湖南省长沙市望城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0112民初2126号 原告(反诉被告)：王军，男，1981年3月2日出生，汉族，住西安市阎良区。 委托诉讼代理人：杨凯，湖南博泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：湖南湘商商品交易中心有限公司，住所地湖南望城经济开发区普瑞大道南侧。 法定代表人：郭绍恒。 委托诉讼代理人：李柏林，男，汉族，1992年9月6日出生，住湖南省沅江市，系公司员工。 原告（反诉被告）王军诉被告（反诉原告）湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称湘商公司）合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案受理后，于2019年5月15日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王军的委托诉讼代理人杨凯、被告（反诉原告）湘商公司的委托诉讼代理人李柏林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王军向本院提出诉讼请求并针对被告反诉请求答辩称：1、确认王军在被告湖南湘商商品交易中心有限公司交易平台上的所有交易无效；2、本案的所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年1月份，原告在被告湖南湘商商品交易中心有限公司相关人员的多次邀约开户下，向湘商公司申请开户。原告在被告交易软件客户端上进行交易的起止时间为2016年1月1日至2016年8月31日，入金310000元，出金30000元，原告280000元被湘商公司侵占（后湘商公司的会员单位向原告退还80000元），双方交易品种主要为原油指数。湘商公司的经营（业务）范围及方式为文化艺术品、邮票、钱币收藏品、古玩、玉器互联网销售；贵金属制品、有色金属、化工产品（不含危险化学品及专营监控品）、纺织品、针织品及原料、谷物、豆及薯类、非金属矿及制品、钢材的批发；农副产品、工艺品、初级食用农产品、金属材料、邮票、预包装食品、国产酒类的销售；中药材的零售；文化艺术咨询服务；文物及非物质文化遗产保护；电子交易平台的服务与管理；企业管理咨询服务；信息技术咨询服务；电子商务平台的开发建设；软件开发；软件技术转让；软件技术服务；商品信息咨询服务；仓储代理服务；仓储咨询服务；金融服务外包；第二类增值电信业务中的呼叫中心业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）；经济与商务咨询服务（不含金融、证券、期货咨询）；依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。经原告申请信息公开，商务部明确复函：并未向湘商公司核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书，湘商公司不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。在原告与湘商公司所有的交易中，被告与原告之问从未进行过实物的交货交收，买卖的标的物为湘商公司交易平台以原油为基础而设置的标准化合约，交易过程中，除行情价格（有买入、卖出价）会波动变化外，品种、数量规模、保证金系数、风险金系数、手续费、点差等都已设定好，具有电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易、连续交易的特征，正常交易日内可以21小时随时即时操作（凌晨4至7时进行当日无负债结算停止交易）。交易的目的并非转移商品所有权而是通过价格涨跌而套利，交易的功能也并非如现货那样促进商品流通。湘商公司未经国务院或国务院期货监督管理机构批准，设立非法的交易系统平台，进行非法期货交易，违反了国家法律法规的有关强制性规定，原告与湘商公司之间进行的交易是无效的。依据《合同法》第五十二条，原告在湘商公司电子盘交易平台上进行的全部交易无效。综上所述，原告为维护自身的合法权益，依据我国法律的相关规定，特向人民法院提起诉讼，望公平公正处理。关于湘商公司的反诉请求，因湘商公司及其会员单位均无资质进行原油交易，且交易全程没有实物交割，涉违法交易，王军签订的《终止客户协议》及作出的承诺书，都基于无效的交易行为而产生，故请求驳回湘商公司的反诉请求。 