金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0702民初8643号 原告：张景珍，女，1974年6月28日出生，汉族，住金华市。 委托代理人：闫小波，北京市浩东律师事务所律师。 被告：浙江一剑律师事务所，住所地金华市婺城区李渔路**环球商务大厦****。 法定代表人：陈雄武，事务所主任。 委托代理人：傅坚政、方笋玉，事务所律师。 第三人：徐旭东，男，1975年9月4日出生，汉族，住金华市婺城区。 原告张景珍为与被告浙江一剑律师事务所、第三人徐旭东诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，于2018年7月5日向本院起诉。原告诉请：1.确认被告通过套印方式伪造与原告形成的《谈话笔录》《告知书》中的虚假内容无效；2.判令被告赔偿因其过错和伪造《谈话笔录》《告知书》的行为而给原告造成的损失277.25万元；3.本案诉讼费用由被告承担。本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2019年2月25日公开开庭进行了审理。原告张景珍的委托代理人闫小波，被告浙江一剑律师事务所的委托代理人傅坚政、方笋玉，第三人徐旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本院经审理认定，2013年4月21日，原、被告双方签订《委托代理合同》1份，约定在原告与浙江海蓝化工集团有限公司（以下简称海蓝公司）、吴晓秉民间借贷纠纷一案中，由原告委托被告指派律师为该案代为诉讼，代理权限为特别授权，代理费用30.8万元；律师必须认真负责、勤勉尽责，保护原告合法权益，履行有关诉讼义务，遵守职业道德；委托人必须真实地向律师叙述案情，配合律师工作，提供与案件有关的真实证据及律师要求的其他相关材料；被告指派第三人为原告的委托代理律师。合同签订后，原告支付律师代理费用30.8万元。被告及第三人向原告出具了《告知书》，称“诉讼过程中你拟委托本律师代理诉讼，根据你所陈述的情况和提供的有关证据材料，就本律师自身的专业水准，诉讼过程中可能会出现法律风险，现特予告知：1.案件胜诉的可能性很大，但任何诉讼都有风险，在有新证据、新情况的情况下，案件也有败诉的可能；2.你不想过度刺激对方，要求按确认书载明的数额起诉，不主张逾期利息和违约金，本人会按照你的要求起草诉状；3.本人为你办理诉讼及保全等与案件有关的必要的手续，所有责任均应由你承担，与本人无关。如你对上述情况已充分考虑，则本律师可以接受委托予以代理，本律师在代理中将本着对法律、对事实负责的态度，最大可能地争取、维护你的合法权益”。上述文本为电脑打印，由原告签名，无落款时间。后由第三人撰写了民事起诉状，其中有原告诉请：1．由海蓝公司向张景珍归还借款本金1420万元，支付利息42.48万元、律师代理费30.8万元，合计1493.28万元；2．由吴晓秉对上述款项承担连带清偿责任。2013年4月24日，原告向本院递交了民事起诉状。经本院审理，于2013年8月19日以（2013）金婺商初字和444号民事判决书，认定事实：在若干份《借款担保合同》中，有约定1）2012年11月29日的借款270万元借期于2013年2月29日止；2）2012年12月25日的借款200万元借期于2013年3月25日止；3）2013年3月17日的借款530万元借期于2013年4月17日止；4）2013年3月17日的借款200万元、220万元借期于2013年4月17日止；上述，海蓝公司共计向原告借款本金1420万元，均约定月息1.8%，如逾期不归还，借款人承担每天按借款本金千分之二支付违约金；借款后，因借款逾期未归还全部本金，于2013年4月19日海蓝公司向原告出具《确认书》，载明“双方一致确认，截止2013年4月18日，海蓝公司尚欠景珍欠款本金1420万元，利息42.48万元，以上情况双方一致确认属实。