宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终950号 上诉人(原审被告)：马满相，男，1985年2月12日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人（原审被告）：赵立民，男，1969年12月1日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。 被上诉人(原审原告)：王银国，男，1970年10月7日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。 委托诉讼代理人：保文静，宁夏回族自治区妇联权益部援助律师。 原审被告：浙江创业建设工程有限公司，住所地浙江省浦江县亚太大道**。 法定代表人：黄佳良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万茹，女，该公司法务。 原审被告：宁夏晋鄂实业有限公司，住，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区掌政镇纬二路以南檀溪鸣翠半岛**楼**/div> 法定代表人：药维东，该公司经理。 委托诉讼代理人：马友谊，男，该公司职工。 上诉人马满相、赵立民与被上诉人王银国、原审被告浙江创业建设工程有限公司、宁夏晋鄂实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区兴庆区人民法院（2018）宁0104民初7998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马满相、赵立民上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院计算被上诉人的施工面积有误，1号楼一半面积及11号楼地下室一半面积是上诉人单独施工，与被上诉人无关，故被上诉人的劳务费计算错误。银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室承建了燕鸽五队安置区建设项目，浙江创业建设工程有限公司（承包人）中标后于2014年6月18日与银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室（发包人）签订了《建设工程施工合同》一份，工期自2014年6月30日至2015年11月30日。合同签订后二上诉人即刻进入工地开始施工，二上诉人已经对1号楼南边部分工程及11号楼地下室一半工程施工完毕，在此情况下，2015年3月1日二上诉人才与被上诉人王银国签订《脚手架承包协议》。因此，从开工之日起到2015年3月1日之间，是由马满相、赵立民单独对1号楼南边部分工程及11号楼地下室一半工程进行了施工，该部分并非被上诉人施工内容。一审法院认定有误，因此，上诉人实际应当支付的劳务费为1022210.3元，二上诉人已经支付962200元，加上被上诉人自认罚款4100元，故二上诉人仅需支付被上诉人55910.3元。加之被上诉人还需承担租金、保险费等，二上诉人已然超付劳务费，被上诉人应当予以返还。2.因被上诉人在施工过程中违反上诉人关于工程施工的相关规定，以及其本因承担的租金及保险费都是客观存在的，上诉人对被上诉人主张支付付款、租金及保险费的请求合法有据，应当从判决书确定的金额中予以扣除。一审庭审中，上诉人向法院提交了四份工程安全隐患（违章）罚款单，载明燕鸽小区棚户区改造项目部向架工班组下发了罚款单，对该班组共罚款103500元，而这笔罚款是由两位上诉人先行垫付的，但罚款由被上诉人违规操作造成的，故罚款应由被上诉人承担，且双方合同有明确约定，故最终应由被上诉人承担。因被上诉人雇佣的施工人员，自2015年3月起至其施工结束期，共使用三间上诉人指定的宿舍长达20个月，共计产生房租18000元，按照上诉人与被上诉人之间的协议约定，被上诉人应当支付租金。同样，依据双方之间的协议约定，被上诉人有购买保险的义务，但在二上诉人反复催促下被上诉人始终不予购买，二上诉人无奈先行垫付保险费50000元后，最终承担保险费的主体理应是被上诉人，故上诉人有权要求被上诉人承担该笔费用。 被上诉人王银国辩称，一审认定事实清楚，证据充分。银川市兴庆区燕鸽五队安置区建设项目系由原审被告浙江创业建设工程有限公司承建，原审被告宁夏晋鄂实业有限公司挂靠被告浙江创业建设工程有限公司，后原审被告宁夏晋鄂实业有限公司将部分架子工程分包给被告马满相、赵立民。2015年3月1日，上诉人马满相、赵立民作为原审被告宁夏晋鄂实业有限公司的项目经理与王银国协商，约定由王银国承建银川市兴庆区石油城燕鸽湖棚户改造项目1、2、3号楼及11号楼地下室外架的脚手架施工工程，承包范围包括施工方案及施工规范所确定的所有架子工施工的工程。