河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初139号原告：包智伟，男，1983年10月7日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：刘彦臣，郑州市新郑市中信法律服务所法律工作者。被告：林州市永盛建筑有限公司，住所地林州市合涧昌平大道中段。法定代表人:索永朝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王培，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被告：杨现昌，男，1973年11月12日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：周现伟，河南言明律师事务所律师。原告包智伟与被告林州市永盛建筑有限公司、杨现昌买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告包智伟及其委托诉讼代理人刘彦臣，被告林州市永盛建筑有限公司的委托诉讼代理人王培，被告杨现昌的委托诉讼代理人周现伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告包智伟向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即支付钢筋款731300元和欠款利息（利息按照月利率2%计算，自2017年5月20日起至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由被告全部承担。事实与理由：2017年2月10日，林州市永盛建筑有限公司新郑“盛世嘉苑”项目部与包智伟达成口头协议，由包智伟向林州市永盛建筑有限公司新郑市“盛世嘉苑”项目1#楼和2#楼工地供应建筑用螺纹钢筋，价格按送货当日市场价，规格及数量凭需方电话通知，2017年5月1日结清货款。协议达成后，包智伟依约向林州市永盛建筑有限公司盛世嘉苑1#楼和2#楼工地供应各种不同规格型号螺纹钢筋共计192.49吨，价款总计731300元。后包智伟多次要求林州市永盛建筑有限公司清偿货款，其均多次推脱。2017年12月8日，林州市永盛建筑有限公司盛世嘉苑项目部经理杨现昌向包智伟出具欠条一份，载明钢筋款731300元，自2017年5月1日起月息15000元。后经包智伟多次催要未果，故诉至法院，请求判如所请。被告杨现昌辩称，1、包智伟诉请杨现昌承担责任，没有事实根据理由，依法应由林州市永盛建筑有限公司承担；2、包智伟主张的钢筋款和欠款利息不属于同一法律关系，因此对此主张的欠款利息请求不应支持，且包智伟主张的诉请过高。被告林州市永盛建筑有限公司辩称，一、林州市永盛建筑有限公司不是本案适格被告，包智伟主张林州市永盛建筑有限公司承担责任没有任何事实依据：1、林州市永盛建筑有限公司仅仅作为该项目的洽谈方与项目发包方进行过洽谈，虽然双方签订了建筑施工合同，但后经双方协商一致已解除该合同，并未实际履行，双方没有任何业务和财务上的往来。林州市永盛建筑有限公司也从未与包智伟有过生意上的往来，从未签收过包智伟送的螺纹钢筋；2、杨现昌并非林州市永盛建筑有限公司的项目经理。林州市永盛建筑有限公司从未与杨现昌建立劳动关系，不存在雇佣与被雇佣的关系，也不存在委派他担任项目经理的事实。包智伟主张与林州市永盛建筑有限公司项目部建立的口头协议与事实不符，实与杨现昌本人签订的协议。包智伟提供的销货清单、收据载明的购货单位都是“盛世嘉园总工地”，签收人都是杨喜龙（杨现昌之子），均没有林州市永盛建筑有限公司或其所谓的项目部印章。包智伟也从未向林州市永盛建筑有限公司催讨过货款。包智伟提供的欠条落款人是杨现昌，如此巨大的货款仅有个人签名，而没有林州市永盛建筑有限公司印章，包智伟作为常年销售建材的商家理应具备基本的风险意识和基本常识，这一系列有违常理的行为进一步印证了包智伟主张的口头协议是与杨现昌本人签订的。综上，本案中包智伟诉称的合同是与杨现昌本人签订，与林州市永盛建筑有限公司不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，林州市永盛建筑有限公司不是合同向对方，不是适格的被告，包智伟要求林州市永盛建筑有限公司承担民事责任无事实依据。