湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终3660号上诉人（原审原告）：汤文彪，男，1970年11月22日出生，汉族，湖北省孝感市人，无固定职业，住武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：江修成，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新世界创地置业（武汉）有限公司，住所地武汉市硚口区解放大道******。法定代表人：陈礼文，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾钢，湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李恋，湖北中和信律师事务所律师。上诉人汤文彪因与被上诉人新世界创地置业（武汉）有限公司（以下简称新世界公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初5888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤文彪上诉请求：1、撤销一审判决依法改判支持一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，《商品房认购书》系格式模板，上诉人在交纳认筹金前已明确告知新世界公司销售人员王娟，只接受购房款和装修款首付30%的支付方式，且必须确认贷款能够获得批准才会购买案涉房屋，并且新世界公司同意对认购书和购房合同进行调整；2、一审判决适用法律错误，《商品房买卖合同》无法签订的原因不在于上诉人违约，而在于新世界公司拒绝按照其承诺修改认购书及《商品房买卖合同》。新世界公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。《商品房认购书》为双方真实意思表示，因上诉人违反约定未能签订《商品房买卖合同》，构成违约，应当承担违约责任。汤文彪向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《商品房认购书》；2、判令新世界公司返还购房定金20万元；3、判令新世界公司返还购房首付款20万元及资金占用利息（按照银行同期同类贷款利率从2018年1月17日计算至款项实际返还之日）；4、判令新世界公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2017年12月23日，汤文彪向新世界公司支付20万元。当日，汤文彪向新世界公司提交《申请书》一份，内容为：“本人拟认购贵司时代·新世界B项目8号楼房屋，因资金原因，本人申请对该楼盘所公示的《商品房认购书》、《武汉市商品房买卖合同》、《配套委托合同》的支付及合同签订方式变更如下：1、本人于开盘日15天内，支付至成交总房价款的10%，并同时支付至装修款总额的10%；2、本人于开盘日45天内，支付至成交总房价款的30%，并同时支付至装修款总额的30%后，签署购房合同、装修合同；3、本人于开盘日135天内，支付至总房价款的70%，并同时支付至装修款总额的70%；4、开盘日180天内，付清全部总房价款（公积金和组合贷款可顺延45天），并同时付清装修余款。本人承诺，上述变更仅限于时代新世界B项目8号楼开盘日线上选房时间段内成功选房，且次日按变更前的付款方式签署书面《商品房认购书》后方可享受。除本申请书申请内容外，如成功认购将全面履行《商品房认购书》、《武汉市商品房买卖合同》、《配套委托合同》的其他条款和内容。”新世界公司在庭审中认可双方对付款方式进行了变更。2017年12月29日，新世界公司（甲方）与汤文彪（乙方）签订《商品房认购书》，约定：“甲乙双方经友好协商，就乙方认购甲方开发的房屋并自愿委托甲方装修等事宜达成协议，并同意按以下条款内容及甲方范本来签订《武汉市商品房买卖合同》及《关于代为接收房屋等事宜委托书》、《配套委托合同》：一、乙方认购的房屋位于武汉市硚口区解放大道与汉西路交汇处的【时代·新世界B】8栋1单元22层2201号，建筑面积约为233.15平方米。