福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终391号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨炳辉（别名杨军），男，1962年9月28日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月28日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，2015年2月4日被取保候审。 辩护人李子清，北京营天律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人杨炳辉犯非法经营罪，于2015年12月25日作出（2015）晋刑初字第1301号刑事判决。原审被告人杨炳辉不服，提起上诉。本院审理后，以原判部分事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回晋江市人民法院重新审判。晋江市人民法院重新审理后，于2018年12月30日作出（2016）闽0582刑初3533号刑事判决。原审被告人杨炳辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李志坚等人出庭履行职务。上诉人杨炳辉及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2007年11月12日，被告人杨炳辉经营的晋江市青阳某辉农具门市部取得《个体工商户营业执照》，经营范围登记为农具零售（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）；2012年8月15日，该门市部的经营范围变更登记为农具零售、百草枯、氯氰菊酯、敌敌畏、乐某、毒死蜱零售（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。期间，被告人杨炳辉在未取得经营农药的工商营业执照的情况下，分别向青岛奥迪斯农资有限公司、福建天禾绿保农资贸易有限公司南安分公司等公司购进大名、苗某等多种农药，并在该门市部内销售。经核算，被告人杨炳辉非法经营农药的数额共计188964元。 认定上述事实的证据有： 1.证人张某1的证言，证实2013年6月至今，其担任公司的总裁秘书，奥迪斯公司是公司的一家全资子公司，财务数据由公司掌握；杨炳辉是奥迪斯公司的客户，送货地址是福建省晋江市青阳某辉农具门市部。根据财务数据显示，自2009年6月份至2014年4月，杨炳辉共向其公司购买农药41万余元，涉及的产品有大名、无限等杀虫剂、杀菌剂产品，货款已经付清，其公司可以提供销售的财务数据给公安机关，其中有2010-2013年四个年度的经双方签字的业务往来对账单；其公司的产品都有一个名称，每种产品的具体成分、含量都是固定的，其公司也可提供一本“奥迪斯植物保护产品手册”给公安机关，上面有公司产品的说明、具体成分、含量。 2.证人薛某证言、辨认笔录及照片，证实其是天禾公司南安分公司的业务经理，其公司有一名叫杨炳辉的客户，是在晋江市青阳开农资店的。经调取其公司送货给杨的送货单、销售财务数据，2012年年初至2013年间，杨共销售涉及康某、大卫等的多种化肥、农药产品近30万元，货款已经付清，这些数据可提供给公安机关；杨买这些化肥、农药是在他位于晋江青阳曾井菜市场内开设的炳辉农具门市部销售，具体业务是杨与其洽谈的，其有到过这个门市部，有看到杨的妻子和儿子一起帮忙看店，公司送货过去，送货单上有时是杨签字，有时是他妻子、儿子杨某1签字。 3.证人蔡某1证言，证实其丈夫是杨炳辉，其与次子杨某1有帮杨炳辉在他开的炳辉农具门市部看店。该门市部有办理个体工商营业执照及危险化学品经营许可证，有向科盛公司、天禾公司南安分公司、奥迪斯公司进货，公安机关提供给其看的天禾公司针对客户杨炳辉的送货清单上有其签字的就是其签收的。一般都是送货来就现金结算货款的，有时有在送货单上签收，有时没签收。炳辉农具门市部没有违规销售农药。 4.证人杨某1证言，证实其与其母亲蔡某1在其父亲杨炳辉开的炳辉农具门市部帮忙看店。该店于2007年11月12日申请办理了个体工商营业执照、于2012年8月6日申请办理了危险化学品经营许可证。该门市部有向科盛公司、天禾公司南安分公司、奥迪斯公司进货，主要销售化肥、农药、种子、农具，公安机关提供给其看的天禾公司的送货清单上有其签字的就是送到炳辉农具门市部的货。 5.