江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终2876号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京佛手湖建筑艺术发展有限公司，住所地南京市浦口区老山珍珠泉旅游度假区。法定代表人：陆军，该公司总经理。委托诉讼代理人：田思源，江苏明弘律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南京市第九建筑安装工程有限公司，住所地南京市六合经济开发区。法定代表人：崔国洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄帆，江苏新高的律师事务所律师。上诉人南京佛手湖建筑艺术发展有限公司（以下简称南京佛手湖公司）、南京市第九建筑安装工程有限公司（以下简称南京九建公司）因排除妨害、建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京佛手湖公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院对本案认定事实错误，导致所作判决错误。一、案涉工程系装饰工程，工程造价鉴定报告也是按装饰工程的标准取费的。案涉装饰工程款近亿元人民币，南京九建公司提供的装饰工程施工资质只能承担1200万元的装饰工程施工，故其对本案工程不具备施工资质，事实上，在施工过程中也出现诸多工程质量问题，没有合法的施工资质是导致合同无效的根本原因。工程造价鉴定报告中应当将利润和管理费予以扣除。二、工程造价鉴定报告中没有法律依据、不合理部分的工程造价应当扣除。1.钢材单价高于同期市场价格。2.工程造价鉴定报告中大平层外墙干挂、D#楼外墙干挂均按装饰工程取费，不符合规定，应当按照建筑工程费率标准取费。3.施工图纸有管网下砂垫层工程内容，但南京九建公司在实际施工中并没有做砂垫层工程，该项工程造价5.65万元应当扣减。4.案涉工程中按规定标准已经计取了临时设施费，鉴定报告不应再重复计取夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费，企业检验试验费。三、南京九建公司以暴力阻碍后续施工单位施工、围堵大门给南京佛手湖公司造成的直接经济损失应当从2013年7月18日计算至2014年2月28日。四、南京九建公司在2013年7月18日以后产生的费用是其故意扩大的损失，应由其自行承担。南京九建公司辩称,案涉合同不存在无效的情形。钢材单价应当按照工程造价鉴定报告中5503.8元/吨来计算，南京佛手湖公司所主张的价格并没有依据。D号楼外墙干挂应当按照装饰装修工程的取费标准取费，这符合合同整体约定和工程实际情况，鉴定人对此类问题在一审审理中均作出了明确答复。南京佛手湖公司主张的未做项目管网下砂垫层工程，与事实不符，也没有证据证明，南京九建公司已经出具了施工照片，证明实际完成了该项工程，双方之间的签证资料，也能够佐证该项目实际完成。关于临时设施费、夜间施工费、雨季施工增加费等费用，属于按照工程造价计价规则应当记取的各项措施费或者间接费，该费用应当读取。一审法院认定的南京九建公司2013年7月18日至2014年2月28日的损失，实际上不足以弥补南京九建公司的损失。一审法院认定双方各承担临时设施的费用的50%与双方的协议约定不符，没有法律依据，应当由南京佛手湖公司按照鉴定机构测算的金额承担全部费用。南京九建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人向上诉人支付工程款1872814.5元及利息（以1872814.5元为基数，自2013年11月8日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至实际给付之日止）。3.本案的案件受理费、财产保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院酌定南京九建公司赔偿南京佛手湖公司11万元没有事实依据。南京佛手湖公司未就妨碍行为提出任何诉讼请求或索赔要求。事实上，延误期间南京佛手湖公司不存在损失。二、关于工程造价的认定。关于点工的单价属于双方当事人自主协商的范围。一审法院已经明确本案建设工程施工合同有效。