安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终859号 上诉人（原审原告）：安徽日月交通工程有限公司，住所地安徽省天长市石梁东路千秋楼****。 法定代表人：赵正阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘万昌，安徽天申律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：亿阳信通股份有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路高科技开发区**楼 法定代表人：曲飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田玉辉，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈灵磊，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：安徽宁宣杭高速公路投资有限公司，，住所地安徽省宣城市区响山路** 法定代表人：许振，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛礼春，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：甘金林，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人安徽日月交通工程有限公司（以下简称日月公司）、上诉人亿阳信通股份有限公司（以下简称亿阳公司）因与被上诉人安徽宁宣杭高速公路投资有限公司（以下简称宁宣杭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初4493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 日月公司上诉请求：1、撤销（2018）皖1802民初4493号民事判决，改判一审漏判的1266232元（其中包括项目管理费600000元和设备尾款666232元）工程款由日月公司享有，一审诉讼费123800元由宁宣杭公司承担；2、宁宣杭公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：原判认定事实不清，证据不足，认定事实错误。1、本案关键性事实“工程价款总金额为20058923.7元，两被告均认可已经支付8028599.5元。下欠工程款12030324.2元。原告有权以实际施工人的身份向发包方直接主张剩余的工程价款，并对工程价款享有优先受偿权”，原审法院没有认定。原审法院仅仅认定9566081.35元工程款，漏判了1266232元工程款（600000元项目管理费和设备尾款666232元）；2、在一审第二次庭审前，日月公司和亿阳公司签订协议，双方一致确认，待法院判决生效，执行款到位后，由日月公司将666232元设备尾款全部付清，且双方设置了共管账户，法院应该予以认可双方关于设备尾款支付方式的协议，将工程款全部判归日月公司；3、一审已经认定亿阳公司未实际参与施工，在未予查明亿阳公司是否应该收取600000元管理费、且亿阳公司在本案中未主张管理费权利的情况下，直接扣除该笔管理费在宁宣杭公司账户内属于越权判决；4、一审对日月公司主张工程款享有优先受偿权不予支持于法无据，工程款优先权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够及时取得工程款，亿阳公司处于破产状态，如不支持日月公司对案涉工程款的优先受偿权，将造成日月公司的权益悬空和灭失；5、一审判决日月公司承担123800元诉讼费无法律依据。日月公司在本案中无任何过错，案件受理费应由败诉方承担。 亿阳公司辩称，1、一审不存在漏判问题，双方都是实际施工人，案涉工程决算金额是20058923.7元，质量保证金1168926.45元，亿阳公司已经支付了日月公司工程价款及向第三方采购的价款8028599.5元，亿阳公司尚欠第三方采购设备款666232元，日月公司欠亿阳公司管理费600000元；2、日月公司和亿阳公司于2019年1月重新签订的协议，是亿阳公司为了配合日月公司解决其经营困难，但是日月公司未履行该协议，该协议也未经一审法院组织质证；3、尚欠第三方供货商的设备尾款666232元是亿阳公司与第三方签订的合同，应由亿阳公司支付给第三方；600000元管理费是双方在合同中约定的，应当从工程款中扣除。 宁宣杭公司辩称，1、一审判决正确。两上诉人的上诉主要理由不针对宁宣杭公司；2、一审关于诉讼费的处理是正确的。日月公司起诉时，双方并未进行工程决算，不存在宁宣杭公司延期给付工程款的情况，宁宣杭公司不应承担诉讼费；3、关于工程质保金，宁宣杭公司尊重人民法院判决。 