广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终598号 上诉人（原审原告）：高小铃，女，1996年3月3日出生，汉族，住广西岑溪市。 委托诉讼代理人：严梓铭，岑溪市归义镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：岑溪市壹柒伍舞蹈中心，住所地广西岑溪市广南路**。统一社会信用代码：92450481MA5N10WX61。 经营者：黎家敏，女，1988年9月16日出生，汉族，住广西岑溪市。 委托诉讼代理人：严文，岑溪市148法律服务所法律工作者。 上诉人高小铃因与被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心劳动争议一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2018）桂0481民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高小铃及其委托诉讼代理人严梓铭，被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心的委托诉讼代理人严文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人高小铃上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人高小铃无需向被上诉人支付违约金29400元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、2016年11月黎家敏经营的岑溪市175舞蹈艺术培训学校尚未在工商局注册，其不能以单位的形式加盟东莞市南方舞蹈学校。二、岑溪市175舞蹈艺术培训学校与被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心是两个不同的主体，一审法院认为是同一个单位是错误的。三、上诉人提出解除劳动关系是因为被上诉人没有及时足额向上诉人支付劳动报酬，也没有为上诉人缴纳社会保险费，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，上诉人提出解除劳动关系符合法律规定。一审法院认为上诉人在注册之前不具备缴纳社会保险的资格，所以可以不缴纳社会保险。既然如此，一审法院应审查被上诉人在未注册之前是否具备招收劳动者的资格，一审法院偏袒被上诉人。四、由于被上诉人没有及时足额支付劳动报酬，且没有为上诉人缴纳社会保险，被上诉人的行为属于违约行为，被上诉人是违约方，无权要求上诉人支付违约金。五、被上诉人在劳动仲裁时提供的收款收据不是正式发票，根本无法证明其实际损失，劳动仲裁委员会竟然对此予以认定，没有任何法律依据，一审法院亦如此。综上，请求二审法院作出公平、公正的判决。 被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律、程序合法，一审判决是正确的，二审应当予以维持。上诉人于2016年11月至2017年7月28日共9个月时间，在岑溪市175舞蹈中心做兼职教师。上诉人在2017年5月份向被上诉人申请做全职教师，被上诉人同意上诉人的请求，就分别在2017年5月6日和7月1日，共两次送上诉人到广东省东莞市中国南方舞蹈学校培训学习，为其交纳培训费36000元及其他费用2280元。2017年7月28日，上诉人与被上诉人签订了《全职教师合作协议》和《舞蹈教师培训协议》、《员工诚信协议》，对相关的事项作了约定。2017年7月1日，上诉人到广东省东莞市中国南方舞蹈学校参加第二次的培训学习。2017年9月I日新学期开学后，上诉人依约定做了被上诉人的全职教师。上课不够2个月时间，上诉人就向被上诉人提交《离职申请书》，强调离职原因是上诉人在被上诉人处工作期间由于种种原因与老板意见不一致，申请从2017年9月30日离职，并承诺在离职后三年内不对外透露南舞二期培训教学“四无”教学。上诉人在2017年10月20日起不办理离职手续就不来上课了。后上诉人到了动岚健身会所当教练，2018年1月2日上诉人就在自己开设的维维舞蹈培训中心任教。以上事实，足以证明上诉人不是因为被上诉人不为其买社保而离职，亦不是因为被上诉人拖欠其工资而离职的，实属是工作期间由于种种原因与老板意见不一致而解除合同，申请离职。上诉人不顾双方的约定和违反劳动法规定而离职，一审判决是正确的，二审应当予以维持。二、上诉人认为一审判决将岑溪市175舞蹈艺术培训学校在办理工商注册前就不能认定为东莞市南方舞蹈学校加盟单位的观点是错误的。