宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终229号 上诉人（一审原告、反诉被告）：陶志伟，男，汉族，1973年9月23日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：王晓勇，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶然，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉被告）：宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新技术开发区**标准厂房后。 法定代表人：王金星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任小昆，宁夏兴业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴广贤，宁夏兴业律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏泰和房地产有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县德胜工业区德胜西路**。 法定代表人：王进，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘均，男，该公司董事助理。 上诉人陶志伟因与上诉人宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司（简称众鑫鹏公司）、宁夏泰和房地产有限公司（简称泰和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陶志伟及其委托诉讼代理人王晓勇、陶然，上诉人众鑫鹏公司的委托诉讼代理人任小昆、吴广贤，上诉人泰和公司的委托诉讼代理人刘均、王冰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陶志伟上诉请求：1.依法改判众鑫鹏公司向陶志伟增加支付工程款质保金3911437.25元；依法改判众鑫鹏公司向陶志伟另行支付自一审起诉之日至裁判文书确定的给付之日的逾期付款利息（以总应付款为基数，按年息6%计算）；2.泰和公司在欠付工程款范围内对众鑫鹏公司的全部债务承担付款责任；3.依法改判陶志伟支付泰和公司维修费209899.59元。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。（一）众鑫鹏公司预留的3950946.72元质保金不应从应付工程款中扣除。众鑫鹏公司与泰和公司就案涉三期工程（北区）8－15#楼、B车库签订的《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》，约定本工程质量保修金为工程结算总价款的5%，发包人在2年质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。案涉三期工程（北区）8-15#楼、B车库工程已于2013年12月30日通过竣工验收备案，纵使工程中的防水部分5年质保期未到，依据合同约定及法律规定，泰和公司亦应在约定的2年期满后的14天内即2016年1月13日前退还3950946.72元质保金。一审认定泰和公司应支付的28550326.79元工程款中应扣除3950946.72元质保金错误。（二）逾期付款利息应支付至法院判决确定的给付之日。陶志伟起诉立案至一审判决长达3年半，众鑫鹏公司一直未完全履行付款义务，陶志伟诉请明确主张众鑫鹏公司支付逾期付款利息的时间节点为裁判文书确定的给付之日，一审法院仅判令众鑫鹏公司承担截止陶志伟一审起诉之日的逾期付款利息无事实与法律依据，请求依法改判众鑫鹏公司向陶志伟支付逾期付款利息3340547.25元，并以应付工程款28264823.52元为基数，向陶志伟另行支付自一审起诉之日（2015年7月16日）至裁判文书确定的给付之日的逾期付款利息（按年息6%计算）。二、一审认定泰和公司维修费数额及陶志伟应承担的维修费数额均存在错误，陶志伟承担金额应为209899.59元。1.一审认定泰和公司已产生维修费总计为755828.75元有误，应为750988.76元。依据泰和公司提交的证据计算，外屋面防水维修费用合计484218.76元、室内维修费用合计125420元、散水维修费用合计141350元，三项共计750988.76元，一审法院计算有误。2.泰和公司所发生维修费用，其中541089.17元维修费用应由泰和公司自行承担，陶志伟仅应承担209899.59元。泰和公司主张的484218.76元防水维修费用中，陶志伟仅应承担一期22#-05栋别墅的2719.59元维修费用，其余481499.17元费用系泰和公司改变防水设计导致，且其中部分非陶志伟施工范围，与陶志伟无关；泰和公司主张室内维修费用125420元中，陶志伟仅应承担65830元，其余59590元与陶志伟无关（部分系泰和公司改变设计、自行施工导致，部分非陶志伟施工范围、部分系住户自身原因造成），应由泰和公司自行承担。一审认定上述事实部分清楚，但数额有误，请求依法纠正。 众鑫鹏公司辩称，陶志伟的上诉请求不能成立。一、关于预留质保金问题。1.预留质保金的主体是泰和公司，陶志伟要求判令众鑫鹏公司向其增加3911437.25元工程款，属支付质保金的主体错误。2.案涉工程是否存在质量问题。一审法院未同意泰和公司提出的对案涉工程进行质量鉴定申请不妥。3.案涉工程质保期是否届满。案涉工程质保期，土建部分应自竣工验收合格之日起二年内；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；泰和公司所列举的质量问题，主要是屋面漏水，该项质量保修期为5年，泰和公司提出屋面漏水，属在保修期内出现的质量问题，陶志伟应承担保修义务，案涉工程屋面防水工程尚在质保期内，泰和公司预留质保金并无不妥。二、关于支付利息问题。