北京市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京03行终509号 上诉人（一审原告）马海生，男，1947年2月24日出生，住北京市平谷区。 上诉人（一审原告）暨马海生的委托代理人马宝忠，男，1967年7月16日出生，住北京市平谷区。 被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街**。 法定代表人王静，镇长。 委托代理人任高建，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。 委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。 上诉人马宝忠、马海生（以下简称二上诉人）因强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初470号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人暨马海生的委托代理人马宝忠、被上诉人北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）的委托代理人任高建、崔艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年9月7日，夏各庄镇政府将二上诉人建设的位于北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村蒋山后养殖小区的养殖场予以强制拆除。 二上诉人不服，向一审法院提起行政诉讼，请求：1.依法确认夏各庄镇政府于2018年9月7日强制拆除二上诉人所建养殖小区的行政行为系违法行为；2.诉讼费由夏各庄镇政府承担。 一审法院经审理查明，马宝忠系马海生之子。2003年11月7日，马宝忠、马海生分别与夏各庄村委会签订《养殖小区土地租赁合同》，约定夏各庄村委会将夏各庄村坐落在蒋山后养殖小区的二块土地每块4.125亩分别租给马宝忠、马海生，经营畜牧业养殖生产，租赁期由2003年10月19日起至2031年10月18日止，租赁期28年。2003年到2008年，二上诉人在上述土地上建设砖混彩钢房、土木房、水泥房等建筑物，用于养殖，形成涉案建设。2012年，马宝忠养殖小区被北京市平谷区农村工作委员会（以下简称平谷农委）认定属于农业用途，为农业结构调整项目。2018年5月21日，夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]201号《关于违法建设认定申请函》，请规划和国土部门对马宝忠在夏各庄村的违法占地、违法建设项目给予认定。2018年5月22日，原北京市规划和国土资源管理委员会回函，主要内容为：位于夏各庄镇夏各庄村的京平夏政文[2018]**所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2018年7月19日，夏各庄镇政府作出《限期拆除通知书》、《催告通知书》和《强制拆除决定书》，责令上诉人方于2018年7月30日24时前自行拆除涉案建设，并决定于2018年7月30日后对涉案建设组织强制拆除，夏各庄镇政府于当日将上述文书张贴在涉案建设上。2018年7月19日，二上诉人不服夏各庄镇政府作出的《强制拆除决定书》，向一审法院提起行政诉讼。2018年7月20日，马宝忠向夏各庄镇政府发出律师函，要求夏各庄镇政府撤销《限期拆除通知书》、《催告通知书》和《强制拆除决定书》，在法院作出行政裁判前不得实施强制拆除行为。2018年9月7日，夏各庄镇政府对二上诉人的养殖场予以强制拆除。二上诉人不服夏各庄镇政府的强制拆除行为，向一审法院提起行政诉讼。 一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 关于二上诉人对夏各庄镇政府的法律依据所提异议，二上诉人认为：1.其建设行为发生在《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，涉案建设不适用上述法律依据；2.夏各庄镇政府应首先提供夏各庄镇乡村规划，确定规划范围及用途以及二上诉人建设需要规划审批的依据。一审法院认为：1.依据二上诉人建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》、《北京市城市规划条例》的相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，二上诉人进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而二上诉人并不能出具相关批准手续，二上诉人未经规划主管部门批准建设养殖场的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》仍延续了规划行政许可制度，二上诉人未经规划行政许可进行建设仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对二上诉人违法行为的定性相同，夏各庄镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，二上诉人的该项主张不能成立，一审法院不予支持；2.