安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终470号 上诉人（原审被告、反诉原告）：淮北罗林天亿房地产经纪有限公司相山分公司，住所地安徽省淮北市相山区相山路**百年香樟花园****。 负责人：罗林林，该分公司经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李洋，男，1987年4月8日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 原审被告（原审反诉第三人）：陈竟争，男，1970年4月1日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区相山路********。 委托诉讼代理人：关海博，安徽嘉闻律师事务所律师。 上诉人淮北罗林天亿房地产经纪有限公司相山分公司（简称罗林相山分公司）因与被上诉人李洋、原审被告陈竟争房屋买卖合同纠纷，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2018）皖0603民初3756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人罗林相山分公司的负责人罗林林、被上诉人李洋、原审被告陈竟争的委托诉讼代理人关海博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗林相山分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈竟争、罗林相山分公司不返还李洋定金2万元，并判令李洋支付罗林相山分公司中介服务费7300元，一、二审诉讼费用由李洋承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.一审判决认定罗林相山分公司和陈竟争明确告知了李洋案涉房屋存在抵押，李洋在支付定金后反悔不愿购买案涉房屋，应当适用定金罚则，其支付的定金无权要求返还。2.一审判决对“吉房条款”系补充协议系认定事实及适用法律错误。关于“吉房”的定义不明，罗林相山分公司采用的合同系全国中介机构通用的合同范本，合同中没有“吉房条款”。陈竟争家有人去世，但并在案涉房屋中去世。陈竟争出具的吉房承诺仅是单方承诺，不应认定为房屋买卖合同的补充条款。李洋支付定金后根据道听途说认为案涉房屋不是吉房后不愿购买房屋，构成违约。3.一审认定罗林相山分公司在进行居间服务时未认真履行职责，致使合同存有履行障碍，同时进行居间买卖合同时未对吉房条款进行事前考量，不能要求支付报酬系认定事实及适用法律错误。罗林相山分公司在居间买卖过程中虽存在一定疏忽，但不能证明罗林相山分公司没有实际促成陈竟争与李洋之间的房屋买卖合同。李洋多次以案涉房屋死过人为由要求解除合同并退还2万元定金，经陈竟争承诺，罗林相山分公司认为不符合解除条件没有同意解除合同。罗林相山分公司履行了相关的合同义务，因李洋违约导致合同不能实际履行，应当支付7300元中介服务费。 李洋辩称：房屋存在问题，不是我不愿意购买，当时要求双倍返还定金，但现在认可一审判决，不应支付中介费。 陈竟争辩称：同意罗林相山分公司意见。 李洋向一审法院起诉请求：1.解除李洋、陈竟争、罗林相山分公司签订的房屋买卖居间合同；2.陈竟争向李洋双倍返还购房定金4万元，罗林相山分公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由陈竟争、罗林相山分公司承担。 罗林相山分公司向一审法院反诉请求：依法判令李洋支付罗林相山分公司中介服务费7300元。 一审法院认定事实：2018年7月11日，陈竟争（卖方、甲方）、李洋（买方、乙方）、罗林相山分公司（中介方、丙方）签订房屋买卖居间合同，约定：陈竟争将其位于淮北市相山区房屋出售给乙方，建筑面积为143.1平方米，十楼五层，总价款为73万元；乙方向甲方支付定金2万元，其余款项办理按揭二手房公积金贷款；甲方向丙方支付中介费用7300元；该房地产没有设定抵押，甲方保证房屋产权无争议，若发生与甲方有关的权属纠纷或债务纠纷，由甲方负责解决并承担一切后果及违约责任；各方不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，因此给无过错方造成损失的，应承担赔偿责任；如因不可抗力或者其他不可归责于当事人的原因致使合同不能履行的，甲乙丙三方可解除合同，并互不承担违约责任等内容。同日，陈竟争向李洋出具定金收条，载明收到2万元定金，现定金在罗林相山分公司处保管。后李洋履行合同时，发现案涉房屋已设定抵押。李洋另从他人处得知合同签订前陈竟争家中有人去世，与罗林相山分公司及陈竟争进行交涉，罗林相山分公司称可按李洋的要求补充吉房条款，李洋向罗林相山分公司工作人员发送了要求补充的条款，陈竟争虽出具吉房承诺，但不同意其中“如发现房屋有以上问题，本人愿意赔偿20万元”的条款。 一审法院另查明：在签订案涉合同前，罗林相山分公司及陈竟争均未告知李洋陈竟争家中有人去世的事实；在签订合同时，罗林相山分公司工作人员罗林林向李洋提到“价格虽然73万多，但房东拿到手也就70万左右”，李洋要求降低5000元价格时提到“这样会缺过桥资金”，罗林相山分公司、陈竟争称房屋买卖合同中约定的“房地产没有设定抵押”系忘记修改的格式条款，实际已告知李洋房屋有抵押。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案合同是否应解除及解除后是否返还、如何返还定金；2、李洋是否应支付罗林相山分公司中介费。 关于本案合同是否应解除及解除后是否返还、如何返还定金。现各方当事人对解除合同均不持异议，故合同应予解除。