浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3197号 上诉人（原审原告）：浙江牛石水泥有限公司，住所地浙江省兰溪市灵洞乡龚塘村。 法定代表人：吴汉青。 委托诉讼代理人：汪智敏，浙江浙澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋馥蔚，北京市国首律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州豪立实业有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道**。 诉讼代表人：杭州豪立实业有限公司管理人。 负责人：杨杰。 委托诉讼代理人：夏远航，浙江浙经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华立集团股份有限公司。住。住所地：浙江省杭州市余杭区五常大道**/div> 法定代表人：裴蓉。 委托诉讼代理人（特别）：何强、李莉，北京高朋（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江协晟集团有限公司，住所地，住所地：浙江省衢州市紫荆西路**iv> 法定代表人：徐学飞。 委托诉讼代理人：张磊，浙江根旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐学飞，男，1964年11月19日出生，汉族，住浙江省磐安县。 委托诉讼代理人：张磊，浙江根旺律师事务所律师。 上诉人浙江牛石水泥有限公司（以下简称牛石公司）为与被上诉人杭州豪立实业有限公司（以下简称豪立公司）、华立集团股份有限公司（以下简称华立公司）、浙江协晟集团有限公司（以下简称协晟公司）、徐学飞房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初20357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 牛石公司向法院一审起诉请求：1.解除牛石公司与豪立公司于2012年9月23日签署的房屋转让合同；2.豪立公司返还牛石公司预付的房屋转让款30000000元，同时向牛石公司偿付违约赔偿金55652346元，合计85652346元；3.华立集团对豪立公司的上述债务承担连带责任或补充赔偿责任；4.协晟集团、徐学飞对豪立公司的上述债务承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费、财产保全费等由豪立公司、华立集团、协晟集团、徐学飞承担。2018年2月22日，牛石公司变更第3项诉讼请求：依法判令华立集团对豪立公司的上述债务承担连带责任或补充赔偿责任，并将追偿的债权归入债务人豪立公司的财产。 原审法院审理查明：2012年9月23日，豪立公司（甲方）与牛石公司（乙方）及协晟集团、徐学飞作为担保人签订《房屋转让合同》一份，约定甲方同意向乙方转让其开发和合法所有的位于杭州市余杭区北侧，荆长路东侧西溪M0H06号楼北区1-7层（含一楼架空层），该房屋所占土地使用权随同房屋所有权一并转让，房产建筑面积6870.66平方米（以最终登记管理部门确认的房屋实测结果为准）平均单价为6900元/平方米，转让总价款为47407554元。合同签署日房产尚未办理房屋所有权初始登记。双方同意按以下方式分期支付房款：乙方于本合同签订生效3日内支付房款3000万元整，以承兑期限为六个月的银行承兑汇票方式支付给甲方，贴现费用由甲方承担；于本合同房产经相关管理部门通过全面验收合格，符合交付使用条件时，支付剩余款项17407554元。甲方确认本合同房产项目按规定竣工验收完毕和按时向乙方交付，承诺于2014年6月30日前，甲方取得本合同房产初始登记的房屋所有权证且具备过户条件。甲方未按其承诺办理本合同房产的登记过户手续的，视为甲方违约，甲方应按本合同约定承担违约责任，或按本合同约定乙方有权终止本合同。甲方违反本合同的约定未经乙方同意将本合同房产转让给第三人（因履行本合同的需要除外）或者拒绝将本合同房产转让给乙方的即构成交房不能的违约行为，乙方有权选择要求继续履行本合同或解除本合同。无论本合同房产有无实现交付，乙方选择解除合同的，甲方除应即时返还乙方已支付的房款外，还应按本合同总金额的15%支付违约金，或按本合同房产或同类同等本合同房产届时售价与本合同转让价之增加值为乙方损失额，由甲方向乙方赔偿（4.1）。甲方未按其承诺办理本合同房产过户手续，或未在本合同约定期限内将本合同房产过户至乙方，甲方按本合同总金额每日千分之一的标准向乙方支付违约金，上述逾期超过60天，乙方可以按本合同4.1条行使权利。本合同房产的交付时间不迟于为2013年12月31日。甲乙双方同意，甲方在本合同签署生效之日起五个月内（即2013年2月25日前）可以回购本合同房产并解除合同，回购价格为7773.28元/平方米，回购总价为53407554元。甲方应当将回购房款总价扣减乙方尚未支付的购房款后的金额36000000元在回购日前一次性支付给乙方。若甲方未能在2013年2月25日前回购的，则甲方无权回购本合同房产，本合同无条件继续履行。甲方提供协晟集团、徐学飞作为其履行本合同义务的保证担保人，对本合同债务承担连带责任。担保的范围适用担保法的规定。2012年9月29日，牛石公司以银行承兑汇票的方式向豪立公司支付房屋转让款3000万元。同日，牛石公司法定代表人收到豪立公司以银行承兑汇票方式支付的房屋转让佣金150万元。2012年9月30日，协晟集团、徐学飞向牛石公司出具《承诺书》一份，为确保豪立公司在合同约定的回购期限内回购合同房产，以及在不能如期回购的情形下，如期向牛石公司交付合同房产，办理权属过户登记手续。徐学飞及其协晟集团对牛石公司作如下承诺：一、徐学飞及其协晟集团保证促使豪立公司在合同约定的期限内回购合同房产？，并承诺在2013年1月31日前向牛石公司支付回购保证金600万元。若豪立公司到期回购合同房产的，则牛石公司应在收到豪立公司的回购款之日起三天内将该600万元保证金退回徐学飞或协晟集团；若豪立公司逾期未回购的，则牛石公司有权没收该600万元如期回购房产的保证金。二、在豪立公司逾期未回购合同房产的情形下，徐学飞及其协晟集团保证促使豪立公司根据合同约定如期交付合同房产？，办理产权过户登记手续，并承诺在2013年6月30日前向牛石公司支付如期交付房产的保证金600万元。若豪立公司如期交付房产的，则牛石公司应在取得合同房产的房屋所有权证、国有土地使用权证、契证等三证之日起三天内将该600万元保证金，连同第一条约定如期回购保证金600万元，共计1200万元保证金退回徐学飞或协晟集团；如豪立公司逾期交付合同房产的，则牛石公司有权没收600万元如期回购房产的保证金，同时有权没收该600万元如期交付合同房产的保证金。三、本承诺书独立于徐学飞及其协晟集团为牛石公司与豪立公司签订的房屋转让合同项下提供的担保。且并不因徐学飞及其协晟集团承担本承诺书项下的违约责任而减轻或免除房屋转让合同项下的保证责任。四、本承诺书为不可撤销之承诺，一旦向牛石公司签发，即对徐学飞及其协晟集团发生法律效力。2013年2月1日，协晟集团向牛石公司汇款600万元，用途为货款。2013年6月13日，协晟集团向牛石公司汇款300万元，用途为往来款。2014年2月15日，牛石公司委托的律师事务所向豪立公司发出《关于敦促交付合同房产并承担违约责任的函告》，载明牛石公司根据合同约定向豪立公司预付3000万元购房款，但豪立公司不仅没有按约回购本合同房产，也没有按约交付合同房产，故函告豪立公司在2014年6月30日前将合同房产交付给牛石公司，并取得本合同房产初始登记的房屋所有权证且具备过户条件，将合同房产过户登记给牛石公司。牛石公司将保留追究豪立公司逾期交付合同房产违约责任的权利。但之后，豪立公司未回购房产，也未向牛石公司交付房屋，未办理房屋初始登记和过户。 