山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民初4号 原告：王九红，男，住河南省驻马店市驿城区。 委托诉讼代理人：薛宝同，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔维峰，山东华林律师事务所律师。 被告：山东宝地置业有限公司，住所地山东省泰安市东平县城东龙山大街加油站对面。 法定代表人：朱宝森，董事长。 委托诉讼代理人：吴自波，山东公允律师事务所律师。 第三人：山东泰银建设有限公司，住所地山东省肥城市仪阳镇仪过路北济兖路东100米。 法定代表人：刘光明，总经理。 委托诉讼代理人：张立群，公司副总经理。 委托诉讼代理人：郝伟，山东成康律师事务所律师。 原告王九红与被告山东宝地置业公司(以下简称宝地公司)、第三人山东泰银建设有限公司（以下简称泰银公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年9月14日向山东省东平县人民法院提起诉讼，请求被告支付拖欠的工程款1800万元（暂定），2018年10月29日东平县人民法院开庭审理，庭审过程中，原告变更诉讼请求，要求被告支付拖欠工程款47815864.41元，东平县人民法院以诉讼标的额超出2000万元裁定将案件移送本院处理。本院于2019年1月8日立案受理后，于2019年2月18召开庭前会议，原告及其委托诉讼代理人薛宝同、崔维峰，被告的委托诉讼代理人吴自波参加了庭前会议，后经被告申请，本院依法追加山东泰银建设有限公司为第三人参加诉讼。2019年4月4日本院再次召开庭前会议，引导各方进一步举证质证。2019年5月29日本案公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人薛宝同、崔维峰，被告的委托诉讼代理人吴自波和第三人的委托诉讼代理人张立群、郝伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王九红提起及变更后的诉讼请求为：1.请求判令宝地公司支付工程欠款47815864.41元；2.支付欠款利息（以欠47815864.41为本金，自2017年11月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息全部付清为止）；3.请求判决原告就上述债权对被告名下产权证号为鲁（2017）东平县不动产权第0001993号，东平国用（2014）第048号的土地使用权以及被告名下位于东平县不动产的折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4、判令本案案件受理费、财产保全申请费和财产保全责任保险费等由被告承担。事实与理由：2013年5月17日，原告代表泰银公司与被告宝地公司签订建设工程施工合同，约定由泰银公司承包被告发包的位于泰安市东平县宝地城市广场项目商场部分及A、B、C座住宅图纸设计范围内所有内容。后泰银公司与原告和被告签订经济承包合同，约定由泰银公司将该工程全部承包给原告，并有被告作为监督监管方，原告对该工程自负盈亏。2014年3月14日，原告以个人名义再次与被告签订了涉案项目的建设施工合同。工程实施后也是由原告代表泰银公司与被告签订各种协议，事实上原告为该工程的实际施工人，该身份也在2017年7月14日原告与泰银公司签订的协议上再次得到明确认证。建设工程施工合同签订后，一直由原告施工建设，由于被告严重拖欠工程款，2016年7月25日原告与被告签订《退出施工现场协议书》，并约定自原告上报结算书之日起100天内被告审计完毕并签字盖章，如被告未能签字盖章，视为被告对上报的结算书认可生效。双方同时约定了暂定工程价款和约定将被告名下的商品房抵扣工程欠款并先行办理网签。协议签订后，被告违反约定将抵账给原告的房屋又出卖给他人并办理了网签，2017年8月18日，原告将工程施工结算书结果报送至被告处，但被告却迟迟不与原告进行结算核对付款，导致原告的权益受到极大损害。为维护原告的合法权益，原告特向东平县人民法院提起诉讼，由于管辖权问题，东平县人民法院将案件移送贵院审理。原告依据第三方编制的工程结算书，特对《民事起诉状》中的诉讼请求申请变更和增加，希望贵院查清事实，依法支持原告的诉讼请求。 被告宝地公司辩称，第一，原告主体不适格。涉案工程是由被告与山东泰银建设公司签订建设工程施工合同，山东泰银建设有限公司为步案工程的承包方，而原告仅是其施工代表，因此原告无诉讼主体资格。第二，被告与泰银签订建设工程施工合同之后，泰银公司并未实际施工完毕。