河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终3752号上诉人（原审原告、反诉被告）：马海滨，男，1970年10月8日出生，汉族，原籍河北省沧州市东光县，现住河北省沧州市。委托诉讼代理人：张国宏，河北天树律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：林世德，男，1978年2月12日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。委托诉讼代理人：刘冬梅，河北浮阳律师事务所律师。上诉人马海滨因与被上诉人林世德买卖合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2017）冀0921民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马海滨及其委托诉讼代理人张国宏，被上诉人林世德及其委托诉讼代理人刘冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马海滨上诉请求：撤销一审判决第二项。该判决认定事实错误，证据不足，据以定案的两份鉴定意见均不具有客观性、关联性。判决结果明显违背价值规律和正常交易常识、显失公平。请二审法院改判驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由:一审判决认定上诉人承包被上诉人的门窗安装工程存在质量问题，明显证据不足。首先，上述认定纯粹基于《沧科司鉴字（2018）建字第7号》司法鉴定意见做出。鉴于该司法鉴定意见系对被上诉人擅自使用近3年的大众洗浴娱乐场所门窗现状所做相关鉴定，而非对该工程安装完工时的真实状态所做鉴定；且相关所谓“质量问题”（如密封胶条缺失，三层北外纵墙窗户中空玻璃内有水汽，缺少等压密封条，一层南侧大厅门金属门掉漆、变色等）大部分是后期安装附件，可装亦可拆，可有亦可无。而一层大厅南侧金属门发生掉漆、变色现象及三层通往屋面的门扇开启不灵均属使用、护理不当造成，鉴于其他几个同时安装的同材质金属门并未出现掉漆、变色开启不灵情形，因此，司法鉴定机关未经任何科学检测仅凭主观推断即认定上述使用、保养造成的问题为工程质量问题显属不妥。其次，应当着重注意的是，该鉴定状态系被上诉人多年正常使用而从未向上诉人提出任何维修、更换请求的状态，是在上诉人起诉追索工程款后，被上诉人出于消灭或抵销上诉人本诉即不再支付上诉人剩余门窗工程款的诉讼目的而精心准备基础上所呈现的状态。据此，对上述工程现状的鉴定根本不能客观得出该工程现状所存在问题是否上诉人原始工程质量问题的结论。所以，该鉴定既不存在客观性也不存在与本案的关联性。不能作为本案认定事实的依据。二、一审判决依据“沧州中评评估报告书”判令上诉人赔偿被上诉人门窗修理更换造成的损失95144元，明显证据不足。首先，该评估报告书的评估范围是被上诉人所有的门窗，该评估范围与《沧科司鉴字(2018)建字第7号》司法鉴定意见书确定的质量问题范围并不一致。如将仅仅一个金属门掉漆、变色、门窗开启不灵评估为全部金属门均需更换等。其次，评估报告并未详细统计、计算、列举、汇总鉴定标的具体项目维修所需的工、料的具体数量、价格及其他相关费用，而是仅仅出具一张无任何来源、出处的“资产评估明细表”。此举未免太不严肃，太不专业，更不具有说服力。再次，该评估报告明显违反价值规律和正常交易常识，缺乏公信力，更缺乏证据支持。如对制作、安装仅340元每平方米的断桥铝合金窗的细小瑕疵维修费用评估价竟高达200元每平方米，占比达到近60%。不知依据何在?综上所述，该评估报告不能作为本案认定事实的依据。三、一审判决无视《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。更无视被上诉人擅自使用该未经竣工验收工程长达3年之久的事实。对被上诉人的赖账狡辩仍违法认定，既损害了上诉人的合法权益，也丧失了司法公信力。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，被上诉人擅自使用未经竣工验收的工程，除地基基础工程和主体建筑质量外，其他均不存在质保期的问题，擅自使用即视为合格。因此，一审判决故意回避本案被上诉人擅自使用后质量问题不被法律保护的焦点问题，对上诉人的答辩意见采取不理、不审、不驳、不判的消极态度。而将本案不应涉及的所谓质保期问题作为主要焦点，仅凭被上诉人提供的两个有利害关系的证人（被上诉人将事先组织好内容并打印好的书面证言复印两份，由两个证人分别签名，出庭作证时该两名证人各自手持该同一份书面证言对法庭宣读。