湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终645号上诉人（原审被告）:山东黄河顺成水利水电工程有限公司,住所地山东省济南市天桥区济洛路**。法定代表人:耿大全,董事长。委托诉讼代理人:李栋斌,山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘荣华,男,1958年11月6日出生,汉族,监利县人,退休职工,住监利县。委托诉讼代理人:刘勇,湖北荆利维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:监利县农村饮水安全工程建设管理办公室,,住所地监利县容城镇沿江路**法定代表人:聂明，主任。委托诉讼代理人:张沈锋、潘传雄，湖北司典律师事务所律师。上诉人山东黄河顺成水利水电工程有限公司（以下简称“顺成公司”)因与被上诉人刘荣华、被上诉人监利县农村饮水安全工程建设管理办公室（以下简称“饮水办”)建设工程施工合同纠纷一案，不服监利县人民法院（2018）鄂1023民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺成公司的委托诉讼代理人李栋斌，被上诉人刘荣华的委托诉讼代理人刘勇，被上诉人饮水办的委托诉讼代理人张沈锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺成公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判对上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人在一审提交了《施工现场负责人承诺书》，可以证明上诉人已将承揽的工程交给陈道益、王斌生、张永志负责施工，三人自负盈亏，因施工发生的纠纷与上诉人无关。张永志一审时承认三人承包了上诉人工程并申请参加一审诉讼。上诉人与陈道益三人为工程承包关系，并非委托代理关系，陈道益对外实施的行为产生的权利义务关系由其承担，与上诉人无关。本案即便被上诉人刘荣华施工是真实的，也是其与陈道益等人之间的施工合同关系，应由陈道益等人承担。2、本案案由错误，被上诉人刘荣华承包陈道益发包的施工工程产生的纠纷应为建设工程施工合同纠纷。3、上诉人与被上诉人监利县农村饮水安全工程建设管理办公室签订施工合同所涉及的工程已竣工验收合格且质保期已届满，其应将质保金退还，不应以其整个工程是否竣工验收作为退还上诉人质保金的条件，其也未提交任何证据，其抗辩“因整个工程项目还没有竣工验收，且顺成公司资料没有提供完全、不合格工程部分没有整改”的理由不能成立。4、本案作为建设工程施工合同纠纷，被上诉人监利县农村饮水安全工程建设管理办公室应在欠付上诉人工程款的51万余元的范围内对实际施工人刘荣华承担支付责任。5、陈道益已书面申请参加诉讼,一审未追加张永志、陈道益、王斌生为共同被告参加诉讼是适用法律错误。刘荣华辩称，1、与被上诉人刘荣华签订合同的相对方是上诉人，而不是陈道益等人，上诉人具有给付价款的义务，首先，双方签订的合同上除了有陈道益的签名，还有上诉人项目部的印章。其次，按照上诉人举出的施工现场负责人承诺书，清楚说明陈道益等三人的身份是上诉人承包工地的负责人，该承诺书没有约定转承包的任何内容。更没有上诉人所主张的三人自负盈亏的约定。相反承诺书的内容明确界定三人的职责是负责汇总及保管施工资料，保证不拖欠农民工工资及材料款，即负责资金的支付。三人实施的行为实际代表上诉人。根据合同约定，三份合同总价款为65万元，实际支付45万元，刘荣华催讨欠款的过程中专门前往上诉人办公场所，随后安排公司法律顾问及代理律师、公司经理处理，上诉人要求被上诉人让利后马上付款，被上诉人因此才同意将20万元按133000元进行结算。被上诉人书写的让利证明的原件由上诉人带回，一审中，上诉人作为证据提交。这一系列行为证明上诉人为合同的相对人。上诉人主张陈道益三人是实际施工人没有证据证明。上诉人主张刘荣华为实际施工人明显相互矛盾，认为刘荣华不属于善意第三人，适用表见代理属于适用法律错误。陈道益等三人是上诉人聘请的工作人员，三人行为产生的法律后果应由上诉人承担。一审法院不予追加陈道益等三人参加诉讼符合法律规定。最后，合同约定内容是管道、设备安装，没有工程土建内容。按照规定建设工程施工合同在承揽合同的大范围内，不影响实体的处理。请求驳回上诉，维持原判。