湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终676号 上诉人（原审被告、反诉原告）：沅江纸业有限责任公司，住所地沅江市。 法定代表人：白钦林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖学军，湖南德宽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省新湘送变电建设有限公司，住所地湖南湘乡。 法定代表人：喻立新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨梦清，湖南晟和律师事务所律师。 上诉人沅江纸业有限责任公司（以下简称沅纸公司）因与被上诉人湖南省新湘送变电建设有限公司（以下简称新湘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2017）湘0981民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沅纸公司之委托诉讼代理人廖学军，被上诉人新湘公司之委托诉讼代理人杨梦清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沅纸公司上诉请求：撤销一审判决，改判沅纸公司不承担窝工损失763260元、违约金609000元，合计1372260元，由新湘公司承担一、二审诉讼费用、反诉费用及损失评估费用。事实和理由：1.三次会议纪要已经撤销了《窝工损失统计》，而一审将该证据作为本案认定事实的依据，于法无据，新湘公司应承担举证不能的责任；2.沅纸公司不存在逾期付款的行为，质保金未付的主要原因是新湘公司违约在先，采取线路接地等方式延时送电，造成沅纸公司重大经济损失，沅纸公司不应承担违约责任。 新湘公司辩称，1.窝工损失确实存在，且经多方确认；2.会议纪要关于窝工损失的记录不是合同条款，未撤销《窝工损失统计》，窝工损失应以沅纸公司2014年3月5日签字确认为准；3.沅纸公司在工程款支付数额和时间上不断拖延，致使新湘公司为垫付的资金支付不少利息，且沅纸公司已就延时送电的损失提起反诉，一审已认定。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 新湘公司向一审法院起诉请求：1.判令沅纸公司支付工程款项3469943元；2.判令沅纸公司支付窝工损失1463260元，及承兑汇票六个月的贴息损失163505元；3.判令沅纸公司支付违约金1218000元；4.判令沅纸公司自违约之日起按银行同期贷款利率支付上述工程款和违约金的利息；5.本案诉讼费用由沅纸公司承担。 沅纸公司向一审法院反诉请求：1.判令新湘公司赔偿迟延送电造成的迟延开机生产的直接经济损失50万元（以评估审计值为准），并承担违约责任；2.判决新湘公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年1月7日，新湘公司通过中标后，与沅纸公司签订了《沅江纸业有限公司年产12万吨轻型纸综合技改项目10KW线路及配套工程施工承包合同》，约定：由新湘公司承包沅纸公司年产12万吨轻型纸综合技改项目10KV线路及配套工程的建设施工，总工期为6个月，合同固定总价为20300000元，付款方式见相关商务条款。 2013年11月15日和2013年11月19日，双方签订《沅江纸业有限公司年产12万吨轻型纸综合技改项目110KW线路及配套工程施工承包合同增补协议》（合同编号：YZXM-XXX）各一份，其中对人力展放导线改为动力伞张力展放导线约定：1.由于施工方式的更改，需增加施工费用共计约人民币98万元；2.付款方式：甲方以现金的形式在放线施工前支付本协议金额的80%给乙方，余下20%在施工完毕后支付；3.其他条款按照主合同（YZXH-XXX）实施。其中对乙方布放普通架空地线变更为布放OPGW光缆的约定为：1.共计增加费用暂定入民币65万，最终金额以实际结算为准，多退少补。