江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1009号上诉人(原审被告):上海市杨浦区建设工程总承包有限公司,住所地上海市杨浦区宁国路****。法定代表人:程蕾，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖佩娟，上海廖得律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴静，上海廖得律师事务所律师。被上诉人(原审原告):东华纺织集团有限公司，住所，住所地江苏省常州市武进区古方中路**div>法定代表人：刘小珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗醒洲，该公司法律顾问。上诉人上海市杨浦区建设工程总承包有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人东华纺织集团有限公司（以下简称东华公司）执行异议之诉一案，不服江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）（2017）苏04民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人建设公司上诉请求：撤销常州中院（2017）苏04民初101号民事判决，查清事实改判驳回原告诉讼请求或者撤销原判发回重审；一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院在事实和证据认定方面存在偏颇。首先，本案系重审案件，原审法院在重审中对原一、二审认定的事实和裁判理由只字未提，在被上诉人没有提供新事实、新证据的情况下进行主观臆断，草率认定上诉人存在抽逃出资行为。其次，原审法院举证责任分配不当。上诉人已经提供证据证明足额缴纳了对上海房山实业有限公司（以下简称房山公司）的出资，而郭永亮于2014年7月1日在与执行法官进行的谈话笔录中所作陈述虚假，原审法院却以郭永亮的虚假陈述为基础怀疑上诉人抽逃出资，并要求上诉人提供2000年以后至今向房山公司仍然出资1450万元的内部财务资料，由上诉人承担此举证证明责任于法无据。最后，上诉人并不存在规避执行、转移资金的行为，上诉人与上海桥升商贸置业有限公司（以下简称桥升公司）均为国有企业，在资金使用和划转上须符合国家规定，也需经过上级部门审批，原审法院未对款项来源和转账缘由进行任何调查和核实，径行查封了案外人桥升公司的银行账户并冻结桥升公司存款650万元，妨碍了上诉人和桥升公司的正常经营。二、原审法院适用法律错误。未缴纳或未足额缴纳出资与抽逃出资系不同法律概念，原审法院对于上诉人存在未缴纳或未足额缴纳出资还是抽逃出资的行为认定没有形成完整证据锁链，而是出于主观推断。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、十八条规定适用的前提是作为企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，本案中根据房山公司验资报告附件《变更前后资产、负债和所有者权益对照表》记载，2000年10月12日验资后房山公司全部资产大于本案所涉债务，房山公司财产足以清偿被上诉人债务，原审法院认定两被执行人实有资产不足以清偿全部债务证据不足，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、十八条规定的法定条件。三、本案执行依据为常州中院（2011）常商初字第66号民事判决，该判决涉嫌刑事犯罪，应移交公安机关侦查立案处理。执行依据的审理法官与后来的执行法官是同一人，程序违法。东华公司辩称：一、本案重新审理过程中，东华公司申请法院调取了建设公司2000年-2012年度连续13年的《企业法人年检报告书》，其中包括连续13个年度的企业《资产负债表》、《利润及利润分配表》以及相关年度《现金流量表》和财务报表注释；2000-2005年度和2010-2012年度共9个年度《审计报告》、2000-2004和2008-2012年度共10个年度的《生产经营情况表》、2013-2018年度共5个年度《国家企业信用信息公示系统》，发现建设公司在2000年-2018年连续19年的公开信息中，均未反映对房山公司1450万元的股权投资，且建设公司法定代表人翟曼民签字确认“本年检报告书所填内容不含虚假成分”。东华公司证明建设公司抽逃出资的证据已经形成了极大优势。