宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0211民初1562号 原告（反诉被告）：宁波市第四建筑工程公司（统一社会信用代码：91330211144340573C），住所地浙江省宁波市镇海区城河西路**。 法定代表人：杨劲琳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何璐洁，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：应绍法，男，1957年7月27日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：徐良章，宁波市中山法律服务所法律工作者。 第三人：谢小康，男，1954年1月6日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。 原告宁波市第四建筑工程公司（以下简称宁波四建公司）与被告应绍法建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月28日立案后，依法适用简易程序进行了审理。在审理过程中，被告应绍法向本院提起反诉，并申请追加谢小康为第三人参加诉讼，本院依法予以准许进行合并审理，于2018年6月19日、7月5日、7月11日、7月27日、11月8日、12月25日、12月28日，2019年3月1日组织双方进行了证据交换。审理过程中，原告宁波四建公司、被告应绍法、第三人谢小康向本院提出财务审计申请，本院予以准许，并依法委托宁波世明会计师事务所进行司法审计。本院经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人师立俊、何璐洁，被告应绍法及其委托诉讼代理人徐良章，第三人谢小康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉部分 原告宁波四建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告应绍法支付原告为三五路东侧地块建安、附属工程垫付的工程款7185195.78元；2.判决被告应绍法支付原告以借款形式垫付的部分工程款利息2756373.42元（按月利率1%暂计算至2017年10月30日止）。上述两项诉请合计9941569.2元；3.判令被告应绍法赔偿原告自起诉之日起至实际履行日止，以垫付的工程款7185195.78元为本金，按中国银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；4.判令被告应绍法承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：2011年12月10日，原被告双方签订了一份《镇海新城三五路东侧地块项目内部施工承包合同》，就镇海新城三五路东侧地块项目土建安装工程的内部承包事项进行了约定。2014年12月14日，原被告双方又签订了一份《镇海新城三五路东侧地块附属工程（市政）内部施工承包合同》，就镇海新城三五路东侧地块附属工程（市政）的内部承包相关事项进行了约定。内部承包合同签订后，原告按约进行了项目工程管理及财务收支处理，施工过程中被告因资金周转困难向原告申请垫资，原告为被告垫付了大量工程款，其中部分垫付款双方按内部承包合同约定的形式另行签订了借款协议，按月利率1%付利息。另有一部分垫付款未签订借款协议。2017年10月，建设单位完成涉案项目土建安装、附属工程项目结算审计，原告财务台账进行了财务核算，涉案项目建安工程中被告尚应支付原告垫付款本金8495505.88元，尚欠垫付款利息2756373.42元，合计11251879.3元；附属工程盈余工程款1310310.1元由被告享有。上述两项综合计算后，被告尚应支付原告款项合计9?941?569.2元。 被告应绍法辩称，被告全部承包自负盈亏，说明工程款属于被告所有，属于被告施工所用，原告违反该约定将工程款归自己所有，再借给被告收取利息，因此，原告起诉要求被告返还贷款或者借款的请求和要求支付利息的请求不成立，违反合同和法律规定，请求驳回原告诉请。 第三人谢小康陈述称，其同意被告的答辩意见，司法鉴定也违反施工合同第五条和第十二条第一款的约定，原告违法违规操作导致被告工程施工成本亏损。建设单位拨付的进度款、工程垫款实际都是被告的工程款，建设单位拨付的进度款全部汇入原告的账户，原告是工程款的保管人，原告违法违规行为造成被告亏本，第三人谢小康家庭生活困难，请求法院作出合情合理的判决。 