贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终639号上诉人（原审原告）：张某，男，1996年8月16日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托代理人：石飞鹏，四川迪扬（双流）律师事务所律师。委托代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司，住所地为贵州省安顺市平坝区安平办事处高新区珍珠苑小区。负责人：甘毅会，系该分公司总经理。委托代理人：雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师。委托代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：安顺市天泰房地产开发有限责任公司，住所地为贵州省安顺市开发区西航路房改办左侧（玉园商住楼**）。法定代表人：王安贵。上诉人张某因与被上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司（以下简称“天泰房开平坝分公司”）、安顺市天泰房地产开发有限责任公司（以下简称“天泰房开”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2019）黔0403民初228号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人张某委托代理人石飞鹏，被上诉人天泰房开平坝分公司委托代理人雷毅到庭参加诉讼。经本院依法传票传唤，被上诉人天泰房开未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人张某向本院提出上诉称：请求依法撤销原判，依法改判二被上诉人共同向上诉人支付逾期交房违约金35461元（违约金以279440元为基数，自2017年12月31日起，按日万分之三的比例计算至2019年2月26日）；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实、适用法律错误。一审法院认定上诉人未交购房款系认定事实错误，被上诉人天泰房开平坝分公司向张小华等人出具了《收据》，认可收到上诉人等人交来的购房款9880672元。该购房款包含了上诉人购买的该套房屋的价款279440元，且《收据》上载明的房号与合同上一致。2016年9月6日和阳公司向被上诉人出具了《收据》，认可收到被上诉人预付的工程款9880672元，且载明了同意该款实际用于抵付张小华等人购买的12套房屋购房款，并加盖了和阳公司财务专用章。该《收据》原件在被上诉人处，被上诉人未出具。被上诉人已于2019年2月26日将案涉房屋交付给上诉人。被上诉人天泰房开平坝分公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。1、答辩人未收到上诉人的房款；2、关于工程款抵扣房款的协议问题，是基于案外人和阳公司认可张小华系案涉工程的实际承包人的身份，当时有过相关的约定，但之后合同履行中和案件审理中，和阳公司对张小华的身份予以否认，因此双方当时协议的基础都不存在，视为双方对这个协议都反悔，没有履行；3、工程款与本案无关，且案涉工程至今未通过国家验收，那么天泰公司与和阳公司并未进行结算；4、案涉工程的张小华系工程施工人，他自己修的房屋到现在都不能交付，他自己要起诉违约金，这是不合理的。被上诉人天泰房开未到庭也未答辩。张某向原审法院提出诉讼请求：1.判令两被告共同向原告支付2017年12月31日起至2018年12月10日止的逾期交房违约金28922元，此后的违约金按合同约定以279440元的日万分之三计算至实际交房之日止；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明：2016年9月7日，原告张某与被告天泰房开平坝分公司签订《商品房买卖合同》（编号：A-21-1，以下简称合同），约定：原告购买（预购）被告天泰房开平坝分公司开发建设的位于平坝区××路“××商业广场”××商品房××（房××1-21-1;建筑面积为132.64平方米；套内建筑面积为107.33平方米）；该商品房按套内建筑面积计价，每平方米单价为2603.56元，总价款为279440元；买受人（原告）应预付款59440元，余款于2016年10月10日付110000元，于2016年11月10日付110000元。合同同时约定：出卖人（被告天泰房开平坝分公司）应当在2017年12月30日前向买受人交付该房屋；逾期交房在30日之内的，应自约定交房期限届满之次日起至实际交房之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付购房款万分之三的违约金，并于该商品房交付之日起三日内向买受人支付违约金；逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，自约定交房期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付房款万分之三的违约金。合同签订当日，被告天泰房开平坝分公司向原告开具《收据》一份，载明“今收到张小华等交来购‘云湖商业广场’12套房屋款（用和阳公司工程款抵付……），购房号为……、A-20-4、……”。一审法院认为：首先，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，应属有效合同，双方均应信守执行。其次，原告主张由被告承担逾期交房违约责任，天泰房开平坝分公司抗辩称原告未支付购房款。一审法院认为天泰房开平坝分公司的抗辩成立，应予采纳。具体理由如下：其一，案涉购房款根据原告自认，结合原告提举的《收据》所载内容，可以判定系以天泰房开平坝分公司应付案外人和阳公司的工程款抵付。在和阳公司及天泰房开平坝分公司都否认该抵付行为的情况下，原告并未按法院责令要求，在2019年3月4日前提供相应证据证明和阳公司同意抵付，由此，则不能对上述抵付行为之效力进行判断，原告对此应承担举证不能的不利后果；其二，就《收据》所载内容来看，“收到张小华等”交来的购房款，不能当然理解为包含收到原告支付的购房款，并且，《收据》所涉交易房屋与双方所签《商品房买卖合同》所涉交易房屋之房号并不一致。