甘肃省高级人民法院行政判决书（2019）甘行终229号上诉人（原审原告）杨发春，男，l938年7月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市。公民身份号码：×××。委托代理人袁超锋，甘肃率诚律师事务所律师。委托代理人路哲，甘肃率诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）兰州市城关区人民政府，住所地：甘肃省兰州市城关区武都路**。法定代表人高文阳，该区政府区长。委托代理人王家聪，该区政府法制办公室干部。委托代理人刘浩，甘肃吉庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰州市人民政府，住，住所地：甘肃省兰州市城关区南滨河东路**/div>法定代表人张伟文，该市政府市长。委托代理人徐炳强，该市政府法制办公室行政复议处处长。上诉人杨发春、上诉人兰州市城关区人民政府（以下简称城关区政府）因杨发春诉城关区政府房屋征收决定、兰州市人民政府（以下简称兰州市政府）行政复议一案，不服兰州铁路运输中级法院（2018）甘71行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨发春的委托代理人袁超锋，上诉人城关区政府的委托代理人王家聪、刘浩，被上诉人兰州市政府的委托代理人徐炳强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年10月13日，兰州市国土资源局向中天泰富公司颁发了甘（2017）兰州市不动产权第XXXX号《中华人民共和国不动产权证书》，证载：权利人：中天泰富公司，共有情况：单独所有，坐落：民主东路226号，权利类型：国有建设用地使用权，权利性质：出让，用途：城镇住宅用地/其他商服用地/办公用地，宗地面积：40256.24㎡。2018年3月，被告城关区政府将兰州水泵总厂家属院片区改造项目列入兰州市城关区2018年度国民经济和社会发展规划重点建设项目之一。2018年3月27日，兰州市城关区发展和改革局就中天泰富公司投资的兰州水泵总厂家属院片区改造项目（原项目名称：兰州水泵总厂危旧房改造项目）进行企业投资备案（备案证号：城发改备〔2018〕**）。2018年5月18日，被告兰州市政府向兰州市国土资源局作出兰政地〔2018〕41号《兰州市人民政府关于对原兰州水泵总厂周边零星用地处置意见的批复》，主要内容为：“原兰州水泵总厂及相邻居民用地由中天泰富公司集中统一改造开发，周边约14.02亩零星用地的熟化由城关区政府负责。该零星用地熟化完成后，按已核发的规划条件，净地价评估并协议出让给中天泰富公司。该零星用地的熟化成本，由市财政局在该宗地土地出让收入中列支给城关区政府。”2018年6月11日，兰州市国土资源局向中天泰富公司发出《兰州市国土资源局关于兰州水泵总厂有关用地土地利用总体规划审核情况的复函》，载明：根据中天泰富公司提供项目用地边界拐点坐标，兰州水泵总厂75.55亩用地符合土地利用总体规划。2018年6月21日至6月30日期间，兰州水泵总厂家属院片区改造项目现场办公室对被征收范围内的房屋进行摸底调查登记。2018年7月6日，兰州市城乡规划局向中天泰富公司颁发地字第2018-016号《中华人民共和国建设用地规划许可证》。2018年7月17日，被告城关区政府拟定《兰州水泵总厂家属院片区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案（意见征求稿）》。同日，皋兰路街道办作出《兰州水泵总厂家属院片区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案征求意见告知书》并进行张贴，征求公众意见。2018年8月8日，皋兰路街道办对被征收范围内的房屋征收（住宅、非住宅）调查摸底登记情况进行汇总并予以公示。2018年8月15日，皋兰路街道办作出《兰州水泵总厂家属院片区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案征求意见情况公示》并张贴。2018年8月16日，城关区房屋征收办作出《兰州水泵总厂家属院片区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案修改情况公示》，对采纳意见情况、未采纳意见及原因、方案修改情况进行了公示。2018年8月24日，城关区房屋征收办向兰州市房屋征收服务中心报送兰城征管字〔2018〕50号《关于提请审定的报告》，请求评估专家委员会予以评审。