广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1045号 上诉人（原审被告）：广西建工集团冶金建设有限公司，住所地柳州市柳**北雀路**，统一社会信用代码91450200272959100K。 法定代表人：覃振华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李章密，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：广西尖鹰混凝土有限责任公司，住，住所地河池市城区工业园区一社会信用代码91451200315987022W。 法定代表人：杨胜威，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龙松青，广西桂金星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦汉河，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：黄照强，男，1979年1月10日生，壮族，居民，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：韦日文，广西锐勇律师事务所律师。 上诉人广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称冶建公司）因与广西尖鹰混凝土有限责任公司（简称尖鹰公司）、黄照强合同纠纷一案，不服金城江区人民（2018）桂1202民初2210号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冶建公司上诉请求：1、撤销河池市金城江区人民法院（2018)桂1202民初2210号民事判决书的判决，依法改判由黄照强向尖鹰公司支付混凝土货款65万元，并改判冶建公司无需承担连带支付责任。2、本案一、二审诉讼费用由尖鹰公司、黄照强承担。事实和理由：一、一审适用法律错误，导致判决错误。(一）一审适用民事诉讼法认定承担民事责任属于适用法律错误。民事诉讼法属于程序法，解决的是程序方面的问题，是规定公民通过怎样的手段、方法、程序去保障权利的实现，是规定以保证权利和职权得以实现或行使义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，但它不能直接用于责任承担的认定。认定和判定责任承担的法律主体应该为民法等实体法，民法是调整平等主体之间的人身权利和财产权利，因为实体法是规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律。一审将《民事诉讼法》解释第五十四条作为承担民事责任的法律依据，明显属于适用法律错误。(二）本案应适用合同法等实体法认定由合同当事人即黄照强独立向尖鹰公司承担支付责任。本案一审已认定黄照强是实际履行合同的一方，对本案的债务承担支付责任，黄照强对尚欠尖鹰公司65万元货款无异议，一审也因此认定黄照强应承担向尖鹰公司支付65万混凝土货款的责任。根据《合同法》第一条“为了保护合同当事人的合法权益”等法律规定，合同法保护的是合同当事人的合法权益，而本案为买卖合同纠纷，根据“合同相对性”原则，合同相对性包括对合同的主体、内容和责任的相对性，是在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。而一审适用的《合同法》第一百零七条、一百零九条均规定“当事人一方”。而本案中，冶建公司并不是合同的当事人和合同的相对方。因此，一审适用《合同法》第一百零七条、一百零九条判决非合同当事人的冶建公司承担支付责任系错误和没有法律依据，并为了袒护被上诉人而随意的突破合同相对性原则，并擅自扩大合同当事人的范围，由此导致判决错误。二、一审认定事实错误。一审在没有任何证据情况下认定黄照强以冶建公司名义对外进行施工，该认定没有任何事实和法律依据，虽然冶建公司与黄照强签订有《工程施工协议书》，但冶建公司从未委托、指派或授权黄照强以任何形式、方式以冶建公司名义对外从事包括但不限于施工、采购、租赁等民事行为，黄照强也并非冶建公司的职工，冶建公司与黄照强系平等主体之间的独立的工程施工合作关系，黄照强对外从事采购等民事行为，系其履行工程施工协议的行为，而非代理冶建公司实施的施工和管理行为，冶建公司对黄照强实施的民事行为不承担任何责任。本案发生前，尖鹰公司从未向冶建公司提出任何请求，而是与黄照强联系与沟通，也足以证明黄照强从未以冶建公司的名义对外开展业务。综合以上，一审判决适用法律错误，认定事实错误，一审判决冶建公司和黄照强连带向尖鹰公司支付65万元货款责任缺乏事实和法律依据。 尖鹰公司辩称：一审判决正确，请求维持原判。 黄照强辩称：坚持一审答辩意见，案涉工程是以冶建公司名义进行，应由冶建公司承担支付货款责任。 尖鹰公司向一审法院起诉请求：冶建公司、黄照强共同支付混凝土货款65万元。 一审法院认定事实：2016年1月25日，冶建公司（甲方）与黄照强（乙方）签订《工程施工协议书》，约定冶建公司将其承建的河池市老虎山片区棚户区改造上任异地安置工程转包给黄照强进行施工，合同暂定价款为77543684.20元，总工期为971个日历天，开竣工日期2016年2月25日至2018年10月23日。合同第八条关于“甲方责任及权利”约定：“1、。2、甲方派出1名工程技术人员配合乙方对施工作业进行监督管理，对工程款的使用、工程的进度、质量、安全和文明施工进行监督管理权。3、对乙方采购的材料进行现场监督，依据预算书材料用量控制采购数量和材料款的支付。4、协助乙方对施工技术、工程质量、施工安全等进行交底，协助办理与施工有关的各种证照、签证及工程交工验收等，但由此产生的相关费用由乙方负责。”合同第九条关于“乙方责任”约定如下：“1、。3、乙方按工程结算总造价的1.5%支付甲方管理费（不含税费）。本项目应缴纳的各种税费由乙方承担，甲方在工程款中代扣代缴。” 合同签订后，黄照强以冶建公司的名义对外进行施工。后因工程施工需要，黄照强向尖鹰公司购买商品混凝土。