安徽省六安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)皖15刑终104号原公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。上诉人（原审被告人）管志强，男，汉族，1959年1月8日出生于浙江省金华市，大专文化，安徽省东方金河房地产开发有限公司原财务总监，户籍地浙江省金华市婺城区，住浙江省金华市婺城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被抓获归案，同年5月13日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年6月8日经六安市金安区人民检察院以涉嫌犯职务侵占罪批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人郑布英，浙江八风易咏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈继辉，男，汉族，1976年4月4日出生于浙江省金华市，高中文化，务工人员，住浙江省金华市婺城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月8日被抓获归案，同年5月10日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年6月8日经六安市金安区人民检察院以涉嫌犯职务侵占罪批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人孙光璞，安徽大别山律师事务所律师。辩护人张丽，安徽大别山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）范德明，男，汉族，1975年10月2日出生于浙江省兰溪市，高中文化，安徽省东方金河房地产开发有限公司股东，户籍地浙江省兰溪市，住浙江省金华市婺城区。因犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月9日被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十五万元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被抓获归案，同年5月12日被六安市公安局金安分局取保候审，同年9月10日六安市金安区人民检察院决定对其取保候审。2018年11月20日，安徽省六安市金安区人民法院决定对其取保候审。2019年2月12日经六安市金安区人民法院决定，由六安市公安局金安分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人陈斌，北京大成（合肥）律师事务所律师。辩护人狄青，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。安徽省六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人管志强、陈继辉、范德明犯职务侵占罪一案，于2019年1月24日作出（2018）皖1502刑初324号刑事判决。原审被告人管志强、陈继辉、范德明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭进行了审理，安徽省六安市人民检察院指派检察员汪浩、检察官助理王晓依出庭履行职务，上诉人管志强及其辩护人郑布英，上诉人陈继辉及其辩护人孙光璞、张丽，上诉人范德明及其辩护人陈斌、狄青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：安徽省东方金河房地产开发有限公司（以下简称“东方金河公司”）成立于2009年12月21日，注册资本1亿元，其中股东范德明占8%股份，委托其岳父管志强代为行使8%股权。2014年底，东方金河公司即将由蚌埠市澳珠房地产开发有限公司（以下简称“澳珠公司”）托管，作为控股股东的陆某（另案处理）也即将不再担任法定代表人。为非法占有东方金河公司资产，被告人管志强找到陆某商议，准备以东方金河公司作担保，陆某虚假借陈继辉3000万元用于购买范德明8%股份，再以诉讼方式确认债权及担保权来实现占有东方金河公司的资产。