文书内容贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终251号上诉人（一审被告）：贵州和成房地产投资开发有限公司，住所地：贵州省纳雍县雍熙镇织纳路。法定代表人：张敬儒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡明华，男，该公司员工。被上诉人（一审原告）：张小平，男，1973年5月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。一审被告：海南佳上投资有限公司，住所地：海南省海口市玉沙路**国贸金典**。法定代表人：任连，该公司经理。委托诉讼代理人：张达伟，男，该公司员工。上诉人贵州和成房地产投资开发有限公司（以下简称和成公司）因与被上诉人张小平及一审被告海南佳上投资有限公司（以下简称佳上公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和成公司上诉请求:撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民初1082号民事判决，并依法改判为：超付的367.6万元冲抵本金，经冲抵后，自2014年11月21日起借款本金为1057.4万元，一二审诉讼费用由张小平承担。事实和理由：按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《合同法》第二百条的规定，和成公司在一审庭审中要求将已付利息中超过年利率36%的部分冲抵借款本金，而一审判决却将超过年利率36%的部分视为支付后期利息，没有冲抵借款本金，这种处理方式违反上述法律规定，依法应予改判。张小平、佳上公司二审期间未作答辩。张小平向一审法院起诉请求：1、判令佳上公司向张小平偿还借款本金1500万元及利息（利息以1500万元为基数，月息2%计算从2014年12月3日起至还清全部贷款本息之日止，至2017年10月3日利息约为1020万元）；2、判令张小平对和成公司所有的位于纳雍县城新区经××路西侧土地[土地证号为纳国用（2012）第4**]拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；3、律师代理费80万元及案件受理费由佳上公司、和成公司共同承担。一审法院认定事实：2013年10月22日，张小平和佳上公司签订《借款合同》，约定佳上公司向张小平借款1500万元，借款期限1年，借款利率以双方利率确认函为准，借款用途为土地款支付及纳雍城南综合体项目建设。还款方式为利息按月支付，本金到期一次性还清。担保方式以和成公司位于纳雍县城新区经××路西侧16000平方米的土地使用权[纳国用（2012）第477号]作为抵押物，担保范围为合同项下的全部借款本金、利息。佳上公司到期未还清，除归还借款本金及利息外，还应按20%赔偿损失。如佳上公司累计三个月未支付利息，张小平应及时告知和成公司，并对该笔借款进行清算。同日，张小平和佳上公司签订《利息支付确认函》，约定上述借款月利率为5%，利息首月支付日为放款日，其他利息支付日期为放款日的次月对应日，佳上公司将每月利息直接转入李彪账户。2013年11月12日，双方签订《利息支付变更确认函》，约定将利息变更支付至蒋建军账户。2013年10月24日，张小平向分别向佳上公司通过银行转账支付400万元、600万元、100万元、100万元、100万元、68万元、75万元、57万元，共1500万元。张小平、和成公司、佳上公司签订《抵押担保合同》，约定为确保上述《借款合同》的履行，和成公司用其位于纳雍县城新区经××路西侧16000平方米的土地使用权[纳国用（2012）第477号]为上述借款抵押担保，担保范围包括借款合同项下的全部借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等，担保期限为借款之日起两年。2013年10月23日，纳雍县国土资源局颁发了纳他项（2013）第14号他项权证，对上述土地进行了抵押登记，土地他项权利人为张小平、义务人为和成公司、抵押物为[纳国用（2012）第0477号]、权属性质为国有、抵押面积为16000平方米，抵押金额为1500万元。2016年10月16日，佳上公司及黄江出具《承诺函》，内容为2013年10月22日与张小平签订的《借款合同》总金额1500万元，到期后无力归还本息。截止出具承诺书之日，尚拖欠借款本金1500万元及2014年12月3日后的利息。公司及本人承诺尽快偿还本息。庭审中，双方认可2013年10月24日佳上公司支付给李彪75万元，2013年11月25日至2016年2月7日通过其委托的账户支付给张小平或其委托收款的账户共计919万元。另查明，张小平为本案诉讼与贵州中孚律师事务所签订《委托代理合同》，并支付律师代理费80万元。张小平向该院申请财产保全，缴纳保全申请费5000元。张小平向该院起诉的时间为2017年10月18日。一审法院认为，首先，关于案涉借款的本金问题，佳上公司于2013年10月24日向张小平转支付的75万元与张小平出借的时间一致，然出借日并未产生利息，故上述75万元应当认定为偿还借款本金，故张小平出借的借款本金为1425万元。其次，关于佳上公司已经支付的919万元的性质认定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故该919万元应认定为支付利息。再次，关于和成公司的抵押担保责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。故该院对和成公司认为已经超过了约定的担保期限的主张不予采纳。最后，关于律师代理费的诉请问题，双方在《借款合同》中并未约定因违约实现债权的费用或律师代理费由被告负担，亦没有法律规定借款合同关系由违约方承担律师代理费，故该院对张小平该项诉请不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案涉及的《借款合同》、《抵押担保合同》均系当事人的真实意思表示，各方当事人应当按照约定履行。由于佳上公司未依约完成履行偿还借款义务，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规承担违约责任，故原告请求被告偿还其借款本金的诉请该院支持1425万元。原告请求被告支付的利息部分，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，为减少当事人的诉累，超过36%的部分可视为支付后期未支付的利息。因双方约定的月利率为5%，故佳上公司支付的919万元其中551.4万元可以视为按照3%支付的利息，该利息视为支付12月零27天的利息，综合实际出借时间，可以计算出佳上公司已支付利息至2014年11月20日的利息；另外367.6万元应视为支付后期利息。故佳上公司应自2014年11月21日起按照月利率2%的标准继续支付利息至本金清偿之日止，并扣除367.6万元。关于和成公司的抵押担保责任问题，和成公司将其名下纳雍县城新区经××路西侧16000平方米的土地使用权[纳国用（2012）第477号]上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押权已经设立。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”的规定，该院对原告诉请就上述抵押物拍卖、变卖所得的价款优先受偿的诉讼请求予以支持。同时，因双方在《借款合同中》约定“如佳上公司累计三个月未支付利息，张小平应及时告知和成公司，并对该笔借款进行清算”，故张小平应当按照上述约定履行相应的告知义务。本案中，张小平于2017年10月18日向该院提起诉讼可视为告知和成公司欠付利息及对借款进行清算，结合本案欠付利息的情况，原告对欠付利息部分自欠息之日至2017年7月18日期间不享有优先受偿权。综上，原告的诉讼请求部分成立，该院对成立部分的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款规定，一审判决：一、佳上公司于判决生效之日起十日内偿还张小平借款本金1425万元并支付利息（以实际欠付本金为基数，自2014年11月21日起按照年利率24%的标准计算至本金清偿之日止，并扣除367.6万元）；二、张小平在判决第一项所确定的债权（不包括自欠付利息始至2017年7月18日止期间）范围内对和成公司位于纳雍县城新区经××路西侧、登记他项权证号为纳他项（2013）第14号的土地使用权拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权；三、驳回张小平的其余诉讼请求。