江苏省沛县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)苏0322刑初372号 公诉机关江苏省沛县人民检察院。 被告人罗盛，男，1986年6月2日生，汉族，小学文化，无业，住广东省汕尾市红海湾开发区。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年8月17日被徐州市公安局大屯分局刑事拘留，同年9月22日经沛县人民检察院批准逮捕，同日由徐州市公安局大屯分局执行逮捕。现羁押于沛县看守所。 辩护人王德顺，江苏青创律师事务所律师。 江苏省沛县人民检察院以沛检诉刑诉（2018）342号起诉书指控被告人罗盛犯销售假药罪，于2018年6月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭进行了审理。江苏省沛县人民检察院指派检察员李先东出庭支持公诉，被告人罗盛及其辩护人王德顺到庭参加诉讼。期间退回补充侦查，现已审理终结。 公诉机关指控，2016年11月份以来，被告人罗盛通过“水客”从香港购进“久光镇痛消炎膏药”、撒隆巴斯喷雾“等二十种药品，并在淘宝网上使用“婴儿港货店”、“香港货代购批发”、“香港婴儿店”、“深科互动数码”、“新锦照明”等五家店铺予以销售，经查，共计向魏某、曹某等人销售上述药品金额人民币1509636.46元。经徐州市食品药品监督管理局鉴定，“久光镇痛消炎膏药”、“撒隆巴斯喷雾”等二十种药品未经国家批准进口，依法应按照假药论处。 公诉机关认为，被告人罗盛违反国家药品管理法规，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。 被告人罗盛及其辩护人的辩解、辩护意见：1、对公诉机关指控销售假药的罪名不持异议；2、对公诉机关指控查证属实的10起销售假药事实，销售金额1481.5元无异议，对该10起查证属实以外的销售数额事实不清，证据不足，公诉机关指控犯罪数额的证据，仅有支付宝记录，没有发货记录、快递单、收货证明等其他证据予以印证，无法形成完整的证据链，销售金额事实不清，存在大量的刷单行为，按照疑罪从无原则，对未经查证属实的销售记录，应当依法不予认定；3、关于鉴定问题，鉴定材料来源不清，公安机关并没有查扣到被告销售的货物，提供给翻译公司以及徐州市食品药品监督管理局的鉴材来源存疑；4、公安机关所举“产品鉴及销售情况”序号9的产品，“经皮吸收型镇痛消炎剂镇痛剂药贴100mg(外包装为蓝色)”，该款产品已经国家批准进口，药品管理法第三十九条的规定，药品进口经审查确认符合质量标准，安全有效，方可批准进口。被告人销售的该款产品只是没有办理有关行政手续，该款产品不应当按照假药论处。公诉机关指控被告人在销售该款产品时店铺销售所使用的名称为“香港代购日本久光膏贴肩颈腰间盘突颈椎腰椎贴关节痛腿膏贴膏7片”在该名称下销售四款产品，分别是“产品鉴定及销售情况”序号8、9、10、20，该四款产品的销售金额分别是多少，未予查证，属于事实不清。公诉机关所举“产品鉴定及销售情况”序号3产品Smile表眼镜用滴眼液属于医疗器材，并非属于药品，应当从指控金额中扣除。国家食品药品管理局管官方网站查询可知，隐形眼镜护理液是作为医疗器材予以管理的。公诉机关所举“产品鉴定及销售情况”序号5的产品PAIR粉刺霜属于化妆品，并非药品，应当指控金额中扣除。国家食品药品监督管理总局管方网站查询可知，粉刺霜是作为化妆品予以管理的；5、罗盛销售的产品，在药品原产国是经过批准甚至是不作为药品对待的，只是因为没有办理手续而依据刑法第141条第2款被认定为假药，而且涉案药品多为外用药物，对人体健康和社会的危害性相对较小，被告人罗盛到案后如实交待犯罪事实，系坦白，可以对其从轻处罚。 