广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终922号上诉人(原审自诉人)戴志全，男，1981年6月8日出生，汉族，住所地广州市黄埔区。委托诉讼代理人:周安安，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人戴志全因不服广州市黄埔区人民法院作出的(2019)粤0112刑初371号刑事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉称：一、被控诉人一龙某1希、被控人二邓某、被控诉人三罗某、被控诉人四龙某2的行为构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、二百七十一条职务侵占罪。事实和理由如下：2003年上诉人在被控诉人二与被控诉人三夫妻开的电脑培训学校学习。2004年被控诉人二和被控诉人三的电脑培训学校因为场所消防不及格和租赁合同到期的问题被迫搬迁。被控诉人二和被控诉人三选定了广州市黄埔区荔联亨晖广场三楼场地想承租经营。因上诉人当时有农场动迁得到补偿款百万余元，二人就找到上诉人让其投资电脑培训学校。上诉人问二人如何办理办学证照。二人称被控诉人一能办理相关办学证照手续,后来二人引荐被控诉人一给上诉人认识三方见面时被控诉人一当场承诺能办,但要上诉人每月支付1000元的报酬作为办学证照的报酬(实际上办了一个假证来骗取报酬,该假证即为未备案的智新学校:沧联分教处办学许可证和假公章以及智新学校未备案的总校办学许可证和税务登记证。详见证据清单中备案真证与未备案假证对比，与民政局文件目录，可证明在此期间，无此假证备案的事实，证人对假证的指认)。2004年11月16日,上诉人通过广州市农村商业银行自己名下账户转账至被控诉人二广州市农村商业银行账户内125000元。被控诉人三与广州市黄埔区荔联亨晖广场的三楼场地业主签订了《房屋租赁合同》,租赁期限从2005年至2010年,共5年。上诉人当场交给业主袁某1两个月租金、一个月押金及5000元进场装修押金合计约3万元。上诉人支付了该学校的装修费(包括材料费和人工费)共花费约3万元,购置了空调、背投电视等物品共花费约5.5万元,还购置了该学校的教学电脑50台约9万元。2004年12月底,学校正式开业的三天前,被控诉人二和被控诉人三将被控诉人一办好的两个假办学许可证挂在办公室,假沧联分教处公章放在被控诉人三处保管,用于经营办手续，学校开始经营。两个假的办学许可证及假公章是：1.广州市黄埔智新职业培训学校《民办学校办学许可证》(教民4401127000003)是2004年12月28日广州市黄埔区教育局颁发,名称广州市黄埔智新职业培训学校,地址广州市黄埔区荔联亨晖广场的**,校长和举办人都是被控诉人一(实际上是假的，所附证据：民政局备案文件目录无此备案)；2.广州市黄埔智新职业培训学校(沧联分教处)《民办学校办学许可证》,2004年12月28日广州市黄埔区教育局颁发,名称广州市黄埔智新职业培训学校(沧联分教处),地址广州市黄埔区荔联亨晖广场的**,校长和举办人都是被控诉人一(实际上也是假的)；3.公章是广州市黄埔智新职业培训学校沧联分教处的公章(附未备案假公章证据印证)。经查证上述两个办学许可证及公章是假的,2008年前上诉人所投资学校的地址在广州市黄埔区教育局及民政局未备案,该学校经营过程中,上诉人负责全校管理,对外宣传、招生等（后附民政局备案文件目录、印证证实和假证证据印证）。被控诉人三和被控诉人二夫妻负责财务,包括向学生收费、采购教材、交房租及各项支出、发工资,同时给被控诉人一每月牌照报酬1000元。被控诉人二也负责教学和设备维护。学校又招聘了几名教师,上诉人雇佣前后两名监管财务人员易某1和刘某1。学校给被控诉人三、被控诉人二及招聘的几名教师办理并交纳了职工养老保险。2007-2008年被控诉人一的女儿即被控诉人四在被控诉人一的具体操作下,采用虚假的出资手续,假股东会的手段,将上诉人出资创办的学校非法登记在被控诉人四名下,非法取得期间的假证照报酬和巨额学校经营利润（详见所附证据：以诈骗手段非法登记的证据与被窃取款项的流水单）。2012年7月31日,上诉人因寻鲜滋事罪被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑六个月。2013年2月11日,上诉人刑满释放。期间,学校由被控诉人三和被控诉人二夫妻共同管理。上诉人找到被控诉人三询问学校经营情况。