辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终1417号上诉人（原审原告）：万加宝，男，1972年9月9日出生，汉族，现住大石桥市。委托诉讼代理人：张士谦，河北厚正律师事务所律师。上诉人（原审被告）大石桥市聚源矿业有限公司。住所地：大石桥市。法定代表人：孙立余，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙有钱，该公司员工。上诉人万家宝、大石桥市聚源矿业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2018）辽0882民初5546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人万家宝及其委托诉讼代理人张士谦、上诉人大石桥市聚源矿业有限公司的委托诉讼代理人刘育伟、孙有钱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万家宝上诉请求：请求依法将原审判决第二项判决内容，改判为被上诉人一次性交付上诉人伤残津贴共计608088元；诉讼费用由被上诉承担。事实与理由：关于上诉人伤残津贴支付问题，一审法院适用法律错误。一审法院审理认为，上诉人提出一次性伤残津贴的诉请，因无相关法律规定，不予支持，应按月支付，系适用法律错误。依据《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府令第316号）第六十四条之规定，本办法自2018年2月1日起施行。本办法施行前已收到事故伤害的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法的规定执行。而本案上诉人的工伤认定已经于2008年11月20日完成，不属于适用上述新规定的范围，因此，对于上诉人伤残津贴的支付应适用《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府第187号令）第二十四条第二款的规定，责令被上诉人一次性支付上诉人伤残津贴600888元。根据《工伤保险条例》第四十条之规定，对于上诉人的伤残津贴即使按月支付，也应当在判决书中依法写明应按照政策规定适时依法予以调整。故此，上诉人为维护自己的合法权益，提起上诉。大石桥市聚源矿业有限公司辩称，不同意万加宝上诉意见。如果原审认定可以在劳动关系解除之后做伤残复查鉴定，原审认定适用316号政府令是正确的。该法条生效时间2018年2月1日，万加宝复查的时间2018年6月1日。因此，万加宝提出2018月11月20日完成的鉴定不是本案提起诉讼的证据。原审受理审理的2018年6月1日的复查鉴定并作出判决。原审适用316号令是正确的。大石桥市聚源矿业有限公司上诉请求：判令撤销原审判决并改判驳回被上诉人诉请；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决依据是《工伤保险条例》第30条、33条、35条法律规定，而这些法律规定适用前提是劳动关系存在，需暂时停止工作（即停薪留职）接受治疗的情形。本案劳动关系已经终止是双方都认可的基本事实，原审法院还按照存在合法劳动关系的前提，去适用前述法律规定，明显适用法律错误。《工伤保险条例》第30条规定的是工伤治疗中相关治疗费用标准和由工商保险基金支付的问题，第33条规定的是停薪留职治疗器12个月和期间的待遇问题，第35条规定的是享受按月支付的伤残津贴，以及享受一次性支付的伤残补助金的，这两项都是在保留劳动关系的前提下职工才能享受的工伤待遇，而本案的劳动关系和工伤保险关系在2009年11月30日大石桥市劳动争议仲裁委员会调解书中，双方已经明确解除劳动关系和工伤保险关系两个法律关系，而不是仅仅解除一个劳动关系，可见原审法院套用尚存在劳动关系和工伤关系去适用签署法律规定，明显错判。二、在劳动、工伤关系解除之后，是否可以启动劳动能力复查鉴定，这是本案的核心问题，原审判决对此避而不论，也是适用法律错误。1、在第35条有明确规定的前提下，故辽宁省《工伤保险实施办法》对此没有继续作明确的规定，但是经过上诉人向省级相关部门咨询求助，答复是本案情况应执行国务院《工伤保险条例》第25条规定，即存在劳动关系的才能执行第35条待遇问题。另外2015年《江苏省实施》第259条也有明确规定。上诉人认为，之所以法律对复查鉴定作出限制，是因为如果在劳动关系和工伤保险关系终止后，仍然允许进行劳动能力复查鉴定，且鉴定结论影响此前的伤残待遇，那么由于伤残待遇与鉴定结论紧密相连，职工的工伤待遇将永远处于可变化的不稳定状态。