吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉民初25号 原告：沈惠根，男，1958年12月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：傅继业，上海市南星律师事务所律师。 被告：吉林市瀚星房地产开发有限公司。住所：吉林省吉林高新技术产业开发区工业****。 法定代表人：柴永生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾伟，吉林松花江律师事务所律师。 第三人：华升建设集团有限公司。住所：。住所：浙江省绍兴市上虞区崧厦镇iv> 法定代表人：司焕明，该公司董事长。 原告沈惠根与被告吉林市瀚星房地产开发有限公司（以下简称瀚星公司）及第三人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈惠根及其委托诉讼代理人傅继业、被告瀚星公司委托诉讼代理人贾伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈惠根向本院提出诉讼请求：1.确认沈惠根为案涉工程实际施工人；2.判令瀚星公司支付沈惠根工程结算款51,160,626.39元[其中包含：（1）2014年7月18日已审定的跨年度结算款16,429,341元及延期付款利息3,556,668.50元、承兑汇票贴现利息25万元；（2）2017年7月19日已审定的工程结算款101,314,681元及延期付款利息9,628,675.80元；（3）工程索赔款3,949,789元；（4）地库复工经济补偿10万元；（5）吉林市第一建筑工程有限责任公司（以下简称吉林一建公司）用材料款513,979.96元；（6）瀚星公司解除合同赔偿金3,714,416.36元；（7）瀚星公司违约造成的损失5,070,665.57元；（8）工期由二年变为五年损失补偿款2,181,509元；（9）延期支付工程结算款利息8,204,187.30元；（10）超过结算价或低于结算价罚款9,544,771.38元。上述10项合计164,458,685.34元，扣除已付款113,298,058.95元，还应支付51,160,626.39元]；3.判令瀚星公司按协议约定月利率2%支付沈惠根自2017年7月19日起至工程结算款支付完毕之日的利息；4.确认沈惠根对其施工的紫光绅苑三（四）期完工的1#楼、2#楼、3#楼、4#楼工程价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费由瀚星公司负担。事实和理由：2011年8月12日，瀚星公司与华升公司签订《吉林市紫光绅苑三期1、2、3、4号楼建设施工协议书》（以下简称《施工协议书》），明确约定了计价方式、工程进度、支付及结算方式（工程属直接发包）。此后，沈惠根与华升公司签订了《华升建设集团有限公司建设工程项目责任考核协议书》（以下简称《考核协议书》）。协议约定了由沈惠根投入资金并组织施工队伍，购买材料，发放民工工资等。沈惠根在上交华升公司约定的管理费、税费后，产生的收益归沈惠根所有。案涉工程于2011年8月20日开工，施工过程中，由于瀚星公司原因工程多次停工。至2015年，工程已完成至合同工程的约92%。2015年4月，瀚星公司要求变更原设计方案。2016年4月15日，瀚星公司以施工部分电缆不合格为由（电缆是瀚星公司指定产品）拒绝支付工程款，并采用暴力手段驱逐现场施工人员，违反法律规定单方解除合同，将未完成工程转包给吉林一建公司施工。2016年8月3日，瀚星公司与华升公司签订《吉林市紫光绅苑三（四）期1#、2#、3#、4#、18#、B#楼及地下车库工程施工相关事宜会议纪要》（以下简称2016年8月3日《会议纪要》），明确了工程款支付和工程结算时间期限，后经过长达十一个月多的审计，双方于2017年7月19日就预算和现场签证内的工程结算审核完毕并签字认可。华升公司已于2017年8月1日将利息、违约责任赔偿等结算资料（修正稿）送达瀚星公司，瀚星公司至今未提出审核意见。根据2016年8月3日《会议纪要》第四条、《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第11.3.4条和《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，应视同认可工程结算。