天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终3958号上诉人（原审被告）：河北众创昌盛人力资源有限公司，住所地河北省沧州市黄河东路****。法定代表人：高功臣，董事长。委托诉讼代理人：朱红星，北京荣罡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董洪，男，1961年11月18日出生，汉族，无职业，住天津市宁河区。委托诉讼代理人：李天博，击水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯克春，女，1961年1月29日出生，汉族，无职业，住天津市宁河区。委托诉讼代理人：甘勇军，宁河区盛信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：天津宁河区中燃宏昌能源有限公司，住所地，住所地天津市宁河区芦台镇港湾公寓底商iv>法定代表人：史本训，董事长。委托诉讼代理人：程金波，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：中晨宏远建设工程有限公司，住所地，住所地辽宁省辽阳市太子河区荣兴路**iv>法定代表人：谢雄奇，董事长。委托诉讼代理人：赵博，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：青岛泰能工程股份有限公司，住所地山东，住所地山东省青岛市四方区兴元五路**>法定代表人：苏峰，董事长。委托诉讼代理人：田会强，山东中苑律师事务所律师。上诉人河北众创昌盛人力资源有限公司（以下简称众创公司）、董洪因与被上诉人冯克春、天津中燃宏昌能源有限公司（以下简称宏昌公司）、中晨宏远建设工程有限公司（以下简称宏远公司）、青岛泰能工程股份有限公司（以下简称泰能公司）健康权纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院(2018)津0117民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。众创公司上诉请求：撤销一审判决，改判众创公司不承担责任。事实与理由：一、宏远公司与泰能公司签订的合同为《专业承包合同》，合同的主要内容是负责专业穿越施工，施工范围包括地基开挖、土方回填、穿越融管等，这些施工内容施工过程是泰能公司自主安排的。泰能公司具有专业穿越资质，不受宏远公司管理。宏远公司与众创公司签订的合同为《劳务分包合同》，合同内容主要是负责宏远公司名下、专业入围公司之外的施工人员劳务服务，施工人员受到宏远公司现场指挥。泰能公司现场施工管理与宏远公司现场施工管理不存在交叉作业，而是互不相干，各自为政。众创公司作为宏远公司的劳务服务公司，只为宏远提供服务，从不为专业入围公司（泰能公司）服务。众创公司与泰能公司互不认识，没有往来。二、宏远公司与泰能公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定了工程款计费方法，工程款中包含了管道开挖、土方回填的施工费，董洪挖坑施工成为泰能公司工程施工的一部分。宏远公司与众创公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定了给予众创公司劳务费结算，众创公司为宏远公司名下施工队工人提供服务。众创公司与董洪签订的《内部承包协议》内容可以看出，在泰能公司专业入围工程之外的工程，宏远公司是自行管理施工队的。董洪代理人在一审庭审中的陈述是实事求是的，董洪听从泰能公司指导安排，并非听从于宏远公司安排。三、宏远公司和众创公司未参与涉案工程施工任何环节，施工过程中未体现众创公司任何指令和意思表达，不存在主观方面的过错，不应当承担责任。董洪施工队的挖坑、回填行为是受泰能公司控制，应由泰能公司承担全部责任。综上，涉案工程施工确系是泰能公司承包工程的组成部分，由其独立施工完成，我公司及宏远公司是不参与的，请求依法改判我公司不承担责任。董洪辩称，不认可众创公司陈述的事实及法律关系，不同意其上诉请求。冯克春辩称，不同意众创公司的上诉请求，请求驳回其上诉，维持其承担连带责任的判决。宏昌公司辩称，对众创公司的上诉请求不发表意见，听从法院判决。宏远公司辩称，原审认定我公司不承担责任是正确的，听从法院判决。泰能公司辩称，本案是健康权纠纷，涉及的是侵权法律关系，应审查侵权行为构成要件，泰能公司不是侵权人，故不应承担赔偿责任。众创公司对于泰能公司在涉案工程中的施工内容和法律关系以及董洪受泰能公司指挥的认识是没有依据的。众创公司对专业分包有基本的混淆，涉案工程只有两个内容一个是管道安装，一个是土方的开挖，泰能公司只承担管道安装，这点一审已经查明。