广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终2595号上诉人（原审被告）：惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店，经营场所：广东省惠州市麦地东路**泰豪广场**。负责人：张长兴。委托诉讼代理人：刘展辉，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京乐源知识产权代理有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡南春路****0532。法定代表人：何奕，该公司经理。委托诉讼代理人：张有楷，广东协远律师事务所律师。原审被告：惠州市兴金诺实业发展有限公司，住所地广东省惠州市麦地东路**泰豪广场****。法定代表人：张少华。上诉人惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店（以下简称“金诺酒店”）因与被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司（以下简称“乐源知产代理公司”）、原审被告惠州市兴金诺实业发展有限公司（以下简称“兴金诺公司”）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭审理。本案现已审理终结。金诺酒店上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判。事实和理由：一、金诺酒店涉及本案作品均为音像制品，乐源知产代理公司主张著作权的放映权不成立，金诺酒店不构成对乐源知产代理公司著作权的侵权。据了解金诺酒店的涉案曲目均为音像制品，绝大部分为普通卡拉OK，音像作品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权，以及获酬权，但不具有放映权，本案涉案作品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项劳动创作的作品，因此乐源知产代理公司不能对金诺酒店主张这些作品的放映权。二、乐源知产代理公司诉金诺酒店侵权作品中，大部分乐源知产代理公司未取得合法授权。（1）单独的印刷品不能证明涉及本案MTV、KTV著作权是乐源知产代理公司所指的人享有，印刷品可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有限制条件的。（2）公证书及《音乐著作权转让合同》全部内容没有可以证明本案涉案KTV的内容，其内容与本案毫无关联性，合同没有载明包括本案涉案及侵权作品名称在其内。（3）没有证据证明乐源知产代理公司已取得本案涉诉作品的著作权及是否在我国法律保护的期限和期限内。三、乐源知产代理公司没有证据证实金诺酒店实施了侵权行为。乐源知产代理公司提交的证据，说明乐源知产代理公司委派的人员在金诺酒店处点唱了本案涉及的曲目，而不能证明金诺酒店和其他人在金诺酒店场所点唱播放了这些曲目的事实，也就是说不能以你自己点播了的事实来证明其他人也点播了这些曲目的事实。截至今日，还未看到乐源知产代理公司向法庭提交的任何其他人及金诺酒店点唱播放涉案曲目的证据，而且公证书只能说明当时金诺酒店场所供应商安装的系统内有这些歌曲，但不能证明这些歌曲已乐源知产代理公司和他人播放侵犯了乐源知产代理公司的著作权。这只能证明存在着他人点唱播放侵权的可能性，而不是一种事实。系统存在原曲目与金诺酒店是否点唱播放没有必然的因果关系。也不表示必然会发生。大家知道，系统里的歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此乐源知产代理公司的证据与本案诉求的事实并没有直接关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，“应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”那么由乐源知产代理公司委派的人员点播歌曲是否是一次侵权的事实呢？这一次是乐源知产代理公司知道和有授权的，应该不属于一次侵权行为。如果是的话就是乐源知产代理公司与点播系统供应商的共同侵权，而不是金诺酒店或其他人侵权。四、关于金诺酒店是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的，本案中，金诺酒店的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，以至金诺酒店根本无法知道哪些歌曲是侵犯了乐源知产代理公司所代理的著作权。因此，金诺酒店毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。对于侵权行业和侵权结果，正如上述所说，乐源知产代理公司毫无证据证明其歌曲曾经由金诺酒店或是他人播放过，只有证明金诺酒店当时的软件系统内可以点出这些歌曲的话，侵权者是谁呢？而侵权行为和结果又是什么呢？五、乐源知产代理公司诉求判令金诺酒店赔偿经济损失的数额没有事实和理由，不予支持。首先，乐源知产代理公司没有证据证明金诺酒店有侵害乐源知产代理公司歌曲著作权的行为和结果。其次，提出的数额也没有事实和依据。乐源知产代理公司未能举证证实因涉案侵权行为所致乐源知产代理公司实际损失或金诺酒店所谓的“违法”所得的数额。金诺酒店对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌或包房费，金诺酒店的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利。而且金诺酒店在本案发生后已责令点歌系统供应商删除了这些歌曲，本案涉及的歌曲在系统里时间很短，而且近年来KTV房大部分在装修改造。原审判决令金诺酒店向乐源知产代理公司支付赔偿经济损失是错误的。乐源知产代理公司未提交书面答辩意见。乐源知产代理公司向原审法院起诉请求：1.