江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终2954号上诉人（原审被告）：南通新华建筑集团有限公司，住所地在江苏省南通市通州区金沙镇新金路**。法定代表人：易杰祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱志强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张兵，江苏联和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏双龙集团有限公司，，住所地在江苏省南京市江宁滨江开发区广济路**法定代表人：王盛伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙洁，湖南旷真（西安）律师事务所律师。上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人江苏双龙集团有限公司（以下简称双龙公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初15466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新华公司上诉请求：撤销一审判决，改判新华公司支付货款402336.15元，驳回双龙公司的其他诉讼请求，并由双龙公司负担一、二审诉讼费用和保全费用。事实和理由：一、一审法院有偏向双龙公司之嫌。双龙公司向一审法院提起诉讼后，一审法院将传票、起诉状副本等材料邮寄到新华公司所在地南通市，因建筑公司项目分散的特殊性，新华公司在了解情况后将相关材料转交给涉案项目部并提出书面管辖异议书，该异议书已经明确指出合同履行地在新华公司项目所在地南京市玄武区，本案应由玄武区人民法院或南通市通州区人民法院管辖，其中玄武区人民法院较为合适。新华公司在提出上述异议时，确实已超过15天，新华公司已与承办人联系说明了延迟的客观原因，请求一审法院考虑移送管辖，但一审承办法官口头裁定驳回异议。二、一审判决无事实依据，且认定事实错误，导致判决错误。案涉讼争标的物是混凝土，不同于普通建筑材料，具有特殊性，在供应量没有通过双方结算确认的情况下，一审判决直接认定混凝土总价，无事实根据。虽然案涉《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》（以下简称案涉合同）约定新华公司应在10日内对结算资料提出异议，但双龙公司提交的22份单据上，新华公司的经办人均已注明“不作为结算依据”，无须再提出异议。且双方依然保持供货关系，说明双龙公司亦同意最终需要再行决算核对，否则双龙公司不会一直持续供货。三、双方可以现场测量决算出准确的混凝土供应量。一审庭审中，新华公司明确表示可以随时派人进行现场测量，新华公司愿意根据结算结果，多退少补，但双龙公司迟迟不派人予以对接，双方未能进行现场测量核算。四、混凝土是使用混凝土搅拌车进行即时运送，具有时间上的不等待性和连续性。在实际操作过程中，由双龙公司将混凝土送至工地，由新华公司现场工人在双龙公司的小票上签字，但签字只确认其送了几车混凝土，无法确定具体的供应量。混凝土车一车应当是20立方米的混凝土，但每车是否均拉满20立方米，现场工人无法确认。因此，现场工人在小票上签字，不代表对供应量的确认，只是对送混凝土事实的确认。双龙公司提交的22张结算表上新华公司员工均注明“本项目小票已收回，此仅作为形象进度付款依据”，项目部经理钱志强另注明“按合同约定执行，待预算部门核对确认，此表不作为结算依据”。新华公司已对供应数量提出异议，新华公司对这22张结算表的否认，实际上就是对小票载明的供应量的否认，最终数量仍需由双方预算部门核对确认。五、案涉合同中约定对小票有异议的应在十日内提出异议，但双方实际履约过程中并未严格依约履行。实际操作过程中是由双龙公司每次送货后由新华公司的工人在小票上签字，以一个月为周期。这22张结算表每一张的供应周期在20多至30天，可见实际履行过程中双龙公司以小票汇总出具结算表后，再向新华公司递交，实际上所谓合同中约定的异议期十日，在实际过程中已经改变为一个月。