福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2218号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地广东省深圳市罗湖区嘉宾路城市天地广场Ⅰ、Ⅲ区**。 法定代表人：陈令伟，总经理。 委托诉讼代理人：李兵，福建建达（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭元华，男，1965年1月29日出生，回族，住福建省泉州市丰泽区。 被上诉人（原审被告）：肖建明，男，1970年4月9日出生，汉族，住广东省罗定市。 被上诉人（原审被告）：新余市星光物流有限公司，住所地江西省新，住所地江西省新余市渝水区劳动北路。 法定代表人：黄伙德，经理。 被上诉人（原审被告）：宜春市星光物流有限公司，住所地江西省宜，住所地江西省宜春市奉新县农牧渔良种场农业分场 法定代表人：成小洪。 被上诉人（原审被告）：漳州吉安达物流有限公司，住所地漳浦县绥，住所地漳浦县绥安镇西城路金凯花园** 法定代表人：王福民。 被上诉人（原审被告）：李品才，男，1986年12月1日出生，汉族，住重庆市奉节县。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人寿财险公司）因与被上诉人郭元华、肖建明、新余市星光物流有限公司（以下简称新余公司）、宜春市星光物流有限公司（以下简称宜春公司）、漳州吉安达物流有限公司（以下简称吉安达公司）、李品才机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初6253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人寿财险公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判;2、由被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案肇事驾驶员肖建明未取得经营性道路货物运输驾驶员从业资格证，根据中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款的约定，上诉人在商业险范围内不承担赔偿责任。投保单中对免除保险人责任的条款内容有明确的阅读提醒告知，投保人也在声明中明确表示保险人对此作了明确说明，可见保险人已履行了提示和明确说明义务，该免责条款合法有效。且作为车辆投保人和驾驶员均应知悉从业资格的必要性和重要性，该条款作为免责条款并未加重投保人和被保险人的责任，故上诉人在商业三者险免责的事由有事实和合同依据，应予支持；二、上诉人在举证期限内申请对被上诉人郭元华安装假肢必要性进行鉴定，一审法院未同意，存在错误。本案中，郭元华为获得高额赔款，放弃安装假肢选择终身护理，明显不合理；三、一审法院对以下赔偿数额及项目的认定有误，应予纠正：1.医疗费，非医保费用不属保险责任，一审判令上诉人在交强险赔偿限额内承担非医保费用错误；2.住院伙食补助费，认定偏高，应以每天20元计算；3.误工费，郭元华无法证明其实际误工损失，应不予计算；4.护理费，本可安装假肢，不必终身护理，应按30%护理依赖暂以五年计算，以后可另诉；5.精神损害抚慰金，一审认定30000元明显偏高；6.鉴定费，一审判令保险公司承担没有依据，不应赔偿；四、根据保险条款的约定，上诉人不应承担诉讼费。综上，请求二审法院依法予以改判。 被上诉人新余公司、宜春公司辩称，一审法院判决上诉人应当承担赔偿责任于法有据。本案事故发生时肖建明的从业资格证尚在有效期内。根据《道路运输从业人员管理规定》第三十二条，道路运输从业人员超过有效期180日未申请换证的，由发证机关注销其从业资格证件。肖建明所持有的从业资格证有效期至2017年10月13日，本案事故发生在2018年1月12日，应当认定其从业资格证有效。上诉人提交的保险合同条款属于格式条款，其没有尽到明确的提示和告知义务，条款不生效。本案中，投保单和签收单加盖的公章均是吉安达公司，而不是新余公司和宜春公司，足以证明上诉人并没有向新余公司和宜春公司履行明确的告知义务，且条款中的“许可证书或其他必备证书”指向不明，故应当作出对提供人不利的解释，一审法院判令上诉人承担赔偿责任是正确的。至于损失的计算问题，请求法院依法认定。 被上诉人郭元华、肖建明、吉安达公司、李品才均未作答辩。 郭元华向一审法院提出诉讼请求：1、判令肖建明、新余公司、宜春公司、吉安达公司共同赔偿郭元华经济损失合计1965153.36元（医疗费48089.56元，营养费4810元，住院伙食补助费1300元，误工费28557元、护理费1380580元，残疾赔偿金468016.8元，交通费2000元，精神损害抚慰金30000元，鉴定费1800元）；2、判令人寿财险公司在保险责任限额承担直接赔付责任（非医保费用和精神损害抚慰金在交强险内优先赔付）；3、本案诉讼费由肖建明、新余公司、宜春公司、吉安达公司、人寿财险公司承担。审理过程中，郭元华变更第一项诉求为：判令肖建明、新余公司、宜春公司、吉安达公司共同赔偿郭元华经济损失合计1267298.36元（医疗费48089.56元，营养费4810元，住院伙食补助费1300元，误工费28557元、护理费692725元，残疾赔偿金468016.8元，交通费2000元，精神损害抚慰金30000元，鉴定费1800元，合计1277298.36元，扣除人寿财险公司垫付的10000元，尚需1267298.36元）。 