广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终564号 上诉人（一审被告）：广西建邦农业股份有限公司，住所地:合浦县石康镇鲤鱼村三哥塘,统一社会信用代码：91450500198237483K。 法定代表人：李重屹，董事长。 委托诉讼代理人：田永鲜，广西先导联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄琪发，广西先导联合律师事务所律师。 被上诉人（一审原告），翁小琴，女，1958年5月5日出生，汉族，住合浦县。 委托诉讼代理人：沈祖贤，广西珠浦律师事务所律师。 上诉人广西建邦农业股份有限公司（以下简称建邦公司）因与被上诉人翁小琴劳动争议一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2018）桂0521民初1150民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭,于2019年6月3日公开开庭进行了审理,上诉人建邦公司的委托诉讼代理人黄琪发、被上诉翁小琴及其委托诉讼代理人沈祖贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人建邦公司的上诉请求：撤销广西壮族自治区合浦县人民法院(2018)桂0521民初1150号民事判决，并依法驳回被上诉人翁小琴的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，双方仅属于劳务关系。被上诉人是1958年5月8日出生，按我国法律规定一般女职工退休年龄为50岁，被上诉人退休时间是2008年5月5日。根据《劳动合同法实施条例》第21条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同自然终止。”的规定，被上诉人申请劳动仲裁的时间是2009年5月5日前一年内，但被上诉人是2017年8月10日申请仲裁己超过仲裁时效。二、被上诉人于2015年4月自己离开上诉人公司，因双方不存在劳动关系，上诉人没有出具任何解除劳动关系的手续给被上诉人。所以一审法院认定2015年4月30日上诉人以被上诉人己达到退休年龄且公司经营困难为由以口头方式辞退被上诉人是错误的。三、一审法院计算养老保险损失的计算时间及计算标准错误。被上诉人于2003年4月1日到被上诉人处提供劳务，负责喂猪，退休时间为2008年5月5日，一审法院按2014年度合浦县在岗职工月平均工资为4023.33元计算养老保险损失12年是错误的。四、被上诉人负责为上诉人喂猪，因喂猪的工种是每日喂两次,但被上诉人因有时家里有事回去几天甚至一两个月，上诉人不可能等其回来再喂，必须要再找人喂猪，如果是劳动关系，则上诉人每年都必须要同一个岗位为多人购买社保，作为小企业是没法生存的，所以饲养员（喂猪）工种只能是劳务关系。 被上诉人翁小琴辩称，一、被上诉人一直在上诉人处工作到被上诉人辞退为止，双方之间一直存在是劳动合同关系而不是劳务关系,上诉人主张与被上诉人不存在劳动合同关系没有法律依据，而上诉人一直没有为被上诉人购买过养老社会保险。二、因为上诉人一直不为被上诉人购买过养老社会保险，所以其有义务赔偿被上诉人的养老社会保险的损失。三、被上诉人是上诉人违法辞退的，应该支付双倍的经济补偿金。四、被上诉人从辞退之日起一直是上诉人的员工，因承诺为被上诉人购买养老社会保险，所以被上诉人申请仲裁没有超过一年的诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 翁小琴向一审法院起诉请求判令：1、被告赔偿原告因未能为其购买养老保险而造成养老金损失600000元;2、被告支付给原告2003年4月1日至2015年4月30日工作期间加班费105992元；3、被告支付违法辞退原告的双倍经济补偿金87792元。 一审法院认定事实：原告翁小琴于2003年4月1日到被告广西建邦公司工作，工作岗位是饲养员。2015年4月30日，被告以原告已到法定退休年龄且公司经营困难为由以口头方式辞退原告，但未办理相关手续。被告于2016年5月30日在《给员工的一封公开信》中承诺为全公司员工补购买养老社会保险，于2016年7月5日的《承诺书》中承诺为在职员工补交社保。原告交32000元个人承担部分社会保险费给被告，应被告要求，原告于2017年3月13日写一张收据给被告，收据载明“今收到广西建邦农业股份有限公司退还预交社保款（翁小琴），32000.00元，经收人盖章：翁小琴”。被告于同年3月20日通过银行转账退社保费32048元给原告，原告承认该款中的48元是利息。被告没有为原告缴纳过社会保险费，原告就本案诉讼请求于2017年8月10日向合浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年8月14日以原告的仲裁请求超过仲裁时效为由作出合劳人仲不字（2017）第46号《不予受理通知书》，原告于2017年8月17日签收该通知书。合浦县2014年度在岗职工年平均工资是48280元，月平均工资是4023.33元。 结合各方当事人诉辩意见，一审归纳本案的争议焦点归纳为：1、原告与被告之间是劳务关系还是劳动关系；2、原告请求被告赔偿原告社会保险待遇损失、支付加班费、双倍经济补偿金是否有事实和法律依据；3、本案是否超过仲裁时效。 一审法院认为：一、关于原告与被告之间是劳务关系还是劳动关系的问题。