证人杨某2证言，证实其父亲开办了卖农药、化肥、种子的炳辉农具门市部，平常其母亲蔡某1、弟弟杨某1会到店里帮忙看店，这家店有办理工商营业执照及危险化学品经营许可证，公安机关提供给其的一张天禾公司南安分公司关于送货给杨炳辉的送货单复印件上的“杨某2”签字是其写的，当时的货物是其签收的。 6.证人苏某证言，证实其在晋江青阳开了一家金灿农资店，其店所卖的农药都是在进货价上加价20%左右销售的，其他农资店怎么销售定价的，其不清楚。 7.证人张某2证言、辨认笔录及照片，证实其自2010年6月份开始陆续向炳辉农具门市部购买乐某、甲胺磷等农药共大约几千元，看店的有杨炳辉和估计是他妻子的一妇女（经辨认为蔡某1）和估计是他儿子的一年轻人（经辨认为杨某1）。 8.证人蔡某2证言、辨认笔录及照片，证实2012年上半年的一天上午，其到晋江市青阳曾井菜市场青阳某辉农具门市部向一名50岁左右的老板娘（经辨认为蔡某1）购买过一次农药大卫，买来毒老鼠及蟑螂的，老板娘有登记其身份证情况，其一共买了10支、每支1元，当时其有看到老板娘的儿子（经辨认为杨某1）也在门市部销售农药。 9.证人盛某证言、辨认笔录及照片，证实其在晋江市永和镇种植蔬菜，从2008年年底到2014年5月份期间，其有到青阳某辉农具门市部购买化肥及用来杀虫的农药康某、甲维菌素，前后共买了100次左右，一共购买了几万元，该店主要是杨炳辉、杨炳辉老婆（经辨认为蔡某1）及他儿子（经辨认为杨某1）在经营销售。 10.证人陈某证言、辨认笔录及照片，证实其一共先后六次到青阳某辉农具门市部购买毒老鼠的大卫及除虫的药粉，第一次是2011年年初，买了2支大卫，每支1元，第二次是2012年3月份，买了4支大卫，每支1元，第三至第六次是在2014年4、5月间买的除虫的药粉，这些都是找门市部的现年50多岁的老板（经辨认为杨炳辉）买的，其在买的时候有看到老板的老婆（经辨认为蔡某1）及儿子（经辨认为杨某1）；其买农药大卫时，老板有让其带身份证过去，其记得有登记其身份证情况。 11.证人庄某证言、辨认笔录及照片，证实2012年11月份左右的一天上午，其到青阳某辉农具门市部向一名现年50多岁的老板（经辨认为杨炳辉）购买了10支毒老鼠的农药大卫，每支1元，现金支付货款，没有开具销售清单。当时旁边还有一名50多岁的老板娘（经辨认为蔡某1）在帮忙销售农药，其买农药的时候老板有要求带其身份证过去，因为其是菲律宾护照，所以用其儿子庄幸发的身份证登记的。 12.证人蔡某3证言、辨认笔录及照片，证实2012年7月份左右的一天上午，其到青阳某辉农具门市部向一名现年20多岁的男青年（经辨认为杨某1）购买了10支毒老鼠的农药大卫，每支1元，当时其有提供身份证给对方登记。 13.证人蔡某4证言、辨认笔录及照片，证实2012年1月份左右的一天上午，其到青阳某辉农具门市部向一名现年50多岁的老板娘（经辨认为蔡某1）购买5支毒老鼠的农药大卫，每支1元；2012年3月份的一天上午，其又到该门市部找该老板娘购买了5支大卫，价格一样；其两次购买的时候都有提供身份证给老板娘登记。 14.证人胡某的证言，证实其有到过炳辉农具门市部购买过化肥及农药“康某”。 15.证人王某的证言，证实其是晋江市供销社的退休职工，退休前在供销社负责办理农资经营许可证，上世纪90年代中期泉州市政府发文说经营化肥，农药和农用薄膜需要供销社门市部、农资公司等申办农资经营许可证，到2009年的时候有发文要废止这个许可证的审批，之后农资经营的许可就不需要供销社审批了，在此期间，只有晋江供销社的门店以及农资公司的门店有农资经营许可证，其他个体工商户没有来申办过农资经营许可证，供销社也没有给其他个人或个体工商户办过农资经营许可证。 16.奥迪斯公司销售产品给客户杨炳辉的财务数据表、奥迪斯公司客户晋江市青阳某辉农具门市部对账单、结帐确认单、货款两清证明，证实奥迪斯公司与被告人杨炳辉经营的晋江青阳某辉农具门市部的业务往来情况，其中2012年8月6日之前，杨炳辉向该公司购进的大名、苗某、如特克利、蓝某进货金额共171228元(不含赠品)。 17.海利尔公司全资子公司奥迪斯产品对照表，证实奥迪斯公司生产产品的有效成分及剂型等情况。 18.经被告人杨炳辉或杨某1、杨某2确认的福建天禾绿保农资有限公司南安分公司客户为杨某3的送货单、天禾公司出库清单，证实天禾公司南安分公司与杨某3的业务往来情况，其中2012年8月15日之前，杨某3向该公司购进盐城利民三唑酮水、陶氏高效盖草能、山东大成敌百虫、先正达克无踪（20%）百草枯、封某、大卫、密达、陶氏陶某等农药的进货金额共计17736元。 19.漳州市科盛农资贸易有限公司销售单、漳州市三闽工贸有限公司销售单，证实该公司与杨某3的农药、化肥等经营往来情况。 20.