重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝03民终736号 上诉人（原审被告）:重庆创龙建筑工程有限公司，住所地重庆市梁平区梁平镇石马路商场**，统一社会信用代码91500228304989612C。 法定代表人：张飞龙，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：重庆桂涛商贸有限公司，，住所地重庆市涪陵区蔺市镇凤阳大道**（蔺市镇政府**）统一社会信用代码915001020801937376。 法定代表人：梅蓝尹，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗顺风，重庆圣石牛律师事务所律师。 上诉人重庆创龙建筑工程有限公司因与被上诉人重庆桂涛商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初8494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆创龙建筑工程有限公司的法定代表人张飞龙、被上诉人重庆桂涛商贸有限公司的委托诉讼代理人罗顺风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆创龙建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决,将该案发回原审法院重审或者改判驳回重庆桂涛商贸有限公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由重庆桂涛商贸有限公司承担。事实和理由是：1、一审法院审理程序违法。一审法院应当向重庆桂涛商贸有限公司释明要求其申请追加徐奎作为该案被告或依职权追加徐奎作为该案被告参加诉讼而未释明，属于程序错误。2、一审法院违反先刑后民的裁判原则。徐奎私自雕刻重庆创龙建筑工程有限公司的公章正在被公安机关立案侦查，本案应当中止诉讼。3、一审法院认定事实错误。一审判决错误地将重庆创龙建筑工程有限公司与徐奎签订的《项目施工内部承包合同》认定为内部承包合同，并将徐奎与重庆桂涛商贸有限公司签订合同的行为错误地认定为表见代理。 被上诉人重庆桂涛商贸有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院审理程序合法，不存在违法情况。重庆创龙建筑工程有限公司如果认为自己不是适格被告，应当自己提出追加被告，不应当由其公司提出或由法院释明。徐奎是否刻了假章，以及是否构成刑事犯罪不影响本案买卖合同纠纷的审理，一审法院不存在违反先刑后民的问题。本案所涉项目是重庆创龙建筑工程有限公司承建的，且其公司已经将本案所涉货物送至重庆创龙建筑工程有限公司的工地。合同履行过程中，重庆创龙建筑工程有限公司曾向其公司支付过货款，并且也收取了其公司开具的增值税发票。其公司有理由相信自己是在与重庆创龙建筑工程有限公司进行交易，一审法院认定徐奎的行为属于表见代理是正确的，主张驳回上诉，维持原判。 重庆桂涛商贸有限公司2018年9月14日向一审法院起诉请求：1.判决重庆创龙建筑工程有限公司支付货款177490元并支付逾期利息（计算至2018年9月14日，重庆创龙建筑工程有限公司应支付逾期利息30860元，2018年9月15日起至付清之日止按月利率2%计算）及律师费损失5000元；2.该案的诉讼费由重庆创龙建筑工程有限公司承担。 一审法院认定事实：涪陵北山公园景观工程由重庆创龙建筑工程有限公司承建。重庆创龙建筑工程有限公司承建该工程后，将该工程以内部承包的形式交给徐奎施工。2017年4月1日，徐奎以重庆创龙建筑工程有限公司名义与重庆桂涛商贸有限公司签订了《水泥供应合同》，合同上加盖了“重庆创龙建筑工程有限公司”印章。