2014年12月30日，被告人管志强起草了一份陆某借被告人陈继辉3000万元的虚假借款协议，陆某作为借款方签名，并利用东方金河公司法定代表人的职务之便，在未经过股东会同意的情况下加盖了安徽省东方金河房地产开发有限公司印章作担保。在管志强授意下，陈继辉在明知无此借款事实情况下在借款协议上签名，从而伪造了一份陆某欠陈继辉3000万元的虚假借款协议。2015年1月7日，被告人管志强和陆某到中国银行六安红街支行以陆某名义办理了一张银行卡（账号：17×××71），由管志强控制银行卡U盾和密码，后在管志强安排下，由被告人陈继辉提供一张中国银行卡（账号：39×××71）给管志强，被告人范德明先从其卡内（账号：36×××72）转50万元初始资金到陈继辉账户内，再由管志强操作将该50万元转到陆某账户，后再转回到范德明账户内，后再由范德明将该50万转到陈继辉账户，如此循环往复60次形成了陈继辉转账3000万元给陆某的银行转账记录。2015年2月25日，东方金河公司法定代表人由陆某变更为徐某。2015年3月3日，被告人管志强安排被告人陈继辉到浙江省兰溪市人民法院起诉陆某还款2700万元。同年3月10日，被告人管志强以陆某和东方金河公司委托代理人的名义，到兰溪市人民法院签收应诉材料及开庭传票。同年3月23日，兰溪市人民法院开庭审理该案，庭审中，陈继辉谎称其经营金华市满江红物资有限公司，3000万元借款大部分是自己的，小部分是朋友筹来的，并当庭与陆某达成调解协议，陆某欠陈继辉2700万元及利息于2015年4月23日前一次性归还，东方金河公司承担连带清偿责任。后经管志强安排，被告人陈继辉于2015年4月27日向法院申请强制执行，2015年7月24日兰溪市人民法院强制执行扣划东方金河公司银行账户存款109.6万元。经被告人管志强安排，被告人陈继辉领取109.6万元后转至被告人范德明家属卢某账户（账号：62×××10）。为解决东方金河公司账户及房产被冻结、查封问题，2015年10月11日，被告人陈继辉在被告人管志强的授意下与东方金河公司、陆某达成和解协议，以东方金河公司8套房产（合计开票总价10140731元）抵偿给被告人陈继辉，并办理了不动产预告登记。2018年5月8日，被告人陈继辉被抓获归案；2018年5月10日，被告人管志强、范德明被抓获归案。案发后，被告人范德明退缴赃款109.6万元，并退出东方金河公司8套房屋的不动产登记证明。原判依据下列证据证实上述事实：（一）书证1.陆某卡号为62×××84的中国银行卡开户资料及流水明细：证实自2015年1月14日至1月19日，该账户收到卡号为39×××71的账户（陈继辉）分60次转入3000万元，后向卡号为36×××72的账户（范德明）分60次转出3000万元。至2018年4月27日，该账户余额为92.41元。2.范德明卡号为36×××72的账户开户资料及流水明细：证实自2015年1月14日至1月19日，该账户向陈继辉账户每次汇出50万元共60次，共计3000万元；收到陆某账户汇入每次50万元共60次，共计3000万元。2015年1月30日，转出50万元至卢某账户。3.陈继辉卡号为39×××71的账户开户资料及流水明细：证实2015年1月14日至1月19日，该账户分60次各收到范德明账户汇入50万元，共计3000万元；向陆某账户分60次各汇入50万元，共计3000万元；2015年7月30日收入浙江省兰溪市人民法院执行款1186398.5元；2015年7月31日向卢某账户转账500000元、686398.5元。4.卢某卡号为62×××10的账户交易流水情况：证实2015年1月30日，该账户收到范德明账户汇入50万元；2015年7月31日，收到陈继辉账户转账50万元、686398.5元，合计1186398.5元。5.浙江省兰溪市人民法院民事案件卷宗材料：证实2015年3月3日，浙江省兰溪市人民法院对陈继辉诉陆某、东方金河公司的民间借贷纠纷立案受理；同年3月10日，被告人管志强以陆某和东方金河公司委托代理人的名义，到兰溪市人民法院签收应诉材料及开庭传票；同年3月23日，当庭达成调解协议：被告陆某欠原告陈继辉本金人民币2700万元及利息在2015年4月23日前一次性归还，被告东方金河公司对上述款项承担连带清偿责任。6.