湖南省株洲市荷塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0202民初726号 原告湖南湘荣建筑工程有限公司。所在地址：湖南省长沙市岳麓区观沙岭茶子山村清水塘组。 法定代表人陈章超，系该公司董事长。 委托诉讼代理人袁嘉骏，湖南轩辕律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书等特别授权。 被告童大林，男，汉族，1972年11月10日出生，住湖南省长沙县。 原告湖南湘荣建筑工程有限公司与被告童大林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成由审判员刘晓秦担任审判长，人民陪审员周根新、朱允芳参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员苏姝担任庭审记录。原告湖南湘荣建筑工程有限公司的委托诉讼代理人袁嘉骏及被告童大林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告湖南湘荣建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告代为支付的款项共计13898355.8元，并自原告起诉之日起，以13898355.8元为基数按同期银行贷款利率计算利息至被告清偿之日止；2、判决被告承担本案的诉讼费、财产保全费。事实与理由：2011年10月10日，原、被告双方签订《项目经理部施工作业合同书》。合同约定原告将总承包的“创信.中央皇庭三期6、10栋及地下室”工程项目交由被告施工作为，并实行施工责任制，在工程施工中乙方如出现经济亏损导致原告损失的，应由被告承担赔偿责任。上述项目施工过程中，被告因管理不善，且资金周转困难，无法及时支付民工工资和材料款、租赁款等款项，迫不得已向项目发包方高息借款，但仍无法弥补资金漏洞。因项目发包方直接在应付工程款中扣除高额本息，导致被告的资金周转雪上加霜。部分农民工、材料商、租赁方在向被告主张权利未果后，将原告诉至法院。原告因此共为被告垫付各项费用共计14498355.8元。对于被告与发包方的工程尾款结算纠纷，原告全额垫资配合被告通过诉讼途径维权，经多轮协商，最终达成了协议，由发包方支付原告60万元款项，原告继续承担涉案工程主体质保义务。请求法院支持原告的诉讼请求。 原告湖南湘荣建筑工程有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、《项目经理部施工作业合同书》，拟证明：2011年10月10日原、被告双方签订该合同，合同约定原告将其总承包的“创信.中央皇庭三期6、10栋及地下室”工程项目交由被告施工作业，并实行施工责任制，在工程施工中乙方如出现经济亏损导致原告损失的，应由被告承担赔偿责任； 2、《株洲创信项目借支及法院罚款》及付款凭证若干，拟证明：部分农民工、材料商、租赁方在向被告主张权利未果后，将原告诉至法院，原告因此为被告垫付大量律师费、诉讼及保全费，且对诉讼结果是予以全额承担。法院采取的保全措施及强制扣划等司法行为，给原告的生产经营造成了重大损害。截至目前，原告共为被告垫付各项费用共计13898355.8元； 3、《记账凭证》若干，拟证明：涉案工程建设单位共向原告支付了工程款22174510.54元，除了依法缴税外，其余款项都由被告领取用于涉案项目施工使用； 4、湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02民终1850号民事调解书，拟证明：原告与建设单位就工程尾款经法院调解结案，由建设单位继续支付60万元结案。 被告童大林辩称：1、原告与建设单位签订的《建设工程施工合同》，原告对合同内容审查不严谨，存在重大疏忽，注定要亏损655.8万元，该损失是原告造成的，应由原告承担，与被告无关；2、本案建筑工程的工程价款结算，是以原告为主，被告予以配合。原告在工程价款结算中存在过错，导致应收工程款543.8167万元未得到法院的支持认可，责任在原告，该损失应由原告承担；3、原告与建设单位进行账务对账时存在过错，结算差异达723.7492万元，该损失应由原告承担；4、因建设方株洲创信公司原因导致工程延期开工，却被法院认定原告延误工期被判违约金104.6175万元，这在于原告当时未积极应诉导致法院错判。这个违约金损失就由原告承担，而不应该由被告承担；5、由于原告未及时上诉，也未及时起诉宁乡县精诚建筑劳务公司不应由原告和被告承担租赁费用及器村损失费用等，造成185万元的损失，故该损失不应该由被告承担；6、原告不该付出的多付了86.8万元，不应由被告承担该部分损失。综上所述，本来这个工程是盈利的，却产生上述六项亏损共计2309.7834万元。而导致这么巨大亏损的主要原因和责任在原告一方，被告只能承担很少部分责任。要求法院驳回原告的诉讼请求。 