新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终148号 上诉人（原审被告）：阿克苏大有房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市。 法定代表人：郭友财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林亚琴，新疆名顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘荣，新疆名顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆神龙建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区。 法定代表人：姚卓甫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯正月，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人阿克苏大有房地产开发有限公司（以下简称大有公司）因与被上诉人新疆神龙建设工程有限责任公司（以下简称神龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院作出的（2018）新29民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭于2019年4月22日公开开庭进行审理，上诉人大有公司对被上诉人神龙公司的委托诉讼代理人李昌林的身份提出异议，本院经审查认为大有公司的异议成立，遂休庭。又于2019年5月7日重新公开开庭进行审理。上诉人大有公司委托诉讼代理人林亚琴、刘荣，被上诉人神龙公司委托诉讼代理人冯正月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人大有公司的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.诉讼费用由神龙公司承担。事实与理由：（一）一审程序违法。大有公司有明确的公司住所地，一审法院并未到大有公司住所地向公司或者法定代表人当面送达过相关法律文书，也没有口头通知或者通过邮寄方式向大有公司进行过送达。一审法院在未穷尽直接送达手段时直接公告送达违反了公告送达程序的法定条件。一审法院缺席审判剥夺了大有公司答辩、质证、辩论等诉讼权利，亦违反了案件开庭审理的法定程序。（二）一审认定事实错误。1.根据大有公司与神龙公司于2014年6月签订的《施工承包补充协议》第九条第六条手写部分“乙方若有拖欠农民工工资现象，乙方无条件退场，甲方不结算任何工程款”的约定，神龙公司承建涉案工程期间拖欠人工工资致使农民工上访，甚至导致大有公司的实际控制人杨德川因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被羁押，大有公司不应向神龙公司支付任何工程款。2.一审法院认定大有公司已向神龙公司支付的工程款数额为5,160,000元，与事实不符。神龙公司承建涉案工程期间，因缺乏资金，大有公司多次替神龙公司垫付材料款及人工工资，大有公司实际已支付工程款数额远远高于5,160,000元。 被上诉人神龙公司答辩称,(一)大有公司不在公司注册地办公，一审法院在无法直接送达法律文书的情况下，采取公告送达的方式，程序合法。（二）大有公司与神龙公司在履行建设工程施工合同过程中产生的纠纷已经通过《解除合同协议》解决完毕。本案是《解除合同协议》是否合法、是否应当履行而进行的审理，与建设工程施工合同无关。《解除合同协议》是双方真实意思表示，协议签订后，大有公司并没有在法律规定的一年除斥期内行使撤销权，协议已经生效，大有公司应按照协议履行付款义务。请求驳回大有公司的上诉，维持一审判决。 神龙公司向一审法院起诉请求：1.判令大有公司支付神龙公司工程款及保证金18,528,829元、违约金6,690,000元，合计25,218,829元；2.本案诉讼费及其他费用由大有公司承担。 