广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终547号 上诉人（原审原告）：曾某，男，1970年2月27日出生，汉族，住贵港市港**。 委托诉讼代理人：欧锐湛，广西理维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦某，男，1958年12月22日出生，壮族，住桂平市城区。 委托诉讼代理人:谭伟初,广西桂力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄磊，广西桂力律师事务所律师（实习）律师。 原审被告：桂平市市政管理局，住所地：桂平市西山镇新岗街。 法定代表人：李水銮，该局局长。 委托诉讼代理人：韦文星，广东科德（佛山）律师事务所律师。 原审被告：广西桂平市市政工程有限责任公司，住所地：桂平市西山镇凤凰新区**楼。 法定代表人：吴文森，该公司总经理。 原审被告：广西盛天建设工程有限公司，，住所地：南宁市青秀区 法定代表人：谢宇研，该公司总经理。 原审第三人：王仁权，男，1982年8月15日出生，汉族，住桂平市。 广西桂平市市政工程有限责任公司、广西盛天建设工程有限公司及第三人王仁权的共同委托诉讼代理人：罗敏，广西仁宽律师事务所律师。 上诉人曾某因与被上诉人韦某、原审被告桂平市市政管理局（以下简称市政局）、广西桂平市市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）、广西盛天建设工程有限公司（以下简称盛天公司）、王仁权建设工程合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2017）桂0881民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 曾某的上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费，鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程款计算错误。一审法院根据方中公司对涉案工程的工程量作出的鉴定，认定涉案各路段的施工工程量，但方中公司鉴定数据与原、被告结算时对涉案工程的工程量核对确认数据存在出入，方中公司鉴定己说明：由于现场勘查时，对部分路面的界面划分与原设讲计不一致，导致目前各路段的鉴定结论与申请数量有出入，但所有路段的总范围均已测量完整，根据鉴定说明，涉案工程款计算不应以各路段的鉴定数据作为计算依据，应以所有路段的总范围测量数据140303m2作为计算依据。一审法院认为，原告所主张的各路段工程量少于鉴定意见认定的工程量部分，属其对实体权利的合法处分。上诉人认为，一审上述认为属曲解原告主张，原告诉称双方对沥青部分工程量总计为148537m2(该数目包括井盖、雨水口、电力井盖面积），而方中公司鉴定核定沥青面层部分工程量总计为：140303.01m2，原告诉称工程量数量比方中公司鉴定核定工程量数目大，不存在原告依双方核定各路段数目工程量主张权利，更不存在原告放弃实体权利的合法处分行为。二、一审法院对于玻璃纤维格栅的铺设工程量认定错误。玻璃纤维格栅工程属隐蔽工程，工程完成后导致无法鉴定原因不在上诉人，鉴定需对路面进行爆破勘察，在工程竣工验收后，必须经桂平市市政局同意才能进行，由于桂平市市政局不表态，因此导致方中公司对涉案工程的玻璃纤维格栅的工程量无法鉴定。涉案工程已经竣工验收多年，双方就工程己结算签字确认，且韦某已履行大部分工程款，现韦某单方否定结算事实，韦某并没有提供充足证据证实上诉人没有完成结算单确认玻璃纤维格栅的工程量，根据举证责任分配原则，应由韦某承担举证不能责任，_而不应由上诉人承担举证不能的不利法律后果。上诉人提供双方确认结算单已充分证实上诉人完成涉案结算清单玻璃纤维格栅的工程量。