江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终204号原公诉机关江西省余干县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴美林，女，1992年8月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省上饶市余干县，住余干县。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月26日被余干县公安局刑事拘留，同年5月31日经余干县人民检察院批准逮捕，同年6月1日被余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。辩护人王军洁,江西方盈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张晓霞，女，1988年12月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省上饶市余干县，住余干县。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月26日被余干县公安局刑事拘留，同年5月31日经余干县人民检察院批准逮捕，同年6月1日被余干县公安局执行逮捕。2018年6月14日由余干县公安局决定取保候审，同年8月8日由余干县人民检察院决定取保候审，同年12月10日经余干县人民法院决定逮捕，同年12月11日被余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。原审被告人程浩贤，男，1996年12月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省上饶市余干县，住余干县。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月26日被余干县公安局刑事拘留，同年5月31日经余干县人民检察院批准逮捕，同年6月1日被余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。江西省余干县人民法院审理江西省余干县人民检察院指控原审被告人程浩贤、吴美林、张晓霞犯诈骗罪一案，于2019年2月27日作出（2018）赣1127刑初253号刑事判决。原审被告人吴美林、张晓霞不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2018年1月期间，被告人程浩贤、吴美林、张晓霞三人共同商议利用网络赌博实施诈骗。程浩贤购买了赌博及作弊工具（作弊麻将、透视眼镜、筹码、计时器、计算器等），之后三人通过租赁网络直播平台，用手机登录直播平台直播赌博的方式召集他人参与下注赌博，用微信、支付宝收取参赌人员的下注资金。赌博釆取四个方位（庄家、初门、天门、末门）各分发两张麻将牌。参赌人员通过微信、支付宝发红包、转账方式对其选的方位进行下注，下注金额从十元至数千元不等，最后将初门、天门、末门的麻将牌点数合在一起与庄家的点数比大小的方式定输赢。程浩贤、张晓霞、吴美林三人分工合作，相互配合，通过使用安装作弊软件的手机打骰子控制发牌的顺序再借助透视眼镜看麻将的点数的作弊手段控制牌局，以吃大赔小的方式，骗取参赌人员的下注资金。基本上每次骗取的资金，程浩贤、张晓霞、吴美林都会以微信、支付宝转账或提现等方式予以平分。自2018年1月至2018年4月26日，被告人程浩贤、吴美林、张晓霞三人利用网络赌博累计共骗取被害人93520元，其中2018年4月14日，三人骗取了被害人薛某7800元。2018年4月26日，程浩贤、吴美林、张晓霞三人在程浩贤姐姐程某家实施诈骗时被当场抓获。审理过程中，三被告人依法上缴了全部赃款93520元，其中7800元已退回被害人薛某，并取得薛某的谅解。原审判决认为，被告人程浩贤、吴美林、张晓霞以非法占有为目的，通过网络直播方式，设置赌博圈套，以作弊手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。三被告人通过网络直播方式共同实施诈骗，系共同犯罪；三被告人共同商议，共同操作，共同收取赌资，又均分赃款，三人地位相当，不宜区分主从犯，被告人吴美林、张晓霞的辩护人提出从犯的意见及量刑建议，与事实和法律不符，不予采信。被告人程浩贤购买作案工具，作用相对大一点。被告人吴美林、张晓霞辩称没有购买作案工具，有被告人程浩贤和吴美林的庭前供述予以印证，故对此辩解意见予以采信。三被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。三被告人将全部赃款上缴，并退还了被害人的损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决,一、被告人程浩贤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人吴美林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人张晓霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人程浩贤、吴美林、张晓霞上缴的违法所得款85780元，查实被害人的返还被害人，无法查实被害人的依法上缴国库。