浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙11刑终96号 原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）娄雅伦，曾用名张婵，女，1990年2月23日出生于浙江省瑞安市，汉族，大学本科，丽水市酒厂总经理，中共党员，户籍地浙江省瑞安市，现居住浙江省丽水市莲都区。因本案于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审，2017年8月8日继续被取保候审，2018年8月8日继续被取保候审，2019年2月22日经丽水市莲都区人民法院决定被逮捕，因其正处在怀孕期间，丽水市看守所不予收押，于当日被取保候审。 辩护人李光耀、吴昊，浙江晟耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）娄柏林，男，1965年12月18日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，湖北咸宁市劲神酒业有限公司法定代表人，户籍地浙江省瑞安市，现居住湖北省咸宁市咸安区。因本案于2017年1月13日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人黄晓敏，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人娄柏林、娄雅伦犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年10月19日作出（2017）浙1102刑初507号刑事判决。原审被告人娄柏林、娄雅伦不服，分别提出上诉。本院经过审理于2018年4月23日作出（2017）浙11刑终262号刑事裁定：撤销原判，发回重审。丽水市莲都区人民法院经过审理于2019年2月27日作出（2018）浙1102刑初242号刑事判决。原审被告人娄柏林、娄雅伦仍不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2001年，被告人娄柏林将丽水市豆制品厂（酒厂）变更名称为丽水市酒厂（娄柏林为法定代表人，2006年变更法定代表人为林某2，2008年变更法定代表人为张某，系娄柏林前妻），被告人娄柏林一直负责丽水市酒厂的生产、经营、销售。2005年11月，被告人娄柏林注册成立湖北咸宁市劲神酒业有限公司，娄柏林系法定代表人。2013年开始，被告人娄雅伦（系娄柏林女儿）开始接手管理丽水市酒厂具体的生产、经营，负责生产、销售丽水市酒厂的“劲神”系列配置酒、玛咖酒、较酒等。2015年至2016年期间，丽水市市场监督管理局多次对丽水市酒厂生产的酒进行抽检，经检测，新劲神酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20140422、20140510、20140515、20141012、20141013、20150109、20150130、20150507、20160707）、劲神酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20141225）、较酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20140119）、玛咖酒（丽水市酒厂生产，生产日期：20160117）等批次中检出艾地那非；新劲神酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20140829）中检测出毫莫西地那非。经丽水市食品安全委员会专家组论证：艾地那非是一种人工合成的化合物，它是西地那非（伟哥）的结构类似物；艾地那非和西地那非同属于PDE5（磷酸二酯酶5型）抑制剂。经丽水市市场监督管理局确认，上述检出艾地那非的食品应按有毒有害食品论处。 现查明，玛咖酒（生产日期：20160117）生产、销售金额为人民币85600余元，较酒（生产日期：20140119）生产、销售金额为人民币1296元，丽水市市场监督管理局查扣、抽检出艾地那非产品的劲神系列酒生产、销售金额共计人民币55000余元；另查扣散装的新劲神酒6.6吨，生产金额为人民币118800元。期间，被告人娄雅伦、娄柏林生产、销售有毒、有害食品的金额为人民币260696余元。丽水市市场监督管理局、丽水市公安局从丽水市酒厂及名堂副食品商行处依法扣押了丽水市酒厂生产的检出含艾地那非的玛咖酒（生产日期：20160117）2031瓶、新劲神酒（生产日期：20141012）5瓶、新劲神酒（生产日期：20160707）11352瓶、新劲神酒（生产日期：20140510）2756瓶、劲神酒（生产日期：20141225）2136杯、新劲神酒（生产日期：20150130）159瓶、散装的新劲神酒6.6吨。 2016年7月20日、2017年1月13日，被告人娄雅伦、娄柏林分别被公安机关传唤到案。 