江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终3456号上诉人（原审被告）：张军威，男，1967年4月23日出生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：王玉良，江苏苏明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王仲海，江苏苏明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：钟锡俊，男，1975年12月14日出生，汉族，住上海市闸**。委托诉讼代理人：沈迪，江苏鸿永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈永康，男，1961年12月19日出生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：董翔，江苏大名大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛炳福，男，1942年7月25日出生，汉族，住江苏省苏州市。上诉人张军威因与被上诉人钟锡俊、陈永康、葛炳福民间借贷纠纷、返还财产纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初5122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张军威上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1、虽然张军威和钟锡俊签订了《借款投资协议》，但是实际履行人是陈永康，并且陈永康也知道是钟锡俊在使用账户，在履行中张军威也已经按照《合同法》的约定向钟锡俊进行了告知，钟锡俊和陈永康都知道谁是真正的出借人和使用人，有微信记录可以证明。故张军威不是合同的当事人，不应承担责任。2、资金账户由陈永康控制，证券操作账户由钟锡俊控制，张军威对该账户中的款项没有任何实际控制的可能，并不符合出借人的特征。3、本案不能认定为不真正连带债务关系，因为张军威没有侵害过钟锡俊的账户资金，也没有能力侵害账户资金。钟锡俊的投资保证金和利润并未亏损，仍然在账户上，最后由陈永康指使客户转走，所以理应由陈永康归还，和张军威无关。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。钟锡俊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈永康辩称，陈永康与张军威之间存在多笔借款关系，在张军威仍然结欠陈永康借款本息的前提下，陈永康才将涉案葛炳福账户内的多余资金扣划，用于归还欠款，陈永康不存在过错，但陈永康没有上诉，恳请法院依法裁决。葛炳福辩称，请求驳回上诉，维持原判。钟锡俊向一审法院起诉请求：要求陈永康、葛炳福、张军威返还保证金50万元及其投资利润45420.20元。一审法院经审理认定事实如下：张军威与钟锡俊及陈永康均有微信联系。在张军威微信记录显示：2018年2月1日16时23分，张军威联系陈永康，要陈永康提供账户做合同；与此同时，张军威联系钟锡俊，要求钟锡俊将保证金50万元汇入其在建行苏州分行尾号为3152账户。同日16时30分，钟锡俊要求与张军威签订合同，张军威表示同意。同日16时52分，陈永康通过微信将徐世伟名下的证券账户12×××45及证券交易密码发给张军威。同日17时14分，张军威将上述徐世伟名下的证券账户12×××45及密码发给钟锡俊。2月2日10时17分，钟锡俊联系张军威，要求于当日1时左右碰头，张军威表示同意。同日11时7分，张军威联系陈永康，要陈永康提供银行卡作汇保证金之用。同日12时50分，陈永康将徐世伟名下的工行苏州分行尾号为6098的账户发给张军威。同日，张军威将上述徐世伟名下的工行苏州分行尾号为6098的账户发给钟锡俊。2018年2月2日，钟锡俊与张军威签订“借款投资协议”1份，约定：张军威出借给钟锡俊250万元，出借时间自2018年2月3日至2019年2月2日止，月息为1.2%，每月3日钟锡俊支付利息3万元；合同期至少为3个月；张军威提供红塔证券营业部证券账户26×××45，该证券账户由钟锡俊进行证券操作；张军威出借给钟锡俊250万元须汇入上述证券账户，同时钟锡俊也须向张军威提供的账户汇入50万元作为保证金；当上述证券账户总资金低于275万元时，钟锡俊应在下一个交易日开市前将总资金补足至300万元，否则张军威有权在任何交易日及股票任何价位对账户进行平仓操作，钟锡俊不得有任何异议；等等。同日，案外人张威将50万元汇至徐世伟名下的工行苏州分行尾号为6098的账户。2018年2月6日，陈永康通过微信联系张军威，内容为：“万分抱歉，不好意思，徐世伟家里出了一些事情，他的账户明天不能出借了。为了保证你的客户操作顺利进行，我另外找了一个新账户（上海证券）也是300万元资金，105000012166，密码139126。