山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1116号上诉人（原审被告）:山西晋通物业服务有限公司，住所地：山西综改示范区太原学府园长治路**新发展大厦****。法定代表人：梁惠明，董事长。委托诉讼代理人：王涛，山西瀛明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张泽庆，男，1968年3月1日出生，汉族，住侯马市。被上诉人（原审原告）:张瑞娜，女，1991年10月7日出生，汉族，住阳泉市。被上诉人（原审原告）:张丽娜，女，1992年12月1日出生，汉族，住侯马市。被上诉人（原审原告）:张乐，男，1994年11月15日出生，汉族，住侯马市。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：王学礼，山西光普律师事务所律师。上诉人山西晋通物业服务有限公司（以下简称晋通物业公司）因与被上诉人张泽庆、张瑞娜、张丽娜、张乐劳动争议纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人晋通物业公司委托诉讼代理人王涛，被上诉人张泽庆、张瑞娜、张丽娜、张乐及共同委托诉讼代理人王学礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明：原告张泽庆、张瑞娜、张丽娜、张乐分别是史巧云的丈夫、女儿、儿子。史巧云自2017年2月至2018年6月14日死亡前在被告下属侯马管理中心从事保洁工作。2018年6月12日13时40分许，史巧云骑电动车从张村家中去被告下属侯马管理中心处上班途中，在××路口时，被同方向无驾驶证的黄新锁驾驶无号牌三轮摩托车超越史巧云时，从后面将史巧云撞到在地，造成史巧云经侯马市人民医院抢救无效于2018年6月14日死亡。原告于2018年8月23日向侯马市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁机关认为史巧云是1968年2月29日出生，已超过国家规定女职工退休年龄50周岁，不属于劳动仲裁调查范畴，不予受理仲裁申请。原告于2018年9月7日向侯马市人民法院提起诉讼，该院开庭时建议原告撤诉先进行工伤认定。原告于2018年10月8日撤诉后先到被告工商登记所在地太原市人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告知按照《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第七条第三款“未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，应到临汾市或侯马市人社部门进行工伤认定。接着四原告到临汾市和侯马市人社部门申请工伤认定，被告知申请工伤认定必须有签订的劳动合同才能进行工伤认定，而被告下属侯马管理中心并没有给过史巧云签订的劳动合同，所以人社部门不能进行工伤认定。四原告遂第二次提起诉讼，请求依法确认史巧云与被告之间的劳动关系。被告晋通物业公司承认原告在本案中主张的事实，但认为:1.原告的起诉已经超过法定时效，应当在撤诉后的15日内提起诉讼，已超过3个月，第二次起诉没有进行劳动仲裁，四原告起诉程序不合法，法院不应予以受理，应当依法驳回起诉；2.原告诉状中适用最高法院行政庭的答复，没有法律效力；3.双方不存在劳动关系，劳动合同法21条规定，达到法定退休年龄就要终止劳动合同，根据规定达到法定退休年龄不是劳动关系，是一种雇佣关系、劳务关系。一审法院认为，被告晋通物业公司承认原告在本案中主张的事实，故对四原告主张的史巧云自2017年2月至2018年6月14日死亡前在被告下属侯马管理中心从事保洁工作的事实予以确认。史巧云死亡后，四原告作为其近亲属有权提起诉讼，并以原告身份向被告主张权利。被告下属的侯马管理中心是被告设立的没有领取营业执照的分支机构，依法不具备法律规定的诉讼主体资格，不是适格的被告，不应列为本案的被告，被告晋通物业公司作为设立该分支机构的法人是本案的适格被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。四原告对史巧云与被告之间的劳动争议已经过仲裁前置程序并在法定起诉期间内向本院提起过诉讼，其在撤诉后再次起诉符合上述法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被告认可史巧云自2017年2月至2018年6月14日死亡前在被告下属侯马管理中心从事保洁工作，故自2017年2月至2018年6月14日期间史巧云与被告之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。可见对达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，史巧云生于1968年2月29日，其虽于2018年2月29日达到法定的女职工退休年龄（50周岁），但在此后仍在被告下属侯马管理中心工作，且在退休年龄届满后史巧云并未享受养老保险待遇或者领取退休金，故其与被告之间的劳动合同关系在其退休年龄届满后仍然存续，不应按劳务关系处理。综上所述，被告辩称的原告起诉已经超过法定时效应当驳回起诉，史巧云达到法定退休年龄后双方不存在劳动关系，是一种雇佣关系、劳务关系，其辩称理由均无法律依据，该院对其辩称均不予支持。