湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1102民初2897号原告：刘志刚，男，汉族，1970年7月8日出生，黄冈市黄州区人，住址：湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：王锐，湖北靖柏律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：湖北七一商贸股份有限公司，住所：湖北省黄冈市黄州区胜利街**，统一社会信用代码:914211001804636344。法定代表人：袁建明。委托诉讼代理人：姚立群，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告刘志刚与被告湖北七一商贸股份有限公司（以下简称“七一商贸”）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王锐、被告的委托诉讼代理人袁建明、姚立群到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告补缴2004年4月-2017年12月共计164个月应当由用人单位给职工购买的所有社会保险；2.依法判令被告向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金44688元。事实与理由：被告七一商贸成立于2000年11月16日，原告2004年2月到被告处从事家电销售。2002年11月1日被告分支机构“湖北省黄冈市七一商场家电分场（家电分场）”注册成立后，原告开始由该分支机构管理、并发放工资。2013年12月20日被告公司改制，由“湖北省黄冈市七一商场”更名为“湖北七一商贸股份有限公司”至今。2017年6月8日负责管理原告并发放工资的“家电分场”注销。自原告入职至被辞退，被告一直没有与原告签订劳动合同，也没有为原告购买社会保险。管理原告的分支机构注销时，也没有通知原告，更没有向原告支付任何经济补偿。原告向黄州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委裁决：1.由被申请人（本案被告）为申请人（本案原告）补缴2002年11月至2017年12月期间的社会保险费（扣除原告在被告处已领取社保补助的期间；2、驳回申请人其它仲裁请求。原告不服该裁决，特诉至人民法院。被告七一商贸辩称，1.原被告之间未签订劳动合同，无劳动关系，亦不存在事实劳动关系，原被告之间是劳务关系，故原告要求补缴共计164个月的社保无法律依据。2.补缴购买社保不是法院受案的范围。3.由于原被告之间无劳动关系，亦不存在事实劳动关系，且被告因经营困难改制，对正式职工解除劳动关系已向区工会和区劳动人事部门请示，无违法解除劳动关系的行为，原告要求给付违法解除劳动关系的经济赔偿金于法无据。原告为支持其诉讼请求，庭审时提交了如下证据：1.原告身份证复印件、被告营业执照复印，拟证实原、被告诉讼主体资格。2.①被告家电部工资发放表8张复印件、被告2016年5月20日向原告出具的工资证明一张；②原告在被告家电部工作期间照片一张、工作服、工作牌；③被告在2004年4月20日向原告出具的收据一张；④原告替被告公司销售货物后，由被告出具的销售带发票12张。证明内容：被告家电部向原告发放工资的数额及时间，且被告出具证明证实原告在被告公司2012-2015工作期间的工资，原告着被告公司统一服装，佩戴工作牌工作，证明目的：被告家电部向原告发放工资，原告受被告管理，双方形成事实劳动关系。3.被告营业执照、分公司“湖北省黄冈市七一商场家电分场”营业执照及该家电分场依法注销的截图。证明内容：被告2012年11月1日成立七一商场家电分场分公司，2017年6月8日将分公司注销。证明目的：被告注销湖北省黄冈市七一商场家电分场的行为已经违法解除与原告的事实劳动关系。4.被告出具的证明一张。证明内容：2015年11月6日，“湖北省黄冈市七一商场”变更为“湖北七一商贸股份有限公司”。证明目的：被告主体不变，只是名称进行变更，不影响主体的认定。5.①2012-2015工资表；②2015家电部春节排班表；③2016年家电部内聘促销员考勤奖发放；④家电部考勤登记表；⑤变更证明；拟证实原告与被告存在事实劳动关系。被告对原告提供的第1组证据无异议。对第2组证据真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，无法证明存在劳动关系，对工资表真实性无异议，但不能证明系被告发放。对工资表证明真实性有异议，公司已经变更，公章不存在。收取押金是为了防止员工损害公司货物，对证明目的有异议。对证据3-5真实性无异议，对证明目的有异议。经审核，本院对原告提供的第1-5组证据的真实性予以采信。被告为反驳原告的诉讼请求，庭审中提供了如下证据：1.被告营业执照复印件，拟证实被告诉讼主体适格。2.调查笔录2份，拟证明刘志刚、吴育兰、何梦霞都是家电厂家促销员。三人的工资由促销厂家支付。原、被告不存在劳动关系。3.2017年6月及2017年8月被告员工工资发放表，拟证明三原告不在工资发放表名单之列，被告未向三原告支付工资，原、被告不存在劳动关系。黄冈景鑫商贸公司销售协议6份、谨讯商贸公司销售合同4份、鄂州安成商贸公司5份、黄冈市福丰商贸公司销售协议3份、黄冈市实华燃具公司销售协议1份。