内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2019）内03民终337号上诉人（原审被告）：郗新荣，男，1962年9月26日出生，汉族，住巴彦淖尔市磴口县。委托诉讼代理人：吴东，内蒙古大法扬律师事务所磴口分所律师。被上诉人(原审原告)：范军来，男，1963年12月12日出生,汉族，住巴彦淖尔市。原审被告：巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司，住所地巴彦淖尔市临河区新华西街豪绅家园综合楼。法定代表人：孙宗毅，总经理。上诉人郗新荣因与被上诉人范军来、原审被告巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服乌海市海南区人民法院（2015）海南民一初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郗新荣的委托诉讼代理人吴东、被上诉人范军来到庭参加了诉讼。原审被告巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭，决定缺席审理。本案现已审理终结。郗新荣上诉请求：1、请求依法撤销乌海市海南区人民法院（2015）海南民一初字第666号民事判决第一项、第二项，依法发回重审或改判上诉人不承担责任；2、本案诉讼费由范军来承担。事实和理由：一审鉴定程序不合法，百年公司在进行本案鉴定过程中，程序存在瑕疵，不通知上诉人到场，鉴定人不到场鉴定，将鉴定活动当成儿戏，一审法院不顾上诉人要求更换鉴定机构的请求，依然由百年公司进行三次鉴定，而百年公司也未更换鉴定人员，按照法律规定，重新鉴定应当另行选择鉴定机构，或鉴定机构另行选择鉴定人，显然本案的鉴定程序严重违法，导致鉴定结论对上诉人不公。一审法院采信的证据不合法，一审中原告出示三张工程联络单，全部为复印件，对该证据真实性上诉人提出异议，对证据显示增加工程量的事实也不认可，该证据并没有提出中国化学工程第十四建设有限公司的公章，实际施工也没有按照工程联络单的内容进行施工。而一审法院在没有其他证据相佐证的情况下，认定工程联络单施工的事实，使上诉人多承担30340元工程款。一审法院认定事实错误，2011年案涉工程施工建设，按照《建设工程合同》约定，所有工程项目完成内部验收合格后付款90%，剩余部分等工程竣工验收合格后扣除2%的保修费外三个月付清。经一审法院查明，于2013年9月23日投入使用，因此，2013年9月23日只能算内部验收合格条件成熟，而不能认定工程验收合格，因此上诉人按照约定，支付被上诉人90%工程款即可。按照建筑工程管理条例，基础设施工程、房屋地基、主体结构的保修期为涉及文件规定的合理的使用年限，一审法院没有考虑主体结构、基础设施工程还在保修期内的事实，判决被上诉人支付2%的保修费，没有法律依据。一审法院未能考虑上诉人提出的异议，采信被上诉人提出的事实和理由，对上诉人严重不公。范军来辩称，一审鉴定程序合法，鉴定结论反映的内容真实有效。鉴定机构虽然作了三次鉴定，第二次鉴定是对第一次鉴定中存在的瑕疵进行补偿鉴定，整个鉴定流程及鉴定结论客观真实，至于鉴定结论的编号，在我国司法实践中没有明确意见，鉴定意见采取不同的文号，并不影响鉴定的程序及鉴定合法性。三张工程联络单，系答辩人在施工过程中应上诉人要求完成的工程增加量，在联络单中已经明确记载答辩人的施工量，联络单上由上诉人雇佣的项目经理曲渊明的签字，并且有关施工单位加盖公章，该联络单在结算时原件已经交付上诉人，上述记载内容绝非答辩人伪造。案涉工程已于2013年9月23日投入使用，依照相关规定，应视为该工程已于2013年9月23日竣工验收，合同中虽约定扣除2%保修金，但未约定支付时间，案涉工程已经投入使用六年之久，答辩人有权要求上诉人给付保证金。巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司未出庭亦未提供书面答辩意见。范军来向一审法院起诉请求：1、请求二被告共同给付原告欠付的工程款322073元及利息，利息按人民银行同期贷款利息从2012年5月起计算至给付之日，截止起诉之日的利息为10000元，合计332073元。2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：被告临河二建公司分包了中国化学工程第十四建设有限公司总承包的乌海华气西来峰LNG工厂的土建工程。2011年12月8日，原告范军来与被告郗新荣挂靠的临河二建公司签订《建筑工程合同》，合同约定：工程采取包工不包料，实行固定合同价格。合同价税后价为：（1）620A软启动、690泡沫消防站承包价为960元每平米，面积以图纸为准；（2）污水池承包价为1362000元（三个池为一次性包死，不含基础垫层、回填、抹灰，内容包括木工、瓦工、混凝土工、钢筋工、脚手架工）；（3）消防泵房A、B、C为880元每平米，面积以图纸为准；（4）管廊架基础实行包工包料，项目部扣除材料款、税金和11%管理费外收入全部归乙方；（5）污水池基础底人工凿岩石为5520元。付款及结算方式为：所有工程项目全部完成并内部验收合格后付工程总造价的90%，剩余部分等工程竣工验收合格后除2%保修费外三个月内付清。对于2%的保修费的支付时间，双方未作出明确约定。2011年11月20日，被告临河二建公司及中国化学工程第十四建设有限公司对于610污水处理池、泵房A/C、管廊架基础提出了工程变更的申请。2011年12月7日，发包方乌海华气西来峰LNG工厂通过三份工程联络单对施工现场进行变更增加了工程量，该变更范围在原告施工范围内。上述工程联络单的工程量，经司法鉴定总金额为30340元，其中含税1020元。