原判据以认定上述事实的证据有：户籍信息，被告人娄雅伦、娄柏林的供述和辩解，证人梅某、魏某、张某、肖某、娄某、冯某、吴某、徐某、林某1、黄某、卜某、陈某、詹某、曹某的证言，辨认笔录，搜查笔录及照片，企业营业执照、组织机构代码、独资企业基本情况、企业备份信息、企业信用信息公示系统，接受证据清单，商标注册证、授权书、外观设计专利证书，食品生产许可证申请书，新劲神酒包装照片，娄雅伦手机中提取的微信信息，接受证据清单及照片，现场检查笔录及抽样单，行政强制措施决定书及物品清单，情况说明，有毒有害食品确认书以及检验结果函、检验检测协议、抽样单等，提取笔录、鉴定聘请书、检验报告、资质认证书，食品药品监管总局办公厅关于食品中添加艾地那非定性问题的复函，食品安全危害认定专家意见书，银行交易明细，魏某提供的丽水市酒厂发货表及光盘一张，相关酒的照片及光盘一张，娄雅伦的手机通讯录和短信照片，丽水市酒厂发货表、工资表及光盘二张，手机通讯录及短信照片，检验机构及人员资质，复验、复查笔录、复勘复验现场图，抓获经过等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人娄雅伦犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十四万元；二、被告人娄柏林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人娄雅伦、娄柏林的违法所得人民币六万六千五百八十六元，予以追缴；扣押在案的涉案酒液，予以没收。 被告人娄雅伦的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.关键证人“杨志远”、物证药粉缺失。没有证据证明娄雅伦实施了添加含有艾地那非物质的行为。没有证据证明娄雅伦主观明知药粉中有艾地那非的故意。2.关键的检验结果函、食品安全危害认定专家意见书、有毒有害食品确认书均存在重大缺陷，不能作为认定案件事实的依据。艾地那非并非国家法律明确禁止的有毒有害物质。3.查扣的散装新劲神酒属于半成品，应进行价格鉴定。综上，原判认定事实不清，证据不足。请求依法改判娄雅伦无罪。 被告人娄柏林的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.重要证人“杨志远”未到案，有毒有害物质源无法证实。娄柏林自2013年开始就不参与丽水市酒厂的经营管理。没有相关规定艾地那非属于非法添加物质。娄柏林不具有明知的主观故意。2.艾地那非的检测办法及专家论证艾地那非系西地那非类似物并确定丽水市酒厂生产的含艾地那非的食品应按有毒有害食品论处的证据存在严重瑕疵。3.即使认定共同犯罪，也应当区分主、从犯，认定娄柏林是从犯。4.查扣的散装新劲神酒尚未处于瓶装的销售状态，应进行价格鉴定。综上，原判认定事实不清，证据不足。请求依法改判娄柏林无罪。 丽水市人民检察院检察员的意见是：1.原判认定事实清楚，证据确实、充分。被告人有添加行为，且主观明知。艾地那非属于有毒有害非食品原料。2.娄柏林对酒厂有实质性帮助作用，构成共同犯罪。食品安全危害认定专家意见书可以作为定案依据。按照新的检验办法检验案涉酒含有艾地那非符合法律规定。原判从有利于被告人的角度认定6.6吨散装酒价格合理。二被告人的上诉理由均不成立。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，被告人娄雅伦、娄柏林生产、销售有毒、有害食品的事实，有一审判决中列明的经庭审举证、质证的证据予以证实。二审对一审判决认定的除查扣散装的新劲神酒6.6吨的生产金额为人民币118800元及被告人娄雅伦、娄柏林生产、销售有毒、有害食品的金额为人民币260696余元以外的事实及所列证据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.检验结果函、食品安全危害认定专家意见书、有毒有害食品确认书具有合法性、真实性、关联性，且检验结果函与丽水市食品药品与质量技术检验检测院根据法定检验方法复检的结论一致。上述证据可以作为认定本案事实的依据。2.被告人娄雅伦、娄柏林的供述相互印证证实，娄雅伦经娄柏林介绍从他人处购买过对男性性功能方面有功效的药粉并添加至配制酒中。证人冯某、徐某的证言均证实娄柏林在向其推销丽水市酒厂生产的较酒时称该酒具有壮阳功效。丽水市酒厂生产、销售的玛咖酒、较酒、新劲神酒、劲神酒中均检测出含有艾地那非，且证人詹某的证言也证实曾经有人投诉丽水市酒厂生产、销售的新劲神酒有壮阳功效。综上，在案证据足以证实娄雅伦在实际经营管理丽水市酒厂期间，在生产、销售的酒中添加有毒、有害的非食品原料。娄柏林明知娄雅伦在生产、销售的酒中添加有毒、有害的非食品原料，仍为其提供有毒、有害非食品原料的来源、为其推销有毒、有害食品以及提供监制等。娄雅伦、娄柏林均具有犯罪的主观故意。娄雅伦、娄柏林及辩护人据此所提出的意见，不予采纳。3.在共同犯罪中，娄雅伦起主要作用，系主犯，娄柏林起次要作用，系从犯。娄柏林及辩护人据此所提出的意见，予以采纳。4.查扣的6.6吨散装新劲神酒价格不明确，原判认定生产金额依据不足。娄雅伦、娄柏林及辩护人据此所提出的意见，予以采纳。 本院认为，被告人娄雅伦、娄柏林在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，被告人娄雅伦起主要作用，系主犯；被告人娄柏林起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯对部分犯罪数额认定证据不足，未区分区主、从犯不当，本院予以改判，但被告人娄雅伦、娄柏林及辩护人要求改判无罪的上诉理由和辩护意见不成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102刑初242号刑事判决第一、二项中对被告人娄雅伦、娄柏林的量刑部分，维持判决的其余部分； 二、被告人娄雅伦犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期三十七日）； 三、被告人娄柏林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日起至2020年1月12日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李秀勤 审 判 员 王宏伟 审 判 员 章作添 二〇一九年六月十八日 代书记员 王振浩