广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终6463号上诉人（原审原告）：邱海生，男，汉族，1976年12月23日出生，住广东省信宜市。上诉人（原审原告）：胡燕，男，汉族，1974年6月16日出生，住广东省信宜市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：黄见明，广东翰泰律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张伟群，广东翰泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄庆南，男，汉族，1980年10月7日出生，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：张秀武，广东法村律师事务所律师。原审第三人：张扬慧，男，汉族，1982年11月20日出生，住河南省杞县。上诉人邱海生、胡燕、黄庆南、原审第三人张扬慧合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告邱海生、胡燕不服一审判决，上诉请求：1、判决撤销原审判决第三项；2、判决解除《承包协议书》；3、判决被上诉人将博罗县XX中心城**楼**商铺交回给全体合伙人；4、判决被上诉人向两上诉人邱海生、胡燕支付2016年10月1日起至2017年2月15日承包款45120元；5、判决被上诉人将长宁XX中心城X号楼三层商铺的租赁合同、履约保证金单据交回给合伙人胡燕保管。6、判决变更第一、第二项，判决被上诉人向上诉人邱海生、胡燕支付承包款暂计人民币120000元（从2018年2月15日起计算计至被告向原告交回XX沐足城之日止，每月12000元计算，暂计至2018年12月15日）；7、判决被上诉人向两上诉人支付违约金人民币100000元；8、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院审限严重超期没有另行组成合议庭、程序上严重违法。原告于2018年5月14日向原审法院起诉并立案，原审法院于2018年6月15日上午9时采用简易程序独任开庭审理，2018年10月11做出判决，原告于2018年10月16日收到判决书。原审法院没有在三个月内审结本案，应该另行组成合议庭审理，但是，原审法院没有这样做，程序上严重违法。二、原审法院认为“《承包协议书》中说涉及75200元已偿还给博罗县龙华镇XX娜精品酒店，并有XX娜精品酒店公章的收据予以佐证”是错误的。理由是：1、XX娜精品酒店合伙经营期间（原由两上诉人与被上诉人、第三人合伙经营）或被上诉人独立经营期间，酒店的公章都是由被上诉人掌管和使用。2015年5月8日，两上诉人与被上诉人、第三人签订《XX娜精品酒店合资协议》，协议约定：XX娜精品酒店由两上诉人与被上诉人、第三人合伙经营，出资比例及承担风险的比例为两上诉人各占30%、被上诉人占30%、第三人占10%。2017年6月4日，两上诉人、第三人与被上诉人签订《清算确认书》《终止合作确认书》。两上诉人、第三人退伙，由被上诉人独立经营XX娜精品酒店，酒店的公章都是由被上诉人掌管和利用。《清算确认书》第四条显示：“自2017年1月16日至今（2017年6月4日），丙方（黄庆南）已事实掌握着XX娜精品酒店的一切，包括公章、收入、所有投资资料、经营资料等……没有交接的必要……”2、两上诉人退伙后，两上诉人自始至终没有收到被上诉人的偿还借款75200元，上诉人起诉后，被上诉人才拿出盖有XX娜精品酒店公章的收据。酒店的公章自始至终都是由被上诉人掌管和使用。所以，被上诉人提供有XX娜精品酒店公章的收据是不真实的，导致判决错误的。三、原审判决被上诉人仅支付2018年3月至6月的承包款给两上诉人是错误的。理由是：1、上诉人诉求被上诉人支付承包金至被上诉人交回XX娜沐足城之日止的诉讼请求很明确。民事起诉状请求判决“被告向原告邱海生、胡燕支付承包款暂计人民币24000元（从2018年2月15日起算计至被告向原告交回XX沐足城之日止，每月12000元计算）”（详见一审民事起诉状）；2、被上诉人现在还在承包经营XX娜沐足城，没有向上诉人支付承包金。原审法院明知被上诉人现在还在承包经营XX娜沐足城，没有向两上诉人交回合伙企业，长期拖欠2018年3月至10月的承包金96000元。