陕西省榆林市横山区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0803民初880号 原告：某某建筑公司。法定代表人：幕某某。委托诉讼代理人：马某。被告：某某公司。法定代表人：常某某。委托诉讼代理人:魏某某。原告某某建筑公司（以下简称某某公司某某建筑公司）与被告某某公司（以下简称瑞丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月22日立案受理后作出判决，原被告均提起上诉，榆林市中级人民法院于2016年12月10日撤销该判决，发回重新审理。本院另行组成合议庭于201832018年7月310日作出（2017）陕0823民初1448号民事判决，原被告均不服，向陕西省榆林市中级人民法院提起上诉，榆林市中级人民法院于2018年12月26日作出（2018）陕08民终3426号民事裁定，以原判决认定事实不清，证据不足，撤销了横山区人民法院（2017）陕0823民初1448号民事判决，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年5月8日，原、被告签订了建设工程施工合同，该合同对工程所在地、合同价款、工期、工程进度款支付期限及方式、违约责任、履约保证金支付及返还作出明确约定。合同签订后，同年7月至2014年9月21日原告依约向被告履行合同义务。2014年6月，原告依约完成主体工程。同年7月至9月原告继续施工，2014年8月1日，原告向被告以及某某工程监理公司出具关于工程进度及后续分项工程确定报告，原告多次催要未果，导致后续工程无法进行，于2014年9月21日被迫全线停工。经委托鉴定机构对原告完成的工程量进行鉴定，2013年7月至2014年9月份施工进度款计人民币1047412426496.24元，扣除被告向原告支付的工程进度款635万元，被告尚欠工程款4126076496.24元，依据合同对工程进度款及履约保证金的约定，被告应依照银行同期贷款利率向原告支付逾期利息至工程款全部付清时止，并退还剩余履约保证金25万元，鉴定费由被告负担。为维护原告的合法权利，特提起诉讼，请求依法判决：一、解除原、被告签订的《陕西省建设工程施工合同》；二、被告立即支付工程款6076496.24元及利息，利息按银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起至付清之日止，退还履约保证金25万元，劳务公司索赔费、不可辞退管理人员工资、各种周转材料各项损失2149476元，鉴定费90000元；三、本案的诉讼费用由被告负担。原告向法庭提供以下证据：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明，证明原告身份真实合法、主体适格；2、中标通知书及陕西省建设工程施工合同各一份，证明2013年8月2日原、被告依法通过招投标的方式签订了《陕西省建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，从书面合同书来看，无论签约主体和形式，还是合同内容，均符合法律规定，因此，合同依法成立并生效，且该合同对工程所在地、合同价款、工期、工程进度款支付期限及方式、违约责任、履约保证金支付及返还等事项作出了明确约定的事实，所以应当按照《陕西省建设工程施工合同》之约定确定双方的权利义务；3、房屋建筑工程进度款报审表7份，证明上述合同签订后原告依约履行合同义务，从2013年8月至2014年9月履行施工义务，于2014年6月完成主体工程建设，并经监理单位某某工程监理公司审核确认的事实；4、关于工程进度款及后续分项工程确定报告，证明原告于2014年8月1日向被告及某某工程监理公司出具关于工程进度款及后续分项工程确定报告，通知被告及监理单位，因被告不能按约履行支付工程进度款义务，将会导致原告全线停工的事实；5、XX小区XX号商住楼工程鉴定意见书，证明原告已完成工程的造价为12426496.24元、截止2015年12月31日因被告原因给原告造成的停窝工等各项损失暂计人民币1699390元的事实；6、款项收据及入库单，证明：1>被告在合同履行过程中仅向原告支付工程款635万元的事实，结合证据编号5及入库单和收款收据共同证明被告尚欠原告工程款6148786.24元及材料款78500.9元的事实。