四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1585号 上诉人（原审被告）：绵阳翔威房地产开发有限公司，住所地：四川省绵阳市梓潼县。 法定代表人：周伍，总经理。 委托诉讼代理人：曹晓东，四川翠云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘厚义，四川翠云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川鸥鹏建筑工程公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区。 法定代表人：谢合勇，总经理。 委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张华，四川浩鼎律师事务所律师。 上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司因与被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市梓潼县人民法院（2019）川0725民初700号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司的委托代理人曹晓东、刘厚义，被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司的委托代理人何平、张华，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司的上诉请求：1、依法撤销四川省绵阳市梓潼县人民法院（2018）川0725民初700号民事判决书；2、改判支持绵阳翔威房地产开发有限公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。对逾期违约的事实未进行支持，对上诉人的因被上诉人擅自变更基础建设标高造成的损失也视而不见，请求二审人民法院依法予以改判。 被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律清楚。内容符合法律规定，应维持一审判决。 绵阳翔威房地产开发有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告赔偿原告逾期完工违约金95万元。2.判令被告将承建施工的梓潼县文昌镇崇文街西段“潼城?状元府”B第块6#、7#商住楼恢复原状（恢复至设计图纸标准），并判决被告赔偿其擅自变更基础标高而违反设计图施工给原告造成的损失880万元（暂定）。3.诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年7月18日，原告（发包方）、被告（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定“一、工程概况1、工程名称：“潼城?状元府”（B地块4#、5#、6#、7#商住楼）。2、工程地点：绵阳市梓潼县文昌镇崇文街西段。……计划开工日期为2014年8月15日，计划竣工时间为2015年11月20日……。”2015年2月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《潼城?状元府（B地块4#、5#、6#、7#商住楼）项目施工补充合同》，合同约定“……二、承包范围按发包方提供的盖有审图章的潼城?状元府施工图纸、图纸会审纪要、设计变更、洽商单所包含的全部土建工程、安装工程。不包含甲方分包工程，但包括甲方分包工程的预留预埋部分。三、分包3.1甲方分包工程包括：闭路电视、电讯系统、楼宇智能系统等弱电工程、室内外消防、防火防盗门、室外给水、供气、电梯、配电房内高低压柜、水箱、暖通工程。……。六、工程工期…….6.2、因甲、乙双方的原因，造成2015年1-3月期间停工，2015年3月15日前的非正常施工双方均不追究任何责任，总工期顺延90日历天。2015年3月15日之后工程施工非乙方原因造成的停工，由甲方承担全部损失。……。十三、工程款支付方式13.1、（1）6#~7#或者4#~5#楼修至主体结构（不含二次结构）封顶，双方同意暂时按1300元/㎡（建筑面积）的单价计算工程造价，封顶5个工作日内甲方按暂定单价完成产值的70%向乙方支付工程进度款（计算方法为：1300元/㎡×65%×70%）。（2）主体工程封顶断水后双方确定每月按实际已完成工程量的70%支付进度款，并于次月5日前完成支付。（3）施工过程发生的变更、签证部分与上述款项同步支付。（4）工程具备竣工条件，按总建筑面积以1300元/㎡计算，整体工程预验收合格后支付至合同价款的80%，工程结算审计后60日历天内支付至审计结算总价的97%，余下3%的质量保证金满两年后5日内一次性无息退还乙方（按国家相关政策规定执行）。……。”2015年8月30日，潼城?状元府6#、7#楼主体现浇结构全部封顶，施工单位即被告、监理单位、建设单位即原告均予以确认。因原告未按照约定支付工程进度款，被告函告原告决定于2015年9月1日起暂停工。2015年9月25日，原告复函被告，告知原告其向贵公司的借款和到节点应支付的工程款，正在想办法融资。2016年1月中旬，原告工程部发现6#、7#±0.000结构标高比设计标高高2米。2016年7月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《潼城?状元府B地块6#、7#商住楼及地下室总价包干协议》，约定包干总价77712250元。同日，双方签订《协议书》，约定“……二、经甲乙双方协商一致，乙方施工的6#、7#号楼散水以内的工程造价总价包干为7771万元……。经甲乙双方核算，截止本协议签订之日止，甲方应退乙方保证金270万元，应还借款601万元，共计871万元；双方同意按800万元计算。上述两项品迭后，甲方应付乙方8571万元……甲乙双方一致同意，甲方按照住房2800元/㎡，车库4万元/个的标准将6#、7#楼所有住房和车库抵押给乙方作为工程款担保，折算后抵押物作价约10300万元，实际抵押额8571万元。……。”2017年4月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，协议约定“……五、经甲方确认将6#、7#楼及其地下室工程的±0.000标高由原来的477.5米调整为479.5米，设计变更为由甲方在2017年4月20日前完善。……。”被告于2014年9月19日入场施工。2018年9月18日，原、被告双方召开会议，会议纪要载明：“……1、潼城?状元府6#、7#楼定于2018年10月16日初验；2、潼城?状元府6#、7#楼定于2018年11月16日正式竣工验收；翔威公司确定由姚润益负责督促消防、电梯、水电气工程按期完工。……。”2019年1月31日，潼城?状元府B地块6#、7#商住楼竣工验收合格。庭审中，原告将第2项诉讼请求变更为“判令被告将其承建施工的梓潼县文昌镇崇文街西段潼城?状元府B地块6#、7#商住楼恢复原状（恢复至图纸设计标准），并判令被告违反设计图纸擅自变更基础标高应承担违约金和给原告造成的损失共计880万元”。 一审法院认为：原告、被告签订的《建设工程施工合同》、《潼城?状元府（B地块4#、5#、6#、7#商住楼）项目施工补充合同》、《潼城?状元府B地块6#、7#商住楼及地下室总价包干协议》、《补充协议》均系系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。2015年8月30日，被告完成潼城?状元府6#、7#楼主体现浇结构全部封顶，根据双方签订的《潼城?