四川省蓬安县人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）川1323执异5号 案外人：林虎，男，1987年2月28日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人:易凌,四川绸都律师事务所律师。 申请执行人：欧靖，男，1989年8月3日出生，汉族，住四川省蓬安县。 被执行人：成立，男，1991年6月27日出生，汉族，住四川省蓬安县。 在本院执行欧靖与成立民间借贷纠纷一案中，案外人林虎于2019年5月13日对裁定查封南充市顺庆区高都路三段（西侧）6号金润华府二区10楼1单元29层6号商品房（不动产单元号：511303002500GB00003F00180150）提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。 案外人林虎称，林虎与成立签订的《房地产买卖及居间合约》和《关于合同（编号：sc1108129）的补充协议》并没有损害抵押权人的权益，没有违反效力性强制规定，属于合法有效的合同。首先，抵押权的设立是未了保障抵押权人实现债权，担保法与物权法均规定未通知抵押权人或者未通知抵押权人同意，不得转让抵押财产，其目的是为了确保抵押物转让不损害抵押权人的利益。但《中华人民共和国物权法》第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”规定，可知，只要确保抵押权人的债权实现，抵押物是允许转让的。其次，抵押物转让并不必然导致抵押权人权益受损。从《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第67条第1款“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”规定来看，登记的抵押物转让后，抵押权人仍可以行驶抵押权，抵押物的受让人还可以通过形式涤除权使抵押权归于消灭，从而取得抵押物的所有权，但前提是代替债务人清偿全部债务，即确保债权人实现债权不至于利益受损。本案中，《房地产买卖及居间合约》第二条第4款约定“第二部分〔首付款〕人民币25万元，大写二十五万元整，支付方式为〔A〕买房同意在〔预约银行还款〕欠支付给卖方”，其宗旨就是要求卖方需将25万元首付款优先用于向银行提前清偿全部按揭款（含违约金等共计不到20万元），尽管补充协议将首付款支付时间提前至2019年2月25日，卖方收到定金10万元和首付款24万元后确实还没有向银行提前清偿全部按揭款，按卖方已答应待交易房产的办证条件成就时，若卖方仍旧为清偿全部按揭款，买方可用28万元尾款替买方向银行提前清偿全部按揭款，以便提前解压交易标的房产让买受人实现物权，可见《房地产买卖及居间合约》和《关于合同（编号：sc1108129）的补充协议》并没有损害抵押权人的权益。再则，从《中华人民共和国物权法》第二条、第六条、第一百九十一条第二款可知，该法调整的是物权登记行为，而非合同行为，合同本身属于债权调整范围，能否进行登记书与物权行为，不能用规范物权行为的法律来判断债权行为的效力，合同是否有效，应按照合同法的规定进行认定，本案中的抵押按揭房屋买卖合同并不损害国家、集体和第三人利益，没有违反效力性的强制规定，不能适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，故林虎与成立签订的《房地产买卖及居间合约》和《关于合同（编号：sc1108129）的补充协议》合法有效。综上，在申请人林虎已举证证明已按照合同和协议支付了大部分购房款并占有交易标的房屋，自身对未办理过户不存在过错的情况下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，申请人林虎的权利能够排除法院的执行（查封），望贵院支持案外人林虎的申请。 申请执行人欧靖称，案外人异议不能成立，请求依法驳回其申请。理由为：一是被告成立与案外人林虎所签订的买卖合同系被告成立为逃避债务、恶意转移财产，损害了第三人利益，应属无效合同。被告成立自2018年9月至10月向欧靖借款22.2万元并出具借条，约定于2019年1月31日前还清。被告成立自2018年8月5日至25日向陈青青、唐军借款14万元，下余12万元至今未还，2018年8月25日补出借条，约定2019年2月1日前还清。被告成立沉溺赌博，还向他人借款而债台高筑。被告在2019年2月2日到了还款之日，却将其所有的南充市顺庆区高都路三段（西侧）6号金润华府二区10楼1单元29层6号商品房（不动产单元号：511303002500GB00003F00180150）得合同权利进行转让，其行为发生在债务清偿之日，很显然是为了逃避债务而恶意转移财产，损害了债权人的利益，其转让合同无效。