经王银国与上诉人马满相、赵立民约定，承包单价为1号楼11元/平米，2、3号楼14.5元/平米，11号楼地下室外架每平米5元。涉案工程均系王银国单独施工，一审中王银国已提交证据予以证实，一审人民法院认定的事实和计算的施工面积均没有错误，相反王银国在承建该案施工中对上诉人马满相、赵立民安排施工方案外的项目由于没有证据予以证实，已经造成极大的经济损失。上诉人马满相、赵立民所谓的房屋、罚款、保险费等均与王银国无关。原审被告宁夏晋鄂实业有限公司没有承包资质，挂靠被告浙江创业建设工程有限公司承包涉案工程并转包，并按照工程总价款的比例收取管理费和企业所得税，双方之间存在挂靠与被挂靠的关系，毫无疑问应当与上诉人马满相、赵立民共同承担清偿责任。一审没有支持被上诉人王银国关于涉案工程利息的诉求，庭后王银国经过调查取证证明涉案工程早已于2015年11月底完工，2016年12月银川市兴庆区燕鸽小区棚户区改造项目部交工封存；此后该建筑由深海（宁夏）资产管理股份有限公司使用；2018年9月6日，银川市兴庆区国有资产投资控股有限公司通过招商引资的方式，引进上海交通大学国家健康产业研究院进行租赁并签订《合作框架协议》，鉴于涉案工程自2016年11月交工后一直被深海（宁夏）资产管理股份有限公司无偿占用达一年之久，故勒令其于2018年9月25日之前全部腾退并搬出该建筑物。综合证明，涉案工程于2015年11月底完工，2016年12月交付给政府的事实。根据相关法律，因双方所争议的工程已经结算且工程已经实际交付，难么利息应从2016年1月开始计算。被上诉人认为本案事实清楚证据充分，工程施工结束后，上诉人及公司一直拖欠上诉人劳务费未付，根据法律贵定，应当对涉案工程债务和利息承担连带付款义务。 原审被告浙江创业建设工程有限公司辩称，燕鸽项目是我公司承建，我公司是总承包方，后我公司将涉案项目交由晋鄂公司建设，具体的建设内容我公司不清楚。 原审被告宁夏晋鄂实业有限公司辩称，我公司没有承包涉案工程，其余的我公司不清楚。 原告向一审法院起诉请求：1.被告马满相、赵立民支付原告人工工资214066元（按照1、2、3#楼及11#楼地下室施工的面积及单价计算，1#楼面积19202平方米×11元=211222元，2#楼面积30848.8平方米×14.5元=447307.6元，3#楼面积30954.6平方米×14.5元=448841.7元，11号楼地下室面积8180平方米×5元=40900元，211222元+447307.6元+448841.7元+40900元-罚款4100元-已付款962200元+代班费、伙食费32095元=214066元）、利息32110元（按中国人民银行同期贷款利率6%计算自完工之日即2016年1月1日至起诉之日即2018年7月1日），被告浙江创业建设工程有限公司、宁夏晋鄂实业有限公司对上述人工工资及利息承担连带还款义务；2.四被告支付原告自起诉之日至判决书确定的履行之日止的利息；3.本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室承建了燕鸽五队安置区建设项目，浙江创业建设工程有限公司（承包人）中标后于2014年6月18日与银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室（发包人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定由浙江创业建设工程有限公司承建燕鸽五队安置区及失地农民公寓项目1#、2#、3#、11#地库、商业、公路项目，工期自2014年6月30日至2015年11月30日共计518天，中标金额为420989013.46元（其中含暂列金18061034.8元）。2015年3月1日，马满相、赵立民（甲方）与王银国（乙方）签订《脚手架承包协议》一份，约定甲方将银川市兴庆区石油城燕鸽湖棚户区改造项目1#、2#、3#楼及11#楼地下室脚手架工程承包给乙方，承包方式为包工不包料，承包范围为所有施工及件数结构施工图，图纸会审，设计变更，施工联系单，施工组织设计，施工方案及施工规范所确定的所有架子工施工的工程，承包单价为1#楼每平米11元，2、3#号楼每平米14.5元、11#地下室外加每平米5元，付款方式为结构主体施工期间不付工程款，待结构主体封顶甲方在总包商第一个付款节点付款后3天内支付乙方已完成工程量的50%-60%，余款待竣工验收合格后甲方在总包商第一个付款节点付款后3天内支付乙方已完成工程量的80%，尾款待甲方与总包商最终结算定案后甲方在总包商付款至95%之比例时一次性将所欠乙方尾款一次性付清。马满相、赵立民认可该承包协议的真实性，也认可王银国施工的2、3#楼工程量，但称1#楼南边部分工程及11#楼地下室一半工程是其于2015年3月以前施工了的，该部分并非原告施工。