一审法院认定事实：2018年1月12日，在丰泽区天连锁酒店路段，肖建明驾驶车牌号为赣Ｋ×××××号重型普通货车在超越同车道右前方郭元华驾驶的无牌二轮摩托车及余焰庭驾驶的丰泽H7789号电动自行车时，在未与被超车辆拉开必要的安全距离后向右变更，碰刮到右侧摩托车驾驶员郭元华，致使摩托车倒地过程中碰刮同向右侧余焰庭驾驶的电动车，造成郭元华倒地后被赣Ｋ×××××号重型普通货车后轮碾压受伤、丰泽H7789号电动车倒地后余焰庭受伤及车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，郭元华先后被送往泉州东南医院、中国人民解放军联勤保障部队第九一○医院（原名中国人民解放军第一八○医院）、泉州市丰泽仁福骨外科医院治疗，住院治疗26天，其伤情诊断为：左上肢毁损性离断、左上臂近端后侧皮肤撕脱伤、左肩胛骨粉碎性骨折。郭元华自行委托福建天行司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，郭元华损伤评定为五级伤残、护理期限为终身护理，并支出鉴定费1800元。案件审理过程中，新余公司申请对郭元华的护理依赖程度进行鉴定，一审法院委托福建安泰司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，郭元华后期护理依赖程度为部分护理依赖。2018年2月13日，泉州市公安局交通警察支队丰泽大队作出丰公交认字[2018]第20003号《道路交通事故认定书》，认定肖建明承担事故全部责任，郭元华、余焰庭无责任。肖建明持有B2D驾驶证，其受新余公司雇佣为驾驶员。赣Ｋ×××××号重型普通货车的所有权人为新余公司，该车辆在人寿财险公司投保了交通事故责任强制险和第三者责任商业险附加不计免赔率险。其中交强险死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。第三者责任商业险保额1000000元。本次事故发生在保险期间内。赣Ｋ×××××号车辆的投保人吉安达公司在投保单的投保人声明处签章确认。人寿财险公司提交的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》的第二十四条第二款第六项载明“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负赔偿责任：……（二）驾驶人有下列情形之一者：……6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书……”事故发生后，人寿财险公司预付郭元华10000元。郭元华为城镇居民。郭元华因本起交通事故造成的损失共计为1133909.36元，其中属于医疗费用部分：49853.56元（医疗费44139.56元+营养费4414元+住院伙食补助费1300元），死亡伤残赔偿部分：1082255.8元（误工费28557元+护理费555182元+伤残赔偿金468016.8+交通费500元+精神损害抚慰金30000元）。 原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害民事权益，应当承担侵权责任。交警部门对本案事故事实的认定和形成原因分析做出了事故责任认定书，该事故认定书叙述事实清楚、认定责任准确，可以作为本案的定案依据，肖建明应承担事故的全部责任。事故发生时，新余公司是赣Ｋ×××××号车辆的所有权人，肖建明系新余公司雇佣的驾驶员，肖建明在从事雇佣活动中有重大过失致郭元华受伤，新余公司、肖建明应对郭元华的损失承担连带赔偿责任。新余公司主张李品才是肇事车辆的实际管理人，应由其承担责任，但新余公司提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，原审法院对新余公司不需承担责任的主张不予采纳。赣Ｋ×××××号车辆已在人寿财险公司投保交强险、商业第三者责任险，且事故发生在保险期限内，郭元华的损失应由人寿财险公司在保险限额内予以赔偿，人寿财险公司主张商业险免责，依据不足，不予采纳。郭元华因本次交通事故造成的各项损失共计1132109.36元（不含鉴定费），人寿财险公司应赔偿郭元华的金额为1116932.06元（118969.21元+997962.85元）（精神损害抚慰金优先赔付），鉴于保险事故发生后其已垫付10000元，人寿保险尚需在保险限额内赔偿郭元华1106932.06元（1116932.06元-10000元），不足部分15177.3元由新余公司、肖建明承担连带赔偿责任。《诉讼费交纳办法》第二章“诉讼费用交纳范围”第十二条规定了关于鉴定费的交纳问题，故鉴定费属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，结合上述认定意见，郭元华支付的鉴定费1800元系用于伤残等级、护理期限的鉴定，郭元华的该几项损失均在保险责任中赔付，故该鉴定费应由人寿财险公司承担。郭元华已经向鉴定机构交纳了该项费用，该项费用计入郭元华损失之中，人寿财险公司应将所应承担的鉴定费直接支付给郭元华。郭元华主张新余市公司是赣Ｋ×××××号车辆的车主，宜春公司是赣Ｋ×××××号车辆的被保险人，吉安达公司是赣Ｋ×××××号车辆的投保人，诉求宜春公司、吉安达公司亦应承担赔偿责任，依据不足，不予支持。