双方对点工单价的约定是明确具体的，并且南京佛手湖公司也是依此执行的，故应当按照双方实际履行的情况确定该项费用，即鉴定意见不应当扣除287183.38元。关于镀锌方钢管的厚度问题。在实际施工过程中，南京九建公司材料进场时办理了检验检测，检测报告显示使用的镀锌方钢管的厚度是5mm,相应证据已经提交法庭并经过了质证。一审法院称南京九建公司未提供相反证据不符合事实。并且，相关工程施工完毕后，南京佛手湖公司委托的现场监理机构也予以确认。施工过程中，南京佛手湖公司从未就此提出过异议。南京佛手湖公司提交的公证书是其单方委托的公证机构出具的，具体的取样、检测过程南京九建公司均未参与，取样的真实性、有效性、合理性均不清楚。一审法院认为本项目应当扣除材料费用137100元，该金额是南京佛手湖公司单方主张的，未经鉴定机构审核确认。三、双方就临时设施问题已经达成协议由南京佛手湖公司购买。南京佛手湖公司在结算汇总表中审核的价格为1347726.4元，鉴定机构鉴定价格低于南京佛手湖公司审核价格。南京九建公司认为，南京佛手湖公司应当以审核价格购买临时设施。临时设施不能继续使用，且实际上无法移至其他项目继续使用，由此产生的费用如何分担应当根据过错比例确定。南京九建公司没有过错，不应当承担50%的责任。从技术上看，也可以从工程造价中扣除临时设施费，然后单计临时设施的总体造价。四、关于案件受理费和鉴定费，一审法院对反诉案件受理费、财产保全费、鉴定费共计153321元的分担方式不公平。南京佛手湖公司辩称，一审法院判令南京九建公司赔偿南京佛手湖公司的11万元，不足以弥补南京佛手湖公司的损失，赔偿的期限应该从2013年7月18日开始起算。根据鉴定结果是依据市场的价格进行计算的，因为双方没有签订合同，故应当按照市场价格进行鉴定。关于镀锌钢管问题。南京佛手湖公司多次要求南京九建公司到现场测量钢管，但南京九建公司均不配合，南京佛手湖公司向一审法院汇报了这个情况后，一审法院要求我方找公证处对证据进行保全，所以我方才进行了证据保全。临时设施的费用不应该由我方承担，该设施即使应当由我方购买，也应当以重新协商的价格来购买，另外购买临时设施有严格的时限要求，南京九建公司在2013年7月18日之前撤场后，我方可以购买。南京九建公司强占了我方的施工现场半年多后，给南京佛手湖公司造成了重大的经济损失，这时还要求南京九建公司原价购买，是不公平的。南京佛手湖公司向一审法院起诉请求：1.判令南京九建公司赔偿南京佛手湖公司损失3880000元；2.判令由南京九建公司承担案件诉讼费用。南京九建公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令南京佛手湖公司支付南京九建公司工程款2690202.95元及利息（利息自2013年9月13日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；2.判令由南京佛手湖公司承担案件诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2013年1月，南京佛手湖公司与南京九建公司口头约定，南京佛手湖公司将南京佛手湖国际艺术会展中心项目（下称佛手湖项目）D#栋休闲中心、大平层公寓3#、9#、10#、11#等未完建小建筑钢结构、幕墙结构工程和内外装饰工程发包给南京九建公司施工建设。当年1月19日，南京九建公司进场就上述工程进行了施工，并且搭建了工人生活用房等临时设施。2013年6月29日，南京九建公司在上述工程未完工的情况下，书面函告南京佛手湖公司，表示因南京佛手湖公司未能按照双方已达成的共识落实相关事宜，导致双方丧失合作基础，因此南京九建公司决定退出涉案项目。南京佛手湖公司收到上述告知后，于当年7月10日书面回复，表示同意南京九建公司退出项目建设。2013年7月11日，南京佛手湖公司、南京九建公司、江苏龙海建工集团有限公司（下称龙海公司）以及监理单位四方共同就涉案工程交接、结算召开协调会，并达成会议纪要。会议纪要记载：“。南京九建公司已经施工完毕的临时设施由南京佛手湖公司全部买下，相应价款计入工程总价（南京九建公司结算时其他相关措施费中不再计临设费用）。各方争取在2013年7月18日前完成移交确认工作。”但此后，因南京佛手湖公司与南京九建公司存有争议，南京九建公司并未在2013年7月18日前移交施工现场。并且，因为双方价款差距过大，南京佛手湖公司未实际出资购买、使用南京九建公司已经搭建的临时设施，案涉临时设施至本案法庭辩论终结时仍未拆除。