四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川01民终7164号上诉人（原审原告）：曾燕，女，汉族，1988年9月24日出生，住四川省威远县。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川九合安全科技有限责任公司。住所地：成都市青羊区王家塘巷**。法定代表人：陈曦，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王宁，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。上诉人曾燕与上诉人四川九合安全科技有限责任公司（以下简称九合科技公司）劳动争议纠纷一案，均不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初14191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曾燕上诉请求：撤销一审判决第三项，改判九合科技公司支付曾燕2018年8月提成工资3146元、9月提成工资4982元。事实及理由：曾燕的工资由基本工资、岗位工资、工龄工资、提成工资、电话费、资质工资、餐交补贴组成。除提成工资外其他工资发放时间为次月初发放上月工资，提成工资由九合科技公司公示，发放时间为次月中旬发放上月工资。曾燕的全部工资均通过银行转账领取，其中提成工资是按月固定领取，可见提成工资是工资组成部分，并非是非常规性奖金，应计入工资中。2018年8、9月提成工资的数额有提成统计表等相关证据为证，九合科技公司对此无异议，但提出涉及多报提成需审核后补发，这一说法不能成立。根据劳动合同法第四条的规定，九合科技公司认为曾燕不应领取提成工资或提成工资应少发应当提交证据。一审庭审中九合科技公司并未提交任何证据，其无权克扣曾燕的提成工资不发。并且，提成工资统计表等证据是九合科技公司在公示栏进行张贴公示，并非曾燕计算所得。一审法院关于曾燕就提成统计表主张提成工资依据不足这一说法没有事实和法律依据。九合科技公司辩称，2018年7、8、9月曾燕并未向九合科技公司提供劳动，曾燕不应获得岗位薪资及提成工资，其他意见与一审答辩意见一致。九合科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判九合科技公司无需向曾燕支付2018年8、9月工资7800元及经济补偿金43660.5元。事实及理由：一、一审法院以劳动合同书存在约定为由，直接认定调岗必须经过劳动者本人同意，属于适用法律错误。根据《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发［1996］100号）规定，“按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”同时，从常理判断，如果劳动者不能胜任工作，用人单位调岗还需要取得劳动者同意的话，由于绝大多数劳动者不会同意调整到更低等级的岗位，会陷入僵局，让法律条文无操作性。因此，由于劳动者不能胜任工作，用人单位调整劳动者的工作岗位不属于双方协商一致变更劳动合同的范畴，用人单位可以单方作出调整，劳动者不能以未经变更程序为由拒绝调整。二、一审法院认定九合科技公司未按时足额支付工资属于事实认定错误。曾燕在质量控制岗位工作中存在责任心较差、审核报告多次出现质量事故、私自减少审核环节、减少报告审核内容和工作量、多报提成等严重问题，故九合科技公司于2018年7月通知曾燕调回原岗位从事评价员工作，但曾燕既不服从公司调动也不提供劳动。根据权利义务相对等原则，曾燕事实上没有提供劳动，也没有权利获得劳动报酬，故九合科技公司在2018年8月、9月给曾燕发放基本工资的行为依法合规，不存在没有按时足额支付工资的情形。曾燕辩称，一、曾燕提出解除劳动关系是基于九合科技公司未在合同履行期间足额支付劳动报酬，九合科技公司8月发放工资1231元，9月份发放工资1126元，该两个月工资明显低于合同约定的工资及成都市最低工资标准。二、通过一审庭审调查及双方陈述，已经明确了曾燕的工资组成，双方在一审中对工资中的固定部分均予以确认。劳动者在劳动关系存续期间并未离开工作岗位，工资应当足额发放，曾燕认可一审法院计算的固定工资部分。三、本案不涉及调岗的问题。曾燕向一审法院起诉请求判令九合科技公司：1.支付解除劳动合同经济补偿金43660.5元；2.补足2018年8月低于成都市最低工资部分计280元；3.补足2018年9月低于成都市最低工资部分计385元；4.支付2018年8月提成工资3146元、工龄工资250元、资质补贴300元、岗位工资3350元；5.支付2018年9月提成工资4982元、工龄工资2501元、资质补贴300元、岗位工资3350元；6.