黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1504号上诉人（原审原告）：曲明壮，男，1958年9月21日出生，汉族，农民，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：刘有库，男，1955年2月10日出生，汉族，肇州县司法局公证处退休干部，住黑龙江省肇州县。被上诉人（原审被告）：肇州县永胜乡梅子种子经销部，经营场所黑龙江省肇州县永胜乡政府门前。经营者：张秀梅，女，1972年3月15日出生，汉族，该经销部经理，住黑龙江省肇州县。被上诉人（原审被告）：大庆市茗泉农业科技开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市肇州县新福乡耀先村韩家围子屯。法定代表人：刘平，该公司经理。委托诉讼代理人：高树堃，黑龙江天地人和律师事务所律师。上诉人曲明壮因与被上诉人肇州县永胜乡梅子经销部、被上诉人大庆市茗泉农业科技开发有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2018）黑0621民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭于2019年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人曲明壮及其委托诉讼代理人刘有库、被上诉人大庆市茗泉农业科技开发有限公司法定代表人刘平及委托诉讼代理人高树堃到庭参加诉讼。被上诉人肇州县永胜乡梅子种子经销部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。上诉人曲明壮上诉请求：1.撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实清楚、证据确凿。1.上诉人因购买被上诉人西瓜营养块不合格，造成西瓜苗不生根、苗黄、死苗、不长，到肇州县消费者协会投诉，肇州县永胜乡梅子种子经销部承认以上苗情并承认应给予赔偿，消费者协会认定为三无产品，要求被上诉人赔偿上诉人的损失，经消费者协会三次调解未果，因双方赔偿数额分歧过大，而终止调解。证实二被上诉人生产、销售的西瓜营养块是不合格产品；2.大庆市茗泉农业开发有限公司生产的西瓜营养块是三无产品，上诉人购买的西瓜营养块没有生产项目，无质量合格证，无生产厂名称、无地址、无商标等，《产品质量法》规定必须有中文厂名、中文厂址、电话、许可证号、产品标志、生产日期、中文产品说明书，如有必要时还需要有限定性或提示性说明等等，凡是缺少的均视为不合格产品。上述要求缺少其中之一，均可视为“三无产品”，生产厂商法定代表人在法庭上只是口头辩称其生产的西瓜营养块是合格品，但实际提供不出任何证据予以证实。应依法认定其生产的西瓜营养块为三无产品；3.肇州县永胜乡政府、肇州县永胜乡丰产村委员会，上诉人在内共十位由于西瓜营养块不合格造成很大损失，受到领导和村民委员会重视，主管乡长及村主任都到上诉人及受害农户地里进行了实地勘察，所以在上诉人诉讼时出具了《介绍信》《证明》，用的是介绍信的公文纸，证实上诉人用二被上诉人生产、销售的不合格西瓜营养块，造成了损失，乡政府及村民委员会是现场见证人，他们是国家机关和村民基层组织，出具的《证明》效力高于其它一般证据效力。二、本案没鉴定的原因是二被上诉人造成的。1.上诉人在没起诉前，已与肇州县永胜乡梅子种子经销部协商，如果起诉后需要对诉讼标的不合格的西瓜营养块进行鉴定，鉴定费用由肇州县永胜乡梅子种子经销部承担，鉴定后如果西瓜营养块合格，上诉人承担全部费用，起诉后肇州县永胜乡梅子种子经销部拒不交鉴定费；2.上诉人申请对西瓜营养块鉴定后，鉴定机构说明如果按照国家标准鉴定，鉴定项目很多项，鉴定机构要求大庆市茗泉农业科技开发有限公司提供生产西瓜营养块的营养含量，按照其提供的质标进行鉴定，因大庆市茗泉农业科技开发有限公司作为生产厂商没有质量标准，无法提供质标，鉴定机构才将鉴定申请退回。充分证明营养块是不合格的，应给予赔偿；3.二被上诉人卖给上诉人的西瓜营养块不合格，造成西瓜苗不生根、苗黄、死苗、不长现象是实际发生的事实，被上诉人销售商也认可，如果被上诉人生产厂商对事实不认可，应提供证据，应由生产厂商申请西瓜营养块鉴定，并承担鉴定费。