广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5597号上诉人（原审被告）：韩元英，女，1983年10月11日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：杨继华，广东瀛凯邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡咸华，男，1967年5月5日出生，汉族，住广州市越秀区。原审被告：刘升明，男，1983年8月12日出生，汉族，身份证住址：湖北省咸宁市咸安区。上诉人韩元英因与被上诉人胡咸华、原审被告刘升明民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第4516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2015年5月25日，胡咸华与刘升明签订《借款合同》（合同编号：胡咸华借字第20050525号），约定刘升明向胡咸华借款2000000元，借款期限2015年5月25日至2015年7月25日，借款到期或提前到期，刘升明不能按时还清借款，胡咸华有权自逾期之日起对借款本金按日0.3%计收违约金，刘升明到期没有清偿借款本金，导致胡咸华为催收借款本金所需的费用，包括但不限于律师费、诉讼费等，由刘升明负担。同日，韩元英（乙方、抵押人）与胡咸华（甲方、主合同债权人）签订《抵押担保合同》，约定：为了保证甲方与刘升明（以下简称债务人）签订的胡咸华借字第20150525号借款合同（以下称主合同）的履行，乙方愿意以其拥有的财产向甲方提供抵押。甲、乙双方经协商一致，现同意签订本合同，愿遵守以下条款；本合同抵押担保范围为胡咸华借字第20150525号借款合同项下债务人尚未归还的全部债务本金200万元及其违约金、实现债权的费用；实现债权的费用包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等；抵押物的详细情况，见本合同《抵押物情况申明书》；相关法律规定应当办理抵押登记手续的，甲乙双方应自本合同签订之日起三个工作日内，持本合同及相关资料到相应的登记管理机关办理抵押物登记；或由乙方在本合同签订之日起三个工作日内，向甲方出具委托代理书，委托甲方担任全权代理人，办理包括但不限于抵押物登记相关手续及事务，并在相关机构进行异议登记因此而产生的费用由乙方承担；乙方已经充分知悉、理解本合同的全部条款内容，签署本合同是其真实意思表示；无论何种原因导致主合同无效或部分条款无效，甲方仍有权依照有关法律规定要求主合同债务人返还约定的借款本金、违约金及其他有关款项，在上述情况下，本合同的效力不受影响，乙方仍应按本合同载明的条件承担担保责任。该合同所附附件一《抵押物情况申明书》载明：抵押物名称为天河区上城东街9号2梯（自编2栋2梯）1208房、抵押物的所有权或使用权权属及房产证号码为1××预登135130、抵押物所在地为天河区上城东街9号2梯（自编2栋2梯）1208房、抵押物认定价值为发票金额2762049元、抵押人对抵押物拥有的份额为所抵押人婚前个人财产、无其他共有人、抵押物的其他状况为已在工行抵押贷款82万元，尚有68万元未归还。胡咸华于2015年5月25日通过转账方式向刘升明转账支付1××50000元。同日，刘升明向胡咸华出具《收据》及《收款说明》，《收据》内容为“今收到胡咸华借给我人民币现金及转账合计贰佰万元整（￥2000000.00），详情见2015年5月25日签订的借款合同（合同编号：胡咸华借字第20050525号）”。《收款说明》的内容为“兹说明关于2015年5月25日借到胡咸华贰佰万元整的收款说明，其中：2015年5月25日收到转账壹佰肆拾伍万元整，现金伍拾伍万元整”。上述抵押合同签订后，因上述房屋暂未取得房产证，胡咸华与韩元英未办理抵押登记。此后，因刘升明、韩元英未向胡咸华还款，胡咸华遂诉至原审法院。胡咸华因委托广州金鹏律师事务所代理本案诉讼支出律师费用20000元。另查，刘升明因涉嫌非法吸收公众存款，于2015年9月15日被珠海市公安局香洲分局刑事拘留，经珠海市香洲区人民检察院批准，于同年9月23日被珠海市公安局香洲分局执行逮捕。珠海市香洲区人民检察院于2016年4月1××日以珠香检公诉刑诉[2016]545号起诉书向珠海市香洲区人民法院提起公诉，上述起诉书查明“刘升明等人以‘广东和生投资集团有限公司珠海分公司’的名义非法吸收刘满、王跃玲、黄永正、王钰凤、江建敏、王惠琼等85人的款项共约人民币2836万元”。