中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2019)最高法民终682号 上诉人(原审原告):甘肃第一建设集团有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河中路**。 法定代表人：胡继河，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李海兰，女，该公司法律办主任。 委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):庆阳市华兴房地产开发有限公司。住所。住所地：甘肃省庆阳市西峰区北大街**div> 法定代表人：王鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘军辉，甘肃凌东律师事务所律师。 原审第三人：李锦昌，男，1947年9月10日出生，汉族，住甘肃省庆阳市西峰区。 上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）因与被上诉人庆阳市华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）及原审第三人李锦昌建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人甘肃一建委托诉讼代理人李海兰、丁虎明，被上诉人华兴公司法定代表人王鑫、委托诉讼代理人刘军辉到庭参加诉讼，原审第三人李锦昌经依法传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。 甘肃一建上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持甘肃一建的诉讼请求或将本案发回重审;2.一、二审诉讼费由华兴公司负担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律及判决结果均错误。1.一审判决认定甘肃一建与华兴公司签订的《建设工程施工合同》无效错误。该合同系履行了招投标及备案手续后双方签订的，属当事人真实意思表示，不能因甘肃一建将工程转包给庆阳市金程建材有限公司（以下简称金程公司）而无效。甘肃一建根据合同相对性原则主张工程款结算具有合法依据。2.一审判决认定李锦昌系案涉工程的实际施工人错误。案涉工程的实际施工人系金程公司，并非李锦昌，甘肃一建也参与了实际施工，一审判决认定李锦昌享有获得工程款的权利，否定甘肃一建主张工程款的资格，属认定事实及适用法律错误；3.在甘肃一建起诉后，华兴公司与李锦昌恶意串通，李锦昌以甘肃一建的名义与华兴公司签订的结算协议不能作为认定本案欠付工程款的依据。同时，一审法院据此不准许甘肃一建对案涉工程造价进行鉴定的申请错误。 华兴公司答辩称，案涉工程实际施工人为李锦昌，华兴公司与李锦昌已结算完毕，相应款项也已支付，不存在拖欠工程款的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 甘肃一建向一审法院起诉请求：1.依法判令解除甘肃一建与华兴公司签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令华兴公司向甘肃一建支付欠付工程款8500万元，支付窝工损失1600万元，并承担自2012年11月8日起至实际付清工程款之日期间的利息；3.依法确认甘肃一建对庆阳市华兴商贸城工程项目享有建设工程款优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费由华兴公司负担。 一审法院认定事实：2011年3月4日，甘肃一建与李锦昌就案涉庆阳华兴商贸城工程联营管理费的收取事宜及委派项目管理人员进行了洽谈，约定由甘肃一建向李锦昌收取1%管理费，项目管理人员由甘肃一建委派，组建项目部，人员薪酬由李锦昌另行承担。之后，甘肃一建参与案涉工程竞标。2011年4月29日，庆阳市建设工程承包发包交易中心作出《建设工程中标通知书》，确定甘肃一建为该工程中标单位。 2011年5月1日，华兴公司与甘肃一建签订《建设工程施工合同》，约定华兴公司将其开发的庆阳华兴商贸城工程发包给甘肃一建施工。开工日期2011年5月18日，竣工日期为2012年11月8日；工程面积为68861.64平方米，合同价款为170783207.56元。 2011年6月7日，甘肃一建工程承包公司作为发包方与承包方金程公司签订协议书，将案涉工程发包给金程公司施工，该公司法定代表人李建平系李锦昌之子，李锦昌作为金程公司代表人在协议上签字。协议约定：工程内容为68861.64平方米，开工日期2011年5月18日，竣工日期2012年11月8日，工程价款：中标价170783207.56元，最终以建设单位审定的工程结算价为准。按工程竣工审定的总价款为基数，发包方收取管理费2%，代扣税金3.41%。该协议签订之后，李锦昌以甘肃一建的名义组织人员进行施工。工程现已交付华兴公司。 2018年5月12日，李锦昌以甘肃一建常务经理的名义与华兴公司签订工程款确认清单，双方确认华兴公司支付工程款总额为110424572.96元。 