云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终522号上诉人（原审第三人）上海觉石投资有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区马吉路****。法定代表人：张红强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王月，吉林保民律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张慧英，吉林保民律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）黄敬泽，男，1965年4月9日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：姚志云，上海市杰豪律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：孙振峰，上海市杰豪律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：大理市中邑房地产开发有限公司，住所，住所地云南省大理白族自治州大理市大理镇三塔北路苍海高尔夫球场内div>法定代表人：黄敬泽，该公司执行董事兼总经理。诉讼代表人：肖骁，男，1987年9月11日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。原审第三人：肖骁，男，1987年9月11日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人上海觉石投资有限公司（以下简称“觉石公司”）因与被上诉人黄敬泽、原审被告大理市中邑房地产开发有限公司（以下简称“中邑公司”）、原审第三人肖骁公司决议效力确认纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2018）云2901民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年5月29日会见了上诉人觉石公司的委托诉讼代理人王月、张慧英，被上诉人黄敬泽的委托诉讼代理人姚志云、孙振峰，原审被告中邑公司的诉讼代表人肖骁（同时系本案原审第三人），对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。觉石公司上诉请求：1.依法撤销云南省大理市人民法院（2018）云2901民初2626号民事判决书，发回重审或依法改判中邑公司2018年4月24日《股东会决议书》成立；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。首先，中邑公司章程第五条已经明确约定了公司股东的实际出资时间，其第六条只是对认缴出资时间在第五条规定上的补充，在公司股东并未集体约定的情况下应该按照第五条执行。而并非原审法院认定的认缴出资额的缴纳时间必须由全体股东协商一致后确认。黄敬泽在规定时间内并未履行其出资的义务，而且在收到催收股东认缴出资通知后，亦未在规定时间内出资，符合《中华人民共和国公司法》司法解释（三）第十七条的规定，可以解除黄敬泽的股东资格。其次，觉石公司发出催收股东认缴出资的通知时，黄敬泽因存在着一定程度损害公司及其他股东利益之行为，早已私自离开中邑公司不知所踪，不再管理任何中邑公司事务。当时觉石公司已经取得了中邑公司51%的股权，不得不对中邑公司进行实际经营，且中邑公司的主要事务由觉石公司处理，才使得中邑公司没有陷入无法正常生产经营的僵局。当时中邑公司就是由觉石公司实际经营，并非如原审判决所述，觉石公司在未取得中邑公司授权的情况下，以中邑公司名义向其他两名股东催缴出资。也正是基于黄敬泽严重对公司不负责任的行为和觉石公司对中邑公司的实际经营，为了维护中邑公司的合法权益，并保证已经实际出资贰亿元人民币的觉石公司的股东权益以及中邑公司三方股东于2017年11月21日签订的《投资入股合作开发协议》的严肃性（按此协议黄敬泽与肖骁也应出资人民币壹亿元），觉石公司才与股东肖骁商议，代表中邑公司名义向其他两名股东催缴出资。因此，觉石公司向中邑公司其他两名股东催缴出资的行为，并非原审判决所述不发生法律后果的行为。最后，中邑公司章程第十二条规定，股东会会议应对所议事项做出决议，决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。但公司修改章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。根据以上条款可知，取消股东资格仅需由代表三分之二以上表决权的股东表决通过即可，即会议必须由代表三分之二以上表决权的股东行使表决权，而不是必须由三分之二以上表决权通过，最终表决结果应以股东人数少数服从多数为准。中邑公司2018年4月24日股东会决议中，黄敬泽已经在来往短信中明确表示过意见，视为其已经对股东会决议发表意见，而其余两位股东通过了该股东会决议，因此，该股东会决议应为有效决议。2.一审判决无充足的法律依据。《公司法》司法解释（四）第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：(一)公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;(二)会议未对决议事项进行表决的；(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；(五)导致决议不成立的其他情形。