江西省吉水县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0822刑初125号公诉机关江西省吉水县人民检察院。被告人鲜云竹，男，1994年4月11日出生，四川省达州市大竹县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省达州市大竹县，租住于四川省成都市新都区。因涉嫌开设赌场罪于2017年12月13日被吉水县公安局刑事拘留，2018年1月5日被吉水县公安局取保候审。2018年12月6日，经吉水县人民检察院决定取保候审，同日由吉水县公安局执行。现在家。被告人李应飞，男，1985年9月7日出生，安徽省铜陵市枞阳县人，汉族，职高文化，无业，户籍所在地安徽省铜陵市枞阳县，现租住江苏省淮安市洪泽区。因涉嫌开设赌场罪于2018年7月5日被临时羁押于张家港市看守所，7月14日被吉水县公安局刑事拘留，2018年7月31日被吉水县公安局取保候审。现在家。江西省吉水县人民检察院以吉水检刑诉[2019]106号起诉书指控被告人鲜云竹犯赌博罪、李应飞犯开设赌场罪，于2019年5月15日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭审理了本案。吉水县人民检察院指派检察员廖绚丽、曹俊出庭支持公诉，被告人鲜云竹、李应飞到庭参加诉讼。现已审理终结。江西省吉水县人民检察院指控：被告人鲜云竹以营利为目的，以赌博为业，组织三人以上聚众赌博，应以赌博罪追究其刑事责任。被告人李应飞通过组建微信群，并在微信群介绍推广赌博玩法，同时接收线下充值投注，获取赌博网站返点，充当赌博网站代理，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。鉴于二被告人自愿认罪认罚，且积极上缴非法所得，建议对其均判处有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。提请依法判处。被告人鲜云竹、李应飞均对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。本院审理查明的事实与公诉机关指控被告人鲜云竹、李应飞的犯罪事实一致。被告人鲜云竹、李应飞在庭审过程中均表示无异议，当庭自愿认罪。经审理查明：（一）被告人鲜云竹赌博的犯罪事实2016年至2017年，被告人鲜云竹发现网上各类赌博网站设计存在漏洞。如北京5分彩和台湾5分彩，这两种彩种长期买单双的赔率是48:52，长期买双数就有4个点的获利。于是，被告人鲜云竹放弃工作，在成都新都区大丰镇租住房屋，购置四台电脑，聘请谢某、李某等专人替其在赌博网站长期投注，牟取非法利益，每天赌资约30万元。鲜云竹参赌过的网站有九州娱乐城、拉菲、新宝2、新宝4、大众、万和城、翡翠、万恒、顺风、久久彩票、盈彩、利升宝、天游、纵达娱乐、银天下等。同时，鲜云竹组织麦某、李某1、朱某合伙入股，通过上述方式在赌博网站参赌，共获利约300万元，鲜云竹分得约200万元。（二）被告人李应飞开设赌场的犯罪事实2015年10月，被告人李应飞伙同黄某（另案处理）共同创建玩家微信群，群成员40余人，在微信群中介绍“如意娱乐”赌博网站重庆时时彩玩法，并通过微信红包形式接受群成员线下充值并代替投注。二人按微信群成员在“如意娱乐”网站投注金额7.5%获取网站返点。后微信群解散，李应飞又单独组建微信群，添加群成员，以上述方法继续充当网站代理获利。李应飞从“如意娱乐”赌博网站获取代理收益十余万元。案发后，被告人鲜云竹、李应飞分别于2017年12月12日、2018年7月5日被公安机关抓获归案，均能如实供述犯罪事实。吉水县公安局依法扣押鲜云竹非法所得213.36万元，随案移送至吉水县人民检察院30万元；扣押李应飞非法所得7万元，随案移送至吉水县人民检察院2万元。2019年5月5日，被告人鲜云竹、李应飞自愿认可公诉机关对其指控的犯罪事实，接受公诉机关提出的判处有期徒刑，适用缓刑，并处罚金的量刑建议。