二、杨现昌对外签订买卖合同系其个人行为，与林州市永盛建筑有限公司没有任何关系。其行为不属于职务行为，也不属于接受委托的行为，更不构成表见代理，包智伟要求林州市永盛建筑有限公司承担民事责任没有法律依据：1、杨现昌对外签订买卖合同不是职务行为。《民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。杨现昌并非林州市永盛建筑有限公司的员工，双方之间没有任何雇佣与被雇佣的关系，因此杨现昌对外签订买卖合同仅代表他个人，不属于职务行为。2、林州市永盛建筑有限公司从未授权或委托杨现昌对外签订合同，包智伟也未提供证据证明杨现昌出示了林州市永盛建筑有限公司签发的授权委托书，包智伟也从未向林州市永盛建筑有限公司核实杨现昌的身份。林州市永盛建筑有限公司根本不知晓此事，更谈不上事后的追认，因此无须对杨现昌个人行为承担责任。3、杨现昌对外签订合同的行为亦不构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本解释包含三层意思，一是行为人没有代理权，二是签订合同时具有使相对人相信行为人有代理权的事实和理由，三是相对人主观上善意且无过失。包智伟并未拿出证据证明杨现昌曾携有林州市永盛建筑有限公司给的空白盖章合同书、公章、项目部章、授权书等，仅凭杨现昌本人的信口开河就相信他有代理权。包智伟的行为并非善意无过失，包智伟多次催促杨现昌付货款而从未向林州市永盛建筑有限公司追讨，甚至还和杨现昌约定了高额利息，这不得不让人怀疑包智伟此举是与杨现昌串通来讹诈林州市永盛建筑有限公司的。由此可见杨现昌的行为不构成表见代理，仅是个人行为。三、杨现昌所书的欠条中约定利息非常高，并且利息计算起始日和计算方式与实际情况不符，疑与包智伟串通损害林州市永盛建筑有限公司的利益：1、根据包智伟立案提供的证据，杨现昌本人于2017年12月8日为包智伟提供的欠条，钢筋款合计731300元，自2017年5月1日起月息15000元，折算下合计月息2.05%，年息24.6%，这样的约定严重违反常理。2、包智伟提交的销货清单标号为4512824的签署日期为2017年5月18日，金额37340元，最后一张销货清单金额为7641元（该销货清单没有书写大写金额），销货清单日期为2017年5月20日，杨喜龙签字的日期是8月6日，以上金额合计44981元，均包含在杨现昌本人签字的欠条金额内。欠条约定自2017年5月1日起开始计息，月息15000元，也就是说，5月20日的货还没送到，就已经开始计息，这明显与实际情况不相符。3、包智伟提供的证据均为杨喜龙、杨现昌提供，约定利息之高，计息方式之异常，以及包智伟提供林州市永盛建筑有限公司与发包方签订的已作废的合同，这一切不得不令人怀疑杨现昌与包智伟双方串通对林州市永盛建筑有限公司提起恶意诉讼，谋取非法利益。综上，林州市永盛建筑有限公司与包智伟从未签订过任何合同，不是本案的适格被告，杨现昌与包智伟订立的口头协议系其个人行为，与林州市永盛建筑有限公司无任何关系，包智伟要求林州市永盛建筑有限公司承担责任没有任何事实与法律依据，请求依法驳回包智伟对林州市永盛建筑有限公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年2月19日至2017年5月20日期间，包智伟陆续向盛世嘉苑总工地供应钢筋，并由杨喜龙签收。2017年12月8日，杨现昌出具《欠条》一份，内容为：欠条盛世嘉苑1#2#楼钢筋款柒拾叁万壹仟叁百园正￥自2017年5月1日起月息15000.00元正。2017.12.8号杨现昌。另查明,1、杨现昌系杨喜龙的父亲；2、包智伟提交发包商（甲方）郑州正鑫房地产开发有限公司与承包商（乙方）林州市永盛建筑有限公司于2016年9月1日签订的《盛世嘉苑项目建筑施工合同》复印件一份，拟证明杨现昌在向包智伟购买钢筋时为涉案工程的项目负责人，涉案工程由林州市永盛建筑有限公司承包。该合同主要内容为：工程项目名称：盛世嘉苑1#、2#楼及3#、5#楼正负零以下的人防工程；工程内容：严格按施工图纸施工；施工地点：盛世嘉苑项目院内；……郑州正鑫房地产开发有限公司在甲方处盖章，姚建政在委托代理人处签字；林州市永盛建筑有限公司在乙方处盖章，刘广勇在委托代理人处签字，杨现昌在刘广勇下方签字。