宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2019）宁0104民初6079号原告：肖书平，男，1965年6月10日出生，汉族，个体，住江苏省如皋市。被告：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**。法定代表人：沈卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洋，男，该公司职工。原告肖书平与被告江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案。后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖书平、被告南通六建公司的委托诉讼代理人杨洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖书平向本院提出诉讼请求：1.依法确认肖书平与南通六建公司于2007年3月21日签订的《中国人民解放军第五医院医疗楼工程项目目标管理责任书》无效；2.判令南通六建公司返还按该协议收取的管理费163.5367万元，并从2010年4月9日起支付同期银行贷款利息至实际返还之日止3.本案诉讼费由南通六建公司承担。事实和理由：南通六建公司将其承包的解放军第五医院工程以内部管理责任的承包形式分包给肖书平的行为违反了法律的强制性规定，应认定协议无效。南通六建公司承诺按国家标准给肖书平配备相应的公司管理人员，双方组建项目经理部，由项目部进行管理，对公司和业主负责。但在实际施工过程中，南通六建公司未按约定安排人员参与项目部组建，没有对工程进行有效的管理，工程管理工作和管理责任全部由肖书平承担，故双方签订的责任书应当认定为无效。南通六建公司作为国家总承包特级企业，对自己所承接的工程项目以内部承包的形式进行违法分包，只收取管理费，不履行总承包人应尽的法律责任和义务，不符合建筑法及相关司法解释的强制性规定。按照合同无效的处理原则，南通六建公司应当返还按照结算总价款5451.2255万元的3%收取的管理费163.5367万元。南通六建公司辩称，第一，肖书平的行为已构成恶意诉讼，严重浪费司法资源，侵害了南通六建公司的合法权益。银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初9734号、银川市中级人民法院（2017）宁01民终1570号、宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民申753号、银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初13017号、银川市中级人民法院（2018）宁01民终1382号、宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民申729号、银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初3422号、银川市中级人民法院（2019）宁01民终356号案件的判决书及裁定书已经对肖书平与南通六建公司签订的《中国人民解放军第五医疗楼工程项目目标管理责任书》约定的权利义务、履行情况及效力进行了明确和详细的认定，而且该目标责任书的效力在肖书平2016年第一次起诉时也予以明确认可，毫无争议，现肖书平起诉确认合同无效，诉讼行为前后矛盾，无任何事实和法律依据。第二，肖书平关于南通六建公司未按约定安排任何管理人员参与项目部组建，对工程未进行有效管理的陈述与事实不符。南通六建公司根据协议约定委派了黄宪明作为现场项目经理常年驻项目管理，该事实南通六建公司在银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初9734号案件中明确提出，并经肖书平确认。另外，2007-2009年的项目经理费用157406元按照双方协议约定应计入项目成本而未计入，南通六建公司对此保留诉权。在项目启动时，南通六建公司代垫了300万元质保金，公司参与了工程施工过程中的常规检查、管理、竣工验收等，已经尽到了双方约定的责任和义务。第三，肖书平要求依据合同无效的处理原则返还按结算总价收取的管理费于法无据。退一步讲，即便合同无效，也应参照合同约定及双方真实意思表示进行结算，不存在南通六建公司将双方已经确认签字的已收取的管理费退还的理由和法律依据。综上所述，肖书平起诉南通六建公司无任何事实和法律依据，其诉讼行为已经构成滥诉，造成了司法资源的浪费，请求判决驳回肖书平的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2007年3月21日，南通六建公司与肖书平签订《中国人民解放军第五医院医疗楼工程项目目标管理责任书》（以下简称目标管理责任书），约定：“一、工程概况。工程名称：中国人民解放军第五医院医疗楼工程；建设单位：中国人民解放军第五医院；总承包单位：南通六建公司；承包范围：土建、安装；建筑面积：22000平方米；合同金额4080万元；开工日期：2007年3月，竣工日期：2008年6月。二、项目管理责任目标：严格履行合同工期，按合同工期竣工；依据公司有关规定，公司收取合同额（工程结算价）的3%作为总部管理费，其余为项目施工成本，该成本包括为完成本工程总承包合同约定的全部工作内容所需的一切费用、包括但不限于工程直接费、间接费（含项目经理及公司总部委派和聘用人员的费用）、规费、其他费用及税金等，由项目经理部包干使用，自负盈亏；对总包合同价款（结算价）中含有业主只允许计取照管费的指定分包项目，公司仍将统一代收代缴营业税金，而只有照管费才作为计取公司总部管理费的基数。