河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1578号上诉人（原审原告）：杜长合，男，汉族，1969年8月15日出生，住泌阳县。委托诉讼代理人：朱烨，女，1968年10月22日出生，汉族，住泌阳县。委托诉讼代理人：禹敬业，河南博涛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南明成网络技术有限公司驻马店分公司，地址：驻马店市解放大道中段军分区**楼。负责人：吴广生，总经理。委托诉讼代理人：吴艳红，1971年2月11日生，汉族，住河南省商丘市。该公司员工。委托诉讼代理人：常乾坤，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人杜长合与上诉人河南明成网络技术有限公司驻马店分公司（以下简称明成公司）合伙协议纠纷一案，均不服泌阳县人民法院（2019）豫1726民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜长合及其委托诉讼代理人朱烨、禹敬业，上诉人明成公司的委托诉讼代理人吴艳红、常乾坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜长合上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人391.8983万元及相应利息。事实和理由：1.被上诉人应支付本金106.3万元及利息86.993万元。根据双方的合作协议约定，无论合作盈亏，实际投资的本金及利息应从获得的项目资金中优先支付，根据合同法解释第21条先还息后还本的规定，利息合计86.993万元，因此，至2017年12月31日，上诉人应得的本息193.293万元；2.上诉人应分红198.6053万元。根据泌阳县法院调取的运营商的打款记录可知，至2017年12月31止，打款23笔，合计1548.905171万元，扣除21条路的总投资668.16836万元,及上诉人的投资本息313.293万元。上诉人按35%分配应得198.6053万元；综上，至2017年12月31日，上诉人应得投资本息193.293万元，分红198.6053万元，合计为391.8983万元。一审法院仅支持81.6133万元错误。明成公司辩称：明成公司与杜长合合作的项目双方都有投资，其合作项目投资成本远远大于销售资金，没有利润可分。杜长合的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法驳回。明成公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。虽然双方在合作协议中约定了一期工程预算投资由被上诉人筹集，上诉人也认可被上诉人投资了120万元，但共同合作的工程是被泌阳县首次启动的管网项目，工程项目的签约、协调、管理等投资均远远超过预期。双方合作的7条路工程实际投资成本远远大于120万元。双方签协议之前，上诉人为了工程项目的签约已经投入大量资金，且7条路工程已经开始动工建造。即使按照被上诉人单方委托的鉴定7条路的工程造价1563075.4元，仅靠被上诉人投资的120万元亦是不够的，相差几十万元被上诉人不再投资，缺少的资金又是谁投资？一审判决认定的投资事实是错误的。在被上诉人无资金可投的情况下，被上诉人并没有按照协议约定履行，上诉人又不能停工，上诉人只好一方筹集资金完成工程建设。2013年2月6日和2013年4月8日、9日收到的工程款是事实，但这部分款项包含有上诉人单方投资承建的北环路工程款830482元，双方合作的一期工程项目实际获得资金是2978406.92元。双方合作的工程项目始终是亏损状态，是因为被上诉人不再投资违约在先，即使双方没有明文约定终止合作，但被上诉人用自己的实际行为就证明了不再合作；2.原判适用法律错误。原判对本案部分事实认定的错误必然导致适用法律错误。从一审法院对案件的事实查明中就可以看出，被上诉人投资120万元，而合作工程造价1553075.4元，要想完成工程只能继续投资，而被上诉人不再投资，剩余投资款只能是上诉人投资。按照双方协议约定，双方的投资款均应计算利息，一审判决只计算被上诉人投资款的利息明显是有失公平。一审法院也查明被上诉人在二期没有投资，被上诉人请求上诉人支付至2017年12月31日前的工程款的理由缺乏事实依据，不予支持。那么被上诉人委托鉴定机构对泌阳县弱电管网工程21条路进行价格评估的评估费，让上诉人全部承担缺少法律依据。综上所述，本案中被上诉人提交的证据不能证明其诉讼请求成立，依法应予驳回。杜长合辩称：一审认定答辩人与被答辩人共同合作建设泌阳县地下弱电管网至今未解散是正确的。被答辩人主张早期投资300多万元没有任何依据，且其该主张与本案没有关联性。明成公司应支付答辩人120万元投资款的本金和利息。被答辩人的上诉理由不能成立，不应予以支持。