内蒙古自治区牙克石市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）内0782刑初2号 公诉机关内蒙古自治区牙克石市人民检察院。 被告人刘某1，男，1968年7月11日出生于黑龙江省克山县，汉族，大学文化，住黑龙江省哈尔滨市松**。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年6月30日被牙克石市公安局刑事拘留，同年7月13日被牙克石市公安局逮捕，现羁押于牙克石市看守所。 辩护人宋艿佺，内蒙古君海律师事务所律师。 辩护人刘寒，内蒙古君海律师事务所律师。 牙克石市人民检察院以牙检公诉刑诉(2018)253号起诉书指控被告人刘某1犯职务侵占罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年3月7日公开开庭审理了本案。2019年3月28日牙克石市人民检察院建议补充侦查并对本案延期审理，2019年4月28日建议对本案恢复庭审。本院于2019年5月16日、2019年6月18日公开开庭审理了本案。牙克石市人民检察院指派检察员宋淑红出庭支持公诉，被告人刘某1及辩护人宋艿佺、刘寒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 牙克石市人民检察院指控，2013年7月26日，被告人刘某1代表黑龙江宏灏房地产开发有限公司与呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限公司（以下简称铭泽公司）负责人王某1签订合作协议，约定共同开发牙克石市兴安新城B-04、H-15地块，并约定由王某1负责项目中涉及与政府方面事宜，由刘某1负责施工企业选择、监督、确保工程质量，并由刘某1方要求施工企业向牙克石市住建部门缴纳农民工保证金（工程保证金），该项目由王某1任董事长，由刘某1任总经理并负责项目管理。后刘某1找王某2（另案）作为合伙人，二人约定对刘某1所得利润进行平分，王某2又找到王某参与此项目工程。 2013年11月17日，刘某1与王某2代表铭泽公司与呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称正大公司）法定代表人赵某商谈并签订工程承包合同。双方约定由正大公司施工建设铭泽公司开发的B-04地块建筑工程，并由正大公司交付农民工保证金（工程保证金）。合同签订后次日，赵某按刘某1方要求安排合伙人李某1向王某2个人账户转款150万元工程保证金，转款当日刘某1、王某2将该工程保证金每人分得60万元，并分给王超30万元。刘某1将所得款项个人日常花销。 2018年8月13日，被告人刘某1家属代刘某1将60万元退还正大公司。 公诉机关提供了相应证据，提请适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，以职务侵占罪追究被告人刘某1的刑事责任。 被告人刘某1对公诉机关指控的犯罪事实和确定的罪名表示有异议。辩称铭泽公司与正大公司于2013年签订施工合同，由正大公司交纳保证金200万元打给铭泽公司，铭泽公司出具了收据。谈工程的时候王某2与李某1、赵某、黄某一起谈的，每平方米20元好处费，住宅7.5万平方米共150万元打给王某2，铭泽公司不知情。是李某1打给王某2的。当时约定车库和门市将来实际结算后30%的利润再打给王某2。这150万元正大公司从银行汇给王某2的，存根填写的是保证金，没有写好处费，其得款60万元是好处费。因为王某1的原因活不能干了，后期我两次主动退款，其中一次是2015年将我手中价值200万元的购房合同和交款收据由王某2交给正大公司。第二次是我通过我家属将60万元现金返给正大公司。我拿到60万元没有用于个人花销，2013年至2014年公司办理前期规划、审批等，六个人三台车，两年费用就160多万元。因为这个工程我把黑龙江凤凰台府邸开发项目转让了，而且两年间领了十多个人花销，没有报销一分钱，全都是我个人花销。 被告人刘某1的辩护人辩护意见，对起诉书指控被告人刘某1犯有职务侵占罪有异议。一、职务侵占罪侵害的是单位、公司的财产权益，应当由受侵害或者认为自己受到侵害的公司进行报案。本案的立案原因是牙克石市人民法院在2017年9月29日向公安机关移送的案件，移送的罪名不是侵占罪，铭泽公司也不是案件的实际被害人，并且也不是涉案款项的所有人，铭泽公司的财产权益也未受到侵害（单位的财产没有减少）。而职务侵占罪是行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有。涉案的财物的所有权人是正大公司和赵某，涉案的财产是正大公司和赵某的，不能确定是铭泽公司的。所以本案中刘某1并未侵害铭泽公司的财产权益。二、涉案钱款的性质为介绍、取得工程的好处费，也就是介绍、中介费用，不是工程保证金。