广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民再339号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人）：李土尧，女，1962年7月9日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。委托诉讼代理人：邓发辉，男，1955年6月11日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区，由广东省湛江市坡头区南三镇南米村委会推荐。委托诉讼代理人：莫奕钦，广东法博律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：袁洪彪，男，1963年3月18日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：湛江市土木建筑工程公司。住所地：广东省湛江市坡头区灯塔路**。法定代表人：张学武，经理。委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。原再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民解放军91640部队。。住所地：广东省湛江市坡头区张屋村**负责人：柯剑锋，大队长。委托诉讼代理人：胡光波，海军91640部队工程师。一审被告:阮兴荣，男，1984年9月26日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。申诉人李土尧与被申诉人袁洪彪、湛江市土木建筑工程公司（简称土木公司）及原再审被申请人中国人民解放军91640部队（简称91640部队）、一审被告阮兴荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08民再8号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2018〕44000000062号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）粤民抗85号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派朱广山、万祎伊出庭。申诉人李土尧的委托诉讼代理人邓发辉、莫奕钦，被申诉人袁洪彪、土木公司的委托诉讼代理人吴国志，原再审被申请人91640部队的委托诉讼代理人胡光波到庭参加诉讼。一审被告阮光荣经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，原再审判决适用法律错误，导致实体处理不当。理由如下：（一）关于本案中《施工合同》的性质问题。本案是提供劳务者受害责任纠纷。承揽合同是一大类合同的总称，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，是一种特殊的承揽合同，如建设工程施工必须有相应的资质，而一般的承揽法律未明确须有相应的资质；又如建设工程通常都是不动产，而一般的承揽标的通常都可移动。故我国现行合同法将建设工程合同独立于加工承揽合同加以规定。合同法第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，说明两种合同之间具有相通性。而建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程。本案中《施工合同》所要求的施工是对91640部队大车库外墙内墙实施整修，显然本案中《施工合同》即为建设工程中的装饰装修工程。据此，原再审判决将本案中的《施工合同》作为一般的承揽合同处理错误。（二）关于本案各方当事人对涉案事故的发生应否承担责任，责任大小及责任承担方式问题。91640部队与土木公司签订《建设工程施工合同》，将其单位的大车库外墙内墙装修工程发包给土木公司。土木公司作为具有建筑业企业资质证书及安全生产许可证的建筑企业，具备承包建筑工程的资格，91640部队依法将其工程发包给土木公司并无过错，其在本案中无需承担赔偿责任。根据合同法第二百七十二条第三款、建筑法第二十九条规定，单位承包建筑工程必须具备相应资质，而且个人不能承包建筑工程业务。据此，土木公司将案涉工程违法转包给无资质的袁洪彪个人，袁洪彪再将案涉工程外墙贴墙砖部分违法再次分包给无资质的阮兴荣个人，均违反了上述法律禁止性规定，故转包合同及分包合同均为无效合同。又根据建筑法第四十五条规定及《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定，对于建筑施工中的生产安全，如果转包或分包合同有效，并且明确了安全生产各方面的权利义务，约定了转包或分包人应该承担对自己的安全施工负责的话，一旦发生安全事故，那么应该由转包或分包人来承担主要责任，总承包人也应承担一定的责任。