太原市万柏林区人民法院   刑事判决书   （2019）晋0109刑初186号   公诉机关太原市万柏林区人民检察院。   被告人史亮亮，小名“小娃”，男，1989年6月28日出生于山西省洪洞县，汉族，初中文化，个体，住山西省洪洞县。2018年6月15日因犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。   辩护人景明慧，山西近道律师事务所律师。   太原市万柏林区人民检察院以并万检刑刑诉[2019]160号起诉书指控被告人史亮亮犯非法经营罪，于2019年2月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市万柏林区人民检察院指派检察员路高飞出庭支持公诉，被告人史亮亮及辩护人景明慧到庭参加诉讼。现已审理终结。   太原市万柏林区人民检察院指控，2016年12月至2018年1月15日，关红俊（另案处理）受人雇佣，违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》等手续的情况下，先后在太原市晋源区冶峪村高速口、太原市万柏林区神堂沟南路的院落内非法储存、销售汽油牟利，销售金额共计人民币103.9849万元（以下币种同），销售收入转给被告人史亮亮（微信昵称“覆了天下又如何”）、微信昵称“快乐a36598788”（在逃）等人。2018年1月15日，公安人员在太原市万柏林区神堂沟南路的窝点当场查获大油桶4个，内存汽油1200升、加油机1台、加油机钥匙及说明书1套、发电机1台、扣押收据22本、记账笔记本2个、入库单1本、过磅单5本、零散凭证记账单10页、OPPO手机1部、现金7552元。   2017年10月至2018年1月15日，闫芳晨（另案处理）受人雇佣，在太原市万柏林区神堂沟南路的窝点对外销售汽油。其中，2017年12月至2018年1月15日销售金额34.4659万元，销售收入转给关红俊等人。2018年1月15日关红俊被抓后，被告人闫芳晨受人指使，在太原市晋源区冶峪村高速口的窝点继续非法经营销售汽油，销售金额65万元，销售收入转给被告人史亮亮等人。2018年3月22日，公安人员在太原市晋源区冶峪村高速口的窝点将被告人闫芳晨抓获，当场扣押大油桶8个，内存汽油3吨，加油机1台，福田车一辆。   2017年12月至2018年3月，被告人史亮亮违反国家规定，在未办理《危险化学品经营许可证》等手续的情况下，联系运输车辆，将汽油运至上述非法经营汽油窝点，由关红俊及闫芳晨负责销售。关红俊、闫芳晨销售汽油后，通过微信转账给史亮亮，关红俊通过微信转账给史亮亮7万元，闫芳晨通过微信转账给史亮亮65万元，合计转账72万元。   太原市万柏林区人民检察院向本院移送了该案的书证、被告人供述和辩解、电子数据等证据材料。认为被告人史亮亮违反国家对危险化学品安全管理的规定，未经许可，经营行政法规规定的限制买卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。   被告人史亮亮辩称，我给关红俊联系过三车汽油，金额共计14万元，获利9000元，关红俊给我转款70余万元中，包括我垫付的14万元油款，其余款项是归还之前欠我的借款。   辩护人的辩护意见为：（一）起诉书没有明确史亮亮涉嫌非法经营的销售及获利金额，而根据史亮亮供述，其联系运油车给关红俊供油三车，总价值40余万元，获利9000元。（二）被告人有以下量刑情节：1、被告人史亮亮犯罪情节轻微，社会危害性小；2、史亮亮具有自首情节，系初犯、偶犯，主观恶性小。综上，应对其适用认罪认罚制度，从宽处罚。   经审理查明，2016年12月至2018年1月15日，关红俊（另案处理）在未取得《危险化学品经营许可证》等手续的情况下，先后在太原市晋源区冶峪村高速口、太原市万柏林区神堂沟南路的院落内非法储存、销售汽油牟利。   2017年12月至2018年3月，被告人史亮亮在未办理《危险化学品经营许可证》等手续的情况下，联系运输车辆将汽油运至关红俊处，由关红俊及其雇员闫芳晨负责销售。销售汽油后，关红俊通过微信给史亮亮转款7万元，闫芳晨通过微信给史亮亮转款65万元，共计72万元，被告人史亮亮从中获利9000元。   2018年1月15日，公安民警在太原市万柏林区神堂沟南路的窝点当场查获大油桶4个，内存汽油1200升、加油机1台、发电机1台、收据22本、记账笔记本2个、入库单1本、过磅单5本、记账单10页、OPPO手机1部、现金7552元。2018年3月22日，公安民警在太原市晋源区冶峪村高速口的窝点扣押大油桶8个，内存汽油3吨，加油机1台，福田车一辆。   证实上述事实的证据有：   1、到案经过，证实2018年6月12日，被告人史亮亮因涉嫌犯非法经营罪被太原市公安局万柏林分局经侦大队上网追逃，同年6月15日，被告人史亮亮到该队投案。   2、证人陈某的证言，证实2017年1月份至3月份，我从冶峪村关红俊处购买汽油对外销售，以每升4.1元的价格购进，每升4.8元的价格销售,后来有事回了老家。2017年9月份，我回到太原后找关红俊购买汽油，关红俊从冶峪村搬到了神堂沟，我以每升4.8元的价格购进，每升5元的价格销售。从9月份至12月份共计购买了8.4万元左右的汽油，获利8000余元。   3、证人杨某的证言，证实2017年3月份左右，我来太原打工时联系到老乡关红俊，之后从关红俊处购买汽油对外销售。