福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽08行终73号 上诉人（原审原告）福建天水工程管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区港中路**万翔国际商务中心**楼**，统一社会信用代码：91350200751393423U。 法定代表人陆淑文，总经理。 委托代理人杨福军，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。 委托代理人周文，福建远大联盟（龙岩）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）福建省龙岩市水利局，住所地福，住所地福建省龙岩市龙岩大道**市政府办公中心**楼信用代码：11350800004082912D。 法定代表人林旭，局长。 行政机关出庭应诉负责人陈天琦，副局长。 委托代理人兰子禄，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 委托代理人钟远珍，福建联合信实（龙岩）律师事务所实习律师。 原审第三人福建连城国有投资集团有限公司，住所地福，住所地福建省龙岩市连城县莲峰镇栗园路**信用代码：91350825158106534X。 法定代表人吴启桢，总经理助理。 委托代理人黄宏星，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 原审第三人福建安华发展有限公司，住所地福，住所地福建省漳州市龙文区迎宾大道**鸿达嘉园**信用代码：91350600726455979F。 法定代表人赵惠昭，执行董事兼总经理。 委托代理人曾浩华，男，汉族，1985年9月16日出生，该公司员工。 上诉人福建天水工程管理有限公司（以下简称“天水工程公司”）诉被上诉人福建省龙岩市水利局（以下简称“龙岩市水利局”）水利行政处罚一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802行初36号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天水工程公司的法定代表人陆淑文及其委托代理人杨福军、周文，被上诉人龙岩市水利局的出庭应诉负责人陈天琦和委托代理人兰子?、钟远珍，第三人福建连城国有投资集团有限公司（以下简称“连城国投”）的委托代理人黄宏星，第三人福建安华发展有限公司（以下简称“安华公司”）的委托代理人曾浩华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，2017年5月26日，第三人连城国投与安华公司签订《工程建设项目招标代理协议》，将福建省连城福地水库工程施工监理项目委托安华公司进行招标代理。2017年9月18日，该项目因第一次招标投标人数不足三家，按流标处理后，第三人安华公司再次发布招标文件，对前述涉案工程进行第二次招标。其中对于投标人资格要求：“3.1投标人必须具有合法有效的法人营业执照；3.2投标人必须具有水利部颁发的水利工程施工监理乙级及以上监理资质；3.3业绩要求，近10年内承担过类似的中型及以上水库（必须有承建过1个中型及以上水库才能参加报名投标）；3.4投标人拟派本工程项目的总监理工程师要求：投标人拟派的总监理工程师，具有水利部颁发的监理工程师执业资格证书及总监理工程师岗位证书，具有高级及以上技术职称，且2012年1月1日至今具有一个及以上类似项目（已竣工或完工）担任总监经验（附监理合同、竣工或完工验收鉴定书）（以竣工或完工时间为准）；……”。原告天水工程公司向安华公司递交投标文件参加投标，投标文件中对于其业绩部分提交了武平县陈田水库工程合同工程完工验收鉴定书及武平县陈田水库工程完工验收工作组名单，连城北团镇八军坑水库工程施工监理合同、连城北团镇八军坑水库工程施工合同完工验收鉴定书及连城北团镇八军坑水库工程完工验收工作组成员签字表，上述文件表明原告施工监理的武平县陈田水库于2017年6月8日进行完工验收，该水库的库容量为1264.82万m³，总监为蔡剑清；原告监理施工的连城北团八军坑水库于2016年3月7日进行完工验收，该水库的库容量为1212.4万m³，总监为蔡剑清。经评标委员会评审，原告中标，并经两轮为期15天的中标候选人公示及中标结果公示后，最终确定原告为涉案工程项目的中标监理单位。2017年11月25日，原告与第三人连城国投、福建水投集团连城福地水库建设管理有限公司、连城水利局签订《福建省连城福地水库工程施工监理合同协议书》及《补充协议》，约定由原告天水工程公司对福建省连城福地水库工程施工监理，工期30个月，总监理工程师为蔡剑清，费用为2748330元。2017年12月5日连城福地水库工程开工申请被批准，原告依约对涉案工程履行监理职责，建设方福建水投集团连城福地水库建设管理有限公司已支付原告天水工程公司监理费105045元。2018年4月30日被告龙岩市水利局在检查工作中发现原告天水工程公司存在弄虚作假骗取中标的嫌疑，遂立案进行调查。2018年6月22日被告龙岩市水利局向原告天水工程公司发出岩水罚告字[2018]1号《龙岩市水利局行政处罚告知书》，告知原告存在的违法事实及拟作出的行政处罚，并告知原告享有陈述、申辩的权利。