福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1913号 上诉人（原审原告）：蔡志榕，男，1992年1月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：刘英明，福建旭恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张培坚，男，1990年7月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：孙东雨，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴伟斌，福建瀛坤律师事务所实习律师。 上诉人蔡志榕因与被上诉人张培坚房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院闽02**民初17853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡志榕上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持蔡志榕的一审全部诉讼请求；2.由张培坚承担本案的一审、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、根据《解除商铺租赁合同协议书》约定，蔡志榕应在2018年7月20日前办完讼争店面的营业执照迁址或注销手续，张培坚应在2018年7月20日前将尾款53720元转入蔡志榕账户；两个之间没有先后履行顺序，故应根据合同约定各自按时履行。然而，对于2018年7月20日至2018年8月15日期间，从结果上来看，双方均没有履行完成各自合同义务，一审法院却认定蔡志榕构成违约，张培坚不构成违约，系认定事实错误，以及适用法律错误。二、蔡志榕于2018年7月16日已叫搬家公司搬离，腾出了讼争店面，并于2018年7月17日将钥匙交给中介，张培坚一直委托该中介在处理，并电话通知了张培坚，蔡志榕已经按照约定将讼争店面交还给张培坚。另外，需要特别指出的是，张培坚在对该房屋收回时很多陈述与事实互相矛盾。首先，张培坚称蔡志榕2018年7月23日才将钥匙交换给他，而其庭后补充了一张2018年7月19日的照片，该照片显示，张培坚已经在讼争房屋中贴出房屋转让的告示；其次，张培坚称其2018年8月15日才收回讼争店面，但蔡志榕在2018年8月10日前就拍到张培坚在拆除讼争店面装修；而且，张培坚在2018年8月15日的微信消息也说其已将讼争店面转让，并已拿到3万元转让费；最后，从微信聊天记录中也可以看出，张培坚主张扣除26000元是因为其认为蔡志榕推迟了26天办完讼争店面的营业执照迁址或注销手续，也反应了蔡志榕并没有逾期返还讼争店面。一审法院仍认定蔡志榕逾期6天返还讼争店面，系认定事实错误。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条中规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。蔡志榕并未给张培坚造成任何损失，一审法院仍依据500元/天来计算违约金，系认定事实错误及适用法律错误。四、张培坚未按《解除商铺租赁合同协议书》约定，在2018年7月20日前将尾款53720元转入蔡志榕账户，已经构成违约；其次，2018年8月15日张培坚仍未全额支付尾款，至今未支付完毕，违约行为延续至今，应当承担违约责任。 张培坚答辩称，一、蔡志榕在履行《解除商铺租赁合同协议书》中存在违约情节：（一）蔡志榕并未能够在2018年7月17日前将讼争房屋交付给张培坚。1.蔡志榕提供的证据并不能证明其已经按照协议在7月17日之前返还讼争房屋。上诉人提供小羽佳家政的订单，此份证据只能证明上诉人开始搬运，是否全部搬离无法证明，上诉人也并未有交付讼争房屋的行为，因此无法证明其所主张的事实，应承担举证不能的不利后果。2.根据《解除商铺租赁合同协议书》第六条约定：“退租当日乙方应清空店面，甲方现场确认商铺及建筑结构无损坏”，但是上诉人自始至终都未通知张培坚交付讼争房屋的钥匙，更未有现场确认商铺及建筑架构无损坏，也没有交付清单。3.蔡志榕从未告通知张培坚办理讼争房屋交接手续。根据庭审上法院查明的事实：蔡志榕2018年7月20日将第一把钥匙交给中介；2018年7月23日将第二把钥匙交还给中介；张培坚提供的2018年7月19日讼争房屋物品照片，以上都证明蔡志榕并未能够全部搬离物品并未与张培坚办理讼争房屋的交接。（二）蔡志榕未能于2018年7月20日之前在工商部门办完营业执照迁址手续。蔡志榕所提供的《准予登记通知书》，证明了蔡志榕于2018年8月15日才完成了营业执照的迁址手续，存在违约情节。