市政局出具的证明，证实涉案工程的玻璃纤维格栅的工程量大部分路段没有实施，该证明并没有否定当事人确认玻璃纤维格栅的工程量，根据方中公司丈量沥青面层部分工程量总计为140303.01m2,而当事人双方在结算签字确认完成玻璃纤维格栅的工程量为40000m2,从完成工程量数比对工程量总数，的确有大部分路段没有实施，相反该证明恰恰证明上诉人已完成部分玻璃纤维格栅的工程，该证明与结算清单形成链条证据，证实双方签字确认的玻璃纤维格栅的工程数量真实。三、有关路面井盖、雨水口、电力井盖面积应否扣减问题。方中鉴定机构在鉴定中测量单列井盖等面积，上诉人认为，计算沥青面层部分工程量时应把井盖等面积计入沥青层部分工程量。虽然双方签订的合同对井盖等面积，应否计入工程量没有约定，但结合结算习惯，考虑沥青路面属整体铺设，井盖表层需待沥青凝固后再铲除，引起材料损耗，人工增加，因此，计算沥青面层部分工程量时井盖等面积不应扣减。一审处理本案时未把井盖等面积作为沥青面层部分工程量计算有失公平公证。四、有关本案一审受理费、鉴定费分担是否合理问题。上诉人认为，案件受理费、鉴定费法院应根据当事人担诉讼标的额责任大小进行分担，就本案而言，韦某拖欠上诉人工程款事实清楚，充分，依责任分担受理费、鉴定费应由韦某承担总额70%。一审判决受理费、鉴定费承担比例明显不当。 韦某辩称，一、桂平市法院对工程量、工程款计算正确应予以维持。二、一审判决从2016年3月9日，开始计算迟延支付工程款的利息属于事实认定和法律适用错误，涉案工程款应付款数额由一审法院判决确定，利息应从一审法院判决生效后15日后开始计算。本案应该以方中公司鉴定的工程量作为鉴定依据。根据合同相对性原则审计报告与本案无关，桂平市审计局作出的涉案工程审计报告不能作为本案定案依据。 市政局陈述称，一审认定事实清楚，程序合法。判决也是正确的，请二审法院予以维持。对桂平市审计局作出的涉案工程审计报告没有意见。 盛天公司、市政公司和王仁权共同陈述称，一审判决正确。应该予以维持。对上诉人的上诉请求我们认为依法予以驳回。对桂平市审计局作出的涉案工程审计报告没有意见。 曾某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告韦某支付工程款1356581元给原告曾某；2.判令被告韦某赔偿经济损失81394.86元给原告曾某（以所欠工程款1356581元为基数，从2016年3月9日计至付清工程款之日止，按年利率6%计算，暂计1年为81394.86元）。 一审法院认定事实：2014年12月23日，市政局（合同发包人）与盛天公司（合同承包人）签订合同编号：盛天字14-01号建设工程施工合同，约定将桂平市中山路罩面改造工程（道路全长2690.62米、路幅宽度15-18米）采取包工包料、综合单价包干、按实际工程量结算的形式发包给盛天公司施工建设，施工时间：2014年12月23日至2015年1月8日，合同价款4520509.54元。其中合同第三部分（专用条款），第33项竣工结算最终经审计部门审定；第38项：本工程发包人同意承包人分包的工程：须书面征得市政局同意。分包施工单位：无……。 2014年12月23日，市政局（合同发包人）与市政公司（合同承包人）签订合同编号：市政字14-63号建设工程施工合同，约定将桂平市大成路罩面改造工程（道路全长2651.216米、路幅宽度14-20米）采取包工包料、综合单价包干、按实际工程量结算的形式发包给市政公司施工建设，施工时间：2014年12月23日至2015年1月8日，合同价款3567607.77元。其中合同第三部分（专用条款），第33项竣工结算最终经审计部门审定；第38项：本工程发包人同意承包人分包的工程：须书面征得市政局同意。分包施工单位：无……。 2014年12月23日，市政局（合同发包人）与市政公司（合同承包人）签订合同编号：市政字14-64号建设工程施工合同，约定将桂平市城区主要街道修复工程3标——桂平市新岗路、光明中路、人民中路、桂江东路罩面改造工程（新岗路罩面改造工程，全长435.649米、宽12米；桂江路罩面改造工程，全长626.157米、宽30米；光明路罩面改造工程，全长191.38米、宽15米；人民中路罩面改造工程，全长426.885米、宽30米）采取包工包料、综合单价包干、按实际工程量结算的形式发包给市政公司施工建设，施工时间：2014年12月23日至2015年1月8日，合同价款3543171.49元。