湖南省邵阳市双清区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0502刑初72号 公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院。 被告人张伟，男。因涉嫌职务侵占罪，于2018年4月29日被邵阳市公安局双清分局刑事拘留，2018年6月4日被邵阳市公安局双清分局执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 被告人郑某某，男。因涉嫌职务侵占罪，2018年3月14日被邵阳市公安局双清分局刑事拘留，于2018年4月20日被邵阳市公安局双清分局取保候审，于2019年3月12日被本院取保候审。 辩护人朱文、周桅，湖南天戟律师事务所律师。 湖南省邵阳市双清区人民检察院以双检公诉刑诉(2019)第51号起诉书指控被告人张伟、郑某某犯职务侵占罪，于2019年3月14日向本院提起公诉。本院即日受理后，依法组成合议庭，三次公开开庭进行了审理，期间公诉机关提出补充侦查，建议本院延期审理一次。邵阳市双清区人民检察院指派检察员伍玮、刘文娟出庭支持公诉，被告人张伟、被告人郑某某及其辩护人朱文、周桅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，严某某（另案处理）系XXXX有限公司（以下简称XXXX公司）业务部襄理，严某某与何某某（另案处理）商量，由严某某将采购计划的订单数量改大后发给采购部门，由采购部门向原料供应商下订单，再与原料供应商联系，只送来实际需要的原材料，虚构的材料由何某某负责签收后，由严某某、何某某采取虚构加工出库与增大材料用量的方式平账，XXXX公司付货款给原料供应商后，虚构的原材料款扣除费用后，由严某某、何某某和原材料供应商分赃。2014年，MMMM有限公司（以下简称MMMM公司）成为XXXX公司的材料供应商，严某某与MMMM公司王某某（另案处理）商量以上述方式侵占货款，王某某同意，在造了几次“飞单”后，王某某不愿配合造“飞单”，严某某、何某某联系了被告人张伟，由严某某将“飞单”下给MMMM公司后，MMMM公司将货物报关后运回公司，由张伟到MMMM公司将货物运走后售卖。2016年年底，经张伟介绍，严某某与NNNN有限公司（以下简称NNNN公司）郑某某认识，张伟后加入NNNN公司，成为该公司业务员。2016年12月，NNNN公司成为XXXX公司的原材料供应商，严某某与郑某某、张伟商量采取上述方式侵占货款。2017年1月至12月，严某某、何某某与郑某某、张伟采取上述造“飞单”的方式侵占XXXX公司货款，截至案发，XXXX公司尚有部分货款未支付给NNNN公司。经鉴定，XXXX公司向MMMM公司采购材料金额为4934896.59元，XXXX公司实际接收材料金额为539387.66元。XXXX公司向NNNN公司采购材料金额为6641622.71元，实际接收材料金额为1638479.15元，XXXX公司实际付款4732724.82元。NNNN公司成为XXXX公司供应商后，郑某某分8次转账给XXXX公司业务主管贺某某（另案处理）回扣款共计266697元。郑某某现赔偿了被害人并取得了被害人谅解。 为证明指控的犯罪事实，公诉机关提供了转账记录、抓获经过、收据、户籍材料、公司工商登记信息、劳动合同书、情况说明、照片、证人马某某、危某某、柳某某、唐某某、林某某、刘某某、施某某、张某某、龚某某、贺某某的证言、共同犯罪人严某某的供述、共同犯罪嫌疑人王某某的供述、被告人张伟、郑某某的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、郑某某的银行转账明细、东莞市骏鹏纺织制品有限公司纳税登记表、NNNN有限公司纳税登记表等证据。 公诉机关认为，被告人张伟、郑某某伙同他人，利用他人职务上的便利，将单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，在共同犯罪中，张伟起主要作用，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，被告人郑某某不是犯意提起者，其主观目的是想借此机会将业务扩展到XXXX公司，主观目的不是想私吞货款，主观恶性小，并与XXXX公司达成协议，取得被害人谅解，属从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条，第二十七条，张伟、郑某某在实施犯罪时，部分因为意志以外的原因而未得逞的，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十三条第一、二款。被告人郑某某为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款，犯罪事实清楚。证据确实、充分，应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任，并适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款，数罪并罚。被告人郑某某到案后，协助公安机关抓获同案犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十八条。 被告人张伟表示自愿认罪，辩称自己法律意识淡薄，请求人民法院对其从轻处罚。 被告人郑某某表示自愿认罪，辩称自己只想做大公司业务，法律意识淡薄，请求法院对其从轻处罚。 被告人郑某某的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人犯职务侵占罪的罪行无异议，但郑某某有以下从轻或减轻情节：一、被告人郑某某在职务侵占共同犯罪中是从犯，依法应当从轻、减轻或者免予处罚。二、郑某某积极退赔了全部赃款，赔偿了被害人的全部损失，积极认罪，悔罪，并配合公安机关抓获共同犯罪，社会危害性较小。三、被告人郑某某在对非国家工作人员行贿罪中没有获取非法利益，亦未造成公司财产重大损失，他向贺某某支付回扣好处费，支付数额、比例等全部听从严某某安排，犯罪情节轻微，且在对非国家工作人员行贿罪中有自首表现。综上考虑到郑某某诸多的从轻、减轻量刑情节，恳请合议庭对其宣告缓刑。为证明郑某某赔偿被害人，取得被害人谅解，被告人郑某某的辩护人提供了两份协议书及谅解书。 经审理查明：2015年1月，共同犯罪人严某某（已判决）在XXXX有限公司（以下简称XXXX公司）任业务部襄理，负责根据公司所需材料制定采购计划给采购部门，并且对材料的用量基数制定数据。XXXX公司仓库管理员何某某(另案处理)负责仓库原材料的加工以及清点数量。