贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3130号上诉人（原审被告）：陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司。住所地:陕西省西安市户县兆丰路西二巷**。统一社会信用代码91610125MA6TYDCU7K。负责人:王泉，该公司经理。委托诉讼代理人：尚刚，公司员工。委托诉讼代理人：千亚宏，陕西勇智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义市长磊混凝土有限公司。。住所地:贵州省遵义市播州区三合镇长青村统一社会信用代码91520321078478100A。法定代表人：刘建文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李旭东，贵州名城（播州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳凝，贵州名城（播州）律师事务所律师。原审被告：崔熊，男，1979年10月20日出生，汉族，陕西省户县人，住陕西省户县。上诉人陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司（以下简称宏丰建筑户县分公司）因与被上诉人遵义市长磊混凝土有限公司（以下简称长磊公司）及原审被告崔熊买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初6413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宏丰建筑户县分公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法裁定发回重审；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人属陕西宏丰建筑工程有限公司子公司，无法人资格。2016年6月，上诉人以陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司名义承包了中交二公局位于贵州省遵义市播州区的农村公路工程，上诉人又将与中交二公局所签订的施工内容全部承包给姚卡娜，项目的实际施工人为姚卡娜，上诉人仅收取5%的管理费。对于被上诉人与姚卡娜之间的购销合同，上诉人不知情。基于以上事实，上诉人认为：一、上诉人属陕西宏丰建筑工程有限公司子公司，无法人资格，原审既不查清，也不追加陕西宏丰建筑工程有限公司及姚卡娜为本案当事人，程序错误；二、上诉人承包了中交二公局位于贵州省遵义市播州区的农村公路工程，项目的实际施工人为姚卡娜，上诉人将与中交二公局所签订的施工内容全部承包给姚卡娜，上诉人仅收取5%的管理费。上诉人在答辩中将上述事实已向原审法院陈述并提供证据，原审法院既不查清，也不追加，程序严重错误；三、原审判决后，上诉人从一审卷宗得知，原审所依据的欠条有上诉人公章，该公章明显不是上诉人注册公章。原审认定事实严重不清。四、根据合同相对性原则，本案原审原告应直接起诉姚卡娜，故被上诉人作为原审原告起诉应驳回；五、一审卷宗中有一张载有陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司公章的欠条，在同样的案件中发现他们有私刻公章的情形，并通过鉴定证明公章是假的；六、本案除欠条加盖了虚假公章外，没有其他证据证明原审原告与上诉人有直接关系。综上所述，原审判决程序严重错误、认定事实严重错误，故请求二审法院依法撤销原判或发回重审。长磊公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决；二、陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司可以单独作为被告。根据法律规定，有营业执照的的公司可以作为被告，陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司虽然是在总部之外设立，但具有独立承担民事责任的资格，其与被上诉人之间的买卖合同，应当承担相应付款责任；三、本案中的混凝土买卖合同，虽然是崔熊与被上诉人签订的，但结算时姚卡娜以上诉人的名义进行了结算，并向被上诉人出具了欠条。视为对崔熊与被上诉人签订签订合同的追认，应受该合同的约束。