地线由普通地线改为OPGW光缆增加材料费1.1万元/公里包千（含OPGW光缆及配套金具等所有费用），长度按实结算。施工费用按中电联《电力建设工程预算定额》（2006）及相应配套规定（地线与OPGW光缆的安装费差价）进行计算；2.付款方式：甲方以现金的形式在放线施工前支付本协议金额的80%给乙方，余下20%在施工完毕后支付；3.其他条款按照主合同（YZXM-XXX）实施。 2014年2月24日，双方对竣工后的工程共同验收合格，定于2014年3月6日送电。送电前测试时，新湘公司工作人员将线路接地，直到2014年3月12日经国网湖南电力公司沅江市供电分公司抢修后才达到送电条件。经益阳市方圆会计事务所有限责任公司鉴定：新湘公司延时送电对沅纸公司造成的损失金额为：工费84991元+项目贷款利息314292元，共计399283元。2014年7月29日，双方就“关于对110KV外线争议问题处理”形成再次讨论的会议纪要，确定：为加快审核进度，本次审核暂按1.变更部分下浮比例基数按2030万元计算；2.光缆施工费用按下浮比例下浮；3.动力伞放线按实放线进行调整；4.其他遗留问题暂未进入本次审核。双方已共同确定的事项可作为审核依据，未达成一致的遗留问题待双方协商一致后可作为审核依据。所以本次审核不作为最终审核结果，待所有遗留问题解决后的审核才能作为最终审核结果。2014年7月31日，双方形成《建设工程造价编审确认表》内容如下：沅纸公司年产12万吨轻型纸综合技改项目110KW线路及配套工程开竣工日期为2013年3月至2014年3月；委托单位预（结）算价款为22415000元工程造价咨询单位编审价款为2149144元；增减金额为923556元。其中建设单位意见为，本结算价为双方已确定子项的工程价格，尚有9项未达成一致，详见2014年7月29日会议纪要。施工单位意见为，未达成的9项（详见2014年7月29日会议纪要）经双方确认后与本次结算价款共同构成本工程的最终结算价款。2014年8月7日，双方形成“关于110KV外线争议问题处理再次讨论的会议纪要”内容如下：1.旧水泥杆转运共计赔偿21000元；2.26＃-27＃放线桂花树林赔偿3000元，协商决定由甲方负责；3.新建线路工程施工中配合停、送电及技术指导费用（沅江）24万元；4.新建线路工程施工配合停、送电及技术指导费用（资阳）3万元；5.迎仓、迎毛线线路施工及配合停电技术资询费用13万元。因甲、乙双方分歧较大，需再次协商；6.变更部分下浮比例基数按合同应为2030万元，施工方要求按2063.4万元为基数。双方同意按合同金额2080万元计算，下浮12.601%；7.光缆施工费用按合同应下浮，施工方不同意下浮。因甲、乙双方分歧较大，需再次协商；8.动力伞放线施工方不同意按实放线进行调节（不同意人工放线部分减少造价）；9.窝工损失因双方分歧太大，同意作为遗留问题待再次协商。 2014年8月14日，双方对2014年7月29日会议纪要中遗留问题再次协商形成会议纪要，内容如下：旧水泥杆转运共计赔偿21000元，由甲方（沅纸公司）承担。双方无法达成共识的是以下几项：1.新建线路工程施工中配合停、送电技术指导费用（沅江）24万元；2.新建线路工程施工中配合停、送电技术指导费用（资阳）3万元；3.迎仓、迎毛线线路施工及配合停电技术咨询费用13万元；4.光缆施工费用按合同应下浮，施工方不同意下浮；5.动力伞放线施工方不同意按实放线进行调整（不同意人工放线部分减少造价）。2015年1月12日，新湘公司提交“关于未完工工程施工进出场费用的报告”，沅纸公司同意按35000元进行包干。2015年5月26日，新湘公司向沅纸公司发出“请求支付工程款的函”，要求支付余下工程款项3286904元。2015年9月1日，新湘公司向沅纸公司发出“催款函”，要求沅纸公司于2015年9月22日前支付款项3286904元，逾期则诉诸法律。 另认定，新湘公司自进场施工至竣工结束后至今，共计收到沅纸公司款项18304540元，其中，沅纸公司以承兑汇票方式付款9083640元。 