山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终4446号 上诉人(原审被告）:平度市公安局交通警察大队，住所地山东省平度市平古路**。 法定代表人：孙德强，大队长。 委托诉讼代理人:孙书铭，山东天正平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛双龙广告有限责任公司，住所地平度市凤台街道办事处杜家疃村苏州路。 法定代表人：于才庆，执行董事。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。 原审被告:平度市公安局，住所地平度市红旗路**。 法定代表人：汤龙文，局长。 委托诉讼代理人:孙书铭，山东天正平律师事务所律师。 上诉人平度市公安局交通警察大队因（以下简称平度交警大队）与被上诉人青岛双龙广告有限责任公司（以下简称双龙广告公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初5648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 平度交警大队上诉请求：撤销平度市人民法院（2017）鲁0283民初5648号民事判决，驳回被上诉人要求上诉人支付33000元的诉讼请求。上诉理由：一、上诉人与被上诉人不存在承揽合同关系，原判确认上诉人为责任主体是错误的。自2003年以来，被上诉人与“平度市创建平安大道实施畅通工程办公室”签订多份《交通设施的制作与安装合同》，由被上诉人出资设立标志杆，利用背面进行商业广告，由“平度市创建平安大道实施畅通工程办公室”出具收据。但办公室并非上诉人直属单位。经查，平度市人民政府办公室文件(平政办发【2003】52号)《关于印发平度市2003年创建平安大道实施方案的通知》（一）成立由市政府分管领导任组长，公安、安监、交通、工商、建设等有关责任单位组成的创建“平安大道”领导小组，各相关部门加强协作和配合。（二）由市政府统一领导道路交通事故预防和事故黑点政治工作，设立专门领导协调机构，完善事故黑点的安全设施、标志标线，设置警告标志或防护措施。市畅通工程和平安大道办公室要加强对创建工作的指导。2006年平度市交通安全委员会文件（平交安委发【2006】2号）《关于调整市交通安全委员会成员暨市“畅通工程和平安大道”领导小组成员的通知》，确定平度市“畅通工程和平安大道”领导小组与市交通安全委员会实行一套班子两块牌子，由副市长任主任、组长，其他十七位其他单位主要领导为成员。交通安全委员会、畅通工程和平安大道领导小组办公室设在市公安局交通警察大队。所以不论是平度市交通安全委员会、平度市“畅通工程和平安大道”领导小组办公室，还是平度市创建平安大道实施畅通工程办公室均为市政府的临时组织机构，只是地点设在交警大队，所负有领导、协调全市范围内的创建工作职责，责任不应由上诉人承担。2016年5月25日平度市城市管理行政执法局向平度市人民政府报批《关于清理处置利用交通设施违法设置户外广告的请示》，建议市政府安排市公安局交通警察大队、平度市创建平安大道实施畅通工程办公室对利用交通设施违法设置的户外广告进行清理处置，确保按期完成青岛市部署的工作任务。在这里的平度市公安局交通警察大队、平度市创建平安大道实施畅通工程办公室被并列为两个单位，不存在隶属关系。张某尽管为上诉人的干警，但在平度市创建平安大道实施畅通工程办公室设立后改变原工作岗位和工作职责，到平度市“畅通工程和平安大道”领导小组办公室工作，属于工作借调，不代表上诉人从事职务行为，且张某证实这个机构成立后原负责的交警工作不干了，不应当以此设定上诉人承担责任的前提和条件。二、被上诉人提供的《交通设施的制作与安装合同》为虚假合同。签署日期为2008年7月15日的《交通设施的制作与安装合同》根本没有实际履行，是自2003年以来被上诉人与平度市创建平安大道实施畅通工程办公室签订合同或业务的汇总，并非当年签订、履行。补签的虚假合同不能作为案件的裁判依据。上诉人并没收取被上诉人的任何费用，不负有返还义务。收据存根联、记账联下落不明，付款金额真实性无法查证。