众创公司要求泰能公司承担责任没有事实和法律依据。董洪上诉请求：撤销一审判决，改判董洪不承担责任，即使董洪有部分责任，也应由众创公司和泰能公司与董洪一起承担连带责任，冯克春承担主要责任。事实和理由：一、泰能公司应承担赔偿责任。宏远公司将天然气管道安装工程中的管道安装分包给泰能公司，将劳务部分分包给众创公司。众创公司与董洪签订合同约定由董洪提供劳务，后董洪负责村内穿越管线工程，配合泰能公司链接融管，泰能公司指定好方位和深度，董洪用挖掘机开挖后通知泰能公司，泰能公司迟迟未到现场，导致事故发生，其应承担事故责任，且此次挖坑工作超过了董洪的工作内容，董洪也未收取相关款项，董洪不应承担赔偿责任，即使董洪有部分责任，也应由众创公司和泰能公司与董洪一起承担连带责任。二、冯克春有严重过错，应承担事故责任。董洪施工队所挖土坑不在主路，而在路边，且已经设立警示标志，事故发生时天色已黑，冯克春在行使中未开车灯，导致其观察不周，且冯克春是逆行驶入，其应承担主要事故责任。众创公司辩称，不同意董洪要求众创公司承担连带责任的上诉请求，其他不发表意见。本案是侵权纠纷应按照侵权要件来确定责任，董洪与我公司是有分包合同，只是一个经济行为，不应该成为侵权责任的过错。要求我公司承担连带责任没有法律上的依据。冯克春辩称，不同意董洪要求冯克春承担主要责任的上诉请求，董洪应举证证明冯克春在此次事故中具有过错，即使法院在审理过程中认为冯克春有过错，也是轻微过错，承担10%的次要责任。同意董洪要求泰能公司连带赔偿冯克春的损失。宏昌公司辩称，对董洪的上诉请求不发表意见。宏远公司辩称，原审认定我公司不承担责任是正确的。冯克春是有过错的，原审法院应依法认定，其他请求法院依法认定。泰能公司辩称，不同意董洪的上诉意见，泰能公司不应该承担任何责任，其他不发表意见。冯克春向一审法院起诉请求：1.判令宏昌公司赔偿冯克春医疗费、误工费、护理费等各项经济损失80000元；2.伤残赔偿金等赔偿数额待伤残评定后另行计算；3.保留后续治疗的诉权；4.诉讼费用由宏昌公司承担。诉讼过程中，冯克春变更诉讼请求为判令宏昌公司、宏远公司、泰能公司、众创公司、董洪连带赔偿冯克春医疗费59493.62元、伙食补助费2700元、营养费16600元、误工费20418元、护理费20418元、伤残赔偿金241668元、精神抚慰金20000元、交通费2000元、鉴定费2600元，合计385897.62元。一审法院认定事实：2018年1月5日晚6时许，冯克春骑电动车下班回家，行至任千户村西头处，摔到董洪施工队所挖的大坑中，导致冯克春受伤。冯克春受伤后先被送到天津市宁河区医院急救，后于2018年1月6日转到天津医科大学总医院住院治疗27天，出院后冯克春又在天津市眼科医院及天津市宁河区医院复查及门诊治疗。天津医科大学总医院对冯克春的病情诊断为：“颅底骨折、左侧视神经管骨折、左侧视神经损伤、左眼眶骨折、左眼球钝挫伤、左上颌骨骨折累及牙槽突、左颧弓骨折、颌面皮肤裂伤、全身多处皮肤软组织挫伤。”经一审法院委托，天津市津实司法鉴定中心于2018年6月20日对冯克春的伤残等级作出鉴定，鉴定意见为：冯克春外伤致左侧视神经管骨折、左侧视神经损伤，现遗留左眼无光感，为八级伤残。经核算，冯克春因此次事故造成的损失如下：医疗费59438.62元。冯克春提交的医院出具的医疗费票据、费用清单等相关材料已经核实，应予确认；对于冯克春提交的在天津市海王星辰健康药房连锁有限公司购药55元的票据，不能证明与本次事故有关，对该费用不予支持。住院伙食补助费2700元。冯克春住院27天，参照2018年天津市统计局公布的国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算，即100元/天×27天。误工费20418元。根据冯克春的伤情，冯克春的误工期间自事故发生到定残前一日（自2018年1月5日到2018年6月20日），累计166天，依据冯克春受伤前在大于村明星托幼点从事做饭工作，参照天津市统计局2018年公布的居民服务行业标准44898元/年计算，即44898元/年÷365天×166天。护理费3321元。冯克春因此次事故受伤住院27天，由其家人护理，参照天津市统计局2018年公布的居民服务行业标准44898元/年计算，即44898元/年÷365天×27天。残疾赔偿金241668元。冯克春为城镇户口，参照2018年天津市统计局公布的上一年度天津市城镇常住居民人均可支配收入40278元/年的标准，根据冯克春的伤残程度为八级，伤残系数为30%，到定残之日，受害人年龄为57周岁，应计算20年，即：40278元/年×30%×20年。精神损害抚慰金15000元。交通费酌定1000元。伤残评定费2600元。以上损失合计346145.62元。