湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0103民初2669号原告：魏立军，男，汉族，1977年12月12日出生，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：唐荣林，湖南森力律师事务所律师。被告：唐暑生，男，汉族，1983年5月25日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：朱为立，湖南融源律师事务所律师。第三人：湖南宾德环保建材科技有限公司，住所地长沙市芙蓉区人民东路**湘域熙岸花园第****。法定代表人：张洪。委托诉讼代理人：张善成，湖南大巧律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗承志，湖南大巧律师事务所律师。原告魏立军与被告唐暑生、第三人湖南宾德环保建材科技有限公司（以下简称“宾德公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月15日受理后，依法适用简易程序，由审判员董娟娟独任审理，于2019年4月23日公开开庭进行了审理。原告魏立军的委托诉讼代理人唐荣林，被告唐暑生及其委托诉讼代理人朱为立，第三人宾德公司的法定代表人张洪及委托诉讼代理人罗承志、张善成到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告魏立军向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告合伙分红1418048.45元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告魏立军拥有中建信和地产·芙蓉嘉苑（芙蓉南路）EPS线条安装工程信息和业务资源，促成宾德公司安装工程一期和二期中标。为保证安装工程顺利施工、完工和保障双方权益，原告魏立军与被告唐暑生（宾德公司法定代表人）于2012年12月26日签订关于合伙安装工程的《协议书》。《协议书》约定：原、被告双方的责任（原告责任：积极监控现场动态，搞好各项关系协调，组织工程验收及工程款项收回，确保该工程圆满完成，力保后续项目洽谈）；双方共同投入资金，各投入50%资金，若原告不能提供资金，由被告借款给原告（月息4%）；本项目财务独立核算；各项票据需双方审核、签字方可入账；每月财务进行成本和盈利核算，除预期支出外盈利超过10万元可分摊超出部分盈利，风险共担、盈亏自负，利润分配按1:1分配。《协议书》签订后，原告魏立军和被告唐暑生双方共同组织、负责安装工程开工建设，原告魏立军依约履行了自己的全部职责，施工现场监控，代表安装工程施工的公司参与开发商、总包方会议，并促成了工程款项的回收，其中一期款项已全部收回，二期款项除质保金（质保未到期）也全部收回。安装工程顺利完工后竣工验收并于2017年6月14日办理完结算。依照《协议书》约定，工程款收到后，每月应在留下10万元就应分配利润，但被告唐暑生以各种理由拖延利润分配，时至今日，被告唐暑生仅支付原告魏立军12万元。原告认为原告和被告为合伙关系，依照协议书，被告应支付原告合伙利润1418048.45元，具体为安装工程总收入775万元扣减安装成本4673903.1元（材料款2597101元、施工人工费1460568元、工地开支及业务费用352234.1元、管理费264000元）后平分再扣减已支付的12万元。被告唐暑生辩称：1、原告魏立军与被告唐暑生签订《协议书》时明知唐暑生是作为宾德公司法定代表人为公司利益签约，协议的实际履行人为宾德公司，与中建信和芙蓉置业有限公司签约、施工及工程款结算方均为宾德公司，唐暑生并非本案适格被告。2、协议书约定该项目由双方共同出资各百分之五十，但在合同履行中，原告并未实际出资也未向唐暑生提出借款，原告在该项目中并未实际出资，在合同实际履行中仅为宾德公司与中建信和芙蓉置业有限公司的签约等事项提供居间服务，本案实际系居间合同纠纷，原告在该项目的经营中明显不符合合伙关系的基本法律特征，其要求作为合伙人分配整个工程的利润不应得到支持。3、整个项目所获得的综合利润并非原告单方面核算的金额。因为工程材料成本为3159237元、人工成本为2496772元、公司开支及业务费用为1673758元、施工员工资293000元、公司管理费232425元，故本项目利润503039元，与金科项目亏损42132元抵扣后为460907元。