四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终5829号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司。住所地：江苏省南京市栖霞区紫东路****。 法定代表人：张敏湘，董事长。 委托诉讼代理人：石嘉欣，四川中沛律师事务所律师。 委托诉讼代理人:孟洁，四川中沛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：绿地集团成都申蓉房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市郫都区郫筒街道蜀新大道南一段******。 法定代表人：王瑞，执行董事。 委托诉讼代理人：邓恒，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：冯兴桃，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海绿地建设（集团）有限公司。住所地：上海市虹口区西江湾路**。 法定代表人：张伟，董事长。 委托诉讼代理人：陈建龙，男，1965年7月23日出生，汉族，住上海市杨浦区。系公司员工。 上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建集团）因与被上诉人绿地集团成都申蓉房地产开发有限公司（以下简称绿地申蓉公司）、上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2015）成郫民初字第1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭于2019年5月17日公开开庭进行了审理，江苏一建集团委托诉讼代理人石嘉欣、孟洁，绿地申蓉公司委托诉讼代理人邓恒、冯兴桃，绿地建设集团委托诉讼代理人陈建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏一建集团上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回绿地申蓉公司对江苏一建集团的全部诉讼请求，支持江苏一建集团的全部反诉请求。事实和理由：1.江苏一建集团与绿地申蓉公司于2013年9月分别签订2.31552亿元的《建筑安装工程结算审核定案表》和《工程竣工结算书》合法有效，应作为最终的工程结算证明并履行。一审法院全然不顾江苏一建集团的多次争辩，完全偏向地听绿地申蓉公司的鉴定申请，导致全案判决错误。江苏一建集团在一审提交多份从郫都区建设局调取的资料证明，2013年9月，江苏一建集团、绿地申蓉公司以及四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司（以下简称同兴达公司）共同盖章确认案涉国际花都5-1B工程《建筑安装工程结算审核定案表》，工程审定价为2.31552亿元。在此基础上，江苏一建集团和绿地申蓉公司签订2.31552亿元的《工程竣工结算书》和《单项工程竣工结算表》和《四川省成都工程竣工结算备案表》，并向郫都区建设主管部门备案。时至2018年12月29日最后一次法庭辩论结束，绿地申蓉公司未就该备案的《工程竣工结算书》等提起撤销或确认无效，该《工程竣工结算书》一直存在，可由任何人查阅调取，故该《工程竣工结算书》应当合法有效，是最终有效的工程结算证明，双方均应履行。江苏一建集团几乎在每一次法庭调查中都提出首先确认《工程竣工结算书》的效力问题，但一审法院始终回避，从未正面释明。江苏一建集团不同意鉴定申请，提交了《不同意启动鉴定程序》，同样提出一审法院应先对《竣工结算书》的效力作出认定，但一审法庭仍然未予回应。《工程竣工结算书》在不存在撤销、无效的情形下，应当合法有效。参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条，当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被人民法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。因此，《工程竣工结算书》应当合法有效，并按此履行，后续审理中无需对工程造价就行鉴定，但一审法院偏听绿地申蓉公司的鉴定申请，错误启动鉴定程序，既造成司法资源的严重浪费，也导致一审判决错误。2.一审法院认定备案的《施工合同》无效明显存在法律适用错误。2018年6月1日，发改委经国务院批准通过了修订后的《必须招标的工程项目规定》，本案所涉5-1B项目并不在必须招投标项目之列。住建部于2018年也修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》，并删除了原第三条的全部内容“房屋建筑和市政基础设施工程施工单项合同估算价在200万元以上，或项目总投资在3000万元以上的必须进行招标”。一审法院错误引用已被删除的第三条，本案工程并不是必须招投标的项目。在错误认定本案工程为必须招投标项目的背景下，一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条第三项和合同法第五十二条，认定备案的《施工合同》无效，显然适用法律错误。3.一审法院以执行版《施工合同》为鉴定依据适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。一审法院不顾江苏一建集团多次争辩，拒不以备案的施工合同作为有法可依的鉴定依据，仍以无效的执行版施工合同作为鉴定依据，显然同样是适用法律错误。4.