山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1139号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司。负责人：武生光，经理。委托诉讼代理人：刘某1，系上诉人工作人员。被上诉人（原审原告）：杜某，女，汉族，山西省临县人。委托诉讼代理人：薛某（被上诉人之子），男，1971年2月21日生，现住临县。被上诉人（原审被告）：刘某2，男，汉族，山西省临县人。被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，山西省临县人。上诉人天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杜某、刘某2、张某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2018）晋1124民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人刘某1、被上诉人杜某的委托诉讼代理人薛某、被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担60129.1元赔偿金；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、关于道路交通事故的责任认定，上诉人承担主要责任，按照保险条款的约定应承担70%的比例。2、被上诉人杜某事故发生时已67周岁，已达到法定退休年龄，不应支付误工费；营养费天数过高，应按照75天计算。护理天数认定错误，且十级伤残是否有护理依赖也没有证据证明；应按照农村标准计算残疾赔偿金，2016年并没有居民标准这一项；鉴定费属于间接损失，上诉人不承担；精神抚慰金过高，应按照5500元计算；医疗费分配错误，原审法院已经查明张某垫付20000元，刘某2垫付4000元，应在医疗费总额中将前述两项返还。杜某辩称，上诉人的上诉没有依据，张某给了我2万元，4000元是垫付到医院的，对方参加了一审庭审，应视为是对2万4的放弃。张某辩称，我垫付了2万元，杜某给我打的条子，薛旭平和我签了协议，说好了保险公司赔偿的钱下来后要返还给我2万元。杜某向一审法院起诉请求：1.原告因交通事故产生的全部经济损失，包括医疗费、误工费、护理费、交通住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、伤残鉴定费，共计221495.87元，依责任按80%计算，由三被告赔偿；2诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年11月12日17时许，被告刘某2驾驶被告张某所有的×××号轻型普通货车在××道段由东向西行使时，因驾驶不慎，未确保安全撞到由南向北横穿马路的行人原告杜某，致使原告杜某受伤。事后，临县公安局交通警察大队作出事故认定：被告刘某2负事故主要责任，原告杜某负次要责任。事发当日，原告杜某被送入吕梁市人民医院诊治，诊断为右锁骨中段骨折、右膝前交叉韧带损伤、左桡骨远端骨折、右胫骨外侧平台骨折等十多处损伤。原告杜某住院治疗到12月7日，请假回家，再未回医院。2017年3月6日，原告杜某办理了出院手续。期间共支出医疗费63586.76元，中途实际挂床约90天。故原告杜某的医疗费应当核减2700元，为60886.76元。原告杜某出院时医嘱有：加强营养、不适随诊、每月定期复查、1年后如骨折愈合，行内固定取出术，如不愈合，行植骨内固定术等。原告杜某伤情经山西省医科大学司法鉴定中心鉴定，2017年5月20日，该中心出具鉴定意见：原告杜某的损伤构成十级伤残两处，其骨折处内固定需再次手术取出。原告杜某支出鉴定费1500元。后原告杜某对内固定取出术费用由山西省吕梁中衡司法鉴定中心鉴定，6月1日该中心出具法医学临床鉴定意见书，意见为：预计原告杜某固定物取出费用约人民币9000元到10000元。原告杜某一家系农业户口。其有子女四人，均已成年。同时查明，本案肇事车辆×××号轻型普通货车在被告天安公司购买交强险和商业三者险和不计免赔险。交强险中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元；商业三者险限额50万元。事故发生在保险期内。另外，根据山西省常住户口登记管理规定载明从2015年3月开始，户口统一为居民户口。而山西省统计局2017年3月12日公布《2016年山西省国民经济和社会发展统计公报》数据：山西省2016年居民人均可支配收入为19049元，城镇单位从业人员在岗职工年平均工资中农林牧渔业45781元。