且被上诉人申请出庭的证人张某到庭证实，平度市创建平安大道实施畅通工程办公室从来没有收到也没有经手被上诉人的款项，是由被上诉人直接向标牌生产厂家支付的款项，收据只是汇总出具的证明。三、被上诉人已通过利用标志牌获利，“返还”没有依据。自2003年以来被上诉人利用出资设立的标志牌从事广告营利活动，按照原定合同约定三年即可收回成本，张某到庭也证实了这一点。被上诉人自2003年至2016年经营利用十余年，其获利颇丰，已经不存在所谓的损失，被上诉人要求“返还”没有任何道理和依据。四、清除户外广告系平度市人民政府的决定，属于政策性不可抗力的因素，本案不属单纯的民事合同纠纷，而属于特许经营问题，不是民事法律所规范的范畴。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 双龙广告公司辩称，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人、维持一审判决。理由如下：上诉人与被上诉人存在合同关系。1、《交通设施的制作与安装合同》是上诉人与被上诉人签订。畅通办公室也设在交警大队内部办公，经办人张某实际也是上诉人工作人员。2、交通标志设施设置与管理是上诉人法定职责。3、《交通设施的制作与安装合同》系双方真实意思表示，当时实际签署，后续履行也按照合同进行，并非补签。退一步讲，即使补签，也是双方对已经实际履行状况及权利义务的书面确认。上诉人实际收取款项，应承担返还责任。付款地点是上诉人办公室，即使交付给第三方，也是基于上诉人指示，《收据》证明上诉人认可收款事实。即使上诉人将本案合同款项实际支付给交通设施制作人，也不影响上诉人承担本案返还责任。而且，因为广告不能持续使用、频繁被拆除，被上诉人并未获利。本案是民事纠纷，不属于行政诉讼受理范围。 双龙广告公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认双龙广告公司与平度交警大队签订的《交通设施的制作与安装合同》无效；2、平度交警大队返还双龙广告公司支付的广告使用权和产权费用33000元及损失（损失暂时计算至2017年5月31日为26746.5元）；3、平度市公安局对平度交警大队的上述付款义务承担连带责任；4、平度交警大队、平度市公安局承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2003年平度市人民政府为贯彻上级部门要求，制定创建平安大道实施方案，决定在本市市区和辖区内公路两旁交叉路口设立交通设施标志杆、标志牌，以方便平度市民的安全出行及外来人员的导向。因市财政困难，平度交警大队经上级部门批准采取商业运行模式在平度市区和平度辖区的公路两旁交叉路口设立的交通设施标志杆、标志牌开展商业广告经营，获得收益用来制作该标志杆、标志牌。为此，临时组建平度市创建平安大道实施畅通工程办公室，由平度交警大队正式干警负责平度市创建平安大道实施畅通工程办公室工作。2008年7月15日，双龙广告公司（乙方）与平度市创建平安大道实施畅通工程办公室（平度交警大队）（甲方）签订《交通设施的制作与安装合同》，合同约定:一、合同标的。市区胜利路和永州路交叉口设置指路标志牌和交通警示语综合标志牌共计3套，并在其背面和立杆上安装广告牌；二、标的要求。由甲方负责按照国标技术要求，将双方所商定地点的交通设施标志牌进行设计制作3套，规格为219热镀锌柱形圆杆（立杆高≥650cm）配双横臂（臂长600cm），铝合金板（≥1.5mm）贴美国3M工程级反光膜（牌面尺寸为300cm×150cm）,并按本合同签订之日起30个工作日以内安装完成。1、乙方出资人民币叁万叁仟圆整（￥33000.00元）买断标志牌背面、标志杆刀旗的广告使用权和产权，甲方负责办理相关部门的一切手续以保证乙方广告永久使用权的合理性和长期性。2、未经乙方同意，甲方不得拆除或者更改标志牌、杆的所在位置牌面内容。如遇城市规划需要拆除的，可由双方协商将其变更到其它相应路段安装，所需费用由乙方承担。3、标的制作与安装由甲方完成，保质期为三年。保质期内如遇质量问题所造成的一切损失由甲方承担。因外力或其它不可抗拒因素（冰雹、火灾、爆炸、风力大于9级、、地面大面积塌陷、地震大于里氏43级、超限车辆碰撞刮擦等）造成损毁的，由乙方出资并由甲方负责修复。