原审法院另查明，豪立公司系由华立集团2009年11月出资设立，2013年7月19日法定代表人变更为徐学飞，股东变更为华立集团和协晟集团，2013年11月19日，豪立公司的法定代表人变更为汤洪献，股东变更为华立集团和浙江光正投资管理有限公司。2015年2月25日，杭州市余杭区人民法院根据申请人杭州建工集团有限责任公司的申请，裁定受理对被申请人豪立公司的破产清算申请。2015年9月10日，杭州市余杭区人民法院通知牛石公司该院已裁定宣告豪立公司破产。牛石公司已就本案纠纷向豪立公司管理人申报8565万元债权。 2014年8月28日，牛石公司以房屋买卖合同为案由，将豪立公司、华立集团、协晟集团、徐学飞诉至杭州市中级人民法院。经审理，杭州市中级人民法院于2017年3月17日作出（2014）浙杭民初字第15号民事判决书一份，认为该案系以房屋买卖为名，实为民间借贷纠纷。杭州中院在庭审中向牛石公司就案件的法律关系、合同效力进行了释明，征询牛石公司是否变更诉讼请求，牛石公司坚持原诉讼请求不予变更。因牛石公司在该案中所提的全部诉请均是基于房屋买卖合同法律关系，故均不予支持，判决驳回牛石公司全部诉讼请求。牛石公司不服上述判决，上诉至浙江省高级人民法院。浙江省高级人民法院于2017年9月4日作出（2017）浙民终257号民事裁定书一份，认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，原审法院在其认定的案件事实性质与牛石公司主张的法律关系性质不一致时，并未向牛石公司明确告知该情形。原审法院在庭审中仅询问牛石公司是否变更诉讼请求，并以牛石公司不变更诉讼请求为由，判决驳回牛石公司的全部诉讼请求，属释明权行使不当，损害了当事人的诉讼程序利益。裁定：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第15号民事判决；二、本案发回浙江省杭州市中级人民法院重审。案件发回杭州市中级人民法院后????，杭州市中级人民法院于2017年11月8日作出（2017）浙01民初1203号民事裁定书一份，?认为“在本案立案之前，豪立公司破产清算案件已由余杭区人民法院受理，故本案应移送余杭区人民法院审理。依据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条之规定?，裁定：本案移送杭州市余杭区人民法院审理。本裁定一经作出即生效。” 原审法院认为，牛石公司与豪立公司、协晟集团、徐学飞于2012年9月23日签订的《房屋转让合同》6.1条约定了回购条款，即“甲乙双方同意，甲方在本合同签署生效之日起五个月内（即2013年2月25日前）可以回购本合同房产并解除合同，回购价格为7773.28元/平方米，回购总价为53407554元。甲方应当将回购房款总价扣减乙方尚未支付的购房款后的金额36000000元在回购日前一次性支付给乙方。”在2012年9月30日协晟集团、徐学飞向牛石公司出具的《承诺书》中，协晟集团、徐学飞首先向牛石公司保证的是促使豪立公司在房屋转让合同约定的期限内回购合同房产。合同及承诺书的表述与通常的房屋买卖行为存在差异，反映出原被告之间签订《房屋转让合同》是为了以房屋作为借款的担保，确保牛石公司出借资金的安全，本案系以房屋买卖为名，实为民间借贷纠纷。法院在庭审中向牛石公司就本案的法律关系进行了释明，征询牛石公司是否需变更诉讼请求，牛石公司坚持原诉讼请求，不予变更。牛石公司与豪立公司以虚假的意思表示实施的房屋买卖行为无效，故对牛石公司的全部诉讼请求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回浙江牛石水泥有限公司的全部诉讼请求。案件受理费470062元，财产保全申请费5000元，由浙江牛石水泥有限公司负担。 牛石公司不服原审判决，向本院提起上诉,请求依法撤销（2017）浙0110民初20357号民事判决，改判支持其原审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决对本案法律关系的性质认定错误，认为“本案系以房屋买卖为名实为民间借贷纠纷”毫无事实和法律依据。1.牛石公司为支持其主张，向原审法院提交了与豪立公司、协晟集团、徐学飞签署的《房屋转让合同》、3000万元购房款的承兑汇票清单、豪立公司出具的房屋转让款收据等。案涉房屋转让合同虽然是一份房屋预购合同，但是完全具备房屋买卖合同全部要素；且豪立公司出具给牛石公司的3000万元房屋转让款收据明确载明“待转让房产具备办理产权过户条件时，凭此据调换正式税务发票”。上述证据的真实性原审判决已经予以确认。因此，牛石公司已经提供了充分的证据证明本案系房屋买卖合同法律关系。2.被上诉人没有向原审法院提供任何合法有效的证据证明本案存在民间借贷法律关系。而协晟集团和徐学飞在更换代理律师后所提供的150万元佣金收据及600万元、300万元的电子银行交易单，根本就不能证明本案存在民间借贷法律关系。首先，原审判决已经确认的牛石公司提供的证据63-64证实该150万元佣金在豪立公司的会计账上记载为“费用类”，而不是利息。而且该150万元佣金是豪立公司支付给吴汉青个人的，而不是支付给牛石公司的。其次，协晟集团/徐学飞提供的证据2，即农业银行电子交易回单二份证实：协晟集团于2013年2月1日汇付牛石公司600万元，用途为“货款”；2013年6月13日汇付牛石公司300万元，用途为“往来款”，根本就不是被上诉人谎称的是协晟集团代豪立公司归还牛石公司900万元借款。再次，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定“……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。？”所以，根据本案事实和法律规定，被上诉人均没有提供任何证据证明案涉“房屋转让合同系为民间借贷合同作担保”，或者“名为房屋转让合同实为民间借贷合同”，故应当承担举证不能的不利后果，原审法院依法应当依据房屋买卖法律关系对本案进行审理和裁判。最后，牛石公司提交的书面合同在性质上属于原始证据、直接证据。根据《证据规则》77条有关证明力的规定，书面合同应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。仅可在确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同表现的效果意思出现显著差异时，才可依间接证据确定法律关系的性质，即推翻书面证据之证明力仅属例外。本案中，支撑被上诉人所谓的借贷法律关系的证据均为零散的间接证据，只是对相关书证及内容的歪曲理解和虚假陈述，其证明力显然远远低于作为原始证据、直接证据的书面房屋买卖合同。原审法院不但违背法律适用及证据规则作出错误认定，也从根本上违反了上述审判原则，严重侵害了牛石公司的合法权益。3.原审判决认为“牛石公司与豪立公司、协晟集团、徐学飞于2012年9月23日签订的《房屋转让合同》6.1条约定了回购条款……在2012年9月30日协晟集团、徐学飞向牛石公司出具的《承诺书》中，协晟集团、徐学飞首先向牛石公司保证的是促使豪立公司在房屋转让合同约定的期限内回购合同房产。合同及承诺书的表述与通常的房屋买卖行为存在差异，反映出原被告之间签订《房屋转让合同》是为了以房屋作为借款的担保，确保牛石公司出借资金的安全，本案系以房屋买卖为名实为民间借贷纠纷。”这纯属主观臆断，妄断事实？，违背了以事实为依据、以法律为准绳的民事诉讼基本原则。首先，本案的房屋转让合同系根据被上诉人提供的格式文本签署的，除房屋转让价款根据双方协商的结果确定外，其余所有的合同条款都是被上诉人拟就的，也就是说回购条款、回购价格7773.28元/平方米等全部是被上诉人在其格式文本上添加的。其次，被上诉人为何要添加回购条款？当时豪立公司的解释是为规避其与杭州园林设计院签署的房屋转让合同项下的违约责任。因豪立公司希望牛石公司多介绍金华、兰溪的客户过来买房，所以确定以6900元/㎡成交。