而现在的转包及分包合同均无效，对于无效的转包分包合同所发生的事故，应该由总承包人土木公司承担主要责任，袁洪彪个人本身无资质又违反法律规定将案涉工程再次分包给阮兴荣，应与阮兴荣承担相同的次要责任。至于李土尧自己是否要承担责任，原再审判决认定李土尧在务工过程中存在疏忽大意的过失缺乏证据证明，且根据通常人的理解，任何人在高空作业都希望自己平安而倍加小心，而高空作业无论当事人多么小心谨慎都有可能发生意外，何况土木公司、袁洪彪及阮兴荣对施工现场均未采取任何安全防范措施。故李土尧从高处坠落受伤应属李土尧意志以外的安全责任事故，李土尧无过错不应承担责任，原再审判决认定李土尧自行承担20%的责任没有事实依据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，土木公司、袁洪彪及阮兴荣应对李土尧的人身损害赔偿承担全部连带赔偿责任。综上，请依法再审。李土尧同意抗诉意见，并称，（一）原再审判决认定的交通费、精神损害抚慰金、护理费金额过低。（二）一次性付款较妥当，原再审判决要求十年后再起诉不合理。袁洪彪再审辩称，（一）案涉合同不属于建筑法调整的建设工程合同，只是属于修缮合同。（二）案涉车库外墙内墙工程，只是对屋顶进行防水修缮，内墙粉刷白漆，外墙贴瓷砖，车库高约3至5米。手脚架2米，本案不存在高空作业的情况。（三）建筑法第二条规定所称的建筑活动，是指各类房屋、建筑及附属设施的建造，及配套的管线路管道和设备的安装活动。案涉施工内容只是修缮工程，不需要向相关部门备案。（四）李土尧在两米高地方贴瓷砖，自身不注意安全，导致出现事故。农民自建两层以内的建筑活动不属于建筑法所规定的建筑活动，李土尧在本案中从事的活动比修建两层楼房要简单得多。土木公司再审辩称，原再审判决判令由袁洪彪、土木公司承担的损失，均由袁洪彪予以赔付。91640部队再审述称，同意抗诉意见，91640部队不需要承担责任。阮兴荣未到庭陈述意见。李土尧于2014年5月21日向广东省湛江市坡头区人民法院起诉称，91640部队将车库外墙翻新工程发包给没有建筑资质的袁洪彪，其在被袁洪彪雇佣到91640部队施工的过程中摔伤，故请求判令：袁洪彪赔偿李土尧损失1486128.59元，91640部队、土木公司承担连带责任。袁洪彪、土木公司一审辩称，（一）案涉工程由土木公司承包，袁洪彪是土木公司项目经理，履行的是职务行为，故袁洪彪不应承担赔偿责任。（二）李土尧与土木公司之间没有劳务关系，其是与阮兴荣发生劳务关系。阮兴荣与土木公司之间是承揽合同关系，本案应由阮兴荣承担损害赔偿责任。（三）李土尧在高空作业时没有做好安全防护，其未取得施工资格，应自负一半过错责任。（四）对李土尧主张的土木公司垫付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食费、交通费、评残后护理费、护理器具费、精神损失费的金额提出异议。伤残赔偿费申请由法院认定。91640部队一审辩称，（一）91640部队与土木公司签订施工合同，与袁洪彪无合同关系。（二）91640部队作为发包单位，与李土尧无劳动合同关系。在工程发包中无过错，对工程施工中发生的损害依法不承担法律责任。土木公司、袁洪彪向一审法院申请追加阮兴荣为本案被告，一审法院于2014年9月3日通知阮兴荣参加诉讼。阮兴荣一审辩称，（一）对李土尧诉请的事实和理由不异议。（二）阮兴荣是为袁洪彪，而不是为土木公司“打工”。湛江市坡头区人民法院一审查明，2013年8月8日下午3时许，李土尧在91640部队的车库外墙翻新工程中做工时，从两米多高的脚手架上摔倒地上，后被送往中国解放军第四二二医院抢救，经医院诊断为：腰1椎体爆裂性骨折伴胸12椎体脱位术后，腰1椎体骨髓损伤并截瘫及泌尿系感染。李土尧分别于2013年8月8日至2013年10月29日、2013年11月5日至2013年12月28日、2014年1月17日至2014年6月22日在四二二医院住院82天、53天、156天。李土尧在上述三次住院期间分别花去医疗费75365.7元、35701.7元、78364.99元，共计189432.39元，其中个人缴费103027.41元。袁洪彪已为李土尧垫付医疗费用155000元。李土尧分别于2014年1月16日和2014年6月18日立据向朱洁琼借款3000元和2000元作为医药费。广东申正法医临床司法鉴定所对李土尧的鉴定意见如下：1.被鉴定人李土尧的损伤伤情稳定，评定其腰部损伤后，双下肢截瘫，大小便失禁构成Ⅰ（一）级伤残。2.评定被鉴定人李土尧日常生活活动能力受限，存在完全护理依赖。3.评定被鉴定人李土尧双下肢截瘫，大小便失禁，日常可使用轮椅代步，费用约需1500元／台，需要换一次；大小便失禁，可使用纸尿片进行大小便护理，1年的费用需6000元，即陆仟元整。李土尧自付本次鉴定费用。另查明，91640部队于2013年7月20日与土木公司签订《建设工程施工合同》，将其本单位的大车库外墙内墙整修工程发包给土木公司，工程造价为476893.62元。