山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终1364号 上诉人（原审原告）：郭加阳，男。 委托诉讼代理人：宋屴，山东汇融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛恒翔置业有限公司，住所地山东省胶州市扬州西路**。 法定代表人：谢洪涛，董事长。 委托诉讼代理人：冷延平，山东海康律师事务所律师。 上诉人郭加阳因与被上诉人青岛恒翔置业有限公司（以下简称恒翔公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭加阳上诉请求：1、撤销山东省胶州市人民法院(2017)鲁0281民初1170号民事判决，对郭加阳诉请的2903561元的工程款作出认定与判决；2、一、二审诉讼费用由恒翔公司承担。事实和理由：一、一审法院依据青岛国信工程咨询有限公司做出的(2018)第7017号鉴定意见，认定恒翔公司尚欠郭加阳工程款1245887元依据不足。青岛国信工程咨询有限公司做出的鉴定报告书，郭加阳提出了异议，指出未包含在合同约定范围内的签证工程量(合同外工程量)未计取而应当计取。这些合同外的工程签证单，恒翔公司均认可其真实性，仅是认为工程价款属郭加阳单方计算而不认可，郭加阳才申请对这部分的工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，青岛国信工程有限公司违法行使“以鉴代审”的权利，对法庭确认的鉴定资料擅自进行取舍，人为的减去了很多签证单未做造价，理由只有一条，即减去的签证单属于合同内的工程，这明显与双方对合同内工程无需签证事实相悖。因是维修或翻修的二次工程，会遇到更多的不可预见的工程量发生，因此，恒翔公司才会对超出原工程范围内增加的工程量进行签单，这就是产生合同外工程量的原因。鉴定人员开庭接受质询时，同意对郭加阳提交的书面异议给予答复，庭后并没有给予答复。庭审中，法官明确询问鉴定人员，可否对减掉的这些签证单进行造价鉴定时，鉴定人员答应可以，法庭遂通知鉴定人员把这部分的工程量估价做以估算，并提交给法庭，鉴定人员当庭答应，庭后并没有提交。以上足以说明其鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足，符合法定的重新鉴定情形。郭加阳请求二审法院将本案《鉴定报告书》中的取舍，那些被鉴定人员减去的签证单是属于合同内还是合同外工程量的专业问题，会商贵院的司法鉴定管理处专业人员一并审查，进行综合分析，做出正确的认定，决定是否重新鉴定还是补充鉴定。二、一审法院将59.5万元，认定系本案中恒翔公司拨付的工程款错误。因恒翔公司资金不足，用19套商品房、一个地下车库(非20套商品房)抵顶工程款13582239元。这19套房屋郭加阳卖出，恒翔公司必须配合，由其与购买者签订商品房预售合同，办理银行按揭贷款等。放贷银行将房屋按揭贷款发放到恒翔公司账户，恒翔公司再转付给郭加阳，郭加阳每收到一笔款项都要给恒翔公司出具收条。恒翔公司向郭加阳支付的三笔款项59.5万元，系购房者马晓云(22-2-x户)贷款50万元、李顺庆(22-2-x户、不在本案以房抵款中)贷款40万元、潘晓业(12-1601户、不在本案以房抵款中)贷款35万元，共计125万元，涉案的三笔款项59.5万元是125万元中的一部分。若将59.5万元计算到工程款中，等于恒翔公司未向郭加阳拨付以上三人购买商品房的银行按揭贷款。此事实一审法院认定错误，导致判决错误。三、以房抵款中的14-2-x套商品房，抵工程款682149元后，郭加阳将其转让给李磊，李磊办理了银行按揭贷款44万元，银行将该贷款发放给恒翔公司，恒翔公司又转付郭加阳。按约定恒翔公司应将该套商品房交给郭加阳，但现在该房屋仍在恒翔公司手中。房屋没有向郭加阳交付，却抵项了工程价款，致使郭加阳利益受到损失。四、一审判决认定利息计算的基数、起至时间均存在错误。一审法院认定恒翔公司超付了工程款，首先是法律思维存在错误，因为在建设工程合同纠纷案件中，超付工程款的情况不存在。本案合同约定：内墙抹灰、内墙腻子、厨房卫生间防水、室内给排水、屋面处理、其他土建及主体竣工阶段的修补项目的工程款项均按进度拨付，应当达到80-85％，工程竣工或验收结算时应达到95％。事实上，恒翔公司并没有做到。