广东省惠来县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5224刑初172号公诉机关惠来县人民检察院。被告人方雁升，男，1993年9月27日出生于广东省惠来县，汉族，小学文化，住惠来县。因犯聚众斗殴罪于2012年8月13日被揭阳市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现押于惠来县看守所。辩护人陈丽英、陈佳媛，广东谨信律师事务所律师。惠来县人民检察院以惠检公刑诉〔2019〕134号起诉书指控被告人方雁升犯故意伤害罪，于2019年5月22日向本院提起公诉，本院于同月27日立案，适用简易程序，后发现本案不宜适用简易程序审理，依法转为普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。惠来县人民检察院指派检察员吴丹辉出庭支持公诉，被告人方雁升及其辩护人陈丽英、陈佳媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠来县人民检察院指控：1.2016年7月19日6时许，被害人方某1得知方某6（已判决）在惠来县惠城镇城东葵东临时市场附近卖猪肉，便找方某6追讨欠款，双方发生口角纠纷，方某1打了方某6两记耳光，方某6就拿起猪肉刀要与方某1打架，被在场的吴某3劝息。方某1回家后，越想越生气，便开摩托车带了棒球棒到方某6的猪肉档追打方某6，被方某6逃开。当方某1驾驶摩托车准备回家途经惠来县华湖镇消防路至华英村顶园路段附近时，方某6与其胞弟被告人方雁升驾驶1辆黑色“别克”小汽车迎面撞向方某1，将方某1连人带车撞倒在地。方某6、方雁升下车后，方某6拿起方某1掉在地上的棒球棒对方某1进行殴打，方雁升则用拳脚殴打方某1。时有同村人方某2路过，见状上前劝阻，方某6、方雁升驾车离开现场。经惠来县公安司法鉴定中心鉴定：方某1的损伤程度属轻伤一级。2018年12月22日，被告人方雁升在佛山市南海区大沥镇广佛路新都会购物中心四楼被公安民警抓获。2.被害人邓某1因涉嫌犯罪于2019年3月20日被惠来县公安局刑事拘留，同日晚上被送至惠来县看守所羁押。21日11时许邓某1被送至12监室羁押，当12监室轮值值日在押人员林某告知邓某1要遵守好监规纪律时，邓某1有不满情绪，同室在押人员余某1用脚轻踢邓某1的臀部，示意邓某1要听话，邓某1对余某1说：“够胆你再踢”，余某1则用脚再踢了邓某1的臀部二下。邓某1遂站起来，同监室的李某1便和林某说：“打他”，被告人方雁升与吴某1、李某1、吴某2、余某1、彭填勇、黄某1、林某（均另案处理）等人即将邓某1围住，用拳脚对邓某1进行殴打。后值班民警闻讯即到场进行处置。经惠来县公安司法鉴定中心鉴定，邓某1多处肋骨骨折构成轻伤一级；多处腰椎横突骨折构成轻伤一级；头部裂创构成轻微伤。案后，被告人方雁升的家属赔偿了邓某1的损失，取得邓某1对方雁升的谅解。上述指控事实，公诉机关向法庭提供了书证，证人证言，被害人陈述，鉴定意见，现场勘验检查笔录，被告人的供述和辩解，视听材料等证据。惠来县人民检察院起诉认为，被告人方雁升无视国家法律，2次实施故意损害他人身体健康的行为，致2人轻伤，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人方雁升因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑。提请本院依法判处。被告人方雁升对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，请求从轻处罚。其辩护人辩护称对公诉机关指控被告人的行为构成故意伤害罪没有异议，提出被告人具有如下法定、酌定从轻处罚的辩护意见：1.在第一宗故意伤害中，被害人方某1有过错；被告人犯罪情节轻微，主观恶性小，系从犯；当庭认罪、悔罪；2.在第二宗故意伤害中，被害人邓某1有过错；犯罪情节轻微，系从犯；被告人家属积极赔偿被害人的损失并取得被害人的谅解；具有坦白情节。