2018年6月24日，原告天水工程公司向被告龙岩市水利局提交了书面的陈述与申辩，被告龙岩市水利局经审查、审批后于2018年12月26日作出岩水罚决字[2018]1号《龙岩市水利局行政处罚决定书》，认定原告天水工程公司于2017年11月2日参加福建省连城福地水库工程施工监理（二次招标）投标时，在递交的投标文件中提供的2个中型水库业绩材料造假：一是将《武平县陈田水库工程大坝工程完工验收鉴定书》名称修改为《武平县陈田水库工程合同工程完工验收鉴定书》，鉴定书内容中将总库容量264.82万m³改为1264.82万m³，验收签名表中总监黄溪平改为蔡剑清；二是将《连城北团镇八军坑水库工程合同完工验收鉴定书》中总库容量212万m³改为1212.4万m³，合同工程完工验收签名表总监吴木杨改为蔡剑清，将连城北团镇八军坑水库工程施工监理合同（编号ZZTSXXXXXXX）中总库容量211万m³改为1212.4万m³，从而骗取了中标资格。其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条的规定，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定，对原告天水工程公司作出如下行政处罚：1、中标无效，责令立即改正违法行为；2、处以罚款人民币壹万伍仟元整（小写：￥15000元）。原告天水工程公司不服该行政处罚决定，向该院提起行政诉讼，请求撤销岩水罚决字[2018]1号《龙岩市水利局行政处罚决定书》。另查明，原告天水工程公司系由漳州市天水监理咨询有限公司于2013年11月22日更名而来，该公司系水利工程施工监理甲级、水利保持工程施工监理乙级资质企业。原告天水工程公司监理施工的武平县陈田水库工程总库容量为264.82万m³，完工验收签名总监为黄溪平。原告监理施工的连城北团镇八军坑水库工程总库容量212万m³，完工验收签名总监为吴木杨。 一审判决认为，《中华人民共和国招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”国务院颁布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定：县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。被告龙岩市水利局作为水利主管部门，有权依法对水利工程建设项目的招标投标活动中的违法行为进行查处。原告在进行连城福地水库工程施工监理招、投标过程中篡改数据、弄虚作假以骗取报名资格的违法事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。《水利工程建设项目招标投标管理规定》（2001年10月29日中华人民共和国水利部令第14号）第二章第八条：水行政主管部门依法对水利工程建设项目的招标投标活动进行行政监督，内容包括：（一）……；（二）可派员监督开标、评标、定标等活动。对发现的招标投标活动的违法违规行为，应当立即责令改正，必要时可做出包括暂停开标或评标以及宣布开标、评标结果无效的决定，对违法的中标结果予以否决；（三）……。由此可见，被告龙岩市水利局有权对违法的中标结果予以否决。被告龙岩市水利局作出的《行政处罚决定书》，宣布原告在连城福地水库工程施工监理招投标的中标无效，并作出行政处罚适用法律正确，量罚适当。确认中标无效不属于行政处罚，依法不适用行政处罚的程序规定。根据福建省建设厅颁布的《关于建设行政处罚中适用听证程序的较大数额罚款标准的规定》第四条：“对经营活动中法人或者其他组织的违法行为处罚100000元以上的罚款。”《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销营业执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；……。本案被告查处的是原告在水利建设监理工程招投标中的违法行为，应当适用福建省建设厅颁布的《关于建设行政处罚中适用听证程序的较大数额罚款标准的规定》，被告龙岩市水利局依照招投标法的规定对原告处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款金额未达到较大数额的规定，依法不需要举行听证程序。被告龙岩市水利局对原告作出的岩水罚决字[2018]1号《龙岩市水利局行政处罚决定书》，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告福建天水工程管理有限公司要求撤销被告福建省龙岩市水利局于2018年12月26日作出的岩水罚决字[2018]1号《龙岩市水利局行政处罚决定书》的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告福建天水工程管理有限公司负担。 宣判后，上诉人天水工程公司不服，向本院提出上诉称：1、被上诉人龙岩市水利局对上诉人作出“中标无效”及“处以15000元罚款”的行政处罚决定前，未告知上诉人享有听证的权利，亦未举行听证，剥夺了当事人听证的权利，其作出的行政处罚决定书程序违法。2、被上诉人提供的证据不仅不能证明上诉人具有欺骗报名资格的事实，也不能证明上诉人具有骗取中标的事实。上诉人在涉案工程第二次投标中提供的业绩中存在一定瑕疵，但仍能满足涉案工程招标文件的实质要求，即便上诉人没有相应业绩，也不存在骗取报名资格的问题。3、行政处罚法并未有“中标无效”的处罚种类，被上诉人作出的行政处罚决定超越职权、明显违法，一审判决适用法律错误。4、作为招投标监督部门的被上诉人的监督职权仅限于招投标活动中，在招投标结束后，上诉人与第三人连城国投签订的监理合同效力属于合同法的调整范围，被上诉人无权代替司法机关对涉案工程中标效力作出认定，其抗辩具有事后监督的权利缺乏依据。