涉案工程合同内的工程价款为21264877.38元，截止房屋交付使用时(2014年6月14日)恒翔公司向郭加阳支付现款、承兑及以房抵款总额为9079193元，占应付工程款的42％；外墙保温、真石漆、、地暖消防分项工程款13233365.45元，截止房屋交付使用时(2014年6月14日)恒翔公司仅抵付2252385元，占应付工程款的17％。合同外的工程是依附合同追加的项目，对其工程款项，虽没有约定付款时间，应参照合同约定按进度拨付。另者，本案依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)》第十八条：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日的规定，本案应从2014年6月15日交付工程之日起计算利息，符合法律规定。四、一审判决郭加阳不具备建设工程承包资质，认定合同无效错误。郭加阳承接的是“半拉子”工程，仅是做清工，施工范围是内墙抹灰、进行电气空线、开关、插座等，室内给排水、外墙保温及真石漆、、地面防水处理及室外散水、坡道、台阶、消防水池等，对上述项目施工不需要具备建设资质。一审法院认定合同无效无法律依据。请求撤销一审判决，对合同外的工程价款进行重新鉴定，查明案件事实，依法改判。 恒翔公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。郭加阳陈述的上诉理由在一审中已经查明，故请依法驳回郭加阳的上诉请求。 郭加阳向一审法院起诉请求：判令恒翔公司支付郭加阳工程款5041272.49元，利息1100086.80元，合计6141359.29元。 一审法院认定事实：一、2014年10月9日，郭加阳与恒翔公司签订《建筑施工承包合同》约定：郭加阳与恒翔公司就胶州市池子崖旧村改造村民安置楼（工程）部分分项施工承包事宜协商达成一致，订立本合同。第一条、工程概括。工程名称：胶州市池子崖旧村改造村民安置楼（工程）。工程地点：胶州市香港路以南，温州路以东。第二条，工程承包范围：内墙抹灰、电气安装（不含填埋管）、层面等。1#网点、2#办公楼、3#、4、5、6#多层住宅楼、7#高层住宅楼、敬老院、幼儿园内墙抹灰，电气安装的穿线、开关、插座等。其他分项的约定为内墙腻子、室内给排水、外墙保温及真石漆、卫生间及厨房地面防水、层面避雷及室内等电位、室外土建（散水、坡道、台阶、消防水池等））地暖消防等。以上包括但不限于以上所列内容，未列明事项甲方有权按实际情况进行调整，乙方必须无条件服从。第三条，工程工期。开工日期：2013年6月16日，竣工时间：2013年11月30日，总日历天数101天（含节假日）。第十一条，承包方式、价格及包含的内容：1、承包方式及单价：内墙抹灰均按18元每平方米……3、本合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动。第十二条结算方式及付款方式：1、内墙抹灰暂按13万抹灰面积计，约计200万元，合同签订3日内支付郭加阳10%的预付款，以后按每个建筑单体工程每完成3层2日内拨付已完工程量的80%（不扣减预付款），单体工程抹灰完成3日内双方结算，5日内付至90%（不扣减预付款），全部完工验收合格、结算完毕1个月内扣除预付款后结清余款。抹灰按实际面积计。2、误工费单价按200元/工日计。3、本合同第十一条中外墙保温及外墙真石漆、、地暖、消防分项的工程款抵顶恒翔公司的商品房4、对于本合同中第十一条所列电气安装人工费、第、、、、、项的费用，由甲方根据乙方工程进度按工程款总额的85%拨付，竣工验收合格且完成结算工作后三个月付至95%，留5%作质量保修金按国家规定返还，不计利息。第十四条，工程保修：1、保修范围、期限：按国家及行业规定。 二、庭审中郭加阳、恒翔公司均认可，郭加阳就涉案工程已完成施工，且涉案工程已于2014年6月15日投入使用。 三、2014年12月22日，郭加阳、恒翔公司就涉案工程进行结算，签订《池子崖旧村改造村民安置楼工程量及工程造价双方核对汇总确认表》一份，约定：根据2013年8月21日，双方签订的建筑施工承包合同内容，经双方核对予以确认，工程量及工程造价汇总及明细见各表，安置楼签证未计入本工程量及工程造价。该确认表确定池子崖旧村改造村民安置楼工程造价共计21264877.38元。