上诉人吴美林及其辩护人提出:1、其系从犯，作案工具的提供、作案场所的选择、犯意提起、作案人员的召集都不是其组织与策划，其在该案中的作用较小。2、量刑偏重，其认罪、悔罪态度较好，积极退赃并取得被害人的谅解，应判处有期徒刑一年六个月。上诉人张晓霞上诉提出:1、其系从犯，其在共同犯罪中起帮助、辅助、次要作用，赃款的分配也反映了其从犯的事实。2、其有立功表现，一审开庭审理后，其举报了网上通缉逃犯，并通过亲属配合余干县公安局成功抓获逃犯。3、请求对其减轻处罚并判处缓刑。二审法院查明事实与一审判决认定事实一致。上述事实有如下证据予以证实：（一）书证1、人口信息全项查询，证明:程浩贤出生于1996年12月22日、张晓霞出生于1988年12月26日、吴美林出生于1992年8月23日，三人均已达到完全刑事责任年龄。三人均无违法犯罪记录。2、受案登记表，证明:2018年4月26日余干县公安局接到举报称程浩贤、吴美林、张晓霞等人利用网络赌博进行诈骗。3、归案情况说明，证明：2018年4月26日凌晨3时许,程浩贤、吴美林、张晓霞在余干县洪家嘴乡程玮玮家中实施网络直播赌博诈骗时被抓捕归案。4、搜查笔录、扣押清单，证明:2018年4月26日凌晨3时许,侦查员对余干县洪家嘴乡程玮玮家进行搜查,在二楼楼梯对面的东侧房间内发现程浩贤、吴美林、张晓霞正在屋内进行网络直播赌博,侦查人员随即将程浩贤、张晓霞、吴美林进行控制,并在房间中央桌子上找到作案工具手机六部、赌博广告牌二张（分别写有“庄、末、天、初”；“V188××××****、ZFB同号”字样）、记号麻将四十张、透视眼镜一副、筹码四十张、纸牌四张（分别写有“支183××××****、V157”；“V152××××****”；“V152××××****”；“V188××××****、ZFB同号”字样）、泡沫广告牌十四张。侦查员对上述物品进行了扣押。5、支付宝交易明细，证明：①程浩贤支付宝捆绑手机号为1837983355,用户ID号尾号为5873在2018年2月8日至4月14日期间,有不同的支付宝账号向其账户转账,金额从50-3000元不等,经其确认,共计65530元都是被害人下赌注的钱，其中4月14日，薛某向程浩贤支付宝账号支付7800元。②张晓霞支付宝登陆手机号为138××××****,对应的协查数据为138××××****。经其确认其手机支付宝账号尾号为5764的账户(捆绑手机号为138××××****)从2018年1月26日至4月7日收到下注资金共为13160元。③吴美林支付宝账号捆绑手机为152××××****,用户ID尾号为4032,经其确认2018年2月8日至4月14日期间其手机支付宝共收到下注的钱共计是15060，其中支出230元，共收入为14830元。6、支付宝交易明细制作说明，证明:侦查员张建军从财付通支付科技有限公司调取程浩贤、吴美林、张晓霞的支付宝账号的注册信息和交易明细后根据该公司提供的数据将数据依据交易单号、交易类型进行筛选,并制成表格给程浩贤进行确认哪些是参赌人员下注的钱。7、建设银行明细，证明：2018年4月14日程浩贤的尾号7837账户中从支付宝、微信转入38500、11700、400元,这些钱在当天被支取。8、程浩贤手机微信聊天记录及交易记录、手机支付宝收取赌博下注的截图照片，证明:程浩贤和张晓霞用手机收取下注费用的情况,时间有1月、2月、3月期间的,数额几十元至上千元不等。其中程浩贤收取薛某7800元。9、收条，证明：被害人薛某收到三被告人退还的赃款7800元，并对三被告人表示谅解。（二）被害人陈述被害人薛某的陈述，证明:其手机支付宝捆绑手机号为188××××****,其在网络直播平台上参与赌博,在4月14日被骗7800元,这个人支付宝昵称“*浩贤”,支付宝账号尾号为55。（三）证人证言证人程某的证言，证明：其弟弟程浩贤和洛米、霞里在其家二楼后面的一间客房里以网络直播的方式赌博。（四）被告人的供述和辩解1、被告人程浩贤的供述与辩解，证明:①其在3月份和吴美林、张晓霞一起商议通过网络赌博赚钱。其通过网络联系到夜津直播平台的“A路路通”，学习了具体的操作,其又从“A路路通”那里买好了麻将、眼镜、手机,“A路路通”提供的眼镜可以看到麻将的点数,手机里面装了骰子的程序,骰子可以随便操作，想摇几点就摇几点。然后其又到美食街入口处的一家广告公司制作了一块广告,广告牌上面四方写有“庄、天、初、末”四个字,“庄”表示庄家,其他的都是闲家。②其三人都会下注、发牌,一个人负责戴眼镜拿着掷骰子的手机,洗麻将、翻麻将;另外一个人负责拿着玩家会发红包过来的手机,收取微信上的钱和押注信息,下筹码到桌布上的闲家位置，因为要播24小时,其三人会留个人轮流休息下。直播平台一般都是其联系的。其三人使用了六部手机进行网络赌博。其6puls手机、吴美林的苹果7手机、张晓霞的苹果6puls手机三部手机是固定直播的手机，另外一部杂牌手机打骰子，一部手机听音乐，另一部手机收取赌资。三个人的微信、支付宝都会用于收取赌资。赚的钱都是平分,每天直播后一般都会分钱。有转账和现金给付。③其和吴美林、张晓霞的诈骗所得,其用微信收款,在2018年4月14日其微信提现了38500元、400元,支付宝账户提现了11700元到建行的7837银行卡中,这笔钱被其取出来三人分掉了。