江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终774号上诉人(原审被告)：浙江万诺建设有限公司,住所地浙江省台州市黄岩区九峰路****。法定代表人：张保岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐林，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：连云港安托山混凝土制品有限公司,住所,住所地江苏省灌云县经济开发区324省道北侧div>法定代表人：牛磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨亮，江苏田湾（灌南）律师事务所律师。上诉人浙江万诺建设有限公司（以下简称万诺公司）因与被上诉人连云港安托山混凝土制品有限公司（以下简称安托山公司）买卖合同纠纷一案,不服江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初5632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人万诺公司的委托诉讼代理人徐林、被上诉人安托山公司的法定代表人牛磊及委托诉讼代理人杨亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万诺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回安托山公司要求给付商品混凝土款4006415元及利息的诉讼请求；一审、二审诉讼费由安托山公司承担。事实和理由：1.一审判决书未将章小波汇款给牛祥兵的500万元中的400万元认定为方诺公司给付混凝土的货款，属于认定事实不清。2015年2月16日，万诺公司在灌云恒仁嘉天下小区的代表章明志之子章小波汇给安托山公司法定代表人牛祥兵人民币500万元，该款应作为万诺公司给付安托山公司的混凝土货款，我方已提供证据证实。一审判决书却违背当事人的意思自愿，认为汇款用途是“往来”而不是“货款”，显然没有正确领会“货款”也属“往来”的范围；2.一审判决书应该要求安托山公司举证证明公司不存在财产、财务与牛祥兵混同的问题，但一审判决书却要求万诺公司承担举证责任，其分配举证责任不公。一审判决书并未充分考虑牛祥兵去世后，该公司另一股东兼高管人员陈霞反映的其和牛祥兵都认可章小波的汇款冲抵涉案货款的陈述；3.现有新证据证实：章小波汇给牛祥兵的500万元，除了陈霞代为退还了100万元之外，其余400万元已由牛祥兵付至安托山公司的事实，此证据足以推翻一审判决书认定牛祥兵未将此款付至安托山公司的事实。被上诉人安托山公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，涉案500万元在支付时，不是作为商品砼款支付给安托山公司的。从交易习惯看，其他900万都是直接支付给安托山公司的，并且明确备注为商品砼款，只有涉案的500万是支付给个人的，并且备注为往来款；从支付时间和条件看，其他900万都是先供货后付款，只有该500万是先付款后供货；从归还情况看，如果500万系商品砼款，那么应当由万诺公司与安托山公司结算，超付商品砼款也应该由安托山公司“返还”，陈霞在没有合理解释情况下“代付”超付的100万不符合逻辑。反言之，如果该500万不是商砼款，而是牛祥兵与章小波之间的往来款项，那么无论万诺公司支付商砼款给安托山公司，还是陈霞最后返还100万都符合正常逻辑；2.个人财产与法人财产相互独立。牛祥兵生前为多家公司股东和法定代表人。牛祥兵以个人账户接收500万的行为不能直接认定为代安托山公司接收货款，并且该500万也没有实际支付给安托山公司；3.万诺公司举证的章小波汇款凭证、章小波证明及章小波庭审陈述仅能证明章小波支付500万给牛祥兵，并不能证明该500万的性质和用途；章小波与陈霞电话录音中所提到的“牛祥兵同意冲抵”的内容可信度极低，且无其他证据佐证，因陈霞有利害关系；4.安托山公司从没有同意过债务冲抵，也没有实际收到过涉案500万元，一审法院认定万诺公司欠付商砼款事实清楚。案外人陈霞在作为安托山公司股东期间，并不作为安托山公司的代表负责与万诺公司的日常沟通，陈霞转让万诺公司股权给其子牛畅以后，万诺公司也从未授权陈霞代表万诺公司与安托山公司结算，陈霞的行为不构成表见代理；5.即便本案驳回万诺公司上诉，案外人章小波的500万债权也不会受到损害，章小波可以另案向陈霞主张。安托山公司并非自然人独资公司，一审中安托山公司举证了公司账册中依然记载着对万诺公司4006415元应收账款。安托山公司向一审法院起诉请求：万诺公司给付欠付商品混凝土款4006415元及利息（以4006415元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至付清之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：万诺公司因承揽灌云县恒仁嘉天下小区建设而与安托山公司发生混凝土买卖关系，自2014年7月至2016年8月，双方货款共计13006415元，万诺公司分别于2014年11月7日、12月17日，2015年1月6日，5月13日，5月14日由万诺公司的代表章明志通过台州银行给付货款500万元，万诺公司于2015年2月12日通过浙江泰隆商业银行黄岩支行给付货款400万元，共计900万元。安托山公司法定代表人原为牛祥兵，股东为牛祥兵与陈霞，于2016年3月31日，法定代表人变更为牛磊，股东变更为牛磊与牛畅，二人系牛祥兵之子。牛祥兵于2016年5月去世。关于争议的事实，即案外人章小波于2015年2月16日通过台州银行向牛祥兵汇款500万元是否是支付本案所涉货款的问题。一审法院认为，章小波的该笔500万元汇款不足以认定为双方的混凝土买卖货款。万诺公司主张章小波的该笔汇款为支付混凝土货款，并提交了下列证据：1.章小波汇款凭证；2.章小波出具的该笔款项为支付混凝土款的证明；3.安托山公司原股东陈霞与章小波的通话录音；4.安托山公司工商登记信息。一审法院认为，上述证据不足以证明万诺公司主张的事实。从证据本身方面分析，500万元汇款凭证本身不能证明款项用途，且附加信息与用途栏中仅为往来，性质不明。