福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终1341号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张军勤，男，1978年7月4日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 诉讼委托代理人：杨懿、上官宝山，北京中银（泉州）律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：莆田市迈朗贸易有限公司，住所地莆田市城厢区龙桥街道兴安社区安福家园**。统一社会信用代码913503020913569843。 法定代表人：何秋华，总经理。 委托诉讼代理人：钟家永，福建宽达律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 上诉人张军勤因与被上诉人莆田市迈朗贸易有限公司合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张军勤上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回莆田市迈朗贸易有限公司的原审诉讼请求。2.由莆田市迈朗贸易有限公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院事实不清，错误认定张军勤未能提供鱼拖鞋的外观专利构成违约，进而认定莆田市迈朗贸易有限公司有权主张解除合同并由张军勤返还定金4万元，支付违约金36000元。二、一审法院适用法律错误，定金和违约金条款只能择一适用，定金不能超过主合同标的金额的20%，莆田市迈朗贸易有限公司无法证实其直接损失，张军勤已经交付的货款17496元应予扣除。故即使张军勤存在严重违约，其应返还的款项不应超过22504元。三、一审法律程序违法，一审法院原将案件移交公安机关刑事立案，公安机关确认不存在侵权行为，二审法院指定继续审理，本案案情复杂，应适用普通程序审理。 莆田市迈朗贸易有限公司辩称：1.合同明是购销合同而非加工承揽合同，合同明确约定张军勤必须有外观专利，获得来源正规合法，张军勤未提供相应合法手续，且没有在约定时间内交货，构成根本违约；2.一审判决返还定金4万，并非判决双倍返还，莆田市迈朗贸易有限公司主张适用违约金条款。并按合同总额的30%计算。不存在双重适用问题。3.本案争议数额较少，事实清楚，适用简易程序不存在违法问题。综上，张军勤的上诉理由不能成立。请求判决驳回上诉，维持原判。 莆田市迈朗贸易有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除莆田市迈朗贸易有限公司与张军勤于2017年8月2日签订的《购销合同》；二、张军勤立即返还给莆田市迈朗贸易有限公司已支付的定金4万元，赔偿损失40167元，并支付违约金36000元；三、诉讼费用由张军勤承担。 张军勤向一审法院提起反诉请求：一、莆田市迈朗贸易有限公司立即继续履行合同并赔偿违约导致张军勤直接损失共计132230元及利息（均自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、莆田市迈朗贸易有限公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月2日，莆田市迈朗贸易有限公司作为买方(乙方)与张军勤作为卖方(甲方)签订了《购销合同》，合同主要约定：货物名称鱼拖鞋，数量5000双，单价24元，总额120000元，交货日期2017年8月7日。结算方式及期限：乙方预付总货款百分之三十定金4万元给甲方，分批次出货三批结算一次，最后一批与定金结清。甲方需要提供款式外观专利、授权书、出货发票等完整的合法手续，使乙方在销售经营过程中的权利得到保障，确保销售过程中不受干扰。甲方的货物原因导致未能按时交货，甲方每天须付该批货款总额百分之二的违约金给乙方。2017年8月2日，莆田市迈朗贸易有限公司向张军勤支付40000元。