陶志伟身为众鑫鹏公司股东、副总经理、泰和项目部负责人，众鑫鹏公司与陶志伟签订了《内部承包协议》，由其对案涉工程进行内部承包。一审法院将《内部承包协议》认定为无效不妥。根据《内部承包协议》第三条约定工程款支付：甲方（众鑫鹏公司）收到泰和公司支付工程款后扣除应缴纳税费、管理费及其他费用后，在3个工作日内支付乙方（陶志伟），不得拖延。众鑫鹏公司严格履行本协议，只要陶志伟从泰和公司要来工程款，众鑫鹏公司都是积极支付给陶志伟。另外，案涉工程款历来都是陶志伟直接向泰和公司催要，根据《内部承包协议》约定，众鑫鹏公司付款的前提条件是，陶志伟从泰和公司催要来工程款，众鑫鹏公司扣除相关税费、管理费后，再支付给陶志伟，不得拖延。众鑫鹏公司从未拖延支付陶志伟工程款，陶志伟在一审庭审中也未提交任何证据证明众鑫鹏公司拖延，占用泰和公司支付的工程款。同时《内部承包协议》对逾期付款利息并未约定，一审判决众鑫鹏公司按此约定向支付陶志伟利息错误。本案一审庭审时，众鑫鹏公司提出陶志伟不具备实际施工人资格的辩论意见，但一审法院对其是否具备实际施工人身份未进行审查，将陶志伟认定为实际施工人身份，作出错误裁判。陶志伟全部上诉请求，没有事实和法律依据，不能成立。 泰和公司辩称，陶志伟的上诉不能成立。1.同意众鑫鹏公司对质保金的答辩意见。屋面防水还未过质保期，对质量问题，泰和公司一审中已提起反诉，要求司法鉴定。一审法院未同意鉴定，但对存在质量问题的事实予以认可。2.对逾期付款利息问题，因本案施工合同效力被否定，该逾期付款利息不应支持。泰和公司与众鑫鹏公司签订的合同约定工程款支付日期是决算三个月内支付95%，一年内支付完毕。一审时陶志伟认可双方未决算，所以该利息损失泰和公司不承担。3.关于一审法院认定陶志伟应承担的维修费小于应承担的损失金额。对此，泰和公司一审提起反诉请求司法鉴定，具体阐述在上诉状中。 众鑫鹏公司上诉请求：撤销一审判决第三项“众鑫鹏公司支付陶志伟窝工损失10707136.27元”，依法驳回陶志伟针对众鑫鹏公司的该项诉讼请求。事实和理由：一、众鑫鹏公司与陶志伟系内部承包关系，也属挂靠关系。众鑫鹏公司并未实际参与案涉工程的实际施工。案涉工程的窝工也并非系众鑫鹏公司过错造成。让众鑫鹏公司承担相关责任无事实及法律依据。二、一审判决认定“施工期间，因泰和公司资金不到位，不能按合同约定支付进度款，再加上钢筋等施工材料不能进场以及泰和公司分包的窗户安装及轻质隔墙等安装严重滞后等原因，造成陶志伟停工，产生窝工损失”，继而，依据《中华人民共和国合同法》第283条、284条规定作出判决，但判决结果是“众鑫鹏公司支付陶志伟窝工损失10707136.27元”。 陶志伟辩称，案涉工程是建设工程施工合同，发包人应在欠付工程款范围内承担责任，窝工损失不属于工程款，依据合同相对性原则，应由众鑫鹏公司承担，众鑫鹏公司可向泰和公司追偿。 泰和公司辩称，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同案件的司法解释二》第三条规定，陶志伟不是案涉工程当事人，陶志伟无权主张窝工损失。 泰和公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第五项内容，改判驳回陶志伟一审关于窝工损失的诉请，支持泰和公司一审反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一、关于本诉部分。一审审理窝工损失存在程序违法、事实认定错误、法律适用错误的情形。海司鉴字（2018）第002号《司法鉴定意见书》不能作为本案定案依据。1.鉴定机构只对窝工损失造价进行鉴定，且该机构没有鉴定资质。对法院要求鉴定的项目没有鉴定。2.一审法院存在程序违法，事实认定错误的情形。一审法院对窝工损失认定仅依据陶志伟提交的证据作出认定，是证据不足。3.春节后的窝工是陶志伟造成，与泰和公司无关。4.陶志伟提交的证据不能证明具体的窝工范围，一审法院未查清窝工损失的范围。5.一审法院未查清窝工人数。二、关于反诉部分。一审法院不同意对陶志伟施工出现质量问题的工程进行鉴定没有法律依据。1.一审法院驳回泰和公司提起的司法鉴定理由没有法律依据。2.施工单位造成质量问题，应承担返工修理义务。即使竣工验收合格，也应承担修复责任。3.一审法院认定屋面防水的过错由泰和公司承担没有法律依据。三、一审判决将泰和公司的主体信息列明错误。泰和公司应为宁夏泰和房地产公司。四、泰和公司与众鑫鹏公司签订的合同中争议解决条款为：银川市仲裁委进行仲裁，即便陶志伟起诉本案，也不能突破该条款。对此，最高院有相应案例支持。对该部分判决，一审程序错误。五、直至陶志伟一审起诉前，泰和公司一直认为案涉工程施工主体是众鑫鹏公司，一审判决后，泰和公司发现新证据证实陶志伟不是案涉工程的实际施工人。其是众鑫鹏公司的副总经理，负责案涉项目，案涉项目的资质及派驻人员均是众鑫鹏公司的工作人员。陶志伟与众鑫鹏公司签订的内部承包协议，是其内部管理机制，不应是一审法院认定的挂靠、转包协议。 陶志伟辩称，窝工损失认定事实清楚，程序合法。建筑工程定额包括窝工损失，故鉴定机构具有鉴定窝工损失的资质。三份补偿清单明确列明是北区三期的窝工损失，对人员和数额均有三方签字认可。鉴定单位依据一审证据5-2、5-3作出鉴定结果，不存在证据缺失情形。工程质量是否需要鉴定的问题，多次检查后并未发现质量瑕疵。泰和公司将双层防水更改为一层防水，在决算是按一层防水认定，且使用廉价材料，导致发生渗水。保温层脱落的楼层不是陶志伟施工范围。发生的质量问题陶志伟已作出修复，对不便修复的楼层，陶志伟认可并承担修复费用。 众鑫鹏公司辩称，一、泰和公司对案涉工程“窝工损失”的请求，众鑫鹏公司没有异议。二、案涉工程是否存在严重的质量问题，众鑫鹏公司同意陶志伟的答辩意见，并补充：地库（**）出现渗水和漏水现象、8-15#楼及别墅屋面出现大面积漏雨现象，泰和公司项目代表及监理单位监理人员现场监管，案涉工程已通过建设单位、设计单位、政府相关部门严格的竣工验收，并取得竣工验收备案表，交付泰和公司使用，案涉工程在2014-2015年未发生漏水现象，导致漏水原因尚未确定，泰和公司在没有证据的情况下，下结论“存在严重的质量问题”，实属不当。