三年后，从第四年开始，乙方于每年的八月八日向甲方支付标的的使用、维修管理费壹仟圆整（￥1000.00元）.4、乙方在标志牌、杆上发布的广告内容需要更换时必须报请甲方批准，以保证符合《公路法》、《交通安全法》和《广告法》及其他相关法律的规定。三、付款方式：本合同签订之日，乙方一次性付给甲方标的价金的总额。四、违约责任：1、因甲方对交通设施的制作和安装不符合规定或因质量问题发生意外事故，造成的损失由甲方承担。2、甲方未按规定期限制作完成的，逾期一天，乙方将扣除甲方标的价金的百分之十。3、乙方未按规定期限付清使用管理费，甲方有权单方终止合同，所造成的损失由乙方全部承担。甲方处有张某签字并加盖平度市创建平安大道是实施畅通工程办公室章，乙方处有于才庆签字并加盖青岛双龙广告有限责任公司章。2008年7月15日，平度市创建平安大道是实施畅通工程办公室出具收据，收取青岛双龙广告有限责任公司交通警示语和标志牌3套总价款33000元。另查明，2009年青岛市下达了拆除公路两旁广告牌的通知，平度市人民政府通知要求平度交警大队拆除平度市区和平度辖区公路两旁广告牌，双龙广告公司根据要求拆除广告牌，后又私自安装上广告牌从事广告经营活动。检查时再行拆除，如此反复，直到2016年6月底彻底拆除完毕。至此双龙广告公司开始要求返回所支付的款项，多次索要未果。 一审法院认为，合同名为承揽合同，实际是广告宣传合同，双龙广告公司一次性交纳全部广告费买断交通设施标志牌背面、标志杆刀旗的广告使用权和产权。利用该费用制作安装了交通设施标志杆、标志牌。合同违背了《中华人民共和国广告法》第四十二条“有下列情形之一的，不得设置户外广告：（一）利用交通安全设施、交通标志的；（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的；”的规定，该合同应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》五十八条的规定，因合同取得的财产，应当予以返还。本案争议焦点是：一、确定承担责任主体问题，双龙广告公司所有支付的款项均通过平度市创建平安大道实施畅通工程办公室交付制作商，由制作商进行制作安装，根据双龙广告公司提交的青岛双龙广告有限责任公司（乙方）与平度交警大队（平度市创建平安大道实施畅通工程办公室）（甲方）签订《交通设施的制作与安装合同》，结合有关政府文件、通知处理单、信访材料及张某当庭陈述，平度市创建平安大道实施畅通工程办公室主要负责人张某系平度交警大队工作人员，合同相对人平度市创建平安大道实施畅通工程办公室应属平度交警大队，平度交警大队是履行本案合同相对方，平度市创建平安大道实施畅通工程办公室不具有法律主体资格，根据合同相对性，一审法院确认平度交警大队是合同责任主体。二、关于双龙广告公司要求支付利息损失26746.5元的问题。平度交警大队拆除广告后应当及时返还投资款，逾期应按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。有关部门要求双龙广告公司拆除时间是2009年，但双龙广告公司实际彻底拆除的时间是2016年6月30日，故利息应自2016年7月1日开始计算至实际给付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。三、关于平度市公安局是否承担连带责任问题，平度交警大队是独立法人单位，能够独立承担民事责任，双龙广告公司要求平度市公安局承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛双龙广告有限责任公司与平度交警大队签订的《交通设施的制作与安装合同》无效；二、平度交警大队返还青岛双龙广告有限责任公司广告费33000元及利息（利息计算：以33000元为本金，自2016年7月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；三、驳回青岛双龙广告有限责任公司对平度市公安局的诉讼请求；四、驳回青岛双龙广告有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1294元，由青岛双龙广告有限责任公司负担479元，平度交警大队负担815元。 