债务人承诺2013年4月21日还款，如未按时还款，债权人通过法律途径解决，各方一致同意金华市婺城区法院处理”。判决主文：1.由海蓝公司于本判决生效之日归还原告1420万元，支付利息42.48万元;2.由海蓝公司于本判决生效之日支付原告律师代理费30.8万元；3.由吴晓秉对海蓝公司的上述债务承担连带清偿责任。同年10月19日，就该案上诉事宜，第三人对原告进行了一次谈话，记录中最后二行记载“还有，对方实在是太无赖了，这样搞有什么意思，我利息、违约金什么的都已放弃掉了，已够对得起他们了”，与记录全部内容均为电脑打印。同年12月13日，经金华市中级人民法院二审，以（2013）浙金商终字第1305号民事判决书，判决维持一审原判。上述两份判决书中均未有违约金的事实和法律上的认定。该案判决的借款及利息等于2014年1月通过本院已执行完毕。 审理中，经原告申请，本院委托浙江千麦司法鉴定中心对《告知书》《谈话记录》进行了司法鉴定，结论：1.无落款日期的《告知书》上序号“一”至“三”之间的六行打印字）与前后段打印文字不是一次性形成；2.标称日期为“2013年10月19日”的《谈话记录》中第二页最后二行文字与其余文字不是一次性打印形成。对此，本院组织双方（原告拒绝到场）在被告单位现场任意抽查2012年至2013年期间的案卷数十卷，与涉案《告知书》进行比对目测，结论均系被告单位提供各律师打印格式空格填写的文本：鉴定内容的前后段打印文字与未使用文本的打印格式一致，均是第一次打印形成；鉴定内容的有序号“一”至“三”之间的六行打印字的空间与未使用文本空位基本一致。涉案《告之书》有序号“一”至“三”之间的六行打印字系文本上第二次套用打印，这样的第二次套打，在抽查中甚少，基本是用笔填写。 经查明，2017年1月23日，经申请人海蓝公司与衢州海蓝氟化学有限公司、衢州市荣康氟材料有限公司向忂州市中级人民法院提出申请，该法院于同年2月13日以（2016）浙08民破8号之四民事裁定书，裁定：1.批准浙江海蓝化工集团有限公司、衢州市荣康氟材料有限公司重整计划；2.终止浙江海蓝化工集团有限公司、衢州海蓝氟化学有限公司、衢州市荣康氟材料有限公司重整程序。 就本案，原告曾于2015年11月向本院起诉，但又于次年2月24日撤回本案诉讼请求。 证明以上事实的证据，由原告提供：1.委托代理合同，证明原告因与海蓝公司、吴晓秉民间借贷纠纷一案，委托被告代理诉讼，双方形成委托合同关系；2.借款担保合同，编号：56057297-1担字2012年11字1号，证明原告曾与海蓝公司、吴晓秉民间借贷纠纷一案中，《借款担保合同》约定海蓝公司作为债务方应于2013年2月29日前向作为债权方的原告归还借款本金270万元，如逾期不归还，债务方承担每天按借款本金千分之二支付违约金；3.借款担保合同，编号：56057297-1担字2012年12字1号，证明原告曾与海蓝公司、吴晓秉民间借贷纠纷一案中，《借款担保合同》约定海蓝公司作为债务方应于2013年3月25日前向作为债权方的原告归还借款本金200万元，如逾期不归还，债务方承担每天按借款本金千分之二支付违约金；4.借款担保合同，编号：56057297-1担字2013年1字1号，证明原告曾与海蓝公司、吴晓秉民间借贷纠纷一案中，《借款担保合同》约定海蓝公司作为债务方应于2013年4月17日前向作为债权方的原告归还借款本金530万元，如逾期不归还，债务方承担每天按借款本金千分之二支付违约金；5.借款担保合同，编号：56057297-1担字2013年3字1号，证明原告曾与海蓝公司、吴晓秉民间借贷纠纷一案中，《借款担保合同》约定海蓝公司作为债务方应于2013年4月17日前向作为债权方的原告归还借款本金200万元，如逾期不归还，债务方承担每天按借款本金千分之二支付违约金；6.