湖南省嘉禾县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1024民初132号 原告：周某某，个人信息……略。 委托诉讼代理人：邓继红，嘉禾县光大法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告：周某1，个人信息……略。 被告：周某2，个人信息……略。 委托诉讼代理人：李林峰，个人信息……略，代理权限为特别授权。 原告周某某与被告周某1、周某2提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月1日作出（2017）湘1024民初322号民事判决。周某1、周某2不服，提起上诉。同年9月12日，湖南省郴州市中级人民法院作出（2018）湘10民终1397号民事裁定：一、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2017）湘1024民初322号民事判决；二、本案发回湖南省嘉禾县人民法院重审。本院于2019年1月16日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周某某及委托诉讼代理人邓继红、被告周某1、被告周某2委托诉讼代理人李林峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周某某向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告连带赔偿原告受伤的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、抚养费等各项损失共计128782.3元；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年被告周某1承包被告周某2的新房建设工程，原告受雇于被告周某1为其建筑工地施工，工资为每天200元。2016年8月14日上午，原告周某某在工地做事时，不慎从三楼坠落到地，致右跟骨粉碎性骨折，在嘉禾县人民医院住院治疗33天，花去医疗费18877.3元，被告周某1先期付医药费9000元。原告所受之伤经湘南学院司法鉴定中心鉴定为九级伤残。另外原告还对误工期、护理期、营养期进行了鉴定，鉴定为损伤误工期为133日，护理期为80日，营养期为110日。事后，原告为受伤之事找被告协商赔偿事宜，案经石桥镇司法所调解，但是两被告只同意赔偿17970元，此款尚不够原告的医疗费，最终未能达成赔偿协议。为维护原告合法权益，特具状诉至法院，望判如所请。 被告周某1辩称，一、原告受到人身损害是由自身过错造成，被告周某1不应承担责任。2016年8月14日准备收工时原告周某某受伤，但其受伤时的位置既不是当时原告做事时的正下方，也不是通往楼梯通道的下方，是原告不愿走供人上下的水泥楼梯抄近道而受的伤，系原告主观故意造成的，无关安全管理。被告周某1没有过错，故无需承担责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。二、原告提供的部分证据无效。即原告提供的两份伤残等级和误工期、护理期、营养期鉴定均系私自委托，依据的鉴定标准均不符合法律规定，属于无效的鉴定。三、原告诉讼请求中所要求的各项赔偿项目有错误，具体如下：1.医药费原告诉请所列18974.3元中，一次性使用微电脑输注泵、一次性消痛敷料、空调费均不是必需费用，应当从医药费中扣减，故医药费应当只有18285.5元。2.后期治疗费并不是实际产生，应当另行处理为宜。3.误工费、护理费、营养费。误工期、营养期均应当为33天，误工期应当为94天。结合相应的计算标准，本案误工费应当为7947元，护理费应当为1078元，营养费应当为495元。4.住院伙食补助费，原告主张明显过高，另被告周某1提供了2016年8月14日至2016年9月2日原告夫妻的伙食，应当视为被告周某1已经垫付了相应日期的伙食补助费。5.残疾赔偿金。因为原告提供的伤残程度的证据是无效的，所以原告的请求没有事实和法律依据。6.关于精神抚慰金。原告未构成残疾，所以主张精神抚慰金没有依据。且原告主张了残疾赔偿金，就不应当再主张精神抚慰金；7.关于鉴定费。原告私自委托鉴定，属于自行取证，应当自行承担相关费用。8.关于被扶养人生活费。因为原告举证的有关残疾程度的证据无效，故原告的此项主张无事实和法律依据。另原告母亲雷解良共有三个子女，应当由三人扶养。且目前雷解良在为周巧军照看子女，无需原告赡养。9.诉讼费。诉讼费应当按照责任比例承担。上述答辩三不代表被告愿意承担原告提出的各项费用，只是证明原告的无理要求。被告对原告所受之伤没有过错，依法不承担赔偿责任。这次鉴定的结论，应采纳身体损害标准，按10级伤残计算，不能按工伤标准来计算。 被告周某2辩称，当时是周某2把工程全包给周某1的，事发时周某2没有在场。周某2只是在浇筑楼面时，才在场。施工上产生的责任应跟周某2无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据1、2、7、9，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告举证的证据3的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，认为有些费用没有必要；对证据4真实性无异议，但是认为应当以实际发生为准；对证据5真实性无异议，但是认为系私自委托进行的鉴定，合法性和有效性表示质疑；对证据6认为原告母亲还有一个女儿，即共有三个儿女。