文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终7108号上诉人（原审被告、反诉原告）:广州华多网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：李学凌。委托诉讼代理人：何丽嫦，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾祥敏，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:深圳东华道明管理咨询有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：何利明，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗建辉，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）因与被上诉人深圳东华道明管理咨询有限公司（以下简称道明公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华多公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，驳回道明公司全部诉讼请求；2.撤销一审判决第五项，改判道明该公司返还华多公司已经支付的款项148119.16元，并向华多公司支付违约金44435元；3.本案诉讼费由道明公司承担。事实和理由：一审法院对举证责任分配错误，导致事实认定不清，判决错误。（一）一审判决自相矛盾，在认定双方均有违约的情形下，仅支持了道明公司的请求，对华多公司要求道明公司承担违约责任的请求完全予以驳回，显然自相矛盾。一审判决认为新老用户重合达到48.6％的情形下，华多公司质疑道明公司存在“拉人”行为具有一定的合理性。道明公司亦应负有举证证明其如何开展推广活动的证据，以消除华多公司的合理怀疑，但道明公司一直未提供其推广的证据。据此，一审法院认定“综上，在双方均属于举证不能的情况下，应各自承担50％的责任。”但一审法院仅支持了道明公司的诉讼请求的50％，对华多公司因道明公司违约要求承担相应违约责任的主张全部予以驳回，显属自相矛盾。与本案案情相同的案件在广州市中级人民法院已有相应判决，该判决中虽然驳回了华多公司要求推广一方承担违约责任的诉讼请求，但认为在驳回推广方的诉讼请求中考虑了相关华多公司的损失，所以进行了综合平衡，并非只是华多公司一方承担违约责任。（二）拉人行为具有隐蔽性，华多公司难以举证证明推广方是如何拉人的。本案中手机用户号的重合，证明游戏老用户与道明公司开发用户的身份是一致的，在重合度高达一半以上情形下，不可能是巧合，完全可以认定存在拉人的情形。1.在互联网上，手机已经成为身份识别的唯一有效手段。道明公司提交的说明中认为游戏用户流失，原帐号即使存在也可能是其他人，华多公司是通过用户的帐号变动，但手机号是重合的来证明拉人的存在。华多公司的游戏用户在使用手机注册登录时，系统会发出验证码，包括激活密码等都是通过手机完成的，因此这些手机号码均是真实的。并且随着国家实名制的推行，每个真实的手机号都对应一个真实的个体，因此，运用手机来识别身份是普遍同行的做法是合理的。2.手机号重合不可能是之前的用户换手机号。手机号变更非普遍现象，只存在个别情形，并且网络游戏用户的群体比较固定，不会存在大量手机号更换的情形，更何况这些用户中，大部分老用户的用户名也较为类似。因为不同时间注册，用户名不能相同，所以一些用户会取相近的用户名，《手机号相同用户名相似表》中选择了手机号一致的游戏用户，用户名基本一致，只是个别数字或拼音不同，如果是手机号变更，不会巧到用户名也基本一致，用户名是客户自行选择决定的，和手机号等没有任何关系。3.从举证规则来看，华多公司已完成了举证责任，如果道明公司否认，应该提供其推广途径。由于拉人行为具有隐蔽性，具体的操作、沟通只发生在推广人员与用户之间，且进行推广是道明公司根本义务，其应该证明其进行了推广和如何推广的。华多公司不可能掌握道明公司的推广，只能从结果上进行证明。现华多公司已举证存在客户身份一致的事实，且客户先在华多公司注册，后通过道明公司端口注册，且用户重合度超过了一半显然不合常理。因此这不可能是巧合，只能是人为。根据日常生活情理法则可以认定本案中确实存在拉人的情形。（三）道明公司根本违约，存在合同严格禁止的拉人行为。只要有拉人行为存在，华多公司都有权解除合同并追究道明公司违约责任。网络游戏是华多公司的主营业务之一，因为一些游戏公司通过运营代理拉华多公司的客户，其所占市场份额逐年下滑。在游戏行业，用户是核心资源，尤其是有一定玩龄的老用户更是核心资源，所以各大游戏运营公司对到自己平台上拉客户或内部竞争(运营代理到其他运营代理平台拉人)是深恶痛绝的。为此，华多公司寻找合作公司进行平台用户推广，主要为加大宣传推广力度，让更多用户喜欢华多公司的游戏并成为客户。因此华多公司在合作协议中，一方面给出合作方高比例的充值分成，同时也对合作方禁止拉人杜绝把原有老用户导入推广平台这些情况进行了严格限制。双方协议2.2条规定，乙方禁止从甲方平台及其他甲方有合作的联运平台拉人，一经发现立即停止合作，从其他平台拉来的用户充值不给予结算，并扣罚当月分成作为违约金。因此若道明公司发展原有用户，即拉人，后果有三个，一是协议立即终止，二是该用户充值不能计算，三是当月分红不再发放，并且还要扣罚分成作为违约金。即华多公司有权不发放分成，并且有权按照分成的收入金额要求对方支付违约金，故应驳回道明公司的本诉，同时要求道明公司返还全部已付的分成款，并支付与分成款等额的违约金，因该违约金过高，华多公司按合同法规定调整为分成款等额的金额的30％合理有据。