黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑04民终244号上诉人（一审原告）：高丽军，女，1970年4月22日出生，汉族，无职业，住鹤岗市南山区。上诉人（一审原告）：王庆辉，女，1968年2月2日出生，汉族，鹤岗市蔬园乡中心小学教师，住鹤岗市向阳区。被上诉人（一审被告）：孙先辉，男，1980年4月27日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇东市。被上诉人（一审被告）：鹤岗市于生房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市南山区五塑综合楼。法定代表人：于永忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴慧，黑龙江恒通律师事务所律师。上诉人高丽军、王庆辉因与被上诉人孙先辉、被上诉人鹤岗市于生房地产开发有限公司（以下简称于生公司）民间借贷合同纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（2018）黑0404民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高丽军、王庆辉、被上诉人于生公司委托诉讼代理人吴慧到庭参加诉讼。被上诉人孙先辉经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。高丽军、王庆辉上诉请求：一、维持一审判决主文第一项，即孙先辉于判决生效之日起十日内偿还高丽军、王庆辉借款20.02万元及利息（按月利率2%计算，自2014年7月22日起至全部履行完毕时止）；二、撤销一审法院（2018）黑0404民初658号民事判决第二项，改判于生公司对孙先辉偿还高丽军、王庆辉借款本息承担赔偿责任；三、二被上诉人承担诉讼费用。事实理由：1、一审判决认定事实错误。（1）二上诉人在一审法院提供商品房买卖合同证明于生公司为孙先辉向二上诉人的借款提供相应的房产作为抵押担保，于生公司对该合同的真实性无异议，于生公司的法定代表人于永忠在公安机关对其询问笔录中也认可该抵押担保事实。虽然抵押的房产未办理抵押登记，未办理抵押登记不影响合同效力。（2）于生公司为孙先辉向二上诉人的借款提供商品房买卖合同中的相关房产抵押担保时，在鹤岗市住房保障局对该商品房买卖合同进行了网签销售备案登记，但因于生公司恶意串通鹤岗市住房保障局工作人员私自伪造政府文件违法撤销、擅自更改该合同的网签备案登记，直接导致二上诉人主张拍卖抵押的房产，并用所得价款偿还孙先辉向我的借款目的不能实现，造成我的损失。（3）一审判决认定孙先辉用二上诉人和于生公司签订商品房买卖合同中的房产作抵押错误，抵押人应是于生公司。2、因一审法院对上述案件事实没有认定，导致一审法院没有适用我国《物权法》、《合同法》的相关规定，对二上诉人要求于生公司对孙先辉欠我的借款不能偿还承担违约赔偿责任的诉讼请求没有给予支持，属于适用法律错误。3、一审法院审理程序违法。于生公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。二审法院应当维持一审判决。对担保问题，因为二上诉人主张该房产没有办理抵押登记，一审法院判决该担保无效是有法律依据的。至于上诉人提出王淑杰承认用商品房买卖合同为孙先辉和上诉人债权提供担保撤销这一事实，并没有得到王淑杰的认可，是不成立的，并且还说王淑杰个人为该笔债务担保也没有王淑杰的认可手续，也应当是不成立的。高丽军、王庆辉向一审法院起诉请求：1.判令孙先辉偿还借款22.02万元及利息（月息2%直至借款还清时止）；2.判令于生公司连带还款；3.判令二被告承担为索款所支出的交通费、误工费、诉讼费、律师费等费用。一审法院认定事实：2014年7月22日高丽军、王庆辉与孙先辉签订《借款协议》一份，后因系手写不正规，双方又重新签订《协议》一份，协议约定孙先辉向高丽军、王庆辉借款22万元，期限2014年7月22日起至2015年1月21日止，孙先辉用千百度国际名苑1号楼2单元010501房抵押。于生公司为高丽军、王庆辉出具了房屋买卖合同。高丽军、王庆辉与孙先辉的协议中还约定，到期后双方可协商延期。如果停息15天，孙先辉用此房抵此借款（不补房差价），高丽军、王庆辉直接到房产部门入户，房屋买卖合同生效，协议解除。孙先辉到期还款高丽军、王庆辉无条件退房。合同尾部有“孙先辉、高丽军、王庆辉”字样的签字，名字上有捺印。同日孙先辉出具《收条》2014年7月22日收到王庆辉人民币22万元整。另查明，千百度国际名苑小区的开发人为鹤岗市于生房地产开发公司，孙先辉为该小区建筑工程的分包人之一。一审法院认为，公民的合法债权受法律保护。孙先辉向高丽军、王庆辉借款的事实，有高丽军、王庆辉提供的协议、收条、银行存条以及孙先辉在公安机关的询问笔录，予以证实，以上证据已形成完整的证据链条，足以认定。高丽军、王庆辉与孙先辉在借款时预扣了3个月的利息，故双方实际借款本金金额应为20.02万元，该款应由借款人孙先辉偿还。高丽军、王庆辉提出该款由王庆辉领取，由高丽军、王庆辉自行分配的请求，不违反法律规定，予以支持。关于借款利息，双方协议中虽未约定利息，但协议中有如停息的违约约定，结合双方预扣利息和孙先辉在公安机关的询问笔录，可以认定双方口头约定了利息为月利率3%，高丽军、王庆辉主张由孙先辉按照月利2%支付利息的请求，未超出法律规定的范围，予以支持。