2>在合同履行过程中2013年8月20日原告向被告支付履约保证金50万元，于同年11月24日被告向原告退还履约保证金25万元的事实。7、陕西省增值税普通发票，证明本案原告支付鉴定费90000元，该费用应当由被告负担。被告辩称，120135882该案应以原告起诉的诉状为准，实际被告共计欠原告工程款400多万元，对原告停工损失予以认可。本案完全没有申请工程量鉴定的必要，2013年7月至2014年9月期间施工合同非常精确，原告单方申请鉴定，且依据并未实际履行的合同作为鉴定依据严重不符合法律规定，程序具有巨大瑕疵，鉴定意见不能作为定案的依据。 被告向法庭提供以下证据：1、原、被告双方2013年5月8日签订的建设工程施工合同一份，证明原、被告自该合同签订后切实履行了合同，该合同是双方真实性意思表示；2、原告申请退还投保保证金的结算业务申请书，证明陕西和成建设集团有限公司、原告某某公司某某建筑公司及榆林市圣元建筑工程有限责任公司均由原告公司人员周某某办理了退款保证金，上述三家公司有重大串标嫌疑，招投标程序严重违法；3、榆林市圣元建筑工程有限责任公司的证明和授权委托书各一份，证明该公司授权周某某作为招投标整个程序的代理人，周某某在原告公司工作，且后期原告的财务均由此人经手，对此原告提交的证据6收款收据均能予以证明，招标程序严重违法；4、2013年7月鼎盛小区2号楼工程进度申报表，证明原告在2013年7月已进入工地施工，双方均以2013年5月8日签订的协议作为履行及结算的依据。原告称双方履行的是2013年8月2日签订的合同与事实不符。本案应以原、被告签字确认的工程量作为结算工程价款的依据；5、原告的收款收据，证明2013年8月20日，被告向原告支付2013年7月以前的工程款140万元，原告在2013年5月签订合同后即进入施工现场，双方均严格履行2013年5月签订的合同，应该以该合同作为结算价款的依据。6、电梯买卖、运输、安装合同各一份，原告按照承包合同的约定，原告应承担除外墙保温外的全部工程，电梯也应包含，但是该项费用由被告代为承担213.2万元，该项费用应视为被告支付的工程款。7、2013年7月份的工程进度申报材料一份，证明2013年7月份已经进入施工场地完成了200余万元的工程量，结合原告的证据3构成了完全的施工体系，工程量及时间清晰，更无鉴定必要。经庭审质证，被告对原告提供的第1组证据无异议；对第2组证据有异议，原告立案时提交证据及合同的签订日期为2013年5月8日，且诉称中的日期也是2013年5月8日，原告在该组证据提交的证明目的及诉状中多次强调2013年5月8日双方签订的建设施工合同系双方真实意思表示，合法有效，与当庭提交的证据不一致，双方也一直是按照2013年5月8日签订的合同履行各自义务，故对2013年8月2日的合同被告不予认可，特别强调本案工程原告与被告认可的施工时间均是2013年7月至2014年9月，故2013年8月2日签订的合同必然不是双方真实意思表示。据原告称，本次开庭所出示的建设工程施工合同及中标通知书系通过法院调取的，在此之前原告手中并无该合同，相反原告所拥有的恰是2013年5月8日签订的合同，原告称应以2013年8月2日签订的合同实际履行，明显不符合本案事实，履行一份自己手中都没有的合同，这是不切实际的，提请法庭及原告注意，即便如此，原告在该组证据的登记表中证明目的和作用依然强调2013年5月8日原、被告签订了施工合同系双方真实意思表示，而并不是2013年8月2日。