红塔证券中客户抛掉股票后我会将利润转到上海证券的。麻烦你与客户沟通一下。给你添麻烦了。”2月28日9时20分，张军威截屏陈永康上述变更出借证券账户的微信记录给钟锡俊，并表示“上面信息你留着，因为账户变了，合同没有重签。”5月2日12时57分，钟锡俊向张军威发微信表示：“张总，账户已经抛空了！你可以结算了。不用等到六号的！多余的钱转回合同的账户。”2018年6月13日，钟锡俊诉讼来院并提出上述诉请。一审另查明：1、2017年期间，陈永康先后将配资250万元的项学毅证券账户、配资450万元的申占良证券账户、配资200万元的孙玉龙证券账户、配资100万元的施才珍证券账户出借给张军威；陈永康从上述证券账户陆续提取利息。2、2015年至2016年期间，张军威曾将金额不等的配资证券账户出借给钟锡俊，双方签订“借款投资协议”，该些协议均约定钟锡俊需向张军威支付按月利率1.2%或1.5%计算的利息。一审审理中，双方当事人确认事实：1、钟锡俊表示，张威受其委托直接汇款50万元至徐世伟名下的工行苏州分行尾号为6098的账户。经一审法院核实张威本人，情况属实。2、钟锡俊与张军威确认：双方在本案纠纷发生前曾有多次股票配资合作关系，合作是由张军威配资并出借证券账户给钟锡俊、钟锡俊提供保证金、钟锡俊买卖股票、钟锡俊按张军威配资额的1.2%支付张军威利息、钟锡俊股票买卖的盈亏与张军威无关方式操作。3、陈永康确认：其接到张军威通知，要与客户钟锡俊结算；因另外出借给张军威的项学毅证券账户、申占良证券账户、孙玉龙证券账户、施才珍证券账户均出现亏损，故其进行了一并结算，将钟锡俊账户的钱款划走；钟锡俊账户的钱款是其通知葛炳福的女儿女婿划走的，葛炳福的女儿女婿同样将配资的证券账户出借与其。以上事实有钟锡俊提供的张军威与陈永康微信记录4份、张军威与钟锡俊的微信记录7份、张军威与钟锡俊的借款投资协议4份、出借证券账户资产截屏图1份、钟锡俊汇款记录1份，陈永康提供的微信记录138份及双方当事人陈述笔录在案佐证。一审法院认为，钟锡俊与张军威签订的《借款投资协议》，属双方真实意思表示，未见违反强制性的禁止性法律规定，应认定《借款投资协议》有效。根据该协议，认定钟锡俊与张军威之间合意内容属民间借贷性质，其理由是：1、约定张军威向钟锡俊借款；2、约定借款期限、固定利息支付；3、约定钟锡俊在张军威出借的证券账户内可以自由运作全部资金及股票买卖；4、约定钟锡俊操作盈利，钟锡俊除支付张军威本金及利息外全部归钟锡俊所有。合同中有关如出现亏损致证券账户总资金低于275万元的、钟锡俊需补足300万元、否则张军威有权平仓的约定属应对风险较大的股票交易的特定担保措施，不改变上述钟锡俊与张军威借款本意。据此，钟锡俊有按约支付利息及合同到期或解除后返还借款本金250万元的义务，张军威有在钟锡俊履行《借款投资协议》最低期限后并应钟锡俊要求解除该协议后返还钟锡俊保证金50万元及股票交易收益45420.20元的义务。一审庭审中，张军威表示受陈永康委托向钟锡俊出借250万元，证券账户也是陈永康提供的，证券账户资金的支取权亦受陈永康控制，并且协议履行期间其亦向钟锡俊披露了实际出借人是陈永康的信息，因此认为其实际上仅是一个受托而居间的介绍人。一审法院认为，张军威上述关于其是受托人或居间人的说法并不符合本案事实，理由如下：1、未见任何张军威受陈永康委托放贷意思表示方面的书面证据及微信记录；2、在出现徐世伟账户不能被借用的情况下，张军威只是为合同不重签约而截屏了陈永康发给其的更换证券账户微信记录并转发给钟锡俊，并无任何有意披露陈永康为其委托人的意思，仅是作为变更“借款投资协议”中有关出借账户的附件或备注；3、张军威将陈永康配资250万元的证券账户出借给钟锡俊、其不实际掌控证券账户资金提取权是事实，但却是其作为下位出借人而存在的先天失权，不能据此将两个借贷关系混淆为一个借贷关系，结合钟锡俊提供的其与张军威前期“借款投资协议”及陈永康陈述，可以认为，张军威与陈永康均是配资证券账户的中间出借人，且张军威是陈永康的下位配资证券账户出借人；4、陈永康提供配资证券账户并控制该证券账户关联银行账户资金，是股票配资常见的担保操作方式，其从属于借贷关系，不能因此说明陈永康与钟锡俊间建立了事实借贷关系。陈永康通知上位配资证券账户出借人提取其出借给张军威、再由张军威出借给钟锡俊的配资证券账户上的配资250万元以外的全部钱款，构成对钟锡俊财产侵权，应当如数返还，理由如下：1、陈永康根据与张军威的事实出借配资证券账户关系行使提取其出借给张军威的配资证券账户资金权利时，应当有相应依据，但陈永康未能提供，即如果陈永康与张军威的合同关系和张军威与钟锡俊的合同关系相同，则陈永康只能根据各个合同约定行使强行平仓、责令借款人补足资金及结清收回配资及利息的权利，但能否将出借给张军威的五个配资证券账户进行捆绑结算，需要有特别约定，否则就构成对张军威违约并同时成立对钟锡俊财产侵权；2、陈永康发给张军威变更出借配资证券账号的微信记录表明，陈永康是明知张军威将其配资证券账号再出借给钟锡俊或钟锡俊类的受配资人这一情况，由于金钱是种类物，故陈永康将其配资250万元的证券账户出借给张军威、再由张军威转借给钟锡俊的配资证券账户后，其出借的证券账户内的配资所有权已经转移至钟锡俊名下，在钟锡俊解除与张军威合同关系后，陈永康应当知道其出借的本案配资证券账户上的保证金、股票交易收益归属于钟锡俊，其再借口与张军威的事实出借配资证券账户关系而行使结算收回配资及利息的权利，违反了公序良俗及诚信原则。