黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1357号上诉人（原审被告）：赵广威，男，汉族，1985年8月28日出生，无职业，住黑龙江省肇东市。上诉人（原审被告）：庞国立，男，汉族，1981年8月24日出生，无职业，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：范准，黑龙江珍珑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡云飞，男，汉族，1989年6月11日出生，无职业，现住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：郑晓东，黑龙江欲凌律师事务所律师。上诉人赵广威、庞国立因与被上诉人胡云飞民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵广威、庞国立上诉请求：1.请求撤销（2018）黑0691民初1658号民事判决，改判上诉人不承担给付义务或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人从被上诉人处借款13万元的事实是错误的，上诉人虽与被上诉人签订借款合同，但被上诉人并未将借款交付给上诉人。借款合同是实践性合同，根据《合同法》自然人之间的借款合同自出借人提供借款时生效，因此，双方之间签订的借款合同未生效。二、上诉人一审中未参与庭审，实际借款情况并非如此。大庆市融鑫典当公司专门从事办理贷款业务，对外承接车辆抵押贷款。2016年3月上诉人因急于用钱，将车牌号为黑Ｎ×××**帕萨特抵押给大庆市融鑫典当有限公司，向其借款13万元，约定利息3分，但利息需要先从本金中扣除。上诉人按照融鑫典当公司的要求与被上诉人签订本金13万元的借款合同及收据。但上诉人并未收到被上诉人交付的借款，而是被上诉人父亲胡海国（融鑫典当公司的法定代表人）在2016年3月19向上诉人银行卡转款125900元。上诉人显然是以借贷为业，根据相关规定，双方的借款合同应为无效。三、被上诉人实际借款金额125900元。出借人事先扣除了利息。四、一审法院认定上诉人将一台20**年的凌志ES350汽车用以抵顶借款利息和部分借款本金的事实是错误的。合同中约定的流质条款应认定为无效。上诉人在被上诉人处借款时，是以车牌号为黑Ｎ×××**帕萨特抵押抵押给被上诉人用于担保借款，并非是在2017年8月15日以2008年的凌志ES350汽车用于抵顶借款利息。上诉人将该车在肇东市提档至被上诉人处，将车落在被上诉人名下，后由被上诉人处分。根据《担保法》规定流质无效。五、未经评估作价无法估算2008年限的凌志ES350汽车当年的市场价格是多少，能够抵多少本息。六、双方之间约定的利息已超过了，除了已还不超过36%部分，借款实际金额及利息需重新计算。七、王宇已代融鑫典当公司收回本金8万元，上诉人已清偿全部借款。综上，上诉人已清偿全部借款，双方不存在债权债务关系。胡云飞答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。理由是原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。胡云飞向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告借款本金114350元；二、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告胡云飞与被告赵广威、庞国立于2016年3月18日签订借款合同一份，约定由二被告向原告借款13万元，月利息为2925元，借款期限自2016年3月18起至2016年7月18日止，每月利息为2925元，被告向原告出具收条和借条各一份，被告赵广威、庞国立在借款期间内偿还原告四个月利息，借款到期后经原告催要，2017年8月15日交付原告一台20**年限的凌志ES350汽车车辆用以顶抵借款利息和部分借款本金元，剩余本金114350元至今未还。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告胡云飞与被告赵广威、庞国立签订借款合同，并向被告支付了借款本金130000元，被告赵广威、庞国立向原告出具收条及借条，且有本人签字、捺印，故被告赵广威、庞国立向原告胡云飞借款的事实客观存在，原、被告意思表示真实，不违反国家法律强制性规定，双方之间的借贷关系合法有效，被告赵广威、庞国立应当向原告胡云飞偿还借款，结合原告自认被告以车辆抵扣部分借款本金，对于原告胡云飞要求被告赵广威、庞国立偿还借款本金114350元的诉讼请求，本院依法支持。