2018年9月11日，经内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司鉴定，原、被告约定的合同工程价为2225137元（其中：690泡沫消防站39360元，620软启动341040元，污水池包死价1362000元，消防泵房A229372元，消防泵房C138380元，管廊架基础不含主材、税、扣11%管理费为79125元，污水池基础底人工凿岩石为5520元，三份签证单所列费用30340元）。上述鉴定的工程价款为含税工程价，原告未开具发票。原告为进行鉴定支出鉴定费用15000元。截至2014年1月23日，二被告共支付原告工程款2066340元。2013年1月27日，经原告与被告郗新荣的工作人员吴红旗结算，被告尚欠原告材料款72682元。2011年12月7日，郗新荣工作人员曲渊明签字确认欠原告范军来人工费及铲车费2360元。此材料款、领条所载费用是原、被告所签合同之外产生的，双方未对归还期限作出约定。经该院向乌海市华油天然气有限责任公司查证，涉案工程已于2013年9月23日投入使用。原告的第一项诉讼请求中的“欠付工程款”内容包括未付的工程款（包括合同约定的2%保修费）及被告郗新荣向原告借用的材料款、领条所载费用。一审法院认为，原告按照双方所签合同施工后，被告应按照原告已完工程量支付相应价款。对于涉案工程双方未进行最终的竣工验收，虽合同约定除2%保修费外的剩余部分工程款于工程竣工验收合格后3个月内付清，但诉争工程系包工不包料，且该工程已于2013年9月23日投入使用，应视为该工程已于2013年9月23日竣工验收。合同价款经内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司鉴定为2194797元，工程量变更增加金额为30340元，合计2225137元，被告已支付2066340元，尚有158797元工程款未支付。因合同约定合同价为税后价，故可视为已经将税计算在合同价内，原告未开具税票，故应核减税金74645元（73625元+1020元），核减后，剩余未付工程款金额为84152元（158797元-74645元）。合同约定扣除2%保修金44503元（2225137×2%），双方未对该保修费支付时间进行约定，但涉案工程已于2013年9月23日实际投入使用，现该保修费应给付原告。被告郗新荣所借原告材料款72682元、领条所载费用2360元，亦应当由被告郗新荣支付给原告。以上合计159194元（84152元+72682元+2360元）。材料款72682元、领条所载费用2360元及保修费44503元，因双方未明确给付期限，故对该部分金额不应计算利息。对于剩余金额39649元（159194元-72682元-2360元-44503元）的逾期付款利息，应按照合同约定，从工程竣工验收合格后三个月内付清。因涉案工程未经竣工验收，其投入使用日可视为竣工验收日，故该部分金额的逾期付款利息的应付款日应为2013年9月23日向后推三个月，即2013年12月23日，故对于原告主张被告支付从2012年5月至实际给付之日的利息的诉讼请求，该院认为应按中国人民银行同期贷款年利率计算从2013年12月24日计算至实际给付之日。二被告均认可被告郗新荣系挂靠被告临河二建公司，故对上述欠付工程款84152元部分及其中39649元的利息部分，被告临河二建公司应当依法承担连带责任。对原告已支付的鉴定费15000元，系为查清案件事实所支出，原、被告对此均负有责任，由原告范军来与被告郗新荣、巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司各负担5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告郗新荣于本判决生效后十日内给付原告范军来工程款159194元（包括材料款72682元及领条所载费用2360元）；二、被告郗新荣于本判决生效后十日内给付原告范军来以欠付工程款39649元为基数自2013年12月24日至付清款为止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；三、被告巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司在工程款84152元（除材料款72682元、领条所载费用2360元外）及上述第二项的范围内对原告范军来承担连带给付责任。案件受理费6332元，因本案适用简易程序审理，减半收取3166元，由被告郗新荣、巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司负担。鉴定费15000元，由原告范军来与被告郗新荣、巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司各负担5000元。经审理查明，二审中，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订了《建筑工程合同》，该合同依照当事人意思表示订立的合同，经双方当事人签字确认，自成立时生效。本案中，双方当事人对已付工程款均表示认可，只是对三张联络单的材料款、2%保修费及鉴定程序存在异议。三张联络单虽然是复印件，但上面有监理公司的盖章，还有天辰代表的签字，应认定合法有效。关于2%的保修费因未约定给付期限，原审判令上诉人给付被上诉人并无不当。本案的鉴定机构经双方当事人同意，通过海南区人民法院委托随机产生，上诉人未提供鉴定报告程序违法的证据，上诉人认为鉴定程序违法的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人郗新荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3483.88元，由上诉人郗新荣负担。本判决为终审判决。审判长 高美兰审判员 张 娜审判员 陈志民 二Ｏ一九年六月二十四日书记员 刘亚楠