案件中的实际收款人是王某2，并不是铭泽公司，王某2收到正大公司的全部款项是150万元，王某2收到款项转给刘某160万元。三、刘某1及其亲属已经在案发后2018年8月13日将60万元退还给了正大公司。刘某1涉案的60万元欠款往来系民事法律关系，卷宗中有部分材料反映出这笔款是每平方米20元的好处费，也就是中介费用。刘某1收取了60万元没有及时退回的行为更符合《刑法》270条规定的侵占罪，这60万元更符合一种保管和被保管的关系，刘某1本人更符合代为持有的保管人身份。因此从本案看，刘某1的行为如果涉嫌犯罪，也是涉嫌构成侵占罪。刘某1的行为也涉嫌违反《刑法》第272条，存在挪用资金的行为。 经审理查明，2013年7月26日，被告人刘某1代表黑龙江宏灏房地产开发有限公司（2013年该公司法人为崔某，系被告人刘某1的妻子）与呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限公司（以下简称铭泽公司）负责人王某1签订合作协议，约定共同开发牙克石市兴安新城B-04、H-15地块，并约定由王某1负责项目中涉及与政府方面事宜，由刘某1负责施工企业选择、监督、确保工程质量，并由刘某1方要求施工企业向牙克石市住建部门缴纳农民工保证金，该项目由王某1任董事长，由刘某1任总经理并负责项目管理。后刘某1找王某2（已网上追逃）作为合伙人，和施工企业进行对接。二人约定对刘某1所得利润进行平分，王某2又找到王超参与此项目工程。 2013年11月17日，刘某1与王某2代表铭泽公司与呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称正大公司）法定代表人赵某商谈并签订工程承包合同。双方约定由正大公司施工建设铭泽公司开发的B-04地块建筑工程，并由正大公司向住建局缴纳工程总价的3%农民工保证金（协议签订后七个工作日打入住建局指定账户，协议方可生效）。合同签订后次日（2013年11月18日），赵某安排合伙人李某1向王某2个人账户转款150万元（汇款留言B-04保证金）。转款当日王某2将此款中的60万元转给刘某1，30万元转给王某，剩余款项60万元存于王某2个人账户内，王某2于当日提取35万元，后期又多次消费、提款。 赵某于2013年11月22日打入铭泽公司账户100万元，于2013年12月3日打入铭泽公司账户100万元，并在附加信息及用途标明为工程保证金。王某1于2013年11月25日、2013年12月3日转入陈青水账户200万元。2013年12月16日铭泽公司给赵某出具了收到200万元保证金的收据。王某1于2014年10月22日退回赵某150万元。2017年1月15日牙克石市人民法院在审理经济纠纷案件时，发现与本案有牵连，将该案中"涉嫌诈骗200万元保证金"部分的案件移送牙克石市公安局。王某12018年4月8日因合同诈骗被牙克石市公安局刑事拘留，2018年4月9日被取保候审。王某1于2018年8月9日将剩余50万元退还给赵某。后牙克石市人民检察院于2018年12月26日对王某1作出存疑不起诉决定。 刘某1与王某2代表铭泽公司与呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称正大公司）法定代表人赵某签订工程承包合同后，正大公司于2014年5月开始施工，后因建设单位施工许可证等手续未办理等原因于2014年5月8日被牙克石市建筑工程管理局下达了停工通知。 另查明，关于上述2013年11月18日李某1向王某2个人账户汇款150万元，2014年10月份王某2给李某1出具借据1份，内容为"我王某2借李某1150万元，年利息3分，此款于2015年5月1日还清。2013年11月9日"。 2018年8月13日，被告人刘某1家属代刘某1将60万退还正大公司，正大公司法定代表人赵某对被告人刘某1表示谅解。 又查明，关于B-04地块的好处费刘某1与赵某进行过商谈，双方约定住宅每平方米20元，住宅面积大约为7.5万平方米。铭泽公司与正大公司签订工程承包合同后，被告人刘某1带领相关人员开始工程的前期筹备工作。该工程无双方签字确认的工程造价及预算。 上述认定事实，有公诉机关提交经举证、质证，合议庭合议后认证的下列证据证实，足以认定。 1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，2017年9月30日牙克石市公安局经侦大队收到牙克石市人民法院案件移送函，2017年9月30日受案，2018年4月3日立案侦查。 2、内蒙古自治区牙克石市人民法院案件移送函，2017年1月15日，牙克石市人民法院在审理经济纠纷案件时，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，现将该案中"涉嫌诈骗200元保证金"部分的案件移送牙克石市公安局。 