山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终3098号 上诉人（原审原告）：山东天成建设工程有限公司，住所地山东省桓台县索镇镇王徐路东首。 法定代表人：魏严磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宗学利，山东齐桓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巩曰军，男，系该公司职员。 被上诉人（原审被告）：北京燕华工程建设有限公司，住所地北京市房山区燕山岗北路**。 法定代表人：孙海疆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡玉来，北京环鸣律师事务所律师。 上诉人山东天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人北京燕华工程建设有限公司（以下简称燕华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天成公司上诉请求：1、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁02ll民初2821号民事判决，依法发回重审；2、一、二审诉讼费由燕华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。首先，天成公司手中持有的证据均由燕华公司下发，复制件由燕华公司工作人员签名，燕华公司并未举证证明上述签名是不真实的。其次即使是复制件也不影响鉴定的进行，因为鉴定要求仅是对此工程量造价进行核算，至于是否由天成公司施工，主张能否得到支持是实体审理问题，与是否启动鉴定程序无关。天成公司需要强调的是，该组证据天成公司有证据证实在下发时就是复制件，一审二次开庭主要内容是质证工程审计的内容，而非对全案审理，燕华公司对其是否持有上述证据亦未进行陈述和反驳，一审据此作出判决驳回天成公司诉讼请求显然不当。 燕华公司辩称，l、天成公司提交的9张签证单均为复印件，无法单独作为认定案件事实的依据。该证据不应由燕华公司证明其真伪，而应由天成公司证明其真伪。2、天成公司所提的内容涉及两大部分，均与实际情况不符，实际没有发生。第一部分有关储运区买土方等涉及签证的内容，天成公司根本就没有做这些工作。另外，部分签证涉及延迟焦化装置，是另一个建设施工合同，更与本案无关。第二部分有关罐基础碎石沥青垫层、防腐等工作，不是天成公司施工。2009年12月天成公司报给燕华公司的预算书中均没有这些施工工程量，这也是天成公司没有进行这部分施工的最好证明。3、需要特别说明的是，在之前桓台县人民法院(2014)桓民初字第1229号民事判决书中，所涉及的合同仅与储运部分的1202、1210、1216罐基础工程有关，而有关延迟焦化部分的工程系桓台县人民法院(2014)桓民初字第1230号案件的建设工程施工分包合同的内容。桓台县人民法院(2014)桓民初字第1229号民事判决书中，提及的储运买土方、罐基础碎石沥青垫层、防腐、挖掘机进出场等未包括在内，是因为发生了两次鉴定报告。第一次鉴定时，鉴定机构错误计算了天成公司没有做，且天成公司也没有报给过燕华公司的施工工程量，其中部分签证更没有经过审判庭进行质证；在第二次进行重新鉴定时，双方明确鉴定的工作量范围就是天成公司报给燕华公司预算书(含签证)及燕华公司进行审核的报告中的内容，但在鉴定委托书中将第一次的鉴定报告也提供给了鉴定机构仲泰公司，所以仲泰公司才在鉴定报告中明确为储运买土方、罐基础碎石沥青垫层、防腐、挖掘机进出场未包括在内。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法判决维持原判。 天成公司向一审法院起诉请求：1、判决燕华公司支付天成公司工程款538727.95元，并赔偿经济损失269161.95元，上述共计807889.9元；2、本案一切诉讼费用由燕华公司承担。 一审法院认定事实：2006年7月10日，天成公司（乙方）与燕华公司（甲方）签订合同，约定位于青岛市黄岛区的青岛大炼油储运区土建工程1202部分罐基础、1210罐基础、1216罐基础由天成公司施工，承包方式为包工包部分料（甲方提供钢筋和砼，乙方提供全部人工，除钢筋、砼外的其他定额内所含全部辅助材料和全部机械），开工日期为2006年7月20日，竣工日期为2006年12月20日，合同价款为50万。合同还对工期进度、质量标准、合同价款的支付方式、双方权利义务等进行了详细约定。2007年1月5日，天成公司（乙方）与燕华公司（甲方）签订合同，约定位于青岛市黄岛区的青岛炼油250吨/年延迟焦化安装工程的分馏塔、泵基础及管架PR21-PR25、PR1A-5A基础由天成公司施工，承包方式为包工包部分料（甲方提供钢筋和砼，乙方提供全部人工，除钢筋、砼外的其他定额内所含全部辅助材料和全部机械），开工日期为2007年1月10日，竣工日期为2007年5月10日，合同价款为350万。