湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终518号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潜江中心支公司。住所地：湖北省潜江市潜阳西路**。主要负责人：汪强，公司经理。委托诉讼代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐和平，男，1952年10月5日出生，汉族，湖北省潜江市人，农民，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：刘彩云（系徐和平儿媳），女，1980年3月13日出生，汉族，湖北省潜江市人，经商，住湖北省潜江市杨市。被上诉人（原审被告）：马冬林，男，1986年10月10日出生，汉族，湖北省潜江市人，华为终端（东莞）有限公司职员，住湖北省潜江市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司潜江中心支公司（以下简称平安财保潜江支公司）因与被上诉人徐和平、马冬林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2018）鄂9005民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保潜江支公司上诉请求：撤销一审判决，改判平安财保潜江支公司赔偿各项损失89419元，且不承担诉讼费。事实和理由：一、徐和平虽属无地农民，但是其年满64周岁，依法属于享受养老保险的范围；同时按病历记载，徐和平患有老年痴呆症，其不具备从事劳动的能力，因此，不应计算误工费。二、一审判决在商业险范围内按80%标准赔偿，违反了保险合同规定，应按合同约定70%标准赔偿。徐和平辩称，徐和平提交的证据证明其从事劳动且有劳动能力，应存在误工费，平安财保潜江支公司认为徐和平带孙子不应有报酬，应提交证据证实。根据《湖北省实施办法》第四十九条规定，平安财保潜江支公司应在商业三者险范围内承担80%赔偿责任。马冬林辩称，其购买了保险，所有损失应由平安财保潜江支公司负担。徐和平向一审法院起诉，请求：1.马冬林、平安财保潜江支公司赔偿其经济损失和精神损害抚慰金共计138929.57元；2.诉讼费用由马冬林、平安财保潜江支公司负担。一审法院认定的事实：2017年4月22日17时30分左右，马冬林驾驶鄂Ｎ×××**号三菱牌小型普通客车沿潜江市章××路由南向北行驶至章××路92号门前路段时，因疏忽大意，其所驾车前部与在章××路东侧车道上逗留的徐和平相撞，造成徐和平受伤，构成此次道路交通事故。经潜江市公安局交通警察支队认定，马冬林承担此次交通事故的主要责任，徐和平承担次要责任。徐和平受伤后，在潜江市中心医院住院治疗共计90天，开支医疗费30628.47元。经潜江市中心医院法医司法鉴定所鉴定，徐和平左锁骨肩峰端骨折、左肩胛骨折构成十级残疾；伤后休息误工时间为半年，护理时间90天；后期内固定弃除费用10000元。马冬林所驾车辆在平安财保潜江支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额500000元的机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），此次交通事故发生在保险期限内。对有争议的事实和证据一审法院认定如下：1.徐和平提交的出院记录、诊断证明，拟证明其在潜江市中心医院住院治疗90天。平安财保潜江支公司认为出院记录、诊断证明未加盖医院印章，不具有真实性。经审查认为，出院记录、诊断证明虽然未加盖医院印章，但与其他病历资料能够相互印证，能够证明徐和平受伤后在潜江市中心医院住院治疗90天，予以采信。2.徐和平提交的潜江市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明其左锁骨肩峰端骨折、左肩胛骨折构成十级残疾；伤后休息误工时间为半年，护理时间90天；后期内固定弃除费用10000元。平安财保潜江支公司认为误工时间、护理时间过长，后期内固定弃除费用10000元过高。经审查认为，上述鉴定意见系公安交警部门依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定意见，程序合法，结论并无不当，予以采信。3.徐和平提交潜江市园林办事处江夏社区居民委员会及潜江市天脉广告有限公司出具的证明各一份，拟证明其系潜江市天脉广告有限公司的工人，月工资2000元。平安财保潜江支公司有异议，认为两份证明相互矛盾，不具有真实性。经审查认为，潜江市天脉广告有限公司系徐和平的儿子、儿媳开办的公司，与徐和平具有利害关系，其出具的证明不具有证明力，且该证明与潜江市园林办事处江夏社区居民委员会出具的证明相互矛盾，不予采信。另查明，此次交通事故发生时徐和平年满64周岁。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合双方当事人的诉请及答辩意见，参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算（以元为单位，不计小数，四舍五入），一审法院核定徐和平因此次交通事故遭受的经济损失和精神损害抚慰金共计130670元，其中医疗费30628元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费7200元（80元/天×90天）、营养费1350元（15元/天×90天）、护理费8683元（35214元/年÷365天／年×90天）、误工费17607元（按居民服务业年平均工资35214元计算半年）、残疾赔偿金51022元（31889元/年×16年×10%）、残疾辅助器具费480元、交通费500元（酌定）、精神损害抚慰金3200元（酌定）。