四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终689号 上诉人（原审被告）：廖军，男，汉族，1970年7月11日出生，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：余腾精，四川科大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：涂华豹，男，汉族，1976年7月27日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：代玉梅，四川林志（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：戴珍华，男，汉族，1964年7月10日出生，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：李其双，四川蜀仁律师事务所律师。 上诉人廖军、上诉人涂华豹因与被上诉人戴珍华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。 廖军上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人戴珍华的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：戴珍华的损伤后果完全系自身残疾所致，与劳务无关，不具备雇佣关系中损害后果与损害行为之间必须要有因果关系这一必备要件，一审法院自创没有及时抢救这一“损害行为”明显属于主观臆断，有意偏袒，判决缺乏法律事实和法律依据。 戴珍华辩称，上诉事实和理由均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 涂华豹辩称，涂华豹与廖军之间是承揽关系，一审认定事实清楚正确。 涂华豹上诉请求：请求依法撤销原判，改判驳回戴珍华对涂华豹的诉讼请求，判决涂华豹不承担赔偿责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涂华豹与廖军之间系承揽合同关系，廖军与戴珍华之间也系承揽关系，因此对戴珍华因自身疾病遭受的损失，涂华豹不应承担赔偿责任。 戴珍华辩称，廖军与戴珍华不是承揽关系，请求驳回上诉。 廖军述称，涂华豹与廖军系同事关系，一审中有证人证言予以佐证。 戴珍华向一审法院起诉请求：一、判令涂华豹、廖军赔偿戴珍华因人身伤害遭受的经济损失人民币20万元{具体项目包括：医疗费用第一次住院医药费75301.51元、购药2640元、冷冻头骨1500元，实际支付79441.51元,2个月后行露骨修补术经咨询医生费用在2万元以上，总医疗费预计将超过10万元；误工费[40天（住院）+60天（出院休息）+90（3个月后评残）]×200元/天=38000元;护理费（二人专职陪护）[40天（住院）+60天（出院休息2月）+90（3个月后评残）]×150元/天×2=57000元；住院伙食补助费40×30=1200元；营养费[60（出院休息2月）+90（3个月后评残）]×30元/天=4500元；交通费500元}2.本案受理费由廖军、涂华豹全部承担。 一审法院认定事实：2018年8月31日，戴珍华外出做工一直未归家，家人于2018年9月1日凌晨与廖军电话联系告知此事，但通话中断，直至早8:17才再次拨通廖军电话，经了解戴珍华可能前往的工地位置后，于当日早9时左右寻找发现戴珍华昏迷在小岛社区68栋2楼涂华豹所有的房屋内，随即拨打120呼救。四川省科学城医院急诊出诊，现场及救治情况为：BP240/120mhg病人俯卧在地地上有大量呕吐物昏迷双侧瞳孔等大等圆直径约3mm左右对光反射迟钝烦躁右侧肢体无力、活动障碍左侧肌张力高不自主活动左侧面部有淤血由大量呕吐物双肺、腹部未见明显异常心率80次/分律齐未间……立即测血糖8.9mmol/l建立静脉通道静滴甘露醇250ml后转运回院头颅CT:脑出血收入院。此后，戴珍华遂在四川省科学城医院住院治疗至2018年10月10日出院，出院情况为：现患者意识清楚、失语，有遵命动作……左侧肢体肌力正常，右侧肌力约II级，张力适中，复查头颅CT见颅内情况平稳，无再出血。患者病情平稳，准予今日出院。