广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终9602号上诉人（原审被告）：孙红星，男，汉族，1979年6月9日出生，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：姚元荣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何丽芳，女，汉族，1962年6月2日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：何国昌，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玮玮，广东佰仕杰律师事务所律师。上诉人孙红星因与被上诉人何丽芳合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙红星上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回何丽芳全部的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清、认定涉案项目亏损1961335.27元证据不足，判决孙红星向何丽芳支付涉案合作项目亏损490334元是错误的。本案的实际情况是涉案的合伙项目开始盈利后，何丽芳故意把持帐目、少报收入、虚构支出，为独占涉案项目收益，通过与涉案项目出租方解除合同转租给卢某再转租给何丽芳的虚假手段，达到非法独自占有合伙项目收益的目的。理由如下：一、一审法院向物业出租方黄某核查涉案场地租赁情况，黄某提交了何丽芳解除合同的申请，并确认实际于2016年12月19日从何丽芳处收回涉案物业，并于2016年12月20日将涉案物业租赁给卢某，但对于何丽芳及卢某之间是否存在关联，以及广州星铭河物业管理有限公司（以下简称广州星铭河公司）的相关情况不知情。涉案项目属于整体包租后再分租，前期因招租问题，未能满租，确实存在亏损，但在2016年10月份开始，涉案项目已满租，全部物业均己出租，开始盈利。何丽芳看到涉案物业已经盈利，为独占涉案项目收益，将孙红星踢出局，推出了卢某这个“托”，卢某根本就没有经济实力向出租方承包涉案项目。孙红星事后找到时了卢某，卢某向孙红星承认，其只何丽芳找来打工的，每月只领取三仟元的工资。一审法院在没有查清何丽芳及卢某之间是否存在关联、何丽芳及广州星铭河公司是否存在关联、卢某是否向出租方黄某缴交了押金和租金、卢某是否有经济能力履行合同、是否在真实经营涉案项目，就认定涉案项目物业已被业主方收回，孙红星、何丽芳之间的合作已因实际不能履行而解除是错误的。事实上，涉案项目直至现在，一直由何丽芳在实际经营管理。二、孙红星与何丽芳存在合伙关系，双方的合伙项目除了涉案的项目外，在南村镇南草堂村金坑工业区路21号的物业也有合作关系（以下简称金坑项目），而该项目是盈利的，所有的盈利资金均在何丽芳处，因金坑项目和涉案项目均是孙红星与何丽芳的合伙项目，因此孙红星同意何丽芳将属于孙红星和何丽芳所有的金坑项目的盈利资金投入到涉案项目。一审法院没有审理查明何丽芳将因金坑项目投入涉案项目的资金，直接认定截止2016年12月的利润为负1961335．27元，是认定事实不清，据此作出判决是错误的。三、合作之初，孙红星与何丽芳均知道孙红星的经济实力较弱，根据孙红星与何丽芳在2015年9月13日签订的《股东合作协议书》约定，是何丽芳出资，孙红星出力，合伙双方共同经营管理的这种合作方式。本案中涉案项目前期一直由孙红星负责招租，但收取租金就以何丽芳提供的银行帐户收取，因此合作项目资金由何丽芳掌控。而在项目开始盈利后，何丽芳为独占项目收益，就用暴力将孙红星赶走，不让孙红星参与经营管理，拒不出示合作项目的帐目，且少报收入虚构支出。何丽芳虚构的亏损额为316万元，即使按一审法院审理查明的亏损约196万，何丽芳虚构亏损的金额仍多达120万元。即使何丽芳与业主方解约，也是由于何丽芳没有出资，少报收入、虚构支出的原因造成的，因此违约方是何丽芳，其行为构成了根本性违约，由此造成的法律后果理应由何丽芳承担。