其中合同第三部分（专用条款），第33项竣工结算最终经审计部门审定；第38项：本工程发包人同意承包人分包的工程：须书面征得市政局同意。分包施工单位：无……。 2014年12月23日，市政公司（合同甲方）与王仁权（合同乙方）签订建筑工程内部施工管理协议书（以下简称工程内部管理协议书），将桂平市大成路罩面改造工程，采取包工包料转包给王仁权施工建设，施工时间：2014年12月23日至2015年1月8日，合同价款3567607.77元。 2014年12月23日，市政公司（合同甲方）与王仁权（合同乙方）签订工程内部管理协议书，将桂平市城区主要街道修复工程3标——桂平市新岗路、光明中路、人民中路、桂江东路罩面改造工程，采取包工包料转包给王仁权施工建设，施工时间：2014年12月23日至2015年1月8日，合同价款3543171.49元。 2014年12月15日，韦某（合同甲方）与曾某（合同乙方）签订道路罩面改造工程合同，约定桂平市人民路、中山路、大成路、新岗路、光明路、桂江路罩面改造工程（沥青面层部分）,主要工程有玻璃纤维格栅（自粘式）、沥青粘层、沥青混凝土面层等，约140000㎡，施工期限：2014年12月16日至2015年1月15日，采取包工包料、单价承包（单价不含税金），结算金额=实际工程量×单价。其中工程量清单：1、封层：中山路1120㎡、大成路2130㎡，单价9元/㎡，金额：29250元；2、AC-20沥青混凝土厚度3-10㎝：中山路1120㎡、大成路2130㎡，单价40元/㎡，金额：130000元（按5㎝计列）；3、SMA-13沥青混凝土厚度4㎝：中山路55046㎡、大成路42432㎡、新岗路5142㎡、光明路3013㎡、人民路13609㎡、桂江路19554㎡，单价37元/㎡，金额：5135452元（包粘油层）；4、道路清扫洗刷：中山路55046㎡、大成路42432㎡、新岗路5142㎡、光明路3013㎡、人民路13609㎡、桂江路19554㎡；5、玻璃纤维格栅：中山路26586㎡、大成路19394㎡、新岗路5142㎡、光明路3013㎡、人民路13609㎡、桂江路19554㎡，单价7元/㎡，金额：280000元，以上合计金额5574702元。其中合同第七点第3项约定：“工程结束10天内甲方按实际结算的工程价款的80%(扣除进度款部分后)支付给乙方”、第4项约定：“工程结束经甲方组织有关人员验收合格后，15天内一次性支付余额给乙方”……。 桂平市财政国库支付中心分别于2015年1月30日、2016年2月5日、2016年2月16日汇款支付工程款3830000元、1800000元、1720000元给市政公司；桂平市财政国库支付中心于2015年2月6日汇款支付工程款3570000元给盛天公司。 2015年4月14日，桂平市中山路、大成路、人民路、桂江路、新岗路、光明路罩面改造工程竣工验收合格。 2016年2月23日，韦某（合同甲方）与曾某（合同乙方）签订桂平市人民路、中山路、大成路、新岗路、光明路、桂江路罩面改造工程结算清单（以下简称结算清单），确认：1、封层：中山路846㎡、大成路8990㎡、人民东路（增加）852㎡，单价9元/㎡，金额：96192元；2、AC-20沥青混凝土厚度5㎝：中山路846㎡、大成路1865㎡、人民东路（增加）852㎡，单价40元/㎡，金额：142520元；3、AC-20沥青混凝土厚度6㎝：大成路7125㎡，单价48元/㎡，金额：342000元；4、SMA-13沥青混凝土厚度4㎝：中山路55046㎡、大成路42432㎡、新岗路5142㎡、光明路3013㎡、人民中路13609㎡、人民东路（增加）9741㎡、桂江路19554㎡，单价37元/㎡，金额：5495869元；5、玻璃纤维格栅：中山路26586㎡、大成路19394㎡、新岗路5142㎡、光明路3013㎡、人民中路13609㎡、桂江路19554㎡，单价7元/㎡，金额：280000元。以上合计金额6356581元。