根据上述规定，中邑公司2018年4月24日股东会决议并无任何实体上和程序上应当被认定不成立的事由，一审判决未严格按照《公司法》司法解释（四）第五条规定合理做出裁判，在没有充足的法律依据的基础上就认定股东会决议无效，有失法律的公允。同时该案件在当代社会属于具有典型意义的公司决议效力确认纠纷案件，其本质是已经实缴注册资本并尽到了勤勉尽责义务的股东，如何在其他股东既不按时缴纳出资，又存在一系列损害公司利益行为的背景下进行维权的案件。在我国正在逐步建立法律大数据体系的基础上，最高人民法院的许多指导判例都在根据案件的事实情况，以事实为依据，以法律为准绳，切实维护与上诉人一样的股东的合法权益。一审判决枉顾事实与法律，将无法起到良好的社会效果与法律效果。综上所述，请二审依法纠正原审法院的错误判决，认定中邑公司2018年4月24日股东会决议成立。黄敬泽辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，事实及理由：根据公司章程及相关的公司年报，中邑公司是认缴出资制，黄敬泽根本不存在未缴出资而被取消股东资格的情况。只有在股东出资不实或者出资不到位的情况下才能发起股东除名，本案决议不满足先决条件。而且从上诉人所提出的股东会决议看，本案决议违反公司法第四条、第二十条、第二十一条之规定，还存在程序上的瑕疵，黄敬泽事前不知晓股东会召开，事后也未收到相关文件。所以基于上述情况来看，被上诉人作为原审原告提出股东会决议不成立的请求理应得到支持。该决议为特殊决议，表决权也未达到公司章程规定的三分之二以上的通过比例。原审被告中邑公司述称：没有意见发表。原审第三人肖骁述称：没有意见发表。黄敬泽向一审法院起诉请求:判决中邑公司2018年4月24日的《股东会议决议书》不成立。一审法院认定事实：中邑公司系成立于2017年10月26日的有限责任公司，注册资本5000万元，法定代表人为黄敬泽，股东为黄敬泽（担任执行董事兼总经理职务，持股90%）、肖骁（担任监事职务，持股10%）。2017年11月15日，案外人吴志祥代觉石公司向中邑公司汇款2亿元，中邑公司向觉石公司出具了《收条》，当日中邑公司将合同专用章、财务专用章等印章交由觉石公司保管，觉石公司向中邑公司出具了《收条》。2017年11月21日，中邑公司与第三人觉石公司签订《投资入股合作开发协议书》，主要约定了针对中邑公司与大理苍海高尔夫度假村有限公司的合作项目，觉石公司向中邑公司投入合作投资款2亿元，取得中邑公司70%股权，中邑公司原股东投入合作投资款1亿元持有中邑公司30%股权等内容。2017年12月20日，中邑公司（甲方）与第三人觉石公司（乙方）签订《股权转让协议书》，载明：“根据甲、乙双方议定的乙方投入合作开发资金人民币贰亿元受让甲方51%的股权之意思表示，乙方现已实际投入合作开发资金人民币贰亿元。据此双方商定于签定本协议之日起二日内，甲方及其原股东将甲方51%的股权转让变更登记在乙方名下。”2017年12月21日，中邑公司制定《大理市中邑房地产开发有限公司章程》，其中第五条载明：“股东上海觉石投资有限公司，认缴出资额2550万元，货币出资，出资时间2017年12月20日；股东黄敬泽，认缴出资1950万元，货币出资，出资时间2017年10月25日；股东肖骁，认缴出资额500万元，货币出资，出资时间2017年10月25日。”第六条载明：“股东认缴出资额的时间由全体股东约定。”第九条载明：“股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权。”第十二条载明：“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。但公司修改章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”2017年12月22日，中邑公司的股东及持股比例变更登记为：股东黄敬泽持股39%，股东肖骁持股10%，股东觉石公司持股51%。2018年2月26日，觉石公司工作人员孟昭惠以中邑公司名义在“大理协调沟通群”（微信群）中向中邑公司的股东黄敬泽、肖骁发出《关于催收股东认缴出资的通知》，要求该两名股东在接到通知之日起十日内将所认缴的出资足额交纳至中邑公司账户内。2018年2月28日，黄敬泽在该微信群中回复觉石公司，表示无中邑公司股东会决议授权，觉石公司无权使用中邑公司印章，认缴出资一事属于双方合作事项的一部分，需双方进一步商讨。2018年4月8日，觉石公司工作人员孟昭惠代表觉石公司在该微信群中发出《召开股东会议通知》，通知中邑公司的另外两名股东黄敬泽、肖骁于2018年4月24日在中邑公司召开股东会议，议题为：1、中邑公司的存续问题；2、黄敬泽的股东资格如何处理。针对该次通知，黄敬泽在该微信群回复觉石公司，表示其股东权利受法律保护，觉石公司无权取消其股东资格。2018年4月24日，中邑公司召开股东会议，股东觉石公司、肖骁出席会议（肖骁在表决中弃权）。该次会议形成了《大理市中邑房地产开发有限公司股东会议决议》，载明：“一、关于黄敬泽股东资格如何处理的问题。股东黄敬泽持有中邑公司39％的股权，在公司运行过程中，拒不履行合作出资协议，也不履行股东义务，无故从不参加股东会议，至今没有任何出资，给公司造成很大损失，为了依法维护其他股东权益，会议决议取消黄敬泽股东资格，其持有的公司39％的股权由股东上海觉石投资有限公司持有；二、本会议决议经到会股东签字后立即生效。”次日，觉石公司员工孟昭惠在微信群中发布了该决议。2018年5月7日，觉石公司以中邑公司为被告，黄敬泽为第三人向云南省大理市人民法院提起公司决议效力确认纠纷的诉讼，要求确认2018年4月24日股东会决议有效。