浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4300号 上诉人（原审被告）浙商财产保险股份有限公司萧山支公司，营业地浙江省杭州市萧山区北干街道金城路1616号嘉瑞培训大厦21楼2101-2103、2105-2107、2109-2112、2115-2122号。 负责人董立峰，总经理。 委托代理人周毅、梅含笑，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）徐惠芳，女，1971年12月13日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人楼敏，浙江湘湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）陈宗科，男，1972年9月9日出生，汉族，住河南省商城县。 上诉人浙商财产保险股份有限公司萧山支公司（以下简称浙商财保萧山支公司）与被上诉人徐惠芳、陈宗科侵权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年11月9日下午，张生林驾驶陈宗科所有的车牌号为浙Ａ×××××特种车辆在杭州萧山区杭鑫物流园附近为徐惠芳吊苗木作业时发生侧翻事故，造成徐惠芳八颗罗汉松及一颗瓜子黄杨不同程度受损，其中一颗罗汉松正在吊装中。2017年11月9日14时49分，张生林向浙商财保萧山支公司报案。徐惠芳已出售其中二颗罗汉松。2017年11月10日，浙商财产保险股份有限公司出具的被保险人浙Ａ×××××陈宗科损失清单：瓜子黄杨，树梢树枝断裂；罗汉松高度2.3米，小部分树枝断裂；罗汉松高度3.9米，事故发生时正在吊这颗；罗汉松高度2.4米，小部分树枝断裂；罗汉松高度2.8米，小部分树枝断裂；罗汉松高度2.9米，小部分树枝断裂；罗汉松高度1.3米，小部分树枝断裂；罗汉松高度2.7米，小部分树枝断裂；罗汉松高度1.2米，小部分树枝断裂。该损失清单由徐惠芳与陈宗科、浙商财产保险股份有限公司评估人员在场签名。徐惠芳于2018年12月5日向原审法院提出预立案申请，1.请求陈宗科赔偿苗木损失暂计335000元；2.请求浙商财保萧山支公司对上述款项在交强险和商业险范围内优先赔偿；3.陈宗科、浙商财保萧山支公司承担本案诉讼费。预立案受理后，徐惠芳就苗木损失提出评估申请。原审法院依法委托临安钱王资产评估有限公司进行司法评估。临安钱王资产评估有限公司于2018年12月24日出具[临钱评报字（2018）第130号]资产评估报告一份：列入司法鉴定的徐惠芳所有的1棵瓜子黄杨（老桩）和6棵造型罗汉松的损失价值评估值共计81000元。具体详见“瓜子黄杨1棵（老桩）和造型罗汉松6棵受损损失价值评估明细表”；本评估结果不应当被认为是对评估对象未来可实现价格的保证；损失价值评估明细：瓜子黄杨（老桩）1株（顶部枝条损坏），损失价值评估值12100元；造型罗汉松（国产造型）1株（部分侧枝损坏），损失价值评估值2600元；造型罗汉松（国产造型）1株（有飘枝，部分纸条损坏），损失价值评估值8900元；造型罗汉松（国产造型）1株（有飘枝，单侧4处纸条损坏），损失价值评估值9100元；造型罗汉松（国产造型）1株（7处枝条损坏，该株为起吊过程中掉落），损失价值评估值39200元；造型罗汉松（国产造型）1株（10处枝条损坏），损失价值评估值6100元；造型罗汉松（国产造型）1株（碰撞致土球损毁，植株枯黄），损失价值评估值3000元。合计81000元。临安钱王资产评估有限公司于2018年12月25日出具评估费金额为3000元的浙江省增值税普通发票一份。另查明：车牌号码为浙Ａ×××××大型汽车于2011年4月22日初始登记机动车所有人为陈宗科。中华人民共和国特种设备作业人员证载明：张生林作业项目代号Q8，批准日期、有效日期2016年7月20日至2020年7月19日。机动车驾驶证载明：张生林准驾车型为B2，有效期限2017年10月31日至2027年10月31日。2017年4月19日生成的浙商财产保险股份有限公司机动车辆保险单载明：产品名称机动车、特种车综合商业保险2014版，车主为陈宗科，车牌号码为浙Ａ×××××，使用性质为特种车，承保险种特种车第三者责任保险，保险金额50万元，特种车车上人员责任保险（司机、乘客）各1万元，不计免赔。保险期限自2017年4月22日零时起至2018年4月21日24时止等内容。浙商财产保险股份有限公司于2017年4月19日出具机动车交通事故责任强制保险单一份：被保险人为陈宗科，号牌号码为浙Ａ×××××，机动车种类为特种车，保险期间自2017年4月22日零时起至2018年4月21日24时止等内容。机动车辆保险投保单载明：投保人为陈宗科，投保车辆浙Ａ×××××，投保保险金额为122000元的强制险和保险金额为50万元的特种车第三者责任保险，免赔特约不计免赔，车上人员责任保险（司机、乘客）各1万元，商业险特约：1.保险期间内发生二次及二次以上保险事故的，免赔率从第二次开始每次增加5%；2.本公司仅承担由交警出具责任认定书的交通事故损失。