湖南省衡东县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018)湘0424刑初299号 公诉机关衡东县人民检察院。 被告人刘啸波，曾用名刘佑同，男，1968年2月29日出生于湖南省邵东县，汉族，硕士研究生文化，深圳金元证券股份有限公司董事、总经理，户籍地：广东省深圳市福田区，住址地：广东省深圳市罗湖区。因涉嫌行贿罪，于2017年7月7日由娄底市人民检察院决定指定居所监视居住，同日由长沙县公安局执行指定居所监视居住；同年11月1日由涟源市人民检察院决定解除指定居所监视居住，同日由涟源市人民检察院决定取保候审。2018年10月10日由本院决定监视居住。 辩护人谭仲萱，广东君言律师事务所律师。 辩护人王永红，湖南森力律师事务所律师。 衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2018）309号起诉书指控被告人刘啸波犯行贿罪，于2018年10月10日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月17日公开开庭审理了本案。衡东县人民检察院指派检察员阳永恒出庭支持公诉,被告人刘啸波及辩护人谭仲萱、王永红到庭参加了诉讼。期间，因本案案情重大复杂，经衡阳市中级人民法院批准延期审限三个月，在延长审理期限期间，经衡东县人民检察院建议，本院决定延期审理，后补充侦查完毕，本院于2019年5月12日对本案恢复审理。现已审理终结。 衡东县人民检察院指控，2006年7月，时任现代投资公司党委副书记、董事长的宋某与邹某1商议，由宋某安排一定额度的债券份额给邹某1，由邹某1联系证券公司承销债券获利。邹某1即联系被告人刘啸波，由刘啸波寻找途径实现债券溢价收益。被告人刘啸波明知邹某1通过现代投资公司董事长获利债券份额，所得收益一部分要给现代投资公司董事长，仍帮助邹某1找到恒泰证券公司承销债券并实现溢价收益。被告人刘啸波共帮助联系承销债券3亿元，获得溢价收益684.4589万元。后邹某1和被告人刘啸波一起转账390万元至宋某指定的账户，被告人刘啸波获利70万元，邹某1获利180余万元。该院就指控的上述事实，当庭宣读、出示了有关书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。 该院认为，被告人刘啸波为了谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，应当以行贿罪追究被告人刘啸波的刑事责任。在共同犯罪中，被告人刘啸波起帮助作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定处罚。要求依法判处。 被告人刘啸波辩称：其愿意自愿认罪，但认为：1、其未参与邹某1与宋某之间发行债券的合谋，他也不清楚利益的分配,从未见过所谓的领导；2、其未参与设立共管账号；3、其只获得45万元劳务费。请求法院对其免予刑事处罚。 被告人刘啸波的辩护人提出下列辩护意见：被告人刘啸波不构成行贿罪：1、被告人刘啸波的角色仅限于联系债券承销的经纪人，刘啸波从事的事务仅限于联系债券销售各方，刘啸波得到的报酬仅限于作为中间人的劳务报酬；2、被告人刘啸波主观上没有行贿的意图，客观上从未接触过行贿对象、不掌握行贿的钱款、没有实施行贿的行为；3、被告人刘啸波与指控的行贿没有任何牵连，没有协助邹某1行贿的行为，本案即使没有刘啸波的存在，对行贿亦毫无影响。 经审理查明：湖南现代投资股份有限公司（以下简称“现代投资公司”）系湖南省交通运输厅下属的上市公司，公司董事长宋某（另案处理）系国家工作人员。2005年12月国家发展改革委批准现代投资公司于2006年发行企业债券10亿元。 2006年上半年，时任现代投资公司党委副书记、董事长的宋某违反证券发行的法律法规与国信证券有限责任公司（以下简称“国信证券公司”的约定，由国信证券公司作为主承销商来承销现代投资公司2006年债券的发行，但其中80%的债券发行份额由宋某实际控制。 2006年7月份的一天，宋某向时任湖南省交通厅副厅长的邹某2（已判刑）提出，可以让邹某2之子邹某1承销现代投资公司的部分债券来获利。