江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终8392号上诉人（原审原告、反诉被告）：张家港保税区沙钢冶金炉料有限公司，住所地江苏省张家港保税区新世纪大厦**。法定代表人：罗治凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：王德众，江苏颐华律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄超，江苏颐华律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北东升能源有限公司，住所，住所地湖北省通城县北港镇枫树村**div>法定代表人：李明，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭和平，湖北泰元律师事务所律师。上诉人张家港保税区沙钢冶金炉料有限公司（以下简称炉料公司）因与被上诉人湖北东升能源有限公司（以下简称东升公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。炉料公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由。一、一审判决混淆了合同成立、合同生效以及合同成立、合同生效与要约、承诺的关系。本案双方在合同第十一条中明确约定合同双方签字并盖章生效，现双方均已盖章，故合同已生效。所以才会有东升公司合同经办人郭秀平在回应我公司合同经办人的短信中表示船名佳鑫，该短信充分体现出东升公司正在准备履行交货义务，只有合同生效后才谈得上合同的履行。合同成立的过程是要约和承诺的过程，本案中，东升公司2017年9月4日提供的报价单表示其愿意在2017年9月至10月份供应山西长治喷吹煤6万吨，价格为承兑结算价1245元/吨。双方交涉后，2017年9月5日郭秀平短信中称这个月供应6万吨没有问题，可以签合同了，我公司经办人反问价格不调整吧，郭秀平回复不调整。至此双方的意思表示达成一致，符合要约与承诺的规定。在双方意思表示一致的基础上，我公司经办人在2017年9月16日通过李忠平、郭秀平预留的邮箱（ｈｙｇ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向其发送了双方就合同条款达成一致但未盖章的电子版合同。东升公司做出了生效的意思表示，加盖了公章并邮寄给我方，我公司也加盖公章，这符合合同双方在合同第十一条中本合同双方签字并盖章生效的约定，所以一审法院认定合同效力错误。东升公司二审辩称，本案围绕合同效力，也就是合同是否到达东升公司这个事实在一审中查得很清楚。案涉合同是三方议好以后东升公司签章，以书面的形式对炉料公司作出要约，等待炉料公司的承诺。结果，炉料公司迟迟没有作出书面承诺，一直到庭审提交证据才将两份合同原件向法院提交。所以合同没有发生效力，一审法院从事实上和适用法律上完全正确，请求二审维持原判，驳回上诉。炉料公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方签订的合同编号为MTCG170219的炼焦煤买卖合同;2、支付违约金373.5万元；3、由东升公司承担诉讼费用。东升公司一审反诉请求：1、确认炉料公司提供的《炼焦煤合同》无效；2、返还竞标保证金100万元、炉料公司承担反诉费。一审法院经审理认定事实如下：2017年9月7日东升公司转账支付炉料公司100万元，银行转账凭证上注明：摘要银行存款。2017年9月10日东升公司在载明合同编号MTCG170219，时间2017年9月10日，招标直批号ZMTCG170015，卖方：东升公司，买方：炉料公司的《炼焦煤买卖合同》上加盖东升公司合同专用章。合同载明第一条、标的物名称、数量、价格、交货期：物代码A031200001，喷吹用无烟煤，6万吨，含税单价1245元，含税总额747万元，合同数量允许偏差范围±5％，备注潞安；第八条、违约责任：1、为保证合同履行，卖方交纳100万元作为履约保证金，否则卖方同意货款100万元作为履约保证金；4、如因卖方原因不能按期交货的，买方有权单方面解除合同；如买方解除合同的，卖方应给予买方未交货值的5％作为违约金。第十条、履行期限：自2017年9月10日至10月15日，合同执行期内，双方不得随意变更或解除合同，交货期以报港时间为准。合同第十一条、其他事项：本合同一式二份，卖方一份、买方一份，本合同双方签字并盖章生效。传真合同具有同等效力。合同到期执行完毕或协商终止合同，退还履约保证金。炉料公司认为东升公司未能履行上述合同，为此提起诉讼。沙钢东升公司提起诉讼时提交盖有东升公司合同专用章、炉料公司合同专用章并有“高文华9.20”“吴鹏、唐睿”签名的合同复印件。