一审法院认定事实：神龙公司原公司名称为“巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司”，于2014年8月6日名称变更为新疆神龙建设工程有限责任公司。2014年6月5日，发包人大有公司与承包人神龙公司签订《施工承包补充协议》，就神龙公司承建大有公司开发的阿克苏半岛公馆项目工程有关事项达成协议。《施工承包补充协议》签订前，2014年5月，神龙公司已进入大有公司开发的阿克苏半岛公馆项目工程现场进行施工。2015年6月29日，大有公司与神龙公司就阿克苏半岛公馆工程签订《建设工程施工合同》一份，约定工程计划开工日期：2015年7月15日，计划竣工日期2016年10月15日，工期总日历天453天；签约合同价：84，591，320元、合同价格形式：固定单价1，720元/每平方米。2015年7月4日，大有公司与神龙公司签订《协议书》（附件一）、《协议书》（附件二）、《关于靳兆宏已完工半岛公馆事宜协议书》（附件三）三份协议，对半岛公馆工程施工进行补充约定。2015年7月11日，大有公司与神龙公司签订《更改及补充协议书》对阿克苏半岛公馆项目的施工达成变更及补充。2016年6月13日，大有公司（甲方）与神龙公司（乙方）签订《解除合同协议》，就解除涉及“阿克苏半岛公馆”项目工程所有合同一事，达成如下协议：一、甲乙双方同意解除2014年6月5日签订的《施工承包补充协议》、2015年6月29日签订的《建设工程施工合同》、2015年7月4日签订的《协议书》附件一、附件二、附件三和2015年7月11日签订的《更改及补充协议》共计六份合同；二、甲乙双方确认：“阿克苏半岛公馆”已完工程19,500,000元，不包括土方开挖。三、甲乙双方确认：甲方已付工程款5,160,000元。四、根据上述第二、第三条，甲方尚欠乙方工程款14,340,000元，加上甲方收取的乙方4,000,000元保证金和后期的188,829元，甲方共计应当支付给乙方的款项为18,528,829元。甲方保证在2016年8月30日前付50%，即9,264,414.5元，剩余50%，即9,264,414.5元，在2017年6月30日前付清；待第一批到乙方账上后，乙方负责解决该工程已完工程部分所欠的农民工资。五、本协议签订后，乙方保证所有人员和施工现场的能撤出的设施在十五日内撤出场地；但甲方继续使用的和无法拆除的设施由甲方和靳兆宏单独办理相关手续，与乙方无关。九、甲乙双方不履行本协议或不完全履行本协议，视为违约。甲方不按时付款，除赔偿乙方全部损失外，按每日10,000元承担违约金，同时以半岛公馆地上二层商铺以成本价作为抵押，抵押的商铺在签订本协议之后，甲方不得预售或销售。乙方不清场、退场，导致甲方损失，除赔偿甲方损失外，或因乙方原因造成民工上访，按每日10,000元承担违约金。大有公司与神龙公司签订《解除合同协议》后，未按照协议约定支付款项，现神龙公司诉至法院要求大有公司支付剩余工程款及违约金。另查明，神龙公司主张的违约金6,690,000元，系按照《解除合同协议》“如大有公司未按时付款，按每日10,000元承担违约金”的约定，自2016年8月30日起计算至2018年6月30日神龙公司起诉之日止。一审法院认为，本案的争议焦点是大有公司应否向神龙公司支付剩余工程款以及违约金的计算问题。关于大有公司应否向神龙公司支付剩余工程款的问题。大有公司与神龙公司签订的《解除合同协议》加盖双方公司印章，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约定全面履行。现大有公司未按照合同约定支付工程款，构成违约。《解除合同协议》对大有公司应向神龙公司支付剩余工程款的金额及付款时间约定明确，故对神龙公司主张大有公司支付剩余工程款18,528,829元的诉讼请求一审法院予以支持。关于违约金的计算问题。违约金性质具有补偿和惩罚双重性质，但以赔偿非违约方的实际损失为主。本案大有公司欠付神龙公司工程款本金数额已确定，大有公司逾期不付，应当承担违约责任，但神龙公司的主要损失是涉案本金的逾期付款利息，故神龙公司主张大有公司支付违约金6,690,000元过高，缺乏法律依据和事实依据，一审法院确定本案违约金数额以大有公司欠付本金数额，自《解除合同协议》约定的付款时间2016年8月30日起按照银行同期贷款利率计算至2018年6月30日神龙公司起诉之日止。