云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云07民终373号上诉人（原审被告、反诉原告）：兖矿东华建设有限公司。住所：山东省邹城市东滩路**。法定代表人：王伟，系公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：柏松，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京东方雨虹防水工程有限公司。住所。住所：北京市顺义区顺平路沙岭段**办公地址：北京市经济技术开发区科创十三街29号天通泰科技金融谷B座。法定代表人：李卫国，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王彦，男，汉族，1982年10月5日生，北京东方雨虹防水工程有限公司员工，大学本科文化，住河北，住河北省沧州市运河区iv>上诉人兖矿东华建设有限公司（以下简称上诉人）因与被上诉人北京东方雨虹防水工程有限公司（以下简称被上诉人）建设工程施工合同纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院（2017）云0702民初1262号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭于同年5月28日进行了公开开庭审理。上诉人的委托诉讼代理人柏松，被上诉人的委托诉讼代理人王彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销（2017)云0702民初1262号民事判决书第一、二项，并依法改判。（不服金额450675.82元）二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要的事实和理由：一审法院认定事实错误，案涉工程三标段未经竣工验收，上诉人不应按照结算价款的95%向被上诉人支付工程款。一、根据丽江雪山投资有限责任公司向一审法院出具的《人民法院调查取证函的回函》中载明了三标段防水工程未进行单项验收的事实。二、被上诉人提供的《竣工工程量清单》与《防水已完工程量清单》不能证明案涉三标段已经竣工验收合格。第一，根据上诉人与被上诉人签订的《防水工程分包合同》第8.11条之规定，施工期内为付款而对工程量的核实，纯粹作为付款用，不能视为工程已验收合格的依据。《防水已完工程量清单》出具时间在合同约定的合同工期内，只是为支付进度款使用。在本质上是双方对工程量的确认，而非合同所约定的对工程验收的“验收合格证”，不能作为双方确认工程是否验收的依据。第二，《防水已完工程量清单》中所记录的被上诉人所施工的工程量，与被上诉人实际的工程量不相符。《防水工程分包合同》第8条约定“施工部位包括露台、屋面、地下室底板、地下室侧墙、卫生间。”被上诉人提供的《防水已完工程量签证单》只有坡屋面、地下室底板、地下室侧墙、卫生间，没有露台，其并没有完成合同约定的全部施工部位。同时，《防水已完工程量签证单》，已完工程量与合同约定相差巨大，该部分签证单不能证实整个工程的实际情况。第三，清单中备注的“我公司已完成丽江艺莲坊亚洲青年艺术创作社区…防水工程，并验收合格，请贵单位给予确认”，是被上诉人在制作签证单时单方添加的格式内容，而且存在明显错误。该描述没有明确谁是验收主体。不能以此确认上诉人对案涉工程进行验收。另外，上诉人的工作人员也在清单上明确“该防水工程量签证单仅供东方雨虹内部使用，不作为最终结算依据”，并没有确认上诉人对被上诉人的工程验收合格。一审法院以《防水已完工程量清单》认定上诉人对案涉三标段验收，属认定事实错误。案涉工程三标段未经竣工验收，上诉人不应按照结算价款的95%向被上诉人支付工程款。即便支付三标段也只能按照结算价款的80%支付。二、三标段工程款数额合计为939458.88元，而非一审判决第一项中的1390134.7元。综上，请求依法改判。上诉人的代理人提出如下代理意见：1、根据建筑法的相关规定，建筑工程竣工时，屋顶墙面不能留有渗漏、开裂等缺陷，对已经发现的缺陷，建筑施工企业应当修复。