此外，徐和平开支鉴定费1900元。马冬林已垫付徐和平医疗费3000元，平安财保潜江支公司已垫付徐和平医疗费10000元。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。交警部门认定马冬林承担此次交通事故的主要责任，徐和平承担次要责任的结论合法有效，依法予以确认。对徐和平因此次交通事故造成的经济损失和精神损害抚慰金，马冬林应承担民事赔偿责任。马冬林所驾车辆在平安财保潜江支公司投保了交强险和商业三者险，平安财保潜江支公司应首先在交强险责任限额内赔偿徐和平经济损失和精神损害抚慰金。徐和平医疗费用项下的损失共计49178元（医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费之和），超过交强险10000元赔偿限额，平安财保潜江支公司应在交强险中赔偿徐和平医疗费用项下损失10000元；徐和平伤残项下的损失共计81492元，未超过交强险伤残赔偿限额，平安财保潜江支公司应在交强险中赔偿徐和平经济损失和精神损害抚慰金81492元。不足部分由平安财保潜江支公司在商业三者险限额内赔偿80%，即为31342元[（130670元-10000元-81492元）×80%]。综上，平安财保潜江支公司应赔偿徐和平经济损失和精神损害抚慰金共计122834元（10000元+81492元+31342元）。扣减已垫付的医疗费10000元，平安财保潜江支公司还应赔偿112834元，马冬林垫付的医疗费3000元，由一审法院从平安财保潜江支公司还应赔付给徐和平的112834元中扣除后，返还马冬林。根据《湖北省实施办法》第四十九条的规定，非机动车、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之七十至百分之八十的赔偿责任，故对平安财保潜江支公司提出的商业三者险应按70%赔偿的答辩意见，一审法院不予采纳。徐和平的部分请求过高，对其过高部分，不予支持。诉讼费和鉴定费的负担问题不属于当事人的争议范围，由一审法院依法决定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、平安财保潜江支公司赔偿徐和平经济损失和精神损害抚慰金共计122834元（扣减已垫付的医疗费10000元，平安财保潜江支公司还应赔偿112834元；马冬林垫付的医疗费3000元，由一审法院从上述赔付款中扣除后，返还马冬林）；二、驳回徐和平的其他诉讼请求。上述有给付内容的事项于判决生效之日起15日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3078元，减半收取1539元，鉴定费1900元，合计3439元，由徐和平负担439元，马冬林负担3000元。二审期间，平安财保潜江支公司向本院提交了机动车综合商业保险条款，证明根据该条款第二十三条第二款规定，被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。徐和平质证认为，该份保险条款是平安财保潜江支公司与马冬林之间的约定，且根据《湖北省实施办法》第四十九条规定，平安财保潜江支公司应在商业三者险范围内承担80%赔偿责任。马冬林质证认为，其在购买保险时没有见过该条款，对该份证据不予认可。本院认为，平安财保潜江支公司提交的该份保险条款，不能充分说明其在与马冬林订立保险合同时，对上述条款有明确的约定，对该份证据不予采信。二审查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、一审判决认定徐和平的误工费是否正确；二、一审判决由平安财保潜江支公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任是否正确。关于一审判决认定徐和平的误工费是否正确的问题。本院认为，虽然徐和平被诊断为老年痴呆状，但是患有老年痴呆并不等同于丧失劳动能力。平安财保潜江支公司认为不应计算误工费依据不足，一审判决以司法鉴定意见书作为依据支持徐和平的误工费并无不当。关于一审判决由平安财保潜江支公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任是否正确的问题。本院认为，根据《湖北省实施办法》第四十九条的规定，非机动车、行人负事故次要责任的，机动车一方承担70%至80%的赔偿责任。平安财保潜江支公司没有提交证据证实其在与马冬林签订保险合同时，对其在商业三者险范围内承担70%的赔偿责任有明确约定。因此，一审判决平安财保潜江支公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任有事实和法律依据。综上所述，平安财保潜江支公司的上诉请求和理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费635元，由中国平安财产保险股份有限公司潜江中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  汪丽琴二〇一九年六月十七日书记员  陶锡锡