广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6646号上诉人（原审被告）：深圳市建设（集团）有限公司，住所地深圳市罗湖区红岭中路**建设集团大厦。法定代表人：汪清波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王旭旦、赵平贵，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈锡茂，男，汉族，1952年3月15日出生，住广东省高州市。委托诉讼代理人：王学连，广东融关律师事务所律师。原审被告：深圳市交通公用设施建设中心，住所，住所地广东省深圳市福田区沙头街道福田交通枢纽换乘中心**div>法定代表人：蔡鑫，该中心主任。委托诉讼代理人：宫仕超，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢碧茹，广东华商律师事务所实习律师。上诉人深圳市建设（集团）有限公司因与被上诉人陈锡茂、原审被告深圳市交通公用设施建设中心财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初16350号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。深圳市建设（集团）有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。其事实和理由为：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人不存在侵权行为。上诉人合法承建南坪快速路三期六标工程，承建手续合法，严格按照政府机关审批施工，未出现任何违规侵权的行为。一审法院认定上诉人为维护公共利益合法承建市政工程的行为是侵权行为与事实不符。2、被上诉人未能证明自己存在损失，且未能证明损失的数量。首先，被上诉人向法庭提交的饵料采购单，既不能证明是用于涉案鱼塘，也无法证明投放的数量。其次，被上诉人提交所谓的损失就是四条鱼的照片，抛开鱼是否为该水塘中的鱼不说，被上诉人未能证明鱼塘中的鱼是否流失以及流失的数量。被上诉人连案件最基本的事实都未提交有效的证据，未组成完整的证据链予以证明，但是一审法院直接酌定被上诉人的损失及损失金额，属于基本事实认定错误。3、一审法院未审查被上诉人案涉财产是否为合法财产。首先，被上诉人未能证明其拥有案涉鱼塘的承租权，未能证明其拥有的“财产”的合法性。反而案涉鱼塘早在2001年被国土部门征收，收归国有。其次，《民法通则》第75条第2款规定“公民的合法财产受法律保护”，被上诉人侵占国有土地进行养殖，属于违法行为，不能认定为合法财产。本案中被上诉人无合法的承租手续，也未能证明鱼塘中的鱼属于自己的合法财产，但是一审法院跳过这一事实认定部分，直接将鱼确认为被上诉人的合法财产，认为其受到损失，不仅与事实不符，而且不符合法律规定，对于上诉人更是显失公平。4、《补偿协议》目的在于防止被上诉人继续阻挠上诉人合法承建的市政工程的施工。首先，《补偿协议》不仅证明被上诉人屡次阻挠上诉人合法承建的市政工程的施工，而且证明上诉人的合法权利遭到被上诉人的侵犯，上诉人才是本案的被害方。其次，鱼塘中的鱼是否出售，怎样出售，何时出售并不是由上诉人决定，而由被上诉人决定。被上诉人不行使自己的权利，应自行承担损失。一审法院认为上诉人未要求被上诉人出售鱼塘中的鱼存在过错，属于基本事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人未能证明损失，应当自行承担举证不能的后果。首先，《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人未能证明自己存在损失及损失的数量，应当由其承担举证不能的后果。其次，自由裁量权的适用范围被随意扩大。自由裁量权是法律赋予审判人员在法律允许的有限范围内依法裁决的权利，审判人员不能随意曲解并肆意扩大适用范围。一审法院在被上诉人未提交有效证据证明上诉人存在侵权，被上诉人存在损失及损失数量的情况下，以酌定的方式判决上诉人承担12万元的赔偿，与法律规定不符。2、被上诉人非法占有国有土地进行养殖，即使有收入，也不具有合法性，应自己承担不利后果。首先，被上诉人非法侵占国有土地，应当依法予以返还。案涉鱼塘早在2001年就被国土部门收归国有，被上诉人占用案涉鱼塘进行养殖属于非法侵占国有土地，根据《民法通则》第117条应当依法返还。其次，只有合法财产才受法律保护。《民法通则》第75条第2款规定，“公民的合法财产受法律保护”。