四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川16刑终58号 原公诉机关邻水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张纯云，男，生于1976年8月9日，四川省邻水县人，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省邻水县，住四川省邻水县。因犯贩卖毒品罪于2010年4月28日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元，于2012年12月9日刑满释放。因本案于2018年1月2日被邻水县公安局民警抓获，同月9日被邻水县公安局刑事拘留，经邻水县人民检察院批准，同年2月8日由邻水县公安局执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 上诉人（原审被告人）艾成军，曾用名艾成君，男，生于1973年1月25日，四川省邻水县人，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省邻水县，住四川省邻水县。因犯抢劫罪于2014年3月11日被邻水县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1000元。因本案于2018年1月5月被邻水县公安局民警抓获，同月9日被邻水县公安局刑事拘留，同年2月8日由邻水县公安局决定对其取保候审，2018年7月2日经邻水县人民检察院决定，同年8月21日由邻水县公安局执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人李亚利，女，生于1986年6月16日，重庆市酉阳县人，土家族，初中文化，户籍地重庆市酉阳县，住四川省邻水县。因本案于2018年1月1日被邻水县公安局民警抓获，同月10日被邻水县公安局刑事拘留，经邻水县人民检察院批准，同年2月8日由邻水县公安局执行逮捕。现羁押于广安市看守所。 原审被告人熊斌，男，生于1983年1月6日，四川省邻水县人，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省邻水县，住四川省邻水县。因本案于2018年1月3日被邻水县公安局民警抓获，同月9日被邻水县公安局刑事拘留，经邻水县人民检察院批准，同年2月8日由邻水县公安局执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 四川省邻水县人民法院审理四川省邻水县人民检察院指控被告人张纯云、李亚利、熊斌、艾成军犯贩卖毒品罪，于二O一九年二月二十八日作出（2018）川1623刑初257号刑事判决。原审被告人张纯云、艾成军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张纯云、艾成军，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：（一）被告人张纯云向游世儒购买毒品的事实。 2017年4月至2017年12月期间，被告人张纯云通过微信支付毒资方式，多次在四川省邻水县鼎屏镇五四路、长宁街及被告人张纯云住处（邻水县鼎屏镇滨南路182号3-1）向游世儒购买冰毒共计102克。 （二）被告人张纯云贩卖毒品给被告人熊斌的事实。 1.2017年12月17日晚，被告人张纯云通过微信收取被告人熊斌200元后，在其位于邻水县鼎屏镇滨南路182号3-1的住房内将一包重约0.5克的冰毒贩卖给被告人熊斌。 2.2017年12月21日晚，被告人张纯云通过微信收取被告人熊斌200元后，在其位于邻水县鼎屏镇滨南路182号3-1的住房内将一包重约0.5克的冰毒贩卖给被告人熊斌。 3.2017年12月23日3时许，被告人张纯云电话联系被告人熊斌来到自己位于邻水县鼎屏镇滨南路182号3-1的家中，随后通过微信收取200元将一包重约0.5克的冰毒贩卖给被告人熊斌。 4．2017年12月30日下午，被告人张纯云通过微信收取被告人熊斌200元后，在其位于邻水县鼎屏镇滨南路182号3-1的住房内将一包重约0.5克的冰毒贩卖给被告人熊斌。 5.2017年12月31日下午，被告人张纯云通过微信收取被告人熊斌200元后，在其位于邻水县鼎屏镇滨南路182号3-1的住房内将一包重约0.5克的冰毒贩卖给被告人熊斌。 （三）被告人熊斌贩卖毒品给甘某的事实。 1.2017年8月12日下午，被告人熊斌通过支付宝收取甘某200元后，在邻水县鼎屏镇乌龟碑十字路口将一包重约0.3克的冰毒贩卖给甘某。 2.2017年9月26日下午，被告人熊斌在邻水县鼎屏镇乌龟碑十字路口，以200元的价格将一包重约0.3克的冰毒贩卖给甘某。 3.2017年10月12日下午，被告人熊斌在邻水县鼎屏镇乌龟碑十字路口，以200元的价格将一包重约0.3克的冰毒贩卖给甘某。 4.2017年12月30日下午，被告人熊斌在邻水县鼎屏镇万兴大道鑫豪宾馆9号房间内，以200元的价格将一包重约0.5克冰毒贩卖给甘某后一起共同吸食。 （四）被告人李亚利帮助游世儒贩卖毒品给被告人艾成军的事实。 1.2017年11月5日，被告人李亚利帮助游世儒将2.5个（重约0.5克/个，下同）冰毒贩卖给被告人艾成军，后被告人李亚利将微信收取的550元毒资再通过微信转给游世儒。 