个体工商户营业执照、个体工商户登记基本信息，证实晋江市青阳某辉农具门市部于2007年11月12日取得营业执照及工商登记情况，其中经营者为杨炳辉，经营范围及方式为农具经营（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可经营后方可经营）；2012年8月15日经营范围变更后的内容为：农具零售百草枯、氯氰菊酯、敌敌畏、乐某、毒死蜱零售（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）；2013年5月2日经营范围变更为农具、化肥、蔬菜种子零售百草枯、氯氰菊酯、敌敌畏、乐某、毒死蜱零售（农药经营许可证有效期至2015年8月5日）（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营。） 21.危险化学品经营许可证，证实晋江市青阳某辉农具门市部于2012年8月6日取得危某经营许可证，经营单位负责人为杨炳辉，许可经营范围为百草枯、氯氰菊酯、敌敌畏、乐某、毒死蜱。 22.仓管物资账、销售记录本，证实被告人杨炳辉经营的炳辉农具门市部的经营销售情况，其中陈某、蔡某2、蔡某4、蔡某3等人购买大卫登记相应身份证号码或住址。 23.晋江市安全生产监督管理局抽样取证凭证及行政处罚告知书、晋江市青阳某辉农具门市部杨炳辉关于减轻行政处罚的申请、晋江市安全生产监督管理局晋安监（2014）罚书字第11号行政处罚决定书及送达回证、关于撤销晋安监（2014）罚书字第11号行政处罚的决定及相关工作说明，综合证实2014年2月11日，晋江市安全生产监督管理局对晋江市青阳某辉农具门市部进行检查，发现该单位未经许可擅自经营氯氰菊酯、敌敌畏等危某，违反《危险化学品安全管理条例》，后以晋安监（2014）罚书字第11号行政处罚决定书责令该门市部停止违法经营活动，并处人民币1.2万元罚款，因该行政处罚决定书引用的法律依据及处罚内容不完整，于2014年3月12日决定撤销该决定，后因经营者杨某3涉嫌非法经营罪被公安机关刑事立案，遂中止对该门市部的行政处罚。 24.晋江市安全生产监督管理局晋安监〔2014〕41号关于注销晋江市青阳某辉农具门市部危险化学品经营许可证的通知，证实2013年9月7日晋江市安全生产监督管理局在安全检查中，发现晋江市青阳某辉农具门市部存在超许可范围经营甲拌磷、敌磺纳、高效氯氟氰菊脂、马拉硫磷等危某的违法行为，决定撤销该门市部危险化学品经营许可证。 25.现场检查记录及照片、责令限期整改指令书，证实2013年9月27日，晋江市安全生产监督管理局执法人员对晋江市青阳某辉农具门市部进行检查，发现超范围经营甲拌磷等农药；2014年2月11日对晋江市青阳某辉门市部进行检查时发现现场存放辛硫磷一瓶及少量百草枯等，要求该门市部立即停止违法行为。 26.青岛奥迪斯的生产经营许可证的复印件、公安机关调取的产品有效成分的说明、蓝某等农药的有效成分登记证、福建天禾绿保农资有限公司南安分公司出具的证明、百枯草等农药的生产批准证书、农药登记证、企业农业生产批准证书等，以证明杨炳辉销售的农药相关情况。 27.鉴定聘请书、广东省职业卫生检测中心检测报告及公安机关的工作说明，证实经检测，广州农药厂从化市分厂生产的四聚乙醛毒性为实际无毒级，涉案的毒死蜱因厂家已停止生产，无法提取到样本进行是否认定为危某的鉴定。 28．晋江市供销社提供的农资经营许可证明细表及公安机关出具的工作说明，证实晋江市供销社未能提供关于发文废止农资经营许可证审批的文件，杨炳辉经营的农具门市部未办理农资经营许可证。 29.户籍证明，证实被告人杨炳辉的身份情况。 30.公安机关出具的破案及抓获经过，证实2014年2月20日，晋江市公安局接获晋江市安监局关于晋江市青阳某辉农具门市部涉嫌非法经营的线索，同日进行初查，5月23日对该门市部主要经营者杨炳辉涉嫌非法经营立案侦查，并于同月28日抓获杨某3的破获过程。 31.被告人杨炳辉在侦查阶段的供述，供认2007年11月起，其在晋江市青阳曾井菜市场经营炳辉农具门市部，其妻子蔡某1和儿子杨某1有帮其看店，《个体工商户营业执照》是其2007年11月12日办理的，《危险化学品经营许可证》是其2012年8月6日办理的，许可经营范围是百草枯、氯氰菊酯、敌敌畏、乐某、毒死蜱；店里的化肥、农药和农具，其是向奥迪斯公司、天禾公司南安分公司、科盛公司（该公司又称漳州市三闽工贸有限公司）进货的，进的货都销售给客户了。