江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终4860号上诉人（原审原告）：南京融观天下商业管理有限公司，住所地在江苏省南京市高淳经济开发区花山路******。法定代表人：杨波，该公司总经理。委托诉讼代理人：方忠宏，江苏致邦（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蓉蓉，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王华龙，男，1988年5月22日出生，汉族，户籍地在河南省商水县。委托诉讼代理人：陈涛，江苏东恒（溧水）律师事务所律师。原审第三人：南京软件谷信息安全科技产业发展有限公司，住，住所地在江苏省南京市雨花台区宁双路******/div>法定代表人：陆文俊，该公司董事长。委托诉讼代理人:江登勇，男，该公司员工。上诉人南京融观天下商业管理有限公司（以下简称融观公司）因与被上诉人王华龙，原审第三人南京软件谷信息安全科技产业发展有限公司（以下简称软件谷公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初4052号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。融观公司向本院提出上诉请求：撤一审民事裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误。一、融观公司诉请并非是确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或撤销。《南京赛创房地产经纪有限公司利润分配协议》（以下简称《利润分配协议》不应认定为南京赛创房地产经纪有限公司（以下简称赛创公司）股东会决议。首先，从签署时间上看，《利润分配协议》《南京赛创房地产经纪有限公司增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）、《南京赛创房地产经纪有限公司股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）系同日签署，当时赛创公司仅有王华龙一名股东。签署后合同当事人才办理赛创公司的工商变更登记，将赛创公司的性质从独资公司变更为有限责任公司，融观公司才成为赛创公司的股东。第二，从赛创公司的性质来看，前述三份协议签署时，赛创公司为一人独资公司，股东有且仅有王华龙一人，根本没有股东会，更不会有股东会决议。第三，前述三份协议的签署，是基于当事人各方确认《“软件谷﹒云密城”项目营销策划租售合同》（以下简称《租售合同》）合法有效，各方共同合作运营《租售合同》的前提上。《利润分配协议》就是各方对《租售合同》合作收益分配的约定，《股权转让协议》《增资扩股协议》是为实现《租售合同》及《利润分配协议》所签署的关于合作方式的协议。第四，从《利润分配协议》约定的内容来看，签署各方虽为赛创公司股东，但各方约定内容实际为《租售合同》的合作方式及利润分配，在王华龙作为合同乙方陈述经其努力，赛创公司对外已经签署《租售合同》（且各方测算确认合同履行后可获取高额利润）的前提下，融观公司为能够参与《租售合同》涉及的项目运营，获取项目运营收益，同意单方向赛创公司增资，并向赛创公司出借款项，用于项目运营，更同意了王华龙提出的签约奖励要求，并非股东会决议。第五，从当事人各方的主张上看，各方皆未提出《利润分配协议》属于股东会决议的主张。截至起诉前赛创公司未开过股东会，如何存有股东会决议。综上，《利润分配协议》系当事人各方签署的关于《租售合同》的合作协议，并非股东会决议。本案应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十四条的规定，《利润分配协议》属于因重大误解订立的合同，融观公司有权请求人民法院撤销。并且依据合同法第五十八条的规定，《利润分配协议》被撤销后，王华龙应当返还融观公司2999990元，一审法院事实认定存在错误，从而导致法律适用错误。二、一审判决书第6页，应为“将公司注册资本由100万元增加为330万元”，并非“将公司注册资本由100万元增加为300万元”。三、赛创公司不应列为本案被告，应为本案有独立请求权的第三人。