中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终23号 上诉人（原审原告）：马同金，男，汉族，1966年8月18日出生，住安徽省涡阳县。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：常喆，该局工作人员。 委托诉讼代理人：葛永奇，该局工作人员。 上诉人马同金因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年3月21日作出的（2017）京73行初5821号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭,并于2019年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人马同金、被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人常喆、葛永奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马同金上诉请求：请求国家知识产权局撤销对申请号为20141062xxxx.4、名称为“发明创造成果塔模型”的发明专利申请（简称本申请）作出的第124679号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），重新作出决定。事实和理由：1、本申请权利要求1与对比文件2相比其区别特征是：①产品的用途特征不同；②产品的构造特征不同；③产品表面上的文字特征不同。上述区别特征所能达到的技术效果是：能够对无形的发明创造过程（从发明创造基础到发明创造成果）进行逐项恰当的比喻表达，能直观地增进人们对发明创造过程的了解，可激发人们的智力，可以作为玩具、教发明创造课的教具、校园雕塑和科学技术奖的专用奖品使用。实际解决的技术问题是如何提供一种能够达到上述技术效果的模型产品。本案中，对比文件1中只给出了“一种启智磁性拼接玩具”的技术，对比文件2中只给出了“一种拼装模型玩具东京铁塔”的技术，现有技术没有给出“能比喻和表达出抽象的财富来源和形成原因这样的模型玩具应该如何做”的技术和启示，本申请权1的技术方案没有得到现有技术的技术启示，对本领域技术人员来说是非显而易见的，具有突出的实质性特点和显著进步，符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）关于创造性的规定。2、复审决定没有依照《专利审查指南》的规定对本申请进行创造性的审查，在确定保护范围时没有考虑用途限定、产品构造和表面特征，适用法律错误。综上，请求撤销被诉决定，重新作出决定。 国家知识产权局辩称：1、本申请权利要求1与对比文件2存在如下区别:本申请的塔模型具体构造是塔基为三个，塔基呈正三角平面分布；三个塔基上承载着一个三角塔架；三角塔架的每两个塔柱之间进一步在下部还有低端互连线；三角塔架顶尖以上有长而弯曲果柄，果柄上有凹瘪的果实；本申请为“发明创造成果”的塔模型，是专门用来比喻表达发明创造过程的模型玩具，三个塔基上分别写有知识、灵感、行动的文字；凹瘪的果实上写发明创造成果的文字。由此可见,评述创造性时对权利要求1的所有的特征均予以考虑；2、关于产品构造,基于对比文件2公开的具有四个塔基的四角塔模型,为实现塔模型的多样性，本领域技术人员容易想到将四角塔替换成三角塔、五角塔等其它多角塔,“将塔基设置为三个,塔基呈正三角平面分布,三个塔基上承载着一个三角塔架”是形成三角塔的常规设置;本领域技术人员容易想到三角塔架的每两个塔柱之间进一步在下部还有低端互连线，“三角塔架顶尖以上有长而弯曲果柄，果柄上有凹瘪的果实”属于根据不同需求的常规装饰性设计。关于表面特征和用途限定,“三个塔基上分别写有知识、灵感、行动的文字，凹瘪的果实上写发明创造成果的文字”的特征,该特征既不发挥技术功能,也不实现技术效果、没有体现出技术的性质,不属于技术特征的范畴,对本申请的创造性评价没有影响，即,使用“发明创造成果”一词对塔模型并不具有限定作用；3、本申请产生了预料不到的技术效果的主张也缺乏事实及法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求,维持原审判决以及被诉决定。 马同金向原审法院起诉请求：请求法院判决撤销被诉决定，并判令国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）重新作出决定。 原审法院认定事实：本申请申请人为马同金，申请日为2014年11月8日，公开日为2015年1月28日。 经实质审查，国家知识产权局于2016年9月7日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，其中引用如下对比文件： 对比文件2：CN302505360S，公告日为：2013年7月17日。