广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4759号上诉人（原审原告）：黎兆承，男，汉族，1988年6月2日出生，住广东省佛山市南海区。上诉人（原审被告）：佛山市盈飞发艺有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：张红霞，总经理。委托诉讼代理人：叶建平，广东华法律师事务所律师。上诉人黎兆承与上诉人佛山市盈飞发艺有限公司（以下简称盈飞公司）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初22037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年1月30日判决：“一、佛山市盈飞发艺有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同经济补偿金6800元予黎兆承；二、驳回原告黎兆承的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”上诉人黎兆承不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误、适用法律错误。1.关于超出试用期赔偿责任的法律依据。由于黎兆承与盈飞公司一直处于试用状态，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条的规定，盈飞公司已触犯上述两规定。2.双方不属于因协商一致而解除劳动关系，原审判决属于认定事实错误。对于（2018）粤06民终4953号民事判决中的证据，盈飞公司提交的证据已超过举证期限，不能作为证据使用。其次，黎兆承是在盈飞公司口头解除双方劳动关系的情况下才提起劳动仲裁申请，即责任在于盈飞公司，是盈飞公司单方解除与黎兆承的劳动关系。3.关于失业待遇赔偿的事实及法律依据。根据《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》的第十三条第（三）项、第（四）项规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系，并且由用人单位提出的，劳动者可以申请领取失业保险金并可享受其他待遇。用人单位出具离职证明是申领失业待遇的前提基础，没有离职证明，就无法证明离职原因是否符合申领失业待遇，从而导致无法办理失业登记。从黎兆承提交的录音、社保缴费清单均可证明黎兆承符合领取失业保险金条件，而且黎兆承是2017年9月11日至2018年8月处于失业状态，理应享受失业待遇。盈飞公司未为黎兆承出具离职证明，已给黎兆承造成损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，盈飞公司应当承担赔偿责任。原审判决依据《广东省失业保险条例》第四十二条规定，属于适用法律错误。综上所述，黎兆承上诉请求：1.撤销原审判决；2.盈飞公司向黎兆承支付2017年11月24日至2018年9月11日违法试用期赔偿金58776元；3.盈飞公司向黎兆承支付解除劳动关系的经济补偿金及待通知金合计13600元；4.盈飞公司向黎兆承支付2017年10月至2018年8月期间的失业待遇损失15586元。盈飞公司答辩称：仲裁裁决结果正确，原审判决结果错误，请求维持仲裁裁决结果。盈飞公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：原审判决盈飞公司需向黎兆承支付解除劳动关系的经济补偿金6800元，属于适用法律错误，应予撤销或改判。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定了劳动争议仲裁前置程序，即未经劳动仲裁程序不得直接向人民法院起诉。本案中，黎兆承在劳动仲裁期间提出三项仲裁请求，其中一项为“被申请人支付解除劳动合同及代通知金13600元”。黎兆承在仲裁期间明确表示上述仲裁请求为“被申请人未提前一个月通知劳动者额外支付一个月工资的2倍”。而黎兆承在一审期间提出诉讼请求为“被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金及待通知金13600元”。由此可见，黎兆承在仲裁及一审期间提出的上述请求明显不同，属于新增加的诉讼请求。黎兆承在仲裁期间未提出要求盈飞公司支付解除劳动合同的经济补偿金，该新增加的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，一审法院不应审理该项诉讼请求。原审判决盈飞公司应支付解除劳动关系的经济补偿金6800元属于适用法律错误。综上所述，盈飞公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项；2.改判驳回黎兆承的全部诉讼请求。黎兆承称其答辩意见与其上诉意见一致。双方在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。