如经建设工程质量鉴定机构鉴定属于质量问题，根据《建设工程质量管理条例》防水工程的保修期是5年，案涉工程漏水也是在保修期内，属质量保修期保修范围内，且泰和公司至今尚欠工程款3000余万元，案涉工程保修费也未支付，众鑫鹏公司、陶志伟并未推卸保修责任，应予保修。三、泰和公司提出了1500万元的损失费用没有事实和法律依据。泰和公司在一审庭审时，列举了案涉工程部分保温墙鼓包脱落、外墙漆面脱落、雨落管脱落，散水塌陷、回填土下陷，室内阴阳角不方正，房屋室外露台空调机位漏水等等，上述问题均不属主体结构质量问题，属建筑工程普遍性的通病，在保修期内，施工单位应予保修。泰和公司夸大质量问题缺乏事实根据，提出了3000万元（后变更为1500万元）损失，要求众鑫鹏公司、陶志伟承担，没有事实和法律依据。泰和公司在一审反诉状中也表示需要通过鉴定，最终以鉴定结果计算，说明泰和公司主张1500万元损失也是不确定的，泰和公司就其诉求，庭审时提出申请，申请法院委托具有司法鉴定资质的机构，对案涉工程进行工程质量及损失鉴定，并以此鉴定意见作为本案的审判依据。 陶志伟向一审法院起诉请求：1.判令众鑫鹏公司支付陶志伟工程款94360748元；2.判令众鑫鹏公司支付陶志伟逾期付款利息500万元（上述合计99360748元）；3.泰和公司在欠付工程款范围内对众鑫鹏公司的上述债务承担清偿责任。庭审中，陶志伟变更第一项诉讼请求为：判令众鑫鹏公司支付陶志伟工程款共计32167306.11元，窝工损失10707136.27元；将第二项诉讼请求变更为：支付陶志伟逾期付款利息4896145.75元（按年息6%计算，计算至起诉之日），并主张至裁判文书确定的给付之日。以上合计：47770588.13元。 泰和公司反诉请求：依法判令陶志伟、众鑫鹏公司赔偿泰和公司因其施工工程存在严重质量问题而给泰和公司造成损失3000万元。庭审中，泰和公司变更第一项反诉请求为：依法判令陶志伟、众鑫鹏公司赔偿泰和公司因其施工工程存在严重质量问题而给泰和公司造成的损失11019792元（包含泰和公司代陶志伟、众鑫鹏公司已维修的费用912558元）；并判令陶志伟、众鑫鹏公司向泰和公司支付延误工期的违约金3980208元（延误303天），共计1500万元。 一审法院认定事实：2009年10月3日，众鑫鹏公司与泰和公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为泰和地中海一期23-24#住宅楼；承包范围：工程施工图纸中，除泰和公司另外发包项目外的所有施工内容（泰和公司委托分包项目：安防系统、电梯工程、燃气工程、电视工程、电信工程），合同工期2009年10月25日至2010年8月15日；合同价款1492582元；总监理工程师吴建伟，税率3.3485%，付款方式每月工程量确认后，办理进度结算，泰和公司按月支付结算额的65%，工程合格竣工验收后1个月内支付主体部分结算额的75%，单位工程竣工验收合格备案决算完成后，3个月内支付到工程总价的85%，1年内支付到合同总价的95%，剩余5%作为质量保修金；《工程质量保修书》载明属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程保修金为工程结算额的3%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2010年2月，众鑫鹏公司与泰和公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为泰和地中海一期13-16#楼工程；承包内容为工程施工图纸中，除泰和公司另外发包项目外的所有施工内容（不含项目：门窗、防火门、防盗门、外墙保温、屋面瓦、面砖、涂料、木花架、各类铁艺栏杆、水泵、外墙文化石材、钢材、轻质隔墙、消防工程、智能化报警及控制系统、通风空调系统、地热采暖、电梯安装、配电箱柜）；合同工期2010年3月1日至2010年10月30日；暂定价13362562元，最终以审定预算为准；税率3.3485%；总监理工程师吴建伟；付款方式每月工程量确认后，办理进度结算，泰和公司按月支付结算额的65%,工程合格竣工验收后1个月内支付主体部分结算额的75%，单位工程竣工验收合格完成后，2个月内完成决算并支付到工程总价的85%，1年内支付到合同总价的95%，剩余5%作为质量保修金；逾期付款违约责任（合同第26页，35.1条）每超1天，应按照延期支付部分总价的0.02%的标准支付违约金；《工程质量保修书》载明属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程质量保修金为工程结算总价款的5%，发包人在2年质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还给承包人。2010年2月，众鑫鹏公司与泰和公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为泰和地中海一期20-22#、25#楼工程，承包内容工程施工图纸中，除泰和公司另外发包项目外的所有施工内容（泰和公司委托分包项目：铝合金门窗、安防系统、电梯工程、消防工程、各类铁艺栏杆、各类门及安装、木花架木扶手、燃气工程、电视工程、电信工程、地热采暖、轻质隔墙，甲供材料包括：电缆、配电箱、配电柜、内外墙涂料、地面砖、内外墙墙面砖、地面花岗岩、文化石、灭火器）；合同工期2010年3月25日至2010年11月30日（20#楼除外）；暂定价8989566元，最终以审定预算为准，税率3.3485%，总监理工程师吴建伟；付款方式每月工程量确认后，办理进度结算，泰和公司按月支付结算额的65%,工程合格竣工验收后1个月内支付主体部分结算额的75%，单位工程竣工验收合格完成后，2个月内完成决算并支付到工程总价的85%，一年内支付到合同总价的95%，剩余5%作为质量保修金；《工程质量保修书》载明属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程质量保修金为工程结算总价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2011年3月20日，众鑫鹏公司与泰和公