海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终652号上诉人（原审原告）：三亚荔枝沟富力通钢材商行，注册号460202600121800，住所地海南省三亚市师部农场路口右侧**商铺。经营者：黄清廉，男，1966年11月21日出生，汉族，公民身份号码×××，住海南省三亚市凤凰路**玫瑰园****。委托诉讼代理人：徐兴杏，海南中海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐彬，男，1970年4月23日出生，汉族，公民身份号码×××，住海南，住海南省三亚市iv>被上诉人（原审被告）：徐树，男，1992年10月25日出生，汉族，公民身份号码×××，住海南，住海南省三亚市iv>以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢勇杰，海南邦威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南派普建工集团有限公司，统一社会信用代码×××，住所地，住所地河南省开封市兰考县产业集聚区道西侧）。法定代表人：闫兆虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡青，海南落笔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王绎骁，河南班固律师事务所律师。上诉人三亚荔枝沟富力通钢材商行（以下简称富力通商行）因与被上诉人徐彬、徐树、河南派普建工集团有限公司（以下简称派普公司）买卖合同纠纷一案,不服海南省三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初6035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富力通商行的委托诉讼代理人徐兴杏、被上诉人徐彬和徐树的共同委托诉讼代理人谢勇杰、派普公司的委托诉讼代理人胡青和王绎骁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富力通商行上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.改判徐彬向富力通钢材商行支付钢材货款1,167,547元及违约金923,984元（自2015年5月15日至2016年4月1日计10个月，按货款1,467,547元；自2016年4月2日至2018年7月1日计27个月，按货款1,167,547元，均以月利率2%计算，以后照计至还清欠款之日止）；3.派普公司对上述判决第一项债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由徐彬、派普公司共同承担。在本案二审庭审中，富力通商行变更其上诉请求为：1.撤销一审判决第三项；2.派普公司对上述判决第一项债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由徐彬、派普公司共同承担。事实与理由：一、徐彬挂靠派普公司承包“海南军区三亚经济适用住房”项目工程。徐彬与派普公司之间没有劳动关系及委托代理关系，徐彬却以派普公司名义与海南省××区办公室签订《建设工程施工合同》，承包“海南军区三亚经济适用住房”项目中的第七标段的C3、C4、C5栋大楼工程，独立组织施工，对外购买建筑材料。因此，徐彬与派普公司之间是挂靠与被挂靠关系。二、徐彬向富力通商行购买的钢材均用于挂靠承包的工程项目。徐彬组织C3、C4、C5栋大楼工程中的钻孔灌注桩基础工程施工时，富力通商行从2013年10月至12月向派普公司工地供货21批用于地基施工，供应钢材578.163吨，货款计2,232,265元，由徐彬安排的现场管理黄韩振、张锁庆在送货单和结算单上签名确认。2013年12月至2014年5月，徐彬开始施工大楼主体，富力通商行向派普公司工地供货14批，供应钢材637.603吨，货款计2,556,921元。富力通商行合计供货4,789,186元。徐彬购买的两个时段钢材4,789,186元均用在了三栋大楼的施工，给富力通商行出具《结算书》，承诺承担全部的货款责任。