被告童大林向本院提交以下证据： 1、《建设工程施工合同》，拟证明：1、涉案工程的承包施工主体是原告，被告只是原告委托的项目负责人；2、在原、被告签订《项目经理施工作业合同书》前，原告与建设单位即发包方签订《建设工程施工合同》时由于原告审查合同不严谨，注定要亏损665.8万元，该损失应由原告承担； 2、（2015）株中法民四初字第36号民事判决书，拟证明：1、被告在施工过程中除完成包干价内工程量外，还根据建设方的设计变更等原因，实际增加部分工程的工程款还有543.8167万元。因原告未能跟建设方做好工程结算，且在原告起诉建设方株洲创信公司的诉讼中，原告放弃了工程造价司法鉴定，导致该款未能收回，责任在原告；2、原告与建设方创信公司的财务对账存在差异，实际只支付工程款4517.3404万元，但被法院判决确认已付工程款5241.0896万元，相差723.7492万元。这723.7492万元本来不能计算为已付工程款的却被计算了，这也是原告在工程过程中财务监督不力，结算时又不仔细认真对账造成的。这部分的主要责任就由原告承担，被告承担次要责任； 3、（2015）株荷法民一初字第905号民事判决书，拟证明：因建设方原因导致工程延期开工却被法院认定原告延误工程开工而被判违约金104.6175万元，这是由于原告当时未积极应诉导致法院错判。这个违约金损失应由原告承担； 4、（2014）株中法民二初字第38号民事判决书，拟证明：万盛发租赁公司诉原告一案所欠租金64.9609万元，该案发生的一切损失应由宁乡县精诚建筑劳务公司及易雨华负责。该案造成185万元损失，不应该由被告承担； 5、（2013）株中法民四初字第36号民事调解书，拟证明：被告承包的工程项目实际欠株洲天地中亿混凝土款263.7545万元，对方起诉后，原告未积极应诉，而经原告的原法律顾问周凌和对方混凝土公司调解为290.6669万元，要多付26.9124万元，后又因原告未按调解协议按期支付对方货款，导致法院从原告账户划走350.555万元，损失86.8万元。此损失部分不应该由被告承担； 6、《竣工结算书》（4本），拟证明：涉案工程项目的总造价72957914.91元。 7、《请求竣工结算报告》《收条》《会议纪要》等，拟证明：该工程在完工之后被告积极向建设方申请的事项内容。 对原、被告向本院提交上述证据，经庭审质证，原告提交的证据1、2，因被告对其真实性无异议，本院对该证据本身反映的客观事实予以采信；被告对原告提交的证据3、4，因对其真实性、合法性、关联性无异议，本院对该证据予以采信。被告提交的证据1－5，因原告对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信；被告提交的证据6，原告有异议，因证据系被告单方编写，且未经建设方认可，涉案工程总价款业经法院的生效民事判决书已确认，故不能证明被告主张的证明目的，本院不予采信；被告提交的证据7，因原告无异议，本院予以采信。 根据本院采信的上述证据，并结合当事人在法庭上的一致陈述，本院对本案事实确认如下： 2011年9月16日，原告湖南湘荣建筑工程有限公司与株洲创信房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承包株洲创信房地产开发有限责任公司开发的创信.中央皇庭6、10栋及地下车库的施工建设工程，按照固定价结算工程价款，合同总价款为52308760元。 2011年10月10日，原告将其承包的上述施工建设工程全部转包给被告童大林，双方并签订了《项目部施工作业合同书》，合同主要约定：1、被告是该项目的施工负责人，实行施工责任制；2、被告如在施工过程中出现经济亏损，导致原告遭受经济损失的，应由被告向原告承担赔偿责任；3、原告向被告收取建设方结算审定的总工程价款的2%管理费（税票费用由被告负责）；4、被告有权分配工程竣工后的节余资金和各项将金，以及竣工后的节余材料。 被告签订上述《项目部施工作业合同书》之后，遂自筹资金、自主经营，对涉案工程开展了施工建设。施工过程中，被告因资金短缺而向建设方株洲创信房地产开发有限责任公司予以高息借款，而在借款逾期之后，被告未能按期偿还借款本息，从而导致建设方株洲创信房地产开发有限责任公司在其应付的工程款中直接扣除了借款本息，导致被告的经济更加困难。在此之后，与涉案工程有关的部分农民工、材料商、租赁商在向被告主张权利未果的情形下，将原告诉至法院。原告因此共为被告垫付各项费用共计14498355.8元（该数字已经原、被告一致认可）。 另查明，涉案工程已于2015年12月15日通过竣工验收合格。建设方株洲创信房地产开发有限责任公司共向原告支付工程款22174510.54元，原告收款后已向被告转付了工程款21328961.92元，之后尚有余款845548.62元仍在原告处。 另查明，涉案工程竣工验收之后，原告为向建设方收取建设工程尾款而向法院提起诉讼，经法院调解结案，由建设方再向原告支付工程款60万元，该款原告目前已经收到。 另查明，被告童大林不是原告的内部工作人员，亦未取得从事建筑行业的相关资质证书。