四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终9544号 上诉人（原审原告）：邓良彬，女，1974年9月13日出生，汉族，住重庆市垫江县。 被上诉人（原审被告）：成都市通锦达商贸有限责任公司努力餐分公司，住所地：四川省成都市青羊区金河街**。 主要负责人：唐光明，总经理。 委托诉讼代理人：周驰，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市通锦达商贸有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区金丝街**。 法定代表人：唐光明，总经理。 委托诉讼代理人：周驰，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人邓良彬因与被上诉人成都市通锦达商贸有限责任公司努力餐分公司（以下简称努力餐分公司）、成都市通锦达商贸有限责任公司（以下简称通锦达公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初5921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邓良彬上诉请求：努力餐分公司、通锦达公司向邓良彬支付基本工资4436元、提成1000元、奖金200元、全勤奖100元、延时加班工资3327元、年终奖2200元、违法解除劳动合同的赔偿金2200元、加班及春节加班基本工资2985元、逾期未付报酬经济补偿金的赔偿金17548元、误工费5000元、利息1000元、食宿、录音光盘及时间成本4000元。事实及理由：2017年1月10日，邓良彬应聘到努力餐分公司担任后厨洗碗工。双方约定，试用期3天，月基本工资2200元；另有提成（一般情况500元－600元，生意好的时候1000元以上）、奖金200元、全勤奖100元，有年终奖（1个月工资）；每月至少4天休假，法定节假日休息，春节实行轮休；购买社会保险。其后，在签订书面劳动合同时，努力餐分公司延长了试用期。2017年2月5日，努力餐分公司违法解除与邓良彬之间的劳动合同，且工资、奖金未付，社保未买。工作期间，邓良彬从未休假，春节期间照常上班，无旷工情形。邓良彬申请仲裁后，仲裁委作出的裁决错误，一审法院亦作出错误判决。据此，请求二审法院依法裁决。 被上诉人努力餐分公司、通锦达公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 邓良彬向一审法院起诉请求判令：努力餐分公司、通锦达公司向邓良彬支付基本工资4436元、提成1000元、奖金200元、全勤奖100元、延时加班工资3327元、年终奖2200元、违法解除劳动合同的赔偿金2200元。 一审法院认定事实如下：2017年1月10日，邓良彬入职努力餐分公司担任后厨洗碗工。同日，努力餐分公司（甲方）与邓良彬（乙方）签订《劳动合同书》。主要约定，合同期限自2017年1月10日起至2020年1月9日止，试用期1个月。乙方同意接受甲方安排从事后厨工作。乙方实行综合计算工时制。乙方的工资约定为2000元/月，甲方每月10日前以发银行卡形式足额支付乙方工资。其第三十四条载明“本人已知晓公司各项规章制度及《员工管理制度》，并自觉遵守。经甲乙双方协商，每日上班时间为上午9：30－13：45，下午17：00－20：45，乙方每月休假4天，合同中的约定工资已含有乙方每月的超时工资”。 2017年1月15日，邓良彬领取《洗碗工作卫生制度与流程》，并书面承诺“本人愿意遵守公司各项规章管理制度，并对公司各项规章制度无异议”。《洗碗工作卫生制度与流程》中规定，不得到客人就餐区，不得使用客用洗手间。 2017年1月21日，努力餐分公司经理李曦、厨师长张旭平对邓良彬进行询问并制作谈话记录。谈话记录载明，邓良彬对2017年1月16日早晨偷拿公司的啤酒瓶、上班时间去二楼就餐区，2017年1月21日早晨穿工作服到一楼使用客用洗手间的事实予以承认，但否认上班期间与其他同事配合度差。公司要求邓良彬应严格遵守公司管理制度和管理职责，保证违规事项不再发生，并告知如再次违反规定，公司将解除劳动合同。邓良彬在谈话记录上签字予以确认。 2017年2月5日，努力餐分公司发出通告。主要内容为，后厨试用期员工邓良彬入职后一直未达到岗位任职要求，经常与其他员工发生争吵。2017年1月21日经公司约谈后仍未改进，依然与部门同事发生争吵，并拒绝公司依据《员工管理制度》作出的处理决定。经公司研究决定，解除与邓良彬的劳动合同并于当日通知本人。 2017年3月23日，邓良彬向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如案仲裁请求。 2017年3月30日，努力餐分公司以现金形式向邓良彬支付工资2389.40元。 2017年5月11日，成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会作出成青劳人仲委裁字（2017）第00111号仲裁裁决书，裁决：努力餐分公司向邓良彬支付2017年1月10日至2月4日期间工资、加班费差额553.13元，驳回邓良彬的其他仲裁请求。邓良彬不服该裁决，遂起诉来院。 一审另查明，《员工管理制度》第二章第二节试用期规定，凡被录用的员工均需经过一个月的试用期，试用期内如员工不符合拟定工作要求或不称职、犯有严重过失，公司可随时终止试用。 一审再查明，2016年9月5日，成都市人力资源和社会保障局发出成人社函［2016］17－02－48号《关于批准成都市通锦达商贸有限责任公司努力餐分公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的函》。