四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终422号 上诉人（原审被告）:四川美丰化工股份有限公司，住所地：四川省射洪县太和镇新阳街**。 法定代表人：陈红浪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟振宇，四川英冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟，四川英冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市福田区深南路人民大厦**。 法定代表人：刘海宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔洪培，四川公生明律师事务所律师。 上诉人四川美丰化工股份有限公司（以下简称美丰公司）因与被上诉人深圳市居众装饰设计工程有限公司（以下简称居众公司）装饰装修合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初3967号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。美丰公司委托诉讼代理人张伟、居众公司委托诉讼代理人崔洪培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，对2#、3#、4#楼内外装修施工工程重新审计和工程造价鉴定，驳回被上诉人起诉或者将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉工程中标结果无效，双方签订的协议书及补充协议均无效，在此情况下，应当对案涉项目进行重新审计和工程造价计算，但一审法院对此未予查明，以致作出错误判决。2.被上诉人将案涉工程非法转包给成都鑫缘精典装饰有限责任公司（以下简称鑫缘公司），根据相关规定，被上诉人与鑫缘公司之间的转包应属无效，故案涉工程结算应由上诉人与实际施工人鑫缘公司据实结算，而非按照无效合同与被上诉人结算。3.被上诉人在施工过程中因违约行为及认可承担的相关费用165000元，应当在支付工程款时一并予以扣除。其中包括被监理单位处以违约金9万元及被上诉人确认承担的电费75000元。4.按照双方约定，履约保证金的返还不应当计算利息，一审法院认定上诉人承担利息，违反合同约定。 居众公司辩称，1.工程竣工后，是上诉人委托第三方机构审计，并按照审计报告向被上诉人支付工程款。上诉人现在对自己单方委托的审计结论进行否定，要求重新审计，违背诚实信用原则。2.被上诉人并未将工程进行转包，成都市青羊区人民法院审理的（2018）川0105民初7513号民事案件是民间借贷纠纷，被上诉人根本不是该案的当事人，该案与本案没有任何关系。三、庭前经过核查，电费75000元同意在工程款中抵扣。一审判决已经判决被上诉人承担违约金是31万，故对9万元的罚款不认可。4.工程于2014年10月验收合格并交付，2017年4月14日结算完成，再给30日的自觉履行期，一审法院判决在2017年5月15日开始支付利息，已经充分考虑了上诉人的问题，是完全公正的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 居众公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告装修工程款2567185.09元；2.被告返还原告履约保证金250000元；3.上述两项资金利息249790.4元（从2017年5月1日暂计算至2018年10月15日，按年利率6%计息。以后按此计算，直至付清为止）；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：美丰公司书面向居众公司送达《中标通知书》，载明：四川美丰综合办公大楼2#、3#、4#楼内外装修施工工程，已依照《中华人民共和国招标投标法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定进行招标，经过评标、决标，由你单位中标，落款日期2013年6月9日。 2013年6月10日，美丰公司与居众公司签订施工合同，合同暂定价38164680元。在竣工结算中扣除预付款，在30日内由发包人支付剩余工程款（扣除工程质量保修金）。2013年8月15日，原告交付给被告履约保证金100万元。之后，原告与被告关于上述工程签订补充协议（1）约定：目前建设工程主体结构验收已经完成。为保证工程施工质量，避免增加交叉施工，对相关合同内容进行变更。后原告与被告再次签订补充协议（2）约定：目前施工合同及补充协议（1），目前该合同委托项目已经完成法定验收，双方协商就补充协议（1）涉及的项目订立补充协议，本合同暂定价款75412794元。 