金诺酒店、兴金诺公司立即停止侵犯乐源知产代理公司著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2.金诺酒店、兴金诺公司赔偿原告经济损失10000元，并赔偿乐源知产代理公司为制止侵权行为所产生的合理费用348.8元（其中公证费250元，消费金额98.8元），上述两项费用合计10348.8元；3.金诺酒店、兴金诺公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：乐源知产代理公司为证实其是下列歌曲的著作权利人，提交了中国数字文化集团有限公司出版的DVD及《授权证明书》。亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将以下10个音乐作品《MARILYNMONROE》《巴黎铁塔》《田径之歌》《空位》《音乐让我说爱你》《笔墨登场》《不曾后悔》《我们能不能不分手》《化蝶飞》《穷开心》通过DVD专辑向社会公开发行，DVD的外包装注明版权所有人是亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司。上述音乐作品由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作通过摄制电影的方式制作而成。2016年7月1日，乐源知产代理公司与亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司签订《授权证明书》，双方约定亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将其对音乐电视作品的著作权授权给乐源知产代理公司使用，乐源知产代理公司以自己的名义向侵权人主张权利，授权期限自2016年7月1日至2018年6月30日止。在《授权证明书》中，附有授权音乐作品清单，本案涉诉音乐作品全部在授权范围内。2017年12月20日，乐源知产代理公司向北京市信德公证处申请见证证据保全，2017年12月23日，乐源知产代理公司的委托代理人员及公证人员到广东省××××号名称标识为“金诺国际酒店”的处所三层312号房间，事先对摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态，随后，乐源知产代理公司的委托代理人在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了《MARILYNMONROE》《巴黎铁塔》《田径之歌》《空位》《音乐让我说爱你》《笔墨登场》《不曾后悔》《我们能不能不分手》《化蝶飞》《穷开心》音乐作品，并使用摄像设备对播放过程进了摄像。摄像结束后，乐源知产代理公司的委托代理人向被告支付了消费金额988元（10案共摊，每案分摊98.8元），被告收取了款项并出具了消费账单。取证完成后，在公证人员的见证下，乐源知产代理公司的委托代理人员将取证所得的摄像资料刻录成光盘。乐源知产代理公司为此支付公证费2500元（10案共摊，每案分摊250元）。兴金诺公司于2012年2月21日注册成立，住所在惠州市麦地东路××广场××房，经营范围为实业投资、房地产开发经营、物业管理、建筑安装工程、室内装饰工程、酒店管理服务、信息咨询服务。住宿、餐饮、卡拉OK娱乐、桑拿、沐足、美容、理发服务及预包装食品销售[以上项目均由分支机构经营]。金诺酒店于2012年8月14日注册成立，是兴金诺公司的分公司，营业场所在惠州市麦地东路5号泰豪广场1-18，经营范围为餐饮服务、旅馆（住宿服务）、娱乐场所经营（歌舞娱乐）、公共场所经营（桑拿、足浴、美容服务、理发服务）、食品流通。经核对，被控侵权的音乐作品录制了音乐作品的名称、词、曲作者及部分演唱。经比对，被控侵权音乐作品录制部分与正版音乐作品的作品名称、词、曲及演唱部分一致。原审法院认为，案件争议焦点为：一、乐源知产代理公司是否持有合法的权利来源？二、兴金诺公司、金诺酒店是否侵犯了乐源知产代理公司的著作权？三、若兴金诺公司、金诺酒店侵犯了乐源知产代理公司的著作权，应当如何承担责任？第一个问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。乐源知产代理公司提交了DVD专辑及授权证明书，以证明其取得亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司的授权，享有著作权利，是合法的权利人。第二个问题，乐源知产代理公司出示了其正版音乐作品DVD专辑，与乐源知产代理公司在兴金诺公司、金诺酒店的经营场所取得的摄像视频资料对比，对正版音乐作品的作词、作曲、演唱者及演绎的过程是否一致进行比较，经比对，可判断兴金诺公司、金诺酒店经营场所使用的已被录制部分的被控侵权音乐作品与乐源知产代理公司的正版音乐作品构成相同或高度相似，乐源知产代理公司已完成初步的举证责任证实兴金诺公司、金诺酒店在其经营场所使用了其享有著作权的音乐作品。兴金诺公司、金诺酒店未提交证据证实被控侵权音乐作品具有合法来源，未提交证据证实在被控侵权期间与被控侵权音乐作品的著作权、与著作权有关权益的权利人签订过相关的许可使用协议并交纳过使用费，亦未提交证据证实被控侵权音乐作品与正版音乐作品不一致，故兴金诺公司、金诺酒店提出的抗辩理由不成立，不予支持。根据著作权法第四十八条的规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，可认定兴金诺公司、金诺酒店的行为侵犯了乐源知产代理公司的著作权。第三个问题，在确认兴金诺公司、金诺酒店侵权的情况下，兴金诺公司、金诺酒店首先应当停止侵权，从点播系统中删除被控侵权音乐作品。其次，应当向乐源知产代理公司赔偿经济损失。参照著作权及其司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。乐源知产代理公司应当举证证明其实际损失或兴金诺公司、金诺酒店违法所得是多少，但乐源知产代理公司未能提交相应的证据。