山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终3494号上诉人（原审原告)：智军，男，1984年2月28日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：李晓光，山西晋商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西天赋达建筑工程有限公司，住所地太原经济技术开发区康寿街**，统一社会信用代码×××。法定代表人：宋海军，总经理。委托诉讼代理人：贺鹏宇、李汉绪，山西又盈律师事务所律师。上诉人智军因与被上诉人山西天赋达建筑工程有限公司（以下简称“天赋达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。智军上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院作出（2019）晋0105民初1834号民事判决；2、依法改判支持智军一审全部诉讼请求；3、判令天赋达公司承担本案二审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审人民法院认定晋源为武警8650部队下属的武警8652部队旧公寓楼外墙改造工程的实际施工人，与在案证据证明了的事实严重不符，该项认定依法不成立。智军一审庭审中出示的《建筑工程施工合同》、《吊篮设备租赁合同》、押金收条、山西建益园林绿化工程有限公司出具的情况说明、太原市尖草坪区豪饰建材销售中心出具的材料款收据、证明、现场核定单、工程资金付款单以及证人智某（工人）的证言等在案证据证实，天赋达公司虽承包了武警8650部队下属的武警8652部队旧公寓楼外墙改造工程，但其未实际组织施工，而是由智军独自完成了《建筑工程施工合同》约定的全部工程量，工程竣工现场验收时，智军还作为施工方代表在现场核定单上签字。工程项目审计定价，发包方向天赋达公司支付全部工程款后，天赋达公司基于智军实际施工人的身份，经其负责人王斌君签字同意，向智军支付了10万元的工程款。以上查证属实的事实，足以认定智军是案涉武警8652部队旧公寓楼外墙改造工程的实际施工人。一审人民法院根据天赋达公司提交的《承诺书》，认定晋源系案涉武警8652部队旧公寓楼外墙改造工程的实际施工人，属事实认定错误。首先，经与晋源核实，《承诺书》的内容及签名并非其亲自书写，《承诺书》明显属于伪造的证据材料，不能作为认定案件事实的依据；其次，2014年5月1日，天赋达公司承包武警8650部队新建公寓楼项目后，将全部工程转包给晋源施工；2014年7月1日，天赋达公司承包武警8650部队下属的8652部队旧公寓楼外墙改造项目后，将全部工程又转包给智军施工，晋源负责的新建公寓楼工程与智军负责的武警8652部队旧公寓楼外墙改造项目的实际施工人，一审人民法院混淆两个工程的实际施工人，将晋源认定为武警8652部队旧楼外墙改造项目的实际施工人，在对案件基本事实的认定上发生严重错误，二审法院依法应当予以纠正。二、天赋达公司支付给晋源的相关款项，都属于武警8650部队新建公寓楼项目的费用，而非向智军支付武警8652部队旧楼外墙改造项目的工程款，一审人民法院认定天赋达公司关于案涉工程项目的付款义务基本完成，严重错误。如前所述，晋源系武警8650部队下属的武警8654和武警8652部队营区内新建公寓楼项目的实际施工人，天赋达公司支付给晋源的任何款项，都是用来向晋源支付新建公寓楼项目的费用，该些款项与智军实际施工的武警8652部队旧楼外墙改造工程没有任何关系，智军事实上也没有领取过该些款项，天赋达公司亦未委托晋源向智军支付过任何费用，一审人民法院将天赋达公司支付武警8650部队新建公寓楼项目的费用，强行认定为是支付武警8652部队旧楼外墙改造项目的费用，认定天赋达公司关于案涉工程项目已经完成了付款义务，明显是错误的。天赋达公司辩称，1、天赋达公司承包新旧公寓楼全部项目以后都给了王斌君，由王斌君往下分包、施工，具体王斌君把活怎么分包，天赋达公司不清楚，天赋达公司和智军之间没有直接的合同关系。王斌君有资金，就把活给了他。2、工程完工以后工程款是付到天赋达公司，新旧公寓楼的款是见到王斌君的批示付款，有了王斌君的指示，后来又全部付给了晋源。智军向一审法院起诉请求：1、判令天赋达公司向智军支付拖欠的工程款共计613777．06元；2、判令天赋达公司向智军赔偿迟延付款造成的利息损失88758．98元（该利息是以613777．06元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的自2016年1月1日起至2019年1月1日止的利息，实际利息主张到全部付款还清之日止）；3、判令天赋达公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月1日，案外人中国人民武装警察8650部队（发包方／甲方）与天赋达公司（承包方／乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定由天赋达公司承揽中国人民武装警察8650部队下属武警8652部队旧公寓楼外墙改造工程，工程地点为山西太原，工程承包范围：外墙清洗、凿毛，贴外墙砖，旧雨落管拆除，安装新雨落管，挑檐、雨棚粉刷等；工期：1、开工日期：2014年7月1日，2、竣工日期：2014年8月15日。