浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初1641号 原告：杭州方西投资有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区东洲街道黄公望村公望路**085工位。 法定代表人：徐芳敏，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：闫涵，北京市天元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁杉，北京市天元律师事务所上海分所律师。 被告：霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司。住所地：新疆伊犁州霍尔果斯滨河路一巷华亭嘉苑******。 法定代表人：徐悦，执行董事兼总经理。 被告：徐茂栋，男，1967年12月2日出生，汉族，住北京市海淀区。 上述被告共同委托诉讼代理人：孙敬国、王艺，北京市中喆律师事务所律师。 被告：天马轴承集团股份有限公司。住所。住所地：杭州石祥路**div> 法定代表人：傅淼，董事长。 委托诉讼代理人：沈志峰、毛艳婷，国浩律师（杭州）事务所律师。 原告杭州方西投资有限公司（以下简称方西投资公司）因与被告霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司（以下简称食乐淘公司）、徐茂栋、天马轴承集团股份有限公司（以下简称天马轴承公司）企业借贷纠纷一案，于2018年6月11日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月12日依法公开开庭进行了审理。方西投资公司的委托诉讼代理人闫涵、袁杉，食乐淘公司和徐茂栋的共同委托诉讼代理人王艺，天马轴承公司的委托诉讼代理人沈志峰、毛艳婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方西投资公司向本院提出诉讼请求：1、判令食乐淘公司向方西投资公司返还借款6000万元人民币；2、判令食乐淘公司按照年利率24%向方西投资公司支付逾期利息，暂算至2018年6月11日为2953333.33元，后续计算至款项还清日止；3、判令徐茂栋、天马轴承公司对食乐淘公司的还款义务及支付利息义务承担连带责任；4、判令食乐淘公司、徐茂栋和天马轴承公司承担本案全部诉讼费用。上述第1、2项合计为62953333.33元。事实和理由：2017年9月，方西投资公司与食乐淘公司、徐茂栋、天马轴承公司签署了两份《借款协议》，根据《借款协议》的约定，方西投资公司分别向食乐淘公司提供为期六个月的无息借款5000万元、1000万元，用于补充其流动资金，如食乐淘公司未按期全额偿还，则应按照0.2%/天向方西投资公司支付逾期利息，自借款期限届满起算直至全部债务履行完毕，徐茂栋、天马轴承公司为《借款协议》项下的全部债务（包括但不限于本金、逾期利息和方西投资公司实现债权的费用等）提供共同连带保证。上述《借款协议》签订后，方西投资公司按照约定分别于2017年9月25日、2017年9月30日将1000万元、5000万元通过银行转账支付给食乐淘公司在招商银行开立的账户中。按照《借款协议》的约定，食乐淘公司应于2018年3月24日偿还1000万元，于2018年3月29日偿还5000万元，但食乐淘公司直至起诉之日仍未偿还。 食乐淘公司辩称：方西投资公司不具有办理对外借款业务的资质，属于从事非法金融业务活动，案涉借款应属无效。根据担保法借款合同无效，相关担保合同无效。根据合同法规定，无效的合同自始没有约束力，方西投资公司关于逾期利息的诉讼请求于法无据，理应被驳回。 徐茂栋辩称：涉案《借款合同》上的“徐茂栋”非徐茂栋本人签署，徐茂栋没有承诺对公司涉案借款承担担保责任，徐茂栋请求驳回方西投资公司对徐茂栋的起诉。方西投资公司不具有办理对外借款业务的资质，方西投资公司对外提供借款，是未经批准，属于从事非法金融业务活动，应属无效。根据担保法规定，主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，涉案的借款合同无效，相关担保合同无效。根据合同法规定，无效的合同自始没有约束力，方西投资公司关于逾期利息的诉讼请求于法无据，理应被驳回。 天马轴承公司辩称：一、食乐淘公司与徐茂栋为天马轴承公司的关联方。1.天马轴承公司与方西投资公司、食乐淘公司和徐茂栋签订的借款协议的订立和履行期间（及至目前），天马轴承公司为深圳证券交易所中小企业板上市公司，证券代码：002122；证券简称：*ST天马。徐茂栋为天马轴承公司的实际控制人，徐茂栋同时亦为食乐淘公司的实际控制人。2.借款协议的订立和履行期间及本案审理期间应适用《深圳证券交易所股票上市规则（2014年10月修订）》和《深圳证券交易所股票上市规则（2018年4月修订）》（以下合称上市规则）（1）上市规则第1.2条第一款规定，在深圳证券交易所主板、中小企业板上市的股票及其衍生品种，适用本规则。