出院医嘱及建议：1.出院后2月来院复查头颅CT行颅骨修补术；2.出院后加强营养，二人专职陪护；3.继续肢体及语言功能锻炼；4.出院后继续口服预防癫痫发作1年；5.继续长期口服降压药物；6.神经外科门诊长期随访，如出现头晕、头痛、恶心、呕吐、癫痫、情感障碍等不适需及时来院复查，如果出现慢性硬膜下血肿、血栓等需相应治疗。住院期间费治疗费用共计75300.71元（其中医疗保险报销44796.07元，自行支付部分为30504.64元）。2018年11月8日至11月21日，戴珍华又进入四川省三台县刘营镇中心卫生院针灸科进行住院康复治疗，产生治疗费用经报销后自付金额为2217.35元。 戴珍华主张其为低温保存颅骨支付了费用，并为此提供了超低温保存信息卡及收款收据各一份，显示：2018年9月7日戴珍华支付三个月超低温保存费1500元。另有住院期间门诊缴纳人血白蛋白注射液费用2640元，有相应门诊费用清单。 戴珍华认可廖军已向医院支付治疗费共计1万元，涂华豹主张其中5000元是自己于2018年9月1日转账支付给廖军的，用于垫付戴珍华医疗费，并有相应微信转账记录。 2018年11月28日，四川求实司法鉴定所作出《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1.戴珍华在2018年8月31日至9月1日医院急诊救护前，其右颧部、胸部右侧及右大腿内侧确有受到外力伤害所致的擦挫伤及皮下出血，应当为高血压至脑出血意识丧失、昏迷跌倒所致；2.戴珍华左侧基底节区脑出血、脑疝形成与右颧部和胸部右侧及右大腿内侧的外力损伤之间无因果关系，参与度为0%；3.戴珍华左侧基底节区脑出血、脑疝形成的原因是戴珍华自身所患高血压、高血压危象所致，自身疾病与左侧基底节区脑出血、脑疝形成参的与度为100%。 涂华豹提交了与廖军之间的微信聊天记录，显示：1.2018年4月23日，廖军向涂华豹发送手写的装修费用清单照片两张，清单内容为“厨房、卫生间原墙地砖拆除53㎡×20=1060元；鞋柜开洞1个120元；餐厅扩门洞1.8×2.2=300元；原脚线拆除=100元；原砖灶台拆除=300元；厨房封门洞1个=300元（人工+材料）；拆除后抹灰修补=500元；水电改造120㎡×40=480（4800）元（人工+材料）含空调线、配电箱、给水排水（不含开关插座）；乳胶漆324㎡×20=6480元；工地卫生垃圾打扫=500元；垃圾外运费2车=700元；厨房卫生间贴砖55㎡×30=1650元；水泥河沙55㎡×20=1100元；客厅打垫层6㎡×25=150元；厨房卫生间扣板吊顶9㎡×85=765元；保洁费1206㎡×5=600元合计15105元木地板、墙地砖、灯具+开关插座、门及门套、厨门、卫生间门、橱柜、衣柜鞋柜均为甲购”，并发微信文字信息“你看看豹总！工人的费用表！”2.2018年5月14日，廖军向涂华豹发送了8张房屋水电及打拆墙改造现场照片，并发送消息：“水电，打拆改完了……。”涂华豹：“……我这两天在西藏，我看要给工人发工资了，你看哪门起的？”廖军：“工人就是说弄完了，垃圾我喊了一车子运出去，算了一车还是两车费用，他在说他们那个费用结一部分……”涂华豹：“好多钱嘛？”廖军：“看你哇，方便就转个5000过来嘛。”涂华豹：“这两天我有点恼火，我看下今天拉货剩好多我给你赚点。”3.2018年6月17日，廖军：“……豹总，你看等会还是整个三千可以嘛。我也给工人过节费了。”3.2018年7月4日，廖军：“豹，款子问题怎么搞啊！工人都问我。”4.2018年7月7日，涂华豹微信转账10000元给廖军，并发送消息“我先给你转了一万元，你看帮到安排一下，弄起走……”廖军认可以上微信对话内容真实性，但内容片面不能证实双方之间是承揽关系。廖军也未向法庭提交其所持有的完整微信聊天记录。 2018年7月27日晚，涂华豹妻子杜云华与廖军微信对话内容为显示：杜云华询问廖军次日可否安排刷墙，同日21:30廖军回复称：“明天看下午我的那个工人，有可能来得到，有可能来不到，他明天要把那一家的漆滚完才过来。……现在工人翘得很，跟到我做的才可能跟到我，不得在别人那做，在别人那里做完了才可能过来。”7月29日早上9:07，杜云华向廖军发送文字信息“廖哥，东西昨天就拉过去了，麻烦你安排人开始做”。 