广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终540号 上诉人（原审被告）：陈旭某，男，1943年10月13日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：陈志松，平南县鼎盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈永某，男，1962年9月2日出生，汉族，居民，住广西平南县。 被上诉人（原审原告）：陈某杰，男，1967年1月10日出生，汉族，居民，住广西平南县。 被上诉人（原审原告）：黄洁某，女，1968年2月25日出生，汉族，居民，住广西平南县。 被上诉人（原审原告）：陈某才，男，1970年10月17日出生，汉族，居民，住广西平南县。 四被上诉人共同的委托诉讼代理人：林奕，广西律翔律师事务所律师。 原审被告：曾绍某，男，1950年12月20日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：区恒杰，广西桂港律师事物所律师。 上诉人陈旭元因与被上诉人陈永坚、陈永杰、黄洁敏、陈永才，原审被告曾绍光排除妨害纠纷一案，不服平南县人民法院（2018）桂0821民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈旭元上诉请求：1、请求贵港市中级人民法院依法撤销平南县人民法院（2018）桂0821民初2202号民事判决书；发回重审或是直接改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、程序违法、遗漏当事人。上诉人在平南县东华镇兴华村桥头边三叉路口北边于1986年所搭建的水泥砖瓦结构的房屋，东华镇（原东华乡）人民政府于1987年1月14日收取了陈明信就是上诉人和其股东交了建房赔产费7.30元、建房证费10元，1995年上诉人向平南县人民政府申请土地登记，平南县人民政府于1996年2月8日向上诉人颁发了平集建（1995)字第16033xxxx集体土地建设用地使用证，虽然后来平南县人民法浣撤销上诉人的平集建(1995)字第16033xxxx集体土地建设用地使用证，但仅是撤销了上诉人的建设用地使用证，并不代表上诉人对该土地没有使用权，因为上诉人和曾绍光以及遗漏的当事人陈明信、张容秋、张容波与被上诉人之父陈东武协商一致，由上诉人和曾绍光及陈明信、张容秋、张容波共同出资，被上诉人之父出地建房，其中，上诉人和曾绍光、陈明信、张容秋、张容波共占两间，陈东武占一间，并且是共墙同时建造。因此被上诉人起诉上诉人和曾绍光是遗漏了当事人陈明信、张容秋、张容波，因为上诉人除了自己份额外，其余的份额是陈明信、张容秋、张容波转让所有的，如不追加陈明信、张容秋、张容波作为本案当事人，无法查实当时上诉人曾绍光和陈明信、张容波、张容秋在与被上诉人之父陈东武当时是否属于等价对换取得使用权，同时上诉人除了自己的份额外，陈明信、张容秋、张容波当时取得使用权是否也是等价取得，都无法查清，不追加当事人也直接剥夺了陈明信、张容秋、陈容波的答辩权，所以一审判决程序违法、遗漏了当事人。二、事实不清、证据不足。上诉人和曾绍光、张容秋、张容波、陈明信所建的房屋在建房时是经镇政府有关部门以及上诉人和被上诉人所在生产队的队长和群众同意，并且一审庭审中被上诉人亦在法庭当庭承认当时是知道上诉人建房并同意的，当时同意是因曾绍光任支书不敢提异议，但事实上当时被上诉人之父陈东武是与上诉人和其他股东等协商一致并同意的，并不是因曾绍光是支书的原因，从现有的房屋结构就清楚知道当时是经陈东武同意的，如果当时不同意根本无法建房，因为该房屋全部是上诉人和曾绍光等人集资建房，上诉人和曾绍光等人占二间，被上诉人之父占一间是属于等价流转取得使用权，并且该房屋是连体共墙的，不同意的话，是不可能共墙的。一审以上诉人和曾绍光等人，没有与被上诉人之父陈东武通过等价交换，以及相互协商取得土地使用权，没有充分证据证实为由，支持被上诉人的诉讼请求，显然与事实不符，上诉人所取得的使用权是等价交换，没有存在侵权行为。三、被上诉人起诉已超过了两年的诉讼时效，也超过了二十年的最长时效，因为在一审庭审中被上诉人亦明确了当时建房是知道的，并且之后一直没有提出任何异议，根本不存在东华乡政府曾经调解的情况，因为上诉人从未接到或是通知处理相关事项，所以在上诉人使用了几十年的房屋后，被上诉人起诉侵权已超过了诉讼时效。四、被上诉人起诉请求是排除妨害，属于侵权案由，那么侵权必须有侵权的事实，而本案上诉人并没有任何侵权的行为，首先建房是征得当时政府和生产队同意，特别是经征得被上诉人之父同意，这个事实有被上诉人在一审庭审中承认，以及从现有的现状来看，总共建有三间，上诉人使用二间，被上诉人使用一间并且是共墙.如果不同意，当初建房又如何共墙？因此上诉人所取得的使用权是与被上诉人之父陈东武等价换得，所以上诉人没有侵权，没有排除防害的需要。