江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣01民终1242号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：南昌市西湖区八一大道**，统一社会信用代码：913601008583857819。负责人：乌方，职务：总经理。委托诉讼代理人：肖小平，系江西博太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐莹莹，女，1992年10月3日生，汉族，住南昌市新建区。委托诉讼代理人：刘峰，系江西添翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢芬良，男，1973年12月15日生，汉族，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：余奕，系江西策源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌亚力实业有限公司，住，住所地：南昌市高新技术产业开发区麻丘镇麻丘村**一社会信用代码：9136010659888548XQ。法定代表人：章航海，职务：总经理。委托诉讼代理人：李斌，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：戴君初，男，1981年7月10日生，汉族，住浙江省温岭市。被上诉人（原审被告）：李君祥，男，1972年12月24日生，汉族，住浙江省温岭市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保财险南昌公司）因与被上诉人徐莹莹、谢芬良、南昌亚力实业有限公司（以下简称亚力公司）、戴君初、李君祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人人保财险南昌公司的委托诉讼代理人肖小平、被上诉人徐莹莹的委托诉讼代理人刘峰，被上诉人谢芬良的委托代理人余奕、被上诉人亚力公司的委托代理人李斌均到庭参加诉讼。被上诉人戴君初、李君祥经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人人保财险南昌公司的上诉请求：请求依法改判南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初669号民事判决，判令上诉人不承担赔偿款180613.46元。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：根据事故认定书显示，本案肇事司机在事故发生后离开事故现场，违反了法律禁止性规定，属于双方保险合同中约定的免责情形，保险公司不应当在商业三者险责任范围内承担赔偿责任。该赔偿责任应当由肇事司机承担。另一审法院判决的护理期、营养期过长，应当按照住院天数计算。被上诉人徐莹莹答辩称，本案肇事司机并非故意逃避责任，不属于肇事逃逸，上诉人认为不应当在商业三者险范围内承担责任的请求不成立，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。交通事故认定书中并未认定肇事司机逃离现场而承担全部责任，而是因为其他原因承担责任，未认定主观上存在逃避情形，肇事司机在接受询问、法庭陈述时也可以表明，也符合常理。上诉人作为保险公司提供的是格式条款，应当对条款作出有利人投保人的解释。同时，被上诉人徐莹莹住院58天，医嘱中载明了加强营养、注意休息，一审法院确定护理期100天、营养期90天有事实和法律依据。被上诉人谢芬良答辩称，答辩人在事故发生时确实不知道发生了交通事故，在第一次的询问笔录中明确载明。案涉车辆存在一个转弯盲区，交警找到答辩人后才知道出了事故。根据证人的目击证据也可以表明事发时车辆并未停车而是正常的缓慢速度离开了现场。案涉车辆为混凝土搅拌车，进行作业后，按照规定应当进行清洗，而非为逃避法律责任。被上诉人亚力公司同意上述两答辩人的答辩意见。被上诉人戴君初、李君祥未发表答辩意见。被上诉人徐莹莹向一审法院起诉请求判令：1、被告赔偿原告各项经济损失408630元，被告人保财险南昌公司在保险范围内依法赔偿，不足部分由其他被告承担连带赔偿；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2017年9月20日17时25分在南昌市红谷滩新区前湖大道南昌大学三号门路段，谢芬良驾驶赣Ａ×××**重型专项作业货车与徐莹莹骑行的南昌E0047C两轮电动车发生交通事故，事故发生后谢芬良驾驶赣Ａ×××**重型专项作业货车驶离事故现场。