结合本案就是，即使今天向被上诉人一次性给付了工伤待遇，那么一年后、两年后、或者他日不幸因工伤死亡，被上诉人再次进行鉴定，上诉人将面临再次进行工伤赔付，这不仅造成了累诉不断，而且也不能体现法律的公平公正。2、《工伤保险条例》第28条的规定，上诉人认为，该规定将工伤职工和所在单位，并列为均有权提出劳动能力复查鉴定，说明劳动能力复查鉴定这一行为，是发生存在劳动关系的事实中，否则就没有所在单位有权提出一说。3、本案2018年6月1日作出的《复查鉴定结论书》是被上诉人单方向有关部门提出的，且隐瞒了劳动关系已经解除的基本事实，所以在《复查鉴定结论书》上载明还是上诉人公司职工。由于上诉人公司是阶段性生产，阶段性歇业的企业，所以对整个复查鉴定过程全都不知晓，最终结论书送达时也是快递人员放到了收发室，上诉人公司管理者发现这个结论已经数个月之后的事了。但大石桥市劳动争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》合法，原审应依法驳回被上诉人的诉请。上诉人认为，仲裁委作出的《不予受理通知书》完全符合前述法律规定。如果原审法院认为不合法，应该依据相关法律规定在判决中作出论述，而不能只字不提。四、退一步讲，即使原审法院认定存在劳动关系，且依据复查鉴定判决本案，那么原审判决中适用《工伤保险条例》第35条计算赔付金额，也是错误的，即使出现了工资基数标准和享受一次性还是分期的两个错误。原审法院没有认定上诉人属于农民工的工伤，这是严重错误的。因为国务院及劳社部对农民工的工伤待遇的相关规定，是基于新的历史条件下大量农民工进城务工出现的新规定，即农民工得到的是一次性的工伤待遇。在国务院和劳社部的规定基础上，2006年8月营口市人民政府政发（2006）32号《营口市农民工参加工伤保险实施办法》中的第24条规定，一级至四级伤残的农民工一次性享受需要定期支付的工伤保险待遇标准，以用人单位生产经营地上年度职工平均工资为赔偿基数，即农民工是一次性享受所有工伤待遇，而不能享受分期工伤待遇，且标准是用人单位生产经营地上年度职工平均工资（4146元/月），但是原审法院确完全是按照被上诉人本人的工资7249元/月标准计算的（原审中上诉人对其本人工资标准数额也是持有异议的）。综上，暂不提法律规定是否明确，仅就对于解除劳动和工伤关系后，还能继续享受工伤待遇的，网上没有一个案例可以支持被上诉人的观点。可以说本案若维持原判将成为个案的判例。有证据表明时年32岁的被上诉人在上诉人公司工作共计7个月，此前20多岁起被上诉人间断的在其他数家矿上从事凿岩工作，和上诉人公司解除劳动及工伤关系后，2006年底被上诉人自查发现病症，2009年在劳动争议仲裁中，上诉人愿意支付工伤待遇，完全是基于在聘用被上诉人时没有为其做体检这一严重的疏忽，上诉人已经为本公司的疏忽付出代价，如果十年之后的今天还是没完没了，上诉人也将诉讼到底。万家宝辩称，1、2003年3月20日至2004年9月，上诉人万家宝到上诉人大石桥市聚源矿业有限公司处从事凿岩工作，为计件工资，其自带设备、小工（助手），小工工资由上诉人万家宝自负。双方之间没有签订劳动合同，矿方也未为万家宝缴纳工伤保险。2、2004年9月万家宝自行离开金矿，双方终止了劳动关系。3、2006年7月27日，万家宝被国家安全生产监督管理总局尘肺病康复中心诊断为矽肺病。4、2007年3月14日，万家宝被营口市疾病预防控制中心诊断为贰期矽肺。2008年11月20日，大石桥市劳动和社会保障局认定为工伤。2009年8月13日，万家宝被营口市劳动鉴定委员会鉴定为四级伤残。5、万家宝为主张工伤保险待遇向大石桥市劳动仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会作出了大劳仲调字〔2009〕第0939号仲裁调解书。在仲裁过程中双方达成调解协议，矿方一次性支付原告工伤待遇206000元，双方解除劳动关系和工伤保险关系。6、万家宝申请复查，于2018年3月27日，被营口市疾病预防控制中心综合门诊部诊断为矽肺叁期。2018年6月1日，原告被营口市劳动能力鉴定委员会鉴定为贰级伤残。7、另查，原告职业病诊断前每月平均工资为7249.28元。8、本案争议的焦点：一次性支付还是定（分）期支付伤残津贴？双方解除劳动关系和工伤保险关系后矿方应否继续承担支付伤残津贴的法律责任？。9、相关的法律、政策规定：1)《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府令第316号）第六十四条之规定，本办法自2018年2月1日起施行。2005年10月12日辽宁省政府令第187号令公布的《辽宁省工伤保险实施办法》同时废止。