沈惠根于2017年9月20日向瀚星公司送达《竣工结算款支付申请书》，要求瀚星公司在收到竣工结算款支付申请书后十五日内支付竣工结算款，但瀚星公司至今未回复。2016年8月，瀚星公司已入住案涉工程，但未经五方竣工验收。 瀚星公司辩称，1.沈惠根与华升公司在另案诉讼过程中称双方为内部承包法律关系，而非挂靠、转包等关系，因此沈惠根并非实际施工人。2.瀚星公司与华升公司签订工程施工协议，将案涉工程发包给华升公司施工，瀚星公司与沈惠根之间不具有合同相对性。3.案涉工程项目负责人沈惠根使用不合格产品被调查，导致案涉工程延误，瀚星公司不得不委托第三方就未完工程进行收尾施工，沈惠根存在严重过错。4.瀚星公司与华升公司于2016年8月3日就案涉工程相关事宜形成《会议纪要》，沈惠根作为项目负责人签字确认。约定双方协商剩余未完工程由其他施工单位完成。对于华升公司已完工程的结算，由双方共同委托审计部门进行；工程造价审计结果作出前，按照双方各自作出的三方造价的平均值作为基数，瀚星公司应付款至88%，瀚星公司按照审计结果付款至95%时，此前双方签署的全部合同解除，互不追究责任。《会议纪要》形成后，瀚星公司按照约定全面履行了义务，支付了相应工程款。双方签署的全部协议已经解除，互不追究责任。因此，沈惠根无权主张权利，即使代表华升公司，也无权就施工过程中的延付款追究逾期利息等责任。综上，请求法院驳回沈惠根诉讼请求。 华升公司未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）对于沈惠根提交的证据。1.对于《施工协议书》、《考核协议书》、《吉林市紫光绅苑三期1、2、3、4#楼工程项目复工补充协议书》（以下简称《复工补充协议书》、2015年4月7日《会议纪要》、2015年9月1日《会议纪要》、2016年8月3日《会议纪要》、华升公司营业执照，瀚星公司对真实性均未提出异议，且上述协议及会议纪要内容等与案件事实存在关联，本院予以确认。2.对于涉及华升公司信誉的证据，因沈惠根未提供证据原件，且该组证据与案件事实不具有关联性，故本院不予确认。3.对于有关“瀚星公司违约”索赔的证据，由于系沈惠根单方制作，瀚星公司不予认可，且2016年8月3日《会议纪要》中已约定双方互不追究违约责任，故本院不予确认。对于贴现利息的证据，由于贴现利息不属于违约责任损失范畴，且沈惠根提供了《贴现凭证》原件，故对《贴现凭证》予以确认。（二）对瀚星公司提交的证据。1.对于《付款明细表》及付款凭证，沈惠根仅对其中2015年6月30日瀚星公司给付华升公司500万元的款项性质有异议，对《付款明细表》中载明的瀚星公司付款事实无异议，故对该《付款明细表》予以确认。2.对《检测报告》，因8月3日《会议纪要》中已约定双方互不追究违约责任，故本案中不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月12日，瀚星公司与华升公司签订《施工协议书》，约定华升公司承建瀚星公司开发的吉林市紫光绅苑三期小区1-4号楼及会所工程。工程内容：土建、水、暖、电施工总承包。工程承包范围：总建筑规模10.5万平方米（其中地上约8万平方米，地下约2.5万平方米，实际面积以蓝图面积为准）的33层高层住宅，三层会馆及附属商业、配套设施工程。承包内容包括施工图纸所含的土建、给排水、电气、采暖等施工总承包（瀚星公司直委工程除外）。开工日期：2011年8月20日。竣工日期：2013年7月31日。阶段工期：2011年度施工至正负零，力争施工至地上二层完毕及会所三层完毕，2012年6月30日前施工至地上16层。工程造价：暂定二亿元整。工程计价及结算：根据经审定的施工图蓝图、竣工图、由瀚星公司确认的有效设计变更和有效签证单计算工程量。计价采用可调合同方式确定。依据《2009-吉林省建筑工程计价定额》《2019-吉林省装饰工程计价定额》《2009-吉林省安装工程计价定额》《2009-吉林省建设工程费用定额》及相应的取费标准计算，并在税前造价（不含人工调增、机械调增及材料价差）的基础上优惠3%。人工费按省建设厅下发调整文件执行，总包配合费按2%计取。技术措施费可参考五洋建设集团绅苑二期工程决算方式。付款方式：1.2011年度完成至正负零，瀚星公司于2011年12月20日前支付1000万元工程款。