一审法院认为，公民的民事权益，包括生命、健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成的损害，应依照《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国道路交通安全法》及相关司法解释的有关规定承担赔偿责任。本案的争议焦点是：1.赔偿比例的问题；2.原告杜某遭受人身损害的赔偿项目以及计算标准问题。关于赔偿比例的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，有机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案事故原因和责任已经交警部门依法认定，驾驶人被告刘某2为主要责任、行人原告杜某为次要责任，各方未提异议，予以确认，并据此，根据该规定，相比机动车，行人是弱者，机动车更应负高度注意义务，因此，原告杜某主张在交强险外按二八比例赔偿，也较为公平、妥当，应予支持。即赔偿义务人按80%赔偿赔偿原告杜某损失。关于原告杜某人身损害的赔偿项目和具体数额及计算标准问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益。造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所指出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。赔偿义务人也应当予以赔偿。”据此，原告杜某诉求的各项损失：1.医疗费，应依据有效单据载明计算的63586.76元，并适当扣减挂床费2700元，为60886.76元。2.住院伙食补助费，依据实际住院天数，每日100元，为2600元（26天×100元）。3．营养费，根据原告杜某伤情及医嘱，可酌定营养天数为150天，每日20元，为3000元。4.交通费，原告杜某没有提交相关证据，但根据交通费必然发生的客观情况，根据原告杜某所住院医院的距离，可酌定为400元。5.误工费，原告杜某为从事农业的人员，但考虑原告杜某年龄超过60岁，劳动能力本来就受限，因此应以我省城镇单位从业人员在岗职工年平均工资中农林牧渔业45781元（每日约125.43元）的基础上酌减50%，核定其收入状况，误工天数确定故误工费为11539.56元（184天×125.43元×50%）。6.护理费，根据原告杜某的年龄、病情和伤残等级情况，可以确定原告杜某需要适当的护理。根据日常经验法则，可以确定护理天数也定残日前一日，较为合理，即184天，护理人员为一人，护理人员收入状况参照我省2016年度非私营单位各行业在岗职工居民服务、修理和其他服务业36872元的标准，剔除节假日计算，故护理费约为25994.05元（36872元÷261天×184天）。7.残疾赔偿金，虽然原告杜某为农业户口，但从有利于受害人原则出发，在有较高标准可以适用时，应就高不就低。故其主张伤残赔付标准按山西省2016年居民人均可支配收入19049元标准计算，符合实际情况，合情合理，予以认可。并根据其丧失劳动能力程度或伤残等级，按13年计算。故其残疾赔偿金为27240.07元（19049元×13年×11%）。8、后续治疗费，根据医疗机构和司法鉴定中心鉴定鉴定意见，可以确定原告杜某的后续治疗费即内固定取出必然发生，且数额可以基本确定，依据鉴定意见确定为9500元，与已经发生的医疗费一并予以赔偿。9、精神损害抚慰金，根据本案事故导致原告杜某多处伤情和构成两处级十级伤残的事实，确给原告郭孝明造成了较严重的精神痛苦，故可酌情给予原告杜某精神损害抚慰金7000元。10、鉴定费，也是因事故造成原告杜某的实际损失，应依法由赔偿义务人赔偿，根据相应的发票和收据确定，为3000元。综上，本案事故造成原告杜某损失共计151160.44元。其中医疗费60886.76元元、住院伙食补助费2600元、营养费3000元、后续治疗费9500元，共计75986.76元，应在交强险医疗费用赔偿限额项下，由被告天安公司赔偿10000元；而护理费25994.05元、误工费11539.56元、残疾赔偿金27240.07元、精神抚慰金7000元、鉴定费3000元、交通费400元，共计75173.68元，应在交强险死亡伤残赔偿限额项下，由被告天安公司全部赔偿。两项赔付共计85173.68元，剩余部分65986.76元，可按80%比例，由被告天安公司在商业三者险限额内赔付52789.41元。而被告被告刘某2、刘某2不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司于本判决生效后十日内，在交强险责任范围内赔付原告杜某因交通事故遭受的人身损失85173.68元；二、被告天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司于本判决生效后十日内，在在商业三者险责任范围内赔付原告杜某因交通事故遭受的人身损失52789.41元；三、被告被告刘某2、刘某2不再承担赔偿责任；四、驳回原告杜某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费854元，由原告负担100元，被告中天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司负担754元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。