湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2000号上诉人(原审原告)：李选民，女，1954年9月12日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人(原审原告)：李新社，女，1956年2月1日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。上诉人(原审原告)：李新侬，男，1961年11月24日出生，汉族，住湖南省郴州市。上诉人(原审原告)：李新军，男，1970年1月28日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人(原审被告)：郴州市中医医院，住所地：湖南省郴州市青年大道**。法定代表人：谢天喜，该院院长。委托诉讼代理人：袁莉芳，湖南奋斗者律师事务所律师。上诉人李选民、李新社、李新侬、李新军与上诉人郴州市中医医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李选民、李新社、李新侬、李新军上诉请求：一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初609号民事判决，改判由中医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金等多项费用共计60余万元。事实和理由：一、上诉人在一审质证中明确表示对鉴定意见中医方过错参与度为轻微原因力的错误结论不认可，原审法院认为上诉人对鉴定结论质证后无异议，认定事实不清；二、一审判决采信鉴定结论，判令中医院承担30%的责任，没有考虑医方在诊疗过程中对患者的用药不当是导致患者直接死亡的原因，偏袒医方；三、中医院值班医生樊育文的诊治行为和玩忽职守，盗用病人主治医生何肖榕名字签字，存在医嘱造假等是造成病人死亡的直接原因。中医院辩称，鉴定结果符合法律规定，程序公正，并且双方在一审中对轻微责任参与度没有异议。一审中上诉方主张的损失只有25.84万元,主张的损失已经过高,二审中主张60万元没有依据。中医院上诉请求：一、改判中医院只按15%的比例承担李选民等人损失的赔偿死亡赔偿金、丧葬遇、医疗费等计30544.95元；二、鉴定费用由李选民等四人承担5525元；三、上诉费用由李选民等四人负担。事实与理由：一、刘淑泉因原发性疾病住院治疗期间产生的营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费不应计算为本案中因刘淑泉去世的损失。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神抚慰金包括了死亡补偿金，一审法院既支持了死亡补偿金又支持了精神损害抚慰金，重复计算因刘淑泉去世的损失。二、根据司法鉴定结论，中医院的医疗过错对刘淑泉死亡之间的因果关系参与度仅为轻微，一审法院判令中医院承担本案30%的责任，承担比例过重，有失公平。三、司法鉴定费6500元应按各自的责任比例承担，一审判令全部由中医院负担，判决不公。李选民等四人答辩称，一、中医院在诊疗过程中，对患者用药不当及其他过错原因造成答辩人母亲刘淑泉死亡的严重后果，中医院应按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条之规定，赔偿答辩人营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费。中医院应按依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，应当赔偿李选民等四人精神抚慰金；二、中医院在诊疗过程中用药不当，是导致患者死亡的直接原因，一审只判决中医疗赔偿30%有失公平。综上，请求驳回中医院的上诉请求，支持李选民等四人的上诉请求。李选民、李新社、李新侬、李新军向一审法院起诉请求：1.判令中医院向李选民、李新社、李新侬、李新军赔礼道歉；2.判令中医院赔偿242217.58元；3.本案诉讼费由中医院承担。一审法院认定事实：李选民、李新社、李新侬、李新军的母亲刘淑泉（出生于1934年9月12日）于2017年3月27日经湘南学院附属医院确诊为左上颌牙龈鳞状细胞癌，2017年4月6日至6月22日、7月11日至9月15日，刘淑泉两次到中医院处住院治疗，中医院经入院检查，予以抗肿瘤、补液及对症支持治疗、中医辨证施治。2017年9月18日刘淑泉第三次入院治疗，入院记录：患者：刘淑泉，女，82岁，主诉“口腔溃疡反复1年余，发现牙龈鳞癌5月，胸闷2天”收入院。现症见：咳嗽、咳痰，声音嘶哑，无胸闷气促，无畏寒、发热，食钠、睡眠可，二便调，近期体重无明显减轻。初步诊断：1、左上颌牙龈中分化鳞癌；2、冠心病心功能2级；3、中度贫血。诊疗计划：1、肿瘤内科护理常规，二级护理，低盐低脂饮食：2、注意休息，避风寒，忌生冷辛辣；3、完善相关入院检查，如血常规、肝肾功能、肿瘤标志物、复查CT等；4、西医予以香丹活血、康艾针提高免疫力相关对症支持治疗等。2017年10月01日17：50刘淑泉诉胸闷气促，咯痰量多，乏力，进食差，无发热。医生予以氨基酸及丙氨酰谷氨酰胺营养支持，钠钾镁钙葡萄糖静滴补液等对症支持治疗。