云南省大理白族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云29行终5号上诉人（原审原告）丽江滇祥旅行社有限公司。住所地：云南省丽江市古城区祥和街道吉庆路祥云街吉祥段****。法定代表人陈宏，公司总经理。委托代理人杨谋飞，云南义声律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人罗兵华，云南义声律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）鹤庆县商务和市场监督管理局。住所地：云南省大理白族自治州鹤庆县鹤阳路福兴小区**/div>法定代表人洪尔荣，局长。委托代理人李红梅，该局综合稽查大队大队长。特别授权代理。委托代理人李其昌,该局法制股工作人员。特别授权代理。上诉人丽江滇祥旅行社有限公司（以下简称丽江滇祥公司）因与被上诉人鹤庆县商务和市场监督管理局（以下简称鹤庆县市管局）市场管理行政处罚一案，不服云南省鹤庆县人民法院(2018)云2932行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丽江滇祥公司的委托代理人杨谋飞、罗兵华，被上诉人鹤庆县市管局的法定代表人洪尔荣，被上诉人鹤庆县市管局的委托代理人李红梅、李其昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定的案件事实：2017年9月12日，鹤庆县市管局向鹤庆县公安局移送银都水乡公司涉嫌商业贿赂一案。鹤庆县公安局当日接收并立案后，在侦办银都水乡公司涉嫌向非国家工作人员行贿罪一案过程中发现丽江滇祥公司等12家旅行社有涉嫌收受回扣的违法行为；于2017年12月17日将该12家旅行社涉嫌收受回扣的违法线索移送鹤庆县市管局，并随函移送附件：1、2015年7月1日至今《银都水乡公司与各旅行社涉案账号资金往来情况统计表》电子数据；2、银都水乡公司、董艳群、张四堂、洪锦翠、黎巧华等六个银行账号的银行流水电子数据光盘一张。鹤庆县市管局收到移送函及案件材料后当即立案。经调查后认定：2015年8月至2017年6月期间，丽江滇祥公司组团（带团）到鹤庆县游览，游客在银都水乡公司商场购买银器、玉器等商品，银都水乡公司按游客购买商品金额的3%-78%给予丽江滇祥公司购物返款人民币33659282.7元。扣除丽江滇祥公司提供的其直接用于经营活动适当的合理支出人民币26455543.6元，认定违法所得为人民币7203739.1元。鹤庆县市管局认为丽江滇祥公司收受购物返款的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日施行）第八条、国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定，属于商业贿赂。于2018年7月11日作出的鹤市监罚（2018)5号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日施行）第二十二条、《国家工商总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令丽江滇祥公司改正违法行为，并作如下处罚：1、罚款人民币200000.00元；2、没收违法所得人民币7203739.1元。以上两项合计人民币7403739.1元，上缴国库。行政处罚决定送达后，丽江滇祥公司申请延期缴纳罚款，经同意后在延期缴纳期限内缴纳全部罚款。后丽江滇祥公司于2018年8月27日向本院提起行政诉讼，要求撤销鹤庆县市管局鹤市监罚（2018）5号《行政处罚决定书》，并由鹤庆县市管局承担案件受理费。一审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外”。本案鹤庆县市管局是对商业贿赂行为进行行政处罚，行贿一方银都水乡公司位于鹤庆县境内，双方的交易、返款等行为均在鹤庆县境内办理。因此，鹤庆县市管局对丽江滇祥公司收受银都水乡公司旅游购物返款的违法行为具有管辖权。根据《中华人民共和国旅游法》第一百零四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第八条、参照国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第四条、第九条、第十条、《国家工商总局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》、《云南省旅游市场秩序整治工作措施》第（二）项规定，本案丽江滇祥公司收受银都水乡公司旅游购物返款的行为属于商业贿赂，鹤庆县市管局有权依法调查处理。依照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”该办法第九条规定：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”本案鹤庆县市管局通过调查、调取并向本院提供的银行流水等证据能够证实2015年8月至2017年6月期间银都水乡公司通过公司账户以及员工银行卡向丽江滇祥公司法定代表人账户共汇入该公司因组团到银都水乡公司商场购物的返款人民币33659282.7元。鹤庆县市管局根据丽江滇祥公司提供材料确定并扣除其直接用于经营活动的适当合理支出人民币26455543.6元，认定其违法所得人民币72003739.1元，并无不当。