案外人王中要、韩元续曾于2016年以韩元英为被告、胡咸华为第三人向广州市天河区人民法院提起诉讼，请求判令确认韩元英与胡咸华于2015年5月25日签订的抵押担保合同无效。广州市天河区人民法院对此作出（2016）粤0106民初3199号民事判决书，判决驳回王中要、韩元续的诉讼请求。王中要、韩元续不服上述判决遂向广州市中级人民法院提起上诉，请求改判支持其一审诉讼请求或发回重审。广州市中级人民法院对此作出（2017）粤01民终5666号民事判决书，判决驳回王中要、韩元续上诉，维持原判。本案庭审中，关于借款用途，胡咸华表示其与刘升明为朋友关系，借款时刘升明仅说明用于生意周转，但没陈述具体用途，借款最终用途不是胡咸华所能控制，胡咸华与刘升明之间的借贷合法有效，不涉及刑事案件。胡咸华提交证据如下：一、天河区上城东街9号2梯1208房购房借款/担保合同、买卖合同、购房发票、工商银行还款凭证、购房刷卡签购单，拟证明韩元英向胡咸华移交相关购房资料，以房屋作为借款抵押担保；二、存折一本，显示胡咸华于2015年6月19日支出120000元，2015年10月26日支出49000元，2016年12月9日支出400000元，拟证明借款给刘升明时胡咸华没有那么多款项，就向朋友借款借给了刘升明，上述支出款项为后来支出用于偿还给朋友的款项，证明胡咸华有经济能力。韩元英质证认为，对证据一真实性、合法性无异议，关联性有异议，韩元英是在胡咸华要求下交付上述材料，但不能据此认为是韩元英的真实意思表示愿意为合同提供担保；对证据二真实性、合法性有异议，关联性有异议。韩元英为证明其主张提交了工商登记信息一张，拟证明胡咸华与刘升明曾合作成立公司，有损害韩元英利益的嫌疑。胡咸华质证认为真实性、合法性无异议，但无法证明胡咸华与刘升明损害韩元英的利益，此属于韩元英的猜测。本案诉讼过程中，依据胡咸华的申请原审法院依法作出（2015）穗越法民一初字第4516-1号民事裁定书，裁定：一、查封胡咸华名下的广州市天河区天河北路179号1603房的全部产权份额。二、查封、冻结、扣押刘升明、韩元英名下价值2296000元的财产。胡咸华在原审时的诉讼请求为：1.刘升明偿还胡咸华借款200万元；2.刘升明向胡咸华支付违约金（违约金实为逾期利息，以200万元为基数，按照日0.3%从2015年7月26日起计算至实际还清借款之日止）；3.刘升明承担本案诉讼费用、财产保全费用、律师费用2万元胡咸华为实现债权所支出的费用；4.韩元英对刘升明上述1-3项债务承担连带责任。原审法院认为：关于韩元英主张之本案应待刘升明刑事案件认定后再行审理问题，虽然本案中刘升明陈述借款用于其所涉非法吸收公众存款之利息，但从胡咸华与刘升明之间借款形成过程看双方之间为普通借贷关系，其形成过程与刘升明涉嫌之非法吸收公众存款过程明显不同，且亦无证据反映胡咸华知悉、参与刘升明所涉嫌之非法吸收公众存款，故对韩元英主张本案应待刘升明刑事案件认定后再行审理的主张原审法院不予采纳。关于借款本金问题，刘升明虽然仅确认借款本金为1820000元，但其书写的《收据》、《收款说明》均确认其收到转账1××50000元及现金550000元，且从胡咸华转账之事实及其提交的存折亦可印证胡咸华有一定的经济能力，在韩元英、刘升明没有充分证据推翻上述《收据》、《收款说明》情况下，原审法院采纳胡咸华的主张，确认借款本金为2000000元。关于逾期利息，胡咸华与刘升明约定的计付标准0.3%/日明显超出了法律规定的最高标准，对此原审法院调整为按年利率24%计算，从逾期还款之日即2015年7月26日起计算至借款清偿之日止。关于胡咸华因诉讼支出的律师费20000元，胡咸华与刘升明约定因逾期还款导致的律师费应由刘升明承担，且刘升明对此不持异议，而胡咸华支出的律师费亦属合理，故对此原审法院予以支持。关于韩元英责任问题，韩元英辩称其与胡咸华签订之《抵押担保合同》并非其真实意思表示，但本案并无证据证明《抵押担保合同》系韩元英受欺诈或胁迫签订，韩元英未提交证据证明其上述主张，故原审法院对韩元英上述辩解不予采纳。韩元英与胡咸华就天河区上城东街9号2梯（自编2栋2梯）1208房作为本案借款抵押担保已形成合意，虽然双方未就上述房屋办理抵押登记，但双方签订的《抵押担保合同》合法有效，韩元英实际作出以上述房屋作为担保的意思表示，现胡咸华并非主张抵押权，韩元英理应在上述房屋价值抵押担保范围内对刘升明上述债务承担连带清偿责任。