浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2922号 上诉人（原审原告）：徐慧平，男，1964年8月20日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：陈伟宏，龙游县小南海法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：杭州千岛湖三叠纪文化创意有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇南景路****楼**。 法定代表人：周发明。 委托诉讼代理人：张梦雅，浙江星韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周发明，男，1947年9月13日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：张梦雅，浙江星韵律师事务所律师。 上诉人徐慧平与上诉人杭州千岛湖三叠纪文化创意有限公司（以下简称三叠纪公司）、被上诉人周发明装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。 原审法院查明，2017年4月7日，徐慧平与三叠纪公司签订一份《杭州千岛湖三叠纪文化创意馆装修合同》，约定三叠纪公司将位于，建筑面积约为2118平方米的装饰装修工程承包给徐慧平施工，承包方式为包工、部分包料，总价款约600余万元，以工程实际结算为准。施工期限为3月12日至4月底。徐慧平先行垫付材料款和其他工程款，在项目正常运营后，被告三叠纪公司产生的现金流优先支付徐慧平材料款和工程款，2017年8月31日前付清所有款项。合同签订后，徐慧平依约履行合同。同日，徐慧平与三叠纪公司签订一份《补充协议》，约定经双方协议，徐慧平就杭州千岛湖三叠纪文化创意馆装修为三叠纪公司先垫付全部装修款及其他三叠纪公司提出的需要徐慧平垫资的费用，垫付金额根据杭州千岛湖三叠纪文化创意馆装修合同中的最终结算金额为准；待工期结算后，三叠纪公司对徐慧平前期的资金垫付的补偿和回报，包括徐慧平为三叠纪公司垫付的房屋租赁费20万元、空调首付款205000元。三叠纪公司在杭州千岛湖三叠纪文化创意馆开业营业后，对徐慧平前期装修及其他资金的垫付进行补偿及回报。总回报比例为前期总垫付款的40%，最晚在2017年10月31日前补偿完毕。2017年5月1日，淳安新闻节目报道三叠纪公司已经开馆营业。2017年6月24日，徐慧平与三叠纪公司、杭州贤超电子科技有限公司签订一份《关于支付千岛湖三叠纪古生物化石馆弱电工程项目款项说明的协议》，约定千岛湖三叠纪古生物化石馆弱电项目由杭州贤超电子科技有限公司承建，项目结算金额为360363.5元，在项目开始阶段，由徐慧平支付定金3万元，截至目前暂欠杭州贤超电子科技有限公司330363.5元，该款项由三叠纪公司支付，徐慧平支付的定金3万元纳入总装修款由三叠纪公司支付给徐慧平。 2017年8月16日，徐慧平就《补充协议》中载明的房屋租赁费、空调首付款以及其他开馆营业购买礼品的费用等合计594068元，以民间借贷为由向本院起诉，后与三叠纪公司达成调解协议。 三叠纪公司系一人有限责任公司，公司股东为周发明。 2017年8月16日，徐慧平向法院提出诉讼，请求判令：1、三叠纪公司支付徐慧平工程款4266776元及利息（利息从起诉之日起按年利率4.35%计付至款还清之日止）；2、周发明对上述第一项诉请承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由三叠纪公司承担。第二次庭审前，徐慧平将第1、2项诉讼请求变更为判令：1、三叠纪公司支付徐慧平工程款（包括装饰、安装工程造价，全息投影、VR工程造价、展馆内广告类制作部分造价）3594614元，并以该工程款为基数，支付从2017年8月16日起至付清之日按年利率6%计算的利息；2、判令三叠纪公司支付徐慧平垫付的弱电工程定金30000元及该款自2017年8月16日起至付清之日按年利率6%计算的利息；3、三叠纪公司支付徐慧平补偿款1687472.8元及该款从2017年11月1日起至付清之日按年利率6%计算的利息；4、判令被告周发明对上述三项请求承担连带清偿责任。 