贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终3226号上诉人（原审原告）:河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路银海元隆广场第********房。负责人：邓万强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王镇，贵州宪张律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙瑶，男，1995年3月16日出生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。委托诉讼代理人：雷宏伟，贵州科典律师事务所律师。上诉人河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司因与被上诉人龙瑶劳动争议纠纷一案，河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初6960号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司上诉请求，一、撤销贵阳市花溪区人民法院作出的（2018）黔0111民初6960号民事判决，并支持河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决对于龙瑶工资的认定存在错误。河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司与龙瑶之间虽然被认定为存在事实劳动关系，但实际情况是龙瑶为临时聘用人员，也是按天结算工资，按照约定龙瑶每天工资为150元，每月21.75天工作日，所以龙瑶月工资应为3262.5元。二、一审判决对于一次性工伤医疗补助金补偿标准认定错误。仲裁裁决书第四页已经认定，用人单位向解除、终止劳动关系的工伤职工支付一次性医疗补助金是用于工伤职工的后期治疗费用，龙瑶向仲裁委提交的《司法鉴定意见书》鉴定龙瑶的后期治疗费为10000元，因此，具有司法鉴定资质鉴定的意见应当作为河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司支付龙瑶一次性工伤医疗补助金的补偿标准，而一审法院按照《工伤保险条例》及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订【工伤保险条例】有关问题的意见》计算一次性工伤医疗补助金显然属于认定错误。三、一审判决对于一次性伤残就业补助金补偿月数确认存在错误。河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司认为，龙瑶根本不是河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司的正式职工，不能适用《关于贯彻实施新修订【工伤保险条例】有关问题的意见》第七款中“工伤职工”之规定计算一次性伤残就业补助金，另河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司已经被仲裁裁决支付龙瑶8个月停工留薪工资，况且龙瑶的伤势经过休养后不足以影响其就业，故河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司主张参照《关于贯彻实施新修订【工伤保险条例】有关问题的意见》第7款，按照2个月计算一次性伤残就业补助金。龙瑶辩称，仲裁和一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，龙瑶对一审查明的金额没有异议；关于工资问题，工资标准应由用人单位承担举证责任，应当按照社平工资计算。请求维持一审判决。河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司向一审法院起诉请求：1、河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司不支付龙瑶一次性伤残补助金29362.5元；2、河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司不支付龙瑶一次性伤残就业补助金6525元；3、河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司不支付龙瑶一次性工伤医疗补助金10000元；4.河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司不支付龙瑶停工留薪工资26100元；5.本案的诉讼费用由龙瑶承担。一审法院认定事实：一、河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司于2013年12月23日经相关行政管理部门登记注册成立。二、河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司、龙瑶自2017年8月16日起存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同。三、龙瑶于2017年9月15日17时许在工作过程中受伤，当日到贵州省骨科医院住院治疗，共计住院17天，被诊断为：“右侧胫骨骨折”。四、2018年3月2日，经贵州贵安新区管理委员会社会事务管理局作出《认定工伤决定书》（编号：黔贵安工决字20180010），认定龙瑶所受伤害为工伤。五、贵阳市劳动能力鉴定委员会分别于2018年6月14日作出《劳动能力鉴定结论》（鉴定书编号：9999201856229），龙瑶构成九级伤残，护理依赖未达到等级；2018年8月9日作出《劳动能力鉴定结论》（鉴定书编号：9999201855422），停工留薪期为2017年9月15日至2018年5月14日（8个月）。龙瑶共计支付劳动能力鉴定费520元。六、龙瑶受伤后未再上班。龙瑶于2018年1月7日仲裁庭审时当庭提出解除劳动关系。七、经龙瑶委托，贵州中一司法鉴定中心于2018年8月17日出具《鉴定意见书》，评定被告后续治疗费8000-10000元，龙瑶为此支付鉴定费600元。八、关于龙瑶工资，庭审中河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司陈述每天150元，按天结算。龙瑶陈述工资每天260元，按月结算。但双方均未提交相关书面证据。九、仲裁情况：龙瑶申请裁决河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司支付住院期间护理费2040元，住院伙食补助费1700元、营养费1700元、停工留薪期工资62400元、鉴定费1240元、一次性伤残补助金70200元、一次性工伤医疗补助金46800元、一次性伤残就业补助金46800元、后续治疗费10000元、交通费2000元。仲裁裁决：河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司支付龙瑶一次性伤残补助金45104.22元、一次性伤残就业补助金31462.02元、一次性支付工伤医疗补助金31462.02元、停工留薪期工资40092.64元、住院伙食补助费170元、劳动能力鉴定费520元，不予支持龙瑶其余请求。