其中内墙抹灰2697133.14元、内墙腻子1190028.71元、厨卫阳台防水644259.15元、屋面防水835108.2元、平屋面390694.72元、屋面避雷51407.2元、室内给排水981730.95元、电气安装823894.05元、卫生清理289419.15元、、地面7282016元、楼面142107.75元、外墙保温真石漆9677036.8元、消防1066853.2元、、地暖27123807元、施工剩余电线材料费-87091.25元、扣地暖甲供材料费-222905.25元，共计21264877.38元。后附安置楼1-7#楼、敬老院及幼儿园工程量及工程总价双方核对明细确认表。 四、郭加阳主张在《建筑施工承包合同》外另完成了部分工程，并提交了工程签证单107份，庭审中恒翔公司对工程签证单中相关工作人员签字的真实性无异议，对郭加阳主张的另追加的工程造价不认可，称系郭加阳自己计算。郭加阳遂申请对《建筑施工承包合同》外的工程造价进行鉴定，经一审法院委托青岛国信工程咨询有限公司做出青国咨字（2018）第7017号鉴定意见书，鉴定意见为：池子崖旧村改造合同外工程造价共计1344068.68元（此造价不含税金）。郭加阳为此支出鉴定费30000元。郭加阳对该鉴定结论不服，申请鉴定人员出庭接受质询，为查明本案，一审法院予以准许。恒翔公司对该鉴定结论无异议。 本案中，郭加阳申请青岛国信工程咨询有限公司派员出庭接受质询，并申请具有专业知识的人员出庭质证鉴定报告。经郭加阳申请，法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人员马宝志受青岛国信工程咨询有限公司指派，就该鉴定报告接受双方当事人和一审法院的质询，当庭作出的解释代表鉴定机构的解释。经郭加阳申请，法庭允许郭加阳申请的邓炯作为具有专业知识的人员出庭参加质证，持有注册造价工程师证书、深圳市建设工程评标专家聘书、高级工程师专业技术职务资格证书。恒翔公司对郭加阳申请出庭人员无异议，郭加阳、恒翔公司对双方出庭鉴定人员均无异议。 庭审中，鉴定人员马宝志出庭接受了质询，郭加阳申请具有专业知识的人员邓炯进行询问，情况如下：“郭加阳：鉴定报告中有42份签证单没有做造价，原因是什么？鉴定人员：合同内容包含了。郭加阳：郭加阳认为所有的工程签证单都是在合同之外的，如果是合同之内的就无需签证，例如：工程签证单5，烟道安装本身就不包含在工程承包范围内，所以其拆除工作也不应当按照11.1.8计取。鉴定人员：鉴定时因为合同条款已经对修补、凿除、卫生清理做了约定，所以认为只要是合同中修补、凿除、卫生清理的都是按照合同约定的5元每平方米计取，不再另行计算。郭加阳：我们的整体意见就是合同的整体签证单都是在合同外的，每份签证单的工程量和工程报价都是确定的，都是根据当时的施工环境、条件、难度、工艺要求来进行确认和施工的，应当按照签证单上确定的报价进行施工。郭加阳：烟道是否在合同内，相关签证的拆除是否另算？鉴定人员：是否在合同内不清楚，我们只是依据合同对签证发表意见。郭加阳：所有未计算工程造价的签证单，鉴定人员是否均是上述同样理解。鉴定人员：后面有备注、说明。郭加阳：工程签证单7的备注与合同11.3条款重复，无依据。该签证单应当根据合同第11.1.7地下室的单价是由现场签证结算，不执行定额，65元一平米的价格是确认的，不违反合同约定，应当计价。鉴定人员：合同单价为一次性包死价，合同11.1.10对单价有约定，11.3又确认了一次性包死价，签证要增加费用，与合同是重复的。郭加阳：合同11.1.7鉴定人员是怎么理解的，签证单7上并未要求预算审核单价，只是对工程量进行审核。鉴定人员：签证7是写明增加的原因是：进料困难，造成人工费增多，需每平方米增加人工费65元，增加是在原单价基础上的增加，与合同条款11.3重复。郭加阳：根据合同11.1.7签证单没有对单价提出异议，应该计算。鉴定人员：合同11.3约定对单价是一次性包死，32元是包含在合同之内，是对32元增加，所以没有计算，对合同11.1.7不执行定额的理解是：不执行一次性包死价，但11.1.7约定的项没有约定工程量的价格，所以按照现场签证确定，对人工费是约定过的。郭加阳：合同11.1.10没有明确是否包含混凝土地面，又依据11.1.7判断地面没有包括混凝土地面的人工价格。郭加阳：签证单22中每间面积按照10平方米计算的依据是什么。鉴定人员：每个房间面积不一样，有大有小，按照中间值10平方米计算的，裂缝、找角取多的间数，即871+70间计算。