承租人在租赁合同终止后，不仅应当结清租金、交还房屋，还应按照诚实信用原则将其租赁房屋所享有的权利全部清除，包括迁出或注销房屋上登记的相关工商执照，否则应当视为违反了合同附随义务。原审法院认定蔡志榕直至2018年8月15日才完成迁址或者注销手续，逾期26天的事实认定是准确的。二、张培坚认可一审法院对双方违约情况的认定，并且已经在判决后的当月就支付给蔡志榕13000元的尾款。张培坚虽依照解约协议书中的补充协议，于2018年6月22日将15万元转至蔡志榕指定账户，恰逢周末款项只能在6月25日到账，一审法院认定张培坚逾期两天，张培坚不持异议，张培坚在判决书尚未生效的情况下就支付了给蔡志榕13000元，也证明了其对于一审判决的认同。根据《解除商铺租赁合同协议书》上约定，双方没有在约定时间做到上述承诺，每超过一日需支付对方1000元的违约金，一审法院认为违约金过高，调整为500元每天是合适的。案涉房屋月租金为18360元，即每天为612元，双方约定违约金为1000元每天是合理的，为双方真实意思表示，对双方都具约束力。而且蔡志榕自2018年6月17日至2018年8月15日未再支付租金，并且在此时间正常经营，蔡志榕在知道违约需要承担违约金的情况下，还继续经营并且不及时完成迁址或者注销手续，其对违约后果是知情的，因此张培坚认为原审酌情调整为500元每天是正确的。 蔡志榕向一审法院提出诉讼请求：1.张培坚向蔡志榕支付租金和押金尾款26000元；2.张培坚向蔡志榕支付违约金（以每日1000元为标准，自2018年7月20日起计至张培坚实际付清蔡志榕租金和押金尾款之日止）。 一审法院认定事实如下：2017年2月3日，张培坚（甲方）与蔡志榕（乙方）签订一份《店面租赁合同》，约定如下：甲方将本案讼争的厦门市思明区禾祥西路XX号店面出租给乙方；租赁期限从2015年11月16日起至2021年11月15日止；2015年11月16日至2017年11月15日，月租金为17000元，2017年11月16日至2020年11月15日，月租金为18360元，2020年11月16日至2021年11月15日，月租金为19720元；乙方在合同签订之日需向甲方交纳17000元作为租赁保证金。张培坚将讼争店面交付给蔡志榕使用，蔡志榕亦向张培坚支付租金及租赁保证金。 2018年6月21日，张培坚（甲方）与蔡志榕（乙方）签订一份《解除商铺租赁合同协议书》，约定如下：双方愿意解除讼争店面租赁合同，乙方于2018年7月17日前将讼争店面退回给甲方使用，如乙方不按时退租，逾期达七天，甲方有权无偿收回店面，由此产生的一切损失和责任由乙方负责；乙方必须于2018年7月20日前在工商部门办完营业执照迁址或注销手续，结清此日期前的物业管理费、水电费且注销银行代扣业务；退租当日乙方应清空店面，甲方现场确认商铺及建筑结构无损坏；甲方除向乙方退回所收的租金及押金53720元外，还需支付15万元作为提前解约补偿金，甲方应在2018年6月23日前汇款15万元至乙方账户，在2018年7月20日前汇款53720元至乙方账户；甲乙双方未在约定时间内做到如上承诺，每超出1日需支付对方1000元违约金。 2018年6月22日晚，张培坚向蔡志榕账户转账15万元，该款项于2018年6月25日到达蔡志榕账户。 2018年7月17日，双方未办理讼争店面的交接手续。关于讼争店面的交接情况，双方各执一词。蔡志榕主张其于2018年7月17日将两把钥匙交给中介，并电话通知张培坚收回讼争店面，张培坚早已收回讼争店面并转租收取转让费。张培坚主张蔡志榕于2018年7月23日电话通知张培坚其已将两把钥匙交给中介，但未与张培坚办理店面交接手续，张培坚直到2018年8月15日才收回讼争店面，之后将讼争店面出售，并未转租。 2018年8月15日，经厦门市思明区市场监督管理局决定，对蔡志榕提交的厦门市思明区柚屋菓寮饮品店注销登记准予登记。同日，张培坚向蔡志榕账户转账27720元，该款项于当日到达蔡志榕账户。 一审审理中，蔡志榕认为，张培坚未依约于2018年6月23日将15万元汇至蔡志榕账户，构成违约；张培坚未依约于2018年7月20日将尾款53720元汇至蔡志榕账户，亦构成违约；双方并未约定张培坚有权从尾款中扣除违约金，且张培坚没有任何损失，张培坚按每日1000元计算违约金过高；蔡志榕按期退还讼争店面，注销手续因行政部门原因延迟，蔡志榕没有过错。 张培坚认为，张培坚依约支付15万元，因银行原因迟延到账，张培坚已告知蔡志榕，张培坚不存在违约；蔡志榕未于2018年7月17日退还讼争店面，张培坚直到2018年8月15日才收回讼争店面，蔡志榕构成违约；蔡志榕称因行政部门原因迟延办理注销手续，不能成为蔡志榕的免责事由；蔡志榕清空退还店面和办完营业执照迁址或注销手续是先履行义务，张培坚退还尾款是后履行义务，蔡志榕未履行在先义务，张培坚有权拒绝履行在后义务。 综上，一审法院认为，蔡志榕与张培坚签订的《店面租赁合同》及《解除商铺租赁合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，双方均应依约履行。