广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1549号上诉人（原审原告）：中山高泰电器有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇新发南路**。法定代表人：师晓斌，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张国斌，广东仲马律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周兴娣，女，1976年1月24日出生，汉族，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：刘全祥，广东博顿律师事务所律师。上诉人中山高泰电器有限公司（以下简称高泰公司）与上诉人周兴娣劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理，本案现已审理终结。高泰公司上诉请求：撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12507号民事判决，改判高泰公司无需向周兴娣支付2018年4月工资差额56.33元、2018年5月工资4128.44元、2018年2月13日至2018年5月23日的带薪年休假工资138.85元、2017年6月至2017年10月的高温津贴差额250元、解除劳动关系的经济补偿金8509.33元，以上合计13082.95元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定高泰公司于每月工资中已支付周兴娣高温补贴100元，高泰公司实际已超额支付了高温补贴。一审又认定高泰公司应向周兴娣支付2017年6月至2017年10月的高温津贴差额250元是错误的。2.周兴娣2018年2月工资表中明确包含了年休假工资555.4元，一审以工资表未明确年休假工资的具体数额判决高泰公司支付年休假工资也是错误的。3.一审认定高泰公司支付周兴娣2018年4月工资差额没有事实依据，高泰公司提供了2018年4月工资表、中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂2018年4月、5月工资表及2018年4月、5月考勤记录工资核算表为证。2018年5月工资，周兴娣应从中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂领取。4.一审认定周兴娣提出解除劳动关系正确，但认定双方劳动关系无法继续履行是错误。事实是周兴娣想通过不履行劳动合同、解除劳动关系，达到索取经济赔偿金的非法目的。一审认定双方劳动合同无法履行是错误的，高泰公司不应支付经济补偿金。二、一审判决适用法律错误。本案不存在劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，也不存在第四十六条、第四十七条规定的应当向劳动者支付经济补偿的情形，一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。周兴娣辩称，一、一审判决关于高温补贴、带薪年休假工资、2018年4月至5月工资数额认定清楚。二、双方劳动关系解除的原因是高泰公司改制且拒绝合理安置周兴娣，高泰公司在中山市黄圃镇劳动争议调解委员会调解时也明确拒绝就改制安置问题进行协商，本案是高泰公司违法解除与周兴娣的劳动关系，高泰公司应支付经济赔偿金。周兴娣上诉请求：撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12507号民事判决第一项中关于解除劳动合同经济补偿金的部分，改判高泰公司向周兴娣支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17018.66元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、高泰公司自2018年5月24日起数次拒绝周兴娣进入厂区工作，周兴娣被拒绝入厂后随即前往中山市黄圃镇劳动争议调解委员会、中山市黄圃镇新地村劳动争议调解委员会申请调解，但高泰公司于2018年5月25日明确告知不同意协商公司改制劳动合同履行事宜，后周兴娣提起仲裁。高泰公司已通过其行为明示其于2018年5月25日解除双方劳动关系，一审认定系周兴娣因双方劳动合同无法履行于2018年5月23日提出解除劳动关系错误。二、高泰公司应对其违法解除劳动关系负主要责任。双方劳动合同关系客观存续至2018年5月23日，因劳动合同履行客观情况发生重大变化（高泰公司改制），该变化的主要原因是高泰公司主观决策造成，且作出决策后未对员工作合理安置，应对双方劳动关系解除负全部责任。