工程质量是建设工程施工合同纠纷中先要确定的问题，国家通过一系列的法规规章以及行业规范，对施工的验收进行了强制性的规定，该规定不因双方的约定而被排除，建设工程施工整个过程必须符合相关的法律法规和行业规范。被上诉人作为防水专项施工企业，受到相应法律法规的限制，应当遵循上述规定操作。对于合同约定，与现行规范并不冲突，至于是谁的责任与本案工程款的支付没有直接关联。工程结算与竣工验收合格不是一个概念。工程结算完成不意味着施工单位能主张工程款。根据一审法院现场核实的情况可以证实，三标段存在屋顶墙面的渗漏，即存在质量缺陷，在存在质量缺陷的情况下，防水工程的施工验收是不可能通过的，结合一审法院调取的其他证据可以证实三标段没有通过质量验收，根据相关司法解释，被上诉人不能就该标段主张工程款，对于被上诉人始终不解决该问题，上诉人保留追索的权利。2、被上诉人是施工行业内比较专业的防水施工企业，对防水工程的验收应当是明了的，其提交的工程量签证单的效力，不涉及工程质量问题。3、一审法院对于二三标段的结算，三标段的验收均未调查核实清楚，属于事实不清，应当依法予以撤销。被上诉人辩称：上诉人与被上诉人签订的合同约定防水工程竣工验收合格后，支付95%的价款。被上诉人提供的证据均能证明涉案工程二三标段已全部竣工验收，也已经过第三方盖章验收。故一审判决认定正确。被上诉人北京东方雨虹防水工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款1520134.7元；2、判令被告支付自2017年2月3日至履行完毕期间按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的债务利息（其中，自2017年2月3日起至起诉之日的债务利息额为55655.93元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月5日，北京东方雨虹防水工程有限公司与兖矿东华建设有限公司就丽江艺莲坊亚洲青年艺术创作区二、三标段防水工程项目签订了《防水工程施工分包合同》，合同约定工程期限为：暂定自2015年12月25日开工（开工日期根据甲方书面确认文件为准），2016年12月25日竣工，工期为365天，兖矿东华建设有限公司指派的代表为王风学，负责对工程进度、质量及合同履行情况进行监督检查和签证。北京东方雨虹防水工程有限公司则指派张文作为其工地代表，负责施工现场管理与联系工作。合同实行包工包料，实行固定单价方式进行结算，合同还对双方责任、质量验收、费用结算、违约责任等进行了约定。合同签订后，北京东方雨虹防水工程有限公司对上述工程进行了施工，2017年1月4日，北京东方雨虹防水工程有限公司与兖矿东华建设有限公司丽江项目部进行了工程决算，决算价为3863299.68元，兖矿东华建设有限公司丽江项目部经理巩丰及片区经理、总经理陈凯在工程预（结）算书签字确认。北京东方雨虹防水工程有限公司认为“按照决算价被告已支付工程款2150000元（第二次庭审中认可收到2280000元），扣除质保金193164.98元后，兖矿东华建设有限公司尚欠1520134.7元”。而兖矿东华建设有限公司虽认可第二标段已竣工验收，但其认为（代理意见）“《防水工程分包》合同8.8条约定，在业主工程款支付到位的前提下，按照已完工程量的80%支付进度，但是合同8.10条亦约定了进度款与质量挂钩，报送工程进度报表，若所报工程的质量达不到验收规范要求，被告有权要求暂缓支付该部分工程款。”经第二次庭审查明，邹城市金钢劳务服务有限公司代替兖矿东华建设有限公司向北京东方雨虹防水工程有限公司交付了票面金额为13万元的承兑汇票，该承兑汇票由北京东方雨虹防水工程有限公司委托的邢胜玺予以签收。兖矿东华建设有限公司向北京东方雨虹防水工程有限公司支付了工程款228万元。兖矿东华建设有限公司还认为根据双方签订的《防水工程分包合同》8.4-8.6条约定，东华公司还应在应付款工程款中扣除东方雨虹应当缴纳的1%的安全风险抵押金、1%的合同履约金、1%的结算保证金、5%的农民工工资保证金，结合《丽江艺莲坊亚洲青年艺术创作区二三标段防水工程》施工合同补充协议，该项费用合计408160元，该项费用应当包含在东华公司已付工程款内。