甘肃省秦安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0522民初786号 原告：左某。 被告：杨某。 原告左某与被告杨某承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告左某、被告杨某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 左某向本院提出诉讼请求：1.判决杨某向左某支付剩余工程款86950元；2.判决本案诉讼费由杨某承担。诉讼过程中，左某减少诉讼请求为：判决杨某向左某支付剩余工程款5万元。事实和理由：杨某因经营锦峰宾馆需要，与左某于2017年4月5日签订《建筑工程施工承包合同》，具体内容为“一、工程概况：承包方式为包工包料，本工程为框架结构，井桩基井桩为13米，井桩钢筋为9米，地梁为500×250，钢筋为3根直径22、直径18、直径16，以上为图纸施工……”。合同签订之后，左某雇人于2017年4月20日开始按合同约定修建宾馆，2017年11月20日工程完工，经杨某验收后使用（期间由于杨某迟延支付相应工程款导致工期顺延），左某实际修建建筑面积为824.5㎡，工程款共计906950元，工程完工后杨某共计向左某支付工程款82万元（其中包括杨某垫付的地板砖、门窗、电线、外墙涂料等费用），还剩86950元未支付。左某多次找杨某要求支付剩余工程款，但是杨某一直以各种理由推诿拒绝支付，严重损害了左某的合法权益。为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向贵院依法诉讼，恳请支持诉讼请求。 杨某辩称，第一，左某存在严重违约情形,应适当减少工程价款。2017年4月5日，杨某与左某签订《建筑工程施工承包合同》,合同约定了工程概况、建设工期及开竣工时间、工程质量、工程单价和造价、付款方式、施工验收、质量保修等事项。但左某并未按照合同约定履行施工合同,工程结构、质量等方面存在严重违约情形,具体违约情况总结如下:1.工程未按照合同约定完工:杨某与左某约定在2017年10月15日之前完工,但是左某并未按期完工，直至2017年12月杨某因宾馆营业需要多次催促左某及时完善工程后续工作,但左某一直无理由拖延工期,无奈之下,杨某又重新找人购买材料施工,将左某一直未完成的地板铺设、硬化楼顶、修砌楼面斜坡、外墙粉刷、清理建筑垃圾等工作完工,共计花费20余万元；2.工程结构存在问题:杨某要求左某在修建宾馆的过程中将进入后院的地梁降低50公分,但左某忘记了该约定,并没有降低地梁,导致宾馆进出车困难；3.工程质量存在严重问题:左某并未按照合同约定保质保量地完成工程建设工作。2018年杨某在开宾馆时发现左某修建的宾馆外墙空鼓,部分地面不平,浇筑的商砼不达标,地梁未安装腰筋,琉璃瓦坡度、尺寸不够,楼顶、主柱部分露筋。杨某遂多次找左某要求其返工对有些地方进行修建完善,但左某一直不予理会。左某修建不符合合同约定的建筑工程,达不到杨某想要的工程质量和工程效果,杨某有权要求左某承担返工维修、减少价款等违约责任。第二，左某主张的房屋修建面积不符合实际标准,工程结算应以实际面积核对工程价款。杨某与左某在《建筑工程施工承包合同》中约定工程总造价以工程建筑的实际面积为准,根据杨某实际测量,左某修建的建筑总面积为805.9㎡,并不是左某主张的824.5㎡，因此工程总造价应为886190元,其中杨某向左某支付工程款82万元。但该工程因左某未完全完工,后续部分由杨某重新找人修建,共计花费20余万元,该费用应在总工程价款中扣除,反过来左某应向杨某返还多付的工程款即14万元。第三，左某未按期交付工程,应按照合同约定向杨某承担违约责任。杨某与左某在《建筑工程施工承包合同》中明确约定建设工期及开竣工时间:建设工期至合同签订后,左某收到订金和图纸确认并具备全部开工条件之日起共150-180天(雨天不计入建筑工期之内)。2017年5月28日双方又约定:开工4月15号,完工10月15号,如超时间一天1000元,提前一天一天1000元。2017年11月20日左某停工后，一直未向杨某交付工程,也未及时结算。期间杨某多次找左某要求其尽快完善工程并交付,但左某一直不予理睬。