新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院   民事判决书   （2019）兵0402民初88号   原告：新疆新通建筑安装工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区中亚大道******。   法定代表人：吕守信，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈华，男，该公司法律顾问。   被告：伊宁县谊鑫餐饮娱乐有限公司，住，住所地伊犁州伊宁县谊群镇团结路三连工业园区/span>   法定代表人：李强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：侯志军，新疆新伊律师事务所律师。   原告新疆新通建筑安装工程有限公司（以下简称新通建筑公司）与被告伊宁县谊鑫餐饮娱乐有限公司（以下简称谊鑫餐饮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新通建筑公司的委托诉讼代理人陈华，被告谊鑫餐饮公司的委托诉讼代理人侯志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告新通建筑公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《施工协议》；2.被告退还5万元保证金及利息4750元（5万元×2年×4.75%=4750元）；3.本案诉讼费用由被告承担。   事实与理由：2017年6月20日，原告与被告签订施工协议一份，由原告承建被告位于第四师七十团谊群住宅楼、养老院、农贸市场及牛棚等工程，协议签订后，公司股东李平代表原告向被告交纳工程保证金5万元，后发现被告作为餐饮服务公司，不具备工程开发资质和发包主体资格，被告也未提供相关施工合法手续和备案手续，导致双方签订的施工协议未能履行。   被告谊鑫餐饮公司辩称，双方签订施工协议及缴纳5万元工程保证金属实，但因原告未按照协议约定足额缴纳工程保证金，也不组织工人进场施工，首先违约，无奈，被告又将该工程承包给其他建筑公司，现在部分已经施工完毕，部分正在施工中，被告与原告签订的施工协议未实际履行，5万元工程保证金作为原告违约给被告造成的损失不予退还，故应驳回原告的诉讼请求。   原告新通建筑公司为证实其主张提供如下证据：   1.《施工协议》1份，证明2017年6月20日，原被告双方签订了工程项目施工协议；协议签订后被告一直未提供相关工程施工手续、发包主体资格及资质相关资料，导致双方所签订施工协议无条件实施，工程至今未实际施工；施工协议中新通建筑公司法定代表人栏内为李平签字，李平的行为系职务行为。   被告经质证对该证据真实性无异议，但认为合同签订后，被告办理完工程开工手续，原告未足额缴纳保证金，也未实际进场施工；协议中明确被告是伊犁鑫强房地产开发有限公司的投资商，具备工程发包主体资格；原告违约在先。   2.中国农业银行个人结算业务申请书及业务凭证1份，证明原告通过转账形式缴纳工程保证金5万元的事实。   被告经质证认为转账是李平个人汇款，不是原告公司汇款。与本案无关。   3.施工协议1份，发包人为原告谊鑫餐饮公司，承包人为新疆宏远广盛建筑安装工程有限公司。证明该施工协议中的工程项目与原、被告所签订施工协议工程项目一致，被告多次将该工程项目对外发包，收取工程保证金达到回拢启动资金的目的，被告签订协议时存在欺瞒行为，违反合同签订的诚实守信原则。   被告经质证对该证据有异议，但认为可以证明因原告未缴纳保证金也不进入工地施工，违约在先，被告才与其他公司签订的施工协议。   4.函件一份，证明2017年7月5日，原告通知被告提供工程备案手续、发包资质及施工条件；要求解除施工协议的事实。   被告经质证认为该函件是原告自己所写，被告未收到此函件。函件中没有提出解除施工协议的要求，只是要求变更原来协议中关于保证金和垫资内容。该函件与本案无关联性。   5.新通建筑公司网查工商登记档案信息，证明李平为原告工程项目负责人，也是公司股东，李平为原告代缴5万元保证金是职务行为。   被告经质证认为该证据与本案没有关联性，不予认可。   6.被告公司的网查工商登记档案信息、营业执照，中华人民共和国建设工程规划许可证、选址意见书、项目平面图，证明70团谊群镇创业市场、商业综合楼工程建设单位是伊宁鑫强房地产开发有限公司并非本案被告。被告至今未提供该项目的相关施工备案手续、工程发包的资质手续，导致双方所签的施工协议至今未实际履行，被告收取的5万元工程保证金属于非法占有，理应退还。   