山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终4665号 上诉人（原审被告）：青岛鲁润置业有限公司，住所地山东省青岛市市**江西路****楼**网点。 法定代表人：温志武，董事长。 委托诉讼代理人：宋健，山东睿扬（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐小荃，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金鑫，女，1984年7月12日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：于冬宁，青岛市市南区中能法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：宋强，青岛市市南区中能法律服务所法律工作者。 上诉人青岛鲁润置业有限公司（以下简称鲁润公司）因与被上诉人金鑫商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人鲁润公司的委托诉讼代理人宋健、徐小荃、被上诉人金鑫的委托诉讼代理人于冬宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁润公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定本案涉案小区供电配套工程延期和“上合峰会”的举办均不符合不可抗力的构成要件属于事实认定错误。本案项目施工、验收正处于具有全球性影响力的公共事件上合峰会的筹备期间，事关中国的国际形象及公共安全，故本案涉及的建设项目在审批及施工时遇到了种种政治性影响。另涉案小区的电力配套建设涉及公共安全及四邻的电力连接，关乎民生且具有公共性，故该电力项目属于需政府批准的公建设施项目，但其亦因上合峰会的召开等多种因素导致延期，故涉案小区供电配套工程延期和“上合峰会”的举办应属不可抗力，属于《青岛市商品房预售合同》补充条款第十条约定的免责事由。2、一审法院认定2018年7月3日为上诉人交房之日系事实认定错误。根据青岛公准测绘工程有限公司出具的《关于海军青岛浮山干休所改造项目实测面积的情况说明》，可以确认鲁润静园的现场测量工作已于2017年11月完成，上诉人在2018年6月27日向被上诉人邮寄了《鲁润静园交付通知书》，并于2018年6月27日在青岛日报上公告了鲁润静园交付通知，因此，涉案房屋交付的具体日期应当以上诉人在青岛日报公告之日为准，即交房日期应为2018年6月27日。 二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间签订的《商品房预售合同》中“不论何种原因，如乙方未能按照双方约定的期限和方式付款(含住房公积金贷款及商业贷款)，甲方有权拒绝按期交房以及拒绝提供办理该房屋房地产权证的相关文件，甲方无须承担合同中约定的任何延期交房和延期办证的违约责任，乙方自愿承诺放弃按照合同约定追究甲方延期交房以及延期办理该房屋房地产权证的违约责任的权利”的约定无效系适用法律错误。首先，双方签订的《青岛市商品房预售合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同是合法有效的，虽然该合同是上诉人单方出具，并约定了被上诉人逾期付款的责任，但上诉人已对该条款尽到提示义务，且被上诉人也已签订了该合同，并未对该条款提出异议，应视为被上诉人对该条款的认同。合同应当注重公平，但也不能忽视契约的自由，双方在平等的条件下签订涉案商品房买卖合同，故合同的约定对双方均具有约束力，在不违反法律强制性规定的情况下不应认定为无效，一审判决认定该条款无效系适用法律错误。其次，青岛市工商行政管理局对上诉人与被上诉人签订的《青岛市商品房预售合同》进行了审核，并于2016年9月19日作出青工商合处字(2016)039号《行政处罚决定书》，对于合同当中的排除消费者权利的条款、加重消费者责任的条款、免除自身责任的条款以及虚假宣传的行为进行了行政处罚。其中并没有关于本案合同补充条款第八条免除自己主要义务、排除对方主要权利的审查意见，即青岛市工商局并不认为该条款属于免除自己主要义务、排除对方主要权利的格式条款，因此，该条款也不应该被认定为无效。2、一审将被上诉人的逾期付款天数与上诉人的逾期交房天数相抵扣按日万分之一计算上诉人应支付的违约金数额系适用法律错误。按双方《商品方预售合同》第七条的约定，被上诉人若未按本合同约定的时间付款，应当向上诉人支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之十计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日。