江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3348号上诉人（原审被告）：南京新鸿运保安服务有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路******。法定代表人：康锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄远，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张明前，男，1967年9月17日出生，汉族，住南京市栖霞区。原审被告：南京新鸿运物业管理股份有限公司，住所地，住所地南京市秦淮区汉中路**iv>法定代表人：王中宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：甘际，男，该公司员工。上诉人南京新鸿运保安服务有限公司（以下简称新鸿运保安公司）因与被上诉人张明前、原审被告南京新鸿运物业管理股份有限公司（以下简称新鸿运物业公司）健康权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初7608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新鸿运保安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1.医疗费中有部分费用与伤情没有关联性，一审法院要求上诉人承担所有治疗费用，没有事实与法律依据。上诉人提供了张明前在病假条期间内继续上班的证据后，张明前将误工期限由24天变更为21天，足以证明其实际并未休息，而是正常运营，且500元/天的误工费与其在近一年内的正式收入存在差异，明显偏高。张明前没有住院治疗，也不构成伤残，不应支持营养费。关于交通费，并未实际产生，不应支持；2.事发时的视频及报警记录充分证明张明前受伤的起因是其在事发地违规停车，长时间逗留，且发生争执后张明前实施带有明显挑衅成分的拍打车身、手指天空等行为，张明前具有明显过错，应承担相应的责任。李某事发时在监控室工作，不是门岗保安，并非在履行上诉人安排的工作中造成张明前的人身伤害，因此不能认定为职务行为。张明前辩称，事发地点没有禁停标志，其在事件中没有任何过错。上诉人主张医疗费与伤情不符，没有依据。医嘱上要求休息24天，故其最初据此主张24的误工期，每天500元的误工费在出租行业是很正常的，其提供了营运记录，可以证明收入情况。关于营养费，其因本案纠纷受伤，应当予以支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。新鸿运物业公司辩称，一审判决事实清楚，和其无关，请求法院依法判决。张明前一审诉讼请求：判令新鸿运物业公司、李某、殷凯、潘响、叶馨远、高团飞共同承担因侵权行为造成的损失33949.14元。一审诉讼中，张明前申请撤回对李某、殷凯、潘响、叶馨远、高团飞的起诉，并追加新鸿运保安公司为本案被告，要求新鸿运保安公司、新鸿运物业公司赔偿其医疗费7209.14元、误工费14400元、护理费1120、营养费720元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费5000元，共计33949.14元。一审法院认定事实：2018年6月20日8时25分左右，张明前驾驶苏Ａ×××**号出租车行至中山植物园门口停车下客，张明前与中山植物园的保安发生纠纷，纠纷中李某从张明前背后用手臂勒住张明前的咽喉部位，致使张明前受伤昏迷。后新鸿运保安公司的人员报警，中山陵派出所出警后，叫来120救护车，将张明前送至南京军区总医院治疗，医生初步诊断为：外伤、颈部外伤、头晕待查、意识不清待查、双上肢麻木待查，医嘱要求留观，当天张明前要求出院，后张明前出院。2018年6月22日、6月29日、7月6日、7月13日、7月17日，张明前继续在南京军区总医院治疗，诊断均为颈部外伤。江苏省中国科学院植物研究所（甲方）与新鸿运保安公司（乙方）签订了《江苏省中国科学院植物研究所安保服务合同》，约定，乙方在甲方的具体指导下，并在甲、乙方指定的范围内为甲方提供安全服务，服务期限自2018年5月1日起至2019年4月30日止，服务地点为南京中山植物园等。案涉纠纷发生时，有五名保安在场，分别为：李某、殷凯、潘响、叶馨远、高团飞，致张明前受伤的保安为李某。新鸿运保安公司称，李某并非新鸿运保安公司员工，是南京映众人力资源有限公司派遣到新鸿运保安公司的保安人员，殷凯、潘响是新鸿运保安公司员工，叶馨远、高团飞与新鸿运保安公司无关。但法院从中山陵派出所调取的李某、殷凯、潘响、叶馨远的询问笔录中，上述四人均称是新鸿运保安公司的保安。张明前要求新鸿运物业公司、新鸿运保安公司赔偿的费用、提供的证据及新鸿运保安公司的意见如下：1.医疗费7209.14元，证据为医疗费发票、病历、病危通知书、疾病诊断证明书。新鸿运保安公司的质证意见为：发票的真实性没有异议，关联性有异议，2018年6月20日的医疗费发票有检查乙型××等与伤情无关的检查，是否与纠纷受伤有关，需要张明前进一步举证或者鉴定关联性。病历、病危通知书的真实性不认可，没有医院的盖章。法院根据张明前提供的医疗费发票核算，医疗费总额为6704.04元。2.误工费12600元，误工21天，每天600元，证据为病假证明3份、休假单1份、南京有滴科技有限公司出具的苏Ａ×××**出租车营运数据、江苏外汽汽车出租有限公司经营承包合同、从业资格证、关于出租汽车行业出租车营运收入证明。新鸿运保安公司的质证意见为：对出租车经营承包合同的真实性没有异议，但不能反映张明前的劳动收入和劳资关系，该合同第五条规定驾驶员和公司应签订书面的劳动合同，第十四条第四款规定驾驶员每月除上缴履约金外还要上缴社保个人部分，这足以证明张明前与汽车出租公司还签有书面的劳动合同，并以汽车公司的名义参加社会保险，现张明前没有提交劳动合同不能反映其每月的收入情况和病假工资发放等约定。南京有滴科技有限公司出具的苏Ａ×××**出租车营运数据真实性不认可，该公司与本案的当事人没有任何关系，其出具的打印件没有法律效力。