河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6423号上诉人（原审原告、申请执行人）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区香格里拉国际城小区**楼**。法定代表人：李广富，该公司经理。委托诉讼代理人：刘乃标，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：唐山凤辉房地产开发有限公司，住所地河北省，住所地河北省唐山市路**西窑电厂工房商业区楼A段法定代表人：董庆柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：董某君，该公司财务总监。被上诉人（原审被告、案外人）：张某伟，男，汉族，住河北省遵化市。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称赤建公司）因与被上诉人唐山凤辉房地产开发有限公司（以下简称凤辉公司）、张某伟执行异议之诉一案，不服石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赤建公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误。一审法院对上诉人鉴定申请予以驳回严重违反法律程序，上诉人提出鉴定申请是为证明被上诉人之间恶意串通，证明被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》时间是在对涉案房产查封上诉人起诉后形成的，申请鉴定是上诉人依法享有的权利，而一审法院却以鉴定机构不具备鉴定技术为由驳回上诉人的申请明显违法。上诉人请求对《南品房买卖合同》以及房款收据相对应的财务入账手续进行鉴定完全符合鉴定条件需要，况且这些材料在被上诉人处是存在的。如被上诉人拒绝提交，应承担不利后果，鉴定结论能否作出和鉴定技术标准是鉴定机构的鉴定范围，不是一审法院的职权，鉴定的作出不是因为时间久远或难度巨大就无法作出，鉴定没有作出，鉴定机构没有对涉案鉴定材料进行鉴定，一审法院就以此为由剥夺上诉人的鉴定权利，是有意偏袒被上诉人，其判决意向明显，严重侵害上诉人的合法权益。与法律规定背道而驰。综上，一审法院判决程序违法导致适用法律错误，被上诉人不具有排除执行的权利。本案系赤峰建设建筑（集团）有限责任公司起诉唐山凤辉房地产开发有限公司支付工程款，而引发的执行异议之诉的上诉案件。一审法院在事实认定错误的情况下，错误适用《执行异议和复议案件规定》第28条规定，做出的判决是错误的。主要有以下几点：一、只有查明购房价款是否真实支付，才能确定是实际房屋买卖合同关系还是以物抵债，由此才能认定是否符合《最高院人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》以下简称《执行异议和复议案件规定》第28条第三款排除执行的规定，只有支付价款才是此条款的要件规定，一审法院对于购房款的支付并未实际审查。而真实的情况是被上诉人是以房抵债的形式获得的房屋，被上诉人与凤辉公司之间签订的合同无非是掩人耳目，双方之间并没有真实的房款交付。二、依据《执行异议和复议案件规定》第28条第2款的规定：在人民法院查封之前已合法占有该不动产。案涉房产于2013年X月X日被河北高院查封，说明该房产就是登记在被上诉人风辉公司的名下，被上诉人徐江洪等六人均未在法院查封之前合法占有该不动产，而被上诉人六人在一审中提交的物业费、水费、电费等交款证据也是在河北高院查封之后的，并不能证明在法院查封之前已经合法占有案涉房屋，因此，被上诉人不符合该条款的规定，不享有足以排除法院强制执行的权益。三、本案中被上诉人之间并非房屋买卖关系，实为以房抵债而产生的法律关系，而基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，不享有物权期待权，不得排除执行；双方当事人之间以物抵债行为，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动。因此被上诉人之间的行为不应适用《执行异议和复议案件规定》28条的规定。四、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，无论执行异议之诉的异议人何时签署购房合同，对于不符合《执行异议和复议案件规定》第28条情形的，均不得对抗赤峰建筑的承包人建设工程价款优先权。凤辉公司答辩称，赤峰建设公司在没有任何有效的证据的情况下一再起诉，严重地影响了风辉房地产开发公司正常工作秩序，也严重伤害了广大业主的切身利益和生活。最高人民法院和省高院判决是没有支持赤建任何一套房产，而且从赤建在一审没有提供有效的证据情况下，只拿着一个模糊复印的所谓查封封条，我方在一审二审中多次强调要求对方拿出省高院的查封手续时，赤峰不得已拿出了一份2013年X月X日的所谓查封手续是不真实的，伪造章和文件都不符。他说的是支付工程款，享有优先受让及期待权，这个是不存在的。因为赤峰公司并没有完成所有的工程量，而且还有遗留的质量问题。也没有全面完工。在他的预算里是九千万的工程款，我们已经支付了一亿一千万，已经超出了。因为赤峰一直在恶意讨薪，我们曾在当地公安有过备案，支付价款支付完毕了。赤峰建筑公司并没有完工，就是说我们签订的合同与对方没有关系。他所说所提供的业主们所交的这个物业费在查封之前，刚交物业费的也有，是2014年才交付使用的房子。所以说这个物业费的日期并不代表它查封不查封跟对方没有关系。而且对方查封，省高院的手续，两个是矛盾的。他拿着封条是2013年X月X日，而他实际拿出来省高院的查封手续是X月X日，法律是可以前置还是可以倒置，上诉人所有的证据都没有。我们没有收到查封的法律文书，没有签署人，查封封条我们也没有见过，只是在上诉人一审起诉时见到过一个复印的2013年X月X日的模糊不清的封条。上诉人逼迫下拿出的一个章是五分钱大小的章，X月X日的封条，上诉人没有真实查封，存在虚假诉讼。对方所说的优先受让还有什么以物抵债，他没有充分的理由。上诉人没有完工且尾活是我们找人干完的。上诉人曾经在一审的时候他本身是挂靠的公司，而不是真正的赤峰建筑公司，这个有证据可查。张某伟答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。