事故发生后，原告即被送往中国人民解放军第九四医院住院治疗，11月17日出院，住院58天，发生门诊费2053.20元、住院费91872.60元，出院医嘱载明：1、注意休息、加强营养2、在医生指导下加强患肢功能锻炼，休息3个月，3个月内避免患肢剧烈运动及负重。3、逐步加强左肘、左髋、左膝关节的功能锻炼，防止关节粘连。4、术后第1、2、3、6、9、12个月到医院定期复查X线片，如骨折愈合正常则1年后可考虑取出内固定装置。5、若出现骨不愈合或延迟愈合，肘关节功能恢复不满意，来院对症处理或者再次手术治疗；6、门诊随诊。后原告遵医嘱复查，于同年12月20日发生门诊费234元，2018年2月1日支付门诊费217.50元，2018年4月18日花费217.50元。2017年11月2日，南昌市公安局交通管理局红谷滩大队作出洪公交红认字（2017）第20170814号道路交通事故认定书，认为谢芬良驾驶不符合安全技术标准的机动车上路行驶，未注意安全驾驶发生交通事故的行为违反相关规定，无证据证明徐莹莹在本次事故中存在过错，据此认定谢芬良承担事故全部责任。2018年1月8日，经原告申请，江西南莲法医学司法鉴定所作出南莲鉴定（2018）临鉴字第005号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人徐莹莹因车祸致：左肱骨踝粉碎性骨折术后造成左肘关节功能丧失达81.7%评定为八级伤残；左股骨干骨折术后造成左膝关节功能丧失达26.1%评定为十级伤残；全身多处皮肤软组织挫裂伤遗留瘢痕占体表面积达4.1%评定为十级伤残。2、被鉴定人诊疗费用可按其住院期间实际医疗支出（凭发票）认可。后续诊疗（含取上下肢内固定物）费用按贰万肆仟元处理。3、被鉴定人误工期为300日、护理期为120日、营养期为90日（均自受伤之日计算）。原告为此支付2000元鉴定费。原、被告未能协商解决，故原告于2018年1月24日诉至本院。后被告人保财险南昌公司申请对原告伤残等级重新鉴定，2018年6月12日，经本院委托，江西天剑司法鉴定中心作出天剑司法鉴定中心（2018）临鉴字第（147）号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐莹莹左肘关节部分功能丧失评定为八级伤残；左膝关节部分功能丧失评定为十级伤残。司法鉴定人张某、复核人黄小圣、授权签字人黎某在鉴定报告上签字。被告人保财险南昌公司为此支付鉴定费1800元。被告人保财险南昌公司申请鉴定人黎某出庭接受质询。黎某陈述：第一鉴定人为缪建平住院来不了，我是授权委托人；做鉴定时没有全程参与，只参与讨论和授权签字、案件伤残的定性。其本人无法回答缪建平做了整个鉴定，但鉴定报告没有缪建平签字问题；当时原告做鉴定时有缪建平法医及法医辅助人员刘晓海在场。被告人保财险南昌公司据此认为天剑司法鉴定程序严重违法，故申请重新鉴定。2018年8月31日，经本院委托，江西民信和成司法鉴定中心作出赣民信和成司法鉴定中心（2018）临鉴字第08036号法医学鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人徐莹莹的伤残等级评定为左肘关节损伤九级伤残、左膝部损伤十级伤残。为此，人保财险南昌公司支付鉴定费1800元。另查明：原告徐莹莹系城镇家庭户口，其与文庆浪于2017年6月19日生育一子文靖泽。审理中，原告提交南昌市红谷滩新区红角洲润溪村村民委员会出具的证明一份，载明：兹有徐莹莹，该人自2016年5月至今一直居住在城开花园A2栋B单元903，情况属实。原告并无实际误工损失。再查明：赣Ａ×××**车实际车主为戴君初、李君祥，该车挂靠登记在亚力公司名下；事故发生时，谢芬良系履行雇佣职务行为。该车在被告人保财险南昌公司投保了交强险、保险限额为100万元的商业第三者责任险及不计免赔率险，保险期间均自2017年8月18日至2018年8月17日。审理中，被告人保财险南昌公司提交机动车综合商业保险条款一份，其中第二十四条载明：在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……驾驶人有下列情形之一者：1、事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场。还查明：2018年8月27日，戴君初、李君祥出具给亚力公司承诺书一份，载明：承诺2017年9月20日赣Ａ×××**（驾驶员：谢芬良）与徐莹莹（伤者）发生交通事故……若该交通事故的判决、裁定由亚力公司承担的赔偿、补偿等各项责任费用以及法律后果均由戴君初、李君祥共同承担，与亚力公司无关，对亚力公司产生不利影响的，负全面赔偿责任。被告人保财险南昌公司提交询问笔录一份，其中对谢芬良的询问笔录载明：“问：你在从南大调头上枫生快速路的过程中有没有什么异常发生？答：没有，我就记得我在调头拐弯的过程中，有辆黑色的车从我右边抢到我前面超过去，黑色的小车在前面走得很快，我和黑色小车之间也没有车辆，我也没看到路上有电动车，然后我正常走，走到快到枫生快速路的时候我看到有辆白色全顺从我左侧超车过去了。