广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂08刑终9号 原公诉机关广西壮族自治区贵港市港北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁添华，男，1993年11月30日出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，初中文化，无业，住港**。曾因犯贩卖毒品罪于2014年12月2日被判处有期徒刑六个月，2015年3月22日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪于2016年1月13日被判处有期徒刑九个月，同年8月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪并吸食毒品于2018年1月25日被行政拘留，同年2月6日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 辩护人黄恒燕，广西元丰律师事务所律师。 辩护人梁少华，广西元丰律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）朱茂锋，男，1991年10月15日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，无业，住博白县。因涉嫌运输毒品并吸食毒品于2018年1月6日被行政拘留，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2018年1月18日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）倪祖富，男，1984年10月24日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，小学文化，无业，住兴业县。因涉嫌犯贩卖毒品罪并吸食毒品于2018年1月31日被行政拘留，同年2月6日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 辩护人黄伟，广西元丰律师事务所律师。 辩护人覃寿平，广西元丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏鹏，男，1989年9月27日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，无业，住博白县。因涉嫌犯运输毒品罪并吸食毒品于2018年1月6日被行政拘留，同月18日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）梁伟，男，1994年5月10日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，无业，住灵山县。因涉嫌犯运输毒品罪并吸食毒品于2018年1月6日被行政拘留，同月18日被强制隔离戒毒，同年2月13日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）朱军，男，1995年4月12日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，住博白县。因吸食毒品于2018年1月6日被行政拘留十四日，因涉嫌犯运输毒品罪于同年4月8日被刑事拘留，同月11日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 广西壮族自治区贵港市港北区人民法院审理贵港市港北区人民检察院指控原审被告人梁添华、朱茂锋犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人倪祖富犯贩卖毒品罪、原审被告人苏鹏、梁伟、朱军犯运输毒品罪一案，于二〇一八年十一月二十八日作出（2018）桂0802刑初427号刑事判决。宣判后，原审被告人梁添华、朱茂锋、倪祖富、苏鹏、梁伟、朱军不服判决，提出上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月13日公开开庭审理了本案，贵港市人民检察院指派检察员黄曾建出庭履行职务，上诉人梁添华及其辩护人黄恒燕、梁少华、上诉人倪祖富及其辩护人覃寿平、上诉人朱茂锋、苏鹏、梁伟、朱军等到庭参加诉讼。案经贵港市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2018年1月4日下午,被告人梁添华、朱茂锋合谋共同出资到玉林市兴业县购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）和MDMA（俗称“奶茶”）用于贩卖、吸食。当日晚饭后,由被告人苏鹏驾驶车牌号为桂Ｒ×××××的大众牌小轿车搭载被告人朱茂锋、朱军、梁伟从贵港市城区出发前往玉林市兴业县购买毒品。当日22时许，朱茂锋到达兴业县馒头岭加油站，与外号叫“一哥”的男子联系，并根据“一哥”的安排以25600元人民币向外号叫“兴古”的男子购买了2包毒品氯胺酮，然后与苏鹏、朱军、梁伟一起吸食，感觉纯度不高，又再次联系“一哥”、“兴古”更换了1包毒品氯胺酮。之后，朱茂锋又与苏鹏、朱军、梁伟一起到兴业县一大榕树下，以人民币18000元向被告人倪祖富购买了100小包毒品MDMA，由梁伟带上车，再由朱军藏匿在车上。次日凌晨1时许，当朱茂锋、苏鹏、朱军、梁伟驾车运输购买到的毒品回到贵港市港北区罗泊湾大桥头十字路口红绿灯处时，即被公安民警查获。经称量,查获的毒品氯胺酮净重共97.79克、MDMA净重共127.5克。2018年1月24日,民警抓获被告人梁添华后，根据其供述，在贵港市港北区角博利台球俱乐部一卫生间内查获其存放于此的毒品甲基苯丙胺、氯胺酮混合物17.46克，MDMA1.75克，尼美西泮19.02克。