福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3000号 上诉人（原审被告）：泉州市银河假日酒店有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区金龙街道池峰路**。 法定代表人：吴海锋。 委托诉讼代理人：林一鸣，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱晓君，福建君宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门市建筑装饰有限公司，住所地福建省厦门市思明区将军祠**。 法定代表人：庄伟忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈佳鹏，福建侨声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴萍萍，福建侨声律师事务所律师。 原审被告：杨顺利，男，1972年3月10日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上诉人泉州市银河假日酒店有限公司（以下简称银河酒店）因与被上诉人厦门市建筑装饰有限公司（以下简称厦门建筑）、原审被告杨顺利装饰装修合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银河酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由厦门建筑承担。事实和理由：一、一审法院事实查明不清。首先，厦门建筑提供的《工程量清单》真实性存在争议，不能直接作为定案依据。杨顺利签字确认的《工程量清单》与厦门建筑提供的并不是同一份清单，厦门建筑存在提供虚假证据的嫌疑。杨顺利均在《工程现场签证单》及《工程量清单》上签字，而厦门建筑提供的清单仅有《工程现场签证单》上有杨顺利的签字，厦门建筑在《工程现场签证单》《工程量清单》骑缝盖厦门建筑的公章，因公章系厦门建筑持有，完全可以后续自行补盖公章。因此，本案工程量存在严重分歧，一审法院对该部分未充分审查，仅以厦门建筑提供的《工程现场签证单》《工程量清单》就认定工程款为3235424.45元。本案经双方确认的工程款总价为1800000元，银河酒店已经将款项全额支付完毕，剩余的工程款为厦门建筑虚报的工程量所得。其次，银河酒店未完成全部施工项目，双方约定的工程期限为50天，但厦门建筑未在合同约定的期限内施工完毕，导致银河酒店无法在原定的时间开业。银河酒店无奈只能另行聘请第三方对遗留的项目、需要整改的项目进行施工，并因此另向第三方支付十几万元的费用。第三、本案的建设工程存在严重的质量问题，投入使用不到两个月，墙体多处开裂、漏水，导致银河酒店完全无法使用。银河酒店多次向厦门建筑反映该工程质量状况，厦门建筑均避而不见，银河酒店只好另行聘请第三方进行维修，再次支付一大笔维修费用，这些费用均应由厦门建筑承担。因此，即使一审法院认定银河酒店应当承担剩余的1535423.66元，也应当扣除第三方进行施工及维修的费用。二、《还款协议书》无效，一审法院认定有误。首先，《还款协议书》中仅有杨顺利签字，没有银河酒店的盖章确认。银河酒店在合同履行过程中，并未就还款事项对杨顺利进行授权，因此杨顺利在《还款协议书》上签字，仅对杨顺利个人有效，对银河酒店无效。其次，根据合同相对性原则，银河酒店只需向厦门建筑承担相应的还款责任，但《还款协议书》载明的“甲方杨顺利向乙方庄伟忠还款2324223元”可以证实《还款协议书》没有银河酒店所作的承诺，也无需向厦门建筑承担相应义务，《还款协议书》系杨顺利与庄伟忠之间的协议，对银河酒店无效。三、一审法院适用法律错误，本案已经超过诉讼时效。首先，根据厦门建筑的主张，银河酒店应在2015年10月前支付全部的工程款，根据《中华人民共和国民法通则》，厦门建筑要求支付工程款的诉讼时效期间为2年，因此，应在2017年10月前起诉，即使《中华人民共和国民法总则》的诉讼时效期间变更为三年，由于本案应在2017年10月前提起诉讼，故2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》无法在本案中适用。《还款协议书》对银河酒店无效，因此《还款协议书》导致的诉讼时效中断，对银河酒店无效。 