四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初715号 原告：王强，男，1969年6月28日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：罗欣，四川炜烨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王李平，四川炜烨律师事务所律师。 被告：胜利德润能源股份有限公司，住所地：山东省东营市东营区东赵经济园区。 法定代表人：赵锡军，公司董事长。 委托诉讼代理人：郜捷，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李杰，四川泰和泰律师事务所律师。 被告：山东海诺利华液化天然气有限公司，住所地：山东省东营市东营区西四路**。 法定代表人：赵永亮，公司总经理。 委托诉讼代理人：唐红新，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：呼楠楠，北京市盈科律师事务所律师。 原告王强与被告胜利德润能源股份有限公司（以下简称：德润能源公司）、山东海诺利华液化天然气有限公司（以下简称：海诺利华公司）合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王强及其委托诉讼代理人王李平，被告德润能源公司委托诉讼代理人郜捷、李杰，被告海诺利华公司委托诉讼诉讼代理人唐红新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王强向本院提出诉讼请求：1．判令德润能源公司向王强支付股权收购款1997.1万元及滞纳金，滞纳金从2018年2月1日起按每日万分之五支计算至股权收购款支付完毕之日止；2．判令德润能源公司在每个审理阶段诉讼标的的金额的8%向王强支付律师费，暂计算至2018年2月9日的律师费金额为1604869.56元；3．判令海诺利华公司就前述第1、2项付款义务承担连带支付责任；4．判令德润能源公司、海诺利华公司共同承担诉讼费。事实和理由：2017年4月13日，王强、德润能源公司、海诺利华公司、杜正波、周洪其、孙渝、胜利油田烟台物资有限公司（以下简称：烟台物资公司）签订了《胜利德润能源股份有限公司发行股份购买资产及诉讼和解协议》（以下简称：《和解协议》），由德润能源公司通过发行股份的方式向王强等购买持有的标的公司股权，并约定增发股份的实际交割日不能晚于2018年1月31日，否则将在2018年2月1日视为增发股份失败。德润能源公司未按约向王强定向增发股份，已违约，按照《和解协议》约定，德润能源公司应当以税后2.8元/1元资本的价格，以现金方式收购目标股权，并应在股份增发失败日起7日内支付，逾期按每日万分之五承担滞纳金。同时根据《和解协议》约定，海诺利华公司对德润能源公司合同项下的义务和责任承担连带保证责任，则海诺利华公司应当与德润能源公司连带向王强支付股份收购款和滞纳金。经计算，王强持有标的公司股权713.25万股，股权收购款应为1997.1万元。 德润能源公司辩称，1．德润能源公司已严格按照《和解协议》约定履行义务。根据新三板的规定，德润能源公司发行股票购买资产，应当聘请具有证券从业资格的会计师事务所对标的资产进行审计及评估，完成审计后，资产评估公司、会计师事务所出具评估报告、法律意见书。在签署《和解协议》后，德润能源公司聘请了立信会计师事务所对成都市永龙液化天然气有限公司（以下简称：永龙公司）、成都安达液化气运输有限公司（以下简称：安达公司）、成都龙泉洪安液化气销售有限公司（以下简称：洪安公司）进行审计，履行了合同义务；2．股份增发失败是由于王强等原因造成，德润能源公司不应当承担现金收购目标股权的责任。（1）王强、周洪其等人拒绝配合，导致会计师事务所无法完成审计工作。