新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新23民终985号 上诉人（原审被告）：新疆至上立合房地产经纪有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山路**盈科山水华庭******。 法定代表人：凌冰，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈德洪，男，该公司副总经理。 被上诉人（原审原告）:姜丽丹，女，1988年12月28日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 上诉人新疆至上立合房地产经纪有限公司（以下简称至上立合房产公司）因与被上诉人姜丽丹劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初309号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人至上立合房产公司的委托诉讼代理人陈德洪，被上诉人姜丽丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人至上立合房产公司上诉请求：一、撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院作出的（2019）新2324民初309号民事判决；二、本案上诉费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，双方之间签订的是居间协议，其目的是向被上诉人发放居间费用，该协议真实有效。原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的证据不足，且无其他相关证据能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实错误，证据不足，请求依法正确认定事实、适用法律，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，驳回上诉，维持原判。 姜丽丹向一审法院起诉请求：1.判令解除被告与原告之间的事实劳动关系；2.判令被告给原告出具解除劳动合同证明;3.判令被告支付2017年2月至2018年3月期间未签订书面劳动合同的双倍工资33800元（2600元×13个月）；4.判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金5200元(2600元×2个月）。 原审审理查明：被告新疆至上立合房地产经纪有限公司系2009年7月15日依法成立的企业法人。2016年3月，原告姜丽丹到新疆景观房地产开发有限公司万合红酒庄园销售部上班，从事销售员工作。2017年1月18日，新疆景观房地产开发有限公司与被告新疆至上立合房地产开发经纪有限公司签订了一份房地产销售代理合同，约定新疆景观房地产开发有限公司委托被告担任景观房产位于玛纳斯县万合.红酒庄园南、北区商业及住宅小区项目的全程独家企划销售总代理事宜，未经对方书面同意，双方不得将合同中的任何权利义务转让第三方。被告派驻销售现场人员，其所有的工资、住宿、资金、餐费、交通费用等以及各类补贴、社会保险、意外保险、社会福利等所有费用均由被告支付及承担。2017年2月7日，原告和万合红酒庄园销售部的其他销售人员进入被告公司工作，岗位为销售员，工资实行基本工资加提成的内部工资分配办法。原告工作期间，被告未与原告签订劳动合同，未给原告缴纳社会保险。2017年3月10日，被告告知原告，如果在公司继续工作，就要签订居间协议，原告遂与被告签订了居间协议。2018年3月25日，原告离开被告公司。原告离开被告公司前十二个月的平均工资为每月2334元。 2018年11月13日，原告姜丽丹向玛纳斯县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决以下事项：1.解除申请人与被申请人之间的事实劳动关系；2.被申请人给申请人出具解除劳动关系证明并办理社保转移手续；3.被申请人因未签订书面劳动合同而应支付申请人2017年2月至2018年3月期间的双倍工资33800元（2600元/月×13个月）；4.被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金5200元（2600元/月×2个月）；5.被申请人按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴申请人2017年2月至2018年3月养老保险，若补办补缴不能，则被申请人一次性支付申请人社会基本养老保险补偿费3380元；若补办补缴医疗保险不能，一次性赔偿申请人医疗保险损失1690元；若补办补缴失业保险不能，一次性赔偿申请人失业生活补助费1690元。玛纳斯县劳动争议仲裁委员会于2019年1月14日作出玛劳人仲案字（2019）3号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人全部申诉请求。原告对该仲裁裁决不服，遂诉至本院。 原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动者的合法权益，是指劳动者在劳动过程中依法享有并得到法律保障的权利。劳动者享有就业权、签订劳动合同权、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生保护权、职业培训权、获得社会保险福利权、依法解除劳动合同的权利等。 一、关于原、被告之间是否存在事实劳动关系的问题。 劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订或虽未签订劳动合同，但劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理、从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，被告于2009年7月15日依法成立，符合用人单位主体资格，且实际发放了工资给原告，原告提供的劳动亦是被告公司房屋销售业务的组成部分，原告提交的考勤表、工资发放标准、提成表等证据能够证实原告受被告公司的劳动管理，须遵守被告公司的考勤制度，从事被告安排的有报酬的劳动。被告庭审中辩称其与原告之间是居间合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介报务，委托人支付报酬的合同”，居间合同的性质是一种中介合同，而本案中原告的工资由基本工资加销售提成组成且按月发放，在居间关系中支付的是劳务报酬，没有基本工资，而且支付报酬的周期具有不确定性，只有在居间人促成了委托人与他方订立合同后才能领取报酬，在居间关系中，居间人只需要交付工作成果即可，人身自由程度较高，不存在明显的从属性，而本案原告要遵守被告的考勤制度。另被告代理人夏自强的的陈述前后自相矛盾，被告代理人称公司与原告签订了居间协议，但问到工资发放情况时，被告代理人称是用其个人的钱给原告发放的工资，红酒庄园销售项目人员是由其个人在管理和发放工资，而被告代理人夏自强作为被告公司的销售总监，不具备用工主体资格。综上，虽然本案原告与被告签订了居间协议，但双方并未按居间协议的内容履行合同，原告与被告之间的关系符合劳动关系“三要素”的特征，本院依法认定原、被告之间存在劳动关系。本案中，作为用人单位的被告，未与原告订立书面劳动合同，未依法为原告缴纳社会保险费，原告有权解除劳动合同，且原告事实上已于2018年3月25日离开被告公司，故对原告要求解除原、被告之间的事实劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。同时，被告还应向原告出具解除劳动关系证明。 二、关于被告应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。 原告与被告自2017年2月7日至2018年3月24日期间存在劳动关系，但被告在此期间未与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，原告于2017年2月7日入职但未签订劳动合同，故被告应支付原告未签订书面劳动合同二倍工资的起始时间应为2017年3月7日，因原告在工作期间已经按月领取了工资，故被告应向原告支付二倍工资差额26317元（2500元+2490元+2200元+3300元+2117元+2300元+2300元+2290元+2300元+2260元+2260元），对原告主张的二倍工资差额33800元，本院支持其合理部分26317元，超出部分没有法律依据，本院不予支持。 三、关于被告应否支付原告解除劳动关系经济补偿金的问题。 原告姜丽丹在被告公司工作期间，被告未为其缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，被告未为原告姜丽丹缴纳社会保险费，应在解除劳动合同时向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，原告自2017年2月7日在被告公司工作至2018年3月25日离职，在被告公司工作一年零一个月十七天，被告应支付原告1.5个月的工资作为经济补偿金，因原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为每月2334元，故被告应向原告支付经济补偿金3501元（1.5个月×2334元/月），对原告主张的解除劳动关系经济补偿金5200元，本院支持其合理部分3501元，超出部分没有法律依据，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、原告姜丽丹与被告新疆至上立合房地产开发经纪有限公司之间的劳动关系于2018年3月25日解除；二、被告新疆至上立合房地产开发经纪有限公司于本判决生效之日起三日内向原告出具解除劳动关系证明；三、被告新疆至上立合房地产开发经纪有限公司于本判决生效之日起三日内向原告姜丽丹支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额26317元；四、被告新疆至上立合房地产开发经纪有限公司于本判决生效之日起三日内向原告姜丽丹支付解除劳动关系经济补偿金3501元；五、驳回原告姜丽丹的其他诉讼请求。 二审审理期间，双方当事人均未向法庭提交证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，上诉人实际向被上诉人发放了工资，被上诉人提供的劳动亦是上诉人公司房屋销售业务的组成部分，被上诉人向法庭提交的考勤表、工资发放标准、提成表等证据能够证实被上诉人受上诉人公司的劳动管理，须遵守上诉人公司的考勤制度，从事上诉人安排的有报酬的劳动。上诉人提出“其与被上诉人之间是居间合同关系”的上诉请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介报务，委托人支付报酬的合同”。本案中，根据双方实际享受及履行的权利义务来看，双方之间不具备有居间合同性质。一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当，符合法律规定。上诉人提出双方之间不存在劳动关系，不应支付双倍工资及经济补偿金的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人新疆至上立合房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 岳 清 文 审判员 成 兴 武 审判员 阿孜古丽 二〇一九年六月十九日 书记员 侯 明 宇