山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终5289号上诉人（原审原告）：尹以营，男，1982年3月1日出生，汉族，个体，住济南市。委托诉讼代理人：王春玲（系上诉人尹以营之妻），女，1982年8月19日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：王玉萍，女，1963年4月16日出生，汉族，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：初同胜，男，1976年3月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王宗阁，山东齐创律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张天强，男，1980年2月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：昝云波，山东泺信律师事务所。上诉人尹以营因与被上诉人初同胜、张天强加工承揽合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。尹以营上诉请求：1、撤销一审判决。2、一、二审诉讼费由初同胜、张天强承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法。一、一审变更案由程序违法。一审法院立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，庭审中法院并未明示变更案由，却以加工承揽合同纠纷为依据判决，程序违法。本案应为“提供劳务者受害责任纠纷”，应以此法律关系进行判决。二、一审法院认定尹以营承担70%的事故责任是错误的。尹以营受伤的根本原因系初同胜、张天强提供的电梯挂钩突然脱落造成，并不是尹以营操作电梯开关没有技术资质和技术造成，尹以营不知“开关”上下电梯需要取得何种技术资质，该技术资质证由哪个部门颁发。一审法院无证据证实尹以营运至货运电梯的货物超重。三、初同胜、张天强应对尹以营的各项损失承担全部赔偿责任，尹以营无过错。初同胜雇佣尹以营搬运货物，安全通道步梯被封闭，只能走货运电梯，初同胜提供的货运电梯挂钩脱落造成尹以营受伤，初同胜应承担赔偿责任，一审法院判决其仅承但30%的赔偿责任无事实依据及法律依据。张天强作为涉案房屋出租者，将安全通道封闭，提供的货运电梯挂钩脱落，从而造成尹以营受伤，张天强本身有过错，应承担相应的赔偿责任。四、一审法院不支持尹以营主张的被抚养人生活费是错误的。尹以营构成终身残疾，初同胜应当赔偿其被抚养人生活费。请求支持尹以营一审中的诉讼请求。初同胜辩称：一审法院认定尹以营与初同胜之间系加工承揽合同关系及责任划分、损失认定正确，尹以营的上诉请求无事实依据与法律依据，应当予以驳回。张天强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但不应追加张天强参加本案诉讼，请求驳回尹以营对张天强的上诉请求。尹以营向一审法院起诉请求：1.判令初同胜赔偿尹以营医疗费75398.3元、住院伙食补助费3500元、误工费46263.70元、护理费15000元、营养费5250元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）122029.2元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、鉴定费2800元；2.诉讼费用由初同胜承担。一审法院认定事实：尹以营系济南金喜鹊搬家服务有限公司法定代表人。2017年12月23日，初同胜要搬运一批存放于济南市槐荫区兴福办事处油牌赵村治黄路路北房屋三楼的货物，需要搬家公司进行搬运，通过初同胜的姐夫乌新合联系了尹以营。尹以营与初同胜口头商定搬运货物、距离、价格等事项后，接受了该搬家业务。并自带车辆、搬运工人吴连锋、董健等一同前往初同胜存放货物的地点。初同胜的货物存放于三楼，且货物比较重，需要通过安装在该楼内的运货电梯将货物运输到一楼，再装车运到目的地。当时尹以营自愿作为电梯内开关电梯的操作人及货物装卸人，与货物一同上下电梯于一楼至三楼之间。