被控诉人三称当时学校经营不善,加上场地业主要求增加20万元的进场费,后学校无偿提供给袁某2进行经营(实际上这是虚构的事实，证人易某1有视频为证)。2015年9月,上诉人找到袁某2,袁某2开始称被控诉人三以2万元价格将学校转让给他，后又称转让价格是10万元（前后说辞互相矛盾）。2015年9月12日,被控诉人三给上诉人学校转让7.5万元,双方书写收条,当时易某1是见证人。后被控诉人一称被控诉人三和袁某2正在合作经营学校。被控诉人三称是袁某2聘请其回学校当老师。被控诉人一又称该学校在2011年就已经卖给别人了,被控诉人一收取了3万元转让款。但实际上支票和银行流水显示,学校的财务收支还在被控诉人一和被控诉人三掌控中,所有款项由其支配并使用。上诉人让被控诉人一出具学校账户收入清单。上诉人和被控诉人一就去交通银行和中国银行打出了流水清单。被控诉人一称银行不配合,就只打了两个账户的中间段的流水清单。上诉人发现从2005年开始该学校从经营过程中,被控诉人三和被控诉人二就利用中午和晚上等上诉人不在场的时间,让交费学员将考证培训费和成人大学培训费用两部POS机刷卡刷进被控诉人一名下的交通银行和中国银行账户(2005年银行流水清单未打出)交通银行卡账户从2006年3月13日至2011年3月30日收入为4709890元。交通银行卡账户从2011年9月13日至2013年10月31日收入为1786979元(其余学校经营期间的流水账单因未能打出,无法计算具体数额)。两账户支出约700万元。两账户银行流水显示前述款项均为学生交纳学校的学费和学校的其他收入。该笔款项有学校监管财务员工易某1和刘某1及被控诉人一本人确认,也经广东中衡通会计师事务所2016年11月8日出具《专项审计报告》确认。被控诉人一称被控诉人三让他开现金支票和转账到被控诉人三指定的账户共取出约90%的资金。交通银行账户内剩下约10%款项,被控诉人一自己买了一台轿车落户在自己名下,同时,被控诉人一以虚构备用金、差旅费、企业管理费及虚构没有业务来往的人和单位的劳务费名义开具现金支票非法套取学校利润款项。2016年10月10日,被控诉人一与上诉人补签《协议书》。2016年11月13日,被控诉人一出具《证明》。证实学校系上诉人全额出资,上诉人系该学校的实际出资人和控制人。2017年4月,上诉人向广州市黄埔区教育局,民政局查询办学证件问题,发现被控诉人一与被控诉人三在2004年底办理了两个证照，其中广州市黄埔智新职业培训学校《民办学校办学许可证》(地址:广州市黄埔区荔联亨晖广场的**),校长和举办人都是被控诉人一,被控诉人一曾携带此假证故意到荔联派出所举报被控诉人三(意图继续蒙骗上诉人,将责任推诿到被控诉人三身上);证照二广州市黄埔智新职业培训学校(沧联分教处及公章)《民办学校办学许可证》(地址：广州市黄埔区荔联亨晖广场的**)在教育局、民政局没有备案。但查到同一编号、同一日期、同一名称,不同地址、不同校长的办学许可证,该证书上,校长为刘英泽,地址广州市黄埔区双沙友联大厦**(该地址非上诉人所创立学校的地址，详见所附证据中的假证据)。以上事实说明被控诉人一、被控诉人三办的办学许可证件和公章是虚假的。同时,被控诉人一和被控诉人三用注册在黄埔区双沙友联大厦二楼(非上诉人投资创办的学校场地)的账户私自开通POS机非法窃取2007年以前智新培训学校的经营利润(该期间实际未获得经营许可证照)。同时,上诉人对于被控诉人一办理的虚假的许可证照每月支付1000元,从2005年开始支付(此为其诈骗事实之一)。另外,四被控诉人开始就以能办理民办学校办学许可证为由欺骗上诉人投资款约20万元用于创办智新培训学校,学校开办后,又将学校的经营利润非法占为己有。在上诉人被刑事追责期间,将上诉人投资开办的广州市黄埔智新职业培训学校擅自转让给他人经营,诈骗上诉人对智新学校的所有权(实未转让,属虚构事实),在上诉人追问时,还是搪塞不予告知,从广州市黄埔区教育局及民政局备案的广州市黄埔智新职业培训学校校长是刘英泽,地址是广州市黄埔区双沙友联大厦**的事实来看,说明被控诉人一、被控诉人二、被控诉人三和被控诉人四四人是利用为上诉人办理学校牌照为名开办电脑培训学校,诈骗上诉人投资20万元后开办的学校所有权,后学员上交的学费及学校的合法利润约700万元,被其四人占为己有,实属虚构事实,隐瞒真相诈骗上诉人投资学校的经营利润约700万元,诈骗数额特别巨大,涉嫌诈骗犯罪。同时,被控诉人二和被控诉人三伙同“校外人员”被控诉人一和被控诉人四利用在学校工作分管财务的职务之便,非法侵占学校的合法利润约700万元,数额特别巨大,涉嫌构成职务侵占罪(上述700万元均为现已查清的财务数据,其他数额有待进一步查实)。