经审理查明：一、2016年7月19日6时许，被害人方某1得知方某6（已判决）在惠来县惠城镇城东葵东临时市场附近卖猪肉，便找方某6追讨欠款，双方发生口角纠纷，方某1打了方某6两记耳光，方某6就拿起猪肉刀要与方某1打架，被在场的吴某3劝息。方某1回家后，越想越生气，便开摩托车带了棒球棒到方某6的猪肉档追打方某6，被方某6逃开。当方某1驾驶摩托车准备回家途经惠来县华湖镇消防路至华英村顶园路段附近时，方某6与其胞弟被告人方雁升驾驶1辆黑色“别克”小汽车迎面撞向方某1，将方某1连人带车撞倒在地。方某6、方雁升下车后，方某6拿起方某1掉在地上的棒球棒对方某1进行殴打，方雁升则用拳脚殴打方某1。时有同村人方某2路过，见状上前劝阻，方某6、方雁升驾车离开现场。经惠来县公安司法鉴定中心鉴定：方某1的损伤程度属轻伤一级。2018年12月22日，被告人方雁升在佛山市南海区大沥镇广佛路新都会购物中心四楼被公安民警抓获。另查明，被告人方雁升前因犯聚众斗殴罪于2012年2月12日羁押于惠来县看守所，2012年6月19日被惠来县人民法院判处有期徒刑三年，揭阳市中级人民法院于2013年8月13日作出终审判决，判处被告人方雁升有期徒刑三年，缓刑四年，于2012年8月22日释放。被告人方雁升因前罪共被羁押了6个月10日。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：1.惠来县公安局受案登记表及立案决定书。载明惠来县公安局华湖派出所对方某1被故意伤害一案受理并立案侦查的情况。2.抓获经过。佛山市公安局南海分局大沥派出所证实，2018年12月22日19时许，该所刑警中队民警在佛山市南海区大沥镇广佛路新都会购物中心四楼抓获涉嫌故意伤害案的在逃人员方雁升。3.被害人方某1的陈述及辨认笔录。方陈述因方某6欠他钱，他听说方某6在东安市场附近卖猪肉，就开摩托车和朋友吴杰去找方某6讨钱。但方某6不讲道理，说不还他钱，他听后生气扇了方某6两巴掌，方某6就拿了1把猪肉刀要过来打架，他朋友吴杰见后就拉他坐上摩托车离开。他回家后，越想越生气，就自己开摩托车并拿了1根棒球棍到猪肉档找方某6理论。他到后就冲过去，方某6见状就跑了，他追了一段距离就没有追了，于是就返回去开摩托车回家。当他驾驶摩托车至顶园路段附近时，就有1辆黑色别克汽车从他的对向向他撞过来，他就连人带车被撞倒在地。然后他看见方某6和方雁升从那辆撞他的汽车中下来，后方某6就使用1根木棍、方雁升就拿掉在地上的棒球棍对其进行殴打。刚好朋友方某2路过，就打电话给他的亲戚，他的亲戚到场后将他送往医院治疗。经混合照片辨认，方某1指认方某6、方雁升就是用车撞倒他并对他进行殴打的人。4.证人方某2的证言及辨认笔录。方证实2016年7月19日6时30分许，他去上班途中经过消防路华英顶园路段时，就看见1辆别克牌黑色轿车压着1辆太子男装摩托车，然后就看见有2个男子在殴打另1个男子，他走近看，发现是前何村方木合的2个儿子在殴打同村人方某1。当时方木合的大儿子手持1支疑似“棒球棍”在殴打方某1，方木合的另1个儿子则没有持械，但也是在殴打方某1。他见状就赶紧过去劝架，后方木合的儿子就停手，方木合的那个二儿子就上车去将那辆黑色别克牌轿车退后，驶放在一边。他就打电话给方某1的亲戚，叫他们过来。不一会，他们过来后就送方某1去医院治疗。经混合照片辨认，方某2指认方某6就是方木合的大儿子，当时持疑似“棒球棍”殴打方某1；方雁升就是方木合的二儿子，当时也有殴打方某1。5.证人吴某3的证言。吴证实2016年7月19日6时许，他和方某1到消防路口附近的市场，方某1到方某6的猪肉档向方某6讨债，但方某6说没有钱还，随后2人就吵了起来，方某1就扇了方某6两巴掌，方某6就拿起刀要跟方某1打架。他见状就赶紧过去劝止，随后他就和方某1离开。6.证人方某3的证言。方证实2016年7月19日，他听说他侄子方某1在消防路附近被人殴打，就开车过去，看见方某6和方雁升在现场，方某1则倒在地上，脚受伤无法站立，就将他扶上车送医院，只有他一人扶方某1上车。7.广东省惠来县公安司法鉴定中心惠来公（司）鉴（法活）字﹝2016﹞07034号法医学活体检验鉴定书。