土木公司承包后又将该工程交由袁洪彪承揽建设，袁洪彪委托朱洁琼负责签订、修改91640部队大车库外墙内墙整修工程的施工合同等事宜。朱洁琼（甲方）于2013年7月26日与阮兴荣（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》，将91640部队的大车库外墙内墙整修工程的外墙砖工程转包给阮兴荣，该工程价款为52500元（按实际工程结算）。《建筑安装工程承包合同》第五条第2项约定“施工中乙方发生的一切安全事故和所造成的经济损失，均由乙方负责”。阮兴荣签订《建筑安装工程承包合同》后召集组织了包括李土尧在内的十多名工人到91640部队的大车库进行施工。阮兴荣作为该施工队的班组，与袁洪彪结算后签字领取该工程款56850元分发给施工队的成员。又查明，土木公司已依法领取营业执照，建筑业企业资质证书、安全生产许可证，袁洪彪、李土尧与阮兴荣并未取得相应的施工资质证书或证明。湛江市坡头区人民法院一审认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。土木公司依法取得营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证，具有建筑施工资质，双方对此均无异议，对此予以确认。91640部队将本单位的大车库外墙内墙整修工程发包给有建筑施工资质的土木公司，工程完成后支付土木公司工程价款476893.62元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”和《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”的规定，91640部队发包该工程的行为并无过错，李土尧在施工中发生事故，与91640部队并无直接的因果关联，李土尧请求91640部队承担赔偿责任理据不足，不予支持。李土尧认为袁洪彪没有建筑资质，其是实际工程承揽人，袁洪彪、土木公司认为袁洪彪、朱洁琼分别是土木公司的正副项目经理，但其未能提供确实充分的证据证实袁洪彪、朱洁琼的行为是土木公司授权的职务行为。结合91640部队的答辩意见（将该工程发包给土木公司）和《建设工程施工合同》的内容，再参照袁洪彪与阮兴荣结算工程款、袁洪彪委托朱洁琼与阮兴荣签订《建筑安装工程承包合同》、朱洁琼借款5000元给李土尧作医疗费等事实，认定土木公司应作为定作人，其将该工程交由袁洪彪承揽完成。袁洪彪承揽该工程后委托朱洁琼与阮兴荣签订《建筑安装工程承包合同》，将外墙砖工程转包给阮兴荣，由阮兴荣自行召集组织了包括李土尧在内的十多名工人到91640部队的大车库进行施工。施工完成后阮兴荣作为该施工队的班组，与袁洪彪结算后签字领取该工程款56850元分发给施工队成员。阮兴荣虽表示其与朱洁琼签订的合同内容与土木公司提交的《建筑安装工程承包合同》的内容不一致，但承认该合同的签名是其亲笔所签，阮兴荣也未能证明该合同有不一致的内容。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，予以认定袁洪彪与阮兴荣之间应是承揽合同关系。本案中，阮兴荣与朱洁琼签订《建筑安装工程承包合同》后，自行召集了包括李土尧在内的工人进场施工。李土尧按照阮兴荣的指示进行工作，阮兴荣可以随时干预李土尧的工作，阮兴荣在工程完成后与袁洪彪结算工程款，再给予李土尧和其他工人按工作量各自分发工资。亦即该工程的施工人员的选任、安排工作、发放工资及监督管理均由阮兴荣负责，因此，阮兴荣与李土尧应是雇主与雇员的关系。关于李土尧因本次事故受伤的赔偿责任应如何分担的问题。参照《建筑施工高处作业安全技术规范》（该规范适用于工业与民用民屋建筑及一般构筑物施工时，高处作业中临边、洞口、攀登、悬空、操作平台及交叉等项作业）中“凡在堕落高度基准面2M以上（含2M），有可能坠落的高处进行的作业，应落实安全技术措施或安全防护用品”的规定，各方均认可李土尧从高处坠落受伤，李土尧提供的病历及司法鉴定结论均显示其存在高处坠落伤，故李土尧在工作时从高处坠落受伤，应属于高处作业安全生产事故。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，袁洪彪、阮兴荣和李土尧均未能证明其取得建筑施工资质或从事建筑的执业证书，应视为袁洪彪、阮兴荣和李土尧均没有建筑施工资质。土木公司作为有建筑资质的公司承包91640部队的工程并无过错，尔后其作为定作人，在未对袁洪彪的施工资格予以审查的情况下将该工程交给袁洪彪承揽，其对承揽人的选任存在一定的过失，其应承担李土尧受伤所造成损失的20%赔偿责任。袁洪彪作为定作人，在没有审查承揽人阮兴荣的建筑施工资质的情况下授权朱洁琼与阮兴荣签订《建筑安装工程承包合同》，明显具有选任承揽人的过错，且其也未能证明自身具有建筑施工资质，因此袁洪彪应对李土尧受伤所造成的损失承担30%的责任。