2013年10月27日，南京九建公司员工与南京佛手湖公司安排的人员因工程脚手架发生口角，现场人员报警处理。南京市公安局浦口分局珍珠泉派出所接警后，进行协调，约定次日由双方负责人到派出所商谈解决争端。次日，施工现场双方再次发生争执，再次报警处理，经协调，双方约定于当月29日到派出所协商处理相关事宜。2013年10月29日，南京佛手湖公司（协议中称“甲方”）与南京九建公司（协议中称“乙方”）在派出所签订“协议书”一份，约定：一、乙方于2013年9月13日向甲方送报南京佛手湖公司项目结算报告，送审工程总价款约人民币8550000元；经甲方初审该工程总价款约为人民币5300000元。对于工程造价争议部分，由双方另行协商解决，或交由第三方鉴定机构（包括法院）裁决确定。二、鉴于甲方欠付乙方工程款的事实，甲方同意于2013年10月30日之前一次性支付乙方工程款人民币2000000元，该款由乙方用于解决民工工资问题。三、对于甲方在本工程中欠付乙方的其他费用，包括但不限于材料费、机械费、管理费等全部费用，由甲方在2013年12月31日之前一次性给予全部解决。如甲方不能按约支付款项，甲方承担全部后果责任。在甲方支付全部2000000元款项后，乙方不得出现违法事件发生。四、本协议签署后，由乙方负责施工现场的管理，维持现场实际现状。双方之前约定的从其约定。其他未尽事项，由双方另行协商解决等。五、本协议一式四份，双方各执两份，经双方代表签字或公司签章后生效。上述协议中，南京佛手湖公司、南京九建公司以及见证单位的相关人员分别签字。其中，代表南京佛手湖公司签字的杨庆和、储定国分别系南京佛手湖公司工程部经理和工程部职工。一审另查，在南京佛手湖公司于2013年10月17日向一审法院提起本案诉讼时，因案涉工程施工现场仍由南京九建公司管控，南京佛手湖公司向一审法院提出先予执行申请，要求南京九建公司立即停止对南京佛手湖公司国际艺术会展中心项目施工的妨碍行为。一审法院于2014年1月29日作出裁定：南京九建公司在裁定书送达之日起三日内将南京佛手湖公司项目施工现场清空，并将施工现场交还南京佛手湖公司。南京九建公司认可于2014年2月14日收到裁定书，但表示因为时值正月十五，可调集工人人手不足，且施工现场搭建的脚手架面积大，难以在三日内完成。此后，直至2014年2月28日，南京九建公司才将涉案工程施工现场移交南京佛手湖公司。一审又查，2015年2月4日，龙海公司以南京佛手湖公司为被告，向一审法院提起诉讼，认为：2013年8月至12月，龙海公司在为南京佛手湖公司相关项目进行施工期间，由于南京佛手湖公司与南京九建公司存在纠纷，南京九建公司拒绝龙海公司进入施工现场，导致龙海公司无法施工，经协调，南京佛手湖公司承诺向龙海公司赔偿690000元损失，但南京佛手湖公司未按时支付款项，故龙海公司诉至法院，要求南京佛手湖公司履行赔偿义务。2015年2月13日，龙海公司与南京佛手湖公司在一审法院自愿达成调解协议，协议约定：南京佛手湖公司自愿赔偿龙海公司经济损失人民币690000元，此款于2015年2月18日前支付200000元人民币，余款490000元人民币于2015年4月30日前付清。一审再查，南京九建公司在2012年8月20日即具备房屋建筑工程施工总承包一级资质，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：(1)40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；(2)高度240米及以下的构筑物；(3)建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。南京九建公司在2012年12月20日企业变更登记增项中记载，建筑工程装修装饰工程专业承包三级（原批准时间：2004年8月25日），可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工；2013年4月22日企业变更登记增项中记载，建筑工程装修装饰工程专业承包二级（原批准时间：2013年4月15日），可承担单位工程造价1200万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。