江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1828号上诉人（原审原告）：张经纬，男，1995年8月15日生，汉族，住江苏省淮安市青浦区。委托诉讼代理人：许辉，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘现丽，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仲敏，女，1967年7月18日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：余联刚，江苏磐笃律师事务所律师。上诉人张经纬因与被上诉人仲敏房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018)苏0115民初13179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张经纬上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。上诉人张经纬与被上诉人仲敏经中介南京锐泽房地产经纪有限公司（以下简称经纪公司）于2018年6月28日签订《房地产中介买卖合同》，上诉人按约支付了定金，被上诉人于2018年6月28日出具了收条，证明收到了五十万元定金。6月30日后被上诉人就联系上诉人说，被上诉人女儿女婿不同意其在被上诉人女儿所在小区买联排且因为其退休了无法贷款且不愿意搬家，所以问上诉人能否接受被上诉人推荐同一小区的房源供上诉人购买，上诉人严词拒绝了。嗣后，被上诉人多次反复不愿意卖房，其间被上诉人曾经将定金退回给了上诉人，但经双方沟通，被上诉人又同意了卖房，上诉人又将定金打回。但最终7月26日被上诉人告知上诉人房屋不卖了(原因是被上诉人反悔，不舍得卖房，不想搬家等），拒绝履行合同。从上诉人一审提供的证据短信聊天记录截图里面，可以清楚看到整个事件被上诉人单方面违约及心理变化的全过程。因此，基于以上事实及双方合同第九条的约定，上诉人要求被上诉人依约承担违约金100万，这个诉求合理合法。关于合同约定100万违约金问题，首先房屋买卖合同的价款为560万元，合同约定违约金为100万元，并未超过合同总标的额的30%，应当予以支持。一审中被上诉人提出违约金过高，要求法院进行调整，但被上诉人并未就违约金过高进行举证，法院也并未就此予以查清。二、被上诉人的违约行为清晰可见，违反了诚实信用原则，破坏了正常的市场交易秩序，应当予以纠正。本案被上诉人恶意违约严重侵害了上诉人的合法权益，一审法院判令被上诉人按照合同的约定承担违约责任100万元，这既是对守约方上诉人合法利益的保护，也能起到规范市场交易秩序的引导作用。三、一审法院判定违约方应承担的违约金数额明显过低，无法达到违约金设定的初衷，显失公平。即便双方约定的违约金不具有惩戒功能，但被上诉人违约行为给上诉人造成巨大的损失。1、上诉人购买案涉房屋时，同时看上江宁区淳化街道弘阳上院的另外一套房源，在被上诉人毁约后，上诉人又找到弘阳上院房源的房主，而该房主要求加价几十万元，直接导致上诉人丧失原价回购该房屋的机会。2、上诉人之前一直居住在国外，因被上诉人毁约导致上诉人多次往返国内外起诉维权，导致其丧失一次好的工作机会，该机会的丧失无法用金钱衡量。3、上诉人因本次诉讼所产生诉讼费、律师费及往返机票等费用损失，高达十几万元；因案涉房屋价格上涨，上诉人为此损失巨大。4、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定，“当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少时，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，而本案一审法院最终判定违约方承担的违约金仅为6904元，还不足上诉人缴纳诉讼费的一半，更谈不上给违约方有任何的惩戒。四、一审法院对举证责任分配不当。被上诉人主张违约金过高，根据谁主张谁举证的原则，其应承担违约金过高的举证责任，而一审法院将该举证责任分配给上诉人，加重了上诉人的举证责任，不符合法律规定。仲敏辩称：其已全面履行了合同义务，并未违约。补充协议中约定“甲方（答辩人）有一个陆拾万元的抵押贷款，如不能提前还款，则三方（含中介）免责”，可见顺利解押成为履行合同的前提条件，而答辩人在协调解押过程中没有懈怠，积极寻求解决，经过多次与抵押权银行交涉，银行最终同意在8月13日办理提前解押手续。在解押出现超出预期的情况下，答辩人已通知张经纬父亲，告知履行合同的风险，但张经纬父亲却在7月26日提出解约、赔偿，而张经纬也在8月3日未经双方最终协商便提起诉讼，其行为给答辩人造成精神及经济损失，损失部分另行主张。请求驳回张经纬的诉讼请求。张经纬向一审法院起诉请求：1、仲敏支付违约金100万元；2、本案诉讼费由仲敏承担。