状元府（B地块4#、5#、6#、7#商住楼）项目施工补充合同》，原告应在6#、7#楼主体结构封顶后5个工作日内向被告支付工程进度款，但原告未按期支付，被告催收无果后函告原告表示要暂停工期，其行使的是不安抗辩权，后双方签订《潼城?状元府B地块6#、7#商住楼及地下室总价包干协议》，协议未对工期完工时间进行约定，原告亦未提供证据证据证明此后的工程建设中，被告延期完工，因此被告不存在违约情形。关于6#、7#±0.000结构标高比设计标高高2米是否是被告违约修建，原告虽于2016年1月发现，但根据双方于2017年4月7日签订的《补充协议》内容可知，“6#、7#楼及其地下室工程的±0.000标高由原来的477.5米调整为479.5米”已经原告确认，说明双方就该事项变更进行了补充约定，原告对该变更情况予以认可，且工程已竣工验收合格。综上，对原告要求被告赔偿原告逾期完工违约金及要求被告将其承建的潼城?状元府B地块6#、7#商住楼恢复原状，并支付因违反设计图纸擅自变更基础标高承担违约金及造成的损失的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告绵阳翔威房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费减半收取40025元，保全申请费5000元，共计45025元，由原告绵阳翔威房地产开发有限公司负担。 上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司在二审中提供公证书、委托书、情况咨询回函、情况说明等证据，拟证明被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司擅自变更基础建设标高，给被上诉人造成损失的事实。被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司对公证书、委托书的真实性不予认可，认为没有收到过公证书中的函件，同时委托书的签收人也不是被上诉人员工。对于情况咨询回函、情况说明等证据是真实的，但不能达到证明目的，反而表明工程不存在质量问题。 本院认为：本案的争议焦点有三：一是被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司是否应当承担逾期违约金95万元；二是被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司是否存在擅自变更基础标高及违反设计图施工的行为；三是被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司是否应当赔偿上诉人880万元损失。 关于第一个争议焦点：被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司是否应当承担逾期违约金95万元的问题。根据已查明的事实，2015年8月30日，被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司完成潼城?状元府6#、7#楼主体现浇结构全部封顶，根据双方签订的《潼城?状元府（B地块4#、5#、6#、7#商住楼）项目施工补充合同》，绵阳翔威房地产开发有限公司应在6#、7#楼主体结构封顶后5个工作日内向四川鸥鹏建筑工程公司支付工程进度款，但绵阳翔威房地产开发有限公司未按期支付，四川鸥鹏建筑工程公司催收无果后，函告绵阳翔威房地产开发有限公司表示要暂停工期，其行使的是不安抗辩权，后双方签订《潼城?状元府B地块6#、7#商住楼及地下室总价包干协议》，协议未对工期完工时间进行约定，绵阳翔威房地产开发有限公司亦未提供证据证据证明此后的工程建设中，四川鸥鹏建筑工程公司延期完工，因此，一审法院认定四川鸥鹏建筑工程公司不存在违约情形符合法律规定，上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 关于第二个争议焦点：被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司是否存在擅自变更基础标高及违反设计图施工行为的问题；根据上诉人在一、二审过程中提交的证据，2014年7月18日，上诉人与被上诉人双方签订《建设工程施工合同》中约定的6#、7#楼及其地下室工程的±0.000标高确为477.5米。但2017年4月7日，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）再次签订《补充协议》约定“……五、经甲方确认将6#、7#楼及其地下室工程的±0.000标高由原来的477.5米调整为479.5米，设计变更为由甲方在2017年4月20日前完善……。”由此可见，变更基础标高是上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司与被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司共同作出的决定，并且设计变更的责任应由上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司在2017年4月20日前完成。 关于第三个争议焦点：被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司是否应当赔偿上诉人880万元损失的问题。 根据本工程设计企业上海广申建筑设计有限公司，在2016年6月30日作出的《情况咨询函》所载明的内容：潼城?状元府6#、7#楼及其地下室工程的±0.000标高由原来的477.5米调整为479.5米，抗倾覆能力能够满足规范要求，主体结构安全，但还需要委托有资质的公司加强后期对该工程的沉降观测。目前6#、7#楼主体已封顶，若想恢复到原设计标高基本已不现实，上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司在《关于鸥鹏建筑工程公司擅自变更提高潼城?状元府6#、7#楼标高所造成严重影响的情况咨询》函中提及的由此产生的不良影响及后果确也无法评估。上诉人所称潼城?状元府6#、7#楼因标高改变已产生不良影响及后果的事实无法得到证实。 同时，鉴于变更基础标高设计图是上诉人与被上诉人在2017年4月7日《补充协议》中的共同约定，即使潼城?状元府6#、7#楼因标高改变已产生不良影响及后果，也应由上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司与被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司共同承担。 最后，上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司要求被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司单方面承担变更基础标高及违反设计图的损失880万元，但无法提供880万元损失的组成项目，仅表示是自己的预估。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司应自行承担举证不利的责任。 综上，上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80050元，由上诉人绵阳翔威房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李又平 审 判 员  陈 江 审 判 员  马红科 二〇一九年六月二十五日 法官助理胡大利    书 记 员  苏杨