建设公司证明其对房山公司存在1450万元投资的证据最晚为上海新沪会计师事务所于2000年9月28日对房山公司出具的验资报告，此后建设公司是否仍然存在对房山公司的投资，建设公司未提供证据予以证明。二、建设公司辩称，《资产负债表》中未反映对房山公司投资的理由是“公司的财务管理不规范”，对其他公司的投资也同样未反映，但一审法院调查发现，建设公司如实反映了对其他公司的投资。上海华成会计师事务所华会事财（2001）第508号《审计报告》披露2000年建设公司存在对上海帆升房地产发展有限公司长期投资100万元，当年的《资产负债表》长期投资净额一案显示“年末数100万元”。重审过程中法官要求建设公司对此进行核实和解释，建设公司答非所问。三、建设公司辩称，对房山公司的投资“记录在公司内部的财务账册中”，但一审法官要求提供该账册以核实投资真实性，建设公司却拒不提供。因此，建设公司只能证明2000年9月28日以前存在对房山公司1450万元的股权投资，此后的公开信息均未反映其对房山公司的股权投资，东华公司在重新审理过程中发现的新证据已经形成证据优势，结合郭永亮的谈话笔录、举报信和行政处罚决定书，可以证明建设公司在2000年后抽逃出资的事实成立。本院经审理查明：东华公司与房山公司买卖合同货款纠纷一案，常州中院于2012年3月31日作出（2011）常商初字第66号民事判决：房山公司偿还东华公司欠款4828600元，丁庆荣对房山公司的上述债务承担连带清偿责任。该判决生效后，东华公司向常州中院申请强制执行，该院经审查后立案受理，案号为（2014）常执字第96号。在执行过程中，经东华公司申请，常州中院于2014年7月7日作出（2014）常执字第96号执行裁定书，以建设公司开办房山公司时投入的注册资金不实以及房山公司停业未清算为由，裁定追加建设公司为被执行人，向东华公司清偿债务本金4874829元及相应利息。建设公司提出执行异议，请求撤销追加其为被执行人的裁定。常州中院经审查认为，根据房山公司的工商登记资料及银行的进账单，建设公司在房山公司成立时已经投入其应出资的1530万元，且经过验资。虽然郭永亮的陈述与房山公司的工商档案资料相矛盾，但凭其陈述尚不足以推翻建设公司已对房山公司投入注册资金的事实，因此本案追加建设公司为被执行人依据不足，并于2015年4月30日作出（2015）常执异字第6号执行裁定书，裁定撤销该院（2014）常执字第96号执行裁定。东华公司不服上述裁定，提起本案执行异议之诉。东华公司一审诉讼请求：依法追加建设公司为被执行人；建设公司支付诉讼费用。事实和理由：本案执行过程中，执行法官依职权查到建设公司在1996年开办房山公司时应当出资1450万元但实际没有出资的事实。因建设公司对追加其为被执行人提出的异议被支持，该公司提起本案执行异议之诉。建设公司一审辩称：一、东华公司诉请执行依据的民事判决与该公司无关。二、东华公司所诉的事实与理由没有事实和法律依据。东华公司要求追加建设公司为被执行人的唯一依据仅是建设公司一个副总经理在谈话笔录中提到该公司未实际出资，然而建设公司事实上已经实际出资，从工商资料、验资报告及公司的年审审计报告等资料中均可看出建设公司已经对房山公司实际出资，且房山公司也是以此资金在运行。三、建设公司的上级公司及另一家公司与本案无关。一审法院另查明：房山公司成立于1996年6月17日，注册资本3000万元，工商登记的股东为建设公司、丁庆荣、徐明德。其中，建设公司的工商登记出资为1530万元，占51%。1996年5月22日，建设公司通过银行转账汇入上海文汇审计师事务所验资专户1530万元，该事务所出具验资证明。之后，房山公司经过数次股东变更。2000年7月，徐明德将其股份全部转让给丁庆荣。2000年9月，建设公司将其80万元股份转让给高远公司，丁庆荣将其1470万元股份全部转让给高远公司，该转让及股东变更经过上海沪江诚信会计事务所有限公司验资。2008年1月，高远公司又将其股份全部转让给丁庆荣。至今，房山公司工商登记的股东为丁庆荣和建设公司，其中，丁庆荣工商登记的出资为1550万元，占股51.7%；建设公司工商登记的出资1450万元，占股48.3%。建设公司主张其在房山公司的1450万元投资一直都存在，但是经一审法院查实，2000年至2012年，上海市杨浦区市场监管部门对建设公司年检后出具《企业法人年检报告书》中均未反映建设公司对房山公司存在1450万元对外投资；同时，建设公司向杨浦区市场监管部门申报的《资产负债表》、《利润及利润分配表》、《现金流量表》、《审计报告》等财务资料也均未反映其对房山公司的该笔1450万元对外投资；2013年至2017年，建设公司在《国家企业信用信息公示系统》的信息披露中也未反映其对房山公司的1450万元对外投资；而建设公司在向杨浦区市场监管部门申报2000年度的《审计报告》中反映有对上海帆升房地产发展有限公司100万元对外投资，建设公司核实后向一审法院陈述该100万元是为了公司员工的福利购房，事实上并非对外投资。