（2）上市规则第10.1.5条第（一）项规定，具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：（一）直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人，基于此，徐茂栋通过层层控制食乐淘公司、北京星河世界集团有限公司和喀什星河创业投资有限公司间接持有上市公司29.97%股份，为上市公司的实际控制人和关联自然人。（3）上市规则第10.1.3条第（一）项规定，具有下列情形之一的法人或者其他组织，为上市公司的关联法人：（一）直接或者间接地控制上市公司的法人或其他组织，基于此，食乐淘公司通过层层控制北京星河世界集团有限公司和喀什星河创业投资有限公司间接控制上市公司29.97%股份，为上市公司的关联法人。（4）《深圳证券交易所股票上市规则（2014年10月修订）》和《深圳证券交易所股票上市规则（2018年4月修订）》第1.2条第一款、第10.1.5条第（一）项和第10.1.3条第（一）项规定相同。二、食乐淘公司为天马轴承公司控股股东之关联方。（1）上市规则第18.1条第（二十三）项第二目规定，控股股东或者其关联方是指上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的附属企业。就天马轴承公司而言，喀什星河创业投资有限公司直接持有上市公司29.97%股份，为上市公司的控股股东；徐茂栋为上市公司的实际控制人；食乐淘公司（作为借款协议项下的借款人）为上市公司控股股东或者其关联方。（2）《企业会计准则第36号——关联方披露》第四条规定，下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司；（二）该企业的子公司；（三）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。据此，食乐淘公司、徐茂栋和喀什星河创业投资有限公司两两之间互为关联方。（3）《深圳证券交易所股票上市规则（2014年10月修订）》和《深圳证券交易所股票上市规则（2018年4月修订）》第18.1条第（二十三）项第二目规定相同。三、借款协议为天马轴承公司设定的担保责任，就天马轴承公司而言系为控股股东和实际控制人及其关联方提供担保，及天马轴承公司为关联人提供担保，天马轴承公司应当履行《中华人民共和国公司法》、《公司章程》和上市规则规定的决策程序和信息披露义务。否则，该等担保义务的设定及担保合同或附随担保意思表示的合同、协议或其他契约性法律文件应当认定对天马轴承公司不发生法律效力,天马轴承公司不应当承担担保责任。本案中，借款协议项下为天马轴承公司设定的担保义务，天马轴承公司未履行《公司法》第十六条第一款和第二款、《公司章程》第4.12条第（五）项以及上市规则第9.11条第一款、第9.11条第二款第（六）项、第9.11条第四款和第10.2.6条规定的任何决策程序和信息披露义务，应当认定为对天马轴承公司不产生法律效力，天马轴承公司不应当承担该等担保责任。四、方西投资公司在缔结借款协议时未尽合理的审查义务，非善意第三人。天马轴承公司作为上市公司，天马轴承公司的公司章程、天马轴承公司应当遵守的上市规则及天马轴承公司依据《公司法》、《公司章程》和上市规则的规定，承担借款协议项下的担保责任应当及是否履行（何种）决策程序及信息披露义务，以及本案徐茂栋系天马轴承公司实际控制人，食乐淘公司系天马轴承公司控股股东及实际控制人的关联方，食乐淘公司系天马轴承公司的关联方，方西投资公司均可以通过公开渠道查询确认。方西投资公司在知道或者应当知道该等借款协议的签署未履行天马轴承公司应当履行的决策程序和信息披露义务的情况下，仍签署借款协议，系方西投资公司在签署借款协议时未尽合理的审查义务，仅相当于天马轴承公司而言，方西投资公司非善意第三人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认证如下。方西投资公司提交的借款协议，徐茂栋虽认为并非本人签名，但未提交反驳证据予以证明。食乐淘公司提交的证据和本案没有关联性，也不能证明食乐淘公司主张的事实。天马轴承公司提交的证据可以证明天马轴承公司、食乐淘公司、喀什星河创业投资有限公司以及徐茂栋之间的股权关系，本院予以确认。 根据上述有效证据及各方当事人的陈述，本院查明以下事实。 方西投资公司与食乐淘公司、徐茂栋、天马轴承公司签署了两份《借款协议》，分别约定方西投资公司向食乐淘公司提供为期六个月的无息借款，金额分别为1000万元、5000万元。借款期限分别为2017年9月25日至2018年3月24日和2017年9月30日至2018年3月29日。约定如食乐淘公司未按期全额偿还，则应按照0.2%/天向方西投资公司支付逾期利息，自借款期限届满起算直至全部债务履行完毕。徐茂栋、天马轴承公司为《借款协议》项下的全部债务（包括但不限于本金、逾期利息和方西投资公司实现债权的费用等）提供共同连带保证。方西投资公司分别于2017年9月25日、2017年9月30日将1000万元、5000万元通过银行转账支付给食乐淘公司在招商银行开立的账户中。 