贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔06民终613号上诉人（原审被告）：铜仁市黔龙房地产开发有限公司，住所地贵州省江口县双江街道江源山水**楼。法定代表人：代诗琼，公司执行董事。委托诉讼代理人：李小江，男，公司职工。委托诉讼代理人：侯天发，贵州泽富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡小华，男，1975年8月20日出生，汉族，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：贵州省洪达工程有限公司，，住所地贵州省江口县双江街道民俗街法定代表人：周永奎，系该公司经理。委托诉讼代理人：项旭，贵州泽贵律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙华会，贵州泽贵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隆守伟，男，1973年11月2日出生，汉族，住重庆市丰都县。上诉人铜仁市黔龙房地产开发有限公司（以下简称黔龙房开公司）因与被上诉人胡小华、贵州省洪达工程有限公司（以下简称洪达公司）、隆守伟劳务合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2018）黔0621民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黔龙房开公司上诉请求：撤销贵州省江口县人民法院（2018）黔0621民初910号民事判决，依法进行改判。事实和理由：一审仅凭胡小华提供部分银行流水及一张高达956000元的欠条，认定隆守伟与胡小华系劳务合同关系，系事实认定错误。首先，从胡小华提供的欠条本身来看，黔龙房开公司认为该欠条不真实，没有载明胡小华代表了多少工人，多少施工班组，多少工程量。一张高达956000元的欠条，包含多少人的人工工资。在没有任何人的书面委托或者其他凭证的情况下，农民工不可能会信任在欠条上仅仅署名欠胡小华956000元，然后由胡小华领取那么多钱。其次，胡小华仅提供了银行转账流水，没有一份木工、钢筋、水电泥工转包或分包合同，没有《劳务分包合同》，也没有胡小华施工保证金等相关凭证，且银行流水的进项资金与隆守伟到黔龙房开公司签署的领款收据金额是对应的，足以说明隆守伟才是“江源山水”（17号楼、12号楼）项目的实际施工人。胡小华之所以能够提供银行转账流水，因为他就是隆守伟聘请的管理人员。第三，黔龙房开公司在庭审中出示了隆守伟签署的《领条收款收据》，足以证实黔龙房开公司实际支付了90%的工程款，且在（2018）黔0621民初292号“隆守伟与黔龙房开公司、贵州省洪达工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中”查明。黔龙房开公司仅欠隆守伟部分工程款，是由于隆守伟未按合同约定完成工程量及不提供工程资料进行备案，达不到付款条件及明确欠款金额。原审法院已经驳回隆守伟的诉求，前期支付民工工资凭证及隆守伟领取民工工资时作出承诺可以证明，不存在拖欠民工工资的问题。第四，黔龙房开公司有理由怀疑隆守伟在（2018）黔0621民初292号一案被驳回后，与胡小华恶意串通，使用法律技巧，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，通过虚假诉讼来骗取洪达公司、黔龙房开公司的财产。黔龙房开公司请求法院依法查明956000元欠条的真实性和合法性。第五，需要说明的是隆守伟在本案一审开庭后，于2018年12月因刑事犯罪被重庆市涪陵区公安机关依法拘留；而胡小华也于2019年1月30日被铜仁市公安局江口分局协助重庆市涪陵区公安机关依法拘留。胡小华、洪达公司、隆守伟未作二审答辩。胡小华向一审法院起诉请求：1.判决贵州省洪达工程有限公司支付胡小华工程劳务费956000元，并承担逾期支付利息57360元；2.判决隆守伟对前述款项承担连带支付责任；3.判决黔龙房开公司在应付工程款范围内对第一项诉请承担支付责任。