广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终2816号上诉人（原审原告）：张方惠，男，汉族，1972年12月10日生，住所地：惠州大亚湾。委托诉讼代理人：郭海勇，系广东惠天好律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州大亚湾鑫海能源有限公司。住所：惠州大亚湾荃湾综合港区。法定代表人：代銮成。上诉人张方惠因与被上诉人惠州大亚湾鑫海能源有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人郭海勇，被上诉人的法定代表人代銮成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张方惠不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人2016年9月至2017年12月共16个月的工资共计116800元，被上诉人支付解除劳动合同补偿金8个月工资58400元，被上诉人支付拖欠工资及补偿金的赔偿金共计175200元。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。1、一审判决认定“2016年12月21日被上诉人鑫海能源公司召开员工大会就是对裁员进行的情况说明”是错误的。在大亚湾区劳动监察大队出具的《关于惠州大亚湾鑫海能源有限公司的情况说明》中说：“2016年12月21日，我大队监察员到鑫海公司调处劳资纠纷工作，并组织该公司的全体员工召开劳资纠纷协调会，听取员工的意见和建议”“我大队监察员没有在会上通知全体员工解除劳动合同，要求所有员工到区人社局申请劳动仲裁，该公司也未向我大队提交《员工劳动关系解除工资及补偿方案》，我大队并不知悉《方案》的内容”。因此，其一、2016年12月21日的劳资纠纷协调会，是由劳动监察大队组织召开的，不是被上诉人。其二、内容为协调劳资纠纷、听取员工的意见和建议，而不是被上诉人就裁员进行情况说明、听取员工意见和建议。其三、会上鑫海能源公司根本没有作出解除与全体员工劳动合同的决定，也没有公布《员工劳动关系解除工资及补偿方案》，如会上有提出或讨论《员工劳动关系解除工资及补偿方案》，大亚湾区劳动保障监察综合执法大队岂有不知悉之理。因此本次会议不能当作：被上诉人鑫海能源公司就裁员向全体员工进行情况说明及听取职工的意见。2、一审判决认定“2016年12月23日被上诉人鑫海能源公司公布了裁员的通知，并认为裁员有效”均是错误的。（1）一审法院以“一张打印在A4纸上的图片”认定被上诉人在其公司公告栏发布了《关于停止经营的通知》敦促员工及时办理相关离职手续是错误的。首先，上诉人在一审庭审中否认在公司公告栏见到过《关于停止经营的通知》。其次，“一张打印在A4纸上的图片”，没有来源、没有时间、没有地点、没有拍摄者、没有见证人、没有拍摄过程的记录，在上诉人否认其三性的情况，根本就不具有证据能力，更没有证明力。再者，实际情况更可能是：被上诉人临时制作一份签署时间为2016年12月23日《关于停止经营的通知》，并张贴在公司公告栏拍个照，2016年12月23日根本没有张贴《关于停止经营的通知》。一审法院以“一张打印在A4纸上的图片”，认定被上诉人在其公司公告栏发布《关于停止经营的通知》敦促员工及时办理相关离职手续是相当随意，不符合证据认定规则的。（2）被上诉人一没有向工会或全体职工公布裁员方案，也没有说明情况，二没有向劳动行政部门报告，三没有将裁员的通知公告，并送达被裁人员，一审法院认定被上诉人于2016年12月23日裁员有效是毫无根据的，也是完全错误的。根据劳动合同法第41条对用人单位裁员程序上的规定：首先，被上诉人应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，但被上诉人未向全体职工说明情况，也没有公布裁员方案，更没有就裁员方案征求员工意见。其次，裁员方案应向劳动行政部门报告，被上诉人未向劳动行政部门报告。因此被上诉人裁员不符合劳动合同法的规定，是无效的，不能解除与全体员工的劳动合同。再者，被上诉人应将裁员决定通知送达被裁减人员，才能解除与被裁减人员的劳动合同，但被上诉人没有公布通知，也没有将通知送达被裁人员，其解除劳动合同的效力就不能及于被裁减人员。3、一审法院认定“2016年12月27日，被上诉人鑫海能源公司在其公告栏张贴《解除劳动合同通知书》告知上诉人2016年12月27日解除劳动合同”是错误的。（1）一审法院以“另一张打印在A4纸上的图片”认定被上诉人在公司公告栏张贴《解除劳动合同通知书》告知上诉人2016年12月27日解除劳动合同”是错误的。首先，上诉人否认在公司公告栏见到过《解除劳动合同通知书》。其次，同样，这张打印在A4纸上的图片，没有来源、没有时间、没有地点、没有拍摄者、没有见证人、没有拍摄过程的记录，在上诉人否认其三性的情况，根本就不具有证据能力，更没有证明力。