高泰公司未对周兴娣工作合理安置，反而拒绝周兴娣入厂工作，其也明确表示拒绝协商，高泰公司已构成违法解除劳动关系，应当支付相应的经济赔偿金。高泰公司辩称，一、周兴娣的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定是由周兴娣提出解除劳动关系正确，高泰公司没有拒绝周兴娣回厂工作，周兴娣也没有任何证据证明高泰公司拒绝其回厂工作。相反，高泰公司提交的通告、短信等证据均证明高泰公司通知其回厂继续履行劳动合同。二、高泰公司将注塑车间外包之后所有的员工都有合理的工作安排，没有与任何员工解除劳动合同，周兴娣所主张的高泰公司未对员工作合理安置没有事实依据。三、周兴娣没有证据证明高泰公司提出解除劳动合同，双方调解不成的原因是周兴娣不愿意履行合同，转而要求公司支付经济赔偿金。高泰公司向一审法院起诉请求：高泰公司无须支付周兴娣2018年4月工资差额56.33元、2018年5月工资4128.44元、2018年2月13日至同年5月23日应休未休带薪年休假工资138.85元、2017年6月至同年10月高温津贴差额250元、违法解除劳动合同赔偿金17784.36元，以上合计22357.98元。一审法院认定事实：高泰公司系于2004年9月13日登记成立的有限责任公司（法人独资）。周兴娣于2017年2月13日入职高泰公司从事注塑工作，双方已签订书面劳动合同，高泰公司已为周兴娣参加社会保险。高泰公司每月通过银行转账形式支付周兴娣工资。2018年6月27日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理周兴娣的劳动仲裁申请，周兴娣请求裁决高泰公司支付其2018年4月工资差额2086.1元、2018年5月正常工作时间工资5928.12元、2017年2月13日至2018年5月29日延长工作时间加班工资85855.53元、2017年2月13日至2018年5月29日未休年休假工资2725.57元、违法解除劳动合同的赔偿金17784.36元、2017年6月至2017年10月高温津贴差额250元，以上合计114629.68元。2018年8月23日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2018〕2618号仲裁裁决，裁决：一、高泰公司支付周兴娣2018年4月工资差额56.33元、2018年5月工资4128.44元、2018年2月13日至同年5月23日应休未休带薪年休假工资138.85元、2017年6月至同年10月高温津贴差额250元、违法解除劳动合同的赔偿金17784.36元，以上合计22357.98元；二、驳回周兴娣其余仲裁请求。周兴娣未在法定期限内就上述仲裁裁决提起诉讼。高泰公司不服上述仲裁裁决于2018年9月29日诉至一审法院。诉讼中，双方明确表示无需追加高泰公司的股东作为本案的当事人参与诉讼。周兴娣在职期间需要电子考勤但考勤记录无需周兴娣签名确认。周兴娣主张其工资为个人计件工资，双方没有约定劳动定额，其工资按计件数量及计件单价计算，计件数量由车间物料员统计且需经其签名确认，高泰公司有公示计件单价，高泰公司每月通过银行转账发放其工资且其需签收一份工资表，并提交2018年4月1日至2018年4月19日注塑车间汇总表拟证实其工资为计件工资。高泰公司不确认上述证据，认为上述证据没有周兴娣的签名也不能证明周兴娣的工资为计件工资，且周兴娣所在车间无法以个人计件核算员工的工资；主张周兴娣的工资为计时工资，周兴娣的正常工作时间工资为中山市同时期最低工资，周兴娣的工资由正常工作时间工资及加班工资构成，周兴娣的应发工资总额按照周兴娣当月的出勤情况及正常工作时间工资标准核算，但其为了应付检查在工资表中将周兴娣的加班工资分为奖金、补助、工龄奖、夜班补助、全勤奖等，其每月通过银行转账发放周兴娣的工资且周兴娣需要签收一份工资表，并提交2017年4月至2018年4月工资表为证。周兴娣确认2017年4月至2018年4月工资表。经查，2018年4月1日至2018年4月19日注塑车间汇总表中“审批”处有“师晓斌”的签名字样，内容反映2018年4月1日至2018年4月19日期间注塑车间各员工完成的计件数量及相应的计件单价。2017年4月至2018年4月工资表显示高泰公司以计时工资制核算周兴娣的工资，其中2017年4月至2018年3月工资表显示有周兴娣的签名，反映周兴娣2017年4月至2018年3月的应发工资总额为64474.87元、实发工资总额为57239.2元，高泰公司支付周兴娣2018年2月工资中包含“法假年假”工资555.4元，周兴娣2017年4月的应发工资为3916.44元。高泰公司未就2018年4月1日至2018年4月19日注塑车间汇总表提交反驳依据，亦未提交周兴娣2017年4月至2018年3月工资数额的核算依据。2018年2月有法定节假日3天。