补足2013年3月至7月社保未缴部分。一审法院经审理认定事实如下：2013年4月25日，四川九合卫生技术服务有限责任公司与曾燕签订《劳动合同书》约定期限从2013年3月26日至2016年3月25日，曾燕从事评价工作，工作地点在成都市，工资按照公司制定的工资支付制度执行。2015年12月17日，四川九合卫生技术服务有限责任公司及九合科技公司组织员工进行《员工手册》培训，曾燕到会参加了学习。《员工手册》“内部调动”规定员工工作能力差或者工作中出现质量事故，或者存在弄虚作假行为，公司可以将员工调至公司内相应部门工作，不服从调动安排的员工做待岗处理，待岗期间，只发基本工资；“辞职”规定员工辞职须提前一月申请。2016年3月26日，四川九合卫生技术服务有限责任公司与曾燕续签《劳动合同书》约定期限从2016年3月26日至2019年3月25日；曾燕从事评价人员工作，公司可根据工作需要，或根据曾燕的实际能力和工作表现，经曾燕同意后调整曾燕的工作岗位（职位）（包括临时），曾燕的工资、津贴及福利等各项待遇随其调整后岗位的标准相应改变；基本工资1700元，其他津（补贴）按公司有关规定发放，每月8日发放。2016年3月26日，九合科技公司与曾燕签订《劳动合同书》。内容与上述四川九合卫生技术服务有限责任公司与曾燕续签《劳动合同书》一致。2017年10月30日，经双方协商一致，九合科技公司将曾燕调岗至质控部，从事职业卫生评价报告的审核工作。2018年7月，九合科技公司以曾燕不能胜任质控专员工作为由，决定将曾燕调回评价部，经与曾燕多次协商未果，公司于2018年8月2日暂停了曾燕在质控部的所有工作。曾燕仍每日到质控部门打卡上班，并于2018年8月17日向公司作出《关于不同意公司岗位调动告知函》，说明其在质控部门工作期间，质控部门人手不足，曾燕的工作量已远超考核量，不同意调岗；若公司同意支付经济补偿金，结清提成，曾燕愿意解除劳动合同。九合科技公司未回复。2018年10月10日，曾燕向九合科技公司邮寄送达《离职通知书》，载明因公司未及时足额支付劳动报酬，公司发放工资低于成都市最低工资，向公司提出解除劳动合同。邮件当日签收。其后，曾燕未再到九合科技公司上班。曾燕工资由基本工资、岗位工资、工龄工资、电话费、资质工资、餐交补贴等组成，于下月初发放；提成工资于下月中旬发放。曾燕2017年10月应发工资5822元、实发工资5471元，应发提成3063元，实发提成2693元；11月应发工资4814元、实发工资4533元，应发提成3988元，实发提成3564元；12月应发工资5340元、实发工资5037元，应发提成5466元、实发提成5064元；2019年1月应发工资5350元、实发工资5046元，应发提成5466元、实发提成5064元；2月应发工资5339元、实发工资5036元，应发提成3357元、实发提成2977元；3月应发工资5300元、实发工资5001元，应发提成1127元、实发提成1014元；4月应发工资5470元、实发工资5154元，应发提成1366元、实发提成1229元；5月应发工资5390元、实发工资5082元，应发提成1954元、实发提成1758元。2018年6月起包括提成工资在内的所有工资一次性发放。2018年6月应发工资5526元，实发5186元；7月应发工资8258元，实发工资7645元。截至2018年7月，曾燕工资调整为基本工资1500元、岗位工资3350元、工龄工资250元、资质工资300元。2018年8月起，九合科技公司以基本工资1500元的标准只向曾燕支付基本工资，8月扣除社保后实发1231元，9月扣除考勤扣款及社保后实发1126元。九合科技公司已向员工公示的评价部职评类业务提成统计表载明曾燕2018年8月提成合计3146元，9月提成合计4982元。成都市城镇职工养老保险缴费信息载明九合科技公司为曾燕缴纳了2013年8年至2014年1月的社会保险，四川九合卫生技术服务有限责任公司为曾燕缴纳了2014年2月至2016年12月的社保，2017年1月至2018年9月曾燕的社保由九合科技公司缴纳。一审另查明，四川九合卫生技术服务有限责任公司与九合科技公司的法定代表人为同一人，一审审理中，九合科技公司陈述曾燕与九合科技公司签订劳动合同，系因公司资质原因作的人员调整。2018年10月11日，曾燕向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决九合科技公司：1.支付解除劳动合同经济补偿金43660.5元；2.补足2018年8月低于成都市最低工资部分计280元；3.补足2018年9月低于成都市最低工资部分计385元；4.支付2018年8月提成工资3146元、工龄工资250元、资质补贴300元、岗位工资3350元；5.支付2018年9月提成工资4982元、工龄工资2501元、资质补贴300元、岗位工资3350元；6.