昆明铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）云71行初1号 原告段桂云，男，汉族，1966年1月10日出生，住址：云南省昆明市富民县。 委托代理人陈志坤，云南勇旭律师事务所律师。 被告富民县人民政府，住所地：富民县永定街**。 法定代表人李旭东，该县县长。 委托代理人张志宏，富民县政府法律顾问室主任。 委托代理人周鸿飞，云南治国律师事务所律师。 原告段桂云因要求确认被告富民县人民政府（以下简称县政府）于2017年7月21日清理河道过程中损坏原告苗木的行为违法，于2019年1月7日向本院提起诉讼。本院于2019年1月7日立案后，于2019年1月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭审理了本案。原告段桂云及其委托代理人陈志坤、被告委托代理人张志宏、周鸿飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2017年7月21日，大营小河汛期河水暴涨，在紧急防汛期间，为了消除河道的防洪隐患，县政府及相关部门组织并实施了必要的紧急措施，在此过程中对段桂云的苗圃造成了毁损。 原告段桂云起诉称，2009年原告与富民县大营镇人民政府签订《关于何官营桥至转盘公路桥两岸绿化工程管护及用地协议》（以下简称《用地协议》），双方协议约定：管护时间为9年，起始于2009年6月1日，终止于2019年5月31日。2017年7月21日，大营小河汛期涨水，为对小河进行清淤，富民县大营街道办事处先后叫来三台挖掘机在原告管护的18.32亩苗圃区里进行挖掘、碾压，致使原告面积为5.39亩共计32403株的苗木直接被毁损。原告请求1.确认被告在清理河道过程中毁损段桂云苗圃的行政行为违法。2.请求被告赔偿原告损失592190元。（其中苗木毁损损失562490元、司法鉴定费20000元、复垦费9700元。）3.本案诉讼费由被告承担。 被告县政府答辩称：1.2017年7月21日河水暴涨，在紧急防汛期，为消除河道防洪隐患，被告实施了必要的紧急措施，系紧急避险行为。2.根据富民县水务局现场调查认定，段桂云苗圃及其受托管理的苗木均位于大营小河河道管理保护范围内，而市防汛抗旱办明确在河道管理范围内种植苗木属于违法行为。被告认为，原告在河道管理保护范围内种植苗木为违法行为，县政府在紧急防汛期间依法采取紧急措施不违法，原告的损失系其自身违法行为所致，由其自行承担。请求依法驳回原告的诉讼请求。 原告段桂云向本院提交了以下证据材料：1.原告的身份证复印件，以证明原告的身份情况。2.《用地协议》，以证明原告的苗圃系合法培育。3.现场照片，以证明苗圃被毁损的情况。4.复垦后的照片，以证明原告对苗圃进行了复垦并产生了9700元的复垦费用。5.司法鉴定意见书及司法鉴定费发票，以证明被毁损苗木价值562490元及鉴定费20000元。6.调查笔录，以证明被告对苗圃实施毁坏行为的时间、、地点过程等情况。7.疏浚通告，以证明侵权行为发生后，被告才发出疏浚河道的通知。8.情况报告、赔偿请示，以证明原告多次请示被告及其下属部门进行赔偿。9.行政起诉状、行政裁定书，以证明县政府是本案适格被告。10.新闻报道视频及报道整理记录、情况说明，以证明县政府是本案适格被告。 经庭审质证，被告县政府对原告提交的1、9、10组证据材料的真实性、关联性、合法性均予以认可。对于3、4、5、6、7、8组证据材料的三性均不予认可，认为第5组证据材料司法鉴定意见书存在如下问题应当重新鉴定：1.该司法鉴定意见书的委托程序违法，根据《司法鉴定意见通则》规定，司法鉴定的委托人必须是办案机关，本案原告个人委托系程序违法。2.鉴定意见书中关于16个种植区如何抽样、如何划分、没有四至界线，且现场记录表格存在多处涂改，并且推算每个种植区内苗木数量时存在多次重复计算的情形。