后双方发生纠纷，莆田市迈朗贸易有限公司向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，张军勤未能提供鱼拖鞋的外观专利，已构成违约，故莆田市迈朗贸易有限公司主张解除合同，返还定金4万元，支付违约金36000元，一审法院予以支持。莆田市迈朗贸易有限公司主张赔偿损失40167元，缺乏依据，一审法院不予支持。张军勤主张继续履行合同并赔偿损失132230元及利息，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除莆田市迈朗贸易有限公司与张军勤于2017年8月2日签订的《购销合同》；二、张军勤应于本判决生效之日起十日内返还莆田市迈朗贸易有限公司4万元；三、张军勤应于本判决生效之日起十日内支付莆田市迈朗贸易有限公司违约金36000元；四、驳回莆田市迈朗贸易有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉张军勤的全部诉讼请求。本案本诉案件受理费2700元，减半收取1350元，由莆田市迈朗贸易有限公司负担467元，由张军勤负担883元。本案反诉案件受理费1472.5元，由张军勤负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。对于一审查明的事实，张军勤主张一审法院遗漏认定其已经提供了一定数量的货物，且莆田市迈朗贸易有限公司对已交付的货物未提出专利异议，说明其对产品进行了认可。对其它事实没有异议。莆田市迈朗贸易有限公司对一审查明的事实无异议。并说明仅收到少量样品鞋，且因质量问题已予退回。合同约定了张军勤应提供专利权证和正规发票。对当事人均无异议的部分，本院予以确认；有异议的部分，本院将结合本案争议焦点予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，并经征求双方当事人的意见，本院确定本案争议焦点为：1.张军勤行为是否构成根本违约的问题；2.张军勤应承担违约责任方式的问题；3.本案一审程序是否违法的问题。对此，本院分析认定如下： 一、张军勤行为是否构成根本违约的问题 张军勤主张其行为不构成根本违约，1.本案经过公安机关查明，不存在侵权行为；2.合同履行过程中，张军勤交付了部分货物，莆田市迈朗贸易有限公司在合理期限内没有提出异议，说明其对专利事实进行了默认；3.案外人取得产品外观专利的公告，系在签订合同之后发生的，张军勤没有义务也不可能对该公告进行审查；4.双方在合同中约定的鱼眼睛专利没有特指性；5.本案是定作合同，张军勤按照莆田市迈朗贸易有限公司要求进行加工，因此不存在上诉人侵权。 莆田市迈朗贸易有限公司主张，双方签订的合同是买卖合同，样品也进行了封存，合同约定张军勤应提供专利权属、发票等，合同第一条明确写明交货日期，在交货日期前张军勤并没有交付任何产品，也没有提供外观专利授权书和发票等，已经构成根本违约。 本院认为，从双方合同约定考察，莆田市迈朗贸易有限公司与张军勤签订的合同名称为《购销合同》，约定甲方需要提供款式外观专利，授权书，出货发票等完整的合法手续，使乙方在销售经营过程中的权利得到保障，确保销售过程中不受干扰。即张军勤根据合同约定，负有提供款式外观专利，授权书的义务，张军勤主张本案为定作合同，鱼眼睛专利没有特指性，明显不符合合同标识及主文约定。从合同履行情况考察，张军勤至今无法提供其已经履行该合同义务的证据，相反，其自认同类产品的外观专利已由案外人申请了注册登记。从免责事由考察，公安机关未予刑事立案、莆田市迈朗贸易有限公司接收样品，均无法推定其是讼争产品外观专利的合法权得人，更无法以此免除其提供相关合法手续的义务。从能否继续履行考察，因同类产品外观专利已由案外人持有，张军勤明显缺乏继续提供合法手续，保障莆田市迈朗贸易有限公司销售经营权利的能力。且其自合同签订至今，除提供少量样品鞋之外，未按合同约定期限供货。根据日常经验及商业常识，拖鞋为季节性商品，“鱼拖鞋”系当年流行性款式。现时隔两年，继续履行合同不但没有现实基础，也没有商业价值，双方签订合同的目的，因为张军勤的违约行为已无法实现，故一审法院认定张军勤行为构成根本违约，并无不当。 二、张军勤应承担违约责任方式的问题 张军勤认为，即使认定其行为构成违约，原审判决确定的违约责任也不适当。1.根据合同法规定，权利人只能选择违约金或者定金条款，不能同时适用。