2.2012年5月31日前瀚星公司支付至2011年已完工程年度决算额的75%（含已支付的1000万元）。3.从2012年开始，华升公司每月25日上报完成产值，瀚星公司在收到后7天内审核完毕并于五日内支付经双方确认后进度结算金额75%的工程进度款，工程具备竣工验收条件时支付进度结算款85%；工程竣工验收合格后三个月内完成工程结算并付至工程总价款的95%，余款5%为质量保修金，单位工程的分项工程保修期满后无质量问题15日内返还该分项工程保修金，返还比例为分项工程造价在结算造价中的占比，单位工程的地基基础工程和主体结构工程保修金返还期为单位工程竣工后1年。4.华升公司在工程竣工验收合格50天内送审至瀚星公司，瀚星公司在收到承包人提交的决算书90天内审核完毕（逾期华升公司可不提交竣工资料直至审核完毕），并支付相应工程款。 2011年8月15日，华升公司与沈惠根签订《考核协议书》。约定华升公司将承包的吉林市紫光绅苑三期（合同暂定20000万元）建设工程项目委托由沈惠根负责管理施工，对权属公司的工程项目实行公司内部责任业绩考核奖励问责机制。由沈惠根全部负责该项目管理施工，在华升公司统一财务监管下建立该项目账目，进出工程款严格按照华升公司文件有关规定执行。华升公司按该工程竣工结算总造价6%的金额作为沈惠根责任考核的硬性经济指标基数，在工程款进账时提取。税金、代征税1%等所有费用及项目施工人员的工伤事故保险，由华升公司代扣代缴，统一向有关部门足额交纳，全部费用计入项目成本考核。沈惠根聘用员工及民工工资的发放和办理养老保险、失业保险、医疗保险等，应参照国家和上级有关部门务工人员社会保险相关规定及公司人事劳动管理制度和（华建〈2004〉26号）文件规定办理，费用由沈惠根负担。工程款项均从瀚星公司汇入华升公司指定银行账号，待工程决算、审计结束，与瀚星公司工程余款结算完毕后，与沈惠根结算内部责任管理目标考核指标外，其余部分按提成奖励给沈惠根。个人所得税由沈惠根承担。工程款支票使用率大于75%，现金提取率小于25%。工程款必须专款专用，不得挪作他用，一旦发现违规使用工程款，将由沈惠根承担一切经济责任及法律责任，并立即停止沈惠根工作，解除责任制考核。 2013年9月8日，瀚星公司与华升公司签订《复工补充协议书》，约定复工日期为2013年9月1日，竣工日期为2015年8月30日。华升公司2013年3月23日发送瀚星公司签收的索赔项目需要调整，索赔时间到2013年7月30日止。本协议签订后一个月内双方完成索赔审核，完成审核一周内付清索赔款项及现场材料补差款。瀚星公司支付给华升公司的工程款，如瀚星公司采用承兑汇票支付的，其贴现利息按实际贴现利息计算，利息由瀚星公司承担，包括前期支付的承兑汇票七百万元。 2015年4月7日，吴春华代表瀚星公司、沈惠根代表华升公司共同签署第一份《会议纪要》，约定瀚星公司4月12日给付华升公司500万元，5月10日前再给华升公司500万元，5月30日支付工程款200万元至300万元，6月20日支付4、5月份完成的工程进度款75%，6月份开始工程进度款的支付执行原合同约定，在10月30日之前竣工。因违约所造成的经济损失，工期延误由违约方承担，违约责任的追究执行施工协议书及合同通用条款。 2015年9月1日，方长丽、吴春华代表瀚星公司、沈惠根代表华升公司共同签署第二份《会议纪要》，约定华升公司须于2015年10月31日前将承建的项目全部施工完成（住宅内（住宅内穿BV电线除外气情况确定）。因瀚星公司负责项目的原因造成华升公司延误的工期顺延，此外华升公司不得以任何理由耽误工期。本协议签订之日起瀚星公司于2015年9月3日付华升公司施工款、人工费等共计2000万元。2015年11月15日起瀚星公司根据华升公司的实际完成产值扣除已付工程款，剩余部分瀚星公司付至75%。 2016年8月3日，瀚星公司与华升公司签署第三份《会议纪要》，沈惠根亦在该会议纪要上签字。该会议纪要约定：（一）华升公司同意由瀚星公司对扫尾工程施工，另行安排其他有资质的建筑公司承担。项目工程（含扫尾工程，扫尾工程的施工资料由实际施工单位负责完成）的竣工手续备案及竣工验收全部以华升名义办理，华升公司配合完成。质量责任按各自施工内容承担保修责任。（二）沈惠根作为华升公司项目部负责人组织项目部有关人员参与结算工作。其个人行为由其个人对社会负责。要求沈惠根妥善处理与社会部门的权益关系。