四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终1710号 上诉人（原审原告）：余依云，又名余小荣，男，汉族，1963年9月23日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋家祥，男，汉族，1967年7月21日出生，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审被告）：徐自华，男，汉族，1963年8月21日出生，住四川省仪陇县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：程邦建，仪陇县德帅法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川金兴建设集团有限责任公司，统一社会信用代码：91510100633162659X，住所地：四川省成都市交桂路****。 法定代表人：文华昌，执行董事。 委托诉讼代理人：杨智元，男，公司员工。 原审原告：阳兴明，男，汉族，1979年12月9日出生，住四川省仪陇县。 上诉人余依云因与被上诉人蒋家祥、徐自华、四川金兴建设集团有限责任公司（以下简称“金兴建设公司”），原审原告阳兴明建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。 余依云上诉请求：1、撤销（2019）川1324民初282号民事判决；2、依法重新作出新的判决，判决支持上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决抛开生效判决认定的事实，别出心裁地认为“合伙人之一阳兴明的认可视为全体合伙人的认可”错误。2017年8月15日，南充市中级人民法院作出的(2017)川13民终1812号民事判决书第七页载明“因案涉工程款在审计过程中，待审计结果明确超深基础费用后，由余依云向蒋家祥、徐自华另行主张”。生效判决已明确由余依云向蒋家祥、徐自华另行主张权利，而不是阳兴明向蒋家祥、徐自华主张权利；生效判决已明确由蒋家祥、徐自华向余依云履行给付义务，徐自华、蒋家祥擅自向阳兴明进行结算，履行给付义务错误，不能免除二人应向余依云履行相应的义务。二、原审判决采信阳兴明及徐自华、蒋家祥的陈述错误。阳兴明手中没有余依云与徐自华、蒋家祥签订的《工程协作承包议》，阳兴明不知道合同的具体约定，不懂建筑，更不懂工程结算，徐自华、蒋家祥为何不通知余依云结算？阳兴明、徐自华、蒋家祥之间恶意串通，损害上诉人利益，结算行为无效。三、余依云、阳兴明与蒋家祥、徐自华于2014年10月14日签的《工程协作承包协议》第二条约定:“上述工程基础中孔桩桩深长度6米之内费用由乙方负责，超过6米的工程费用由甲方负责”，事实上，通过审计后，孔桩深长度有的达18.7米，而设计深度为12，米审计超深指的是超过12米的总长度的费用，但协议约定6米至12米的部分仍应由徐自华、蒋家祥支付。 蒋家祥、徐自华辩称，一、一审判决对“双方实际约定是以图纸设计13米基础，且徐自华、蒋家祥已经将案涉工程的全部费用(包括桩基超深费在内)支付完毕…余依云再行要求徐自华、蒋家祥结算并支付缺乏相关事实和法律依据”事实认定正确。二、上诉人认为自己取得向蒋家祥、徐自华主张工程款的权利源于南充市中级人民法院(2017)川13民终1812号民事判决错误，余依云认为该生效判决是其排除合伙人阳兴明享有向蒋家祥、徐自华结算、收取工程款的依据不正确。三、蒋家祥、徐自华向阳兴明结算，给付工程款并不是履行对象错误。阳兴明作为余依云的合伙人和该工程实际施工、管理者，有权对诉争工程进行结算，有权收取工程款，双方行为合法有效。四、余依云认为一审采信阳兴明陈述错误的理由不成立，其认为阳兴明不懂建筑，急需钱进行结算，与蒋家祥、徐自华恶意串通损害其利益的理由不成立。五、余依云在一审中以及上诉状第2条中认为“阳兴明根本不知道合同内容”，“根本不懂建筑，根本不懂工程结算”来否认一审判决认定的事实错误。六、余依云依据《工程协作承包协议》第二条“上述工程基础中孔桩桩深长度6米之内费用由乙方负责，超过6米的工程费由甲方负责”主张蒋家祥、徐自华给付6-12米基础孔桩工程款的诉讼请求不应得到支持。该协议的蓝本系余依云提供，该条约定是对余依云在仪陇县张公项目的约定，并且该条款已由双方进行口头修改，余依云和阳兴明所承包的内容均以图纸及工程清单为准执行。