施工过程中发生的所有事故，一切损失本公司不负责赔偿。3.在作业过程中造成电缆、电线、地下管道的损失，保险人不承担保险责任。4.因机械事故造成吊臂突然断裂引发的第三者的经济赔偿责任保险人不承担保险责任等内容。投保人声明：保险人已向本人提供并详细介绍了《浙商财产保险股份有限公司机动车交通事故责任强制保险条款》、《浙商财产保险股份有限公司机动车辆商业保险条款》及其附加条款（若投保附加险）内容，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、其他事项等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，自愿投保本保险。陈宗科在投保人处签名，未签具体日期。投保人声明：保险人已通过上述书面形式向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率等免除或减轻保险人责任的条款），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作了书面明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，自愿投保上述险种。尊敬的客户，为了保障您的权益，请您将以下黑体字内容，在方格内进行手写，以表明您已了解投保内容，并自愿投保：本人确认收到条款及《特种车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。本人确认收到条款及《特种车综合商业保险免责事项说明书》。陈宗科抄写“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”陈宗科在投保人处签名，未签具体日期。浙商财产保险股份有限公司特种车综合商业保险条款载明：第十九条：特种车损失保险赔款按以下方法计算：（一）全部损失：赔款=（保险金额-被保险人已从第三方获得的赔偿金额）×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率）-绝对免赔额。（二）部分损失：被保险机动车发生部分损失，保险人按实际修复费用在保险金额内计算赔偿：赔款=（实际修复费用-被保险人已从第三方获得的赔偿金额）×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率之和）-绝对免赔额。（三）施救费：施救的财产中，含有本保险合同未保险的财产，应按本保险合同保险财产的实际价值占总施救财产的实际价值比例分摊施救费用；第二十二条：保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿；第二十三条：被保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%；涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。2019年1月徐惠芳向原审法院提出诉讼请求：一、判令陈宗科赔偿徐惠芳苗木损失、评估费共计84000元；二、判令浙商财保萧山支公司对上述款项在交强险和商业险范围内优先赔偿；三、判令由陈宗科、浙商财保萧山支公司承担本案的诉讼费用。 原审法院认为：公民的财产权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。陈宗科所有的特种车驾驶员在吊装徐惠芳所有的苗木过程中，因驾驶不当车辆侧翻而致徐惠芳所有的9棵苗木受不同程度的损坏，其中2颗罗汉松徐惠芳已作出售处理。本案在预立案受理中，经徐惠芳申请，原审法院依法委托临安钱王资产评估有限公司就其余的7棵苗木的损失进行评估，评估1棵瓜子黄杨（老桩）和6棵造型罗汉松的损失价值为81000元。徐惠芳支出评估费3000元。以上损失金额合理，车主即陈宗科应承担侵权责任。鉴于涉案特种车辆已在浙商财保萧山支公司处投保。根据陈宗科、浙商财保萧山支公司签订的保险合同，事故发生在陈宗科投保期间，涉案车辆在吊装过程中，不属道路交通事故，故不适用强制保险理赔，徐惠芳主张在陈宗科投保的强制险保险限额内理赔的诉请，原审法院不予支持。按特种车第三者责任保险的规定，保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当承担损害赔偿责任。浙商财保萧山支公司处认为其所提供的投保单及投保人声明均有投保人即陈宗科的签字，且在投保单及保险条款中，保险人已经对责任免除条款做出了明确说明，进行了加黑加粗提示，做出了足以引起投保人注意的提示，认为保险人已经履行了明确的说明义务，保险合同中就施工过程中发生的所有事故，一切损失浙商财保萧山支公司处不负责赔偿有特别约定应予免除的抗辩。原审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。明确说明是指除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以口头或书面形式向投保人或其代理人做出解释，以使投保人真正了解免责条款的含义和后果。