广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初2429号原告：张某1，女，汉族，2012年8月3日出生，身份证地址河南省上蔡县，法定代理人：张某2，女，汉族，1978年5月15日出生，身份证地址同上，系原告母亲。委托诉讼代理人：陈耿、张刚桥，均系广东众群律师事务所律师。被告：蒋利贤，女，汉族，1976年5月22日出生，身份证地址广州市黄埔区，被告：安心财产保险有限责任公司，所在地址北京市延庆区东外大街****。法定代表人：黄胜。委托诉讼代理人：李小平，系广东信耀律师事务所律师。原告张某1诉被告蒋利贤、安心财产保险有限责任公司(以下简称：安心保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年3月27日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人陈耿、被告蒋利贤、被告安心保险公司委托诉讼代理人李小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失158312.78元，其中被告安心财产保险有限责任公司在机动车交通事故责任强制保险限额内和商业第三者责任险限额内承担责任(以上赔偿包括：医疗费39669.97元、后续治疗费17000元；住院伙食补助费2200元、营养费1000元、护理费14540元、鉴定费3252元、残疾赔偿金81950元、残疾辅助器具费1029元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元等并扣除被告已支付的3000元）；2.本案受理费由被告承担（判令由被告迳付给原告）。当庭变更诉讼请求，医疗费增加101.1元。事实和理由：2018年10月29日12时05分，被告蒋利贤驾驶粤Ａ×××**号小型轿车沿新庄六路由南往北行驶至爱家寿司门前对出路段时，未按操作规范安全驾驶，遇行人原告由西往东横过道路至，结果小型轿车与行人原告发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。2018年10月30日，广州市公安局交通警察支队黄埔大队作出被告蒋利贤负事故主要责任，原告负次要责任的《道路交通事故认定书》。原告受伤后被送往广州市萝岗区中医医院急诊检查，后因伤势严重转至广州市正骨医院住院治疗，诊断为：左胫骨远端骺离骨折、左腓骨下端骨折等，住，住院治疗至2018年11月19日出院院医嘱：加强营养，全休3个月，留陪护1人，定期复查，随诊等。2019年3月19日，经南方医科大学司法鉴定中心鉴定，原告因左胫骨远端骺离骨折及腓骨下端骨折致左踩关节功能丧失的伤残程度为十级，后续治疗费为17000元；原告为此支付鉴定费3252元。被告蒋利贤驾驶的粤Ａ×××**号小型轿车的车主是其本人；被告安心财产保险有限责任公司为该牵引车承保机动车交通事故责任强制保险和保额为100万元商业第三者责任险，保险期限均自2017年12月12日零时起至2018年12月11日二十四时止。为维护合法权益，原告特具状于贵院，望贵院依法支持其诉请。安心保险公司答辩称：一、粤Ａ×××**号小型轿车向我方投保了交强险及100万限额第三者责任保险，本次事故发生在保险期限内。对于原告合法合理的损失，我方愿意在保险限额范围内承担保险责任。二、对于本次事故的责任认定，我方有异议。我方认为，原告未在监护人的带领下横过道路，应当对事故负同等责任。原告监护人未尽到监护义务，存在过错，故应当减轻蒋利贤方的民事赔偿责任。三、南方医科大学司法鉴定中心出具《法医临床鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）因存在鉴定程序瑕疵、鉴定时机未到、鉴定结论依据不足等情形，不能作为定案依据，我方申请贵院予以重新鉴定。四、我方对原告的各项赔偿项目及金额，答辩意见如下：1、医疗费：无异议。2、后续医疗费：过高，应不超过10000元，原告可待实际产生后另行主张。3、住院伙食补助费：应按21天计算。4、营养费：主张过高，倘若构成伤残，亦应不超过500元。5、护理费：住：住院期间的护理费应按440元计算院后的护理费不同意计算，我方认为原告伤势不是很重，且其本身是孩子，本来就需要大人照顾。