一审法院对被上诉人应承担的违约金按日万分之一计算，既不符合合同约定，也没有法律依据，因此，一审对被上诉承担违约金的计算方法错误。 金鑫辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。双方签订的《青岛市商品房预售合同》系双方真实的意思表示，合法有效。合同将商品房建筑面积、房屋总价及交房时间和违约责任等作出约定。合同签订后，答辩人按照合同约定履行了己方义务。合同第十一条约定，被答辩人应当于2017年12月31日前交付房屋，除不可抗力外。交付房屋，要求该商品房经验收合格，取得建设工程竣工验收备案证明，且取得法律、行政法规规定应当由规划安全消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用的文件，同时具备商品房正常使用的基本条件。被答辩人逾期交房，以出现不可抗力为由，显然是错误的。不可抗力是合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案小区供电配套工程延期和“上合峰会”的举办不符合不可抗力的构成要件，且“上合峰会”的举办时间晚于合同约定的被答辩人交房时间，而小区供电配套工程是被答辩人与第三方之间的合同约定，工期延期被答辩人应当根据其小区供电配套工程合同另行主张施工方的违约责任。合同具有相对性，在双方签订合同后履行过程中，如果确因第三方原因导致被答辩人不能按时履行合同义务，被答辩人在向答辩人赔偿后可向第三方主张损失。被答辩人在迟延交房后向业主送达的《鲁润静园延期交付通知书》证明其自己承认延期交付的事实，并且被答辩人单方委托青岛公准测绘工程有限公司出具的《关于海军青岛浮山干休所改造项目实测面积的情况说明》并未备案生效，直到一审结束时答辩人仍未见到被答辩人交房时应出示五证两书三表等全部证明文件，被答辩人不出示证明文件或证明文件不齐全，答辩人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任应由被答辩人承担。二、一审适用法律正确。《青岛市商品房预售合同》条款中的“不论何种原因，如乙方未能按照双方约定的期限和方式付款（含住房公积金贷款及商业贷款），甲方有权拒绝按期交房以及拒绝提供办理该房屋房地产权证的相关证件，甲方无须承担合同中约定的任何延期交房和延期办证的违约责任，乙方自愿承诺放弃按照合同约定追究甲方延期交房以及延期办理该房屋房地产权证的违约责任的权利”的约定，系格式条款、霸王条款。该合同文本是被答辩人提供的格式文本，并没有与包括答辩人在内的业主协商，根据《合同法》第四十条：……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，一审根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，且为减轻当事人讼累，在一审中将两种违约责任一并解决，其做法合理合法，并非被答辩人所称的适用法律错误，也不是机械的两相抵扣。综上，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据,请求依法驳回其上诉请求。 金鑫向一审法院起诉请求：1、判令鲁润公司继续履行合同约定的交房义务；2、判令鲁润公司支付延迟交付房屋的违约金53900.77元（按日万分之一自2017年12月31日起暂时计算至2018年7月15日，具体应计算至实际交付房屋之日止）。 一审法院认定事实：一、2015年11月13日，金鑫（乙方）与鲁润公司（甲方）签订《青岛市商品房预售合同》，第二条约定：乙方向甲方购买市南区徐州路75号甲《海军青岛浮山干休所改造项目（鲁润静园）》x号楼x单元x层x户，政府批准的规划用途为住宅，据甲方暂测该房屋建筑面积为133.42平方米。第三条约定：乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价为20717.6元，根据甲方暂测得房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款暂定为2764142元。第七条约定：乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之十计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止。第十条约定：该房屋的交付必须符合下列条件：该商品房经验收合格，商品房验收合格的标志为经青岛市市南区建筑工程质量监督站竣工验收备案。