江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终2951号上诉人（原审原告）：江苏新和动力科技股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区空港开发区华商路****。法定代表人：陈露，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘筱禹，江苏东恒（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雁，江苏东恒（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏陶园置业有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新城洋河酒家南路。法定代表人：陈源宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王苏闽，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤之羽，江苏当代国安律师事务所实习律师。原审第三人：陶玉刚，男，1968年6月18日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人江苏新和动力科技股份有限公司（以下简称新和公司）因与被上诉人江苏陶园置业有限公司（以下简称陶园公司）、原审第三人陶玉刚民间借贷纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初9174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。新和公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判陶园公司归还新和公司借款277万元，并按同期贷款利率支付自2017年11月28日至实际还款之日止的利息；2.请求变更一审判决中关于胡家坤为实际控制人的错误认定；3.判令陶园公司承担上诉费。事实与理由：（一）一审法院认定新和公司与陶园公司之间没有借贷合意，借贷关系不成立，属于事实认定严重错误。1.一审庭审中，陶园公司代理人承认在2016年与新和公司进行对帐，对帐后陶园公司欠新和公司47万元，这属于陶园公司自认的内容，一审法院不顾该事实，认为对帐行为“只能说明新和公司与陶园公司曾就相互银行转帐进行结算的意向”。新和公司认为，既然双方已就相互银行转帐进行对帐结算，说明双方认可公司之间的资金拆借往来要在公司之间进行结算，说明双方存在借贷法律关系。2.在陶园公司就本案管辖权提出异议的过程中，二审法院已经对新和公司与陶园公司之间是否存在借贷关系作出认定。对于陶园公司提出的管辖权异议，一审法院以新和公司不能证明双方有借款法律关系为由裁定将案件移送被告所在地人民法院管辖，后新和公司对管辖异议裁定上诉，二审法院认为银行转帐凭证可以证明双方有借款法律关系，撤销了一审裁定。3.陶园公司提交的往来凭证中对打款事由的备注可以证明新和公司与陶园公司之间存在借款法律关系。2014年2月13日陶园公司向新和公司转帐30万元，转帐事由备注系还款，该证据证明双方之间存在借贷合意。（二）一审认定案外人胡家坤系新和公司实际控制人，系事实认定严重错误。一审法院仅根据陶玉刚的单方陈述就认定胡家坤为新和公司的实际控制人，没有证据予以证明。陶玉刚声称将案涉两张承兑汇票交给了胡家坤，未提供任何证据，一审法院责令新和公司通知胡家坤到庭说明情况，新和公司代理人已明确无权通知胡家坤到庭，一审法院将此举证责任强加给新和公司，显然不当。（三）新和公司借给陶园公司的款项不止本案中举证的金额，但因为时间久远，部分凭证丢失，所以新和公司仅主张举证范围内的金额，这就是陶园公司还款数额有时超过新和公司支付数额的原因。但新和公司向陶园公司转账在先，说明新和公司是出借方。综上，新和公司与陶园公司转款往来抵销后，陶园公司应向新和公司支付277万借款，请求二审法院依法改判。