新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵05民终31号 上诉人（原审原告）：刘惠兰，女，1971年8月31日出生，汉族，精河县新鑫矿业有限责任公司兼职会计，住新疆生产建设兵团第五师八十三团。 委托诉讼代理人：梁晓，河南从头越律师事务所律师。执业证号14113200310615476。 被上诉人（原审被告）：马建军，男，1965年5月30日出生，汉族，个体，住新疆博乐市。 被上诉人（原审被告）：刘秀红，女，1965年2月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆博乐市。系被上诉人马建军之妻。 上诉人刘惠兰因与被上诉人马建军、刘秀红民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2018）兵0501民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年4月17日、2019年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人刘惠兰及其委托诉讼代理人梁晓、被上诉人马建军到庭参加诉讼，被上诉人刘秀红经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 刘惠兰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人马建军、刘秀红立即偿还上诉人刘惠兰借款42万元及2016年5月11日起按照年利率24%计算支付借款利息至实际付款之日；2、被上诉人马建军、刘秀红承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：被上诉人马建军在上诉人跟前借款的事实清楚，有被上诉人马建军自认借款事实为证。被上诉人马建军给上诉人出具的42万元欠条，是马建军在2016年5月11日对前期几次借款及利息进行了计算后出具给上诉人的凭证。2018年11月7日，被上诉人马建军在与上诉人刘惠兰的电话通话中清楚明确地认可借钱的事实，自认“分了三次给我给钱的”、“有一次10万，有一次15万，还有一次5万我都记过账”、“总共哈马斯借了你30万块钱”、“30万块钱到15年，我们两个在赛里木楼下面，你叫我给你出一个条子，连本带利，全部给你打进去了，打了一个42万的条子”。以上就是上诉人持有的42万元欠条的形成过程。正如被上诉人马建军电话通话中所自认的事实，是对前期借款连本带利进行了计算以后重新出具的欠款手续。由于时间久远和精神状况不佳等原因，上诉人已经不能清楚记忆借款之初的一些细节，但上诉人与被上诉人个人之间存在借款的客观事实清楚明确。被上诉人马建军在通话记录中认可与上诉人刘惠兰个人之间存在30万元借款的事实，只是对上诉人提供的转账凭据出现的问题提出异议，显而易见，被上诉人42万元欠款的客观事实清楚，足以认定。一审判决处理方法教条主义，没有体现丝毫法律智慧，造成处理结果错误。为此，请求二审法院依法改判。 被上诉人马建军辩称：1、被上诉人与上诉人之间不存在借贷关系，上诉人给被上诉人的所有打款记录都是支付被上诉人的工程款。（1）上诉人在上诉状中称被上诉人“自认向上诉人借款30万元”，这属于上诉人的断章取义。虽然被上诉人在与上诉人2018年11月7日的通话中陈述借款30万元，但这并不是被上诉人向上诉人的借款，而是上诉人给被上诉人预支的工程款。被上诉人从始至终都没有认可过向上诉人借款的事实，所以根本也就不存在被上诉人自认的问题。且双方在电话通话的最后也约定调取各自银行流水来确定打款记录，这也说明被上诉人并没有认可向上诉人借款30万元，而是要通过银行流水来确定。另外，通过一审法院在博州农五师明珠建筑安装有限责任公司（以下简称：明珠公司）调取的支付工程款凭证，可以证明上诉人支付给被上诉人的15万元是工程款，而非被上诉人对上诉人的借款。（2）在庭审中上诉人称“30万元借款是分为三个10万元出借给被上诉人的”。