经三叠纪公司申请，法院委托浙江智信工程管理咨询公司对案涉工程进行造价鉴定，鉴定结论为杭州千岛湖三叠纪文化创意馆装饰工程（弱电工程项目除外）可确定部分工程造价为2626409元，不确定部分工程造价16008元；全息投影、VR工程可确定部分造价为952197元。 原审法院认为，徐慧平作为承包人不具有相关装修资质，按照法律规定，《装修合同》无效，但案涉工程已完工且交付使用，徐慧平可以要求参照合同约定支付工程款。关于不确定部分工程造价16008元的认定。展馆内广告类制作部分，徐慧平提出的工程量及单价，所涉费用为16008元，但该部分费用发生在工程实施过程中，鉴定机构无法核实，三叠纪公司也未认可，且徐慧平未能进一步举证，故对该部分费用，法院不予认定。徐慧平要求三叠纪公司支付工程款3594614元的诉讼请求，法院对其中的3578606元予以支持。在《弱电工程项目款项说明协议》中，双方约定徐慧平代为支付的3万元定金，由三叠纪公司纳入总装修款中支付给徐慧平，故徐慧平要求三叠纪公司支付弱电工程定金3万元的诉讼请求，法院予以支持。徐慧平要求三叠纪公司支付工程款、弱电工程定金的利息的诉讼请求，法院将利率调整为年利率4.35%，合理部分予以支持。《补充协议》系对《装修合同》的补充，《装修合同》无效，《补充协议》当然无效，故徐慧平要求三叠纪公司支付补偿款及利息的诉讼请求，法院不予支持。三叠纪公司系一人有限责任公司，而周发明未提交有效证据证明其财产独立于三叠纪公司，根据有关法律规定，周发明应当对三叠纪公司的债务承担连带责任，故徐慧平要求周发明承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告杭州千岛湖三叠纪文化创意有限公司于判决生效之日起十日内支付徐慧平工程款3578606元及该款自2017年8月16日起至付清之日止按年利率4.35%计算的利息损失。二、杭州千岛湖三叠纪文化创意有限公司于判决生效之日起十日内支付徐慧平弱电工程定金3万元及该款自2017年8月16日起至付清之日止按年利率4.35%计算的利息损失。三、周发明对上述第一、二项债务承担连带责任。四、驳回徐慧平其他部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48985元，由徐慧平负担13316元，杭州千岛湖三叠纪文化创意有限公司负担35669元，周发明连带负担；财产保全费5000元，由杭州千岛湖三叠纪文化创意有限公司负担，周发明连带负担。 宣判后，徐慧平、三叠纪公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。徐慧平上诉称：一审法院只对徐慧平要求三叠纪公司支付工程款、弱电工程定金作出判决支持，而未对徐慧平要求三叠纪公司支付垫付各项资金总额的40%补偿款作出判决支持，这是有悖于事实和法律的。1、徐慧平与三叠纪公司签订的“补充协议”是客观真实的，是双方真实意思的表示。该协议约定对徐慧平垫付的各项资金，三叠纪公司将以40%的回报式补偿，这既不侵害公共利益，他人利益，也不违反法律和法规，故法院理应予支持。2、一审法院在质证认证中，也认定“补充协议”其真实性无异议，这就更充分说明，徐慧平与三叠纪公司确实订立过“补充协议”，确实是双方真实意见的表示。3、徐慧平垫付的总款项从淳安法院二份法律文书中完全可以确定，淳安县人民法院(2017)浙0127民初3336号调解书中可以看出上诉人垫付的款项为594068元，淳安法院(2017)浙0127民初3335号判决书中可以确定，徐慧平垫付的款项为3578606元加30000元，总款项为4202674元。按照40%的回报，则补偿款为1681069.60元。4、徐慧平所垫付的资金在整个装饰过程中有着十分重要和关键的作用，由于三叠纪公司资金短缺，如果没有徐慧平的垫付资金，整个工程将不能按期完工，三叠纪公司将不能如期开业营业，造成后果极其严重，况且徐慧平的垫资自身也存在较大风险和较多的付出。