补足2013年3月至7月社保未缴部分。仲裁委于2018年10月18日作出《收件回执》，载明仲裁委超过5日未作出受理决定，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。其后，曾燕起诉至一审法院。一审法院认定上述事实采信了劳动合同书、银行流水、工资条、聊天记录、考勤记录、公司制度文件、质量事故通报、报告书、记录表、统计表、审核稿、社保缴费信息、离职通知书、仲裁申请书、送达回证、当事人陈述等证据。一审法院认为，曾燕从2013年3月26日起入职四川九合卫生技术服务有限责任公司。2016年3月26日，曾燕与九合科技公司签订《劳动合同书》，双方建立劳动关系，均应按照劳动合同法的规定及双方签订劳动合同的约定履行权利义务。双方劳动合同约定的曾燕工作岗位为评价员，后双方协商一致，曾燕转岗至质评部门。2018年8月，九合科技公司以曾燕不能胜任质评岗位、多计提成为由，根据《员工手册》规定将曾燕调岗至评价部，但根据双方签订的《劳动合同书》，调整岗位（职位）（包括临时）必须经过劳动者本人同意，而曾燕表示其不愿意调岗，故九合科技公司主张曾燕不服从公司调配，只发放基本工资的主张，依据不足，一审法院不予采纳。（一）关于2018年8月、9月岗位工资、工龄工资、资质工资、提成工资。截至2018年7月，曾燕工资调整为基本工资1500元、岗位工资3350元、工龄工资250元、资质工资300元，九合科技公司应按此标准补齐曾燕2018年8月岗位工资3350元、工龄工资250元、资质工资300元，9月岗位工资3350元、工龄工资250元、资质工资300元，合计7800元。曾燕虽提交提成统计表证明其2018年8月、9月提成工资，但从九合科技公司提交的公司制度文件、质量事故通报、报告书、记录表、统计表、审核稿等可以证明，因曾燕参与审核的报告书出现问题，且曾燕存在减少审核环节、多报提成等问题，九合科技公司对曾燕的提成工资进行了重新审查核算。曾燕主张按以前公示的提成统计表发放提成工资，其依据不足，本院不予支持。根据上述认定，曾燕2018年8月、9月的工资已超过成都市基本工资，其要求九合科技公司补足低于成都市最低工资差额的主张，与事实不符，不予支持。综上，九合科技公司应向曾燕支付2018年8月、9月工资7800元。（二）关于解除劳动合同经济补偿金。九合科技公司未按时足额支付曾燕劳动报酬，曾燕提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，九合科技公司应向曾燕支付解除劳动合同经济补偿金。曾燕从2013年3月26日起在四川九合卫生技术服务有限责任公司工作，后因用人单位原因，曾燕与九合科技公司签订劳动合同，建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，曾燕工作年限应从2013年3月26日连续计算至2018年10月10日为5年6个月。曾燕2017年10月至2018年9月每月平均应发工资为7766.33元[（5822元+3063元+4814元+3988元+5340元+5466元+5350元+5466元+5339元+3357元+5300元+1127元+5470元+1366元+5390元+1954元+5526元+8258元+1500元+1500元+7800元）÷12月]，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，九合科技公司应向曾燕支付解除劳动合同经济补偿金46597.98元（7766.33元/月×6月），曾燕主张九合科技公司支付经济补偿金43660.5元，系自由处分其民事权利，一审法院予以确认，故九合科技公司应向曾燕支付解除劳动合同经济补偿金43660.5元。（三）关于补缴社会保险。社会保险费的征缴及缴费基数的认定不属于法院的处理范围，对此不予审查处理。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、九合科技公司于判决发生法律效力之日起十日内支付曾燕2018年8月、9月工资7800元；二、九合科技公司于判决发生法律效力之日起十日内支付曾燕解除劳动合同经济补偿金43660.5元；三、驳回曾燕其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由四川九合安全科技有限责任公司负担。二审审理期间，九合科技公司提交了QQ群聊天记录（群名称为质量控制部，群号为468727222），拟证明曾燕在2018年8月、9月没有进行正常的工作，未提供劳动，处于待岗状态。曾燕经质证认为对于曾燕离职之前的聊天记录予以认可，但是达不到九合科技公司的证明目的。本院经审查认为，双方对于曾燕离职前的QQ群聊天记录均无异议，本院予以采信。