浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1795号 上诉人（原审原告，反诉被告）：杭州振翔网络科技有限公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道西浦路**超级星期天公寓****。 法定代表人：赵冲。 委托诉讼代理人：朱清梁、倪婕（实习），浙江正允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：杭州公众房网信息科技有限公司，住所地杭，住所地杭州市江干区九盛路******v> 法定代表人：叶伟红。 委托诉讼代理人：王利民，浙江英普（义乌）律师师事务所。 上诉人杭州振翔网络科技有限公司（以下简称振翔网络）为与被上诉人杭州公众房网信息科技有限公司（以下简称公众房网）委托合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初18639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 振翔网络上诉请求：1、撤销原判，依法驳回公众房网的全部诉讼请求；2、改判支持振翔网络的一审反诉请求；3、一审、二审诉讼费由公众房网承担。事实和理由：一、一审未认定公众房网违约错误。首先，公众房网存在恶意违约。2018年6月9日，客户王凯枫来振翔网络售楼处有意购买商铺。公众房网员工占太鹏得知此信息，遂与振翔网络员工陆玉平相互勾结，怂恿客户另外提供身份，以换人买房的方式将该笔业务据为己有。2018年6月14日，公众房网员工占太鹏带王凯枫来售楼处，以其妻子祝珊的名义签订《商铺认购商定协议》。此后，振翔网络发现公众房网的恶意违约行为，于2018年6月29日向其邮寄送达《解除合同通知函》。其次，公众房网违约无权主张当月未结的佣金。《佳兆业君汇上品代理协议书》第八.2条约定，（即公众房网）或有其他违反本合同约定情形的，甲方（即振翔网络）可立即解除本合同，终止乙方销售代理权，解除合同当月的佣金不再结算并支付。再次，公众房网存在事实违约行为，不论其有没有收到《解除合同通知函》，振翔网络的解除权都存在，并且振翔网络的解除权在振翔网络作出解除合同决定时即生效。最后，振翔网络已经向公众房网送达了《解除合同通知函》。振翔网络邮寄地址系公众房网直营门店地址，联系电话也是该门店店长的手机，签收人为该店店长。而一审法院认定该《解除合同通知函》未送达，同时未认定公众房网违约系完全错误。二、公众房网的违约行为给振翔网络造成巨大损失，依法应予赔偿。首先，公众房网的违约行为给振翔网络造成了50万元的损失。王凯枫、祝珊该笔业务因公众房网的恶意违约最终未能成交，致使振翔网络打折出售客户王凯枫原计划购买的两间商铺，与之前客户王凯枫签订的认购协议约定的价格存在40万元差价。振翔网络解除合同后，客户王凯枫向开发商投诉，振翔网络迫于无奈只得向客户王凯枫支付10万元违约金并返还5万元定金。其次，根据《佳兆业君汇上品代理协议书》第八.2条约定，因乙方（即公众房网）违约给甲方（即振翔网络）造成其他损失的，还应赔偿因此产生的全部损失（包括但不限于甲方为此支出的调查费、律师费、诉讼费用等）。因此，公众房网在违约后理应承担对振翔网络的赔偿责任。三、公众房网主张的佣金没有事实依据。首先，振翔网络在向开发商取证过程中，获得了一份客户接待信息，该证据系开发商用于记录客户信息的内部管理系统。该证据显示，客户王灵敏女士最早来售楼处的登记时间为2018年4月15日，即2018年4月15日王灵敏女士已成为振翔网络的现场客户，不属于公众房网的客户。 其次，因公众房网存在勾结振翔网络员工陆玉平的恶意违约行为，故《客户带看单》不具有法律效力。《客户带看单》系公众房网以勾结振翔网络员工陆玉平的方式非法获取。因为陆玉平是振翔网络公司的项目经理，所以有权对《客户带看单》签字确认。公众房网勾结陆玉平获得客户信息后，带领客户看房，再由陆玉平出具《客户带看单》。最后，微信报备记录也是在公众房网隐瞒客户王灵敏是现场客户的情况下形成，振翔网络员工高俊丽对公众房网的报备进行确认不是其真实的意思表示。故现有证据无法证明客户王灵敏是公众房网客户。综上，原审法院在没有查清案件事实的情况下，做出错误的判决，严重损害了振翔网络的合法权利，损害了司法的权威。故请求二审人民法院在依法查清事情的基础上，撤销一审判决，予以改判。 