后邹某1与宋某共同商议，宋某安排一定额度的债券份额给邹某1，由邹某1联系证券公司承销债券获利。邹某1随即联系了在深圳工作的被告人刘啸波，称其可以通过现代投资公司董事长的关系拿到现代投资公司的部分债券发行份额，并向被告人刘啸波提出一起来做该债券发行以获利，由被告人刘啸波寻找途径实现债券溢价收益，被告人刘啸波表示同意。此后，被告人刘啸波找到恒泰证券公司，并安排邹某1与恒泰证券公司的李某进行当面洽谈，双方约定由恒泰证券有限责任公司（以下简称“恒泰证券公司”）来承销现代投资公司的债券，恒泰证券公司收取30%的溢价收益，信息方获得70%的溢价收益，在恒泰证券公司实现债券溢价收益后，所得收益再通过财务公司支付给信息方。此后，为了便于接收获利款，邹某1安排被告人刘啸波找财务公司过账。被告人刘啸波遂联系了深圳市金典财务顾问有限公司（以下简称“金典财务公司”）用于接收获利款。同时，为了保证获利款的安全，邹某1、金典财务公司的负责人肖某在中国农业银行深圳市南山区高新支行开设了共管账户。为到时方便从金典财务公司接收资金，邹某1在深圳民生银行以高某经、刘勇的名义开设账户，被告人刘啸波应邹某1的安排以张某1、张某3、何某1的名义在深圳民生银行开设账户。之后，宋某违反证券发行的法律法规，利用其职权将恒泰证券公司确认为06现代投资公司债券承销的副主承销商，并获取了现代投资公司1.8亿元的债券承销份额。恒泰证券于2006年11月将所得的溢价款按约定比例共计348.9589万元以咨询费的名义汇款至金典财务公司。 此外，在债券发行之前，宋某告知邹某1可增加1.2亿元的债券份额，并谎称溢价收益的一部分需要给北京一公司。邹某1将此事告知被告人刘啸波。被告人刘啸波在征得邹某1同意后，与王某1洽谈好由王某1帮助实现债券溢价收益。后宋某违反证券发行的法律法规，利用其职权使主承销商（国信证券）将1.5亿元债券（王某1另通过其他渠道从国信证券获得3000万元06现代投资债券份额）出售给王某1指定的十堰市家村信用合作社。同日，王某1按照其与被告人刘啸波的约定，通过其控制的上海宝施投资有限公司将约定款项335.5万元汇款至金典财务公司。 金典财务公司收到上述款项共计684.4589万元后，将其中的649.87万元通过转账给深圳市全球通投资有限公司或深圳市爱佳达实业有限公司，然后以现金不离柜的方式取现，或是以肖立新的账户转账的方式，存入邹某1以高某经、刘勇的名义和被告人刘啸波以其亲属张某1、张某3、何某1的名义在深圳民生银行开设的5个账户之中，剩余的34.589万元由金典财务公司所得。之后，邹某1告诉宋某债券发行的收益已到账。宋某便安排其胞弟程某去外地银行以他人的身份进行开户。程某遂到深圳找到其朋友，并以其朋友饭店服务员胥延良、李洪、汪瑛、李天凤的身份证在民生银行开设四个账户，并将账号提供给宋某。2006年11月底，宋某要邹某1从获利中转180万元至其指定的胥延良、李洪账户。邹某1联系被告人刘啸波，被告人刘啸波带上其岳父张某3一起到深圳民生银行转账，从张某1、张某3、何某1三个账号将180万元转至宋某指定的胥延良、李洪账户，其中从张某3账号转账凭证由张某3本人签字，从张某1、何某1账号转账凭证由被告人刘啸波代签。2007年2月，宋某要邹某1从获利中转200万元至其指定的汪瑛、李天凤账户。邹某1又与被告人刘啸波一起从张某1、何某1二个账户上共转账210万元至汪瑛、李天凤的账号。被告人刘啸波从中获利45万元。 以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、指定管辖决定书，证实湖南省高级人民法院于2018年2月23日将本案指定由本院进行审判。 2、立案决定书，证实娄底市人民检察院于2017年7月5日决定对本案立案侦查。 3、关于强制措施的书证，证实娄底市人民检察院于2017年7月7日决定对被告人刘啸波指定居所监视居住，同日由长沙县公安局执行指定居所监视居住。同年8月17日，经湖南省人民检察院决定将被告人刘啸波从长沙市静园监视居住点变更至长沙芙蓉区芙园路东海楼办案点。同年11月1日，涟源市人民检察院决定对被告人刘啸波解除指定居住监视居住措施，同日由涟源市人民检察院决定取保候审。2018年10月10日由本院决定取保候审。 