原告以合同价款向被告主张工程欠款无事实和法律依据，且被告已向泰银公司支付工程价款约9200万元。经被告统计，泰银公司实际施工价款为8000多万，被告支付的款项已远远超出了实际的结算款项。被告保留对泰银公同的追索权。第三，被告不欠付涉案工程款项，不应支付利息，且涉案工程的工程款未经结算，工程款项数额不确定，原告主张至2016年11月12日起计算利息，无法律和事实依据。第四，原告并非涉案工程的承包人，其不享有优先权，且工程款、工程欠款利息不包含在优先权范围之内。另外原告主张优先权已经超出了法律规定的六个月有效期间，法院不应予以支持。第五，被告从未收到过泰银公司或原告向被告发出的工程结算书。综上，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于以下当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：《法人授权委托书》、《山东宝地置业有限公司工商信息登记表》、宝地城市广场建筑节点及确认表、盖有宝地公司印章的《东平宝地城市广场进度款审核报告》、《建设工程施工合同》、《补充协议书》、中标通知书。 对有争议的证据：《建设施工合同》、《经济承包合同》、《协议书》，《地基验槽检查记录》、《桩基子分部工程质量验收记录》、《砼拆模工程报验申请表》、《砼拆模申请单》、《模板拆除工程检验批质量验收记录表》、《现浇结构外观尺寸及偏差检验批质量验收记录表》、《东平宝地城市广场北街地基验槽检查记录》、《东平宝地城市广场北街工程量签证单》等施工资料、《工程款支付协议》、《山东宝地城市广场ABC座及商业后续施工补充协议书》、《退出施工现场协议书》和2016年7月25日签订的《退场施工现场协议书》、《东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城结算书》、《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》、王恒苓证言证言、《公证书》、王建《借记卡账户历史明细清单》、宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城竣工验收备案表、东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城、北街A区、B区、C区的现状照片、公证费发票、保全责任保险费发票、2016年7月16日的《补充协议书》、被告提交的《退出施工现场协议书》、2016年11月1日《协议书》、2016年11月2日《协议书》、（2015）东商处字第160号民事判决书、（2018）鲁09民终289号民事判决书、告知函、证明，本院认定如下： 1、《建设施工合同》。原告提交该证据用于证实2014年3月14日，原告与被告签订涉案工程的《建设施工合同》,双方在合同的第五条第4项约定“具体工程造价按实际结算”。被告对该证据印章真实性无异议，但认为该合同的签订时间为2013年3月14日，该合同并未生效，且未实际履行，该合同的约定对被告不具有任何的约束力。第三人对该证据的真实性和原告的证明对象无异议。经审查，该合同的签订时间为2013年3月14日，对于此观点本院予以采信，本院对该证据的真实性予以认定。 2、《经济承包合同》。原告提交该证据用于证实2014年5月份，原告和第三人作为甲乙方，被告作为监督管理方共同签订经济承包合同，约定由原告作为承包方对涉案工程项目包工包料、包质量、包安全，包工期，自负盈亏。并且在合同第五条中明确约定被告将工程款直接拨入原告账户。被告对该证据的真实性无异议，认为原告与第三人之间系内部承包合同关系，原告与被告不具有施工合同关系，原告并非实际施工人，原告不具有本案诉讼主体资格。且该合同明确约定了第三人对原告具有管理指导及奖励等义务，并载明对原告免收公司管理费，从几方面说原告与第三人之间的内部承包关系是合法有效的。第三人对该证据的真实性和原告的证明对象无异议。本院认为该合同是原被告和第三方的真实意思表示，对其真实性本院予以确认。 3、《协议书》。原告提交该证据欲证实2017年7月14日，第三人与原告签订协议书，进一步明确原告作为实际施工人，对涉案工程自负盈亏事宜；原告作为建设施工合同的实际施工人，诉讼主体适格，被告应当将涉案工程的施工费欠款支付给原告。被告对该证据印章及签字真实性无异议，但认为该合作协议与被告无关，对于合同约定的内容真实性及实际履行状况无法确认。第三人对该证据的真实性和原告的证明对象无异议。经审查，该证据是原告与第三人的真实意思表示，本院对该证据予以采信。 