广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1586号上诉人(原审被告）：惠州市惠城区歌哥量贩歌舞厅，经营场所：惠州市花边岭麦地南路桥西综合楼**。经营者：王嘉豪。委托诉讼代理人：林志晖，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白梅芳，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京乐源知识产权代理有限公司，住所：北京市朝阳区崔各庄乡南春路****0532。法定代表人：周林。委托诉讼代理人：张有楷，广东协远律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹志华，广东协远律师事务所律师。上诉人惠州市惠城区歌哥量贩歌舞厅与被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初5967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州市惠城区歌哥量贩歌舞厅委托诉讼代理人林志晖到庭参加诉讼，被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。惠州市惠城区歌哥量贩歌舞厅上诉请求：1、撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初5967号民事判决书的各项判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。涉案作品均为音像作品，被上诉人主张上诉人侵犯的放映权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。涉案作品绝大部分为普通卡拉0K，音像作品权利人享有的权利包括复制权、发行权、出租权、信息网络传播权和报酬权，不包括放映权，本案涉案作品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉0K，不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不合多项创作性劳动的作品，因此被上诉人不能对上诉人主张这些作品的放映权。上诉人是通过付费购买了点歌系统使用涉案作品，即上诉人使用涉案作品具有合法来源，至于点歌系统是否经过著作权人的同意，上诉人自始不知情，亦末获得事先告知，故上诉人属于善意使用，并无侵犯涉案作品的著作权的过错，也就不构成侵犯涉案作品的著作权的事实。因此，一审法院在末查明上诉人使用涉案作品的合法性认定上诉人侵犯了被上诉人的著作权权，属认定事实不清。二、一审判决确定的赔偿数额过高。首先，被上诉人没有证据证明上诉人有侵害涉案作品的行为和结果。其次，被上诉人未能举证证实因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉人所谓“违法”所得的数额。上诉人仅是个个体工商户，对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉0K点歌费，上诉人的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利，且目前上诉人经营困难，处于亏损状态，根本无力承担如此高额的赔偿数额，故请求二审法院综合考虑侵权行为的持续时间、经营规模、使用方式、侵权行为的过错程度和营利状况等因素来酌情确定，以驳回被上诉人的全部诉讼请求而维护上诉人的合法权益。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，予以改判如所请,以维护上诉人的合法权益。北京乐源知识产权代理有限公司答辩称：一、被答辩人作为专业KTV从业者，对在其场所内播放的音乐电视作品，应具有相应的缴纳版权费意识，而被答辩人并未缴纳版权费，其做法是为了不缴纳版权费而使用音乐电视作品进行牟利，故被答辩人在主观上存在过错，应对答辩人进行经济赔偿。二、答辩人是本案诉讼适格主体，亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司系合法出版物DVD《华纳流行经典合辑》的原始著作权人。乐源公司经华纳公司的授权取得涉案作品的放映权、复制权等权利，并有权向使用者收取费用，有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。三、答辩人主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状以及被答辩人的经营时间、经营规模、过错程度，被答辩人的维权合理费用而定。法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。北京乐源知识产权代理有限公司向原审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2、被告赔偿原告经济损失人民币10000元，并赔偿原告为制止侵权行为所产生的合理费用人民币235.73元（其中公证费227.27元，消费金额8.73元），上述两项费用合计人民币10235.73元；3、被告承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：原告为证实其是下列歌曲的著作权利人，提交了中国数字文化集团有限公司出版的DVD及《授权证明书》。亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将以下10个音乐作品《寂寞暴风雨》、《风筝》、《哥们儿》、《刚刚开始》、《昙花》、《他们说》、《盛夏的歌》、《笨女人》、《已离不开》、《高贵与丑》通过DVD专辑向社会公开发行，DVD的外包装注明版权所有人是亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司。上述音乐作品由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作通过摄制电影的方式制作而成。2016年7月1日，原告与亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司签订《授权证明书》，双方约定亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司将其对音乐电视作品的著作权授权给原告使用，原告以自己的名义向侵权人主张权利，授权期限自2016年7月1日至2018年6月30日止。在《授权证明书》中，附有授权音乐作品清单，本案涉诉音乐作品全部在授权范围内。2018年1月2日，原告向北京市信德公证处申请见证证据保全，2018年1月6日，原告的委托代理人员及公证人员到广东省惠州市××广场××楼名称标识为K-BOX匣子的处所V01房，事先对摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态，随后，原告的委托代理人在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了音乐作品《寂寞暴风雨》、《风筝》、《哥们儿》、《刚刚开始》、《昙花》、《他们说》、《盛夏的歌》、《笨女人》、《已离不开》、《高贵与丑》，并使用摄像设备对播放过程进了摄像。摄像结束后，原告的委托代理人向第一被告支付了消费金额96元（10案共摊），被告收取了款项并出具了《收款收据》。