西安铁路运输中级法院   行 政 赔 偿 判 决 书     （2019）陕71行赔终64号     上诉人（原审被告）蓝田县蓝关街道办事处，住所地西安市蓝田县。   负责人刘云勃，主任。  委托代理人谢养正，该办工作人员。   委托代理人张林，陕西群鑫律师事务所律师。   上诉人（原审原告）渭南新天地广告有限责任公司，住所地陕西省渭南市临渭区。   法定代表人耿文恒，经理。   委托代理人刘瑛，该公司职工。   上诉人西安市蓝田县蓝关街道办事处（以下简称蓝关街道办）因与上诉人渭南新天地广告有限责任公司（以下简称新天地公司）行政赔偿一案，不服西安铁路运输法院（2018）陕7102行赔初201号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，2011年1月12日，原告新天地广告公司与蓝田县XX村村民庞国强签订《土地租赁合同》，由原告租赁庞国强的承包地，并在其租赁的承包地里设置广告牌，设置期限20年，即从2011年1月12日到2031年1月12日为止。该合同就设立费用、付款方式、双方权利义务等进行了约定。合同签订后，原告遂在约定的地点设置了涉案广告牌。2018年2月6日，西安市人民政府办公厅下发《关于拆除西安市管理区域绕城及高速公路控制范围内户外广告的通知》，就拆除西安市管理区域绕城及高速公路控制范围内户外广告工作进行组织、安排。2018年3月2日，中共蓝田县委办公室下发《中共蓝田县委办公室 蓝田县人民政府办公室关于印发XX路两侧“三化”问题整治工作实施方案>的通知》（蓝办字[2018]22号以下简称《通知》）,要求按照“属地管理、以块为主、条块分割”的工作机制，各镇街是本辖区XX路两侧“三化”问题整治工作的责任主体。该方案后附《蓝田县XX路两侧三化问题统计表（高速公路）》，涉及被告蓝关街办需要拆除的单立柱户外广告牌共8处，被告收到上述《通知》后，安排涉案广告牌设置地的村民委会负责拆除涉案广告牌。此后，本案所涉诉单立柱户外广告被拆除，原告认为被告实施拆除涉案广告牌的行为违法，遂向本院起诉要求确认被告强制拆除行为违法并同时提起行政赔偿诉讼。本院作出的（2018）陕7102行初1739号行政判决书，已依法确认被告拆除原告广告牌的行为违法。   另查明，原告为证明其单立柱广告牌价值向本院提交有21米×7米×2面单立柱广告牌造价单、销售清单、收条等证据。造价单显示设置广告牌造价为223674.18元。为了核实相关情况，本院曾向陕西省广告协会询问，该协会工作人员称：户外广告牌主要规格为21米×7米×2，该规格广告牌制作费、实施费等约为22～23万元，拆除后的广告牌价值约为5～6万元。    原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，行政机关及其工作人员行使行政职权违法，造成公民、法人合法财产损失的，依法应予赔偿。本案中，就涉诉行政强制行为，本院已作出（2018）陕7102行初1739号行政判决书，依法确认被告蓝关街办拆除原告广告牌的行为违法。同时，原告对拆除后的广告牌享有财产权利，即使拆除时原告未取得有效广告牌设置许可，但拆除后的广告牌仍应返还原告。现该广告牌被违法拆除且未向原告返还，被告依法应对该广告牌残值予以赔偿。   关于赔偿数额，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果；当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，被告在实施拆除行为时未采取保存证据、评估鉴定等措施，拆除后又未向原告返还广告牌，造成原告客观上举证困难且无法通过鉴定确定广告牌残值，故应由被告承担举证不能之责任。综合考虑本案事实并结合行业价格及在案证据，本院依法酌定由被告赔偿原告该广告牌残值人民币5.5万元为宜。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，判决如下： 一、责令被告蓝田县蓝关街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿原告渭南新天地广告有限责任公司广告牌的损失人民币5.5万元；二、驳回原告其他诉讼请求。   上诉人蓝关街道办上诉称，一、本案不属于国家赔偿的范围。本案被上诉人设置的广告牌属于违法建筑，并不是合法利益，故不符合国家赔偿法规定的合法权益，不符合国家赔偿法的规定，不应当获得国家赔偿。二、上诉人没有具体行政行为，何来行政赔偿。上诉人按照上级文件精神安排部署工作，未强制拆除被上诉人所诉赔偿的广告牌，未作出任何具体行政行为。三、原审法院判决赔偿5.5万元无事实依据。原审开庭时被上诉人未向法庭提交赔偿损失的直接证据，而是用自己给其他单位制作广告牌工程费用作为参考，不能作为赔偿依据。综上，请求：1、依法撤销（2018）陕7102行赔初201号行政赔偿判决书，重新改判驳回被上诉人的赔偿请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   上诉人新天地公司上诉称，由于钢铁有效使用年限国家规定时间为50年以内，但原审法院确定的赔偿金按照废铁价格判决赔偿，赔偿金额与使用价值不相符，赔偿金额太低，应依法纠正。请求：1、依法撤销（2018）陕7102行赔初201号行政赔偿判决书并改判此案；2、上诉费用由被上诉人承担。    本院二审经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。   本院认为，国家机关和国家机关工作人员行使职权时，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果；当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，关于上诉人蓝关街道办行政强制一案，原审法院作出了（2018）陕7102行初1739号行政判决，本院亦已作出二审终审判决，确认上诉人蓝关街道办强制拆除上诉人新天地公司广告牌的行为违法。原审法院根据查明的事实，依照法律规定将相关举证责任分配给上诉人蓝关街道办，并进一步向有关协会询价，最终将上诉人新天地公司的损失酌定为5.5万元，事实清楚，合理适当。上诉人新天地公司关于赔偿金过低，应按照钢铁有效使用年限赔偿的主张，缺乏法律与事实依据，本院不予支持。上诉人蓝关街道办关于本案不属于国家赔偿的范围的上诉理由，亦于法无据。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人蓝关街道办与新天地公司的上诉理由，依法均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。         审 判 长  左昆   审 判 员  刘爽     审 判 员  辛晶       二〇一九年六月二十八日       书记员李冬航        1