4、《地基验槽检查记录》、《桩基子分部工程质量验收记录》、《砼拆模工程报验申请表》、《砼拆模申请单》、《模板拆除工程检验批质量验收记录表》、《现浇结构外观尺寸及偏差检验批质量验收记录表》、《东平宝地城市广场北街地基验槽检查记录》、《东平宝地城市广场北街工程量签证单》等施工资料。原告提交该组证据用以证实原告依据合同进行了东平宝地城市广场高层住宅A座、B座、C座、银座商城和宝地城市广场北街A区、B区、C区的建设施工。被告应当对原告的施工成果给予支付相应的工程款。被告对除申请表外的其他证据的真实性予以认可，对申请表的真实性不予认可，被告质证认为该份证据仅能证实是第三人施工部进行了施工，并不能证实原告具有实际施工人的主体资格，而且该份证据并不能直接证实被告据此应当支付工程款，而且工程款的数额通过该组证据无法直接确认。第三人对该组证据的真实性及原告的证明目的和证明对象均无异议。被告认为该份证据仅能证实是第三人施工部进行了施工而否认原告的实际施工人资格缺乏证据证明，本院不予支持。经审查，对该组证据的真实性予以认定，本院对该组证据予以采信。 5、《工程款支付协议》。原告提交该组证据用以证实2014年，第三人与被告签订《工程款支付协议》，双方就关于东平宝地城市广场A、B、C栋高层，银座商城及北街A、B、C区项目建设工程款支付事宜达成一致意见。被告质证对该证据的真实性无异议，但认为该证据本身不能证实被告拒不履行付款义务构成违约。第三人对该证据的真实性、证明目的、证明对象均无异议。经审查，对该组证据的真实性予以认定，本院对该组证据予以采信。 6、《山东宝地城市广场ABC座及商业后续施工补充协议书》。原告提交该组证据用以证实2016年7月16日，第三人与被告签订《山东宝地城市广场ABC座及商业后续施工补充协议书》，双方对被告支付部分工程款、结算书的审定及付款方式进一步进行了约定。被告质证对该证据的真实性无异议，但认为该证据本身不能证实被告拒不履行付款义务构成违约，尤其是补充协议书明确约定，原告与第三人之间是内部承包合同关系，另外，同时证实结算材料需经被告与第三人盖章签字后才对被告具有约束力。第三人对该证据的真实性、证明目的、证明对象均无异议。经审查，对该组证据的真实性予以认定，本院对该组证据予以采信。 7、《退出施工现场协议书》。原告提交该证据用以证实（1）2016年7月25日，原被告签订《退出施工现场协议书》；（2）双方在第一条中约定了被告支付退场费用的数额和时间，即由被告先付300万元，用于退场费用，此款分三批付清，第一批付款时间定为2016年7月30日前，第二批付款100万元，时间定为2016年8月31日前，第三批付款100万元，时间定为2016年9月30日前，此款在前期工程款中扣除。（3）双方在第二条中约定为尽快解决农民工上访问题，双方协商暂定工程款5000万元，待原告方上报结算书之日起100天内被告方审计完毕并签字盖章。如果在上报之日起超过100天，被告方未能签字盖章，按原告方上报结算书的金额内容，被告视为对原告方上报的结算书认可生效。（4）双方在第三条中约定结算书生效后，根据双方最终确认价格，用商品房抵扣工程款，结算书结果不足5000万时，原告无偿把差额部分的商品房退还给被告，结算书超过5000万时，被告根据实际增加抵房数量，价格根据不同商铺的位置另行协商。（5）双方在第七条中约定了抵押商铺在2017年底被告方交付原告方使用。（6）双方在第八条中约定了暂时抵顶商铺的价格和房源以及抵顶车位的价格和数量，即A，B，C主楼以下商场周边商铺一二楼定为15000元／m2，房源为商场周边的101，120，121，123，124，125，126，127，共计2862．7m2，车位8万元／个，共计50个。（7）双方在第九条中约定了上述条件双方认可后，原被告双方进行原告方己完成工程量的界定。被告质证对该证据真实性无异议，但认为该证据是原告与第三人签订，原告签字仅是代第三人履行了职务行为，被告不具有向原告支付工程款的义务，且该组证据并不能证实被告具有违约行为，另外也能证实工程款税收由第三人承担，应当在工程款中扣除300万元。第三人对该证据真实性、证明对象和证明目的均无异议。本院对该证据的真实性予以采信。 8、被告履行《退出施工现场协议书》明细表和一房二卖房源明细表。原告提交该组证据用以证实根据协议，在2016年9月30日前，被告向原告支付了240万元的现金，比约定少支付人民币60万元。向被告移交了50个车位，商定抵账4292.9万元的商铺9套。但被告在把9套房源抵顶给原告后，又把其中的4套抵价18002400元的房子卖给他人并办理了网签手续。被告违反约定、违背诚实信用原则，除退场费用少支付60万元外，把抵顶给原告的部分房子又卖给他人。