河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终1402号上诉人（原审原告）:张喜全，男，1938年9月16日出生，回族，住河南省焦作市解放区。上诉人（原审被告）:赵保勤，男，1965年6月21日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：沈剑峰，河南首鼎律师事务所律师。上诉人张喜全与上诉人赵保勤侵权责任纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初4181号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人张喜全、上诉人赵保勤及委托诉讼代理人沈剑峰到庭接受了询问。本案现已审理完毕。张喜全上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实不清，适用的自相矛盾，导致判决错误即裁量过低，体现的不是法律衡平原则和酌定的正义，而是一种施舍性的勉怜。首先，本侵权责任案是物权纠纷案的后续。物权纠纷的源头产生在350号山执裁定上，但幕后涉嫌有数万元的内幕交易。不然简简单单合拍房屋后的执行案，即谁购买的就执行给谁则万事大吉，竟变成了当事人间十几年反复折腾的灾难。从本庭审前后对待双方当事人异样的态度看，该判决明显涉嫌又是对方保护伞的因素。故特意上诉，呈请上级法院排出环境方面的干扰，查清事实依法改判，公正支持上诉人在原审的最基本诉求，即每平方米不足市场均价二分之一的经济损失。其一：所谓诉求的损失没有事实和法律依据之认为不能成立。如果当真那么为什么还给予裁量呢?诉前上诉人书面申请法院调查收集证据，诉中又申请法院委托鉴定机构对租价进行市场评估鉴定，却视而无闻又说明什么呢?况且在市场经济下营业房不存在市场指导价。根据相关法律上诉人对调查收集的相关证据，一再要求法院实地核实，应当具有正当性。其二：关于(2018)748号判决书中租赁合同的生效问题(该合同未在庭审中出示质证)，签订合同具有自由和相对性，该合同生效与否是合同双方当事人间的事。但该合同的主体至今还在赵保勤名下，没有上诉人和利害协议共有人。对于赵保勤的恶意侵权行为，无论该合同生效与否，都不应当影响上诉人对涉案营业房享有的合法权益，和对赵保勤主张权益的正当性。同时，双方对于本案争议的关键是交易租价的真实性和诉求损失依据的证明力。因此与该合同生效与否没有关系。其三：损失的依据不是美其名曰的酌定而是滥用证据，即营业房的市场租价按照居住房市场指导价核定有违常理，更于民法总则第十条所指，而违背公序良俗。损失期按照涉案合同应当自2014年5月1日至2019年5月二日止，共5年计60个月整，而判决则是59．5个月。该合同还约定：每年应当提前一个月支付一年的租金，说明2019年的收益赵保勤已经得到，那么上诉人原主张的损失期直到2019年5月是正当的。则被法庭当场所谓指正为至今，究竟是上诉人失误被误导，还是认定不清，请法院择定损失期。赵保勤答辩称，2014年我们已经支付，原审认定的6000元的房租标准没有法律依据，推翻了赵保勤与李书连之间的租赁合同，该合同山阳区法院的判决认定有效。赵保勤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。2014年租金已交付给了被上诉人，原审判决上诉人支付第二次租金错误。二、赵保勤和李书连的租赁合同效力已经确认，山阳区法院推翻生效判决，以司法权力代替当事人处分财产权无任何法律依据。张喜全答辩称，本案与租赁合同有效与否无关，原审认定每月6000元的房租标准过低。张喜全向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿损失54594元；2、被告承担本案诉讼费用。原审法院查明：焦作市解放门窗厂、张喜全、赵新兰、焦作市解放区七百间劳动服务站振华五金建材商店、河南矿建一公司机电安装公司分别依据生效的判决书，向本院申请执行焦作市第二建筑工程公司欠款纠纷案。其中，赵保勤系焦作市解放门窗厂的委托代理人，孙顺英系焦作市解放区七百间劳动服务站振华五金建材商店的委托代理人，田革新系河南矿建一公司机电安装公司的委托代理人。2005年11月9日，张喜全、赵新兰、田革新、孙顺英、石发勤五人向河南中佳拍卖有限公司出具委托书，委托赵保勤参加竞买该房产并以423000元的价格拍卖成交，但赵保勤并未实际支付该价款。