安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终567号 上诉人（原审原告）：繁昌县安广房地产开发有限责任公司，住所地安徽省繁昌县繁阳镇繁阳**内，统一社会信用代码913402221497469789。 法定代表人：汪全，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱广富，安徽文理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：强慧，安徽文理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周汉霖，男，1993年8月12日出生，汉族，住安徽省繁昌县。 被上诉人（原审被告）：周桂宝，男，1964年3月14日出生，汉族，住安徽省繁昌县。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：范美金，安徽金鸿律师事务所律师。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：马志宏，安徽金鸿律师事务所实习律师。 上诉人繁昌县安广房地产开发有限责任公司（以下简称繁昌安广公司）因与被上诉人周汉霖、周桂宝物权保护纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院(2018)皖0222民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人繁昌安广公司的法定代表人汪全、委托诉讼代理人钱广福、强慧，被上诉人周汉霖、周桂宝的委托诉讼代理人范美金均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 繁昌安广公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案双方之间并非代建合同法律关系，本案代建基础不存在，案涉土地使用权为安广公司所有，协议不符合代建合同的法律特征，不符合代建协议的本质，政府也不认可代建行为。双方之间的代建协议是无效的。安广公司为案涉房屋的所有权人，被上诉人已经构成侵占，应当滕让房屋、恢复原状，并赔偿安广公司损失。被上诉人并非善意第三人，不应得到保护。 周汉霖、周桂宝辩称，繁昌安广公司转让土地使用权以及代建协议不违反法律禁止性规定，不违反或者损害社会公共利益，均合法有效。该代建协议也已实际履行并实际交付给被上诉人实际居住至今，被上诉人对于案涉房屋的占有是合法占有。上诉人恶意诉讼，严重破坏社会的诚信体系，不应得到支持。被上诉人所涉刑事判决不影响代建协议的法律效力。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 繁昌安广公司向一审法院起诉请求：1、判令周汉霖、周桂宝排除妨碍，腾让繁阳二区四期5号楼5室商品房，并将该商品房恢复原状；2、判令两被上诉人赔偿其占用房屋期间给繁昌安广公司造成的损失，自2013年1月1日起，按照同类地区房租的标准（每月1500元）至腾让完毕之日止；3、本案的诉讼费用由周汉霖、周桂宝承担。 一审法院认定事实：周桂宝于1996年2月至2007年5月任繁昌县繁阳镇城西村村委会主任、党支部副书记，2007年5月至2014年5月任该村党支部书记、村委会主任。2005年2月28日，安广公司与周桂宝及案外人黄次美签订协议一份，约定：安广公司按300元/平方米的土地费出让给周桂宝、黄次美两块地皮，两块地皮必须按安广公司的统一规划由安广公司代建别墅两幢，占地面积按实测为准，按第九位、第十位顺序选房；两幢别墅所分摊的公建配套、绿化、水电等一切相关费用均由周桂宝、黄次美承担。协议签订后，周桂宝于2005年5月18日向安广公司交纳了建房款10万元。2005年6月3日，安广公司取得涉案工程的土地使用权。因上述别墅项目一直未动工，2009年12月16日，黄次美与周桂宝达成协议，黄次美将繁阳四区一块别墅权属作价12万元卖给周桂宝。2011年1月24日，安广公司取得涉案房产开发项目的预售许可证。2011年1月25日，周桂宝的妻子潘梅青就涉案的繁阳二区四期5号楼5室向安广公司交纳房款10万元。2012年2月份涉案的房产项目开始建设。2012年3月24日，周桂宝的妻子潘梅青再次以借款形式向安广公司交纳房款10万元。2012年6月13日，安广公司将涉案的房产以网上签约形式向房产部门将涉案的繁阳二区四期5号楼5室登记在周桂宝的儿子周汉霖名下，网上签约单显示：建筑面积为211㎡、单价2369.67元/平方米、总价500000元。2014年建成交房，周桂宝的两套别墅分别为繁阳二区四期77号（即繁阳二区四期5号楼5室）和75号。