天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终2640号上诉人（原审原告）：肖书平，男，汉族，1965年6月10日出生，住江苏省如皋市。被上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司天津分公司，住所地天津市河**八纬路**（针织厂院内办公楼202）。负责人：夏咸照，经理。委托诉讼代理人：郭强，该公司员工。委托诉讼代理人：张伟，天津泽淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司，住，住所地江苏省盐城市大庆东路**/div>法定代表人：孙健强，董事长。委托诉讼代理人：郭强，天津泽淼律师事务所律师。上诉人肖书平因与被上诉人江苏建兴建工集团有限公司天津分公司（以下简称建兴天津分公司）、被上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2017)津0116民初82370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人肖书平、被上诉人建兴天津分公司的委托诉讼代理人郭强、张伟、被上诉人建兴公司的委托诉讼代理人郭强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖书平上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的全部诉请；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律有误。1、上诉人系借用建兴天津分公司的名义与案外人正兴钢材公司签订《建筑材料购买合同》，上诉人应为合同相对方，对于相关调解意见并未经过上诉人同意，对于一审法院将调解书认定数额及违约金均认定为被上诉人已付工程款不予认可。2、对于许爱华的费用问题，上诉人已经履行完毕协议要求，不应承担其他款项。3、对于对森保公司及席永强承担的违约责任问题系被上诉人造成，与上诉人无关。4、关于信宝达公司劳务费问题，已经有生效判决认定203400元款项，应给付被上诉人，应从工程款中予以扣除。5、一审法院对于肖宗荫、熊长福的工程款未予认定。请求二审法院判如所请。建兴天津分公司、建兴公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审处理结果正确，请求维持一审判决。肖书平向一审法院起诉请求：1、二被告连带给付原告剩余工程款5606929及利息（自2015年3月1日至实际给付之日止的同期人民银行贷款利息）；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：天津融创鼎晟置地有限公司（以下简称融创公司）与被告建兴公司签订《建设工程施工合同》约定由其承建天津市滨海新区交口的天津融创鼎晟置地北塘（7号、19号地块御澜名邸）项目。2011年10月，原告（乙方）与被告建兴天津分公司（甲方）签订了《工程项目内部承包合同》，约定由原告承包施工位于天津市滨海新区交口的天津融创鼎晟置地北塘（7号、19号地块御澜名邸）项目，承包范围为包工包料，工程造价约为2亿，开工日期2011年10月20日，竣工日期2012年12月31日，合同约定汇入工程款后，甲方先行扣除本合同约定的管理费、水费等以及其他应由乙方承担的费用，在乙方提供所有材料供应商的收款收据和劳务费的付款收据后，甲方将按收取工程款的比例支付给乙方。乙方工程材料购置合同凡经甲方盖章，甲方有权在每次工程款到账后，先预留合同全部价款后再支付给乙方，否则将由乙方提供材料供应商的付款承诺书。项目所收工程款的7.5%交给甲方，乙方对该工程的资金除上交甲方以外的拥有使用和支配权，但需要按集团财务管理规定执行。乙方必须对工程的竣工验收、工程结算负责，如乙方不能就工程验收决算，甲方委托权威部门审核，费用由乙方承担，乙方不得对结算数额及委托审核费用有异议。乙方在合同履行期内，严禁发生材料商起诉和因拖欠工人人工费而引发上访行为，如出现上访每次罚款1万元，起诉案件每件罚款10万元，情节严重视情节加重处罚至30至50万元。