湖南省常宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0482刑初77号 公诉机关湖南省常宁市人民检察院。 被告人蹇某某，绰号“柱子”，男。因犯抢劫罪于2007年8月2日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元。因犯故意伤害罪于2007年12月18日被本院判处管制二年。因犯敲诈勒索罪于2015年4月30日被常宁市公安局刑事拘留，同年6月4日经常宁市人民检察院不批准逮捕，次日被常宁市公安局依法监视居住，同年9月16日由本院决定逮捕，于同年9月24日由常宁市公安局执行逮捕，于同年10月30日被本院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一万元，于同年10月30日由本院决定取保候审，于同日被释放。因本案，于2017年8月3日被常宁市公安局刑事拘留，同年9月4日经常宁市人民检察院不批准逮捕，次日被常宁市公安局变更强制措施为取保候审。2018年5月3日，经本院决定逮捕，次日由常宁市公安局执行逮捕。现羁押在常宁市看守所。 辩护人刘真涛，湖南明正律师事务所律师。 常宁市人民检察院以常检公诉刑诉[2018]78号起诉书指控被告人蹇某某涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月4日向本院提起公诉。本院于2018年12月4日作出（2018）湘0482刑初71号刑事判决书，判决：一、撤销本院（2015）常刑二初字第54号对被告人蹇某某的缓刑部分；二、被告人蹇某某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九个月，并处罚金4000元；与前罪被判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元，合并执行，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金14000元。被告人蹇某某不服判决，提起上诉，湖南省衡阳市中级人民法院于2019年4月9日作出（2019）湘04刑终77号刑事裁定书，以原判部分事实不清，证据不足，尚需进一步查证为由,裁定：一、撤销湖南省常宁市人民法院（2018）湘0482刑初71号刑事判决；二、发回湖南省常宁市人民法院重新审判。本院于2019年4月23日立案，重新组成合议庭，于2019年5月24日公开开庭进行了审理。常宁市人民检察院检察员曾媛娉出庭支持公诉，被告人蹇某某及其辩护人刘真涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 常宁市人民检察院指控：1.2017年7月31日13时许，被告人蹇某某在本市南一环加油站以200元的价格贩卖给李某某、黎某一个“包子”（重约0.5克）冰毒；2.2017年8月1日凌晨0时许，被告人蹇某某在本市荣诚鞋厂门口以200元的价格贩卖给李某某一个“包子”（重约0.5克）冰毒。2017年8月2日23时许，常宁市公安局民警在查处李某某吸毒一案时，发现李某某的毒品来源于一个外号叫“柱子”的人。后经工作，该局民警在常宁市宜阳办事处万寿村七组附近将涉嫌贩卖毒品被告人蹇某某抓获，经过对抓获之地的检查，发现现场一土堆中有四小包冰毒毒品（重1.024克）及一部摔坏的“苹果6S”手机。案发后，被告人蹇某某对其所犯事实拒不供述。 为指控上述犯罪事实，公诉机关提举了下列证据： 1、照片一组； 2、户籍资料、到案经过、常宁市人民法院刑事判决书3份、通话记录详单、工作情况说明2份等书证； 3、证人李某某、阳某某、黎某、王某的证言； 4、被告人蹇某某的辩解； 5、辨认笔录； 6、证人黎某、李某某、王某的询问笔录同步录音录像等视听资料。 公诉机关认为，被告人蹇某某无视国家法律，贩卖重约1克毒品甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，被告人蹇某某在缓刑考验期内又犯新罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人蹇某某辩称，没有指控的犯罪事实，没有犯罪。 辩护人刘真涛的辩护意见是：被告人蹇某某不构成贩卖毒品罪。理由如下：一、公诉机关指控被告人蹇某某构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。公诉机关用以指控被告人涉嫌贩卖毒品罪的证人李某某、阳某某、黎某的证言属于非法证据，应当予以排除；这三个证人的证词不仅自相矛盾，而且相互之间也存在许多矛盾。二、本案有利于被告人的证据，足以认定被告人蹇某某无罪。衡阳市中级人民法院认为本案原审认定部分事实不清、证据不足，尚需查证。如果不能查明本案存在的疑点，排除证据之间的矛盾，根据《刑事诉讼法》第一百九十五条规定，应当按照无罪推定原则和有利于被告人的原则，对被告人作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 辩护人刘真涛未向法庭提举证据。 经审理查明：2017年7月31日13时许，被告人蹇某某在本市南一环加油站以200元的价格贩卖给李某某、黎某约0.5克（一个“包子”）冰毒。2017年8月1日凌晨0时许，被告人蹇某某在常宁市荣诚鞋业有限公司门口以200元的价格贩卖给李某某约0.5克（一个“包子”）冰毒，李某某当时实付100元，下欠100元。