广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终879号上诉人（原审被告）：张来双，男，1956年6月4日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：朱运财，广东天行健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹细林，男，1965年11月2日出生，汉族，住广东省乐昌市。被上诉人（原审原告）：周某，女，1975年12月15日出生，汉族，住广东省乐昌市。被上诉人（原审原告）：李蒙蒙，女，2001年10月10日出生，汉族，住广东省乐昌市。法定代理人：周某，系李蒙蒙母亲。被上诉人（原审原告）：谭凤英，女，1948年6月27日出生，汉族，住湖南省湘潭县。共同委托诉讼代理人：刘国明、张孟琦，广东周和律师事务所律师。上诉人张来双因与被上诉人曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英不当得利纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2018）粤0281民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张来双及其委托诉讼代理人朱运财到庭参加诉讼，被上诉人曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英及其委托诉讼代理人刘国明、张孟琦经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张来双上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英承担。事实和理由：一审法院认定的事实和适用法律错误。一、(2017)粤0281民初884号、（2018)粤02民终588号民事判决认定的合伙期间的收入错误。关于百信花苑第七栋房屋的收入问题，(2017)粤0281民初884号案认为测绘房屋建筑面积的职能部门是房地产管理局，但从乐房测商字××号《房产测绘结果报告书》中可以明确房地产管理局计算商品房建筑面积所依据的是建设部印发的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（建房[1995]517号），该规则第二条明确规定：“本规则仅适用于商品房的销售和产权登记”。商品房的销售和产权登记面积与建筑面积完全是两码事，而且还远远小于建筑面积，因此，（2017)粤0281民初884号案将房地产管理局的测绘结果直接代替第七栋房屋的建筑面积是错误的，据此认定的百信花苑第七栋房屋的收入也是错误的。从百信花苑第七栋结算汇总表和百信花苑二期工程结算明细表可知，乐昌市第三建筑工程有限公司与曹细林对第七栋房屋进行结算的结算总价为8646718.93元，第十六栋房屋扣除增加工程的税费、水电费、保险费、环保费以及质保金后，实付曹细林第十六栋房屋工程款9639758.2元。由此可知，（2017)粤0281民初884号认定第七栋房屋、第六栋房屋的收入分别为7563901.60元、9576148.24元明显错误。二、（2017)粤0281民初884号、（2018)粤02民终588号民事判决认定的合伙期间的支出错误。第十六栋房屋增加工程款所涉及的泥水工人工费重复计算。增加工程是指第十六栋房屋靠山坡边地下室、山上的水池、道路、挡土墙工程，该增加工程全部都在第十六栋房屋主楼竣工之前做完，三合伙人在2014年11月份进行第十六栋房屋总支出结算时，已将该增加工程的所有支出包含在第十六栋房屋的总支出当中，包括增加工程的所有材料费和泥水班工人费。曹细林在（2017)粤0281民初884号案中也当庭明确表示所有工资已结清、不拖欠任何人的工资，充分证明了合伙期间的债务已经结清。（2017)粤0281民初884号案重新认定增加工程存在支出，属于重复计算增加工程的泥水工人工费。李培林一共在合伙中以预支生活费预支了1220000元，扣除第七栋房屋李培林的泥水班人工1050000元,还剩余170000元。因此，李培林多领取的170000元应当返还。退一万步讲，即使第十六栋房屋增加工程的泥水班工资尚未支付，也应当扣减李培林多领取的170000元。虽然曹细林驾车发生了交通事故，但是交警出具的交通事故责任认定书认定曹细林不承担事故责任,曹细林也没有在（2017)粤0281民初884号案中提供任何证据证明存在48000元的交通赔偿支出，也没有提供保险公司拒赔的证据。因此，该48000元不应当认定为合伙支出。关于零星工程支出189459元的问题。零星工程与增加工程完全是两种类型不同、性质不同的工程。零星工程有支出，就应当会有收入，曹细林在（2017)粤0281民初884号案中认为零星工程的收入已经包含在第16栋房屋增加的1600000元工程款当中，则应当由曹细林举证证明增加的1600000元工程款已经包括了零星工程的收入，但是曹细林在（2017)粤0281民初884号案中并没有提供任何证据予以证明。退一步讲，如果增加的工程款包含了零星工程的收入，那么增加工程的支出也应当包含了零星工程的支出。将零星工程收入计入增加工程当中，但又将零星工程的支出从增加工程支出中单列的做法，显然不符合逻辑和生活常理。（2017)粤0281民初884号案重复扣除了第十六栋房屋的水电费、保险费、环保费合计63609.96元。本案中，在三合伙人一致认可的第十六栋房屋的总支出中，曹细林已经领取了水电费26018.1元、保险费15479元以及环保费22112.86元，合计63609.96元。但在（2017)粤0281民初884号案曹细林提交的《百信花苑二期工程结算明细表》中乐昌市第三建筑工程有限公司已从第16栋房屋的增加工程款中抵扣了上述水电费、保险费以及环保费，那么曹细林从合伙收入中支出的上述费用就没有事实依据，（2017)粤0281民初884号案将曹细林领取的水电费、保险费、环保费认定为合伙支出属于重复计算。三、关于合伙期间的盈亏情况。除了零星工程的收入未确定和计算之外,合伙期间的盈亏情况为:第七栋房屋工程款收入8646718.93元+第十六栋房屋工程款收入9639758.2元+意和水泥厂盈利100000元+三合伙人合伙时材料处理折价款200000元-宏福家园第三栋房屋工程亏损263000元-第七栋房屋工程支出7301456.69元-第十六栋房屋工程支出8605968.62元-零星工程支出189459元=2226592.82元，再加上李培林多领取的170000元以及曹细林多领取的第十六栋房屋工程的水电费、保险费、环保费合计63609.96元，尚有2460202.78元未分配，张来双根本不存在多领取。因本案其中的一个关键焦点是案涉第七栋房屋的建筑面积大小及曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英曹细林对外结算是否准确的问题，张来双在（2018)粤0281民初第1270号案及其他关联案件中多次向法院申请对涉案第七栋房屋的建筑面积进行鉴定。