四川省南江县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1922民初892号 原告：四川仪陇城市建设有限公司，统一社会信用代码（注册号）：91511324729800619W，住所地：四川省仪陇县住房和城乡规划建设局。 法定代表人：文强，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：何明贵，男，生于1966年9月25日，汉族，住四川省仪陇县。 被告：四川正良房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91510000592761339Q，住所地：成都市金牛区金府路********。 法定代表人：邹丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲜忠臣，四川天普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳正良，男，生于1953年12月15日，四川省南江县室。 原告四川仪陇城市建设有限公司（以下简称仪陇建司）与被告四川正良房地产开发有限公司（以下简称正良公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告仪陇建司委托诉讼代理人何明贵、被告正良公司法定代表人邹丽、委托代理人鲜忠臣、岳正良到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告仪陇建司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付拖欠工程款127.64万元；2、判令被告支付拖欠工程款的资金利息71.48万元，利息计付至工程款付清时止；3、判由被告赔偿违约金30万元。事实和理由：2014年8月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》，原告承建被告开发的南江县红渠花园5#楼的建设施工工程，合同约定了施工内容、工程款拨付等事宜。2015年2月12日原告凭被告的《南江县红渠花园5号楼进场施工通知》开始积极组织人员和资金进场施工，在施工过程中由于被告长时间资金不到位，导致工程中途被迫多次停工，在多次补充协议下，终于在2016年6月份红渠花园5#楼主体工程楼盘封顶，但被告不按2015年3月16日原、被告及劳务队签订的三方协议的约定：劳务费由被告方直接支付、2015年10月20日签订《施工合同补充协议》的第二、三款执行：“关于后续施工拨付的工程进度款，双方充分协商由四川正良房地产开发有限公司直接购买所有材料及半成品并支付材料价款，乙方项目负责人何明贵负责到场算量及议价并签证确认。关于该工程所有劳务费（即朱纪明劳务承包所有人工费、机械费、周转材料等费用）由甲方与劳务承包方朱纪明直接发生经济关系，所拨付费用由乙方项目负责人何明贵签字认可后计入拨付进度款。”楼盘封顶后由于被告不采购建筑材料以及未给劳务队拨付劳务费为由要求停工，导致该工程从2016年6月份起一直停工，原告在2017年8月30日南江县人民法院的判决下解除了该项目的工程合同，即楼盘的后续工程原告不再承建。从进场施工到2016年6月停工期间，原告共承建该项目工程量产值及项外签证费用共计528.31万元。期间收到工程款如下：1、施工过程中被告用房屋抵押工程款207.0458万元；2、抵扣原告的钢材款84万元；3、工地上剩余材料款33万元；4、支付劳务费76.63万元；5、垫付水费0.1845万元，共计400.6703万元。被告下欠工程款127.64万元。 被告不按合同、协议的条款执行，拖欠的工程款从2016年6月起至今未付，根据南江县红渠花园5#楼《建设工程施工合同》第三部分专用条款35.1关于发包方违约责任的第一款中约定，拖欠工程款的利息按银行同期贷款利率的4倍支付，其计算方式是：下欠工程款127.64万元×28个月×2%月利率=71.48万元。 根据南江县红渠花园5#楼《建设工程施工合同》违约责任35.3款：“本合同双方签字盖章生效，双方不得违约，若任何一方违约，违约方支付总造价的3%违约金给对方”。在本工程主合同中的第一部分的本工程合同价款约定为1000万元，故计算出违约金30万元。现原告依法起诉，望人民法院判如所请。 被告正良公司答辩称：原告所诉被告拖欠工程款违约等诉称不实。2014年8月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告承建原告开发的南江县红渠花园5#楼的建设施工工程。2015年10月20日，双方签订《施工合同补充协议》，合同履行期间，被告未能专款专用，导致多次停工。2015年10月27日，双方签订《南江县红渠花园5#楼第一次拨款支付协议》。