合同还对工期进度、质量标准、合同价款的支付方式、双方权利义务等进行了详细约定。燕华公司无异议。 对有争议的证据和事实如下： 一、天成公司提交的证据。1、（2014）桓民初字第1229号、（2014）桓民初字第1230号、（2016）鲁03民终字第177号、（2016）鲁03民终字第178号民事判决书各一份、鉴定报告两份。桓台县人民法院（2014）桓民初字第1229号民事判决书第六页写明：“天成公司根据合同约定主张未在审计工程范围内的储运区买土方、罐基础碎石沥青垫层、防腐、挖掘机进出场等项目属天成公司施工，但未明确具体造价款项，燕华公司不予认可，且均未对该争议工程量申请审计，故本案不予处理。”该案燕华公司不服，提起上诉，淄博市中级人民法院（2016）鲁03民终字第177号民事判决书维持原判。桓台县人民法院（2014）桓民初字第1230号民事判决书第六页写明：“天成公司根据合同约定主张未在审计工程范围内的钢筋及砼等项目属天成公司施工，但未明确具体造价款项，燕华公司不予认可，且均未对争议工程量申请审计，故本案不予处理。”该案燕华公司不服，提起上诉，淄博市中级人民法院（2016）鲁03民终字第178号民事判决书维持原判。天成公司提交山东仲泰工程造价咨询有限公司作出的鲁仲泰[2015]工程鉴字第13号鉴定报告、鲁仲泰[2015]工程鉴字第14号鉴定报告各一份，用以证明储运区买土方、罐基础碎石沥青垫层、防腐、挖掘机进出场等项目未处理，可作为本案争议标的。燕华公司对该组证据真实性认可，但对证明内容有异议。鲁仲泰[2015]工程鉴字第14号鉴定报告鉴定钢筋及砼已从该报告中扣除，税金已计取，已经对本案中的诉求进行了处理，但被法院否定。 2、签证单9页（复印件）。用以证明涉案未计算工程量。燕华公司质证称，该份证据均不是原件，除工程结算单及附图的真实性认可，但已结算，对其他均不认可其真实性。天成公司称原件在燕华公司手里，但燕华公司称原件都给天成公司了，且多次跟项目经理核实，这些工作不存在。 3、单项工程费汇总表。用以证明罐基础工程共计538727.95万元，燕华公司应予支付。燕华公司质证称，该份证据系天成公司单方制作，不予认可。 4、罐区图纸5份、分馏塔图纸6份、泵基础图纸5份。证明涉案工程图纸是当时燕华公司提供的，可以进行核定工程造价。燕华公司质证称，对泵基础图纸、分馏塔图纸真实性无异议，但关联性不认可。泵基础图纸中的所有内容都已经在淄博桓台法院全部解决，不存在防腐、沥青砂、进出场。罐区图纸真实性无异议，但其中的1202单元的图纸天成公司只做了1、4号罐，1210单元做了16号罐，1216单元只做了01、02号罐。罐里面的工作内容涉及到防腐、沥青砂、进出场等工作都不是天成公司施工的。 二、燕华公司提交的证据。1、《工程施工合同》一份及付款凭证一套。2006年10月30日，燕华公司（甲方）与聊城市传朋公路工程有限公司（乙方）签订合同，约定青岛炼化施工现场的青岛大炼油项目储运区T1202、1203，T1205、T1210单元储罐沥青砂工程由乙方施工，施工面积12580.33㎡，每平方米单价118元（包括沥青砂82元、碎石灌热沥青36元），总造价148.4479万元。工程期限为2006年11月1日至2006年12月20日，承包方式为包工包料。合同还对工程款的支付方式、竣工验收、双方权利义务等进行了详细约定。2006年12月29日至2008年8月6日，燕华公司共计支付聊城市传朋公路工程有限公司1559550.62元。用以证明，由于沥青项目特殊，统一委托第三方施工，涉及天成公司施工工程的只是其中一部分，沥青垫层并非天成公司施工而是由聊城市传朋公路工程有限公司施工。天成公司称这是其施工的最后一道工序，难度并不大，在罐体下面施工沥青砂，起到缓冲罐体的作用，其于2006年12月份交工撤场后，燕华公司又施工的。燕华公司称该项目只能施工一次，不可能重复施工，是最后一道工序，所以才统一施工。 2、建设工程预、结算书及审核文件一宗。证明天成公司上报预算书，并附相关签证，由燕华公司方审核付款，沥青砂、防腐项目没有包含在工程预、结算书里面；防腐工程约几千元，由中国石化集团上海工程有限公司（总包单位）施工的。天成公司质证称，该份证据不是其制作，其盖章的时候燕华公司说是按照该数付款，就没有异议，但后审计审减了数额，故提起诉讼。 3、防腐结账凭证及附件（共7页）。证明包括1202单元、1210单元、1216单元在内有关防腐的工作均已结算完毕，施工单位为江苏省建工集团有限公司，共计支付工程款71830.08元。天成公司质证称，燕华公司证据显示时间其正在现场施工，不认可这些工程是由案外人施工的，该工程是由天成公司施工且预算不到1.5万元。 4、《建设工程施工合同》一份。证明包括1205罐区沥青砂、碎石等工作都是聊城市传朋公路工程有限公司一起施工的。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，天成公司、燕华公司签订的施工合同合法有效，双方应按约履行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点，一是天成公司所诉是否为重复起诉，二是天成公司所诉是否超过诉讼时效，三是天成公司主张的工程款应否支持。