浙商财保萧山支公司处辩称的上述证据均为浙商财保萧山支公司处格式条款，且未从字体方面予以重要区别，投保人声明与免责事项说明书不在同一页面，“本人确认收到条款及《特种车综合商业保险免责事项说明书》”系打印条款且字体未加以特别区别也无其他送达依据，仅有陈宗科抄写的“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”并不能说明浙商财保萧山支公司处已经对自己应承担的前述义务履行了明确说明。徐惠芳享有的该项权利不能通过默认的形式进行推定。另根据《最高人民法院关于适用保险法若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。陈宗科、浙商财保萧山支公司在徐惠芳对保险条款的送达和内容均提出异议的情形下，并未举证证明已经履行了上述法定义务。原审法院认为基于特种车辆的特殊性，浙商财保萧山支公司就案涉免责条款作免除约定不符合投保人对特种车作商业保险的根本目的，浙商财保萧山支公司在签订保险合同时未向投保人做出明确说明，故该条款不产生效力。原审法院对浙商财保萧山支公司认为造成的正在吊装受损的罗汉松作免除责任的抗辩不予采纳。另鉴于投保人系第二次出险，按商业险的特别约定，保险期间发生二次以上保险事故，免赔率从第二次开始每次增加5%。浙商财保萧山支公司应当按保险合同的约定及时履行赔偿或给付保险金义务。另根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，评估费系因案涉事故直接发生的、为确定损失数额而支出的必要费用，应由保险人承担。浙商财保萧山支公司认为不予赔偿评估费的辩称，原审法院不予采纳。故陈宗科应赔偿徐惠芳合理受损苗木金额81000元、评估费3000元，先由浙商财保萧山支公司在承保商业险范围内赔偿徐惠芳（81000元＋3000元）×（1-5%）=79800元。陈宗科经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条、第二十三条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙商财保萧山支公司在判决生效之日起十日内赔偿徐惠芳苗木损失、鉴定费79800元；二、陈宗科在判决生效之日起十日内赔偿徐惠芳苗木损失、鉴定费4200元；三、驳回徐惠芳的其余诉讼请求。如浙商财保萧山支公司、陈宗科未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1900元，减半收取950，由浙商财保萧山支公司负担898元，陈宗科负担25元，徐惠芳负担27元。 宣判后，浙商财保萧山支公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清、适用法律错误。原判认定事故发生在吊装过程中，不属于道路交通事故。根据上诉人与陈宗科签订的保险合同特别约定第二点，施工过程中的所有事故，一切损失上诉人不负责赔偿。陈宗科一审缺席，其未对保险合同中特别约定的内容提出异议或反对意见，故原判既已认定本次事故并非交通事故，就应按照保险合同的特别约定，判令上诉人不予赔偿。二、上诉人已经尽到了明确说明义务，免责退款已经生效，上诉人在免责范围内不承担赔偿责任。根据投保单和保险条款可以看出，特别约定一栏，上诉人不仅用加黑加粗字体提醒投保人注意，亦采用了斜体字将免责条款内容与投保单的其他内容相区别，还将免责条款内容单独放在“特别约定”栏中加以区分。陈宗科作为完全民事行为能力人，具有相应的理解能力，对其自身签署的内容应知晓并承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。因此上诉人认为，本次投保单的免责条款在形式上已经满足保险人明确说明义务的构成要件。其次，本案投保人陈宗科在开庭时并未到庭，亦并未对保险合同上免责条款的内容提出异议，应视为投保人认可并接受保险合同上免责条款的内容。投保人都未对免责条款的内容提出异议，也认可免责条款中的内容，原审法院却以上诉人未尽到明确说明义务为由判令上诉人承担赔偿责任，实在有失公允。三、本次事故的具体损失金额应以上诉人与徐惠芳第一次共同委托公估机构进行公估的金额为准。本案事故发生后，上诉人与徐惠芳共同委托了浙江众正保险公估股份有限公司进行本案损失的鉴定，后经浙江众正保险公估股份有限公司出具（2017）浙众正字第11020号公估报告，确认徐惠芳因本次事故所遭受的损失。在公估报告中第六点损失核定中确认，本次事故的定损除去正在吊装的树木的损失，最终核定的损失金额为25500元。该评估系双方共同委托，应具有相应的法律效力。故即使法院认定上诉人需承担赔偿责任，则最后应承担的赔偿金额为25500元。综上，请求撤销原判第一项，改判上诉人无须承担赔偿责任；本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人徐惠芳答辩称：一、本案是否为交通事故及上诉人是否承担责任的问题。