我以每升4元或4.1元的价格购进汽油，在万水旧市场、普国汽配城附近以每升4.4元或4.5万元的价格对外销售，油款通过现金或微信转账给关红俊或他的工作人员“弟弟”（闫芳晨）。中途休息了一段时间，后来从2017年11月份开始，又从关红俊处购进汽油对外销售，一直到年底。一开始从关红俊处购买汽油是在冶峪村高速口附近的一个院子里，后来搬到了神堂沟附近的一个院子里。有时候联系不到关红俊就联系“弟弟”购买。我从关红俊处购买汽油的销售额为5.6万元左右，盈利3000余元。2018年3月份左右，我因身体不适让胡效温开着我的车去卖汽油，有时候给他几百块辛苦费，在这过程中通过“弟弟”知道关红俊卖汽油的地方又搬到了冶峪村。   4、账本、收款收据及情况说明，经对从关红俊处扣押的笔记本及收款收据进行统计，关红俊非法经营销售汽油的金额为77.7929万元；2018年3月份之前，杨学进从关红俊处购买汽油的金额为6万元，从闫芳晨处购买汽油的金额为3.6万元，共计9.6万元。   5、聊天记录及转账记录，证实关红俊与闫芳晨的微信聊天记录中提到史亮亮联系运输汽油的情况；2017年12月26日，关红俊向被告人史亮亮转款5万元，2018年1月9日转款2万元，共计7万元；2018年1月20日，闫芳晨添加“小娃”（史亮亮）为好友，从2018年1月20日至2018年3月22日，共计给史亮亮转款65万元。合计72万元。   6、户籍证明，证实被告人史亮亮的身份。   7、同案犯关红俊的供述，证实我于2017年1月份来到太原，一名洪洞籍男子雇佣我在冶峪村口负责加油。5、6月份的时候，我接了该男子的设备，在神堂沟附近租了一块场地自己销售汽油。2017年11月份，我雇佣“弟弟”帮我销售汽油，“弟弟”通过微信转账（微信名称“珍惜”）或现金支付方式将汽油款转交给我。我和史亮亮是老乡，我之前做生意的时候陆陆续续的向史亮亮借了差不多60万元，后来史亮亮催我还款，我就通过我的微信或让“弟弟”通过微信给史亮亮转款，我和“弟弟”微信里与史亮亮的转账记录都是还史亮亮的欠款，史亮亮没有给我联系过销售汽油的事。   8、同案犯闫芳晨的供述，证实2017年10月份开始，关红俊雇佣我在万柏林区神堂沟南路附近的一个院子里帮他销售汽油，销售款是通过微信转账或现金的方式给关红俊。关红俊被抓后，我害怕就回了老家。后来一个陌生号给我打电话，说关红俊捎话让我将剩余的汽油销售处理，并让我把销售的汽油款通过微信转给“小娃”（史亮亮）。之后我就到了冶峪这边继续对外销售汽油，销售款扣除每个月3500元工资后全部转给了史亮亮。我通过微信转给史亮亮60余万元。我曾听关红俊说过以前和史亮亮做生意欠了史亮亮钱，具体情况我不清楚。   9、被告人史亮亮在侦查阶段的供述，证实我和关红俊是老乡，关红俊在太原经营销售汽油。2017年10月份左右，我给关红俊联系过三车汽油，每车20吨，三车价格共计40万元左右，我从中获利9000元。当时油款是我垫付的，对方给关红俊送汽油后，关红俊和他的工作人员闫芳晨先后通过微信转账给我60余万元，其中20万元是给我的油款，剩余的是还我的欠款。   以上证据，均经当庭举证、质证，且证据间能相互印证，足以认定。   本院认为，被告人史亮亮违反国家对危险化学品安全管理的规定，未经许可经营国家法律法规限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人史亮亮及辩护人提出起诉书指控的犯罪金额有误，应当以史亮亮供述的销售金额认定其犯罪金额的意见。经查，根据在案证据显示，关红俊、闫芳晨给其微信转款共计72万元，被告人史亮亮辩解其与关红俊之间存在债务关系，扣除14万元油款后，其余款项系关红俊归还的欠款，但其辩解无相应的证据予以印证，且当庭供述与侦查阶段的多次供述中关于欠款与垫付油款的数额均不一致，不可采信，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人史亮亮构成自首的辩护意见。经查，被告人史亮亮虽系主动到案，但其到案后，并未如实供述主要的犯罪事实，依法不构成自首，该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人史亮亮主观恶性小，犯罪情节轻微，且当庭自愿认罪，应适用认罪认罚，从宽处罚的意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。根据被告人的犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果及认罪、悔罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：   一、被告人史亮亮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月15日起至2021年6月14日止。罚金于判决生效后十日内，一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   二、依法继续追缴被告人史亮亮违法所得9000元，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审 判 长 高爱平   人民陪审员 多铁柱   人民陪审员 赵少华     二〇一九年六月二十八日   书 记 员 郭慧琴