法律明确规定公民对合法财产才享有所有权、受法律保护，但是被上诉人随意侵占国家土地，谋取私利，即使存在收益，也丧失了成为合法财产的基础。所以被上诉人的财产谈不上合法，更谈不上受保护。以这种形式获取的财产不仅不应得到法律的承认与保护，反而应当受到法律的制裁。一审法院抛开国家利益，保护侵犯国家利益者的违法财产，毫无法律根据。综上，根据《民法通则》、《侵权责任法》等相关法律的规定，被上诉人未能证明上诉人实施了侵权行为、未能证明自己存在损失及损失的具体数额、未能证明上诉人存在过错、也未能证明被上诉人所谓的损失与上诉人的正当施工行为之间存在因果联系。一审法院判决上诉人承担赔偿责任，不仅与事实不符，更无法律根据。据此，请求二审法院查清案件事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。陈锡茂辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。深圳市交通公用设施建设中心陈述称，一审判决关于深圳市交通公用设施建设中心不存在任何侵权行为、无须承担赔偿责任的认定是正确的，请求维持该部分相关判项。陈锡茂向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告鱼塘经济损失共计人民币269296.4元；2、案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：涉案水库即深圳市坪山区田头社区双波松水库（深圳监狱东北侧，之前又称双棵松水库）。1998年4月13日，案外人吴某雄与原龙岗区坪山镇田头村委会签订《承包双棵松水库协议书》，承包该水库用于养鱼，期限三年，从1998年5月1日起至2001年4月30日止。租金每年3000元。2017年4月4日，吴某雄与原告一起至深圳市××山区××办事处××办公室信访时，吴某雄述称，2000年3、4月份左右，吴某雄因家里的事情和经营不好，转手给了陈锡茂，未签订合同，口头约定每年租金5000元，合同与村委约定的2001年4月31日到期。陈锡茂付过一次租金5000元给吴某雄。另，原告陈述2001年至2005年没有人来收取租金，2006年至2010年，国土储备中心的工作人员过来收取租金，每年15000元。但原告未提交证据证实。2016年11月14日，陈锡茂及其子陈某与施工单位深圳市建设（集团）有限公司代表签订《关于南坪三期土建6标工程深圳监狱左侧双波松水库施工用地范围鱼塘中鱼苗补偿费用的协议》，协议载明：现位于深圳监狱左侧双波松水库（鱼塘）施工范围内有陈锡茂于多年前在该位置放养鱼苗，施工单位进场施工，均遭到陈锡茂阻挠施工。剩余鱼塘施工单位不予以填埋（即直到施工红线内）,施工单位在陈锡茂同意的情况下配合抽鱼塘中的水并以10元/斤的价格全部售给施工单位。由施工单位一次性补偿陈锡茂12000元费用作为双波松水库鱼塘中活鱼补偿费用，该笔费用因不在经济赔偿范围内，考虑到陈锡茂年事已高，作为施工单位从人道主义角度进行补偿。陈锡茂及陈某保证以后不出现阻挠施工的事件发生，双方在现场拍照并直接支付现金，自双方签订协议起生效，不得因任何借口进行阻挠施工及再次经济补偿要求。庭审中，两被告均确认，给原告这12000元主要是考虑原告年事已高进行的补偿，原告并没有通知他们把鱼卖给他们。2001年12月6日石井村委与深圳市规划国土局大工业分局签订《土地权属变更补偿协议书》，约定坪山镇田头村委矮岭、老围地段，石井村委田头埔、老屋等的土地所有权转为国家所有。2017年6月13日深圳因台风下暴雨，涉案水库路段水位高涨，被告深圳市建设（集团）有限公司担心积水排水不畅，毁坏正在施工的路段，安排挖掘机挖开涉案水库的排水箱涵排水，造成涉案水库鱼群流失。被告庭审中辩称挖开排水箱涵排水时有做安全防护滤网以防鱼苗流失，且如果水库中确实还存在一定数量的鱼的话，也是鱼顺水而流，造成丢失，施工单位并没有过错。原告对此予以否认，称被告当时挖开了两个涵口，根本没有做滤网。并提交了现场照片，照片显示，原告的鱼塘被挖掘机挖开两个深的豁口，有死鱼散落于豁口外的地上。原告当天即向深圳市公安局石井派出所报警称有人用挖土机挖掉其鱼塘基地，导致鱼流走。2017年6月14日，原告在接受派出所的询问时，称塘里的鱼现在价值25万元左右。另查明，原告承包了两个水库，一个为涉案的双松波水库，水面20亩，另一个为凹背水库，水面30亩。原告诉讼请求的计算方法是，饲料成本653141元，鱼苗费20100元，合计673241元，两个水库按比例分担，主张被告赔偿269296.4元【计算公式：20/50×673241元】。还查明，南坪三期土建6标工程的施工方是深圳市建设（集团）有限公司，建设方是被告深圳市交通公用设施建设中心。