综上，请法院依法驳回原告诉讼请求。第三人宾德公司述称：1、被告的行为不是职务行为，宾德公司事先没有授权现在也不予追认，且已将涉案项目的所有工程款全部付给唐暑生；2、本案系合伙合同纠纷而非居间合同纠纷，原、被告的行为系个人合伙行为，双方之间的合同符合合伙的全部构成要件而不符合居间合同的要件，实际双方也是按照合伙合同履行的；3、原告的提交的证据显示被告曾经付过原告两笔10万元和2万元，原、被告双方均认可10万元属于分红，2万元属于借款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2012年12月26日，魏立军（甲方）与唐暑生（乙方、2009年3月17日至2013年3月11日期间任宾德公司法定代表人）签订《协议书》1份，约定甲乙双方合作完成中建信和地产·芙蓉嘉苑（芙蓉南路）EPS线条安装工程，甲方负责提供公司资料、签订工程合同、利用公司自有技术力量完成该工程施工，甲方授予乙方为此工地的项目经理负责关系协调、施工管理、汇款；项目资金投入由双方共同负责，每个占50%，乙方不能提供资金的，由甲方向乙方提供借款，月息4%，甲方必须保证使工程顺利完成的足额资金投入；资金及账目管理统一由甲方财务部指定专人独立进行统计和核算，甲乙双方相互监督可随时查看，工程款必须由甲方财务部直接收取，乙方不允许向业主直接收取；该项目资金专款专用，甲乙双方均不允许私自挪用，各项票据需由甲乙双方（或特定指派专人）审核、签字方可入账，金额超过500元的开支需经甲乙双方同意后方可支出，否则均不予入账；每月财务进行成本和盈利核算，除预期支出外盈利超过10万元时可分摊超出部分盈利；共同承担投资风险、盈亏自负，利润分配甲乙双方按1:1分配；双方约定需计入施工成本核算的几项确定：项目设现场全职施工员（由甲方安排）一名，工资月包干4000元/月，其他相关管理人员均无工资及补助，业务支出双方商议决定均计入施工成本；协议有效期为签订之日至该工程竣工并收回全部工程款为止。上述协议签订后，魏立军作为宾德公司委托代表人于2013年5月14日与“湖南中建信和芙蓉置业有限公司”签订《中建·芙蓉嘉苑一期、芙蓉工社EPS装饰线条工程合同书》，由宾德公司以总价包干的形式承接中建·芙蓉嘉苑一期、芙蓉工社外立面EPS装饰线条的制作安装工程；唐暑生于2014年3月20日与“湖南中建信和芙蓉置业有限公司”签订《中建·芙蓉嘉苑二期EPS装饰线条工程合同书》，由宾德公司以总价包干的形式承接中建·芙蓉嘉苑二期EPS工程。上述工程完工后，经宾德公司与“湖南中建信和芙蓉置业有限公司”先后于2014年12月5日和2017年6月14日进行结算造价审核确认，中建·芙蓉嘉苑一期、芙蓉工社EPS装饰线条的工程结算金额审定为441.2万元，中建·芙蓉嘉苑二期EPS工程的工程结算金额审定为333.8万元，共计775万元（其中一期造价审核表由魏立军代表宾德公司签字盖章，二期造价审核表由唐暑生代表宾德公司签字盖章、魏立军在二期月度节点工程形象进度申报审核表上作为项目经理签字）。宾德公司在庭审过程中陈述其已收到全部结算款项并已支付给唐暑生，唐暑生认可“湖南中建信和芙蓉置业有限公司”已将全部工程结算款支付给宾德公司但否认宾德公司向其支付工程结算款。“唐军”（形似）于2013年5月21日以宾德公司名义与“李文兵”签订《中建信和地产·芙蓉嘉苑EPS承包合同》（未加盖宾德公司印章），将中建信和地产·芙蓉嘉苑EPS线条安装工程以包工的形式发包给李文兵，包干单价为所有线条、门套、托梁、柱身、柱头为8元/米；“唐秋香”于2014年10月31日以宾德公司名义与“李文兵”签订《中建信和地产·芙蓉嘉苑（芙蓉南路）二期工程承包合同》（未加盖宾德公司印章），约定将中建信和地产·芙蓉嘉苑（芙蓉南路）二期EPS线条安装工程以包工的形式发包给李文兵，包干单价为所有线条、门套、托梁、柱身、柱头为9元/米，清理卫生费8000元等。2016年2月2日，唐鹏在以“李文兵”名义出具的《付款申请报告》尾部备注“中建二期佳苑实际安装线条米数按发货量计算后再减除损耗850米，一、二期交房后因破损而造成的修补及拆架所造成的修补量确实过多，具体补偿请财务审核”，该付款《付款申请报告》中载明中建芙蓉嘉苑一期总金额746504元、二期754640元，同郴州金科等项目共计金额168万元，累计付款138.3万元，申请付款29.7万元。根据被告唐暑生提交的“李文兵”签字的收据，自2014年1月29日至2016年2月2日前，“李文兵”签收的芙蓉嘉苑一、二期EPS线条施工费共计为138.3万元。