安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终3750号 上诉人（原审原告）：廊坊三信化工有限公司，住所地河北省廊坊市文安县孙氏镇徐边村，统一社会信用代码91131026799568253H。 法定代表人：李广乐，总经理。 委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭兵兵，安徽皖都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈西军，男，1970年7月23日生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审被告）：段海波，男，1965年8月9日生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 上诉人廊坊三信化工有限公司（以下简称三信公司）因与被上诉人陈西军、段海波股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 三信公司上诉请求：1、撤销安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初2842号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即判令陈西军、段海波对安徽申泰节能科技有限公司（以下简称申泰公司）应向上诉人履行的支付义务【（2013）肥东民二初字第00341号民事判决书】承担赔偿责任，亦即对申泰公司应向上诉人支付货款203675元，并自2012年4月6日起按同期银行贷款利率四倍支付违约金，公告费800元、案件受理费5470元，合计209945元，承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由陈西军、段海波承担。事实和理由：一、一审认定事实错误导致适用法律错误。1、上诉人提起股东损害公司债权人利益责任纠纷是因被上诉人未按法律规定对申泰公司进行清算。被上诉人的行为对上诉人的债权构成了侵权，产生了新的诉讼而非一审认为的“诉讼标的同一，构成重复主张”。2、一审判决认为上诉人仍可就之前的债权申请恢复执行，但原债权中的被执行人申泰公司已经被吊销执照，没有任何可供执行的财产，且肥东法院已下达终结执行裁定书。依据《公司法》第180条及第183条的规定，申泰公司依法被吊销营业执照，但被上诉人没有在解散事由出现之日15日内履行清算义务，导致上诉人的债权无法实现。上诉人依据《公司法解释二》第18条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应当依法予以支持”之规定提起诉讼，完全符合法律规定，上诉人的一审请求应当全部予以支持。二、一审举证责任的分配不合法且证据采信不当。申泰公司被吊销营业执照后是否进行了清算的举证责任应该在被上诉人而非上诉人。本案上诉人已经提供了申泰公司的工商登记材料、原债权凭证及执行终结裁定等上述证据足以证明被上诉人未履行清算义务，本案上诉人已经完全履行了自身的举证责任。被上诉人未提供任何证据证明其履行了清算义务，或者申泰公司仍存在清算可能的相关证据，因此被上诉人应承担举证不能的不利后果。另，一审判决认定本案无法确定侵害债权损害的范围，属于采信证据不当。肥东县人民法院针对原债权已经下达了执行终结的裁定，裁定中明确说明了原债权未执行到任何财产，因此，上诉人被侵害的债权损害范围就是未执行到的全部债权。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。 陈西军、段海波二审未作答辩。 三信公司向一审法院起诉请求：1、陈西军、段海波连带赔偿三信公司货款、公告费、案件受理费等合计209945元；2、本案的诉讼费用由陈西军、段海波承担。 一审法院查明：申泰公司为登记设立于2011年2月16日的有限责任公司。2011年11月9日，陈西军、段海波受让原股东方兵、陈西杰、谢晓芬的股权，成为申泰公司股东。同日，申泰公司股东会作出决议选举陈西军为公司法定代表人、执行董事，段海波为公司监事，相应的公司章程亦作出修改并向公司登记机关办理了变更登记。2013年12月19日，申泰公司因未按照规定接受年检，被登记机关吊销营业执照。申泰公司经营期间因欠付三信公司货款，三信公司诉至法院。2014年1月14日，肥东县人民法院作出（2013）肥东民二初字第00341号民事判决书，判决申泰公司支付三信公司货款203675元并自2012年4月6日起按同期银行贷款利率四倍支付违约金，支付公告费800元，案件受理费5470元由申泰公司负担。判决生效后，申泰公司未按判决指定的时间履行给付义务，三信公司向肥东县人民法院申请执行。执行过程中因未查出可供执行财产，肥东县人民法院于2017年7月12日作出（2017）皖0122执恢23号执行裁定书，裁定“终结本次执行程序”。 一审法院认为：申泰公司欠付三信公司货款203675元，已由生效民事判决确定。三信公司基于债权人地位主张陈西军、段海波存在侵害债权的侵权行为，依法应予承担侵权责任。首先，法律规定或当事人约定承担连带责任的，债权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，但当事人可自行处分其诉讼权利和实体权利，现三信公司就原债权向其他连带责任人再行主张，因诉的标的同一，构成重复主张。三信公司可基于不同的诉因主张权利，但同一债权不能取得数份执行依据。其次，执行法院裁定“终结本次执行程序”并非终结执行，符合条件时当事人可随时申请恢复执行。虽申泰公司营业执照已于2013年12月19日吊销，但营业执照吊销，法人人格并不同时消灭。查实申泰公司责任资产，三信公司仍可再次启动执行程序；对于符合法律规定具有法人人格否定情形或注册资本缴纳不足的，可以通过裁定变更或追加被执行主体的方式直接变更执行主体。再次，目前原债权实现与否或未实现的具体数额不详，且即便陈西军、段海波及时履行清算职责或积极履行管理公司资产义务，申泰公司责任资产范围内对三信公司债权的清偿比例也无法确定。也即陈西军、段海波作为公司高管，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的范围并不等同于三信公司享有债权的范围，现有证据不足以证实侵害债权损害的范围。综上，三信公司债权已通过生效判决确定并进入执行程序，且执行尚未终结，陈西军、段海波侵害三信公司债权的损害事实无证据证实，因此三信公司向陈西军、段海波主张货款、诉讼费、公告费的诉请，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回廊坊三信化工有限公司的诉讼请求。 本院认为，申泰公司因未年检，被登记机关吊销营业执照，陈西军、段海波作为申泰公司的股东，应当自愿主动履行清算义务，组织清算人实施清算行为，其等未能组织清算，应承担相应的清算责任。债权人可以请求人民法院强制其组织清算人对公司进行清算。本案中，三信公司在未请求清算主体在限定期限内依照相关法律规定进行清算的情况下，迳行主张陈西军、段海波承担未尽清算责任的赔偿责任的理由，本院不予采纳。 综上所述，三信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4450元，由上诉人廊坊三信化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 烜 审判员 张 健 审判员 陆文波 二〇一九年六月十二十日 书记员 邓金晨 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。