江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终1108号上诉人（原审被告、反诉原告）：仪征中源置业有限公司，住所地仪征市真州镇国庆路**中源商贸城5-2。法定代表人：胥文凯，总经理。委托诉讼代理人：梁明，仪征市扬子法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李玮，仪征市扬子法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周琴，女，1966年2月15日生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：马涛，北京市盈科（南京）律师事务所律师。原审被告：黄新页，男，1972年1月25日生，汉族，住常州市武进区。原审被告：蒋晓红，女，1972年9月17日生，汉族，住常州市武进区。上诉人仪征中源置业有限公司（以下简称中源公司）因与被上诉人周琴，原审被告黄新页、蒋晓红定金合同纠纷一案，不服江苏省仪征人民法院（2018）苏1081民初4862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中源公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判发回重审；2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人周琴要求上诉人返还定金没有法律依据。双倍返还定金的适用前提是收受定金的一方不履行约定债务。上诉人是作为受委托人收取了被上诉人周琴的购房预付款定金。被上诉人周琴与上诉人或者原审被告黄新页、蒋晓红之间就涉案房屋并未签订买卖合同，权利、义务并不明确。被上诉人仅仅缴纳了预付款定金，既不要求签订购房合同，也不缴纳剩余房款，其违约行为导致购房合意未实际履行，应当承担缔约过失责任。上诉人并不存在违约事由，不应当承担双倍返还定金的责任。被上诉人周琴作为买受人有义务核查房屋详情，其辩称不知晓房屋抵押、保全情况，不符合一般经验法则。上诉人在被上诉人多次看房的过程中已向其交付了产权证复印件，被上诉人对房屋的基本信息是明知。被上诉人为获取不合理利益，提起本案诉权，明显违反了诚实守信原则。即使房屋有抵押，但也并非属于买卖合同根本不能履行，不应据此视为违约要求承担双倍返还定金。人民法院的查封发生在周琴交纳定金后，这是上诉人与被上诉人在达成合意时无法预见的，不应归责于上诉人。2、上诉人根据被上诉人的要求将8-2房屋分隔成了两部分，因上诉人不履行买卖合同，应承担已经发生的分割费用应。被上诉人辩称：1、上诉人收受定金之后定金合同没有履行的原因是上诉人隐瞒了房屋处于抵押状态下的事实，并且抵押权人并未同意抵押人将房屋进行转让。2、上诉人主张分割过程所花费的费用没有事实和法律依据。原审被告黄新页、蒋晓红共同述称：定金收据中并没有注明房屋所有权人是原审被告夫妇，原审被告也未收过周琴的定金，周琴也未向原审被告主张过退还定金。在房屋买卖商谈过程中，周琴和另一买受人彭善梅曾与黄新页商量过款项支付等交易事项，黄新页应二人要求也出具了承诺房屋过户的保证书，因此周琴对房屋抵押的情况是知道的。周琴向一审法院起诉请求：1、判令中源公司、黄新页、蒋晓红双倍返还周琴购买8-2西房屋定金人民币40万元；2、请求法院解除周琴购买5-2东房屋定金合同并返还定金10万元；3、由中源公司、黄新页、蒋晓红承担案件诉讼费用。中源公司向一审法院反诉请求：1、判令周琴继续履行购房合同；2、案件诉讼费用由周琴承担。一审法院认定事实：2018年3月10日，黄新页、蒋晓红出具售房委托书，委托中源公司将其名下位于仪征市中源商贸城8－2、5－2两套房屋出售，该委托书载明受委托人的权限为：与买受人商定房产出售价格、收取定金、协助办理过户等一切事宜。2018年5月9日，周琴向中源公司交付购买仪征市中源商贸城8－2西房屋定金20万元及5－2东房屋定金10万元，中源公司向周琴出具了定金收据两张，其中，一张收据载明的收款金额为20万元，收款事由为预付8－2西定金房总价2760000元，另一张收据载明的收款金额为10万元，收款事由为预付5－2东定金。两张收据上均盖有“仪征中源置业有限公司财务专用章”印。后周琴与黄新页、蒋晓红未签订房屋买卖合同。另查明：仪征市中源商贸城8－2房产产权人为黄新页、蒋晓红，仪征市中源商贸城5－2房产产权人为黄新页、蒋晓红。