广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终1239号上诉人（一审原告）：罗军旺，男，1974年3月22日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：许红，广东理正明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞东美食品有限公司。住所地：广东省东莞市高埗镇护安围工业区。统一社会信用代码为91441900618330888Y。法定代表人：罗明昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨中保，广东臻善律师事务所律师。委托诉讼代理人：林海棠，广东臻善律师事务所律师。上诉人罗军旺因与被上诉人东莞东美食品有限公司（以下简称东美公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初20961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的法律规定，判决：驳回罗军旺的诉讼请求。一审案件受理费5元（罗军旺已预交），由罗军旺负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初20961号民事判决。上诉人罗军旺向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法判决罗军旺与东美公司存在劳动关系。2.由东美公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决采纳东美公司提供的《装卸搬运合同》缺乏事实和法律依据。该合同是东美公司为了规避风险、逃避工伤赔偿责任与谭小军签订的，一审判决没有将谭小军列为第三人，无法查证该合同的真实性。该合同也无法抗辩罗军旺入职时，东美公司依法为罗军旺缴纳社会保险的事实，且商业保险也是东美公司为罗军旺购买，本案是劳动争议案件，东美公司应对该两份保险给予合理解释。罗军旺工作时，是听从东美公司指挥安排、遵守东美公司的工作规章制度，东美公司给罗军旺安排一间员工宿舍，到现在宿舍钥匙还在罗军旺手中，但一审判决无视这些事实，也没有给出任何释明。（二）《协议书》是在罗军旺受伤后签订，不是事发前签订，故连签订时间都没有，且当时罗军旺还问谭小军签订原因，谭小军称是东美公司一定要签订，但不管怎么签订最终承担责任的还是东美公司。谭小军只是罗军旺做搬运工的介绍人，也是搬运小组的领班，不是谭小军雇佣了罗军旺，罗军旺从未确认是谭小军雇佣。劳动所得是东美公司发放，谭小军只是领取经手人，领来的所得也是均分，因搬运工包括谭小军在内一共8个人，东美公司提供的分配表基本是每人8000元，共计64000元，谭小军没有从中多分劳动所得。东美公司在罗军旺入职时为罗军旺缴纳了社会保险，已充分证明双方的劳动关系。罗军旺入职以来，工作岗位、工作性质、工作时间、领取报酬方式均没有改变，故谭小军介绍人、领取工资都是代表东美公司，罗军旺是东美公司的雇工，不是谭小军的雇工。（三）一审判决适用法律错误。根据2005年5月25日劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第四条规定，就算东美公司将搬运的工作发包给不具备用工主体资格的自然人，相对于劳动者，东美公司应依法承担用工主体责任，而非由包工者承担用工主体责任。由于东美公司承担用工主体责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，罗军旺与东美公司即建立了劳动关系，因此本案应适用前述法律规定，确认双方为劳动关系。被上诉人东美公司向本院答辩称：（一）一审认定并采纳《装卸搬运合同》符合客观事实及法律规定。1.《装卸搬运合同》合法有效。该合同系东美公司与案外人谭小军之间因承包搬运业务所签署的书面合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法具有法律效力。该合同属于书证，东美公司已提供原件查核。罗军旺就此未提供任何相反证据予以反驳。东美公司还提供了诸如《协议书》、《费用报销单》、《搬运费》、《生产统计表》、《搬运货物证明单》等多种书证与其相互佐证印证，可以确认其证明力。庭审中双方均确认谭小军的存在，且罗军旺也确认工资报酬与谭小军单独结算。