浙江省兰溪市人民法院执行案件卷宗材料及不动产预告登记：证实2015年4月27日，陈继辉向浙江省兰溪市人民法院申请强制执行陆某及东方金河公司履行还款事项；2015年5月14日，因二被执行人暂无执行能力，无财产可供执行，陈继辉向兰溪市人民法院申请对案件终结执行；2015年5月15日，兰溪法院裁定终结该案的执行；2015年7月23日，兰溪市人民法院裁定冻结、划拨被执行人陆某、东方金河公司的银行存款27184888.5元；次日兰溪法院从东方金河公司银行账户划扣86000元、101万元至该院账户；2015年7月28日，兰溪市人民法院向陈继辉付款109.6万元；2015年10月11日，陈继辉与被执行人东方金河公司、陆某达成和解协议，被执行人以8处房产（六安市汇金国际广场8号楼412室、706室、401室、118铺、9号楼103铺、10号楼2104室、1702室、115铺）折抵10140731元抵偿给陈继辉所有，并办理了《不动产预告登记》。7.私营企业基本注册信息查询单：证实东方金河公司成立时间及自2010年9月9日至今股权变动情况，案发前范德明占有公司8%的股权；2015年2月25日，该公司法定代表人由陆某变更为徐某。8.范德明6228770017001028045账户及东方金河公司1760501021000323270账户开户资料及交易流水情况：证实范德明实际出资800万元至东方金河公司的情况。其账户于2009年12月24日收到卢某、范爱明账户分别转入320万、480万，后范德明于次日转入东方金河公司账户800万元。9.商品房买卖合同、不动产登记证明、不动产统一发票等材料：证实六安市汇金国际广场8号楼412室、706室、401室、118铺、9号楼103铺、10号楼2104室、1702室、115铺预告登记人为陈继辉。10.户籍资料：证实被告人管志强、陈继辉、范德明的身份情况。11.刑事判决书：证实被告人范德明因生产、销售伪劣产品罪于2013年12月9日被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。12.移送函、东方金河公司破产一案相关材料：证实六安市金安区人民法院向六安市公安局金安分局移送本案有关线索的情况。13.到案经过：证实被告人管志强于2018年5月10日被抓获归案；被告人陈继辉于2018年5月8日被抓获归案；被告人范德明于2018年5月10日被抓获归案。14.工商银行缴款单：证实被告人范德明退赃109.6万元。（二）证人证言1.陆某证言：证实其系原安徽东方金河房地产有限公司法定代表人和最大股东，因东方金河以前的股东张某借了范德明1500万，后来张还不上，其就替他还了700万元给范德明，余下的800万元就算入股到公司了，以公司的8%股权抵账了。这8%的股权一直是由范德明的岳父，也是东方金河的财务总监管志强代为行使。2014年底，因为公司债务过多且蚌埠澳珠公司即将过来经营，8%股权已经不值多少钱了，管志强就希望其能收购这部分股权。其表示可以给管800万加一点利息。管志强提出把股权转作3000万债权，同时以东方金河公司做担保，事成之后给其500万。其考虑后，答应了管志强。在管志强的安排下，其签了一份以东方金河公司做担保的3000万借款协议(没有经过其他股东同意)和一份股权转让协议的补充协议，并配合管志强去六安市红街中国银行办了一张银行卡。后来其知道管用50万从陈继辉账户转到其账上，再转出到范德明账上，又转回陈继辉账上，后再转给其，这样用50万循环60次，账上形成了陈继辉转给其3000万元的银行流水。2015年3月，管志强让其到浙江兰溪把债务做个和解，兰溪市人民法院经过审理出了一份调解书，这样经过诉讼程序从法律上确认了其欠陈继辉3000万元。后来管志强和兰溪市人民法院的人来六安强制执行，划走了东方金河公司109余万元购房款，并查封了8套房产。后东方金河公司法定代表人徐某让其解决这件事情，其为了息事宁人，就带着管志强去蚌埠把其购买的3套房产给了管志强，管同意将扣划公司的款项返还。2.卢某证言：证实被告人管志强是其继父，其平时不管公司的事，其对管志强和其丈夫范德明在六安投资的事情不清楚，对转账给陈继辉50万的事情亦不知情。3.刘某证言：证实在2011年到2012年左右，其经朋友介绍认识陆某，陆表示在六安搞房产开发资金困难，其一共借款本息合计6800万元给陆，但是本金一直没有拿回来。其个人与东方金河公司没有业务往来，也从来没有和陆商议要求购买陆在东方金河公司的股份，但是因为觉得陆这个人不靠谱，所以提出用东方金河公司32%的股权作质押担保。其通过与东方金河几个股东的接触也感觉都不是干事情的人。2016年10月，东方金河公司以房产抵债后，这32%的股权质押已经解除。（三）被告人的供述与辩解1.管志强供述：证实其为安徽东方金河房地产开发公司的财务总监，范德明的岳父。2009年12月份，其向东方金河公司出资65万，范德明出资335万，范德明姐姐范爱明出资400万，计800万，占东方金河公司8%股份，并由其代为行使8%的股权。