河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终5157号上诉人（原审被告）：张瑞峰，男，1981年5月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：张庆辰，高邑县司法局退休干部。被上诉人（原审原告）：亿博基业物业服务有限公司高邑分公司，住所地高邑县风中路以北工农路以西凤凰城小区。负责人：刘爱国，公司经理。委托诉讼代理人：姜瑞卿，河北法诠律师事务所律师。上诉人张瑞峰因与被上诉人亿博基业物业服务有限公司高邑分公司侵权责任纠纷一案，不服河北省高邑县人民法院（2018）冀0127民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人张瑞峰的委托诉讼代理人张庆辰，被上诉人亿博基业物业服务有限公司高邑分公司的负责人刘爱国及委托诉讼代理人姜瑞卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张瑞峰的上诉请求：1、依法撤销高邑县人民法院(2018)冀0127民初1040号民事判决；2、依法查清事实，驳回被上诉人对我的无理起诉；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人不是本案适格的原告。1、被上诉人不是本案的被侵权人。被上诉人是高邑县书香苑小区业主选聘的物业服务公司，而不是本案电力线路的产权单位。根据我国《物权法》的规定，书香苑小区的全体业主对书香苑小区内的住宅、设施享有所有权。如其合法权益受到侵害，书香苑小区的业主或业主委员会才有权作为权利人主张侵权责任赔偿。根据我国《物业管理条例》第五十一条第一款“供水、供电、供气、通信、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内管线和设施设备维修、养护的责任”的规定，如因供电事故维修产生的费用，应当由供电单位（即国网高邑县供电公司）主张侵权责任赔偿，而被上诉人不是本案的侵权人，无权主张侵权责任赔偿。2、被上诉人不具有独立的法人资格，故而不是适格的原告。我国《物业管理条例》第三十二条第一款明确规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。“被上诉人作为亿博基业物业服务有限公司的高邑分公司不是独立的企业法人，不符合我国《物业管理条例》的规定。在一审我未见高邑书香苑小区与被上诉人订立的物业服务合同，也未见高邑县书香苑业主委托其主张侵权责任的授权委托书。审判决对我关于被上诉人是否是本案适格原告的质疑，只字未提。被上诉人在起诉状中称高邑县书香苑小区是其辖下的小区，那么被上诉人到底在本案中是什么身份？一审判决并未查清。二、一审判决认定事实错误，证据不足。1、我不是本案的实际侵权人。高邑县人民政府为促进县城规划建设科学有序进行，避免二次开挖重复建设损害市容市貌等现象发生。决定实施地下通信弱电综合管网投资建设，宏基城通科技有限公司石家庄分公司作为高邑县政府特许经营通信基础设施投资建设单位，承揽了高高邑文化路、五百东街通信管道工程，后，该公司将这一工程承包给了高邑县利鹏市政工程有限公司，双方于2017年10月31日签订了《通信管道工程施工合同》2017年12月初，高邑县利鹏市政工程有限公司在施工中因书香苑小区的地下电缆未设置标识而被顶断，为此发生纠纷。我作为中间调解人参与了被上诉人的调解工作，事故发生后，高邑县利鹏市政工程有限公司通过石家庄海斯特电器有限公司对顶断的电缆进行了维修，并进行了通电试验，无误后进行了恢复原貌处理。被上诉人在民事起诉状中称“2018年5月31日，原告辖下书香苑小区发生断电，送不上电。清楚的说明2017年12月初高邑县利鹏市政工程有限公司施工中顶断电缆已经修复，至2018年5月31日发生断电，书香苑小区一直使用该线路供电。一审判决书认定原告起诉的侵权事实发生在2018年5月31日，高邑县利鹏市政工程有限公司实施的通信管道工程完工日期为2017年12月31日，并以“根据原告提交的通话录音、证人证言，结合张瑞峰为其维修的事实，本院确定张瑞峰为实际侵权人，显然认定事实错误！人们不禁要问：宏基城通科技有限公司石家庄分公司与高邑县利鹏市政工程有限公司签订的高邑文化路、五百东街通信管道工程于2017年12月31日完工后，是谁又将该工程于2018年承包给了我个人。才能让我用顶管机将地下电缆顶断，且又是与高邑县利鹏市政工程有限公司施工时顶断的电缆系同一处？