郭加阳：裂缝、找角的数额不是重复的，不计算830间不合理，应当计算1772间。鉴定人员：单价是修补和找角总共的单价，单独修补或找角都达不到这个价格，就取了多的值。郭加阳：修补、找角分别是5.5元。鉴定人员：按照签证单的字面理解修补找角是一个工艺。郭加阳：我们认为每间应按照16平方米计算。鉴定人员：根据图纸测算了大小平均按照10平方米计算。郭加阳：图纸来源没有经过确认，面积计算是不成立的。郭加阳：签证单84、88鉴定人员标注没有提交相关的单据，为什么没有按照相关的程序在鉴定报告出具之前征求双方意见。鉴定人员：卷宗中没有相关材料，在郭加阳提交证据后，该两项可以依据相关证据进行鉴定，签证单88中签证单载明：不知此事，无依据，所以鉴定机构没有做这一项。郭加阳：没有征求意见的原因是什么。鉴定人员：只是负责鉴定事项，行业要求没有要求征求意见，只是对委托人负责。郭加阳：向鉴定人员发问的问题没有了，向法庭提交对鉴定报告的具体的异议，要求鉴定人员出具书面答复意见。郭加阳：鉴定报告中鉴定人员做出的市场询价，与签证中郭加阳提出的单价不一致，鉴定人员的依据是什么。鉴定人员：对施工的事实进行确认，单价双方没有进行约定，在施工的基础上按照市场价格做出的。郭加阳：郭加阳已经向恒翔公司提交了工程的预报价，恒翔公司没有答复，视为对价格的认可。鉴定人员：郭加阳、恒翔公司之间的约定没有体现在工程签证单上，签证单上没有恒翔公司对此的认可。郭加阳：签证单的报价已经提交给恒翔公司，因恒翔公司内部审核没有完成责任不在郭加阳。鉴定人员对施工现场不了解，不符合造价人员定价原则。郭加阳：郭加阳部分定价采取人工费＋10%的管理费及利润的方式，还有很多费用（工具费、驻场费、管理费等）没有包含在内，这种计算方式合理吗。鉴定人员：合同约定增加项目按照市场定价不执行定额，所以咨询市场价格，考虑到管理费及利润确定价格。郭加阳：10%的利润不符合市场行情，按照全国通用的标准管理费按照25%计算，辅助费用没有计算，严重低于市场价，例如：签证单1，贴瓷砖人工费20元每平方米，不符合市场标准，按照人工费30元每平方计算才是市场标准。郭加阳：类似的问题不再一一列举，提交书面异议明细一份，要求鉴定人员庭后书面答复。鉴定人员：好。郭加阳：郭加阳的异议书中已经载明重新鉴定的理由，要求重新选择鉴定机构，进行鉴定。” 五、对于已付工程款，恒翔公司称通过转账、现金、汇款、承兑方式支付工程款7811808元，商品房20套抵工程款13582239元，支付郭加阳工程款共计21394047元。对此，郭加阳称认可收到恒翔公司支付的汇票与现金7216808元，对恒翔公司主张的支付郭加阳225000元（2015年12月21日）、270000元（2016年2月1日）、100000元（2016年2月6日）的转账及收条不认可，称该三笔款项系恒翔公司支付郭加阳的非本案工程的工程款，不应在本案欠付工程款的范围内予以扣除。郭加阳对商品房20套折抵工程款13582239元无异议，称已经折抵完毕，可视为已经支付的工程款。郭加阳未就上述主张向一审法院提供证据予以证明。 经查，225000元（2015年12月21日）、270000元（2016年2月1日）、100000元（2016年2月6日）的收条中均有郭加阳签字，且三份收条中均载有“今收到恒翔置业有限公司安置楼/区工程款”字样。 六、庭审中，郭加阳提交了20套房屋折抵工程款的时间及数额明细表，恒翔公司对此并无异议。根据郭加阳提交的明细表及恒翔公司提交付款记录，恒翔公司付款的数额及时间具体如下：2013年6月10日支付200000元；2013年7月5日支付500000元；2013年8月1日支付500000元；2013年8月15日支付1000000元；2013年9月17日支付200000元；2013年9月18日支付400000元；2013年9月18日支付400000元；2013年9月18日支付226808元；2013年10月8日支付200000元；2013年10月8日支付200000元；2013年10月8日支付200000元；2013年10月22日支付500000元；2013年10月31日支付200000元；2013年10月31日支付300000元；2013年11月14日支付200000元；2013年11月14日支付100000元；2013年11月14日支付500000元；2013年11月14日支付500000