贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终941号上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司盘州支行，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道聚兴苑**综合楼，统一社会信用代码：915202220590712768。负责人：王红，系该支行行长。委托诉讼代理人：罗阳，系该公司律师，工作证号：15201201770632338。委托诉讼代理人：金寅，男，1986年9月28日生，布依族，系该支行员工，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：邹荣然，男，1979年9月9日生，彝族，住贵州省六盘水市水城县。被上诉人（原审被告）：贵州弘黔房地产开发有限公司，住，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路**一社会信用代码：915202007221674002。法定代表人：张元柱，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何德忠，贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202199910537680。上诉人交通银行股份有限公司盘州支行（以下简称交行盘州支行）因与被上诉人邹荣然、贵州弘黔房地产开发有限公司（以下简称弘黔房开公司）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人交行盘州支行委托诉讼代理人罗阳、金寅，被上诉人弘黔房开公司委托诉讼代理人何德忠到庭参加诉讼，被上诉人邹荣然经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。交行盘州支行上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第三项；2.改判由被上诉人邹荣然偿还上诉人借款本金324428.95元及利罚息、复利等18396.6元（利罚息、复利暂算至2019年1月14日），之后的利罚息、复利按合同约定算至本息付清之日止；3.判决弘黔房开公司对邹荣然应向上诉人偿还的借款本金及清偿日止的利罚息、复利承担连带清偿责任；4.本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院以利息算至2019年1月14日的利罚息、复利18396.6元为准，而未确认之后的利罚息、复利应按合同约定算至本息付清之日止无法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条及第二百零七条之规定，上诉人要求2019年1月14日之后的利罚息、复利按合同约定算至利随本清的主张依法具有法律依据。2.根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，债权人可要求连带责任保证人偿还债务，本案中弘黔房开公司的保证责任为连带责任保证，合同已约定债权的实现方式，物的担保和人的担保应该同时实现。且根据合同约定，我方尚未取得房屋的他项权证，弘黔房开公司的保证责任仍未解除，仍应对邹荣然向原告偿还的借款本金及清偿日止的利罚息、复利承担连带清偿责任。弘黔房开公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。本案中对邹荣然的债务既有人的担保，也有物的担保，依照物权法第一百七十六条的规定，本案中，上诉人和被上诉人签订的个人房产抵押贷款合同中并未对人保和物保共存的情况下如何行使权利进行约定，因此，我方认为一审判决并无错误，对弘黔房开公司的责任认定应当维持。交行盘州支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令邹荣然偿还交行盘州支行借款本金324428.95元及利息、罚息、复利等18396.6元（利息按合同约定算至本息付清之日止，现利息暂算至2019年1月14日）；2.判决弘黔房开公司对邹荣然应偿还的贷款本金324428.95元及清偿之日止的利息、罚息、复利等承担连带清偿责任；3.判决交行盘州支行对邹荣然抵押位于盘县红果开发区胜境大道尚品国际商业广场1幢2单元25楼4号住房的房屋享有优先受偿权；4.判令由邹荣然、弘黔房开公司承担本案案件受理费、保全费、公告费、执行费、律师代理费等相关诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月4日，邹荣然作为借款人（甲方）与交行盘州支行作为贷款人（乙方）、弘黔房开公司作为保证人（丙方）签订《个人房产抵押借款合同》，合同对借款金额、用途、借款期限、利率、逾期贷款罚息、违约责任、抵押物等进行了约定：邹荣然向交行盘州支行借款360000元用于购买位于盘县红果开发区胜境大道尚品国际商业广场1幢2单元25层4号房，借款期限为240个月即从2014年6月6日至2034年6月5日止，月利率6.004166‰，逾期贷款的罚息利率为约定利率6.004166‰上浮50%，实行等额还本付息，每期还款额为2835.55元，如被告邹荣然不能按期还本付息，乙方有权按逾期贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；邹荣然应不迟于还款日前一天将其应还款项足额存入还款账户，以按时足额履行还款义务。因还款账户中余额不足或其他原因致使乙方无法按时划拨款的，邹荣然应按第十四条承担违约责任；当邹荣然违反合同的约定时，乙方有权单方面宣布本合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，要求甲方立即偿还所有到期贷款本金并结清利息；邹荣然未按期还本付息的，应当承担乙方为实现债权而发生的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费等相关费用；邹荣然用其位于盘县红果镇开发区胜境大道尚品国际商业广场1幢2单元25楼4号的房屋为上述借款提供抵押担保，抵押担保的范围包含本息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权及抵押权的费用及相关费用（包括但不限于催收费、诉讼费、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等），担保期限为债权诉讼时效届满为止；邹荣然出现连续三个月或累计六个月未按时足额还款、乙方依本合同约定宣布贷款全部提前到期的，乙方有权处理抵押物。弘黔房开公司为邹荣然向交行盘州支行的贷款提供连带责任保证，保证期间为合同项贷款到期之日起两年，分期还款的，保证期间按各期还款分别计算，自每期贷款到期日起，计至最后一期贷款到期之日后两年；保证范围为本合同下贷款本金及利息、罚息、复利及乙方实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等费用；甲方未按合同约定足额偿还任一期还款额或其他费用时，丙方应按乙方的要求立即支付甲方的全部到期应付款项；甲方取得第二十二条约定的房屋的权利证明，且乙方取得抵押物的他项权证明或者证明抵押权涉及的其他文件正本后，丙方的保证责任解除。