四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申1724号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：罗治聪，男，1963年1月3日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：李晓军，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雷，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：道隧集团广安工程有限公司，住所地四川省华蓥市迎宾路**。 法定代表人：尹杰，董事长。 委托代理人：蒋华，四川志存律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：道隧集团工程有限公司。。住所地：四川省华蓥市道隧路** 法定代表人：李富康，董事长。 委托代理人：徐越，四川元众律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：尹干，男，1975年7月15日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 二审被上诉人（一审被告）：甘孜州交通建设投资有限公司。住。住所地：四川省康定市炉城镇向阳街**/div> 法定代表人：李王斌，董事长。 二审被上诉人（一审第三人）：四川省金坤源劳务有限公司。住所地：成都市武侯区玉林北路**。 法定代表人：王明生，董事长。 再审申请人罗治聪因与被申请人道隧集团广安工程有限公司（以下简称道隧广安公司）、二审被上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道隧集团）、二审被上诉人尹干、二审被上诉人甘孜州交通建设投资有限公司（以下简称交投公司）、二审被上诉人四川省金坤源劳务有限公司（以下简称金坤源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省甘孜藏族自治州中级人民法院（2018）川33民终195号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。 罗治聪申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《劳务承包合同》第十九条约定的工程进度款支付方式，道隧广安公司向罗治聪支付的每笔款项均远远小于罗治聪当期实际完成的工程价款，故不存在超额支付的可能性。原判决认定罗治聪应承担修复费用838590元没有证据支持。原判决认定罗治聪实际施工的G12标工程按照《劳务承包合同》约定内容结算价款没有证据支持，G12标工程并不在《劳务承包合同》承包范围内。二、原判决适用法律确有错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人主张参照合同约定支付工程价款时，人民法院予以支持。且参照合同约定支付工程价款，并不包括工程量，工程量应据实认定。《劳务承包合同》违背公平原则亦不应参照。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。交投公司与道隧集团的清单支付报表证明了道隧广安公司给罗治聪G13的计量存在漏项和计量不全的事实，证明罗治聪实际施工的工程量较之道隧广安公司主张存在6755479.98元的差额。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。G12标并不在《劳务承包合同》约定范围之内，应按照当地市场价格进行结算。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。 道隧广安公司提交意见称：一、合同履行中，金坤源公司授权代表罗治聪无理要求按其单方所提结算单价结算，以致进度款的计算支付没有按照合同约定办理。为确保总工期不延误，道隧广安公司不得不采取先行借支的方案。二、道隧广安公司提交了《质量缺陷修复整改通知》、业主监理要求整改的《指令单》、钻孔取样图片及照片、快递单及签收单、与第三方签署的缺陷修复合同协议、修复施工记录及签证单、缺陷修复费用结算资料等证据证明了质量缺陷修复费用应由罗治聪承担的事实。三、道隧广安公司与金坤源公司签有承包合同，对有关工程项目细目或子目的单价均作了明确约定。G12标隧道工程项目与工程量清单表中的工程项目完全相同。双方在确认工程量时未明确区分哪些是G13标段哪些是G12标段。G12标隧道工程仍属于德格隧道工程，与合同中约定的施工范围内的工程项目完全相同，并无新增工程项目，仅产生工程量增加。四、金坤源公司（罗治聪）实际完成的工程量已经双方统计与签认，不存在漏计。五、参照合同约定结算工程款符合法律规定，原判决适用法律正确。 再审审查中，罗治聪提交了截至2017年1月12日的《国道317线甘孜州段改扩建及雀儿山道隧工程项目工程计量支付报表》等工程计量结算资料，拟证明与本案有关的隧道工程部分变更增加的价款均为工程量增加，原判决漏计罗治聪实际完成的工程量。道隧广安公司质证认为该证据并非新的证据，亦不能达到罗治聪的证明目的。 本院经审查认为： 一、关于工程量是否漏计以及修复费用应否由罗治聪承担的问题。罗治聪申请再审主张按照合同约定的进度款支付方式不可能超额支付工程款。本院认为，是否超额支付工程款不仅要结合合同约定，更重要的是看实际履行中应付工程款是多少、已付工程款是多少，在此基础上进行认定。关于罗治聪在G13标段施工的工程应当如何计价的问题。结合罗治聪中途退场、罗治聪提交的证据中自认其没有完成全部隧道工程的事实，因隧道工程并非全部都由罗治聪完成，且根据《劳务承包合同》第18.1条、18.2条约定的“甲方与业主合同的结算签证，均不作为甲乙双方之间结算的依据”“乙方的结算工程量按实际完成的合格工程量以甲方收方确定的数量为准”。故不能以业主与道隧集团结算工程量作为道隧广安公司与罗治聪的结算依据。双方已于2016年7月15日形成《2013年开工至2016年6月隧道工程数量统计表》确认工程量，罗治聪主张该次确认仅为确认的没有争议的工程量，但一是罗治聪没有证据证明双方系有保留的确认工程量，二是经原一、二审法院反复询问，罗治聪均不申请鉴定。再审审查中，经本院询问，罗治聪表示其所举证据并非系要求依据业主与道隧集团的工程量计价，而是要求重新据实结算，并表示愿意申请鉴定。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”的规定，在一、二审期间，罗治聪未申请鉴定，已经放弃其主张的“还有工程量没有确认”事实的举证权利，在再审中申请鉴定本院依法不予准许。关于修复费用，道隧广安公司提交道隧广司（2016）23号、（2017）30号文件及相关附件、快递单、签收单、与第三方签订的缺陷修复合同、结算单予以证明。原判决认定案涉工程产生修复费用并判令由罗治聪承担并无不当。 二、关于原判决适用法律是否确有错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”并非应当理解为，只有在承包人主张参照合同约定支付工程价款时，人民法院才予以支持。作为平等的市场主体，金坤源公司（罗治聪）应当对自己缔结合同并愿意接受合同约束的行为负责，而不能事后主张《劳务承包合同》不公平不适用合同约定。关于罗治聪在G12标段施工的工程如何计价的问题，罗治聪主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，应当按市场价计价。但该款适用的前提是设计变更导致工程量发生变化。本案中，罗治聪并无证据证明属于设计变更导致工程量发生变化。因此其主张原判决适用法律错误的理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回罗治聪的再审申请。 审判长  蔡源原 审判员  刘 云 审判员  雷 伟 二〇一九年六月十八日 书记员  何 龙