福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终1313号 上诉人（原审被告）：连天红（福建）装饰工程有限公司，住所地福建省仙游县盖尾镇石马村新街**，统一社会信用代码91350322058427138H。 法定代表人：林飞祥，副总经理。 委托诉讼代理人：黄伟东，男，1984年5月15日出生，汉族，住福建省仙游县，系该公司员工，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：黄友财，男，1972年6月10日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：胡国兰，女，1974年2月10日出生，汉族，住江西省丰城市，委托权限特别代理。 委托代理人：胡国英，女，1970年2月7日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，委托权限特别代理。 上诉人连天红（福建）装饰工程有限公司（以下简称连天红装饰公司）因与被上诉人黄友财装饰装修合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初7593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年5月16日公开开庭对本案进行了审理，上诉人连天红装饰公司的委托诉讼代理人黄伟东、被上诉人黄友财的委托诉讼代理人胡国兰、胡国英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 连天红装饰公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，并改判驳回黄友财一审全部的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由黄友财承担。事实和理由：双方于2014年10月1日签订《连天红装修设计意向书》，约定由连天红装饰公司为黄友财设计装修，该意向书第7.1条约定“若甲方确认乙方提供的全套设计方案，并与乙方签订《连天红百年家装设计施工合同》，则上述设计预约金可抵入《连天红百年家装设计施工合同》中工程总造价的相等金额，若乙方已为甲方做完全套设计方案，甲方拒绝同乙方继续合作，则上述设计预约金作为此次的设计费用全额归乙方所有”。合同签订后黄友财向连天红装饰公司支付了预约金93420元，连天红装饰公司也在约定的时间内完成全套设计方案并提交给黄友财，但是黄友财单方决定不与连天红装饰公司签订《连天红百年家装设计施工合同》，按照意向书第七条约定，该设计预约金归连天红装饰公司所有，连天红装饰公司不存在违约行为，故黄友财一审的诉讼请求没有事实和法律依据。 黄友财辩称：其已全额支付了款项，家具安装也支付了9万多元。图纸是设计了，但连天红装饰公司没有将家具材料交付给其安装，因为连天红装饰公司没有交付家具材料违约在先，故黄友财对其失去了信任，本案相关款项应退还给黄友财。 黄友财向一审法院起诉请求：判令连天红装饰公司退还其家装预约金93420元及违约金9342元。 一审法院认定事实：2014年10月1日黄友财与连天红装饰公司签订《连天红装修设计意向协议》一份，约定：由连天红装饰公司设计黄有财位于江西省丰城市尚庄社区振兴路附8号的黄总别墅一层、二层，装修面积311.4㎡，设计预约金收取标准每平方米300元，连天红装饰公司向其收取设计预约金93420元，设计总工期为45个工作日并在协议生效后30个工作日内提交设计方案初稿；若连天红装饰公司违约，则应向其支付合同总价10%的违约金。同时协议还对其他事项进行了约定。2014年11月1日，黄友财支付给连天红装饰公司93420元。但协议约定履行义务届满之后，连天红装饰公司至今没有履行协议。 一审法院认为：黄友财与连天红装饰公司达成装饰装修合同，该合同系双方的真实意思表示，内容没有违反法律的禁止性规定，应认定为有效合同。合同双方均应严格全面履行合同所约定的权利义务。黄友财支付装饰装修款后，连天红装饰公司负有及时履约的义务。因连天红装饰公司没有履约，致使黄有财不能实现合同目的，故黄友财请求退回装饰装修款93420元及要求连天红装饰公司支付违约金9342元，没有违反法律规定，应予支持。连天红装饰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其主动放弃参加诉讼的权利，一审法院依法缺席审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：连天红（福建）装饰工程有限公司应在本判决生效后十日内退还给黄友财装饰装修款预约金93420元并支付违约金9342元，共计102762元。案件受理费2356元，减半收取计1178元，由连天红（福建）装饰工程有限公司负担。 二审期间，连天红装饰公司围绕其上诉请求，向本院提交以下证据：QQ邮箱邮件发送截图以及一、二层平面布置图各一份，欲证明：连天红装饰公司依法依约向黄友财提交设计图，已履行合同约定的义务，不存在违约行为。 