2018年5月14日，李锦昌以甘肃一建（乙方）常务经理的名义与华兴公司（甲方）签订工程量确认单，双方确认：华兴商贸城已施工工程总价款为11550万元，已施工工程总价款为建筑总价款，其中包括建筑增减项在内，其他预算项目乙方实际均未施工。 2018年5月15日，李锦昌以甘肃一建（乙方）委托代理人名义与华兴公司（甲方）签订协议书，主要内容为：一、双方依据施工合同关于工程价款的支付标准，确认截止本协议签订前，乙方实际完成的工程量对应的工程款为11550万元；二、经双方核对，截止本协议签订前，甲方向乙方（包括向李锦昌支付现金及以房抵顶的部分）为110424572.96元，下欠工程款为5075427.04元；三、因甲方目前无法以现金方式支付乙方的工程款，乙方同意甲方以房抵债的方式清偿工程欠款。双方商定，甲方用于抵顶工程欠款的房产为华兴商贸城负一楼，双方议定的抵顶价格为每平方米30000元。甲方将该房产共计169.18平方米抵偿给乙方，用于清偿本协议第二条所约定的工程款。 一审法院经审理认为，根据查明的事实，本案系没有资质的实际施工人李锦昌借用甘肃一建的资质签订施工合同，该工程从联系到施工以及结算均由李锦昌单独完成，案涉工程由李锦昌个人承揽、组织施工和结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，华兴公司与甘肃一建签订的施工合同及甘肃一建工程承包公司与金程公司签订的协议均属无效。 本案的争议焦点为：发包人华兴公司与第三人李锦昌之间的结算是否有效，华兴公司应否向甘肃一建支付工程款。 1.关于涉案工程的履行主体问题。根据查明的事实，甘肃一建与李锦昌就借用资质收取管理费等事项进行洽商之后，参与竞标并与华兴公司签订施工合同，之后，又将工程转包给李锦昌。李锦昌自行组织人员进行施工，实际履行了施工合同约定的义务，施工资料等也反映出李锦昌是以甘肃一建名义进行施工，订购材料、支付材料款，均由李锦昌办理，甘肃一建不能提供证据证明所需资金系其进行投入，而且，李锦昌与华兴公司签署了《工程量确认单》《工程款确认清单》，并就工程验收、拖欠工程款的支付达成协议，说明涉案工程的工程量及价款均由李锦昌与华兴公司确定，上述事实能够证明李锦昌是涉案工程的实际施工人。甘肃一建虽提交施工合同、变更签证单等证据证明其进行了涉案工程的施工，但根据查明事实，甘肃一建在本案工程投标之前就与李锦昌就收取管理费等事项达成协议，在与华兴公司签订施工合同之后，即与李锦昌签订协议，将工程全部转包给李锦昌，由李锦昌借用甘肃一建的资质承揽工程进行施工，甘肃一建作为被借用资质单位和名义上的施工承包人，对涉案工程并未进行实际施工，其主张是涉案工程的施工主体，主张由华兴公司支付工程款8500万元及利息、支付窝工损失1600万元，并享有建设工程款优先受偿权的诉讼请求，证据不足，与事实和法律不符，理由不能成立，不予支持。 2.关于华兴公司与李锦昌结算行为的效力问题。2018年5月15日，李锦昌以甘肃一建代理人、常务经理的名义与华兴公司签订协议书，对已完成工程量、已付工程款、欠付工程款、华兴公司以房屋抵顶工程款等事项进行了确认，甘肃一建并未参与上述协商过程。由于李锦昌自行组织人员对涉案工程进行了实际施工，其付出的劳动物化在涉案工程中，李锦昌作为涉案工程的实际施工人，享有获得工程款的权利。现工程已交付，华兴公司与李锦昌对已完成的工程量及相应的工程价款进行了据实结算，应视为发包人与实际施工人就工程价款折价补偿所达成的合意，双方的结算行为有效。 关于甘肃一建申请对工程量进行鉴定的问题。因甘肃一建并未实际施工，对案涉工程款没有实体权利，且发包人华兴公司与实际施工人李锦昌已就案涉工程达成结算协议，对工程量及工程价款均已确认，甘肃一建对此申请鉴定，一审法院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，一审法院判决如下：驳回甘肃一建的诉讼请求。案件受理费546800元，由甘肃一建负担。 本院二审期间，甘肃一建围绕上诉请求提交了两组证据作为新证据：1.《庆阳华兴商贸城工程筏板施工方案》《庆阳华兴商贸城应急救援预案》、分部工程质量验收记录；2.华兴公司向甘肃一建的汇款凭证复印件四份，甘肃一建向金程公司汇款凭证复印件两份。上述证据欲证明甘肃一建对案涉工程进行了施工，同时华兴公司也向甘肃一建支付了部分工程款。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。华兴公司质证认为：甘肃一建提交的两组证据均不属于新证据，对第一组证据中有华兴公司签字部分的真实性认可，但对关联性不认可，不能据此证明甘肃一建对案涉工程进行了实际施工；对第二组证据六张汇款凭证的真实性、合法性、关联性均不认可，华兴公司支付款项均是依据李锦昌的指示进行，之后李锦昌向华兴公司出具相应的收款凭证，故该份证据不能证明华兴公司向甘肃一建支付工程款的事实。 针对甘肃一建二审提交的上述证据，本院认定如下：首先，甘肃一建提供的上述证据材料均形成于本案诉讼之前，其在一审诉讼中无正当理由未予提交；其次，实际施工人对工程的管理应体现在对人工、材料及机械的投入和对工程日常事务的管理等方面，李锦昌借用甘肃一建施工资质对案涉工程进行施工，甘肃一建收取管理费，委派相关管理人员对施工进行管理，其仅凭部分工程资料不足以证明对案涉工程进行施工的事实。