湘商公司辩称并反诉称：1、被告具有开展大宗商品交易的资格，被告公司的湖南湘商大宗商品交易平台项目，经湖南省发改委准予备案，湖南省商务厅及工商行政管理部门也认可被告具有开展大宗商品交易的资格，在商务部《关于申请公开部分企业原油、成品油、仓储、批发、销售经营资质的统一答复》，也并未否认被告具备开展大宗商品交易的资格；2、原告认为交易无效的理由，是该交易涉嫌非法期货，但是被告所称的非法期货与现货交易有本质的区别，首先，现货交易按照交割时间的不同可以分为即期现货交易和远期现货交易，一般不受交易时间、地点的限制，期货合约是指交易场所内交易标的标准化的远期合同，标准化是指交易商品、交割地点、时间都是标准化的，期货交易的交割地点、时间都是确定好的，而现货电子交易交割时间为随时，交割地点也不是唯一的，其次，期货交易一定是交易者采用包括集中竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易等交易方式产生的期货品种价格，具有商品期货价格发现的功能，而现货电子交易中，客户采用的是自行设定价格交易方式，客户与会员单位参与商品现货电子交易时的行情价格，不是各方集中竞价、连续竞价、电子撮合产生的结果，而是大宗商品电子交易平台在搭建电子交易系统时，引进和借鉴国际某一商品或某一商品的即时价格，不具备价格发现功能；3、期货交易是匿名交易，交易者不知道也无需知道和其发生交易的是谁，而现货交易是一对一的交易，即客户与会员单位发生的交易，交易各方是事先知道和自己发生交易的是谁，综上，不能认定为期货交易，不能认为原告在被告平台上发生的交易无效。原告在事实与理由中提出被告方超出经营范围，但根据被告营业执照上的经营范围包括电子商务平台的开发建设，由此看出被告开展的业务本身也是开设电子商务平台，方便客户与会员单位进行现货交易，并未超出营业范围。《终止客户协议书合同书》约定安徽贝士达资产管理有限公司退还其款项8万元，并非由湘商公司退还，而是湘商公司下的会员公司在与之达成调解后进行支付的，这也间接证明交易主体是会员，湘商公司并非是主体。为此，湘商公司提出反诉请求，请求判令王军依照《终止客户协议书合同书》及《承诺书》约定，向湘商公司承担违约金50000元。 经审理查明，2014年5月6日，湘商公司经长沙市望城区市场和质量监督管理局批准登记设立，经营范围为：文化艺术品、邮票、钱币收藏品、古玩、玉器互联网销售；贵金属制品、有色金属、化工产品、纺织品、针织品及原料、谷物、钢材的批发；农副产品、工艺品、初级食用农产品、金属材料、邮票、预包装食品、国产酒类的销售；中药材的零售；文化艺术咨询服务；文物及非物质文化遗产保护；电子交易平台的服务与管理；企业管理咨询服务；信息技术咨询服务；电子商务平台的开发建设；软件开发；软件技术转让；软件技术服务；商品信息咨询服务；仓储代理服务；仓储咨询服务；金融服务外包；第二类增值电信业务中的呼叫中心业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）；经济与商务咨询服务（不含金融、证券、期货咨询）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年7月18日，湖南省商务厅湘商函[2014]254号《湖南省商务厅关于湖南湘商商品交易中心有限公司规范经营有关事宜的函》第二、三、四、五点分别载明，“二、请你司按照工商行政管理部门的经营范围依法经营”、“三、你司应严格按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）文件精神依法依规经营，严禁以集中交易方式开展标准化合约交易”、“四、你司开展大宗商品交易，应根据商务部、中国人民银行、中国证劵监督管理委员会联合颁布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》中明确的交易对象和交易方式守法经营、诚信经营”、“五、按照《商品现货市场交易特别规定（试行）》的有关要求，请你司按时向我厅上报经营情况（每半年上报一次）”。 湘商公司日常经营中采用会员制，愿与湘商公司进行交易的个人或单位，均应在湘商公司的网站注册成会员。湘商公司将引入澎博网的“WTI原油1000T”、“WTI原油500T”、“WTI原油100T”，天然气“NG指数200T”，铝“AL指数20T”、“白银指数100KG”、烷烃指数500桶”、“白银指数100千克”等交易标的物和价格放在交易平台上供注册客户（湘商公司把客户简称为“会员”）通过E商贸通账户进行交易。湘商公司提供交易标的物的价格通过交易系统实时报出和实时波动，会员根据在湘商公司交易平台看到的价格下订单，选择买进或者卖出，即会员根据湘商公司在交易平台提供的交易标的物和价格，选择购买适合自己交易的标的物（简称“入金”），湘商公司按会员入金金额的万分之六收取手续费，尔后会员再参照湘商公司提供的参考价，在湘商公司的交易平台设定一价格出卖交易标的物（会员卖出交易标的物的价格简称“出金”），湘商公司按会员的出金金额的万分之六收取手续费。如会员出金价格高于入金价加万分之六的手续费（入金手续费），会员就为盈利，如会员出金价格低于入金价加万分之六的手续费，会员就为亏损。湘商公司按入金和出金价款1:1兑换成盈利积分或亏损积分，此时会员有两种选择，第一种选择是会员不论盈利或亏损继续在湘商公司的交易平台进行交易。第二种选择是会员退市，会员退市有两种方式，1、会员盈利的，会员用盈利积分与湘商公司的会员单位（该会员单位是与湘商公司签订了会员协议，经湘商公司审查批准，且能在湘商公司交易平台有销售商品资格的单位，由会员选择兑换积分的会员单位）兑换成人民币退市或兑换会员单位的商品退市；2、会员亏损的，会员用亏损积分与湘商公司的会员单位兑换成商品（2015年老模式下，会员盈利积分可兑换现金，2016年新模式可兑换商品或现金）退市。 