五、一审判决适用法律错误。由于本案起诉是侵权之诉，而一审法律适用《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，显然是适用法律错误，本案应适用侵权责任法。 陈永坚、陈永杰、黄洁敏、陈永才辩称，一、本案并没有遗漏当事人，程序也没有违法。二、上诉人说建房经过有关部门和生产队的同意，而取得的土地，这个不是事实。三、物权不适用诉讼时效的，即便适用也没有超过诉讼时效。四、一审适用法律是正确的。上诉人上诉没有事实和法律依据的，理由不成立，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。 曾绍光陈述称，在《中华人民共和国土地管理法》通过前，曾绍光与被上诉人父亲已经达成了等价交换土地使用权的协议，并且取得了村委会的批准。根据“法不溯及既往”的原则，一审法院适用《中华人民共和国土地管理法》认定曾绍光侵权是适用法律错误且没有任何事实依据。曾绍光从未参与过除本案诉讼以外的调解。曾绍光与被上诉人父亲达成等价交换建房换取土地使用权后，曾绍光与陈旭元等人集资建房，所建三间房屋其中一间由被上诉人管理使用，另两间由曾绍光等人使用，三间房屋均是共墙。假如曾绍光与被上诉人父亲对土地使用权与集资建房等价交换没有达成一致意见，被上诉人是不可能同意曾绍光等人建房，更不可能建的是共墙的房屋，且各方管理使用房屋长达几十年，从未有过任何争议，本案的争议也是在被上诉人父亲去世后才发生，此前，曾绍光从未参与过任何部门的调解和处理，因此，一审法院认定的本案经过东华乡政府调处是认定事实不清。且，本案无任何诉讼时效中断的情形，因此进一步证实了被上诉人的起诉早已超过了诉讼时效。一审法院认为上诉人没有充分证据证实是通过等价交换的方式取得土地使用权，是未对等价交换的换地行为进行审核属于事实认定错误，曾绍光等人与被上诉人父亲协商一致通过等价交换的方式取得土地使用权并集资建房，这是客观存在的事实，建好后管理使用了几十年从未有过任何争议，就是对等价交换土地使用权的进一步印证，本案并无任何侵权行为和事实，且被上诉人的起诉早已超过了最长二十年的诉讼时效，本案亦不应适用《中华人民共和国土地管理法》关于侵权规定，因此，一审法院判决是无视客观事实，适用法律错误。 陈永坚、陈永杰、黄洁敏、陈永才向一审法院起诉请求：请求法院判令被告排除妨害，拆除在原告承包经营的土地上搭建的建筑物等，恢复原状，将原告承包经营的土地返还给原告使用；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1982年分田到户时，陈东武（原告陈永坚、陈永杰、陈永才之父、原告黄洁敏之家公，于2009年11月病故）户分得生产队的承包责任田6.4亩。受改革开放的影响，陈旭元与兴华村新村西屯的陈明信（已故）、横岭屯的张容秋和张容波（已故）、院山曾屋屯时任兴华村党支部书记的曾绍光五人合伙投资，占用陈东武户位于平南县东华镇兴华村桥头边三叉路口北边的承包责任田，于1986年搭建水泥砖瓦木结构一层两个门面的碾米、木器加工营业用房。该房屋占地：东与陈永坚屋自墙为界；南至兴华村桥头公路边自墙为界；西与陈东泽屋相邻自墙为界；北与陈永合责任田相连，自墙为界；面积约68.2平方米。陈明信等人向乡镇政府申请综合行业用地，东华乡人民政府于1987年1月14日收取陈明信交去的86年建房培产费7.30元、建房证费10元。1995年3月10日，陈旭元以申请登记的土地来源为1952年集体安排使用为由，向平南县人民政府提出土地登记申请，平南县人民政府于1996年2月8日向陈旭元颁发了平集建（1995）字第16033xxxx集体土地建设用地使用证，该证登记的土地位于四原告所在的平南县东华镇兴华村新村东屯范围内，属兴华村新村东屯集体所有的土地，在碾米、木器加工营业用房的用地范围内，登记用地面积为16.1平方米。陈东武、陈永才、陈永业曾于1992年、1998年分别向所在乡土地管理所、村委反映，要求处理其与陈旭元的土地权属纠纷问题。张容波于2001年将其上述房屋的股份转让给陈旭元，张容秋将其上述房屋的股份转让给陈明信，陈明信于2013年将其上述房屋的股份转让给陈旭元，现上述房屋属于陈旭元和曾绍光共有，其中陈旭元占五分之四，曾绍光占五分之一。2014年因陈旭元修建上述房屋加盖铁皮遭到原告方阻止，双方再次发生纠纷。2015年6月，经东华乡调解委员会调解未果，原告即于同年9月向本院提起民事诉讼，同年12月一审法院裁定准予原告撤诉。