湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终3924号上诉人（原审原告暨被告）：程六毛，男，1966年4月24日出生，汉族，住湖北省应城市。被上诉人（原审被告暨原告）：武汉中百物流配送有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖吴家山台商投资区开发区六顺路**（6）。法定代表人：李慧斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：余学军，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：林玲，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人程六毛因与被上诉人武汉中百物流配送有限公司（以下简称：中百物流公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程六毛上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持程六毛的全部一审诉讼请求。事实与理由：一审判决事实认定、适用法律错误。一、关于加班工资的举证责任问题，一审法院依据《工资支付暂付规定》第六条第三款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定进行举证责任分配，属于适用法律错误。工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、考勤记录等，应由用人单位负举证责任。两年备查期不能作为其举证不能的借口，用人单位应依法承担举证不利的后果。二、关于不定时工作制的问题，一审法院对《国务院关于职工工作时间的规定》第五条法律条文解释失误。从逻辑学角度来看，这是一个条件关系命题，不是选择关系，不能推断出适用不定时工作制就可以不使用标准工时制。中百物流公司引以为证的不定时制申报材料是非法的，是典型的企业违规申请、相关部门违规审批、官商勾结、为企业谋取巨额非法所得的严重犯罪行为。中百物流公司也主动在法庭阐述过“自2012年后再没有获得审批”，也间接证明了该材料非法。该材料自2009年获得审批，程六毛首次获悉是在2018年5月15日劳动仲裁第一次庭审时，中百物流公司如此有利的材料为什么一直密而不宣，并故意人为终止签署劳动合同，陷自己于不法不利之地。由此可见，中百物流公司也知道该材料是非法的，更见不得光。非法的文件无法强制劳动者去遵守执行。即使该材料合法，根据相关规定，用人单位只能对其审批的工作时间不用支付加班费，而中百物流公司申报的工作时间除了每周休息1天外，其他均为标准工时制，故中百物流公司必须依法支付超出其申报时间以外的加班工资。而且，不定时工作制一年一申报，其有效期只有2009年至2012年4年。三、关于休息日强制加班的界定，一审法院以中百物流公司文件有效为由，判定程六毛每周只有1天休息，不存在双休日加班，故不用支付加班工资，缺乏法律依据。四、关于加班未支付加班费的界定。程六毛认为岗标工资应该是标准工作时间内完成劳动定额可获得的足额工资，而中百物流公司以虚高的劳动定额变相强迫职工加班，即使每周加班一天都不能完成。岗标工资作为月工资标准依法计薪天数为21.75天，而中百物流公司实际按26.08天计薪，即以21.75天的应付工资按26.08天实付，一目了然，中百物流公司没有支付过休息日加班工资。综上所述，一审判决有误，二审法院应予以纠正。被上诉人中百物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回程六毛的上诉请求。程六毛向一审法院起诉请求：判令中百物流公司立即向程六毛支付其自2007年3月30日入职以来至2018年6月30日拖欠的休息日加班工资人民币124,864.37元。中百物流公司向一审法院起诉请求：判令中百物流公司无需向程六毛支付2016年4月至2018年3月休息日加班工资差额10,445.98元。一审法院认定事实：中百物流公司系中百控股集团股份有限公司（以下简称：中百集团公司）的全资子公司。程六毛于2007年3月30日入职中百物流公司从事储运工作，双方于2013年4月1日签订了一份无固定期限的劳动合同，约定程六毛的岗位实行标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。中百集团公司于2009年4月7日发布了经第17届9次职工代表大会审议通过的《中百集团员工病事假工资发放办法》规定，年工作日302天、月工作日25.2天、每日工作6.5小时；病假工资为日岗位工资标准×实际病假天数×日病假工资发放比例，其中本企业连续工龄不满10年的，发日岗位工资标准的80%；事假期间不计发工资。中百物流公司曾于2016年5月1日发布《物流公司吴家山物流绩效考核实施方案》规定：绩效工资由底薪工资、效益工资标准组成；效益工资总额计算公式为个人实际工作量×绩效分值；绩效分值一般通过工作效率测算；效益奖励为提高员工小时工作效率，缩短日均工作时间，对超出定额工作任务量的给予奖励（等同于延时加班费），效益奖励比例一般为160%。中百物流公司对储运员的绩效岗工资考核（2016年）为：岗位工资2,000元【底薪工资1,000元+效益工资850元+（个人月作业量-32417）×0.023×40%（0.023元/件,任务量考核标准32417）+150元+按工资总额×100%-实际配送公里数/650×100%进行扣减（配送公里数0.12元/公里，任务量考核标准650）】；中百集团公司已组织包括储运员和配送司机等对上述《办法》和《实施方案》进行了学习。