四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终7200号 上诉人（原审原告）：陈莉，女，1974年10月17日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：弼诺（北京）科技发展有限公司。住所地：北京市昌平区科技园区超前路********。 法定代表人：梁潇，总经理。 委托诉讼代理人：刘虎，北京大成(成都)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桂亚巍，北京大成(成都)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：比奥罗历加（北京）科技发展有限公司。住所地。住所地：北京市朝阳区东三环北路**院**楼**1701内**iv> 法定代表人：梁潇，执行董事。 被上诉人（原审被告）：上海外服（四川）人力资源服务有限公司。住所地：中国（四川）。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区天府大道中段**大源国际中心****v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：徐潮水，董事长。 委托诉讼代理人：张含笑，男，系公司员工。 上诉人陈莉、弼诺（北京）科技发展有限公司（以下简称弼诺公司）因与被上诉人比奥罗历加（北京）科技发展有限公司（以下简称比奥罗公司）、上海外服（四川）人力资源服务有限公司（以下简称上海外服公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初16691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈莉上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付赔偿金160556元、报销费8338.5元、2018年2月和3月1-9日期间工资11632.18元。事实及理由：1.赔偿金的计算标准有误，应按照上诉人解除劳动合同前十二个月应发工资14596元计算，故赔偿金应为160556元，2月和3月1-9日期间工资为11632.18元；2.报销费用属于人民法院审理范围，且被上诉人对陈莉报销费用为8338.5元予以认可，被上诉人应支付。就弼诺公司的上诉，不予认可。综上，请求二审法院依法裁决。 弼诺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判弼诺公司仅向陈莉支付2018年3月工资2832.18元，无需支付赔偿金122507元。事实及理由：1.没有经过民主程序的规章制度仍然可以作为惩处员工的有效制度依据。实际上，用人单位规章制度内容不违反法律法规并且已经告知劳动者的，即使未经过民主程序，也不必然无效。首先，从法律规则适用的法理角度，违反法律强制性规定无效，违反法律的指引性规定并不当然无效，《中华人民共和国劳动合同法》第四条是强制性规范还是指引性规范尚未有定论，弼诺公司认为该条款属于指引性规范，且广东省及深圳市对此作出较为明确的规定，可以作为本案裁判的指引；其次，从劳动法律法规立法宗旨角度理解，劳动法律法规仅保护劳动者合理合法的权益，法院仍应在个案中根据具体情况进行裁判，以平衡劳动者合法权益和单位自主用工管理权；2.一审法院在认定弼诺公司与陈莉劳动合同关系解除时适用法律错误，陈莉在职期间经营第二职业被视为严重违反规章制度不违反法律的规定且具有合理性。弼诺公司解除与陈莉之间的劳动合同的法律依据是劳动合同法第三十九条中“劳动者严重违反用人单位的规章制度”，弼诺公司的员工手册中将经营或者通过他人变相经营第二职业，包括但不限于在任何机构兼职等视为严重违反公司规章制度，发生一次即可立即解除劳动关系。弼诺公司将陈莉在职期间经营第二职业的行为定性为严重违纪不违反法律的规定，具有合理性。陈莉作为弼诺公司川渝区域的大区经理在经营第二职业期间，导致弼诺公司安排的工作不能及时完成，导致整个川渝区域的业绩严重下滑。因此，弼诺公司将陈莉在职期间经营第二职业的行为视为严重违反规章制度，不违反法律规定且具有合理性。3.弼诺公司解除与陈莉之间的劳动关系依据充分。根据弼诺公司在一审提供的证据显示，陈莉在职期间明显存在经营第二职业的行为，该行为系违反劳动者基本职业道德的行为，若仅以用人单位的相应规章制度未经民主程序就否定其中涉及法定义务、基本职业道德，有违立法本意。结合弼诺公司业务开展方式及陈莉工作岗位的要求，弼诺公司将陈莉的行为视为严重违反规章制度并无不当。因此，弼诺公司合法解除与陈莉之间的劳动关系，无需向陈莉支付经济赔偿金。4.一审法院将陈莉在比奥罗公司的工作年限与弼诺公司的工作年限合并计算，适用法律错误。陈莉分别于2013年2月16日和2015年2月16日与比奥罗公司签订劳动合同，并于2017年2月28日自动离职，弼诺公司虽然与比奥罗公司存在关联关系，但属于不同的用工主体。所以，陈莉在弼诺公司的实际工作年限应当从2017年3月1日计算至2018年3月9日；5.