湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5143号上诉人（原审原告）：黄宋云，男，1982年7月14日出生，汉族，住址：武汉市黄陂区。被上诉人（原审被告）：安徽诺美兹生物科技有限公司，住所地：安徽省合肥市高新区科学大道**天贸大厦**办公楼1611。法定代表人：冯克伟，该公司总经理。上诉人黄宋云因与被上诉人安徽诺美兹生物科技有限公司（以下简称诺美兹公司）产品销售者责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄宋云上诉请求：撤销武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初498号民事判决，并依法改判：诺美兹公司赔偿上诉人3990.00元；2、诺美兹公司承担一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：涉案产品在天猫商城的网站描述中宣传涉案产品含有大量的硒元素，然后宣传说硒可以预防近视增加儿童的身体抵抗能力；增加老人的抗毒能力；硒还可以润肤养颜、让孕妇预防妊高症、抵抗电脑辐射；增强男人的性机能功效，有助于男性前列腺健康等。从上诉人提交的《投诉举报办理结果反馈告知书》可以看到，被上诉人注册地的合肥市高新区永和市场监督管理所已就被上诉人在天猫商城发布虚假广告，违反《中华人民共和国广告法》的行为做出了2000元的行政处罚。按照《消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。因此，如果上诉人因上述的天猫网页虚假宣传行为申请三倍索赔，法院以上诉人在该院有多宗网购官司案件，有高于一般消费者的法律知识，不会受到欺诈，不支持上诉人的诉讼请求，原告绝对没有意见，也绝对不会因此而上诉。但是，本案争议的焦点不是涉案产品天猫网站上的虚假宣传行为对上诉人构成欺诈，而是涉案产品的标签宣传硒可以抗氧化误导消费者的问题。一审法官将《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的销售欺诈与《中华人民共和国食品安全法》的一百四十八条第二段的误导消费者混为一谈，属于明显的适用法律错误的行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。由此可见，欺诈成立的条件与卖家和买家的行为均有密切的关系，欺诈是否成立不仅与卖家是否存在故意欺骗行为有关，还跟买家是否是因为受到上述的欺骗行为的诱使才购买涉案产品有关。而《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二段生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。可以看出来，十倍索赔是否成立并未以是否构成销售欺诈和上诉人本人受到实际损害为前提条件【请参考武汉市中级人民法院的案例（2018）鄂01民终10491号】。而通过“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”这段话可以看出来，此法条约束的是商家的单独行为，对买家的行为没进行任何约束。另外，根据2013年12月23日发布的法释〔2013〕28号《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。第十五条生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。另外，2017年5月19日中华人民共和国最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见即法办函【2017】181号最后一段话写着“因此，考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”由此可见，由于食品药品行业的特殊性，消费者明知食品有质量问题还故意购买来进行索赔，最高人民法院也是明确支持的。中国是依法治国的国家，因此，如果基层法院对最高人民法院的法释和相关的国家法律法规采取“上有政策、下有对策”的消极的执行态度，那么这样的判决如何让人信服？综上，本案的涉案产品存在的问题不属于销售欺诈的问题，而是标签违反食品安全国家标准，误导广大消费者的问题。从《投诉举报办理结果反馈告知书》中可以看到，合肥高新区永和市场监督管理所是认定涉案产品存在不符合食品安全标准的。因此，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二段，被上诉人生产并销售不符合食品安全标准的食品，上诉人有权利向被上诉人索赔十倍的赔偿。目前争议的焦点应该是，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二段有一个但书条款（但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外），可以让违反食品安全国家标准的商家豁免被索赔十倍赔偿。那么，涉案产品是否属于但书条款里可以豁免十倍索赔的范围呢？通过分析此但书条款可知，食品违反食品安全国家标准的情况下，只要标签同时满足下面2个条件方可豁免十倍赔偿1、食品的标签、说明书不存在食品安全问题；2、食品的标签、说明书不会对消费者造成误导。那么，涉案产品的标签问题是否满足豁免的条件呢？首先，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条本法下列用语的含义：食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。可以看出，食品是否安全，不仅指的是狭义的无毒无害，还要求必须符合应当有的营养要求。而根据食品安全国家标准ＧＢ28050-2011预包装食品营养标签通则3.1预包装食品营养标签标示的任何营养信息，应真实、客观，不得标示虚假信息，不得夸大产品的营养作用或其他作用。而从一审判决中，一审法官认为此标签的宣传是根据百度词条宣传的，不属于虚假夸大的情形。但是根据食品安全国家标准ＧＢ7718-2011预包装食品标签通则3.6不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用。以及《中华人民共和国食品安全法》第七十一条食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。百度词条是一家民营企业的网站的内容，甚至该网站只要给钱就可以任意发布虚假信息；而《中华人民共和国食品安全法》和ＧＢ7718-2011预包装食品标签通则属于国家的食品法律和食品安全标准。