二是根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，案外人林虎虽与成立于2019年2月2日就案涉房屋签订了买卖合同，但并未支付全部价款且并未实际占有，同时也并未办理房屋过户的登记手续。虽案涉房屋系按揭购买处于商品房预售登记环节，但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及《中华人民共和国城市商品房预售管理办法》的规定，预售备案登记是可以变更的，而成立与案外人自2019年2月2日签订买卖合同后有充足的时间去变更登记，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，符合四个条件且权利能够排除执行的，人民法院才能对案外人的异议予以支持，而案渉房屋的预售登记人系成立，未变更预售登记系案外人自身的原因，故案外人林虎的异议申请不应得到支持。 被执行人成立称，请法院依法裁决。 本院查明，2019年2月2日，案外人林虎（买方）与被执行人成立（卖方）、经纪方四川省优居特房产经纪有限公司签订《房地产买卖及居间合约》，约定将被执行人成立所有的南充市顺庆区高都路三段（西侧）6号金润华府二区10楼1单元29层6号商品房（不动产单元号：511303002500GB00003F00180150），作价66万元出售给案外人林虎，并对付款方式进行了约定。2019年2月25日，林虎与成立签订《关于合同（编号：sc1108129）的补充协议》，将房屋成交价格变更为620,000元。 林虎于2019年2月2日向成立转款50,000元，于2019年2月6日通过微信向成立支付20,000元，于2019年2月7日通过微信向成立支付10,000元，于2019年2月11日向成立转款150,000元，于2019年2月25日通过微信向成立支付60,000元。成立于2019年2月2日向林虎出具100,000元的收款凭证，于2月11日向林虎出具180,000元收款凭证，于2019年2月25日向林虎出具60,000元收款凭证。 四川省优居特房产经纪有限公司出具《情况说明》，2019年2月2日，被执行人成立与案外人林虎在四川省优居特房产经纪有限公司上河湾店签订了《房地产买卖及居间合约》，卖方已将房屋的权属证明原件存放于我司并将房门钥匙、水、电、气卡交给了买受人。 2019年4月8日，申请执行人欧靖向我院提起民事诉讼，请求被告成立偿还借款22.2万元，2019年4月22日，申请执行人欧靖向我院申请诉讼财产保全并提供担保。同日，我院作出（2019）川1323民初884号《民事裁定书》，裁定查封被执行人成立所有的南充市顺庆区高都路三段（西侧）6号金润华府二区10楼1单元29层6号商品房（不动产单元号：511303002500GB00003F00180150），期限为三年。同日，向南充市不动产登记中心发出（2019）川1323执保158号《协助执行通知书》，并将案争房屋查封。 2019年5月，案外人林虎向本院申请执行异议。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。案外人林虎执行异议是否成立的关键在于，是否同时具备上述法条规定的四种情形。本案中，案外人林虎提交的证据显示：其与被执行人成立在人民法院查封之前已签订书面合同，已实际管理该不动产，按照合同约定支付了部分价款。《不动产登记暂行条例实施细则》第八十七条“申请不动产转移预告登记的，当事人应当提交下列材料：（一）不动产转让合同；（二）转让方的不动产权属证书；（三）当事人关于预告登记的约定；（四）其他必要材料。”规定，预告登记的不动产也可以转移登记，案外人有足够的时间进行变更登记，但却没有办理相关手续，而案外人也没有证据证明非因其自身原因所致。故案外人林虎的执行异议不能满足上述四个条件，其权利不能够排除本院的查封行为。 同时，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”案外人林虎对案争房屋未及时办理过户登记手续，自身存在过错，也没有支付全部价款，故人民法院查封案涉房屋并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下： 驳回案外人林虎的异议请求。 案外人、当事人如对本裁定不服，可以自本裁定送达之日起十五日内向四川省蓬安县人民法院提起诉讼。 审判长  罗学文 审判员  黄 逍 审判员  高树林 二〇一九年六月十日 书记员  杨 艳