因是道明公司违约导致合同解除，而合同解除的效力则是合同不再继续履行，因此也不存在需要向道明公司支付因不能履行合同导致的其的损失。（四）一审法院在道明公司已存在违约事实的前提下，仍让华多公司承担利息损失，没有合同及法律依据。按照一审认定华多公司怀疑道明公司存在拉人行为是合理的，在此情形下，华多公司不予支付分成款是合理的，即使一审认定需要支付一部分的分成款，也是由于道明公司违约在先导致的合同纠纷，一审判决华多公司按银行贷款利率标准支付利息没有合同和法律依据。（五）道明公司拉人的行为不仅达不到华多公司通过道明公司推广增加用户增加收入的合同目的，还造成收入减少的损失。在道明公司根本违约的情形下，根据合同约定，其无权主张收入分成包括后期可得的分成收入损失，支持未重合部分用户的分成没有合同及法律依据。道明公司的用户中近一半以上是老用户，而这部分老用户的充值金额又占总充值金额一半以上，原本这部分用户的充值金额，应是华多公司的收入，无须按比例分成给道明公司，现华多公司还要将这部分收入分配给道明公司，导致华多公司不仅不能增加收入，还要少获得原有用户的分成。华多公司找推广公司的目的是为了加大游戏玩家对华多公司平台游戏的认可度，增加华多公司平台的玩家数量。依照合同第1.4条规定，道明公司要通过推广自身链接将用户导入华多公司游戏平台，其推广手段包括但不限于网站、QQ群、网吧等，但道明公司至今未提供其进行推广的证据。作为推广行业，其投入同回报是高度正相关的，而华多公司市场占用份额不高，这就需要道明公司花精力去开拓市场，但目前并无任何证据显示道明公司有实行上述推广措施，即道明公司并无履行其合同义务，其只是选择投机取巧的方式，将华多公司原有用户拉来充值，没有开展真正的用户拓展。且实际上导致了华多公司收入的减少，华多公司完全没有实现合同目的，还造成了损失。根据协议2.2条规定，乙方禁止从甲方平台及其他甲方有合作的联运平台拉人，一经发现立即停止合作，从其他平台拉来的用户充值不给予结算，并扣罚当月分成作为违约金。一审法院也据此认定“华多公司于2016年1月停止双方合作并构成违约。”停止合作意味着合同解除，根据合同法第九十七条规定《联合推广协议》已解除。合同不能再履行就不存在合同解除后还需要支付道明公司推广的用户部分的充值分成的法定依据，且双方约定继续支付后期分成的条件是第12.6条约定“甲乙双方由于不可抗力的原因导致协议提前终止或暂时未能履行合同的，而乙方原来推广用户的游戏尚未结束，乙方同意并保证用户继续享受游戏的服务。保证用户服务的延续。甲方仍应当将该部分收入按照本协议约定的分成比例给乙方，直至乙方原来的用户不再继续享受服务或本合同到期终止”，即甲方继续支付分成的前提是由于不可抗力导致协议提前终止或暂进未能履行，而本案中显然非因不可抗力导致协议提前终止，因此一审判决继续支付分成不符合双方合同约定。按照一审逻辑，道明公司应承担50％的责任，根据事实，用户充值中包括了重合部分也就是华多公司本身不需要道明公司推广即可获得的游戏用户充值，这部分也应当予以剔除，因此即使需要支付部分分成款，从公平角度，也应该是在充值总额中扣除重合的部分，再按50％各自承担责任。（六）退一万步来讲，即使合同解除，道明公司在2016年3月完全停止推广不再履行合同，没有投入任何成本，不应再取得任何分成收入，不会再有分成收入损失。并且一审判决只是考虑了道明公司的可得分成收入损失，没有考虑到华多公司的损失。道明公司在起诉状中称“在2月中旬华多公司正式以道明公司从它自己的游戏平台拉人为由明确表示拒绝付款”“道明公司于2016年2月中下旬不再积极推广沟通业务，从3月开始完全停止为华多公司推广业务，最终导致道明公司推荐的客户大量流失，充值金额急剧减少”，既然没有任何推广，也没有任何因履行合同产生的成本投入。并且根据合同约定，其有义务进行推广，在其不再履行合同义务的前提下，无权再主张分成收入。（七）根据法律规定赔偿损失是指可得利益损失，可得利益是指利润损失，并非指全部的可得收入，一审法院将全部可得收入作为利润要求华多公司赔偿，没有法律依据。根据合同法第一百一十三条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三部分的规定，因合同违约赔偿的损失是利润损失，非指全部的可得收入，一审法院直接判决全部可分成收入没有法律依据。（八）一审法院按合同解除前的分成收入作为后期分成收入损失没有事实和法律依据。道明公司在2016年3月完全停止了推广不再履行合同，只要停止推广用户充值就会减少甚至不再充值。道明公司已在一审中陈述由于2016年2月基本不再推广，所以后台数据为262958元，而“正常合作期间”的数据比如2015年12月、2016年1月分别是484788元、621007元，一审法院将2016年2月的数据剔除，采用最多分成收入的月份来计算收入分成损失，完全不符合事实。事实上，在道明公司停止推广后，游戏用户的充值锐减，道明公司非常清楚该事实，在其起诉状中称“道明公司于2016年2月中下旬不再积极推广沟通业务，从3月开始完全停止为华多公司推广业务，最终导致道明公司推荐的客户大量流失，充值金额急剧减少”，且道明公司提供的公证书也能证明该事实。一审法院不顾事实，仅凭推测进行数据认定显属错误。本案中如果道明公司诚信合作，双方是共赢的局面，不可能在合同履行几个月就产生争议导致诉讼。其根本原因是道明公司违反诚信，通过拉人将老用户发展为其新用户，华多公司不仅收入没有增加，反而减少了，根本实现不了合同目的。将证明拉人的责任完全由华多公司来承担，不符合客观事实和法律规定。在互联网推广中，虚假推广、拉人的行为很常见，又是通过各种软件进行，具有科技性和隐蔽性，华多公司作为委托一方，掌握推广方的拉人手段除非是有间谍或者公安的侦查手段，但作为民事活动的经营主体，华多公司显然不具备条件。