杜长合向一审法院起诉请求：依法判令明成公司履行合同义务，支付杜长合垫付的款项、利息及至2017年12月31日前工程款400万元。一审法院认定事实：2010年7月10日，杜长合作为乙方，明成公司作为甲方，签订了《合作协议》，主要内容有：“关于泌阳县地下弱电信息共用管网项目，甲乙双方本着公平、公正、互惠互利的原则，经友好协商，达成如下合作协议，共同遵守。一、一期工程预算投资壹佰万元，由乙方负责筹集，由甲乙双方共同负责偿还，各按50%比例分担，并共同支付利息（月息贰分）。二，如超出预算，甲乙双方各按50%比例继续投资，具体筹措资金方式由双方共同协商，工程盈亏各按50%享受和承担。三、工程竣工验收获得项目资金后，优先一次性支付本息和工程成本，盈余部分甲方按40%分红，乙方按35%分红，下余25%用于工程前期投资、关系协调、管理费用等，如结余作为二期工程投资。……五、二期工程及后续工程仍按各50%的比例投资，资金筹措方式双方协商，资金分配同第三条。……”。该协议甲方加盖河南明成网络技术有限公司驻马店分公司的公章和吴艳红的签字，乙方有杜长合的签字。该协议签订后双方均积极履行，协议签订后的2010年7月23日，吴艳红给杜长合出具收条，内容为“今收到杜长合投资款玖拾万元正。”，2011年1月20日，吴艳红给杜长合出具收条，内容为“今收到杜长合投资款叁拾万元正。”。双方合作的一期工程共有泌阳县迎宾路、大桥路、人民路、团结路、工农路、行政路、花园路等7条路。2012年明成公司分别与中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司和中国电信股份有限公司驻马店分公司签订泌阳县通信管道工程采购合同和购销合同，2013年2月6日，中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司给明成公司支付第一笔工程采购款2875405.32元。2013年3月27日，明成公司支付给杜长合杜长合800000元，杜长合给明成公司出具收据，内容为“收到吴艳红现金捌拾万元正”。2013年4月8日和9日，中国电信股份有限公司驻马店分公司分5笔支付给明成公司工程采购款共计933483.60元。2014年11月1日，杜长合给明成公司出具收据，内容为“收到吴艳红现金贰拾万元正”，2015年2月11日吴艳红通过银行给杜长合转款100000元，2016年12月24日，杜长合给明成公司出具收据，内容为“收到吴亚东转现金壹拾万元正”。至2017年6月9日，明成公司陆续从中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司和中国电信股份有限公司驻马店分公司以及中国联合网络通信有限公司驻马店分公司分23笔领款共计15489051.71元。2019年1月9日，杜长合委托驻马店市和鸿价格评估有限公司对泌阳县地下弱电管网工程价值的价格进行评估，结果为泌阳县地下弱电管网工程21条道路自2010年至今的工程价值6681684.00元。其中迎宾路、大桥路、人民路、团结路、工农路、行政路、花园路等已出售的7条路的工程建设价值为1563075.4元，杜长合支付评估费35000元。一审法院认为，双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。一、关于一期工程的投资问题。庭审中，双方均认可一期工程是7条路并已完成，明成公司承认杜长合参与一期工程并投资1200000元，但辩称其也投资3090000元。该合同双方约定一期工程预算投资款1000000元由杜长合负责筹集，杜长合分两次投资了1200000元，有明成公司出具的收条为凭，明成公司也认可，其辩称一期工程投资3090000元不符合双方约定的“一期工程预算投资壹佰万元，由乙方负责筹集”的内容，因为明成公司无需投资，且杜长合对此不予认可同时明成公司又没有证据予以佐证。尽管合同第二条约定“如超出预算，甲乙双方各按50%比例继续投资，具体筹措资金方式由双方共同协商”，如果明成公司辩称的3090000元系超出预算的投资，那么按照该条“各按50%比例继续投资”的约定，杜长合也应当再投资3090000元，显然杜长合在按照约定投资1200000元后并未再投资，不符合双方的约定，且该工程是否超出预算，没有证据，筹措资金的方式双方共同协商的结果是什么，没有证据。故明成公司辩称一期工程也投资3090000元的理由缺乏证据、不予支持。二、关于二期工程的投资问题。双方合同的第五条约定“二期工程及后续工程仍按各50%的比例投资，资金筹措方式双方协商，资金分配同第三条”。但二期工程双方投资多少、如何协商没有证据。庭审中，杜长合提供了驻马店市和鸿价格评估有限公司对泌阳县地下弱电管网工程价值的价格进行评估的评估报告，明成公司对此提出了异议，但未申请重新评估，一审法院对该评估报告予以采信。根据该价格评估报告的结果可知，双方合作的管网工程不仅仅是第一期的7条路，而是包括第二期在内的21条道路，仅21条道路的成本就6681684.00元，可知二期工程肯定有一定的投资。