福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终619号 上诉人（原审原告）：廖满娘，女，1962年9月14日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：谢松华，福建路远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩市永定区医院，住所地：龙岩市永定区凤城街道西门街**，统一社会信用代码：12350822490859570N。 法定代表人：陈东辉，该医院院长。 委托诉讼代理人：张承荣，福建永宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾向民，系该医院主任医师。 上诉人廖满娘因与被上诉人龙岩市永定区医院(以下简称永定区医院)医疗损害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2018）闽0803民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人廖满娘及其委托诉讼代理人谢松华，被上诉人永定区医院的委托诉讼代理人张承荣、曾向民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 廖满娘上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判永定区医院扣除已支付部分治疗费和鉴定费之后尚应赔偿廖满娘医疗损害的各项损失共计474221.128元。事实和理由：一、一审判决存在以下事实认定错误：1.一审判决对于廖满娘事发前三年在哪工作、生活没有认定。请求二审法院查明认定廖满娘已在永定城区居住生活、工作一年以上的事实。因儿媳妇王巧在永定城区务工，一人无法照顾两个年幼的小孩,廖满娘确实是在2014年6月之前就一直随同儿媳妇居住生活在永定城区，主要是料理家务和照看年幼的孙子、孙女。2014年6月22日王巧向余某租房后，廖满娘就一直随同儿媳妇居住在永定区，继续帮儿媳妇做家务和照看年幼的孙子、孙女。对此，廖满娘已向一审法院提交相关证据，有《租房合同》、收款收据10份（租金、水电费）、永定区龙凤小学出具的《证明》、永定区小甜星第三幼儿园出具的《证明》、永定区岐岭乡石培村民委员会出具的《证明》以及两证人出庭作证。一审法院对上述证据和证人证言均不予确认是错误的,应予纠正。廖满娘在事发前确实已在永定城区居住生活、工作一年以上，应按上一年度城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金。2.一审判决认定廖满娘的误工天数为167天，与事实不符。一审判决已认定廖满娘住院天数累计为197天（应为198天）。廖满娘主张误工费应计算至2018年12月17日定残日的前一天，故为误工510天，符合司法解释的规定。3.永定区医院应承担廖满娘损害后果90%的赔偿责任。一审判决酌情确定永定区医院对损害后果承担70%的赔偿责任,这一比例划分，不符合永定区医院的过错程度，廖满娘的伤害，经过一年多的康复治疗都没有好转，由此可证实：残疾是手术误伤割断神经所致。事故发生后及庭审过程中，永定区医院还不承认手术中的过错责任。二、廖满娘的各项损失共计625697.92元。其中误工费应为136.15元／天×510＝69436.5元；七级伤残的残疾赔偿金，应为39001.4×20×40%＝312011.2元；精神抚慰金和营养费一审酌定金额过低，精神抚慰金应结合廖满娘的伤害情形及综合考虑当地经济情况等因素，酌定30000元为宜，营养费应为15000元。三、永定区医院除了给付30000元精神抚慰金之外，还应承担上述各项损失金额90%的赔偿责任，扣除已支付治疗费78407元和鉴定费13500元后，永定区医院尚应赔偿廖满娘595697.92×90%－78407-13500＝444221.128元。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，应予纠正，请求依法改判支持廖满娘的上诉请求。 永定区医院辩称，一、一审判决认定廖满娘属农村居民，不是城镇居民，其残疾赔偿金按农村居民人均纯收入标准计算，认定事实清楚，证据充分。廖满娘要求按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，明显缺乏应有的事实依据和法律根据。