综上，上诉人的理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 金兴建设公司辩称，一、南充市中级人民法院（2017）川13民终1812号民事判决载明的内容并不排除阳兴明作为合伙人办理结算，接受工程款的权利。二、余依云在工程施工部分后即失去联系，将本案案涉工程全部交由阳兴明进行后续施工。不管阳兴明是否了解工程，余依云应当承担阳兴明对该工程施工所有合伙执行事务的后果，余依云的行为应视为对该项目的授权，应承担相应风险。三、工程完工后，阳兴明与蒋家祥、徐自华进行结算，阳兴明承诺工程款全部结清的行为合法有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 阳兴明陈述，我作为介绍人给余依云介绍做这个工程，政府按1,400元/平方米发包给金兴建设公司，我和余依云合伙按1,000元/平方米包干。因我不懂现场施工管理，施工中返工的情况较多，导致亏损。施工现场的方量和平方都是余依云一个姓蒋的亲戚作为现场施工员统计计算的，我应政府要求，带工人赶工并支付工钱，付工钱的现场有现场照片证实，我与徐自华、蒋家祥的结算以及我的承诺都是真实的。 余依云向原审法院提出诉讼请求：1、判令蒋家祥、徐自华、金兴建设公司向余依云支付工程款141,804.52元（起诉书主张的120,000元，后增加为141,804.52元），并按银行同期贷款利率支付利息。2、诉讼费由蒋家祥、徐自华、金兴建设公司承担。 原审经审理查明，一、对当事人无异议的证据确认如下：1、【总包合同】2014年10月22日，仪陇县双胜镇人民政府与金兴建设公司签订了《仪陇县双胜镇人民政府公租房及政务中心建设施工合同》，约定由金兴建设公司承包双胜政府发包的仪陇县双胜镇2014年公共租赁住房便民服务中心项目。2、【转包合同】（1）2014年11月14日，蒋家祥、徐自华以金兴建设公司双胜镇2014年公租房建设项目经理部的名义（甲方）将上述工程转包给余依云、阳兴明（乙方），并签订了《工程协作承包协议》第二条约定：“劳务协作承包形式及承包费用支付：…对乙方及承包内容实行责任总承包包干制。对乙方所承包的内容均以设计图纸及工程清单为准，其承包单价按图纸建筑面积为准，每平方米单价为1,000元(包括税费)，此项工程单价总承包制，合同期间一律不调价。上述工程基础中孔桩长度6米之内费用由乙方负责，超过6米的工程费由甲方负责……”。（2）庭审中，阳兴明认可：《工程协作承包协议》中约定的6米桩基，是套用另一工地合同版本而形成的；不存在“6米”和“12米”一说，实际约定是以图纸设计（设计的桩基长度为13米；庭审中，陈述为12米左右）为基准；同时，徐自华、蒋家祥已经将案涉工程的全部费用（包括桩基超深费用在内）结算并支付完毕。3、【竣工合格】2016年6月1日案涉工程竣工验收合格。4、【工程款的结算与支付】（1）2016年7月15日阳兴明与蒋家祥、徐自华的结算清单载明，案涉工程的材料及工人工资已全部结清。（2）2018年7月2日，仪陇县审计局对案涉工程审计核实总工程款为2,775,201.70元。其中桩基超深费用为47,827.02元[①《双胜镇2014年公租房工地钻孔灌注桩验收明细表》和《钢筋混凝土灌注桩基础施工记录》显示：设计桩长13米(庭审中，双方陈述为12米左右），总计32根桩，总超长114米。②《政府投资建设项目竣工结算审计认定书》中的《单位工程竣工结算汇总表：表-07、表-08》认定：32根桩基超过设计深度总计97.2米（比上述114米少了16.8米），其费用为47,827.02元]。（3）2018年8月9日阳兴明的《工程结算承诺书》载明：阳兴明与余依云合伙以责任包干制的方式承包案涉工程项目；阳兴明已收到该工程项目的全部工程款及基础超深的一切费用，双方所有款项已全部结清；若因该项目产生的一切纠纷，阳兴明愿意承担因纠纷引起的一切损失及法律责任。（4）2018年8月9日阳兴明的《收条》载明，收到基桩超深款47,827.02元。5、【其他】阳兴明在庭审中表示不放弃自己的实体权利，愿意作为本案原告参加诉讼。 二、对有争议的证据和事实认定如下：1、【余依云认可桩基超“协议6米”为超深】余依云举出《工程协作承包协议》，主张应按该协议约定桩基6米计算桩基总超深米数（即超6米的都为超深）而计付费用141,804.52元，而不应按审计中以设计桩基13米计算总超深米数（即超13米的才为超深）而计付费用47,827.02元。