广东省深圳市龙岗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0307刑初306号 公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。 被告人陈再满，男，1976年9月25日出生，汉族，初中文化，广东省陆丰市人。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。 辩护人饶莉，广东饶莉律师事务所律师。 被告人陈原跃，男，1984年2月5日出生，汉族，初中文化，广东省陆丰市人。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。 辩护人高琳，北京市时代九和（深圳）律师事务所律师。 指定辩护人邓拾兴，广东胜业律师事务所律师。 被告人林某矿，男，1962年9月23日出生，汉族，文盲，广东省陆丰市人。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。 辩护人钱朝英，广东五维律师事务所律师。 深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2019〕15号起诉书指控被告人陈再满、陈原跃、林某矿犯非法经营罪，于2019年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员肖宇连出庭支持公诉,被告人陈再满及其辩护人饶莉、被告人陈原跃及其辩护人高琳、邓拾兴和被告人林某矿及其辩护人钱朝英到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2016年4月至2018年7月期间，被告人陈再满雇佣被告人陈原跃、林某矿，以非法经营牟利为目的，租赁深圳市龙岗区布吉街道西环路xx号xx栋xx厂房及xx路xx号仓库等地，在未取得烟草专卖许可证的情况下，长期非法经营卷烟制品。2018年7月9日，被告人陈原跃、林某矿按照约定，到布吉街道粤宝路酒吧停车场内将送货人林某添（男，另案处理）停放在该处的装载非法烟草制品的粤TMxxx**别克商务车（未拔车钥匙）开至xx栋xx厂房，正在卸货过程中被龙岗公安分局联合深圳市烟草专卖局龙岗分局当场查获。民警在xx厂房现场缴获MILANO卷烟500条、MOND卷烟2180条，当场抓获被告人陈原跃、林某矿；在xx路xx号仓库现场缴获芙蓉王卷烟8条、双喜牌卷烟13条、ESSE牌卷烟250条。2018年8月9日，被告人陈再满被抓获归案。 经鉴定，MOND卷烟2180条、MILANO卷烟500条、ESSE牌卷烟250条均为走私真品卷烟；芙蓉王卷烟8条、双喜牌卷烟13条均为假冒注册商标且伪劣卷烟（价值3300元）；以上2951条烟草制品经鉴定共价值人民币491750元。 为证实指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料及勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人陈再满、陈原跃、林某矿的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，诉请本院依法判处。同时，鉴于被告人陈再满无悔罪表现，建议对其判处五年至七年有期徒刑，并处罚金；被告人陈原跃是从犯，建议对其判处三年至五年有期徒刑，并处罚金；被告人林某矿是从犯，建议对其判处二年至四年有期徒刑，并处罚金。 在法庭审理过程中，被告人陈再满不承认控罪，辩称现场查获的烟草是其一个叫小杨的朋友联系要求在其仓库存放一段时间，其答应后叫工人帮忙卸货的，不是自己的。其辩护人提出，公诉机关指控的事实没有证据予以证明，首先被告人陈再满受金丰湖商行雇佣，负责跑业务，而金丰湖商行老板许加湖有烟草专卖许可证。其次，2018年7月9日缴获的烟草制品与被告人陈再满无关，是案外人“小杨”要求存放的，被告人陈再满主观上不知情，客观上也没有在现场，没有参与犯罪行为。因为公安机关未寻找到“小杨”这一重要人物，本案事实不清、证据不足，公诉机关不得以主观判断推定被告人陈再满构成非法经营罪，应根据疑罪从无原则，判定其无罪。同时，辩护人认为公诉机关指控的非法经营数额应认定为未遂，因为在案证据无法证明涉案香烟已经全部出售。 被告人陈原跃对起诉书指控的事实有异议，辩称其在案发当日先和送货人在xx路的仓库卸了几件货，后来因为货太多，其在与小杨联系后，又和被告人林某矿一起将车开到xx厂房卸货，在卸货过程中被查获。其辩护人提出，被告人陈原跃的行为不符合非法经营罪之主、客观要件，其在不知情的情况下实施了协助运输行为，但主观上其认为自己是通过运输真烟赚取相应报酬。客观上，其也没有在明知是未经许可的情况下仍然实施非法经营行为。同时，涉案xx厂房的烟是“阳哥”暂存的，所有权并不归属被告人；而涉案xx路xx仓库的烟价值49550元，即便该批烟草制品与被告人有关，亦未达非法经营罪的立案标准。综上，本案现有证据并未形成完整证据链，无法排除合理怀疑，应判处被告人陈原跃无罪。其指定辩护人提出，被告人陈原跃认罪认罚，是从犯，且无前科，依法可从轻处罚。 被告人林某矿对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。其辩护人提出，被告人林某矿稳定供述，自2016年至2018年6月期间涉案xx厂房是帮浙江老板租的，与本案无关，公诉机关指控有误。