高泰公司主张其根据生产经营的需要于2018年4月23日将注塑车间外包给中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂，其已开会并发出通告告知注塑车间的全体员工其将注塑车间发包给中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂，若员工愿意到中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂上班则其同意解除劳动合同并由员工与中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂签订劳动合同，若员工不愿意到中山市鑫地塑胶制品加工厂上班的则由其安排到其他车间工作，注塑车间的所有员工对此并未提出异议，周兴娣既不与中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂签订劳动合同也未回其处上班，中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂于2018年5月24日拒绝周兴娣进厂工作，其基于中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂的要求发出通告告知周兴娣如不愿意与中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂签订劳动合同则回其处上班，其在周兴娣收到通告后未作任何回应后发出“催周兴娣回公司上班告知书”通知周兴娣回其处上班，后又称周兴娣自2018年4月23日起自愿入职中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂上班至2018年5月23日，即周兴娣于2018年4月23日向其提出解除劳动关系，其无须支付周兴娣违法解除劳动合同的赔偿金，并提交劳动合同、通告、致中山市高泰电器厂行政告知书拟证实双方签订的劳动合同约定周兴娣应当服从其根据生产经营需要所作的工作安排以及周兴娣单方违法解除双方的劳动合同的事实。周兴娣确认上述证据的真实性，认为劳动合同中关于调整工作岗位的约定无事实依据且违反法律规定，辩称其不同意到中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂工作，其一直在高泰公司注塑车间的原工作岗位工作至2018年5月23日并自2018年5月24日起被拒绝进厂，期间其并未收到任何关于解除劳动关系或签订新劳动合同的通知，其于2018年5月29日收到高泰公司催告回去上班的通知，其有理由相信在被拒绝入厂前一直为高泰公司工作，后其通过邮政快递向高泰公司邮寄“致中山市高泰电器厂告知书”及“致广东省中山市高泰电器有限公司工资金额有异议告知书”明确表示不同意调岗并要求高泰公司足额支付劳动报酬，高泰公司在无任何合理的原因下要求其到中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂工作或调岗，高泰公司的行为属于变相解除双方的劳动关系，高泰公司应支付其违法解除劳动合同的赔偿金，并提交短信记录为证。高泰公司确认短信记录的真实性。经查，劳动合同反映双方约定周兴娣对工资数额有异议的应在收到工资清单或工资（以较前的为准）后3日内书面向高泰公司提出，逾期视为周兴娣对工资数额没有异议，未显示双方约定周兴娣应当服从高泰公司根据生产经营需要所作的工作岗位调整。通告的落款日期为2018年5月22日并加盖有高泰公司的公章，内容反映高泰公司认为其自2018年4月23日起将注塑车间对外承包给中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂，但周兴娣至今既不与中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂签订劳动合同也不接受高泰公司安排到装配车间上班，现通知周兴娣于2018年5月25日17时30分到高泰公司人事部办理调动手续，过期不办理手续者视为自愿与高泰公司解除劳动合同关系，从2018年5月26日起所发生的一起事务与高泰公司无关。致中山市高泰电器厂行政告知书反映周兴娣于2018年5月22日通知高泰公司因高泰公司的调动通知书没有载明调动工作岗位后与原工作岗位薪资不变而不同意调岗。短信记录的内容为“2018年5月29日早上中山高泰电器有限公司人事行政部多次致电覃彩兰、周兴娣，均无人接听，现公司以短信方式通知覃彩兰、周兴娣俩人于2018年5月29日下午13:00到中山高泰电器有限公司注塑车间上班”。高泰公司已通过银行转账支付周兴娣2018年4月实发工资7459.9元，周兴娣尚未收取2018年5月工资。