原告的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决：确认史巧云与被告山西晋通物业服务有限公司之间自2017年2月至2018年6月14日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告负担。判后，晋通物业公司不服，向本院提起上诉，请求撤销山西省侯马市人民法院(2019)晋1081民初353号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉。事实与理由：1.关于程序问题。上诉人认为《民事诉讼法》解释第二百一十四条的规定适用于普通的民事案件，不适用劳动争议案件，仲裁委处理后，对起诉时间是有要求的。被上诉人撤诉后未在规定时间内再次起诉，已丧失诉权。2.关于法律适用问题。原审法院根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，认为史巧云与上诉人之间存在劳动关系，系对法律的片面理解。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条规定很明确，没有例外情况。原审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定得出的“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”的结论，属法官个人对法律的随意解释，没有法律效力。被上诉人张泽庆、张瑞娜、张丽娜、张乐答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人认可史巧云自2017年2月至2018年6月14日死亡前在上诉人下属侯马管理中心从事保洁工作的事实，因此上诉人与被上诉人双方之间存在劳动合同关系。被上诉人对史巧云与上诉人之间的劳动争议已经过仲裁前置程序并在法定起诉期间内向一审法院提起过诉讼，其在撤诉后再次起诉符合《劳动合同法》第七条和最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄进城务工农民因公死亡的，应否适用请示的答复》（〔2010〕行他字第10号)和(〔2012〕行他字第13号）的法律规定。2.原审法院在判决中适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定并无不妥，因为最高人民法院有权进行司法解释，司法机关在办案中应当遵照执行。依据最高人民法院行政审判庭上述答复“即用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定”和《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”等规定，史巧云在退休年龄届满后仍在上诉人下属侯马管理中工作，且并未享受养老保险待遇或者领取退休金，故其与上诉人之间的劳动合同关系在其退休年龄届满后仍然存续，不应按劳务关系处理。二审审理查明事实与一审审理查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案审理的焦点问题为：一、四被上诉人就本案是否享有诉权？二、上诉人晋通物业公司与史巧云之间是否存在劳动关系？对第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中四被上诉人于2018年8月23日收到侯马市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书后，已于2018年9月7日向一审法院提起过诉讼，符合上述法律规定。四被上诉人就该案于2018年10月8日撤诉后再次提起诉讼，已不需适用《劳动法》第八十三条的相关规定，而应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定，因此一审判决适用该条法律并无不当，四被上诉人依法享有诉权。对第二个焦点问题，上诉人认为其与史巧云之间存在劳务关系而非劳动关系，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，其中并未对已经达到法定退休年龄但未依法享受养老待遇的人员作出规定。按照最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄进城务工农民因公死亡的，应否适用请示的答复》中“即用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定”的意见及《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法学受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定，一审判决认定“对达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”是正确的。据此，史巧云虽然已于2018年2月29日达到法定的女职工退休年龄（50周岁），但一直在上诉人下属侯马管理中心工作，且在退休年龄届满后史巧云并未享受养老保险待遇或者领取退休金，故上诉人晋通物业公司与史巧云之间存在劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西晋通物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵文岗审判员  董 云审判员  遆海鹏二〇一九年六月十八日书记员  韩民慧