2016年1月22日，原告向贵港市中级人民法院提起行政诉讼，同年6月14日，法院判决撤销平南县人民政府颁发给陈旭元的平集建（1995）字第160331001集体土地建设用地使用证；第三人陈旭元不服判决提起上诉，2016年11月21日，广西壮族自治区高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2017年5月15日，原告向一审法院提起民事诉讼，请求被告排除妨害，并拆除在原告承包经营的土地上搭建的建筑物等，恢复原状，将该土地返还给原告使用，一审法院于2018年2月12日作出裁定驳回原告的起诉，原告于同年2月22日向贵港市中级人民法院提起上诉，贵港市中级人民法院于同年5月7日作出裁定指定一审法院审理本案。 另查明，原告黄洁敏的丈夫陈永业于2018年5月28日死亡，原告黄洁敏作为户主继续参与本案诉讼活动；2013年之后，被告将诉争房屋出租给游振林经营杂货店。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告是否侵权，应否拆除建筑物，并将土地返还给原告使用；2.原告的起诉是否超过诉讼时效。 对于被告是否侵权，应否拆除建筑物，并将土地返还给原告使用的问题，一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被告辩称其当年与原告父亲陈东武通过等价交换以及相互协商取得土地使用权，但其没有充分证据证实，一审法院认为即使当时乡政府收取了被告的建房培产费、建房证费用，但根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；……”的规定，被告并没有合法取得原告承包的土地使用权，被告强行占用原告承包使用的土地建房，侵害了原告的合法权益，被告应当拆除地上建筑物，返还土地给原告使用。对于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题，诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。本案中被告占用原告使用的土地建房，该行为对原告的合法权益具有持续侵害性，该侵权行为至今没有消除，故原告的诉讼时效并没有超过法定期限。 一审法院判决：一、被告陈旭元、曾绍光在本判决生效之日起两个月内拆除位于平南县东华镇兴华村桥头边三叉路口北边属原告承包的责任田上的房屋（该房屋四至：东与陈永坚屋自墙为界；南至兴华村桥头公路边自墙为界；西与陈东泽屋相邻自墙为界；北与陈永合责任田相连，自墙为界；面积约68.2平方米），排除妨害，并返还土地给原告陈永坚、陈永杰、黄洁敏、陈永才管理使用；二、驳回原告陈永坚、陈永杰、黄洁敏、陈永才的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由陈旭元、曾绍光负担（原告已预交）。 二审经审理查明，涉案房屋属共墙。张容波在2015年5月28日司法所所做的笔录中陈述称：其与上诉人等5人1985年口头与陈东武协商临时借用陈东武户的土地，当时没有签订用地协议也没有互换土地及补偿。另，曾绍光对一审判决不服，一审法院于2018年12月22日向曾绍光送达判决，其上诉期限应至2019年1月7日，曾绍光在已超出上诉期限后于2019年1月9日才出具上诉状并邮寄至法院提起上诉。其余案件事实与一审法院查明的案件事实相同。 本院认为，上诉人主张本案遗漏案件当事人陈明信、张容秋和张容波，但根据上诉人本人陈述，涉案房屋是上诉人与曾绍光、张容波、张容秋、陈明信共建，后张容波已将自己的份额转给上诉人，张容秋的份额转让给陈明信后陈明信又将份额转让给上诉人，目前涉案房屋的共有人为上诉人与曾绍光，这有张容秋等人的笔录在卷佐证，故被上诉人起诉上诉人与曾绍光侵权并不存在遗漏必须参加诉讼的当事人； 上诉人称涉案房屋在建房时经被上诉人等人同意，故其不存在侵权的事实。根据卷宗张容波、黄祥荣的笔录，上诉人等人是临时借用被上诉人的土地进行建房，故存在共墙的情形，但在借用情形结束后，因上诉人等人拒不返还占用的土地，被上诉人自1992年来曾多次向相关部门反映土地纠纷问题，因此，上诉人主张对价对换取得涉案土地建房与事实不符，本院不予采信。在临时借用情形结束后，被上诉人有权随时主张返还，上诉人亦应予以配合，在上诉人拒不返还的情况下，被上诉人主张上诉人等人侵权而请求排除妨害是行使法律赋予其的权利； 关于被上诉人的诉求是否超出诉讼时效问题。上诉人在本案争议土地建房后，被上诉人曾于1992年、1998年分别向乡土地管理所、村委反映土地权属问题，在2014年因上诉人修建涉案房屋时再次发生纠纷后，2015年9月被上诉人提起民事诉讼，2016年被上诉人提起行政诉讼，2017年5月15日提起本案诉讼，因此，上诉人的侵权行为在持续中且双方之间的纠纷也一直在持续中，故本案不存在超出诉讼时效的问题。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈旭元负担。曾绍光所预交的案件受理费50元，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  陈历南 审判员  吴福汉 审判员  梁小宁 二〇一九年六月四日 法官助理闭静梅 书记员方发清