高丽军、王庆辉请求于生公司承担连带还款责任的请求，因于生公司与高丽军、王庆辉未签订保证合同，于生公司亦未作为保证人在协议中签字，故高丽军、王庆辉的请求于法无据，不应支持。高丽军、王庆辉提出由孙先辉、于生公司承担其因本案所支出的交通费、误工费、律师费的请求，未提供证据证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：一、孙先辉于本判决生效起十日内偿还高丽军、王庆辉借款20.02万元及利息（按月利率2%计算，自2014年9月4日起至全部履行完毕时止），该款由王庆辉领取，由高丽军、王庆辉自行分配。二、驳回高丽军、王庆辉对鹤岗市于生房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回高丽军、王庆辉的其他诉讼请求。在二审审理中，上诉人高丽军补充提供证人李某到法院接受法官询问作证，证实：证人与孙先辉是邻居，孙先辉因为搞工程向高丽军和王庆辉借款，说以千百度国际名苑的房屋做抵押，签合同时于生的妻子王淑杰和高丽军、王庆辉说，王淑杰作为保证，说孙先辉与于生公司之间有债务关系，王淑杰可以保证，如果孙先辉不还钱，王淑杰按原价把房屋收回来，保证这笔钱可以还，或者高丽军、王庆辉要房屋不用找差价。这样高丽军、王庆辉才把钱借给孙先辉的。于生公司质证意见：该证人证言不属实。另外证人以法院对其询问的形式作证，剥夺了于生公司向证人询问和质证的权利。本院认证意见：该证人证言内容与本案于生公司所承担的法律责任无关，不予采信。本院经审理查明，2014年7月22日高丽军、王庆辉与孙先辉签订《协议》一份，约定孙先辉向高丽军、孙先辉借款22万元，期限自2014年7月22日起至2015年1月21日止，于生公司用其开发建设的千百度国际名苑1号楼2单元010510房产为孙先辉向高丽军、王庆辉的该笔借款做抵押。于生公司为高丽军出具了商品房房屋买卖合同及高丽军、王庆辉购买该房屋的交付购房款票据。于生公司并给与高丽军、王庆辉签订的商品房买卖合同在鹤岗市住房保障局办理房屋销售网上签约备案登记，后于生公司未经高丽军、王庆辉同意，擅自撤销了该网上签约备案登记。高丽军、王庆辉在孙先辉借款时，预扣了3个月的利息，故双方的实际借款本金金额应为20.02万元，其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，高丽军、王庆辉与孙先辉之间的借贷关系合法有效，孙先辉应偿还高丽军、王庆辉借款本息。关于借款的利息，虽双方协议中未明确约定利息，但协议中有如停息的违约约定，结合双方预扣利息情况和孙先辉在公安机关的笔录，一审认定双方存在口头约定为月利率3%，高丽军、王庆辉主张由孙先辉按照月利率2%支付利息的请求，不超出法律规定的范围，予以支持正确。于生公司以与高丽军、王庆辉签订商品房买卖合同及为高丽军开具交付购房款收据形式，为孙先辉借款进行抵押担保。抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实，对于不动产抵押合同生效时间和抵押权成立时间，《担保法》及《物权法》均有规定，其中对于抵押权生效的时间规定一致，均为登记时设立，而对于抵押合同的成立，根据新法优于旧法的法律适用原则，应遵从《物权法》的规定，即自合同成立时生效，与抵押财产有无登记无关。因此，于生公司与高丽军、王庆辉签订的抵押合同自合同成立时生效。该抵押合同的内容未进行明确约定，故应认定其担保债权为孙先辉向高丽军、王庆辉出借的20.02万元及相应利息。本案中，在抵押权未设立的情况下，未办理抵押登记的抵押人于生公司应当承担违约责任。于生公司应当在高丽军、王庆辉向孙先辉的借款本金20.02万元及借款期内利息，在孙先辉不能清偿的范围内，以抵押合同约定抵押的千百度国际名苑1号楼2单元010510房产价值为限承担赔偿责任。一审法院仅对孙先辉偿还欠高丽军、王庆辉借款本息作出判决，对于生公司为孙先辉借款担保与高丽军、王庆辉签订抵押担保合同事实及于生公司未办理抵押登记所应承担的法律责任未予认定处理不当，本院予以纠正。综上所述，高丽军、王庆辉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第三项，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十条第一款第一项、第五项、第一百八十二条、第一百八十五条、第一百八十七条之规定，判决如下：维持黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（2018）黑0404民初658号民事判决主文第一项；撤销黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（2018）黑0404民初658号民事判决主文第二项、第三项；鹤岗市于生房地产开发有限公司对本判决主文第一项确定的孙先辉偿还高丽军、王庆辉借款及利息，在孙先辉不能清偿的范围内以鹤岗市千百度国际名苑1号楼二单元010510房产价值为限承担赔偿责任。驳回高丽军、王庆辉的其他诉讼请求。一审案件受理费4，603.00元，公告费600.00元，由孙先辉负担。二审案件受理费4，603.00元，公告费300.00元，由鹤岗市于生地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 重审判员 顾立宏审判员 李文杰二〇一九年六月十一日书记员 孙 颖