对此违法作证情形，上诉人当庭多次提出异议，要求合议庭依法制止。而合议庭不但置之不理，反而纵容放任，并默许被上诉人给证人多次提示。鉴于上述情形，该两份证人证言均不具有证据效力。）的所谓“证人证言”，不负责任的认定被上诉人的主张符合常理，从而无视法律规定，枉法判令上诉人赔偿给被上诉人造成所谓的损失95144元，明显错误，应予纠正。五、一审判决明显违背价值规律和正常交易常识，显失公平。对于总计13万多元的工程项目，被上诉人在仅仅支付5万元工程款后未经竣工验收即擅自使用至今达3年多时间（现仍继续使用），并恶意长期拖欠剩余8万余元工程款。上诉人在多次催要未果的情形下无奈起诉追索。被上诉人应诉后提出质量问题维修、更换之反诉。不料，最终结果竟然是在不影响、不改变被上诉人继续使用全部门窗的前提下，上诉人反而需要赔偿被上诉人95144元莫须有的“维修、更换损失”。而该所谓的损失甚至已超出被上诉人拖欠3年多的工程款。此判决结果无异于将被上诉人自己应承担的维修义务强加于上诉人，并借助所谓的“合法程序”协助被诉人达到了赖掉上诉人工程款非法目的。林世德辩称，一、上诉人虽然对司法鉴定提出了若干异议，但其自一审至今并没有充分的理由和证据予以推翻此司法鉴定报告。二、本案中所涉及的系承揽安装的合同，并非是建设工程，在上诉人同被上诉人达成口头协议之后，其并没有按照双方的约定使用指定材质南山品牌，更没有按照约定的安装时间予以安装，导致被上诉人整个工程延期及正常使用延期，被上诉人在上诉人所谓的安装完毕后已经发现了很多问题，而且也向上诉人提出，双方的中间人王某也多次进行协调，上诉人并没有对其所安装的门窗进行更换和维修，造成被上诉人不仅是质量方面造成的损失同时也造成了因门窗问题所产生的漏水问题等，给室内装修造成了很大的损失，上诉人所称的被上诉人没有证据予以证实向其主张过质量问题，在原审开庭中证人王某已经证实自双方建立合同关系及最后产生争议和过程，被上诉人也并不是为了达到不支付安装费的目的而进行的反诉，在上诉人起诉之前，被上诉人多次向上诉人要求按照双方的协议约定对门窗进行更换和维修，但是上诉人并没有进行过任何维修，因上诉人并没有安装的技术。三、此安装门窗的合同上诉人当时是转给了他人来安装制作的，安装之后所产生的问题，如果不更换就解决不了，所以上诉人明知此结果还拒绝维修更换，综上原审方面认定事实清楚，请二审法院予以维持。马海滨向一审法院起诉请求：被告林世德给付原告门窗款88322元、违约金及利息；本案诉讼费用由被告林世德承担。林世德向一审法院反诉请求：反诉被告马海滨返还并赔偿反诉原告145144元，本案诉讼费用由反诉被告马海滨承担。一审法院认定事实：原告经王某介绍与被告约定，由原告为被告位于沧县柳孟春精神病医院对过的海润洗浴宾馆加工制作及安装断桥铝合金门窗。2015年10月20日，被告通过银行转账支付给原告预付工程款50000元，原告于2015年11月28日安装完毕，总计价款138322元，扣除被告已支付原告的50000元预付款后，被告仍欠原告价款88322元。以上事实，有原告马海滨提交的证据3、4和当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。另查明，原告为被告位于沧县柳孟春精神病医院对过的海润洗浴宾馆加工安装断桥铝合金门窗存在质量问题，被告要求原告修复和更换门窗，虽经王某从中协商，但一直未解决。在一审法院确定的举证期间，被告提起反诉，要求反诉被告马海滨返还并赔偿反诉原告145144元。2018年4月21日，经反诉原告申请一审法院委托，沧州科技事务司法鉴定中心作出沧科司鉴【2018】建字第7号司法鉴定意见书，鉴定意见为：林世德房屋窗户缺少密封胶条；窗户中空玻璃内有水汽；门扇开启不灵；窗框、门框墙体交接处缝隙内未用泡沫封堵；窗户缺少等压密封条；金属门表面掉漆、变色；窗扇四角缺少小脚码的问题，均属工程质量问题。窗口下部墙面脱皮、有水痕，与铝合金门窗质量及安装无直接关系。门框与外墙交接处用白色密封胶密封；局部窗户缺少纱扇；因无协议要求，故不做评定。窗户缺少密封胶条；窗户中空玻璃内有水汽；门扇开启不灵；窗框、门框怀墙体交接处缝隙内未用泡沫封堵；窗户缺少等压密封条；金属门表面掉漆、变色；窗扇四角缺少小脚码的问题，需进行维修处理。金属门表面掉漆、变色需进行更换处理。2018年8月2日，经反诉原告申请一审法院委托，沧州中评资产评估事务所作出沧中评报字（2018）第1041号资产评估报告书，评估意见为：断桥铝合金窗维修及更换费用46954元，断桥铝合金门维修及更换费用702元，金属门更换费用34488元，以上共计82144元。反诉原告的损失有：1、门窗修复费用为82144元，有沧科司鉴【2018】建字第7号司法鉴定意见书、沧中评报字（2018）第1041号资产评估报告书等证据予以证明，法院予以认定。