河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6370号上诉人（原审原告）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区香格里拉国际城小区**楼**。法定代表人：李广富，该公司经理。委托诉讼代理人：刘乃标，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐某秋，男，汉族，住河北省唐山市开平区。委托诉讼代理人：达立广，河北陈玉哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山凤辉房地产开发有限公司，住所地河北省，住所地河北省唐山市路**西窑电厂工房商业区楼A段法定代表人：董庆柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：董某君，女，汉族，该公司财务总监，住公司。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称赤建公司）因与被上诉人唐某秋、唐山凤辉房地产开发有限公司（以下简称凤辉公司）执行异议之诉一案，不服石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人赤建公司委托诉讼代理人刘乃标、被上诉人唐某秋委托诉讼代理人达立广、被上诉人凤辉公司委托诉讼代理人董某君本案现已审理终结。赤建公司上诉请求：1、依法撤销石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初822号民事判决书，依法改判。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误。一审法院对上诉人鉴定申请予以驳回严重违反法律程序，上诉人提出鉴定申请是为证明被上诉人之间恶意串通，证明被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》时间是在对涉案房产查封上诉人起诉后形成的，申请鉴定是上诉人依法享有的权利，而一审法院却以鉴定机构不具备鉴定技术为由驳回上诉人的申请明显违法。上诉人请求对《商品房买卖合同》以及房款收据相对应的财务入账手续进行鉴定完全符合鉴定条件需要，况且这些材料在被上诉人处是存在的，如被上诉人拒绝提交，应承担不利后果，鉴定结论能否作出和鉴定技术标准是鉴定机构的鉴定范围，不是一审法院的职权，鉴定的作出不是因为时间久远或难度巨大就无法作出，鉴定没有作出，鉴定机构没有对涉案鉴定材料进行鉴定，一审法院就以此为由剥夺上诉人的鉴定权利，是有意偏袒被上诉人，其判决意向明显，严重侵害上诉人的合法权益，与法律规定背道而驰。综上，一审法院判决程序违法导致适用法律错误，被上诉人不具有排除执行的权利，请二审法院撤销（2018）冀8601民初822号民事判决书，依法改判。维护法律正确实施，保护上诉人的合法权利。补充一下：一审法院在事实认定错误的情况下，错误适用《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，做出的判决是错误的。主要有以下几点：1、只有查明购房价款是否真实支付，才能确定是实际房屋买卖合同关系还是以物抵债，由此才能认定是否符合《执行异议和复议案件规定》第28条第三款排除执行的规定，只有支付价款才是此条款的要件规定，一审法院对于购房款的支付并未实际审查。而真实的情况是被上诉人是以房抵债的形式获得的房屋，被上诉人与凤辉公司之间签订的合同无非是掩人耳目，双方之间并没有真实的房款交付。2、依据《执行异议和复议案件规定》第28条第2款的规定：在人民法院查封之前已合法占有该不动产。案涉房产于2013年7月30日被河北高院查封，说明该房产就是登记在被上诉人凤辉公司的名下，被上诉人均未在法院查封之前合法占有该不动产，而被上诉人在一审中提交的物业费、水费、电费等交款证据也是在河北高院查封之后的，并不能证明在法院查封之前已经合法占有案涉房屋，因此，被上诉人不符合该条款的规定，不享有足以排除法院强制执行的权益。3、本案中被上诉人之间并非房屋买卖关系，实为以房抵债而产生的法律关系，而基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，不享有物权期待权，不得排除执行；双方当事人之间以物抵债行为，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动。因此被上诉人之间的行为不应适用《执行异议和复议案件规定》28条的规定。4、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，无论执行异议之诉的异议人何时签署购房合同，对于不符合《执行异议和复议案件规定》第28、29条情形的，均不得对抗赤建公司的承包人建设工程价款优先权。唐某秋辩称，一审判决在认定事实和适用法律上正确，被上诉人唐某秋早在上诉人查封涉案房产之前已经与被上诉人凤辉公司以及凤辉公司的债权人刘军达成了以房抵债的协议，合法有效，并且已经实际占有，符合执行异议与复议规定第28条之规定，关于以房抵债这个性质我说明一下，以房抵债与正常的房屋买卖没有任何区别，只不过是价款支付方式的一些差异。像正常房屋买卖是正常的支付价款，而以房抵债的话相当于是以债务来免去了实际购房人的支付的义务，与正常的买卖无异议。被上诉人唐某秋已经合法占有了涉案房产，并且已经在该房产内堆放了相应的建筑材料进行装修等。另外关于上诉人提出的工程价款优先受偿权具有优先权，在该批复上应该是第二条同样规定了工程价款的优先权，不得对抗已经支付全部或者大部分房款的一些实际购房人，在本案被上诉人唐某秋已经被认定成实际购房人，所以说上诉人提出的优先权不得对抗被上诉人。上诉人的上诉状中提出的鉴定，在与唐某秋这个案件中应该是没有提出相应的鉴定，希望法庭在这个案件中进行核实。另外我们认为在本案中也没有进行鉴定的必要。根据当时我们提交的协议以及收据纸张油墨的老化程度来看，可以证实时间形成的真实性；即使说是鉴定，在本案中也不具备鉴定条件，根据最高院关于对外委托鉴定文件形成时间的通知，可知现在能够鉴定的最长时间是六个月，但是唐某秋相应购房的一些收据和协议，已知的产生时间已经远远超出了六个月。唐某秋在2017年6月份已经向上诉人发出了一个律师函，要求他返还查封房屋，都是可以得知纠纷由来已久，所以说不具备鉴定条件。