4、扣押决定书、扣押物品文件清单、告知函、湖南省非税收入一般缴款书，证实被告人刘啸波于2017年8月22日退缴70万元人民币，邹某1于2017年12月27日退缴40万元人民币，上述款项已入涟源市非税收入汇缴结算户。 5、被告人刘啸波的户籍资料，证实被告人刘啸波的身份情况，符合行贿罪的刑事责任年龄条件。 6、被告人刘啸波的书写材料，证实其帮助邹某1联系证券公司溢价发行现代投资公司债券的全过程，与其供述一致。 7、现代投资公司公开发行公司债券的相关资料，包括2006年现代投资公司债券承销协议及补充协议、国证证券有限责任公司作为主承销商与其他承销商签订的2006年现代投资公司债券承销团协议、2006年现代投资公司债券发行公告、债券承销额度分配表、债券注册要素表、债券发行明细表、国信证券的收支凭证、现代投资公司债券分销、主承销清单及联系人等书证，证实2006年6月15日，现代投资公司与国信证券公司签订承销协议，现代投资公司在国内发行总额为10亿公司债券，国信证券公司为主承销商，双方于2006年6月29日签订了债券承销协议补充协议。2006年现代投资股份有限公司10亿元债券发行承销轩分别是国信证券公司为主承销商，国家开发银行、恒泰证券公司、德邦证券公司、金元证券公司为副主承销商，招商证券公司、新时代证券公司、第一创业证券公司、新华信托投资公司为分销商。恒泰证券公司承销额度为1.8亿元，国信证券公司作为主承销销售6.5亿元，其中国信证券公司又将其中1.5亿元销售给十堰市农村信用合作社联合社，十堰市农村信用合作社联合社的联系人为王某1。上述书证与被告人刘啸波的供述、证人王某1、李某、邹某1的证人证言相吻合。十堰市农村信用合作社联合社系王某1联系帮其代持国信证券销售给他的债券，其中1.2亿元债券系通过被告人刘啸波买进的。 8、恒泰证券支付348.9589万元给深圳金典财务公司的凭证、恒泰证券公司账号交易明细、上海宝施投资有限公司支付335.5万元给金典财务公司的凭证、金典财务公司账号交易明细、深圳市全球通投资顾问有限公司账号交易明细，证实恒泰证券公司于2006年11月2日、2006年11月6日以咨询费的名义向金典财务公司汇入79.2万元、269.7589万元，以上共计348.9585万元，金典财务公司以财务顾问费的名义给恒泰证券公司开具发票。上海宝施投资有限公司于2006年10月9日汇入335.5万元至金典财务公司。上述款项共计684.4589万元，金典财务公司又通过转给深圳市全球通投资有限公司或深圳市爱佳达实业有限公司后取现，共转给被告人刘啸波和邹某1649.87万元，剩余34.589万元由金典财务公司所得。 9、肖立新、张某1、张某3、何某1、刘勇、高在经、李洪、胥延良等人的银行交易明细和凭证，证实张某1、何某1、张某3、高某经、刘勇的账号共续存649.87万元，进账后于2006年11月底转账共180万元至李洪、胥延良的账户；于2007年2月3日分别转账99万、111万共计210万元至江瑛、李天凤的账户。后李洪、胥延良账户的180万元又支取或转账到高春、周汉志的账户上（宋某安排程某）；汪瑛、李天凤账户上的款项转到宋维的账户，390万又以转账或取现的形式到了程某名下。 10、证人邹某2的证言，证实2006年他是湖南省交通运输厅党组成员、副厅长，分管企业，现代投资公司是其分管的下属企业，宋某是现代投资公司董事长。在现代投资公司债券准备发行的过程中，宋某向其提出要邹某1和他弟弟程某一起分销一部分债券赚钱。后来邹某1到深圳找到他的同事朋友，销售了现代投资公司一些债券。邹某1说个人赚了200万元左右，还按照宋某的要求给了程某200万元、向北京某个人转了180万元。 11、证人程某的证言，证实2006年其哥哥宋某将债券交给邹某1去找人销售实现溢价利润，且宋某跟邹某1讲这些债券算邹某1和他一起做，利润对半分。其受宋某安排，借别人身份证开户，共接收了邹某1给的获得款390万元，且代宋某保管390万元。 12、证人宋某的证言，证实2006年，其利用自己担任现代投资公司董事长的职权，将现代投资公司2.7亿元债券份额交给邹某1去承销，邹某1找到销售途径后，实现了溢价收益。在其安排下，邹某1共打了390万元到其安排程某开设的银行账户，并由程某保管这390万元。 