二、乙方自愿认购上述房屋并将房屋（毛坯）委托给甲方装修，且已认真阅读甲方关于上述房屋买卖的购房合同、装修合同范本内容，乙方同意以此范本作为双方正式一并签订合同时的购房合同和装修合同文本。……四、成交总房价款为5225824元，装修款总额816025元，装修款优惠金额6万元，成交总装修款756025元。五、付款方式及时间：1、于2017年12月28日前，乙方应支付购房合同定金20万元给甲方。双方同意将乙方此前缴纳的20万元认筹金转为购房合同定金，乙方退还收据并在甲方处换取定金收据。如乙方采用银行贷款方式付清购房合同余款和装修款余款的，除应按第五条约定期限付清上述款项，乙方还应于支付定金次日起3日内，向申请按揭贷款的银行提供购房及装修合同的装修贷款所需全部资料，并办理商业银行贷款手续。2、于2018年1月12日前，乙方应支付至成交总房价款的50%（即购房首付款），计2612912元（含已付定金）给甲方，并签订购房合同；但若乙方选用贷款方式购买房屋，购房首付款的支付金额以贷款银行最终核定的首付比例具体调整。3、于2018年2月26日前，乙方付清购房合同余款2612912元；如乙方采用公积金贷款或组合贷款方式付清购房合同余款的，乙方付清该余款的时间可在本条约定付款期限上顺延45个日历天。4、于2018年1月12日前，乙方应按以下方式支付装修款，同时签订装修合同：乙方应支付装修款总额之50%的款项，计378013元，并于2018年2月26日前付清装修余款，装修款首付比例具体以贷款银行最终核定的首付比例调整但不得低于装修费用总额的30%。5、甲方不承诺、不保证乙方所提供贷款资料能够通过银行的审核并能获得贷款。倘若银行不能提供贷款或不能在本条第3项约定期限内足额提供贷款的，甲方无需承担任何责任，乙方同意以现金方式付清购房合同余款和装修合同项下余款。……十一、乙方应于2017年12月31日前，依据个人实际情况提供身份证明**口、结婚证等核查要求提供的资料原件进行购房资格核查。资格核查通过后，乙方按本认购书第五条的约定支付购房首付款和装修首付款之日，须同时携带本人身份证原件、本认购书及定金收据前来时代·新世界B售楼部签订《武汉市商品房买卖合同》、《关于代为接收房屋等事宜委托书》、《配套委托合同》、《前期物业管理服务协议》、《临时管理规约》及武汉市住房保障和房屋管理局指定的其他文件。十二、若因乙方原因不能办理所购商品房合同备案及不动产登记，不能贷款，或乙方未能按本认购书约定的时间签订购房合同和装修合同并支付购房首付款、装修合同项下全款，或不履行本认购书约定由乙方履行的任何条款的，乙方交纳的定金不予退还，本认购书同时终止，甲方有权不作另行通知而将该房屋另售他人。若甲方在签订本认购书后至乙方完全履行本认购书期间将上述房屋售予他人，甲方应双倍返还乙方已支付的定金。十三、在乙方按本认购书约定签订装修合同并按合同约定交纳装修款之前，甲方有权暂缓与乙方签订购房合同，而不承担任何责任。”认购书签订后，新世界公司要求汤文彪在2018年1月12日前支付总房款的10%。2018年1月17日，汤文彪向新世界公司支付了20万元。当日，新世界公司开具《湖北增值税普通发票》，确认收到汤文彪40万元。后汤文彪未再支付其他款项，也未与新世界公司签订《商品房买卖合同》。2018年2月24日，新世界公司向汤文彪邮寄送达了《认购书解除通知书》，内容主要为：“汤文彪未在认购书约定期限内与新世界公司签订《武汉市商品房买卖合同》，已构成违约，新世界公司自即日起与汤文彪解除认购书，汤文彪已支付的定金20万元不予退回，请汤文彪收到通知书之日起十日内到售楼部办理购房首付款20万元的退款手续，逾期未办理退款的利息损失等一切责任，由汤文彪自行承担。”2018年2月26日，汤文彪向新世界公司发出《认购解除通知书回复函》，内容主要为：“本人已收到《认购解除通知书》，对定金20万元不予退回提出异议。在参加认筹活动前，与贵公司营销人员王娟明确了本人购买该楼盘房屋仅接受房款和装修款均首付30%的付款方式，且要求必须明确贷款是否获批，若不能获批，则不购买，并于2017年12月23日递交《申请书》，且贵公司经办人已签字，才交纳认筹金20万元。选定房屋后，本人与贵公司于2017年12月28日签订《商品房认购书》，并交纳了购房款20万元，其中《商品房认购书》中与前期约定有两处不符，一是第十二条约定需交纳装修项下全部款项，二是不能获批贷款由买受人承担责任，本人当场提出异议，得到的回复是此为制式认购书，后期会做修改，为避免影响其他客户，双方约定改日修改《商品房认购书》。