山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终990号上诉人（原审被告）：临沂经发路桥工程有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区芝麻墩办事处名都国际**。法定代表人：马立新，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔印花，山东康桥（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高艳军，男，1966年9月24日出生，汉族，群众，初中文化，住吉林省伊通满族自治县。委托诉讼代理人：徐光刚，山东金锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁一局集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔北路**。法定代表人：马海民，该公司董事长。委托诉讼代理人：郅旭阳，男，汉族，1995年10月7日出生，该公司员工。被上诉人（原审被告）：寻俭志，男，1972年7月11日出生，汉族，住山东省汶上县。上诉人临沂经发路桥工程有限公司因与被上诉人高艳军、中铁一局集团有限公司、寻俭志建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂经发路桥工程有限公司（下简称经发路桥公司）上诉请求：1、依法判令驳回高艳军对上诉人经发路桥公司的诉讼请求，判令寻俭志承担高艳军主张的施工款813000元，判令中铁一局集团有限公司对高艳军的施工款在未付款范围内承担付款责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实及举证责任分配错误，判决上诉人偿还高艳军欠款813000元并支付利息，并认定被上诉人寻俭志，被上诉人中铁一局集团有限公司不承担还款责任是错误的，中铁一局集团有限公司对付款的事实负有证明义务。原审判决认定上诉人举证不能，举证责任分配明显错误。一，上诉人在涉案工程中不存在对外欠款，与被上诉人高艳军无直接合同关系。被上诉人寻俭志于2018年向被上诉人高艳军出具欠条的行为已超过其代理期限、代理权限和代理范围，且被上诉人在庭审中明确认可应由寻俭志本人承担偿还责任。显然，被上诉人高艳军主张的工程款不应由上诉人偿还，而应由被上诉人寻俭志承担偿还责任。1、上诉人与被上诉人高艳军不存在合同关系。2、寻俭志于2018年出具欠条的行为效力不能及于上诉人。3、在庭审中寻俭志明确涉案债务应由寻俭志本人承担，这本身就是对其向高艳军出具欠条，属上诉人授权代理行为的否定。二、中铁一局集团有限公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当在欠付工程款范围内对高艳军承担责任。1、高艳军作为债权人，在庭审中明确拒绝要求中铁一局集团有限公司承担偿还责任，其行为明显有违常理，更能证明高艳军与寻俭志之间存在恶意串通损害上诉人合法权益的可能。2、中铁一局集团有限公司负有证明其是否付清工程款的义务。一审判决认定上诉人举证不能，明显属举证责任分配错误。补充意见，一、一审法院未查清本案事实。1、本案被上诉人寻俭志借用上诉人资质承包被上诉人中铁一局集团有限公司的涉案工程，上诉人并未实际承建该工程。被上诉人寻俭志在承包工程后又转包给被上诉人高艳军，对被上诉人高艳军的工程款一直由寻俭志进行结算。因此，即便被上诉人高艳军其所主张工程款属实，其也应向被上诉人寻俭志追索。2、被上诉人寻俭志不是上诉人的工作人员，其借用上诉人的资质，上诉人为其出具相关手续，仅限于其与被上诉人中铁一局集团有限公司订立桩基工程施工专业承包合同。被上诉人中铁一局集团有限公司声称不欠工程款项，亦能说明被上诉人中铁一局集团有限公司明知被上诉人寻俭志为实际承包人这一事实。因此，一审法院未查明相关事实，认定寻俭志为职务行为，属事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，被上诉人高艳军与上诉人不存在有效合同关系，高艳军也没有任何证据能够证实上述事实，一审法院突破合同相对性原则，判决上诉人承担偿付责任，适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人高艳军对上诉人的诉讼请求或发回重审。高艳军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、证据充分，判决公正合法。一、一审法院判决上诉人担责应当。根据我方一审中提交的两份判决书以及一审法院对寻俭志的调查笔录，充分证实涉案桩基工程确系上诉人从中铁一局集团有限公司处承包，承包合同系寻俭志作为上诉人的代理人签订，寻俭志作为现场负责人，具体负责合同的履行。因此，寻俭志安排高艳军从事桩基施工，并负责结算工程款，以及为高艳军出具欠条等施工合同行为，均属职务行为，所以上诉人理应承担本案的付款。二、上诉人反复要求中铁一局集团有限公司承担本案责任是错误的。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款明确规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。另外，法释【2018】20号《解释二》第二十四条也明确规定，只有实际施工人以发包人为被告主张权利的，才要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。而本案中答辩人并未向发包人中铁一局集团有限公司主张权利，而是将上诉人作为转包人起诉并要求其承担责任，完全符合上述法律规定。上诉人一再强调中铁一局集团有限公司担责毫无道理。该上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。