福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终720号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司，住所地福建省宁德市蕉城区城南镇城东路**华景嘉园**301、302、401、402。 负责人：黄灿，总经理。 委托诉讼代理人：李峰，福建之秀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆雪儿，女，1968年12月23日出生，汉族，住福建省柘荣县。 委托诉讼代理人：袁吕平，福建宁荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆成宝，男，1990年6月23日出生，汉族，住福建省柘荣县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司（以下简称平安公司）因与被上诉人陆雪儿、陆成宝机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省柘荣县人民法院（2019）闽0926民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安公司的委托诉讼代理人李峰、被上诉人陆雪儿的委托诉讼代理人袁吕平、被上诉人陆成宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由陆雪儿、陆成宝承担。事实和理由：（一）一审法院未扣除陆雪儿不合理用药6037.54元及非医保用药1687.12元，判决全部由平安宁德支公司承担，认定事实不清。（二）一审法院未对陆雪儿住院天数审慎审查，简单按照其主张认定住院天数127天，并以此计算住院伙食补助费、护理费、误工费天数，认定事实不清，适用法律错误。陆雪儿伤情仅为左肩袖损伤，在闽东医院行“左肩关节松解术”后，恢复良好，至2018年9月27日之后即不存在需住院治疗的诊疗措施，仅为口服药及部分理疗措施，不存在继续住院的必要性。（三）一审法院在陆雪儿主张有工作单位的情况下，按照农林渔牧业在岗职工平均工资标准计算误工费错误。陆雪儿一审向法庭提交工作证明，拟证实其在福建省宏利星刀剪有限公司工作，在此情况下，陆雪儿有能力也有义务向法庭提交工资表、发放记录来证实其在事故发生前一年的平均工资标准，一审不应简单参照行业工资标准计算误工费。（四）一审法院不应在陆雪儿伤情未构成伤残的情况下支持其精神损害抚慰金的主张，认定陆雪儿营养费1000元金额也过高，请求予以调整。 陆雪儿辩称，一审判决认定事实清楚，有法律和事实依据，请求驳回平安公司的上诉请求。（一）对于一审法院认定住院天数112天的问题。陆雪儿各项损失总额为51256.94元，均在交强险限额范围内，应予以赔偿。陆雪儿提供的入院出院记录等相关材料可以明确体现其因本起交通事故受伤住院治疗及理疗康复等共住院天数为128天，一审扣除了16天，认定天数112天，有法律和事实依据。平安公司仅凭据口头陈述对此予以否认，没有依据。（二）对于平安公司认为一审法院在陆雪儿主张有工作单位的情况下，按照农林牧业在岗职工平均标准计算误工费的问题。陆雪儿无法提供单位的社保缴费单、工资表等一系列证据来证明所从事的职业种类，一审法院依据《2017年度我省城镇非私营单位平均工资数据的通知》计算误工费，有法律依据。（三）对于赔偿项目和金额的问题。医疗费已经实际支付，平安公司提出非医保费用不属于保险责任范围，没有依据，其没有提供相关证据来证明已尽到保险合同免责条款的释明义务，亦未能提供证据证明非医保费用的存在。精神抚慰金的给付并不以构成伤残为必要条件，一审法院综合考虑陆雪儿因为交通事故造成手臂受伤及性别和年龄等因素作出支持精神损害抚慰金判决是合理的。 陆成宝辩称，一审判决应予以维持。 陆雪儿向一审法院起诉请求：平安公司应在第三者责任强制保险及商业三者险限额范围内赔偿其75711.5元（已扣除平安公司先行赔付的10000元、陆成宝先行赔付的24020.97元）；不足的部分由陆成宝承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年8月4日11时10分许，陆成宝驾驶其所有的闽Ｊ×××××号小型普通客车行驶至柘荣县双城镇柳城西路白金汉宫路口拐弯时，因违反让行规定与陆雪儿驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成陆雪儿受伤、电动车损坏的交通事故。经柘荣县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定陆成宝负本起事故全部责任。陆雪儿因本案事故住院治疗，诊断为：左冈上肌腱损伤，左肩关节腔积液，左肩关节撞击综合症。期间，陆雪儿遵行医嘱前往闽东医院行“肩关节镜下左肩关节松懈术”治疗，共计住院112天（陆雪儿主张住院天数128天，其中，2018年8月7日、8月8日、8月9日、9月22日、9月23日、9月24日存在挂床现象，应当予以扣除；且陆雪儿在庭审中明确表示，其同意扣除在闽东医院手术期间的住院天数，其自主处分其实体权利，不予干涉；上述应共计扣除住院天数16天）。陆雪儿因本案交通事故造成的损失为：医疗费35244.76元、住院伙食补助费5600元、护理费21324.63元、误工费20832.31元、营养费1000元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，共计86501.7元。医疗费用已由平安公司先行垫付10000元、陆成宝先行垫付25244.76元。另查明，涉案车辆闽Ｊ×××××号小型普通客车交强险、商业三者险均投保于平安公司。 一审法院认为，公民的身体权、健康权应当受到法律保护。陆成宝违反道路交通管理法律、法规规定造成本案事故发生，导致陆雪儿受伤、车某，其应当负本案事故的全部责任。本案肇事车辆交强险、商业三者险均投保于平安公司，平安公司应在承保的交强险、商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任。因此，平安公司应在交强险和商业三者险限额范围内赔偿陆雪儿上述损失86501.7元；除平安公司已垫付10000元、陆成宝已垫付25244.76元外，平安公司仍应赔偿陆雪儿损失51256.94元。为避免诉累，平安公司应当在本案理赔时一并返还陆成宝的先行垫付款25244.76元。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、平安公司应在判决生效之日起三个工作日内赔偿陆雪儿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、交通费等损失共计51256.94元。二、平安公司应在判决生效之日起三个工作日内返还陆成宝垫付款25244.76元。三、驳回陆雪儿的其他诉讼请求。案件受理费1693元，减半收取为846.5元，由陆雪儿负担273.42元，平安公司负担573.08元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于医疗费，平安公司认为应扣除陆雪儿不合理用药6037.54元及非医保用药1687.12元，但其未能提供充分证据证明，且非医保费用的扣除亦没有法律依据，本院对此不予采纳。关于住院天数，平安公司认为2018年9月27日之后医嘱仅为口服药及部分理疗措施，不存在继续住院的必要性，但陆雪儿已经提交病案材料证明其住院天数，平安公司以治疗措施仅为口服药及部分理疗就主张扣除相关住院天数，缺乏依据，不予采纳。关于误工费计算标准问题，一审在陆雪儿无法证明其从事的职业种类的情况下，参照2017年度福建省农林牧副渔行业收入标准确定其误工费，不违反法律规定。关于精神损害抚慰金和营养费，平安公司认为陆雪儿未构成伤残不应支持精神抚慰金及营养费1000元标准过高，均缺乏法律依据，不予采纳。 本院认为，平安公司的上诉请求缺乏依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1693元，由中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  关 萍 审判员  刘为河 二〇一九年六月十日 书记员  林美娟 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。