辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终3173号上诉人（原审原告）：闫宏伟，男，1960年2月28日出生，汉族，住址沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：盛玉坤，沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：沈阳浑南新城城市管理有限公司，住所地沈阳市浑**。法定代表人：孙晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：邸湛蛟，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张巧稳，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沈阳天赐昊诚人力资源有限公司，住所地沈阳市浑南新区。法定代表人：孙起德，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晶晶，女，该公司员工。上诉人闫宏伟、上诉人沈阳浑南新城城市管理有限公司（以下简称“浑南新城公司”）与被上诉人沈阳天赐昊诚人力资源有限公司（以下简称“天赐昊诚公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初8281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。闫宏伟上诉请求：改判一审判决第一、二项为支付闫宏伟经济赔偿金14800元、一次性就业补助金43135.25元。事实和理由：2014年8月闫宏伟入职浑南新城公司，月工资1850元，2016年9月受工伤，2017年8月鉴定为九级伤残，2018年7月浑南新城公司解除劳动关系，应支付闫宏伟经济赔偿金。一审判决一次性就业补助金标准错误。浑南新城公司辩称，双方解除劳动合同是因为环卫作业市场化改制，双方无法就变更劳动合同达成一致意见所致，不属于违法解除劳动合同；一次性伤残就业补助金应按闫宏伟本人月工资计算12个月，一审判决并无不当。其他同上诉理由。浑南新城公司辩称，同意一审判决。浑南新城公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判不支付闫宏伟经济补偿金、拖欠的工资；2.诉讼费用由闫宏伟承担。事实和理由：一审法院判决浑南新城公司给付闫宏伟经济补偿金无事实及法律依据；2017年6月29日闫宏伟工伤鉴定为九级伤残，停工留薪期满，浑南新城公司不应支付2018年1月至4月的停工留薪期工资。闫宏伟辩称，同闫宏伟上诉意见。天赐昊诚公司辩称，同意一审法院判决。闫宏伟向一审法院提出诉讼请求：1、沈阳浑南新城城市管理有限公司支付一次性工伤医疗补助金53,919元；2、沈阳浑南新城城市管理有限公司支付一次性就业补助金43,135.2元；3、沈阳浑南新城城市管理有限公司支付节假日加班费2,551.8元；5、沈阳浑南新城城市管理有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金14,800元；6、沈阳浑南新城城市管理有限公司支付拖欠2017年4月工资款711.54元，及拖欠工伤期间2016年12月至2017年3月及2018年1月、2月、3月、4月工资2,590元；7、诉讼费由沈阳天赐昊诚人力资源有限公司、沈阳浑南新城城市管理有限公司承担。一审法院认定事实:2014年8月1日闫宏伟与沈阳天赐昊诚人力资源有限公司签订《劳动合同书》一份，约定：合同期限自2014年8月1日至2016年4月30日，沈阳天赐昊诚人力资源有限公司作为劳务派遣单位即用人单位将闫宏伟派遣到用工单位沈阳浑南新城城市管理有限公司从事环卫工作，执行标准工时工作制，每天工作时间不超过8小时，每周休息日为周六、周日，月工资为不低于沈阳最低工资，双方还约定了其他内容。2016年5月1日，闫宏伟与沈阳天赐昊诚人力资源有限公司续签劳动合同，约定：合同期限为2016年5月1日至2018年4月30日；执行标准工时工作制，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日为1日；月工资为不低于沈阳最低工资标准。闫宏伟从2014年8月1日起，由沈阳天赐昊诚人力资源有限公司派遣到用工单位沈阳浑南新城城市管理有限公司工作。2016年9月13日，闫宏伟在沈本大道月星港扫垃圾时被车撞伤。沈阳市浑南区人力资源和社会保障局于2017年4月7日作出沈浑人社工认字（2017）第107号认定工伤决定书认定：闫宏伟内踝骨折、左内踝骨折、跗骨骨折、左骨内侧楔骨骨折，认定工伤。2017年6月29日，闫宏伟所受工伤工伤经沈阳市劳动能力鉴定委员会作出评定为：伤残九级、无生活自理障碍。2018年2月6日沈阳市人民政府办公厅发布《关于推进实施环卫行业市场化改革的指导意见》（沈政办发（2018）45号），2018年6月初沈阳天赐昊诚人力资源有限公司、沈阳浑南新城城市管理有限公司根据文件要求，提前通知闫宏伟在内的劳动合同制人员，由于对环卫行业进行市场化改革，无法继续履行闫宏伟与沈阳天赐昊诚人力资源有限公司签订的《劳动合同书》，双方将于2018年7月7日解除劳动关系，并告知闫宏伟由中标的环卫企业对闫宏伟进行接收。