广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0103刑初496号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人黄志高，男，1969年7月22日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地广州市白云区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人钱洪亮、容俊，广东正大联合律师事务所律师、实习律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2019]198号起诉书指控被告人黄志高犯非法经营罪，于2019年5月27日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员姚伟明出庭支持公诉，被告人黄志高及其辩护人钱洪亮、容俊均到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市荔湾区人民检察院指控：2018年10月起，被告人黄志高受雇于“老张”（另案处理），明知其不具备烟草专卖许可证，仍然为其多次运输香烟，并从中获利人民币700元。2018年10月21日3时许，被告人黄志高驾驶粤Ａ×××**小货车，将带有“双喜”标识的香烟240000支、“牡丹”标识香烟135000支、“利群”标识香烟195000支（经鉴定，共价值人民币392502元）运输至广州市白云区石井大朗枝园七巷5号仓库时被民警人赃并获。随后民警在上址一楼仓库内查获带有“双喜”标识的香烟525000支、“玉溪”标识的香烟270000支、“云烟”标识香烟285000支、“红塔山”标识香烟300000支、“利群”标识香烟285000支“牡丹”标识香烟15000支（经鉴定，共价值人民币991584元）。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人黄志高无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄志高对公诉机关指控的罪名没有意见，辩称其是只是负责运输，仓库里查获的假烟其不知情，被抓获后才知道运输的是假烟。辩护人钱洪亮提出如下辩护意见：一、起诉书指控的犯罪金额有误，黄志高涉案金额应仅限于车上查获的香烟金额在涉案地点仓库查获的香烟与黄志高无联系；二、本案的定性存在错误，应构成销售伪劣产品罪，且黄志高属于帮助犯，其属于何种犯罪，应根据其主犯来定；三、量刑方面：1.被告人是从犯；2.本案应认定为销售伪劣产品犯罪未遂；3.被告人的犯罪行为在主观上属于间接故意，主观恶性较轻；4.被告人如实供述自己的罪行；综上，恳请法庭对被告人从轻、从宽处罚，对其判处有期徒刑八个月或判处缓刑。辩护人容俊补充发表如下意见：因被告人是家里的主要经济来源，是顶梁柱，其文化水平不高，法律意识淡薄，请法庭考虑到被告人的家庭情况对其从轻处罚。经审理查明：2018年10月起，被告人黄志高受雇于“老张”（另案处理），明知其不具备烟草专卖许可证，仍然为其多次运输香烟。2018年10月21日3时许，被告人黄志高驾驶粤Ａ×××**小货车，将带有“双喜”标识的香烟240000支、“牡丹”标识香烟135000支、“利群”标识香烟195000支（经鉴定，共价值人民币392502元）运输至广州市白云区石井大朗枝园七巷5号仓库时被民警人赃并获。随后民警在上址一楼仓库内查获带有“双喜”标识的香烟525000支、“玉溪”标识的香烟270000支、“云烟”标识香烟285000支、“红塔山”标识香烟300000支、“利群”标识香烟285000支“牡丹”标识香烟15000支（经鉴定，共价值人民币991584元）。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：香烟照片，证实缴获的假烟的情况。厢式小货车及车牌照片，证实被告人运送涉案香烟所使用的车辆的情况。广州市公安局荔湾区分局岭南派出所出具的情况说明：被告人黄志高运输假冒且伪劣香烟所使用的厢式小货车，悬挂车牌为粤Ａ×××**，经公安内部系统检索，无法查询到该车牌货车相关信息资料。手机照片，证实缴获的手机的情况。中国移动通信客户详单、中国电信客户通话记录及开户资料，通话记录，证实被告人黄志高与同案人使用手机联系的情况。受案登记表、立案决定书，证实本案报案及立案情况。抓获经过、破案经过，证实本案被告人于2018年10月21日被当场抓获。广州市烟草专卖局行政执法调查材料，包括案件移交函、案件移交调查情况、价目参考表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、物品清单、违法物品进仓登记表、移送财物清单、证明、广东省烟草专卖局文件、视频录像，证实广州市烟草专卖局查获香烟的情况，且被告人黄志高没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》的记录，车牌号码为：“粤Ａ×××**”汽车在2006年7月1日至2018年10月21日期间没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖品准运证》的记录。广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。广东烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，证实在小货车上缴获的涉案香烟的价值共计392502元，在广州市白云区大朗枝园七巷5号仓库缴获的伪劣卷烟价值共计人民币991584元。搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实本案搜查并扣押物品的情况。现场勘验检查笔录及现场照片，证实对广州市白云区大朗枝园七巷5号的勘验情况。常住人口个人信息表，证实被告人黄志高的身份情况。证人刘某1的证言：广州市白云区大朗枝园七巷5号是我的旧屋，2018年10月的时候已经出租给了一个很肥的男子，我没有他的任何联系方式及身份信息,我有老花也无法辨认出。被告人黄志高的供述及辩解：我只是帮人运输香烟而已。一共运输了五次，我共收到700元人民币运费。每次都是“老张”打电话给我，叫我去到白云区清湖加油站，再由他开车去装货，我在原地等，他装好货后开车出来，再由我接手开，我不知道在哪里装货。前三次是送到石井龙湖的一个停车场，由事先等在停车场的人卸货，搬上另外一辆小货车；后两次是送到石井大朗的一条小巷子里，门牌号为广州市白云区石井大朗枝园七巷5号，有事先等候在那里的人卸货，搬进一个房屋里面，执法人员在屋内检查到的香烟不是由我运输的，是其他人帮他们运输的，我没有见过其他人，但我知道还有其他人帮他们运输假烟，“老张”他们给我讲过。前三次送货，是用我自己的小货车运输的，后两次送货，是用“老张”给我的小货车运输的，那是一辆银色的小货车，车厢用绿色帆布包裹，车牌号码为粤Ａ×××**，没有行驶证，我也就开过两次那台车，没有想着向张老板要行驶证。那些货都是用纸皮箱包装的，第一次送货的时候，我闻到货的味道很大，我问是什么，“老张”没有说。到了第三次送货的时候，我知道那些货其实是香烟。我留意到纸皮箱上面写有“利某”的字样，我问是不是香烟，他说是走私烟，我知道那是违法的，还特意问他有没有事的，他说没事。以上证据，经查属实，足资认定。关于本案定性及犯罪金额的问题。被告人黄志高实施非法运输烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据现有证据，无法证实在广州市白云区石井大朗枝园七巷5号仓库查获的假冒注册商标且伪劣卷烟是由本案的被告人黄志高所运输，因此，被告人黄志高的涉案犯罪金额应认定为392502元，该金额对应的非法经营罪量刑刑档最重，应定非法经营罪。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立，惟指控的金额有误，本院予以纠正。辩护人关于对被告人的犯罪金额应为392502元的辩护意见有理，本院予以采纳；辩护人关于被告人应认定为销售伪劣产品罪的辩护意见于法无据，本院不予支持。本院认为，被告人黄志高无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人黄志高已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，查获的伪劣卷烟尚未销售，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人黄志高受雇于他人，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人黄志高归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。辩护人关于上述方面的辩护意见有理，本院予以采纳。根据被告人黄志高的犯罪情节以及社会危害性，不宜对其适用缓刑，辩护人此方面的辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院》第九条、第十条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第三条、第五条、第六条之规定，判决如下：一、被告人黄志高犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月21日起至2019年12月20日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、扣押的假冒伪劣香烟、手机（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵 丹人民陪审员  梁淑贤人民陪审员  张冠华二〇一九年六月二十六日书 记 员  许书凡梁绮莉