反诉部分 反诉原告应绍法向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告宁波四建公司立即支付反诉原告应绍法工程款3?436.02?418万元；2.判令反诉被告宁波四建公司自2016年2月1日起至实际履行日止，以3436.02418万元为基数，按中国银行同期同类贷款基准利率计算赔偿反诉原告应绍法的利息损失；3.本案本诉、反诉的诉讼费由反诉被告全部负担。诉讼过程中，反诉原告变更诉请为：1.要求反诉被告支付工程款4356.015157万元；2.归还被告个人资金投入568.72274万元。以上合计4924.737897万元，并按月1%支付违约金至欠款实际付清止；3.本案诉讼费、鉴定费由反诉被告负担。事实与理由：2011年12月10日，反诉原被告双方签订了一份《镇海新城三五路东侧地块项目内部施工承包合同》。合同签订后，反诉原告进行施工，于2015年12月保质保量完成了涉案工程，最终核准工程款为32963.599872万元，该款均全部汇入反诉被告账户。2014年10月14日，反诉原被告又签订了一份《镇海新城三五路东侧地块附属工程（市政）内部施工承包合同》，附属工程由反诉原告施工。反诉原告完成施工，经核准附属工程价款为1132.6328万元。2014年12月30日，反诉原被告双方又签订了一份《临时道路内部施工承包合同》，反诉原告完成施工任务，临时道路的核准造价为18万元。上述主体工程、附属工程、临时道路工程的核准造价为34114.23672万元，按照合同约定，反诉原告可领用工程款32582.505462万元（其中包括项目工程其他收入1099.434382万元）。上诉工程建设，反诉原告已领用工程款共计29824.362511万元。盈余工程款2?758.142951万元，加上反诉被告多扣、多记“借款”677.881229万元，合计3436.02418万元，至今未能领取。 反诉被告宁波四建工程辩称，本案反诉诉请不成立，涉案项目原被告之间有内部承包协议，根据该协议项目发生亏损应由反诉原告承担，本案涉案工程发生亏损，反诉被告已经垫付大量款项，对于反诉被告垫付的款项，反诉原告负有返还义务，因此，反诉诉请不能成立。在诉讼过程中提起鉴定，双方对于鉴定费用的预交，双方各半承担，鉴定费用应由败诉方承担。 第三人谢小康陈述称，建设单位拨付的进度款，反诉被告挪用资金4?171余万元不符合常理，该费用反诉被告未按内部承包合同第十二条第一款规定按7.5%收取管理费。按照常理，资金是不能转出，第三人同意反诉原告的反诉诉请、事实和理由。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告（反诉被告）宁波四建公司向本院提供了如下证据：原告自行制作的工程往来款明细表一份、三五路工程款明细表一份，欲证明涉案承包工程项下全部工程款往来情况，只是土建部分，附属工程不包含在内。经质证，被告和第三人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，双方就是对该证据存在较大异议。本院将结合其他证据予以综合论述。 被告（反诉原告）应绍法向本院提供了如下证据：1.函件复印件9份，欲证明被告主动协商诚意和意见、对于原告多扣款项，被告多次提出异议。经质证，原告称其收到过这些函件，但对函件的内容有争议，才产生本案诉讼，且函件上写的内容与工程领款审计单不一致，因此无法进行对账。第三人对该组证据无异议。本院将结合其他证据予以综合论述。2.会谈记录复印件一份、内部对账结算小结复印件、回复函复印件、对账结算人员授权安排的告知函复印件、会议签到单复印件各二份，欲证明双方会谈记录和对账，对账小结中原告明确被告已经领取的金额，从该金额计算，被告还可以领取4000多万工程款款，但是双方最终未能达到一致意见。经质证，原告称双方确实进行了会谈，但是由于会谈记录、对账小结上无签字盖章，因此对真实性有异议，对该组其他证据真实性无异议。第三人称会谈记录、结算小结是原告方人员写的，被告有异议，因此没签字，对会谈记录、结算小结上内容不认可。对于其他证据真实性无异议，确实双方对结算进行会谈，但是没有结果。本院认为，因双方最终未能达成一致意见，对该证据不予认定。 第三人谢小康向本院提供了如下证据：原告年终资金摸底调查表复印件一份，欲证明被告只收到26983万元工程款。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被告对该证据形式真实性无异议，但对内容有异议。