该合同约定：重庆桂涛商贸有限公司为重庆创龙建筑工程有限公司承建的涪陵北山公园景观工程供应水泥，数量以实际用量为准；涪陵北山公园景观工程施工期间全部水泥由重庆桂涛商贸有限公司提供，重庆创龙建筑工程有限公司不得向重庆桂涛商贸有限公司之外的第三方采购水泥；重庆创龙建筑工程有限公司指定冉兴国、景艳提前将提货计划告知重庆桂涛商贸有限公司；交货地点为涪陵北山公园景观工程工地；两个月结算支付一次，即每月25日对当月结算数量和金额进行对账确认，第三个月10日前付清前两个月的货款（以此类推）；重庆创龙建筑工程有限公司若未按约定支付货款，则从逾期日起按未付款的水泥吨位数每吨每月加收10元支付资金占用费；若重庆创龙建筑工程有限公司未按约定履行付款义务，重庆桂涛商贸有限公司因实现债权所产生的律师费、鉴定费等由重庆创龙建筑工程有限公司承担。合同签订后，重庆桂涛商贸有限公司按合同约定向重庆创龙建筑工程有限公司供应了水泥。重庆桂涛商贸有限公司向重庆创龙建筑工程有限公司提供水泥后，双方进行了对账并签订了对账单。具体对账情况如下：2017年8月5日对账数量为75吨，货款为24500元；2017年10月12日对账数量为225吨，货款为78900元；2017年11月15日对账数量为105吨，货款为38200元；2018年1月16日对账数量为95吨，货款为42500元；2018年2月8日对账数量为10吨，货款为5000元；2018年5月24日对账数量为45吨，货款为21150元；2018年7月13日对账数量为20吨，货款为9400元。以上共计575吨，219650元。加上2017年8月5日前重庆桂涛商贸有限公司为重庆创龙建筑工程有限公司供应水泥的尚余货款17840元，共计货款为237490元。2017年11月10日，重庆创龙建筑工程有限公司支付重庆桂涛商贸有限公司货款50000元，2017年12月11日，重庆创龙建筑工程有限公司支付重庆桂涛商贸有限公司货款10000元，尚欠重庆桂涛商贸有限公司货款177490元经多次催收未付。重庆桂涛商贸有限公司遂诉至该院。 该案审理中，重庆创龙建筑工程有限公司申请对重庆桂涛商贸有限公司提交的《水泥供应合同》上加盖的“重庆创龙建筑工程有限公司”印章是否是重庆创龙建筑工程有限公司的真实印章进行司法鉴定。经该院委托重庆法正司法鉴定所鉴定，结论为：签订时间为2017年4月1日的《水泥供应合同》第3页乙方处加盖的“重庆创龙建筑工程有限公司”公章印文与样本1至5上加盖的五枚“重庆创龙建筑工程有限公司”公章印文都不是同一枚公章印文。 另查明，重庆桂涛商贸有限公司因该案诉讼于2018年10月12日向重庆圣石牛律师事务所支付了律师代理费5000元。再查明，结合双方在合同中约定的付款时间节点，重庆桂涛商贸有限公司每月供货货款金额及已付款部分金额情况，按月利率2%的标准及已付部分货款扣除货款本金的原则，计算至2018年9月14日，重庆创龙建筑工程有限公司应支付重庆桂涛商贸有限公司逾期利息（资金占用费）为31060元。重庆桂涛商贸有限公司自愿放弃200元，请求重庆创龙建筑工程有限公司支付2018年9月14日之前的逾期利息30860元。 一审法院认为，重庆创龙建筑工程有限公司系该案所涉涪陵北山公园景观工程的承建主体，重庆创龙建筑工程有限公司虽以内部承包的方式将该工程交给徐奎施工，但徐奎对外仍以重庆创龙建筑工程有限公司的名义承建该工程。后徐奎以重庆创龙建筑工程有限公司的名义与重庆桂涛商贸有限公司签订了《水泥供应合同》并加盖了“重庆创龙建筑工程有限公司”印章。虽然目前无法证明徐奎加盖的“重庆创龙建筑工程有限公司”印章是否为重庆创龙建筑工程有限公司真实印章，但重庆桂涛商贸有限公司完全有理由相信徐奎能够代表重庆创龙建筑工程有限公司与其签订合同，故该合同对重庆创龙建筑工程有限公司具有约束力，重庆创龙建筑工程有限公司应直接承担支付重庆桂涛商贸有限公司货款及逾期利息的民事责任。因合同约定从逾期日起按未付款的水泥吨位数每吨每月加收10元支付资金占用费过高，重庆桂涛商贸有限公司自愿请求按月利率2%计算逾期付款利息符合法律规定，予以支持。重庆桂涛商贸有限公司请求重庆创龙建筑工程有限公司支付律师代理费5000元符合双方合同约定，也予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：1、重庆创龙建筑工程有限公司于该判决生效后10日内支付重庆桂涛商贸有限公司货款177490元及计算至2018年9月14日止的逾期利息30860元，共计208350元，并支付以货款177490元为基数从2018年9月15日起至付清之日止按月利率2%计算的逾期利息；2、重庆创龙建筑工程有限公司于该判决生效后10日内支付重庆桂涛商贸有限公司律师代理费5000元。