江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终523号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司南昌中心支公司，住所地南昌市高新开发区火炬大街**泰豪软件园北综合楼**东侧公寓，统一社会信用代码91360100693723307W。负责人：周丹，系公司总经理。委托诉讼代理人：周佐亮，江西锦成律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：谢裕高，男，1965年7月16日出生，汉族，住宜黄县。委托诉讼代理人：谢裕发（谢裕高之弟，住宜黄县，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：黄范平，宜黄县棠阴镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：黄庆华，男，1979年2月2日出生，汉族，住抚州市临川区。委托诉讼代理人：付建平（黄庆华之表哥，住抚州市临川区，代理权限为一般代理。上诉人阳光财产保险股份有限公司南昌中心支公司（以下简称阳光财保公司）因与被上诉人谢裕高、黄庆华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宜黄县人民法院（2019）赣1026民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财保公司上诉请求:1、依法改判一审多判决的保险赔偿金100610.58元；2、二审诉讼费由谢裕高、黄庆华承担。事实和理由：1、江西博中司法鉴定中心作出的赣博中司鉴中心［2019］残鉴字第C0014号司法鉴定意见书错误。首先，鉴定时由谢裕高单方面前往鉴定，既无法院工作人员组织，也没有黄庆华及阳光财保公司在场见证，程序上不符合法律规定，且有失公平、公正。其次，根据司法部司法鉴定管理局和最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》第45页所载内容反映，踝关节功能丧失程序评定系检测背屈和跖屈两个方位，并无检测内翻和外翻之说，鉴定机构创造性加入内翻、外翻，有违司法鉴定规程。最后，根据背屈和跖屈的检测结果折算，谢裕高的踝关节功能丧失仅为46.5%，未达到构成十级伤残程度。这个通过一审期间我方询问司法鉴定人员可以证实。2、一审判决忽略谢裕高挂床治疗事实，导致谢裕高实际住院天数认定错误。我方一审提交的谢裕高护理记录反映，谢裕高自2018年7月9日之后没有护理纪录。住院治疗是根据病情对症治疗及用药。从谢裕高一审提交的临时和长期医嘱以及其陈述来看，其在2018年7月9日之后并无实质性治疗。一审判决以谢裕高在住院至出院期间每天都有体温及血压检测记录，否定存在挂床治疗，明显站不住。合理的住院天数应该根据其住院期间的体温日志、临时医嘱、长期医嘱等证据综合评定。即从2018年6月25日计算至2018年7月18日，合计23天。3、一审判决未扣减非医保费用和判决其承担鉴定费有悖保险合同约定。谢裕高的损失应核定为：医疗费为31419.48元×85%=26707元，住院伙食补助费为23天×30元/天=690元，误工费为135天×110.44元/天=14909.4元，营养费为23天×30元/天=690元，护理费为23天×144.6元/天=3325.8元，交通费为100元，后续治疗费为9380元，合计55802.2元，抵扣已付10000元，还需支付45802.2元。谢裕高辩称，经过两次伤残鉴定，伤残等级应该认可。住院天数经一审法院调查，亦应认可。非医保费用和鉴定费的承担，是保险人与被保险人之间的关系，与谢裕高没关系。如阳光财保公司不同意赔偿相关费用，那么黄庆华就要赔偿。黄庆华辩称，一审中我方与保险公司没有就是否承担非医保用药达成一致，保险公司也未就此申请鉴定，应视为举证不能。一审法院对该项请求不予支持是正确的。谢裕高住院期间的诊治，我方无权利干涉。不必要、不合理的用药费用应由谢裕高本人承担，否则应由保险公司承担。如果保险合同中有扣除非医保用药的约定，把这种我方无法左右的费用强加我方承担，属于霸王条款。一审判决我方承担鉴定费错误。一审判决谢裕高收到赔偿款后三日内返还我方垫付款，易引起执行纠纷。谢裕高向一审法院起诉请求：1、依法判令阳光财保公司、黄庆华共同赔偿其各项经济损失132，671.12元（不含黄庆华垫付3万元）；2、本案诉讼费由阳光财保公司、黄庆华承担。一审法院认定事实：黄庆华赣Ａ××××**小型普通客车的车主。