一审法院认定事实：黔龙房开公司与原江口县建筑建材公司于2015年4月20日签订《江口县江源山水13、14、15、16、17号楼建设施工合同》，合同约定黔龙房开公司将其开发的江源山水13、14、15、16、17号商住楼工程项目发包给江口县建筑建材公司。后江口县建筑建材公司与隆守伟签订《工程承包协议书》，约定江口县建筑建材公司将其承包的江源山水13-17号楼共五栋（总建筑面积75000平方米）以包工包料的形式转包给隆守伟，双方书面约定管理费用为400000元，实际管理费用为150000元。隆守伟在具体施工过程中将劳务部分分包给胡小华施工，自己负责材料等部分。胡小华组织木工、钢筋工、防水工等八个班组对江源山水12、17、23号楼进行劳务施工。黔龙房开公司与江口县建筑建材公司于2015年10月30日签订《解除协议》，约定解除双方于2015年4月20日签订的《江口县江源山水13、14、15、16、17号楼建设施工合同》。该合同解除后，江源山水12、17、23号楼由隆守伟继续施工。黔龙房开公司与隆守伟于2016年11月24日就隆守伟施工的12号楼、23号楼进行决算，双方签订《建筑工程决算协议书》，约定：（1）12号楼工程款为1433,041元（1326.89平方米×1080元/平方米）、23号楼工程款为2859420元（1809.76平方米×1580元/平方米）；（2）以上12号楼、23号楼工程款合计4292461元，扣除23号楼未完成水电、消防、防水及零星土建工程，合计250000元，总计应支付4042461元，税费由隆守伟承担，由黔龙房开公司从隆守伟工程款中代扣代缴；（3）隆守伟配合承建23号楼主楼施工单位完善23号楼附楼两层的土建工程资料，另提供12号楼基础、主体结构、竣工验收资料以及相关主管部门验收签字的资料给黔龙房开公司，黔龙房开公司于公历2017年1月15日前支付12号楼、23号楼全部工程款3442461元给隆守伟，以便于隆守伟春节前解决民工工资。黔龙房开公司与隆守伟并于2016年11月24日就隆守伟施工的17号楼进行决算，双方签订《建筑工程决算协议书》，约定：（1）17号楼隆守伟已完成基础工程、钢筋混凝土主体结构工程、安装预埋工程已按施工图做到12层。双方协商一致确认17号楼隆守伟已完成工程量决算工程款为799万元，除已支付526.9万元，尚欠工程款272.1万元；（2）隆守伟完成的799万元工程款所涉及的税费由黔龙房开公司承担，其余税费依照相应的义务缴纳承担；（3）隆守伟全力配合黔龙房开公司完成17号楼基础、主体结构验收，并提供相应的资料以及相关主管部门验收签字的资料给黔龙房开公司，黔龙房开公司于公历2017年1月15日前支付隆守伟17号楼全部工程款272.1万元，以便于隆守伟春节前解决民工工资。隆守伟于2018年1月6日与胡小华就劳务工资进行结算，并向胡小华出具欠条一张，载明“今欠到原江口县建筑建材公司（现贵州省洪达工程有限公司）承建的”江源山水“12#、17#、23#楼工程项目胡小华劳务班组劳务工资956,000元（大写：玖拾伍万陆任圆整），此款定于2018年2月9日之前一次性付清，如逾期未付按月利率1%支付利息”。江口县建筑建材公司于2016年1月6日经江口县市场监督管理局批准，将江口县建筑建材公司变更为贵州省洪达工程有限公司。隆守伟因黔龙房开公司未支付江源山水12号楼、17号楼、23号楼工程款于2018年3月1日将黔龙房开公司、贵州省洪达工程有限公司作为被告诉至法院，要求黔龙房开公司支付工程款3063561元、逾期付款违约金、保证金500000元，原审法院经审理作出（2018）黔0621民初292号民事裁定书。该民事裁定书以隆守伟未交付所需验收的工程资料，未达到支付工程款条件为由，驳回隆守伟的起诉。一审法院认为，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质情形的，应认定为无效。隆守伟、胡小华均未取得建筑施工企业资质，故隆守伟与洪达公司签订的《工程承包协议书》、胡小华与隆守伟口头达成的《劳务承包合同》均依法认定无效。作为实际劳务施工方，胡小华有权要求隆守伟按照合同约定支付剩余工程款。经胡小华与隆守伟对劳务进行结算，隆守伟于2018年1月6日向胡小华出具劳务工资欠条一张，故现胡小华主张要求隆守伟支付欠条中载明的拖欠劳务工资956000元，予以支持。关于利息的主张，鉴于隆守伟出具的欠条中对付款时间、逾期付款利息均已作约定，现胡小华要求隆守伟自2018年2月10日起至全部款项付清之日止按月利率1%支付利息，依法予以支持。