一是2017年11月19日永龙公司形成会议纪要约定“王强负责沟通、协调融鑫大通、重庆海燃能源投资有限公司、宝利科技、润力电气、江洪建材在会计师事务所《询证函》中加盖公章”，但至今上述公司仍未在会计师事务所《询证函》中加盖公章，致使立信会计师事务所无法完成永龙、洪安、安达公司的审计工作；二是2017年10月23日，王强、蔡奇峰将永龙公司2007-2014年共计142册财务凭证借走，致使会计师事务所无法对永龙公司进行财务审计工作；（2）王强、周洪其等人在管理永龙公司、安达公司、洪安公司经营期间，严重违反财务制度，虚开发票冲抵费用、设立账外账、私设小金库，严重违反会计法，导致上述公司无法通过立信会计师事务所的审计；（3）《和解协议》第一项第5条约定，仅在甲方即德润能源公司原因导致股份增发失败时，德润能源公司才应承担以现金方式收购目标股权的义务。本案中，德润能源公司已严格履行合同义务，系王强、周洪其等人自身原因导致会计师事务所无法出具审计报告，致使本次股份增发失败，德润能源公司不应承担“以现金方式收购目标股权”的合同义务；3．周洪其等严重违反《和解协议》的约定，德润能源公司有权终止本次股份的发行。烟台物资公司按约定支付1000万元股权转让款，王强等应当在3个工作日内向法院递交撤诉申请书，并在30日内将法院裁定书交付德润能源公司，但至今，王强等未将裁定书交给德润能源公司。周洪其等未按照《和解协议》约定向德润能源公司提交符合约定的开户证明，王强提交的开户证明是在2017年之后开取，不符合约定条件。就四川空分设备（集团）有限责任公司（以下简称：空分公司）与永龙公司一案，王强等未按照《和解协议》约定将款项支付给永龙公司，导致空分公司向法院申请强制执行，影响了永龙公司的正常生产经营，王强等违约在先，德润能源公司不应当承担本次股份无法发行的违约责任；4．王强等严重侵害永龙公司、安达公司、洪安公司及大股东利息，本次股份增发已丧失了继续履行的基础，德润能源公司不应当承担股票无法发行的责任。 海诺利华公司答辩称，请求驳回王强的全部诉讼请求，答辩意见与德润能源公司的答辩意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下： 2017年4月13日，德润能源公司（甲方）与王强（乙方一）、杜正波（乙方二）、周洪其（乙方三）、孙渝（乙方四）、烟台物资公司（丙方）、海诺利华公司（丁方）签订《和解协议》，约定：1.1甲方通过发行股份的方式向乙方各方购买其持有的永龙公司、安达公司、洪安公司的全部股权，甲方本次拟发行的股票为人民币普通股，每股面值1元，发行对方为乙方，发行方式为非公开发行；本次股票的发行数量经甲乙双方协商后确定为1585万股（以下简称：增发股份），其中：乙方一713.25万股，乙方二396.25万股，乙方三158.5万股，乙方四317万股，双方确认，已对目标股权、增发股份的价值进行了适当调查、充分了解，同意由甲方以定向增发股份方式购买乙方目标股权。1.2乙方各方应当以自己或指定的第三方名义在证券公司开立能够用于接收前述增发股份的证券账户，并应确保该证券账户为2015年7月10日前所开立。1.3因实现本合同目的的需要，甲方将聘请具有证券从业资格的会计师事务所出具《财务审计报告》和具有证券从业资格的资产评估事务所出具《评估报告》，甲方并将履行其他必要的程序，但以上程序不影响本协议第一条第1款约定的目标股权作价及其他实质权利义务。甲方负责准备报送全国中小企业股份转让系统有限责任公司审核所需的相关资料。对相关备案材料准备过程中，乙方应当无条件配合甲方。1.4甲乙双方确认甲方增发股份的交割日为2017年12月31日前，双方均应积极地尽快实现交割，甲方应积极地尽快办理审计评估、报送资料、召开股东大会等必要事宜。实际交割日以全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具的股份登记函为准。