签订合同后，原告对诉争工程进行了施工，于2013年10月30日完工，并于2015年1月完成结算。双方确认工程总结算数额为219530273元，截至2013年12月19日，原告与被告建兴天津分公司对账确认已经支付154667297.62元。被告建兴天津分公司在另案中向原告提交了工程款支出统计表（总额为52665673元），对于统计表中载明的工程款42784677元，原告予以认可，对剩余支出部分不予认可。对于双方争议概括为以下内容：1、天津市正兴宏业钢铁贸易有限公司（以下简称正兴钢材公司）钢材款（3000000元已付款，违约金2754088元）；2、肖宗荫工程款2080000元；3、给付许爱华费用1708310元；4、天津市森保建筑材料有限公司（以下简称森保公司）材料款27000元；5、席永强租赁费43000元；6、丁左祥劳务费70000元；7、李忠岩拆除办公房343000元；8、熊长福工程款200000元；9、卖房差价款310579元，中介费40000元；10、天津市信宝达建筑劳务有限公司（以下简称信宝达公司）劳务费（207100元）。关于正兴钢材公司钢材款，2011年10月24日，原告肖书平代表被告建兴天津分公司（乙方）与正兴钢材公司（甲方）签订《建筑材料买卖合同》约定，由被告建兴天津分公司向正兴钢材公司购买钢材，合同约定，本合同钢材用量约7000吨，以转账支票或现金结算，不使用承兑汇票、甲方为乙方对该工程垫资钢材款2000吨，垫资钢材款在2012年1月10日结清垫资钢材款总额的65%，剩余35%在2012年5月30日前付清。该项目垫资钢材满2000吨后，所供的钢材每月30日对账，次月15日结清上月的全部钢材款。违约责任约定，乙方未按约定的时间及数额付款，或出现支票顶票等情况除应支付货款外，还应按照违约数量每天每吨10元计算违约金。2012年6月，正兴钢材公司起诉建兴天津分公司、建兴公司钢材买卖合同纠纷，起诉要求给付货款17858257.6元及逾期违约金2820030元。起诉后，肖书平代表建兴天津分公司给付正兴钢材公司钢材款3000000元。建兴天津分公司与正兴钢材公司达成如下调解内容，一、建兴天津分公司分三次还清欠正兴钢材公司的货款，具体付款期限如下：1.2012年11月30日之前建兴天津分公司偿还正兴钢材公司人民币500万元：2.2012年12月31日之前建兴天津分公司偿还正兴钢材公司人民币500万元；3.2013年2月5日之前建兴天津分公司偿还原告人民币750万元；二、上述款项支付完毕后，双方当事人纠纷全部解决，别无其他争议；三、如建兴天津分公司未按上述约定期限给付，正兴钢材公司有权要求建兴天津分公司、建兴公司按照正兴钢材公司的全部诉讼请求金额执行。关于肖书平在诉讼期间给付3000000元的事实，建兴天津分公司在进行调解时，并未询问肖书平并了解给付3000000元事实。被告建兴天津分公司分别于2012年11月26日支付4000000元、2012年12月12日支付1000000元、2013年2月5日支付5000000元、2013年4月28日支付2000000元、2013年6月14日支付1000000元、2013年8月8日支付2500000元，上述合计15500000元，原告肖书平在被告建兴天津分公司处领取款项并给付正兴钢材公司。另，原告肖书平在建兴天津分公司领款在诉讼前给付正兴钢材公司5000000元，诉讼中给付3000000元，以上合计23500000元，原告肖书平认可。建兴天津分公司向正兴钢材公司在调解后，给付工程款17500000元（含前述的15500000元），并给付正兴钢材公司违约金2754088元，违约金以君澜名邸高层19-1-1901号房款1410579元，19-1-1902号房款1343709元抵扣。关于肖宗荫工程款问题，原告与被告建兴天津分公司之间就工程量及工程单价均有不同意见。