在一审诉讼过程中，永定区医院通过永定区岐岭乡主要领导向该乡石培村主要干部了解，实际情况是：廖满娘在孙女廖思娅出生时，虽然有离家外出一段时间帮忙照顾儿媳和孙女，但实际离家外出的时间不长，因其家中还有年纪已达90多岁高龄的老母亲需要照料，廖满娘于2015年春节前便回到其户籍所在地的家中照顾母亲，一直长期居住生活至今，而不是长期跟随儿媳在永定城区生活，上述事实当地群众也众所周知。因此，一审判决认定廖满娘是农村居民，不是城镇居民，其残疾赔偿金按农村居民人均纯收入标准计算，认定事实清楚，证据充分。二、一审判决认定廖满娘的误工费计算至定残前一天2018年1月7日，事实依据和法律根据充分。廖满娘的伤残等级重新鉴定的日期，不是其首次定残的日期，而是重新鉴定再次确认其伤残等级的日期，该重新鉴定日期明显不能作为定残日期。三、一审判决认定永定区医院对廖满娘的损害后果承担70%的赔偿责任，以及认定精神抚慰金为14000元，合法公正。永定区医院已充分履行了存在手术风险的告知义务，而本案本身存在医疗风险的特殊性，故永定区医院的主要过错责任相对较轻，依法不应承担90%的最高责任。请求驳回上诉，维持原判。 廖满娘向一审法院提出诉讼请求：1.判决永定区医院赔偿廖满娘498970.55元。2.本案诉讼费由永定区医院承担。诉讼过程中，廖满娘向一审法院提出变更诉讼请求，将诉讼请求变更为：请求依法判决永定区医院赔偿廖满娘医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金及被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计591639.56元，扣除已支付78300.37元，仍应当支付513339.19元，诉讼费由永定区医院承担。 一审法院认定事实：廖满娘于2017年7月24日入住永定区医院，入院诊断为：腰椎间盘突出症。同年8月6日永定区医院对廖满娘在全麻下行腰椎间盘突出症术，于10月9日出院。出院后廖满娘因双下肢麻木、无力等病状，病情没有得到缓解，于2017年10月10日至10月20日到龙岩市第一医院住院治疗10天，花去医药费4009.08元。2017年10月20日至2018年1月4日到龙岩市博爱医院住院治疗76天，共花去医药费31237.33元。2018年1月10日至1月19日、2018年1月23日至2月3日、2018年3月6日至3月17日在龙岩市永定区中医院住院治疗共计33天，花去医药费10265.28元。2018年3月30日在永定区医院门诊治疗花去694元。2018年1月8日经廖满娘委托鉴定，福建鼎力司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人廖满娘的伤残等级属七级伤残。花去鉴定费1000元。2018年12月17日经法院委托鉴定，福建正泰司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、龙岩市永定区医院对被鉴定人廖满娘的诊疗行为存在医疗过错，该医疗过错与被鉴定人廖满娘的左股神经、胫神经、腓总神经等损伤之间存在直接因果关系，属于主要原因。2、被鉴定人廖满娘的左股神经、胫神经、腓总神经等损伤及后遗症，构成人体损伤致残程度分级七级伤残。该鉴定花去鉴定费14500元，其中伤残鉴定费1000元。廖满娘的母亲戴来娣，出生于1924年9月23日，共生育4个女儿，现与廖满娘一起生活。龙岩市永定区医院已经向廖满娘支付了78407元。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受法律的保护。经福建鼎力司法鉴定中心和福建正泰司法鉴定中心鉴定，均对廖满娘的伤残等级作出了相同的鉴定结论。福建正泰司法鉴定中心认定龙岩市永定区医院对廖满娘的诊疗行为存在医疗过错，该过错与廖满娘损伤之间存在直接因果关系，属于主要原因。两家鉴定机构所作的鉴定结论均合法有效，予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”结合鉴定结论、及住院记录进行分析，酌情确定永定区医院对廖满娘的损害后果承担70%的赔偿责任。对永定区医院提出的其他抗辩意见，法院认为：关于风险告知义务。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；…”本案医务人员虽已经尽到风险告知义务，但专业鉴定分析认定：廖满娘手术至鉴定时已历时1年4个月，因此难以认定其左股神经、胫神经、腓总神经等损伤系硬膜外血肿形成压迫神经根所致，而且不能排除系手术中误伤所致；此违反了医疗危险注意义务，存在医疗过错，且该过错与廖满娘的损伤之间存在直接因果关系，因此，永定区医院仍然应当承担赔偿责任。关于统筹支付医疗费问题。廖满娘作为受害人有权获得医疗保险等其他社会保险待遇的，侵权人永定区医院的侵权责任不因受害人获得其他社会保险而减轻或者免除。