广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民再380号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市鑫德诚绣花设备贸易行，住所地：广东省深圳市龙岗区横岗街道六约社区牛始埔和兴三巷**103。投资人：陈金鑫。委托诉讼代理人：孙华平，广东执正律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈金鑫，男，1983年4月2日出生，汉族，住福建省安溪县。委托诉讼代理人：孙华平，广东执正律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州明志电脑花样缝纫机械有限公司，住所地：广东省广州市花都区狮岭镇宝峰北路**。法定代表人：邹庆平。再审申请人深圳市鑫德诚绣花设备贸易行（以下简称鑫德诚贸易行）、陈金鑫因与被申请人广州明志电脑花样缝纫机械有限公司（以下简称明志公司）商标合同纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民终182号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月15日作出（2017）粤民申7286民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫德诚贸易行、陈金鑫申请再审称：鑫德诚贸易行于2014年9月5日与明志公司签订《知识产权合作协议书》后即按协议约定办理商标转让手续，明志公司一审提交的从2014年9月开始的财务账册也表明其对双方自2014年9月即开始合作经营的行为是确认的。2015年6月25日，涉案商标注册人变更为明志公司。在明志公司取得商标权证书后独占商标权利，鑫德诚贸易行的知情权、收益权无从保障，2015年9月20日鑫德诚贸易行向明志公司发出律师函要求其按约定公布账务账册及生产、销售凭证，分配营利所得并保证鑫德诚贸易行对涉案商标的绝对决策权，而明志公司对此不予理会，鑫德诚贸易行于2015年11月8日发出律师函通知明志公司解除双方合作协议。二审判决对明志公司主动提供证据和确认的事实视而不见，曲解鑫德诚贸易行解除合同的原意，紧抠双方协议都尚未提及的“盈利”问题而不顾其他，作出“虽然鑫德诚贸易行主张明志公司在商标转让完成之前即已实际使用涉案商标进行生产并盈利，但未能举证证实，明志公司对此予以否认，本院对此主张不予支持”的错误认定。鑫德诚贸易行从协议签订到第一次发函，已超过一年有余，并非在履行合同义务后3个月即发函，也不是在履行合同义务后5个月便通知解除合同。明志公司经催告后在合理期限仍未履行主要债务，鑫德诚贸易行的合同目的不能实现，其要求解除合同符合合同法的规定，二审法院适用商业惯例判案是不公正司法的表现。据此，鑫德诚贸易行、陈金鑫申请再审本案。明志公司未发表答辩意见。鑫德诚贸易行、陈金鑫向一审法院起诉，请求判令：1.确认双方于2014年9月5日签订的《知识产权合作协议书》解除，确认第12130134号“雷赛科技”商标专用权归鑫德诚贸易行、陈金鑫所有；2.明志公司协助鑫德诚贸易行、陈金鑫办理第12130134号“雷赛科技”商标注册人和所有人的变更登记手续，将商标变更回鑫德诚贸易行、陈金鑫所有；3.明志公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月21日，鑫德诚贸易行注册了第12130134号“雷塞科技”图形及文字商标，核定使用商品包括纺织工业用及其，制革机、缝纫机、自动操作机（机械手）、电子工业设备、及其、引擎或马达用控制缆、马达和引擎启动器、空气压缩机等。2014年9月5日，鑫德诚贸易行与明志公司签订了《知识产权合作协议书》，约定：双方就操作运营第7类的“雷赛科技”商标事宜友好协商达成一致，现订协议如下：一、鑫德诚贸易行以其名下的第7类第12130134、8826005号“雷赛科技”商标作为入股投资，鑫德诚贸易行要将该商标转到明志公司名下，鑫德诚贸易行占有该公司就该品牌产品营利所得额度的40%。明志公司占有60%。……四、在今后的经营中，鑫德诚贸易行拥有该品牌绝对的决策权。五、明志公司如有下列情况时，鑫德诚贸易行可以自行处理该品牌的使用及转让权：（1）明志公司未能就该品牌进行实际投资。（2）明志公司未经鑫德诚贸易行同意擅自将该品牌转给第三方使用。（3）有事实证明其他鑫德诚贸易行的利益有严重损害的行为发生时，当双方无法协商一致时。2015年6月25日，第12130134号注册商标完成转让，注册人变更为明志公司。