阮兴荣在没有具备从事建筑施工资质和取得从事建筑执业证书的条件下承揽袁洪彪的外墙砖工程，并雇请没有建筑施工资格的李土尧进行施工，特别是在高处施工过程中，阮兴荣既没有为李土尧配备劳动防护用品，又没有采取任何安全防护措施，以致发生李土尧从高处坠落受伤的事故，阮兴荣的行为具有明显的过错，应承担李土尧受伤所造成损失的30%赔偿责任。李土尧没有取得建筑施工资格却在年纪较大的情况下从事对体力要求较高的建筑施工工作，在高空作业中又未做好安全防护措施以致从高处坠落受伤，李土尧自身的行为也存在一定的过错，应自负20%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条各项损失的计算方法，并参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算，对李土尧的损失认定如下：1.依据李土尧提供的三张医疗发票，在四二二医院三次住院用去医疗费189432.39元，扣除社保费用86404.98元后，个人自付也即实际支付的医疗费为103027.41元。双方对此数额均无异议，予以确认。其中袁洪彪已垫付医疗费155000元。2.误工费，因李土尧已属高位截瘫一级伤残，存在持续误工的情形。李土尧请求误工费45000元，但其未能证明李土尧5000元/月的收入为固定收入或最近三年的平均收入状况，李土尧请求的误工天数为291天，故误工费应按照湛江地区建筑业年平均工资计算为32860.68元（41217元/年÷365天/年×291天）；3.护理费，应分为住院护理费和后续护理费计算。（1）住院护理费，李土尧虽未能提供护理人员的人数和收入证明，但考虑其已重伤瘫痪，采信其护理人员确需2人。参照本地区雇请护理人员的劳务报酬计算为52380（90元/天×291天×2人）。（2）后续护理费，综合考虑李土尧的伤残等级、司法鉴定中“存在完全护理依赖”的结论及四二二医院的诊断结论等相关情况，护理依赖计算系数为100%，后续护理费应为657000元（90元/天×365天/年×20年×100%）。以上两项护理费合计709380元。4.营养费，李土尧请求14550元，考虑其伤残等级及医嘱中加强营养的诊断建议，支持其营养费为11640（40元/天×291天）。5.住院伙食补助费，李土尧请求29100元，支持29100元（100元/天×291天）。6.交通费，李土尧请求5820元（20元/天×291天），虽无票据向本院提交，但交通费已实际产生，结合其就医的地点、时间、人数、次数，酌情支持3000元。7.残疾赔偿金，李土尧请求233386.2元，根据其一级伤残的鉴定结论并依照其农业户口性质，支持其残疾赔偿金为233386.2元（11669.31元/年×20年×100%）。8.残疾辅助器具费，依照上述司法解释第二十六条的规定并参照鉴定机构的鉴定结论，李土尧请求120000（6000元/年×20年）元合法合理。予以支持。9.精神损害抚慰金，李土尧请求50000元。因一级伤残给其造成了较大的精神损害，根据各方过程程度、关于的伤残等级以及湛江地区的生活等因素，酌情支持36000元。其中土木公司应赔偿李土尧精神损害抚慰金9000元，袁洪彪、阮兴荣应分别赔偿李土尧精神损害抚慰金13500元。综上，李土尧的合理损失1至8项共计1242394.29元，则阮兴荣按其过错责任应赔付李土尧386218.29（1242394.29×30%+13500）元。扣除袁洪彪已为李土尧垫付的医疗费155000元，袁洪彪按其过错责任应赔付李土尧231218.29（1242394.29×30%+13500-155000）元。土木公司按其过错责任应承担257478.86（1242394.29×20%+9000）元，李土尧应自负248478.86（1242394.29×20%）元。李土尧在本案中没有明确请求阮兴荣予以赔偿，因此对于阮兴荣的赔偿责任，本案不作处理。李土尧的其他请求理据不足，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百五十一条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院于2014年12月2日作出（2014）湛坡法民二初字第123号民事判决：一、土木公司在判决生效之日起十日内赔偿李土尧257478.86元。二、袁洪彪在判决生效之日起十日内赔偿李土尧231218.29元。三、驳回李土尧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费18175元，由土木公司负担3090元，由袁洪彪负担2726元，由李土尧负担12359元。李土尧不服一审判决，上诉至广东省湛江市中级人民法院，请求判决：袁洪彪赔偿李土尧各项损失1486128.59元，91640部队、土木公司承担连带赔偿责任。主要理由归纳如下：（一）李土尧各项损失为1486128.59元，其中医疗费42432.39元、误工费45000元、住院护理费69840元、后续护理费876000元、营养费14550元、住院伙食补助费29100元、交通费5820元、残疾赔偿金233386.2元、护理器具费12万元、精神损害抚慰金5万元。