2014年底，由于东方金河公司前景不是很好，其和范德明、范爱明商议后决定把8%股份卖给陆某，范德明、范爱明表示只要拿回投资的本金就行，多余的归自己。后在蚌埠澳珠房地产公司要接盘东方金河项目之前，其跟陆某商量，以4倍价格将范德明在公司的8%股权转让给他，并提出将股权转为债权，安排范德明的下属陈继辉虚假借款3000万给陆某，同时要求以东方金河公司作为担保在借款协议上盖章。之所以这么安排，是因为知道陆某手上没钱，其可以通过诉讼确认债权后强制执行东河金河公司的购房款和房产。陆某在自己制作的借款协议上签字并加盖东方金河公司的公章。后其让陈继辉以债权人的身份在借款协议上签字，并表示不需要他实际出资，只需要提供一张银行卡即可。后其通知范德明家属卢某用范的账户往陈继辉卡上打了50万元作为循环转账的启动资金，并通过陈继辉账户转给陆某，然后由陆某转回范德明账户，再由范德明账户转给陈继辉。如此循环60次，最终形成了陈继辉转账给陆某的3000万元转账流水，但实际上这50万元还在范德明的账户中。借款协议和银行流水做好后，其让陈继辉到浙江省兰溪市人民法院起诉陆某，后当庭达成调解协议。2015年7月，其又让陈继辉去法院申请强制执行，后其陪同兰溪市人民法院的人划扣了东方金河公司账面上的109余万元。这109余万元划扣款到陈继辉账户后，其就通知陈继辉把这笔钱转给了范德明。后其与东方金河公司的法定代表人徐某达成和解协议，以当时房屋销售的市价，将东方金河8套房屋以1000余万元折抵给其。其安排陈继辉在2016年3月份办理了该房屋预告登记手续，预告登记证办好后，陈继辉交给自己。陈继辉所做的事情范德明是知道的。目前这8%的股权工商登记上没有变更，仍在范德明的名下。2.陈继辉供述：证实其和范德明是多年的朋友，感情很好，并在范德明经营的满江红物资有限公司上班，其通过范德明认识管志强。2014年年底，管志强在金华市找到其说范德明在六安公司的股份需要转让，希望以自己的名义借给陆某3000万，不用实际出资，只要用其银行卡转账。其就打电话告知范德明，范德明说让其听管志强的。于是将自己的一张中国银行卡及网银密码提供给管志强，管志强用这张卡每次转50万，转了很多次。后管让其在一份借给陆某3000万的协议上签字，此时陆某已经在协议上签过字并加盖了东方金河公司的印章。过了一段时间，管志强让其到浙江省兰溪市人民法院起诉，其就带着管志强准备好的起诉状去了兰溪市人民法院，并在开庭当天达成了调解协议。后管志强又安排其去兰溪市人民法院申请强制执行，划扣了东方金河公司账户内的109.6万元。其收到执行款后，按照管志强的要求把这109.6万元转给了范德明。2016年，管志强又通知其去六安市办理了东方金河公司8套房产的过户手续，房产证其当时就交给了管志强。3.范德明供述：证实2009年12月，其和姐姐范爱明、岳父管志强分别在东方金河房地产开发有限公司投了335万、400万、65万，共计800万，占东方金河公司8%的股份，该股份一直由管志强代为行使。2014年底，管志强因澳珠公司要接盘东方金河公司项目，提议把8%股权以3000万元的价格卖给陆某，其只想要回投入本金，遂在股权转让协议上签字。后管志强讲陆某没钱，股权转让需要以债权形式确认，并安排陈继辉充当债权人及让其提供50万初始资金给陈继辉。后其把50万元转给陈继辉，陈继辉转给陆某，陆某再转回来，其再转给陈继辉，这样转了60次形成了3000万元的流水，但最后这50万又回到其账户中。后陈继辉以这3000万元的债务到兰溪市法院起诉陆某和东方金河公司，并达成了民事调解协议，最终执行了东方金河公司账面上的109余万元及8套房产。执行款后由管志强安排打入其家属卢某的账户。原判认为：被告人管志强、陈继辉、范德明伙同陆某利用其担任安徽东方金河房地产有限公司控股股东和法定代表人的身份便利侵吞公司财物，数额巨大，三被告人的行为均构成职务侵占罪。三被告人侵吞公司财物既遂数额109.6万元，未遂数额1014余万元，依法应以职务侵占罪既遂处罚，未遂部分数额作为酌定量刑情节考虑。被告人管志强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈继辉、范德明在共同犯罪中起次要和辅助的作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人范德明在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人管志强、陈继辉、范德明系被抓获归案，到案后虽对行为性质提出异议，但针对事实部分均作出了如实的供述，构成坦白，依法可对三被告人从轻处罚。