3、牙克石市人民法院民事裁定书、开庭笔录，2017年1月5日牙克石市人民法院在审理原告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司与被告呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限公司、黑龙江宏灏房地产开发有限公司监事施工合同纠纷一案中，发现该案中"涉嫌诈骗200万元保证金"部分，移送牙克石市公安局。 证据1-3项证实本案的案件来源，牙克石市人民法院在审理呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司与呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限公司、黑龙江宏灏房地产开发有限公司合同纠纷一案中，发现此案中王某1等人涉嫌诈骗合同保证金，移送牙克石市公安局，牙克石市公安局进行立案侦查。 4、拘留证、逮捕证、取保候审手续，2018年6月30日对刘某1执行拘留，2018年7月13日对刘某1执行逮捕，2018年4月9日对王某1取保候审。证实对本案王某1、刘某1采取的强制措施情况。 5、犯罪嫌疑人基本情况、常住人口信息，王某1，男，×××，2012年因合同诈骗罪被刑事拘留；刘某1，男，×××，无前科，证实王某1、刘某1的自然情况，具有完全刑事责任能力，王某1、刘某1无前科。 6、归案说明、抓获经过，2018年4月9日王某1被传唤到案，2018年6月30日刘某1被抓获归案，证实王某1、刘某1均为被动到案。 7、营业执照、组织机构代码、企业法人营业执照、私营企业基本注册信息查询单。证实呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司成立日期为1999年10月11日，法定代表人赵某，有限责任公司。呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司成立于2012年3月14日，法定代表人马建，住所牙克石市胜利东街**，有限责任公司；黑龙江宏灏房地产开发有限公司成立于2010年8月13日，法定代表人翟树立，为有限责任公司，董事会成员信息：刘向宏，翟树立。 8、申请、方案评审会会议纪要、收据、工作联系单、建设工程设计合同、牙克石兴安新城服务中心委托书。证实2012年铭泽公司与市兴安新城指挥部签订协议进行新区单体楼建设，因此垫付设计费用共计175万，申请政府、财政局支付，市领导同意。佐证王某1提出的政府对其公司有欠款未支付。 9、申请，呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司于2013年6月26日向市兴安新城指挥部申请建设兴安新城北区约20万平方米保障性住房项目，并配套建设约35%商品房开发。2013年6月26日张艳华签写"同意"，2013年6月27日李某2签写"铭泽开发公司配建商品房开发，建议B-04、H-15地块"。 10、牙克石市铭泽家园B区设计图，李某1提供的，中冶地建设集团公司于2013年9月18日出具的铭泽家园B区设计图。 11、说明及牙克石市城乡规划设计条件通知书（牙规设字【2013】103号，2013年6月26日） 2013年6月26日牙克石市规划局对B-04地块出具城乡设计条件通知，并写明此规划设计条件通知书作为规划设计和办理用地批准文件等前期工作的主要依据之一。牙克石市规划局向市公安局出具说明，称牙规设字【2013】103号牙克石市城乡规划设计条件通知书是于2013年6月26日受政府指示出具给市国土资源局办理土地招拍挂使用，不是针对任何企业或个人的项目审批要件。 证据9-11项证实2013年6月26日铭泽公司申请建设兴安新城保障性住房及商品房开发项目，兴安新城指挥部同意其开发B-04、H-15地块，并经政府领导签字同意。同年6月26日市规划局向铭泽公司出具城乡设计条件通知书。 12、合作协议书。证实王某1代表铭泽公司与刘某1代表宏灏公司于2013年7月26日签订合作协议，共同开发牙克石市棚户区改造B－04、H－15地块工程，由刘某1任总经理，负责施工企业等。 13、工程承包协议。 14、B-04地块建筑面积清单，赵某提供的统计表、牙克石兴安新城B-04地块建筑面积，牙克石兴安新城B-04建筑合计面积102189.18㎡。 证据13-14项证实2013年11月17日刘某1代表铭泽公司与赵某代表的正大公司签订工程承包协议，协议约定由赵某方承建牙克石市兴安新城B-04地块，由赵某方交工程总价3%的农民工保证金。赵某承包工程后计算建筑面积10万余平方米。就是说按照双方的约定，赵某方应向公司交付约为300余万元。 15、中国工商银行个人业务凭证。2013年11月18日李某1通过中国工商银行向王某×××转账150万元，汇款留言为B-04保证金。 16、中国工商银行银行卡明细，王某2银行卡账号流水。 