请求二审法院撤销原判，依法改判：1、撤销被上诉人作出的岩水罚决字【2018】1号行政处罚决定书；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人龙岩市水利局答辩称：1、答辩人查处的是上诉人在水利建设监理工程招投标中的违法行为，应当适用福建省建设厅颁布的《关于建设行政处罚中适用听证程序的较大数额罚款标准的规定》，根据该规定答辩人对上诉人处以15000元罚款不属数额较大，因此不需举行听证。2、涉案招标文件业绩要求有承建过1个中型及以上水库。上诉人伪造业绩使其获得投标资格并骗取中标的事实清楚，该行为属弄虚作假，而非瑕疵。3、根据招投标法及相关行政法规等的规定，答辩人作为水利部门对本行政区域内的水利招标投标工作实施监督，具有查处违法行为的职权，并且有权对违法的中标结果予以否决。4、答辩人查处招投标过程中上诉人的违法行为是基于行政管理权力，该职责并不区分在招投标过程中还是在招投标结束之后。答辩人与上诉人不是平等的民事主体，不适用合同法的规定。一审法院认定上诉人违法事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 连城国投辩称：1、答辩人与安华公司依法签订招标代理合同合法有效。2、答辩人与安华公司出具的福建省连城福地水库工程施工监理招标文件符合法律规定。3、答辩人与上诉人签订的福建省连城福地水库工程施工监理合同符合法律规定。请求二审法院依法判决。 安华公司辩称请求二审法院依法判决。 二审诉讼中，上诉人天水工程公司提交下列证据：1、福建天水工程管理有限公司近十年承担水库工程监理情况一览表《工程建设监理咨询合同》《华安县西陂水电站工程蓄水验收鉴定书》《华安西陂水电站工程竣工验收鉴定书》《工程建设监理合同》、漳水[2007]XXX号《漳州市水利局关于印发华安县利水水电站工程完工验收鉴定书的通知》《华安县利水水电站工程完工验收鉴定书》《工程建设监理合同》漳水[2007]XX号《漳州市水利局关于印发华安县天宫水电站工程竣工验收鉴定书的通知》《华安县天宫水电站工程竣工验收鉴定书》《水利工程建设监理合同书》《水利工程建设监理合同书》《水利工程建设监理合同书》《尤溪县汶潭水利枢纽工程监理服务合同书》。证明上诉人于案涉监理工程投标之前就已做了多个类似或超越案涉监理工程，表明上诉人具有案涉监理工程的履行能力，一审判决及被上诉人认为上诉人没有案涉监理工程投标的资格条件缺乏依据，不能成立。2、泉水质监[2019]X号《泉州市水利局关于2018年度水利建设质量工作考核结果的通报》。证明上诉人在2018年度泉州市属重点水利建设质量项目考核中，被泉州市水利局评为第一名及第三名，一审判决及被上诉人认为上诉人没有案涉监理工程投标的资格条件与事实不符。被上诉人龙岩市水利局质证认为，上述证据即使是真实的，也不能证明上诉人的主张。该证据与本案无关。投标过程中有弄虚作假、篡改证据，就说明投标无效。第三人连城国投与安华公司质证认为，上述证据与本案无关。本院认为，上诉人提交的证据不符合《最高人民法院＜关于行政诉讼证据若干问题的规定＞》第七条的规定，亦与本案无关，本院不予采纳。 经审理查明，上诉人对一审判决认定的“其中对于投标人资格要求：“3.1投标人必须具有合法有效的法人营业执照；3.2投标人必须具有水利部颁发的水利工程施工监理乙级及以上监理资质；3.3业绩要求，近10年内承担过类似的中型及以上水库（必须有承建过1个中型及以上水库才能参加报名投标）；3.4投标人拟派本工程项目的总监理工程师要求：投标人拟派的总监理工程师，具有水利部颁发的监理工程师执业资格证书及总监理工程师岗位证书，具有高级及以上技术职称，且2012年1月1日至今具有一个及以上类似项目（已竣工或完工）担任总监经验（附监理合同、竣工或完工验收鉴定书）（以竣工或完工时间为准）”有异议，同时认为一审判决遗漏认定下列事实：1、招投标过程中，甚至招投标结束后，至今没有投标人或者利害关系人就上诉人中标案涉监理工程向被上诉人投诉。案涉工程进入施工阶段后，被上诉人对案涉工程进行质量监督过程中，在无任何人举报的情况下，对上诉人违规立案调查、程序违法。2、被上诉人作出案涉两项行政处罚决定前，未告知上诉人享有要求举行听证的权利。3、一审所认定的中标资格条件缺乏依据。被上诉人及原审第三人对一审判决认定的事实没有异议。 经审理查明，一审法院随案移送的证据具备关联性、真实性和合法性，一审判决认定的基本事实，本院予以确认并作为二审的事实认定。 本院认为，招投标制度是保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益，规范市场行为重要的法律制度。作为投标人应当遵守相关规定，诚信履行自己的义务。本案中各方当事人的争议的焦点为：1、上诉人天水工程公司在案涉福地水库监理工程的招投标中的行为是否属于“弄虚作假”行为？2、被上诉人龙岩市水利局是否具有作出被诉行政行为的职权？3、被诉行政行为程序是否合法？ 关于第一个争议焦点。根据水利部发布的《水利水电工程等级划分及洪水标准》的规定，水库总库容超过1000万立方米及以上的为中型水库，涉案福地水库工程的总库容为1900万立方米，属中型水库。上诉人天水工程公司在案涉工程的施工监理项目招投标活动中中标，成为施工监理单位。