综上所述，神龙公司要求大有公司支付建设工程施工款项18,528,829元的诉讼请求一审法院予以支持，对违约金一审法院部分予以支持。判决：一、大有公司于判决生效之日起十五日内支付神龙公司工程款18,528,829元；二、大有公司于判决生效之日起十五日内向神龙公司支付违约金1,613,150元（以18,528,829元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%、自2016年8月30日起计至2018年6月30日止）；三、驳回神龙公司其他诉讼请求。本案案件受理费167,894.14元，由神龙公司负担33,799.14元，由大有公司负担134,095元。 本案二审期间，大有公司对一审中神龙公司提交的证据发表质证意见如下：1.对2014年6月5日双方签订的《施工承包补充协议》的真实性认可，但认为根据协议的约定，施工期间的水电费、工人工资应由神龙公司承担，神龙公司应向大有公司缴纳4,000,000元保证金，但神龙公司未缴纳保证金，并且大有公司还垫付了工人工资等费用。2.对2015年6月29日的《建设工程施工合同》，因系复印件，故对其真实性、合法性及与本案的关联性均不认可。3.对2015年7月4日大有公司与神龙公司签订的《协议书》附件一、二、三的真实性认可。4.对2015年7月11日双方签订的《更改及补充协议》的真实性及与本案的关联性均认可。5.对2015年7月3日神龙公司与大有公司签订的《协议书》，认为系复印件，对其真实性及与本案的关联性不予认可。6.对2016年6月13日神龙公司与大有公司签订的《解除合同协议》的真实性予以认可。但认为该协议签订的背景是因神龙公司靳兆宏组织农民工上访，公安机关对大有公司实际控制人杨德川采取了强制措施。 二审中，大有公司提交如下证据：第一组证据：大有公司营业执照2份。用以证明大有公司有明确的住所地，不存在无法送达、下落不明的情形。经质证，神龙公司对该组证据的真实性认可，对大有公司的证明目的不认可。认为营业执照中大有公司的住所地与神龙公司一审中提交的诉状中列明内容一致，可以说明一审法院送达程序合法。本院对该组证据的真实性及与本案的关联性均予确认。 第二组证据：阿克苏市人民检察院不起诉决定书（阿克苏市检公诉科字刑不诉【2018】7号）一份。用以证明神龙公司项目经理靳兆宏组织农民工上访，导致大有公司实际控制人杨德川被刑事拘留，证明一审送达程序违法。经质证，神龙公司对该证据的真实性、合法性认可，对大有公司用以证明的问题不认可，并认为该不起诉决定书中载明杨德川被刑事拘留的时间是2015年1月，此时间在大有公司与李昌林律师签订法律顾问合同之前，且未列明李昌林律师的身份，说明其后面没有参与该案件。本院对该组证据的真实性及与本案的关联性予以确认。 第三组证据：1、大有公司与李昌林于2016年4月29日签订的《合同书》；2、廖金花个人账户自2014年1月1日至2019年1月2日，个人活期明细信息（银行流水单）；3、廖金花于2019年3月23日出具的证明。用以证明李昌林与大有公司签订了法律服务合同并收取了服务费用，李昌林对大有公司的情况是明知的，但其在一审中向法院隐瞒了真实情况，导致一审法院对大有公司采取公告送达方式，程序违法。李昌林在与大有公司解除法律顾问合同后不到一年的时间内又代理与大有公司有利害关系的相对方即神龙公司的案件，违反了律师职业行为规范的相关规定，一审法院准许李昌林出庭属程序违法。经质证，神龙公司对该组证据的真实性认可，对证明的问题不认可。认为大有公司与李昌林所签合同书并未履行，转款凭证亦不能证明系大有公司向李昌林支付的法律顾问费。本院对该组证据的真实性及与本案的关联性予以确认。 第四组证据：2014年4月23日大有公司与巴楚县神鹿建筑安装工程有限公司（即神龙公司）签订的《施工承包补充协议》，用以证明该协议的内容与2014年6月5日双方签订的《施工补充协议》的内容除保证金数额外，其余内容一致。该协议约定神龙公司不能转包或委托挂靠单位施工，而靳兆宏就是挂靠神龙公司施工的，故神龙公司违约。经质证，神龙公司对该证据的真实性予以认可，但认为该证据与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认，因在该协议之后，双方又签订了《施工承包补充协议》，两份协议内容除保证金数额有变化之外完全一致，说明该份协议已被后一份协议所替代，故对该份证据与本案的关联性不予确认。 