对出租行业协会出具的收入证明不认可，这只是汽车行业协会出具的证明，并不是张明前在近十二个月之内真实收入，所以该收入证明并不能作为计算误工费的基数，对该收入证明的真实性不予认可。另外对张明前的病假时间有异议，应当由鉴定部门对张明前的误工期限进行鉴定。庭后，张明前补充提供了江苏外汽汽车出租有限公司公司出具的苏Ａ×××**出租车的2018年6月20日至2018年7月10日的营运数据，与南京有滴科技有限公司出具的营运数据一致。3.营养费630元，营养期21天，每天30元。新鸿运保安公司不认可，认为张明前没有住院，没有构成伤残，不应当赔偿营养费。4.护理费1680元，护理21天，每天80元。新鸿运保安公司认为张明前没有相应证据证明护理费实际产生，张明前也没有相应证据证明其伤情应当进行护理。5.精神损害抚慰金5000元。新鸿运保安公司认为张明前的伤情没有构成伤残，达不到法定赔偿标准。6.交通费500元，没有证据。新鸿运保安公司认为张明前没有证据，不能证明实际发生交通费。7.后续治疗费5000元，没有证据。新鸿运保安公司认为该损失没有实际产生，不同意赔偿。新鸿运物业公司对张明前的上述赔偿请求，均不同意赔偿。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”该条第二款规定“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案中，张明前与李某等五名保安发生纠纷，在纠纷过程中，致张明前受伤；根据现有的证据，可以证明李某等五人是新鸿运保安公司雇用的保安，或是接受劳务派遣在新鸿运保安公司从事保安工作，他们在执行工作任务时造成张明前损害，且无证据证明张明前有过错，故依法新鸿运保安公司应承担全部侵权赔偿责任。新鸿运物业公司不是与张明前发生纠纷的五名保安的用工单位，故不应承担债权责任。关于医疗费，张明前提供的医疗费发票的金额为6704.04元，该医疗费与本次纠纷中张明前的损害具有关联性，故法院予以支持。关于误工费，张明前主张的误工时间21天，有证据证明，应予支持；张明前提供的证据可以证明，张明前从事出租车营运工作，且张明前已提供证据证明其因受伤没有从事出租车营运工作，因此造成的损失，应予赔偿；但张明前主张的每天损工费600元过高，法院酌定每天误工费为500元，法院支持误工费10500元。关于营养费，根据张明前的伤情，法院酌定营养期限为10天，每天的营养费以30元为宜，法院支持营养费300元。关于护理费，张明前伤情为外伤，不影响张明前正常生活，不需要专人护理，故张明前的该项主张，法院不予支持。关于精神损害抚慰金，张明前伤情未达到赔偿精神损害抚慰金的法定条件，故张明前的该项主张，法院不予支持。关于交通费，根据张明前的治疗的次数及应乘坐的交通工具，法院酌定为200元。关于后续治疗费，张明前的该项主张，没有提供证据证明，故法院不予支持。综上，张明前因本次纠纷造成的损失为：医疗费6704.04元、误工费10500元、营养费300元、交通费200元，合计17704.04元。以上损失，应由新鸿运保安公司赔偿。据此，一审法院判决：一、南京新鸿运保安服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张明前17704.04元；二、驳回张明前对南京新鸿运物业管理股份有限公司的诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，张明前提供盖有江苏外汽汽车出租有限公司印章的系统截图一份，显示其自2018年1月1日至2018年5月31日、2018年8月1日至2018年12月31日的营运记录，以证明其营运收入超过每天500元。经质证，新鸿运保安公司、新鸿运物业公司对该证据的真实性不予认可，且不能达到张明前的证明目的。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.新鸿运保安公司应否对张明前的损失承担全部赔偿责任；2.一审法院认定的各项损失是否准确。关于争议焦点１，新鸿运保安公司应否对张明前的损失承担全部赔偿责任。公民的健康权受法律保护。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案中，张明前驾驶出租车在中山植物园门口停车下客后，与保安发生纠纷，后一名保安李某从张明前背后勒住脖子并拖拽数米，致张明前受伤。张明前虽与新鸿运保安公司的工作人员产生言语冲突，但没有证据证明其在纠纷中存在失当行为，新鸿运保安公司认为张明前具有明显过错的上诉意见，没有事实依据。李某为劳务派遣人员，新鸿运保安公司作为接受劳务派遣的用工单位，应当对李某执行工作任务期间造成他人损害的行为承担赔偿责任。新鸿运保安公司主张李某超越职务范围，不应由其承担赔偿责任的上诉意见，于法无据，本院不予采信。关于争议焦点2，一审法院认定的各项损失是否准确。关于医疗费，结合张明前的病历、病程记录和诊断证明等证据，一审法院根据医疗机构出具的发票数额，认定医疗费6704.04元正确。新鸿运保安公司认为乙型××、丙型××检测等与张明前的外伤伤情没有关联，应予扣除，依据不足。关于误工费，张明前从事出租汽车运营服务，其已提供了自车辆管理系统中调取的误工期间21天的车辆营运记录，可以证明其在误工期间内没有从事出租车营运业务，综合考虑行业平均营运收入及二审中张明前提供的其日常营运数据，一审法院酌定按照每天500元计算误工费，基本适当。关于营养费，根据张明前的伤情、治疗的情况、年龄及本地生活水平，一审法院酌情支持300元营养费，具有合理性。关于交通费，张明前虽未提供证据予以证明，但其数次就医，客观上必然产生相应的交通费，根据其治疗次数及乘坐的交通工具，一审法院酌定交通费200元，亦无不妥。综上，上诉人新鸿运保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人新鸿运保安公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王剑飞审 判 员 王长春审 判 员 洪 霞二〇一九年六月二十七日法官助理 冯 莹书 记 员 张可欣