安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终1207号 上诉人（原审被告）：芜湖晋智房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区龙湖。 法定代表人：孙继召，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶新伯，安徽纬纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王元强，安徽赭麓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐明先，男，汉族，住安徽省芜湖市三山区。 委托诉讼代理人：汪浩翔，安徽银佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏娟娟，安徽银佳律师事务所律师。 上诉人芜湖晋智房地产开发有限公司（以下简称晋智房地产公司）因与被上诉人徐明先侵权责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晋智房地产公司的委托诉讼代理人陶新伯、王元强，被上诉人徐明先及其委托诉讼代理人汪浩翔、夏娟娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 晋智房地产公司上诉请求：1.请求依法撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初64号民事判决，改判驳回徐明先的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决适用法律错误。1.根据生效的芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初121号民事判决书、（2018）皖0208刑初35号刑事判决书认定《收款确认书》、合同专用章均系骆杨鹏在晋智房地产公司偷拿偷盖所为，是在晋智房地产公司不知情且不能控制的前提下所为，是骆杨鹏的个人行为，且骆杨鹏的上述行为已构成诈骗罪，与晋智房地产公司无关。2.案涉房屋权属已属于案外人所有，徐明先将钱款全部支付到骆杨鹏个人或其指定的账户，并非支付给晋智房地产公司，晋智房地产公司并未占有、使用、处分该钱款，故产生的法律责任应归责于骆杨鹏和徐明先，与晋智房地产公司无关。3.已生效的芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初121号民事判决书认定“骆杨鹏的行为不是执行晋智房地产公司的销售房产的工作任务，亦非履行职务行为，不构成表见代理”。故已确认了责任主体应为骆杨鹏个人。4.一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定属适用法律错误。骆杨鹏并未有私刻公章的行为，其在生效判决书中均认定为私自制作了收款确认书、偷盖公章。骆杨鹏骗取徐明先的所有财物均为归还个人赌债所用。徐明先的损害事实发生及损害后果并非由晋智房地产公司引起、晋智房地产公司与徐明先之间未产生任何法律上的因果关系，晋智房地产公司也并未违反法律的禁止性和强制性的规定，主观上也没有过错，故晋智房地产公司不应承担侵权责任。综上，晋智房地产公司认为本案应依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定较为妥当。二、一审法院判决认定事实不清。1.徐明先在公安讯问笔录是明知案涉房屋系回迁安置房，并属回迁户所有。而徐明先在没有进行任何确认前提下盲目信任骆杨鹏个人且将大额钱款支付给个人，徐明先主观上具有重大过错。一审法院认为徐明先正是基于骆杨鹏身穿工作服、佩戴工作牌、带领其看房等情形就盲目相信骆杨鹏行为就是代表晋智房地产公司的行为。但是根据骆杨鹏讯问笔录，骆杨鹏穿的不是公司发放的工作服、工作牌并非一直佩戴、诈骗地点也并非均在售楼部大厅。