山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终670号上诉人（原审原告）：大同市高强煤机制造有限公司，住所地大同市南郊区水泊寺乡小南头村西。法定代表人：王孝和，董事长。委托诉讼代理人：赵蕾，山西儒风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘宝英，男，1962年4月9日出生，汉族，无业，住大同市。委托诉讼代理人：赵志强，山西光硕律师事务所律师。上诉人刘宝英、大同市高强煤机制造有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大同市高强煤机制造有限公司的委托诉讼代理人赵蕾、上诉人刘宝英的委托诉讼代理人赵志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同市高强煤机制造有限公司上诉请求：1.撤销原判决第二、三项内容，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对于责任承担认定错误。上诉人不应承担损失责任。上诉人出于弘扬宗教文化为百姓造福的目的自筹资金修建五爷庙，而被上诉人向上诉人提供虚假单位公章，并声称完全具有建筑古建的资质及经验。上诉人基于对被上诉人的信任，与之签订合同，完全是受到被上诉人的欺骗，后期在建设过程中被上诉人消极怠工，偷工减料导致工程质量严重不合格，应当对造成的损失承担全部责任。二、李献龙系被上诉人处人员并且代表被上诉人收取上诉人的资金，上诉人在一审中提供了收条，但是一审法院没有认定该笔收款，事实认定有误。三、上诉人委托有鉴定资质的鉴定机构对工程质量进行了鉴定，结论为建议拆除，一审法院对于鉴定结论予以认定但是却对上诉人要求被上诉人将不合格建筑拆除的诉求未予支持，明显不合理。结合工程实际后期拆除将会需要大量的人力及物力，而工程质量不合格完全是由于被上诉人造成的，该项建筑拆除的工作也应由被上诉人负责，虽然上诉人不认可一审法院对于责任划分的认定但是一审法院在其他损失的认定中还进行了责任划分但是对于该项诉求却完全判定由上诉人自行承担前后认定不一。四、一审法院法律适用不准确。应当依据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条的规定处理。本按涉及的建设工程经竣工验收不合格，且经鉴定为建议拆除，发包人是无需向承包人支付工程款的，因此上诉人有权利要求被上诉人返还已付资金，同时要求其支付占用资金给上诉人造成的损失。刘宝英辩称，如果是合同无效，则从签订时即是无效，根据合同法58条的规定，取得的财产返还，如果双方都有过错的承担各自过错责任。签订合同时刘宝英就没有相应资质，上诉人对此是知晓的，对此双方均有过错。此外，上诉人给付的366340元已经全部用于购买材料和工人工资。刘宝英上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决程序违法。合同履行中，上诉人施工完全按照被上诉人要求进行，并取得被上诉人的验收签字确认。至被上诉人起诉前，合同约定的工程大部分已完工，约44万元工程量具备付款条件。为一并解决双方争议，上诉人在收到起诉状后即提起反诉并申请对已完验收工程量、应付款进行司法鉴定。一审法院接收了反诉状及鉴定申请，但对反诉及鉴定未处理，程序违法。二、一审对已购材料款和欠农民工工资未处理错误。合同签订后，被上诉人所付工程款，上诉人已全部购买了建筑材料和支付农民工工资，至今仍欠农民工工资款不能给付，一审对上诉人一审提交的购买建筑材料和欠付农民工工资，不做任何处理任何表述错误，让农民工辛辛苦苦白干活不付款没有依据。三、一审法院判决合同无效并让上诉人承担270433元适用法律不当。上诉人系个人，双方签订的合同名为“工程承包合同”实为承揽合同或者雇佣。被上诉人没有提供施工图纸、让上诉人怎么做、做什么、上诉人依照办理。一审法院对没有上诉人参与、确认、现场与原状不符的《工程质量检验报告》采信，对没有规划、土地、立项、建筑许可手续的诉求保护，损害了上诉人的权益。对已大部分履行并验收的工程量，判决合同无效不付工程款，并由上诉人返还70%的款项270438元不符合法律。大同市高强煤机制造有限公司辩称，刘宝英未在举证期限内提出反诉，只是在开庭时提出，一审未审理其反诉请求没有程序违法。依据司法解释，刘宝英未完成的工程不合格，鉴定应拆除，其陈述的损失是由其自己造成，应自行承担。答辩人在签订和同事不知道刘宝英没有资质这个事实，签订合同时还加盖了公章，但当时该公司并未成立，答辩人是被欺骗的。大同市高强煤机制造有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方签订的工程承包合同为无效合同；2.判令被告向原告返还工程款366340元及占用资金期间给原告造成的损失8311.6元（按照银行同期贷款利率自2018年5月28日暂计算至2018年11月15日，原告主张计算至返还全部本金及占用损失赔偿金之日，利随本清），判令被告将不合格建筑工程拆除，并将施工场地恢复原貌，检测费用30000元，共计404651.6元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月11日，原、被告双方签订工程承包合同，合同约定施工地点为小南头村西庙院；工期从2018年4月13日至2018年7月23日；承包方式为大包，不论因质量问题发包方提出有返工，都由承包方自行解决；工程质量按中国古建筑的标准；工程价款按建筑面积每平方米3900元；承包工程包括基础、主体、防水、铺瓦、门窗等几项；同时合同对付款方式、质保期、责任义务等事项进行了约定。该合同有被告签字及大同古建材料行（合同签订未取得营业执照）盖章。一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案责任承担的问题；2、原告损失认定的问题。