湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终875号 上诉人（原审原告）：吴红波，男，1975年3月10日出生，汉族，住湖南省益阳市。 委托诉讼代理人：潘子龙，湖南激扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地南宁市。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周海峰，湖南大民律师事务所律师。 上诉人吴红波因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初4644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴红波的委托诉讼代理人潘子龙、被上诉人广西一建的委托诉讼代理人周海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴红波上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴红波的诉讼请求。事实和理由：1.本案案由应当为不当得利纠纷，一审判决认定为建设工程施工合同纠纷不当；2.双方签订的《合作经营协议书》无效，其中约定的广西一建可向吴红波收取施工管理费的条款亦无效，广西一建收取的11%的工程款在冲减税金后，余额3941291元应当返还给吴红波；3.一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。 广西一建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴红波的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回吴红波的上诉请求。 吴红波向一审法院起诉请求：1、判令广西一建返还工程款3941291元；2、判令广西一建承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月4日,广西一建通过中标,中标范围：益阳碧桂园林湖苑区高层二标段施工总承包，土建工程及安装工程，建筑面积约8.95万平方米，框剪结构，5栋30层。为了承包益阳碧桂园林湖高层第二标段5#、6#、7#栋楼工程，广西一建成立了广西一建益阳碧桂园林湖项目经理部，项目经理部负责人王明权。2013年6月28日，广西一建益阳碧桂园林湖项目经营部负责人王明权（甲方）与吴红波（乙方）签订了《益阳碧桂园工程项目合作经营协议书》，双方并签订了《工程廉洁协议》、《工程质量保修书》。《益阳碧桂园工程项目合作经营协议》第二条工程概况及合同条件约定：1、工程名称为益阳碧桂园林湖高层第二标段5#、6#、7#栋楼；2、工程地点益阳碧桂园项目内；3、工程内容为该工程结构类型为框架剪力墙结构，由3栋建筑构成，具体为益阳碧桂园林湖高层第二标段5#、6#、7#栋楼（配电房、物业用房），5#、6#、7#栋楼工程施工建筑面积地上部分约44358平方米，地下部分约9892.77平方米，合计54250.77平方米；4、工程造价暂定陆仟叁佰壹拾贰万伍仟捌佰陆拾陆圆，小写63125866元（结算时按实际造价计算）；5、合同工期为590天（含精装修），本工程按业主指令开工;6、承包范围:益阳碧桂园林湖高层第二标段5#、6#、7#栋楼建工安装工程包括土建工程、装修工程(包括精装修)、安装工程（其中水电安装工程由甲方另行发包，乙方则按水电总造价3%收取施工配合管理费用）。《合作经营协议》第三条第二款约定：乙方独立结算,自负盈亏;第三款约定：1、甲方收益为本工程总结算价的11%(包括向业主方即开发商开具的工程发票之后的税金，但不包括乙方应向甲方开具的人、材、机发票税金）；2、建设单位支付的该工程5#、6#、7#栋楼所有工程款项一律进甲方银行账户（水电工程款除外）；3、甲方在收到建设单位支付的该工程5#、6#、7#栋楼每笔款项后，七个工作日内，按实收工程款扣除乙方承担缴纳的按实收工程款扣11%的项目利益分配，甲方按本方式收取完11%收益后，无论该项目盈亏多少均为乙方收益或承担。《合作经营协议》第九条综合条款约定：1、乙方缴纳合作经营保证金700万元，其中300万元用于履约保证金，其它400万元用于支付乙方进场后报建、施工需要各项材料费用。2、保证金（不计利息）的返还，其中300万元履约保证金待主体结构工程全部封顶后5天内返还150万元，余下150万元待全部工程具备竣工验收条件后5天内全部无息返还，其它400万元保证金待乙方进场开工后用于乙方进场后报建、开具对开发商的履约保函以及进场30天后施工所需劳务工资、材料款等。吴红波在“乙方负责人”处签字，广西一建负责人王明权在“甲方负责人”处签字。《合作经营协议》签订后，吴红波按合同履行了全部工程义务，5#、6#、7#栋楼已经竣工验收，并交付给益阳碧桂园销售，广西一建就益阳碧桂园林湖高层第二标段5#、6#、7#栋楼建工安装工程包括土建工程、装修工程、安装工程行使了管理责任，不仅发放了管理人员工资，还承担了大量资料费、差旅费、招待费等成本管理。2017年10月12日，经双方财务对账结算确认，吴红波完成的工程量结算总价为72583628.71元，广西一建按照合同约定扣除工程量总价的11%，即7984199.16（72583628.71×11%）元，其余工程款已给付吴红波，合同履行完毕。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，广西一建项目经营部负责人王明权代表广西一建以广西一建益阳碧桂园林湖项目经理部的名义与吴红波签订合同，系职务行为，其中吴红波作为自然人，不具备签订建设工程劳务分包合同的主体资格，合同转包违反法律禁止性规定，应认定广西一建违法转包中标工程，双方签订的《益阳碧桂园工程项目合作经营协议书》无效。但合同签订后，吴红波按照合同的约定，修建了益阳碧桂园林湖高层第二标段5#、6#、7#楼建筑安装工程，现已竣工并交付使用，完全履行了合同义务，广西一建亦按合同约定履行了管理职责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，广西一建为承包人，吴红波为实际施工人。虽合同无效，但益阳碧桂园林湖高层第二标段5#、6#、7#楼建筑安装工程竣工验收合格并交付使用，吴红波、广西一建经结算，合同已履行完毕，故对吴红波提出要求返还管理费的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决：驳回吴红波的诉讼请求。案件受理费38330元，由吴红波承担。 二审中，吴红波向本院提交证人杨某出具的《证明》一份，欲证明广西一建将涉案项目承包给吴红波后没有实际派技术员参与管理。广西一建质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，内容自相矛盾，证人未出庭作证，不符合证据的形式要件。本院经审查认为，证人杨某未到庭作证，其出具的《证明》无其他证据佐证，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案中，吴红波与广西一建在履行完《益阳碧桂园工程项目合作经营协议书》后，吴红波认为该协议无效，要求广西一建返还收取的管理费，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷正确。二审中，双方争议的焦点问题是:广西一建是否应返还吴红波管理费。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，广西一建将其总承包范围内的益阳碧桂园林湖高层第二标段8#、9#栋楼工程违法转包给吴红波，双方签订的《益阳碧桂园工程项目合作经营协议书》因违反法律强制性规定而无效。涉案合同无效，双方均存在过错，鉴于涉案工程已完成竣工验收并交付使用，可以参照合同约定支付工程款。广西一建参与了工程的管理，收取了约定的管理费，且该管理费中包含了相关税费，吴红波也获得了其应得的工程款，双方对管理费已结算完毕，广西一建无需向吴红波返还管理费。 综上所述，吴红波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38330元，由吴红波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡海鹰 审 判 员 黄和平 审 判 员 陆康彪 二〇一九年六月二十七日 法官助理 曹 帅 书 记 员 胡银燕