（三）工程款结算由瀚星公司和华升公司组织实施，遵守工程施工所签署有效文件，按合同约定办理。（四）双方同意在结算启动后三个工作日内，华升公司将全部结算资料递交瀚星公司，经双方确认后，作为结算的依据。各自做出工程施工合理决算价格，最终交双方均认同的第三方审计机构（如双方就审计机构不能达成一致，则双方可在吉林地区有相应司法造价审计资格的机构中抽签决定一家）或司法审计。双方约定审计时间不超过三个月。双方同意就初始各自提出的决算价格与审计的结论价格比对，华升公司超过结论价格或者瀚星公司少于结论价格，均按差价的20%向对方支付违约金，在审计结果作出后五日内支付完毕。（五）由于瀚星公司和华升公司各自提出的决算价不相等同，故以二者的平均价为基数，即刻按此基数的88%支付工程款（含瀚星公司已向华升公司支付的工程款，下同），款项支付华升公司后七日内，华升公司将由其施工的全部符合要求的竣工验收资料交付给瀚星公司，此款方可付给相应人员，逾期不交付资料则款项全额退还瀚星公司。审计结果作出后，对双方均具有法律效力，瀚星公司按审计结果为基数付款至95%，多退少补（于五日内支付）。该工程款由华升掌控，支付项目尚未支付的材料款和职工工资。为保障后续工程款的安全支付，瀚星公司需向华升公司提供价值2000万元的房屋作为担保，结算完毕后担保自动解除。（六）瀚星公司按本纪要支付88%的工程款后一周内，华升公司配合瀚星公司签订备案合同（在瀚星公司按审计结论付款至95%时，此前双方签署的全部合同解除，互不追究责任，5%质保金按国家规定执行），并做好合同备案工作。同时，华升公司将符合要求的全部施工、竣工档案（含电子版）交给瀚星公司，逾期不交，剩余工程款相应顺延支付。（七）宁波市甬佳房地产开发公司（以下简称甬佳公司）退股及筹资报酬由瀚星公司支付300万元，由瀚星公司以现金方式支付，华升公司不承担费用。（八）瀚星公司按本纪要进度付款，逾期支付工程款按24%年息计算逾期款项利息。 2016年8月23日，瀚星公司确定案涉工程的结算值为1亿元。2016年8月24日，华升公司确定案涉工程的结算值为162,103,971元。吉林融翔工程项目管理有限公司接受委托，于2017年7月出具《紫光绅苑三（四）期工程结算审核总报告》，载明该工程报审金额为119,055,123元，审定金额为101,314,681元，审减金额为17,740,442元。其中不包含总承包服务费28.2万元“工程索赔”款及2014年“地库复工经济补偿”款。 另查明，瀚星公司与华升公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：紫光绅苑四期（三期）逸水湾工程，工程内容：1#、2#、3#、4#、18#、A#、B#及C#地下车库，面积约6万平方米，工程承包范围：施工图纸范围内的土建、水暖、电气及其附属工程。计划开工日期：2015年4月1日，计划竣工日期：2016年6月30日。签约合同价暂定99,752,750元（以实际结算为准）。合同价格形式：采用可调合同方式。 诉讼过程中，沈惠根与瀚星公司均确认案涉工程款总额为117,844,022元。 本院认为，根据沈惠根及瀚星公司的诉辩主张，本案的争议焦点如下：1.沈惠根是否是本案适格主体，是否为案涉工程实际施工人；2.瀚星公司是否应当给付沈惠根工程款，如应给付数额是多少；3.沈惠根主张的索赔项目是否成立；4.沈惠根是否享有案涉工程价款的优先受偿权。 一、关于沈惠根是否是本案适格主体，是否为案涉工程的实际施工人问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，瀚星公司系案涉工程发包人，华升公司为承包人，华升公司与沈惠根签订了《考核协议书》。从《考核协议书》约定的内容及本案实际履行情况来看，沈惠根是案涉工程实际施工人，理由如下：1.华升公司委托沈惠根负责管理施工，沈惠根系以其自己的意思表示负责施工工程的管理与建设。施工过程中，沈惠根代表施工单位在《会议纪要》《关于地库复工的几点协议》《工程结算审定签署总表》等文件上签字，实际行使了施工支配权。2.《考核协议书》约定工程应当缴纳的税金、保险费用等均是由沈惠根负担，工程的聘用人员工资、民工工资均由沈惠根承担，故上述费用均系沈惠根个人投入；从瀚星公司提供的付款凭据看，工程的部分机械租赁合同系沈惠根以华升建设集团吉林有限公司紫光绅苑四期工程项目部的名义签订，并由沈惠根申请瀚星公司直接将租赁费支付给租赁机械提供者，故沈惠根系该工程的实际投入者；3.