浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终1642号 上诉人（原审原告）：杭州市上城区山涧月色宾馆，住所地：杭州市上城区四宜路**。 经营者：万国英，女，1960年7月7日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托代理人：范晓，浙江吴山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州君庭装饰工程有限公司，，住所地：杭州市滨江区滨康路****楼** 法定代表人：张一成，执行董事。 委托代理人：王巍，男，1994年6月30日出生，系该公司员工。 委托代理人：严至国，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州市上城区山涧月色宾馆（以下简称山涧月色宾馆）与被上诉人杭州君庭装饰工程有限公司（以下简称君庭公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年7月19日，山涧月色宾馆（甲方）与君庭公司（乙方）签订《杭州君庭装饰工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，约定：君庭公司以全包的方式装修山涧月色宾馆坐落于杭州市上城区四宜路10号的山涧月色宾馆，合同总工期为60天，开工日期2017年6月30日，竣工日期2017年8月30日，工程合同总价为1100000元；乙方负责提供的材料应符合预算等相关投标文件，质量应达到国家相关标准；甲方根据工程实际情况需要，可以对施工设计进行部分变更，乙方必须遵照执行，因施工设计变更造成的工程量增减，根据实际工程量结算；乙方工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，由于修理返工造成逾期交付的，按照合同总价的10%偿付逾期违约金，并赔偿甲方实际损失；乙方工程交付时间不符合规定，乙方按合同总价的10%偿付逾期违约金；甲方未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方因此发生的实际损失等事项。该合同签订后，山涧月色宾馆按照施工合同的要求将前期工程款880000元支付给君庭公司，君庭公司进行了装修施工。现山涧月色宾馆认为君庭公司装修期延误、装修质量不合格，及使用不合格的85厘米工程房间门，导致涉案装修工程无法通过消防验收、无法正常营业，要求君庭公司承担违约责任，双方遂以成讼。山涧月色宾馆变更后诉讼请求为：1.依法判令君庭公司赔偿山涧月色宾馆违约金110000元；2.被告赔偿山涧月色宾馆损失755798.4元（截至2018年2月28日止，此后损失计算到君庭公司将山涧月色宾馆工程装修验收合格为止，计算标准为每天4198.88元）；3.本案诉讼费用由君庭公司承担。 审理过程中，山涧月色宾馆申请对从2017年9月1日至2018年5月31日（君庭公司维修时间大概为一个半月，2018年4月18日至5月31日）之间因君庭公司逾期交付工程导致山涧月色宾馆的相应损失数额进行鉴定。后原审法院依法委托，因山涧月色宾馆为新开业宾馆，没有以前的经营数据，相关鉴定事项浙江法院对外委托机构信息平台无相应鉴定机构，此鉴定事项无法委托。 另查明，案涉工程于2018年3月23日通过消防验收。2018年8月16日，山涧月色宾馆开办的山涧月色宾馆开始营业。 原审法院认为：山涧月色宾馆、君庭公司签订《杭州君庭装饰工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行义务，山涧月色宾馆依约按期支付了工程款，君庭公司亦应按照合同的规定按期交付工程。本案中，工程承包方式为全包，从君庭公司自认涉案工程系2017年9月30日完工来看，表明君庭公司未按约定时间完成涉案工程的事实存在。关于合同约定的工期延误的责任，原审法院认为，双方当事人在签订案涉合同时对涉案装修工程的设计方案、施工范围和工程量、所用的设备和材料等重要事项均未有明确约定，在施工过程中很多事宜均是双方边协商边进行的，造成多次修改工期延长及发生争执不能协商一致无法验收，对此，双方均有责任，但君庭公司作为专业从事装修工程的企业明知容易造成纠纷，但仍未做预算单、造价单等，且装修工程曾存在房间侧漏水、不符合消防要求等问题，责任较大。因此，山涧月色宾馆要求君庭公司支付违约金和赔偿损失的诉讼请求，原审法院结合双方当事人的过错、山涧月色宾馆的实际损失情况、君庭公司进行的维修时间等因素，酌情予以认定君庭公司承担违约金并赔偿损失合计250000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、君庭公司于判决生效之日起10日内支付山涧月色宾馆违约金及赔偿损失共计250000元；二、驳回山涧月色宾馆的其他诉讼请求。 