四、就涉案项目的收支问题，一审法院摇珠选定了广州德永会计师事务所有限公司进行审计，但因何丽芳提供的收入资料完整性存在用其他单位名义签订出租《租赁合同》，又用其他单位的银行帐户收取租金，使收入的归集的完整性存在很大的不确定性，广州德永会计师事务所有限公司以不能得出正确、合理的利润和负债的审计结果退回了此次审计。本案应对何丽芳用于收取涉案项目收入全部的银行帐号的全部流水予以审计。孙红星认为，正是由于何丽芳的违规操作，存在用其他单位名义签订出租《租赁合同》，又用其他单位的银行帐户收取租金的行为，使收入的归集的完整性存在很大的不确定性的责任在于何丽芳，因涉案项目的实际收入无法确认，所以涉案项目是否存在亏损是无法确认的，一审法院在收入未确定的情况下作出涉案项目亏损认定截止2016年12月的利润为负1961335.27元，是认定事实不清，据此作出判决是错误的。五、涉案项目运营过程中，何丽芳用暴力将孙红星赶跑后，是由广州星铭河公司进行经营管理的，广州星铭河公司成立之初唯一的股东是何丽芳的儿子李某，2017年1月26日股东由其儿子李某变更为其丈夫李钊某及卢某，在孙红星找到卢某本人后，卢某承认其只是何丽芳聘请来打工的，每个月的工资是3000元，在这种情况下，2017年7月26日，广州星铭河公司的股东由其丈夫李钊某及卢某变更为其丈夫李钊某及其本人。由此可见，广州星铭河公司自始至终都是由何丽芳掌控的，涉案项目自始至终都是由何丽芳实际经营管理的。一审法院认定因涉案项目亏损不按期向业主交租，致使涉案物业于2016年12月19日被业主方收回是错误的，是何丽芳为了独占涉案项目收益而造假，包括本案的诉讼，也是何丽芳为独占涉案项目收益而做假证据进行的虚假诉讼，为了掩盖其非法目的而进行的诉讼。二审庭审中，补充以下上诉意见：第一，涉案物业从设立之初都是由广州星铭河公司在经营管理。一审判决认为广州星铭河公司与涉案无关是错误的。第二，一审认定亏损总额为196万多元，没有事实理由。关于亏损的损益表上没有孙红星签名确认。3.涉案物业投入所谓的亏损额主要是装修，装修作为固定资产，存在于合伙项目物业里面，现在的涉案物业一直是由广州市星铭河公司在经营管理，所以不能够说明由于未分配利润是负数，就认定为合作项目为负数，合作项目如果包含固定资产和应收资本是盈利的。何丽芳辩称，同意一审判决，请求驳回孙红星上诉请求。何丽芳向一审法院起诉请求：1.孙红星返还孙红星应当承担的债务790755.25元（何丽芳、孙红星共同经营项目期间的亏损额为3163021元，孙红星所持股份比例为25%，3163021×25%=790755.25元）；2.由孙红星承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月1日，何丽芳作为乙方（承租方）与黄某、李广其作为甲方（出租方）签订《租赁合同》，约定甲方将位于广州市番禺区南村镇兴业大道3号之2商业楼整幢出租给乙方使用，该物业面积按13826平方米来计算，租金为25元/平方米/月起计算，七楼简易348.4平方米全包1500元/月，租期为十年，乙方租用该物业。甲方保证该物业权属清楚，如发生与甲方有关的产权纠纷或债权债务，概由甲方负责处理。租金不含税，相关租金的租赁税和其他税费由乙方按当地税务部门规定的税率缴交。租金每满三年递增7%，具体为2015年8月1日至2015年10月31日为免租期，2015年11月1日至2018年7月31日，每月租金为347150元，2018年8月1日至2021年7月31日，租金为每月371451元，2021年8月1日至2024年7月31日，租金为每月397453元，2024年8月1日至2025年7月31日租金为425275元。乙方在签订本合同当天向甲方支付347150元作为第一个月租金，签订合同当天由乙方一次性支付1388600元作为保证金，保证金在租赁期满，乙方不再续租，经甲方验收合格后，由乙方处理好小租户解约关系、付清水电费、税金之日起三天内由甲方不计利息返还给乙方。乙方每月15日前支付当月租金，以转账形式支付到黄某的账户。在交付之前，与该物业相关的费用由甲方承担，该物业已于2015年8月1日交付给乙方正常使用，在交付之后由乙方承担。租赁期内，甲方中途解除本合同，必须提前三个月书面通知乙方，无息退回乙方所交保证金，另外甲方赔偿乙方200万元整，租赁期内，乙方解除本合同，必须提前三个月书面通知甲方确认，通知期间租金照常缴交，双方协商解决。