湖南省衡阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0421民初1613号原告：衡阳县第二建筑工程公司，住所地：衡阳县西渡镇蒸阳东路**。法定代表人：刘伟，该公司经理。委托诉讼代理人：林俐、李宁峰，湖南大相正行律师事务所律师。被告：衡阳县住房和城乡建设局，住，住所地：衡阳县西渡镇聚庆路**/div>法定代表人：曾凡根，该局局长。委托诉讼代理人：欧阳铭富、欧阳楚飞，湖南蒸阳律师事务所律师。原告衡阳县第二建筑工程公司(以下简称二建公司)诉被告衡阳县住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程合同纠纷一案，于2018年7月30日向本院提起诉讼。本院受理后依法适用普通程序，与衡南三湘建筑工程有限公司、衡阳皇冠建筑有限公司诉被告衡阳县住房和城乡建设局建设工程合同纠纷案合并公开开庭进行了审理。原告二建公司的委托诉讼代理人林俐、李宁峰、被告的委托诉讼代理人欧阳铭富、欧阳楚飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二建公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决原、被告签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书之第五条、第三部分专用条款第六条合同价款与支付之23.2无效；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年1月10日、2012年6月24日、2013年5月29日，案外人湖南国建招标咨询有限公司分别向原告发布招标编号为GJZB-2011-HY-021、HNGJ201211-003等《中标通知书》，通知原告分别以“陆佰玖拾贰元/平方米（￥692元/平方米）”、“带门面房柒佰肆拾叁元/平方米（743元/㎡），不带门面房陆佰玖拾贰元/平方米（692元/㎡)”工程单价、“中标总价格：（大写）：壹仟伍佰陆拾柒万柒仟贰佰捌拾元整”的工程总价分别中标被告衡阳县住房和城乡建设局（原衡阳县房产管理局）发包的衡阳县咸水新生廉租住房第一期工程（第二标段）、第二期工程(第二标段）、第三期工程。2012年2月16日、2012年7月25日、2013年6月4日，原、被告分别依据《中标通知书》签订了三份《建设工程施工合同》，双方依据《中标通知书》对工程价款在合同中分别进行了约定，具体分别为：1.第一部分协议书之第五条“合同价款金额（大写）：约陆佰零壹万捌仟贰佰玖拾陆元（人民币）”，第三部分专用条款第六条23.2约定“本合同价款采用按692.00/㎡价包干方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：在合同约定范围内材料价格及人工工资上涨或下跌均按692元/㎡价不作调整，风险费用的计算方法以及风险范围以外合同价款调整方法未约定；2.第一部分协议书之第五条“合同价款金额（大写）：玖佰叁拾贰万零捌佰柒拾伍元（人民币）”，第三部分专用条款第六条23.2约定“本合同价款采用有门面￥743元/㎡，没有门面￥692元/㎡。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：在合同约定范围内材料价格及人工工资上涨或下跌，价格均不作整（H栋：6421.72㎡、I栋：3170.48㎡、J栋：3170.48㎡），风险费用的计算方法以及风险范围以外合同价款调整方法未约定；3.第一部分协议书之第五条“合同价款金额（大写）：约壹仟伍佰陆拾柒万柒仟贰佰捌拾元（人民币）”，第三部分专用条款第六条23.2约定“本合同价款采用实际面积×725.8元/㎡价包干方式定。（1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：在合同约定范围内材料价格及人工工资上涨或下跌不作调整，风险费用的计算方法以及风险范围以外合同价款调整方法未约定”。合同签订后，原告进场施工，但在实际施工中，发现因为被告招标文件资料存在缺陷，造成原告当初提交的中标价远低于工程成本价，即使不考虑施工过程中建材、人工工资暴涨因素，原告也无法按照中标价完成工程。为确保工程顺利进行，原告多次向被告提出调增工程价款的要求，被告多方研究后，经领导批示承诺调增工程款，并要求原告继续施工。2013年5月、10月、2014年11月，原告分别垫资完成全部工程并向被告交付使用，但被告均只按中标价向原告支付了工程款，调增部分至今均未处理。《中华人民共和国招投标法）第三十三条明确规定。“投标人不得以低于成本价的报价竞标”显然低于成本价的工程中标价依法应自始无效。因此，本案所涉原、被告签订的《建设工程施工合同》中关于工程价款约定的条款应无效。经本院行使释明权，原告二建公司增加诉讼请求为：依法判决被告支付中标成本价低于成本价差额部分工程款6860121.98元及因工程材料价格和人工工资上涨部分工程款724208.04元。原告二建公司就其主张向本院提供了六组证据（详见民事判决书附件）。被告住建局答辩称：1、原告起诉已经超过诉讼时效；2、双方签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为有效合同；3、原告诉称的投标价低于成本价，请求法院确认双方签订的合同无效，于法无据，理由如下：①、根据最高人民法院的相关案例，《中华人民共和国招投标法》第三十三条所称的“低于成本价”是指低于投标人为完成投标项目所支出的企业个人成本，而非低于行业成本；②、低于成本价的举证责任在原告，原告应提供其企业完成案涉工程的实际成本，如原告不能提供，则应承担举证不能的法律后果。