但豪立公司提出考虑到在其与杭州园林设计院的房屋转让合同中承诺本项目北区块6-10号楼整体销售均价单价不得低于8900元/㎡，否则要赔偿差价损失给杭州园林设计院的约定（原审判决已经确认的证据43--即2012年2月20日签署的编号为HY20120228房屋转让合同第6.1条的规定），提出要在房屋转让合同格式文本中增加回购条款，以豪立公司违约逾期回购的方式把合同房产转让给牛石公司，届时如被杭州园林设计院发现低于8900元/㎡转让给牛石公司，可以此理由来应对杭州园林设计院追究违约责任。因此，本案的事实是豪立公司擅自添加回购条款，而不是牛石公司同意豪立公司在规定时间内回购房产。最后，本案事实证明：自签署案涉房屋转让合同以来直至牛石公司向杭州中院提起诉讼，无论是在合同载明的回购期限内还是回购期限届满以后，豪立公司从未向牛石公司提出主张回购本合同房产，牛石公司也从未提出要求豪立公司回购合同房产，牛石公司曾向豪立公司提出的唯一要求就是交付合同房产，办理产权过户手续，并承担逾期交付的违约责任。因此，案涉合同双方的客观行为证明，合同双方只有房屋买卖的真实意思表示，而没有任何回购房产的意思表示。？这与豪立公司为何在合同中加塞回购条款的解释相印证。4.2012年9月30日担保人协晟集团和徐学飞单方出具给牛石公司的承诺书更加印证案涉房屋转让合同的性质系房屋买卖关系。该承诺书非常明确，只要豪立公司交付合同房产并办理产权过户登记，逾期回购的保证金与交房保证金一并返还，逾期回购是不承担违约责任？！只有逾期交付合同房产的，其逾期回购保证金与交房保证金一并没收，所以其承诺担保的终极目的是促使豪立公司交付合同房产，实现合同房产的权属交易。？但是原审判决却断章取义，妄断“在2012年9月30日协晟集团、徐学飞向牛石公司出具的《承诺书》中，协晟集团、徐学飞首先向牛石公司保证的是促使豪立公司在房屋转让合同约定的期限内回购合同房产”，这完全是背离承诺书所反映的客观事实的。二、原审判决认为“牛石公司与豪立公司以虚假的意思表示实施的房屋买卖行为无效”，这是毫无事实和法律依据的。1.本案合同属于房屋预购合同，约定待合同房产办理初始登记后取得房屋权属证书后双方应当另行签署房屋转让合同，并办理产权过户手续；且牛石公司支付的3000万元属于预付款。且涉案合同房产的地块其土地出让金已经全额支付，且已经取得土地使用权证；同时已经按照合同约定进行投资开发，且已完成开发投资总额的25%以上，完全符合房地产管理法第39条规定的转让房地产的条件。涉案合同房产系单位自建房，而不是商品房，只有商品房的预售必须要有商品房预售许可证，其他房产的买卖根本就不需要商品房预售许可证。因此，关于涉案房产交易合同的签订、履行、效力的确认等均不适用商品房买卖的相关法律规定和司法解释，而只适用合同法和房地产管理法的相关规定。？因此，案涉合同不存在合同法第52条规定的无效情形。2.现有证据无法证明双方构成通谋的虚假表示，原审判决适用《民法总则》第146条第一款的规定认定案涉房屋转让合同无效违反法律溯及力的规定，认定事实和适用法律均确有错误。首先，《民法总则》第146条第一款是关于虚伪表示的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”该条款规定的虚伪表示并非单独一方的虚伪表示，而是指当事人与相对人双方故意且通谋作出的虚假的意思表示。其特征在于，虽然具有法律行为的外形，但双方当事人不仅对虚假的意思表示均知情，而且还表示一致同意，双方一致认可都不想使该法律行为发生效力。但就本案事实而言，购买案涉合同房产系牛石公司的真实意思表示，至于被上诉人以民间借贷进行抗辩，完全是为其不守诚信寻找借口，没有任何证据表明双方存在虚伪意思表示的通谋，现有证据根本无法排除合理怀疑到达应然的证明标准。本案根本不符合《民法总则》规定的通谋虚伪意思表示的构成要件，原审法院认定事实错误。其次，按照第146条第2款规定，虚伪表示所掩盖的隐藏行为之是否有效，取决于该隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。因此，假设即使双方对房屋买卖所作的意思表示是虚假的，但其隐藏的民间借贷行为是合法有效的。最后，案涉合同行为发生在2012年9月23日，牛石公司在2014年8月28日向杭州中院提起诉讼，案经杭州中院一审、浙江高院二审、杭州中院重审后于2017年11月8日裁定移送原审法院审理。而民法总则自2017年10月1日起施行，其对此前的民事行为不具有溯及力。全国人民代表大会常务委员会李建国副委员长在2017年3月8日第十二届全国人民代表大会第五次会议上表示：“民法总则草案通过后暂不废止民法通则。民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。”《民法总则释义》第206条的解释为：“民法总则自2017年10月1日起发生法律效力，以后发生的民事事实和行为应依照民法总则的规定；该日之前发生的民事事实和行为，民法总则不发生法律效力，即没有溯及力。这些事实和行为在2017年10月1日后仍处于延续状态的，可以适用《民法总则》的规定。”因此，《民法总则》原则上不具有溯及力。原审判决适用《民法总则》第146条第一款规定确认案涉合同无效是严重违反法律溯及力规定的，属于典型的适用法律错误。三、原审判决不仅违反证据的审核认定规则，而且证据确认与事实认定相矛盾，故意偏袒被上诉人。1.上诉人提交的106份证据旨在证明以下五个方面的事实：一是证明牛石公司与豪立公司、协晟集团、徐学飞之间存在房屋买卖合同法律关系；二是证明牛石公司的3000万元购房款直接支付到华立集团，该款项被华立集团截留挪用；三是证明豪立公司系华立集团的一人独资公司，且华立集团存在抽逃出资、豪立公司和华立集团存在人格混同的事实；四是证明协晟集团、徐学飞提交的150万元佣金收据和900万元电子汇款单与本案的房屋转让价款没有任何关系；五是证明豪立公司应当承担不能交房的违约责任，华立集团应对豪立公司的债务承担连带责任和补充责任，协晟集团、徐学飞应承担保证责任。原审判决虽然对上述证据1-38、42-45、53-56、59-74、77、80、82、83、84-86、88-91、94、96、98、99、101、102、106的真实性予以确认，却主观臆断本案系名为房屋买卖实为民间借贷纠纷。2.上诉人提交的证据39《破产申请异议书》？来源于豪立公司，旨在证明华立集团抽逃出资以及华立集团与豪立公司存在人格混同，这是豪立公司在其破产案件中自证其与华立集团存在人格混同以及华立集团抽逃出资的事实。其在破产程序中自认的事实，依法在本案诉讼中具有证据效力和证明力。但是原审判决却错误地认定与本案缺乏关联性，不能作为认定本案事实的依据。3.上诉人提交的证据40、41、57、58系来源于协晟集团、徐学飞第一次提交法院后又撤回的证据材料。这些证据材料系协晟集团与华立集团、豪立公司之间就注册资本走账和股权转让款支付的明细账单及所附的银行汇款凭证，其虽然向法院提交的是复印件，但在提交的复印件上加盖有协晟集团的原始印章，因此应当视为协晟集团、徐学飞提交的是原件。同时上述加盖协晟集团印章的复印材料的原件本身就在协晟集团，而原审法院要求牛石公司提供原件，显然违反《民诉法》关于举证责任的分配原则。同时牛石公司已经根据《民诉法》的规定向原审法院申请责令被上诉人提供上述证据的原件，但是原审法院没有依法责令被上诉人提交，严重侵害了牛石公司的诉讼权利。因此，原审判决以“不符合有效证据采信规则”为由而不予确认，这不仅是对证据形式认定的错误，而且背离举证责任分配原则。4.上诉人提交的证据46-47旨在证明同类房产的销售价格和本合同房产的销售价格，以支持其损失赔偿额的诉讼请求。其中证据46来自豪立公司相邻的理想.西溪金座同类房产的销售报价，有该楼盘销售顾问的亲笔签名；证据47虽然是复印件，但来自华立集团向原审法院提交的证据11-14，不仅牛石公司对华立集团提供的证据11-14的真实性、合法性、关联性均无异议，而且豪立公司、协晟集团、徐学飞对该证据也均无异议，甚至原审判决对华立集团提供的证据11-14的真实性予以确认。