因此，对永定区医院提出医疗保险统筹支付的医疗费71950.76元廖满娘没有实际付出和损失、不应列入本案的赔偿范围的辩解意见不予采纳。关于误工费计算问题。由于福建鼎力司法鉴定中心和福建正泰司法鉴定中心，均对廖满娘的伤残等级作出了相同的鉴定结论，均为有效鉴定，廖满娘的定残日应为福建鼎力司法鉴定中心作出鉴定结论的2018年1月8日，廖满娘的误工费依法只能计算至定残的前一天即2018年1月7日，应计算误工费的天数为167天。关于被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“…受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。…”本案受害人廖满娘在损害发生时54周岁多，是否超过退休年龄并不是确定被扶养人生活费的要件，并不能免除其赡养父母的义务，对此廖满娘因医院诊疗过错造成的损失，医院作为赔偿义务人应当予以赔偿其被扶养人生活费。其母亲系农村居民，超过七十五周岁以上，其母作为被扶养人的生活费应当结合其现有子女情况，按农村居民人均年生活消费支出额五年计算。关于残疾赔偿金计算标准。廖满娘户籍所在地在龙岩市永定区，其属农村居民，不是城镇居民。廖满娘未能提供有效证据证明其在手术之前在城镇居住生活一年以上；其丈夫系男到女家的，结合其家庭及当地农村情况，廖满娘仍然具有劳动能力，其留下自己90多岁老母亲到城镇长期居住不符合常理。因此其残疾赔偿金项依法应按农村居民人均纯收入标准计算赔偿数额。廖满娘虽未提交交通费票据，但其辗转多家医院治疗，确有实际支出，法院支持其主张的交通费3000元。廖满娘住院记录虽未明确记载需加强营养的期限、方式，但廖满娘住院治疗期间所采取的治疗措施是创伤性的治疗，综合廖满娘的伤情及所花费医疗费，对廖满娘主张的营养费酌情按10000元计算。本次事故造成廖满娘七级伤残，对其身体已经造成不可恢复性的创伤，廖满娘肯定为此遭受较大精神痛苦，其要求赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，结合案情，酌定廖满娘的精神损害抚慰金为14000元。对于永定区医院提出其向鉴定机构支付的14500元鉴定费也应由双方分担的问题，其中福建正泰司法鉴定中心的伤残等级鉴定结论与第一次福建鼎力司法鉴定中心的伤残鉴定结论一致，福建正泰司法鉴定中心收取的伤残鉴定费1000元应当由永定区医院自行负担，其余鉴定费13500元应当与廖满娘已经支付的1000元伤残鉴定费合并后按照双方各自承担的责任分担。综上，廖满娘的合理损失有：1、医药费共134935.52元，有永定区医院、龙岩市第一医院、龙岩市博爱医院、永定区中医院四家医院的结算票据，予以支持。2、护理费159元／天×197天（78＋10＋76＋33）＝31323元。3、住院伙食费共计8490元。86天×60元／天＝5160元，111天×30元／天＝3330元。4、误工费159元／天×167天＝26553元。5、残疾赔偿金16334.8元／年×20年×40%＝130678.4元。6、鉴定费1000元＋13500元＝14500元。7、营养费10000元。8、交通费3000元。9、被扶养人生活费，5年×14003.4元／年÷4×40%＝7001.7元。以上1-9项合计366481.62元，永定区医院应赔偿除精神损害抚慰金外的各项费用的70%，即366481.62元×70%＝256537.13元。另外精神损害抚慰金14000元应由永定区医院赔偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：龙岩市永定区医院赔偿廖满娘医药费、护理费、住院伙食费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、营养费、鉴定费、各项费用，合计366481.62元的70%，即256537.13元；赔偿廖满娘精神损害抚慰金14000元；二项合计270537.13元，扣除龙岩市永定区医院已经支付的78407＋13500＝91907元，余款178630.13元龙岩市永定区医院应于本判决生效后十日内付清。如果龙岩市永定区医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8933.39元，由廖满娘负担5060.79元，龙岩市永定区医院负担3872.6元。 二审中廖满娘向本院提交龙岩市永定区民委员会2019年5月2日出具的《证明》一份，证明廖满娘与王巧是婆媳关系，王巧生有两个孩子。经过质证，永定区医院对该证据没有意见，认为一审已经认定了。另廖满娘向本院申请曾宏福出庭作证，主要证明为何两次的印章不一致及廖满娘长期在县里带小孩的事实。