元；2013年12月25日支付200000元；2014年1月16日支付300000元；2014年2月26日房屋折抵工程款749390元；2014年3月18日房屋折抵工程款744038元；2014年3月18日房屋折抵工程款758957元；2014年7月17日支付100000元；2014年8月8日房屋折抵工程款680857元；2014年8月18日房屋折抵工程款691861元；2014年8月25日房屋折抵工程款752102元；2014年8月25日房屋折抵工程款723072元；2014年8月25日房屋折抵工程款736781元；2014年8月25日房屋折抵工程款744845元；2014年8月25日房屋折抵工程款736780元；2014年12月26日房屋折抵工程款608500元；2014年12月26日房屋折抵房屋608500元；2014年12月29日房屋折抵工程款682149元；2014年12月29日房屋折抵工程款599833元；2014年12月29日房屋折抵工程款819321元；2015年1月21日房屋折抵工程款790428元；2015年4月14日房屋折抵工程款717318元；2015年4月14日房屋折抵工程款746462元；2015年5月18日房屋折抵工程款541045元；2015年12月21日支付225000元；2016年2月1日支付270000元；2016年2月6日支付100000元；2016年5月23日支付290000元。 七、对于本案利息，郭加阳称按照银行同期贷款利率计算，自2015年6月15日起计算至判决生效之日止，并提交房屋抵款明细表一份。对此，恒翔公司称对该明细表载明的时间、房款数无异议，可以作为恒翔公司的付款时间及付款数额，但恒翔公司不应当支付郭加阳利息，因为合同没有约定且郭加阳存在违约。 八、经查，庭审中，郭加阳、恒翔公司均认可本案中2015年年贷款利率按照4.89%计算，2016年年贷款利率按照4.35%计算。 一审法院认为，虽郭加阳不具备建筑工程的承包资质，其与恒翔公司签订的《建筑施工承包合同》因违反了法律的强制性规定，系无效合同，但因郭加阳的实际履行行为已固化于建设工程中，涉案工程已经投入使用，因此，郭加阳请求参照合同约定主张工程款，于法有据，应予支持。 一、关于工程总造价。 1、关于合同内工程造价，郭加阳主张21264877.38元，提交了郭加阳、恒翔公司双方签字盖章确认的《池子崖旧村改造村民安置楼工程量及工程双方核对汇总确认表》。恒翔公司称应当从中再扣除郭加阳未施工的消防部分工程款500000元及消防验收款300000元。一审法院对恒翔公司在已经与郭加阳就全部工程量进行结算的情况下，依据其与第三方签订的施工合同扣除郭加阳工程款的主张不予采信，确认郭加阳、恒翔公司双方合同内工程造价为21264877.38元。 2、关于合同外工程造价。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案审理中，郭加阳申请重新鉴定，但未向一审法院提供证据证明青国咨字（2018）第7017号鉴定意见书存在上述任一情形，对郭加阳提出的重新鉴定请求，一审法院不予准许，并以该鉴定结论确认涉案工程合同外造价为1344068.68元。 故一审法院确认郭加阳完工的涉案工程总造价为22608946.06元（21264877.38元+1344068.68元）。 二、关于工程已付款数额。 1、以房抵工程款数额。庭审中，郭加阳、恒翔公司均认可恒翔公司将20套房屋以工程款13582239元折抵给郭加阳，双方已经履行完毕，可视为恒翔公司已经支付郭加阳工程款13582239元。 2、关于通过转账、现金、汇款、承兑方式支付的工程款数额。恒翔公司主张已经支付郭加阳7811808元，提交了相关付款凭证及郭加阳出具的收到条，郭加阳对其中7216808元无异议，对225000元（2015年12月21日）、270000元（2016年2月1日）、100000元（2016年2月6日）的转账及收条不认可，该三笔款项系恒翔公司支付的非本案工程的工程款，对此郭加阳并未提交相关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”郭加阳主张恒翔公司给付的7811808元中最后三笔225000元（2015年12月21日）、270000元（2016年2月1日）、100000元（2016年2月6日）的转账及收条，系恒翔公司支付的非本案工程的工程款，但未向一审法院提供证据予以证明，郭加阳应承担举证不能的不利后果。