北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终5103号上诉人（原审被告）：江伟，男，1981年1月8日出生，汉族，农民，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：郭志猛，河北济达律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩建玉，河北济达律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：王存，男，1963年9月30日出生，汉族，农民，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：韩新月，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中乾艺德雕望艺术有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡黎各庄村**。法定代表人：刘振乾，总经理委托诉讼代理人：赵义龙，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人江伟因与被上诉人王存、北京中乾艺德雕望艺术有限公司（以下简称中乾艺德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初73532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江伟之委托诉讼代理人郭志猛，被上诉人王存之委托诉讼代理人韩新月、被上诉人中乾艺德公司之法定代表人刘振乾及委托诉讼代理人赵义龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由王存、中乾艺德公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误、违反仲裁前置程序，依法应予改判或者发回重审。具体如下：（一）本案中，王存与中乾艺德公司存在事实劳动关系，受到的伤害属于工伤，其与江伟不是个人之间的提供劳务关系。江伟和王存都是电焊工，其二人从事的均是中乾艺德公司的主营业务岗位。江伟长期在中乾艺德公司工作，由公司提供食宿，与该公司约定的是计件工资，虽未签订劳动合同，但与中乾艺德公司实质上并不是承揽关系。王存是事发前一周被中乾艺德公司经理赵立哲派往江伟班组的，该二人工作均受公司管理。这种情况下认定江伟雇用王存为中乾艺德公司提供劳务，情理不通。江伟属于中乾艺德公司职工，中乾艺德公司将所承建的部分工程通过口头约定承包合同的形式，交由本单位职工江伟具体承包施工，允许江伟自招工人，性质上属于自带劳务承包。江伟系公司的职工，其是以公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题。该承包人招用工人行为应视为公司的行为，被招用的工人与公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在劳务关系。中乾艺德公司是依法成立、经工商登记注册的单位，有合法的用工主体资格，江伟与王存都是具有完全民事行为能力的劳动者，用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格；中乾艺德公司制定的各项劳动规章制度适用于江伟和王存，江伟和王存受中乾艺德公司的劳动管理，从事中乾艺德公司安排的有报酬的劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一项规定，结合案发前王存被公司经理赵立哲派遣到江伟班组工作，江伟、王存与中乾艺德公司均构成事实劳动关系。综上所述，该纠纷应为王存与中乾艺德公司之间的劳动争议纠纷，而非江伟与王存之间的提供劳务者受害责任纠纷。（二）一审判决法律适用错误。1.从程序上来说，一审判决违反劳动争议仲裁前置程序。本案实际上是王存与中乾艺德公司之间的劳动争议，王存在工作时间、工作场所、因工作原因发生的伤害属于工伤，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《工伤保险条例》等相关规定，而不是适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。劳动争议案件应当先申请劳动争议仲裁，对仲栽结果不服的方可向人民法院提起诉讼。工伤案件不属于提供劳务者受害责任纠纷案件，不在侵权责任法调整的范围。法院经过审理，如认定受害者所遭受的人身损害系工伤，应当释明王存撤诉之后申请工伤认定，其坚持起诉的，应当裁定驳回起诉。2.从实体上来说，即使该案属于提供劳务者受害责任纠纷，关于江伟、王存及中乾艺德公司之间过错责任的划分也是错误的，王存应承担相应责任，中乾艺德公司应当与江伟承担连带赔偿责任。首先，王存作为完全民事行为能力人，在提供劳务时应当预见到在天车作业范围存在危险，而没有完全尽到合理的注意义务，违反天车作业操作规程，存在一定的过错，应承担相应的责任。其次，参照住建部《建筑业企业资质标准》（2014年版）总则第三条第（二）款、标准第四十九条规定，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业；按照《中华人民共和国安全生产法》第二十七条规定：生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应的资格，方可上岗作业。