对同一份来自华立集团提交的证据，原审判决对华立集团提交的予以确认，而对牛石公司提交的不予确认。原审法院在审核证据时居然因人而异，其故意偏袒被上诉人的真实面貌昭然若揭。5.所谓的证据48是一份豪立公司向原审法院提交的答辩意见书（答辩状），从豪立公司的答辩意见书的落款日期显示，这是2015年1月21日在本案进行第一次证据交换的时候提交给法院的，虽然其没有加盖豪立公司的印章，但其法定代表人的诉讼行为依法对豪立公司发生法律效力。而原审法院是在2015年2月25日裁定受理杭州建工集团有限责任公司对豪立公司的破产申请，并于2015年3月18日指定浙江浙经律师事务所、天健会计师事务所为豪立公司破产管理人的。因此，豪立公司在破产申请受理前的诉讼行为对破产申请受理后的豪立公司继续有效。管理人在代表豪立公司继续诉讼时，其撤回豪立公司的答辩意见书没有法律依据。？对此，《民诉法解释》第51条规定，“在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。前款规定，适用于其他组织参加的诉讼。”但是，杭州中院不仅违反《民诉法》的规定，没有将豪立公司的答辩意见书在法定期限内送达牛石公司，而在2016年4月6日进行证据交换时，主审法官将豪立公司的答辩意见书交还其代理人并两度询问其是否作为最终答辩意见提交，暗示豪立公司的代理人撤回该答辩意见书（该等事实可以查看庭审录音录像）。在豪立公司向原审法院撤回该答辩意见书的情形下，牛石公司无奈只有将豪立公司的答辩意见书作为证据向法院提交，旨在证明华立集团收取牛石公司3000万元购房款和豪立公司与华立集团严重人格混同的事实。？因此，该答辩意见书系豪立公司在余杭区人民法院受理豪立公司破产申请前向原审法院提交的，系豪立公司真实的意思表示，且不属于《民诉法》规定的证据范畴。因此，原审判决将豪立公司的答辩意见书认定为其法定代表人汤洪献的证人证言，并认定该证人在本案中具有利害关系，且未出庭作证，而对该证据不予确认。这不仅毫无事实和法律依据，而且严重违反法定程序，侵害牛石公司的诉讼权利。？6.上诉人提交的证据49-50旨在证明华立集团、协晟集团、徐学飞及其代理律师互相串通，进行虚假陈述，从而间接证明被上诉人关于本案系民间借贷纠纷案件的抗辩系虚假的；证据51-52系由案外人今朝公司提供且加盖有案外人的公章并由其法定代表人亲笔签字；证据75、76、78、79、81、87、92、93、95、97、100均由案外人协晟建设出具的书证，不仅加盖案外人的公章，而且有单位经办人的签字，而且有的还是其开户银行出具的银行流水及其转账凭证；证据103、104、105均是案外人佳晟公司开户银行出具的银行流水及其转账凭证原件。上述证据旨在证明华立集团与豪立公司人格混同，而且完全同其他证据互相印证，形成完整的证据链。甚至有的证据被上诉人在庭审质证时对其真实性、合法性均予认可。但是原审判决却以“不符合有效证据采信规则”为由而不予确认，这严重违反证据审核认定规则的。7.对于协晟集团、徐学飞提交的证据1-2根本就无法证明其向牛石公司支付的150万元佣金、600万元往来款、300万元货款系协晟集团代豪立公司归还牛石公司的款项，且牛石公司已经提供了充分的反驳证据，但是原审判决却对该证据1-2予以确认。协晟集团和徐学飞在更换代理律师后所提供的600万元、300万元的电子银行交易单以及150万元佣金收据，其在汇款用途上清楚地载明系“往来款”、“货款”及“佣金”，根本就不能证明这是协晟集团代豪立公司归还借款。牛石公司提交的且经原审判决确认的证据38协晟集团、徐学飞单方出具给牛石公司的承诺书证明该600万元和300万元系独立于本案房屋转让合同以外的保证金。而150万元佣金收据是吴汉青出具给豪立公司的，怎么可能跑到协晟集团去？而且该佣金收据怎么可能会有“协晟集团/徐学飞”的签字。结合协晟集团、徐学飞第一次聘请律师提供证据时没有提供上述收据、银行电子交易回单，而突然更换律师，却另行提供上述收据和电子银行交易回单，并想撤回第一次提交的证据的事实，只能说明徐学飞明知上述款项与本案无关，但屈于某种原因另行聘请律师，而与华立集团恶意串通，制造谎言，隐瞒事实真相，欺骗法庭。但原审判决居然对此证据予以全盘确认。因此，牛石公司请求贵院根据《民诉法解释》第110条的规定，通知或传唤当事人徐学飞本人到庭，就案件有关事实接受询问。8.豪立公司提交的债务转移协议和余杭法院（2017）浙0110民初4301号民事判决书这两份证据分别形成于2013年10月18日和2017年9月22日且为豪立公司所掌控，因而不是新的证据，而且豪立公司在2018年2月27日开庭时收到牛石公司提交的证据，即使提交反驳证据，根据《民诉法》的相关规定也应当在30天内即3月28日前提交给法院，而被告却在5月21日庭审当天才提交，因此牛石公司对豪立公司未在举证期限内提供的证据拒绝质证？！而且牛石公司对债务转移协议的真实性、合法性、关联性均有异议。第一，如此1.454亿巨额债务转移居然没有附随债务清单相印证，只是在该协议上简单记载一个总金额，有违常理。而且该债务转让协议没有载明1.454亿元债务转移金额与案涉牛石公司主张华立集团通过协议安排或关联关系抽逃出资和非法获取豪立公司财产的金额有对应性。且原审法院屡次要求豪立公司向法庭提供债务清单并告知否则要承担举证不能的不利后果。但是原审判决却在豪立公司不能提供债务清单的情形下，对其证据的真实性予以确认。第二，余杭法院（2017）浙0110民初4301号民事判决书证明的是豪立公司管理人对豪立公司分别于2013年6月5日和7月3日转账到佳晟公司的3000万元和2000万元进行追偿。而牛石公司举证证明的是豪立公司分别于2013年6月6日和7月9日以“工程款”名义转账到佳晟公司的3000万元和2000万元，然后通过关联关系转账到华立集团。因此这是完全不同的两笔款项，与牛石公司主张人格混同的两笔款项没有任何关系。四、原审判决基于对本案法律关系的定性错误，从而导致适用法律错误，以至于作出显失公正的错误判决。1.原审判决不仅认定的案件事实与其确认的证据之间自相矛盾，而且认定的案件事实与法律关系的定性之间自相矛盾，将被上诉人举证不能的不利后果转嫁给牛石公司，从而认定牛石公司不能举证证明本案系房屋买卖法律关系，错误地适用《民诉法》第64条第一款和《民事诉讼法》的解释第90条的规定，判决驳回牛石公司的诉讼请求。2.原审判决以《民诉法》第64条第一款和《民诉法解释》第90条的规定判决驳回牛石公司的诉讼请求明显违背立法原意。上述法律条款规定当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。但均没有明确规定当事人举证不能或举证不足时，法院可以判决驳回诉讼请求。3.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，结合牛石公司的诉讼请求，本案不存在按照民间借贷法律关系审理的事实和法律依据。因为，根据该司法解释的规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，如果出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求”。该解释明确规定以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保而人民法院应当按照民间借贷法律关系审理的前提条件是“出？借人请求履行买卖合同”，也就是说出借人主张的是物权。反之，如果出借人不请求履行买卖合同，而是请求返还款项并赔偿损失的，也就是出借人主张的是债权，则不适用该条款的规定，当事人无须变更诉讼请求？，人民法院应当根据出借人的诉讼请求作出实体判决。而本案牛石公司的诉讼请求是解除合同并返还购房款及承担违约赔偿责任，而不是请求履行房屋买卖合同？。