且骆杨鹏持有涉案房屋的钥匙是其私下拿的，晋智房地产公司对该行为不知情。根据相关规定，徐明先也存在过错，也应承担相应的过错责任。2.一审法院认为本案适用不真正连带责任，本案并不在《侵权责任法》适用不真正连带责任列举的五种形式范围内。故一审法院以不真正连带责任适用本案与事实不符。 徐明先辩称，一、晋智房地产公司在本案中存在明显且重大过错。1.骆杨鹏实施21起诈骗行为的地点均在碧桂园售楼大厅，其在离职后至案发前，一直身穿工作服、佩戴工作牌在售楼大厅从事销售活动，持有钥匙带客户看房。说明晋智房地产公司对销售人员缺乏监督与掌控，销售活动无明确规章制度。2.骆杨鹏在供述中称盖章的收款确认书放在办公室的资料柜中，谁要用就自己拿。说明晋智房地产公司对公章及收款确认书管理不当。二、晋智房地产公司应承担侵权责任。骆杨鹏作为晋智房地产公司的销售主管，在晋智房地产公司的销售部进行销售活动，对购房者的收款有加盖晋智房地产公司公章的收款确认书进行确认。在此期间所发生的侵权行为造成他人损失，晋智房地产公司应当承担全部责任。骆杨鹏的行为系擅自使用公章，晋智房地产公司应当承担责任，案涉房屋进行销售是由于购房者无力支付房屋首付之后的款项，晋智房地产公司用于追尾款的通常做法，晋智房地产公司对这种非典型交易模式的行为就应该加强管控，采取更为严格的手续。即使骆杨鹏是处理亲戚的房屋，一个员工在工作期间干私事，而且该种情形长期存在，也说明晋智房地产公司的管理之混乱。徐明先因晋智房地产公司的管理不当和纵容骆杨鹏的行为导致的损失远远不止被诈骗的数额，一审法院判决晋智房地产公司在骆杨鹏诈骗的经追缴无法返还的部分承担全部赔偿责任仅仅能弥补受害者的部分损失。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回上诉。 徐明先向一审法院起诉请求：1、判令晋智房地产公司赔偿购房款300000元及利息(以己付房款为基数，按照年利率6%计息，从2017年9月13日起至实际给付之日止，暂计至2019年1月3日的利息为23850元）；2、判令晋智房地产公司赔偿房屋上涨损失80000元；3、案件诉讼费由晋智房地产公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月，徐明先欲购买碧桂园房屋，晋智房地产公司销售人员骆杨鹏因欠巨额赌债无力偿还，在明知碧桂园镜湖春色633#楼2单元1603室房屋已销售的情况下，向徐明先介绍该房屋，谎称该房屋系回迁安置房、价格便宜，徐明先看过房屋后表示愿意购买，在骆杨鹏的要求下，徐明先于2017年9月13日向骆杨鹏指定的刘欢银行账户转账30万元，骆杨鹏收款后向徐明先出具了《收款确认书》一份，“确认”徐明先为认购人，该《收款确认书》系骆杨鹏在办公室所拿或改编打印所得，骆杨鹏自行从碧桂园售楼部办公室偷拿“芜湖晋智房地产开发有限公司合同专用章”并加盖在确认书上，《收款确认书》载明的日期为“2017年9月12日”。骆杨鹏收取上述款项后，用于赌博和归还赌债。骆杨鹏用相同的方法共计诈骗包括徐明先在内21名购房户购房款8002980元，除返还两名购房户易超300000元、戚慎斌150000元，目前尚欠7552980元未归还。骆杨鹏于2018年8月3日被该院（2018）皖0208刑初35号刑事判决以诈骗罪判处骆杨鹏有期徒刑十四年六个月，并处罚金500000元；违法所得7552980元予以追缴，发还被害人。该判决现已生效。另查明，骆杨鹏于2016年3月1日与晋智房地产公司签订劳动合同，任职销售顾问，2017年9月离职。骆杨鹏离职后仍在晋智房地产公司售楼部处理后续交接事宜，直至被抓获归案。骆杨鹏实施诈骗行为时均系在碧桂园售楼部大厅接待购房者，并身穿工作服、佩戴工作牌，带领购房者现场看房。 一审法院认为：该案的争议焦点为晋智房地产公司是否对徐明先的损失承担赔偿责任，以及承担赔偿责任的范围。一、晋智房地产公司是否应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。