呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1526号上诉人(原审被告)：王叶凤，男，司机，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李仟葆，北京市金励律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓革，内蒙古东日律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张振刚，男，教师，住呼和浩特市。被上诉人(原审原告)：呼和浩特市裕景天出租汽车有限责任公司，住所地呼和浩特市金桥开发区昭乌达路东宇泰商务广场****。法定代表人：万春霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：付笑东，内蒙古网银律师事务所律师。委托诉讼代理人：云岗，男，该公司职员，住内蒙古和林格尔县。上诉人王叶凤、上诉人张振刚因与被上诉人呼和浩特市裕景天出租汽车有限责任公司（以下简称裕景天公司）合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理。上诉人王叶凤及其委托诉讼代理人李仟葆、王晓革，上诉人张振刚，被上诉人裕景天公司的委托诉讼代理人付笑东、云岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王叶凤上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、由裕景天公司承担本案一、二审全部请求。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。本案判决书确定的案由是追偿权纠纷，裕景天公司也是依据呼和浩特市中级人民法院已生效判决(2017)内01民终2223号判决书确定的裕景天公司对于吴德华赔偿责任承担连带责任之后行使的追偿权，其追偿的主体很明确，应是吴德华本人，而非其他主体。裕景天公司主张的代为支付的赔偿款是其代为吴德华支付的赔偿款，并不是代王叶凤或是其他人支付的赔偿款，裕景天公司主张的执行费、律师费、诉讼费等费用是因裕景天公司在另案中的败诉以及怠于履行生效判决书内容而导致应由裕景天公司自行承担的费用，与王叶凤根本没有关系。裕景天公司在另案终审败诉之后，偷换概念起诉至呼市赛罕区人民法院，事实上裕景天公司的起诉行为是在否定终审法院的裁判结果，其目的仍然是回避自己应承担的法律责任。二、一审法院遗漏必要诉讼主体，程序错误。本案案由为追偿权，裕景天公司依据已代吴德华支付赔偿款等生效判决主张权利，且其实际已代为支付主体为吴德华，所以吴德华才是其应当追偿的主体，一审法院在审理中，应当依职权追加吴德华参与诉讼，才能客观综合查清本案。三、原审法院依据《呼和浩特市客运出租汽车经营合同》中的无效条款作出的裁判错误。《呼和浩特市客运出租汽车经营合同》附件三中的《补充协议》第二条第四款所规定的权利义务明显不对等，且并未作明显标识，应认定为格式条款。裕景天公司作为该合同的最大受益方，收取了合同中所约定的大部分利益，却将全部风险转移承包方，该条款符合格式条款的构成要件，原审法院据此条款判决明显显失公平。而事实上，对于吴德华做为副班司机的事实，王叶凤已向裕景天公司报备，并且裕景天公司在行为上予以认可，每天交费、大修、拍照、领取补贴几乎全部是吴德华与裕景天公司之间进行交接，吴德华听从裕景天公司的指控和管理，所以生效文书判决裕景天公司对吴德华的赔偿责任承担连带责任。本案一审判决忽略吴德华与裕景天公司之间的事实管理关系，而径直判决王叶凤向裕景天公司承担责任显然错误。四、裕景天公司存在严重过错，具有欺骗行为，应当承担违约责任。合同的签订需要双方对合同的内容作出真实的意思表示，签订合同时裕景天公司为出租车购买的第三者险是50万，王叶凤也一直相信所承包的运营车辆在承包期内的第三者责任险保额最低为50万元，如果有变更应当经双方协商之后变更，裕景天公司不具有单方变更权，所以其为了获取自己所谓更大的利益而擅自降低保额的行为对王叶凤不发生效力，其结果应当由裕景天公司自行承担。本案中，裕景天公司为一己私利擅自违反合同订立之初的第三者险50万改为5万，是严重的违约行为。但本案中，原审法院只针对合同约定的违约条款草率作出判决实为不妥、不公平，也不利于出租车行业运行的诚信及稳定。