甘肃省白银市中级人民法院行政裁定书 （2019）甘04行终11号 上诉人（原审原告）刘宗保，男，1963年9月27日出生，汉族，住甘肃省靖远县乌兰镇城关村东市。被上诉人（原审被告）靖远县公安局。法定代表人尚立军，系该局局长。委托代理人焦向东，系靖远县公安局法制大队大队长。委托代理人张锡茂，系该局法制大队一级警员。被上诉人（原审被告）白银市公安局。法定代表人唐生，该局局长。委托代理人赵建林，该局法制支队主任科员。委托代理人彭聚钊，甘肃开诚律师事务所律师。原审第三人房建军，男，1972年4月3日出生，汉族，住甘肃省靖远县。原审第三人王栋梁，男，1996年8月27日出生，汉族，住甘肃省靖远县乌兰镇东关村一社。委托代理人王耀润，男，1968年8月18日出生，汉族，住甘肃省靖远县乌兰镇，系王栋梁之父。原审第三人赵翠莲，女，1960年9月28日出生，汉族，住甘肃省靖远县乌兰镇城关村东市。上诉人刘宗保与靖远县公安局、白银市公安局治安管理处罚及行政复议一案,不服白银区人民法院（2018）甘0402行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘宗保，被上诉人靖远县公安局委托代理人焦向东、张锡茂，被上诉人白银市公安局委托代理人赵建林、彭聚钊，原审第三人赵翠莲、房建军及原审第三人王栋梁的委托代理人王耀润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明， 2017年11月2日14时许，在××县对面的巷子内，第三人房建军准备在其房屋东侧墙上安装一扇门，原告刘宗保、赵翠莲夫妇以居住在该巷子东侧的邻居该门安装后出入在他家巷子里为由阻挡房建军。双方为此发生争执，第三人房建军与刘宗保相互推搡撕扯，用拳头殴打对方身体，房建军朝刘宗保头部、面部打了几拳，致其嘴部受伤流血。刘宗保还手用拳头殴打房建军头面部。第三人赵翠莲朝房建军脸部抓了一把，将房建军左侧颜面部抓破。在场帮房建军干活的王栋梁(房建军外甥)也与刘宗保发生了争执，两人相互推搡了对方后王栋梁朝刘宗保身上打了几拳。刘宗保、房建军受伤后均入住靖远县人民医院治疗，后经靖远县公安局司法鉴定中心鉴定刘宗保、房建军均为轻微伤。2018年7月1日，靖远县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项，第二十条第一项作出靖公（城）行罚决字[2018]24号行政处罚决定;给予房建军行政拘留十三日并处罚款一千元的处罚；给予王栋梁行政拘留十日并处罚款五百元的处罚；给予刘宗保行政拘留十日并处罚款五百元的处罚；给予赵翠莲行政拘留十日并处罚款五百元的处罚。原审法院认为， 2017年11月2日14时许，因房建军准备在其房屋东侧墙安装一扇门，与邻居刘宗保、赵翠莲发生邻里纠纷，第三人房建军与刘宗保相互推搡撕扯，而后两人均住院，后经靖远县公安局司法鉴定中心鉴定刘宗保、房建军均为轻微伤，事实存在。被告靖远县公安局认定：两人以上临时起意殴打他人应当认定为“结伙”，符合《治安管理处罚法》第四十三条第一款第一项的“结伙殴打、伤害他人的”规定情形，原告诉称牙齿两颗松动被拔系房建军直接伤害导致轻伤，要求重新鉴定，被告靖远县公安局作出不予重新鉴定告知书，符合《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第二款之规定，结合靖远县公安司法鉴定中心的伤情鉴定，被告靖远县公安局作出的靖公(城)行罚决字[2018] 24号行政处罚决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，处罚适当。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘宗保的诉讼请求，案件受理费50元，由原告承担。上诉人刘宗保上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，一审判决依法应当撤销。首先，根据一审查明的案件事实，第三人房建军的伤情鉴定是依据2017年11月7日就诊的病例材料作出的，而就诊时间离2017年11月2日事发已经过去五天，在此期间第三人房建军是否再受伤无从得知。在公安机关询问为第三人房建军诊治的急诊科医生的笔录中可以看到，第三人头部受伤的事实是由其本人告知的，对于该伤情发生的具体时间，医生并未明确，无法确认该伤是陈旧伤还是新伤。其次，根据房建军、王栋梁的询问笔录可以知道，上诉人和第三人房建军互相在对方脸上捣了一拳，在第三人房建军的第一份询问笔录中，办案民警问他，除了脸上受伤以外，再有无其他地方受伤，房建军自己明确回答再无其他地方受伤。故房建军头部伤情如何而来，不得而知。另外，事发当时，上诉人并未拿任何东西，而房建军和王栋梁拿砖块了，因此确定拿砖块划伤房建军脸部的人就不是刘宗保。综上所述，在没有充足的证据证明第三人房建军的伤系2017年11月2日当天被上诉人刘宗保殴打所致的情形下，被上诉人靖远县公安局作出被诉行政处罚决定以及白银市公安局的复议决定均认定事实不清，证据不足，依法应当予以撤销。在上诉人没有动手打上第三人房建军的情形下，应当依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，予以口头警告处理，而非对上诉人进行实际拘留并处罚金。