一审判决认定2013年10月至12月，徐彬购买的2,232,265元钢材用于三栋大楼范围之外的工程施工，没有事实依据，系事实认定错误。三、派普公司依法应对货款承担连带清偿责任。徐彬是买卖合同关系当事人，应由徐彬承担逾期付款的违约责任。不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，双方形成挂靠与被挂靠的民事法律关系。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程合同，因履行该合同产生的民事法律责任，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。派普公司违法出借营业执照，让徐彬挂靠承包“海南军区三亚经济适用住房”项目工程，并从徐彬处收取管理费获得利益，派普公司依法应对上述欠款承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，应予改判。徐彬、徐树共同辩称，一审判决正确，请二审法院予以维持。派普公司辩称，一、派普公司与徐彬之间并不是挂靠和转包关系。派普公司将部分工程劳务分包给徐彬，与徐彬向富力通商行购买钢筋之间的买卖关系没有关联性，派普公司也不欠徐彬工程款。派普公司是涉案工程实际承包方，与徐彬之间也没有直接的结算关系，并不是徐彬借派普公司的资质取得建设施工合同，徐彬从未向派普公司上交管理费，也不是派普公司承包项目的负责人，并不存在挂靠关系。派普公司没有授权徐彬购买本承包合同范围的钢筋材料，不欠徐彬任何工程款，不应对徐彬自行购买的钢筋货款承担连带支付货款的责任。二、没有证据证明徐彬两个时段向富力通商行购买的钢材均用于涉案三栋楼项目工程。本案买卖双方未订立正式的书面买卖合同，仅靠口头、送货欠条、结算单、付款凭证等来确认买卖合同关系的存在。富力通商行提供的龙海公司《欠条》发生自2012年11月30日至2013年12月6日期间，派普公司承包的3栋楼工程于2013年9月15日签订合同，2013年10月28日才开工，《欠条》中的统计的钢筋不是用于派普公司工地，与派普公司承包工程无关。该《欠条》可以证明钢材买卖合同的双方为富力通商行与龙海公司。2015年5月15日，徐彬与富力通商行签订《结算书》时，还特别注明“如未能按时还款，以本人名下资产（按50%市价）抵还。”据此内容可以看出，富力通商行在结算时，认可钢材的材料是徐彬购买的，承担违约责任的人也是徐彬，并没有认为购买钢材材料的相对人是派普公司。徐彬个人自认其与富力通商行存在买卖关系，由其承担《结算书》中钢材欠款及违约金，属徐彬对“江苏龙海”(即龙海公司)购买钢材予以追认，富力通商行亦主张此时段钢材是徐彬向其购买，应由徐彬向富力通商行承担还款责任。三、富力通商行与徐彬形成事实买卖合同关系，是买卖合同相对方。富力通商行以买卖钢筋的2015年5月15日《结算书》为诉讼依据，就应当以《结算书》确认的徐彬为被告，与派普公司无关。富力通商行与徐彬发生钢材买卖交易时，并未确认徐彬的授权及授权范围，在其《起诉状》中自认与其存在买卖关系的是徐彬，派普公司替徐彬支付部分钢材款，也不能改变徐彬与富力通商行之间形成的购买钢筋的买卖主体系徐彬。徐彬出具的《承诺书》证明徐彬用在第七标段中C3、C4、C5栋新建工程钢材款2,535,282元已全部支付给富力通商行，徐彬、徐树及其他公司拖欠富力通商行的钢材款与派普公司无关，不应由派普公司承担连带付款责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判。富力通商行向一审法院起诉请求：1.判令徐彬、徐树共同向富力通商行支付钢材货款1,167,547元及违约金923,984元(自2015年5月15日至2016年4月1日计10个月，按货款1,467,547元；自2016年4月2日至2018年7月1日计27个月，按货款1,167,547元，均以月利率2%计算，实际计至还清欠款之日止）；2.派普公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由徐彬、徐树、派普建工公司共同承担。一审法院认定事实：2013年9月15日，派普公司与海南省××区办公室签订《建设工程施工合同》，落款处有承包人派普公司加盖的公章、法定代表人闫兆虎以及授权代理人徐彬签字。