2013年11月18日10时14分王某2账户收到李某1银行转款150万元，10时53分卡取60万，10时56分卡取30万，14时41分卡取35万，2013年11月25日8时45分卡取10万,2014年4月10日王某2收到李某1银行转账5万元。 17、中国工商银行银行卡明细，刘某1银行账号流水。 2013年11月18日10时53分刘某1银行卡收到个人同城汇款60万元，11月18日14时31分、11月20日11时22分柜面取款30万元、21万元。 证据15-17项证实协议签订次日，李某1向王某2账户转B-04保证金150万元，王某2账户到款当日取款60万，同一时间刘某1个人账户到账60万元，并于当日及20日取款共计30万、21万元。 18、借据（王某2提供的借据复印件），内容为我王某2借李某1150万元，年利息3分，此款于2015年5月1日还清。日期为2013年11月9日。 19、商品房买卖合同，赵某提供的商品房买卖合同（预售）共五份，①出卖人：黑龙江省宏灏房地产开发公司，买受人刘某1，商品房，，住宅，凤凰台府邸******，7064平方米、签订时间2015年7月9日，无买受人签字，出卖人处有签章；②出卖人：黑龙江省宏灏房地产开发公司，买受人藤国庆，商品房，凤凰台府邸6幢13层02号，85.1平方米、签订时间2016年1月11日，无买受人签字，出卖人处有签章；③出卖人：黑龙江省宏灏房地产开发公司，买受人刘某1，商品房，住宅，住宅，凤凰台府邸******，70平方米、签订时间2015年7月9日，无买受人签字，出卖人处有签章；④出卖人：黑龙江省宏灏房地产开发公司，买受人刘某1，商品房，住宅，凤，住宅，凤凰台府邸******，65、签订时间2016年1月11日，无买受人签字，出卖人处有签章；⑤出卖人：黑龙江省宏灏房地产开发公司，买受人刘某1，商品房，住宅，凤凰台，住宅，凤凰台府邸******，70签订时间2015年7月9日，无买受人签字，出卖人处有签章。证实王某2出具的150万元欠条，并有赵某提供的5份无买受人签字的购房合同复印件。 20、收据、中国工业银行汇款单。 2013年11月22日、12月3日赵某通过中国农业银行向铭泽公司汇款两笔100万元，共200万元，附加信息及用途均标明为工程保证金，2013年12月16日铭泽公司出具了收到200万元工程保证金的收据。 21、中国银行账户交易明细，账户名称呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司，2013年11月22日、2013年12月3日，户名为赵某，卡号为×××转账100万元至呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司，摘要为工程保证金。2013年11月25日、12月3日，呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司将该两笔100万元均转出至陈青水账户。 22、汇款单，中国银行国内汇款付款通知单，2014年10月22日，王某1在中国银行呼伦贝尔市古城支行向赵某7775账号打款50万元。证实2013年11月22日、12月3日赵某向铭泽公司打款工程保证金200万元，当时王某1将款转支他人。2014年10月22日王某1向赵某转款50万元。 23、工程停工令、关于呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限公司说明、牙克石市建筑工程管理处说明及建筑市场检查整改通知书（牙建字（2014）第15号）。 黄某向公安机关提供的工程停工令，牙克石市建筑工程管理处提供的说明及通知书，因铭泽公司未办理施工许可，擅自开工建设，于2014年5月8日被责令立即停工。 证实牙克石市建筑工程管理处因铭泽公司未办理施工许可于2014年5月8日责令铭泽公司停工。 24、牙克石市兴安新城管委会关于呼伦贝尔铭泽房地产公司有关情况的说明。 牙克石市兴安新城管委会于2015年4月8日向牙克石市公安局出具说明：2013年6月26日呼伦贝尔市铭泽房地产开发公司提出申请，拟在棚改新区B-04、H-15地块承建棚户区改造工程，经兴安新城指挥部办公室研究同意，该企业在足额交纳保证金后，可参与棚改项目建设。牙克石市规划局与2013年6月26日为企业出具了规划设计条件通知书（有效期六个月），此后该公司只进行了地块设计等部分前期工作，未按承诺交纳保证金，也未履行项目审批、报建等基本建设程序，经相关部门多次督促，该公司始终未履行承诺，兴安新城指挥部与2014年2月17日下发通知，鉴于该企业未履行上述承诺，该企业自动退出棚改项目。通知下发后，该企业未退出所占地块，在未签订协议、未配建户数户型、未履行招投标手续、未经任何部门同意的前提下，2014年5月私自组织施工企业进场施工，被发现并被责令停工。 证实在铭泽公司交付足额保证金后可参与棚改项目建设（B-04、H-15地块），规划局为铭泽公司出具了规划设计条件通知书，铭泽公司未交纳保证金，于2014年2月17日下发通知铭泽公司自动退出棚改项目，2014年5月发现私自施工，责令停工。 