因此享受40%的回报补偿也是合情合理。故此，法院对徐慧平要求三叠纪公司按照“补充协议”的约定支付40%的回报补偿金应于支持，而一审法院未于支持显属不公平，不公正。二、一审法院既然未对徐慧平要求三叠纪公司支付垫资各项资金总额的40%回报补偿金作出判决支持，自然也未对徐慧平要求周发明承担连带责任作出判决支持，现徐慧平要求二审法院支持垫付各项资金总额的40%的回报补偿金，也就要求周发明承担连带责任合理、合法。由于三叠纪公司系一人有限责任公司，三叠纪公司、周发明的财产相互并不独立，故徐慧平要求周发明承担连带责任合理、合法。三、一审法院认定“补充协议”系对“装修合同”的补充是不符合实际的，是错误的。1、“补充协议”标题上看似对“装修合同”的补充，但从内容上看完全是独立于“装修合同”的合同。(1)垫资不垫资并不处决于“装修合同”，没有“装修合同”同样也可以订立“垫资合同”，没有垫资合同同样可以订“装修合同”。(2)“补充协议”其实是一份独立的“垫资合同”，徐慧平与三叠纪公司可以订：“垫金合同”三叠纪公司也可以与其他人订“垫资合同”所以该“补充协议”并不依附于“装修合同”。2、一审法院在认证中已经认定“补充协议”其证据效力，后面又认定“补充协议”无效，这不是自相矛盾吗?既然“补充协议”是真实的，又具有证据效力，就应当作出支持的判决。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判判决第四项，改判在原判基础上再由三叠纪公司增加支付徐慧平各项垫付款总资金的40%补偿款1681069.60元及该款利息，由周发明承担1681069.60元之债务及利息的连带责任。二审全部诉讼费用由三叠纪公司、周发明承担。 三叠纪公司、周发明针对徐慧平的上诉答辩称：一、《补充协议》约定的“垫付款”性质上属于普通借款，垫付款的“补偿金”即为借款利息。原审判决按年利率4.35%的标准计算应付工程款的利息符合法律规定，应予以维持。1.关于《补充协议》约定的“垫付款”、“补偿金”的性质。依据（2017）浙0127民初3336号《民事调解书》（已执行完毕），双方已明确三叠纪公司向徐慧平借款594068元用于支付“杭州千岛湖三叠纪文化创意馆”（以下简称“涉案房屋”）的房屋租赁费用、垫付空调首付款等相关费用。《补充协议》第二条约定的“乙方为甲方垫付的房屋租赁费用人民币贰拾万元整，以及垫付空调首付款人民币贰拾贰万五千元整”中涉案房屋的“房屋租赁费用、垫付空调首付款”等费用已由（2017）浙0127民初3336号《民事调解书》予以确认。即徐慧平已自认《补充协议》约定的“垫付款”性质上实属于普通借款，相应的“补偿金”即为利息。上述借款合同关系、本金及利息的支付方式经双方确认并由淳安县人民法院制作调解书，三叠纪公司现已按调解书的内容履行完毕。因此，徐慧平现再就该笔594068元的借款再主张逾期利息属于重复主张，没有法律依据，该上诉请求应予驳回。2.关于应付工程款的利息标准。据前述分析，双方已明确《补充协议》约定的“垫付款”实为借款，相应的“补偿金”即为对应的利息，上诉人主张按《补充协议》约定的40%标准支付垫付款的利息显然过分高于法定标准。原审法院参照中国人民银行同期同档贷款利率将应付工程款的利息标准调整至年利率4.35%，于法有据，应予维持。二、工程款本金不应包含“全息投影、VR工程”的费用952197元，三叠纪公司应付工程款应为2626409元。据三叠纪公司了解，徐慧平移交全息投影、VR工程时，三叠纪公司发现全息投影、VR工程并不符合三叠纪公司的约定要求，随后三叠纪公司立即向徐慧平提出异议，并将涉案的全息投影、VR退还给徐慧平本人，徐慧平同意接受。在一审庭审结束后，据三叠纪公司实地考察，徐慧平取回涉案的“全息投影、VR设备”后，目前已实际转卖给厦门某地下植物展览馆实际使用。徐慧平在新的买卖合同关系中已从案外人处取得全息投影、VR设备（裸眼3D）的设备（工程）款。现徐慧平继续就同一设备再向三叠纪公司主张没有事实和法律依据。