广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤52刑终132号原公诉机关广东省揭阳市榕城区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡锐彬，男，1997年2月27日出生，汉族，广东省揭阳市人，初中文化，住揭阳市空港经济区。因犯抢劫罪于2013年9月22日被揭阳市揭东区人民法院判处有期徒刑七年，2017年10月31日被假释，假释考验期自2017年10月31日至2019年6月7日。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，2018年8月22日被逮捕。现押于广东省揭阳市看守所。原审附带民事诉讼原告人谢某，男，1986年11月4日出生，汉族，农村居民，住广东省揭阳市揭**。系本案被害人。揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控被告人蔡锐彬犯寻衅滋事罪暨附带民事诉讼原告人谢某提起附带民事诉讼一案，于2019年3月26日作出（2019）粤5202刑初64号刑事附带民事判决。原审被告人蔡锐彬对刑事判决部分不服，提出上诉；附带民事判决部分在法定期限内没有提出上诉、抗诉，业已发生法律效力。本院依法组成合议庭,通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年7月17日零时许，被告人蔡锐彬和史杰亮、吴升（后二人另案处理）等人在揭阳市榕城区东升办事处“尚派酒吧”喝酒消费期间，对同在该酒吧内喝酒消费的被害人谢某不满，便起意殴打谢某。同日凌晨3时许，谢某和朋友离开酒吧。谢某行至揭阳市榕城区东升办事处新河村新河文化广场路口时，被史杰亮、蔡锐彬、吴升等人追上殴打。蔡锐彬用拳头击打谢某的肩部、用右脚踹其腿部，后又持伸缩棍击打谢某头部，致谢某头部创伤、左眼周挫伤、体表挫伤、擦伤、右足部第5跖骨骨折。经揭阳市榕城区公安司法鉴定中心鉴定，谢某的损伤程度达轻伤二级。2018年7月27日13时许，被告人蔡锐彬被公安机关抓获。另查明：被告人蔡锐彬因犯抢劫罪于2013年9月22日被揭阳市揭东区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元，刑期自2013年3月18日起至2020年3月17日止；2016年1月20日减刑9个月又10天；2017年10月31日被假释，假释考验期至2019年6月7日，假释考验期为一年七个月又八日。上述事实，有被害人的陈述，证人证言，现场勘验笔录，现场照片，辨认笔录，鉴定意见，户籍证明，抓获经过证实材料，刑事判决书，假释证明书，被告人的供述等证据证实。原审判决认为，被告人蔡锐彬无视国家法律，持凶器随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人蔡锐彬在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚依法实行数罪并罚。被告人蔡锐彬归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。遂依法判决如下：被告人蔡锐彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；撤销假释，前犯抢劫罪尚未执行有期徒刑一年七个月又八日，并处罚金人民币一万五千元；总和有期徒刑三年十个月又八日，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元。宣判后，原审被告人蔡锐彬上诉称其是受同案人史杰亮的唆使殴打被害人，不应负主要责任；其归案后能如实供述自己的罪行，是坦白；原审判决未对其数罪并罚；其前因犯抢劫罪被判处罚金一万五千元已经履行完毕。请求从轻处罚。经审理查明，2018年7月17日零时许，上诉人蔡锐彬和史杰亮、吴升（均另案处理）等人在揭阳市榕城区东升办事处“尚派酒吧”喝酒消费期间，对同在该酒吧内喝酒消费的被害人谢某不满，便起意殴打谢某。同日凌晨3时许，谢某和朋友离开酒吧。谢某行至揭阳市榕城区东升办事处新河村新河文化广场路口时，被史杰亮、蔡锐彬、吴升等人追上殴打。蔡锐彬用拳头击打谢某的肩部、用右脚踹其腿部，后又持伸缩棍击打谢某头部，致谢某头部创伤、左眼周挫伤、体表挫伤、擦伤、右足部第5跖骨骨折。经揭阳市榕城区公安司法鉴定中心鉴定，谢某的损伤程度达轻伤二级。2018年7月27日13时许，上诉人蔡锐彬被公安机关抓获。另查明：上诉人蔡锐彬因犯抢劫罪于2013年9月22日被揭阳市揭东区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元，刑期自2013年3月18日起至2020年3月17日止；2016年1月20日减刑9个月又10天；2017年10月31日被假释，假释考验期至2019年6月7日，假释考验期为一年七个月又八日。上述事实，有经原审庭审质证，本院查证属实的下列证据予以证明：1.被害人谢某的陈述。谢陈述2018年7月17日零时许，他和陈某、杨某2等人在揭阳市榕城区升“尚派酒吧”喝酒。凌晨3时许，他们离开酒吧。当他和陈某走到揭阳市榕城区东升新河村新河文化广场的路口时，有一名男子上前踹了他的背部一脚并说“你在尚派酒吧很嚣张是吧”，接着他被踹倒在地，有几名男子上前对他拳打脚踢，其中一名男子拿一根水管击打了他的头部一下、手部和背部几下，后这些男子分别驾驶摩托车离开现场。他被打后坐车到揭阳市揭东区卫生院治疗。2.证人陈某的证言。陈陈述2018年7月17日凌晨零时许，她和谢某、杨某2、杨某1在揭阳市榕城区升“尚派酒吧”喝酒。