本案旨在确认双方是否存在劳动关系，主要争议为明确双方之间是否建立管理与被管理的人身依附关系，谭小军并非必要共同诉讼参加人，罗军旺也未向法庭申请追加其参加诉讼。一审未将谭小军列为当事人并未违反法律规定，不属于遗漏当事人的情形。2.为罗军旺提供暂时性的工伤保险参保服务系应案外人谭小军向罗军旺履行《协议书》义务的协助需要，而非基于双方之间存在劳动关系的法定义务。谭小军与罗军旺签订的《协议书》第10、11条约定由东美公司协助罗军旺购买工伤保险，因应谭小军的这项需要，在罗军旺从事搬运业务的其中一个短暂期间内，东美公司向罗军旺提供了短暂性的工伤保险购买（并未购买其他任何社会保险险种），不存在所谓入职时缴纳社保的事实。商业保险的购买的另一原因是商业保险人身意外团体险的购买无法以个人名义投保，只能以企业团体名义购买，因此谭小军团队便以东美公司名义购买了该保险。从东美公司自身员工参保记录来看，全体员工均参加了全部社保险种购买（并不存在只购买工伤保险），并且并无一例员工同时参加了团体意外商业险购买的情形，以上均有《协议书》、社保记录、保险单等证据相互印证。并且现有（2014）深中法劳终字第2891号生效裁判及《关于确立劳动关系有关事项的通知》均表明不宜仅以社保参保记录作为认定劳动关系存在与否的唯一依据。3.罗军旺工作不接受东美公司的安排及管理，提供宿舍也仅是出于向案外人履行《装卸搬运合同》义务以及提供便利的需要。本案证据表明东美公司不对罗军旺进行任何形式的考勤管理，工作考核以及待遇计酬。相反，东美公司自身员工均需要接受这类用工管理。东美公司根据《装卸搬运合同》第七条约定提供宿舍及用餐的条件便利，且罗军旺也并未在宿舍中实际居住，是否提供居住用房与双方是否存在劳动关系并不存在一个必然的逻辑关系。（二）一审认定罗军旺与东美公司之间不存在人身及经济上的从属关系符合客观情况。1.《协议书》是罗军旺与谭小军的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，具有法律效力。罗军旺主张受伤后签署并未提供证据证实。2.在案证据表明东美公司仅与谭小军一人结算全部搬运费用以及搬运量，从不对罗军旺进行任何考勤和计酬，罗军旺称谭小军只是介绍人、领班的说法与事实不符。而是否谭小军雇佣罗军旺，则有《协议书》及其内容予以证实，再结合双方实际履约情况，认定由谭小军雇佣罗军旺并无不当。3.至于谭小军与罗军旺如何结算工作报酬，则是他们自身约定，东美公司不知情也未参与，无法决定。4.罗军旺称其系东美公司雇工没有依据。（三）一审判决适用法律正确。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所言主体为建筑施工、矿山企业，与本案并不相符。对搬运行业，法律并未强制性要求从事搬运业务行业的必须是具备法定资质的企业主体，个人也可以从事搬运业务。东美公司将搬运业务发包给谭小军并未违反法律规定。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明事实予以确认。另查明，本案二审期间，本院向谭小军进行调查，谭小军确认案涉《装卸搬运合同》、《协议书》均系其签署，东美公司将搬运工作外包给谭小军，由谭小军组织人员搬运。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点在于罗军旺与东美公司是否存在劳动关系。就此，本院分析如下：东美公司主张已将公司的搬运工作发包给谭小军，就此案涉《装卸搬运合同》显示东美公司与谭小军签合同，约定东美公司把搬运事宜承包给谭小军，谭小军负责人员组织、统筹等事宜以完善搬运工作。案涉《协议书》显示谭小军与罗军旺签订协议，载明谭小军雇佣罗军旺到东美公司从事搬运工作，本案二审期间，经本院向谭小军调查，谭小军确认上述两份合同均系其签署，故上述《装卸搬运合同》、《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，根据该两份合同反映的内容，东美公司将搬运工作承包给谭小军，且本案并无其他直接证据显示东美公司与罗军旺建立劳动关系，罗军旺提供的工牌及陈述的住宿情况以及东美公司为罗军旺购买工伤保险等，均不足以直接证明其与东美公司存在劳动关系，一审法院对此处理正确，本院依法予以维持。综上所述，上诉人罗军旺的上诉请求均于法无据，本院均予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗军旺负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年六月二十七日书记员  李淑仪