舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0903民初1779号 原告：浙江银誉建设工程有限公司，住所地舟山市普陀区六横镇双塘张家塘街**。 法定代表人：虞优珠，总经理。 委托诉讼代理人：张海军，浙江民鸿律师事务所律师。 被告自在旅业集团有限公司，住，住所地舟山市普陀区东港街道学运路**/div> 法定代表人：方海平。 委托诉讼代理人：商英、贺高峰，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 原告浙江银誉建设工程有限公司（以下简称“银誉建设”）诉被告自在旅业集团有限公司（以下简称“自在旅业”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月29日立案受理，依法组成合议庭适用普通程序于2016年8月16日公开开庭进行审理。原告银誉建设委托代理人张海军，被告自在旅业委托代理人商英、贺高峰到庭参加诉讼。审理中，经原告银誉建设申请，本院对自在旅业名下存款200万元予以冻结，自在旅业向本院提交200万元保证金后，本院解除对其名下存款冻结措施。后银誉建设于2018年10月23日向本院撤回财产保全申请，本院将自在旅业保证金退还给自在旅业。另经原告银誉建设申请，本院委托浙江天隆工程管理有限公司对舟山市普陀区客运（乘换）中心及配套设施工程（配套楼及门卫工程）项目的工程造价进行鉴定。本案现已审理终结。 银誉建设向本院提出诉讼请求：1.判令自在旅业支付银誉建设工程款4754063元，并从2014年9月11日起按同期贷款利率的二倍支付利息至实际履行日止；2.判令自在旅业向银誉建设返还工程保修金1177505元，并从2014年5月31日起按同期银行贷款利率分段支付利息至实际履行日止；3.判令自在旅业向银誉建设支付总包管理费及现场配合费443866.4元，并从2015年6月6日起按同期银行贷款利率支付利息至实际履行日止；4.确认银誉建设对案涉工程拍卖或变卖所得款项享有优先受偿权。事实与理由：2011年6月，自在旅业为投资建设位于舟山市普陀区地块“普陀区客运（乘换）中心及配套设施工程（配套楼及门卫工程）”以招投标方式向社会招标，经公开招投标，由银誉建设中标，获得该工程的承建权。2011年7月8日，银誉建设与自在旅业就“普陀区客运（乘换）中心及配套设施工程（配套楼及门卫工程）”签订了一份《建设工程施工合同》，约定：工程内容为本工程施工图内明确的所有土建（包括桩基）、安装工程；合同工期为570日历天；质量标准为合格；合同价款为48507121元。此外，合同专用条款第26条工程款支付约定：按约支付，承包人于每月25日前按当月完成的工作量向发包人送报，次月10日前由发包人审核后支付实际完成工作量的80%工程款，工程款支付至合同价款80%时不再按进度款付款，余款代工程竣工验收合格后15天支付至工程量的85%，其余待工程结算审核完成并扣除3%的保修金后28天内支付；合同专用条款第33条竣工结算约定：发包人在收到完成的竣工结算资料后90天内完成结算核对工作；合同专用条款第42条保修约定：本工程保修押金为工程结算总造价的3%，工程验收合格之日起满一年返还30%，满两年返还30%，满三年返还40%；合同专用条款第47条补充条款约定：B、专业分包工程纳入乙方总包管理，乙方可向甲方收取除设备外的总包管理费2%和现场配合费3%。2014年6月11日，银誉建设承建工程经五方主体竣工验收合格，并于2014年6月30日完成竣工验收备案。银誉建设分别于2013年8月15日、2014年3月18日将该工程的全部结算资料提交自在旅业，该工程合计送审造价为39250168元，但自在旅业迟迟未能对该工程进行造价结算审核，对银誉建设造成重大损失。2014年6月10日，银誉建设向自在旅业送达《关于要求尽快结算工程款的函》，要求自在旅业应在2014年9月10日前完成造价结算，否则支付决算尾款的2倍同期银行贷款利息，但自在旅业置若罔闻。截至起诉前，自在旅业实际支付工程款33318600元。此外，对于自在旅业专业分包的幕墙工程、消防工程、空调工程，经自在旅业结算审核，最终造价分别为2854600元、3067619元、2955109元，合计8877328元。银誉建设认为，自在旅业的行为已构成违约，应按约支付工程款并承担违约责任，对于到期工程保修金理应按合同约定按比例退还，对专业分包项目应按约支付总包管理费和配合费，故银誉建设诉至本院。 银誉建设为证明自己诉称的事实向本院提交以下证据材料： 1.建设工程施工合同1份，拟证明银誉建设与自在旅业就案涉工程签订施工合同，并约定工程款支付、竣工结算、工程保修金返还、总包管理费、配合费等相关条款的事实； 2.竣工验收报告及竣工验收备案表各1份，拟证明案涉工程于2014年6月11日竣工验收合格并进行备案的事实； 3.竣工结算书1组，拟证明银誉建设就案涉工程经竣工结算，结算总价为39250168元的事实； 4.