2018年8月25日，甘肃恒信风险评估咨询服务有限公司对兰州水泵总厂家属院片区改造项目国有土地上房屋征收事项进行社会稳定风险评估，结论是：社会稳定风险等级为低级，后制作了《社会稳定风险评估事项备案表》，并向评估主体及决策审批主体城关区房屋征收办进行报送，遂之报送兰州市城关区维护稳定领导小组、兰州市维护稳定工作领导小组备案。2018年9月20日，兰州银行向城关区房屋征收办出具单位存款发生额证明，城关区房屋征收办于2018年9月19日在兰州银行存款1亿元，转入总账户下的子账簿，账簿名：水泵厂项目。2018年9月27日，城关区房屋征收办向兰州市房屋征收服务中心报送兰城征管字〔2018〕58号《关于提请审定的报告》，该报告载明了城关区房屋征收办组织有关单位对涉案房屋征收补偿方案进行了多次论证。2018年9月29日，兰州市房屋征收服务中心向城关区房屋征收办作出兰征字〔2018〕66号《兰州市房屋征收服务中心关于的审核意见》，原则同意城关区房屋征收办上报的征收补偿方案，按程序将被告城关区政府作出征收决定后的征收补偿方案报兰州市房屋征收服务中心备案。2018年9月30日，被告城关区政府作出3号《房屋征收决定》，并发布了房屋征收公告，该公告在《兰州晚报》上予以刊登。该决定及公告均载明了征收范围、征收部门、实施单位、补偿安置方式、签约期限、奖励、诉讼及强制搬迁等内容，征收部门为城关区房屋征收办，城关区房屋征收办委托皋兰路街道办作为征收实施单位，具体实施征收补偿工作。原告杨发春所诉涉案房屋（位于兰州市××区第**第****，已取得兰房（城房改）产字第38913号《房屋所有权证》）在被征收范围之内。原告杨发春同周建业、张雷等20名案外人不服被告城关区政府作出的3号《房屋征收决定》，于2018年10月10日共同向被告兰州市政府申请行政复议。被告兰州市政府于2018年11月8日作出兰府复决字〔2018〕55号行政复议决定，维持被告城关区政府作出的3号《房屋征收决定》。原告杨发春不服该复议决定，向该院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款、第二款规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。本案中，被告城关区政府将兰州水泵总厂家属院片区改造项目列入兰州市城关区2018年度国民经济和社会发展规划重点建设项目之一，被告兰州市政府对原兰州水泵总厂及相邻居民用地批复由中天泰富公司集中统一改造开发，周边约14.02亩零星用地的熟化由被告城关区政府负责。故被告城关区政府具有对本行政辖区国有土地上的房屋进行征收与补偿的行政职权。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第八条之规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定:（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。本案中，从兰州市政府向兰州市国土资源局作出的兰政地〔2018〕41号《关于对原兰州水泵总厂周边零星用地处置意见的批复》的内容可以看出，征收涉案房屋是为了有效利用国有土地，属于公共利益需要。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第一款规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。”该条第二款规定：“制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。”被告城关区政府就制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划方面，提供的证据不能证明其已按照上述规定广泛征询社会公众意见，属证据不足。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。根据本案查明的事实，被告城关区政府确定城关区房屋征收办作为房屋征收部门组织实施征收与补偿工作，皋兰路街道办作为征收实施单位，具体实施征收补偿工作。兰州水泵总厂家属院片区改造项目现场办公室就被征收范围内的房屋进行摸底调查登记后，被告城关区政府于2018年7月17日作出《兰州水泵总厂家属院片区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案（意见征求稿）》，该行为违反了上述“房屋征收部门拟定征收补偿方案”的法律规定，属程序违法。