胡小华要求洪达公司支付劳务工资956000元及逾期付款利息的诉讼请求，因洪达公司与黔龙房开公司于2015年4月20日签订《江口县江源山水13、14、15、16、17号楼建设施工合同》，且该合同于2015年10月30日予以解除，隆守伟在继续修建17号楼的同时，与黔龙房开公司达成合意修建12号楼、23号楼，胡小华与隆守伟就12号楼、17号楼、23号楼进行决算，现胡小华要求洪达公司就12号楼、17号楼、23号楼支付劳务工资956000元及逾期付款利息，不予支持。黔龙房开公司作为江源山水商住楼工程的发包方，且经黔龙房开公司与隆守伟对工程款进行决算尚欠隆守伟工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，黔龙房开公司应当在欠付工程款范围内对胡小华承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、隆守伟于判决生效之日起十日内支付胡小华劳务工资956000元及逾期利息（自2018年2月10日起按月利率1%计至全部款项付清之日止）。二、铜仁市黔龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内在欠付工程款范围内对第一项中的劳务工资及逾期利息承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13920元，由隆守伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是胡小华是隆守伟的管理人员还是转包人。胡小华以隆守伟出具的欠条为据，要求被挂靠人洪达公司支付劳务费，隆守伟、黔龙房开公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审庭审中，胡小华除了提交有隆守伟出具的欠条、黔龙房开公司向其支付的劳务费票据外，还提交了支付部分劳务班组的工资的转账凭证，以及现尚未支付劳务班组的证人出庭证实。黔龙房开公司认为胡小华不是实际施工人，仅仅是隆守伟的管理人员。隆守伟向黔龙房开公司主张工程款被裁定驳回后，隆守伟与胡小华可能恶意串通，以骗取黔龙房开公司的财产。胡小华已经举证证明其实际施工人的身份，黔龙房开公司认为胡小华是隆守伟的管理人员，属于反驳对方诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零九条规定，当事人对恶意串通事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。黔龙房开公司对其主张没有提交相应的证据证明，仅仅是向重庆市涪陵区公安局报案，现胡小华已被释放。根据黔龙房开公司的陈述，隆守伟承包的案涉工程实际付工程款一千多万元，但其举证证明胡小华领取的款项才三百多万元。隆守伟与黔龙房开公司是包工包料，而胡小华从隆守伟处分包的劳务，不负责材料。一审庭审中，黔龙房开公司认可胡小华收到二百五十万元劳务费，与隆守伟陈述胡小华共计有三百多万元劳务费，实际已付二百多万元，尚欠九十多万元不矛盾。胡小华仅仅代领了部分工程款，尚不足以证明是隆守伟的管理人员。黔龙房开公司的举证责任并未完成，应由其承担举证不能的不利后果。2018年，隆守伟起诉黔龙房开公司支付工程款三百多万元、退还保证金五十万元，2018年5月24日开庭审理时，黔龙房开公司对隆守伟的诉讼请求没有实质性的否认。本案二审审理过程中，黔龙房开公司提出在这次诉讼以后向洪达公司支付二十多万元，代隆守伟做了部分后续工程支付四十多万元，即便黔龙房开公司的陈述属实，其欠付隆守伟的工程款、保证金也远远超过胡小华主张的劳务费。黔龙房开公司只在欠付工程款范围内承担连带责任，故胡小华起诉主张工程款，不会损害黔龙房开公司的权益。黔龙房开公司要求中止本案审理的依据不足。综上所述，黔龙房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13360元，由铜仁市黔龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢稼祥审判员  刘贵波审判员  罗宇睿二〇一九年六月三日法官助理罗依婷书记员李向梅