河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终1214号上诉人(原审被告)：许昌市诚建置业有限公司，住所地许昌市八一路中段洞上村委会。法定代表人：张元飞，任董事长职务委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许昌市永泰混凝土有限公司，住所地许昌市建安区灵井镇工业园。法定代表人：闫跃西，任董事长职务。委托诉讼代理人：李岩岩，男，该公司员工。委托诉讼代理人:李宪甫，河南名人律师事务所律师。上诉人许昌市诚建置业有限公司因与被上诉人许昌市永泰混凝土有限公司合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许昌市诚建置业有限公司的委托诉讼代理人徐子敬，被上诉人许昌市永泰混凝土有限公司的委托诉讼代理人李岩岩、李宪甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌市诚建置业有限公司上诉请求：请求撤销许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初841号民事判决，改判上诉人不承担还款责任或者发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人许昌市诚建置业有限公司承担还款责任没有事实根据与法律依据。1、被上诉人提交证据上的公章与上诉人使用的公章不一致，需要被上诉人提供形成该证据的过程的证据，并由冯海潮和李巍到庭核实情况。2、即便公章属实，上诉人也只是债的加入。原债务人是冯海潮，在冯海潮不能到庭的情况下，不能达到案结事了的目的。3、工程竣工前混凝土供应商应向购买方提供预拌混凝土相关合格资料，否则不予竣工验收。截至现在，被上诉人也没有将资料提供给购买方，致使上诉人作为开发商，至今不能办理相关手续，故目前不具备付款条件。4、一审让上诉人直接付款给被上诉人，致使各方交易主体混乱，可能让被上诉人逃避开具增值税发票义务。二、一审判决程序不当，剥夺了实际债务人冯海潮参加诉讼、抗辩的权利。许昌市永泰混凝土有限公司辩称，一、《协议书》上面所盖公章是真实的。首先，该《协议书》上面公章系上诉人盖好后交与被上诉人的，同时，上诉人和被上诉人均是多年守法经营的诚信企业，做的是过亿的生意，不可能为了区区三十几万元冒着违法的风险去私刻公章，所以，从常理来说双方都不存在刻假章的动机。其次，上诉人于《协议书》签订之后的三个多月内分三次向被上诉人归还了22万元的欠款，以实际行动确认了《协议书》双方就上诉人愿意加入原债务人冯海潮与被上诉人的债权债务当中的意思并部分实际履行，也更加证实了《协议书》上面所盖公章是真实的。最后，即使《协议书》上面所盖公章不是真实的，其举证责任也在上诉人一方，而上诉人在一审的开庭前、中、后均没有申请对此公章真伪进行鉴定，同时也没有其他证据予以反驳，上诉人理应承担举证不能的不利后果。二、被上诉人和一审判决均没有剥夺上诉人向原债务人冯海潮进行追偿的权利。被上诉人可以选择向上诉人和冯海潮共同主张权利，也可以选择上诉人或冯海潮之一进行主张。三、被上诉人没有法定或约定的义务向上诉人提供有关混凝土质量合格等相关手续。依据合同相对性原理，原债务人冯海潮系向被上诉人购买混凝土的合同向对方，被上诉人没有法定或约定的义务向其提供有关混凝土质量合格等相关手续，上诉人对此可以向冯海潮另行起诉主张有关权利。四、一审判决程序正当、事实清楚、证据确凿、法律适用正确，依法应驳回上诉人的诉请，维持原判。许昌市永泰混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付货款78830．75元；2、依法判令被告支付原告违约金暂定36746元（计算方法：从2018年6月5日起至2018年8月23日每逾期一日按未支付货款的3‰分段计算及2018年8月24日至被告履行支付义务时止，每逾期一日按未支付货款78830.75元的3‰计算）。一审法院认定事实：原告许昌市永泰混凝土有限公司与被告许昌市诚建置业有限公司就被告代冯海潮清偿所欠原告混凝土货款一事，经双方协商一致签订《协议书》一份，协议约定：“原被告双方一致确认，自2013年9月12日至2016年1月19日，原告共计向“连城国际13#、14#、17#楼及地下车库”工程提供质量、类型等条件的混凝土11800．5方，货款金额共计3523830．75元，冯海潮为该工程的负责人，截止到2018年2月13日，冯海潮共计向原告支付货款3195000元，尚欠原告货款328830．75元。被告自愿代冯海潮清偿货款，原告减免货款3万元，并承诺于2018年6月5日前支付完毕”。协议签订后，被告共偿还货款22万元下余货款78830．75元至今未付。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方签订了《协议书》，协议约定被告许昌市诚建置业有限公司自愿代冯海潮清偿货款，并承诺于2018年6月5日之前全额支付货款，协议内容符合法律规定，约定事项清楚明确，系原被告双方真实意思表示，双方均应当按照约定履行合同义务。现原告要求被告支付尚未支付的货款78830．75元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院依法予以支持。关于原告主张的违约金问题，该院认为，被告未按照双方签订的《协议书》履行义务，已经构成违约，应当承担违约责任。原被告双方在《协议书》中约定，货款逾期未支付或未足额支付，被告每逾期一日按照未付款3‰向原告支付违约金。原告在本案中请求违约金数额为36746元（从2018年6月5日起至2018年8月23日每逾期一日按未支付货款的3‰分段计算及2018年8月24日至被告履行支付义务时止，每逾期一日按未支付货款78830．75元的3‰计算），该院认为，原告主张的违约金数额及计算方式明显过高，应当予以调整。本院参照现在被告未支付货款金额等因素，违约金酌定为二万元，超过部分，该院不予支持。判决如下：一、被告许昌市诚建置业有限公司于本判决生效之日起七日内偿还原告许昌市永泰混凝土有限公司货款78830．75元；二、被告许昌市诚建置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告违约金2万元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2611元因适用简易程序减半收取1305元，由被告许昌市诚建置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的审理焦点为：1、上诉人是否应当支付被上诉人78830.75元。2、冯海潮是否应当参与到本案的诉讼中。上诉人未提供证据证明2018年5月4日协议上的公章为假或是协议不是上诉人的真实意思。2018年5月4日协议是上诉人与被上诉人的真实意思，为合法有效协议。上诉人应当按照协议约定履行自己的义务。协议显示双方已经过结算，上诉人自愿代冯海潮履行付款义务，被上诉人可以选择向上诉人和冯海潮共同主张权利，也可以选择上诉人或冯海潮之一进行主张，因此，本案不是必要的共同诉讼，一审未追加冯海潮作为共同被告程序上并无不当。被上诉人关于上诉人未提供混凝土质量资料和越过冯海潮付款均不是合法的拒付款理由，上诉人应当支付下余货款，并按约定支付违约金。综上所述，许昌市诚建置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2611.0元，由上诉人许昌市诚建置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙志强审判员  蒋家康审判员  陈 晖二〇一九年六月十日书记员  李永慧执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口