原、被告双方签订工程承包合同，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”故原、被告之间实际形成了建设工程施工合同法律关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的．．．”。被告刘宝英未取得任何建筑施工资质，故其与原告签订的《工程承包合同》应为无效。关于本案责任。原告提供山西省建筑科学研究院出具的工程质量检测报告证明被告承建的工程质量严重不合格。被告对该工程质量检测报告不认可。一审法院认为，原告提供的工程质量检测报告是由有相关资质的第三方检测机构作出，该报告的内容和形式符合法定要求，被告未提供证据证实检测程序违法、检验依据不足、结论不当等足以否定检验结论的相应证据，应承担举证不力的法律后果。根据工程质量检测报告诉争工程存在较严重的施工质量缺陷，建议拆除重建。作为施工方被告刘宝英在明知自身缺乏相应资质的情况下，违规承接工程项目，在施工中违反工程管理规范，在混凝土承重柱、戏台砌筑砂浆等工程建造存在安全隐患，显然存在重大过错。另一方面，作为发包方的原告，未履行工程建设程序，包括未委托有相应资质的勘察单位进行岩土工程勘察，未为工程设计与施工质量控制提供必要的依据，未委托有相应资质的监理单位进行监理，因此，原告也存在较大过错。综上所述，对于原告在本案中的损失，该院酌情认定被告刘宝英承担70%的责任，原告作为发包方应当自行承担30%的责任。关于原告损失。原告向被告主张返还工程款366340元及占用资金期间给原告造成的损失8311.6元。原告提供收据、收条证明。被告对其中“李献龙”签字收条不予认可，因该收条并不能证明被告收款事实，该院确认被告收到工程款为356340元。现诉争工程检测建议拆除重建，导致原告已支出工程款损失。结合前述双方责任认定以及原告的请求，被告刘宝英应向原告返还部分工程款249438元（356340元×70%），被告刘宝英应给付原告检测费21000元（30000元×70%）。关于原告主张占用资金期间造成的损失及将施工场地恢复原貌，因双方均存在过错，该院对原告该项主张不予支持。关于被告反诉主张，可待工程造价明确后，被告另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第士二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告大同市高强煤机制造有限公司与被告刘宝英于2018年4月11日签订的《工程承包合同》为无效合同；二、被告刘宝英于本判决生效后十五日内向原告大同市高强煤机制造有限公司给付工程款249438元、检测费21000元；三、驳回原告大同市高强煤机制造有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7536元，由原告大同市高强煤机制造有限公司负担2500元，被告刘宝英负担5036元。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审法院认定的事实均无异议，本院对该事实予以确认。本院认为，大同市高强煤机制造有限公司与刘宝英签订的《工程承包合同》，因刘宝英不具备任何施工资质，违反法律规定，故该合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，大同市高强煤机制造有限公司作为发包方，未委托有资质的单位进行勘察、设计、施工、监理，存在较大过错。一审法院酌情认定其承担30%的责任并无不当。刘宝英缺乏资质承揽工程，且施工的工程经质量检测存在较严重的施工质量缺陷，建议拆除重建。一审法院认定刘宝英对损失承担70%的责任并无不当。刘宝英虽对工程质量检验报告不认可，但未能提供足以否定该报告的证据，对此本院不予支持。刘宝英称所收款项用于购买建筑材料和支付工资，但该部分款均是由于过错所导致的损失，故应当按照过错程度承担责任。关于资金占用的损失，因双方的过错一审法院未予支持并无不妥，本院予以维持。关于拆除建筑和恢复原状的问题，因刘宝英具体实施的建设行为，现该建筑经检测存在安全隐患需要拆除，故应当由建设方实施拆除行为并恢复场地原状。大同市高强煤机制造有限公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。一审法院对此未予支持不当，本院予以纠正。关于一审是否程序违法一节，刘宝英称一审法院未审理其反诉及鉴定申请，但其该请求并未在法定期限内提出，刘宝英可另案主张，一审程序并无不当。综上所述，大同市高强煤机制造有限公司的上诉部分请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初2002号民事判决第一项，即：“原告大同市高强煤机制造有限公司与被告刘宝英于2018年4月11日签订的《工程承包合同》为无效合同”；二、撤销山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初2002号民事判决第二、三项，即“被告刘宝英于本判决生效后十五日内向原告大同市高强煤机制造有限公司给付工程款249438元、检测费21000元；驳回原告大同市高强煤机制造有限公司其他诉讼请求”。三、刘宝英于本判决生效后十五日内向原告大同市高强煤机制造有限公司给付工程款249438元、检测费21000元，并拆除合同项下的不合格建筑工程，恢复场地原状；四、驳回大同市高强煤机制造有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8340元，由大同市高强煤机制造有限公司负担2983元，由刘宝英负担5357元。本判决为终审判决。审 判 长 屈胜肖审 判 员 王艳宏审 判 员 郑 翔 二〇一九年六月四日法官助理 李艳兰书 记 员 李 丽