被上诉人通过查账发现，2014年8月28日打款8万元、2014年9月1日打款2万元，合计10万元没有打款凭证；2014年11月10日有18万余元打款记录，其中8万余元塔吊款有打款凭证，另外10万元注明“汇本人”，并没有打款凭证；2014年12月12日有28万元打款记录，其中18万元配电箱款有打款凭证，另外10万元没有附打款凭证，其余账目均附有打款凭证。为什么只有上述四笔给被上诉人本人支付的工程款没有打款凭证，而支付其他的款项有打款凭证？这就说明了上诉人用支付给被上诉人的工程款的打款凭证充当上诉人给被上诉人的借款的打款凭证。（3）上诉人在上诉状中称“由于时间久远和精神状况不佳等原因，已经不能清楚记忆借款之初的一些细节，这并不能作为上诉人在一审、二审中频繁变更证据的理由，况且上诉人作为一个财务人员，对数字应该是非常敏感，记账也是最基本的工作，并且30万元也不是一个小数目，上诉人在上诉状中的陈述未免太过于牵强。这只能说明上诉人提供的打款记录都是从支付给被上诉人的工程款中东拼西凑出来的，一旦被上诉人拿出与上诉人提供的打款凭证相悖的证据，上诉人立即再换一个打款记录来拼凑，以达到向被上诉人索要42万元的目的。2、被上诉人与上诉人之间不存在借贷关系，当然不存在利息计算问题。上诉人称“被上诉人出具的42万元欠条是对前期几次借款及利息进行了计算以后出具给上诉人的凭证”，被上诉人根本就没有向上诉人借款，何来利息？上诉人只笼统的说前期几次借款，那么到底是哪几次借款？借款金额是多少？是否约定利息？有无借据？12万元的利息是如何计算出来的？被上诉人不得而知，当然也不认可。同时，上诉人要求按照本金42万元，年利率24%支付利息，被上诉人也不予认可。被上诉人根本没有向上诉人借款，就算被上诉人向上诉人借款，双方没有约定利息的，上诉人也不能主张利息。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人刘秀红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。 原告刘惠兰向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿还原告借款420000元；2、判令二被告自2016年5月11日起按年利率24%计算，支付利息至实际付款之日；3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院审理查明：2016年5月11日，被告马建军给原告刘惠兰出具欠据一份，内容为：“欠到刘惠兰现金420000元（肆拾贰万元整），马建军”。庭审中，原告以记错为由，称交付被告的借款是300000元，加上利息计算至2016年5月11日，是被告欠付的420000元。并提交转款凭证三张，分别于2013年11月11日通过信用社账户给马建军转款150000元、2014年9月5日通过信用社账户给马建军转款100000元、2015年2月16日通过农业银行账户给马建军转款50000元。2018年11月7日，马建军针对本案争议的款项与刘惠兰进行电话沟通，有过从刘惠兰处分三次借款300000元的陈述，通话最后双方约定调取各自银行流水来确定打款的具体情形，同年11月9日，刘惠兰与马建军再次进行通话，约定去明珠公司查询账目的事宜。 另查，被告马建军与刘秀红系夫妻关系。刘惠兰原系明珠公司会计兼出纳，被告马建军曾挂靠明珠公司进行施工，公司支付给马建军的工程款均是通过刘惠兰个人账户转付，马建军在收到工程款后会出具收据。经被告马建军申请，本院前往明珠公司查阅了给马建军支付工程款的凭证，其中2013年11月11日转入马建军账户的150000元，马建军给公司出具过收据，刘惠兰将其中的交易记录复印之后提交本院，另有部分公司付款记录缺失部分凭证。 一审法院认为，自然人之间的借贷合同的生效要件包括：一、双方之间存在借贷的合意；二、双方之间存在借款交付的事实。一般情况下，仅凭借据、借条等借款凭证可以证明当事人之间存在民间借贷关系，但被告抗辩借贷行为未实际发生并能做出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。