关于刘升明主张之韩元英仅在1500000元范围内承担担保责任，因该主张与《抵押担保合同》之约定不符，本案确定韩元英责任应以《抵押担保合同》为据，刘升明之上述主张欠缺依据，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定，判决：一、刘升明应在判决发生法律效力之日起三日内向胡咸华清偿借款本金2000000元及利息（按年利率24%从2015年7月26日起计算至借款清偿之日止）二、刘升明应在判决发生法律效力之日起三日内向胡咸华支付律师费20000元。三、韩元英在天河区上城东街9号2梯（自编2栋2梯）1208房价值范围内对刘升明上述债务承担连带清偿责任。韩元英承担担保责任后，有权向刘升明追偿。如果刘升明、韩元英未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25168元、诉讼保全费5000元（胡咸华已预付）由胡咸华负担3077元，刘升明、韩元英共同负担27091元。判后，上诉人韩元英不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审程序错误。刘升明因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押，而不是收到开庭传票之后无故不到庭应诉，原审法院在刘升明缺席的情况下作出判决程序违法。二、原审法院认定《抵押担保合同》有效，属于认定事实错误。首先从本案证据材料来看，胡咸华提供的《抵押担保合同》没有签字生效，该《抵押担保合同》只有附件上有签字，正页上并没有韩元英的签字，胡咸华和刘升明系生意合作伙伴，胡咸华与刘升明存在骗取韩元英担保的嫌疑。其次，韩元英在附件上签字的行为没有得到其他共有人的一致同意，属于无权处分，该行为应属无效。因此，该《抵押担保合同》应属无效，韩元英不应承担相应的担保责任。三、原审判决认定本案借款本金为200万元，属于认定事实错误。从刘升明在原审的陈述可以看出，刘升明对实际的借款金额是存在异议的，民间借贷合同属于实践性合同，具体的借款金额应以出借人实际交付的款项为准，上述18万元预扣的利息属于“砍头息”，应从借款本金中予以扣除。原审法院在本案实际借款金额未查清的情况下，认定本案实际借款本金为200万元，属于认定事实错误。四、原审法院未依法对本案中止审理，属于适用法律错误。刘升明因非法吸收公众存款被刑拘，现该案正处于审理中，刘升明也称其借款系用于偿还其所涉非法吸收公众存款罪一案中款项的利息，因该案目前并未判决，如上述200万元借款被法院认定为非法吸收公众存款，该《借款合同》应属无效。担保合同系借款合同的从合同，主合同无效，担保合同自然也无效，担保人也就不应承担相应的担保责任。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，在就涉及的民事责任进行审理，在此之前不应当单独就其中的民事责任进行审判。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，造成判决内容出现错误。韩元英上诉请求撤销原审判决，发回重审或改判韩元英不需承担连带清偿责任，本案一、二审诉讼费和保全费由胡咸华承担。被上诉人胡咸华答辩称，一、原审法院作出判决是在2018年3月22日，但是韩元英上诉是在2018年5月4日，时间差距大，是否具有上诉的权利存疑。二、原审程序正确，原审法官到珠海看守所询问刘升明，而且作了记录，刘升明也已签字，刘升明不到庭完全符合程序。三、《抵押担保合同》有效，原审法院已明确。四、原审判决认定本案借款金额200万元，证据充分，判决正确。五、刘升明的刑事责任不是其不承担民事责任的理由，原审判决刘升明对本案承担责任正确。六、韩元英因为想拖延其承担的担保责任，在广州市天河区人民法院提出了一起案件，经一、二审近两年时间，判决驳回王中要、韩元续的诉讼请求。韩元英的目的就是拖延，因这两年房价上涨，以达到上涨的目的。原审被告刘升明答辩称，因为胡咸华、韩元英都是刘升明的朋友，刘升明不好说什么，对于韩元英的上诉没有意见。本院确认原审判决查明的事实。另查明，韩元英（乙方、抵押人）与胡咸华（甲方、主合同债权人）于2015年5月25日签订的《抵押担保合同》第7页的“乙方签字”处有韩元英的签名。