浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9379号 上诉人（原审被告）：无线辉煌（北京）网络科技有限公司。住所地：北京市朝阳区青年路**院**楼****。 法定代表人：刘瑞华。 委托诉讼代理人：方超强，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州千禄汇网络科技有限公司。住所。住所地：浙江省杭州市西湖区天目山路****div> 法定代表人：陆滢，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：冯力成，该公司员工。 委托诉讼代理人：郑虹，浙江中格律师事务所律师。 上诉人无线辉煌（北京）网络科技有限公司（以下简称无线公司）为与被上诉人杭州千禄汇网络科技有限公司（以下简称千禄公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初6957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 无线公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回千禄公司的全部诉讼请求；2.由千禄公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.无线公司已证明千禄公司停止推广服务，一审判决认定无线公司提交的证据不能证明合作终止属事实认定错误。无线公司一审提交的证据1-2均证明2016年12月停止推广的事实，足以证明千禄公司已停止为无线公司提供推广服务，双方合作事实上已终止。千禄公司对前述两份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，一审法院也将该两份证据作为定案依据。在千禄公司未提供任何相反证据以推翻前述事实的情况下，一审法院认定“其所提交的证据也不能证明合作终止”实属不当。2.无线公司及千禄公司之间的事实合作存在重大权利与义务争议，一审判决未予审查属事实认定疏漏。双方合作的核心是千禄公司为无线公司提供推广服务，双方基于无线公司产品的订阅分配收入进行分成。而订阅分配收入包含两部分:新增订阅用户的订阅收入及存量用户的续订收入。根据双方此前签订的书面合作协议，千禄公司有权在合作终止后对留存用户收入延续6个月分成,6个月之后留存用户分成全部归于无线公司。千禄公司单方向无线公司发送的续签合同文本中，针对性地放弃了留存用户收入延续6个月分成的条款，足以证明以下事实:（1）合作终止与留存用户收入分成二者不能相提并论，合作终止即停止推广，而留存用户收入分成只是合作终止后的利益安排；（2）合作终止后，千禄公司是否享受后续留存用户收入分成、具体分成比例及享受分成期间等均应与无线公司达成一致意见方能确定。一审法院未查明以上事实，属基础事实认定疏漏。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定无线公司抗辩向千禄公司发送结算单系工作人员工作失误没有事实依据，且千禄公司要求无线公司支付其所认可的结算费用符合法律规定，系适用法律错误。双方在原合同期限届满后，一直未签订新的书面合作协议，对于合作何时终止、终止后存量用户续订收益如何分配等均没有做出明确约定。千禄公司停止推广即双方事实上停止合作后，因双方未签订书面的解除合作声明，无线公司员工仍继续向千禄公司发送对账单，以上情况足以证明员工工作失误这一事实具有高度盖然性。在合作双方的费用结算中，一方做出的明显不利于自己的错误意思表示并非不能变更。在双方存在明显重大争议的情形下，片面要求无线公司就自身错误意思表示承担错误的法律后果，系适用法律错误。 千禄公司辩称：一、一审判决不存在事实认定错误之问题。无线公司一审提交的电子邮件仅能证明2016年12月中国移动阅读基地曾因“年底需严控用户投诉”之原因而暂停渠道推广活动并将相关推广ID关停下线，而根据无线公司一审提交的聊天记录截图可知，在关停期间基地数据与计费都同步暂停。暂时停止并非永久停止无法推广，千禄公司提交的相关邮件亦可证明：2017年1月份起，CP（即渠道）只需报备即可推广，而并非无线公司所称的2016年12月停止后就一直不能继续推广了。该邮件中的“李婧”为咪咕数媒的工作人员。因此，一审法院认定无线公司所提证据不能证明双方合作终止，系符合事实之正确认定。二、一审判决事实认定不存在疏漏。一审判决就案涉书面合作协议约定的合作期间（2014年8月1日—2015年7月31日），协议双方的交易模式进行了审查核实，并与双方确认了在2015年8月至2016年12月期间亦是按此交易模式进行合作。双方具体的交易模式为：千禄公司垫资推广，无线公司在合作之次月向千禄公司发送上一月的对账单，千禄公司根据对账单上的金额开票，无线公司在收发票后付款。