对比文件2系名称为拼装模型玩具（东京铁塔）的外观设计专利，并具体公开了（参见该外观设计全部图片或照片）：该拼装模型玩具，由图片可见其是一种四角塔模型，下部是呈四角平面分布的四个塔基（参见俯视图），四个塔基上承载着四角塔架，四角塔架的塔柱之间在中部有中间互联线，上部有高端互联线，塔架顶尖上有塔尖（参见立体图）。俯视图公开了该设计有4个塔基；主视图和后视图等均公开塔柱之间有加固连接。 驳回决定所依据的文本为马同金于申请日2014年11月8日提交的权利要求第1项、说明书第1-12段、说明书附图图1、说明书摘要和摘要附图。 马同金对上述驳回决定不服，于2016年9月17日向专利复审委员会提出了复审请求，未提交修改文本。马同金认为：（1）本申请要解决的技术问题“把发明创造这一人类高级智力活动的行进过程，由长期的抽象化，变成具体的实物形象化的玩具模型”，本申请产生一定的技术效果，应理解本申请说明书中“筷子发明成果”在“发明创造成果塔”中的比拟，而对比文件2则不能比拟发明创造的行进过程。（2）本申请直接应用的具体的技术领域是能比喻发明创造行进过程的益智玩具技术领域，不是上位的玩具技术领域，也不是相邻的塔技术领域。（3）对比文件2是一种富有美感并适于工业应用的新设计，不归属于技术方案，其是外表，而不是技术问题，所以不属于发明或实用新型。 专利复审委员会于2017年2月3日向马同金发出复审通知书，指出：权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 马同金于2017年2月17日提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书的全文修改替换页（共1页1项）和说明书的全文修改替换页（共4页23段），主要修改方式为：在权利要求1中补入原说明书中明确记载的技术特征，同时对说明书的背景技术和有益效果部分做了修改。马同金认为：修改后的权利要求1采用了封闭式的组合发明撰写方式，缩小了保护范围，修改后的各项技术特征彼此相互支持并能客观产生“对无形的发明创造过程逐项进行恰当比喻表达”的技术效果，该效果是对比文件2和现有技术在本申请日之前没有的技术效果，权利要求1的技术特征还能够产生“直观地用来增进人们对发明创造过程的了解，除当作玩具使用外，还能够作为教发明创造课的教具使用、还适合作为校园内的雕塑、科学技术奖的专用奖品作用”的效果，所以本申请权利要求1中组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越。 修改后的权利要求书如下： “1.发明创造成果塔模型，是专门用来比喻表达发明创造过程的模型玩具，它包括塔基、塔架、塔柱、塔柱之间的互连线、果柄、果实，其特征是：该模型下部是呈正三角形平面分布的三个塔基（1）；所述三个塔基（1）上分别写有知识、灵感、行动的文字；所述分别写有知识、灵感、行动的文字的三个塔基（1）上承载着一个三角塔架（2）；所述三角塔架（2）的每两个塔柱（2.1）之间的下部有低端互连线，中部有中间互连线，上部有高端互连线；所述三角塔架（2）的顶尖以上有长而弯曲的果柄（3）；所述果柄（3）上有凹瘪的果实（4），该凹瘪的果实（4）上写发明创造成果的文字。” 2017年6月16日，专利复审委员会作出被诉决定。该决定认定：在对比文件2的基础上结合本领域的公知常识得出本申请权利要求的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，因此该权利要求所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。据此决定：维持国家知识产权局于2016年9月7日对本申请作出的驳回决定。 原审法院认为，根据本申请权利要求1与对比文件2之间的区别，“三个塔基上分别写有知识、灵感、行动的文字、凹瘪的果实上写发明创造成果的文字”的区别不属于技术特征的范畴，对本申请的创造性评价没有影响。本领域技术人员在对比文件2的基础上结合本领域公知常识，无需付出创造性的劳动就能够得到本申请权利要求1的技术方案，故权利要求1不具备创造性。“发明创造成果”一词实际上对“塔模型”并不具有限定作用，审查过程中专利复审委员会已经考虑了“发明创造成果”一词的相关作用，同时考虑了权利要求1的前序部分，马同金关于专利复审委员会没有考虑本申请前序部分、本申请产生了预料不到的技术效果的主张无事实及法律依据。综上，被诉决定事实认定清楚，适用法律正确。 原审法院判决：驳回马同金的诉讼请求。案件受理费一百元，由马同金负担（已交纳）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，且有本申请、对比文件2及马同金在诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是：本申请权利要求1是否具备创造性。