中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终24号 上诉人（原审原告）：马同金，男，汉族，1966年8月18日出生，住安徽省涡阳县。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：孙丽艳，该局工作人员。 委托诉讼代理人：葛永奇，该局工作人员。 上诉人马同金因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年3月21日作出的（2018）京73行初4446号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭,并于2019年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人马同金、被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人孙丽艳、葛永奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马同金上诉请求：请求国家知识产权局撤销对申请号为20151012xxxx.5，名称为“射吸式水悬浮高铁隧道”的发明专利申请（简称本申请）作出的第143487号复审请求审查决定（简称被诉决定），重新作出决定。事实和理由：1、本申请权利要求1与对比文件1相比其区别特征是：①产品的使用范围不同，用于跨海水悬浮高铁隧道（比如台湾海峡跨海水悬浮高铁隧道）；②产品的构造特征不同；③产品的尺寸特征不同。上述区别特征所能达到的技术效果是：使跨海水悬浮高铁隧道的截面积在15-30平方米之间。可见，本申请权利要求1的技术方案没有得到现有技术的技术启示，对本领域技术人员来说是非显而易见的，具有突出的实质性特点和显著进步，符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。2、被诉决定认为，在对比文件1的基础上结合对比文件3和本领域公知常识而得到本申请权利要求1所要求的技术方案，但被上诉人没有给出本申请权利要求1中的该技术手段是本领域公知常识的证据，违背《专利审查指南》的规定。综上，复审决定应予撤销，并重新作出决定。 国家知识产权局辩称：1、基于权利要求1相对于对比文件1的区别特征,该权利要求相对于对比文件1实际解决的技术问题是如何在降低隧道横截面积的同时抵消车辆高速行驶产生的空气阻抗；2、关于用钢管作为隧道,对比文件1公开了使用纯钢制造水中悬浮隧道,采用管状截面的隧道是本领域常规设计；3、关于“截面积在15-30㎡之间”,本领域技术人员在设计隧道截面时通常需要考虑确保列车运行及维护所需空间并减少建造成本包括材料用量,而降低隧道截面积是本领域熟知的降低材料用量的途径之一，将截面积降至15-30㎡是本领域技术人员在考虑上述因素基础上做出的常规选择；4、关于“在隧道的两端分别设有大型风机吹风口,从隧道的两侧和上部分别斜吹向隧道内”，隧道的两侧和上部分别设置吹风口使风斜吹向隧道内，产生射吸单向大风，这是本领域技术人员通过计算风机及吹风口数量并对吹风口位置进行常规选择即可得到的结果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求,维持原审判决以及被诉决定。 马同金向原审法院起诉请求：请求判决撤销被诉决定，并判令国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）重新作出决定。 原审法院认定事实：本申请申请人为马同金，申请日为2015年3月21日，公开日为2015年7月1日。 经审查，国家知识产权局于2017年5月16日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1相对于对比文件1（专利文献号CN103556655A，公开日为2014年2月5日）、对比文件3（专利文献号CN104002823A，公开日为2014年8月27日）不具备创造性。驳回决定所依据的文本为：申请日提交的权利要求第1项，说明书第1-9段，说明书摘要；初审审查员依职权修改的摘要附图，说明书附图。驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.射吸式水悬浮高铁隧道,用钢管（1）悬浮在海水中，钢管（1）外用缆索（4）铆固在海底（5），钢管（1）内置高铁设备，其特征是：该钢管（1）的截面积在15—30㎡之间，在钢管（1）隧道的两端分别设有大型风机吹风口（2），从钢管隧道的两侧和上部分别斜吹向钢管隧道内，使隧道内产生射吸单向大风，风向与高铁列车（3）开行同向，隧道内的风速大于或等于高铁列车（3）开行时的速度。” 马同金对上述驳回决定不服，于2017年5月18日向专利复审委员会提出了复审请求。马同金认为： （1）对比文件1、3中没有射吸吹风的记载和技术启示，射吸吹风不是本领域常规技术手段，对本领域技术人员来说非显而易见； （2）本发明为组合发明，各技术特征在功能上彼此支持，并取得了隧道直径小的新的技术效果； （3）本发明的射吸吹风与对比文件3相比省去了管道上的空气隔断门，依然保持原有的送风和抽风的功能，属于预料不到的效果； （4）与本发明内容相同的实用新型，专利复审委员会第102966号复审决定做出了撤销驳回决定。 马同金在提出复审请求时未对申请文件进行修改。 