在本案原一审过程中，应南京九建公司申请，一审法院委托江苏天业工程造价咨询有限公司于2015年7月20日对涉案工程造价作出（苏天业15191号）鉴定意见书，鉴定意见：工程造价为4518411.24元；现场临时设施费（按全新设施计费）为1283217.5元；2013年7月11日至2014年2月28日停工后的人工费及机械延期费为314676.99元、脚手架延期租赁费为251971.52元；南京九建公司主张的人工单价调整为421925.7元。另，在已完工项目工程造价4518411.24元之中，包含了鉴定机构按照一定比例计取的临时设施费。为此，南京九建公司支付了鉴定费120000元。南京佛手湖公司及南京九建公司对上述鉴定意见中部分项目费用均存有异议，要求予以调整。南京佛手湖公司还于2017年9月提交了书面申请，要求重新鉴定。此外，截止本案法庭辩论终结，南京佛手湖公司已支付南京九建公司工程款4100000元。一审庭审中，一、南京佛手湖公司明确其主张的3880000元损失构成如下：（一）双方于2013年7月11日达成会议纪要，南京九建公司应于当月18日移交施工现场，之后工程将由龙海公司施工。因南京九建公司拒不退场，龙海公司无法进场施工，导致龙海公司向法院起诉，法院判决南京佛手湖公司赔偿龙海公司695350元损失，该部分损失应当由南京九建公司承担。（二）因施工工地大门被南京九建公司封堵，导致工人无法进场施工，但工人工资仍然需要发放，由此造成南京佛手湖公司损失2649800元。（三）因无法正常营业给南京佛手湖公司带来的水、电费损失338700元。（四）南京九建公司施工质量不合格，尤其是大平层反复维修，造成南京佛手湖公司维修费损失218600元。（五）南京佛手湖公司贷款1.4亿元，造成利息损失5860000元。现南京佛手湖公司考虑到南京九建公司的承受能力，故只要求其承担3880000元。二、南京九建公司明确其主张的2690202.95元工程款构成：以鉴定意见书中载明的工程造价4518411.24元为基础，加上南京九建公司搭建临时设施费1283217.5元以及人工单价调整费、停工后的人工费、机械延期费及脚手架延期租赁费，再扣除南京佛手湖公司已经支付的4100000元工程款，最后计算得出尚有2690202.95元工程款未支付。上述事实，有双方当事人在法庭上的陈述及提交的书面意见，一审法院（2015）浦民初字第606号案件起诉状及民事调解书、一审法院（2013）浦江民初字第1344号民事诉讼卷宗等证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为，建设工程施工合同应当采用书面形式，因南京佛手湖公司与南京九建公司就本案所涉工程施工仅作口头约定，对双方权利及义务未能予以细化明确，导致合同履行过程中发生矛盾和纠纷，双方均应当秉持诚实信用、遵循公平原则履行各自义务。一审法院对本案双方当事人主要争议问题分析认定如下：一、关于南京佛手湖公司与南京九建公司就案涉工程建设施工口头合同的效力认定。南京九建公司在案涉工地进行施工时间为2013年1月份至6月份，而在2012年期间，南京九建公司即具备了房屋建筑工程施工总承包一级资质。当时的中华人民共和国建设部令第159号《建筑业企业资质管理规定》第六条第一款规定，取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程；施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。本案中，南京九建公司的施工内容并未超过房屋建筑工程施工总承包一级资质可承包范围，因此南京九建公司在施工开始即具备相应资质，案涉施工口头合同应属有效。南京佛手湖公司认为南京九建公司在订立合同时，建筑工程装修装饰工程专业承包等级过低，并据此要求认定合同无效的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。二、关于南京佛手湖公司主张的赔偿费用认定。（一）南京佛手湖公司主张因南京九建公司未于2013年7月18日移交施工现场，导致龙海公司向法院起诉，南京佛手湖公司赔偿龙海公司损失695350元，该部分损失应由南京九建公司负担。一审法院认为，虽然南京佛手湖公司与南京九建公司等各方于2013年7月11日达成的会议纪要中载明“各方争取在2013年7月18日前完成移交确认工作”，但随后在2013年10月29日，南京佛手湖公司与南京九建公司的相关代表在南京市公安局浦口区分局珍珠泉派出所签订的“协议书”中又明确约定，在协议签署后，由南京九建公司负责施工现场的管理，维持现场实际现状。