因此，鹤庆县市管局认定事实清楚，证据确实。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条、第三十八条规定，当事人享有陈述、申辩权和听证权，对情节严重或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定；在行政机关负责人作出决定前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核；初次审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试，取得法律职业资格。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条、《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第八条、《云南省行政处罚程序规范》第二十三条、第二十七条规定，自当事人签收之日起三个工作日内，当事人未行使陈述、申辩权，不要求听证的，视为放弃陈述、申辩、听证权。鹤庆县市管局对丽江滇祥公司作出行政处罚过程中，经立案、调查取证、行政处罚前告知陈述、申辩和听证权、并组织听证，行政处罚经集体讨论决定，决定作出前由鹤庆县市管局法制部门一直从事法制审核的工作人员审核，处罚决定作出后依法送达，并不违反法律规定。《中华人民共和国旅游法》第一百零四条规定：“旅游经营者违反本法规定，给予或者收受贿赂的，由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定处罚；情节严重的，并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证”。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。为维护旅游市场的正常经营秩序，制止不正当竞争的违法行为，保护游客及其他正当经营者的合法权益。鹤庆县市管局依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第八条第一款、第二十二条，《国家工商总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第九条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定对丽江滇祥公司的不正当竞争行为作出罚款人民币200000.00元，没收违法所得人民币7203739.1元的行政处罚，并无不当。综上，鹤庆县市管局所作出的鹤市监罚（2018）5号行政处罚决定书，认定事实清楚、证据确实、适用法律、法规不违反法律规定、程序合法、处罚恰当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回丽江滇祥旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由丽江滇祥旅行社有限公司负担。一审判决宣判后，上诉人丽江滇祥公司不服提起上诉，请求：1.撤销鹤庆县人民法院（2018）云2932行初9号判决书；2.撤销鹤市监罚（2018）5号《行政处罚决定书》；3.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：1.一审法院程序严重违法。(1)本案举证期限截止至2018年9月17日，上诉人在取证期满后，前往一审法院领取了被上诉人提交的相关证据材料，其中并无规范性文件，经询问法院后，鹤庆县市管局知再无任何其他证据材料。(2)在庭审过程中，被上诉人并未申请延期举证或者调取证据，法庭无法律依据的情况下，却要求其庭后提交。上诉人当庭依法提出了调取证据的书面申请，却被告知不予准许，一审法院违背了法庭的公平、中立的原则，且程序严重违法。(3)庭审结束后，一审法院再次收取被上诉人的证据并强制要求上诉人前往法院补充质证，无法律依据。(4）行政诉讼案件的审理应当从行政机关的主体合法性、事实的认定、程序的合法性、法律适用等方面进行审理，同时，严格审核规范性文件的适用，不应当用民事案件的审理方式来审理行政案件。2.本案行政机关对案涉“违法行为”无管辖权，一审法院以案外人的交易行为和返款行为发生在鹤庆县境内为由，认定被上诉人对本案有管辖权无法律依据，属认定错误。鹤市监罚(2018）5号《行政处罚决定书》，针对的是上诉人收受购物返款的行为进行处罚，不是银都水乡的行贿行为。上诉人所在地为丽江市古城区，上诉人接收案外人款项的行为亦发生在上诉人所在地，因此，本案中所谓“受贿”行为发生地是在丽江而非鹤庆。3.行政机关和一审法院对本案的行政违法行为和事实认定错误。（1）2015年8月21日上诉人取得营业执照，但是，根据《旅游法》第二十八条第一款、第二款的规定，旅游经营企业经双许可才能进行经营活动，2015年12月14日上诉人取得云南省旅游发展委员会的旅游经营许可证，2016年1月27日，加入丽江市旅游协会“一卡通”结算平台，2016年2月15日“一卡通”正式激活，证明鹤庆县市管局经营的时间应当是从2016年2月16日开始，被上诉人和一审法院以2015年8月21日作为经营开始时间，认定错误。