山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1434号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司，住所地晋中市榆次区新建北路**。负责人：宋志文，该公司经理。委托诉讼代理人：张吉祥，男，汉族，1983年3月23日生，该公司员工。上诉人（原审原告）：王来来，男，汉族，1962年7月23日生，寿阳县××镇××村村民，现住本村。委托诉讼代理人：雷文娟，山西中都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋中市海树鑫工贸有限公司，住，住所地晋中市开发区鸣李三水三勘院3-2-1/div>法定代表人：安瑞斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯晓艳，山西均儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李咏刚，男，汉族，1971年6月26日生，榆次区××乡××村村民。被上诉人（原审被告）：刘志杰，男，汉族，1988年9月24日生，榆次区××镇××村村民。上诉人中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司（以下简称“人保晋中公司”）、王来来因与被上诉人晋中市海树鑫工贸有限公司（以下简称“海树鑫公司”）、李咏刚、刘志杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服寿阳县人民法院(2018)晋0725民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人人保晋中公司委托诉讼代理人张吉祥、上诉人王来来及其委托诉讼代理人雷文娟、被上诉人海树鑫公司委托诉讼代理人冯晓艳、被上诉人李咏刚到庭参加诉讼。被上诉人刘志杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。上诉人人保晋中公司上诉请求：依法改判上诉人不承担112654.31元的赔偿责任；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本起交通事故中，上诉人承保车辆司机为肇事逃逸，根据保险合同约定，为商业险拒赔情形。且上诉人尽到了明确告知义务。故上诉人不应当承担商业险理赔责任。上诉人王来来上诉请求：撤销原审判决，依法改判；被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。1.上诉人不认可原审判决采纳的鉴定，且在庭审中上诉人也要求重新鉴定。上诉人王来来于2018年7月9日出院，但是原审法院要求上诉人出院之后一个月内做鉴定，显然违背了司法鉴定规定的出院后三个月做鉴定，因此该鉴定上诉人是不予认可的。2.原审对上诉人误工费的认定是错误的。本案中，上诉人的误工期间应当从事发之日起计算到2018年8月13日，计230天，而不是原审认定的120天。另，上诉人事发前是在山西省煤炭运销集团晋中紫金煤业有限公司工作,即使没有证据证明收入状况的，也可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。即应当依据煤炭行业平均工资计算，而不是原审法院认定的一天100元计算。因此，原审法院认定上诉人王来来误工时间和误工费用是错误的。二、原审法院对上诉人精神抚慰金只字未提。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”原审法院在庭审时针对该赔偿未予以支持，因此希望二审法院在查清事实后，对上诉人的精神抚慰金予以支持。被上诉人海树鑫公司辩称，1.涉案车辆实际运营人是李咏刚，答辩人是车辆登记车主，不应当承担赔偿责任。2.王来来没有证据证明其实际误工损失和精神损失，其关于误工费和精神抚慰金的主张不予支持。3.保险公司关于刘志杰系肇事逃逸的抗辩没有证据支持，不应当免除保险公司责任。被上诉人李咏刚辩称，答辩人的车没有逃逸，其他没有意见。被上诉人刘志杰未到庭，亦未提交书面答辩意见。一审原告王来来向一审法院起诉请求：判令一审四被告赔偿王来来医药费、护理费等各项经济损失共计214866.31元；全部诉讼费由一审四被告承担。庭审中，王来来增加诉讼请求，增加残疾赔偿金和护理费共计57992元，主张各项损失共计272858.31元。