骆杨鹏实施21起诈骗犯罪的地点，均系在碧桂园售楼部大厅，且骆杨鹏身穿工作服、佩戴工作牌，并持有涉案房屋的钥匙，带领购房者现场看房，在购房者付款后，骆杨鹏又向购房者出具盖有“芜湖晋智房地产公司开发有限公司合同专用章”的收款确认书或收款凭证，上述行为一直持续至2017年9月骆杨鹏离职后。由此可见，晋智房地产公司对销售人员缺乏监督和管控、对公司印章及相关文件管理混乱。因晋智房地产公司存在的上述过错，增加了购房者对骆杨鹏的信任度，使得骆杨鹏成功实施诈骗犯罪行为，造成徐明先等购房者的经济损失。故晋智房地产公司在该案中存在过错，该过错行为与损害后果之间存在一定的因果关系，晋智房地产公司应当依法承担赔偿责任。故对晋智房地产公司的相关辩解不予采纳。二、晋智房地产公司应当承担的赔偿责任范围。晋智房地产公司与骆杨鹏虽无主观上的意思联络，但晋智房地产公司客观上存在的过错行为与骆杨鹏的诈骗行为间接结合，共同导致了同一损害后果，因此产生不同的侵权责任。徐明先作为被侵权人享有不同的损害赔偿请求权，可以择一行使。徐明先其中一个赔偿请求权全部实现后，其他赔偿请求权归于消灭。骆杨鹏系造成损害后果发生的直接侵权人，故损害赔偿责任应当最终归属于骆杨鹏，即骆杨鹏系终局责任人。晋智房地产公司承担赔偿责任后，可就其赔偿部分向骆杨鹏进行追偿。因该院已作出（2018）皖0208刑初35号刑事判决，对骆杨鹏违法所得7552980元予以追缴，发还被害人，故晋智房地产公司承担赔偿责任的范围，应为徐明先被骆杨鹏诈骗的300000元经追缴无法返还的部分。徐明先作为一名完全民事行为能力人，在该案中未尽注意义务，盲目轻信骆杨鹏导致受骗，自身也存在一定过错，故对其诉请的利息，依法不予支持。徐明先诉请晋智房地产公司赔偿其房价上涨损失80000元，于法无据，该院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第二十六条之规定，判决：一、徐明先被骆杨鹏诈骗的300000元经追缴无法返还的部分，由晋智房地产公司于判决生效后十日内承担全部赔偿责任。二、驳回徐明先的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3679元（徐明先缓交），由徐明先负担779元，晋智房地产公司负担2900元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。晋智房地产公司向本院提交如下九组证据： 一、商品房买卖合同两份，拟证明与案涉房屋1603、1903相同楼层在案发时售价已达5800元每平方米，徐明先当时却以4000元每平方米与骆杨鹏个人交易，徐明先主观上有过错。徐明先质证称，对商品房买卖合同的真实性、合法性、关联性均不认可，达不到其证明目的，不能证明徐明先主观存在过错。案涉房屋是回迁房，因房屋原购房者无力支付尾款，晋智房地产公司为了转楼而出售，徐明先是在晋智房地产公司购买房屋，不是在骆杨鹏处购买房屋。 二、现楼收楼通知书、产权证复印件，拟证明案涉房屋晋智房地产公司已出售给购房人，且购房人已办理产权证书。本案系骆杨鹏接受实际产权人委托转卖案涉房屋，故徐明先与晋智房地产公司之间无买卖合同关系。侵权人是骆杨鹏，晋智房地产公司不构成侵权。徐明先质证认为对现楼收楼通知书、产权证复印件的真实性、合法性、关联性均不认可，达不到其证明目的。案涉房屋的出售情况徐明先并不清楚，晋智房地产公司允许已经出售的房屋再次出售，说明晋智房地产公司纵容其销售人员对他人进行侵权以及犯罪。 三、骆杨鹏讯问笔录，拟证明骆杨鹏在公安机关交待案涉房屋是由实际房主委托其对外转卖，并非代表晋智房地产公司出售房屋。徐明先质证称，对骆杨鹏讯问笔录的真实性无异议，但达不到其证明目的。骆杨鹏在讯问笔录中并未陈述其受委托转售，仅是陈述曾明仙将钥匙交由骆杨鹏进行保管。 四、（2018）皖0208刑初35号刑事判决书及（2018）皖0208民初129号民事判决书，拟证明生效的刑事判决书认定骆杨鹏系个人犯罪，构成诈骗罪，与晋智房地产公司无关。