综上，被告对原告提交的该组证据不予认可，不是双方真实意思表示，也不是双方实际履行的依据，该合同无效，应以实际履行的意思表示真实的2013年5月8日的合同作为结算工程价款及实际履行的依据；对第3组证据的真实性无异议，证明目的不认可，原告非常明确的说上述合同签订后进行施工，通过原告的民事起诉状载明原告认可的施工时间2013年7月-2014年9月21日，该组证据证明的施工时间就是从2013年7月份开始，原告称上述合同签订后原告履行合同义务，应当所指的是2013年5月8日的合同，否则2013年8月2日尚未签订合同的情况下，2013年7月份履行的是什么合同，特别强调，通过原告提供的该组证据恰恰清晰的载明自2013年7月至2014年9月（即原告与被告认可的整个施工时间）原告、被告及监理单位三方签订认可的工程量，被告认为，本案所涉工程量在起诉前是原、被告双方无异议的，对此原告的民事起诉状予以有力证明；对第4组证据的真实性不能确定，证明目的不予认可，但原告在该组证据的证明目的中再次强调本案涉案工程施工时间是2013年7月开始且原告对工程结算价款主张明确，被告对有被告签字的工程价款无异议；对第5组证据的真实性、合法性、证明目的均不认可，首先本案涉案工程根本没有做造价鉴定的必要，因为依据原告提交的证据3和证据4可以非常清晰的表明本案工程款的具体金额，原、被告双方认可的施工时间是2013年7月至2014年9月，原告提交的证据把2013年7月至2014年9月的每个月的工程款金额予以明确，被告对被告签字的工程款无异议，故没有申请司法鉴定的必要，对此原告的起诉状事实及理由部分依然可以非常清晰的表明，其次原告申请法院鉴定的程序严重不合法，民诉法76条规定，当事人申请鉴定的，由双方协商确定具备资格的鉴定人，协商不成由人民法院指定。民诉法解释第121条规定，人民法院准许当事人申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定，本案实际情况是原告申请鉴定，故依照法律规定，法院应当组织双方协商确定鉴定人员，但本案鉴定意见书的整个作出过程，被告并未参与，故鉴定程序违法，鉴定意见不能采信；再次该鉴定意见书所鉴定的相关材料均是由原告单方提供，真实性不认可；最后，本鉴定意见书所依据的合同是2013年8月2日的合同，该合同在本院开庭之前原告并未向被告出示过，而是通过法院调取，该鉴定材料未经被告质证，最高人民法院民事证据规则第47条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据不能作为定案依据，司法部建设工程司法鉴定程序规范第3.6条、第4.2.1.1条再次规定鉴定材料需经过质证后鉴定机构方能受理，因此本鉴定意见书程序严重不合法，依法不能采信；对第6组证据2014年6月15日的入库单及收款收据不认可，对被告向原告支付的所有收款收据予以认可。原告对被告提供的第1组证据的真实性无异议，证明目的不认可，该合同系原、被告建设合同的阴合同，而经建设管理局备案的2013年8月2日签订的合同系阳某某。原、被告对工程价款的结算及停工、窝工损失的索赔存在较大争议，故申请法院对阳某某所约定的工程造价等进行鉴定，原告诉请的依据是经榆林市中级人民法院指定的鉴定机构对本案工程的主体已完工部分工程造价、停工、窝工等各项损失进行的鉴定，被告应依据该鉴定意见支付原告各项费用；对第2、3组证据的真实性无异议，证明目的有异议，三家投标企业系被告邀请投标，不存在串标嫌疑；对第4、5组证据的真实性无异议，证明目的有异议，从双方的实际约定及实际履行看，被告方提供建筑材料，两份合同没有本质区别，只是5月份的合同扣除了被告提供材料的价款，而8月份签订的合同包含了材料价款，鉴定书是依照扣除被告供应材料的工程造价，因此被告的证明目的不能成立。对第6组证据的真实性、关联性都不认可，证明目的不认可，原告索要的工程款是原告已经完成的工程造价，鉴定意见书中没有关于电梯的记载，因此，与原告无关。被告一再主张合同存在串标进而无效，被告依据该合同主张工程款自相矛盾，因此被告的主张不能成立，合同的价款并不等于被告实际向案外人支付过的电梯款。鉴定的是已经完成的工程量，鉴定时，电梯并未购买，更不存在安装。对第7组证据的真实性认可，证明目的不认可，起诉后被告法人向法庭提交的答辩状和意见，对双方的工程造价、停工、误工损失及可期待利益存在较大争议，原告申请鉴定，鉴定程序及依据的材料都是经过合法程序并经合法的鉴定机构鉴定，该鉴定对原告已经完成的工程量给予公平公正的确定。本院对原、被告提供的证据作如下认定：对原告提供的第1组证据，被告无异议，本院予以采信；对第2组证据，结合被告提供的第1、2、3组证据，横山县XX小区XX号楼虽采取邀请招标的程序，但双方在招投标之前已签订了“协议书”，对工程价款以及供应材料、款项等事宜进行了商谈，该行为违反《中华人民共和国招投标法》第五十五条的规定。