皋兰路街道办于2018年7月17日作出并张贴《兰州水泵总厂家属院片区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案征求意见告知书》，后于2018年8月15日作出并张贴《兰州水泵总厂家属院片区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案征求意见情况公示》，皋兰路街道办就兰州水泵总厂家属院片区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案征求公众意见的期限少于30日，违反上述“征求意见期限不得少于30日”的规定，属程序违法。城关区房屋征收办虽然组织有关单位对兰州水泵总厂家属院片区改造项目国有土地上房屋征收事项进行了社会稳定风险评估，但是，据《社会稳定风险评估事项备案表》反映出，评估主体及决策审批主体系同一单位，均为城关区房屋征收办，违反行政程序正当原则。由于被告城关区政府作出3号《房屋征收决定》的证据不足、违反法定程序，因而被告兰州市政府作出的兰府复决字〔2018〕55号行政复议决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误。关于原告杨发春认为评估机构的选择不合法，剥夺了被征收人法定的选择权以及被征收人对评估结果在10日内申请复核的权利的主张。由于评估机构的选择以及对评估结果申请复核情况是否合法不属于本案审查范围，故原告杨发春的该主张，该院不予分析判定。关于原告杨发春认为征收部门强行逼迫搬迁，明显违反行政法规明确规定的主张。由于原告杨发春在举证期限内并未向法庭提交其被强行逼迫搬迁的证据，故原告杨发春的该主张，该院不予采纳。综上，被告城关区政府作出3号《房屋征收决定》的证据不足、违反法定程序，应当依法予以撤销，但撤销将会给国家利益造成重大损害，故对其应予确认违法，但不撤销该房屋征收行为。被告兰州市政府作出的兰府复决字〔2018〕55号行政复议决定因认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。原告杨发春的诉讼请求于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决：一、确认被告兰州市城关区人民政府作出的城征决字〔2018〕3号《兰州市城关区人民政府国有土地上房屋征收决定》违法；二、撤销被告兰州市人民政府作出的兰府复决字〔2018〕55号行政复议决定。上诉人杨发春上诉称，一、认定撤销违法的征收决定会损害国家利益无任何依据。撤销征收决定究竟会给国家利益造成什么损害，是国家投入了财政资金、专项拨款，还是投入了其他成本，本案均没有任何依据支撑。相反，证据显示征收项目中绝大部分是商业开发，受益主体根本不是国家或被征收人。一审裁判忽略客观证据和事实，以“保护国家利益”为由，变相倾斜保护商业利益，不予撤销征收决定的裁判决结果无任何依据。二、一审关于“公共利益”的事实认定错误。兰州市人民政府作出的《批复》仅是对所谓的“14.02亩零星用地”作出的意见，并不能体现出是为了有效利用国有土地，反而能够反映出城关区政府违反土地出让法定程序，直接将该地出让给开发商中天泰富公司，是侵占国有土地使用权，损害公共利益的行为。本建设项目地上建设面积19.6万㎡，高档酒店达8.34万㎡，商业面积达4.46万㎡，住宅仅6万㎡，其余为办公及其他用途。可见，该项目绝大部分是商业用途，而不是为了公共利益所需。因此，一审法院“征收涉案房屋是为了有效利用国有土地，属于公共利益需要”的认定理由不能成立。三、一审对评估程序及评估结果违法未予认定错误。（1）城关区政府在作出征收决定前，在未通知被征收人选择评估公司的情况下，直接委托甘肃信诺房地产资产评估有限公司进行预评估，并要求以该评估结果签订征收补偿协议，严重剥夺、侵害了上诉人的正当权利。（2）信诺公司与征收实施单位存在利益输送等重大利益关系，信诺公司原法定代表人及公司经理被人民法院判处刑罚。（3）信诺公司评估资质有效期限为2018年10月11日至2021年10月10日，本案2018年8月21日就进行了预评估，此时，评估结果不具有合法性。（4）评估结果签字人员无评估资质。四、对不符合征收前置条件的违法情形未予认定错误。（1）城关区政府早在2017年10月13日就取得了兰州市不动产权证，但规划许可证于2018年7月6日才取得，违背《城乡规划法》第38条、第39条规定。（2）所谓的“关于土地利用总体规划审核的复函”由兰州市国土局作出，依据法定职责，只有规划行政主管部门才有权进行土地利用总体规划审核，国土部门的“复函”违法。（3）《规划条件通知书》于2013年7月2日作出，现已失效，本案的规划许可取得违法。（4）征收项目必须在2017年10月报兰州市房屋征收部门审核汇总编入全市年度房屋征收计划。本案征收项目2018年3月才列入国民经济和社会发展计划，明显违法。五、一审对强迫搬迁不予认定适用法律错误。