湖北省洪湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂1083民初1578号 原告：湖北天达建筑实业有限公司，住所地：湖北省十堰市茅箭区公园路**。 法定代表人：刘燕子，总经理。 委托诉讼代理人：贺杨，湖北园林律师事务所律师。 委托诉讼代理人:易东文，公司员工。 被告：湖北协成置业有限公司，，住所地：湖北省洪湖市新滩镇人民路** 法定代表人：余方群，董事长。 委托诉讼代理人：王运年，湖北玉沙律师事务所律师。 原告湖北天达建筑实业有限公司诉被告湖北协成置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张帆适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人贺杨、易东文、被告委托诉讼代理人王运年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款人民币7，706，400元,并自2018年元月29日起按照日利率万分之七支付违约金至还清欠款之日止；二、依法确认原告对被告所承建的工程具有优先受偿权；三、案件受理费、财产保全申请费及担保费由被告承担。 事实和理由:2015年元月2日，原、被告签订《建设工程施工协议》，约定原告为被告在洪湖市承建协成新天地1、2号楼工程，工程建筑面积约22，889平方米，具体面积以招标文件确定的施工范围计算为准，合同工期450天，本工程预算范围内的工程内容执行包干价人民币21，740，000元，结算价款为包干价款+变更增减价款，变更增减价款执行定额定价，按配套费用定额收取，优惠下浮幅度为定额计价价款的5%，同时，双方对工程承包范围、施工组织设计和工期、工程质量管理、协议价款和付款方式等均作出了明确的约定。合同签订后，原告积极组织机械、人员并依据合同约定进场施工。为了更好更全面完成上述工程，2016年5月13日和12月30日，原、被告又分别签订了《建设工程施工补充协议》和《协成新天地1#、2#楼工程补充协议》，对后续增补工程、费用和支付方式作出了进一步约定。现被告对协成新天地1#、2#楼工程已投入使用。截止2018年1月29日，经双方结算确认全部工程款为20，206，262元，被告已支付12，199，800元，下欠8，006，400元至今未付。2015年6月1日，原告施工期间向洪湖市劳动监察局为被告垫付工资保障金100，000元，两项合计8，106，400元。经核对，被告还支付了400,000元，余款7，706，400元至今未支付。为此，原告提起诉讼，请求判如所请。 原告为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据： 证据一、原告的营业执照、法定代表人身份证明书及身份证，拟证明原告主体适格。 证据二、《建设工程施工协议》、《建设工程施工补充协议》及《协成新天地1#、2#楼工程补充协议》，拟证明：1、双方之间的建设工程施工合同关系；2、《建设工程施工协议》第十条第八款约定不按期支付工程款按照日利率万分之七承担违约责任。 证据三、湖北省行政事业单位资金往来结算票据，拟证明原告为被告垫付100，000元工资保障金。 证据四、湖北天达建筑实业有限公司往来明细汇总表，拟证明被告已支付工程款121，99，800元。 证据五、《建设工程结算审定确认表》，拟证明工程价款为20，206，262元。 证据六、中国平安财产保险股份有限公司保险单、发票，拟证明原告支付诉讼财产保全责任保险费23，500元。 被告辩称：一、原、被告于2018年1月29日签署的《建设工程结算审定确认表》是以工程验收合格为前提的，该工程至今没有验收，该确认表不能作为工程总价款的结算依据；二、原告主张支付全部工程款不具备合同约定的支付条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提供了如下证据： 证据七、《建设工程施工协议》，拟证明：一、协议对工程质量的要求为市优质工程，工程质量涉及工程款的最后结算，达到市优质工程按照工程总价款奖励0.5%，否则从工程总价款中扣除0.5%，证明《建设工程结算审定确认表》不能作为结算依据；二、协议对工程款的支付时间有明确约定；三、协议对工程竣工验收有明确约定；四、协议对工程款支付有明确规定。 经质证，被告对证据一、二、三、四、六无异议，强调原告已经确认被告另行支付了400,000元，该款应计入已支付工程款之中；对证据五的证明目的有异议，认为《建设工程结算审定确认表》是以工程验收合格为基础的，未经验收不能作为结算依据。 