六、经新华公司对结算表与图纸进行核对，实际供应量存在超过图纸加2%损耗量的部分为409.1m³，应予扣减100393.14元（245.4元/m³×409.1m³，245.4元/m³为供方混凝土均价，以双龙公司决算金额11202729.29元÷45647m³），即剩余货款为402336.15（502729.29-100393.14）元。庭审中，新华公司撤回其关于管辖的上诉理由。双龙公司辩称，一审法院对事实认定无误，适用法律正确，应予维持。一、一审法院对本案有管辖权，不存在偏向本地企业的嫌疑。新华公司因承建“孝陵卫街道双拜岗技工学校地块2014G73开发项目工程”（以下简称案涉项目）的需要，与双龙公司于2015年7月25日签订案涉合同，第八条约定“因履行本合同发生的争议，由当事人双方协商解决或向工商行政管理部门等有关机关部门申请调解。如仍没解决，依法向各自所在地人民法院提起诉讼。”双龙公司住所地位于南京市江宁区，故双龙公司向一审法院提起诉讼，一审法院受理并依法审理本案有法可依。二、一审判决对事实认定无误，适用法律正确。首先，案涉合同第五条第三款第一项约定“总体按小票结算，甲方可随时派人抽检，如在抽检中发现实际数量与单据注明数量相差较大，则该批次混凝土量按磅数量计算（砼容重符合国家标准）；双方每月结算一次，如当月砼浇筑小票量小于图纸加2%损耗量（不加钢筋）量，则以该月砼数量以小票结算为依据，否则，以图纸加2%损耗量（不加钢筋）为结算依据。”该条款的大前提是约定项目总体按小票结算，且双方每月结算一次，当月即确认是以小票量结算还是以图纸加2%损耗量（不加钢筋）结算。在本案中，双龙公司已经向新华公司提供了所有供货小票及每月供货决算表，新华公司均已签收。其次，合同第五条第三款第二项约定“甲方如对乙方结算资料有异议，甲方应在10日内通知乙方，乙方应为结算提供便利条件并派人参加，如乙方收到通知后不参加结算，按甲方结算结果为准，作为预拌混凝土价款支付的依据；甲方按约定时间通知乙方，致使乙方未能参加结算，结算结果无效。甲方收到乙方结算资料后在合同约定时间内未进行结算，自合同约定结算结束之日起，乙方结算资料中开列的预拌混凝土工作量即视为被确认，作为预拌混凝土货款支付的依据。”截至2017年8月17日，双龙公司已向新华公司提供全部供货小票及决算表，新华公司应在收到材料10日内结算全部预拌混凝土工作量。但截至本案一审开庭期间，新华公司一直未提出书面异议，根据合同约定应视为新华公司对预拌混凝土工作量进行了确认，应以双龙公司提供的混凝土工作量作为预拌混凝土货款支付的依据。再次，根据合同第五条第四款关于预拌混凝土付款方式和期限的约定，新华公司是通过对混凝土小票的核对确定混凝土货款。因此，不论是结算还是付款，双方均合意以小票进行结算而非以图纸结算，新华公司在供货完毕后继续付款的行为也是对小票结算付款的行为的确认。最后，新华公司未在合同约定时间对结算资料提出异议并通知双龙公司，应视为对双龙公司提供的预拌混凝土工作量的确认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定“行为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”本案中，合同明确约定对结算资料有异议时，新华公司应在10日内通知双龙公司，但新华公司收到结算资料后保持沉默，并未向双龙公司提出过异议，并向双龙公司陆续付款，该沉默应视为是对双龙公司提出的混凝土工作量的确认。双龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.新华公司支付货款502729.29元及逾期付款利息（截至2018年9月6日的利息为117485元，此后利息自2018年9月7日起，按照年利率6%计算至实际支付之日止）；2.新华公司承担双龙公司为实现债权支出的律师费5万元；3.由新华公司承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2015年7月25日，新华公司（使用方，甲方）与双龙公司（供应方，乙方）签订案涉合同及附件1份，向双龙公司购买混凝土，该合同约定：“5.3预拌混凝土方量结算方式：①计量方式：总体按小票结算，甲方可随时派人抽检，如在抽检中发现实际数量与单据注明数量相差较大，则该批次混凝土按磅数量计算；双方每月结算一次，如当月砼浇筑小票量小于图纸加2%损耗量（不扣钢筋），则该月砼数量以小票结算为依据，否则以图纸加2%损耗量（不扣钢筋）为结算依据……②乙方应于每月25