再查明：仪征市中源商贸城8－2房产处于抵押、查封状态，仪征市中源商贸城5－2房产处于抵押状态。上述事实，有周琴提供的定金收据、银行对账单、房产信息表，有中源公司提供的委托书、房产证，及双方当事人一致陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案系定金合同纠纷。周琴与黄新页、蒋晓红虽未签订书面定金合同，但周琴交付了购买两处涉案房产的定金，中源公司作为黄新页、蒋晓红的代理人，接受了定金并开具定金收据，定金合同成立并生效。涉案的仪征市中源商贸城8－2西、5－2东两处房产，在周琴交付定金前就处于抵押状态。中源公司、黄新页、蒋晓红为了证明其在接收定金前已经告知周琴房屋抵押的情况，提供两名证人，但该两名证人均系中源公司的员工，其证言的证明力较弱，其提供的两份录音整理资料，也并不能证明中源公司在周琴交付定金前已明确告知周琴房产抵押的情况，故中源公司提供的证据并没有达到高度盖然性，对其需要证明的待证事实不能作出认定。黄新页、蒋晓红作为抵押人，在抵押期间转让已办理登记的抵押房屋，应当通知抵押权人并告知受让人房产已经抵押的情况，但至法庭辨论终结前，未能提供已经通知抵押权人的证据，也未能证明其在接收定金前就涉案房产抵押的情况已向周琴披露，仍以出卖涉案房屋为由，收取周琴立约定金，应承担涉案二手房屋买卖合同不能订立的根本责任，应向周琴双倍返还定金。周琴请求解除涉案5-2东房屋定金合同的诉讼请求，因本案适用定金罚则，应予驳回。周琴请求返还涉案5-2东房屋定金10万元及双倍返还8－2西房屋定金40万元的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。黄新页、蒋晓红作为被代理人，中源公司作为代理人，共同违反担保法关于转让已办理登记的抵押物的规定，依法应承担连带责任。中源公司辩称，要求将8-2房屋分割的费用在案件中一并处理，因中源公司将8－2房屋分割成8－2东、8－2西，是为了便于出售，其分割费用与案件没有关联性，故对此辨称不予采信。中源公司又辩称，8－2西房屋在接收定金时并未被法院查封，即便双方对该房产签订了买卖合同，因法院查封不能办理过户登记，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定，仍可适用定金罚则。中源公司提出反诉请求，要求周琴继续履行购房合同，但周琴未能向法院提供涉案房屋的买卖合同，也未能提供其他证据证明双方当事人存在房屋买卖合同关系，故对该部分反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国担保法》第四十九条、第八十九条、第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、黄新页、蒋晓红、仪征中源置业有限公司于判决生效之日起十日内返还周琴仪征市中源商贸城8－2西房屋定金40万元；二、黄新页、蒋晓红、仪征中源置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告周琴仪征市中源商贸城5-2东房屋定金10万元；三、驳回周琴的其他诉讼请求；四、驳回仪征中源置业有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费8800元，依法减半收取4400元，由黄新页、蒋晓红、仪征中源置业有限公司负担；反诉案件受理费80元，减半收取40元，由仪征中源置业有限公司负担。周琴在本诉中预交案件受理费4900元，多出的500元，退给周琴。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、视频资料一份，上诉人提交该证据用以证明被上诉人系因漏水而不履行案涉房屋买卖合同。2、2019年3月18日，常州市钟楼区金土地农村小额贷款有限公司（以下简称金土地农贷公司）出具的情况说明，主要内容为：如周琴愿意购买案涉房产，该公司将积极配合抵押权的涂销和忏悔相关诉讼，促成交易。上诉人提交该证据用以证明抵押权人对房屋买卖已知晓。此外，上诉人在二审期间申请彭善梅作为证人到庭作证。彭善梅证言的主要内容为：中源商贸城8-2号房屋共是11间，证人系其中一半房屋的承租人。后周琴意向购买其中的6间，证人意某5间，于是中源公司从中做了隔墙。证人购买部分的价款为236万，周琴购买部分价款为275万。