2014年10月28日，四川美丰综合办公大楼2#、3#、4#楼内外装修施工工程验收合格。 2016年11月28日，双方再次签订补充协议（3）约定：承包人自愿将室内石材项目的质量保修期由18个月调整为5年，滞留内装修干挂石材材料费19万元，作为室内干挂石材专项质保金，该质保金经本协议签字之日起期满5年后，经监理公司确认无任何质量和安全缺陷，由发包人无息清付。装修施工合同违约损失赔偿，计取承包人违约损失赔偿31万元，该违约损失赔偿金在本合同结算时一次性扣除。 2017年1月4日，四川光宏工程项目管理有限公司出具关于四川美丰综合办公大楼2#、3#、4#楼内外装修施工工程结算复审报告，审定金额68528429元，双方并签署了工程造价结算书。 2017年4月14日，四川光宏工程项目管理有限公司出具关于四川美丰综合办公大楼职工活动中心工程施工工程结算复审报告，审定金额1211074元，双方并签署了工程造价结算书。 2017年6月5日，被告向原告出具《合同情况说明》，载明“我司与贵公司签订四川美丰综合办公楼2#、3#、4#楼内外装修施工工程，合同暂定价38164680元。后在施工过程中有增加项目，故签订一个补充协议，协议暂定价75412794元，在补充协议中已经包含四川美丰综合办公大楼职工活动中心工程。根据情况需要，将补充协议内容分成两部分审计，现审定金额分别为68528429元及1211074元，总计金额为69739503元。” 双方对已经支付工程款67172317.91元，均没有异议。 一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，中标合同实际履行过程中，工程因涉及变更、规划调整等客观原因导致工程量的增减、质量标准和施工工期发生变化，当事人签订补充协议等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常合同变更，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。本案中，因为施工过程中增加项目，导致工程量发生变化。另外，双方已经结算完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条只适用双方因“黑白合同”发生结算争议时，以哪一份合同作为结算依据的情况，亦即该条款解决的是双方对工程款结算未能达成一致且未结算完毕的情况。而一旦双方在结算书上签字或盖章确认，尤其是双方已经结算完毕了，则不应适用该条款规定。因此，结算书也不因存在“黑白合同”而无效。因此，本案美丰公司应当按照结算金额支付剩余款项。关于履约保证金，因双方对质保金达成新的协议，因此，19万元质保金还不到支付期限。原告赔付被告31万元违约金，应当在支付剩余款时予以扣除。关于工程款利息，合同约定在结算完毕的30日内支付剩余工程款，双方在2017年4月14日结算完毕，30日内即2017年5月14日，被告应当支付剩余工程款。2017年5月15日开始，应当支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条规定，判决：一、美丰公司于本判决生效之日起十日内支付居众公司2257187.09元；二、美丰公司于本判决生效之日起十日内支付居众公司以2257187.09元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的自2017年5月15日起至清偿日止的利息；三、美丰公司于本判决生效之日起十日内返还居众公司保证金60000元；四、美丰公司于本判决生效之日起十日内支付居众公司以60000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的自2017年5月15日起至清偿日止的利息；五、驳回居众公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人美丰公司提交如下证据：1.监理单位四川宏创建设管理有限责任公司于2014年6月6日向居众公司出具的《违约金通知单》及工程发文记录簿，证明罚款金额9万元，被上诉人已经在当日签收了该通知单。2.2017年3月22日的《会议纪要》，证明居众公司同意承担施工用电费用75000元。3.成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初7513号之二民事裁定书、协助执行通知书及法院工作人员工作证复印件，证明案外人王丽琳申请财产保全，青羊区人民法院向上诉人发出协助执行通知，冻结了该案中被告鑫缘公司在上诉人处应收工程款330万元。4.2019年2月15日上诉人向青羊区人民法院提交的诉讼保全异议申请书，证明上诉人已经向青羊区人民法院提出了保全异议申请，但尚未审理异议。 