案件受理费171800元，由张小平负担31800元，佳上公司负担140000元。保全申请费5000元，由佳上公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院除对一审认定的事实予以确认外，另查明，在2013年11月25日至2016年2月7日期间，佳上公司通过黄江个人银行账户及受佳上公司委托的刘建英、郑秋个人银行账户，向张小平银行账户及受张小平委托的收款人李彪、蒋建军银行账户共计转款919万元，具体明细如下：2013年11月25日转款75万元，2014年1月24日转款150万元，2014年4月24日转款130万元，2014年7月2日转款100万元，2014年9月12日转款30万元，2015年4月3日转款20万元，2015年4月29日转款400万元，2016年2月7日转款14万元；以案涉初始借款本金1425万元为基数按照月利率3%计算，经逐笔冲抵佳上公司已向张小平归还的上述款项后，截止2015年5月10日，佳上公司尚拖欠张小平借款本金1256.5万元、利息0万元；在2015年5月11日至2017年7月18日期间，以案涉借款本金1256.5万元为基数按照月利率2%基数，共产生利息617.36万元，详见如下《佳上公司还款付息抵本表》）。                          佳上公司还款付息抵本表                    单位：万元                  计息期间              借款本金              月利率              计息天数              应付利息              实际付息              还本              尚欠利息              尚欠本金                  2013.10.24-2013.11.25              1425              3%              33              47.03              75              27.97                            1397.03                  2013.11.26-2014.1.24              1397.03              3%              60              83.82              150              66.18                            1330.85                  2014.1.25-2014.4.24              1330.85              3%              90              119.78               130              10.22                            1320.63                  2014.4.25-2014.7.2              1320.63              3%              69              91.12              100              8.88                            1311.75                  2014.7.3-2014.9.12              1311.75              3%              72              94.45              30                            64.45              1311.75                  2014.9.13-2015.4.3              1311.75              3%              203              330.64              20                            310.64              1311.75                  2015.4.4-2015.4.29              1311.75              3%              26              344.75              400              55.25                            1256.5                  2015.4.30-2015.5.10              1256.5              3%              11              14              14                                          1256.5                  2015.5.11-2017.7.18              1256.5              2%              737              617.36                                                        1256.5      本院认为，根据审理查明的事实，在2013年10月24日至2016年2月7日期间，以初始借款本金1425万元为基数按照月利率3%计算，经逐笔冲抵佳上公司已向张小平支付的919万元后，截止2015年5月10日，佳上公司尚拖欠张小平借款本金1256.5万元、利息0万元；一审判决将2013年10月24日至2016年2月7日期间佳上公司归还的款项全部用于冲抵利息，而未将佳上公司按照月利率3%超出支付的利息逐笔抵扣借款本金错误，本院予以纠正。同时，虽然一审判决认定“张小平对欠付利息部分自欠息之日至2017年7月18日期间不享有优先受偿权”属适用法律错误，但张小平并未就本案提出上诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对此不予审理，并确定张小平对案涉借款在2015年5月11日至2017年7月18日期间产生的利息617.36万元就案涉抵押物不享有优先受偿权。此外，一审判决确定和成公司对案涉借款本息承担抵押担保责任正确，但根据《中华人民共和国担保法》第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押后，有权向债务人追偿”之规定，一审判决未明确和成公司实际承担抵押担保责任后的追偿权，本院对此亦予纠正。综上所述，和成公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民初1082号民事判决；二、海南佳上投资有限公司于本判决生效之日起十日内向张小平偿还借款本金1256.5万元及利息（利息以1256.5万元为基数，自2015年5月11日起至款项付清之日止按照月利率2%计算）；三、张小平在本判决第二项所确定的债权范围内（扣除617.36万元）对贵州和成房地产投资开发有限公司位于纳雍县城新区经××路西侧、登记他项权证号为纳他项（2013）第14号的土地使用权折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，贵州和成房地产投资开发有限公司实际承担抵押担保责任后，有权向海南佳上投资有限公司追偿；四、驳回张小平的其他诉讼请求。一审案件受理费171800元、财产保全费5000元，共计176800元，由张小平负担56800元，海南佳上投资有限公司负担120000元；二审案件受理费55544元，由贵州和成房地产投资开发有限公司负担35544元，张小平负担20000元。本判决为终审判决。审判长  谭董新审判员  罗 宁审判员  罗 二二〇一九年六月五日法官助理李文权书记员潘玉妃