1、原告从2003年4月1日起在被告单位工作，接受被告单位管理支配、由被告单位支付其工资报酬，原、被告之间虽未签订劳动合同，但已经构成事实上的劳动关系。被告主张其与原告构成劳务关系于法无据，该院不予采纳；2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”虽然该条赋予了用人单位被告在劳动者已达到法定退休年龄时，享有对被告劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位被告与已达到法定退休年龄的原告形成的劳动关系，在被告达到法定退休年龄时就自动终止。法律没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员均能成为劳动关系中的劳动者；3、依照新法优先于旧法，上位法优于下位法的原则，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。原告虽然于2008年5月年满50周岁达到法定退休年龄，但因未足额缴纳基本养老保险费，因而未办理退休手续，未能享受基本养老社会保险待遇，与用人单位被告用工关系性质仍然应为劳动关系，被告认为原告已达到法定退休年龄时双方劳动关系自行终止不符合法律规定精神。 二、关于应否赔偿养老社会保险金损失问题。在劳动关系中，为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，被告广西建邦公司违反法律规定未为原告缴纳社会保险造成原告的损失，应当承担赔偿责任。被告广西建邦公司应为原告缴纳养老保险而未缴费年限为12年，故被告应当按照当地上一年度职工月平均工资每满一年支付一个月工资的标准，一次性赔偿原告养老保险损失。合浦县2014年度在岗职工年平均工资是48280元，月平均工资是4023.33元。故原告社会养老保险损失为4023.33×12年=48279.96元。 三、关于原告请求被告支付原告2003年4月1日至2015年4月30日的加班费是否有事实和法律依据的问题。首先，原告对加班的事实仅有其个人陈述，其次，纵观全案，原告主张其存在加班事实或者证明用人单位掌握加班事实的存在的证据所提交的证据有：原告的陈述、2005年至2016年其他部门（养鱼班）的考勤表，对以上证据，该院作如下分析：1、原告的陈述，证明力较小，不足以证明其存在加班事实的主张；2、原告所在部门为养殖场，原告所提供的2005年至2016年其他部门（养鱼班）的考勤表，与原告主张其存在加班的事实没有关联性，从证据的内容和形式上审查，该考勤表严格意义上是考勤统计表，而非日常上班考勤登记表，不能客观反映劳动者的上下班情况，工作时间，不足以证明劳动者是否存在加班事实的情况。该证据不能证明原告存在加班的事实，也不能作为证明用人单位掌握加班事实存在的证据。综上所述，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告请求被告支付原告2003年4月1日至2015年4月30日的加班费没有事实和法律依据，该院不予支持。 四、关于原告请求被告支付因辞退原告的双倍经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反法律规定解除或者终止合同的，应当依照本法四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而本案事实是被告依《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项“法律、行政法规规定的其他情形”。“因原告到达法定退休年龄，被告于2015年4月依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”行使劳动关系的终止权，是符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条第六项规定的，因此，原告请求被告支付双倍经济补偿金缺乏法律依据，该院不予支持。 五、关于原告的仲裁申请是否超过仲裁时效的问题。该院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议仲裁的时间为一年。仲裁时效期间自从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。当事人一方向对方当事人主张权利，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”被告于2016年5月30日在公开信中承诺同意为全公司员工补缴社会保险费，接受原告交纳补缴的社会保险费的个人承担部分32000元，同意为原告补缴社会保险费用，2017年3月20日被告将该社会保险费退还给原告，故2017年3月20日为原告知道其权利被侵害之日后，原告申请劳动争议仲裁的时间应从2017年3月20日起算一年，原告于2017年8月10日申请劳动仲裁，原告的申请未超过仲裁时效。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告广西建邦农业股份有限公司赔偿原告翁小琴养老社会保险金损失48279.96元；驳回原告翁小琴其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告广西建邦农业股份有限公司负担。 本院二审期间，双方均无新证据提交。建邦公司对一审判决认定“被告口头辞退原告”认为不属实，翁小琴是2015年4月30日不在该公司工作，是自动辞职的。