被告人范德明在案发后退出赃款109.6万元及安徽东方金河房地产有限公司8套房屋的不动产登记证明，亦可对三被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院〈关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释〉》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人管志强犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年,并处没收财产一百万元。二、被告人陈继辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。三、撤销浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰刑初字第569号刑事判决中对被告人范德明犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年的执行部分。四、被告人范德明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，与其所犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；五、退缴在案的赃款109.6万元及六安市汇金国际广场8号楼412室、706室、401室、118铺、9号楼103铺、10号楼2104室、1702室、115铺共计8套房屋的不动产（预告）登记证明予以返还被害单位安徽省东方金河房地产开发有限公司并变更产权登记。上诉人管志强对原判认定事实经过无异议，上诉称其没有虚设债权债务，本案的债权债务是真实存在的，是股权转让形成的，以诉讼方式确认借贷关系，方式虽有一些不妥，但仍是对原股权转让债权债务关系的确认；上诉人也没有利用职务之便，请求对上诉人作无罪判决，或大幅减轻处罚并适用缓刑。上诉人管志强的辩护人提出与其上诉观点一致的辩护意见。上诉人陈继辉对原判认定事实经过无异议，上诉称其与陆某所签订的借款协议和陆某与范德明签订的股权转让协议及补充协议是合法有效的；上诉人在本案中不具有职务侵占罪的主体资格和侵占财产的故意，客观上也未侵占东方金河公司分文财产，请求二审改判其无罪。上诉人陈继辉的辩护人提出，陈继辉在本案中只是被动地提供了银行卡、网银及到兰溪市人民法院参与诉讼，其主观上并无侵犯财产的故意；兰溪市人民法院民事调解书系双方真实意思表示，具有法律效力，即便存在错误，仍可通过民事再审程序予以解决，不应以职务侵占罪追究上诉人的刑事责任；假定本案上诉人陈继辉的行为构成职务侵占罪，考虑到上诉人系从犯，具有坦白情节，在本案中未获得任何好处，系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求宣判无罪或予以改判。上诉人范德明对原判认定事实经过无异议，上诉称上诉人与陆某或管志强之间没有犯意联络；由管志强牵头以上诉人名义与陆某签订的股权转让协议是双方当事人的真实意思表示，双方均没有非法侵占东方金河公司财产的主观故意，是合法的民事法律行为，该行为只应受民事法律规范的制约，不应当受到刑法的评价，认定股权转让协议是管志强与陆某为侵占公司资产而恶意串通，违背常识、常情、常理，请求二审宣告其无罪。二审庭审中，上诉人范德明称其转账给陈继辉的50万元是管志强安排其妻子打的款。上诉人范德明的辩护人陈斌律师辩护称，管志强等人没有虚设债权债务，借款是真实存在的，是股权转让协议之债的转化，范德明与陆某签订的股权转让协议是双方当事人真实意思表示，没有非法侵占东方金河公司财产的主观故意，该协议是本案的关键，本案系民事法律纠纷，而非犯罪行为，范德明不构成职务侵占罪。上诉人范德明的辩护人狄青律师辩护称，虚构债务一节系由管志强与陆某协商后，由管志强指使卢某通过网银从范德明账户办理转款手续，范德明没有参与虚构债务及诉讼、执行的谋划和实施行为；作为股东范德明只想收回投资，不具备职务侵占的主观故意；陆某有权代表东方金河公司对外提供担保，即使损害其他股东利益，也未突破民事法律范畴。请求宣告上诉人范德明无罪。上诉人范德明的辩护人二审庭审中当庭列举了9组计20份证据：1.范德明个人账户银行流水一份、东方金河公司账户银行流水一份，意在证实范德明等人入股东方金河等情况；2.授权委托书三份、公证书一份、股东会决议一份、声明一份、股东会决议一份，意在证实管志强代范德明行使股东权利等情况；3.