以上对话记录与戴珍华与廖军同时段微信对话记录相对应，7月27日晚21:24廖军向戴珍华发送语音消息“……上午把它弄了，下午走小岛把胶水滚了，滚筒你在哪儿找个，我车上倒有，没有撂倒工地上”。7月28日上午10:38，廖军对戴珍华语音对话“今天你那个东方广场那边漆刷完了没有？下午走小岛去没得？好像那里有一把梯子，材料都买去了上午，搞快点去先把那个先滚一道墙固，听到没有？顺道带个滚筒去，可能要带个棒子，工地上没有”，戴珍华直到下午17:38才回复“廖总，今天可能去不到只有明天去……”。2018年7月29日早9:34，廖军：“老戴！……今天去小岛做活了没有，搞快点弄起走哦！”2018年8月25日晚21:49，廖军：“老戴！……小岛那里，明天安门去，要礼拜二、三可能门才安完。可能礼拜四（2018年8月30日）你就可以到小岛那边去做了，听到没得？” 廖军多次以微信支付方式向戴珍华付款，详细明细为：2007年12月21日人工费800元、2017年3月8日1000元、2018年5月28日小岛费用1000元、2018年6月16日人工费1000元、2018年8月1日1600元。 证人刘某作证称：证人从事水电安装劳务，偶尔在廖军手下的项目做事，具体时间不固定，有项目了就经常喊我去做。2018年7月，我为涂华豹在小岛的房屋做水电改造，是廖军打电话联系，叫我去该房屋看水电安装的事情，看了后让我报价。廖军说是朋友的房子装修，只是帮朋友找人，让我报价低一些。我报价后，廖军说需要报给业主（涂华豹）确认。我当时报价4800元（包括水电安装4500元、开孔300元），廖军当场即给业主打电话，按我报价金额转达给业主，没有从中赚取差价。7月初报价，过了几天去开孔，7月底左右结账的，当时业主不在，是廖军以微信转账方式将钱代付，我出具了收条，至于该房屋装修的其他劳务情况我不清楚。 廖军为证实其仅是代涂华豹介绍工人并采购材料，提交了收条三张、销货清单两张，收条显示刘某、刘步斌、刘昌松三人分别收到涂华豹家装修的水电、空调、排水开孔材料及人工费4000元（余下800）；墙体打拆、开门洞、鞋柜及脚线、建渣外运（两车700元）费用2300元、廖军代付石膏线条款720元；销货清单则显示向小岛居民点68-201销售了门与门套、厨卫扣板费用分别为3234元、769元。 戴珍华提交了由绵阳龙泉装饰装修有限公司出具的《2018年本公司工人人工工资证明》《戴文玲收入证明》各一份，显示:漆工200元/天、戴文玲从事设计工作月收入4500元/月，拟以此证实戴珍华所从事行业的收入情况及护理人员戴文玲的收入情况。 一审法院认为，戴珍华联系廖军承接涂华豹房屋内的油漆劳务。对此，戴珍华称自己与廖军系雇佣关系；涂华豹陈述其已将房屋装修（含乳胶漆在内）承包给廖军，自己并不认识戴珍华；廖军则主张自己仅是帮忙向涂华豹介绍戴珍华提供漆工劳务，由涂华豹与戴珍华之间自行协商确定按面积结算报酬。对该三者之间的关系分析认定如下：1.关于戴珍华与廖军之间的关系认定。结合戴珍华与廖军之间、廖军与涂华豹妻子杜云华之间的微信对话，能够锁定廖军直接通知安排戴珍华前往位于小岛的涂华豹房屋内进行油漆劳务作业，对于施工细节及进度也实际指挥督促，并在对话中用“我的工人”来指代戴珍华，据此足以认定双方存在支配、从属关系；并且，在2017年9月25日至2018年8月25日期间，廖军向涂华豹微信转账支付人工费的金额，均是以100元为倍数的整数，并未出现按工作量（平方面积）计算的零额数据，更符合本地行业习惯中根据劳动时间按200-300元/天进行报酬计付的特征,故双方按劳动时间计付报酬具有高度可能性；同时，廖军多次向戴珍华支付人工费，却未向法庭举示双方系按工程量向戴珍华结付报酬的证据以反驳双方之间存在雇佣关系。以上特征足以证实戴珍华与廖军之间就涂华豹房屋装修的漆工劳务存在雇佣关系。2.关于廖军与涂华豹之间的关系认定。从廖军与涂华豹的微信聊天记录可知，廖军在施工开始之前即列出装修费用清单（含乳胶漆324㎡×20=6480元）交涂华豹确认，若廖军仅是居间介绍，则费用标准应由涂华豹与其选定的劳务提供人协商确定，而不应由廖军向涂华豹提出。廖军申请了证人刘某出庭，拟证实各项劳务报价均由实际施工人提出，自己仅起居间介绍作用。虽然该证人陈述其通过廖军向涂华豹所作的水电改造报价金额与廖军所列的费用清单上金额一致，但报价时间却是在廖军通过微信图片向涂华豹提供费用清单后的两个月，加之证人长期与廖军存在业务往来，其所述事实又无其他证据佐证，也与戴珍华提供劳务情况无必然关联性，故对其证言不予采信。