25、牙克石市兴安新城建设指挥部文件（牙新城指办字【2014】4号）及领取文件登记表 牙克石市兴安新城指挥部于2014年2月17日下发文件，牙新城指办字（2014）4号：因个别开发企业未能按照牙克石市政府关于交纳工程各项保证金的规定于最后时限（2013年12月27日）前补齐各项建设保证金（工程投资额的7%），虽经相关部门多方沟通，至今未补交到位。决定对未补齐保证金的企业按自动退出承建棚改新区森工集团棚改项目处理，并承担由此产生的一切后果及责任。2014年7月28日吴延去在领取文件登记表上领取单位铭泽公司领取人处签字收到该文件。 证实牙克石市兴安新城指挥部于2014年2月17日下发文件通知未交齐保证金的企业按自动退出承建棚改项目，铭泽公司于2014年7月28日签收该文件。 26、牙克石市国土资源局复函（牙国土资函字【2017】81号，2017年12月20日）、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范。证实2013年牙克石市兴安新城棚户区改造工程B-04地块未在该局办理过招拍挂相关手续，如该地块开发必须经过土地招拍挂流程，规划局出具的规划设计条件通知书是组织土地招拍挂的前置条件，该局没有收到103号关于B-04地块的规划设计条件通知书。 27、统计表、协议、汇款凭条，李某2提供的牙克石市政府代建森工棚改房三期户型、户数统计表中开发企业无铭泽公司，市新安新城管委会与内蒙古瑞环房产开发有限责任公司于2012年12月18日签订协议，由瑞环公司承建兴安新城棚改一期D-05、H-22地块，2013年4月1日李明举向兴安新城管理委员会汇款200万。 28、在逃人员登记表，刘某1于2018年4月12日被列为上网追逃。 29、刑事裁定书、不起诉决定书。 2016年11月21日王某1涉嫌合同诈骗案因证据发生变化，海拉尔区人民法院裁定准许海拉尔区人民检察院撤回起诉申请。2016年12月19日海拉尔区人民检察院认为公安机关移送审查起诉的王某1涉嫌合同诈骗300万事实不清、证据不足对王某1作出不起诉决定。 30、说明，中冶地建设集团（三河）建筑设计咨询有限公司出具说明，称因项目停建，公司并未收到160万元设计费，后来也未开具发票。证实中冶地建设集团（三河）建筑设计咨询有限公司未收到160万元设计费，也未开具发票。 31、汇款凭证、和解协议、散页谅解书。 刘某1妻子崔某代刘某1退还呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司赵某人民币60万元，中国工商银行汇款凭证，汇款人崔某，收款人呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司，日期2018年8月13日。正大公司于2018年8月13日出具了谅解书，对刘某1表示谅解。 32、证明材料、汇款凭证。 赵某于2018年8月9日出具证明，称刘某1等私下收取150万元保证金一事，王某1并不知情，其与其公司对王某1及铭泽公司不追究刑事责任。2018年8月9日，剩余农民工保证金50万元由陈某代理铭泽公司打入正大建筑安装有限责任公司工行账户。中国建设银行客户回单，2018年8月9日付款人陈某，收款人呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司，用途退还项目保证金，金额50万元。 31-32项证实2018年8月份王某1将剩余未退还的50万元，刘某1将自己分得的60万元通过家属退还至呼伦贝尔市正大建筑安装公司，正大公司于2018年8月13日出具了谅解书，对刘某1表示谅解。 33、关于两点情况的说明，李某1于2018年9月18日出具说明，（1）李某1是在赵某同意的情况下，将150万元保证金打入王某2个人账户，并在汇款时在汇款单用途栏明确的写了（保证金）。（2）王某2、李某1在与赵某谈合同的时候，合同价为1470元一平方米，合同价订为1490元一平方米，其中的20元作为好处费，按工程拨款比例扣，好处费为200万元，并在施工拨款之后才给王某2他们好处费。 34、铭泽房地产开发有限责任公司账户存款明细，2013年10月23日，曹某转入300万元，王某1分两笔，每笔150万元转出；2013年11月22日赵某转账100万元，陈某转出100万元；2013年12月3日赵某转账100万元，陈青水转出100万元；2013年12月25日王叶云转账100万元，陈某转出100万元；2014年7月25日牙克石市财政局转入15万元作为新区建设大厦设计费，2014年7月25日现金取款的方式取出。 35、王某1中国银行账户明细，卡号×××（开户时间2013年2月5日）于2013年2月5日存现130万元，同日转账30万元；卡号×××（开户时间2014年8月11日）于2014年10月22日被转50万元，同日转出50万元；2015年2月15日存现30万元，次日转出30万元。 