陕西省高级人民法院     民事判决书     (2018)陕民终255号   上诉人（一审原告）：韩城市锦龙工贸有限公司。住所地：陕西省韩城市新城区。   法定代表人：郭志明，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：程昭，北京大成（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：樊澄涛，北京大成（西安）律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：黄陵鑫桥实业有限责任公司。住所地：陕西省黄陵县风岭桥西。   法定代表人：宗有胜，该公司董事长。    委托诉讼代理人：刘鹏，陕西德伦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴迪，陕西德伦律师事务所律师。   原审第三人：宁夏三和工贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。   法定代表人：李和增，该公司经理。   委托诉讼代理人：王建明，石家庄市XX城兴化法律服务所法律工作者。   原审第三人：王连生，男，回族，住陕西省西安市高新区。    韩城市锦龙工贸有限公司（以下简称“锦龙公司”）和黄陵鑫桥实业有限责任公司（以下简称“鑫桥公司”）买卖合同纠纷一案，延安市中级人民法院于2015年5月24日作出（2014）延中民三初字第00123号民事判决，鑫桥公司不服，上诉至本院，本院于2015年11月10日作出（2015）陕民二终字第00098号民事裁定，发回延安市中级人民法院重新审理。延安市中级人民法院另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，依照鑫桥公司的申请，依法追加王连生、宁夏三和工贸有限公司（以下简称“三和公司”）为第三人参加诉讼，延安市中级人民法院作出（2016）陕06民初13号民事判决。锦龙公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦龙公司委托诉讼代理人程昭、樊澄涛以及被上诉人鑫桥公司委托诉讼代理人刘鹏、吴迪到庭参加诉讼，原审第三人三和公司、王连生经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   锦龙公司上诉请求：1.请求撤销延安市中级人民法院（2016）陕06民初13号民事判决并改判支持锦龙公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由鑫桥公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.（2014）延中民三初字第00123号民事判决作出时间为2015年5月29日，但一审判决却认定为2015年5月24日；2.作为定案依据的（2016）陕0632民初152号民事判决存在严重错误，在该案中，鑫桥公司起诉三和公司的诉讼请求仅是要求三和公司偿还其预付款3024664.53元并承担诉讼费用，但判决却令王连生对该款负连带清偿责任，超出了其诉讼请求；3.一审判决认定的送煤的业务流程，仅是三和公司向鑫桥公司送煤的业务流程，且该流程无证据证明；4.锦龙公司并未认可送往煤台的煤必须经过参配才能交付，且根据鑫桥公司与锦龙公司签订的《煤炭买卖合同》，并无必须参配才能交付的约定，只是交付的煤炭不符合质量标准时可以适当降价。二、一审适用法律错误。根据一审认定事实，鑫桥公司与锦龙公司签订了合法有效的《煤炭买卖合同》，锦龙公司向鑫桥公司煤台供煤共计9225.94吨，鑫桥公司向锦龙公司出具情况说明确认收到供货单数量与调煤专用票不符且调煤专用票上盖有私刻的印章，同时，鑫桥公司与三和公司有煤炭买卖业务，鑫桥公司多付三和公司302万元煤款。