贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终548号上诉人（原审被告）：龙全德，男，1956年8月20日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。委托诉讼代理人李银红，系贵州麒翔律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：徐勇，系贵州韬励律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗龙祥，男，1952年11月2日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。委托诉讼代理人：张鸿，系贵州大谋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：王常贵，男，1958年8月11日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。上诉人龙全德因与被上诉人罗龙祥、原审第三人王常贵保证合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。龙全德上诉请求：请求撤销原判，改判裁定驳回被上诉人的起诉，后龙全德将诉请变更为：撤销原判，依法改判或者将本案发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、2007年11月1日，原审第三人王常贵、案外人银星公司、齐伯公司向被上诉人出具借条：“今借到罗龙祥人民币1400000元，还款期半年还清本息。”该笔借款的债务人应为王常贵、银星公司、齐伯公司。且王常贵在一审庭审中认可借款为1000000元，每月按5%支付利息，借条上写的1400000元是连同前面8个月的利息。一审对借款本金为1400000元的事实认定错误。此后，银星公司以其开发的银星花园商品房以809934元折抵上述借款，尚欠590066元，王常贵、齐伯公司于2008年1月25日向被上诉人出具借条：“今借到罗龙祥590066元”。该笔借款债务人为王常贵、齐伯公司。因此，一审未认定王常贵是借款人属事实认定错误。2、上诉人分别于2009年5月25日、2013年4月16日、2016年4月16日向被上诉人出具《承诺》，上述《承诺》均是对590066元债务的保证，并非对1400000元债务的保证，对于以房抵债的809934元主合同未生效，从合同未生效。因此。上诉人对以房抵债的809934元不承担保证责任。3、银星公司、齐伯公司进入破产程序后，被上诉人分别以590066元、809934元申报债权，破产管理人按照《银星公司、齐伯公司实质合并破产财产分配方案》，对被上诉人的债权按60%清偿，已清偿840000元，剩余债务560000元，被上诉人应向债务人王常贵主张。王兴伟在《承诺》上签字构成债的加入，应作为债务人承担责任。一审遗漏必要诉讼当事人王兴伟，程序违法。现银星公司、齐伯公司已经破产，上诉人作为一般保证人享有对被上诉人先诉抗辩权，即被上诉人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，即根据《中华人民共和国担保法》第十七条，上诉人可以拒绝承担保证责任，一审判决上诉人承担清偿责任属于适用法律错误。被上诉人罗龙祥、原审第三人王常贵二审未答辩。原审原告罗龙祥一审诉讼请求：依法判决被告龙全德偿还借款560000元及以560000元为基数按人民银行同期贷款利率计付的利息29112.22元（自起诉之日起暂计算至2018年10月19日）及款项付清之日止的利息，并由被告龙全德承担本案诉讼费。一审经审理查明：原告罗龙祥与被告龙全德系朋友关系。第三人王常贵为银星公司、齐伯公司法定代表人，与被告龙全德系朋友关系，经被告龙全德介绍，第三人王常贵向原告罗龙祥借款用于公司经营。2007年11月1日，王常贵向罗龙祥出具借条一份，载明“今借到罗龙祥人民币（现金）壹佰肆拾万元正（140万元）利息按月息百分之五计算。还款期半年还清本息。此据。借款人王常贵”借条加盖银星公司、齐伯公司财务专用章。后原告与第三人约定以银星公司开发的银星花园商品房商铺抵偿借款809934元，剩余借款由王常贵于2008年1月25日向罗龙祥另行出具借条一份，载明“今借到罗龙祥伍拾玖万零陆拾陆元正（590066元）”借条加盖齐伯公司印章。借条未约定借款期限及利息。2009年5月8日，银星公司、齐伯公司以资不抵债，不能清偿到期债务为由分别向平坝法院申请破产清算。同年5月13日，一审法院分别作出（2009）平破字第1号附1号、（2009）平破字第2号附1号民事裁定，受理银星公司、齐伯公司的破产清算申请，并于同日指定联通律师事务所、巨人律师事务所分别担任银星公司、齐伯公司的管理人。原告于2009年7月10日、2010年11月2日向银星公司、齐伯公司管理人申报债权，经两个公司管理人甄别审查后分别于2011年4月10日、2011年3月29日作出《破产债权甄别确认结果通知书（全部确认）》各一份，对原告申报的购房债权809934元、民间借贷债权590066元予以确认，并载明该两笔债权均转化为金钱债权，清偿顺位为普通破产债权。原告对该两份确认书均未提出异议。银星公司、齐伯公司破产清算经平坝法院于2018年9月5日作出（2009）平破字第1、2号民事裁定书，认定两个公司符合实质合并破产清算的条件，裁定：对银星公司、齐伯公司进行实质合并破产清算；并于同年9月23日作出（2009）平破字第1、2号之一民事裁定书，认定两个公司符合破产宣告的条件，裁定：宣告银星公司、齐伯公司破产。