建设公司对出现上述种种情况的解释是其公司内部财务制度不规范。一审法院执行法官于2014年7月1日找建设公司副总经理郭永亮谈话，郭永亮陈述“实际没有投资，当时公司注册不规范，据我知道注册资金是丁庆荣个人借银行，但我公司肯定没有出一分钱”。该院对郭永亮的谈话制作了谈话笔录，建设公司在该谈话笔录上加盖公章予以确认。郭永亮于2014年8月8日向该院执行局法官写信，其在信中反映建设公司采取注销账户、转移资金到上海桥升商贸置业有限公司账户等措施规避法院的执行。在（2014）常执字第96号案件中，常州中院冻结了建设公司转移至桥升公司账户的资金。建设公司向上海市杨浦区市场监管部门申报的2008年度《生产经营情况》有其法定代表人翟曼民的签字，该申报表上载明承诺“本年检报告书所填内容不含虚假成分”，但该年度以及2009年度至2012年度建设公司向上海市杨浦区市场监管部门申报的《生产经营情况》或《企业相关信息》中长期投资一栏明确为“0”。鉴于在本案审理过程中查明的上述事实，一审法院在2018年3月9日听证过程中明确要求建设公司5个工作日内提供建设公司2000年以后仍然持有房山公司1450万元投资的公司内部财务资料，但建设公司直至一审判决作出之日未提交。一审法院执行法官于2014年8月与建设公司法定代表人程蕾的谈话笔录中明确告知建设公司具有对房山公司清算的义务。房山公司于2016年10月14日被上海市杨浦区市场监管部门吊销营业执照。房山公司至今未进行清算。一审法院归纳本案一审争议焦点为：一、东华公司是否有权提起执行异议之诉。二、东华公司追加建设公司为被执行人是否具有事实和法律依据。关于争议焦点一，一审法院认为，东华公司有权提起执行异议之诉。理由：第一，东华公司提起执行异议之诉具有法律依据。《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条规定，对于申请执行人申请追加被执行人的案件，应按照执行异议案件予以立案；第十条规定，除因夫妻共同债务、出资人未依法出资、股权转让引起的追加和对一人公司股东的追加外，当事人、利害关系人不服人民法院对案外人对追加被执行人提出异议所作出的裁定的，向上一级人民法院申请复议。据此，本案中东华公司是以建设公司抽逃出资为由申请追加其为被执行人。其后，建设公司提出执行异议，该院作出（2015）常执异字第6号执行裁定书。现东华公司对上述裁定不服，并不能向上一级人民法院申请复议，只能提起相应的执行异议之诉。第二，东华公司提起执行异议之诉具有事实依据。已生效的（2015）常执异字第6号执行裁定书载明，当事人不服本裁定，可按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定行使相应的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，当事人对执行异议裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。据此，东华公司仅仅是对（2015）常执异字第6号执行裁定书裁定不予追加建设公司为被执行人不服，并非认为原判决、裁定错误，自应按照（2015）常执异字第6号执行裁定书的规定向法院提起执行异议之诉。第三，东华公司提起执行异议之诉符合法定条件。首先，在建设公司向该院提出异议后，该院作出（2015）常执异字第6号执行裁定书，认为建设公司的异议成立，支持了其申请，实质上中止了对建设公司财产的强制执行。其次，东华公司提出的诉讼请求系要求建设公司在其抽逃出资及未履行清算责任的范围内承担相应的赔偿责任，要求继续执行建设公司的相关财产，且非针对原审判决，与原审判决无关。再次，（2015）常执异字第6号执行裁定书系2015年4月30日作出，东华公司于2015年5月12日向该院提交诉状，提起本案诉讼，系在法定期限内提出执行异议之诉。关于争议焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”，上述规定第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”据此可知，申请执行人以被执行人的股东未缴纳、未足额缴纳出资或者抽逃出资为由，申请追加该股东为被执行人，应当提供该股东未缴纳、未足额缴纳出资或者抽逃出资的初步证据。