湖南省邵东县人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0521民初1011号原告：罗杰，男，1985年9月20日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。原告：谢济望，男，1985年8月4日出生，汉族，住江西省宜春市万载县。原告：沈雪君，男，1977年8月27日出生，汉族，住浙江省海盐县。上列三原告委托代理人：曾仲红，邵东县法律援助中心律师，代理权限为特别授权。被告：湖南省鸿翔五金工具科技有限公司（以下简称“鸿翔公司”），住所地邵东县生态产业园人民路**湖南德沃普电气股份有限公司院内。法定代表人：张爱国，该公司董事长。委托代理人：肖俊峰，湖南白泉律师事务所律师。原告罗杰、谢济望、沈雪君与被告鸿翔公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月25日受理后，依法适用普通程序，先后于2019年4月26日和6月12日公开开庭进行审理。原告罗杰及罗杰、谢济望、沈雪君的委托代理人曾仲红，被告鸿翔公司及其委托代理人肖俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗杰、谢济望、沈雪君向本院提出诉讼请求：判决被告鸿翔公司支付其违约金50万元，赔偿损失10万元，返还已支付的5万元，合计65万元。事实与理由：2018年8月22日，三原告与被告签订《工厂合作经营协议》，约定双方合作经营，由被告提供活动扳手生产所需设备和厂房，包括鸿翔公司所有的模具、工装夹具等，其机械设备于2018年10月10日前安装调试好，能够满足安全生产需求，确保原告及时正常生产；任何一方违约，须支付对方违约金50万元，并赔偿违约引起的其他损失。其后，三原告依约支付被告5万元定金，积极筹集资金，招聘员工，做好入场生产的准备，但被告至原告起诉前还不能交付厂房及设备。被告鸿翔公司辩称：（1）本案系合伙协议纠纷；（2）被告已依约履行义务，没有违约行为；（3）合同约定被告提供价值800万元的设备，利润分配仅占30%，而没有约定原告的出资额，显失公平；（4）原告缺少资金是导致合同无法履行的根本原因；（4）违约金约定过高，故请求驳回原告的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织其进行了证据交换和质证。对于无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对于有争议的证据，本院认证如下：（一）原告罗杰、谢济望、沈雪君提供的证据1、收据：2018年9月16日，马宏伟收到罗杰代张爱国交付的房租5万元，拟证明罗杰已交付定金5万元；2、营业执照：邵东晶科工具有限公司（以下简称晶科公司）成立于2018年10月14日，法定代表人罗杰；3、招聘公告和照片：2019年1月18日，晶科公司发出招聘公告，并于2019年春节前后招聘工人；2号－3号证据拟证明原告已着手准备生产。4、照片（一）：鸿翔公司厂房内正在施工，但具体时间不明；5、手机通话录音：2019年3月1日，张爱国对罗杰提出工厂没有搞好、模具不能使用的说辞没有异议，但强调罗杰也没有钱组织生产；4号－5号证据拟证明被告没有提供生产设备和厂房。6、《采购合同》和《购销合同》：晶科公司于2018年10月22日至2019年1月17日，先后与2个公司和1个自然人签订产品销售合同，总价款为208.77万元；7、租房协议：2018年9月1日，罗杰承租申平一套住房，半年租金72000元；8、开支凭证：罗杰等人为成立晶科公司、组织生产，购买电脑，聘请工人郝某、黄世伟，支付费用66932.5元。6号－8号证据拟证明原告的损失情况。（二）被告鸿翔公司提供的证据9、证人郝某的证言：郝某于2019年2月20日被罗杰聘请到鸿翔公司上班时，厂里另外只有1名工人；做工9天后，罗杰说搞不下去，于3月初离去；现在（2019年4月4日）鸿翔公司的设备都能正常生产；10、证人唐某的证言：鸿翔公司于2019年农历二月初开始生产，此前通水通电；11、电费收据：2019年3月1日，鸿翔公司向仙槎桥供电所缴费2万元，缴费后月结余额10万元；12、照片（二）：鸿翔公司厂房正在生产扳手，但具体时间不明。9号－12号证据拟证明被告没有违约。