第一次庭审时炉料公司提供盖有两公司合同专用章（炉料公司合同专用章盖的角度与前一份合同复印件完全不一样），但没有上述人员签名的合同原件。东升公司质证认为合同没有生效，两份合同原件都在炉料公司，炉料公司起诉时提交的合同原件上有高文华签字和盖章时间，与庭审中提交的合同原件不同，合同应该是一式两份，双方各执一份，炉料公司两次提供的合同不同，证明两份合同都在炉料公司，合同还在签订过程中，被炉料公司扣留，没有给付东升公司。一审法院第一次庭审时询问炉料公司：为什么提交的原件和复印件不一致？炉料公司委托诉讼代理人答复：起诉时提交的复印件是公司内部走流程时使用的，该复印件没有原件，是将原合同复印后进入流转，所以有相关工作人员签名，双方之间的合同文本以当庭提供的原件为准。合同交付来签合同的人，其不是经办人，所以不清楚对方经办人是谁。一审法院询问炉料公司何时、如何将合同交付东升公司。炉料公司委托诉讼代理人答复：该合同没有经过招投标程序，对方派人到炉料公司住所地当面洽谈并签订合同，双方达成一致后，即将双方盖章的合同交给对方。第二次庭审前炉料公司委托诉讼代理人提交双方业务经办人的短信交流过程截图、100万元的历史交易明细查询单及《合同签订过程的说明》，炉料公司经办人与郭秀平之间短信交流截图主要内容：“9/4周一15:32：领导，传过去了。不好意思啊，您多担待！16:36领导，最后发的那一份热值6800的传真为准啊！谢谢。9/5周二07:33郭总，那个固定碳的指标昨天没报，还有那个低位发热量吗？我们是按MJ/KG计算的，您确认下，我要折算的。10:09领导，不好意思啊，刚看到信息。现在给您发过去。10:10低位发热量是6800。14:54领导，我们和潞安沟通好了，这个月供6万吨没有问题。可以签合同了，谢谢您。15:19价格不调整吧？不调整。15:46传真或者扫描都可以传真号0512-58953564、邮箱ｗｕｐ×××＠ｓｈａｓｔｅｅｌ.ｃｎ，好的，领导，发邮箱里了。9/6周三16:34湖北东升能源传真：07154332275，联系人：李中平。电话：156××******、158××××****。9/7周四14:05郭总，我们已经把供应商临时准入的报告上报了，需要您这边缴纳100万元的保证金，账号我已经发您这边邮箱里了。好的。我下午办。领导，保证金100万已经汇了。请查收！谢谢。9/15周五17:03领导，合同已寄出，请查收！9/19周二08:56领导，合同昨天下午已寄出。请查收！8:57好的，谢谢。10/10周二15:01船名佳鑫。”历史交易明细查询显示2017年9月7日14时40分34秒东升公司汇付炉料公司100万元。炉料公司委托诉讼代理人认为郭秀平与炉料公司经办人2017年9月7日下午短信交流中要求缴纳保证金的时间与历史交易明细查询表显示的汇款时间吻合。2017年9月4日报价单及资信资料、报价1245元每吨、对方提供的营业执照、开户许可证、法人身份证复印件，与山西潞安环保能源开发有限公司、日照钢铁有限公司、新余钢铁股份有限公司之间的合同，也体现在郭秀平与炉料公司经办人短信聊天当中，证明双方对内容经过磋商且意思表达一致。《合同签订过程的说明》主要内容：1、2017年8.9月间，东升公司经理李中平、郭秀平来其公司接洽业务，明确表示愿与其公司建立煤炭供应业务关系，2017年9月4日东升公司向其发传真，提供加盖其公章的报价单一份，表示可以在9-10月份供应山西长治喷吹煤6万吨、价格为承兑结算价每吨1245元，且注明质量指标。2017年9月5日向其提供营业执照复印件、开立基本存款账户的开户许可证复印件、其法定代表人身份证复印件、资产负债表、东升公司与山西潞安环保能源开发股份有限公司、日照钢铁公司、新余钢铁股份有限公司签订的煤炭买卖合同复印件等资信资料。经双方对合同内容磋商并达成一致后（至此双方意思表示达成一致），其公司经办人员在2017年9月16日向李中平郭秀平预留的邮箱（邮箱号为ｈｇｙ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送了双方就合同条款达成一致但未盖章的电子版合同。随后，东升公司郭秀平通知炉料公司，东升公司在9月18日将加盖公章的合同寄交炉料公司，炉料公司收到后履行了内部盖章签字程序，并将盖好章签好字的合同通过郭秀平预留的东升公司传真0715-4332275发送给东升公司，此前的2017年9月7日东升公司已经将合同履约保证金通过银行汇款形式交付炉料公司账户，综上，合同已经成立并生效且部分履行。2、现对方代理人所称系通过招投标程序进行的合同签订，但对方未能提供其参与招投标的任何证据材料。一审法院询问：炉料公司起诉时提交有高文华，吴鹏，唐睿签名的合同复印件，第一次庭审时炉料公司提交了原件，但原件上没有三人的签名，且原件上加盖印章的方位与上述复印件也完全不同，炉料公司如何解释？炉料公司能否提供传真依据？炉料公司称：两份合同是相同内容的合同，是一样的合同，一式两份，所以盖章位置不同，复印件所对应的原件其也持有。