亿阳公司上诉请求，撤销原判，发回重审。事实与理由：1、一审程序违法。一审法院在亿阳公司与日月公司合同约定了解决争议由北京仲裁委员会仲裁的情况下受理本案于法无据，一审法院无权审理；2、本案认定事实错误。首先，一审证据采信第16项认定“日月公司的投资明细及工程计量清单能够相互印证，对真实性予以认定”错误，日月公司没有提交工程计量清单；其次，案涉工程是由亿阳公司和日月公司共同施工完成的，一审对此未予认定，且认定亿阳公司和日月公司双方签订的《合作协议书》无效、双方约定的仲裁条款并不当然适用本案错误；第三，一审认定亿阳公司签订的七份《采购合同》“尚欠货款70万元”无证据支持；最后，一审判决赋予日月公司对工程质保金享有主张返还的权利无事实和法律依据。 日月公司辩称，一审判决宁宣杭公司在欠付工程款范围内向日月公司支付工程款的总体思路是正确的，亿阳公司的上诉请求不能成立。理由为：1、日月公司和亿阳公司签订的《合作协议书》所约定的工程总造价与亿阳公司中标通知书以及亿阳公司与宁宣杭公司签订的合同协议书所载明的工程总价完全一致，都是23378529元，表明了亿阳公司实际上是将案涉工程整体转包给日月公司，该转包行为违反了法律强制性规定，属非法转包，转包合同当然无效，一审关于案涉《合作协议书》无效的认定正确；2、亿阳公司称其参与了案涉工程施工无事实依据，双方在合作协议中约定了日月公司采购设备材料要以亿阳公司的名义进行，因此才有了日月公司以亿阳公司名义签订的七份采购合同，采购合同的谈判及履行均由日月公司进行，亿阳公司并未参与采购，仅仅是在采购合同上加盖公章，此外亿阳公司与日月公司另行签订的三份施工合同，是为了付款的需要，上述行为，实际上是亿阳公司以合法形式掩盖非法转包的目的，一审中日月公司提供的由亿阳公司案涉工程项目经理部出具的《情况说明》，可以证明亿阳公司未实际参与施工。综上，案涉工程在2017年12月31日交付使用并已决算，作为实际施工人的日月公司有权请求发包方宁宣杭公司在欠付工程款范围内向日月公司支付工程款。 宁宣杭公司辩称，一审判决正确，亿阳公司的上诉请求并非针对宁宣杭公司。 日月公司一审诉讼请求：1、宁宣杭公司立即支付工程款12030324.2元及利息（自2018年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、日月公司就已竣工的“宁宣杭高速公路狸桥至宣城机电工程”的工程价款享有建设工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费由亿阳公司和宁宣杭公司承担。 一审法院认定事实：亿阳公司中标承接了宁宣杭高速公路狸桥至宣城机电工程，并与宁宣杭指挥部签订《合同协议书》，约定合同价为23378529元。此后，亿阳公司与日月公司签订《合作协议书》，约定由日月公司负责宁宣杭高速公路狸桥至宣城机电工程的具体实施，其中主材的采购以亿阳公司的名义与供货商签署采购合同；合同价为23378529元，项目实施过程项目业主的合同金额发生变更调整时，本合同金额随之调整；亿阳公司提取600000元作为项目固定管理利润，本项目在扣除以亿阳公司名义签署的主要设备材料、税金、管理利润等各项成本后的利润空间归日月公司所有。合同签订后，日月公司组织施工，并于2017年12月完工交付使用。施工过程中，亿阳公司就部分设备材料分别与上海贝斯特管业有限公司、北京广纬兴业科技有限公司、长飞光纤光缆（上海）有限公司、重庆大唐科技股份有限公司、杭州中威电子股份有限公司、上海海得控制系统股份有限公司南京分公司、远东电缆有限公司签订七份《采购合同》，亿阳公司已支付货款3687444.9元，尚欠货款700000元。2018年12月25日，案涉工程经决算确认工程价款为20058923.7元。另，宁宣杭公司已向亿阳公司支付工程款8028599.5元，亿阳公司已向日月公司支付工程款4336471元。 一审另查明，2008年8月26日，宁宣杭公司设立宁宣杭指挥部。 一审法院认为，亿阳公司中标承接宁宣杭高速公路狸桥至宣城机电工程后，交由日月公司实际施工，双方虽签订合作协议，但亿阳公司并未实际参与施工，故双方之间应属转包关系，双方因转包订立的合同因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程已于2017年12月完工并交付使用，可视为竣工验收合格，日月公司作为实际施工人有权要求亿阳公司参照合同约定支付工程价款。案涉工程价款经决算确认为20058923.7元，双方约定在扣除以亿阳公司名义签订的设备材料款4387444.9元（3687444.9元＋70万元）及管理利润60万元后的款项归日月公司所有，故日月公司应获得的工程价款为15071478.8元（20058923.7元-4387444.9元-60万元），亿阳公司已支付4336471元，尚欠10735007.8元。