福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终544号 上诉人（原审被告）：林其唐，男，1973年10月16日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：江光生，福建康立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建春辉生物工程有限公司，住所地福建省宁德东侨经济开发区长兴城****楼**，统一社会信用代码：91350901772930937X。 法定代表人：蔡春辉，董事长。 委托诉讼代理人：董帝銮，福建惠尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵学捷，福建惠尔律师事务所实习律师。 原审被告：林小灵，男，1968年1月1日出生，汉族，住福建省福安市。 上诉人林其唐因与被上诉人福建春辉生物工程有限公司（以下简称春辉公司）、原审被告林小灵买卖合同纠纷（一审确定为公司设立纠纷）一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林其唐上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回春辉公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用全部由春辉公司承担。事实和理由：1.原审未依法追加蔡春辉为本案被告或第三人并裁决其连带清偿福建七善油茶科技有限公司（以下简称七善油茶公司）债务，审判程序严重违法，原审错误判决依法应予撤销并改判；2.原审适用法律错误，原审错误判决依法应予撤销并改判；3.原审认定货款数额有误，依法应予撤销并改判。 被上诉人春辉公司辩称：1.原审裁定驳回林其唐追加案外人蔡春辉为第三人的申请，有事实和法律依据，审判程序完全合法合规，林其唐歪曲司法解释原意，混淆法律关系，依法应判决驳回其上诉请求；2.原审认定货款数额清楚，林其唐侵占货款拒不偿还也是事实，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应驳回其上诉请求。 原审被告林小灵未作陈述。 春辉公司向一审法院起诉请求：1.判决林其唐、林小灵连带清偿设立七善油茶公司期间所欠其的货款257807元；2.判决林其唐、林小灵连带向其支付逾期归还货款的违约金（其中71071元自2012年5月10日起计，186736元自2014年4月28日起计，按照年利率6%计算至实际还款之日止）。 一审法院认定事实： 2012年5月10日《七善油茶公司发货龙岩山宝茶博汇确认单》，载明龙岩山宝茶博汇收到的货物数量及金额，金额为71071元，林其唐在落款处载明的“龙岩山宝茶博汇”旁签名。 2014年4月28日《春辉公司发往七善油茶公司货物明细》共两页，每页页面首部签注“由春辉公司经办人陈芳和七善科技公司林其唐（经办人）对账确认无误”，尾部确认位置签注“确认以上客户已收到上述所列之货物”“原七善科技林其唐”，明细表载明货物金额分别为131296元、55440元。 林其唐接受公安机关询问中陈述：2011年林其唐、林小灵及春辉公司总经理蔡春辉协商成立七善油茶公司，并在福州设点筹备。约定股东有蔡春辉、林其唐、林小灵，公司开始筹备后股东都没有注资经营，林其唐向蔡春辉要开支费用，蔡春辉叫其向林小灵拿费用，因林小灵没钱给林其唐，林其唐只能将收回的货款用于公司开支，公司筹备两个月，因无钱开支，公司筹备失败。 春辉公司职员刘朝文接受公安机关询问中陈述：2011年由林其唐发起，要求春辉公司蔡春辉参与林其唐、林小灵组成的七善油茶公司，并在福州设点筹备，筹备期间林其唐要求春辉公司提供七善山茶油货物，并直接发货至林其唐指定的各经销网点及购货单位等。同时委托黄山裕籽贵茶油有限公司给购货单位直接开具发票，至2013年底向陈芳、林其唐索款无果后，与林其唐的经销商联系，经销商表示款项均由林其唐收取等。 陈芳接受公安机关询问中陈述：2011年其到春辉公司工作，任福州办事处经理，负责公司产品在福州的经营活动。2012年下半年开始，蔡春辉与林其唐、林小灵组织成立七善油茶公司，股东为蔡春辉、林其唐和林小灵，后因未注资经营，公司设立失败，所有油品都是由其发货给林其唐指定的经销网点，发货账款共计186736元，委托黄山裕籽贵茶油有限公司给购货单位直接开具发票，货款均未收到。 七善油茶公司成立于2011年9月19日，于2013年7月1日更名为福建七善农业科技有限公司（以下简称七善农业公司），2013年6月19日股东由李玉庄、林小灵变更为李荣春、李玉庄、林墨婷、王志荣。 一审法院认为：本案争议焦点为：七善油茶公司设立过程中结欠春辉公司货款数额及支付主体问题；蔡春辉在本案中法律责任问题。 一、七善油茶公司设立过程中结欠春辉公司货款数额及支付主体问题 2014年4月28日《春辉公司发往七善公司货物明细》明细表载明货物金额分别为131296元、55440元，合计186736元，该金额已由时任春辉公司经办人陈芳和七善油茶公司经办人林其唐予以对账确认无误。林其唐虽有异议，但未提交反驳证据，不予采纳。对于2012年5月10日七善油茶公司有否收到春辉公司货值71071元的货物问题，春辉公司出示的2012年5月10日71071元的发货确认单，体现的是七善油茶公司发给龙岩山宝茶博汇的，无法证明与本案的关联性及待证事实，同时该份发货单载明的货品名称、数量、收货人、收货日期等与2014年4月28日《春辉公司发往七善公司货物明细》存在重合，故该份证据的证明力偏弱；春辉公司出示的发票清单均系复印件，无原件进行核对，真实性无法确认；而对该71071元货物是否收取，本案中林其唐、陈芳均未予以确认，仅有与春辉公司存在利害关系的职工刘朝文报案的单方陈述。