载明，同意该公司对前厅、后厨、后勤合计3个岗位共61人实行以季度为计算周期的综合计算工时工作制；对上述实行综合计算工时工作制的岗位，企业可采取弹性工作，并根据标准工时制度合理确定劳动者劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按本单位依法制定的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。 一审法院认定上述事实采信了劳动合同书、《通锦达公司员工管理制度》《洗碗工作卫生制度与流程》、谈话记录、通告、仲裁裁决书、送达证明、收条及当事人陈述等证据。 一审审理中，1.邓良彬为证明其应得基本工资、提成、奖金、全勤奖、年终奖及休假时间，向一审法院提交了录音证据。通锦达公司、努力餐分公司经质证认为，录音中说话对象不明确，内容不清晰，与邓良彬的证明目无关联，对该证据不予认可。一审法院经审查认为，该录音证据内容模糊不清，真实性无法核实，故不予采信。2.邓良彬陈述其上班时间为2017年1月10日至2月5日。其中，1月14日、15日因找厨师长解决是否继续工作问题未上班。努力餐分公司陈述邓良彬上班时间为2017年1月16日至2018年2月4日（其中，1月16日上午、20日下午旷工），并向一审法院提交邓良彬2017年1月5日至2月4日的考勤表。考勤表显示，2017年1月5日至15日、1月16日上午、1月20日下午旷工，工作至2月4日。邓良彬经质证对该证据不予认可。一审法院经审查认为，该证据与该案查明邓良彬2017年1月10日才到努力餐分公司工作的事实不符。故一审法院对该证据不予采信，对邓良彬主张其上班时间为2017年1月10日至2月5日，其中1月14日、15日未上班的事实予以确认。3.努力餐分公司确认邓良彬存在法定节假日（春节）加班的事实。 一审法院认为，一、关于拖欠的基本工资、提成、奖金、全勤奖、延时加班工资及年终奖。邓良彬主张月基本工资为2200元，但未举证证明。一审法院按双方签订劳动合同中约定的2000元/月工资标准予以确认，并作为该案的计算依据。努力餐公司应支付邓良彬2017年1月10日至2月5日期间的工资2022.99元（2000元/月÷21.75天×22天）。根据劳动法的相关规定，努力餐分公司还应支付邓良彬法定节假日（春节）加班工资827.59元（2000元/月÷21.75天×3天×300%）。扣除已支付邓良彬的2389.40元，努力餐分公司应支付邓良彬461.18元（2022.99元＋827.59元－2389.40元）。因仲裁裁决努力餐分公司支付邓良彬工资、加班费差额553.13元，努力餐分公司未提起诉讼，应视为对该裁决的认可，一审法院按仲裁裁决的金额予以确认。邓良彬主张努力餐分公司欠付其提成、奖金、全勤奖、延时加班工资、年终奖，因无事实依据，一审法院不予支持。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金。根据劳动合同法的相关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。邓良彬在试用期内多次出现违反努力餐分公司规章制度的情形，努力餐分公司根据《员工管理制度》中有关试用期的规定，解除与邓良彬的劳动合同并无不当。邓良彬主张努力餐分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。三、关于该案的责任承担主体。根据公司法的相关规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因努力餐分公司不具有法人资格，其民事责任由通锦达公司承担。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、通锦达公司于判决发生法律效力之日起十日内向邓良彬支付工资、加班工资合计553.13元；二、驳回邓良彬的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由通锦达公司负担。 二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，邓良彬在一审诉讼中未主张加班及春节加班基本工资2985元、逾期未付报酬经济补偿金的赔偿金17548元、误工费5000元、利息1000元、食宿、录音光盘及时间成本4000元，其在二审提出上述主张，本院依法不予审理。本案争议焦点是：1.被上诉人努力餐分公司解除与邓良彬的劳动合同是否合法，是否应支付赔偿金；2.邓良彬主张各项费用的认定问题。就以上争议焦点，本院评述如下： 就第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”邓良彬在劳动合同试用期间，签收了《员工管理制度》《洗碗工作卫生制度和流程》，邓良彬在试用期间存在偷拿公司啤酒瓶、上班时间去就餐区、使用客用卫生间等违规事项，《员工管理制度》规定，试用期内如员工不符合拟定工作要求或不称职、犯有严重过失，公司可随时终止试用。努力餐分公司据此解除与邓良彬的劳动合同，符合劳动合同法的相关规定，邓良彬主张违法解除劳动合同赔偿金2200元，于法无据，本院不予支持。 就第二个争议焦点，本院认为，根据查明的事实，可以确认邓良彬工作时间采取综合计算工时制，劳动合同约定每月工资为2000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，邓良彬主张的付基本工资4436元、提成1000元、奖金200元、全勤奖100元、延时加班工资3327元、年终奖2200元均未提交有效证据证实其主张，应承担举证不利的后果。 综上所述，上诉人邓良彬的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邓良彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年六月二十六日 书记员 孙 瑛