但北京东方雨虹防水工程有限公司则认为合同已经到了相应的支付的时间，本案工程在2017年1月4日就已经做了工程的结算，目前还要扣除安全风险抵押金及结算保证金是不合理的。另查明，建设单位丽江雪山投资有限公司曾因丽江艺莲坊亚洲青年艺术创作区二、三标段地下室漏水事宜向兖矿东华建设有限公司发函进行索赔，但索赔事宜目前仍处于协商阶段，并未实际履行。同时兖矿东华建设有限公司认为“丽江雪山投资有限公司将工程发包给兖矿东华建设有限公司施工，总工程造价为87064789元”。截止2018年8月23日案外人丽江雪山投资有限公司已向兖矿东华建设有限公司支付了工程款59887977.6元。再查明，案外人丽江雪山投资有限公司以招投标的方式将工程发包给兖矿东华建设有限公司进行施工，兖矿东华建设有限公司将本案诉争的防水工程分包给北京东方雨虹防水工程有限公司，该防水工程未进行公开招投标。案外人丽江雪山投资有限公司未对兖矿东华建设有限公司承建的全部工程进行验收，该公司向兖矿东华建设有限公司支付工程款时也未对防水工程款和土建工程款进行区分。另经现场勘验，本案诉争的第三标段顶部及底部多处有渗水现象，涉案工程目前为闲置状态。因工程质量问题，兖矿东华建设有限公司在第一次庭审时即2018年4月3日对涉案工程质量及维修工程质量存在的问题申请司法鉴定，但其于2018年6月11日又向丽江市古城区人民法院申请撤回鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》和国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》的相关规定，本案诉争的防水工程非必须公开招投标的项目，故北京东方雨虹防水工程有限公司与兖矿东华建设有限公司就丽江艺莲坊亚洲青年艺术创作区二、三标段防水工程项目签订的《防水工程施工分包合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，也未损害国家、集体或者第三人的利益，该合同合法有效，双方当事人应按照合同约定行使各自的权利并履行相应义务。本案争议的主要焦点为：1、涉案工程是否竣工验收？2、兖矿东华建设有限公司应当支付北京东方雨虹防水工程有限公司的工程款为多少？3、北京东方雨虹防水工程有限公司是否应当向兖矿东华建设有限公司支付因工程质量缺陷给造成的经济损失728320元？首先，关于第一个争议焦点，兖矿东华建设有限公司认可第二标段已竣工验收，而第三标段未经竣工验收，而北京东方雨虹防水工程有限公司则认为涉案工程已全部竣工验收，故对涉案工程第二标段已竣工验收予以确认。至于第三标段是否竣工验收的问题，双方各持己见，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中，从北京东方雨虹防水工程有限公司提供的《竣工工程量清单》上备注栏上载明“我公司已完成丽江艺莲坊亚洲青年艺术创作区二三标段……防水工程，并验收合格，请贵单位给予确认”，兖矿东华建设有限公司片区经理、总经理陈凯、《合同》授权代表王风学则在“建设单位”一栏中进行了签字或者签字盖章（印章为兖矿东华建设有限公司丽江项目部）的内容来看，涉案工程二、三标段已经双方验收合格。至于在该栏中有“该防水工程量签证单仅供东方雨虹内部使用，不作为最终结算依据”的标注，因双方于2017年1月4日由北京东方雨虹防水工程有限公司张文、兖矿东华建设有限公司片区经理、总经理陈凯、丽江项目部经理巩丰、造价人员姚方周共同签字并盖章确认的《工程预（结）算书》和《工程结算汇总表》中已对工程款进行了结算，该标注不影响涉案工程已竣工验收的客观事实。故对北京东方雨虹防水工程有限公司认为涉案工程已由兖矿东华建设有限公司竣工验收的主张予以支持，对兖矿东华建设有限公司认为“第二标段已竣工验收，第三标段未经竣工验收”的辩解意见不予以采纳。其次，关于第二个争议焦点。由于涉案工程已经竣工验收，兖矿东华建设有限公司应当向北京东方雨虹防水工程有限公司支付《工程预（结）算书》所确定的工程价款，但应按照《防水工程施工分包合同》8.8条之约定，扣除5%的工程款作为质保金，其应付的工程款计算如下：《工程预（结）算书》确定的工程价款为：3863299.68元-3863299.68元×5%=3670134.7元，扣除兖矿东华建设有限公司已支付的2280000元，尚应当支付：3670134.7元-2280000元=1390134.7元。