2)《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府第187号令）第二十四条第二款的规定，一级至四级伤残的进城务工工伤职工，其应享受的、需要定期支付的工伤保险待遇，可以实行一次性支付或者长期支付两种方式。本人提出一次性领取要求的，经与用人单位解除或者终止劳动关系，并与社会保险经办机构签订协议后，终止工伤保险关系。一级至四级伤残的进城务工工伤职工一次性享受需定期支付的工伤保险待遇的标准，以用人单位生产经营地所在市上年度职工年平均工资为赔偿基数，其中一级残为赔偿基数的12至14倍，二级残为赔偿基数的10至12倍，三级残为赔偿基数的8至10倍，四级残为赔偿基数的6至8倍。万家宝此次复查，被营口市疾病预防控制中心综合门诊部诊断为矽肺叁期。2018年6月1日，原告被营口市劳动能力鉴定委员会鉴定为贰级伤残。上年度即17年我市职工年平均工资为4172.83元X12个月为50,073.96元，如按10倍为500,739.60元，如按12倍为600,887.52元。注：《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府令第316号）第六十四条之规定，本办法自2018年2月1日起施行。2005年10月12日辽宁省政府令第187号令公布的《辽宁省工伤保险实施办法》同时废止。而万家宝此次复查，被营口市疾病预防控制中心综合门诊部诊断为矽肺叁期。2018年6月1日，原告被营口市劳动能力鉴定委员会鉴定为贰级伤残。依据此令改判一次性支付存在适用效力已被废止的问题。但上诉人万家宝提出的对于上诉人的伤残津贴即使按月支付，也应当在判决书中依法写明应按照政策规定适时依法予以调整的理由确应考虑予以支持。万家宝向一审法院起诉请求：1.请求被告支付原告医疗费22550.81元，住院期间的伙食补助费1074元，住院期间的护理费4297元；2.请求被告支付原告一次性伤残补助金181232元（7249.28元/月x25个月）；3.请求被告一次性支付原告伤残津贴600888元；4.请求被告支付原告劳动能力复查鉴定费920元；5.请求被告支付原告因劳动能力鉴定所花费交通费300元；6、请求被告支付原告精神损害抚慰金100000元。一审查明事实：2003年3月20日至2004年9月原告在被告处从事凿岩工作，原、被告之间没有签订劳动合同，被告也未为原告缴纳工伤保险，但双方事实的劳动关系存在。2004年9月原告自行离开被告处，原、被告终止劳动关系。2006年7月27日，原告被国家安全生产监督管理总局尘肺病康复中心诊断为矽肺病。2007年3月14日，原告被营口市疾病预防控制中心诊断为贰期矽肺。2008年11月20日，大石桥市劳动和社会保障局认定原告为工伤。2009年8月13日，原告被营口市劳动鉴定委员会鉴定为四级伤残。原告为主张工伤保险待遇向大石桥市劳动仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会作出了大劳仲调字〔2009〕第0939号仲裁调解书。在仲裁过程中双方达成调解协议，被告一次性支付原告工伤待遇206000元，原、被告解除劳动关系和工伤保险关系。原告于2018年3月27日，被营口市疾病预防控制中心综合门诊部诊断为矽肺叁期。2018年6月1日，原告被营口市劳动能力鉴定委员会鉴定为贰级伤残。另查，原告职业病诊断前每月平均工资为7249.28元。本院所确认的上述事实，有原、被的陈述和举证及大石桥市中心医院住院病历及缴费清单、营口市疾病预防控制中心综合门诊部出具的职业病诊断证明书、复查鉴定结论书、变更情况查询卡、营口市劳动鉴定委员会于2009年8月13日作出的营劳鉴字〔2009〕53号伤残鉴定书、大石桥市劳动争议仲裁委员会作出的《仲裁调解书》和不予受理通知书、ENS快递单、邮政快递查询单、新闻调查等有关材料在卷为凭，并经当庭审查及质证，可以采信。一审法院认为，大石桥市劳动和社会保障局于2008年11月20日认定原告为工伤，确认原、被告之间存在劳动关系，该决定已发生法律效力，本院予以确认。被告作为原告的最后用人单位，未为原告参加工伤保险,对原告的工伤损害应按工伤保险条例的规定承担责任。原告曾以患有矽肺病为由提起劳动仲裁，经大石桥市劳动争议仲裁委员会作出大劳仲调字〔2009〕第0939号仲裁调解书。而现在原告由于病情恶化，已晋级为职业病矽肺叁期，并被鉴定为二级伤残。由于伤残等级的加重，工伤待遇和民事赔偿发生增加的改变，原告对增加差额部分提起诉讼，并不存在重复诉讼。为保护当事人合法权益,依法应作适当调整。至于原告提出一次性伤残津贴的诉请，因无相关法律规定，本院不予支持，应按月支付。