综上所述，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告住建局就其主张向本院提供了五组证据（详见民事判决书附件）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院作如下分析与认定：一、本案原告起诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，案涉工程自2015年8月底才竣工验收及交付，本案诉讼时效自2015年9月开始计算。原告方曾于2016年8月22日向本院提起诉讼，要求被告支付工程款，后于2018年1月8日撤诉。本案诉讼时效应自原告撤诉之日起开始中断，自2018年1月9日开始重新计算，至原告再次起诉时（2018年7月30日），未超过诉讼时效。二、案涉合同价格条款效力问题。原告主张，被告违反《中华人民共和国招投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本价的报价竞标。”之规定，案涉合同中的价格条款应为无效。被告答辩称，案涉三份《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为有效合同。本院认为，从立法本意来看，《中华人民共和国招投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本价的报价竞标。”中“低于成本”，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。但是，按照本条规定，禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需的成本的报价进行投标竞争，其主要目的有二：一是为了避免出现投标人在以低于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当地降低成本，挽回其低价中标的损失，给工程质量造成危害；二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止产生投标人以低于其成本的报价进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。从举证责任分配的规则来看，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案原告对投标人的报价低于自身的个别成本负有举证责任，在庭审中原告提供了三份《施工成本预算》，但该组证据系原告按照市场价自行编制而成，原告未向本院提供其他证据（企业项目会计账本等）予以佐证，造成本院无法认定原告提供的预算成本就是原告的个人成本，故本院对原告提供的该组证据不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告提出投标人的报价低于自身的个别成本，只有原告的陈述，没有其他证据予以证实，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，于法无据。从本案查实的案情来看，本案采用的是政府定价评审抽取法进行招投标，原告系主动参标并交纳招标保证金，且在被告向原告发送中标通知书后积极与被告签订案涉工程施工合同，足以说明在签订案涉合同时，原告自认为按照合同单价能够完成案涉工程的施工，这与原告现在所主张的投标价低于成本价完全不符。只是说，在施工期间出现建材及人工费用剧增这一意外因素，造成原告建设成本增加。在这种情况出现后，原告可以与被告协商增加合同单价，也可以依据公平原则向被告主张建材及人工费用增加部分的费用，但不能据此主张合同价格条款无效。基于以上理由，本院认定案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。三、关于建设工程施工合同以固定价格结算后，遇材料、人工工资涨价的，工程款如何结算的问题。本院认为，我国的建筑业属于微利行业，根据国家统计局公布数据，近十年来建筑业行业平均利润（利润总额与总产值之比）在3.5%左右，民用房屋、城市基础设施的土建利润远远低于3.5%，甚至在1%以下。本案中，案涉合同约定的单价低于当时的市场平均价，且合同中采用固定价格，未约定风险调整费用。案涉合同签订后不久，建材价格、人工费用上涨（建材中中净砂、初净砂、砾石10mm、40mm价格大幅度上涨，最少涨幅21.13%，最大涨幅74.603%，人工工资中建筑人工工资涨幅10%，装饰人工工资涨幅12.069%）。根据湖南省建设厅湘建价（2008）2号文件“凡在建设施工合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的，即使采用固定价格的工程，也应列入调整范围。”之规定，本院认为，本案被告请求按照合同约定价格结算工程款显失公平，为衡平双方当事人的利益，本院对本案的工程款在合同约定的基础上进行适当调整，调整数额为724208.04元（具体数额及计算方式详见原告提供的人工工资及材料价格调整汇总表）。根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明以下事实：2012年1月10日、2012年6月24日、2013年5月29日，案外人湖南国建招标咨询有限公司分别向原告发布招标编号为GJZB-2011-HY-021、HNGJ201211-003等《中标通知书》，通知原告分别以“陆佰玖拾贰元/平方米（￥692元/平方米）”、“带门面房柒佰肆拾叁元/平方米（742元/㎡），不带门面房陆佰玖拾贰元/平方米（692元/㎡)”工程单价、“中标总价格：（大写）：壹仟伍佰陆拾柒万柒仟贰佰捌拾元整”的工程总价分别中标被告衡阳县住房和城乡建设局（原衡阳县房产管理局）发包的衡阳县咸水新生廉租住房第一期工程（第二标段）、第二期工程(第二标段）、第三期工程。2012年2月16日、2012年7月25日、2013年6月4日，原、被告分别签订了三份《建设工程施工合同》，双方依据《中标通知书》对工程价款在合同中分别进行了约定。一期二标项目合同约定：1.