宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院刑 事 判 决 书  （2019）宁0302刑初95号 公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。被告人何光辉，男，1968年9月5日出生，公民身份号码：×××，满族，初中文化，辽宁省凤城市人，无职业，住辽宁省凤城市凤凰城办事处。2011年1月27日，因犯诈骗罪被辽宁省锦州市凌河区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币33000元（2010年7月21日被刑事拘留，2011年1月27日释放）。2019年1月4日，因涉嫌犯诈骗罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留。2019年1月29日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。辩护人唐婷、齐海东，吴忠市利通区法律援助中心指派律师。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院以吴利检公诉刑诉（2019）71号起诉书指控被告人何光辉犯诈骗罪，于2019年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指派检察员马玲燕出庭支持公诉，被告人何光辉及其辩护人唐婷、齐海东到庭参加诉讼。现已审理终结。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控，2012年4月6日12时许，被告人何光辉与李胜茂、金宝昌（均已判决）在吴忠市利通区卡卡都宾馆4469房间，虚构了与被害人白某某交易日本产电子元件的事实，骗取被害人白某某现金130000元。公诉机关认定上述事实的证据有：1.被害人陈述；2.证人证言；3.物证；4.书证；5.辨认笔录；6.被告人供述。公诉机关认为，被告人何光辉以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取公私财物，价值130000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人何光辉在缓刑考验期内再犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定。被告人何光辉到案后，如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。公诉机关建议对被告人何光辉在有期徒刑四年至五年间判处刑罚，并处罚金刑。被告人何光辉当庭自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，未提出辩解理由。被告人何光辉的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，提出被害人具有一定的过错，被告人何光辉应认定为从犯，其具有坦白情节，因同案犯李胜茂已向被害人全额赔偿并获得谅解，被告人何光辉通过中间人向同案犯李胜茂支付现金30000元，代偿李胜茂向被害人支付的赔偿款，应对被告人何光辉从轻处罚的辩护意见。经审理查明，2012年4月6日12时许，被告人何光辉与李胜茂、金宝昌（均已判决）在吴忠市利通区卡卡都宾馆4469房间，虚构了与被害人白某某交易日本产电子元件的事实，骗取被害人白某某现金130000元，被告人何光辉分得60000元。另查明，本院在审理李胜茂诈骗一案时，同案犯李胜茂已将骗取被害人白某某的130000元退赔给被害人白某某。在审理过程中，被告人何光辉向本院退缴违法所得60000元。上述事实，有公诉机关当庭举证、经质证的吴忠市公安局利通区分局受案登记表、立案决定书，被害人白某某的陈述及其提供的存折复印件、四盒MIOP元件，辨认笔录及照片，证人孙某某、尹某某、王某某、万某某的证言，证人王某某提供的入住登记本和旅客详细信息、同案犯李胜茂、金宝昌的供述，本院（2017）宁0302刑初235号、（2018）宁0302刑初335号刑事判决书，辽宁省锦州市凌河区人民法院（2010）凌河初字第00175号刑事判决书，被告人何光辉的供述，辨认犯罪现场笔录及照片，常住人口详细信息等证据证实，足以认定。本院认为，被告人何光辉无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取公私财物，价值130000元，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人何光辉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。因公诉机关的量刑建议未考虑被告人何光辉退缴违法所得，并主动接受财产刑处罚的量刑情节，本院不予采纳。被告人何光辉与李胜茂、金宝昌系二人以上共同故意犯罪。被告人何光辉曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，其在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人何光辉到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人何光辉当庭自愿认罪，并退缴违法所得，主动接受财产刑处罚，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。关于被告人何光辉的辩护人所提的被告人何光辉应认定为从犯的辩护意见，经审核，被告人何光辉与同案犯李胜茂、金宝昌共同实施诈骗犯罪，在共同犯罪中各有分工，作用相当，不应区分主从犯；关于其所提的被害人具有一定的过错，何光辉向李胜茂支付了30000元赔偿款的辩护意见，无证据证实，故对被告人何光辉的辩护人所提的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人何光辉的辩护人所提的被告人何光辉具有坦白情节，应对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为维护国家法律，保护公民合法财产不受侵犯，打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2010）凌河刑初字第00175号刑事判决书中对被告人何光辉宣告缓刑的判决部分；二、被告人何光辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳），与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币三万三千元（已缴纳）合并，总和刑期为有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万三千元（已缴纳），决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万三千元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2024年6月26日止。）三、违法所得60000元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。                       审 判长   张 莉 琴                      审 判员   郭 小 娟审判员   吴 万 春                                               二〇一九年六月二十日 书记员  马 晶 雪附：本判决所适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。  二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。