山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终4980号 上诉人(原审原告）：李翠云，女，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：宋述清，莱西昌诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛联富投资有限公司。 法定代表人：刘剑，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔洪强，山东益强律师事务所律师。 上诉人李翠云因与被上诉人青岛联富投资有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6473号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人宋述清、被上诉人委托代理人崔洪强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李翠云上诉请求：1、撤销莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6473号民事判决，依法改判被上诉人返还上诉人购房定金1万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2014年2月28日购买被上诉人12栋116号商铺，并办理了确权手续。原推销人员又推荐上诉人购买22栋125号商铺，双方于2014年2月21日签订商铺定购协议，约定交纳定金1万元，因为当时资金紧张无力购买，推销人员承诺交上2万元定金，不受协议规定的时间限制，如果不购买了，定金全部退还，上诉人当时交纳定金2万元，后来因无力购买就不要了，找有关承诺的推销员退还定金2万元，答应退款，又因代理销售商经常变换，互相推委，拖延至今。按定购协议，只是交纳定金1万元，就是上诉人违约了，也只能是1万元定金可以拒绝退还，那么，另外1万元定金应该退还给上诉人。请求二审法院依法改判。 青岛联富投资有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，办案程序合法，证据充分，适用法律正确，应予以维持。二、上诉人诉称的事实与客观事实不符，且证据不足。1、上诉人于2014年1月4日和2014年2月21日在被上诉人处先后购买了两套商品房事实清楚,证据充分。2014年1月4日双方签订《订购协议》，约定上诉人订购被上诉人12栋-116号商铺，交定金1万元；后上诉人于2014年2月21日又和被上诉人签订书面的《商铺订购协议》，购买被上诉人22栋-125号商铺，交定金2万元；该事实已经被上诉人提交的二份《订购协议》以及相应的定金收据予以证实。2、上诉人的诉称与事实不符。上诉人订购被上诉人12栋-116号商铺的时间是2014年1月4日，而不是上诉状诉称的2014年2月28日。3、上诉人诉称的事实不合常理。上诉人诉称于2014年2月28日订购被上诉人12栋-116号的商铺并办理了确权手续，原推销人员又推荐其购买22栋-125号商铺，双方于2014年2月21日签订商铺订购协议，上诉人诉称显然与常理不符，2014年2月28日之后推荐，不可能于2014年2月21日签订商铺订购协议。4、上诉人没有证据证明营销人员承诺其不购买已订购的商品房了，定金全部退回。三、上诉人的上诉请求与一审的诉讼请求自相矛盾。在一审诉称交房屋定金为2万元，故请求返还定金是2万元，而在二审诉称上诉人应交定金为1万元，故请求返还定金1万元。四、上诉人违约，依法依约上诉人交纳的定金应不予退还。1、2014年2月21日双方签订《联富国际装饰城商铺订购协议》,由上诉人购买22栋-125号商铺的约定合法有效，应受法律保护。2、依据上述协议第二条约定，上诉人未依约在2014年2月28日与被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》并交齐全部房款，被上诉人有权对商铺另行出售，定金不予退还。在上诉状中上诉人认可是其本人无力购买就不要了，单方违约事实清楚，上诉人交纳的定金不予退还有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 李翠云向一审法院提出诉讼请求：1、解除李翠云与青岛联富投资有限公司签订的联富国际装饰城22栋125号商铺订购协议书；2、青岛联富投资有限公司退还李翠云定金20000元及延期付款利息；3、诉讼费由青岛联富投资有限公司负担。 一审法院经审理认定事实如下：2013年1月4日，李翠云与青岛联富投资有限公司签订联富国际装饰城12栋116号商铺订购协议书，双方约定李翠云订购联富国际装饰城12栋116号商铺，总价为503437元，作为投资户优惠后价格为355186元；李翠云应于2014年1月24日之前携带订购协议、立约定金收据办理正式签约手续；为保证履行本订购协议，李翠云于本协议订购之日向青岛联富投资有限公司交纳10000元立约定金。李翠云于2014年1月4日交纳定金10000元，并于2014年2月28日办理房屋过户手续。 2014年2月21日，李翠云与青岛联富投资有限公司签订联富国际装饰城22栋125号商铺订购协议书，双方约定李翠云订购联富国际装饰城22栋125号商铺，房屋总价款为380000元；李翠云应于2014年2月28日之前携带订购协议、立约定金收据办理正式签约手续。李翠云于当日支付22栋125号商铺立约定金20000元。之后双方未签订正式购房合同。 一审法院认为，根据李翠云及青岛联富投资有限公司提交的订购协议及定金收据，李翠云分别与青岛联富投资有限公司签订了联富国际装饰城22栋125号商铺、12栋116号商铺的订购协议并交纳定金，李翠云主张其与青岛联富投资有限公司约定从上述两套房屋中选择一套购买，未订约房屋的定金予以退还，但根据双方提交的订购协议及定金收据无法证实其主张，且青岛联富投资有限公司对此不予认可，故李翠云的主张一审法院不予采信。李翠云要求青岛联富投资有限公司退还联富国际装饰城22栋125号商铺定金，没有法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回李翠云的诉讼请求。案件受理费150元，由李翠云负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，上诉人与被上诉人在《联富国际装饰城商铺定购协议》第二条第二款约定，如在本定购书规定的期限内乙方未能至甲方签订正式的《商品房（预售）买卖合同》……并按约交付全部房款，即视为乙方违约并自愿放弃本定购协议中约定的所有权益，甲方有权对该商铺另行销售且不另行通知，定金不予返还，本定金协议终止执行。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。争议的焦点问题在于被上诉人是否应返还上诉人10000元定金。本案中，上诉人在一审以被上诉人违反其推销员所作的承诺为由，要求被上诉人返还2万元定金。二审中上诉人又以合同约定的定金为1万元，就是上诉人违约了，也只能拒绝退还1万元定金，另外1万元定金也应予以退还为由，要求被上诉人退还1万元定金。从上诉人自身的主张可以确认，上诉人认可其交给被上诉人的2万元均为定金，上诉人违约未签订22栋125号商铺的买卖合同，其所称的被上诉人承诺22栋125号商铺不要了，定金全部退还的主张，未提交有效证据予以证实。根据《合同法》第115条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。故上诉人交纳给被上诉人的定金不应予以返还。且双方在商铺定购协议中约定，上诉人未在规定的期限内与被上诉人签订正式的《商品房（预售）买卖合同》，定金不予返还。由此可见，上诉人要求被上诉人返还1万元定金的上诉请求，与法律规定及合同约定不符，本院无法予以支持。故一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求无不妥之处，本院予以确认。虽然双方在合同中约定的定金为1万元，履行中上诉人实际向被上诉人交付了2万元，定金合同系实践性合同，应视为双方对定金数额的变更，并不能因此就否定了定金罚则的适用。 综上，上诉人李翠云上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李翠云负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年六月二十日 法官助理韩晓琪 书记员 隋欣孜