后又在2016年2月4日出具收取“芙蓉嘉苑二期EPS线条施工费用与郴州金科等项目”10万元的收据，2017年1月23日又出具收取“芙蓉嘉苑二期EPS线条施工费用与郴州金科等项目”6万元的收据。2018年9月29日日，唐暑生与“李文兵”又签署《结算单》，该结算单中工程量记录芙蓉嘉苑一期EPS线条工程量88288米、芙蓉嘉苑一期EPS线条工程量79000米，与《付款申请报告》中手写工程量基本一致，但单价改为14元/米。2018年10月13日，“李文兵”又出具“芙蓉嘉苑期EPS线条工程结算尾款”42万、69万元的收据。唐暑生以宾德公司名义分别于2013年3月10日、2014年4月18日与“长沙市鑫福顺建材有限公司”签订《聚苯板装饰线条定购合同》，约定由长沙市鑫福顺建材有限公司向宾德公司承包的芙蓉嘉苑、金科项目的聚苯板装饰线条产品。2014年2月21日，唐秋香与“长沙市鑫福顺建材有限公司”对账确认自2013年1月7日至2014年1月16日共发生供货金额1950733元；2015年2月11日，唐秋香与“长沙市鑫福顺建材有限公司”对账确认至2015年1月31日又发生供货金额833615元。唐暑生在本案审理过程中提供了此后向长沙市鑫福顺建材有限公司订货和提货的订货单和出库单，但并未加盖长沙市鑫福顺建材有限公司印章。唐暑生并提交了“湖南德维新型建材有限公司”购销协议、出库单、对账单及30万元收据。2013年11月26日，魏立军、唐暑生签字确认自2012年12月13日至2013年11月26日期间共发生业务开支费用352234.1元。另唐暑生提交费用报销单89张，金额共计744874.76元，其中魏立军、唐暑生共同签字73张，金额596887.68元；其余的唐暑生签字，魏立军未签字但认可唐鹏2014年11月至2014年12月的工资9000元、2016年1月至2016年4月的工资18000元、开发票税金54797.08元，共计678684.76元。另查明，魏立军与唐暑生均认可唐暑生已支付魏立军25万元。2018年7月4日，魏立军曾就其与唐暑生的涉案纠纷诉至本院，后于2018年11月15日因需追加宾德公司为第三人裁定驳回起诉。本院认为，本案的争议焦点为：1、宾德公司与《协议书》的关系及《协议书》的性质；2、项目开发成本如何核算。关于宾德公司与《协议书》的关系及《协议书》的性质。从《协议书》的签订主体来看，甲方为唐暑生、乙方为魏立军，唐暑生在签订《协议书》时虽担任宾德公司法定代表人，但宾德公司与唐暑生个人分别是两个独立的民事主体,唐暑生并不能当然代表宾德公司；从《协议书》的约定内容看，甲、乙双方约定共同合作完成中建信和地产·芙蓉嘉苑（芙蓉南路）EPS线条安装工程项目,并约定了出资比例、利润分配比例以及甲、乙双方的权利义务和结算方式等，在合同中并未涉及宾德公司权利义务；从《协议书》的实际履行来看，工程合同虽以宾德公司名义与业主方签订，但《协议书》约定甲方“负责提供公司资料及签订工程合同”此处“公司”并未指定必须为宾德公司，仅可理解为甲方唐暑生需提供被挂靠公司资料，而唐暑生提供了宾德公司作为被挂靠公司。因此，涉案《协议书》的合同主体为唐暑生与魏立军。唐暑生辩称魏立军在《协议书》的履行过程中并未实际出资或或向其借款，其既未投资也不承担风险，该《协议书》的性质实为居间合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中《协议书》约定了魏立军需与唐暑生共同出资各50%，担任工地的项目经理并负责监控现场动态及关系协调，各项开支需经双方同意后方可支出，利润分配按1:1分配等内容，此后还作为签约代表参与了与业主方工程合同的签约，作为施工方代表参与了与业主房的工程竣工结算造价审核及月度（节点）工程形象进度申报审核，可见魏立军不是提供订立合同的媒介服务而是参与到整个合作项目的施工及结算过程，对唐暑生的该项抗辩意见，本院不予采纳，魏立军、唐暑生作为《协议书》的合同主体，应依约履行各自权利与义务。根据《协议书》约定，工程款必须由甲方（唐暑生）财务部直接收取，现各方均认可业主方已将所有工程款775万元全部支付，魏立军有权向唐暑生主张利润分配，至于宾德公司是否已向唐暑生实际支付全部款项，系唐暑生作为合同甲方与其提供的被挂靠公司之间的内部关系，不应以此对抗《协议书》的合同相对方魏立军。关于项目开发成本如何核算问题。根据庭审查明的情况，双方关于项目开发成本主要为：向劳务分包人“李文兵”支付的施工费用、材料成本、工地日常开支费用（含税费及施工员工资）、挂靠费。1、向劳务分包人“李文兵”支付施工费用的认定问题。