居众公司质证认为，1.违约金通知单9万元不认可，没有上诉人和被上诉人的签字认可。发文记录簿签字的袁宁辉不是项目上的人员，公司只认可项目负责人宋先波的签字。2.会议纪要中电费75000元有居众公司的公章和签字，予以认可。3.证据3和证据4与本案没有任何关系。 居众公司提交如下证据：1.成都市青羊区法院（2018）川0105民初7513号民事判决书，证明美丰公司和居众公司都不是案件的当事人，该案是民间借贷案件，与本案没有关联性。2.鑫缘公司于2019年4月18日出具的《情况说明》，证明鑫缘公司与美丰公司没有业务合作，案涉工程均不是由鑫缘公司施工建设，也不存在收取工程款的问题。 美丰公司质证认为，对证据1的真实性和合法性无异议，但是达不到居众公司的证明目的。证据2真实性没办法核实，合法性与关联性也有异议，请法院依法认定。 本院审查认为，对双方二审提交的证据予以采信，对其证明目的将结合全案证据予以综合认定。 二审查明，2012年7月5日，美丰公司与居众公司就四川美丰综合办公大楼2#-4#楼装修设计签订合同，总设计费为1605118.6元。 2013年6月10日，美丰公司与居众公司签订《四川美丰综合办公大楼2#、3#、4#楼内外装修施工合同》，其中第一章协议书第七条履约保证金约定，合同履约保证金为100万元，分别为工程工期进度保证金为履约保证金的30%，工程安全质量保证金为履约保证金的45%，施工班组、材料商、专业分包商拖欠款为履约保证金的25%。工程完工，工程工期进度符合合同约定，经发包人和监理公司认可后，在30日内发包人无息返还履约工程工期进度保证金；工程完工，安全质量符合合同约定，经发包人施工单位书面接受认可和监理公司认可后，在30日内发包人无息返还履约工程安全质量保证金；工程完工，施工班组、材料商、专业分包商拖欠款保证金保证期12个日历月，期满无任何责任缺陷，经发包人和监理公司认可后，在30日内发包人无息返还施工班组、材料商、专业分包商拖欠款履约保证金。第三章专用条款第33.2条竣工结算办理程序及周期约定：发包人在接到完整结算资料后60日内进行初步审查，后由发包人委托的工程咨询公司进行审查，最终结算造价以工程咨询公司出具的经发包人、承包人、工程咨询公司书面同意的审查金额为准。在本合同竣工结算完毕后，在30日内由发包人支付剩余工程尾款（扣除工程质量保修金）。第34.3.2条约定质量保修期已竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期（质量保修期）18个日历月。 2014年6月6日，项目监理单位四川宏创建设管理有限责任公司项目部向居众公司发出《违约金通知单》，载明：根据所签订的《四川美丰综合办公大楼2#、3#、4#楼装饰装修及安装施工计划》，贵单位所承担的双曲玻璃幕墙施工任务未在计划时间内完成，按照合同相关条款约定，截止6月5日，对贵公司予以处违约金9万元，望贵公司引以为戒，精心组织，按计划完成施工任务。根据四川宏创建设管理有限责任公司的《发文记录簿》显示，居众公司的袁宁辉于2014年6月6日签收该通知单。 2017年3月22日，居众公司与美丰公司就施工期间电费结算问题进行了会谈，最终协商确定由居众公司承担施工用电费用75000元。美丰公司相关人员于2018年8月14日再次签字确认并加盖公司公章。 四川光宏工程项目管理有限公司受美丰公司委托，对居众公司施工的四川美丰综合办公大楼2#、3#、4#楼内外装修施工工程及四川美丰综合办公大楼职工活动中心工程施工工程结算进行了审查和复核，并分别于2017年1月4日和2017年4月14日出具《工程造价咨询报告》，经审核，四川美丰综合办公大楼2#、3#、4#楼内外装修施工工程结算复审审定金额为68528429元，四川美丰综合办公大楼职工活动中心工程施工工程结算复审审定金额为1211074元。美丰公司与居众公司均在工程造价结算书及建设工程总价审核确认表中签字并加盖公司公章。 另查明，案外人王丽琳、柴明诉鑫缘公司、刘宇、宋先波民间借贷纠纷一案成都市青羊区人民法院立案受理后，于2018年6月25日作出（2018）川0105民初7513号之二民事裁定书，查封被告鑫缘公司、刘宇、宋先波价值461.32万元的财产。成都市青羊区人民法院于2018年6月29日向美丰公司送达《协助执行通知书》，请美丰公司协助冻结鑫缘公司在其处所享有的应收工程款330万元。美丰公司随后向成都市青羊区人民法院提出了诉讼保全异议。成都市青羊区人民法院于2019年3月13日作出（2018）川0105民初7513号民事判决书。 2019年4月18日，案外人鑫缘公司出具《情况说明》，载明：截至今日（2019年4月18日），我公司和美丰公司没有业务合作，贵院审理的四川美丰综合大楼内外装修工程以及附属工程均不是我公司施工建设，也就不存在收取工程款问题。我公司承诺不向美丰公司主张任何工程款事项。 