恳请二审法院根据互联网案件的特点，结合本案情况，查明事实，依法支持华多公司上诉请求。（九）（2017）粤01民终22275号案与本案案情类似，该判决对由华多公司单方聘请的广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的检测报告予以采信，确认用户重合的事实。且该案认定双方各自负担相应举证不能的法律后果，并最终判决华多公司支付海薇公司推广分成款的50%，以及驳回海薇公司的其他诉请。本案一审法院虽然认可了检测报告，并认定50%重合事实，判定各自承担50%责任，但却要求华多公司承担利息（即违约金）、单方终止后的分成收入，但在（2017）粤01民终22275号案中没有支持的理由是推广公司也有责任，在已经支付的分成款中对双方权利义务进行衡平。而本案一审却支持了道明公司可预见损失的50%，与（2017）粤01民终22275号案不同，其理由也是不能成立的。道明公司辩称，请求二审法院驳回华多公司的全部上诉请求，维持原判。（一）道明公司无任何违约的行为及事实。华多公司属于单方终止双方协议，华多公司无任何证据证明道明公司有违约行为或恶意侵权行为。华多公司至今未提交其单位内部所谓的审计结果，道明公司无任何法定或约定的义务自证其有违约行为。（二）华多公司所作鉴定的人员重合比例问题，其只是选择了充值累计金额在5000元以上的个别人员名单，总共只选择了72个人员名单，没有把道明公司引入的所有客户名单作对比。据道明公司统计，引入的客户名单共2544个，华多公司得出的重合比例为48.6%显然是片面的结论。此外，所有人员的重合比例很低，仅有百分之零点几。一审判决本来就从鉴定委托程序的角度彻底否定了华多公司单方所作的鉴定报告合法性。（三）道明公司一审主张的损失的诉讼请求与其主张的合作报酬下的损失在性质上是完全一样的，均属于继续、持续提成的合作报酬。道明公司所指的合作报酬是指已经在华多公司为道明公司所开设的平台上清楚显示的应分提成，所指损失项是指因为华多公司单方人为关闭平台导致道明公司无法看到道明公司所引入客户继续消费的金额。根据双方的联合推广协议第10.2条，12.4条、12.6条的约定，在协议期内，甚至协议期结束后道明公司均有权继续按比例提成。只要道明公司引入的客户一直在华多公司的游戏平台充值消费，道明公司均有权按比例提成。因此，该部分道明公司应提取的分成一直是客观存在的，不是所谓的假设的可预期损失的概念。由于华多公司恶意关闭给道明公司开通的平台，导致道明公司无法看到客户实际消费金额，迫使道明公司用以往几个月的平均值计算。道明公司感到无奈，也觉得公平合理。华多公司有能力举证道明公司引入的客户持续消费充值情况，但有意不重新开放平台，可以推断客户持续消费状况远远高于道明公司所主张的金额。在道明公司提出该疑问至今，华多公司一直没有积极面对为何关闭平台的原因，因此，华多公司应承担举证不能的法律后果。（四）道明公司不认可一审法院按五五责任划分作出的判决。一审判决认定华多公司没有证据证明道明公司存在所谓拉人行为，也认定了本案中48.6%的鉴定结论不合法，也认定华多公司做的该鉴定不合法，不予采信。但一审判决却作出了五五责任划分的判决，显然不符合合同纠纷或合同纠纷中的侵权竞合这种案件判决的以往案例，也不符合合同法及侵权责任法的相关规定。另，本案发生至今有三年之久，道明公司因本案纠纷已经导致停止运营，道明公司将在庭上提交以往不愿意披露的商业秘密证据。道明公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除道明公司、华多公司之间的《联合推广协议》；2.依法判决华多公司向道明公司支付合作报酬661381.45元,并支付利息6613.82元(按照年利息6%,暂时从2016年3月1日计算至2016年5月1日,直至清偿之日)，暂时小计:667995.27元；3.依法判决华多公司向道明公司赔偿损失1133300.84元；以上暂时合计:1801296.11元；4.所有诉讼费用由华多公司承担。华多公司向一审法院提起反诉请求：1.请求判令道明公司退还华多公司已经支付的款项148119.16元；2.请求道明公司支付违约金44435元；3.本案诉讼费用由道明公司负担。一审法院认定事实：2015年9月，道明公司（即乙方）与华多公司（即甲方）签订了《联合推广协议》一份，约定：合同有效期为2015年9月15日起至2016年9月31日止。1.1甲方非独家地向乙方授予关于YY页游平台的在协议区域内的下列许可：1.1.1乙方在乙方所属资源发布游戏链接等广告形式作为YY页游平台接入口，该宣传广告位由乙方所有并由乙方运营。1.1.2甲方允许协议区域内的乙方合作网站注册用户使用YY页游平台游戏服务；1.1.3YY页游平台的品牌管理范围内的文本及／或图示资料可用于与YY页游平台游戏服务器相关的推广活动（包括但不限于广告资料、促销资料等形式）。具体形式和内容可由双方商定，但必须遵守甲方品管理管理规定。1.2甲方将负责YY页游平台的缺陷补救、故障排除，以便乙方顺利地向用户及时提供服务。1.3甲方同意乙方可以在YY页游平台在线游戏服务及相关推广活动中在不损害甲方权益和声誉的情况下合理使用YY页游平台、商标以及甲方的名称等，而无需事先征得甲方书面同意，但接受甲方监督。如果乙方未按上述约定使用YY页游平台、商标以及甲方的名称等，甲方有权在提出异议后立刻中止乙方使用YY页游平台、商标以及甲方名称的权利。1.4乙方可以通过包括但不限于互联网网站、QQ群、网吧等推广方式进行YY页游平台的推广活动。通过乙方推广而访问甲方游戏服务的用户，将从甲方获得与甲方其他游戏用户同等服务。1.5甲方承担、提供YY页游平台的全部运营和客户服务工作，乙方承担用户导入工作。