经过质证，廖满娘认为证人证言可以作为定案证据，真实有效。永定区医院认为证人与廖满娘是同村居民，存在利害关系，存在虚假作证。 本院经审查认为，虽永定区医院对《证明》没有意见，但一审法院对廖满娘主张的该事实已经认定，故该证据属于补强证据，可以予以认定。对曾宏福的证人证言，因证人证言本身具有不稳定性，故对该证人证言本院不予采纳。 经审理查明，廖满娘与永定区医院均对原审查明认定的事实无异议，本院对双方均无异议的事实，予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要为：一、廖满娘应当按照农村居民标准还是按城镇居民标准计算残疾赔偿金？二、医疗损害赔偿责任的比例应当是多少？三、一审认定的误工费、精神抚慰金、营养费是否正确？对此，本院分析认定如下： 一、关于廖满娘的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准还是农村居民标准赔偿问题。最高人民法院民一庭给云南省高院的《复函》（2005民一他字第25号）明确指出：“残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人的住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民赔偿标准或者农村居民赔偿标准。审判实践中，以下几种情形可按照城镇居民标准计算相关赔偿费用：（一）农村居民在城镇务工、经商、经常居住地及主要收入来源地在城镇的。……”本案中，廖满娘户籍在农村，但其主张自2014年6月22日其儿媳王巧在永定城区向余某租房后，就一直随同儿媳妇居住在永定城区继续帮儿媳妇做家务和照看年幼的孙子、孙女，故属于居住在城镇，主要收入来源于城镇。本院经审查认为，廖满娘虽提供《租房合同》，永定区凤城街道大洲社区居民委员会出具的《证明》、永定县岐岭乡石培村民委员会出具的《证明》、证人江某和余某的证人证言等，但证人证言均为廖满娘的利害关系人，且证人证言的陈述均无法体现明确的具体帮带时间，与其余证据亦无法相互印证，直接证明医疗事故发生前一年廖满娘有长期连续居住在城镇，而永定区医院则认为其通过永定区岐岭乡主要领导向该乡石培村主要干部了解到的情况是：廖满娘在孙女廖思娅出生时，有离家外出一段时间帮忙照顾儿媳和孙女，但实际离家外出的时间不长，因其家中还有年纪已达90多岁高龄的老母亲需要照料，廖满娘于2015年春节前便回到其户籍所在地的家中照顾母亲，一直长期居住生活至今，故事故发生前一年没有长期跟随儿媳在永定城区生活，上述事实当地群众也众所周知。根据谁主张谁举证原则，廖满娘提供的证据不足以证明医疗事故发生前一年廖满娘有长期连续居住在城镇，主要收入来源于城镇，故一审法院按照农村居民标准计算残疾赔偿金并无不当。 二、关于第二个争议焦点即医疗损害赔偿责任的比例应当是多少问题。一审法院依据两次鉴定结论及住院记录，结合医疗本身存在的风险等因素酌情确定永定区医院对廖满娘的损害后果承担70%的赔偿责任并无不当。 三、关于一审法院计算的误工费、精神损害抚慰金、营养费是否正确问题。关于误工费问题，本案经过两次鉴定，第一次鉴定时受害人符合鉴定条件，亦有鉴定结论，当第二次鉴定结论与第一次鉴定结论一致时，误工时间应当算至第一次定残的前一日，廖满娘上诉要求计算至第二次定残的前一日，缺乏法律依据，本院不予支持。关于定残后仍有住院是否应再计算误工费问题。因残疾赔偿金的性质包括了对受害人将来误工损失的赔偿，故一旦定残后，误工费就被残疾赔偿金所填补，如果在赔偿残疾赔偿金的同时还计算误工费，就属于对同一损失的重复赔偿，对侵权人明显不公平。故一审法院计算至第一次定残的前一日并无不当，廖满娘上诉请求对定残后的住院仍然计算误工费，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定的精神，本院不予支持。关于一审计算的精神抚慰金及营养费是否恰当问题。一审法院结合廖满娘的伤害情形（七级伤残）及综合考虑当地经济情况等因素，酌定精神损害抚慰金14000元、营养费为10000元并无不当。 综上所述，廖满娘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2666.70元，由廖满娘负担。一审案件受理费按照一审判决计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 吕 敏 审判员 许培清 审判员 谢 勇 二〇一九年六月六日 法官助理陈聪聪 书记员陈其溢 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… -1- -14-