中恒价鉴15号《工程造价鉴定意见书》完全是一份抄袭的鉴定意见，一审法院全然不顾江苏一建集团就雷同数据的书面对比，在12月29日下午四点半结束对补充鉴定意见质证，并在12月30日作出一审判决，明显是为了久拖四年案件的结案而判决，是极度不负责的行为，也是极度偏向的判决。江苏一建集团在2018年12月26日和29日二次对鉴定意见作法庭质证时重点提到，中恒价鉴（2018）15号《工程造价鉴定意见书》与《四川同兴达结05号竣工结算报告》几乎雷同，具体为：清单计价部分的子目录部分，地，地下室雷同率73%3#楼雷同率51%、14#楼雷同率67%、15#楼雷同率93%、19#楼雷同率43%、20#楼雷同率44%，平均达到59%；价格调差部分种类数量部分，地，地下室雷同率41%3#楼雷同率45%、14#楼雷同率50%、15#楼雷同率73%、19#楼雷同率16%、20#楼雷同率29%，平均达到41%；如此高的数据雷同率在不同造价审计机构、不同鉴定人员几乎不可能出现的状况。唯一的结论就是中恒造价公司套用和抄袭了同兴达公司的造价报告数据和计算模式，其根本未独立计算。（2018）15号《工程造价鉴定意见书》是一份完全是抄袭数据，根本不能作为证据使用。其次，中恒价鉴（2018）15号《工程造价鉴定意见书》选择性意见1，地，地下室抗渗漏混凝土的膨胀剂2020532元，所称送检材料中无混凝土配合比，无检测报告，鉴定人员无法确定而导致不被确认，显然鉴定机构应当依据常规经验就可以得出是必须要用的，否则地下室不能通过验收，显然该机构未能客观评价；选择性意见2，未计取的5mm厚外墙抹灰和打底396237元，鉴定人仅依据建筑节能设计说明与实际施工存在矛盾，而无法确定同样也是错误的，江苏一建集团认为应当依据实际所发生的进行确定，在验收合格的情况下，该价格就应当予以确认。选择性意见之10，土建签字不完善不能确定工程签证部分2343248.43元，所谓的不完善，从具体签证来看，签证中内容均有监理和工程师代表确认过。不完善部分集中在程序的最后一环节，缺少绿地申蓉公司的印章。江苏一建集团认为，监理和代表均代表了绿地申蓉公司对签证施工内容的认同，绿地申蓉公司在第二次变更诉讼请求之前均是确认的，特别是所有施工在验收合格情况下，因绿地申蓉公司的反悔，鉴定机构违背依据客观事实，对应当确认部分给予不确定意见，导致法院的错误适用。最可怕的事实是，如果加上土建签字不完善不能确定工程签证部分2343248.43元，该鉴定意见书中的工程造价非常接近《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》的2.144亿元。因此，该鉴定意见书完全是一份抄袭，不能作为证据使用。一审法院不顾江苏一建集团的严正质疑，仍作证据使用明显存在错误、更是不负责任，甚至是偏向。5.一审法院对鉴定费用由江苏一建集团和绿地申蓉公司各半的分担极不合理。绿地申蓉公司以同兴达公司《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》的2.144亿元作为证据使用，表明其是认可2.144亿元的工程款的，尽管一审法院完全偏信的启动鉴定程序，中恒价鉴15号《工程造价鉴定意见书》中鉴定意见经补充后为2.073亿元，如果加上不进入结算的土建签字不完善不能确定工程签证部分2343248.43元，鉴定的工程造价为2.0966亿元，几乎等同于2.144亿元。显然该鉴定程序的启动是绿地申蓉公司反悔所造成的，江苏一建集团并不认同其反悔，一审法院也不应纵容。故造成316万元的鉴定费用系绿地申蓉公司的反悔所造成的，且按照两个鉴定意见的数据非常接近而言，由江苏一建集团承担一半的鉴定费用显然是不公平的。综上，一审法院对备案施工合同的有效认定是适用法律错误，完全不顾江苏一建集团对中恒价鉴（2018）15号《工程造价鉴定意见书》完全雷同系抄袭应不予采信的意见存在明显不公，对鉴定费用酌定由江苏一建集团承担一半同样明显不公，故请求依法审理并改判。 绿地申蓉公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持，驳回上诉。1.由同兴达公司作出的《建筑安装工程结算审核定案表》和《工程竣工结算书》系用于案涉项目行政备案，纯属为了备案而随意编制的数据，实际并未进行结算审核，并非本案各方当事人就案涉项目达成一致的结算依据。2014年6月9日，绿地申蓉公司与江苏一建集团在郫县建设局办理工程案涉项目竣工结算备案，并将同兴达公司出具的川同服【2014】结1号《关于国际花都三期5-1B总承包施工工程竣工结算审核》作为附件，备案登记结算总金额为231522795.1元。首先，江苏一建集团诉称的《建筑安装工程结算审核定案表》和《工程竣工结算书》系用于案涉项目办理建设工程竣工备案，是为了满足行政主管部门对建设工程本身的管理要求，而不是作为双方的结算依据，且行政主管部门对该《工程竣工结算书》也没有进行过确认和审核。其次，该《工程竣工结算书》的出具单位是同兴达公司，且该公司相关人员就结算书的真实性、合法性、客观性在一审案件中进行了否认，并明确仅仅是为了办理竣工备案而在没有进行结算的审计的情况下，随意编制的《结算报告》，报告中的内容和数据均不是案涉项目的真实情况。最后，在《建筑安装工程结算审核定案表》和《工程竣工结算书》出具之后，绿地申蓉公司与江苏一建集团双方才开始了真正的结算，江苏一建集团也是在此之后向绿地申蓉公司报送结算资料。所以，《建筑安装工程结算审核定案表》和《工程竣工结算书》应属无效和不真实的，不能作为案涉项目的结算依据，一审法院认定正确。2.一审法院对案涉项目备案版和执行版合同效力认定符合法律规定，并无不当。本项目实施于2011年，应当适用当时的法律规定。