上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终6088号上诉人(原审被告)：上海饰鼎实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：童建民，总经理。委托诉讼代理人：李晓华。被上诉人(原审原告)：李素华，女，1975年4月28日出生，汉族，户籍所在地四川省。委托诉讼代理人：沈舟，上海驷言律师事务所律师。上诉人上海饰鼎实业有限公司(以下简称“饰鼎公司”)因与被上诉人李素华劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初22172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。饰鼎公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判饰鼎公司与李素华在2014年10月26日至2017年10月8日期间不存在劳动关系，饰鼎公司不支付李素华解除劳动合同经济补偿金人民币(以下币种同)23,638元。事实和理由：因李素华于2018年10月8日才申请仲裁，故请求确认2017年10月9日之前的劳动关系已过时效。饰鼎公司于2017年10、11、12月为李素华缴纳了社保，因需要支付社保费用的个人部分，李素华不同意缴纳社保，并签署《申请书》，承诺“因李素华不愿意每月支付社保费用，自愿放弃企业给买的社保，如有相应后果，一切责任自负，与企业无关。”因年末招工困难，订单又多，饰鼎公司只得同意李素华的要求，为李素华办理退保手续，也为了避免产生纠纷，李素华出具了员工辞职申请书，随后又办理了重新录用。李素华在2018年6月1日书面申请辞职，后现又以“饰鼎公司未为其缴纳社会保险为由”要求经济补偿，该行为有悖于此前的承诺，不符合诚实信用原则。因饰鼎公司不存在未缴纳社保金的主观恶意，故李素华以此为由解除合同没有依据，饰鼎公司不应支付解除劳动合同经济补偿金。综上，请求二审查明事实，依法支持饰鼎公司的上诉。被上诉人李素华辩称：不同意饰鼎公司的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。李素华向一审法院提出诉讼请求：1、确认李素华、饰鼎公司双方于2014年10月26日至2018年6月6日之间存在劳动关系；2、判令饰鼎公司支付李素华解除劳动合同经济补偿金26,000元(6,500元/月*4)。一审法院经审理查明：李素华系饰鼎公司员工。双方签订过一份期限为2018年1月5日至2021年1月4日的劳动合同，其中劳动报酬约定李素华试用期满后，正常时间工资为基本工资+加班工资+绩效工资，尾页饰鼎公司签订日期为空白，李素华签订日期为2018年4月5日。李素华工资领取至2018年4月。据查询社保缴费信息，饰鼎公司于2017年10月9日为李素华办理了社保转入手续，2018年1月8日为李素华办理了社保转出手续。一审法院另查明：饰鼎公司实行指纹考勤，据饰鼎公司提供的考勤记录显示：2018年1月1日休息，1月2日-1月5日期间均存在考勤记录。饰鼎公司通过法定代表人童建民及老板娘李晓华账户发放工资。据李素华银行交易记录显示，李素华2017年5月至2018年4月期间平均工资为5,909.50元。一审法院又查明：李素华于2018年10月8日申请仲裁，要求确认劳动关系、支付工资、解除劳动合同经济补偿。仲裁时，饰鼎公司称“李素华等三位申请人均是2015年左右之前入职过，2017年12月离职过。当庭无法提供之前的离职报告。”饰鼎公司还称，系李素华自愿放弃缴纳社会保险。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理，裁决确认2017年10月9日至2018年6月5日期间李素华、饰鼎公司存在劳动关系，饰鼎公司应支付李素华2018年5月1日至2018年6月5日期间工资4,707.30元，对李素华的其他请求不予支持。李素华不服该裁决，遂诉诸一审法院。一审审理中，李素华称：其于2014年10月26日入职，担任车间主管，工作至2018年6月5日。饰鼎公司未为李素华缴纳社保，故应支付李素华经济补偿金。李素华为证明其主张，提供以下证据证明：解除劳动合同通知书、快递面单及查询情况，该解除劳动合同通知书签订日期为2018年6月6日，内容为：“本人于2014年10月26日入职你司，鉴于你司存在以下违反《劳动合同法》的情形：1、未与本人签署书面的劳动合同；2、未及时为本人缴纳社会保险；3、未提供符合安全规范的工作环境；4、未足额发放加班工资。