结合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于解除劳动关系的经济补偿金及代通知金问题。黎兆承上诉主张盈飞公司需向其支付解除劳动关系的经济补偿金及代通知金合计13600元。而盈飞公司则上诉主张黎兆承未在申请劳动仲裁时请求解除劳动关系的经济补偿金，故原审法院不应审查并判决盈飞公司支付解除劳动关系经济补偿金。对此，本院认为，黎兆承在劳动仲裁期间的请求为“被申请人支付解除劳动合同及代通知金13600元”，虽然黎兆承未在劳动仲裁期间完整表达其请求盈飞公司支付解除劳动关系的经济补偿金，但结合黎兆承在一审期间的诉讼请求“解除劳动关系的经济补偿金及待通知金合计13600元”可知，黎兆承在劳动仲裁、一审期间请求的金额均为13600元，而且黎兆承明确指出13600元包含代通知金6800元、经济补偿金6800元，因此本院有理由相信黎兆承在劳动仲裁期间已表达了请求盈飞公司支付解除劳动关系的经济补偿金的意思表示。故盈飞公司的上诉主张缺乏理据，本院予以驳回。关于双方解除劳动关系的原因。本院已生效的（2018）粤06民终4953号民事判决已确认双方劳动关系于2017年9月11日由盈飞公司提出，双方协商一致解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，盈飞公司应向黎兆承支付解除劳动关系的经济补偿金。关于黎兆承离职前的月平均工资问题。结合黎兆承的银行流水、社保参保缴费记录，黎兆承2016年12月至2017年8月的应得工资为5846.2元、6051元、6364元、7182元、7251元、7489元、7453元、6778.14元、7060元。经核算，黎兆承离职前的月平均工资为6830.48元[（5846.2元+6051元+6364元+7182元+7251元+7489元+7453元+6778.14元+7060元）÷9个月]。黎兆承于2016年11月24日入职盈飞公司，双方于2017年9月11日解除劳动关系，即黎兆承在盈飞公司的工作年限为六个月以上不满一年，故盈飞公司应支付解除劳动关系的经济补偿金为6830.48元（6830.48元/月×1个月）。由于黎兆承仅主张解除劳动关系的经济补偿金6800元，是其对自身权利的自由处分，本院予以支持。即盈飞公司应向黎兆承支付解除劳动关系的经济补偿金6800元。黎兆承关于解除劳动关系的经济补偿金的请求有理，本院予以支持。关于代通知金的问题。因双方劳动关系的解除情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应额外支付一个月工资的情形，故本院对于黎兆承上诉主张的代通知金6800元不予支持。原审处理正确，本院予以维持。关于违法试用期赔偿金的问题。黎兆承上诉主张其自入职盈飞公司以来一直处于试用状态，盈飞公司的行为已违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，因此盈飞公司应支付违法试用期赔偿金58776元。对此，黎兆承在二审期间确认双方在签订试用期为2016年11月24日至2016年12月23日的《佛山市盈飞发艺有限公司试用合同》后，就没有再签订新的试用合同。黎兆承未能举证证明2016年12月24日至离职之日一直处于试用状态，因此本院对于黎兆承关于2016年12月24日之后仍与盈飞公司处于试用状态的主张不予采信。而双方签订的《佛山市盈飞发艺有限公司试用合同》约定了黎兆承的试用期为2016年11月24日至2016年12月23日，共计一个月。结合黎兆承的劳动关系存续期限2016年11月24日至2017年9月11日，即黎兆承已在盈飞公司工作三个月以上不满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，双方签订的《佛山市盈飞发艺有限公司试用合同》并未违反上述规定，故黎兆承上诉请求的违法试用期赔偿金58776元，缺乏理据，本院予以驳回。原审处理正确，本院予以维持。关于失业待遇损失费的问题。黎兆承上诉主张盈飞公司未向其出具离职证明，导致其无法享受失业待遇，因此盈飞公司应支付失业待遇损失15586元。本院认为，根据《广东省失业保险条例》第十五条“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。”的规定，黎兆承未实际办理失业登记，显然不符合上述领取失业保险金的条件。而且，黎兆承未能举证证明其无法办理失业登记是由于用人单位未出具离职证明所导致。本案中，盈飞公司未为黎兆承出具离职证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，黎兆承应向劳动行政部门进行投诉，但黎兆承未能举证证明其已向劳动行政部门投诉，又未能举证证明盈飞公司未出具离职证明的行为已导致其无法享受或无法完全享受失业保险待遇，因此本院对于黎兆承的该项主张不予采信，予以驳回。原审处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市盈飞发艺有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄健晖审 判 员 侯 进二〇一九年六月二十日法官助理 区晓颖书 记 员 梁诗欣