同时在办理招标保证金退还手续时，均由原告公司工作人员周某某办理，根据《招投标法实施条例》第四十条的规定，应视为原告与其他两家参与投标的单位存在串标行为，因此原告的中标无效。故对原告提供的该组证据以及被告提供的第1组证据，本院不予采信。对第3、6组证据均系原告的工程进度款报审表以及被告向原告支付进度款凭证，客观真实，本院予以采信。但第6组证据中欠条、收款收据、入库单不能证明与本案具有关联性，本院不予认可；对第4组证据，系鼎盛小区2号楼后续分项工程确定报告，并有原、被告公司工作人员签字，本院予以采信；对第5组证据，系原告申请人民法院委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定中虽未征求被告的意见，但该鉴定并不存在程序严重违法的情形，且被告在举证期限内并未申请重新鉴定，因此该鉴定意见应当作为定案依据，故对该组证据本院予以采信。第7组证据系增值税发票，予以认定。对被告提供的第2、3组证据，证明原告公司工作人员周某某同时办理了某某公司某某建筑公司以及陕西和成建设集团有限公司、榆林市圣元建筑工程有限责任公司的投标保证金业务，该行为应认定为串标行为，故对该组证据本院予以采信；对第4、5组证据，能够与原告提供的证据印证，本院予以认可，但确定已完工程造价应当以鉴定意见为准。被告提供的第6组证据，承包合同中并未约定电梯价款及安装费用由原告承担，而且在主体完工之前并没有购置回来，不予认定；对第7组证据中7月份完成的工程量与原告提供的证据一致，予以认定。本院根据原、被告的陈述，经庭审举证、质证及本院认证查明如下法律事实：2013年5月8日，原、被告签订了“协议书”，即建筑工程施工合同，约定被告将鼎盛商住小区2#商住楼承包给原告某某公司某某建筑公司。合同约定工程总承包价格为19393527元，同时对于工程所在地、建筑面积、工期、工程进度款支付期限及方式、违约责任、履约保证金支付及返还、工程质量保修期等内容作出明确约定。约定由原告向被告缴纳保证金50万元，于基础工程验收合格后返还50%，主体工程验收合格后返还50%。合同约定的工程承包范围：土建从垫层开始计算，设计图纸包含的全部工程内容；安装工程承包范围：给排水、采暖、电气、通风工程图纸内所涉及的全部内容；外墙保温及涂料不在承包范围内。合同签订后，原告于2013年7月份组织施工队进场施工。2013年8月2日，该工程进行了招标，原告某某公司某某建筑公司中标。同日原、被告又签订了招标备案合同，除对合同价格作出变更外（变更为28996516.51元），其他内容均与双方在5月8日签订的合同内容相同。2013年7月至2014年9月21日原告依约向被告履行合同义务。2014年6月，主体工程完工，2014年7月25日对主体工程（分项）验收合格。同年7月至9月原告继续施工。被告瑞丰公司在此期间陆续向原告支付工程款635元，并退还原告保证金25万元。2014年8月1日原告以及某某工程监理公司向被告出具关于工程进度及后续分项工程确定报告，因被告再未向原告支付工程款，导致后续工程无法进行，原告停工至今。经榆林市康泰建设项目代理有限责任公司鉴定，鼎盛商住小区2#商住楼已完工程造价为12426496.24元，劳务公司索赔费用为40万元，停窝工损失每月102626元，不可辞退管理人员工资59100元，各种周转材料租赁费用为3238.8元，机械租赁费35400元，总部管理费4886.94元。另查明，参与鼎盛商住小区2#商住楼投标的公司分别为陕西和成建设集团有限公司、某某建筑公司、榆林市圣元建筑工程有限责任公司，在办理退款保证金手续时均由原告公司人员周某某办理。榆林市圣元建筑有限责任公司在整个招投标过程中均委托周某某办理。本院认为，本案争议的焦点为：一、原、被告于2013年5月8日以及2013年8月2日签订的合同是否有效；二、鉴定意见可否作为定案依据。针对争议焦点，本院分别评述如下：一、关于两份施工合同是否有效问题。原、被告于2013年5月8日签订的“协议书”虽系双方的真实意思表示，但根据《中华人民共和国招标投标法》规定，投标人不得相互串通投标报价，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，否则中标无效。