有转账和现金给付她们两人。④其的微信号是×××,微信名是渣渣,支付宝是手机号码183××××****,支付宝账号尾号(5873)。在2018年2月8日至4月14日期间,有不同的支付宝账号向其账户转账,金额从50-3000元不等,经其确认,共计65530元都是被害人下赌注的钱。2、被告人吴美林的供述与辩解，证明：①其和程浩贤、张晓霞三人有一次在聊天的时候说网络赌博很赚钱,三人都有意做这个。其三人开始放在程浩贤家里,后来搬到了程浩贤姐夫的家二楼的一个房间做网络直播赌博。②赌具有经过处理的筒子麻将,一副透视眼镜、一部装有控制投掷骰子的手机,筹码等。这些工具其到程浩贤家中时就有了。押注筹码从10元、20元至10000元不等。直播时三人没有具体分工，一个人负责戴眼镜拿着掷骰子的手机,洗麻将、翻麻将;另外一个人负责拿着玩家会发红包过来的手机,收取微信上的钱和押注信息,下筹码到桌布上的闲家位置，还有一个人休息，三人轮流替换。直播平台一般都是程浩贤联系的。③其三人用了六部手机进行网络直播。其三个人的微信、支付宝都会用来收取赌徒的资金。其微信号是×××,支付宝账号152********，张晓霞的微信昵称小女人,微信账号:×××,程浩贤的微信昵称:渣渣,微信号×××，支付宝账号其不知道。④2018年2月8日至4月14日期间其手机支付宝共收到下注的钱是14890元。其三人每天诈骗的所得都会平分。其三人每人分了25000元左右。3、被告人张晓霞的供述与辩解，证明：①其和程浩贤是从2017年12月份中旬开始合作网络赌博的。后面风声很紧就歇息了一个多月。2018年4月其开始和吴美林、程浩贤合伙弄网络赌博。其三人可以看到麻将的点数,用手机控制骰子,达到控制赌局只赢不输的目的。②其三人都会购买直播平台。通过一个微信昵称A路路通,微信号×××授权购买的。大多数用其手机收取赌资的较多也会用吴美林和程浩贤的手机微信、支付宝收取赌资。吴美林手机号为152××××****,程浩贤手机号码183××××****，其用了两个支付宝账号,一个是其自己手机申请的138××××****,身份证是自己的,另一个是其父亲的杨文生,支付宝账号开头是182,尾号是1628。③经其确认其手机支付宝账号尾号为5764的账户(捆绑手机号为138××××****)从2018年1月26日至4月7日收到下注资金为13160元。④其和程浩贤、吴美林三人平均分账,基本上每次直播后都会结一次账,如果当天是用其的微信、支付宝收取的参赌红包、转账,最后剩下多少就会分成三份,除去其自己一份,程浩贤、吴美林应分的钱其会通过微信或支付宝转账给他们。其分得的钱有部分是提现到其绑定的银行卡,有部分直接在微信、支付宝购买东西时扫码支付用掉了。（五）视听资料、电子数据1、抓捕视频光盘，证明:2018年4月26日凌晨3点时对程玮玮家进行现场抓捕正在直播的被告人程浩贤、吴美林、张晓霞的情况,视频可以清楚看到并在房间中央桌子上找到作案赌博广告牌、筹码、计算器等工具。2、支付宝公司提供的光盘数据，证明:支付宝交易明细制作的依据来源合法,能够对应,客观真实。在光盘数据中张晓霞的支付宝在2017年12月18日就有90元,末门的记录光盘数据中吴美林的支付宝在2018年2月、3月、4月都有天门、初等转账备注信息。光盘数据中程浩贤的支付宝记录与书证能够对应。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，应予以确认和采信。本院认为，上诉人吴美林、张晓霞伙同原审被告人程浩贤以非法占有为目的，通过网络直播方式，以赌博作弊手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人吴美林、张晓霞提出其系从犯，作案工具的提供、作案场所的选择、犯意提起、作案人员的召集都不是其组织与策划，其在该案中的作用较小的上诉意见，经查，程浩贤、吴美林的供述证实其三人是共同商议通过网络直播的方式进行赌博诈骗；上诉人吴美林、张晓霞及原审被告人程浩贤的供述、支付宝交易明细、手机微信聊天记录及交易记录、手机支付宝收取赌博下注的截图照片等证实在网络直播过程中三人分工配合、轮流替换、缺一不可，三人的手机微信、支付宝都用于收取下注款且赃款由三人均分，三人在共同犯罪中的地位、作用相当，不宜区分主从犯，程浩贤在提供作案工具与场地方面的作用相对较大，已在一审量刑中予以体现，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人吴美林提出量刑偏重，其认罪、悔罪态度较好，积极退赃并取得被害人的谅解，应判处有期徒刑一年六个月的上诉意见，经查，原审判决对上述量刑情节均予以采纳，并在量刑上对上诉人予以从轻处罚，因上诉人不存在减轻处罚的情节，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人张晓霞提出其有立功表现，一审开庭审理后，其举报了网上通缉逃犯，并通过亲属配合余干县公安局成功抓获逃犯，应予以减轻处罚的上诉理由，经核实，上诉人张晓霞在余干县看守所关押期间曾举报网上逃犯线索，但经公安机关研究线索无价值，其并无立功表现，故对该上诉理由不予采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵凌云审判员  林上庆审判员  陈 荣二〇一九年六月二十八日书记员  江 燕