再查明，原审法院于2018年1月4日在珠海市第二看守所对刘升明进行了询问，并向刘升明送达开庭传票，刘升明在一审期间未到庭。本院认为，本案是民间借贷纠纷。本案二审的主要争议焦点在于：一、原审程序是否错误；二、刘升明是否应向胡咸华清偿借款本金2000000元及利息；三、韩元英是否应对刘升明的涉案债务承担责任。针对焦点一，根据查明的事实，本院认为，首先，一审期间，经原审法院传票传唤，刘升明未到庭，也未委托诉讼代理人到庭，故对韩元英主张原审法院在刘升明缺席情况下判决程序违法，本院不予支持。其次，珠海市香洲区人民检察院珠香检公诉刑诉[2016]545号起诉书并未涉及涉案借款，韩元英也未提供公安机关已就涉案借款立案的证据，故原审法院对韩元英主张本案应待刘升明刑事案件认定后再行审理的主张不予采纳，并无不当，本院予以维持。针对焦点二，本院认为，刘升明于2015年5月25日签订《借款合同》，约定向胡咸华借款2000000元。同日，刘升明向胡咸华出具《收据》和《收款说明》，确认收到胡咸华转账1××50000元和现金55万元，合计2000000元。刘升明作为具有完全民事行为能力的成年人，完全具备理解上述《借款合同》《收据》《收款说明》内容的能力，应当承担签署上述《借款合同》《收据》《收款说明》所产生的法律后果。本案中，胡咸华持《借款合同》《收据》《收款说明》的原件向法院起诉，还提交了其银行对账单流水以证实其主张，充分证实双方之间民间借贷关系成立，故原审法院认定借款本金为2000000元，并判决刘升明向胡咸华清偿借款本金2000000元及利息，并无不当，本院予以维持。韩元英主张胡咸华预扣了18万元利息，但未提供足以推翻上述《借款合同》《收据》《收款说明》的证据，且刘升明对此未提起上诉，本院对韩元英的上述主张不予支持。韩元英主张上述《借款合同》涉嫌刑事犯罪无效，未提供充分的证据予以证实，本院亦不予支持。针对焦点三，本院认为，首先，韩元英是在涉案《抵押担保合同》的“乙方签字”处签名，故对韩元英主张其只在附件上有签字、《抵押担保合同》没有签字生效，本院不予支持。其次，韩元英主张其签字没有得到其他共有人的同意属于无权处分而无效，但案外人王中要、韩元续对胡咸华、韩元英提出的诉讼请求已被生效判决驳回，本院对韩元英的上述主张不予支持。再次，韩元英主张刘升明、胡咸华骗取其担保，未提供充分的证据予以证实，本院亦不予支持。综上，原审判决认定《抵押担保合同》合法有效，并无不当，本院予以维持。在此前提下，《抵押担保合同》对胡咸华、韩元英均具有约束力，因《抵押担保合同》约定为保证《借款合同》的履行，韩元英愿意以其拥有的天河区上城东街9号2梯（自编2栋2梯）1208房向胡咸华提供抵押，抵押担保范围为《借款合同》项下债务人尚未归还的全部债务本金2000000元及其违约金、实现债权的费用，而上述房屋没有办理抵押登记，胡咸华不能对上述房屋享有抵押优先受偿权，故韩元英对此应承担相应的赔偿责任。因《抵押担保合同》的附件《抵押物情况声明书》注明“抵押物认定价值为发票金额2762049元，抵押物的其他状况为已在工行抵押贷款82万，尚有68万元未归还”，表明胡咸华在签订《抵押担保合同》时已知道上述房屋已抵押给案外人，且双方认可上述房屋扣除尚欠工行抵押贷款后的价值为2082049元，据此，原审判决韩元英对刘升明的涉案债务承担责任正确，但应以2082049元为限。综上所述，韩元英的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。原审判决对韩元英的责任范围认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第4516号民事判决第一、二项；二、变更广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第4516号民事判决第三项为：韩元英在2082049元范围内对刘升明的上述债务承担连带清偿责任；韩元英承责后，有权向刘升明追偿；三、驳回胡咸华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25168元、财产保全费5000元，由胡咸华负担3077元，刘升明负担27091元，韩元英对刘升明应负担的27091元中的23456元承担连带清偿责任，韩元英负担后有权向刘升明追偿；二审案件受理费22960元，由韩元英负担。本判决为终审判决。审判长 吴 湛审判员 邹迎晖审判员 吴晓炜二〇一九年六月二十六日书记员 陆艳婷吴云燕