2015年9月20日，鑫德诚贸易行委托广东执正律师事务所向明志公司发出《律师函》，内容为：《知识产权合作协议书》签订后，鑫德诚贸易行即按约定将商标权利转移至明志公司名下，但明志公司严重违反协议，既不让鑫德诚贸易行参与品牌决策，也不向鑫德诚贸易行提供有关的财务账目，更不向鑫德诚贸易行分配营业所得，已构成严重违约，依法应承担违约责任。请明志公司接此函后十日内按协议书的约定向鑫德诚贸易行如实公布合作以来的相关财务账册及生产、销售凭证，并按协议约定的比例向贸易行分配营利所得。还要按协议保证鑫德诚贸易行拥有商标品牌的绝对决策权。2015年11月8日，鑫德诚贸易行委托广东执正律师事务所向明志公司发出《律师函》，律师函除上述《律师函》的内容外，另有鑫德诚贸易行正式解除双方于2014年9月5日签订的《知识产权合作协议书》，并要求明志公司接此函后立即协助贸易行将“雷赛科技”商标的注册申请人和商标所有人变更回鑫德诚贸易行，并依法赔偿经济损失。鑫德诚贸易行通过邮政特快专递寄送《律师函》。明志公司于2015年11月9日收到该律师函。明志公司表示收到上述两份《律师函》，但是未作出回应，还表示其有通知鑫德诚贸易行、陈金鑫对账，但是鑫德诚贸易行、陈金鑫不对账。对涉案知识产权合作的性质，鑫德诚贸易行、陈金鑫表示是入股的性质，把商标转让到明志公司名下，是进行合作，没有作股东身份确认。明志公司表示是入股合作的性质，没有去办理股权登记。明志公司提交了由其制作的2014年、2015年三栏明细分类账、会计报表、总分类账，拟证明马达驱动器产品尚未盈利。鑫德诚贸易行、陈金鑫对明志公司提供的证据不予认可，认为不能确定其真实性。一审法院认为,鑫德诚贸易行与明志公司签订的《知识产权合作协议书》，为双方真实意思表示，合法有效。涉案商标已经变更注册人为明志公司，鑫德诚贸易行已经履行了《知识产权合作协议书》项下的合同义务，案涉商标已经变更注册人为明志公司。根据合同法的有关规定，在当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的等情形下，当事人可以解除合同；当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人对合同解除虽有异议，但在约定异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。鑫德诚贸易行向明志公司发律师函要求明志公司履行合同义务，公布财务账册、分配利益。明志公司收到律师函后并未积极处理。后鑫德诚贸易行于发出解除《知识产权合作协议》的通知，该通知送达明志公司。明志公司在收到鑫德诚贸易行解除合同的通知后，均未在三个月提出异议并提请人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，其对合同解除效力提出异议的权利消失，只能承担合同解除的法律后果。故鑫德诚贸易行行使解除权，解除涉案合同的行为有效，涉案《知识产权合作协议》于明志公司收到解除通知之日即2015年11月9日解除。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案商标因《知识产权合作协议》注册人由鑫德诚贸易变更为明志公司，现该合同解除，鑫德诚贸易行要求明志公司将涉案商标的恢复原状，变更注册人为鑫德诚贸易行，有法律依据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条，最高人民法院《关于适用二审法院对一审查明的事实予以确认。再查明，鑫德诚贸易行系个人独资企业，投资人为陈金鑫。另查明，2016年7月12日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2016]第0000061270号无效宣告请求裁定书，裁定涉案第12130134号“雷赛科技及图”注册商标无效。明志公司向北京知识产权法院提起行政诉讼[案号为(2016)京73行初4603号]，目前该案尚在审理中。二审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据明志公司的上诉主张及双方的庭审意见，本案二审争议焦点为当事人签订的《知识产权合作协议》是否应当解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方签订的《知识产权合作协议》并未就合同双方各自的履行期限进行明确约定。纵观各自的履约情况，协议签订于2014年9月5日，涉案商标权利人变更日即鑫德诚贸易行的履约日为2015年6月25日，此时距离协议签订已近10个月。但是鑫德诚贸易行在其履约后仅3个月，即2015年9月20日，便发函称明志公司未履行协议义务，不向其分配营业利润，严重违反协议，并于2015年11月8日再次发函要求解除双方的协议。也就是说，鑫德诚贸易行在其履行合同义务后不足5个月的时间便通知明志公司解除协议。由于双方的协议未明确约定各自义务的履行期限，故该履约期理应按照商业惯例及公平原则确定。