被告人严某某与何某某商量，由严某某将采购计划的订单数量改大后发给采购部门，由采购部门向原料供应商下订单，再与原料供应商联系，只送来实际需要的原材料，虚构的材料由何某某负责签收后，由严某某、何某某采取虚构加工出库与增大材料用量的方式平账，XXXX公司付货款给原料供应商后，虚构的原材料款扣除费用后，由严某某、何某某、原材料供应商分赃。 2014年，MMMM有限公司(以下简称MMMM公司)成为XXXX公司的材料供应商，严某某与MMMM公司王某某(另案处理)商量以上述方式侵占货款，王某某同意，在造了三次“飞单”后，王某某不愿配合作“飞单”，严某某、何某某联系了被告人张伟，由严某某将“飞单”下给MMMM公司后，MMMM公司将货物报关后运回公司，由张伟到MMMM公司将货物运走后售卖，所得货款由严某某、何某某、张伟分赃。 2016年年底，经张伟介绍，严某某与NNNN有限公司(以下简称NNNN公司)实际控制人被告人郑某某认识后，张伟加入NNNN公司，成为该公司业务员。2016年12月，NNNN公司成为XXXX公司的原材料供应商，严某某与郑某某、张伟商量采取上述方式侵占货款。2017年1月至12月，严某某、何某某与郑某某、业务员张伟采取上述造“飞单”的方式侵占XXXX公司货款。XXXX公司后在核查时发现有问题，后续部分货款便未支付给NNNN公司。 经湖南天圣联合会计师事务所鉴定，XXXX公司向MMMM公司采购材料金额为4934896.59元，XXXX公司向MMMM公司付款4871976.69元，XXXX公司实际接收材料金额为539387.66元。XXXX公司向NNNN公司采购材料金额为6641622.71元，实际接收材料金额为1638479.15元，XXXX公司实际付款4732724.82元。 NNNN公司成为XXXX公司供应商后，郑某某按货款金额的4%分8次将回扣款266697元转入XXXX公司业务主管贺某某（另案处理）控制的匡某某工商银行账户。 另查明，XXXX有限公司于2019年1月28日向邵阳市双清区人民检察院出具谅解书，表示谅解郑某某，请求双清区人民检察院不予追究郑某某刑事责任，对其从宽处理。被告人郑某某与XXXX有限公司于2019年1月29日签订关于赔偿内容的协议书。被告人郑某某到案后向公安民警提供同案犯张伟的居住地址，并陪同公安民警在张伟住处蹲守，协助公安机关抓获张伟。 上述事实，有转账记录、抓获经过、收据、户籍材料、公司工商登记信息、劳动合同书、情况说明、照片、证人马某某、危某某、柳某某、唐某某、林某某、刘某某、施某某、张某某、龚某某、贺某某的证言、共同犯罪人严某某的供述、共同犯罪嫌疑人王某某的供述、被告人张伟、郑某某的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、郑某某的银行转账明细、东莞市骏鹏纺织制品有限公司纳税登记表、NNNN有限公司纳税登记表、协议书两份、谅解书等证据证明。 本院认为，被告人张伟、郑某某伙同他人，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人郑某某为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控被告人张伟、郑某某犯职务侵占罪，指控被告人郑某某犯非国家工作人员行贿罪的罪名成立，本院予以确认。被告人张伟在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。但被告人张伟在共同犯罪中所起作用相对小于共同犯罪人严某某。被告人郑某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张伟、郑某某在实施职务侵占犯罪时，部分因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人郑某某赔偿了职务侵占犯罪被害人部分经济损失，取得被害人谅解，本院予以从轻处罚。被告人郑某某到案后协助公安机关抓获同案犯张伟，构成立功，本院依法对其减轻处罚。被告人张伟、郑某某在被抓获后能够如实供述自己的犯罪事实，坦白交代自己职务侵占的罪行，在庭审过程中对自己职务侵占的罪行自愿认罪，有悔罪表现，本院酌情对张伟、郑某某从轻处罚。被告人郑某某在因涉嫌职务侵占被公安机关取保候审期间主动向公安机关交代自己给贺某某回扣款的事实，可以自首论，同时根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，本院依法对被告人郑某某犯对非国家工作人员行贿罪从宽处理。对被告人郑某某的辩护人提出的郑某某在职务侵占罪中是从犯，取得被害人谅解，又有立功情节，在对非国家工作人员行贿罪中有自首情节，请求法院判处缓刑的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人郑某某的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构出具的社会调查评估意见，本院决定对被告人郑某某宣告缓刑。综上所述，对被告人张伟适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款；对被告人郑某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十四条第一、四款、第二十三条第一、二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十条的规定，判决如下： 一、被告人张伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即从2018年4月29日至2024年4月28日止。） 被告人郑某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元(已缴纳)，上缴国库。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  魏永耀 人民陪审员  江 滔 人民陪审员  郑永湘 二〇一九年六月二十七日 法官 助理  罗 煜 书 记 员  陶莎莎 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第一百六十四条第一、四款为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： 犯罪情节较轻; 有悔罪表现; 没有再犯罪的危险; 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。