2005年11月22日，赵保勤、赵新兰、张喜全、孙顺英、田革新签订一份《协议》，约定位于塔南路城开2号楼一层门面房及地下室共计468.75㎡的房产债权人为：解放门窗厂赵保勤、赵新兰、张喜全、河南煤炭建设集团有限责任公司代理人田革新、迎宾商店孙小军、石发勤；此房产须经六家共有债权人共同同意方可买卖或租赁，所收现金按照债权人的比例分配。该协议虽列明其中一家为石发勤，但石发勤当时并未在该协议上签字。张喜全、赵新兰、赵保勤、孙小军、田革新、石发勤等人在山阳法院2005年11月24日的执行询问笔录中，均同意将所拍卖的房产过户至赵保勤名下，然后由其六家协商处置，由其六家以各自案件的本金及诉讼费的数额参与分配。2006年2月28日，本院以焦作市解放门窗厂、赵新兰、张喜全、石发勤、焦作市解放区七百间劳动服务站振华五金建材商店、河南矿建一公司机电安装公司为申请人，以焦作市第二建筑工程公司为被执行人，作出（2006）山执初字第350号裁定书，裁定将被执行人位于焦作市山阳区塔南路城开2号楼所在层数第一层的房产所有权办至竞买人赵保勤名下，同时向焦作市房管局出具了协助执行通知书。同年8月15日，赵保勤领取了山字第0630105134号房屋所有权证，该房屋坐落于山阳山阳区××楼××层筑面积468.55平方米，所有权人赵保勤，无共有人。2014年，张喜全以赵保勤为被告、石发勤为第三人向本院起诉，本院经审理后，于2014年10月10日作出（2014）山民一初字第00111号民事判决。被告赵保勤不服，向焦作市中级人民法提出上诉，焦作市中级人民法院经审理后于2014年12月11日作出（2014）焦民二终字第00573号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后案外人石发勤向焦作市中级人民法院申请再审，焦作市中级人民法院于2016年5月12日作出（2016）豫08民再8号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2014）焦民二终字第00573号民事判决及焦作市山阳区人民法院（2014）山民一终字第00111号民事判决；二、本案发回焦作市山阳区人民法院重审。发回重审后，石发勤申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院于2017年2月16日作出（2016）豫0811民初1499号民事判决书，判决确认原告张喜全对被告赵保勤名下的位于焦作市山阳区塔南路城开2号楼（山字第0630105134号）房屋享有47.30平方米份额。同时该判决书中认定，赵保勤仅仅是不动产登记簿上对外显示的房屋所有人，该房屋的所有权应该属于另外五人，即焦作市解放门窗厂、张喜全、赵新兰、焦作市解放区七百间劳动服务站振华五金建材商店、河南矿建一公司机电安装公司，该房屋在上述五人未转让各自份额之前应属于五人按份共有。被告赵保勤不服，向焦作市中级人民法院提出上诉，焦作市中级人民法院经审理后于2017年6月15日作出（2017）豫08民终1285号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已生效。2014年，张喜全以赵保勤为被告、石发勤为第三人向本院起诉，本院经审理后，于2014年10月10日作出（2014）山民一初字第00110号民事判决。被告赵保勤不服，向焦作市中级人民法提出上诉，焦作市中级人民法院经审理后于2014年12月15日作出（2014）焦民二终字第00582号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后案外人石发勤向焦作市中级人民法院申请再审，焦作市中级人民法院于2016年5月12日作出（2016）豫08民再7号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2014）焦民二终字第00582号民事判决及焦作市山阳区人民法院（2014）山民一终字第00110号民事判决；二、本案发回焦作市山阳区人民法院重审。发回重审后，石发勤申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院于2017年2月16日作出（2016）豫0811民初1498号民事判决书，判决确认原告张喜全对被告赵保勤名下的位于焦作市山阳区塔南路城开2号楼（山字第0630105134号）房屋享有47.30平方米份额。