如上所述，鑫德诚贸易行在合同签订后10个月履行了自己的义务，并于其自身履约后的5个月内即要求明志公司履行分配品牌产品盈利的义务，该行为既不符合盈利分配的商业惯例，也有悖于双方权利义务的对等。虽然鑫德诚贸易行主张明志公司在商标转让完成之前即已实际使用涉案商标进行生产并盈利，但未能举证证实，明志公司亦对此予以否认，二审法院对此主张不予支持。虽然明志公司在收到鑫德诚贸易行2015年9月20日的发函后并未有所回应，但该函作为鑫德诚贸易行的单方意思表示，不能直接对明志公司产生约束力，亦不足以直接据此推定明志公司迟延履行债务或有其他违约行为以致不能实现合同目的，故此，本案中明志公司的行为并不符合合同法定解除的情形。由于涉案协议并未规定约定解除的条款，一审法院在鑫德诚贸易行未能充分举证证实涉案协议符合法定解除条件的情况下，认定涉案协议于2015年11月9日解除不当，二审法院予以纠正。综上所述，一审认定事实清楚，法律适用有误，二审法院予以纠正。明志公司的上诉请求成立，二审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、撤销广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初358号民事判决；二、驳回鑫德诚贸易行、陈金鑫的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费1000元，由鑫德诚贸易行、陈金鑫负担。本院再审查明，2018年5月21日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终1136号民事判决，对于明志公司不服国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第0000061270号无效宣告请求裁定从而向北京知识产权法院提起的行政诉讼[案号为（2016）京73行初4603号]，以第12130134号“雷赛科技”商标与深圳雷赛公司第3819866号“雷赛科技”商标标志完全相同，使用在具有一定关联的商品上易使相关公众对商品来源产生混淆误认为由，作出了维持一审判决驳回明志公司诉讼请求的处理。2019年5月9日，明志公司书面确认本案注册商标已经被无效。本院再审认为，本案系商标合同纠纷。根据再审申请人鑫德诚贸易行、陈金鑫的再审理由，本案再审争议的焦点为：本案《知识产权合作协议书》应否解除及明志公司应否将本案商标返还给鑫德诚贸易行。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，宣告无效的注册商标专用权视为自始即不存在，对宣告无效前已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。本案纠纷缘起于鑫德诚贸易行与明志公司签订的《知识产权合作协议书》，该协议对双方就经营鑫德诚贸易行注册的第12130134号“雷赛科技”商标的权利义务作出了约定，鑫德诚贸易行已经按约定将该商标专用权转归明志公司持有，鑫德诚贸易行以明志公司未履行合同约定的义务为由诉诸法院。在诉讼过程中，第12130134号“雷赛科技”商标被宣告无效。本案双方签订《知识产权合作协议书》的目的在于经营第12130134号“雷赛科技”商标，双方的权利义务均以该商标权的合法存在为基础，该商标专用权因与他人在先商标专用权冲突被宣告无效，合同的履行失去了合法的依据，继续履行合同意味着合同双方对他人注册商标专用权的侵害。对于属于他人的注册商标禁用权范围的商标，合同双方均不享有权利，也无权处分。本案《知识产权合作协议书》应属无效。鑫德诚贸易行、陈金鑫请求解除涉案协议、返还商标以合同有效为前提，鑫德诚贸易行、陈金鑫该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一二审判决均认定合同有效，在此基础上认定双方的履约情况，并相应作出了不同的判决结果，亦失去事实和法律依据。综上，由于再审审理中出现新的证据，足以推翻原审判决，一、二审判决均应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民终182号民事判决；二、撤销广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初358号民事判决；三、驳回深圳市鑫德诚绣花设备贸易行、陈金鑫的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费1000元，均由深圳市鑫德诚绣花设备贸易行、陈金鑫负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇一九年六月六日法官助理张绪春书记员严思敏