拟证明被告商场的家电产品是由各厂家或代理商提供，双方之间系合作关系。促销员由厂家或代理商聘用，其工资由厂家或代理商支付，被告代发。被告家电部银行账户存根3份、收条12份，拟证明被告收到厂家支付给促销员的工资，被告将收到的工资支付给促销员，原告对自己是促销员的身份进行了认可，原、被告间不存在劳动关系。工资发放表6张。拟证明原告工资由家电部代发，原告已经领取保险补助，认可其与被告之间不存在劳动关系。个人参保证明，拟证明原告参加了社会保险，已经缴纳社保，不存在补缴。8.湖北七一商贸股份有限公司关于公司经营困难解除职工劳动关系的报告、整体租赁报告，拟证明解除劳动关系已经总工会同意，被告不存在违法解除劳动合同，有客观原因，系基于市场环境的变化，是合法解除。9.工资发放表2份（2014.6.1-2014.6.30），拟证明原告工资中含有社保资金(养老保险），工资中已经发放。报酬由厂商实际支付，被告代发。10.张寿香、高向阳（家电分场原副经理）出具的证明，拟证实原告三人是家电厂商促销员，与本案被告不存在劳动关系。11.①2013年内聘促销员年终出勤奖，有刘志刚本人签字。②收条，内容为收到美的小家电供货商付促销员工资811元。③工资发放表，2016年的时候，刘志刚领取保险金150元。④付款单，2014年内聘促销员出勤奖有刘志刚本人签字。12.①证明及证明人身份信息【高向阳（家电部原副经理）】，拟证实促销员性质的员工有40多人，与七一商场家电部无劳动关系。②证明及证明人身份信息，拟证实证明人张寿香与刘志刚、刘志刚、何梦玲等人都是促销员，与七一商场家电部没有劳动关系，每月自愿接受厂家150元社保费补偿。13.加班费发放表，2016年“元旦节”家电部促销员加班费3200元，名单上有刘志刚。原告对被告提供的证据1无异议。对证据2系被告代理人向自己公司主管人员制作的笔录，对其合法性不予认可，至多是被告的书面陈述。对证据3真实性有异议，无原件。该证据被告已提出商场工资发放表，非家电部发放表，未将原告列在表内恰好证明被告有意规避劳动法规定的责任，无法证明双方无劳动关系。证据4销售合同真实性、合法性、关联性均有异议。合同甲方均未证实，无法证实三原告是与供货厂家存在劳动关系，无法达到证明目的。对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明供货商将部分资金用于发放原告的工资，无供货商盖章确认。对证据6工资发放表无异议，证明目的有异议，是被告发放而非代发。对证据7真实性无异议，对证明目的有异议，被告单方否认与原告的劳动关系，并拒绝为其购买社保。所以原告不得不自己为自己购买。对证据8无原告的名字，没要我们签字，被告拒绝原告签到打卡，对其真实性、关联性均有异议，达不到证明目的。对证据9不能证实社保资金是由厂商发放，原告是从被告处领取的。对证据10认为证明人比原告后来商场上班，对我们的相关情况不知情。不能证明我们是促销员。该证人是美的电器小天鹅洗衣机厂促销员，与厂家签订合同，不具有证人条件。对第11组证据真实性无异议，但达不到证明目的，双方存在劳动关系。关于收条，美的小家电只是被告销售的一个品牌，不能证明刘志刚是美的小家电的促销员，只是被告代销的一个品牌，刘志刚仅在证明人处签字。关于工资发放表，上面没有刘志刚签字，是他人代签。内部促销员就是内部员工。对第12组证据中关于高向阳出具的证明，证人未出庭，不符合证据要件。且证人与被告存在利害关系，且他出具的证明恰好证明2017年年底离职前双方有劳动关系。关于张寿香出具的证明，她目前正在被告处上班，是被告的员工，其证言不能采信。第13组对加班费发放表真实性无异议，对证明目的有异议。经审核，本院对被告提供的证据1-9.11.13的真实性予以采信，对证据10.12因证人未出庭作证，不符合证据形式要件，不予采信。为核实情况，法院依职权向黄冈市黄州区人力资源社会保障局调取的被告向该单位请示的决议、会议纪要等资料。原、被告对该组证据均无异议。经庭审举证、质证、认证，本院审理查明如下事实：2004年4月，原告到被告下属家电部工作。原告被安排在小家电柜台从事销售工作，双方未签订书面劳动合同。2007年，原告离开被告处未上班。2008年，原告再次到被告处上班。2010年、2011年、2012年，被告（乙方）与黄冈景鑫商贸有限公司、鄂州市安成商贸有限公司、黄冈市福丰商贸有限公司、黄冈美华燃具有限公司等厂家（甲方）签订《销售协议》，均约定甲方按销售额比例向乙方返利，促销员由甲方提供，遵守乙方规章制度，由甲、乙双方共同管理…2013年5月24日、2014年2月20日、2015年3月15日，被告（乙方）与黄冈景鑫商贸有限公司（甲方）签订《销售合同》，约定甲方按销售额比例向乙方返利。促销员工资按底薪550元加销售额1%提成计算，每月15日前支付上月工资…。2013年4月23日、2014年4月8日、2014年4月23日、2015年4月2日，被告（乙方）与黄冈谨讯信商贸有限公司（甲方）签订《销售合同》，约定甲方按销售额比例向乙方返利。甲方促销员必须遵守乙方规章制度，接受甲、乙双方共同管理。…促销员工资由甲方提供（按销售额1%发放促销员工资）…。自2010年后，原告工资均由各厂家将其工资转款至被告下属家电部，由被告下属家电部代发。2014年元月28日，原告刘志刚领取2013年被告下属家电部内聘促销员考勤奖947元。2015年，原告刘志刚领取2014年被告下属家电部内聘促销员考勤奖996元。