同时，廖军直接向涂华豹催要施工款项，也并不提供与施工人进行劳务结算的凭据，即并非按施工量实际结算后出具相应凭证要求付款，反而是根据施工进度要求付款，与其主张的居间介绍关系不符。廖军在微信中向涂华豹催要款项时，也多次提到工人在要求自己结付款项。综上，足以认定廖军自行向涂华豹作装修报价，自行组织安排人员施工，实际控制施工进度，并对外承担人工费支付责任，符合承揽关系特征，故对廖军仅是劳务介绍人的主张不予支持。廖军从涂华豹处承揽房屋装修工程后，雇佣戴珍华提供漆工劳务具有高度可能性，对此应予认定。 如前所述，戴珍华系受廖军雇佣在事发场地内提供劳务，后在该施工现场昏迷，医院诊断为脑出血及脑疝形成，具体原因经司法鉴定为其自身所患高血压、高血压危象所致，属于自身疾病导致，不宜认定为“因劳务受到损害”。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，戴珍华作为完全民事行为能力人，应全面掌控自身健康状况，严格控制高血压病情并应避免患病期间从事需高处作业的漆工劳务，但其对此并未尽到合理注意义务，因此，戴珍华对于损害后果的发生具有重大过错；而廖军在接受戴珍华提供劳务时的安全管理存在疏漏，加之凌晨时获知戴珍华深夜未归一事后，未予重视并配合其家属查找，造成戴珍华病发后无人发现不能得到及时救治，对戴珍华损害后果亦存在一定的过错，确定廖军对戴珍华的损害后果承担20%的赔偿责任。而涂华豹选任廖军承揽其房屋装修，其知晓或应当知晓廖军作为个人并无施工安全监管的完备措施，存在选任过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，对于戴珍华的损害后果，涂华豹应根据过错程度承担5%的赔偿责任。 对于戴珍华损失项目及金额，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条分项认定如下：1.医疗费36861.99元。戴珍华医疗费用有相应病历记录、医疗票据予以证实，因符合医疗保险报销规定，经报销后尚需自行承担36861.99元（科学城医院住院自付金额30504.64元+三台县刘营镇中心卫生院自付费用2217.35元+人血白蛋白注射费用2640元+颅骨冷藏费用1500元），对此应予确认。后期颅骨修补费用，因尚未实际发生，切无充分证据证明该费用具体金额，本案不予处理，待确定或实际发生后另行主张。2.住院伙食补助费780元。住院39天×20元/天=780元。3.营养费2040元。医嘱出院后需加强营养，截至法庭辩论终结时止的营养费均应予认定，从2018年9月1日至2018年12月11日，共计102天,计算为102天×20元/天=2040元。4.护理费20400元。现有医嘱等证据，显示戴珍华出院尚需颅骨修补，且右侧肌力不足，需人陪护，足以认定至法庭辩论终结时戴珍华一直处于需护理状态，此后护理费因戴珍华尚需二次手术及相应康复时间现暂不能确定，戴珍华可待确定后另行主张。故能够确定的护理时长为2018年9月1日至2018年12月11日，共计102天。根据医嘱及戴珍华的身体状况，确定为每天两人陪护，护理费标准，戴珍华主张每人150元/天，但未提交证据证实其护理人员实际减少的收入情况及近三年平均收入，故根据本地经济水平，及戴珍华的护理依赖程度，酌情确定每人每天100元，则计算为100元/人/天×102天×2人=20400元。5.误工费12795.83元。误工时长如第4项所述，本案仅就现能够确定部分予以支持，即认定为2018年9月1日至2018年12月11日，共计102天。由于并无证据显示戴珍华实际收入减少情况或近三年平均收入情况，故参照四川省2017年度建筑业平均工资45789元/年的标准，计算为45789元/年÷365天/年×102天=12795.83元。6.交通费500元。根据其就医、居住地点距离及其伤情及就医状况，酌情确定。以上各项损失合计73377.82元。应按照前述责任承担比例计算如下：廖军承担其中20%部分，金额为14675.56元。涂华豹承担其中5%部分，金额为3668.89元。因涂华豹、廖军各承担了5000元治疗费，故廖军剩余应付金额为9675.56元，涂华豹已超额支付，超出金额双方可协商解决。