广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤20民终2143号上诉人（原审原告）：中山市三羊纺织品有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇岐江公路乐群路段永厚大楼后座**。法定代表人：缪耿志,该公司总经理。委托诉讼代理人：彭清华，广东盈进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍国和，男，1969年8月23日出生，汉族，住广东省高要市。上诉人中山市三羊纺织品有限公司（以下简称三羊公司）因与被上诉人伍国和劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初24145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。三羊公司上诉请求：撤销一审判决，改判三羊公司无须支付伍国和2018年7月份的工资3756.32元、2017年9月至2018年1月及2018年3月至6月的加班工资差额3733.47元、2017年8月30日至2017年7月29日期间未签订劳动合同的一倍工资43397.06元、解除劳动关系的经济补偿金5825.92元，共计人民币56712.77元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.三羊公司通过微信通知伍国和到三羊公司收取工资，是伍国和自己不到三羊公司处收工资，滥用诉讼权利；2.三羊公司已为伍国和购买社保，说明三羊公司已与伍国和签订劳动合同；3.伍国和的入职时间为2018年1月2日，伍国和并没有证据证明其是2017年7月30日入职的；4.三羊公司已提供工资表证明伍国和的所有工资已全部结清，一审法院还错误认定加班费没有支付。伍国和辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。三羊公司向一审法院起诉请求：1.请求法院撤销中山市劳动争议仲裁委员会作出的中劳仲案字[2018]3592号劳动仲裁裁决书，并判令三羊公司无须支付伍国和2018年7月份的工资3756.32元、2017年9月至2018年1月及2018年3月至6月的加班工资差额8733.47元、2017年8月30日至2018年7月29日期间未签订劳动合同的一倍工资43397.06元、解除劳动关系的经济补偿金5825.92元，共计61712.77元；2.判令诉讼费用由伍国和承担。一审法院认定事实：伍国和是三羊公司的员工，任职机修师傅。伍国和称其于2017年7月30日入职三羊公司，正式上班时间为同年8月2日，三羊公司未与其签订劳动合同，三羊公司于2017年9月起全额为其缴纳社会保险，并提交微信聊天记录佐证拟证实其入职时间及同行的月工资标准为6000元。经查，微信聊天记录反映其他公司招聘信息截图及伍国和于2017年9月2日添加三羊公司微信。三羊公司则主张伍国和的入职时间为2018年1月2日，双方已签订劳动合同，但三羊公司未能就其上述主张提交伍国和的入职登记资料及劳动合同。伍国和称其为月薪制，工资标准为6700元，每天工作12小时，每月休息2天，工作按30天计算；上班时间为8时至20时，每天共有2小时的用餐时间，以纸卡作考勤记录；称其2018年2月因春节放假，故现要求三羊公司支付其2017年9月至2018年1月及2018年3月至7月的加班工资。三羊公司则主张伍国和的基本工资为1510元/月，另有加班费，伍国和的正常上班时间为8时至12时、14时至18时，加班时间为19时开始；三羊公司确认伍国和的用餐时间及以纸卡作考勤，其方按伍国和的打卡记录支付工资，且伍国和向三羊公司借款5000元没有归还，并提交微信聊天记录、2018年1月至6月的工资表及考勤卡佐证。经查，微信聊天记录显示伍国和对三羊公司说其用微信转回2018年6月14日借用你的5000元。2018年1月至6月的工资表有伍国和的签名，分别有工作日、工作日加班及休息日加班时数，反映伍国和正常工作时间工资为1510元，有工作日、休息日加班工资支付数额合计4576元，工资分别为3565元、794元、2995元、2975元、3008元及2965元，社保费处写有“厂全额”。考勤卡显示有8时左右及20时左右的考勤记录，但有些天数未能反映下班时间，其中2018年1月有23天是有上班打卡时间及下班打卡时间，折合约264小时，但工资表上的出勤时数为234小时，2018年3月有22天是有上班打卡时间及下班打卡时间，折合约253小时，但工资表上的出勤时数为230小时，2018年4月有23天是有上班打卡时间及下班打卡时间，折合约264小时，但工资表上的出勤时数为230小时，2018年5月有24天是有上班打卡时间及下班打卡时间，折合约276小时，但工资表上的出勤时数为231小时，2018年6月有23天是有上班打卡时间及下班打卡时间，折合约264小时，但工资表上的出勤时数为234小时，且考勤表上亦无伍国和签名确认，亦未能反映上午下班及下午上班的打卡情况。伍国和确认其借了三羊公司5000元，亦确认工资表上的签名，但工资金额不确认；不确认考勤卡的内容，因为其加班情况在考勤表上没有反映，内容不属实。三羊公司、伍国和均一致确认伍国和在三羊公司最后工作至2018年8月2日。三羊公司主张其方并没有解雇伍国和，是伍国和不来上班，三羊公司亦有通知伍国和过来拿工资。伍国和不确认三羊公司上述主张，并称是因为其再去上班的时候考勤卡就没有了。一审法院另查明，伍国和于2018年8月13日诉至中山市劳动人事争议仲裁委员会请求裁决三羊公司向伍国和支付2018年7月份工资6700元、违法解除劳动合同的赔偿金13400元、2017年8月2日至2018年8月2日期间未签订劳动合同的二倍工资差额73700元、加班费8500元。该会于2018年11月1日作出中劳人仲案字[2018]3592号仲裁裁决：三羊公司须于本裁决书生效后即支付伍国和2018年7月的工资（含加班工资）3756.32元、2017年9月至2018年1月及2018年3月至6月的加班工资差额8733.47元、2017年8月30日至2018年7月29日期间未签订劳动合同的一倍工资43397.06元、解除劳动关系的经济补偿金5825.92元，以上合计61712.77元。