如君庭公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12458元，由山涧月色宾馆负担3704元，君庭公司负担2525元。 宣判后，山涧月色宾馆、君庭公司均不服，分别向本院提起上诉。山涧月色宾馆上诉称：一、山涧月色宾馆与君庭公司签订的《杭州君庭装饰工程施工合同》中明确约定，工程承包方式为全包，工程总价一次包死，不再调整。故山涧月色公司将工程款如期支付给君庭公司，君庭公司应按照合同约定如期交付涉案装修工程。二、山涧月色宾馆在本案中并无过错。君庭公司系专业的、有资质的装修公司，其应该有专业的装修技术及装修流程。山涧月色宾馆的宾馆项目装修过程中，从目前证据分析并未有证据证明山涧月色宾馆有要求更改装修方案的行为，即使山涧月色宾馆要求更改，君庭公司也应该提出在不影响工期的情况下更改。如果君庭宾馆同意山涧月色宾馆更改装修方案，因此产生相应的损害后果也应该由君庭公司承担。按照合同约定山涧月色宾馆验收完成后才支付本案工程尾款，但因工程逾期且未完成验收，故山涧月色宾馆并未支付君庭公司工程尾款。山涧月色宾馆多次与君庭公司协商，但君庭公司均表示不继续完成本案装修项目，导致涉案工程迟迟无法完工，无法验收合格。导致山涧月色宾馆无法正常开业。三、山涧月色宾馆一审期间提出对逾期交付工程导致山涧月色宾馆的损失进行鉴定，鉴定机构以没有以前的经营数据为由无法鉴定。为了更公平、公正的计算山涧月色宾馆的损失，山涧月色宾馆在君庭公司明确不完成剩余工程的前提下，通过同一个施工人的方法将剩余工程完工并开业。根据合同约定，山涧月色宾馆有权按照计划合法使用而不被视为竣工验收通过，故山涧月色宾馆开业营业并不代表接受了君庭公司竣工验收。综上，请求撤销原审判决，改判支持山涧月色宾馆一审全部诉讼请求，并由君庭公司承担本案一、二审诉讼费用。 针对山涧月色宾馆的上诉意见，君庭公司发表答辩意见称：山涧月色宾馆的上诉请求及理由不能成立。第一，本案双方对于工程量和工程价款并没有达成明确约定，虽然合同中写的是一个总价110万，但是工程范围、工程内容详见预算，预算实际上双方是没有达成过一致的。虽然君庭公司曾经制作了预算单给山涧月色宾馆，但是山涧月色宾馆并未签字确认，且整个施工过程中，对于原定的一个施工方案和材料不间断的要求进行更改和调整，这一事实在君庭公司一审中提交的证据3微信聊天记录是能够证明的。第二、山涧月色宾馆对于工程延期完工存在明显的过错，山涧月色宾馆未及时明确具体的一个装修方案，并且多次调整和更改装修方案，更换装饰材料，导致君庭公司无法按照合同中约定的时间完成工程装修内容；第三、山涧月色宾馆所主张的损失没有提供合理合法的证据予以证明，一审中所提及的相关问题并非君庭公司的原因所致，不应由君庭公司承担，对此君庭公司也提出了上诉，具体理由也在上诉状中进行了陈述。综上，山涧月色宾馆的上诉理由和请求和理由不能成立，请求驳回山涧月色宾馆的上诉请求。 君庭公司向本院提起上诉称：一、案涉装修工程工期延误的责任在于山涧月色宾馆而非君庭公司。案涉装修工程的实际竣工日期为2017年9月30日，尽管君庭公司与山涧月色宾馆约定“开工日期2017年6月30日，竣工日期2017年8月30日”，但工期顺延系因山涧月色宾馆始终未能明确具体的装修方案，且在施工过程中不断调整装修方案、多次增加工程量、要求更换装修材料，导致君庭公司实际施工量显著增加。而根据原装饰工程施工合同第十条第六款的约定“。如因甲方原因导致乙方施工时间延迟，甲方应把延迟时间补给乙方”。故基于山涧月色宾馆的原因导致的工期延迟，实际工期应顺延，君庭公司不应承担工期顺延造成的不利后果。二、案涉装修工程最初不符合消防验收要求的责任不在于君庭公司。2017年7月18日，山涧月色宾馆对施工定稿图进行签字确认，其中关于案涉工程中安全出口1.4米内有台阶设计均予以确认，而上述设计细节恰是消防验收未通过的原因之一。2018年3月，案涉装修工程顺利通过消防验收，其中房门间距并未进行调整，可见房门间距问题与消防验收未通过毫无关联。此外，办理消防验收手续的责任主体应系山涧月色宾馆，君庭公司无论从法律规定或是合同约定，均无办理消防验收手续的义务。因此，山涧月色宾馆在一审审理过程中以房门间距未达到90cm、办理消防验收手续的责任主体应为君庭公司等理由将案涉装修工程最初不符合消防要求的责任归咎于君庭公司是无法无据的；一审法院在判决中将不符合消防要求的责任人认定为君庭公司系事实认定错误、依据不足。三、案涉工程存在房间侧漏水的主要原因在于外墙渗水，而外墙防渗防漏并不包含在案涉工程范围内。本案案由为装饰装修合同纠纷，双方签订的合同也为装饰工程施工合同，从定稿平面图中显见，案涉工程范围仅包括房屋内部的装饰装修工程，而未涉及建筑物外墙及外立面的装饰装修。山涧月色宾馆主张的房间侧漏水现象，其主要原因系外墙防渗防漏措施未达标，明显超出了君庭公司的合同义务范围，即使认为房间侧漏水系君庭公司责任，也应当通过工程鉴定等形式明确责任划分，而一审法院仅基于现有证据就模糊处理责任分配，明显属于事实认定不清。