葛炳福出借证券账户，违反证券法相关规定，但不属本案处理范围。葛炳福与陈永康另有出借配资证券账户关系，根据合同相对性原则，不受本案约束。综上所述，张军威应当根据与钟锡俊的合同约定、在钟锡俊依约解除合同后承担返还钟锡俊保证金、股票经营收益的义务。陈永康在明知张军威转借配资证券账户给钟锡俊的情况下，将本案配资证券账户与其他出借给张军威配资证券账户的资金进行捆绑结算并提取，侵犯了钟锡俊的财产权，应当承担如数返还其侵占钟锡俊财产的义务。据此，钟锡俊基于不同法律关系对张军威和陈永康的诉讼请求同时成立，此属请求权竞和，而张军威和陈永康则对钟锡俊各负同一内容的给付义务，并因债务人之一的履行而使全部债务人的债务均归于消灭，故张军威和陈永康可按不真正连带债务履行上述义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第二百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（四）项，《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，判决：一、出借人张军威应返还钟锡俊借款保证金及股票经营收益545420.20元，于判决生效后十日内履行，侵权人陈永康应返还钟锡俊侵占款545420.20元，于判决生效后十日内履行，上述任何一人债务清偿或被执行后，其他债务人同等数额之债务归于消灭；二、出借人张军威和侵权人陈永康履行上述给付义务后，不得以此对抗另一方以第一项判决对其提出的给付全部债务之请求或强制执行之申请；三、驳回钟锡俊其他诉讼请求。案件受理费26800元、其他诉讼费（保全费）3220元，合计30020元,由张军威和陈永康共同负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间争议焦点为张军威与钟锡俊之间是否成立借贷法律关系。张军威主张其受陈永康委托向钟锡俊出借250万元，证券账户由陈永康提供，证券账户资金的支取权亦受陈永康控制，故陈永康是涉案250万元借款的出借人，其仅是介绍人。对此，本院认为，首先，根据钟锡俊与张军威签订的《借款投资协议》，双方确认张军威向钟锡俊出借250万元，并对借款期限、月息等进行了约定，且明确钟锡俊在张军威出借的证券账户内可以自由运作全部资金及股票买卖，以及钟锡俊操作盈利，钟锡俊除支付张军威本金及利息外全部归钟锡俊所有。这足以认定钟锡俊与张军威已就250万元款项达成了借贷合意。张军威主张其仅是涉案250万元款项的介绍人，并非出借人，但未能对签订该协议的原因作出合理解释，本院碍难采信。其次，张军威向钟锡俊发送其与陈永康的微信记录截屏，仅是由于徐世伟账户不能被借用，张军威为了合同不重签而向钟锡俊告知账户变更情况，其并无向钟锡俊披露涉案250万元款项的实际出借人为陈永康的意思表示，不能据此认定张军威与陈永康之间成立借贷关系。最后，根据钟锡俊、陈永康及张军威的陈述，并结合涉案款项实际流转情况及配资证券账户操作方式，可认定钟锡俊与张军威之间、张军威与陈永康之间分别成立借贷关系，且张军威是陈永康的下位配资证券账户的出借人。虽张军威将陈永康配资250万元的证券账户出借给钟锡俊，其不实际控制证券账户资金提取权，但这正是基于其作为下位出借人而存在的先天失权，不能仅因张军威不实际控制证券账户资金而影响其在与钟锡俊法律关系中的出借人身份的认定。综上，本院认定钟锡俊与张军威就涉案250万元款项成立借贷关系，张军威有关其仅是介绍人的上诉主张，缺乏依据，本院不予采信。鉴于钟锡俊与张军威之间存在借贷关系，故钟锡俊作为借款人负有按约还本付息的义务，而张军威作为出借人负有在《借款投资协议》履行完毕或解除后向钟锡俊返还保证金及股票交易收益的义务。因此，一审法院认定张军威向钟锡俊返还保证金50万元及股票交易收益45420.20元，于法有据，本院予以确认。同时，由于陈永康在明知张军威转借配资证券账户给钟锡俊的情况下，将本案配资证券账户与其他出借给张军威配资证券账户的资金进行捆绑结算并提取，侵犯了钟锡俊的财产权，应当承担返还侵占钟锡俊财产的义务。因此，张军威基于违约责任，陈永康基于侵权责任，均对债权人钟锡俊负有同一给付为标的的债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，故张军威与陈永康之间构成不真正连带责任。综上所述，张军威的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由张军威负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一九年六月四日书记员  韦 唯