厦门建筑辩称，一、杨顺利在《工程量清单》上签名的行为应视为履行职务行为，杨顺利代表银河酒店将工程发包给厦门建筑，其是银河酒店授权的负责人，原审认定事实清楚证据充分，银河酒店主张其将工程的部分项目转包给第三方进行施工，但没有提供任何证据或者有相关事实予以证明，该上诉理由不能成立。二、银河酒店主张工程存在严重质量问题，无任何证据予以证明，该装修工程银河酒店已经实际投入使用，不存在没有完工的事实，且银河酒店在原审中未提出反诉，原审法院不予采信是正确的。《还款协议书》中杨顺利对工程的造价再次进行确认，并且进一步对工程进行结算，且在《还款协议书》中杨顺利也没有提出质量问题，而是确认了欠款的事实，并承诺承担连带责任，并代表银河酒店做了还款保证，银河酒店所谓《还款协议书》无效的理由不能成立。三、本案没有超过诉讼时效期间。 杨顺利述称，其同意银河酒店的上诉意见。 厦门建筑向一审法院起诉请求：1.判令银河酒店、杨顺利共同支付厦门建筑工程款2335423.66元，并自起诉之日起至实际还款之日止按月利率2%支付厦门建筑违约金；2.判令银河酒店、杨顺利承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年7月16日，杨顺利作为发包方（甲方）以银河国际娱乐会所的名义与厦门建筑作为承包方（乙方）签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定：甲方将银河国际娱乐会所外立面及1-4层装饰改造工程发包给乙方；承包范围：根据甲方所提供子墨空间设计公司的施工图纸承包施工；承包方式：包工包料（不含税金）；合同价款1800000元，并约定工程价款根据甲方所提供施工图纸、设计方案作为参考，如有增减项目或变更项目以双方现场签证为准，增减的费用在本工程竣工前结清；合同项拨款方式：双方约定，在合同签订后3日内，甲方先向乙方支付工程备料款1000000元，本工程施工30日内，甲方再向乙方支付工程进度款600000元，工程完工前再次支付给乙方工程款200000元；因甲方不按合同的约定支付工程款，每逾期一天，按应付款额的1‰支付违约金，工期顺延。合同还对双方的其他权利义务进行约定。上述合同签订后，厦门建筑依约进行施工。厦门建筑对合同外增加现场施工项目出具十一份《工程现场签证单》，工程量总价计1435424.45元。2015年9月20日，杨顺利均在该十一份《工程现场签证单》上签名确认。2015年9月28日，厦门建筑作为承包方出具一份《竣工验收报告单》，内载明：“我公司所承接贵单位泉州市银河国际娱乐会所（杨顺利）装饰装修工程按合同约定、设计图纸、工程量清单及甲方现场要求增补签证工程完成了全部施工任务，经我司自检质量合格，并通过相关人员对该工程进行竣工验收，质量合格符合标准。”银河酒店的法定代表人廖宜和在该《竣工验收报告单》上发包方处签名确认。 2018年12月6日，杨顺利（甲方）以杨顺利、银河酒店的名义与庄伟忠（乙方）签订一份《还款协议书》，内约定：“乙方和厦门建筑分别承包甲方杨顺利（别名杨利）名尚音乐会（原兰桂坊演艺吧）及银河酒店等室内外装修工程，乙方和厦门建筑均已依约完成工程项目，并交付使用。经结算，甲方杨顺利、银河酒店等共同欠乙方和厦门建筑银河酒店装修工程款项人民币壹佰伍拾叁万伍仟肆佰贰拾叁圆（¥1535423）及兰桂坊演艺吧装修工程款项人民币柒拾捌万捌仟捌佰圆（¥788800），上述两项工程款合计甲方尚欠贰佰叁拾贰万肆仟贰佰贰拾叁圆（¥2324223）。经协商，甲方杨顺利、银河酒店共同欠乙方和厦门建筑的上述工程款项债权全部归乙方承受享有，乙方同意甲方上述所欠工程款按九折优惠还款，即甲方如按本协议约定及时还款，仅需向乙方还款人民币贰佰零玖万壹仟捌佰圆（¥2091800），具体还款计划如下：一、本协议书签署一周内，甲方杨顺利向乙方庄伟忠还款肆拾玖万壹仟捌佰圆（¥491800）（分为三个月内付清491800元），其余工程款项壹佰陆拾万元（¥1600000）甲方分16期向乙方还清，即自2018年12月份起至2019年7月份止，甲方每月10日前向乙方庄伟忠还款壹拾万元（¥100000元），直至还清上述款项。二、甲方杨顺利如未按期足额履行还款义务，则乙方庄伟忠有权向甲方杨顺利主张按原欠款金额贰佰叁拾贰万肆仟贰佰贰拾叁圆（¥2324223）债权扣除甲方已偿还款项的余下工程款项一次性还款，并要求甲方自2015年9月28日起至实际还款之日止按全部欠款以月利率2%向乙方支付违约金……”该协议书签订后，杨顺利至今未向庄伟忠还过款项。