一审法院认为，本案争议焦点有如下几点： 一、工程款数额的认定 根据《沅纸110KW线路及配套工程造价审核汇总表》，工程或费用名称共计十二项计价214914元，其中“人工放线改力伞”、“普通地线改为OPGW光缆”的增补项目包括在十二项之内。2014年7月31日，双方在建设工程造价编审确认表中确认，未达成协议的九项（详见2014年7月29日会议纪要）经双方确认后与本结算价款共同构成本工程的最终结算价款。通过2014年7月29日、2014年8月7日、2014年8月14日的会议纪要，双方对争议的些项目达成协议。现存争议的项目为：1.合同金额下浮比例基数和下浮率如何确定？2.“普通地线改为OPGW光缆”项目施工费用是否应下浮24534元？3.“人工放线改动力伞放线”是否应核减181030元？4.旧水泥杆清理费用21000元由谁承担？5.新建线路施工中配合停、送电用技术指导费用共计240000元由谁承担？6.未完工工程施工进出场包干费用35000元由谁承担？ 针对以上几点争议和双方的陈述理由，逐一分析如下： （一）关于合同金额下浮的问题。根据2014年8月7日《关于对110KV外线争议问题处理再次讨论的会议纪要》第6条“变更部分下浮比例基数按合同应为2030万元，施工方要求按2063.4万元为基数。双方同意按合同金额2030万元计算，下浮率为12.6011%”。该纪要中，双方已就争议的合同金额及下浮率达成了致意见，故对新湘公司就合同金额下浮的争议价格2475元的主张不予支持。 （二）关于光缆施工费下浮问题和“人工放线改动力伞放线”核减问题。根据《施工承包合同增补协议》（合同编号：YZXM-XXX）第1条的约定，需增加施工费用共计约人民币98万元。第3条约定其他条款核照主合同（YZXM-XXX）实施。而《施工承包合同》（YZXM-XXX）第7.4.1和7.4.2约定，“因设计图纸及设计变更等原因造成的部分工程量发生变化而引起费用变化的，根据乙方投标文件的参数、计算原则和建设期当地造价信息部门公布的当期材料价格进行计算，并按乙方最终投标报价同第一次投标报价的折扣率进行调整，按实结算。”因此，沅纸公司在工程造价对施工合同增补的项目进行审核符合主合同的约定，故对新湘公司提出的沅纸公司不应扣减“人工放线改动力伞”181030元和扣减“普通地线改为OPGW光缆”增加的施工费24534元的诉讼请求不予支持。 （三）关于旧水泥杆转运赔偿费用21000元的问题。该款系根据2014年7月29日的会议纪要的附件“关于对110KW外线赔偿（补偿）代施工单位付款部份”应由谁负责承担的争议，从纪要的内容分析，该款已由沅纸公司先行垫付（赔偿）给了当地村民，双方争议的是应由谁承担的问题，在2014年8月14日的会议纪要上已明确由沅纸公司承担，该争议已协商解决，且新湘公司未提交已代赔偿垫付的相关证据，故要求沅纸公司支付该项费用的请求不予支持 （四）关于新建线路施工中配合停、送电用技术指导费用24万元问题。根据《施工承包合同》一、6条约定由乙方负责的为“负责与益阳局等电力单位的所有协调工作（含停、送电等所有工作）”。2013年12月27日，沅江市佳源发展有限公司收取沅纸公司的费用24万元，体现的是设备运行技术维护费用，与合同中约定的协调工作不符。因此沅纸公司提出已垫付的新建线路施工中配合停、送电用技木指导费用240000元，按合同应由新湘公司承担的抗辩主张与事实不符，不予支持。 （五）关于新湘公司要求支付未完工工程施工进出场包干费用35000元的问题。2015年1月12日，沅纸公司在新湘公司提交的报告上作出了按35000元包干的批示，因此对于新湘公司要求沅纸公司支付35000元未完工工程进出场费用的请求予以支持。综上，《沅江纸业有限公司年产12万吨轻型纸综合技改项目110KW线路及配套工程施工承包合同》的结算金额应确定为21491444元，加上沅纸公司另行支付未完工工程施工进出场包干费用35000元，共计21526444元，扣减沅纸公司已支付的18304540元，尚欠工程款3221904元。 二、窝工损失的问题 新湘公司认为，根据合同的约定，窝工损失是另计的。2013年6月20日，双方就窝工损失的存在进行确认，就窝工损失原因进行了说明。2014年2月8日，沅纸公司签字确认了窝工损失。