36、呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司流水 37、铭泽房地产开发有限责任公司账户、流水及资金往来、对方账号和名称，铭泽房地产开发有限责任公司查无结果。 38、王某1个人账户、个人活期明细信息，2009年1月23日王某转账存入76万元，2016年8月3日白某转账存入40万元，同日现金支取4万9千元，2016年9月7日白某转账存入20万元，2016年9月8日白某转账存入10万元。 39、王某1借记卡明细，无有效信息。 40、赵某银行卡开户信息，账号×××，开户日期2016年7月13日，金额73.18；账号×××，开户日期2009年5月11日，金额46.25；账号×××，开户日期2011年8月8日，金额45.25。 41、王某1银行帐户流水，2011年4月20日，陈某账户×××转入人民币300万元；2011年7月19日，陈某账户×××转入人民币300万元；2011年7月22日陈某账户×××网转人民币500万元。 42、拘留证，2018年7月16日对王某2执行拘留的拘留证，空白未签字。 43、不予立案通知书，因赵某的行为不属于犯罪，没有犯罪事实，不符合立案条件。 44、牙克石市人民检察院不起诉决定书，证实牙克石市人民检察院于2018年12月26日对王某1作出不起诉决定。 45、被害人王某1的陈述，证实铭泽公司的法人是马某，其负责公司所有经营，2011年4月左右，王某1替牙克石市政府垫付设计费160万元，并提交申请开发新区B-04和H-15地块，副市长张某签字同意，协议规定交500万元的建设保证金，因政府欠其钱政府领导同意不交保证金，2013年7月26日其与刘某1签订合作协议，聘请刘某1为铭泽公司总经理，刘某1代表公司与正大公司赵某签订协议，铭泽公司收到赵某付的200万元工程保证金，其将钱用于还欠陈某的债务，向陈某借款均用于工程建设。王某1只要求刘某1先进行临建，刘某1安排的施工，停工后退还了赵某150万元，另50万元于2018年退还。其见过王某2，不知道王某2是做什么的，不知道赵某所说的2013年11月18日打给王某2150万的保证金的事，此款也没有交到铭泽公司，刘某1在工程上没有投资，就给其管理，其给刘某130%的股份。 46、证人赵某的证言,证实其是呼伦贝尔正大建筑安装有限责任公司法人，2013年其与李某1到牙克石市铭泽公司见到刘某1和王某2，主要与王某2商谈，2013年11月17日其与铭泽公司刘某1签订了工程承包合同，开发牙克石市新区的建筑工程，合同签订后，刘某1让其打了200万元工程保证金到铭泽账户，另外150万元刘某1说是农民工保证金，因工程没有开工建设局不收，让他们把钱打到王某2账户，由刘某1方交给建设局，后李某1就按王某2提供的账户打给王某2150万元。2014年4月刘某1让施工，2014年5月被停工，2014年9月份，向刘某1要钱得知老板是王某1，王某1承认收到保证金200万，王某1退回150万元，打到王某2账户的150万，王某2在法院说刘某1、王某2各60万，王某（刘某1聘请的技术员）30万，说是三人工资。150万不是王某2借款是合同保证金，后来王某2给李某1打借条是王某2的手段。2017年6月与李某1找王某2要钱，王某2称要用五套房产抵账，但该房产合同翟某称已经作废，自己并没有同意刘某1用五套房产抵账，2018年8月9日王某1将50万元还给赵某，刘某1将60万元还给赵某。 47、证人刘某2的证言，证实刘某1是其哥哥，刘某1在萝北的5套楼房仅建起来一部分，不能交工，无法办理房产证，刘某2同意积极赔偿被害人赵某。 48、证人李某1的证言，证实2013年李某1得知铭泽公司在牙克石市区有工程，便与王某2联系，赵某到牙克石市与王某2、刘某1谈合作，后其与赵某、刘某1、王某2等人在牙克石市林城宾馆谈协议，由赵某与刘某1签订协议。李某1挂靠在赵某的正大公司，并与刘某等人共同拿出580万元（李某1交100万元、赵某交100万元、黄某交100万元、王某交132万元、宁某交100万元、刘某交50万元）做工程，几人向赵某交纳管理费，其中给铭泽公司350万元工程保证金，其他的钱用于订购彩钢房等费用，赵某与李某1签合同时没有施工许可证等手续。2014年4月份，在刘某1、王某2多次催促下，口头让开工，2014年5月8日收到整改通知书，被要求停止施工。李某1打给王某2的150万元是工程保证金，因王某2没有给出铭泽公司的收据，怕王某2不承认此笔钱，便同意王某2提出的打欠条，日期补签到打款时间。2014年10月份，孙某将王某2一张借150万元三分利的欠条交给李某1，李某1等人将保证金打给王某2的个人账户，是因为赵某与刘某1、王某2沟通过了，所以没有打给铭泽公司。 