三、项目管理方式：本工程项目经理部实行责任承包制，自负盈亏，公司只提供少量的前期启动资金，项目责任人全部负责并在业主资金不到位时筹措工程周转资金；在业主实际支付工程款额度内，公司优先扣除应缴各种税费和总部管理费后，根据经理部的意见及时支付本公司有关工程分包商和物资供应商款项；如果由于项目经理部的工作失误或业主原因，造成监理工程师不签发证书，或公司未能及时收到业主付款，项目经理部应自行垫付有关工程款项支出，直至问题解决；项目责任人必须保障公司免于承担任何因业主、各类供应商、分包商之间的纠纷而产生的诉讼、索赔、损害赔偿费和其他开支，由此产生的所有费用支出和损失，均由项目责任人负责承担，公司有权以项目责任人提供的抵押担保物优先受偿；项目责任人在全部完成本责任书约定的各项管理目标后，公司将根据考核情况给予适当奖励，具体数额由公司董事长办公会研究确定，如达到区优（省优）或军优后，公司给予结算造价0.5%的奖励。”《目标管理责任书》还对其他有关事项进行了约定。《目标管理责任书》签订后，肖书平对中国人民解放军第五医院医疗楼工程进行了实际施工。2010年，兰州军区审计事务所出具《出包工程竣工结算审计认证单》，确认中国人民解放军第五医院医疗楼工程审定金额为54512255.05元。本案审理过程中，本院就有关事项进行了询问。1.关于肖书平的承包方式，肖书平陈述为包工包料；2.关于承包范围，肖书平陈述为中国人民解放军第五医院医疗楼全部工程；3.关于《目标管理责任书》签订时肖书平是否系南通六建公司的职工，肖书平陈述其不是南通六建公司的职工。对于上述3个问题，南通六建公司代理人均回答“不清楚”。另查明，2016年至2019年期间，肖书平与南通六建公司之间因涉案《目标管理责任书》项下的争议，陆续在本院、银川市中级人民法院、宁夏回族自治区高级人民法院进行诉讼，涉及的案号有：银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初9734号、银川市中级人民法院（2017）宁01民终1570号、宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民申753号、银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初13017号、银川市中级人民法院（2018）宁01民终1382号、宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民申729号、银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初3422号、银川市中级人民法院（2019）宁01民终356号。上述案件中肖书平的诉讼请求均与本案诉讼请求不同。本院认为，本案争议焦点为：1.肖书平与南通六建公司签订的《目标管理责任书》的效力；2.肖书平要求南通六建公司返还按照《目标管理责任书》收取的管理费并支付利息的诉讼请求能否成立。关于《目标管理责任书》的效力问题。南通六建公司作为中国人民解放军第五医院医疗楼工程的总承包单位，通过与肖书平签订《目标管理责任书》的方式，将该工程全部交由肖书平进行实际施工，南通六建公司从中提取管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因肖书平并非南通六建公司职工，且其系自然人，并无建设工程施工资质，故肖书平与南通六建公司签订的《目标管理责任书》应被认定为无效。关于肖书平要求南通六建公司返还按照《目标管理责任书》收取的管理费并支付利息的诉讼请求能否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在建设工程施工合同无效的情况下，因实际施工人投入的人工、材料已物化于建设工程中，无法予以返还，故司法解释规定“参照合同约定支付工程价款”，此处的工程价款属于对实际施工人投入的人工、材料的一种折价补偿。在具体操作时，对于无效合同中对实际施工人应得工程款数额有直接影响的税金、管理费、质保金等条款，一般也应当参照，理由是：参照合同约定支付工程价款最符合合同签订时当事人的心理预期，如对无效合同不予参照，可能造成一方当事人因无效合同获得额外利益的情况，这与无效合同的立法目的相悖，且有违诚信原则。另外，根据建筑法的相关规定，如果实际施工人完成的工程出现质量问题，总承包人和实际施工人就工程质量要对发包人承担连带责任；在实际施工人拖欠工程款及农民工工资的情况下，总承包人可能要对实际施工人拖欠的工程款及农民工工资承担责任；在工程完工后，需要总承包人配合提供相关材料、履行相关手续的情况下，工程才能通过竣工验收及备案等。在建设工程施工合同无效的情况下，允许南通六建公司参照无效合同的约定提取管理费，符合民事活动中的公平原则，故对肖书平的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、确认2007年3月21日原告肖书平与被告江苏南通六建建设集团有限公司就中国人民解放军第五医院医疗楼工程签订的《中国人民解放军第五医院医疗楼工程项目目标管理责任书》无效；二、驳回原告肖书平的其他诉讼请求。案件受理费19518元，减半收取计9759元，由原告肖书平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 员 马云 二〇一九年六月十日法官助理 王婷书 记 员 王鹤附：本案适用的相关司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》