安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终1421号上诉人（原审原告）：王立志，男，1972年10月7日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：王元萍，安徽皋陶律师事务所律师。委托诉讼代理人：方正杨，安徽皋陶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司，住所地深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼**，统一社会信用代码914403007230271274。法定代表人：陈镇文，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司淮南分公司，住，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山街道黎明社区林场路山水居对面自建散户**一社会信用代码91340400068065249Q。负责人：周劲松，该分公司总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓文春，系银广厦集团有限公司员工。被上诉人（原审被告）：刘义，男，1975年5月2日出生，汉族，住安徽省肥西县。被上诉人（原审被告）：王欢年，男，1968年11月8日出生，汉族，住安徽省肥西县柿树岗乡廖渡村周墩村民组,现住安徽省合肥市包河区。上诉人王立志因与被上诉人银广厦集团有限公司、银广厦集团有限公司淮南分公司、刘义、王欢年建筑设备租赁合同纠纷一案不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王立志上诉请求：1、撤销一审判决，改判四被上诉人共同支付上诉人工程欠款30000元及利息；2、一、二审上诉费用由四被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判由四被上诉人共同向上诉人支付工程款及利息。一、案涉工程是由被上诉人银广厦集团有限公司中标承建的，上诉人向法庭提交的六安市重点工程局召集龙河中路道路工程相关人员参加会议的签到簿有王欢年、刘义签名，同时银广厦集团有限公司向六安市重点工程局申请工程进度款也是由刘义负责签名办理，以上事实足以证明刘义、王欢年是公司的项目现场负责人。另外上诉人及其他施工人在现场都是与刘义、王欢年洽谈施工事宜，其二人实际在现场项目部指挥施工，上诉人有理由相信被上诉人刘义、王欢年作为龙河中路项目部人员，能够代表银广厦集团有限公司及银广厦集团有限公司淮南分公司与上诉人口头协议施工事项并进行证明和结算施工价款事宜，其行为系职务行为，其二人代理公司对外实施的职务行为应当由银广厦集团有限公司及银广厦集团有限公司淮南分公司承担责任。同时被上诉人银广厦集团有限公司对项目施工管理混乱，对相关人员授权管理不明，违法将工程交给个人施工存在过错。出现伪造印章的行为更是其内部管理不当导致，责任并不在上诉人方。公司对刘义和王欢年在项目现场负责的行为不予认可，却又不提供其他证据证明其现场实际负责人员及实际施工的工作内容，这些都是其故意推脱责任的借口，其内部的管理过错及授权不明的责任不能对抗善意第三人，故各被上诉人应当共同承担支付施工款的责任。二、一审法院依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定，认定发包方与承包方之间的欠付工程款及承包方于转包方之间的应付未付工程款均不明确，进而判决被上诉人银广厦集团有限公司及银广厦集团有限公司淮南分公司不承担责任于法无据。首先，该司法解释规定的是法院在查明发包人欠付工程价款数额后，判决发包人在未付工程款范围内承担责任。结合最高院的两份建设工程施工合同司法解释，上诉人认为发包人应仅限为“建设单位”、“业主方”。本案被上诉人银广厦集团有限公司及银广厦集团有限公司淮南分公司是案涉工程的承包方，并非发包方，上诉人也没有起诉发包方，故本案不适用司法解释二第二十四条之规定。其次，上诉人不负有证明未付工程款数额的举证责任。虽然案涉工程是中途退场，但被上诉人银广厦集团有限公司已经就工程价款与发包方进行了仲裁，且上诉人起诉的金额也远远小于被上诉人与发包人签订合同的数额，被上诉人银广厦集团有限公司在本案中并未举证其与刘义、王欢年就案涉工程已结算并已支付完相关工程价款，其应承担举证不能的不利法律后果。故被上诉人银广厦集团有限公司及银广厦集团有限公司淮南分公司应当与刘义、王欢年共同承担付款责任。银广厦集团有限公司及银广厦集团有限公司淮南分公司共同辩称，1、银广厦集团有限公司及银广厦集团有限公司淮南分公司并非案涉合同关系的合同主体，不是本案的适格被告。本案应为建筑设备租赁合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷的法律属性，上诉人也不属于实际施工人，上诉人的诉请标的系挖机租赁费用，系基于挖机租赁事实产生的。2、刘义、王欢年、余华兵的行为不构成职务行为与表见代理，其行为过户应由其个人承担。王立志向一审法院起诉请求:1、依法判令各被告共同偿还原告施工工程欠款30000元及支付自起诉之日起至款清止的同期银行贷款利息；2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：被告银广厦集团有限公司中标取得六安市龙河中路道路建设项目后于2014年9月4日与六安城市建设投资有限公司签订了《合同协议书》，合同价款50380865.25元。后刘义以50380865.25元的同一价款全部转包承建该项工程进行施工，被告王欢年承担工地的技术负责等职责。本案原告系涉案工程施工中一辆挖机的所有人，其所有的挖机进场施工未签订书面合同，但施工的进离场时间和工作时间经现场人员统计后均由被告王欢年进行了最终的工程量价款的确认，2018年3月24，王欢年对原告挖机核算认定施工工程价款为53000元，结算证明有王欢年、刘义及余华兵签名。