所以，原审法院判决被上诉人仅支付2018年3月至6月的租金给两上诉人是错误的。四、原审法院认为：“协议书对违约金的约定并不明确，且两原告并未就被告对其两人造成的损失进行举证，不支持违约金10万元”是错误的。理由是：“1、《承包协议书》第四条有明确约定违约条款。第四条约定违约条款：“丁方（黄庆南）若超过一个月没有按时支付承包费，没按时偿还债务，则丁方（黄庆南）违约，丁方（黄庆南）以所持龙华XX娜精品酒店的全部股份作为违约金赔偿给甲乙丙方，丁方在龙华XX娜精品酒店的股份由甲乙丙三方按股份比例分配。”2、违约金是惩罚性条款不以损失为前提。违约金是当事人双方的约定，对不遵守约定一方的惩罚，不以损失为前提。原告法院既然确认承包合同有效，被上诉人就应该向两上诉人支付违约金10万元。五、原审法院认为“原告诉请解除《承包协议书》并由被告将涉案房屋返还给全体合伙人保管的问题，因双方签订的协议书中，并未对此予以约定。本院不予支持原告的该项主张”是错误的。理由是：承包协议书中虽然没有约定解除合同、返还商铺的约定，但是法律有明确规定。被上诉人已拖欠上诉人2018年3月至10月的租金96000元，起诉后仍然没有支付，已构成根本违约。根据《合同法》二百二十七条的规定：“承租人无正当理由未付或迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人不支付的，出租人可以解除合同”。签订《承包协议书》后，合伙人将涉案房屋交由被上诉人使用。解除《承包协议书》后，被上诉人应当无条件将涉案房屋交回给全体合伙人。所以，原审判决认定“合同没有约定解除合同的条件的，就不能解除合同、返还财产”是错误的。综上所述，原审法院程序上严重违法、认定事实有误，导致判决错误，故此，请求二审法院予以纠正。被上诉人黄庆南辩称，第一，在被上诉人（以下指我方）承包之前，上诉人（以下指对方）与被上诉人、第三人（以下指张扬慧）拖欠了两个月的租金，根据合伙协议的约定，被上诉人有权在给付给上诉人承包款中抵销。2017年2月10日已经支付承包协议书所涉及到的75200元，是在双方签订清算确认书和终止合作确认书之前。第三，本案中被上诉人没有违约，不需要承担违约责任，而且承包协议书第四条并没有约定违约需要支付100000万元的约定。原审第三人张扬慧经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。原审被告黄庆南不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销博罗县人民法院（2018）粤1322民初2187号民事判决书，改判驳回两被上诉人的全部诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法应予纠正。理由如下：一、一审法院认为上诉人仅提供《还款协议书》主张系因之前全休合伙人拖欠案外人黄XX两个月租金240000元，两被上诉人四期承包金用于抵消两被上诉人共同所欠的租金，证据不足。上诉人认为上诉人认为，在合伙关系期间产生的共同债务理应由合伙人共同承担。本案中，上诉人与两被上诉人、第三人张扬慧是合伙关系，在上诉人承包涉案酒店之前(即合伙关系存续期间)，四个合伙人共同拖欠了2016年8月、9月的租金240000元，上诉人多次找到两被上诉人要求按《合资协议》的约定比例分担时，遭到两被上诉人的无理拒绝。之后，涉案酒店被房东黄XX断水断电，致使酒店无法正常经营，无奈之下，上诉人与房东黄XX签订《还款协议书》，协议约定对上述合伙期间拖欠的租金240000元分8期支付，现上诉人已在2018年3月5日支付了30000元，两被上诉人应当按约定比例承担，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。因此，上诉人有权在给付两被上诉人的承包款中予以扣除，上诉人不存在违约行为。二、一审法院以逾期交付金额为本金按年利率24%计算违约金适用法律错误，且违约金明显过高。年利率24%是民间借贷规定的利息计算标准，本案并非是民间借贷纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来计算违约金显然适用法律错误。