江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终1835号上诉人（原审原告）：江西省金控外贸股份有限公司，住所地：江西省南昌市临空经济区儒乐湖大街**，统一社会信用代码：91360100332840786G。法定代表人：李韶峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：余晨东，该公司工作人员。委托诉讼代理人：鞠晓钟，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张自平，男，1967年10月20日出生，汉族，住江西省万载县。被上诉人（原审被告）：南昌天顺制衣有限公司，住，住所地：江西省南昌市青山湖区罗家镇竹山村一社会信用代码：91360100787270388E。法定代表人：王柏海，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟辉成，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何杰，男，1976年9月11日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：刘凯，江西豫章律师事务所律师。上诉人江西省金控外贸股份有限公司（以下简称金控公司）因与被上诉人张自平、南昌天顺制衣有限公司（以下简称天顺公司）、何杰进出口代理合同纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2017）赣0192民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金控公司的委托诉讼代理人余晨东、鞠晓钟，被上诉人天顺公司的委托诉讼代理人钟辉成，被上诉人何杰的委托诉讼代理人刘凯到庭参加诉讼。被上诉人张自平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金控公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法判令被上诉人共同偿还金控公司已经垫付的税款95.42万元及资金占用费36283.49元、违约金18142元，总计100.86万元；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定基本事实不清。上诉人与万载县蓝顺鞋帽箱包厂（以下简称蓝顺厂）签订的《委托代理出口协议》约定：上诉人负责将约定货物出口给外商，并向有关机关申报出口退税；若因蓝顺厂原因造成无法退税的，相应税款由甲方承担。协议签订后，上诉人按合同约定将蓝顺厂的货物出口，并支付了货款。但因蓝顺厂产能不足，上诉人无法申报出口退税，致使上诉人因垫付税款后遭受重大损失。因此，上诉人认为，原审法院认定事实不清，侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。天顺公司辩称，上诉人并未提供税务局无法退税的相关证明，天顺公司承担担保责任的前提是蓝顺公司开具的增值发票导致上诉人无法退税，但上诉人并未提供相应的证据予以佐证。何杰辩称，何杰作为天顺公司的原股东与天顺公司在法律层面是两个独立的主体，天顺公司对外承担担保责任并不等于何杰对外承担担保责任，何杰在担保协议上并未签字予以确认。张自平未出庭应诉，也未提交书面答辩状。金控公司向一审法院起诉请求：1.请求判令张自平、天顺公司、何杰偿还金控公司已垫税款95.42万元及资金占用费36283.49元、违约金18142元，总计100.86万元；2.判令张自平、天顺公司、何杰承担本案的全部诉讼费以及因诉讼产生的其他费用。一审法院认定的事实：万载县蓝顺鞋帽箱包厂（甲方）与江西赣鄱外贸发展有限公司（乙方）于2015年5月16日签订了一份委托代理出口协议，约定：甲方负责联系外商并与外商签订销售合同，合同约定货物由乙方出口给外商，外汇货款由外商支付给乙方，乙方结汇后付给甲方；如因甲方开具的增值税发票原因或其他原因使得乙方无法退税或减少退税，甲方承担按内贸交税的责任及由此产生的其他一切经济损失和法律责任，并负责赔偿由此给乙方造成的一切直接和间接损失；在乙方为甲方提供出口退税业务服务时，由乙方垫付退税服务。天顺公司向江西赣鄱外贸发展有限公司出具第三方无限连带责任保证书，载明：鉴于江西赣鄱外贸发展有限公司（甲方）应南昌天顺制衣有限公司的要求与以下公司（乙方）签署了代理出口协议（乙方公司中有蓝顺厂），为确保乙方完全履行上述代理协议项下的责任和义务，我公司自愿向贵方提供担保，督促乙方按协议要求履行协议义务，并保证对该代理协议项下的乙方须履行的全部义务承担连带保证责任；保证的债权范围包括：主合同项下乙方应赔偿的损失、违约金、赔偿金及乙方应向甲方支付的其他费用及甲方为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费等）。2016年2月5日，江西赣鄱外贸发展有限公司向蓝顺厂通过银行转账的方式转款571986.29元，转账用途标明为“采购款”，2016年3月7日江西赣鄱外贸发展有限公司向蓝顺厂通过银行转账的方式转款382190.67元，摘要标明为“货款”。2015年12月11日，江西赣鄱外贸发展有限公司更名为江西省金控外贸股份有限公司即本案原告。蓝顺厂于2015年4月27号成立，其为个体工商户，经营者为张自平，现该商户已注销。天顺公司于2006年4月25日成立，2012年4月27日，该公司法定代表人由何守央变更为何杰，投资人由何守央（占股75%）、涂建英（占股25%）变更为何杰（占股75%）、涂建英（占股25%），2016年11月28日，该公司法定代表人由何杰变更为王柏海，投资人由涂建英（占股25%）、何杰（占股75%）变更为王柏海（占股100%）。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。