依据《北京市城乡规划条例》的规定，本市行政区域全部为规划区，农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设，因此夏各庄镇政府依据《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对违法建设行为进行定性和查处并无不当，二上诉人的该项主张亦不能成立，一审法院亦不予支持。 本案审查的重点在于：二上诉人所建建设是否系违法建设及夏各庄镇政府实施的强制拆除行为是否合法。 关于二上诉人所建建设是否系违法建设的问题，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建设工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据双方提交的证据，结合各方陈述，二上诉人在涉案土地上所建建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可，夏各庄镇政府认定涉案建设属于违法建设并无不当。对于二上诉人关于涉案建设被平谷农委认定为农业结构调整项目，系合法建设的主张，一审法院认为，农业结构调整并非乡村建设规划许可的替代手续，也非农业生产设施的备案手续，二上诉人主张农业结构调整项目系合法建设的主张不能成立，一审法院不予采纳。对于二上诉人关于涉案建设占用土地为设施农用地、用于养殖、属于设施农业、系合法建设的主张，一审法院认为，参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及北京市国土资源部等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的备案手续，二上诉人未提供相关手续证明其所建建设属于农业生产设施，仅以涉案建设所占用土地为设施农用地、涉案建设实际用于农业为由主张涉案建设不属于违法建设，不能成立，一审法院不予支持。对于二上诉人关于夏各庄镇政府未制定乡村规划，二上诉人在承包土地上进行自主经营合法的主张，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》的相关规定，本市行政区域全部为规划区，农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设，故二上诉人的该项主张亦不能成立，一审法院亦不予支持。对于二上诉人关于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规定在乡村规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施、公益事业建设和村民集中住宅建设的应当取得乡村建设规划许可证，涉案建设为养殖设施，不需要办理乡村规划审批手续的主张，一审法院认为，根据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条的规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设工程均应当依法取得规划许可，故二上诉人的该项主张亦不能成立，一审法院亦不予支持。 关于夏各庄镇政府实施的强制拆除行为是否合法的问题，一审法院认为，行政机关行使职权应当遵循法定程序并符合正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，夏各庄镇政府在实施强制拆除行为前并未比照正当程序原则对涉案建设进行现场检查、勘验，向二上诉人本人或其成年家属进行详细调查，未告知二上诉人依法享有陈述、申辩的权利，未保障二上诉人对限期拆除通知和强制拆除决定的司法救济权，未提前公告强制拆除决定，且在未制作财物清单、强拆笔录及摄制录像的情况下强制拆除二上诉人所建的违法建设，故夏各庄镇政府的强拆行为程序违法。 综上，鉴于涉案建设已被拆除，不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认夏各庄镇政府于2018年9月7日强制拆除二上诉人所建位于北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村的养殖场的行为违法。 二上诉人不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一审法院认定事实错误，夏各庄镇及夏各庄村到目前为止根本没有乡村规划。一审法院认定事实错误，2011年上诉人养殖小区用房已被平谷农委认定为农业用途，因此，上诉人养殖小区为合法建设。一审法院适用法律错误，《北京市城乡规划条例》未对乡镇政府的权利义务作出明确规定。