辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终3823号上诉人（原审原告）：尹俊博，男，2005年7月24日出生，汉族，住大连市金州区。法定代理人：梁晶丽（上诉人母亲），1972年4月21日出生，汉族，住址大连市金州区。委托诉讼代理人：潘昱竹，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军93176部队，住所地大连市沙河口区中山路**。负责人：刘国云，司令员。委托诉讼代理人：关军军，男，部队保障部门诊部主任。上诉人尹俊博因与被上诉人中国人民解放军93176部队医疗损害责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。尹俊博上诉请求：请求依法改判被上诉人向上诉人赔偿护理费4400元、营养费2200元。事实和理由：一审法院关于护理费、营养费判决不支持上诉人的请求是错误的。关于护理费，2016年上诉人是一位年仅11岁的孩子，到北京就医必须有法定监护人陪同护理，在2016年7月-2017年8月期间，在北京治疗共计44天，因此，按照100元/日计算符合法律规定。关于营养费，应当支持上诉人的上诉请求，因为被上诉人的错误治疗导致上诉人肌肉萎缩、脊柱侧弯，造成本次后续的治疗。这种结果就是需要常年增加营养，尤其是未成年的孩子更要加强营养。因此上诉人主张北京治疗44日，按每日50元计算营养费，合理合法。综上，请求人民法院支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人合法权益。中国人民解放军93176部队辩称,不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。上诉人没有提供任何证据可以证明护理费和营养费的客观性和必要性，故上诉人的主张无事实依据和法律依据。尹俊博向一审法院起诉请求：被告支付原告医疗费10017.5元、护理费4400元、交通费4973元、住院伙食补助费1200元、营养费2200元、住宿费5960元。一审法院认定事实：2012年2月10日，原告因医疗损害赔偿纠纷将大连航天医院（以下简称航天医院）起诉至法院，要求航天医院赔偿医疗费4697元、交通费1121元、住宿费5210元、餐费2692元、护理费3000元、精神损害抚慰金5000元、伤残赔偿金42586元。一审法院于2013年11月13日作出（2012）沙民初字第471号民事判决，判决航天医院赔偿原告医疗费4697元、交通费1121元、住宿费5210元，驳回原告的其他诉讼请求。原告不服该判决，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。辽宁省大连市中级人民法院认为，大连航天医院对尹俊博实施了介入治疗，尹俊博治疗后出现了肌肉萎缩的后果，认定医院是否应予以赔偿需考量治疗行为与损害后果之间的因果关系和医院的过错程度。本案中，双方就大连航天医院介入治疗时注射的药品种类和名称存在较大争议。大连航天医院提供的注射药品处方笺上载有四种药物，该院主张注射的药物仅为处方笺上注明的四种药物，尹俊博对大连航天医院的陈述及处方的真实性不予认可，尹俊博提供的同该院主治医生朱克武的录音中朱克武陈述除处方笺上四种药物外，还有其他药物，该陈述与医院提供的证据相矛盾。大连航天医院作为证据向一审法院提交的门诊记录中，尹俊博的门诊记录备注栏内标注为“介入五肽”，但其提交的处方笺上注明的四种注射药物中并无五肽，二审庭审中，大连航天医院解释称“五肽”便是处方笺中列举的四种药物中的转移因子，但未提供相应证据证明，尹俊博对其解释不予认可，主张转移因子与“五肽”系两种药物，后者系指“胸腺五肽”的简称，该陈述与国家食品药品监督管理总局网站内所查询“五肽”所搜索到的内容相一致。综上，大连航天医院提供的处方笺系单方形成，真实性未得到尹俊博认可，药物名称亦未在诊疗时的缴费单上体现，真实性无法确认，且该处方笺与其提供的其他证据相矛盾，故对大连航天医院所提交的处方笺不予采信，对其主张的对尹俊博注射的药物为处方笺上载明的四种药物的陈述不予确认。诊疗活动中，医务人员系诊疗措施的决策者和药品的提供者，负有向患者说明医疗措施的义务，现有证据无法证明大连航天医院向尹俊博体内注射的药品名称、种类及数量，在本案二审诉讼期间，依法传票传唤大连航天医院到庭就其对尹俊博介入治疗的注射药物情况进行陈述，该院无正当理由拒不到庭，系放弃陈述与抗辩权利，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十五条之规定，认定大连航天医院对尹俊博的医疗行为存在过错，与尹俊博的损害后果有因果关系。大连航天医院并未提供证据证明尹俊博的损害后果存在其他致害因素，故认定其过错对尹俊博的损害后果的参与度为100%。辽宁省大连市中级人民法院于2014年3月12日作出（2014）大民一终字第37号民事判决，一、维持大连市沙河口区人民法院（2012）沙民初字第471号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人大连航天医院赔偿上诉人尹俊博营养费1500元；三、本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人大连航天医院赔偿上诉人尹俊博护理费2400元。