同时根据“法不溯及既往”原则，2018年对相关规定进行的修订不应作为判断项目实施当时的依据，因此，一审法院适用《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》的规定正确。另一方面，绿地申蓉公司作为国有控股企业、案涉工程符合必须招标范围，且客观上确存在“先施工、后招投标、再签合同”的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，因此一审法院认定案涉项目备案版合同和执行版合同无效符合法律规定，不存在法律适用错误。3.一审法院按照案涉项目执行版《施工合同》作为鉴定依据的认定符合法律规定，不存在适用法律错误。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效的，如何结算工程价款？当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，但工程经竣工验收合格，当事人请求按照合同约定结算工程款，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。不能确定实际履行合同的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，案涉项目备案版和执行版合同均无效的情况下，按照实际履行的合同即执行版合同结算工程价款符合法律规定，故一审法院就上述事实及法律认定不存在法律适用错误的情况。4.中恒价鉴15号《工程造价鉴定意见书》是在一审法院主持下依法作出的鉴定报告，江苏一建集团的主张缺乏法律和事实依据。中恒价鉴15号《工程造价鉴定意见书》是一审法院经过法定程序选定造价鉴定机构后，造价鉴定机构结合各方当事人提供的相关证据资料作出的，应当作为本案案涉项目工程结算的相应依据，江苏一建集团仅仅依据鉴定意见部分数据与《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》相类似，就认为该鉴定意见是抄袭的，也是极其不负责任和毫无依据的。 绿地建设集团答辩称，请求二审法院依法判决。 绿地申蓉公司向一审法院起诉请求：判决江苏一建集团、绿地建设集团共同退还超付款项17200072.3元，并承担鉴定费3216000元。 江苏一建集团向一审法院反诉请求：判令绿地申蓉公司向江苏一建集团支付剩余工程款23835423.42元。 一审法院认定事实：绿地花都三期（5-1B）系招标工程，根据郫县住房和城乡建设局备案的《国家（非政府投资招标（备案）资料收讫通知书）》上记载，案涉工程系委托招标、开标时间为2011年8月22日。2011年8月29日，绿地申蓉公司就案涉工程向江苏一建集团发出《中标通知书》，记载内容为：“工程名称为:绿地花都三期(5-1B)、中标价23881.67万元、中标工期700日历天，招标范围为13-15、19-20号楼”；2011年9月3日，绿地申蓉公司与江苏一建集团依据前述中标签订《国际花都三期（5-1B）施工合同》并予以备案。签约合同价为23881.67万元；同年11月10日，江苏一建集团与绿地建设集团签订《国际花都5-1块地B项目总承包联合体协议书》，协议约定：由绿地建设集团公司与江苏一建集团组成联合体，共同承建案涉的绿地国际花都5-1B项目工程，绿地建设集团作为总承包联合体管理方，江苏一建集团为联合体主要承建单位，由绿地建设集团收取工程款，由江苏一建集团同业主审计审结。2011年11月18日，绿地申蓉公司与绿地建设集团、江苏一建集团就案涉工程再次签订了编号为HY.HD-NO.025的《国际花都三期5-1B建设工程总承包施工合同》，约定绿地申蓉公司为发包方（甲方），江苏一建集团、绿地建设集团为承包方（乙方），共同承建位于成都市郫县双柏村国际花都三期5-1B的总承包施工工程。合同价款暂约定为24351.82万元，计价约定（按定额计取部分）。根据合同4.2、乙方的全部工程中应有并必须有其中一幢获得建设工程质量“芙蓉杯”，否则甲方按照乙方结算工程总价的千分之五予以扣罚；6.3.4、对甲/三方供货的材料，如乙方的实际用量超出结算量的，则超出的部分材料款按供货单价×1.03在财务结算时扣除；7.10、为了方便双方核对，为了减少核对时间，乙方申报的结算额与业主审定的结算额的差额不得超过乙方申报金额的5%，否则超出部分的劳务费则全部由乙方支付，并按超出5%的部分审减8%计算，即超出的部分劳务费为（审减金额－送审金额*5%）×8%；11.10、如乙方不及时清运，甲方有权另行委托其他单位清运，由此发生的所有费用由甲方将可从乙方的任何一期工程款中按所发生费用扣除，乙方不得持异议；12.9.3乙方负责按月定期会同甲方、监理、各方用水用电单位共同抄录水电读数，其差值按照各单位的实际用量比例进行分摊、签字确认；12.9.4、现场用水电费由业主代交，然后甲方从乙方的任何一期工程款中扣回。实际上，江苏一建集团在绿地申蓉公司发出《中标通知书》之前已完成了案涉工程中的部分。如：2011年8月15日，完成案涉合同中的20号楼的定位放线工程；2011年8月27日，江苏一建集团完成国际花都5-1B项目13#楼定位放线测量工作，并经监理单位的盖章确认；2011年8月25日江苏一建集团对13#楼基础垫层实施砼浇筑工作，监理单位同意浇筑并签字盖章；2011年8月28日，江苏一建集团在标准养护和同条件养护标准下对C20砼进行了取样送检，郫县质检所对该过程进行了见证并盖章。2011年8月22日江苏一建集团对19#楼基础垫层实施砼浇筑工作，监理单位同意浇筑并签字盖章等系列工作。案涉房屋后经验收合格并交付使用……。 