一审法院计算陈莉2018年3月工资适用的基数错误。应当按照每月8800元作为基数计算。因此，陈莉2018年3月份的工资应当为2832.18元（8800元÷21.75天×7天），综上，请求二审法院依法予以改判。 比奥罗公司答辩称，同意弼诺公司的意见。 上海外服公司未作答辩。 陈莉向一审法院起诉请求：判令弼诺公司、比奥罗公司、上海外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金160556元、支付报销费8338.5元、支付2018年3月1日至9日的工资11632.18元、支付医院开发费1000元。 一审法院认定事实：1.陈莉于2013年2月15日入职比奥罗公司，双方签订自2013年2月17日起至2015年2月16日止的劳动合同。2017年3月1日，弼诺公司又与陈莉签订期限自2017年3月1日起至2020年2月29日止的劳动合同。2.弼诺公司与比奥罗公司均认可双方系关联公司，从两公司的登记信息来看，弼诺公司与比奥罗公司的法定代表人均为梁潇。陈莉在弼诺公司与比奥罗公司工作期间，其社会保险由上海外服公司代缴。3.弼诺公司提交了一份形成于2015年5月1日的员工手册，其中第8.3.3条载明：有以下所述性质或结果类似行为的，视为严重违反公司规章制度，发生一次即可导致解除劳动关系：……经营或通过他人变相经营第二职业，包括但不限于在任何机构兼职。4.2017年3月1日，陈莉签署了一份员工手册签收确认函，载明其阅读了弼诺公司的员工手册，已充分知晓并完全理解该员工手册内容。5.2018年3月9日，弼诺公司作出《解除劳动关系通知书》，以陈莉“在职期间存在经营第二职业的行为”为由，依据员工手册第8.3.3条规定，解除与陈莉之间的劳动关系。6.弼诺公司为证明陈莉存在“经营第二职业的行为”，提交了以下证据：公证书，显示其在网络上搜索“138××××7669”的手机号，能查询到该手机号来自“梦颜堂”，而该手机号是陈莉的手机号;电话录音，显示弼诺公司于2017年10月26日派员工以顾客身份拨打“138××××7669”的号码，并询问“我想问一下你们这个是梦颜堂女生护理的那个吗”，陈莉回复“不，我没有做那个，不是”,弼诺公司又问“不是啊，我看我朋友这边给我的这个电话说他是在这边做的”，陈莉回复“他这个是以前的电话，现在是另外的人，你要我可以给个店里的电话给你，你给他打吧”、“哦，以前是我做的，我现在转给别人了;电话录音，显示一个不明身份的人与不名身份的人的对话，其中有个不明身份的人问另一个人说“你们有个老板儿不是姓陈哦”，另一个人说“啊，陈莉”;陈莉离职前12个月的月平均工资为11137元/月。 另查明，就劳动争议事项，陈莉于2018年5月4日申请仲裁。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月6日作出《超期未结案证明》，载明其至今未作出仲裁裁决，当事人可以向人民法院起诉。陈莉提起诉讼，其诉请如前。 一审法院认定上述事实，主要采信了劳动合同、社保缴纳信息、银行转帐记录、公证书、解除劳动合同证明、解除劳动关系通知书、录音、公证书、员工手册、员工手册签收确认函、解除劳动关系通知书、社保缴纳信息单及当事人陈述等证据和一审庭审笔录。 一审法院认为，关于陈莉要求支付违法解除劳动合同赔偿金160556元的主张。弼诺公司于2018年3月9日以陈莉“在职期间存在经营第二职业的行为”为由，依据员工手册第8.3.3条规定解除与陈莉的劳动关系。结合现有证据及查明的事实，弼诺公司系违法解除与陈莉的劳动关系，其理由如下：首先，从弼诺公司作出解除劳动关系决定所依据的员工手册的效力来看，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。从上述法条可见，即使劳动者与其他用人单位建立了劳动关系，也应当在“对完成本单位的工作任务造成了严重影响”或“用人单位向劳动者提出而劳动者拒不改正”的情形下，才能行使劳动合同的单方解除权，弼诺公司并未举证证明陈莉存在“对完成本单位的工作任务造成了严重影响”或“用人单位向劳动者提出而劳动者拒不改正”的情形。当然，弼诺公司也可以通过公司规章制度的规定，直接将员工与其他用人单位建立劳动关系(所谓从事第二职业)规定为严重违纪，而用人单位无需经过“对完成本单位的工作任务造成了严重影响”或“用人单位向劳动者提出而劳动者拒不改正”的情形直接与劳动者解除劳动关系，但规章制度的此种规定明显比法律规定的情形更为严格，且通过规章制度规定出比国家法律更为严格的规定，已涉及到劳动者的切身利益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。由此可见，诸如通过规章制度规定比国家劳动法律更为严格的规定等涉及劳动者切身利益的事项，应当通过民主程序，“经职工代表大会或者全体职工讨论”、“与工会或者职工代表平等协商确定”，弼诺公司未举证证明其所提交的员工手册经过民主程序。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条之规定，用人单位根据劳动法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。