即使在双方同意鉴定的情况下，一审法院仍不予准许，从而导致本案一错再错。因此，恳请贵院查清事实，依法驳回曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英于一审的全部诉讼请求。曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英未作答辩。曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英向一审法院起诉请求：1、判令张来双向曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英返还多分得的合伙利润38121.47元；2、本案诉讼费用由张来双承担。一审法院认定事实：张来双、曹细林、李培林（已故，周某为其妻子、李蒙蒙为其女儿、谭凤英为其母亲）原是朋友关系，三人为搞活经济承包建房工程，于2011年3月3日签订了一份合伙《协议书》，约定：“一、曹细林负责工程的全面工作；二、李培林负责工程质量安全和进度，保证施工安全；三、所得利润三人平分，工程风险债务三人共同承担，以上协议自三人签名生效。”合伙期间，张来双负责票据管理、账目记录；李培林负责工程施工、监督、支出的结算等，曹细林负责工程项目的签订、收入的结算、款项的保管。2016年6月27日，张来双曾向一审法院起诉，要求判决与曹细林、李培林在合伙期间的建房工程进行清算及分配利润1069170.28元。案经一审法院（2017）粤0281民初884号民事判决，认定：“……张来双、曹细林、李培林三合伙人的总收入有：意和水泥厂有关工程盈利100000元；三合伙人散伙时材料处理折价款200000元；第七栋房屋工程的收入7563901.60元；第十六栋房屋工程的收入9576148.24元，合计17440049.84元。总支出有：宏福家园第三栋房屋工程亏损263000元；交通事故支出48000元；第七栋房屋工程的支出7301456.69元；第十六栋房屋工程的支出8727235.37元；第十六栋增加工程所涉及泥水工人工费225283.2元；零星工程支出189459元，合计16754434.26元。对比盈利685615.58元，按三合伙人的协议约定，每人可分得利润228538.53元。张来双已支取了266660元，超出了应得的利润。因此，张来双提出再行分配利润1069170.28元的诉讼请求，证据不足，理由不充分，不予支持。”张来双不服上述民事判决，向韶关市中级人民法院提起上诉。2018年6月4日，韶关市中级人民法院作出（2018）粤02民终588号民事判决，驳回了张来双的上诉，维持原判。张来双遂于2018年9月4日以韶关市浈江建筑安装工程公司、乐昌市第三建筑工程有限公司、曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英、乐昌市百信房地产开发有限公司为被告向一审法院提起诉讼，曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英在该案中对张来双提出反诉。该案件在审理过程中，张来双撤回了对韶关市浈江建筑安装工程公司、乐昌市第三建筑工程有限公司、周某、李蒙蒙、谭凤英、乐昌市百信房地产开发有限公司的起诉，一审法院也以曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英四人的反诉不符合反诉条件予以裁定驳回。曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英起诉所依据的事实有一审法院已经生效的（2017）粤0281民初884号民事判决及韶关市中级人民法院（2018）粤02民终588号民事判决予以证实。根据上述两生效判决认定的内容，三人合伙总收入17440049.84元，总支出16754434.26元，对比盈利685615.58元，按三合伙人的协议约定，每人可分得利润228538.53元。由于张来双已支取了266660元，超出了其应得的利润分配，已构成不当得利，对曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英造成了经济损失，因此张来双应将多分的利润38121.47元返还给曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英。张来双的辩解事实依据不足，该院不予采信。一审法院判决：张来双应于判决发生法律效力之日起5日内返还曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英合伙利润38121.47元。案件受理费376.52元，由张来双负担。二审询问时，张来双表示其已对（2017）粤0281民初884号民事判决及（2018）粤02民终588号民事判决申请再审，现尚没有结果。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系不当得利纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对张来双的上诉意见，本案争议焦点为：曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英于一审的诉讼请求应否支持。曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英起诉所依据的事实有一审法院生效的（2017）粤0281民初884号民事判决及本院（2018）粤02民终588号民事判决予以证实。根据上述两生效判决认定的内容，张来双、曹细林、李培林三人合伙总收入17440049.84元，总支出16754434.26元，对比盈利685615.58元，按三合伙人的协议约定，每人可分得利润228538.53元。由于张来双已支取了266660元，超出了其应得的利润分配，已构成不当得利，造成曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英的损失，故曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英提出张来双应将多分的利润38121.47元（266660元-228538.53元）返还给曹细林、周某、李蒙蒙、谭凤英的诉请，符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，本院予以支持。综上所述，张来双的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费753.03元，由张来双负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一九年六月二十六日书记员  罗稀蕾