2016年3月25日，双方再次签订《补充协议》第四条约定：乙方从2016年4月1日起恢复施工，且保证施工承建的南江县红渠花园五号楼在2016年8月15日全面竣工验收交付甲方，如不能在此时间竣工交付，按工程造价的20%承担违约责任。2017年4月11日因被告违反最后补充协议约定，原告向被告发出解除合同通知书，现已生效。合同解除前，被告已领工程款等各种款项共计462.9453万元；双方另案诉讼中，由受案法院依法委托第三方作出的川蜀通司法造鉴（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》确认：被告已完工程总造价448.7039万元，被告超领工程款等款项14.2414万元。按照合同约定应当由原告代扣被告应缴税款64.8736万元；故原告实际应当退还被告各项款项金额79.115万元。而不是被告欠原告的工程款。 2016年10月8日至今，被告多次以书面函告的方式同时原告前来办理结算等事项，同时被告也对原告完成工程量作出了结算方案，原告却一直拒不依照实际量值来结算。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 原告仪陇建司提交了下列证据： 1、原告的营业执照复印件、被告的营业执照复印件； 2、关于主体工程已完工程量造价确认；2017年12月25日 3、施工承建南江县红渠花园五号楼补充协议复印件； 4、川蜀通司法造鉴（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》； 5、南江县人民法院（2017）川1922民初2411号民事裁定书； 6、2015年11月2日何明贵书写领条一张，金额182万元； 7、2016年4月26日何明贵书写收条一张，25.0458万元； 8、2016年1月7日何明贵书写领条一张，84万元； 9、2016年1月14日朱纪明书写领条一张，2万元； 10、2016年1月20日朱纪明书写收条一张，52万元； 11、2015年11月21日朱纪明书写收条一张，15万元； 12、2016年2月3日朱纪明书写收条一张，5万元； 13、王甫书写借条一张，0.2万元； 14、2015年12月10日文永斌书写收条2.24万元； 15、材料款票据33.0048万元； 16、水费发票0.1845万元； 17、2015年10月20日施工合同补充协议复印件； 18、2017年10月14日协议一份。 被告正良公司质证认为：对原告方出示的双方身份信息证据无异议；对双方签订的关于主体工程已完工程量造价确认有异议，该份调解意见是在法院组织下达成但最后没有调解成功，该份调解意见应该作废；对施工承建南江县红渠花园五号楼补充协议复印件无异议；对川蜀通司法造鉴（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》无异议；对南江县人民法院（2017）川1922民初2411号民事裁定书的真实性无异议，但该份证据中表述我方放弃鉴定的部分不真实，不认可；对已领工程款的证据无异议；对2015年10月20日施工合同补充协议复印件真实性无异议，但该份协议双方都没有履行；对2017年10月14日协议一份有异议，无公司盖章也无法人签字没有工程量明细清单。 被告正良公司向法庭出示如下证据： 1、建设工程施工合同复印件；2、施工承建南江县红渠花园五号楼补充协议复印件；3、2016年4月26日承诺书二张；4、正良公司给仪陇建司的关于逾期竣工的函及快递单；5、正良公司给仪陇建司的关于解除合同通知书一份及快递单；6、正良公司给仪陇建司的关于工程结算、交付工地的函及快递单；7、正良公司给仪陇建司的关于工程量结算方案及快递单；8、南江县人民法院（2017）川1922民初1290号民事判决书；9、缴纳鉴定费通知书、缴费凭证；10、川蜀通司法造鉴（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》；11、二次结构工程量清单；12、2016年9月2日何明贵书写借条一张，37.2万元；13、2015年5月8日、30日欠条二张，属于同一笔款项，1.66万元加利息0.148万元；14、电费证明一张；15、朱纪明书写房租证明一张；16、朱纪明书写欠塔吊欠付租金单据一张，13.49万元。 