3.评估价格的确定没有依据，经当庭询问鉴定人，鉴定人表示该价格系鉴定人向昆明市区两家绿化公司询价后，根据自身经验所得，不符合价格确定的依据。对于第2组证据材料，认可其真实性，但认为该协议因违反相关防洪法律法规，是无效的。 被告县政府向本院提交了以下证据材料及法律依据：1.富民县水务局出具的《关于对段桂云苗圃地是否位于大营小河河道管理保护范围内的认定说明》；2.《关于请求明确未经审批在河道管理范围内擅自种植乔木是否属于违法行为的请示》；3.《关于在河道内擅自种植乔木相关问题的回复》，以证明原告的损失系其自身违法行为所致。 经庭审质证，原告对被告县政府提交的证据材料的真实性、合法性、关联性均予以认可，但不认可其证明目的。 本院对上述证据材料认证如下，对原告提交的3、4、6、7、8组证据材料因与本案没有关联性，本院不予采信。对于原告提交的1、2、5、9、10组证据材料，被告提交的1－3组证据材料予以采信，但能否证明其证明目的，本院需结合案件事实及其他证据综合评判。 经审理查明：2009年原告段桂云与富民县大营镇人民政府签订了《用地协议》，约定镇政府提供何官营桥至转盘公路桥两河岸空地进行经营性质育苗绿化，合同期至2019年5月31日。2017年7月21日，大营小河汛期涨水，为消除河道防洪隐患，被告县政府组织相关部门对河道清淤，清淤挖机经过原告段桂云经营的上述苗圃时，造成了苗圃毁损。段桂云请求被告赔偿无果，遂诉至本院。 另查明，富民县大营镇人民政府于2017年机构改革，现在变更为富民县大营镇街道办事处。 本院认为，本案中县政府进行防洪清淤过程中，实施了对原告段桂云苗木进行毁损的行为，是本案适格的被告。被毁损苗圃系原告段桂云所有，故段桂云具有本案原告的诉讼主体资格。 根据双方当事人诉辩主张及本院查明的事实，本案争议的焦点为：1.被告防洪清淤过程中致原告苗木毁损行为是否违法？2.被告是否应当对毁损的苗木进行赔偿？ 一、关于被告防洪清淤过程中致原告苗木毁损行为是否违法问题。 原告段桂云认为被告在没有进行任何的法定程序径自对其苗木碾压毁损，行政行为违法。被告认为，原告段桂云取得苗圃经营权违法，原告与大营镇人民政府签订的《用地协议》违反了《中华人民共和国河道管理条例》、《中华人民共和国防洪法》且签订当时没有经过合法性审查，故此协议无效，县政府对于违法苗圃进行清理的行为合法。7月21日发洪水时，县政府启动应急预案，依据《中华人民共和国防洪法》第22条、第45条进行现场处置行为是一个紧急避险行为，紧急避险行为没有程序要求，故被告也不存在程序违法行为。 本院认为，大营镇街道办事处承继了大营镇人民政府的相关职责，该份《用地协议》在合同有效期内的权利义务应当由大营镇街道办事处承继，被告主张《用地协议》无效，但并未举出该《用地协议》被确认无效的证据。另外，该协议是原告与被告县政府的派出机构大营街道办事处签订的协议，基于政府公信力的考虑，即使其种植的苗圃后来被确认为种植在违法区域，但因为政府许可其种植行为在先，故县政府关于段桂云种植的苗圃系违法苗圃的意见本院不予采信。《中华人民共和国防洪法》第四十五条规定：在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施；必要时，公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定，依法实施陆地和水面交通管制。依照前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。取土占地、砍伐林木的，在汛期结束后依法向有关部门补办手续；有关地方人民政府对取土后的土地组织复垦，对砍伐的林木组织补种。根据上述规定，在紧急防汛期被告县政府有权采取紧急措施，故其防洪清淤行为并不违法，在此过程中县政府致原告苗圃毁损的行为也不违法。