江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣01刑终352号原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡蕾，女，1989年12月1日出生于江西省南昌市，汉族，大学文化，无业，户籍所在地江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月21日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人闵康，江西振宇律师事务所律师。南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控被告人胡蕾犯诈骗罪一案，于2019年4月12日作出（2018）赣0103刑初693号刑事判决。原审被告人胡蕾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）胡蕾，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年以来，被告人胡蕾虚构自己及自己哥哥开设贷款平台，以投资平台赚钱为由，许诺给予高额利息，骗取其同学廖超兰、喻某、周某、刘某、尚某的信任，多次从廖超兰、喻某、周某、刘某、尚某处高息借款。除去部分资金用于偿还或支付廖超兰、喻某、周某、刘某、尚某的本金或利息外，胡蕾将剩余资金用于网络赌博。2017年底，胡蕾输光所有资金后，离开自己位于南昌市西湖区永叔路80号502室的家，更换自己的手机号，用于躲避廖超兰、喻某、刘某、尚某。2018年1月20日23时，廖超兰、喻某、刘某、尚某等将胡蕾扭送至公安机关。胡蕾骗取被害人喻某、周某、刘某、尚某的资金，造成喻某、周某损失1192478.25元，造成尚某损失84465元，造成刘某损失18639.21元。上述事实，有相关证据予以证实。原审判决认为，被告人胡蕾为参与网络赌博或支付被害人本息，明知自己无偿还能力，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人1295582.46元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人关于被告人胡蕾具有自首情节的辩护意见，经查，胡蕾归案的事实不符合自动投案的法律要件，不应认定自首，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人胡蕾分别退赔被害人喻某、周某人民币1192478.25元、尚某人民币84465元、刘某人民币18639.21元。上诉人胡蕾上诉提出：1、一审法院将其与喻某、周某涉及POS机间接资金538759.8元认定为诈骗数额，与事实不符。理由：喻某、周某在法庭上承认申请过POS机并用于刷取自己的信用卡；无直接证据证明该笔资金538759.8元是其刷取的，或者该笔资金流入其银行账户；仅凭喻某、周某的信用卡消费记录就认定是其操作POS机刷取的，不符合实情；基于“疑罪从无”的原则，应将该笔资金从总诈骗数额予以扣除。2、其多次通过支付宝、微信为喻某、周某偿还信用卡，但侦查机关未统计其与喻某、周某的信用卡流水记录，未查清其为喻某、周某偿还信用卡的数额，存在重大疏漏；3、其一直主动与当事人协商还款，并主动与当事人前往公安机关寻求调解、帮助，在侦查期间一直认罪悔罪，希望认定为自首。请求二审法院依法改判。其辩护人的辩护意见是：1、一审判决认定上诉人胡蕾通过刷取POS机诈骗的538759.8元，事实不清，证据不足。理由：司法鉴定意见书对喻某、周某用POS机套现金额的真实性是不能确定的，司法鉴定意见书注明：喻某、周某通过POS机刷卡套现等方式转出资金给胡蕾只提供了电子邮件或手机截图，不能确定交易发生的真实性；喻某、周某申请过POS机，该二人存在通过POS机套现的可能。通过POS机套现的538759.8元没有充分证据证明是胡蕾亲自套现的，也没有充分证据证明该款项给了胡蕾。根据“疑罪从无”的原则，如果没有充分证据证明胡蕾通过POS机套现538759.8元从而诈骗的行为，则不应认定。2、上诉人胡蕾在一审中多次要求调取其通过支付宝、微信为喻某、周某偿还信用卡的交易记录，但一审法院和公诉机关没有依职权调取，没有依法保护被告人的合法权益，一审程序不合法。3、上诉人胡蕾在侦查阶段对司法鉴定意见书没有提出异议，并不表明其对该司法鉴定意见书的全部认可。理由：侦查机关就司法鉴定意见征求胡蕾的意见，当时胡蕾认可了。