另查明，被告人朱军因涉嫌运输毒品于2018年1月5日凌晨被公安机关当场查获后，又因吸食毒品于2018年1月6日被决定行政拘留十四日，同月11日被释放，同年4月8日经公安机关电话传唤，主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。 原判认定上述事实,有受理案件登记表、立案决定书、到案经过、情况说明、户籍证明、车票、机动车登记信息表、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、现场检测报告书、尿液检测笔录及尿液检测照片、行政处罚决定书、建议停止执行拘留复函、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书及释放证明书、辨认笔录及被辨认人员照片,证人韦某、杨某、李某1、李某2、谭某的证言,现场勘验笔录、现场图、现场照片、指认照片，高速路收费站监控视频、截图、ATM机监控视频、截图、加油站监控视频、截图等视听资料,检验鉴定报告,被告人梁添华、朱茂锋、倪祖富、苏鹏、梁伟、朱军的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人梁添华贩卖、运输毒品氯胺酮97.79克、MDMA128.5克，被查获用于贩卖的毒品甲基苯丙胺、氯胺酮混合物17.46克，MDMA1.75克，尼美西泮19.02克，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人朱茂锋贩卖、运输毒品氯胺酮97.79克、MDMA128.5克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人苏鹏、朱军、梁伟为他人运输毒品提供帮助，共运输毒品氯胺酮97.79克、MDMA128.5克，他们的行为已构成运输毒品罪；被告人倪祖富贩卖毒品MDMA128.5克，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，梁添华、朱茂锋、苏鹏均起主要作用，系主犯，依法应当按照他们所参与的全部犯罪处罚；朱军、梁伟起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。梁添华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。梁添华曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又再犯，是毒品再犯，依法应当从重处罚。案发后，朱军能主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。梁添华、朱茂锋、倪祖富、梁伟到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第五十九条的规定，判决：一、被告人梁添华犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；二、被告人朱茂锋犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；三、被告人倪祖富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；四、被告人苏鹏犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；五、被告人梁伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八千元；六、被告人朱军犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七千元。 梁添华上诉及其辩护人提出，1.梁添华没有参与运输毒品，不构成运输毒品罪；2.认定公安机关在博利台球俱乐部内查获的毒品是梁添华用于贩卖的证据不足，该部分毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚，梁添华主动供述公安机关尚未掌握其非法持有毒品的犯罪事实，构成自首；3.梁添华与朱茂锋共同出资50%的毒资购买毒品，梁添华贩卖毒品的数量应是梁添华与朱茂锋共同购买毒品数量的一半；4.查获的毒品属于混合型或成分复杂的新型毒品，存在大量掺假的可能，应当作出毒品含量鉴定；5.梁添华未实施到贩卖毒品的行为，属于犯罪未遂；6.梁添华到案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。 朱茂锋上诉提出，1.其到案后如实供述同案人梁添华及毒品上家某富，有立功表现；2.原判对查获的毒品没有做含量鉴定，导致对其量刑过重。 倪祖富上诉及辩护人提出，1.原判认定公安机关从桂Ｒ×××××小汽车上查获的毒品是从倪祖富处购买的事实不清，证据不足；2.原判没有对查获的毒品做含量鉴定，属事实不清；3.倪祖富向公安机关检举揭发毒品上家，具有立功表现。 苏鹏上诉提出，1.其不知道朱茂锋去玉林市是购买毒品，没有运输毒品的主观故意；2.如其构成运输毒品罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 梁伟上诉提出，本案查获的毒品属于新型毒品，不能按照毒品MDMA的规定对其量刑，请求二审对其从轻处罚。 朱军上诉提出，1.查获的毒品MDMA含量较低，应做毒品含量鉴定并将毒品纯度折算后量刑；2.其是从犯，且有自首情节，原判对其量刑过重。 贵港市人民检察院出庭意见是，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，本案案发的时间、地点、经过与一审判决查明的事实相同。