一审法院认定事实：2018年6月28日张经纬（乙方）与仲敏（甲方）、经纪公司（丙方）签订《房地产买卖中介合同》及《补充协议》各一份，合同约定所有权人仲敏将坐落于南京市江宁区秣陵街道九龙湖1号颐和南园颐然湾6幢101室房屋出售（以下简称101室房屋），丘号11318010-20222-7，产权证号0220683，建筑面积127.6平方米，房屋售价560万元，违约责任约定为：甲乙双方有下列情形之一的应承担违约责任：无正当理由不履行合同的……。约定违约金为100万元。补充协议约定：1、定金：乙方于2018年6月28日前支付甲方定金50万元，过户后自动转为房款；2、解押：甲方自行解押；3、首付款：乙方于银行贷款审批通过7日内将227万元存入甲方账户；4、贷款：甲方同意乙方向银行申请个人住房抵押贷款，贷款方式为商业贷款，贷款金额280万元。用于支付房屋转让价款的余额。乙方同意于2018年7月31日前与贷款银行签订借款合同，甲方须配合乙方办理并提供相关材料，同时乙方委托银行将贷款资金全部划入甲方账户，下款时间以银行放款时间为准，贷款不足部分，乙方以现金方式补齐房款；5、尾款：甲方承诺于乙方领取产权证后15日内将房屋交付给乙方，并结清水、电、气、物业等费用，迁出房屋内所有户口，乙方支付尾款3万元。如户口未在约定的期限内迁出，则视为违约，违约金3万元；补充协议还就税费的承担、车位的使用等其他方面进行了约定。补充协议另行约定：1、甲方承诺该房屋为满五年唯一住宅房；2、贷款以银行审批为准，审批过后的价格低于合同的价格部分，则乙方以现金形式补足给甲方，甲方作为装修补偿款；3、甲方有一个60万元的抵押贷款，如不能提前还款，则三方免责。合同签订当日，仲敏出具收条1份，收条载明：收到周丽梅代张经纬付购房定金共50万元（以钱款到账为准）。收条上写明了仲敏中信银行尾号6859账号。周丽梅以网银汇款支付给仲敏50万元，仲敏于6月29日收到该定金。6月30日仲敏向张经纬的父亲张军发信息，告知其不想卖房的意思，并主动帮其在同一小区物色其他房源，且推荐了一套联排别墅，张军回复其坚持不同意解约。双方进行了多次沟通，仲敏在信息中多次表达不愿意卖房的意思，并不断推荐其他房源。此间虽有反复，但仲敏却表示要退回定金，7月12日，仲敏主动退还了定金，张经纬不同意接受，将定金再次汇给仲敏。7月20日，仲敏再次将50万元定金退至张经纬母亲周丽梅账户，并要求张经纬放弃购买案涉房屋。此后双方仍然继续交涉买卖事宜。7月26日，仲敏最终表示不再卖房。双方商谈违约赔偿事宜未果，张经纬向一审法院提起了诉讼。审理中，仲敏认为违约金约定过高，要求降低。关于案涉房屋解押事宜，仲敏虽多次与银行工作人员协商提前还款，并确定银行答应在8月13日办理提前还款、解押手续。一审法院认为，张经纬与仲敏签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方均应诚信履行。仲敏返还了定金，并一再表示不履行合同，致合同最终解除，应负违约责任。其关于因银行迟迟不能办理提前还贷，导致解押不能按期进行，买卖合同不能履行，按约应免责的抗辩，因提前还款未能通过可以导致迟延履行，并不导致合同根本不能履行，故其抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，虽有定金条款，张经纬选择了违约金。一审审理中，仲敏认为违约金约定过高，要求予以降低，张经纬亦未提供证据证明仲敏的违约给其造成了损失，违约金的约定明显过高，一审法院酌情予以降低，可按照所付款项的24%年利率计算违约金，自2018年6月29日仲敏收到定金至7月20日仲敏返还定金，共计21天，即50万×24%/365×21=6904元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、仲敏应承担违约金6904元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回张经纬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、财产保全费5000元，合计18800元，由张经纬承担13750元，被告仲敏承担5050元。二审中，针对一审法院查明的事实，上诉人张经纬认为存在遗漏，即被上诉人仲敏卖房出现反复，但直到7月26日最终不同意卖房。上诉人张经纬围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。1、收条及说明（复印件）。上诉人称，在其与被上诉人仲敏沟通购买案涉房屋问题时，上诉人也与案外人王小梅接触过，因仲敏态度反复不定，其看中了王小梅出卖的房屋并交了定金。后来仲敏又表现出卖的诚意，因其终止与王小梅之间的交易，有违约行为，故向王小梅支付违约金2万元，该损失应由被上诉人来承担。被上诉人质证称，上诉人与案外人是否存在交易，不能确认；如其向案外人买房，为何收条载明违约金只有2万元；收条出具时间在双方实际交易之前，与本案没有任何关系。且案外人未到庭作证。