜平台（18.56t）、楼梯间钢材（63.32t）、侧窗钢材（7.2t）不属于合同施工范围工程（滨州中通公司主张），已完工程造价鉴定为3，670，000.00元；钢架部分,按屋面钢材（177.385t）、墙面钢材（89.84t）属于钢架（山东汇宇公司主张），4个钢平台（65.91）、2个斜平台（18.56t）、楼梯间钢材（63.32t）、侧窗钢材（7.2t）属于合同施工范围工程（山东汇宇公司主张），已完工程造价鉴定为1，525，912.81元。2019年4月3日，山东宏祥工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定补充说明,鲁祥鉴定字［2018］第004号《工程造价鉴定意见书》第2条第（8）款（项）修改为:钢架部分,按屋面钢材（177.385t）、墙面钢材（89.84t）不属于钢架（滨州中通公司主张），4个钢平台（65.91）、2个斜平台（18.56t）、楼梯间钢材（63.32t）、侧窗钢材（7.2t）不属于合同施工范围工程（滨州中通公司主张），已完工程造价鉴定为3，670，000.00元；钢架部分,按屋面钢材（177.385t）、墙面钢材（89.84t）属于钢架（山东汇宇公司主张），4个钢平台（65.91）、2个斜平台（18.56t）、楼梯间钢材（63.32t）、侧窗钢材（7.2t）属于合同施工范围工程（山东汇宇公司主张），已完工程造价鉴定为2，506，917.91元。山东汇宇公司支付工程造价鉴定费120，000元。经质证，双方当事人对上述鉴定意见书和说明的真实性、合法性均无异议，山东汇宇公司主张滨州中通公司实际完成的工程造价为4，602，261.77元，滨州中通公司则主张其实际完成的工程造价为6，473，672.46元。山东汇宇公司为证明自己的主张，提供了如下证据：证据①涉案工程施工图纸（蓝图）110张，每一张图纸上均有滨州中通公司工程预算员马博伟的签字；证据②设计单位中铝国际工程股份有限公司沈阳铝镁设计研究院有限公司（中铝国际工程股份有限公司沈阳分公司）出具的说明1份，对设计依据、图纸中钢结构内容及图纸号均作了详细列举，并注明所列举的钢构件均属于钢架结构部分。证据交换时，滨州中通公司对证据①无异议，庭审时又主张施工图纸上没有加盖设计单位的印章，不能证明该图纸系中铝国际工程股份有限公司沈阳铝镁设计研究院有限公司设计，应属无效；对证据②滨州中通公司辩称，其中原料转运站说明中有2项和煅烧车间说明中有5项不属于其施工范围。根据山东汇宇公司举证和滨州中通公司质证，本院认证如下：证据①虽没有设计单位盖章，存在瑕疵，但结合证据②能够认定涉案工程系中铝国际工程股份有限公司沈阳铝镁设计研究院有限公司设计。关于滨州中通公司已完成的工程造价，除上述证据外，还应结合山东汇宇公司提供的《钢结构施工合同》《分项报价单》综合进行认定。从《钢结构施工合同》看，滨州中通公司承包工程的范围为煅烧车间、原料转运站施工图纸及发包人提供的所有技术文件；从滨州中通公司制作的《分项报价单》看，钢架部分包含钢柱（梁）制作、檩条制作、支撑部分、花纹板、钢平台等，墙面部分包含墙面板、气楼部分、大角包边等。上述证据相互印证，能够充分证明原料转运站支撑、墙面钢材、屋面钢材、屋面天窗钢材及其煅烧车间、屋面钢材、墙面钢材均属于钢架部分，煅烧车间屋面及墙面钢材不属于屋面、墙面部分；双方争议的4个钢平台，2个斜平台、楼梯间钢材及侧窗钢材属于合同约定的施工范围。滨州中通公司的抗辩理由不能成立。根据鲁祥鉴定字［2018］第004号《工程造价鉴定意见书》，认定滨州中通公司已完成的工程量为4，602，261.77元。四、关于山东汇宇公司已支付的工程款问题山东汇宇公司主张已支付滨州中通公司工程款6，115，303元，其中直接拨付工程款5，644，600元，代付工人工资470，430元、银行手续费273元。滨州中通公司认可收到工程款5，621，600元，主张相差的23，000元为老车间维修费。另外，滨州中通公司仅委托山东汇宇公司支付了200，000元的工人工资。