经鉴定：方某1的损伤程度属轻伤一级。8.现场勘验检查笔录、平面图及现场相片。载明惠来县公安局华湖派出所于2016年7月19日对案发现场进行勘验检查的情况。9.广东省惠来县看守所出具的《证明》。证实被告人方雁升因涉嫌聚众斗殴案，于2012年2月12日羁押于惠来县看守所，2012年6月19日被惠来县人民法院判处有期徒刑三年，二审经揭阳市中级人民法院于2013年8月13日作出终审判决，判处被告人方雁升有期徒刑三年，缓刑四年，于2012年8月22日释放。10.本院（2012）揭惠法刑初字第59号、（2017）粤5224刑初332号刑事判决书、广东省揭阳市中级人民法院（2012）揭中法刑一终字第34号刑事判决书。载明被告人方雁升因犯聚众斗殴罪于2012年6月19日被本院判处有期徒刑三年，后经二审法院改判，判处有期徒刑三年，缓刑四年以及同案人方某6因犯故意伤害罪于2017年12月4日被本院判处有期徒刑一年二个月。11.户籍证明。公安机关证实方雁升，男，1993年9月27日出生于广东省惠来县。12.同案人方某6的供述及辨认笔录。方供述2016年6月19日上午6时许，他在葵东临时市场的猪肉摊做生意，方某1和1名外号叫“黑鬼”的男子开着1辆摩托车到他的猪肉摊向他讨债。他说暂时没有钱还他，方某1就开口骂他父母，并动手扇了他耳光，向他的嘴巴打了一拳，打掉了他1颗牙齿，并起脚踢了他腹部一下，他倒在地上。跟方某1一同前来的叫“黑鬼”的男子以及1名路人制止了方某1。随后，方某1和“黑鬼”驾驶摩托车离开了现场。大概过了半小时，方某11个人驾驶摩托车来到他的猪肉摊，从摩托车上拿出棒球棒朝他走了过来，他见状就要跑，但被方某1拦住，被打了几下，打中手部和背部。后他跑开，坐上他的黑色别克牌小轿车，想要开车离开，但方某1开着摩托车横停在他的车前不让他离开，他就踩了油门将方某1连人带车碰倒在地上。他下车捡起方某1带来的1根棒球棒打了方某1几下，可能有打到方某1的腿部。这时刚好有1名开东风牌车的同村人路过，过来劝架，他就将棒球棒扔在地上，开车离开现场。经混合照片辨认，方某6指认方某1就是被其用车撞倒并殴打的人。13.被告人方雁升的供述及辨认笔录。方供述2016年7月19日上午7时许，他在家睡觉的时候，看见他大哥方某6匆匆忙忙地要开他家里的别克牌小轿车外出，他就问他大哥方某6要外出做什么事？他大哥方某6就说与方某1有冤家（争吵）要过去找他。他担心他大哥方某6要跟人发生矛盾，就一起坐上车。后他大哥方某6开车前往顶园消防路方向附近路段，遇到方某1开着1辆男庄摩托车往他们相向而行，他大哥方某6踩刹车，这个时候方某1看见他大哥开车可能因为紧张就从摩托车上摔了下来。他大哥方某6马上气冲冲地下车，他看见他大哥方某6从地上捡起1根棒球棒往方某1的脚部击打了好几下，他见状就下车劝架，他大哥方某6就停手了。方某1坐在地上，双手扶着脚，很痛的样子。随后方某1就打电话给他的亲人过来接方某1去治疗。不一会儿，方某1的叔叔就开小轿车来到了现场，他还帮忙把方某1扶上车，然后他大哥方某6就开车载着他回家了。经混合照片辨认，方雁升辨认出方某1。关于被告人方雁升的辩护人提出被告人犯罪情节轻微，主观恶性小，系从犯的辩护意见。经查，证人方某2证实他在上班途中，看见方某6手持1支疑似“棒球棍”在殴打方某1，方雁升没有持械，但也是在殴打方某1，他上前去劝阻，2人才停手，被告人方雁升积极参与殴打被害人，致被害人轻伤，情节恶劣，不能认定为从犯。故辩护人提出的该项辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。二、被害人邓某1因涉嫌犯罪于2019年3月20日被惠来县公安局刑事拘留，同日晚上被送至惠来县看守所羁押。21日11时许邓某1被送至12监室羁押，当12监室轮值值日在押人员林某告知邓某1要遵守好监规纪律时，邓某1有不满情绪，同室在押人员余某1用脚轻踢邓某1的臀部，示意邓某1要听话，邓某1对余某1说：“够胆你再踢”，余某1则用脚再踢了邓某1的臀部二下。邓某1遂站起来，同监室的李某1便和林某说：“打他”，被告人方雁升与吴某1、李某1、吴某2、余某1、彭填勇、黄某1、林某（均另案处理）等人即将邓某1围住，用拳脚对邓某1进行殴打。