而且这张图上，根本无法判断是否在公告栏，图片上只有《解除劳动合同通知书》这一个纸，其它版面是空的。再者，如果被上诉人2017年12月27日张贴《解除劳动合同通知书》（张方惠），那么2016年12月23日张贴的《关于停止经营的通知》也应该在，可是没有,岂不是不符合常理。如果被上诉人2017年12月27日张贴《解除劳动合同通知书》（张方惠），被裁员的人员又不是张方惠一个，旁边并没有其它人员“解除劳动合同的通知书”，这不合常理。第四，唯一合理的解释就是，与前述张贴《关于停止经营的通知》的手法如出一辙：被上诉人临时制作一份签署时间为2016年12月27日《解除劳动合同通知书》，并张贴在公司公告栏拍个照，其实根本不是2016年12月27日张贴的。一审法院本应一眼就能看出，或者使用证据规则也不难作出否定该两张“打印在A4纸上的图片”认定结论，然而一审法院令人遗憾的作出了错误认定。（2）被上诉人在可以采取直接送达、邮寄送达等方式的情况下而采取在公司公告栏张贴通知的方式公告送达，明显不具有合理性，是无效的。既然被上诉人采用在公司公告栏张贴通知的方式通知上诉人，意味着被上诉人认为上诉人在公司，否则，被上诉人在公司公告栏张贴通知就是故意不让上诉人看到，根本无意将《解除劳动合同通知书》送达上诉人，意图构陷。如果上诉人在公司，被上诉人为何不将《解除劳动合同通知书》当面送达上诉人，若上诉人拒绝签收，则应将当面送达的情况但拒签的情况作出书面说明，以保留证据。而当时公司并非仅有上诉人一人，被上诉人完全有条件直接送达，但是被上诉人执意要选择在公司公告栏张贴通知的方式，岂不是不符常理。被上诉人如不能直接送达，本应采取邮寄送达方式，向员工寄送《解除劳动合同通知书》，但被上诉人也根本没有采取邮寄送达方式。被上诉人在一审中声称按上诉人身份证地址向上诉人寄送了《解除劳动合同通知书》，但上诉人拒收。然而谎言很容易揭穿，首先，被上诉人并没有提供《顺风速运回单》原件。其次，根据《顺风速运回单》编号查询，也是查无此单。第三，若邮件被退回未能送达，被上诉人应将退回的信件完整保存，这是一份十分重要的未邮寄送达的证据，然而并没有这份证据。第四，上诉人《劳动合同》已写明通讯地址为大亚湾妈庙竹头坳110号（即被上诉人的家庭住址），而不是户籍地址，被上诉人偏偏往身份证地址寄，只能证明被上诉人根本未寄过这封快递。4、一审法院对上诉人提交“上诉人与被上诉人的法定代表人之间的微信记录”、“姜某同志任命的请示报告”、“快递单及发票，证人彭某证言”不作出是否采纳的认定是错误的。（1）一审法院对“上诉人与被上诉人的法定代表人之间的微信记录”、“姜某同志任命的请示报告”、“快递单及发票，证人彭某证言”三组证据不作出采信与否的认定，违反了程序。（2）“上诉人与被上诉人的法定代表人之间的微信记录”，被上诉人当庭认可其真实性，在该微信记录上，被上诉要求上诉人“帐先和他们对好，把余款收来再说”，明白无误向上诉人布置工作，与华德石油对帐、收款。上诉人当庭陈述，其与华德石油公司进行了对帐，并收回了款项。2017年1月6日付款30万元，2017年1月19日付款40万元，2017年6月30日付款7万元，2017年7月17日付款45万元，2017年8月10日付款20万元，2017年8月23日付款11万元，2017年10月24日付款4.4万元。根据被上诉人的安排，上诉人与华德石油进行对帐收款正是上诉人日常的工作，因此，上诉人的陈述与该微信记录相互印证，可以作出采信的认定。（3）“快递单及发票，证人彭某证言”，2017年3月16日的快递单与发票相互印证，快递单及发票与彭照霞的当庭证言相互印证。而被上诉人当庭称：这都是上诉人的工作安排，与本案无关。从被上诉人的表述中可以认定：被上诉人承认上诉人有安排其下属彭某向深圳海关三门岛办事处寄送进出货明细，与客户深圳海关三门岛办事处对帐沟通。因此，该组证据相互印证，是可以采信的。（4）“姜某同志任命的请示报告及书面证言”，该组证据证明姜某同志是股东代表，其书面证言也证明上诉人在2017年“属正常上班行为”。（5）以上三组证据相互印证，相互支持，可以证明上诉人在2017年提供了沟通、对帐、收款等商务工作。这些工作不是交接（将工作从一个人交给另一个人），而是具体履行岗位职责，是正常的劳动。5、一审法院认定2016年12月27日被上诉人解除与上诉人的劳动关系，不符合情理。（1）张方惠作为商务部的负责人，负责与客户间的对帐及收款等工作，掌握着与客户之间的对帐收款的明细及基础材料。在与客户之一华德石油公司帐目尚未核对清楚、款项未收到的情况下，在与客户之二深圳海关三门岛办事处帐目资料尚未处理的情况下，解除包括负责人在内整个商务部门的劳动合同不符合常理。“上诉人与被上诉人的法定代表人之间的微信记录”印证了2016年12月27日被上诉人不可能解除与上诉人的劳动关系。（2）如果2016年12月27日被上诉人解除了与上诉人的劳动关系，而且上诉人还拒绝签收《解除劳动合同的通知》，那就意味着上诉人与被上诉人翻脸闹僵了，那么上诉人为何还要为被上诉人对帐、收款，与各客户沟通，这是正常的人情所不得理解的。