业主支付明细表1份，拟证明自在旅业已支付工程款33318600元，尚欠工程款5931568元的事实； 5.《关于要求尽快结算工程款的函》1份，拟证明自在旅业在收到工程结算材料后拖延结算构成违约的事实； 6.工程结算审核定单3份，拟证明自在旅业就三项专业分包工程经最终造价审核的事实； 7.工商变更登记资料1份，拟证明自在旅业变更企业名称的事实； 8.工程竣工报告1份，拟证明银誉建设于2013年5月30日将工程主体结构交付自在旅业使用，自在旅业于2013年6月17日对交付的工程进行验收，且监理单位对竣工报告进行盖章确认的事实。 自在旅业答辩称，1.自在旅业无需再向银誉建设支付工程款。银誉建设诉请的工程总造价39250168元系其自行计算所得，未经自在旅业及第三方造价咨询机构审核认可，不应被采纳。自在旅业委托舟山市博创建设咨询有限公司审核计算认定案涉工程造价为32489970元。自在旅业已支付工程款33318600元，超过核定额828630元，无需再支付工程款；2.银誉建设主张的工程质量保修金计算方式错误。合同专用条款第42条保修约定：保修押金为工程结算总造价的3%，工程验收合格之日起满一年返还30%，满两年返还30%，满三年返还40%。自2014年6月30日竣工验收备案之日起计算保修时间，至本次庭审时仅满两年，银誉建设仅能主张返还保修金60%。同上述理由，自在旅业支付款项已超工程造价，不存在返还工程质量保修金问题；3.银誉建设主张的总包管理费及现场配合费计算错误。根据合同专用条款第47条补充条款约定，银誉建设收取2%总包管理费和3%现场配合费应扣除设备费。经核算，设备费包括消防工程部分124756元、空调工程841018元，故银誉建设可主张的该项费用为（8877328元-124756元-841018元）×5%=395577.7元。同上述理由，自在旅业支付款项已超工程造价，亦可涵盖该项费用；4.银誉建设无权就案涉工程拍卖或折价所得款享有优先受偿权。案涉工程于2014年竣工验收，银誉建设起诉已超六个月，无权主张优先受偿权。 自在旅业为证明自己辩称的事实向本院提交以下证据： 1.普陀客运（乘换）中心及配套设施工程（配套楼及门卫室工程）招标控制价文件1份，拟证明案涉工程预算金额以工料单价法计算的事实； 2.《工程造价咨询报告书》，拟证明银誉建设提交的工程结算书中需核减价款的事实； 3.钢材机械连接试验（检测）报告核查情况汇总表，拟证明案涉工程存在多种钢筋搭接方式的事实； 4.设备费说明1份、工程项目结算审核汇总表，拟证明银誉建设主张的总包管理费及现场配合费基数包含设备费，应扣除的事实。 经质证，双方意见如下： 自在旅业对银誉建设提供的证据1无异议，并表示合同中对竣工结算是有约定的，由发包人完成核对工作，银誉建设的结算并不能做为结算依据。对证据2没有异议。对证据3有异议，结算书系银誉建设自行计算，其中工程量多算了。对证据4无异议。对证据5的真实性无异议，但自在旅业在上面盖章只是确认我方收到了，并不代表对银誉建设拟证事实的确认。证据6银誉建设未提供原件，另外计算管理费及现场配合费的基数应当扣除设备费，原告的诉请里没有扣除设备费。对证据7无异议。证据8没有原件，真实性无法核对。 银誉建设对自在旅业提供的证据1真实性无异议，并表示建设工程施工合同对造价依据以及结算已明确约定。对证据2真实性有异议，银誉建设没有收到工程造价书，该工程造价书上无银誉建设盖章确认，不得作为定案依据。对证据3的真实性无法确定，施工单位签名和监理员签名并非合同约定的施工单位的工程师和监理师。对证据4的真实性有异议，该份说明和材料清单系自在旅业自行制作，未经承包单位盖章确认，无法以此认定设备费金额。 本院认证如下：对银誉建设的证据1、证据2、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8真实性予以确认，对自在旅业的证据1、证据4真实性予以确认。因本案审理中银誉建设对案涉工程造价申请司法鉴定，故本院对双方提供的竣工结算书、工程造价咨询报告书不予认定。 经本院审理查明，2011年6月，舟山普陀旅游集散中心有限公司为投资建设位于舟山市普陀区地块“普陀区客运（乘换）中心及配套设施工程（配套楼及门卫工程）”以招投标方式向社会招标，经公开招投标，由银誉建设中标，获得该工程的承建权。2011年7月8日，银誉建设（乙方）与舟山普陀旅游集散中心有限公司（甲方）就“普陀区客运（乘换）中心及配套设施工程（配套楼及门卫工程）”签订了一份《建设工程施工合同》，约定：承包范围为：包括本工程施工图内明确的所有土建及水电安装工程；合同价款为48507121元。在合同专用条款中约定合同价款采用可调价格合同方式确定；就工程进度款支付双方约定：按约支付，承包人于每月25日前按当月完成的工作量向发包人送报，次月10日前由发包人审核后支付实际完成工作量的80%工程款，工程款支付至合同价款80%时不再按进度款付款，余款代工程竣工验收合格后15天支付至工程量的85%，其余待工程结算审核完成并扣除3%的保修金后28天内支付；就工程竣工结算双方约定：发包人在收到完成的竣工结算资料后90天内完成结算核对工作；就保修双方约定：本工程保修押金为工程结算总造价的3%，工程验收合格之日起满一年返还30%，满两年返还30%，满三年返还40%，保修金不计利息；就专业分包双方约定：B、专业分包工程纳入乙方总包管理，乙方可向甲方收取除设备外的总包管理费2%和现场配合费3%。