案外人吴雪莲分别于2014年12月31日、2015年1月4日、2015年1月16日、2015年1月30日转账500000元、500000元、400000元、1200000元，韦某分别于2015年2月15日、2015年2月17日转账1800000元、400000元，合计4800000元工程款给原告，尚欠1556581元未支付。曾某在其提交的民事起诉状中自认，2016年3月7日，韦某通过银行转账方式向原告支付20万元工程款，韦某现尚欠工程款1356581元未支付给原告。 本案诉讼过程中，韦某提出曾某没有按照约定进行玻璃纤维格栅施工，结算工程量与审计工程量存在较大出入为由，于2018年1月4日申请对涉案改造工程的工程量进行鉴定。本院委托广西方中工程造价咨询有限公司（以上简称方中公司）进行鉴定，该公司于2018年10月24日作出桂平市人民路、中山路、大成路、新岗路、光明路、桂江路罩面改造工程造价咨询报告书，在该报告书鉴定说明中叙述：一、根据现场测量数据核算已完成工程量，情况如下：1、光明路：4300.23㎡，其中已扣除φ900㎜检查井盖3.14×0.452×1块，面积0.64㎡，电力井盖0.45m×1.2m×2块，面积1.08㎡；2、大成路：40252.24㎡，其中已扣除φ900㎜检查井盖3.14×0.452×81块，面积51.5㎡，雨水口1.10m×0.8m×87块，面积76.56㎡；3、新岗路：5610.47㎡，其中已扣除φ900㎜检查井盖3.14×0.452×10块，面积6.36㎡，雨水口1.10m×0.8m×11块，面积9.68㎡；4、桂江路：19033.33㎡，其中已扣除花池面积824.13㎡；5、人民东路：8226.15㎡，其中已扣除φ900㎜检查井盖3.14×0.452×8块，面积5.08㎡，雨水口1.10m×0.8m×1块，面积0.88㎡，电力井盖0.45m×1.2m×8块，面积4.32㎡，电力井盖0.45m×1.2m×12块，面积6.48㎡；6、中山路：52111.3㎡，其中已扣除φ900㎜检查井盖3.14×0.452×42块，面积26.70㎡，雨水口1.10m×0.8m×136块，面积119.68㎡，电力井盖0.45m×1.2m×6块，面积3.24㎡；7、人民路：10769.29㎡，其中已扣除φ900㎜检查井盖3.14×0.452×7块，面积4.45㎡，雨水口1.10m×0.8m×17块，面积14.96㎡，电力井盖0.45m×1.2m×20块，面积10.8㎡。说明：由于现场勘查时对部分路面的界面划分与原设计不一致，导致目前各路段的鉴定结论与申请数量有出入，但所有路段的总范围均已测量完整。二、关于隐蔽工程玻璃纤维格栅（自粘式）和沥青粘层的工程量无法鉴定的说明，1、市政局于2017年9月11日作出的《桂平市城区主要道路罩面改造工程有关玻璃纤维格栅的情况说明》，说明中提出因施工队先实施了部分路段后施工效果无法达到设计及相关的技术规范、标准等要求，经设计同意，后续路段取消敷设玻璃纤维格栅。施工期间在2014年12月至2015年4月，该公司无法判断其时效性。市政局是否有在施工期间下达取消敷设玻璃纤维格栅的指令。2、2018年4月26日，韦某出具说明玻璃纤维铺设工程量为300平方米，曾某表示路面基本铺设完成。该公司提出进行破除里面方法进行鉴定，但因施工路段均在城市主要道路，破除工作有一定难度，此方法排除。3、涉案竣工图中有大样图显示需敷设玻璃纤维格栅，竣工资料中无玻璃纤维的验收记录及报告。该公司将实际测量沥青面层工程量与竣工图内主干道沥青加铺路面工程数量表进行对比并做否定鉴定。4、沥青粘层因敷设在沥青面层之下，属于隐蔽工程，但是该公司未到该项目验收记录或隐蔽验收记录。在竣工图内主干道沥青加铺路面工程数量表中方将实际测量沥青面层工程量与竣工图内主干道沥青加铺路面工程数量表进行对比并做否定鉴定。5、该公司无法在此资料基础上进行核算玻璃纤维格栅及沥青粘层工程量。由于原、被告双方均无法提供相关隐蔽验收记录，我公司根据《建设工程造价鉴定规范》中5．5计量争议的鉴定，“当事人一方仅提出异议未提供具体证据的，按原计量结果进行鉴定。”。