2交付和验收2.1乙方应提供稳定的YY页游平台联合推广资源。2.2乙方禁止从甲方平台及其他甲方有合作的联运平台拉人。一经发现立即停止合作，且所有从其他平台拉来的用户的充值不给予结算，并扣罚当月分成作为违约金。3宣传推广3.1乙方负责YY页游平台推广素材的设计，推广和发布以及乙方平台上的其他服务或者与系统的整合，甲方积极配合乙方。3.2乙方将利用乙方自身资源对本YY页游平台进行主动宣传推广，每月的市场宣传的计划和方案由乙方为主导，甲方予以配合。乙方于本协议有效期内有权单方面根据联合推广效果实时调整市场宣传计划和推广方案，包括但不限于增加、补充、更新、减少、停止推广宣传计划和投入推广资源，但即使乙方停止本协议下推广计划，甲方仍应按本协议第5条与乙方进行收入结算，并就分成向乙方进行付款。4合作用户及注册方式4.1合作用户是指通过乙方的推广渠道指定连接访问指定YY页游平台消费的用户。甲方将负责记录由乙方导入用户的cookies，以辨别这些用户在当时以及再次访问时的注册、登陆。甲方会提供给乙方精准后台截图，确认这些合作用户清单以及每日这些合作用户的具体消费明细，该数据对于双方透明，双方每月基于这些合作用户的实际消费进行统计和结算。5收入结算与分成付款5.1双方进行收入分成的基础是渠道充值即由乙方导入游戏服务器的用户的充值金额.即乙方有权获得每一个通过乙方推广指定链接进入本协议指定YY页游平台的用户自进入之日起至合作结束之日止的充值分成。甲方于合作之日按月支付乙方应得分成收入。5.2收入分成的方式如下：甲乙双方将按初始收入进行分成。该初始收入是指由乙方带来的用户在甲方平台指定YY页游平台上产生的充值金额合计，即最终用户通过甲方的收费渠道为该游戏进行充值的金额合计：具体分成比例如下：YY页游平台《××旗下游戏产品》：甲方50%；乙方50%；5.3甲方在付款前须收到乙方开具的合法发票，否则有权迟延付款。发票信息如下：甲方先行扣除3.36%的税点款项，后按照乙方开具的发票金额付款，乙方提供的发票为增值税专用发票（税点3%）。甲、乙方双方需于每月5号完成对上月收入及乙方分成收入数据确认工作（假期顺延，如临时有变化可双方商讨进行）。5.4经双方确认无误后甲方在收到乙方开具的合法发票后的10个工作日内将乙方上月分成收入汇到乙方指定专用账户。5.5双方对分成收入提出异议而又不能从对方获得满意答复的，可委托双方认可的审计机构进行对乙方推广用户在甲方YY页游平台系统充值记录的审计，双方均应予配合，分成收益以审计结果为准。审计费用由申请审计一方承担。5.6甲方应提供乙方精准数据，功能包括但不限于：5.6.1查询乙方合作用户相关数据，登陆YY页游平台时所用的用户名。5.6.2查询乙方单个合作用户账号在YY页游平台中充值金额及其总和。5.6.3合作服务器当天乙方新增进入YY页游平台游戏用户数，累计总用户数。5.7乙方帐户信息：乙方的开户银行：中国建设银行股份有限公司深圳华侨支行乙方的开户帐号：44×××95公司名称：深圳东华道明管理咨询有限公司6声明、陈述与保证6.1甲乙双方分别向对方声明、陈述和保证：6.1.1其有资格从事本协议项下之合作，而该合作符合其经营范围之规定；6.1.2其签订、履行本协议不构成对第三方的违约或对第三方任何权利的侵犯，且不违反任何对其有约束力的法律文件的限制。6.2甲方保证：6.2.1甲方在协议区域内拥有YY页游平台的运营权，不会对本协议项下YY页游平台的使用造成负面影响，6.2.2在协议有效期内甲方对YY页游平台拥有并将继续拥有的权利（包括但不限于所有运营权）足以让甲方根据本协议的条款授予乙方使用许可；6.2.3YY页游平台及其提供的内容符合中国的法律、法规，不违反电子出版物有关规定的内容以及任何其他应予适用的法律规范；6.2.4甲方违反上述保证，应承担违约责任。由此引起任何第三方投诉、争议、起诉、要求权利的，由甲方负责解决，若因此引起乙方损失的甲方负责向乙方赔偿。6.2.5甲方保证运营YY页游平台的服务质量及服务器设备质量，维护用户合法权益，认真负责的处理用户投诉。6.2.6甲方的违约责任仅限于直接经济损失，不包括任何间接损失、预期利益损失。6.3乙方保证：6.3.1乙方保证拥有乙方推广渠道的合法宣传推广权力。同时具有合法资格从事本协议约定的合作，并具备足够宣传推广力量及人员配备；具有推广产品的丰富经验。6.3.2乙方保证所获得的甲方所有资料，仅限用于YY页游平台的合作项目，决不用于其他目的（双方协商书面同意的除外），否则甲方有权要求乙方赔偿由此引起的一切直接经济损失。6.3.3乙方必须保证维护甲方声誉及公司形象，不得制作有损于甲方的任何作品、文字、图案；在授权范围内使用甲方许可的公司名称、商标及YY页游平台名称等，为保持连贯性，乙方不得对甲方商标、YY页游平台名称进行改动。6.3.4乙方必须保证遵守甲方的品牌管理规范，对非遵守所产生的政策风险损失和经济损失，由乙方自行承担。6.3.5乙方无权制作YY页游平台的衍生作品，也不得将YY页游平台用于其他商业目的获利，更不得侵害到甲方和甲方以外的任意第三方利益，由此引发纠纷和赔偿，由乙方负责。7协议事项变更7.1本协议即使在协议期限内，也可通过乙方和甲方的相互协商，并签订书面协议对本协议内容进行变更，变更协议白双方盖章之日起生效。8转让及处分8.1除非本协议有明确规定或得到甲方的书面同意的情况下，乙方不得向第三方转让或以担保方式提供其在本协议项下所处的地位或权利义务。8.2若甲方向任何第三方转让其对YY页游平台的权利，必须保证乙方无需另外支付费用能够在本协议规定的范围内继续合理地使用YY页游平台，并向乙方推广用户提供YY页游平台网络游戏服务。否则，甲方不得以任何方式转让乙方在甲方的权利。9保守秘密9.1任何一方均不得以非正当方式获取本协议项下与工作无关的保密信息。