但实际交割日不能晚于2018年1月31日，如至2018年1月31日仍未取得股份登记函，则乙方有权将2018年2月1日视为甲方增发股份失败日。1.5因甲方原因导致其股份增发失败时，乙方有权要求甲方以个人所得税后2.8元/1元资本的价格，以现金方式收购目标股权，总价为4438万元，甲方应于股份增发失败日起七个自然日内将该款项支付到乙方账户，每逾期一日，按未支付金额的万分之五承担滞纳金，甲方并应于股份增发失败日起七个自然日内将标的公司的经营管理权移交给乙方，乙方收到全额股权转让款后七个工作日内与甲方办理股权交割，交割完成后当日，乙方应当将标的公司的经营管理权移交给甲方。如逾期一个月，甲方未支付清上述本金及滞纳金，乙方有权提起诉讼，并要求拍卖甲方在目标公司所持的股权，以抵偿上述债务。1.6因乙方原因导致甲方股份增发失败时，甲方有权要求乙方以所得税后2.8元/1元资本的价格，以现金方式收购甲方持有的标的公司全部股权，总价为8722万元，乙方应于甲方股份增发失败日起七个自然日内将该款项支付到甲方账户，每逾期一日，按未支付金额的万分之五承担滞纳金，甲方收到全额股权转让款及滞纳金后七个工作日内与乙方办理股权交割。如逾期一个月，乙方未支付清上述本金及滞纳金，甲方有权提起诉讼，并要求拍卖目标股权，以抵偿上述债务。2.9甲方和丁方对丙方本合同项下的支付行为承担连带保证责任，丁方对甲方本合同项下的义务和责任承担连带保证责任。 《和解协议》签订后，2017年8月11日，德润能源公司与立信会计师事务所签署《业务约定书》，约定：立信会计师事务所对德润能源公司指定的安达公司、洪安公司、峨眉山市鸿安能源有限公司、永龙公司2017年7月底改制时点的资产负债表、利润表和现金流量表进行审计，并出具审计报告，作为股权转让的依据。对上述公司2015年12月31日、2016年12月31日、2017年7月31日的资产负债表，2015年度、2016年度、2017年1-7月的利润表和现金流量表进行审计，并出具二年又一期的审计报告。此项业务收费为30万元，于约定书签订之日起七个工作日内支付15万元，于立信会计师事务所出具电子版定板审计报告后七个工作日内支付尾款15万元。2017年8月23日，德润能源公司通过转账向立信会计师事务所北京分所支付10万元。2017年8月25日立信会计师事务所向德润能源公司出具10万元增值税发票。立信会计师事务所于同月进场开始相关审计工作，因涉及到对相关公司《询证函》事宜，由于回函率低，立信会计师事务所向德润能源公司提出追加审计程序，德润能源公司同年9月要求立信会计师事务所暂停审计，之后剩余审计费用未再支付。 2017年1月4日，德润能源公司与北京市忆通律师事务所（以下简称：忆通律所）签订法律顾问协议（常年），第2.6条工作范围约定：应德润能源公司要求，为德润能源公司的资本运作、发行股份、重大资产重组以及重大投融资涉及的法律事务提供法律咨询，并根据相关需要出具法律意见书。同年8月23日，在原、被告双方的微信群（永龙并购群），德润能源公司告知原告等乙方各方到营业部开立新三板账户证明，按提供的格式开具，有营业部开具即可。同年12月2日，德润能源公司在该群向原告等乙方各方告知，要求在12月5日之前开具合格投资者证明复印件寄给律师。同年12月16日，忆通律所作为办理发行股份事项申报的代理律师事务所，分别致函王强、杜正波、孙渝、周洪其，请求四位分别提供完成发行股份所必须的符合合格投资者身份的相关证明材料，之后四位分别寄送相关文件，其中王强还寄送了其妻子尹志的相关文件和结婚证复印件，忆通律所在收到尹志的相关材料后，将该情况告知了德润能源公司，德润能源公司未予回复。同年12月27日，忆通律所出具《说明函》致德润能源公司载明：孙渝、杜正波符合全国中小企业股份转让系统投资者适当性的要求，可以参与发行股份，王强、周洪其仅凭其提供的开户证明，无法判断其是否具备全国中小企业股份转让系统投资者适当性，是否可以参与发行股份有待提供新的证明材料进一步确定。至于王强提供的其爱人的证券账户及相关证明，与本次发行股份无关。