另有，2014年6月9日，绿地申蓉公司与江苏一建集团在郫县建设局办理工程竣工结算备案，并附有同兴达公司出具的川同服【2014】结1号《关于国际花都三期5-1B总承包施工工程竣工结算审核》，备案登记结算总金额为231522795.1元；2014年2月24日，绿地申蓉公司以绿地集团成都合约部名义向江苏一建集团发出《关于催促国际花都5-1B块地总包结算办理的函》。2014年7月31日，江苏一建集团与绿地申蓉公司确认了《结算申请表》，确认合同编号为HY.HD-NO025A，工程价款为24351.82万元。2014年8月4日，绿地申蓉公司以绿地集团成都合约部名义向江苏一建集团发出《关于再次催促国际花都5-1B块地总包结算办理的函》。2014年9月11日，绿地申蓉公司与江苏一建集团的代表人召开了花都5-1B块地总包结算启动会会议，确认江苏一建集团补充资料清单及最后时间的事实，并由江苏一建集团确认的结算人吴金祥等人在该份会议纪要上签字。2014年9月23日，江苏一建集团将案涉工程的原负责结算的委托人吴金祥变更为冯志姝。2014年10月21日，绿地申蓉公司向江苏一建集团发出关于国际花都5-1B块地总包结算确认的函。同年11月7日，绿地申蓉公司向江苏一建集团发出关于国际花都5-1B块地总包结算金额确认函。2014年11月12日，江苏一建集团向绿地申蓉公司成都合约部发出关于国际花都5-1B总包结算终稿中存在问题的函，上载明：“对结算金额2.144亿元（土建1.8987亿、安装0.2456亿）基本满意，但在办理结算过程中，结算终稿仍有1128万元的金额未计入”，随后附有22项未计入的结算金额清单。2014年11月17日，绿地申蓉公司对存在问题的函做回复及对22项做出回复，并称该结算价款已存有风险，如江苏一建集团仍有异议，则严格按照现场实际情况和竣工资料重新审核。2015年3月7日，同兴达公司对案涉工作做出《川同项管【2014】结05号竣工结算审核的报告》，审定绿地花都5-1的审定造价214430742.71元。2015年9月6日，由同兴达公司出具《关于国际花都三期5-1B总承包工程结算备案金额的说明》，记载内容为：“为办理国际花都三期的总承包竣工验收备案工作，绿地申蓉公司与江苏一建集团要求其在双方未办理正式结算的情况下出具了川同服【2014】结1号《关于国际花都5-1B总承包施工工程竣工结算审核的报告》结算金额为231522795.10元仅为双方备案登记使用，不能作为结算依据。而在2015年3月27日出具的川同项管【2014结05号】《关于国际花都三期5-1B总承包施工工程竣工结算审核报告》才是按照相关规定审核后出具的真实和准确的报告，应当以214430742.71元为真实的工程结算金额”。在一审诉讼中，绿地申蓉公司认为应当按照《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》中确认214430742.71元计算价款，案涉工程款已超付应当退还。而江苏一建集团认为本案应当按照《川同服【2014】结1报告》中的231522795.10元计算，绿地申蓉公司对未付工程款仍需支付。因双方就结算依据不能达成一致意见，绿地申蓉公司向一审法院申请对工程总价鉴定，并认为应当按照鉴定后的实际工程价款予以结算。后经委托四川中恒工程造价审计事务所有限公司（以下简称中恒造价审计公司）对案涉工程总价鉴定，由中恒造价审计公司出具的中恒价鉴（2018）15号《工程造价鉴定意见书》，确认的施工设计图、竣工图（含安全文明施工费）以及签证部门的鉴定金额为199655832.19元。选择性意见为认为应当进入结算金额的共计6918073.34元，不应进入结算金额的为2343248.43元。江苏一建集团就前述鉴定意见书提出十二大项问题四十三小项，申请鉴定人出庭予以回复，中恒造价审计公司补充出具《工程造价补充鉴定意见书》，补充意见书对确定性金额增加736071.3元；选择性意见：1.对地下室抗渗漏混凝土的膨胀剂金额为202053.82元，鉴定人意见为：“送检资料中无混凝土配合比，无混凝土检测报告，无业主和监理单位旁站记录等资料，鉴定人无法确定。”2.未计取的5mm厚外墙抹灰和打底396237.1元，鉴定人意见为：装饰平面图说明，外墙抹灰厚度为25mm厚1:25水泥砂浆，但在建筑节能设计说明中，外墙水泥砂浆厚度为20mm,两份资料是矛盾的，鉴定人无法确定。3.未计取的5mm厚外墙内保温中空玻化微珠237670.87元，现场查勘结果，实际未做够，不应计算。4.安装工程措施定额人工费未计算2144.01元应计取。 对已付款：1.江苏一建集团以购房款冲抵应付工程款23688234元；2.2014年1月26日，江苏一建集团委托绿地申蓉公司向郫县住房和城乡建设局转入劳务费600万元，1月27日，绿地申蓉公司通过中国建设银行向郫县住房和城乡建设局管理科转入600万元；3.绿地申蓉公司代为向案涉工程的材料商支付了7656546.36元；4.2015年8月26日，由绿地建设集团公司出具收款确认，确认内容为：“绿地申蓉公司付款至绿地公司账上工程款137143516元，付至江苏一建集团的农民工工资35822400元。代扣水、电费717657.32元”。上述付款总计共计人民币211028353.68元。对扣款部分的确认：江苏一建集团对绿地申蓉公司主张的扣款中，建渣清运和土建未完善扣款182800元、尚未代扣代缴电费855878.47元。对第三方维修扣款中的153930.95元均予以认可。 一审法院认为，本案的争议焦点在：1.绿地申蓉公司与江苏一建集团、绿地建设集团分别签订的《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》（以下简称备案版合同）《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》（以下简称执行版合同）效力的确认；2.