广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终2437号上诉人（原审被告）：广东合生帝景房地产有限公司，住所：惠州市江北新区**小区。法定代表人：吴广军。委托诉讼代理人：林敏倩，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈晓越，广东伍邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司惠州分行，营业场所：惠州市麦地路22号。负责人：陈穗勇。委托诉讼代理人：黄炳春，广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑞梅，广东指针律师事务所律师助理。原审被告：叶贱石，男，汉族，1971年10月09日出生，，住址：惠州市江北新区原审被告：叶力通，男，汉族，2001年07月24日出生，，住址：惠州市江北新区原审被告：何佳芮，女，汉族，1974年05月21日出生，，住址：惠州市江北新区上诉人广东合生帝景房地产有限公司因与被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行及原审被告叶贱石、叶力通、何佳芮金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初8564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东合生帝景房地产有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第四判项。2.判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定上诉人对第二、第三判项债务承担连带责任是错误的。根据惠州市房产管理局给惠城区人民法院的“关于帝景湾二期C7栋房产情况的复函”，“……该房于2009年2月20日向惠州房产管理局申请办理预购房抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司惠州分行。上述预购房抵押登记已于2018年11月23日办理注销抵押登记。……”，由此可知，被上诉人是到惠州房产管理局办理注销抵押登记手续。依据《担保法》第二十八条的规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案的担保物为债务人提供，同一债权既有涉案房屋作为担保，被上诉人在涉案房屋作为担保的情况下仍办理注销预告抵押登记，应当视为被上诉人放弃涉案房屋的抵押权，将原本可以用房屋清偿债务的权利放弃，加重上诉人的保证责任，上诉人在被上诉人权利放弃的范围内免除保证责任。故被上诉人提出的上诉人对第三人的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，不应予以支持。综上，原审判决上诉人对第三人的债务承担连带责任无法律及事实依据，是错误的。上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求，保护上诉人的合法权益。事实补充：涉案房屋于2009年2月20日办理了预购房抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司惠州分行。直至2018年9月30日，涉案房屋经龙门法院拍卖，2018年11月23日拍卖结果才办理注销抵押登记。涉案房屋在拍卖之前，抵押权人为被上诉人。抵押权人在拍卖前至注销前仍享有抵押权，涉案房屋经拍卖所得款为293380元，本案被上诉人的贷款金额剩余本金为59万元。经上诉人了解，该拍卖款仍在法院未进行分配，即抵押权人按照拍卖的流程，在转移所有权之前是知道拍卖的事实，理应主张对拍卖款进行优先受偿，而不是向上诉人主张保证责任。被上诉人不去主张已经拍卖所得的拍卖款，说明其本人是放弃了对抵押权的实现。在抵押贷款合同中未明确规定本合同是不能抗辩同时存在保证物的担保或保证。根据担保法第28条以及物权法的相关规定，本案既有保证又有物的担保，债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。即本案中被上诉人已经放弃了对物的受偿，包括向对拍卖款实现优先债权，显然已经放弃了物的担保权利，因此也免除了上诉人的保证责任。被上诉人自己不去主张已经实现的物的受偿，反而向保证人要求偿还，该抵押物已经被注销，并且经得拍卖，由第三人所得，使保证人丧失了追偿的保障，明显加重了保证人的责任，损害了上诉人追偿的权益，对保证人非常不公平。中国银行股份有限公司惠州分行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院支持被上诉人的请求，维持一审原判。中国银行股份有限公司惠州分行向一审法院起诉请求：1.请求判令立即解除原告与第一被告、第二被告、第四被告签订的《个人一手住房贷款合同》;二、请求判令第一被告、第二被告向原告偿还贷款本金人民币596249.65元，利息11912.39元（利息包含罚息），本息合计人民币608162.04元（利息暂计至2018年06月28日，此后利息按合同约定的计算方式计算至清偿之日止）；三、请求判令第一被告、第二被告承担本案律师费人民币33326元；四、请求确认原告对第一被告、第二被告名下位于惠州市江北新区13号小区帝景湾第C7座4层402号的房产享有抵押权，并对其处置价款享有优先受偿权；五、判令第一被告、第二被告承担本案所有的诉讼费、公告费以及其他原告为实现债权而产生的一切费用；六、请求判令第三被告对上述债务承担共同清偿责任；七、请求判令第四被告对上述债务承担连带清偿责任。以上合计：641488.04元。一审法院认定事实：2009年1月20日，第一、二被告作为借款人，第四被告作为保证人，原告作为出借人，三方签订《个人一手住房贷款合同》，约定借款本金1060000元整，借款期限240个月，借款利率为浮动利率，在基准利率水平下浮29%；罚息在本合同执行贷款利率水平上上浮50%。违约责任：借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，借款人宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系。