2.合同约定的总价款是12万，定金根据规定不能超过总价款的20%，本案双方约定定金4万元，超过法律规定。3.双方约定的违约金条款，仅是针对逾期交付，而不是任何违约行为，故本案不能适用。莆田市迈朗贸易有限公司也没有证明其损失数额，一审按合同总金额30%进行认定，没有相关事实及法律依据。4.张军勤已经交付729双鱼拖鞋，相应货款应折抵违约金 莆田市迈朗贸易有限公司主张，一审判决是返还定金4万，并不是双倍返还，所以不存在双重适用的问题；莆田市迈朗贸易有限公司的具体损失为40674元，其一审已经举证，一审法院按合同总金额30%判决违约金，没有违反法律规定。 本院认为，从定金条款考察，本案约定合同货款总额为12万元，并约定定金为4万元，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，本案定金应确定为2.4万元，超过部分即1.6万元应视为预付款。从条款适用考察，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。本案莆田市迈朗贸易有限公司诉讼请求为返还定金4万元，支付违约金36000元，赔偿损失40167元，并无要求双倍返还定金的请求，一审法院判决中，仅支持了莆田市迈朗贸易有限公司返还定金4万元，支付违约金36000元的主张。故无论是莆田市迈朗贸易有限公司诉讼请求与人民法院判决，均不存在双重适用的问题。从支付标准考察，双方合同约定，“甲方的货物原因导致未能按时交货，甲方每天须付该批货款总额百分之二的违约金给乙方”，该条款确实系延迟履行的约定，但本案如前所述，因张军勤不但未按合同约定期限交付货物，且因为无法提供合法手续，导致合同根本无法履行。无法履行相较于延迟履行，对于张军勤而言，违约程度更为严重，对于莆田市迈朗贸易有限公司而言，权利受到损害更为严重。举轻以明重，一审法院参照该违约条款，综合过错程度，赔偿能力等因素，根据莆田市迈朗贸易有限公司的主张，确认张军勤的违约责任为支付合同总价30%的违约金，并未加重张军勤负担，并未超出应当预见范围。从能否折抵考察，张军勤主张其已经交付了729双的货物，但其提供的证据不足以支持其主张。莆田市迈朗贸易有限公司确实在一审审理过程中自认收到张军勤分别交付的24双、18双、165双鱼拖鞋。但其在二审时以样品进行抗辩，该抗辩符合行业惯例。本院更注意到，因张军勤未提供合同约定的合法手续，其提供的少量产品并不具备市场销售条件，故不应予以折抵款项。若张军勤要求莆田市迈朗贸易有限公司退货，可另行主张。 三、一审程序是否违法的问题。 张军勤主张，本案经过公安机关立案后退回，又经上级人民法院指定继续审理，本案案情复杂，应当适用普通程序。一审法院适用简易程序审理，程序违法。 莆田市迈朗贸易有限公司主张，本案诉讼标的额较少，适用简易程序不存在违法问题，张军勤也不能明确一审法院违反的具体条文。 本院认为，从本案由来考察，本案一审法院在审理过程中，认为存在犯罪嫌疑，故将案件移送公安机关侦查，公安机关经审查认为本案没有存在犯罪事实，并作出不予立案通知书，本院据此裁定指令一审法院对本案进行审理。该移送与指定仅涉及人民法院及公安机关的职能分工与程序衔接，不能据此推定本案案情复杂，更不能认为本案属于发回重审案件。从具体案情考察，本案虽存在本诉、反诉，但诉讼标的额不大，包括合同签订、权利义务约定双方均无异议，符合适用简单程序的条件。从举证责任考察，张军勤虽主张本案应适用普通程序，但其在一审诉讼期间，并未对适用简易程序提出异议，至今亦未提供证据，证明本案存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定不适用简易程序的情形。故一审法院为了减轻当事人诉累，节约司法资源，适用简易程序，并无不当。 综上所述，本院认为，张军勤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2700元，由张军勤负担。 本判决为终审判决。 审判长  林天明 审判员  黄 征 审判员  翁国山 二〇一九年六月五日 书记员  林 浛 附：与本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； -10-