本工程合同价款暂定为人民币461000元，工程结算价以最终完成工程量和审定价为准。工程款支付：工程竣工并经甲方验收合格，支付合同价款的70％；待完成结算审计及提供正式发票后付至95％，余款5％作为质量保修金，质量保证金扣留期限为1年，满1年后若无质量间题，支付剩余5％的工程款，不计利息。（工程款由发包方直接汇入承包方银行账户，不得转移支付，承包方银行账户必须经发包方审计部门核实）。合同还约定了其他内容。合同签订后，天赋达公司将上述工程转包。智军诉称其从案外人王斌君（智军称王斌君为天赋达公司的工作人员）处承揽涉案工程并组织施工。现该工程已竣工验收，经山西大正工程造价咨询有限公司审定，涉案工程结算总价为733777．06元。发包方中国人民武装警察8650部队已将工程款支付给承包方天赋达公司。智军提交山西建益园林绿化工程有限公司与第三方签订的《吊篮设备租赁合同》、吊篮押金收据及情况说明、外墙瓷砖购卖凭证，证明其为完成武警8652部队旧公寓楼外墙改造工程，购买租用建筑材料，进行了实际施工。智军提交“工程资金委托付款单”及智军出具的10万元的收据各一份，该付款单显示：项目名称为8650部队旧楼改造，委托付款单位为天赋达公司，时间为2017年10月24日，付给施工办款人智军10万元。落款处有案外人王斌君的批注“同意付款给智军”，该付款单没有天赋达公司法定代表人签字也未加盖公章。智军陈述天赋达公司还以借款的方式向智军的工作人员支付了2万元工程款，天赋达公司否认系工程款。天赋达公司抗辩称其中标以后将涉案工程总体分包给案外人王斌君，涉案外墙改造工程系王斌君分包给案外人晋源实际施工，就涉案工程的工程款680000元经王斌君指示已支付至案外人晋源的账户，并提交晋源出具的“承诺书”及天赋达公司通过其工作人员宋佳炎向晋源转账680000元的招商银行转账电子回单佐证。在案外人晋源于2016年6月29日向天赋达公司出具的“承诺书”中记载的主要内容有：天赋达公司中标建设的8650、8651部队公寓楼由我本人承包材料及工人工资。施工中因我本人拖欠吕德刚材料款70万元未付引发纠纷，后吕德刚将天赋达公司起诉至太谷县人民法院，导致天赋达公司交行账户被法院冻结，冻结金额约90万元，其中638618．09元为甲方支付外墙施工工程款。经我本人与天赋达公司及相关人员协商同意，将甲方支付的外墙工程款进行调配先行汇入我本人账户，用于解决吕德刚的材料款纠纷，待后期工程款到位后一次性从我本人款项中扣除。一审法院认为，当事人针对自己的主张应承担举证责任，否则依法承担举证不利的后果。本案为建设工程施工合同纠纷，根据案外人晋源出具的承诺书，其认可天赋达公司中标建设的8650、8651部队公寓楼由其本人承包材料及工人工资，施工中因其拖欠案外人吕德刚材料款未付引发纠纷，后吕德刚将天赋达公司起诉至太谷县人民法院，导致天赋达公司交行账户被法院冻结，其中638618．09元为甲方支付外墙施工工程款。经其本人与天赋达公司及相关人员协商同意，将甲方支付的外墙工程款进行调配先行汇入其本人账户，用于解决吕德刚的材料款纠纷，后天赋达公司通过其工作人员宋佳炎向晋源招商银行账户汇款680000元（包括其个人的5万元）。据此，案外人晋源作为8650部队下属公寓楼改造工程实际承包人收取了天赋达公司工程款630000元，连同智军自认已收取的工程款100000元，合计730000元，可以认定天赋达公司的付款义务基本完成。关于智军辩解晋源承揽的工程和其施工的工程不一致的意见，其未能提供证据证明，应承担举证不能的责任。现智军向天赋达公司主张支付涉案工程款，证据不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回智军的诉讼请求。案件受理费减半收取4969元（智军已预交），由智军负担。本院二审期间，智军围绕自己的上诉请求提交如下证据：1.证人智某证言；2.电话录音资料；3.《山西省建设工程施工合同》；4.武警8652、8654部队公寓楼工程竣工结算审计定案表（复印件）。本院组织当事人进行了质证。天赋达公司质证称，证据1不属于新证据，证人与智军是亲兄弟关系，证言的客观真实性不认可；对证据2的证明目的不认可；对证据3的关联性不认可。对证据4的真实性不予认可。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院认定本案事实所依据的证据均经过庭审质证，从各证据与案件的关联程度、各证据之间的联系进行综合审查，认定本案事实，并无不当。关于智军要求天赋达公司向其支付工程款及利息损失的主张，其二审期间虽提交证据，但综合本案现有证据，不足以形成完整的证据链佐证其诉讼请求，智军应依法承担相应的不利后果。综上所述，智军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。智军预交的二审案件受理费9938元，由智军负担。本判决为终审判决。审判长 张璟芳审判员 刘平则审判员 李 晨 二〇一九年六月二十六日书记员 陈 琼