贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终788号上诉人（原审被告）：李先涛，男，1974年5月8日生，汉族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：黄攀，系钟山区汪家寨法律服务所法律工作者，证号：32409051102519。被上诉人（原审原告）：谢敏，女，1982年4月25日生，汉族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：谢贵平，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710798975。特别授权委托诉讼代理人：何玉，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710242932。上诉人李先涛与被上诉人谢敏合伙协议纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李先涛及其委托诉讼代理人黄攀，被上诉人谢敏及其委托诉讼代理人谢贵平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李先涛上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、一二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实部分不清，导致判决错误，应改判。1、根据2017年7月1日双方签订的《合作协议》第一条约定，双方本着平等互利的原则，共同合作土石方项目，但在本项目中双方并未获利，根据法律规定，合作双方是利益共享，风险共担。双方于2017年11月18日签订的《终止合作协议书》第二条违反了公平原则和盈亏共担原则，此条约定450000元不应当支付给被上诉人，并且被上诉人只缴纳了200000元工程保证金，其他的费用被上诉人并未投入任何款项。2、根据双方签订的《合作协议》第8条约定，此工程未能启动，乙方不能收到任何费用；甲方将无任何条件，必须返还乙方所支出的本金规定，因该工程的土石方项目未能全面履行，因各种原因被易广建设集团有限公司清退出场，导致双方签订的《合作协议》的合同目的不能实现，工程未能正常启动，上诉人只能返还被上诉人200000元本金，扣除已经支付的70000元，只应返还130000元。3、根据双方签订的《终止合作协议书》的备注第1条：因政府无偿（应该是有偿）占用，未得到补偿，甲方不承担的约定，此处甲方不承担应理解为不承担《终止合作协议书》第二条的450000元。谢敏答辩：答辩人与上诉人李先涛合伙协议纠纷上诉一案，上诉人主张“一审判决认定事实部分不清，导致判决错误，依法应当改判”的理由均不成立，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决适当，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。1．上诉人称其与答辩人签订的《终止合作协议书》第二条违反了公平原则和盈亏共担原则，此条约定的450000元不应当支付给被上诉人的主张没有事实和法律依据。《终止合作协议书》签订主体适格，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规规定，属合法有效的协议，受法律保护，双方均应按照《终止合作协议书》约定履行各自的义务，上诉人未按照该协议履行款项的支付义务，实属违约行为，按照该协议约定，还应当支付应付未付款项的资金占用费。况且，上诉人应支付给答辩人450000元，该款项是将答辩人投入了前期资金20万元、资金占用费、合作项目的现场管理、场地及住房租赁协调、劳务投入等折合计算的，并不违反公平原则。另外，双方终止合作关系后，项目是上诉人经营管理，经营风险当然由上诉人承担，与答辩人无关，答辩人退出土石方合作项目后，又何来的盈亏共担呢？2．上诉人称根据《合作协议》第8条约定，此工程未能启动，答辩人不能收取任何费用，上诉人将无任何条件必须返还答辩人支出的本金，其后又称因该工程土石方项目未能全面履行，被清退出场，工程未能正常启动，故上诉人只应返还答辩人200000元的本金的主张前后矛盾。上诉人的前述主张自认工程是启动的，再结合《终止合作协议书》前言部分“现合作土石方项目已经启动了一个月余”的记载和工程实际启动实施的实际，双方终止合作关系后，上诉人主张只应返还答辩人200000元的本金于法无据。况且，《合作协议》签订在前，《终止合作协议书》签订在后，《终止合作协议书》实质上变更、调整了《合作协议》约定，两份协议约定如有冲突，应当执行《终止合作协议书》的约定。3．上诉人主张根据《终止合作协议书》的备注，因该工程项目政府未占用，上诉人也未得到补偿，故上诉人不应当支付《终止合作协议书》第二条约定的450000元的主张不成立。《终止合作协议书》约定的是在付款期限内，如因政府征用，上诉人得到补偿或没有得到补偿的情形下，上诉人所应支付给答辩人的款项区别对待，但是，在约定的付款期限内，并没有出现约定的政府征用的情形，截止目前，政府也没有征用案涉项目工程。因此，《终止合作协议书》备注所约定的区别对待支付款项的条件对本案不适用，上诉人不能以此作为不按期支付款项的抗辩理由。上诉人提交的情况说明，该工程是2019年元月退场，双方签订《终止合作协议书》后，上诉人继续实施案涉土石方项目工程，无论其盈亏、是否被清场均属于上诉人的个人行为，与答辩人无关，2019年元月退场更与答辩人无关，故上诉人应当按《终止合作协议书》和《欠条》约定支付答辩人款项。