此后，经计算扣除原告借支被告尚欠原告工程款30000元至今未支付，原告在索要剩余款项未果后向一审法院起诉。另查明：涉案六安市龙河中路道路建设项目因故被清场，被告银广厦集团有限公司作为建设承包方与发包方就已完成的工程量审计结算工作尚未完成。一审法院认为，本案涉案工程由被告银广厦集团有限公司投标并中标与发包方签订合同后，该公司即取得了建设资格，成为涉案工程的总承包人。而从本案的相关书证结合庭审中当事人陈述，可以认定被告刘义转包取得了涉案工程，被告银广厦集团有限公司虽然否认刘义、王欢年是其单位员工，但对两被告实际施工人的身份并不否认，在银广厦集团有限公司提供不出证据证明涉案道路工程系由其公司进行施工的情况下，该公司否定不了其存在违法转包的事实。而被告刘义不论通过何种途径取得工程，其签订的施工合同都为无效合同。但作为实际施工人，其与建设承包方银广厦集团有限公司及与其对外招揽的施工方均形成相应的法律关系。本案中，原告是施工挖机的所有人，其挖机进场施工完成相应的工作并经确认具体工程价款，现原告持据主张权利于法有据，予以支持。本案争议的焦点即为承担给付责任的主体。一审法院认为原告承揽道路工程虽然没有书面合同确定合同相对方，但根据建设工程的法律特性，承接工程的实际施工人应为直接责任主体，即本案被告刘义，而被告王欢年虽然否认自己与刘义系合伙关系，却提供不出证据证明其被雇佣的事实，而其在庭审中认可了自己是工地技术负责人，同时结合本案的其他书证，反映出被告王欢年在涉案工程中有最终确定工程量权利及参加施工协调会议的事实，故可以认定王欢年亦同为涉案工程的实际施工人，应当与被告刘义共同承担给付工程款的责任。关于原告要求银广厦集团有限公司淮南分公司承担责任的诉请，本案中无任何证据证实该分公司承接工程的事实，作为涉案工程建设方的被告银广厦集团有限公司是否承担责任，一审法院经审理查明，银广厦集团有限公司中标的涉案工程并未完成即被清场，已完成工程量尚未审计结算完毕，对于发包方与承包方之间的欠付工程款及承包方与转包方之间的应付未付工程款均不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关精神，为保护各方当事人的合法权益，同时不加重相关当事人的负担，本案应由实际施工人给付原告工程款为宜。关于原告提出工程款经计算扣除借支款后30000元被告至今未付，本案在审理中，各被告一直未提供此类证据，应当承担不予举证或举证不能的法律后果，且被告刘义未出庭参加诉讼，亦应承担对其不利的法律后果。原告诉请金额，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告刘义、王欢年支付原告王立志工程款30000元，款于判决生效之日起五日内付清；二、被告刘义、王欢年支付原告王立志上述款项自2019年1月11日起诉时起算的利息（以中国人民银行同期贷款利率计息至本清时止）；三、驳回原告王立志的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，减半收取计300元，由被告刘义、王欢年负担。二审查明事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由应为建筑设备租赁合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、银广厦集团有限公司及银广厦集团有限公司淮南分公司对案涉款项的给付是否应承担责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，承包人是指实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，而本案王立志主要带挖机进场进行道路施工，其诉请的费用基于挖机产生的租赁费用，该费用按小时计算，故本案案由应为建筑设备租赁合同纠纷。关于焦点二，本案系建筑设备租赁合同纠纷，虽没有书面租赁合同，但通过一、二审的调查，王立志与王欢年、刘义形成了事实上的租赁合同关系并实际履行了合同义务，因此王欢年、刘义理应向王立志支付租赁费用，并承担由此产生的利息损失。关于银广厦集团有限公司及银广厦集团有限公司淮南分公司对案涉款项的给付是否应承担责任，本案王立志并没有签订书面合同，其提交的《结算证明》上只有刘义、王欢年的签名，并没有银广厦集团有限公司及银广厦集团有限公司淮南分公司盖章确认，且上诉人在二审也陈述是经过现场管理人员刘义、王欢年口头同意其带机械进场施工的。但没有提供刘义、王欢年系银广厦集团有限公司或银广厦集团有限公司淮南分公司员工的相关证据，故王立志上诉认为刘义、王欢年与其洽谈施工事宜、结算施工等行为系职务行为的依据不足；刘义、王欢年与王立志洽谈施工事宜、结算施工等行为是否构成表见代理，首先王立志并没有书面租赁合同，其次王立志二审提供的《龙河中路调度会会议纪要》、《世行贷款六安市龙河中路道路建设项目合同谈判会议纪要》、《世行贷款安徽省中等城市道路交通项目六安市龙河中路道路建设项目合同谈判》、《工程款支付申请表》、《仲裁反请求申请书》及情况说明等都是一审判决之后王立志到六安市重点工程建设管理局调取的，王立志没有证据证明刘义、王欢年在双方洽谈挖机租赁事宜时向其出示过任命书、授权委托书等证据，使其在与刘义、王欢年洽谈挖机租赁事宜时有理由相信刘义、王欢年具有代理权。综上，对没有凭据表明刘义、王欢年具有权利外观的情况下，王立志即认为刘义、王欢年与其洽谈施工事宜、结算施工等行为构成表见代理的依据不足。综上所述，王立志的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由王立志负担。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一九年六月二十七日书记员 邵 爽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。