中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终759号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏金凯新能源股份有限公司，住所地西藏自治区拉萨经济技术开发区**苏州路金凯新能源大厦。 法定代表人：吴承胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨加罗，西藏嘉洛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：正泰国际工程有限公司，住所地上海市松江区思贤路****。 法定代表人：陈成剑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐骏，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王兴金，男，该公司工作人员。 上诉人西藏金凯新能源股份有限公司（以下简称金凯公司）因与被上诉人正泰国际工程有限公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案不服西藏自治区高级人民法院于2018年12月27日作出的（2018）藏民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金凯公司的委托诉讼代理人杨加罗，被上诉人正泰公司的委托诉讼代理人徐骏、王兴金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金凯公司上诉请求：撤销原判，一、二审诉讼费用由正泰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定工程终验不是正泰公司支付工程款的前提条件错误。工程验收既是双方签订《西藏金凯新能源股份有限公司那曲地区班戈县北拉镇10MW并网光伏电站（暨班戈金凯光伏电站二期）EPC总承包合同》（以下简称《EPC总承包合同》）的约定义务，也是EPC专属建筑工程项目所须经过的法定程序。金凯公司已根据合同约定和工程进展情况向正泰公司支付58%的工程款3630万元，但正泰公司未向金凯公司提出组织验收申请，也未向金凯公司移交案涉工程，只是不断地向金凯公司索要所谓剩余工程款项。二、一审法院认定金凯公司就工程质量问题承担举证责任错误。案涉工程未进行法定验收，也未向金凯公司交付，金凯公司在客观上无法判断工程质量是否合格。一审法院不顾客观事实，随意认定金凯公司就工程质量问题承担举证不利的后果错误。三、一审法院认定金凯公司承担带资利息错误。双方在合同中对带资利息作出了明确约定，但一审法院只认定合同约定的部分内容，却不认定支付带资利息的多项前提条件错误。四、一审法院否定金凯公司的反诉请求错误。根据合同约定及金凯公司提供的技术资料证明，正泰公司安装的主设备太阳能光板型号与招标文件约定的型号不符，正泰公司存在明显的违约行为。一审法院全盘否定金凯公司的反诉请求是对本案基本事实的漠视和对正泰公司违约行为的放纵。 正泰公司辩称，《EPC总承包合同》合法有效，应予遵循。案涉证据能够证明工程不能验收的原因在于金凯公司，金凯公司未按约办理接入电网手续。同时，金凯公司违反诚实信用原则，就诉讼前签字确认的《会议纪要》和出具的《付款计划》避而不谈，并选择性地认可证据。 正泰公司向一审法院起诉请求：1.判令金凯公司支付正泰公司工程款26,700,000元；2.判令金凯公司支付2017年6月29日至2017年12月19日带资利息1,746,826.03元（56,700,000元×173／365×6.5％＝1,746,826.03元）；3.判令金凯公司支付带资利息，从2017年12月20日起暂计算至起诉日为1,008,016.44元（26,700,000×212／365×6.5％＝1,008,016.44元）；4.判令金凯公司支付违约金3,150,000元;以上共计32,604,842.50元；5.判令金凯公司承担本案全部诉讼费用。 金凯公司向一审法院反诉请求：1.判令正泰公司赔偿违约造成的实际损失2，500，000元；2.判令正泰公司承担由金凯公司为其垫付的相关工程费用940，000元；3.判令正泰公司承担违约金14，175，000元；4.