生产厂家虽然申请了鉴定，但鉴定单位发函要求提供营养块的营养含量和每亩6400元的鉴定费就不鉴定了，足以证明营养块含量不合格，不敢提供含量多少，是大庆市茗泉农业科技开发有限公司举证不能，应承担赔偿责任。三、因被上诉人原因造成本案没能鉴定，后被上诉人与原审法院沟通才同意在没有鉴定的情况下开庭审理此案，上诉人找同村和相邻的种西瓜户出庭作证，应参照证人的生产、收益情况及自身实际收入酌情判决本案，即被上诉人生产厂商应承担赔偿后果，但原审却驳回上诉人的诉讼请求，十分不妥。二被上诉人未能举证证明自己的生产的是合格产品及证明存在的免责情形，因此应认定为三无产品，故应赔偿给上诉人造成的损失。被上诉人肇州县永胜乡梅子种子经销部未到庭，亦未提交书答辩意见。被上诉人大庆市茗泉农业科技开发有限公司答辩称，一、原审认为我方当事人构成侵权，没有证据证明，属于认定事实错误。《产品质量法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。该条表明产品侵权损害赔偿责任的三个要件：一是产品存在缺陷；二是造成了人身伤害或者除缺陷产品以外的其他财产的损失；三是缺陷与损害存在因果关系。本案首先要有证据证明产品有缺陷，其次要有证据证明财产损失的客观事实，再次要有证据证明产品缺陷与人身伤害或财产损失之间存在因果关系。原审在没有任何证据证明侵权成立的情况下，就直接认定侵权存在，属于认定事实错误；二、原审适用法律错误，导致认定事实错误。原审仅凭我方当事人未能举证证明自己生产的产品是合格产品，就认为给上诉人造成经济损失，判决我方当事人承担赔偿责任，没有法律依据。在产品侵权纠纷中，按《证据规则》第四条第六项规定的“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。从该规定可以看出，《证据规则》并没有将产品侵权案件的任何一个构成要件分配给产品的生产者或者销售者，让其对产品不存在缺陷以及产品缺陷与损害之间不存在因果关系承担举证责任。而法律规定的三个免责事由的举证责任，实际上《产品质量法》已经做出了明确的分配。因此，产品质量侵权案件中举证责任的倒置，并非真正意义上的倒置。本案而言，首先应当由上诉人就侵权行为的构成要件进行举证，上诉人应该就产品是否合格承担举证责任。在上诉人完成举证的前提下，由被上诉人就法定的免责事由进行举证。上诉人没有举证证明产品不合格及产品缺陷与损害之间存在因果关系，应该承担举证不利的法律后果；三、上诉人认为我方当事人生产的产品是“三无”产品，就认为是不合格产品，没有法律依据。三无产品虽然违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条，但只是标识不合格，不是产品本身有质量问题，而标识不合格依《产品质量法》的规定属于行政机关处理的范围。《产品质量法》》第十三条规定：可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准;未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。第二十六条第一款规定：生产者应当对其生产的产品质量负责。第二款规定产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。从上述法律规定看，判断产品质量是否合格是有明确标准的，不是以产品是否有注册标识为依据。因此，三无产品不一定就是不合格产品，上诉人的说法不成立且无法律依据。综上，上诉人举证不能证明我方当事人构成侵权，也无需谈损失赔偿的问题。原审认定构成侵权属于认定基本事实错误，证据不足，且适用法律错误，应予发回重审。上诉人曲明壮向原审法院起诉请求：1.二被告赔偿提供的西瓜苗营养块不合格造成的直接损失37500元；2.诉讼费及鉴定费等一切费用由二被告承担。原审法院认定事实：对双方没有争议的事实本院予以确认，双方有争议的事实是：1.大庆市茗泉农业科技开发有限公司生产的西瓜营养块是否是合格产品。原告主张大庆市茗泉农业科技开发有限公司生产的西瓜营养块为三无产品，非合格产品，应该对原告造成的损失承担赔偿责任。为此原告向法庭提供证据如下：（1）《肇州县消费者协会投诉终止调解通知》，欲证实肇州县永胜乡梅子公司经营的茗泉公司生产的营养块不合格，张洪福代表十个农户，向张秀梅要求赔偿，因双方赔偿的数额分歧过大，经肇州县消费者协会三次调解未果的事实。