北京市第三中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）京03刑终442号 原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张鑫，男，1986年10月11日出生，汉族，出生地天津市，大学文化，无业，户籍所在地天津市蓟州区；因涉嫌犯强奸罪于2018年3月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。 北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张鑫犯强奸罪一案，于2019年4月24日作出（2018）京0105刑初1380号刑事判决。宣判后，原审被告人张鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 北京市朝阳区人民法院判决认定：2018年3月29日晚，被告人张鑫驾车将付某（女，时年27岁）送至本市朝阳区东坝乡金泰丽富小区5号楼附近，在车内被告人张鑫不顾付某的反对，强行与付某发生性关系，因付某反抗未能得逞；期间被告人张鑫致付某双侧乳房可见小片状皮肤挫伤，右侧乳头上缘局部可见浅表擦伤，经鉴定被害人付某身体所受损伤属轻微伤。次日，被告人张鑫被抓获归案。 北京市朝阳区人民法院判决认定上述事实的证据有：被害人付某的陈述及辨认笔录，证人熊某的证言，证人王某的证言，医院诊断证明书，司法鉴定意见书，公安机关出具的工作记录及鉴定书，现场勘验检查笔录及现场照片，微信聊天记录，到案经过，人口基本信息单等。 根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张鑫为满足个人淫欲，违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予惩处。经查，被告人张鑫与被害人付某相识一月有余，而且张鑫在追求付某，付某虽然否认与张鑫是男女朋友关系，但二人时有来往，二人的这种关系并不能排除被告人张鑫强奸付某的可能性。另查明，案发时被告人张鑫欲与付某发生性关系，付某是不同意的、是反抗的，张鑫不顾付某的反对、反抗，凭借男人的力气强行欲与付某发生性关系，其行为违背了受害人的意志，张鑫用力控制付某的行为就是一种暴力行为，所以张鑫的行为符合强奸罪的构成要件。鉴于被告人张鑫强奸犯罪未遂，依法对其所犯罪行予以减轻处罚。故判决：被告人张鑫犯强奸罪，判处有期徒刑一年三个月。 上诉人张鑫的上诉理由是：其不构成犯罪。首先，关于事实经过，其当晚没有和被害人有任何身体接触，也没有强行发生性关系，其没有碰过被害人的身体；3月29日晚其和付某吵架并发生纠纷，付某是生气了。其次，关于本案的证据，其是被付某等人作伪证陷害的，在案有证据证明其没有犯罪；其在派出所所作的口供是被警察违法取证的；其不认识证人熊某，警察可能威胁证人，熊某的证言是假的；证人王某和付某是闺蜜，存在诈骗其钱财的嫌疑，王某的证言无效；医院的诊断证明书及司法鉴定书也存在问题，付某和医生可能伪造了伤情，付某的处女膜未损坏，伤情是付某自己或专业医生精准伪造的；其觉得警察会将其唾液涂抹在付某的待检材料上，造成付某乳房脱落细胞和其的细胞在一起，出现了基因混合，故鉴定意见不可信；一审期间，其辩护律师李木梓勾结他人陷害其，本身存在重大嫌疑，辩护律师邓心刚也与其他人合谋骗取其钱财，也有重大嫌疑；付某一直在和各种男性保持长期不当关系，希望二审法院能够调取包括小区监控录像等在内的大量证据，证明其清白；如果不调取，其将申诉。从性质上看，本案属于典型的“放鹰式”仙人跳，即公安机关、派出所、检察院、法院为获得钱财，组织人员勾结起来，让民间的单身女性从事一定行业，打击、报复、诬陷他人，骗取男性财物。以上上述理由请二审法院综合考虑。 张鑫提出，希望二审法院调取一系列证据，包括： 1.其所驾驶的汽车的使用情况和内饰情况，拟证明付某对车辆了解； 2.涉案小区5号楼附近的监控录像，拟证明案发经过； 3.车辆频繁出入小区门口的监控记录，拟证明小区内很安全，其不具备强奸付某的可能； 4.