原告仪陇建司针对被告正良公司出示的证据发表如下质证意见：对被告出示的建设工程施工合同复印件、施工承建南江县红渠花园五号楼补充协议复印件、2016年4月26日承诺书二张、正良公司给仪陇建司的关于逾期竣工的函及快递单、正良公司给仪陇建司的关于解除合同通知书一份及快递单、正良公司给仪陇建司的关于工程结算、交付工地的函及快递单、南江县人民法院（2017）川1922民初1290号民事判决书、缴纳鉴定费通知书、缴费凭证、二次结构工程量清单等证据无异议；对正良公司给仪陇建司的关于工程量结算方案及快递单无异议，但对结算金额不认可；对川蜀通司法造鉴（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》中我方主体完工工程量有异议，应当以双方协商的为准；对2016年9月2日何明贵书写借条一张，37.2万元不应算作原告的已领工程款，属于私人借款；对于2015年5月8日、30日欠条二张，属于同一笔款项，1.66万元加利息0.148万元不予认可，属于被告给朱纪明买的材料，未经原告同意；对红渠电站的证明不予认可，应当出示电费缴费发票；对朱纪明的租房证明不认可，与原告无关；对朱纪明的租用塔吊的证明不认可，与原告无关。 上述证据，本院综合认定如下： 对原告出示的1、4、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16号证据，双方无异议，本院予以采信；对原告出示的2号证据，真实性双方均无异议，但被告拒绝认可该调解意见并就其所确认的原告完成工程量进行了司法鉴定，故本院认为双方合意的工程量被一方否认，并有新的鉴定的工程量，应当以鉴定的工程量为准，故对该份调解意见确定的原告完成工程量不予采信；对原告出示的3号证据施工承建南江县红渠花园五号楼补充协议复印件，被告认可其真实性但否认其内容的证明力，本院对其质证意见不予采信；对原告出示的5号证据法院生效裁定书，本院予以采信；对原告出示的17号证据，被告认可其真实性但认为没有实际履行，对该份证据本院予以采信；对原告出示的18号证据，被告质证称无公司印章无法人签字无工程量明细，不予认可，但协议上加盖有南江县红渠花园开发建设项目维稳工作组的印章，有岳正良、何明贵代表双方公司的签字，应当认定为有效证据，本院予以采信；对被告出示的1、2、3、4、5、6、8、9、11号证据原告无异议，本院予以采信；对被告出示的7号证据，原告对其真实性无异议，对其金额不认可，因为是被告单方面作出，也没有事实依据，本院不予采信；对被告出示的10号证据川蜀通司法造鉴（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》，原告质证认为对其完成工程量双方已有调解意见，不认可鉴定的工程量，本院对其质证意见不予认可，对该份证据本院予以采信；对被告出示的第12号证据2016年9月2日何明贵书写37.2万元借条一张，原告质证属于私人借款不属于工程款，对原告的质证意见本院予以认可，被告可以另案起诉主张权利；对被告出示的13号证据2015年5月8日、30日欠条二张，属于同一笔款项，1.66万元加利息0.148万元，原告质证不予认可，认为是朱纪明欠的材料款，对该质证意见本院本院认可，对货款本金予以认可，利息不予认可；对被告出示的14号证据电费证明一张，原告质证不予认可，本院认为虽有南江县红渠电站收取电费的证明，但缴纳电费应当有正式的电费发票，红渠电站出具证明也应当一并出具相关电费发票存联，仅有证明不足以证实缴纳电费的真实性，本院不予采信；对被告出示的15号证据朱纪明书写房租证明一张，原告质证不予认可，本院不予采信；对被告出示的16号证据，朱纪明书写欠塔吊欠付租金13.49万元单据一张，原告质证不予认可，本院认为该份证据缺乏真实性，关联性，并且也是孤证，本院不予采信。 经庭审调查、根据当事人自认、结合相关证据，可以确认的事实为：2014年8月23日，被告正良公司将南江县红渠花园5#楼的修建工程发包给原告仪陇建司施工，双方签订《建设工程施工合同》。约定本工程合同价款暂定为约1000万元，结算时主楼从第一层至第六层（含二次机构）按620元/㎡结算，第七层至第十四层按1330/㎡（按图纸设计要求完成所有工程量），附楼从基础至第六层按1330/㎡结算；对工程预付款约定为本工程不预付工程款；对工程款支付约定为乙方（仪陇建司）在投资建设满400万元后正良公司开始拨付工程款，工程进度款按本次已完成工程的80％支付，工期150个日历天。2015年3月23日，被告正良公司与原告仪陇建司签订了《南江县红渠花园五号楼工程建设合同专用条款补充协议》，除对工程范围、竣工验收、工程造价及风险责任承担进行了进一步约定外，对工程决算与价款支付特别约定为所有工程价款支付全部通过银行转账，以双方合同约定的银行账户为准。合同及补充协议签订后，原告仪陇建司于2015年5月进场施工，并授权该项目负责人何明贵全权负责该工程的施工质量、安全、进度、资金拨付及使用管理等事务。2015年10月20日，被告正良公司与原告仪陇建司就拨付工程进度款及后续施工有关事宜签订了《施工合同补充协议》，约定被告正良公司以红渠花园五号楼第二层1单元201号房、202号房、203号房、204号房、2单元201号房、202号房、203号房、204号房共计八套房屋（面积717.39㎡）,按照2600元/㎡的价格出售给原告仪陇建司，作为被告正良公司向原告仪陇建司第一次应拨付的工程进度款。