根据《中华人民共和国刑法》第266条规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。四被控诉人虚构帮助上诉人办理证照的事实,隐瞒了提供给上诉人的证照实际为虚假的事实,骗取上诉人投资20万元开办的智新学校的所有权及经营利润达700多万元已经符合诈骗罪的构成要件,依法应当以诈骗罪追究四被控诉人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。被控诉人二和被控诉人三属于上诉人聘请的财务人员,其利用职务之便,尤其是趁上诉人在服刑期间,伙同被控诉人一将上诉人所投资的智新学校所有权及财产非法占为己有,合谋诈骗学校所有权及瓜分学校经营利润,数额特别巨大,已经构成职务侵占罪,应当同时以该罪名追究四被控诉人的刑事责任。二、原审法院裁定不予受理错误，应予以撤销。根据上述案件事实及上诉人提交的相关证据，本案四被控诉人犯诈骗罪和犯职务侵占罪的事实清楚,证据确实充分,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十五条的规定，应撤销原审裁定，依法受理本案。上诉人的代理人提出以下代理意见：上诉人控诉四被控诉人犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，应当依法追究四被控诉人的刑事责任。黄埔区公安局应当依法立案而不于立案，原审法院未对本案的事实和证据做全面审查，最后错误裁定对本案不予受理。综上，请求：1.撤销原审裁定，指令原审法院立案受理本案。2.追究四被控诉人犯诈骗罪、侵占罪的刑事责任。3.将上诉人的投资款、利息和应得利润及四被控诉人侵占学校所得利润700余万元（其他数额有待后续调查）进行追缴，退回至智新学校及上诉人。4.判令将广州市黄埔智新职业培训学校的所有权归还于上诉人。本案二审期间，上诉人在听证时陈述：上诉人自2004年年底承租场地进行装修、购买设备，实际控制广州市黄埔智新职业培训学校，被控诉人三罗某是上诉人的员工，罗某在学校缴纳社保。上诉人将其银行卡交给罗某购买设备、进行装修，大概花费20万元。在学校开办前三天，被控诉人一龙某1希帮上诉人办理了所需的证件，上诉人基于信任，没有进行认真审核，没有审查证件上面所记载的校长、举办者的名字，就把该证照挂在上诉人的办公室，教育局还有过来进行检查。后来上诉人经过查询，认为龙某1希当时交付的是假证，因为该证件没有在教育局备案。上诉人平时经常都在学校，有时候看帐目和经营情况，还派了两名员工监管财务。这两名员工跟着上诉人在外面跑工程，有时候去学校监管财务，看完罗某结算完后把钱转给上诉人并发短信告知上诉人盈利情况。上诉人从学校获利大概有40万元，大部分由被罗某以现金交付，少部分通过转帐交付，上诉人没有获利情况的支付记录，也没有学校经营情况的帐本，帐本都在罗某那里。上诉人对于该校校长及举办者的几次变更情况不清楚。2015年9月12日上诉人向罗某出具收条，收条记载收到学校转让的转让费7.5万元，但上诉人认为受到了龙某1希、罗某的欺骗，学校实际上没有转让，还在继续经营。上诉人要求龙某1希到银行将学校的银行流水明细打印出来，龙某1希只将银行流水的中间部分打印出来，上诉人就已发现四被控诉人从中侵占了上诉人约690万元的钱款，龙某1希还窃取了上诉人的营业款购买了两部汽车。上诉人认为龙某1希、龙某2虚构相关的身份和虚构对学校出资，欺骗登记机关进行登记，将名字登记为上诉人出资创办的学校创办者，四被控诉人窃取上诉人大量的营业款，上诉人认为四被控诉人的行为已构成职务侵占罪、诈骗罪。二审期间上诉人向本院提交了农村商业银行榕村支行的银行凭证，被控诉人一出具的《协议书》、《证明》、《情况说明》、《补充说明》，新志华电器广场的《商品出库单》，李某成等包工头出具的《证明》，智新职业培训学校办学许可证、《税务登记证》及民办非企业登记档案，广州市黄埔智新职业培训学校转让费的“收条”，上诉人与刘某2平、易某2红及被控诉人一、四的视频录像及电话录音、微信聊天记录及光盘、文字说明，被控诉人二及被控诉人三的身份材料复印及社保缴费记录，智新职业培训学校在中国银行广州南岗支行、交通银行黄埔支行、中国银行东区支行的银行流水清单、支票及支票支出凭证，智新职业培训学校变更学校法定代表人申请材料、会议纪要、出资证明及法定代表人变更登记，智新职业培训学校《法人离任审计报告》及《专项审计报告》，上诉人报案及黄埔区公安局、检察院的处理结果等证据。