案涉结算金额的确认。 一、关于备案版合同、执行版合同的效力问题。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招投标；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标”的规定，以及本案为房屋建筑，且合同估算价格远超3000万元人民币，案涉工程属于必须招投标的项目。本案中，绿地申蓉公司与江苏一建集团、绿地建设集团为了规避《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，就案涉工程实际为“先施工、后招投标，再签合同”，招投标程序倒置，招标也违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，所签订的备案版合同当然无效。关于执行版合同效力的确认，本案属于必须招投标项目，而绿地申蓉公司与江苏一建集团、绿地建设集团径行签订的执行版合同也当然无效。 其次，对案涉工程结算金额的确认。 二、对结算所依据合同的确认，绿地申蓉公司与江苏一建集团、绿地建设集团对结算依据不能达成一致意见。绿地申蓉公司在起诉时认为应当依照《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》中的审计价进行结算，在诉讼中申请鉴定，并认为应当依照鉴定意见予以结算。江苏一建集团认为应当依照《四川同兴达（2014）结01号竣工结算报告》的审计价予以结算。虽在2014年6月9日同兴达公司对案涉工程出具了川同服【2014】结1号《关于国际花都三期5-1B总承包施工工程竣工结算审核》，绿地申蓉公司与江苏一建集团也对结算总金额231522795.1元予以确认，在有前述结算价款的情况下，绿地申蓉公司与江苏一建集团在2014年2月24日至2014年11月17日此间，仍然以会议纪要、信函往来等方式推动结算工作开展。由此可以判断，绿地申蓉公司与江苏一建集团此前共同确认的231522795.1元并非为双方的真实结算，故对江苏一建集团认为应依照231522795.1元予以结算，一审法院不予认可。对2015年3月17日的《川同项管【2014】结05号竣工结算审核的报告》审计金额为214430742.71元，绿地申蓉公司与江苏一建集团也未能达成一致。因案涉工程的工程价款双方不能达成一致意见。绿地申蓉公司申请对工程总价进行鉴定，绿地申蓉公司与江苏一建集团对鉴定依据始终不能达成一致。前述的备案版合同、执行版合同均无效，根据双方结算中的资料，能够证实双方实际履行的是合同编号为HY.HD-NO.025，合同总价为24351.82万元的执行版合同。在同一建设工程订立的两份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。故，绿地申蓉公司申请参照绿地申蓉公司与江苏一建集团、绿地建设集团实际履行的执行版合同作为鉴定依据，并自愿承担相应的法律后果，并无不当之处。 本案中，鉴定机构出具的鉴定意见书确定性金额为199655832.19元。选择性意见为认为应当进入结算金额的共计6918073.34元，后经鉴定机构对江苏一建集团提出的异议出具补充鉴定意见：确定性金额增加736071.3元。对选择性意见新增三项意见：1.鉴定人无法确定的部分，地，地下室抗渗漏混凝土的膨胀剂金额为2020532元，未计取的5mm厚外墙抹灰和打底396237.1元，共计；2.不应计入部分，未计取的5mm厚外墙内保温中空玻化微珠237670.87元，现场查勘结果，实际未做够，不应计算；3.应计取部分，安装工程措施定额人工费未计算2144.01元。对确定性意见及选择性意见中不应计算的部分，绿地申蓉公司无异议。对选择性意见中鉴定为应当计入部分，绿地申蓉公司主张都不应计入结算金额，但其未能提供相应的证据佐证其观点，故对选择性金额中鉴定机构认为应当计入的部分，一审法院予以认可。而对鉴定意见中不应计入的2343248.43元，江苏一建集团主张应当计入结算金额，但也未提交应当计入的证据，故对该部分金额不计入。对鉴定机构无法确认的部分，共计598290.92元，绿地申蓉公司与江苏一建集团均未补充递交证据予以证实，考虑案涉工程的实际需要以及图纸设计中，一审法院对该部分无法确认的金额酌情予以计入结算金额。前述应计入总价总额为207910411.76元。根据庭审中查明的，绿地申蓉公司已经向与江苏一建集团、绿地建设集团支付的工程款共计211028353.68元。对已超出应付款2880271.05元应当由江苏一建集团、绿地建设集团共同向绿地申蓉公司退还。对绿地申蓉公司主张由江苏一建集团、绿地建设集团承担鉴定费，根据双方主张，一审法院酌定由绿地申蓉公司与江苏一建集团、绿地建设集团各承担一半即1608000元。江苏一建集团、绿地建设集团共计应向绿地申蓉公司支付4725941.92元。 绿地申蓉公司主张的结算超报费、建渣清运和土建未完善扣款、第三方维修扣款、尚未代扣代缴水电费、甲供材料超领扣款。江苏一建集团对绿地申蓉公司主张的扣款中的建渣清运和土建未完善扣款182800元、尚未代扣代缴电费855878.47元，第三方维修扣款中的153930.95元均予以认可。扣除费用合计为1192609.42元。对其他扣除项，因绿地申蓉公司提交的证据不足以支持其主张，故一审法院对超出1192609.42元的部分均不予支持。绿地申蓉公司主张对案涉工程未取得芙蓉杯奖项应当按照合同约定予以扣除，案涉工程是否取得奖项并不影响案涉工程的使用，对此项扣除主张不予支持。 根据确定的工程总价款及扣除项之和，绿地申蓉公司的实际支付金额已经超出应付金额。故，对江苏一建集团反诉主张要求绿地申蓉公司支付23835423.42元，不予支持。 