13、证人肖某的证言，证实2006年，被告人刘啸波找到他，称一笔证券公司的财务资金要从他的财务公司过一下，他与刘啸波就相关的税费进行了商谈。过了几天，刘啸波带一个男的约他一起开了一个共管账户。之后，金典财务公司接收了恒泰证券公司348.9589万元，接收了上海宝施投资公司335.5万元，共计684.4589万元。后他们金典财务公司通过转账给深圳全球通投资有限公司、深圳爱佳达实业有限公司，再以现金不离柜的方式取现给刘啸波及带来的男子621万元，另通过肖立新账户转账28.87万元，共计给了刘啸波他们649.87万元，金典财务公司收取34.5889万元费用。 14、证人李某的证言，证实2006年刘啸波找到自己，称可以搞到现代投资公司的债券放到恒泰证券公司来销售，后来恒泰证券公司和主承销商国信证券公司签订了协议，恒泰证券公司作为副主承销商，恒泰证券公司承销了现代投资公司1.8亿元的债券，恒泰证券公司通过金典财务公司以咨询费的形式将溢价收益款付给刘啸波等人。同时，刘啸波后来追加了1个多亿的债券是通过王某1去实现溢价收益的，且事后听王某1讲已将溢价收益款打给了刘啸波指定的账户。 15、证人张某1、何某1的证言，证实涉案的银行卡不是本人办理的，所有交易情况均不知情，与转账对方不认识也无借贷关系。 16、证人易某的证言，证实2006年恒泰证券公司作为副主承销商承销过现代投资公司发行的债券，分别销售给了中国平安人寿保险公司和南充市商业银行。减去之前回购的全价金额180405715.07元，恒泰证券公司在整个操作过程中溢价收益赚了5233859.6元。 17、证人高某经的证言，证人高某经系邹某1的岳你，其证实金典财务公司与自己银行卡的交易不是其经手的，对交易不清楚。 18、证人王某1的证言，证实其通过刘啸波指定的国信证券公司买进了1.2亿元份额的现代投资06债券，另外自己通过其他途径购买了3000万元债券份额。自己通过湖北十堰农村信用社代持了1.5亿元债券。自己的上海宝施投资有限公司转了溢价收益款共计335.5万元到刘啸波提供的金典财务公司账户。 19、证人陆某的证言，证实其按照王某1的指令将335.5万元转给金典财务公司。 20、证人王某2的证言，证实2006年现代投资公司债券发行，宋某共占80%的债券份额，也就是8亿元，其中3.5亿元他们按照宋某的指示承销给宋某指定的公司，余下的4.5亿元由他们公司（国信证券公司）代持代售，按照宋某指示分销给宋某指定的公司或把销售溢价款给了宋某指定的人。恒泰证券公司作为副主承销商是宋某安排的。 21、证人何某2的证言，证实2006年国信证券公司作为现代投资公司债券的主承销商，承销了6.5亿元的份额。 22、证人张某2的证言，证实他参与了2006年现代投资公司与国信证券公司债券发行前的业务洽谈工作，宋某答应由国信证券公司作为主承销商，并签订了债券承销协议。 23、证人邹某1的证言，证实2006年他通过宋某拿到了现代投资公司上亿元的债券发行份额，然后通过刘啸波找到了实现溢价收益的途径，并通过刘啸波找的财务公司顺利接收到了溢价收益款600余万元。后根据宋某的安排，他和刘啸波将其中的390万元转到了宋某及其弟弟程某指定的银行账户上。刘啸波没有跟宋某联系过，但他有告诉刘啸波自己是通过现代投资公司董事长的关系搞到债券份额，并要将获利分一部分给现代投资公司董事长。 24、被告人刘啸波的供述和辩解，证实2006年邹某1向他提出可以拿到现代投资公司的债券销售份额，两人一起实现债券溢价销售赚钱。后邹某1通过现代投资公司董事长的关系取得了3亿元的债券份额，他通过李某联系恒泰证券公司和王某1，最终实现该3亿元债券的溢价收益，并通过他联系的金典财务公司接收溢价收益款600余万元。随后他又根据邹某1的安排，转了390万元给指定账户，自己也从中获利了几十万元。 对于控辩双方争议的焦点问题，本院综合评判如下: 一、关于被告人刘啸波是否是农业银行共管账户的共管人。经查，2006年10月共管账户（中国农业银行深圳科技园支行41-003200040011598）向深圳市爱佳达实业有限公司、深圳市全球通投资有限公司转账的中国农业银行支票上均只有两个印章，一个是金典财务公司的财务专用章，另一个是高某经的私人印章。同时，证人肖某证实，以金典财务公司名义开设共管账户时，金典财务公司留了财务章，而刘啸波那方留了一个私章。