而且上诉人也没有提供一些跟我们时间相反的纸张、油墨等鉴定样本。所以说本案并不具备鉴定条件，一审中驳回了其鉴定申请也是符合法律规定的。凤辉公司辩称，购房业主是否真实支付购房款与上诉人没有关系，因为上诉人没有任何证据，一直拿着一个模糊不清的查封封条的复印件，我方多次强调要求上诉人拿出省高院的查封手续，上诉人不得已拿出了一份2013年8月1日的所谓查封手续，我认为在法律上是不符合程序的，2013年7月30日的封条，他拿出的查封手续是2013年8月1日，法律不可能有先斩后奏的，这种可能不符合法律手续，所以说他查封手续是虚假的，他起诉的主体就是错误的，一审的案卷里面有。在省高院判决的时候，已经明确了对赤建公司主张房款的请求不予支持。而且上诉人在没有完工、没有验收的情况下还差2000万的工程没完成的情况下自己撤退了，所以说什么优先受偿权限本就不存在。赤建公司向一审法院起诉请求：1、判令许可对遵化市商铺9-10号房产的继续执行；2、本案诉讼费由凤辉公司、唐某秋承担。一审法院认定事实：2011年11月4日，凤辉公司与刘军签定房产抵还借款协议，将涉案房产抵给债权人刘军，并且刘军同意将涉案房产交付给刘军指定的房屋接收人唐某秋。2011年11月6日，凤辉公司给唐某秋开具了购房收据，该收据载明：2011年11月6日，凤辉公司收到唐某秋交来的玫瑰园一区9-10商业房款4722700元。当日，唐某秋交纳了房屋维修基金。凤辉公司因其自身原因未能为其业主办理房屋产权过户登记手续。另查明，河北省高级人民法院在审理赤建公司与凤辉公司建设工程合同纠纷一案中，根据赤建公司的财产保全申请，2013年7月30日作出（2013）冀民一初字第9号民事裁定，查封了凤辉公司总计7600余万元的房产（含本案争议房产）、财产及银行存款；2014年9月9日作出（2013）冀民一初字第9-1号民事裁定，查封了凤辉公司107套房产。2016年3月21日河北省高级人民法院作出（2016）冀执10号执行裁定，指定一审法院执行。根据赤建公司的续封申请，于2016年4月5日作出（2016）冀8601执15号执行裁定，一审法院对凤辉公司的107套房产进行了续行查封。2016年5月30日，一审法院裁定拍卖凤辉公司位于遵化市的房产（不含本案争议房产）。2017年4月12日，一审法院裁定将凤辉公司所有的位于遵化市未提出案外人异议的部分房产作价，交付赤建公司抵偿凤辉公司所负的部分债务（含本案争议房产）。在执行过程中，案外人唐某秋提出案外人执行异议，称遵化市商铺9-10房产系其合法财产，法院裁定对其作介抵债存在错误，请求停止对该房产的执行，并提交了其与凤辉公司签订的房款交款收据、维修基金收据等材料。于2017年1月23日作出（2018）冀8601执异4号执行裁定书，中止对遵化市商铺9-10号房产的执行。一审法院认为，本案的主要争议焦点是唐某秋对本案争议房产是否享有足以排除法院强制执行的权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，首先，2011年11月4日，凤辉公司与刘军所签的房产抵还借款协议对以房抵债做了明确约定，并明确该房产归属唐某秋。唐某秋还提供了时间为2011年11月6日、载明房号和房款金额并加盖有凤辉公司发票专用章的收款收据及维修基金收据，证明凤辉公司已经实际将涉案房产交付唐某秋。房产抵还借款协议、房款收据及维修基金收据均合法有效。2011年11月6日，唐某秋支付了全部房款并实际占有使用涉案房产，该时间早于2013年7月30日法院查封该房产的时间，故此可以认定符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并已支付全部价款”的条件。其次,2011年11月6日，唐某秋已取得了该房产的所有权并合法实际占有了该房产，符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件。第三、本案争议房产未办理过户登记，因凤辉公司称其因客观原因未给予办理，故至今未办理过户登记并非因买受人自身原因所致。综上所述，唐某秋对本案争议房产在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且已支付全部价款，并在人民法院查封之前已合法占有该处房产，且非因其自身原因未办理过户登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其对争议房产享有能够排除执行的权利。因此，赤建公司请求判令许可对遵化市商铺9-10房产继续执行的诉讼请求不符合相关法律规定，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条的规定，判决如下：驳回赤建公司的诉讼请求。案件受理费100元，由赤建公司负担（已缴纳）。本院二审期间查明，一审认定事实属实。本院认为，本案审理的焦点为被上诉人唐某秋作为案外人是否享有阻却执行标的房屋的实体权利。综合当事人一审提交的证据及一审法院查明事实，案外人唐某秋的异议申请符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定情形，法院予以支持。另，上诉人主张其鉴定申请一审法院予以驳回严重违反法律程序问题。本院认为，根据《最高人民法院司法行政装备管理局》：对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，目前只有少数鉴定机构用多次鉴定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。依据上述规定，由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，而本案涉案证据的记载时间在2011年，故涉案证据形成怀疑时间远超于六个月，不仅相关样本难于收集且鉴定难度巨大，结合上述规定及案件实际情况，原审法院决定对相关涉案材料不予鉴定，驳回赤建公司鉴定申请并无不妥。综上所述，赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.0元。由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司本判决为终审判决。审判长  刘建国审判员  李 伟审判员  张 楠二〇一九年六月十八日法官助理梁阔书记员赵亚琳