后值班民警闻讯即到场进行处置。经惠来县公安司法鉴定中心鉴定，邓某1多处肋骨骨折构成轻伤一级；多处腰椎横突骨折构成轻伤一级；头部裂创构成轻微伤。案后，被告人方雁升的家属赔偿了邓某1的损失，取得邓某1对方雁升的谅解。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：1.惠来县公安局受案登记表及立案决定书。载明惠来县公安局对邓某1在惠来县看守所监仓被故意伤害案受理立案的情况。2.被害人邓某1的陈述。邓陈述2019年3月21日，他被关押到17监室，因之前公安机关抓他的时候有碰伤头部，所以包着纱布，头有点晕痛，后监室的值班人员跟他讲纪律时，他没怎么搭理值班人员，造成值班人员认为他态度不好，并引发争吵，后值班人员报告管教。至10时许，管教就对他进行思想教育，并将他转到12监室。到了12监室后，还是有监室的值班人员叫他蹲在铁门附近听他讲监规，他因头痛不舒服没怎么搭理，这时有1个人踢了他一下叫他蹲好，他当时就跟那个人说：“我跟他说话不关你的事，你再踢一下试试”，接着又有1个围观的人很凶的骂他，刚才那个踢他的人又用脚再踢了2下，他马上站起来想跟这些人理论，却被同监室的人用拳脚殴打了几分钟，最后看守所的工作人员将他带到医院治疗。3.证人方某4的证言。方证实有个在押人员刚来17室就与同室的人发生了矛盾，险些动了手，被他劝阻后将情况告知了值班民警应广某2，后民警将这人调到别的监室。4.证人吴某4的证言。吴证实2019年3月20日7时许，他向1名刚来17室外省籍在押人员告知有关制度，并让其蹲下登记个人信息，可这人不仅不服从配合，态度还很不好，在监室走来走去，并扬言可以一个个来单挑，于是同监室的人很生气要过去打这人，被他拦下来。后来这人还是不听从管理，值日员方某4就向管教应广某2要求将其调离17监室，因此管教应广某2就把这人调走了。5.证人许某的证言。许证实2019年3月21日11时许，他在12监室内听到望风区有吵闹声，随后看到林某、吴某1等人在殴打那个刚转入监室的犯人，他当时还在里面劝阻不要打了，不过没人听他的，后来是林某进内仓按报警器向民警报告打架，随后民警到场。6.证人吴某5、黄某2的证言及辨认笔录。吴、黄某3证实案发时，林某在门口处给新来的邓某1讲有关规定，但邓某1不配合，余某1在其旁边用脚踢了蹲在门口的邓某1，邓某1顿时生气还扬言威胁，余某1再次踢了邓某1，于是邓某1就站起来。接着林某等人就先后围上去对邓某1拳打脚踢，打了约4分钟左右，在管教的广播制止下，林某等人才停了手。经混合照片辨认，吴某5、黄某2辨认出被害人邓某1，殴打被害人的有彭填勇、方雁升、李某1、吴某2、吴某1、黄某1、林某。7.证人程某的证言。程证实有1名新犯人刚调入他所在的12监室，林某在对其安排工作和纪律，后他听到了打架声。8.证人应广某2的证言。应系惠来县看守所管教民警，证实2019年3月21日8时15分许，他得知邓某1不服从管理，于是到17室对其进行思想教育，接着他还了解到邓某1与17监室的关系不好，为避免冲突，在确认邓某1会服从管理之后，他就将其调往12监室关押，随后到单位饭堂吃午饭。在吃饭期间，他接到值班民警报称，12监室在押人员打架了，他立即赶到12监室，发现邓某1被打的情况后将其送医务室再转送医院治疗。后来经他了解，得知邓某1在进入12监室后，值日员林某告知相关纪律时因邓某1表示不服，遭到林某、吴某1、李某1等人拳脚殴打。9.证人方某5的证言。方系惠来县看守所辅警，证实案发当时他在值班室值班，12室电话报称室内有人打架，他听后马上让室长制止，但没人回应，于是他立即汇报领导，后值班的工作人员到场制止，并将邓某1送医。10.经被告人方雁升及其他同案人确认无误的现场监控视频截图。11.现场勘验笔录、平面示意图及现场照片。载明2019年3月22日，惠来县公安局对案发现场进行勘查。12.现场监控视频光盘。载明案发时邓某1在监室内被被告人方雁升等人殴打的情况。13.广东省惠来县看守所出具的《情况说明》。证实邓某1被12监室的林某、方雁升等人殴打致伤的情况。14.