从瀚星公司给付工程款的方式看，已付工程款中一部分系瀚星公司汇入华升公司账户，一部分系经沈惠根申请由瀚星公司直接汇入建筑材料提供商、租赁机械提供商及民工等银行账户，还有一部分工程款直接汇入沈惠根个人账户中。综合以上分析，沈惠根系案涉工程实际施工人，其作为原告提起本案诉讼符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其该项请求应予支持。 关于案涉《施工协议书》《建设工程施工合同》的合同效力问题。如上所述，瀚星公司虽与华升公司签订了《施工协议书》，约定由华升公司承建紫光绅苑三期工程，但华升公司在承包该工程后，又与沈惠根签订《考核协议书》，委托沈惠根管理施工，由沈惠根负担缴纳工程税费、保险、人员工资等费用，并由沈惠根实际管理案涉工程，故本案情况符合《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款关于“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”的规定，故华升公司与沈惠根之间的行为属于转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”而《建设工程施工合同》系瀚星公司与华升公司在华升公司撤场后为备案而签订，并非真实意思表示，故案涉《施工协议书》《建设工程施工合同》为无效合同。 二、关于瀚星公司是否应当给付沈惠根工程款及给付数额问题 （一）关于案涉工程的工程总价款及已付工程款、未付工程款的数额问题。沈惠根及瀚星公司对于案涉工程总价款为117,844,022元均无异议。对于已付工程款数额，沈惠根认为是113,425,746.06元，瀚星公司认为是115,425,747.24元（实际已给付华升公司118,425,747.24元，扣除应给付甬佳公司的300万元后是115,425,747.24元），双方认可的已付工程款差额为2,000,001.18元，实质争议点在于2015年6月30日瀚星公司支付华升公司的500万元的性质是否为工程款及另1.18元工程款差额问题。1.关于500万元的性质问题。瀚星公司认为系工程款，沈惠根认为系瀚星公司给付甬佳公司帮助贷款的报酬。本院认为，根据瀚星公司提供的甬佳公司与瀚星公司于2014年7月8日签订的《合作协议书》第一条关于“甬佳公司出资3000万元注资到瀚星公司，成为瀚星公司控股大股东，占37.5%”的约定及2011年7月11日《会议纪要》第七条关于“宁波市甬佳房地产开发公司退股及筹资报酬由瀚星公司支付300万元，由瀚星公司以现金方式支付，华升公司不承担费用”的约定，结合瀚星公司实际给付华升公司118,425,747.24元，扣除应给付甬佳公司的300万元为115,425,747.24元，与瀚星公司主张已付工程款的数额相符，且《合作协议书》及《会议纪要》中并没有提及贷款报酬的问题，故该500万元的性质应为工程款。沈惠根虽然主张该500万元系甬佳公司贷款报酬，但其未能提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，沈惠根的上述主张不能成立。2.关于另1.18元工程款差额问题。瀚星公司提供了《付款明细表》，沈惠根仅对于其中的2015年6月30日500万元的性质提出异议，对其他账目并无异议。综合以上分析，案涉工程已付工程款数额应以瀚星公司提供的《付款明细表》为准，即115,425,747.24元。未付工程款数额为117,844,022元-115,425,747.24元=2,418,274.76元。 （二）关于未付工程款是否应当支付问题。瀚星公司主张未付工程款2,418,274.76元为质量保修金，保修期尚未届满，故未付工程款2,418,274.76元为质量保证金应予扣留，不应予以支付。沈惠根主张《建设工程施工合同》约定的保修期为12个月，沈惠根系2016年4月15日撤场，故保修期自2016年4月15日起算，12个月已届满，故瀚星公司不应扣留质量保证金，应予支付。本院认为，案涉《施工协议书》约定工程总价款的5%为质量保证金，故工程质量保证金数额为117,844,022元×5%=5,892,201.1元。