原告对被告举证的证据8有异议，认为只是一个示意图，且系被告绘制，真实性不予认可；对证据10认为真实性有异议，应当以湘南学院司法鉴定中心的鉴定意见为准。 本院认证如下：被告对证据3真实性无异议，但是认为有些费用没有必要，但是未申请进行鉴定，本院对证据3采纳为定案依据；被告对证据4真实性无异议，但是认为应当以实际发生为准，由于该证据与本案有关联且来源合法，采纳为定案依据；证据5系原告本人委托的司法鉴定，本院确认其具有一定证明力。对于误工期、营养期、护理期的鉴定，由于郴州正宏司法鉴定中心所出具的鉴定意见书系经被告申请由本院委托所做出的，故本院采纳为定案依据。证据6系秀庭社区出具的证明，未能完全反映事实，本院不予确认。证据8系被告手绘的示意图，不符合证据形式，本院不予确认。证据10，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》公告，并规定于2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体、伤致残程度鉴定统一运用《人体损伤致残程度分级》，本院2017年4月28日委托湖南正宏司法鉴定中心对周某某的伤残等级进行鉴定，该鉴定机构参照的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180—2014标准，没有适用《人体损伤致残程度分级》。因此，该鉴定意见书所作出的鉴定意见不能作为本案的定案依据。 在诉讼过程中，被告周某1于2019年2月26日向本院申请对周某某受伤程度进行鉴定，本院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定，2019年5月17日湖南芙蓉司法鉴定中心作出了湘芙蓉司鉴中心[2019]临鉴字第421号司法鉴定意见书（证据11），鉴定意见为：1、被鉴定人周某某右跟骨粉碎性骨折，根据《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残；根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致伤等级》（GB/T16180-2014）标准，评定为九级伤残。对该鉴定意见，原告质证认为应按九级伤残计算。周某1、周某2质证认为应按十级伤残计算。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2016年被告周某1承建被告周某2的新房建设工程，原告受雇于被告周某1为其建筑工地施工。2016年8月14日上午，原告周某某在工地做事收工时，未行走用于通行的楼梯，从三楼坠落致右跟骨粉碎性骨折，在嘉禾县人民医院住院治疗33天，花去医疗费18877.3元，被告周某1先期付医药费9000元。2016年11月18日周某某委托湘南学院司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，同年11月22日，湘南学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，评定周某某的损伤为九级伤残，误工期133日，护理期80日，营养期110日。为此，周某某花司法鉴定费1550元。周某1不服，向本院申请重新鉴定，2017年4月28日，本院委托湖南正宏司法鉴定中心进行重新鉴定。同年5月8日，湖南正宏司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，依照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》[（GB/T16180-2014）5.9.2.24]项之规定，评定为九级伤残，另评定误工期为120日、护理期为90日、营养期为90日。本院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定意见为：周某某右跟骨粉碎性骨折，根据《人体务致残程度分级》标准，评定为十级伤残；根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，评定为九级伤残。2018年1月16日周某某在嘉禾县人民医院行取内固定术，住院12天，花医药费5359.80元，出院医嘱全休2月。 另查明原告周某某之母雷解良于1951年5月9日出生，生育有两子一女，原告周某某无从事建筑行业资质，被告周某1无从事建设工程施工的资质。周某1雇请周某某日工资为200元。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案争议的焦点为：一、原告在本次事故中应得的赔偿项目和数额；二、本案当事人之间的民事法律关系及民事责任的承担。 关于焦点一：原告应得的赔偿项目和数额，根据现有法律、法规和事实证据作为赔偿依据，参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2017-2018）》规定的要求，原告的各项损失为： 1、医疗费：18974.3元。 2、后续治疗费：6000元。 3、误工费：24000元（200元/天×120天）。原告主张26600元，超过部分不予支持。 