新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终213号 上诉人（原审被告）：段瑞红，女，汉族，1987年3月4日出生，河南省开封市人，吐鲁番市贝特尔阳光幼稚园负责人，住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：艾尼瓦尔·尼亚孜，新疆火焰山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苟锴，男，汉族，１９８７年４月２７日出生，四川阆中人，个体工商户，住吐鲁番市。系上诉人段瑞红的丈夫。 被上诉人（原审原告）：何孝江，男，黎族，1988年1月18日出生，贵州省贞丰县人，户籍所在地：贵州省贞丰县，来疆务工人员，现住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：杨宝恩，吐鲁番市浩然法律服务所法律工作者。 上诉人段瑞红因与被上诉人何孝江承揽合同纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2018）新2101民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审被告)段瑞红委托诉讼代理人艾尼瓦尔·尼亚孜、苟锴，被上诉人(原审原告)何孝江委托诉讼代理人杨宝恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 段瑞红上诉请求：１、请求二审依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；２、由被上诉人负担诉讼费用。事实与理由：原审判决认定双方签订的《合同》第六条被上诉人的免费维护、维修、更换的义务，却又认为上诉人据此拒付剩余工程款无合同依据，这是自相矛盾的错误说法。被上诉人完工后，其提供的音响设备有些核心设备出现问题坏了，上诉人一直用不上。虽然上诉人多次通知被上诉人，但被上诉人没有履行甚至拒绝履行对系统和设备的维护、维修、整改、更换义务，上诉人在幼儿园每次搞活动时不得不租用他人的音响设备，且每次要支付上千元的租金，其违约行为给上诉人造成了损失。《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”很显然，作为承揽人的被上诉人对系统和设备进行维护、维修、整改、更换是合同义务又是法定义务。在被上诉人没有履行义务的情况下，上诉人有权少付，拒付工程款。 何孝江二审辩称，１、上诉人请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，缺乏事实和法律根据。上诉人与答辩人曾订立过两份合同，答辩人按合同约定完成了吐鲁番市阳光双语幼儿园的所有视频监控系统、广播、灯控、投影系统的安装，包括设备也是答辩人出资购买的，已交付被上诉人使用。可是，上诉人却迟迟不对设备进行验收，也不支付答辩人剩余的工程款。２、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人既然认为答辩人提供的设备是坏的，就应当提供相应的证据。既然认为答辩人的设备是坏的，却为何要在使用的一年之后，于2018年5月8日向答辩人支付了5000元。另，上诉人在上诉中诉称：“多次通知被上诉人，被上诉人没有履行维护、维修、整改、更换的义务。那么，上诉人到底使用的何种方式进行的通知，应当向法庭提供相应的证据。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉请求缺乏事实和法律根据，上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 何孝江一审诉称，1、判令被告支付原告剩余工程款65680元(含合同约定之外增加的工程款5680元)及违约金27500元，共计93180元；2、诉讼费用全部由被告承担。诉讼过程中，原告何孝江变更剩余的工程款金额为60680元。 一审法院认定事实： 一、2017年2月23日，吐鲁番市阳光双语幼儿园（甲方）与原告何孝江（乙方）签订一份视频监控系统工程合同书，约定：工程中甲方对信息点进行增减，则由甲方向乙方出具工程联系单；采用完工总验收的方式；双方人员进行验收，由双方人员签字，验收合格报告作为付款依据；乙方提供质量保证，在工程验收合格后壹年内，因设备质量问题发生故障，由乙方免费更换，如甲方在使用过程中因使用或管理不当造成设备损坏，乙方有偿提供设备配件；双方共同协商总费用为53000元，采用包工包料方式（附报价清单）；合同签订后三天内，甲方向乙方支付合同总额的30%的款项，作为定金；设备到场经双方验收后三天内，甲方向乙方支付合同总额的30%的工程进度款；系统验收完毕后七天内，甲方向乙方付清40%的款额；合同执行过程中工程量的增减，则根据工程联系单，对材料和工作量的增减进行核算，其增减的费用在付款条件4中结清；乙方提供一年免费维护，一年后按成本维护，响应时间24小时。该工程合同书还对违约责任进行了约定：甲、乙双方若一方发生违约情况，则违约方应按国家经济合同法有关条款对另一方进行赔偿；除人力不可抗拒因素外，若甲、乙双方中一方废除合同，需向另一方支付工程总金额25%的违约金；如项目由于乙方原因导致延期，乙方应偿付逾期违约金，按未完成部分项目金额的千分之一/每天费用作为甲方的补偿；如甲方未能按照合同条款八按工程进度向乙方支付工程款，甲方须另加应付款项的千分之一/每天的逾期违约金作为乙方的补偿；乙方并有权利暂停工程的施工，待甲方向乙方支付相应的工程款和逾期违约金后恢复施工，乙方不承担由此引起的工期延期责任。该工程合同书落款的甲方处由被告段瑞红签署吐鲁番市阳光双语幼儿园及其姓名，乙方处由原告何孝江签名。 