东莞市南方舞蹈学校于2016年11月16日授权岑溪市175舞蹈艺术培训学校为加盟单位。是否成为授权单位是东莞市南方舞蹈学校与岑溪市175舞蹈艺术培训学校的合意表示，并不取决于是否办理营业执照，况且这又不是法律强制性规定。“175舞蹈艺术培训学校”和“岑溪市壹柒伍舞蹈中心”虽是两个名称，实质上却是同一单位，只是在相关部门注册前与注册后名称变更而不同。上诉人对这种情况是非常清楚的。2016年11月16日，岑溪市175舞蹈艺术培训学校加盟东莞市南方舞蹈学校，名叫“175舞蹈艺术培训学校”。上诉人就于“175舞蹈艺术培训学校”刚成立之时就进入“175舞蹈艺术培训学校”做兼职老师。上诉人到东莞南舞培训是在“175舞蹈艺术培训学校”做兼职老师5个月后才去的，培训后不到5个月时间就提出辞职，被上诉人还在办理注册手续，这些事实上诉人都是明知的。当时被上诉人一直在申办相关手续，直到2018年l月24日才申领到《营业执照》，并将“175舞蹈艺术培训学校（初定名称）”更名为“岑溪市壹柒伍舞蹈中心”。在“岑溪市壹柒伍舞蹈中心”注册成立以前，以“175舞蹈艺术培训学校”名义所有法定权利义务均由“岑溪市壹柒伍舞蹋中心”承担，这并非我国民法所禁止的。如果“175舞蹈艺术培训学校”不能成立的，其法律后果由发起人黎家敏承担，如果能成立的，则由成立的法人承担。即由“岑溪市壹柒伍舞蹈中心”承担。所以“175舞蹈艺术培训学校”和“岑溪市壹柒伍舞蹈中心”虽是两个名称，实质上却是同一单位，只是在有关部门注册前与注册后名称变更而有所不同。被上诉人没有足额及时支付劳动报酬和社保费用，一审法院已经认定查无此事。至于有无招收劳动者资格，很明显，上诉人是兼职的，175舞蹈艺术培训学校可招收上诉人，但上诉人想转为全职教师必须经培训合格，双方所签订的《舞蹈教师培训协议》是约定服务期限等，双方应遵守协议，与其他的劳动关系无关，是上诉人违反了服务期限的约定，该协议是双方真实意思表示，践行民法意思自治原则。上诉人认为被上诉人没有足额及时支付劳动报酬和社保费用，是属于被上诉人的违约亦属无据。《全职教师合作协议》、《舞蹈教师培训协议》、《员工诚信协议》都是上诉人亲笔签名，再三明确违反服务期限的违约责任，且培训费36000元有《舞蹈教师培训协议》协议书确认，东莞南方舞蹈学校出具的《培训通知》亦明确学费每人36000元（食宿自理）。上述支出被上诉人已经支付，上诉人没有遵守约定，在劳动服务期限内提出辞职，依法应向被上诉人支付违约金。综上所述，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。 高小铃向一审法院起诉请求：1.判令原告无需向被告支付违约金28800元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院查明的事实：2016年11月，黎家敏经营的岑溪市175舞蹈艺术培训学校成为东莞市南方舞蹈学校的加盟单位，加盟期间从2016年11月16日至2019年11月16日止。高小铃于2016年11月进入岑溪市175舞蹈艺术培训学校做兼职老师。2017年5月6日、2017年7月1日，岑溪市175舞蹈艺术培训学校两次送高小铃到东莞市南方舞蹈学校培训学习并支付培训费36000元，双方于2017年7月28日签订了《175舞蹈艺术培训学校全职教师合作协议》、《舞蹈教师培训协议》、《175舞蹈艺术培训学校员工诚信协议》。《175舞蹈培训学校全职教师合作协议》约定工作时间、工资待遇、工作要求、工作纪律、违约责任和同业竞争等；《舞蹈教师培训协议》约定了培训项目及培训时间、岑溪市175舞蹈艺术培训学校支付培训费36000元、高小铃的服务年限为5年以及竞业禁止条款、违约责任等；《175舞蹈艺术培训学校员工诚信协议》再次约定了商业秘密、同业竞争、违约责任等相关事宜。2017年9月30日，高小铃书面提交离职申请书，2017年10月20日离校。2018年1月24日，黎家敏对岑溪市175舞蹈艺术培训学校进行工商注册登记，个体工商户字号为岑溪市壹柒伍舞蹈中心。2018年3月15日，黎家敏以岑溪市175舞蹈艺术培训学校的名义向岑溪市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，申请事项为：请求裁决解除2017年7月28日与被申请人签订的《175舞蹈艺术培训学校全职教师合作协议》及请求裁决被申请人赔偿申请人支付的东莞市南方舞蹈学校培训费37004元及由此造成的经济损失20000元。