2.2017年11月8日，被告人李亚利帮助游世儒将2.5个冰毒贩卖给被告人艾成军，后被告人李亚利将微信收取的560元毒资再通过微信转给游世儒。 3．2017年11月16日下午，被告人李亚利帮助游世儒将2.5个冰毒贩卖给被告人艾成军，后被告人李亚利将微信收取的毒资500元再通过微信转给游世儒450元，从中获利50元。 4．2017年11月16日晚上，被告人李亚利帮助游世儒将2.5个冰毒贩卖给被告人艾成军，后被告人李亚利将微信收取的毒资500元再通过微信转给游世儒。 5.2017年11月17日晚上，被告人李亚利帮助游世儒将5个冰毒贩卖给被告人艾成军，后被告人李亚利将微信收取的毒资1,100元再通过微信转给游世儒800元，从中获利300元。 6.2017年11月21日，被告人李亚利帮助游世儒将2个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资400元再通过微信转给游世儒。 7.2017年11月24日，被告人李亚利帮助游世儒将2.5个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资500元再通过微信转给游世儒450元，从中获利50元。 8.2017年11月25日，被告人李亚利帮助游世儒将1个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资200元再通过微信转给游世儒170元，从中获利30元。 9.2017年11月27日，被告人李亚利帮助游世儒将7.5个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资1,600元再通过微信转给游世儒1,250元，从中获利350元。 10.2017年12月3日，被告人李亚利帮助游世儒将5个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资1,100元再通过微信转给游世儒1,000元，从中获利100元。 11.2017年12月4日，被告人李亚利帮助游世儒将5个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资1,100元再通过微信转给游世儒800元，从中获利300元。 12.2017年12月9日，被告人李亚利帮助游世儒将1个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资200元再通过微信转给游世儒170元，从中获利30元。 13.2017年12月10日，被告人李亚利帮助游世儒将5个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资1,100元再通过微信转给游世儒800元，从中获利300元。 14.2017年12月11日，被告人李亚利帮助游世儒将5个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资1,000元再通过微信转给游世儒800元，从中获利200元。 15.2017年12月14日，被告人李亚利帮助游世儒将2.5个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资500元再通过微信转给游世儒450元，从中获利50元。 16.2017年12月20日，被告人李亚利帮助游世儒将1个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资200元再通过微信转给游世儒。 17．2017年12月25日下午，被告人李亚利帮助游世儒将5个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资1,100元再通过微信转给游世儒975元，从中获利125元。 18.2017年12月25日晚上，被告人李亚利帮助游世儒将2.5个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资500元再通过微信转给游世儒450元，从中获利50元。 19.2017年12月29日，被告人李亚利帮助游世儒将2.5个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资500元再通过微信转给游世儒450元，从中获利50元。 20.2017年12月30日，被告人李亚利帮助游世儒将2.5个冰毒贩卖给被告人艾成军,后被告人李亚利将微信收取的毒资500元再通过微信转给游世儒450元，从中获利50元。 （五）被告人李亚利帮助游世儒贩卖毒品给包小川的事实。 1.2017年12月18日，被告人李亚利帮助游世儒将1个重约0.5克的冰毒包子在邻水县县政府家属院坝子处贩卖给包小川,后被告人李亚利将微信收取的毒资199元再通过微信转给游世儒170元，从中获利29元。 2.2017年12月19日，被告人李亚利帮助游世儒将1个重约0.5克的冰毒包子放在邻水县县政府家属院三单元底楼电表箱上面贩卖给包小川,后被告人李亚利将微信收取的毒资220元再通过微信转给游世儒175元，从中获利45元。 