湖北省宜昌市夷陵区人民法院执 行 裁 定 书（2019）鄂0506执异13号异议申请人(案外人)：杨绍华，男，1961年7月30日出生汉族，住宜昌市点军区。委托代理人：贺江华，湖北百思特律师事务所律师。代理权限：特别授权。申请执行人：湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行，以下简称湖北银行晓溪塔支行），住所地宜昌市夷陵区夷兴大道**。法定代表人：李先贵，该行行长。委托代理人：杜先军、潘勇，湖北七君律师事务所律师。代理权限：一般授权。被执行人：中阳汇通建设工程有限公司，以下简称中阳汇通公司）,,住所地宜昌市点军区街办卷桥河村**法定代表人：杨昀霖，该公司执行董事。委托代理人：廖全玉，男，1953年6月26日出生汉族，中阳汇通公司董事兼执行总经理，住宜昌市西陵区。代理权限：一般授权。被执行人：宜昌平湖投资担保有限公司，以下简称平湖担保公司），，住所地宜昌市夷陵区黄金路**法定代表人：阮华强，该公司董事长兼总经理。委托代理人：李俊伟，男，1980年4月10日出生汉族，平湖担保公司职工，住宜昌市夷陵区。代理权限：特别授权。被执行人：田爱国，男，1962年11月2日出生汉族，住宜昌市夷陵区。被执行人：汪家梅(田爱国之妻)，女，1963年5月22日出生汉族，住宜昌市西陵区。被执行人：田超（田爱国之长子）,男,1985年7月2日出生汉族,住宜昌市夷陵区。被执行人：黄云娇（田爱国之长媳），女，1988年2月29日出生汉族，住宜昌市伍家岗区。被执行人：田胜（田爱国之次子），男，1994年7月24日出生汉族，住宜昌市西陵区。上述四位被执行人的共同委托代理人：田爱国。代理权限：特别授权。本院在执行申请执行人湖北银行晓溪塔支行与被执行人中阳汇通公司、平湖担保公司、田爱国、田超、田胜、汪家梅、黄云娇金融借款合同纠纷一案中，案外人杨绍华于2019年5月23日对我院作出的（2019）鄂0506民初439号协助执行通知书提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2019年6月5日举行了听证，案外人杨绍华及其委托代理人贺江华，申请执行人湖北银行晓溪塔支行及其委托代理人杜先军、潘勇，被执行人中阳汇通公司及其委托代理人廖全玉，被执行人平湖担保公司及其委托代理人李俊伟，被执行人田超、汪家梅、田胜、黄云娇的共同委托代理人田爱国均到庭参加了听证，并提交了书面意见，现已审查终结。案外人杨绍华称，湖北新成石墨有限公司（以下简称新成石墨公司，甲方）与中阳汇通公司（乙方）分别于2015年9月15日、2016年4月21日、2017年4月13日、2017年5月23日签订四份《建设工程施工合同》，合同约定中阳汇通公司承建新成石墨公司东冲河石墨矿办公楼、住宅楼、食堂、澡堂等四处工程，工程款共计21308687元。上述合同签订后，中阳汇通公司分别于2015年9月16日、2016年4月23日、2017年4月28日、2017年5月17日，与杨绍华签订四份《内部经营管理承包合同》，合同约定：中阳汇通公司将新成石墨公司四处工程承包给杨绍华经营管理，由杨绍华负责施工，并承担项目的全部经营风险，工程款扣除1%管理费后剩余部分全部归杨绍华所有。施工过程中，杨绍华自行垫付了工程施工需要的所有资金，中阳汇通公司既没有参与施工，也没有提供任何资金，也不承担任何风险，只按照合同约定收取1%的管理费。2019年4月24日，新成石墨公司同杨绍华办理了工程竣工结算，签署了结算书，确认新成石墨公司尚有工程款共计人民币8494669.60元未给付实际施工人杨绍华，对此中阳汇通公司没有异议。故贵院向新成石墨公司发出的止付通知，侵犯了杨绍华的合法权益，现请求撤销（2019）鄂0506民初439号协助执行通知书。异议申请人杨绍华为支持其异议请求，向本院提交了《建设工程施工合同》四份、《建设工程内部承包协议》四份、《对账情况说明》、《付款请求函》、《关于付款请求函的回复函》、垫资明细表、劳务结算协议、银行卡明细清单、说明等证据。