6、鉴定费：不同意支付，系原告自行委托，且不属于保险责任范围。另，该鉴定费中还包含出诊费，系原告自行扩大损失之举，应由其自行承担。7、残疾赔偿金：应当待重新鉴定，原告确实构成伤残后再按照法定标准计算。8、残疾器具费：未有医嘱，不同意计算。即使计算，也只能计算腋拐的费用，不计轮椅的费用。9、交通费：主张过高，应不超过300元为宜。10、精神损害抚慰金：应当待重新鉴定，原告确实构成伤残后再按照司法实践予以计算，且不超过5000元。四、诉讼费不属于保险责任范围，我方应不予负担。蒋利贤答辩称其已购买保险，应由保险公司进行赔偿，关于各项费用的赔偿标准同意保险公司的意见。本院经审理认定事实如下：2018年10月29日12时05分，蒋利贤驾驶粤Ａ×××**号小型轿车沿新庄六路由南往北行驶至出事地点时未按照操作规范安全驾驶，遇行人张某1未在其监护人对其带领下由西往东横过道路，结果粤Ａ×××**号小型轿车与行人张某1发生碰撞，造成张某1受伤及车辆损害的交通事故。2018年10月30日，广州市公安局交通警察支队黄埔大队作出《道路交通事故认定书》，认为蒋利贤负此事故发生的主要责任；张某1负次要责任。事故发生后，张某1当即被送往广州市萝岗区中医医院，后转至广州市正骨医院治疗，广州市正骨医院诊断为“左胫骨远端骺离骨折并腓骨远端骨折，气滞血瘀”。2018年10月29日至2018年11月19日，张某1共住院22天，住，住院及门诊治疗产生医疗费共计396697元，出院医嘱载明：“1.避风寒，调饮食，畅情志，忌食酸辣辛热之品，加强营养。2.全休叁个月，需陪护壹人，扶拐避免患肢负重行动，避免剧烈运动，避免再次损伤。3.定期换药（3天/次），骨折愈合后拆除内固定，具体以实际发生为准。4.定期复查，随诊。循序渐进功能康复锻炼。”经张某1法定代理人张某2委托，南方医科大学司法鉴定中心于2019年3月19日出具《法医临床鉴定意见书》，认定张某1“左胫骨远端骺骨离骨折及左腓骨下段骨折并致左踝关节功能丧失50%以上的伤残程度为十级”，并建议结案时给予张某1拆除左胫骨内固定物及关节损伤作业疗法后期医疗费用17000元。安心保险公司对上述鉴定意见书不予认可，提出鉴定程序存在瑕疵、鉴定时机未到、鉴定结论依据不足等异议。2019年5月17日，南方医科大学司法鉴定中心函复本院，认为鉴定程序合法，鉴定时机符合《人体损伤致残程度分级》总则规定的要求。张某1左胫骨远端骺离骨折，因治疗需要予以克氏针内固定，且内固定经过骺板，即可视为四肢长骨骨折累及骨骺，仅依其骨折的类型，即已经符合《人体损伤致残程度分级》“5.10.6.7）青少年四肢长骨骨折累及骨骺”之规定，达十级伤残。因其为同一部位和性质的残疾，不能依据两个条款同时评定两个十级，因此，综合评定张某1左胫骨远端骺离骨折及左腓骨下端骨折并致左踝关节功能丧失50%以上的伤残程度为十级。后续治疗费的评定是根据《法医临床鉴定行业指引（修订版）》作出，建议费用在该规定列明的范围内，符合相关规定。蒋利贤系粤Ａ×××**号小型轿车的驾驶人及车主，安心保险公司对该车承保了交强险及100万元限额不计免赔率的商业第三者险，事故发生在两保险期内。张某1提交了广州市黄埔区永岗小学出具的证明，证实其自2018年9月1日至今在该校就读。同时提交了广州市黄埔区南岗街南岗圩社区居民委员会出具的居住证明，证实其跟随父母自2014年6月起至今在该社区居住。庭审中，蒋利贤述称其已为原告垫付医疗费5000元，张某1对此予以确认，并表示起诉要求的赔偿金额已扣减3000元。同时原告要求精神损害抚慰金优先在交强险的限额内赔偿。上述事实，有当事人提交的相应证据及庭审笔录等予以证实。本院认为，本案是机动车与行人之间的交通事故责任纠纷，根据过错责任原则，当事人承担责任的比例应根据其行为在致损过程中的原因力和过错程度大小予以确定。对于安心保险公司提出原告未在监护人的带领下横过道路，应当对事故负同等责任的抗辩意见，经查，交警部门制作的《交通事故认定书》中对此已经做出了认定并在此基础上得出了张某1负次要责任的结论，该意见书客观、真实地反映了事故发生的成因，认定程序合法，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。