10月1日23:35，刘淑泉诉胸痛、胸闷，考虑急性心衰发作，医生建议转入ICU治疗。10月2日14：28时刘淑泉突发心跳呼吸骤停，抢救无效，宣布临床死亡。诉讼中，一审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心就中医院在对刘淑泉的诊疗中是否存在医疗过错，医疗过错与刘淑泉死亡的因果关系及参与度进行鉴定，2019年2月19日，该鉴定中心作出湘雅司鉴中心[2018]临鉴字第Y137号司法鉴定意见书，鉴定分析说明：审阅送检文证资料，我中心召开医患双方听证会，听取双方陈述意见，我中心鉴定人咨询有关问题，请有关医疗专家会诊并查阅有关教科书及医学文献等，鉴定人讨论后有如下分析意见：1、诊疗经过：2017年9月18日刘淑泉因“口腔溃疡反复1年余，发现牙龈鳞癌5月，胸闷2天”入郴州市中医医院（简称医方）治疗，入院诊断为左上颌牙龈中分化鳞癌，冠心病心功能2级，中度贫血。予以完善相关检查及对症支持治疗，10月1日患者诉胸闷气促，咯痰量多，当晚转入ICU治疗，诊断为冠心病心功能Ⅳ级、左上颌牙龈中分化鳞癌、中度贫血、肺部感染，lO月2日经抢救无效死亡。2、心力衰竭（简称心衰）是由于任何心脏结构或功能异常导致心室充盈或射血能力受损的一组复杂临床综合症，其主要临床表现为呼吸困难、乏力以及液体潴留（肺淤血和外周水肿），心衰为各种心脏疾病的严重和终末阶段。老年人心力衰竭有较高的发病率和病死率。老年心力衰竭最常见的原因为冠心病，临床上左心衰竭较为常见，临床上常检测BNP、NT-proBNP、超声心动图计算左室射血分数和胸片等评估心力衰竭的程度。3、本例患者为高龄肿瘤患者，有冠心病史，入院辅助检查存在中度贫血、低蛋白血症、肾功能损害及心肌损害，病情较重，入院后医方未及时下达病重（危）通知，医方未尽到充分告知义务。4、2017年7月ll日-9月15日患者在医方住院治疗，9月18日患者因病情加重伴胸闷2天入院，伴咳嗽咳痰，医方予以了常规检查，但未根据患者新出现症状，对患者进行针对性检查（如胸片、心脏超声等），以全面评估患者病情；且入院后针对患者中度贫血、低蛋白血症采取营养支持力度不够；9月26日患者出现下肢水肿，医方对病情变化未予重视，未分析下肢水肿原因，未请心内科进行会诊指导诊治；护理记录单中从9月18日入院至10月1日间未见生命体征及病情变化观察的相关护理记录，医方未定期密切观察病情，违反护理常规存在过错。5、2017年10月1日医方使用钠钾镁钙葡萄糖注射液500ml+100氯化钠注射液30ml+10%氯化钾注射液1g静滴，钠钾镁钙葡萄糖注射液为含钠注射液，使用时再加入氯化钠，对于心功能不全患者，输入过多含钠液体可加重心脏负担，医方用药不规范存在过错。综上所述，本例患者为老年肿瘤患者，卧床，呕吐，进食差，逐渐出现下肢浮肿，胸闷气促，医方在对刘淑泉诊治过程中主要存在对病情变化未予重视，未采取积极有效的诊疗措施，违反护理常规及未尽到充分告知义务等过错，上述过错与刘淑泉死亡存在一定因果关系，鉴于患者为高龄并恶性肿瘤患者，建议医方过错参与度为轻微原因力。鉴定意见：郴州市中医医院对刘淑泉的诊治过程中存在过错，该过错与刘淑泉死亡存在一定因果关系，建议医方过错参与度为轻微原因力。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，根据李选民、李新社、李新侬、李新军诉请和诉辩意见，本案争议焦点为中医院的诊疗行为是否存在过错，损害后果与过错之间的因果关系及其参与程度。本案中，湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴中心（2018）临鉴字第Y137号司法鉴定意见书，分析认定，中医院在对刘淑泉诊治过程中主要存在对病情变化未予重视，未采取积极有效的诊疗措施，违反护理常规及未尽到充分告知义务等过错，上述过错与刘淑泉死亡存在一定因果关系，鉴于患者为高龄并恶性肿瘤，建议过错参与度为轻微原因力。双方对鉴定结论质证后均无异议，一审法院亦予以采信。刘淑泉死亡赔偿金按2017年度湖南省城镇居民人均可支配收入计算5年计169740元，丧葬费按2017年度湖南省职工月平均工资计算六个月计33000元，医疗费892.98元，营养费420元（30元×14在），住院伙食补助费1400元（100元×14天），护理费1400元（100元×14天），误工费1104.50元（2366.77元÷30天×14天），交通费500元，精神损害抚慰金考虑李选民、李新社、李新侬、李新军的人数、中医院诊疗过错程度等因素酌定50000元，以上共计258457.48元，由中医院承担30％的过错赔偿责任。一审法院判决如下：“一、原告李选民、李新社、李新侬、李新军诉请的死亡赔偿金169740元、丧葬费33000元、医疗费892.98元、营养费420元、住院伙食补助费1400元、护理费1400元、误工费1104.50元、交通费500元、精神损害抚慰金50000元，共计258457.48元，由被告郴州市中医医院承担30％的赔偿责任计77537.24元，限被告郴州市中医医院于本判决生效后三日内履行；二、驳回原告李选民、李新社、李新侬、李新军的其他诉讼请求。