结合到本案，原告刘惠兰要求被告马建军、刘秀红偿还借款420000元及利息的理由不能成立。理由如下：首先，原告刘惠兰作为专业的财务人员，对交付被告马建军的钱款具体数额记忆不清，而是在根据查账过程中马建军的陈述来变更事实，结合两次通话录音的整个过程可以看出，均是马建军要求通过核实账目来确认刘惠兰是否给其交付过借款，也提出过借款是为了从公司把工程款取出来；其次，明珠公司支付给马建军的工程款均通过刘惠兰的个人账户进行交付，刘惠兰在庭前提交和庭审中提交的证据并不一致，且2013年11月11日通过信用社转账给马建军的150000元，属公司支付给马建军的工程款，马建军已出具过收据并载入记账单，并非刘惠兰所主张交付的借款；再次，马建军申请本院在查询账目明细的过程中，刘惠兰记录的凭证下明细存在缺失的情形，故刘惠兰提交的证据不足以证实已交付了借款。故原告要求二被告偿还借款420000元及利息的诉讼请求，依据尚不充分，本院不予支持。被告马建军的抗辩意见，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告刘惠兰的诉讼请求。本案受理费7600元，减半收取3800元，由原告刘惠兰负担。 二审庭审中，上诉人刘惠兰提交了以下证据：1、日期为2014年3月5日、2014年9月5日、2014年10月29日的银行转账交易凭证各1份，欲证明被上诉人马建军以其儿子开店需要资金为由向上诉人刘惠兰借款，上诉人刘惠兰从其银行卡分3次、每次10万元向被上诉人马建军银行卡转账支付共计30万元。经质证，被上诉人马建军认为该组转账凭证与上诉人在一审中主张的2013年的三笔借款不一致，上诉人在一审中就出示过日期为2014年9月5日的转账凭证，被上诉人围绕上诉人一审出示的凭证，曾申请法院到明珠公司进行调查取证，证实转账的是工程款，不是借款，上诉人与被上诉人之间的交易往来都是支付工程款，不存在借贷事实，对该组证据及其所要证明的问题均不认可。2、微信聊天记录截屏打印件、电话录音及整理的文字资料各1份，欲证明涉案42万元欠条形成的过程及2017年12月7日上诉人向被上诉人要账的过程。经质证，被上诉人马建军对该证据的真实性认可，对所要证明的问题均不认可，认为其在明珠公司账上有43万余元工程款没有拿到，其给当时担任明珠公司会计的上诉人出具了欠条，但是工程款到现在都没有拿到。3、上诉人名下尾号4172的银行卡账户明细清单26份，欲证明该银行卡上诉人私人在使用、明珠公司也在使用，上诉人的工资及其父亲死亡的丧葬费都包含在该卡中。经质证，被上诉人马建军对该组证据的真实性认可，对关联性不认可，认为与其无关，与本案无关。4、银行回单1份，欲证明2014年9月5日王美莲转给刘惠兰7万元，该款是同日刘惠兰转账给马建军的10万元中的7万元。经质证，被上诉人马建军对该组证据的真实性认可，对关联性不认可。5、2014年3月份、2014年10月份尾号为4172的农行卡的银行流水各1份、2014年9月份尾号为1919的农村信用社银行卡的银行流水1份，欲证明2014年3月、9月和10月上诉人分三次通过以上银行卡向马建军支付了借款，同时欲证明上诉人的支付能力。经质证，被上诉人马建军对该组证据的真实性认可，对关联性不认可。被上诉人马建军在二审中提交了以下证据：1、《2017年马建军对账单》2份，欲证明经过对账，明珠公司尚有43万余元工程款未付给被上诉人，上诉人刘惠兰向被上诉人出具了该组凭证，被上诉人向上诉人出具了涉案42万多元的欠条，让上诉人帮忙把钱从明珠公司账上拿出来，其再出具收据、换走欠条，但该笔钱款至今没有拿到。经质证，上诉人认可明珠公司账上有40多万的工程款未付给被上诉人。2、经被上诉人申请、由法院从明珠公司调取的收款凭证，即2014年12月12日收据（存根第一联）及2014年12月13日银行转账交易凭证各1份，欲证明被上诉人向明珠公司出具了金额为28万元的收据，上诉人于次日通过银行转账方式支付了18万元，剩余10万元凭证没有找到，就是上诉人所谓的2014年10月份的借款，进而证明被上诉人是向明珠公司预支工程款，不存在向上诉人借款的事实。