第五组证据：1、木工班人工工资（班主焦辉宪）：包括收条14张，中国建设银行个人账户支出交易明细单3张，焦辉宪、李彦桦身份证复印件各一张，李彦桦出具的证明一份；2、木工班人工工资（班主王洪春）：包括收条5张，中国农业银行卡/活期账户交易明细单2张；3、土建班人工工资（班主左瑞银）：包括收条4张，中国农业银行阿克苏兵团支行营业部卡卡转账回单1张，中国建设银行个人活期账户交易明细单2张，中国工商银行自动柜员机客户凭条1张，中国邮政储蓄银行一本通/绿卡交易明细（客户）3张，中国建设银行个人账户支出交易明细；4、水暖电班人工工资（班主孙洪伟）：包括收条2条，承诺书1份；5、架子班人工工资（班主张国正）：收条2张，承诺书1份；6、钢筋班人工工资（班主张川）：收条1张，阿克苏德盛保温防火建材有限责任公司与张川签订的《土地使用权、房屋、设备转让合同》1份；7、代付土方款、材料款、代付电费凭证：包括半岛公馆基础开挖方量证明1份，收条3张，支票存根3张，中国农业银行银行卡交易明细清单1张，欠条1张，付款申请单2张，大有公司缴费情况明细表1张；8、大有公司自行制作的大有公司付款项一览表3张。该组证据用以证明2014年神龙公司承建案涉工程至今，大有公司共计向神龙公司付款10,730,454.09元。其中2016年6月13日《解除合同协议》签订前支付工程款7,326,786.2元，《解除合同协议》确认的已支付工程款数额为516万元与事实不符，不能作为双方的结算依据。2016年6月13日《解除合同协议》签订后支付工程款3,403,667.89元，应从欠付款项中扣除。经质证，神龙公司对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可。本院认为，因出具收条、证明、欠条、承诺书的个人均未出庭作证，故对上述证据材料的真实性不予确认。对于大有公司自行制作的付款项一览表，因系其单方制作，涉及的很多基础材料的真实性本院未予确认，故对该证据的真实性本院不予确认。对于大有公司提交的相关银行凭证的真实性予以确认，但大有公司未提交有效证据证实上述银行凭证中反映的款项与本案有关，故对相关银行凭证与本案的关联性本院不予确认。 第六组证据：照片12张以及大有公司于2019年5月出具的《关于半岛公馆工程地下室质量情况说明》1份，用以证明神龙公司施工的涉案工程地下室负二层等地方存在多处大面积砼漏震现象，并造成大面积的渗水，存在严重的质量问题。根据合同约定，应当从神龙公司施工款中扣除相应的维修款以弥补大有公司的经济损失。经质证，神龙公司对上述证据均不认可，认为合同解除后大有公司又另行找他人施工，工程存在质量问题不能证明与神龙公司有关。对大有公司出具的情况说明，因系大有公司自行制作，并无神龙公司的认可，故不予认可。本院认为，因情况说明系大有公司单方制作，对于案涉工程是否存在质量问题以及质量问题产生的原因、与神龙公司之间是否存在关联性，均无其他证据予以佐证，故对该组证据的真实性及与本案的关联性本院不予确认。 被上诉人神龙公司提交一组证据：大有公司自2016年至2017年期间，涉及诉讼的9份法律文书，用以证明大有公司聘请李昌林为其法律顾问期间，李昌林并未参加大有公司的涉诉案件，说明法律顾问合同并未履行。经质证，大有公司对上述法律文书的真实性予以认可，对与本案的关联性不认可，并认为上述案件中李昌林虽未以代理人的身份出庭，但并不能证明李昌林没有处理大有公司的法律事务。本院对该组证据的真实性予以确认，因大有公司与李昌林所签合同并未约定合同期内李昌林系为大有公司提供法律服务的唯一人员，故对上述法律文书与本案的关联性本院不予确认。 二审查明的案件事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.一审判决由大有公司支付神龙公司工程款18,528,829元以及违约金1,613,150元是否正确。 关于争议焦点一。《中华人民共和国民法总则》第六十三条规定：法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。