贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3132号上诉人（原审原告）：张铭智，男，1987年6月27日出生，汉族，河南省雎县人，现住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：冒庭友，男，1963年3月20日出生，汉族，贵州省织金县人，现住贵州省安顺市平坝县。被上诉人（原审被告）：冒张龙，男，1987年7月11日出生，汉族，贵州省织金县人，现住贵州省安顺市平坝县。第三人：魏帅辉，男，1986年11月1日出生，汉族，河南省柘城县人，住柘城县。上诉人张铭智因与被上诉人冒庭友、冒张龙、第三人魏帅辉合伙协议纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初5974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张铭智上诉请求：撤销原判，改判被上诉人按借支单记载的金额赔偿被上诉人或按借支单的记载改判被上诉人返还同等数量、质量、规格的实物（可在目前市场购买）给上诉人。事实和理由：一审判决已经查明了被上诉人从上诉人手里借用了和借支单记载一致的实物工具，被上诉人认可借支单的真实性，并承认没有将实物返还给上诉人，辩称机器设备让第三人魏帅辉拉走，钢模板丢在沟旁被刘进购买。被上诉人庭审出具了两位自己的工人的证人证言，但这两个工人都是被上诉人的员工，与被上诉人有利害关系。一审法院以借支工具不具备返还条件为由驳回上诉人的该项诉请，明显违背公平正义。冒庭友、冒张龙辩称：我们与上诉人不认识，被上诉人一直是经第三人魏帅辉联系，承接本案工程。钢模板是案外人胡总的，魏帅辉已经将其他工具从工地拉走。张铭智向一审法院起诉请求：1.判令冒庭友、冒张龙返还张铭智借支工具；2.判令冒庭友、冒张龙返还张铭智工程款24489元；3.本案诉讼费由冒庭友、冒张龙承担。一审法院认定事实：原告张铭智以11元每平方米的单价从“胡总”手中承接了仁怀市坛厂国熙酒业项目部的地坪浇筑工程。该工程经第三人魏帅辉浇筑部分面积后，因遵义虾子镇新舟工地的工程工期太紧需前往管理，经第三人魏帅辉联系，由被告冒庭友、冒张龙（二人系父子关系）的施工队继续施工。被告冒庭友、冒张龙及其施工队于2017年7月11日进场，次日开始施工。2017年7月13日，被告冒庭友向原告张铭智出具借支工具单，该借支工具单载明借支工具有：钢模板20块（6米长/块）、本田磨光机2台、切割机1台、震动尺1台，记账、制单：张铭智，保管、借支人：冒庭友。该借支工具在审理中被告冒氏父子陈述，第三人魏帅辉已于2017年7月17日将除正在使用的钢模板外的所有施工设备收回运至遵义虾子镇新舟工地，并称待冒氏父子所做工程完工后再收回钢模板。2017年8月10日，被告冒氏父子施工的坛厂国熙酒业地坪浇筑工程完工后，以电话方式告知了第三人魏帅辉将使用的钢模板放在国熙酒业沟旁。经收方，涉案工程总方量为8850平方米，其中魏帅辉施工部分为687.92平方米，被告冒张龙于同日将完工收方情况以手机短信方式告知原告张铭智。之后，该工程发包方以工程质量不合格为由拒绝支付工程款。被告冒氏父子及其施工队遂围堵国熙酒业项目部车辆，以此要求结算付款。2017年9月3日，魏帅辉与冒庭友就坛厂国熙酒业地坪工程进行结算，冒庭友要求按11元/平方米结账，并与魏帅辉发生争执。冒庭友向魏帅辉透露按11元/平方米结算是原告张铭智的授意。2017年9月4日，原告张铭智电话指示冒庭友，在结算中不要只结算其双方约定的8元/平方米的费用，要以其向项目部承包时的11元/平方米进行结算，同时以手机短信方式告知冒庭友向工程分包方一个叫胡老板（胡总）的人索要误工费。2017年9月5日，魏帅辉、冒庭友与国熙酒业工程项目部就涉案工程进行结算，从国熙酒业工程项目部领取工程款76850元（8850平方米×11元/平方米-借支20000元-500元加油费）,其中7567元由魏帅辉领取，其余款项被冒庭友领取。2017年9月6日，原告张铭智要求被告冒庭友、冒张龙父子将其所领款项中3元/平方米的价差支付给他，被告冒氏父子以要求计算损失为由拒绝。此后，原告张铭智多次以电话和短信方式向被告索要其应得的价差工程款及返还施工设备未果，故原告诉至一审法院主张上述权利。