四、上诉人以其与姚卡娜签订的合同主张姚卡娜为实际施工人，要求追加姚卡娜为当事人，因上诉人承担责任后，可以依据其与姚卡娜签订的合同向姚卡娜主张权利，故一审未追加姚卡娜为当事人程序并未违法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。原审被告崔熊未提交书面答辩意见。长磊公司向一审法院起诉请求：1.由被告支付长磊公司合同价款265186.00元，并从2016年10月24日起以265186.00元为基数，按年利率6%支付资金占用费，至付清欠款本金为止；2.判令宏丰建筑户县分公司、崔熊支付因诉讼产生的律师费、交通费合计13000.00元；3.本案诉讼费由被告宏丰建筑户县分公司、崔熊承担。一审法院认定事实：宏丰建筑户县分公司与案外人中交二公局第三工程有限公司签订施工合同，承包了中交二公局第三工程有限公司位于播州区石板镇镇内乡村公路硬化工程。2016年6月20日，宏丰建筑户县分公司与案外人姚卡娜签订协议，将从中交二公局第三工程有限公司所承包的工程以内部承包的方式全部转包与案外人姚卡娜，并收取案外人姚卡娜5%的管理费。2016年7月8日，崔熊作为甲方与长磊公司作为乙方签订《预拌商品混凝土供应合同》，约定崔熊向长磊公司采购混凝土用于乡村公路改建，如甲方逾期付款，乙方将追讨货款及损失赔偿金，但合同未约定逾期付款违约金及违约金计算方法。另合同约定因逾期付款而发生诉讼的，产生的律师费、诉讼费等其他费用由甲方承担。2016年10月24日，宏丰建筑户县分公司向长磊公司出具《欠条》，欠条载明：“我公司因在遵义市××区乡村道路改建南白项目中拖欠遵义市长磊混凝土有限公司2016年7、8、9月的货款共计柒拾壹万捌仟零玖拾元整（￥718090.00），该款分两期付清，第一期于2016年11月20日前偿还款叁拾伍万玖仟零肆拾伍元整（￥359045.00），余款在2016年12月30日前全部付清，……欠款人：陕西宏丰建筑工程有限公司（加盖宏丰建筑户县分公司印章）负责人：姚卡娜（签名）2016年10月24日”。《欠条》出具后，宏丰建筑户县分公司向长磊公司支付了共计欠款452904.00元，下欠265186.00元至今未支付。庭审中长磊公司对主张的律师费、交通费未提交相应证据予以佐证。一审法院认为，关于本案《预拌商品混凝土供应合同》的相对方问题，本案中长磊公司与崔熊签订的《预拌商品混凝土供应合同》虽然未加盖宏丰建筑户县分公司的印章，但宏丰建筑户县分公司于2016年10月24日向长磊公司出具的《欠条》上加盖了宏丰建筑户县分公司印章，对下欠长磊公司的混凝土款进行了确认。故原审法院对长磊公司认为宏丰建筑户县分公司以《欠条》形式，对崔熊与长磊公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》进行追认的诉讼主张依法予以采纳，原审法院依法认定该合同的相对方应当是长磊公司与宏丰建筑户县分公司。本案宏丰建筑户县分公司将所承包的工程通过内部协议方式转包与案外人姚卡娜，该协议仅约束宏丰建筑户县分公司与案外人姚卡娜。没有证据表明长磊公司在签订合同时对此知情，该协议不能对抗善意的第三人，故本案案外人姚卡娜作为负责人在《欠条》上签名不能改变《预拌商品混凝土供应合同》的相对方。《预拌商品混凝土供应合同》系长磊公司与宏丰建筑户县分公司在平等协商的基础上自愿签订，不违反法律强制性规定，原审法院依法确认有效。长磊公司在向宏丰建筑户县分公司完成供货义务后，宏丰建筑户县分公司向长磊公司出具了《欠条》，现付款期限已经届满，宏丰建筑户县分公司应当按照约定向长磊公司支付货款，故对长磊公司诉请原审法院判令宏丰建筑户县分公司支付下欠货款265186.00元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。关于长磊公司主张的逾期付款损失问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，长磊公司与宏丰建筑户县分公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》未约定逾期付款违约金及违约金计算方法，故对长磊公司主张的逾期付款损失原审法院依法认定从2016年10月24日起，以265186.00元为本金参照中国人民银行规定同期同类人民币贷款基准利率计算，至付清下欠货款本金为止。对于长磊公司主张的律师费、交通费，庭审中长磊公司未提交代理合同、律师费发票、交通费票据等相应证据予以证明，应由长磊公司承担举证不能的不利后果，对其该项请求原审法院依法不予支持。对于崔熊，由于其并非《预拌商品混凝土供应合同》的相对人，故对长磊公司诉请其承担付款责任的诉讼请求，原审法院亦依法不予支持。