江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终2266号上诉人（原审被告）：刘立鹏，男，1981年6月17日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：宋绪仁，江苏苏韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张华，男，1964年12月1日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：吴敏捷，江苏万欣律师事务所律师。上诉人刘立鹏因与被上诉人张华房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018)苏0104民初8102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘立鹏上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、被上诉人张华不是本案适格的诉讼主体，无权要求上诉人搬离案涉南京市秦淮区半边面积为1250平方米的房屋（以下简称案涉房屋）。1、上诉人与被上诉人之间不存在租赁合同关系，上诉人系基于原租赁合同继续承租案涉房屋。被上诉人只是与原出租方南京市雨花台城镇建设综合开发有限公司（以下简称雨花城镇公司）签订了以房抵债的协议，房屋权属登记生效，被上诉人在未取得房屋所有权之前，无权要求上诉人搬出。退一步说，如果按照被上诉人所说让渡的是使用权，那么也是变相的租赁，被上诉人亦未能占有该处房产，故被上诉人要求上诉人搬出亦无法律依据。2、一审法院要求被上诉人提供板桥外墙保温工程合同等相关材料以说明抵款的依据后，被上诉人只提供一份2018年5月22日案外人南京澳汉节能工程有限公司出具的联系函，真实性根本无法核实。以房抵债协议载明的抵款原因是被上诉人承建了板桥地块外墙外保温工程，而联系函中滨河城市花园、滨河云城项目看不出与板桥保温项目有任何关联性，且滨河城市花园、滨河云城项目的承建方均为案外人。因此，被上诉人一审证据不能证明以房抵债的协议书已经实际履行，本案可能存在虚假诉讼的可能。二、经上诉人了解，被上诉人系雨花城镇公司下设石林集团的员工，雨花城镇公司为达到排除上诉人优先承租权的目的，而与被上诉人串通签订以房抵款协议，而该协议并未履行，被上诉人也未能取得房屋所有权。如果说项目和协议均是真实的，也实际履行了，一审中被上诉人为何拒不提供编号为AB6S-3.5合同？显然是为了隐瞒真相，故本案很有可能涉嫌虚假诉讼，据此上诉人申请将案件移送公安机关立案侦查，待查明案件事实后予以改判或者追究被上诉人一方的刑事责任。综上，一审法院查明事实不清，法律适用错误，恳请二审法院查明事实，依法支持其上诉请求。张华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。张华向一审法院起诉请求：1.判令刘立鹏腾空位于南京市秦淮区半边面积为1250平方米的房屋（现状为浴室及棋牌室）；2.判令刘立鹏向张华支付拖欠的租金400000元，并按照300000元/年的标准支付自2018年7月3日起至实际搬离之日止的房屋占有使用费。一审法院认定事实：2013年3月29日，雨花城镇公司（甲方）与刘立鹏（乙方）签订了《租赁协议》，约定甲方将案涉房屋出租给乙方使用，甲方的权属以甲方改制前的资产评估报告载明为准；乙方承租房屋的期限为2012年6月19日至2017年6月30日止（附送三个月装修期），租赁期满，若乙方仍需租赁此房屋，在同等条件下乙方享有优先权，届时双方另行订立协议，乙方应提前三个月书面通知甲方续租；如乙方不续租，租赁协议期满，乙方应在一个月内搬迁，并承担逾期租赁房屋期间的房屋租金，逾期一个月不搬，乙方同意放弃该租赁物内所有物品的所有权，甲方有权处置余物，乙方除承担应付租金外另行承担10000元/天的违约金；甲方租赁给乙方的房屋，自2012年6月19日至2013年3月31日按照200000元/年的标准收取租金计150000元，2013年4月1日至2015年3月31日按照280000元/年的标准收取租金，2015年4月1日至2017年3月31日按照300000元/年的标准收取租金，2017年4月1日至2017年6月30日为附送三个月装修期；乙方于签订协议时支付20000元定金，协议生效后3日内支付