根据一审已经质证的劳动合同书，本院认定以下事实：九合科技公司作为甲方，曾燕作为乙方于2016年3月26日签订劳动合同书，第二条约定“甲方可根据工作需要，或根据乙方的实际能力和工作表现，经乙方同意后调整乙方的工作岗位（职位）（包括临时），乙方的工资、津（补）贴及福利等各项待遇随其调整后岗位的标准相应改变。”本院查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.九合科技公司是否未足额支付曾燕劳动报酬及九合科技公司是否应支付解除劳动合同的经济补偿金；2.九合科技公司是否应支付曾燕2018年8月、9月的提成工资。针对九合公司是否未足额支付曾燕劳动报酬的问题。九合科技公司主张根据《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发［1996］100号）之规定，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位自主权，不属于双方协商一致变更劳动合同的范畴。根据《人力资源社会保障部关于第二批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发〔2016〕34号）之规定，《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发［1996］100号）已经宣布废止。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”，且曾燕与九合科技公司的劳动合同第二条也约定其需要经曾燕同意后调整工作岗位。九合科技公司以曾燕不服从调配为由只发放基本工资，没有法律依据，其应补足2018年8月、9月岗位工资、工龄工资、资质工资，共计7800元。针对九合科技公司是否应支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。基于前述，九合科技公司未按时足额支付曾燕劳动报酬，曾燕提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，九合科技公司应向曾燕支付解除劳动合同的经济补偿金。双方对于一审关于经济补偿金的计算方法及金额均未提出异议，故本院认定九合科技公司应向曾燕支付解除劳动合同经济补偿金43660.5元。针对九合科技公司是否应支付曾燕2018年8月、9月提成工资的问题，曾燕主张按照九合科技公司公示的提成统计表支付2018年8月提成工资3146元，9月提成工资4982元。九合科技公司主张曾燕存在减少审核环节、多报提成等问题需要对曾燕的提成工资进行重新审查核算，但截至目前，九合科技公司仍未对该提成工资重新审查核算。且根据九合科技公司的川九合[2016]07号《四川九合公司事故等级确定及处罚规定》中事故的处罚“行政处罚是指按照公司《员工手册》和相应的规章制度进行处罚，包括罚款、取消绩效奖金、取消项目提成、降职、降级、除名等”之规定，结合九合公司出具的《关于〈成都华邑药用辅料制造有限公司职业病危害现状评价报告书〉质量事故的通报》对于曾燕予以处罚220元，九合科技公司并未对曾燕作出取消绩效奖金、取消项目提成的处罚，故曾燕主张按照九合科技公司公示的提成统计表支付8月、9月提成工资共计8128元的上诉主张成立，本院予以支持。综上，曾燕的上诉请求成立，本院予以支持；九合科技公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，导致判决错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初14191号民事判决；二、四川九合安全科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付曾燕2018年8月、9月工资7800元；三、四川九合安全科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付曾燕解除劳动合同经济补偿金43660.5元；四、四川九合安全科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付曾燕2018年8月、9月提成工资共计8128元；五、驳回曾燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由四川九合安全科技有限责任公司负担；二审案件受理费曾燕上诉部分10元，四川九合安全科技有限责任公司上诉部分10元，均由四川九合安全科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  臧 永审 判 员  唐 健审 判 员  徐苑效二〇一九年六月二十四日法官助理  费思思书 记 员  李杰峰