德润能源公司在收到忆通律所的《说明函》后，未将该《说明函》内容告知王强和周洪其。另，根据被告德润能源公司提供的尹志证明及忆通律所季化律师证言，尹志，女、身份证号：5101111970××××××××，于2017年6月16日在国金证券武成大街营业部开立了新三板账户，系符合《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》及相关法律法规规定的合格自然人投资者；根据本院的调查，国金证券股份有限公司成都双元街证券营业部出具周洪其新三板投资者适当性证明，证明该公司于2017年7月24日审核，该客户符合投资者参与股份转让系统挂牌公司股份转让合格投资者条件。 另查明，2017年10月23日，蔡奇峰借阅永龙公司2007年-2014年，新老账本共计142册。2018年2月2日，四川炜烨律师事务所接受王强、周洪其的委托，通过EMS向德润能源公司、海诺利华公司发送《关于支付股权收款的律师函》，要求德润能源公司、海诺利华公司在2018年2月8日前向王强、周洪其支付股权收购价款，并将永龙公司、安达公司、洪安公司的经营管理权移交给王强、周洪其等。至本案起诉之日，德润能源公司未召开涉本案增发股份的股东会。 以上事实，有各方当事人基本信息，当事人当庭陈述、《和解协议》、《业务约定书》、法律顾问协议（常年）、《说明函》、合格投资者证明以及证人证言等证据在卷佐证。 本院认为，经本院归纳并经双方确认本案争议的焦点：一是造成本次股份增发失败的原因是原告还是被告德润能源公司；二是《和解协议》的乙方或指定第三方是否具备合格自然人投资者条件。结合本案实际，本院评议如下：关于焦点一，根据双方《和解协议》，是由被告德润能源公司通过发行股份的方式定向收购原告等人持有的目标股权，且负责准备报送全国中小企业股份转让系统有限责任公司审核所需的相关资料，因此，可认定本次增发股份的职责归于德润能源公司。本案中，被告德润能源公司主张已严格履行了《和解协议》的约定，系原告等人不配合导致会计师事务所无法完成审计工作。其理由包括三项：一是2017年11月19日永龙公司形成会议纪要约定“王强负责沟通、协调融鑫大通、重庆海燃能源投资有限公司、宝利科技、润力电气、江洪建材在会计师事务所《询证函》中加盖公章”，但至今上述公司仍未在会计师事务所《询证函》中加盖公章，致使立信会计师事务所无法完成永龙、洪安、安达公司的审计工作；二是2017年10月23日，王强、蔡奇峰将永龙公司2007-2014年共计142册财务凭证借走，致使会计师事务所无法对永龙公司进行财务审计工作；三是王强、周洪其等人在管理永龙公司、安达公司、洪安公司经营期间，严重违反财务制度，虚开发票冲抵费用、设立账外账、私设小金库，严重违反会计法，导致上述公司无法通过立信会计师事务所的审计。本院认为，经被告德润能源公司申请，立信会计师事务所合伙人、本次增发股份工作会计师及项目负责人出庭作证：因《询证函》回函率低，向德润能源公司提出追加审计程序时，德润能源公司主动要求其暂停审计工作，“原因可能说工作准备不到位”。经查，《询证函》未回复有替代程序可继续进行审计，在会计师事务所提出追加审计程序时，德润能源公司主动让会计师事务所暂停审计，故对其理由一，本院不予支持。对理由二，德润能源公司与立信会计师事务所签署的《业务约定书》约定的是：对相关公司2017年7月底改制时点的资产负债表、利润表和现金流量表进行审计，并出具审计报告，作为股权转让的依据，对相关公司2015年12月31日、2016年12月31日、2017年7月31日的资产负债表，2015年度、2016年度、2017年1-7月的利润表和现金流量表进行审计，并出具二年又一期的审计报告。本案即使如被告德润能源公司主张王强、蔡奇峰将永龙公司2007-2014年共计142册财务凭证借走，也不是会计师事务所无法出具审计报告的情形，故对该理由，无事实基础，本院不予支持。