宁宣杭公司抗辩应按合同价款的5%即1168926.45元（23378529元×5%）扣留质保金，日月公司当庭表示同意，本院予以确认并在日月公司应收工程款中予以扣除，待质保期届满后，如无质量问题，由日月公司另行主张。综上，亿阳公司应于2017年12月31日前继续支付日月公司工程款9566081.35元（15071478.8元-4336471元-1168926.45元），逾期自2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。 宁宣杭指挥部作为宁宣杭公司设立的职能部门，其以发包人名义与亿阳公司订立建设工程施工合同，其行为可代表宁宣杭公司，故宁宣杭公司应为案涉工程发包人。宁宣杭公司已支付亿阳公司工程款8028599.5元，尚欠亿阳公司工程款12030324.2元（20058923.7元-8028599.5元），其应在欠付亿阳公司工程款范围内对日月公司承担责任。亿阳公司虽为直接责任承担主体，但日月公司未主张亿阳公司承担责任，属对自身权利的处分，本院不予干预。综上，本院对日月公司主张宁宣杭公司给付工程款9566081.35元及逾期利息的诉请予以支持，但宁宣杭公司仅在欠付亿阳公司工程款范围内对日月公司承担责任,对日月公司诉请中关于给付其他工程款的诉请不予支持。 建设工程价款优先受偿权是指承包人对建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。本案中，案涉工程为宁宣杭高速公路建设工程的一部分，其在完工后即已物化到整体工程中，无法直接折价或拍卖，故对日月公司主张建设工程价款优先受偿权的诉请不予支持。据此判决：一、被告安徽宁宣杭高速公路投资有限公司于判决生效之日起十日内在欠付亿阳信通股份有限公司工程款范围内给付原告安徽日月交通工程有限公司工程款9566081.35元及利息（自2018年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告安徽日月交通工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费123800元，由安徽日月交通工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经对当事人在一审中提供的证据并结合当事人陈述等内容的综合审查，本院查明的案件事实与一审已作认定的事实无异，故对一审已作认定的事实予以确认。 本院另查明，日月公司以亿阳公司名义签订的七份《采购合同》，尚欠第三方供货商的设备尾款为666232元，而非一审认定的700000元。对此，日月公司和亿阳公司在二审中均予以认可。二审过程中，宁宣杭公司陈述，案涉工程施工过程中，大的项目管理方向是和案涉工程项目经理陈灵磊联系，有些施工小细节会和马魁联系，特别是后期的运营维护都是和马魁联系的。陈灵磊是亿阳公司派出驻案涉工程工地的项目经理，马魁是日月公司派出负责案涉工程项目的副经理。 本院认为，二审中双方当事人的主要争议焦点为：1、本案程序是否违法；2、一审认定案涉工程质保金由日月公司主张权利是否正确；3、案涉600000元管理费和采购设备尾款666232元应否从日月公司应收工程款中予以扣除；4、日月公司对案涉工程款是否享有优先受偿权。 关于本案程序是否违法。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以向发包方主张权利。本案中，日月公司以实际施工人的身份向发包方宁宣杭公司主张工程款，符合法律规定。虽然日月公司与亿阳公司在《宁宣杭高速公路狸桥至宣城项目工程施工合同》中约定了仲裁条款，但宁宣杭公司非上述施工合同的当事人，因此，日月公司与亿阳公司在施工合同中约定的仲裁条款不能及于宁宣杭公司，案涉工程所在地位于宣城市宣州区，故宣城市宣州区人民法院对本案具有管辖权，一审法院受理本案不违反法定程序。亿阳公司以一审法院无管辖权为由，主张本案程序违法，请求二审发回重审的上诉理由于法无据，本院依法不予支持。 关于一审认定案涉工程质保金由日月公司主张权利是否正确。现有证据表明，亿阳公司在中标承接案涉工程后，与日月公司以签订《合作协议》的方式，将案涉工程全部转包给日月公司施工，该转包行为因违反法律强行性规定而归于无效，因此，作为实际施工人的日月公司，有权直接向发包方宁宣杭公司主张工程款，日月公司是案涉工程款的权利人。宁宣杭公司在一审庭审中，要求按工程款的5%预留工程质保金，符合法律规定，工程质保金的性质属于日月公司应收工程款的范畴，一审法院确认待案涉工程质保期届满无质量问题后，由日月公司向宁宣杭公司另行主张权利并无不当。亿阳公司关于日月公司无权主张返还工程质保金的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于案涉600000元管理费和采购设备尾款666232元应否从日月公司应收工程款中予以扣除。