四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终2072号 上诉人（原审被告）：四川天府建设工程有限责任公司。住所地：成都市成华区猛追湾**。 法定代表人：何源，总经理。 委托诉讼代理人：邓辉，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川浩橼建筑工程劳务有限公司。住。住所地：成都市武侯区二环路南三段**/div> 法定代表人：陈长久，总经理。 委托诉讼代理人：虞勇强，四川天与律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川诚欣置业有限公司。住。住所地：成都市武侯区小天北街******/div> 法定代表人：林晓虎，职务不详。 上诉人四川天府建设工程有限责任公司（以下简称天府公司）因与被上诉人四川浩橼建筑工程劳务有限公司（以下简称浩橼公司）、四川诚欣置业有限公司（以下简称诚欣公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天府公司委托诉讼代理人邓辉，被上诉人浩橼公司委托诉讼代理人虞勇强到庭参加诉讼。被上诉人诚欣公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 天府公司上诉请求：1.撤销原判第二项；2.依法改判驳回浩橼公司要求退还300000元保证金并支付利息的诉讼请求；3.本案全部诉讼费由浩橼公司和诚欣公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.2011年9月23日《授权委托书》中天府公司印章真实，但该委托书的内容不是当时天府公司的真实意思，不能作为定案的依据。2.该委托书存在黑压红的现象，表明其存在着先盖章，后打印的重大嫌疑。案涉合同签订及期间天府公司对该项目的实际经营权是掌握在总经理赖德武手中。因赵文平、赖德武等是项目的实际责任人，因此不排除浩橼公司私下与时任天府公司总经理的赖德武要求其出具盖有空白印章的文件资料。该委托书并没有时任法定代表人叶礼贵的签字，委托书的内容与客观事实不符，不应当认定其真实性。3.该委托书中的内容与浩橼公司所提交的证据矛盾重重，主要内容完全没有证据相互印证，不能作为定案证据。按委托书的内容，天府公司交给诚欣公司的保证金均应在2010年3月23日之后，因为是天府公司先收浩橼公司款，再将款项转交给诚欣公司，其中双方无争议的一笔500000元支付时间是在2010年1月21日。但浩橼公司所提交的收据显示天府公司在2009年11月22日就已向诚欣公司交纳了800000元保证金。更为重要的是在浩橼公司所提供天府公司与诚欣公司所签订的施工总承包合同中并没有要求天府公司交纳保证金的任何约定。因此，该委托书的内容完全不合常理。4.天府公司从未收到过浩橼公司交纳的300000元保证金，浩橼公司应承担其是否实际交纳保证金的举证责任，不能仅凭一张不能确认真伪的收条认定浩橼公司款项已实际支付。5、根据《法人授权委托书》内容，赵文平从事的是项目施工管理工作，而非一审认定的管理工作。赵文平不具有收取案涉项目保证金的权限和职能。二、一审对于诉讼时效认定错误。浩橼公司的起诉早已超过诉讼时效。1.合同约定工程必须在2010年4月15日之前进场，浩橼公司未按约进场，其应当在2010年4月15日主张退还保证金，但浩橼公司2015年12月21日起诉早已两年诉讼时效。2.一审认定双方以事实行为变更了合同约定，双方未对退还保证金达成新的协议，诉讼时效未超过错误。 浩橼公司辩称，1.浩橼公司提供的收条和《授权委托书》证据证明天府公司已收到浩橼公司所交纳的保证金300000元。天府公司称其未收到与事实不符。2.合同尚在履行中，诉讼时效未超过。综上，一审认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 诚欣公司既未到庭，亦未提交书面答辩意见。 浩橼公司向一审法院起诉请求：1.解除浩橼公司和天府公司于2010年4月1日签订的《水电安装施工承包合同》；2.天府公司退还浩橼公司保证金300000元，以及支付从2010年4月2日起至退还完毕止的利息（利息按照人民银行同期贷款利率计算）；3.天府公司向浩橼公司支付合同违约金500000元（违约金按照总工程价款的5%计算）；4.诚欣公司应在欠付工程价款内对浩橼公司上述第二、第三项诉讼请求承担责任；5.本案诉讼费用由天府公司和诚欣公司承担。一审庭审中浩橼公司明确：1.诉讼请求第一项的合同是与天府公司签订的；2.其主张的利息是损失，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算；3.诚欣公司承担共同还款责任。 一审法院认定事实：2009年11月12日，诚欣公司作为发包方与天府公司作为承包方签订了一份《建设工程施工合同》，诚欣公司将郫县唐昌林景豪庭电梯公寓工程项目发包给天府公司建设施工。2010年1月13日，天府公司出具了一份《法人授权委托书》载明：我：叶礼贵系天府公司的法定代表人，现授权赵文平为我公司法定代表人的代理人，以本公司的名义就郫县唐昌林景豪庭电梯公寓项目施工管理工作与本人的行为具同等法律效力。