6、该公司提出现场抽查破除的抽检方案，但由于曾某不同意此方案且实际情况无法实施，所以根据目前的资料无法客观计量隐蔽工程玻璃纤维格栅（自粘式）和沥青粘层的工程量。该公司据此作出鉴定意见：桂平市人民路、中山路、大成路、新岗路、光明路、桂江路罩面改造工程（沥青面层部分）工程量总计140303㎡（光明路：4300.23㎡、大成路：40252.24㎡、新岗路：5610.47㎡、桂江路：19033.33㎡、人民东路：8226.15㎡、中山路：52111.3㎡、人民路：10769.29㎡），已扣除井盖、雨水口及电力井盖面积。玻璃纤维格栅（自粘式）和沥青粘层工程量因资料不完整做出否定鉴定。本案鉴定发生鉴定费用30000元。 根据方中公司的鉴定意见，可以认定涉案各路段的施工工程量：光明路：4300.23㎡、大成路：40252.24㎡、新岗路：5610.47㎡、桂江路：19033.33㎡、人民东路：8226.15㎡、中山路：52111.3㎡、人民路：10769.29㎡。结合原告曾某与被告韦某签订的结算清单所统计数据及确认的工程单价，对于结算及确认工程量没有超过上述鉴定意见认定的工程量部分予以认定，对于超过鉴定意见认定的部分工程量，不予认可。涉案工程款计算如下：1、封层：中山路846㎡、大成路8990㎡、人民东路（增加）852㎡，单价9元/㎡，金额：96192元；2、AC-20沥青混凝土厚度5㎝：中山路846㎡、大成路1865㎡、人民东路（增加）852㎡，单价40元/㎡，金额：142520元；3、AC-20沥青混凝土厚度6㎝：大成路7125㎡，单价48元/㎡，金额：342000元；4、SMA-13沥青混凝土厚度4㎝：中山路52111.3㎡、大成路40252.24㎡、新岗路5142㎡、光明路3013㎡、人民路10769.29㎡、人民东路8226.15㎡、桂江路19033.33㎡，合计138547.31㎡，单价37元/㎡，金额：5126250.47元；5、玻璃纤维格栅：300㎡，单价7元/㎡，金额：2100元。以上合计金额5709062.47元。 2017年9月11日，市政局作出桂平市城区主要道路罩面改造工程有关玻璃纤维格栅的情况说明，称桂平市城区主要道路罩面改造工程（包括人民路、中山路、大成路、新岗路、光明路及桂江路）于2014年12月至2015年4月期间进行建设实施。该工程项目由中物联规划设计研究院有限公司负责设计，按施工设计图改造路面底层需满铺玻璃纤维格栅，但在工程实际施工中，施工队在中山路先实施了部分路段后，施工效果无法达到设计及相关的技术规范、标准等要求，后经设计同意，后续路段取消铺设玻璃纤维格栅。所以该工程的玻璃纤维格栅大部分路段没有实施。 另查明，原告曾某在庭审中明确对追加参加诉讼的被告市政局、市政公司、盛天公司及第三人王仁权没有诉讼请求。韦某在鉴定过程中自认涉案工程玻璃纤维格栅只铺设了约300㎡。 再查明，原告曾某、被告韦某、第三人王仁权是否具有建筑施工相应资质均没有提供相关证据佐证。 一审法院认为，一、关于被告是否是本案适格主体的问题。被告市政局为涉案工程的发包人，被告市政公司、盛天公司中标后作为承包人承包施工建设涉案工程。被告市政公司承包涉案工程后虽与第三人王仁权签订工程内部管理协议书，但被告市政公司、第三人王仁权均未提供充足证据证实各方履行工程内部管理协议书的情况，故一审法院认定双方虽签订工程内部管理协议书，但名为内部承包，实为工程转包。根据现有到案证据，虽没有书面协议证实王仁权与韦某、盛天公司与韦某之间的关系，但是根据韦某提供的书面答辩状所认可的涉案工程属转包所得承建及工程实际履行情况，可以认定王仁权与韦某、盛天公司与韦某之间形成转包关系。韦某承接工程后再将涉案工程转包给曾某承建，曾某属涉案工程的实际施工人，韦某与曾某之间形成了转包关系。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，曾某作为实际施工人以转包人韦某作为被告提起诉讼主张权利，在诉讼过程中韦某追加发包人市政局、转包人市政公司、盛天公司作为被告，符合上述规定，上述被告属于适格被告。 二、关于曾某与韦某所签订的道路罩面改造工程合同是否合法、有效的问题。