2018年3月杨某为减少经济损失又重新找人完善后续工作,直至2018年10月15日工程得以完工。根据合同约定,左某即便于2017年11月20日将该工程交付给杨某验收使用,也应承担未如期交工的违约责任,即向杨某支付自2017年10月15日至2017年11月20日期间的违约金共计36000元。综上所述,杨某与左某签订《建筑工程施工承包合同》，但其并未按照合同约定修建房屋并按期交工,也不按照杨某的要求完善工程后续工作,给杨某带来了严重的经济损失,根据《建筑工程施工承包合同》约定，左某不仅要承担迟延交付的违约责任,还应返还杨某多支付的工程款。现左某要求杨某支付剩余工程款的诉讼请求没有任何事实和法律依据,杨某恳请法院客观公正地查明事实,驳回左某的诉讼请求,以维护杨某的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.左某提交的《建筑工程施工承包合同》（复印件）1份，拟证明左某与杨某达成了修房协议；经质证，杨某认为与原件有出入，原件里有补充的条款，是左某自己补充的，杨某签字进行了确认。杨某提交的《建筑工程施工承包合同》1份，拟证明左某未按合同约定完工；经质证，左某对真实性认可，认为补充的部分是其写的，但到建第三层的时候，杨某未按约定付款，先行违约。经审核，以上两份合同，除原件上补充有“开工4月15号，完工10月15号，如超时间一天1000元，提前一天一天1000元，2017.5.28，左某（签名捺印），原告（签名捺印）”外，其余内容一致，且双方当事人均对补充条款没有异议，故对该合同的真实性予以确认。 2.杨某提交的收据清单75份，拟证明因左某未完工，杨某另行找人完成剩余工程花费了192720元。经质证，左某对1-16号清单认可，对其他清单不认可。经审核，该组证据均系杨某与他人之间产生，除了左某认可的1-16号清单外，未经过左某的确认，客观真实性无法保障；故对1-16号收据的真实性予以确认，证明杨某找他人施工支出费用90883元，对其他证据的效力不予确认。 3.杨某提交的照片26张，拟证明左某的施工存在质量问题。经质证，左某不认可，认为没看现场。经审核，该照片系杨某单方提交，不能单独作为认定案件事实的依据，应当结合其他证据综合认定案件事实。 4.杨某申请证人钱某、程某、秦某出庭作证。 证人钱某陈述：我不认识左某，我给杨某干过活，铺了楼梯、厕所和一楼的地板砖，还修补了十来天空地方，我共干了31050元的活，杨某只给我付了20000元，尚欠11050元。 证人程某陈述：左某给我亲戚家修房时我见过一次，我给杨某修了后期工程。杨某叫我干了外墙的粉刷（经与左某确认实为涂料），打了楼顶楼面，内外墙的粉刷都是我干的。我还有活没干完就没有结算，干完的活是两万多元。左某的修建有空的地方。 证人秦某陈述：我与杨某是同村村民。2017年4月15日开工，后来停工了，左某和杨某算账的时候我在场，算完说欠48000多元，说工程干完了给钱。 经质证，左某对钱某的陈述认可，认为是在杨某处拿的钱，左某开了票，算账的时候已经扣除了；程某干的外墙的活与左某无关，是杨某自己承担的，其余的钱左某也开了票，算账时扣除了；对秦某的陈述不认可。杨某对以上证人证言均认可。经审核，证人钱某、程某、秦某与杨某之间存在利害关系，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据，应当结合其他证据综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年4月5日，左某与杨某签订《建筑工程施工承包合同》，约定由左某以“包工包料”的方式承建杨某的六层楼房，建筑面积按实际面积计算，每平方米价格为1100元。协议签订后，左某于2017年4月5日开始施工修建。完工后，左某向杨某交付了房屋主体。因左某没有完成全部工程，杨某找他人另做支出了费用。后因工程款数额及质量问题发生纠纷，左某向本院起诉，要求杨某给付剩余工程款。庭审中，双方确认左某收到杨某工程款663790元（含杨某代左某支付给他人，左某开票确认的），在本院指定的期限内，左某、杨某均未对工程量及质量问题提出鉴定申请。 另查明，涉诉楼房为六层框架结构楼房，东西长12.39米，南北宽9.565米，北侧屋檐宽1.2米，南侧两端有屋檐，靠西端檐长3.3米，宽1.2米，靠南面东端檐长4.26米；二楼以上檐子全部内包；顶层南北两端有屋檐宽0.5米。