天府公司及其法定代表人叶礼贵均在该授权委托书上盖章。2010年4月1日，天府公司与浩橼公司签订一份《水电安装施工承包合同》，约定：“一、工程概况、1.工程名称：林景豪庭。2.工程地点：唐昌镇西街。3.建筑面积：约10万平方米(以现行建筑面积计算规则为准)。4.建筑结构：框剪结构。二、乙方承包内容和承包范围：1.该施工图设计范围内的水电安装分部工程（消防、弱电穿线除外）（包工包料）双包……。八、工程竣工价款的结算方式：1.该水电安装承包合同为成本加酬金合同，结算按《全国统一安装工程预算定额四川省估价表SGD5-2000》的三级II档标准及相关配套文件计取费用，其中安全、文明设施费用按《川建价发【2006】107号》文件执行，甲方结算总价下浮9%含所有费用，（临时设施水电安装结算办法亦同此），人工费调整系数按现行文件规定执行。2.该工程的水电安装材料价格按成都市当期的《工程造价信息》执行，信息上没有的材料价格则由乙方报送建设方认质认价，双方认质认价后采购……;十二、乙方责任：……2.乙方自愿交付履约合同保证金1000000元（不计利息），其中合同签订后2日内支付合同保证金300000元，进场顺利施工后交付合同保证金200000元。甲方收到乙方保证金后必须在15日内开挖地下室土方。垫层开始后7日内乙方交付合同保证金500000元，如在规定的时间内甲方未破土动工，甲方退还乙方已交纳的保证金并支付合同总款3%的损失费，合同照常执行。本工程必须在2010年4月15日之前进场，如未按时进场施工，甲方退还乙方已交纳的保证金并支付合同总款3%的损失费。……十五、违约责任：甲、乙双方任何一方违约，均按合同价的5%赔偿给守约方。……十七、……本项目由公司代表赵文平全权代表公司负责与乙方配合工作……”。合同签订后，浩橼公司按照合同约定于同日向天府公司支付了履约合同保证金300000元。赵文平出具收条，收条载明：“今收到四川浩橼建筑工程劳务有限公司水电安装工程履约保证金（叁拾万元）。收款人天府建设有限公司林景豪庭项目部赵文平2010年4月1日。”2011年9月23日，浩橼公司作为受托人与天府公司作为委托人共同向诚欣公司出具一份《授权委托书》，载明：“浩橼劳务公司向我司支付保证金共计壹佰贰拾万元整，我司已将该壹佰贰拾万元保证金支付给贵公司。由于各种原因，导致我司至今未能进场施工。为此，我司特委托浩橼劳务公司法定代表人陈光玉，全权代表我司前来联系了解贵司关于唐昌项目的相关情况。并请贵司确定达到开工条件具体时间和进场事宜。赵文平不再担任我司唐昌项目部项目经理，且与我司已无任何关系，不能代表我司享有或处分任何权利义务”。其后至今，浩橼公司一直未能进场施工。为此，浩橼公司诉至一审法院。一审审理过程中，天府公司认为《授权委托书》上加盖的印章与其备案印章不一致，并申请了对该印章的真实性进行鉴定。经一审法院委托，四川福森特司法鉴定所出具福森特司鉴【2018】文鉴字第30号《司法鉴定意见书》，作出2011年9月23日《授权委托书》“委托人：”处的印文“四川天府建设工程有限责任公司”与成都市公安局成华区分局提供的印文“四川天府建设工程有限责任公司”是同一印模形成。一审法院要求浩橼公司与天府公司提供赵文平的身份信息，但均不能提供。 一审法院认为，天府公司与浩橼公司签订的《水电安装施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应属合法、有效，双方均应当按照合同约定全面履行合同义务。本案的争议焦点为：一、浩橼公司与天府公司签订的《水电安装施工承包合同》是否应当解除；二、天府公司是否收取浩橼公司保证金300000元；三、本案是否超过诉讼时效；四、天府公司是否应当向浩橼公司退还保证金并赔偿损失、承担违约责任；五、诚欣公司是否应在欠付工程款范围内对天府公司应承担的责任承担共同付款责任。 关于浩橼公司与天府公司签订的《水电安装施工承包合同》是否应当解除问题。本案中，天府公司一直未能履行合同，导致浩橼公司无法对案涉工程进行施工，浩橼公司签订合同的目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，案涉合同可以解除。浩橼公司要求解除与天府公司于2010年4月1日签订的《水电安装施工承包合同》的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于天府公司是否收取浩橼公司保证金300000元的问题。浩橼公司为证明其已支付保证金300000元向一审法院提交了收条及授权委托书。天府公司辩称该保证金系向赵文平支付，天府公司未收取。本案中，赵文平向浩橼公司出具收条，表明收取了浩橼公司保证金300000元。根据案涉合同、法人授权书及授权委托书上载明的内容，赵文平为天府公司履行案涉合同的经办人，也是天府公司授权的案涉项目的管理人。案件审理中，一审法院要求天府公司提供赵文平的身份信息，其不能提供，应当承担举证不力的法律后果。且根据授权委托书载明的内容，天府公司也认可已收取了保证金300000元。故对天府公司收取浩橼公司保证金300000元的事实，一审法院予以确认。 关于本案诉讼时效问题。