建设工程施工合同是以完成特定的工程建设为主要内容的合同，当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目，建筑工程的质量关系到人民群众的安全，而违法转包行为具有很大的危害性。承包人将其所承包的工程非法转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益。 本案中，原告曾某、被告韦某、第三人王仁权是否具有建筑施工相应资质均没有提供相关证据佐证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，由此可以认定曾某与韦某所签订的道路罩面改造工程合同违反法律强制性规定，应属无效合同。 三、关于涉案的工程是否已进行完工，工程是否已依法竣工验收的问题。根据经庭审质证的建设工程质量竣工验收意见书可以证实，桂平市中山路、大成路、人民路、桂江路、新岗路、光明路罩面改造工程于2015年4月14日已通过了竣工验收，对此各方当事人亦没有提供相反证据予以反驳，因此应认定涉案工程已完工且竣工验收。 四、关于原告所主张的工程款有何依据，被告应否支付工程款及利息给原告，利息如何计付的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付”的规定，由于建设工程合同的特殊性，施工人的劳动已经物化为建筑工程，无法适用返还原物或者恢复原状的原则，只能通过要求支付工程价款的方式对其已经完成的施工成果获得补偿。因此，曾某作为涉案工程的实际施工人可以向转包人韦某就已完工的工程主张工程款。庭审中，曾某明确表示对被告市政局、市政公司、盛天公司及第三人王仁权无诉讼请求，属其对实体权利的合法处分，一审法院予以照准。 对于涉案工程款如何确定的问题。首先，对于涉案工程的各项工程单价，经曾某与韦某签订的结算清单确认，且各方亦没有提供充足证据予以反驳，因此对结算清单中确认的工程单价应予认可。其次，对于工程量如何认定问题：1、曾某与韦某虽于2016年2月23日签订的结算清单，但是韦某对工程量及部分施工是否实施提出异议并申请鉴定，经方中公司对涉案工程的工程量进行鉴定，可以认定涉案各路段的施工工程量：光明路：4300.23㎡、大成路：40252.24㎡、新岗路：5610.47㎡、桂江路：19033.33㎡、人民东路：8226.15㎡、中山路：52111.3㎡、人民路：10769.29㎡，但对于玻璃纤维格栅（自粘式）和沥青粘层工程量部分因资料不完整而做出否定鉴定。方中公司属取得甲级资质工程造价咨询的企业，经批准准予从事评估业务，评估人员也具有相关资格证书。对于涉案工程的工程量，为该公司具有相关评估资格的评估人员根据法定程序，在现场勘查、调查的基础上，充分论证分析，依据科学的评估方法而做出评估结论，评估操作程序合法，符合客观事实，具有较强的证明力，故对鉴定意见予以采纳。2、对于原告所主张的各路段少于鉴定意见认定的工程量部分，属其对实体权利的合法处分，予以照准。3、对于玻璃纤维格栅（自粘式）的铺设工程量如何认定问题。根据市政局出具的证明，可证实涉案工程的玻璃纤维格栅大部分路段没有实施，原告庭审中亦认可只是铺设部分路段，原告既没有提供充足证据证实其实际铺设玻璃纤维格栅的工程量，也没有证实其购置玻璃纤维格栅的具体数量及无法铺设不属其责任。韦某提出所签订结算清单确认的玻璃纤维格栅的工程量只是施工合同数量，韦某不予认可，韦某只是书面确认玻璃纤维格栅的工程量为300㎡。因此，曾某主张以其与韦某签订的结算清单所确认的玻璃纤维格栅的工程量为实际工程量，与查明法律事实不相符，不予支持。一审法院虽委托方中公司对此项进行鉴定，但方中公司作出了否定鉴定，作为合同履行义务方的原告应对其完成玻璃纤维格栅工程量提供充足证据予以证实，但原告对此未能履行其充足举证的责任，应承担举证不能的不利法律后果。综上，一审法院只确认涉案工程的玻璃纤维格栅的工程量为300㎡。4、原告认为方中公司作出的鉴定意见认定的工程量不应扣除电力井盖、检查井盖、雨水口、花池等面积。