山东汇宇公司为证明自己的主张，提供了如下证据：证据①滨州中通公司开具的收款收据18份（第一次付款时间为2017年6月27日计548，000元，第二次付款时间为2017年7月6日计700，000元）；证据②中国建设银行单位客户专用回单1份，载明代滨州中通公司向宋正虎转账170，000元（该款系代付的人身赔偿款）；证据③2017年11月4日山东汇宇公司制作的滨州中通公司农民工工资发放表1份，共计代付工人工资300，430元；证据④中国建设银行股份有限公司活期存款明细账8页，载明代付工人工资的详细银行流水；证据⑤滨州中通公司开具的增值税发票50份（第一次发票开具时间为2017年7月6日，金额为880，000元），总金额为5，130，000元；⑥2018年10月19日由利津县刁口乡人民政府盖章的情况说明1份，载明因滨州中通公司拖欠农民工工资，2017年10月份孟文站、孙红平等人到乡政府上访，最终在乡政府工作人员协调下，由山东汇宇公司代为支付农民工工资300，340元，代为支付滨州中通公司受伤的农民工宋正虎人身损害赔偿金170，000元。经质证，滨州中通公司对以上证据的真实性均未提出异议，但认为委托山东汇宇公司代付的工人工资是200，000元。因为涉案项目属于未批先建，经常被检查，导致设备停工、人员窝工，另外的100，430元是山东汇宇公司给工人们的补偿；宋正虎属于另一个施工队伍的工人，170，000元人身损害赔偿款与本案无关。同时提供2017年11月3日由滨州中通公司出具的代付民工工资委托书复印件1份予以佐证。对滨州中通公司提交的代付民工工资委托书，山东汇宇公司认为该证据系复印件，对其真实性不予认可；该委托书中没有山东汇宇公司的盖章确认，滨州中通公司让山东汇宇公司承担100，430元属于单方意思表示。庭审中，山东汇宇公司放弃对银行手续费273元的主张。本院审查分析认为，山东汇宇公司向滨州中通公司拨付工程款5，644，600元事实清楚，滨州中通公司主张其中23，000元系维修老车间的费用无证据支持，不予扣除；滨州中通公司提供的代付民工工资委托书系其单方意思表示，对山东汇宇公司不具约束力，故不能作为定案依据；山东汇宇公司代付宋正虎的170，000元人身损害赔偿款与本案不属于同一法律关系，应予剥离，山东汇宇公司可另行主张。综上，认定山东汇宇公司已支付滨州中通公司工程款5，945，030元。五、关于山东汇宇公司的损失问题山东汇宇公司主张，由于滨州中通公司不正确履行合同义务，工地现场停工，致使工期延误，出现烂尾工程，山东汇宇公司无奈之下，又通过合法、正规的招投标程序，重新确定了新的施工单位山东黄河创业钢结构有限公司，并于2017年11月13日与该公司签订《建设工程施工合同》。山东黄河创业钢结构有限公司在规定时间内完成了施工，工程验收合格的时间为2018年1月7日。山东汇宇公司为证明自己的主张，提供了如下证据:①2017年11月13日，山东汇宇公司与山东黄河创业钢结构有限公司签订的《建设工程施工合同》1份，载明：工程承包范围为二期煅烧车间、原料转运站厂房钢结构工程（双方签字的子项清单内容），合同价格为一次性包死价11，800，000元，工期为2017年11月13日--2017年12月31日；②中标通知书1份，载明山东黄河创业钢结构有限公司于2017年11月10日中标；③子项工程清单1份，载明煅烧车间项目名称（斗提间1和平台、斗提间2和平台、变更后通风器、仓侧通风器等）和原料转运车间项目名称（斗提间1、斗提间2、变更后通风器等）；④车间预算单13份；⑤施工现场彩图13张；⑥2017年11月5日，山东宇佳新材料有限公司招标文件1份；⑦2017年12月28日、2018年1月6日，山东汇宇公司工程竣工验收单各1份；⑧山东黄河创业钢结构有限公司出具的收款收据10张；载明山东汇宇公司向该公司支付工程款共计11，550，000元。经质证，滨州中通公司表示对上述证据的真实性不清楚，认为与山东汇宇公司第2、3项诉讼请求没有关联性。本院经审查认为，山东汇宇公司提供的上述证据均真实、合法、有效，可以作为认定事实的依据，能够证明因双方不能继续履行合同，山东汇宇公司将涉案工程重新发包给山东黄河创业钢结构有限公司，合同价款为11，800，000元，已支付11，550，000元。