然后我就上了枫生快速路了。问：你驾驶车辆时观察车辆右侧是否有盲区存在？答：没有，都看得到。问：你从融创出来的时候，是否洗了车？答：洗了车，冲干净了我才开出来，到了站里我又洗了一次车的罐子。问：你跑完这趟车以后赣Ａ×××**的还跑了几趟车？答：第二天又跑了一趟以后。”在对杨丽的询问笔录载明：“问：搅拌车发生事故后，是如何离开现场？答：发生事故后，搅拌车没有停车，但是也是正常的速度，缓慢的驶离了现场。事发现场的车辆也比较多。”一审法院认为：根据人保财险南昌公司提交的询问笔录、戴君初、李君祥出具给亚力公司的承诺书及交通事故认定书等证据可证实谢芬良驾驶赣Ａ×××**重型专项作业货车与徐莹莹骑行电动车发生交通事故。谢芬良驾驶不符合安全技术标准的机动车上路行驶，未注意安全驾驶发生交通事故的行为违反相关规定，交警部门据此依法认定被告谢芬良负事故的全部责任，于法有据，本院予以确认。被告戴君初、谢芬良辩称事故未发生，本院不予采纳。原告作为受害人，主张被告支付赔偿金，理由成立，本院予以支持。被告谢芬良与被告戴君初、李君祥系雇佣劳务关系，谢芬良因履行劳务行为造成原告损害，应由接受劳务一方即戴君初、李君祥承担侵权责任。被告戴君初、李君祥与南昌亚力实业有限公司在承诺书中对于事故责任承担的约定，系其内部约定，不能对抗第三人。亚力公司作为车辆挂靠单位，应承担连带赔偿责任。被告人保财险南昌公司应在保险范围内进行赔偿。虽然亚力公司在向人保财险南昌公司出具的机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单上盖章，认可保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款。但根据上述商业保险条款第二十四条第（二）款第1项“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”保险人不负责赔偿，该条款适用的前提应理解为被保险人或其驾驶员在明知发生交通事故后仍未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆逃离事故现场的行为，属于交通事故逃逸行为。具体到本案中，根据交警部门出具的《道路交通事故认定书》，已载明“谢芬良驾驶不符合安全技术标准的机动车上路行驶，未注意安全驾驶发生交通事故的行为违反相关规定”、结合询问笔录中“发生事故后，搅拌车没有停车，但是也是正常的速度，缓慢的驶离了现场”，本案不属于交通事故逃逸。综上，在人保财险南昌公司未能举证证明谢芬良在本案交通事故中存在逃逸行为的情况下，其主张在商业三者险范围内免赔的抗辩意见，本院不予采纳。医保范围用药限制条款不属于免除保险人责任条款，本院酌定扣除10%的非医保用药即8459.48元〔（94594.8元-1万元）×10%〕，由被告戴君初、李君祥承担。江西天剑司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，鉴定程序不合法，法院不予采信。赣民信和成司法鉴定中心（2018）临鉴字第08036号法医学鉴定意见书，程序合法、符合医学科学原则，对该鉴定意见书予以采信。南莲鉴定（2018）临鉴字第005号法医临床鉴定意见书中关于后续治疗费的事项，被告虽持异议，但未举证，也未对该事项提出重新鉴定，予以采纳后续治疗费24000元，但应扣减2018年1月8日后发生的治疗费435元。原告系城镇户籍，其赔偿应按城镇居民标准计算。原告系有固定收入人员，发生事故后其工资收入并未减少，故原告主张误工费，不予支持。原告主张的营养费、护理费、精神抚慰金过高，法院依法核算。综上，通过对原告、被告举证的分析、认定，一审法院对原告发生的下列款项予以认定：1、医疗费94594.80元（门诊费2053.20元＋住院费91872.60元＋复查费234元＋217.50元＋217.50元）；2、护理费9351元（33662元/年÷360天×100天）；3、住院伙食补助费5800元（100元／天×58天）；4、营养费1800元（20元／天×90天）；5、交通费580元；6、后续治疗费23565元（24000元-435元）；7、伤残赔偿金165382.14元〔131031.60元（31198元/年×20年×21%）＋被扶养人生活费34350.54元（19244元/年×17年×21%÷2人）〕；8、精神抚慰金8000元，以上合计309072.94元。被告戴君初、李君祥应赔付原告非医保用药8459.48元，被告亚力公司对此承担连带赔偿责任；扣除该非医保用药费用，被告人保财险南昌公司应支付徐莹莹300613.46元。据此，依照《侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内一次性赔付原告徐莹莹300613.46元。