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称泰和地中海三期（北区）8-15#楼工程，承包内容：工程施工图纸中，除泰和公司另外发包项目外的所有施工内容（不含项目：门窗、防火门、防盗门、外墙保温、屋面瓦、面砖、涂料、木花架、各类铁艺栏杆、水泵、外墙文化石材、轻质隔墙板、钢材、消防工程、智能化报警及控制系统、通风空调系统、地热采暖、电梯安装、配电箱柜、钢筋、给排水管材管件）；合同工期：2011年3月1日至2012年10月10日，暂定价65680000元，最终以审定预算为准，税率3.3485%；总监理工程师吴建伟；付款方式：每月工程量确认后，办理进度结算，泰和公司按月支付结算额的70%,工程合格竣工验收后1个月内支付主体部分结算额的80%，单位工程竣工验收合格备案决算完成后，3个月内支付到工程总价的85%，1年内支付到合同总价的95%，剩余5%作为质量保修金。逾期付款违约责任（合同第26页，35.1条）：每超1天，应按照延期支付部分总价0.02%的标准支付违约金；《工程质量保修书》载明属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程质量保修金为工程结算总价款的5%，发包人在2年质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。2010年6月11日，众鑫鹏公司与泰和公司签订《泰和·地中海工程外墙保温施工合同》，约定工程名称为泰和地中海一期（南区）13-16#、20-25#楼保温工程，工程范围单位工程外墙保温，保温面积约9000㎡，最终以实际验收方量结算为准；施工日期具体开工时间以泰和公司通知为准，计价方式采取包工包料、单价包干方式，包干单价91元/㎡，暂定850000元，最终以实际面积决算价为准；付款方式保温材料进场并开始施工1周内支付合同总价的30%，单位工程竣工后经验收合格后进行实际面积测量，测算完成后付至实际工程款的95%，留5%作质量保证金，保修期1年，期满后全部退还；逾期付款违约责任（合同第12.5条）：有权停工并收取每日合同总造价0.05%的违约金。2010年7月30日：众鑫鹏公司与泰和公司签订《泰和·地中海地热施工合同》，约定工程内容为泰和地中海一期13-16#、21-25#楼地热施工；单价包干26元/㎡，总面积21889㎡，总价为569114元；付款方式：每单位工程安装完毕后付已完单位工程价款的65%，面层砼浇筑完毕工程竣工验收合格后支付工程总价的20%，竣工结算办理完20个工作日支付余款的10%，预留总价的5%为质保金，保修期2个采暖期。甲供材：PE-RT管材、过滤器、锁闭阀、自力式差压调节阀、分水器、钢塑管铜外丝直接、PPR弯头、截止阀、闸阀、平衡阀、自动排气阀。2010年10月30日，泰和公司与众鑫鹏公司签订《排水工程施工合同》，约定工程名称泰和地中海一期13-16#、21-25#楼室外排水雨污水；施工范围：泰和地中海一期小区外网管道、开挖管道沟及填埋，安装管道，砖砌阀门井，管道的水压试验工作（包工包料）；暂定价300000元，工程竣工验收合格后据实结算，税金3.3485%；付款方式：每月工程量确认后，办理进度结算，泰和公司按月支付结算额的70%，工程竣工验收合格决算完成后，支付到合同总价的95%，剩余5%作为质量保修金，质保期2年，期满后退还。2011年6月14日，众鑫鹏公司与泰和公司签订《降水工程合同》，约定工程名称为泰和地中海三期8-15#楼工程大口无砂井、降水施工，合同工期：开工、竣工日期根据泰和公司书面通知要求；合同价款：大口无砂井施工100元/延长米，降水费用5月25日前所发生的台班费用执行36元/台班（此价款含税价、电费），5月25日后所发生的台班费用执行21元/台班(此价款含税价、不含电费)。2013年7月15日，众鑫鹏公司与泰和公司签订《泰和·地中海****楼外墙保温工程合同》，约定工程名称为泰和地中海三期（北区）8-15#楼外墙保温工程，工程范围单位工程外墙保温，暂定面积约30000㎡，最终以实际验收方量结算为准，具体开工时间以通知为准。包工包料、单价包干，包干单价91元/㎡，合同暂定价为2730000元，最终工程总价为，合同包干单价乘以实际验收合格的外墙保温面积计；付款方式：每月工程量确认后泰和公司按月支付进度款的70%，工程竣工验收后支付项目结算额的90%,单位工程竣工验收合格后付至结算额的95%，预留5%作为质量保修金，保修期2年，期满后退还全部保修金；逾期付款违约责任（合同第4页，11.5条）：有权停工并收取每日应付款5%的违约金。2012年12月30日，众鑫鹏公司与泰和公司签订《泰和·地中;地中海**地热工程施工合同》工程内容：泰和地中海三期11-15#楼采暖地热工程施工，单价包干28元/㎡，施工工程的总面积为37420㎡，具体建筑面积按照最终结算面积执行，总价为1047760元，最终总价按合同单价乘以最终结算面积执行；付款方式：每单位工程安装验收完毕后付已完单位工程价款的65%,但验收合格率未达到施工计划完成量95%的，不予支付工程价款；待面层砼浇筑完毕工程竣工验收合格后支付工程总价的20%，竣工结算办理完毕20个工作日支付余款的10%，预留总价的5%为质保金，保修期为2个采暖期。众鑫鹏公司与陶志伟签订《内部承包协议》，约定将其承包的泰和公司的泰和地中海的所有工程发包给陶志伟，承包方式包工包料，自负盈亏；工程款支付：众鑫鹏公司收到泰和公司支付工程款后，扣除应缴纳税费、管理费及其他费用后，在3个工作日内支付给陶志伟，不得拖延；众鑫鹏公司收取整个工程的管理费为1%，以泰和公司最终工程决算为准；管理费在泰和公司支付工程款时按比例扣除。2011年9月19日，应泰和公司要求更改设计，北京首都工程技术公司出具的《北京首都工程技术公司设计变更、补充、洽商单》载明北区B车库顶板做法:改型沥青耐根刺防水材料。2013年9月27日，泰和公司给众鑫鹏公司出具《关于北区B车库工程做法的通知》，将耐根刺防水材料改为4㎜厚的改性沥青防水卷材。