至于兖矿东华建设有限公司认为根据《防水工程施工分包合同》第8.4-8.7条之约定，应当扣除工程总造价的1%安全风险抵押金、1%的合同履约保证金、1%的结算保证金、5%的农民工工资保证金，但因涉案工程已竣工结算，故对兖矿东华建设有限公司的上述辩解意见不予采纳。同时，兖矿东华建设有限公司还认为根据《防水工程施工分包合同》第8.8条“工程款拨付：在业主工程款支付到位的前提下，按批准月度形象进度款，分期分批支付……”之约定，支付工程款应当在业主工程款支付到位的前提下才能支付，现业主没有支付到位，故不应当支付。兖矿东华建设有限公司在庭审中认可案外人丽江雪山投资有限公司将工程发包给其的总工程造价为87064789元，同时丽江雪山投资有限责任公司出具的《人民法院调查取证函的回函》中载明“截止2018年8月23日丽江雪山投资有限公司已向兖矿东华建设有限公司支付了工程款59887977.6元”的表述，丽江雪山投资有限公司已向兖矿东华建设有限公司支付工程款比例为68.79%。因案外人丽江雪山投资有限公司向兖矿东华建设有限公司支付工程款时没有具体分项支付即没有区分系防水工程款还是其它工程款，在庭审中，经法庭释明后，双方均不申请追加案外人丽江雪山投资有限公司参加诉讼，若此时按上述约定支付工程款，不仅违背了合同相对性原则，也有悖法律的公平公正原则，故对支付工程款应当在业主工程款支付到位的前提下才能支付的辩解意见不予采纳。再次，关于第三个争议焦点。经丽江市古城区人民法院现场勘验，发现涉案工程确存在多处渗水现象，由于兖矿东华建设有限公司撤回了对涉案工程质量及维修涉案工程的费用进行鉴定的申请，无法确定涉案工程渗水是否因防水工程原因造成。兖矿东华建设有限公司提交维修渗水零工记录及维修单，因无北京东方雨虹防水工程有限公司的签字确认，也无相关施工合同或劳务分包合同，也未提供正规发票，故对其要求赔偿维修费用28320元的反诉请求不予支持。兖矿东华建设有限公司还认为，因防水出现问题后，被案外人丽江雪山投资有限公司罚款70万元，但根据丽江雪山投资有限责任公司向本院出具的《人民法院调查取证函的回函》来看，该笔费用并未实际执行，故对要求赔偿被罚款70万元的反诉请求也不予支持。最后，关于利息问题。北京东方雨虹防水工程有限公司（微信）认为“1、根据合同8.8条约定，本防水工程竣工验收合格后30天内支付结算价款的95%；2、依据开庭时提交的18份2015至2016年的《防水已完工程量签证单》，证明已完工程均已验收合格；3、依据2017年1月4日的最终结算书确定最终结算价款，同时结合合同约定，推后30天，即自2017年2月3日按中国人民银行同期同类贷款利率开始计算债务利息”的诉请，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，结合双方之间签订的《防水工程施工分包合同》来看，北京东方雨虹防水工程有限公司的该主张，于法有据，予以支持，但计算时间上不尽合理，予以调整，调整方法如下：根据双方签订的《防水工程施工分包合同》8.8条“……本防水工程竣工验收合格后30天内支付结算价款的95%……”之约定，从双方签订的《工程预(结)算书》载明的时间为2017年1月4日，自2017年1月5日起开始计算延后30天，届满时间为2017年2月3日，故利息计算时间应当自2017年2月4日开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、由本诉被告兖矿东华建设有限公司自本判决生效之日起十五日内向本诉原告北京东方雨虹防水工程有限公司支付防水工程款1390134.7元；二、由本诉被告兖矿东华建设有限公司自本判决生效之日起十五日内向本诉原告北京东方雨虹防水工程有限公司支付以工程款1390134.7元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算自2017年2月4日开始计算至实际还清之日止的利息；三、驳回本诉原告北京东方雨虹防水工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告兖矿东华建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18982元，减半收取为9491元，由本诉原告北京东方雨虹防水工程有限公司承担1950元，由本诉被告兖矿东华建设有限公司承担7541元。