天车工属于安监部门规定的特种作业人员，必须经过安全技术培训考核合格，持有《特种作业安全操作证》，方可独立操作。中乾艺德公司明知江伟不具有施工劳务企业资质，将焊接作业劳务施工发包给不具有资质的个人，将天车作业交由没有《特种作业安全操作证》的人员操作，应当与江伟承担连带赔偿责任。3.本案如适用劳动合同法第九十四条规定，中乾公司应与江伟承担连带责任。如果适用侵权责任法，应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定。王存辩称：王存认可江伟上诉所说的内部承包关系，但双方是劳务关系，不是劳动关系。王存与中乾艺德公司是事实上的劳务关系，有活的时候，中乾艺德公司就让王存去做，没活的时候可能就要歇一段时间，之前王存与中乾艺德公司合作过好多年了。除了涉案的工程，以前一直都是中乾艺德公司给王存发劳务费，但是受伤的时候是江伟给王存发的工资，王存也不清楚工资是江伟给发的还是中乾艺德公司委托江伟发的，王存受伤时中乾艺德公司垫付了几万块钱医药费。王存认为江伟与中乾艺德公司应承担连带责任，但是对此没有提起上诉。中乾艺德公司辩称：一审判决事实清楚、证据充分、适用法律得当，江伟上诉所提出的中乾艺德公司承担连带责任没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。王存向一审法院起诉请求：要求中乾艺德公司及江伟连带赔偿王存住院伙食补助费1300元、护理费9240元、营养费9000元、交通费1000元、伤残赔偿金124812元、误工费58800元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费4350元。一审法院认定事实：2017年9月15日，王存受雇于江伟从事花架的焊接工作时，被脱钩的铁板砸伤。王存于次日前往北京年轮中医骨科医院住院治疗，被诊断为左足开放性外伤，左足第1跖骨粉碎性骨折、左足踇趾近、末节趾骨粉碎性骨折、左足踇长伸肌腱部分断裂，跖趾关节囊破裂、趾间关节囊破裂，于2017年9月29日出院，医嘱建议休息4周，隔日换药，术后2周拆线，术后4周拆除外固定，术后6周复查X片，视骨折愈合情况拔出内固定。2018年3月25日至2018年3月27日，王存在北京市朝阳区双桥医院住院治疗。中乾艺德公司预付王存医疗费39066元，并支付了王存在北京年轮中医骨科医院住院期间的护工费和住院伙食补助费。首次开庭时，双方确认王存截止于当日开庭所发生的医疗费为33246.51元。之后的谈话中，王存补充提交四张门诊处方笺，以证明其在33246.51元之外尚有3780元的医疗费支出。中乾艺德公司不认可该证据的真实性。此外，江伟在事发后给付王存5000元赔偿款。2018年3月23日，王存自行委托北京博大司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2018年3月30日，该所出具鉴定意见为王存的伤残等级为人体损伤致残程度十级残疾，误工期自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理期90日，营养期90日。王存支付了鉴定费4350元。中乾艺德公司、江伟对鉴定报告没有异议。王存对其他损失提交了以下证据：1.王存的北京市居住登记卡、暂住证、户口本，以证明王存虽然为农业户口，但长期在北京务工，从事焊接与热切割作业，应按照北京市城镇居民标准计算伤残赔偿金；2.银行流水明细、微信收入记录、特种作业操作证，以证明其每日工资收入300元。中乾艺德公司与江伟对上述证据均无异议。王存要求中乾艺德公司承担连带责任的依据是中乾艺德公司作为发包方明知江伟不具有相关资质仍将工程发包给江伟。中乾艺德公司与江伟称江伟从中乾艺德公司处承接的只是给花架做造型，不需要相关资质。王存对此不认可，但未说明涉案工程需要何种资质。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩和对对方提交的证据进行质证的权利，江伟经该院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响该院依据查明的事实作出判决。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王存受雇于江伟，在从事劳务时意外受伤，王存并无过错，因此，王存的各项损失应当由雇主江伟承担赔偿责任。王存要求中乾艺德公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。中乾艺德公司自愿将其垫付的金额折抵江伟的赔偿责任，该院不持异议。住院伙食补助费，王存自认第一次住院期间的伙食费系由中乾艺德公司垫付，故王存再行主张，缺乏事实依据，该院不予支持。第二次住院期间发生的住院伙食补助费，该院酌定按照每日100元计算。护理费，王存第一次住院期间的护理费系中乾艺德公司支付，对该期间的护理费不予支持。该院参照鉴定结论及王存伤情，认定护理期为90日，扣除住院13天后为77天，按照每天120元标准计算。营养费，该院酌定按照每日50元计算90天。交通费，该院根据王存就诊次数酌定。