2018年6月25日9时48分，黄庆华驾赣Ａ××××**小型普通客车沿世纪大道由此往南驾驶，通过红绿灯停止线之后，突然右转弯变道，致使车辆与其右边同向行驶由谢裕高驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成谢裕高受伤，电动车受损的一起交通事故。宜黄县公安局交警大队交通事故认为书认定黄庆华承担本次事故的全部责任。谢裕高伤后即被送至宜黄县人民医院诊治，诊断为：1、左腓骨远端粉碎性骨折；2、左后踝骨折。于2018年6月25日收治入院，后行左外后踝骨折切开复位＋内固定术。至2018年10月22日住院119天出院。治疗期间，谢裕高支出医疗费31，419.48元。2018年11月8日受宜黄县公安局交通警察大队委托，宜黄维正法医学司法鉴定所的宜黄维正司鉴所［2018］临鉴字第220号司法鉴定意见书评定：谢裕高伤残程度评定为十级，误工期180日、护理期60日、营养期90日，后续治疗费9，380元。谢裕高为此支出鉴定费1，850元。阳光财保公司对于上述鉴定中的伤残等级申请了重新鉴定，2019年3月15日江西博中司法鉴定中心作出了赣博中司鉴中心［2019］残鉴字第C0014号司法鉴定意见书评定：谢裕高的左下肢损伤构成十级伤残。车牌号为赣Ａ×××**的机动车在阳光财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险，其中，死亡伤残赔偿限额110，000元、医疗费用赔偿限额10，000元、财产损失赔偿限额2，000元。保险期间为2017年7月11日至2018年7月10日。车牌号为赣Ａ×××**的机动车在阳光财保公司投保了第三者责任商业保险，约定：赔偿限额为500，000元，且不计免赔率险。保险期间为2017年7月11日至2018年7月10日。黄庆华已支付30，000元。一审期间阳光财保公司认为《人体损伤致残程度分级》中对踝关节的检测为背屈和跖屈两个方向，计算为背屈（25—10）÷25﹦60%、跖屈（45—30）÷45﹦33%，两项平均为46.5%，未到50%以上功能的丧失，谢裕高不构成伤残。阳光财保公司申请重新鉴定后，以鉴定人员适用人体损伤致残适用指南中的鉴定方法，江西博中司法鉴定中心《法医临床司法鉴定实务》中关于踝关节ROM测量方法，对踝关节的四个方向进行了检测，按此方法计算得出的伤残等级为十级，与2018年11月6日由宜黄县公安局交通警察大队委托鉴定的伤残等级一样为伤残十级。一审法院认为，《人体损伤致残程度分级》中未规定是采用四个方向检测还是两个方向检测，对此专业性问题阳光财保公司未提供有利于其主张的证据予以证明，为此，对于赣博中司鉴中心［2019］残鉴字第C0014号司法鉴定意见书予以采信。一审法院认为，本案存在以下几个法律关系，分别分析认定如下：一、因谢裕高于2008年9月12日购置了宜黄县凤冈镇学前街93号房屋，且于2015年8月14日至今在宜黄县城经营宜黄县隆翔大酒店，为此，应按城镇标准计算其损失。二、在宜黄县人民医院的病历中，谢裕高于2018年8月20日、2018年9月3日分别对左外踝、后踝拍了DR影像片，且有自住院至出院期间每天的体温、每周的血压的记录，从此可以看出谢裕高一直在住院。为此，对于黄庆华、阳光财保公司提出的挂床主张不予以支持。三、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）中的误工期是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间。护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。营养期是指人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。而后续治疗期间的15天的误工费、营养期、护理费已包括在误工费、营养期、护理费鉴定内，为此，对此请求不予以支持。四、关于赔偿损失的问题。1、医疗费31，419.48元；2、住院伙食补助费3，570元。宜黄县人民医院住院119天×30元＝3，570元；3、误工费19，879.2元。180天×110.44元＝19，879.2元；4、营养费2，700元。90天×30元＝2，700元；5、护理费8，676元。60天×144.6元＝8，676元；6、残疾赔偿金62，396元。623，960元×10%＝62，396元；7、精神抚慰金3，000元；8、交通费100元。酌情予以认定；9、被抚养人生活费5，292.1元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，谢裕高的儿子谢鸿辉于2003年9月27日出生，就读于抚州创新学校。谢裕高的母亲黄金连于1943年2月16日出生，生育有两个儿子和两个女儿，生活在宜黄县城。