其在2018年2月24日晚和付某在小区内的监控录像，拟证明付某在小区内长期引诱其发生性关系； 5.2018年2月25日21时许，其和付某去东坝的汉庭宾馆开房的视频记录，拟证明付某曾洗澡引诱其发生性关系； 6.2018年3月29日晚，其和付某在餐厅吃饭的视频，拟证明其没有强迫付某上车，没有抢走付某的手机； 7.2018年3月29日，其用滴滴软件叫车接付某上下车的视频，以及当日其带付某去做护理的相关记录，拟证明付某长期使用他人身份骗取其钱财； 8.2018年2月27日前后，其陪同付某去同仁医院做手术并支付费用的视频，拟证明其和付某的关系； 9.被害人提供给警方的黑色裤子并考虑做检验，拟证明鉴定机构出具“未见精子，疑似精液”的证明系经付某伪造，以及付某在陷害其； 10.办案机关相关“情况说明”，拟证明本案背后存在保护伞以求认定其犯罪； 11.所谓的“赵姐”的证言，拟证明其和付某是经他人介绍认识，同时，付某之所以接触其是存在其他目的的； 12.2017年至2018年其向公安机关报警记录100余次的记录，拟证明其长期遭受电信诈骗勒索敲诈，曾有人窃取其个人信息并预谋发生本案； 13.其他用以证明中衡司法鉴定所和北京市公安局司法鉴定中心对付某进行鉴定的结论系伪造的证据，拟证明鉴定机构存在虚假鉴定和虚假证明问题； 14.北京市公安局朝阳分局东坝派出所民警提取其唾液的视频，拟证明民警在取得证据时是非法取证的； 15.原审辩护人李木梓存在重大嫌疑的证据，拟证明李律师勾结了付某； 16.其和付某的微信聊天记录，拟证明付某长期引诱其； 17.其主动到案的各种证据，拟证明其和付某相约后，主动赶到相约地点，发现民警也场，故其不是被抓获的； 18.证人王某的新证言，拟证明王某和付某存在勾结并共同诈骗其钱财； 最后，张鑫希望二审法院能够对付某重新做一次伤情鉴定，拟证明付某的真实伤情，并希望准许付某在二审期间出庭，就相关问题重新接受询问，以证明付某一直在向法庭撒谎。 本院经审理查明的事实和证据与原判相同。经审核，原判列举确认的各项证据经庭审质证属实，且证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与待证事实之间具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。 关于上诉人张鑫所提希望调取新证据和进行重新鉴定等申请，经过评议，本院认为张鑫的申请于法无据，监控视频在内的证据是否存在本身存疑，同时，即便存在这类证据，其与本案中张鑫与付某在车内这一相对密闭空间中是否发生强奸行为之间，无直接关联，不能用来证明甚至推定犯罪是否成立；对于张鑫所提对付某重新做伤情鉴定的申请，因现有鉴定意见的作出真实、合法，不存在重新鉴定的必要性；综合分析后，对张鑫所提以上各项申请，本院均不予采纳。 关于上诉人张鑫所提其不构成强奸犯罪的上诉理由，经查，在案有被害人陈述、证人证言、鉴定意见等大量证据能够充分证明张鑫在追求付某的过程中，不能控制自己的情绪和行为，违背妇女意志意欲强行发生性关系，该行为遭到了被害人付某的激烈反对，并对付某的身体造成了轻微伤的伤情；在案没有证据证明包括鉴定机构、证人、被害人、侦查机关等在内的各主体存在利益勾连，或者其他意欲合谋伤害、诬告张鑫的情况，张鑫的上述猜测和主观臆断没有任何依据，相反，张鑫自身供述的矛盾之处非常明显，不足以采信其供述；综合以上情况，本院根据现有证据能够认定张鑫强奸犯罪行为和危害结果的客观真实，认定张鑫构成犯罪；鉴于此，对于张鑫所提相关上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张鑫违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。鉴于张鑫的强奸犯罪系未遂，故依法可对其予以减轻处罚。一审法院根据张鑫犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回张鑫的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 冯 桢 审判员 于靖民 审判员 汤笑然 二〇一九年六月十三日 书记员 杨隽男