山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终3875号 上诉人（原审原告）：青岛昊成实业有限公司。住所地青岛市黄岛区世纪大道**。 法定代表人：高泗明，董事长。 委托诉讼代理人：张旭光，山东凯翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁明，山东凯翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董伟，男，1994年6月2日出生，汉族，工人，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：丁月红，青岛黄岛天泰法律服务所法律工作者。 上诉人青岛昊成实业有限公司(以下简称昊成实业)因与被上诉人董伟劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初12007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昊成实业向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判昊成实业不支付董伟查体费150元、一次性工伤医疗补助金17904元、一次性伤残补助金35808元；2、全部诉讼费用由董伟承担。事实和理由：一、董伟在2014年6月24日受伤后就未回昊成实业工作，期间也未通知昊成实业其参军入伍的事实，其自2014年6月24日之后再未向昊成实业提供任何劳动。二、即便董伟享有三个月停工留薪期，其在停工留薪期后应当回昊成实业工作，而其实际确未回昊成实业工作，也未通知昊成实业其己参军入伍，所以，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准应当参照2014年度社平工资进行计算。 董伟答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 昊成实业向一审法院提出起诉请求：1.判令原告不予支付被告停工留薪期工资8027.59元、一次性伤残补助金25200元、一次性医疗补助金21234元、一次性伤残就业补助金42468元、护理费240元、住院伙食补助费60元、查体费150元、经济补偿金8145元；2.被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明事实： 董伟于2014年2月到昊成实业工作，昊成实业未给董伟缴纳社会保险。2014年6月24日，董伟在昊成实业工作时受伤，经医院诊断为：“1、右食指挤压伤；2、右食指末节指骨骨折；3、右食指皮裂伤”。2014年6月26日至6月29日期间,董伟在黄岛区人民医院住院治疗。2014年9月,董伟参军入伍，2016年9月退伍，退伍后再未回昊成实业工作，昊成实业也未给董伟办理解除劳动关系相关手续。2014年6月7日,董伟受到的事故伤害经青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年11月22日,经青岛市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为伤残拾级，2018年1月31日,经山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定仍为伤残拾级,无生活自理障碍,董伟为再次鉴定支出查体费150元。2018年3月20日,董伟通过快递形式给昊成实业邮寄解除劳动关系通知，2018年3月23日昊成实业签收了该邮件。 另查明：董伟停工留薪期3个月，受伤前月平均工资为2618元。董伟因工受伤应享受一次性伤残补助金18326元、住院伙食补助费60元、护理费240元、停工留薪期工资7854元。 2018年5月29日，董伟向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决昊成实业支付护理费300元、住院伙食补助费300元、查体费150元、交通费1000元、停工留薪期工资10800元、一次性伤残补助金25200元、一次性工伤医疗补助金21234元、一次性伤残就业补助金42468元、经济补偿金16200元。2018年7月2日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2018]第11070号裁决书，裁决：昊成实业支付董伟停工留薪期工资8027.59元、一次性伤残补助金25200元、一次性医疗补助金21234元、一次性伤残就业补助金42468元、护理费240元、住院伙食补助费60元、查体费150元、经济补偿金8145元。昊成实业对该裁决书不服，诉至一审法院。 昊成实业认为董伟在停工留薪期后、退伍复员后再未到公司报到上班，且其已在其他公司入职，劳动关系的存续期间应至2014年，而不是2018年，董伟主张的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以2014年的标准计算。 一审法院认为，董伟因工受伤，昊成实业作为用人单位应当为董伟落实各项工伤待遇。因昊成实业未为董伟投缴社会保险，对应由工伤保险基金报销的各项工伤待遇，董伟要求由昊成实业承担，符合《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，予以支持。 因昊成实业及董伟对董伟应享受的工伤待遇一次性伤残补助金15708元、住院伙食补助费60元、护理费240元、停工留薪期工资7854元均没有异议，对以上项目和数额予以确认。 劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》中规定：“职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。”董伟在2014年6月24日发生工伤之后，虽然再未回昊成实业上班，但其2014年9月参军入伍，在入伍期间根据以上法律规定，昊成实业与董伟的劳动关系继续存续。2016年9月,董伟退伍后，仍未到昊成实业工作，根据《兵役法》第55条第（2）项规定：义务兵入伍前是机关、团体、企业事业单位职工的，服役期间保留劳动关系，退出现役后可以选择复工复职。《军人抚恤优待条例》第33条第2款规定：义务兵和初级士官入伍前是国家机关、社会团体、企业事业单位职工（含合同制人员）的，退出现役后，允许复工复职，并享受不低于本单位同岗位（工种）、同工龄职工的各项待遇。根据以上法律规定，董伟退伍后应当及时到昊成实业复工复职，因董伟未回昊成实业复工复职，双方之间的劳动关系应自2016年9月董伟退伍后解除，对董伟要求认定双方之间的劳动关系至2018年3月20日董伟给昊成实业邮寄解除劳动关系通知之日起解除的意见，不予采纳。 根据《工伤保险条例》（国务院令第586号公布）第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：……十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：……十级8个月”之规定，昊成实业应支付董伟一次性工伤医疗补助金17904元（4476元×4个月）、一次性伤残就业补助金35808元（4476元×8个月）。对董伟主张一次性工伤医疗补助金21234元及一次性伤残就业补助金42468元过高部分，不予支持。 因昊成实业未给董伟投缴社会保险，未及时支付董伟停工留薪期工资，董伟提出解除劳动合同，由昊成实业支付经济补偿金，符合劳动合同法第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的按当地最低工资标准计算”，董伟解除劳动合同前12个月的工资应参照2016年青岛市最低工资标准1810元/月计算，董伟的经济补偿金为7695元（1710元×4.5个月）。 综上，一审据此判决：一、昊成实业于判决生效之日起10日内支付给董伟住院伙食补助费60元、护理费240元、查体费150元、停工留薪期工资7854元、一次性伤残补助金15708元、一次性工伤医疗补助金17904元、一次性伤残就业补助金35808元，共计77724元；二、昊成实业于判决生效之日起10日内支付给董伟解除劳动合同经济补偿金7695元。案件受理费10元，减半收取5元,由昊成实业承担。 本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：昊成实业应否支付董伟查体费150元、一次性工伤医疗补助金17904元、一次性伤残补助金35808元。 董伟在昊成实业工作期间因工受伤，昊成实业作为用人单位应当为董伟落实各项工伤待遇。因昊成实业未为董伟投缴社会保险，故昊成实业应依法承担向董伟支付各项工伤待遇责任。董伟在2014年6月24日发生工伤之后再未回昊成实业上班，但董伟的停工留薪期为3个月，其于2014年9月参军入伍，昊成实业在此期间并未解除与董伟之间的劳动关系。而根据相关规定董伟入伍期间昊成实业与董伟的劳动关系继续存续。故一审认定双方之间的劳动关系应自2016年9月董伟退伍后解除，并无不当，本院予以维持。故昊成实业上诉提出2014年6月24日之后董伟未提供劳动主张不支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金或支付标准应当参照2014年度社平工资进行计算的理由，于法无据，本院不予支持。 综上所述，昊成实业的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛昊成实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年六月二十七日 法官助理 高仁青 书记员 栾才玉