合浦仲裁委的裁决书和一审法院对该事实的认定有误，因为该公司从没有出具过任何相关的辞退通知。 二审经查阅一审卷宗及询问，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院二审归纳本案的争议焦点为：一、被上诉人与上诉人是否存在劳动关系；二、被上诉人就本案申请劳动仲裁是否超过了仲裁时效；三、被上诉人诉请的养老保险金损失、加班费、双倍经济补偿金有无事实及法律依据。 一、关于被上诉人与上诉人是否存在劳动关系的问题。本院认为，在事实层面上，被上诉人从2003年4月1日起在上诉人处工作，接受上诉人的管理支配、由上诉人支付其工资报酬，双方之间虽未签订劳动合同，但已经构成事实上的劳动关系。上诉人主张其与被上诉人构成劳务关系的主要理由是上诉人将饲养猪的工作承包给他人，由承包人自行雇佣被上诉人等人从事该饲养工作，上诉人仅是代发工资。上诉人对该事实未举证证明，且如有承包人，则上诉人就仅依承包合同收取承包人的承包费，对被上诉人就无发放工资、支配管理的义务和权限。另外，如被上诉人是承包人雇佣的，那么承包人与被上诉人之间才存在劳务关系，而非该劳务关系存在于上诉人与被上诉人之间，故其所主张本院不予采信。在法律层面上，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”虽然该条赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时，享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。法律没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员均能成为劳动关系中的劳动者；依照新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，根据《劳动合同法》44条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”的规定，被上诉人虽然于2008年5月年满50周岁达到法定退休年龄，而之前双方已形成事实上的劳动关系，由于上诉人未足额为其缴纳基本养老保险费，因而未办理退休手续，被上诉人未能享受基本养老社会保险待遇，与用人单位用工关系性质仍然应为劳动关系，上诉人认为被上诉人已达到法定退休年龄时双方劳动关系自行终止不符合法律规定精神。双方对此发生争议，依法应认定是劳动争议纠纷，仍属于劳动法调整的范围。 二、关于被上诉人申请劳动仲裁是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议仲裁的时间为一年。仲裁时效期间自从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”仲裁时效的起算，以权利人的权利客观上受到了侵害、且主观上已知晓权利被侵害的事实为构成要件。上诉人于2015年4月30日通知被上诉人终止合同，此后已不再向被上诉人支付劳动报酬，被上诉人就知道其权利受到侵害，依法作为仲裁时效起算日，其于2017年8月10日才申请劳动仲裁，诉讼中，被上诉人没有证据证实是不可抗力造成的或者是其他正当理由导致的，也没有证据证实仲裁时效中断，被上诉人所提仲裁申请显然已经超过仲裁时效。一审法院认为上诉人于2016年5月30日在公开信中承诺为全公司员工补缴社会保险费，接受被上诉人交纳的社会保险费的个人承担部分32000元即同意为被上诉人补缴社会保险费，上诉人于2017年3月20日将该社会保险费退还给被上诉人的时间认定为被上诉人知道其权利被侵害之日，从这天开始计算一年的仲裁时效。本院认为，该公开信、承诺书针对的是上诉人在职员工，即便被上诉人理解为包含已辞退员工在内，但向社保机构申请补办养老保险，这也仅是已辞退员工、上诉人与社保部门之间的社会养老保险费征缴关系，该事由并不导致仲裁时效中断、中止，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款、第三款规定的仲裁时效中断的情形，而且，上述公开信、承诺书系在仲裁时效届满后才发生，法律及行政法规并无仲裁时效届满后因某些事实的发生可以引起仲裁时效重新起算，因此，一审法院认定被上诉人的申请未超过仲裁时效于法无据，本院予以纠正。 三、关于被上诉人诉请的养老保险金损失的赔偿、支付加班费、双倍经济补偿金有无事实及法律依据的问题。如前所述，被上诉人的仲裁申请已经超过仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的规定，其对养老保险金损失的赔偿、支付加班费、双倍经济补偿金的诉请，本院应予驳回。 综上所述，上诉人建邦公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定被上诉人的申请未超过仲裁时效有误，导致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院(2018)桂0521民初1150号民事判决； 二、驳回被上诉人翁小琴的全部诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人翁小琴负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 全 审判员 何能媛 审判员 文庆强 二〇一九年六月二十六日 法官助理  李金芝 书记员龚安珍