江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终1305号上诉人（原审原告）：赵志刚，男，1973年9月25日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：马泽，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：范星慧，江苏引航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。法定代表人：郭伟，该公司董事长。上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店，住所地淮安市淮海东路**。负责人：范滨滨，该店副总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。赵志刚因与利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）、利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店（以下简称淮海东路店）劳动争议纠纷一案，双方均不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵志刚上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判利群公司、淮海东路店向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金66150元。事实与理由：1、一审法院对被上诉人故意、自行、单方解除与上诉人劳动关系的事实认定不清，被上诉人解除劳动关系的行为系违法解除。在2018年10月8日，上诉人重新回到被上诉人单位上班期间，被上诉人在上诉人不知情的情况下，在人社部门办理了上诉人的退工手续，记载的理由为上诉人个人原因。而事实上，上诉人对于解除不知情，所以解除劳动关系的材料均是被上诉人单方制作，且未经过工会法定程序。上诉人了解该情况后，在与被上诉人沟通无果的情况下，提起仲裁，被上诉人遂要求上诉人与淮海北路店签订合同，否则就不要上班。至此，被上诉人违法解除劳动合同的行为已经成就。2、被上诉人系违法解除劳动关系，应该支付经济赔偿金。上诉人从2005年7月18日工作至2018年10月17日，根据法律规定，应该按照13.5年的时间来计算上诉人的工作年限。利群公司、淮安东路店辩称，赵志刚的上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。利群公司、淮安东路店上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判上诉人支付被上诉人17888元经济补偿金。事实与理由：1、合同解除的原因，双方均无过错。2017年3月开始，上诉人江苏的门店因为消防问题均被要求停业，淮安东路店房屋的所有权人借此要求大幅度调租并进行诉讼，后法院于2018年10月11日判决解除双方之间的租赁合同，至此淮安东路店失去了营业场所，被上诉人也因此失去了工作岗位。因双方原签订劳动合同时的客观情形发生了重大情势变更，连同被上诉人在内的所有淮海东路店所有的员工全部被临时安置到其他门店，其他门店无法接受，在此情况下，上诉人才被迫与被上诉人解除劳动合同。2、被上诉人向法庭提供了其被解除劳动关系之前的工资流水单，工资流水单明确载明被上诉人在离职前12个月的月均工资是1376元，故应该以此来计算被上诉人的经济补偿金，一审法院对此适用法律错误。3、2017年10月16日的情况说明不适用于被上诉人。该份情况说明只适用于南通办公室员工，被上诉人不在适用范围内。赵志刚辩称，利群公司、淮安东路店上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。原告赵志刚向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金66150元。一审法院经审理认定如下事实：被告利群公司曾用名为江苏乐天玛特商业有限公司（下简称乐天公司）。被告淮海东路店系被告利群公司的分支机构。2005年7月18日，原告到被告淮海东路店工作，双方签订的最近一期劳动合同系无固定期限劳动合同，约定合同自2014年1月1日起。2017年3月7日，被告淮海东路店因消防问题停止营业。2017年4月至2018年10月7日期间，被告未安排原告工作，原告停工休职。2018年10月8日，被告安排原告到利群公司位于淮安市区的分支机构淮海北路店工作。原告在淮海北路店工作至2018年11月10日，当天该店人事经理通知原告不签新合同就不要来上班了，此后，原告未再向被告提供劳动，双方劳动关系解除。另查明，2017年10月16日，被告利群公司就停工休职相关事宜作出情况说明一份，载明若今后涉及到解除劳动合同员工补偿安置之事宜，该公司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金。2018年6月13日，利群公司告知全体员工，其控股权转由利群商业集团股份有限公司持有，并承诺在股权转让完成之时向同意按原劳动合同履行并继续留在该公司工作的员工支付两个月工资作为感谢金。2018年8月27日，利群公司通过银行转账方式向原告支付上述感谢金4900元。2018年12月14日，原告收到被告淮海东路店邮寄的《关于解除劳动关系的决定》，该决定载明：因原告个人原因提出与被告解除劳动关系，依据国家相关法规（或公司相关规章制度），自2018年10月31日起员工赵志刚与公司解除劳动合同。被告自2018年11月起停止为原告缴纳社会保险费。2018年11月2日，原告向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被告支付经济赔偿金等，该委以原告未提供与被告之间存在劳动关系的基础证据材料为由，于2018年11月7日决定不予受理。原告不服，遂诉至法院。一审庭审中，原告主张其离职前月工资为2450元/月，并提供银行卡交易明细，被告主张为1376元/月，但未提供工资表佐证，一审限令被告按期提供工资表，被告逾期未提供。