这是由于当时胡蕾已在押，办案人员将司法鉴定意见书交胡蕾查看时，胡蕾根本没有时间去详细核对这么复杂的鉴定报告，只能笼统认可。随后慢慢回忆比对，才发现鉴定报告有不足之处，才在一审时提出了疑点。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，有经一审庭审举证、质证的归案情况说明，廖超兰、喻某、周某、刘某、尚某的报案笔录及陈述，廖超兰、尚某、喻某、周某、刘某及其关系人与胡蕾之间记录转款的银行流水、POS机账户交易明细的电子邮件及手机截图、微信交易记录、支付宝账单手机截图，江西求实司法鉴定中心关于对胡蕾诈骗金额及资金流向进行鉴定的司法鉴定意见书及其附件，胡蕾参与网络赌博账号的网站截图，被告人胡蕾的供述，户籍前科信息证明等证据证实。上诉人胡蕾在二审审理过程中未提出新的证据，本院予以确认。根据本案的事实和证据，针对上诉人胡蕾提出的上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1、关于上诉人胡蕾对司法鉴定意见书是否认可的问题，经查，2018年9月4日，南昌市公安局西湖分局将江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书（赣求司[2018]会鉴字第0405号）的鉴定意见告知上诉人胡蕾，其对该鉴定意见没有异议。该鉴定意见是对上诉人胡蕾诈骗商盼夫妻、喻某夫妻、刘某、廖超兰等人的金额及资金流向进行司法审计的重要证据，上诉人胡蕾没有提出异议，表明其对该司法鉴定意见书的全部认可。上诉人胡蕾的辩护人所提胡蕾并非全部认可鉴定意见的辩护意见不能成立。2、关于胡蕾与喻某、周某二人涉及POS机间接资金往来的538759.8元是否认定为诈骗数额的问题,经查，被害人喻某在第一次报案陈述中就提到，喻某都是通过银行卡转账或是拿银行卡到胡蕾的POS机上刷卡给胡蕾的，被骗总额有153.6万元整。被害人喻某第二次陈述称，经整理账目大约被骗140万左右。被告人胡蕾在司法鉴定意见作出之前的多份供述均供认骗取喻某、周某大约130万，若将所给利息算作偿还本金，大约有115万。司法鉴定意见书和喻某、周某向侦查机关提供的与胡蕾之间资金往来的明细账目及银行、微信、支付宝、POS机交易等转账凭据证实，胡蕾与喻某、周某之间资金往来的统计结果是：直接资金往来（银行、微信、支付宝转账）净流入胡蕾896542.45元，间接资金往来（通过POS机、指定账户）净流入胡蕾625256.80元，未提及资金往来（银行转账）净流入胡蕾-329324.00元，喻某、周某净流入胡蕾合计1192478.25元。由此可以看出，司法鉴定意见书反映的喻某、周某与胡蕾之间的资金净流入1192478.25元，与以上被害人喻某、周某陈述和上诉人胡蕾供述的欠款总额基本吻合。根据鉴定意见，胡蕾通过POS机刷喻某、周某信用卡收取资金，认定喻某、周某通过该方式间接转给胡蕾共计538759.8元。虽然在鉴定意见的分析说明部分，指出喻某、周某通过POS机刷卡套现等方式转出资金给胡蕾只提供了电子邮件或手机截图，皆不能确定交易发生的真实性。但结合司法鉴定意见书反映的胡蕾与喻某、周某夫妇之间的资金往来记录，与被害人喻某、周某的陈述、上诉人胡蕾的供述基本吻合的情况，结合全案证据，可以认定涉及POS机间接资金往来的538759.80元均系按胡蕾要求在胡蕾提供的POS机上刷卡转款的，没有自己消费或在自己POS机上刷卡的情况，应当认定为诈骗数额。3、关于胡蕾是否通过支付宝、微信为喻某、周某二人偿还信用卡的问题，经查，上诉人胡蕾提出其通过支付宝、微信为喻某、周某偿还信用卡大约50万元，但其没有提供相关的证据，同时也与其供述的欠喻某、周某二人的数额相矛盾，故不予采纳。4、关于胡蕾是否存在自首情节的问题，经查，2018年1月20日晚上23时30分许，喻某、廖超兰、刘某、尚某将上诉人胡蕾扭送至南昌市公安局西湖分局刑侦大队，其并非自动投案，不能认定为自首。综上，上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人胡蕾明知自己无偿还能力，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人1295582.46元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 熊祖贲审 判 员 叶 京审 判 员 潘 建二〇一九年六月六日法官助理 张延飞书 记 员 万 杰