租金150000元（实际支付130000元，20000元定金转为租金）；于2013年4月30日前支付140000元，于2013年9月30日前支付租金140000元，于2014年3月31日前支付租金280000元，分别于2015年3月31日、2016年3月31日前各支付租金300000元；乙方拖欠租金累计达一个月时，甲方可以无条件终止协议，收回房屋，乙方承担租赁期内租金，并承担三个月的租金作为违约金，双方约定的租金为税后租金，涉及税务及票据由乙方自行承担与解决；乙方承租的房屋根据需要核定安装配电容量，甲方配合乙方做好供电方案及最终装表接电，涉装表接电费用由乙方负责沟通协调由乙方承担，如在接电后需要增容，由乙方自行申请，并承担相应的增容费用，电费由乙方按月直接向供电部门缴纳；乙方在用水过程中需要增容时，可直接到自来水公司申请增容，并承担相应的增容费用，自来水费由乙方直接向自来水公司缴纳；乙方租赁房屋，需要使用管道煤气时，应向甲方书面报备后，由乙方解决相应容量的管道煤气，并将计量表安装到位，乙方使用中需要增容时，可直接向煤气公司申请增容，并承担相应的增容费用，煤气费用由乙方按月直接向供气部门缴纳；以上水、电、气等各项相关费用乙方应及时缴纳，如因延期缴纳产生的责任由乙方承担，在协议到期时，乙方应结清上述所有相关费用；甲方提供给乙方三个月的免租装修期，该装修期在合同约定的租赁期的最后三个月给予优惠；乙方的房屋装修方案应报甲方书面批准后方可实行，乙方不得破坏房屋结构，未经甲方批准乙方擅自装修造成房屋的损失及结构等安全责任，全部由乙方承担责任，甲方有权责令整改并无条件收回房屋，乙方承担甲方恢复租赁物的所有费用，承担协议总租金的50%的违约金，并赔偿甲方由此造成的一切损失；乙方租赁房屋装修是乙方自主装修行为，租赁协议到期后，乙方如不续租，需付清全部租金及结清相关费用后将属于自己的设备、家具、电话、有限电视等可移动设备自由处置，涉及固定装修物，乙方若拆走，需恢复原状后将房屋及附带地面建筑物交还甲方；乙方所租房屋不可私下转让或转租，此行为属于严重违约行为，如果出现乙方擅自转租或转让行为，而造成房屋使用的各项纠纷由乙方自行承担全部责任，甲方可以无条件收回房屋；若由于特殊情况需要转租或转让时，乙方应与甲方商量，在甲方书面同意后在乙方处理好各类矛盾的情况下，方可以办理转让与转租手续，如违反本条款，甲方除无条件收回租赁房屋外，乙方另行承担总租金50%的违约金；租赁协议解除时双方进行清算，先交租金后用房，租期不满半年按半年计算，租期超过半年按全年计算，以此类推；协议解除时进行结算，甲方扣除租金后退还乙方预交余款，不计利息。2014年10月30日，雨花城镇公司（甲方）与刘立鹏（乙方）签订《租赁补充协议》，约定乙方承租的案涉房屋经营范围为浴室及符合物业条件的其他业态（禁止经营农贸市场）；因乙方多次要求，甲方考虑乙方的实际经营困难，给予租金调减，2012年6月19日至2013年3月31日租金由200000元/年调减为120000元/年标准，实际收取租金90000元；2013年4月1日至2015年3月31日租金由280000元/年调减为240000元/年标准，2015年4月1日至2016年3月31日租金由300000元/年调减为280000元/年标准，2016年4月1日至2017年3月31日按照300000元/年标准收取租金，2017年4月1日至2017年6月30日为附送的三个月装修期；乙方于协议签订之日一次性支付完毕前期尚未支付的租金120000元并按照新租金标准支付租金至2015年3月31日计120000元，并分别于2015年3月31日支付租金280000元、2016年3月31日前支付租金300000元；基于甲方已经给予乙方上述租金的调减，乙方在租赁期内除正常履行合同外，不得再以任何理由提出各种条件要求变更合同内容，同时乙方在此不可撤销的承诺，就该租赁物在承租期内所产生的一切费用均由乙方自行承担，一切费用包括但不限于原合同约定的各项费用、乙方因经营需要的改造支出、房屋维修费用以及其他相应的一切费用；如果乙方能够按照双方约定积极履行，不存在任何的违约及延迟支付租金以及任何方式要求降低租金，则甲方同意在合同到期时给予乙方签订下一年的合同，即租期从2017年7月1日至2018年6月30日止；乙方亦明确续租期内的租金标准为300000元/年，如乙方违反合同约定，则甲方有权不续签合同，如不续签，合同自然终止，乙方需在一周内搬出，房屋原样交给甲方；租赁协议中的案涉房屋为原雨花城镇开发总公司的改制资产，有相关的改制评估资料，未办理权证手续。