综上，在案涉装修工程施工过程中，君庭公司一直就装修方案等事宜与山涧月色宾馆进行充分沟通，并根据合同的约定及山涧月色宾馆的各项要求积极履行施工义务。而一审判决在就双方提交的证据采纳不明的情况下认定“装修工程曾存在房间侧漏水、不符合消防要求等问题，责任较大”的依据不足，将案涉工程工期延误的责任归咎在君庭公司，严重损害了君庭公司的合法利益。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回山涧月色宾馆一审的全部诉讼请求，本案的诉讼费用由山涧月色宾馆承担。 针对君庭公司的上诉，山涧月色宾馆发表答辩意见称：一、涉案工程工期延误系君庭公司的责任。山涧月色宾馆与君庭公司的工程合同系一次包死，不再调整的合同。君庭公司并没有证据能够证明山涧月色宾馆没有确定装修方案，也没有证据证明山涧月色宾馆多次调整、增加工程量、更换装修材料。山涧月色宾馆认为，君庭公司的理由于法无据，反而山涧月色宾馆认为君庭公司作为一家专业的装修公司，理应按照合同约定完成装修项目，如果存在增加或者变更工程量、装修材料的情况应该留有书面的证据。故山涧月色宾馆认为工程延期完全是君庭公司的责任。二、对于消防验收责任在于君庭公司。消防验收的申请主体是山涧月色宾馆没有错，但是君庭公司承诺消防及治安许可证由其办理，并承诺能顺利办理出上述两证，故山涧月色宾馆才将工程交付给君庭公司施工。君庭公司作为一家专业的有资质的装修公司，其应该知道消防及治安验收的标准，而且应该将涉案工程按照消防及治安验收的标准施工。其又作为代理人代理山涧月色宾馆办理消防及治安验收、办证工作，但是因为君庭公司的原因没有办理成功，导致山涧月色宾馆无法正常经营，从而产生相应的损失，该损失理应由君庭公司承担。三、对于墙上漏水问题应该由君庭公司承担责任。山涧月色宾馆与君庭公司签订装修合同的目的就是想开设宾馆进行营业，君庭公司在签订合同时应当知道山涧月色宾馆的合同目的。而且该外墙或者内墙漏水系君庭公司施工的原因导致漏水，其也承诺将该部分漏水问题维修合格。但君庭公司并没有将漏水问题修复，而且还推卸责任，所以对于房屋漏水问题山涧月色宾馆产生的损失应该由君庭公司承担。综上，山涧月色宾馆认为君庭公司在本案中应该承担工期延误造成山涧月色宾馆损失的全部责任，请求依法驳回君庭公司的上诉请求。 二审举证期限内，双方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：案涉合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应照约履行。双方合同约定案涉工程工期为60天，根据本案在案证据及君庭公司的自认，原审法院认定案涉工程未按约定时间完成涉案工程正确，本院亦采同一意见。双方当事人在签订合同时，未对案涉装修工程的设计方案、施工范围和工程量、所用的设备和材料等重要事实进行明确约定，在施工过程中对很多事宜均边协商边进行。君庭公司上诉称工期顺延系山涧月色宾馆始终未能明确具体装修方案，且在施工过程中不断调整装修方案、多次增加工程量、要求更换装修材料所致，但并未提交有效证据证实因山涧月色宾馆的原因导致工期顺延的期间，因此，其应当向山涧月色宾馆承担违约责任。根据合同的约定，乙方工程交付时间不符合规定，乙方按照合同总价10%偿付逾期违约金，据此，山涧月色宾馆要求君庭公司支付违约金110000元的请求，本院予以支持。山涧月色宾馆另主张君庭公司赔偿损失，应对损失承担举证责任，山涧月色宾馆原审中向原审法院申请对因君庭公司逾期交付工程造成的相应损失数额进行鉴定，因鉴定事项无法委托而未果。二审审理中，山涧月色宾馆再次向本院申请鉴定，经核实，其鉴定内容为山涧月色宾馆的营业损失，因其主张营业损失作为逾期交付工程的损失缺乏法律依据，本院对该鉴定不予准许。根据以上所述，因山涧月色宾馆并未提交有效的证据证实其损失，故应承担举证不利的后果，对其要求君庭公司赔偿损失的请求，本院难以支持。原审法院酌情确定损失的处理不当，本院依法予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初5029号民事判决。 二、杭州君庭装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付杭州市上城区山涧月色宾馆违约金110000元。 三、驳回杭州市上城区山涧月色宾馆的其他诉讼请求。 一审案件受理费12458元，减半收取为6229元，由杭州市上城区山涧月色宾馆负担5438元，由杭州君庭装饰工程有限公司负担791元。 二审案件受理费12458，由杭州市上城区山涧月色宾馆负担10876元，由杭州君庭装饰工程有限公司负担1582元。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一九年六月二十六日 书记员  徐森燕