中铁一局集团有限公司（下简称中铁一局）辩称，上诉人所述上诉事实不成立，请求依法驳回上诉。高艳军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告及时支付拖欠的施工款813000元并承担逾期支付利息；2.本案诉讼费用和保全费用等由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月1日，中铁一局集团有限公司石济铁路客运专线一分部与临沂经发路桥工程有限公司签订合同编号为：[2014]-03号《桩基工程施工专业承包合同》一份，其中合同签订的甲方为中铁一局集团有限公司石济铁路客运专线一分部，乙方为临沂经发路桥工程有限公司，上有甲、乙方的单位盖章；第二被告寻俭志作为乙方的委托代理人、乙方指定的本工程计量支付资料的签认人和乙方指定的本工程材料领用人及该项目的现场负责人在合同中签字。被告寻俭志作为第一被告的委托诉讼代理人有第一被告出具的授权委托书为证。2014年11月始，原告为被告位于禹城市的钻孔桩工程项目从事钻孔工作，2015年10月原告完成了全部钻孔工作，且已验收合格。2015年12月25日被告寻俭志为原告出具欠条一份，其内容为：“欠条今欠高艳军钻孔费捌拾肆万元正（840000），欠款人：寻俭志，2015.12.25”。2018年2月8日被告寻俭志再次向原告出具欠据一份，其内容为“高艳军钻孔费欠款条今欠中铁一局石济客专钻孔费：捌拾壹万叁仟元（813000.00）结算欠款人：寻俭志，2018年2月8日，370830197207117212，原结算欠款条作废”。2018年6月22日，原告高艳军持上述材料诉来本院，请求法院依法判令被告经发路桥公司支付拖欠的施工款813000元并承担逾期支付利息；本案诉讼费用和保全费用等由被告承担。上述案件事实有原告提供的证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.原、被告之间欠款事实是否真实存在；若存在欠款，欠款本金、利息具体数额及计算方式问题。2.各被告责任承担问题。关于争议焦点一：原告提起诉讼是以建设工程施工合同关系为基础的。原告虽然没有提供与被告寻俭志之间的书面施工合同，但根据寻俭志向原告出具的两份欠据反映的内容及庭前本院依法对被告寻俭志的询问材料“当时是我作为承包人承包的石济客专（禹城段）钻孔桩工程，当时我将该部分工程承包给了高艳军。我确实是欠高艳军部分施工款”来看，原告确实从事了被告承包的部分钻孔桩工作，原、被告之间已形成建设工程施工合同法律关系。原告提交的被告寻俭志为其出具的两份欠条，被告寻俭志本人在询问笔录中予以认可“第一次欠条是在2015年12月25日我为高艳军出具的，之后偿还了高艳军部分欠款，在2018年2月8日重新为高艳军出具了欠条，就是在卷宗高艳军提交的那一份，现在共欠高艳军813000元，之后没有偿还过”；虽然开庭审理期间被告经发路桥公司、寻俭志委托诉讼代理人对两份欠条提出异议，但没有证据予以证实自己的质证意见，故对两被告的该质证意见本院依法不予采纳，对于原告提交的两份欠据本院依法作为有效证据使用。两份欠据前后连贯一致，足以证明被告尚欠原告施工款813000元的事实。现原告主张要求被告支付该剩余施工款813000元于法有据，本院依法予以支持。关于原告主张被告承担逾期利息的问题：根据2005年1月1日实行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付”之规定，原告主张被告“自2018年2月8日出具结算欠条之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至还清为止”符合相关法律规定，本院予以支持。关于争议焦点二：本院于2018年6月25日对中铁一局集团有限公司石济铁路客运专线一部综合办公室主任刘广民进行了询问，刘广民认可自己单位从不与自然人签订施工合同，寻俭志是经发路桥公司的员工，且为该涉案工程的第一被告的委托代理人和实际施工人。2018年11月13日对被告寻俭志询问，寻俭志认可借用经发路桥公司资质承包该工程，其委托代理人在开庭审理期间亦认可寻俭志为该涉案工程第一被告代理人。本案立案后，本院向中铁一局集团有限公司石济铁路客运专线一部进行了核实，2014年7月1日中铁一局集团有限公司石济铁路客运专线一部与临沂经发路桥工程有限公司签有《桩基工程施工专业承包合同》一份，从合同主体来看，该合同上有甲方中铁一局集团有限公司石济铁路客运专线一分部，乙方为临沂经发路桥工程有限公司的单位盖章，被告寻俭志作为乙方的委托代理人签字；从合同约定内容来看，寻俭志既是经发路桥公司签订合同的委托代理人、又是经发路桥公司指定的本工程计量支付资料的签认人、还是指定的本工程材料领用人。同时结合原告提交的禹城市人民法院（2015）禹商初字第1015号民事判决书和德州市中级人民法院（2016）鲁14民终字1622号民事判决书认定的相关事实，寻俭志作为经发路桥公司的委托代理人和现场施工负责人，事实清楚、证据充分，故寻俭志因开展施工活动的行为属于职务行为；因此，经发路桥公司应对寻俭志因开展施工活动所形成的债务承担民事责任。关于经发路桥公司开庭审理期间要求中铁一局在未付款内对涉及工程的欠款承担付款责任的问题。其依据为“中铁一局出具的‘已完工程验工计价单’和本单位出具的‘中铁一局工程款说明’各一份”。本院认为，首先经发路桥公司提交的“已完工程验工计价单”只能反映出经发路桥公司和中铁一局就“钻孔桩工程”工程总计价为8553219.50元，并不能反映中铁一局实际支付工程款的数额，且中铁一局工作人员刘广民称工程款已支付完毕。其次，经发路桥公司本单位出具的中铁一局工程款说明是由本单位单方提供，虽盖有经发路桥公司印章，但是依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，该证据亦不符合证据形式要件，同时原告高艳军、被告寻俭志均不认可。