由正泰公司承担本案的本诉、反诉诉讼费。 一审法院认定事实：2017年4月7日，正泰公司与金凯公司签订《EPC总承包合同》，约定由正泰公司以EPC总承包方式承包班戈金凯10MW光伏项目勘察设计、工程设备及材料采购、施工一体化工程（不含110kv升压站），分界为光伏场区至升压站35kv开关柜（含35kv开关柜的采购及施工）并入一期系统，含通信、监控、继保、自动化等信号的系统接入，合同总价款为固定总价63,000,000元。 2017年5月26日项目主设备（全部组件）到达现场，2018年2月13日正泰公司向金凯公司开具了《质量保函》，2017年6月29日金凯公司完成安装及调试工作。2018年7月31日金凯公司向正泰公司出具《付款计划》，承诺于2018年7月前支付剩余工程款26,700,000元。 金凯公司拨付工程款情况为，2017年5月19日、12月19日分别向正泰公司支付预付款6,300,000元、工程款30,000,000元。截至目前，金凯公司尚欠正泰公司工程款26,700,000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是正泰公司完成的工程是否符合合同约定质量要求；二是工程验收是否为支付工程款的前提；三是正泰公司主张的损失、垫付款和违约金能否成立；四是金凯公司主张的违约赔偿金、垫付工程款及违约金能否成立。 一、正泰公司完成的工程是否符合约定质量要求 金凯公司主张以其招标文件确定的单个光伏板规格系数应达到270W，而正泰公司完成的光伏板规格系数仅为265W。正泰公司则提出涉案工程并非正泰公司中标承建，而是双方经过商务议价确定，应以双方实际签订的《EPC总承包合同》为依据。对此一审法院认为，因金凯公司提供的招标文件无签字盖章等内容，且为复印件，金凯公司亦未提供证明正泰公司系中标承建案涉工程单位的证据，对《EPC总承包合同》的理解，不能离开合同内容进行诠释，因此本案双方履约内容应按双方签订的《EPC总承包合同》为依据确定。金凯公司虽提供《西藏电科院技术监督问题通知单》、由中国科学院太阳光伏发电系统和风力发电系统质量检测中心出具的《检测报告》、照片等证据，主张正泰公司完成的工程质量存在问题。正泰公司则认为仅是小的瑕疵问题，不影响工程质量，工程监理是由金凯公司聘请，监理对工程数量和质量均予以了确认，且《检测报告》内容证明光伏板规格已达合同约定265W。一审法院认为，金凯公司单方委托形成的《检测报告》，因其未提供鉴定人的资质证明，鉴定人未出庭接受质证，故该鉴定意见不能作为定案依据；《西藏电科院技术监督问题通知单》所涉“存在问题”，如“1.提交调试单位、人员及仪器资质；2.提交现场试验影像资料及原始记录；3.提交调试方案……”等问题均为需补充提交材料类，不足以成为证明工程质量存在问题的关键性证据；照片亦无法直接反映工程质量。故金凯公司提交的质量问题证据不能对抗由涉案工程监理在《乙供工程材料设备进厂报审表》中出具的项目监理审查意见“经审核数量清单、质量证明文件、自检结果符合”，因此金凯公司对其就工程质量存在问题应承担举证不利后果。 二、工程验收是否为支付工程款的前提 正泰公司以其2017年6月29日完成设备安装及调试，认为工程已经竣工交付金凯公司，要求金凯公司支付尚欠的工程款。金凯公司则认为该工程尚未验收，未达到《EPC总承包合同》通用合同条款“第1.1.6.5款‘具备并网发电条件’；第1.1.6.6款‘并网条件’”之约定，且正泰公司未按照验收程序提请验收，工程未经相关职能部门验收，故不具备支付工程款的条件。正泰公司则反驳认为，据专用合同条款“第17.3条”约定，工程款的拨付与是否形成竣工报告无必然联系，且正泰公司已向金凯公司申报验收，因金凯公司未签字故未向人民法院提交，但根据“附件六第23项”约定，接入电网应由金凯公司负责完成，金凯公司至今未能获得同意接入电网的文件，导致涉案工程未能被区电力质检局等单位验收，责任在金凯公司，不能成为金凯公司拒付工程款的理由。一审法院认为，根据专用合同条款“17.