千禄公司一审提交的公证书及无线公司的已付款情况足以证明，自2014年合作开始，双方一直按照该模式进行对账、开票及付款等工作，双方的交易习惯非常明确。三、一审判决适用法律正确。在合作期满后，无线公司仍按原合同约定及双方交易习惯，向千禄公司发送结算单进行结算，并要求无线公司根据结算金额开具发票，其理应对结算承担付款义务。无线公司称其向千禄公司发送2017年1月至2017年12月的结算单系工作人员失误，无事实与法律依据。理由如下：1.从千禄公司一审提交的公证书可知，无线公司员工邱黎娜向千禄公司发送的结算单邮件均同时向无线公司的负责人赵刘莹、财务对接人祁金华抄送，若该邮件确属工作失误，无线公司的负责人赵刘莹、财务对接人祁金华理应在收到抄送邮件时即发现这一错误，从而对该错误进行纠错。但事实上，无线公司员工邱黎娜持续通过邮件向千禄公司发送了九个月的结算单，而无线公司的负责人赵刘莹、财务对接人祁金华在收到这九个月的对账邮件后也从未提出过任何异议，充分说明无线公司之“员工失误”的主张与事实及常理不符。2.从千禄公司庭后向法庭提交的截图可知，无线公司在2017年9月收到千禄公司寄出的2017年3月的信息费发票后，无线公司的出纳通过其员工邱黎娜于2017年9月15日要求千禄公司重开发票，重开理由为密码区的信息出格了。若结算邮件系因工作失误发送，则无线公司在收到发票后就应当退还发票并声明拒绝付款，而不是要求千禄公司重开发票。因此，无线公司发送结算单给千禄公司，系与千禄公司进行对账并准备付款之意思表示，而非其在一审中所称系“工作人员失误”。千禄公司提交的无线公司向千禄公司负责人赵刘莹以及员工邱黎娜催款之聊天记录截图亦证明无线公司认可其需按对账单内金额向千禄公司付款之事实。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 千禄公司向一审法院起诉请求：1.无线公司支付合同款695155.20元，并支付逾期付款违约金损失2446.95元(逾期付款违约金按银行同期贷款利率计算，自合同约定的无线公司付款期限届满之日起计算，计至实际履行之日止，现暂计至2018年5月4日)，上述两项合计697602.15元;2.无线公司履行2018年1月至4月期间的对账工作，并按核对的数额向千禄公司支付该期间的信息服务费(已与立案同步向法院递交了调查取证申请书以明确信息服务费金额);3.诉讼费由无线公司承担。 一审法院认定事实：2014年，千禄公司、无线公司签订了《手机阅读合作协议》，协议约定:无线公司提供移动手机阅读内容以及相关的技术支持和技术服务，千禄公司为无线公司开发中国移动手机阅读用户，利用自身营销优势推广无线公司的手机阅读产品，双方以合作业务所产生的实际信息费进行分成，具体以运营商阅读基地结算单的数据(即中国移动的渠道后台数据)作为分成标准，根据次月移动提供的订购金额，扣除固定坏账20%、移动分成40%后，按无线公司与千禄公司约定比例进行分成，若移动出具CP实际账单时发生核减，则双方各自承担50%的核减费用;所有通过千禄公司推广带来的包月业务信息费(包含留存用户)，双方的分成比例为无线公司:千禄公司为2:8,结算公式:千禄公司每月可分配收入=移动基地平台可查询的由千禄公司推广产生的当月信息费X(1-移动分成40%)X(1-固定坏账X20%)X80%的千禄公司分成比例;双方以自然月为结算周期，由千禄公司推广产生的数据，在合同有效期间持续分成，至合同终止后，原无线公司双方按原有分成比例及模式，对留存的包月用户千禄公司可延续6个月的持续分成，6个月结束后，留存用户收入完全归无线公司所有;双方在次月开始后五个工作日内进行对账，对数据确认无误后，千禄公司提供等额、真实、正式增值税专用发票，无线公司将于收到发票后五个工作日内向千禄公司付款;双方合作期为2014年8月1日至2015年7月31日。合作期满后，双方未续签合同，但仍对信息费进行对账结算，直至2017年12月，千禄公司根据核对流量，向无线公司开具增值税发票合计695155.20元。 一审法院认为，千禄公司、无线公司于2014年签订了《手机阅读合作协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，受法律保护。该“协议”明确约定“本协议有效期1年，合作期限届满，如双方拟继续合作，应签订书面补充协议或另立协议”，虽然千禄公司单方发送延长合作期限协议，但无线公司未回复，视为未达成新的协议。在合作期限届满后，无线公司仍按原协议与千禄公司进行结算，无线公司应对自己与千禄公司的结算承担付款义务，无线公司抗辩是其工作人员工作失误，没有事实依据，且就其提交的证据也不能证明合作终止。千禄公司基于对无线公司信赖，邮寄部分结算发票，邮寄地址及电话号码与之前无线公司收到千禄公司寄送的发票一致，被退回，属于无线公司之责任。因此，千禄公司要求无线公司支付无线公司认可结算费用符合法律规定，该费用因没有协议约定支付日期，可从千禄公司起诉日按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。