2017年10月12日，泰和公司、众鑫鹏公司、监理公司三方形成《关于泰和地中海小区（三期）8-15#楼的屋面防水施工说明》，载明三期8-15#屋面原设计是两道防水，后泰和公司工程部要求改为一道防水施工，随后让设计院一起出变更，但至交工时设计院没有出具变更，结算时是按照一遍防水进行决算，施工单位没有私自更改。2013年10月28日召开的《2013年二十九次工程例会纪要》，载明三期年底必须交工，不能拖到明年，要抓紧时间。2013年11月25日召开的《2013年三十三次工程例会纪要》，载明8-15#楼还有散水、贴砖、涂料、修补等工作以及室内涂料、腻子正在施工。2013年12月10日，泰和公司出具的《关于北区14#-1#楼工程地下二层楼梯间防火门处墙体做法的通知》，载明增加填充墙工程。施工过程中，泰和公司、众鑫鹏公司、监理公司三方形成多份《工程联系单》，载明甲供钢材管没有进场影响施工进度；多处隔墙板没有安装影响施工进度；隔墙板安装进度太慢严重影响三期施工；铁艺栏杆没有安装影响土建收口；铝合金门窗没有安装影响地热施工，难保施工质量；众多门窗没有安装，如果11月15日前不能安装到位，施工方不能继续强留工人等待施工；12月2日开始单元门口收口工作，因气温寒冷，施工单位无法保证施工质量等。施工期间，案涉工程存在工程款支付不到位、外墙材料和门窗没有及时进场、钢塑管没有进场、窗框没有安装完毕、铁艺栏没有安装到位、木化架未进场等问题，造成陶志伟停工，产生窝工损失，工期滞后。2010年12月24日，陶志伟施工的案涉工程一期（南区）13-16#、23-24#楼通过竣工验收备案；2013年11月19日，案涉工程一期（南区）20-22#、25#楼通过竣工验收备案；2013年12月30日，案涉工程三期（北区）8-15#楼、北区B#车库通过竣工验收备案。竣工验收后，发现案涉工程存在部分质量问题，如屋面漏水渗水、地下、地下车库漏水渗水墙鼓包脱落、外墙漆面脱落、雨落管脱落、散水塌陷、回填土下陷、室内阴阳角不方正，房屋室外露台空调机位漏水等等。因施工质量问题，陶志伟给8-1-501、10-2-502、13-2-902业主进行了赔付。泰和公司对北区13#楼、3-13-3-901屋面防水、对三期8-15#楼即B库渗水部分等17处进行了维修，共计625568.762元。陶志伟认为泰和公司维修中的部分事项，如消防通道防水、门窗窗扇变形等不属于其施工范围。关于案涉工程款金额，2016年8月26日，陶志伟与泰和公司共同确认，案涉一期工程（南区）13-16#楼、20-25#楼工程款总额为34779117.77元；案涉三期工程（北区）8-15#楼、B车库，无争议项工程款总额为79018934.38元，两项合计113798052.15元。双方对案涉三期工程（北区）8-15#楼、B车库中10项工程的造价金额有争议，分别为地下室外墙部分做法、垫层下20厚的找平层、车库屋面、坡屋面、内墙面1、内墙面4、天棚、外墙面贴砖、外墙涂料、B库墙面2。泰和公司认可金额为8271724.135元，陶志伟认可金额为17706826.4元。经陶志伟申请，委托宁夏海宏工程造价司法鉴定所（简称海宏鉴定所）进行在造价鉴定。2017年5月25日，海宏鉴定所接受委托，开始鉴定工作，鉴定过程中，双方协商地下室外墙部分做法自行协商解决，协商造价为372555.96元，另9项鉴定机构做了鉴定。2018年7月16日，出具宁海司鉴字（2018）第001号《司法鉴定意见书》，争议项中的9项“垫层下20厚的找平层、车库屋面、坡屋面、内墙面1、内墙面4、天棚、外墙面贴砖、外墙涂料、B库墙面2”，鉴定总金额为10643141.3元。经鉴定，有争议部分造价为11015697.26元（10643141.3+372555.96）。陶志伟施工范围总工程款是124813749.41元（113798052.15+11015697.26）。关于窝工损失金额，陶志伟主张金额为14003325元，泰和公司争议较大，经陶志伟申请，法院批准，2017年9月22日，海宏鉴定所接受委托，2018年7月16日，出具宁海司鉴字（2018）第002号《司法鉴定意见书》，鉴定金额为10707136.27元，其中有签字部分5104829.67元，无签字部分5602306元。由于泰和公司对施工方、建设方、监理方三方签订的《工程费用补偿申请单》有异议，故鉴定机构将窝工损失10707136.27元全部作为争议项。争议项一为施工方、建设方、监理方三方签订补偿清单，但泰和公司对窝工数量有异议，鉴定机构依据定额鉴定为2579571.08元；争议项二为施工方、建设方、监理方签订确认脚手架、扣件窝工补偿清单，但泰和公司认为脚手架、扣件窝工不应计入，鉴定机构依据定额鉴定为2525258.59元；争议项三为陶志伟单方提出，泰和公司不予认可，鉴定机构依据《2013年误工补偿清单》《2012年4月15日至11月份误工补偿清单》以及定额鉴定为5602306.6元。2011年12月26日，施工方提出《工程费用补偿申请单》，载明2011年8月1日至2011年10月31日由于钢筋不能按时进场，造成停工48天，补偿费用合计1774216元，监理方签署意见为“由于钢筋不能按计划进场，造成工期延误，情况属实，具体费用协商确定”，建设方签署意见为“请款属实，补偿事宜与公司协商”。泰和公司认为其支付众鑫鹏公司工程款（转账支付）74622361.19元，众鑫鹏公司和陶志伟认为是74199678.35元，相差422682.84元。众鑫鹏公司向泰和公司出具了422682.84元的收据，该收据载明了是汇丰钢材款。案涉钢材全部由泰和公司提供，众鑫鹏公司认为施工过程中，是借用其账户给钢材商支付的钢材款。泰和公司抵顶21套商品房给众鑫鹏公司，抵顶工程款18581765元。泰和公司认为还有一套房屋抵顶给了众鑫鹏公司，经查该套房屋没有签订买卖合同，也没有备案。由于案涉工程由泰和公司代扣税金，泰和公司代扣税金3019425.86元。泰和公司代垫付的有陶志伟、众鑫鹏公司签字的施工用水电费427178.11元及图纸费为881元，共计428059.11元，泰和公司罚款三次5000元，陶志伟、众鑫鹏公司予以认可。泰和公司因（2017）宁0122民初593号民事调解书代替众鑫鹏公司支付暖气费29494.3元，陶志伟、众鑫鹏公司予以认可。另查明，2014年6月19日，因姚起勇与众鑫鹏公司一案，银川市金凤区人民法院给泰和公司送达了《协助执行通知书》一份，要求扣留众鑫鹏公司在泰和公司的工程款600799.9元。