因安心保险公司已为粤Ａ×××**号车辆承保了交强险及商业第三者责任险，事故发生在保险期内，故张某1的损失应先由该保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足赔偿的部分由保险公司在商业险限额内按责任比例赔偿。因蒋利贤对此次交通事故负主要责任，张某1负次要责任，故对超出交强险限额的赔偿责任由安心保险公司在商业险限额内承担80%，张某1自行承担20%。关于南方医科大学司法鉴定中心作出的《法医临床鉴定意见书》的效力问题，因该中心系符合资质的鉴定中心，对于安心保险公司提出的异议南方医科大学司法鉴定中心已予复函回应，虽然安心保险公司对其鉴定意见仍持有异议，但未提交足以推翻鉴定意见的证据，故本院对鉴定意见予以采纳。张某1提交的证据可以证实其于事故发生前一年在广州生活居住，应按照城镇标准计算残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》各赔偿项目之规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，具体赔偿款项如下：1.医疗费39771.07元，按照医疗费发票计算。2.后续治疗费17000元，根据原告提交的鉴定意见认定。3.护理费14540元。张某1腿部受伤，且年仅7岁，确需陪护，其住院期间护理费为3300元（150元/天×22天），出院后医嘱全休3个月，需陪护1人，故短期医嘱护理费为10800元（120元/天×9天），此外，原告还主张其实际支出陪护费440元，保险公司对此不予认可，但从生活常识看，住，住院就医时需缴纳一定的陪护费，该陪护费与家属进行生活陪护并不重合，因此对该项主张本院予以支持，护理费用总计为14540元（3300元+10800元+440元）。4.住院伙食补助费2200元。按照100元/天，张某1共住院22天计算。5.营养费500元。根据本地区道路交通事故损害赔偿标准，按照5000元×伤残赔偿指数（10%）计算。6.交通费840元。按照30元/天，张某1住院22天、复查门诊6天计算。7.残疾赔偿金81950元。按照2017年广东省城镇居民人均可支配收入的标准计算，即40975元/年×20年×伤残赔偿系数10%=81950元。8.残疾器具费1029元，原告腿部受伤，行动不便，购买轮椅、拐杖，用途与伤情相符，且有发票佐证，本院酌情予以支持。9.伤残鉴定费3252元，根据鉴定费发票认定。10.精神损害抚慰金10000元。张某1因交通事故致十级伤残，其精神上遭受了严重痛苦，其请求精神损害抚慰金于法有据，故本院予以支持，根据其伤残等级酌定精神损害抚慰金10000元。张某1主张该项费用在交强险的限额范围内优先赔付，本院亦予以支持。以上十项费用共计171082.07元，应先由安心保险公司在交强险的医疗费用赔偿限额1万元及死亡伤残赔偿限额11万元的范围内向张某1赔偿共12万元，其中，精神损害抚慰金10000元优先赔付；超出交强险部分的51082.07元，由安心保险公司在机动车第三者责任险限额100万元的范围内按照80%的赔偿比例直接予以赔偿，即40865.66元（51082.07元×80%）。由安心保险公司在机动车第三者责任险限额100万元的范围内向原告赔付，扣减蒋利贤先前垫付的5000元后，安心保险公司在机动车第三者责任险限额共需支付原告35865.66元（40865.66元-5000元）。蒋利贤垫付的费用，由其自行向安心保险公司理赔。综上《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告安心财产保险有限责任公司在交强险责任限额内向原告张某1支付赔偿款120000元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告安心财产保险有限责任公司在商业第三者责任险责任限额内向原告张某1支付赔偿款35865.66元；三、驳回原告张某1其余诉讼请求。案件受理费1733元，由原告张某1承担27元、被告安心财产保险有限责任公司承担1706元（原告已预缴，由被告迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判员  张春节二〇一九年六月二十一日书记员  叶梅娟附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。