专利复审委员会于2018年1月15日向马同金发出复审通知书，指出：权利要求1相对于对比文件1、3不具备创造性。 马同金于2018年1月29日提交了意见陈述书，未修改申请文件。马同金认为：（1）对比文件1、3没有公开“在隧道两侧及上部向隧道内斜吹风，产生射吸大风”，该特征不是现有技术，没有证据证明上述特征是公知常识，本领域技术人员只会使用现有技术，在申请日前未想到应用上述特征；（2）本发明实际解决的技术问题是如何提供一种截面积只有15-30㎡的射吸式水悬浮高铁钢管隧道的技术方案，现有技术中没有高铁隧道钢管的截面积只有15-30㎡的记载，更没有水悬浮高铁隧道领域的技术人员在本申请日之前已经计算出或实验出“水悬浮高铁隧道截面积只有15-30㎡”的例证。因此马同金认为本申请具备创造性。 对比文件1公开了一种道路桥涵和海洋工程领域水中悬浮隧道，并具体公开了以下技术内容（参见其说明书0001、0016段，附图1）：水中悬浮隧道的隧道筒体为钢混凝土组合壳体，隧道筒体部分通过抗浮悬索2与水底抗拔桩3相连，依靠悬索的拉力和结构所受的浮力使悬浮隧道1稳定在水中。对比文件1说明书第0003段载明：这种悬索钢-混组合结构水中悬浮隧道的隧道筒体为钢混凝土组合壳体，壳体外轮廓直径10-15米。对比文件1说明书第0009段有益效果载明：1、本发明中隧道筒体采用双层钢板内衬混凝土，内设纵横向隔板支承。钢-混组合结构具有更好的材料性能，内设纵横向隔板支承可提高结构的稳定性，结构安全可靠，施工方法简单，制作方便，它可有效降低隧道钢材的使用量。第0026段载明：本发明既能保证结构的安全可靠性，又能节约钢材的使用量降低工程造价和后期钢材水中维护的费用。此外，与纯钢水中悬浮隧道相比，在大型隧道工程中优势明显。该组合结构形成的隧道自重大，可有效抵抗低隧道所受浮力的作用和波流作用，更利于水中稳定。与不带纵横向支承的悬浮隧道相比，结构更安全，稳定性更好，且减小了壳体的厚度，并附有供管线穿越的隔层，利用率更高，经济性更好。 对比文件3公开了一种管道交通系统，其说明书第0002段载明：……交通工具的速度也越来越高，当速度超过40km/h，空气阻力成为主要的阻力。若速度继续上升，则阻力会以更快的速度上升，随之带来的能耗也越来越大。第0006段载明：本发明是以如下技术方案实现的，一种管道交通系统，包括至少两个车站、位于两个车站间的管道以及运行于该管道内部的车辆，所述的管道在靠近两个车站处均安装有用于隔绝空气流动的隔断门，在管道上安装有用于保证车辆前后气压平衡的设备;所述的保证车辆前后气压平衡的设备包括安装在一端隔断门内侧管道上向管道内送风的送风设备，和安装在另一端隔断门的内侧管道上的抽风设备。第0013段载明：与现有技术相比，本发明安装了送风设备和抽风设备，气流在管道内独立流动，隔绝了与大气间的干扰，车辆的运行不受外界气象条件的影响。送风设备负责向管道内送风，抽风设备负责从管道内抽风，使得车辆的行驶速度与管内气流的速度保持大体相等，保证车辆头部的气体压力和车辆尾部的气体压力趋近相等，因此，车辆在实际运行过程中空气阻力趋于零，使得本系统不需要抽真空的情况下使得空气阻力大幅度的降低，经济且安全。 2018年4月16日，专利复审委员会作出被诉决定。 被诉决定认定：在对比文件1的基础上结合对比文件3和本领域公知常识而得到本申请权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的。权利要求1不具备突出的实质性特点，因而不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。决定维持国家知识产权局于2017年5月16日对本申请作出的驳回决定。 原审法院认为，本申请权利要求1实际解决的技术问题是：如何在降低隧道横截面积的同时抵消车辆高速行驶产生的空气阻抗。区别特征1在本申请中所起的作用与相应的区别特征在对比文件3中所起的作用相同，都是为了抵消车辆高速行驶产生的空气阻抗。本领域技术人员能够从对比文件3得到启示，将上述区别特征1应用于对比文件1以解决其技术问题。区别特征2，对比文件1给出了使用纯钢制造水中悬浮隧道的技术启示，本领域技术人员在上述技术启示下，容易想到使用纯钢管隧道。同时，降低钢管截面积是本领域技术人员熟知的降低钢管隧道钢材使用量的途径之一。在此基础上，本领域技术人员基于在确保车辆正常运行的情况下尽可能降低钢材使用量的需要，无需付出创造性的劳动就能够根据具体情况通过简单试验或计算从而将钢管的截面积降至15-30㎡。被诉决定已对相关技术手段属于公知常识及常规做法予以说明。马同金主张国家知识产权局应当举证予以证明缺乏法律依据，不予支持。综上，被诉决定事实认定清楚，适用法律正确。 原审法院判决：驳回马同金的诉讼请求。案件受理费一百元，由马同金负担（已交纳）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，且有被诉决定、本申请、对比文件1、对比文件3及在诉讼过程中的当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是：本申请权利要求1是否具备创造性。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”专利法所称的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。