综上，江苏一建集团、绿地建设集团应当向绿地申蓉公司共同返还5918551.38元，对江苏一建集团的反诉请求应当驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、江苏一建集团、绿地建设集团在本判决生效之日起十五日内向绿地申蓉公司返还5918551.38元；二、驳回绿地申蓉公司的其他诉讼请求；三、驳回江苏一建集团的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费90035元，由绿地申蓉公司负担47600元，绿地申蓉公司已经缴纳6527元，还需向一审法院缴纳41073元。由江苏一建集团、绿地建设集团负担42435元；反诉案件受理费148539元，由江苏一建集团自行负担。上述费用由绿地申蓉公司与江苏一建集团、绿地建设集团各自承担的部分，绿地申蓉公司与江苏一建集团、绿地建设集团应在判决生效之日起十五日内向一审法院自行缴纳。 二审时，江苏一建集团提交了2011年3月10日绿地申蓉公司向江苏一建集团发出的《中标通知书》一份，拟证明在案涉工程施工前，江苏一建集团曾中标与案涉地块紧邻的A块。绿地申蓉公司质证时，对真实性无异议，但认为不是二审新证据，且与案涉工程无关。 本院认为，该证据不涉及本案B地块，且与本案中双方争议的事实无关联性，故本院不予采信。 绿地申蓉公司和绿地建设集团二审未提供新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院补充查明，绿地申蓉公司与江苏一建集团于2011年9月3日签订并用于备案的《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》除在《合同协议书》中载明签约合同价为23881.67万元，工程质量符合验收合格标准，工期为700日历天外，在第一部分《通用合同条款》和第二部分《专用合同条款》中均没有合同价款如何确定的相关约定，只是约定了“价格调整”和“计量与支付”等内容。绿地申蓉公司与江苏一建集团、绿地建设集团签订的执行版《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》第六条“计算方式及合同价款”中约定合同价款（暂定）为24351.82万元，其中包含安全文明施工措施费1282.1252万元，并约定计价方式以定额项目套入，执行文件为：2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》（建设工程）、2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》（装饰装修工程）、2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》（安装工程）、2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》（市政工程）、2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》（园林绿化工程、措施项目、规费、附录）等及相关配套文件。计费取费标准：本工程规费按施工单位核定的取费率计算，安全文明施工、临时设施措施增加费按定额和《四川省建设工程安全文明施工措施计价管理办法》（川建发【2011】6号文）及成都市相关配套文件执行，同时还约定了甲供材料、设备，甲方直接分包的工程项目、计日工等进行了相应的约定。第十六条“增加工程、工程变更（设计变更及技术核定）及现场签证”约定：“……16.3现场签证是指甲方代表根据现场具体情况签发的零星用工、零星机械台班、无法按图计算的工程量签证。现场签证甲方代表和造价工程师以现场签证单的形式共同确认。签证必须有现场陈远平或张智明签字才能作为签证现场项目部意见，具体详签证有效性描述16.4条。……16.8.2现场签证须统一使用甲方制定的现场签证单，此单由乙方如实填写，由甲方驻现场项目经理及现场工程师、监理工程师审核签字，并经甲方造价工程师签字并加盖甲方工程部、合约部章后才生效。详见附件《关于工程签证流转时限的规定》。” 同兴达公司于2015年3月27日作出的《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》中《建筑安装工程结算审核定案表》只有同兴达公司在“审核单位负责人意见”一栏加盖公章和签名，“建设单位负责人意见”和“施工单位负责人意见”栏均为空白。 江苏一建集团提供的JSYJ—001、JSYJ—006、JSYJ—007、JSYJ—008、JSYJ—012、JSYJ—013号《工程签证单》既有施工单位、监理单位的盖章，又有绿地申蓉公司工程管理部和合约部的印章。JSYJ—002、JSYJ—003、JSYJ—004、JSYJ—005、JSYJ—011、JSYJ—023、JSYJ—025号、JSYJ—028《工程签证单》只有施工单位和监理单位印章，无绿地申蓉公司工程管理部和合约部的印章。JSYJ—009号、JSYJ—010、JSYJ—014、JSYJ—015、JSYJ—016、JSYJ—017、JSYJ—018、JSYJ—022、JSYJ—026号《工程签证单》加盖有施工单位、监理单位和绿地申蓉公司国际花都项目部印章，无合约部印章。JSYJ—019、JSYJ—021、《工程签证单》只有施工单位印章，无监理和建设单位印章。江苏一建集团提供的《绿地国际花都项目5-1三期（B）区工程土建部分结算资料》第四册、第五册中未发现JSYJ—020号、JSYJ—024号、JSYJ—027号《工程签证单》。