天马轴承公司系上市的股份有限公司，证券代码为002122。2016年12月份，天马轴承公司在指定媒体发布《关于股东协议转让公司股份完成过户暨公司实际控制人发生变更的提示性公告》以及《祥式权益变动报告书》（更新二），信息披露义务人为喀什星河创业投资有限公司（以下简称喀什星河）。涉及以下事项：1、徐茂栋持有食乐淘公司股份51%，徐浩瀚（为实际控制人之子）持股49%；2、食乐淘公司系北京星河世界集团有限公司（以下简称北京星河公司）的控股股东，持股100%；3、北京星河公司系喀什星河的控股股东，持股100%，实际控制人为徐茂栋；4、经股权变更，喀什星河持有天马轴承公司29.97%的股权并成为天马轴承公司的控股股东，控股股东由霍尔果斯天马创业投资集团有限公司（以下简称天马创投）变更为喀什星河，公司实际控制人变更为徐茂栋。 天马轴承公司公司章程第4.12条“公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过。（一）……（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”。 本院认为，方西投资公司和食乐淘公司、徐茂栋签订的借款协议相关条款系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法确认有效。方西投资公司已经根据协议的约定向食乐淘公司支付了款项，但食乐淘公司、徐茂栋未按协议约定还款，构成违约，应当分别承担还款责任和连带保证责任。根据《借款协议》约定，如食乐淘公司未按期全额偿还，则应按照0.2%/天向方西投资公司支付逾期利息，自借款期限届满起算直至全部债务履行完毕。方西投资公司在本案中要求食乐淘公司按照年利率24%支付逾期利息，不违反法律规定，本院予以支持。 方西投资公司虽不具有办理对外借款业务的资质，但不应据此认定系从事非法借贷业务。目前也无证据表明方西投资公司出借款项行为属于《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条等规定应当认定为无效的情形。徐茂栋否认《借款协议》中签名的真实性，但未提供反驳证据予以证明，应自行承担举证不能的不利后果。 天马轴承公司在《借款协议》担保人处加盖公司印章以及法人印章，其是否应当承担担保责任系本案另一争议焦点。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条规定了公司对外担保的决议前置程序，要求公司在提供担保之前应当经过公司机构决议，该规定属于对代表、代理权能的限制规范。本案中，天马轴承公司系上市公司，根据证券市场公开资料显示，食乐淘公司系徐茂栋父子投资设立的公司，徐茂栋同为食乐淘公司和天马轴承公司的实际控制人；而天马轴承公司的控股股东喀什星河，系食乐淘公司独资设立的北京星河公司的法人独资公司，即天马轴承公司的控股股东为食乐淘公司之孙公司，两者之间存在关联关系，且股权控制关系紧密。根据《公司法》十六条以及天马轴承公司的公司章程，天马轴承公司提供案涉担保，应当经过股东大会决议。但根据查明的事实，案涉公司担保仅加盖了公司印章和法人印章，并未经股东大会决议同意，故对公司不发生效力。方西投资公司要求天马轴承公司承担担保责任，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司于本判决生效之日起十日内归还杭州方西投资有限公司借款本金6000万元，并对其中的1000万元从2018年3月25日起、5000万元从2018年3月30日起至实际清偿日止按年利率24%标准支付逾期利息损失。 二、徐茂栋对前述霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司的付款义务承担连带责任。 徐茂栋承担担保责任后，可以向霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司追偿。 三、驳回杭州方西投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费356567元，财产保全申请费5000元，共计361567元，由霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司、徐茂栋负担。杭州方西投资有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费，霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司、徐茂栋于本判决生效之日起十日内向本院缴纳诉讼费用。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行：农行杭州市西湖支行，户名浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19××××01）。 审判长  黄江平 审判员  夏明贵 审判员  张 蕊 二〇一九年六月十三日 书记员  林叶红