广东省广州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤01执复247号 复议申请人（异议人）：张为民，男，1947年1月25日出生，汉族，住广州市越秀区。 申请执行人：清远市华泰建筑工程有限公司，住所地华泰大厦****。 法定代表人：李亚明，经理。 被执行人：广州市穗京房地产开发有限公司，住，住所地广州市越秀区寺右新马路南二街四巷**/div> 法定代表人：张为民。 委托代理人：曾颖祺，广东经纶律师事务所律师。 委托代理人：叶文孝，广东经纶律师事务所实习律师。 复议申请人张为民不服在执行申请执行人清远市华泰建筑工程有限公司（以下简称华泰公司）与被执行人广州市穗京房地产开发有限公司（以下简称穗京公司）装饰装修合同纠纷一案【案号：（2012）穗海法执字第888号】中，广州市海珠区人民法院（以下简称海珠法院）作出的（2019）粤0105执异51号执行裁定。向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 海珠法院查明：2012年1月19日，关于华泰公司诉穗京公司装饰装修合同纠纷一案，海珠法院作出（2011）穗海法民二初字第1982号民事判决书判决：穗京公司向华泰公司清偿工程款14690581.8元；华泰公司在14690581.8元范围内对广州市海珠区宝岗路穗龙一街4号、6号穗龙花园建设工程享有建设工程价款优先受偿权，但在判决生效之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款的房屋部分除外。该判决书于2012年2月4日发生法律效力。2012年2月27日，因穗京公司并未主动履行义务，华泰公司向海珠法院申请强制执行，海珠法院以（2012）穗海法执字第888号立案执行。2012年2月28日，海珠法院向穗京公司发出执行通知书及报告财产令。 执行过程中，因华泰公司申请对穗京公司名下已被拍卖地块拍卖得款的参与分配，但穗京公司牵涉案件数量多，需进一步研究分配方案，且并未发现穗京公司有其他可供执行的财产，海珠法院于2012年8月24日裁定终结本次执行。恢复执行过程中，海珠法院于2018年7月26日向穗京公司发出（2017）粤0105执恢1130号限制消费令，限制其法定代表人张为民高消费及非生活或者经营必需的有关消费。2019年1月23日，张为民遂提出以上执行异议。 另查，穗京公司于1994年10月24日登记成立，并于2010年12月22日被吊销营业执照，法定代表人为张为民。2014年9月22日，广州市人民政府驻北京办事处向广州市工商行政管理局发函要求给予办理注销张为民的穗京公司法定代表人职务的各项手续。2014年12月12日，该局复函表示由于穗京公司被吊销营业执照后并未进行清算及申请办理注销登记，故无法支持办理法定代表人注销登记。 2017年6月27日，广州市水泊经济贸易有限公司作为穗京公司的股东，以穗京公司出现公司解散事由逾期不成立清算组进行清算为由向广州市越秀区人民法院申请对穗京公司进行强制清算，该院于2017年8月22日作出（2017）粤0104清申1号民事裁定书裁定受理清算申请。同日，该院作出（2017）粤0104清申1号决定书指定广东经纶律师事务所为穗京公司清算组。 听证当中，华泰公司表示对张为民所提供的证据不予认可，不同意解除限制消费令。张为民表示穗京公司的法定代表人仍未变更，但其早已辞去法定代表人职务，请求解除限制消费令。另张为民申请出庭的两名证人均表示张为民所述情况均属实，应当对穗京公司的实际控制人而并非对张为民采取限制消费措施。 海珠法院认为，本案的焦点问题为：张为民能否以其已辞去穗京公司的法定代表人职务且并非该公司的实际控制人为由主张解除限制消费令。 据以执行的生效判决已明确判定穗京公司应向华泰公司支付相应的工程款，故本案属金钱给付案件，海珠法院立案执行后向穗京公司发出执行通知书，但其至今仍未履行生效判决所确定的义务，海珠法院根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条第一款关于“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。”及第三条第二款关于“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。”的规定，对其法定代表人张为民采取限制消费措施符合上述司法解释的规定。