闫宏伟在沈阳浑南新城城市管理有限公司工作至2018年6月30日。2018年6月30日，沈阳天赐昊诚人力资源有限公司向闫宏伟出具了解除了劳动关系证明，载明解除劳动合同原因为单位原因。沈阳天赐昊诚人力资源有限公司支付闫宏伟工资至2018年7月7日。由于闫宏伟与沈阳天赐昊诚人力资源有限公司、沈阳浑南新城城市管理有限公司就赔偿事宜未达成一致意见，闫宏伟亦未到中标的环卫企业工作。沈阳天赐昊诚人力资源有限公司为闫宏伟缴纳的社会保险至2018年6月份。2018年7月18日，闫宏伟向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出沈浑劳人仲不字（2018）632号不予受理通知书。另查明，沈阳浑南新城城市管理有限公司（甲方）与沈阳天赐昊诚人力资源有限公司（乙方）于2014年5月1日签订了《人事代理协议》，约定：第1.4条甲方负责自行招聘员工（丙方），并对丙方进行日常管理、培训、工作任务调配、劳动保护、福利待遇、离职善后等相应工作。乙方受甲方委托负责丙方的社会保险费用缴纳、相关社保待遇手续的办理、公积金缴纳以及工资代发等被委托事项。第7.2条甲方依劳动法律、法规单方解除或终止与丙方劳务关系的，甲方应在妥善体现丙方合法利益的基础上，给予相应的经济补偿的同时，另应以书面形式通知乙方，共同做好丙方的社会保险关系转移、公积金转移等手续的办理工作。第8.3条根据甲、乙、丙三方的权利和义务关系，若丙方因劳动争议诉诸法律，涉及仲裁或诉讼活动时，甲乙双方共同参加；涉及经济赔偿时，由甲方承担。2018年6月11日沈阳浑南新城城市管理有限公司（甲方）与沈阳天赐昊诚人力资源有限公司（乙方）签订补充《协议书》，约定：１、乙方根据甲方提供的人员名单，为员工办理社保五险的停保事宜；２、对于因各种原因导致的甲方派遣制人员离职的，涉及到的各种赔偿责任由甲方全权负责，与乙方无关；３、今后如因各种原因导致的，甲方派遣制人员发生的法律纠纷问题，涉及到的所有经济赔偿责任，均由甲方承担，与乙方无任何关系。一审法院认为，根据沈阳浑南新城城市管理有限公司与沈阳天赐昊诚人力资源有限公司签订了《人事代理协议》约定，沈阳浑南新城城市管理有限公司负责对员工的招聘和解除，沈阳天赐昊诚人力资源有限公司为沈阳浑南新城城市管理有限公司代缴保险、公积金、代发工资等。沈阳天赐昊诚人力资源有限公司、沈阳浑南新城城市管理有限公司签订的《协议书》亦约定：“派遣制人员发生的法律纠纷问题，涉及到的所有经济赔偿责任，均由沈阳浑南新城城市管理有限公司承担，与沈阳天赐昊诚人力资源有限公司无任何关系”。综上，沈阳浑南新城城市管理有限公司应与沈阳天赐昊诚人力资源有限公司系人事代理关系，闫宏伟与沈阳浑南新城城市管理有限公司之间存在事实劳动关系。沈阳浑南新城城市管理有限公司应承担闫宏伟的各种赔偿义务，沈阳天赐昊诚人力资源有限公司不承担责任。根据《工伤保险条例》相关规定，职工因工至残被鉴定为七至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。关于闫宏伟要求沈阳天赐昊诚人力资源有限公司支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，因沈阳天赐昊诚人力资源有限公司已为闫宏伟缴纳工伤保险，此项费用应由工伤保险基金支付，沈阳天赐昊诚人力资源有限公司亦同意在闫宏伟领取完一次性伤残就业补助金后，为闫宏伟申请此项费用，此费用由相关部门予以核领，故本案中暂不予处理。关于闫宏伟要求沈阳天赐昊诚人力资源有限公司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，根据《辽宁省工伤保险实施办法》相关规定，一次性伤残就业补助金以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数，九级为12个月。闫宏伟受伤前12个月平均工资为1,850元，故闫宏伟一次性伤残就业补助金应为22,200元。闫宏伟要求沈阳天赐昊诚人力资源有限公司、沈阳浑南新城城市管理有限公司支付节假日加班费的诉讼请求，闫宏伟工作时间不进行考勤记录，工作时间不固定，闫宏伟没有证据证明其存在加班的事实，闫宏伟在解除劳动合同后，要求沈阳天赐昊诚人力资源有限公司支付节假日加班费的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于闫宏伟要求沈阳浑南新城城市管理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，沈阳浑南新城城市管理有限公司与闫宏伟解除劳动合同的原因系根据政府要求对环卫行业进行市场化改革，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情况，沈阳浑南新城城市管理有限公司应支付闫宏伟解除劳动合同补偿金7,400元（1,850元×4月）。