另查明，宏昌公司将其承包的天津市宁河区农村居民区的农村气代煤PMC项目天然气管道安装工程分包给宏远公司。宏远公司又将其分包的上述工程的管道安装部分分包给泰能公司，劳务部分分包给众创公司。众创公司又将其分包的上述工程分包给董洪。宏昌公司、宏远公司、泰能公司、众创公司均具备相应的建设施工资质，但董洪作为自然人，没有施工资质。冯克春驶入的土坑为董洪施工队所挖，土坑周围仅设置两个路锥，没有设置围挡设施。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿受害人因此所造成的医疗费等各项损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，在公共场所或者道路上挖抗、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，董洪的施工队在挖掘土坑后，仅在土坑周围设置两个路锥，没有设置围挡设施。事发时天色已黑，且事发地又无路灯照明，事发地设置的两个路锥根本不能起到明显警示作用，土坑周围又没有设置围挡设施，致使骑电动车正常靠右行驶的冯克春驶入大坑，造成冯克春多处受伤的后果。对于冯克春的损害董洪作为实际施工人应承担全部责任，冯克春在此次事故中并无过错，不承担责任。众创公司明知董洪作为自然人没有建设施工资质，却将工程分包给董洪，属违法分包，对冯克春的损害应承担连带赔偿责任。宏昌公司、宏远公司及泰能公司均具备相应的建设施工资质，且不是涉案施工路段的实际施工人，其对冯克春的损害不存在过错，不承担赔偿责任。对于冯克春的医疗费除天津市海王星辰健康药房的购药费55元外，一审法院予以支持，因冯克春未能提交其在天津市海王星辰健康药房的购药费用与本次受伤有关的证据，对该笔费用一审法院不予支持。对于冯克春主张的营养费，因未能提供医院出具的需要加强营养的证明，对此项主张一审法院不予支持。对于冯克春主张误工期间自受伤之日起至定残前一日止即166天，结合冯克春的伤情，并无不当，一审法院予以支持。对于冯克春主张护理期间为166天，因其未能提供医院出具的出院还需护理的证明，对出院后的护理，一审法院不予支持，护理期间应为住院期间。对于冯克春主张的精神损害抚慰金，根据冯克春的伤残等级，冯克春主张数额过高，一审法院酌情调整为15000元。对于冯克春主张的交通费，虽未能提供相关的交通费票据，但考虑到是就医必然产生的费用，一审法院予以支持，但冯克春主张数额过高，一审法院酌情调整为1000元。综上所述，依照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告董洪自本判决生效后十日内赔偿原告冯克春医疗费等各项损失346145.62元。二、被告河北众创昌盛人力资源有限公司对董洪的上述赔偿之债承担连带赔偿责任。三、被告天津中燃宏昌能源有限公司、中晨宏远建设工程有限公司、青岛泰能工程股份有限公司在本案中不承担赔偿责任。四、驳回原告冯克春的其他诉讼请求。案件受理费2229元，由被告河北众创昌盛人力资源有限公司和董洪连带负担2031元，原告冯克春负担198元。”二审中，当事人没有提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查，2018年12月5日，天津中燃宏昌能源有限公司变更名称为天津宁河区中燃宏昌能源有限公司。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖抗、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，冯克春下班经过涉案道路，该道路上的土坑系董洪施工队所挖，土坑周围仅设置两个路锥，没有设置围挡设施，冯克春驶入坑中受伤，董洪对冯克春应承担赔偿责任。众创公司与董洪之间存在分包关系，众创公司将工程分包给没有施工资质的董洪，对冯克春的损害应承担连带赔偿责任。董洪和众创公司上诉主张不承担责任及要求泰能公司承担责任，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。事发时天色已黑，且事发地又无路灯照明，土坑周围仅设置两个路锥，没有设置围挡设施，冯克春驶入坑中受伤其自身并无过错。董洪上诉主张冯克春有严重过错应承担主要责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，众创公司、董洪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4062元，由上诉人河北众创昌盛人力资源有限公司负担2031元，上诉人董洪负担2031元。本判决为终审判决。审判长  王教柱审判员  王 欣审判员  李国敏二〇一九年六月十日书记员  王 琰