夏各庄镇政府在没有乡村规划的基础上，对本辖区范围内的建设既无审批义务，也没有审批职能。《北京市城乡规划条例》实施后，上诉人建设养殖小区的行为均早已完成，并不是正在实施建设中，因此无需按照《北京市城乡规划条例》的规定取得相应的审批手续，同时，根据法不溯及既往的原则，建设养殖小区是过去的客观事实行为，现夏各庄镇政府依据新法处罚早已成立的客观事实行为且该行为在当时的法律规定下是合法的，明显逾越法律规定的权限。现上诉请求撤销一审判决，请求二审法院查明事实依法改判从实体和程序上同时认定被上诉人实施的强制拆除行为违法，二审诉讼费由被上诉人承担。 夏各庄镇政府同意一审判决，坚持一审答辩意见。 二上诉人在法定期限内向一审法院提交了下列证据，并在一审庭审中出示：1.京平夏限拆字[2018]273号《限期拆除通知书》、京平夏催字[2018]第273号《催告通知书》及京平夏强拆字[2018]号《强制拆除决定书》，证明夏各庄镇政府于2018年7月19日同一天向二上诉人同时签发限期拆除通知、催告通知和强制拆除决定，且强制拆除决定无文号，夏各庄镇政府的行政行为违反法定程序，夏各庄镇政府认定二上诉人在养殖小区建设的房屋为违章建筑缺乏事实依据和法律依据；2.《养殖小区土地租赁合同》，证明：二上诉人于2003年11月7日分别承包了平谷区夏各庄镇夏各庄村蒋山后养殖小区共计8.25亩土地进行畜牧养殖生产，村委会要求二上诉人在养殖小区建设养殖用房；畜牧养殖是农业活动的一种形式，符合农村发展需要，建设养殖小区当时政府和村委会是同意和支持的；3.平谷农委关于2011年土地卫片执法检查疑似农业结构调整项目第一批认定情况的函及第一批认定项目明细表，证明二上诉人养殖小区用房属于农业用途，被平谷农委认定为农业结构调整项目，因此，二上诉人养殖小区用房不属于违章建筑；4.信息公开申请表及平谷区政府信息公开查询中心答复告知书，证明：二上诉人养殖小区所在的夏各庄村并无乡村规划，规划审批的依据不存在；北京市及平谷区关于在农村集体土地上建设养殖小区用房（建设）需要规划审批的政府文件是不存在的，规划审批依据不存在，因此，不能以二上诉人养殖小区未经过根本不存在的“规划审批”就认定二上诉人所建养殖小区为违法建设；“2000年-2018年经过平谷区政府及夏各庄镇政府规划部门审批同意在农村集体土地上建设养殖小区房屋的批复文件”是不存在的，规划审批依据不存在，因此，二上诉人亦无须经过平谷区政府及夏各庄镇政府规划部门审批同意才能建设养殖小区；5.信息公开申请表及夏各庄镇政府答复告知书，证明：夏各庄镇政府既无夏各庄镇的乡村规划，也没有夏各庄村的乡村规划，规划审批依据不存在；北京市及平谷区关于在农村集体土地上建设养殖小区用房（建设）需要规划审批的政府文件是不存在的，规划审批依据不存在，因此，不能以二上诉人养殖小区未经过根本不存在的“规划审批”就认定二上诉人所建养殖小区为违法建设；“2000年-2018年经过平谷区政府及夏各庄镇政府规划部门审批同意在农村集体土地上建设养殖小区房屋的批复文件”是不存在的，规划依据不存在，因此，二上诉人亦无须经过平谷区政府及夏各庄镇政府规划部门审批同意才能建设养殖小区；夏各庄镇政府并无二上诉人养殖小区所在区位、坐落、面积等信息文件，但其又向原北京市规划和国土资源管理委员会发送申请函，要求确认二上诉人养殖小区未经审批系违法建筑，经二上诉人核实，该申请函中有关二上诉人养殖小区的建筑时间、建筑面积等信息都是错误的，夏各庄镇政府为了拆除二上诉人合法建设的养殖小区，伪造二上诉人养殖小区的建筑信息向上级主管部门要求确认二上诉人未能取得规划审批手续，以此来确定二上诉人养殖小区为违法建筑；6.原北京市规划和国土资源管理委员会平谷分局答复告知书，证明马宝忠养殖小区所占用土地为村庄、设施用地，根据相关的法律规定，二上诉人可在该土地上建设养殖小区，且根据平谷区政府及夏各庄镇政府信息公开告知书可知，并无任何文件要求二上诉人建设养殖小区必须经过平谷区政府及夏各庄镇政府规划部门审批同意，因此，二上诉人所建养殖小区系合法建筑；7.律师函，证明二上诉人在夏各庄镇政府向其下发《限期拆除通知书》、《催告通知书》和《强制拆除决定书》时，已通过律师函的形式告知夏各庄镇政府，二上诉人所建养殖小区并非违法违章建筑，且夏各庄镇政府的拆除程序是错误的，但夏各庄镇政府并未予以纠正；8.京平夏强拆字[2018]号《强制拆除决定书》，证明夏各庄镇政府于2018年7月19日向二上诉人签发无文号的强制拆除决定书，二上诉人在诉讼权利期间内（2018年7月19日）已向法院提起诉讼，且法院已受理，并向夏各庄镇政府送达相关材料；9.养殖小区强制拆除后现状，证明夏各庄镇政府在二上诉人依法行使诉讼权利期间，在未向二上诉人再次签发任何通知的情况下，于2018年9月7日强制拆除了二上诉人所建养殖小区；10.公证书及光盘，证明二上诉人所建养殖小区在被强制拆除前养殖小区内的所有物品的财产价值。 夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在一审庭审中出示：1.违法建设数据提取工作底图，证明涉案建设情况；2.