但在乙方取得签署他项权利证明或证明抵押权涉及的其他文件正本前，甲方已有欠款或欠费的，丙方对该部分应付款项仍应承担保证责任。交行盘州支行、邹荣然于2014年6月6日已到盘县住房和城乡建设局办理预购商品房抵押权预告登记，房屋预告登记证明为盘房预盘县字第××号，登记面积为136.53平方米.贷款金额为36万元，期限为2014年6月6日至2034年6月5日；截止2019年1月14日，邹荣然已逾期12个月，尚欠交行盘州支行借款本金324428.95元及利息、罚息、复利等18396.6元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.交行盘州支行主张实现抵押权是否符合法律规定；2.交行盘州支行主张的未到期借款的本息是否应当支持；3.弘黔房开公司对邹荣然的债务是否应承担担保责任及如何承担。关于第一个问题。本案系金融借款合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”之规定，本案交行盘州支行通过诉讼程序请求在确认债权的基础之上对抵押物优先受偿而实现担保物权符合法律规定，且选择非诉程序或诉讼程序实现担保物权系其权利。故弘黔房开公司辩称交行盘州支行实现抵押权不符合法律规定的意见不能成立，不予支持。关于第二个问题。交行盘州支行与邹荣然、弘黔房开公司签订的《个人房产抵押借款合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定全面履行义务。交行盘州支行根据合同约定向邹荣然履行了发放贷款的义务，借款到期后，邹荣然未按约定履行偿还借款本息的义务，其行为已构成违约。根据《个人房产抵押借款合同》的约定，邹荣然逾期12期未偿还借款本息已违反合同约定，交行盘州支行可要求邹荣然立即偿还未支付的贷款本金及利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，邹荣然应当偿还交行盘州支行借款本金及利息，并应根据合同约定向交行盘州支行支付逾期利息。经庭审查明邹荣然尚欠交行盘州支行借款本金323172.74元及利罚息8927.62元，合计332100.36元。故交行盘州支行主张邹荣然偿还本金324428.95元及利罚息、复利等18396.6元的诉讼请求，予以支持。交行盘州支行与邹荣然签订的《个人房产抵押借款合同》系有效合同，且办理了抵押登记，抵押权合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现债权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”、第一百九十八条“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿”，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”、第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”之规定，因邹荣然未按合同约定履行还款义务，故交行盘州支行主张拍卖邹荣然位于盘县红果开发区胜境大道尚品国际商业广场的房屋（房屋预告登记证明为盘房预盘县字第××号，登记面积为136.53平方米）以偿还借款本金324428.95元及利罚息、复利等18396.6元的诉讼请求，予以支持。关于第三个问题。根据《个人房产抵押借款合同》，弘黔房开公司自愿为邹荣然向交行盘州支行的贷款提供连带责任保证，合同对保证期限、保证范围等进行了明确约定，交行盘州支行要求弘黔房开公司对邹荣然的债务承担连带担保责任符合法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人应当先就该物的担保实现债务…”、《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”之规定，交行盘州支行就邹荣然的抵押物实现优先受偿权后不足部分的债务由弘黔房开公司承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百九十六条之规定，判决：一、邹荣然于本判决生效后十五日内偿还交通银行股份有限公司盘州支行借款本金324428.95元及利罚息、复利等18396.6元、诉讼费3221元。共计346046.55元；二、交通银行股份有限公司盘州支行对邹荣然用于抵押的坐落于盘县红果开发区胜境大道尚品国际商业广场1幢2单元25号4号住房（房屋预告登记证明为盘房预盘县字第××号，登记面积为136.53平方米）的房屋享有优先受偿权；三、贵州弘黔房地产开发有限公司对交通银行股份有限公司盘州支行在实现本判决第二项的优先受偿权后不足部分的债务承担连带清偿责任；四、驳回交通银行股份有限公司盘州支行的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明事实与一审认定事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、对上诉人提出的2019年1月14日之后的利息、罚息、复利应否支持？二、本案弘黔房开公司如何承担保证责任？关于争议焦点一，上诉人在一审诉讼请求中对利息计算至2019年1月14日，对于2019年5月14日起的利息（包括罚息、复息等）其要求计算至本息付清之日，一审判决对其计算的利息判决被上诉人支付至2019年1月14日，对之后的利息没有作出判决，属于遗漏诉讼请求，对上诉人的该上诉请求，予以支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，不动产抵押权自登记时设立，被上诉人邹荣然用于贷款抵押的房屋仅办理了预告抵押登记，没有办理抵押登记，故本案房屋抵押权没有设立。因此，一审判决上诉人对本案房屋享有优先受偿权没有事实和法律依据，且有可能损害他人利益，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔022民初771号民事判决；二、由被上诉人邹荣然在本判决生效之日起十五日内偿还上诉人交通银行股份有限公司盘州支行本金324428.95元及利罚息18396.6元，2019年1月15日之后的利息、罚息、复利按双方合同约定计算，利随本清；三、被上诉人贵州弘黔房地产开发有限公司对本判决第二项承担连带责任。一审案件受理费3221元，二审案件受理费6442元，共计9663元，由被上诉人邹荣然负担，贵州弘黔房地产开发有限公司承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  周元军审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇一九年六月二十日法官助理祁瑞娟书记员熊艳