根据前述判决认定事实，鑫桥公司与锦龙公司签订的合同已经实际履行，但一审判决却依照存在严重问题的（2016）陕0632民初152号民事判决认定鑫桥公司与三和公司签订的《煤炭买卖合同》成立并实际履行，认定鑫桥公司与锦龙公司签订的合同未实际履行，并无充分证据证明。三、一审法律程序错误。1.本案第三人王连生及三和公司均未参加原审庭审，但原审判决却认定王连生和三和公司参加了庭审中的举证质证环节；2.鑫桥公司举报锦龙公司合同诈骗一案，黄陵县公安局于2015年10月29日作出《不予立案通知书》，延安市中级人民法院却于2016年12月14日作出民事裁定书中止了本案的审理。四、鑫桥公司在本案诉讼中反复无常，作出众多前后矛盾的陈述。   鑫桥公司辩称，一、一审认定事实清楚。2013年1月8日，王连生将锦龙公司法定代表人郭俊祥介绍给鑫桥公司职工朱某某，王连生称，为扩大三和公司与鑫桥公司煤炭业务，希望朱某某与锦龙公司签订一份无需履行的《煤炭买卖合同》，然后由锦龙公司进行融资和组织货源，以增加锦龙公司给三和公司供货量，进而达到扩大三和公司与鑫桥公司煤炭业务的目的。锦龙公司在未提供任何委托、相关资质及现场业务人员的情况下，朱某某便私自与锦龙公司签订《煤炭买卖合同》。故，鑫桥公司虽然在被欺诈的情况下签订了该《煤炭买卖合同》，但该合同无法实际履行。首先，锦龙公司无煤炭经营资格，更无法开具增值税发票；其次，案涉合同约定的标的物为主焦煤，且交付方式为锦龙公司将主焦煤运至煤化厂，然而锦龙公司根本无法提供主焦煤，更未将主焦煤交付给煤化厂。本案由大量详实的证据证实锦龙公司与三和公司合作，各自提供低硫煤和高硫煤，然后由三和公司雇员参配，以达到主焦煤的指标要求，再由三和公司雇员以鑫桥公司名义将参配后符合主焦煤指标的煤运至煤化厂，煤化厂验收及过磅后，向三和公司出具验收报告及过磅单，鑫桥公司收到煤款应按照约定向锦龙公司结算。二、一审程序合法、适用法律正确。首先，一审认定双方签订《煤炭买卖合同》成立而非合法有效，且仅认定锦龙公司将9225.94吨煤运至鑫桥公司煤台的事实客观存在，而非认可锦龙公司向鑫桥公司供煤9225.94吨。其次，一审时，王连生于第一次开庭时参加了质证。第三，一审时，延安市中级人民法院中止审理并无不当，虽然延安市中级人民法院作出中止审理的裁定在公安机关出具《不予立案通知书》之后，但不能据此认定中止错误，鑫桥公司不服公安机关不予立案的决定，且直到现在仍在积极向上一级机关申请复议、并向检察院提请立案监督，公安机关不予立案不代表刑事程序的必然终结。三、鑫桥公司据实陈述案情，并无隐瞒。    锦龙公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫桥公司向锦龙公司支付货款9081830.82元，并自2013年4月按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，参照逾期罚息利率支付利息至全部付清为止；2.本案诉讼费用全部由鑫桥公司承担。   一审法院认定事实：2013年1月8日，原告锦龙公司郭俊祥通过第三人王连生介绍，与被告鑫桥公司签订了年供20万吨主焦煤的《煤炭买卖合同》。该合同中“质量指标”一栏有明确标准要求，“煤价”一栏为空白。合同中第二条“交货方式”为：汽运至买受人指定地点。合同中第三条“质量和数量验收标准方法”为：数量以买受人售出精煤至黄陵煤化公司铁路磅房计量为准，化验结果以黄陵煤化工公司化验结果为准。合同中第四条中“煤炭单价及执行期”为：精煤结算含税（暂定）按月销售量实行阶梯价格以5000吨做为阶梯，结算单价以当月或批次煤炭结算单价为准，双方另行签订结算合同。