各方应以对待自己同等重要的保密文件一样的谨慎程度（不得低于正常合理的谨慎程度）对从另一方接收到的所有保密信息加以保密。未经本协议明确许可或经另一方事先书面同意，任何一方不得向第三方（有关法律、法规、政府部门、证券交易所或其他监管机构要求和双方的法律、会计、商业及其他顾问、雇员除外）泄露本协议的条款的任何内容以及本协议的签订及履行情况，以及通过签订和履行本协议而获知的对方及对方关联公司的任何技术或经营信息，不得使用对方的保密信息，且不得允许（出借、赠与、出租、转让等处分对方商业秘密的行为皆属于“允许”范畴）或协助不承担保密义务的任何第三人使用对方的商业秘密。各方应采取合理措施，防止保密信息被泄露以及使用未经授权的保密信息。如发现商业秘密被泄露或者自己过失泄露商业秘密，应当采取有效措施防止泄密进一步扩大，并及时向对方报告。9.2接受方保证只向那些为履行其身为接受方雇员的职责，需要接触保密信息和资料的接受方人员提供保密信息。接受方应使接触保密信息和资料的雇员通过书面形式同意不向任何第三方披露保密信息，而且除非是为根据接受方的指示履行雇员的职责之目的外，不为任何其他目的使用保密信息。9.3例外情况。尽管有上述规定，但本条款不适用以下信息：9.3.1接受方未使用另一方的保密信息而独立开发的信息；9.3.2在不违反本协议的情况下，接受方从第三方合法正当接受不受保密限制的信息；9.3.3由披露方披露给不受保密协议限制的第三方的信息；9.3.4在收到披露方信息之前即由接受方正当拥有的信息；9.3.5事先获得披露方书面同意而由接受方披露的信息；9.3.6非因接收方违反本协议即已公开或可以公开获得的信息；9.3.7法律法规所要求披露的信息；9.3.8根据人民法院、有权的行政机关的命令或要求而透露的信息；然而条件是接收方须及时通知另一方，且尽其最大努力获得保护性命令或以其它方式防止此信息的公开。10数据记录10.1甲方有义务为乙方提供精准数据，供乙方查询合作服务器里的当天充值用户数，充值金额，累计充值的总用户数，累计充值总金额。10.2在协议终止后，数据仍然保持，并按照合同约定分成比例进行按月进行结算。11协议履行11.1甲乙双方应当按照约定全面履行自己的义务，并应当遵循诚实信用原则。根据协议的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。12协议期限及终止12.1本协议期满后，自动终止；任一方有续约之意思表示，需提前一个月与对方协商，协商一致后按约定延展期限。12.2如乙方导入用户，连续2个月单月总流水不足5万元，甲方有权解除合同。12.3在YY页游平台正式推广后，任何一方未能履行其本协议义务，并在收到守约方书面通知后15天内未能补救的，另一方可终止本协议。12.4本协议提前终止，不影响守约方要求违约方赔偿其损失的权利。12.5本协议到期终止后，乙方同意用户继续享受游戏的服务。保证用户服务的延续。12.6甲乙双方由于不可抗力的原因导致协议提前终止或暂时未能履行合同的，而乙方原来推广用户的游戏尚未结束，乙方同意并保证用户继续享受游戏的服务。保证用户服务的延续。甲方仍应当将该部分收入按照本协议约定的分成比例给乙方，直至乙方原来的用户不再继续享受服务或本合同到期终止。12.7本协议即使在协议期限内，也可通过乙方和甲方的相互协商提前终止。申请提前终止的一方需提前15日通知另一方，双方协商后，即可签订书面协议对本协议进行终止操作，终止协议自双方盖章之日起生效。12.8本协议任何形式的终止，任何一方都不得以任何形式散布、制造、谣传损毁另一方的言论、文字等行为。13不可抗力13.1出现不可抗力事件时，知情方应及时、充分地向对方以书面形式发通知，并告知对方该类事件对本协议可能产生的影响，并应当在不可抗力解除后30日内提供相关证明。13.2因不可抗力不能履行协议的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。13.3本条所称的不可抗力包括但不限于以下内容：自然灾害（地震、暴雨、台风等）、战争、服务器所在地紧急停电、政府行为、临时命令被迫关闭服务器等。14适用法律、争议解决14.1本协议的签订、履行和解释及争议解决均适用中华人民共和国法律。14.2因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方应友好协商解决，协商不成的，任何一方都可向被告所在地所在人民法院提起诉讼。上述协议签订后，道明公司为华多公司进行了YY页游平台的推广活动，其中，2015年10月、11月道明公司为华多公司平台所推荐的游戏玩家的充值数据的提成比例款项共19857.1元+128262.06元=148119.16元，华多公司已向道明公司支付完毕。但2015年12月、2016年1月、2月（截止24日）的充值数据（484788元、621007元、262958元的提成比例款项（注：庭审中，华多公司对上述数据的真实性予以确认），华多公司却不愿意向道明公司支付并认为道明公司的推广行为存在协议中所约定的拉人现象而单方终止了与道明公司的合作，道明公司现诉至一审法院要求解决。华多公司则提出了反诉。本案在审理过程中，因道明公司对华多公司在其起诉后才单方委托广东鑫证声像资料司法鉴定所进行鉴定所提供的证据3即（穗司鉴16010180900164号）《检验报告书》的三性不予确认，故在一审法院的释明下，华多公司重新向一审法院申请鉴定，鉴定事项为“1、对“东华道明”（即道明公司）推广注册的“yyuid”的“充值金额累计”“用户名”“密保手机”“注册时间”进行提取，要求“yyuid”的“注册时间”在时间段“2015年9月15日”至“2016年2月24日”（含当天）且在上述的时间段“充值金额累计”大于或等于5000；2、对委托事项1中“老用户”的信息进行提取，对“老用户”的“充值金额累计”进行累计求和，并计算“老用户”所占其“yyuid”数的比例。”