金控公司主张其为蓝顺厂垫税95.42万元，后因其违约，导致原告无法取得出口退税，从而要求张自平依约承担违约责任，故金控公司应当证明以下事实：其一、金控公司已为蓝顺厂垫付税款；其二、其无法取得出口退税；其三、无法取得出口退税的原因在于蓝顺厂存在违约行为。经查，江西赣鄱外贸发展有限公司于2015年12月11日更名为江西省金控外贸股份有限公司，公司变更前的债权、债务由变更后的公司即本案原告承继；而蓝顺厂属个体工商户，且已被注销，其经营者为张自平，个体工商户的债务，个人经营的以个人财产承担，故蓝顺厂的相关债务由张自平承担。金控公司提供两张银行电子回单欲证实其已为蓝顺厂垫付税款95.42万元，上述电子回单的付款人为江西赣鄱外贸发展有限公司，收款人为蓝顺厂，两笔电子回单的金额总额为954176.96元，但在回单摘要中分别标明为“货款”、“采购款”，而蓝顺厂的经营者张自平又未作答辩，仅凭上述银行电子回单无法证实原告金控公司向蓝顺厂支付的款项为垫付税款，金控公司又无其他证据予以相佐，故金控公司主张其为蓝顺厂垫付税款95.42万元的事实不予确认。加之金控公司未提交证据证实其无法取得出口退税，亦未提交证据证实蓝顺厂存在违约事实，故金控公司要求张自平承担违约责任，无事实依据，不予支持。至于天顺公司、何杰是否应当承担连带赔偿责任的问题，本案中由于蓝顺厂的赔偿责任并未确定，故金控公司请求天顺公司承担保证责任，无事实依据，不予支持。金控公司主张被告何杰为天顺公司原法定代表人、唯一股东，故应承担保证责任。经查2016年11月28日之前，该公司股东有两人，并非一人公司，且被告何杰现已非被告天顺公司股东、法定代表人，故金控公司诉请何杰承担保证责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十条，《中华人民共和国公司法》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回金控公司的诉讼请求；案件受理费13877元，减半收取计6938.5元，由原告金控公司负担。二审期间，金控公司向本院提交了以下证据：证据一、银行转账凭证9张，证明金控公司已经付了700多万元的货款给蓝顺厂；证据二、蓝顺厂与外商所签的销售合同，证明蓝顺厂出口的合同实际货款只有600多万元，金控公司实际上多付了100多万元给蓝顺厂（原件在南昌市国家税务局进出口处）；证据三、税务局的清单，证明没有得到的退税的金额为1006793.91元。经庭审质证，天顺公司对银行转账凭证真实性、合法性无异议，关联性有异议；对销售合同和税务局的清单的三性均有异议。何杰质证意见同天顺公司，并提出清单并没有税务局加盖印章，疑系上诉人自己编写。本院二审查明，金控公司代理蓝顺厂出口的货物向原南昌市国家税务局（后与原南昌市地方税务局合并成国家税务总局南昌市税务局）申报涉案两批次增值税退税额合计1006793.91元。本院从税务部门获悉，上述申报的退税事项在税务部门系统显示退税年月为空，标志为“4-核实疑点待处理不予退税”，从系统显示可以初步判断金控公司未能取得涉案两批次增值税退税。后本院向税务部门核实，原南昌市国家税务局于2016年6月12日向原万载县国家税务局出具《关于调查出口税收有关情况的函》，要求对蓝顺厂生产、经营及纳税等情况进行调查核实并回函。原万载县国家税务局于2016年9月7日出具复函，认为蓝顺厂供货业务存在不予退税发票情形为：本次调查的增值税专用发票上金额与实际购进交易的金额不符，供货商品并非自产。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点是金控公司主张的代垫税款95.42万元能否得到支持。原审中金控公司主张该垫税款的依据是其分别于2016年2月5日、2016年3月7日向蓝顺厂转账的571986.29元和382190.67元，该两笔转账金额合计954176.96元，用途分别标明为“采购款”、“货款”，而金控公司向税务部门申报的税款金额为1006793.91元，与上述954176.96元的金额不符，且转账用途“采购款”、“货款”无法推断该款项系金控公司为蓝顺厂的垫税款。二审中金控公司又认为蓝顺厂与外商签订的十份销售合同外汇货款总计为1052376.30美元，按当时6.5左右的汇率结汇成人民币为6840445.95元，而金控公司向蓝顺厂转款7849272.92元，多支付的1008826.97元实为其先行垫付的出口退税款。对此，本院认为，金控公司主张的退税金额不能简单地将汇给蓝顺厂的款项金额与结汇金额相减而得出其代垫税款，其向蓝顺厂转款7849272.92元中是否扣除垫付退税服务费或其他费用、如何计算等，金控公司也未明确说明，且该1008826.97元与金控公司申请退税金额及诉请的金额均不符。本院在二审中要求金控公司提交涉案外商向其货款结算的凭证、合同履行情况等佐证材料，以证明该垫税的真实性以及交易模式的合法性，但金控公司并未提交上述补强证据。金控公司主张该垫税款事实的证据无法形成完整证据链，待证事实仍处于真伪不明状态，无法达到民事案件事实高度盖然性的证明标准，故金控公司对其是否垫税以及垫税具体金额应承担举证不力之不利后果。天顺公司出具《第三方无限连带责任保证书》中承诺保证对该代理协议项下的乙方（包括蓝顺厂）须履行的全部义务承担连带保证责任，本案中蓝顺厂的赔偿责任并未确定，故金控公司请求天顺公司承担保证责任，无事实依据，一审法院不予支持并无不妥。天顺公司出具上述保证书时至2016年11月28日，天顺公司并非一人有限责任公司，金控公司要求天顺公司原股东何杰承担偿还责任于法无据，本院不予支持。综上所述，金控公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13877元，由江西省金控外贸股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗锦戎审 判 员 谢 芸审 判 员 王宏瑞二〇一九年六月五日法官助理 魏日华书 记 员 李 阳