陶园公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。（一）陶园公司与新和公司不存在借贷关系，与陶园公司发生借款关系的是陶玉刚。新和公司主张的款项实质是陶玉刚向陶园公司借款，陶园公司应陶玉刚的指示向新和公司打款，并由陶玉刚向陶园公司出具借条。同样，新和公司为归还陶玉刚的借款，应陶玉刚的指示向陶园公司打款。故双方帐面上发生多次款项往来。根据记账凭证和借据可知，陶园公司与新和公司之间从未达成过借贷合意。（二）新和公司主张与陶园公司款项往来的差额277万元，不能成立。新和公司最终主张向陶园公司打款1825万元，陶园公司表示认可；陶园公司主张向新和公司打款1843万元，新和公司对其中以汇票支付的250万元以及陈源宁、陶玉刚个人转账的65万元不予认可。1.关于65万元，2014年3月13日，陶园公司法定代表人陈源宁向陶玉刚转账40万元，陶玉刚将该笔款项转给新和公司；2014年11月6日，陈源宁向新和公司转账25万元。该两笔款项系陈源宁、陶玉刚代陶园公司所转，事实清楚。2.关于250万元汇票，陶玉刚将陶园公司的250万元汇票交给了胡家坤，陶园公司一审中提交的张西箴证人证言、江苏瑞源建筑装饰工程有限公司（以下简称瑞源公司）出具的证明，能够证明胡家坤在2016年对账时承认收到陶玉刚交付的250万元承兑汇票，并将其中30万元汇票用于向瑞源公司支付新和公司办公楼装修款。因此，胡家坤作为本案关键证人，必须到庭接受调查，新和公司称其没有义务通知胡家坤到庭的理由不能成立。陶玉刚一审中提交的新和公司数份股东会会议记录以及公安机关对陈露、胡家坤涉嫌挪用资金、伪造证据罪立案侦查，都能证明胡家坤控制、使用新和公司的资金，是新和公司的实际控制人。一审中，新和公司的陈述前后矛盾，主张的出借金额多次变化。新和公司还曾起诉陶玉刚追索数千万元，经人民法院查明是虚构案件事实，被裁定驳回起诉，并被移送公安机关。而陶园公司对于新和公司主张曾向其打款1825万元，包括新和公司未能举证的部分，始终如实陈述。从双方账面往来金额显示，陶园公司多支付给新和公司18万元。陶玉刚述称，胡家坤与新和公司的法定代表人陈露是情人关系，是新和公司的实际控制人。陶玉刚既是新和公司的股东也是陶园公司的股东，陶园公司和新和公司之间不存在借款关系，是因为陶玉刚的原因，陶园公司一直在帮助新和公司，陶玉刚从陶园公司借款打给新和公司。胡家坤和陈露在新和公司实际没有投钱，反而挪走了很多钱，公安机关已经立案侦查，现处于取保阶段。新和公司所有的会议、日常事务都是胡家坤主持的，陈露只是挂名而已，所以胡家坤必须到庭才能还原事实。2016年年底，陶园公司和新和公司就往来进行对账，新和公司参加的股东有胡家坤、陶玉刚、侯佳明、张西箴，陶园公司的参加人员有陈源宁、陶玉刚、裴永辉、胡斌，双方在江宁19**凤凰山水茶社2楼的左手边房间对账，结果是新和公司差陶园公司18万元，胡家坤口头承诺很快能还，当时没有形成书面材料，但陶园公司的股东和新和公司的股东都可以证明。综上，新和公司的诉讼请求是虚假的，事实是新和公司差陶园公司的钱。新和公司向一审法院起诉请求：1.陶园公司归还新和公司借款657万元及利息（以657万元为基数，自2017年11月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费由陶园公司承担。诉讼中变更诉讼请求为：陶园公司归还新和公司借款277万元及利息。一审法院认定事实：2013年7月10日，新和公司通过银行转账汇款给陶园公司100万元，同年7月18日，陶园公司通过徐长峰银行账户汇款给新和公司100万元。2013年7月31日，陶园公司通过银行账户汇款给新和公司400万元（在结算业务申请书附言注明：借款，并由陶玉刚出具借款400万元的借条一份，载明用于新和动力周转），2013年8月1日，新和公司通过银行转账汇款给陶园公司400万元。2013年9月6日，陶园公司通过其法定代表人陈源宁银行账户汇款给新和公司200万元（在结算业务申请书附言注明：借款，并由陶玉刚出具借款200万元的借条一份），2013年9月17日，陶园公司通过银行转账汇款给新和公司40万元（由陶玉刚出具借款40万元的借条1份），2013年10月10日，新和公司通过银行转账汇款给陶园公司40万元。