云南省大理市人民法院于2018年6月4日作出（2018）云2901民初1163号民事裁定，裁定驳回觉石公司的起诉，觉石公司不服该裁定，向云南省大理白族自治州中级人民法院提起上诉，云南省大理白族自治州中级人民法院于2018年7月17日作出（2018）云29民终764号民事裁定，驳回觉石公司的上诉，维持原裁定。此后，觉石公司向中邑公司及第三人觉石公司邮寄《有关股东黄敬泽索要大理市中邑房地产开发有限公司2018年2月23日、2018年4月24日股东会决议及相关文件的函》，但邮件被拒收后退回。一审法院认为，公司股东的合法权益受法律保护，非因法定事由并经法定程序，不得剥夺股东的资格。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”的规定是关于股东除名的制度规定。从上述规定看，股东除名条件包括除名的法定情形和履行合理的催告义务。依据中邑公司的成立时间、公司章程第五、六条的内容，以及中邑公司的股东实行认缴出资制度的情况，中邑公司股东认缴出资额的缴纳时间需由全体股东协商一致后确定，但就该事项中邑公司的三名股东并未形成一致意见，所以黄敬泽并不属于未按期足额交纳认缴出资额的股东。同时，觉石公司在持有中邑公司印章期间，在未得到中邑公司授权的情况下，以中邑公司的名义向该公司的两名股东（黄敬泽、肖骁）发出催缴出资的通知，该行为不产生中邑公司向股东催缴出资的法律后果，故黄敬泽不属于上述规定中可以被除名的股东，其在股东会议中的表决权不受限制。另，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条第四项，以及中邑公司章程第九条、第十二条的规定，中邑公司的股东会议由股东按照认缴出资比例行使表决权，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。但于2018年4月24日召开的股东会议的表决结果，仅由代表中邑公司51%表决权的股东通过，该通过比例未达到公司章程规定的比例，故觉石公司要求确认该次股东会议形成的《大理市中邑房地产开发有限公司股东会议决议》不成立的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第四条、第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条第四项规定，判决落款日期为2018年4月24日的《大理市中邑房地产开发有限公司股东会议决议》不成立。案件受理费300元，由中邑公司负担。本院二审期间，双方均无新证据提交。对一审认定的案件事实均无异议，本院认为，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第一款第（四）项之规定，股东会会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。在本案中，中邑公司章程第九条、第十二条规定，股东会议由股东按照认缴出资比例行使表决权，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。双方的争议焦点在于，“决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过”中的“三分之二”应当认定为出席会议的股东所持表决权还是表决结果通过比例。本院认为，根据该约定的字面含义，该“三分之二”应为表决结果通过比例，且若该“三分之二”为出席会议的股东所持表决权，则表决结果通过比例无从认定。综合以上情况，该“三分之二”应认定为表决结果通过比例。本案股东会决议仅由代表中邑公司51%表决权的股东通过，未达到三分之二的通过比例。且即使如觉石公司所主张的“取消股东资格仅需由代表三分之二以上表决权的股东表决通过即可，即会议必须由代表三分之二以上表决权的股东行使表决权，而不是必须由三分之二以上表决权通过，最终表决结果应以股东人数少数服从多数为准”，本案股东会决议表决中仅有一名股东即觉石公司同意（肖骁在表决中弃权），亦未达到通过比例。综上，一审认为该决议不成立有事实及法律依据，二审予以维持。关于觉石公司认为黄敬泽属于未按期足额交纳认缴出资额的股东，其表决权应予排除的上诉主张。中邑公司章程第五条载明：“股东上海觉石投资有限公司，认缴出资额2550万元，货币出资，出资时间2017年12月20日；股东黄敬泽，认缴出资1950万元，货币出资，出资时间2017年10月25日；股东肖骁，认缴出资额500万元，货币出资，出资时间2017年10月25日”；第六条载明：“股东认缴出资额的时间由全体股东约定”。两条规定相互矛盾，属于出资时间约定不明，具体出资时间应由股东协商确定。故黄敬泽缴纳出资的时间尚未确定，不属于出资期限届满而不履行出资义务的股东，其在本案股东会会议中的表决权不应予以排除。关于觉石公司认为其已向中邑公司其他两名股东催缴出资，该行为合法有效的上诉主张。如上所述，中邑公司各股东具体出资时间尚未确定，应由全体股东协商约定。觉石公司未经过股东讨论决定，以中邑公司名义向其他两名股东催缴出资的行为不能代表公司意志，亦不发生法律效力。故觉石公司该上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人觉石公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人上海觉石投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇一九年六月十一日书记员  马雨婷