之后，周桂宝将75号别墅以120万元的价格转让给了案外人戴良鑫，并由周桂宝为戴良鑫办理房产证交纳了14.4万元的税金。在周桂宝取得涉案房屋后，对涉案房屋进行了装修，并居住使用至今。在本案审理过程中，周桂宝、周汉霖于2018年12月27日向本院申请撤回反诉，该院予以准许。 一审法院认为：本案的主要争议焦点在于：一是双方在2005年2月28日签订的协议的效力；二是基于合同的效力判断，繁昌安广公司的诉讼请求能否成立。 一、关于双方在2005年2月28日签订的协议的效力问题。虽然该协议内容较为简单，但却涉及两个方面，因此，在判断该协议的效力之前，应当依照该协议的内容予以区分为两个部分，即土地使用权转让合同和委托建设房屋合同。对于土地使用权转让合同部分，该院认为该部分违反法律效力性强制性规定，为无效条款，理由如下：首先，仅就土地使用权转让部分的内容而言，虽然不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条及第三十九条的规定的土地使用权转让条件，但该两条规定属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，因此繁昌安广公司以土地使用权转让合同部分违反上述规定而无效，该院不予认可。其次，繁昌安广公司认为协议是在胁迫的情况下签订的，但未向该院提交证据予以证明，同时在（2016）皖0222刑初191号刑事判决书中，仅认定了周桂宝非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，并未说明周桂宝在签订协议时存在胁迫的行为，并且胁迫情形本身不属于合同无效情形，而是可撤销情形，因此该院对繁昌安广公司的该点主张不予支持。再次，虽然合同内容本身不违反法律效力性强制性规定，双方在合同中约定按照300元/平方米价格转让土地使用权，但实际上并未支付该款项，并且周桂宝因此被追究刑事责任，认定其收受安广公司财物即涉案土地使用权，价值27.28万元，从而判处了相应的刑期，并对该违法所得予以了追缴。由此可见，双方以合法形式掩盖非法目的，从而达到安广公司行贿、周桂宝受贿的目的，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，因此该土地使用权转让合同部分属于无效。对于委托建设房屋合同部分即所谓的“房屋代建”，该院认为，我国法律对于委托建设房屋并无明确的禁止性规定，并且周桂宝对于委托房屋建设方面并未以明显低于市场价格而要求安广公司进行建设，其与其他“代建”情形的案外人是基本相同的，因此双方约定的委托建设房屋合同为有效合同。 二、关于繁昌安广公司的诉讼请求能否成立。该院认为，首先，虽然土地使用权转让合同无效，但该土地使用权在刑事案件中已由周桂宝以金钱的形式作为违法所得上缴国库，被替代的土地使用权应当归周桂宝所有。其次，由于双方委托房屋建设合同的存在，周桂宝及周汉霖基于委托房屋建设合同关系，向安广公司交付了部分建房款，并从安广公司处领取了涉案房屋的钥匙，并对涉案房屋进行装修，居住、使用至今，虽然涉案的房屋及土地使用权仍登记在安广公司名下，但安广公司并非涉案房产的实质所有权人，因此，安广公司主张排除妨碍、腾让房屋及赔偿占用房屋的损失没有事实及法律依据，该院不予支持。综上，该院根据《中华人民共和国物权法》第七条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条之规定，判决：驳回繁昌县安广房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币80元（繁昌安广公司已预交），由繁昌县安广房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实同一审。 本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。安广公司早在2012年便以网上签约形式向房产部门将涉案的繁阳二区四期5号楼5室登记在周桂宝的儿子周汉霖名下，周桂宝及周汉霖也是从安广公司处领取了涉案房屋的钥匙，并对涉案房屋进行装修，居住、使用至今，现安广公司主张滕让房屋、恢复原状并支付占用费没有事实与法律依据，应予驳回。综上所述，繁昌安广公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人繁昌县安广房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓甲楷 审判员  钱 晨 审判员  徐海军 二〇一九年六月十九日 法官助理张平 书记员张琼 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。