一审法院认为，在后的协议实际上对在先的会议纪要内容进行了变更，因此，直至一审法院作出裁定要求南京九建公司将涉案施工现场移交给南京佛手湖公司之前，南京九建公司有权负责施工现场的管理。至于南京佛手湖公司辩称杨庆和、储定国无权代表公司，其二人于2013年10月29日签订的“协议书”无效。一审法院认为，杨庆和、储定国分别系南京佛手湖公司工程部经理和工程部职工，在南京佛手湖公司与南京九建公司相关人员在施工现场发生纠纷时，该二人原本就代表南京佛手湖公司处理相关事务，并且在2013年10月27日的接处警登记表中亦注明其系南京佛手湖公司方面的负责人，因此该二人共同对外代表南京佛手湖公司签订的上述协议，应属有效，南京佛手湖公司的辩称缺乏依据，一审法院不予支持。至于龙海公司以南京佛手湖公司为被告，向一审法院提起诉讼，要求南京佛手湖公司赔偿2013年8月至12月间因未能进场施工导致损失690000元的承担问题。一审法院认为，南京佛手湖公司与南京九建公司约定上述期间施工工地由南京九建公司负责管控，同时南京佛手湖公司又要求龙海公司进入施工现场，南京佛手湖公司的行为自相矛盾，因此龙海公司主张的上述损失并非由南京九建公司造成。南京佛手湖公司在龙海公司起诉后，自愿通过调解赔偿龙海公司损失，属于南京佛手湖公司对自身权利的处分，但该部分损失不应由南京九建公司最终承担。故，南京佛手湖公司主张的上述695350元赔偿，缺乏依据，一审法院也不予支持。（二）南京佛手湖公司主张因施工工地大门被南京九建公司封堵，导致工人无法进场施工，但工资仍然需要发放，由此造成南京佛手湖公司损失2649800元。一审法院已经确认涉案2013年10月29日“协议书”效力，因此在一审法院作出移交裁定之前，南京九建公司有权对施工现场进行管控，在此期间南京佛手湖公司未能继续施工带来的损失不应向南京九建公司主张。2014年1月29日，一审法院作出裁定，要求南京九建公司在裁定书送达之日起三日内将南京佛手湖公司项目施工现场清空，并将施工现场交还南京佛手湖公司。南京九建公司于2014年2月14日收到裁定书后，本应于当月17日前完成移交，但南京九建公司直至2014年2月28日才将涉案工程施工现场移交南京佛手湖公司，已经超期11天。南京九建公司在该11天期间延误南京佛手湖公司施工，应当赔偿相应损失。因现有证据不足以证明具体损失数额，故一审法院酌定该部分损失按照10000元/日计算，即南京九建公司应当赔偿南京佛手湖公司损失110000元。（三）南京佛手湖公司主张因无法正常营业导致水、电费损失338700元，并提交了相应水、电费票据。一审法院认为，南京佛手湖公司提供的水、电费票据，与本案关联性无法认定，且南京佛手湖公司也并无证据表明其无法正常营业的事实存在，以及无法正常营业系南京九建行为导致，故一审法院对南京佛手湖公司的该部分损失赔偿主张不予支持。（四）南京佛手湖公司主张因南京九建公司施工质量不合格，造成南京佛手湖公司维修费损失218600元。因南京佛手湖公司在原一审中并未主张该部分损失，且在本案发回重审后也并未提交足够证据对维修费损失加以证明，故一审法院认为南京佛手湖公司该主张缺乏依据，不予支持。（五）南京佛手湖公司贷款1.4亿元，造成利息损失5860000元。南京佛手湖公司虽然提交了部分借款合同等证据证明其确实从银行借款，但一审法院认为，依据现有证据，南京佛手湖公司的借款行为与本案关联性无法认定，故一审法院对该主张也不予支持。以上，一审法院确认南京九建公司应当赔偿因延迟11天移交施工工地造成的南京佛手湖公司损失110000元。三、关于南京九建公司主张的费用认定。南京九建公司是涉案工程的实际施工人，双方虽未签订书面施工合同，但南京九建公司可依据实际已完成的工程量要求南京佛手湖公司支付相应的工程价款。本案所涉工程在2015年已经由具备资质的鉴定机构出具鉴定意见，且鉴定过程中未发现存在导致需要重新鉴定的情形存在，双方当事人虽然对鉴定意见中部分价格存有异议，一审法院对当事人异议部分咨询了相关专家意见，认为可以对部分费用及分担进行调整，而无重新鉴定必要，故南京佛手湖公司的重新鉴定申请，一审法院不予准许。（一）工程造价确认问题。经鉴定机构鉴定，涉案工程造价为4518411.24元。其中，鉴定机构在2015年12月5日的答复中确认，鉴定意见中人工单价部分计算标准比当期调价文件的人工单价标准要高，实际计算得出的数额比按照当期调价文件计算得出的数额高出287183.38元。