该合同约定，工程名称为海南省军区三亚经济适用住房一期工程第七标段新建工程，工程内容为经济适用住房C3、C4、C5栋新建工程，总建筑面积13,714.7平方米，承包内容包括土建装饰工程，工程承包方式为包工包料、包工期，合同工期从2013年9月15日至2014年10月20日，并约定发包人派驻的工程师为冯新海，承包人项目经理为冯燃。富力通商行于2012年3月28日经工商注册成立。2013年至2014年期间，徐彬与富力通商行对接商议购买钢筋用于前述工程。而后，富力通商行向该工程运送钢筋35批共计1215.766吨，货款4,789,186元，并使用注有“三亚富佳建材店钢材款”的《欠条》记账。其中有578.163吨共计货款2,232,265元的《欠条》上欠款单位为龙海公司，经手人为仇海涛、张锁庆等人，有637.603吨共计货款2,556,921元的《欠条》上欠款单位为“派普公司”，经手人为徐树。富力通商行认为徐彬承包了上述工程，徐树为徐彬的儿子，在涉案工地参与管理。派普公司认可徐彬购买的637.603吨共计货款2,556,921元用于其承包的上述C3、C4、C5栋新建工程范围。期间，徐彬将用于派普公司的钢筋材料退货给富力通商行21,639元。2014年3月31日，张锁庆在钢材用量为578.163吨，金额为2,232,265元的《工程量结算单》中“审计处”签名，记载预支工程款100万，剩余工程款1,232,265元，并由班组长“黄韩振”签名。2014年4月14日至2014年10月20日期间，派普公司以自身账户向富力通商行转账共计210万元，备注“军区三亚经济适用住房”。2016年4月2日，徐彬通过谢永钦名下账户向富力通商行支付30万元。2015年5月15日，徐树向富力通商行出具《结算书》，载明：“河南派普钢筋款总数：2,556,921元（工地用量）-21,639元（退货款）-2,300,000元（已还款）+1,232,265元（打桩款）=1,467,547元（壹佰肆拾陆万柒仟伍佰肆拾柒圆）。备注：自2015年5月15日起，每月补偿未付钢筋款违约金按1,467,547元×每月2%=29,351元。本人自愿同意每月先付违约金给黄清廉29,351元。本人自愿同意该规定在2016年1月16号之前全部付清所欠钢筋款（包括违约金）一起付清，如未能按期付清，本人用名下资产（按50%市价）抵还”，表明对前述钢筋材料货款的认可。富力通商行认为派普公司共计向其支付了330万元货款，办理钢筋退货21,639元，并有徐彬通过谢永钦的账户向富力通商行支付30万元。富力通商行认为前述30万元是派普公司支付，是对徐彬所欠欠款的追认，派普公司应对徐彬出具的《结算书》承担责任。而此后徐彬以及派普公司均未另行偿还货款。因追索货款无果，富力通商行遂于2018年6月13日向一审法院提起诉讼。另查明，徐彬于2018年9月3日向派普公司出具《承诺书》，载明“鉴于贵司承包建设的海南省军区三亚经济适用住房工程第七标段中供应钢材637.603吨钢筋，钢筋款共计2,556,921元，贵司已经全部支付给钢筋材料商三亚荔枝沟富力通钢材商行......若与材料供应商及其他人员发生的债权债务及一切纠纷......均与贵司无关，由本人承担一起损失及赔偿责任”。一审法院认为，本案中徐彬与富力通商行协商采购钢筋事宜，富力通商行按照徐彬的要求运送到涉案工程项目，徐彬向富力通商行支付部分货款，并有徐彬出具欠条确认欠付的货款，徐彬与富力通商行互相认可对方的合同主体身份，二者之间形成事实的买卖合同关系。富力通商行已经履行完供货义务，但徐彬未遵守合同约定及时支付款项，应承担支付欠款及承担相应的违约责任。一、关于徐彬、徐树是否应共同支付所欠货款1,167,547元及相应违约金的问题。徐树是徐彬的儿子，受徐彬的安排在涉案工地参与管理工作，并在《欠条》上签名，富力通商行认可徐树是受徐彬的委托接收钢筋材料，其行为后果应由徐彬自行承担。富力通商行运送钢筋均为与徐彬联络，其买卖关系的主体也并非徐树，富力通商行要求徐树共同承担责任，于法无据，不予支持。徐彬出具《结算书》，对其他经手人出具的《欠条》以及付款行为均予追认，承认拖欠富力通商行货款，富力通商行对其欠款事实也予以认可，徐彬应向富力通商行支付欠付货款1,167,547元及承担违约责任。