（二）袁洪彪是李土尧的雇主，应承担全部赔偿责任。土木公司作为被挂靠单位，应承担连带赔偿责任。李土尧没有过错，不应承担责任。袁洪彪、土木公司亦不服一审判决，上诉至广东省湛江市中级人民法院，请求驳回李土尧对袁洪彪、土木公司的诉讼请求。主要理由归纳如下：（一）袁洪彪与土木公司之间不存在承揽合同关系。袁洪彪是土木公司的项目经理，其因职务行为产生的权利义务由土木公司承担，袁洪彪对李土尧的损失不承担赔偿责任。（二）土木公司与阮兴荣属于劳务作业分包合同关系，与李土尧不存在劳务合同关系，不应赔偿李土尧的损失。（三）本案应先判10年后续护理费、残疾辅助器具费。后续护理费90元/天明显过高，李土尧出院后是由其家人护理，应按农村居民人均纯收入的标准计付。91640部队二审请求维持一审判决。阮兴荣二审述称，阮兴荣是为了拿工资才在案涉事故发生后，与朱洁琼签订《建筑安装工程承包合同》，签订时该合同只有两页，没有具体内容。广东省湛江市中级人民法院二审确认湛江市坡头区人民法院一审查明事实。二审另查明，阮兴荣在二审庭审中承认袁洪彪按每平方米35元支付工程款给其，其再按包括李土尧在内的工人做工的时间支付工钱给工人。广东省湛江市中级人民法院二审认为，（一）关于土木公司与袁洪彪之间是否存在承揽合同关系的问题。土木公司、袁洪彪上诉主张袁洪彪是土木公司的项目经理，涉案工程（贴外墙砖）包给阮兴荣是袁洪彪履行职务的行为，袁洪彪不应对李土尧的损失承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因土木公司、袁洪彪未能提供证据证明袁洪彪是土木公司的项目经理，且袁洪彪委托朱洁琼与阮兴荣签订《建筑安装工程承包合同》属于职务行为，故土木公司、袁洪彪关于双方不存在承揽合同关系，袁洪彪对李土尧的损失不应承担赔偿责任的上诉主张，不予采纳。（二）关于谁是李土尧的雇主的问题。袁洪彪委托朱洁琼与阮兴荣签订《建筑安装工程承包合同》，将涉案工程（贴外墙砖）承揽给阮兴荣，袁洪彪按每平方米35元的标准支付报酬给阮兴荣。而阮兴荣承揽上述工程后，雇请李土尧等人做工，并根据李土尧做工的时间长短支付工钱给李土尧等人。由此可见，李土尧是向阮兴荣提供劳务，李土尧的雇主是阮兴荣。李土尧关于袁洪彪才是其雇主的上诉理由不能成立，不予采纳。（三）关于本案各方当事人对涉案事故的发生应否承担责任，及责任大小的问题。李土尧在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，雇主阮兴荣对李土尧在提供劳务过程中受到的损失原则上应承担无过错责任，但李土尧对自身损害的发生有过错的，可以相应的减轻阮兴荣的责任。李土尧作为完全行为能力人，安全防范意识不足，在务工过程中存在疏忽大意的过失，导致自己从高处坠落受伤，故李土尧对自身的损失应承担相应的过错责任。91640部队将涉案工程承包给有建筑施工资质的土木公司，不存在过错，故91640部队对李土尧的损失不应承担赔偿责任。土木公司从91640部队处承包涉案工程后，又将其中贴外墙砖的工程交给没有建筑施工资质的袁洪彪承揽，袁洪彪再将上述工程交给同样没有建筑施工资质的阮兴荣承揽，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，土木公司、袁洪彪作为定作人，因对承揽人的选任存在一定的过失，故应承担相应的赔偿责任。原审判决根据本案的实际情况酌情确定土木公司承担20％的责任、袁洪彪承担30％的责任、阮兴荣承担30％的责任、李土尧自行承担20％的责任并无不当，予以确认。土木公司、袁洪彪关于其不应承担责任，及李土尧关于土木公司、袁洪彪、91640部队应对其全部损失承担连带赔偿责任的上诉主张均不能成立，不予采纳。（四）关于李土尧因涉案事故造成的损失数额问题。1.医疗费。根据李土尧提供的医疗费发票，李土尧在四二二医院住院共用去医疗费189432.39元，扣除社保缴纳的86404.98元后，李土尧实际支付的医疗费为103027.41元，该事实清楚，证据充分，予以确认；2.误工费。因李土尧未能提供证据证明其月固定收入为5000元，或其近三年的月平均收入为5000元，故一审判决按湛江地区建筑业年平均工资41217元／年的标准计算其误工费并无不当，予以维持。李土尧关于其误工费应按月收入5000元计算为45000元没有事实依据，不予支持；3.护理费。（1）住院期间的护理费。参照本地雇请护理人员的劳务报酬标准，一审判决按每天每人90元的标准计算李土尧住院期间的护理费并无不当，予以维持。李土尧关于住院期间的护理费应按每天每人120元的标准计算的上诉理由不能成立，不予采纳。（2）后续护理费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，确定后续护理期限时应当考虑受害人的年龄、健康状况。