赛创公司工商登记变更至今，法定代表人为融观公司委派，股东为当事人各方。2999990元支付完成后，赛创公司日常运营维护由融观公司负责，仅赛创公司银行账户登记的法人代表、企业主管、经办人仍为王华龙而未予变更，仍在王华龙名下。在赛创公司未能恢复原状的情况下，应视其为本案的利害关系人，系具有独立请求权的第三人，而非被告。且在一审审理的过程中，融观公司及赛创公司共同向法院提出了申请，要求将赛创公司列为本案的第三人，但未获准许，在此情况下，不应以未列赛创公司为被告为由作出驳回裁定。另，为明确各方关系，2019年4月1日庭审中，因王华龙不配合，融观公司当庭通知王华龙，要求王华龙参与4月15日的赛创公司首次股东大会，且开庭当天向其发送短信告知首次股东大会会议的时间及地点。2019年4月15日当天，王华龙虽未到场参与首次股东大会，但融观公司在会议过程中将会议讨论的内容皆短信发送给王华龙，王华龙未予回应，应视为王华龙放弃表决权。融观公司于2019年4月16日向一审法院寄送了股东会决议，且按该日形成的股东会决议，融观公司有权代表赛创公司提出诉讼，融观公司原告身份适格。四、陆欣向田宏生支付的100万元并非借款，陆欣与田宏生之间无债权债务关系。陆欣出具了说明证明了100万元并非借款，且按法院要求作为证人出席庭审，经陆欣本人及融观公司当庭共同确认，陆欣向田宏生支付的100万元系代融观公司支付的款项，融观公司主体身份适格。且一审中王华龙并未提供任何证据证明陆欣与田宏生之间存在债权债务关系，陆欣在代融观公司付款时，认为系按《利润分配协议》约定支付的签约奖励，陆欣个人理解成赛创公司欠付王华龙的签约奖励款，故备注了“还款”，不能依此认定陆欣与田宏生之间存在债权债务关系。五、即便判令驳回，案涉保全、鉴定费应由王华龙承担。案涉争议系基于融观公司相信赛创公司签有《租售合同》，发现《租售合同》系伪造后，融观公司提起诉讼。诉讼中经鉴定《租售合同》确系伪造的，与融观公司陈述一致，王华龙所做鉴定证实《租售合同》系伪造，不论融观公司是否知情，其签署的《利润分配协议》系针对《租售合同》约定的利润分配，故此王华龙应当对《租售合同》的真实性承担责任，对融观公司因此遭受的损失承担赔偿责任。现鉴定结论与融观公司陈述一致，案涉保全、鉴定费用应由王华龙承担。王华龙辩称，1.《利润分配协议》符合赛创公司股东会决议的形式要件，同时从实质上看2018年2月2日当天，融观公司与王华龙签订了关于赛创公司的《增资扩股协议》，约定了由融观公司增资230万元入股赛创公司，相关的协议已经签字盖章，是生效的。因此，融观公司在2018年2月2日当天实际具备赛创公司股东身份。从形式上看，融观公司和另外一个股东王华龙之间签订的《利润分配协议》具有了赛创公司股东会决议的性质。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回融观公司的上诉请求。原审第三人软件谷公司述称，因融观公司对其无诉请，其不发表意见。融观公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令撤销融观公司与王华龙签订的《利润分配协议》；2.判令王华龙立即返还2999990元（并自付款日即2018年2月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算利息至实际还款日）；3.诉讼费用由王华龙承担。一审法院认定事实如下：融观公司于2014年7月11日在南京市高淳区市场监督管理局登记注册，陆欣为公司股东之一。赛创公司于2017年4月20日在南京市浦口区市场监督管理局登记注册，法定代表人为王华龙，初始注册资本为50万元。2017年5月8日注册资本变更为100万元，2018年2月5日，法定代表人由王华龙变更为陆欣，注册资本由100万元变更为330万元。涉案《租售合同》虽载明签约方甲方为第三人软件谷公司、乙方为赛创公司，但经鉴定，该合同中第三人软件谷公司印章及法定代表人签名、赛创公司法定代表人王华龙签名均非真实。庭审中，双方确认该合同中加盖的赛创公司合同专用章与备案登记合同专用章编码不一致。南京金陵司法鉴定所于2019年1月10日分别向王华龙、第三人软件谷公司出具鉴定费票据，金额均为10790元，共计21580元。该所于当日向软件谷公司出具技术采集鉴定收费专用票据一份，载明鉴定费600元。