本案原、被告双方在进行招投标之前不仅就实质内容进行谈判，并签订了“协议书”，原告亦实际进场施工，且在招投标过程中原、被告双方又存在串通投标，故中标无效。因此双方于2013年8月2日签订的《陕西省建设工程施工合同》亦无效。对2013年5月8日签订的合同因未经招投标备案，亦为无效合同。无效的合同自始无效，因此对原告请求解除《陕西省建设工程施工合同》的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案主体工程（分项）经竣工验收合格，被告应给付原告工程款。因原、被告双方签订的“协议”以及中标备案合同均为无效合同，但根据实际履行情况，双方实际履行的是2013年5月8日签订的“协议书”，故“协议书”系双方的真实意思表示，双方应当按照该“协议书”的约定行使权力和履行义务。二、关于鉴定意见的效力问题。虽然该建设施工合同无效，但原告实际完成的工程量是不争的事实，双方对完成的工程造价发生争议，经原告申请，本院委托榆林市中级人民法院司法技术室后委托专业机构对原告完成的工程量的造价以及停窝工损失进行鉴定，并作出鉴定意见，被告又没有提供足以推翻原鉴定意见的证据申请重新鉴定，故该鉴定意见可以作为定案依据。被告要求按双方签字确认的工程进度款报审表确定已完工程造价不符合实际情况，因此对已完工程造价应当以鉴定意见即12426496.24元为依据。扣除被告已经支付原告的635万元，被告还应支付原告下欠工程款6076496.24元。根据合同约定，原告向被告缴纳保证金50万元，已返还25万元，工程保修期除屋面防水工程（原告尚未做）外，均为竣工验收合格之日起两年后予以返还。本案主体工程（分项）验收时间为2014年7月25日，保修期应为2014年7月25日至2016年7月24日，现保修期已经届满，故对原告请求被告返还下剩25万元履约保证金的诉求予以支持。本案被告未按照约定向原告支付工程进度款导致原告停工，故对原告因停工产生的劳务公司索赔费用、停窝工损失、不可辞退管理人员工资、各种材料周转租赁费、机械租赁费和总部管理费应予支持。根据原告向被告递交的2014年9月份工程进度报审表显示时间为9月30日，原告自述于2014年12月底将施工机械移除，故其窝工时间应为2014年10月、11月、12月三个月。被告辩称应按双方签字确认的工程进度单结算工程款即按原告初始起诉的为准的观点，不符合客观实际。被告举证证明交纳电梯费用213.2万元，应为其支付工程款的理由不能成立，合同中没有约定此项费用由原告承担，而且在发生纠纷时电梯未能安装，也未购置回来，其辩解理由本院不予采纳。原告关于被告支付利息的诉讼请求，因双方在合同中并无约定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十一条的规定，判决如下：一、被告某某公司于判决生效后十日内支付原告某某建筑公司工程款6076496.24元、劳务公司索赔费用400000元、停窝工损失307878元（102626元×3个月）、不可辞退管理人员工资59100元、各种周转材料租赁费用3238.8元，机械租赁费35400元、总部管理费4886.94元，返还履约保证金250000元，共计7136999.98元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60008元、鉴定费90000元、保全费5000元、260由被告某某公司负担。                                                                                                                                             如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。  审  判  长    雷祥涛审  判  员    吴  涛人民陪审员    白海飞   二0一九年六月十二日 书  记  员    王晓荣  1