江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3467号上诉人（原审原告）：平传亮，男，1963年8月30日出生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人（原审被告）：南京市栖霞区医院，住所地南京市栖霞区尧佳路**。法定代表人：张官华，该医院院长。委托诉讼代理人：高洁，江苏巨楷律师事务所律师。上诉人平传亮因与上诉人南京市栖霞区医院（以下简称栖霞医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平传亮、上诉人栖霞医院的委托诉讼代理人高洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平传亮上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判栖霞医院承担全部责任；2.本案诉讼费用由栖霞医院承担。事实与理由：一、平传亮于2017年6月29日在栖霞医院行“左腕部包块切除术”，医方称向平传亮告知了2017年7月2日病理诊断（左腕包块）腱鞘纤维瘤、肿瘤细胞增生稍活跃、核分裂像易见，但在本人病历上并未有以上病理诊断，故医院未尽到告知义务，并且手术后的告知已无意义。二、手术后几天，平传亮感到左手指麻木，其问医生疼痛的原因，医生称平传亮处在恢复期，但平传亮恢复很久后，还是疼痛。栖霞医院在本案中构成意外伤害，并非医疗事故，栖霞医院应承担造成平传亮左手麻木、疼痛和功能障碍的一切损失。三、平传亮因治疗和康复无法参加工作，需要休息，存在误工和短期内生活不能完全自理，需要他人护理，且需加强营养作为辅助治疗措施，以利于损伤恢复和身体康复。四、本案不需要重复鉴定，栖霞医院系意外伤害，栖霞医院应承担全部责任。栖霞医院辩称，一、平传亮缺乏相应的医学知识，病理诊断系对平传亮手术中取出的包块进行切片化验，术前根本无法做病理诊断，只能在术后出具诊断报告再告知平传亮，且依据本案证据材料是否存在病理诊断报告与平传亮诉求无关，不能证明栖霞医院存在医疗过错。二、一方面，平传亮认为自己的左拇指疼痛麻木是意外伤害，不是医疗事故。另一方面，平传亮又要求栖霞医院承担医疗过错，平传亮的观点自相矛盾。三、平传亮提供的医疗事故技术鉴定书已载明其症状为手术后常见并发症，栖霞医院不存在医疗过错，不构成医疗事故。一审法院要求栖霞医院再进一步举证手术与平传亮的损伤无关联不当。综上，驳回平传亮的全部诉请。栖霞医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回平传亮的诉讼请求；2.本案诉讼费用由平传亮承担。事实和理由：一、一审法院以栖霞医院未提供证据证明自己与平传亮的损伤无关联为由，认定栖霞医院在此次手术中存在一定过失并判决栖霞医院承担40%责任错误。1.平传亮提交的《医疗事故技术鉴定书》已明确患者诊疗后的现状系手术常见并发症，一审法院还要求栖霞医院继续证明损伤与诊疗的关联性无法律依据。2.该鉴定书已认定栖霞医院不存在任何过错，作为专业技术性非常强的问题，一审法院超越鉴定书认定栖霞医院存在过失并承担40%的责任不当。二、栖霞医院已对平传亮术后可能产生的不良情况尽到了充分提醒和告知义务。平传亮签名的《手术同意书》和《栖霞区医院医患沟通记录单》载明的内容可以证实栖霞医院已经充分告知平传亮手术后可能发生的不良情况和风险，履行了自己的诊疗义务以及根据平传亮病情确定相应治疗方法并履行相应的护理义务等，同时亦履行了对患者的诊疗指导，平传亮做为一个具有完全民事行为能力的自然人，应当能够理解上述告知和指导，其能够预见手术后可能会发生的不良反应。三、一审法院对于栖霞医院的诊疗行为要求过于苛刻，完全不考虑医疗技术的特殊情况，《医疗事故技术鉴定书》已经记载平传亮自述的左手拇指麻木系手术常见并发症，而医疗技术上，手术本身是允许有并发症的，且该并发症亦是常见的。尤其对于包绕各种神经和血管的囊肿，切除囊肿的操作不可避免会损伤相关联的神经，术后平传亮有不良的反应亦是正常，一审法院忽视了手术本身就存在风险的客观情况，在栖霞医院已经充分履行了术前和术后的告知义务，以及手术过程中也不存在任何过错的情况下，一审法院适用自由裁量权认定栖霞医院存在一定过失并判决承担40%责任错误。四、一审法院认定的平传亮的损失错误。1.2018年3月7日，平传亮因左手掌麻木向法院进行第一次起诉后又自动撤诉产生了200元诉讼费，一审法院认定该费用由栖霞医院承担40%缺乏依据。