经质证，上诉人对该组证据的真实性认可，但认为上诉人主张的借款产生在2014年10月份之前，该组证据上款项交付时间是2014年12月份，与上诉人主张的借款没有关联性，并且被上诉人在收据上有亲笔签名，意味着公司转账支付了18万元，另外支付了10万元现金。3、据（第二联收款人）12张、据（第三联付款人）2张、博乐市鸿瑞物资有限责任公司出库单2张及精河县沙山子网鑫包塑制品加工厂收据7张、地暖苯板明细单1张，被上诉在该组证据当中1张公司付款28万元的收据上备注“配电箱18万，汇本人10万”，欲证明明珠公司发放工资时给被上诉人转账汇款，没有支付现金。经质证，上诉人对该组证据的真实性、合法性认可，认为其中备注“配电箱18万，汇本人10万”的收据与本案有关，其他证据与本案无关，并且被上诉人在收据上签字就意味着该笔款项已经经过了结算。综合全案，本院对当事人在二审中提交的证据真实性予以确认。 本院二审查明事实与一审认定相同。另查明，上诉人刘惠兰以记错为由，在二审庭审中称，被上诉人马建军以其儿子开店需要资金周转为由向上诉人借款，上诉人于2014年3月5日、2014年9月5日、2014年10月29日，从其银行卡分3次、每次10万元向被上诉人马建军银行卡转账支付，共计30万元，加上利息计算至2016年5月11日，是被上诉人欠付的42万元。还查明，上诉人刘惠兰担任明珠公司会计兼出纳职务期间，其名下银行卡公私混用，账户中既有公司钱款，也有个人钱款，其在与接任明珠公司会计的人员交接账目时，其所经办的财务凭证未全部交清。 本院认为，出借人以民间借贷纠纷为由提起诉讼，向借款人主张归还款项时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。既应当举证证明双方有借贷合意，又应当举证证明借贷行为已实际发生，两者均是民间借贷法律关系存在的必要条件。本案中，双方当事人对2016年5月11日马建军向刘惠兰出具金额为42万元的欠据的事实没有异议，但对欠据形成原因及所涉款项的性质存在争议。首先，刘惠兰起诉主张涉案款项系借款并实际交付，且提供银行转账交易凭证等证据予以佐证，要求马建军偿还借款42万元并支付利息，但从一审起诉状，到一审庭审中，再到二审庭审中，刘惠兰对于借款本金数额、出借原因及交付过程的陈述及证据存在频繁变更甚至前后矛盾之处，其作为专业财会人员，辩解其对交付大额款项记忆不清，有悖常理。其次，自然人之间的欠款行为可以基于多种基础法律关系和事实引起，除了借贷，还可能是赠与、买卖、租赁、承揽、投资、合伙等等。马建军抗辩认为刘惠兰提交的欠据载明的款项系明珠公司欠付的工程款，且在案证据已经印证刘惠兰一审提交的部分银行转账交易凭证所载明的款项，确系明珠公司支付给马建军的工程款，并非刘惠兰所主张的借款。再次，根据双方当事人庭审陈述等证据查实，刘惠兰担任明珠公司会计兼出纳期间，其名下银行卡公私混用，明珠公司支付给马建军的工程款均是通过刘惠兰个人账户转付，刘惠兰在诉讼中提供的转账凭证并不能明确区分其转出的款项系其个人钱款而非公司钱款，由此使得刘惠兰主张讼争款项系借款的法律事实处于真伪不明的状态。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，刘惠兰诉称其与马建军之间存在民间借贷关系，但其在一、二审中提交的证据不足以支持其诉讼主张，理应承担举证不能的法律后果。 综上所述，刘惠兰的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。被上诉人刘秀红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃二审诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理7600元，由上诉人刘惠兰负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 张 勇 审判员 穆爱萍 审判员 闫保生 二〇一九年六月十五日 书记员 李冬梅 1