2018年10月11日，岑溪市劳动人事争议仲裁委员会作出以下仲裁裁决：一、由被申请人在本裁决书生效7日内向申请人一次性支付违约金28800元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。高小铃不服该裁决，诉至法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，本案中用人单位为个体工商户，其在核准登记前以“岑溪市175舞蹈艺术培训学校”的名字进行经营，虽然其在核准登记前不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位,但用人单位与高小铃之间符合劳动关系的特征,应认定为事实劳动关系。岑溪市壹柒伍舞蹈中心（岑溪市175舞蹈艺术培训学校）是否系违法解除了与高小铃的劳动合同是本案的争议焦点，根据双方的陈述，双方对解除劳动合同本身无异议，只是对解除劳动合同的原因各执一词。《中华人民共和国社会保险法》第五十七条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”被告的营业执照注册时间是2018年1月24日,即是可以申请缴纳社会保险的初始时间，在此日期之前，不符合《中华人民共和国社会保险法》第五十七条规定的申请办理社会保险登记的用人单位资格，同样原告也不具备缴纳社会保险的资格。原告以“工作期间由于种种原因，与老板意见不一致解除合同”为由提交离职申请书后离职，以实际行动表明不愿继续履行合同，双方形式上虽未解除劳动关系，但事实上已解除劳动关系，辞职申请书系高小铃自行书写，并无证据证明高小铃系被胁迫、欺诈而书写该辞职申请，因此，该辞职申请应视为其真实意思表示。对于双方的劳动报酬争议，未经劳动仲裁，本案不作审理，原告可先申请劳动仲裁。原告在服务期限内提出辞职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，应向用人单位支付违约金。双方约定的服务期限为60个月，原告实际服务期限为11个月（2016年11月至2017年9月），尚未履行服务期限为49个月，应付违约金的数额为29400元（36000元÷60×49）。被告提供的证据未能证实原告违反同业竞争，应负举证不能之后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：原告高小铃应在本判决生效后十日内支付被告岑溪市壹柒伍舞蹈中心违约金29400元。一审案件受理费10元（原告已预交），由原告高小铃负担。 二审中，上诉人高小铃向本院提交以下证据：证据1.东莞市南方舞蹈学校的校长陈军与上诉人的微信聊天记录截图，拟证明陈军是东莞市南方舞蹈学校的校长，陈军说明如果学校加盟后，培训是免费的，是不收取任何费用，如果不加盟东莞市南方舞蹈学校，每人的培训费用是6900元；证据2.与杨老师的微信聊天记录截图，拟证明第一次去培训时有4个老师。 被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心经质证认为：证据1、证据2的聊天记录形成时间都是2019年，上诉人声称以加盟的方式与陈军进行聊天，但是被上诉人加盟的时间是2017年，该证据与本案无关，对两份证据的真实性、合法性不予认可。 被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心向本院提交《175舞蹈艺术培训学校兼职教师合作协议》、《舞蹈教师培训协议》，拟证明协议约定了培训项目及培训时间、岑溪市175舞蹈艺术培训学校支付培训费36000元、高小铃的服务年限为5年以及竞业禁止条款、违约责任等内容。 上诉人高小铃经质证认为：对证据的真实性予以认可，但对其合法性不予认可，合作协议与2017年7月28日的协议是一致的，2017年5月5日的签名是上诉人本人所签，但日期当时是没有签的，所以该协议书是按照2017年7月28日的协议照抄的，协议中的甲方是175舞蹈艺术培训学校，乙方是高小铃，但落款处甲方是黎家敏，证明当时175舞蹈艺术培训学校还没有成立。 对于上诉人高小铃在二审中提交的微信截图，因从该截图来看无法核实对话人的真实身份，该截图也未显示对话时间，故对其真实性、合法性本院均不予确认，而对话内容也不能证明上诉人高小铃拟证明目的，故对其关联性也不予确认。对于被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心在二审中提交的证据，上诉人高小铃对其真实性无异议，该证据符合真实性、合法性、关联性要件，故对该份证据，本院予以采信。