抵押物：合同约定第一、二被告以名下共有的位于惠州市江北××小区××房作为借款抵押，经本院发函至房产管理局，该局于2018年12月13日复函称，惠州市江北××小区××房房产买受人为叶贱石、叶力通，曾于2009年2月20日申请办理预购房抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司惠州分行，上述预购房抵押登记于2018年11月23日办理抵押注销登记。保证人：第四被告作为保证人，保证期间至抵押财产办妥他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，保证范围包括本金、利息、律师费等。律师费：贷款人为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于律师费等）均由借款人承担。第一被告与第三被告于2000年1月28日登记结婚。贷款发生在第一、三被告夫妻关系存续期间，且借款系用于购买住房，原告主张本案借款为第一、三被告夫妻共同债务，本院予以支持。原告于2009年2月25日支付借款本金1060000元。截至2018年9月14日，被告多次逾期还款，尚余借款本金596249.65元，利息14547.17元、罚息1187.23元。原告与广东指针律师事务所签订《诉讼委托代理协议》，约定律师代理33326元，广东指针律师事务所出具律师费发票。一审法院认为，原告与第一、二被告签订《个人一手住房贷款合同》系具有完全民事行为能力的双方当事人真实意思表示，且涉案内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该金融借款内容合法有效，原、被告均应全面履行各自约定和法定的义务。合同签订后，原告依约向第一、二被告指定的账户提供贷款，第一、二被告应在合同约定的期限内还本付息，被告多次逾期还款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。所以，原告要求解除合同，第一、二被告偿还本金、利息、罚息的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于抵押权，本案中，虽然第一、二被告约定提供房产为原告的债权提供担保，但经查明，现该房产并未办理抵押权登记，故原告要求对该房屋的处置价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。根据合同约定，第四被告作为连带责任保证人，保证期间至抵押财产办妥他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，保证范围包括本金、利息、律师费等，本案抵押物未办理抵押登记，第四被告应对第一被告上述债务承担连带清偿责任。原告与广东指针律师事务所签订代理合同，约定律师费33326元，广东指针律师事务所提供律师费发票为证，该律师费未超过广东省律师收费办法的规定，根据合同约定，该律师费应由被告负担。第一被告与第三被告为夫妻关系，借款发生在两被告夫妻关系存续期间，原告主张本案债务为夫妻共同债务，有事实理由及法律依据，本院予以支持。第一被告、第二被告、第三被告均未到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，不影响本案的审理。综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、解除原告中国银行股份有限公司惠州分行与第一被告叶贱石、第二被告叶力通签订的《个人一手住房贷款合同》。二、第一被告叶贱石、第二被告叶力通、第三被告何佳芮应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告中国银行股份有限公司惠州分行偿还贷款本金596249.65元及利息、罚息（至2018年9月14日的利息14547.17元，罚息1187.23元；此后的利息、罚息按照合同约定计算至付清之日止，利息、罚息总计不能超过年利率24%）。三、第一被告叶贱石、第二被告叶力通、第三被告何佳芮应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告中国银行股份有限公司惠州分行支付律师费33326元。四、第四被告广东合生帝景房地产有限公司对上述第二、第三判项债务承担连带清偿责任。五、驳回原告中国银行股份有限公司惠州分行的其他诉讼请求。案件受理费7170元（已减半收取，原告已预交7170元），由第一被告叶贱石、第二被告叶力通、第三被告何佳芮、第四被告广东合生帝景房地产有限公司负担。当事人应缴纳的诉讼费应在本判决发生法律效力之日起十日内直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。本院二审期间，上诉人广东合生帝景房地产有限公司提交一份阿里拍卖的一个拍品详情，被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行质证认为，对它的真实性、合法性没有异议，对其关联性及其证明的内容有异议。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人是否应对涉案的债务承担连带清偿责任。根据上诉人与被上诉人及原审被告于2009年1月20日签订的《个人一手住房贷款合同》约定，上诉人作为涉案贷款的保证人提供阶段性连带责任保证，保证期间至原审被告办妥涉案贷款所购房屋抵押登记手续且上诉人收到他项权证之日止。在案证据显示，涉案房产的预购房抵押登记在2018年11月23日注销后，涉案房屋于2018年12月7日登记在案外人名下。本案无证据显示原审被告已办理好涉案房产的抵押登记，上诉人的保证责任并未免除。上诉人亦无证据证明是被上诉人主动放弃了涉案房屋的抵押权，故其主张在被上诉人权利放弃的范围内免除保证责任没有事实依据，本院不予采纳。一审判决上诉人对原审被告的涉案债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，广东合生帝景房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7170元，由上诉人广东合生帝景房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳妹审判员  沈 巍审判员  邓耀辉二〇一九年六月二十四日法官助理汤美玲书记员王威立