因此，根据牛石公司的诉讼请求，即使本案系名为房屋买卖实为民间借贷关系，也不存在变更诉讼请求的问题。4.最后假设退一万步说，即使根据原审判决的错误认定本案的法律关系性质为名为房屋买卖，实为民间借贷，那么其作出驳回诉讼请求的判决也是违背法律规定的。对此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”因此，即使本案按照原审判决错误认定的民间借贷法律关系审理，依法也只能作出裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。？五、原审法院对本案依法不享有管辖权，其对本案强行管辖不仅违反管辖恒定原则，而且严重违反法定程序，剥夺了原告的诉讼权利。根据《民诉法解释》38条：“……指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审”。因此，根据管辖恒定原则，发回重审的案件管辖权已经确定。”“案件经过一审、二审和再审，所经过的程序仍具有程序上的效力，不可逆转。被发回重审的案件，虽然根据民事诉讼法的规定，案件是一审的，应当按一审程序审理，但是，发回重审的案件并非一个初审案件，就管辖而言，因民事诉讼程序的启动始于当事人的起诉，其目的在于获得法院对案件作出最终裁判，以解决双方之间的民事纠纷”。1.本案于2014年8月28日由杭州中院立案受理。原审法院于2015年2月25日裁定受理被告豪立公司破产清算，杭州中院根据破产法第二十条的规定于2015年3月10日作出民事裁定，中止本案审理。2016年4月6日杭州中院恢复审理，并于2017年3月17日作出（2014）浙杭民初字第15号民事判决。牛石公司不服上诉至浙江高院，该院于2017年9月4日作出（2017）浙民终257号民事裁定，裁定撤销杭州中院（2014）浙杭民终字第15号民事判决，发回杭州中院重审。2017年10月9日杭州中院立案重审后于2017年11月8日作出严重违反法定程序的（2017）浙01民初1203号民事裁定，以“在本案立案之前，被告杭州豪立实业有限公司破产清算案件已由杭州市余杭区人民法院受理”为由裁定将本案移送原审法院审理。原审法院于2017年11月27日对本案立案受理。因此，本案系经浙江高院二审裁定发回杭州中院重审的一审案件，而不是杭州中院初始受理的一审案件。杭州中院裁定认为“在本案立案之前，被告杭州豪立实业有限公司破产清算案件已由杭州市余杭区人民法院受理”的事实根本就不存在，那么其裁定移送原审法院审理的事实也就不存在。而且，杭州中院未经上级法院批准就将属于其管辖的案件裁定移送下级法院审理，严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十二条规定“下列第一审民事案件，人民法院依照民事诉讼法第三十八条第一款规定，可以在开庭前交下级人民法院审理：（一）破产程序中有关债务人的诉讼案件；……人民法院交下级人民法院审理前，应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后，人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理”。但是，杭州中院却未报经浙江高院批准，擅自越权裁定将本案移送原审法院审理。2.牛石公司通过网络查询得知原审法院于2017年11月27日对本案受理立案，即于2017年12月8日向原审法院提出管辖权异议，原审法院没有依法对牛石公司的管辖权异议作出裁定。牛石公司在2018年1月21日收到原审法院的立案受理通知书，又在2018年1月26日第二次向原审法院提出管辖权异议，但是原审法院依旧没有依法对牛石公司的管辖权异议作出裁定。在2018年2月27日本案第一次开庭时，牛石公司代理人又向原审法院提交了关于管辖权异议的说明，请求原审法院对牛石公司的管辖权异议作出裁定，并在此后的第二次、第三次、第四次、第五次庭审时屡次要求原审法院对牛石公司的管辖权异议作出裁定，但是原审法院均置之不理，强行开庭审理并作出判决。根据民事诉讼法第36条规定，“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送给有管辖权的法院。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”因此该条款明确规定：第一，法院对案件是否有管辖权享有依职权主动审查的权利。法院在立案时和案件受理后，在没有进行实体处理前，不论当事人是否对管辖权提出异议，都要依职权主动对是否有管辖权进行审查，若没有管辖权，就应当依法将案件移送有管辖权的法院进行审理。第二，杭州中院将本案移送至原审法院，原审法院应当审查自身是否有管辖权，如果没有，不得自行移送，而是应当报请浙江高院指定管辖。因此，原审法院对本案的管辖权问题，虽然不得自行移送，但应当报请浙江高院指定管辖，而原审法院应当报请却没有报请浙江高院指定管辖。因此，原审法院的严重违反法定程序的行为剥夺了牛石公司的诉讼权利。六、原审判决严重违反法定程序，剥夺上诉人的举证权利1.上诉人牛石公司曾在举证期限内多次向原审法院申请调查取证和证据保全，但是，原审法院始终没有作出是否准许的书面或口头决定。但对于牛石公司提交的证据保全申请和向杭州市社保局调查社保档案的申请，直至送达一审判决之日，也没有作出是否准许的裁定或决定，严重剥夺牛石公司的诉讼权利。2.牛石公司向原审法院提交责令提供书证申请书，请求原审法院依法责令被上诉人向法院提供下列书证：（1）华立集团于2009年11月3日缴存杭州豪立实业有限公司（筹）在宁波银行股份有限公司杭州分行开立的人民币验资账户71×××76内3000万元资金的银行转出凭证和银行往来明细账原件；（2）华立集团于2011年1月19日缴存杭州豪立实业有限公司在上海浦东发展银行股份有限公司杭州和睦支行开立的人民币临时增资账户95×××10内1亿元资金的银行转出凭证和银行往来明细账原件；（3）豪立公司自2009年11月成立以来至裁定受理破产申请之日（2015年2月25日）的银行往来明细账及对协晟集团形成344280616.61元债权的银行转账凭证原件；（4）协晟集团自2009年11月以来至豪立公司裁定受理破产申请之日的银行往来明细账及对豪立公司发生344280616.61元债务的银行转账凭证原件；（5）协晟集团向华立集团及其关联公司华方医药科技有限公司支付1亿元增资款和3.09亿股权转让款的银行转账凭证原件。但是，原审法院始终没有根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第112条的规定责令被上诉人提交上述书证。综上所述，原审判决不仅认定用以确定案件性质、民事权利义务等对原判决的结果有实质性影响的事实错误，其确认的证据与认定的法律关系性质自相矛盾，而且适用法律错误，甚至严重违反法定程序，剥夺上诉人的诉讼权利，以至于作出显失公正的错误判决。故为维护上诉人的合法权益不受侵害，特向贵院提起上诉，请求依法撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。 豪力公司答辩称：1.一审判决认定事实清楚，本案是以房屋买卖为名，实为民间借贷的行为，房屋买卖、承诺书等相关内容可以佐证。2.豪力公司与华立集团至今未存在人格高度混同的情况，而且现有的证据不能证明二者之间存在人格高度混同。第三管理人已经恪尽职守，充分履行了管理人应尽的义务，无论是几百户的承租户，还是其他的债权人，管理人始终坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则来解决问题。管理人认为，一审法院适用程序正确，不存在程序违法的问题而且已经尽到了充分说明的义务。综上请求驳回上诉，维持原判。 华立公司答辩称：一、原审判决对本案法律关系的性质认定准确，本案名为房屋买卖，实为民间借贷。本案牛石公司方提供的书面材料，足以认定为民间借贷。1.房屋转让合同约定的回购条款内容，就足以证明双方并无真实交易的意见。