河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终4964号上诉人（原审原告）：河北盛滨农业发展股份有限公司。统一社会信用代码91130131058191911B。住所地平山县三汲乡田营村。法定代表人：张喜元，经理。委托诉讼代理人：刘岩伟，河北英汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：任林娟，河北英汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周彦鹏，男，1984年10月24日出生，汉族，住平山县。委托诉讼代理人：付进辉，河北凯嘉律师事务所律师。上诉人河北盛滨农业发展股份有限公司因与被上诉人周彦鹏劳动争议一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人河北盛滨农业发展股份有限公司的委托诉讼代理人任林娟，被上诉人周彦鹏及其委托诉讼代理人付进辉庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北盛滨农业发展股份有限公司的上诉请求：1、请求贵院依法撤销平山县劳动人事争议调解仲裁委员会平劳人仲案字(2018)72号仲裁裁决书，依法撤销平山县人民法院(2018)冀0131民初3340号民事判决。发回重审或改判上诉人不承担任何责任。2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审经审理查明“周彦鹏到河北盛滨农业发展股份有限公司的养菌基地菌棚从事电器安装工作，没有订立书面合同，口头商定周彦鹏日工资100元，工程完工后统一结算。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中。周彦鹏与盛滨公司未订立书面劳动合同。根据已查明的事实，周彦鹏经人介绍到盛滨公司养菌基地菌棚从事电器安装工作，电器安装工作并非盛滨公司的固定工种或岗位，并非盛滨公司业务组成部分，县体电器安装工作由周彦鹏还是由他人代为完成，盛滨公司均未作要求，周彦鹏不接受盛滨公司的考勤，无须在盛滨公司的管理、指挥、监督下劳动，盛滨公司的劳动制度对周彦鹏没有约束力，因此不符合上述认定事实劳动关系的情形。一审判决认定双方存在劳动关系不当，判决盛滨公司承担周彦鹏的工伤待遇理由不成立。另，根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。据平山县人民法院(2017)冀0131民初2226号民事判决书记载：周彦鹏辩称，“我的工资支付方式是盖元方以润众农业公司（现名：盛滨公司）的名义敲定”，由此可见周彦鹏的工资并非受盛滨公司管理和支配，而是出盖元方管理和支配。本案一审中盛滨公司要求追加盖元方为被告，原审法院不予支持错误。因盖元方承揽盛滨公司电器安装工作，周彦鹏受雇于盖元方到该工地提供劳务，并非是盛滨公司招用，周彦鹏的工作安排和工资发放等不受盛滨公司的管理和支配，而由盖元方管理和支配，因此，周彦鹏与盖元方之间成立雇佣关系，周彦鹏与盛滨公司之间不存在事实劳动关系。农民工享受工伤保险待遇的前提条件是农民工与用人单位之间构成劳动关系。由于本案中周彦鹏与盛滨公司之间不存在劳动关系，至丁周彦鹏的人身损害可以依据相关规定向有关主体另行主张赔偿。二、一审判决适用法律错误。1、根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式。通常情况下，用人单位与劳动者只有形成一个月以上的劳动关系，双方才会形成相对比较固定的劳动关系，即法定劳动关系。本案中，根据原审法院查明事实。案外人盖元方与被上诉人口头约定每日工资100元，周彦鹏未与河北盛滨农业发展股份有限公司签订书面劳动合同，双方之间没有达成劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意，因此，原审法院认定河北盛滨农业发展股份有限公司和周彦鹏之间存在劳动关系，依据不充分。2、原审判决依据是《劳动合同法》以及《工伤保险条例》，上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，因此使用《劳动合同法》和《工伤保险条例》为适用法律错误。要依法维护劳动用工制度改革成果，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止泛化劳动关系。