3.2017年12月20日，被告人李亚利帮助游世儒将2个共重约1克的冰毒包子放在邻水县县政府家属院二单元底楼电表箱上面贩卖给包小川,后被告人李亚利将微信收取的毒资405元再通过微信转给游世儒350元，从中获利55元。 4.2017年12月23日，被告人李亚利帮助游世儒将1个重约0.5克的冰毒包子放在邻水县县政府家属院底楼电表箱上面贩卖给包小川,后被告人李亚利将微信收取的毒资200元再通过微信转给游世儒175元，从中获利25元。 5.2017年12月27日，被告人李亚利帮助游世儒将1个重约0.5克的冰毒包子放在邻水县县政府家属院底楼电表箱上面贩卖给包小川,后被告人李亚利将微信收取的毒资200元再通过微信转给游世儒175元，从中获利25元。 （六）被告人艾成军贩卖毒品给包小川的事实。 1.2017年11月20日，被告人艾成军通过微信收取包小川2**元后，在邻水县鼎屏镇南方明珠后门将一包重约0.3克的冰毒贩卖给包小川。 2.2017年11月27日，被告人艾成军通过微信收取包小川2**元后，在邻水县鼎屏镇南方明珠小区内将一包重约0.3克的冰毒贩卖给包小川。 3.2017年12月13日，被告人艾成军通过微信收取包小川2**元后，在邻水县鼎屏镇南方明珠后门将一包重约0.3克的冰毒贩卖给包小川。 原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书。2.搜查、扣押笔录。3.四川经准计量测试有限公司检测报告、广安市公安局物证鉴定所广公物鉴（理化）字[2018]5号检验报告。4.毒品移交清单。5.吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书。6.证人舒某、贾某、郑某、李某、庞某、包小川、甘某、周某、龚某、刘某、何某的证言。7.同案人肖正川、周波的、杨春玉、游世儒的供述。8.被告人张纯云、熊斌、李亚利、艾成军的供述与辩解。9.视听资料。10.相关书证：户籍信息,抓获经过,游世儒、李亚利、杨春玉、周波、张纯云、熊斌、艾成军的通话记录,手机提取笔录及手机截图照片,犯罪网络结构图,辨认笔录,在逃人员查询比对表,违法犯罪人员查询比对表,刑事判决书,行政处罚决定书,强制隔离戒毒决定书,刑事裁定书。 原判认为，被告人张纯云、李亚利、艾成军、熊斌违反毒品管理规定，明知是毒品仍予以贩卖，四被告人的行为均构成了贩卖毒品罪，其中被告人张纯云贩卖毒品共计102克、被告人李亚利贩卖毒品共计35.5克、被告人艾成军贩卖毒品共计32.5克、被告人熊斌多次贩卖毒品共计3.4克，被告人熊斌属情节严重。被告人张纯云因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，予以从重处罚；被告人张纯云因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内因故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人李亚利与游世儒共同贩卖毒品，是共同犯罪，被告人李亚利在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其予以从轻处罚；被告人张纯云、艾成军、熊斌被动到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，是坦白，予以从轻处罚；被告人李亚利认罪，酌情从轻处罚；四被告人均系吸毒人员，对四被告人均酌情从轻处罚；被告人艾成军在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。对四被告人的违法所得，应依法予以追缴，上缴国库；对在被告人张纯云住处搜查出并扣押在案的吸毒工具冰壶一个应依法予以没收。 综上，根据被告人张纯云、李亚利、艾成军、熊斌的犯罪事实，犯罪性质、情节、地位和作用以及对社会的危害程度，并结合其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院》第四条（一）项之规定，判决:被告人张纯云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元;撤销四川省邻水县人民法院（2013）邻水刑初字第238号刑事判决书第二项被告人艾成军犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1千元中的缓刑部分。被告人艾成军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元，与前犯抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1千元合并，决定执行有期徒刑年九年，并处罚金人民币二万一千元;被告人李亚利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元;被告人熊斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元;对被告人张纯云违法所得1,000元、被告人李亚利违法所得2,035元、被告人艾成军违法所得600元、被告人熊斌违法所得800元，均依法予以没收，上缴国库；对扣押在案的被告人张纯云的吸毒工具冰壶一个依法予以没收。 上诉人（原审被告人）张纯云上诉称，1、自己在游世儒处购买的100余克毒品是用于自己吸食的，自己以200元的价格购买的，也是以200元的价格转让给熊斌的，没有从中获利。