结合该三份收条中均载有“今收到恒翔置业有限公司安置楼/区工程款”字样的客观事实，一审法院对郭加阳提出的上述三笔工程款非恒翔公司支付的涉案工程款的主张，依法不予采信，确认恒翔公司通过转账、现金、汇款、承兑方式支付郭加阳的工程款数额为7811808元。 综上，一审法院确认恒翔公司已经支付郭加阳的工程款数额为21394047元(13582239元+7811808元)。 三、关于利息。 1、关于合同内工程款利息。 本案中，双方签订的《建筑施工承包合同》第十二条结算方式及付款方式约定：1、内墙抹灰暂按13万抹灰面积计，约计200万元，合同签订3日内支付郭加阳10%的预付款，以后按每个建筑单体工程每完成3层2日内拨付已完工程量的80%（不扣减预付款），单体工程抹灰完成3日内双方结算，5日内付至90%（不扣减预付款），全部完工验收合格、结算完毕1个月内扣除预付款后结清余款。抹灰按实际面积计。2、误工费单价按200元/工日计。3、本合同第十一条中外墙保温及外墙真石漆、、地暖、消防分项的工程款抵顶恒翔公司的商品房4、对于本合同中第十一条所列电气安装人工费、第、、、、、项的费用，由甲方根据乙方工程进度按工程款总额的85%拨付，竣工验收合格且完成结算工作后三个月付至95%，留5%作质量保修金按国家规定返还，不计利息。 （1）内墙抹灰工程款利息。双方于2014年12月22日签署确认表，对工程款进行了结算，结合双方合同第十二条第一款的约定，一审法院认为恒翔公司应当自2015年1月23日结清内墙抹灰工程款2697133.14元。结合庭审查明，截止到2015年1月23日，恒翔公司在扣除以房抵款外共计支付郭加阳的工程款数额为6700000元，已超出应支付的内墙抹灰工程款数额，故一审法院对内墙抹灰工程款利息不予支持。 （2）外墙保温及外墙真石漆、、地暖消防分项的工程款利息。双方合同约定对外墙保温及外墙真石漆、、地暖、消防分项的工程款抵顶恒翔公司的商品房由于双方签署的确认表中第16项“扣地暖甲供材料费”为222905.25元，一审法院认为应当在地暖工程款项中扣除计算，故确认表确认的外墙保温及外墙真石漆、、地暖消防分项的工程款数额为13233365.45元（9677036.8元+1066853.2元+27123890.7元-222905.25元=13233365.45元），而恒翔公司以房抵债的工程款数额为13582239元，超出348873.55元。因双方未约定抵顶房屋的具体时间，庭审中双方均表示已经折抵20套商品房且已经折抵完毕，故对于该项中工程款的利息，一审法院不予支持。截止2015年5月18日郭加阳、恒翔公司最后一次以房抵债，其以房抵债多出部分的款项为348873.55元，该款项应当计算为恒翔公司的已付款数额。 （3）电气安装人工费、第、、、、、项的工程款利息。结合双方签署的确认表及合同第十一条、第十二条的约定，一审法院认为除内墙抹灰、外墙保温及外墙真石漆、、地暖消防分项外剩余工程款数额为5334378.79元（内墙腻子1190028.71元+厨卫阳台防水644259.15元+屋面防水835108.2元+平屋面390694.72元+屋面避雷51407.2元+室内给排水981730.95元+电气安装823894.05元+卫生清理289419.15元+地面72820.16元+楼面142107.75元-施工剩余电线材料费87091.25元），恒翔公司应当自2015年3月23日前支付至除内墙抹灰、外墙保温及外墙真石漆、、地暖消防分项外剩余工程款的95%，即5067659.85元（5334378.79元×95%=5067659.85元）。 截止到2015年2月23日，恒翔公司除以房抵款外，并扣除已经支付郭加阳的内墙抹灰工程款2697133.14元后，共计支付郭加阳的工程款数额为4229674.86元（6926808元-2697133.14元=4229674.86元），剩余837985元（5067659.85元-4229674.86元=4229674.86元）未支付，利息应从2015年2月23日起，以837985元为基数计算。 至2015年5月18日，恒翔公司应向郭加阳支付逾期付款利息9430元（837985元×4.89%÷365日×84日=9430元）。