徐惠芳认为本案涉案起重车在作业过程中发生的意外事故应认定为道路交通事故，上诉人应当在交强险和商业险范围内优先赔偿。退一步讲，即使本案不是交通事故，也应当按照一审判决结果在商业险范围内承担相应赔偿责任。从法律上而言，根据《道路交通安全法》第一百一十九条第（五）款规定“交通事故，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件”。就发生交通事故时的状态而言，无论车辆是处于行驶、停放或者作业等状态，只要是车辆因过错或意外造成的损失事件均系交通事故。只不过起重车作为特种车，其作业状态为常态，行驶状态为非常态。上诉人对此应该是明知的。因此，特种车的作业事故属于交通事故。关于起重车辆的交强险法律适用问题，2008年12月5日中国保险业监督管理委员会在保监厅函（2008）345号《关于交强险交通事故条例适用问题的复函》中明确函复“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例”。基于此，涉案起重机发生的意外事故属于交强险的保险范围。退一步讲，如果上诉人认为本案不属于交通事故的，也应当按照一审法院的判决在商业险范围内承担相应赔偿责任。根据上诉人在一审中提供的《特种车综合商业保险条款》第二十二条，保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致第三者遭受人身伤亡和财产直接毁损，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。本案涉案起重车引起的财产损失属于保险事故，因为投保的起重车不是普通家用或运输用的客货车，而是专门从事起重作业的专用车辆，主要功能是吊装起重，不是道路运输。按通常理解，投保人的起重车在道路上行驶或在固定场所吊装起重均是对保险车辆的使用，而使用过程中均有可能发生意外事故，致使第三者遭受人身伤害或财产损失，即道路交通事故或起重事故，均属于保险合同约定的保险事故，上诉人应当按照合同约定支付保险金。而关于上诉人主张上述商业保险合同中免责条款的效力，徐惠芳始终坚持是无效的，同意一审法院的认定，因为其不仅不符合特种车投保商业保险的根本目的，也未向投保人尽到足够的明确的解释说明的义务。二、本案应当以一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告即徐惠芳在一审中提供的证据五作为认定本案损失的依据。上诉人主张按照其提供的由浙江众正保险公估股份有限公司作出的公估报告作为认定本案损失的依据，徐惠芳仍然坚持一审中的质证意见，对其三性不予认可，具体理由与一审质证时发表的意见一致，此处不再赘述。另外，一审法院已经委托了第三方进行鉴定，该鉴定机构的选定、鉴定机构的鉴定资质、鉴定结果的产生都是合法、公平、公正的，即使上诉人提供的上述公估报告是由上诉人与徐惠芳共同委托作出的，也无法推翻该鉴定结论，并且上诉人也并未对该鉴定结果提出重新鉴定的意见。因此，应当以一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告作为认定本案损失的依据。综上，原判认定案件事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 被上诉人陈宗科未进行书面或口头答辩。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：本案二审争议焦点系本案是否适用免责条款。“本公司仅承担由交警出具责任认定书的调解事故损失。施工过程中发生的所有事故，一切损失本公司不负责赔偿”虽属于格式条款，但该条款并未排除投保人的主要权利，免除保险人的主要义务，故徐惠芳主张该条款自始无效，本院不予支持。投保单上“特别约定”系黑体字单独列出，与投保人声明在同一页，陈宗科在投保单的投保人处签字确认。陈宗科在《特种车综合商业保险免责事项说明书》最后一页，手写“保险人已经明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，并签字确认。故浙商财保萧山支公司对免责条款进行提示、说明，上述免责条款合法有效，可以约束合同当事人。徐惠芳的损失应由侵权人陈宗科予以赔偿。综上，一审事实认定不清、实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初389号民事判决。 二、陈宗科于本判决生效之日起十日内赔偿徐惠芳苗木损失、鉴定费共计84000元。 三、驳回徐惠芳的诉讼请求。 一审案件受理费1900元，减半收取950元，由陈宗科负担。二审案件受理费1795元，由陈宗科负担。浙商财产保险股份有限公司萧山支公司于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费；陈宗科于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 韦 薇 审判员 周志军 审判员 韩 昱 二〇一九年六月二十四日 书记员 逯遇草