综上所述，上诉人的上诉主张均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。谢敏向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告欠款本金450000元、资金占用费63000元（从2018年5月31日至2018年12月31日按月利率2%计算），共计513000元。2018年12月31日之后的资金占用费按月利率2%计算支付至本案欠款本息全部付清时止；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月1日，原、被告签订《合作协议》，协议约定双方合作位于水城县化乐镇××六合桥侧的土石方项目，由原告谢敏向被告李先涛支付200000元出资款。2017年11月18日，经原、被告双方协商结算后，双方签订了《终止合作协议书》（甲方李先涛，乙方谢敏），约定原告谢敏退出合作项目，由被告李先涛分期支付给原告450000元，于2018年2月10日前支付250000元，5月30日付清尾款200000元。该《终止合作协议书》于尾部注明：“1、如因政府占用，未得到补偿，甲方不承担；2、如因政府占用，甲方得到补偿，甲方应付乙方尾款贰拾万元”。同时被告向原告出具《欠条》，约定于2018年2月15日之前支付原告250000元，于2018年5月30日之前付清原告尾款200000元，其中载明：“若不按期偿还，资金占用费按应当支付未付款项的月息3%计算，直至款项还清时止”。到期时被告未如约履行，原告特诉至法院。另查明，被告已支付欠款70000元，其中支付30000元的收条上，谢敏注明为李先涛支付的保证金。案涉项目发包方易广建设集团有限公司于2018年12月17日将被告所属贵州星城宇劳务责任有限公司清退出场。以上事实有当事人陈述、《终止合作协议书》、《欠条》、收条、银行存款凭证、《退场通知》、庭审笔录予以在卷佐证，足以认定。一审经审理认为，《终止合作协议书》为双方协商一致达成、为双方真实意思表示，被告李先涛应按照协议内容履行约定义务。该协议尾部注明：“1、如因政府占用，未得到补偿，甲方不承担；2、如因政府占用，甲方得到补偿，甲方应付乙方尾款贰拾万元”，一审法院对该条款表述认定为：“原告谢敏退出合作项目，项目继续进行，由被告李先涛支付原告投入的前期资金、资金占用费、劳务投入等共计450000元，若因政府征用而未获补偿款情形下，则被告无需支付尾款200000元”。双方协商一致签订《终止合作协议书》约定终止合作之后案涉项目盈亏、是否继续进行等，只要未出现约定情形的出现，均与退出者即本案原告谢敏无关，并且被告方于2018年12月17日方才被发包方清退出场，双方签订《终止合作协议书》时的客观状态持续了13个月之久，项目也并未被政府征用。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务”，基于尊重双方意思自治及诚实信用原则，被告李先涛应履行还款付息义务。对被告已偿还70000元性质，其中30000元谢敏注明为保证金，其余40000元并无备注，基于李先涛后期已退场的实际情况，综合考虑该70000元为支付协议约定的款项，即被告尚欠原告380000元。对于资金占用费，被告在欠条上注明按照月息3%计算，原告按月息2%提出诉请，予以支持。对于被告李先涛辩称《终止合作协议书》是在原告谢敏胁迫下签订，并未提出相关证据予以证实，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告李先涛于判决生效后七日内向原告谢敏支付欠款380000元，2018年5月31日至2018年12月31日的资金占用费53200元，合计433200元；2019年1月1日至欠款偿还完毕之日止的利息，由被告李先涛按月利率2%计算向原告谢敏支付。案件受理费8930元，因适用简易程序减半收取4465元，由原告负担895元，被告李先涛负担3770元（原告已预交，限于判决生效后七日内支付给原告）。二审审理期间，上诉人向本院提交情况说明一份，拟证明合作的项目被清退出场，工程并未实际施工，合作协议约定的工程没有利润的事实。被上诉人对证据的三性均有异议，证据出具时间与终止合作间隔近2年，且体现项目是2019年1月退场，恰好说明终止合作后仍施工，也不能证明没有利润。本院认为，该份证据与本案不具有关联性不予认定。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案中李先涛应支付谢敏多少退伙费用；二、资金占用费是否应支持；关于争议焦点一，双方于2017年11月18日签订的《终止合作协议书》第二条明确约定被上诉人谢敏退出合作项目，上诉人支付被上诉人450000元，上诉人主张支付该款的前提条件是工程完工，被上诉人对此不予认可，因上诉人提交的证据不足以证明双方有该约定，故上诉人的这一上诉人理由不予支持，李先涛应支付的退伙费用为450000元，扣除已支付的70000元，还应支付380000元。关于争议焦点2，因《终止合作协议书》中约定了付款期限及不按期支付款项需承担资金占用费的内容，故一审判决支持资金占用费并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7798元，由上诉人李先涛负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  周元军审判员  徐 芳二〇一九年六月十九日法官助理尹倩茹书记员刘恋