一审认定“原告杨发春在举证期限内并未向法庭提交其被强行逼迫搬迁的证据，故原告杨发春的该主张不予采纳”，该认定适用法律严重错误。一审上诉人多次前往安宁区法院调取评估机构向城关区征收办行贿的证据材料，由于卷宗归档问题无法调取，导致举证时间延迟，属于证据调取中的正常情况。一审上诉人说明延迟的理由，但被当庭予以驳回，违反了行政诉讼司法解释第三十五条的规定。综上，请求二审依法撤销城关区政府作出的城征决字（2018）3号《房屋征收决定》。上诉人城关区政府上诉称，一、原审判决确认城关区政府作出的3号《房屋征收决定》违法，该认定与事实及法律规定不符，导致判决不公，应予纠正。首先，原审判决认定就制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划未广泛征询社会公众意见，该认定与事实不符，属证据不足。其次，根据《兰州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第十一条规定，项目建设单位已向区征收办提供了项目建设符合“四规划一计划”相关证明材料，上诉人据此发布征收决定并无不当。原审法院将上述规划在制定过程中是否征集社会意见的举证责任分配给区政府明显不当，于法无据。二、原审判决以征收补偿方案征求意见时间少于30日为由，认定征收程序违法，该认定与事实不符。2017年7月17日--2018年8月16日，征收部门作出征补方案修改情况公示，上述征求意见时间完全符合30日的规定。三、区征收办作为区政府指定的评估主体，选择第三方社会评估机构作出评估报告及最终的评估结论并无不当。综上，请求二审依法撤销一审判决；驳回上诉人杨发春的上诉请求。被上诉人兰州市政府辩称，一、兰州市政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序。2018年9月30日，城关区政府作出3号《房屋征收决定》、《兰州水泵总厂家属院片区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》，并在征收范围内进行了公示。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条第二款、第十一条第一款、第十三条、第十九条第一款、第二十条的规定，城关区政府履行了相关的法定程序。二、兰州市政府作出的行政复议决定程序合法。兰州市政府于2018年10月11日受理行政复议申请后，在法定期限内作出《行政复议决定书》并向上诉人进行送达。综上，请求二审维持一审判决，驳回上诉人杨发春的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉被征收范围内的房屋是上世纪七八十年代的砖混建筑；房屋征收决定涉及被征收人326户居民，属数量较多的情形，但上诉人城关区政府当庭陈述其未经区政府常务会议讨论决定。本院认为，国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一、二款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域内的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”据上规定，城关区政府作为县一级地方人民政府，涉案被征收房屋在其行政区域内，因此，其具有作出房屋征收决定的法定职权。关于如何理解本案所涉建设项目符合公共利益需要的问题。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”第八条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定:（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。第九条第一款规定“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。”本案涉及的是对国有土地上个人房屋的征收。城关区政府提供的证据能够证明兰州水泵总厂家属院片区改造项目已被纳入兰州市城关区2018年度国民经济和社会发展规划重点建设项目之一。兰州市人民政府为了改善被征收人在内的326户居民的居住环境及兰州市城市土地总体规划所需，针对兰州水泵总厂周边零星约14.02亩居民用地上的房屋,作出了由建设单位统一实施征收与改造的批复,是为促进国民经济和社会发展而进行的旧城改造项目，符合公共利益的范畴。由此，涉案房屋的征收系兰州市人民政府批准实施的项目，符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划而进行的旧城区改建，属于公共利益。虽然涉案征收涉及公共利益与商业开发，也涉及旧城区改建与都市更新。