本案中，东华公司提交的证据和该院调查的事实证明，自2000年至2017年，建设公司向上海市杨浦区市场监管部门申报或向《国家企业信用信息公示系统》披露信息中均未反映其向房山公司进行案涉1450万元对外长期投资，上海市杨浦区市场监管部门对建设公司年审后形成的年检报告也均未反映建设公司存在对房山公司进行案涉1450万元投资，上述情形与建设公司副总经理郭永亮在该院作的谈话笔录中反映建设公司实际没有向房山公司投资的陈述相印证，且该谈话笔录也得到建设公司的盖章确认，再结合建设公司规避法院执行、转移资金的情形，该院对建设公司在2000年9月上海沪江诚信会计事务所有限公司验资后对房山公司存在抽逃出资行为产生了合理怀疑，上述事实并非建设公司“公司内部财务制度不规范”的抗辩之词所能掩盖。为查明案件事实，该院明确要求建设公司向法院提交其自2000年以后至今其向房山公司进行案涉1450万元对外投资的内部财务资料，但建设公司拒不提供。据此，建设公司在房山公司抽逃案涉1450万元出资具有高度盖然性，该院认定建设公司存在抽逃出资行为。因此，东华公司追加建设公司为被执行人具有事实和法律依据。综上，一审法院认为东华公司的诉讼请求具有事实和法律依据，判决追加建设公司为（2014）常执字第96号案件的被执行人。本院二审审理过程中，建设公司提交以下证据用以证明其诉讼请求：证据一：常州中院（2011）常商初字第66号民事判决、常州中院（2014）常执字第00096号执行裁定、请求法院依职权调取案件卷宗材料申请书、民事起诉状、常州中院起诉材料收据。用以证明本案执行依据常州中院（2011）常商初字第66号民事判决错误且涉嫌刑事犯罪，上诉人已提起第三人撤销之诉，且执行依据的审理法官与执行法官为同一人，程序违法。证据二：江苏发诉讼服务网被执行人信息查询记录，用以证明执行过程中对被执行人并未穷尽执行措施，被执行人仍有其他财产可供执行。证据三：房山公司1999-2008年工商年检内档信息，用以证明1999-2008年房山公司实收资本3000万元均经会计师事务所审计确认，且每年年检报告均由房山公司和丁庆荣签名承诺内容真实有效，注册资本到位，上诉人无抽逃出资行为。证据四：紧急请求法院迅速解封解冻恳求请求书，请求本院督促执行法院解封解冻桥升公司资产。证据五：收款情况证明，用以证明上诉人于2018年11月16日对建设公司自2009年1月1日至2018年10月31日止的银行账户资金流水进行核实后确认其未收过房山公司支付的任何欠款，房山公司与上诉人之间无任何钱款往来凭证和记录。证据六：房山公司档案机读材料，用以证明房山公司已于2009年停止经营，下落不明，2009年开始上诉人与房山公司不可能再存在资金流水往来情况，故上诉人无抽逃出资行为。被上诉人东华公司发表质证意见认为：对于证据一，真实性予以确认，但与本案无关，不属本案理涉范围。对于证据二，真实性予以确认，但与本案无关，是否将丁庆荣纳入失信被执行人名单与是否追加上诉人为被执行人没有关联性。对于证据三，对年检报告和审计报告本身的真实性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的，不能排除审计报告中存在不真实的内容。对于证据四，真实性予以确认，但与本案无关。桥升公司已经提出执行异议，应当依法定程序在该执行异议案件中予以审查认定。对于证据五，真实性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的，该收款证明是上诉人单方制作，且上诉人应当按照一审法院要求提供有投资记录的内部财务账册，而非收款证明。对于证据六，真实性予以确认，然而房山公司直到2016年12月才被吊销营业执照，上诉人作为投资人，对于房山公司负有清算责任，对于财务资料丢失负有责任。本院对上诉人提交的上述证据真实性予以认定，对其是否能够达到上诉人的证明目的，以及是否与本案有关等问题，将在本院认为部分予以详细阐明。被上诉人东华公司提交建设公司2018年5月14日在国家企业信息公示系统中披露的2017年年报中仍然没有对外投资的信息，证明上诉人自2000年至2018年连续19年的公开信息中均未反映对房山公司1450万元的股权投资。上诉人建设公司对该证据真实性没有异议，但认为不能以此推定建设公司对房山公司没有投资的事实。本院对被上诉人提交的证据真实性予以认定，对其能否达到被上诉人的证明目的，将在本院认为部分详细阐明。本案二审过程中，上诉人向本院提交情况报告，陈述上诉人公司公章由郭永亮保管，2014年7月1日郭永亮在执行笔录上加盖的公章为郭永亮擅自加盖而未经法定代表人程蕾授意。郭永亮一直担任副总经理兼办公室主任职务直至正常退休，上诉人从未因郭永亮的不实行为对其免职、处分，故并不存在郭永亮因被免职而向常州中院举报的事实，实为郭永亮于丁庆荣及被上诉人恶意串通诬告上诉人。