2015年10月27日，被告正良公司与原告仪陇建司在中共南江县委维护社会稳定领导小组办公室的监督下签订了《南江县红渠花园5#楼第一次拨款支付协议》，约定原告仪陇建司购买被告正良公司开发的红渠花园5#楼地上第三层8套房屋，面积700㎡，价格2600.00元/㎡，总价185万元，该房款作为被告第一次支付原告建设工程施工价款；原告从本协议签订后，有关分包合同包括水电、劳务、其他的合同交与被告，由被告组织实施，自本协议签订后，原告任何时候不得以任何借口无故干涉停工，否则系原告自动放弃承建红渠花园5#楼施工合同的权利，被告有权单方解除合同，由被告另行安排承建公司承建本工程，而原告还要承担被告在换承建公司的过程中所有损失，按整个工程造价的20％计算损失。2015年11月2日，原告仪陇建司的项目负责人何明贵向被告正良公司出具了收到正良房地产公司第一次工程款182万元的收条一张，并注明此款属用红渠花园5#楼1单元301—304号房、2单元301—304号房计价182万元，抵作工程款。2016年3月25日，被告方与原告方因合同项外增项等发生争议，进而发展到原告方多次停工，双方经协商签订了《施工承建南江县紅渠花园五号楼补充协议》，约定被告同意支付原告因停工的损失和增加的项外工程款30万元（不包括补天井），此款加在该项目的结算款中，到时一并支付，原告方从2016年4月1日起恢复施工，且保证施工承建的南江县红渠花园五号楼工程在2016年8月15日全面竣工验收交付被告方，因不可抗力无法施工以监理签据的时间天数顺延，如不能在此时间竣工交付，按工程造价的20％承担违约责任，其他不得以任何理由延期交房和抗辩免责，此协议签订后，原告方不得以任何理由停工。该协议签订后，原告方复工后又停工。被告正良公司多次函告原告仪陇建司复工，但原告仪陇建司仍未复工。2017年4月11日，被告正良公司向原告仪陇建司发出《解除合同通知书》，解除了与原告仪陇建司签订的施工合同及相关协议，原告仪陇建司于2017年4月13日收到《解除合同通知书》。 本院认为，本案原、被告并未对工程量进行结算，案涉工程款只能通过川蜀通司法造鉴（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》评估的工程量来计算，原告仪陇建司已完成主体结构面积5370.035㎡，单价762元/㎡，鉴定工程造价共计4091966.67元，二次结构鉴定工程造价共计395073.00元，故本案查明的被告应收工程款为4487039.67元，本院认定的原告已领工程款4023351.00元，未领工程款为463688.67元；关于原告要求被告支付拖欠工程款的资金利息至付清时的诉讼请求，根据原、被告鉴定的《建设工程施工合同》第26条约定工程款支付，本条第4项约定：“工程竣工验收合格后，验收之日起7日内支付工程进度款为已完工程量工程款的85%。承包人最迟在2个月内上交工程竣工结算书，发包人最迟在2个月内完成工程结算审计，审定后1个月内支付承包人所有余下工程款（除留2%的保修金外）。”可以认定，原告起诉时领取的工程款已经超过全部工程款的85%。原、被告双方对该工程并未进行最终的结算，下余工程款是没有明确支付时间的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。原告主张从2016年6月起算剩余工程款的利息，根据审理查明，2017年4月11日，被告正良公司向原告仪陇建司发出《解除合同通知书》，解除了与原告仪陇建司签订的施工合同及相关协议，原告仪陇建司于2017年4月13日收到《解除合同通知书》。至于原告是何时将建设工程交付给被告的，原告没有举证证明，但显然不是2016年6月，故而导致无法确认剩余工程款利息的起算时间，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持；关于原告要求被告承担违约金30万元的诉讼请求，本院认为，按照合同约定的工程款支付条件，原告起诉时领取的工程款已经超过85%，被告并无违约行为，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告四川正良房地产开发有限公司支付原告四川仪陇城市建设有限公司工程款463688.67元，此款在本判决书生效之日起一个月内付清。 二、驳回原告四川仪陇城市建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费25130.00元，减半收取12565.00元，由原告四川仪陇城市建设有限公司承担4310.00元，被告四川正良房地产开发有限公司承担8255.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员 陈 平 二〇一九年六月十三日 书记员 陈旭涛