因未付工程款2,418,274.76元小于5,892,201.1元，故未付款均系工程质量保证金。关于工程质量保证金的返还期限，《施工协议书》《建设工程施工合同》及2016年8月3日《会议纪要》均作出约定。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，瀚星公司与华升公司之间实际履行的是《施工协议书》，而《建设工程施工合同》系华升公司施工结束后，双方为办理工程备案而订立，并非双方实际履行的合同，故关于工程结算价款问题应适用《施工协议书》，而非《建设工程施工合同》。而双方在《施工协议书》后，又签订2016年8月3日《会议纪要》，2016年8月3日《会议纪要》系对《施工协议书》的变更，故关于质量保证金的返还问题，应参照适用2016年8月3日《会议纪要》的约定处理，即“5%质保金按国家规定执行。”对此问题，《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求瀚星公司返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”根据上述规定，瀚星公司应当自工程通过工程竣工验收之日起满二年返还工程质量保证金。由于瀚星公司否认案涉工程已通过竣工验收，沈惠根亦未提供证据证明案涉工程已通过竣工验收，亦未提供证据证明其已提交工程竣工验收报告，故沈惠根在本案中要求瀚星公司返还质量保证金的主张证据不足，本院不予支持，其可待返还工程质量保证金条件成就时另行主张。 三、关于沈惠根主张的索赔项目是否成立问题 （一）关于各违约损失索赔项目问题。2011年8月3日《会议纪要》第六条约定：“瀚星公司按本纪要支付88%的工程款后一周内，华升公司配合瀚星公司签订备案合同（在瀚星公司按审计结论付款至95%时，此前双方签署的全部合同解除，互不追究责任，5%质保金按国家规定执行），并做好合同备案工作。”虽然案涉《施工协议书》《建设工程施工合同》为无效合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，因上述施工合同无效，不存在合同解除问题，但2016年8月3日《会议纪要》中关于“瀚星公司按审计结论付款至95%时，双方互不追究责任”的约定应参照适用，双方在签订2016年8月3日《会议纪要》前因过错行为而导致对方损失的责任均不应予以追究。沈惠根要求瀚星公司支付延期付款利息3,556,668.5元及9,628,675.8元、工程索赔款3,949,789元、地库复工经济补偿10万元、解除合同损失3,714,416.36元、违约损失5,070,665.57元、工期由二年变为五年的损失款2,181,509元均属于不予追究责任的项目，其上述主张不成立，本院不予支持。 （二）关于吉林一建公司占用物品的补偿问题。虽然吉林一建公司占用物品由华升公司、瀚星公司监理公司及吉林一建公司进行了清点，但各方在《紫光绅苑四期逸水湾剩余物品盘点情况说明》《逸水湾3#、4#现场地砖、踢脚线现场盘点》及《说明》中并未明确占用物品的价值，亦未明确占用物品的最终归属主体及占用物品补偿责任的承担主体，且吉林一建公司并非本案当事人，故本案无法查明占用物品的具体价值及承担补偿责任主体，沈惠根可就此项主张另案主张权利。 （三）关于汇票贴现利息问题。该问题不属于因过错行为而导致对方损失的责任的范畴，故沈惠根该项请求不属于2016年8月3日《会议纪要》第六条约定的互不追究责任的情形，该项主张应予支持。关于承兑汇票贴现费用，沈惠根提供了舒兰吉银村镇银行股份有限公司出具的《贴现凭证》，载明贴现利息金额为25万元，证明了该项费用的实际发生。根据《复工补充协议书》关于“发包方支付给承包方的工程款，如发包方采用承兑汇票支付的，其贴现利息按实际贴现利息计算，利息由发包方承担，包括前期支付的承兑汇票七百万元”的约定，上述25万元贴现利息应由瀚星公司承担。 （四）关于结算结果差额违约金问题。2016年8月3日《会议纪要》第四条约定：“双方同意在结算启动后三个工作日内，华升公司将全部结算资料递交瀚星公司，经双方确认后，作为结算的依据。各自作出工程施工合理决算价格，最终交双方均认同的第三方审计机构（如双方就审计机构不能达成一致，则双方可在吉林地区有相应司法造价审计资格的机构中抽签决定一家）或司法审计。双方约定审计时间不超过三个月。