本案无法衡量乐源知产代理公司的实际经济损失，也无法确认兴金诺公司、金诺酒店的获利，应当根据兴金诺公司、金诺酒店侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及兴金诺公司、金诺酒店的经营时间、经营规模、过错程度，乐源知产代理公司维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为3000元（已包括乐源知产代理公司维权的合理费用）。超出3000元部分的请求没有事实依据，不予支持。金诺酒店是实际侵权人，兴金诺酒店是金诺酒店的总公司，根据公司法第十四条第一款的规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。兴金诺酒店应当对金诺酒店欠原告的金钱债务承担连带赔偿责任。兴金诺酒店经依法传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案公开审理。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店自本判决生效之日起停止侵犯下列十个音乐作品【《MARILYNMONROE》《巴黎铁塔》《田径之歌》《空位》《音乐让我说爱你》《笔墨登场》《不曾后悔》《我们能不能不分手》《化蝶飞》《穷开心》】的行为，并将作品数据资料从点歌系统中删除；二、惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店自本判决生效之日起十日内向北京乐源知识产权代理有限公司赔偿3000元；惠州市兴金诺实业发展有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回北京乐源知识产权代理有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷案件。根据查明的事实和金诺酒店二审的上诉请求、理由，本案争议焦点为：1.乐源知产代理公司是否取得涉案作品作者的合法授权；2.涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品；3.金诺酒店是否实施了侵权行为；4.原审判决的赔偿经济损失是否合理。关于乐源知产代理公司是否取得涉案作品作者的合法授权的问题。乐源知产代理公司原审提交了中国数字文化集团有限公司出版的DVD及《授权证明书》，证明亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司系涉案10首音乐作品版权所有人，亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司已将其对涉案音乐电视作品的著作权授权给乐源知产代理公司使用，乐源知产代理公司以自己的名义向侵权人主张权利，授权期限自2016年7月1日至2018年6月30日止。在金诺酒店未提交相反证据予以反驳的情况下，其主张乐源知产代理公司对涉案作品中的大部分作品未取得合法授权，理据不足，本院不予支持。关于涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品的问题。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。本案所涉的10首音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材,通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上,并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案10首音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此，涉案10首音乐电视作品属于以类似电影的方法制作的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第十项的规定“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”，金诺酒店上诉称涉案作品均属于音像制品乐源知产代理公司无权主张放映权，理由不成立,本院不予支持。关于金诺酒店是否实施了侵权行为的问题。乐源知产代理公司原审提交的北京市信德公证处出具的（2018）京信德内经证字第00422号公证书证实，2017年12月23日，北京市信德公证处的公证人员、工作人员和乐源知产代理公司代理人甘泳锋到广东省××××号“金诺国际酒店”312号房，甘泳锋操作包房内点播器，点播上述10首歌曲并对播放过程进行摄像，公证处的公证人员对上述行为进行监督。原审法院经比对，被控侵权音乐作品录制部分与正版音乐作品的作品名称、词、曲及演唱部分一致。上述证据足以证明金诺酒店未经许可擅自播放了涉案10首音乐电视作品，实施了侵权行为。金诺酒店经营范围包括歌舞娱乐，对涉案音乐作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用后方可对外使用，故金诺酒店主观上亦存在过错。金诺酒店上诉认为没有证据证实其实施了侵权行为、主观上不存在过错，没有事实依据，本院不予支持。关于原审判决的赔偿经济损失是否合理的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于乐源知产代理公司的实际损失或金诺酒店违法所得均难以确定，原审法院根据金诺酒店侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度以及乐源知产代理公司维权的合理费用等因素，酌定金诺酒店赔偿数额为3000元（已包括维权的合理费用），该认定并无不当，本院依法予以维持。综上所述，惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店的上诉不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59元，由惠州市兴金诺实业发展有限公司金诺国际酒店负担。本判决为终审判决。审判长  朱莉娜审判员  冯思华审判员  丁晓鹏二〇一九年六月二十四日法官助理黄弘扬书记员钟润美