广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2722号上诉人（原审原告）：任清，男，汉族，1965年3月12日出生，住四川省西充县。委托诉讼代理人：李广灿，广东永隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文迪，广东永隽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市钻镁金刚石工具有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：杨涛，总经理。委托诉讼代理人:梁润冰，广东邦南律师事务所律师。上诉人任清与上诉人佛山市钻镁金刚石工具有限公司（以下简称钻镁公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初20280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年1月4日判决：“一、确认佛山市钻镁金刚石工具有限公司与任清在2013年12月6日至2018年7月19日期间存在劳动关系;二、佛山市钻镁金刚石工具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年4月、5月、6月工资差额9278元予任清；三、佛山市钻镁金刚石工具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付年休假工资2030.9元予任清；四、佛山市钻镁金刚石工具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴567.3元予任清；五、驳回任清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费”。任清不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、任清于2013年4月1日入职钻镁公司，在国外工作。从入职至2018年6月23日仅缴纳社会保险7个月。根据《工伤保险条例》的规定，钻镁公司已构成违法用工。任清曾多次要求钻镁公司补缴保险但遭拒绝，钻镁公司还拖欠任清2018年4月、5月、6月工资，且按合同约定每年出国应给补助金也未付。此外，从未安排带薪年休假和支付高温补贴。二、钻镁公司终止双方劳动关系违法。原审法院仅采信钻镁公司提供的微信联络上班证据，而未采纳任清接到通知去上班却被钻镁公司拒绝厂门外的视频和任清的报警现场视频等证据，同时也未向佛山市南海区狮山镇下柏社区企业工会联合会进行调查，以致判决认定事实不清，结果错误。故任清上诉请求：1.确认任清与钻镁公司在2013年4月1日至2018年6月23日期间存在劳动关系。2.判令钻镁公司向任清支付违法解除劳动合同的经济赔偿金114818元；（月工资10438元×5.5个月×2＝114818元）。3.判令钻镁公司承担本案一审、二审的全部诉讼费。针对任清的上诉，钻镁公司答辩称：任清与钻镁公司劳动关系存续期间是在2013年12月6日至2018年7月19日。钻镁公司未违法解除与任清的劳动关系，任清是自动离职。钻镁公司通过微信、快递方式多次通知任清回钻镁公司上班，但任清一直置之不理，故任清的请求不应支持。钻镁公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：1.关于2018年4月、5月、6月工资差额的问题。原审判决认定钻镁公司应向任清支付2018年4月至6月的工资差额9287元是认定事实错误。钻镁公司提供的内部联络单已明确了任清的绩效考核情况，任清2018年4月、5月的绩效考核工资为4000元，且任清已在庭审时确认其向钻镁公司借支1000元、1859元（300美元）、1299元（2月借2000瓦查）、1948元（4月借3000瓦查）及捐款200元，因此任清2018年4月工资为9190元（14000-借支4247元-社保313元-捐款200元-互助基金50元=9190元），2018年5月工资为13637元（14000元-社保313元-互助基金50元=13637元），2018年6月1日至24日的工资为5741元（7985元-借支1859元-社保335元-互助基金50元=5741元），总计28568元，钻镁公司尚需支付了任清的2018年4月、5月、6月工资差额为391元。2.关于年休假工资问题。原审判决认定钻镁公司应向任清支付2016年8月之后的年休假工资是认定事实错误。钻镁公司提交的《2017年春节放假通知》和《2018年过年放假安排通知》显示钻镁公司已安排任清年休假，且钻镁公司提交的飞机票也显示任清在迪拜休息了7天，钻镁公司也按照相关规定发放了工资，同时在工资表中显示了周末/节假日加班工资2500元，平日加班工资4450元及任清2018年2月的工资亦显示了春节加班工资841元，以上数额足以证明钻镁公司已经按照法律规定足额发放了任清年休假工资。另外，在计算任清年休假工资时，应按照正常工作时间的工资1510元予以计算。