2018年9月26日，平坝法院作出（2009）平破字第1、2号之二民事裁定书，裁定确认银星公司、齐伯公司《债权表》记载的债权户债权额；同日作出（2009）平破字第1、2号之三民事裁定书，裁定：对银星公司、齐伯公司第3次债权人会议通过的《贵州银星房地产开发有限责任公司、贵州省平坝县齐伯建筑工程有限公司实质合并破产财产分配方案》予以认可。原告上述债权已获得60%的清偿。还查明，2009年5月25日，被告龙全德向原告罗龙祥出具《承诺》一份，载明“我于2007年11月1日给王常贵向罗龙祥担保壹佰肆拾万借款。事后由王常贵企业出现资金断裂故未能还清此款。目前该款有809934元已抵押为房款。余590066元未还清。但该账已进入政府清理范围。现承诺如以后政府按比例赔付不足部分（在王常贵及其子王兴伟赔付不清）由我个人承担此款余款赔付。另外，已用房产抵押809934元房价不值抵款的所欠部分由我负责补足。（并用我个人门面一个作抵押物，清真街农贸市场门口处。承诺人龙全德”。2013年4月16日，2016年4月16日被告龙全德分别出具《承诺》各一份，与前述《承诺》内容一致。一审认为，本案的争议焦点是：一、原告之诉请是否超过诉讼时效；二、被告所做《承诺》是否为案涉债权设立保证；三、若保证成立，被告应否承担保证责任。关于诉讼时效问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。本案中，第三人向原告出具的借条系双方当事人真实意思表示，内容除利息部分约定外，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同。双方均应依法全面履行合同约定的义务。双方在2007年11月1日的借条中约定还款期限为半年，但在还款期限届满前，双方就该借款又约定了以第三人担任法定代表人的银星公司开发的商铺抵偿其中809934元借款，剩余部分借款由第三人另行出具一份借条，落款时间为2008年1月25日，该商铺抵偿及更换借条的行为应视为双方对1400000元借款的重新约定。在新出具的借条中没有约定还款期限，被告或第三人也未提供证据证实出借人与借款人之间有口头约定的期限，则属于履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。本案原、被告及第三人对该1400000元借款系银星公司与齐伯公司所借债务的事实均没有异议，而银星公司与齐伯公司分别于2009年5月8日向平坝法院申请破产清算，平坝法院于同年5月13日裁定受理两个公司的破产清算申请，原告在破产清算程序中向两个公司管理人申报债权，即是对其权利主张的行使，引起诉讼时效中断的法律后果。两个公司破产清算程序直至2018年9月23日经平坝法院作出（2009）平破字第1、2号之一民事裁定书，裁定：宣告银星公司、齐伯公司破产。因此，被告及第三人认为原告的起诉超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于被告所做承诺的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，被告龙全德于2009年、2013年、2016年先后向原告出具承诺，承诺对王常贵于2007年11月1日向罗龙祥借款1400000元提供担保，并承担该笔债务不能完全获得清偿的法律责任，罗龙祥对此予以接受。同时，龙全德承诺的内容明确说明“该账已进入政府的范围。如以后政府按比例赔偿不足部分由我个人承担此余账赔付”，且其作出第一份承诺的时间为2009年5月25日，在此之前银星公司、齐伯公司的破产清算申请已经法院裁定受理，可知龙全德对王常贵该1400000元借款应为两个公司债务的事实是完全知晓的，被告认为是对王常贵个人债务提供担保的抗辩理由不能成立，不予采纳。综上两点，罗龙祥与龙全德的保证合同成立。关于保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案被告承诺“如以后政府按比例赔付不足部分（在王常贵及其子王兴伟赔付不清）由我个人承担此款余款赔付。另外，已用房产抵押809934元房价不值抵款的所欠部分由我负责补足。”，本案应为一般保证。被告所做三份《承诺》均没有与原告约定保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”故本案保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。本案第三人另行出具的借条没有约定借款期限，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条的规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”其保证期间起算点应为债权人要求债务人履行义务宽限期届满之日，在本案主债务人银星公司与齐伯公司向法院申请破产清算前，原告没有向债务人主张过权利，在法院裁定受理两个公司破产清算后，原告依法向两个公司管理人申报债权，其申报债权之日即为要求债务人履行义务宽限期届满之日，而在破产程序终结前，原告对其能得以分配的破产财产数额不能确定，其无法同时就其未受清偿的部分向保证人主张担保权利，只有在破产程序终结后，其才能就其未受清偿的部分向保证人主张权利。因此，本案中，在主债务人两个公司破产案件已清算完毕后，原告就其未受清偿的部分再向保证人主张权利，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条的规定，依法应予支持。对于原告主张的利息，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条第一款、第四十四条第二款之规定，判决：1、被告龙全德对原告罗龙祥未受清偿部分借款人民币560000元承担清偿责任，于判决生效之日起十五日内给付。