三羊公司不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院主张上述权利。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，根据三羊公司与伍国和的诉、辩，分析如下：关于伍国和入职时间问题。三羊公司主张伍国和于2018年1月2日入职三羊公司，但并未提交伍国和的入职登记资料佐证。虽然伍国和亦未能提交证据证明其入职时间，但三羊公司作为用人单位，应对员工负有管理责任，故一审法院采信伍国和的主张，认定伍国和于2017年7月30日入职三羊公司。关于伍国和工资标准问题。虽然伍国和确认三羊公司提交的工资表签名但不确认工资数额，但伍国和未能就其工资情况提交证据佐证，亦未能提交证据对三羊公司工资表予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采纳三羊公司提交的2018年1月至6月工资表，鉴于伍国和于2018年2月春节放假，故一审法院依据伍国和足月出勤的工资数额认定其平均工资为3101.6元/月[(3565元+2995元+2975元+3008元+2965元)÷5个月]。关于伍国和的加班时间问题。由于三羊公司提交的工资表及考勤卡反映的时数不相符，且伍国和亦不确认考勤卡，考勤卡亦未能反映伍国和下午上班的打卡情况，故一审法院对三羊公司的主张及其提交的考勤卡不予采信，采信伍国和主张的出勤时间，认定伍国和每天加班2小时，每月休息2天，即伍国和2017年9月至2018年1月及2018年3月至6月出勤情况为正常工作日233天、延长工作时间加班时间466小时（233天×2小时）、休息日加班小时800小时[80天×（8小时+2小时）]、法定节假日20小时[2天×（8小时+2小时）]。关于伍国和2017年9月至2018年1月及2018年3月至6月的加班工资请求。一审法院按中山市最低工资标准及上述一审法院认定的伍国和加班情况进行核算，伍国和的最低应得包含加班工资在内的总工资额为36647.87元[1510元÷21.75天×233天+1510元÷21.75天÷8小时×（466小时×150%+800小时×200%+20小时×300%）]。一审法院根据上述认定的平均工资核算伍国和2017年9月至2018年1月及2018年3月至6月的加班工资差额为8733.47元（36647.87元-3101.6元/月×9个月）。由于伍国和曾向三羊公司借支工资5000元，应于扣减，故三羊公司仍需支付伍国和2017年9月至2018年1月及2018年3月至6月的加班工资差额3733.47元（8733.47元-5000元）。关于伍国和2018年7月工资问题。根据伍国和的主张及上述一审法院认定的伍国和每月加班时数得，伍国和7月正常工作日出勤22天，延长工作时间加班44小时，休息日加班70小时，故伍国和7月的工资（含加班工资）为3756.32元[1720元+1720元÷21.75天÷8小时×（44小时×150%+70小时×200%）]。由于三羊公司尚未支付伍国和该月工资，三羊公司应予支付。关于未签订劳动合同的加付一倍工资问题。由于三羊公司未能提交双方签订的劳动合同，故一审法院认定三羊公司未与伍国和签订劳动合同。由于上述一审法院已认定伍国和于2017年7月30日入职，则三羊公司应最迟于2017年8月30日前与三羊公司签订劳动合同。由于三羊公司未与伍国和签订劳动合同，又未及时于2017年8月30日前与伍国和终止劳动关系，而伍国和于三羊公司上班至2018年8月2日，故三羊公司应加付伍国和2017年8月30日至2018年7月29日期间未签订劳动合同的一倍工资43397.06元{[1720元÷21.75天×1天+1720元÷21.75天÷8小时×（1天×2小时×150%）]+3101.6元/月×10个月+8733.47元+[3756.32元-1720元÷21.75天×2天-1720元÷21.75天÷8小时×（2天×2小时×150%）]}。关于伍国和违法解除劳动关系赔偿金的问题。由于伍国和未能提交证据证明三羊公司有存在违法与其解除劳动关系的事实，三羊公司对伍国和自2018年8月2日起未再回其方上班属于自动离职的主张亦未能提交证据佐证，双方应承担举证不能的不利后果，故一审法院对双方的主张均不予采信。鉴于用人单位对劳动者负有管理责任，故一审法院视为双方经协商一致解除劳动关系，三羊公司应支付伍国和解除劳动关系的经济补偿金5825.92元[(3101.6元/月×11个月+8733.47元+3756.32元)÷12个月×1.5个月]。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、三羊公司于判决生效之日起七日内支付伍国和2018年7月的工资（含加班工资）3756.32元、2017年9月至2018年1月及2018年3月至6月的加班工资差额3733.47元、2017年8月30日至2018年7月29日期间未签订劳动合同的一倍工资43397.06元、解除劳动关系的经济补偿金5825.92元，以上合计56712.77元；二、驳回三羊公司的诉讼请求。案件受理费为10元，减半收取为5元，由三羊公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对三羊公司的上诉理由，本院认为三羊公司未支付伍国和2018年7月工资，应予支付。三羊公司为伍国和缴纳了社会保险，并不能代表与伍国和签订了劳动合同。三羊公司于2017年9月起为伍国和缴纳了社会保险，却未对此作出合理解释，一审不予采信其认为伍国和2018年1月2日入职的主张正确，本院予以维持。三羊公司提交的工资表与考勤卡反映的出勤时数不符，考勤卡未能反映伍国和下午上班的打卡情况，且伍国和不确认考勤卡，一审判决不予采信三羊公司的主张及其提交的考勤卡而采信伍国和主张的出勤时间，核算出三羊公司应支付伍国和的加班费并无不妥，本院予以维持。综上所述，三羊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市三羊纺织品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟平春审判员  王小红审判员  卢俊辉二〇一九年六月十九日书记员  洪玉凤