关于定金是否退还及如何退还，根据罗林相山分公司提交的签订合同时的监控视听资料，罗林相山分公司工作人员提到“价格虽然73万多，但房东拿到手也就70万左右”，李洋要求降低5000元价格时罗林相山分公司工作人员又提到“这样会缺过桥资金”，可推知李洋对房屋抵押应为知情，故李洋主张双倍返还定金无事实依据。李洋虽对房屋抵押知情，但三方当事人签订的房屋买卖居间合同明确约定“房屋无抵押”，罗林相山分公司虽举证证明了李洋对抵押的事实知情，但对于房屋何时解除抵押并未达成一致，合同继续履行存在障碍；此外，签订合同前，罗林相山分公司、陈竟争并未向李洋告知陈竟争家中有人去世，签订合同后李洋得知此事，要求补充吉房条款，而陈竟争经咨询律师，仅对房屋是吉房作出承诺，但并未按照李洋的要求增加不是吉房后的赔偿条款，故双方就吉房条款并未达成一致。根据社会一般常情及风俗习惯，二手房买卖中，是否为吉房系影响购买者选择的重要因素，现双方关于吉房条款未能达成一致，应为重要的补充条款未能达成一致。综上，罗林相山分公司作为专业中介结构，签订合同时疏忽，导致合同履行障碍，且李洋、陈竟争对于二手房买卖合同重大的补充条款（吉房条款）亦未达成一致，合同解除后，李洋、陈竟争均未违约，定金应原数返还。因该定金现由罗林相山分公司保管，故罗林相山分公司应就其保管的20000元与陈竟争承担连带退还责任。关于李洋是否应支付罗林相山分公司中介费。罗林相山分公司在进行居间服务时，未认真履行职责，致使合同存有履行障碍，在促成二手房居间买卖合同签订时亦未对吉房条款进行事前考量，陈竟争、李洋对在房屋买卖合同签订后对吉房补充条款又未能达成一致，故罗林相山分公司实际未能促成李洋与陈竟争之间订立房屋买卖合同，其不得要求支付报酬。综上，罗林相山分公司请求支付中介服务费无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决:一、解除李洋与陈竟争、罗林相山分公司签订的房屋买卖居间合同；陈竟争于判决生效后十日内退还李洋定金20000元，罗林相山分公司就代为保管的20000元对李洋承担连带退还责任；二、驳回李洋的其他诉讼请求；三、驳回罗林相山分公司的反诉请求。案件受理费800元，由李洋负担500元，由陈竟争、罗林相山分公司负担300元；反诉案件受理费25元，由罗林相山分公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1、涉案定金2万元应否返还。2、李洋应否支付罗林相山分公司中介费7300元。 关于涉案定金2万元应否返还。《中国华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，李洋、陈竟争、罗林相山分公司达成房屋买卖居间合同。李洋向陈竟争支付2万元定金，是为了在房屋买卖居间合同的基础上，与陈竟争达成房屋买卖合同的担保。李洋与陈竟争达成房屋买卖合同之前，对房屋何时解除抵押及吉房条款双方未达成一致，导致房屋买卖合同无法达成。李洋与陈竟争既然同意解除房屋买卖居间合同，合同解除后，应当恢复到合同未达成时的状态，即陈竟争将2万元定金返还给李洋，同时，陈竟争于2018年9月20日就解除案涉合同事宜在安徽省淮北市相山区人民法院诉前调解时，同意将押金退还给李洋。而该2万元定金由罗林相山分公司保管，故一审法院判决罗林相山分公司就代为保管的2万元与陈竟争对李洋承担连带退还责任并无不当。罗林相山分公司上诉称罗林相山分公司和陈竟争明确告知了李洋案涉房屋存在抵押，李洋在支付定金后反悔不愿购买案涉房屋，应当适用定金罚则，其支付的定金无权要求返还。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，案涉房屋存在抵押，陈竟争未提供抵押权人同意转让案涉房屋的证据，也未就代为清偿债务消灭抵押权与李洋达成一致，无法与李洋达成房屋买卖合同，其同意与李洋解除房屋买卖居间合同，应当向李洋返还定金。故对罗林相山分公司的该项上诉理由，本院不予采纳。罗林相山分公司上诉称一审判决对“吉房条款”系补充协议系认定事实及适用法律错误。李洋因得知案涉房屋中有人去世要求补充吉房条款，陈竟争于2018年7月13日出具的承诺书中载明“房屋内没有发生过任何死人伤人事情，如果发现房屋有以上问题，本人愿意承担，并解除合同，退还房款全额”。合同是双方达成合意的结果，李洋与陈竟争在达成房屋买卖合同的合意之前，均把房屋是否是吉房作为合同能否最终达成并履行的必备条件。故一审法院关于吉房条款系合同重要补充条款的认定事实清楚，适用法律正确，本院对罗林相山分公司的该项上诉理由亦不予采纳。 关于李洋应否支付罗林相山分公司中介费7300元。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，李洋与陈竟争未达成房屋买卖合同，且均同意解除房屋买卖居间合同，罗林相山分公司显然未促成李洋与陈竟争房屋买卖合同的成立，不得要求取得中介费。罗林相山分公司上诉称不能证明罗林相山分公司没有实际促成陈竟争与李洋之间的房屋买卖合同，与本案查明事实不符。罗林相山分公司上诉称其履行了相关的合同义务，因李洋违约导致合同不能实际履行，应当支付7300元中介服务费。罗林相山分公司作为房屋买卖中介机构，应当对本公司制定的格式房屋买卖居间合同每一条款的规定非常熟悉，而罗林相山分公司在书面合同签订中对案涉房屋产权状况进行错误勾选，事后告知李洋案涉房屋抵押状况，罗林相山分公司履行居间合同义务存在重大瑕疵。在李洋和陈竟争关于吉房补充条款方面，罗林相山分公司亦未促成双方达成一致，对其关于中介服务费的请求不应予以支持。 综上所述，罗林相山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人罗林相山分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石志猛 审判员  刘 静 审判员  化启武 二〇一九年六月十日 法官助理刘刚 书记员杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。