林州市永盛建筑有限公司质证，1、据签订该合同的代理人刘广勇回忆，该合同系郑州正鑫房地产开发有限公司与林州市永盛建筑有限公司针对盛世嘉苑项目前期洽谈时达成的合意，后由于种种原因并未实际履行，双方已协商解除了该合同，因此没有原件。且签订合同时，林州市永盛建筑有限公司方仅有刘广勇一人的签字，没有杨现昌的签字；3、郑州正鑫房地产开发有限公司出具的《证明》一份，内容为：兹证明我公司开发的盛世嘉园一期项目1#、2#楼以及3#、5#号楼正负零以下工程和人防工程的实际施工人是杨现昌。杨现昌以自己的名义对外采购建材,租赁脚手架,模板、钢管等,杨现昌在该项目的工程款,我司已经全部结算完毕。林州市永盛建筑有限公司只是在项目前期与我司洽谈过该项目,2016年9月1日,我司委托代理人姚建政与林州市永盛建筑有限公司委托代理人刘广勇签署过建筑施工合同,但是没有实际履行。我司与林州永盛财务账目上没有任何经济往来,特此证明；4、杨现昌于2017年8月4日出具《委托书》一份，内容为：委托书兹委托我的儿子杨喜龙全权处理我承包建设的郑州正鑫房地产开发有限公司“盛世嘉苑项目”1#、2#住宅楼、人防工程的具体事宜及办理工程款结算手续。杨现昌于2018年2月9日出具《委托书》一份，内容为：委托书本人杨现昌现委托陈阳办理我承建的郑州正鑫房地产开发有限公司盛世嘉苑项目1#、2#号楼，1#4车库，3#、5#楼地下室工程款￥4120547元（大写：肆佰壹拾贰万零伍佰肆拾柒元）。并把该款汇入以下账户，由此所引起的经济纠纷和法律责任由本人承担。特此证明委托收款人名称：陈阳开户行：中国银行新郑市人民路支行账号：62×××41。签名：杨现昌时间：2018.2.9。以上事实，有原、被告陈述，销货清单，《欠条》，《证明》，《委托书》，本案庭审笔录等证据予以证明。本院认为：本案的审理焦点是杨现昌就涉案货物的采购行为是否属于职务行为。首先,对于杨现昌关于就涉案货物的采购行为系代表林州市永盛建筑有限公司履行职务行为的这一主张,林州市永盛建筑有限公司明确表示不予认可,包智伟在起诉状中述称杨现昌是林州市永盛建筑有限公司盛世嘉苑项目部的项目经理,自2017年2月19日至2017年5月20日期间在其处购买钢筋,共计拖欠货款731300元，应当由林州市永盛建筑有限公司偿还,”杨现昌亦未提供授权书等相应证据对“职务行为”予以证实;其次,在各类销货单据中,亦不能体现林州市永盛建筑有限公司为涉案货物的购买人;再次,林州市永盛建筑有限公司陈述系杨现昌系涉案工程的实际承包人，该工程的发包方郑州正鑫房地产开发有限公司出具的《证明》佐证了这一事实，且杨现昌在其出具的《委托书》中亦认可其系涉案工程的实际承包人。综上,除包智伟及杨现昌的陈述外,并无其他可以证明杨现昌购买钢筋的行为系“职务行为”的有效证据,则根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定,包智伟应对此承担举证不能的不利后果,即不能认定杨现昌自2017年2月19日至2017年5月20日期间在包智伟处购买钢筋的行为系履行的林州市永盛建筑有限公司的职务行为,对杨现昌辩称其系履行职务行为的意见，不予采信。故，包智伟主张林州市永盛建筑有限公司对涉案货款731300元向其承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。关于杨现昌在本案中是否承担责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”包智伟以杨现昌系林州市永盛建筑有限公司盛世嘉苑项目部项目经理为由提起本案诉讼，经本院释明,包智伟坚持不变更事实及相应的诉讼请求,故对包智伟在本案中主张杨现昌应以项目经理身份对涉案货款承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，判决如下：驳回包智伟的全部诉讼请求。案件受理费11113元,保全费5000元,共计16113元，由原告包智伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  王丽英人民陪审员  周巧凤人民陪审员  龚 慧二〇一九年六月十九日书 记 员  王 孟