天府公司认为，本案诉讼时效应从2010年3月10日起算，计算至2012年3月10日，故本案超过诉讼时效。本案中，根据合同约定工程在2010年4月15日之前进场，如未按时进场施工即应退还保证金。但从授权委托书上载明的内容，双方直至2011年9月还在询问进场施工相关事宜还在就进场施工进行协商。因此，双方以事实行为变更了合同约定，合同中关于进场时间不能进场退还保证金的时间约定不再具有约束力。且案涉合同至今未解除，尚在履行过程中，双方也对退还保证金未达成新的协议，故本案诉讼时效并未超过。对天府公司关于本案超过诉讼时效的辩称，一审法院不予支持。 关于天府公司是否应当向浩橼公司退还保证金并赔偿损失、承担违约责任问题。因天府公司的违约行为导致合同解除，天府公司收取浩橼公司保证金300000元应当予以返还。关于浩橼公司要求天府公司按照人民银行同期贷款利率计算支付从2010年4月2日起至退还完毕止利息的诉讼请求，因双方在《水电安装施工承包合同》明确约定保证金“不计利息”，故在该合同被法院判决解除前，天府公司可不向浩橼公司支付该300000元保证金的资金利息。对天府公司要求浩橼公司支付利息的主张，一审法院不予支持。关于浩橼公司要求天府公司支付合同违约金500000元的诉讼请求，双方在合同中虽有“本工程必须在2010年4月15日之前进场，如未按时进场施工，甲方退还乙方已交纳的保证金并支付合同总款3%的损失费”，以及“甲乙双方任何一方违约，均按合同价的5%赔偿给守约方”的约定，但如前所述，双方已因双方行为变更了合同约定且合同价并不明确，浩橼公司对此应当承担举证不能的法律责任。故对浩橼公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。 关于诚欣公司是否应在欠付工程款范围内对天府公司应承担的责任承担共同付款责任问题。《水电安装施工承包合同》系浩橼公司和天府公司签订，基于合同的相对性，诚欣公司对该合同没有承担责任的义务，另外，浩橼公司和天府公司虽签订了《水电安装施工承包合同》，但一直未能进场，并未进行实际施工，故其不具有实际施工人的身份，对浩橼公司要求诚欣公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中国华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除浩橼公司与天府公司于2010年4月1日签订的《水电安装施工承包合同》。二、天府公司于判决生效之日起十日内向浩橼公司退还履约保证金300000元。三、驳回浩橼公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元、公告费560元，共计12360元，由浩橼公司承担6000元，天府公司承担6360元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，本案争议焦点：一、天府公司是否收到浩橼公司300000元保证金，以及是否负有退还300000元保证金的义务；二、浩橼公司关于保证金的请求是否超过诉讼时效。 一、天府公司是否收到浩橼公司300000元保证金，以及是否负有退还300000元保证金的义务 本院认为，首先，根据《法人授权书》的内容，赵文平是案涉项目天府公司法定代表人的代理人，以天府公司名义负责施工管理工作。本案中赵文平收取保证金的行为系履行案涉项目施工管理工作的职责，其行为后果应由天府公司承担。因此，赵文平出具收条行为表明天府公司收取浩橼公司保证金300000元。其次，经鉴定2011年9月23日《授权委托书》中天府公司的印章真实，该授权委托书的内容亦证实浩橼公司向天府公司支付保证金的事实。综上浩橼公司提交的收条和《授权委托书》能够作为定案证据，证明浩橼公司向天府公司交纳保证金的事实。天府公司与诚欣公司所签订的施工总承包合同中是否有交纳保证金的约定，不影响天府公司与浩橼公司之间对于保证金的约定。本案中天府公司亦未举出《授权委托书》为先盖章后打印的证据，天府公司主张《授权委托书》的内容不是其真实意思，本院不予支持。合同签订后浩橼公司未能进场施工，其有权要求天府公司退还保证金，故一审认定天府公司收取浩橼公司的保证金300000元应当予以返还正确，本院予以确认。 二、浩橼公司关于保证金的请求是否超过诉讼时效 本院认为，虽然合同中有工程必须在2010年4月15日之前进场，如未按时进场施工，天府公司退还浩橼公司已交纳保证金的约定，但从2011年9月23日《授权委托书》的内容反应，浩橼公司与天府公司直至2011年9月还在协商进场施工事宜，即双方还在为继续履行合同进行磋商。因此，原合同约定的退还保证金时间对双方不再具有约束力。天府公司于本案中也未举出双方对退还保证金重新达成协议，本案诉讼时效还未起算。故天府公司关于本案超过诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。 综上，天府公司的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费5800元，由四川天府建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇一九年六月二十一日 书记员  周 扬