双方协议解除租赁合同后，蔡志榕应当按照约定履行腾空返还店面和迁移或注销营业执照的义务，张培坚应当按照约定履行支付款项的义务。张培坚未于2018年6月23日前将15万元汇至蔡志榕账户，逾期2天到账，构成违约。蔡志榕未于2018年7月20日前办完讼争店面的营业执照迁址或注销手续，构成违约，直至2018年8月15日才完成注销登记，逾期26天。蔡志榕应于前办完营业执照迁址或注销手续，张培坚应于2018年7月20日前支付尾款53720元，没有先后履行顺序，应当同时履行，张培坚在蔡志榕履行之前有权拒绝履行，故直到2018年8月15日蔡志榕完成注销登记后，张培坚才向蔡志榕支付尾款，张培坚不构成违约。关于讼争店面的交接情况，双方对交接时间存在争议，根据谁主张、谁举证的原则，蔡志榕未提交证据证明其于2018年7月17日前将讼争店面腾空返还给张培坚并办理交接手续，构成违约，张培坚自认蔡志榕于2018年7月23日将讼争店面的两把钥匙交给中介，故认定蔡志榕逾期6天返还讼争店面。因此，双方在合同履行过程中均存在违约行为，张培坚逾期2天履行合同义务，蔡志榕逾期29天履行合同义务（已扣除重合的逾期天数），双方的逾期天数相抵后，蔡志榕仍逾期27天履行合同义务，张培坚要求从应返还的尾款中扣除按26天计算的违约金，并无不当。关于违约金的计算标准，蔡志榕认为张培坚没有任何损失，按每日1000元计算违约金过高。因张培坚主张其收回讼争店面后予以出售，并未举证证明其实际损失，故对蔡志榕提出的违约金过高的主张予以采纳，并酌情调整为500元/天，张培坚可扣除的违约金为13000元（500元/天×26天），故张培坚扣除违约金后，还应向蔡志榕返还尾款13000元（26000元－13000元）。蔡志榕请求张培坚支付违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张培坚于判决生效之日起七日内向蔡志榕支付尾款13000元；二、驳回蔡志榕的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取为525元，由蔡志榕负担388元，张培坚负担137元。 二审审理期间，除蔡志榕对一审判决中认定办理钥匙交接义务存在争议外，双方当事人对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 审理中，张培坚提交一份中国银行交易流水明细清单，拟证明其于2018年12月31日将余款13000元支付给蔡志榕。蔡志榕确认其收到该部款项。 本院认为，首先，根据蔡志榕与张培坚签订的《解除商铺租赁合同协议书》中所约定的“乙方（蔡志榕）于2018年7月17日前将讼争店面退回给甲方使用…乙方必须于2018年7月20日前在工商部门办完营业执照迁址或注销手续，结清此日期前的物业管理费、水电费且注销银行代扣业务；退租当日乙方应清空店面，甲方（张培坚）现场确认商铺及建筑结构无损坏”。依此约定，蔡志榕应当腾退房屋在先，张培坚才可能现场确认商铺及建筑结构无损坏，进而张培坚才予以支付剩余款项，故该履行存在先后履行顺序，即蔡志榕腾退在先，而张培坚支付剩余款项在后。其次，依以上之约定，蔡志榕不仅负有腾退房屋之义务，还有通知张培坚到场确认的义务。故蔡志榕上诉主张其于2018年7月17日将钥匙交与中介，即完成腾房义务，显与合同约定不符，故对该上诉主张不予采纳。再次，如前所述，蔡志榕腾房属先履行义务，因其未按期履行该义务，故张培坚未支付尾款属行使履行抗辩权范畴，不构成违约，蔡志榕上诉主张张培坚支付尾款逾期构成违约不能成立。嗣后，虽2018年8月15日蔡志榕完成解约协议中注销登记义务，张培坚也于同日支付27720元。该金额系因双方对违约责任产生争议，进而导致张培坚对尾款金额无法支付正确所致，并非构成违约。最后，蔡志榕上诉主张违约金标准过高，一审判决业已对违约金标准进行调整，且蔡志榕无法提供证据证明一审判决适用的违约金标准过高。尤其是在双方违约金标准一致的情况下，本院维持一审判决之认定。综上，一审判决对双方违约责任结果认定正确，应予以维持，但因张培坚在一审判决后已经履行判决义务，故予以变更原判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初17583号民事判决第二项； 二、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初17583号民事判决第一项； 三、驳回蔡志榕的上诉请求。 二审案件受理费776元，由上诉人蔡志榕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 聆 审 判 员  李向阳 审 判 员  章 毅 二〇一九年六月二十五日 代书记员  陈 琳 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。