对理由三，因被告德润能源公司未提供有效证据证明，依法应承担举证不利的法律后果。关于焦点二，《和解协议》约定“乙方各方应当以自己或指定的第三方名义在证券公司开立能够用于接收前述增发股份的证券账户，并应确保该证券账户为2015年7月10日前所开立”，被告德润能源公司主张，发行对象是否为适格的投资者，直接影响股份发行的成败，本案中作为乙方的原告及周洪其不符合合格投资者条件，因此是由乙方原因导致增发股份失败。本院认为，关于王强是否符合合格投资者条件，根据双方《和解协议》，原告享有指定第三方在证券开立用于接收前述增发股份的证券账户，在忆通律所通知王强后，王强将其及妻子尹志的相关材料邮寄了忆通律所，忆通律所在将该情况告知德润能源公司后，德润能源公司未予回复，于是忆通律所只作了关于王强资格的认定，经查，尹志于2017年6月16日即符合合格自然人投资者。对周洪其，经本院调查，其于2017年7月24日即符合合格自然人投资者，故对被告德润能源公司该主张，与事实不符，本院依法不予支持。虽周洪其的材料经忆通律所认定无法判断其是否具备全国中小企业股份转让系统投资者适当性，是否可以参与发行股份有待提供新的证明材料进一步确定，但该《说明函》在发往被告德润能源公司后，作为本次增发股份负有主体职责的被告德润能源公司，没有将《说明函》内容告知原告及周洪其，致使周洪其未开具合格投资者证明的责任在于被告德润能源公司，产生的相应后果亦应由被告德润能源公司承担。综上，双方在签订《和解协议》后，本应按协议内容严格履行，但被告德润能源公司却怠于履行协议约定，致协议约定的增发股份失败，原告据此按照协议要求被告德润能源公司支付股权收购款1997.1万，本院依法予以支持。关于滞纳金原告主张从2018年2月1日起按每日万分之五计算至股权收购款支付完毕之日止，因《和解协议》约定将2018年2月1日视为增发股份失败日，从股份增发失败日起七个自然日内支付款项，每逾期一日按未支付金额的万分之五承担滞纳金，故滞纳金的起算时点应从2018年2月8日起计算。另，由于双方《和解协议》1.5条约定，乙方收到全额股权转让款后七个工作日内与甲方办理股权交割，故在被告德润能源公司支付完上述款项后，原告王强应按协议办理股权交割。对原告要求被告德润能源公司支付律师费，因无法律依据及双方协议约定，本院依法不予支持。对原告要求海诺利华公司对上述付款义务承担连带支付责任，本院认为，双方《和解协议》2.9条约定，丁方即海诺利华公司对甲方即德润能源公司本合同项下的义务和责任承担连带保证责任，故对原告该请求，符合双方合同约定，本院依法予以支持。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决如下： 一、被告胜利德润能源股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告王强股权收购款1997.1万元及滞纳金（滞纳金从2018年2月8日起按每日万分之五计算至股权收购款支付完毕之日止）； 二、被告山东海诺利华液化天然气有限公司对上述债务及利息承担连带责任； 三、原告王强将其持有的成都市永龙液化天然气有限公司、成都安达液化气运输有限公司、成都龙泉洪安液化气销售有限公司共计713.25万股股权，在被告胜利德润能源股份有限公司、山东海诺利华液化天然气有限公司支付完上述第1项款项后七个工作日内办理股权变更登记于被告胜利德润能源股份有限公司； 四、驳回原告王强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费150129元，由被告胜利德润能源股份有限公司、山东海诺利华液化天然气有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  陈 勇 审 判 员  傅科文 人民陪审员  雷 捷 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  郭起飞