一审法院结合已经查明的事实和相关法律规定，作出如下分析判定： 一、关于天成公司所诉是否为重复起诉问题。天成公司与燕华公司就涉案合同纠纷于2014年在桓台县人民法院进行过两次诉讼，该法院已作出相关判决，注明：“天成公司根据合同约定主张未在审计工程范围内的储运区买土方、罐基础碎石沥青垫层、防腐、挖掘机进出场等项目属天成公司施工，但未明确具体造价款项，燕华公司不予认可，且均未对该争议工程量申请审计，故本案不予处理。”“天成公司根据合同约定主张未在审计工程范围内的钢筋及砼等项目属天成公司施工，但未明确具体造价款项，燕华公司不予认可，且均未对争议工程量申请审计，故本案不予处理。”判决后，燕华公司不服，提起上诉，二审法院维持原判。故，桓台县人民法院与淄博市中级人民法院均未就储运区买土方、罐基础碎石沥青垫层、防腐、挖掘机进出场、钢筋及砼项目进行处理。天成公司就上述项目在一审法院提起诉讼，不构成重复起诉，应予审理。 二、关于天成公司所诉是否超过诉讼时效问题。天成公司因案涉两个合同欠付工程款纠纷起诉燕华公司，二审法院于2016年5月6日作出终审判决，本案于2018年2月8日立案。故，天成公司所诉未超过诉讼时效，应予审理。 三、关于天成公司主张的工程款应否支持问题。燕华公司在本案否认欠付天成公司工程款，并提交施工合同、结账凭证等证据用以证明案涉沥青垫层、碎石、防腐工作并非天成公司施工，而是燕华公司发包给他人施工完成。燕华公司提交的由天成公司盖章确认的建设工程预、结算书及审核文件中也未显示有沥青砂、防腐项目工程。天成公司对此解释称：我方盖章的时候，燕华公司说按该数额付款，我方就认了，但后来燕华公司没按该数额付款。燕华公司对该解释不认可。一审法院认为，天成公司主张由其加盖公章的建设工程预、结算书存在漏项，天成公司应提交证据予以证明，即证明其对储运区买土方、沥青垫层、碎石、防腐、挖掘机进出场等工程内容进行了施工，但天成公司提交的9页签证单均为复印件，单项工程费汇总表系天成公司单方制作，燕华公司均不认可，也无证据证明燕华公司持有该组证据原件，而无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，故在无其他证据佐证的情况下，应认定前述证据不足以证明天成公司对上述内容进行了施工及工程价款数额。天成公司申请对其主张的工程造价进行鉴定，但其提交的据以鉴定的4份工程签证单、1份工作联系单均为复印件（系上述9页签证单中的一部分），不具备鉴定条件，该鉴定无法进行。综上，根据现有证据不能确定天成公司是否实际施工及施工内容和工程造价，相应地也就不能确定燕华公司是否尚欠天成公司工程款，天成公司对此负有举证责任，但其未完成该举证责任，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，天成公司诉讼请求所依据证据不足，依法应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十九条第（四）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回天成公司的全部诉讼请求。案件受理费11879元，由天成公司负担。 二审期间，天成公司提交燕华公司原现场管理人员刘某出具的证明一份，证明涉案工程签证下发时就是复制件，同时附刘某出庭作证的光盘一份，但刘某没有到庭。燕华公司质证称，对真实性不予认可，无法看到刘某的身份信息，证人应该当庭出庭接受询问，对证据不予认可。燕华公司庭后答复称，经燕华公司核实刘春建，其未在该证人证言上签字；刘某对视频资料不予认可，称当时只是接到电话后交谈了几句，并未记得对方说开庭之事。本院认为，因证人未出庭作证，且燕华公司对该证据不予认可，故，本院对该证据不予采信。 当事人未提交其他证据，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天成公司提交的9页签证单均未复印件、单项工程费汇总表系天成公司单方制作，且燕华公司均不认可，而由天成公司加盖公章的建设工程预、结算书中也无本案其所主张的工程量及工程款，在无其他证据佐证的情况下，结合天成公司已通过两次诉讼对燕华公司主张工程款所认定的事实及判决结果的情况，不能证明天成公司实际完成了上述工程量，且燕华公司欠付天成公司工程款的事实，也不符合进行工程鉴定的条件，天成公司应承担举证不能的法律后果。故，一审法院判决驳回天成公司的诉讼请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，山东天成建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11879元，由山东天成建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一九年六月二十日 书记员  宋 甜 书记员  庞连捷