申请执行人湖北银行晓溪塔支行称，1、《建设工程施工合同》是由新成石墨公司与中阳汇通公司签订，双方应当按照合同的约定来履行，新成石墨公司的工程应当由中阳汇通公司来承建，任何转包、分包等行为都是无效的行为，依法应当予以处罚；2、杨绍华与中阳汇通公司签订的《建设工程内部承包协议》，该份协议属于内部协议，证明杨绍华是中阳汇通公司的员工，是该公司的项目经理，其施工阶段从事的一切活动均属职务行为；3、从银行转款记录及明细清单上看，新成石墨公司的工程款大部分支付给了中阳汇通公司，少部分工程款支付给杨绍华，是因为杨绍华是中阳汇通公司的项目经理，两者之间是委托关系，杨绍华的领款行为属职务行为。被执行人中阳汇通公司称，杨绍华不是本公司的职工。本公司只是按照合同的约定收取了1%的管理费。整个工程施工都是杨绍华垫资的，公司没有参与一个人到工程施工上。在工程竣工办理结算书时，公司也没有参与。被执行人田爱国称，银行贷款是由平湖担保公司与我们一家人来承担，不应该扣划属于杨绍华的钱，这个工程款是属于杨绍华个人的，与中阳汇通公司没有关系。经本院查明，2019年1月28日，本院受理湖北银行晓溪塔支行与中阳汇通公司、平湖担保公司、田超、田爱国、汪家梅、田胜、黄云娇金融借款合同纠纷一案，并根据湖北银行晓溪塔支行保全申请，向新成石墨公司下达协助执行通知书，暂停支付中阳汇通公司在新成石墨公司的应得工程款7521781.52元。2019年3月11日，本院就该案作出（2019）鄂0506民初439号民事调解书，已经发生法律效力。调解书确定的协议内容：一、被告中阳汇通建设工程有限公司定于2019年4月11日前向原告湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行返还借款本金6798800元，支付截至2019年1月25日的利息211258.54元、罚息492488.05元、复利19234.93元。并以6798800元为基数自2019年1月26日起按年利率10.6875%向原告湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行支付利息，自2019年1月26日起按年利率10.6875%元向原告湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行支付复利。二、被告中阳汇通建设工程有限公司定于2019年4月11日前向原告湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行支付案件受理费、财产保全费、律师费等合计390000元。三、由被告宜昌平湖投资担保有限公司、田超、田爱国、汪家梅、田胜、黄云娇对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。四、原告湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行对被告宜昌平湖投资担保有限公司的账户11×××14内资金享有优先受偿权。五、原告湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费64452元，减半收取计32226元、财产保全费5000元，合计37226元，由原告湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行负担。2019年4月24日，因被执行人中阳汇通公司、平湖担保公司、田超、田爱国、汪家梅、田胜、黄云娇未履行生效法律文书确定的义务，湖北银行晓溪塔支行申请本院强制执行。在执行过程中，异议申请人杨绍华以系实际施工人，工程款不属中阳汇通公司为由提出中止执行工程款7521781.52元的异议。同时查明：1、新成石墨公司与中阳汇通公司分别于2015年9月15日、2016年4月21日、2017年4月13日、2017年5月23日签订四份《建设工程施工合同》，约定中阳汇通公司承建湖北新成石墨有限公司的以下工程：①东冲河石墨矿办公室、住宅楼、食堂、澡堂新建工程；②东冲河石墨矿破碎车间、球磨矿仓、筛分车间、主厂房、烘干车间、成品仓库新建工程；③东冲河石墨矿选矿区水泥砼路面及厂区硬化工程；④东冲河石墨矿配电房、皮带通廊新建工程。之后，中阳汇通公司与异议申请人杨绍华分别于2015年9月16日签订《建设工程项目内部承包协议》，该协议第三条约定由乙方（杨绍华）承担主合同规定的承包方范围内的一切风险和责任，乙方自主经营、自负盈亏、独立承担工程实施过程的全部责任。