次日，本人携首付款来签订《武汉市商品房买卖合同》时，发现合同约定的交付违约责任和办证违约责任均以每日万分之零点三计算，明显过低，要求修改为每日万分之三，但一直未得到回复，在等待回复期间，本人已按每日万分之三支付了10%首付款的违约金。考虑到认购书约定贷款不能获批将没收定金20万元，为避免因贷款不获批，导致资金损失，本人首付三成贷款七成的贷款事宜得到明确回复后，方能签订《武汉市商品房买卖合同》交纳首付款，递交贷款资料后至今一直未能得到贷款能否获批的准确回复。此外，本人还发现售楼部有很多购买业主维权。综上，本人有理由根据不安抗辩条款，质疑贵公司能否按期交房和办理不动产权证书，要求将违约金加倍计算；违约责任不对等，属显失公平，要求更正；必须在银行贷款七成能获批的前提下，才能签订购房合同交纳首付款。”后汤文彪与新世界公司一直未办理首付款20万元的退款手续。一审法院认为，汤文彪与新世界公司签订的《商品房认购书》由汤文彪本人签名捺印并由新世界公司盖章，该合同应为双方当事人真实意思表示，该合同依法成立并生效。《商品房认购书》约定汤文彪应当在2018年1月12日前支付首付款并签订购房合同，汤文彪未能按认购书约定的时间签订购房合同和装修合同并支付购房首付款，汤文彪交纳的定金不予退还，认购书同时终止。汤文彪于2017年12月23日提交的《申请书》表明其同意在开盘日45天内（即2018年2月11日前），支付至总房价款和装修款总额的30%，签署购房合同、装修合同，除《申请书》申请内容外，将全面履行《商品房认购书》、《商品房买卖合同》的其他条款和内容，新世界公司对《申请书》的内容进行了确认。汤文彪主张其对逾期交房和办证的违约金条款存在异议，与《申请书》和《商品房认购书》的内容不符，汤文彪亦无证据证明新世界公司承诺对其他条款进行修改。故汤文彪应当在2018年2月11日前向新世界公司支付总房价款和装修款总额的30%，并签订购房合同和装修合同，汤文彪未在2018年2月11日前履行付款和签订合同的义务，构成违约，新世界公司有权依据合同约定解除合同并没收定金20万元。新世界公司解除合同的通知于2018年2月24日送达给汤文彪，故《商品房认购书》已于2018年2月24日解除。汤文彪又起诉要求解除《商品房认购书》，不予支持。合同解除后，新世界公司应当将收取的购房款20万元返还给汤文彪。新世界公司在《认购书解除通知书》中已告知汤文彪可以在收到通知后十日内办理退款手续，汤文彪并无证据证明其向新世界公司提出退款要求，而新世界公司拒不退款，故对于汤文彪要求新世界公司支付利息损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、新世界公司于判决生效之日起7日内向汤文彪返还购房款20万元；二、驳回汤文彪其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3692元，由汤文彪负担1542元，由新世界公司负担2150元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。另，经本院主持调解，双方未能达成一致意见。本院经审理查明原审判决查明的事实属实。本院认为，双方于2017年12月29日签订《商品房认购书》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按照约定履行。汤文彪以其向新世界公司提交《申请书》变更了首付款比例且新世界公司同意但并未重新签订书面合同的情况下不构成违约。本院认为，汤文彪提交的《申请书》签署日为2017年12月23日，显然并不构成对《商品房认购书》的变更，虽然新世界公司同意首付款比例按30%执行，也仅仅只是对首付款比例的调整，对其它条款双方并未达成一致修改意见。汤文彪仍然应当按照《商品房认购书》约定的时间支付30%的首付款，汤文彪的实际付款情况证明其违约的事实，依法依约均应当承担违约责任。综上所述，汤文彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4384元，由汤文彪负担。本判决为终审判决。审判长 李 文审判员 陈继红审判员 叶 欣二〇一九年六月二十五日书记员 陈喜兰