河南省开封市鼓楼区人民法院行 政 判 决 书（2018）豫0204行初44号原告张桂梅，女，汉族，1966年5月23日出生，高中文化，开封市人，无业，现住开封市。委托代理人李建军，系开封市龙亭区君帆法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告开封市城市管理局（开封市城市综合执法局）。统一社会信用代码：11410xxxxxxxx0584。住所地：河南省开封市迎宾路**。负责人孔羽，局长。委托代理人陈兵权，系该局政策法规科主任科员，代理权限为特别授权。委托代理人王思民，系该局法律顾问，代理权限为特别授权。原告张桂梅因不服被告开封市城市管理局（开封市城市综合执法局）实施的强制拆除行为，于2018年12月3日向本院提起行政诉讼。本院2018年12月4日立案后，于2018年12月6日向被告开封市城市管理局（开封市城市综合执法局）送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月26日公开开庭审理了本案。原告张桂梅及委托代理人李建军，被告开封市城市管理局（开封市城市综合执法局）的主要负责人闫凯、委托代理人陈兵权、王思民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告开封市城市管理局（开封市城市综合执法局）于2018年3月16日对原告在本市大梁路马市四街建有临街二层房屋上自行加盖的无证临时建筑实施了强制拆除。原告张桂梅诉称，1990年9月6日、2000年12月30日、2004年1月6日，原告前夫秦新河经原开封市郊区建设局、开封市郊区城乡建设环境保护局批准，在其拥有的位于大梁路马市四街东西16米长、南北14.5米宽的宅基地上建成上下二层楼房屋数间。2011年7月28日原告与秦新河离婚后，由于原告无任何经济来源，加之又需要抚养原告与秦新河之子秦悦。经原告与秦新河2011年8月28日协议，约定秦新河同意在其名下的大梁路马市四街宅基地上的营业房二层楼上加盖一层，出租收入归原告及孩子作为生活费用。并约定如以后拆迁，拆迁费用也归张桂梅所有等。于是2011年9月3日，原告与秦新河便与白小孟签订协议书一份，在大梁路马市四街秦新河宅基地上的营业房二层楼上建成了被告所拆房屋。被告在未通知原告、在未履行任何合法手续的前提下，于2018年3月7日下达汴城管罚责改[2018]第230号《责令（限期）改正通知书》，后将原告房屋拆除的行政行为构成严重违法。1、该责令改正通知书系被告滥用职权，越权执法。首先，被告不具备“未经审批私自搭建楼顶违建及临街违建”的权利认定主体。依据我国《城乡规划法》第六十四条“未取得建筑规划许可证进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施，消除对规划的影响的，限期拆除。”本案被告不是规划主管部门，因此其处罚主体不适格。同时，依据《行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。被告不是县级及县级以上人民政府，也不是具备行政强制执法的实施主体。其次，被告所依据的《开封市城市市容和环境卫生管理条例》实施办法根本不存在，被告为违法行政。第三，依据2004《国务院全面推进依法行政实施纲要》的有关规定，被告拆除原告房屋明显违反合理行政原则，合理行政原则要求被告执法首先要考虑公平、公正、不偏私，平等对待相对人，但被告同等条件下保留万宝商场、祥龙斋、豫锦园等相对人的楼顶建筑，唯独将原告楼顶建筑拆除。被告的拆除行为违反该原则的比例原则，被告可以采用与万宝商场、祥龙斋、豫锦园同样的修缮方式，达到美化街景的情况下，却采用了成本最高、代价最大、对原告损害最重的拆除方式。第四，该责令改正通知书程序违法。一则被告未书面送达本人。依据我国《行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当在七日内，依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”及该法第三十二条“当事人有权陈述和申辩”的有关规定，被告剥夺了原告知情、陈述、申辩的权利。二则，依据《行政处罚法》第三十九条第（五）项被告应当书面告知原告“不服行政处罚决定，申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限”，被告该改正通知书并无此条款，剥夺了原告寻求救济的权利。三则，依据我国《行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出”以及该法第三十六条“当事人收到催告书后，有权进行陈述和申辩”。被告将原告房屋拆除，既未催告，又未听取原告的陈述和申辩。四则，该责令改正通知书根本不成立。依据《行政处罚法》第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。