2016年2月23日，湘商公司与案外人安徽贝士达资产管理有限公司签订会员协议，安徽贝士达资产管理有限公司成为湘商中心会员。王军在湘商公司的湘商大宗商品交易平台注册成会员并开设交易账户，绑定银行卡，将资金转入湘商公司开设的E商贸通账户。2016年6月13日，甲方长沙怡德电子商务有限公司（湘商公司称长沙怡德系其现货商品交易机构）、乙方王军、丙方安徽贝士达资产管理有限公司达成《客户协议书》，主要内容是明确三方的权利义务。2016年1月1日至2016年8月31日止，王军与湘商公司交易了石油指数标的物等，但王军与湘商公司就上述交易标的物并未进行过实物交易。王军述称在湘商公司E商贸通账户入金为310000元，出金为30000元。2016年8月10日、9月21日，王军作为乙方，两次与作为甲方的安徽贝士达资产管理有限公司达成《终止客户协议书合同书》，主要内容是：双方同意终止客户协议，由湘商公司强行销户；甲方分别支付50000元、30000元，王军违约双倍返还。2016年8月10日，王军向湘商公司出具承诺书，主要承诺内容为：王军与湘商公司及其会员单位之间已不存在任何争议；王军放弃追究湘商公司及其会员单位任何责任的权利；王军违反承诺则支付违约金50000元。 审理中，本院查明:根据中华人民共和国商务部2016年7月14日作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，湘商公司不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的企业。另外，本院在审理（2017）湘0112民初1906号原告方金鲧诉湘商公司合同纠纷一案过程中，于2017年9月7日向中国证券监督管理委员会湖南监管局发出一份《关于认定湖南湘商商品交易有限公司与方金鲧交易性质的公函》，请求对该案中方金鲧、湘商公司之间是否构成商品现货市场非法期货交易活动进行认定。2017年9月29日，该局向本院发出《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，主要内容为：“湘商公司开展的湘商银、湘商油等交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。湘商公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。 以上事实，有庭审笔录、商务部答复、银行账单、交易记录对账单、会员协议、《终止客户协议书合同书》、《承诺书》《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》等在卷佐证。 本院认为，湘商公司及其会员单位，均没有证据证明已取得期货交易相应的经营资质和许可。我院在审理涉及湘商公司类似案件中，就湘商公司开展相关交易的性质及合法性函询中国证券监督管理委员会湖南监管局，湖南监管局向本院书面进行了回复。经审查，本案王军与湘商公司及其会员单位进行的交易，与湖南监管局回函中涉及的个案情况没有实质性区别。关于本案焦点：一、涉案交易行为的性质问题，即涉案交易行为是否属于期货交易；二、涉案交易行为的效力问题； 焦点一，王军主张，王军与湘商公司的涉案交易属于非法期货交易。湘商公司则主张为现货交易。 根据国发[2011]38号文件和国办发[2012]37号文件规定，期货交易一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本院结合本案事实，对涉案交易性质评判如下： 1、湘商公司未经批准不得开展任何形式的期货交易活动。 根据长沙市望城区市场和质量监督管理局核定的经营范围，可认定湘商公司属于经批准设立的现货交易场所，其经营范围为：文化艺术品、邮票、钱币收藏品、古玩、玉器互联网销售；贵金属制品、有色金属、化工产品、纺织品、针织品及原料、谷物、钢材的批发；农副产品、工艺品、初级食用农产品、金属材料、邮票、预包装食品、国产酒类的销售；中药材的零售；文化艺术咨询服务；文物及非物质文化遗产保护；电子交易平台的服务与管理；企业管理咨询服务；信息技术咨询服务；电子商务平台的开发建设；软件开发；软件技术转让；软件技术服务；商品信息咨询服务；仓储代理服务；仓储咨询服务；金融服务外包；第二类增值电信业务中的呼叫中心业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）；经济与商务咨询服务（不含金融、证券、期货咨询）；依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定，设立期货交易场所，有国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。故湘商公司作为现货交易场所，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。 2、王军与湘商公司涉案交易形式和目的。 期货交易的重要特征包括交易对象为标准化合约、交易双向性、对冲机制、交易方式集中化等，期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险。