经审理查明： 2016年11月1日至2017年7月25日，被告人罗盛在没有药品销售许可证的情况下，通过他人从香港购进“日本久光镇痛消炎膏药、撒隆巴斯喷雾、外用消炎镇痛剂撒隆巴斯（贴布）、SmilecontactCoolfresh、SANTEFXNEO、PAIR粉刺霜、NEWMaitiaCL-a、参天Beauteye、洛索洛芬钠药贴（外包装为橙色）、经皮吸收型镇痛消炎剂镇痛剂药贴100mg（外包装为蓝色）、酮洛芬120mg经皮镇痛消炎剂、EyewashMedicala（洗眼药）、EyewashMedicala、ROHTOLycee洗眼药、Ninokyua(ニノキユァ)、抗真菌药药膏（制造商：全药工业株式会社）、抗真菌药外用液2%利拉萘酯（Liranaftate【Zefnart】）、星加坡龙王标黑鬼油、泰国蜈蚣王透气跌打止痛膏、金波士正庄破痛油20种药品，并在淘宝网上的“婴儿港货店”、“香港货代购批发”、“香港婴儿店”、“深科互动数码”、“新锦照明”五家店铺对外予以销售，根据支付宝（中国）网络技术有限公司出具的涉案网店销售记录显示，实际共计销售金额人民币1509636.46元。经徐州市食品药品监督管理局鉴定，上述二十种产品没有标示国家食品药品管理总局批准的进口药品注册证文号或医药产品注册证号，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，依法应按照假药论处。 上述事实，有公诉人当庭出示并经法庭质证、认证的以下证据予以证实： 1、案发经过、到案经过，证明案发情况及被告人罗盛被传唤到案。 2、被告人罗盛的户籍证明及照片，证明被告人罗盛自然情况及具有完全刑事责任能力。 3、徐州市外事翻译有限公司出具翻译，证明对涉案医用产品的包装和说明书进行原文翻译。 4、搜查笔录、搜查证，证明公安机关对被告人罗盛居住的深圳市罗湖区洪湖一街2号楼703室进行搜查，并扣押电脑、快递对账单、快递单、手机等物品。 5、徐州市食品药品监督管理局出具的产品意见书，证明 日本久光镇痛消炎膏药、撒隆巴斯喷雾、外用消炎镇痛剂撒隆巴斯（贴布）、SmilecontactCoolfresh、SANTEFXNEO、PAIR粉刺霜、NEWMaitiaCL-a、参天Beauteye、洛索洛芬钠药贴（外包装为橙色）、经皮吸收型镇痛消炎剂镇痛剂药贴100mg（外包装为蓝色）、酮洛芬120mg经皮镇痛消炎剂、EyewashMedicala（洗眼药）、EyewashMedicala、ROHTOLycee洗眼药、Ninokyua(ニノキユァ)、抗真菌药药膏（制造商：全药工业株式会社）、抗真菌药外用液2%利拉萘酯（Liranaftate【Zefnart】）、星加坡龙王标黑鬼油、泰国蜈蚣王透气跌打止痛膏、金波士正庄破痛油20种产品,依法应按照假药论处；Smile隐形眼镜润滑液属于第三类医疗器械。 6、协助冻结财产通知书，工商银行查询单，证明对被告人罗盛等人的银行查询余额记录。 7、罗盛淘宝网店铺经营内容截图，证明被告人罗盛经营的掌柜名为“香港货代购批发”、“婴儿港货店”、“深科互动数码”、“香港婴儿店”店铺销售截图。 8、支付宝（中国）网络技术有限公司出具的电子数据，证明被告人罗盛经营网店的销售交易记录的事实。 9、产品鉴定及销售情况、制作说明，证明公安机关根据支付宝（中国）网络技术有限公司调取被告人罗盛经营的店铺销售交易的记录，进行筛选并求和所得，统计2016年11月1日到2017年7月25日，被告人罗盛经营的网店销售二十种假药的金额共计人民币1560024.7元。 10、杭州崇优科技有限公司出具的证明、51领啦网推广情况，证明婴儿港货店、香港货代购批发、深科互动数码、新锦照明在领啦网刷单金额合计人民币13776.8元，在51领啦网刷单金额合计人民币36611.44元。 