肖建明、吉安达公司、李品才经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、人寿财险公司应在判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿郭元华因本次交通事故造成的各项损失合计1106932.06元；二、人寿财险公司应在判决生效之日起十日内支付郭元华为确定损失而支出的鉴定费1800元；三、新余公司、肖建明应在判决生效之日起十日内连带赔偿郭元华因本次交通事故造成的损失15177.3元；四、驳回郭元华的其他诉讼请求。案件受理费16206元，减半收取8103元，由郭元华负担917元，由新余公司、肖建明负担97元，由人寿财险公司负担7089元。本案鉴定费800元，由新余公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，经交警部门认定肖建明对本案交通事故承担全部责任，郭元华、余焰庭无责任。肖建明驾驶的案涉赣Ｋ×××××号车辆已在人寿财险公司投保交强险、商业第三者责任险，且事故发生在保险期限内，郭元华的损失应由人寿财险公司在保险限额内予以赔偿。人寿财险公司主张肖建明未提供交通运输管理部门核发的有效的道路客货运输驾驶员从业资格证，依保险合同约定，保险公司在商业第三者责任险内不负赔偿责任。由于《机动车综合商业保险条款》是人寿财险公司提供的格式条款，其未在商业险条款中对“许可证书或其他必备证书”的具体内容予以明确，人寿财险公司亦未能举证证明其已就该条款所指的证书是道路运输从业人员从业资格证向投保人作出提示或明确说明，相关免责条款并未规定清楚、详细与确切。因此，不能认定人寿财险公司已就投保人必须取得道路运输从业资格证履行了明确说明义务。且本案商业险条款属于格式条款，在双方对格式条款的理解发生争议时，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释……”的规定，应作出不利于提供格式条款一方的解释，故一审判决认定人寿财险公司并未就相关免责条款对投保人不能根据商业险条款的约定免除保险责任并无不当，应予维持。肖建明具有驾驶案涉车辆的驾驶资格，本案事故的发生与其是否取得从业资格证不存在必然的因果关系，也并不显著增加承保车辆运行的风险，进而增大保险公司的理赔风险，何况本案事故发生时肖建明持有的从业资格证尚未被注销。故不能成为保险公司免予承担商业第三者责任险赔偿责任的免责事由。人寿财险公司就肖建明未提供从业资格证，从而要求免予承担商业第三者责任险赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张一审部分赔偿数额及项目认定有误的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，郭元华因事故造成左上肢截肢，且其本身对此没有过错，其合法权益应予保护。经鉴定，郭元华的护理期限为终身护理，后期护理依赖程度为部分护理。原审认定其住院26天护理为100%护理依赖，出院后的护理酌定按护理依赖程度40%计算并无不当。一审中，郭元华明确表示选择主张护理费，今后不再就残疾辅助器具费提出主张，该选择并未违反法律法规的相关规定，原审法院予以支持亦无不当。人寿财险公司以郭元华选择终身护理，明显扩大其应承担的实际损失为由，申请对郭元华是否需要安装假肢进行鉴定，原审法院不予准许亦无不妥。关于医疗费，上诉人并未主张其承担的非医保费用的具体数额及项目，本院对其主张无法采信；关于住院伙食补助费，郭元华住院治疗26天，其主张每天按50元予以补助住院伙食，原审以其未超过当地国家一般工作人员的出差伙食补助标准，予以照准并无不妥，上诉人主张以每天20元为计算标准缺乏依据，本院亦不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因郭元华未举证证明其收入减少情况或近三年的平均收入状况，故原审参照福建省2017年度在岗职工平均工资69029元/年的标准误工费计算其误工费亦无不当。郭元华因本事故造成五级伤残，精神遭受一定的痛苦，原审根据其伤残等级程度及泉州市区平均生活水平等因素，确定其精神损害抚慰金为30000元亦无不妥。此外，关于鉴定费及诉讼费的负担问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。郭元华对其伤残程度、护理期限自行委托进行鉴定而支出鉴定费1800元,该鉴定费系其为维护自身的合法利益、明确权利和责任而支出的必要合理费用，且提供了相应的鉴定费发票予以证明，一审法院予以支持，并根据国务院《诉讼费交纳办法》的相关规定，按照各方责任主体赔付损失的比例，判令各方当事人应承担的相应诉讼费是恰当的，本院予以维持。 综上所述，人寿财险公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16206元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林玮珊 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇一九年六月十四日 书记员  柯志昆 一、判决书引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。