一审判决据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，具有关联性，且均经庭审质证，查证属实，本院依法予以确认。 针对上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院结合案件事实及相关法律规定，综合评判如下： （一）关于梁添华、倪祖富及其辩护人、朱茂锋、朱军提出在桂Ｒ×××××小汽车查获的毒品氯胺酮和MDMA应做毒品含量鉴定以及梁伟提出查获的毒品MDMA属新型毒品，不应按MDMA的规定对其量刑的上诉、辩护意见，经查，公安机关在桂Ｒ×××××小汽车查获的毒品氯胺酮和MDMA均是成分单一的毒品，依法应以查获的毒品数量计算，不以纯度折算，查获毒品未作毒品含量鉴定并无不当，公安机关没有对在博利台球俱乐部内查获的混合型毒品作含量鉴定并不影响对梁添华的定罪和量刑，没有做含量鉴定的必要；原判根据毒品种类的相关规定对上诉人进行定罪、量刑正确，故对上述上诉、辩护意见不予采纳。 （二）关于梁添华及其辩护人提出的梁添华不构成运输毒品罪、认定公安机关在博利台球俱乐部内查获的毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚、梁添华贩卖毒品的数量应是梁添华与朱茂锋共同购买毒品数量的一半、梁添华属于贩卖毒品犯罪未遂以及梁添华到案后如实供述罪行的上诉、辩护意见，经查，原判对上述辩解、辩护意见均已作出充分的评判，评判理由正确，二审不再赘述。 （三）对梁添华及其辩护人提出梁添华主动供述公安机关尚未掌握其非法持有毒品的犯罪事实，构成自首的上诉、辩护意见，经查，公安机关在掌握梁添华贩卖毒品的事实后将其抓获，并从博利台球俱乐部内查获梁添华用于贩卖的毒品，对该部分毒品亦应以贩卖毒品罪追究梁添华的刑事责任，梁添华的行为不构成自首，故对该上诉、辩护意见不予采纳。 （四）对朱茂锋提出其到案后向公安机关提供梁添华及倪祖富的犯罪线索以及倪祖富提出其向公安机关提供毒品上家的线索，有立功表现的上诉意见，经查，梁添华、倪祖富均是朱茂锋的同案人，朱茂锋交代梁添华、倪祖富的犯罪事实以及倪祖富交代毒品上家的情况是其应当如实供述的内容，朱茂锋、倪祖富的行为均不构成立功，故对该上诉意见不予采纳。 （五）对倪祖富及其辩护人提出认定公安机关在桂Ｒ×××××小汽车查获的毒品MDMA是其贩卖给朱茂锋的毒品的事实不清，证据不足的上诉、辩护意见，经查，朱茂锋到案后供述了查获的毒品MDMA是从倪祖富处购买，且朱茂锋、苏鹏、梁伟、朱军等人供述在玉林市购得毒品MDMA后即返回贵港，公安民警从车上查获的毒品MDMA的包装与数量亦与倪祖富供述吻合，足以认定在桂Ｒ×××××小汽车查获的毒品MDMA是倪祖富贩卖给朱茂锋的毒品，故对该上诉、辩护意见不予采纳。 （六）对苏鹏提出其不知道朱茂锋购买毒品以及朱军提出其是从犯且有自首情节的上诉意见，经查，原判对上述上诉意见均已作出评判，评判理由正确，二审不再赘述。 （七）对苏鹏提出如其行为构成运输毒品罪，应对其判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的上诉意见，经查，苏鹏运输毒品数量大，且是主犯，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，故对该上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人梁添华、朱茂锋经密谋后共同出资并由朱茂锋前往玉林市购买毒品运输回贵港市贩卖，梁添华、朱茂锋的行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人倪祖富贩卖毒品MDMA给朱茂锋，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人苏鹏明知朱茂锋前往玉林市购买毒品仍驾车搭乘朱茂锋前往玉林市购买毒品并运输回贵港市，上诉人梁伟、朱军明知朱茂锋运输毒品仍提供帮助，苏鹏、梁伟、朱军的行为已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，梁添华、朱茂锋积极实施贩卖、运输毒品的行为；苏鹏积极实施运输毒品行为，梁添华、朱茂锋、苏鹏均起主要作用，系主犯，依法应当按照他们所参与的全部犯罪处罚；朱军、梁伟为他人运输毒品提供帮助，均起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。梁添华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。梁添华曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又再犯，是毒品再犯，依法应当从重处罚。案发后，朱军能主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。梁添华、朱茂锋、倪祖富、梁伟到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但遗漏适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款、第三款不当，应予以纠正。梁添华、朱茂锋、倪祖富、苏鹏、梁伟、朱军的上诉理由不成立，依法应予驳回。贵港市人民检察院出庭意见正确,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三百五十六条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第五十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  卢阳德 审判员  陈 仪 审判员  徐江杰 二〇一九年六月二十八日 书记员  唐 妤