广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终16687号上诉人（原审原告）：王丁，男，汉族，1971年7月6日出生，户籍地址广东省深圳市南山区委托诉讼代理人：杨福田，广东商达（福田）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴勇勇，广东商达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市南极光电子科技股份有限公司（原名：深圳市南极光电子科技有限公司），住所地广东省深圳市宝安区沙井街道新和路沙一北方永发科技园。法定代表人：姜发明，董事长。委托诉讼代理人：严辉贤，广东宝杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林娟，广东宝杰律师事务所实习律师。上诉人王丁与上诉人深圳市南极光电子科技股份有限公司（以下简称南极光公司）因劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上诉人王丁一审起诉请求：1、南极光公司支付2016年6月23日至2016年6月30日期间工资18038.44元；2、南极光公司支付2016年度绩效工资198000元；3、南极光公司支付解除劳动合同的经济补偿金100000元；4、南极光公司支付2016年7月1日至2016年12月31日期间工资差额117314元；5、南极光公司支付律师费8000元。南极光公司一审反诉请求：1、无需支付王丁解除劳动合同经济补偿金33500元、律师费618.43元；2、王丁承担诉讼费用。一审法院判决：一、南极光公司于本判决生效之日起五日内向王丁支付违法解除劳动合同赔偿金人民币67000元；二、南极光公司于本判决生效之日起五日内向王丁支付律师费人民币1236.87元；三、驳回南极光公司的诉讼请求。本案受理费5元，由南极光公司承担。上诉人王丁上诉请求：1、请求依法判决南极光公司向王丁支付2016年6月工资18038.44元。2、请求依法判决南极光公司向王丁支付2016年度绩效工资198000元。3、请求依法判决南极光公司向王丁支付解除劳动关系赔偿金100000元。4、请求依法判决南极光公司向王丁支付2016年7月至12月工资差额117314元。5、请求依法判决南极光公司承担本案律师费8000元。以上合计人民币433352.44元。事实及理由：一、深圳市宝安区按撤诉处理王丁诉南极光公司劳动争议一审案件【案号：(2018)粤0306民初304号】，是不合法的，王丁并非无正当理由拒不到庭，而是开庭时间存在变更情形，王丁未参与开庭不存在主观恶意。王丁在2018年2月3日通过EMS快递方式向深圳市宝安区人民法院黄某某法官申请调查取证，一审法院于2018年2月5日上午签收该快递，而（2018)粤0306民初304号案件第一次安排开庭时间为2018年2月5日下午2点30分。一审法院在收取王丁调查取证申请后，并未对该申请是否同意进行相应的处理，王丁至今也未收到一审法院是否同意调查取证的决定书，同时王丁也没收到一审法院是否变更开庭时间的通知。根据《民事诉讼法》第一百四十六条规定，当事人如需调取证据需延期开庭。一审法院应先处理是否同意调查取证后并将决定结果书面告知当事人后，再决定是否延期开庭审理，不管是否需延期审理，都需提前及时告知当事人开庭时间有无变更，王丁至今未收到开庭时间是否有无变更的相关通知。更何况王丁未参与开庭不存在主观恶意，由此按照撤诉处理缺乏公平合理。二、一审法院认定王丁工资仅仅是王丁的月基本工资，并未包含王丁可得的年度绩效工资。王丁于2016年6月23日入职南极光公司处，任职副总经理，双方约定王丁的年薪为人民币120万元（税前），其中年度固定工资税前80.4万元（月固定工资税前6.7元），年度绩效工资39.6万元（从王丁提供并有南极光公司单位人力资源部盖章的《录用通知书》及法定代表人姜发明于2016年4月29日通过其公司内部邮箱就王丁的任职职位、主要管理方向及薪资待遇等事宜向王丁发过加密的附件《录用通知书20160413.docx》,《录用通知书》与《录用通知书20160413.docx》内容均一致，且《录用通知书20160413.docx》经过公证处公证，但因密码忘记内容无法打开，故一直无法显示里面体现的内容)。在劳动关系存续期间，南极光公司未按双方约定向王丁足额发放工资，并于2016年12月20日将王丁违法辞退。为维护王丁合法权益，特向贵院提出上述诉讼请求，盼判如所请！