广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终338号上诉人（原审原告）：陈静乔。委托诉讼代理人：郗可如，广东海鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟高。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司。法定代表人：孙建平，董事长。委托诉讼代理人：黄华通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维真，广东遵道律师事务所律师。上诉人陈静乔因与被上诉人陈伟高、中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头龙湖区人民法院（2018）粤0507民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈静乔上诉请求：1、撤销一审判决第二条关于驳回陈静乔其他诉讼请求，改判陈伟高、平安保险公司赔偿陈静乔损失共计280597元；2、改判一审案件受理费、鉴定费由陈伟高、平安保险公司承担；3、二审受理费由陈伟高、平安保险公司承担。事实与理由：一审存在事实认定错误，因此判决支持的赔偿数额过少，请求二审法院予以改判支持一审陈静乔的诉讼请求。具体体现在：一、医疗费中外购人血白蛋白及蛋白粉27570元，一审没有支持，请求二审法院改判支持，理由是：（一）、该外购药品是受伤者医疗所需，是抢救需要及医治所必需，并不是没有必要。陈静乔多处损伤：1、脑部五处损伤：（1）右额部硬膜下出血；（2）、右额叶脑挫裂伤；（3）、蛛网膜下腔出血；（4）、枕骨骨折；（5）、顶枕部头皮挫裂伤，头皮血肿；2、右肘外伤、右侧肱骨内上及尺骨鹰嘴骨折；3、椎体骨折：T11锥体骨折；T5.6.7.8棘突骨折；4、胸部损伤：胸部闭合性损伤，肺部、肝部都受到创伤：双肺肺挫伤合并感染；双侧胸腔积液；肝周积液；除此外，全身多处皮肤软组织挫伤。二审法院可以向医院或上网了解，临床上人血白蛋白用于失血创伤等引起的休克、脑水肿、胸腔积水、腹水、水肿等，称为“生命制品”、“救命药”。每个人的体质不同，针对本案陈静乔低蛋白血症的体质，是必须产生的医疗费。至于为什么附属第二医院没有、需要外购，这不是陈静乔的问题。应该认定确属本案交通事故创伤的医疗所造成的损失。（二）、该外购药品真实存在，具备合法性，开具了发票（金额共27570元），提交了法院。（三）、医院予以证实该用药的真实性及必要性：家属拿到一审判决书后不服，找到医师问说法，医师于2019年1月26日出具《疾病证明书》及手写备注、签名及盖章，证实陈静乔确实低蛋白血症，住院期间确实在医院治疗中使用了白蛋白及蛋白粉。二、误工费损失15000元应予支持。一审以“陈静乔已达退休年龄”为由没有支持误工损失，对陈静乔是不公平的。因为陈静乔没有获得领取退休金的社会福利保障，农村人口，国家没有给予养老金，即使已经达到退休年龄，仍在劳动，这在农村是公知的事实。农村人口赔偿标准低，但生活物价并不低，交通等生活成本比较市区更高，又剥夺误工费损失，确实不公平。陈静乔在一审已经提交村委会证明，证明陈静乔确实有做羊毛手工的零工，手工的工钱也予以证实，这在陈静乔所在的**村当地是普遍的手工工作。陈静乔二审进一步提交了用人单位出具的证明、营业执照、手工工钱结算单。三、一审判决赔偿住院伙食补助5600元过低，请求改判为赔偿17100元。一审判决住院伙食1人，陈静乔一审起诉状提出按三人计算，因为至少两名家属（或陪护人员）也需要住院伙食补助，57天×3人×100元=17100元。根据最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，受害人本人及其陪护人员的伙食费其合理部分应予赔偿。四、一审判决赔偿住院营养费550元过低，请求改判为赔偿2480元。根据《司法鉴定意见书》的分析说明及鉴定意见，营养费为2480元，但是实际上，被撞多处损伤，头颅、手臂、胸部、脊椎多处骨折，至今不能使用右臂、水肿严重至今不能走路，肺部及胸腔不适，即使判决2480元的营养费都远远不够。五、一审判决护理费8160元过低，请求改判为50000元。一审判决出院后68天需要1人护理，每天护理费120元。