五、原审判令王叶凤承担执行费5389元、违约金2000元不当。本案中，所谓执行费来自履行(2017)内01民终2223号的终审判决，该判决审理的是侵权责任关系，判决书中要求裕景天公司履行而不履行产生的执行费用是裕景天不依法履行判决的行为，是主观故意而为之，是可以完全避免的费用，裕景天不履行判决应当由其自行承担，而不是在本案中向王叶凤主张。对于违约金的2000元，裕景天公司同样存在违约行为，王叶凤不应当对此承担违约责任裕景天公司辩称，1、本案系合同纠纷，非追偿权纠纷；2、本案一审法院对于王叶凤应承担的合同责任，认定事实正确，适用法律正确；3、王叶凤主张遗漏必要诉讼主体吴德华，无事实及法律依据；4、王叶凤主张涉案合同及补充协议第二条第四款约定构成格式条款，因为是格式条款故无效的理由不能成立；5、裕景天公司已经按照合同约定、保险法以及道路交通安全法相关规定、行业相关要求对车辆缴纳了交通事故的责任险等，裕景天公司已经完全履行了合同约定义务；6、王叶凤承担执行费及违约金认定事实清楚，适用法律正确。张振刚述称，同意王叶凤的上诉请求。张振刚上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、由裕景天公司承担本案一、二审全部费。一、一审判决违反两审终审制，程序错误。本案裕景天公司针对张振刚的诉讼请求已由呼市中级人民法院作出终审判决(2017)内01民终2223号，且该判决已经发生法律效力，裕景天公司再次提起针对张振刚的诉讼行为构成重复起诉。二、一审判决事实认定错误。首先，本案一审判决书中认定张振刚提供担保是真实意思表示的事实错误。依据《担保法》及《合同法》的规定，担保人应对合同签订时合同订立双方所承担的义务具有认识，对自己需要承担的责任风险要认可，本案中合同双方签订《呼和浩特市客运出租车经营合同》时，担保人对裕景天上50万第三者责任险是认可的，但裕景天公司在合同的履行过程中擅自将50万第三者责任险降低为5万元，裕景天公司对该合同重要组成内容的变更有义务更有责任通知担保人，并获得担保人的同意之后才能对担保人的担保责任发生效力，否则担保人对变更后的合同不承担担保责任。第二，一审判令王叶凤、张振刚承担执行费、违约金、律师费、利息等判决没有法律依据。一审判决当中的执行费是裕景天公司未依法履行(2017)内01民终2223号的终审判决中的内容而产生的费用，担保人承担的是担保责任，担保人无义务，也无法控制、指示裕景天公司去积极履行法院对裕景天公司的裁判，上述费用是因裕景天公司怠于履行自己司法履行义务而产生的，应由裕景天公司自行承担。对于违约金，裕景天公司在合同履行过程中，擅自变更合同订立时合同双方认可的内容，即擅自将第三者责任险由50万元变更为5万元的行为是严重违约，裕景天公司是违约方，应当承担违约责任而不是由张振刚或王叶凤承担违约责任。关于律师费、利息的判决更是没有任何法律依据，一审在错误认定事实的基础上如此倾斜的判决显失司法公平。裕景天公司辩称，1、判断是否构成重复诉讼，应考虑诉讼请求是否一致，本案与另一个案件的法律关系是不一致的。裕景天公司在一审中的各项主张均是依据《呼和浩特市客运出租汽车经营合同》《补充协议》所提出的诉讼主张，双方的纠纷是合同纠纷案件，另案系机动车交通事故责任纠纷案件，与本案不相重复，本案与重复诉讼的构成要件不相符。2、本案一审法院对张振刚应当承担的连带赔偿责任的认定正确，依据《呼和浩特市客运出租汽车经营合同》《补充协议》还有张振刚向裕景天公司出具的担保书，其承诺对于王叶凤承包出租车营运期间的交通事故所造成的乘客造成的人身损害承担连带责任。裕景天公司已经按照《呼和浩特市客运出租汽车经营合同》《补充协议》及法律规定，行业部门要求为案涉车辆办理了车辆保险及续保手续，裕景天公司已经按照合同履行了义务，张振刚的上诉主张无事实及法律依据。王叶凤述称，同意张振刚的上诉请求。裕景天公司向一审法院起诉请求：1、请求判令王叶凤、张振刚向裕景天公司支付由裕景天公司代为支付的赔偿款395981元，执行费5389元及违约金2000元，合计金额为403370元;2、请求判令王叶凤、张振刚向裕景天公司支付因杨彩花、缑锦涛、缑江涛诉裕景天公司、王叶凤、张振刚、吴德华机动车交通事故责任纠纷案件支出的诉讼费6790元和律师费22500元，合计29290元;3、请求判令王叶凤、张振刚以403370元为基数按照银行同期贷款利率向裕景天公司支付自2018年3月2日至实际支付之日止的利息;4、请求判令王叶凤、张振刚支付本案诉讼费、保全费和诉讼保全保险费。