广东省惠来县公安司法鉴定中心惠来公（司）鉴（法活）字〔2019〕03037号鉴定书。经鉴定，邓某1多处肋骨骨折构成轻伤一级；多处腰椎横突骨折构成轻伤一级；头部裂创构成轻微伤。15.赔偿协议书、谅解书、收款收据。证实2019年5月15日，被告人方雁升家属与被害人邓某1达成赔偿协议，被告人方雁升家属一次性赔偿被害人10000元，并取得被害人邓某1的谅解。16.同案人李某1的供述。李供述2019年3月21日11时许，一外省籍案犯从其他监室转至他所在的12监室，值日员林某在放风区域告知该男子有关监室纪律。过了一会儿，他从内室出来，看到林某对这个男子说话时，这男子态度傲慢，这时旁边的余某1用脚去撩拨这个男子，叫其蹲好，这个男子就威胁余某1再踢一下看看，当时他跟余某1说“物落去”，于是余某1就用脚踢了这个男子的屁股，随即这个男子嚣张地站了起来，准备要跟余某1打架，这时他听到林某说打下去，他也大声喊打，随后他和林某、余某1、彭填勇、吴某2等人就围上去对其进行拳打脚踢，后来看守所工作人员来到才把他们带走。17.同案人余某1的供述及辨认笔录。余供述案发上午11时许，管教带犯人邓某1到他们监室，后由负责值日的林某在望风区铁门处跟邓某1讲监规纪律，当时邓某1蹲在铁门处，林某坐在椅子上，他看到后就上前围看，见到邓某1态度很不好，老是动来动去，他就用脚轻轻踢了一下邓某1的屁股，让邓某1蹲好，可邓某1眼神横横地威胁他够胆再踢，这时李某1也从内室出来叫他继续踢，于是他又用脚继续踢了邓某12下屁股，邓某1便站起来要和他打架，接着李某1又说了一句“打他”。随后他和李某1、吴某1、吴某2等人就围上去对邓某1拳打脚踢，将邓某1打倒在地上，殴打了几分钟后，民警就到场将其带走。经混合照片辨认，余某1辨认出被打的人就是邓某1，打人的有彭填勇、方雁升、李某1、吴某2、吴某1、黄某1、林某。18.同案人黄某1的供述。黄供述2019年3月21日11时许，他在12监室吃饭后出来放风场，见到1个从其他监室转过来的男子，值日员林某在放风区对其讲监室纪律，当时那男子蹲在地上，旁边站着余某1等几个人，接着他看到余某1用脚去撩拨这男子，叫其蹲好，这男子嚣张地威胁余某1“你再踢一下，你算老几”这种话语，余某1听后再次用脚去撩拨他，这男子突然站起来要殴打余某1，林某就过去殴打这男子，然后他好像听到有人喊打，他和吴某1、彭填勇、林某、吴某2、李某1等人就先后过去围殴这男子。打了约三四分钟，他们就停手，后来看守所的工作人员就来监室将男子带走。19.同案人吴某2的供述。吴供述案发时林某在监室放风场对新人讲纪律，因余某1用脚踢了一下新人叫其蹲好，这男子不服从管理，态度不好还站起来反抗，后被他和余某1、吴某1、李某1、方雁升等人用手脚对其进行殴打了大约5分钟。20.同案人彭填勇的供述。彭供述2019年3月21日11时许，值日员林某在放风区对新关押的犯人邓某1讲监室纪律，当时他就在不远处擦身子，看到余某1用脚踢了邓某1，邓某1就半站着用眼睛瞪余某1，质问为何要踢人，余某1表示叫其蹲好，随后他看到李某1跑过来用手打了邓某1，大家看到李某1动了手，就一起上前殴打邓某1，方雁升还将其扳倒在地上。大约打了3分钟左右，林某喊不要打了，过一会儿管教也过来了。彭还供述平时值日员林某有交代过，如果有新犯人进来，如果不听话就要帮忙教训殴打，所以邓某1不听话的时候，他们8个人才动手打了邓某1。21.同案人吴某1的供述及辨认笔录。吴供述2019年3月21日11时许，他在12监室内卧室闲坐时，听到监室主管应广某2对1名关押在17室的外省籍男子邓某1进行谈话教育。在谈话教育后，邓某1就被分配到他们监室。这时候监室值日员林某就叫邓某1在监室放风室门口位置蹲下，并开始讲有关规定，但邓某1看起来很不配合，语气也不友善，期间他还听到有人叫邓某1蹲好，接着邓某1回应说再踢一下试试？然后林某说了一声“打”，紧接着林某、李某1、余某1、黄某1、吴某2、彭填勇、方雁升等人就上前对邓某1拳打脚踢，邓某1也有站起来反抗，他连忙过去劝阻，却被邓某1打到，顿时很生气，就和林某等人一起上去殴打邓某1，当时他有用拳头打，也有用脚踢。打了大概4分钟左右，同监室的人就报警，值班民警才到场。