这也证明2016年12月27日被上诉人不可能解除与上诉人的劳动关系，只有双方劳动关系依然存在，上诉人履行对帐、收款，与各客户沟通的职责才符合情理。（3）根据上诉人的陈述，在2017年底前，上诉人不仅处理被上诉人商务部的工作，而且处理被上诉人的法定代表人的私人事务，上诉人与被上诉人的法定代表人的私人关系是很友好的。但在2017年底，被上诉人的法定代表人与上诉人因故产生了矛盾，原本和谐的私人关系出现了裂痕，产生了冲突，双方才走到劳动仲裁及法律诉讼这一步的。上诉人的陈述与证据吻合。二、一审法院仅凭“一张打印在A4纸的图片”认定“2016年12月23日被上诉人鑫海能源公司公布了裁员的通知”、“2016年12月27日，被上诉人鑫海能源公司在其公告栏张贴《解除劳动合同通知书》告知上诉人2016年12月27日解除劳动合同”是完全错误的。一审法院对上诉人提交“上诉人与被上诉人的法定代表人之间的微信记录”、“姜某同志任命的请示报告”、“快递单及发票，证人彭某证言”三组证据不作出是否采纳的认定是错误的。以上明显是对被上诉人的偏袒。被上诉人没有2016年12月21日向全体职工说明情况、向职工公布裁员方案，没有向劳动行政报告，因此，被上诉人因未履行裁员的程序，无权裁员，无权解除与全体员工的劳动合同。被上诉人没有在2016年12月23日公布了裁员的通知，送达被裁员人员，因此被上诉人与全体员工的劳动合同没有解除。被上诉人没有采取直接送达，也未采取邮寄送达的方式，明显不具有合理性，也是无效的，而且被上诉人没有于2016年12月27日在公告栏张贴《解除劳动合同通知书》。被上诉人没有与上诉人解除劳动合同关系，在2017年，上诉人履行了商务部负责人沟通、对帐、收款等商务工作的职责，提供了正常劳动，被上诉人应该按正常工资标准(7300元/月)支付上诉人工资。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人惠州大亚湾鑫海能源有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持。原审原告张方惠向一审法院起诉请求：：1．请求被告支付原告2016年9月～2017年12月共16个月的工资共计116800元。2．请求被告支付解除劳动合同补偿金8个月工资58400元3．请求被告支付拖欠工资及补偿金的赔偿金共计175200元。原审法院认定事实：原告张方惠于2011年6月7日入职被告鑫海能源公司。2014年6月6日，原被告双方签订无固定期限劳动合同，由原告担任被告鑫海能源公司商务部副经理，月平均工资为7300元/月。后被告鑫海能源公司由于经营困难、资金短缺等问题向惠州市港务管理局提出停产申请，惠州市港务管理局于2016年11月11日作出惠港发【2016】247号《惠州市港务管理局关于注销惠州市大亚湾鑫海能源有限公司的通知》，批准了被告鑫海能源公司的停产申请。2016年12月21日，被告鑫海能源公司召开员工大会，就公司停产停业产生的劳资纠纷听取员工的意见和建议。2016年12月23日，被告在其公司公告栏发布《关于通知营业的通知》，告知全体员工从今天起公司停止营业，个人工资考勤计算至本月底，并敦促全体员工及时办理相关离职手续或申请劳动仲裁。2016年12月27日，被告在其公司公告栏张贴《解除劳动合同通知书》，告知原告张方惠于2016年12月27日解除双方劳动合同，并要求原告于2016年12月30日前办理离职手续。2018年2月1日，大亚湾区劳动保障监察综合执法大队作出《关于惠州大亚湾鑫海能源有限公司的情况说明》，说明其派员参加了被告于2016年12月21日召开的员工大会调处劳资纠纷，但未收到被告提交的《员工劳动关系解除工资及补偿方案》。后原告张方惠因被告鑫海能源公司拖欠其工资等向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请：1、请求依法裁决被申请人支付申请人2016年9月1日至2017年12月的工资共计116800元；2、请求依法裁决被申请人支付拖欠工资的赔偿金共16个月的工资共计116800元；3、请求依法裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金8个月工资58400元。大亚湾区劳动人事争议仲裁院于2018年5月11日作出惠湾劳人仲案字【2017】301号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人在本裁决书发生法律效力起三日内支付申请人工资29200元；二、被申请人在本裁决发生法律效力起三日内支付申请人经济补偿金43800元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，遂向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，庭审期间，原告提出增加诉讼请求：请求被告支付2018年1月到9月的生活费，标准不低于惠州市最低工资标准。