贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1661号 上诉人（一审原告）：詹世军，男，汉族，1981年2月2日出生，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人（一审原告）：李静，女，汉族，1987年10月23日出生，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（一审被告）：贵州翰林置业有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区鸭池镇干海子村远航七星万象城博览中心**。统一社会信用代码：91520000587288487K。 法定代表人：彭跃，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：王妍，贵州锐驰律师事务所律师。执业证号：15224201311303602。 委托诉讼代理人（一般授权）：陈浩，贵州锐驰律师事务所律师。执业证号：15224201710493737。 上诉人詹世军、李静因与被上诉人贵州翰林置业有限公司（以下简称：翰林置业）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初8479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 詹世军、李静上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付逾期办理商品房转移登记的违约金44401.60元。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：依据《商品房买卖合同》的约定，被上诉人应当在2015年4月28日前将案涉商品房转移登记的有关文书交付给上诉人，直至一审庭审过程中，被上诉人的代理人才通知上诉人前往办理转移登记相关事宜，被上诉人存在事实上的逾期办证违约行为。一审法院以上诉人与中泰公司签订《委托经管协议》为由，驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，认定事实不清、适用法律错误；2.《委托经管协议》是由中泰公司提供的格式合同，协议第八条第二款载明的“放弃追究贵州中泰市场管理有限公司和贵州翰林置业有限公司经济和法律问题”，属于可撤销、无效条款。一方面，中泰公司未采取合理方式提醒上诉人注意前述免责条款，违反合同法第三十九条之规定。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条之规定，上诉人有权诉请撤销相关免责条款，一审法院对上诉人的主张未予支持，判决结果错误。另一方面，被上诉人和中泰公司存在恶意串通、损害上诉人合法权益并以合法形式掩盖非法目的的行为，根据合同法第五十二条第二款、第三款之规定，《委托经管协议》是由中泰公司提供的格式合同，协议第8条第2项应属无效条款。再者，根据合同法第四十条之规定，因本案诉争条款具有排除上诉人主要权利的情形，依据该条法律规定，亦当认定该条款系无效条款。 翰林置业二审未作答辩。 詹世军、李静向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期交房违约金(违约期间从2014年4月29日起至2017年10月21日止，共计1240天；违约金按35.2394元/天计算，共计43,696.90元；2.判令被告向原告支付未按约定办理商品房转移登记违约金(违约金分段计算，从2015年4月29日起至2018年10月8日止，共计1260天，违约金按35.2394元/天计算，共计44,401.60元；2018年10月9日至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止的违约金另行计算）；3.判令被告限期办理位于华节市七星关区××与鸭池镇××村交界处商铺（××）的交付手续，包括房产证和土地使用证的交付；4.本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，詹世军、李静变更第一项诉讼请求的违约金计付标准为：以已付购房款的日万分之二计付；变更第二项诉讼请求的违约金计付标准为：以已付购房款的日万分之二，从2015年4月29日起计付至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止；变更第三项诉讼请求为：判令被告限期办理案涉商铺的不动产权证书。 一审法院认定如下事实：2013年10月12日，原告詹世军、李静作为买受人，被告作为出卖人，双方签订《远航七星万象城商品房买卖合同》。合同约定：买受人向出卖人购买位于毕节市七星关区××办事处××村与鸭池镇××村交界处××综合专业市场××层，名义楼层为第3层，房号为5-3-8的商业营业用房；建筑面积为50.4平方米，套内建筑面积42平方米；商品房总价款为176195元；买受人采取贷款方式付款，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款88195元，余款88000元以银行按揭支付；出卖人应当在2014年4月28日前向买受人交付该商品房；转移登记：（一）出卖人承诺于2015年4月28日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人；（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款万分之二承担违约责任；2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按照下列第（2）项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋转移登记，委托费用按实际发生，由买受人承担。合同还约定了其他事项。合同签订后，二原告向被告支付了购房款176195元。2013年10月12日，二原告与被告及贵州中泰市场管理有限公司（以下简称：中泰公司）签订《售后返租合同》，将案涉商铺返租给被告，租期为3年，2013年12月31日至2016年12月31日，返租期限内的3年售后返租租金按认购商铺协议实际成交价8%/年一次性在签订《商品房买卖合同》时给予支付。2017年10月21日，二原告与被告及中泰公司签订收楼确认书，确认于2017年10月21日收到案涉商铺。同日,原告詹世军与中泰公司签订《商铺委托经营管理协议书》。