2018年8月21日，厦门建筑提起本案诉讼。 一审法院认为，厦门建筑与杨顺利签订的《建筑装饰工程施工合同》，虽然杨顺利未经银河酒店的授权，但银河酒店在庭审中对杨顺利签订合同的行为予以追认，故应确认杨顺利系代表银河酒店与厦门建筑签订装饰装修合同，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。《建筑装饰工程施工合同》约定的合同价款1800000元，加上工程增量1435424.45元，本案工程款项共计3235424.45元。厦门建筑主张本案的工程量共计3235423.66元，应予确认。根据银河酒店提供的八份《收款收据》，确认厦门建筑已收取本案工程款共计1700000元。扣除该款项后，银河酒店尚欠厦门建筑工程款1535423.66元，现厦门建筑请求银河酒店支付该欠款并按月利率2%支付违约金，符合双方合同约定和法律规定，依法应予支持。诉讼中，杨顺利与厦门建筑的法定代表人庄伟忠签订《还款协议书》，确认其与银河酒店共同欠厦门建筑装修工程款项2324223元，并自愿承担还款责任，该意思表示未违反法律规定，依法应予确认，故厦门建筑请求杨顺利与银河酒店共同承担支付欠款责任，依法应予支持。由于本案建设工程合同涉及到工程增量，而双方均未对工程总量进行决算，也未约定工程款项的支付时间，根据法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，故银河酒店、杨顺利主张厦门建筑的起诉已经超过诉讼时效，无事实依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决:一、银河酒店应于判决生效之日起十日内支付厦门建筑工程款1535423.66元，并支付违约金（自2018年8月21日起至判决确定的还款日期止按月利率2%计算）；二、杨顺利对上述债务承担共同还款责任；三、驳回厦门建筑的其他诉讼请求。案件受理费25483元，由厦门建筑负担8733元，银河酒店、杨顺利共同负担16750元。 二审期间，除银河酒店、杨顺利认为《工程现场签证单》不能作为认定事实的依据，且《工程现场签证单》是变更工程量的形式，而非结算；《还款协议书》系杨顺利与厦门建筑的调解协议，不应纳入事实进行审查外，各方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。 二审期间，银河酒店向本院提交以下两组证据：1.银河酒店经营场所的现场照片及视频，欲证明涉案工程存在严重的质量问题；2.工程量清单，欲证明厦门建筑存在虚报工程量的事实。银河酒店还向本院申请证人廖宜和、吴某出庭作证，本院依法予以准许。经本院传唤，廖宜和（男，1977年6月14日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区、吴某（男，1978年8月24日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区大潭乾**）到庭陈述相关事实并向本院具结《保证书》。廖宜和陈述：厦门建筑的法定代表人庄伟忠聘请其施工水电工程，没有签订合同，因庄伟忠未付工程款，杨顺利在2015年转账支付50000元的水电工程款。吴某陈述：其2012年至2016年在唐拓建设工程有限公司任职，2015年10月后杨顺利让其到银河酒店进行工程的整改，银河酒店提交的证据2工程量清单是其和银河酒店的工程部一起核对的，整改时，银河酒店已经在营业。 厦门建筑质证称，对银河酒店提供的两组证据的三性均不予认可。证据1光盘、图片和视频与事实不符，《竣工验收报告单》可以证明涉案工程质量合格；证据2是上诉期间伪造的，不存在该事实。对证人证言，厦门建筑质证称，廖宜和是银河酒店的前法定代表人，其证言应视为当事人陈述，缺乏可信度；吴某是杨顺利或银河酒店聘请的所谓勘察工程质量人员，不具有勘察和勘验的资质，在涉案工程完工后，吴某有进行整改，且整改时银行酒店已经营业使用了。 银河酒店对证人证言质证称，廖宜和长期以来都在银河酒店工程部工作，廖宜和虽然担任法定代表人，但对公司的经营不了解，其证言是客观的；吴某的证言可以证实涉案工程是不合格的，验收报告中廖宜和的签字有可能不是其所签。 