2017年8月2日23时许，常宁市公安局民警在查处李某某吸毒一案时，发现李某某所吸毒品来源于一个外号叫“柱子”的人。该局民警于次日安排李某某电话联系被告人蹇某某称需要购买毒品，被告人蹇某某接电话回复在常宁市宜阳街道办事处万寿村七组路边交易。次日凌晨1时许，被告人蹇某某到交易地点后发现情况异常逃走，民警紧追在常宁市宜阳街道办事处万寿村七组境内将被告人蹇某某抓获。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍资料、到案经过、通话记录详单、工作情况说明2份；2、证人李某某的证言，证人阳某某于2017年8月3日和2018年1月5日的证言，证人黎某于2017年11月10日和2018年7月3日的证言，证人王某的证言；3、被告人蹇某某的辩解；4、辨认笔录；5、证人黎某、李某某、王某的询问笔录同步录音录像等视听资料。这些证据之间能够相互印证，且形成了证据锁链。 本院认为，被告人蹇某某无视国家法律，贩卖重约1克毒品甲基苯丙胺（通用名“冰毒”），其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪。常宁市人民检察院指控被告人蹇某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人蹇某某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与本罪实行数罪并罚。被告人蹇某某贩卖毒品违法所得赃款300元，依法应当予以追缴，上缴国库。 证人黎某于2018年11月2日的证言全面否定此前所作证言，其此次的证言有“吴：你一共做了几次笔录?答：两次，我在李某某手里拿过毒品，我与李某某口供不一样，工作人员说我说假话，后面直接把李某某的笔录拿过来给我看，我就照着他的笔录说的。当时是李某某要我做假证，要我指认蹇某某。……”该证言内容没有其他证据予以佐证。相反，公安机关于2017年8月9日、2017年11月10日对其询问作笔录时，有同步录音录像可以证实公安机关没有将对李某某作的询问笔录给黎某看。 证人阳某某于2018年5月25日、2018年7月5日所作证言全面否定此前所作证言，证人阳某某这两次证言明显不符合逻辑，与客观事实不符，如其于2018年5月25日的证言有“问：那你为什么于2017年8月3日向公安机关反映你和李某某一起在‘柱子’那买过毒品？答：我当时是乱讲的。”“问：你当时为什么会向公安机关提供李某某在‘柱子’那买毒品一事？答：我不知道。”其于2018年7月5日的证言有“问：那你为何于2017年8月3日向公安机关反映你和李某某一起在柱子那购毒了？答：我当时脑子不清醒，李某某在电话中要我这样讲，我就这样讲了。”且其不能解释之前的证言为何与李某某的证言能够相吻合，也不能对全面否定前面的证言作出合理解释。可以认定，证人阳某某于2018年5月25日、2018年7月5日所作有关否定开车送李某某到常宁市荣诚鞋业有限公司门口从蹇某某处购买毒品之部分证言是虚假的。 被告人蹇某某的辩护人关于公诉机关用以指控被告人涉嫌贩卖毒品罪的证人李某某、阳某某、黎某的证言属于非法证据，应当予以排除之意见，经查，现有证据能够证明公安机关是依法收集证人李某某、黎某、阳某某、王某的证言，没有采用暴力、威胁等非法方法，辩护人也没有证据证明司法机关在收集这些证人证言时采用了暴力、威胁等非法方法。证人黎某、阳某某后来作了虚假的证言，虚假的证言与前面所作真实的证言存在矛盾，不能因此将证人黎某、阳某某所作真实的证言作为非法证据予以排除。所以，辩护人该意见，本院不予采信。被告人蹇某某的辩护人关于本案有利于被告人的证据足以认定被告人蹇某某无罪之意见，经查，2019年5月24日公开开庭审理时，被告人蹇某某及辩护人均未向法庭提举任何证据，这样何来有利于被告人的证据，同时被告人及其辩护人也没有向司法机关提供收集有利于被告人蹇某某的证据的相关线索。所以，对辩护人该意见，本院也不予以采信。综合上述理由，对被告人蹇某某的辩护人关于被告人蹇某某不构成贩卖毒品罪的辩护意见，本院亦不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2015）常刑二初字第54号刑事判决书对被告人蹇某某所宣告的缓刑； 二、被告人蹇某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金4000元；与其犯敲诈勒索罪被判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元，合并执行，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金14000元；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月4日起，减去先期羁押的三个月十六日，至2019年8月18日止；罚金限判决生效后十日内缴纳，此前已缴纳的10000元可抵扣。) 三、追缴被告人蹇某某贩卖毒品违法所得赃款300元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  唐建平 人民陪审员  尹献忠 人民陪审员  吴冬云 二〇一九年六月二十六日 代理书记员  董利媛 打印责任人：董利媛校对责任人：唐建平 相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。