因为社保补贴不属于任清的工作所得，不应列入工资的计算范畴。3.关于2016年7月19日至2018年6月17日期间的高温补贴问题。钻镁公司已提交了任清2016年12月份国内销售部人员工资表（跟线）和任清2018年6月的工资表，上述证据证明钻镁公司已经支付了任清2016年6月至10月和2018年6月的高温补贴，因此钻镁公司不需支付任清的高温补贴。故钻镁公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法判决钻镁公司支付任清2018年4月、5月、6月工资差额391元；2.撤销原审判决第三项，依法改判钻镁公司无需向任清支付年休假工资2030.9元；3.撤销原审判决第四项，依法改判钻镁公司无需向任清支付高温补贴567.3元。4.由任清承担本案一、二审诉讼费用。针对钻镁公司的上诉，任清答辩称：原审关于2018年4、5、6月工资差额、年休假工资及高温补贴的认定事实清楚，计算方式无误，应当驳回钻镁公司的上诉请求。二审期间，任清向本院提交以下新的证据材料：1.内部联络单（2018年7月3日），拟证明任清与钻镁公司就拖欠的工资问题发生争议，钻镁公司在2018年7月3日发出联络单。该联络单与钻镁公司一审提交2018年7月3日联络单的内容不一致。钻镁公司不仅拖欠工资，还打算克扣任清工资，故发生后续纠纷。2.录音光盘及录音笔录1份（2018年7月12日制作的录音），拟证明任清收到2018年7月11日发出的上班通知后，即于当日上午到钻镁公司，但钻镁公司保安不让任清进入公司，并说已经辞退任清，后任清和人事部经理王卫平联系才进入王卫平的办公室，但钻镁公司并没有安排任清工作任务，而是和任清协商工资问题，最后提出通过法律途径解决。同时证明，钻镁公司在2018年6月23日已经单方解除劳动关系，故不让任清进入钻镁公司，钻镁公司2018年7月11日发出的上班通知，并非其真实意思表示，而是要求处理后续工资问题。3.录音光盘及录音笔录一份（2019年3月19日制作的录音）、佛山市南海区狮山镇下柏社区企业工会联合会证明一份，拟证明任清于2018年7月13日再次到钻镁公司协商工资问题，但钻镁公司保安禁止任清进入钻镁公司，说已经辞退了任清。任清报警后，警察让任清到居委会投诉，任清于2018年7月13日下午到佛山市南海区狮山镇下柏社区企业工会联合会投诉，并告知有关工作人员钻镁公司拖欠工资及禁止任清进入钻镁公司的相关情况，佛山市南海区狮山镇下柏社区企业工会联合会多次联系不上钻镁公司，无法调解，即让任清尽快申请仲裁。同时证明了任清在收到钻镁公司的上班通知后，是积极回应的，并且分别在2018年7月12日和13日都回到钻镁公司，但被钻镁公司保安禁止进入钻镁公司，因钻镁公司一直拖欠任清的工资，故任清申请劳动仲裁。2018年7月14日任清收到微信通知后，亦没有再理会钻镁公司的通知。针对任清提交的证据，钻镁公司质证认为：1.对内部联络单的三性不予确认；2.2018年7月12日的录音的三性不予确认，该录音的形成时间是在仲裁之后；3.对2019年3月19日的录音、佛山市南海区狮山镇下柏社区企业工会联合会证明的三性不予确认。本院对任清二审期间提交的证据材料认证如下：任清提交的上述证据与本案无关，本院不予采信。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，二审期间任清主张其对原审判决的第二、三、四项无异议，对原审判决第一项以及原审判决未支持钻镁公司向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金有异议。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。一、关于任清的入职、离职时间问题。任清上诉主张其入职时间为2013年4月1日，但其未提交证据予以证明。而钻镁公司提交的《员工履历表》载明任清的入职时间为2013年12月6日，任清亦确认该《员工履历表》的真实性，故原审确认任清的入职时间为2013年12月6日正确，本院予以维持。任清认为双方劳动关系解除时间为2018年6月23日，钻镁公司在一审庭审时确认双方没有解除劳动关系，但任清于2018年7月19日申请劳动仲裁并要求解除劳动关系的赔偿金，应视为任清于该日向钻镁公司提出解除劳动关系，故原审认定双方的劳动关系存续至2018年7月19日正确。综上，本院确认任清与钻镁公司自2013年12月6日至2018年7月19日期间存在劳动关系。二、关于钻镁公司是否需向任清支付2018年4月、5月、6月工资差额9278元问题。钻镁公司上诉主张任清2018年4月、5月工作量没有完成，故该两月的绩效为4000元／月（6000元-2000元），故4月、5月应发工资为14000元，六月应发工资为7985，扣除任清4月、5月、6月借支的款项、社保、捐款及互助基金等费用，钻镁公司还应向任清支付2018年4月、5月、6月工资差额为391元。对此，本院认为，首先，钻镁公司对原审查明的任清向钻镁公司借支3000瓦查有异议，其主张任清向钻镁公司借支了5000瓦查。任清于2018年4月12日借了2000瓦查，于2018年2月借支了3000瓦查，并主张在一审提交的微信聊天记录可以证明。