被上诉人公众房网答辩称，一、振翔网络提供的带看单可以确定王凯枫、祝姗的业务并非公众房网的带看客户，而且王凯枫、祝姗解除合同与公众房网无任何关联，故公众房网不存在振翔网络所述的违约行为。二、振翔网络所谓的损失并不存在，振翔网络在一审开庭时陈述与王凯枫、祝姗解除合同是振翔网络为了不支付公众房网佣金，但事实是振翔网络并未确定王凯枫、祝姗为公众房网客户，即使振翔网络与王凯枫、祝姗签订合同，也无需支付佣金，故振翔网络解除合同并非公众房网造成，是其与王凯枫、祝姗之间的问题，而且王凯枫、祝姗与振翔网络签订的认购商定协议，即使解除，也不需要支付违约金。退一万步讲，振翔网络的损失即使是真的，也是其自身造成，与公众房网无关，且公众房网不存在违约行为，故，公众房网无需承担任何赔偿责任。三、公众房网带领客房王女士至振翔网络处购买商铺，且上述交易已经成交，款项已于2018年7月6日支付至开发商账户。公众房网向代理协议书确定振翔网络认可的对接人报备客户，且振翔网络负责人的带看单书面确认，可以认定王女士是公众房网的带看客户。符合代理协议书第五条第一款的客户认定标准。振翔网络声称王女士登记时间为现场客户，但其提交的打印件，来源不合法，时间可随意更改，且振翔网络不但未按代理协议书第五条第二款约定当场拒绝确认王女士为公众房网客户，反而书面确认王女士为公众房网带看客户。故振翔网络的上诉理由不能成立。公众房网要求振翔网络支付佣金符合代理协议书约定。综上，公众房网认为，一审法院认定事实清楚、证据充分，判决正确，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。 公众房网向一审法院起诉请求： 一审法院认定事实：公众房网（乙方、受托方）与振翔网络（甲方、委托方）签订《佳兆业君汇上品代理协议书》一份，约定甲方委托乙方销售杭州市余杭区乔司镇石塘路北侧佳兆业君汇上品商铺中经甲方签章确认的可售房源，乙方组织自有资源及联盟单位资源带客户去甲方项目营销部购房。代理期限自2018年3月8日至销售完毕止，佣金方案为商铺50方以内按100000元每套结算，50方到150方按150000元每套结算，200方到300方按300000元每套结算，300方以上按450000元一套结算。结算佣金条件为如下：乙方客户属于按揭贷款的，在乙方客户签订正式《商品房买卖合同》并付清首付款办好银行按揭资料，佣金等按揭贷款到账后3个工作日内结清。凡乙方带领客户前往甲方销售场所了解该项目相关情形或者实地察看该项目的，甲方或者甲方书面指定的确认人应当书面确认由乙方提供的《客户确认书》，甲乙双方同意以甲方书面签章的《客户确认书》作为确认乙方客户的依据。甲方书面确认乙方客户后，甲方不得再行确认该客户为其他销售代理人的客户，甲方在书面确认乙方客户之前，若该客户已经被确认为非乙方客户的，甲方应事先通知乙方，并有权拒绝确认该客户为乙方客户。对于乙方要约至现场的客户，如该客户在乙方要约前一个月内已到访过甲方销售案场的，则此类客户将视为甲方的现场客户，对于此类客户的销售，甲方无需向乙方支付佣金。协议还对违约责任做出如下约定：“1、甲方非因乙方原因未按时支付乙方应得佣金的，乙方有权要求甲方支付迟延付款日万分之五的滞纳金及乙方应得佣金。若迟延付款达三个月以上的，乙方有权解除本合同。2、乙方擅自收取、挪用销售款或以其他名义私自收取客户其他款项，或有其他违反本合同约定情形德，甲方可立即解除本合同，终止乙方销售代理权，解除合同当月的佣金不再结算并支付，同时乙方除应立即返还私自收取、挪用销售款外，还应向甲方支付私自收取或挪用款项金额100%的违约金，给甲方造成其他损失的，还应赔偿因此产生的全部损失（包括但不限于甲方因此支出的调查费、律师费、诉讼费用等）。”协议指定甲方项目对接人为高俊丽，并对双方的其他权利义务做出了约定。 2018年4月16日，公众房网带领客户王灵敏看房，振翔网络出具《佳兆业君汇上品客户贷款单（分销）》进行确认。后该客户成功签约购买位于杭州市余杭区的商品房，建筑面积86.79平方米，并以按揭贷款的方式支付部分购房款，上述贷款于2018年7月6日支付至房地产公司账户。振翔网络已经就该笔业务从房地产公司处取得佣金。 2018年6月14日，案外人祝珊向振翔网络出具《商铺认购商定协议》一份，认购6-83-5、6-83-6商铺并支付50000元作为认购及团购的前期费用，两套商铺总价3160000元，拟定于2018年6月20日交纳定金和补齐团购，2018年6月26日前签订商品房买卖合同，在此时间段客户有优先购买权，如有其它客户要下定先电话通知此客户。