因此，本人特书面通知你司，自2018年6月6日起，本人解除与你司的劳动合同关系。特此通告！”一审审理中，法庭出示：饰鼎公司在仲裁庭审中提供的劳动合同、离职申请书、仲裁调查的个人缴费信息表、《申请书》。其中《申请书》的主要内容为，因李素华不愿意每月支付社保费，自愿放弃企业给买的社保。如有相应的后果，一切责任自负，与企业无关。李素华对证据的真实性均认可。但称《申请书》是饰鼎公司为了规避上级部门检查社保而让李素华签署的，都是饰鼎公司事先打印好后要求李素华填写，饰鼎公司也没有按照《申请书》中载明的给予李素华未缴纳社会保险的补贴；离职申请书李素华也没有在申请人处签字，且该离职申请书的落款日期和劳动合同起始日期能够衔接，能够说明李素华根本没有离职，一直都是连续不间断的工作状态，与饰鼎公司提供的考勤记录相符，如按照饰鼎公司仲裁庭审中陈述是因为李素华不愿意缴纳社会保险个人部分提出离职后又重新入职，这也不符合常理，如果不愿意缴纳社保个人缴纳部分，饰鼎公司可以在下个月直接不予缴纳，不需要李素华离职以后重新入职。一审法院认为，关于李素华、饰鼎公司之间劳动关系的存续期间。李素华称其于2014年10月26日进入饰鼎公司工作，而仲裁时饰鼎公司确认李素华2015年左右进入饰鼎公司工作，2017年12月离职，且饰鼎公司未提供证据证明李素华的入职时间，故一审法院对李素华的陈述予以采信，确认其入职时间为2014年10月26日。但是，根据员工辞职申请书的落款日期，李素华申请离职的日期为2017年12月1日，而李素华、饰鼎公司再次签订劳动合同的期间为2018年1月5日至2021年1月4日。因此，一审法院认为，李素华实际上并未离职，双方劳动关系仍在持续。庭审中，李素华称其工作至2018年6月5日，故一审法院确认李素华在饰鼎公司的工作期间为2014年10月26日至2018年6月5日。关于解除劳动合同经济补偿金。李素华以饰鼎公司未及时缴纳社会保险费等为由，提出解除劳动合同，而根据社保缴纳记录，饰鼎公司确有未为李素华缴纳社会保险费的情形，故符合应当支付经济补偿金的法律规定。饰鼎公司仲裁时辩称，系因李素华自愿放弃缴纳社保，因此饰鼎公司未予缴纳，但是依法为员工缴纳社保是企业的法定义务，即使员工同意放弃缴纳社保，企业亦无法免除其缴纳义务。况且，李素华等员工放弃缴纳社保的行为明显与常理不符，饰鼎公司并未提供证据证明李素华因何放弃缴纳社保，故一审法院对饰鼎公司的意见不予采纳。李素华主张其2017年10月起工资固定为6,500元/月，但其提供的此期间银行交易记录中的金额并非全部为6,500元/月，故一审法院根据其平均工资5,909.50元/月计算，饰鼎公司应支付解除劳动合同经济补偿金23,638元。关于2018年5月1日至2018年6月5日期间工资。因李素华、饰鼎公司双方均未对该项仲裁结果提起诉讼，视为认可，故饰鼎公司应支付李素华2018年5月1日至2018年6月5日期间工资4,707.30元。饰鼎公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(三)项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认李素华、饰鼎公司双方于2014年10月26日至2018年6月5日之间存在劳动关系；二、上海饰鼎实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李素华解除劳动合同经济补偿金23,638元；三、上海饰鼎实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李素华2018年5月1日至2018年6月5日期间工资4,707.30元。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，本院注意到在2018年10月29日仲裁庭审理笔录中，上诉人进行答辩时称：“认可于2018年1月5日至2018年5月31日期间与三名劳动者之间存在劳动关系。三名劳动者2018年5月1日-6月5日期间工资愿意支付，金额均为2,970元，按照底薪2,420元作为计算标准，其中2018年6月1日-5日期间劳动者未提供劳动，但是因为劳动者期间打卡考勤，故愿意支付期间工资。