广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终238号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘焕机，男，1970年12月11日出生，广西南宁市人，壮族，初中文化，农民，住南宁市江**，户籍地址南宁市青秀区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月28日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人石珊，广西双贺律师事务所律师。 辩护人梁坤妮，广西双贺律师事务所律师。 原审被告人黄维江，男，1968年8月19日出生，广西南宁市人，壮族，高中文化，无业，住南宁市江**，户籍地址南宁市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月28日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人刘焕机、黄维江犯非法经营罪一案，于2019年1月25日作出（2018）桂0105刑初45号刑事判决。原审被告人刘焕机不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人刘焕机，听取辩护人的书面意见，依法决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：自2017年3月18日起，被告人黄维江、刘焕机为牟取利益，在未取得任何出版物经营许可证的情况下，租赁南宁市江南区五一西路25-320号一楼房屋用于非法印刷六合彩资料。被告人黄维江与刘焕机分工合作，由刘焕机负责购买机器及印刷六合彩资料，黄维江则负责销售，其以每份人民币1元的价格将六合彩资料销往南宁市、百色市等地。2017年6月28日，公安机关到南宁市江南区五一西路25-320号进行查处时，被告人刘焕机被公安人员当场抓获，被告人黄维江驾车逃跑后在南宁市江南区海丽小区被公安人员抓获。公安人员当场扣押了六合彩资料《新粤彩》5861份、《粤彩联盟》1318份。经鉴定，2017年3月18日至6月27日期间，黄维江通过手机短信要求刘焕机印刷六合彩报刊《新粤彩》合计662680份、《粤彩联盟》合计165330份。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书、抓获经过、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、公安机关调取证据清单、移动通信南宁分公司回单、电子证据检查笔录、机主详细信息、收发短信及提取短信内容列表、手机短信截图、证人证言广西公明司法鉴定中心司法会计鉴定意见书、鉴定意见通知书、广西公明司法鉴定中心《说明》、广西壮族自治区新闻出版广电局出版物鉴定书、银行开户信息及流水明细、托运单、托运协议单、送货单、刑事现场指认笔录、现场平面示意图，现场、赃物照片、公安行政处罚决定书、被告人供述等。 原审法院认为，被告人黄维江、刘焕机违反国家规定，印刷非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人黄维江、刘焕机的行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人黄维江负责销售、刘焕机负责印刷，二被告人均积极实施犯罪行为，作用相当，均是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人黄维江归案后如实供述自己的犯罪事实；被告人刘焕机虽然在开庭审理时对犯罪事实有辩解，但能供述基本犯罪事实，对二被告人依法从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条、第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人黄维江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十二万元。二、被告人刘焕机犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十二万元。三、涉案非法出版物及作案工具由扣押单位依法予以没收。 上诉人刘焕机认为一审认定事实不清，证据不足，量刑过重。理由为：其与黄维江不属于共同犯罪，其早几年就开始进行印刷生产经营，双方只是存在一般的业务往来，不存在分工合作，未参与事前约定、事后获利，没有共同犯罪的故意；原判仅以黄维江手机短信中要求其印刷的数量来认定实际印刷的数量，存在认定错误，与事实不符，不应按情节特别严重的标准量刑；本案事实不清楚，证据不足，适用法律错误，量刑过重，请求二审法院改判其缓刑并降低罚金。 刘焕机的辩护人认为，一审判决以2017年3月18日至6月27日期间，黄维江通过短信要求刘焕机印刷六合彩资料的数量作为刘焕机印刷六合彩资料的数量事实不清、证据不足。公安机关提供给司法鉴定部门的证据没有全面客观准确地反映刘焕机实际的印刷数量，没有得出短信上的数量就是刘焕机印刷数量的唯一性；桂某鉴书[2017]第18号鉴定书中的鉴定人员没有相应的资质，鉴定意见缺乏充分严谨的论证过程及鉴定依据，刘焕机印刷的六合彩内容及形式不符合《报纸出版管理规定》关于报纸的规定，且与公众的认知不一致，不能作为定案的依据。一审判决错误认定《粤彩联盟》、《新粤彩》为报纸，导致适用法律错误。综上，请求二审法院依法予以改判。 南宁市人民检察院书面意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判认定的事实和经原审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审理，核实无误，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘焕机伙同原审被告人黄维江违反国家规定，印刷非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人黄维江、刘焕机的行为已构成非法经营罪。 对于刘焕机、黄维江是否构成共同犯罪的问题，经查，两人为了谋取非法利润，明知印刷非法出版物是违法犯罪行为仍为之。刘焕机负责购买印刷设备、租赁场地，黄维江负责销售，并按一定的比例进行分成，二人事前协商共谋，事中互相配合，事后共同分赃，形成一个统一的犯罪活动整体，成立共同犯罪。二人均积极实施犯罪行为，作用相当，均是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚。 对于刘焕机及辩护人提出，黄维江通过短信要求刘焕机印刷六合彩资料的数量不应作为刘焕机实际印刷数量的意见，经查，公安机关将刘焕机、黄维江抓获的同时，当场查获了《新粤彩》《粤彩联盟》共计7149份、印刷设备两套，并扣押了黄维江的手机，根据从黄维江手机中提取的信息及证人证言证实，黄维江都是以短信的方式，把需要印刷的六合彩资料的数量发送给刘焕机进行印刷及结账。广西公明司法鉴定中心司法会计鉴定意见书及说明，也对印刷的数量进行统计鉴定。该鉴定取证程序合法，内容客观真实，并已将鉴定结果告知黄维江、刘焕机。一审法院据此认定黄维江通过手机短信要求刘焕机印刷六合彩报刊《新粤彩》合计662,680份、《粤彩联盟》合计165,330份，于法有据，足以认定。 对于刘焕机上诉提出，不应按情节特别严重的标准对其进行量刑，一审量刑过重，请求二审法院改判其缓刑并降低罚金的意见，经查原判根据刘焕机在共同犯罪中所起的作用及参与的程度、犯罪数额，充分考虑其能供述基本犯罪事实等情节，对其判处有期徒刑五年，已经是给予从轻处罚，量刑并无不当，该理由不能成立。 对于刘焕机的辩护人提出，桂某鉴书[2017]第18号鉴定书中的鉴定人员没有相应的资质，鉴定意见缺乏充分严谨的论证过程及鉴定依据的意见，经查，该份鉴定书系南宁市文化市场综合执法支队去函提请广西新闻出版广电局，针对本案查缴的《新粤彩》、《粤彩联盟》是否为非法出版物进行的鉴定。鉴定书的内容包含了送审单位，送审人，送审日期，鉴定要求，简要案情，审查意见和鉴定结论。鉴定书文字简练，适用依据准确，结论明确，并经由鉴定人签名，加盖了新闻出版署出版物鉴定专用章，符合《新闻出版署出版物鉴定规则》（新出政（1993）179号）第十条、第十一条的规定，故桂某鉴书[2017]第18号鉴定书可以作为本案的定案依据。 关于刘焕机的辩护人提出的，刘焕机印刷的六合彩内容及形式不符合《报纸出版管理规定》关于报纸的规定，经查，相同观点在一审已经提出，原判对此亦作出了充分正确的评判，二审不再赘述。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。南宁市人民检察院书面检察意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  高 怀 审 判 员  蒋治清 二〇一九年六月六日 法官助理  邓灵灵 书 记 员  陈艾婷