生效的民事判决书认定徐明先与晋智房地产公司无房屋买卖合同关系，且确定骆杨鹏不构成表见代理，晋智房地产公司不承担返还房款的义务。徐明先质证认为对刑事判决书与民事判决书的真实性无异议，但不认可其证明目的。刑事判决书认定了骆杨鹏构成了诈骗罪，但不能因此认为骆杨鹏的行为在民事法律上晋智房地产公司无关。本案是侵权责任纠纷，侵权行为是由晋智房地产公司客观上存在的过错行为与骆杨鹏诈骗行为的间接结合导致。 五、收条，拟证明骆杨鹏个人收到了受害人支付款项，受害人与骆杨鹏之间存在法律关系。徐明先质证认为对收条的真实性无异议，收条仅是对收款这一事实行为的确认，加盖晋智房地产公司合同专用章的收款确认书也可以证实徐明先与晋智房地产公司之间存在法律关系。 六、案涉房屋的购房合同，拟证明晋智房地产公司已于2016年6月23日将案涉房屋1603号出售给真正的产权人曾明仙，并于当日办理了网签手续并进行预先登记。1903号于2016年6月24日出售给曾新意、万发翠，并同时办理网签手续。晋智房地产公司于2017年2月将案涉房屋交付给产权人。证明系骆杨鹏个人受房主委托转卖的事实，与晋智房地产公司无关。徐明先质证认为对购房合同的真实性不持异议，但达不到其证明目的。徐明先在购房时对房屋的产权归属并不知情，且合同上案涉房屋每平方米价格是4453元，徐明先以4000多元购买案涉房屋合理。 七、碧桂园购房认购书，拟证明认购书中载明认购证号以及二维码识别查验标识，并要签字确认才可成立和生效。徐明先提交的认购书是伪造的。徐明先质证认为对认购书的真实性、合法性、关联性均不认可。徐明先对认购书及晋智房地产公司的购房流程均不知情，其是在晋智房地产公司的销售主管骆杨鹏的带领及指导下进行购房，所签的文件系《收款确认书》。 八、碧桂园转名流程资料，拟证明碧桂园正常的转名手续及双方需提供的资料。《收款确认书》是原业主签字向晋智房地产公司出具，认可其缴纳的定金转为新业主的定金。徐明先质证认为对碧桂园的转名流程资料真实性、合法性、关联性均不认可，该资料是晋智房地产公司单方制作，且是其内部流程。徐明先对此不知情。骆杨鹏正是利用《收款确认书》这一特殊的服务方式来骗取徐明先的钱财。 九、房价走势图，拟证明在2017年2月至12月，芜湖三山区的房价是一个明显上涨的趋势，至2017年10月份，已达6000多元。徐明先质证认为对房价走势图的真实性、合法性、关联性均不予认可，达不到其证明目的。 徐明先于二审中亦提交七组证据如下： 一、房屋买卖合同，拟证明2017年3月30日碧桂园的房屋均价为4000多元，与徐明先购买的案涉房屋价格相差不大。晋智房地产公司质证认为该房屋买卖合同没有盖章，买卖双方没有签字，碧桂园是一房一价，不同地段不具有对比性，与案涉房屋出售的时间不相符。 二、案涉房屋1603号购房发票，拟证明案涉房屋均价4240元。晋智房地产公司质证认为1603号房屋产权人是2016年购房，本案发生纠纷时间是2017年3月至10月期间，芜湖房价在此期间上涨。 三、骆杨鹏的工作证明及工作牌、照片，拟证明骆杨鹏直至案发时依然在晋智房地产公司处工作。晋智房地产公司质证认为对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，达不到其证明目的。骆杨鹏是将案涉房屋通过转卖的形式出售给徐明先，是其个人行为，不代表公司行为。 四、“温馨提示”张贴照片一张，拟证明晋智房地产公司于2017年10月19日才明确收取房款应采用刷卡或汇款至公司账户这一规定，案发前没有此规定。晋智房地产公司质证认为其一直要求购房人将房款汇至公司指定账户，从未允许购房者将购房款汇入个人账户，该组温馨提示是案发时晋智房地产公司为了保护、防止其他购房者有类似行为，提醒告知。 五、强敏购房视频资料，拟证明受害人购房交款符合正常流程；晋智房地产公司财务室管理混乱，人员进出自由。晋智房地产公司质证认为对视频资料的真实性、合法性、关联性均不认可，视频中没有明确的拍摄时间、地点。证据来源不合法，达不到其证明目的。 