11、证人何某的证言，证明其是中通快递公司福田华强营业部快递员，其取货地点是在新世界装饰城内，发货的是罗盛有时候是罗木桐，取货时都分装好没有开箱验货，是做淘宝店的，其承揽1年左右的业务事实。 12、证人陈某的证言，证明其知道罗盛在网上销售港货香港婴儿店店铺是用其身份证注册，2016年的时候，才知道罗盛在网上卖药品和化妆品的生意，其不知道罗盛怎么经营网店的，不清楚罗盛销售的东西是怎么来的。 13、被害人魏某的陈述及淘宝交易记录，证明2017年6月12日，其在淘宝香港货代购批发花41.98元购买“日本久光膏药”用没有效果，真实姓名余德林，联系电话137××××2055，发货地址深圳，发货人罗先生，手机号码是139××××8694，运单号是441869072959的事实。 14、被害人阚某的陈述及淘宝交易记录、调取证据清单，证明2016年12月9日，其在婴儿港货店以28.8元价格购买一瓶COOLFX眼液水护眼睛洗眼液缓解疲劳的事实。 15、被害人张某的陈述及淘宝交易记录，证明2017年2月28日，以35元价格在婴儿港货店购买一瓶日本代购COOLFX滴眼液护眼睛缓解疲劳眼药水，对方用中通快递，深圳发货，都是外国文字的事实。 16、被害人周某的陈述及淘宝交易记录、调取证据清单，证明2017年7月31日，其在香港万宁MANNI***代购商城店铺购买金波士千里追骨刺灵油、金波士正庄破痛油、蜈蚣王贴布、千寿滴眼液和小林制药的洗眼液合计244.7元，对方掌柜名叫婴儿港货店，注册人罗盛，依法扣押金波士正庄破痛油、滴眼水、洗眼液的事实。 17、被害人刘某的陈述及淘宝交易记录，证明2016年12月27日，其以价格33.8元购买正品日本久光膏药，掌柜名香港货代购批发的事实。 18、被害人孔某的陈述及淘宝交易记录、调取证据清单，证明2017年6月18日，其在淘宝网上掌柜名叫香港货代购批发代购LION日本狮王滴眼液，对方是中通快递，深圳发货，上面都是日文的事实。 19、被害人郑某的陈述及淘宝交易记录、调取证据清单，证明2017年7月31日，其在掌柜名叫香港货代购批发购买日本狮王两款洗眼液和一款日本乐敦小红花洗眼液，一共146.8元，对方是中通快递，深圳发货，包装都是日文的事实。 20、被害人袁某的陈述及淘宝交易记录、调取证据清单，证明2017年8月1日，其购买三款久光膏药，一款是撒隆巴斯膏药、一款蜈蚣王膏药、还有一款是黑鬼油，还有一款是104贴的久光撒隆巴斯膏贴，合计344.56元，对方的店铺名称是香港万宁MANNI***代购，掌柜名是香港货代购批发的事实。 21、被害人曹某的陈述及淘宝交易记录、调取证据清单，证明2017年8月2日，其在店铺名称为香港万宁MANNI***代购店铺购买软化毛囊、撒隆巴斯喷雾、脚部止痒药膏和去粉刺产品，合计367.5元，店家说从香港代购的，产地是日本，掌柜名香港货代购批发的事实。 22、被害人朱某的陈述及淘宝交易记录、调取证据清单，证明2017年7月31日，其在香港日本正品代购商城购买贵妇眼药水、黑9洗眼液、两款COOLFX要药水，合计248.6元，产品无批准文号，中通快递，深圳发货的事实。 23、被告人罗盛的供述与辩解，证明其在淘宝网上有五家网店，主要在网上销售药品，“婴儿港货店”是用其名字登记的，“香港货代购批发”是用余德林的名字登记的，“新锦照明店”是用余以敏的名字登记的，“香港婴儿店”是用陈某名字登记的，“深科互动数码店”是用罗木桐的名字登记的，其从2016年5月份开始在2017年8月份，开始在网销售药品，主要销售膏药、滴眼液、脚气水、滴鼻液等，是其联系香港“水客”给送到口岸，其到口岸去接，药品没有国家批准文号。其把客户需要药品打包好联系快递发出去，徐声贝帮忙把药品打包，罗木桐帮退换货和退钱，药品其自己定价，都没有医师资格证、药品销售许可证和医疗器械销售许可证。其叫朋友帮买刷单，付钱给平台公司帮忙刷单。