而现货交易中的交易标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。二者的本质区别不在于最终有无实物交割，而是交易目的。本案中，湘商公司设立电子交易平台，会员在湘商公司的交易平台注册并开户与湘商公司开展交易，虽就单独会员而言，系与交易对手开展一对一的交易，但就湘商公司而言则是与众多会员开展交易行为，实际构成集中交易的结果；从双方的交易过程可以看出，交易品种、交易单位、手续费的收取方法及计算方式等在交易前已固定，仅有价格系由湘商公司实时报价，双方的交易对象实际是以“原油指数”等为名称的标准化合约；在双方交易过程中自始至终并未进行实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。由此可知，涉案交易行为的目的并非转移原油、烷烃、白银等所有权，而是通过价格涨跌获取利润。综上理由，王军与湘商公司的涉案交易符合期货交易要件。在案外人方金鲧与湘商公司合同纠纷一案也得到证实，中国证券监督管理委员会湖南监管局于2017年9月29日作出《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，根据该案中查明的事实，认为湘商公司开展的交易行为的性质具备期货交易特征。湘商公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。王军在湘商公司开设的湖南大宗商品交易平台注册和开设账户，绑定银行卡，投入资金买进、卖出湘商公司公布的相关标的物并产生亏损。整个交易过程包括开户流程、交易方式、交易商品种类、手术费收取标准、结算方式等，与案外人方金鲧与湘商公司的买卖合同是同一性质的交易行为。故中国证券监督管理委员会湖南监管局针对该案中湘商公司开展的交易行为的性质认定，应可适用于本案。中国证券监督管理委员会湖南监管局的《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》中的内容可知，涉案交易行为具备期货交易特征，并非现货交易。故湘商公司的涉案交易行为属于现货交易的抗辩意见，与事实不符，本院不予采纳。 焦点二，国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。该条例第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。因为期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。上述规定虽然并未明确载明违反该规定将导致交易无效或不成立，但若将违反上述规定、未经批准在期货交易场所以外开展的期货交易行为认定为有效，极易引发金融风险，影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。结合中国证券监督管理委员会湖南监管局的《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》中的内容可知，湘商公司未经有权机关依法批准，擅自组织进行具备期货交易特征的交易活动。王军与湘商公司之间交易“湘商油（原油）指数桶”等标的物的行为，违反了国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，涉案买卖合同的交易行为违反行政法规的强制性规定，属无效。 关于王军与湘商公司会员单位达成《终止客户协议书合同书》会员单位两次共计支付80000元，支付主体虽不是本案当事人湘商公司，但王军向湘商公司出具书面《承诺书》说明王军与湘商公司已就双方的合同关系处分终结，故湘商公司诉请判令王军承担违约责任的请求，本院不予支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）王军与被告（反诉原告）湖南湘商商品交易中心有限公司在湖南湘商大宗商品交易平台交易的“湘商油（原油）指数”等标的物行为无效。 二、驳回被告（反诉原告）湖南湘商商品交易中心有限公司的反诉请求。 本案受理费80元，减半收取计40元，反诉受理费525元，合计565元，由湖南湘商商品交易中心有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员  刘昌济 二〇一九年六月十三日 代理书记员  邱匡图 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《期货交易管理条例》 第四条期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。 禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。 第六条设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。 未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果