大连航天医院对该判决不服，向辽宁省高级人民法院提出再审的申请，辽宁省高级人民法院经审查，驳回了大连航天医院的再审申请。2014年4月2日，原告因医疗损害责任纠纷，将大连航天医院诉至法院，要求航天医院赔偿其2011年8月19日的支架费用3850元，2011年7月至2012年7月的医疗费2020.5元，2014年6月的医疗费904元，2014年7月的医疗费3007元，2014年7月支付的鉴定费、交通费、住宿费、餐饮费共计3208元，伤残赔偿金181428元（30238元/年×20年×30%）；护理费864000元（120元/天×30天×12个月×20年），如果无法一次性支付20年，至少支持2011年5月8日至2014年12月17日的三年零七个月、再加上法医认定的一年，共计55个月的护理费198000元（120元/天×30天×55个月）；营养费6000元（100元/天×60天）、营养神经的药费734000元（36700元×20年）、矫治器96000元（4000元/个×2个/年×12年）、精神损害抚慰金20万元、补课费24000元（3000元/年×8年）、脊柱侧弯治疗费80万元（10万元/年×8年），合计2905428元。在该案的审理中，原告提出司法鉴定的申请，经大连市中级人民法院司法技术处选择沈阳医学院法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2014年10月8日作出沈阳医学院法医司法鉴定所[2014]沈医临鉴字第409号司法鉴定意见书，第五部分、分析说明，2011年4月尹俊博在大连航天医院肌肉注射药物治疗，治疗后出现右臀部肌肉萎缩、脊柱侧弯、神经受损等症状。曾经到北京解放军总医院、中国医科大学附属盛京医院治疗。诊断为“痿症，多发性肌萎缩；发育性脊柱侧弯”等。对办案单位委托事项分析如下：（一）残疾程度：尹俊博多发性肌萎缩后致双上肢肌力Ⅳ级，双手握力约Ⅲ-Ⅳ级，双下肢肌力Ⅳ+级。因尹俊博年龄尚小，随年龄增长病情可能变化，仅就现有情况，其多发性肌萎缩的残疾程度比照《医疗事故分级标准（试行）》中华人民共和国卫生部令第32号（三）三级丙等25之规定，为八级。发育性脊椎侧弯未达到上述标准相关规定，不构成该项标准残疾。（二）后续治疗费用：1.康复治疗费用及期限：目前可行神经肌电刺激、中频电疗、超声波超短波、按摩治疗。每月约3000元人民币，可以暂时治疗一年，约3.6万元人民币。2.可以口服弥可保营养神经，每年约700元人民币。（三）护理人数及时间：由于尹俊博年龄尚小，康复治疗期间需要护理，建议1人护理。（四）伤后营养补偿及时间：尹俊博自出现肌肉萎缩症状起可以参照神经损伤给予60日营养期。（五）矫治器具及后续更换费用：尹俊博脊椎侧弯，需使用矫治器具矫正，参照国产普通型价格，每具约0.4万元，可以更换一次。第六部分、鉴定意见，仅就目前情况，尹俊博残疾程度综合评定为八级。康复治疗期间需要护理，建议1人护理。自出现肌肉萎缩症状后营养期60日。康复治疗及口服营养神经药物治疗一年约3.67万元人民币。两具矫治器具约0.8万元。法院于2015年1月8日作出（2014）沙民初字第1416号民事判决书，判决：“一、被告大连航天医院赔偿原告尹俊博支架费用3850元；二、航天医院赔偿原告医疗费2039.5元；三、航天医院赔偿原告交通费2301元；四、航天医院赔偿原告住宿费1738元；五、航天医院赔偿原告鉴定费2680元；六、航天医院赔偿原告伤残赔偿金181428元；七、航天医院赔偿原告护理费159000元；八、航天医院赔偿原告营养费3000元；九、被告赔偿原告精神损害抚慰金30000元；十、被告赔偿原告后续治疗费36700元；十一、被告赔偿原告矫治器具费用8000元；十二、驳回原告的其他诉讼请求。”大连航天医院不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院经审理，于2015年4月27日作出（2015）大民一终字第636号民事判决书，维持了法院（2014）沙民初字第1416号民事判决书中的第一、二、三、四、五、六、八、九、十、十一、十二项；变更该判决第七项为：大连航天医院于本判决生效之日起赔偿尹俊博护理费155600元。2016年8月16日，原告至中国人民解放军北京军区总医院进行门诊治疗，花费医疗费300元。2016年8月15日至8月19日期间共花费交通费1044元、住宿费850元。2017年1月21日至2017年2月2日期间，原告至北京市昌平区益明医院进行治疗，经诊断为脊柱侧弯、特发性脊柱侧弯。原告住院12天，期间共发生医疗费8864.5元。2017年2月7日，原告至航空总医院进行肢体功能训练，发生医疗费100元。原告在北京治疗期间，发生交通费1461元。原告家属陪护，期间发生住宿费2180元。2017年2月24日，原告至大连医科大学附属第一医院进行针灸理疗及平衡功能训练，共发生医疗费113元。2017年7月24日，原告至航空总医院进行治疗，发生医疗费140元。2017年7月26日，原告至首都医科大学附属北京儿童医院就诊并进行康复治疗，期间发生医疗费500元。原告此次在北京就诊期间发生住宿费2730元、交通费2468元。在本案审理期间，被告申请就原告“发生的医疗费与大连航天医院的治疗行为是否具有因果关系，是否合理”申请鉴定，法院先后委托北京华夏物证鉴定中心、沈阳医学院法医司法鉴定所、吉林瑞光司法鉴定中心就被告申请事项进行鉴定，均被退回鉴定。