2017年6月21日，雨花城镇公司委托律师向刘立鹏发出《律师函》，要求刘立鹏支付拖欠的租金300000元。2018年7月3日，雨花城镇公司（甲方）与张华（乙方）签订《协议书》，约定甲、乙双方于2018年6月27日就乙方施工的板桥地块外墙外保温工程（合同编号：AB6S-3.5）进行了结算，乙方已履行完合同约定的全部义务，甲、乙双方就该工程结算金额为30178000元，双方确认甲方尚欠乙方工程款及结算估算30000000元，现乙方同意甲方以其拥有的房屋抵偿结欠乙方的工程款及结算估算款；甲方将案涉房屋抵偿给乙方，双方一致确认上述抵偿的工程款金额为30000000元；房屋用途为小区生活配套，乙方需确保将案涉房屋用于符合约定的用途，且遵照国家法律法规相关规定使用该房屋；甲方承诺向乙方提供的案涉房屋信息真实、合法、有效，案涉房屋不存在被查封、抵押或出售的限制性权力；乙方保证在合同履行后不得再向甲方主张上述工程款；协议签订后，甲乙双方应继续履行工程合同约定的合同义务，如违约，仍可按照原工程合同追究双方相应违约责任；乙方知悉案涉房屋是甲方改制资产，无法办理房屋权证等相关证照；甲乙双方基于工程款、购房款所产生的税费，由甲乙双方按照法律规定予以承担；除经双方协商一致并达成书面的变更、解除协议，任何一方不得擅自变更、解除协议，否则应向守约方支付合同价款10%的违约金；乙方不得以非甲方原因外的任何因素提出退房，或者解除本协议，因乙方原因导致协议解除或者案涉房屋不能按照约定的价格交易给甲方造成的损失由乙方承担，该损失包括但不限于甲方实现该债权所产生的全部费用；甲方于2013年3月29日将案涉房屋出租给了刘立鹏，租赁期限为2012年6月29日至2017年6月30日，截止至2018年6月30日，刘立鹏尚欠付租金400000元，该债权一并转让给乙方冲抵工程款；房屋原承租人尚未腾空并搬出案涉房屋，现甲乙双方协商一致由乙方自行收回案涉房屋。2018年7月30日，雨花城镇公司向刘立鹏发出《通知》，载明：“我公司已将案涉房屋作价30000000元抵偿了工程款，2018年5月21日，我公司通知你立即支付欠付的租金400000元（截止至2017年6月30日），腾空房屋并交还我司，现我司将该笔400000元债权一并转让给张华，请你在收到通知之日起五日内做好交房准备，支付欠付租金，腾空房屋并交至张华。”上述通知发出后，刘立鹏未缴纳欠付租金亦未腾空返还案涉房屋。一审法院另查明，案涉房屋原系雨花城镇公司改制资产，虽未办理权属登记手续，但已依法领取建设规划许可证。一审案件审理过程中，刘立鹏陈述其确实欠付租金，欠付金额约为400000元，但经一审法院释明，其未提交缴纳租金的相应证据。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按约履行。关于张华要求刘立鹏腾空返还案涉房屋并支付欠付租金400000元的诉讼请求，一审法院认为，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物，雨花城镇公司与刘立鹏之间租赁合同期限已于2018年6月30日届满，刘立鹏理应腾空返还案涉房屋，现雨花城镇公司已将案涉房屋作价抵偿给张华，同时还将400000元债权转让给张华，并将转让事宜书面通知刘立鹏，要求刘立鹏向张华支付欠款、腾空返还案涉房屋，故对于张华的上述诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于张华要求刘立鹏支付自2018年7月3日起的房屋占有使用费的诉讼请求，一审法院认为，在张华依法受让案涉房屋后，刘立鹏仍继续占有使用案涉房屋，现张华要求刘立鹏按照年租金300000元标准支付占有使用费，于法有据，一审法院亦予以支持。关于刘立鹏认为案涉房屋未办理权证，故雨花城镇公司无权转让案涉房屋的抗辩主张，无相应法律依据，一审法院不予采纳。关于刘立鹏认为雨花城镇公司转让案涉房屋侵犯其优先购买权的抗辩主张，一审法院已释明其可另案诉讼主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘立鹏于判决生效之日起三十日内将南京市秦淮区半边面积为1250平方米的房屋（现状为浴室及棋牌室）腾空返还张华。