第一部分协议书之第五条“合同价款金额（大写）：约陆佰零壹万捌仟贰佰玖拾陆元（人民币）”，第三部分专用条款第六条23.2约定“本合同价款采用按692.00/㎡价包干方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：在合同约定范围内材料价格及人工工资上涨或下跌均按692元/㎡价不作调整，风险费用的计算方法以及风险范围以外合同价款调整方法未约定。二期二标项目合同约定：1、第一部分协议书之第五条“合同价款金额（大写）：玖佰叁拾贰万零捌佰柒拾伍元（人民币）”，第三部分专用条款第六条23.2约定“本合同价款采用有门面￥743元/㎡，没有门面￥692元/㎡。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：在合同约定范围内材料价格及人工工资上涨或下跌，价格均不作整（H栋：6421.72㎡、I栋：3170.48㎡、J栋：3170.48㎡），风险费用的计算方法以及风险范围以外合同价款调整方法未约定。三期项目合同约定：1、第一部分协议书之第五条“合同价款金额（大写）：约壹仟伍佰陆拾柒万柒仟贰佰捌拾元（人民币）”，第三部分专用条款第六23.2约定“本合同价款采用实际面积×725.8元/㎡价包干方式定。（1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：在合同约定范围内材料价格及人工工资上涨或下跌不作调整，风险费用的计算方法以及风险范围以外合同价款调整方法未约定。合同签订后，原告按约进场施工，经竣工验收合格后，被告按照合同约定单价及双方认可的变更项目支付了全部的工程款（一期二标工程款6889454元、二期二标工程款10113176元、三期工程款16887685元）。2016年8月22日，原告皇冠公司、三湘公司以合同单价过低，请求调整工程款为由向本院提起诉讼，请求被告支付调差工程款。在该案审理过程中，由本院委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对案涉工程的材料、人工调差进行鉴定，该鉴定中心向本院出具一份鉴定意见书载明：二期二标增加296286.09元，三期增加427921.95元。后原告皇冠公司、三湘公司申请撤回对被告的起诉。本院认为，原、被告系建设工程施工合同关系。本案双方签订的《建筑工程施工合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行。但在合同履行期间，遇到建材价格及人工工资大幅上涨，其上涨幅度远远超过了湖南省建设厅湘建价（2008）2号文件所规定的低于3%-5%不予调整的规定，造成原告施工成本剧增，如果不予调整，可能会造成原告亏损，故本院根据公平原则及湖南省建设厅湘建价（2008）2号文件的精神，对原告请求被告支付建材、人工费用调差的主张予以支持，调整数额以本院核定的724208.04元为准。对于原告请求按实际成本价调整工程款的诉讼请求，本院认为，其请求于法无据，不予支持。对于原告在庭审后向本院递交的辩论意见中陈述：三期工程中1-3栋房屋与4-6栋房屋的合同单价一致，但设计不一致，造成4-6栋房屋施工成本比1-3栋房屋高，原告要求对4-6栋房屋的合同单价进行调整。本院认为，原告未提供证据证明4-6栋房屋增加费用是多少，是否达到了必须调整的限度，故本院对原告的该项主张亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、原告衡阳县第二建筑工程公司与被告衡阳县住房和城乡建设局签订的三份《建设工程施工合同》有效；二、被告衡阳县住房和城乡建设局在本判决书生效后十五日内支付原告衡阳县第二建筑工程公司工程材料、人工调差款724208.04元；三、驳回原告衡阳县第二建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费64890元（已收500元，未交64390元），鉴定费80000元，合计144890元，由被告衡阳县住房和城乡建设局负担72450元，原告衡阳县第二建筑工程公司负担72440元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审判长  王振华审判员  邓 骥审判员  彭 辉二〇一九年六月十二日法官助理刘蓉蓉书记员谢德蓉附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。附双方当事人向本院提交的证据：原告衡阳县第二建筑工程公司向本院提交的证据：证据1、衡阳县第二建筑工程两个中标段、衡阳皇冠建筑有限公司、衡南三湘建筑工程有限公司中标通知书、建设工程施工合同，拟证明中标通知书及建筑工程施工合同中关于合同价款约定的金额定于成本价；证据2、湖南建设厅的文件（湘建价、湖南省水利工程项目施工工程合理定价评审抽取法实施办法、湖南省公路水运工程项目施工合理定价评审抽取法实施办法），拟证明本案不属于招投标的形式，价格是招标人做出的，不是投标人作出的，招标人发出的招标文件违反湖南省的法律法规文件；证据3、系列报告，拟证明本案涉及的施工的中标价合同价在客观上低于成本;证据4、衡阳县（2010)19号会议纪要，拟证明衡阳县的经济适用房并非是经过合理定价，而是政府领导决定均价，注意证明合同定价不合理;证据5，衡阳县英陂廉租房招投标文件汇总，拟证明该案的招投标的行为不合法，另证实被告要求原告签署虚假的文件;证据6、施工成本预算、人工工资成本，拟证明中标价低于成本价、国家定额价，在工程建设中工程材料、民工工资大幅度上涨。被告衡阳县住房和城乡建设局向本院提交的证据：证据1、二建公司的投标文件，拟证明投标文件是原告方自己制作的，也是原告向被告方提供的，文件上明确了合同价格是1567万元；证据2、承诺书，拟证明原告方承诺按照合同约定的价格和工期等如期完成工程；上述证据拟证明原告明确该工程是否盈利；证据3、经济适用住房管理办法。拟证明被的工程是保本等方式确定的合理定价;证据4、衡阳县响水村新生组廉租房项目造价分析汇总表，拟证明原告公司就签订的时间对比起诉的时间，该案已经超过诉讼时效。