如果真是如此的话，应成为高邑县典型的腐败案！高邑县利鹏市政工程有限公司与被上诉人发生纠纷后，我作为中间调解人参与了调解工作，难道李某、张某与我联系沟通，就能证明我是实际侵权人吗？况且李某何时见我用顶管机将电缆顶断？且李某、张某均系与本案被上诉人有利害关系的人，其证人证言的真实性、合法性，我均不认可。2、被上诉人主张的侵权责任和赔偿请求与事实不符，于法无据。2017年10月31日，高邑县利鹏市政工程有限公司按照与宏基城通科技有限公司石家庄分公司签订的《通信管道工程施工合同》进行施工。该合同中一、工程概况中明确规定高邑县利鹏市政工程有限公司施工时“详见施工图纸”。2017年12月初，高邑县利鹏市政工程有限公司施工中因书香苑小区的地下电缆未设置标识被顶断。事故发生后，高邑县利鹏市政工程有限公司即聘请石家庄海斯特电器有限公司进行了维修，并进行了通电试验，无误后进行了恢复原貌处理。高邑县书香苑小区一直靠该电缆供电至2018年5月31日。被上诉人称2018年5月31日书香苑小区发生断电。后，于2018年7月26日将寻找电缆破口高压电缆事故查找工作承包给了高邑县电力局的张泽相副局长。事实是，国网高邑县供电公司没有张泽相副局长，且2018年7月26日至2018年8月8日，河北和电力设备有限公司出具的两张收款收据，既不是税务部门开具的正规发票，更不符合国网电力部门的财务制度，有明显腐败，造假的嫌疑。对于河北苑南电力工程有限公司2018年8月29日出具的收款收据中的收费项目、数额等，更令人难以相信其真实性。现一审判决，以“原告提交的河北电力设备有限公司收款收据二份，河北苑南电力工程有限公司收款收据一份，此证据来源合法，且与本案具有相关联系本院予以认同”，不但与被上诉人提供的费用明细单列举的证明内容及另外十份证明单相悖，明显支持了非法证据，偏袒了被上诉人的造假行为。三、一审判决程序违法。一审在2018年12月4日开庭审理时，我向法庭提交了高邑县利鹏市政工程有限公司与鸿基城通科技有限公司石家庄分公司签订的《通信管道工程施工合同》证明是高邑县利鹏市政工程有限公司在施工中顶断了电缆与被上诉人发生纠纷，被上诉人也认可顶断电缆事故系工程施工时发生的。被上诉人向法庭提交了申请追加高邑县利鹏市政工程有限公司参加诉讼的申请，并决定2018年12月6日下午开庭。在2018年12月6日下午开庭时，被上诉人又突然决定不申请高邑县利鹏市政工程有限公司参加诉讼，对被上诉人随意滥用诉讼权利，戏弄法庭的不法行为，法庭不但未训诫批评，反而默许了。对被上诉人庭前未申请证人出庭作证，当日突然让证人出庭作证的行为，法庭也予以准许了。根据我国《民事诉讼法》第161条的规定，本案已超过三个月未审结，理应变更为普通程序进行审理。但适用简易程序进行审理，显然程序违法。四、一审判决使用法律错误。由于一审判决对我质疑被上诉人是否是本案适格原告只字未提，有意偏袒被上诉人，认定事实错误，证据不足，将本是两个单位发生的纠纷，因我参与调解，故意将侵权赔偿责任归责于我个人，一审判决不但认定本案当事人严重错误，程序违法，适用法律也是错误的。综上所述，我国《侵权责任法》是保护民事主体合法权益的法律，凸显的是责任的承担与分配，因此必须以事实为依据，以法律为准绳，正确认定民事主体，依法查清案件事实，公平公正进行判决。故此提起上诉，请作为社会公平正义最后一道防线的石家庄市中级人民法院依法查清事实，支持我的上诉请求。亿博基业物业服务有限公司高邑分公司辩称，我们有营业执照和物业服务合同，我们是该小区的服务主体，我们是适格原告。实际侵权人是上诉人使用顶管机将我们的电缆顶断的，顶断后我们找上诉人，上诉人承认是他使用顶管机顶断的，我们物业人员多次找他联系，主要证据有多段电话录音，在一审中提交法庭了，他也同意赔偿我们两万元的损失，但是我们没有同意，在上诉人维修过程中始终没有跟我们说是利鹏公司的工程，我们也不认可，因为上诉人是高邑县移动公司的职工，是他购买的顶管机顶断我们的电缆。本案上诉人侵权事实清楚，造成被上诉人损失一审法院认定事实清楚，判决合理合法，请二审法庭依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告向一审法院的诉讼请求：1、判决被告赔偿原告损失74240元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院查明，原告主张2018年5月31日，原告下辖书香苑小区发生断电，经核查确认是被告张瑞峰在文化路施工挖管线时将原告深埋在地下五米的电缆顶断。