曾某与韦某所签订的道路罩面改造工程合同中未就上述工程进行约定，到案证据也无法证实上述工程项目如何实施、由谁实施及应按何种标准计算工程款，本案中对此不予认定。 综上，涉案工程款计算如下：1、封层：中山路846㎡、大成路8990㎡、人民东路（增加）852㎡，单价9元/㎡，金额：96192元；2、AC-20沥青混凝土厚度5㎝：中山路846㎡、大成路1865㎡、人民东路（增加）852㎡，单价40元/㎡，金额：142520元；3、AC-20沥青混凝土厚度6㎝：大成路7125㎡，单价48元/㎡，金额：342000元；4、SMA-13沥青混凝土厚度4㎝：中山路52111.3㎡、大成路40252.24㎡、新岗路5142㎡、光明路3013㎡、人民路10769.29㎡、人民东路8226.15㎡、桂江路19033.33㎡，合计138547.31㎡，单价37元/㎡，金额：5126250.47元；5、玻璃纤维格栅：300㎡，单价7元/㎡，金额：2100元。以上合计5709062.47元，韦某已支付5000000元，韦某仍应支付工程款709062.47元给原告。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告与被告韦某未就迟延支付工程款约定利息，故韦某应以工程款709062.47元为基数，从2016年3月9日起至付清工程款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给曾某。 被告韦某、被告市政公司、盛天公司辩称及第三人王仁权陈述称，涉案工程正在审计阶段，结算依据应以审计结论为准。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。按上述论述观点，曾某与韦某所签订的合同无效，且无约定审计结论作为结算依据，故上述被告的辩称及第三人的陈述，于法无据，不予支持。 一审判决：一、被告韦某应支付工程款709062.47元给原告曾某；二、被告韦某应支付迟延支付工程款利息（以工程款709062.47元为基数，从2016年3月9日起至付清工程款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）给原告曾某；三、驳回原告曾某的其他诉讼请求。本案受理费17740元（原告已预交），鉴定申请费30000元（被告韦某预交），合计47740元，由原告曾某负担28600元，由被告韦某负担19140元。 二审经审理查明，曾某和韦某双方签订的《桂平市城区道路罩面改造工程施工合同》及双方就涉案工程核算并签字确认的工程结算清单反映，涉案工程的工程量均包含路面井盖、雨水口、电力井盖面积，工程量清单中玻璃纤维格栅实施的工程量中山路为26586m2、大成路为19394m2、新岗路为5142m2、光明路为3013m2、人民中路为13609m2、桂江路为19554m2，以上合计为87298m2。双方签订的合同及工程结算清单中玻璃纤维格栅实施的工程量小计均为40000m2。上诉人曾某在二审中向本院申请调取的桂平市审计局于2019年3月做出的关于桂平市城区主要街道修复工程1、2、3标（桂平市中山路、大成路、新岗路、光明中路、人民中路、桂江东路罩面改造工程）竣工结算审计报告（浔审基报[2019]37、50、53号）中，审定的工程量包含路面井盖、雨水口、电力井盖面积，玻璃纤维格栅仅在中山路、大成路实施，工程量分别为26586m2、15984m2，合计42570m2。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。 本院认为，关于涉案工程量问题，根据曾某和韦某双方签订的合同及双方核算并签字确认的工程结算清单、方中公司做出的鉴定报告及桂平市审计局关于桂平市城区主要街道修复工程1、2、3标竣工结算审计报告，涉案工程的工程量是包含路面井盖、雨水口、电力井盖面积。一审法院以双方在合同中没有明确约定路面井盖、雨水口、电力井盖面积是否包含在工程量中且方中公司在鉴定报告中亦扣除该工程量为由不支持该部分的工程量与审计报告不符，本院予以纠正。