一审法院认定我构成贩卖毒品罪有误。2、自己之前因犯贩卖毒品罪被判刑，刑满释放时间是2012年12月9日，现一审法院的刑事判决书认定我贩卖毒品给熊斌的时间是2017年12月17日，那么我本次的犯罪行为就没有在刑罚执行完毕后五年之内，不应认定我累犯情节。 上诉人（原审被告人）艾成军上诉称，1、我与包小川系朋友，我们之间有经济往来，我没有贩卖毒品给包小川，是与他一起共享毒品。对于自己贩卖毒品给包小川的供述系公安机关诱供所致。2、2014年3月11日我被邻水县法院以抢劫罪判刑的事实错误，由于我不懂法，没有提出上诉。一审法院不应将之前抢劫罪的刑罚与现在贩卖毒品罪的刑罚并罚。 本院审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人(原审被告人)张纯云、艾成军、原审被告人李亚利、熊斌违反毒品管理规定，明知是毒品仍予以贩卖，四被告人的行为均构成了贩卖毒品罪，其中上诉人张纯云贩卖毒品共计102克、上诉人艾成军贩卖毒品共计32.5克、原审被告人李亚利贩卖毒品共计35.5克、原审被告人熊斌多次贩卖毒品共计3.4克，熊斌属情节严重。上诉人张纯云因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，予以从重处罚；上诉人张纯云因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内因故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。原审被告人李亚利与游世儒共同贩卖毒品，是共同犯罪，原审被告人李亚利在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其予以从轻处罚；上诉人张纯云、艾成军、原审被告人熊斌被动到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，是坦白，予以从轻处罚；原审被告人李亚利认罪，酌情从轻处罚；四被告人均系吸毒人员，对四被告人均酌情从轻处罚；上诉人艾成军在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。对四被告人的违法所得，应依法予以追缴，上缴国库；对在上诉人张纯云住处搜查出并扣押在案的吸毒工具冰壶一个应依法予以没收。 关于上诉人张纯云称自己购买毒品是用于吸食，给熊斌的毒品是转让给他的没有加价不构成贩卖毒品罪的意见。经查，上诉人张纯云从游世儒处购买毒品，然后又将其中部分毒品贩卖给熊斌，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，是否获利不影响该罪名的认定。该上诉意见不予支持。 关于上诉人张纯云称自己之前因犯贩卖毒品罪被判刑，刑满释放时间是2012年12月9日，现一审认定的贩卖毒品时间是2017年12月17日，不应认定自己累犯情节的意见。经查，上诉人张纯云从2017年4、5月份起就从游世儒处购买毒品并用于贩卖。根据《武汉会议座谈纪要》“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量……”之规定，应从张纯云购买毒品时间算作犯罪行为时间。虽然查获张纯云贩卖毒品给熊斌的时间是2017年12月17日，但因为其购买毒品的目的是为了贩卖，故其犯罪的时间应当认定为张纯云购买毒品的时间，即2017年4、5月份。据此，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定“因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内因故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。”故其上诉意见不予支持。 关于上诉人艾成军称自己与包小川系朋友，有经济往来，没有贩卖毒品给包小川，与他是一起共享毒品。自己贩卖毒品给包小川的供述系公安机关诱供所致的意见。经查，上诉人艾成军三次贩卖毒品给包小川的事实有其本人在侦查机关的供述、证人包小川的证言及微信转帐记录等证据予以证实。上诉人艾成军在一审期间对此犯罪事实也均予以了承认，其上诉称供述是受到引诱所致的意见无事实依据。本院不予支持。 关于上诉人艾成军提到2014年3月11日被邻水县法院以抢劫罪判刑的事实错误，自己因为不懂法而没有上诉，一审法院不应将之前抢劫罪的刑罚与现在贩卖毒品罪的刑罚并罚的意见。经查，上诉人艾成军于2014年3月11日被邻水县人民法院以抢劫罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1000元。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。原判对艾成军的刑罚处罚符合法律规定。对其上诉意见不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈爱华 审判员  廖安宁 审判员  王 佳 二〇一九年六月十三日 法官助理曹文娟 书记员谢鑫 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。