2014年3月5日，进一步确定了窝工损失统计，统计数额与监理单位提出的一致。根据新湘公司所举证据来分析，发生窝工的原因是沅纸公司负责的征地及青赔协调工作引起群众阻工导致的。依据《施工合同》的附件《合同通用条款》12、12.1（2）和12.3的约定，发包人未能履行征地及青赔等问题给承包人造成损失，应予赔偿。2013年6月20日，新湘公司按“接沅纸指挥部通知回复函2014年2月7日填报了“窝工损失统计”的要求于2014年2月8日填报了“窝工损失统计”和“工程联系单”。2014年2月8日，项目监理部作出“本工程的人员及机械设备窝工与监理日考一致，请业主组织人员核对”的意见。2014年3月5日，建设单位的负责人黎松涛作出“请施工主管、结算监审在一周内确认窝工损失”的批示并在窝工损失统计表中的直接损失部分签署“直接损失同意”、在窝工损失统计表中的间接损失部分签署“同意以上损失”的意见。此后，双方虽在2014年7月29日、2014年8月7日、2014年8月14日三次会议纪要中，多次将窝工损失作为遗留问题进行讨论，但最终均未达成一致新的意见。现沅纸公司对其签署同意的窝工损失统计有异议，但一直未就该项损失提出审计申请。同时，根据《合同通用条款》33.2的约定，视为对该项索赔项目已经认可，但应以实际发生的损失和费用为限，故窝工损失以窝工损失统计确认的数额计算为宜。经审查，新湘公司的窝工损失统计分为直接损失763260元，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定的情形，予以认定支持；对于新湘公司提出的间接损失约70万元（包括公司管理费、项目部房租、水电费、场地租用费、机械租用费等费用的增加、跨年度施工、跨年度增加费用等）系估量的损失，不属于实际发生的费用，不予支持。 三、沅纸公司违约责任的问题 新湘公司认为沅纸公司未按合同约定的期限数额、方式支付工程款构成违约，应根据《施工承包合同》第2.3条之规定按合同总价20300000元的6%即1218000元计算违约金，并承担承兑汇票的贴息损失163505元。沅纸公司认为其拒绝支付工程余敷和给付承兑汇票的行为不构成违约，并对新湘公司的侵权行为提起反诉，且违约金计算比例过高，请求予以减少。故关于违约责任的争议焦点为沅纸公司在支付工程款方面是否构成违约以及违约责任如何承担，逐一分析如下： （一）关于逾期支付工程款问题。《施工承包合同》第8.3条约定“工程竣工后，乙方提交工程验收报告（或提交竣工验收总评定），且乙方完成的工作已满足设计文件关于工环境保护验收、水土保持验收等专项验收条件后，乙方按规定在二个月内报送完整工程施工结算，经甲方审核后，支付到合同总价的90%，余下的10%作为质量保证一年期满后，经甲方验收合格，按合同规定条款支付余款”，第19.1条约定“质量保证期为正式移交筮字之日起一年时间内”。本案工程竣工报告于2014年2月24日经各方签署合格，2014年7月31日进行工程结算。即便按照沅纸公司确认的合同工程款总价214914元和自认的质保金节点2014年7月31日计算，沅纸公司也应先支付90%即1900余万元，余下款项在2015年7月31日前付清。但至今为止，沅纸公司仅支付18304540元，在支付数额和支付时间上均构成违约支付。且新湘公司在2015年5月26日、2015年9月11日多次向沅纸公司书面发函催要工程款，但沅纸公司未作答复，新湘公司提出沅纸公司的行为构成违约应承担违约责任，依法予以支持。 （二）关于未按合同约定付款方式支付工程款问题。根据《施工承包合同》第8.4条约定“甲方本合同项下的所有付款均通过本合同中乙方提供的账户和账号进行”，在合同履行过程中，沅纸公司变更支付方式，用承兑汇票进行结算，对此，新湘公司本可以拒绝。但沅纸公司已接收了承兑汇票并进行了兑换，以行动表明对支付方式变更的默认，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，沅纸公司的该行为不构成违约。且在新湘公司接收承兑汇票后，沅纸公司的支付义务已经履行完毕，新湘公司自行贴现兑换票据造成的贴现损失应自行承担，故对于新湘公司要求沅纸公司承担贴现损失的诉讼请求，依法不予支持。 （三）违约金计算问题。对于当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则子以衡量。基于本案的工程款已大部分支付，且新湘公司在交付工程时同样存在违约的情形，因此，对双方合同约定的违约金计算作出适当调整，以3%即609000元计算为宜。此外，对于新湘公司提出沅纸公司自违约之日起按银行同期贷款利率支付工程款和违约金的利息的诉讼请求，虽然合同中有约定，但法院在上述调整违约金比例的过程中已综合考量了该部分的利息损失，不宜进行重复计算，故对该项诉讼请求，依法不予支持。 四、关于沅纸公司反诉请求的问题 （一）关于反诉请求是否成立的问题。沅纸公司反诉的请求与本诉系同一法律关系，具有牵连性，可以合并审理，故沅纸公司的反诉成立。对新湘公司认为沅纸公司的反诉系另一法律关系，应另案处理的意见不予采纳。 （二）新湘公司在迟延送电方面是否违约的问题。根据双方签订的《沅江纸业有限公司年产12万吨轻型纸综合技改项目10W线路及配套工程施工承包合同》，第6.3.7、6.3.8、6.3.9条可知：新湘公司有配合系统调试，保证线路畅通；施工验收后至投产期间的线路维护保管以及配合中间验收、竣工预验收、竣工验收、启动验收、工程移交工作和各阶段质量监督检查、安全检查的义务。在合同履行过程中，新湘公司在沅纸公司送电测试期间采取将线路接地等行为致使迟延送电违反合同约定，依法应承担约责任。经鉴定，新湘公司延时送电对沅纸公司造成的损失金额为399283元。综上，就违约责任而言，违约金的数额应以实际损失为基础，经鉴定，沅纸公司的实际损失为399283元，由新湘公司足额赔偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由沅纸公司支付新湘公司工程款322904元、窝工损失763260元、违约金609000元，共计4594164元，限于判决生效之日起10内付清；二、由新湘公司支付沅纸公司经济损失399283元，限于判决生效之日起10内付清；三、驳回新湘公司的其他诉讼请求；四、驳回沅纸公司的其他诉讼请求。案件受理费56002元，由新湘公司负担15259元，沅纸公司负担40743元；财产保全费5000元，由沅纸公司负担；反诉案件受理费8800元，由沅纸公司负担1773元，新湘公司负担7027元。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议的焦点是：一、沅纸公司是否应赔偿新湘公司窝工损失；二、沅纸公司是否应承担违约责任。 关于沅纸公司是否应赔偿新湘公司窝工损失的问题。虽然双方在三次会议纪要中均未就窝工损失达成一致意见，但亦未协商一致撤销《窝工损失统计》。沅纸公司提出，双方在会议纪要中同意将窝工损失作为遗留问题再次协商，实际上是撤销《窝工损失统计》的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。沅纸公司未提交充分有效的证据证实《窝工损失统计》已被撤销，双方就窝工损失问题达成了新的一致意见，故一审将《窝工损失统计》作为本案的定案依据，并无不当，本院依法予以维持。 关于沅纸公司是否应承担违约责任的问题。按照双方合同的约定，沅纸公司应于2014年7月31日工程结算后支付合同总价21491444元的90%即19342299.6元，但沅纸公司至今仅支付18304540元，并未按照合同约定的时间足额支付工程款，已构成违约，应承担违约责任。沅纸公司提出其已按约支付工程款的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，沅纸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17150元，由上诉人沅江纸业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄和平 审判员  刘国清 审判员  黎 娜 二〇一九年六月十三日 书记员  胡银燕