由于弼诺公司未举证证明其所提交的员工手册经过法定的民主程序，不能作为案件审理依据。故陈莉即使存在第二职业的行为，在弼诺公司未举证证明陈莉存在“对完成本单位的工作任务造成了严重影响”或已完成向陈莉提出而陈莉拒不改正的情况下，直接单方面解除与陈莉的劳动关系系违法解除。其次，如查明事实部分所论述，弼诺公司所提交的证据也不足以证明陈莉于2017年3月1日签收员工手册后存在“有经营第二职业”的行为。而从弼诺公司提交的其于2017年10月26日派员工以顾客身份进行调查陈莉是否经营“梦颜堂”时，陈莉明确予以否认。因此，弼诺公司单方面作出解除双方劳动合同的事实依据不足，也应认定为违法解除，弼诺公司应当向陈莉支付赔偿金。第三，从弼诺公司与比奥罗公司的工商登记信息来看，弼诺公司与比奥罗公司的法定代表人均为梁潇。弼诺公司与比奥罗公司于一审庭审中也认可双方系关联公司。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。由于弼诺公司与比奥罗公司作为关联公司，轮流与陈莉签订劳动合同，故陈莉在比奥罗公司的工作年限应与在弼诺公司的工作年限合并计算。因此弼诺公司应支付陈莉违法解除的赔偿金122507元(11137元/月×5.5个月×2倍)。 关于陈莉要求弼诺公司支付报销费8338.5元的主张。陈莉认为弼诺公司应报实销，但并未提交报销凭证，故不予认可。因差旅费的报销事宜涉及单位内部财务制度，陈莉要求报销的费用是否属于单位报销范围，票据是否符合报销规范，报销流程是否达到报销标准等一系列事宜均是单位内部财务管理制度调整的范围，依据《最高人民法院关于职工执行公司在单位借款长期挂帐发生纠纷法院是否受理问题的答复》之规定，报销差旅费的争议不属于本案处理范围，一审法院不予评判。 关于陈莉要求弼诺公司支付2018年3月1日至9日的工资11632.18元的主张。从查明的事实来看，弼诺公司确未支付陈莉2018年3月1日至9日期间的工资，故弼诺公司应支付陈莉2018年3月1日至9日期间的工资3584元(11137元/月÷21.75天×7天)。 关于陈莉要求弼诺公司支付医院开发费1000元的主张。陈莉并无证据证明弼诺公司应付陈莉所谓“医院开发费1000元”，故不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百六十条规定，判决：一、弼诺公司于判决生效之日起十日内支付陈莉赔偿金122507元；二、弼诺公司于判决生效之日起十日内支付陈莉工资3584元；三、驳回陈莉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由弼诺公司负担。 本院认定以下事实：根据社保缴费记录显示，陈莉离职前12个月每月公积金为1056元，其中个人承担部分528元；每月缴纳社会保险（五险）金额为915.2元，合计1443.2元。陈莉月平均工资为12580.2元（包含个人缴纳的社会保险及公积金1443.2元）。弼诺公司以费用报销方式每月固定向陈莉发放通讯费1600元。弼诺公司在解除与陈莉的劳动合同时，已经审批同意陈莉申请的报销团建费121元。 本院查明的其他事实和采信证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的主张，本案争议焦点是：1.弼诺公司是否违法解除劳动合同；2.违法解除劳动合同赔偿金数额如何认定；3.报销款能否支持；4.未发放的工资如何确定。 违法解除劳动合同问题。涉及员工手册是否对劳动者具有拘束力、弼诺公司解除劳动合同的事由是否成立的认定问题。（一）员工手册效力的认定问题。弼诺公司提交的员工手册第“11.附则”载明，“本手册经职工代表大会确认，人力资源部制定、公司领导批准并公示后实施。修正时亦同。”可见，员工手册对员工具有拘束力的前提是需要通过公司职工代表大会讨论通过，诉讼中，弼诺公司陈述员工手册经职工代表大会讨论通过，但因时间久远相关资料丢失，无相关证据予以证明。故员工手册因未通过职工代表大会确认，事实上对员工不具有拘束力；其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据以上规定，员工手册亦应经过职工代表大会或者全体职工讨论等民主程序。由于弼诺公司的员工手册既不符合该公司确定的需要民主程序讨论通过，也违反了法律规定，对员工不产生拘束力，不能作为本案裁判依据。（二）弼诺公司解除劳动合同的事由是否合法的认定问题。弼诺公司解除与陈莉劳动关系的依据在于陈莉在职期间经营第二职业属于员工手册中所规定严重违反公司规章制度的行为，但是弼诺公司提交的证据不足以证明陈莉存在经营第二职业的行为，并且弼诺公司的员工手册既不符合该公司确定的需要民主程序讨论通过，也违反了法律规定，对员工不产生拘束力，不能作为本案裁判依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由弼诺公司承担举证不利的法律后果。弼诺公司关于其解除与陈莉劳动合同合法的上诉主张，于法无据，本院不予支持。 