关于精神抚慰金问题，因矽肺为目前医疗技术尚不能完全治愈的疾病，给患者的精神和生活造成极大伤害，原告请求精神抚慰金的请求应予支持，但其请求100000元过高,结合本案的实际情况，酌定为45000元。被告大石桥市聚源矿业有限公司向原告万加宝支付工伤待遇的项目及金额核定为：1.医疗费：22550.81元。2.住院期间的伙食补助费：1074元。3.住院期间的护理费：691元+790元+1039元+1192元+585元=4297元〔（2010.7.19-7.27)8天x(2592+30天）=691元;(2011.5.13-5.19、2011.11.30-12.7)13天x(21871+12个月+30天）=790元;（2013.8.19-9.1)13天x(28760+12个月+30天）=1039元；(2014.2.24-3.9)13天x(33021元+12个月+30天）=1192元；（2016.4.14-4.20)6天x(35128元+12个月+30天）=585元〕。4.一次性伤残补助金：7249.28元/月x25个月=181232元。5.伤残津贴：7249.28元/月x85%=6161.88元。6.劳动能力复查鉴定费920元。7.因劳动能力鉴定所花费的交通费300元，8.精神损害抚慰金：45000元。上述共计255373.81元。经大石桥市劳动争议仲裁委员会调解被告巳向原告支付206000元，冲抵后为49373.81元。一审判决：一、被告大石桥市聚源矿业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告万加宝支付工伤待遇经济赔偿及民事赔偿49373.81元。二、被告大石桥市聚源矿业有限公司从2018年7月1日起每月向原告万加宝支付伤残津贴6161.88元。若逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费10元，由被告大石桥市聚源矿业有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。万家宝在大石桥市聚源矿业有限公司工作期间患矽肺，被认定工伤且评定伤残四级后病情恶化，经过复查鉴定，确定为二级伤残。万家宝所患矽肺系在大石桥市聚源矿业有限公司工作期间所患，其病情恶化的原因亦系当初在大石桥市聚源矿业有限公司工作所致，而与现在双方是否存在劳动关系无关。万家宝在大石桥市聚源矿业有限公司工作期间，大石桥市聚源矿业有限公司未为万家宝缴纳工伤保险，用人单位依法应当按照法律规定承担相应责任。《工伤保险条例》系国务院制定的行政法规，其效力级别优于地方性法规、规章。现行《工伤保险条例》于2004年1月1日起施行，经2010年12月，国务院作出《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》规定“《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行”，万家宝的工伤认定发生在《工伤保险条例》施行后、《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》施行前，故一审适用现行《工伤保险条例》并无不当。关于万家宝所称伤残津贴按照政策适时调整的问题，《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项规定，“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”，由此可知，本案中，若万家宝伤残津贴实际金额低于当地最低标准时，应当由大石桥市聚源矿业有限公司补足差额，万家宝该上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省大石桥市人民法院（2018）辽0882民初5546号民事判决第一项；二、变更辽宁省大石桥市人民法院（2018）辽0882民初5546号民事判决第二项为上诉人大石桥市聚源矿业有限公司从2018年7月1日起每月向上诉人万加宝支付伤残津贴6161.88元，若伤残津贴的实际金额低于营口市最低工资标准，由上诉人大石桥市聚源矿业有限公司补足差额。如果未在本判决指定的期限内履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。上诉人万家宝预交二审案件受理费10元、上诉人大石桥市聚源矿业有限公司预交二审案件受理费10元，均由上诉人大石桥市聚源矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  朱隆升二〇一九年六月二十八日法官助理陶夫通书记员孙玲