2015年12月1日，案件执行完毕。该案未从泰和公司扣划任何款项。一审法院认为，众鑫鹏公司与泰和公司签订《建设工程施工合同》、《泰和·地中;地中海工程外墙保温施工合同》和·地中;地中海地热施工合同》水工程施工合同》、《降水工程合同》、《泰和·地中;地中海****楼外墙保温工程合同》和·地中海三期;地中海**地热工程施工合同》将其承包的上述工程全部发包给陶志伟施工，陶志伟系实际施工人，众鑫鹏公司收取管理费，双方系转包关系。因陶志伟系自然人，并无建设工程施工资质，但陶志伟施工的工程均已竣工验收备案，故众鑫鹏公司应支付陶志伟工程款。众鑫鹏公司将全部工程转包给陶志伟，应支付陶志伟相应的工程款。泰和公司作为发包人，应在欠付众鑫鹏公司工程款的范围内对陶志伟诉请的工程款承担付款责任。一、关于应支付工程款及利息的认定。经陶志伟、众鑫鹏公司、泰和公司共同对账确定案涉工程款无争议工程款为113798052.15元。对案涉有争议的10项委托鉴定机构进行了造价鉴定，经鉴定造价为11015697.26元。案涉工程总造价为124813749.41元（113798052.15+11015697.26)。因众鑫鹏公司向泰和公司出具的422682.84元的收据载明该款是汇丰钢材款且案涉钢材全部由泰和公司提供，该422682.84元不能认定为泰和公司支付的案涉工程款，故泰和公司转账支付工程款74199678.35元，21套商品房抵顶工程款18581765元，因另一套房屋未签订买卖合同，也未备案，抵顶不成，不应计入已付工程款。泰和公司代扣税金3019425.86元。泰和公司代垫付施工费用中有陶志伟、众鑫鹏公司签字共计428059.11元，泰和公司罚款3次5000元，陶志伟、众鑫鹏公司予以认可。泰和公司因（2017）宁0122民初593号民事调解书代替众鑫鹏公司支付暖气费29494.3元。因姚起勇与众鑫鹏公司一案，银川市金凤区人民法院虽给泰和公司送达了《协助执行通知书》，但该案件执行完毕且未从泰和公司扣划任何款项，故泰和公司要求扣留众鑫鹏公司工程款600799.9元的抗辩不能成立，不予支持。以上泰和公司共计支付工程款96263422.62元（74199678.35+18581765+3019425.86+428059.11+5000+29494.3）。泰和公司尚欠工程款28550326.79元（124813749.41-96263422.62）。因案涉三期工程（北区）8-15#楼、B车库质保期未到，三方认为属于无争议项工程且总额为79018934.38元，经计算质保金为3950946.72元（79018934.38×5%）。扣除质保金后，泰和公司应付工程款为24599380.07元（28550326.79-3950946.72）。众鑫鹏公司依据其与陶志伟签订的《内部承包协议》，收取1%管理费，故陶志伟应从众鑫鹏公司得到工程款为24353386元（24599380.07×99%）。众鑫鹏公司和陶志伟签订的《内部承包协议》约定众鑫鹏公司收到泰和公司支付工程款后，扣除应缴纳税费、管理费及其他费用后，在3个工作日内支付给陶志伟，不得拖延。但未约定具体付款时间节点，故付款时间节点应参照众鑫鹏公司与泰和公司签订的施工合同关于付款时间节点的约定，因泰和公司未按其与众鑫鹏公司签订的施工合同约定时间节点支付工程款，陶志伟请求判令支付逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。以未付工程款金额为基数，按照年利率6%计算，经计算3340547.25元（相见计算清单）。二、关于窝工损失的认定。施工期间，因泰和公司资金不到位，不能按合同约定支付进度款，再加上钢筋等施工材料不能进场以及泰和公司分包的窗户安装及轻质隔墙等安装严重滞后等原因，造成陶志伟停工，产生窝工损失。经鉴定窝工损失为10707136.27元。2011年8月9日，施工方提出《工程费用补偿申请单》，载明5月30日前由于钢筋不能按时进场，造成停工，补偿费用合计3689646元；2011年12月26日，施工方提出《工程费用补偿申请单》，载明2011年8月1日至2011年10月31日由于钢筋不能按时进场，造成停工48天，补偿费用合计1774216元，监理方、建设方签署情况属实等，故对争议项一窝工损失2579571.08元和争议项二窝工损失2525258.59元，予以确认。2012至2013年施工期间，案涉工程存在工程款支付不到位、外墙材料和门窗没有及时进场、钢塑管没有进场、窗框没有安装完毕、铁艺栏没有安装到位、木化架未进场等问题。在三方签署补偿清单后，仍然存在窝工现象，故对鉴定机构依据《2013年误工补偿清单》、《2012年4月15日至11月份误工补偿清单》以及定额鉴定的争议项三窝工损失5602306.6元，予以确认。窝工损失总计10707136.27元。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失；第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因窝工损失是由于发包人泰和公司的原因造成，泰和公司在《2013年误工补偿清单》、《2012年4月15日至11月份误工补偿清单》以及会议纪要均载明了实际施工人陶志伟，窝工损失的补偿申请是实际施工人陶志伟向发包人提出，故窝工损失应由被告负担。三、关于工程质量问题的认定。经查明，案涉工程存在部分质量问题，陶志伟、泰和公司均对存在的质量问题进行了修复。对泰和公司反诉请求中尚未发生的费用，不予处理。屋面防水和B库渗水系泰和公司更改设计所致，该责任应由泰和公司自行承担。此外，泰和公司要求三期在2013年年底必须交工，不能拖到明年，要抓紧时间。2013年11、12月对散水、贴砖、涂料、修补等工作以及室内涂料、腻子进行施工，《工程联系单》载明铝合金门窗没有安装影响地热施工难保施工质量，因气温寒冷，施工单位无法保证施工质量。陶志伟作为施工方，明知冬季施工可能影响质量还继续施工，对施工质量存在过错，应承担部分责任。对泰和公司已产生的维修费755828.75元主要是对室内裂缝、阳台渗水、墙面鼓包、返潮等瑕疵问题进行的维修。