此外，根据以上规定，被限制消费令的法定代表人不必然系公司的实际控制人，法定代表人和实际控制人系并列的都应被采取限制消费措施的对象，两者不存在替代关系，鉴于工商部门登记的法定代表人仍为张为民，故张为民以其并非穗京公司的实际控制人为由主张解除限制消费令，缺乏法律依据，海珠法院不予支持。退一步讲，虽然张为民提供了证据拟证明其早已辞去穗京公司的法定代表人职务且已积极催告了要求办理法定代表人的注销手续，但由于穗京公司被吊销营业执照后未进行清算并注销登记，导致工商部门一直未能给予办理法定代表人的注销登记，即便如此，该法定代表人的注销登记申请也系发生在案件的执行期间，依然不能以此对抗法院的强制执行措施。据此，本案不宜解除张为民的限制消费令，如张为民有因私消费以个人财产实施限制消费的情形，可以向执行实施部门提出申请。 综上，张为民的异议理由不成立，对其提出的异议请求，海珠法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人张为民提出的执行异议。 复议申请人张为民不服海珠法院作出的（2019）粤0105执异51号执行裁定，向本院提起复议称：1.张为民担任法定代表人是明显的职位派遣行为。张为民在任市驻京办领导期间因工作需要兼任我办下属企业穗京公司的法定代表人。穗京公司成立于1994年10月24日，其股东是由原驻京办管理的广州市经济建设物资贸易公司（以下简称经济公司）与国威实业股份有限公司广州公司（1995年10月变更为广东省国威（集团）有限公司广州公司，1997年1月改制为广州市国威实业有限公司，2007年12月28日被吊销。以下简称国威公司）合作组成，经双方协商由时任市驻京办负责人罗家祥同志担任穗京公司法定代表人，由国威公司独自承包经营，所有经营活动的责、权、利全部由国威公司承担。罗家祥调离市驻京办后，于1996年10月起由张为民接任穗京公司的法定代表人。2、张为民于2001年已明确走完了辞去穗京公司法人代表的有关程序，只因穗京公司存在一些历史遗留问题导致无法及时在工商部门办妥法人变更。2001年初，张为民调任市驻深办领导后，在2001年12月30日召开的穗京会议上提出辞去穗京公司法定代表人职务，经股东会议全体股东代表表决同意张为民辞去公司法定代表人职务。法人变更需要工商部门办理变更手续，在办理具体手续过程中，穗京公司需要在工商部门办理法定代表人变更表上加盖股东之—的国威公司公章，但该公司于1998年由于经济问题受到广州市98.12专案组的调查，公司所有公章全部被查封上缴纪检监察部门监管，我办多次向纪检监察部门请求给予支持但未果。且穗京公司从2000年起没有进行经营活动，2010年2月22日被吊销营业执照，张为民本人和市驻京办一直希望办妥变更手续，但2014年市工商局复函表示由于穗京公司被吊销营业执照期间，只能进行清算及办理注销登记，不能办理法人变更，因此时至今天，张为民依然为穗京公司的名义上的法人。3、市政府同意挂牌转让给实际控制人谢才雄等人就是为了政企脱钩后可以由其解决历史遗留问题。由于穗京公司欠下较大数额债务和部分拆迁户纠纷等问题，在全市统一脱钩改制时未能及时办妥移交手续，如再得不到有效整改，将直接影响驻京办以及政府相关部门从根本上解决相关历史遗留问题，根据2004年8月办公厅时任主要领导的批示，穗京公司于2007年3月由市驻京办退回给广州发展集团进行清产核资后在产权交易所挂牌转让给谢才雄、冯春燕（经济公司转制后名称变更为广州市水泊经济贸易公司，以下简称水泊公司），由水泊公司负责解决穗京公司的烂尾项目及债权债务等历史遗留问题。虽水泊公司期间多次致函我办强烈要求将穗京公司的法定代表人变更为受让人谢才雄，却因法人无法完成变更难以推进。综上，穗京公司目前的实庆际控制人是水泊公司的谢才雄等。谢才雄本人也在受让穗京京公司后出具正式的《承诺书》。4、张为民不是公司的实际控制人，且对华泰公司的造成的债务并不知情，无法对穗京公司解决决偿还有关务问题有实质性帮助。 综上，请求法院依法裁定撤销（2019）粤0105执异51号执行裁定书，依法撤销（2017）粤0105执恢1130号限制高消费令，解除对张为民的限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费。 复议申请人张为民提交如下证据：1.《关于必须变更穗京公司法定代表人才能有效推动解决历史遗留问题的请示》。2.《关于迫切需要变更穗京公司法定代表人报告》。3.《关于恳请组织解决穗京公司法定代表人问题的报告》。4.《关于申请注销张为民同志穗京公司法定代表人职务的函》。5.《广州市工商行政管理局关于申请注销穗京公司法定代表人职务有关事宜的复函》。