被告质证以该两份证据系原告单方制作而有异议，同时主张应当在工程价款中扣除300万元税款，对原告所主张的支付240万元不予认可，答辩已经完全履行了支付义务，支付给了原告之子王建。第三人对该组证据的真实性、证明对象及证明目的均无异议。经审查，被告于2016年7月27日支付给原告100万元，2016年8月31日支付给原告85万元，2016年9月2日支付给原告15万元，2016年9月30日支付给原告40万元属实，上述款项合计240万元。被告对原告所述把房源号120、122、124、125的房源抵顶给原告后又收回并网签备案登记于他人没有提出反驳意见，原告提交的该两份材料虽不属于证据范畴，但系对双方履行协议的真实记载了，对该两份材料记载的事项本院予以采信。 9、2019年1月16日王恒苓证言证言和邮箱截屏。原告提交该组证据用以证实2016年8月26日，被告（工作人员蔡玉勇）将原告施工的工程节点形成书面材料发给原告审阅。经审查，原告提交的宝地城市广场建筑节点及确认表和被告提交宝地城市广场建筑节点及确认表内容一致，对该组证据本院予以采信。 10、《东平宝地城市广场进度款审核报告》3份，原告提交该组证据用以证实被告对原告前期制作的结算内容予以认可（该报告是结算书的一部分内容）。被告质证对盖有被告印章的进度款审核报告无异议，对2014年4月28日审核报告因系复印件真实性无法确认，该组证据仅是对施工某一节点的结算确认，并非对整个工程的确认。对于2014年4月28日审核报告因系复印件真实性无法确认，本院不予采信。 11、《东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城结算书》和《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》。原告提交该证据用以证实原告通过委托第三方，编制了施工工程结算书，原告施工的东平宝地城市广场总造价为141775009.41元。对于王恒苓证言证言、身份证复印件和移动公司收款收据，B区钎探平面图和《公证书》，原告提交该组证据用以证实2016年9月30日，2017年1月17日，2017年8月18日原告工作人员王恒苓通过邮箱159×××＠163.ｃｏｍ把《东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城结算书》电子版分别发给了时任山东宝地置业有限公司东平宝地城市广场被告工程项目的负责人马祥（邮箱号：372×××＠ｑｑ．ｃｏｍ）、蔡勇(身份证为蔡玉勇）（邮箱号：176×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），并电话告知了孙虎城，马祥，蔡勇。提供《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》纸质交给了孙虎城让被告尽快审计。依据原被告双方于2016年7月25日签订的《退出施工现场协议书》第二条的约定，原告上报结算书之日起100天内被告未能签字盖章，视为被告认可原告上报结算书的金额内容，即从2011年8月18日起100天后，原告上报给被告的《东平宝地城市广场高层住宅楼A座，B座、C座、银座商城结算书》和《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》生效，视为被告认可了结算书确定的数颗。被告对《结算书》印章真实性无异议，但对证明对象有异议，认为结算书封面编制单位是山东明珠工程咨询有限公司，但印章加盖的是菏泽分公司的印章，而且审核人未提交其审核资质证书，且审核人只有一位，在结算书中编制单位审核单位均无印章，且结算书中仅依据的是原告单方制作的预算表，没有被告加盖公章或被告认可的其他书面材料，由其是没有任何的工程量签证单，因此，对于该结算书所作出的依据有异议，对该结算书的结论有异议。对王恒苓的证人证言有异议，对公证书的真实性无异议，但对证明对象有异议，该公证书的申请人是王恒苓，王恒苓与木案关联性无法确认，对邮箱通讯双方当事人的身份不能确认，该公证书并未直接表明使用人，且公证书所表明的接收邮件内容并未包合原告所主张的结算书，不论邮件内容是否与本案有关，邮件明知只是表明了预算书的封面，对于该预算书名称与原告所主张的结算书名称并不一致，且公证书并未体现出预算书的具体内容，公证书并不能证实原告将结算书送达给了被告。第三人对于该组证据真实性、证明对象和证明目的均无异议。本院认为通过公证书可以认定原告将结算书上报给了被告，原告上报结算书之日起100天内被告未能签字盖章，视为被告认可原告上报结算书的金额内容。对于该组证据，本院予以采信。 12、《被告支付工程款统计表》、《山东宝地置业有限公司一房二卖房源明细表》和王建《借记卡账户历史明细清单》。