中恒造价审计公司出具的《工程造价鉴定意见书》关于“土建签字不完善，不能确定的工程签证”金额为2343248.43元，涉及的JSYJ—002号《工程签证单》的地下室通道加固费用1539811元，JSYJ—003号《工程签证单》的密目网费用2257元，JSYJ—004号《工程签证单》的马道费用99215.29元，JSYJ—011号《工程签证单》的14#楼消防立管的水平管斜洞费用4972.66元，JSYJ—019号《工程签证单》的外墙面砖补烂费用0元，JSYJ—021号《工程签证单》的地下室板底人工捡底费用137507.05元，JSYJ—028号《工程签证单》的地下室清淤泥及夏季防洪排捞费用298417.81元。 上述事实，有备案的《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》和执行版《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》《绿地国际花都项目5-1三期（B）区工程土建部分结算资料》第四册、第五册，《工程造价鉴定意见书》等证据予以证实。 本院认为，根据江苏一建集团、绿地申蓉公司、绿地建设集团在二审中陈述的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点有四个：一、加盖有绿地申蓉公司和江苏一建集团公章的《建筑安装工程结算审核定案表》《工程竣工结算书》能否作为结算工程价款的依据；二、案涉的两份施工合同是否有效，应以哪一份合同作为结算依据；三、工程造价鉴定意见书能否采信，江苏一建集团主张将膨胀剂、外墙抹灰、签证部分所有争议的部分价款计入工程造价的理由是否成立；四、一审判决对鉴定费的负担是否合理。本院分别进行评述： 一、江苏一建集团主张按照其在成都市郫都区住房和城乡建设局档案室调取的工程竣工备案资料中由江苏一建集团、绿地申蓉公司、同兴达公司共同盖章确认《单项（单位）工程竣工结算备案表》《建筑安装工程结算审核定案表》《工程竣工结算书》载明的金额作为结算工程价款的依据。绿地申蓉公司对此不予认可，认为《单项（单位）工程竣工结算备案表》《建筑安装工程结算审核定案表》《工程竣工结算书》仅是用于备案的资料，并非双方真实结算的依据。本院认为，《单项（单位）工程竣工结算备案表》《建筑安装工程结算审核定案表》《工程竣工结算书》虽然均加盖有发包人绿地申蓉公司、承包人江苏一建集团和造价咨询企业同兴达公司的印章，且附有同兴达公司出具的《四川同兴达（2014）结01号竣工结算报告》。但是应该看到，这些证据的来源是成都市郫都区住房和城乡建设局档案室的工程竣工备案资料，江苏一建集团并不持有该结算资料。而且同兴达公司事后也提交情况说明，说明其出具的《四川同兴达（2014）结01号竣工结算报告》并非当事人通过结算所达成的协议，而是仅用于竣工验收备案的资料，该意见与之后绿地申蓉公司还与江苏一建集团就结算问题进行沟通、协调的事实完全吻合。因《单项（单位）工程竣工结算备案表》《建筑安装工程结算审核定案表》《工程竣工结算书》并非当事人对案涉工程造价进行结算的真实意思表示，且仅用于建设工程竣工验收备案，故不能作为本案结算工程价款的依据。江苏一建集团主张按照《建筑安装工程结算审核定案表》《工程竣工结算书》载明的金额作为工程价款结算依据的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、根据绿地·国际花都5—1地块三期B区的《竣工验收备案书》载明的内容，该工程的性质为住宅、配套用房，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅属于必须招标的项目。虽然2018年6月6日国家发展和改革委员会重新发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，将商品住宅从必须招标的项目中予以了取消，但是本案工程发生在2011年，根据“法不溯及既往”的原则，判断该项目是否属于必须招标的项目应当根据当时的相关规定进行。江苏一建集团以国家发展和改革委员会2018年6月6日发布的规定作为主张2011年住宅工程不属于必须招标的项目的上诉理由明显不成立，本院不予支持。由于绿地申蓉公司在未经招标投标的情况下，就安排江苏一建集团进场施工，然后再通过所谓的招标投标程序与江苏一建集团和绿地建设集团签订合同，实质上属于“明招暗定”，违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该中标行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，绿地申蓉公司与江苏一建集团签订并用于备案的《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》无效。2011年11月18日，绿地申蓉公司与江苏一建集团、绿地建设集团之间签订的执行版的《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》因未进行招标，亦为无效。在两份合同均无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，因案涉工程已竣工验收合格，故应当参照双方实际履行的合同作为结算依据。执行版的《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》是双方实际履行的合同，而且备案的《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》中没有工程价款结算条款，故一审法院确定以执行版《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》作为结算依据正确，本院予以维持。 