二、2017年3月10日，被告段瑞红（甲方）与原告何孝江（乙方）签订一份广播、灯控、投影系统工程合同书，约定：双方共同协商总费用为57000元，采用包工包料方式（附报价清单）。该工程合同书中约定的甲乙双方的责任和义务、工程时间和进度、工程及工程量的变更、工程验收、系统保证及工程维护、支付条款、违约责任等内容与双方签订的视频监控系统工程合同书约定的内容一致。该工程合同书落款的甲方处由被告段瑞红签名，乙方处由原告何孝江签名。 三、2017年3月13日，被告段瑞红向原告何孝江支付30000元；同年3月20日，被告段瑞红向原告何孝江支付5000元；同年3月23日，被告段瑞红向原告何孝江支付1000元；同年9月29日，被告段瑞红向原告何孝江支付20000元，原告何孝江出具内容为“今收到贝因特幼稚园工程进度款20000元（贰万园整）音响设备款”的收条一份；同年10月27日，被告段瑞红通过微信转账的方式向原告何孝江支付5200元；2018年5月8日，被告段瑞红向原告何孝江支付5000元。以上款项共计66200元。 四、原告何孝江已将其承揽的视频监控系统工程及广播、灯控、投影系统工程交付被告段瑞红并实际使用。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原、被告之间的承揽合同合法有效，双方应依约履行。原告称被告向其支付的66200元中包括增容的5200元、购买打印机的1000元及购买电脑的5000元，被告对此不认可，原告亦未提供证据予以证明，本院对此不予采信。原告称增加的工程款是5680元，根据原、被告双方在两份工程合同书中约定的“工程中甲方对信息点进行增减，则由甲方向乙方出具工程联系单”，原告虽向本院提供合同约定之外增加的工程款清单，但被告对该工程款清单不认可，且原告未提供证据予以佐证，故本院对此不予采信。原告将其承揽的工程交付被告时，被告应当对工程进行验收。被告未验收就实际使用，应视为对该工程的认可。本案原告按照被告要求，对视频监控系统及广播、灯控、投影系统进行安装调试，并交付工作成果，被告应当按约定支付报酬。原告起诉被告要求支付剩余工程款，被告提出质量异议，双方虽在工程合同书中约定“在工程验收合格后壹年内，因设备质量问题发生故障，由乙方免费更换”，但其据此拒付剩余工程款无合同依据，其拒付工程款的理由不成立，故对原告要求被告支付剩余工程款的主张，本院支持43800元（110000元-66200元）。被告拖欠不付系违约行为，应承担赔偿损失的违约责任。原告要求被告按照工程总金额110000元的25%支付违约金27500元的诉讼请求，本院认为，双方虽在工程合同书中对违约责任进行了约定，但违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故对原告的该项诉讼请求，本院支持1905元[43800元×4.35%×1年（2017年8月-2018年8月）]。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：被告段瑞红于本判决生效后两日内一次性支付原告何孝江工程款43800元及违约金1905元，合计45705元。 二审中，当事人双方均未提交新证据。 二审查明事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：１、被上诉人何孝江承揽吐鲁番市阳光双语幼儿园的广播、灯控、投影系统工程设备是否存在质量问题；２、上诉人段瑞红是否应当向被上诉人何孝江支付工程款及欠付工程款的金额是多少；３、违约责任的认定及计算标准问题。 针对上述争议事实，本院分析认定如下： ２０１７年２月２３日、２０１７年３月１０日，本案双方当事人在协商一致基础上分别签订了《视频监控系统工程合同书》、《广播、灯控、投影系统合同书》，上述两份合同系双方真实意思表示，双方应按照诚实守信原则依约履行。合同签订后，本案被上诉人何孝江按照合同约定完成了涉案工程的施工，并交付使用，上诉人段瑞红亦应按合同约定支付工程款１１万元。根据双方自认及付款凭条，上诉人段瑞红已付工程款６６２００元，尚欠４３８００元未支付。针对上诉人段瑞红诉称工程设备的质量问题及违约责任的认定，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过上诉人段瑞红自认，视频监控系统和广播、灯控、投影系统工程均已实际交付使用，视频监控系统工程不存在工程质量问题，存在设备质量问题的是幼儿园的广播、灯控、投影系统工程。而根据双方当事人２０１７年３月１０日签订的《广播、灯控、投影系统工程合同书》五、工程验收--１、采用完工总验收的方式。２、工程验收标准：符合国家规范要求；ａ、根据甲方要求，甲方可请权威机构对本系统进行验收，并出示测试报告及结论，其测试费用由甲方承担；ｂ、若权威机构对乙方为甲方所做的布线工程出示了不合格的信息点，乙方将在有效工期内进行整改，再测试费用由乙方承担。３、双方人员进行验收、由双方人员签字，验收合格报告作为付款依据。４、工程完工，则应根据实际布线、信息点位置出具详细的竣工图纸。通过庭审查明，上诉人段瑞红作为发包方虽未就工程进行验收，但已实际接收使用，应视为对工程的认可。且按照双方合同约定，工程实际交付使用后，保质期内如果出现质量问题亦可通过委托权威机构进行检测鉴定，但本案上诉人段瑞红自涉案工程交付使用至今未能提供工程设备质量问题的证据。一审法院判决上诉人段瑞红支付剩余工程款并承担违约金并无不当，对上诉人段瑞红的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，段瑞红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费943.0元，由上诉人段瑞红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭照玲 审 判 员 王纳新 审 判 员 常昳华 二〇一九年六月十四日 法官助理 吕春华 书 记 员 丁 茜