审理过程中，经一审法院释明，原告张铭智就涉案工程借支工具坚持要求返还原物，不需折价赔偿。一审法院认为，就原告要求被告返还借支工具的主张，涉案工程完工后，原告以借支单主张权利，借支人即被告冒庭友有义务返还。但根据被告陈述，除钢模板外的施工设备已被第三人魏帅辉运至新舟工地，钢模板在其使用后以电话方式告知魏帅辉放置在国熙酒业沟旁。虽被告在庭审中向一审法院申请证人出庭作证，证明除钢模板外的其他施工工具均被第三人魏帅辉拉走，但被告也未提供其他证据予以佐证。且第三人魏帅辉未到庭，无法核实涉案工具现在何处。庭审中，原告对此不予认可，但其也未举证证明现借支工具的存在状况，且经一审法院向原告释明是否需要变更诉讼请求，原告仍坚持要求被告方返还原物，不需折价赔偿。因借支工具现已不具备返还原物的条件，故一审法院对原告的该诉请不予支持。对原告所主张要求被告返还工程款的诉请，因涉案工程完工后，工程项目部以涉案工程施工质量不合格为由拒付工程款，而原告张铭智避不出面，以电话及短信等方式告知被告冒氏父子及魏帅辉与项目部结算，并要求以11元/平方米进行结算。2017年9月5日被告冒庭友与第三人魏帅辉在国熙酒厂结算后，被告冒庭友未将多领取的部分支付给原告张铭智。虽原告在被告冒庭友与第三人在项目部以11元/平方米的单价领取工程款时未出面，但结合原、被告于2017年9月4日的通讯记录、短信方式沟通结算情况，以及被告冒庭友与第三人魏帅辉所争执的是否按11元/平方米结算的事实，双方就领取工程款的事务形成委托合同关系，且在结算过程中原告张铭智已明确告知被告冒庭友不要只以双方议定的8元/平方米的单价结算，要以其向项目部承包的单价11元/平方米进行结算，由此能够确认涉案工程被告方是以8元/平方米承接。根据合同法的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。现原告要求被告冒氏父子转交委托结算事务所取得的超出双方约定的8元/平方米的工程款，于法有据，应予支持，因涉案款已由被告冒庭友领取，故应由被告冒庭友返还原告张铭智。具体金额，根据被告所做工程量计算为（8850平方米-687.92平方米）×（11-8）元/平方米=24486.24元。鉴于原告委托被告结算，且被告也称要求原告计算其损失，即被告带领施工人员一起讨要工程款过程中产生的交通、食宿等费用，一审法院酌定扣除原告费用3000元作为委托被告结算的费用。即被告冒庭友还应返还其代原告领取的工程款21486.24元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零四条、第四百零五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限被告冒庭友在本判决生效后十五日内返还原告张铭智工程款21486.24元；二、驳回原告张铭智的其他诉讼请求。案件受理费414元，由被告冒庭友负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点为：对借支工具的返还问题。被上诉人承认上诉人出具借支单的真实性，并认可收到借支工具，但被上诉人参与到涉案工程是经第三人魏帅辉联系，第三人魏帅辉已经将除钢模板外的工具拉走，钢模板在使用后，被上诉人电话告知第三人魏帅辉放置在国熙酒业沟旁。上诉人一审起诉状中第一项诉讼请求是要求被上诉人返还借支工具，经一审法院释明，上诉人张铭智坚持要求返还原物，不需折价补偿，因工具已不具备返还条件，一审法院判决驳回上诉人该项诉讼请求，并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，上诉人增加、变更诉讼请求应当在一审法庭辩论终结前提出，故对上诉人在一审判决作出后上诉阶段提出的诉讼请求不予审理。上诉人可另行主张权利。综上所述，张铭智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费414元，由张铭智负担。本判决为终审判决。审判长 王 妤审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年六月十二日法官助理徐星星书记员向应松