但是，公共利益是一个典型的不确定的法律概念。商业开发并不必然与公共利益冲突。商业利益与公共利益对立是没有规范依据的。本案中的所谓商业开发符合城市规划要求不违反公共利益要求；城市规划是城市发展需要，是为了城市公共利益、实现城市经济、社会协调发展而制定的建设方向，因此，城市规划的公益性是不言而喻的。本案中案涉房屋在城市建设范围内，所以，城关区政府实施对案涉国有土地上房屋及附属物进行征收，该征收行为符合公共利益的需要征收的相关规定，也符合《中华人民共和国物权法》的有关规定精神。关于被诉征收决定程序是否合法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条第一款规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。第二款规定“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”第十一条第一款规定“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。”经审查，城关区政府负责对该项目建设用地范围内国有土地上房屋的征收补偿工作，城关区房屋征收管理办公室组织实施。房屋征收办作为征收部门，其委托皋兰路街道办作为征收实施单位，具体实施征收补偿工作。2018年7月17日，皋兰路街道办对兰州水泵总厂家属院片区征收范围内的房屋进行摸底登记，并就涉案的国有土地上房屋征收补偿方案征求意见告知书进行了张贴；2018年8月16日，皋兰路街道办对征求的意见建议进行汇总梳理后，将意见采纳及房屋征收补偿方案进行修改情况向被征收人进行了公示，但是，对征收补偿方案既未组织有关部门进行论证，亦未召开听证会征求被征收人的意见，违反法定程序；同时，该修改情况的期限，亦违反了“征求意见期限不得少于30日”的规定，属程序违法。关于被诉的房屋征收决定是否提交政府常务会议讨论通过的问题。《征收与补偿条例》第十二条第一款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。”经审查认为，城关区政府提供的证据能够证实其在作出房屋征收决定前对兰州水泵总厂家属院片区改造项目是由被征收人选择签字确认甘肃信诺房地产咨询估价有限公司（以下简称信诺评估公司）作为评估机构。但是，由于案涉房屋征收范围涉及被征收人326户，属数量较多人群。对此，城关区政府向一审法院提供的证据并不能证明其所作出的房屋征收决定业经政府常务会议讨论决定，故应认定该行为程序违法。关于上诉人杨发春主张城关区政府提交的评估机构选择表并不足以证实其是通过多数决定的方式选择的及剥夺了被征收人对评估结果在10日内申请复核的权利的问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条、第二十条规定，对评估机构的选定以及对确定的被征收房屋价值结果申请复核的问题，属于对房屋征收补偿决定是否合法进行的审查范围，不属于本案审查的范围。综上，上诉人城关区政府未按照《国有房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条、第十二条的规定，在作出被诉的征收决定时程序违法、证据不足，本应予以撤销，但是，涉案项目已纳入兰州市城关区2018年度国民经济和社会发展年度计划，符合公共利益的范畴。项目征收范围内房屋已被强制拆除，大多数被征收人已签订房屋征收补偿协议，作为建设单位亦投入了大量的人力、物力、资金，若简单地以程序违法为由撤销被诉的房屋征收决定，势必会影响到整个片区内的开发建设工程项目的推进和实施，形成新的矛盾，对社会公共利益和国家利益产生重大损害，造成社会资源的浪费，损害公共利益。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定：“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。”一审判决据此确认被诉的房屋征收决定违法，并撤销兰州市人民政府作出的兰府复决字〔2018〕55号行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人杨发春及城关区政府的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，分别由上诉人杨发春、上诉人城关区政府各负担50元。本判决为终审判决。审判长 冯 江审判员 陈金瑞审判员 徐文娟 二〇一九年六月十八日书记员 马恩亭附：本判决引用的相关法律规范《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。