宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）宁01民终1644号上诉人（原审原告）：宁夏润恒农产品市场有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区润恒农副产品冷链物流产业园商务办公综合楼。法定代表人：汪学海，该公司总经理。委托诉讼代理人：左鹏，康三星，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马斌，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：张超，北京市盈科（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马凯，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。上诉人宁夏润恒农产品市场有限公司（以下简称润恒公司）因与被上诉人马斌、马凯合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2018)宁0105民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人润恒公司的委托诉讼代理人左鹏，康三星，被上诉人马斌的委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼，被上诉人马凯经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。润恒公司上诉请求：1、撤销银川市西夏区人民法院（2018）宁0105民初4706号民事判决书；改判被上诉人马斌退还上诉人业务拓展费24万元并支付违约金5万元，且被上诉人马凯对前述付款义务承担连带清偿责任；或者将本案发回重审。2、判令本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定上诉人的一审诉讼请求没有事实和法律依据错误。合同中明确约定了业务拓展费的返还条件，本案返还条件已具备，上诉人的一审诉讼请求有明确的事实和法律依据。马斌答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。答辩人不具有向上诉人返还拓展费的法定事由，上诉人主张答辩人向其返还拓展费的条件已经具备与事实严重不符。上诉人向人民法院提交的答辩人的拉运记录系其单方制作的不完整记录，不符合证据的客观性，无法得出其证明结论。被上诉人马凯未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。润恒公司一审诉讼请求：1、判令被告马斌退还原告业务拓展费26万元、支付违约金5万元；2、判令被告马凯为被告马斌的上述付款义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实如下：2015年8月18日，原告宁夏润恒农产品市场有限公司（甲方）与被告马斌（乙方）签订《蔬菜市场合作经营合同》一份，约定甲方将位于宁夏润恒农产品市场有限公司蔬菜区内精品商铺（库房）有偿提供给乙方（马斌）用于设点经营，经营品类为蔬菜类。合同约定：被告马斌（乙方）必须保证自2015年8月20日之前调运产品茼蒿、苦菊、菜心等0.5吨并进入乙方商铺（库房）进行销售，未达到以上进货标准，视为乙方违约；乙方确保合同期限内每年度到甲方市场蔬菜量不低于260车（约250吨），同时乙方确保在甲方蔬菜市场全年营业，确保在乙方经营范围内品种齐全货源充足，如有违反，视为乙方违约（不可抗力情况除外）；乙方确保在7月30日前将停止在银川市同类市场经营蔬菜销售并且保证撤出同类市场，如有违反，视为乙方违约，乙方在合同期内，不得在银川市范围内非甲方市场以外的任何地点经营，包括但不限于乙方关联的该类经营产业，否则视为乙方违约；合同担保人马凯自愿承担乙方违约责任，如乙方违约，甲方有权追究乙方及乙方担保人马凯无限连带责任。合同同时约定：为确保乙方按以上合同约定执行，甲方支付乙方业务拓展费总额共人民币25万元，合同签订后，甲方于2015年8月31日支付乙方人民币5万元，剩余20万元甲方于2015年9月10日付清，如乙方收到业务拓展费后未尽到义务则视为违约，乙方将承担相应违约责任。合同第五条违约责任第三项约定：若乙方在合同执行过程中出现以上条款违约，乙方必须无条件在5日内退还甲方支付给乙方的全额业务拓展费，同时必须向甲方支付违约赔偿金5万元，另追究相关法律责任。双方约定：合同有效期为2015年7月15日至2018年7月31日。被告马凯作为担保人在合同上签字捺印。合同签订后，被告马斌如约进入原告市场经营，主营茼蒿等蔬菜。因原告未能按照约定及时足额支付业务拓展费，曾于2015年11月25日出具承诺书，载明：“宁夏润恒农产品市场有限公司郑重向蔬菜协会所有会员承诺在2015年12月5日支付齐合同及开业补贴所欠金额的50%的款项，在2016年1月5日支付剩余所有款项，若在2015年12月5日未支付50%款项，蔬菜客户可以自行离开润恒市场，宁夏润恒公司不追究蔬菜客户所有责任”。原告于2015年12月25日支付被告马斌业务拓展费18万元，于2017年3月22日支付被告马斌业务拓展费4万元，共计支付拓展费22万元。双方合同到期后，被告再未在原告市场经营。一审法院认为，原、被告之间签订的《蔬菜市场合作经营合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行，现双方已因合同履行完毕，权利义务终止。原告认为被告马斌的经营未达到合同所约定的经营量及所经营的期限不符合合同要求，要求被告返还业务拓展费及支付违约金，但被告马斌、马凯均不认可原告主张，认为原告未及时按照约定如数支付拓展费，违约在先，被告已履行合同义务，不构成违约。本案中，蔬菜合作经营的出发点是为了繁荣市场和保证商户的收益，被告马斌保证其经营蔬菜的种类和数量是促进原告市场繁荣的要素之一，反之，原告市场经营的大环境亦会影响被告马斌的经营状况，并决定其经营的数量和期限。被告在市场经营期间，由原告管理，供货量由原告统计，原告的统计应当客观、充分、真实，现原告提供的供货量统计单据，被告认为不完全，原告的证据不能证明是由于被告的原因未能达到合同约定的全年供货数量和全年营业的义务，且原告未能及时按照合同约定履行足额支付业务拓展费义务，违约在先，依据原告出具的承诺书，被告不应承担违约责任，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告宁夏润恒农产品市场有限公司的诉讼请求。案件受理费5950元，由原告宁夏润恒农产品市场有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据，对一审认定的事实，二审予以确认。本院认为，润恒公司与马斌、马凯签订的《蔬菜市场合作经营合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。对润恒公司所提上诉理由，经查，一审法院认为马斌、马凯在市场经营期间，由润恒公司管理，供货量由润恒公司统计，润恒公司的统计应当客观、充分、真实，润恒公司提交的证据不能证明是由于马斌、马凯的原因未能达到合同约定的全年供货数量和全年营业的义务，且润恒公司未能及时按照合同约定履行足额支付业务拓展费义务，违约在先，依据润恒公司出具的承诺书，马斌、马凯不应承担违约责任，对润恒公司的诉讼请求不予支持并无不当。润恒公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人马凯未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人宁夏润恒农产品市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马少骏审判员  王 刚审判员  解 杰二〇一九年六月二十七日书记员  尉欣妍附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。