2013年10月12日，陶园公司通过银行转账汇款给新和公司90万元（由陶玉刚出具借款90万元的借据1份），2013年10月21日，陶园公司通过银行转账汇款给新和公司250万元，同日陶园公司通过银行转账汇款给陶玉刚82581.75元，并委托江苏启源建设工程有限公司转账汇款给陶玉刚2417418.25元，由陶玉刚通过个人银行账户汇款给新和公司250万元，并由陶玉刚向陶园公司出具借款500万元借据1份，2013年10月24日，陶园公司通过银行转账汇款给新和公司10万元（由陶玉刚出具借款10万元收据1份），2013年11月5日，新和公司通过银行转账给陶园公司115万元，同年11月12日，新和公司通过银行转账汇款给陶园公司300万元，2013年11月15日，新和公司通过银行转账汇款给陶园公司200万元，2013年12月31日，陶园公司通过银行转账汇款给新和公司100万元（由陶玉刚出具借款100万元的借据1份），2014年1月6日，陶园公司通过银行转账汇款给新和公司20万元（由陶玉刚出具借款20万元借据1份），2014年1月24日，陶园公司通过银行转账汇款给新和公司8万元（由陶玉刚出具借款8万元借条1份），2014年1月28日，新和公司通过银行转账给陶园公司450万元，同年2月13日，陶园公司通过银行转账汇款给新和公司30万元，并通过徐长峰个人账户转账汇款给新和公司30万元，合计60万元（由陶玉刚出具借款60万元借据1份）。以上新和公司通过银行转账汇款给陶园公司1605万元，陶玉刚通过银行转账及通过陶园公司银行转账汇款给新和公司合计1528万元。新和公司补充提交工商银行网上银行电子回单打印件二份，证明2013年10月10日，新和公司通过银行转账汇款给徐长峰200万元。陶玉刚补充提交江苏泗洪农村商业银行卡内账户明细查询二份及江苏民丰农村商业银行活存账户交易明细表一份，证明2014年3月13日，陶玉刚通过银行转账汇款给新和公司40万元（当日由陶园公司法定代表人陈源宁转账给陶玉刚40万元），2014年11月6日，陶园公司通过法定代表人陈源宁账户转账汇款给新和公司25万元的事实。上述新和公司与陶园公司及陶玉刚通过银行相互转账的款项中，新和公司通过银行转账汇款给陶园公司合计1805万元，陶玉刚通过银行转账及通过陶园公司银行转账汇款给新和公司共计1593万元，对此，新和公司、陶园公司及陶玉刚均予以认可。为此，新和公司就涉案借款变更诉讼请求为：陶园公司归还新和公司借款277万元及利息。但陶园公司及陶玉刚均认为新和公司的诉请不成立，并提供：1.银行承兑汇票存根（日期2014年1月23日，票面金额200万元）及借条各1份，证明陶玉刚向陶园公司借款200万元（承兑汇票）用于新和公司周转；2.银行承兑汇票（日期2014年10月25日，票面金额10万元）5份及借据1份，证明陶玉刚向陶园公司借款50万元用于新和公司的事实，以及陶园公司自认新和公司曾有一笔银行转账汇款20万元到其账户的事实。陶玉刚对陶园公司提交的银行承兑汇票、借条及借据证据均予以认可，认可其向陶园公司借款250万元，其已将250万元的承兑汇票交付给新和公司实际控制人胡家坤。新和公司则认为陶园公司提交的250万元承兑汇票的款项并未进入其账户，不予认可，对陶园公司自认的20万元转账汇款，其予确认，故其通过银行转账汇款给陶园公司的金额为1825万元，但不再变更诉讼请求。关于新和公司提交的《新和动力和陶玉刚公司往来》明细，该证据名称系《新和动力和陶玉刚公司往来》，而目录中载明银行转账的对方户名则是陶园公司。新和公司认为该明细系当时双方转账时形成的报表，证明新和动力和陶玉刚公司的往来。陶园公司与陶玉刚则认为是新和公司和陶玉刚的个人往来。关于陶玉刚及案外人胡家坤的身份关系，新和公司、陶园公司均认可陶玉刚系其公司股东。陶园公司及陶玉刚均主张胡家坤系新和公司的实际控制人，新和公司则认为胡家坤系新和公司的管理人之一，与陈露共同参与管理新和公司公司。