陶志伟和众鑫鹏公司签订的《内部承包协议》约定如发生质量问题由陶志伟按发包方的要求返工至合格，故陶志伟、众鑫鹏公司应承担泰和公司已产生的维修费用。四、关于工期延误的认定。《工程费用补偿申请单》、工程联系单、会议纪要均载明了案涉工程2011年5月30日前由于钢筋不能按时进场，造成停工，2011年8月1日至2011年10月31日由于钢筋不能按时进场，造成停工48天；2012年、2013年施工期间，案涉工程存在工程款支付不到位、外墙材料和门窗未及时进场、钢塑管未进场、窗框未安装完毕、铁艺栏未安装到位、木化架未进场等问题。由此可见案涉工程工期延误是因泰和公司原因所致，故其要求陶志伟、众鑫鹏公司支付延误工期违约金3980208元的反诉请求不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、众鑫鹏公司于判决生效之日起七日内支付陶志伟工程款24353386元并支付逾期付款利息3340547.25元；二、泰和公司在欠付众鑫鹏公司工程款24599380.07元的范围内对陶志伟的上述工程款承担付款责任；三、众鑫鹏公司支付陶志伟窝工损失10707136.27元；四、众鑫鹏公司、陶志伟于本判决生效之日起十日内支付泰和公司维修费755828.75元；五、驳回泰和公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费280653元（预交538604元），由众鑫鹏公司、泰和公司负担225607元，由陶志伟负担55046元；反诉案件受理费55900元（预交95900元），由陶志伟、众鑫鹏公司负担2817元，由泰和公司负担53083元。鉴定费158551元，由泰和公司负担。 本院二审期间，上诉人泰和公司围绕争议焦点向本院提交了《众鑫鹏参会人员名单》一期及三期、《监理例会》一期及三期、《养老保险缴纳花名册》、《银川市职工医疗保险2014年度缴费工资及退休费核定表》2张、泰和·地中海宁夏;地中海宁夏众鑫鹏项目部人员名单6月6日《会议纪要》、《北区三期8-15#及B车库工程每周施工进度统计表》打印件、《三期监理例会》的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院对该证据分析认证为：泰和公司提交的证据均不属于二审中的新证据，且均不能达到泰和公司的证明目的，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。 本院认为，本案争议焦点为：1.众鑫鹏公司应否返还质保金3911437.25元，起诉后至判决给付之日的利息应否计付；2.陶志伟主张的窝工损失能否成立，鉴定意见能否作为认定窝工损失的依据；3.陶志伟应支付维修费数额的认定问题；4.泰和公司应否在欠付工程款范围内对众鑫鹏公司的全部债务承担付款责任；5.泰和公司主张的赔偿质量损失的反诉请求能否成立。 一、关于众鑫鹏公司应否返还质保金3911437.25元，起诉后至判决给付之日的利息应否计付的问题。1.关于质保金的问题。自2010年2月至2013年7月15日，泰和公司将案涉泰和地中海项目中的土建工程、地热工程、、地热工程分多次发包给了众鑫鹏公司施工，泰和公司与众鑫鹏公司为此签订了多份施工合同，合同均对工程质量保修期进行了约定：土建为2年，屋面防水为5年，电气管线、上下水管线、设备安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期和供冷期。众鑫鹏公司后将上述所有工程非法转包给了陶志伟实际施工。陶志伟按约完成了案涉工程，其所完成的一期（南区）13-16#、23#、24#楼于2010年12月24日完成了竣工验收备案；一期（南区）20-22#、25#楼于2013年11月19日完成竣工验收备案；三期（北区）8-15#楼、北区B#车库于2013年12月30日完成竣工验收备案。本案在一审法院审理过程中，上述工程项目中的三期（北区）8-15#楼、北区B#车库的屋面防水工程仍在质保期内，其他工程质保期均已到期，因此，一审判决扣除质保金后由众鑫鹏公司向陶志伟支付欠付的工程款。但至本院二审审理期间，陶志伟所完成施工的三期（北区）8-15#楼、北区B#车库的屋面防水工程的质保期已于2018年12月30日到期，即陶志伟所施工的案涉工程的质保期已全部到期，质保金不应再从欠付工程款中予以扣除。一审法院以无争议项工程总额79018934.38元为依据，按合同约定的5%比例计算扣除了质保金3950946.72元，该部分费用应予支付。陶志伟上诉主张质保金3911437.25元是按《内部承包协议》约定内容扣除管理费后的数额，其该项主张并不违反法律规定，本院予以支持，故众鑫鹏公司应支付陶志伟工程款数额为28264823.52元（28550326.79元×99%）。2.关于利息的问题。《内部承包协议》约定众鑫鹏公司收到泰和公司支付工程款后，扣除应缴纳税费、管理费及其他费用后在3个工作日内支付给陶志伟。即众鑫鹏公司具有向陶志伟转付工程款的义务，泰和公司未按合同约定向众鑫鹏公司支付工程款，致使众鑫鹏公司亦未能按协议约定向陶志伟转付工程款项，众鑫鹏公司应承担向陶志伟支付欠付工程款利息的责任。案涉工程最后竣工验收备案日期为2013年12月30日，涉及三期工程的四份合同对付款条件及付款时间均有不同约定，而泰和公司的付款并未区分具体支付的是哪份合同的款项，而自三期工程竣工验收备案后至2018年9月25日仍存在付款情形，因此，本案中以最后付款日期2018年9月25日作为应付工程价款之日较为妥当。案涉工程质保期最终于2018年12月30日全部到期，因此，众鑫鹏公司应承担的利息为：1.2018年9月26日至2018年12月30日期间的利息289197元（24353386.27元×4.75%×3个月÷12个月），2.2018年12月31日至2019年6月25日的利息671290元（28264823.52元×4.75%×6个月÷12个月），两项利息合计为960487元。对一审法院计算利息及遗漏了陶志伟主张的自一审法院起诉时起至判决确定的给付之日止的利息的判决不当，本院予以纠正。 二、关于陶志伟主张的窝工损失能否成立，鉴定意见能否作为认定窝工损失的依据问题。