在值班律师孙书华见证下，自愿签署了认罪认罚具结书。审理期间，被告人鲜云竹、李应飞分别预缴了罚金十万元、六万元候判。认定上述事实，有经控辩双方当庭举证、质证无异议，并经庭审确认作为本案定罪量刑依据的下列证据在案佐证：（1）书证（1）被告人鲜云竹、李应飞的户籍证明、无违法犯罪记录证明、到案经过，证实二被告人的基本身份信息，系完全刑事责任能力人，无前科，均被抓获归案。（2）鲜云竹在“利升宝”赌博网站截图，证实鲜云竹在利升宝赌博网站注册两个账号，账号“xianyunzhu”共充值1512400元，提现1665810元，获利153410元，账号“xianyunzhu666”共充值168400元，提现304390元，获利135990元。（3）李应飞在“如意娱乐”赌博网站截图，证实李应飞在“如意娱乐”手机APP赌博网站注册了账号并绑定尾号为4991的中国光大银行卡。（4）于某在“利升宝”赌博网站截图，证实于某在利升宝赌博网站注册账号“kpy7882”，共充值133000元，提现97995元，亏损35004元。（5）朱某在“利升宝”赌博网站截图，证实朱某在利升宝赌博网站注册账号“zhuqiufeng”，共充值184800元，提现172320元，亏损12452元。（6）扣押决定书及清单、暂收款票据、罚金缴纳发票，证实鲜云竹上缴违法所得213.36万元，李应飞上缴违法所得7万元；审理期间，鲜云竹预缴罚金10万元，李应飞预缴罚金6万元。（7）认罪认罚具结书，证实2019年5月5日，被告人鲜云竹、李应飞自愿认可公诉机关对其指控的犯罪事实，接受公诉机关提出的判处有期徒刑，适用缓刑，并处罚金的量刑建议。在值班律师孙书华见证下，自愿签署了认罪认罚具结书。（8）鲜云竹银行账户流水，证实鲜云竹的招商银行账户（账号为62×××68）、建设银行账户（账号为62×××37）与李某1的银行账户（账号为62×××09）、朱某的银行账户（账号为62×××73）存在大量资金往来。（9）调查评估意见，证实鲜云竹在其户籍地符合社区矫正条件；安徽省大竹县司法局、江苏省淮安市洪泽区司法局均认为李应飞在本辖区不符合社区矫正条件。（10）淮安市洪泽区高良涧街道办事处洪泽园三村居民委员会出具的证明，证实李应飞于2018年2月9日租住李某2的房屋至今（双方签有租房合同）。2.证人证言（1）证人李某的证言，证实鲜云竹授意其在各个赌博网站投注，资金、电脑由鲜云竹提供，投注的彩种有“北京五分彩”“台湾五分彩”。从2017年10月份至今，经其手在赌博网站帮鲜云竹投注的，鲜云竹获利了10余万元。鲜云竹管吃住，无分红，答应赚钱了会给一些。（2）证人于某的证言，证实其雇请熊凯在赌博网站进行投注。（3）证人朱某的证言，证实2017年7月其到成都找鲜云竹，看到他租住房中摆放了几台电脑在赌博网站进行赌博，李某1、李某先后帮鲜云竹在网站上操作投注购彩，看鲜云竹赌博赚了钱，便入股3万元，占鲜云竹投注资金的十分之一，本金3万元于2017年11月份拿回来了，赚得约5万元在鲜云竹这里继续赌博进行套利。（4）证人黄某的证言，证实从2015年10月份开始在利升宝网站上玩重庆时时彩，之后便成为一名代理。其在“如意娱乐”网站玩了一个多月，也是做代理。李应飞是其在“如意娱乐”的上线，“如意娱乐”账号huang2017是李应飞申请好直接给他玩的。3．被告人的供述与辩解（1）被告人鲜云竹的供述，证实2016年3月份开始专门在网上进行赌博赚钱，后发现赌博网站的漏洞，通过漏洞来赌博套利。如北京五分彩和台湾五分彩，这两种彩种长期买单双的赔率是48:52，长期买双数就有4个点的盈利。其租住成都市新都区保利春天花园小区14栋2204室，购置了二手电脑用于赌博，每天准备30万元赌资在赌博网站投注。其与麦某、李某1、朱某一起合伙入股参赌，朱某出资3万元，李某1没有出钱，麦某给了1万多元。李某、谢某没有钱入股，是请来帮忙做事的。共获利300万元左右，其中麦某55万元，李某1约45万元，朱某5万元，李某工资1.5万元，谢某工资2.5万元，自己分的200多万元。（2）被告人李应飞的供述，证实其于2015年开始在如意娱乐赌博网站做代理。