湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终262号上诉人（一审原告）：岳阳弘达路桥建设有限公司，住所地岳阳市北辅道兆丰商厦**。法定代表人：周岳军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈观林，湖南滳招律师事务所律师。上诉人（一审被告）：李术尧，男，1971年3月15日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：刘俊生，湖南晨晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小容，湖南晨晖律师事务所律师。原审被告：娄底金利路桥劳务有限责任公司，住，住所地娄底市娄星区白塘路佳宏阳光小区******/div>法定代表人：李向阳，该公司经理。上诉人岳阳弘达路桥建设有限公司（以下简称弘达公司）与上诉人李术尧、原审被告娄底金利路桥劳务有限责任公司（以下简称金利公司）建设工程施工合同纠纷一案，弘达公司、李术尧不服湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民一初字第31号民事判决，提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人弘达公司法定代表人周岳军及委托诉讼代理人陈观林，上诉人李术尧及委托诉讼代理人刘俊生到庭参加诉讼。金利公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘达公司上诉请求：变更一审判决第一、二项，由李术尧、金利公司连带支付弘达公司工程款3846271元。事实和理由：一、一审判决认定工程量数额错误。弘达公司一审提交的工程量《证明》系李术尧单方面出具，弘达公司并未签字认可，该《证明》遗漏了部分工程量。二、《建设工程造价鉴定报告》应予以采信。因本案当事人对案涉工程量及单价存在争议，一审法院经法定程序委托具有相应资质的鉴定机构对案涉工程量及造价进行鉴定，鉴定机构在接受委托后，依据本案证据并经现场测量后依法定程序出具了鉴定报告，虽然李术尧对鉴定报告提出异议，但经庭审质证后，并未提供足以反驳的证据和理由。故本案鉴定报告应当具有证明力，一审判决对鉴定报告的工程量不予采信，缺乏依据。李术尧上诉请求：将本案发回重审或改判驳回弘达公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审程序违法。（一）一审法院向鉴定机构移交证据材料时违反法律规定。1.李术尧提交的经庭审质证的证据材料没有移交给鉴定机构。李术尧提交的《沥青销售合同》、过磅单可以证明案涉乳化沥青是李术元提供，不是弘达公司提供，而从案涉鉴定报告列明的鉴定依据来看，没有李术尧提交的上述证据。2.一审法院将未经庭审质证的证据移交给了鉴定机构。从鉴定报告列明的鉴定依据来看，证据九、十、十一三份证据在庭审举证过程中并未提交，但一审法院移交给了鉴定机构，程序违法。（二）一审法院没有向李术尧送达鉴定报告征求意见稿。（三）一审法院没有组织重新鉴定。鉴定报告存在鉴定程序违法，根据法律规定，属于申请重新鉴定的法定情形，李术尧向一审法院申请了重新鉴定，但一审法院未予以支持。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决采信了不具合法性、客观性、真实性的鉴定报告，多认定了2731183.11元价款。1.鉴定机构将未经质证的鉴定材料作为鉴定依据出具的鉴定报告，不具有合法性。2.鉴定报告确定单价为包括材料款等费用在内的定额单价，依据不足，不具有客观真实性。第一，从李术尧提交的《韶山市核心景区外环公路面工程劳务承包协议》可以看出，金利公司从核工业长沙中南建设工程集团公司承包的只是工程的劳务部分，没有包括沥青等材料；第二，从弘达公司提交的《证明》来看，李术尧确认的就是劳务工程量，没有包括材料部分；第三，李术尧向法庭提交了案外人向案涉工程运送沥青的购销合同、过磅单等，证明了案涉工程所需沥青材料由案外人提供。3.鉴定报告不全面、不科学。4.鉴定报告违反了客观公正原则。（二）一审判决对同步封层的价款多认定了464445元。弘达公司施工时的同步封层人工、机械设备的单价约为1元/㎡，同步封层的价款应为185778元。