辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终5041号上诉人（原审原告）：大连西岗同芳科技文化培训学校，住所地大连市西岗区西岗街**。法定代表人：高亮，该学校总经理。委托诉讼代理人：董廷玉，该学校员工。委托诉讼代理人：陈婉夏，辽宁安行（自贸区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹玉雯，女，1989年5月28日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王晗，辽宁宏都律师事务所律师。上诉人大连西岗同芳科技文化培训学校因与被上诉人曹玉雯劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连西岗同芳科技文化培训学校上诉请求：1、请求依法撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初24号民事判决书，依法改判或者发回重审。2、请求依法认定上诉人是依法解除与被上诉人的劳动合同，改判上诉人无须支付违法解除赔偿金65000元。3、请求依法认定上诉人不存在拖欠加班费的情况，改判上诉人无须支付加班费35663.15元。4、请求依法改判上诉人无须支付2018年奖金1457.53元。5、请求判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、本案不属违法解除的情形，上诉人不应当支付赔偿金。二、被上诉人不存在加班事实，上诉人也不存在拖欠加班工资的行为。三、被上诉人并不符合申请年终奖的条件。综上，请求贵院依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。曹玉雯辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。具体答辩意见：一、关于违法解除一节，在仲裁及一审庭审过程中上诉人完全不能举证说明《解聘通知书》中列举的被上诉人工作中存在的一些问题，这恰恰证明被上诉人根本不存在这些问题；二、关于加班一节，被上诉人在一审庭审中向法庭提交了2017年9月至2018年3月《钉钉考勤打卡记录月度汇总表》、微信聊天截图、加班聊天记录，足以充分说明2017年、2018年间被上诉人存在严重的加班情况。根据法律规定，被上诉人已经依法完成对加班事实存在的举证责任，且上诉人在庭审中及上诉状中提到公司适用打卡考勤，且该证据保存在上诉人处，但其拒不提交，依法应承担法律后果；三、关于年终奖金一节，其虽然是企业根据经济效益给予员工的年终奖励，属于企业自主管理的范畴。但是上诉人已经与被上诉人在双方签订《劳动合同》中约定确认，该劳动合同合法有效，即可证明年终奖金是属于被上诉人可期待利益，是被上诉人的合法权利，本案系上诉人违法解除，被上诉人享受2018年年终奖资格不应该因为上诉人违法行为而受到阻碍，故被上诉人认为一审法院关于年终奖一节认定合理合法。大连西岗同芳科技文化培训学校向一审法院起诉请求：1.原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金65000元；2.原告不予支付被告加班费81961元；3.原告不予支付被告2018年年终奖1457.53元。一审法院认定事实：2014年3月3日被告入职原告处从事会计工作。2014年6月1日原告与被告签订劳动合同，合同期限自2014年6月1日至2015年5月31日，经续签，合同期限至2018年5月31日。2017年6月1日双方重新签订劳动合同，合同期限自2017年6月1日至2020年5月31日。原告于2018年10月25日向被告送达员工解聘通知书，决定解除劳动关系，解聘原因：1.日常反馈集团财务作业存在错、漏、不按时提交等问题，影响正常工作开展。2.缺少工作协作，讲话态度语气恶劣，情绪化严重，不团结同事，工作责任心不足。3.已达不到本岗位工作任职要求，不符合学校用人标准。原告提供的考勤管理制度中第四条规定，工作时间为每天8:30-17:00，午休12:00-13:00，周休一天。第三章第五条规定，公司实行全员打卡考勤制度，员工每日上、下班各打卡一次，每日两次。员工在上述规定打卡时间以外（无论因公或因私）出入公司时也应打卡，以保证准确进行考勤统计。一次未打卡视同旷工半天，扣除一天半工资，考勤记录以考勤机及异常考勤合并为准。被告提供的证据记载自2017年5月7日至2018年10月14日存在加班的情况，经累计自下午17:00后至证据所能显示的工作截止时间，超出正常工作时间合计时长为730.95小时。原告、被告均认可被告解除劳动合同前12个月的月平均工资为6500元。被告于2018年11月6日向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付违法解除劳动合同赔偿金65000元、支付平日加班工资81961元、2018年年终奖4000元。大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金65000元、平日加班工资81961元、2018年年终奖金1457.53元。原告不服，向一审法院提起本次诉讼。