2016年，原告刘志刚领取被告下属家电部2016年“元旦节”加班费100元。2016年1月至2018年1月，原告分别在被告下属家电部领取了每月150元的社保补助。2016年11月1日-2018年6月，原告以灵活就业个人的形式向黄冈市社会保险局参保缴纳基本养老保险。2017年7月30日，被告召开股东大会，作出《湖北七一商贸股份有限公司股东大会关于公司解困突围的决议》，形成3点集中意见：一是公司歇业整顿…、二是公司与员工解除劳动关系，依法给予经济补偿，落实七一商场改遗留的员工身份转换问题，解除劳动关系的时间为2017年12月31日，公司缴纳员工社保金一样缴至2017年12月31日；…。2017年9月19日，被告召开职工大会，作出《湖北七一商贸股份有限公司职工大会关于公司改革解困突围的决议》，落实股东大会决议，安排布置公司员工解除劳动关系给予经济补偿有关工作，确定员工解除劳动关系的时间为2017年12月31日…。2017年10月11日，被告召开工会委员会专题会议，作出《湖北七一商股份有限公司工会委员会关于同意公司员工身份转换解除劳动关系的决议》，确认员工解除劳动关系的时间按2017年12月31日执行。对上述股东大会、职工大会、工会委员会情况，被告均已向黄冈市黄州区人力资源社会保障局报告并备案；且对上述情况，被告亦向黄冈市黄州区工会说明情况。2018年1月22日，被告因生产困难正式歇业。由家电部部长张俊峰在微信家电群里告知原告不用来上班，原告自此未到被告处工作。2018年1月，双方因补缴社会保险费、支付违法解除劳动关系经济赔偿金发生争议，原告遂向黄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。另查明，被告的前称湖北省黄冈市七一商场于2013年12月10日经湖北省工商行政管理局核准，企业名称变更为湖北七一商贸股份有限公司。本院认为，本案争议的焦点问题：1.原、被告之间是否存在事实劳动关系？根据《劳动和社会保障部（劳社部发【2005】12号规定》，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配，劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但原告自2004年4月到被告下属家电部工作（2007年3月-2008年2月期间原告未在被告处上班），虽被告举证2010年以后，原告工资来源中有部分为被告与各厂家签订销售合同，约定其工资由各厂家出资并转至被告下属家电部，由被告下属家电部代发，但被告下属家电部对其发放了考勤奖，故原告系受被告招用，工作安排和工资是受被告管理和支配，其提供的劳动是被告业务的组成部分；且被告未举证证明被告自用工之日起至2010年原告工资发放情况，视为被告举证不能，应承担不利后果。故原告与被告之间存在事实劳动关系。2.原告主张被告为其补缴2002年11月-2017年12月共计179个月应当由用人单位给职工购买的所有保险？根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”一方面，适用该规定的前提是劳动者已经就争议要求社会保险经办机构解决，本案中原告并未提交其已向社会保险经办机构申请办理的材料证实，应承担不利后果。另一方面，原告的仲裁请求是原告补缴社会保险费，而非要求被告赔偿其因无法享受社会保险待遇而遭受的损失。社会保险费的征收、缴纳属于行政管理的范畴，应由劳动者向劳动行政部门投诉，督促用人单位及时为劳动者缴纳或补缴社保费，故原告主张原告与被告之间补缴社会保险费不属于劳动争议的范围，本院不予调整。3.被告是否有违反解除劳动关系的情形？根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。…《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者…，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：…（二）生产经营发生严重困难…。故被告已于2017年7月30日召开股东大会、2017年9月19日被告召开职工大会、2017年10月11日被告召开工会委员会专题会议，且对上述股东大会、职工大会、工会委员会情况均已向黄冈市黄州区人力资源社会保障局报告并备案，被告已将上述情况向黄冈市黄州区工会说明情况；且2018年1月22日，被告因生产困难正式歇业，由家电部部长张俊峰在微信家电群里告知原告不用来上班的行为，原告自此未到被告处上班，视为原、被告劳动关系已解除；原告诉称被告于2017年6月8日将其下属家电分场注销的行为系违法解除于法无据，故被告的行为不存在违法解除劳动关系的情形，原告主张被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金48096元（按《劳动合同法》第八十七条按照经济补偿标准的二倍）的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条、《劳动和社会保障部（劳社部发【2005】12号规定》第一项、第二项之规定，判决如下：驳回原告刘志刚的诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  龙 婷人民陪审员  冯金华人民陪审员  周国章二〇一九年六月十四日书 记 员  杨 锐