因南京九建公司提交的证据并不足以证明双方约定了土建点工应当按照200元/工日、安装点工按照250元/工日计算，故一审法院认为，鉴定意见中工程造价4518411.24元应当扣除高出部分287183.38元。南京九建公司主张的人工单价调整421925.7元，其数值已经包含在鉴定报告载明的造价4518411.24元中，不应再单列计取，故一审法院对南京九建的该部分费用主张不予支持。南京佛手湖公司主张案涉工程D#楼外墙干挂使用的镀锌方钢管设计壁厚为5mm，但经抽检发现平均壁厚仅为4.14mm，因此要求工程造价中镀锌方钢管应按照75.401吨（91.065吨×4.14mm/5mm）计算，应当扣除钢材料费用137100元。为此，南京佛手湖公司提供了由公证机构在2015年4月份出具的公证书，证明其抽测方钢管壁厚过程进行了公证。一审法院认为，在鉴定机构出具的书面意见中已经明确，上述费用计算依据的是5mm的设计壁厚，而非现场测量数据，现南京佛手湖公司提供的公证书可以证明南京九建公司建造工程使用的镀锌方钢管不符合设计壁厚，南京九建公司虽对此不予认可，但又未能够提供相反证据予以推翻，故一审法院确认，涉案工程D#楼外墙干挂使用镀锌方钢管应按照抽检平均壁厚4.14mm计算。一审法院考虑到方钢管壁厚不达标，不仅有工程用料量不足的问题，而且还会影响整个工程使用年限，现南京佛手湖公司仅要求扣减材料费137100元，一审法院予以准许。以上，一审法院确认案涉工程造价应为4094127.86元（4518411.24元-287183.38元-137100元）。至于双方主张调整的其他工程造价内容，均缺乏依据，且鉴定机构已经给出书面答复，故一审法院不予支持。（二）临时设施费承担问题。施工现场临时设施系为了建设工程需要建设的配套服务设施，其费用一般按照建设工程主体费用的一定比例计算。本案双方当事人在会议纪要中约定由南京佛手湖公司购买案涉临时设施，但由于无法就价格达成一致等原因，导致南京九建公司为涉案工程建造的临时设施实际未出售并交付给南京佛手湖公司。因双方当事人在履行合同中均存在不规范之处，导致本案建设施工合同未能够实际履行完毕，一审法院考虑到南京九建公司使用临时设施一定时间，并考虑到在已完工部分的工程造价鉴定中已经按比例计取了一定的临时设施费用，故一审法院认定南京九建公司所建临时设施费用应由南京佛手湖公司和南京九建公司各负担50%为宜，临时设施的拆除回收及残值应由南京佛手湖公司完成并享有。鉴定意见中认定临时设施费为1283217.5元，一审法院予以确认，因此，南京佛手湖公司应承担的临时设施费为641608.8元（1283217.5元×50%）。（三）停工后的人工费、机械延期费及脚手架延期租赁费数额确认及承担问题。鉴定报告认定2013年7月11日至2014年2月28日停工后的人工费及机械延期费为314676.99元、脚手架延期租赁费为251971.52元。南京佛手湖公司对上述费用提出异议，一审法院在参考相关专家意见后认定停工后直至一审法院裁定要求南京九建移交施工工地期间：1.人工费损失为45200元，双方当事人2013年10月29日协议约定，由南京九建公司负责施工现场管理。因此，南京九建公司有权要求南京佛手湖公司分担停工后的人工费，该部分损失45200元应由南京佛手湖公司负担；2.机械延期损失不予认可，即使南京九建确有机械延期损失，也是由于其自身在停工后未及时转移机械所导致的扩大损失，不应由南京佛手湖公司承担；3.脚手架延期租赁费251971.52元，在2013年7月11日的会议纪要中，南京佛手湖公司要求继续使用脚手架，但却在领用时被南京九建公司以未按时支付工程款拒绝，一审法院考虑到双方在履行合同均存在不规范之处，由此导致的脚手架延期租赁费用251971.52元由双方各负担50%（125985.76元）。故，南京九建公司主张的停工期间人工费、机械延期费及脚手架延期租赁费，应由南京佛手湖公司负担171185.76元（45200元+125985.76元）。一审法院确认，南京佛手湖公司共计应向南京九建公司支付案涉工程的工程款及停工后损失等共计4906922.42元（4094127.86元+641608.8元+171185.76元）。综上，南京佛手湖公司应向南京九建公司支付4906922.42元，扣除南京佛手湖公司已经支付的4100000元，还应当支付806922.4元。又因南京九建公司应当赔偿因延迟移交施工工地造成的南京佛手湖公司损失110000元，抵扣之后南京佛手湖公司还应向南京九建公司支付工程款696922.4元。