贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终769号上诉人（原审被告）：罗建，男，1985年3月7日生，汉族，住贵州省盘州市英武镇（原盘县，上诉人（原审被告）：胡明江，男，1966年9月7日生，汉族，住贵州省盘州市英武镇（原盘县，上诉人（原审被告）：胡盘云，男，1988年9月27日生，汉族，住贵州省盘州市，被上诉人（原审原告）：肖引胜，男，1970年3月28日生，汉族，住贵州省盘州市英武镇（原盘县，委托诉讼代理人：陈国法，系贵州理辩律师事务所律师，执业证号：15202201210114663。委托诉讼代理人：张怀香，系贵州理辩律师事务所律师，执业证号：15202201911087870。上诉人罗建、胡明江、胡盘云因与被上诉人肖引胜健康权纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗建、胡明江、胡盘云上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人罗建、胡盘云、胡明江承担20%的赔偿责任；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审划分责任有误。2018年2月27日，被上诉人肖引胜喝酒后，与上诉人罗建发生口角，被上诉人肖引胜踢了上诉人罗建一脚，并开始主动对上诉人罗建实施殴打行为，上诉人罗建是在正当防卫的前提下才和被上诉人肖引胜发生扭打，该行为并非是故意行为。上诉人胡盘云并未参与三方打架之中，并非本案实际侵权人。上诉人胡明江仅是去拉架，之后被被上诉人肖引胜按倒在地，上诉人胡明江被被上诉人肖引胜长期按倒而翻身，其行为是保护自己，并不是实施殴打行为。被上诉人肖引胜具有重大过错在先，故上诉人仅应承担20%的责任。二、一审计算部分赔偿费用有误。被上诉人并未提供证据证实其受伤前从事的行业性质，参照《贵州省六盘水市中级人民法院民商专业法官会议纪要》的规定，本案应当依法按照受诉地法院所在地上一年度所有行业中最低工资年收入38568元的标准计算误工费。营养费应按40元一天进行计算。被上诉人肖引胜并未提供实际产生交通费的正式发票，对交通费不应支持。在本案中，被上诉人肖引胜并未产生任何的伤残，仅仅是皮外伤情，精神损害抚慰金不应得到支持。综上所述，一审划分责任显失公平及计算赔偿费用有误，故上诉人请求中级人民法院依法查明事实，依据上述的客观事实及相关法律，正确适用法律，撤销一审判决，依法改判上诉人承担20%的赔偿责任。被上诉人肖引胜辩称，一、一审法院划分责任无误。2018年2月27日，上诉人罗建酒后拦路与被上诉人发生争执，上诉人罗建先动手打被上诉人，随后上诉人胡明江、胡盘云也参与动手殴打被上诉人，把被上诉人打伤，盘州市人民法院从盘州市公安机关马场派出所调取的出警笔录能够证实上述事实。上诉人胡明江、胡盘云的笔录能够相互印证证实上诉人胡明江、胡盘云对被上诉人侵权的事实，被上诉人并不存在重大过错，三上诉人是对被上诉人造成实际侵权的侵权人，应承担相应的连带责任，一审法院对责任划分无误。二、一审计算的赔偿费用无误。被上诉人在受伤之前所从事的行业为树木砍伐工作，被上诉人在一审庭审时当庭出示盘州市英武镇马场居民委员会证明一份，证明被上诉人与护理人员在受伤前在广西来宾从事砍伐工作，由于被上诉人申请证人出庭作证时，三个证人均在外地工作无法赶回来出庭，故被上诉人对收入证明无法证明，当被上诉人无法证明其所从事工作的工资标准时，应当参照上一年度贵州省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资58198元标准计算误工费，故一审法院认定误工计算标准无误。营养费应当参照盘州市国家工作人员出差的伙食补助标准计算，在六盘水市内按70元每天计算，被上诉人受伤后经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定营养期为60天，一审法院按照70元每天计算7天错误，应当按照70元每天计算60天费用为4200元。被上诉人虽然未提供因交通实际产生的费用，但是被上诉人受伤后必然会因为住院治疗及鉴定产生交通费，故一审法院酌情支持被上诉人交通费适用法律正确，并无不当。依据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》的规定，精神损害的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。三上诉人造成被上诉人受伤，被上诉人产生的精神损害和身体损伤要远远重于年轻人，并非要造成伤残才支持精神损害抚慰金，一审法院支持被上诉人精神抚慰金500元适用法律正确。肖引胜向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告罗建、胡明江、胡盘云赔偿原告肖引胜的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费、交通差旅费合计55079.97元；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年2月27日，贵州省盘州市英武镇（原盘县马场乡）马场村六组（小地名丫飞）袁国栋家办丧事，罗建与胡明江、胡盘云、胡明浩等人到袁国栋家上祭和帮忙。酒后，肖引胜与罗建因土地交界发生口角，首先，肖引胜踢罗建一脚，罗建被踢摔倒在地，胡明江看到后就与胡明浩及胡盘云去拉架，纠缠中又发生打架，肖引胜将胡明江按倒在地，胡明江翻身起来将肖引胜骑在身下，用拳头打肖引胜，还拿一块空心水泥砖在肖引胜胸部来回地搓，参加打架有罗建、胡明江、胡盘云。事后，罗建还追到碗厂，用言语挑衅肖引胜，肖引胜之妻赵马德报了警，没有发斗殴。肖引胜受伤后被送往六盘水华佗正骨医院住院治疗，经医院诊断为：1、左侧8-10肋骨骨折；2、左侧颧部、鼻部皮肤挫伤，住院7天，花去医疗费2479.87元。2018年12月27日，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定作出曲珠司鉴中心〔2018〕监鉴字第1607号《司法鉴定意见书》肖引胜受伤误工期120日、护理期60日、营养期60日。