辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0791民初476号原告：司相军，男，1970年11月28日生，汉族，住河北省张家口市宣化区。委托诉讼代理人：杨永辉，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛梦溪，北京市京师律师事务所律师。被告：辽宁东一房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区中山路**。法定代表人：黄兴武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李艳阳，辽宁锦逸律师事务所律师。第三人：锦州市古塔区本荣小额贷款有限责任公司，，住所地锦州市古塔区南二里星汇园**法定代表人：李冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李猛，该公司员工。原告司相军诉被告辽宁东一房地产开发有限公司（以下简称东一公司）、第三人锦州市古塔区本荣小额贷款有限责任公司（以下简称本荣贷款公司）所有权确认纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告司相军的委托诉讼代理人杨永辉、薛梦溪，被告辽宁东一房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李艳阳，第三人本荣贷款公司委托诉讼代理人李猛到庭参加诉讼。诉讼中变更案由为商品房预售合同纠纷，本案现已审理终结。原告司相军向本院提出诉讼请求：1、请法院依法判决坐落于辽宁省锦州市开发区房屋归原告所有，由被告为原告办理网签、房屋交付、不动产登记手续；2、判决第三人为原告解押辽宁省锦州市开发区房屋；3、判决被告支付原告诉讼事宜产生的差旅费共计1000元；4、本案的诉讼费用及其他相关费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1、判令被告继续履行合同，限期交付辽宁省锦州市经济技术开发区富海街8号锦绣蓝湾小区B21幢-1-8-2（16）号房屋及办理产权证书；2、判令被告承担逾期交房的违约金113785.5元；3、判令被告承担原告因本次诉讼产生的差旅费1000元、律师费12800元；4、被告承担本案诉讼费；5、撤销第三人对涉案房屋的抵押权。事实和理由：2017年6月24日，原告在辽宁省锦州经济技术开发区锦绣蓝湾售楼处与被告签订了锦州经济技术开发区富海街8号锦绣蓝湾小区B21幢-1-8-2（16）号房的认购书，于当日交付了购房定金50000元，并于2017年7月1日交付了首付房款159285元。1、按照合同第二十四条约定，被告应当在合同生效之日起30天内向锦州公用事业于房产局申请预售登记。2、按照合同第六条约定，原告交齐首付款后应配合被告在15日办理银行贷款；3、按照合同第八条约定，被告应于2018年5月30日前将合同内约定的商品房交付原告使用。4、原告多次催促被告履行《商品房买卖合同》义务，为原告办理交房事宜，被告均以各种借口拖延，导致该房屋至今未办理任何手续和交付原告使用。5、按照合同第九条约定被告逾期交付房屋视为违约。6、2019年2月18日，原告到锦州市房屋产权监理处驻经济技术开发区办事处查明，原告购买的涉案房屋已被被告抵押给第三人，且被告未将原告合同内约定的房屋进行登记备案。该房屋于2017年1月27日被辽宁省锦州市中级人民法院查封。故被告行为给原告造成诸多损失，故提起诉讼。被告辩称：1、被告对原告购买房屋的事实没有异议，双方签订商品房买卖合同真实合法的，原告已经全额交付房款。被告同意继续履行合同，本案案涉房屋现在存在两点客观原因，导致无法为办理交付及产权登记。2、原告购买的案涉房屋目前是未竣工状态，原因是施工单位违约，被告已经对天津宝地公司第二次提出诉讼，该案在审理中，待施工单位清场后由被告接替施工。3、除房屋未竣工情况外，还有房屋存在抵押和被法院查封。希望原告宽限一定时间由被告消除被告在房屋上的权力瑕疵。4、交房时间问题，被告承诺在原告交付全部房款后按开发区政府的协调推进会议在2020年6月前交付房屋。5、关于原告主张差旅费及律师费的诉讼请求，由于双方签订的商品房买卖合同中对逾期交付房屋已经约定了违约责任及承担方式，原告要求差旅费于法无据，律师费亦属原告单方造成的扩大损失，被告不同意支付。第三人辩称：1、本案被告二主体不适格，答辩人不应该成为被告。原告因为与被告签订商品房买卖合同提起诉讼，原告与我方没有直接法律关系，我方不应成为被告；2、原告不能直接主张权利。原告与东一公司在履行合同中发生纠纷，其双方存在的是债权债务关系，我方对案涉房产并不存在物权，不能直接要求确认房屋产权归其所有，只能按照合同约定要求出卖人履行合同，协助办理产权过户手续；3、东一公司以在建工程抵押在我公司贷款的行为是合法有效的，且我公司已经办理了他项权利登记，并支付了相应借款，我公司对案涉房产享有优先受偿权。办理抵押登记的时间在原告与被告给付购房款之前，东一公司明知该房屋已经抵押还将其出售的行为与我公司无关。