其向电信部门咨询，被告知只能提供自2018年1月份以来6个月内传真记录，郭秀平与其经办人（短信往来的手机持有人吴鹏，主管煤炭供应）短信交流中，在2017年10月10日告诉其经办人船名佳鑫，证明其通过传真方式交付合同，且东升公司已做交货准备。东升公司认为：证据中郭秀平的短信，与本案没有关联性，郭秀平不是其经办人，更不是代理人，炉料公司称郭秀平是其合同经办人没有任何依据，也不符合事实。郭秀平在短信中对炉料公司经办人以领导相称，显然郭秀平是炉料公司工作人员，短信中2017年9月15日郭秀平称“合同已经寄出，请查收”，9月19日郭秀平称“合同昨天下午已寄出。请查收”，可见这两份合同不是一个合同，两份合同内容不同，两份合同肯定不是本案所涉合同，本案所涉合同生效期只能是2017年9月10日前，在10日以后寄出的合同必定要对合同的履行期和生效期做对应的修改、变更。炉料公司在书面说明中陈述其向东升公司传真了该合同，但没有任何证据。短信是复印件，真实性不能认定，船名装货后才能确定，其根本没有该装船行为，显然与本案无关，即使有手机，可以查证真实，也和本案合同无关。这足以说明两份合同原件至今还在炉料公司，且至今没有以任何方式证明炉料公司将其同意执行合同的意思告诉东升公司，这份合同至今没有生效，东升公司也没有任何履行的依据。一审法院向双方释明：如果合同成立并生效，按照合同约定如卖方不能按期交货的，买方有权单方面解除合同，卖方应支付未交货值的百分之五做违约金，该条款是否过分高于或低于守约方的实际损失？违约方是否向法院申请调整？东升公司表示：如果合同成立或生效，请求法院调整，炉料公司没有证明其实际损失，违约金只能象征性，补偿为主，惩罚为辅。一审法院向双方释明：根据有关法律规定，在一方申请调整违约金后，一方未履行合同给另一方造成的损失，应当由另一方进行举证，另外一方应当举证证明其实际损失与约定的违约金相当。炉料公司认为东升公司签订合同而不履行，违约金的惩罚性应大于补偿性。东升公司认为其一直没有收到合同，不知道合同有没有成立生效，没有履行的依据。一审第二次庭审中，炉料公司举证其与山西潞安矿业集团张家港国际贸易有限公司于2017年10月15日签订的《炼焦煤买卖合同》及有关增值税专业发票，证明其向该公司采购喷吹煤2万吨，每吨单价1330元（银行承兑），履行期限自2017年10月15日至11月20日，对方已交付20165吨，金额为26819450元；举证其与徐州东方运销实业集团有限公司于2017年10月15日签订的《炼焦煤买卖合同》及有关增值税专业发票，证明其向该公司采购喷吹用无烟煤10万吨，每吨单价1260元（现汇），履行期限自2017年10月15日至11月30日，对方已经交付44393吨，金额为55935180元。东升公司质证认为：合同均为复印件，不予认可，合同于2017年10月15日签订，而本案双方之间的合同应在2017年10月15日履行完毕，足以证明炉料公司在2017年9月10日到10月15日期间没有任何损失。炉料公司陈述庭后提供合同原件。东升公司认为：如果有原件，由法院依照证据规则认定，其对真实性没有异议，但合同即使是真的，也与其没有关系。庭后炉料公司将有关原件提交一审法院对复印件进行核对，随后有关原件由炉料公司保管。一审法院认为，当事人订立合同，采用要约、承诺方式。要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。东升公司在合同上盖章，表明东升公司向炉料公司发出订立合同的要约。承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立。根据炉料公司的陈述，本案中炉料公司订立合同的交易习惯是炉料公司需要履行内部审批手续，在合同上加盖印章后才能视为承诺，承诺到达东升公司的方式可以是当东升公司经办人面在合同上加盖印章的行为或在合同上加盖印章并将合同交给（包括传真）东升公司。炉料公司第一次庭审陈述合同加盖其公司印章后交给东升公司经办人，第二次庭审陈述合同加盖其公司印章后传真给东升公司，由于第二次庭审陈述是炉料公司委托诉讼代理人经过核实后的陈述，应以第二次庭审陈述为准，炉料公司认为其将合同传真给东升公司，东升公司否认，炉料公司应当举证证明合同传真的事实。炉料公司不能举证该事实，应承担举证不能的后果，不能认定炉料公司将合同传真给东升公司的事实。炉料公司同意要约的意思表示即承诺未能在合理时间内到达，承诺未能生效，从而合同未能成立。炉料公司主张合同成立依据不足，炉料公司要求解除合同并要求东升公司承担违约责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。东升公司为与沙钢公司订立合同而预交保证金100万元，东升公司与炉料公司之间的合同未成立，炉料公司收取该保证金缺乏合同依据，依法应当退还东升公司。东升公司要求退还100万元保证金，理由正当，予以支持。