一审法院认为：非劳动者原因导致劳动关系解除或终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。根据劳动法的规定，经济补偿按以下两段进行计算：1、2008年1月1日之前的按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；2、2008年1月1日之后，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告于2005年7月18日到被告淮海东路店工作，该店停止经营后被告安排原告到被告利群公司位于淮安市个分支机构淮海北路店工作，原告有权拒绝与淮海北路店建立劳动关系，原告与被告就劳动合同变更事宜未能达成一致，导致双方劳动关系于2018年11月10日解除，被告依法应支付原告13个月（2个月+11个月）工资的经济补偿。关于原告月工资数额，原告主张为2450元/月，被告利群公司曾承诺解除劳动合同时以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金，且于2018年8月27日向原告支付两个月工资计4900元作为感谢金，现被告主张原告月工资为1376元，但未举证证明，故一审法院认定原告月工资为2450元。结合原告月工资数额及在被告处的工作年限，一审法院按认定被告应支付原告经济补偿金31850元（2450元/月*13个月）。原告主张被告支付经济赔偿金，于法无据，应不予支持。被告淮海东路店系被告利群公司设立的分支机构，利群公司应对淮海东路店承担补充赔偿责任。经调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告赵志刚经济补偿金31850元，被告利群时代商贸有限公司承担补充责任；二、驳回原告赵志刚其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。二审期间，赵志刚提供南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初5770号民事判决书，证明与本案相同的案件，已经南通市崇川区法院认定为违法解除合同；利群公司、淮海东路店质证认为，该判决涉及的案情与本案不一致，而且该判决还没有生效。利群公司、淮海东路店提供邮政快递面单（寄件人联）一份，证明其公司于2018年11月7日向清江浦区总工会邮寄了包含赵志刚在内的一批劳动者的解除劳动关系通知书；赵志刚质证认为，邮政快递单的真实性没有异议，但是该快递单显示是在其提起仲裁后才向工会邮寄相关材料，该快递单无法反映是赵志刚的解除劳动合同通知，而且清江浦区总工会不是对方公司所在地的工会，所以该证据无法证明对方公司已经履行了告知工会的程序。本院经查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，2018年10月16日，淮海东路店在赵志刚不知情的情况下，以赵志刚个人名义到市就业管理部门办理了退工手续，但该退工手续淮海东路店没有向赵志刚送达。2018年11月7日，利群公司、淮海东路店向清江浦区总工会邮寄了包含赵志刚等劳动者的解除劳动合同通知书。本院认为，本案争议焦点为：一、淮海东路店是否存在违法解除劳动合同的情形；二、如何认定经济补偿金或者赔偿金的月工资标准及时间。对于争议焦点一，淮海东路店并不存在违法解除劳动关系的情形。首先，2017年4月至2018年10月7日期间，淮海东路店未安排赵志刚的工作，赵志刚停工休职。2018年10月8日，淮海东路店安排赵志刚到利群公司位于淮安市区的分支机构淮海北路店工作，赵志刚也到相应岗位工作。在工作期间，赵志刚发现淮海东路店于2018年10月16日在其不知情的情况下解除了劳动关系，并在有关部门办理了退工手续。但是该相应的解除劳动关系材料并未通知赵志刚本人，赵志刚亦自认其知道该情况后向公司了解，公司仍然没有通知其解除劳动关系，双方仍然继续履行劳动合同，赵志刚继续工作，公司继续发放其工资。根据法律规定，主张解除合同，通知即送达，但是本案利群公司及淮海东路店并未向赵志刚送达解除通知，因此该解除通知对赵志刚并不发生法律效力。其次，劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位解除劳动关系，应该向劳动者支付经济补偿金。本案中，淮海东路店因与房屋所有权人就房屋租赁合同产生纠纷，并最终解除房屋租赁合同，即淮海东路店已无经营场所，在此情况下，利群公司复工后，淮海东路店安排赵志刚至淮海北路店工作，符合法律规定及劳动合同的约定。赵志刚在淮海北路店一直工作至2018年11月10日，后淮海北路店要求与赵志刚签订新的劳动合同，但是赵志刚不同意并不再提供劳动，至此应认定双方对劳动合同继续履行未能协商一致，双方劳动关系解除，不能认定该劳动合同解除系利群公司违法行为所致，但淮海东路店应该支付赵志刚经济补偿金。对于争议焦点二，赵志刚的经济补偿金应按照月工资2450元，计算13个月。首先，根据劳动法等相关法律法规精神，计算劳动者经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动合同解除前十二个月的月平均工资。本案赵志刚与公司解除劳动关系之前，有一段时间停工休职，公司仅按照本地最低工资标准发放相应的生活费，而停工休职的原因系因为公司原因，与劳动者无关，劳动者无需承担相应的责任。因此应该按照赵志刚正常出勤期间的月工资2450元来计算其经济补偿金。其次，赵志刚从2005年7月18日至2018年11月10日与公司之间存在劳动关系，根据法律规定，应该按照13个月来计算其经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；赵志刚、利群公司、淮海东路店的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。赵志刚的上诉案件受理费10元，本院免予收取；利群时代商贸有限公司、利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店的上诉案件受理费10元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  孙 洁审判员  黄春丽二〇一九年六月二十一日书记员  王 姝