中百物流公司申请2009年度至2012年度对部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制，其中包括储运和配送司机。2018年3月19日，武汉市人力资源和社会保障局准予中百集团公司部分岗位实行特殊工时工作制。程六毛因加班工资与中百物流公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中百物流公司向程六毛支付自入职以来至2018年3月31日止所欠休息日加班工资共计176,337.06元。该委于2018年6月20日作出东劳人仲裁字【2018】第188号仲裁裁决：一、中百物流公司于裁决书生效之日起五日内支付程六毛2016年4月至2018年3月休息日加班工资差额10,445.98元；二、驳回程六毛的其他仲裁请求。一审法院认为：关于加班工资的举证责任的问题。劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，据此，用人单位保存工资记录的最低要求为二年，但未规定保存工资记录的最高上限时间，故中百物流公司保存劳动者工资记录二年符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，故程六毛关于2016年4月之前休息日加班应当承担举证责任。因未提供证据证明，故其要求支付2016年4月之前休息日加班工资的诉讼请求无事实依据，不予支持。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定“职工每日工作8小时，每周工作40小时”，第五条规定“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”中百物流公司是一家为大型超市配送货物的物流公司，其工作性质和特点不宜实行每天工作8小时的工时制度，其实行每周工作6天休1天的工时制度符合《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》中“有条件的企业应实行标准工时制度，有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时、每周至少休息一天”的规定。根据中百物流公司制定《绩效考核实施方案》的规定，程六毛装卸商品件数定额工作量为32417件，对于超出定额工作量之外的部分，中百物流公司在原定价基础上予以上浮，该上浮等同于加班费，且绩效考核属于用人单位自主经营管理的范畴，目的是为了激发劳动者的工作积极性，奖励多劳多得，该考核办法并未违反劳动法律法规，并且自制定后一直在中百物流公司施行，程六毛每月的工资亦超出岗位工资，超出部分即为加班工资，故其认为定额虚高，中百物流公司未支付加班费的意见与事实不符，不予采信。双方当事人签订的劳动合同虽约定了标准工时制，但对于包括程六毛在内的储运员等岗位员工一直实行的是不定时工作制，并且已经履行超过一个月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，视为双方当事人对劳动合同的变更，程六毛并未举证证明其日工作时间超过8小时、周工作时间已超过40小时、且中百物流公司存在未支付相应加班工资的情形。中百物流公司实行每周休息1日经过职工代表大会通过并向包括程六毛在内的员工公示培训过，并已执行多年，且未违反上述规定，故中百物流公司要求不支付程六毛休息日加班工资的诉讼请求，予以支持。中百集团公司自2018年3月19日起经劳动部门批准在集团内部分岗位（包含储运员、配送员）实行特殊工时工作制，程六毛同样未举证证明其自此日之后存在休息日加班的情形，故其要求2018年4月-6月期间的休息日加班工资的诉讼请求无事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、第七条，劳动部《工资支付暂行规定》第六条的规定，判决如下：一、驳回程六毛的全部诉讼请求；二、中百物流公司不予支付程六毛2016年4月至2018年3月期间休息日加班工资差额10,445.98元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据一、二审已查明的事实，2018年3月19日之前，程六毛与中百物流公司签订的劳动合同虽然约定了标准工时制，但中百物流公司实际上对于包括程六毛在内的储运员等岗位员工一直实行的是不定时工作制，并且已经履行超过一个月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，视为双方当事人对劳动合同的变更，程六毛并未能提供证据证明其日工作时间超过8小时、周工作时间已超过40小时及中百物流公司存在未支付相应加班工资的情形。并且，中百物流公司实行每周休息1日经过职工代表大会通过并向包括程六毛在内的员工公示过，已执行多年，故程六毛诉请中百物流公司支付自2007年3月30日入职以来至2018年3月19日的加班工资，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。中百集团公司自2018年3月19日起经劳动部门批准在集团内部分岗位（包含储运员、配送员）实行特殊工时工作制，程六毛同样未能提供证据证明其自此日之后存在休息日加班的情形，故其诉请中百物流公司支付2018年4月-6月期间的休息日加班工资，亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，程六毛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程六毛负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  程继伟审判员  黎伟雄审判员  曹文兵二〇一九年六月五日法官助理臧文颖书记员郭锐敏