四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终860号 上诉人（原审原告）：严明强，男，1976年10月2日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：罗锦涛，四川立韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘倩，女，1987年11月17日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广元市分公司（以下简称财保公司），住所地：广元市利州开发区北京路**。 负责人：吴运全，该公司总经理。(未到) 委托诉讼代理人：柳光明，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：胡晋豪，男，该公司职员。 上诉人严明强因与被上诉人刘倩、财保公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广元市利州区（2018）川0802民初7066号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组织当事人进行了听证，核实了证据，听取了辩论意见，本案现已审理终结。 上诉人严明强上诉请求：1、请求二审法院判决被上诉人赔偿上诉人误工费10788.64元（一审判决未支持部分）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：因被上诉人刘倩的直接侵权行为导致上诉人严明强身体受到严重侵害，上诉人曾向利州区法院起诉，经审理作出了（2017）川0802民初1719号民事判决，因审理时上诉人二次手术费用未实际发生，该判决认定后续治疗等损失待实际发生后再另案主张。后上诉人二次手术治疗出院，向一审法院主张该部分损失，但一审法院对上诉人因二次手术产生的可预期损失的误工费不予支持，事实认定错误。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。上诉人提交了证据证实有固定工作和收入来源，且残疾赔偿金不能代替误工损失。综上，请求二审依法改判。 被上诉人刘倩未提交答辩意见。 被上诉人财保公司辩称，：医疗机构违规开具休息时间，这是卫生部下发给机构的，要求误工时间一次性只能开具1个月的休息时间，我们可以庭后补交；医嘱的表述是基于合法的规定，法院才能采信该医嘱；不否认上诉人受伤的事实，但是对于同一伤情，公安部规定的误工时间是80天—180天，我们取中间时间135天，在一审中我们已经承担了148天的误工费用；上诉人的劳务合同签署问题：上诉人从2016年10月28日受伤至今，没有提供从事行业的证据及最近三年的平均工资。故上诉人的上诉请求不应当支持。 上诉人严明强向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告二次手术医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计34888.07元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月28日，被告刘倩驾驶川Ｈ×××××号小型轿车沿电子路北延线由北向南行驶，23时14分许，行驶至事故地左转时与沿莲花小学向081道口方向行驶的由原告严明强驾驶的川Ｈ×××××号电动自行车相撞，造成原告受伤、车辆受损的道路交通事故。该次事故经广元市公安局交通警察支队二大队作出第510802201610282314号道路交通事故认定书，认定被告刘倩承担此次事故全部责任，原告不承担此次事故责任。2018年9月20日，原告在广元市中医医院住院，行右内外踝内固定物取出术，住院26天，于2018年10月16日出院，出院医嘱：建议出院后休息2月，加强营养，补充钙质，右内踝骨皮质吸收明显，建议扶拐杖行走2月，出院后定期复查，避免再次外伤导致再次骨折，如有不适，立即就诊。产生住院医疗费12300.73元，门诊费846.41元，住院期间需陪伴一人。 同时查明，本院于2017年6月27日作出（2017）川0802民初1719号民事判决书，确认了：①川Ｈ×××××号小型轿车登记的法定车主为被告刘倩，该车由被告刘倩在被告人保公司投保有交强险及商业三者险，保险金额50万元，该次事故发生在保险期限内；②原告的损失为：医疗费40515.62元（不属保险理赔的医疗费6077.34元，属于保险理赔的医疗费34438.28元）、营养费880元、住院伙食补助费2640元、护理费8021.26元、误工费16769.41元、残疾赔偿金52410元、精神损害抚慰金2000元、残疾器具费50元、车辆损失费580元，鉴定费750元，合计124616.29元。 以上查明的事实有原、被告身份信息证明、（2017）川0802民初1719号民事判决书、住院病历、医疗费票据、陪护证明等证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为：本案的争议焦点为原告的合理损失问题。医疗费13147.14元，有票据予以佐证，本院予以支持，按照15%扣除不属保险理赔的部分为1972元，保险理赔11175.14元。住院伙食补助费，依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条的规定可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，经计算为780元（30元/天×26天）。营养费，依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本院确定原告的营养费为520元（26天×20元/天）。护理费，依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条的规定，是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告未提供具体的护理人员，亦未提供该护理人员因护理原告而收入减少的有效证据，本院参照四川省2017年度居民服务行业职工平均工资标准37401元/年计算护理费为2664.18元（37401元/年÷365天×26天×1人），其主张的院外护理费，本院不予支持。误工费，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条的规定是根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告虽然住院及全休期间会产生误工，有误工期，但是其并未提供其务工及因误工而收入减少的证据，因此，该项诉讼请求，因其举证不力，本院不予支持。交通费，无票据予以佐证其产生的具体金额，酌情确定100元。 依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院〈关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、由被告中国人民财产保险股份有限公司广元市分公司在交强险和商业险范围内向原告严明强赔偿属于保险理赔医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计15239.32元； 二、由被告刘倩向原告严明强赔偿不属保险理赔医疗费1972元； 上述款项定于本判决书生效之日起三十日内履行完毕； 三、驳回原告严明强其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费336元，由被告刘倩负担。 本院二审期间，上诉人严明强提交了广元市煜林建设有限公司出具的证明、营业执照，欲证明上诉人于2017年至2018年在煜林公司上班，月平均工资6000元的事实。被上诉人财保公司质证后认为，对该证据三性均有异议，上诉人应当提供劳动合同，工资银行流水，财务计算表，该证据不能达到上诉人的上诉目的。本院经审查后认为，上诉人提交的证据将结合其他一审证据予以综合认定。二被上诉人未提交新证据。 现本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人严明强二次手术期间产生的误工费应否支持？ 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。有固定收入的，按实际减少的收入计算，无固定收入的，按其最近三年平均收入计算，不能举证收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度平均工资计算。本案中，广元市煜林建设有限公司出具了严明强在其公司上班的证明，二被上诉人未提交证据予以反驳，故严明强因二次手术导致其收入减少的事实本院予以确认，其产生的误工费予以支持。虽广元市煜林建设有限公司出具的证明中载明严明强月平均工资为6000元，但该证明缺少工资发放表、社保交纳情况等证据进一步印证严明强的工资收入，故该证明中的工资收入本院不予认可，严明强的误工费应按相同或相近行业上一年度平均工资计算，由于严明强系建筑行业从业人员，医嘱载明其需出院后休息2月，故本院参照四川省2017年度建筑业平均工资45789予以计算，具体为45789元÷365天×86天=10788.64元。一审对此认定错误，本院依法予以纠正。 综上，上诉人严明强的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初7066号民事判决； 二、限被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广元市分公司在交强险和商业险范围内向上诉人严明强赔偿属于保险理赔医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计26027.96元； 三、限被上诉人刘倩向上诉人严明强赔偿不属保险理赔医疗费1972元； 一审案件受理费336元，二审案件受理费400元，均由被上诉人刘倩负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡毅 审判员  贺斌 审判员  李林 二〇一九年六月十七日 书记员  邓贤