宏丰建筑户县分公司、崔熊经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案缺席审判。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司向原告遵义市长磊混凝土有限公司支付下欠混凝土款265186.00元，限本判决生效后五日内付清。二、由被告陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司从2016年10月24日起，以265186.00元为本金参照中国人民银行规定同期同类人民币贷款基准利率，向原告遵义市长磊混凝土有限公司支付逾期付款损失，至被告陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司付清下欠混凝土款本金为止。三、驳回原告遵义市长磊混凝土有限公司其余诉讼请求。案件受理费2736.00元，由被告陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司负担。本院二审期间，宏丰建筑户县分公司提交：1.农村公路协议一份，拟证明其把案涉公路工程分包给姚卡娜，姚卡娜是实际施工人；2.法院调查令一份及印章备案回执，拟证明买卖合同中有两枚公章。长磊公司质证意见：农村公路协议不是本案新证据，且该证据系上诉人与姚卡娜之间内部协议，姚卡娜一直是以上诉人名义购买混凝土，上诉人应承担相应责任；法院调查令及印章备案回执也不是新证据，上诉人怠于行使权利，且至今未向相关单位报案处理本案私刻公章事宜，应当承担相应不利后果。本院认为，因涉案工程系上诉人承建，因此其提交的证据不能达到证明目的，故本院对其提交的证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司不具有法人资格，但其系依法设立，且有独立的财产和经费，独立进行核算和经营活动，涉案工程项目系以自己的名义实施的。本院认为，本案的焦点是：一、本案未追加陕西宏丰建筑工程有限公司和姚卡娜为当事人是否程序违法；二、陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司是否应当承担混凝土买卖合同付款义务。一、本案未追加陕西宏丰建筑工程有限公司和姚卡娜为当事人是否程序违法。关于是否应当追加陕西宏丰建筑工程有限公司为当事人：上诉人宏丰建筑户县分公司虽然是陕西宏丰建筑工程有限公司的分公司，其不具有法人资格，但其系依法设立，有独立的财产和经费的分支机构，能够独立承担民事责任，涉案工程项目也系其以自己的名义实施的，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十二条第五项：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取执照的法人的分支机构；……”之规定，上诉人可以作为民事主体参加诉讼，且被上诉人未要求追加陕西省宏丰建筑工程有限公司，故本案不需要追加陕西宏丰建筑工程有限公司作为当事人。关于是否必须追加姚卡娜为本案当事人。上诉人称，其已将涉案工程路段已发包给姚卡娜，姚卡娜系实际施工人，应追加姚卡娜为当事人，因姚卡娜对外是以上诉人的名义从事经营活动，该路段又是以上诉人名义承建，姚卡娜购买的混凝土又是用在该项目上，被上诉人有理由相信姚卡娜是上诉人的代理人，可以直接向上诉人主张权利。至于上诉人与姚卡娜之间的转包关系，上诉人可以依据双方的合同向姚卡娜另案主张权利。故姚卡娜不是本案必须追加的当事人。二、宏丰建筑户县分公司是否应当承担混凝土买卖合同付款义务。被上诉人出售给姚卡娜的混凝土用于上诉人承建的项目，且姚卡娜以上诉人的名义向被上诉人出具了欠条并加盖名为宏丰建筑户县分公司的印章，被上诉人已经尽到了谨慎注意义务，其有理由相信姚卡娜有权代理上诉人购买混凝土并出具欠条，即姚卡娜的行为构成表见代理，故上诉人应当承担付款义务。至于上诉人称欠条上的印章系私刻，因涉案工程系上诉人承建，被上诉人所销售的混凝土又用于涉案工程，姚卡娜又是以上诉人的名义从事经营活动，故即使欠条上的印章系私刻，也不影响上诉人应当承担的责任。综上所述，陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5472元，由陕西宏丰建筑工程有限公司户县分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年六月五日书记员 麻国林