综合上述证据，对春辉公司关于2012年5月10日七善油茶公司有收到春辉公司货值71071元货物的主张，不予支持。 林其唐、林小灵、蔡春辉作为七善油茶公司的设立人应对设立七善油茶公司行为所产生的186736元债务承担连带清偿责任，现春辉公司诉请林其唐、林小灵连带清偿货款，于法有据，予以支持。鉴于春辉公司向七善油茶公司供货时并未约定付款期限，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”现春辉公司主张从双方对账结算之日起算违约金，于法有据，予以支持。对春辉公司超出上述认定部分的主张，不予支持，林其唐抗辩意见部分有理，予以采纳。 二、蔡春辉在本案中法律责任问题。 根据最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条之规定，另行制作民事裁定书，在此不做评判，相关证据不做审查。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、林其唐、林小灵应于判决生效之日向春辉公司连带清偿货款186736元及违约金（以186736元为基数，从2014年4月28日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回春辉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6234元,由春辉公司承担1719元，林其唐、林小灵承担4515元。 根据二审中林其唐提交的七善农业公司“内资企业登记基本情况表”，可以认定“七善油茶公司成立于2011年9月19日，于2013年7月1日更名为七善农业公司”。然而，在本案以及之前的历次诉讼中，林其唐均表示其与蔡春辉、林小灵发起设立的“七善油茶公司”未成立，福建省高级人民法院于2017年10月26日作出的（2017）闽民再198号生效民事判决亦认定“七善油茶公司”属“拟成立”，加之春辉公司否认“七善油茶公司”与七善农业公司并非同一家公司，本院对一审认定的此节事实不予确认。 另外，一审认定林其唐在“福建七善油茶科技公司发货龙岩山宝茶博汇确认单”落款处载明的“龙岩山宝茶博汇”旁签名错误，二审经各方确认，本院纠正为林其唐在该确认单落款处载明的“福建七善油茶科技公司”旁签名。 除上述事实外，一审查明的其他事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，林其唐的上诉理由涵盖两方面，分述如下： 一、蔡春辉是否为必须追加的当事人 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。本条是关于公司未成立时发起人对设立公司行为产生的费用和债务承担的规定，其中第一款解决的是公司因故未成立时发起人对外责任的承担问题，第二款解决的是部分发起人对外承担连带责任后的内部责任分担问题，分属两类法律关系。据此，债权人有权选择向全体发起人或者部分发起人请求清偿全部债务，即便被请求的为部分发起人，其也仍需对全额负清偿责任，而不能以超过内部约定比例或者出资比例为由对抗债权人；在请求部分发起人对设立公司行为产生的费用和债务承担连带清偿责任的情况下，部分发起人承担责任后，有权要求其他发起人承担相应的责任。就本案而言，春辉公司作为外部关系的债权人，在选择发起人请求清偿债务的问题上，应当遵循不告不理原则，其有权不起诉蔡春辉；而在责任分担比例的内部问题上，林其唐、林小灵在承担责任后，追究蔡春辉承担相应责任的诉权仍然保留。 二、所欠货款应否扣除“合作之前发给林小灵”的部分 本案诉讼中，当事人均同意以2014年4月28日林其唐与陈芳制作的“春辉生物发往七善科技货物明细”作为结算货款的依据。该明细显示，“9.10西湖店230三高油360瓶”和“9.11西湖店230三高油684瓶”旁注有“合作之前发给林小灵”的字眼，言下之意为该两批货物不属于设立中的七善油茶公司所购，故相应货款不应由七善油茶公司的发起人负担。根据该明细“三高油1524/3×100=50800”的计算，三高油每3瓶100元，故前述两批货物价款为34800元〔（360瓶+684瓶）÷3瓶×100元〕，从一审认定的货款186736元中剔除后，仍余151936元（186736元-34800元）未付。 综上所述，林其唐的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初3007号民事判决第二项； 二、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初3007号民事判决第一项为“林其唐、林小灵应于本判决生效之日向福建春辉生物工程有限公司连带清偿货款151936元及违约金（以151936元为基数，从2014年4月28日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”； 三、驳回福建春辉生物工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费6234元，由福建春辉生物工程有限公司负担3585元，林其唐、林小灵共同负担2649元；公告费600元，由林小灵负担。二审案件受理费4787元，由林其唐负担3895元，福建春辉生物工程有限公司负担892元；公告费300元，由林其唐负担244元，福建春辉生物工程有限公司负担56元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  林 斌 审判员  孙 雯 二〇一九年六月二十五日 书记员  蔡薇薇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……