以及原告前述被告既未告知原告其作出处罚决定的事实、理由及依据，又未听取原告陈述和申辩，足以认定该责令改正通知书根本不成立。五则，该责令改正通知书超出了法律规定的处罚时效。依据《行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。原告所建房屋是在2011年所建，距今已七年之久，被告的处罚行为明显违反该规定。2、被告依据该责令改正通知书所拆除的原告房屋，系原告的合法建筑，被告所实施的拆除行为系行政侵权行为。依据《城乡规划法》第九条“任何组织和个人从事建设活动，应当遵守经批准并公布的城乡规划……”属效力性的禁止性规定。该法第四十条“城市规划区内，一切建设活动，应当向县级以上规划管理部门申请办理规划许可证”属程序性管理性强制性规定，无规划许可证的建设活动违法，但在不违反规划情况下带来的建筑物不一定是违法建筑。结合本案，被告所拆除的原告房屋是在自家合法建筑物上所建，一不违反“规划”，二未对周边造成侵权。综上，从以上被告明显重大违法的错误行径，足以确认2018年3月7日所下发的汴城管罚责改[2018]第230号《责令（限期）改正通知书》所涉将原告房屋拆除的行政行为无效，请求：确认被告2018年3月7日汴城管罚责改[2018]第230号责令改正通知书所涉将原告房屋拆除的行政行为违法。原告向本院提交了以下证据：证据1：汴城管罚责改[2018]第230号《责令（限期）改正通知书》。证明这是一个改正通知书并不是拆除通知书，被告在未催告原告拆除的情况下，依据该通知书将原告房屋拆除程序违法。在被责令改正人签名处未有原告的签名，该通知书未送达原告，在未送达原告的情况下通知书未生效。该通知书未显示不服行政处罚决定让原告救济的途径和期限，严重违反行政处罚法第39条第5项，也应属无效。证据2：离婚协议书及补充协议、离婚证一份。证据3：协议书一份。证据4：租房合同一份。证据5：宅基地使用证一份。证据6：建筑许可证一份。证据7：建设工程规划许可证二份（2004-B6-007）、（2000-B补-082）。证据2-7，证明被告所拆原告的房屋是原告在其合法房屋上所建造，原告主体适格。证据8：照片打印件5页。证明被告对其他三单位发送整改通知书但并未拆除，仅对原告的房屋拆除，违反了合理行政原则。其他照片证明原告房屋拆除前后的情况，以及原告损失情况。被告开封市城市管理局（开封市城市综合执法局）辩称，一、原告房屋第三层搭设的轻型板房属临时构筑物，为非法搭建，不符合我市“百城建设提质工程”和“城市双修”工作要求，违反《开封市城市市容和环境卫生管理条例》第十三条第一款：“在城市街道两侧或者公共场所临时堆放物料、搭建临时建（构）筑物（含促销展台、帐篷）或者其他设施，应当经市容环境卫生行政主管部门审核同意后，按照有关规定办理其他相关审批手续。”二、根据《开封市城市市容和环境卫生管理条例》第三十八条：“违反第十三条第一款、第三款规定的，责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以一千元以上一万元以下罚款；违反第四款规定的，责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以一万元以上五万元以下罚款。”三、被告已经依法送达《责令（限期）改正通知书》（汴城管罚责改[2018]第230号）和《催告书》（汴城管催告字[2018]第006号），但是原告没有按照《责令（限期）改正通知书》和《催告书》自行拆除。被告依法予以拆除符合法律规定。综上，原告的诉求不成立，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第69条规定，请求人民法院依法审理，判决驳回原告的诉讼请求。被告开封市城市管理局（开封市城市综合执法局）向本院提交了以下证据：证据1：《中共河南省委、河南省人民政府关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见》（豫发[2016]36号）。证据2：《城市管理执法办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第34号）。证据3：《开封市城市市容和环境卫生管理条例》。证据4：《中华人民共和国城乡规划法》。证据5：关于拆除大梁路两侧临时搭建的通知。证据6：违法构筑物现场照片。证据7：《责令（限期）改正通知书》[汴城管罚责改（2018）第265号]、[汴城管罚责改（2018）第266号]、[汴城管罚责改（2018）第267号]。以上证据证明案件产生原因，对原告并非选择性执法。证据8：住房城乡建设部建法函[2011]316号、全国人大法工委法工办发[2012]20号、住房和城乡建设部建法[2012]**文件。证明未超执法时效。证据9：执法人员执法证两份、立案审批表、现场勘验笔录、汴城管罚责改[2018]第230号责令改正通知书及留置送达照片、汴城管催告字[2018]第006号催告书及留置送达照片、案件调查终结报告、内部审批表、行政强制执行现场笔录。