乙方在通知期内搬走该物业内所有物品，逾期超过十五天不搬走的物品乙方免费赠送给甲方，由甲方自行处理。合同还约定了其他相关内容。2015年9月13日，何丽芳、孙红星签订《股东合作协议书》，约定双方就广州市番禺区南村镇兴业大道3号之2商业楼整幢（以下简称该物业）共同承包经营管理，合同是2015年8月1日何丽芳与黄某、李广其签订的租赁合同。双方达成如下协议：1、广州市番禺区南村镇兴业大道3号之2商业楼整幢由何丽芳出资、由孙红星出力，合伙双方共同经营管理；2、为保证该物业项目的持续发展，孙红星占此物业项目25%的所有权，何丽芳占此物业项目75%的所有权；3、物业的利润每季度结算并分配一次，以双方签名确认，财务报表为准。项目运作亏损期间没有分红，双方按照所持股份的份额比例承担亏损额；4、合伙双方按股权比例享受并承担公司在经营运作中的所有债权，债务及其他各项费用；5、合伙双方如中途需要转让自己的经营股权时，对方有知情权，在同等条件下，原合伙人优先；6、合伙人何丽芳与黄某、李广其签订的合同，孙红星要有知情权，如在孙红星未知情的情况下私自重新更改合同，视为何丽芳违约，要承担违约所造成的损失，孙红星有追索权；7、因不可抗力或政策的原因导致目标项目无法运作经营，双方了结各项债权债务财务清算后，对剩余财产按比例分配。如有债权债务，按照所持股份比例享有及承担债权债务后终止协议；8、合伙双方的合作期限与物业项目时间同步。即从2015年8月1日至2025年7月31日止，合同到期后，双方再协商重新制定；……协议还约定了其他相关内容。2016年12月13日，出租方黄某、李广其向何丽芳发出《催缴租金通知书》，催收2016年11月、12月的租金，并通知何丽芳在2016年12月16日前缴纳，逾期则按照约定解除租赁合同。2016年12月19日，黄某、李广其向何丽芳发出《解除租赁合同通知书》，因何丽芳未缴纳2016年11月、12月的租金，要求解除双方之间的租赁合同，并于同日，向何丽芳发出撤场通知书，责其于2016年12月23日前撤场完毕。何丽芳已与出租方解除租赁合同关系，将涉案物业交还给出租方。2016年12月20日，黄某、李广其作为甲方（出租方）与卢某作为乙方（承租方）签订《租赁合同》，约定甲方将前述涉案物业租赁给乙方，租赁期限至2025年7月31日到期，该物业于2017年1月1日交付给乙方使用，交付之前与该物业有关的费用由甲方承担，交付之后由乙方承担。现涉案物业由广州星铭河公司经营。另查明，广州星铭河公司是自然人独资的有限责任公司，成立于2015年12月24日，李嘉铭为其唯一股东暨法定代表人。2017年1月26日，广州星铭河公司的股东由李嘉铭变更为李钊某、卢某，法定代表人由李嘉铭变更为卢某，相应的企业类型由自然人独资的有限责任公司变更为普通的有限责任公司。2017年7月26日，广州星铭河公司的股东由李钊某、卢某变更为何丽芳、李钊某，法定代表人由卢某变更为何丽芳。2017年8月8日，广州星铭河公司的名称变更为广州铭河物业有限公司。对于双方有争议的事实，一审法院审查认定如下：何丽芳称自双方合伙经营该物业以来，一直处于亏损状态。因不能按时支付租金，涉案物业已被出租方收回，合伙项目已经实际不能履行，现何丽芳就合伙项目的亏损，要求孙红星按照份额承担，双方协商未果，何丽芳遂提起本案诉讼。孙红星对此不予确认，称前述催收租金及解除合同通知、撤场通知都是出租方配合何丽芳做出的，合伙项目并不存在亏损，合伙项目在其管理下日渐上了轨道，何丽芳意欲排挤孙红星想到的策略，并非事实。为证明自己的主张，何丽芳提交相关涉案项目资产负债表、损益表等证据，这些证据显示，2016年4月8日，孙红星在涉案项目2016年3月31日资产负债表上签名确认累计负债总额为1410604.96元；2016年5月27日，孙红星在涉案项目2016年4月30日资产负债表上签名确认累计负债总额为1412507.81元；2016年6月28日，孙红星在涉案项目2016年5月30日资产负债表上签名确认累计负债总额为1622071.49元。2016年6月28日，孙红星在损益表上签名确认涉案项目2016年1月至5月累计亏损总额为908154.45元。另何丽芳提交2015年损益表，该损益表记载，涉案项目2015年10月至12月期间累计亏损总额为1083244.72元，但该份损益表上没有孙红星的签名。