河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终5362号上诉人（原审被告）：新乡市金光铜业有限责任公司，住所地河南省辉县市吴村镇南常务村村北。法定代表人：任建国，总经理。委托诉讼代理人：李想，河南传德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭家家，河南传德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南太行投资担保有限公司，住所地河南省新乡市和平大道**。法定代表人：张晓东，董事长。委托诉讼代理人：孟凡，河南师大方正律师事务所律师。原审被告：河南源泉电器有限公司，，住所地河南新乡工业园新长北线东段南法定代表人：范宝海。原审被告：范宝海，男，1965年6月21日出生，汉族，住河南省辉县。原审被告：张小连，女，1966年6月22日出生，汉族，住河南省。上诉人新乡市金光铜业有限责任公司（以下简称金光铜业）因与被上诉人河南太行投资担保有限公司（以下简称太行公司）、原审被告河南源泉电器有限公司（以下简称源泉公司）、范宝海、张小连追偿权纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金光铜业委托诉讼代理人李想、郭家家，被上诉人太行公司委托诉讼代理人孟凡到庭参加诉讼，原审被告源泉公司及其法定代表人范宝海，原审被告张小连经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金光铜业上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判金光铜业仅对太行公司代偿款31491.67元承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向债务人源泉公司追偿。2、一、二审诉讼费由太行公司承担。事实及理由：一、一审认定源泉公司向太行公司支付100万元履约保证金为违约定金，属于适用法律错误。1、《委托担保合同》未明确约定履约保证金的性质及用途。2、太行公司与源泉公司之间没有关于履约保证金双倍返还的约定。3、太行公司与源泉公司约定的有明确违约金条款。4、一审认定100万元履约保证金为违约定金，明显过分高于实际损失。一审将100万元履约保证金认定为违约定金，属于定性错误，适用法律错误。二、履约保证金应当认定为金钱质押性质，太行公司要求金光铜业承担的保证责任应当扣除已受偿的100万元。源泉公司交付的100万元履约保证金，完全符合金钱质押性质。太行公司不予退还履约保证金的行为应当认定为优先受偿。太行公司代替源泉公司向中信银行股份有限公司郑州分行（以下简称中信银行郑州分行）偿还了1031491.67元，但其已实际收取了履约保证金100万元，且并未退还，已就该100万元受偿。故目前源泉公司实际尚欠太行公司代偿款数额31491.67元。金光铜业仅应当对源泉公司实际欠付的代偿款数额31491.67元承担连带清偿责任。三、一审判决金光铜业对2000元律师费承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据。金光铜业与太行公司仅就太行公司担保的主债权的实现债权的律师费进行了明确约定，对太行公司履行保证责任及实现追偿权，并没有律师费承担的明确约定。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求依法支持上诉人诉请。被上诉人太行公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。一、一审认定履约保证金为违约定金适用法律完全正确。1、从《委托担保合同》第十条第二款规定来看，双方对于履约保证金的界定就是一审认定的违约金性质，即在源泉公司未依贷款合同按期偿还银行本息时，其无权再要求退回，其履约保证金也因源泉公司的违约行为发生而归太行公司所有。2、关于所谓《委托担保合同》中未约定违约保证金双倍返还的问题，金光铜业对此认识错误。该合同目的就是让太行公司在贷款合同中提供保证担保，签订的同时，就已与贷款银行达成担保贷款的意向，并在其后极短时间内完全履行自身合同义务，其实际就不可能出现收取定金一方不履行义务的可能。3、关于源泉公司违约行为发生后法律后果的问题。履约保证金其性质为违约定金，其针对源泉公司未依约偿还银行本息这一行为而发生的违约后果履约保证金不再退回。