（三）一审判决未将李术尧代付的221334元燃油费认定为已付款。《设备租用合同》第一条第三款明确约定了设备租金的价格包含工程的摊铺压实及设备的燃油和工人的工资及其他费用，可见，燃油费已包含在合同约定的租金单价范围内，设备在案涉工程使用过程中所需油费均由弘达公司承担。而弘达公司操作人员在使用设备过程中在李术尧处领取了燃油，应认定为代付了油费221334元，应计入已付工程款。三、一审判决对诉讼费的分担违反了法律规定。李术尧答辩称：一、弘达公司要求李术尧与金利公司承担连带责任支付工程款3846271元，没有事实依据。1.根据双方合同约定，案涉工程仅仅是劳务承包，不包括材料款。2.合同明确约定材料是由核工业长沙建设集团公司采购和提供。3.弘达公司与金利公司签订的租赁合同并没有约定将乳化沥青等建筑材料承包给弘达公司。4.从合同履行情况来看，弘达公司在一审中提交了其与长炼炼油公司签订的乳化沥青合同和一份运输合同，该两份合同的签订主体并不一致，不是本案当事人。5.弘达公司提供的发票所体现的重量与其提供的采购合同和运输合同的重量不一致，弘达公司未能提供相应材料采购款和运费的银行转账凭证。二、弘达公司在一审中提交了证明材料，约定了四个工序，面层的单价在合同中约定明确，但对其它层的约定是按市场价，对于弘达公司的工程量，双方在《证明》中都予以认可。三、鉴定结论不能作为本案的定案依据。弘达公司答辩称：一、鉴定报告应当作为本案定案依据。1.鉴定程序合法。本案鉴定是由人民法院组织并委托经双方共同选定的鉴定机构进行的，李术尧提到的没有提交给鉴定机构的材料显示的材料单价是3200元每吨，而鉴定机构作出的金额是3006元每吨，并没有损害李术尧的利益。2.李术尧提到的证据九、十、十一是发包方提供的施工图，该证据是为了鉴定需要依法提取，双方有无质证并不改变其客观真实性，且该证据是参考数据，没有作为鉴定报告的结案依据，不影响鉴定报告的结论。二、乳化沥青系由弘达公司提供。1.双方签订的合同虽然是以机械租赁之名，但实际是建设工程施工合同，合同约定了工程量的价格按市场价格合理协商，说明合同约定的就是包工包料。2.从合同的履行过程来看，弘达公司提供了采购合同、运输合同、支付货款的增值税发票以及产品合格证，足以形成证据链，证明材料是由弘达公司提供。李术尧提供的仅仅是购销合同和过磅单，无法确定该合同和过磅单的真实合法性，且购销合同相对方与李术尧是兄弟关系，李术尧亦未提供产品合格证以及材料价款支付证明，仅凭入库单不能证明材料是由李术尧提供。三、关于燃油费的问题。双方合同第五条第二点约定设备的主燃油由李术尧承担，一审法院按照双方合同的约定认定燃油费从已付工程款中剔除，并无不当，且在一审庭审中，李术尧对此也表示认可。弘达公司向一审法院起诉请求：判令李术尧与金利公司连带支付工程款4996100元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月，核工业长沙中南建设工程集团公司在与韶山市人民政府签订“韶山核心景区外环公司工程BT投资建设框架协议”后，开始工程施工建设。2013年6月16日，核工业长沙中南建设工程集团公司韶山核心景区外环公路工程项目部作为甲方与金利公司作为乙方签订了《韶山市面核心景区外环公路面工程劳务承包协议》，由金利公司承建韶山核心景区外环公路主线K3+200～K37+333.89、金石互通连接线及变更增加的平交连接线沥青砼路面工程面层、封层、透层、粘层。工期2013年8月20日至2013年11月20日止。劳务承包价款10489105元。李术尧在协议乙方处签字。2013年8月3日，李术尧与原告签订《设备租用合同》，合同约定，甲方租赁乙方工程机械负责湖南韶山景区核心环线以下工程量，4CM沥青混凝土面层－13、5CM沥青混凝土面层－20、6CM沥青混凝土面层AC-16、2CM沥青表处，该工程的其他沥青摊铺压实。结算方式：按每单层沥青混凝土摊铺压实面积综合单价3.5元每平方米结算。该价格包含工程的摊铺压实及设备的燃油和工人的工资及其他费用，不含设备所需用水。结算按工程的实际量结算。合同履行时间及付款方式：合同签订后，乙方按甲方安排设备及相关人员进场，暂定为9月上旬，工作到12月26日前结束。乙方设备进场后，甲方支付100000元，开工后支付200000元作为乙方的前期开支。租金按月结算，甲方每月前3天支付上个月的租金，最后一个月的租金在工程结束后10天内付清。