孙红星对于这组证据不予确认，称当时是何丽芳强迫其签名的，何丽芳威胁其不签名就不给他发工资，无奈之下其才签名的。何丽芳对此不予确认，称孙红星作为项目实际管理人，对涉案项目的经营及盈亏状况是完全掌握的，其签名是对客观事实的确认。对于亏损数额，除了前述2015年10月至12月期间累计亏损总额1083244.72元、2016年1月至5月累计亏损总额908154.45元之外，何丽芳主张2016年6月1日至2016年12月31日期间涉案项目亏损额为1883487.11元，以上共计3323021元，本案中，何丽芳主张要求承担的亏损额为3163021元，按照合伙比例，即要求孙红星承担3163021元×25%=790755.25元。对于2016年6月1日至2016年12月31日期间的亏损，何丽芳提交相关财务票据、记账凭证、收据、费用报销单、送货单、转账凭证、发票等证据。该组证据显示，经孙红星签名确认的收入为713448元、支出为1588608元；未经孙红星签名确认的收入为1248170元，支出为2256497.11元。孙红星对该组证据中的收入部分予以确认，但对支出不予确认，认为是何丽芳单方做账，很多支出不合理，且何丽芳隐瞒了部分小租户的租金收入，何丽芳对此不予确认，孙红星未提交相关证据证明自己的主张。另查明，孙红星于2016年6月28日签名确认的损益表显示2016年1月至5月涉案项目的营业成本为1541117.07元，2015年12月的损益表显示2015年10月至2015年12月的营业成本为666373.69元，以上平均可得涉案月均营业成本为275936.3元。庭审中，双方均确认广州星铭河公司并非是合伙双方为涉案项目运营而开办的公司，但在涉案项目的运营过程中，涉案合伙项目确实存在借用广州星铭河公司的名义对外开具发票，但是实际经营人仍然是何丽芳与孙红星。就涉案项目的经营情况，何丽芳申请进行司法审计，一审法院依法摇珠选定广州德永会计师事务所有限公司进行审计，广州德永会计师事务所有限公司复函一审法院称，因提交的收入资料存在用其他单位名义签订出租《租赁合同》，又用其他单位的银行账户收取租金，使得收入归集的完整性存在很大的不确定性，并且，对于确认收入的出租《租赁合同》份数，合作双方都有不同意见，在成本费用上，抽查发现，并不是所有的成本费用的开支都经合作双方签名确认，不能得出正确、合理的利润和负债的审计结果。故广州德永会计师事务所有限公司退回了此次审计委托。审理过程中，一审法院向出租方黄某核实涉案场地租赁情况，黄某提交了其向何丽芳催收租金及何丽芳申请解除合同的申请，并确认实际于2016年12月19日从何丽芳处收回涉案物业，并于2016年12月20日将涉案物业租赁给卢某，但对于何丽芳及卢某之间是否存在关联，以及广州星铭河公司的相关情况不知情。一审法院认为，何丽芳与孙红星之间签订的《股东合作协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，一审法院予以确认，双方之间合伙关系成立。按照双方约定，孙红星负责经营，何丽芳负责出资，其二人理应按照协议约定共同经营合伙项目，共负盈亏。涉案项目损益表显示，涉案项目自运营以来即2015年10月至2016年5月都是出于亏损状态，亏损总额是1083244.72元+908154.45元=1991399.17元，损益表上有孙红星的签名，孙红星称其是在被何丽芳威胁不发工资的情形下签名的，并非其真实意思表示，但作为涉案项目的实际负责人，其对涉案项目的运营情况是清楚明确的，在损益表上签名确认也是符合其合伙分工职责的，孙红星无证据证明其被胁迫，故一审法院对其抗辩不予采信，认定2015年10月至2016年5月期间涉案项目亏损1991399.17元。对于2016年6月至2016年12月期间的经营状况，何丽芳主张总收入为713448元+1248170元=1961618元，孙红星没有异议，一审法院亦予确认。孙红星抗辩除此收入之外，何丽芳隐瞒了部分小租户租金收入，何丽芳对此不予确认，孙红星没有提交证据证明自己的主张，一审法院不予确认。认定2016年6月至2016年12月期间合伙项目总收入为1961618元。对于此期间的支出，其中1588608元的支出有孙红星的签名，但是又有约200多万元的支出没有经孙红星签名确认，孙红星对这些支出全部不予确认，与事实不符，但是何丽芳亦无进一步举证证明这些费用全部为合理支出。