经混合照片辨认，吴某1辨认出被打男子就是邓某1。22.同案人林某的供述及辨认笔录。林供述2019年3月21日上午11时许，主管应广某2带邓某1来到他所在的监室，说这个男子因不服监规，从17室调过来，让他跟邓某1说说监规。吃完午饭后，他就叫邓某1到望风区铁门处蹲下，告诉邓某1监规纪律，当时邓某1的态度很不好，这时旁边的余某1就用脚去踢邓某1的屁股让其蹲好，邓某1就对余某1说够胆再踢，这时李泽锋也出来，大声骂邓某1，余某1就继续踢了他2下屁股，邓某1就站起来，情绪很激动，李泽锋就说“打他”，后他和余某1、彭填勇等人就殴打邓某1，后他看到他们打得太凶，就去劝阻，后制止不了，就到内仓按报警器，跟值班民警说监室有人打架，整个过程大概几分钟，后值班民警到来，邓某1被送去治疗。经混合照片辨认，林某辨认出被打男子就是邓某1。23.被告人方雁升的供述。方供述2019年3月21日11时许，值日员林某在放风区对新关押的犯人邓某1讲监室纪律，当时那男子蹲在地上，林某坐着。接着站在一旁的余某1用脚去踢了邓某1，叫其蹲好，邓某1嚣张地威胁余某1“你再踢一下，你算老几”这种话语，余某1听后再次用脚去踢了邓某1，这男子突然站起来，林某喊一句“打他”，于是他和吴某1、彭填勇、林某、吴某2、李某1等人就对邓某1拳打脚踢。打了约5分钟，他们就停手，后看守所的工作人员就来监室将男子带走。关于被告人方雁升的辩护人提出被害人邓某1有过错以及被告人犯罪情节轻微，系从犯的辩护意见。经查，同案人李某2对被害人邓某1宣读监规纪律时，被害人邓某1态度表现出不服，但其未作出过激的行为，同案人余某1看见后就用脚镣拨被害人的臀部，在被害人欲与余某1发生矛盾时，被告人方雁升不是选择报告值班民警，而是积极伙同他人对被害人进行殴打，致被害人2处轻伤一级，故不应认定被告人系从犯以及被害人对本案的发生存在过错，辩护人提出的该项意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，被告人方雁升无视国家法律，2次故意非法损害他人身体健康，致2人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，本院予以支持。被告人方雁升在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人方雁升对第一宗故意伤害的犯罪事实能当庭自愿认罪，对该宗犯罪可酌情从轻处罚；且能如实供述第二宗故意伤害的犯罪事实，当庭自愿认罪，其家属已积极赔偿被害人邓某1的损失，取得被害人邓某1的谅解，对该宗犯罪可从轻处罚。辩护人提出被告人当庭认罪、悔罪，被害人方某1有过错，其家属积极赔偿被害人邓某1的损失并取得被害人的谅解以及具有坦白情节的辩护意见，经查理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、撤销广东省揭阳市中级人民法院（2012）揭中法刑一终字第34号《刑事判决书》中对被告人方雁升判处缓刑四年的判决；执行被告人方雁升犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年的判决。二、被告人方雁升犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；前犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。总和刑期有期徒刑五年。决定执行有期徒刑四年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。前罪被羁押6个月10日应予折抵刑期。即自2018年12月22日起至2022年12月11日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  方春晓人民陪审员  张美卿人民陪审员  方汉春二〇一九年六月十九日书 记 员  严梅丹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。