三、绿地申蓉公司在一审起诉时主张按照《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》审定的214430742.71元作为双方结算依据，但是江苏一建集团对此并不认可，而是要求按照《四川同兴达（2014）结01号竣工结算报告》载明的231522795.1元作为双方结算的依据。加之绿地申蓉公司和江苏一建集团均未在《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》的《建筑安装工程结算审核定案表》中“建设单位负责人意见”和“施工单位负责人意见”栏签署意见和加盖公章，故不能认为双方就结算问题达成了协议。一审法院根据绿地申蓉公司的申请，委托中恒造价审计公司对案涉工程造价进行司法鉴定正确。中恒造价审计公司系一审法院依法委托的鉴定机构，具备相应的鉴定资质和鉴定能力，且两名鉴定人和某鉴定审核人均具备全国注册造价工程师的资质，鉴定程序合法，其所出具的《工程造价鉴定意见书》应当作为结算工程价款的依据。一审法院根据该《工程造价鉴定意见书》认定的工程造价低于绿地申蓉公司在一审中起诉主张的2.144亿元，不是绿地申蓉公司反悔所造成，而是由于江苏一建集团不认可《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》所导致，故不能据此认定绿地申蓉公司对工程造价为2.144亿元构成了自认，否则有违诚实信用的基本原则。 关于江苏一建集团提出《工程造价鉴定意见书》的数据与《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》中的数据几乎雷同的问题。经审查，同兴达公司作出的《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》是基于江苏一建集团送审造价240461382.63元的基础上最终审定的金额，而且该报告也作为了一审工程造价鉴定的资料予以了提交。中恒造价审计公司作出的《工程造价鉴定意见书》作出的数据与《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》的数据雷同不可避免。不能因为两份报告的数据存在相似之处就否认该《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性和关联性。江苏一建集团以此理由上诉主张《工程造价鉴定意见书》不能采信的理由不成立，本院不予支持。 关于江苏一建集团在二审中提出漏计的费用问题：1.地下室抗渗漏混凝土的膨胀剂的问题，江苏一建集团提供的《施工组织设计方案》第102页第八条“防水混凝土的施工的质量保证措施”载明：“地;地下层外墙和底板为抗渗砼渗等级P8.施工前必须进行抗渗砼试配试验……3.砼强度试块的制取、养护和试验严格按《普遍砼拌合性能试验方法》《普遍砼力学性能试验方法》……标准的规定执行，所留置的强度试块，除28d外，还包括3d、7d及60d强度试块。”由于江苏一建集团未提供混凝土配合比、混凝土检测报告或者业主和监理单位的旁站记录等资料，导致鉴定机构无法确定，该举证不能的责任应由江苏一建集团承担，一审判决未支持该费用符合举证责任的分配原则，本院予以维持。2.关于外墙抹灰和打底的费用问题，装饰平面图说明外墙抹灰厚度为25mm厚1：25水泥砂浆，但在建筑节能设计说明中，外墙水泥砂浆厚度为20mm，两份资料矛盾，导致鉴定人无法确定。本院认为，装饰平面图设计外墙抹灰厚度为25mm是没有考虑外墙保温时作出的设计，而建筑节能设计是基于有外墙保温的情况下设计的抹灰厚度。基于两个设计文件出现矛盾的情况下，如果没有证据证明实际施工的外墙抹灰的具体厚度，应当推定施工单位是按照最薄的设计厚度进行施工，否则不可能进行下一工序的施工，即无法加装外墙保温材料。在无相关证据证实的情况下，一审判决未计取该部分争议金额更符合客观实际，本院予以维持。3.关于签字手续不完善的签证部分费用的问题，根据绿地申蓉公司、江苏一建集团、上海绿地签订的《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B）》第16.8.2条的约定，有效的签证单必须经甲方造价工程师签字并加盖甲方工程部、合约部章后方才生效。一审判决未采信的签字手续不完全、不能确定的JSYJ—002、JSYJ—003、JSYJ—004、JSYJ—011、JSYJ—019、JSYJ—021、JSYJ—028号签证单均无绿地申蓉公司工程部（或国际花都项目部）、合约部盖章确认，不属于有效签证，且鉴定机构在鉴定过程中不能确定这些签证内容的真实性，应由江苏一建集团承担举证不能的法律后果，一审判决不采信该部分费用并无不当，本院予以维持。 四、本院已经查明，不是绿地申蓉公司不按照《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》审定的金额与江苏一建集团进行结算，而是由于江苏一建集团不认可绿地申蓉公司提交的《四川同兴达（2014）结05号竣工结算报告》的结果，坚持按照用于备案的《四川同兴达（2014）结01号竣工结算报告》载明的金额进行工程款结算，才导致了一审法院不得已启动工程造价鉴定程序，一审法院确定由绿地申蓉公司承担一半的鉴定费，另一半费用由江苏一建集团和绿地建设集团共同承担并无不当，本院予以维持。 综上，江苏一建集团的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费90035元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇一九年六月五日 书记员  袁龙飞