贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)黔26民申2号再审申请人（原审被告）：张学兵，男，1965年2月8日生，汉族，住湖南省新邵县。被申请人（原审原告）：贵州省天柱县华西房地产开发有限公司。住所地：天柱县凤城镇农贸二街。法定代表人：刘放荣。再审申请人张学兵因与被申请人贵州省天柱县华西房地产开发有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服天柱县人民法院（2018）黔2627民初737号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张学兵申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且认定基本事实的部分证据是未经质证、查证属实的伪证，本案依法应当再审。1、原审法院在裁判理由中认定我（申请人）根据公司股东会议商定领取的6758333元“实属从公司分配的利润”，缺乏证据证明，认定事实错误。我领取的6758333元有确凿的证据证明是退还股本金和利息，并不是从公司分配的利润。2、公司按股份比例分配的住房估价为185万元房产，属于从公司抵扣退回的部份入股本金，我至今尚未收到这185万元资金，因分配的住房估价为185万元，房产没有全部出售，185万元款项还未实现。因此，原审判决认定“张学兵于2016年11月9日至2017年3月2日期间从公司财务领取了185万股金。”不符合实际，这185万元股金是分配房产的估价，并非实际领取185万元现金。3、原审判决在裁判理由中认定：被告张学兵从公司领取的6758333元属于从公司分配的利润，经查，各股东在开会决定领款时，公司账上并没有盈余，也没有提取法定公积金，公司在支付该款项时大部分资金来源都是银行贷款。这一事实认定明显谬误。是依据原告提供的假账（即伪证）进行认定的。原告向法院提供的公司账未经第三方审计、未经质证、未经查证属实，不能作为认定案件事实的依据。4、本案纠纷其实是合伙内部股东之间的合同纠纷，但刘放荣、谢双华等团伙利用掌管公司印章等职务之便，在刘放荣、谢双华等人根本没有退回公司相应资金的情况下，向法院提供虚假证明文件，伪造财务收款凭证，作虚假财务报表，捏造、虚构事实提起诉讼，妨害司法秩序，侵占公司财产和我个人合法财产。而一审法院对刘放荣、谢双华等人是否归还了与我一起分配的款项，未作认定，导致本案基本事实不清，认定事实错误。二、原审判决对本案纠纷定性有误，适用法律错误，并且违反法定程序、超出诉讼请求，裁判不公，依法应当再审纠正。1、本案原告起诉请求退还8608333元，其围绕诉讼请求主张事实和理由，是说我从公司领取该款项违反合伙人达成的《合伙出资协议》中的约定，依照《合伙出资协议》的约定应承担责任。事实上我领取相关款项也是依据合伙人（公司股东）达成的协议并由公司支付的。本案纠纷的性质，根据当事人的诉讼请求来看，明显属于合同违约之诉。但原审法院在立案时确定案由为合伙纠纷，而判决书确定的案由为损害公司利益责任纠纷。原告起诉的是合同违约之诉，并没有起诉要求承担损害公司利益责任，原审判决将本案纠纷当成损害公司利益责任纠纷进行处理，明确背离了本案当事人诉讼争议的问题，超出当事人诉讼主张及诉讼请求范围，违反不告不理原则，违反法定程序，适用法律不当。2、根据原告的诉讼请求及其诉讼理由，本案纠纷属于合同违约之诉，合同违约之诉的当事人应当是合同当事人才具备诉讼主体资格，原告提出合同违约之约，其原告主体不适格，本案应当从程序上驳回原告的起诉。但是，原审法院对本案作实体判决处理，明显违反法定程序、适用法律错误。3、如果将错就错，按原判将本案当成“损害公司利益责任纠纷”处理，那么，订立协议退还投资本金及利息的全体股东应当认定为损害公司利益的共同行为人（共同责任人），参与订立协议和领取公司退款的全体股东应当列为共同被告。本案中，原审法院没有依法追加共同被告参加诉讼，违反法定程序，遗漏当事人，导致其判决结果由我一人承担全体股东的共同责任，裁判不公。4、一审认为至于其他股东领取的款项是否己经退还的问题，因原告并未起诉其他股东，根据不告不理原则本院不予审理。既然原审法院知道“不告不理原则”，为什么在原告没有对股东会的决议（即股东达成的协议）提起诉讼的情况下，原审法院却擅自对原告没有告的“股东会的决议”（即全体股东达成的协议）进行审查，认定其无效？三、现有新的证据和事实足以推翻原判。2017年5月30日至2018年5月30日期间，刘放荣、谢双华一伙利用职务之便，把公司商品住房544套全部卖掉，把所出售的商品房的部分资金共计1476.89万元存入公司帐户后，谎称公司拖欠国家税款及其他债务6000万元无钱支付不存在的事实，又私自分别将该1476.89多万元资金转入刘放荣、谢双华等人的私人帐户，以达到私分和非法侵占的目的。其中:刘放荣私分16笔共计侵占公司资金602.42万元，谢双华私分31笔共计侵占公司资金874.95万元。刘放荣、谢双华一伙将公司财产据为己有，事实清楚，其违法犯罪行为本当受到法律制裁，但却至今逍遥法外。相反，刘放荣一伙利用职务之便，假借公司的名义提起本案虚假诉讼，混淆视听。原审法院不辨真假，不依法定程序办案，错误裁判，从而支持了刘放荣一伙侵占公司财产和掠夺再审申请人财产的非法目的，损害人民法院公平正义形象，原审判决应当撤销、纠正。刘放荣、谢双华一伙利用职务之便己涉嫌“虚假诉讼”及“职务侵占”的违法犯罪行为移送州公安局立案侦查。请求：1、撤销天柱县人民法院（2018)黔2627民初737号民事判决；2、改判驳回原审原告的诉讼请求。贵州省天柱县华西房地产开发有限公司答辩称：1、张学兵对于从答辩人财务领取8608333元的本金和利息没有异议，根据公司法的规定，公司既不清算，是否盈利不可知情况下，要退股分利，本质是想避开股东责任，用一个空壳公司来应对债权人，法院判决正确。2、张学兵不肯交上诉费想启动再审程序，扰乱审判活动，浪费司法资源。3、对自动撤回上诉案件，不能再审。请求驳回其再审申请。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，当事人在穷尽了常规救济程序之后，如仍认为生效裁判有错误的，可以向人民法院申请再审。本案中再审申请人张学兵在收到一审判决后，虽然提出上诉，但未在规定期限内交纳二审案件受理费，致按自动撤回上诉处理，一审判决生效后再向本院申请再审，这既属于滥用民事诉讼权利，也是对自己合法诉讼权利权益的随意放弃，一般应视为对一审判决的认可和服判。另从一审卷宗材料及双方当事人的陈述来看，原判认定张学兵从公司领取的6758333元为分配利润，185万元为退还股金，在公司未弥补亏损及提取法定公积金之前，退还上述款项的公司决议违反了法律规定，据此判决张学兵将上述款项予以退还，该判决并无不当。对于张学兵所提其他股东未将领取的款项退回，而伪造收条证据、虚假诉讼的问题，不属于本案审查的范围。综上，再审申请人张学兵的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（四）、（六）、（十一）项规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回张学兵的再审申请。审判长  龙步昌审判员  李邦华审判员  冉定飞二〇一九年六月六日书记员  李璐超