日前向甲方提交上月（指上月26日至本月25日）所完成的预拌混凝土的结算资料，甲方在乙方提交结算资料后10日内核实完乙方上月度已完成的预拌混凝土工作量；最后一批预拌混凝土供应完毕后，甲方在乙方提交结算资料后10日内结算全部的预拌混凝土工作量；③甲方如对乙方结算资料有异议，甲方应在10日内通知乙方……甲方收到乙方结算资料后在合同约定时间内未进行结算，自合同约定结算结束之日起，乙方结算资料中开列的预拌混凝土工作量即视为被确认，作为预拌混凝土货款支付的依据；5.4预拌混凝土付款方式和期限：……⑤付款方式为每月15号之前核对已供混凝土小票，工程±0结束后一个月内支付所供混凝土砼款70%，±0之后每月按完成工作量的70%支付砼款，主体封顶后一个月内支付已完成工作量80%，余款在2017年6月30日之前结清；6.1违约行为及处理方式约定如下：1）如一方违反约定的责任和义务造成对方损失的，则承担相应的责任和损失……3）如甲方违反约定的资金支付条件和决算约定期限完成决算给乙方造成的损失，甲方需承担相应责任；9.3甲方在履行本合同过程中联系人是钱志强。”2017年6月30日，双龙公司又与新华公司签订补充协议，对部分混凝土价格进行修订。上述合同签订后，双龙公司依约供货，并向新华公司提供了每月的混凝土决算表，新华公司员工钱志强在每月的混凝土决算表上签字确认，并注明：“按合同约定执行，待预算部门核对确认，此表不作为结算依据”，决算表上同时注明小票已回收。根据混凝土决算表，截至2017年7月7日，双龙公司总计供应混凝土的决算金额合计11202729.29元（其中2017年7月份金额为28050元），新华公司已付款1070万元，尚欠502729.29元未付。另双龙公司委托湖南旷真（乌鲁木齐）律师事务所律师廖阳代理本案，约定律师费5万元，湖南旷真（乌鲁木齐）律师事务所出具收据，载明收到该5万元律师费。上述事实，有案涉合同及附件、补充协议、决算表、委托代理合同、收据及当事人陈述等证据证实，经审查均具有证明效力。一审法院认为：双方签订的买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的权利义务。双龙公司依约履行供货义务，有权要求新华公司支付相应的货款，根据合同约定，对于2017年6月30日之前的货款，新华公司应在2017年6月30日前付清，对于2017年7月的货款，新华公司应在交付时支付，新华公司逾期付款，应当承担相应的违约责任，故对双龙公司要求新华公司支付剩余货款502729.29元及逾期付款利息（截至2018年9月6日为117485元，之后的利息自2018年9月7日起按照年利率6%计算至实际支付之日止）的诉讼请求，应予支持。新华公司辩称案涉混凝土金额未经结算，应不予采信，理由在于：根据合同约定，新华公司如对双龙公司提交的结算资料有异议，应在10日内通知双龙公司，否则即视为确认。本案中，新华公司于案涉合同中指定的联系人钱志强已对双龙公司提供的决算表签字确认，虽注明不作为结算依据，但新华公司并未提供证据证明其按合同约定对决算表提出异议，应视为确认决算表上载明的数量和金额。关于律师费，因合同并未对律师费承担作出明确约定，双龙公司主张该费用无合同依据，应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、新华公司于判决发生法律效力之日起十日内支付双龙公司货款502729.29元及逾期付款利息（截至2018年9月6日为117485元，之后利息自2018年9月7日起按照年利率6%标准计算至被告实际支付之日止）；二、驳回双龙公司其他诉讼请求。如新华公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11618元，保全费4520元，合计16138元，由新华公司承担。二审中，新华公司提交了其员工钱志强与双龙公司经办的业务员周俊亚于2019年4月28日的微信聊天记录，拟证明：周俊亚作为案涉业务的联系人，其在每张结算单上签字，清楚知晓新华公司已对小票和金额提出过异议，但双龙公司并未派预算人员与新华公司进行核对，反而将本案移交法务部门处理，此后周俊亚就不管这个事了。双龙公司质证意见：对该微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予认可，因周俊亚现已离职无法确定微信聊天对象的身份和微信内容的真实性；该证据不属于法律规定的新证据，双龙公司对此不予认可。