被告肇州县永胜乡梅子公司对该份证据没有异议，但大庆市茗泉农业科技开发有限公司的质证意见是，对该证据的真实性有异议，认为生产的西瓜营养块没有问题。对此，原审法院对该证据的真实性予以采信，但大庆市茗泉农业科技开发有限公司并没有参加此次调解，不能视为大庆市茗泉农业科技开发有限公司认可其生产的营养块是不合格产品；（2）出示照片6张，欲证实大庆市茗泉农业科技开发有限公司生产的不合格营养块，生产率较高、废弃营养块推积成山的事实，以及用大庆市茗泉农业科技开发有限公司生产的营养块育苗苗黄、死苗，用别人的营养块长势非常好的事实。对此，大庆市茗泉农业科技开发有限公司认为，其生产的不合格营养块都已经扔掉，原告所用的营养块没有问题。原审法院认为，原告出示的6张照片应当在被告参加或者其他在场人的见证下，才能证实照片上西瓜苗长势的好坏是被告生产的还是他人生产的营养块培育的事实，该证据的来源和证明的问题均无法考证，缺乏针对性，具有较大的随意性、单一性，故不予采信；（3）出示2018年12月10日永胜乡丰产村民委员会《介绍信》一份（加盖了永胜乡人民政府公章），欲证实梅子种子经销部销售的营养块是被告生产的，用其营养块育苗生长缓慢，不生根，发生部分死苗现象，导致减产、减收的事实。大庆市茗泉农业科技开发有限公司的质证意见是，对《介绍信》的真实性有异议，此介绍信不能证明生产的营养块有问题。原审法院认为，该份证据为《介绍信》不是《证明》，而且肇州县永胜乡政府和肇州县永胜乡丰产村民委员会分别是国家行政机关和群众性自治组织，并不是权威的鉴定机构，故对该证据及原告主张的事实不予认定。2.原告诉求实际损失数额。原告变更后的诉讼请求是二被告赔偿原告损失77475元。理由是：原告25亩西瓜卖26000元，亩产1040元，白菜卖15750元，亩产630元，总收入41750元，平均亩收入1670元。比照张某的亩收入情况，原告平均亩收入减少3099元，25亩土地总共减少77475元。为了证明其主张的事实，证人韩某、张某出庭为其作证，证人作证的内容是：2018年，证人韩某在丰乐张东安购买的营养块种西瓜长的非常好，一响二亩地，西瓜卖了32800元、白菜卖了31600元；2018年，证人张某在被告大庆市茗泉农业科技开发有限公司和在丰乐张东安那购买的营养块不能比，茗泉公司的营养块长的不好，苗都拔了，又买的别人家的营养块种的，13亩地西瓜卖了3万元，白菜出了32000元左右。原告在辩论中又提出农户张志才、袁静栽种西瓜、白菜的收入情况，用于证明本案原告比照以上四户农民同样种植西瓜和白菜每亩少收入3000余元。对于原告请求的损失数额，原审认为，原告请求二被告赔偿其经济损失77475元，所依据的两项数据分别是证人张某陈述其种西瓜和白菜所得收入和原告自己陈述实际收入之差，得出减少损失的数额。首先证人的收入情况只是其当庭自述，存在较大的随意性，并未提供直接证据予以证实，属证据不足。而且由于地块不同、土壤差异及后期经营管理等因素，以其收入情况作为确定原告损失的参考数据缺乏足够的理论依据和事实依据；其次，两位证人陈述的平均亩收入情况并不一致，不能随意以其中一位证人且没有证据证实的收入来确定原告应得的收益做为确定赔偿损害数额的事实依据；再次，原告所述因用被告的西瓜营养块造成减产后的实际收入数额并没有提供任何证据加以证实，不具备客观性和真实性，无法做为依据计算减产的数额。综上，原告请求二被告承担经济损失77475元所依据的证据和事实，原审不予采信。3.本案在审理过程中，原告于2018年7月2日向原审法院提出鉴定申请，要求对被告大庆市茗泉农业科技开发有限公司生产的西瓜营养块是否是合格产品进行鉴定，因原告未按时交纳鉴定费用，2018年8月30日，黑龙江求实农业技术咨询有限公司以“鉴定申请方不能按期交费，视为自动放弃”为由，将卷宗退回。2018年9月6日，被告大庆市茗泉农业科技开发有限公司也提出申请，申请鉴定该公司生产的西瓜育苗营养块是合格产品。2018年11月27日，黑龙江求实农业技术咨询有限公司以“鉴定申请方不能按期交费，视为自动放弃”为由，将卷宗退回。原审法院认为，公民的合法财产受法律保护。侵犯公民的财产权利，造成损失的应当承担侵权责任，赔偿权利人的经济损失。