庭审中，王银国向法院提交了《银川市兴庆区燕鸽小区棚户区改造项目悬挑外脚手架安全专项施工方案》一份，该方案封面处写明批准人为马占成，王银国称马占成就是马满相；该方案中第4页2.2建筑项目表载明1#、2#、3#楼建筑面积分别为19334.8平方米、31075平方米、31175平方米。马满相、赵立民均不认可该方案的真实性，称没有见过该方案，浙江创业建设工程有限公司亦因该方案没有其公司负责人签字或者公司盖章不予认可。王银国还提交了短信记录、中国建设银行股份有限公司个人活期账户交易明细、手写便条（王银国称该手写便条系宁夏晋鄂实业有限公司工程部负责人王苗出具）、证明（王银国称系马满相父亲马彦龙出具）、通话录音、现金账各一份。短信记录及中国建设银行股份有限公司个人活期账户交易明细载明王银国于2017年12月8日至2018年2月14日期间共收到赵立民支付的工程款100000元，赵立民认可是其向王银国支付的100000元工程款，但不认可还欠付王银国工程款。手写便条载明“11#楼8180，1#：19202,2#：30848.8,3#：30954.6，罚款：4100”；证明载明“王银国：6月16号上班，10月15日完，总计140个工，上灶66天，其中没有上灶73天，马彦龙，2014年12月10日”。马满相、赵立民不认可该手写便条，称不是其二人出具的，但马满相认可马彦龙系其父亲，马彦龙是在涉案工地看大门。通话录音系王银国与马满相、赵立民之间的对话，马满相、赵立民认可与王银国沟通过，录音资料中载明“王银国：那你把总造价给赵总就行了嘛。赵立民：你不是说好了嘛。王银国：你不是你不知道嘛，113万8嘛。赵立民：我这不是才知道嘛，不是说好了吗，110万，对吧。王银国：三万八给你闹没了。马满相：你们还是把那个结算单给他闹出来，要不然回去你们又变卦了”。马满相认为其在三方协商过程中表述的“1100000元”工程款只是大概数额，并未扣除罚款和已付款。现金日记账记载了2014年8月至2018年2月14日期间的账目，王银国称赵立民共付款962200元，还欠其211065元工程款未付。马满相、赵立民对该账目均不认可。庭审中，马满相向法院提交了四份工程安全隐患（违章）罚款单，载明燕鸽小区棚户区改造项目部自2015年5月31日至2015年9月25日期间向架工班组下发了罚款单，对该班组共罚款103500元，现案涉工程尚未交工，外围工程已做完，内部装修还未做。王银国认可罚款4100元，且该款已在工程款中扣除了，对其他罚款单不认可。庭审中，赵立民提交了手机照片一张，王银国认可已付款962200元。宁夏晋鄂实业有限公司对上述证据均不认可，认为与其无关，王银国称案涉工地上的管理人员、财务人员均属宁夏晋鄂实业有限公司，且其曾带着农民工找到宁夏晋鄂实业有限公司，该公司法定代表人药维东也接待过王银国及工人，故其认为宁夏晋鄂实业有限公司也应承担付款责任。庭审中浙江创业建设工程有限公司认可总承包了燕鸽小区棚户区改造工程；宁夏晋鄂实业有限公司也认可王苗系该公司员工，但都没有与马满相、赵立民签订合同。 一审法院认为，马满相、赵立民将银川市兴庆区石油城燕鸽湖棚户区改造项目1、2、3#楼及11#楼地下室工程分包给王银国施工，双方签订了《脚手架承包协议》，可以确认王银国作为实际施工人，其对银川市兴庆区石油城燕鸽湖棚户区改造项目1、2、3#楼及11#楼地下室（除掉2000平方米）工程进行了施工，故王银国与马满相、赵立民之间存在合同关系。因王银国系个人，其并无施工资质，故双方签订的《脚手架承包协议》系无效合同。虽然该协议无效，但王银国、马满相、赵立民认可案涉工程由王银国施工，且案涉脚手架工程已经完工，王银国有权依据《脚手架承包协议》向马满相、赵立民主张工程款。对于马满相、赵立民提出其自行施工了1#楼南边的部分工程及11#楼地下室一半工程的辩解意见，因其二人未向法院提交证据予以证明，该辩解意见不能成立，庭审中王银国确认应扣除11#楼地下室2000平米面积，法院予以确认。对于马满相、赵立民提出应当在工程款中扣除王银国应向其支付的房租18000元、罚款100000元、保险费50000元，因其二人均未向法院提交证据证明上述款项与王银国有关或应由王银国承担，且上述费用王银国均不予认可，故该辩解意见不能成立。法院根据双方合同约定及王银国提交的证据，可以确认马满相、赵立民应支付王银国工程款1148271.3元【1#、2#、3#楼建筑面积分别为19334.8平方米、31075平方米、31175平方米（王银国在诉请中主张的面积分别为19202平方米、30848.8平方米、30954.6平方米），单价分别为11元、14.5元、14.5元，11#楼地下室面积为8180平方米，单价为5元，19202平方米×11元+30848.8平方米×14.5元+30954.6平方米×14.5元+8180平方米×5元=1148271.3元】。王银国认可欠付工程款中应扣除罚款4100元及马满相、赵立民已向其支付工程款962200元，法院予以确认。马满相、赵立民还应支付王银国工程款171971.3元（1148271.3元-2000平方米×5元-4100元-962200元）。