第六十四条规定：法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。《最高人民法院邮寄送达相关规定》第五条规定：当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址。根据本案一审案卷在卷材料反映，神龙公司向一审法院递交的民事起诉状中载明大有公司的住所地为新疆阿克苏市新城区东大街**龙泰大厦**，该住，该住所地与大有公司在二审中向本院提交的大有公司营业执照上载明的住所地一致18年6月26日，一审法院按照该地址以法院专递向大有公司邮寄送达起诉状、受理案件通知书等法律文书，该邮政专递件于2018年6月29日因原址查无此单位被退回。一审法院工作人员于2018年7月10日去上述地址进行现场送达，现场无大有公司挂牌，实际为一英语培训机构。对于。对于一审法院现场送达地点确系大有公司工商登记住所地以及大有公司确未在此场所办公的事实大有公司并无异议此情况下，经一审原告申请，一审法院对大有公司进行公告送达程序并未违法。二审期间，大有公司对一审中神龙公司所提交的所有证据发表了质证意见并提交了新的证据，充分发表了上诉及质证、辩论等意见，故其诉讼权利并未受到损害，其关于一审法院缺席审判剥夺了其答辩、质证等诉讼权利的上诉主张不能成立。综上，大有公司关于一审违反法定程序，要求本案发回重审的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。2016年6月13日，大有公司与神龙公司签订《解除合同协议》，双方就解除案涉工程项目所涉事宜，协商一致达成协议。协议对神龙公司已完工程造价、大有公司已付工程款及欠付工程款数额均予以明确，并对欠付工程款的具体支付方式、期限及违约责任等进行了明确的约定。大有公司对该解除合同协议的真实性予以认可，但认为该协议签订的背景是大有公司的实际控制人杨德川被公安机关采取强制措施，对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。自《解除合同协议》签订后至今，大有公司从未就该合同提出过撤销或变更的主张，也未明确提出过其认为该协议无效的主张，故《解除合同协议》合法有效，双方当事人均应依约严格履行。关于大有公司上诉主张的神龙公司拖欠工人工资，违反《施工承包补充协议》约定，大有公司不应向神龙公司支付任何工程款的问题。首先，大有公司主张神龙公司违约的合同依据是双方签订的《施工承包协议》，该协议经双方协商一致已于2016年6月13日解除，对合同解除后的权利义务双方已进行了重新约定，故大有公司的该项主张已无合同依据。其次，大有公司所主张的神龙公司的违约事实，亦没有充分有效的事实证据予以证实，故大有公司的该项上诉主张没有依据，不能成立。关于大有公司主张的已付工程款数额问题。大有公司在二审期间提交的有关垫付人工工资等的证据，因其不能证实与本案的关联性，故本院对大有公司据此提出的有关已付工程款数额的上诉主张不予支持。如大有公司能进一步举证证实在《解除合同协议》签订前的付款确实未计算在合同确定的已付款5,160,000元之内，以及在《解除合同协议》签订后，大有公司确有付款行为的事实，大有公司可另行主张。关于大有公司主张的工程质量问题。大有公司为证实该主张，提交了其单方制作的说明及照片，因上述证据无法证实案涉工程确实存在质量问题，也无法证实工程质量问题与神龙公司之间的因果关系，且大有公司虽提出了要求从应付工程款中扣除相应维修款的主张，但维修事实是否发生，大有公司并未提交证据予以证实，应扣除的维修款数额大有公司也未提出明确具体的主张，故对大有公司的该项上诉主张本院不予支持。关于违约金的问题，大有公司未按《解除合同协议》的约定支付工程款的事实属实，一审法院以银行同期贷款利率为标准计算违约金数额并无不当，本院予以维持。 综上所述，大有公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费142,509.89元（阿克苏大有房地产开发有限公司已预交），由阿克苏大有房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵亚丽 审 判 员 崔 瑜 审 判 员 陆建蔚 二〇一九年六月十二日 法官助理 阿达克 书 记 员 张雅静