综上所述，一审法院在认定事实和适用法律方面存在错误，引起错判，因此，请贵院查清本案的事实，作出公平公正的判决。被上诉人邱海生、胡燕辩称，一、黄庆南请求支付案外人黄XX3万元合伙债务抵销其拖欠答辩人的承包金没有事实依据和法律依据。理由如下：1、房东黄XX没有向租赁合同当事人催收过合伙期间租金。《长宁XX中心城X号楼三层商铺租赁合同》是黄XX与胡燕签订，黄庆南不是租赁合同相对人。黄XX没有向胡燕催收过合伙期间租金，更不可能向黄庆南催收合伙期间租金。黄庆南说向黄XX交付3万元合伙期间的租金不应采信。2、根据《承包协议书》第二条约定：……2016年10月1日至2017年2月15日期间，黄庆南须偿还向龙华XX娜精品酒店借的款项，金额为人民币柒万伍仟贰佰元。除此之外其它所有盈亏，及债权债务，劳动纠纷等，及其它一切法律责任由黄庆南负责，与其它股东无关。《承包协议书》第六条约定：期满之后押金贰拾万元，所有的一切物资全部归黄庆南所有。上述《承包协议书》的两条约定已经明确了合伙期间的债务处理：（1）用2016年10月1日至2017年2月15日的承包金偿还龙华XX娜精品酒店的借款；（2）用交给黄XX的20万元保证金、承包期满XX娜沐足城的空调、电脑、酒水、毛巾等一切物资偿还合伙期间欠黄XX的24万元租金。根据胡燕与案外人黄XX签订的《长宁XX中心城X号楼三层商铺租赁合同》第四条第二款规定：胡燕向黄XX交纳20万元履约保证金。因此，黄XX也没有向法院主张24万元的租金。3、本案是合同纠纷与合伙债务纠纷是两个不同的法律关系，且黄庆南在一审也没有提出抵销的反诉和交纳反诉费。本案胡燕、邱海生与黄庆南的纠纷是承包合同产生的纠纷。黄庆南承包XX娜沐足城前产生的债务是合伙期间的合伙债务，属于合伙纠纷两者法律关系不同，且黄庆南在一审也没有提出抵销的反诉和交纳反诉费。所以，现在黄庆南提出抵销承包金的债务没有法律依据。4、假如两者可以抵销，黄庆南尚欠两答辩人投资款3264000元、违约金326400元共计3590400元。2015年5月8日，两答辩人与黄庆南、张扬慧签订一份《XX娜精品酒店合资协议》，四合伙人合伙经营博罗县龙华镇XX娜精品酒店，两答辩人、黄庆南出资比例各30%、张扬慧10%。2017年1月16日，两答辩人、张扬慧三人退伙，由黄庆南独立经营，黄庆南向两答辩人退回投资款，由于黄庆南没有按约定向两答辩人退回投资款，两答辩人向深圳市宝安区人民法院起诉（约定管辖），宝安区法院判决（2018粤03**民初1619X号）黄庆南返还两答辩人投资款3264000元、违约金326400元，共计3590400元。如果按照黄庆南在上诉状所说根据《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务可以抵销，3万元与3590400元，黄庆南还需向两答辩人支付3560400元。因此，黄庆南拖欠两答辩人从2018年2月15日至土2月15日止10个月的承包金没有支付，已构成根本违约，答辩人有权解除《承包协议书》。二、原审法院判决黄庆南拖欠租金按年利率24%支付有合同依据。根据《承包协议书》第四条约定：丁方（黄庆南）若超过一个月没有按时支付承包费，没按时偿还债务，则黄庆南违约，黄庆南以所持龙华XX娜酒店的全部股份作为违约金赔偿给邱海生、胡燕、张扬慧，黄庆南在龙华XX娜酒店的股份由邱海生、胡燕、张扬慧按股权比例分配。故此，原审法院判决黄庆南拖欠租金按年利率24%支付有合同依据。综上所述，黄庆南上诉请求没有事实依据和法律依据，为此请求二审法院驳回黄庆南上诉请求。原审第三人张扬慧经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。原审原告邱海生、胡燕向一审法院起诉请求：1、判令解除《承包协议书》；2、判令被告将位于博罗县XX中心城**楼**商铺交回给全体合伙人；3、判令被告向两原告支付2016年10月1日至2017年2月15日承包款45120元；4、判令被告向两原告支付承包款暂计人民币48000元（从2018年3月15日起暂计算至2018年6月15日）；5、判令被告向两原告支付违约金人民币100000元；6、判令被告将长宁XX中心城X号楼三层商铺的租赁合同、履约保证金单据交回给合伙人胡燕保管；7、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月30日原告胡燕与案外人黄XX签订《长宁XX中心城X号楼三层商铺租赁合同》，合同约定“案外人黄XX将精装修的位于博罗县XX中心城X栋X层3301至3310号铺位及3359至3376号铺位出租给胡燕用于经营沐足城、推拿。