一审法院认为，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。南坪三期土建6标工程虽为道路公共基础设施建设工程，但作为施工方的被告深圳市建设（集团）有限公司，也仅为一市场经营主体，并不具有高于普通公民的特权，更不得以公共利益之名，行肆意损坏公民合法财产之实。现有证据已足以证实被告深圳市建设（集团）有限公司未经原告同意，擅自挖开涉案水库两个排水涵箱，且未提交证据证明已采取有效防止鱼苗流失的防护措施，致使原告的鱼苗大量流失造成巨大损失，被告应对此损害承担赔偿责任。案件原告鱼苗的损失系被告一手造成，其未经通知即擅自开挖豁口导致原告无法举证证明具体的鱼苗损害金额，一审法院根据原告投入的饲料成本、鱼苗的购买成本、饲养的周期及现有证据证明的鱼苗的大小，考虑市场的鱼的一般价格，结合被告的过错程度，一审法院酌定被告深圳市建设（集团）有限公司赔偿原告陈锡茂120000元。被告深圳市交通公用设施建设中心作为建设方，无证据证明其实施了造成原告鱼苗损失的侵权行为及存在应承担连带责任之法定情形，不应承担侵权责任。被告辩称施工单位已经通过补偿原告取得了水库中活鱼的所有权和处置权，原告已获得经济补偿，无权再要求两被告赔偿，原告认为该补偿仅为避免原告进行所谓的干扰阻挠施工而作的人道主义补偿，与水库中的鱼无关，被告已承诺购买原告鱼却未实施。经查，《关于南坪三期土建6标工程深圳监狱左侧双波松水库施工用地范围鱼塘中鱼苗补偿费用的协议》的内容存在语义含糊之处，但有两点可以明确，1、施工单位在陈锡茂同意的情况下配合抽鱼塘中的水并以10元/斤的价格全部售给施工单位。但之后被告并没有收购原告的鱼，被告的辩解是原告没有通知他们，此说与常理相悖，一审法院不予采信；2、该12000元补偿不在经济赔偿范围内，该12000元补偿并非对涉案水库中鱼苗的购买款。被告辩称原告系非法占用国有土地养鱼，原告该行为属另一行政管理法律关系，不属本案审查范围。鱼属原告的合法财产，被告实施侵害理当承担损害赔偿之责。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市建设（集团）有限公司于五日内支付原告陈锡茂财产损害赔偿金120000元；二、驳回原告陈锡茂的其他诉讼请求。案件受理费5340元（原告未预交），由原告陈锡茂承担2960元，被告深圳市建设（集团）有限公司承担2380元。本院二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。另查明，被上诉人一审提交了购买鱼饲料的收款收据以及出货单，金额合计456379元。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，二审争议焦点为上诉人是否实施了侵权行为，若是，则上诉人应赔偿损失的金额该如何认定。关于第一个问题，双方对被上诉人在诉争水库养鱼的事实均无异议，本院予以确认。上诉人作为公共基础设施的施工单位，在未经被上诉人同意的情况下擅自挖开涉案水库的排水箱涵进行排水，导致涉案水库的鱼群流失，客观上给被上诉人造成了财产损失，主观上亦具有过错，故上诉人的前述行为侵害了被上诉人的合法权益，依法应承担相应的侵权责任。上诉人主张其为市政工程的承建单位，前述行为是为维护公共利益，因而不存在过错。对此，本院认为，侵权行为的主观过错包含故意或者过失，上诉人实施前述行为虽不具有侵害他人财产的故意，但是其应预见到该行为可能造成他人财产损失仍放任损害后果的发生，可见上诉人具有过失；此外，上诉人为维护公共利益之目的而实施的侵权行为，并不能免除其应承担的侵权责任。上诉人前述主张理由不成立，本院不予支持。关于第二个问题，被上诉人一审提交了收款收据、出货单等证据证实其损失数额，其真实性足以认定，一审结合前述证据以及上诉人的过错程度，酌定上诉人应赔偿损失金额为120000元，并无明显不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人未充分举证证实损失的金额，理由不成立，本院不予支持。上诉人还主张被上诉人未拥有诉争水库的承租权，因而其养殖的鱼不属于合法财产，该主张亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5340元，由上诉人深圳市建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇一九年六月二十六日书记员  赖汉贞附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。