其后，一审法院委托了广东中证声像资料司法鉴定所对上述事项进行鉴定，广东中证声像资料司法法鉴定所于2017年7月5日向一审法院《回函》，认为“该鉴定无需再重复进行，该鉴定只是对相关数据库的记录进行提取固定，并进行相应的加减计算。其中的数据库结构和设计，只有当事人知道，所以此鉴定必须有当事人配合。另外，对粤鑫证司法法鉴定所[2016]司鉴字第164号报告进行了查看研究，认为该报告已体现了上述委托鉴定事项。”就此《回函》内容，一审法院征询了华多公司意见，华多公司于2017年8月23日向一审法院递交了《关于增加鉴定事项的申请》，要求“对广东鑫证声像资料司法鉴定所穗司鉴16010180900164号中附件1中的“yyuid”35个“老用户”的登录IP地址、MACID进行数据统计，以确认是否存在登录IP地址、MACID是否有一致的情形”的事项增加鉴定，但之后，华多公司却在2017年9月12日向一审法院递交了《撤回再次检验申请》，要求撤回对增加事项的鉴定申请。就此事项鉴定,一审法院已向华多公司释明,告知其撤回鉴定事项的后果。2018年11月10日，华多公司却又再向一审法院提出鉴定申请，就此申请，一审法院评议决定不予受理。另查明：本案在审理过程中，华多公司于2016年10月10日单方委托了广东鑫证声像资料司法鉴定所对“1、对“东华道明”（即道明公司）推广注册的“yyuid”的“充值金额累计”“用户名”“密保手机”“注册时间”进行提取，要求“yyuid”的“注册时间”在时间段“2015年9月15日”至“2016年2月24日”（含当天）且在上述的时间段“充值金额累计”大于或等于5000；2、对委托事项1中“老用户”的信息进行提取，对“老用户”的“充值金额累计”进行累计求和，并计算“老用户”所占其“yyuid”数的比例。”的事项进行鉴定。2016年10月28日，广东鑫证声像资料司法鉴定所出具了粤鑫证司法鉴定所[2016]司鉴字第164号《检验报告书》，检验结果为：1、“东华道明”推广注册时间段在“2015年9月15日”至“2016年2月24日”（含当天）且在该时间段“充值金额”大于或等于5000的“yyuid”信息（“yyuid”“充值金额累计”“用户名”“注册时间”“密保手机”）详见附件1；            yyuid              充值金额累计              用户名              密保手机              注册时间                  1382382919              5242              akg45827              1366066****              2015/10/16  16:54:35                  1387134603              10450              bilobilo888              1363282****              2015/10/20  17:03:25                  1387676703              6780              vip1529878****              1529878****              2015/10/21  19:52:18                  1390756278              33478              q20982517              1807313****              2015/10/25  04:29:56                  1403944172              43707              huge909              1806210****              2015/10/27  17:35:21                  1404300490              14879              ncuvb945              1373816****              2015/10/27  18:05:10                  1419328631              26855              tbmn435              1586298****              2015/10/28  21:18:30          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           2016/02/05  13:45:29      对前述的35个“yyuid”的“充值金额累计”进行累计求和结果为“714622”，“老用户”的“yyuid”数占附件1中“yyuid”数的比例为48.6%(不含“密保手机”为空的1个“yyuid”)。一审法院认为，本案的争议焦点有五个。一、道明公司、华多公司签订的《联合推广协议》是否应予以解除。二、华多公司应否向道明公司支付合作报酬661381.45元及利息。三、华多公司应否赔偿道明公司损失1133300.84元。四、道明公司应否退还华多公司已支付的款项148119.16元。五、道明公司应否支付华多公司违约金44435元。针对第一个争议焦点，一审法院认为，双方签订的《联合推广协议》应予解除。