原告提交该组证据用于证实截止到2016年9月30日，被告支付给原告工程款(含以房抵债)111961545.10元，其中被告一房二卖给他人并办理网签的抵账房源价款是18002400元。截止到诉讼止，被告欠原告工程款为:47815864.31元。计算过程为:结算书数额141775009.41元一给付工程放(含以房抵债)111961545.10元+(一房二卖的房源款)18002400元＝47815864.31元。该组证据同时证明从始至终是被告直接支付工程款给原告，原告具有诉讼主体资格。被告对该组证据质证意见为证据中借记卡账户历史明细清单真实性无异议，统计表及房源明细表系原告单方制作不属于证据范畴，只是原告对于数据的统计，对其主张的被告付款数额代理人庭后核实书面答复，对原告主张的工程款久款数额及计算方式均有异议，原告主张的工程款总额为141775009.41元，主张的已给付数额是111961545.10元，按照原告的逻辑计算过程中应为整个数额减去已付款数额，不应包含原告主张的一房二卖的房价款，被告是依据第三人向原告所出具的授权委托书及第三人与被告所签订的协议向王建所支付的工程款项，该支付形式并不能证实原告的诉讼主体资格。本院认为统计表及房源明细表系原告单方制作的统计表格，不属于证据范畴，对于被告的该质证意见本院予以支持。王建《借记卡账户历史明细清单》，被告对真实性无异议，第三人对该组证据的真实性、证明对象及证明目的均无异议，本院予以采信。 13、宝地城市广场高层住宅楼A座，B座、C座、银座商城竣工验收备案各一份和原告施工的东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城、北街A区、B区、C区的现状照片。原告提供该组证据用于证实原告施工的东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座，C座和银座商城已通过验收，上述建筑被告已经投入使用，业主已经入住。被告对竣工验收备案表中印章的真实性无异议，但质证认为竣工验收备案表中施工单位并没有加盖印章，并不能证明系原告所施工建设，在竣工验收报告中无监理单位、施工单位印章，也没有政府质检部门的印章，且结论处均为空白，涉案工程并未实际进行工竣工验收，更未进行竣工验收备案。对宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城、北街A区、B区、C区的现状照片的真实性、证明对象均有异议，认为该份证据是拍摄的打印件，并未显示时间地点，与本案的关联性无法确认，另外该组证据仅是拍摄的建筑物，并不能实际证实涉案工程已由业主实际使用的状况。第三人对证据的真实性无异议，质检部门没有盖章，第三人也没有盖章。经审查，竣工验收备案表中被告公章系真实的，应当认为被告对涉案工程竣工验收的认可。通过现场照片可以看出涉案工程已有业主入住，被告虽否认照片中的建筑与本案有关联但无证据证实其辩驳意见。故对该组证据本院予以采信。 14、公证费发票1张和保全责任保险费发票2张。原告提交该组证据用以证实为维护权益，支出公证费2000元，保全责任保险费48000元，对于原告支出的上述诉讼费用应当由被告承担。被告质证对该组证据真实性无议，但对证明对象有异议，认为公证费发票载明的交款人是王恒苓并非原告本人，保险费票及批单并未载明本案的案号、当事人，无法确认与本案的关联性，另外，被告与第三人所签订的施工合同中并未约定第三人实现债权的费用由被告承担，因此原告向被告主张无任何事实和法律依据。第三人对该证据的真实性、证明目的、证明对象均无异议。经审查，原告提交的保全责任保险保单保函中明确写明财产保全申请人为原告，财产保全被申请人为被告，故对保全责任保险费发票予以认定，对公证费发票不予采信。 15、2016年7月16日的《补充协议书》。被告提交该证据用于证实涉案建设工程合同关系的相对方为被告和第三人，原告与第三人系内部承包合同关系，原告非实际施工人，不具有诉讼主体资格。结算材料须由第三人提报，并经原告与其盖章签字后生效。原告质证认为该证据名称虽为被告和第三人，但实际签订者是被告和原告签订，且被告向原告从始至终支付工程价款和进行工程施工过程中的直接对接，原告作为实际施工人具有诉讼主体资格，该《补充协议》是一份后续施工的补充协议，该协议内容是对双方后续施工的补充约定，由于被告不能按照约定支付工程款，双方于10天后的2016年7月25日签订了《退出施工现场协议书》。且该《补充协议》中明确说明了乙方的签字生效人是原告。原被告双方对该证据的真实性无异议，本院予以认定。 16、被告提交的《退出施工现场协议书》。