关于许爱华费用问题，2015年2月14日，工程结算前，许爱华（甲方）、与被告建兴天津分公司负责人夏咸照（乙方）、肖书平（丙方）三方签订《备忘录》，约定如下：1、当工程结算数量在21450万元至22000万元之间，乙方同意按增加总额的20%（差额计算）佣金支付给甲方，另乙方同意给付甲方额外补贴20万元；2、当工程结算数量在22000万元至22500万元之间，乙方同意一次性支付以上款项（22000万元至22500万元之间差额的20%佣金外），超出22000万元以上部分乙方都作为佣金奖励给甲方；3、当工程结算总额在22500元以上时，超出部分乙方、丙方同意80%归甲方所有，20%归乙方、丙方所有；4、所有佣金都以现金方式一次性支付甲方，所有税金由乙方、丙方负责，甲方不再支付任何税金款项；5、所有佣金在工程结算书签字后，3天内乙方一次性预付甲方110万元，其他佣金款项在首次结算付款时一次性支付给甲方。建兴天津分公司支付分别许爱华1158310元、500000元、50000元，合计1708310元。关于森保公司材料款差额，原告认可给付森保公司423000元，森保公司出具结算说明载明，经双方协商给予50000元优惠，建兴天津分公司再支付423000元后双方债权债务一并解除，互不追责，款项必须在2015年7月25日前给付，否则不予优惠，仍需要支付473104.5元。2015年11月16日，建兴天津分公司向森保公司支付货款450000元。关于拆房款，建兴天津分公司主张在工程交付后，应业主融创公司要求清理小区外部分的彩钢板房屋，（单间面积为18平方米，约有7-8间），建兴天津分公司向案外人李忠岩支付中介费及拆除费合计343000元。关于席永强租赁费问题，席永强于2013年向北京市大兴区人民法院起诉重庆聚源建筑劳务有限公司（以下简称聚源公司）、建兴公司租赁合同纠纷，肖书平作为建兴公司代理人参加案件诉讼。2014年5月27日，经调解，达成如下调解协议：一、建新公司聚源公司于2014年8月7日前共同给付席永强租赁费415000如未如期给付，则以415000为基数，每日按银行同期贷款利率三倍支付逾期违约金。案件调解后，建兴公司未按照约定时间给付租赁费用。2015年10月13日，建兴公司与席永强在北京市大兴区人民法院达成和解，由建兴公司于2015年10月14日前给付260000元；于2015年11月30日前将剩余案款198000元给付，以上合计为458000元，款项已经给付完毕。关于丁佐祥劳务费，建兴天津分公司于2014年向丁佐祥给付70000元劳务费，主张因联系不上原告肖书平，丁佐祥向被告建兴天津分公司主张劳务费用，故被告建兴天津分公司予以给付。原告肖书平认可系其丁佐祥为其雇佣的项目工作人员。关于房屋差价款及中介费用，建兴天津分公司将从融创公司处抵扣工程款的一套坐落于君澜名邸19-1-2102（抵扣工程款数额为1410579元）出卖给案外人张翠麟，被告建兴天津分公司提交的合同价款为1100000元，并支付屈泽楠中介费40000元。经一审法院核实，君澜名邸19-1-2102买受人为张翠麟，在房屋管理部门备案的房屋买卖合同价格与融创公司抵扣工程款价值一致。关于熊长福工程款问题，建兴天津分公司主张由于熊长福施工队在年底信访，迫于压力给付工程款200000元，提供了向凡启珍付款凭据。关于信宝达公司工程款，信宝达公司与建兴公司、建兴天津分公司之间的建设工程施工合同纠纷二案件，一审法院做出（2013）滨塘民初字第6889号及（2013）滨塘民初字第7526号民事判决书，判决建兴公司、建兴天津分公司返还信宝达公司保证金100000元（两案结果一致），合计为200000元。经信宝达公司申请执行，执行建兴天津分公司207000元。另，建兴天津分公司起诉信宝达公司，一审法院做出（2014）滨塘民初字第3766号判决书，判决信宝达公司给付建兴天津分公司罚款200000元；以及（2014）滨塘民初字第3767号民事判决书，判决信宝达公司给付建兴天津分公司被告天津市信宝达建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告江苏建兴建工集团有限公司天津市分公司违约金，以165万元为基数，自2012年8月31日起至2012年12月6日止，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍进行计算。