陆某证言、管志强供述各一份、谈话笔录一份、委托书一份，意在证实陆某和管志强对于通谋虚构债务的主观意图清楚、无误解，虽然8%股权还未变更至陆某名下，但该股权已实际为陆某所有，陆某实际上已拥有东方金河公司100%股权。4.委托书一份、股东会决议一份，意在证实原股东陈某名下的股权系“代持”，东方金河公司92%股权的实际控制人始终是陆某。5.汇金广场项目承包经营协议一份、协议书一份，意在证实东方金河公司与澳珠公司等达成合作协议后，利润目标8亿元，范德明名下的股权价值远大于3000万元。6.房地产估价报告一份，意在证实东方金河名下土地价值3.5013亿元，连同其他资产，东方金河公司净资产逾4亿元，范德明名下股权价值大于3000万元。7.卢某名下存款分户明细查询两份、金华市满江红物资有限公司、金华市和鸿物资有限公司、金华市易捷物流有限公司的工商信息，意在证实卢某同时担任范德明家族三个公司的股东等，深度参与范德明家族三公司的财务管理，与其在公安机关所作的证言严重抵触。8.关于安徽省东方金河房地产开发有限公司经营状况的说明及该公司资产、负债及财务收支情况的专项审计报告各一份，意在证实公司控制人陆某以东方金河公司做担保，人为地导致东方金河公司背负巨额债务，以及东方金河公司所有者权益（净资产）情况。9.六安市金安区人民法院移送本案犯罪线索材料，意在说明一审法院既是“运动员”又是“裁判员”。出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。股东侵占公司财产不仅损害股东权益，还侵害债权人利益，范德明8%的股权转让不是本案的核心，本案的核心问题是三人以虚假债务的形式将公司纳为连带债务人，再通过虚假诉讼来执行公司财产。范德明关于转款的供述之前一直是稳定的，二审却翻供，不能认可。陈继辉实施的帮助行为虽然没有获利，但是不影响其职务侵占罪的构成。经审理查明：原判认定的原审被告人管志强、陈继辉、范德明犯职务侵占罪的事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。关于上诉人范德明的辩护人在二审中列举的证据，结合一审庭审中控辩双方所举证据，综合评述如下：1.关于第一组证据证实上诉人范德明等人入股情况已为一审判决书所确认。2.关于第二组证据证实上诉人管志强代上诉人范德明行使股东权利等情况。一审判决书已经根据原审被告人管志强、范德明的供述及证人陆某的证言，对该事实予以确认。3.关于第三组、第四组证据证实的陆某与管志强对于通谋虚构债务的主观意图清楚、无误解的事实已在一审判决书中予以体现；但称原股东陈某名下的股权系“代持”，东方金河公司92%股权的实际控制人始终是陆某，以及陆某实际已拥有东方金河公司100%股权，与工商部门登记情况不符。工商部门关于该企业变更信息登记显示：2013年11月21日陈某将其30%股权转让给陆某后，陆某拥有东方金河公司62%股权，此时该公司股东为陆某、翟某、杜某、范德明四人；东方金河公司2015年2月14日股东会决议显示截至当日，该公司股东仍然为陆某、翟某、杜某、范德明四人。4.关于第五组、第六组、第八组证据意在证实公司控制人陆某以东方金河公司做担保，人为地导致东方金河公司背负巨额债务，以及东方金河公司所有者权益（净资产）情况、范德明的股权价值远大于3000万元的事实。从本案相关证据可以看出，本案也是陆某以东方金河公司做担保给该公司造成损失的众多事实中的一起，但关于陆某的问题，不是本案审理范畴，本案不予评述；东方金河公司所有者权益（净资产）情况及范德明的股权价值到底多少没有经过合法程序评估，本案不予评述，且不论范德明的股权价值到底多少，都不能使用非法的手段从公司获取利益，故这两个问题都不能成为本案是否据以定罪的关键。5.关于第七组证据意在证明卢某证言不真实。经查，证人卢某的证言取证程序合法，且其证实的其平时不管公司的事、对管志强和范德明在六安投资的事实不清楚、对转账给陈继辉50万的事情亦不知情的事实，与上诉人范德明在公安侦查阶段的供述能相印证，应予确认。6.关于第八组证据意在证明本案是由一审法院向相关部门移送的犯罪线索材料。经查，一审法院在受理其他案件时发现犯罪线索有义务向相关部门移送，一审法院对本案受理管辖符合法律规定。综上，上诉人范德明的辩护人在二审庭审中所列举证据并不能影响案件事实的认定。二审期间，上诉人管志强、陈继辉、范德明及他们辩护人均没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。