经公安机关调解未果，原告遂起诉至法院。另查明，原告肖引胜系农村居民；2017年贵州省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资58198元；2017年贵州省其他服务业年平均工资为38568元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民的身体造成伤害的，应当承担民事赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，罗建与肖引胜因酒后为土地交界发生打架，而被告胡明江、胡盘云参加打架，致原告肖引胜受伤，侵害了肖引胜的健康权，三被告应承担原告为此造成的相应损失，承担主要责任（即70%）；虽然肖引胜受伤，但由于是肖引胜先踢罗建导致，根据原告的伤情和本案实际，酌情由原告承担30％的民事责任，由三被告承担70％的民事责任。经核算，原告肖引胜的经济损失如下：1、医疗费，原告主张医疗费2479.97元，有医疗票据为凭，予以支持，而出院后服中药3000元，无正式票据，不予以支持；2、误工费，原告主张23603.83元，而参照2017年贵州省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资58198元，误工费应为19133.59元（58198元/年÷365天×120天），超过部分不予支持。3、护理费，原告主张11801.91元，其护理费参照其他服务业标准，应为6339.95元（38568元/年÷365天×60天），超过部分不予支持；4、营养费，原告主张800元。参照盘州市国家工作人员出差伙食补助标准，在六盘水市内70元/天，营养费应为490元（70元/天×7天）超过部分不予支持；5、住院伙食补助费，原告主张800元，参照盘州市国家工作人员出差伙食补助标准，在六盘水市内70元/天，住院伙食补助费为490元（70元/天×7天）超过部分不予支持；6、鉴定费为800元，予以支持。7、交通费，因实际产生，但无正式票据，酌情考虑400元，8、精神抚慰金酌情支持500元，以上损失共计30633.51元（2479.97元＋19133.59元＋6339.95元＋490元＋490元＋800元＋400元＋500元），应由被告罗建和胡明江、胡盘云赔偿给原告肖引胜经济损失21443.50元。原告肖引胜要求赔偿各项损失55079.97元的诉讼请求，部分予以支持，其余由原告肖引胜自行承担。综上所述，原告受伤是事实，但原告自己有一定过错责任，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告罗建、胡明江、胡盘云共同于判决发生法律效力后十五日内赔偿原告肖引胜医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、等各经济损失21443.50元；二、驳回原告肖引胜的其他诉讼请求。案件受理费589元，由原告肖引胜负担422元，被告罗建、胡明江、胡盘云负担167元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人罗建的行为是否构成正当防卫，上诉人胡盘云是否参与本案打架事件，上诉人胡明江是否实施了殴打被上诉人的行为，三上诉人在本案中应承担多少责任；二、一审判决支持的误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金是否正确。关于第一个争议焦点。上诉人罗建因与肖引胜发生口角后，肖引胜踢了罗建一脚导致罗建摔倒在地，但后未能采取正确措施，发生缠打，并致被上诉人受伤，上诉人罗建主张正当防卫的观点不能成立，上诉人罗建应当按照自身的过错程度，对被上诉人受伤承担相应的赔偿责任。上诉人胡盘云上诉认为其未参与本案打架事件，但公安机关对胡明浩进行询问时，胡明浩陈述“当时我在袁征永门前玩，我听到下面在打架，我就从袁征永家下来，我就看到我侄儿子胡盘云在和碗厂的肖引胜打架，我就去拉架”，在询问胡明浩当时参与打架的人有哪些时，胡明浩陈述“我就只看到胡盘云和肖引胜，后来我听说罗建之前和肖引胜打”，故胡盘云上诉认为其未参加打架的主张不能成立，本院不予支持。上诉人胡明江上诉认为其未实施殴打被上诉人的行为，仅是实施了保护自己的行为，但公安机关在对胡明江进行询问时，其陈述“当天首先肖引胜是和罗建打起来，也不知道为什么，后面我去劝架，叫他们不打了，肖引胜就说你说过求，管你什么事情，我就被他推了摔一跤，后面我翻身起来就去骑在肖引胜的身上用拳头打肖引胜”，故胡明江认为其未实施殴打行为的主张不能成立，本院不予支持。关于本案的责任分担问题，虽被上诉人先动手的行为引发了本案纠纷，但三上诉人一起殴打被上诉人并导致被上诉人受伤，一审判决对本案责任比例的划分系一审根据本案案情行使自由裁量权的结果，并无明显不当，上诉人主张仅应承担20%的责任的主张不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。关于误工费，是本案是因上诉人罗建与被上诉人因土地交界发生口角后继而发生的纠纷，故一审参照2017年贵州省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资标准计算被上诉人的误工费并无不当。关于营养费，上诉人主张按40元一天进行计算没有依据，一审对该笔费用酌情按70元每天计算并未违反法律规定。关于交通费，虽被上诉人未能提供交通费的正式发票，但被上诉人因治疗、鉴定必然会产生交通费，一审酌情支持400元并无不当。关于精神损害抚慰金，该笔费用系一审法院参照法律规定行使自由裁量权确定的费用，并未违反法律规定。故上诉人对误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金提出异议的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1178元，由上诉人罗建、胡明江、胡盘云负担。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 罗 敏审判员 张德权二〇一九年六月十二日法官助理罗先勇书记员姚梦龙