高泰公司主张周兴娣自2018年4月23日之后的工资应由中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂支付，周兴娣2018年4月实发工资中有1948.24元是中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂支付其再由其代为支付给周兴娣，周兴娣2018年5月应发工资为4128.44元、实发工资为3759.37元，并提交中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂2018年4月及5月工资表为证。周兴娣不确认上述工资表。经查，上述工资表未显示有周兴娣的签名，其中2018年4月工资表反映周兴娣的入职时间为2017年2月13日。高泰公司未提交依据证明周兴娣2018年4月实发工资中有1948.24元是中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂支付其再由其代为支付给周兴娣，亦未就周兴娣2018年4月及5月的工资数额提交其他依据。双方确认自周兴娣入职高泰公司之日起计算周兴娣的累计工作年限，高泰公司未安排周兴娣休2015年至2017年的年休假，双方同意以1510元/月作为周兴娣的年休假工资的计算标准。周兴娣主张高泰公司未支付其2017年2月13日至2018年5月29日应休未休带薪年休假工资。高泰公司主张其已支付周兴娣上述带薪年休假工资，但未提交任何依据。高泰公司以100元/月支付周兴娣高温津贴。高泰公司主张其已超额支付周兴娣高温津贴，不同意支付周兴娣2017年6月至2017年10月的高温津贴差额。一审法院认为，一、关于双方解除劳动关系的时间及原因问题。首先，高泰公司主张周兴娣自2018年4月23日起自愿入职中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂上班至2018年5月23日，即周兴娣于2018年4月23日向其提出解除劳动关系，但其提交的通告及经其确认的短信记录反映双方于2018年5月22日尚未解除劳动关系，故一审法院对高泰公司的上述主张不予采信。其次，虽然周兴娣自2018年5月24日起被拒绝进厂是事实，周兴娣据此主张高泰公司违法解除双方的劳动关系，但高泰公司于2018年4月23日将注塑车间外包给中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂，高泰公司与周兴娣订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方签订的劳动合同无法继续履行。最后，周兴娣于2018年4月23日至2018年5月23日在高泰公司注塑车间工作，高泰公司于2018年5月22日发出通告以周兴娣自2018年4月23日起既不与中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂签订劳动合同也不接受高泰公司安排到装配车间上班为由通知周兴娣于2018年5月25日17时30分回高泰公司人事部办理调动手续，否则视为周兴娣自愿与高泰公司解除劳动关系，而周兴娣于2018年5月22日通知高泰公司因高泰公司的调动通知书没有载明调动工作岗位后与原工作岗位薪资不变而不同意调岗，即双方未能就变更劳动合同达成一致意见，且周兴娣提交的短信记录反映高泰公司于2018年5月29日催告周兴娣回去上班，故一审法院认定周兴娣因双方的劳动合同无法继续履行于2018年5月23日向高泰公司提出解除劳动关系。二、关于2018年4月及5月工资问题。首先，虽然高泰公司提交有周兴娣签名确认的2017年4月至2018年3月工资表反映高泰公司以计时工资制核算周兴娣2017年4月至2018年3月的工资，但周兴娣提交的2018年4月1日至2018年4月19日注塑车间汇总表中“审批”处有“师晓斌”的签名字样，高泰公司未就上述汇总表提交反驳依据，而上述汇总表反映2018年4月1日至2018年4月19日期间高泰公司注塑车间各员工完成的计件数量及相应的计件单价，故一审法院采信上述汇总表，并认定以计件工资方式核算周兴娣2018年4月及5月的工资。其次，周兴娣在高泰公司注塑车间最后工作至2018年5月23日，周兴娣尚未收取2018年5月的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，高泰公司应支付周兴娣2018年5月1日至2018年5月23日的工资。高泰公司提交的中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂2018年4月及2018年5月工资表未显示有周兴娣的签名，高泰公司亦未就周兴娣2018年4月及5月的工资数额提交其他依据，故一审法院认定以周兴娣2018年4月1日至2018年4月22日的实发工资数额核算周兴娣2018年4月的实发工资为7516.23元（5511.9元÷22天×30天），并以周兴娣2017年4月至2018年3月的平均实发工资核算周兴娣2018年5月工资为4769.93元（57239.2元÷12个月）。