饮水办辩称，1、工程没有进行验收，质保金不予退还。2、本案为承揽合同纠纷，不适用建设施工合同纠纷相关法律规定。3、请求驳回上诉，维持原判。刘荣华向一审法院起诉请求:1、判令被告顺成公司向原告支付工程款20万元及利息损失,被告饮水办在欠付工程款的范围内承担责任;2、本案诉讼费由被告顺成公司承担。一审法院认定事实：被告顺成公司的前身为济南市黄河工程局,2017年1月16日改制,更名为“山东黄河顺成水利水电工程有限公司”,经营范围与:水利、水电工程施工总承包壹级;土石方工程专业承包壹级;市政公用工程总承包叁级;建筑工程技术咨询;建筑工程机械租赁。2014年10月23日,被告饮水办将监利县红城乡中心水厂供水工程项目(三标段)进行公开招投标,济南市黄河工程局中标,中标价为:2880425.01元,随后双方订立《农村饮水安全工程施工协议书》,并由黄石市振兴工程监理有限公司进行工程监理。施工过程中,济南市黄河工程局设立了“济南市黄河工程局监利县2014年农村饮水安全项目红城乡中心水厂第三标段项目部”(以下简称“第三标段项目部”)。济南市黄河工程局委托案外人陈道益、王斌生、张永志对施工现场负责参与施工和管理,该三案外人还向济南市黄河工程局签订了《施工现场负责人承诺书》。2015年8月11日,陈道益代表济南市黄河工程局作为甲方与原告刘荣华作为乙方订立一份《合同书》,合同的主要内容为:甲方将三标所有工艺管道安装和设备安装交由乙方实施,其中包括工艺管道安装、送水泵房水泵安装、真空泵安装、搅拌器安装、各种阀门安装、弯头制作、防水套管制作预埋打灰口、管道安装所需沟的挖掘和回填、工艺管焊接处刷一道防锈漆、所安装的材料和设备第二次转运,工程造价48万元;如甲方增加工程量,再与乙方协商工程安装费用;乙方工人和施工设备进厂后,甲方先付给乙方2万元的进厂费,甲方第一次请款付给乙方15万元,甲方第二次请款付给乙方25万元,工程完工后,并经甲方验收合格后,甲方付清剩余6万元给乙方。所述合同,甲方由陈道益签名,加盖有第三标段项目部印章,乙方由刘荣华签名。在原告刘荣华施工中,陈道益又为三标段增加“新增加直径720×8管道910米(含机械台班、辅助材料、)”,于2016年1月15日订立补充合同,新增工程造价8万元;陈道益还为三标段增加项目,于2016年12月8日又订补充合同,新增造价9万元。原告刘荣华施工完毕后,其共收工程款65万元(均由济南市黄河工程局打款给陈道益、王斌生、张永志,再由他们付款给原告刘荣华)。但尚剩工程款无论甲方,还是陈道益均未给付,为此原告刘荣华于2018年3月17日前往山东济南向被告顺成公司讨款,2018年5月13日,被告顺成公司派员与原告协商,原告同意将所剩工程款20万元降为13.3万元,双方形成一段文字依据:“监利红城中心水厂三标段欠刘荣华工程款共计133000元,大写壹拾叁万叁仟元整。证明人张永志,2018.5.13,刘荣华,2018.5.13”。之后,原告多次主张权利未果,为此形成诉讼。另查,被告饮水办为三标段工程除质保金51万未付外,其余全部工程款已付给被告顺成公司。三标段的工程验收报告中,加盖有第三标项目部的印章,并得到了发包人和监理公司的认可。一审法院认为，结合本案案情,归纳本案的争议焦点为:1、原告刘荣华承接三标段的工程,到底是与被告顺成公司发生关系,还是与陈道义等三人发生关系;2、原告刘荣华到底还有多少工程款未结,应由谁给付;3、被告饮水办到底是否已支付三标段工程款,本案是否与被告饮水办有关系。被告顺成公司的前身为济南市黄河工程局,其变更由登记机关进行了登记,其应对以济南市黄河工程局的名义从事的民事活动负责。济南市黄河工程局中标由被告饮水办发包的监利县红城乡中心水厂供水项目(三标段),为顺利施工,其设立了第三标项目部,并且在三标段的验收报告中加盖有第三标项目部的印章,得到了发包人和监理公司的认可,以第三标项目部的名义从事民事活动,设立人济南市黄河工程局应承担民事责任。济南市黄河工程局为三标段工程项目接受陈道益、王斌生、张永志三人的《施工现场负责人承诺书》,为三标段工程项目打款给他们,意味着济南市黄河工程局已委托陈道益、王斌生、张永志三人作为代理人在三标段实施民事法律行为。原告刘荣华作为承揽人按照定作人的要求完成三标段的工艺管道安装和设备安装,第三标项目部作为定作人给付报酬,双方订立合同,已形成承揽合同关系,本院应予保护。在该合同中,甲方设定为陈道益,但落款甲方由陈道益签名,同时加盖了第三标项目部的印章,原告也陈述只与第三标项目部发生业务往来,因此本院应认可甲方为第三标项目部。