原告是在被告的引荐下，与建设方签订《建设工程施工合同》的，被告全程参与了该合同的签约过程，对该合同内容，被告当时是知晓的。 另查明，在工程施工过程中，被告因资金困难而引发的所有诉讼纠纷，被告当时均是知情的，有些是被告亲自参与了诉讼，有些是被告委托了代理人参与诉讼，且被告对所有的诉讼裁判结果当时是知晓的。 另查明，庭审中，被告主张原告已向其收取管理费80多万元，但未能提供收取管理费发票；原告主张其未向被告收取一分钱管理费。另，被告陈述因整个涉案工程而导致被告个人亏损达600多万元。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。原告与被告签订的《项目部施工作业合同书》，虽然名义上是建筑企业内部承包，但因被告不是原告的内部成员，且被告未取得从事建筑行业的相关资质证书，其实质模式是被告自筹资金、自负盈亏承包涉案工程的施工建设。根据《中华人民共和国建筑法》“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，原、被告签订的《项目部施工作业合同书》，符合“承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的情形，故该合同因违反法律法规的强制性规定，系无效合同。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原、被告签订的《项目部施工作业合同书》系无效合同，对于合同无效，原、被告均具有过错。考虑到涉案工程已经实际完工且通过竣工验收合格，故对双方当事人的权利义务可以参照该合同约定进行依法处理。原告为被告垫付的款项，从垫付明细表中可以分析确定，该各项费用的支付义务主体，假如在被告资金未紧张缺乏的情况下，该费用是由被告承担的。根据权利与义务对等民事原则，对于原告垫付的费用，被告依法应当予以返还。被告辩称原告存在六方面的过错，从而造成六项亏损共计2309.7834万元及其主要责任和过错在于原告的观点，因被告对其辩称的每一项亏损，未能提供充分的证据予以证明是由于原告的过错造成的，且被告不能证明该过错与各项经济亏损的发生（假如在工程有亏损的情况下）之间是存在必然的、直接的因果联系，故被告应承担举证不能的法律后果，对于被告的该辩解观点，本院不予采纳。 因合同无效，原告不能据此向被告收取2%的管理费。虽然被告在庭审中主张原告已向其收取80多万元的管理费，但因被告未能提供管理费发票，虽然有工程款余额845548.62元体现在原告账上，但是考虑到原告多次为被告垫付各项费用，且垫付费用数额远超管理费数额，故本院认定原告未实际上向被告收取管理费。该工程款余额845548.62元及原告后续收到的建设单位给付的工程尾款60万元，合计1445548.62元，可视为原告代为收取的工程款，应当相应抵扣原告为被告垫付的各项费用，核减之后，原告实际为被告垫付各项费用总额应为13052807.18元（计算方法：14498355.8元减去1445548.62元），对于该款被告应当向原告予以全额返还。 原告要求被告承担自原告起诉之日起以欠款为基数按同期银行贷款利率计算利息的诉讼请求，因原、被告未约定资金占用期间的利息，本院根据公平和诚实信用原则，以及当事人过错程度，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条有关规定，确定被告承担自原告起诉之日即2018年5月21日起至实际付清之日止，按年利率6%计算的利息为宜。 综上，本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下： 一、被告童大林在本判决生效后十日内向原告湖南湘荣建筑工程有限公司返还垫付款13052807.18元； 二、被告童大林在本判决生效后十日内向原告湖南湘荣建筑工程有限公司支付以13052807.18元为基数，按年利率6%从2018年5月21日起计算至实际清偿之日止的利息； 三、驳回原告湖南湘荣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费105190元，由原告湖南湘荣建筑工程有限公司自负6400元，由被告童大林承担98790元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉状的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：810103210********。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审 判 长  刘晓秦 人民陪审员  朱允芳 人民陪审员  周根新 二〇一九年六月十二日 书 记 员  苏 姝 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。