2017年11月21日，原告詹世军作为甲方与中泰公司作为乙方，再次签订《商铺委托经营管理协议书》（以下简称：《委托经管协议》），约定甲方将购买的案涉商铺委托乙方进行代理租赁、签约合同、代收租金和经营管理等活动；委托期限：5年整，自2018年3月15日起至2023年3月14日止；如乙方未能在2018年6月15日前将甲方商铺代为租赁成功，则甲方可以单方面终止该委托协议，所约定的相关条款自动作废，如乙方在2018年6月15日前已将甲方商铺按委托协议约定条件进行租赁，则该委托协议条款均生效；委托期满后，甲方如需继续委托乙方代为招商的，可另行签订委托招商协议。甲方承诺如乙方按约定时间将甲方商铺成功租赁，则甲方自愿放弃追究乙方及贵州翰林置业有限公司关于该商铺存在的商品房买卖合同纠纷的法律及经济问题。2017年12月10日,中泰公司为原告将案涉商铺租赁给案外人林彬。2018年2月3日，原告詹世军收到案涉商铺租金9202元。被告至今尚未为原告办理案涉房屋权属登记证书。 一审法院另查明，被告翰林置业与中泰公是系关联公司，案涉商铺于2017年12月29日取得商品房备案证明书。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。现涉商铺已取得备案证明书，具备办理转移登记的条件。同时，原告同意委托被告代为办理商铺转移登记，故对原告主张被告为其办理案涉商铺的房屋产权证书的主张，予以支持，但原告负有缴纳办证所需税费和提供办证所需相关文书的义务。 对于原告诉请按合同约定计付逾期交房违约金的问题。依据《商品房买卖合同》的约定，被告应当于2014年4月28日交付案涉商铺，但2013年10月12日，原告与被告及中泰公司签订《售后返租合同》，已将案涉商铺返租给被告，租期从2013年12月31日起计算。由此可见，原告从2013年12月31日起已经享受了案涉商铺的租金利益，即视为此时被告已向原告交付案涉商铺。故本案中不存在逾期交房的情形，对原告主张逾期交房违约金的请求，不予支持。 对于原告诉请的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金问题。依据《商品房买卖合同》的约定，被告承诺于2015年4月28日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。被告未按承诺履行，构成违约，应承担相应的违约责任。被告抗辩称办证不能不是其原因造成，但无证据支撑，不予采纳。但是，原告在与中泰公司签订的《委托经管协议》中，承诺如果中泰公是按约定时间将案涉商铺成功租赁，则原告自愿放弃追究被告翰林置业关于该商铺存在的商品房买卖合同纠纷的法律及经济问题。而商品房买卖合同纠纷的法律及经济问题包含了原告在本案中主张的逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金。现中泰公司已按约定时间将案涉商铺成功租赁给案外人，且原告已收到案涉商铺的租金，则原告应按承诺履行，故对原告主张被告支付逾期交付办理案涉商品房转移登记有关文书的违约金的请求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州翰林置业有限公司于原告詹世军、李静缴纳办证所需税费和提供相关文书之日起九十日内为原告詹世军、李静办理案涉商品房的不动产权证书。二、驳回原告詹世军、李静的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1001元，由原告詹世军、李静负担976元，被告贵州翰林置业有限公司负担25元。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。除法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的情形外，依法成立的合同，自成立时生效。具体到本案，上诉人与中泰公司以签订《委托经管协议》的形式，达成了以中泰公司代为对外招租，并以5年期内的成功租赁为对价，免除被上诉人违约责任的合意。协议经双方签字或者签章确认，在无相反证据足以推翻的情况下，应当认定协议内容系当事人的真实意思表示，对当事人具有法律拘束力。遵循当事人意思自治原则，被上诉人作为因协议受益的非合同当事人一方，有权依据《委托经管协议》进行违约责任抗辩。对此，上诉人主要以协议系中泰公司单方拟定的格式条款、协议第八条第二款属于排除上诉人主要权利的免责条款，且被上诉人与中泰公司存在恶意串通、损害上诉人合法权益的行为，相关条款属于法定可撤销条款为由，对《委托经管协议》的效力不予认可。本院审查认为，一方面，格式条款是指当事人为重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证责任规则，上诉人对本案诉争条款符合格式条款要件负有举证责任，因上诉人未提供证据加以证实，本院对其该项上诉意见不予采纳；另一方面，上诉人关于被上诉人与中泰公司恶意串通，损害上诉人利益的上诉主张，亦缺乏证据证实，为此，上诉人应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，承担举证不力的不利后果。同时，《中华人民共和国合同法》第五十二条“下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的……。”，系以合同当事人一方或者双方为调整、规制对象，对其行为效力进行法律评价。因被上诉人并非《委托经管协议》的合同当事人，故其行为不受前述法律条款调整。综上，上诉人主张案涉《委托经管协议》系格式合同，合同中的相关免责条款系无效条款的上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 上诉人另援引《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条之规定，主张《委托经管协议》第八条第二款具有可撤销事由。本院审查认为，依据前述法律规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。从上诉人在本案中的一审诉讼请求看，其并未诉请人民法院撤销协议相关条款，而可撤销条款在经人民法院依据当事人的诉请判决撤销之前，对当事人仍具有法律约束力。据此，本院对上诉人提出的该项上诉意见，亦不予采纳。 综上，上诉人詹世军、李静的上诉缺乏事实和法律依据，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费910元，由上诉人詹世军、李静负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  吉 雪 二〇一九年六月五日 书记员  何婷婷