（1）文件中有回购条款，且豪立公司有权执行回购的时间早于交房时间，显然可以看出牛石公司产不存在收房意图。（2）合同价款显著低于杭州园林设计院的合同，且根据杭州园林设计院的合同，若按此房屋交易执行，豪立公司将要赔偿杭州园林设计院1600多万差价，显然也不可能是真实的交易。（3）从“回购”和赔偿园林设计院“差价”的相差1000万元的数字来看，显然本案豪立公司不会有房屋交易的意图。2.牛石公司提供的2012年9月30日的《承诺书》，又可以印证本案法律关系是民间借贷。从承诺书的内容来看，首先目标是确保豪立公司回购，在未如期回购的情况下，才促使交付。简单归纳起来，就是徐学飞保证先还钱，还不了钱的话，由豪立公司把房子给牛石公司抵债罢了。3.徐学飞在原审二审（省高院）庭审时的陈述内容也可以印证本案为民间借贷。徐学飞在原审二审庭审过程中，面临刑事责任的压力时（彼时若承认是民间借贷，则可能会被公安机关追究非法集资类的刑事责任），仍然承认本案为民间借贷关系。综上，一审法院正是依法查清了本案的事实真相，作出了准确的判断。二、原审判决认为“牛石公司与豪立公司以虚假的意思表示实施的房屋买卖行为无效”，法律适用准确。1.无论基于民法总则还是合同法，本案房屋转让合同效力均为无效。退一万步讲，即使贵院认为本案不应该适用《民法总则》第146条第一款之规定认定当事人行为无效，那么按照《民法通则》第55条之规定，牛石公司与豪立公司之间的虚假意思表示行为也因为不符合民事法律行为的合法构成要件而无效。或按照《合同法》第52条之规定同样也可认定为无效合同。2.我们认同牛石公司所主张的，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条之规定，一审法院依据民事诉讼法第90条作出实体判决正确无误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条适用的前提是：当事人要求履行合同（即坚持要求物权）的，则驳回起诉，本案牛石公司显然不是要求履行合同，故不存在适用的前提。在不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的前提下，一审法院适用民事诉讼法司法解释对本案作出实体判决，根据案件实际证据情况作出裁判不存在适用法律错误。3.一审法院对本案具备管辖权。本案为重审案件，再立案为新案，在案件重新立案期间豪立公司已经破产，且则余杭法院进行破产案件审理。故杭州中院依法裁定由余杭区法院审理正是遵守法律的体现。三、原审判决不存在违反证据规则或偏袒华立公司的情形、也没有剥夺牛石公司的举证权利。1.牛石公司所列举的相关证据，本身不具备作为定案依据的条件。牛石公司所列举的证据39等证据材料，全部是因三性及证明对象达不到证据要求而被未能采纳，法院正是依法根据证据规则作出的判断（体详见附件：关于牛石公司异议证据的意见）。2.一审法院也不存在偏袒某一方当事人的情形。（1）华立集团对牛石公司提交的绝大多数证据材料均对三性及证明对象持有异议（2）牛石公司对华立集团所提交的全部证据，均对真实性不持异议。一审法院正是依法基于各方自己对案件相关事实及证据的确认与否，根据证据规则作出的判断，并不存在偏袒的情形。3.一审法院也没有剥夺牛石公司的举证权利，未调查取证，恰恰是依据现有证据作出的合法判断。牛石公司在本案中无视证据规则及程序要求，在庭审过程中多次补充提交证据（至少提交了6次，共计一百多份），试图以一些似是而非的证据来证明豪立公司与华立集团存在所谓人格混同的情形，并进而向法院提出调查取证申请，要求法院为其不良目的进行调查举证。但事实上，就牛石公司不断主张的华立集团与豪立公司所谓的“人格混同”一事，在豪立公司破产项目中，至少经由余杭区政府以及豪立公司破产管理人审计了两遍，且豪立公司破产管理人在庭审中已明确确认未发现人格混同的情形。在如此明确的证据面前，牛石公司仍然坚持要求调查取证，显然不具备合理性，一审法院未同意其调查取证申请显然不是剥夺其举证权利。综上，一审法院判决事实认定正确，适用法律准确，请求维持原判，驳回牛石公司全部上诉请求。 协晟公司与徐学飞共同答辩称：一、原审判决对本案法律关系的性质认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应予维持。协晟集团、徐学飞已经向原审法院提供了合法有效的证据，可证明双方在本案中系民间借贷纠纷法律关系，并获得原审法院依法采纳。协晟集团、徐学飞向原审法院提供的150万元“佣金”收据及600万元、300万元的电子银行交易回单，系基于徐学飞彼时对豪立公司、协晟集团的实际控制权，根据做账需要而记载，并不影响对民间借贷法律关系的支付利息及还款的真实意思表示。原审法院根据依法查明的案件事实，确认协晟公司的还款性质，确认本案存在民间借贷法律关系，系适用法律正确。首先，牛石公司称“原审判决已经确认其提供的证据63-64”，可证实该150万元佣金在豪立公司的会计账上记载为“费用类”而不是“利息”，认为佣金系支付给吴汉青个人，不能反映民间借贷法律关系，实为故意曲解原审判决本意，也与常理不符。原审判决证据63-64的认定意见与案涉《房屋转让合同》、《房屋转让款收据》及清单的意见一致，即真实性可确认，但“是否具有关联性，应结合全案作综合认定”，没有确认因记载为“费用类”而否认本案存在民间借贷法律关系的存在。结合原审判决对协晟集团、徐学飞提交证据的采纳意见来看，高达150万元的佣金，其次，牛石公司称协晟集团于2013年2月1日汇付牛石公司600万元为“货款”、2013年6月13日汇付牛石公司300万元为“往来款”，不属于协晟集团代豪立公司归还牛石公司的900万元借款，系强行狡辩、混淆视听。在牛石公司未提交任何有效证据证明曾向协晟集团出售过货物的情况下，协晟集团怎么可能会向牛石公司支付高达600万元的货款？换句话说，牛石公司应当在该笔款项到账时就知晓该笔资金的备注用途为货款而非保证金，为何没有立即按照收取保证金的逻辑向协晟集团提出异议或者主动退回？唯一合理解释是牛石公司急于收取高利借贷的本金及利息，确保高额利息和资金安全才是上诉人的根本目的。再次，牛石公司援引《民诉法解释》第91条的规定，认为协晟集团、徐学飞没有就本案存在民间借贷纠纷的基本事实承担举证责任系无稽之谈，《房屋转让合同》设置的回购条款、协晟集团、徐学飞提交的佣金收据和电子银行交易回单等书面证据，足以证实本案存在民间借贷法律关系的基本事实。纵观当前房屋买卖的交易模式，持有真实购房意愿的买方，怎么可能会同意在购房合同中设置卖方有权回购房产的条款？金额过高的服务佣金，没有设置任何明确的居间义务，且在豪立公司出具房屋转让款收据当日（2012年9月29日），立即从承兑汇票中选出若干票据凑足150万元反向支付给买方的法定代表人，此种交易方式岂属正常？上述明显违背常理的交易模式，必然是法院审查判断争议双方之间真实法律关系的核心，据此原审法院综合全案证据依法作出的判决，符合事实和法律依据。最后，牛石公司援引《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条，认为“书面合同应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据”，既与该规定第77条的内容不符，也没有事实依据。另一方面，该条规定认为原始证据、直接证据的证明力“一般”大于与其相对应的其他证据形式，也并不是人民法院审查判断证据证明力的强行性指引。在《房屋转让合同》并不能充分证明双方存在房屋买卖合同法律关系的情况下，该合同本身记载的违背购房意愿的回购条款、违背常理的佣金收据、实际控制人通过协晟集团代为归还的借款均属于足以证实双方存在民间借贷法律关系的原始、直接的合法有效证据，也正是基于上述证据，才反映出牛石公司谋求高额利息、以合法形式掩盖非法目的的不良企图。