四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终1873号 上诉人（原审被告）：南充首佳物业管理有限公司，住所地南充市高坪区环塔路**。 法定代表人：王敏，总经理。 委托诉讼代理人：李丹，女，1986年10月6日出生，汉族，系南充首佳物业管理有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：樊新屏，四川助民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗桂英，女，1960年10月19日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：胡阳，四川辽原律师事务所律师。 原审被告：南充市第五人民医院，住，住所地南充市高坪区江东中路七段八角街**/div> 法定代表人：朱俊武，院长。 委托诉讼代理人：左明达，四川助民律师事务所律师。 上诉人南充首佳物业管理有限公司（以下简称首佳物业公司）因与被上诉人罗桂英，原审被告南充市第五人民医院（以下简称五医院）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初2920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 首佳物业公司上诉请求：1、依法撤销原判决主文第一项，改判上诉人对被上诉人的损失承担60%的赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担40%。事实及理由：一、被上诉人年满55周岁，与上诉人之间形成劳务关系。根据实际情况和合同约定，采用标准工时制，即每天白天工作8小时。原判查明，被上诉人于2017年12月3日晚8时许在五医院五官科做玻璃卫生时不慎摔倒。被上诉人没有遵守合同约定的工作时间，且明知晚上视线不好，存在安全隐患，仍然选择在下班时间（夜间）只身一人去擦玻璃，至少应自行承担40%的过错责任。二、司法鉴定意见对被上诉人故意拖延出院的事实未予认定，对其护理期限认定过长，按照鉴定规范评定为90日为宜，而非原判认定的160日；对其后续治疗费，按照鉴定规范，结合目前科技水平，应认定后续治疗费30,000元为宜。原审判决对证据的客观性、关联性判断不当，导致无端扩大损害后果，对上诉人而言，极不公正。上诉人申请对相应项目进行重新鉴定。三、本案适用法律错误，应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，而不是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，因为《中华人民共和国侵权责任法》是上位法，司法解释是下位法、是旧法。 罗桂英辩称：1、虽然合同中约定是标准工时制，但是根据实际情况，被上诉人在医院人流量比较多的时候是无法上班的。2、一审适用的就是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，适用法律并无不当。3、根据南充中院关于同类案件的会议纪要，被上诉人没有达到退休年龄就一直在那里工作，直到达到退休年龄，伤者不应当承担任何责任。对于鉴定的问题，一审法院给足了上诉人申请第二次鉴定的时间，由于他没有缴费才终止了鉴定，二审不应该再给他们鉴定机会。 五医院述称：1、罗桂英只与首佳物业公司形成劳务关系，是给首佳物业公司提供劳务，与五医院无关。2、上诉请求的范围不涉及五医院，请依法维持五医院不承担责任的一审判决。 罗桂英向一审法院起诉请求：1．请求判令首佳物业公司、五医院连带赔偿各种损失合计222,170元；2．诉讼费用由首佳物业公司、五医院承担。 一审法院认定事实：罗桂英与首佳物业公司签订了临时劳动协议，由首佳物业公司安排保洁岗位。罗桂英被首佳物业公司派遣到五医院五官科医院从事保洁工作。2017年12月3日晚上8时许，罗桂英在五官科做玻璃卫生时不慎摔倒。罗桂英受伤后，当即被送往五医院住院治疗，被诊断为：右股骨颈骨骨折。罗桂英住院治疗共计131天（于2018年4月13日出院），住院期间的医疗费47,085.27元，已由首佳物业公司支付。住院期间，首佳物业公司请护工护理罗桂英65天，支付护理费9,100元，首佳物业公司为罗桂英提供90天的生活费计1,800元，并按照1,570元/月的标准向罗桂英发放了三个月工资计4,710元。2018年4月28日，罗桂英委托川北医学院司法鉴定中心对其伤残等级等进行司法鉴定，用去鉴定费2,600元。2018年5月16日，川北医学院司法鉴定中心作出川北司鉴（2018）临鉴字第257号司法鉴定意见书，鉴定认定：（一）伤残程度：罗桂英右股骨颈头下型骨折，右侧人工全髋关节置换术后，评定为玖级伤残。（二）相关赔偿费用认定：1．护理时限酌定160天（按每天壹人护理及有关规定标准计算）。2．营养时限酌定90日（建议营养费2,700元）。3．误工时限酌定180日。4．后期医疗费酌定48,000元。