但钻镁公司于2018年4月17日出具的一份内部财务说明显示任清4月向钻镁公司借支了3000瓦查，现钻镁公司又提出任清2018年2月借支了3000瓦查，与其财务说明前后矛盾，且一审的微信聊天记录并没有载明任清于2018年4月12日借支了2000瓦查，加之任清仅确认借支了3000瓦查，故对钻镁公司上述异议本院不予采信。其次，钻镁公司主张任清2018年4月、5月、6月的工资差额还应扣除4月、5月、6月社保及互助基金等费用。但钻镁公司提交的2018年4月、5月、6月工资表显示，其上述月份应发工资中已扣除了社保及互助基金等费用，现钻镁公司又主张扣除社保及互助基金等费用于理不合，本院不予支持。最后，钻镁公司与任清对任清2018年4月、5月、6月包括绩效在内的最高应发工资为16000元／月无异议，虽然绩效工资每月不确定，但钻镁公司作为用人单位，没有提交任清的绩效考核依据及绩效考核结果，应承担举证不能的后果，故原审按照16000元／月核算任清2018年4月、5月、6月的工资并无不当。故钻镁公司2018年4月、5月、6月应向任清实发工资约为42462元（16000元+16000元+16000元÷26天×17天），扣除钻镁公司已支付2018年4月、5月、6月应发工资总额28177元和2018年4月、5月、6月期间任清向钻镁公司借支款及捐款5007元（1000元+1859元+1948元+200元），原审认定钻镁公司还需向任清支付2018年4月、5月、6月工资差额9278元正确，本院予以维持。三、关于钻镁公司是否需向任清支付年休假工资2030.9元的问题。钻镁公司上诉主张其在2017年和2018年春节期间已经安排任清休年休假，但任清不确认钻镁公司的主张，同时钻镁公司亦未能举证证明钻镁公司已经与任清协商一致同意于春节放假期间休年休假，故对钻镁公司关于已经安排任清休年休假的主张本院不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，任清每年可以享受5天年休假。因任清对原审认定其2016年可享受年休假2天（153天÷365天×5天）、2017年可享受年休假5天、2018年可享受年休假2天（168天÷365天×5天）没有异议，本院予以确认。同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，这里的月工资是指剔除加班工资后的月平均工资，因钻镁公司没有提交近两年完整的工资支付台账，故原审根据任清签名确认的《2017年1月-12月人员工资签收单），剔除任清加班后的工资计算钻镁公司应向任清支付年休假工资2030.9元亦正确，本院予以维持。四、关于钻镁公司是否需向任清支付高温津贴567.3元的问题。钻镁公司上诉主张其支付了高温津贴，故无需向任清支付高温津贴。但钻镁公司没有充分、有效的举证证明任清在2016年8月至10月、2018年6月1日至6月17日期间不存在高温工作环境，或已经足额向任清支付该期间的高温津贴，应由钻镁公司承担举证不能的责任，故原审认定钻镁公司应向任清支付2016年8月至10月、2018年6月1日至6月17日期间的高温津贴567.3元（150元/月×3个月+6.9元/天×17天）正确，本院予以维持。五、关于钻镁公司是否需向任清支付解除劳动关系赔偿金的问题。任清上诉主张钻镁公司违法解除双方之间的劳动关系，故钻镁公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。经查，首先，任清主张双方因社保问题产生争议，钻镁公司于2018年6月23日口头告知任清不用回公司上班，且不允许任清进入公司。但任清对其关于钻镁公司口头要求其不用上班的主张没有提交充分、有效的证据予以证明，本院不予采信。其次，任清正常上班至2018年6月17日，直至任清2018年7月19日申请劳动仲裁期间，钻镁公司曾于2018年7月11日、7月14日多次通过微信联系任清要求其回公司上班，但是没有证据显示任清在收到微信通知后有回公司上班。即本案中，任清在离开公司后长达一个月的时间内，经钻镁公司催促通知后也没有回公司上班，任清违反正常合理的用人单位管理秩序。综上，本案系任清申请劳动仲裁要求解除双方劳动关系，但其解除劳动关系的各项理由既不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的劳动者行使解除权用人单位应当支付经济补偿金的情形，更不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位违法解除劳动关系应当支付赔偿金的情形，故任清上诉要求钻镁公司应向其支付解除劳动关系赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。原审对此处理正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市钻镁金刚石工具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄春英审 判 员 侯 进二〇一九年六月二十五日法官助理 李晓霖书 记 员 朱夏嬙