陈静乔认为每天120元太低，实际上每天要昼夜共需400元（白天200元，晚上200元），68天×400元=27200元。住院期间，虽然医院收取特殊服务费，但仍然至少需要家属2人护理，用于应付查房、与医生沟通、安排饮食、购买药物、缴费等，家属误工费按每天每人200元，则为57天住院×2人×200元=22800元。六、一审按照11%系数判决残疾赔偿金27772.8元、精神损害抚慰金5500元过低，请求改判提高两处十级伤残的系数、以及按照城镇标准计算残疾赔偿金。法医鉴定陈静乔两处十级伤残，一审按11%计算残疾赔偿金及精神损害抚慰金，一审陈静乔要求按20%计算，上诉至二审要求比照一审11%的系数给予提高。陈静乔认为，法律上并无明文规定两处十级伤残只能按照11%计算残疾赔偿金，第二处十级伤残的赔偿计算幅度在1%至10%之间，第二处伤残取最低的1%实在是不合理。司法实践中，同样龙湖法院的判例，三处十级伤残计算到14%。那么为什么本案两处十级伤残就只有11%？实际上，一个人身体上有两处残疾，造成的不方便，比一处九级伤残还要更加不方便、更加受限制！即使判14%仍然保护不够。比照工伤事故的计算标准，两处十级伤残可以直接晋级为九级。而工伤赔偿本应比较交通事故赔偿更低，一是因为劳动者已经领取工资，二是为了避免工商企业承受更大的经营风险，因此从立法上，工伤赔偿比较意外伤害、故意伤害的赔偿都更加的保守。一审两处十级伤残的赔偿只有11%，比工伤事故的赔偿还低。一审陈静乔虽为农村户口，但是常年在城市里打工，应该按照城镇居民人均可支配收入汕头27175元计算，一审按照农村居民人均可支配收入15780元计算，计算标准过低，请求改判。陈静乔户籍在**村，与市区并没有界限，物价水平、生活费用并不比市区低，按照“农村居民人均纯收入”赔偿过低；并且最主要是因为陈静乔一直在汕头市区打工，从事羊毛手工。因此要求按照城镇标准计算。陈静乔请求残疾赔偿金及精神损害抚慰金均按20%支持，并不违反法律，应予支持，起码应该比一审11%应有所提高。即：残疾赔偿金27175元×16年×20%=86960元；精神损害抚慰金1万元。七、陈静乔请求二审法院判决陈伟高、平安保险公司承担全部或比一审判决更高比例的交通事故责任。按照《道路交通事故认定书》，陈静乔与陈伟高同向行驶，陈伟高从后面撞了陈静乔，撞的位置是陈静乔的自行车的后轮及后座，造成陈静乔摔下、倒地、多处骨折，从撞的位置看，是陈伟高造成事故责任。因此陈静乔在一审要求陈伟高承担全部责任，一审判决陈伟高承担80%的责任，陈静乔请求二审法院适当提高陈伟高承当责任比例。八、受理费、鉴定费的判决不合理，一审判决陈静乔承担3639.48元，请求二审改判由陈伟高、平安保险公司承担。九、一审没有全面体现法医鉴定意见，请求二审法院给予体现。一审陈静乔在审理中陈述了手臂未能手术，至今手臂不能使用，及记忆力衰退的情况，并要求法医要求鉴定，但是法医鉴定意见表示：“需要待伤后一年以后再补充鉴定”。陈静乔并非故意不在本案一次性处理，是因为法医鉴定表示必须待伤后一年以上。陈静乔于2018年7月28日被撞伤，本案鉴定日期是2018年11月30日，伤后一年即2019年7月28日以后才能再补充鉴定。一审法院没有对该鉴定意见进行体现，没有体现陈静乔今后有可能需要补充鉴定及索赔，仅仅表述为没有后续治疗，恐怕今后不能切实维护陈静乔的权利，请求二审法院给予体现该鉴定意见。平安保险公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，陈静乔的上诉理由于法无据，请人民法院驳回其上诉请求，依法维持原判。一、关于外购人血白蛋白及蛋白粉27570元，一审法院已经予以确认，在一审民事判决书第6页最后一行至第7页第一行：“一审确认陈静乔的医疗费用共为123，615.25元（含医疗费96，045.25元、外购人血白蛋白及蛋白粉27，570元）”体现。陈静乔起诉请求医疗费96225.25元，系在法律允许的范围内处分自己的权益，故一审法院予以确认并支持按照96225.25元。因此，陈静乔所称的“一审没有支持”与事实不符。二、关于误工费。事故发生时陈静乔已超过法定退休年龄，且没有充分证据证明其误工损失情况。请人民法院依法调查核实陈静乔事故前的工作情况及是否因本事故存在实际误工事实。三、关于住院伙食补助费。