第五条中“货款结算方式及结算期限”为：结算执行先货后款，结算单价随煤化工价格变化同步调整，各指标按本合同第三条执行。原告锦龙公司提供的调煤专用票显示，2012年12月26日起供煤49车次，共计1916.29吨；截止2013年3月19日又供煤187车次，共计7309.65吨，前后合计236车次，9225.94吨。原告提供的236张调煤专用票，票面上加盖的“黄陵鑫桥公司提煤专用章”、“张某某”私章后被证实为私刻，票上的“锦龙煤业有限责任公司”并不存在，除此之外票上还有“黄陵县煤炭计量境外煤计量专用章”、“黄陵鑫桥实业有限责任公司李章河煤台”印章。   另查送煤时，具体业务流程为，运煤车司机持调煤专用票，到达被告鑫桥公司李章河煤台卸煤后，由白某某负责给司机结算运费（运费由锦龙公司郭俊祥支付），然后由配煤师王义清根据化验结果进行掺配，达标之后通知被告鑫桥公司组织车皮将煤运至煤化工公司。被告鑫桥公司员工拓会文在过磅后在原告提供的“调煤专用票”上签字确认，并加盖被告鑫桥公司李章河煤台印章。后经煤化公司化验具体指标后，给被告鑫桥公司开具结算单，由鑫桥公司扣除利润后再给三和公司开具结算单，王连生根据结算单给鑫桥公司开增值税发票挂账，白某某按照王连生的指示以三和公司名义填写转账明细单，开具收款收据，并办理转账手续。所有款项均由三和公司开具增值税发票后结走。   2014年9月26日，鑫桥公司给锦龙公司出具了“关于锦龙公司供煤情况说明”，内容为：“2013年1月8日，黄陵鑫桥实业有限责任公司在宁夏三和工贸有限公司业务人员王连生介绍下与韩城锦龙工贸有限公司签订了煤炭买卖合同，因前期供煤业务一直是黄陵鑫桥实业有限责任公司与宁夏三和工贸有限公司签订供货合同，韩城锦龙从2012年12月26日开始，至当年3月17日累计供货8668.39吨，结算金额8532958.32元。后因各种原因该笔货款由王连生以宁夏三和名义已于2013年1-4月份结算，鑫桥公司2013年累计向宁夏三和付款1521209l.29元。其中有3236755.82元的货物尚未到货”。收到该供煤情况说明后，锦龙公司向延安市中级人民法院提起诉讼。在诉讼中，被告鑫桥申请追加宁夏三和工贸有限公司和王连生为第三人。开庭审理时，原告锦龙公司对“供煤情况说明”中记载的供8668.39吨煤炭不予认可，主张按原告提供的“调煤专用票”认定的9225.94吨为准，应支付煤款9081830.82元。鑫桥公司庭审中认可签订《煤炭买卖合同》时尚未取得煤炭经营许可证，承认拉往煤台的煤必须经过掺配才能交付。   另查明，黄陵县人民法院（2016）陕0632刑初14号刑事判决书认定：2010年4月至2012年12月期间，王连生通过与宁夏三和工贸有限公司签订租赁协议，租赁该公司下属洗煤厂，租赁期间三和公司将其整套印章交付王连生使用并指派专职会计负责税务和印章管理。2012年5月份，王连生为方便业务，在未经三和公司授权许可的情况下，指使其雇员徐健波刻制“宁夏三和工贸有限公司合同专用章”一枚，徐健波在明知王连生不是三和公司法定代表人且未取得刻章手续的情况下，仍通过小广告以100元价格刻制该印章后交给王连生使用。2012年11月至2013年4月份期间，王连生用三和公司名义与黄陵鑫桥实业有限责任公司签订煤炭买卖合同，由王连生负责供煤并将煤炭运往指定地点完成交易。期间王连生为业务方便，未经三和公司授权许可，指使其雇员白某某刻制“宁夏三和工贸有限公司合同专用章”一枚、“宁夏三和工贸有限公司财务专用章”一枚，白某某在不知道王连生并非三和公司法定代表人的情况下于2012年7月份在黄陵县XX镇陈刚开办的“龙龙帐表刻字文具店”让陈刚（因违法行为未在法定期限内被发现故不予处罚）刻制上述印章并支付现金120元。上述二枚印章后由王连生支配使用。2012年7月，为将煤炭运往鑫桥公司指定地点，王连生在未经鑫桥公司和该公司下属洗煤厂厂长张某某本人的授权许可的情况下又指使徐健波私刻“黄陵鑫桥有限公司提煤专用章”一枚、张某某私章一枚。