借款担保合同，编号：56057297-1担字2012年3字2号，证明原告曾与海蓝公司、吴晓秉民间借贷纠纷一案中，《借款担保合同》约定海蓝公司作为债务方应于2013年4月17日前向作为债权方的原告归还借款本金220万元，如逾期不归还，债务方承担每天按借款本金千分之二支付违约金；7.确认书，证明截止2013年4月18日，海蓝公司尚欠原告本金1420万元，利息42.48万元，承诺2013年4月21日还款；8.民事起诉状（张景珍诉海蓝公司、吴晓秉民间借贷纠纷案），证明在被告指派律师以张景珍的名义制作并提交本院的民事起诉中，提出要求债务方归还借款1420万元并支付利息42.48元、律师代理费30.8万元；9.本院的（2013）金婺商初字第444号民事判决书，证明民事判决结果；10.金华市中级人民法院的（2013）浙金商终字第1305号民事判决书，证明同上；11.本院的执行（履行）款领款单回执，证明同上；12.告知书，证明该告知书的告知事项的打印字体与其他内容的打印字体大小不同，两者的排版、行距也有明显出入；13.谈话记录，证明谈话记录中前九行打印文字与后二行打印文字的字体、行距、排版的行文格式明显不同；14.本院（2015）金婺商初字第03542号民事裁定书，证明2015年11月25日，张景珍就其与浙江一剑律师事务所委托合同纠纷一案，曾向本院起诉。2016年2月24日因故提出撤诉申请，本院做出民事裁定书准许撤诉；15.苏州同济司法鉴定所鉴定意见书，证明鉴定结论。被告提交：1.执业许可证，证明被告主体；2.告知书文本复印件1份，证明平时使用的告知书格式文本；3.原告第一次起诉索赔的民事起诉状复印件1份，证明原告第一次起诉被告索赔的事实；4.原告第一次起诉庭审记录文字稿1份，证明原告在第一次起诉庭审时认可相关事实 本院认为，原、被告签订的《委托代理合同》，经原告委托，由被告指派第三人律师撰写民事起诉状，并参与一、二审特别授权代理诉讼；民事起诉状中未有违约金诉请事项，及一、二审民事判决书中亦未有违约金事实和法律上的认定；对此双方均无异议，本院予以确认。就原告基于《委托代理合同》和法律规定，被告及第三人在代理诉讼活动中构成违约和侵权，导致原告丧失违约金诉求而造成损失赔偿的诉请，引发双方主要争议焦点，本院确认如下： 一、原告诉求问题。按民法总则规定民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。故就原告诉请基础涉及律师代理诉讼中的违约责任和侵权责任的竞合法律关系，可在本案中一并审理。对原告主张《谈话笔录》《告知书》中的内容因是假造而无效问题；被告认为是事实和法律上的认定，并不是确认之诉，也不是违约责任之诉的请求内容，其请求不能成立。对此，本院已将确认《谈话笔录》《告知书》效力问题，在下面认定部分阐述，可不在主文中表述。 二、《告知书》《谈话记录》的效力问题。1）对《告知书》《谈话记录》中涉及违约金内容字体为第二次打印形成，双方均无异议，且有司法鉴定结论加以证明，予以确认。2）为证明涉案《告知书》第一次形成文本与被告单位统一使用的是否一致问题，本院通知双方到现场取证质证。对此，原告认为从提出申请至今已较长时间，会使被告有可能变造或灭失，现取证无实质意义，故未参与。本院认为律师案件档案管理有严格规定，存档入册、统一编号和案号，《告知书》均有当事人签名，在现场任意抽查当时段的数十本案卷，与涉案《告知书》具有较强比对性；对此原告的异议理由不成立，不予采纳；3）经现场对第三人和被告单位的律师办结的2012年、2013年时段的案件卷宗中任意抽取，并进行比对目测，结论案卷之间及案卷与涉案《告知书》的文本样式基本一致，可确认涉案《告知书》样本为被告单位提供。4）然，被告单位使用打印格式空格填写的样本是平时常用的文本，可方便律师外出办案使用，并无违规之处。