经杨某指认，东外墙粉层墙基有脱落现象，外墙粉层有细小裂缝，五楼半楼梯转角处有一根钢筋外露；第六层南北宽5.4米，檐子0.7米，东西长12.31米。 又查明，左某未取得建筑施工相关资质。 本院认为，左某与杨某签订《建筑工程施工承包合同》，约定由左某承建杨某的六层楼房，根据《中华人民共和国建筑法》以及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下住宅，承建方不需要建筑从业资质，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质，而左某未取得建筑施工相关资质，故双方之间签订的《建筑工程施工承包合同》依法应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因左某实际施工，且涉诉房屋已交付使用，故其有权要求杨某参照合同约定支付工程款。 本案的争议焦点是：1.涉诉工程总面积、总工程款数额是多少；2.杨某是否付清涉诉工程款；3.涉诉工程是否存在质量问题。 1.关于涉诉工程总面积，左某认为是840㎡，而杨某认为是805.9㎡，庭审中又改称是801㎡，因双方分歧较大，且均未申请评估鉴定，本院依职权对涉诉工程进行了勘验和现场测量，经质证，双方对测量数据和草图均无异议，故根据测量结果对涉诉工程的实际面积进行估算，其中①房屋面积：一楼12.39×9.565+4.75×1.2=124.21，二至五楼：12.39×（9.565+2.4）×4=592.9854，六楼12.31×5.4=66.474，共计783.6694㎡；②檐子面积：一楼4.26×1.2+3.3×1.2+1.2×12.39=23.94，六楼12.31×0.7+12.31×0.5=14.772，共计38.712㎡。对如何计算檐子面积，左某认为因涉诉工程的檐子均有琉璃瓦，双方约定按实际面积计算；杨某则认为应当折半计算；在双方无法达成一致意见的情况下，参照合同约定按照实际面积计算，故依法认定总面积约为822㎡，总价款为822㎡×1100元/㎡=904200元。 2.关于杨某是否付清涉诉工程款的问题。杨某与左某均认可已付工程款数额为663790元，同时，杨某另行找人修建的工程原本应当由左某来完成，费用也应由其支付，但双方对找他人另做花费数额存在分歧，杨某称实际花费192720元,左某认为最多花费12万元。因杨某的举证不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，杨某应当承担举证不能的不利后果，对找他人另做的费用应当认定为左某自认的12万元，加上已付的663790元，应当从总工程款中扣减783790元，但庭审中，左某明确表示愿意按照诉状中所写的扣减82万元，不违反法律规定，应予支持，故杨某尚欠工程款数额为84200元。 3.关于涉诉工程是否存在质量问题。杨某认为存在严重质量问题，经释明，其未在本院指定的期限内申请评估鉴定，依法应认定为放弃申请。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故杨某应当承担举证不能的不利后果。左某虽然否认存在质量问题，但明确表示愿意按照合同约定扣除15000元的维修费用，不违反法律规定，应予支持，从84200元中扣除15000元后，杨某尚欠左某工程款69200元。因此，对左某要求杨某给付剩余工程款5万元的诉讼请求应予支持。 对于杨某要求左某承担违约责任的抗辩主张，因双方签订的《建筑工程施工承包合同》无效，违约条款亦无效，故杨某的该项抗辩主张不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 杨某于本判决生效之日起十日内一次性付清左某工程款5万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1974元，减半收取987元，由左某负担287元，杨某负担700元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员 侯瑞林 二〇一九年六月十七日 法官助理 雒 莹 书 记 员 刘 璐