《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（下称“《纪要》”）附件1.广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）第8点住院伙食补助费的规定，标准为每天100元，该标准实际已经将伤者及陪护人员的人数考虑在内。按照日常生活需要，在汕头市区伙食费一般为30元/人/天，陈静乔主张100元/人/天的标准过高，应不予支持。四、关于营养费。根据《纪要》附件1.广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）第6点营养费（涉残）为5000元×伤残赔偿指数，本案陈静乔鉴定为十级伤残2处，因此涉残营养费为5000元×11%=550元。陈静乔主张2480元缺乏依据。五、关于护理费。本案陈静乔未提供护理费发票证明聘请护工所产生的费用，在没有任何证据证明误工损失的情况下，护理费应按照一般标准认定。根据《纪要》附件1.广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）第5点护理费的规定：住院期间按150元/天计算、出院按120元/天计算。陈静乔主张出院后按200元/天计算标准过高，缺乏依据。住院期间医院收取特殊服务费17600元，即医院有安排护工陪护，陈静乔主张住院期内护理费属于重复请求，不应予以支持。六、关于残疾赔偿金。根据《纪要》附件1.广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）第11点残疾赔偿金的规定，已经对伤残赔偿指数计算方法予以明确：“受害人有多处伤残的，以最高伤残等级的伤残赔偿指数为基础，每增加一处伤残所增加的附加指数，按照所增加伤残的伤残赔偿指数的十分之一叠加，附加指数之和不超过10%，一审法院认定两处十级伤残的残疾赔偿指数为11%并无不当。其次，一审阶段提交的《户口本》，户别显示为农业户口，且其户籍地按照国家统计局城乡分类代码为220，即农村户口，且陈静乔也未能提供证据证明在城镇居住满一年以上和主要收入来源于城镇，因此，陈静乔的残疾赔偿金应按照2017年农村居民人均可支配收入15780元/年计算。七、关于本案事故责任。本案事故经汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出《道路交通事故认定书》，认定陈伟高应负本事故主要责任，陈静乔负次要责任。该认定书认定事实客观、适用法律正确，依法应作为定案依据。陈静乔没有在异议期内申请复核，应视为其对事故责任认定无异议。因此，根据事故发生在机动车与非机动车之间，及事故责任认定，一审法院判决答辩人对超出交强险部分在第三者的限额内按事故责任比例80%承担赔偿责任，于法有据。八、关于精神损害抚慰金。本案中，陈静乔负事故次要责任，对本次事故发生具有过错，一审法院根据陈静乔的伤残系数、本案侵权行为发生的原因、损害后果以及当事人的过错程度，确定陈静乔的精神损害抚慰金为5500元，符合当地生活水平及司法审判实践，请人民法院依法维持。九、关于鉴定费、诉讼费。司法鉴定费和诉讼费用属于保险人责任免除范围，平安保险公司没有过错，不应承担诉讼费用。陈伟高答辩意见与平安保险公司一致。陈静乔向一审提出诉讼请求：1.判令平安保险公司在保险责任范围内赔偿陈静乔人身伤害各项损失280597元；2.陈伟高对超过保险责任范围外的陈静乔损失承担赔偿责任；3.本案诉讼费、鉴定费由陈伟高、平安保险公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审予以确认。汕头市公安局交通警察支队龙湖大队对事故作出的认定事实清楚，责任明确，一审予以采信，陈伟高应负本事故主要责任，陈静乔负本事故次要责任。陈静乔主张陈伟高应承担本次事故全部责任，缺乏依据，一审不予支持。事发当天，陈静乔被送往汕头大学医学院第二附属医院治疗，共住院56天，花费医疗费合计96045.25元、外购人血白蛋白及蛋白粉合计27570元、陪护费（特殊服务费）17600元，其中平安保险公司垫付10000元，陈伟高垫付10798.50元。