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”专利法所称的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。如果一项权利要求相对于最接近现有技术文件存在区别技术特征，但所述区别技术特征或者是所述领域的公知常识，或者被其他现有技术文件所公开，则所述权利要求对于本领域技术人员来说是显而易见的，不具备创造性。 本案中，本申请权利要求1与对比文件1之间的区别在于：本申请的塔模型具体构造是塔基为三个，塔基呈正三角平面分布；三个塔基上承载着一个三角塔架；三角塔架的每两个塔柱之间进一步在下部还有低端互连线；三角塔架顶尖以上有长而弯曲果柄，果柄上有凹瘪的果实；本申请为“发明创造成果”的塔模型，是专门用来比喻表达发明创造过程的模型玩具，三个塔基上分别写有知识、灵感、行动的文字；凹瘪的果实上写发明创造成果的文字。就上述区别而言，基于对比文件2公开的具有四个塔基的四角塔模型，为实现塔模型的多样性，本领域技术人员容易想到将四角塔替换成三角塔、五角塔等其它多角塔。“将塔基设置为三个，塔基呈正三角平面分布，三个塔基上承载着一个三角塔架”属于形成三角塔的常规设置。另外，本领域技术人员容易想到三角塔架的每两个塔柱之间进一步在下部还有低端互连线。“三角塔架顶尖以上有长而弯曲果柄，果柄上有凹瘪的果实”属于根据不同需求的常规装饰性设计。至于“三个塔基上分别写有知识、灵感、行动的文字、凹瘪的果实上写发明创造成果的文字”的区别，既不发挥技术功能，也不实现技术效果，其没有体现出技术的性质，不属于技术特征的范畴，对本申请的创造性评价没有影响。综上所述，本领域技术人员在对比文件2的基础上结合本领域公知常识，无需付出创造性的劳动就能够得到本申请权利要求1的技术方案，故原审法院认定权利要求1不具备创造性，并无不当。马同金有关本专利权利要求1具备创造性，在此基础上请求撤销被诉决定并重新作出决定的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，马同金的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由马同金负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  唐小妹 审判员  凌宗亮 二〇一九年六月二十五日 （） 法官助理贾晓燕 书记员王怡 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知行终23号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：刘晓军             审判员：唐小妹、凌宗亮                                                     法官助理：贾晓燕                       书记员：王怡                                                     裁判日期                       2019年6月25日                               涉案专利                       申请号为20141062xxxx.4，名称为“发明创造成果塔模型”的发明专利申请                               关 键 词                       技术特征；现有技术；公知常识；创造性                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：马同金；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：驳回马同金的诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       1.技术特征的判断             2.创造性的判断                               裁判观点                       1.既不发挥技术功能，也不实现技术效果，没有体现出技术的性质，不属于技术特征的范畴的区别，对请求保护的技术方案是否具有新颖性、创造性的判断不起作用。             2.如果一项权利要求相对于最接近现有技术文件存在区别技术特征，但所述区别技术特征或者是所述领域的公知常识，或者被其他现有技术文件所公开，则所述权利要求对于本领域技术人员来说是显而易见的，不具备创造性。                                                       注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。