理由：双方签订的《联合推广协议》（下简称协议）并没有违反法律禁止性规定，合法有效，应予以确认。本案中，双方签订的协议约定的合作时间是从2015年9月15日起至2016年9月31日止。但从2016年3月起，双方之间的合作已名存实亡，而至今双方的合作期限亦早已届满，那么，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的规定，对道明公司的该诉求，一审法院予以支持。针对第二个争议焦点，一审法院认为，华多公司应否向道明公司支付合作报酬661381.45元的关键所在是道明公司在履行案涉协议的过程中是否确实存在从华多公司平台及其他华多公共平台“拉人”的违约行为。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，华多公司在审理的过程中于2016年10月10日擅自单方委托了广东鑫证声像资料司法鉴定所对“1、对“东华道明”（即道明公司）推广注册的“yyuid”的“充值金额累计”“用户名”“密保手机”“注册时间”进行提取，要求“yyuid”的“注册时间”在时间段“2015年9月15日”至“2016年2月24日”（含当天）且在上述的时间段“充值金额累计”大于或等于5000；2、对委托事项1中“老用户”的信息进行提取，对“老用户”的“充值金额累计”进行累计求和，并计算“老用户”所占其“yyuid”数的比例。”的事项进行鉴定，并由广东鑫证声像资料司法鉴定所于2016年10月28日出具了粤鑫证司法鉴定所[2016]司鉴字第164号《检验报告书》。但道明公司对此《检验报告书》的三性不予确认。其后，经一审法院释明，经双方协商，最后由一审法院重新委托广东中证声像资料司法鉴定所对上述事项进行鉴定，广东中证声像资料司法鉴定所于2017年7月5日向一审法院《回函》，认为“该鉴定无需再重复进行，该鉴定只是对相关数据库的记录进行提取固定，并进行相应的加减计算。其中的数据库结构和设计，只有当事人知道，所以此鉴定必须有当事人配合。另外，对粤鑫证司法法鉴定所[2016]司鉴字第164号报告进行了查看研究，认为该报告已体现了上述委托鉴定事项。”，因此，广东中证声像资料司法鉴定所作退案处理。就此可见，华多公司单方委托广东鑫证声像资料司法鉴定所所作出的粤鑫证司法鉴定所[2016]司鉴字第164号《检验报告书》的合法性，一审法院不予认定。但基于广东鑫证声像资料司法鉴定所亦是属于入选《广州中院司法委托入选专业机构名册》中的专业机构且道明公司亦未能提供证据予以推翻该鉴定结果中“东华道明”推广注册时间段在“2015年9月15日”至“2016年2月24日”（含当天）且在该时间段“充值金额”大于或等于5000的“yyuid”信息（“yyuid”“充值金额累计”“用户名”“注册时间”“密保手机”）的“老用户”的“yyuid”数有35个及35个“yyuid”的“充值金额累计”进行累计求和结果为“714622”，“老用户”的“yyuid”数占附件1中“yyuid”数的比例为48.6%(不含“密保手机”为空的1个“yyuid”)的相反证据,因此,华多公司质疑道明公司存在“拉人”的行为，具有一定的合理性。在此情形下，为查明案件事实，道明公司亦应负有举证证明其如何开展推广活动的证据，以消除华多公司的合理怀疑。但道明公司在庭审中却一直以涉及公司商业秘密为由拒绝提供其推广的证据，故道明公司亦应负担其怠于举证的不利后果。综上，在双方均属于举证不能的情况下，应各自承担50%的责任，即华多公司应向道明公司支付2015年12月、2016年1月、2月（后台数据分别是484788元、621007元、262958元，该3个月的后台数据总和×48.32%得出661381.45元）的合作报酬为661381.45元×50%≈330691元（注：四舍五入）及利息（利息以330691元为本金从道明公司主张权利即起诉之日2016年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项全部清偿之日止）。针对第三个争议焦点，一审法院认为，华多公司应赔偿道明公司损失566650元。理由：双方签订的《联合推广协议》10.2约定“在协议终止后，数据仍然保持，并按照合同约定分成比例进行按月进行结算。”12.4约定“本协议提前终止，不影响守约方要求违约方赔偿其损失的权利。”12.6约定“甲乙双方由于不可抗力的原因导致协议提前终止或暂时未能履行合同的，而乙方原来推广用户的游戏尚未结束，乙方同意并保证用户继续享受游戏的服务。保证用户服务的延续。甲方仍应当将该部分收入按照本协议约定的分成比例给乙方，直至乙方原来的用户不再继续享受服务或本合同到期终止。”。本案中，华多公司虽怀疑道明公司存在拉人的违约行为，但华多公司却在没有确凿证据予以证实及并未与道明公司进行协商的情况下，单方终止了与道明公司的合作，这必然导致了道明公司的可预见损失。因此，基于本案双方各需承担50%责任的情况下，华多公司应赔偿道明公司的可预见损失1133300.84元的50%即566650元。针对第四、五个争议焦点，一审法院认为，道明公司无需退还华多公司已支付的款项148119.16元及无需支付华多公司违约金44435元。理由：本案中，华多公司在没有确凿证据证实道明公司存在拉人的违约行为的情况下，单方提前终止合作协议，那么，该过错责任在于华多公司，现华多公司的上述请求并不符合法律规定和合同约定，一审法院不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除道明公司与华多公司签订的《联合推广协议》；二、华多公司应于判决发生法律效力后五天内向道明公司支付2015年12月、2016年1月、2月的合作报酬共330691元及利息（利息以330691元为本金从道明公司主张权利即起诉之日2016年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项全部清偿之日止）；三、华多公司应于判决发生法律效力后五天内向道明公司赔偿损失566650元；四、驳回道明公司的其他诉讼请求；五、驳回华多公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费21012元由道明公司负担10506元，华多公司负担10506元；反诉费2076元由华多公司负担。