尹以营在电梯内操作上下楼运输过程中，由于货物超重，升降机挂钩突然脱落、连接钢丝绳的滑轮中间突然断开，升降机连同尹以营、货物一同坠入底层，造成尹以营受伤。另查明，初同胜提交其妻子徐志霞与张天强签订的《仓库租赁协议》复印件1份，证明其存放货物的房屋是承租的张天强的部分房屋，并且共用一部电梯，为此申请追加张天强作为本案第三人参加诉讼，要求张天强承担责任。张天强提交其作为法定代表人的济南乾坤醉美商贸有限公司的营业执照、与出租方赵拥之签订的《租赁合同》复印件，证明其出租的房屋是承租的赵拥之的房屋。张天强提交与徐志霞签订的《仓库租赁协议》复印件1份，证明将其中一部分房屋出租给了初同胜、徐志霞夫妻。张天强辩称，1、张天强与本案无法律上的利害关系，不应被追加参与本案；2、尹以营并未提供证据证实涉案电梯存在安全隐患，并因此造成尹以营受损的证据；3、涉案电梯系房东赵拥之所有和管理，与张天强无关；4、根据张天强与初同胜签订的仓库租赁协议该升降梯为货梯，装载货物时不应人货同载，使用人存在重大过错，且从对货梯使用双方平摊电费等的约定可以看出张天强与初同胜均是该共用部分的附属设施使用人，综上张天强不应承担任何法律责任。。初同胜提交其妻子徐志霞与张天强签订的《仓库租赁协议》复印件1份，证明其存放货物的房屋是承租的张天强的部分房屋，并且共用一部电梯，为此申请追加张天强作为本案第三人参加诉讼，要求张天强承担责任。张天强提交其作为法定代表人的济南乾坤醉美商贸有限公司的营业执照、与出租方赵拥之签订的《租赁合同》复印件，证明其出租的房屋是承租的赵拥之的房屋。张天强提交与徐志霞签订的《仓库租赁协议》复印件1份，证明将其中一部分房屋出租给了初同胜、徐志霞夫妻。一审法院认为，本案争议的焦点问题是，尹以营与初同胜之间运输、搬运货物的行为是何种法律关系？初同胜、张天强对此次升降货梯故障由此造成的尹以营受伤的事故是否应承担侵权责任？《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”结合本案，尹以营与初同胜之间虽然没有签订书面合同，但根据上述查明的事实可以认定，尹以营有经营搬运业务的合法的营业执照，其自带搬运货物车辆和搬运工人，符合上述法律规定的承揽业务的要件。虽然尹以营之妻与初同胜的通话录音中初同胜承认有雇佣尹以营之语言，但该通话录音不能对抗尹以营实际承揽搬运业务的事实，应认定尹以营与初同胜之间的搬运货物业务行为属于承揽关系行为。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”结合本案，尹以营受伤的主要原因是运送货物上下楼超重，造成钢丝绳断裂，升降机挂钩突然脱落，造成升降机内尹以营坠地摔伤。尹以营作为承揽该搬运货物业务的负责人，没有取得在电梯内开关电梯运送货物的相关技术资质和技术，对操作电梯和电梯运送的承重性能并不熟悉，本人却主动承担在电梯内开关电梯上下楼运送货物的任务，其本人存在过错。但定作人初同胜作为对承揽业务的定作、指示或者选任人，并没有将搬运货物需要搬运人自行开着电梯上下楼搬运货物告知承揽人尹以营，更没有选用有驾驶电梯升降机技术和资格，并能够掌握电梯的承重数量、标准的相关技术人员，在电梯内辅助运送货物上下电梯。且初同胜作为该房屋的承租人，作为长期运送货物上下电梯的当事人，对该电梯承重标准应当有所了解，对于放入电梯内的货物太多、超重运送货物的行为并没有及时制止，由此引发了因电梯超重而使电梯升降机坠落，造成随电梯运送货物的尹以营坠地受伤的事故，初同胜作为定作人存在“对定作、指示或者选任有过失的”行为，且存在没有尽到运送货物的安全保障义务，应承担相应的侵权赔偿责任。张天强系初同胜使用仓库的出租人，虽然与初同胜共用该楼房的货物电梯，但初同胜不能证明此次事故与张天强有关联以及关联性大小，不能证明张天强对尹以营有侵权行为，其要求张天强承担赔偿责任，证据不足，理由不成立。综合以上分析，一审法院酌定尹以营承担70%的事故责任，初同胜承担30%的事故责任，张天强不承担事故责任。1、对于尹以营要求赔偿的医疗费75398.3元，初同胜虽有异议，但并未提出足以反驳的证据，一审法院对尹以营的医疗费损失75398.3元予以采信。