本院认证意见：新华公司已提交该微信聊天记录的原始原件供核对，故本院对其真实性予以认可，但该微信记录最后显示的内容为“图纸决算那一块对接的人之前跟杨姐对接过一次，后来过完年杨姐就走了，他后来打了几次电话，然后杨姐审核之后好像是对有个月的单价有误差值，然后就没签字，后来还是我跟后来杨姐交接的那个宋工对接了几次，把过程中的决算重新核了一遍，然后宋工不肯签总决算，说甲方还没验收，要等到甲方跟新华公司这边全部对完量，才能跟双龙公司签总决算，然后就一直僵在那边，后来移交给法制办之后我就没管过了……”，新华公司确认宋工是其工作人员，因此该记录不能达到新华公司所称其提出异议后双龙公司不派员与其进行决算的证明目的，故本院对此不予采信。对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中，新华公司述称，其在双龙公司向其提交结算表时均口头告知存在异议，并与双龙公司相关人员进行电话沟通，但双龙公司一直未派预算人员进行对接核对。双龙公司对此不予认可，并称在合同履行过程中，新华公司从未对图纸和小票载明的供货量提出过异议，并称具体经办人员周俊亚已于2019年4月12日离职。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：混凝土供应量如何确定。本院认为，案涉合同、补充协议系新华公司与双龙公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有拘束力，双方均应按约全面履行义务。本案中，双龙公司已按约向新华公司供应混凝土，并形成22份决算表，新华公司已收回全部供货小票，新华公司应按约支付货款。关于争议焦点，案涉合同约定混凝土的计量方式为“总体按小票结算……；双方每月结算一次，如当月砼浇筑小票量小于图纸加2%的损耗量（不扣钢筋），则该月砼数量已小票结算为依据，否则以图纸加2%损耗量（不扣钢筋）为结算依据”，结算方式为“甲方（新华公司）如对乙方（双龙公司）结算资料有异议，甲方应在10日内通知乙方，乙方应为结算提供便利条件并派人参加，如乙方收到通知后不参加结算，按甲方结算结果为准，作为预拌混凝土价款支付的依据；甲方不按约定时间通知乙方，致使乙方未能参加结算，结算结果无效。甲方收到乙方结算资料后在合同约定时间内未进行结算，自合同约定结算结束之日起，乙方结算资料中开列的预拌混凝土工作量即视为被确认，作为预拌混凝土货款支付的依据。”本案中，新华公司主张其在收到小票、签署决算表时已明确告知双龙公司数量存有异议，双龙公司对此不予认可，新华公司应承担举证证明之责。本院认为，现有证据不足以证明其已依据合同该约定对双龙公司的结算资料提出异议，新华公司的上诉不能成立。理由如下：第一，新华公司项目经理钱志强在决算表上所注“按合同约定执行，待预祘（算）部门核对确认，此表不作为结祘（算）依据”，仅能理解为仍以合同约定为准，不以该表为最终结算依据，无法得出新华公司已依约对结算表所载明的供应量提出异议的结论，新华公司仍应举证证明其依约在期限内提出异议。第二，按照合同约定，若对双龙公司提交的决算表持有异议，新华公司应在10日内通知双龙公司，新华公司未提交相应证据证实其在期限内提出异议并通知双龙公司。第三，即便新华公司二审提交的证据真实，新华公司所提交的周俊亚与钱志强的微信聊天记录内容虽能反映新华公司曾提出异议，但无法反映提出异议期间是否在合同约定的10日内、提出异议的具体数量，也无法证明最终未重新核对是因双龙公司的原因所致，反而显示是新华公司因甲方未进行验收决算为由不愿意签署总决算单。案涉合同明确约定“新华公司收到双龙公司结算资料后在合同约定时间内未进行结算，自合同约定结算结束之日起，双龙公司结算资料中开列的混凝土工作量即视为被确认，作为预拌混凝土货款支付的依据。”现双龙公司依据双方签字的决算表计算混凝土供应量，符合合同约定，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，新华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2308元，由新华公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  陈宏军二〇一九年六月十七日书记员  陈 丹