《委托担保合同》第十条第三款约定的违约金其是针对源泉公司未依约偿还银行贷款本息后而造成，太行公司用自己资金代其偿还款项后而产生的利息损失。二者之间针对时间节点不同，行为不同，针对对象也不同，故金光铜业以此推定排除履约保证金的违约定金性质是故意混淆行为。4、100万元履约保证金为违约定金，其不仅不高于太行公司的实际损失，还远低于其损失。故金光铜业关于太行公司损失仅1031491.67元的认识完全错误。二、金光铜业所谓履约保证金性质为金钱质押的认识，完全是适用法律错误。二者是完全不同的法律后果，法律性质是不能完全等同的。三、金光铜业关于太行公司律师费承担连带清偿责任的上诉理由系其故意断章取义。其表述与事实以及合同约定不符，没有事实依据。综上，金光铜业上诉没有事实及法律依据，请求维持原判。原审被告源泉公司、范宝海、张小连未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。太行公司向一审法院起诉请求：请求法院判令源泉公司立即偿还太行公司为其担保的借款本金1000万元、借款利息及已代偿的款额的利息（自代偿之日起至还清之日止，按月息2分计算），同时立即支付因源泉公司违约而支出的实现债权及律师费2万元（其他费用待中信银行诉太行公司判决生效后予以确定）；2、请求法院判令金光铜业、范宝海、张小连对上述债务承担连带担保责任；3、本案的诉讼费用由源泉公司、金光铜业、范宝海、张小连承担。一审法院认定事实：2014年9月11日，借款人（甲方）源泉公司与贷款人（乙方）中信银行郑州分行签订一份编号2014豫银贷字第1430595号人民币流动资金贷款合同，合同中约定的借款金额为1000万元，还款日期为2015年9月11日；同日，甲方太行公司与乙方中信银行郑州分行签订一份编号为2014信豫银保字第1430595号《保证合同》，合同中约定，为确保源泉公司与乙方签订的编号为2014豫银贷字第1430595号的《人民币流动资金贷款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为主合同项下乙方对主合同债务人依主合同所形成的债权提供保证担保；保证范围为主合同项下的主债权、利息、违约金等；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。协议签订后，中信银行郑州分行按约向源泉公司发放了贷款1000万元，但源泉公司却未按约向中信银行郑州分行归还上述贷款中的款项，太行公司于2016年3月8日为源泉公司向中信银行郑州分行代偿借款本息1031491.67元，太行公司承担保证责任后，源泉公司并未向太行公司给付过任何款项。另查明，2014年9月5日，甲方太行公司与乙方源泉公司签订编号为豫太行投保（2014）委保字（20）号《委托担保合同》一份，合同中约定，根据《担保法》等相关法律法规和太行公司的有关规定，甲方依据乙方的申请，同意就乙方与中信银行郑州分行的借款（合同编号：2014豫银贷字第1430595号）提供担保；乙方向中信银行郑州分行申请人民币借款，借款本金为人民币（大写）壹仟万元整，借款期限12个月，自2014年9月11日至2015年9月11日，借款本金及期限和乙方与中信银行郑州分行所签订的借款合同不一致时，以所签订的借款合同的约定为准；乙方委托甲方为乙方在借款合同项下履行合同的义务向中信银行郑州分行提供连带责任保证；甲方提供的连带责任保证的担保范围包括主合同项下的本金、利息、罚息；甲方提供的连带责任保证的担保期间为借款合同中约定的主债务履行期届满之日起二年；甲方被债权人通过口头、信件或诉讼方式要求其承担保证责任，在债权人口头、信件或人民法院传票到达甲方之日起，甲方可直接通过诉讼方式向乙方进行追偿，而不需在甲方承担保证责任后再向乙方提起诉讼。且甲方有权要求乙方归还甲方应垫付的全部款项，赔偿自代偿付款之日起的利息损失（利息按月利率20‰计算）违约金、追偿所需的律师费以及甲方实现债权的费用等；乙方同意提供合法、有效、安全和充分的反担保，并签订相关反担保合同。乙方同时应向甲方提供本次贷款总额的10%的保证金，即人民币壹佰万元整，乙方在甲方与债权人签订《保证合同》之前将保证金存入甲方指定账户，该保证金为履约保证金，担保期满，且完全守约，甲方没有代偿时，保证金全额及其产生的利息（利息按银行同期存款活期利率计算）退还乙方；如乙方未履行或未完全履行本合同约定的承诺及义务，甲方有权不退还乙方保证金。若因此给甲方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方还应支付相应的赔偿金；如果乙方未能按借款合同约定还款致使甲方代偿的，自甲方代偿之日到乙方还清甲方代偿款及费用期间，甲方按代偿额及代偿时间，按月利率20‰向乙方收取利息损失违约金。