被告经质证认为按照原告的说法，该协议应属于无效协议，而不属于解除合同的范围。   被告就其抗辩未提供证据。   本院对原告提供的证据1、2、3、5、6的证明效力予以确认。对证据4，因被告未收到此函件，不能证明原告通知被告解除合同的事实，本院对其证明效力不予确认。   根据原告、被告的陈述、举证、质证及本院认证，查明如下事实：   2017年6月20日，原告新通建筑公司与被告谊鑫餐饮公司签订施工协议一份，由原告承建被告位于第四师七十团谊群住宅楼、养老院、农贸市场及牛棚等工程项目，案外人李平系原告公司的股东，系该项目负责人，并在施工协议中法定代表人栏内签字。合同约定：双方签订合同后，被告谊鑫餐饮公司办理完开工一切合法手续后，原告进场向被告账户交纳保证金100万元，在未办完相关手续前，原告可按被告的要求进场搭建临时设施，包括可动土挖基础等施工图纸和相关合法手续办完开工；保证金从原告账户划给被告，保证金退还：原告完成本项目50%退还50%的保证金，剩余保证金在原告完成工程量80%时全部退还。协议签订后，2017年6月21日，原告公司股东李平代表原告向被告交纳工程保证金5万元，被告也未向原告提供开工的合法手续，该协议未实际履行，被告又将该工程项目发包给其他建筑公司承建，部分工程已经交付使用，部分工程尚在施工中。被告未退还原告交纳的保证金5万元。原告诉至法院，请求解除签订的施工合同、退还5万元保证金并支付利息。   另查，原告谊鑫餐饮公司于2014年1月16日成立，核准日期2016年10月31日，营业期限2104年1月16日-2034年1月16日，经营范围包括房产开发、房产销售等。被告与原告签订的施工协议的工程项目是七十团谊群住宅楼、养老院、农贸市场及牛棚等工程项目，建筑面积3万平方米。伊犁鑫强房地产开发有限公司作为建设单位取得七十谊群镇创业市场商业综合楼的建设规划许可证、建设项目选址意见书，建设规模为10154平方米。原告开发的项目包括伊犁鑫强房地产开发有限公司开发的项目。原告是该公司的投资商。   本院认为，根据被告被行政许可的经营范围可以确定被告具有房地产开发资质，是否取得所开发项目的行政许可只是施工合同能否履行的必要条件。故原、被告签订的施工协议是双方真实意思表示，内容不违反法律，行政法规强制性规定，为有效合同，本院予以确认。原告称被告不具有发包资质导致合同不能履行的诉称理由不成立，本院不予采信。   李平是原告公司股东，又系项目负责人，在协议上签字，被告对签字也予以认可，李平交纳保证金的行为系职务行为，应视为原告交纳的保证金，故被告辩称李平交纳保证金行为系个人行为，与原告无关的理由不成立，本院不予采信。   双方应按照合同约定全面履行合同，但除了原告向被告交纳了5万元保证金外，未见到原告提供的施工、开工合法手续，施工合同未实际履行，而且被告已经将该工程项目交给其他建筑公司承建，已经明确表明不再履行合同，原告据此有权解除合同，原告向法庭提供的函件不能证明在2017年7月5日向被告提出解除合同的意思表示，而且被告也否认收到此函件，应认定原告在诉讼时才提出解除合同诉讼请求，被告对此也未提出异议，故本院对原告提出解除合同的效力予以确认。合同解除后被告收取的保证金应当退还原告，故原告要求退还5万元保证金的诉讼请求，本院予以支持，原告主张利息请求，本院不予支持。虽然合同约定待被告办理完开工一切合法手续后，原告进场再交纳100万元保证金，但原告在签订合同次日就向被告交纳5万元保证金，被告也未向原告提供开工合法手续，原告也因此未进场具体施工，后被告将该工程交由其他建筑公司施工，故被告称是因原告未足额交纳保证金，发生违约后才将工程发包给他人施工，交纳的保证金视为原告违约造成的损失不予退还的理由不成立，本院不予采信。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第二项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下：   一、确认原告新疆新通建筑安装工程有限公司与被告伊宁县谊鑫餐饮娱乐有限公司2017年6月20日签订的《施工协议》解除；   二、被告伊宁县谊鑫餐饮娱乐有限公司退还原告新疆新通建筑安装工程有限公司保证金5万元，于判决生效后十日内付清；   三、驳回原告新疆新通建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费584元,由被告伊宁县谊鑫餐饮娱乐有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第四师中级人民法院。       审判员  李咏梅                        二〇一九年六月十日     书记员  谢展雄         1