黄友财对该份证据的真实性无异议，其之前见过该份电子版图纸，没有盖章确认。黄友财已向连天红装饰公司支付定金，连天红装饰公司有向黄友财提供电子版图纸，但通知连天红装饰公司过来装修，连天红装饰公司迟迟不来，连天红装饰公司未按时向黄友财交付家具材料为其进行装修。 黄友财没有向本院提交证据。 本院经审查认为：黄友财对连天红装饰公司提供的上述证据的真实性无异议，本院予以确认。 对一审查明的事实部分，连天红装饰公司对“但协议约定履行义务届满之后，连天红装饰公司至今没有履行协议”有异议，认为其有提供设计图纸初稿给黄友财，连天红装饰公司已履行协议约定内容，不存在违约行为，黄友财没有与 连天红装饰公司签订安装合同，故设计费预约金按合同约定不应退回给黄友财。对一审查明的其他事实无异议。黄友财对一审查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对于连天红装饰公司提出的异议，本院将在下文一并分析。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。涉案《装修设计意向协议》双方于2014年11月1日签订，黄友财于2014年11月3日向连天红装饰公司支付预约金93420元，根据《装修设计意向协议》第八条第一款“设计总工期为45个工作日，并在协议生效（以收到全部预约金款项后，且确定平面设计方案之日起计算设计总工期）后30个工作日提交设计方案初稿。”故本案计算设计工期应自款项支付之日即从2014年11月3日起计算45个工作日，其中设计方案初稿应于2014年11月3日起计算30个工作日。黄友财二审庭审期间，对连天红装饰公司二审提交的证据真实性无异议，本院予以确认，该组证据可以证实连天红装饰公司于2014年12月1日即在合同约定的期限内向黄友财提交了电子版设计图纸初稿。双方在上述协议第八条第二款约定“在合计工期内，甲方要求修改或重新设计的次数不得超过3次，否则视为本协议已经履行完毕”，经二审法庭询问，黄友财亦明确陈述当时同意上述电子版图纸内容,其并没有就设计图纸内容是否符合合同约定向连天红装饰公司提出异议,即应认定黄友财确认了设计图纸内容，连天红装饰公司已履行了交付设计图纸的合同义务。根据涉案《装修设计意向协议》第七条第二款“若甲方确认乙方提供的全套设计方案，并与乙方签订《连天红百年家装设计施工合同》，则上述设计预约金可抵入《连天红百年家装设计施工合同》中工程总造价的相等金额；若乙方已为甲方做完全套设计方案，甲方拒绝同乙方继续合作，则上述设计预约金作为此次的设计费用全额归乙方所有。”的约定，在连天红装饰公司已为黄友财做完全套设计方案后，双方需继续合作。黄友财陈述其拒绝同连天红装饰公司继续合作的原因在于其全额向连天红装饰公司支付家具货款90万多元，连天红装饰公司却未向其交付上述家具，连天红装饰公司存在违约行为，且庭后向本院提交了一审法院（2018）闽0322民初7592号民事判决书一份予以证实，经核实，黄友财系与莆田市映日家居有限公司签订上述家具购销合同，而不是与连天红装饰公司，黄友财未能举证连天红装饰公司与莆田市映日家居有限公司系同一家公司，应承担举证不能的法律后果，故黄友财辩称连天红装饰公司违约在先，依据不足，本院不予采信。综上，由于在连天红装饰公司依约履行合同义务的情况下，黄友财未依约与连天红装饰公司继续合作，依据上述协议第七条第二款的约定，黄友财要求连天红装饰公司返还设计预约金93420元以及支付违约金9342元缺乏依据，本院不予支持。 另外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”。本案连天红装饰公司二审提供的证据形成时间在2014年12月1日，却无正当理由未将该份足以影响本案基本事实认定的证据按一审法院通知的举证期限要求提交，导致一审认定事实错误，为遏制此类浪费司法资源，增加当事人诉累的诉讼行为，本院依据上述规定，对连天红装饰公司予以训诫，并酌定本案一、二审诉讼费用由该其承担以示惩戒。 综上所述，连天红装饰公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，但因二审期间，当事人提交了新的证据，导致本案基本事实发生变化，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初7593号民事判决； 二、驳回被上诉人黄友财对上诉人连天红（福建）装饰工程有限公司一审的诉讼请求。 本案一审案件受理费2356元，减半收取计1178元；二审案件受理费2356元，均由连天红（福建）装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁国山 审判员  林天明 审判员  黄 征 二〇一九年六月十八日 书记员  郑超凡 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -6- -5-