自依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告赵广威、庞国立于本判决生效之日起十日内给付原告胡云飞借款本金114350元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2588元，由被告赵广威、庞国立共同负担。二审期间上诉人又提交如下证据：一、中国农业银行银行卡交易明细清单一份。欲证明上诉人实际收到的借款金额为125900元。实际出借人并非胡云飞，而是大庆市融鑫典当有限公司法定代表人胡海国，将该笔借款转入庞国立账户中。实际出借人应为大庆市融鑫典当有限公司。二、大庆市融鑫典当有限公司企业信息一份及微信截图两张。欲证明大庆市融鑫典当有限公司法定代表人为胡海国，该公司是以从事民间借贷为业务的公司，在民间以房产抵押，车辆抵押对外进行借贷。三、收条一张（复印件）。欲证明2017年8月9日大庆市融鑫典当有限公司工作人员王宇收到上诉人庞国立给付的借款8万元。证明庞国立已经偿还借款8元。被上诉人质证称，证据一对真实性没有异议，但对证明的问题有异议。胡海国是胡云飞的父亲，转汇的金额确实是125900元，但同时胡云飞又给付被告庞国立现金4100元。出借人是胡云飞，只不过胡云飞通过他父亲的账号转款而已。与胡海国是否为金融典当公司的法人没有关联性。而且该份证据在一审时已经客观存在，依照证据规定，二审中不应作为新证据。证据二与本案没有关联性。证据三，首先该证据是复印件，无法证明上诉人的问题。不予质证。本院认为，被上诉人对证据一的真实性无异议，本院予以采信。证据二与无本案无直接关联性，本院不予采信。证据三虽然是复印件，本院将结合其他证据综合认定。本院二审所查明事实如下，胡云飞与赵广威、庞国立于2016年3月18日签订借款合同一份，约定由二上诉人向上诉人借款13万元，月利息为2925元，借款期限自2016年3月18起至2016年7月18日止，上诉人向被上诉人出具收条和借条各一份，2016年3月19日上诉人收到被上人父新胡海国银行转款125900元。胡云飞自称赵广威、庞国立偿还了借款期间内四个月的利息，借款到期后经其催要，2017年8月9日上诉人交付一台20**年限的凌志ES350汽车车辆作价8万元，用以顶抵借款利息和部分借款本金。本院认为，本案系民间借贷纠纷。双方当事人签订了借款合同，双方形成了借款的合意，上诉人称其与被上诉人父母开办的典当公司之间形成借款关系缺乏证据证实。虽然不是胡云飞支付的款项，但由其父亲代为支付款项符事法律规定。由于履行的打款凭证只有125900元，上诉人称另行支付现金4100元，无充分证据证实，本院认定实际出借本金为125900元。关于利息认定问题。双方约定的利息为每月2925元，已超出年利率24%但不超过年利率36%，由于借期内的利息已按约偿还，对于逾期利息可按照借期内的利率认定，对于已偿还部分可按月息2925元予以保护，未偿还部分只能按年利率24%予以保护。对于王宇出具的8万元收条，虽然是复印件，被上诉人不认可，但同时又自认以车抵债8万元且是通过王宇收到的，故本院认定被上诉人于2017年8月9日收到了上诉人偿还的8万元。上诉人偿还的8万元依法应先按月利2925元扣除利息再冲抵本金，即从2016年7月19日开始计算至2017年8月9日的利息为37050元，余款42950元应冲抵本金，即到2017年8月9日止上诉人尚欠被上诉人本金即82950元（125900元-42950元）。综上，结合二审期间当事人提供的新证据及新查明的事实，本院认为，一审认定事实不清，依法应予纠正。对上诉人的上诉请求予以部分支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：变更黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初1658号民事判决判项为“上诉人赵广威、庞国立于本判决生效后十日内向上诉人胡云飞给付借款本金82950元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2588元，二审案件受理费2587元，由上诉人由上诉人赵广威、庞国立承担4000元，由被上诉人胡云飞承担1175元。本判决为终审判决。审判长 胡海陆审判员赵楠审判员 王      宣二〇一九年六月十七日法官助理姜雅文书记员刘颖