协议签订后，源泉公司按约向太行公司交纳了100万元的履约保证金。同日，金光铜业（甲方）与太行公司（乙方）签订一份反担保保证合同，合同中均约定：为实现豫太行投保（2014）委保字（20）号委托担保合同的约定，由于乙方为源泉公司向银行的借款提供了担保，甲方因借款人请求，愿意为上述担保向乙方提供反担保保证，经审查乙方同意甲方作为借款人的反担保保证人；甲方的反担保保证范围为乙方担保的上述借款人与贷款人、借款人与乙方、借款人与贷款人及乙方所签订的《借款合同》、《委托担保合同》、《保证合同》等所有相关合同，也包括借款人单方所做出的承诺，保证金额为乙方担保的主债权借款本息、罚息、违约金、损害赔偿金，实现债权的费用及乙方履行保证责任而实现发生的费用、应收的担保手续费及损失；甲方保证方式为连带责任保证；本合同的保证期间为本合同生效起至乙方履行代偿责任之日后两年。范宝海、张小连向太行公司出具了个人信用反担保保证函，保证函上载明：债务人和债权人于2014年9月11日期间签订的借款合同金额为壹仟万元，保证人自愿为该笔借款承担反担保保证责任；本函保证范围为上述借款项下的本金及利息、罚息、违约金、实现债权的费用及履行代偿责任而实际发生的费用及损失；本函的保证方式为连带责任保证。保证期间为编号为2014豫银贷字第1430595号主合同中主债务到期后两年。再查明，太行公司因案涉诉讼支付了律师费20000元。一审法院认为，关于太行公司主张源泉公司偿还太行公司为其担保的借款本金1000万元及借款利息的诉讼请求，根据太行公司出具的人民币流动资金贷款合同及保证合同可知，太行公司为源泉公司向中信银行郑州分行借款提供担保，担保金额为1000万元，保证范围为主合同项下的主债权、利息、违约金等。保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。根据太行公司出具的中信银行业务凭证客户回单及利息清单可知，源泉公司未按时向中信银行郑州分行支付借款利息，太行公司作为上述借款的保证人于2016年3月8日为源泉公司向中信银行郑州分行代偿了1031491.67元，太行公司承担保证责任后，源泉公司并未向太行公司给付过任何款项。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，太行公司有权向源泉公司即债务人追偿其已经代偿的款项，故对于太行公司主张源泉公司向其支付已代偿款项本息1031491.67元的诉讼请求，一审法院予以支持，因太行公司并未实际代偿剩余借款本息，故对于该部分诉讼请求，一审法院不予支持，太行公司有权在其向中信银行郑州分行代偿剩余担保金额后向源泉公司追偿；关于太行公司主张的已代偿款项的利息（自代偿之日起至还清之日止，按月息2分计算）的诉讼请求，因太行公司与源泉公司签订委托担保合同后，源泉公司即向太行公司交纳了100万元的履约保证金，且太行公司与源泉公司在委托担保合同中明确约定，若源泉公司未履行或未完全履行合同约定的承诺及义务，太行公司有权不退还保证金。若因此给太行公司造成其他损失且违约金不足以赔偿的，源泉公司还应支付相应的赔偿金。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，太行公司与源泉公司就案涉履约保证金约定了违约定金的性质，同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及第一百一十四条的规定，太行公司可就源泉公司的违约行为而造成的损失要求其承担相应的违约责任，从太行公司的诉讼请求及庭审情况可知，太行公司主张源泉公司承担给其造成的利息损失且同时不退还源泉公司交纳的履约保证金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，太行公司不应当既不退还源泉公司交纳的履约保证金又向源泉公司主张违约金，且截至太行公司起诉之日，源泉公司交纳的履约保证金足以弥补太行公司的利息损失，故综上，对于太行公司主张的违约金即利息损失，一审法院不予支持；关于太行公司主张的律师费2万元，结合太行公司的起诉数额，一审法院对于太行公司主张的律师费2000元予以支持，对于其余部分，不予支持；关于太行公司主张金光铜业、范宝海、张小连对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，根据太行公司提供的反担保保证合同