对从杭州支付宝科技有限公司调取店铺2017年1月1日至2017年7月25日的销售记录的金额不认可。 24、同案人罗木桐的供述，证明罗盛在销售假药，罗盛在淘宝店铺上经营，他负责经营店铺、进货、打包发货，他售后遇到问题咨询其，2017年5月下旬徐声贝帮罗盛打包和填写快递单号，何某的中通快递员回来揽收快件，罗盛共有5家淘宝店，“婴儿港货店”是罗盛本人名字登记的，“新锦照明店”是余以敏的名字登记的，“香港婴儿店”是陈某名字登记的，“深科互动数码店”是用其的名字登记的，他出售港货，有膏贴、洗眼液、奶粉、化妆品、脚气水、洗鼻剂等东西的事实。 25、同案人徐声贝的供述，证明罗盛、罗木桐是亲兄弟，货多忙不过来的时候，其帮他们打包发货，填写快递单，快递会到打包地方取货，罗盛负责订货，货物从香港通过水客带进来，罗盛去取货，打包发货，打包发货的主要是罗盛，销售的产品有眼药水、黑虎油、膏药。有的是繁体字，有的是外文，都没有简体中文。其在新世界装饰城雷士照明店、隔壁的门窗店以及后面农机大院一栋楼的103房间打包，是通过中通快递何某快递员发货，从2017年5月份其帮发二三百个包裹的事实。 以上证据均系侦查机关合法收集，与指控的犯罪事实具有关联性，且能相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实被告人罗盛的犯罪事实，可以作为定案依据，本院予以确认。 对被告人罗盛及其辩护人提出“对公诉机关指控查证属实的10起销售假药事实，销售金额1481.5元无异议，对该10起查证属实以外的销售数额事实不清，证据不足，公诉机关指控犯罪数额的证据，仅有支付宝记录，没有发货记录、快递单、收货证明等其他证据予以印证，无法形成完整的证据链，销售金额事实不清，存在大量的刷单行为，按照疑罪从无原则，对未经查证属实的销售记录，应当依法不予认定”的辩解、辩护意见，经查认为，公诉机关出示支付宝（中国）网络技术有限公司提供的婴儿港货店、深科互动数码、香港婴儿店、香港货代购批发店铺交易转账数据信息，公安机关根据支付宝交易记录，统计2016年11月1日到2017年7月25日，被告人罗盛经营的香港货代购批发、深科互动数码、婴儿港货店对外销售交易二十种假药的金额合计人民币1560024.7元，并对被告人罗盛提出存在刷单的情况进行调查核实，根据杭州崇优科技有限公司出具证明，对婴儿港货店、香港货代购批发、深科互动数码、新锦照明在领啦网刷单金额合计人民币13776.8元，在51领啦网刷单金额合计人民币36611.44元均予以扣除，并已核实交易中的部分被害人，被告人罗盛及其辩护人也未能提供其他存在刷单证据或线索，公诉机关指控被告人罗盛的销售金额人民币1509636.46元事实清楚，证据确实充分，被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对被告人及其辩护人提出“关于鉴定问题，鉴定材料来源不清，公安机关并没有查扣到被告销售的货物，提供给翻译公司以及徐州市食品药品监督管理局的鉴材来源存疑”的辩解、辩护意见，经查认为，公安机关提供给徐州市食品药品监督管理局的检材，均是被害人通过淘宝网店购买被告人罗盛销售的药品，由公安机关合法调取并提供给徐州市食品药品监督管理局，鉴定的检材来源客观真实，徐州市食品药品监督管理局出具的意见合法有效，可以作证据使用，被告人及其辩护人该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对被告人及其辩护人提出“公安机关所举产品鉴及销售情况序号9的产品，经皮吸收型镇痛消炎剂镇痛剂药贴100mg(外包装为蓝色)，该款产品已经国家批准进口，药品管理法第三十九条的规定，药品进口经审查确认符合质量标准，安全有效，方可批准进口。被告人销售的该款产品只是没有办理有关行政手续，该款产品不应当按照假药论处。