取证完成后，在公证人员的见证下，原告的委托代理人员将取证所得的摄像资料刻录成光盘。原告为此支付公证费2500元（10案共摊）。2018年5月17日，原告向本院提起诉讼，请求判决被告停止侵权并赔偿经济损失，本院向被告送达了诉讼文书，被告到庭参加诉讼，提出如下抗辩：被告并没有侵权的主观恶意，因经营状况不良，未签订版权协议，请求法院判决时考虑其行业经营状况。被告于2014年12月2日注册成立，经营范围是娱乐场所、食品流通，经营场所惠州市花边岭麦地南路桥西综合楼**。本院比对被控侵权的音乐作品录制了音乐作品的名称、词、曲作者及部分演唱。《他们说》被控侵权音乐作品制录的部分画面与正版音乐作品画面不一致。其余部分被控侵权音乐作品录制部分与正版音乐作品的作品名称、词、曲及演唱部分一致。原审法院认为，本案应解决的问题是：一、原告是否持有合法的权利来源？二、被告是否侵犯了原告的著作权？三、若被告侵犯了原告的著作权，应当如何承担责任？第一个问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告提交了DVD专辑及授权证明书，以证明其取得亚洲华纳（北京）音乐娱乐咨询有限公司的授权，享有著作权利，是合法的权利人。第二个问题，原告出示了其正版音乐作品DVD专辑，与原告在被告的经营场所取得的摄像视频资料对比，对正版音乐作品的作词、作曲、演唱者及演绎的过程是否一致进行比较，经比对，可判断被告经营场所使用的已被录制部分的被控侵权音乐作品与原告的正版音乐作品构成相同或高度相似，原告已完成初步的举证责任证实被告在其经营场所使用了原告享有著作权的音乐作品，在被告未提交证据证实被控侵权音乐作品具有合法来源的情况下，根据著作权法第四十八条的规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。认定被告的行为侵犯了原告的著作权。但被控侵权音乐作品《他们说》不认定为侵权，理由是被控侵权音乐作品录制的画面与正版音乐作品画面不一致。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告首先应当停止侵权，从点播系统中删除被控侵权音乐作品。其次，应当向原告赔偿经济损失。参照著作权及其司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，无法衡量经济损失，也无法确认被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为2700元（已包括原告维权的合理费用）。超出2700元部分的请求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区歌哥量贩歌舞厅自本判决生效之日停止侵犯下列九个音乐作品的行为，并将作品从点歌系统中删除音乐作品《寂寞暴风雨》、《风筝》、《哥们儿》、《刚刚开始》、《昙花》、《盛夏的歌》、《笨女人》、《已离不开》、《高贵与丑》；二、被告惠州市惠城区歌哥量贩歌舞厅自本判决生效之日起十日内向原告北京乐源知识产权代理有限公司赔偿2700元；三、驳回原告北京乐源知识产权代理有限公司其它的诉讼请求。本案受理费56元，其中14元由被告惠州市惠城区歌哥量贩歌舞厅负担，其中42元由原告北京乐源知识产权代理有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷案件。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是:一、关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品；二、被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权；三、上诉人是否实施了侵权行为及是否有侵权故意；四、一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于焦点问题一。关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”，本案中被上诉人保护的是《寂寞暴风雨》等音乐电视作品，涉案音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此涉案音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法制作的作品。上诉人认为本案所涉作品不属于以类似摄制电影的方法制作的作品，被上诉人不能对上诉人主张涉案作品的放映权，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题二。一审阶段，被上诉人已经提供证据证明其与亚洲华纳（北京）音乐娱乐资讯有限公司签署了《授权证明书》，约定在授权有效期内有权使用涉案音乐电视作品的著作权，因此被上诉人可以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。上诉人上诉认为被上诉人对涉案作品未取得合法授权，理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题三。关于上诉人是否实施了侵权行为的问题。根据一审证据中的公证书可知2018年1月2日，被上诉人向北京市信德公证处申请见证证据保全，2018年1月6日，被上诉人的委托代理人员及公证人员到广东省惠州市××广场××楼名称标识为K-BOX匣子的处所V01房，事先对摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态，随后，被上诉人的委托代理人在该房间的点歌系统上查找、选取、点播了音乐作品《寂寞暴风雨》、《风筝》、《哥们儿》、《刚刚开始》、《昙花》、《他们说》、《盛夏的歌》、《笨女人》、《已离不开》、《高贵与丑》音乐作品，并使用摄像设备对播放过程进了摄像。摄像结束后，被上诉人的委托代理人向上诉人支付了消费金额96元（10案共摊，每案分摊9.6元），上诉人收取了款项并出具了消费账单。取证完成后，在公证人员的见证下，被上诉人的委托代理人员将取证所得的摄像资料刻录成光盘。被上诉人为此支付公证费2500元（10案共摊，每案分摊250元）。原审法院播放了公证封存的光盘，经比对，《他们说》被控侵权音乐作品制录的部分画面与正版音乐作品画面不一致。其余部分被控侵权音乐作品录制部分与正版音乐作品的作品名称、词、曲及演唱部分一致。上述证据足以证明上诉人未经许可擅自播放了涉案音乐电视作品，侵犯了被上诉人享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于上诉人提出其电脑点播系统是由供应商保证歌曲版权的，上诉人没有审查歌曲是否侵权的义务，营业过程也未收取KTV的费用，并无侵犯涉案作品的著作权的过错，不构成侵权。本院则认为，上诉人并未提交证据证明其购买的点歌系统经过著作权人的授权，无法证明其放映的涉案作品具有合法来源，上诉人的该项主张显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题四。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为2700元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。被上诉人及原审第一被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  丁晓鹏二〇一九年六月二十六日书记员  张云辉