故第一被告应就举证不能承担相应法律后果，本院对经发路桥公司用以上证据欲证明事实不予采纳。经发路桥公司以被告寻俭志为其出具的保证书要求寻俭志对尚欠施工款承担还款责任。本院认为，该保证书系经发路桥公司与寻俭志之间的约定，对外不发生效力，经发路桥公司可在向原告偿还施工款后另案主张权利。同时根据原告请求，原告就尚欠工程款813000元，只要求经发路桥公司承担偿还责任，根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条和2019年2月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，原告的只要求转包人经发路桥公司承担责任符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张被告支付因保全支付保险费有无事实和法律依据的问题。本案中，双方并未约定由债务人承担债权人实现债权的费用，且该费用并非必须发生的费用，故原告要求被告承担保全担保费的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告中铁一局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系其自愿放弃所享有的诉讼权利，并不影响本案审理。在审理过程中，本院虽希望双方能够实事求是，真诚相待，积极沟通协商，换位思考，化解矛盾，最终达成一致的调解意见，但因双方意见分歧较大，未能够达成调解意见。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条的规定，判决：一、被告临沂经发路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告高艳军欠款本金813000元及利息（自2018年2月8日起，以本金813000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11930元，保全费4720元，以上共计16650元，由被告临沂经发路桥工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经发路桥公司向本院提交了三组证据。证据一：《承包合同》，共4页；证据来源：上诉人与寻俭志。证明上诉人与寻俭志签订承包合同，上诉人为寻俭志提供的相关授权及其他文件材料，仅作为发包人中铁一局签订桩基合同之用，本案涉案工程为寻俭志实际承包，被上诉人突破合同相对性原则，向上诉人追索合同款无依据。证据二：支付系统专用凭证，共12页；证据来源：银行。证明事项：涉案工程在施工期间，被上诉人中铁一局直接向上诉人支付工程进度款共4659893.73元。证据三：客户交易回单十一张及特种转账借方凭证1张，共12页；证据来源：银行。在施工期间被上诉人中铁一局向上诉人支付的工程款，上诉人及时转账给被上诉人寻俭志，2016年禹城法院因涉案工程扣划执行款403919元，以上共计向寻俭志支付工程款为4792370.48元；上诉人不拖欠被上诉人寻俭志任何工程款并且已超付。高艳军质证意见为：对证据一真实性没有异议，但该证据不具有合法性，系上诉人与寻俭志之间的内部承包合同，不能作为上诉人拒绝承担本案责任的理由。对证据二、三真实性没有异议，但该两组证据与本案没有关联性。系上诉人与中铁一局之间业务结算事宜，与本案高艳军向上诉人主张欠款没有任何关系。中铁一局质证：对证据一没有意见；对证据二、三真实性无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经发路桥公司所提交证据，证据一是经发路桥公司与寻俭志签订内部承包合同，不能对抗外部善意第三人。证据二是经发路桥公司与中铁一局的交易情况，与本案无关联性。证据三是经发路桥公司与寻俭志的转款情况与高艳军没有关联性。当事人没有提交其他新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据经发路桥公司的上诉请求和高艳军、中铁一局的答辩意见，本案争议的焦点是一、上诉人是否应向高艳军支付813000元的欠款及相应利息？二、寻俭志是否有支付高艳军813000元的义务？三、中铁一局是否应在欠付工程款的范围内承担责任？关于第一个焦点问题，已经生效的禹城市人民法院作出的（2015）禹商初字第1015号民事判决和德州市中级人民法院作出的（2016）鲁14民终字1622号民事判决，已经确认寻俭志代表经发路桥公司与中铁一局签订了《桩基工程施工专业承包合同》；寻俭志即是经发路桥公司的委托代理人，也是现场负责人的事实。寻俭志向高艳军出具欠条的行为，是履行职务的行为，由此产生的后果，应该由经发路桥公司承担。因此，经发路桥公司对高艳军813000元的欠款及相应利息应承担偿还责任。关于第二个问题，因寻俭志向高艳军出具欠条是职务行为，不是个人行为。因此，寻俭志不应承担民事责任。关于第三个问题，高艳军并没有要求中铁一局承担责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条的规定。高艳军只要求经发路桥公司承担还款责任，符合法律规定，原审法院未让中铁一局在欠付工程范围内承担责任，并无不当。经发路桥公司的上诉意见，没有法律和事实依据，本院不予采纳。原审判决经发路桥公司偿还高艳军欠款及利息正确，本院予以维持。综上所述，经发路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11930元，由临沂经发路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  李玉鹏审判员  王树强二〇一九年六月二十一日法官助理马丽华书记员李凡洁