宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终947号 上诉人(原审原告)：宁夏大川商贸有限公司，住所地：宁夏回族自治区永宁县望远金属物流园**。 法定代表人：马俊力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任玉洁、白羽，宁夏浩晟律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：宁夏润恒农产品市场有限公司，住所，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区润恒农副产品冷链物流产业园商务办公综合楼div> 法定代表人：汪学海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：左鹏，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 原审被告：陈年华，男，汉族，无业，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：左鹏，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 原审第三人：马俊力，女，汉族，宁夏大川商贸有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：任玉洁、白羽，宁夏浩晟律师事务所律师。 上诉人宁夏大川商贸有限公司（以下简称大川公司）、上诉人宁夏润恒农产品市场有限公司（以下简称润恒公司）、原审被告陈年华、原审第三人马俊力买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院作出（2018）宁0105民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 大川公司提出上诉请求：在原审判决基础上另行判令润恒公司支付违约金148920元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审漏算违约金数额。上诉人与润恒公司、马俊力、银川润恒置业有限公司于2018年4月12日签订《银川润恒置业有限公司关于以工程款抵付商铺款的协议》，该协议第三条约定“该合同签订后，视同乙方已支付丙方工程款744600元”，该协议并未约定上诉人放弃该协议签订前的违约金。一审法院认定该协议已冲抵钢材款744600元，下剩钢材款为539289.82元，以下剩货款的20%计算违约金。但上诉人于2016年10月16日即已全部供货，按照合同约定自该日起上诉人即取得了主张货款的权利，直至2018年4月12日签订顶账协议时，上诉人并未明确表示放弃违约金，故上诉人有权按照原《钢材采购合同》的约定，主张自2016年10月16日至2018年4月12日止的违约金，上诉人酌情按照货款的20%主张。 润恒公司辩称，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 润恒公司提出上诉请求：1撤销原审判决支付违约金107858元，改判驳回大川公司主张违约金的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由大川公司负担。事实与理由；一审判决中认为“双方采购钢材每吨价款不统一，下剩货款也无法确定钢材吨数）”，该情况属于违约金约定不明，应视为没有约定违约金。 大川公司辩称意见同意其的上诉意见。 大川公司一审提出诉讼请求：1．判令被告润恒公司支付原告货款1283889.82元及违约金925779.816元（暂计算至起诉之日），日后按照钢材469.29吨，3元／吨／天的标准计算违约金至货款付清为止；2．判令被告陈年华对第一项诉请中全部货款及违约金承担连带还款责任；3．判令以上被告承担本案的所有诉讼费用。 原审法院查明，大川公司（乙方）与润恒公司（甲方）签订了《银川润恒城钢材采购合同》一份，约定：甲方向乙方购买钢材，具体的钢材的规格、数量以甲方的书面订货单为准；合同第二条价款结算与支付第2项约定：合同签订后，甲方预付给乙方20万元整，乙方按甲方书面订单卸货至甲方指定现场，经甲方及监理方验收合格后甲方三个自然日内付清全款；合同第七条违约责任第3项约定：如甲方未能按合同及时付款，则承担3元／吨／天的违约金；合同还对合同概述、质量标准、包装、交货、计量及验收方式、争议的解决等事项进行了约定，润恒公司、大川公司盖章确认，陈年华在合同最后书写“担保人，陈年华”。合同签订后，大川公司于2016年10月15日、2016年10月16日按照润恒公司要求进行供货，货款共计价值1943889．82元。润恒公司先后通过银行给大川公司转账支付钢材款66万元。另，陈年华在上述合同签订时，任润恒公司的负责人。 2018年4月10日，第三人马俊力（预订人）与银川润恒置业有限公司签订《润恒城商铺／房屋预订书》一份，约定预定人向银川润恒置业有限公司发出以下要约：1、预定人确定预选银川润恒置业有限公司开发的位于水产1-27润恒城商铺／房屋，建筑面积109．5平方米，单价6800元／平米；2、预定人自愿对银川润恒城项目情况已进行了详细、全面了解，预定人对预选的润恒城商铺／房屋现状完全知情并无异议，银川润恒置业有限公司对该项目情况履行了完全告知义务；3、预定人自愿向银川润恒置业有限公司交纳人民币744600元，作为预定金，签署正式合同时转为商铺／房屋款项；……，预定人马俊力签字捺印、银川润恒置业有限公司盖章确认。2018年4月12日，银川润恒置业有限公司（甲方）、润恒公司（乙方）、大川公司（丙方）、马俊力（丁方）共同签订《银川润恒置业有限公司关于以工程款抵付商铺款的协议》一份，约定：第一条、经甲、乙、丙、丁四方共同协商，一致同意以乙方尚未支付丙方的工程款抵付丁方在甲方购买的商铺款；第二条、丁方在甲方购买商铺为水产区，房号1-27，面积109．5㎡，总金额为744600元；第三条、经核实乙方尚未支付丙方工程款：1343889元，该合同签订后，视同乙方支付丙方工程款744600元；第四条、丙方同意将乙方尚未支付的工程款一次性抵付到丁方在甲方所购买的商铺款，丙方须给乙方出具收到工程款的收据，甲方须给丁方开具收到商铺款的收据；……合同最后由甲、乙、丙方签章确认，丁方马俊力签字捺印。同日，大川公司给润恒公司出具收据一份，载明收到润恒公司钢材供应款744600元。2018年4月27日，银川润恒置业有限公司给马俊力出具收据一份，载明收到马俊力商铺款744600元，备注“大川公司工程款冲抵商铺款”。大川公司追加马俊力为本案第三人仅为查明本案事实，不要求其承担责任。 