恒翔公司当日以房屋折抵工程款剩余348873.55元，扣除利息后，恒翔公司该日实际还款337014元（348873.55元-9430元=339444元）。至该日，恒翔公司实际欠郭加阳合同内工程款本金498541元（837985元-339444元=498541元）。 至2015年12月21日，恒翔公司应向郭加阳支付逾期付款利息20104元（498541元×4.89%÷365日×301日=20104元）。恒翔公司当日向郭加阳付款225000元，扣除利息后，恒翔公司该日实际还款204896元（225000元-20104元=204896元）。至该日，恒翔公司实际欠郭加阳合同内工程款本金293645元（498541元-204896元=293645元）。 至2016年2月1日，恒翔公司应向郭加阳支付逾期付款利息1439元（293645元×4.89%÷365日×9日+293645元×4.35%÷365日×31日=1439元）。恒翔公司当日向郭加阳付款270000元，扣除利息后，恒翔公司该日实际还款268561元（270000元-1439元=268561元）。至该日，恒翔公司实际欠郭加阳合同内工程款本金25084元（293645元-268561元=25084元）。 至2016年2月6日，恒翔公司应向郭加阳支付逾期付款利息15元（25084元×4.35%÷365日×5日=15元）。恒翔公司当日向郭加阳付款100000元，扣除利息后，恒翔公司该日实际还款99985元（100000元-15元=99985元）。至该日，恒翔公司实际已付清郭加阳合同内全部工程款的95%，另多支付74901元（99985元-25084元=74901元）。后恒翔公司又于2016年5月23日向郭加阳付现金290000元，以上款项共计364901元（74901元+290000元=364901元）。根据双方合同约定恒翔公司应于2016年6月16日前向郭加阳给付合同内工程（即合同第十一条第、、、、、项）的质量保修金266719元（5334378.79元×5%=266719元），扣除该质保金后，恒翔公司多向郭加阳付款98182元（364901元-266719元=98182元），该款项应计为恒翔公司向郭加阳支付的合同外工程款。 2、关于合同外工程款利息。 双方签订的《建筑施工承包合同》仅是对合同内工程、工程款的给付时间和数额进行了约定。郭加阳未向一审法院提交双方对合同外工程的工程款给付时间、数额、逾期付款利息进行过约定的相关证据，现郭加阳要求恒翔公司自2014年6月15日起给付合同外工程的逾期付款利息，于法无据，一审法院不予支持。 经鉴定，合同外工程款为1344068.68元，扣除恒翔公司已经给付的98182元后，仍有1245887元未付。郭加阳虽未提交相关证据证明双方对该款项的给付时间、数额、逾期付款利息进行过约定，但自郭加阳2017年1月20日起诉时起，郭加阳已明确要求恒翔公司给付逾期付款利息，故自该日起恒翔公司应支付郭加阳逾期付款利息。现郭加阳要求恒翔公司支付自2017年1月20日起至本案判决生效之日止以1245887元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，于法有据，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、恒翔公司自判决生效之日起十日内支付郭加阳欠付工程款1245887元；二、恒翔公司自判决生效之日起十日内支付郭加阳欠付的工程款利息（以1245887元为基数，自2017年1月20日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；三、驳回郭加阳的其他诉讼请求。案件受理费54790元，由郭加阳负担40000元，由恒翔公司负担14790元。鉴定费30000元，由郭加阳负担11000元，由恒翔公司负担19000元。 二审期间，郭加阳提交补充和重新鉴定申请书，申请：1、对41项签证涉及的造价进行评估；2、对原鉴定随意改变为市场咨询价评估的24项签证按照合同中约定的价格重新进行造价评估，合同中、签证中没有约定价格的按照修缮工程的市场价格进行造价评估；3、对原鉴定计算错误的1项签证重新计算。 双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，涉案工程的施工范围是内墙抹灰、进行电气空线、开关、插座等，室内给排水、外墙保温及真石漆、、地面防水处理及室外散水、坡道、台阶、消防水池等，属于建设工程施工范畴，施工单位需要具备相应的资质。