《结算书》中已约定按未付款的2%的标准按月支付违约金，双方应当遵守该约定未超过法律规定的范围，且欠付时间较长，徐彬不积极主动偿还欠款，理应适当受到惩罚，其抗辩违约金过高应予调整，不予支持。关于以龙海公司名义购买的钢筋款的主体，富力通商行及派普公司认为徐彬承包了不限于派普公司承包工程范围的项目，徐彬不予认可，而是认为以龙海公司名义采购的钢筋是“张锁庆”承包，但其未提供证据。徐彬主张其与“张锁庆”之间存在债权债务关系，经富力通商行同意后替张锁庆承担债务，但其未举证证明其与张锁庆之间存在其他债权债务关系，或其表示替张锁庆支付货款的证据。该部分货物的交易形式与徐彬为派普公司购买钢筋的形式一致，徐彬在未明确债务转移的情况下混同付款，且出具了《结算书》，同时还自愿承担占主要比例的该笔货款的逾期付款违约责任，其无偿进行债务转移不符合常理，也未提供证据证明张锁庆自认其为买卖主体的证据，因此，对徐彬的抗辩不予采信，故认定徐彬为龙海公司名义购买钢筋的实际主体。如徐彬与张锁庆之间为债权债务转移关系，其可在承担责任后与张锁庆自行协商解决或另行起诉。关于派普公司与徐彬之间的关系问题。徐彬代表派普公司与发包方签订《建设工程施工合同》，但该合同上同时有派普公司公章及法定代表人的签名，实际承包方为派普公司，派普公司也认为自身为实际承包方，发包人与徐彬之间也没有直接的结算关系，并非因徐彬借派普公司的资质取得建设施工合同，也没有徐彬向派普公司上交管理费等证据，不足以证明徐彬与派普公司之间是挂靠关系，对富力通商行关于徐彬与派普公司之间是挂靠关系的主张不予采信。此外，从《建设工程施工合同》中可知,徐彬并非派普公司承包项目的负责人，派普公司否认徐彬与其存在劳动合同关系，否认《欠条》中“经手人”是其员工，且对徐彬向富力通商行的买卖行为不予追认。因此，对派普公司主张的内部承包也不予认可。而如为派普公司所述为内部承包，则徐彬的对外买受行为的责任后果应由派普公司承包的承担，其不能以内部承包对抗外部责任。徐彬参与派普公司签订施工合同，并借派普公司的名义以包工包料进行施工，其与派普公司之间应具有转包的事实。假设徐彬在另案中以及《建设工程施工合同》中构成对派普公司的代理，但是否构成代理取决于发生交易时一方行为人以何种名义对外发生交易,交易相对人是否有理由相信行为人有代理权,而该部分事实系主张构成代理一方当事人必须举证证明的事实，但明显富力通商行在与徐彬进行交易时并未确认徐彬的授权及授权范围，富力通商行在起诉状中也认为与其存在买卖合同关系的是徐彬，其对《建设工程施工合同》也仅是起诉后才知晓，富力通商行不应随意转移合同义务主体。因此，即便存在另案中交易相对人举证证明存在表见代理的事实存在,也不能得出本案必然构成表见代理的结论。关于派普公司是否应对富力通商行主张的款项承担连带责任。富力通商行主张徐彬与派普公司是挂靠与被挂靠关系，以派普公司违法出借营业执照，让徐彬挂靠承包涉案项目，并从徐彬处收取管理费获得利益，其证据不足以证明该事实，不予采纳。假设存在挂靠，徐彬如有承包其他项目也不是借助派普公司的名义取得工程承包，也均与派普公司无关，派普公司无需对徐彬的行为后果承担责任。富力通商行以派普公司在徐彬出具《结算书》之后付款30万元为由，超出了派普公司未付清的235,282元，认为派普公司是对张锁庆出具的《工程量结算单》以及徐彬出具的《结算书》的追认，但该30万元为谢永钦替徐彬支付，是否用于支付派普公司使用的钢筋均由徐彬支配，但徐彬未向富力通商行表明用途，也并未有派普公司授权付款，不能直接认定该付款行为是支付派普公司的钢筋款并取得派普公司的追认。且徐彬在《结算书》中明确欠款人为自身，而非自愿代派普公司履行。即使派普公司替徐彬付款，也改变不了与富力通商行存在买卖关系的主体仍为徐彬，派普公司也未有明确替徐彬承担债务的行为，故不存在追认一说。富力通商行辩称派普公司不止承包了涉案工程的C3、C4、C5三栋楼，但其证据不足以证明其主张。假设富力通商行的抗辩成立，但张锁庆等人经手的《欠条》直接写明“派普公司”即可，而无区分“龙海公司”的必要。假设如富力通商行所述，徐彬或是派普公司无打桩资质，才以“张锁庆”“龙海公司”名义采购钢筋，但采购钢筋为买卖关系，其买受主体并不需要建设施工资质。且，发包人也认可派普公司具备总承包资质，显然富力通商行的该项反驳理由不成立。