2.关于平传亮的医药费、护理费、营养费和误工费亦不能认定为损失。平传亮进行相关的手术诊疗活动本身就存在需要的休息、护理和营养的情况，一审法院认定该费用系平传亮的损失错误。3.关于鉴定费，鉴定结果是医方诊疗过程符合医疗原则及诊疗规范，不存在医疗过错，一审法院判决栖霞医院承担鉴定费缺乏依据。平传亮辩称，一、第一次诉讼其撤诉系因栖霞医院同意调解，但事后栖霞医院又不同意调解。二、平传亮所签的手术知情同意书仅是同意手术，并非是同意给平传亮造成损害。即使平传亮签了知情同意书也不能免除栖霞医院的责任。三、栖霞医院给平传亮造成的损害是终生的，一审判决的数额并不高。平传亮向一审法院起诉请求：栖霞医院赔偿平传亮医疗费4385.7元、误工费12120元、护理费6000元、营养费1200元、鉴定费3400元以及两次诉讼费600元。一审法院认定事实：2017年6月27日，平传亮因发现其左腕部有一渐增性包块去就医，入住栖霞医院骨科手术。入院诊断为腱鞘囊肿？同年6月29日行“左腕部包块切除术”，同年7月3日出院，出院诊断为左腕部腱鞘巨细胞瘤。术后平传亮因感觉左手手指麻木，于同年10月31日至南京鼓楼医院就诊，行肌电图检查示：左正中神经腕点运动、感觉纤维损害。同年11月10日，平传亮向南京市医学会申请医疗事故鉴定，2018年1月3日，南京市医学会出具医鉴（2017）070号医疗事故技术鉴定书，分析意见：患者于2017年6月27日入院，根据入院查体及左腕部B超，医方诊断“左腕部包块性质待查：腱鞘囊肿？”成立，行“左腕部包块切除术”有指征，患者术前签署了《手术同意书》，手术医生具备手术资质，手术方式选择正确，手术操作未见违规之处。7月2日病理诊断：（左腕包块）腱鞘纤维瘤，肿瘤细胞增生稍活跃，核分裂像易见；医方履行了告知义务。2017年10月31日外院肌电图提示：左正中神经腕点运动、感觉纤维损害，根据相关病历资料及现场调查分析，患者目前所诉左手拇指麻木，考虑可能与正中神经或桡神经皮支损伤有关，系该类手术常见并发症。医方诊疗过程符合医疗原则及诊疗规范，不存在医疗过错。结论为：本例不构成医疗事故。平传亮为治疗共支付医疗费用4326.7元和59元肌电图检查费用，共计4385.70元，其中医保统筹支付3118.16元，平传亮个人实际支付医疗费用1267.54元。另平传亮支付医疗事故鉴定费用1700元。一审诉讼中，平传亮向一审法院申请，要求对其伤情与栖霞医院的诊疗行为是否存在因果关系、原因力大小及误工期，护理期，营养期，进行司法鉴定，后在鉴定过程中撤回对医疗过错及因果关系、原因力大小的鉴定申请。南京东南司法鉴定中心接受委托对平传亮的伤情进行了三期鉴定，并于2018年10月16日出具了东南司鉴中心（2018）临鉴字第2078号鉴定意见书，结论为：被鉴定人平传亮的误工期限共计以180日为宜；护理期限共计以60日为宜；营养期限共计以60日为宜。平传亮为此次鉴定支付鉴定费1700元。平传亮对三期鉴定报告不持异议，栖霞医院对三期鉴定报告真实性不持异议，但认为根据医疗事故鉴定报告结论，医方无过错，故对三期费用不承担赔偿责任。平传亮两次诉讼共支付诉讼费600元。平传亮居住在江苏省南京市栖霞区尧化街道尧林仙居翠林苑07幢605室，户籍性质为家庭户，无固定工作，长期在外打临工为生。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。平传亮因疾病至栖霞医院诊治，经栖霞医院诊断为左腕部腱鞘巨细胞瘤，后入院手术行左腕部包块切除术。伤愈后平传亮因感左手手指麻木另至南京鼓楼医院行肌电图检查示：左正中神经腕点运动，感觉纤维损害。后平传亮申请医疗事故鉴定，南京市医学会鉴定意见为：本例不构成医疗事故。分析意见认为根据相关病历资料及现场调查分析，患者目前所述左手拇指麻木，考虑可能与正中神经或桡神经皮支损伤有关，系该类手术常见并发症。因双方对医疗事故鉴定结论均无异议，故该医疗事故鉴定结论予以采信。根据鉴定结论中分析意见的认定，平传亮术后左手拇指麻木与正中神经或桡神经皮支损伤有关。栖霞医院在诉讼中亦未提供证据证明平传亮的损伤与医方手术无关联，故认定平传亮左手术后损伤与栖霞医院手术间存在关联性。考量医疗事故鉴定结论认定本病例不构成医疗事故，该伤情系该类手术常见并发症等意见，一审法院认为，栖霞医院在此次手术中存在一定过失，应承担相应的赔偿责任。结合全案证据，酌定栖霞医院应对平传亮术后伤情造成的损失承担40%的赔偿责任。