后振翔网络认为祝珊系其现场客户王凯枫的妻子，在公众房网的教唆下意图以其妻子的名义作为公众房网的客户购房，从而达到骗取佣金的目的。故振翔网络拒绝支付前述王女士业务的佣金。2018年10月29日，公众房网以振翔网络逾期支付该笔佣金为由诉至本院，望判如所请。振翔网络提起反诉，要求公众房网赔偿损失。另查明，振翔网络于2018年8月4日就前述6-83-5、6-83-6商铺分别与案外人秦永城、汝传华签订居间服务协议，约定每套商铺的价格均为1184794元，收取居间费用195206元/套。案外人王凯枫于2018年11月29日出具情况说明一份，称于2018年7月10日收到振翔网络现金150000元，系因中介原因解除6-83-5、6-83-6商铺认购协议的违约金。庭审中，振翔网络称上述150000元包含退还的定金50000元及违约金100000元。 一审法院认为：公众房网与振翔网络签订的《佳兆业君汇上品代理协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。关于本诉部分。公众房网带领客户王女士至振翔网络处购买商铺，且上述交易已经成交，相应的款项已于2018年7月6日支付至开发商账户。根据协议书的约定，振翔网络应于2018年7月9日前支付该笔交易的佣金150000元。振翔网络抗辩称其已于2018年6月29日发出解除通知，协议书已经解除，但其邮寄的地址及收件人均非公众房网的有效送达地址和收件人，且振翔网络并未举证证明公众房网已收到上述解除通知。故对振翔网络认为合同已经解除的抗辩意见，法院不予采信。关于振翔网络称该笔义务客户系其现场客户，非公众房网客户的抗辩意见，法院认为，振翔网络向公众房网出具了带看确认单，对该笔业务属于公众房网予以确认，现振翔网络对此不予认可，但亦未能提供有效证据予以推翻，故对振翔网络的上述抗辩意见，法院亦不予采信。振翔网络应向公众房网支付佣金150000元。振翔网络迟延支付上述佣金的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。结合双方的合同约定及履行情况，对公众房网要求振翔网络支付违约金7575元的诉讼请求，法院支持7500元，自2018年7月10日暂计算至2018年10月17日，自2018年10月18日起至实际付清之日止的违约金以150000元为基数，按照日万分之五的标准另计。关于反诉部分。振翔网络主张公众房网在王凯枫、祝珊的业务中存在教唆客户以他人名义通过公众房网购买的行为，以达到骗取佣金的目的，并因此给其造成损失。法院认为，振翔网络主张的王凯枫、祝珊该笔业务系其现场客户，并非公众房网的带看客户，且振翔网络并未能够提交有效证据证明其与王凯枫、祝珊解除合同关系系因公众房网的缘故。故对振翔网络要求公众房网赔偿损失及律师费的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州振翔网络科技有限公司支付杭州公众房网信息科技有限公司佣金150000元，于判决生效后十日内付清；二、杭州振翔网络科技有限公司支付杭州公众房网信息科技有限公司违约金7500元（自2018年7月10日起暂计算至2018年10月17日，自2018年10月18日起至实际付清之日止的违约金以150000元为基数，按照日万分之五的标准另计），于判决生效后十日内付清；三、驳回杭州公众房网信息科技有限公司的其他诉讼请求；四、杭州振翔网络科技有限公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3452元，减半收取1726元，由杭州振翔网络科技有限公司负担，于判决生效后七日内缴纳。反诉案件受理费4475元，由杭州振翔网络科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 振翔网络提交的证据为：1.和解协议，2.（2018）浙0108民初4304号民事裁定书，证据1、2共同证明：振翔网络因陆玉平与公众房网暗中勾结而起诉陆玉平等事实。3.门店视频光盘，4.汪亮亮名片，3-4共同证明：证明公众房网确实收到了振翔网络寄出的《解除合同通知函》等事实。5.