为查明事实，本院从锦州市不动产登记中心调取下列证据：辽宁省锦州市中级人民法院（2017）辽07民初4号民事裁定书及协助执行通知书、（2017）辽07民初4-3号民事裁定书、锦州市房屋抵押权登记申请书。当事人围绕本案争议焦点依法提交了下列证据：原告提交的：1、认购书、商品房买卖合同及商品房买卖合同补充协议复印件；2、建设银行POS单、增值税发票、税收完税证明、住房批准证、增量房审批表、物业与住宅专项维修资金缴款通知单、住宅专项维修资金专用收据；3、北京鸿诚伟业房地产经纪有限公司收款收据复印件；4、会议纪要5、委托代理协议、发票。被告东一公司未提供证据。第三人提交他项权利证书复印件。以上证据经双方当事人质证，结合当事人质证意见，对原告提供的证据3因该收款收据非被告公司出具，对该收款收据上所载内容与本案的关联性本院不予认定；对以上其他证据的客观性，本院予以认定。根据双方当事人提交的有效证据，并结合双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2017年6月24日原告司相军（乙方）与被告辽宁东一房地产开发有限公司（甲方）签订认购书一份，双方约定，乙方自愿认购甲方开发建设的锦州市经济技术开发区锦绣蓝湾项目中的B21号楼1单元8层2（16）号商品房一套，建筑面积95.59m2，单价3967.83元/m2，总价379285元。认购书签订当日，原告交付购房定金40000元。2017年7月1日，原告司相军（买受人）与被告辽宁东一房地产开发有限公司（出卖人）签订了商品房买卖合同及《商品房买卖合同》补充协议，商品房买卖合同中约定，买受人购买的商品房为锦绣蓝湾第B21幢16号房，商品房单价为每平方米3967.83元，总金额379285元。付款方式为首付款人民币159285元于该合同签订之日交齐，余款人民币220000元由买受人15日内配合开发商办理银行贷款。该商品房买卖合同还约定了买受人逾期付款的违约责任、交付期限、出卖人逾期交房的违约责任及产权登记的约定等相关权利义务条款。其中，商品房买卖合同第八条交付期限载明：“出卖人应当在2018年5月30日前依照国家和地方人民政府有关规定，将具备条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、买受人未按期偿还住房贷款导致出卖人承担责任的。”第九条出卖人逾期交房的违约责任载明“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。”第十一条（交接项）约定：“双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购房屋为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”第十二条约定，“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任”。第十五条约定，“出卖人应当在商品房交付使用后365工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列处理：买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金”。第二十四条约定“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向锦州市公用事业与房产局申请登记备案”。在商品房买卖合同补充协议中载有，“七、关于交房1、如出卖人不能在本合同第八条规定期限内交房，买受人同意给予出卖人90日（含）的宽展期，允许出卖人在该宽展期届满日前具备交付条件，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。买受人同意宽展期内合同继续履行，且出卖人不承担违约责任。2、如出卖人仍未在本款第1条中约定期限内交房，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本协议规定的宽展期的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。”“十一、关于补充协议的效力，本补充协议与合同的内容具有同等法律效力，如有相抵触的，以本补充协议为准。”合同签订当日，原告司相军向被告东一公司交付了购房首付款159285元，2017年8月29日，被告东一公司为原告出具了价税合计为379285元的增值税普通发票。合同签订后银行未能对本案涉及房屋批准贷款。合同约定的交付日期届满后，被告辽宁东一房地产开发有限公司未按合同约定如期交付房屋。2018年9月6日，被告与锦绣蓝湾小区房屋业主代表就何时办理网签备案、批贷、房产证何时交付业主、何时交房以及违约事宜被告如何赔偿问题共同召开会议，被告承诺银行贷款问题、网签和发票问题于2018年9月底解决完毕；五期和A01预计在2020年6月底交房，办理房产证；其中A01带装修的业主延迟一个月交房，六期预计于2018年12月底交房；关于违约金，被告按照合同继续履行的违约金给予双倍的赔偿。另查被告开发的锦州经济技术开发区锦绣蓝湾项目第21幢房未竣工，且于2015年11月12日抵押给第三人本荣贷款公司并办理了抵押登记，登记期限为2015年11月10日起至2016年2月18日。