关于闫宏伟要求沈阳浑南新城城市管理有限公司拖欠2017年4月工资的诉讼请求，闫宏伟应发工资为1,527.68元，实际支付闫宏伟2017年4月工资838.46元，沈阳浑南新城城市管理有限公司应支付拖欠2017年4月工资689.22元，沈阳浑南新城城市管理有限公司辩称闫宏伟可能存在缺勤的情况，但没有提供证据，一审法院不予采纳。关于闫宏伟要求沈阳浑南新城城市管理有限公司支付工伤期间工资的诉讼请求，根据《工伤保险条例》相关规定，职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。闫宏伟在受伤后2016年12月至2017年3月及2018年1月、2月、3月、4月期间，沈阳浑南新城城市管理有限公司未按原工资支付闫宏伟工资，共少支付闫宏伟工资3,712元，故对闫宏伟的此项诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院判决：一、沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内向闫宏伟支付一次性伤残就业补助金22,200元；二、沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内向闫宏伟支付解除劳动合同经济补偿金7,400元；三、沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内向闫宏伟支付拖欠的2017年4月工资689.22元；四、沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内向闫宏伟支付拖欠的2016年12月、2017年1月、2017年2月、2017年3月及2018年1月、2月、3月、4月工资共计3,712元；五、驳回闫宏伟的其它诉讼请求。如果沈阳浑南新城城市管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳浑南新城城市管理有限公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于浑南新城公司是否应支付闫宏伟解除劳动关系经济赔偿金的问题。劳动合同法第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《工伤保险条例》第二十二条规定，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。本案中，2018年6月浑南新城公司因环卫行业市场化改革，无法继续向闫宏伟提供工作岗位，致使闫宏伟劳动合同无法履行，经双方当事人协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，浑南新城公司解除劳动合同。闫宏伟因工伤于2017年6月29日鉴定为九级伤残，属于部分丧失劳动能力职工。浑南新城公司依据劳动合同法第四十一条四项规定解除闫宏伟劳动合同违法，应支付闫宏伟经济赔偿金。闫宏伟月2014年8月1日入职，2018年7月7日解除劳动关系，月平均工资1850元，浑南新城公司应支付其经济赔偿金14,800元（1850元×4个月×2倍）。闫宏伟的该项上诉请求本院予以支持，浑南新城公司不支付经济补偿金的上诉请求本院不予支持。关于闫宏伟主张的一次性就业补偿金的计算标准。一次性伤残就业补助金以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定，闫宏伟主张以沈阳市社会平均工资的60%作为计算标准没有法律依据，本院不予支持。关于浑南新城公司是否应按停工留薪期工资支付闫宏伟2018年1月至4月期间的工资。闫宏伟2016年9月发生工伤，2017年6月虽已鉴定为九级伤残，但闫宏伟2017年12月11日28日第二次住院手术治疗，故一审法院判决浑南新城公司按原工资标准支付闫宏伟2018年1月至4月停工留薪期工资并无不当。浑南新城公司的该项上诉请求本院不予支持。综上所述,闫宏伟的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；浑南新城公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初8281号民事判决第一、三、四项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初8281号民事判决第五项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初8281号民事判决第二项为：沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内向闫宏伟支付解除劳动合同经济赔偿金14,800元；四、驳回沈阳浑南新城城市管理有限公司其他上诉请求；五、驳回闫宏伟其他诉讼请求。如果沈阳浑南新城城市管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人沈阳浑南新城城市管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 孙晓芳二〇一九年六月五日法官助理刘强书记员席红跃