2、驳回原告罗龙祥的其他诉讼请求。案件受理费9400元，由被告龙全德负担。上诉人龙全德在二审中提交以下证据：1、银星公司和齐伯公司工商登记信息，拟证明主债务人未注销工商登记，主体资格仍然存在。被上诉人罗龙祥认为对证据的真实性无法考证。原审第三人王常贵对证据的真实性予以认可，公司确实尚未注销。2、贵州省高院应诉通知书，拟证明贵州省高院受理了银星公司的诉讼，银星公司尚有资产未分配。被上诉人罗龙祥称看不懂不予质证。原审第三人王常贵对真实性无异议，但对证明目的不清楚。被上诉人罗龙祥补充提交了平坝法院（2009）平破字第1、2号之四裁定书、终结破产程序公告、银星公司和齐伯公司破产债权申报确认清偿情况证明书两份，上诉人龙全德对该组证据的三性无异议。原审第三人未发表意见。关于上诉人龙全德在二审询问中称坚持申请对2016年《承诺》中修改年份进行笔迹鉴定，其未提交的正式的书面申请，并且其在上诉状中自认分别于2009年5月25日、2013年4月16日、2016年4月16日向被上诉人出具《承诺》无鉴定必要。对其该口头表达的申请本院不予准许。二审经审理查明：平坝法院于2018年11月28日作出（2009）平破字第1、2号之四裁定书，“终结贵州银星房地产开发有限责任公司、贵州省平坝县齐伯建筑工程有限公司破产程序”，并于同日发布终结破产程序公告。罗龙祥一笔经确认的809934元债权按照普通破产债权60%清偿比例获得清偿的金额为485960.40元，未获清偿的金额为323973.60元；另一笔经确认的590066元债权按照普通破产债权60%清偿比例获得清偿的金额为354039.60元，未获清偿的金额为236026.40元。王常贵原系两个破产企业的法定代表人。上述事实有平坝法院2018年11月28日作出（2009）平破字第1、2号之四裁定书、公告、管理人清偿情况证明书、破产企业工商登记信息等证据为凭证。二审确认一审查明的其余事实。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审对主债务借款本金、债务人和保证范围认定是否正确；2、上诉人是否应承担保证责任、一审是否遗漏必要诉讼当事人。关于第一个争议焦点。2007年11月1日《借条》载明案涉借款的金额为1400000元，并加盖银星公司和齐伯公司的印章，后该笔借款上诉人龙全德称，其中809934元以银星公司房产抵债，剩余590066元重新出具《借条》，对于590066元的借条，借条上加盖有齐伯公司印章。原审第三人王常贵虽然在借款人处签字，但其身份系上述两个公司的法定代表人，王常贵一审庭审中陈述借款是用于公司，上诉人龙全德也陈述王常贵告知其系用于公司，因此，上诉人龙全德无证据证明借款系王常贵个人借款。且在银星公司和齐伯公司进入破产清算程序后，被上诉人罗龙祥以债权人的身份分别向破产企业申报债权，809934元一笔的债权最终被确认为购房债权，属于对银星公司享有的主债权，清偿顺位为普通破产债权；590066元一笔的债权最终被确认为借贷债权，属于对齐伯公司享有的主债权，清偿顺位为普通破产债权。加之，上诉人龙全德在三次承诺中均写明担保借款为1400000元，由于王常贵企业出现资金断裂未能还清上述款项。由此，可以印证案涉借款主债务的金额为1400000元，主债务人为两破产企业，上诉人龙全德的保证范围应为1400000元。上诉人龙全德与原审第三人均未举出充分的证据证明案涉借款为1000000元而非1400000元，故对龙全德的关于借款金额、债务人和保证范围的上诉主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人龙全德在一审庭审中自认三份《承诺》均是其书写。从《承诺》上看王兴伟系在场人，无证据显示其自愿承担案涉债务，因此，上诉人龙全德主张王兴伟构成债务加入并认为一审遗漏当事人、程序违法的上诉理由均不能成立。且上诉人龙全德在三份承诺中均自书：已用房抵押809.434元或80.993元（虽然其书写为809.434或者80.993元，但在《承诺》前面部分明确为809934元，故应为笔误）房价不值抵欠部分由其负责补足，因此上诉人龙全德也应对809934元未获清偿部分承担保证责任。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”及《最高人民法院全国法院破产审判工作会议纪要》【法（2018）53号】31.“保证人的清偿责任和求偿权的限制。破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已经申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。破产程序终结后，债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任的，应在破产程序终结后六个月内提出要求。保证人承担保证责任后，不得再向和解或者重整后的债务人行使求偿权。”因此，上诉人龙全德作为保证人应依法向被上诉人罗龙祥在未获清偿部分即560000元承担保证责任。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律有不当之处，但处理结果正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由上诉人龙全德负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 黄光美审判员 宋 颂二〇一九年六月十四日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。