浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终2481号 上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区铜锣湾娱乐中心，经营场所浙江省绍兴市柯桥区柯桥街道万达广场**楼2F-A商铺。 经营者：王涛，男，1971年3月8日出生，汉族，住江苏省常州市新**。 委托诉讼代理人：刘晶，女，系中国音像著作权集体管理协会工作人员。 被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区广顺路******。 法定代表人：田明，系总经理。 委托诉讼代理人：周华超，浙江昂迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周雨煜，浙江昂迈律师事务所律师。 上诉人绍兴市柯桥区铜锣湾娱乐中心（以下简称铜锣湾娱乐中心）因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥人民法院（2019）浙0603民初4172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人铜锣湾娱乐中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回灿星公司的全部诉讼请求或裁定驳回起诉，并由灿星公司承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审法院诉讼程序违法，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决未查清灿星公司要求保护的是《中国好歌曲》这一电视节目还是每首独立的音乐电视作品。依据《著作权法》第十五条之规定，上述两类系不同的各自独立的类似摄制电影的方法创作的作品，需提交不同的权属证据，但一审判决仅依据灿星公司是涉案音乐电视作品的著作权人即予以认定，判定理由没有事实依据。二、上诉人已经依法履行了卡拉OK行业著作权使用的最高注意义务，缴纳了国家规定的行业版权使用费，不构成侵权。即使侵权，也不具有主观过错。三、一审判决未予查明权利人的损失和侵权人的获利，属于对该事实认定不清。国家版权局于2006年公告的《关于卡拉OK经营行业版权使用费标准》是该行业支付作品使用费的国家及行业标准，也是卡拉OK经营者所应负的最高版权注意义务。上诉人在一审中提交了依据版权局公告标准与著作权集体管理组织签署的《著作权许可合同》、缴纳著作权许可费的发票、著作权集体管理组织关于KTV歌曲点唱报告及音集协版权费分配细则，可以证明：上诉人如果不缴纳版权费，其使用曲库中的全部歌曲的侵权获利，就是版权费的全部金额；如果缴纳版权费，则就使用曲库中的全部歌曲，没有一分钱的获利，相应的收入由音集协收取。涉案音乐电视作品在点击报告中的点击量按照分配细则的规定所计算出来的金额，就是灿星公司的损失。故在损失和获利可以查明的前提下，不应适用酌定赔偿。上诉人使用完整曲库约20万部音乐电视作品每年正常的版权费缴费金额是24000元，而一审判决就被上诉人主张每首音乐电视作品酌定的金额竟高达200元，是正常的版权使用费标准的1667倍。既违反了著作权法的相关规定，也不符合法律规范性原则，背离了民法“公平正义”的基本准则，不符合《著作权法》鼓励创作、鼓励传播的立法本意，不利于音乐行业健康发展，损害了社会公众的利益。 被上诉人灿星公司辩称：一、被上诉人系《中国好歌曲》三季作品的著作权人，每一期节目内容均系类似摄制电影方法创作的作品，被上诉人为涉案作品的制作者。二、上诉人在其经营场所内通过点播系统放映设备公开播放的被诉曲目与被上诉人主张权利的每一首作品音源、画面均一致，且上诉人未经被上诉人许可，未支付许可使用费，侵犯了被上诉人作品的复制权、放映权。上诉人主观上存在侵权故意。二、上诉人没有提供其营业期间的包厢数量、使用率、包厢的收费标准以及收益情况，侵权获利或损失均无法确定，被上诉人主张法定赔偿，一审法院适用法律正确。国家版权局公告的《关于卡拉OK经营行业版权使用费收费标准》系针对中国音乐著作权协会与中国音像集体管理协会的申请作出，对音集协的收费进行了一定程度的限定。被上诉人并非音集协的会员，不受其内部文件的约束，有权按照《著作权法》第四十七条、第四十九条的规定要求侵权人赔偿损失。一审判决赔偿数额属于合理范围。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 灿星公司向一审法院起诉请求：一、判令铜锣湾娱乐中心立即停止播放并从曲库中删除侵权作品《寂静森林》、《挖蛤蜊》、《海的对岸有个你》、《先生小姐那些事》、《空白的缘分》、《画》、《灰鸟》；二、判令铜锣湾娱乐中心赔偿灿星公司经济损失10000元。 一审法院认定事实：《中国好歌曲》第一季中收录了涉案作品《寂静森林》、《挖蛤蜊》、《海的对岸有个你》、《先生小姐那些事》、《空白的缘分》、《画》、《灰鸟》，且该专辑中标示涉案作品的著作权人为“上海灿星文化传媒股份有限公司”。2018年9月16日，河南省郑州市绿城公证处接受郑州知睿达知识产权代理有限公司的申请，派公证员及公证处工作人员会同申请人的委托代理人史发萍来到位于绍兴市柯桥区钱陶公路万达广场东二楼的金钻铜锣湾KTV，公证人员对上述场所的店面位置及招牌进行拍照，并以普通消费者身份进入616包厢。公证人员对摄像使用的SONYHDR-CX680数码HD摄录一体机的内存及储存卡进行了清洁性检查。检查完毕后，公证人员在包厢内的点歌设备上进行查找、点击、播放，播放了包括涉案作品在内的相应曲目，并对上述播放歌曲的全过程进行了现场摄录。公证员与公证处工作人员全程监督了上述全过程。摄录结束后，史发萍将拍摄所用的存储卡取出交公证人员保管，并将消费取得的凭证交公证人员拍照留存，原件由史发萍保存。回到宾馆，在公证人员的监督下，史发萍将所拍摄的视频文件刻录成光盘，其中一套留存于公证处，两套由公证人员封某交由申请人保管。2018年10月11日，河南省郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具（2018）豫郑绿证内经字第1768号公证书，并证明上述保全过程的真实性，公证书所附消费凭证、照片及光盘所储存的内容均与实际情况相符。