该铺位建筑面积为2110.71平方米。租赁期限自2014年5月1日起至2019年3月31日止。租金标准如下，第一年2014年6月1日至2015年3月31日月租金70000元（免租两个月）、第二年2015年4月1日至2016年3月31日月租金100000元、第三年2016年4月1日至2017年3月31日月租金120000元、第四年2017年4月1日至2018年3月31日月租金140000元、第五年2018年4月1日至2019年3月31日月租金100000元”。2014年5月1日，两原告与被告及第三人签订《XX沐足城合资协议》，约定“一、两原告与被告及第三人共同租用博罗县XX中心城X栋X层铺位（签约经手人：胡燕）合伙经营；经营期限由2014年5月1日起至2019年3月31日至，租金费用详见租赁合同，其租赁合同由经手人保管，其他三方同意。二、经四方同意，合伙期限按两原告及被告各30%，第三人10%的比例共同承担盈亏……”。2016年10月1日，两原告与被告及第三人签订《承包协议书》，协议书约定“四人共同合伙成立出资及分红比例为两原告与被告各30%、第三人10%的长宁XX沐足城由被告黄庆南承包经营，经营时间为2016年10月1日起到物业期满止。2016年10月1日至2017年2月15日期间，黄庆南须偿还向龙华XX娜精品酒店借的款项，金额为人民币75200元。除此之外其他所有盈亏及债权债务，劳动纠纷等，及其他一切法律责任由黄庆南负责，与其他股东无关。承包期间，2017年2月15日起至2017年9月15日止，共8期（每期1个月，2017年2月15日为第一期），每月以人民币21000元承包，其中两原告每月各收9000元、第三人每月收3000元。从2017年10月15日到2019年9月6日租赁合同结束为止，每月以人民币14000元承包，其中两原告每月各收6000元、第三人每月收2000元。黄庆南若超过一个月没有按时支付承包费用，没按时偿还债务，则黄庆南违约，黄庆南以所持龙华XX娜精品酒店的全部股份作为违约金赔偿赔偿给两原告及第三人，黄庆南在龙华XX娜精品酒店的股份由两原告及第三人按股权分配……”。在庭审中，两原告及被告确认被告拖欠两原告2018年3月、4月、5月、6月的承包金。被告主张承包协议中所涉及的75200元款项已偿还给博罗县龙华镇XX娜精品酒店，并提供有加盖博罗县龙华镇XX娜精品酒店公章的收据予以佐证。一审法院认为，两原告与被告及第三人签订的《承包协议书》，是当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。庭审中，两原告与被告确认被告拖欠两原告2018年3月、4月、5月、6月承包金未付，被告仅提供《还款协议书》主张系因之前全体合伙人拖欠案外人黄XX两个月租金240000元，两原告四期承包金用于抵消两原告共同所欠的租金，证据不足，本院不予支持。根据协议约定“从2017年10月15日到2019年9月6日租赁合同结束为止，被告每月应支付两原告各6000元的承包金”，即被告拖欠两原告各24000元承包金，现两原告请求被告支付上述承包金合计48000元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告诉请解除《承包协议书》并由被告将案涉租赁商铺返还给全体合伙人保管的问题。因双方签订的协议书中，并未对此予以约定，且根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”的规定，本院不予支持两原告的该项主张。关于两原告诉请被告支付2016年10月1日起至2017年2月15日的承包款45120元的问题。根据协议书约定，此期间的承包金应作为偿还龙华XX娜精品酒店借的款项75200元，对此，被告提供了博罗县龙华镇XX娜精品酒店加盖公章出具的75200元的收据，本院予以采信，故对于原告的此项诉请，本院不予支持。关于违约金的问题。