原审法院认为，本案的争议焦点为被告鑫海能源公司是否应当支付原告张方惠2017年的工资及赔偿金的问题。依据惠州市港务管理局于2016年11月11日作出惠港发【2016】247号《惠州市港务管理局关于注销惠州市大亚湾鑫海能源有限公司的通知》及被告刊登的《关于通知营业的通知》，被告鑫海能源公司已于2016年12月后处于停产停业状态，原告诉请被告支付2016年9月至12月的工资29200元（7300元/月×4个月），依据充分，本院予以支持；2017年1月至12月的工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，被告鑫海能源公司已经停产停业，属于客观情况发生重大变化的情形，且被告未提前30日书面通知原告，应当向原告额外支付一个月工资7300元及经济补偿金43800元（7300元/月×6个月）。因而原告诉请被告支付赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于原告增加的诉讼请求：被告支付2018年1月到9月的生活费，因被告鑫海能源公司已于2016年12月后停产，原被告的劳动合同客观上已无法继续履行，双方劳动关系解除，故原告诉请被告支付生活费，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告惠州大亚湾鑫海能源有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告张方惠支付2016年9月至12月的工资29200元；二、被告惠州大亚湾鑫海能源有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告张方惠额外支付一个月工资7300元；三、被告惠州大亚湾鑫海能源有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告张方惠支付经济补偿金43800元；四、驳回原告张方惠的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人需支付被上诉人拖欠工资的数额及经济补偿金的数额。二、上诉人是否需支付被上诉人赔偿金及数额。解决本案的争议焦点前提是解决双方当事人的劳动关系存续时间的问题。依据惠州市港务管理局于2016年11月11日作出的惠港发【2016】247号《惠州市港务管理局关于注销惠州市大亚湾鑫海能源有限公司的通知》，批准被上诉人的停产申请；而根据2016年12月21日被上诉人公司会议纪要和会议签到表可看出，法定代表人已明确告知员工公司已无法正常经营，员工可通过劳动仲裁拿到应有的权益，会议签到表虽无上诉人签字，但附有上诉人参加会议的照片；再根据上诉人刊登的显示落款日期为2016年12月23日的《关于停止营业的通知》公告，明确告知员工公司处于停产停业状态；后被上诉人于2016年12月27日刊登的《解除劳动合同通知书》，更向上诉人明确提出解除劳动合同；综合上述证据，本院足以认定被上诉人公司已于2016年12月后处于停产停业状态，与上诉人解除了劳动关系，双方劳动关系不再存续。上诉人否认相关公告的真实性，但并未能提出证据予以证明；而上诉人提交的证人姜某并未出庭接受询问，因此本院对该证言不予采信；而综合证人彭某证言及微信聊天记录来看，不足以说明上诉人于2017年仍继续与上诉人之间存在劳动关系。因此在被上诉人已完成自身举证责任的前提下，上诉人虽不认可该主张，但并未能提供证据予以反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，因此本院对上诉人认为与被上诉人2017年仍存续劳动关系的主张不予支持，原审法院判决支持被上诉人向上诉人支付2016年9月至12月的工资29200元，依法有据，本院予以维持。上所述，关于焦点问题一，因为双方当事人的劳动关系终止于2016年12底，且被上诉人尚未支付上诉人2016年9月至12月的工资，因此被上诉人应当支付上诉人该期间的工资29200元（7300元／月×4个月）；再依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”的规定，本案中，被上诉人已经停产停业，属于客观情况发生重大变化的情形，且被上诉人未提前30日书面通知上诉人解除劳动合同，应当向上诉人额外支付一个月工资7300元及经济补偿金43800元（7300元／月×6个月），原审法院处理正确，本院予以维持。关于焦点问题二。上诉人主张被上诉人需支付拖欠工资及补偿金的赔偿金，但未能提交证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，因此本院对上诉人的该主张不予支持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 丁晓鹏审判员 冯思华二〇一九年六月十四日法官助理陈佳汝书记员张婉婷