6.《关于穗京公司法定代表人变更的函》。7.《关于张为民通知辞职谢才雄同志任职的通知》。8.《承诺书》。9.《关于全市重大不稳定问题第三阶段调处化解工作情况说明的函》。10.《上报市协调的重大不稳定问题台账-市政府办公厅牵头解决》。11.《关于广州市经济建设物资贸易公司股权转让问题的请示》。12.《关于广州市经济建设物资贸易公司及属下企业股权转让问题的意见》13.《广州市经济建设物资贸易公司股权转让协议》。14.《关于同意广州市经济建设物资贸易公司转让国有产权方案的批复》。15.《广州市经济建设物资贸易公司国有产权转让方案》。16.《市政府办公厅文件呈批表》。17.《关于妥善处理广州市经济建设物资贸易公司及属下合作企业股权转让问题的请示》、《关于将广州市经济建设物资贸易公司及属下合作企业股权进行转让的报告》、《关于广州市经济建设物资贸易公司股权受让的请示报告》。18.《关于广州市经济建设物资贸易公司与市政府驻京办脱钩的函》。19.《关于穗京公司有关情况的报告》。20.《穗京公司股东会议议题及会议记录》。21.《企业产权交易证明》。22.《关于穗京公司组建与承包的说明》。23.《关于穗京公司股权转让等问题的函》。24.国威公司法人名称变更、改制登记情况及复穗京公司股权转让的函。25.《企业国有资产注销产权登记表》。26.《关于免去张扬同志广州市经济建设物资贸易公司经理、法定代表人职务的函》。27.股权交易合同。28.改制登记核准通知书。29.广州市人民政府驻北京办事处出具《关于请求厘清广州市穗京房地产开发有限公司实际控制人及解除对张为民同志限制消费令的函》。30.广州市穗京房地产开发有限公司股东会会议记录及会议纪要。 申请执行人清远市华泰建筑工程有限公司与被执行人广州市穗京房地产开发有限公司均未提出答辩意见。 本院查明事实与海珠法院查明事实一致。 本院认为,根据查明的事实，2017年6月27日，广州市水泊经济贸易有限公司作为穗京公司的股东，以穗京公司出现公司解散事由，逾期不成立清算组进行清算为由向广州市越秀区人民法院申请对穗京公司进行强制清算，海珠法院于2017年8月22日作出（2017）粤0104清申1号民事裁定书裁定受理清算申请。同日，海珠法院作出（2017）粤0104清申1号决定书指定广东经纶律师事务所为穗京公司清算组。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十七条规定：“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产”。由于被执行人穗京公司已被广州市越秀区人民法院作出（2017）粤0104清申1号民事裁定书裁定受理清算申请。同日，该院作出（2017）粤0104清申1号决定书指定广东经纶律师事务所为穗京公司清算组。依照公司法的规定，人民法院裁定受理清算申请后，对被清算的公司的债权债务的管理权限将移交给公司清算组。本案被执行人穗京公司的债务清偿事务的权限依法将转由穗京公司清算组行使。同时进入清算程序的被执行人穗京公司也不能够单独向本案的申请执行人个别清偿，均应当纳入穗京公司统一制作的债务清偿方案。限制消费措施其目的是为了督促以及惩罚被执行人认真落实以及解决其债务清偿的问题。但被执行人进入清算程序后，被执行人穗京公司对外清偿的事务依法由穗京公司清算组接管，穗京公司依法也不能够再对本案申请执行人个别清偿，其法定代表人也失去了督促公司履行义务的权利，对其法定代表人限制消费已无督促履行义务的作用。同时，根据复议申请人张为民提交的材料看，其早已辞去穗京公司的法定代表人，并经过穗京公司股东会决议通过，只是由于多种因素导致其在工商部门没有变更登记而已，且其也并非穗京公司的实际控制人，因此，对穗京公司名义上的法定代表人张为民再行执行限制消费措施已失去实际意义，应予解除。复议申请人张为民的请求有理，应予支持，海珠法院驳回其异议请求不当，本院予以纠正。 综上所述，复议申请人张为民的申请有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105执异51号执行裁定； 二、解除广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105执恢1130号限制消费令中对张为民的限制消费措施。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  胡伟东 审判员  叶洁靖 审判员  李小明 二〇一九年六月二十五日 书记员  赖泽钊