徐健波遂在宁夏吴忠市通过小广告刻制上述二枚印章并使用。2016年4月15日，黄陵县人民法院以王连生犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年又六个月（刑期自2015年8月30日起至2017年2月28日止）；徐健波犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月（刑期自2015年9月12日起至2016年7月11日止）；涉案现金120元，依法没收，上缴国库；涉案物品印章3枚，依法没收。宣判后，王连生不服，上诉至延安市中级人民法院，延安市中级人民法院于2016年6月28日作出（2016）陕06刑终84号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。   还查明，黄陵县人民法院（2016）陕0632民初152号民事判决书认定：2012年10月18日，原告鑫桥公司与被告三和公司签订了《煤炭买卖合同》，合同约定：被告向原告出售原煤；被告将原煤运送至黄陵煤化工有限公司，以黄陵煤化工有限公司的验收和计量结算；精煤含税价1105元/吨，副产品归卖售方处置；每批次按80%现汇预付一票结算，结算单价随煤化工价格变化同步调整；合同履行期限自2012年10月18日至2012年12月31日止。签订合同时，王连生以三和公司的法定代表人身份、白某某以三和公司委托代理人的身份签字。合同签订后，双方按照合同约定履行。此前双方已经存在煤炭买卖关系。2012年5月至2013年5月期间，第三人王连生按照《煤炭买卖合同》的约定给原告供应煤炭并以三和公司的名义给原告开具增值税发票，委托代理人白某某办理了财务手续，原告也将结算的煤款和大量预付款汇入被告账户，其中王连生直接从鑫桥公司领取了200万元款项的承兑汇票，原告累计向被告支付煤款及预付煤款28800000元。双方业务往来过程中，原告收到煤炭共计价值25775335.47元，另有预付款3024664.53万元被告并未按照合同约定供应煤炭。2013年5月份之后，原告多次督促被告及第三人，要求继续供应3024664.53元煤炭，或者返还原告预付的该笔款项。被告始终未向原告供应煤炭，亦未退还预付款，拒绝履行合同义务。原告为此提起诉讼，请求支持其诉讼请求：解除原、被告双方的合同约定；被告偿还原告预付款3024664.53元；被告承担本案诉讼费用。以保护国有资产不被侵害，维护原告合法权益。2016年7月13日，黄陵县人民法院判决：一、鑫桥公司、三和公司签订的《煤炭买卖合同》依法予以解除；二、宁夏三和工贸有限公司支付鑫桥公司预付货款3024664.53元；三、王连生对3024664.53元负连带清偿责任。   一审法院认为，本案争议焦点主要是鑫桥公司履行的是哪份合同。本案中，同时存在着两份《煤炭买卖合同》，一份是2012年10月18日三和公司与鑫桥公司签订的供煤3万吨的《煤炭买卖合同》；另一份是2013年1月8日，锦龙公司与鑫桥公司签订的供煤20万吨的《煤炭买卖合同》，两份合同均成立。锦龙公司及王连生均认为履行的是与自己签订的那份买卖合同。庭审中，双方当事人均认可进入煤台的煤并不能直接交付，需要经过掺配才能达到交货要求。且王连生认可锦龙公司给他供煤，结合双方陈述、证人证言，以及王连生和徐健波私刻印章，由徐健波在调煤专用票加盖“锦龙煤业有限责任公司调煤专用章”、“黄陵鑫桥公司提煤专用章”、“张某某”私章等一系列事实，可以认定虽然锦龙公司与鑫桥公司签订了买卖合同，但这期间一直是三和公司、王连生与鑫桥公司进行业务联络，交接货物并结算货款，用以结算货款的过磅单亦由三和公司工作人员持有。