被告提交该证据用于证实因欠付农民工工资，第三人退场、被告与其约定了抵顶事宜，抵顶工程款5000万元，并约定将部分房屋抵顶后，登记在付怀强、崔晓善名下；工程款税收由第三人承担，暂估300万元，在工程款中予以扣除。对于被告提交的该证据，原告对该证据质证认为该证据中双方明确约定了抵顶9套商铺，但被告却在双方签订该协议后，又把其中的120、122、124和125四套商铺转卖给他人并办理了网签手续，这也是导致原告起诉被告引起本案诉讼的主要原因。该证据中被告替原告代交税款300万元问题，由于被告至今没有交纳，原告不再委托其代交，原告要求自行交纳，该300万元税款不应从工程款中扣除。对于该组证据的真实性原被告双方无异议，本院予以认定。 17、2016年11月1日《协议书》和2016年11月2日《协议书》。被告提交该组证据用于证实抵顶给陈吉业价值36万元的商铺和抵顶给秦国停价值540万元的商铺，应当在工程款中予以扣除，并视为被告已支付了相应数额的工程款。原告对该组证据质证认为抵顶给陈吉业价值36万元的银座120商铺和抵顶给秦国停价值540万元的银座124商铺，已被被告卖给他人并办理了网签手续，故不应当在工程款中扣除(原告提交的证据第413页)。对于原告发表的质证意见，被告没有提出反驳，本院对该组证据不予采信。 18、（2015）东商处字第160号民事判决书。被告提交该组证据用于证实因第三人、原告欠付案外人货款，被告代为承担了包括货款本金2956000元、利息及诉讼费用38233元的债务，应当在工程款中予以扣除。原告对该证据质证认为被告代为承担的货款本金2956000元、利息及诉讼费用38233元，原告已经在工程款中予以了扣减(原告提交的证据第411页倒数第二三四行)。经审查，本院对该判决书的真实性予以认定，但对被告的证明目的不予采信。 19、（2018）鲁09民终289号民事判决书。被告提交该组证据用于证实已完工部分质量不合格。原告质证认为判决书为复印件，与本案无关。本院认为，该判决书虽与本案有关联，但从判决书内容来看无法显示不合格部分价值，且涉案工程属于隐蔽工程，现已全部被后续工程覆盖，原施工现场已不复存在，仅凭该证据不能成为被告拒绝支付工程款的理由，本院对该判决书的真实性予以认定，但对被告的证明目的不予采信。 20、告知函。被告提交该组证据用于证实截止发函时，第三人及原告未按退场协议约定提交竣工结算资料；告知函已由原告签收。原告质证认为原告收到该告知函时已通过邮件的方式将结算报告书邮寄给被告，且实至今日被告并没有对结算书予以审计，根据退出施工现场协议书约定，原告提交的被告的结算书已经自2017年11月27日生效。对于该函的真实性原被告双方无异议，本院予以认定。 21、证明一份，被告提交该证据用于证实被告代第三人支付设备租赁费31万元，应在工程款中予以扣除。原告质证认为该证明中第三项确定的代付款是19万元，且该19万元原告已经在工程款中予以了扣减(原告提交的证据第411页倒数第六行)。经审查，本院对原告提交的被告已付款统计表予以认定，对该证据不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月14日，原告王九红与被告山东宝地置业有限公司签订的《建设施工合同》，合同约定工程名称：宝地城市广场，工程地址：东平府后街中段路南宿昌路以西，工程内容：商场部分及A、B、C座住宅图纸设计范围内所有内容等等。2013年5月17日，被告作为发包人、第三人作为承包人、原告作为第三人委托代理人签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：宝地城市广场，工程地点：东平府后街中段路南宿昌路以西，工程内容：商场部分及A、B、C座住宅，资金来源：自筹。承包范围：工程蓝图设计内容。合同价款金额（大写）：壹亿叁仟叁佰肆拾伍万陆仟零陆拾捌元零柒分（暂定）元（人民币），￥13245.606807万元（人民币）等等。随后，被告作为发包人、第三人作为承包人、原告作为第三人委托代理人签订了《补充协议》，合同约定“甲、乙双方于2013年5月17日签订的宝地城市建设工程施工合同，合同价13245.606807万元，系双方办理建设工程手续之用，不作为双方进行最终施工结算的依据，双方最终结算依据以最终双方签订的补充合同为准。双方对此无异议，特签订此协议”。2014年5月份，原告和第三人作为甲乙方，被告作为监督管理方共同签订《经济承包合同》，约定由原告作为承包方对涉案工程项目包工包料、包质量、包安全，包工期，自负盈亏，甲方在施工过程中不向乙方推荐任何分包工程队，施工用料由乙方签订合同，未经乙方认可甲方签订的一切与该工程相关的协议与合同所造成的损失由甲方承担，甲方的债权债务出现的纠纷与乙方无关，乙方概不承担任何费用，乙方在施工中出现的债权债务与甲方无关，甲方概不承担任何费用，甲方提供项目章、资料章各一枚”。