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。该条规定说明，建设工程合同无效，并不影响合同中关于工程款结算条款的效力。虽然日月公司与亿阳公司之间的工程转包行为无效，但案涉工程已经完工并交付使用，因此，实际施工人日月公司请求按照合同约定的工程款结算条款主张权利符合法律规定。双方在《合作协议书》中明确约定了“合同价款23378529元；亿阳公司提取600000元整作为项目固定管理利润；在扣除以亿阳公司名义签署的主要设备材料、税金、甲方的管理利润等各项成本后的利润空间归日月公司所有”。一审根据上述约定，将案涉600000元管理费和以亿阳公司名义签署的设备采购尾款700000元（实际为666232元）从日月公司应收工程款中予以扣除符合双方约定和法律规定，且并未损害日月公司的利益。故日月公司关于一审漏判工程款的上诉理由无事实和法律依据。二审中，亿阳公司明确表示不同意由日月公司代付设备尾款，且亿阳公司已经支付了绝大部分设备采购款，根据合同相对性，尾款666232元仍然应由亿阳公司支付，故日月公司要求将该笔设备尾款判由日月公司承担给付责任于法无据。从宁宣杭公司陈述案涉工程大的管理方向是和亿阳公司项目经理陈灵磊联系以及亿阳公司对外签订采购设备协议等情况分析，亿阳公司虽然未实际参加案涉工程具体施工，但在一定程度上参与了案涉工程的管理工作，双方对管理费的约定具有合理性。日月公司关于不应扣除管理费和以亿阳公司名义签署的设备采购尾款的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审对设备尾款数额认定有误，二审中双方均认可尚欠设备采购尾款666232元，亿阳公司应支付设备采购款4353676.9元（亿阳公司已支付的3687444.9元＋尚未支付的666232元）本院予以确认，宁宣杭公司应支付日月公司工程款数额为15105246.8元（20058923.7元－4353676.9元－600000元），亿阳公司已经支付4336471元，尚欠10768775.8元，再扣除宁宣杭公司与日月公司双方认可的预留工程质保金1168926.45元，宁宣杭公司应支付日月公司工程款为9599849.35元。 关于日月公司对案涉工程款是否享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了承包人在发包人未按约定支付工程价款时，可以就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定了：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。从上述法律规定来看，法律只是对与发包人签订施工合同的承包人赋予主张工程价款优先受偿的权利，并未明确实际施工人享有此项权利，日月公司作为实际施工人，主张对案涉工程价款享有优先受偿权无法律依据，本院不予支持。 综上，日月公司、亿阳公司的上诉请求均不能成立。应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，鉴于双方对设备尾款数额在二审中达成一致，本院对宁宣杭公司应支付给日月公司的工程款总额予以调整变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初字4493号民事判决第二项，即“驳回原告安徽日月交通工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初字4493号民事判决第一项，即“被告安徽宁宣杭高速公路投资有限公司于判决生效之日起十日内在欠付亿阳信通股份有限公司工程款范围内给付原告安徽日月交通工程有限公司工程款9566081.35元及利息（自2018年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为“被上诉人安徽宁宣杭高速公路投资有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付亿阳信通股份有限公司工程款范围内给付上诉人安徽日月交通工程有限公司工程款9599849.35元及利息（自2018年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）” 一审案件受理费123800元，二审案件受理费105275元，合计229075元，由上诉人安徽日月交通工程有限公司、上诉人亿阳信通股份有限公司各负担114537.5元。 本判决为终审判决。 审判长  王鸿梅 审判员  胡继泽 审判员  汪令璋 二〇一九年六月二十六日 书记员  俞 玥 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更； ……