二、刘立鹏于判决生效之日起三十日内向张华支付欠款400000元及房屋占有使用费（以300000元/年为标准，自2018年7月3日计算至实际腾房返还之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3650元，由刘立鹏负担。针对一审法院查明的事实，双方当事人不持异议，本院依法予以确认。二审中，上诉人刘立鹏围绕上诉请求向本院提交证据为律师函、企业信用信息查询，本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人称，该律师函载明的律师为吴敏捷，其既为雨花城镇公司代理人，同时也为本案被上诉人张华代理人，吴敏捷身份是同一的；雨花城镇公司独资股东为南京家乐家商业广场有限公司（以下简称家乐家公司），家乐家公司和雨花城镇公司法定代表人均为姜玲，且其也为两公司执行董事兼总经理；据上诉人了解，被上诉人系姜玲丈夫刘正云的姐夫。该组证据证明被上诉人张华与雨花城镇公司存在恶意串通及虚假诉讼。被上诉人质证称，律师函并非二审的新证据，且代理人分别接受雨花城镇公司、被上诉人的委托，并不影响上诉人任何程序性和实质性的权利。其对企业信用信息查询资料真实性予以认可，至于被上诉人与姜玲是否存在亲属关系不能确认，即使成立，不能认定为虚假诉讼，按照中国人的交易习惯，可能介于亲属关系，才会产生法律上的合同关系。如上诉人认为雨花城镇公司在前期合同履行过程中存在违约，其可另行向雨花城镇公司主张权利。二审中，本院向雨花城镇公司特别授权的代理人马越调查。马越表示，本案所涉雨花城镇公司与被上诉人签订的《协议书》及雨花城镇公司向上诉人发出2018年7月30日《通知》，均是真实的，因雨花城镇公司拖欠被上诉人工程款，所以将案涉房屋及对上诉人400000元租金债权转让给被上诉人，雨花城镇公司认可被上诉人提起的本案诉讼。本院另查明，本案一审判决后，上诉人于2019年3月4日向被上诉人发送手机短信和《交房通知》，同意于2019年3月21日向被上诉人交还案涉房屋。2019年4月24日，上诉人向被上诉人代理人发送搬家视频，并要求被上诉人与其办理交接手续，但被上诉人未到现场进行交接。基于上述情况，被上诉人代理人在本院二审中表示，同意以2019年3月21日作为上诉人占有使用费计算的截止时间。上述事实，由律师函、企业信用信息查询、手机短信、交房通知、手机视频、本院询问笔录等在卷证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审中，上诉人刘立鹏主张，被上诉人张华与案外人雨花城镇公司之间存在恶意串通及虚假诉讼行为，但其提交的证据不足以证明该项主张，对此，本院不予支持。经本院二审审查的情况来看，被上诉人与雨花城镇公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。上诉人与雨花城镇公司之间的租赁合同期限已于2018年6月30日届满，且雨花城镇公司已于2018年7月30日通知上诉人腾空案涉房屋，故上诉人占有房屋已无法定依据。尽管被上诉人未完成案涉房屋的产权登记手续，但其依据《协议书》有权获得对案涉房屋的占有及使用，且雨花城镇公司作为原出租人，对于被上诉人提起本案诉讼不持异议，故上诉人主张被上诉人主体不适格意见，本院不予支持。故此，一审判决支持被上诉人要求上诉人腾空案涉房屋的主张，符合法律规定。因本案二审期间，上诉人已搬离案涉房屋，且被上诉人认可2019年3月21日作为占有使用费计算截止期间，故自被上诉人主张的2018年7月3日起至2019年3月21日止（共261天）、按300000元/年租金标准，计算该期间的房屋占有使用费为214521元（300000元/365天×261天）。综上，因本案二审出现新的事实，导致一审认定的部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初8102号民事判决第一项；二、变更南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初8102号民事判决第二项为刘立鹏于本判决生效之日起三十日内向张华支付欠款400000元及房屋占有使用费214521元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7300元，由上诉人刘立鹏负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  涂 甫审判员  张旭东二〇一九年六月十七日书记员  汪海燕