二审中，被上诉人提交新证据： 证据一、《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》（国发【1986】94号）文件，证明公安机关对全国城乡道路交通依法管理，包括交通安全宣传教育、路障管理以及交通标志、标线等安全设施的设置与管理等。 证据二、平度政务网《平度市正式向社会公布35个市级政府部门责任清单》及公安局下设的交通警察大队的职能说明网页打印件，证明平度市政府对外公布的责任清单及公安局对外公布的交通警察大队的职能将交通安全宣传教育、路障管理以及交通标志、标线等安全设施的设置与管理公示为上诉人的法定职责，上诉人是合同签订的主体之一。 上诉人质证称，责任清单只是列明公安局工作范围，没有责任明细划分。交通道路安全工作属上诉人工作职责，但不能说明被上诉人广告设施是与上诉人签订的合同。目前平度市市政道路标志、标线设置、隔离栅栏均由市政管理公司负责，不是交警大队管理范围。被上诉人称设置标志标线是上诉人法定职责,与事实不符。 鉴于上诉人对文件真实性未提出异议，故本院对证据真实性予以采信。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是上诉人是否系《交通设施制作与安装合同》主体以及合同效力。主体认定应当从签订、履行整个流程以及当事人真实意思表示和履行外观予以综合分析。本院认为上诉人系合同主体，理由如下：第一，合同抬头列明甲方为上诉人和平度市创建平安大道实施畅通工程办公室，将二者并列作为合同甲方。第二，落款处张某代表甲方签字，其工作关系和身份就是上诉人工作人员，上诉人也自认张某当时借调到平度市创建平安大道实施畅通工程办公室工作。张某签订合同时并未明确自己只是代表平度市创建平安大道实施畅通工程办公室履行职务行为，未明示合同与上诉人无关。第三，并列甲方之一的平度市创建平安大道实施畅通工程办公室就设在上诉人处，与上诉人在同一地点办公，被上诉人履行合同过程中多次前往上诉人处缴纳费用、协商相关事宜。第四，合同标的物即指路标志牌和交通警示语的设置和管理，本身也与上诉人职能相关。故，合同甲方身份和办公场所的同一性、经办人身份的交叉性、合同内容与自身行政职能的关联性，上述履行外观同时存在的前提下，即使上诉人未授权张某代表平度市交通警察大队签订和履行合同，被上诉人也足以相信张某系代表上诉人履行职务行为，构成表见代理，上诉人应视为合同一方主体。另外，《中华人民共和国广告法》第四十二条第一款规定，不得利用交通安全设施、交通标志设置户外广告。上述内容属效力性禁止性规定，被上诉人据此主张合同无效，证据充分，法律适用正确。《中华人民共和国合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。本案中，虽然合同约定被上诉人应支付33000元，用于买断广告使用权和产权，但结合收据内容，该费用由被上诉人以买断费名义支付给上诉人，收费后上诉人实际用于购置交通标志牌，亦符合合同关于被上诉人支付买断费、上诉人负责标的制作与安装的约定。据此，33000元的实际对价就是标的制作和安装成本。因合同无效，且指示牌未返还给被上诉人，故上诉人应赔偿被上诉人折价损失。合同未约定履行期间，亦没有其他合理标准分割使用权每年的对价，故实际损失应认定为33000元。至于上诉人主张的本案是否是民事纠纷问题，本院认为，本案系上诉人与被上诉人之间基于平等地位签订的民事合同，并不属于特许经营范畴，双方系对案涉合同的效力及民事责任承担问题产生的纠纷，并非对行政机关的具体行政行为提出的异议，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，上诉人平度市公安局交通警察大队上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费625元，由上诉人平度市公安局交通警察大队负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年六月二十六日 法官助理 郭建才 书记员  隋欣孜