乙方承担上交甲方工程总造价1%管理费，支付方式根据每期施工进度款按比例扣留或预收。第七条约定，工程所需的所有材料均由乙方自行采购，乙方不得私自以甲方名义与任何单位和个人签署协议、用工合同、承诺、经济等一切往来凭证，若违反，造成的一切经济纠纷和法律纠纷由乙方负责，同时由此引起的甲方或甲方项目部连带责任及损失也有乙方负责。乙方负责聘用人员的工资待遇及社会保险等，若乙方与聘用人员发生纠纷（包括拖欠工资、发生工伤赔偿等），责任由乙方自行承担，若因此给甲方造成损失的，乙方必须无条件予以赔偿。甲方与发包人签订的主合同条款同样约束乙方，乙方按照本合同要求负责本合同范围内全部工程的组织、施工、管理，并对本合同范围内工程的质量、进度、安全环保、文明施工、民工工资发放等承担全部责任，对甲方负责……。双方于2016年4月23日、2017年4月28日、2017年5月17日分别签订三份《内部经营管理承包合同》，三份合同均约定由甲方（中阳汇通公司）成立“湖北新成石墨有限公司东冲河石墨矿工程项目部”，乙方（杨绍华）为该工程项目部的经营管理负责人，乙方有权依照合同的约定，自主经营管理该项目部。甲方与建设方签订《建设工程施工合同》中约定的各项保证金（诸如：质量保证金、农民工工资保证金、安全保证金等）均由乙方以甲方名义向建设方缴纳，建设方依据本合同约定返还至甲方账户后三日内甲方无条件返还乙方（不计利息）。乙方向甲方缴纳的工程项目经营管理费按照实际到账工程款1%扣取……。2、中阳汇通公司承建新成石墨公司上述建筑工程，工程总造价21308687.00元，截止2019年3月31日，新成石墨公司已经向中阳汇通公司和杨绍华支付工程款12814017.40元，尚有8494669.60元工程款未结清。中阳汇通公司已收取管理费113400元。3、原宜昌江南建筑工程有限公司于2017年10月19日更名为中阳汇通建设工程有限公司。本院认为，案涉工程款是被执行人中阳汇通公司对新成石墨公司享有的债权，对该工程款的暂停支付是本院在审理阶段依据湖北银行晓溪塔支行的诉讼保全申请而为，且该案涉工程款依照最高人民法院的相关规定，进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的措施，现异议申请人在执行程序提出异议于法有据。上述四个《建设工程施工合同》的合同相对人是新成石墨公司和中阳汇通公司，异议申请人杨绍华提供的《建设工程施工合同》、《内部经营管理承包合同》、建筑安装工程决算书、中阳汇通收取管理费收据等，以及新成石墨公司、被执行人田超、田爱国、汪家梅、田胜、黄云娇对上述工程由杨绍华挂靠中阳汇通公司承接，由杨绍华全额垫资，杨绍华系上述工程的实际施工人不持异议，可以证实四项工程均由异议申请人组织人员、资金包工包料进行施工，中阳汇通公司仅收取合同总价的1%管理费，湖北银行晓溪塔支行提出杨绍华系中阳汇通公司员工，因未提供证据且与事实不符，本院不予支持。关于湖北银行晓溪塔支行提出中阳汇通公司与杨绍华转包案涉建设工程施工合同效力问题，本院认为，虽然中阳汇通公司与杨绍华签订的是内部承包合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定突破了合同相对性原则，杨绍华作为实际施工人有权向发包人及挂靠公司主张权利。本案中，新成石墨公司在结算工程款中与杨绍华直接对账，部分工程款通过委托付款直接与杨绍华清偿，故杨绍华提出的异议对案涉工程款享有足以排除强制执行的权益，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第（二）项、第五百零一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条之规定，裁定如下：中止对中阳汇通建设工程有限公司（原宜昌江南建筑工程有限公司）在湖北新成石墨有限公司四个工程项目剩余工程款的执行。如不服本裁定，案外人及申请执行人、被执行人认为原判决错误的，依照审判监督程序办理；与原判决无关的，可以自收到裁定书之日起十五日内向宜昌市夷陵区人民法院提起诉讼。审判长 顾 红审判员 孙 飞审判员 罗延林二〇一九年六月二十六日法官助理胡艳书记员李娜