同时，在xx路xx仓库查获的假冒芙蓉王、双喜牌香烟与被告人林某矿无关，而涉案外国烟是案外人“阳哥”所有，仅属于朋友帮忙，主观上不知情，没有犯罪故意，其行为均是合情理的谋生行为，不构成犯罪。 经审理查明：被告人陈再满为牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下非法经营烟草制品，并安排被告人林某矿出面分别租赁了深圳市龙岗区布吉街道西环路xx号xx栋xx厂房和xx路xx号仓库用于存放烟草制品，雇请被告人陈原跃、林某矿搬运货物和管理仓库。2018年7月9日，被告人陈原跃、林某矿根据被告人陈再满的安排，到布吉街道粤宝路酒吧停车场内，将送货人林某添（男，另案处理）停放在该处的装载非法烟草制品的别克牌商务车（车牌号为粤TMxxx**，车钥匙未拔）驾驶至xx栋xx厂房内关门卸货。已根据线索开展前期摸排并守候在附近的公安民警和烟草专卖局执法人员随即来到现场，将正在卸货的被告人陈原跃、林某矿二人查获，当场缴获“MILANO”牌卷烟500条、“MOND”牌卷烟2180条。而后，执法人员又在xx路xx号仓库查获“芙蓉王”牌卷烟8条、“双喜”牌卷烟13条及“ESSE”牌卷烟250条。 经鉴定，上述“MILANO”、“MOND”、“ESSE”牌卷烟均为走私真品卷烟，货值488450元；“芙蓉王”、“双喜”牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值3300元。 2018年8月9日，被告人陈再满被抓获归案。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：一、现场缴获的烟草制品及作案工具等物证；二、抓获经过、先行登记保存通知书、租赁合同、车辆查询信息、车辆抵押合同、情况说明等书证；三、证人林某添、刘某伟、林某义、林某寿、许某湖、兰某清、钟某新等人的证言；四、被告人的供述与辩解；五、鉴定意见；六、勘验、检查、辨认笔录；七、视听资料。 本院认为，被告人陈再满、陈原跃、林某矿违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于三被告人是否参与涉案产品非法经营的问题，本院认为现有证据能够相互印证并形成锁链，足以证实查明的犯罪事实。被告人陈再满租赁使用仓库、雇佣工人搬运货物和管理仓库、且安排工人对案发当天送达的烟草卸货等事实，足以认定其实施了上述非法经营行为。其关于在xx栋xx厂房查获的货物是他人安排存放及对xx路xx号仓库的卷烟不知情的辩解缺乏证据支持，也不合常理。其辩护人所称金丰湖商行老板许加湖有烟草专卖许可证，也不能据此认定被告人陈再满享有相关权利，且许加湖对被告人陈再满租赁仓库雇佣工人等事实并不知情，其行为已远远超出金丰湖商行雇佣员工的行为范围。因此，被告人陈再满及其辩护人的相关辩解辩护意见均与事实不符，不予采纳；其辩护人关于被告人不构成犯罪和犯罪未遂的辩护意见也与事实和法律规定不符，不予采纳。被告人陈原跃关于xx路xx号仓库查获的烟草是当天从同一车辆卸货的供述与多名证人证言证实的情况不符，不予采信。被告人陈原跃、林某矿及其辩护人关于不知情、不构成犯罪等辩解、辩护意见均与事实、法律和情理不合，亦不予采纳。在共同犯罪中，被告人陈再满起主要作用，系主犯；被告人陈原跃、林某矿受雇参与部分行为，所起作用较小，依法应认定为从犯并予以减轻处罚。被告人陈原跃指定辩护人的相关辩护意见与事实和法律规定相符，予以采纳。被告人林某矿在庭审阶段能如实供述其主要犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳。现场缴获的烟草制品及作案用车辆，依法均应没收处理。为维护社会主义市场经济秩序和国家的烟草专卖管理制度，打击犯罪，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及在共同犯罪中的地位和所起的作用，结合其归罪后的认罪态度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条 第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人陈再满犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2024年8月8日止。罚金于判决生效之日起三个月内缴纳。） 二、被告人陈原跃犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月9日起至2022年1月8日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。） 三、被告人林某矿犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月9日起至2021年1月8日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。） 四、扣押在案的“MILANO”牌卷烟500条、“MOND”牌卷烟2180条、“ESSE”牌卷烟250条、“芙蓉王”牌卷烟8条、“双喜”牌卷烟13条及作案工具别克牌商务车（车牌号为粤TMxxx**）1辆，均予没收处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员  曾友林 人民陪审员  陈冬兰 人民陪审员  李冬霞 二〇一九年六月二十一日 本件与原本核对无异 书 记 员  李宇洁 速 录 员  江日帆 速 录 员  王 丹