其有一个微信群约40人，在群里发重庆时时彩的介绍并推广，然后群里的人发红包给李应飞，李应飞帮他们在如意娱乐购买重庆时时彩，中奖了网站会打钱到其账上，其以微信红包的形式将钱发回购买人，赌博网站会返点7%-7.5%。后来这个群解散了，李应飞又建了一个微信群，大概7、8个人。2015年10月份至2016年4月份，其与黄某一起做线下代理，利润平分，之后就是其一个人做。共在如意娱乐赌博网站上做代理赚了10万元左右的代理费。4.鉴定意见上海辰星电子数据司法鉴定中心沪辰司鉴中心[2018]计鉴第70号司法鉴定意见书，证实对网址为“lsbadmin.lsb5678.com/login.html”网站中相关数据进行了固定保全，获取截屏文件共计1322个。该网站包含了大量的赌博网站会员、投注、日结报表、盈亏报表、返点配额、充值记录、用户提现等数据。2019年5月20日，本院委托大竹县司法局对鲜云竹实施社区矫正审前社会调查，大竹县司法局评估认为，被告人鲜云竹的户籍地具备社区矫正条件，适合社区矫正。2019年5月20日，本院委托安徽省铜陵市枞阳县司法局对李应飞实施社区矫正审前社会调查，枞阳县司法局评估认为，李应飞在枞阳县长沙乡属于空挂户，不具备社区矫正条件，无法落实社区矫正监管措施，建议在其居住地淮安市接收社区矫正。2019年5月31日，本院重新委托江苏省淮安市洪泽区司法局对李应飞实施社区矫正审前社会调查，洪泽区司法局评估认为，李应飞在洪泽区居住不足半年，从事市场开拓工作，流动性较大，住所不固定，其同居女友虽愿意承担后期监督责任，但缺乏有效监管措施，不利于后期监管，邻居对其不了解，不愿意配合调查，所居住社区不愿意接受其在本社区进行矫正，李应飞不具备社区矫正的条件。2019年6月24日，淮安市洪泽区高良涧街道办事处洪泽园三村居民委员会出具证明，证实李应飞于2018年2月9日租住李某2的房屋至今（双方签有租房合同）。综上，可以认定李应飞在洪泽区居住一年以上，应认定洪泽区为李应飞的经常居住地，洪泽区司法局为李应飞社区矫正的实施机关。洪泽区司法局以李应飞在洪泽区居住不满半年，不利于后期监管为由，做出李应飞不具备社区矫正条件的调查评估意见，本院不予采纳。本院认为，被告人鲜云竹以营利为目的，长期利用赌博网站漏洞，雇请专人操作投注，并组织麦某、李某1、朱某等人一起参赌获利，应以赌博罪追究其刑事责任。被告人李应飞以营利为目的，通过组建微信群并在微信群介绍推广赌博玩法的方式，为赌博网站担任代理，接受投注，获取赌博网站返点，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，应予支持。归案后，二被告人如实供述了自己的犯罪行为，依法应认定为坦白，可以从轻处罚；审查起诉阶段，被告人自愿签署认罪认罚具结书，服法认罚，依法可对其从轻处罚；鉴于二被告人积极上缴非法所得，且预缴罚金候判，可再对其从宽处罚。公诉机关据此提出对二被告人从轻处罚、判处有期徒刑并适用缓刑的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。所扣押的赃款应予没收，上缴国库。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人鲜云竹犯赌博罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人李应飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、扣押未移送的被告人鲜云竹非法所得213.36万元、被告人李应飞非法所得7万元共计220.36万元予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  廖 珺人民陪审员  郭莲英人民陪审员  罗启晁二〇一九年六月二十六日法官助理张燕娟书记员赵健平法律链接：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。