合同价格与支付”（合同68页）约定，“17.2.1工程预付款应由发包人金凯公司于2017年5月10日前向承包人正泰公司支付本工程预付款为合同总价款的10%”“17.3.1.1工程进度款在并网发电之日起60天内，或自项目主设备（组件全部到场）到场之日起6个月内，两者以先到者为准，总承包方向发包方提供合同总金额5%的为期一年的质量保函，发包方向总承包方支付至合同总价款的100%”“17.3.1.2项目已具备并网发电条件，非因总承包方原因致使无法并网发电的，视为本项目工程并网发电……”以及附件六第23项约定接入电网由金凯公司完成，从上述合同约定表明案涉工程是否终验并非支付工程款的前提条件。案涉工程主设备已于2017年6月29日安装调试，至正泰公司起诉时间已逾6个月，且正泰公司按照合同约定向金凯公司出具了《质量保函》，故正泰公司向金凯公司要求付款符合双方合同约定。结合2018年4月18日双方沟通形成的《关于西藏金凯新能源股份有限公司那曲地区班戈县北拉镇10MW并网光伏电站项目的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）、2018年5月10日金凯公司出具的《还款计划》等内容，可以确定金凯公司尚未获得同意接入电网的政府相关文件，是涉案工程尚未终验的主要原因，故金凯公司关于正泰公司未履行验收程序，不应支付对价的主张不能成立。 三、正泰公司主张的带资利息、违约金能否成立 （一）关于带资利息。根据专用合同条款第17条约定，金凯公司除应支付合同款外，还应按年利率6.5%向正泰公司支付带资利息，计息的基数为合同总价款扣除实际支付的金额，计息起始时间为项目工程并网发电之日或视为项目并网发电之日起；计息截止时间为金凯公司按照专用合同条款17.3.1.1约定内容，向总承包方支付合同款的实际到账日期。正泰公司主张垫资利息：2017年6月29日至2017年12月19日，56，700，000.00×6.5%×173÷365=1，746，826.03元、2017年12月20日至2018年7月20日，26，700，000.00×6.5%×212÷365=1，008，016.44元。金凯公司以因工程尚未验收不予认可。一审法院认为，案涉工程系正泰公司带资兴建，尽管工程的付款不以终验为前提，但带资利息双方合同有明确约定，应从约定执行。对正泰公司主张的第一笔垫资利息，即正泰公司所主张2017年6月29日至2017年12月19日带资利息，根据专用条款第17.5.2款约定，正泰公司应向金凯公司按程序申报付款，但是正泰公司未提供相关证据，故对该笔带资利息不予支持；对正泰公司主张的第二笔带资利息，即案涉工程尚未支付的工程款26，700，000元，自2017年12月20日至2018年7月20日带资利息1，008，016.44元，予以支持。 （二）关于违约金。根据专用合同条款第22.2.5款约定，发包方逾期支付合同价款超过30天（含30天），应按照合同总价款的5%向正泰公司支付违约金，具体金额为3，150，000元。金凯公司对此不予认可。一审法院认为，合同约定违约责任明确，但是同样需考虑案涉工程实际并未终验的客观情况，因此在对正泰公司主张的垫资利息已经支持的情况下，在案涉工程未经终验前，让金凯公司承担违约责任有所欠妥，故一审法院不予支持。 四、金凯公司主张的违约赔偿金、垫付款、违约金能否成立 （一）关于违约赔偿金。金凯公司以案涉工程单个光伏板规格系数应达到270W，实际完成仅为265W，认为理论上损失至少在2，500，000元以上，故主张损失2，500，000元。正泰公司不予认可。一审法院认为，根据合同约定案涉工程单个光伏板规格系数约定为265W，故金凯公司以270W计算损失不能成立，对该项诉请不予支持。 （二）关于垫付款。金凯公司向正泰公司主张承担垫付款940，000元，组成为：1.2017年5月金凯公司委托西藏盈合工程技术服务有限公司就案涉工程出具《技术咨询合同书》支出406，000元；2.2017年5月23日金凯公司委托四川光域电力设计有限公司出具《建设工程勘察设计合同》支出300，000元；3.2017年1月金凯公司委托西藏宏伟勘察设计工程有限公司出具《地质灾害性评估合同》支出259，000元；三项共计支出965，000元，金凯公司主张940，000元。正泰公司对该笔费用产生的真实性予以认可，但认为根据附件六应当由金凯公司自行承担。一审法院认为，根据附件六约定，上述三项对外委托事项均应由发包方金凯公司承担，故产生支出应当由金凯公司自行承担，其向正泰公司主张缺乏事实依据，不予支持。 （三）关于违约金。金凯公司根据通用条款第11.5条“因总承包方原因致使并网发电日期延误的，每延误1天的误工违约金额为合同总价款的0.05%。