上述证据相互印证，共同证实被告人刘啸波并非本案所开农业银行共管账户的共管人。 二、关于被告人刘啸波获利的金额。辩护人辩称，被告人刘啸波的获利只有45万元。经查，公诉机关根据侦查机关制作的款项流程图，指控被告人刘啸波获取的70万元构成是：2006年12月1日从刘勇账上分别转至张某3卡上10万元和何某1卡上7万元，加上2006年12月18日转到张某1卡上44.5万元，再加三次现金共8万元，最后加上还卡时张某1卡上留存的0.5万元，一共70万元。经本院核查，侦查机关制作的款项流程图看，从金典财务公司取现、转存入邹某1、刘啸波以高某经、刘勇、张某1、张某3、何某1名义在深圳民生银行开设的5个账户的总金额为676.87万元，比实际转存金额649.87万元高出了27万元。再对上述5个账号的交易明细进行核查，金典财务公司转入张某3的卡上金额为116万元，再加上刘勇账户上转入的10万元、张某1卡上转入的10万元，其入账一共为136万，其后转到李洪卡上50万元、胥延良卡上40万元，取现1.5万元，余下44.5万元转到张某1卡上；金典财务公司转入何某1卡上金额为155万元，加上刘勇账户上转入的7万元，其入账一共是162万元，其后转到李洪卡上40万元、转到胥延良卡上10万元，转到李天凤卡上111万元，取现1万元，何某1卡上并无余额；张某1的卡上收到金典财务公司153万的转账后，转给张某310万元、胥延良40万元、汪瑛99万元，取现4万元，张某1卡上余额为0.5万元。本案中，邹某1给现金给被告人刘啸波的证据不足，本院不予支持。故，被告人刘啸波的获利为张某3卡上转至张某1卡上的44.5万元，加上张某1卡上留存的0.5万元，共计45万元。对辩护人的辩护意见予以支持。 综上，本院认为，被告人刘啸波为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。但公诉机关指控被告人刘啸波情节特别严重没有法律依据，本院不予支持。关于辩护人主张被告人刘啸波不构成行贿罪的辩护意见。经查，邹某1与宋某进行共谋后，明确告知了被告人刘啸波债券的来源；在溢价收益款到账后，邹某1将六百余万元的溢价收益款分配方案亦告知了被告人刘啸波，随后被告人刘啸波根据邹某1的安排从张某1、张某3、何某1三个账号内将390万元转至指定账号。本院认为，被告人刘啸波明知邹某1系通过现代投资公司董事长的关系拿到债券份额，且要给予现代投资公司董事长以财物，还为邹某1提供帮助，是邹某1实施行贿犯罪的共犯，构成行贿罪。被告人刘啸波未参与发行债权的合谋、未接触过行贿对象、未掌握行贿的钱款均不影响本案的定性，对辩护人认为被告人不构成行贿罪的辩护意见不予支持。但考虑被告人刘啸波在犯罪中所起作用较小，在量刑时可予以考虑。在共同犯罪中，被告人刘啸波起帮助、次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人刘啸波自愿认罪，悔罪态度较好，酌情可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二十五第一款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人刘啸波犯行贿罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周书清 审 判 员  刘芬芬 人民陪审员  李云甫 二〇一九年六月十一日 代理书记员  罗盈雪                            校对责任人：刘芬芬 打印责任人：罗盈雪                附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”： （一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的； （二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的； （三）其他严重的情节。 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。