交易过程当，中源公司已告知房屋产权人系黄新页夫妇，并已抵押给金土地农贷公司。中源公司和黄新页承诺将小贷公司的欠款偿还后即可办理房产过户登记。黄新页曾将结婚证及房产证均向证人及周琴出示过，还书面保证在清偿金土地农贷公司欠款后交付房屋。在商谈过程中，未与金土地农贷公司的相关人员接触过，也未征询过金土地农贷公司是否同意出卖抵押房屋。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人证据，被上诉人质证认为，视听资料无时间显示，且不能作为新证据使用；周琴在视频中未明确指出漏水房屋是案涉房屋，也未明确表达不购买的意愿。情况说明出具在2019年3月18日，在被上诉人提起诉讼之后，不能作为支持上诉人上诉主张的依据。对于证人证言，不能证明抵押权人在2018年5月9日被上诉人交纳定金之时同意上诉人出卖涉案房屋。一审查明的事实本院依法予以确认。二审期间本院另查明，案涉位于仪征市真州镇国庆路161号中源商贸城8-2房产于2018年10月18日被常州市钟楼区人民法院查封。另，二审期间，中源公司自愿同意以自身名义退还涉案中源商贸城5-2东房屋定金10万元及8－2西房屋定金20万元。本案的争议焦点为：被上诉人主张上诉人承担双倍返还定金的责任是否有事是与法律依据。本院认为，本案所涉定金系在被上诉人在签订正式房屋买卖合同之前交付，其性质应认定为是作为订立买卖合同担保的立约定金。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。即立约定金独立于主合同，是否适用双倍返还的定金罚则，一般仅与合同未达成的责任有关，与主合同是否具有法律效力没有直接关联。虽《中华人民共和国物权法物权法》第一百九十一条第二款规定抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但该条款并非是针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定。故在被上诉人交付定金之时，房屋虽已抵押给金土地农贷公司，但不能因此当然否定拟订立的买卖合同的效力，更不能据此进而确认有立约定金罚则适用的可能。此外，涉案房产系在2018年10月18日被常州市钟楼区人民法院查封，晚于周琴提起本案诉讼，即被上诉人主张定金罚则之时房屋尚未被查封，故也不能以此判定买卖合同没有签订的责任在上诉人。现因案涉房屋抵押尚未解除，虽抵押权人在二审期间书面说明可以解除抵押，并申请相关法院解除查封，但该追认发生在一审法庭辩论终结之后。如被上诉人在此前签订房屋买卖合同，则其权利实现将存在较大风险，故被上诉人基于自身权利的合理考虑未签订正式合同，并无过错，其支付的定金应予返还。黄新页、蒋晓红于2018年3月10日委托中源公司出售案涉房屋，且委托权限含有收取定金，商定出售价格等，因此中源公司系黄新页、蒋晓红的代理人，中源公司的行为后果应由委托人黄新页、蒋晓红承担。但因中源公司在二审期间明确表示愿意承担返还定金的责任，系其对自身权利的处分，本院予以照准。黄新页、蒋晓红对原审判决未提出上诉，故应依据一审判决与中源公司承担共同返还责任。至于上诉人主张的分割费用,因上诉人对合同达成并无过错，且也未因此获益，故对上诉人该部分请求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，中源公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持仪征人民法院（2018）苏1081民初4862号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销仪征人民法院（2018）苏1081民初4862号民事判决第一项、第四项；三、黄新页、蒋晓红、仪征中源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向周琴返还仪征市中源商贸城8－2西房屋定金20万元；四、驳回周琴的其他诉讼请求；五、驳回仪征中源置业有限公司的其他上诉请求。一审本诉案件受理费4400元，由周琴负担1760元，黄新页、蒋晓红、中源公司负担2640元；反诉案件受理费减半收取40元，由中源公司负担。二审案件受理费8800元，由中源公司负担5280元，周琴负担3520元。本判决为终审判决。审判长 于 毅审判员 孙建瑢审判员 叶 露二〇一九年六月十八日书记员 付心童