陈道益与原告刘荣华还为三标段的工艺管道安装和设备安装增加工程量补充订立了两份合同,应是前述承揽合同的延续,虽然补充合同上未加盖第三标项目部的印章,但从合同的目的、签约人的身份均可反映出甲方应为第三标项目部。依合同约定第三标项目部应付原告刘荣华报酬85万元,但济南市黄河工程局打款给陈道益等三人转交给原告刘荣华仅65万元,所余20万元工程款,依合同应当全面履行之规定,应由黄河工程局给付。争议发生后,被告顺成公司派员与原告刘荣华协商,为此形成一段由刘荣华和张永志签名的文字依据,其上反映第三标项目部欠原告刘荣华工程款133000元,应为原告刘荣华的民事法律行为,张永志作为济南市黄河工程局的代理人签名认可,亦应为被告顺成公司民事法律行为,真实自愿,应予认可。原告刘荣华对所述工程款的欠额减少到133000元,是其民事处分行为,诉讼中其认为不是其真实意思的表示,没有提供相应证据,不足以推翻,因此其要求被告方给付20万元的工程款,一审法院不予支持。济南市黄河工程局应付原告刘荣华尚欠工程款133000元显而易见,被告顺成公司应对原济南市黄河工程局从事的民事活动负责,应由被告顺成公司给付原告刘荣华,被告顺成公司提出该工程及所欠工程款与其无关的抗辩理由不能成立。因本纠纷为承揽合同纠纷,无论三标段的发包方即被告饮水办是否与承建方结清工程款项,都不适用建设施工合同纠纷案件的相关法律规定,更何况被告饮水办除留存质保金外其余工程款已付给承建方,被告饮水办抗辩本案与其无关的抗辩理由成立,原告刘荣华要求其担责的诉讼请求，一审法院不予支持。判决:一、由被告山东黄河顺成水利水电工程有限公司在本判决生效后10日内一次性付给原告刘荣华工程欠款133000元;二、驳回原告刘荣华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，减半收取2150元,由原告刘荣华负担670元,由被告山东黄河顺成水利水电有限公司负担1480元。二审中，当事人没有提交新证据。二审除对一审法院认定的“济南市黄河工程局委托案外人陈道益、王斌生、张永志对施工现场负责参与施工和管理”、“另查,被告饮水办为三标段工程除质保金51万未付外,其余全部工程款已付给被告顺成公司”不予认定外，其余事实均予以确认。二审另查明：被上诉人饮水办对三标段工程除质量保证金512986.93元未付外,已支付上诉人顺成公司工程款460余万元。本院认为，监利县红城乡中心水厂供水工程项目（三标段）经公开招标后，监利县水改办公室与中标单位济南市黄河工程局订立《农村饮水安全工程施工协议书》,中标单位在施工过程中设立了“济南市黄河工程局监利县2014年农村饮水安全项目红城乡中心水厂第三标段项目部”。上诉人顺成公司为济南市黄河工程局改制成立，其为该项目的承包人，被上诉人饮水办为该项目的发包人，被上诉人刘荣华为主张工程款诉至一审法院，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院确定本案案由为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。刘荣华与“济南市黄河工程局监利县2014年农村饮水安全项目红城乡中心水厂第三标段项目部”签订了《合同书》及两份《补充合同》，而刘荣华并无相应资质，故顺成公司违法分包建设工程。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，《合同书》及两份《补充合同》无效。顺成公司在刘荣华完成工程施工并交付后主张欠付的工程款时，顺成公司的案涉项目另一现场负责人张永志作为证明人证明所欠剩余工程款为13.3万元，因此，顺成公司应支付刘荣华剩余工程款13.3万元。一审中，刘荣华主张的合同相对人为顺成公司，顺成公司主张一审未追加陈道益、王斌生、张永志为本案共同被告是适用法律错误的上诉理由不能成立。顺成公司完成《农村饮水安全工程施工协议书》约定的工程项目后未经竣工验收，其主张饮水办应在未付质量保证金51万余元的范围内承担支付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由上诉人山东黄河顺成水利水电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  李 静审判员  陶齐学二〇一九年六月二十四日书记员  邱 爽