本案中，李土尧已年满50周岁，且李土尧的身体因本次事故造成了严重损害，根据李土尧的年龄、健康状况，酌定土木公司、袁洪彪先行赔付10年的后续护理费（从定残之日起开始计算）给李土尧，即后续护理费为328500元（90元／天×365天／年×10年）。如果李土尧实际需要的护理期限超过上述期限，李土尧可另行主张权利。因护理人员没有收入或雇请护工的，护理费都可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故一审判决按本地雇请护工的劳务报酬即90元／天的标准计算后续护理费并无不当，予以确认。土木公司、袁洪彪关于后续护理费应参照农村居民人均纯收入的标准计算的上诉理由没有事实依据，不予支持；4.营养费。根据李土尧的损伤情况，一审判决酌情确定李土尧住院期间的营养费按40元／天的标准计算并无不当，予以维持，李土尧上诉主张营养费应按50元／天的标准计算，不予支持；5.住院伙食补助费。一审判决确定住院伙食补助费为29100元，本案各方当事人均无异议，予以确认；6.交通费。结合李土尧就医的地点、时间、次数，一审判决酌情确定交通费为3000元并无不当，予以维持。李土尧关于交通费应为5820元的上诉主张没有事实依据，不予支持；7.残疾赔偿金，一审判决确定残疾赔偿金为233386.2元，本案各方当事人均无异议，予以确认；8.残疾辅助器具费。残疾辅助器具费应当根据受害人的实际需要确定，不宜过长，故酌情确定土木公司、袁洪彪先行赔付10年的残疾辅助器具费给李土尧，即残疾辅助器具费为60000元（6000元／年×10年）。如果李土尧实际需要使用残疾辅助器具的年限超过上述期限，李土尧可另行主张权利；9.精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度、李土尧的伤残程度及本地区的生活水平等因素确定。一审判决根据以上因素酌情确定土木公司赔偿精神损害抚慰金并无不当，予以维持。李土尧关于土木公司、袁洪彪应连带赔偿50000元精神抚慰金的上诉理由不能成立，不予采纳。李土尧因涉案事故造成的损失为医疗费103027.41元、误工费32860.68元、住院期间的护理费52380元、后续护理费（10年）328500元、营养费11640元、住院伙食补助费29100元、交通费3000元、残疾赔偿金233386.2元、残疾辅助器具费（10年）60000元，合计853894.29元。土木公司应赔偿179778.86元(853894.29元×20%＋9000元)给李土尧。袁洪彪还应赔偿114668.29元(853894.29元×30%＋13500元-155000元)给李土尧。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，该院于2015年5月14日作出（2015）湛中法民一终字第217号民事判决：一、维持湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民二初字第123号判决第三项；二、变更湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民二初字第123号判决第一项为：限土木公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李土尧179778.86元；三、变更湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民二初字第123号判决第二项为：限袁洪彪于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李土尧114668.29元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18175元，由李土尧负担13000元，土木公司负担3000元，袁洪彪负担2175元；二审案件受理费8630元，由李土尧负担2630元，土木公司负担3000元，袁洪彪负担3000元。李土尧不服二审判决，向本院申请再审。本院于2015年3月30日作出（2015）粤高法民一申字第1360号民事裁定，指令广东省湛江市中级人民法院再审本案。广东省湛江市中级人民法院原再审确认一、二审判决查明的事实。广东省湛江市中级人民法院原再审认为，本案系李土尧在受雇期间因伤受损的赔偿责任分担而引发的纠纷，故本案应确认为提供劳务者受害责任纠纷。根据李土尧的再审请求、理由及袁洪彪、土木公司、91640部队的答辩意见，本案再审争议的焦点问题为：（一）91640部队应否对李土尧的损失承担连带责任；（二）李土尧为谁所雇；（三）李土尧的后续护理期限及残疾赔偿金应如何计算。关于91640部队的责任问题。91640部队于2013年7月20日与土木公司签订《建设工程施工合同》，将其单位的大车库外墙内墙整修工程发包给土木公司。合同的双方为91640部队和土木公司，91640部队、土木公司对此亦予以确认，李土尧虽主张91640部队将工程发包给袁洪彪、土木公司，但未能提供证据予以证实，本案也没有任何证据能够证明91640部队与袁洪彪之间存在合同关系。