最后，周兴娣确认高泰公司已支付其2018年4月实发工资7459.9元，且周兴娣对涉案仲裁裁决认定其2018年5月工资数额无异议，故一审法院认定高泰公司应支付周兴娣2018年4月工资差额56.33元（7516.23元－7459.9元）、2018年5月工资4128.44元。三、关于年休假工资问题。首先，双方确认自周兴娣入职高泰公司之日起计算周兴娣的累计工作年限，高泰公司未安排周兴娣休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，周兴娣2018年2月13日至2018年5月23日期间享有带薪年休假1天（100天÷365天×5天/年=1.37天，以1天计算）。其次，虽然2018年2月工资表显示高泰公司支付周兴娣2018年2月工资中包含“法假年假”工资555.4元，但2018年2月有法定节假日3天，2018年2月工资表并未明确高泰公司支付周兴娣带薪年休假工资的具体数额，周兴娣亦不确认高泰公司已支付其带薪年休假工资，故一审法院认定高泰公司应支付周兴娣2018年2月13日至2018年5月23日的带薪年休假工资138.85元[1510元/月÷21.75天/月×1天×（300%－100%）]。四、关于高温津贴问题。高泰公司以100元/月支付周兴娣高温津贴，故高泰公司应支付周兴娣2017年6月至2017年10月的高温津贴差额250元[（150元/月－100元/月）×5个月]。五、关于违法解除劳动关系的赔偿金。因一审法院已认定周兴娣因双方的劳动合同无法继续履行于2018年5月23日向高泰公司提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，高泰公司应支付周兴娣解除劳动关系的经济补偿金8509.33元[（64474.87元－3916.44元＋7516.23元）÷12个月×1.5个月]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、高泰公司于判决生效之日支付周兴娣2018年4月工资差额56.33元、2018年5月工资4128.44元、2018年2月13日至2018年5月23日的带薪年休假工资138.85元、2017年6月至2017年10月的高温津贴差额250元、解除劳动关系的经济补偿金8509.33元，以上合计13082.95元；二、驳回高泰公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由高泰公司负担。二审中，周兴娣提交了2018年5月24日中山市黄圃镇劳动争议调解委员会给新地村劳动争议调解委员会的转办函及2018年5月25日中山市黄圃镇新地村劳动争议调解委员会作出的《劳动争议调解意见书》，该意见书载明，周兴娣的请求为：高泰公司与员工能够充分协商改制事宜。双方无法达成统一意见。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：根据高泰公司发出的《通告》及周兴娣的《告知书》可以证实，高泰公司自将其注塑车间发包给中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂后，一直都有与周兴娣就工作岗位的调整进行协商，协商的内容为周兴娣可以与中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂签订劳动合同，也可以到高泰公司的其他车间工作。周兴娣则以高泰公司的调动通知书没有载明调动工作岗位后与原工作岗位薪资不变而不同意调岗。高泰公司因经营需要将其注塑车间发包给中山市南头镇鑫地塑胶制品加工厂并无不当之处；在周兴娣的原工作岗位已不存在的情况下，高泰公司也与周兴娣就新的工作岗位进行了协商；而调动通知书没有载明调动前后岗位的薪资也并不代表调动后周兴娣的薪资必然降低；且至2018年5月29日高泰公司仍通知周兴娣回公司上班，但周兴娣未回高泰公司上班。一审法院据此认定周兴娣因双方的劳动合同无法继续履行而向高泰公司提出解除劳动关系，并判决高泰公司支付周兴娣解除劳动关系的经济补偿金并无不当。高泰公司上诉请求不向周兴娣支付经济补偿金以及周兴娣请求高泰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金均无依据。一审法院根据高泰公司、周兴娣提交的证据，以计件工资方式核算周兴娣2018年4月及5月的工资、计算的高泰公司应向周兴娣支付的高温津贴差额以及高泰公司向周兴娣支付的带薪年休假工资等并无不当之处，本院予以支持，分析理由本院予以采纳，不再赘述。综上，高泰公司、周兴娣的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山高泰电器有限公司、周兴娣各负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 钟平春审判员 梁艳凤二〇一九年六月四日书记员 萧泳欣