一审法院认为，龙瑶2017年8月16日入职，2017年9月15日受到工伤构成九级伤残，此后未再上班，经鉴定停工留薪期至2018年5月14日届满，龙瑶于2018年11月7日要求解除劳动关系，应认定双方劳动关系自此解除。关于龙瑶工资，庭审中河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司、龙瑶陈述各不相同，且均未提交相关书面证据，依法参照龙瑶受伤时统筹地区上一年度在岗职工平均工资60139元/年的标准，计算龙瑶月工资为5011.58元。龙瑶构成工伤九级伤残，停工留薪期为2017年9月15日至2018年5月14日（8个月），河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司未缴纳龙瑶工伤保险，应按九级伤残的标准和项目赔偿龙瑶如下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残为9个月的本人工资，应计算为5011.58元/月×9个月＝45104.22元；2、一次性伤残就业补助金标准，按照《工伤保险条例》第三十七条，以及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条的规定，九级伤残应以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算6个月为5243.67×6个月＝31462.02元；3、一次性工伤医疗补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条，以及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条的规定，九级伤残应以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算6个月为5243.67元/月×6个月＝31462.02元；4、停工留薪期工资，河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司停工留薪期经鉴定为8个月，应计算为5011.58元/月×8个月＝40092.64元；5、劳动能力鉴定费520元；6、住院伙食补助费10元/天×17天=170元；龙瑶主张的护理费未提供证据予以证实，营养费、交通费不符合法律规定，均不予支持；7、后续治疗费10000元及鉴定费600元，仲裁部门不予支持，龙瑶未提起诉讼，不予处理；综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、原告河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付被告龙瑶一次性伤残补助金人民币45104.22元；二、原告河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付被告龙瑶一次性伤残就业补助金人民币31462.02元；三、原告河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付被告龙瑶一次性工伤医疗补助金人民币31462.02元；四、原告河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付被告龙瑶停工留薪期工资人民币44092.64元；五、原告河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付被告龙瑶劳动能力鉴定费520元；六、原告河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付被告龙瑶住院伙食补助费人民币170元；七、驳回原告河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司的其余诉讼请求；案件受理费10元，由原告河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司承担。二审经审理查明的事实与原判认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，关于工资问题。本案中，河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司主张龙瑶系临时聘用人员，按天结算工资，按照约定每天工资为150元，每月21.75天工作日，龙瑶月工资应为3262.5元，但河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司在诉讼中未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司应承担举证不能的责任，本院对河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司该主张不予采信。原审参照龙瑶受伤时统筹地区上一年度在岗职工平均工资60139元/年的标准，计算龙瑶月工资为5011.58元并无不当，本院予以维持。关于一次性工伤医疗补助金补偿标准与一次性伤残就业补助金问题。因河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司与龙瑶之间自2017年8月16日起存在劳动关系，龙瑶于2017年9月15日17时许在工作过程中受伤经贵州贵安新区管理委员会社会事务管理局作出的《认定工伤决定书》（编号：黔贵安工决字20180010）认定龙瑶所受伤害为工伤；贵阳市劳动能力鉴定委员会于2018年6月14日作出《劳动能力鉴定结论》（鉴定书编号：9999201856229）认定龙瑶构成九级伤残。原判根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”之规定，判决河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司支付龙瑶一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金人民币各31462.02元并无不当，本院予以维持。综上所述，河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但因河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司的诉讼请求未提到支持，本案应驳回河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司的全部诉讼请求，一审判决驳回河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司的其余诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初6960号民事判决第一项至第六项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初6960号民事判决第七项；三、驳回河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司负担。二审案件受理费10元，由河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  李婷婷二〇一九年六月六日书记员  邢 海