2、鉴定费为13000元，是反诉原告为查明损失而支出的合理、必要的费用。以上共计95144元。一审法院认为,当事人应当按照合同的约定，遵循诚实信用的原则全面履行自己的义务。原告马海滨为被告林世德加工安装门窗总计价款138322元，扣除被告林世德已支付原告马海滨的50000元预付款后，被告仍欠原告价款88322元，结合马海滨提交的证据，能够认定该事实。原告马海滨要求被告林世德支付其余价款88322元，理据充分，一审法院予以支持。原告马海滨与被告林世德未约定违约金和利息，故对原告马海滨请求被告林世德支付违约金和利息的诉讼请求，一审法院不予支持。反诉被告马海滨为反诉原告林世德加工安装门窗，经鉴定存在质量问题，给反诉原告林世德造成损失，反诉原告林世德要求反诉被告马海滨赔偿损失95144元，理据充分，法院予以支持。反诉原告林世德其他诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。反诉原告林世德称因反诉被告马海滨加工安装的门窗工程存在质量问题，虽经王某从中协调一直未解决，该主张符合常理，一审法院予以认定，故对反诉被告马海滨称加工安装门窗工程已经超过质保期，不应承担责任的主张，一审法院不予支持。综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决:一、被告（反诉原告）林世德给付原告（反诉被告）马海滨价款88322。自判决生效之日起十日内履行完毕。二、原告（反诉被告）马海滨赔偿被告（反诉原告）95144元。自判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回反诉原告林世德的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2008元，由被告（反诉原告）林世德负担2008元。反诉费2900元，由原告（反诉被告）马海滨负担1901元，由被告（反诉原告）林世德负担999元。二审庭询中，上诉人马海滨提交2018年12月20日10时32分对案涉地点拍摄的照片11张，用以证明司法鉴定意见书及资产评估报告书所载明的掉漆变色的金属门76.64平方米，不属实。被上诉人林世德质证认为，对照片的合法性、关联性有异议，被上诉人在2018年上半年作出鉴定报告后，已经对门窗进行了部分更换。本院经审理查明的事实，与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人马海滨为被上诉人林世德加工并安装的断桥铝合金门窗是否存在质量问题，及如存在质量问题，对于损失范围的数额如何确定。马海滨为林世德加工并安装断桥铝合金门窗，马海滨主张林世德未经竣工验收工程，擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为合格，但已经生效的（2017）冀09民辖终139号民事裁定书，认定双方系加工合同纠纷，故本案不适用以上法律规定，马海滨的该项上诉理由不能成立。沧州科技事务司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，系对马海滨为林世德加工并安装的断桥铝合金门窗的质量及安装是否合格、是否需要修复或更换进行鉴定，鉴定意见为属工程质量问题，窗户缺少密封胶条，窗户中空玻璃内有水汽，门扇开启不灵等问题，需进行维修处理。金属门表面掉漆、变色需进行更换处理；沧州中评资产评估事务所出具的评估报告书，评估范围为林世德所有的门窗修复及更换费用，评估资产总值为82144元。以上两份鉴定结果均系一审法院委托出具，程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，马海滨二审庭询中提供的出具两份鉴定结果之后的照片，不足以证明以上两份鉴定结论存在明显依据不足，且马海滨均未申请重新鉴定，亦不申请鉴定人员出庭作证，一审法院依据该鉴定结果认定案涉的门窗存在质量问题，并判令马海滨赔偿林世德损失82144元和鉴定费13000元，并无不当。关于马海滨主张一审审理程序违法问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”经审查，一审法院审理程序合法，不存在其他严重违反法定程序的情形。综上所述，马海滨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2179元，由上诉人马海滨负担。本判决为终审判决。审判长  常秀良审判员  付 毅审判员  李 霞二〇一九年六月十二日书记员  于雪纯