如果一项权利要求相对于最接近现有技术文件存在区别技术特征，但所述区别技术特征或者是所述领域的公知常识，或者被其他现有技术文件所公开，则所述权利要求对于本领域技术人员来说是显而易见的，不具备创造性。 本案中，本申请权利要求1与对比文件1之间的区别在于：（1）隧道为射吸式，内置高铁设备，为高铁隧道，在隧道的两端分别设有大型风机吹风口，从隧道的两侧和上部分别斜吹向隧道内，使隧道内产生射吸单向大风，风向与车辆开行同向，隧道内的风速大于或等于车辆开行时的速度；（2）隧道为钢管，截面积在15-30㎡之间。基于上述区别特征可以认定，本申请权利要求1实际解决的技术问题是：如何在降低隧道横截面积的同时抵消车辆高速行驶产生的空气阻抗。关于区别特征（1），根据对比文件3具体公开的技术内容可知，其公开了在高速列车隧道的管道一端设置大型送风设备，使管道内产生单向大风，风向与车辆开行同向，管道内的风速大体等于车辆开行的速度。该特征与区别特征1在技术方案中所起的作用均是为了抵消车辆高速行驶产生的空气阻抗。高铁列车属于本领域一种常规的轨道车辆类型，在隧道内置高铁设备使其成为高铁隧道是本领域技术人员根据需要能够做出的常规选择。根据本领域公知常识，使风从送风口朝向车辆开行方向斜吹向隧道内产生的送风效果更佳，采用这种送风方式是本领域技术人员为达到较好的送风效果而采取的常规做法。并且，当单个风机设备的送风量不能满足要求时，本领域技术人员容易想到在隧道多处设置多个送风口，并通过计算得出风机及送风口数量，从而使送风量达到要求，使隧道内风速达到运行车辆的速度。在隧道两端分别设置大型风机送风口以及在隧道的两侧和上部分别设置送风口斜吹向隧道内，从而产生射吸单向大风，这是本领域技术人员通过计算风机及送风口数量并对送风口位置进行常规选择即可得到的结果。由此可见，本领域技术人员能够从对比文件3得到启示，将上述区别特征1应用于对比文件1以解决其技术问题。关于区别特征（2），对比文件1公开了需要降低水中悬浮隧道的钢材使用量、使用纯钢制造水中悬浮隧道，钢管属于常见材料，本领域技术人员在上述技术启示下，使用纯钢管隧道，并在确保车辆正常运行的情况下尽可能降低钢材使用量，而降低钢管截面积是本领域技术人员熟知的降低钢管隧道钢材使用量的途径之一，将其截面积降至15-30㎡是本领域技术人员根据具体情况通过简单实验或计算而能够得出的结果。综上所述，在对比文件1的基础上结合对比文件3以及本领域公知常识得到本申请权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，被诉决定认定事实清楚，说理充分，原审法院认定本申请权利要求1不具备创造性并据此驳回马同金的诉讼请求，具有事实和法律依据。故，马同金有关本专利权利要求1具备创造性，在此基础上请求国家知识产权局撤销被诉决定、重新作出决定的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，马同金的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由马同金负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  唐小妹 审判员  凌宗亮 二〇一九年六月二十五日 （） 法官助理贾晓燕 书记员王怡 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知行终24号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：刘晓军             审判员：唐小妹、凌宗亮                                                     法官助理：贾晓燕                       书记员：王怡                                                     裁判日期                       2019年6月25日                               涉案专利                       申请号为20151012xxxx.5，名称为“射吸式水悬浮高铁隧道”的发明专利申请                               关 键 词                       公知常识 创造性                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：马同金；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：驳回马同金的诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       创造性的判断                               裁判观点                       如果一项权利要求相对于最接近现有技术文件存在区别技术特征，但所述区别技术特征或者是所述领域的公知常识，或者被其他现有技术文件所公开，则所述权利要求对于本领域技术人员来说是显而易见的，不具备创造性。                                           注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。