另外，牛石公司此部分关于证据效力的论述照搬了（2015）民一终字第78号民事判决书的部分判词，该判决书中关于不予认定该案中争议双方存在借贷法律关系有三点关键情节：一是争议双方签订了房屋买卖合同且已经备案登记，但转让方没有任何有效证据证明双方之间存在民间借贷法律关系；二是转让方对其所主张民间借贷法律关系诸多核心要素的陈述自相矛盾；三是最高院二审庭审时当庭播放的通话录音，显示转让方法定代表人在一审庭审的抗辩意见已经固定之后，在通话中对受让方的购房人身份予以认可的事实。该案与本案存在极为显著的事实差异和证据差别。二、原审判决认定《房屋转让合同》是以房屋作为借口的担保，确保牛石公司出借资金的安全，本案系以房屋买卖为名实为民间借贷纠纷，严格遵从了以事实为依据、以法律为准绳的民事诉讼原则。首先，牛石公司认为案涉《房屋转让合同》连同回购条款、回购价格等除房屋转让价款外其他所有的合同条款都是豪力公司自行拟就、添加在格式文本上，没有任何事实依据，明显不符合交易习惯和社会常识——高达3000万元的资金，不审核合同条款就冒然支付，这样的说辞无法令人信服。其次，牛石公司对《房屋转让合同》中存在回购条款的表述自相矛盾，仍试图曲解明确的书面文字表述的含义。牛石公司提出豪立公司经过与其沟通而“配合其同意增加回购条款”，紧接着又提出“是豪立公司擅自添加回购条款，而不是牛石公司同意豪立公司在规定时间内回购房产”，其前后表述明显相互矛盾。记载于《房屋转让合同》中的回购条款清晰、明确，直接关系到牛石公司能否排他性地实现购买房屋的目的。现牛石公司称是豪立公司再三向其沟通、保证才同意增加回购条款，并无证据支撑其说辞。最后，牛石公司认为因豪立公司及牛石公司均未向对方提出过回购房产，就可以得出合同双方只有房屋买卖、没有房屋回购的意思表示，从而可以印证豪立公司擅自在合同中“加塞”了回购条款的解释，系单方面为虚假的房屋买卖关系寻找支点，妄图否认真实的民间借贷法律关系。牛石公司知晓合同中存在回购条款已是其自认事实，不存在擅自说法，不再赘述。豪立公司之所以不要求回购房产，显然因其当时资金紧张，客观上已无能力进行回购。牛石公司自诩有《房屋转让合同》在手，有协晟集团和徐学飞提供担保，之所以未要求回购，一方面系其根据合同没有要求豪立公司回购的权利，另一方面在明知豪立公司不能交付房产的情况下，要求其交付合同房产并承担逾期交付的违约责任，可以将自身利益最大化，这才是牛石公司以房屋为借款作担保的合理解释。三、牛石公司认为2012年9月30日协晟集团、徐学飞出具给牛石公司的承诺书可印证房屋转让合同的性质系房屋买卖关系，属于性质认定错误；原审判决认定该承诺书说明协晟集团、徐学飞首先向牛石公司保证的是促使豪立公司在房屋转让合同约定的期限内回购合同房产，事实清楚、定性准确。首先，房屋转让合同签订时，牛石公司已明确知晓合同中存在回购条款，应当清晰明白豪立公司的回购权利的完整含义。《承诺书》中第一条即写明：若豪立公司逾期未回购（房产）的，则牛石公司有权没收该陆佰万元如期回购房产的保证金。试想，在协晟集团、徐学飞已经为房屋转让合同提供担保的情况下，若非另有隐情，怎么可能会主动再为回购房产另行提供高达600万元的独立担保？牛石公司若有意购买房产，怎么可能不针对此项担保提出必要的异议？而上述“隐情”，正是协晟集团、徐学飞明知豪立公司不可能回购房产，只得按牛石公司的要求，变相代为归还借款的方式而已。其次，《承诺书》中提到的保证金为1200万元，而协晟集团、徐学飞提交的电子银行交易回单表面牛石公司收到的款项为900万元，金额无法对应，两笔钱的性质也无法对应，说明《承诺书》的内容事实上名存实亡，恰恰也能证明牛石公司与豪立公司之间的合同名为房屋买卖、实为民间借贷，以保证金的形式将相应的高额利息予以提前约定，并约定了相应的支付方式。最后，《承诺书》首段记载协晟集团、徐学飞提供担保的起点是“为确保豪立公司在合同约定的回购期限内回购合同房产……”，然后在第一条即详细阐释逾期回购的保证责任，原审法院据此认定协晟集团、徐学飞“首先”向牛石公司保证的是促使豪立公司如期回购合同房产，进而推导出其表述与通常的房屋买卖行为存在差异的结论，合情合理、符合逻辑。四、原审判决认定“牛石公司与豪立公司以虚假的意思表示实施的房屋买卖行为无效”，有事实和法律依据，牛石公司的上诉理由不成立。1.牛石公司未提交任何证据证明案涉房屋转让合同签订时案涉房屋建设项目已完成开发投资总额的25%以上，不符合房地产管理法第39条规定的转让房地产的强制条件之一。本案在2017年6月22日的浙江省高院二审庭审中，牛石公司的代理人曾回答审判长的询问称案涉房产不应当适用房地产管理法，现牛石公司又提出应当适用房地产管理法，但至今未提供证据或线索以说明案涉房产已完成开发投资总额的25%以上。根据合同法第52条的规定，案涉合同存在因违反法律的强制性规定而无效的情节。2.现有证据足以反映牛石公司为谋求非法的高额利息而要求豪立公司、协晟集团、徐学飞配合以房屋买卖表象实施民间借贷行为的事实，原审判决认定牛石公司与豪立公司以虚假的意思表示实施的房屋买卖行为无效，不排除适用《民法通则》第五十八条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效情形，而此处的“非法目的”，正是上诉人妄图按照回购条款约定的高额回购价计算方式，在短短五个月时间内，获得超过2300余万元的违法暴利。首先，案涉房屋转让合同具有房屋买卖的行为外形，但违反交易习惯的回购条款、协晟集团和徐学飞出具的单独《承诺书》、金额过高且毫无义务限制的佣金、名不符实的900万元还款行为，均反映出双方在合同签订时并无意履行房屋买卖关系，不存在购房的真实意思表示，牛石公司谋求高额利息，豪立公司支付不正常的“佣金”名义的利息，协晟集团和徐学飞再筹措资金及时归还部分款项，足以反映出双方关于虚假购房的意思表示。其次，正如牛石公司自认情形，假设双方对房屋买卖所作的意思表示虚假，则隐藏行为，即民间借贷行为合法有效，并无争议，协晟集团、徐学飞对此始终认可。最后，案涉房产转让合同签订于2012年9月23日，此后双方发生争议至今，牛石公司仍要求根据房产转让合同的约定按房屋买卖合同法律关系主张权利，相关事实和行为仍处于延续状态，可以适用《民法总则》的规定，原审判决适用该法第146条的规定并无错误。五、原审判决对全案证据的审查判断和认定采纳均符合法定规程，不存在相互矛盾或偏袒一方的情况。1.证据本身具有真实性，并不必然代表人民法院必须采纳证据记载或反映的表面内容，而应当综合全案，根据争议的法律关系、法律事实加以甄别判断，尤其是梳理各份证据之间的关联性，能否经受对方当事人的合理质证和反驳证据。对此，原审法院在原审判决中对上诉人相关证据的真实性予以确认的同时，特别强调须结合全案作综合认定，并不存在主观臆断的行为。2.关于牛石公司对提交的证据40、41、57、58的意见，协晟集团、徐学飞在原审中已经明确发表质证意见，这些付款凭证未经有权机构的完整审计报告予以确认，仅仅是零散的不相关的银行凭证，无法证明原告的证明对象。从举证权利来看，协晟集团、徐学飞认为相关证据与本案关联不大，当然有权撤回。上诉人称相关复印件上有协晟集团的原始印章，但代理人经向协晟集团和徐学飞本人了解，均反馈不记得为相关复印件盖过原始印章，为此原审判决以“不符合有效的证据采信规则”为由而不予确认上述证据，合理合法。3.牛石公司提交的证据46系与案涉房产不同类型的房源成交报价表，声称有该楼盘销售顾问的亲笔签名，但未申请该人出庭作证并接受质证，且各被上诉人均对此证据提出合理质证意见，原审法院不予采纳实属正常。牛石公司认为原审法院不予采纳其提交的证据47，显然未曾注意其基于该份证据的证明目的与华立公司基于其提交的证据11-14所欲主张的证明目的并不相同。牛石公司各份证据之间不能相互关联印证其证明目的乃至诉讼请求，原审法院从证据规则出发自然可以不予确认。4.关于牛石公司对其提交的证据48的意见，首先，法定代表人的诉讼行为依法对法人发生法律效力，但法律同时赋予诉讼代理人撤回答辩意见的权利，为此原审法院有权依法作出决定。