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4624元，减半收取2312元，司法鉴定费3000元，共计5312元，由重庆创龙建筑工程有限公司负担。 本院二审查明：重庆创龙建筑工程有限公司在本院二审庭审时，向本院提交了一审法院作出的（2018）渝0102执保710号、（2018）渝0102执5638号、（2019）渝0102执38号之一等三份执行裁定书复印件和徐奎2018年9月20日给一审法院出具的书面《情况说明》复印件一份，欲证明徐奎是涪陵北山公园景观工程的实际承包人，该工程的所有债务应由徐奎自己承担，重庆创龙建筑工程有限公司不应当承担本案欠款的民事责任。该证据经重庆桂涛商贸有限公司质证认为：上述三份执行裁定书不属于新证据，在一审法院开庭前就已经存在；徐奎出具的《情况说明》是重庆创龙建筑工程有限公司的内部约定，对外不产生法律效力。重庆创龙建筑工程有限公司举示的上述证据均不能达到其证明目的。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。 本院认为，该案二审中争执的主要焦点是：1、一审判决是否漏列当事人，违反法定程序；2、一审法院审理该案时是否违反了“先刑后民”的裁判原则；3、徐奎与重庆桂涛商贸有限公司签订本案合同的行为是否属于重庆创龙建筑工程有限公司的表见代理行为。 从重庆桂涛商贸有限公司与重庆创龙建筑工程有限公司2017年4月1日签订的《水泥供应合同》上看，合同落款的乙方处加盖了“重庆创龙建筑工程有限公司”印章，表明本案供应合同的购货方（乙方）是重庆创龙建筑工程有限公司，并不是徐奎私人。重庆桂涛商贸有限公司在一审时以重庆创龙建筑工程有限公司为被告起诉符合合同的相对性原则，并无不当；而重庆创龙建筑工程有限公司作为一审被告在一审诉讼中也未依法申请一审法院追加徐奎为被告参加该案诉讼。因此，一审法院按照不告不理的诉讼原则，未追加徐奎作为该案当事人参加诉讼，并不违反相关法律的规定，是正确的。重庆创龙建筑工程有限公司上诉提出“一审法院应当给重庆桂涛商贸有限公司释明申请追加徐奎为被告参加诉讼”的理由，没有相应、充分的事实根据和法律依据，依法不能成立。 重庆创龙建筑工程有限公司虽然提出徐奎私自雕刻其公司公章正在被公安机关立案侦查，但重庆创龙建筑工程有限公司并未提供相应、充分的证据证明公安机关已经确认徐奎私自雕刻其公司公章的事实存在，也未举示其他充分的证据证明该案具备应当中止审理的法定事由。因此，重庆创龙建筑工程有限公司上诉提出“一审法院违反了先刑后民的裁判原则”的理由，仍然没有相应、充分的事实根据和法律依据。 鉴于重庆创龙建筑工程有限公司是本案所涉工程的承建主体，其公司即便以内部承包的方式将该工程交给了徐奎施工，但徐奎在施工过程中对外仍然是以重庆创龙建筑工程有限公司的名义承建的该工程，重庆桂涛商贸有限公司作为本案合同的相对方应当有理由相信徐奎能够代表重庆创龙建筑工程有限公司与其签订合同，且现在又无相应、充分的证据证明徐奎在该案合同中加盖的印章不是重庆创龙建筑工程有限公司的印章。虽然重庆创龙建筑工程有限公司在二审中举示了一定的证据证明自己的主张，但其证据经被上诉人重庆桂涛商贸有限公司质证认为达不到其需要证明的目的，且又无其他相关的证据予以印证，故重庆创龙建筑工程有限公司提供的证据不足以证明其上诉理由成立。从现有的证据上看，徐奎以重庆创龙建筑工程有限公司的名义与重庆桂涛商贸有限公司签订该案《水泥供应合同》的行为具备重庆创龙建筑工程有限公司表见代理的行为特征。因此，一审判决由重庆创龙建筑工程有限公司承担该案欠款的支付责任符合相关的法律规定，是正确的。 综上，重庆创龙建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费用4624元，由重庆创龙建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 斌 审 判 员  陈胜友 审 判 员  蔡 伟 二〇一九年六月十二日 法官助理  杨丽彦 书 记 员  尹 童