逾期赔偿之最高限额：合同总价款的5%……”约定，向正泰公司主张违约金14，175，000元。正泰公司认为未能终验是金凯公司造成的，不予认可。一审法院认为，金凯公司未能举证证明因正泰公司违约导致工程并网日期延迟，故其要求正泰公司承担违约责任的主张不能成立，不予支持。 综上，一审法院对正泰公司的部分诉讼请求予以支持，对金凯公司的反诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条规定，判决：一、金凯公司于本判决生效之日起十五日内向正泰公司支付工程款26，700，000元及带资利息1，008，016.44元，两项共计27，708，016.44元；二、驳回正泰公司的其他诉讼请求；三、驳回金凯公司的全部反诉请求。案件受理费，本诉费204，824.21元、保全费5000元，由正泰公司负担26，627.21元，金凯公司负担173，197元；反诉费63，745.00元、保全费5000元，由金凯公司自行负担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明：《EPC总承包合同》“第二部分通用合同条款”第1.1.6.5款载明：“‘具备并网发电条件’，指承包范围内与并网整套启动试验有关的电气设备的安装及调试工作全部结束，不含240小时试运行。”第1.1.6.5款载明：“‘并网发电’，指本项目电站接入电网后，电力部门安装的电量计量设备显示电站发电的数值的情形。”该合同“第三部分专用合同条款”第17.3.1.1款载明：“并网发电之日起60天内，或自项目主设备（组件全部到场）到场之日起6个月内，两者以先到者为准，总承包方向发包方提供合同总金额5％的为期一年的质量保函，发包方向总承包方支付至合同总价款的100％。”第17.3.1.2款载明：“项目已具备并网发电条件，非因总承包方原因致使无法并网发电的，视为本项目工程并网发电，发包方应当按照本合同约定履行付款、办理竣工、结算等手续。本约定适用于本合同约定的所有付款条件。”第17.3.1.3款载明：“此项目由总承包方带资建设，带资周期内发包方须按年利率6.5%向总承包方支付带资利息，计息的基数为合同总金额扣除实际支付的预付款金额。计息起始日期为本项目工程并网发电之日或者视为本项目工程并网发电之日起；计息截止时间为发包方按专用条款17.3.1.1款约定内容，向总承包方支付合同的实际到账日期。”该合同附件六“项目文件及资料清单”所附清单第23项“接入电网意见”材料，明确由发包方负责。其中，注4条载明：“需发包方缴纳的行政规费及与第三方签订合同执行的合同价款由发包方承担，其他费用由承包方承担。”注7条载明：“附件六备注的‘发包方确定的方案编制单位编制并报审’，由发包方与总承包单位共同确认第三方设计单位/方案编制单位，并签订合同，相关费用包含在合同总款项中。” 2017年5月26日，青海省迪康咨询监理有限公司出具《乙供工程材料/构配件/设备进场报审表》载明：“经审核数量清单、质量证明文件、自检结果符合。” 2017年6月29日，正泰公司向金凯公司发送《工程联系单》载明：“我方现场工程都基本完成，设备相关试验、调试也已完毕，具备并网发电条件。由于贵司电力系统接入手续还未完成，以至于现场验收等工作都不能进行，需贵司按竣工进行确认。” 2018年4月18日，双方会谈形成的《会议纪要》第2条明确，金凯公司同意按合同约定条件支付到期工程款26700000元；同意双方签订还款计划，金凯公司在6月15日前完成西藏电网公司的接入电网审批，并拿到相关审批文件；在7月30日前完成融资并支付至正泰公司，结清合同项下所有款项（包括工程款、资金利息等）。 本院认为，本案的争议焦点为：一、工程验收是否为支付款项的前提条件；二、金凯公司是否应就工程质量承担举证责任；三、金凯公司是否应承担带资利息；四、金凯公司一审反诉主张的实际损失、垫付款及违约金能否成立。 关于工程验收是否为支付款项的前提条件的问题。金凯公司与正泰公司2017年4月7日签订的《EPC总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。