除一审查明事实外，二审另查明，被上诉人杜某对事故发生后被上诉人张某垫付20000元及被上诉人刘某2垫付4000元的事实予以认可，庭审中被上诉人张某表示其已与杜某方就垫付款返还事宜达成相关协议。本院认为，关于本次事故责任比例划分问题，根据临县公安局交通警察大队作出的事故认定书可知，被上诉人刘某2驾驶不慎未避让行人是造成事故的主要原因，被上诉人杜某在机动车道内行使是造成事故的次要原因，结合事故发生的原因及双方当事人的过错程度，本院酌情认定刘某2应对本次事故的损失承担70%责任，杜某自行承担30%责任。一审法院责任比例划分不当，应予纠正。关于被上诉人杜某因本次交通事故造成的各项损失数额问题，1、误工费，上诉人保险公司主张被上诉人杜某虽事故发生时已年满67周岁，达到法定退休年龄，但法定退休年龄并不意味着被上诉人丧失劳动能力，且上诉人亦未能提供证据证明被上诉人存在劳动能力丧失之情形，故对其此项上诉请求不予支持。2、营养费，一审法院考虑到被上诉人年事较高，身体恢复较慢的事实，结合被上诉人伤情及出院医嘱，酌情按照150天计算营养期，并无不妥。3、护理费，结合被上诉人杜某伤情状况、受伤部位及康复状况，本院酌情认定护理期应为150天为宜，36872÷365天×150天=15152.8元。4、残疾赔偿金，因山西省统计局并未公布2016年农村居民人均纯收入，故一审法院在计算计算残疾赔偿金时以2016年度我省居民人均可支配收入作为基数，并无不妥。5、精神抚慰金，被上诉人杜某年事已高，本次事故造成其多处骨折，构成十级伤残两处，事故给其身体、心理造成较为严重的伤害，故一审法院酌情认定7000元精神抚慰金，并无不妥。关于垫付款部分，被上诉人杜某对事故发生后张某、刘某2共计垫付24000元的事实予以认可，被上诉人张某表示其已与杜某方就垫付款返还事宜达成相关协议，故本院尊重当事人意思自治达成的合意，就垫付款返还部分不再处理。本次事故造成被上诉人杜某各项损失共计140319.15元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费及后续治疗费，共计75986.76元，应在交强险医疗费用赔偿限额项下，由上诉人保险公司赔偿10000元；而护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费，共计64332.43元，应在交强险死亡伤残赔偿限额项下，由上诉人保险公司进行赔付，两项合计74332.43元。剩余部分65986.76元，可按70%比例，由上诉人保险公司在商业三者险限额内赔付46190.7元。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求部分有理，对其证据充分部分，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山西省临县人民法院（2018）晋1124民初67号民事判决第三项、第四项；二、变更山西省临县人民法院（2018）晋1124民初67号民事判决第一项为：上诉人天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司于本判决生效后十日内，在交强险责任范围内赔付被上诉人杜某74332.43元；三、变更山西省临县人民法院（2018）晋1124民初67号民事判决第二项为：二上诉人天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司于本判决生效后十日内，在商业三者险责任范围内赔付被上诉人杜某46190.7元；四、驳回上诉人天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司的其余上诉请求。一审案件受理费854元，由上诉人天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司负担754元，由被上诉人杜某负担100元；二审案件受理费1303元，由上诉人天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司负担1082元，由被上诉人杜某负担221元。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年六月十八日书记员 冯 宏