2018年2月2日，融观公司（甲方）与王华龙（乙方）签订《增资扩股协议》，一份，载明目标公司为赛创公司，注册资本为100万元，法定代表人为王华龙，根据目标公司股东会决议，决定将公司的注册资本由100万元增加到330万元，其中新增注册资本230万元，乙方为目标公司本次增资扩股前的股东，增资扩股前目标公司股权结构为：乙方认缴出资100万元，占注册资本的100%，截至合同签订前实际出资0元，目标公司进行增资扩股，将公司注册资本由100万元增加至人民币300万元，甲方出资230万元，占目标公司注册资本70%，增资扩股完成后，目标公司股东由甲乙双方组成，甲方以现金方式对目标公司进行出资，甲方保证在合同签署之日起三日内将出资全部汇入目标公司账户，目标公司账户信息为赛创公司，开户行为中国建设银行股份有限公司南京高新技术开发区支行，账号为32×××27，增资扩股后，目标公司的利润分配由双方另行签订利润分配协议等。目标公司即赛创公司在该协议中加盖公司公章、法定代表人王华龙签字确认，融观公司在该协议中加盖公章，王华龙亦作为合同乙方在合同中签名。2018年2月2日，融观公司（甲方）与王华龙（乙方）签订《利润分配协议》一份，载明双方系赛创公司股东，甲方占股70%，乙方占股30%，因2018年2月1日赛创公司与第三人软件谷公司签订《租售合同》，甲乙双方就《租售合同》履行所获利润达成分配协议如下：第一条约定：经乙方努力赛创公司与项目开发公司签订了《租售合同》，甲、乙双方一致确认由赛创公司向乙方支付签约奖励400万元整。支付时间为在本协议生效后3日内支付人民币300万元整，本协议生效后13日内支付人民币100万元；第二条约定：经乙方努力，《租售合同》的补充协议明确赛创公司与开发公司租赁结算单不高于1.8元/平方米/每天,甲、乙双方一致确认由赛创公司向乙方支付补充协议奖励200万元整，支付时间为上述补充协议签订后5日内；第三条约定：甲乙双方一致确认，在赛创公司按照《租售合同》的约定，正式启动销售、招商工作，并结算获取第一次佣金后，赛创公司向乙方支付启动奖励200万元；第四条约定：J幢房产销售利润分配方式;第五条约定：租赁利润分配方式；第六条约定：I幢房产销售及K幢、L幢房产租赁利润分配方式；第七条约定：收款账户及税费，甲方指定收款账户为融观公司，开户行为中国银行南京汉中路支行，账号为46×××75，乙方指定收款账户为田宏生（身份证号码），银行为招行龙江支行，账户为62×××17。2018年2月2日，融观公司（甲方、受让方）与王华龙（乙方、转让方）签订《股权转让协议》，约定目标公司为赛创公司，注册资本为330万元，法定代表人为陆欣，甲乙双方均为目标公司股东，股权转让前目标公司股权结构为：甲方认缴出资230万元，占注册资本的70%，截至合同签订前实际出资230万元，乙方认缴出资100万元，占注册资本的30%，截至合同签订前，实际出资0元，双方同意按照本合同规定的条款和条件进行股权转让，乙方将其持有的目标公司股权全部转让给甲方，因乙方未实际出资，甲乙双方一致确定上述股权转让的价为0元，乙方保证其向甲方转让的股权享有完全的独立权益，没有设置任何质押，未涉及任何争议及诉讼，当目标公司完成租售合同约定销售业务的80%，租赁业务的90%后5日内，甲乙双方办理股权转让过户手续，具体日期以电子邮件形式向乙方送达通知，乙方确认接收通知的邮箱为899×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，本次转让过户手续完成后，甲方即持有目标公司100%的股权，享受相应的权益。本协议签订后，乙方不履行或不完全履行本协议约定条款的，双方于2018年1月30日签订的关于《租售合同》的《利润分配协议》无效，甲乙双方按2018年1月30日前的实际出资比例分配租售合同的利润，乙方应退还从目标公司获取的利润，收款方田宏生对此承担无限连带责任。甲方融观公司在合同中加盖公司公章，乙方王华龙在合同中签名，目标公司赛创公司已在合同中加盖公章。2018年2月7日，融观公司分别向赛创公司转账50万元、150万元，2万元，合计202万元，并备注为投资款。2018年2月7日，陆欣向田宏生转账100万元，并备注为还款。2018年7月13日陆欣出具《代付款说明》一份，载明其于2018年2月7日向田宏生以转账形式支付的100万元，系代融观公司支付。