一审中，陶志伟提交的工程费用补偿申请单、工程联系单及工程例会纪要已形成证据链，可以证实因泰和公司资金不到位、甲供钢材不及时等原因，致使案涉工程多次停工及工期延误，泰和公司同意对相应误工进行补偿的事实。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，陶志伟作为实际施工人主张窝工损失具有事实和法律依据，应予支持。一审法院依据当事人申请依法对案涉窝工损失进行了鉴定，鉴定机构依据案涉工程建设方、监理方、施工方三方确认的工程费用补偿申请单以及相应定额出具了载明窝工损失为10707136.27元的鉴定意见，该鉴定程序合法，鉴定意见有相应证据予以支持，依法可以作为认定泰和公司应承担窝工损失的依据。但一审法院在认定泰和公司应承担窝工损失的情况下，却判决由众鑫鹏公司承担窝工损失错误，本院予以纠正，故众鑫鹏公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。 三、关于陶志伟应支付维修费数额的认定问题。一审中，泰和公司提交的会议纪要可以证实案涉工程存在车库渗水、散水下沉拉裂、屋面漏水、地面起砂等、地面起砂等质量问题与陶志伟认可属于众鑫鹏公司责任，并经双方协商维修事宜由泰和公司负责，最终维修价格由众鑫鹏公司确认并支付，陶志伟代表众鑫鹏公司在该会议纪要签到册中签名予以确认。泰和公司现已实际产生了属于上述质量问题范围内的维修费用共计755828.75元，按照泰和公司、众鑫鹏公司与陶志伟协调确认的维修方案，该费用应由众鑫鹏公司承担。同时，众鑫鹏公司与陶志伟签订的《内部承包协议》约定如发生质量问题由陶志伟按发包方的要求返工至合格，因此，一审法院判决众鑫鹏公司、陶志伟承担实际发生的维修费用755828.75元并无不当，故陶志伟的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 四、关于泰和公司应否在欠付工程款范围内对众鑫鹏公司的全部债务承担付款责任问题。泰和公司将案涉工程发包给众鑫鹏公司后，众鑫鹏公司又将案涉工程违法转包给陶志伟实际施工。众鑫鹏公司依据《内部承包协议》约定，负有根据发包方泰和公司的付款后扣除相应款项向陶志伟转付款义务。经一审法院查明，泰和公司作为案涉工程发包方，存在欠付案涉工程的工程款情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，众鑫鹏公司向陶志伟承担转付款责任，泰和公司作为案涉工程发包人应在欠付众鑫鹏公司工程款范围内向陶志伟承担付款责任，一审法院的该项判决具有事实和法律依据，但一审法院认定泰和公司实际欠付工程款24599380.07元为扣除质保金后的数额，经本院查明，案涉工程质保期均已到期，质保金不应予以扣除，本院对欠付款数额予以纠正，故泰和公司实际欠付的工程款应为28550326.79元，泰和公司应在该欠付款数额范围内承担付款责任。 五、关于泰和公司主张的赔偿质量损失的反诉请求能否成立的问题。泰和公司一审中提交的会议纪要等证据可以证实案涉工程存在质量问题的事实，一审法院对泰和公司因案涉工程质量问题已实际发生的维修费用予以支持，对未予发生的维修费用未予支持并无不当，故泰和公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，陶志伟、众鑫鹏公司的上诉请求部分成立，应予支持；泰和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持（2015）银民初字第173号民事判决第四项、第五项，即宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司、陶志伟于判决生效之日起十日内支付宁夏泰和房地产有限公司维修费755828.75元；驳回宁夏泰和房地产有限公司的其他诉讼请求； 二、变更（2015）银民初字第173号民事判决第一项为宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司于判决生效之日起七日内支付陶志伟工程款28264823.52元及逾期付款利息960487元； 三、变更（2015）银民初字第173号民事判决第二项为宁夏泰和房地产有限公司在欠付宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司工程款28550326.79元范围内承担付款责任； 四、变更（2015）银民初字第173号民事判决第三项为宁夏泰和房地产有限公司支付陶志伟窝工损失10707136.27元； 五、驳回陶志伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费280653元（预缴538604元），由宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司负担187926元，宁夏泰和房地产有限公司负担87756元，由陶志伟负担4971元，其余案件受理费257951元退还陶志伟；一审反诉案件受理费55900元（预缴95900元），由陶志伟、宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司负担11358元，由宁夏泰和房地产有限公司负担44542元，其余反诉案件受理费55900元退还宁夏泰和房地产有限公司。鉴定费158551元，由宁夏泰和房地产有限公司负担。陶志伟预交的二审案件受理费42459元，由宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司负担38091元，陶志伟负担4368元；宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费86043元，由宁夏泰和房地产有限公司负担；宁夏泰和房地产有限公司预交的二审案件受理费170336元，由宁夏泰和房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 张梅芝 审判员 周丽娟 二〇一九年六月二十五日 书记员 张适清