章小波的证明以及庭审代表万诺公司的陈述，无其他证据能够证实；在章小波与陈霞的电话录音证明章小波的500万元汇款在汇款时不是支付混凝土。万诺公司也不能仅凭此和汇给牛祥兵个人账户款项的凭证证明该款是汇给安托山公司的，因为公司与法定代表人、股东个人是不同的法律主体，法人财产制的法律属性决定了公司的财产区别股东、法定代表人个人财产。万诺公司既无证据证明向安托山公司提出冲抵债务的主张，又没有证据证明与安托山公司之间存在着安托山公司欠付其债务的法律关系与事实，而该500万元又是汇给牛祥兵个人账户的，载明的用途亦没有明确为货款，结算是通过陈霞个人账户退回100万元给章明志；且如果作为货款，存在着明显提出1年多预付货款并超付等不符情理的情形，认定该500万元为货款的证据显著不足。一审法院认为，安托山公司与浙江万诺灌云分公司之间持续性混凝土买卖事实所形成的买卖合同关系合法有效，万诺公司对其分公司及章明志行为予以认可，并以自己名义给付货款，符合法律规定，万诺公司应对欠付的4006415元货款承担给付义务。双方虽然没有明确约定付款履行期间，但至2016年8月持续性买卖关系终止，双方货款经核算确认，义务明确，并且在安托山公司于2018年8月20日提起诉讼，追索货款至今仍未给付，已给付万诺公司充分的履行期间，主张给付该欠付的货款诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。安托山公司在主张万诺公司给付欠付货款时，还主张利息，该利息法律属性应为逾期付款违约损失赔偿。虽然双方对违约责任没有约定，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，安托山公司主张利息违约责任于法有据，应予支持，对该利息，鉴于安托山公司没有举证何时向万诺公司主张权利，以及给予万诺公司必要的准备时间，一审法院以4006415元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年9月20日起计算至实际给付之日止。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条之规定，判决万诺公司于判决生效之日起十日内向安托山公司给付4006415元及利息（该利息计算方式为，以4006415元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年9月20日起计算至实际给付之日止）；驳回安托山公司其他诉讼请求。二审期间，万诺公司提交进账单两份，证明2015年4月30日，安托山公司法定代表人牛祥兵通过中国银行将400万元转至安托山公司的银行账户。该400万元即是章小波代表浙江万诺公司付给安托山公司法定代表人牛祥兵，又由牛祥兵将该400万元转入安托山公司账户，用以支付涉案混凝土货款。安托山公司对举证的进账单真实性无异议。被上诉人安托山公司二审期间提交2015年4月30日转账流水一份，该证据与一审提供过的2015年5月4日安托山公司支付600万给牛祥兵的转账凭证相对应，证明2015年4月30日牛祥兵向安托山公司分别支付200万和400万，合计600万。同时，5月4日安托山公司又将600万转回至牛祥兵个人账户内，万诺公司二审举证的牛祥兵转账400万元给安托山公司的证据是该600万中的第二笔，该400万不能认定为万诺公司通过牛祥兵支付给安托山公司的商品砼款。万诺公司对安托山公司举证的2015年4月30日转账流水的反映的事实没有异议。本院认证意见：本院对二审期间万诺公司提交进账单及安托山公司提交的2015年4月30日转账流水的真实性均予以确认。因安托山公司提交相反的证据，本院对万诺公司举证进账单的证明目的不予认可。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.章小波于2015年2月16日向牛祥兵汇款500万元中的400万元是否能抵付涉案安托山公司混凝土款项。2.被上诉人安托山公司与牛祥兵之间是否存在财产的混同。本院认为，安托山公司与万诺公司之间的买卖合同关系合法有效，万诺公司作为涉案混凝土的买方负有支付货款的义务。本案中，双方当事人对涉案混凝土买卖的货款总额及万诺公司已付款900万元的事实均无异议。关于本案争议焦点，本院认为，章小波于2015年2月16日向牛祥兵汇款500万中的400万元不足以认定为万诺公司向安托山公司支付涉案混凝土的款项。理由如下：1.双方当事人无争议的已付款900万元收款人均为安托山公司，而章小波于2015年2月16日汇款500万元的收款人系牛祥兵个人。本院认为，牛祥兵虽系安托山公司的原法定代表人及股东，但公司的财产不同于法定代表人、股东的财产，该500万元并未直接付款至安托山公司账户，且万诺公司在本案中亦未提交证据证明安托山公司收到该500万元款项，因此不能直接认定为万诺公司支付涉案混凝土款；2.汇款凭证中备注为往来，并未明确注明为支付涉案混凝土货款；3.万诺公司仅举证的陈霞证言中称牛祥兵交代过用章小波的汇款500万元冲抵混凝土款，因陈霞与安托山公司的法定代表人牛磊有利害关系，万诺公司并未举证其他证据证明万诺公司与安托山公司存在以章小波汇款500万元中的400万元冲抵万诺公司所欠安托山公司货款的合意；4.章小波称该500万元汇款经结算后陈霞将剩余的100万元转账至章明志账户中，并非万诺公司与安托山公司直接结算。另，万诺公司认为牛祥兵与安托山公司存在财产混同，要求以章小波向牛祥兵的汇款抵冲万诺公司欠安托山公司混凝土款，本院认为，如万诺公司有证据证实牛祥兵与安托山公司存在财产混同情形，可另案提起诉讼主张权利。综上，万诺公司称用章小波2015年2月16日向牛祥兵汇款500万元中的400万元抵付欠安托山公司涉案混凝土款的上诉理由及请求证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38850元，由上诉人万诺公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  刘 扬审 判 员  袁 辉二〇一九年六月十七日法官助理  仕玉发书 记 员  江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。