原告对证据七的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告承包的是土建工程，要达到市优质工程，其他工程亦应达到优质标准，对该条款不应作上述理解；关于工程价款的支付，被告从开工至今一直未按约定支付工程价款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，对方擅自使用的，视为验收合格，并承担支付工程价款的责任；关于质量要求，原告认为建设工程已达到质量标准，被告应就未达到质量标准承担举证责任；关于发票，原告明确表示提供发票，但是被告无钱支付，责任不在原告；关于验收资料，合同约定是事实，但工程的其他承包人未向原告提供资料，且被告不组织验收，导致无法验收，责任不在原告。 本院认为，证据一、二、三、四、五、六、七的证据形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能证明本案有关事实，本院对其证明力予以确认。 依当事人陈述、举证、质证及本院认证意见，本院认定本案如下事实： 2015年1月2日，原告湖北天达建设实业有限公司与被告湖北协成置业有限公司签订《建设工程施工协议》，约定原告在湖北省××新滩镇为被告承建协成新天地1、2号楼，建筑面积约22，889平方米，其中1号楼地下室建筑面积1，874平方米，1-2层商业建筑面积3,222平方米，3层为架空层建筑面积1,180平方米，4-19层住宅建筑面积11,897平方米，2号楼1-2层商业建筑面积998平方米，3-8层洒店建筑面积2，891平方米，9层会议室482平方米，夹层及屋面345平方米。商业用房为毛坯房，住宅公共部位简装标准，住宅内部为毛坯房，外墙内保温贴外墙砖、外墙真石漆及干挂石材。承包范围为施工蓝图散水范围内土建工程，不包括水电暖安装工程、电梯安装、消防、通风、门窗、安防、阳台栏杆、门窗栏杆等被告指定的甩项项目。合同总工期为总日历数450天（包括节假日及阴、雨、雪天），其中被告书面通知后7日内进场进行施工准备，基础施工至±0.00结构工期60天，结构施工工期180日。开工日期为施工现场交接日，暂定为2015年1月8日，具体以开工报告为准。竣工日期为项目达到竣工标准之日。原告必须按照协议约定进行施工和管理，若因原告原因未按期竣工的，原告同意赔偿延误损失每逾期一日5,000元，若原告提前交工被告按2,000元/天奖励原告，奖励最高以合同金额的2％为限。质量等级为市优质工程。因原告原因工程质量达不到合格标准，经整改一个月内仍达不到合格工程质量标准，由原告全额退付已付的工程款，并赔偿因延误商机而给被告带来的损失。若因原告原因工程质量未达到承诺的标准仅为合格等级，原告同意按本协议总价0.5％接受处罚（从工程款中直接扣除，被告原因导致不能评优的不奖不罚），达到省优质结构工程按本协议总价0.5％进行奖励。本工程预算范围内的工程内容执行包干价人民币21，740，000元，结算价款为包干价款+变更增减价款。变更增减价款执行定额计价、按配套费用定额取费，优惠下浮幅度为定额计价价款的5%。工程款的支付时间、方式为裙楼主体结构封顶后一周内，被告付原告现金人民币300万元；十层主体结构封顶一周内，被告支付原告300万元；主体验收合格一周内，被告支付原告500万元；装饰期间被告每月25日前支付上月已完工装饰部分工程价款的70％，工程竣工验收合格付至合同总价款的80％；工程审计完、办理竣工备案取得备案证后一个月内，被告付至工程款决算总价款的85％；工程竣工验收合格后满半年内，付至工程决算总价款的95％，余款5％为质量保修金，工程竣工验收合格后两年保修期满，被告支付除防水保修金以外的保修金；防水保修期满五年，且原告正常履行了保修义务后一次性付清。原告办理工程进度款，应先提供正式发票，办理竣工结算工程款时，应提供全额正式发票，如不能提供的，被告有权拒付或延至原告提供了相应发票后支付，原告提供的发票应符合当地税务部门的要求。工程具备竣工验收条件，原告按国家工程建设的有关规定，向被告提供完整竣工资料、竣工图和竣工验收报告一式四套，被告签收竣工验收资料7日内组织有关人员验收，相关人员并在验收记录上签署验收意见，验收标准执行国家建设工程质量验收评定标准。被告和监理工程师应及时对工程进度、工程质量进行确认、及时结算已完工工程价款，被告应按本协议的约定全面履行支付工程款的义务，原告应提供符合要求的发票。原告同意在被告资金困难时可延迟付款30日；超过30日但在60日内的，被告按年息10％承担应付但未付款的利息；超过60日的应征得原告同意，否则按应付款的日万分之七承担违约金，但工期不顺延。2016年5月13日，双方签订《建设工程施工补充协议》，约定协成新天地1、2号楼装饰工程具体内容为：1、室内、外抺灰工程；2、楼梯间及电梯前室装饰工程；3、室内厨房、卫生间、屋面防水工程。开工日期为2016年5月1日，以被告确认的开工时间为准。完工日期为1号楼2016年7月31日前必须完工，2号楼2016年8月15日前完工。工程款支付方式为被告2016年5月15日前支付原告100万元，6月15日、30日及7月15日、30日前各支付50万元。被告应积极组织资金支付欠付工程进度款，原告承包工程完工后，尽快组织进行项目竣工验收。