2、【阳兴明与蒋家祥、徐自华认可桩基超“设计13米”的才为超深】（1）阳兴明与蒋家祥、徐自华陈述，《工程协作承包协议》中约定的6米桩基，是套用另一工地合同版本而形成的，实际约定是以设计长度13米为基准；同时，蒋家祥、徐自华已经将案涉工程的全部费用（包括桩基超深费用在内）结算并支付完毕。（2）蒋家祥、徐自华举出“2018年8月9日阳兴明的《工程结算承诺书》（其内容见前文）”，佐证该陈述内容的真实性。3、【原审法院认定】依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”的规定，本案阳兴明的陈述（自认）与《工程结算承诺书》能相互印证形成证据锁链，并且阳兴明的自认行为无违反法律禁止性规定。因此，原审法院依法予以认可其“自认”，即“协议的6米”已经确认或变更为“设计的13米”，桩基超“设计的13米”才为超深。 原审认为，一、本案争议的焦点为，作为合伙人之一的阳兴明与蒋家祥、徐自华的结算等行为是否对另一合伙人余依云具有法律效力。若具有法律效力，则余依云的诉请理由就不成立；若不具有法律效力，则余依云的诉请理由就成立。 1、【合伙人行为的效果】根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，本案作为合伙人之一的阳兴明对合伙工程的结算和认可“超图纸设计13米为超深”等合伙事务的行为效果，依法应由全体合伙人（即阳兴明、余依云）共同承担；也就是说，合伙人之一的阳兴明的认可（经营活动）视为全体合伙人（即阳兴明、余依云）的认可，即“双方实际约定是以图纸设计13米为基准，且蒋家祥、徐自华已经将案涉工程的全部费用（包括桩基超深费用在内）支付完毕”。 2、【非无效结算的效果】根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，在本案没有证据支持其结算（结算是一种合同行为）存在合同无效的情形下，该结算是有效行为，其结算结果对当事人具有法律约束力。因此，蒋家祥、徐自华与阳兴明之间“对案涉工程的全部费用（包括桩基超深费用在内）已经结算并支付完毕”的行为效果，对全体合伙人（即阳兴明、余依云）具有法律约束力。也即，在阳兴明与蒋家祥、徐自华已经结算所有工程价款（包括桩基超深费用在内）并支付完毕后，蒋家祥、徐自华已无与另一合伙人余依云再行结算并支付的义务，余依云再行要求蒋家祥、徐自华结算并支付缺乏相关事实及法律依据。 二、金兴建设公司辩称其公司不应该作为本案被告的理由依法不能成立。因为金兴建设公司和蒋家祥、徐自华均认可蒋家祥、徐自华是金兴建设公司的项目负责人；同时，蒋家祥、徐自华在对外签订《工程协作承包协议》时也是以项目负责人的身份签订的，因此，蒋家祥、徐自华的行为是职务行为或授权行为，根据《最高人民法院关于适用的解释第五十六条“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人”的规定，金兴建设公司作为本案被告是适格的。综上所述，判决如下：驳回余依云、阳兴明的诉讼请求。案件受理费3,136元，由余依云、阳兴明负担。 经审理查明，二审中，余依云陈述：“﹍2014年4月24日，我和阳兴明与徐自华、蒋家祥进行过一次结算，金额是500,000元。这次算账后，我和阳兴明约定工人的工资由阳兴明负责，材料款谁买的谁付。结小账由阳兴明领取，结大帐我就去。审计结论出来后，徐自华、蒋家祥是给我打过电话，我记不清说的什么具体内容了。我是在我的律师处了解审计结论已出的事实﹍”。阳兴明陈述“﹍从2014年4月24日之后到过年之前，蒋家祥和徐自华陆续支付诸如20,000元、30,000元不等的款项给我，由我负责给工人结算工资。2013年过年时，有双胜镇政府的工作人员在场，我通知余依云，他没来，他的亲戚蒋大斌作为现场施工员在场，我是按照蒋大斌的计算方量进行结算的。在2014年4月24日第一次结账后，也就是做到转换层之后，余依云基本就没管过工地，由我在工地上负责，有什么施工中不懂的事我都打电话问余依云，余依云派了亲戚蒋大斌在工地上负责技术。我、余依云与徐自华、蒋家祥约定是1,000元/平方米全部包干，按图纸进行施工，超深部分是13米﹍”。 徐自华、蒋家祥陈述“﹍余依云经常不在工地，阳兴明在工地上负责，后期一些小额的如30,000元或50,000元等费用都是直接付给阳兴明。