劳动者连续3天不上班，认为其系自动离职，故不同意支付劳动者经济补偿。”此外，上诉人又称“三名劳动者均于2018年1月5日重新入职，之前其申请过离职；三名均为操作工；签订过劳动合同。”针对“2018年6月1日-5日劳动者工作情况？”的询问，上诉人称“三名劳动者期间考勤后就离开了，并未提供劳动。”被上诉人称“期间劳动者均正常工作”。依据2018年11月9日仲裁庭审理笔录的记载，上诉人在仲裁时提交劳动合同、《申请书》、员工辞职申请书、2016年6月至2018年5月考勤记录等证据。对劳动合同，上诉人称“合同是2018年1月5日签订的，但是因为4月1日要重新签合同，所以落款写的是4月1日、4月5日。”对《申请书》，上诉人称“李素华3份、黄春梅3份、刘秀琼1份。虽然落款时间不同，但都是同时签订的，证明劳动者自己不愿意缴纳社保。”对员工辞职申请书，上诉人称“证明劳动者不愿意缴纳社保提出离职，三位劳动者均是12月31日离职，但是在不同时候签订。”对考勤记录，被上诉人称“2018年1月2日至4日之间劳动者都是上班的，但是公司提供的劳动合同显示起始日期是2018年1月5日，可以佐证劳动者没有离职过。”上诉人则称“1月2日至4日因为忙叫劳动者来帮忙，正式入职时间是1月5日。”本院认为，就双方劳动关系存续期间，上诉人并不否认被上诉人于2015年左右入职，但认为被上诉人在2017年12月曾离职，后在2018年1月5日又重新入职。被上诉人主张其于2014年10月26日入职后从未离职，一直在上诉人处工作。从当事人的陈述可以看出，双方对被上诉人是否存在离职后又重新入职一节有争议。对此，依据考勤记录表显示被上诉人在2018年1月5日前仍出勤的事实，并结合上诉人的陈述，一审法院认定被上诉人实际上并未离职，双方劳动关系仍在持续，该认定依据充分。关于入职时间，因上诉人负有对被上诉人进行日常劳动管理的职责，故上诉人不能提供被上诉人入职具体时间的证据，相应的法律后果应由上诉人承担。现一审法院采信被上诉人主张，确认被上诉人于2014年10月26日入职，于法有据。关于离职时间，上诉人不认可被上诉人于2018年6月6日提出辞职，主张被上诉人在2018年6月1日已书面申请离职，然上诉人在仲裁时承认被上诉人在2018年6月1日至6月5日期间是打卡考勤的，为此还同意支付该期间的工资，故上诉人关于被上诉人已在2018年6月1日申请辞职的主张，本院实难采信。综上，一审法院认定被上诉人系于2018年6月6日提出解除劳动合同，并确认双方在2014年10月26日至2018年6月5日期间存在劳动关系，事实清楚，证据确凿，该项判决应予维持。劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。现上诉人多年未为被上诉人缴纳社保的事实清楚，对此，上诉人辩解称此系被上诉人不愿意支付社保费用的个人部分而不要求上诉人为其缴纳社保，然依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的基本义务，也是保障劳动者基本生存权利的重要手段，故该约定有违法律强制性规定。此外，根据社会保险法的规定，用人单位应当为在职职工缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，其中工伤保险、生育保险由用人单位单独缴纳，其他保险由用人单位和劳动者共同缴纳。纵观《申请书》内容，双方仅约定上诉人不为被上诉人缴纳社保，该约定使上诉人的法定义务被免除而从中受益，但对被上诉人的受损权益并未约定如何补偿，而上诉人在仲裁庭审中则明确表示“没有社保补贴”。因此，双方就放弃缴纳社保的约定系属一方受益，另一方受损的情形，凭此难以得出上诉人未缴纳社保不具有主观恶意的结论。鉴此，一审法院对被上诉人以上诉人未依法缴纳社保的解除理由予以支持，并判令上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据，该项判决亦应维持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海饰鼎实业有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理水波审判长  郭征海审判员  章晓琳审判员  易苏苏二〇一九年六月二十八日书记员  蔡剑燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……