据此，亦不能判断原告根据合同约定实际履行了付款义务。再次，基于以上分析，一审法院认定原告未向被告天泰房开平坝分公司支付购房款。而根据双方合同约定，买受人应“预付款59440元，余款于2016年10月10日付110000元，于2016年11月10日付110000元”，出卖人“应当在2017年12月30日前向买受人交付该房屋”，由此可知，原告作为买受人履行付款义务在先，天泰房开平坝分公司作为出卖人交付房屋在后。鉴于案涉《商品房买卖合同》系双务合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，一审法院认为天泰房开平坝分公司没有向原告交付房屋系行使先履行抗辩权的表现，且其抗辩理由正当，并不因此构成违约。故而，原告诉判被告支付逾期交房违约金理据不足，应予驳回。此外，被告天泰公司经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其自行放弃举证和答辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国民合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张某的诉讼请求。案件受理费减半收取262元，由原告张某负担。限于本判决生效之日交纳。二审中，上诉人张某提交和阳公司于2016年9月6日出具的《收据》一份及《协议》一份，《收据》内容为“今收到安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司预付夏云镇云湖商业广场项目工程款人民币（大写）玖佰捌拾捌万零陆佰柒拾贰元整（￥9880672.00元）。我公司同意该款项实际用于抵付工程承包人张小华在“云湖商业广场”项目购买的12套房屋款，具体购房协议附后。此据！收款人：张小华收款单位：贵州和阳建设工程有限公司收款日期：2016年09月06日”，拟证明和阳公司认可工程款抵扣上诉人购房款的事实。被上诉人天泰房开平坝分公司质证认为对该收据的真实性不予认可，各方当时确实有过协商，但因张小华系实际施工人的前提下，现公司否认张小华身份，这个协议的基础已不存在，收条仅注明是张小华，与他人无关，同时，案涉房屋与收据中注明的不一致，且案涉工程未验收合格不应支付工程款。本院认为，该证据能达到上诉人张某的证明目的，予以采信。二审经审理查明，确认一审查明事实。同时查明，案涉房屋已于2019年2月26日交付上诉人使用。另查明，上诉人张某系张小华之子。争议焦点：违约金应否支持。本院认为：上诉人与被上诉人天泰房开平坝分公司之间的合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，系有效合同。二审中，上诉人提交了和阳公司出具的收据，予以证实和阳公司实际认可该工程款的抵扣行为，同时，被上诉人天泰公司平坝分公司明确表示各方之间确实协商过以和阳公司工程款抵扣，对该抵扣事实予以认可。被上诉人在和阳公司出具收据后的第二天与上诉人签订购房合同，并出具收据表示案涉房屋用和阳公司工程款抵扣购房款，应认定各方均已认可案涉房屋的购房款已用工程款抵扣，上诉人已支付了全部款项。现被上诉人天泰公司平坝分公司主张和阳公司不予认可张小华身份而不履行交付行为，无事实及法律依据。根据双方合同约定“出卖人（被上诉人天泰房开平坝分公司）应当在2017年12月30日前向买受人交付该房屋；逾期交房在30日之内的，自约定交房期限届满之次日起至实际交房之日止，出卖人应按日计算向买受人支付已付购房款万分之三的违约金，并于该商品房交付之日起三日内向买受人支付违约金；逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，自约定交房期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付房款万分之三的违约金。”上诉人购买的房屋在合同约定的时间内未交付，已构成了违约。因此上诉人根据合同主张逾期交房违约金及违约金按合同约定的日万分之三计算，应当予以支持。上诉人主张违约金自2017年12月31日起计算至2019年2月26日。现上诉人已实际接收该住房，因被上诉人已于2018年4月18日在黔中早报上刊登《交房公告》，上诉人未提交证据证实该住房不符合交付条件拒绝交付，该责任应当由上诉人自行承担，故对其要求逾期交房违约金计算至2019年2月26日，不予支持。因此被上诉人逾期交房的时间应为2017年12月31日至2018年4月28日，即以279440元为基数，自2017年12月31日起，按日万分之三计算至2018年4月18日，金额为9892元。因被上诉人天泰房开平坝分公司系被上诉人天泰房开的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，被上诉人天泰房开平坝分公司应承担的民事责任应当由被上诉人天泰房开承担。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初228号民事判决；二、由被上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司向上诉人张某支付自2017年12月31日起至2018年4月28日止的逾期交房违约金9892元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费人民币524元，减半收取262元；二审案件受理费262元，均由被上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司共同承担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年六月二十七日法官助理张婕书记员曹佳慧(代)附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。