本案的买卖关系主体为徐彬及富力通商行，涉案纠纷为买卖合同关系，富力通商行也不能依据建设工程施工合同的相关法律规定要求派普公司承担连带责任。富力通商行要求派普公司承担连带责任没有事实及法律依据，不予支持。综上，徐彬应当向富力通商行支付货款1,167,547元及以实际欠付货款为基数按月利率2%计算的违约金，富力通商行对徐彬的诉求具有事实及法律依据，予以支持。富力通商行请求徐树、派普公司承担连带责任，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、徐彬于本判决生效之日起60日内向三亚荔枝沟富力通钢材商行支付货款1,167,547元及违约金（分别以1,467,547元为基数，自2015年5月15日计至2016年4月1日计10个月，按月利率2%计算；以1,167,547元为基数，自2016年4月2日计至实际付清之日止，按月利率2%计算）；二、驳回三亚荔枝沟富力通钢材商行对徐树的诉讼请求；三、驳回三亚荔枝沟富力通钢材商行对河南派普建工集团有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,532元（富力通商行已预缴），由徐彬负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，徐彬与富力通商行协商采购钢筋事宜，并实际履行，双方形成口头的买卖合同关系，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为有效。一审判决徐彬向富力通商行支付货款1,167,547元及违约金，符合法律规定，各方当事人也无异议，本院予以认定。本案的焦点问题是派普公司应否对徐彬向富力通商行支付的货款1,167,547元及违约金承担连带责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，富力通商行主张徐彬与派普公司是挂靠与被挂靠关系，但富力通商行所举《欠条》《工程量结算单》《结算书》上注明的经手人或欠款人为徐彬、徐树或他人，并未加盖派普公司的公司印章或由其成立的涉案工程项目部或其他工程施工部门的印章。在派普公司与发包方签订《建设工程施工合同》中，由派普公司法定代表人签名并加盖公司印章，派普公司作为承包人的项目经理为冯燃，并非徐彬。徐彬在承包人授权代理人处签名，只能证实其参与了该合同的签订，派普公司也认为其公司为实际承包方，主张与徐彬之间是劳务分包关系。案件材料未显示工程发包人与徐彬之间直接进行工程结算，富力通商行也未举出证据证实派普公司违法出借营业执照，由徐彬挂靠承包涉案项目而向徐彬收取管理费的事实，也不能证实徐彬借派普公司的资质取得建设施工合同，应当认定实际承包方为派普公司。徐彬参与派普公司签订施工合同，曾以派普公司的名义向其他人购买建筑材料，富力通商行所举证据不能排除与派普公司之间应具有转包或劳务分包的事实。徐彬购买涉案钢筋而派普公司支付部分款项，也与派普公司主张其与徐彬存在劳务分包的主张相吻合。因此，富力通商行主张派普公司与徐彬之间存在挂靠关系，未能举出证据证实，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。根据本案事实，富力通商行与派普公司、徐彬没有约定派普公司对徐彬支付货款承担连带责任。而且，本案为买卖合同关系，不属于建设工程施工合同相关法律规定的承担连带责任范围。所以，富力通商行上诉主张派普公司对徐彬向富力通商行支付的货款1,167,547元及违约金承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，富力通商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,532元（富力通商行已预交），由三亚荔枝沟富力通钢材商行(经营者黄清廉)负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁  朝审 判 员 李  祎审 判 员 陈 太 洪 二〇一九年六月二十一日法官助理 柯  虹书 记 员 陈一美[附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。