之前余依云也说过，有什么事都由阳兴明负责。审计结论出来后，2018年8月2日我们给余依云打电话，他说有什么事情都交给阳兴明处理。阳兴明在双胜镇政府了解审计结论出来后，带领工人围在徐自华家，要求结算。我们承诺8月10号以前结算，具体结算是8月9日﹍”。 原审查明无争议的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条的规定，个人合伙关系中合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，余依云、阳兴明二人作为乙方与徐自华、蒋家祥（甲方）签订《工程协作承包协议》，将“仪陇县双胜镇2014年公共租赁住房便民服务中心项目”转包给余依云、阳兴明，实行责任总承包包干制。余依云、阳兴明二人合伙承包案涉建筑工程，前期的施工中未推举合伙事务执行人，二人与徐自华、蒋家祥之间第一次结算均是两合伙人一同到场参与结算。在此之后，本案各方当事人均认可阳兴明在工地上具体负责施工、现场管理、领取拨付款项、支付工人工资等事务。余依云主张“结小账阳兴明去，结大帐我就去”，未举证证明还与徐自华、蒋家祥之间进行过案涉其他工程款的结算。案涉工程审计完成后，徐自华、蒋家祥电话通知余依云进行结算工程款，余依云表达由阳兴明负责处理的意思，未积极参与工程款的结算，后续工程事宜均是阳兴明带领工人主动找到徐自华、蒋家祥进行结算，支付完毕工人工资，故，应认定阳兴明为合伙组织事实上的合伙事务执行人。阳兴明作为《工程协作承包协议》的相对方和合伙事务执行人，2018年8月9日代表合伙组织与蒋家祥、徐自华进行工程结算，作出《工程结算承诺书》等合伙事务的行为效果，依法由全体合伙人（余依云、阳兴明）共同承担。阳兴明承诺已收到案涉工程的全部工程款及基础超深的一切费用，双方所有款项已全部结清的效力应及于合伙人之一的余依云。本院（2017）川13民终1812号民事判决“待审计结果明确超深基础费用后，由余依云向蒋家祥、徐自华另行主张”的认定，是针对余依云在该案中作为原告而言所交代的诉讼权利，并非排除和否定阳兴明作为事实上的合伙事务执行人代表合伙组织与合同相对方进行结算的法律效果，故，余依云上诉主张依据本院（2017）川13民终1812号民事判决的认定，其才有权主张结算的权利，蒋家祥、徐自华与阳兴明进行结算，并向其履行给付义务错误，理由不充分，对其该项主张本院不予支持。 双方争议的《工程协作承包协议》第二条约定“上述工程基础中孔桩长度6米之内费用由乙方负责，超过6米的工程费由甲方负责”如何认定的问题。首先，《工程协作承包协议》约定的承包内容实行责任总承包包干制，承包单价按图纸建筑面积和工程量清单为准，合同期间一律不调价，阳兴明作为合伙人之一在本案多次庭审中均认可桩基超深是按设计图纸设计的标准进行施工和包干结算，不再与甲方单独计算“6米”以上的孔桩长度的费用，与承包协议的约定相互印证。其次，《双胜镇2014年公租房工地钻孔灌注桩验收明细表》、《钢筋混凝土灌注桩基础施工记录》和《政府投资建设项目竣工结算审计认定书》中的《单位工程竣工结算汇总表：表-07、表-08》证实政府竣工验收时确定案涉建设工程桩基超深部分，是按设计图纸和实际施工超深深度相差来认定和结算，超深费用为47,827,02元。第三，阳兴明作为合伙之一，不仅参与了《工程协作承包协议》的协商和签订，后期还作为事实上的合伙事务执行人一直负责施工现场管理，完全清楚协议约定的桩基超深的真实内容，其认可“按图纸设计13米以上为超深部分”符合协议约定和建筑工程施工行业惯例。阳兴明采用审计结论确认工程价款与蒋家祥、徐自华进行总结算，承诺收到包括超深费用在内的全部工程款的行为效果对全体合伙人具有法律效力。故，余依云上诉主张按照《工程协作承包协议》约定6米至12米的超深部分费用应由徐自华、蒋家祥承担支付义务，与本案查明的事实不符，其上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上，余依云的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费3,136元由上诉人余依云负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  刘荣耀 审判员  田 娟 二〇一九年六月十一日 书记员  陈昱灿