4、护理费：7200元（80元/天×90天），原告主张9000元，超过部分不予支持。 5、营养费：2700元（30元/天×90天）。原告主张3300元，超过部分不予支持 6、住院伙食补助费：3300元（100元/天×33天）。 7、残疾赔偿金：23860元（11930元×20年×10%），原告主张47720元，超过部分不予支持。 8、司法鉴定费：1550元。 9、被抚养人生活费：5669.33元。其中周塘圣354.33元（10630元/年÷12个月×8个月×10%÷2人），雷解良5315元（10630元/年×15年×10%÷3人），原告主张11338元，超过部分不予支持。 10、精神抚慰金：5000元。 以上1-10项共计：98253.63元。 关于焦点二：本案原告周某某受被告周某1雇请为被告周某2建设房屋。原告周某某与被告周某1之间存在劳务关系，被告周某1与被告周某2之间存在承揽合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，原告周某某无从事建筑行业的资质，在施工过程中未注意安全造成致残的后果，其自身应当承担25%的责任；被告周某1无从事建设工程施工的资质，雇请没有建筑资质的原告周某某从事建设施工，在施工中未尽到安全防范义务，应当承担50%的责任；被告周某2选任没有建设工程施工资质的周某1为其建房，存在选任过失，且在施工过程中未尽到监理职责，承担25%的责任。被告周某1应赔偿原告周某某的经济损失为49126.82元（98253.63元×50%），扣除已垫付费用9000元，还需赔偿40126.82元。被告周某2应赔偿原告周某某的经济损失为24563.41元（98253.63元×25%）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、由被告周某1赔偿原告周某某经济损失40126.82元，由被告周某2赔偿原告周某某经济损失24563.40元。以上款项限本判决生效后十五日付清。 二、驳回原告周某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1465元，由原告周某某负担440元，由被告周某1负担586元，由被告周某2负担439元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院 递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省 郴州市中级人民法院。 审 判 长  曾祥文 人民陪审员  谢日生 人民陪审员  李物金 二〇一九年六月二十四日 代理书记员  罗 琪 附录： 一、原告周某某提供的证据： 1.周某某身份证、户口簿，被扶养人周塘圣、雷解良户口簿复印件。拟证明原告主体资格和被扶养人身份信息。 2.石桥镇人民调解委员会调解协议复印件。拟证明周某某受雇于周某1并在为周某2建房受伤的事实，该纠纷经石桥镇人民调解委员会调解程序后无法达成协议。 3.周某某受伤治疗的门诊、住院病例，住院明细以及门诊住院发票及检查发票。拟证明周某某受伤后经门诊、住院治疗情况以及因治疗花费18974.3元。 4.证明。拟证明周某某后续取内固定还需花费医疗费6000元。 5.湘南学院司法鉴定意见书两份、发票两张、收据一张。拟证明周某某受伤已构成九级伤残及护理费、误工费、营养费的期限。同时证明因鉴定交鉴定费1550元的事实。 6.嘉禾县石桥镇秀庭社区居民委员会证明一张。拟证明原告周某某之母雷解良无劳动能力，靠两个儿子赡养的事实。 二、被告周某1提供的证据： 7.证明一份及收据复印件4页。拟证明周某1前期垫付医药费9000元的事实。 8.示意图一张。拟证明周某某受伤时现场情况。 9.调解申请表一张，调解记录表格一张。拟证明周某某第 一次调解时间作为确定周某某营养期、护理期、误工期的依据。 10.被告周某1申请对周某某的伤残进行重新鉴定的两份湖南正宏司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票。拟证明鉴定的标准不符合法律规定，鉴定费1500元。 11．湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书。拟证明原告的伤情评定为十级伤残。 附法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害 的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务 人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费 用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残 疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗 实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人 也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判 决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判 决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。