更何况，被上诉人在一审中提交的证据（丽江黑白水旅行社有限公司情况说明）证实，2016年2月16日之前，辜月花使用黑白水旅行社的资质经营旅游业务。被上诉人和一审法院将上诉人2015年8月21日至2016年2月16日期间没有经营的行为也认定为违法行为错误。（2）上诉人组织游客至银都水乡（景区）游览，游客与银都水乡的交易行为，并不是违法行为，不应当受到法律的否定性评价。（3）上诉人经营期间，没有向银都水乡购买过商品，也没有向游客销售过商品，行政机关和一审法院以其接受购物返款系商业贿赂行为，属于事实认定错误。4.行政机关和一审法院适用法律错误。（1）被上诉人以《中华人民共和国反不正当竞争法》对上诉人进行处罚属于适用法律错误。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规范的主体是销售或者购买商品的经营者，本案中涉案的销售或者购买商品的行为是发生在卖家银都水乡与游客之间，旅行社没有向银都水乡购买或者销售任何商品，也没有向其及游客销售商品，因此，上诉人没有《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规范的销售或者购买商品的行为。（2）国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款、第四条、第九条规定约束的主体都是“销售或者购买商品”的“经营者”、“单位”或“个人”。上诉人既不是销售商品的经营者，也不是购买商品者。被上诉人对买卖双方之外的第三人进行处罚，明显超出了该法的规范范围。（3）最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条确定了行政案件在新旧法律的适用规则，明确当“适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的”，应当适用新法，而且2018年1月1日施行的反不正当竞争法第七条第二款明确了销售者可以向中间人支付佣金，因此，无论是从对上诉人更为有利的角度处理还是新的反不正当竞争法另有“规定”而言，都不应当适用旧法。5.涉案的“违法所得”部分计算错误。（1）银都水乡向辜月花返款的数额，并不能都认定为是上诉人的违法所得；（2）2016年2月16日之前，辜月花是使用是案外人黑白水旅行社的资质经营的业务，当时上诉人的一卡通并未激活、不可能经营旅游业务。（3）2016年1月16日，上诉人与银都水乡签订合作协议，证明银都水乡的返款是从2016年1月16日之后发生的。（4）2016年2月16日，滇祥旅行社“一卡通”正式激活，才正式经营旅游业务。因此，2015年8月21日至2016年2月16日这一期间的相关返款应当扣减。（5）根据丽江地方规定，丽江辖区内所有旅行社经营旅游业务，在取得旅游经营许可证之后，应当加入“一卡通”结算平台，方可经营旅游业务，否则，其保险、门票、古城维护费、住宿、餐饮等无法结算。因此，“一卡通”平台产生的所有支出，应当属于根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条、第九条的规定作为合理支出，应予以扣减。综上，经扣减上诉人行社无违法所得，行政机关及一审法院“违法所得”数额认定错误。被上诉人鹤庆县市管局答辩称，1.被上诉人一审证据提交未超过举证期限，并不存在上诉人所称的程序违法事实。2.上诉人商业贿赂的行为发生在鹤庆县，根据《行政处罚法》第二十条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条的规定，被上诉人具有管辖权。3.被上诉人对上诉人的商业贿赂行为，事实认定清楚，证据确凿充分。上诉人自2015年8月21日登记成立即具有法人资格，具有权利能力和行为能力，承受以其名义所从事民事活动的一切法律后果。经立案调查，上诉人从2015年8月至2017年6月带团（组团）到鹤庆县游览，游客在大理州银都水乡旅游投资有限公司商场购买银器、玉器等商品，大理州银都水乡旅游投资有限公司按游客购买商品金额3%-78%的比例给予上诉人购物返款33659282.70元；上诉人认为违法所得部分计算错误，数额认定错误，与事实不符。经依法收集的证据和上诉人提交的证据证实，大理州银都水乡旅游投资有限公司通过公司账户以及员工银行卡向上诉人法定代表人银行卡共汇入购物返款33659282.70元。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》规定，违法所得的一般性认定是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出为违法所得。特殊性认定是指对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。结合本案实际情况，充分考虑了旅游市场环境因素，被上诉人采用“一般性认定”进行个案实质性分析后，扣除由上诉人提供的其税费、房租、工资等直接用于经营活动的适当、合理支出总计26455543.60元，认定违法所得为7203739.10元，已经充分体现了合理性原则。4.被上诉人对上诉人作出的处罚决定定性准确、适用法律正确、处罚适当。（1）根据国家工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的‘人头费’、‘停车费’等费用定性处理问题的答复》，上诉人收受大理州银都水乡旅游投资有限公司购物返款的行为已构成商业贿赂。