居众公司二审中认可在工程款中扣除施工用电费用75000元。 二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、双方工程结算问题；二、相关费用的扣除问题；三、履约保证金是否应当计算利息。 关于争议焦点一。本院认为，案涉工程已经于2014年10月28日竣工验收合格，美丰公司亦委托第三方机构对工程造价进行了审核，并与居众公司签署了工程造价结算书及建设工程总价审核确认表，由此可知双方对于施工内容及工程总价款形成了一致意见。美丰公司主张合同及补充协议无效，要求对工程造价进行重新计算，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，无论双方签订的合同及补充协议效力如何，双方在诉讼之前已经就工程价款结算达成一致，现美丰公司要求重新计算工程造价，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于工程转包的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。美丰公司主张居众公司将案涉工程非法转包给案外人鑫缘公司，鑫缘公司系案涉工程的实际施工人，但其所举证据并不能证明上述主张。且居众公司在二审中提交了鑫缘公司出具的情况说明，鑫缘公司明确表示没有参与案涉项目的施工，承诺不向美丰公司主张任何工程款事项。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，美丰公司提交的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。 关于争议焦点二。本院认为，居众公司二审中对扣除施工用电费用75000元予以认可，系其对自身权利的自由处分，本院予以确认。关于9万元违约罚款问题，美丰公司虽然在二审中补充提交了监理单位在2014年6月6日发出的《违约金通知单》，但居众公司否认收到该通知单，且该罚款日期在2016年11月28日双方签订补充协议（3）之前，补充协议（3）已经约定装修施工合同违约损失赔偿：计取承包人违约损失赔偿31万元，该违约损失赔偿金在本合同结算时一次性扣除。美丰公司所举证据不足以证明在31万元违约损失赔偿外应再扣除9万元违约罚款的主张，故对其该主张不予支持。 关于争议焦点三。本院认为，双方签订的合同中对履约保证金的组成及返还作了明确约定，现工程早已竣工验收合格并已完成工程造价审核确认，但美丰公司并未按约时间将剩余履约保证金退还，已构成违约，应承担违约责任。一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年5月15日开始计算履约保证金的利息符合客观实际，本院予以维持。美丰公司主张不应承担利息的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，第三方机构审核后并经双方签字盖章确认的工程结算价款系双方真实意思表示，美丰公司应该按该金额与居众公司结算工程款。因二审中居众公司认可在工程款中扣除施工用电费用75000元，故美丰公司欠付工程款金额为2182185.09元（68528429元+1211074元-67172317.91元-31万元-75000元），对应利息以2182185.09元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年5月15日起计算至付清之日止。美丰公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初3967号民事判决第三项，第四项； 二、撤销德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初3967号民事判决第一项，第二项、第五项； 三、四川美丰化工股份有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市居众装饰设计工程有限公司支付工程款2182185.09元及利息，利息以2182185.09元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年5月15日起计算至工程款付清之日止； 四、驳回深圳市居众装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31336元，由深圳市居众装饰设计工程有限公司负担6598元，四川美丰化工股份有限公司负担24738元；二审案件受理费31336元，由由深圳市居众装饰设计工程有限公司负担6598元，四川美丰化工股份有限公司负担24738元。 本判决为终审判决。 审判长 李 家 审判员 陈洪斌 审判员 陈书娟 二〇一九年六月十七日 书记员 吕筱瑜