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明：上诉人高小铃（乙方）与岑溪市175舞蹈艺术培训学校（甲方）于2017年5月5日签订的《舞蹈教师培训协议》第一条第3点约定：“甲方为乙方垫付第三方培训首次培训费：叁万陆仟元整；及交通、住宿费用。”第三条第8点约定：“由于本次培训为甲方为乙方定制的特别课程，乙方承诺培训结束后在甲方至少工作五年，期间未经甲方同意不得离职。五年期满后双方可另行商定工作期限”，第五条第2点第⑤点约定：“若乙方违反以上第三条第8款，赔偿甲方前期垫付培训费叁万陆仟元，及由此带给甲方的其他经济损失。”东莞市南方舞蹈学校的宣传单张明确载明：培训时间为5天至10天，学费为每人36000元。 本院认为，综合上诉人高小铃与被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人高小铃是否需要向被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心支付违约金29400元。 根据本案查明的事实，岑溪市175舞蹈艺术培训学校的经营者为黎家敏，2018年1月24日，黎家敏对岑溪市175舞蹈艺术培训学校进行工商注册登记，个体工商户字号为岑溪市壹柒伍舞蹈中心。上诉人高小铃主张岑溪市175舞蹈艺术培训学校与被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心是两个不同的主体，理据不足，本院不予采纳。上诉人高小铃于2016年11月入职岑溪市175舞蹈艺术培训学校处担任舞蹈教师，岑溪市175舞蹈艺术培训学校分别于2017年5月6日、2017年7月1日两次送上诉人高小铃到东莞市南方舞蹈学校培训学习并支付培训费36000元。2017年9月30日，上诉人高小铃书面提交离职申请书并于2017年10月20日离校。上诉人高小铃离职后，其与岑溪市175舞蹈艺术培训学校之间签订的《舞蹈教师培训协议》、《175舞蹈艺术培训学校兼职教师合作协议》事实上已解除，双方之间的劳动关系已终止。根据《舞蹈教师培训协议》第三条第8点约定，上诉人高小铃培训结束后在被上诉人处至少服务五年，现上诉人高小铃未按照协议约定提供够服务年限后便离职，违反了《舞蹈教师培训协议》的约定。根据《舞蹈教师培训协议》第五条第2点第⑤点“若乙方违反以上第三条第8款，赔偿甲方前期垫付培训费叁万陆仟元，及由此带给甲方的其他经济损失”之约定，上诉人高小铃需向被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心支付被上诉人已为其垫付的培训费，结合上诉人高小铃的实际服务期限11个月及尚未履行服务期限49个月，一审法院认定上诉人高小铃需向被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心支付违约金29400元(36000元÷60×49)并无不当，本院予以维持。上诉人高小铃上诉认为被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心没有足额支付劳动报酬及没有为其缴纳社会保险费，被上诉人自身行为违约故不能要求上诉人支付违约金的主张，缺乏法律依据，且上诉人高小铃于2017年9月30日书面申请离职的原因是“种种原因及与老板意见不一致”，该《离职申请书》并未明确是由于被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心未足额支付劳动报酬及未缴纳社会保险费的行为而辞职，故对上诉人高小铃的该项上诉主张，本院不予采纳。关于上诉人高小铃认为培训费用过高的问题，首先《舞蹈教师培训协议》第一条第3点明确约定岑溪市175舞蹈艺术培训学校为上诉人高小铃垫付的培训首次培训费为36000元，东莞市南方舞蹈学校的宣传单张亦明确写明培训时间为5天至10天，学费为每人36000元，同时被上诉人岑溪市壹柒伍舞蹈中心提供了东莞市南方舞蹈学校出具的《收款收据》，证明其已为上诉人高小铃支付了培训费用36000元，上诉人高小铃对东莞市南方舞蹈学校出具的《收款收据》不予认可，但又未能提供证据予以推翻，因此，对上诉人高小铃的上述主张，本院不予采纳。 综上所述，高小铃的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人高小铃已预交），由上诉人高小铃负担。 本判决为终审判决。 审判长  李友齐 审判员  朱卓慧 审判员  黄 俊 二〇一九年六月二十日 法官助理 郭琪    书记员  钟海婷    附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。