49、证人王某2的证言，证实铭泽房地产开发公司和黑龙江宏灏房地产开发公司达成合作开发协议，开发牙克石新区B04地块住宅小区建设，刘某1任铭泽公司的总经理，雇用王某2来牙克石帮助管理铭泽公司B04地块的项目，2013年6月刘某1让王某2到牙克石，与刘某1等铭泽公司的人办理B04工地的规划等手续，在做B04工程期间认识的李某1、赵某，又把赵某介绍给刘某1，之后刘某1和赵某谈工程的事，主要情况是王某2和赵某谈的，谈好后刘某1与赵某签订合同。赵某的正大公司给铭泽公司交了200万的保证金，因工程停工该200万元退回正大公司150万。 王某2先称2013年10月份从李某1处借了150万，约定2015年5月1日前还钱，2014年9月份李某1要求打条，王某2打了收条委托孙某给李某1送去，借条上日期（2013年11月9日）是李某1让写的。借钱时是自己与李某1联系的，刘某1不知道。不清楚李某1打钱的单据为什么写保证金。后称150万是受刘某1委托向正大公司预收的农民工保证金，因工程停工，其2014年以个人名义向正大公司出具借据，但是此款是正大公司的农民工工资保证金，不是其个人行为。王某2留了工资款60万，王超工资款30万，刘某1工资款60万，此款应该交给建设局，但是刘某1和正大公司法人商量后，将此款一次性打入王某2农业银行卡里，此款实际性质就是农民工保证金，而不是借款。 50、证人孙某证言，证实2014年10月左右，孙某受王某2委托，把王某2借李某1的150万的借条交给了李某1，并且把王某2之前写的借条从李某1手里换回，自己记得两张借条数额一样，但利息不同。 51、证人李某2的证言，证实铭泽公司的王某1申请开发兴安新城B04、H15两个地块的棚改工程并提交了申请书，2013年6月26日主管市长为申请书签字后，已明确告知王某1申请通过后每地块交纳200万元预留款保证金，王某1没有交纳保证金，也没有签协议，2014年铭泽公司在没有施工许可情况下进场施工被勒令停工。铭泽公司没有申请过不交保证金，市里也没有开会研究过允许铭泽公司不交纳保证金。政府也没有文件说明政府欠铭泽费用不用交纳保证金。 52、证人马某的证言，证实2012年3月份马某在海拉尔注册呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司，其是法人，王某1出资，马某不参与经营，亏损与其无关。 53、证人翟某的证言，证实翟某负责黑龙江宏灝房地产开发有限公司的日常经营，哥哥翟某为法人，2013年刘某1将该公司转让给李某，李某于2015年将公司转让给翟某、翟某2，李某以14套房产作为转让条件，在翟某接手公司的时候转嫁为翟某给刘某114套房产，2016年1月份翟某开给刘某15套房产（其中一套帮刘某1开给藤某用于顶账），7月份左右翟某对刘某1、李某的账目进行查账时发现崔某作为公司法人的时候存在一房两卖的情况，李某也存在此情况，翟某电话通知刘某1开给他的14套楼房的合同要收回，合同作废，刘某1同意。2017年6月份，赵某与李姓男子、王某2几个人一同到萝北县，提出将五套楼房的合同更改为赵某的名字，翟某没有同意，已经开出的5套楼房的合同始终没有收回来。李某没有和翟某说过把这5套楼房顶给赵某的事，也没有书面协议把5套楼房顶账给赵某，刘某1也没有付过款。 54、证人曹某的证言，证实与刘某1、王某2为朋友关系，2013年9月份，曹某与刘某1签订施工合同，建设牙克石市新区H-15地块的开发建设，并交300万元保证金给王某1，曹某与刘某1签订合同为承包费1490元一平方米，王某2、王某与曹某口头协议每平方给刘某1、王某220元好处费，施工后按工程进度支付，后因该工程没有施工，其没有支付刘某1等人好处费。 55、证人陈某的证言，证实与王某1是朋友关系，2010年左右陈某借给王某11100万元，并打到王某1个人卡内，已经还了300万元，还差800万元至今未还，王某1未说借的款项用于哪个工程建设。 56、被告人刘某1的供述与辩解，供述2013年3月王某1找自己来牙克石开发牙克石新区棚户区工程，7月份自己与王某1签订的合作协议，王某1任董事长、自己任总经理，签协议前自己把王某2、王超、曹某等人找来准备做工程。王某1与赵某谈好合作开发后，自己与赵某签订合同，王某1要求赵某交工程保证金200万元，王某1拿了200万元保证金，做什么用了不知道。赵某打给王某2账户150万元是好处费，自己拿了60万，王某拿了30万，王某2拿了60万。这150万王某2说如果工程成了，给的就是好处费，后来工程没有做成，就是借的。供述刘某1与王某1是合伙人关系，王某1分利润的70%，刘某1分利润的30%，王某2、王超、刘某1再分这30%的利润，王某2与王超不开工资，只进行利润分配。供述150万元是好处费，以前说是借款是怕丢人，60万元由其吃饭、加油、考察等花销了。供述150万元为借款不是好处费，刘某1、王某2每个人60万，王某30万，钱款用于吃住和考察项目花销。供述自己于2013年7月代表黑龙江宏灏房地产开发公司与王某1的铭泽公司签订合作协议，自己任总经理，在做B-04工程时，自己与王某2合作，领导王某2，王某2对自己负责。