一审审理中，首佳物业公司申请对罗桂英的伤残等级进行重新鉴定，因首佳物业公司未在规定时间内缴纳鉴定费用，一审法院决定终结鉴定。另查明：2017年5月18日，五医院与首佳物业公司签订了《保洁服务合同书》，合同约定的期限为2017年4月1日至2018年3月31日，由首佳物业公司提供保洁服务的区域包括位于鹤鸣路204号的五官科医院门诊住院综合楼各科。同时查明：罗桂英，1960年10月19日出生，住四川省南充市高坪区永荣街**********，系城镇居民。 一审法院认为，罗桂英在为首佳物业公司提供劳务中遭受损害，首佳物业公司因对雇员的安全保障义务履行不到位而应承担赔偿责任；罗桂英因疏于自身的安全注意义务而导致自己受伤，也存在过错，可以减轻首佳物业公司的赔偿责任。根据双方的过错，依法酌定由罗桂英自行承担20%的责任，由首佳物业公司承担80%的赔偿责任。五医院在本案中与罗桂英没有形成劳务关系，不应对罗桂英的损害承担责任。对于川北医学院司法鉴定中心作出的川北司鉴（2018）临鉴字第257号司法鉴定意见书对伤残等级、护理时限、营养时限、后续医疗费的鉴定结论程序公正、结论客观，一审法院予以采信。罗桂英应获赔偿的范围：1．医疗费47,085.27元。2．住院伙食补助费3,930元。3．护理费，按鉴定结论确定的护理时限160天1人护理计算，首佳物业公司已经支付65天的护理费9,100元，剩下95天×120元/天（罗桂英与首佳物业公司均同意按照120元/天的标准计算）=11,400元，护理费合计20,500元。4．营养费2,700元。5．误工费，按照鉴定结论确定的180天和罗桂英的工资计算为9,420元。6．残疾赔偿金30,727元/年×20年×20%=122,908元。7．继续治疗费，根据鉴定结论认定为48,000元。8．精神抚慰金10,000元。9．鉴定费2,600元。10．交通费800元，以上十项共计金额267,943.27元。罗桂英自行承担20%的责任，首佳物业公司承担80%的赔偿责任，即214,354.62元，扣减首佳物业公司已经垫付的医疗费47,085.27元、护理费9,100元、伙食补助费1,800元、三个月工资4,710元共计62,695.27元，首佳物业公司还应向罗桂英赔偿151,659.35元。判决：一、首佳物业公司于本判决生效后十日内给付罗桂英伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、医疗费、继续治疗费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计151,659.35元；二、驳回罗桂英的其他诉讼请求。案件受理费2,316元，由罗桂英负担649元，首佳物业公司负担1,667元。 二审中，首佳物业公司申请对罗桂英受伤后的护理期限，后续治疗费用进行重新鉴定。 本院二审查明的案件事实与一审基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审围绕首佳物业公司的上诉请求进行审理。 关于一审判决确定的责任比例是否恰当的问题。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”在本案中，罗桂英与首佳物业公司订立的临时劳动协议约定适用标准工时制，并未明确具体的工作时间。同时，考虑到事发地点系医院这一特殊环境，以及玻璃保洁工作的特殊性，罗桂英在晚上8点左右进行作业亦并非不合常理。首佳物业公司辩称罗桂英未遵守合同约定，在工作时间外擦玻璃有重大过错，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采信。一审判决根据罗桂英受伤时的具体情况酌情认定其自行承担20%的责任，首佳物业公司承担80%的责任，并无不当，本院予以维持。 关于是否应当对罗桂英的护理期限和后续治疗费进行重新鉴定的问题。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，在民事诉讼中，并不禁止当事人自行委托有关部门进行鉴定，仅在另一方当事人有证据足以反驳该鉴定结论的情况下，可以依据当事人的申请重新鉴定。在本案中，首佳物业公司对川北司鉴（2018）临鉴字第257号司法鉴定意见书中罗桂英的护理期限和后续治疗费提出异议并申请重新鉴定，其理由为无法知晓鉴定机构与罗桂英之间是否存在需要回避的利害关系，且对罗桂英的护理期限和后续治疗费异议的措辞为应以90天、30,000元“为宜”，故其申请重新鉴定的理由多为无证据的猜测，且首佳物业公司在一审程序中并未对前述鉴定意见书确定的护理期限和后续治疗费提出异议和申请重新鉴定，故本院对首佳物业公司的重新鉴定申请不予准许。一审判决对罗桂英的护理期限和后续治疗费的认定符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,455元由上诉人南充首佳物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱苏川 审判员  苟 豪 审判员  刘 苗 二〇一九年六月十三日 法官助理庞雨鸿 书记员王海川