上诉人南极光公司上诉请求：1、请求撤销原判第一、二、三项；2、判决南极光公司无需向王丁支付解除劳动合同赔偿金67000元、律师费1236.87元；3、由王丁承担诉讼费用。事实与理由：一、原审违反法定程序，错误明显，理由如下：王丁没有正当理由缺席参加原审庭审，原判已经作出王丁按撤诉处理（详见原审判决书第3页，七、其他需要说明的事项），既然已经按撤诉处理，就等同王丁没有起诉的法律后果一样，那么王丁一审的诉讼请求就绝对不能得到任何支持，王丁的可得利益也就不可能超过仲裁结果。但从一审的判决结果看，王丁的可得利益远远大于仲裁裁决支持的利益。显然按撤诉处理后，王丁的诉讼请求还是部分得到了支持，这是什么逻辑，这是哪来的法律依据？原审认定王丁一审的诉讼请求同仲裁请求，这也是错误的。王丁在劳动仲裁请求的是要南极光公司支付解除劳动合同的经济补偿金，而在一审中的诉讼请求是要南极光公司支付解除劳动关系的赔偿金。众所周知劳动争议案件都必须仲裁前置，王丁在一审中主张的赔偿金显然在仲裁时没有请求过，经济补偿金与赔偿金是完全不同的概念，这是法律常识，岂能混同使用？二、南极光公司是以王丁在试用期内不符合录用条件而解除劳动合同的，原审认定南极光公司为非法解雇，属于认定事实不清：根据案件事实，王丁于2016年7月1日入职，合同期3年，约定试用期为6个月，职位是人力资源总监，王丁2016年12月17日离职时仍在试用期内。公司在网上发布招聘“人力资源总监”时，明确了职位职责。王丁浏览南极光公司招聘网页时已完全知晓南极光公司人力资源总监的招聘条件：1、负责公司经营战略的推进，公司人才战略、组织策划、职能设计；2、负责公司管理制度健全、完善，企业文化建设；3、负责高级人才的引进、培养、内部人才梯队建设；4、公司人才评估、考核、分析、胜任力建设；5、公司绩效与薪酬体系建设；6、公司激励机制的建设、完善与推行；7、公司人才使用效果分析、成本控制；8、公司校企高级技术人才战略联盟建设；9、人力资源部门日程管理和人才队伍建设。作为近2千人的公司，在招聘一个“人力资源总监”这么一个重要的职位时，是否在网上发布了招聘信息及招聘条件都还值得去怀疑？换句话说这也是南极光公司的虚假陈述？王丁入职后，进一步向其明确了人力资源总监岗位（录用）要求：1、全面统筹规划公司的人力资源开发工作；2、搭建人力资源平台，建立并完善人力资源管理体系，研究、设计人力资源管理模式(包含招聘，绩效，培训，薪酬及员工发展等体系的全面建设），制定和完善人力资源管理制度；3、向公司高层决策者提供有关人力资源战略、组织建设等方面的建议；4、负责建立畅通的沟通渠道和有效的激励机制，塑造企业文化；5、进行人力结构分析，提出人力结构优化方案，协助各部门进行岗位、机构调整；6、及时处理公司管理过程中的重大人力资源问题。王丁作为一个拿着月薪6.7万元的高薪高管人员，入职5个多月来碌碌无为，完全不符合公司的录用条件，与公司的顶层设计相距甚远，于是公司的法定代表人兼总经理姜发明对试用期内的王丁作出了客观、公允的评价，即认为王丁不符合录用条件，于2016年12月17日辞退了王丁。试用期是指用人单位对新招用的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行进一步考察的时间期限，是用人单位和劳动者为相互了解、选择而协商约定的考察期，是劳动关系的一种不确定状态。在这段期间内，用人单位考察劳动者的工作能力等是否符合自己的录用条件；劳动者也考察用人单位的情况，确定是否符合自己的求职条件，因此是双方互相试用的过程，给予了劳动者和用人单位双向选择的机会。试用期内解除条件相对无严格限制，劳动者和用人单位的选择权都具有相对的独立性。通过试用期劳动者可以了解用人单位的工作岗位、工作要求是否适合自己，如果发现不符合自己的要求和预期，劳动者可以辞职。而对于用人单位而言，通过试用期可以进一步了解、考察新招录的劳动者是否符合录用要求和招录预期，为下一步转正录用提供参考依据。基于以上几点，作为用人单位的南极光公司，对劳动者的录用具有自主权。经过5个多月的考察，发现王丁不符合录用条件，根据《劳动合同法》第三十九条解除了与王丁的劳动关系，合法有据，于法不悖。这样高的月薪，难道只有王丁自己干到不想干为止？请问一审、二审的法官，假如你是老板，一个员工不匹配那么多钱时，你就不会心疼每月付出的白花花6.7万银子？综上所述，一审判决认定事实错误、判决错误，南极光公司请求二审法院依法公正审理，全面客观查明案件事实，判决支持南极光公司的上诉请求。