黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终202号上诉人（一审被告）：桦川县万艺农贸有限公司，住所地黑龙江省桦川县悦来镇桦西路与中兴路交叉口西北侧。法定代表人：金文宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海峰，黑龙江昕会律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江省飞宇建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区哈平路**。法定代表人：宫乐亭，该公司经理。委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。上诉人桦川县万艺农贸有限公司（以下简称万艺公司）因与被上诉人黑龙江省飞宇建筑工程有限责任公司（以下简称飞宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市中级人民法院（2017）黑08民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以询问及阅卷的方式对本案进行了审理。上诉人万艺公司的委托诉讼代理人王海峰，被上诉人飞宇公司的法定代表人宫乐亭及该公司的委托诉讼代理人吴春朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万艺公司上诉请求：1.依法改判；2.二审诉讼费用由飞宇公司承担。事实和理由：1.一审判决认定部分事实不清。万艺公司于2017年后陆续向飞宇公司支付工程款82万元，应予以扣除。2.桦川农贸大市场（以下简称案涉工程）的A楼（基础及地下室）的工程造价应通过鉴定予以确定。一审判决以飞宇公司提供的图纸不足，无法进行工程造价鉴定为由，以万艺公司原法定代表人潘万里于2016年6月7日签署工程价格表中标明的6,283,761.30元认定A楼的工程造价，有失公正。飞宇公司无法提供鉴定所需图纸，应承担举证不能的不利后果。飞宇公司辩称：一审判决认定事实清楚，万艺公司的上诉理由不成立。万艺公司举示的82万元票据没有双方约定的收款票据佐证。万艺公司原法定代表人潘万里已经签字认可案涉工程A楼的结算，故该部分工程的造价无需进行鉴定。飞宇公司向一审法院起诉请求：1.判令万艺公司给付工程款1950万元；2.判令万艺公司返还履约保证金165万元；3.判令万艺公司按照约定的日万分之五标准支付逾期付款违约金，自2016年10月1日起计算至给付之日止；4.判令飞宇公司就承揽工程依法拍卖变卖，在工程欠款额度内行使优先受偿权；5案件受理费由万艺公司承担。一审法院认定事实：2014年8月27日，飞宇公司与万艺公司签订《建设工程施工合同》，飞宇公司承建万艺公司开发建设的案涉工程，工程范围包括土建、水、电、采暖及装饰装修工程。合同约定垫资施工，2014年9月1日开工，2015年8月1日完工。合同预算总价24,190,837.97元。该合同签订后，飞宇公司于2014年8月29日、10月13日、10月14日、10月21日分别向万艺公司支付施工保证金共计165万元。施工期间，桦川县住房和城乡建设局于2015年5月4日向飞宇公司下达停工通知书。其后，案涉工程因资金及其它问题多次停工。2015年5月20日，飞宇公司与万艺公司签订施工补充协议及复工纪要，对垫资、工程款拨付方式及竣工日期进行了重新约定。因资金困难，案涉工程自2016年末停工至今。飞宇公司与万艺公司未进行正式结算，部分工程已经使用。截止2016年末，飞宇公司已施工完成物流中心基础、地、地下室、地上**建筑楼基础、地、地下室、地上**建筑以及**基础到正负零以下砼工程司法鉴定，物流中心及B楼已完工程量造价为19,981,104.23元（A楼因飞宇公司提供图纸不足无法进行工程造价鉴定）。万艺公司法定代表人潘万里于2016年6月7日签署的工程价格表中载明：案涉工程A楼（基础及地下室）造价为6,283,761.30元。据此，案涉工程造价为26,264,865.53元（19,981,104.23元+6,283,761.30元）。同时查明：2015年12月20日，因飞宇公司拖欠农民工工资引发纠纷，经桦川县劳动保障监察局及桦川县公安局处理，万艺公司法定代表人潘万里同飞宇公司承建方负责人郭继鹏在公安机关确认，万艺公司于2014年至2015年向飞宇公司拨付工程款共计16,451,404.87元（工程款9,979,417元+材料款6,471,987.87元）。一审法院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，当属合法有效。案涉工程因资金拨付问题而未完工，部分工程已投入使用，双方当事人均以行为表示无意继续履行合同，飞宇公司请求万艺公司支付已完工程量的工程欠款，应予支持。飞宇公司已经完工的案涉工程造价为26,264,865.53元，双方当事人均认可万艺公司向飞宇公司共拨付工程款16,451,404.87元，万艺公司尚欠飞宇公司工程款9,813,460.66元，此款应予给付。施工保证金165万元系双方施工合同第十一条第二款的约定事项，万艺公司依约应予返还，飞宇公司该项诉请应予支持。飞宇公司诉请就承揽工程依法拍卖变卖，在工程欠款额度内行使优先受偿权，因自双方停工、确认工程款至飞宇公司起诉，已超过工程款优先受偿六个月保护期限而不予支持。