现在百度词条的宣传与国家的法律和标准相冲突，那么到底是百度词条有法律效力还是国家法律和标准有法律效力呢？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。而一审法官以百度词条而不是以国家的法律和标准为准绳来审理案件，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，请二审法院予以纠正。由此可见，涉案产品的标签标示虚假信息，夸大硒的营养作用是成立的。因此，涉案产品不符合应当有的营养要求，属于不安全的食品。我们设身处地的想想，如果我们家里的老人买到了涉案产品，看到涉案产品标签上宣传可以抗氧化，而他（她）刚好需要遵医嘱服用抗氧化的保健品。那么他（她）就不会再遵医嘱服用专门的抗氧化的保健品而是服用涉案产品来代替。由于没有任何证据来证明涉案产品具有抗氧化的效果，如果长期食用涉案产品来代替保健品以求达到抗氧化的效果，实际上却达不到任何效果，就会适得其反，甚至有可能导致身体问题加重，造成慢性的伤害。因此，涉案产品标签宣传可以抗氧化，不仅违反了食品安全法及食品安全标准，误导了消费者，还会给信以为真的消费者带来慢性的危害，也属于不安全的食品。因此，一审法院认为不会对上诉人构成欺诈，而且涉案产品不存在食品安全问题，驳回上诉人的诉讼请求，属于明显的适用法律错误。上诉人请求二审法院依法纠正一审法院的错误，维护上诉人的合法权益。诺美兹公司未到庭发表意见。黄宋云向一审法院起诉请求：1、诺美兹公司赔偿黄宋云39**元；2、诺美兹公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月5日，黄宋云在天猫商城“中科大诺美兹旗舰店”购买了1罐诺美兹公司销售的中科大诺美兹高硒谷物营养粉1号玉米胚芽粉维康补锌硒富硒食品（以下简称案涉产品），单价399元/罐，黄宋云在线支付了货款。黄宋云于2018年3月8日签收该案涉产品。案涉产品外包装载明：“高硒谷物营养粉1号，本产品由中科院苏州纳米研究生产项目-合肥凯之诺生物科技有限公司专属基地培育的高硒玉米作为原料，经纯物理加工工艺精制而成，每100克定量含硒600微克，是所需人群的理想营养食品。健康知识：什么是硒，硒是人体必需的微量元素，是体内抗氧化酶的重要成分之一，具有抗氧化，清除自由基等生理功能，中国约70%地区的土壤中硒含量相对较低，土壤中硒的不足会导致食物链中硒元素的相对缺乏。营养成分表，…硒：每100g含硒600ug。”产品外包装上有QS质量安全标识。黄宋云声称：该产品送给长辈食用后，无产品包装所述效果。2018年3月31日，黄宋云以该案涉商品在天猫店“中科大诺美兹旗舰店”商品网页上发布“硒与人体健康”的虚假宣传、暗示涉案商品具有治疗疾病等功效为由申请退款。2018年4月3日，黄宋云收到诺美兹公司的退款399元。2018年4月18日黄宋云提起本案诉讼。另查明，2018年3月16日，黄宋云向合肥高新技术产业开发区永和市场监督所举报诺美兹公司涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品广告法》，2018年6月5日，合肥高新技术产业开发区永和市场监督所对诺美兹公司作出没收违法所得并罚款的行政处罚，并向举报人黄宋云出具了《投诉举报办理结果反馈告知书》。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、诺美兹公司的案涉产品是否构成欺诈？2、黄宋云能否以案涉产品外标签标示内容、网络宣传内容，对自己形成误导而要求十倍赔偿？欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。第一，从案涉产品的角度看，黄宋云购买的案涉产品为高硒谷物营养粉，配料为玉米粉，系诺美兹公司经营范围的富硒产品，其外包装标签上的内容与案涉产品本身相符。诺美兹公司在案涉产品标签及网络宣传中，使用含有健康知识“什么是硒”的内容及网络宣传“硒与人体健康”的内容，经查以上内容均来自百度词条，不存在虚假、夸大或欺诈的情形，并不会影响食品安全，是否符合市场规范，应当由执法部门进行管理。第二，从购买人黄宋云的角度，其在法院有多宗购物维权案件，对购物消费维权相关法律法规清楚知晓，拥有远高于一般消费者的法律知识、注意能力及维权意识，黄宋云提出因诺美兹公司在案涉产品标签中含有健康知识“什么是硒”的内容及网络宣传“硒与人体健康”的内容，误导其作出购买的主张与客观实际不符，本院不予采信。第三，关于案涉产品是否存在食品安全的问题？本案中，黄宋云声称案涉产品已被长辈食用，但未能向本院提交食品不安全或食用后身体受到伤害的证据。第四，从合肥高新技术产业开发区永和市场监督所向黄宋云出具的《投诉举报办理结果反馈告知书》内容来看，未因案涉产品存在食品安全的问题对诺美兹公司作出行政处罚。据此，黄宋云根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”提出案涉产品不符合相应食品安全标准，要求十倍赔偿的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。据此，依照依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回黄宋云的诉讼请求。案件受理费50元，由黄宋云负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系消费者对所购买食品认为不符合食品安全标准要求赔偿而引起的民事纠纷，本案案由应为产品销售者责任纠纷，一审法院适用案由不当，本院予以纠正。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。……生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”黄宋云没有证据证明其因案涉产品受到损害，也没有证据证明案涉产品系不符合食品安全标准的食品，诺美兹公司并未就案涉产品受到关于食品安全方面问题的行政处罚。诺美兹公司销售的案涉产品为高硒谷物营养粉，其在产品标签和网络宣传中使用的含有健康知识“什么是硒”的内容及网络宣传“硒与人体健康”的内容均来自百度词条，是对“硒”所做的介绍，即便存在瑕疵，也不会对消费者造成误导。一审法院对本案实体处理正确。综上所述，黄宋云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由黄宋云负担。本判决为终审判决。审判长  曹芳审判员  裴露审判员  陈敏二〇一九年六月二十四日法官助理徐向云书记员丁洁