其余尚未确定的损失，原告应在实际发生后及时确定并依法另行主张。 一审法院遂判决：一、廖军于判决生效后十日内向戴珍华赔偿损失9675.56元。二、驳回戴珍华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费2150元，由戴珍华负担2000元，涂华豹负担150元。鉴定费4460元，由戴珍华负担3345元，涂华豹负担223元，廖军负担892元。 本院二审期间，上诉人廖军提交了通话清单一份，显示廖军与戴珍华的通话时间只有三天，分别是2018年8月3日、2018年8月8日、2018年8月14日，而戴珍华受伤的时间是2018年8月31日，二人最后一次通话时间距受伤有半个月。该通话清单拟证明原判中认定的廖军知道戴珍华受伤而没有及时救治是错误的。戴珍华质证认为：对该通话清单的真实性予以认可，但认为其达不到廖军的证明目的。廖军与戴珍华之间除了通话记录以外，还有通过微信联系的情况。涂华豹质证认为：对该通话清单的真实性、合法性以及关联性均不认可。该通话记录中所记载的两个号码无法证实是属于廖军和戴珍华，即使该通话记录是真实的，但也无法排除廖军和戴珍华之间存在别的联系方式，故涂华豹认为该通话记录无法达到廖军的证明目的。廖军、涂华豹均当庭陈述如不判决其承担责任，已分别支付的5000元出于人道主义支付给戴珍华。本院将结合本案其他证据对该通话记录进行认定。本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点在于廖军、涂华豹是否应当承担责任。原判认定：廖军在接受戴珍华提供劳务时的安全管理存在疏漏，且廖军在得知戴珍华彻夜未归后并未引起重视配合家属寻找导致戴珍华病发后无人发现不能得到及时救治，对戴珍华的损害后果存在一定过错；至于涂华豹，原判则认为：涂华豹选任廖军承揽其房屋装修，其知晓或应当知晓廖军作为个人并无施工安全监管的完备措施，存在选任过失，故应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，对戴珍华的损害后果承担5%的责任。对此本院作出如下认定：首先，求实司法鉴定所出具的司法鉴定意见书第六部分鉴定意见中明确载明：“……2.戴珍华左侧基地节区脑出血、脑疝形成与右颧部和胸部右侧及大腿内侧的外力损伤之间无因果关系，外伤参与度为0%；3.戴珍华左侧基底节区脑出血、脑疝形成的原因是戴珍华自身所患高血压、高血压危象所致，自身疾病与左侧基底节区脑出血、脑疝形成参的与度为100%。”该鉴定意见明确表明戴珍华的损害是由于其自身疾病导致，戴珍华在从事雇佣活动中，因自身疾病而产生的财产损失，不属于侵权法意义上的损害后果，其发生原因与廖军、涂华豹无关，故不应当认定为“因劳务受到损害”；其次，本案亦无证据证明及时救治了就不会形成现有的损害后果，不能以廖军安全管理是否存在疏漏判定其责任。再次，本案中无证据证明系因廖军未配合戴珍华家属查找，才导致戴珍华病发后无人发现，不能得到及时救治。故原判有关廖军对戴珍华的损害后果存在一定过错应当承担相应责任的认定不当，本院予以纠正。再次，关于涂华豹是否应当承担责任的问题。本案中，涂华豹将其房屋装修事宜交由廖军承揽，由于廖军个人并无施工安全监管的完备设施，涂华豹存在选任过失，但戴珍华的损失系因自身疾病造成的，并非因劳务受到损害，戴珍华的损失与涂华豹的选任过失之间并无因果联系，故原判以涂华豹存在选任过失，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定承担5%责任的认定不当，本院予以纠正。 综上所述，廖军、涂华豹的上诉请求均成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项规定，判决如下： 撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704 民初2739号民事判决； 驳回戴珍华的诉讼请求。 一审案件受理费2150元，鉴定费4460元，由戴珍华负担，二审案件受理费217元，由戴珍华负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 张宗文 审判员 廖小军 二〇一九年六月五日 法官助理杨小艺 书记员陈进文