5）有不同之处是涉案《告知书》的第二次形成是套打印，而在任选档案案卷中基本是手写。对此本院认为其形式虽不同，但产生法律效力后果是一致的。6）《告知书》虽未有落款时间，但双方并未对时间定格提出异议，更况从其内容来看在一审起诉时点，应予认定。7）《谈话记录》于涉案《告知书》后形成，又该两份文书中涉及违约金内容的证明目的一致，虽《谈话记录》中对第二次形成的违约金内容存在句段瑕疵效力问题，不能作为定案证据，但两者并不相悖，不影响涉案《告知书》的证明力。8）问题在于涉案《告知书》上面原告签名是在文本套印前还是后落成，是认定涉案《告知书》中涉及违约金内容效力的关键。本院认为其举证责任归原告。原告未能举证，应负举证不能的法律后果，故认定原告在二次打印形成后签名。 故本院认为涉案《告知书》系双方真实意思表示，符合证据三性，确认有效。 三、本案的违约过错、损失及其因果关系问题。根据《中华人民共和国律师法》及《中华人民共和国合同法》的相关规定，律师执业机构向委托人承担民事责任的要件是律师在执业过程中存在违约行为或者侵权行为，造成委托人的损失，及其两者存在因果关系: 1.过错问题。上述已阐述涉案《告知书》的有效性，其内容已对违约金事宜的风险告知，并得到原告的认可。第三人已尽到勤勉和注意义务，符合律师职业操守等规定。故对原告主张因被告及第三人的过错，而遗漏违约金的诉请，与事实和法律不符，且被告及第三人亦不存在不适当瑕疵履行，故被告及第三人均无过错，此外，原告尚未提供证据证明被告及第三人在接受诉讼代理委托事项时存在应当告知而不告之的义务。 2.损失问题。1）本案的损失与借贷关系中的违约金赔偿及金额是两个不同的法律概念。本案的损失是指已造成财产损失的客观事实存在，即前提为有违约金的事实，且应可得而无法得到违约金赔偿的事实。后者不能在本案中处理，亦无法确认，因涉及不同法律关系及案外第三人（借贷关系债务人）利害关系。认定本案损失的条件尚未成就。故对原告主张在本案中确认违约金事实及金额的理由，不予支持。2）原告的救济途径尚存在。如原告对“违约金”诉请仍可提起诉讼。对原告提出就借贷关系的“违约金”诉请已超过诉讼时效的理由，本院认为该仅涉及有否胜诉权问题，不影响诉权和违约金及金额的实体审理和认定。对原告提出借贷关系的债务人海蓝公司已破产，已无法追回违约金的理由。经查，海蓝公司的重整计划已完成，按企业破产法第92条的规定，债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。3）审理中，向原告释明提起借款关系中“遗漏违约金”的诉请，但遭原告拒绝。 五、诉讼时效问题。被告认为原告在该借贷关系一审判决时，还是二审开庭时间2013年11月12日起计算，均超过诉讼时效。本院认为，涉案《告知书》虽原告明确违约金事宜的处理意见，但借贷纠纷经2013年8月19日的一审判决，同年12月13日判决生效，2014年1月执行完毕，才对借贷纠纷的权利终结，直至2015年11月25日，就本案原告曾向本院提起诉讼，于2016年2月24日因故提出撤诉申请，本院裁定准许撤诉。现系第二次起诉，尚未超过三年的诉讼时效。对此被告的抗辩意见，不予支持。 综上，对原告的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、《中华人民共和国律师法》第二条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等规定，判决如下： 驳回原告张景珍的诉讼请求。 本案受理费人民币14490元（已减半收取）、鉴定费35415.09元，合计人民币49905.09元（由原告预交），由原告张景珍全部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 冯志坚 二〇一九年六月二十六日 代书记员 廖甜甜