反诉案件受理费11083.2元，减半收取为5541.6元，由反诉原告兖矿东华建设有限公司承担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均无新证据提交。但上诉人对一审提交的证据作如下说明：1、对一审法院调查取证的回函真实性、关联性没有异议；但因双方合同约定工程款付款的标准是工程竣工验收合格，对于第三标段是否进行了竣工验收，一审判决认为上诉人没有提供有效证据证实工程未进行竣工验收，而被上诉人提供的竣工工程量清单上载明了二三标段已经竣工验收，因此认定第三标段进行了竣工验收错误。因上诉人不能就未发生的事实进行举证。并且建设方明确被上诉人施工质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定第二条，一审法院认定三标段付款95%没有事实依据。2、竣工工程量清单不是防水工程验收合格有效的法律依据，根据建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013）明确了工程验收是指建筑工程质量在施工单位自行检查合格的基础上由工程质量验收组织工程建设相关单位参加，对检验分批、分项、分部、单位工程及隐蔽工程进行抽样检验，对技术文件进行审核，并根据设计文件和相关标准以书面形式作出确认，同时根据地下防水工程质量验收规范（GB50208-2011）其中附录C部分9.0.9条地下防水工程验收后，因填写分布质量验收记录，随同验收验评资料，分别由建设单位和施工单位验收，同时该规范的3.0.9条明确了隐蔽工程未经监理单位或建设单位对上道工序的检查、确认不得进到下道工序，根据上述规定，可以明确以下事实，双方合同约定的竣工验收，不是施工单位的自行验收，其次，验收的主体是监理单位和接收单位；3、关于工程量签证单，验收合格的文件不是工程量签证单而是由一系列文件组成的成套证明文件，结合本案因第三标段涉及到地下车库的防水施工，因此必须按照上述国家规范进行验收。目前上诉人处没有收到被上诉人的验收存档资料，上诉人也没有通知监理单位对被上诉人施工的三标段进行验收。对上诉人的说明本院将结合其他证据及查明的事实综合予以评判。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2016年1月5日签订的《防水工程分包合同》系双方的真实意思表示，依法成立，受法律保护。双方应按合同约定行使权利和履行义务。合同签订后，被上诉人按合同约定对分包的防水工程进行了施工。在施工过程中，上诉人与被上诉人均在被上诉人已完工工程量验收签证单上进行了签字确认。2017年1月3日，双方在竣工工程量清单上签字盖章，同年1月4日，上诉人在工程预（结）算书上签字确认工程审核造价为3863299.68元。上诉人对被上诉人已完工防水工程的竣工验收符合双方签订的《防水工程分包合同》第7条的约定。现被上诉人主张上诉人支付拖欠工程款于法有据，应予支持。上诉人提出案涉工程三标段未经竣工验收，上诉人不应按照结算价款的95%向被上诉人支付工程款，即便支付三标段也只能按照结算价款的80%支付的上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于质量问题，一、二审中，上诉人均未提交充分证据证明屋顶墙面的渗漏系被上诉人防水工程质量缺陷造成，故对上诉人的该上诉理由，本院亦不予采纳。如上诉人确有证据证实被上诉人施工的工程存在质量问题，则可另案主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8060元，由上诉人兖矿东华建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  普丽仙审判员  姚中梁审判员  阮 兰二〇一九年六月十七日书记员  曾玮钰