二、限被告戴君初、李君祥于本判决生效后十日内一次性赔偿原告徐莹莹8459.48元。三、被告南昌亚力实业有限公司对第二项款项承担连带清偿责任。四、驳回原告徐莹莹的其他诉讼请求。如果被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司、戴君初、李君祥、南昌亚力实业有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费7450元，鉴定费2000元，合计9450元，由原告徐莹莹承担3450元，被告南昌亚力实业有限公司、戴君初、李君祥承担6000元。被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司预交的鉴定费1800元，由原告承担800元，被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司承担1000元。二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉意见并结合被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人人保财险南昌公司是否应当在商业三者险责任范围内承担赔偿责任的问题。双方签订的机动车商业保险合同、条款中虽然注明：“事故发生后，驾驶人未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开现场的，保险公司不负赔偿责任”，但是该免责条款适用的前提是驾驶人知晓发生了交通事故，为逃避、推卸责任，擅自离开现场。而本案肇事车辆为混凝土搅拌车，属于大型车辆，事故发生在车辆后部，发生事故后，肇事司机也是按照正常速度行驶离开现场，没有充分证据表明其知晓发生了交通事故后离开。交警部门经调查后出具的事故认定书也未认定逃逸，均可以表明被上诉人在发生交通事故后离开现场系因为其不知晓发生交通事故，其主观上不存在故意逃避对受害人的救助以及法律追究而离开。根据交通事故认定书载明情况，案涉车辆承担全部责任原因也是因为肇事车辆性能不合格、未安全驾驶、文明驾驶，其在发生事故后离开现场的行为并非是确定其承担责任的依据，也未因驾驶人发生事故后离开现场的行为加重了上诉人人保财险南昌公司应当承担的责任，故上诉人人保财险南昌公司主张不应当在商业三者险责任范围内承担责任，一审法院不予支持，并无不当。二审审理过程中，上诉人人保财险南昌公司也未提供充分证据证明驾驶人谢芬良知晓事故发生后离开现场，故本院对其该上诉请求不予支持。另，关于护理期、营养期的问题。被上诉人徐莹莹因为案涉交通事故住院接受治疗58天，但是其接受治疗的医院出院医嘱中明确载明“加强营养”，一审法院据此酌情确定营养期为90天，并无不当。但是被上诉人徐莹莹的医嘱中并未载明出院后仍需要加强护理护理，考虑其伤残等级等因素，相关护理期限应当以住院天数为准，一审法院确定护理期100天无充分依据，本院对此予以纠正，故被上诉人徐莹莹应得的护理费为护理费5423.58元（33662元/年÷360天×58天）。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初669号民事判决第二项、第三项;二、撤销南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初669号民事判决第四项；三、变更南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初669号民事判决第一项为：“上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内一次性赔付被上诉人徐莹莹296686.04元。四、驳回原审原告徐莹莹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7450元，鉴定费2000元（被上诉人徐莹莹已经垫付），由被上诉人徐莹莹承担3450元，被上诉人南昌亚力实业有限公司、戴君初、李君祥承担6000元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司预交的鉴定费1800元，由被上诉人徐莹莹承担800元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司承担1000元。二审上诉费3912元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担3862元，由被上诉人徐莹莹负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 吴红龙审 判 员 张 燕审 判 员 周朝阳二〇一九年六月二十日法官助理 黄梦瑶书 记 员 邓 轩