魏立军提交了“李文兵”与项目工地代表签订的两份承包合同，分别约定一期工程包干单价8元/米、二期工程包干单价为9元/米并提交了以李文兵名义出具并由唐鹏备注的《付款申请报告》，《付款申请报告》中的工程量与唐暑生提交的“李文兵”《结算单》中的工程量基本一致，结算单价与施工合同约定价格吻合，且《付款申请报告》中注明截至2016年2月2日前的付款金额为138.3万元与唐暑生提交的“李文兵”收据至2016年2月2日前的金额一致，而唐暑生提交的单价变更为14元/米的《结算单》结算日期及其中的111万元均发生在与业主方造价审核之后且魏立军已向唐暑生提起诉讼的过程中，在双方已就利润分配产生争议的情况下，唐暑生未经魏立军同意单方面与“李文兵”变更结算单价，即使该支付情况属实，唐暑生亦严重违反了《协议书》中关于各项开支需经双方同意后方可支出的约定，该部分多支付的费用不应由魏立军承担,故本案中应核算的施工费用应为中建芙蓉嘉苑一期费用746504元、二期费用757640元，共计1504144元。2、材料成本。魏立军提交的合作项目与长沙市鑫福顺建材有限公司的对账单显示，至2014年2月21日发生的材料款金额1950733元，后至2015年2月11日新增833615元。唐暑生提交了此后向长沙市鑫福顺建材有限公司的定货单及出库单，但因定货单与出库单上涉及长沙市鑫福顺建材有限公司部分均为打印并无该公司的印章或工作人员签名，且因唐暑生并未提交双方在2015年2月11日后的对账情况，本院仅依据定货单及出库单无法确认是否实际又购买了材料以及实际支出材料款的数额；唐暑生提交了其向湖南德维新型建材有限公司购买材料的出库单、收据等，但其在未通知魏立军的情况下擅自向双方认可的长沙市鑫福顺建材有限公司以外的其他厂家购买材料，不符和双方在协议书中关于于各项开支需经双方同意后方可支出的约定，即使该笔款项30万元确实发生亦不应由魏立军承担。本院仅可认定项目发生应由魏立军、唐暑生共同承担的购买材料支出为2784348元（1950733+833615=2784348）。3、工地日常开支费用（含税费及施工员工资）认定问题。魏立军提交了其与唐暑生于2013年11月26日共同签字的项目日常开支对账表，双方认可至2013年11月26日产生的日常开支费用为352234.1元。唐暑生提交了此后的报销凭单89张，其中魏立军、唐暑生共同签字的金额为596887.68元、魏立军未签字但认可81797.08元，对双方无争议的部分本院予以确认，对于魏立军未签字亦未认可的部分，因不符合双方在协议书中关于各项开支需经双方同意后方可支出的约定，即使相应费用实际发生亦不应由魏立军承担，故本院可认定项目发生应由魏立军、唐暑生共同承担的日常支出为1030918.86元（678684.76+352234.1=1030918.86）；对于施工人员工资，《协议书》约定项目设现场全职施工员（由甲方安排）一名，工资月包干4000元/月，其他相关管理人员均无工资及补助，现虽无杨斌及唐鹏是否系全职施工员的任命文件，但从协议约定可见除现场施工员外的其他管理人员均无工资及补助，而上述日常开支对账表及报销单中均可见杨斌、唐鹏工资字样且标准为4000元或4500元，与双方约定的现场全职施工员工资标准一致，可见全职施工员的工资已列入本项成本支出。4、公司管理费。唐暑生主张向宾德公司支付了营业额3%的公司管理费，但对于该项支出双方既未在协议书中进行约定现亦无证据证明该项支出确实发生，无法予以核减。综上，本院认定应由魏立军、唐暑生共同承担的成本费用为5319410元，可分配利润为2180589元，故唐暑生应向魏立军支付1090294元，扣减已经支付的25万元，尚应支付840294元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决如下：一、被告唐暑生于本判决生效之日起十日内向原告魏立军支付合伙分红840294元；二、驳回原告魏立军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序案件受理费减半收取8781元，保全费5000元，共计13781元，由被告唐暑生承担11102元，原告魏立军承担2679元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  董娟娟二〇一九年六月六日法官助理严梓豪代理书记员  蔡资俐附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同依法成立的合同，受法律保护。