另查明，山东汇宇公司同意将计算违约金的时间确定至2017年10月31日。滨州中通公司主张，如果法院认定其违约，要求降低违约金计算标准。本院认为，山东汇宇公司的120万吨/年炭素及余热综合利用项目，一期投资450，000，000元，是政府批准建设的合法项目。2017年5月份，山东汇宇公司对煅烧车间、原料转运站两个车间的建设进行了招投标，滨州中通公司虽质疑其合法性，但无证据推翻，且该公司在招标文件上加盖有公章，故对其抗辩主张不予支持。至于是否进行备案，不违反法律法规的效力性强制性规定。山东汇宇公司提供的《建设工程规划许可证》和《不动产权证书》均能证明涉案工程依法办理了土地使用和建设规划等审批手续。办理施工许可证是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或施工条件，具有行政管理的性质，是否办理施工许可证应属于管理性规范，并非效力性规范。因此，是否办理施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。关于涉案工程是一期还是二期问题，根据山东汇宇公司提供的相关证据，能够证明涉案工程属于经过行政审批的一期建设范围，本案争议的二期是山东汇宇公司在投资建设过程中的自行划分，亦不影响对涉案建设工程施工合同效力的认定。山东汇宇公司与滨州中通公司签订的煅烧车间《钢结构施工合同》、原料转运站《钢结构施工合同》均不违反法律规定，为有效合同。根据山东汇宇公司向滨州中通公司送达的律师函和本院查明的事实，涉案施工合同至2017年10月31日已实际不能履行，山东汇宇公司以滨州中通公司违约致使合同目的不能实现为由要求解除合同，且滨州中通公司同意解除，予以支持。合同解除时间应确定在山东汇宇公司的意思表示到达滨州中通公司之日，即2017年11月6日本案起诉状副本送达之日。关于涉案工程工期顺序问题，两份《钢结构施工合同》有明确约定，即发包人原因、天气原因工期可以顺延，通常天气虽然不属于法律意义上的不可抗力，但建设工程一般多为室外施工，天气因素特别是雨天对施工影响是客观存在的。根据双方约定和滨州中通公司提供的东营市历史天气预报，煅烧车间顺延天数为9+3天，即竣工日期确定为2017年7月12日，原料转运站顺延天数为37+3天，即竣工日期确定为2017年9月29日。截止2017年10月31日，双方签字的施工合同已实际不能履行，煅烧车间工程逾期达80天，原料转运站工程逾期达32天。滨州中通公司的实际控制人曹心兵于2017年7月27日出具的施工进度计划和该公司于2017年8月制作的施工计划均系单方作出的承诺，在山东汇宇公司否认的情况下，不能证明双方形成了工期顺延的合意。关于违约问题，山东汇宇公司、滨州中通公司各执一词，均主张对方存在违约行为。双方约定的付款方式为按照进场材料产值、月形象进度付款，每次付款前由滨州中通公司提供等额发票。滨州中通公司第一次工地进料时间为2017年6月11日，山东汇宇公司首付款时间为2017年6月27日，滨州中通公司首次开具发票的时间为2017年7月6日，由此可以看出，山东汇宇公司首付款时滨州中通公司并未开具相应发票。从山东汇宇公司提供的收款收据和发票、滨州中通公司提供的称重计量单看，双方均未按约定办理付款手续。从山东汇宇公司直接支付的工程款5，644，600元、滨州中通公司提供的发票金额5，130，000元及已完成的工程造价看，均不能说明山东汇宇公司存在拖延付款的情形。综合本案相关证据，认定山东汇宇公司付款不存在违约行为，而滨州中通公司未按照约定完成工程已构成违约，应承担违约责任。山东汇宇公司主张的违约金明显过高，滨州中通公司要求减少，符合法律规定，予以支持。依照双方当事人合同履行情况、滨州中通公司的过错程度、山东汇宇公司的投资建设规模及预期收益，根据公平原则和诚实信用原则，确定将违约金计算比率由日千分之五降低至日千分之一点五。经计算，滨州中通公司应支付山东汇宇公司违约金1，056，000元。