六、视频资料及讯问笔录，拟证明万玲系随购房团一起去交易，同去的亲友均成功购房，说明晋智房地产公司为骆杨鹏的犯罪行为提供了便利。晋智房地产公司质证认为对讯问笔录的真实性无异议，但是视频资料与讯问笔录均不能达到其证明目的。 七、事件单，拟证明骆杨鹏是徐明先家属报案抓获的，并非晋智房地产公司报案。晋智房地产公司质证认为对事件单真实性无异议，但达不到其证明目的。证据可以证明徐明先报案，但晋智房地产公司系配合三山公安分局处理该案。 经庭审审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 综合骆杨鹏实施的21起诈骗行为可以认定： 一、骆杨鹏实施诈骗行为时间段为2017年1月至10月，骆杨鹏于2017年9月从晋智房地产公司离职，其实施诈骗的场所大多集中在晋智房地产公司售楼部大厅或近周边，涉案房屋为晋智房地产公司售出房屋；施行诈骗行为时，骆杨鹏着装外观与晋智房地产公司销售人员相同或近似。 二、晋智房地产公司存在因原购房人无力续缴购房款，而对原已销售房屋收回并二次销售房屋的事实。 三、骆杨鹏实施诈骗的手段之一，系其收款后，向各被害人出具盖有“芜湖晋智房地产开发有限公司合同专用章”的《收款确认书》或《收条》，骆杨鹏与受害人之间均未签订购房合同或其他合同类文件；《收款确认书》抬头属名为“芜湖晋智房地产开发有限公司”，内容为“本人×××，……本人自愿同意……”，因此从行文方式及内容分析，该文本应属由购房人向晋智房地产公司出具的承诺，而非本案受害人主张的系由晋智房地产公司向个人出具的收款凭证。 四、骆杨鹏所骗取的购房款，转入账户均非晋智房地产公司账户，而是其他个人账户，现有证据不能证明收款账户与晋智房地产公司存在关联性。 本院认为，骆杨鹏在职期间多次利用工作之便，偷盖公司公章实施诈骗行为，其离职后仍多次往来公司售楼部，偷盖公司公章实施诈骗行为，晋智房地产公司与之虽并无意思联络，但存在严重的人员管理、公章监管不力之过错，该过错使得骆杨鹏诈骗行为履次得逞，晋智房地产公司理应依法承担相应责任。同时，购买房屋系一般家庭重要的大宗支出，购买人理应尽到更为审慎的注意义务，但受害人徐明先在与骆杨鹏交涉购房事宜的过程中，对存有多处明显异常交易方式、有悖交易常态的购房过程，轻信骆杨鹏之言，未尽审慎注意义务，对相关损害结果发生，受害人徐明先自身亦存在过错。但原审法院关于受害人应承担责任酌定过轻，本院斟酌全案事实，分析双方过错程度及损害后果，酌定由晋智房地产公司就受害人徐明先被骆杨鹏诈骗的300000元经追缴无法返还的部分承担85%的责任，即255000元（300000元×85%），剩余15%的责任应由受害人徐明先自行承担；且本案双方当事人就各自已经承担的损失部分，有向骆杨鹏依法追偿的权利。 综上所述，晋智房地产公司的上诉请求及理由部分成立，本院依法予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初64号民事判决第二项，即：驳回徐明先的其他诉讼请求； 二、变更安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初64号民事判决第一项为芜湖晋智房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向徐明先支付赔偿款255000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3679元，由上诉人芜湖晋智房地产开发有限公司负担2900元，由被上诉人徐明先负担779元。二审案件受理费7357元，由芜湖晋智房地产开发有限公司负担6254元，由徐明先负担1103元。 本判决为终审判决。 审判长  丁必勇 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇一九年六月十九日 法官助理吴媛媛 书记员李璇 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。