而土木公司作为具有建筑业企业资质证书及安全生产许可证的建筑企业，具备承包建筑工程的资格，91640部队将其工程发包给土木公司并无过错，因而李土尧要求91640部队对其损失承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，不予采纳。对于土木公司与袁洪彪之间的关系，李土尧对此并没有提出主张，也没有提供相关的证据，原一审判决根据袁洪彪委托朱洁琼与阮兴荣签订《建筑安装工程承包合同》，并与阮兴荣结算工程款，借款给李土尧作医疗费等事实，作出土木公司与袁洪彪之间存在承揽关系的认定，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定。关于李土尧为谁所雇的问题。虽然李土尧、阮兴荣均主张李土尧是袁洪彪所雇，并提供了阮福坤、阮兴强、韩日进等三人的证言予以证明，但该三人无正当理由不出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据。且袁洪彪将涉案工程给阮兴荣承揽，是根据实际工程量按每平方米35元的标准进行结算并支付了工程款，而李土尧等人应阮兴荣的召集到工地做工，是根据不同的分工及工作时间与阮兴荣结算工钱，两者的结算标准不同，也证明了与李土尧发生雇佣关系的是阮兴荣，而非袁洪彪。关于李土尧的后续护理期限问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，二审判决根据李土尧已年满50周岁，且因本次事故造成严重损害等实际情况，酌情确定土木公司、袁洪彪先行赔付李土尧10年的后续护理费，并无不妥。如果实际需要的护理期限超过10年，李土尧可另行主张权利。至于残疾赔偿金的标准，李土尧在一审诉讼期间提交的《损失计算清单》明确其诉请的残疾赔偿金为233386.2元（11669.31×20年×100%）,该赔偿金额没有超出法律的规定,一、二审判决对此予以确认正确。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。李土尧的再审主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，该院于2016年11月28日作出（2016）粤08民再8号民事判决：维持该院（2015）湛中法民一终字第217号民事判决。在本院再审庭审中，各方当事人均表示对一、二审及原再审判决查明事实无异议，本院再审予以确认。在本院再审庭审中，袁洪彪与土木公司陈述：袁洪彪“与土木公司是挂靠关系。有些时候承揽一些部队的工作需要资质的，就到土木公司盖公章，土木公司提5个点。与土木公司是单个业务挂靠的。”本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见及各方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：（一）原再审判决对本案各方当事人之间的法律关系及责任的认定有无不当；（二）原再审判决核定的护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金有无不当。对此分析如下：（一）关于原再审判决对本案各方当事人之间的法律关系及责任的认定有无不当的问题1.关于各方当事人之间的法律关系。（1）91640部队与土木公司之间的法律关系。91640部队与土木公司签订《建设工程施工合同》，将其本单位车库外墙内墙整修工程发包给土木公司施工，双方形成了建筑工程施工合同关系。91640部队为发包方，土木公司为施工承包方。（2）土木公司与袁洪彪之间的法律关系。根据袁洪彪与土木公司在本院再审庭审中的陈述，袁洪彪不具有建设工程施工资质，借用具有施工资质的土木公司名义与91640部队签订合同，承揽案涉建设施工工程。故土木公司与袁洪彪之间形成资质借用关系。（3）关于袁洪彪与阮兴荣之间的法律关系。袁洪彪委托朱洁琼与阮兴荣签订《建筑安装工程承包合同》，将车库整个工程中的外墙砖工程分包给阮兴荣，并由阮兴荣召集组织工人施工，因此，袁洪彪与阮兴荣之间为工程分包关系。(4)阮兴荣与李土尧的关系。袁洪彪将工程分包给阮兴荣，按工作成果与阮兴荣结算工程款项，对李土尧等工人并无直接管理，不存在支配和服从等特定的人身依附关系，李土尧主张其到工地做工是由袁洪彪所聘，缺乏依据。而阮兴荣从袁洪彪处分包工程，按实际工程量计收工程款。阮兴荣将李土尧等人组织、召集到工地施工，并根据分工和工作时间发工资。李土尧工作受阮兴荣的管理、安排和监督，形成一定的人身依附关系。因此，李土尧与阮兴荣之间形成劳务关系。2.关于各方当事人的责任认定。（1）关于阮兴荣与李土尧的责任认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李土尧受雇于阮兴荣，在工作中受伤，应根据双方的过错程度确定应承担的责任。