2018年12月5日，陈静乔的伤情经广东华民司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》鉴定为：构成十级伤残2处；无需后续治疗费；康复费5500元；误工期180天；护理期124天，建议住院期间前30天急性损伤期配护理人员2名/天，住院期间后26天配护理人员1名/天，出院后余68天配护理人员1名/天；营养期124天，增加营养费2480元；伤后1年以上确诊骨不愈合，必要时可补充鉴定。另查明，粤Ｄ×××**号小轿车车主为陈伟高，平安保险公司系肇事车辆粤Ｄ×××**号小轿车交强险、商业三者险的承保人，本次事故发生于保险期限内。另查明，陈静乔为汕头市龙湖区外砂镇**村农业人口。陈静乔主张其从事羊毛手工工作、每月平均工资收入约2500元，并提供汕头市龙湖区外砂镇**村民委员会出具的《工资情况说明》予以证明，但该《工资情况说明》没有相关人员签名确认，陈静乔未能提供其他证据材料加以佐证，且平安保险公司予以否认，故一审对此不予采信。一审认为，本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故责任纠纷，根据陈静乔的过错程度可适当减轻机动车一方的赔偿责任。陈静乔请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费等经济损失，符合法律规定，一审予以支持，但赔偿项目、数额应按有关规定和实际情况赔偿：1.医疗费，根据医院收款凭证及相应的诊断证明等证据,一审确定陈静乔的医疗费用共为123615.25元（含医疗费96045.25元、外购人血白蛋白及蛋白粉27570元）。陈静乔主张医疗费损失96225.25元，系在法律允许的范围内处分自己的权益，一审予以支持。平安保险公司辩称应剔除非社保用药及非本事故造成的用药费用部分，缺乏依据，一审不予支持；2.住院伙食补助费，按照我省伙食补助标准每天100元计算,根据病历资料，陈静乔住院时间共56天，故其住院伙食补助费为5600元；3.营养费,由于陈静乔构成十级伤残2处，陈静乔的营养费为5000×11%=550元；4.康复费，根据《司法鉴定意见书》，陈静乔的康复费为5500元；5.护理费，根据《司法鉴定意见书》，陈静乔护理期124天，建议住院期间前30天急性损伤期配护理人员2名/天，住院期间后26天配护理人员1名/天，出院后余68天配护理人员1名/天，由于陈静乔住院期间已支付陪护费（特殊服务费）17600元，其出院护理按120元/天计算,陈静乔出院后的护理费为120×68=8160元；6.误工费，陈静乔已达退休年龄，且没有提供充分的证据证明其误工损失情况，平安保险公司予以否认，故一审对陈静乔的误工费损失主张不予支持；7.交通费，陈静乔未提交凭证证明其因就医实际发生的交通费用，可按住院56天每天30元计，为56×30=1680元；8.残疾赔偿金，陈静乔至自定残之日已年满64周岁，其伤情评定为十级伤残2处，因陈静乔的户籍地按照国家统计局城乡划分代码为220，即农村户口，陈静乔的残疾赔偿金为15780元/年×（20-4）年×11%=27772.8元；9.精神损害抚慰金，陈静乔伤残程度评定为十级伤残2处，其精神损害赔偿金为5500元。综合上述各项，陈静乔的各种损失合计150988.05元。平安保险公司应承担交强险中医疗费赔偿限额为10000元，以及交强险中伤残赔偿限额项下48612.8元(康复费5500元+护理费8160元+交通费1680元+残疾赔偿金27772.8元+精神损害抚慰金5500元)，合计58612.8元。超出部分，由平安保险公司根据保险合同在商业三者险责任限额范围内按陈伟高所应负责任比例承担80%赔偿责任计（150988.05元-58612.8元）×80%=73900.2元。扣除平安保险公司垫付10000元，陈伟高垫付10798.50元，平安保险公司实际应赔偿陈静乔58612.8元+73900.2元-10000元-10798.50元=111714.5元。由于本案系陈静乔与平安保险公司、陈伟高之间的纠纷，陈伟高请求平安保险公司返还其垫付的医疗费可另行主张解决，一审对此不予处理。平安保险公司、陈伟高辩称符合法律规定部分，一审予以采纳，不符合法律规定部分，一审不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、平安保险公司赔偿陈静乔人身伤害损失111714.5元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回陈静乔的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计2754.48元、鉴定费3310元，由陈静乔负担3639.48元，平安保险公司负担2425元。