期间，杨某1二次带她到杨某1义兄的吧台打招呼，吧台的一名男子是她的微信网友，该男子搭她的肩膀并表示要送她回家，她拒绝后回到谢某的吧台继续喝酒。直至凌晨3时许，她和谢某、杨某2离开酒吧，在门口与杨某2分别后，她和谢某行至“尚派酒吧”门口东侧一个十字路口时，那名微信网友、杨某1义兄和六七名男子冲过来殴打谢某。其中一名男子手里拿着一根铁质棍状物，他们殴打谢某后就驾驶摩托车离开，谢某蹲在地上双手抱头且头部流血，后谢某去医院看医生，她先行离开。经陈辨认，史杰亮就是她的微信网友。3.证人杨某1的证言。杨证实2018年7月17日零时许，她和陈某、陈某的两名男性朋友在揭阳市榕城区升“尚派酒吧”喝酒，她的朋友“阿肉”和他七八名朋友也在该处喝酒，她和陈某过去“阿肉”那边打招呼和喝酒。其中有一名男子是陈某的网友，后她们回到陈某朋友那边继续喝酒。直至凌晨3时许，陈某和谢某要先离开，陈某的网友看到陈某和谢某举止亲昵就跟着他们出去酒吧门口。随后网友返回说他在外面跟谢某吵起来了，让“阿肉”的朋友都出去帮忙，她劝说“阿肉”不要惹事，“阿肉”让他的朋友“马仔”看着她，其他人跟网友一起出去。凌晨3时45分许，“马仔”驾驶摩托车载她到砲台镇海滨公园，“阿肉”和他的朋友在那里讨论殴打谢某的事，他们以为是谢某骚扰陈某，陈某的网友问蔡锐彬为何要用镀锌管打谢某，蔡锐彬说是因为情况混乱，无法控制自己，后他们各自离开。杨辨认出上诉人蔡锐彬就是用镀锌管殴打谢某的人，吴升就是“阿肉”。4.证人杨某2的证言。杨证实2018年7月17日零时许，他和谢某、陈某、杨某1在揭阳市榕城区升“尚派酒吧”喝酒，到凌晨3时许，他和谢某、陈某一起离开酒吧，他在酒吧门口自行搭出租车离开。5.抓获经过等证实材料。证实2018年7月27日13时许，揭阳市公安局东升派出在揭阳空港经济区砲台镇揭阳市华易商务酒店一楼大厅将蔡锐彬抓获归案。6.现场勘验笔录。经勘验，现场位于揭阳市榕城区东升新河村新河文化广场路口。7.现场照片。经上诉人蔡锐彬辨认，确认无误。8.榕城公（司）鉴（法活）字［2018］07038号鉴定书。经法医鉴定，被害人谢某头部、体表及右足部损伤符合钝性外力作用；外伤致头部创口长度5cm，属轻微伤；外伤致左眼周挫伤1.5cm，属轻微伤；外伤致体表挫伤面积累计96.5cm2，擦伤面积12cm2，属轻微伤；外伤致右足部第5跖骨近端骨折，属轻伤二级。结论为：谢某的损伤程度属轻伤二级。9.刑事判决书及假释证明书。证实上诉人蔡锐彬因犯抢劫罪于2013年9月22日被揭阳市揭东区人民法院判处有期徒刑七年，刑期自2013年3月18日起至2020年3月17日止；2016年1月20日减刑9个月又10天；2017年10月31日被假释，假释考验期至2019年6月7日止。10.上诉人蔡锐彬的供述。蔡供述2018年7月16日晚上零时许，他和“阿大”、“阿肉”、“阿大”的朋友共八人到揭阳市榕城区“尚派酒吧”喝酒，后来又来了几名男子一起喝酒。期间，有两名女子到他们的吧台找“阿大”喝酒。凌晨3时许，“阿大”让他们跟其出去打人。他和“阿大”、“阿肉”共六七人行至新河文化广场路口，看到一对男女，“阿大”就说是那名男子，其中有一名男子就冲上去殴打那名男子。他和“阿肉”等人也上前对那名男子拳打脚踢，他用右拳击打该男子的肩部以下，用右脚踹该男子腿部一下，“阿大”的一名朋友拿伸缩棍敲打该男子的背部、手部和腿部，然后伸缩棍掉在地上，他捡起伸缩棍敲击了该男子的头部一下。然后，他走回酒吧门口驾驶摩托车，“阿肉”等人继续殴打该男子，后他们一起驾驶摩托车离开现场。经蔡锐彬辨认，吴升就是“阿肉”。11.户籍证明。证实上诉人蔡锐彬的身份情况。关于蔡锐彬上诉提出其是受同案人史杰亮的唆使殴打被害人，不应负主要责任的意见。经查，蔡锐彬无事生非持械殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，应负主要责任，故该上诉意见理由不成立，不予采纳。上诉人蔡锐彬提出原审判决未对其数罪并罚的意见，经查，原审判决已依照有关法律规定，将其前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚依法实行并罚，故该上诉意见理由不成立，不予采纳。上诉人蔡锐彬提出其前因犯抢劫罪被判处罚金一万五千元已经履行完毕，依法应予以认定，经查，广东省未成年管教所出具的《假释证明书》载明蔡锐彬的罚金刑无交纳记录，亦无其他证据证明其已缴纳上述罚金，故该上诉意见理由不成立，不予采纳。上诉人蔡锐彬提出其归案后能如实供述自己的罪行，是坦白的意见，经查，上述情节原审判决已予以认定，并予以相应从轻处罚，二审不宜就该情节再次从轻处罚。本院认为，上诉人蔡锐彬无视国家法律，伙同他人持凶器随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，蔡锐彬持械殴打被害人，起主要作用，系主犯，应依法惩处。蔡锐彬在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚依法实行数罪并罚。蔡锐彬归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；但原审未认定本案系共同犯罪不当，应予以纠正。蔡锐彬请求从轻处罚的意见，经查，一审根据蔡锐彬的犯罪事实、性质、情节等在法定量刑幅度内量刑，量刑并无不当，故该上诉意见理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 鲁 鸣审判员 林玉珍审判员 林旭强二〇一九年六月二十四日法官助理谢昭杰书记员汤雪佳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。