李土尧受雇到工地，在手脚架上从事建筑施工工作，应充分认识到其从事的工作具有一定的风险，但其没有做足防范措施，谨慎行事，以致从高处坠落受伤，自身存在过错，原审认定李土尧应自负20%责任，本院再审予以维持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”案涉装饰装修工程属于建设工程，须取得相应资质的施工企业方可承包。阮兴荣在无相应建筑施工资质，不具备安全生产条件的情况下，承包工程，召集工人施工，对案涉事故的发生，阮兴荣具有重大过错，应负主要责任，对李土尧人身损害损失，应承担80%赔偿责任。（2）关于袁洪彪、土木公司、91640部队的责任认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”袁洪彪违法借用土木公司的资质承包案涉工程后，又将案涉工程违法分包给同样无相应资质的阮兴荣，在施工中发生安全生产事故，造成李土尧受伤致残，故袁洪彪应与雇用李土尧的阮兴荣承担连带赔偿责任；土木公司明知袁洪彪没有承包案涉装饰装修工程的资质，却将资质出借给其承包工程并从中牟利，土木公司与袁洪彪应承担同样的共同过错责任。因此，袁洪彪、土木公司、阮兴荣应对李土尧因案涉事故所致损失的80%承担连带赔偿责任。原再审判决认定上述三方按各自的过错按份承担责任不当，本院再审予以纠正。91640部队将工程发包给具有资质的土木公司，不存在过错，对李土尧不承担赔偿责任。鉴于李土尧没有要求阮兴荣赔偿，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条关于“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，原再审没有判决阮兴荣向李土尧承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。袁洪彪、土木公司如认为支付超出自己应赔偿的份额，可依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，另循法律途径解决。（二）关于原再审判决核定的护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金有无不当的问题。1.关于原再审判决酌情支持的住院护理费金额是否恰当。因李土尧未提供护理人员的实际收入证明，故原再审判决按当年当地的一般护工报酬标准酌定每人每天90元，并无不当，故予维持。2.关于原再审判决暂支持10年长期康复护理费、残疾辅助器具费是否恰当。李土尧在案涉事故发生时51周岁，因案涉事故致一级伤残、完全护理依赖，原再审判决综合上述因素，在长期康复护理期限、残疾辅助器具费上暂按10年计算，10年后发生的另行主张，并无不当，故予维持。3.关于原再审判决酌情支持的就医交通费是否恰当。因李土尧未提供其主张金额的交通费票据，故原再审判决综合其住院天数等因素，酌情支持3000元，并无不当，故予维持。4.关于原再审判决酌情支持的精神损害抚慰金是否恰当。原再审判决综合李土尧伤残程度等级、当年当地的生活水平等因素，酌情支持36000元，并无不当，故予维持。综上，原再审判决核定李土尧因案涉事故所致损失为医疗费103027.41元、误工费32860.68元、住院期间护理费52380元、长期康复护理费（暂按10年计算）328500元、营养费11640元、就医交通费3000元、住院伙食补助费29100元、残疾辅助器具费（暂按10年计算）60000元、残疾赔偿金233386.2元（以上共853894.29元）；精神损害抚慰金36000元；袁洪彪已垫付医疗费155000元，根据原再审判决核定的上述赔偿项目与赔偿金额、已付金额，阮兴荣、袁洪彪、土木公司应连带赔偿李土尧564115.43（即853894.29×80%+36000-155000）元。综上所述，原再审判决认定事实清楚，但对各方责任的认定不当，本院予以纠正。检察机关的抗诉意见与李土尧的申诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08民再8号民事判决、（2015）湛中法民一终字第217号民事判决，湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民二初字第123号民事判决；二、袁洪彪、湛江市土木建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿李土尧564115.43元；三、驳回李土尧的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18175元，由李土尧负担11269元，袁洪彪、湛江市土木建筑工程公司共同负担6906元；二审案件受理费8630元，由李土尧负担5351元，袁洪彪、湛江市土木建筑工程公司共同负担3279元。审判长 赵 虹审判员 赖尚斌审判员 王 凯二〇一九年六月三日法官助理陈捷书记员陈欣