2013年11月17日经王某1同意与赵某公司合作，与赵某签订了牙克石市兴安新区棚户区改造工程承包协议，自己代表甲方，赵某代表乙方。赵某交了200万元保证金打到铭泽公司账户。2014年8月得知赵某交给王某2150万元，李某1和赵某称王某2拿了他们155万元，二人说这钱是借给王某2的。自己联系王某2，王某2承认借钱并说给赵某打条了，打过两次条，第一次是一分利，赵某和李某1不认可，第二次又打了一个三分利的条，是让孙某给二人中的其中一人。自己干其他工程欠王某2200万元。供述宏灝公司转让给李某后于2015年再次转让给翟某，刘某1将公司转给李某时，李某以14套楼房作为转让费，刘某1让王某2把5套楼房给赵某，其没有找翟某更名。刘某1称其没有一房两卖，李某存在一套楼房抵押两家的情况，其不知道李某一房抵押两家有多少套。翟某也没有与其说合同无效。刘某1没有得到曹某的好处费，并称赵某的150万元是借款。 上述证据，结合证据间的关联性，认证与审理查明事实相符部分，对不符部分因不能形成证据链条，不予认证。 本院认为，被告人刘某1与他人利用职务上的便利，挪用建筑商转汇给铭泽公司的钱款150万元（该款汇至王某2的个人账户），超过三个月未归还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实有当庭出示并经质证认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等诸多证据予以证实，足以认定，但据以认定被告人刘某1以非法占有为目的，将本单位财务非法占为己有，数额巨大，构成职务侵占罪的罪名证据不充分，应定性为挪用资金罪为宜。关于辩护人提出的职务侵占侵害的是单位、公司的财产权益，涉案钱款的性质为介绍、取得工程的好处费，该钱款往来系民事法律关系。经查，刘某1在王某2收到李某1的150万元汇款后在未经铭泽公司授权和委托的情况下，虽然作为工程负责人，但将王某2转给其个人账户的资金使用超过三个月，不论该资金属于铭泽公司还是正大公司，该行为均属于挪用行为，被告人挪用资金的主观故意明显，应属刑法范畴的犯罪行为，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人刘某1构成侵占的辩护观点，于法无据，不予支持。辩护人认为被告人刘某1存在挪用资金的行为，符合事实法律规定。王某1与被告人刘某1以铭泽公司的名义合伙开发B-04地块，刘某1任总经理，刘某1找到王某2与其合伙，共同分得利润，二人主要负责与施工企业联系。正大公司作为建筑商向王某2个人账户转款150万元，正是基于二人在该工程中的身份，故被告人刘某1所持主体身份符合挪用资金罪的主体要件。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用权。涉案工程因未办理土地使用证、建筑施工许可证等相关手续在2014年5月被通知停止施工，2014年10月份王某2给李某1出具借据1份，被告人刘某1欲用五份房屋买卖合同抵偿该笔款项，认定被告人刘某1主观上具有非法占有的目的的证据不足。本案的形成正是由于王某2在收到150万元汇款后，转给被告人刘某160万元，转给王超30万元，王某2个人账户留款60万元，这些行为系由王某2与刘某1共同完成的。赵某陈述给王某2转款150万为保证金，现有证据只有汇款凭证上记载有保证金字样及赵某、李某1的陈述，据此认定150万元为保证金的证据不足。案发后，被告人刘某1的家属将60万元退还给正大公司，并取得正大公司的谅解，可以酌定从轻处罚。结合本案被告人刘某1的犯罪情节、退赔及谅解情况，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人刘某1犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月30日起至2019年6月29日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉，书面上诉的， 应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  梁晓莉 审 判 员  赵丽炜 人民陪审员  许 丹 二〇一九年六月十八日 书 记 员  熊 莺 附：本判决所依据的相关法律 1、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，"公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。" 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的"数额较大""数额巨大"以及"进行非法活动"情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪"数额较大""情节严重"以及"进行非法活动"的数额标准规定的二倍执行。