杨顺利质证称，对银河酒店提供的两组证据均无意见，对证人证言的质证意见与银河酒店的一致。 本院认为，银河酒店提供的证据1系在涉案工程交付使用后其用杨顺利的手机单方拍摄的，真实性无法确认，亦不能证明涉案工程存在的质量问题系由厦门建筑造成的；证据2系银河酒店单方制作的，厦门建筑不予认可，真实性不予确认。对于证人证言，因廖宜和在涉案装饰工程合同履行期间担任银河酒店的法定代表人，其陈述不属于证人证言，应视为当事人陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，仅有廖宜和的陈述，不能证明银河酒店已经替厦门建筑支付了50000元水电工程款，本院对其真实性、合法性、关联性不予确认；吴某系银河酒店聘请的维修人员，与银河酒店存在利害关系，其证言的真实性不予确认。 二审期间，银河酒店以涉案工程存在严重漏水、墙体掉落等质量问题为由，申请对银河酒店的一层进行现场勘验。本院认为，涉案工程于2015年10月1日投入使用，银河酒店在使用期间曾单方聘请案外人对工程进行整改，至今仍在使用中，现场勘验并不能确认所产生的质量问题就是厦门建筑造成的，更不能证明工程交付时的质量状况，故对该申请，因无必要，本院不予准许。 本案二审的争议焦点为：银河酒店是否尚欠厦门建筑工程款，金额多少；涉案工程是否存在质量问题；本案是否超过诉讼时效期间。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院对争议焦点分析如下： 一、银河酒店是否尚欠厦门建筑工程款，金额多少。本院认为，银河酒店尚欠厦门建筑工程款为1535423.66元。理由如下：首先，涉案《建筑装饰工程施工合同》系杨顺利代表银河酒店与厦门建筑签订的，合同约定总价款1800000元，包工包料，增减项目以双方现场签证为准；其次，杨顺利在庭审中确认其系银河酒店的股东、实际控制人，代表银河酒店向厦门建筑出具了十一份工程总价为1435424.45元的增量工程《工程现场签证单》，并支付1700000元工程款，因此厦门建筑有理由相信杨顺利有权代表银河酒店与其签订《还款协议书》，该《还款协议书》虽然未加盖银河酒店的公章，但对银河酒店具有约束力；最后，《还款协议书》载明杨顺利、银河酒店共欠厦门建筑涉案工程款1535423元，该数额与合同总价款1800000元加上增量工程款1435424.45元扣除银河酒店已支付的工程款1700000元相一致，因此可以确认银河酒店尚欠厦门建筑工程款1535423.66元。银河酒店上诉主张其已付清全部款项、厦门建筑未完成全部工程，《还款协议书》对其不产生效力，与上述事实不符，本院不予采纳。 二、涉案工程是否存在质量问题。本院认为，银河酒店主张涉案工程存在质量问题证据不足，理由如下：首先，涉案工程竣工后，银河酒店法定代表人廖宜和于2015年9月28日向厦门建筑出具《竣工验收报告单》，确认涉案工程“经其自检质量合格，并通过相关人员对该工程进行竣工验收，质量合格符合标准”，并于2015年10月1日投入使用；其次，涉案工程投入使用后直至厦门建筑提起本案诉讼之前，银河酒店均未向厦门建筑提出质量存在问题的主张，其二审提供的证据亦不能证明工程存在质量问题；再次，2018年12月6日，杨顺利在代表银河酒店与厦门建筑签订《还款协议书》时，仅对尚欠的工程款进行确认，仍未提出质量存在问题。如上分析，根据谁主张谁举证的原则，因银河酒店未能举证证明涉案工程存在质量问题，应承担不利的法律后果。 三、本案是否超过诉讼时效期间。本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。涉案工程于2015年9月28日竣工验收后，对于增加的工程量双方并未进行结算，2018年8月21日厦门建筑提起本案诉讼后，杨顺利还代表银河酒店与厦门建筑于2018年12月6日在庭外达成《还款协议书》，承诺分期履行付款义务，因此本案并未超过诉讼时效期间。 综上所述，银河酒店的上诉请求，无事实和法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10802元，由泉州市银河假日酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 王莉莉 二〇一九年六月十八日 书记员 金雅琳 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -5-