因协议书对违约金的约定并不明确，且两原告并未就被告对其两人造成的损失进行举证，结合本案的实际情况，违约金酌情从被告逾期交付承包金起以逾期交付金额为本金按年利率24%计算（即从2018年3月15日起以6000元为本金按年利率24%计算至本案违约金付清之日止；从2018年4月15日起以6000元为本金按年利率24%计算至本案违约金付清之日止；从2018年5月15日起以6000元为本金按年利率24%计算至本案违约金付清之日止；从2018年6月15日起以6000元为本金按年利率24%计算至本案违约金付清之日止；综上违约金计算为720元＋从2018年6月15日起以24000元为本金按年利率24%计算至本案违约金付清之日止）。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告黄庆南在本判决发生法律效力后10日内付清拖欠原告邱海生的承包款24000元并支付违约金720元（另从2018年6月15日起以24000元为本金按年利率24%计算至本案违约金付清之日止）。二、限被告黄庆南在本判决发生法律效力后10日内付清拖欠原告胡燕的承包款24000元并支付违约金720元（另从2018年6月15日起以24000元为本金按年利率24%计算至本案违约金付清之日止）。三、驳回原告邱海生、胡燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2081元，由被告黄庆南负担500元，由原告邱海生、胡燕负担1581元。二审中，上诉人邱海生、胡燕提交了以下新证据：证据一、一份深圳宝安的民事判决书，拟证明黄庆南方尚欠我方投资款总共3590400元，如果可以抵销，黄庆南方尚欠3560400元。清算确认书可以作证龙华XX娜酒店公章从2017年1月16日起至今都由黄庆南掌管，以此证实黄庆南提供的收据是不真实的，公章在他手上，他随时可以盖。被上诉人黄庆南针对上述证据发表了质证意见：对于判决书的关联性有异议，该案还在二审阶段，没有生效。是龙华XX娜的合伙关系，与本案无关。对于确认书，对于真实性合法性均无异议，关联性有异议，三份确认书签订时间是在我方支付75200元之后，双方签订三份确认书表明已经确认了所有的合伙债权债务关系已了结。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、黄庆南是否构成根本违约，邱海生、胡燕主张解除合同应否获得支持；2、黄庆南拖欠多少承包款；3、四个合伙人在2016年8、9月期间是否共同拖欠房租24万元，黄庆南有无权利要求从本案拖欠承包款中予以抵扣；4、违约金应如何认定。具体评述如下：关于黄庆南是否构成根本违约，《承包协议书》应否解除的问题。黄庆南与邱海生、胡燕、张扬慧于2016年10月1日签订的《承包协议书》第三条约定：“三、承包期间：2017年2月15日起至2017年9月15日止，共8期（每期1个月，2017年2月15日为第一期），每月以人民币贰万壹仟元（￥21000元）承包，其中甲方邱海生每月收9000元、乙方胡燕每月收9000元，丙方张扬慧每月收3000元。从2017年10月15日到2019年9月6日租赁合同结束为止，每月以人民币壹万肆仟元（￥14000元）承包，其中甲方邱海生每月收6000元、乙方胡燕每月收6000元，丙方张扬慧每月收2000元。上述款项支付方式：每月十五日由丁方黄庆南支付到各方账户。”黄庆南在一审庭审中认可拖欠邱海生、胡燕2018年3月至6月共计4个月承包金。邱海生、胡燕诉称其在起诉前已经多次催促黄庆南缴交承包金，但未提交相关证据佐证。但即使没有在起诉前催告交租，黄庆南在收到邱海生、胡燕表示有因其拖欠承包金而要求解除《承包协议书》意思表示的起诉状后，仍未在合理期限内支付承包金，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未交付或延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”的规定，邱海生、胡燕诉请要求解除《承包协议书》，有事实和法律依据，依法应予支持。一审判决不支持邱海生、胡燕解除合同的主张，处理不当，二审予以纠正。关于黄庆南拖欠多少承包金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依照上述规定，《承包协议书》解除后，承包人黄庆南应将位于博罗县XX中心城****的长宁XX沐足城返还给《承包协议书》的发包人、原合伙人邱海生、胡燕、张扬慧（黄庆南既是现承包人，也是原四个合伙人之一）。