2、对于尹以营要求赔偿的住院伙食补助费3500元，初同胜认为标准过高，一审法院认为，根据尹以营住院35天的事实，按照济南市一般国家工作人员出差伙食补助标准，尹以营按照每天100元计算住院伙食补助费较为合理，对尹以营计算的住院伙食补助费3500元予以采信。3、对于尹以营要求赔偿的误工费46263.70元，一审法院认为误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。根据尹以营提交的相关证据，足以证实其从事居民服务业，结合对误工时间的鉴定意见误工时间250天，按照2017年居民服务业67545元标准计算较为合理，一审法院对尹以营的误工费损失46263.70元予以采信。4、对于尹以营要求赔偿的护理费15,000元，一审法院认为，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。参照济南市护工标准每天100元，根据尹以营住院35天，鉴定意见护理时间75日，住院期间2人，出院后1人护理，护理费应为11000元（35天×2×100元/天+40天×100元/天）5、对于尹以营要求赔偿的营养费5250元。一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。尹以营要求营养费按照每天50元赔偿，标准过高，一审法院酌定每天按30元标准计算营养费，营养费应为2700元（90日×30元/日）。6、对于尹以营要求赔偿的后续治疗费10,000元，初同胜无异议，一审法院予以采信。7、对于尹以营要求赔偿的残疾赔偿金73578元。一审法院认为，根据尹以营提交的相关证据，可以认定尹以营在城镇居住生活。结合鉴定意见尹以营构成十级伤残，对尹以营计算的残疾赔偿金73578元，予以采信。8、对于尹以营要求赔偿的被抚养人生活费48451.2元。一审法院认为，被扶养人的生活费根据扶养人丧失劳动能力程度确定，尹以营伤残等级为十级，没有证据证明其丧失劳动能力，因此，其该项诉讼请求不予支持。9、对于尹以营要求赔偿的精神损害抚慰金5000元。一审法院认为，精神损害抚慰金根据伤残情况等确定，尹以营伤残等级十级，一审法院酌定精神损害抚慰金为1000元。10、对于尹以营要求赔偿的交通费2000元。一审法院认为，对于尹以营提交的收条不能证明其交通费损失，不予采信。但尹以营受伤住院存在交通费损失事实，一审法院酌定尹以营交通费损失600元。11、对于尹以营要求赔偿鉴定费2800元，鉴定意见已作为有效证据予以采信，且有尹以营提交的鉴定费发票为据，证据充分，予以采信。综上所述，一审法院确认尹以营此次受伤害实际损失：医疗费75398.3元、住院伙食补助费3500元、误工费46263.70元、护理费11000元、营养费2700元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金73578元、精神损害抚慰金1000元、交通费600元、鉴定费2800元。根据上述确认的责任比例，初同胜应赔偿尹以营各项损失：（医疗费75398.3元+住院伙食补助费3500元+误工费46263.70元+护理费11,000元+营养费2700元+后续治疗费10000元+残疾赔偿金73578元+精神损害抚慰金1000元+交通费600元+鉴定费2800元）×30%=医疗费22619.49元+住院伙食补助费1050元+误工费13879.11元+护理费3300元+营养费810元+后续治疗费3000元+残疾赔偿金22073.4元+精神损害抚慰金300元+交通费180元+鉴定费840元。尹以营多请求部分证据不足，理由不充分，不予支持。尹以营要求张天强承担赔偿责任，证据不足，不予支持，一审法院判决：一、初同胜于判决生效之日起十日内赔偿尹以营医疗费22619.49元；二、初同胜于判决生效之日起十日内赔偿尹以营住院伙食补助费1050元；三、初同胜于判决生效之日起十日内赔偿尹以营误工费13879.11元；四、初同胜于判决生效之日起十日内赔偿尹以营护理费3300元；五、初同胜于判决生效之日起十日内赔偿尹以营营养费810元；六、初同胜于判决生效之日起十日内赔偿尹以营后续治疗费3000元；七、初同胜于判决生效之日起十日内赔偿尹以营残疾赔偿金22073.4元；八、初同胜于判决生效之日起十日内赔偿尹以营精神损害抚慰金300元；九、初同胜于判决生效之日起十日内赔偿尹以营交通费180元；十、初同胜于判决生效之日起十日内赔偿尹以营鉴定费840元；十一、驳回尹以营的其他诉讼请求；十二、驳回尹以营对张天强的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5608元，由尹以营负担4000元，由初同胜负担1608元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，案涉房屋系案外人赵拥之自建的村民住房，作为仓库对外出租使用。