贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终945号上诉人（原审被告）：婺源县水利水电建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市婺源县天佑路水利局院内。法定代表人：汪三林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄跃龙，江西学林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁云中，男，1987年9月14日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。被上诉人（原审被告）：何正涛，男，1975年6月4日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县。原审被告：中国水利水电第十四工程局有限公司，住所地云南省昆明市环城东路**。法定代表人：洪坤，系该公司董事长。上诉人婺源县水利水电建筑工程有限公司（以下简称婺源公司）因与被上诉人丁云中、何正涛及原审被告中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称十四公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2018）黔0628民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。婺源公司上诉请求：1．撤销原审判决第一项，驳回丁云中对婺源公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由丁云中承担。事实和理由：1．何正涛与婺源公司之间是挂靠关系，何正涛的行为不是职务行为，十四公司付给婺源公司的484万元，婺源公司已全部支付给何正涛。2．一审未判决占有工程款的何正涛承担本案责任，显失公平。按十四公司的陈述，案涉工程款为3,635,194.69元，其实际支付婺源公司484万元，婺源公司已将该款全部支付给何正涛，而本次起诉的14个案件涉案总金额是2,698,188元，按此计算何正涛实际只付937,006.69元（3,635,194.69元-2,698,188元），如此何正涛手里岂不是还有工程款3,902,993.31元（4,840,000元-937,006.69元）。3．婺源公司与丁云中之间不具有买卖合同关系，工程款也是何正涛个人收取，承担付款责任的应当是何正涛。丁云中、何正涛未向法院提交书面答辩状。丁云中向一审法院起诉请求：1．判决十四公司、婺源公司、何正涛支付丁云中工程款68,940元；2．判决十四公司、婺源公司、何正涛按农村信用社贷款利息3倍向丁云中支付利息，从出具欠条之日起至付清之日止；3．本案诉讼费由十四公司、婺源公司、何正涛承担；4．判决十四公司、婺源公司、何正涛向丁云中支付车旅费、食宿费等，以发票为准。一审法院认定事实：十四公司取得了贵州省铜仁市交通运输局发包的铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第TR标段公路建设中标书后，于2017年7月1日将铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段专业分包给婺源公司承建，合同明确约定婺源公司委派何正涛担任驻工地履行本合同的项目经理，婺源公司向十四公司出具《授权委托书（履约）》，委托书载明“现授权委托本公司何正涛、项目经理为我公司负责人，全面负责处理本公司与贵公司所签铜仁农村公路‘建养一体化’服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同履行中的一切事务。受委托人在合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，本公司均予以承认。”婺源公司委托代理人何正涛在施工过程中，在丁云中处购买砂石（含运输）。双方于2018年7月23日进行结算，何正涛尚欠丁云中砂石款、运输费共计68,940元，何正涛向丁云中出具了欠条。该款至今未付。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。何正涛在丁云中处购买砂石，双方构成运输合同关系。丁云中为何正涛供应了砂石（含运输），履行了义务，何正涛应当按照合同约定支付丁云中砂石款及运输费68,940元。但因何正涛系婺源公司委派对本案涉案工程进行施工的项目经理，在与丁云中买卖砂石过程中的行为，应当视为履行婺源公司的职务行为，其法律后果应由婺源公司承担，故何正涛签字确认所欠丁云中的砂石款及运输费68,940元，应当由婺源公司承担。对于丁云中主张按农村信用社贷款利息3倍支付利息，从出具欠条之日起至付清之日止，因双方结算时并未对利息进行约定，故不予支持。对于丁云中主张车旅费、食宿费等费用，无事实依据，不予支持。