案件受理费、鉴定费已由陈静乔预交，平安保险公司应将应负担的案件受理费、鉴定费于判决发生法律效力之日直接付还陈静乔。二审时，陈静乔提交工作《证明》附结算单、汕头市***织造有限公司《营业执照》及汕头大学医学院第二附属医院《疾病证明书》。拟证明陈静乔存在误工损失和其使用的白蛋白及蛋白粉是必要药物，应该得到赔偿。本院认为，上述《证明》内容和汕头市***织造有限公司《营业执照》不能证明陈静乔在本案事故发生前在汕头市新生泰织造有限公司从事相关工作和获得劳动收入；结算单没有相关单位盖章和负责人签名，不能体现收入情况。《疾病证明书》证明目的在于证明白蛋白及蛋白粉是抢救外伤出血、医治创伤必不少的药物，应当得到保险理赔，但该主张在一审时已作处理。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一、陈静乔上诉认为医疗费中外购人血白蛋白及蛋白粉27570元一审没有支持，但一审法院在“1.医疗费，根据医院收款凭证及相应的诊断证明等证据,一审法院确定陈静乔的医疗费用共为123615.25元（含医疗费96045.25元、外购人血白蛋白及蛋白粉27570元）。”已予确认。鉴于陈静乔2018年12月24日向一审法院提交的《清单》，主张医疗费为96225.25元，陈静乔一审开庭时又再明确：陈静乔出院后复诊费用有280元及679.45元，白蛋白27290元有单独的单据，是计算在医疗费中，总医疗费为96225.25元。由此，一审法院据此认为陈静乔的医疗费用虽是123615.25元，但陈静乔主张96225.25元，系在法律允许的范围内处分自己的权益，予以支持。一审法院的处理并无不当，本院予以维持。二、关于误工费，陈静乔在本案事故发生时已达退休年龄，虽然提交了汕头市龙湖区外砂镇**村民委员会出具的《工资情况说明》、工作《证明》附结算单，但均不足以证明陈静乔退休后在本案事故发生前在汕头市***织造有限公司从事相关工作和获得劳动收入，故其误工费的主张不能成立。三、关于住院伙食补助费、营养费和护理费，一审法院皆是根据《司法鉴定意见书》的专业意见进行计算，且计算正确合理，并不存在陈静乔上诉认为上述费用计算过低的情况。四、关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金，经查，陈静乔十级伤残两处，根据“受害人有多处伤残的，以最高伤残等级的伤残赔偿指数为基础，每增加一处伤残所增加的附加指数，按照所增加伤残的伤残赔偿指数的十分之一叠加，附加指数之和不超过10%”，一审法院认定两处十级伤残的残疾赔偿指数为11%并无不当。陈静乔为农业户口，其所提交的证据无法证明其在城镇工作，故一审以农村标准计算残疾赔偿金并无不妥。陈静乔十级伤残两处、伤残指数11%，一审法院确定陈静乔精神损害抚慰金5500元恰当。五、汕头市公安局交通警察支队龙湖大队对本案交通事故责任认定为陈伟高应负本事故主要责任、陈静乔负本事故次要责任，一审法院据此判决责任分担比例为陈伟高承担80%、陈静乔承担20%恰当合理，陈静乔主张陈伟高应承担本次事故全部责任或更高比例责任没有依据，本院不予支持。六、民事诉讼费用交纳方法采用败诉方负担为原则，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，陈静乔主张诉讼费用改判由陈伟高、平安保险公司承担没有依据，本院不予以支持。七、我国民事诉讼采用“不诉不理”的原则，法院在审理人身损害赔偿案件时应当围绕当事人的诉讼请求进行审理，对于未发生的损害或者当事人没有提出的诉求，法院不予处理。故陈静乔关于“原审没有全面体现法医鉴定意见，请求二审法院给予体现”的主张，当事人可以根据确定的损害事实依法寻求途径解决。综上所述，陈静乔的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5508.95元，由上诉人陈静乔负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  翁汉光审判员  林思浩二〇一九年六月四日法官助理潘松书记员周丹晖