且2016年7月13日，陕西省黄陵县人民法院作出（2016）陕0632民初152号民事判决，该生效判决确认2012年5月至2013年5月期间，王连生按照2012年10月18日的《煤炭买卖合同》约定给鑫桥公司供应煤炭，并以三和公司的名义结算。故三和公司与鑫桥公司签订的供煤3万吨的《煤炭买卖合同》成立并实际履行，该事实被人民法院生效判决确认，可以作为本案的定案依据。锦龙公司虽与鑫桥公司签订了买卖合同，但收煤、化验、结算等事宜均由三和公司工作人员完成，原告主张白某某、王义清等工作人员同时受雇于锦龙公司，但白某某、王义清等证人出庭作证对这一事实进行了否认，结合锦龙公司所签订的合同没有单价、约定另行签订结算合同、供煤数量远超实际需要等因素，以及锦龙公司提供的调煤专用票存在假章，证据存在明显瑕疵的事实，可以认定原告锦龙公司与被告鑫桥公司的买卖合同并未实际履行，锦龙公司应向第三人主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回锦龙公司的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   锦龙公司提交了两组证据。第一组证据系吴忠市XX宾馆增值税普通发票两张，证明2018年12月3日锦龙公司代理律师前往吴忠市太阳山开发区税务局调查取证。第二组证据系吴忠市太阳山开发区税务局货运税控系统查询截图，证明1.三和公司2013年度向鑫桥公司开具的发票，有四张已经作废（NO.00240902、NO.00240900、NO.00240894、NO.00240895），作废发票开票金额为3743407.91元；2.一审法院并未查清鑫桥公司向三和公司实际支付的款项是多少，三和公司给鑫桥公司开具的发票总金额是多少。鑫桥公司质证认为，第一组证据真实性认可，证明目的不予认可。第二组证据真实性与证明目的均不予认可，本组证据系三和公司与鑫桥公司之间的账务结算，与本案焦点问题没有关联性。   本案第二次开庭期间，锦龙公司提交了关于煤款9081830.82元的计算方式，该计算方式内容为：1.首先，根据鑫桥公司出具的2014年9月26日《关于锦龙公司供煤情况说明》计算每吨平均金额984.38元。8532958.32元÷8668.39吨=984.376374元≈984.38元；2.其次，根据锦龙公司提供的调煤专用票计算锦龙公司实际供煤总吨数为9225.94吨。2012年12月26日起供煤49车次，共计1916.29吨。截止2013年3月19日又供煤187次，共计7309.65吨。以上合计9225.94吨。3.最后，根据以上每吨平均金额984.38元乘以实际供煤总吨数9225.94吨，计算合计煤款9081830.82元。984.38元×9225.94吨=9081830.82元。鑫桥公司提交了其与三和公司合同期间发票挂账冲减明细，证明鑫桥公司向三和公司支付货款共计25775335.47元，锦龙公司质证认为其中票号为00240902、00318295的增值税发票为作废发票，发票金额共计1459687.14元。庭审后鑫桥公司提交了国家税务总局黄陵县税务局店头税务分局出具的《关于黄陵鑫桥实业有限责任公司增值税发票涉税事项说明》，证明三和公司于2014年1月4日向鑫桥公司重新开具了两张发票，发票金额共计1459687.14元，用以抵扣票号为00240902、00318295的相关业务，并办理了认证并已抵扣。   本院认为，对锦龙公司提交的两组证据真实性予以认可，对其提交的关于煤款9081830.82元的计算方式，系将煤款除以吨数得出煤单价,再将煤单价乘以吨数得出煤款，不能反映实际交易时煤单价是如何形成的，不能真实反映合同履行情况，本院对此不予认可。对鑫桥公司提交的其与三和公司履行合同期间的发票挂账冲减明细，双方对此均予以认可。