王银国主张马满相、赵立民按照中国人民银行同期贷款年利率6%支付自完工之日即2016年1月1日至2018年7月1日的利息32110元并主张利息付至实际付款之日，但其未提交证据证明案涉工程实际交付的时间，故法院支持马满相、赵立民按照中国人民银行同期贷款利率支付171971.3元自起诉之日即2018年7月3日至判决确定付款之日的利息。对于原告主张被告支付带班费、伙食费的诉请，马满相、赵立民对王银国提交的由马彦龙出具的手写便条不予认可，王银国未向法院提交其他证据予以证明其主张，故对该部分诉请法院不予支持。浙江创业建设工程有限公司将案涉工程分包给没有施工资质的马满相、赵立民，应当在欠付工程款的范围内承担付款责任。对于王银国主张宁夏晋鄂实业有限公司对上述工程款及利息承担连带责任的诉请，王银国向法院提交的证据不足以证明宁夏晋鄂实业有限公司应对其承担付款责任，故对该诉请法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告马满相、赵立民于判决生效之日起十五日内支付原告王银国工程款171971.3元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付171971.3元自2018年7月3日起计算至判决确定的付款之日的利息；二、被告浙江创业建设工程有限公司对被告马满相、赵立民在欠付原告王银国171971.3元工程款的范围内承担付款责任；三、驳回原告王银国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5115元，公告费300元，由被告马满相、赵立民、浙江创业建设工程有限公司负担。 本案二审期间，上诉人提交证据一，借款借据一份，证明被上诉人在2014年10月29日期间的工作情况，被上诉人在给二上诉人打工，没有承包；证据二，工程材料、购配件、设备报审表4页、混凝土浇筑申请1页、施工图纸1页，证明2014年9月27日、2014年11月18日、2014年11月23日、2014年11月29日，涉案工程1、2、3、4号楼施工的进度；证据三、借条28张，证明被上诉人就涉案工程，向二上诉人支付的工程款共计971848元，其中2张为被上诉人从上诉人处拉的材料收条，金额为8628元。 被上诉人王银国的质证称，对证据一的三性及证明目的不认可，与本案无关。对证据二的三性及证明目的不予认可，且该证据系上诉人的主观证据，不具有客观性。对证据三中2014年10月29日、11月19日、10月29日、9月23日、8月25日、8月8日、7月6日借条，是支付给被上诉人的工资，并非工程款，2014年10月15日纪中良、2014年10月21日给焦宏福的借条，与被上诉人无关，对于剩余的借条的真实性认可，但上述款项均系被上诉人承包1、2、3号楼及11号楼地下室外架，上述工程款总合计为1148271.3元，我方认可二上诉人共支付了952200元，二上诉人提交的欠条在庭审时已经予以认可，在二审中上诉人不应当再予以提交，证据三与本案无关。原审被告浙江创业建设工程有限公司质证称，该三组证据与本案无关。原审被告宁夏晋鄂实业有限公司质证称，该三组证据与我公司无关。因上述证据一、证据二、证据三不属于“新证据”，且不能达到二上诉人所称的证明目的，本院不予确认。 被上诉人王银国、原审被告原审被告浙江创业建设工程有限公司、宁夏晋鄂实业有限公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，一审期间王银国提供的《脚手架承包协议》，可以证明马满相、赵立民将案涉工程1#、2#、3#楼及11#楼地下室脚手架工程承包给王银国，马满相、赵立民提出1#楼一半面积及11#一半面积是由二上诉人施工的上诉理由，应当提供证据证明，但二上诉人所提供的证据并不能达到上诉人所称的证明目的，应承担不利后果，故一审法院案涉工程除王银国自认扣除11#楼地下室2000平米外其他工程由王银国施工并无不当。对于二上诉人所提租赁费18000元应由王银国负担的上诉理由，本案系建设工程施工合同纠纷，二上诉人可另行主张。其他上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，马满相、赵立民上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3739元，由上诉人马满相、赵立民负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年六月十七日 书记员  刘岱玮 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ..... 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。