南极光公司针对王丁的上诉请求答辩称：一、王丁缺席一审庭审的理由不足为信，一审法庭以对方无正当理由不到庭参加庭审将其诉求按撤诉处理，其法律效果为原审诉求未经审理，二审依法不应继续审查。且对方按撤诉处理的诉求一审裁判利益远远超仲裁裁决利益，将同为原告的南极光公司当事人至于不利境地，不符常理，也有违法理。二、对方一审诉讼请求与仲裁请求并不一致，一审认定错误。一审对未经仲裁裁决的违法解除劳动关系赔偿金进行裁判，违反劳动争议案件仲裁前置的法定程序。经济补偿金与赔偿金是完全不同的概念，不能混同使用。三、王丁工作未满一年度，因不符合公司关于顶层人员的设计要求试用期内因无所作为而解除劳动关系，且在职期间南极光公司已按月固定工资税前6.7万元足额支付工资，故其关于绩效工资及工资差额的请求没有事实依据。王丁针对南极光公司的上诉请求答辩称：与其上诉状的事实和理由一致。本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，王丁与南极光公司之间曾存在的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受劳动法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为，一、原审法院对王丁的起诉按撤诉处理是否违反法律规定；二、南极光公司是否应向王丁支付违法解除劳动关系赔偿金；三、律师费问题。关于第一个争议焦点。本院认为，原审已经合法程序向王丁送达了开庭传票，王丁以其庭前两天提交了调查取证申请书为由，主张法院应当延期，并无法律依据。王丁又以路上堵车迟到为由，但其并未提交其所经路段有发生重大交通事故或其他意外导致交通瘫痪，在正常交通通行的情况下，王丁应当预留足够的路途时间，其以此为由未按时到庭，不属于法律规定的合法理由，原审视为王丁撤回起诉，并未违反法律规定，本院予以维持。关于第二个争议焦点。因南极光公司并未提交充分证据证明王丁无法胜任工作岗位，故其以王丁“试用期内不符合录用条件、无法胜任岗位”为由解除双方的劳动关系，违反法律规定，依法应向王丁支付违法解除劳动合同赔偿金。但因仲裁裁决南极光公司向王丁支付解除劳动合同的经济补偿33500元后，王丁和南极光公司均向一审法院起诉，而王丁未按法院传票传唤参加一审诉讼，对其起诉请求部分，一审已按撤诉处理，因此，应视为王丁认可仲裁裁决，故南极光公司仅需向王丁支付解除劳动合同的经济补偿33500元。一审判决错误，南极光公司的上诉请求成立，本院予以支持。关于律师费，依据王丁的胜诉比例，本院酌情认定南极光公司应向王丁支付律师费618.43元。关于王丁的其他上诉请求，因其一审起诉请求已按撤回起诉处理，视为其认可该案仲裁裁决，其超过仲裁裁决结果的上诉请求，本院均不予支持。综上，上诉人南极光公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持，上诉人王丁的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律不当，处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初304号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初304号民事判决第一项为：上诉人深圳市南极光电子科技有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人王丁支付解除劳动关系的经济补偿33500元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初304号民事判决第二项为：上诉人深圳市南极光电子科技有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人王丁支付律师费618.3元；四、驳回上诉人深圳市南极光电子科技有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由上诉人深圳市南极光电子科技有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人深圳市南极光电子科技有限公司负担5元，上诉人王丁负担5元。本判决为终审判决。审判长 张  士  光审判员 陈  雅  娟审判员 邓  亚  玲二〇一九年六月十七日书记员 陈娱芬（兼）书记员 陈启荣（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。