辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终700号上诉人（原审被告）：罗兴宇，男，1980年5月10日出生，汉族，个体工商户，住海城市。被上诉人（原审原告）：刘义，男，1970年1月16日出生，汉族，农民,住海城市。委托诉讼代理人：齐振久，辽宁华仁律师事务所律师。原审被告：袁宪国，男，1972年10月3日出生，汉族，无业，住海城市。原审被告：张磊（曾用名张勇），男，1975年3月12日出生，汉族，无业，住大石桥市。原审第三人：张明利，男，1973年9月27日出生，汉族，个体工商户，住海城市。上诉人罗兴宇因与被上诉人刘义、原审被告袁宪国、原审被告张磊、原审第三人张明利建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2018）辽0381民初2782号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人罗兴宇、被上诉人刘义及委托诉讼代理人齐振久到庭参加诉讼。原审被告袁宪国、原审被告张磊、原审第三人张明利经本院送达开庭传票无正当理由未到庭亦未提交书面的答辩意见。本案现已审理终结。罗兴宇上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带责任。事实和理由：1.一审判决在没有认定上诉人欠付工程款的情况下，作出第二项判决没有事实依据；上诉人已支付完毕全部工程款，张明利在庭审中亦承认上诉人已结清工程款，是否拖欠工程款应由被上诉人刘义承担举证责任。2.一审判决适用法律错误，上诉人为自然人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，应适用合同法中关于承揽合同的规定。刘义答辩称：服从一审判决。刘义向一审法院起诉请求：要求被告袁宪国、张磊、罗兴宇连带给付工程款79,860元并支付利息，自起诉之日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院认定事实：2016年被告袁宪国为被告罗兴宇承建位于海城市温泉会馆工程，被告袁宪国雇佣的工地负责人第三人张明利与被告张磊口头协商，将该工程的木工和钢筋工程以每平130元及另加13,000元运费转包给被告张磊施工。2016年4月，被告张磊又将木工工程以85元/平方米价格转包给原告刘义施工。2016年6月20日，原告施工的木工工程结束，共施工建筑面积1116平方米，工程造价为94,860元。另查，被告张磊将第三人张明利给付的工程款3万元中的15,000元给付了原告，尚欠原告工程款79,860元。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，被告袁宪国将承建位于海城市温泉会馆工程中的木工和钢筋工程违法转包给被告张磊施工，被告张磊又将木工工程转包给原告刘义施工，虽各方未签订施工合同，但已形成事实合同关系。原告依约完成工程，被告张磊作为次转包人应向原告支付相应的工程款，但被告张磊并未支付，其行为构成违约。而被告袁宪国作为该工程的承建方，本应依照法律规定和合同约定完成施工建设，但却将木工和钢筋工程违法转包给被告张磊，故对拖欠原告工程款79,860元，被告张磊和被告袁宪国负连带清偿责任。关于原告要求被告给付从起诉之日起至给付之日止，按照中国人银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因原、被告双方对利息并未约定，故被告袁宪国、张磊应给付原告自2017年7月27日起至该判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。关于原告要求被告罗兴宇承担连带责任的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告罗兴宇辩解工程款已经全部结清，第三人在重审庭审中亦陈述与被告罗兴宇已经结清工程款，但被告及第三人均未提供证据予以证明，且第三人在二审庭审中陈述，工程总价200多万元，大约给其150多万元。故被告罗兴宇应在欠付被告工程款范围内承担连带给付责任。关于被告袁宪国、罗兴宇的代理人辩解及第三人张明利陈述，罗兴宇将工程承包给张明利，但被告及第三人均未提供证据证明，且原告及被告张磊对此予以否认，另在该院于2018年8月31日对被告罗兴宇询问并形成询问笔录中，被告罗兴宇本人承认将本案案涉工程承包给袁宪国，张明利是从袁宪国处承包部分，故对被告的该项辩解及第三人的该部分陈述，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告袁宪国、张磊于该判决生效后十日内连带给付原告刘义工程款79,860元及利息（自2017年7月27日起至该判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告罗兴宇在尚欠被告袁宪国工程款的范围内承担连带给付责任；三、驳回原告刘义的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1997元，由原告刘义承担182元；由被告袁宪国、张磊承担1815元，此款已由原告垫付，在被告袁宪国、张磊履行义务时，加付1815元给付原告。二审期间，上诉人提交《装修工程预算书》一份、《收据》两份及《现金日记账》7页，欲证明其已支付全部工程款，对上述证据，被上诉人刘义对真实性不予认可，且上诉人没有其他证据予以佐证，故本院无法认定其真实性，对上述证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，因被上诉人刘义不具备建设工程所需的相应资质，其与原审被告张磊达成的口头承包协议，违反了法律的强制性规定，应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被上诉人刘义已按约定完成了全部施工项目并交付使用，按照上述法律规定，原审被告张磊应当给付被上诉人刘义拖欠的工程款79,860元及逾期支付工程款的利息。原审被告袁宪国作为工程中总承包人违法将部分工程分包给原审被告张磊，原审法院据此判决其对张磊所欠被上诉人刘义的工程款承担连带责任，其没有提出上诉，视为其服从原审判决。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人罗兴宇主张工程款已经全部结清，但原审第三人张明利在本院前次庭审中陈述，工程总价200多万元，大约给其150多万元，且上诉人罗兴宇亦没有提供新的证据证明其已全部结清案涉工程款。故上诉人罗兴宇应在其欠付原审被告袁宪国工程款范围内承担连带给付责任。据此，一审判决正确，本院予以维持。关于上诉人提出的一审判决在没有认定上诉人欠付工程款的情况下，作出第二项判决没有事实依据；上诉人已支付完毕全部工程款，张明利在庭审中亦承认上诉人已结清工程款，是否拖欠工程款应由被上诉人刘义承担举证责任一节，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因其没有提供充分的证据证明其主张，其应当承担不利后果，故上诉人的此节主张没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出的一审判决适用法律错误，其为自然人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，应适用合同法中关于承揽合同的规定一节，因上诉人的此节主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人罗兴宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1797元，由上诉人罗兴宇负担。本判决为终审判决。审判员 曲 涛审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇一九年六月十五日书记员 陈 昆