山西省长治市潞州区人民法院民事判决书（2019）晋0411民初13号原告：中化二建集团第三安装工程有限公司住所地：太原市晋源区长风商务区谐园路9号化建大厦1811室法定代表人：于建云,职务：总经理。委托诉讼代理人：赵武红、王欣，中化二建集团第三安装工程有限公司员工。代理权限为特别授权。被告：韩旭兵，男，1973年6月17日出生，汉族，住太原市娄烦县，住太原市娄烦县。委托诉讼代理人：彭新、王梦丽，山西振坤律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告中化二建集团第三安装工程有限公司与被告韩旭兵劳动争议纠纷一案，本院于2018年6月13日立案，2018年8月31日作出（2018）晋0411民初901号民事判决：原告中化二建集团第三安装工程有限公司与被告韩旭兵之间不存在劳动关系。判后，被告韩旭兵提起上诉。2018年12月18日长治市中级人民法院作出（2018）晋04民终2715号民事裁定书，裁定：一、撤销山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初901号民事判决；二、本案发回山西省长治市郊区人民法院重新审理。本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序重新组成合议庭，于2019年3月21日公开开庭审理了本案。原告中化二建集团第三安装工程有限公司的委托诉讼代理人赵武红、王欣，被告韩旭兵及其委托诉讼代理人彭新、王梦丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：依法确认原、被告之间不存在劳动关系。事实和理由：被告韩旭兵于2017年2月8日受他人雇佣，在原告并不知情的情况下到原告南耀项目部工地（长治市郊区西白兔乡南村）从事管道安装工作，工资由案外人张某张某张某支付。2017年2月26日，被告在工作过程中受伤，被送往首钢长钢医院进行治疗，后转至太原市中心医院治疗。治疗期间，张某张某张某支付了全部医药费。2018年被告向劳动仲裁部门申请仲裁，仲裁部门认定原、被告之间存在劳动关系。但原告认为原、被告之间不存在劳动关系，理由为：依据劳社部发（2005）12号文件的规定，用人单位与劳动者构成劳动关系，必须满足的条件是用人单位制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；认定劳动关系还可以参照招工招聘登记表、考勤记录等凭证。而被告的劳动报酬并不是由原告支付，而是由张某张某张某支付。且被告在原告处也没有缴纳社会保险的记录，更无工作证、招聘登记表等资料。被告提供的证据缺乏关联性，不能直接依据被告所提供的工伤认定申请中止书、医疗诊断书、住院通知书等证据确认双方存在劳动关系。根据《劳动法》相关规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、自愿平等、协商一致的原则。订立劳动合同必须是双方真实意思表示，是双方协商一致的结果。本案中，被告是经人介绍到原告处工作的，工资及人事管理由张某张某张某负责，二者间系雇佣关系，与原告不存在任何关系。综上，原被告间不存在劳动关系，为维护原告合法权益，特提出上述诉讼请求，望予支持。被告韩旭兵辩称，1、关于依据劳社部发（2005）12号文件第4条规定，建筑施工企业将工程业务或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公受伤死亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。综上，原被告之间的法律关系符合上述规定，劳动关系依法成立。原告为证明自己主张，向本院提交的证据有：2017年12月8日由中化二建集团公司与山西华建宏业劳务建筑有限公司签订《建设工程劳务分包合同》一份。证明在该合同中张某张某张某是华建劳务公司的委托代理人，也就是代表华建公司，故本案被告在仲裁委对原告提出仲裁申请，主体不适格。经庭审质证，被告对原告提交上述证据的质证意见是：对真实性和关联性有异议。理由为：1、该项目的开工时间是2017年12月4日，本案被告受伤时间是2017年2月26日，本案分包合同分包项目与发生事故的南耀项目并非同一项目。该分包合同的承包人是中化二建集团公司，而非本案的原告中化二建集团第三安装工程有限公司，该证据不能证明原告的待证事实成立。2、从仲裁到一审二审，作为本案的原告从没有向法庭提交该份证据，该份证据存在事后杜撰的嫌疑。被告为反驳原告的诉请，向法庭提交的证据有：第一组证据：1、韩雪峰证人证言；2、韩旭东证人证言；3、太原市中心医院诊断治疗建议书；4、太原市中心医院住院通知书；5、太原市中心医院住院病历；6、被告工作地点与事发指认视频两份。以上证据证明被告于2017年2月26日在南耀项目部工地作业时发生事故受伤，经医院诊断多处骨折，并住院进行治疗。第二组证据：仲裁庭审笔录（83页倒数二行）、仲裁庭审笔录（81页第七行）、被告工资流水清单6页（均为复印件）。以上证据证明张某张某张某为中化二建第三安装公司的职工，且担任劳务队长。张某张某张某雇佣被告及发放工资的行为是职务行为。同时用人单位存在业务违法分包情形，根据规定原被告之间已形成事实上的劳动关系。第三组证据：2017年12月21日电话录音光盘、2018年2月被告签到视频光盘1张。证明被告在工作期间，原被告之间曾经签订过劳动合同及安全协议，张某张某张某认可被告在原告处工作的事实。第四组证据：照片4张。证明被告在原告处工作，接受原告的监督与管理，签到签退。