两案件发生法律效力后，建兴天津分公司申请执行，其中（2014）滨塘民初字第3767号案件执行完毕，执行款100519元发还给建兴天津分公司。另案（2014）滨塘民初字第3766号案件终结执行。上述事实有原、被告证据及当事人庭审陈述予以证实。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告肖书平不具备建设工程施工资质，借用被告建兴公司名义与融创公司签订建设工程施工合同，原告与被告建兴天津分公司之间的内部承包合同实际上系借用施工资质的合同，违反法律强制性规定，当属无效合同。但，涉诉工程已经竣工验收并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告肖书平与被告建兴天津分公司应按照合同约定进行结算支付。关于原告与被告建兴天津分公司之间关于工程款之间争议，做如下认定：一、关于正兴钢材公司钢材款，原告肖书平与被告建兴天津分公司之间的内部承包协议约定，原告肖书平工程材料购置合同凡经被告建兴天津分公司盖章，被告建兴天津分公司有权在每次工程款到账后，先预留合同全部价款后再支付给原告肖书平；在合同履行期内，严禁发生材料商起诉和因拖欠工人人工费而引发上访行为，如出现上访每次罚款1万元，起诉案件每件罚款10万元，情节严重视情节加重处罚至30至50万元。由合同约定可见，被告建兴天津分公司要求原告肖书平对外及时处理债务并避免诉讼损害商誉。而原告肖书平欠付正兴钢材公司钢材款导致诉讼，被告建兴天津分公司有权处理诉讼案件。被告建兴天津分公司在与正兴钢材公司调解解决钢材款问题时，未向原告了解诉讼期间已经给付3000000元钢材款，故该3000000元，应予以扣除；另关于违约金，钢材购买合同中约定了违约金条款，且该违约金经法院调解确认，应予以确认，结合付款时间确有未按照调解书履行事项，对于违约金2754088元支出，予以支持。二、关于许爱华费用问题，原告肖书平、夏咸照、许爱华三方签订的《备忘录》约定由夏咸照负担费用，夏咸照为被告建兴天津分公司负责人，应认定为职务行为，代表被告建兴天津分公司。《工程项目内部承包合同》约定，原告肖书平必须对工程的竣工验收、工程结算负责，故原告肖书平应当负责解决结算事宜，故对许爱华的花费费用应计入工程成本。三、关于森保公司费用问题，森保公司出具结算说明，证明虽然森保公司虽然与被告建兴天津分公司达成协议，再支付423000元材料款即解决纠纷，但为附条件给付，超过约定给付时间，被告建兴天津分公司给付450000元并无不当。四、关于席永强租赁费问题，席永强于2013年向北京市大兴区人民法院起诉聚源公司、建兴公司租赁合同纠纷，肖书平作为建兴公司代理人参加案件诉讼，原告对于调解确定的415000元租赁费无异议，但是案件调解后，建兴公司未按照约定时间给付租赁费用。按照调解协议约定，未按期给付情况下，则以415000为基数，每日按银行同期贷款利率三倍支付逾期违约金。2015年10月13日，建兴公司与席永强在北京市大兴区人民法院达成和解，共计给付458000元，并无不当。五、关于丁佐祥劳务费问题，丁佐祥系原告肖书平所雇佣项目工作人员，原告肖书平对该费用支付不予认可，被告建兴天津分公司直接支付该费用缺乏依据，不予支持。六、关于李忠岩拆房款问题，关于拆除彩钢板房，彩钢板房面积约有150平方米，被告建兴天津分公司仅提供了证人证言，证据不足，不予支持。七、关于房屋差价款及中介费用，建兴天津分公司主张以1100000元价格销售回款，内部分包协议中约定由原告肖书平对该工程的资金除上交被告建兴天津分公司以外的拥有使用和支配权，其主张降价未经过原告肖书平认可，对于降价及中介款项不予支持。八、信宝达公司劳务费问题，经一审法院生效判决已经被执行了劳务费207000元，但建兴天津分公司起诉信宝达公司经判决确定给付内容，其中（2014）滨塘民初字第3767号已经执行完毕，执行款100519已经给付给被告建兴天津分公司，该款项应予以扣除。九、关于肖宗荫、熊长福工程款问题，对于建兴天津分公司与案外人的结算，肖书平不予认可，而争议涉及到实际施工工程量问题，本案中实际施工人未参加诉讼，该争议部分不宜在本案中进行处理，原告可另行解决。