针对上诉人管志强、陈继辉、范德明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：1.股权转让协议是不是本案评价各上诉人是否构成犯罪的关键问题。债权债务关系的形成有很多种方式：买卖行为、借贷行为、运输行为等等都能形成相应的债权债务关系，也包括三上诉人所称的因股权转让行为而形成的债权债务关系。每种法律行为所形成的债权债务关系的形成方式、性质、产生的后果、应用的法律等也都不尽相同。本案中涉及的股权转让行为所产生的债权债务关系和借款行为所产生的债权债务关系属两种不同性质的债权债务关系。作为股东的范德明、陆某之间是否有股权转让行为及其股权转让协议是否有效、能否实现，属民事法律调整范畴，本案不作评述。而上诉人陈继辉与陆某之间的借款协议是虚构的事实有充分证据证实，上诉人陈继辉也供认其并无借款给陆某3000万元的实际能力和行为；该借款协议只是三上诉人作为向法院起诉、通过法院执行的方式将东方金河公司的财产占为己有的工具。不论本案是否有股权转让行为，陈继辉与陆某之间的借款行为是虚假的这一事实是可以确认的。因此，本案的关键问题不是是否有股权转让行为，而是三上诉人伙同陆某通过设立虚假的借款协议，恶意利用司法资源，将东方金河公司的财产非法占为己有。投资有风险，不是所有的投资都能收回成本。在本案中，不论上诉人范德明在东方金河公司的投资效益如何，其能否拿回成本以及能拿回多少资产，其想收回投资成本的心情也是人之常情，但是三上诉人伙同东方金河公司当时的法定代表人暨实际控股股东陆某，利用其职务上的便利，通过设立虚假的借款债权债务关系，以向法院诉讼、经由法院执行的方式，将公司的财产占为己有，该行为已经触犯了刑律，三上诉人的行为均构成职务侵占罪。三上诉人及其辩护人的相关诉辩意见不能成立，不予采纳。2.关于上诉人范德明是否参与本案职务侵占犯罪问题。经查，上诉人管志强供述证实，其在事先与范德明有商量，范德明对陈继辉帮他们虚构借款事实，向法院起诉、申请执行东方金河公司财产的事是知道的；上诉人陈继辉供述也证实，其将管志强找他帮忙虚构与陆某之间借款关系的事告诉范德明时，范让其听管志强的，并且后期法院从东方金河公司执行来的财产其也转给了范德明。上诉人范德明在侦查、起诉及一审审理阶段，对管志强因澳珠公司要接盘东方金河公司便找其商量将其股份出让给陆某，因陆某没钱，便由其提供50万元初始资金，虚构了陆某向陈继辉借款3000万元并由东方金河公司担保的事实，后由陈继辉向兰溪市人民法院起诉陆某和东方金河公司，以及后期兰溪市人民法院执行的情况等事实始终作了稳定的供述，且与上诉人管志强、陈继辉的供述及证人陆某的证言能相印证，足以认定上诉人范德明参与本案犯罪的事实。卢某作为范德明的妻子成为其家族企业股东或在企业中担任监事等职符合常情，并不能说明卢某在业务上起重要作用，卢某证言称“因我干得不好经常出错，被范德明骂，干了几个月就没干了，在家带孩子”，这种情况也符合常情，也表明在对外事务上范德明起主导作用。因此，卢某的证言只是对上述事实的印证，卢某证言的真实与否，尚不足以影响对上述事实的认定。上诉人范德明及其辩护人的相关诉辩意见不能成立，不予采纳。3.关于上诉人陈继辉是否是被动地参与本案犯罪的问题。经查，上诉人陈继辉对管志强、范德明等人以虚构陆某向其借款为由向法院起诉陆某和东方金河公司，并申请执行东方金河公司财产的事是明知且自愿予以协助的，没有证据证明其是被动的，上诉人陈继辉的辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人管志强、陈继辉、范德明伙同陆某利用其担任安徽东方金河房地产有限公司控股股东和法定代表人的身份便利侵吞公司财物，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪，应依法予以惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，且已充分考量三被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪悔罪态度以及法定、酌定的量刑情节，量刑亦适当，审判程序合法。上诉人管志强、陈继辉、范德明及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王庆平审判员  朱运俊审判员  张照强二〇一九年六月二十日法官助理李晓宇书记员黄晓玉附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。