2017年9月30日，黄照强与尖鹰公司进行结算并制作《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品硂结算单》，确认至2017年9月30日尚欠尖鹰公司货款135万元。 2017年10月30日，冶建公司通过银行转账向尖鹰公司支付20万元，付款附言载明：付尖鹰混凝土公司老虎山工程商混款；2018年1月3日，冶建公司通过银行转账向尖鹰公司支付40万元，付款附言载明：桂金付广西尖鹰老虎山工程混凝土款；2018年6月12日，冶建公司通过银行转账向尖鹰公司支付10万元，付款附言载明：桂金代黄照强付尖鹰混凝土老虎山工程混凝土。 一审法院认为，首先，黄照强与冶建公司之间系何种法律关系的问题。建设工程挂靠施工，是指不具有相应施工资质的施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。本案中，黄照强无相应资质，其与冶建公司签订《工程施工协议书》后，借用冶建公司的名义建设河池市老虎山片区棚户区改造上任异地安置工程，并约定向冶建公司交纳管理费，双方之间系挂靠与被挂靠的关系。 其次，黄照强、冶建公司是否应向尖鹰公司承担支付货款责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，本案商品混凝土货款发生在黄照强建设河池市老虎山片区棚户区改造上任异地安置工程期间，黄照强是实际履行合同的一方，因此黄照强作为挂靠方依法应对该本案的债务承担支付责任。黄照强对尚欠尖鹰公司65万元商品混凝土货款无异议，该院予以确认。因此，黄照强应承担向尖鹰公司支付65万元混凝土货款的责任。同时，挂靠经营是由挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人连带承担。因此，冶建公司作为被挂靠人，应与挂靠人黄照强连带承担支付尖鹰公司货款65万元的责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决：黄照强、广西壮族自治区冶金建设公司连带支付广西尖鹰混凝土有限责任公司混凝土货款65万元。案件受理费10300元，减半收取5150元，由黄照强、冶建公司连带承担。 二审中，冶建公司提交《营业执照》副本及柳州市工商行政管理局的《企业变更咨询单》两份，用于证明广西壮族自治区冶金建设公司于2018年11月16日变更企业名称为广西建工集团冶金建设有限公司，法定代表人于2018年11月29日由欧志永变更为覃振华。 尖鹰公司、黄照强在二审未提交新的证据。 冶建公司对一审认定黄照强以冶建公司名义对外进行施工以及向尖鹰公司付款的事实有异议。尖鹰公司、黄照强对一审查明的事实无异议。本院认为，冶建公司的异议有事实依据，异议理由成立，予以采纳。 一审认定黄照强以冶建公司名义对外进行施工的事实有误外，认定的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明：1.2017年10月27日，黄照强向冶建公司请款20万元，收款单位为尖鹰公司，用途为材料款，冶建公司于同日同意支付20万元。 2.2017年12月27日，黄照强向冶建公司请款40万元，收款单位为尖鹰公司，用途为混凝土款，冶建公司于2018年1月3日同意支付40万元。 3.2018年2月8日，黄照强向冶建公司请款80.9万元，收款单位为尖鹰公司，用途为混凝土款，冶建公司于2018年6月12日同意支付10万元。 归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：冶建公司应否承担连带支付货款责任。 本院认为，黄照强与冶建公司签订《工程施工协议书》约定，冶建公司承建的河池市老虎山片区棚户区改造上任异地安置工程全部转给黄照强进行施工，冶建公司派工程技术人员配合黄照强对施工作业进行监督管理，黄照强按工程结算总造价的1.5%支付冶建公司管理费。由于黄照强无施工资质，黄照强其实是借用冶建公司的名义施工，故双方协议约定内容符合建设工程挂靠施工的特征，黄照强与冶建公司系挂靠与被挂靠经营关系。 关于冶建公司应否承担连带支付货款责任的问题。本院认为，冶建公司不应承担连带支付货款责任，理由是：首先，黄照强以个人名义与尖鹰公司购买混凝土，双方未签订书面合同，但双方形成事实上的口头买卖合同，因无证据证明黄照强以冶建公司名义与尖鹰公司发生买卖关系，故黄照强是购买人，根据合同相对性原则，黄照强是合同的权利义务主体。至于冶建公司三次向尖鹰公司支付70万元货款，均系根据黄照强的请求进行支付，并不能据此而认定冶建公司与尖鹰公司发生买卖关系。其次，挂靠经营合同与买卖合同的主体及权利义务不同，是两个不同法律关系，只有挂靠人以被挂靠人的名义进行买卖的情况下，被挂靠人才承担买卖合同的责任，否则被挂靠人无需承担责任。本案中，如前所述，黄照强以个人名义与尖鹰公司购买混凝土，无证据证明黄照强以冶建公司名义与尖鹰公司发生买卖关系，故冶建公司不应承担本案责任。一审判决冶建公司承担连带责任，无事实和法律依据，突破了合同相对性，本院予以纠正。 综上所述，冶建公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实错误，导致实体处理不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更河池市金城江区（2018）桂1202民初2210号民事判决书主文为：被上诉人黄照强支付被上诉人广西尖鹰混凝土有限责任公司混凝土货款65万元。 一审案件受理费5150元，二审案件受理费10300元（上诉人已预交），合计15450元，由被上诉人黄照强负担15000元，被上诉人广西尖鹰混凝土有限责任公司负担450元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张世道 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇一九年六月十四日 法官助理 覃 婕 书 记 员 蒋晓琳 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。