伤残赔偿金，王存提交的证据足以证明其经常居住地及收入来源地为城镇，故该院按照上一年度北京市城镇居民标准计算伤残赔偿金。误工费，该院参照鉴定结论，认定误工期为事发之日至伤残评定前一日，虽然江伟认可王存的劳务费标准为每天300元，但考虑到王存的工作及收入并不固定，而王存提交的银行流水无法体现哪一笔款项为收入，故该院酌定按照每月6000元计算误工费。鉴定费发票，合法有据，该院予以支持。精神损害抚慰金，该院考虑王存伤情酌定为5000元。王存在首次开庭时自认实际支出医疗费数额为33246.51元，之后变更陈述但未提交充分证据佐证，故该院对医疗费数额33246.51元予以确认。中乾艺德公司先行给付的39066元，扣除实际发生的医疗费，尚余5819.49元，该院在误工费中予以折抵。江伟垫付的5000元，因未明确赔偿项目，故该院为计算方便折抵精神损害抚慰金。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、江伟于判决生效之日起七日内赔偿王存住院伙食补助费二百元、护理费九千二百四十元、营养费四千五百元、交通费五百元、伤残赔偿金十二万四千八百一十二元、误工费三万三千一百八十元五角一分、鉴定费四千三百五十元；二、驳回王存的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江伟提交了如下证据：证据一、中乾艺德公司向江伟发放工资的截图，证明江伟与中乾艺德公司之间系劳动关系。证据二、刘振乾、赵立哲微信资料截图，证明刘振乾、赵立哲的微信号、昵称、电话号码，该微信号系刘振乾、赵立哲本人。证据三、中乾艺德公司工资发放记录本，证明2017年江伟领取工资的情况。证据四、中国农业银行交易明细清单两张四页，证明中乾艺德公司给江伟发工资，双方之间是劳动关系。王存发表质证意见称：对证据一的真实性认可，关联性和证明目的不认可，不知道江伟与中乾艺德公司之间是不是有劳动关系。对证据二没有异议，刘振就是刘振乾，赵哲就是赵立哲，刘振乾与赵立哲是夫妻关系。一审时王存提交了公司通过微信转给王存支付的医药费，当时保存的名称也是赵哲。对证据三，没有原件，对真实性和证明目的均不予认可。对证据四认可。中乾艺德公司发表质证意见称：对证据一的真实性认可，对关联性和证明目的不认可，不是法律规定的新证据，聊天记录不能证明聊天人的主体信息，转账也没有说明具体性质。中乾艺德公司根本不认识赵哲和刘振，没有证据证明刘振是刘振乾，赵哲是赵立哲。对证据二，微信截图复印件与手机上的原始载体可以对应，对真实性认可，证明目的不认可，无法证明江伟与中乾艺德公司存在劳动关系。赵立哲虽有转账给江伟，但部分转账的性质未予注明。该证据也不属于法律规定的二审新证据。对证据三，无法核实原件，对真实性无法确认，证明目的不认可。证据四中2018年1月31日赵立哲转账没有备注性质，无法确认该笔转账行为是公司委托赵立哲的行为。对于2018年2月13日转账真实性、证明目的予以认可。本院对证据认证如下：对江伟提交证据一、二、四的真实性均予以确认，对其关联性和证明目的将结合案件事实予以论述。对证据三的真实性不予确认。本院补充查明：一审期间江伟陈述：我和中乾艺德公司没有合同。当时承包过来的工程内容是西单红旗的主骨架、副骨架，是钢结构的。大概七米多高。做完骨架做上面的放花盆的架子，做好之后进行喷漆然后安装。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据各方的诉辩主张及案件查明的事实，本案二审期间的主要争议焦点在于赔偿责任主体如何认定。《最高人民关于适用》第九十二条第一项规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四项规定：当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。本案一审期间，江伟与中乾艺德公司均认可就王存受伤的工程双方系事实上的承揽合同法律关系，且江伟详细说明了工程的地点、内容等，亦多次明确承认自己是王存的雇主。二审期间江伟予以否认，其二审期间虽然提供了中乾艺德公司向其支付工资的相关证据，但从微信记录及银行交易明细来看支付工资时间并不固定，金额亦不完全一致，该部分付款证据尚不足以否认江伟自认的其与中乾艺德公司就涉案工程是承揽关系的事实，故本院对江伟有关其与中乾艺德公司是劳动合同关系的主张，不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，江伟从中乾艺德公司处承揽工程，并雇佣王存为其提供劳务，王存在提供劳务过程中受伤，江伟作为接受劳务的一方应承担相应的责任。从各方陈述的王存受伤的过程来看，王存对其受伤并不存在过错，江伟主张应由王存自担部分责任，无事实依据，本院不予采纳。江伟认为中乾艺德公司应承担连带责任，但其未举证证明中乾艺德公司在选任、指示等方面存在过错，故对江伟的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，江伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4518元，由江伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春香审 判 员 沈 放审 判 员 贾 旭二〇一九年六月二十八日法官助理 熊 静法官助理 常佳敏书 记 员 陈 玥