对南京东南司法鉴定中心出具的误工期、护理期、营养期的鉴定结论因双方对真实性均无异议，予以采信。对平传亮的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费。平传亮共支付医疗费用4385.70元，其中医保统筹支付3118.16元，平传亮个人支付1267.54元，支持1267.54元。2.护理费。平传亮住院7天，结合鉴定意见60天期限，按住院100元/天×7天=700元，出院后按80元/天×53天=4240元，支持4940元。3.营养费。按20元/天的标准，结合鉴定意见60天期限，支持1200元（20元/天×60天）。4.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入情况，按照其实际减少的收入确定，虽然平传亮提供的证据不足以证实其实际收入，但其有劳动能力，受伤后收入有所减少。结合鉴定意见确定的误工期限180天，酌情支持12120元（2020元/月×6个月）。5.第一次诉讼费200元，支持200元。上述损失合计19727.54元，由栖霞医院承担40%赔偿责任，即7891元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条规定，一审法院判决：一、南京市栖霞区医院于判决生效之日起十日内赔偿平传亮各项损失7891元；二、驳回平传亮的其他诉讼请求。案件受理费400元，两次鉴定费3400元，合计3800元，由栖霞医院负担。本院二审期间，平传亮、栖霞医院围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平传亮为证明其上诉请求成立提交其病历一本。栖霞医院质证认为，对病历的真实性、合法性、关联性均无异议。栖霞医院提交平传亮住院期间的手术同意书一份、医患沟通记录单三份，拟证明术前栖霞医院向平传亮进行了告知，且告知了术后可能发生的并发症，比如腕关节功能恢复不满意等，栖霞医院已经尽到了相应的告知义务。平传亮质证认为，手术同意书、医患沟通单均系其签字，但这是霸王条款。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，2018年3月7日，平传亮因本案纠纷第一次诉讼至一审法院，后平传亮撤回起诉。二审中，关于撤诉原因，平传亮陈述：“……法官组织双方进行调解，栖霞医院答应调解，所以我才撤诉。后来栖霞医院又不同意了，所以我又重新起诉了”。栖霞医院的委托诉讼代理人陈述：“……当时承办法官让我们双方进行调解，我说要回去汇报，并且让平传亮提出相应的数额。但后来双方没有协商一致，所以就不同意调解了……”。上述事实，有医疗事故技术鉴定书、司法鉴定意见书、出院小结、医疗费票据、鉴定费发票、相关证明、病历、手术同意书、医患沟通记录单以及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：一、栖霞医院是否应对平传亮的损害后果承担侵权赔偿责任及具体的责任比例；二、一审判决对平传亮各项损失的认定是否正确；三、鉴定费用应否由栖霞医院承担。本院认为，关于争议焦点一，栖霞医院是否应对平传亮的损害后果承担侵权赔偿责任及具体的责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，平传亮在栖霞医院行左腕部包块切除术，出院后平传亮感觉左手手指麻木，经南京鼓楼医院行肌电图检查示：左正中神经腕点运动、感觉纤维损害。经南京市医学会进行医疗事故技术鉴定认为，平传亮目前所诉左手拇指麻木，考虑可能与正中神经或桡神经皮支损伤有关，系该类手术常见并发症。根据南京市医学会医疗事故技术鉴定书的分析意见，再考虑到平传亮症状的出现与其手术时间上的关联性，可以认定平传亮损伤与栖霞医院的诊疗行为存在因果关系。医疗活动具有复杂性、专业性和高度风险性。手术是针对患者疾病的一种治疗措施，但手术操作是有创的，必然会给患者带来机体损伤，手术并发症即是因手术操作而引起的其他组织器官的损伤、缺失或功能障碍等。在发生手术并发症的情况下，医疗机构是否应承担责任不能一概而论，应当根据医疗机构对手术并发症的发生是否存在过错，即该损害在术前能否预见并向患者告知，术式的选择和操作中有无最大程度地注意预防和避免不良损害后果的发生，出现并发症后是否给予了及时有效地处理等方面进行综合判断，以确定患者损害后果的发生是否系在医方尽到与当时的医疗水平相应的注意义务后仍不可避免。