经查明认定，滨州中通公司已完成工程造价4，602，261.77元，山东汇宇公司已支付工程款5，945，030元，超支工程款1，342，768.23元，滨州中通公司应予返还。山东汇宇公司要求其支付资金占用期间的利息，符合法律规定，予以支持。山东汇宇公司主张自司法鉴定结果出具之日即2018年9月13日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，并无不当，亦应支持。利息应计算至滨州中通公司实际给付之日。因滨州中通公司未履行完合同义务，导致涉案工程另行发包，山东汇宇公司主张由此多产生的工程造价3，402，261.77元（11，800，000元+4，602，261.77元-13，000，000元）为其损失，应由滨州中通公司赔偿。根据山东汇宇公司与山东黄河创业钢结构有限公司签订的《建设工程施工合同》，工程承包范围是按照双方认可的子项清单内容确定，而该清单中出现了工程变更项，故不能确定该施工企业是完全按照涉案工程施工图纸进行了施工；再者，该合同约定的工程造价亦为固定价，合同双方确定的工程造价对滨州中通公司不具约束力。因此，超出原合同工程造价的部分不宜直接认定为山东汇宇公司的损失。根据山东省建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定结论，煅烧车间倒塌系钢柱平面外失稳导致。滨州中通公司主张由于山东汇宇公司管理人员强行干预施工、与其他施工队伍交叉施工等因素，直接影响其不能完全按照钢结构施工规范施工，未形成空间稳定体系，造成煅烧车间倒塌的后果。对其抗辩理由，滨州中通公司无充分证据证明，不能据此认定山东汇宇公司存在过错。滨州中通公司作为施工企业应对工程质量负责，山东汇宇公司要求其赔偿因此而产生的技术服务费（鉴定费）200，000元、公证费8000元，并承担本案的工程造价鉴定费120，000元，符合法律规定，予以支持。综上所述，对山东汇宇公司要求与滨州中通公司解除合同，返还超支的工程款并支付利息和违约金、赔偿损失的诉讼请求予以支持，其他请求因证据不足予以驳回。滨州中通公司关于合同效力、事故原因、付款违约等抗辩主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认山东汇宇新材料有限公司与滨州市中通钢结构工程有限公司签订的煅烧车间《钢结构施工合同》、原料转运站《钢结构施工合同》自2017年11月6日解除；二、滨州市中通钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东汇宇新材料有限公司违约金1，056，000元；三、滨州市中通钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东汇宇新材料有限公司工程款1，342，768.23元，并支付利息（以1，342，768.23元为基数，自2018年9月12日起至实际付款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、滨州市中通钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东汇宇新材料有限公司技术服务费（鉴定费）200，000元、公证费8000元，合计208，000元；五、滨州市中通钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东汇宇新材料有限公司工程造价鉴定费120，000元；六、驳回山东汇宇新材料有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89，800元，由山东汇宇新材料有限公司负担60，800元，由滨州市中通钢结构工程有限公司负担29，000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长 王   鹏审 判 员 董 润 波人民陪审员 张 观 祖二〇一九年六月二十日书 记 员 书记员王聪