原告认为，大庆市茗泉农业科技开发有限公司生产的西瓜营养块是三无产品，是不合格产品，原告使用了被告生产的产品，造成西瓜苗黄、死苗等后果，造成西瓜减产，后续种的白菜因成长期短也造成了减产，二被告做为生产厂家和经销商应承担原告的经济损失。被告大庆市茗泉农业科技开发有限公司则否认自己生产的营养块有问题，坚持认为该产品是合格产品。双方均对西瓜营养块是否是合格产品申请了鉴定，但都因未按期交纳鉴定费用而终结了鉴定程序，鉴定机构未能做出鉴定结论。《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国产品质量法》规定了生产者的免责情形，生产者对此负有举证责任，本案中被告大庆市茗泉农业科技开发有限公司未能举证证明自己生产的产品是合格产品及证明存在免责情形，给原告造成的经济损失，被告应承担赔偿责任。对于原告诉求二被告赔偿损失77475元，依据的是原告减产后的实际收入和证人张某的实际收入，计算出原告实际减少的收入所得的具体数额，但原告依据的两项数据均没有足够、充分的证据予以证实，缺乏足够的事实依据，故不予认定，其主张不予支持。综上所述，被告大庆市茗泉农业科技开发有限公司应对原告的实际损失承担赔偿责任，但原告诉求的损失数额无证据证明其主张的事实，缺乏足够的事实根据，故对原告的诉求不予支持，应予驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条规定，判决：驳回原告曲明壮的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人曲明壮申请证人周某出庭，证实上诉人在被上诉人处购买的西瓜营养块和证人在别人处购买营养块使用后的收益不一样。被上诉人大庆市茗泉农业科技开发有限公司质证称，证人所述不具有客观性，证人和上诉人使用的种子也是不一样的，没有客观对比性，同时证人所述的事实没有证据能够证实，故不具有真实性。本院认为，证人出庭证明的问题需结合其他证据予以认定。本院查明的其他法律事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案系上诉人曲明壮购买、使用被上诉人大庆市茗泉农业科技开发有限公司生产、肇州县永胜乡梅子种子经销部销售的“西瓜营养块”过程中造成损害而引发的纠纷，案件性质应为产品责任纠纷，原审认定案件性质不当，本院予以纠正。本案待证事实如下：一、上诉人曲明壮使用涉案“西瓜营养块”过程中是否存在损害事实；二、涉案“西瓜营养块”是否存在缺陷；三、损害与缺陷产品之间是否存在因果关系；四、缺陷产品造成损害是否存在法定的免责事由。本案所涉及的产品系“西瓜营养块”，曲明壮主张在使用该产品后，其培育的西瓜苗黄苗、死苗，要求大庆市茗泉农业科技开发有限公司（即“西瓜营养块”生产者）及肇州县永胜乡梅子种子经销部（销售者）承担由此造成的生产投入、损失的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。曲明壮对所培育的西瓜苗黄苗、死苗与使用“西瓜营养块”是否存在因果关系负有举证责任，该举证责任并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项规定的“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”的范畴，产品生产者承担的举证责任是在确定损害与缺陷产品存在因果关系后，对免除承担责任的情形负有举证义务。现曲明壮未提交证据予以证实，且自述其对西瓜秧苗未进行实物证据保全，故无法通过鉴定程序证实损害后果与“西瓜营养块”质量存在因果关系，故曲明壮应对此承担举证不能的不利后果。原审认定大庆市茗泉农业科技开发有限公司应对曲明壮主张的损害承担赔偿责任，适用法律有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人曲明壮的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决适用法律不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费369元，由上诉人曲明壮负担。本判决为终审判决。审判长 边 坤审判员 张和平审判员 王 丹二〇一九年六月四日法官助理姜海涛书记员王子强