本案是杜长合诉请主张利益分配，其投资问题应由杜长合承担举证责任，第一期杜长合依约投资1200000元，双方认可，但第二期杜长合投资多少没有证据，应视为杜长合在二期工程中并未投资。三、合同的履行问题。双方签订《合作协议》，杜长合在一期工程中按照约定投资等都是双方认可的事实。但双方何时终止合作关系、何时解除合同没有证据。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。自双方签订《合作协议》至今，明成公司没有提供曾通知杜长合解除合同的任何证据，应视为双方至今没有解除合同，《合作协议》仍具法律效力。明成公司辩称“双方合作中，是杜长合不再垫付资金违约在先，双方已不再合作”以及“至于明成公司后来领取的商家管网使用费再多，不是双方合作的项目，与本案无关”的理由缺乏事实根据和法律依据，不予采信。四、关于杜长合应得利益问题。一期工程竣工验收最初获得的项目资金是2013年2月6日中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司给明成公司支付第一笔工程采购款2875405.32元和2013年4月8日和9日，中国电信股份有限公司驻马店分公司分5笔支付给明成公司的工程采购款933483.60元，两次共获得资金3808888.92元。双方合作协议的第二条“工程盈亏各按50%享受和承担”和第三条“盈余部分甲方按40%分红，乙方按35%分红”的内容有矛盾之处，但第二条“工程盈亏各按50%享受和承担”的前提是“如超出预算，甲乙双方各按50%比例继续投资”，该协议履行中是否超出预算没有证据，各按50%比例继续投资的数额是多少没有证据，而第三条约定的内容“盈余部分甲方按40%分红，乙方按35%分红”的前提是“工程竣工验收获得项目资金后，优先一次性支付本息和工程成本”，本合同已经获得项目资金，符合本条款约定的内容，故双方一期工程的盈余分红应当按照合同的第三条即杜长合35%明成公司40%的比例享受。按照双方约定的投资款按月息2分计算，至2013年4月9日中国电信股份有限公司驻马店分公司分5笔支付给明成公司的工程采购款933483.60元止，杜长合1200000元投资款的本息合计为1892460元（900000元自2010年7月23日至2011年11月20日的利息为289260元，1200000元自2011年11月20日至2013年4月9日的利息为403200元，即1200000+289260+403200=1892460），一期工程的工程成本即驻马店市和鸿价格评估有限公司依法鉴定的迎宾路、大桥路等7条路的工程建设价值1563075.4元（266937.3+307660.8+132750+291753.6+127065.6+237652+199256.1+=1563075.4）。按照合同第三条“工程竣工验收获得项目资金后，优先一次性支付本息和工程成本”的内容，项目获得的资金3808888.92元应优先一次性支付投资本息1892460元和工程成本1563075.4元，盈余353353.52（3808888.92-1892460-1563075.4=353353.52）元，杜长合应按照353353.52的比例分红即123673.73元（353353.52×35%=123673.73）。加上杜长合的投资款本息1892460元，杜长合至2013年4月9日在一期工程期间应获得盈利和投资本息共计2016133.73元（123673.73+1892460=2016133.73），明成公司此后陆续支付给杜长合1200000元，尚有816133.73元（2016133.73-1200000=816133.73）未付。综上所述，双方的《合作协议》没有终止或解除的事实发生，系有效合同，明成公司在双方合作一期工程有盈利的情况下，没有按照合同约定优先一次性支付本息和工程成本，而是在此后长达三年的时间内分四次陆续支付给杜长合1200000元，构成违约，应依法承担违约责任。但双方合作了一期工程后，杜长合没有证据证明其在二期工程中进行了投资。至2017年6月9日，明成公司陆续从中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司和中国电信股份有限公司驻马店分公司以及中国联合网络通信有限公司驻马店分公司分23笔领款共计15489051.71元是事实，但该领款减去驻马店市和鸿价格评估有限公司作出的泌阳县地下弱电管网工程21条道路自2010年至今的工程价值6681684.00元的差额并非是双方的盈利，杜长合没有证据证明双方在第二期工程中的投资和费用支出的具体数额，盈利多少没有证据、无法查清，故杜长合请求明成公司支付至2017年12月31日前的工程款的理由缺乏事实，不予支持。至于杜长合诉请其投资1200000元至2017年12月31日前的利息问题，因杜长合在第二期工程中并未投资，对二期工程的盈亏情况并不清楚，没有证据证明二期工程仍属于盈利状态，而双方约定的投资利息是共同承担，在无法掌握二期工程属于盈利状态的情况下必须由明成公司一方支付投资利息缺乏事实根据且显失公平，故杜长合的该项诉请理由不足、不予支持。