同时，甘肃一建在庭审中亦认可，在华兴公司向其支付部分工程款之后，扣除人员工资，剩余其又转付给金程公司，说明甘肃一建派驻工地人员的工资系由李锦昌负担，进一步证明李锦昌系案涉工程实际施工人的事实。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审判决认定《建设工程施工合同》无效是否正确；2.一审判决认定李锦昌为案涉工程实际施工人是否正确；3.一审判决驳回甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求是否正确。 （一）关于《建设工程施工合同》的效力问题 根据查明事实，李锦昌欲承包华兴公司开发的庆阳华兴商贸城工程，但因资质问题，2011年3月4日其与甘肃一建进行协商，形成《洽谈纪要》，约定甘肃一建同意李锦昌提出上缴1%管理费的要求，甘肃一建委派项目主要管理人员，由李锦昌挂靠甘肃一建组建项目部，双方联营承包案涉工程，甘肃一建派驻人员薪酬由李锦昌另行承担。之后甘肃一建中标该工程，并与华兴公司签订《建设工程施工合同》。2011年6月7日，甘肃一建又与李锦昌之子李建平任法定代表人的金程公司签订《协议书》，将该工程转包给无相关施工资质的金程公司进行具体施工，李锦昌代表金程公司在《协议书》上签字。由此可见，本案系没有资质的实际施工人为达到承揽工程的目的，借用有资质的建筑施工企业甘肃一建的名义进行招投标，中标后再交由实际施工人具体施工的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该《建设工程施工合同》应属无效，对此一审判决认定正确，事实及法律依据充分，并无不妥。甘肃一建上诉认为《建设工程施工合同》履行了招投标手续，属双方真实意思表示，应属有效合同，其根据合同相对性原则主张工程款结算具有合法依据的理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于一审判决认定李锦昌为案涉工程实际施工人是否正确的问题 甘肃一建上诉认为，案涉工程的实际施工人系金程公司，甘肃一建除管理人员参与施工外，其亦为案涉工程支出了相关费用，一审判决认定其未参与施工，排除其主张工程款的权利错误。经查，2011年6月7日甘肃一建虽与金程公司签订《协议书》，约定将案涉工程转包给金程公司施工，但嗣后金程公司并未实际施工，而系由李锦昌实际组织人员进行了施工，甘肃一建仅收取固定比例的管理费用，工程收益归李锦昌所有。上述事实已经甘肃省庆阳市中级人民法院（2017）甘10民终1148号生效民事判决确认。同时,甘肃一建认为其对案涉工程进行了部分施工,但其提交的证据不足以证明该事实；其虽派驻部分工作人员参与案涉工程的施工管理,但该行为仅系甘肃一建履行收取管理费的相对义务,不能据此认定甘肃一建参与了案涉工程的施工；且派驻人员的薪酬均系李锦昌支付，故该部分人员参与工程管理，仍应属李锦昌对案涉工程进行的具体施工行为。综上，一审判决认定李锦昌为实际施工人，事实依据充分，并无不妥。甘肃一建该上诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）一审判决驳回甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求是否正确 甘肃一建上诉认为在其提起本案诉讼后，李锦昌以甘肃一建的名义与华兴公司恶意串通进行结算，所签订的结算协议不能作为认定本案欠付工程款的依据。经查，一审诉讼中，李锦昌与华兴公司达成《和解协议》之后，曾向甘肃一建递交《撤诉申请书》一份，李锦昌在一审庭审中陈述该《撤诉申请书》系其按照甘肃一建的要求书写，对此甘肃一建并未否认，据此可以确认甘肃一建对于李锦昌与华兴公司之间的结算是知晓的，不存在华兴公司与李锦昌恶意串通进行结算的问题。因李锦昌系案涉工程的实际施工人，持有工程施工的相关结算资料，享有获得工程款的权利，在案涉工程已实际投入使用的情况下，其与发包方华兴公司进行结算，形成结算协议，符合法律规定，应属有效。甘肃一建认为该结算协议不能作为结算依据的理由不能成立，本院不予支持。经过李锦昌与华兴公司结算，案涉工程已施工部分总价款为11550万元,华兴公司已付工程款为110424572.96元,尚欠5075427.04元未付。就下欠工程款项，李锦昌同意华兴公司以以房抵债的方式清偿，经双方协商，华兴公司以华兴商贸城负一楼169.18平方米的房产，按每平方米30000元的价格抵顶给李锦昌，至此华兴公司就案涉工程款项已支付完毕，不再拖欠。据此，一审判决未支持甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求，事实及法律依据充分，并无不妥。甘肃一建该上诉理由不能成立，本院不予支持。因案涉工程已进行结算，工程量已确定，故一审法院未准许甘肃一建对案涉工程造价进行鉴定的申请，并无不妥。 综上，甘肃一建的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费546800元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小飞 审判员  杨弘磊 审判员  欧海燕 二〇一九年六月二十七日 法官助理邹军红 书记员赵国亮