第五组证据：被告及工友着工作服、佩戴安全帽照片4张。证明被告为原告提供了基本的劳动条件和安全防护设施，包含工作服和安全帽。第六组证据：调解视频影像一份。证明事故发生后，被告前往中化二建南耀项目部与负责人就赔偿事宜进行过协商，项目部对被告在工作时间受伤的事实予以认可。原告对上述证据的质证意见是：第一组证据中证人韩某韩某韩某未到庭，且韩旭东与被告系亲属关系，对证言的真实性不认可；证据3、4、5、6能够证明的是原告受伤及治疗过程，与本案没有必然的关联性；第二组证据真实性无异议，但对证明内容有异议，即证明内容与本案无关，不能证明原被告之间存在劳动关系；第三组证据，因证人张某张某张某没有出庭，且张某张某张某的行为也不能代表原告，不属于职务行为，故不予认可；第四组证据，所提供的照片看不出来是哪个工地，也不能证明被告接受原告的监督和管理，且被告不是原告正式招用的工人，故不予认可；第五组证据，因临时进入工地也需戴安全帽和穿工作服，不能据此证明被告在此工地就是原告的工人；第六组证据，无法证明原被告之间进行过调解，原被告之间并未商谈赔偿事宜，故不予认可。对原、被告所举证据，本院认定如下：原告所举证据中化二建集团公司与山西华建宏业劳务建筑有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》一份，对该证据的真实性予以认可，但该合同订立的时间是2017年12月8日，被告受伤的时间是2017年2月8日。该分包合同与本案被告发生受伤事故没有关联性。被告所举的五组证据可以证明被告在原告施工的工地劳动过程中受伤，不能证明被告系原告雇佣的工人，也不能证明原、被告双方存在劳动关系，对被告提供上述证据的真实性予以采信，对证明内容不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月8日，被告韩旭兵经其哥韩旭东（中化二建四公司的职工）介绍，到张某张某张某负责的南耀项目部工程队从事管道安装工作。被告韩旭兵在南耀集团项目部工地工作期间，带班队长是刘建民，工资由张某张某张某个人发放。被告韩旭兵与原告中化二建集团第三安装工程有限公司没有签订过劳动合同。2017年2月26日，被告韩旭兵在工作中受伤，张某张某张某的姐夫将被告送至首钢长钢医院治疗，后张某张某张某将被告转院至太原市中心医院治疗。被告在庭审中认可张某张某张某雇佣刘建民为带班队长对被告进行管理。另查明，2017年中化二建集团有限公司承揽山西南耀集团昌晋苑焦化有限公司煤气化替代焦炉煤气综合利用项目，原告中化二建集团第三安装工程有限公司是中化二建集团公司的子公司，在南耀项目部施工。2017年12月8日中化二建集团有限公司与山西华建宏业建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务分包合同》一份，将部分工程分包给山西华建宏业建筑劳务有限公司。张某张某张某是原告中化二建集团第三安装工程有限公司的职工，作为山西华建宏业建筑劳务有限公司的委托代理人与中化二建集团有限公司签订的分包合同，在南耀项目部工作。本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。依据劳动部（2005）12号《关于确定劳动关系事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告韩旭兵经人介绍到原告施工的工地进行管道安装工作，其在工作中直接管理人为带班队长刘建民，工资由张某张某张某个人支付。刘建民系张某张某张某雇佣的管理人员，不是原告单位的职工。由此可见，被告在工作期间不受原告管理，劳动报酬也不是由原告发放，虽被告从事的工作属于原告业务的组成部分，但依据2015年12号《关于确定劳动关系事项的通知》规定，劳动关系成立必须同时符合上述三个条件才能成立，原、被告之间没有同时符合上述三个条件，故双方不成立劳动关系。对于被告辩称其穿戴原告单位的服装、安全帽，持有被告单位的出入证，以此来证明原被告存在劳动关系的意见，本院认为，该证据均属于认定是否存在劳动关系的形式要件，并不能证明原被告双方之间存在事实上的劳动关系。对于被告主张依据劳动部（2005）12号《关于确定劳动关系事项的通知》第四条规定确认原、被告双方存在劳动关系的意见，本院认为，该条规定是建筑施工、矿山企业等用人单位将业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。该条规定系指劳动者受伤时，实际施工人缺乏赔偿能力情况下，确定赔偿主体的规定。本案原告如存在违法分包工程给不具备用工主体资格的组织或自然人情形，原告也只能作为用工主体承担对被告的民事赔偿责任，而并不能得出原、被告之间存在劳动关系的结论。故对被告的上述辩解意见不予采纳。综上所述，原、被告不存在建立劳动关系的合意，原告现有证据不能证明原、被告双方存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《关于确定劳动关系事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：原告中化二建集团第三安装工程有限公司与被告韩旭兵之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告韩旭兵承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长 龚垣峰人民陪审员 暴安萍人民陪审员 申 宏 二〇一九年六月二十五日书 记 员 董丽霞