公诉机关指控被告人在销售该款产品时店铺销售所使用的名称为香港代购日本久光膏贴肩颈腰间盘突颈椎腰椎贴关节痛腿膏贴膏7片在该名称下销售四款产品，分别是产品鉴定及销售情况序号8、9、10、20，该四款产品的销售金额分别是多少，未予查证，属于事实不清。公诉机关所举产品鉴定及销售情况序号3产品Smile表眼镜用滴眼液属于医疗器材，并非属于药品，应当从指控金额中扣除。国家食品药品管理局管官方网站查询可知，隐形眼镜护理液是作为医疗器材予以管理的。公诉机关所举产品鉴定及销售情况序号5的产品PAIR粉刺霜属于化妆品，并非药品，应当指控金额中扣除。国家食品药品监督管理总局管方网站查询可知，粉刺霜是作为化妆品予以管理”的辩解、辩护意见，经查认为，《中华人民共和国药品管理法》第一百条对于药品的定义为：药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。徐州市食品药品监督管理局根据“日本久光镇痛消炎膏药、撒隆巴斯喷雾、外用消炎镇痛剂撒隆巴斯（贴布）、SmilecontactCoolfresh、SANTEFXNEO、PAIR粉刺霜、NEWMaitiaCL-a、参天Beauteye、洛索洛芬钠药贴（外包装为橙色）、经皮吸收型镇痛消炎剂镇痛剂药贴100mg（外包装为蓝色）、酮洛芬120mg经皮镇痛消炎剂、EyewashMedicala（洗眼药）、EyewashMedicala、ROHTOLycee洗眼药、Ninokyua(ニノキユァ)、抗真菌药药膏（制造商：全药工业株式会社）、抗真菌药外用液2%利拉萘酯（Liranaftate【Zefnart】）、星加坡龙王标黑鬼油、泰国蜈蚣王透气跌打止痛膏、金波士正庄破痛油、Smile隐形眼镜润滑辅助液等21种产品的翻译资料及样品外观进行甄别，上述21种产品除“Smile隐形眼镜润滑辅助液”外，其他20种产品其外包装、标签、说明书中标有药物成分、性状、适应症、适应年龄段、症状及用法用量等内容，符合我国对药品的定义，为药品。上述20种产品没有标示国家食品药品监督管理总局批准的进口药品注册证文号或医药产品注册证号，根据《中华人民共和国药品管理法》第三十九条、第四十八条的规定，药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售的按假药论处。被告人罗盛未经批准，在没有进口药品注册许可证的情况下，通过“水客”购买进口药品并对外进行销售销售的药品，均依法应按照假药论处，计算被告人罗盛的犯罪数额，因Smile隐形眼镜润滑辅助液不属于药品，公诉机关指控犯罪数额中未计算该产品销售金额，被告人及其辩护人的该辩护、辩解意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人罗盛违反国家药品管理法规，销售假药，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人罗盛犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人罗盛犯销售假药罪，具有其他特别严重情节，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 根据被告人罗盛的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十二条之规定，判决如下： 被告人罗盛犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月17日起至2027年8月16日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  章新古 审 判 员  王 康 人民陪审员  赵彩侠 二〇一九年六月二十五日 书 记 员  段 梅