婺源公司辩称涉案工程系十四公司转包给何正涛，经查，十四公司于2017年7月1日与婺源公司签订专业分包合同，合同明确约定婺源公司委派何正涛担任驻工地履行本合同的项目经理，婺源公司并向十四公司出具授权委托书（履约），委托书载明“现授权委托本公司何正涛、项目经理为我公司负责人，全面负责处理本公司与贵公司所签铜仁农村公路‘建养一体化’服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同履行中的一切事务。受委托人在合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，本公司均予以承认。”据此，其辩解与查明事实不符，不予采信。一审法院据此判决：一、婺源公司于判决生效之日起十日内支付丁云中砂石款及运输费68,940元；二、驳回丁云中的其他诉讼请求。案件受理费762元（已减半收取）及保全申请费709元，由婺源公司负担。二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院查明事实：2016年1月18日，十四公司取得贵州省铜仁市交通运输局发包的铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第TR标段公路建设中标书。2017年4月27日，婺源公司向十四公司出具《授权委托书（履约）》，委托书载明“现授权委托本公司何正涛、项目经理为我公司负责人，全面负责处理本公司与贵公司所签铜仁农村公路‘建养一体化’服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同履行中的一切事务。受委托人在合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，本公司均予以承认。”2017年6月10日，何正涛向婺源公司出具《承诺书》，承诺书载明“我作为铜仁市松桃县农村公路建养一体化工程的实际施工人，为了明确、确保工程质量及施工进度，加强安全及文明施工，我自愿作出以下承诺……5．本人愿意按结算总价款1%交给婺源公司，作为公司项目管理人员工资……10．婺源公司签发给何正涛的授权书只为方便工程项目的对接与管理，不具备正式的法律效力”。2017年7月1日，十四公司与婺源公司签订《铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路第3标段施工专业分包合同》，双方在合同中约定“婺源公司委派的担任驻工地履行合同的项目经理为何正涛”。该工程实际由何正涛组织实施。在施工过程中，何正涛以自己的名义在丁云中处购买砂石。后双方进行结算，何正涛尚欠丁云中砂石款及运输费共计68,940元，该款至今未付。以上事实，有各方当事人在一审中提交的铜仁市交通运输局《中标通知书》、婺源公司向十四公司出具的《授权委托书（履约）》、何正涛向婺源公司出具的《承诺书》、十四公司与婺源公司签订的《铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路第3标段施工专业分包合同》、何正涛与丁云中的欠条凭证等书面证据，以及各方当事人在一、二审中的陈述证实，足以认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1．婺源公司与何正涛之间是何法律关系；2．婺源公司与何正涛是否应承担本案法律责任及应承担何法律责任。本院认为，根据婺源公司与何正涛在一审中提交的书面证据及双方的陈述，两者之间系何正涛借用婺源公司的资质承揽工程，即挂靠关系。一审认定何正涛的行为构成婺源公司的职务行为，缺乏事实依据。首先，根据本案现有事实，何正涛与各材料供应商之间签订的是口头合同，用以证实本案债权关系的结算单也系何正涛以个人名义出具。同时，各方当事人在诉讼中，均未主张何正涛与丁云中发生交易时是以婺源公司或十四公司的名义实施，均未主张现场设置了婺源公司或十四公司的项目部，均未主张何正涛与丁云中发生交易时向对方出示过婺源公司或十四公司的授权委托书。根据以上事实，本案不能认定何正涛的行为对丁云中构成了婺源公司或十四公司的职务行为或表见代理行为。因而，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，本案欠款应由何正涛偿还。一审确认婺源公司承担欠款偿还责任、何正涛不承担责任，与事实相悖，裁判不当，二审应予改判。婺源公司关于其不应当承担责任的上诉理由成立，二审予以采信。综上所述，婺源公司的上诉请求成立，二审予以支持；一审判决认定事实有误，判决结果不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2018）黔0628民初2793号民事判决；二、何正涛于本判决生效之日起十日内支付丁云中砂石款及运输费68,940元；三、驳回丁云中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费762元（已减半收取）及保全申请费709元；二审案件受理费1,524元；共计2,995元，由何正涛负担。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  熊亚飞二〇一九年六月十日书记员  吴 慧