细究这些未经孙红星确认的支出，涵盖社保费、水电费、工人工资等，也即是说这些未经孙红星确认的支出有部分是合理支出，现双方当事人对该部分费用不能作出明确区分及认定，一审法院酌情参照涉案项目历史经营支出来确定此期间的支出。如前所述，涉案项目月均营业成本为275936.3元，故2016年6月至2016年12月期间的营业支出为275936.3元/月×7个月=1931554.1元。综上，涉案项目截止2016年12月的利润为：-1991399.17元+1961618元-1931554.1元=-1961335.27元，即亏损1961335.27元。因涉案项目亏损不按期向业主方交纳租金，致使涉案物业已于2016年12月19日被业主方收回，孙红星、何丽芳之间的合作已因实际不能履行而解除，何丽芳要求孙红星按照比例承担亏损即1961335.27元×25%=490334元，符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持，何丽芳请求超出部分，缺乏相应事实基础，一审法院不予支持。广州星铭河公司是独立的有限责任公司，其设立与孙红星、何丽芳无关，庭审中，何丽芳、孙红星双方亦明确，广州星铭河公司并非是合伙双方为涉案项目运营而开办的公司，仅是在涉案项目的运营过程中，涉案合伙项目曾借用广州星铭河公司的名义对外开具发票，故一审法院亦确认广州星铭河公司与涉案合作项目不存在关联。因何丽芳不按时交纳租金，业主方函告催收未果与何丽芳解除涉案场地租赁合同收回场地，并与卢某重新签订涉案场地租赁合同，之后，卢某变更为广州星铭河公司的法人及股东，孙红星提交的证据不足以证明业主方与何丽芳之间解除涉案场地租赁关系及业主方与卢某之间就涉案场地重新订立租赁合同关系之间存在串通或者因果关系。卢某为广州星铭河公司法人及股东半年之后，何丽芳变更为广州星铭河公司的法人及股东，并履行了工商变更登记手续，孙红星提交的证据不足以证明何丽芳、卢某在此过程中恶意串通及此次变更与原合作项目之间存在关联，故一审法院对孙红星的抗辩不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孙红星于判决发生法律效力之日起五日内向何丽芳支付涉案合作项目亏损490334元；二、驳回何丽芳的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11708元，由孙红星负担7260元，何丽芳负担4448元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点问题：1.一审法院对于涉案合伙期间亏损金额的认定是否正确？2.孙红星提出何丽芳一直在实际经营，孙红星是否有权据以不予支付合伙期间的亏损？关于亏损金额的认定问题。根据孙红星一审的答辩意见，其与何丽芳的合伙模式是何丽芳出资，孙红星出力共同经营。则该自认可见孙红星参与合伙经营，则其对于合伙经营的情况理应知晓并有能力提交证据或者针对何丽芳的举证提交反驳证据。而根据本案一审的证据显示，孙红星在多次的项目损益表上均有签名，应视为孙红星的真实意思表示。孙红星提出何丽芳存在虚构支出缺乏证据支持，本案又无法通过审计对涉案合伙期间的支出和收入重新作出认定，则一审法院根据以上得到孙红星确认的损益表并以之为基础对未得到孙红星认可的经营期间的支出予以酌定并无不当。而本案何丽芳提出的诉讼请求即为要求合伙人孙红星对合伙期间的损失予以分摊，一审法院根据前述事实作出的判决并无超出何丽芳的诉讼请求之范围。至于孙红星提出在何丽芳与黄某的租赁合同被解除之后，出现何丽芳利用案外人或者家属继续经营的问题。该些陈述即使属实，亦属于何丽芳是否对散伙存在过错问题。孙红星该些主张没有改变其确认的合伙期间损益表的效力。因此，孙红星该等上诉理由与本案分属不同的法律关系。孙红星就本案提出的该项上诉理由不能成立。综上所述，孙红星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8655元，由上诉人孙红星负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一九年六月十九日书记员  罗永娟王祥瑞