合同还对双方的权利与义务进行了约定。维修保养和费用：设备在租用期间的主燃油由甲方承担。其他事项：因甲方原因该工程在2013年只完成沥青摊铺的下面层工作量，则应调整租金结算价格4元每平方米。合同第一条关于工作量包括透层、粘层、封层的工程量，此工程量的价格按市场情况合理协商。因履行本合同发生的或与本合同有关的一切争议，可向原告方人民法院提起诉讼。合同签订后，原告于2013年9月开始施工，至同年12月全部完工，现工程已投入使用。依据“元月17日关于完成沥青数量的证明”，弘达公司完成的工程量：沥青铺筑623069平方米，乳化透层219227平方米，同步封层185778平方米，稀浆封层201921平方米，粘层30万平方米。李术尧向弘达公司支付了2887500元款项及代付油费221334元。对透层、粘层、封层的价格，双方协商未果。本案涉案工程已完工，并投入使用。当事人就完工的工程量未进行结算。李术尧主张本案工程系包工不包料的方式进行施工，不存在由弘达公司自行提供材料，但对有肖时兰签字的沥青出库计量单（即原告提供的沥青材料）予以认可，该张计量单显示弘达提供乳化沥青为45吨。关于单价问题，摊铺面层的租金单价为每平方米为3.5元，双方予以认可。涉及透层、封层、粘层的单价，双方分歧较大。弘达公司主张透层每平方米单价为4.92元，同步封层每平方米单价为3.5元，稀浆封层每平方米单价为10.7元，粘层每平方米单价为2.27元，而李术尧主张透层每平方米单价为0.2元，同步封层每平方米单价为1元，稀浆封层每平方米单价为0.2元，粘层每平方米单价为0.2元。一审法院认为，本案争议的焦点问题为:一、本案中《设备租赁合同》的性质与效力；二、工程款应如何认定。关于焦点一。1、关于合同的性质。从弘达公司提供的企业法人营业执照来看，弘达公司具备交通工程、房屋建筑工程施工的相关资质。从合同内容来看，李术尧要求弘达公司完成湖南韶山景区核心环线沥青混凝土面层的工程量，并按完成的面积数额计算工程款，并在合同第六项第2点中明确约定“工作量包括透层、粘层、封层的工程量，此工程量的价格甲、乙双方应按市场情况合理协商”。从合同履行来看，弘达公司不是简单的转移相关机械设备的使用权，而是投入机械设备及人力物力进行现场施工作业，故弘达公司与李术尧签订的合同名为设备租赁合同，实为建设工程施工合同。2、李术尧自身无相关建筑资质，借用金利公司相关资质承建本案工程，后又与弘达公司签订的《设备租用合同》，将部分工程业务转包给弘达公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同为无效合同。关于焦点二。本案涉案工程，双方均认可已经竣工并投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，弘达公司请求参照合同约定支付工程价款。关于工程量的具体数额，依据双方均提供的“元月17日关于完成沥青数量的证明”中所记载的弘达公司完成的工程量：沥青铺筑623069平方米，乳化透层219227平方米，同步封层185778平方米，稀浆封层201921平方米，粘层30万平方米，一审法院予以确认。湖南恒立工程项目管理有限公司的鉴定报告，系一审法院委托，并经双方当事人抽签选定鉴定机构，鉴定机构邀请了李术尧到现场并进行了实地测量，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，鉴定报告可作相应的定案依据。李术尧要求重新鉴定的理由不能成立。因双方当事人提供的“元月17日关于完成沥青数量的证明”中已记载了弘达公司完成的工程量数额，该工程量数额系双方当事人确认的数量，均作为证据向法院提交，一审法院仅对鉴定报告中所确定的乳化沥青透层单价3.56元每平方、乳化沥青粘层单价1.74元每平方、稀浆封层7.79元每平方的单价予以认定。根据确定的工程量数额及单价计算如下：沥青铺筑623069平方，每平方米为3.5元，工程价款为2180741.5元。乳化透层219227平方，每平方米为3.56元，工程价款为780448.12元。同步封层185778平方，每平方米3.5元，工程价款为650223元。稀浆封层201921平方，每平方米7.79元，工程价款为1572964.59元。粘层300000平方，每平方米1.74元，工程价款为522000元。上述工程价款共计5706377.21元。