（2）商业贿赂行为排斥了正当竞争，损害了其他竞争对手的利益和消费者的合法权益，违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，为我国法律所禁止。由于违法行为中获得的利益具有违法性，非正当性，不法利益使市场秩序偏离正常的发展轨迹，造成旅游市场秩序混乱，破坏了正常行政管理秩序，为维护旅游市场的日常经营秩序，制止不正当竞争的违法行为，保护游客及其他正当经营者的合法权益。本案应当受行为时的法律即1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》调整。因此，被上诉人对上诉人的商业贿赂行为进行处罚适用法律正确，处罚适当。综上，被上诉人于2018年7月11日作出的鹤市监罚(2018)5号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，定性准确，适用依据正确，处罚适当，程序合法。二审中，上诉人丽江滇祥公司提交由一卡通平台出具的证明原件一份，拟证明上诉人在本案中无违法所得。经质证，被上诉人鹤庆县商务和市场监督管理局对该证据的真实性予以认可，但对关联性有异议。本院认为，上诉人丽江滇祥公司提交的由“一卡通”平台出具的《证明》，具有真实性、合法性，但该结算无法证明仅是涉案地点的支出，不能证明上诉人的主张，本院不予采信。被上诉人鹤庆县市管局未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致。本院认为，一、鹤庆县市管局是否具有管辖权问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外”。本案“违法行为发生地”如何界定问题是双方当事人的争议焦点。前述法律规定是对行政处罚地域管辖的规定，违法行为发生地的行政机关原则上都有管辖权，一般由最先发现违法行为的行政机关管辖。在案证据证实行贿一方为银都水乡公司，其位于鹤庆县境内，虽上诉人所在地为丽江市古城区，但双方的返款行为发生在鹤庆县，故鹤庆县市管局具有处罚权。二、被上诉人于2018年7月11日作出的鹤市监罚（2018)5号《行政处罚决定书》是否合法问题。上诉人自2015年8月21日登记成立，虽然前期一段时期上诉人使用黑白水旅行社的资质开展经营业务，以及其与银都水乡签订合作协议的时间为2016年1月16日，但2015年8月至2017年6月期间银都水乡公司通过公司账户以及员工银行卡向上诉人共汇入购物返款人民币33659282.70元，能证实上诉人在此期间进行营业及收受返款的事实，故鹤庆县市管局认定违法时间为2015年8月至2017年6月期间正确，同时鹤庆县市管局依照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定，根据上诉人提供相关证据确定扣除上诉人直接用于经营活动的适当的合理支出费用后确定违法所得金额适当。三、关于法律适用问题。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。本案涉及修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》实施时间为2018年1月1日。丽江滇祥公司的行为发生在新修订的反不正当竞争法施行以前，鹤庆县市管局适用修改前的《中华人民共和国反不正当竞争法》进行处罚适当，新修订的反不正当竞争法第七条对“贿赂行为”仍然禁止，故不存在“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”的情形，且国家工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）明确：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以‘人头费’、‘停车费’等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”，故鹤庆县市管局作出行政处罚适用法律正确。在处罚过程中，经立案、调查取证、行政处罚前告知陈述、申辩和听证权、并组织听证，行政处罚经集体讨论决定，处罚程序合法。综上，鹤庆县市管局作出的鹤市监罚（2018）5号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法。四、关于一审程序是否违法问题。上诉人认为“被上诉人超过举证期限提供证据，违反法律规定”。经审查，被上诉人向一审法院提供证据材料均在举证期限内，上诉人该项诉请无事实依据。五、一审法院补充质证是否违法问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”、第九条规定“根据行政诉讼法第三十四条第一款的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。”。一审法院为查明案件事实，要求被上诉人提供相应证据并组织质证，符合上述法律规定，不存在违法。综上，上诉人丽江滇祥公司上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人丽江滇祥旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇一九年六月二十九日书记员  刘 鏐