北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终3394号 上诉人（原审原告）常州开古茶叶食品有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区。 法定代表人于琴，财务经理。 委托代理人王建兵，北京优肯律师事务所律师。 委托代理人刘丹，北京优肯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人李雅楠，国家知识产权局审查员。 上诉人常州开古茶叶食品有限公司（简称开古公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初7664号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定：第19169361号“古茶园”商标(简称诉争商标)与第4746203号“古茶场”商标（简称引证商标一）、第6178240号“古茶轩”商标（简称引证商标二）、第986627号“茶园及图”商标（简称引证商标三）构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第102755号《关于第19169361号“古茶园”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回开古公司的诉讼请求。 开古公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由是：一、诉争商标系开古公司独创，具备商标识别功能。二、诉争商标与引证商标一至三在字形、整体外观，尤其是含以上区别明显，不构成近似商标。三、引证商标一、二长期未使用，应充分考虑是否易导致公众混淆。四、开古公司已注册“开古古茶园”商标，可以印证诉争商标与引证商标一至三不构成近似。五、开古公司放弃诉争商标在“茶饮料”商品上的注册申请。 国家知识产权局服从原审判决。 经审理查明： 一、诉争商标 1．申请人：开古公司。 2．申请号：19169361。 3．申请日期：2016年2月29日。 4．标志： 5．指定使用商品（第30类，类似群3001-3002；3005-3006；3008；3010；3012）：作咖啡代用品的植物制剂；茶；冰茶；用做茶叶代用品的花或叶；黄色糖浆；蜂蜜；谷类制品；茶饮料；以谷物为主的零食小吃；食用淀粉。 二、引证商标 （一）引证商标一 1．注册人：磐安县市场开发服务中心。 2．注册号：4746203。 3．申请日期：2005年6月27日。 4．专用期限至2018年3月6日。 5．标志： 6．核定使用商品（第30类，类似群3002；3005-3006；3008-3009；3012；3018；）：茶叶代用品；茶饮料等商品。 （二）引证商标二 1．注册人：卢丰硕。 2．注册号：6178240。 3．申请日期：2007年7月23日。 4．专用期限至2020年1月20日。 5．标志： 6．核定使用商品（第30类，类似群3001-3006;3008）：咖啡；茶；冰茶；茶饮料；茶叶代用品；糖；糖果；蜂蜜；饼干；谷类制品。 （三）引证商标三 1．注册人：陈亚杏。 2．注册号：986627。 3．申请日期：1995年10月16日。 4．专用权期限至2027年4月20日。 5．标志： 6．核定使用商品（第32类，类似群3302）：不含酒精饮料。 三、被诉决定 2017年6月27日,商标评审委员会作出被诉决定，认定：诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条之规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 四、其他事实 二审诉讼中，开古公司提交了原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2018年9月28日作出的商标撤三字[2018]第W030569号撤销决定以及2018年12月27日发布的第1629期商标公告，其上显示引证商标一已被商标局撤销并公告。此外，开古公司还提交了商标送达公告及引证商标二的注册信息页，用以证明引证商标二正处于撤销审查程序中，并申请本案暂缓审理。 另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 以上事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。 本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。 本案中，引证商标一已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。鉴于开古公司明确表示放弃诉争商标在“茶饮料”商品上的注册申请，故对于“茶饮料”商品与引证商标二、三核定使用的商标是否构成类似商品，本院不再评述。诉争商标指定使用的“作咖啡代用品的植物制剂；茶；冰茶；蜂蜜；谷类制品”等商品与引证商标二核定使用的“咖啡；茶；冰茶；蜂蜜；谷类制品”等商品，以及引证商标三核定使用的“不含酒精饮料”商品在在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同，构成同一种或类似商品。诉争商标由汉字“古茶园”构成，引证商标二由汉字“古茶轩”构成，引证商标三由汉字“茶园”及图形构成。诉争商标与引证商标二、三在文字构成、呼叫、含义等方面相近，若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。此外，商标审查因个案事实情况不同可能结论各异，开古公司其他商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，不能成为本案的定案依据。因此，原审判决和被诉决定认定诉争商标与引证商标二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的结论正确，本院予以确认。 开古公司主张引证商标二正处于商标撤销程序中，申请待撤销案件审结后再审理本案。对此，本院认为，首先，截至本案审理终结，尚无证据证明引证商标二已被撤销公告，故其仍为有效的在先注册商标，构成诉争商标获准注册的法定障碍。其次，目前并无任何法律、法规或司法解释明确规定人民法院在审理商标行政案件时，若引证商标正处于行政机关撤销或无效审查程序中，人民法院应当等待审查结果作出后方可审理诉争案件。再次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第六项的规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。开古公司所主张的相关案件并未进入诉讼程序，不属于上述司法解释规定应当中止审理的事由。故对于开古公司的该项主张，本院不予支持。 综上，开古公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由常州开古茶叶食品有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏志甫 审 判 员  俞惠斌 代理审判员  陈 曦 二〇一九年六月二十八日 书 记 员  苗 兰