一审法院认定事实：2017年12月20日7时5分，刘志杰驾驶晋Ｋ×××**(晋Ｋ×××**)重型半挂牵引车，从寿阳到榆次，行至郭峪线××小学西××处，与王来来骑行的二轮电动车相撞，肇事后驾车驶离现场，造成王来来受伤及二轮电动车损坏的交通事故。寿阳县公安局交通警察大队作出寿公交认字[2018]第00006号道路交通事故责任认定书，认定刘志杰承担本次事故的全部责任，王来来无责任。刘志杰申请复核后，山西省晋中市公安局交警支队作出公交复字[2018]第006号道路交通事故认定复核结论予以维持。事故发生后王来来被送往晋中市第一人民医院住院治疗，诊断为1、脑挫裂伤、头部外伤、蛛网膜下腔出血、双侧硬膜下出血、左侧硬膜外出血、颅底骨折、脑脊液耳漏、颅骨骨折、头皮擦伤、头皮血肿；2、胸部外伤、肋骨骨折；3、腰部外伤、右手外伤等，住院33天后，于2018年1月22日出院，花住院医药费61380.01元，之后王来来于2018年6月19日第二次到晋中市第一人民医院住院治疗，诊断为：颅骨缺损,头部外伤术后，住院20天后，于2018年7月9日出院，花住院医疗费51009.4元。期间花门诊医药费共计3164.9元。以上医疗费总计115554.31元。人保晋中公司垫付医疗费用10000元。王来来起诉后，向该院提出鉴定申请，要求对其伤残等级进行鉴定，经晋中市中级人民法院委托山西正名司法鉴定所进行鉴定，2018年8月14日该鉴定所出具了正名司鉴[2018]法医临鉴字第053号山西正名司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为“王来来外伤致脑挫裂伤、脑内血肿、颅底骨折，部分脑组织清除术后，构成九级伤残”。王来来向该鉴定所交纳鉴定费1500元。一审被告对司法鉴定意见书无异议，王来来对此有异议，但未提供足以反驳的相关证据，故对该司法鉴定意见书该院予以确认。王来来现主张医疗费117640.31元（其中住院费112389.41元，门诊费3164.9元、外购药2086元）、误工费、护理费、住院伙食补助费5300元、营养费1800元、残疾赔偿金（计算标准为2017年农村居民可支配收入10788元）、鉴定费1500元、交通费共计272858.31元。另查明：肇事车辆晋Ｋ×××**（晋Ｋ×××**）重型半挂牵引车登记在海树鑫公司名下，系该车实际车主李咏刚以分期付款的方式向该公司购得。晋Ｋ×××**（晋Ｋ×××**）重型半挂牵引车以海树鑫公司的名义在人保晋中公司投保交强险（保险期间为2017年3月8日至2018年3月7日）和商业第三者责任保险并不计免赔（保险限额为100万元，保险期间为2017年3月23日至2018年3月23日），事故发生在保险期间内。再查明，王来来于2018年1月向该院提出诉前保全申请，要求对登记在海树鑫公司名下的肇事车辆晋Ｋ×××**（晋Ｋ×××**）采取保全措施，并向该院交纳保全费1270元，该院依法裁定采取了保全措施。一审法院认为，本案所涉交通事故山西省寿阳县公安局交通警察大队作出寿公交认字[2018]第00006号《道路交通事故认定书》，认定刘志杰负本次事故的全部责任，刘志杰申请复核后，山西省晋中市公安局交通警察支队作出公交复字[2018]第006号道路交通事故认定复核结论予以维持，故该院对该道路交通事故认定书予以确认，该认定书可以作为认定该交通事故的事实和责任划分的依据。刘志杰负事故的全部责任，王来来无责任，对于王来来因交通事故产生的损失，刘志杰应当承担全部赔偿责任。因事故发生时刘志杰系晋Ｋ×××**（晋Ｋ×××**）重型半挂牵引车的雇佣司机，故应由该肇事车辆的实际车主即李咏刚承担赔偿责任。晋Ｋ×××**（晋Ｋ×××**）重型半挂牵引车在人保晋中公司投有交强险和商业第三者责任保险，人保晋中公司首先应当在交强险分项限额范围内予以赔偿，不足部分在商业第三者责任保险限额范围内予以赔偿。庭审中，人保晋中公司辩称本次交通事故司机刘志杰为肇事逃逸，依照投保人和保险公司之间的保险合同约定，肇事逃逸系免责条款，故在商业第三者责任保险范围内不予赔付，但人保晋中公司未提供对保险合同中免除保险人责任的条款已尽到明显提示和明确说明义务的相关证据，人保晋中公司应承担举证不利的法律后果，该保险条款依法不产生法律效力，故王来来的损失在交强险范围内赔付不足的，应由人保晋中公司在商业第三者责任保险的限额范围内予以赔偿。海树鑫公司系肇事车辆晋Ｋ×××**（晋Ｋ×××**）的登记车主，依法不承担责任。对于王来来的损失该院依法认定如下：1.医疗费。王来来主张住院及门诊医疗费115554.31元，有王来来提供的医疗费票据证实，符合法律规定予以支持；王来来主张的外购药，仅提供购药票据，未提供医院出具的处方及诊断证明相互印证，无法证明所购买的药品与王来来因交通事故造成其受伤有关联，故该院对王来来主张的外购药不予支持。