2010年11月份，答辩人与唐山风辉房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》购买了遵化市16号楼1单元1702室，并于2010年X月X日向唐山风辉房地产开发有限公司支付首付款161,133元，2015年X月X日向凤辉公司支付热表安装费1,533元，向遵化市建华物业管理有限公司交纳物业费、垃圾清运、电梯费、粉刷恢复费、电费周转金、装修保证金等各项费用8,128元，且答辩人早已入住。2013年X月X日，河北省高级人民法院查封了上述不动产。答辩人与风辉公司的购房行为合法有效，购房行为在人民法院查封房产之前，答辩人缴纳了首付款，超过了总房款的百分之五十，名下无其他用于居住的房产。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。答辩人享有能够排除法院强制执行的权益，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二、一审法院驳回上诉人的鉴定申请是正确的，答辩人享有能够排除法院强制执行的权益，上诉人申请鉴定是人为拖延时间，浪费司法资源。答辩人与唐山风辉房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，双方均认可，并有唐山凤辉房地产开发有限公司为答辩人出具的交款凭证，答辩人提交的证据能前后相互印证，证实答辩人购买涉案房产的真实性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上诉人在举证期间未申请鉴定，故一审法院驳回上诉人的鉴定申请是正确的，答辩人享有能够排除法院强制执行的权益，上诉人申请鉴定是人为拖延时间，浪费司法资源。赤建公司向一审法院起诉请求：1、判令许可对遵化市16-1-1702号房产继续执行；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年X月X日，张某伟就涉案房产向凤辉公司支付首付款155,532元。2017年X月X日，凤辉公司出具证明，经其公司核实，张某伟与凤辉公司就涉案房产签订了商品房买卖合同，该合同已丢失。张某伟于2015年X月X日向凤辉公司支付热表安装费1,533元，向遵化市建华物业管理有限公司交纳物业费、垃圾清运、电梯费、粉刷恢复费、电费周转金、装修保证金等各项费用8,128元。现张某伟已入住该房屋。另查明，河北省高级人民法院在审理赤峰公司与凤辉公司建设工程合同纠纷一案中，根据赤峰公司的财产保全申请，2013年X月X日作出（2013）冀民一初字第9号民事裁定，查封了凤辉公司总计7600余万元的房产、财产及银行存款（含本案争议房产）；2014年9月9日作出（2013）冀民一初字第9-1号民事裁定，查封了凤辉公司107套房产。2016年3月21日河北省高级人民法院作出（2016）冀执10号执行裁定，指定一审法院执行。根据赤峰公司的续封申请，一审法院2016年4月5日作出（2016）冀8601执15号执行裁定，对凤辉公司的107套房产进行了续行查封。2016年5月30日，一审法院裁定拍卖凤辉公司位于遵化市的房产（含本案争议房产）。在执行过程中，案外人张某伟提出案外人执行异议，称遵化市16号楼1单元1702号房产系其合法财产，法院裁定对其拍卖存在错误，请求停止对该房产的执行，并提交了其与凤辉公司签订的《商品房买卖合同》及购房款收据等材料。一审法院于2017年12月28日作出（2017）冀8601执异189号执行裁定书，中止对遵化市16号楼1单元1702号房产的执行。一审法院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案的主要争议焦点在于张某伟对本案争议房产是否享有足以排除法院强制执行的权益。凤辉公司虽提出涉案房产是给马建林抵账的，不承认张某伟的购房行为，提交了顶账收据，但该抵账收据显示是遵化市16号楼2单元1702号房产，与本案无关，故对该抗辩意见不予采纳。张某伟购房时间为2010年X月X日，河北省高级人民法院查封涉案房产的时间是2013年X月X日。一审法院认为张某伟与凤辉公司的购房行为，合法有效，购房在人民法院查封房产之前。张某伟已交纳了首付款，超过了总房款的百分之五十，名下无其他用于居住的房产。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据最高人民法院的司法解释，被告张某伟的购房行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，其对争议房产享有能够排除法院强制执行的权益。因此，原告赤峰公司请求判令许可对遵化市16-1-1702号房产继续执行的诉讼请求不符合相关法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，一审判决：驳回原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担（已交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实基本同一审。本院认为，本案审理的焦点为被上诉人张某伟作为案外人是否享有阻却执行房屋的实体权利。综合当事人一审提交的证据及一审法院查明事实，案外人张某伟的异议申请符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定情形，即案涉房产在法院查封之前已签订合法有效书面买卖合同且已支付全部价款，并已经由张某伟合法占有，且非因自身原因未办理过户登记，本院予以支持。另，上诉人赤建公司在一审时申请鉴定，被一审法院予以驳回是否严重违反法律程序。本院认为，根据《最高人民法院司法行政装备管理局＜关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知＞》：对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，目前只有少数鉴定机构用多次鉴定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。依据上述规定，一审法院认为由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，而本案涉案证据的记载时间均在2012年，故涉案证据形成怀疑时间远超于六个月，不仅相关样本难于收集且鉴定难度巨大，结合上述规定及案件实际情况，一审法院决定对相关涉案材料不予鉴定，驳回赤建公司鉴定申请并无不妥。综上所述，赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  史兆宏审判员  李荣水审判员  孟志刚二〇一九年六月十九日书记员  张晓楠