杜长合诉请理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、河南明成网络技术有限公司驻马店分公司支付杜长合投资款本息和工程款共计816133.73元，限判决生效之日起三日内付清。驳回杜长合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19400元（减半收取），申请诉讼保全费5000元共计24400元，由杜长合负担19422元，由明成公司负担4978元，评估鉴定费35000元由明成公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人明成公司提供：证据1.2012年泌阳县通信管道工程采购合同一份，拟证明2013年2月6日收到运营商工程款2875405.32元中含有明成公司自建的北环路工程款676802元；证据2.购销合同一份，拟证明明成公司2013年4月8日、9日收到运营商工程款933483.60元中含有明城公司一方承建的北环路工程款24.5502万元；证据3.税收转账专用完税证5张，拟证明明成公司缴纳2013年2月6日及2013年4月8日、9日运营商支付的工程款税费共计140108.34元，应从双方合作回款中扣除；证据4.证明、收条、借据、公证书、借款合同等，拟证明明成公司在于杜长合合作期间投入了大量资金；证据5.投资建设泌阳县地下弱电信息共用管网项目合作合同书一份，拟证明明成公司在与杜长合合作之前，已与泌阳县人民政府于2010年元月签订了合同且工程已启动，明成公司为工程运作投入了资金。被上诉人杜长合对此发表质证意见称，证据1、2真实性无异议，证明目的有异议，工程款是合作以后的工程款；证据3，不能证明是泌阳县地下弱电管网的完税凭证；证据4，证人没到庭不能证明票据的真实性，不能证明借款合同与本案具有关联性；证据5真实性无异议，是明成公司与杜长合合作的基础，不能证明是明成公司单独完成的项目。本院审查认为，上诉人明成公司提供的上述证据，均缺乏与本案的关联性，明成公司据此主张的证明目的不应得以支持。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于投资借款的本息计算问题。2010年7月23日和2011年1月20日杜长合先后投入投资款900000元和300000元，共计1200000元。根据2010年7月10日双方当事人《合作协议》第一条的约定，该投资款其性质属于明成公司、杜长合共同对外的借款，该借款有明确的利息约定。其后，明成公司分别于2013年3月27日、2014年11月1日、2015年2月11日、2016年12月24日，偿还给杜长合800000元、200000元、100000元、100000元，共计1200000元。上述偿还款项的性质，没有证据证明双方有明确约定，根据《最高人民法院法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，已偿还款项应视为优先支付利息，多出部分为偿还的本金。如果按照月息2分的标准，采取先付利息后付本金的计算方法，明成公司应支付本息总额确超出一审法院认定的1892460元，但是，双方《合作协议》第一条约定了“甲乙双方共同负责偿还，各按50%比例分担，并共同支付利息（月息贰分）”，该约定明确了支付利息的义务不仅仅在于明成公司，杜长合本人亦应承担共同支付利息的责任。由于双方没有就承担利息的比例具体约定，应视为各负担一半即月息1分的利息，鉴于此，一审法院虽然本息的计算方法错误，但其按照月息2分的标准认定利息，其判决的本息总额实际已超出杜长合应得的数额。同时，由于明成公司在二审上诉中未就该部分本息认定提出上诉，系明成公司对自身权利的处分，应视为明成公司对该部分事实的认可。综上，本院二审对于原判有关1892460元的本息认定不作变动。关于一期工程款3808888.92元中是否包含明成公司主张的其单方投资承建北环路工程款830482元的问题。依据明成公司提交的2012年泌阳县通信管道工程采购合同、购销合同等证据，尚不足以证明一期工程款3808888.92元中包括明成公司单独的投资收益，明成公司主张其中的830482元不应参与分配，属证据不足，不予支持。关于杜长合是否有权分割二期工程21条道路收益的问题。根据双方《合作协议》第五条、第三条约定，杜长合未能提供证据证明其在该阶段工程中进行了投资，其无权按照协议第三条约定享有分割35%投资收益的权利，原判据此未予支持杜长合分割后期投资收益，具有事实依据和法律依据，并无不当。综上所述，杜长合、明成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由杜长合负担30000元、由河南明成网络技术有限公司驻马店分公司负担8800元。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年六月二十四日书记员  范 松