消费凭证显示消费金额为118元，消费日期为2018年9月16日。经比对，（2018）豫郑绿证内经字第1768号公证书所刻录光盘中的被诉侵权歌曲和《中国好歌曲》第一季中收录的同名歌曲在音源、音像上均一致。（2018）豫郑绿证内经字第1768号公证书所涉经营场所系由铜锣湾娱乐中心经营。铜锣湾娱乐中心系个体工商户，成立时间为2015年4月2日，经营范围：服务：KTV；零售：预包装食品。 一审法院认为：我国著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学技术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，涉案作品不仅包括歌手在舞台上演唱歌曲，还包括导师与歌手的交流、现场灯光与音乐的配合等内容，反映了制作者的构思，体现了制作者的创造性劳动，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音的连续画面组成，并需要借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”之规定，灿星公司提供的包含有涉案作品在内的《中国好歌曲》专辑中标注著作权人是灿星公司，可以认定灿星公司为涉案作品的著作权人。铜锣湾娱乐中心未经权利人许可，在其经营的娱乐场所内，以营利为目的，提供涉案作品的卡拉OK点播服务，即在点播设备上对不特定的观众进行放映，侵犯了灿星公司对涉案作品享有的放映权等相关著作权，应承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。关于赔偿损失数额的确定。灿星公司未举证证明其因侵权所受到的损失，或铜锣湾娱乐中心因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，该院综合考虑涉案作品的知名度、铜锣湾娱乐中心经营地点的繁华程度和经营规模、经营模式、歌曲取证数量、侵权行为的性质、主观过错、当前本地经济的发展水平等因素。另外，虽灿星公司未能提交相关合理费用开支的证据，但灿星公司为本案诉讼存在律师费及公证费等支出显系事实，上述为制止侵权而支出的合理费用既系本案支出，同时也系该院受理的（2019）浙0603民初4149、4150、4151、4152、4153、4154、4155、4156、4157、4158、4159、4160、4161、4162、4164、4165、4170、4167、4163、4166、4168、4175、4174、4171、4176、4173、4169号案件的支出，但因灿星公司在上述案件中亦主张合理费用，故合理费用已平摊至各案。综上，酌情确定赔偿额为1400元，以上赔偿额度系针对判决作出前铜锣湾娱乐中心在其经营场所对案涉侵权作品全部侵害行为且已含为制止侵权而支付的合理费用。另外，该院已对灿星公司诉请额度予以大幅下调，本案诉讼费该院则责成铜锣湾娱乐中心全额负担，以示诫勉。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第一款第（十）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2019年4月29日作出如下判决：一、铜锣湾娱乐中心（经营者：王涛）立即停止向公众提供点播《寂静森林》、《挖蛤蜊》、《海的对岸有个你》、《先生小姐那些事》、《空白的缘分》、《画》、《灰鸟》涉案作品的服务，并从曲库中删除上述作品；二、铜锣湾娱乐中心（经营者：王涛）于判决生效之日起十日内赔偿灿星公司经济损失（包含灿星公司为制止侵权行为支出的合理费用）1400元；三、驳回灿星公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，依法减半收取25元，由铜锣湾娱乐中心（经营者：王涛）负担，款限于判决生效之日起十日内向该院缴纳。 上诉人铜锣湾娱乐中心、被上诉人灿星公司在二审中均未提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审中的争议焦点为:一、灿星公司是否系涉案音乐电视作品的著作权人；二、一审判决上诉人铜锣湾娱乐中心承担民事责任是否符合法律规定；三、一审判决确定的赔偿数额是否恰当。对此，本院评析如下： 关于争议焦点一，《中国好歌曲》专辑中标示涉案作品的著作权人为“上海灿星文化传媒股份有限公司”，在上诉人铜锣湾娱乐中心未能提供相反证据的情况下，应对该权利归属予以确认。一审判决已明确上诉人铜锣湾娱乐中心侵犯被上诉人灿星公司对《中国好歌曲》专辑中涉案作品享有的著作权，故对上诉人认为一审判决未查清侵权对象的主张，本院不予采信。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的相关规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案中，铜锣湾娱乐中心未经被上诉人灿星公司许可，在其经营的娱乐场所内，以营利为目的，提供涉案作品的卡拉OK点播服务，即在点播设备上对不特定的观众进行放映，侵犯了灿星公司对涉案作品享有的放映权等相关著作权。上诉人未举证证明其系在取得灿星公司许可的情况下使用涉案作品，应承担侵权责任。故对上诉人认为其不侵权的主张，本院不予支持。 关于争议焦点三，一审判决的赔偿数额是否恰当。灿星公司主张以法定方式确定赔偿数额。一审法院在综合考量涉案作品的知名度、铜锣湾娱乐中心经营地点的繁华程度和经营规模、经营模式、歌曲取证数量、侵权行为的性质、主观过错、当前本地经济的发展水平、合理费用等因素后，认定赔偿金额为每首歌曲200元，系其自由裁量范围，并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人铜锣湾娱乐中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由绍兴市柯桥区铜锣湾娱乐中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 鸿 审判员 王红琴 审判员 张万江 二〇一九年六月二十八日 书记员 许敏洁