2.误工费。王来来未提供证据证明有固定收入，按照有关规定，应按照每天100元计算误工费，关于误工期限，王来来主张计算至定残前一日230天，该院认为应参照道路交通事故受伤人员医疗终结时间分类目录相关标准，同时考虑王来来伤情，该院酌情确定王来来的误工期为120天，误工费确定为12000元。3.护理费。王来来主张按居民服务业标准每天106元计算，应予支持，关于护理期限，应按住院天数53天计算，护理费为5618元。4.住院伙食补助费。应当参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，王来来住院53天，共计5300元。5.营养费。根据王来来伤情及住院治疗情况，该院酌定王来来的营养期为60天，按照每天30元计算，营养费为1800元。6.残疾赔偿金。王来来系农业户口，被鉴定为九级伤残，王来来主张按山西省2017年农村居民人均可支配收入10788元标准计算，残疾赔偿金为43152元（伤残等级系数0.2，计算20年）。7.鉴定费。王来来为进行伤残等级评定支出鉴定费1500元，有票据证实，应予支持。8.交通费。交通费应以正式票据为准，王来来提供的交通费正式票据为2074元，故该院确定交通费为2074元。以上损失共计186998.31元。其中医疗费、住院伙食补助费、营养费计122654.31元，人保晋中公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿王来来10000元，剩余112654.31元，由人保晋中公司在商业第三者责任保险范围内赔偿；误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费计64344元，人保晋中公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿。综上，人保晋中公司应在交强险分项限额内赔偿王来来74344元，在第三者责任保险范围内赔偿王来来112654.31元，共计186998.31元。因人保晋中公司已垫付医药费10000元，故应在保险赔偿款中予以扣除。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司于判决生效之日起二十日内赔偿王来来各项损失计176998.31元；二、驳回王来来的其余诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点有三：一、山西正名司法鉴定所的鉴定意见应否采信。经核实，该鉴定意见是王来来起诉后，向一审法院提出鉴定申请，一审法院组织双方当事人协商选择鉴定机构后，通过本院委托山西正名司法鉴定所作出，且鉴定时王来来在家属陪同下到该鉴定所进行了现场检验。该伤残鉴定程序合法、鉴定机构和鉴定人员均有相应资质，现上诉人王来来虽持有异议，但其理由不符合法定的重新鉴定依据，一审法院采信该鉴定意见并无不当。二、王来来的误工费和精神损害抚慰金应如何认定。关于误工费，王来来一、二审均未提交其有固定收入的证据，亦未证明其实际的误工损失，参照本地司法实践，按无固定收入人员每日计算100元误工费，已最大程度地保护王来来的诉讼权益。关于误工天数，王来来主张计算至定残前一日，但根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及道路交通事故受伤人员医疗终结时间分类目录相关标准，结合王来来伤情，一审法院酌情认定误工期为120天并无不妥。关于精神损害抚慰金，从王来来一审提交的赔偿明细以及庭审中对诉讼请求的陈述，可知王来来在一审期间并未提出该项诉求，二审时提出此项上诉主张，本院难以支持。三、人保晋中公司应否承担赔偿责任。上诉人人保晋中公司主张刘志杰为肇事逃逸，根据保险合同的约定，属于商业拒赔情形，但人保晋中公司并未提供证据证明其对保险合同中免除保险人责任的条款已尽到提示义务，本院无法认定该保险条款产生法律效力，故对人保晋中公司的上诉请求依法不予支持。综上所述，上诉人人保晋中公司、王来来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8644元，由中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司承担2553元，王来来承担6091元。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 申子西二〇一九年六月二十八日书记员 李嘉欣