根据该合同第17.3.1.1款“并网发电之日起60天内，或自项目主设备（组件全部到场）到场之日起6个月内，两者以先到者为准，总承包方向发包方提供合同总金额5％的为期一年的质量保函，发包方向总承包方支付至合同总价款的100％”和第17.3.1.2款“项目已具备并网发电条件，非因总承包方原因致使无法并网发电的，视为本项目工程并网发电，发包方应当按照本合同约定履行付款、办理竣工、结算等手续”的内容，结合第1.1.6.5款与第1.1.6.6款对“具备并网发电条件”“并网发电”所作的术语解释，双方对工程款项应如何支付进行了明确约定。根据前述约定内容，案涉工程的验收与金凯公司支付工程款项之间并无直接利害关系。案涉项目主设备光伏板组件于2017年6月29日到场并已安装调试，至2018年7月20日正泰公司提起本案诉讼之时已超期6个月，正泰公司亦按约向金凯公司提供了《质量保函》，故正泰公司向金凯公司主张未付工程款26，700，000元符合双方约定的付款条件。同时，正泰公司已于2017年6月29日向金凯公司发送《工程联系单》申请验收确认。2018年4月18日的《会议纪要》及金凯公司出具的《付款计划》，亦能证明金凯公司对尚欠工程款26，700，000元予以认可。根据《EPC总承包合同》附件六“项目文件及资料清单”关于接入电网意见材料由发包方金凯公司负责的明确合意，结合双方对案涉工程尚未接入电网予以确认的事实，金凯公司以案涉工程尚未验收为由主张拒付工程款26，700，000元，缺乏事实和法律依据。 关于金凯公司是否应就工程质量承担举证责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”金凯公司主张正泰公司提供的光伏板组件型号规格与招标文件不符，案涉工程质量存在问题，则应就该主张提供证据予以证明。本案中，金凯公司提供的招标文件手写内容部分系为空白，且其未提供正泰公司就此工程中标的中标文件。正泰公司亦主张案涉工程系经商务议价确定，未经招投标程序，并对金凯公司提供的招标文件不予认可，故金凯公司主张正泰公司提供的光伏板组件型号规格与招标文件不符不能成立。同时，金凯公司提供的《检测报告》《西藏电科院技术监督问题通知单》及照片等证据存在瑕疵，不能作为证明案涉工程质量存在问题的有效证据，不能对抗青海省迪康咨询监理有限公司2017年5月26日出具《乙供工程材料/构配件/设备进场报审表》明确“经审核数量清单、质量证明文件、自检结果符合”的结论。因此，金凯公司举示的证据尚不能证明其关于案涉工程质量存在问题的主张，一审法院认定金凯公司就此承担举证不能的法律后果，于法有据。 关于金凯公司是否应承担带资利息的问题。如前所述，正泰公司承建的电气设备已安装调试，具备《EPC总承包合同》第1.1.6.5款约定的并网发电条件。根据《EPC总承包合同》第17.3.1.3款对带资利息支付的约定，金凯公司应按约向正泰公司支付带资利息，一审法院认定金凯公司向正泰公司支付2017年12月20日至2018年7月20日的带资利息1，008，016.44元，并无不当。 关于金凯公司一审反诉主张的实际损失、垫付款及违约金能否成立的问题。本院认为，金凯公司因光伏板型号规格不符合招标文件要求而主张实际损失2，500，000元，系其自行进行的估算，未提供相关证据予以证明，故对该主张本院不予认可。根据《EPC总承包合同》附件六注4条和注7条约定的内容，金凯公司与第三方签订合同执行的合同价款由金凯公司自行承担；备注的“发包方确定的方案编制单位编制并报审”类合同文件，需由金凯公司与正泰公司共同确认第三方设计编制单位并签订合同，相关费用才能够包含在合同总价款之中。金凯公司举示的《技术咨询合同书》《建设工程勘察设计合同》《地质灾害性评估合同》是其单方与第三方设计编制单位签订，且其没有举证证明第三方设计编制单位的确定与前述合同的签订经与正泰公司共同确认，故金凯公司主张因前述合同产生的垫付款940，000元应由其自行承担。此外，金凯公司未举证证明因正泰公司原因致使并网发电日期延误，其要求正泰公司承担违约责任的主张亦不能成立。 综上所述，金凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费180，340.08元，由西藏金凯新能源股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李延忱 审判员  冯文生 审判员  马 岚 二〇一九年六月二十一日 法官助理毛荧月 书记员王钰婷