庭审中，双方确认2014年6月11日，银誉建设承建工程经五方主体竣工验收合格，并于2014年6月30日完成竣工验收备案。银誉建设分别于2013年8月15日、2014年3月18日将该工程的全部结算资料提交舟山普陀旅游集散中心有限公司，该工程合计送审造价为39250168元。2014年6月10日，银誉建设向舟山普陀旅游集散中心有限公司送达《关于要求尽快结算工程款的函》，要求舟山普陀旅游集散中心有限公司应在2014年9月10日前完成造价结算，否则支付决算尾款的2倍同期银行贷款利息。舟山普陀旅游集散中心有限公司收到结算资料后自行委托相关机构进行工程造价咨询与送审价格相差较大，经双方多次协商未果，故银誉建设诉至本院。截至起诉前，自在旅业实际支付工程款33318600元。 本院另查明，舟山普陀旅游集散中心有限公司于2014年9月25日更名为浙江自在旅业集团有限公司，于2016年6月28日更名为自在旅业集团有限公司。 审理中，经银誉建设申请，本院委托浙江天隆工程管理有限公司对舟山市普陀区客运（乘换）中心及配套设施工程（配套楼及门卫工程）项目的工程造价进行鉴定。浙江天隆工程管理有限公司于2019年5月5日出具《工程造价咨询报告书》，该报告书意见为：涉案工程造价为34472822元（含专业分包配合费即总包管理及配合费397290元）。对于该鉴定意见，银誉建设未在本院要求的期限内提出质证意见，视为放弃质证权利，自在旅业对鉴定意见表示认可，故本院对《工程造价咨询报告书》鉴定意见予以认定。 本院认为，本案争议焦点主要是涉案工程的造价以及优先受偿权确定问题。舟山市天隆工程造价咨询有限公司根据本院委托所出具的鉴定意见，程序合法，结论基本反映了涉案工程造价全貌，故本院对该鉴定意见予以采纳，认定涉案工程造价为34472822元，扣除专业分包配合费即总包管理及配合费397290元后，实际工程造价为34075532元。一、关于案涉工程款的支付，因自在旅业已支付工程款33318600元，已超过了扣除保修金后应付工程款33053266元，故自在旅业支付工程款的义务已支付完毕。二、关于保修金返还，案涉工程于2014年6月11日经五方主体竣工验收合格，根据双方合同约定，保修金至今可悉数返还，故自在旅业应向银誉建设返还保修金756932元，保修金部分不计利息。因保修金来源于工程款，承包人可在发包人应当给付建设工程价款之日起算的六个月内主张行使建设工程价款优先受偿权，故本院认定保修金756932元可在本案中享有建设工程价款优先受偿权。三、关于总包管理及配合费，根据前述鉴定意见，扣除设备费后该部分费用为397290元。因双方未约定总包管理及配合费支付时间及逾期付款损失，故银誉建设可自主张之日即起诉之日2016年6月29日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算逾期付款损失。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、自在旅业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江银誉建设工程有限公司返还保修金756932元； 二、自在旅业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江银誉建设工程有限公司支付总包管理及配合费397290元，并支付自2016年6月29日起至清偿日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款损失； 三、若自在旅业集团有限公司未能在第一项判决所确定的期限内履行清偿义务，则浙江银誉建设工程有限公司有权申请拍卖或变卖案涉舟山市普陀区客运（乘换）中心及配套设施工程（配套楼及门卫工程）项目的工程，并就所得款项以保修金756932元为限享有优先受偿权； 四、驳回浙江银誉建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56428元，由浙江银誉建设工程有限公司负担41240元，自在旅业集团有限公司负担15188元；鉴定费259200元，由浙江银誉建设工程有限公司各负担129600元；保全费5000元，由浙江银誉建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  乐海奇 审 判 员  张玲燕 人民陪审员  王玉兴 二〇一九年六月二十四日 代书 记员  方卓阳 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。