另查，2015年5月30日，被告向大连航天医院出具《清算审计报告》，载明“我们接受了上级相关部门要求，对大连航天医院清算期间的财物报表进行审计，根据《公司法》及公司《章程》的有关规定，大连航天医院在2015年4月23日按照上级相关部门要求和首长指示停止对外有有偿医疗服务，并成立清算组于2015年4月30日开始对医院进行清算。现将医院清算情况报告如下：大连航天医院于2006年7月28日由中国人民解放军93176部队出资成立。成立医院时固定资金40万元和流动资金3万元作为该医疗机构的注册资金（资本）由中国人民解放军93176部队于2006年9月30日之前一次缴足……截止至2015年4月30日，航天医院债权债务已清算完毕，固定资产已上缴部队。”2016年8月30日，大连航天医院向大连市卫生和计划生育委员会提出医疗机构申请注销登记并填写《医疗机构申请注销登记注册书》，被告作为该医院的上级主管部门在《医疗机构申请注销登记注册书》上签章。大连市公安局收缴了大连航天医院的公章。2016年10月9日，大连市卫生和计划生育委员会作出《行政许可注销决定书》，注销了大连航天医院的《医疗机构执业许可证》。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗和护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。大连航天医院对原告的诊疗行为经生效判决确定存有过错，且该过错与原告的损害后果的参与度为100%，故大连航天医院应赔偿原告的相关损失。因大连航天医院现已注销，被告作为其上级主管单位及设立单位，在航天医院注销后，对航天医院进行清算，航天医院的固定资产也上交给被告，故其承继了大连航天医院的债权、债务，其是本案的适格主体。大连航天医院的诊疗行为引起的相关赔偿责任，应由被告承担。本案中，原告因大连航天医院的不当诊疗行为所造成的损害进行后续治疗，所产生的医疗费被告应予承担，现被告并未提供证据证明原告的诊疗行为与大连航天医院造成的损害后果不具有因果关系，也未证明原告的花费不合理，故应认定为原告的治疗费支出合理，原告2016年7月至2017年8月期间共产生医疗费10017.5元，被告应予负担。原告在北京治疗期间住院12天，故被告应承担原告住院期间的伙食补助费1200元（100元×12天）。关于原告主张的交通费4973元，原告多次往返北京就医，期间确实会发生相关的交通费用，且原告已提供相应的票据，故对原告该项主张，予以支持。关于原告主张的住宿费5960元，原告在异地治疗，且其未成年，需要监护人陪护，必然产生住宿费用，该住宿费用为原告在北京治疗期间实际发生的费用，故对原告该项诉请，予以支持。关于原告主张的护理费4400元、营养费2200元。因原告并未提供证据证明该费用的客观性及必要性，故对原告该项主张，不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告中国人民解放军93176部队赔偿原告尹俊博2016年8月16日起至2017年8月1日期间的医疗费10017.5元；二、被告赔偿原告住院伙食补助费1200元；三、被告赔偿原告交通费4973元；四、被告赔偿原告住宿费5960元；五、驳回原告的其他诉讼请求。上述具有履行内容的条款，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费518元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人提出的人身损害赔偿请求应有法律依据及证据支持。上诉人要求被上诉人支付自2016年8月16日起数次进京医疗所发生的护理费和营养费。护理费是受害人因侵权行为导致生活不能自理需要专人看护而发生的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……。亦可以看出护理的意义在于填补因侵权人造成受害人自理能力丧失的空缺，至其重新恢复自理能力时止。本案中，上诉人作为未成年人，至外地医疗确需监护人陪同，但这种陪同主要源于上诉人年幼的事实状态，而非被上诉人的医疗行为造成的上诉人原有自理能力的丧失。抚养未成年人的陪同是监护人的法定义务，不能等同于人身损害赔偿中的护理，也不因其他行为而转移。上诉人需举证证明因被上诉人的行为导致自身的自理能力低于同龄人的一般水平，需要额外护理。上诉人未能就此举证，应当承担举证不利的后果。至于营养费，一般理解中的病人补充营养与医学概念的营养费并不等同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案上诉人未就本次后续治疗的相关事由主张鉴定，仅以未成年人成长发育需要及身体羸弱需要补充营养为由并不足以证明其在医疗概念上需要额外加强营养，即无法证明其主张的客观性及必要性，本院不应予以支持。综上所述，尹俊博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人尹俊博负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  王良家审判员  阎 妍二〇一九年六月二十四日书记员  邵 将