、反担保保证函可知，太行公司为源泉公司向中信银行郑州分行借款提供担保，金光铜业、范宝海、张小连均作为保证人向太行公司提供反担保，反担保的保证范围包括借款本金、利息及实现债权的费用，保证责任均为连带责任保证，故对于太行公司主张金光铜业、范宝海、张小连对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，根《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、源泉公司于该判决生效后十日内向太行公司支付代偿款项1031491.67元及律师费2000元，太行公司有权在其向中信银行郑州分行代偿剩余担保金额后向源泉公司追偿；二、金光铜业、范宝海、张小连对上述第（一）项内容承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向债务人源泉公司追偿；三、驳回太行公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件诉讼费81800元，公告费300元，由源泉公司、金光铜业、范宝海、张小连共同承担14401元，由太行公司承担67699元。本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。对于一审查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：1、源泉公司向太行公司缴纳100万元保证金的性质与用途。2、金光铜业应当承担保证责任的范围（律师费支付的依据）。一、源泉公司与太行公司签订的《委托担保合同》第九条第一款约定了源泉公司同时向太行公司提供本次贷款总额10%的保证金，即人民币壹佰万元存入太行公司指定账户，该保证金为履约保证金，担保期满，且完全守约，太行公司没有代偿时，保证金全额及产生的利息退还源泉公司。同时，第十条第二款约定如源泉公司未履行或未完全履行本合同约定的承诺即义务，太行公司有权不退还保证金。若因此给太行公司造成其他损失且违约金不足以赔偿的，源泉公司还应支付相应的赔偿金。根据上述约定，本案源泉公司向太行公司指定账户打入的100万元保证金的性质应当为履约保证金。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》均未对履约保证金作出规定，故案涉的100万元履约保证金的性质用途应当依照当事人自己的约定来确定。由于双方既未约定履约保证金双倍返还的情况，也未约定源泉公司不履行还款义务时，债权人可以就该100万元保证金优先受偿，故本案的履约保证金既非定金性质也非金钱质押性质。虽然双方未对100万元保证金的用途作出明确约定，但根据《委托担保合同》第十条第二款的约定，可以推理出100万元的履约保证金用于赔偿因源泉公司违约造成的损失，更接近违约金性质。故上诉人金光铜业主张直接冲抵借款本金并无依据。另，由于金钱货币属于动产种类物，自打入太行公司账户之日，所有权即发生转移，所有权应归太行公司所有。只是双方约定在“担保期满，且完全守约，太行公司没有代偿时，保证金全额及产生的利息退还源泉公司”。本案中，由于源泉公司未履行还款义务，致使太行公司代偿了借款本息1031491.67元，故根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，太行公司有权向源泉公司即债务人追偿其已经代偿的款项，故一审法院判决源泉公司向太行公司支付其已代偿款项本息1031491.67元的诉讼请求符合法律规定。二、2014年9月5日，金光铜业与太行公司签订的《反担保保证合同》第二条对于金光铜业反担保保证范围作出了明确约定：太行公司担保的上述借款人与贷款人、借款人与太行公司及太行公司所签订的借款合同、委托担保合同、保证合同等所有相关合同；也包括借款人单方所作出的承诺；保证金额为太行公司担保的主债权借款本息、罚息、违约金、损害赔偿金（包括缔约过失责任），实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费等）及太行公司履行保证责任而实际发生的费用、应收的担保手续费及损失。故金光铜业主张不应对2000元律师费承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13818元，由新乡市金光铜业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年六月十二日法官助理谢子杨书记员齐盈盈