本案中，患者平传亮因左腕部有一渐增性包块入院进行治疗，栖霞医院根据其所陈述的症状进行了查体并对手术部位进行B超检查，考虑平传亮腱鞘囊肿可能性大，说明栖霞医院术前已对平传亮病情作出相应预判，平传亮自愿签订了手术同意书，栖霞医院亦与平传亮进行了术前沟通，对于手术可能带来的神经损伤的风险进行了一定程度的告知。但手部是本例患者打工、谋生的重要器官，而神经损伤通常系不可逆的损伤，栖霞医院应谨慎选择手术方式方法，在术中剥离和切除囊肿时尽可能地采取措施注意预防和避免对周围神经的损伤，但栖霞医院对此并未能举证证明。栖霞医院认为本案并发症亦是常见的，尤其对于包绕各种神经和血管的囊肿，切除囊肿的操作不可避免会损伤相关联的神经，但并未能证明其在尽到与医疗水平相应的合理注意义务后，本案平传亮神经损害后果的发生仍属不可避免，故栖霞医院在诊疗过程中对损害后果的发生存在一定过错。且如栖霞医院所称此种手部神经损害后果的发生不可避免，则栖霞医院应与平传亮进行充分沟通，充分说明手术风险、替代医疗方案等情况，以使平传亮对手术风险有准确的全面预期并对是否手术作出符合自身情况的适当选择。综合考虑医疗行为本身的风险性、手术的复杂程度、损害后果发生的原因力及栖霞医院告知不够充分等情形，一审判决酌定栖霞医院对平传亮术后伤情造成的损失承担40%赔偿责任并无不当，平传亮提出的栖霞医院应承担全部责任及栖霞医院提出的其不应承担责任的上诉意见，均依据不足，本院均不予采信。关于争议焦点二，即一审判决对平传亮各项损失的认定是否正确的问题。关于第一次起诉产生的诉讼费，根据双方的陈述，平传亮为与栖霞医院就案涉纠纷进行调解而撤回起诉，之后双方因未达成调解协议而致平传亮再次起诉，故第一次诉讼费的发生与案涉纠纷相关联，一审判决将该200元诉讼费作为平传亮的损失并认定由栖霞医院承担亦属合理。关于医疗费，依据查明事实，栖霞医院对平传亮进行手术后造成其左手拇指麻木的伤情，该医院的治疗行为并未达到应有的治疗效果，一审法院将平传亮个人支付的医疗费1267.54元作为其损失并认定由栖霞医院承担亦无不当。关于误工费、护理费和营养费，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。一审中，南京东南司法鉴定中心根据平传亮原发性损伤状况、治疗及恢复情况等，参照相关评定规范，对平传亮的误工期限、护理期限和营养期限作出明确鉴定意见。如前所述，栖霞医院应对平传亮术后伤情造成的损失承担相应赔偿责任，故平传亮因损伤导致的误工费、护理费及营养费属于栖霞医院赔偿范围。栖霞医院主张平传亮手术后本身就存在休息、护理和营养，但栖霞医院对此并未举证证明，亦未举证证明术后正常情况下平传亮的误工期限、护理期限和营养期限，栖霞医院应承担不利后果。另外，即使平传亮术后本身就存在一定误工、护理和营养期限，亦不能免除栖霞医院由于侵权行为而应承担的赔偿责任。对栖霞医院主张的平传亮产生的误工费、护理费及营养费不属于平传亮损失的上诉意见，本院不予采信。关于争议焦点三，即本案鉴定费应否由栖霞医院承担的问题。关于第一次鉴定费，平传亮为向栖霞医院主张权利于2017年11月10日南京市医学会申请了医疗事故鉴定，该鉴定系因案涉纠纷所产生，再考虑到栖霞医院应对平传亮术后伤情造成的损失承担赔偿责任，一审判决认定该鉴定费用由栖霞医院承担并无不当。关于第二次鉴定费用，《诉讼费用交纳办法》第六条规定：当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。第二十九条中规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，平传亮在一审审理过程中支付的鉴定费用系在诉讼过程中所发生，应作为诉讼费用予以处理。南京东南司法鉴定中心接受委托后对平传亮的误工期限、护理期限及营养期限作出明确鉴定意见，且平传亮、栖霞医院对该鉴定意见不持异议，一审法院予以采信，故法院根据具体案情决定栖霞医院承担该鉴定费符合本案实际情况，并无不当。栖霞医院认为应由平传亮承担全部鉴定费用的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，平传亮、栖霞医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人平传亮负担200元，上诉人南京市栖霞区医院负担200元。本判决为终审判决。审 判 长  栗 娟审 判 员  朱 莺审 判 员  沈 廉二〇一九年六月十七日法官助理  王世耀书 记 员  魏 璇