北京市平谷区夏各庄镇关于违法建设认定申请函、规划审批情况的函，证明上诉人方未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属于违法建设。 《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》系夏各庄镇政府行使职权的法律依据。 一审法院对上述证据认证如下：二上诉人提供的证据1真实，能够证明夏各庄镇政府作出限拆通知、催告通知和强拆决定，但不能证明夏各庄镇政府认定涉案建筑为违法建设缺乏事实和法律依据，对此证明目的一审法院不予采纳；证据2真实，能够证明二上诉人对涉案土地具有使用权，对此证明目的一审法院予以采纳；证据3真实，能够证明涉案建设系农业结构调整项目，但不能证明涉案建设系合法建设，对此证明目的一审法院不予采纳；证据4真实，能够证明马宝忠向北京市平谷区人民政府申请信息公开及北京市平谷区人民政府信息公开办公室作出的答复，对此证明目的一审法院予以采纳；证据5真实，能够证明马宝忠向夏各庄镇政府申请信息公开及夏各庄镇政府作出的答复，对此证明目的一审法院予以采纳；证据6真实，能够证明涉案土地的土地利用现状为村庄、设施农用地，但无法证明涉案建设系合法建设，对此证明目的一审法院不予采信；证据7真实，能够证明强拆前马宝忠向夏各庄镇政府发律师函的事实，对此证明目的一审法院予以采纳；证据8真实，但不能证明二上诉人提起诉讼，对此证明目的一审法院不予采纳；证据9真实，能够证明涉案建设拆除后的情况，对此证明目的一审法院予以采纳；证据10真实，能够证明公证当日涉案建设及现场财产的情况，对此证明目的一审法院予以采纳。夏各庄镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明夏各庄镇政府向规划和国土部门询问涉案建设的审批情况及回函情况，一审法院予以采纳，但不能证明夏各庄镇政府作出强拆行为符合法律规定，对此证明目的一审法院不予采纳。 一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。 经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。 本院认为，《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条规定，夏各庄镇政府具有查处本辖区内违法建设的行政职权。 关于涉案建设是否属于违法建设问题，《城乡规划法》第二条第三款对“规划区”有明确规定，即城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。依据涉案建设拆除时生效的《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。因此，根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》的规定，本院可以认定，本市行政区域全部为规划区，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，二上诉人未能提交相应证据证明涉案建设取得相应的规划审批手续。同时，参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业设施的建设应当具备相应的用地备案手续，但二上诉人未能提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，二上诉人仅以涉案建筑所占用土地为设施农用地、涉案建筑实际用于农业为由主张涉案建筑不属于违法建设，不能成立，本院不予支持。故一审法院对二上诉人主张涉案建筑不属于违法建设的主张未予支持，本院予以认可。 关于夏各庄镇政府作出被诉强拆行为的程序问题，本院同意一审法院认定意见，因夏各庄镇政府未能提供充足证据证明其按照《行政强制法》第四十四条及《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条的规定履行强制拆除行为的法定程序，夏各庄镇政府在强制拆除前未能比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向二上诉人本人或其成年家属进行详细调查，未告知二上诉人依法享有陈述、申辩的权利，未充分保障二上诉人对限期拆除通知及强制拆除决定的司法救济权，未提前公告强制拆除决定，且在未制作财物清单、强拆笔录及摄制录像的情况下强制拆除涉案建筑，因此，一审法院判决认定夏各庄镇政府强制拆除涉案建筑物属行政行为违法并无不当。本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人马宝忠、马海生负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 贾志刚 审 判 员 胡兰芳 审 判 员 张 慧 二〇一九年六月二十四日 法官助理 冯秋丽 法官助理 孙畅阳 书 记 员 辛 遥 书 记 员 张 怡