情况说明，用以证明振翔往来已经通过浙江顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）将《解除合同通知函》邮寄至公众房网门店处，公众房网已经签收。 此外，振翔公司申请调取顺丰公司快递单号为821147760257的物流信息及签收情况。向杭州市江干区人力自愿和社会保障局调取公众房网员工汪亮亮的社保记录。 公众房网对上述证据质证认为：振翔网络提交的证据都是一审中形成，未在举证期限内提交属于放弃举证，又不属于新的证据，二审法院不应再作为认定事实的依据，公众房网也不同意质证。如二审法院认为系新证据，质证意见为：对证据1真实性、合法性、关联性均有异议。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议。公众房网无法确认和解协议上签名真实性，而且根据协议内容，是振翔往来与陆玉平的劳动关系纠纷，与公众房网无关联，不能达到证明目的；对证据3、4的真实性、合法性、关联性均有异议。汪亮亮是公众房网员工，但名片可以随意制作，而且振翔网络的快递单上写的收件人是汪汪。不能证明就是汪亮亮，而且汪亮亮的确没收到解除合同通知函。振翔网络拍摄的门店视频没有公证，拍摄人、拍摄时间、拍摄地点都无法确认，视频真实性、合法性均有异议，同时不能确定振翔公司邮寄的是该门店，而且一不能证明公众房网收到，二不能证明邮寄的是《解除合同通知函》。故这两份证据不能证明公众房网确实收到了《解除合同通知函》。对证据5认为该情况说明属证人证言，应当庭作证，不然不能作为认定事实的依据，故对真实性、合法性有异议。该情况说明仅陈述完成妥投，但没有签收人信息，没有原始的签收底单，该情况说明还注明不作为向顺丰公司索赔的依据，说明顺丰公司不确定是否妥投，不然不会作出这样的备注，该说明不能证明公众房网依据签收，更不能证明振翔网络将《解除合同通知函》邮寄至公众房网。 公众房网没有提交新的证据 本院对上述证据及申请评判如下：证据1、2反映的是陆玉平和振祥公司之间的和解协议以及振祥公司对于陆玉平起诉的撤诉，无法证明陆玉平和公众房网有勾结的事实。鉴于寄送的地址并非公众房网住所地，收方记载的姓名汪汪也不能证明即为汪亮亮，签收姓名无法辨别，同时寄送的材料内容也不能确定，因此证据3、4无法反映出公众房网签收了《解除合同通知函》。关于证据5，该证据为顺丰公司出具的情况说明，顺丰公司为振翔公司投递邮件，从情况说明可见双方可能存在索赔事项，故顺丰公司与振翔公司有利害关系，该情况说明不能单独作为认定案件事实的依据。此外，收件地址并非公众房网的住所地，根据该情况说明也无法证明快件内容及为谁收取，不足以证明《解除合同通知函》已送达至公众房网，结合对于证据3、4的评判，证据5不足以证明公众房网已收到解除合同的通知。 对于振翔公司的申请，首先，公众房网已明确汪亮亮系其员工，故通过调取社保记录以证明汪亮亮系公众房网员工已无必要，其次，振翔公司已提供有关顺丰公司关于邮件是否投递的证据，其要求法院调取相应物流及签收情况并无必要，对振翔公司的申请不予准许。如上所述，目前无法确认公众房网知晓解除合同的通知，对于振翔网络能否拒付佣金，本院认为中将进一步评述。 本院查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为：本案现争议焦点为：振翔网络能否以其和公众房网的代理协议书已解除为由拒付佣金。首先，王凯枫、祝姗的业务并非公众房网的带看客户业务，公众房网并未因此收取相应佣金，振翔网络所主张的公众房网在王凯枫、祝珊的业务中存在恶意违约行为并无有效证据证明，结合现没有确凿证据证明公众房网已经收到振翔网络解除代理协议书的通知，故不能认定因公众房网的违约行为导致振翔网络产生损失及振翔网络以此为由可按约单方解除合同；其次，公众房网就其主张的佣金对应的带看业务发生在振翔网络所称解除合同通知函发送之前，振翔网络也因此业务收取了房地产公司的佣金，在没有证据证明公众房网存在违约行为的情况下，公众房网有权就其已履行的带看义务要求振翔网络支付相应佣金及承担对应违约责任。综上，振翔网络的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10525元，由杭州振翔网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一九年六月十三日 书记员  张笛