因此，原审认定三叠纪公司应付的工程款为3578606元与事实不符，请求二审法院查明事实后撤销原审判决第一项关于工程款本金为3578606元的认定，改判三叠纪公司应付工程款本金为2626409元，即驳回徐慧平主张支付“全息投影、VR工程”对应工程款952197元的请求。综上所述，徐慧平的上诉请求于法无据，应全部驳回。 上诉人三叠纪公司上诉称：一、徐慧平并未按合同约定向三叠纪公司交付全息投影、VR工程。2017年5月11日，徐慧平向三叠纪公司移交全息投影、VR工程后，经三叠纪公司验收后，发现全息投影、VR工程并不符合三叠纪公司的约定要求。发现问题后，三叠纪公司立即向徐慧平提出异议，并将其己交付的全息投影、VR退还给徐慧平本人，徐慧平同意接受。鉴于徐慧平已取回案涉的全息投影、VR设备，现又主张三叠纪公司支付对应的设备(工程)款没有事实依据。二、案涉的全息投影、VR工程已由徐慧平转卖给案外人，目前正在厦门某地下植物展览馆实际使用。据上诉人了解和实地考察，徐慧平从三叠纪公司取回案涉的全息投影、VR设备(裸眼3D)后，目前已转卖给厦门某地下植物展览馆实际使用。徐慧平在新的买卖合同关系中已从案外人处取得全息投影、VR设备(裸眼3D)的设备(工程)款。现继续就同一设备再向三叠纪公司主张没有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决第一项，改判驳回三叠纪公司向徐慧平支付“全息投影、VR工程”对应的工程款952197元的请求。二审诉讼费用均由徐慧平承担。 徐慧平针对三叠纪公司的上诉答辩称：徐慧平已经向三叠纪公司交付了VR投影，且三叠纪公司已经签收并投入使用，法院查封的时候还有该设备，从未退回给徐慧平，徐慧平也不同意退回。一审中，三叠纪公司从未提出将VR设备退回给徐慧平。三叠纪公司所陈述的徐慧平转卖全息投影工程纯属虚构，且没有证据证明。上述工程设备一直都在三叠纪公司内，今年4月份的时候还在三叠纪公司控制之中。全息投影VR设备一直放在原来的工程房屋内，且三叠纪公司予以控制。 周发明对三叠纪公司的上诉表示同意其的上诉意见。 二审期间，徐慧平提供谈话录音光盘2份以及文字稿一份，2019年4月27日上午，是陈卫平与三叠纪公司负责的余小平谈话，证明VR设备等都在三叠纪公司控制之下。 三叠纪公司和周发明没有新证据。对徐慧平提交证据的三性不予认可，因徐慧平对方没有提供录音的原始载体。本院认为三叠纪公司、周发明的异议成立，故对徐慧平所提交的证据不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于徐慧平主张要求三叠纪公司支付40%补偿款及利息的上诉请求。徐慧平与三叠纪公司签订的《补充协议》中约定总回报比例为前期垫付款的40%。现徐慧平以该约定要求三叠纪公司支付40%的补偿款及利息。在本院调查时，针对该主张，本院对徐慧平询问：“这个补偿款属于工程款还是借款”的问题，徐慧平沉默；对本院询问：“你是直接拿回报还是改变了工程款的结算方式”的问题，徐慧平回答：“40%回报是作为借款的形式来履行的”。同时三叠纪公司认为40%补偿款其实是民间借贷的利息利率。因徐慧平对40%回报的陈述是借款的形式来履行，而不是以该40%回报系改变工程款的结算方式，也即在全部工程款外再增加40%工程款给予徐慧平作为回报。且徐慧平与三叠纪公司之间的借款案件已经通过法院调解结案，因此本院对徐慧平该项上诉请求不予支持。关于三叠纪公司主张不应向徐慧平支付“全息投影、VR工程”对应的工程款952197元的上诉请求。当事人对自己的主张负有举证责任。现三叠纪公司没有提交证据证明三叠纪公司已经向徐慧平返还“全息投影、VR工程”的全部设备的事实，故三叠纪公司应承担举证不能的责任，本院对三叠纪公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33252元，由上诉人徐慧平负担19930元；上诉人杭州千岛湖三叠纪文化创意有限公司负担13322元。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一九年六月四日 书记员  何英杰