原告多次与被告张瑞峰沟通协商要求张瑞峰进行维修，张瑞峰进行维修后电力局测试不合格不予供电，后张瑞峰不再进行维修，因急需用电原告只好自己维修花费各项费用共计74240元。原告提交河北苑南电力工程有限公司收款收据一份、河北和一电力设备有限公司收款收据二份、亿博物业高邑公司支出证明单10份及相应支取赔偿款的收条10份予以证实其损失。被告张瑞峰辩称其实施的工程是高邑县利鹏市政工程有限公司（以下简称利鹏市政公司）承包宏基城通科技有限公司石家庄分公司的工程，张瑞峰系高邑县移动公司职工，原告电缆发生事故后，张瑞峰仅是作为利鹏市政公司的调解人参与了与原告的调解事宜，即便张瑞峰参与了该工程也应该是利鹏市政公司的公司行为，与被告个人无关。原告所述的维修事宜也是利鹏市政公司进行的维修。被告提交通信管道工程施工合同、石家庄海斯特电器有限公司增值税普通发票复印件予以证实其主张。证人张某、李某出庭作证，证实张瑞峰用顶管机将电缆顶坏，电缆事故发生后一直是与张瑞峰联系维修事宜，张瑞峰也进行过维修但没有修好。另，张某系建设书香苑小区时工程部的负责人。原告提交张某与张瑞峰通话记录4份，证实电缆事故后，一直是与张瑞峰进行联系，沟通维修事宜，张瑞峰亦同意进行维修。另查明，高邑县利鹏市政工程有限公司与宏基城通科技有限公司石家庄分公司签订的《通信管道工程施工合同》约定的施工工期，开工日期为2017年11月1日，完工日期为2017年12月31日。一审法院认为，原告起诉的侵权事实发生在2018年5月31日，利鹏市政公司实施的通信管道工程完工日期为2017年12月31日。被告张瑞峰系高邑县移动公司职工，不是利鹏市政公司员工，被告亦未提交证据证实其与利鹏市政公司存在其它关系，且本案侵权行为发生在《通信管道工程施工合同》约定的完工日期之后。根据原告提交的通话录音、证人证言，结合张瑞峰为其维修的事实，本院确定张瑞峰为实际侵权人。故张瑞峰应赔偿原告因电缆损坏造成的损失。原告提交的河北苑南电力工程有限公司收款收据一份、河北和一电力设备有限公司收款收据二份，此证据来源合法且与本案具有关联系，本院予以认定。对于原告提交的亿博物业高邑公司支出证明单，因该证明单系原告公司自己出具，证明力不足，本院不予认定。故被告张瑞峰应赔偿原告损失45500元。一审法院判决如下：被告张瑞峰于本判决生效之日起七日内赔偿原告亿博基业物业服务有限公司高邑分公司因电缆损坏造成的损失45500元。案件受理费1656元，减半收取计828元，由被告张瑞峰承担。二审中，上诉人提交证明一份，证明张瑞峰参与了调解。被上诉人的质证意见是：不认可该证据的关联性、真实性，我们认为实际侵权人是上诉人，张瑞峰是移动公司的职工，他个人购买的顶管机将我公司的电缆顶断，上诉人根本没有提到过他是利鹏公司的调解人，我们不认可。被上诉人提交前期物业服务合同一份，证明其是适格原告。上诉人的质证意见是：对前期物业服务合同有异议，既然是书香苑小区的物业服务公司，那么他应该受书香苑小区全体业主的委托。二审查明事实与一审查明事实一致，有一、二审笔录、《通信管道工程施工合同》、证人证言等证据在卷佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高邑县利鹏市政工程有限公司与宏基城通科技有限公司石家庄分公司签订的《通信管道工程施工合同》显示的施工工期是2017年11月1日至2017年12月31日，本案侵权事实的发生时间是2018年5月31日，两个时间并不存在重叠部分，且从原审中的证据来看，难以认定本案侵权行为与高邑县利鹏市政工程有限公司有关，故原审法院结合证人证言、通话记录以及上诉人张瑞峰实际维修的事实，综合认定上诉人张瑞峰是本案实际侵权人并无不妥，上诉人称其不是实际侵权人的上诉理由，理据不足，本院不予采信，如果上诉人认为其维修行为系职务行为，可待证据充分后，另行处理。关于上诉人称被上诉人亿博基业物业服务有限公司高邑分公司主体不适格的上诉理由，被上诉人亿博基业物业服务有限公司高邑分公司是书香苑小区的物业管理公司，有营业执照和物业服务合同为证，断电维修行为发生在书香苑小区，且侵权行为发生后一直由被上诉人亿博基业物业服务有限公司高邑分公司联系维修事宜并支付维修款项，故被上诉人亿博基业物业服务有限公司高邑分公司作为原告起诉主体适格，对此上诉理由，本院依法不予采信。原审判决其他处理并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1656元，由上诉人张瑞峰承担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 李 曼二〇一九年六月二十六日书记员 刘琪瑶