赔偿金数额问题。主要涉及到陈莉工作年限、工资标准的认定问题。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”根据一、二审查明的事实，陈莉在比奥罗公司及弼诺公司的工作内容、工作地点并未发生变化，比奥罗公司、弼诺公司支付工资的账户未变化，代为缴纳社会保险费的主体未变，加之比奥罗公司、弼诺公司系关联公司，一审法院结合以上事实因素认定连续计算陈莉在比奥罗公司、弼诺公司的工作年限，符合“（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情形，认定连续计算陈莉在比奥罗公司、弼诺公司的工作年限，符合法律规定。其次，关于工资基数问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”一审法院根据陈莉提交的工资银行转帐记录实发工资的情况确定陈莉离职前12个月实得平均工资为11137元，本院予以确认。该工资是弼诺公司按照法律规定履行社会保险、公积金、个人所得税的代扣代缴义务后的实发工资，故陈莉主张其应得工资为实得工资与其个人负担的社会保险费、公积金数额之和的上诉主张，符合法律规定，陈莉在离职前12个月平均工资应为12580.2元（11137元＋915.2元＋528元），故应按照12580.2元的工资标准计算赔偿金，弼诺公司应付的赔偿金为138382.2元（12580.2元×5.5个月×2倍)。上诉人弼诺公司关于赔偿金的上诉主张不成立，本院不予支持。 费用报销问题。员工报销款涉及到报销的范围、报销的标准、报销的流程等事项，均属于单位内部财务管理事项，不属于司法审理范畴，但已经按照内部管理制度审批应当支付的报销费用，则形成确定之债，可以一并处理，陈莉通过报销系统经过审批的团建费用121元应当处理。经查，陈莉通过报销系统报销的费用中，包含弼诺公司按月固定发放的通讯费1600元，《人力资源和社会保障部关于企业工资总额管理有关口径问题的函》已经明确规定将按月按标准发放或支付给职工的通讯补贴等费用纳入职工工资总额管理，该费用属于陈莉劳动报酬的组成部分，无论陈莉是否通过报销系统申领该笔款项，弼诺公司均应支付；故应由弼诺公司向陈莉支付2018年1月、2月、3月的通讯费补贴 4800元及其他报销费用121元。 未发放工资问题。弼诺公司二审中辩称陈莉在起诉时未主张2月份的工资，所以不应当支持其上诉请求。但是根据一审查明的事实，就本案所涉劳动争议，陈莉作为申请人于2018年5月4日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请书中载明的仲裁请求第3项为“责令被申请人支付申请人2018年2月、3月1-9日工资11632.18元。”，在二审诉讼中陈莉也明确主张2月和3月1-9日的工资。起诉状中诉讼请求第3项虽为2018年3月1-9日工资，但是金额与申请书中一致，均为11632.18元。结合陈莉的平均工资，陈莉的诉讼请求中应当包含2月份的工资，即2018年2月、3月1-9日工资共计11632.18元。弼诺公司确未支付陈莉2018年2月份和3月份1-9日的工资且陈莉离职前12个月实得平均工资为11137元，故弼诺公司应当支付陈莉2018年2月和3月1-9日期间的工资14721.32元(11137元＋11137元/月÷21.75天×7天)。 综上，陈莉的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。上诉人弼诺公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初16692号民事判决第三项“驳回陈莉的其他诉讼请求”； 二、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初16691号民事判决第一项为：弼诺（北京）科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈莉违法解除劳动合同赔偿金138382.2元； 三、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初16691号民事判决第二项为：弼诺（北京）科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈莉工资14721.32元； 四、弼诺（北京）科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈莉通讯费4800元和报销费121元； 五、驳回陈莉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由弼诺（北京）科技发展有限公司负担；二审案件受理费，陈莉和弼诺（北京）科技发展有限公司上诉部分各10元，共计20元，由陈莉负担5元，弼诺（北京）科技发展有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年六月十一日 书记员 雷 月