至于利息，应当自南京九建公司提出反诉之日（即2013年11月8日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止。至于鉴定费120000元，南京九建公司已经先行垫付，一审法院考虑到双方当事人在履行合同中均存在不规范行为才导致本起诉讼，故判定鉴定费用双方各负担50%，即60000元。依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条的规定，判决:一、南京佛手湖建筑艺术发展有限公司于本判决生效后七日内向南京市第九建筑安装工程有限公司支付工程款696922.4元及利息（以696922.42元为基数，自2013年11月8日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、驳回南京佛手湖建筑艺术发展有限公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回南京市第九建筑安装工程有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费37840元，由南京佛手湖建筑艺术发展有限公司负担35340元，由南京市第九建筑安装工程有限公司负担2500元；反诉案件受理费28321元、财产保全费5000元、鉴定费120000元，合计153321元，由南京佛手湖建筑艺术发展有限公司76869元，由南京市第九建筑安装工程有限公司负担76452元。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，南京九建公司于2012年8月20日取得了房屋建筑工程施工总承包一级资质。取得施工总承包资质的企业可以承接施工总承包工程，施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。南京九建公司在本案中施工的工程属于其可以承包的范围，其与南京佛手湖公司之间的施工口头合同合法有效。在施工未完成的情况下，南京九建公司因故退出项目施工，在案涉会议纪要中明确各方争取在2013年7月18日前完成移交确认工作，但移交工作未如期完成，南京佛手湖公司与南京九建公司在派出所达成协议约定，在协议签署后由南京九建公司负责施工现场的管理，维持现场实际现状。故应当认定在一审法院作出裁定要求南京九建公司移交施工现场前，南京九建公司有权负责施工现场的管理。基于以上事实，本院对南京佛手湖公司主张的南京九建公司未移交现场导致损失695350元不予支持，但一审法院作出裁定要求南京九建公司将项目施工现场交还南京佛手湖公司的情况下，南京九建公司未按裁定要求完成移交，其应对超期移交期间造成南京佛手湖公司的损失承担赔偿责任，一审法院在具体损失数额无法确认的情况下酌定按10000元/日标准计算，不违反法律规定。关于因镀锌方钢管未达标而应当扣减造价的问题，鉴定机构计算造价费用系依据的5mm的设计壁厚确定的，现南京佛手湖公司提供的公证书可以证实抽检钢管平均壁厚为4.14mm，一审法院根据以上事实在征求鉴定机构意见的基础上扣减钢管材料费137100元，并无不当。鉴定机构确认鉴定意见中人工单价部分计算标准比当期调价文件的人工单价标准要高，实际计算得出的数额比按照当期调价文件计算得出的数额高出287183.38元，超出了市场行情，故高出部分的费用287183.38元应当从4518411.24元中扣除。南京佛手湖公司主张的钢材单价过高、大平层外墙干挂应按装饰工程取费、砂垫层工程未施工、重复计取临时设施费等问题，均与事实不符，且未提交充分的证据证实，故本院对其主张不予采信。关于临时设施费承担问题，考虑到南京九建公司使用临时设施一定时间及工程造价鉴定中已经按比例计取了一定的临时设施费用，故一审法院酌定临时设施费用由南京佛手湖公司和南京九建公司各负担50%，并无不当。一审法院在考虑双方责任的基础上确定双方应当承担的反诉案件受理费、保全费、鉴定费，并无不当。综上所述，南京佛手湖公司和南京九建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41718元，由上诉人南京佛手湖建筑艺术发展有限公司负担26335元。由上诉人南京市第九建筑安装工程有限公司负担15383元。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  涂 甫审判员  汪德全二〇一九年六月十三日书记员  戴 苗