故原告段桂云主张被告在防洪清淤过程中致原告苗圃毁损行为违法的主张，因缺乏相应的法律依据本院不予支持。 二、关于毁损的苗木被告是否应当赔偿的问题。 原告认为根据《中华人民共和国突发事件应对法》第十二条规定：有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。即使被告采取紧急措施合法也应对原告已毁损的苗木进行补偿，补偿的依据就是原告提交的《司法鉴定意见书》。被告认为，《用地协议》应属无效，双方应当依据过错来承担责任，由于原告种植苗圃行为违法，故被告清理违法苗圃的行为是合法的，不应当赔偿。另外，经过询问鉴定人，该份《司法鉴定意见书》存在鉴定委托程序违法及鉴定过程不清、鉴定价格缺乏依据等情形，不应当作为本案赔偿或补偿的依据。 本院认为，被告县政府没有请求确认《用地协议》无效，也没有提供该份协议被确认无效的证据，基于群众对于政府的信赖保护原则，该份协议在被确认无效之前应属有效，故原告种植的苗圃并非违法。根据《中华人民共和国防洪法》第四十五条第二款规定，被告县政府在采取紧急措施之后，对于造成损害的物品应当进行适当补偿。至于补偿的标准能否依据原告提交的《司法鉴定意见书》确定，通过质证询问鉴定人，被告县政府认为该份鉴定意见书存在鉴定委托程序违法及苗木数量推算过程不清、鉴定价格缺乏依据等情形，被告县政府请求重新鉴定，后因无法找到重新鉴定的机构而申请放弃重新鉴定。本院认为，该案时隔两年以后，被毁损的现场早已不复存在，已不具备重新鉴定的可能。故本案的补偿可以参照原告提交，且经双方认可的《富民县征地补偿标准（试行）》予以确认。该标准规定“办理过苗圃经营证的，补偿标准为15000-50000元每亩的搬迁补助，没有办理苗圃经营证的，按成片经济林给予搬迁补助。”本案中段桂云无法提交其已办理该地块苗圃经营证的相关证据，应当适用成片经济林给予搬迁补助，但由于本案中无法确认被毁坏苗圃当中所种植苗木种类，故也无法适用成片经济林给予补助。被告县政府认为原告属于没有办理苗圃经营证的，应当在15000元每亩以下予以补助的意见，本院予以认可，基于有利于原告的原则确定为15000元每亩。另外，本院注意到该补助标准系搬迁补助标准，而段桂云的苗圃已被毁损，本院酌定该补助标准上浮到25000元每亩。至于被毁损苗木的面积，原告提交的《司法鉴定意见书》中确定为5.39亩，由于被告并未对毁损苗圃的面积测量提出异议，也不能提交其他证据证明被毁损苗圃的面积，本院认为虽然《司法鉴定意见书》的鉴定过程关于每平方米种植苗木的数量推算程序不清、鉴定价格缺乏依据，但其中的面积测量部分可以作为本案确定补偿损失的依据，故本案毁损苗圃面积推算为5.39亩。综上所述，本院酌定被告县政府补偿给原告段桂云被毁损苗圃损失130000元。原告主张的鉴定费和复垦费因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。 综上，被告县政府在紧急防汛期间采取紧急措施过程中致使原告苗圃毁损的行为并不违法，但依据相关法律规定，应当给予原告适当补偿。本院依照《中华人民共和国防洪法》第四十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条之规定，判决如下： 一、驳回原告段桂云要求确认被告富民县人民政府在清理河道过程中毁损段桂云苗圃的行政行为违法的诉讼请求。 二、被告富民县人民政府在本判决生效之日起十日内补偿原告段桂云苗圃损失130000元。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告段桂云负担25元，被告富民县人民政府负担25元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长  杨云斌 审判员  陈志杰 审判员  刘 娜 二〇一九年六月二十八日 法官助理牛元福 书记员王鑫