一审法院认定事实：2009年9月7日，裕景天公司(发包方、甲方)与王叶凤(承包方、乙方)签订《呼和浩特市客运出租汽车经营合同》，约定:乙方承包甲方×××速腾黄色出租车一辆，承包期限8年，自2009年9月7日起至2017年9月4日止;甲方一次性向乙方收取安全(服务)保证金4万元，合同终止，乙方未违反合同约定，甲方将本金一次性无息退还给乙方;承包费每日200元，乙方应在每月1日至3日期间和15日至17日期间向甲方每月两次交清承包费;甲方根据《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国道路交通安全法》等相关法律法规，以及行业管理部门的要求，办理车辆保险的投保和续保手续，必须为车辆交纳车辆交通事故强制险、第三者责任保险和乘客意外伤害保险费用;乙方发生交通事故，造成乘客、第者人身和财产损害的，保险赔付不足的部分，甲方有权向乙方追偿;乙方造成甲方车辆和其他财产损失的，甲方有权要求乙方赔偿，并从保证金中扣除，乙方应在3天内补足保证金数额;乙方在承包该车期间必须从事该车的营运驾驶，不得将车辆全部转包于其他人员，如发现乙方有违反上述事项乙方属违约;第八条第九款约定、、不得将菅运车辆交给他人或无从业资格证的人员营运;在该合同附件三《补充协议》第二条第四款双方约定:本条款是对《承租合同》第八条九)款的补充，乙方所自招的副班司机必须报甲方审核如未审核同意私自发包的按违约处理，乙方应向甲方缴纳违约金人民币2000元，造成车辆事故的由乙方承担全部责任并由丙方承担连带赔偿责任;由副班司机所造成的违法、违约事件一切后果由乙方单方承担，并由丙方承担连带赔偿责任。同日，张振刚作为担保人签署了“出租车司机承包担保书”，该担保书第2条载明被担保人在客运出租汽车运营期间，如有出现违反客运出租汽车承包合同约定事项本人保证负责督促其承担相应的违约责任，若被担保人不履行，本人自愿代其履行或承担相应的连带责任。第5条约定“被担保人在客运出租汽车运菅期间，造成乘客第三者人身和财产损害的，愿代其履行或承担相应的连带责任。”该担保书落款为张振刚本人亲笔签名。合同签订后，王叶凤交付保证金4万元，裕景天公司将合同约定的车辆交由王叶凤运营使用，王叶凤在运营期间，擅自将车辆转租给吴德华，2016年7月8日，吴德华驾驶×××出租车造成严重交通事故。经诉讼，呼和浩特市赛罕区人民法院作出(2016)内0105民初7936号民事判决:扣除裕景天公司垫付的30000元，判决吴德华赔偿365981元，裕景天公司对吴德华给付义务承担连带清偿责任，王叶凤对吴德华给付义务承担连带清偿责任。呼和浩特市中级人民法院作出(2017)内01民终2223号民事判决维持前述一审判决。前述民事判决生效后，吴德华未支付任何款项，呼和浩特市赛罕区人民法院依法强制执行，并从裕景天公司账户扣划了案款365981元执行费5389元。另查明，2016年裕景天公司为涉案车辆办理了第三者责任险、车上人员责任险、交强险等险种。再查明，2014年11月19日，裕景天公司出具证明一份，内容为:我单位职工王叶凤，于2010年1月参加生育保险。本人于2014年10月在呼市妇幼保健医院剖腹产手术，属第一胎王叶凤提供该份证据证明其与裕景天公司系雇佣关系。裕景天公司表示出具上述证明是配合王叶凤领取独生子女证，双方并不存在雇佣关系。一审法院认为，景天公司与王叶凤之间为实现出租车有效运营，订立《呼和浩特市客运出租汽车经菅合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，合同对双方有拘束力，双方应该按照约定行使权利，履行义务。《呼和浩特市客运出租汽车经营合同》第八条第九项约定“、、、、、、不得将菅运车辆交给他人或无从业资格证的人员菅运”，王叶凤所提交的证据不足以证明其将车辆转包吴德华向裕景天公司报备，故王叶凤将承包的×××出租车交由未经裕景天公司审核的案外人吴德华驾驶的行为属于违反双方约定的行为。吴德华驾驶车辆造成事故，裕景天公司有权依据其与王叶凤之间的合同追究王叶凤的违约责任。