工程竣工验收合格，被告应按原建设工程合同约定支付至1，600万元。2016年12月30日，双方签订《协成新天地1#、2#楼工程补充协议》，对1、2号楼甩项工程、取消项目及装饰工程中的取消项目进一步明确。2018年1月29日，原、被告签订《建设工程结算审定确认表》，认定工程价款为20，206，262元。2015年6月1日，原告向洪湖市劳动监察局为被告垫付工资保障金100，000元。被告现已支付工程款12，599，800元。 原、被告对2015年1月2日签订《建设工程施工协议》、2016年5月13日、12月30日分别签订《建设工程施工补充协议》和《协成新天地1#、2#楼工程补充协议》，以及被告现已支付工程款12，599，800元等事实无异议，本院认为，本案争议的焦点在于：一、《建设工程结算审定确认表》确定的工程款20，206，262元能否认定为工程的最终价款，《建设工程施工协议》约定的支付条件是否成就；二、本案工程价款的优先权应否支持；三、100，000元工资保障金是否属于本案的审理范围。 原告认为：2018年1月29日签订的《建设工程结算审定确认表》是对所有项目作出的最后确认，是最终的结算依据，也是推翻被告反驳意见的依据。被告擅自使用工程，审定表签订在擅自使用工程一年后，根据法律规定，被告擅自使用竣工未验收的工程视为已经验收成功，被告抗辩是对审定表的否认，审定表已经对最终欠付原告款项作出了说明，可以作为依据。一、质量要求。工程动工是在2015年元月，2016年元月全部竣工，自2016年元月至今，被告未向原告提过工程质量问题。竣工验收由建设单位完成，建设单位一直拖延支付工程款，且将部分工程发包给第三方，又不向第三方索要工程验收资料，是被告故意拖延造成的。工程完工后，被告擅自投入使用并出售，根据法律规定，工程未经竣工验收擅自使用的，应当按照合同约定支付工程款。二、支付要求。被告提出原告应提供发票并按进度支付，发票和付款两者应同时履行，由于被告经常拖欠工程款，原告多次提出支付工程款，被告均拒不支付，被告关于发票的异议不成立。关于优先受偿权，被告未办理施工许可证，法律规定从办理施工许可证之日起6个月。按照被告的说法，应当在办理备案证后6个月内主张，但是被告未办理，所以优先受偿权应当支持。100，000元保证金是本案的组成部分，在本案中一并主张是适宜的，请求按照同期银行贷款利率计算利息。 被告认为：《建设工程结算审定确认表》不能作为最终工程价款确定的依据，该确认表并不是双方竣工决算书，只是对工程量及其对应价款的认可，图纸之内的按照合同约定，图纸之外的增减项目结合定额标准根据约定的下浮幅度5%确认价款，因为工程结算是验收合格后。关于工程款支付条件。首先以工程验收合格为前提，对方将验收责任推给被告，根据合同约定，竣工验收是施工方提供竣工验收资料交由建设方组织验收，但原告至今未提供；工程款办理以原告出具发票为前提，原告至今未出具，不具备支付条件；工程款数额的确定涉及工程是否达到市优质工程，所以工程款数额不确定；工程款支付进度关系到备案，不具备完全支付条件。综上，目前不具备支付工程全部款项的条件。另外，原告认为被告擅自使用工程及使用工程应当支付工程款，首先原告没有证据证明被告使用，被告承认1号楼已经使用，2号楼是酒店，至今没有装修，不能视为使用及支付工程款。关于优先受偿权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是自竣工之日起六个月内，已经超出法定的六个月期限，原告的说法自相矛盾，两者不可兼得，原告已经丧失了优先受偿权。100,000元垫付款是另外的诉讼请求，不应在本案处理。 一、关于《建设工程结算审定确认表》确定的工程款20，206，262元能否认定为工程的最终价款，本案工程价款的支付条件是否成就的问题。 本院认为：影响本案工程价款的因素为工程质量、工期、变更增减价款优惠，以及与工程质量、工期相关的奖罚措施等。《建设工程施工协议》约定工程价款执行包干价21，740，000元，《建设工程结算审定确认表》最终确定工程价款为20，206，262元，不考虑奖罚措施等因素，表明工期、变更增减价款优惠对工程价款的影响有限。诉讼中被告未主张工期延误，仅对工程质量是否达到优质标准持有异议，且《建设工程施工协议》约定“因原告原因工程质量达不到合格标准，经整改一个月内仍达不到合格工程质量标准，由原告全额退付已付的工程款，并赔偿因延误商机而给被告带来的损失。”可知双方系按照合格工程结算的工程价款。原告自愿放弃优质等级评定不损害被告利益。《建设工程施工协议》约定“工程开工日期暂定为2015年1月8日，总工期450日”，《建设工程施工补充协议》要求“1号楼装饰工程必须于2016年7月31日前完工，2号楼2016年8月15日前完工”，不考虑工期延误或提前等因素，可知主体工程于2016年4月初竣工，装饰工程于2016年8月15日竣工，被告应当在合理的期间内及时组织竣工验收，并依照约定于主体工程竣工时支付工程进度款1，100万元，于2016年8月装饰工程竣工时支付工程进度款1，600万元。