抚养费为【（3年）×19，244元×10%】÷2（夫妻）＝2，886.6元；因谢裕高的母亲黄金连今年已满七十五周岁，按五年计算，【（5年）×19，244元×10%】÷4（子女数）＝2，405.5元；10、鉴定费1，850元；11、后续治疗费9，380元。以上损失合计为148，262.78元。五、强制保险项下死亡伤残赔偿限额为110，000元：１、伤残赔偿金62，396元、精神抚慰金3，000元、误工费19，879.2元、护理费8，676元，交通费100元，被抚养人生活费5，292.1元，小计为99，343.3元；2、强制保险项下医疗费用赔偿限额为10，000元：医疗费31，419.48元、住院伙食补助费3，570元、营养费2，700元、后期治疗费9，380元，小计47，069.48元，减１万后为37，069.48元。由阳光财保公司在交强险限额内予以赔偿109，343.3元，由阳光财保公司在商业三者险限额内予以赔偿37，069.48元。六、因谢裕高未提供车辆损失的证据，为此，对于其要求车辆损失400元的请求不予以支持。七、阳光财保公司未提供非医保用药的鉴定，无法确定非医保用药的金额，为此，不予以扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十七条之规定，判决：一、阳光财保公司于本判决生效之日起十日内在有责交强险责任限额内赔偿谢裕高109，343.3元；二、阳光财保公司于本判决生效之日起十日在商业三者险责任限额内赔偿谢裕高37，069.48元；三、黄庆华于本判决生效之日起十日内赔偿谢裕高鉴定费1，850元；四、驳回谢裕高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（谢裕高收到上述判决书中第一、二、三项赔偿款之日起三日内返还黄庆华30，000元）。一审案件受理费2，953.42元，减半收取1，476.71元，由谢裕高承担144.08元，由黄庆华承担1，332.63元。二审中，本案各方当事人没有提交新证据。本院经审查对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、案涉鉴定意见应否采信？二、一审判决认定谢裕高住院天数为119天是否正确？三、一审判决对谢裕高各项损失的认定是否正确？关于案涉鉴定意见应否采信问题。经查，一审期间鉴定人到庭接受质询，就阳光财保公司针对案涉鉴定意见提出的异议，包括鉴定仅谢裕高一方参与、鉴定结论易受谢裕高主观配合程度影响、检测踝关节功能活动范围的方位有误（测量了内翻和外翻）等问题，逐一予以回应。鉴定人述称，关节损伤有四个面，一个面是背屈，一个面是跖屈，还有两面。为把残疾充分检验出来，所以增加了两个检验的方向。谢裕高临时来的（据谢裕高述称是从深圳赶过来的），当时通知保险公司缴费并且叫他们过来。阳光财保公司则称收到通知，但因已是下午，又在外地赶不过去，问可不可以改期，鉴定机构考虑谢裕高亦是赶过来的，就说当时做掉。鉴定人还就鉴定过程及鉴定结论是如何得出的，当庭进行说明。现阳光财保公司仍对案涉鉴定意见提出质疑，但未提出新的理由。因对其相关质疑鉴定人在一审期间已作出详细释明，阳光财保公司亦未提供足以反驳的相反证据，其关于一审判决采信案涉鉴定意见错误，谢裕高未构成十级伤残的主张，依据不足，不能成立，对该主张本院不予支持。关于谢裕高住院天数认定问题。谢裕高在住院期间先后于2018年8月20日、2018年9月3日对受伤部位拍了DR影像片，且有自住院至出院期间体温、血压的记录，一审判决根据谢裕高入住院记录认定谢裕高住院天数为119天，并无不当。阳光财保公司主张谢裕高存在挂床治疗，依据不足，对该主张本院不予支持。关于谢裕高损失认定问题。如前所述，一审判决采信案涉鉴定意见及认定谢裕高住院天数为119天，并无不当。在此基础上，一审判决认定谢裕高各项损失为148，262.78元正确，本院予以维持。阳光财保公司主张应扣除非医保用药费用，因阳光财保公司未能举证证明非医保用药费用的具体金额，应承担举证不能的不利后果，对该主张本院不予支持。至于鉴定费1，850元，一审判决并未认定由阳光财保公司承担，而是由黄庆华承担。此外，黄庆华在二审期间对鉴定费由其承担及垫付款的给付方式提出异议，因黄庆华未提起上诉，其主张不在本院二审审理范围。综上所述，上诉人阳光财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2312.21元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司南昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 俐审判员 邹志伟审判员 刘志军二〇一九年六月二十五日法官助理彭珺书记员黄顽