关于飞宇公司诉请万艺公司按照约定的日万分之五标准支付逾期付款违约金，因其未举证证明万艺公司支付逾期付款违约金的起算时间，该项诉讼请求不予支持。万艺公司以飞宇公司违约、案涉工程质量不合格、协议代扣税款为由拒付工程款，因其未提供相应证据加以证明而不能成立。综上，飞宇公司的部分诉讼请求有事实根据和法律依据，应予支持。万艺公司的抗辩理由没有证据证实，抗辩主张不予支持。判决：一、万艺公司于判决生效之日起三十日内给付飞宇公司工程款9,813,460.66元。二、万艺公司于判决生效之日起三十日内返还飞宇公司施工保证金165万元。此保证金连同上款工程款合计11,463,460.66元于判决生效之日起三十日内由万艺公司一并给付飞宇公司。三、驳回飞宇公司其它诉讼请求。案件受理费114,500元、鉴定费15万元，由万艺公司承担158,700元，由飞宇公司承担105,800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万艺公司提交收据5份，意在证明其于2017年1月25日至2018年2月3日期间向飞宇公司支付工程款共计82万元。飞宇公司质证认为：对有郭继鹏签字的10万元收据予以认可，但该笔工程款已经包含在一审判决认定的已付工程款中，对其他收据不予认可。本院认证认为：因万艺公司提交的收据均加盖有桦川县劳动保障监察局的公章，且收条内容均涉及案涉工程，故对该证据予以认定。飞宇公司提交2015年5月14日给万艺公司的函件1份，意在证明案涉工程的工程款支付应有郭继鹏的签字和万艺公司盖章，万艺公司提交的5份收据不符合双方约定。万艺公司质证认为：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，双方当事人在实际拨付工程款时并未按照约定执行。本院认证认为，鉴于万艺公司对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以认定，但因实际付款程序与该证据载明的程序不符，故对该证据的证明问题不予认定。本院审理查明，万艺公司法定代表人潘万里于2016年6月7日签署的工程价格表中载明：案涉工程A楼（基础及地下室）造价为6,253,761.30元。万艺公司于2015年向飞宇公司支付的部分工程款的收款人（借款人）为李枭。万艺公司于2017年1月25日付防水及飞宇公司管理人员工资10万元，收款人为郭继鹏；于2017年2月8日付物流中心人工费60万元，经手人为李枭；于2017年7月31日付物流中心人工费5万元，收款人为李枭；于2018年1月2日付李枭工资尾款2万元；于2018年2月3日付李枭工人工资5万元。以上合计82万元。除此，本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案二审中主要涉及以下几个焦点问题：万艺公司是否于2017年后向飞宇公司支付工程款82万元。万艺公司主张于2017年后给付飞宇公司工程款82万元，并举示工程款收据5份。飞宇公司认可收款人为郭继鹏的10万元收据，但主张该笔款项已包含在一审判决认定的已付工程款中。因一审判决认定的已付工程款16,451,404.87元系发生于2014年至2015年期间，而上述10万元工程款的收据记载的时间为2017年1月25日，故飞宇公司的上述主张无事实依据，本院不予支持。因万艺公司举示的其他4份工程款收据记载的收款人或者经手人为李枭，抑或有“万艺市场李枭工人工资”“万艺农贸市场李枭工资”的内容，而万艺公司于2015年向飞宇公司支付的部分工程款的收款人（借款人）亦为李枭，故对此4份工程款收据予以认定，所涉款项应认定为已付工程款。综上，万艺公司主张于2017年后给付飞宇公司工程款82万元，证据充分，予以支持。据此，万艺公司共向飞宇公司支付工程款17,271,404.87元（16,451,404.87元+82万元）。案涉工程的A楼（基础及地下室）的工程造价。万艺公司虽对一审判决依据2016年6月7日的工程价格表认定该部分工程的工程造价提出上诉，但该公司在二审中已认可该工程价格表中载明的A楼（基础及地下室）工程造价6,253,761.30元，飞宇公司对该工程造价亦予以认可，故本院认定案涉工程的A楼（基础及地下室）的工程造价为6,253,761.30元。综上所述，案涉工程的工程造价为26,234,865.53元（19,981,104.23元+6,253,761.30元），万艺公司已给付飞宇公司工程款17,271,404.87元，尚欠工程款8,963,460.66元，故万艺公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和同民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销佳木斯市中级人民法院（2017）黑08民初13号民事判决；二、桦川县万艺农贸有限公司于本判决生效后三十日内给付黑龙江省飞宇建筑工程有限责任公司工程款8,963,460.66元；三、桦川县万艺农贸有限公司于本判决生效后三十日内返还黑龙江省飞宇建筑工程有限责任公司施工保证金165万元；四、驳回黑龙江省飞宇建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114,500元、鉴定费15万元，由万艺公司负担152,300元，由飞宇公司负担112,200元；二审案件受理费114,500元，由万艺公司负担102,200元，由飞宇公司负担12,300元。本判决为终审判决。审判长 何 涛审判员 王晓兵审判员 胡乃峰二〇一九年六月三日法官助理隋江书记员刘丹