案涉房屋于2017年2月27日被锦州市中级人民法院查封。2017年9月12日，锦州市中级人民法院作出（2017）辽07民初4-3号民事裁定书对案涉房屋解除查封。本院认为，案涉楼房虽由被告在第三人处设定了在建工程抵押，但根据法律规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，该条款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，转让抵押房地产未经第三人同意，被告转让房屋给原告的合同并非无效，案涉楼房设定的抵押权可以通过由受让人或者抵押权人清偿拖欠第三人的债务等方式由第三人申请相关部门解除抵押，且原、被告间自愿签订的《商品房买卖合同》及其补充协议是当事人真实意思表示，被告应继续履行合同。原告交付首付款后，余款双方约定由买受人配合开发商办理银行贷款。此项约定的存在基础系开发商认为以案涉房屋贷款能够获得银行批准，而实际上未获得银行贷款审批，此后果不可归咎于买受人。被告所建的商品房一直处于未建成状态，买受人对被告能否继续履行建成并交付房屋的合同义务丧失了基本信任，未能交付剩余房款。因此，买受人不存在违约责任问题，双方应当就能否贷款如何交付剩余房款问题协商解决。原告在尚未完全履行交付房款的主要合同义务的情形下不能要求被告交付房屋，但基于生存权而形成的购房消费者与抵押权人利益出现冲突时，处于相对弱势地位的房屋买受人的权利应当优先保护，房屋买受人的权利优先于抵押权人的抵押权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，抵押权人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权。被告未能在合同约定的期限内履行相应合同义务，违反合同约定，应承担违约责任。本案中，被告作为房地产开发企业应尽快将其开发项目竣工并依法经相关职能部门验收合格，在买受人交付剩余房款的情况下履行预售商品房交付义务。关于原告主张被告限期办理房屋所有权证问题，根据合同约定，原告作为买受人履行了交付房款的合同义务，被告有义务按照合同约定“将办理权属登记须有出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，案涉房屋尚未办理竣工验收，且该房屋办理了抵押登记，原告在抵押登记未涂销时本不能要求办理过户登记的，被告作为房地产开发企业应尽快将其开发项目依法报经相关职能部门验收合格，依法涂销设定在案涉房屋上的抵押登记，并在条件完备的情况下协助买受人办理不动产权利登记的合同义务，被告未能按合同约定的时间协助原告办理不动产登记手续，构成违约，应承担违约责任，基于被告在政府的协调会议中公开作出了承诺，应为被告同意对就合同中该违约金条款的变更，故违约金的计算按照被告承诺的合同约定双倍执行。我国相关法律规定，房地产开发项目或建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案涉及的建设工程目前处于在建状态，虽然被告承诺在2020年6月前交付，但考虑到建设工程尚需相关部门进行验收合格后才能交付使用，而能否验收合格，尚需相关职能部门依法依规进行验收。而被告交付房屋的义务必须在验收合格后进行。受上述国家强制性法律规范的限制，人民法院无法确认实际交付时间。但被告应当尽快建成涉案建筑工程并验收合格，以履行房屋交付的义务，同时承担延期交付房屋的违约责任。关于原告主张的由第三人撤销对案涉房屋的抵押权问题，案涉房屋已在房权管理部门办理了抵押登记，抵押权已自抵押登记时设立，该抵押登记行为属于行政行为，对该抵押权是否应予以撤销不属法院民事案件调整范围，原告该主张本案不予调整。关于原告主张的差旅费和律师费问题，基于双方无合同依据本院不予支持。关于原告要求确认案涉房屋归原告所有的诉讼请求，综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告辽宁东一房地产开发有限公司继续履行原告司相军与其签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二、被告辽宁东一房地产开发有限公司应在涉案建设工程竣工并经验收合格后，在原告司相军交付剩余房款的情况下向原告司相军交付锦州市经济技术开发区富海街8号锦绣蓝湾小区B21幢-1-8-2（16）号房屋；三、被告辽宁东一房地产开发有限公司在符合行政法规对于办理房屋产权登记条件的情况下协助原告司相军办理上述房屋不动产权证。四、被告辽宁东一房地产开发有限公司应支付原告逾期交付房屋违约金。延期交付违约金自2018年8月29日起以159285元为基数按照日万分之一计算至房屋交付之日止。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6989元（原告预交100元），保全费2416元，由被告辽宁东一房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  王利民审 判 员  马彩环人民陪审员  张久生二〇一九年六月二十八日书 记 员  田苗苗