从本案第三人连城国投提交的《福建省连城福地水库工程施工监理（二次招标）（项目名称）福建省连城福地水库工程施工监理（二次招标）（标段名称）》招标文件及被上诉人龙岩市水利局提交的上诉人在投标时递交的投标文件、武平陈田水库工程大坝工程完工验收鉴定书、连城北团镇八军坑水库工程合同完工验收鉴定书、调查笔录等证据可以形成证据锁链，证明涉案工程对投标人的资格条件之一为需有业绩要求，即近10年内承担过类似的中型及以上水库（必须有承建过1个中型及以上水库才能参加报名投标），而上诉人所递交的投标文件中对其参与监理的武平陈田水库、连城北团镇八军坑水库业绩材料造假，即篡改相关水库的库容数据；武平陈田水库的总监亦进行了更改，该事实上诉人亦未否认。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条有关“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”的规定，可认定上诉人天水工程公司实施了弄虚作假，骗取中标的行为。上诉人主张其在涉案工程第二次投标中所提供的业绩存在瑕疵，即便没有相应业绩，也不存在骗取报名资格的上诉理由与查明的事实不符，该主张不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国水法》第十二条第四款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。”、《中华人民共和国招标投标法》第七条第二款、第三款规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”及《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》（国发办（2000）34号）第三条规定：“对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责。”被上诉人龙岩市水利局作为水行政管理监督部门，具有依法查处本辖区内水利工程招标投标活动中违法行为的法定职权。对于在招标投标活动结束后履行水利工程合同过程中被上诉人龙岩市水利局是否具备执法主体资格问题，《中华人民共和国招标投标法》第七条第二款规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”《福建省招投标条例》第六十二条规定：“有关行政监督部门可以采取执法专项检查、重点抽查、成立调查组进行专项调查等方式对招标投标活动监督检查，依法查处违法行为。”上述规定表明行政监督具体包括：依照法律及国务院规定，必须招标的项目是否进行了招标；是否按照本法的规定，选择了有利于竞争的招标方式；在已招标的项目中，是否严格执行了本法规定的程序、规则，是否体现了公开、公平、公正和诚实信用的原则等。同时，行政监督部门还可以根据监督检查的结果或当事人的投诉，依法查处违反招投标法的行为，即行政监督不仅包含对招投标活动进行过程中的监督（事中监督），还包含对招投标活动结束后通过履行监督检查工作发现的违法行为进行的监督检查（事后监督）。故上诉人主张被上诉人的监督职权仅限于招投标活动过程中，不具有事后监督的权利与职权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，行政处罚种类有警告；罚款；没收违法所行、没有非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，被上诉人依据上述法律规定作出的中标无效及罚款的决定于法有据，上诉人主张被上诉人作出的被诉行政行为超越职权、明显违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。根据上述规定，只有符合特定情形的行政处罚内容，行政机关才具有在处罚前告知听证及组织听证的法定义务。本案中被诉行政行为中的“中标无效”，相关法律规范并未规定需要履行告知听证的程序，故被上诉人龙岩市水利局对此未告知不违反法律规定。福建省建设厅颁布施行的《关于建设行政处罚中适用听证程序的较大数额罚款标准的规定》（闽建法＜2001＞206号）文第四条规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，在建设行政处罚中对经营活动中法人或者其他组织的违法行为处于100000元以上的罚款，属较大数额罚款需适用听证程序。本案中被上诉人对上诉人作出的15000元未超出上述规定，故不需要履行听证程序，上诉人主张未告知其听证的权利，程序违法的上诉主张不能成立，本院不予采信。 综上，上诉人天水工程公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由福建天水工程管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 斌 审判员 许虹菁 审判员 卢维善 二〇一九年六月二十八日                                                                                                                                      法官助理张毅晖                                                                                                                                       书记员黄 博 附法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；