本院经审查上诉人提交的材料，结合本院二审听证上诉人的陈述，针对上诉人所提出的上诉意见和理由，综合评析如下：1.关于职务侵占罪。刑法规定的职务侵占罪是指：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。①关于上诉人是否为广州市黄埔智新职业培训学校的所有权人的问题。上诉人称其是广州市黄埔智新职业培训学校的实际出资人、实际控制人，而广州市黄埔区教育局颁发的民办学校办学许可证显示广州市黄埔智新职业培训学校的校长、举办者均不是上诉人，广州建弘会计师事务所有限公司出具的资金证明显示广州市黄埔区智新职业培训学校不是上诉人出资组建。以上证据均具有公示效力，未经法定的撤销程序，具有法律认可效力。即上诉人在法律上并不是广州市黄埔智新职业培训学校的所有权人。上诉人称其基于信任，没有对龙某1希交付的证件进行审核，没有核实上述证件上“校长”、“举办者”、“出资人”的名字，上诉人的该陈述明显不符合常理，故上诉人应对此承担不利的法律后果，即按上诉人提交的现有证据，在法律上不能认定上诉人是广州市黄埔智新职业培训学校的所有权人。至于上诉人提交的龙某1希及包工头李某成等人出具的材料，因不能否定以上具有公示效力的证据，本院不予采信。②关于罗某等人是否为上诉人工作的问题。上诉人称罗某是其雇佣的员工，罗某的社保是在广州市黄埔智新职业培训学校缴纳的，但罗某在该校缴纳社保并不足以说明罗某即是上诉人雇佣的员工。上诉人不能提供罗某等人是为其工作的劳动合同等足以证明罗某等人与上诉人存在劳动关系的证据，故认定四被控诉人为上诉人工作的证据不足。③关于龙某1希购买两部汽车的款项问题。上诉人称被控诉人龙某1希侵占其款项购买了两部汽车并提供了相关的广州市黄埔智新职业培训学校的银行帐户交易流水明细予以佐证，该银行交易明细显示收款方“为广州骏龙汽车有限公司”、“业务摘要”一栏注明为“陈强汽车款”，可见并非龙某1希提取该款项。④关于四被控诉人是否存在侵占上诉人财产的问题。上诉人称其自开办广州市黄埔智新职业培训学校以来，罗某交付给上诉人的利益约40万元，而据上诉人提交的该校的银行帐户交易流水明细，并无上诉人获得利益的相关银行交易流水记录，即上诉人认为其是该校的所有权人及实际控制人所获得的利益，没有证据证明是通过该校的银行帐户支付，即该校的银行帐户交易流水明细不能反映上诉人与该校存在关联关系。另据上诉人提交的材料显示，该校的校长、举办者自2004年至2010年经过两次变更，上诉人亦陈述其收到该校的转让费，印证该校确有经过转让。而上诉人提交的银行交易流水明细，不能具体区分发生在该校转让前或转让后，且没有证据证明上诉人提交的该校的银行帐户交易流出的资金流入了四被控诉人的个人帐户、被四控诉人侵占。可见上诉人提交的证据不能证明四被控诉人侵占了其财产。综上①②③④点，上诉人在法律上并非广州市黄埔智新职业培训学校的所有权人，上诉人的提交的证据不能证明四被控诉人为上诉人工作，亦不能证明四被控诉人存在侵占上诉人财产的行为。故上诉人控诉四被控诉人犯职务侵占罪的证据不足，属缺乏罪证。2.关于诈骗罪。刑法规定的诈骗罪是指：诈骗公私财物，数额较大的行为。上诉人称龙某1希在学校开业前三天交付的是假的证件，因为该证件教育局没有备案。而上诉人又陈述称上诉人将该证件挂在其办公室，教育局还到场检查过，上诉人还陈述称当时学校正常开办，至上诉人因犯罪服刑期间每月正常获得收益，可见上诉人称该校的证件是假证与其陈述自相矛盾，且不论该校证件的真实性如何，四被控诉人显然不存在以此诈骗上诉人财物的行为。故上诉人控诉四被控诉人犯诈骗罪的证据不足，属缺乏罪证。本院认为，上诉人控诉四被控诉人犯职务侵占罪、诈骗罪，但上诉人提交的证据不能证明其主张，属缺乏罪证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十三条第二款的规定：“具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：…（二）缺乏罪证的；…”故对于上诉人提起的自诉，依法应裁定不予受理。综上所述，原审裁定正确，本院予以维持。上诉人的上诉意见、理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十条、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  余锦霞审 判 员  马健中代理审判员  陈少波二〇一九年六月十二日书 记 员  周 浅谭敏娴