其对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到上诉人的证明目的。2、机票价格查询截图（共4页、复印件）。上诉人称，其在国外职业为精算师，为了买房及签约，往返支付昂贵机票，同时失去良好的工作机会，由于当时机票上诉人用自己多年积分兑换且临时购买，价格昂贵。该证据证明其交通费损失至少4、5万元。被上诉人质证称，上诉人往返国内正常交通费用，与本案没有关联性，对其真实性、合法性、关联性不予认可，上诉人在一审中未提及，其中也无法看出上诉人实际支付的款项。3、《弘阳上院14－10储藏室买卖协议》、《南京市存量房买卖合同》、发票等。上诉人称，双方签订案涉合同包括地下室，但因上诉人毁约，其母亲向案外人刘某购买房屋时，另行向刘某支付了地下室的购房款，额外产生18万元的购房款损失。被上诉人质证意见，上诉人未在协议及合同上签字，上诉人母亲周立梅购买房屋，与本案没有任何关系。对上述证据，本院分析认为：证据1，案外人王小梅未到庭作证，证据的真实性不能确认。证据2，上诉人以此证明其签订案涉合同及找工作往返国内外所产生的费用，但其因找工作所产生费用与本案缺乏关联性，同时网上机票价格查询，并不能反映上诉人实际购票情况及实际购票的价格。证据3，上诉人母亲购买案外人刘某房屋，与案涉房屋并非同地段、同类型房屋，其主张另行产生购买储藏室费用损失，与本案缺乏关联性。二审中，针对案涉房屋目前是否存在涨价问题。上诉人称，每平方米涨价约5000至6000元，但目前网上查询不到相类似房屋的销售价格；被上诉人称，案涉房屋没有涨价。另，本案二审中，上诉人为证明被上诉人存在违约行为，向本院提交上诉人代理人许辉与被上诉人之间四份手机电话录音。在其中的2018年7月23日通知录音中，被上诉人表示，其本来是卖了（房子）也就卖了，其可以换个房子，但事实上，其在卖了第二天就发现，因其刚刚办过退休手续，其根本一分钱贷款贷不到。其卖了这个房子，就买不到任何其能够觉得合适的房子，因其不能再贷款了，其不了解这个政策…，其承认其有错，其也做了很多弥补，其也是帮他们（上诉人）找更合适的房子，性价比更高的房子，也在其小区里头找性价比更好的房子，他们一个也不去看，也不去那个，其也是跟他们好好协商，因其确实有困难，其不是恶意违约。被上诉人认可通话内容的真实性，但双方合同有一个三方免责条款，当时其忘记了，所以误认为自己存在违约，之后在咨询律师之后，才知道相关的情况。本院认为，上诉人张经纬与被上诉人仲敏签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方应遵照执行。本案中，根据被上诉人于2018年6月30日向上诉人父亲张军发送“不想卖房”手机信息内容、被上诉人两次向上诉人退还50万元的购房定金的行为、被上诉人在2018年7月23日通话录音中“其退休无法贷款买房”等内容，均表明被上诉人存在毁约行为。在被上诉人于2018年7月26日最终向上诉人明确不再卖房后，导致上诉人诉至法院并提出本案主张。因此上诉人对合同终止履行不存在违约行为。根据法律规定，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案双方虽在《补充协议》其他条款约定“甲方有一个陆拾万元的解押贷款，如不能办理提前还贷，则三方免责”的内容，但被上诉人不能证明非其主观原因而导致提前解押不能，况且解押迟延也不导致合同解除，仅对迟延履行违约责任三方互不追究。因此，被上诉人以该约定为由，抗辩不承担合同解除的违约责任，不能成立。故一审法院认定被上诉人违约解除合同，具有事实依据和法律依据。关于违约金调整问题。本案中，上诉人明确要求被上诉人以支付100万元违约金方式向其承担合同解除的违约责任，而被上诉人以违约金约定过高为由要求调低。对此，本院认为，虽然上诉人未能充分证明其具体损失数额，但考虑上诉人居住国外，为案涉合同的签订及履行确实产生一定的交通费用，因被上诉人违约而使上诉人产生相应的律师费用，结合上诉人存在恶意毁约的故意及购房款、定金等因素，本院酌定被上诉人向上诉人支付违约金10万元，而一审法院将违约金调低至6904元，明显过低，本院予以纠正。综上所述，张经纬的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13179号民事判决第二项；二、变更南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13179号民事判决第一项为仲敏于本判决发生法律效力之日起十日内向张经纬支付违约金10万元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、财产保全费5000元，合计18800元，由张经纬负担9400元、由仲敏负担9400元；二审案件受理费13800元，由张经纬负担6900元、由仲敏负担6900元。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  涂 甫审判员  张旭东二〇一九年六月十三日书记员  曹 洁