任何拖延均有违诚实信用原则，法律不会支持任何人从不诚信的行为中获利。虽然双方约定竣工验收为结算工程价款的前提，且原告负有提供竣工验收资料的合同义务，考虑到合同中的甩项工程由他人承包，原告提供该验收资料存在客观不能，被告作为总发包人在组织竣工验收时应督促其他分包人提供相关的验收资料，截止法庭辩论终结前，被告仅支付工程款12，599，800元，远未达到《建设工程施工协议》和《建设工程施工补充协议》约定的工程进度款的支付金额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。庭审中，被告承认1号楼已经投入使用，2号楼部分投入使用，应当视为全部工程通过竣工验收。被告以工程未经竣工验收的抗辩理由不能成立，本院不予支持。据此，应当认定《建设工程结算审定确认表》确定的工程款20，206，262元为工程的最终价款，但未达到《建设工程施工协议》约定的“工程竣工验收合格付至合同总价款的80％；工程审计完、办理竣工备案取得备案证后一个月内，被告付至工程款决算总价款的85％；工程竣工验收合格后满半年内，付至工程决算总价款的95％，余款5％为质量保修金……”的全部支付条件。 二、关于工程价款优先受偿权的问题。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程至今未竣工验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上述规定系法律拟制的竣工验收情形之一，是发包人工程款支付的起算时间，非优先权行使的起算时间，实际工程并未通过竣工验收，优先权起算仍以竣工验收之日起算。其次，涉案工程属分包工程，承包人在工程综合验收前起诉主张工程价款优先受偿权，不应被认为超过了工程价款优先受偿权的行使期限。故本案优先受偿权并未超过六个月法定期限，原告关于优先权的主张依法应予支持。 三、关于100，000元工资保障金是否属于本案的审理范围的问题。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。10，000元工资保障金应当认定为垫资，并在本案中一并处理，但不应支付利息。 综上，《建设工程结算审定确认表》确定的工程款20，206，262元应当认定为工程的最终价款，且在20，206，262元范围内未支付部分就工程折价或者拍卖的价款亨有优先受偿权。该款虽未达到《建设工程施工协议》约定的全部支付条件，但结合本案主体工程和装饰工程早在2016年既已竣工，被告既未按约足额支付工程进度款，又以原告未提供竣工验收资料拖延竣工验收，且在工程未经竣工验收前即投入使用，权衡双方利益，不应再行苛责原告待全部支付条件成就后主张权利，但质量保修金系为保证建筑物质量设置的专项资金，应满足双方约定的条件后再行支付。即被告应当支付工程价款20，206，262元×95％-12，599，800元=6，596，148.30元，并自建设工程投入使用之日按日万分之七支付违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。现原告要求自2018年1月29日起按日万分之七支付违约金，符合双方约定，本院依法照准，但不亨有优先权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十一条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二第之规定，判决如下： 一、被告湖北协成置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告湖北天达建筑实业有限公司工程款6，596，148.30元，并自2018年1月29日起按日7?支付违约金至欠款还清之日止； 二、原告湖北天达建筑实业有限公司在被告湖北协成置业有限公司欠付工程款的范围内亨有优先受偿权； 三、被告湖北协成置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告湖北天达建筑实业有限公司工资保障金100，000元； 四、被告湖北协成置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告湖北天达建筑实业有限公司财产保全担保费23，500元； 五、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费68，500元，依法减半收取34，250元，财产保全申请费5，000元，共计39，250元，由原告负担4，913.50元，被告负担34，336.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 审判员 张 帆 二〇一九年六月四日 书记员 汪求名