以上证据证明执法行为事实清楚、程序合法、处罚正确。经庭前证据交换及质证，被告对原告提交的证据1真实性无异议，称证明原告已经收到改正通知书。对证据2真实性称不清楚，但是从补充协议中看出涉案房屋是违法建筑，没有报批手续，仅为当事人约定。对证据3称真实性无法确定，但可以证明涉案房屋系违法建筑。对证据4称真实性无法确定。对证据5、6、7真实性无异议，但称该证据都是涉案房屋下面的房屋的证件，与本案无关。对证据8真实性无异议，但称与原告的诉求无关。原告对被告提供的证据1称依据我国法律体系中关于法律的相关规定并不包括省政府文件，该文件不能作为被告执法的法律依据。对证据2称该办法的第8条、第10条规定被告只能行使住房建设领域部分行政处罚权，并不包括行政强制拆除的处罚权，被告将原告房屋拆除明显违法了该办法，另外行政强制拆除的处罚权是法律绝对保留的事项，该办法没有规定也无权规定行政强制拆除的权利。该办法证明被告违反了法无授权即禁止的行政处罚原则，该办法第27条规定的4种行政处罚权不包括被告有行政强制拆除的权利，证明被告违法行政。该办法生效时间2017年5月1日，无溯及力，原告的房屋是在2011年已经建成，依据法不溯及既往的原则被告不享有对原告房屋拆除的权利。拆除房屋的行政处罚权依据行政处罚法的规定，只有县级及以上人民政府行使该权利，被告却以该办法强制将原告房屋拆除明显违法，所下达的改正通知也是无效的。对证据3称该条例中并未规定被告可行使行政强制拆除的权利，该条例证明了被告滥用行政执法权违法行政。该条例生效时间2016年10月1日，无溯及力，原告的房屋是在2011年已经建成，依据法不溯及既往的原则被告不享有对原告房屋拆除的权利。对证据4称第68条规定证明行使行政拆除的权利是县级及以上人民政府有权行使，被告行使明显超出了法律的授权，是无效的，也是应当撤销的。对证据5称该通知适用于大梁路两侧临时搭建房屋，原告房屋在2011年已完工，依法不属于临时搭建建筑。对证据6称不能证明原告所建房屋是违法建筑，只能证明该房是2011年所建的合法房屋。对证据7称证明被告未一视同仁，其他三个单位的楼顶建筑未拆除，违反合理行政原则。对证据8称不适用于本案。对证据9中的执法证无异议。对立案审批表、现场勘验笔录、催告书真实性有异议，称所涉内容是原告起诉后被告单方补记的，不是执法时所做。催告书的留置送达不符合民事诉讼法关于留置送达的规定，且针对的是秦新河，并非原告，也无秦新河的签名。对责令改正通知书质证意见同原告举证意见。对终结报告、内部审批表、行政强制执行现场笔录真实性有异议，终结报告针对的是秦新河而非原告，与本案无关。内部审批表、现场笔录不属实。经审理查明，原告张桂梅与案外人秦新河原系夫妻关系，秦新河在本市大梁路马市四街建有临街二层房屋一处（尚未办理房地产权证）。2011年7月28日双方协议离婚，后达成补充协议，约定原告出资在上述房屋上加盖一层（房顶为轻体板棚，未办理合法手续，属自行搭建的临时建筑物）用于出租，收益由原告所得。2017年6月，原告将其加盖建筑物租给了案外人常杰使用。2018年3月7日，被告作出汴城管罚责改[2018]第230号《责令（限期）改正通知书》，告知涉案房屋为楼顶违建及临街违建，限期3日内自行拆除，超期后将依法予以强制拆除的内容。其《责令（限期）改正通知书》发送对象写为“天天舞蹈”，并将该通知书张贴于原告加盖建筑门上，原告在几天后从承租户手中得到该通知书。另查明，之后被告又向原告下达《催告书》，同样张贴于上述建筑门上。且被告已于2018年3月16日将上述涉案建筑强制拆除。上述事实有当事人陈述、《责令（限期）改正通知书》、离婚协议、补充协议、租房合同、建筑许可证、建设工程规划许可证、庭审笔录等证据予以证实。本院认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告所作对原告自建无证临时建筑物强制拆除的行为所依据的事实证据系本案所涉《责令（限期）改正通知书》。该《责令（限期）改正通知书》经另案审理被确认违法，故被告所实施的强制拆除行为认定事实不清，主要证据不足。原告未经审批搭建的临时建筑已被拆除，但仍应确认该行为违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告开封市城市管理局（开封市城市综合执法局）于2018年3月16日对原告张桂梅在本市大梁路马市四街建有临街二层房屋上自建的无证临时建筑物实施的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告开封市城市管理局（开封市城市综合执法局）负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。审 判 长  李梦洁人民陪审员  邵 军人民陪审员  王玉红二〇一九年六月十四日书 记 员  刘 洋