减去李术尧已经支付的2887500元为2818877.21元。至于李术尧提出燃油费用应包括在工程款之内的问题，根据合同第五条第2款约定“设备的主燃油由甲方承担”，李术尧代付的燃油费221334元不应计入弘达公司的工程款。李术尧借用金利公司相关资质承建工程，金利公司就本案工程款应当承担连带偿还责任。综上，一审法院判决：一、由李术尧支付岳阳弘达路桥建设有限公司工程款2818877.21元；二、由娄底金利路桥劳务有限责任公司对上述支付款项承担连带偿还责任；三、驳回岳阳弘达路桥建设有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费46770元，由李术尧负担30000元，由娄底金利路桥劳务有限责任公司负担10000元，由岳阳弘达路桥建设有限公司负担6770元。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，案涉合同虽名为《设备租用合同》，但从合同的内容以及实际履行情况来看，本案系李术尧借用金利公司资质承建案涉路段工程并将工程沥青铺摊压实工程转包给弘达公司所引发的纠纷，案涉《设备租用合同》应认定为建设工程施工合同。因李术尧借用资质违法转包案涉工程，本案《设备租用合同》应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，弘达公司可以请求李术尧参照合同约定支付工程价款。现弘达公司上诉主张一审采信本案鉴定报告中的材料款单价正确，但认定工程量有误，李术尧上诉主张一审采信本案鉴定报告中的材料款单价错误，但认定工程量无误。针对弘达公司与李术尧二审争议的内容，本院分析如下：一、关于工程量的确定。根据案涉《设备租用合同》的约定，案涉工程系按实结算。虽然一审鉴定过程中，鉴定机构组织双方到场对案涉工程量进行了量测，但部分工程量缺乏有效签证单，且鉴定报告已明确“该量测结果系根据设计图并结合现场而作出，李术尧授权代表已签数量是否包含全部内容，由法庭视双方提供证据情况作出决定”，故该鉴定报告中所列工程量不足以反映案涉工程的真实工程量。本案一审过程中，弘达公司与李术尧均向法院提交了记载了弘达公司完成工程量数额的“元月17日关于完成沥青数量的证明”，从双方主张的证明目的来看，系双方当事人对于工程量数额的确认。弘达公司主张上述证明存在克扣工程量的情况，与实际工程量不符，但未能举证证明除了证明中所列工程量，还存在其他经双方认可的新增工程量。故一审根据双方均认可的证据即“元月17日关于完成沥青数量的证明”认定案涉工程已完工工程量，并无不当。二、关于工程单价的确定。案涉《设备租用合同》第六条第2款约定：“合同第一条关于工作量应包括透层、粘层、封层的工程量，此工程量的价格甲乙双方应按市场情况合理协商。”本案中，李术尧上诉主张案涉工程系包工不包料，一审采信鉴定报告的材料单价不当。从一审当事人双方提交的证据来看，弘达公司提供了《PC-2乳化沥青购销合同》、《乳化沥青运输合同》及沥青增值税发票，可以证明案涉工程乳化沥青的供应链。而李术尧提供的《沥青销售合同》及过磅单不能完整反映乳化沥青的供应链，且案涉工程系由李术尧挂靠金利公司从核工业长沙中南建设工程集团公司承接，李术尧二审庭审中陈述其与核工业长沙中南建设工程集团公司就案涉工程已进行初步结算，现李术尧主张案涉工程的乳化沥青由核工业长沙中南建设工程集团公司提供，举证责任在李术尧一方，且该证据不属于其因客观原因不能提供的范畴，本案二审庭审过程中，本院亦要求李术尧在合理期限内提供其与核工业长沙中南建设工程集团公司结算的资料，但李术尧未能提供。故一审判决采信鉴定机构根据《设备租用合同》及当事人双方提供的证据资料确定的工程量单价，并无不当。关于李术尧上诉主张的代付燃油费221334元应当包括在工程款之内的问题，由于双方《设备租用合同》第五条第2款约定了设备的主燃油由甲方李术尧承担，故上述燃油费不应计入工程款，一审判决未将李术尧支付的221334元燃油费认定为已付款，并无不当。综上所述，弘达公司、李术尧的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43397元，由岳阳弘达路桥建设有限公司负担14046元，由李术尧负担29351元。本判决为终审判决。审判长  彭亚东审判员  尹玄海审判员  刘 杨二〇一九年六月十二日法官助理龙菲书记员刘思伊