《呼和浩特市客运出租汽车经菅合同》附件三《补充协议》第二条第四款约定:“本条款是对《承租合同》第八条(九)款的补充，乙方所自招的副班司机必须报甲方审核，如未审核同意私自发包的按违约处理，乙方应向甲方缴纳违约金人民币2000元，造成车辆事故的由乙方承担全部责任，并由丙方承担连带赔偿责任;由副班司机所造成的违法违约事件一切后果由乙方单方承担，并由丙方承担连带赔偿责任。”裕景天公司因吴德华之交通事故而发生的费用为前期垫付费用30000元，生效判决赔偿费用365981元、执行费5389元，发生的律师费22500元，诉讼费6790元，加之合同约定违约金2000元，共计432660元。又因裕景天公司与王叶凤签订协议所约定的转租违约责任为全部，故其请求王叶凤承担该全部责任有事实和合同依据，应予以支持，扣除王叶凤已经支付的40000元，王叶凤共计应向裕景天公司支付392660元。张振刚作为担保人针对裕景天公司与王叶凤的承租事宜出具担保书，为被担保人王叶凤担保，是其真实意思表示，合法有效。王叶凤未经允许对外转租承包车辆属于“出现违反客运出租汽车承包合同约定事项”，而张振刚的担保范围包括该事项，故此王叶凤因对外转租而发生的责任，张振刚应承担连带担保责任。裕景天公司该请求亦应得到支持。关于裕景天公司提出对方应以403370元(垫付费用30000元，生效判决赔偿款项365981元、执行费5389元、违约金2000元)为基数按照银行同期贷款利率的利息请求，裕景天公司之前何时曾请求王叶凤，张振刚按合同履行赔偿责任并未提交相应证据予以证明，故此该请求应在扣除40000元后以起诉时间即2018年6月1日起、按照中国人民银行同期贷款利率计算利息更合理合法。王叶凤认为其与裕景天公司之间系雇佣关系，虽有内部承包协议，但并不排除双方之间的雇佣法律关系，雇员仅在故意或重大过失致人损害才与雇主一同承担连带责任。裕景天公司对双方存在雇佣关系不予认可，表示2014年11月19日证明一份是为配合王叶凤办理独生子女证，结合双方《呼和浩特市客运出租汽车经营合同》约定的内容，及已经生效的判决，认定双方为承包合同关系，对王叶凤主张雇佣关系、不承担责任的抗辩不予采信。《呼和浩特市客运出租汽车经营合同》约定“甲方根据《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国道路交通安全法》等相关法律法规，以及行业管理部门的要求，办理车辆保险的投保和续保手续，必须为车辆交纳车辆交通事故强制险、第三者责任保险和乘客意外伤害保险费用”，裕景天公司已经完成合同约定的义务，关于保费的金额双方在合同中并未约定，故对于王叶凤抗辩裕景天公司擅自降低保险金额，应承担赔偿责任的主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款，第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、王叶凤于判决生效后十五日内向呼和浩特市裕景天出租汽车有限责任公司偿还代为支付的赔偿款395981元、执行费5389元、违约金2000元，扣除已支付的保证金40000元，合计付款金额为363370元;二、王叶凤于判决生效后十五日内给付呼和浩特市裕景天出租汽车有限责任公司发生的律师费22500元、诉讼费6790元，以上共计29290元；以上共计392660元;三、王叶凤于判决生效后十五日内给付呼和浩特市裕景天出租汽车有限责任公司自2018年6月1日至实际付清之日止的利息(以363370元为基数、按照银行同期贷款利率计息);四、张振刚对前述三项给付金钱义务承担连带清偿责任；五、驳回呼和浩特市裕景天出租汽车有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费7790元(呼和浩特市裕景天出租汽车有限责任公司已预交)，由呼和浩特市裕景天出租汽车有限责任公司负担500元，王叶凤、张振刚共同负担7290元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王叶凤向本院申请云国平、唐永贵、冯鹤、姚忠德出庭作证，拟证明裕景天公司给司机缴纳社保应视为双方系劳动合同关系。第三者责任险应当为50万元的保额，裕景天公司擅自降低数额，属于违约。裕景天公司质证认为，对证人证言的真实性不认可。前两位证人与王叶凤存在利害关系，其证人证言不能被采信。该两位证人因未到裕景天公司进行备案，故其身份无法核实。第三、第四证人均未向法庭提供承包经营合同，不能证明是裕景天公司承包经营者的身份，该证人证言也不应予以采信。