并且在合同第五条中明确约定“由于监督监管方要求将工程款直接拨入乙方账户，所有因乙方引起的项目经济纠纷等均由监督监管方担保”。合同签订后，原告以第三人的名义进行了工程施工，2013年7月3日被告向原告之子王建支付了第一笔工程款，随后的工程款支付也都是被告支付给王建。2014年，就2013年所完成的工程和以后的工程付款问题，第三人和被告签订了《工程款支付协议》，2014年的工程款支付还是由被告直接支付给王建。2016年7月16日，原告代表泰银公司宝地项目部，孙虎成代表宝地城市广场项目部签订了《山东宝地城市广场ABC座及商业后续施工补充协议书》。 此后，王建与被告签订了《退出施工现场协议书》，2016年7月25日，原告（未加盖第三人印章）与被告（公司盖章、孙虎成签字）签订《退出施工现场协议书》，双方达成以下协议。一、由被告先付300万元，用于退场费用，此款分三批付清，第一批付款时间定为2016年7月30日前，第二批付款100万元，时间定为2016年8月31日前，第三批付款100万元，时间定为2016年9月30日前，此款在前期工程款中扣除。二、为尽快解决农民工上访问题，双方协商暂定工程款5000万元，待乙方上报结算书之日起100天内甲审计完毕并签字盖章。如果在上报之日起超过100天，甲方未能签字盖章，按乙方上报结算书的金额内容，甲视为对乙方上报的结算书认可生效，审计费用，按审增审减有关规定执行。三、结算书生效后，根据双方最终确认价格，用商品房抵扣工程款，结算书结果不足5000万时，乙方无偿把差额部分的商品房退还给甲方，结算书超过5000万时，甲方根据实际增加抵房数量，价格根据不同商铺的位置另行协商。七、抵押商铺在2017年底甲方交付乙方使用。八、商铺价格，A，B，C主楼以下商场周边商铺一二楼定为15000元／m2，房源为商场周边的101，120，121，123，124，125，126，127，共计2862．7m2，车位8万元／个，共计50个。九、上述条件双方认可后，甲乙双方进行乙方己完成工程量的界定。随后，王建和孙虎成分别代表原被告双方进行了已完成工程量的界定并在建筑节点交接单上签字。 再后，原告委托山东明珠工程咨询有限公司对已完成工程进行工程造价鉴定，山东明珠工程咨询有限公司出具《东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城结算书》和《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》。《东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城结算书》和《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》工程造价汇总合计为141775009.41元。2017年8月18日原告工作人员王恒苓通过邮箱159×××＠163.ｃｏｍ把《东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城结算书》电子版发给了时任山东宝地置业有限公司东平宝地城市广场被告工程项目的负责人马祥（邮箱号：372×××＠ｑｑ．ｃｏｍ），《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》纸质版交给了孙虎成。但被告在收到结算书后并没有审计和签字盖章。 被告在把抵顶的商铺抵顶给原告后，又把其中的120、122、124和125四套商铺转卖给他人并办理了网签备案手续。 庭审中，双方当事人均认可被告将涉案工程款直接支付给原告之子王建。 案经调解，因双方争议较大，致调解未果。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的认定无效。本案中，原告借用第三人的名义与被告签订的《建设施工合同》和《建设工程施工合同》属于法律意义上的建设工程施工合同范畴，原告作为自然人未有建筑施工企业资质，借用第三人的名义与被告签订的《建设施工合同》和《建设工程施工合同》应当系无效合同。 关于原告王九红的诉讼主体适格问题，通过2014年3月14日原告和被告直接签订的《建设施工合同》可以证明，原被告是涉案工程的发包方和承包方；通过原告、被告和第三人三方签订的《经济承包合同》，原告和第三人签订的《协议书》可以证明，原告包工包料、包质量、包安全、包工期、自负盈亏地建设了涉案工程直至原被告双方签订《退出施工现场协议书》，且被告自始至今日都是把工程款项直接支付给原告，对于原告是涉案工程的承包人和实际施工人，第三人山东泰银建设有限公司也没有异议，故原告作为实际施工人诉讼主体适格，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告施工的宝地城市广场A座、B座、C座和宝地城市广场商场已经被告在竣工验收备案表中签字盖章认可。