为查明事实，一审法院要求新和公司法定代表人陈露及管理人之一胡家坤在期限内到庭，并告知不到庭的法律责任，但陈露与胡家坤均未到庭。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。新和公司就其主张与陶园公司之间存在借款关系，仅提供金融机构的转账凭证，而未能提供其与陶园公司之间存在借贷合意的证据。现陶园公司抗辩其与新和公司之间并无借贷关系，新和公司通过银行转账的款项，系陶玉刚与其之间存在借款关系所用新和公司账户归还的款项，其与新和公司之间从未达成借贷合意。陶玉刚陈述其既是新和公司的股东也是陶园公司的股东，但新和公司、陶园公司间并不存在借款关系，两公司间发生银行转账往来系因新和公司刚成立，筹备装修需大笔资金，是其向陶园公司借款给新和公司使用后，再通过新和公司的银行账户归还其借款，其系新和公司、陶园公司间银行转账往来的桥梁。本案中，根据陶园公司提供的原始财务账册及借条（借据），能够证明陶园公司提出的其与新和公司间的银行转账往来系基于陶园公司与陶玉刚之间的民间借贷关系，陶园公司提供的证据能与陶玉刚的陈述及提供的证据相互印证。而新和公司提供的《新和动力和陶玉刚公司往来》目录证据中，仅载明陶园公司系银行转账的对方户名，而目录名称则为《新和动力和陶玉刚公司往来》，不排除新和公司在与陶园公司银行转账期间，新和公司未与陶园公司达成借贷合意，在明知陶玉刚系其股东的情况下，特别注明新和公司、陶园公司间的银行转账系新和公司与陶玉刚之间（公司和个人）的往来。虽然陶园公司与陶玉刚庭审中均提出曾由陶玉刚组织新和公司股东与陶园公司股东就双方银行转账汇款进行对账，但新和公司实际控制人胡家坤未签字的事实，只能说明新和公司、陶园公司曾就相互银行转账进行结算的意向，但未就陶玉刚向陶园公司借款并通过新和公司还款的事实予以确认，也因胡家坤未签字而未能对借款关系进行事后的追认，应视为新和公司、陶园公司未能就借贷关系达成合意。根据规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，原告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。新和公司称陶园公司尚欠借款277万元，但新和公司法定代表人陈露在一审法院确定的限期内未能到庭，也未通知知晓案件事实的公司共同管理人胡家坤到庭，以至于案涉纠纷是否存在借贷合意，陶园公司及陶玉刚举证的银行承兑汇票款项的相关事实不能得到确认，应承担相应的法律责任。现新和公司提出要求陶园公司归还借款277万元并承担利息损失的诉讼请求，因其未能提供相关证据予以证明，也未在限期内提供证据证明借贷关系的成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，一审法院判决：驳回新和公司的诉讼请求。一审案件受理费28960元，诉讼保全费5000元，合计33960元，由新和公司负担。二审期间，新和公司未提交新证据，陶园公司提交证据如下：1.《新和公司第一届第六次股东会决议》《新和公司第一届第七次股东会决议》《新和公司第一届第十次股东会决议》，拟证明胡家坤系新和公司的隐名股东及实际控制人。2.张西箴的证人证言，证人到庭陈述：其与新和公司之间有债权债务关系，其借给新和公司800万元，陶园公司是担保人；2017年3月，因新和公司未能还款，将800万元债权转为股权，其成为新和公司的股东，持股7%，由陈露代持，没有办理工商变更登记；其在新和公司认识了陶玉刚，陶玉刚也是新和公司股东。其至南京要钱时，新和公司的胡家坤说钱被陶园公司弄走了，于是其参加了新和公司与陶园公司的对账，参加人有陶园公司的陈源宁、裴总、胡会计、陶玉刚，新和公司的胡家坤、股东侯佳明和其本人；对账时，陶园公司拿了公司凭证，胡家坤拿了一张打印的往来明细，对完后，陶园公司欠新和公司40多万元，新和公司欠陈源宁60多万元，但没有形成书面材料。陶园公司拟证明胡家坤收到了陶玉刚转交的250万元承兑汇票，因此对账结果是新和公司欠陶园公司18万元。3.瑞源公司出具的《证明》，载明2014年10月收到新和公司的三张共计30万元的承兑汇票，汇票票面载明的付款人是陶园公司，收款人为江苏启源建设有限公司。