进货时间分别是2009年6月至今、2012年初至2013年年底、2012年8月至2013年年底，公安机关提供给其辨认的对账单、送货单等材料中，其认可奥迪斯公司的四张有其签字和盖有炳辉农具门市部印章的对账单的内容，而天禾公司南安分公司、科盛公司送货单上只要有其本人、蔡某1、杨某1、杨某2签字的，其也都认可确实进货；其在危某的经营许可证办理下来之前，有经营农药，是因为那段时间许可证一直没有批下来，且其认为其进货销售的这些农药不是危某，当时其也有培训卖农药的上岗证；在经营许可证办理下来之后，其超范围经营农药的量并不大，主要是为了搭配店里的其他许可经营的农药进行销售方便用户，2013年9月及2014年2月，其经营的炳辉农具门市部被晋江市安监局查处过超范围经营危某；其在销售农药时，一般都是在进价基础上平均加价15%进行销售，其门市部的进货销售情况有的有记账，有的没有，相应进货及销售的记账本是其提供给公安机关。 原判认为，被告人杨炳辉违反国家规定，未经工商行政管理机关批准及核发营业执照，擅自非法经营行政法规规定的专营物品农药，非法经营额达188964元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人杨炳辉归案后供述了其非法经营农药的主要事实，具有坦白情节。据此，以被告人杨炳辉犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。 上诉人杨炳辉诉称，原判认定其非法经营农药188964元缺乏证据支持，且认定其销售农药属非法经营缺乏法律依据，本案已经超过法定追诉期限，请求改判其无罪。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人杨炳辉犯非法经营罪的事实清楚，据以认定该犯罪事实的证人张某1、薛某、蔡某1、杨某1、杨某2、苏某、张某2、蔡某2、盛某、陈某、庄某、蔡某3、蔡某4、胡某、王某的证言、财务数据表、对账单、结帐确认单、货款两清证明、产品对照表、送货单、产品出库清单、销售单、个体工商户营业执照、个体工商户登记基本信息、危险化学品经营许可证、仓管物资账、销售记录本、抽样取证凭证、行政处罚告知书等法律文书、现场检查记录及照片、责令限期整改指令书、产品有效成分说明、生产批准证书、农药登记证、企业农业生产批准证书、检测报告、户籍证明、破案及抓获经过及上诉人杨炳辉的供述等证据均经原审庭审举证、质证，查证属实。本院予以认定。 关于上诉人杨炳辉销售农药的行为是否构成非法经营罪等问题。经查，2007年11月12日至2012年8月15日间，上诉人杨炳辉违反国家对农药经营的管理规定，未取得农药经营营业执照而非法销售农药。期间，上诉人杨炳辉从奥迪斯公司购进大名、苗某、如特克利、蓝某等农药171228万元，从福建天禾绿保农资有限公司南安分公司购进盐城利民三唑酮水、陶氏高效盖草能、山东大成敌百虫、先正达克无踪（20%）百草枯、封某、大卫、密达、陶氏陶某等农药17736元，进货数额总计188964元。该事实，有证人张某1、薛某等人的证言、辨认笔录、财务数据表、对账单、结帐确认单、货款两清证明、送货单、出库清单、个体工商户营业执照等证据可予证实，上诉人杨炳辉对其未取得相关农药经营许可及涉案农药188964元均已销售等事实亦供认不讳。上诉人杨炳辉非法销售农药的行为符合非法经营罪的构成特征，依法应认定为非法经营罪。故上诉人杨炳辉及辩护人关于该行为不构成非法经营罪的意见，不能成立，不予采纳。上诉人杨炳辉购进大名、苗某等农药188964元并全部售出，原判根据有利于被告人原则，已就低以进货价格认定为非法经营数额。故上诉人杨炳辉及辩护人关于本案非法经营犯罪数额认定错误等诉、辩意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨炳辉违反国家对农药的管理规定，未取得农药销售营业执照而擅自销售农药，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人杨炳辉非法经营数额为人民币188964元。上诉人杨炳辉于2007年11月12日至2012年8月15日，未取得农药销售营业执照而擅自销售农药，后于2014年5月23日被立案侦查，2015年3月17日被起诉至晋江市人民法院，并未超过法定追诉时效。本案被发回重审后，公诉机关变更指控的行为并未违反法律规定，亦未加重被告人的刑罚。故上诉人杨炳辉及辩护人关于本案诉讼程序违法等意见，不能成立，不予采纳。上诉人杨炳辉归案后供述了主要犯罪事实，具有坦白情节，予以从轻处罚。原审定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人杨炳辉及其辩护人请求改判的意见，不能成立，不予采纳。出庭检察员维持原判的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  黄仲谋 审判员  李玮玲 二〇一九年六月二十八日 书记员  涂秋云 -1-