上述1号证据结合《工厂合作经营协议》和被告的辩称意见，可以采信；2号证据系国家机关的公文书证，应予采信；3号证据结合2号证据可以采信；5号证据虽系私下录音，但未严重侵害他人合法权益，不违反法律禁止性规定，也不严重违背公序良俗，可以采信；4号证据结合5号证据可以采信；6号证据没有其他证据佐证，证明力不足，不予采信；7号－8号证据结合2号－3号及其他没有争议的证据，可以采信。9号、10号证据与8号证据相印证的部分可以采信，其余部分没有其他证据佐证，不予采信；11号－12号证据与5号证据矛盾，不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月22日，原告罗杰、谢济望、沈雪君（乙方）与被告鸿翔公司（甲方）签订《工厂合作经营协议》。合同的相关内容有：甲方提供其“8－18"活动扳手生产设备，并于2018年10月10日前负责完成厂房、通水通电等基础设施建设和设备调试，其权属仍然不变；乙方所有生产经营甲方及其相关人员不得以任何形式干涉；甲方占生产纯利润的30%；合同签订后，“乙方一周内应汇入甲方公司账户伍万元整作为定金”；“设备安装调试完成且符合生产要求，如乙方不进场接收和安排生产，乙方即行违约”，“双方如何一方违约，需支付对方违约金人民币伍拾万元整，并承担违约引起的其他损失”。2018年9月16日，罗杰支付定金5万元，鸿翔公司用于交付房租。2018年10月14日，罗杰、谢济望、沈雪君成立晶科公司。2019年春节前后，晶科公司开始招聘工人。直至2019年3月1日，鸿翔公司尚未完成基础设施建设，也未完成生产设备的调试，罗杰遂遣散工人，公司停业。罗杰、谢济望、沈雪君为交付定金、支付房租、组织生产，共计支出121642.5元（定金50000元＋房租7200元＋其他损失64442.5元）。本院认为，被告鸿翔公司提供活动扳手生产设备和生产场地，原告罗杰、谢济望、沈雪君筹集资金并组织生产，按比例分配利润，符合个人合伙特征，因此，本案系合伙协议纠纷。《工厂合作经营协议》是双方真实意思的表示，无关第三方利益，不违反法律强制性规定的部分，合法有效，对双方均具有法律约束力。罗杰等人提供的照片、手机通话录音和鸿翔公司的答辩意见以及证人郝某的证言，可以认定鸿翔公司在合同约定的时间内，没有提供生产场地，也没有交付生产设备并调试至能够生产状态。鸿翔公司主张其已依约履行合同义务，没有提供证据证明。鸿翔公司不依约履行义务，又不能提供确切证据证明罗杰等人有丧失或者可能丧失组织生产能力的情形，其行为构成违约，应当承担违约责任。罗杰等人因为鸿翔公司不履行义务而不能组织生产，不属于违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；第一百一十六条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。前述法律和司法解释包含下列意思：（1）违约金的功能包含着赔偿损失，当事人请求支付违约金，就不能再请求赔偿损失；（2）当事人不能同时选择适用违约金条款和定金条款；（3）当事人可以以实际损失为依据，请求法院调整违约金。因此，罗杰、谢济望、沈雪君不能在请求支付违约金的同时又请求赔偿损失或者返还定金。合同约定的违约金，明显超过罗杰、谢济望、沈雪君的实际损失，根据鸿翔公司的抗辩，本院依法核减为158135.25元以内[121642.5元×（1＋30%）]。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告湖南省鸿翔五金工具科技有限公司在本判决生效后10日内，支付原告罗杰、谢济望、沈雪君违约金158000元；二、驳回原告罗杰、谢济望、沈雪君的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间内履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由原告罗杰、谢济望、沈雪君负担6840元，被告湖南省鸿翔五金工具科技有限公司负担3460元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。被告如未在本判决生效后指定的期间内履行给付金钱义务，原告应在履行期间届满之日起二年内向人民法院申请强制执行。审 判 长  罗佑荣人民陪审员  李学民人民陪审员  石 崇二〇一九年六月十三日法官助理张容辉代理书记员  申旖旎附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。