瑞源公司经办人李如方到庭陈述：2014年瑞源公司与新和公司签订了施工合同，当时工程款紧，新和公司确实拿过陶园公司的三张承兑汇票（每张10万元）给瑞源公司，瑞源公司给了新和公司收款收据。陶园公司拟证明250万元汇票中部分被用于新和公司对外支付工程款。4.（2018）苏01民终3228号民事裁定书，拟证明新和公司曾因虚构案件事实，涉嫌虚假诉讼案被移送公安机关。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。新和公司质证意见为：对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据4民事裁定书的真实性、合法性予以认可，但该案究竟是否是虚假诉讼还没有被定性。陶玉刚的质证意见为认可陶园公司所举证据的真实性、合法性、关联性。经本院要求，新和公司的法定代表人陈露及其男友胡家坤到庭接受询问。陈露陈述：其与胡家坤是男女朋友关系，但胡家坤没有在新和公司任职，其不方便时，胡家坤代表其参加谈判，处理公司事务，但决定权在其。胡家坤曾受其委托代表新和公司与陶园公司对账。付给瑞源公司的30万元，既然瑞源公司认可作为工程款收到了，该款确实是陶园公司出来的，其同意从新和公司与陶园公司的往来中扣除，但不认可该款是新和公司于2014年10月24日向新和公司及胡家坤交付了承兑汇票。2014年1月25日新和公司账上有180多万元进账，可能是200万元银行承兑贴现后进的账，认可收到陶园公司200万元的银行承兑。因为陶玉刚一再强调该笔钱是给胡家坤的，事实上该笔钱是给新和公司的，才导致查不出相应款项。胡家坤陈述：陈露是其女朋友，新和公司与其无关，其帮陈露打理公司事务，陶园公司举证的三份股东会决议是其参加并签字的。其受陈露委托，代表新和公司与陶园公司对过三次账，具体时间记不清了。当时是拿着银行往来对账的，没有形成书面文件，其记不清对账时新和公司是否收到陶园公司的承兑汇票。其也不知道新和公司与陶园公司之间的往来基于什么法律关系。二审中，陶园公司法定代表人陈源宁亦到庭陈述，从账面上看，两公司对账的结果是陶园公司欠新和公司47万元，新和公司欠其本人65万元，其认可由其转给新和公司的65万元与陶园公司的打款一并计算，故新和公司欠陶园公司18万元。综合双方的举证、质证意见，本院对陶园公司提供的证据1、证据3、证据4的真实性予以确认，对证据2证人证言的证明力结合其他证据综合认定。一审查明的其他事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。经双方当事人确认，二审争议焦点为：1.新和动力公司与陶园公司之间的款项往来是否基于双方之间的借贷关系发生；2.如借贷关系成立，陶园公司的欠款金额如何认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新和公司仅依据金融机构的转账凭证主张与陶园公司之间存在民间借贷关系，陶园公司不予认可，并提供了公司账册、转账明细等相应证据予以抗辩。两公司之间互有款项往来，且往来笔数较多、数额较大，新和公司以其于2013年7月10日首先向陶园公司转账主张双方往来是基于陶园公司向其借款，但对于为何双方没有签订借款合同或者形成相应借据，以及前期对应款项了结，后期陶园公司为何又向其转账等事实均未能做出合理解释。同时，双方在诉讼中均认可两公司曾经进行过对账，当事人对对账的过程、对账的结果应能作出明确陈述，但陶园公司关于对账情况的陈述前后基本一致，而新和公司的陈述存在多次变化，且其陈述的对账结果与其主张的陶园公司欠款数额亦不能对应。故一审法院认为新和公司就其主张的借贷法律关系未尽举证证明责任，应当承担不利后果，于法有据，应予维持。综上，新和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28960元，由上诉人新和公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇一九年六月十八日书记员  韩卓君书记员  顾 欢