第十一条约定：甲方定于2017年12月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条约定：甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。第十三条约定：该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前3天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起30天内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为甲方取得合同约定的交付条件的证明文件。在验收交接时，甲方应出示符合合同约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为住宅用房，甲方应向乙方提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。同时，甲方应当根据乙方要求提供实测面积的有关资料。甲方如不出示和不提供前款规定的材料，乙方有权拒绝接受该房屋，由此而产生的延期交房的责任由甲方承担。另合同附件一付款方式和付款期限载明乙方按以下方式向甲方支付合同第三条约定的合同总价款2764142元：首付款1084142元（含定金100000元），乙方应于2015年11月13日前存入本合同指定的账户；贷款1680000元，乙方以银行按揭贷款方式应于2015年11月15日前将办理按揭贷款所需文件全部提交至甲方指定银行，放贷机构于2015年12月13日前将贷款存入本合同指定的账户。另合同补充条款第八条约定：1、乙方在主合同附件1中选择以贷款方式付款的，除应当按照合同约定期限足额支付首付款外，还应在双方约定的期限内与甲方指定的银行/公积金中心签订抵押合同及其他贷款文件，以银行借款支付房款。2、乙方不能在上述期限内提交贷款所需文件、证件和资料或提交的上述材料有瑕疵或不按甲方或银行/公积金中心要求签署贷款文件，或者因自身原因不符合贷款条件，致使无法办妥贷款手续的，甲方有权要求乙方在上述期限届满之日起7日内自筹资金支付该房屋的余款；乙方逾期仍未足额付清房屋余款的，视为逾期付款，按主合同第七条执行。双方同意在乙方未按约定付清全部房价款（包括贷款、暂测面积与实测面积补差款）或者未及时缴纳契税、房屋维修基金等相关费用的情况下，乙方除按主合同第七条承担违约责任外，甲方可延期交付房屋及延期提交办理产权登记所需的资料，在此情况下，甲方不需要承担逾期交房及逾期协助办理产权登记的责任。双方约定，乙方付款日期以款项实际到达甲方指定银行账户之日为准。如果乙方出现任何逾期付款的情况，则免除甲方一切违约责任。第十条约定：预售合同第十一条关于交付时间的补充约定：双方约定，如果遇到下列原因，除双方协商同意或合同变更外，甲方可据实予以延期：1、遭遇不可抗力和突发公共事件；2、因政府职能部门及地方公建设施等非甲方原因造成工程延误；3、施工中遇到重大技术问题以及施工中政府批准的重大设计和施工变更；4、本合同签订后，遵守国家及地方政府颁布的可能导致甲方延期交房的各种法律、法规、规定或通知而导致延期交房的。5、交房期限届满，乙方履行下列义务后，甲方可与乙方办理房屋交付手续：（1）乙方已付清房款（包括根据实测面积多退少补房屋价款）、装修款及其他应付款项如未及时缴纳契税等国家规定征收的相关费用。对实测面积有异议的，双方应先按实测面积多退少补后，待异议成立后，再行结算；（2）乙方已签署《前期物业服务合同》和《业主临时管理公约》；（3）乙方已履行了签署交接房屋等文件以及其他合同约定义务。乙方未履行上述义务，甲方有权拒绝或延期办理交房，未按期交房的违约责任由乙方承担，甲方的交付日期相应顺延至乙方履行上述义务后7个工作日内，顺延期限不视为交付逾期。第十一条约定：预售合同第十三条关于房屋交付的补充约定甲方在房屋交付时，所出示和提供的材料是指：《青岛市商品住宅使用手册》（《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》两书合一）、《工程竣工验收备案证》复印件，如果甲方已经提供前述材料，乙方仍然拒绝接收房屋的，甲方不承担由此产生的延期交房责任。第二十条约定：1、……如银行根据乙方实际情况确定的贷款成数低于本合同约定，则乙方需7日内自筹款项缴纳房款，逾期视为乙方付款违约。本合同签订后，如因法律或政策调整导致首付款比例提高的，乙方应于7日内自筹款项缴纳房款，逾期视为乙方付款违约。3、乙方不能在上述期限内提交贷款所需文件、证件和资料，或提交的上述材料有瑕疵，或不按甲方指定商业银行和/或住房公积金管理中心要求签署贷款文件，或因其他非甲方原因导致贷款未在本合同签订后30日内足额打到甲方指定账户的，乙方应在7日内自筹资金支付该房屋的余款；乙方逾期仍未足额付清余款的，按主合同第七条执行。