结合双方签订的合同、工程结算清单及桂平市审计局对涉案工程的审计报告，上诉人上诉主张涉案工程量不应扣除路面井盖、雨水口、电力井盖面积的请求，理由充分，本院予以支持。 根据双方签订的合同约定及工程结算清单所确认的玻璃纤维格栅的工程量小计均为40000m2。根据桂平市审计局2019年3月对涉案工程做出的审计报告，审定的玻璃纤维格栅工程量为42570m2，除中山路、大成路外，其他涉案路段均未实施玻璃纤维格栅。该份审计报告是桂平市审计局依职权所制作的文书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；……”的规定，故本案玻璃纤维格栅的实际施工工程量应当以桂平市审计局就涉案工程的工程量审计报告为准。上诉人主张其施工的玻璃纤维格栅的工程量为40000㎡，少于该审计报告审定的玻璃纤维格栅的工程量，系上诉人对其权利的处分，本院予以照准。因此，对上诉人提出的的玻璃纤维格栅的工程量应以40000㎡计算的上诉主张，本院予以支持。一审法院以韦某认可的意见而认定涉案玻璃纤维格栅的工程量为300㎡，与事实不符，本院予以纠正。 根据上诉人在一审中的诉讼请求、陈述及本院查明的事实，涉案工程款应计算如下：1.封层：中山路846㎡、大成路8990㎡、人民东路（增加）852㎡，单价9元/㎡，金额：96192元；2.AC-20沥青混凝土厚度5㎝：中山路846㎡、大成路1865㎡、人民东路（增加）852㎡，单价40元/㎡，金额：142520元；3.AC-20沥青混凝土厚度6㎝：大成路7125㎡，单价48元/㎡，金额：342000元；4.SMA-13沥青混凝土厚度4㎝：中山路53011.3㎡、大成路41152.24㎡、新岗路5142㎡、光明路3013㎡、人民路11669.29㎡、人民东路9126.15㎡、桂江路19554㎡，合计142667.98㎡，单价37元/㎡，金额：5278715.26元；5.玻璃纤维格栅：40000㎡，单价7元/㎡，金额：280000元。以上合计6139427.26元，韦某已支付5000000元，韦某仍应支付工程款1139427.26元给曾某。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，韦某应以工程款1139427.26元为基数，从2016年3月9日起至付清工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给曾某。 关于上诉人提出的一审受理费、鉴定费的分担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，受理费、鉴定费的分担应根据案件的具体情况及败诉情况决定诉讼费用的负担数额，一审法院关于案件受理费、鉴定费的分担处理比例不当，本院予以纠正。 综上所述，曾某对路面井盖、雨水口、电力井盖面积不应扣除及玻璃纤维格栅的工程量的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 1、维持桂平市人民法院（2017年）桂0881民初358号民事判决第三项； 2、变更桂平市人民法院（2017年）桂0881民初358号民事判决第一项为：韦某应支付工程款1139427.26元给曾某； 三、变更桂平市人民法院（2017年）桂0881民初358号民事判决第二项为：韦某应支付迟延支付工程款利息（以工程款1139427.26元为基数，从2016年3月9日起至付清工程款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）给曾某； 本案一审案件受理费17740元（曾某已预交），鉴定申请费30000元（韦某预交），合计47740元，由曾某负担15440元，由韦某负担32300元。二审案件受理费10275元（曾某已预交17740元），由韦某负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  陈历南 审判员  吴福汉 审判员  梁小宁 二〇一九年六月四日 法官助理闭静梅 书记员方发清