此外，因上诉人主张对该公司的财务凭证及账册进行专项审计，本院于2019年2月20日向上诉人发出通知书，要求该公司于2019年2月28日之前向本院提交专项审计的书面申请。上诉人未在上述时间要求内向本院提交书面申请，但于2019年2月26日向本院提交情况报告及其聘请第三方审计单位上海诚昌会计师事务所出具的专项审计报告，表明其已经完成了举证责任。根据该专项审计报告显示，上海诚昌会计师事务所对上诉人提供的6个银行账户自2009年1月1日至2018年11月30日的银行日记账收款记录、银行对账单的收款记录、银行收款会计凭证及所附银行水单，以及上诉人自2009年1月1日至2018年11月30日的现金日记账、现金收款凭证等进行了检查，出具审计意见为未发现上诉人账面在2009年1月1日至2018年11月30日之间存在收取房山公司款项的情况。本院另查明，经与执行法院联系，执行法院已经对房山公司和丁庆荣名下的财产进行过全面调查，房山公司早已歇业多年，当初的注册地址已经不存在，财务账册无法查找。丁庆荣下落不明。房山公司和丁庆荣名下均未查到可供执行财产。本案二审争议焦点为：一、建设公司主张常州中院（2011）常商初字第66号民事判决错误，涉嫌刑事犯罪，该案审判法官与执行法官为同一人，程序违法，是否应在本案中予以理涉；二、追加建设公司为被执行人是否具有事实和法律依据。本院认为：第一，上诉人建设公司如认为执行依据（2011）常商初字第66号民事判决错误，可依法申请审判监督或提起第三人撤销之诉，如认为相关当事人涉嫌刑事犯罪，可依法向公安机关举报。本案是执行异议之诉，上诉人的上述主张不属本案理涉范围。此外，（2011）常商初字第66号民事判决虽然是（2014）常执字第96号执行案件的执行依据，但分属不同案件，而非同一案件的不同审判程序，并无应该另行组成合议庭或者审判人员应予回避的法定情形。上诉人如认为执行法官存在违法执行行为，可依法另行向执行法院提出执行异议，其在本案执行异议之诉的审理中提出的上述理由与本案无关，本院不予理涉。第二，关于应否追加建设公司为被执行人的问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，东华公司主张建设公司存在抽逃出资行为的主要证据为建设公司《企业法人年检报告书》、《资产负债表》、《利润及利润分配表》、《现金流量表》、《审计报告》等企业公示信息和财务资料，以及建设公司副总经理郭永亮的谈话笔录。上述证据仅能证明建设公司在企业公示信息和财务资料上未将企业对外投资信息予以记载，并不能由此推定建设公司存在抽逃出资的行为。建设公司副总经理郭永亮的谈话笔录内容为建设公司实际未出资，并未涉及建设公司是否抽逃出资以及如何抽逃出资等事实，这与建设公司已经验资到位的事实亦有不符。而建设公司已经提交房山公司1999-2008年工商年检内档信息以及该公司2009年至2018年银行日记账收款记录、银行对账单的收款记录、银行收款会计凭证及所附银行水单，现金日记账、现金收款凭证的专项审计报告作为抗辩，以证明该公司对房山公司已经投资到位且并未抽逃出资。综合比较诉辩双方提交的证据，本院认为东华公司的证据未能达到优势证据的程度，依据现有证据不足以认定建设公司存在抽逃出资行为。一审法院判决追加建设公司为被执行人，没有事实和法律依据。然而，建设公司作为房山公司的股东，应对房山公司承担清算责任。因建设公司怠于履行义务，导致房山公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，东华公司可另诉主张建设公司对房山公司的债务承担连带清偿责任。第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。本案中，一审法院在2018年3月9日听证过程中明确要求建设公司在5个工作日内提供建设公司2000年以后仍然持有房山公司1450万元投资的公司内部财务资料，但建设公司直至一审判决作出之日未提交。虽然建设公司在二审程序中提交了财务凭证、收款情况证明以及专项审计报告等新证据，导致双方当事人在二审程序中的证据发生了证明效力上的变化，但一审法院在一审程序中按照当时的证据情况作出的判决不属错判，本案二审诉讼费用亦应由上诉人建设公司承担。综上所述，上诉人建设公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民初101号民事判决；二、驳回东华纺织集团有限公司的诉讼请求。二审案件受理费45799元，由上诉人上海市杨浦区建设工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐志容审判员  李 晶审判员  赵建华二〇一九年六月十八日书记员  杨 浩