一审法院认为，关于原告、被告双方争议的原告是否应支付被告违法解除劳动合同赔偿金65000元一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现原告向被告提出了解聘，但就其解聘的原由，未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故原告的解除行为违法，应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。被告在原告处工作年限为4年7个月，双方均认可被告解除劳动合同前12个月的月平均工资为6500元，故原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金65000元（6500元×5个月×2倍）。关于争议的延时加班费一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被告提供了微信聊天记录以及工作邮件记录能够初步证明存在加班的情况，且有证人证言予以佐证，原告、被告双方认可劳动者下班后要在原告处进行打卡，现能够证明被告是否存在延时加班的考勤打卡记录保存在原告处，原告对此负有举证责任。现原告自称无法提供考勤记录，且考勤记录也未超过2年的保存期限，因此原告应承担不利后果。本院对于被告提供的证据予以采信。对于被告主张的2016年12月至2017年4月期间的延时加班费，因其未提供相应的证据证明存在加班的事实，本院不予支持。被告提供的证据能够证明其自正常下班17:00至工作结束，累计时长730.95小时，考虑被告正常的晚饭用时，一审法院综合考虑实际情况，酌情确定扣除每天半小时的用饭时间为宜，对于加班时长不满半小时的，不予再扣除用饭时间，经计算，被告的延时加班时长应为636.45小时（730.95小时-94.5小时），被告的月平均工作标准为6500元/月，故原告应支付被告延时加班费35663.15元（6500元÷21.75天÷8小时×636.45小时×150%）。关于争议的2018年度奖金一节，双方签订的劳动合同书中第5.1条约定，原告可根据运营状况和绩效考核结果向被告支付奖金。按照该约定原告作为用人单位对奖金如何支付有自主权，其应当按照工作中确定的奖金支付的相应制度执行。虽然原告提供的2018年度绩效考核工作的相关制度，制度上对于绩效考核有相应的要求，但本案中被告并非主动离职，系原告与其违法解除了劳动合同，才导致被告丧失了绩效考核的资格，在此种情况下，原告应当按照被告实际的工作时间在奖金方面予以考量。关于计算的基数，被告主张按照2017年度5000元的标准计算，仲裁裁决书以近几年领取的平均值作为基数，计算原告应支付被告年终奖1457.53元，也较为合理，且对此被告未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，一审法院予以确认。一审法院据此判决：一、原告大连西岗同芳科技文化培训学校给付被告曹玉雯违法解除劳动合同赔偿金65000元；二、原告大连西岗同芳科技文化培训学校给付被告曹玉雯延时加班费35663.15元；三、原告大连西岗同芳科技文化培训学校给付被告曹玉雯2018年奖金1457.53元；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述具有给付内容的条款，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担5元，由被告负担5元。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，本案的争议焦点为上诉人大连西岗同芳科技文化培训学校是否应支付被上诉人曹玉雯违法解除劳动合同赔偿金65000元、延时加班费35663.15元及2018年奖金1457.53元。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，本案系因上诉人作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位应承担举证责任，而上诉人并未举证证明被上诉人存在应予解聘的事实，原审法院判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。上诉人对原审法院判决的赔偿金数额及计算方式并无异议，本院予以确认。关于延时加班费一节，双方均认可用人单位需要对劳动者进行考勤，被上诉人在原审期间提供的微信聊天记录、工作邮件记录等证据能够初步证明其存在加班的事实，上诉人对被上诉人提出的证据虽有异议，但未提供应由用人单位保管的考勤记录，应承担举证不能的法律后果。原审法院采信被上诉人提供的证据，考虑到劳动者正常的晚饭用时，在具体认定加班时长时予以扣除，计算的加班时间正确，本院对原审判决的延时加班费数额予以确认。关于2018年度奖金一节，如上所述，上诉人存在违法解除劳动合同的事实，原审法院按照被上诉人的实际工作时间结合以前年度劳动者领取奖金的平均值作为基数，计算被上诉人应领取的2018年年度奖金数额正确，本院予以认可。上诉人的上述上诉请求，无事实及法律依据，本院均不予支持。综上所述，上诉人大连西岗同芳科技文化培训学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连西岗同芳科技文化培训学校负担。本判决为终审判决。审判长 梁 爽审判员 范瑞瑶审判员 曾国救二〇一九年六月十七日书记员 朱彦锡