黄庆南实际经营长宁XX沐足城至今，故应支付自2018年起3月15日起至交还之日至的承包费、占用费经营费。依照合同约定，该期间每月承包费为人民14000元，其中邱海生、胡燕各每月收取6000元、张扬慧每月收取2000元。经核实，邱海生、胡燕一审诉讼请求违约金从2018年3月15日起计至交回沐足城之日止，按每月12000元计算。该请求有事实依据，应予支持。故黄庆南应按每月12000元的标准，支付自2018年3月15日起计至交回沐足城之日止的承包金、占用损失给邱海生、胡燕（每人每月收取6000元）。黄庆南主张，因合伙人拖欠案外人黄XX（出租人）两个月租金24万元，应付邱海生、胡燕的四期承包金是用于抵消四合伙人共同拖欠的租金。对此本院认为，双方当事人之间同时存在合伙关系与承包关系，黄庆南既然是合伙人之一，也是承包人，按时支付承包款是黄庆南履行承包合同应承担的主要合同义务，向出租人支付租金属于四合伙人基于合伙与租赁关系应履行的另一合同义务，黄庆南欲以另外的合伙关系中合伙人应承担的责任抵消其在承包合同关系中应承担的主合同义务，在承包合同对此未作出事先约定，又未与邱海生、胡燕协商一致、邱海生、胡燕至今不同意的情况下，黄庆南主张默认以承包款抵消另一合同关系涉及的租金义务，本院不予采纳。故对于黄庆南四个月承包款用于抵消两个月租金24万元的上诉理由，本院不予支持。邱海生、胡燕主张黄庆南上需支付2016年10月1日至2017年2月15日的承包款45120元。《承包协议书》约定，2016年10月1日至2017年2月15日期间承包费，应用作偿还龙华XX娜精品酒店的款项75200元。黄庆南提交了加盖有博罗县龙华镇XX娜精品酒店公章的收据证明其已经依约履行还款义务。邱海生、胡燕以博罗县龙华镇XX娜精品酒店实际由黄庆南控制为由主张该款实际未偿还，未能提交充足证据，邱海生、胡燕对此依法应承担举证不能的不利后果。一审对邱海生、胡燕该主张不予支持，并无不当，二审予以维持。如合伙各方嗣后经审计、结算等能认定博罗县龙华镇XX娜精品酒店实际并未收取75200元，当事人可以依法另行主张权利。关于黄庆南应如何承担逾期付款违约责任的问题。《承包协议书》约定，黄庆南若超过一个月没有按时支付承包费用，没有按时偿还债务，则黄庆南违约，黄庆南以所持龙华XX娜精品酒店的全部股份作为违约金赔偿给邱海生、胡燕及张扬慧。由于各方当事人均未举证证明该约定股份的时点价值，一审结合本案案情，酌定违约金为逾期交付金额为基数按年利率24%计算，黄庆南主张过高，但未提交证据证明一审处理明显过高，对此黄庆南应承担举证不能的不利后果。故二审对于一审该处理予以维持。同时由于邱海生、胡燕一审诉请违约金为10万元，故支持的违约金应以10万元为上限。综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分欠当，二审予以纠正；上诉人的上诉，有理部分二审予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2187号民事判决；二、解除邱海生、胡燕、张扬慧与黄庆南2016年10月1日签订的《承包协议书》；三、黄庆南应在本判决发生法律效力后十五日内将位于博罗县长宁镇XX中心城****的长宁XX沐足城返还给《承包协议书》的发包人、2014年5月1日《XX沐足城合资协议》的全体合伙人；四、黄庆南应在本判决发生法律效力后十五日内向邱海生、胡燕支付拖欠的承包款、占用损失（按每月12000元的标准，自2018年3月15日起计至交回沐足城之日止，）及相应违约金（以每月拖欠承包款为基数，按年利率24%，从欠付当月之日起计至付清之日止，以人民币10万元为上限），邱海生、胡燕每人各收取50%；五、驳回邱海生、胡燕其他诉讼请求。一审受理费2081元（邱海生、胡燕预交）、二审受理费用8324元（上诉人邱海生、胡燕预交4162元，上诉人黄庆南预交4162元），合计应收6243元，由邱海生、胡燕负担2497.2元，由黄庆南负担3745.8元，本院退回3745.8元给邱海生、胡燕，退回416.2元给黄庆南。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 黄宇乐二〇一九年六月四日法官助理雷彩霞书记员叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。