双方同意就初始各自提出的决算价格与审计的结论价格比对，华升公司超过结论价格或者瀚星公司少于结论价格，均按差价的20%向对方支付违约金，在审计结果作出后五日内支付完毕。”瀚星公司提出的决算价格为1亿元，华升公司提出的结算价格为162,103,971元，造价机构审定金额为101,314,681元。经计算，华升公司报价与审定金额之间的差额为60,789,290元，瀚星公司报价与审定金额之间的差额为1,314,681元，瀚星公司报价的差额较小，华升公司应承担的违约金较多，故沈惠根要求瀚星公司给付结算结果差额违约金的主张不成立。 （五）关于延期支付工程结算款利息问题。2016年8月3日《会议纪要》第五条约定：“由于瀚星公司和华升公司各自提出的决算价不相等同，故以二者的平均价为基数，即刻按此基数的88%支付工程款（含瀚星公司已向华升公司支付的工程款，下同），款项支付华升公司后七日内，华升公司将由其施工的全部符合要求的竣工验收资料交付给瀚星公司，此款方可付给相应人员，逾期不交付资料则款项全额退还瀚星公司。”经计算，瀚星公司和华升公司提出的决算价平均值的88%为115,325,747.24元。由于双方分别于2016年8月23日、2016年8月24日提出结算值，故截至2016年8月25日，瀚星公司应给付华升公司工程款115,325,747.24元，而瀚星公司实际给付工程款89,218,630.61元，差额26,207,126.63元于2016年9月18日给付，故瀚星公司应给付华升公司差额26,207,126.63元自2016年8月26日起至2016年9月17日的利息。由于双方在2016年8月3日《会议纪要》中并未约定逾期付款的利息标准，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，逾期付款期间的利息标准应适用上述规定。 四、关于沈惠根是否享有案涉工程价款的优先受偿权问题 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”本案中，瀚星公司应付的款项中只有未付工程款2,418,274.76元属于工程价款范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自瀚星公司应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，未付工程款为预扣的工程质量保证金，目前付款期限尚未届满，故应付工程款的日期尚未届至，行使优先受偿权的期限亦未届至，沈惠根主张优先受偿权符合上述规定，本院予以支持。 综上所述，沈惠根的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条、第十一条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、沈惠根为吉林市紫光绅苑三（四）期工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、18#楼、B#楼及地下车库实际施工人； 二、吉林市瀚星房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付沈惠根银行汇票贴现利息250,000元； 三、吉林市瀚星房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付沈惠根自2016年8月26日起至2016年9月17日止，以本金26,207,126.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息； 四、沈惠根就其施工的吉林市紫光绅苑三（四）期工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼折价或者拍卖的价款在2,418,274.76范围内享有优先受偿权； 五、驳回沈惠根的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费337,679元，由沈惠根负担331,551.46元，吉林市瀚星房地产开发有限公司负担6127.54元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长 何 妍 审判员 宋雨洛 审判员 刘彦峰 二〇一九年六月十日 书记员 张智超