二、2016年2月23日，金鑫（借款人、抵押人）与案外人青岛银行股份有限公司五四广场支行（贷款人、抵押权人）、鲁润公司（保证人）签订《个人购房担保借款合同》，约定借款人向青岛银行股份有限公司五四广场支行借款1680000元用于购买上述房产，并以所购房产为该笔贷款提供抵押担保，被告鲁润公司为上述贷款提供保证担保责任，借款期限自2016年1月4日起至2046年1月4日止，贷款人同意借款人提款申请后，借款人不可撤销地授权贷款人将本合同项下的借款以借款人购房款的名义一次性划入借款人所购房屋的售房人账户（鲁润公司）内。2016年1月4日，剩余购房款168万元由贷款银行汇至鲁润公司账户。2016年5月11日，双方至青岛市国土资源和房屋管理局就上述房产办理了预告登记（权证字号：鲁20**青岛市不动产证明第0095548号），权利人为金鑫，义务人为鲁润公司。 三、鲁润公司（甲方）与案外人国网山东省电力公司青岛供电公司（乙方）签订《住宅小区供电配套工程建设合同书》，约定乙方负责海军青岛浮山干休所改造工程项目的供电配套工程，工程工期为270天，定于2016年9月25日至2017年6月25日，工程拖期交工的，每日按工程总造价的万分之一的比例偿付逾期。国网山东省电力公司青岛供电公司客户服务中心出具送电证明，载明：由鲁润公司开发的海军青岛浮山干休所改造工程项目（徐州路75号），具备送电条件，已于2017年12月送电。四、2017年12月19日，鲁润公司向小区业主送达《鲁润静园延期交付通知书》，载明：因项目供电比工期计划延误约6个月，项目报检报验工作无法正常进行，竣工验收相应延后，造成鲁润静园项目延期交付……预计将于2018年4月份交付房屋，具体日期以公司发出的房屋交付通知书为准。 2018年6月25日，鲁润公司向金鑫邮寄《鲁润静园交付通知书》。2018年6月27日，鲁润公司在青岛日报上发布“鲁润静园交付通知”公告，告知鲁润静园业主房屋交接办理时间自2018年6月30日至2018年7月3日。五、海军青岛浮山干休所改造项目即本案鲁润静园小区于2018年6月25日竣工验收，《房屋建筑工程竣工验收备案表》经青岛市城乡建设委员会工程竣工验收盖章确认。2018年7月3日，金鑫签署《房屋交接确认表》并领取房屋钥匙。六、2016年9月19日，青岛市工商行政管理局作出青工商合处字（2016）039号《行政处罚决定书》，认定双方签订的上述《青岛市商品房预售合同》补充条款第十四条关于合同解除后鲁润公司不支付利息、不退还税费的约定构成了格式条款中排除消费者权利的违法行为；第十五条关于鲁润公司把交纳物业费作为交付房屋前提条件的约定构成了格式条款中加重消费者责任的违法行为；第十八条关于鲁润公司所作的售楼广告、售楼书、沙盘及样板等物业销售之推广材料不作为合同附件，不对买卖双方产生约束力构成了格式条款中免除自身责任的违法行为；鉴于鲁润公司订立格式合同较多以及存在虚假宣传行为，对鲁润公司处以54000元的罚款。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方签订的《青岛市商品房预售合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同是合法有效的。本案中，金鑫已经签署《房屋交接确认表》并领取房屋钥匙，已经从鲁润公司处实际接收了房屋，故对于其主张继续履行交房义务的诉讼请求，应予以驳回。本案的争议焦点为，一是金鑫逾期付款行为是否可以免除鲁润公司逾期交房的违约责任；二是鲁润公司因电力配套工程以及上合峰会活动延期交房，是否构成补充条款第十条约定的免责事由；三是违约金应如何计算。对于焦点一，法院认为，合同中关于“不论何种原因，如乙方未能按照双方约定的期限和方式付款（含住房公积金贷款及商业贷款），甲方有权拒绝按期交房以及拒绝提供办理该房屋房地产权证的相关文件，甲方无须承担合同中约定的任何延期交房和延期办证的违约责任，乙方自愿承诺放弃按照合同约定追究甲方延期交房以及延期办理该房屋房地产权证的违约责任的权利”的约定，系鲁润公司为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，不合理地扩大了被告的免责范围。根据该约定，不论何种原因，也不论业主逾期付款几日，被告均可无限期拖延交房，显然有失公平。故该条款属于免除自己主要义务，排除对方主要权利的格式条款，依法应认定为无效。