2018年2月8日，赛创公司签署《中国建设银行对公客户委托授权书》一份，致中国建设银行股份有限公司南京高新开发区支行，授权其公司工作人员田宏生携带该单位有关资料前往该行办理维护等相关手续，并明确授权代理人办理企业网银渠道服务，授权有效期为自授权人签章之日起生效至2018年2月9日终止，该授权书中亦加盖有王华龙印章。同日，赛创公司向田宏生转账5万元、30万元、30万元、30万元、30万元、30万元、30万元、149990元，合计1999990元，除5万元备注为设备款外，其余款项均备注为货款。2018年7月12日，南京市公安局建邺分局向南京市建邺区人民检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人田宏生，南京市建邺区公安分局查明田宏生以虚构可以通过找关系购得南京多个热销楼盘商品房的事实收取他人高额费用，涉嫌诈骗。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因经南京金陵司法鉴定所鉴定且本案当事人一致确认，涉案《租售合同》中所加盖的印章签名均非真实，故《租售合同》并非合同载明的当事人的真实意思表示，对赛创公司、第三人软件谷公司均不产生法律效力。融观公司请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。依照《增资扩股协议》约定，融观公司成为赛创公司股东且《利润分配协议》载明融观公司（占股70%）与王华龙（占股30%）均为赛创公司股东，双方一致协商由赛创公司向王华龙支付签约奖励款，即该协议实际为赛创公司的股东会决议，现融观公司主张撤销《利润分配协议》，应当列公司为被告，因赛创公司非本案被告，一审法院对融观公司主张撤销《利润分配协议》的诉讼请求不予支持。关于融观公司向赛创公司转账的202万元，融观公司虽主张其将该笔款项转账给赛创公司后，由赛创公司转支付给王华龙的指定代收人田宏生，但转账记录中均备注为投资款，且其认缴了赛创公司230万元股权，并在《股权转让协议》中载明融观公司在该协议签订前已经实际出资230万元，故一审法院认定融观公司向赛创公司支付该笔款项为赛创公司增资款项。关于涉案支付的1999990元款项问题，该款项经赛创公司向田宏生账户支付并分别备注为设备款和货款，一审法院认为，即使依照《利润分配协议》约定，该笔款项为签约奖励款，但该款项实际来源为增资扩股的出资款，故该款项的所有权人为赛创公司，现赛创公司仍处于在业状态，又未出现股东代表诉讼的情形，故融观公司主张该笔款项不符合法律规定，一审法院不予采信。关于陆欣向田宏生支付100万元款项，陆欣出具说明载明该笔款项为代替融观公司支付《租售合同》款项，因该笔款项系陆欣个人向田宏生支付的款项，且备注为还款，是否是融观公司或赛创公司支付的奖励款项，融观公司未能进一步举证证明，故融观公司诉请主张该笔款项不适格。融观公司向王华龙主张返还款项2999990元及利息，其中1999990元的权利人为赛创公司，另外的100万元，涉及案外人陆欣、田宏生的债权、债务关系，其诉请的被告主体不适格，故其原告主体身份不适格，融观公司主张撤销其与王华龙签订的《利润分配协议》，因该份协议具有股东会决议性质，涉案被告应为赛创公司，故其所诉的被告主体身份亦不适格。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款第一项、第二项、第三项之规定，一审裁定：驳回南京融观天下商业管理有限公司的起诉。一审诉讼保全费5000元，鉴定费22180元，合计27180元，由南京融观天下商业管理有限公司负担。本院审理过程中，融观公司提交了其通过查询系统中的关联人王华龙查找到的南京胜创房产经纪有限公司企业信用信息公示报告，拟证明：王华龙不仅为赛创公司股东，而且是该公司监事，不论其对《租售合同》是否知情，其在与融观公司签订《利润分配协议》时均具有重大过错。王华龙质证意见：不认可该公示报告的真实性，无法确认该报告所列王华龙即为本案王华龙，该公示报告与本案无关联性。王华龙提交赛创公司的章程，拟证明《利润分配协议》符合公司章程约定的股东会决议的形式。融观公司质证意见：2018年2月2日融观公司尚不是赛创公司的股东，不受赛创公司章程的约束。软件谷公司未提交证据，对融观公司、王华龙提交的证据均未发表意见。