再查明，2016年11月1日至2日、2016年11月15日，大川公司的工作人员给陈年华发短信催促涉案款项，其中2016年11月15日短信内容为“我们是二期复工送钢材的，你们公司以政府专款，货到开发票结现款，欺骗我公司给你们送了190多万的钢材，我们发票都作废了两次，你们一推再推，推了5个多星期，……，请尽快给我们解决下。难道你们这么大企业没有人做主吗？现在陈总要辞职，我们该找谁解决，求您重视下。”2018年9月4日，大川公司的工作人员给陈年华打电话，要求陈年华参加诉讼，协助其向润恒公司索要下剩货款。 原审法院认为，大川公司与润恒公司买卖钢材的事实，有双方的陈述及签订的《钢材采购合同》、销货清单等为证，系双方真实意思表示、合法有效，一审法院予以确认。大川公司认为至今没有收到抵顶商铺的货款，虽然签订了抵顶商铺的协议，但双方没有签订商品房买卖合同，而且根据预售许可证上所列明的要求，该楼已做在建工程抵押，出售时必须解除抵押，而涉案商铺至今未解除抵押，也未给第三人马俊力做销售备案，抵顶协议未实际履行，双方应当按照原有的购货合同履行，故要求润恒公司支付货款1283889．82元的诉讼请求，因双方在2018年4月12日与银川润恒置业有限公司、马俊力签订了《银川润恒置业有限公司关于以工程款抵付商铺款的协议》，且大川公司给润恒公司出具了收据、银川润恒置业有限公司给马俊力也出具了收据，均为双方真实意思表示，大川公司要求应当按照原有的购货合同履行，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；上述协议已冲抵钢材款744600元，实际下剩钢材款应为539289．82元（1283889．82元-744600元），一审法院予以支持。大川公司要求润恒公司按照钢材469．29吨、3元／吨／天的标准计算违约金925779．816元（暂计算至起诉之日），至货款付清为止，因双方采购的钢材每吨的价款并不统一，下剩货款也无法确定钢材的吨数，且该约定过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院酌情支持107858元（539289．82元×20％）。大川公司要求被告陈年华对所欠货款及违约金承担连带还款责任，因双方未约定保证方式和保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，陈年华应承担连带保证责任；双方又在合同第二条价款结算与支付第2项约定“合同签订后，甲方预付给乙方20万元整，乙方按甲方书面订单卸货至甲方指定现场，经甲方及监理方验收合格后甲方三个自然日内付清全款”，大川公司最后一次给润恒公司送货时间为2016年10月16日，根据法律规定保证期间为主债务履行期届满之日（2016年10月19日）起6个月，2016年11月15日大川公司以短信方式向陈年华主张过付款责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，陈年华的保证期间未过，故对大川公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。陈年华认为大川公司只是让其催促润恒公司付款，并未向其主张承担付款责任或保证责任，且陈年华当时任润恒公司负责人，应为职务行为，请求驳回大川公司要求陈年华承担连带责任等辩解理由，因大川公司多次电话和短信向陈年华催促涉案款项，虽未直接主张让陈年华承担付款责任或保证责任，但短信内容中的“请尽快给我们解决下”，应视为要求陈年华承担付款责任，且陈年华在《钢材采购合同》最后一页以“担保人”身份签字，故陈年华的该辩解理由没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。判决：一、被告宁夏润恒农产品市场有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宁夏大川商贸有限公司货款539289．82元、违约金107858元，共计647147．82元；二、被告陈年华对上述款项承担连带保证责任；被告陈年华承担连带责任保证后有权向被告宁夏润恒农产品市场有限公司追偿；三、驳回原告大川公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24478元，由原告宁夏大川商贸有限公司负担17379元，由被告宁夏润恒农产品市场有限公司、陈年华负担7099元。 二审中，双方均未提交证据。 二审查明案件事实与原审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，原审判决认定“双方钢材每吨价款不统一，下剩货款无法确定钢材吨数”，本院予以纠正。双方对于供货时间、供货数量、单价、吨数并无异议。合同约定“……乙方（大川公司）按照甲方（润恒公司）书面订单卸货至甲方指定现场，经甲方及监理方验收合格后甲方三个自然日内付清全款”，双方合同约定在收货后三个自然日内付清货款。合同约定“甲方未能按照合同及时付款的，则承担每天3元/吨的违约金”。只有在上诉人供货后被上诉人润恒公司超过3天未付清款项才可以起算违约金“每日每吨3元”。本院按照合同约定“每日每吨3元”核算至一审起诉之日，上诉人大川公司上诉主张在一审判决基础上另行判决违约金148920元，该金额与原审判决违约金107858元之和即256778元，并不过本院核算被上诉人润恒公司下欠违约金。对于上诉人大川公司上诉请求，本院予以支持。 综上，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2018）宁0105民初3060号民事判决； 二、上诉人宁夏润恒农产品市场有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人宁夏大川商贸有限公司货款539289.82元、违约金256778元，共计796067.82元； 三、原审被告陈年华对上述款项承担连带保证责任；原审被告陈年华承担连带责任保证后有权向上诉人宁夏润恒农产品市场有限公司追偿； 四、驳回上诉人宁夏大川商贸有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费24478元，由上诉人宁夏大川商贸有限公司负担17379元，由被上诉人宁夏润恒农产品市场有限公司、陈年华负担7099元，二审案件受理费5735元，由被上诉人宁夏润恒农产品市场有限公司、陈年华负担。 本判决为终审判决。 审判长  马少骏 审判员  王文花 审判员  解 杰 二〇一九年六月二十一日 书记员  王丽蓉 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。