张振刚对证人证言均予以认可。张振刚未提供证据。裕景天公司提供“说明”一份，拟证明裕景天公司与王叶凤系承包经营合同法律关系，不是劳动合同法律关系。王叶凤质证认为，对真实性认可，对证明的问题不予认可。张振刚质证认为，与张振刚无关，不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王叶凤、裕景天公司所提供证据与本案待证事实缺乏关联性，不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案是基于裕景天公司与王叶凤签订的《呼和浩特市客运出租汽车经营合同》、《补偿协议》而产生的合同纠纷案件，一审案由确定为追偿权纠纷存在不当，应予纠正。故王叶凤主张本案系追偿权纠纷，一审法院遗漏诉讼参加人，程序违法的主张不能成立。根据双方当事人签订的合同内容以及一审、二审庭审调查，裕景天公司与王叶凤签订的《呼和浩特市客运出租汽车经营合同》、《补偿协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。合同履行中，王叶凤未报请裕景天公司审核同意，私自将车辆发包给案外人吴德华，违反了合同约定违约，应当按照协议约定承担违约责任，其承担2000元违约金有事实和法律依据。关于案涉《补充协议》第二条第四项是否系无效条款的问题。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172""_blank?)第五十二条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172?deid=472008""_blank?)和第五十三条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172?deid=472009""_blank?)规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172?deid=472008""_blank?)规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十三条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172?deid=472009""_blank?)规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。案涉《补充协议》第二条第四项不涉及上述法律规定事项，故该条款合法有效。王叶凤主张裕景天公司事实上已认可其向吴德华的发包行为，但裕景天公司对此不予认可，其二审中提供的证据不能证明其向裕景天公司报请备案并经裕景天公司同意，故王叶凤的该项主张不成立。关于裕景天公司降低第三者责任险保额是否属于违约的问题。裕景天公司在二审中认可其降低第三者责任保险额度的事实，但因其与王叶凤签订的合同中双方未约定第三者责任险数额，故根据合同约定裕景天公司不存在违约行为。关于裕景天公司主张执行费5389元是否应予支持的问题。《补充协议》第二条第四项中约定，由副班司机所造成的违法、违约事件一切后果由乙方（王叶凤）单方承担，并由丙方承担连带赔偿责任。故现已经产生的执行费5389元也属于因王叶凤违约产生的费用，王叶凤应予承担。关于本案是否系重复诉讼的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案与呼和浩特市中级人民法院作出(2017)内01民终2223号案件在当事人、诉讼标的以及诉讼请求上均不相同，故不存在重复诉讼问题。关于张振刚是否应承担连带担保责任的问题。张振刚在《出租车司机承包担保书》中签字捺印，约定：担保人（张振刚对）被担保人（王叶凤）在客运出汽车承包运营期间，违反客运出租汽车承包合同约定的事项，自愿代其履行或承担连带责任。故张振刚在本案中对王叶凤违约责任应予承担连带担保责任。综上所述，王叶凤、张振刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15580元，其中由王叶凤负担7790元，由张振刚负担7790元。本判决为终审判决。审判长 郭丰愷审判员 洪齐艳审判员 周 纬 二〇一九年六月十三日书记员 董 丽