被告赵保勤不服，向焦作市中级人民法院提出上诉，焦作市中级人民法院经审理后于2017年6月15日作出（2017）豫08民终1372号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已生效。另查明，2005年5月28日，焦作市建筑二公司作为甲方，韩晓光作为乙方，双方签订一份营业房租赁合同，约定：甲方将坐落在山阳区塔南路市建二公司的营业房城开2号楼南一号营业房出租给韩晓光，租期为2005年5月30日至2015年5月30日止。2012年4月10日，被告赵保勤（甲方）与案外人李书连（乙方）签订营业房租赁合同，约定：甲方将坐落在所有权塔南路（二楼6间、地下室10间、男女卫生间）营业房（城开**楼**）出租给乙方；年租金18000元，租用合同从2012年元月1日至2014年12月31日。2014年5月1日，被告赵保勤（甲方）与李书连（乙方）签订营业房租赁合同，约定：一、甲方将坐落在山阳区塔南路（二楼6间、、地下室10间、男女卫生间）营业房（城开**楼**出租给乙方。乙方愿意承租此营业房。二、双方商定的租金为年租金25000元，大写：贰万伍仟元整。……五、租用合同从2014年5月1日至2019年5月1日止。……十、租用期满后，乙方优先使用重租。如再重租租金每年10%递增，……本合同到2017年12月31日以后起租金逐年按10%递增。原审法院认为：关于被告赵保勤与李书连于2014年5月1日签订的《营业房租赁合同》的效力问题。本院生效的（2018）豫0811民初748号判决书已经确认其合法有效。该合同约定的租金为年租金25000元，大写：贰万伍仟元整。……五、租用合同从2014年5月1日至2019年5月1日止。……十、租用期满后，乙方优先使用重租。如再重租租金每年10%递增，……本合同到2017年12月31日以后起租金逐年按10%递增。焦作市中级人民法院2017年6月15日作出（2017）豫08民终1372号民事判决书亦确认：被告赵保勤2007年至2008年收取的租金是按照每年20000元的标准计算的，2009年至2014年是按照每年18000元计算的。故原告要求按照月租金9000元自2014年5月1日计算至合同约定的租赁期满的2019年4月30日即5年租赁费的25.71%，没有事实及法律依据，本院不予支持。原告损失即涉案房屋的租金应按照已被山阳区法院确认有效的被告赵保勤与李书连于2014年5月1日签订的《营业房租赁合同》约定的标准计算。即：自2014年5月1日起至2017年12月31日止按照年租金25000元计算；自2018年1月1日起至2018年12月31日止按照年租金27500元计算；自2019年1月1日起至2019年3月15日止按照年租金30000元计算。考虑本案468.55平方米房屋由门面房和地下室组成、房屋所处的地段、同时期门面房出租租金的实际情况，结合诚信、公平等原则，本院酌定，原告损失即涉案房屋的租金按照每月6000元标准计算。原审判决：一、被告赵保勤于本判决生效后十日内赔偿原告张喜全按份共有的涉案房屋自2014年5月1日起至2019年3月15日止的损失即租金：59.5个月×6000元×10.11%=36335.34元。二、驳回原告张喜全的其他诉讼请求。案件受理费1164元，由原告张喜全承担389.29元，被告赵保勤承担774.71元。在本院审理期间，赵保勤向法庭提交一份证据，张喜全收条，证明根据山阳区法院判决，2007年到2014年张喜全应得房租是14940.82元，我们实际交付15938元，包含利息。张喜全质证意见为，该证据与本案无关，收到条是2007年到2014年年我应当得到的房租，是2014年5月份之前的。本院经审查认为，该证据具有真实性、关联性，本院予以采信。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案为侵权责任纠纷。本案中，关于损失期限和标准问题，赵保勤出具的收据没有详细注明该收据上的钱款所代表的期限，因此，本案期限应按一审确定的期限计算；一审确定的租金标准，是一审根据本案房屋所处地段、房屋实际情况结合同期门面房租金标准酌定的，较为符合本案实际，比较适当，应予确认。综上，上诉人张喜全、上诉人赵保勤的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1164元，由张喜全负担582元，赵保勤负担582元。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇一九年六月二十九日书记员  宁 昊