对于焦点二，法院认为，不可抗力是指订立合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，小区供电配套工程延期和“上合峰会”的举办均不符合不可抗力的构成要件，且“上合峰会”的举办时间晚于合同约定的交房时间，而小区供电配套工程亦非公建设施，其工程延期鲁润公司可根据合同另行主张施工方违约责任，不应将该违约事由转嫁于业主，故鲁润公司抗辩的上述两点免责事由不予采纳，依法认定鲁润公司逾期交房的行为构成违约，应根据合同约定支付相应违约金。对于焦点三，法院认为，金鑫与鲁润公司签订涉案合同，金鑫的主要合同义务为交纳购房款，鲁润公司的主要合同义务为按照约定期限交付商品房。根据合同约定，金鑫应于2015年12月13日前将贷款存入鲁润公司指定的账户，鲁润公司应于2017年12月31日前将竣工验收合格的商品房交付金鑫使用。本案中，金鑫逾期交纳购房款，鲁润公司逾期交房，双方均有违约行为。基于公平原则，且为减轻当事人诉累，在本案中将两种违约责任一并解决，酌定调整违约金的计算方式为将金鑫的逾期付款天数与鲁润公司的逾期交房天数相抵扣按日万分之一计算鲁润公司应支付的违约金数额。经计算，金鑫逾期交纳购房款22天，鲁润公司逾期交房183天（自合同约定的房屋交付次日即2018年1月1日起至金鑫签署《房屋验收交接确认表》之日即2018年7月3日止），故鲁润公司应向金鑫支付迟延交房违约金44502.69元【2764142元×0.1‰×（183天-22天）】。 判决：1、青岛鲁润置业有限公司于判决生效后十日内向金鑫支付违约金44502.69元；2、驳回金鑫的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。二审双方争议的主要焦点为：一、上诉人主张的免责理由能否成立；二、一审对于违约金的认定是否准确。一、关于上诉人主张的免责理由的认定，本院认为，青岛市政府各部门并未因青岛市承办“上合峰会”而影响其正常的工作，上诉人称涉案小区的电力配套建设需政府批准，因“上合峰会”的召开等多种因素导致延期，但未能证明其电力配套建设延期与“上合峰会”的召开之间存在直接的因果关系。同时，合同约定的房屋交付时间为2017年12月31日前，即在“上合峰会”召开之前上诉人就应履行完毕交付房屋的义务。因此，上诉人以“上合峰会”的举办属不可抗力为由主张免除其迟延交付房屋责任的理由显然不能成立。虽然双方合同补充条款约定：“不论何种原因，如乙方未能按照双方约定的期限和方式付款(含住房公积金贷款及商业贷款)，甲方有权拒绝按期交房以及拒绝提供办理该房屋房地产权证的相关文件，甲方无须承担合同中约定的任何延期交房和延期办证的违约责任，乙方自愿承诺放弃按照合同约定追究甲方延期交房以及延期办理该房屋房地产权证的违约责任的权利。”但合同同时约定上诉人有协助被上诉人办理银行按揭贷款的义务，而根据该约定，“不论何种原因”上诉人均可免责，故该条款属于免除自己主要义务，排除对方主要权利的格式条款，上诉人亦不能证明就该免责条款对被上诉人尽到了提示和说明的义务，因此，一审认定该免责条款对被上诉人不具有约束力并无不妥。上诉人以该免责条款的约定为由主张免除其迟延交付房屋责任的理由亦不能成立。依法不予采纳。二、关于违约金数额的认定，本院认为，双方合同约定房屋的交付条件为：“该商品房经验收合格，商品房验收合格的标志为经青岛市市南区建筑工程质量监督站竣工验收备案”。但同时约定：“房屋交付的标志为甲方取得合同约定的交付条件的证明文件。在验收交接时，甲方应出示符合合同约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为住宅用房，甲方应向乙方提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。同时，甲方应当根据乙方要求提供实测面积的有关资料。甲方如不出示和不提供前款规定的材料，乙方有权拒绝接受该房屋，由此而产生的延期交房的责任由甲方承担”。上诉人虽于2018年6月27日在青岛日报上公告了鲁润静园交付通知，但未能证明其公告时涉案房屋已经符合双方合同约定的全部交付条件。因此，上诉人主张以其在青岛日报公告之日为准，认定本案迟延交付违约金的依据不足，本院不予支持。虽然双方合同对上诉人逾期交房和被上诉人逾期付款的违约金的计算标准不同，但因上诉人有协助被上诉人办理银行按揭贷款的义务，因此，一审综合考虑本案案情，基于公平原则，同时为减轻双方的诉累，在本案中将双方的违约天数折抵后认定上诉人的违约金数额并无不妥。一审对本案违约金的认定并无不当。 综上所述，青岛鲁润置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1148元，由上诉人青岛鲁润置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇一九年六月二十六日 书记员 阚玉龙 书记员 庞连捷