原告施工的原告施工的宝地城市广场A座、B座、C座、宝地城市广场商场及宝地城市广场北街A区、B区、C区业主已经入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，原告施工的工程项目应当视为全部竣工合格，原告已经完成合同义务，现原告请求支付相应工程价款，符合法律规定，本院予以支持。 关于工程款数额问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，原被告双方在2016年7月25日的《退出施工现场协议书》中明确约定“为尽快解决农民工上访问题，双方协商暂定工程款5000万元，待乙方上报结算书之日起100天内甲方审计完毕并签字盖章。如果在上报之日起超过100天，甲方未能签字盖章，按乙方上报结算书的金额内容，甲方视为对乙方上报的结算书认可生效”。本案中，原告工作人员王恒苓于2017年8月18日通过邮箱159×××＠163.ｃｏｍ把《东平宝地城市广场高层住宅楼A座、B座、C座、银座商城结算书》电子版发给了被告的项目负责人马祥，把《东平宝地城市广场北街A区、B区、C区结算书》纸质版交给了被告项目负责人孙虎成，但被告在收到结算书之日起100天内未审计和签字盖章，视为对原告上报的结算书金额认可生效。原告上报的结算书金额合计为141775009.41元，扣除被告已经支付的现金和以房抵债金额93959145.10元（93959145.1=111961545.1-18002400）,原告诉求被告支付尚欠工程款47815864.31元（141775009.41元-93959145.10元），本院予以支持。 关于原告诉求被告支付工程欠款利息的问题，因原被告在《退出施工现场协议书》中第三条约定“结算书生效后，根据双方最终确认价格，用商品房抵扣工程款”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，原告于2017年8月18日将结算书上报给被告超过100天，即自2017年11月27日因被告未审计而生效，被告应当从2017年11月27日支付工程款。原告主张自2017年11月27日支付工程欠款利息，本院予以支持。 关于原告要求对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》规定，合同承包人享有工程价款优先受偿权。实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。原告要求对原告查封的被告名下产权证号为鲁（2017）东平县不动产权第0001993号，东平国用（2014）第048号的土地使用权以及被申请人名下位于东平县不动产的折价或拍卖的价款不享有优先受偿权，本院不予支持。 关于原告支出的保全责任保险费用问题，该保险费系原告为实施诉讼保全而支出，且本案系被告欠付工程款引起，本院已认定被告应支付相应的工程款，故该保险费48000元应当由被告承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告山东宝地置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王九红工程欠款47815864.31元； 二、被告山东宝地置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王九红欠款利息（以欠款47815864.31为本金，自2017年11月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息全部付清为止）； 三、被告山东宝地置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王九红财产保全责任保险费48000元； 四、驳回原告王九红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费280879.32元，保全费5000元，由被告山东宝地置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  王安广 审 判 员  李 健 人民审判员  刘丽华 二〇一九年六月二十六日 书 记 员  张焕新