鑫桥公司所提交税务机关说明能够证明两张作废发票相关业务实际发生，并重新开具了发票并办理认证抵扣，上述证据能够证明鑫桥公司在其与三和公司履行合同期间，向三和公司支付货款共计25775335.47元，该数字与2016年7月13日黄陵县人民法院判决三和公司还应支付鑫桥公司预付货款3024664.53元相加即为28800000元，与黄陵县人民法院（2016）陕0632民初152号民事判决书认定鑫桥公司累计向三和公司支付煤款及预付煤款28800000元也是一致的，本院对鑫桥公司提交的两份证据的真实性和证明目的均予以认可。   本院认为，本案争议焦点为：2013年1月8日，锦龙公司与鑫桥公司签订的《煤炭买卖合同》是否实际履行。   本案中，锦龙公司提交了236张调煤专用票以及鑫桥公司出具的情况说明用以证明其实际履行了合同义务。鑫桥公司辩称，案涉《煤炭买卖合同》系锦龙公司通过欺骗鑫桥公司员工朱某某，与其签订的用以进行虚假融资而不具有实际履行意向的合同，且鑫桥公司所接受的煤炭均来自三和公司，并与三和公司进行了结算。本院认为，第一、根据延安市中级人民法院与王连生于2016年4月21日所作谈话记录显示，王连生认可锦龙公司运送的案涉236车煤炭系向其提供。另据王连生及其雇员白某某、王义清、徐健波所提供证言，以及王义清参配煤记录，证明锦龙公司送至李章河煤台的煤炭均由三和公司工作人员进行记录并参配，再将符合技术指标的主焦煤运送至黄陵煤化工公司。第二、鑫桥公司与三和公司于2012年10月18日签订了供煤3万吨的《煤炭买卖合同》，且根据陕西省黄陵县人民法院（2016）陕0632民初152号生效民事判决显示，2012年5月至2013年5月期间，王连生按照鑫桥公司与三和公司于2012年10月18日签订的《煤炭买卖合同》向鑫桥公司供应煤炭，并以三和公司的名义结算，另据黄陵矿业集团有限责任公司证明、三和公司所出具增值税发票、收款收据及账户流水，能够证明鑫桥公司与三和公司在前述期间实际履行了双方签订的《煤炭买卖合同》，且鑫桥公司向三和公司履行了支付义务。第三、锦龙公司与鑫桥公司签订的《煤炭买卖合同》并未约定煤炭单价，且锦龙公司与鑫桥公司均认可236张调煤专用票上的鑫桥公司提煤专用章、张某某个人私章、锦龙煤业公司专用章均为假章，且根据黄陵县煤炭计量站出具证明显示，鑫桥公司依据该站授权，在李章河煤台对入境原煤统一征收计量费，并在相关票据上加盖煤台专用章，故锦龙公司用以证明其实际履行合同义务的证据存在重大瑕疵，无法证明运送煤炭实际交付给鑫桥公司。第四，根据王连生及鑫桥公司员工朱某某证言，朱某某与锦龙公司签订《煤炭买卖合同》，系用以帮助锦龙公司进行融资和组织货源，并不具有实际履行意向、根据该合同未约定单价，双方亦未另行约定合同履行价款，能够佐证王连生及朱某某该项证言,锦龙公司二审期间提交的关于煤款9081830.82元的计算方式也反映出锦龙公司实际上并不清楚236张调煤专用票涉及的煤的具体价格。第五，鑫桥公司提交的其与三和公司履行合同期间的发票挂账冲减明细和国家税务总局黄陵县税务局店头税务分局出具的《关于黄陵鑫桥实业有限责任公司增值税发票涉税事项说明》，能够证明鑫桥公司一直给三和公司付款，实际履行了与三和公司的合同。综合前述证据，能够证明锦龙公司虽与鑫桥公司签订了《煤炭买卖合同》，但该合同并未实际履行，锦龙公司所运送煤炭均由王连生接受、参配并向鑫桥公司交付，故原审法院认定锦龙公司应向第三人主张并无不当。   综上所述，韩城市锦龙工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费91931元，由韩城市锦龙工贸有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长杨晓梅   审判员石雷  审判员赵敏     二〇一九年六月十四日     法 官 助 理罗浩   书 记 员 樊云龙