张天强租赁该处房屋一、二、三层后，又将该房屋第三层作为仓库转租于初同胜的配偶徐志霞，转租范围仅限三层仓库，不包括房屋外的附属设施。转租后张天强与初同胜合用该处房屋，对于电梯的使用，租赁合同中有约定，双方共同使用均摊电费。发生事故时，电梯处于正常使用状态。现案涉仓库及运货电梯已被拆迁。以上事实有二审调查笔录予以佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、尹以营与初同胜之间系加工承揽合同关系还是提供劳务关系；二、初同胜与张天强对尹以营的各项损失应承担的赔偿责任；三、尹以营主张的被抚养人生活费应否予以支持。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案中，尹以营自带车辆与搬运人员根据事前与初同胜的约定，将货物由济南市槐荫区兴福办事处油牌赵村治黄路路北房屋三楼仓库运至初同胜指定的定点，搬运完毕后按事前约定的价格收取费用，双方之间的关系符合加工承揽合同的特性，应为加工承揽合同关系。一审法院将双方的法律关系认定为承揽关系，并无不当，但将案由定为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院对此予以纠正。因尹以营与初同胜之间不具有人身依附关系，尹以营不在初同胜的指示与监督下完成工作任务，尹以营完成搬货任务即可一次性获得报酬，不按人头及天数收取费用，不符合提供劳务者受害责任纠纷的特点，尹以营关于本案应为提供劳务者受害责任纠纷的主张，本院不予支持。关于争议焦点二，尹以营系在为初同胜搬运货物过程中，因货物超重导致货物电梯的升降机挂钩脱落，货运电梯坠落而受伤。关于初同胜应承担的赔偿责任问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，初同胜作为房屋承租人，对于步梯的现状及货运电梯的情况、性能及载重情况较尹以营清楚，对于运送案涉货物是走步梯还是走货运电梯具有建议权,对于货运电梯是否可以安全运行应该较尹以营清楚，应责其较重的安全注意义务。初同胜未尽到上述安全注意及提醒义务，指示尹以营走货运电梯不当，造成货物及运送人员进入至货运电梯后，电梯的升降机挂钩脱落造成尹以营受伤，初同胜应承担赔偿责任。一审法院根据初同胜在加工承揽合同关系中的作用及过错程度，判决其承担30%的赔偿责任公平合理，于法有据，本院予以支持。因尹以营在一审中并未要求张天强承担赔偿责任且无证据证明此次事故与张天强有关，故，尹以营上诉要求初同胜承担赔偿责任，本院不予支持。尹以营在运送货物过程中，亦未尽到足够的安全注意义务，运送货物超重，也是货运电梯坠落的原因之一，其自身亦存在一定的过错，应自行承担一定的责任。另外，尹以营系在运送货物的过程中因所乘坐的货运电梯的升降机挂钩脱落造成尹以营受伤，正常情况下，货运电梯应该有限重标志及超重后的报警提醒义务，即使超重也不应发生货运电梯坠落的情况。基于尹以营在一审中仅以其为初同胜搬运货物这一法律关系而要求初同胜承担赔偿责任，关于货运电梯是否存在质量问题，是否有其他的责任承担人,与本案非同一法律关系，本院不予论述。关于争议焦点三，被抚养人生活费是按抚养人丧失劳动能力程度来计算，六级以上为大部分丧失劳动能力与完全丧失劳动能力阶段。七级以下伤残对劳动能力影响不大，一般不支持被抚养人生活费。尹以营本次受伤，构成十级伤残，一审法院不支持其被抚养人生活费并无不当，本院予以维持。综上所述，尹以营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5608元，由上诉人尹以营负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年六月二十四日书记员  杨 燕