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审期间，道明公司为证实其推广渠道及推广引入的客户情况，向本院补充提交以下证据：1.明道公司通过www.aiyouxi.net网站推广游戏的网页打印件，拟证实其通过该网站向百度投放竞价广告，以及推广客户在登录网站后可以咨询客服人员有关游戏的信息，客服人员按照客户喜好将其推广到合作的游戏平台；2.道明公司制作的《VIP客户部工作日报表》，拟证实其公司客服每日按数量添加客户，通过报表记录推广成功的客户QQ号码，客户可通过前述网站进入游戏；3.客户资料清单，拟证实其在宝马车主微信群进行推广发展的客户情况。华多公司质证认为：上述证据均为打印件，对其真实性、客观性、关联性均不予确认。且道明公司所述推广方式仅是行业内的一种常规性推广模式，即使资料真实，也是浅层次的推广。本案中道明公司应当提交的是其进行全面推广的证据，特别是与客户直接沟通的资料等。本院认为，道明公司与华多公司签订的《联合推广协议》合法有效。现本案二审争议焦点为华多公司主张道明公司在履行案涉协议期间存在“拉人”的违约行为并据此要求其承担相应违约责任是否成立。对此，本院认为，华多公司对其主张的违约事实虽有提供广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的《检验报告书》，但该《检验报告书》系由华多公司单方委托及单方提供数据资料鉴定形成，故其客观性、真实性存疑。一审法院仅是基于该检验报告由专业鉴定机构出具的情况，并结合相关数据资料繁杂多样、尚无确切证据反映提取过程中存在人为删改的情况，初步认定华多公司的该项主张有一定事实依据，并进而在道明公司未能提供其如何开展推广活动的直接证据的情况下，酌情确定双方对此不利后果各承担50%的责任。一审法院的该项认定并不违反公平合理原则及诚实信用原则，本院对此予以确认。关于华多公司上诉主张的各项费用支付问题。其一，关于华多公司上诉主张不予支付2015年12月至2016年1月的合作报酬及利息的问题。根据前述认定，华多公司与道明公司应基于公平原则各负50%的不利后果，故一审法院判令华多公司向道明公司支付该期间内合作报酬的50%，合理合法，本院予以确认。但关于合作报酬的利息，因双方就道明公司是否存在从原有客户中“拉人”的行为存有争议，且华多公司已提供合理怀疑的依据，故华多公司暂不予支付分成款具有相应的事实依据，对道明公司提出的分成款利息请求本院不予支持。其二，关于华多公司上诉主张返还已支付款项148119.16元并支付违约金44435元的问题。如前所述，华多公司提交的检验报告客观真实性存疑，且根据该《检验报告书》也无法反映其所称的所有“老用户”实际充值金额，因此本院对华多公司提出的返还主张不予支持。另在华多公司不能充分举证证实违约事实的情况下，对其主张的违约金亦不应予以支持。其三，关于华多公司是否应赔偿后期分成款损失的问题。本案中，道明公司以正常合作期内的月均分成款金额作为计算依据，主张华多公司赔偿合同剩余履行期间的分成款损失共计1133300.84元。对此，本院认为，因案涉合同解除系因双方就道明公司存在“拉人”的违约行为产生争议，并有初步证据反映华多公司的怀疑具有一定的客观合理性，此情况下，华多公司同样无需就合同解除向道明公司承担违约赔偿责任。且道明公司在双方发生纠纷后已停止推广活动，从2016年1月、2月的充值数据也可反映用户充值金额已急剧降低，故其仍以正常合作期间的月均分成收入计算后期可能获得的充值收入亦有违公平合理原则。此外，本院在前述合作期内的收益获取及违约责任承担等各项认定中已对双方权利义务进行了综合衡量，因此对于道明公司要求赔偿其可得利益损失的主张，本院不予支持。综上所述,一审判决对部分事实认定有误，判决不当，本院予以变更。广州华多网络科技有限公司的上诉请求，部分理由成立，本院部分予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3665号民事判决第一项、第五项；二、撤销广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3665号民事判决第三项、第四项；三、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3665号民事判决第二项为：广州华多网络科技有限公司应于本判决书送达之日起5日内向深圳东华道明管理咨询有限公司支付2015年12月、2016年1月、2月的合作报酬共330691元；四、驳回深圳东华道明管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费21012元，由深圳东华道明管理咨询有限公司负担10506元，广州华多网络科技有限公司负担10506元；反诉费2076元由广州华多网络科技有限公司负担；二审案件受理费16924元，由深圳东华道明管理咨询有限公司负担7108元，广州华多网络科技有限公司负担9816元。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 汤 瑞审判员 杨 凡二〇一九年六月二十八日书记员 李泳筠华章玮