如果被告郴州市中医医院未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4933.26元，由原告李选民、李新社、李新侬、李新军共同负担3453.28元，被告郴州市中医医院负担1479.98元，鉴定费6500元，由被告郴州市中医医院负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年3月4日,一审法院对本案组织第二次开庭,庭审中李选民、李新社、李新侬、李新军均表示收到湘雅[2018]临鉴字Y137号司法鉴定意见书，其中李选民表示“鉴定结果客观”，李新社认为“鉴定书实事求是”、李新侬表示“我们都认可”，李新军亦未对鉴定结论提出反对意见。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、刘淑泉死亡造成的损失是否包括营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费、医疗费、精神损害抚慰金的问题；二、中医院应按多少比例负担因刘淑泉死亡造成的损失。关于焦点一。1、2017年9月18日刘淑泉到中医院住院治疗直到2017年10月1日17时50分中医院对刘淑泉予以钠钾镁钙葡萄糖静滴补液之前，发生的营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费均系刘淑泉治疗自身疾病的支出，并非由中医院的医疗行为造成的损失，故应从刘淑泉死亡导致的损失中予以核减。2、医疗费892.98元的问题，中医院虽提出异议，但未对医疗行为造成刘淑泉人身损害进行治疗所发生的医疗费用与刘淑泉原发病治疗费用的区分进行举证，中医院应承担举证不能的不利后果。3、精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于人身损害案件适用法律若干问题的解释》将死亡赔偿金的性质确定为收入性损失，而非精神损害赔偿金。《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》颁布于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之后，根据后法优于先法的原则，应优先适用《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》。故中医院关于应适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》，将死亡赔偿金定性为精神损害抚慰金，一审法院既计算了死亡赔偿金，又计算了精神损害抚慰金，重复计算了精神损害抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。核减之后，因刘淑泉死亡造成的损失为死亡赔偿金169740元、丧葬费33000元、医疗费892.98元、精神损害抚慰金50000元，共计253632.98元。中医院关于一审法院对刘淑泉死亡造成的损害计算错误的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人李选民等四人关于刘淑泉死亡造成的损失为60余万元的上诉请求，超过一审诉讼请求，且与事实不符，本院不予支持。关于焦点二。2019年3月4日,一审法院对本案组织第二次开庭,庭审中李选民、李新社、李新侬、李新军均表示收到湘雅[2018]临鉴字Y137号司法鉴定意见书，其中李选民、李新社、李新侬表示鉴定结果客观，对鉴定意见认可，李新军亦未对鉴定结论提出反对意见。现李选民、李新社、李新侬、李新军认为鉴定结论有失公平、公正，但未向一审法院书面申请重新鉴定，亦未提交其他证据予以证实，故李选民、李新社、李新侬、李新军关于鉴定结论不应采信的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据湘雅[2018]临鉴字Y137号司法鉴定意见，中医院对刘淑泉的诊治过程中存在过错，该过错与刘淑泉死亡存在一定因果关系，建议医方过错参与度为轻微原因力，本院根据鉴定报告、兼顾公平原则，将本案中中医院应承担的责任比例调整为15%。综上所述，郴州市中医医院的上诉请求成立，本院对因刘淑泉死亡造成的损失调整为253632.98元，由中医院承担15%的责任计38044.95元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初609号民事判决；二、由上诉人郴州市中医医院于本判决生效后十日内赔偿李选民、李新社、李新侬、李新军各项损失38044.95元；三、驳回李选民、李新社、李新侬、李新军的其他诉讼请求。一审案件受理费4933.26元，鉴定费6500元，由上诉人郴州市中医院负担1714.99元，由李选民、李新社、李新侬、李新军负担9718.27元；二审案件受理费，郴州市中医院预交1113元；李选民、李新社、李新侬、李新军预交9025元，共计10138元，由上诉人李选民、李新社、李新侬、李新军负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  林海波审 判 员  杨利平二〇一九年六月二十一日法官助理  韩淑静书 记 员  梁俊雯附相关法条：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。