综上，原告与被告结算价格总额为219530273元，按照原告与被告建兴天津分公司双方约定，按照92.5%比例结算，原告取得203065503.5元，被告建兴天津分公司分得16464770.5元，原告负责施工相关的全部费用，被告建兴天津分公司负责全部的工程税费。原告肖书平认可被告建兴天津分公司已付款项154667297.6元及42784677元，剩余部分5613527.9元不予认可。如前所述，违约金2754088元支付具有合理性，（原告肖书平自认支付2350万元，货款数额为2285万元，多认可数额为65万），该部分扣除2104088元；扣除许爱华费用1708310元，森保公司27000元，席永强43000元，信宝达公司106481元，以上合计为3988879元。另有，肖宗荫、熊长福工程款2280000元，可以另行主张。上述两项费用合计超过原告诉讼请求，故原告诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告肖书平的诉讼请求。案件受理费为33416元，由原告肖书平自行负担。”二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人应否给付上诉人工程款5606929及利息。双方在一二审庭审中均认可涉诉工程扣除管理费后的结算款为203065503元，双方无争议的已给付款项为154667297.62元+42784677元。上诉人认为被上诉人应给付其工程款5606929元及利息，被上诉人认为其已经超付工程款。双方争议的工程款5606929元分为以下几点：1、正兴钢材公司钢材款问题，上诉人自认正兴钢材公司相关给付款在正常情况下均应由其向被上诉人进行支取，且由于上诉人未如期给款造成二被上诉人与正兴钢材公司的诉讼，被上诉人建兴公司因此案被法院查封账户，相关民事调解书已经认定应给付金额及违约责任，而上诉人亦在二审中明确表示调解书中确认的15500000元的钢材款是通过其进行给付的，上诉人自述对相关案件的调解情况不了解，明显与常识相悖，本院对此不予采信，鉴于后续2000000元及违约金2754088元均是该调解书及在该调解书执行阶段确认的数额，应视为被上诉人代上诉人给付的工程款的一部分，对上诉人此项上诉请求,本院不予支持。2、许爱华费用问题，由许爱华（甲方）与被上诉人建兴天津分公司负责人夏咸照（乙方）及上诉人肖书平（丙方）三方签订的《备忘录》，涉及工程款结算数额的认定问题，而许爱华并非涉诉工程发包人的工作人员，三方签订的上述协议并不属于正常工程结算事宜，且有违诚实信用原则，许爱华收取的相关费用不应计入工程款，一审法院对此认定有误，本院予以纠正；3、给付森保公司差额款27000元及席永强差额款43000元的问题，上诉人自认与森保公司及席永强签订相关协议，但未依约付款，最终导致违约款项及差额款项的产生，上诉人主张因被上诉人延迟付款导致违约，但其自认给款手续是由其向被上诉人请款，再由被上诉人进行拨付，但上诉人并未向本院举证证明存在相关请款手续，被上诉人对此亦不予认可，故本院对此不予采信，上诉人此项上诉主张，本院不予支持；4、信宝达公司劳务费207100元，上诉人自认信宝达公司系其雇佣从事涉诉工程的劳务分包工作，信宝达公司与二被上诉人产生多次诉讼且进入执行程序，但上诉人与二被上诉人就给付款情况未向本院充分举证证明，对于相关钱款给付问题，双方可待证据充分后另行主张；5、关于肖宗荫工程款2080000元和熊长福工程款200000元问题，上诉人自认由其雇佣二人带队进行施工，但并未进行结算，上诉人作为涉诉工程的实际施工人，其对外分包的相关工程项目亦应由其进行付款，被上诉人建兴天津分公司代其对肖宗荫和熊长福的付款应由上诉人负担。综合考虑本案案情，上诉人在工程完工后多年才向二被上诉人主张权利，有悖常理，且鉴于以上二被上诉人的列支的款项已经超过上诉人的诉请金额，故本院对上诉人的上诉主张不予支持。一审法院在具体款项认定上有误，但处理结果正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51049元，由上诉人肖书平负担。本判决为终审判决。审判长  孟夏审判员  曹静审判员  庞艺二〇一九年六月五日书记员  穆艺