上诉人上诉请求：撤销白银区人民法院（2018）甘0402行初26号行政判决；撤销被上诉人靖远县公安局作出的靖公（城）行罚决字[2018]24号处罚决定；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人靖远县公安局辩称，1、关于上诉人称被上诉人靖远县公安局认定其殴打第三人房建军事实不清、证据不足的问题。上诉人与房建军相互推搡撕扯，用拳头殴打对方身体的行为，有本人陈述和证人沈德武、张煜生、杨佑平、种登泰、赵翠莲的证言证实。2、关于第三人房建军所受之伤是否为上诉人刘宗保所致有证据证实。证人王小红及刘志繁（靖远县医院急诊科医生）的证言，可以证明第三人房建军的头部有伤，而后去医院治疗。被上诉人靖远县公安局认为，房建军的伤情与5天前和上诉人刘宗保发生互殴存在因果关系。退一步讲，殴打他人是行为犯，房建军的住院病例和伤情鉴定意见书也只是证据而已，其他证人证言完全可以证实上诉人殴打房建军的事实存在。综上，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，殴打他人是行为犯，只要有证据证实殴打他人的违法行为发生，就可以给予行政处罚。该案事实清楚，证据充分，程序合法，量罚适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人白银市公安局辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分。对于上诉人刘宗保和第三人房建军相互推搡撕扯的事实，在靖远县公安局卷宗有双方的询问笔录及其他证人证言予以证实。上诉人刘宗保称靖远县人民医院2017年11月7日房建军的病历资料不能排除11月2日至7日之间间隔期内受其他伤害的合理怀疑，认为医生未明确伤情发生的时间是陈旧伤还是新伤，对此怀疑。被上诉人认为，一审在接诊病人时由病人自述病情符合接诊常规，认为看不出头顶部皮下血肿系陈旧伤还是新伤正是出于对医学专业知识负责任的一种判断。对于伤情形成时间除非借助专业的鉴定能够确定外，在一般的接诊就诊过程中，只能由患者自述伤情形成时间。对于上诉人刘宗保殴打房建军的部位，除王栋梁陈述外，其他证人均有陈述双方互相殴打头部、脸部，不能仅以王栋梁一人陈述的殴打脸部，就否认其他证人陈述的事实。2、关于上诉人刘宗保是否动手殴打了房建军的事实。上诉人认为其未动手打上房建军与事实不符。虽说上诉人一致不认可其和房建军撕扯互殴的事实，但是在卷的证人证言均不同程度的证实了房建军和刘宗保、刘宗保的妻子撕扯，互相用拳头殴打对方的事实。而且赵翠莲的询问笔录也能够印证证人证言的内容即刘宗保还手用拳头抡着打房建军。综上，被上诉人白银市公安局认为原审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。请二审人民法院判决驳回上诉人的上诉请求。原审第三人赵翠莲未提交书面答辩意见，同上诉人刘宗保的上诉意见。原审第三人房建军，王栋梁未提交书面答辩意见，庭审中均认为靖远县公安局的行政处罚决定合情合理，原审判决认定事实清楚，应予维持。 本院查明的事实与原审基本一致。另查，靖远县公安局对上诉人刘宗保作出靖公（城）行罚决字[2018]24号行政处罚决定书后，刘宗保不服该处罚决定，于 2018年7月20日向被上诉人白银市公安局申请行政复议，白银市公安局依法受理后，于2018年8月17日作出白公复决字[2018]4号行政复议决定书，维持了靖远县公安局作出的靖公（城）行罚决字[2018]24号行政处罚决定书，刘宗保不服该复议决定，遂向白银区人民法院提起行政诉讼。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性”、第一百三十六条第一款“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决”的规定，在复议机关与原行政机关作共同被告的共同诉讼中，法院要分别审查原行政行为和复议决定的合法性，应当在一个判决中对原行政行为和复议决定的合法性一并作出裁判。本案中，被上诉人白银市公安局作为复议机关维持了靖远县公安局作出的靖公（城）行罚决字[2018]24号行政处罚决定书，二者作为共同被告在同一个行政诉讼案件中，原审判决却未对复议机关白银市公安局作出的白公复决字[2018]4号行政复议决定的合法性作出审查判断，亦未作出相应判决，属于程序违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（四）项之规定，裁定如下：一、撤销白银区人民法院（2018）甘0402行初26号行政判决；二、发回白银区人民法院重审。                                                                             审判 长 郑乐年                                                                         审判 员 李复明                                                                           审判 员 赵  峰                                                                           二〇一九年六月二十日                                                                                               书 记员   王玺风