但东升公司请求确认该合同无效不当，一审法院确认该合同未成立。遂依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、驳回炉料公司的全部诉讼请求；二、炉料公司于判决生效后10日内返还东升公司100万元；三、驳回东升公司的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费36680元、财产保全费5000元，反诉案件受理费减半收取6900元，合计48580元，由炉料公司负担。二审中，当事人围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。炉料公司提供以下证据：1、苏州市苏城公证处作出的公证书，其内容是对郭秀平与上诉人经办人吴鹏之间的短信往来所做的证据公证。该份证据是要证明双方之间合同签订磋商的过程以及东升公司支付履约保证金100万元的时间点。同时也证明东升公司一方如何准备履行合同的情况。2、2017年9月7日14时40分炉料公司收到东升公司支付100万元履约保证金的银行查询记录。该证据与公证书第九页9月7日郭秀平15时16分短信告知吴鹏保证金100万元已经汇了请查收，联合起来可以证明郭秀平是东升公司的经办人。同时，也证明东升公司对合同的内容已经知悉清除清楚无误，并已开始履行。东升公司质证认为：证据1不是新证据，在一审已经提交了，只是加了一个公证，但这个公证没有异议。一审我们对这个真实性也没有异议，只针对它的关联性提出的异议。它的证明目的我们在一审已经有质证意见，郭秀平并不是我们的工作人员，从这个证据反而证明是炉料公司的工作人员。另外，9月15日说合同已寄出，第二行又说19号的合同昨天已寄出，所以这两个寄出肯定不是同一个合同。9月19日所指的18号所寄出的合同肯定不是我们三方签订的这份合同，如果有也必定进行了更改。所以这个证据跟本案没有关联性，不能证明炉料公司的两个证明目的。对于汇票，三性均无没异议。一审法院经审理查明的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点在于案涉《炼焦煤卖合同》是否已经成立？本院认为：首先，对于郭秀平的身份问题，炉料公司认为郭秀平代表东升公司，东升公司则认为郭秀平代表炉料公司，但其二审中确认经办人李忠平与郭秀平认识，系通过此人与炉料公司取得联系。经过比对炉料公司与郭秀平交谈时间不难发现：2017年9月4日，郭秀平称已经传过去了，以热值6800的传真为准；相应的炉料公司提供了东升公司出具的9月4日的报价单，其中热值为大于6800。2017年9月6日，郭秀平称潞安的合同马上发过去；相应的炉料公司提供了东升公司与潞安环能源开发股份有限公司的煤炭买卖合同。2017年9月7日，14:05炉料公司称郭总，需要您这边缴纳100万元的保证金，郭秀平14:07称好的，下午办；相应的，东升公司于14:40向炉料公司支付了100万元保证金,郭秀平于15:16回复炉料公司称保证金100万元已汇,请查收。相反，东升公司认为由经办人李忠平与吴鹏当面磋商合同事宜，但在本案中并未提供任何反映磋商过程的证据。因此，本院认为，虽然炉料公司并无证据证明郭秀平得到东升公司相应授权，郭秀平也并非东升公司的员工，但炉料公司有充分的理由相信郭秀平具有代理权限。郭秀平对东升公司构成表见代理,其与炉料公司针对案涉煤炭买卖所作的沟通和承诺效力及于东升公司。其次，对于合同盖章的过程，2017年9月15日和9月19日，郭秀平两次称合同已寄出，但本案中并未出现不同版本《炼焦煤买卖合同》。东升公司一方没有必要两次邮寄相同版本的合同文件。故本院采信炉料公司的陈述，即第一次所称邮寄成功的合同实际上在9月18日寄出。而对于出现两份盖章位置不同的合同，因合同中约定“一式两份”，故也并无不合理之处。虽然炉料公司在两份合同中均盖章确认，但并无充分的证据证明将其已经盖章的合同文本发送给东升公司，或者将其盖章接受该合同的行为告知东升公司。炉料公司掌握东升公司提供的邮箱、联系人郭秀平的微信等联络方式，其完全有条件将盖章后的文本以合理的方式回传东升公司，故仅凭郭秀平回复“船名佳鑫”不能单独证明炉料公司所主张的以传真方式传送的事实。要约与承诺均要求行为人向合同相对方作出，炉料公司虽然在合同上加盖印章，但并未完成向对方作出承诺的行为。一审法院认定合同尚未成立并无不当，炉料公司收取的保证金应予退还。综上所述，炉料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费36680元，由张家港保税区沙钢冶金炉料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 诚审判员 柏宏忠审判员 管 丰二〇一九年六月二十八日书记员 殷 姿法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。