对于未对账结算部分，因没有合同依据，该院不予支持。千禄公司的诉请符合法律规定的，该院依法予以支持。无线公司抗辩没有事实和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、无线公司于判决生效之日起十日内支付千禄公司价款695155.20元，逾期付款利息损失自2018年8月9日起按年利率4.35%计至付清之日止；二、驳回千禄公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5388元，财产保全费4008元，合计9396元，由无线公司负担9383元，千禄公司负担13元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 无线公司向本院提交如下证据：1.电子邮件记录，2.微信聊天记录，证据1-2共同欲证明听书业务于2016年12月停止推广后一直没有恢复。 经质证，千禄公司发表如下质证意见：该两份证据形成于2018年12月6日，并非双方在合作过程中形成的客观证据；黄某于2018年年底已从咪咕公司离职，其与邱黎娜的聊天记录，不具备客观性、真实性；2016年至2017年期间，咪咕公司听书业务的对接人是孙璐，而非黄某；故对该两份证据的形式真实性没有异议，但对其所载内容的真实性、客观性不予认可。 千禄公司向本院提交如下证据：1.微信聊天记录截图一页，2.微信聊天记录截图一组，证据1-2均欲证明千禄公司多次向无线公司催讨款项，无线公司均未否认其应向千禄公司支付2017年结算款；3.邮件截图一组，欲证明渠道推广经报备即可进行推广且案涉听书渠道推广接口联络人系孙璐；4.邮件截图一页，欲证明2017年1月起渠道推广经报备即可进行推广。 经质证，无线公司发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，因实际无服务产生，无线公司不愿意再支付服务费用，故敷衍应对千禄公司的结算要求，沟通过程中无线公司也是以“过问”的回应搪塞对方，并未作出同意付款的意思表示；对证据2的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，该证据内容表明无线公司不愿意支付款项；对证据3的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，黄某系移动阅读基地员工和听书业务负责人，黄某在2016年12月向千禄公司、无线公司均发送过后续听书业务停止渠道推广的邮件，一审期间千禄公司对于该邮件也予以认可，孙璐仅为联系人，该证据所载内容表明后续渠道推广需申请渠道ID，但千禄公司并未替无线公司申请过渠道ID；对证据4的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，该邮件内容显示移动公司要求推广方必须进行邮件报备，若千禄公司在2017年1月至2017年12进行过推广，理应有相应的报备邮件，但千禄公司一、二审期间均未提供，说明其并未进行过报备，也无法进行推广。 本院对上述证据认证如下：无线公司提交的证据本质上属证人证言，但证人黄某并未出庭作证并接受询问及质证，不符合证据的法定形式要件，故本院对其证明效力不予认定；对千禄公司提交的证据的真实性均予以确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为无线公司应否向千禄公司支付2017年1月至2017年12月期间的渠道推广信息费。经审理查明，案涉《手机阅读合作协议》约定的合作期间届满后，双方当事人虽未签订书面的合作协议，但无线公司仍依据前述协议与千禄公司进行结算，无线公司通过其员工邱黎娜陆续向千禄公司发送2017年1月至2017年12月期间的信息费对账结算材料，千禄公司向无线公司催讨欠款时，无线公司相关人员亦未对千禄公司主张的2017年期间相应的渠道推广信息费提出过异议。无线公司员工邱黎娜向千禄公司发送的信息费对账结算材料与双方相关人员的其他沟通往来记录能够相互印证，其所形成的证据链条足以证明经无线公司结算、千禄公司确认，无线公司需向千禄公司支付2017年1月至2017年12月期间的渠道推广信息费共计695155.20元。现，无线公司虽上诉认为其员工邱黎娜发送的结算材料属工作失误，2017年1月至2017年12月千禄公司并未向其提供过渠道推广服务，其无需向千禄公司支付相应费用。但无线公司未能举证推翻前述证据链条的证明效力，无法否定其员工邱黎娜发送的结算材料的真实性，故对其上诉主张，本院不予采纳。综上所述，无线公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10752元，由上诉人无线辉煌（北京）网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  夏明贵 审判员  张 蕊 二〇一九年六月十三日 法官助理余凯 书记员林叶红