本案中，郭加阳不具备建筑工程的承包资质，其与恒翔公司签订的《建筑施工承包合同》违反了法律的强制性规定，系无效合同。因涉案工程已经投入使用，因此，郭加阳请求参照合同约定主张工程款，一审法院予以支持并无不当。 第一、关于郭加阳申请重新鉴定的问题。2014年12月22日，郭加阳与恒翔公司就涉案工程签订《池子崖旧村改造村民安置楼工程量及工程造价双方核对汇总确认表》一份，依据双方签订的建筑施工承包合同内容，经双方核对确认池子崖旧村改造村民安置楼工程造价共计21264877.38元。郭加阳在一审起诉时主张在《建筑施工承包合同》外另完成了107份工程签证单的工程。经郭加阳申请，一审法院委托青岛国信工程咨询有限公司做出青国咨字（2018）第7017号鉴定意见书，鉴定意见为：池子崖旧村改造合同外工程造价共计1344068.68元（此造价不含税金）。虽然郭加阳对该鉴定意见书有异议，并申请青岛国信工程咨询有限公司派员出庭接受质询，申请具有专业知识人员出庭质证鉴定意见书，但鉴定人员对郭加阳申请的专业知识人员的询问逐项进行了解释和说明，并对郭加阳提交的书面异议在庭后进行了书面答复说明，郭加阳也出具了回复意见。该工程的鉴定系经郭加阳申请，一审法院委托青岛国信工程咨询有限公司进行，该鉴定公司及鉴定人员具备法定资质，鉴定程序合法，且郭加阳未提供证据证明青国咨字（2018）第7017号鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。因此，对郭加阳申请重新鉴定的请求，本院不予支持。 第二、关于59.5万元是否系恒翔公司拨付的工程款问题。恒翔公司除将20套房屋以工程款13582239元折抵给郭加阳外，还通过转账、现金、汇款方式支付部分工程款7811808元，郭加阳对恒翔公司支付的工程款7216808元无异议，但对其他59.5万元不予认可，主张该三笔款项并非是恒翔公司支付的本案工程款。郭加阳虽然对225000元（2015年12月21日）、270000元（2016年2月1日）、100000元（2016年2月6日），共计59.5万元的转账及收条不认可，但郭加阳给恒翔公司出具的三张收到条中均载有收到恒翔置业有限公司安置楼工程款，且郭加阳不能提供证据证明该三笔款项系其他安置楼的工程款。因此，一审法院确认该三笔59.5万元工程款系恒翔公司已付郭加阳涉案工程款并无不当，本院予以确认。 第三、关于工程款利息的计算基数及起始时间。一审法院根据双方签订《建筑施工承包合同》约定的付款数额、时间以及恒翔公司的实际付款数额及时间，按阶段计算逾期付款利息，与恒翔公司已付工程款相互抵顶后，合同内工程款已超付，故一审法院对郭加阳主张的合同内工程款利息不予支持，并无不当。合同外工程款经鉴定为1344068.68元，扣除恒翔公司已经给付的98182元后，仍有1245887元未付。虽然涉案工程于2014年6月15日竣工交付，但郭加阳与恒翔公司在《建筑施工承包合同》中未对合同外工程款的支付数额、时间及逾期付款利息进行约定。2014年12月22日，郭加阳与恒翔公司就涉案合同内工程款结算时，未对合同外工程款进行结算。而且从恒翔公司提供的签证单显示的签证时间看，有部分是在2014年6月15日竣工交付之前的，有部分是竣工交付之后的。因此，综合本案案情，结合双方所提交证据及陈述，一审判决恒翔公司支付郭加阳合同外工程款1245887元及自2017年1月20日起诉时起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，并无不当，本院予以确认。 第四，关于以房抵款中的14-2-202号商品房，现仍在恒翔公司手中的上诉理由，因双方确认恒翔公司以20套房屋抵顶工程款13582239元已履行完毕，且郭加阳没有提供证据证明其上诉主张，对该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，郭加阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30029元，由郭加阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一九年六月十七日 书记员  宋 甜 书记员  于国英