本院将结合其他证据予以综合论述。 另，在诉讼过程中，原告、被告、第三人均向本院提供了支付凭证、结算资料、会计凭证等部分证据材料复印件，本院也组织双方当事人进行了质证。被告应绍法、第三人谢小康抗辩称公司财务台账存在重复记账、漏记账、多记账、少记账等情形，向本院提出财务审计申请，本院予以准许，并依法委托宁波世明会计师事务所进行司法审计，该事务所出具司法鉴定报告书，载明：该项目的成本支出，原被告之间存在较大争议且双方无法进行有效的沟通核对，部分不合理或异常事项未能取得充分、适当的鉴定证据，无法就该工程项目的成本支出整体得出明确的鉴定结论，无法对争议事项以及工程项目整体的支出及结余情况发表鉴定意见。经质证，原告称该份鉴定报告在缺少司法鉴定独立性的情况下做出的，其对鉴定报告有异议。被告及第三人均称其未对鉴定结果进行干扰，对鉴定结论意见部分有异议部分没异议。本院认为，原告虽然抗辩称鉴定报告在缺少司法鉴定独立性的情况下做出的鉴定意见，但原告未提供证据证实自己的主张，故本院对该鉴定结论的真实性予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 2011年12月10日，原被告双方签订了一份《镇海新城三五路东侧地块项目内部施工承包合同》，约定了以下主要内容：甲方宁波四建公司将涉案工程承包给乙方应绍法施工，工程名称为镇海新城三五路东侧地块项目；工程承包范围为土建安装工程；承包形式及造价为包公爆料，全额承包，自负盈亏，预算造价为26597.2万元，未扣除管理费及税金；甲方按最终工程结算价的（工程结算价以建设单位最终审定价为准）7.5%收取管理费用等。 2014年12月14日，原被告双方又签订了一份《镇海新城三五路东侧地块附属工程（市政）内部施工承包合同》，约定了以下主要内容：甲方宁波四建公司将涉案工程承包给乙方应绍法施工，工程名称为镇海新城三五路东侧地块附属工程（市政）；工程承包范围为施工图范围内的污水、雨水管井、化粪池、铺装、室外电力排管工程；承包形式及造价为包公爆料，全额承包，自负盈亏，工程中标造价998.9395万元，未扣除管理费及税金；甲方按最终工程结算价的（工程结算价以建设单位最终审定价为准）12.0%收取费用等。 2014年12月30日，原被告双方还签订了一份《临时道路内部施工承包合同》，约定了以下主要内容：甲方宁波四建公司将涉案工程承包给乙方应绍法施工，工程名称为镇海新城三五路东侧地块道路工程（市政）；工程承包范围为宁波银行、绍兴商会、航运大厦临时道路工程等承包施工；承包形式及造价为包工包料，全额承包，自负盈亏，工程中标造价18万元，未扣除管理费及税金；甲方按最终工程结算价的（工程结算价以建设单位最终审定价为准）8.0%收取费用等。 2012年6月18日，应绍法与谢小康签订了一份《建设工程合伙承包协议书》，约定了以下主要内容：应绍法与宁波四建公司签订《镇海新城三五路东侧地块项目内部施工承包合同》，因该项目工程规模较大需要谢小康同志支持参与，共同合伙承包施工该项目工程，经过协商谢小康同志为辅助该项目工程施工的事务，协助应绍法同志日常工作开展，项目工程完成后按成本减支出的利润收入，收益分配30%的待遇作为支付谢小康同志工资薪酬。 上述合同签订后，被告应绍法组织进行了施工，并已经竣工验收合格。原被告双方一致认可建安工程结算造价为336363264元，涉案附属工程结算造价为19939846元，涉案临时道路工程结算造价为18万元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原被告作为合同当事人，双方均有义务提供全面真实有效的付款凭证、账目往来、结算依据等相关证据材料，但由于双方无法有效沟通，未能提供全面真实有效的证据材料进行司法审计，导致鉴定机构无法对工程项目整体支出及结余发表鉴定意见，无法得出鉴定结论，本院认为双方当事人均有过错，均应承担举证不能的不利后果，本案原告宁波四建公司的诉请和反诉原告应绍法的反诉请求，于法无据，本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告宁波市第四建筑工程公司的全部诉讼请求； 二、驳回反诉原告应绍法的全部反诉请求。 本诉案件受理费81391元，由原告宁波市第四建筑工程公司负担。（已预交） 反诉案件受理费144018元，由反诉原告应绍法负担。（已预交） 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  张发生 人民陪审员  胡赛珍 人民陪审员  庄幼珍 二〇一九年六月二十六日 代书 记员  郑罗方