本院认证意见：对融观公司提交的企业信用信息公示报告的真实性予以确认，但该报告与本案无关联性，故本院对此不予采纳。对王华龙提交的章程的真实性予以确认，关于该证据的证明力将在裁判说理部分一并阐述。本院另认定以下事实：《租售合同》首页赛创公司的印章与签署页落款处印章的编号不一致，其中首页加盖的印章与工商登记备案的印章一致。2019年4月1日，陆欣到一审法院作证，陈述：其是融观公司股东，持股比例为1.5%左右，2017年底曾代表融观公司与田宏生洽谈软件谷云密城项目的合作，以赛创公司签订云密城合同、融观公司入股赛创公司的形式进行合作；融观公司诉请的2999990元中有其支付的100万元，是“为融观公司代垫”；在回答一审法院询问“也就是增资扩股款项？”时，陆欣陈述“是的”。2019年4月15日，赛创公司形成股东会决议，将公司注册资本由330万元减少至100万元，融观公司实缴出资202万元由赛创公司及独资股东王华龙立即返还。王华龙未参加该次股东会。同日，赛创公司出具授权确认书，内容为“因《利润分配协议》签订的前提《租售合同》被依法认定为伪造的，经赛创公司股东会决议，赛创公司应向股东融观公司返还金额共计302万元，赛创公司按《利润分配协议》约定向王华龙支付的2999990元应当立即返还赛创公司。现赛创公司同意授权股东融观公司直接向股东王华龙诉求返还，且按股东融观公司实际从王华龙处获赔的金额在赛创公司应向股东融观公司返还的金额中扣减。以上事实，有《租售合同》、授权确认书、股东会决议及庭审笔录在卷为凭。本案二审争议焦点：融观公司提起本案诉讼是否适格。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。关于《利润分配协议》的性质，本院认定为赛创公司的股东会决议。理由如下：首先，该协议明确“甲乙双方系赛创公司股东，甲方（融观公司）占股70%，乙方（王华龙）占股30%，2018年2月1日赛创公司与软件谷公司签订《租售合同》。现甲乙双方就租售合同履行所获利润达成如下分配协议……”，可见该协议签订的前提是融观公司、王华龙均是赛创公司股东，融观公司辩称当时其并非赛创公司股东的意见，与事实不符，本院不予支持。其次，《增资扩股协议》第五条第4款明确约定“增资扩股后目标公司的利润分配由双方另行签订利润分配协议”，从两份协议同一天签订的事实可见，《利润分配协议》是基于《增资扩股协议》的约定对赛创公司将来经营利润的分配。再次，从《利润分配协议》的内容来看，该协议中主要内容是赛创公司对王华龙进行奖励及融观公司、王华龙对赛创公司可获得的销售利润的分配，系对赛创公司财产的实体处分，属于赛创公司股东会的职权范围。因此，融观公司所称其与赛创公司是合作关系，该协议属合作协议性质的意见，明显与客观事实不符，本院不予采纳。融观公司作为股东，要求撤销赛创公司形成的《利润分配协议》，应以赛创公司为被告。融观公司以王华龙为被告提出该项诉请，不符合法律规定，一审法院裁定驳回起诉，并无不当，应予维持。关于融观公司要求王华龙返还2999990元的诉讼请求，本院认为，融观公司不具有提起该项诉讼请求的主体资格。首先，《利润分配协议》中约定奖励款的支付主体是赛创公司，融观公司并非该款项的支付主体，与本案无直接利害关系。其次，实际履行过程中，融观公司向赛创公司汇入的202万元已作为赛创公司的注册资本，进入赛创公司。赛创公司基于《利润分配协议》向指定账户支付1999990元款项，此款的支付主体亦非融观公司。另100万元，系由陆欣直接支付至田宏生账户，陆欣在一审中已到庭确认其支付此款系代融观公司支付的增资扩股款，结合陆欣时任赛创公司法定代表人的身份，此款是否为《利润分配协议》项下的奖励款尚有争议。即便是奖励款，亦应为代赛创公司支付。因此，融观公司虽是赛创公司的股东，但赛创公司仍是正常经营状态的有限公司，本案亦不存在股东代表诉讼或债权转让等情形，融观公司无权以自己的名义提起本案诉讼。综上，一审法院认定融观公司诉请要求王华龙返还2999990元主体不适格，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，融观公司上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘阿珍审判员  陈宏军审判员  王方方二〇一九年六月十八日书记员  陈 丹