其次，牛石公司在原审阶段既然将此材料作为证据提交，就有义务按证据审查认定规则接受质证，各被上诉人均一致提出该证据系汤洪献个人意见，且汤洪献本人并未到庭，材料上也没有豪立公司盖章确认，豪立公司的管理人按合法委托手续到庭答辩，并对该书证记载的内容不予认可，那么牛石公司至少应当向原审法院申请汤洪献出庭作证，但牛石公司并未申请，故从证据审查认定角度分析，原审判决不予确认并无错误。最后，从诉讼对抗角度看,豪立公司作为原审被告本应站在牛石公司对立面，但汤洪献作为豪立公司的往任法定代表人，其立场疑似实际与牛石公司保持一致，有悖于豪立公司的利益，故应认定汤洪献提交的答辩意见并不能代表豪立公司的真实意思表示，不宜在汤洪献本人未到庭作证的情况下采纳此证据（参照最高人民法院(2016)最高法民终615号“郑某与许某等民间借贷纠纷案”，裁判要旨：法定代表人的答辩，不当然代表企业的真实意思表示）。5.关于牛石公司对豪立公司提交的债务转移协议的意见，原审判决对该证据的真实性予以认定合法正常。牛石公司最初在2014年8月28日向杭州中院提起诉讼，而此债务转移协议制作于2013年10月18日，远早于牛石公司提起诉讼的时间，不可能伪造，且考虑到当时徐学飞实际经营豪立公司的情况，出于账务清算目的形成此协议合情合理，即使没有另付债务清单亦可理解。此外，豪立公司管理人也表明，在其接手后根据豪立公司账目对上述债务进行了认定，并无错误。豪立公司管理人与豪立公司本身并无直接利害关系，其依法清算账目、登记债权债务、发表中立意见，答辩意见真实可信。综上所述，协晟集团、徐学飞认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，牛石公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉、维持原判。 二审期间,各方当事人均未提交新的证据。 经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为:一、关于本案所争议的《房屋转让合同》的定性问题。2012年9月23日，豪立公司（甲方）与牛石公司（乙方）及协晟集团、徐学飞作为担保人签订《房屋转让合同》一份，约定甲方向乙方转让房产，房产的建筑面积6870.66平方米（以最终登记管理部门确认的房屋实测结果为准）平均单价为6900元/平方米，转让总价款为47407554元。同时又约定，甲方在本合同签署生效之日起五个月内可以回购本合同房产并解除合同，回购价格为7773.28元/平方米，回购总价为53407554元。甲方应当将回购房款总价扣减乙方尚未支付的购房款后的金额3600万元在回购日前一次性支付给乙方。且2012年9月30日，作为合同保证人的协晟集团、徐学飞向牛石公司出具《承诺书》一份，为确保豪立公司在合同约定的回购期限内回购合同房产，以及在不能如期回购的情形下，如期向牛石公司交付合同房产，办理权属过户登记手续。首先，《房屋转让合同》约定豪立公司在五个月内可以回购房产，但回购价比转让价高出600万元。一般房屋买卖合同买受人的目的是取得房产，不会约定回购条款，且该回购条款的回购期限仅限五个月内，价格却上涨600万，明显超出一般正常的房价预期涨幅。另外，合同保证人出具的《承诺书》中亦将保证豪立公司回购作为第一点，在无法保证回购时，才配合完成交付房产等。由此可见，双方约定的合同履行路径为：牛石公司支付3000万元给豪立公司，名义为房屋转让款。在5个月内，豪立公司支付牛石公司3600万元，名义为回购转让的房屋，因为牛石公司的目的在于取得固定的本息回报，故对该期间内房产由豪立公司掌握予以认可。原审法院认为本案系以房屋买卖为名，实为民间借贷纠纷的定性，并无不当。二、关于本案所争议的《房屋转让合同》的效力问题。据上，本案系以房屋买卖为名的民间借贷纠纷。双方签订该《房屋转让合同》时的目的在于规避法律对于民间借贷合同的利息上限，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同。一审法院以《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款之规定认定该合同效力，未考虑到《中华人民共和国民法总则》不具有溯及力，属于适用法律错误，本院予以纠正。三、关于上诉人的一审诉讼请求坚持不予变更的问题。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款向牛石公司就本案法庭认定的法律关系进行了释明，并充分征询了牛石公司是否变更诉讼请求，牛石公司坚决不予变更。因牛石公司的诉讼请求系基于《房屋转让合同》为买卖合同且该合同合法有效的基础，根据前述本院分析之内容，因该基础不存在，基于此产生的所有诉讼请求均不应予以支持。四、关于本案一审管辖权的问题。本院已对本案管辖权问题作出生效裁定且意见明确，故原审法院对本案有管辖权。综上，牛石公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费470062元，由浙江牛石水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年六月十日 书记员  夏吉兰 ?从改保证书可以看出，合同的主要目的是回购房产，也就是借款的本质 ?在不能回购的情况下，才履行交付房产的义务，其实本质就是以交付房产为担保 ?有一条司法解释，发回重审的案件，中院不能下放审级，为了防止中院控制最终的判决结果。 在刑事诉讼中，明确是不可以的，民事诉讼中并没有明确规定，原则上不可以。 刑诉解释：第二十一条? 第二审人民法院发回重新审判的案件，人民检察院撤回起诉后，又向原第一审人民法院的下级人民法院重新提起公诉的，下级人民法院应当将有关情况层报原第二审人民法院。原第二审人民法院根据具体情况，可以决定将案件移送原第一审人民法院或者其他人民法院审判。 第三十八条有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。 ?第三十九条人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。?人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。 ?第三百三十一条人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。 ?我认为此时是适用司法解释38条的规定，不能作为新案件审理，中院的管辖裁定就错了。应该由中院管辖。但是基层法院已经作出判决，管辖并不是提起再审的理由，二审中发现一审法院不具有管辖权，如何处理？裁定错了，但是管辖权的裁定已经生效了，如何救济？ ?该份管辖裁定出了问题，如何救济 1、是否出了问题； 2、有没有救济的方式； 3、是否要启动其他程序。 ?第三十五条当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院 ?该案件不是主张法律关系变更，而是本质是认定真实的法律关系，所以并不适用该条的举证责任分配问题 ?并不是主观臆断，这是合理的推测 ?这个观点部分成立的 ?如果逾期回购不承担违约责任，更能证明合同的目的就是回购，只要回购了就没有违约责任。 ?这里论理反了 ?这个问题需要研究，看证据是不是商品房，适用与否与该案有什么影响吗？ ?这份证据需要重新认定一下，或者是否存在认同混同的问题在该案中是否有必要，如果坚持不变更诉讼请求，就没有必要审理是否存在人格混同的问题 ?这个是有道理的，但是撤不撤回对案件有影响啊嘛？ ?撤回的答辩书能证明人格混同的问题吗？ ?把这份答辩书拿出来看一下 ?延期提交证据的法律后果 ?这个理由也是成立的 ?这种抗辩的前提是：承认了这是买卖合同为担保的借贷合同 ?其实就是要求履行还款义务，所以可以部分支持？ ?这里理由成立。驳回起诉之后可以另案再诉，而不应该是驳回诉讼请求 该案件是不是请求履行，而是请求解决合同，并按合同约定承担违约责任，可不可以也视为请求“履行合同”的部分条款