黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑08民终545号上诉人（原审被告）：张慧荣，女，1963年4月7日出生，汉族，无职业，住黑龙江省汤原县。委托诉讼代理人：唐明菊，汤原县城市社区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：康辉，女，1962年8月24日出生，汉族，汤原县房地局退休干部，住黑龙江省汤原县。委托诉讼代理人：李伦，汤原县胜达法律服务法律工作者。原审被告：曹广军，男，汉族，1971年12月9日出生，无职业，住黑龙江省汤原县。上诉人张慧荣因与被上诉人康辉、原审被告曹广军民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省汤原县人民法院（2018）黑0828民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张慧荣的上诉请求：1、撤销原审判决中的第二条，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、由原审被告曹广军承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，上诉人不应承担连带担保责任，应免责。1、《中华人民共和国担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”一审被告曹广军是2011年3月17日在被上诉人处借现金100000元，给被上诉人出具借据一张，借据上约定借款期限一年，利息一分二厘。按借据约定的还款时间一年，应是2012年3月17日为借款期限的届满时间，依据法律规定，被上诉人在2012年3月17日至2012年9月17日的六个月内没有向上诉人主张权利，上诉人的保证责任免责。被上诉人在2012年3月17日至2012年9月17日这段期间根本没有向上诉人主张权利。庭审中被上诉人也没有向法庭提供这期间向上诉人主张权利的证据，所以上诉人的担保责任应免责。2、2013年4月17日，一审被告曹广军在借据的下面给被上诉人书写的承诺内容是：“承诺在2013年9月17日将本金还清，如本人不将本金还清，超期将按3分利息支付，特立此据。”从这段文字的内容看，被上诉人与一审被告曹广军对100000元借款的还款时间、利息的给付都进行了重新约定。而且这一约定事实，没有上诉人为一审被告曹广军担保，上诉人也根本不知道此事。一审被告曹广军与被上诉人对100000元借款重新约定后而形成了新的法律关系。所以上诉人不应承担连带保证责任。3、被上诉人在一审庭审中说：“多次找担保人让她催促曹广军还钱，但我没找过张慧荣要过钱”。（详见一审庭审笔录第6页上数第二行），被上诉人的这段陈述，并没有向法庭提供相关证据来证明被上诉人是什么时间找的上诉人，但却肯定的说明没有找过张慧荣要过钱。根据担保法第26条的规定，被上诉人应在法定的六个月内要求上诉人承担保证责任。从庭审调查到被上诉人本人的自述，被上诉人根本就没有向上诉人要求过承担保证责任，所以上诉人不应承担担保责任。二、上诉人的上诉理由有法律依据，请法庭支持上诉人的上诉请求。上诉人为一审被告曹广军作担保时，所知道的就是一年的还款期限。约定的1.2%利息，什么时候改的1.5%利息，上诉人都不知道。对于后来发生的一审被告曹广军对被上诉人的承诺和利息的约定，以及利息的给付，上诉人都不清楚，也没有人和上诉人说，都是一审被告曹广军与被上诉人之间的自动履行，所以再让上诉人承担保证责任，没有法律依据。综上所述，被上诉人没有证据证明其在债务履行期届满的六个月内向上诉人要求承担保证责任。而且还自认没找过上诉人要过钱。依据法律规定，上诉人的担保责任应免责，一审法院判决上诉人承担保证责任是认定事实不清、适用法律不当，请二审法院作出公正的裁决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人康辉辩称，1、一审法院认定事实清楚、适用法律适当，被答辩人应承担偿还义务。本案不适用《中华人民共和国担保法》第二十六条关于保证担保的规定，上诉人应当承担抵押担保责任。2、一审被告曹广军于2013年4月17日给上诉人写的承诺不是对主合同变更，不是新的法律关系，上诉人担保责任不能免除。3、上诉人自认担保责任存在。4、合同中约定的期限是还款期限，不是抵押担保期限，抵押担保应是随着主债还清为担保的期间，从这一事实看不能免除张慧荣的担保责任。原审被告曹广军未提出述称意见。张慧荣向一审法院起讼请求：1.要求被告曹广军偿还借款本金92800元，从2014年10月1日起按照月利率2%计算利息直至欠款还清时为止；2.被告张慧荣承担连带保证责任；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2011年3月17日，被告曹广军向原告借款92800元，约定借款月利率1.2%，借款期限一年，被告张慧荣以坐落在汤原县××镇东风社区的房屋作抵押，并将该房屋所有权证书（汤房权证字第**）交付原告，但未办理抵押登记。2013年4月17日，在被告张慧荣不在场的情况下被告曹广军与原告私下达成协议，曹广军承诺如在2013年9于17日不能还清本金，逾期按3分利给付利息。庭审中原告自认被告曹广军已还清2014年10月1日以前的利息。一审法院认为，原告康辉与被告曹广军民间借贷协议合法有效。原告康辉与被告张慧荣虽然未单独签订抵押协议，但在借款的主合同中以明确、具体的房屋作抵押，且抵押人在借款主合同担保人处亲笔签名，因此，原告康辉与被告张慧荣抵押协议合法有效。虽未办理抵押登记，不发生物权设立的效力，但不影响抵押协议的效力，只是债权人对该房屋不享有优先受偿权。债务到期后债务人应积极履行清偿义务，抵押人应积极履行抵押担保责任。但是，债权人与债务人私下协议加重担保人义务的部分，担保人不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、被告曹广军在本判决生效后立即给付原告康辉借款本金人民币92800元，并以92800元为基数，按月利率2%计算利息，自2014年10月1日至欠款实际还清之日止；二、被告张慧荣以自有的位于汤原县电站家属北楼010701号房屋（汤房房权证字第**）值范围内对被告曹广军欠原告康辉的债务承担偿还责任，给付人民币92800元及以92800元为基数，月利率1.2%，自2014年10月1日至实际还清之日的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2165元由被告曹广军、张慧荣共同承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。审经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人张慧荣在案涉借款主合同中约定的抵押条款，是当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规禁止性规定，合法有效，上诉人张慧荣应当对案涉借款承担抵押担保责任。上诉人张慧荣依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，提出应当免除上诉人张慧荣的保证责任的抗辩，与本案查明的事实不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”被上诉人康辉要求上诉人张慧荣承担抵押责任，并未超过抵押权行使期间。故上诉人张慧荣关于借款期限届满后六个月内被上诉人康辉没有向上诉人张慧荣主张权利，应免除上诉人张慧荣的担保责任的主张没有法律依据，本院不予支持。上诉人张慧荣关于被上诉人康辉与原审被告曹广军变更主合同没有经过上诉人张慧荣同意，应免除上诉人张慧荣担保责任的主张，没有法律依据，且原审判决并未加重上诉人张慧荣的担保义务，故本院不予支持。综上，上诉人张慧荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元，由上诉人张慧荣负担。本判决为终审判决。审判长  荆献龙审判员  梁劲松审判员  王首佳二〇一九年六月五日书记员  王 娇