原审法院认为，个人和用人单位之间存在劳动关系是个人向用人单位追索工伤待遇的前提，本案中，当事人对于双方之间是劳动关系还是劳务关系存有争议，因此，本案首先应当解决的是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题，即河北盛滨农业发展股份有限公司与周彦鹏的关系是劳动关系还是劳务关系。所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供出用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。而劳务关系则是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。两者的主要区别：(1)主体的性质与关系不同，劳动关系的主体之间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政上隶属关系，劳动者除了提供劳动外，还要接受用人单位的关系，服从其安排，遵守其指定的规章制度等，成为用人单位的成员，所从事的劳动由用人单位的性质所决定的正常岗位劳动。劳务关系的双方当事人之间只存在财产关系，彼此之间没有隶属关系，劳动者提供劳务服务，劳务单位支付劳务报酬，各自独立，地位平等，所从事的劳动是用人单位临时发生的劳务。（2）主体的待遇及确定的报酬的原则不同。劳动关系中的劳动者除获得劳动报酬之外，还有社会保险、福利待遇等，用人单位按照劳动者的数量和质量以及国家规定给付劳动报酬，体现了同工同酬和按劳分配的原则；而劳务关系一般只取得劳务报酬，劳务价格是按照市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。（3）法律责任及法律适用不同。劳动关系中所产生的责任不仅有民事上的责任，还有行政责任，主要由劳动法和社会保障法来调整，不能适用调整劳务关系的法律来调整。而劳务关系所产生的责任只有民事责任中的违约责任和侵权责任，主要由民商事法律调整。本案中，盖元方承揽河北盛滨农业发展股份有限公司配电线路安装工作，并单独雇佣周彦鹏工作，周彦鹏到河北盛滨农业发展股份有限公司工作，周彦鹏完成后就领取相应的报酬，工作的不确定性、临时性变化，从按日结工资口头约定可反映出，周彦鹏与河北盛滨公司无隶属关系。被上诉人独立完成劳务不需要其他人协调配合，从日工资100元可以看出双方是一种即使结清的关系，具有临时性的特征，双方并未建立长期的持续的稳定的关系。周彦鹏除了劳动之外，根本不受河北盛滨农业发展股份有限公司行政上、制度上的严格管理，其雇主没有安排工作时可以自由活动，外出或休息均不受河北盛滨农业发展股份有限公司的限制。因此，双方的关系应属劳务关系而不是劳动关系，基于双方的关系属劳务关系，一审法院用调整劳动关系的《中华人民共和国劳动合同法》来主张权利，显然不合适。故石家庄市劳动人事争议仲裁委员会用调整劳动关系的《中华人民共和国劳动合同法》来认定当事人双方的关系是劳动关系并作出相关仲裁结果，也是不当的，应予纠正。3、上诉人与被上诉人存在劳动关系是原审法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第四条和《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定认定的，上诉人与被上诉人存在劳动关系属于法条理解错误。存在劳动关系与承担用工责任是两个概念，该通知仅仅是指特定情形下建筑施工企业承担法律责任的条款，而不是界定用人单位与劳动者之间存在劳动关系的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间存在劳动关系的法律条款。因此，以该通知关于承担用工主体责任的推定，确定建筑企业与农民工之间存在劳动关系的结论，缺乏理论依据。三、赔偿数额不准确，不应得到支持。1、通过以上理由上诉人认为不构成工伤所以医疗费、住院伙食费、交通费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均不应当由上诉人承担。2、护理费问题：被上诉人根本没有提供护理人员及其身份性质，上诉人认为一审判决认定护理标准过高；3、解除劳动合同经济补偿金问题：被上诉人劳动仲裁时就没有提出该项赔偿，法院不应当超出请求范围扩大裁判。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律和程序错误，望二审法院依法审理，公正判决，还上诉人一个公平正义。周彦鹏辩称，1、河北盛滨农业发展股份有限公司在上诉状中第一项中再次否认与我存在劳动关系问题。此问题已由平劳人仲字（2017）16号、平劳仲案字（2018）72号仲裁裁决书以及平山县人民法院（2017）冀0131民初2226号民事判决书、石家庄中级人民法院（2017）冀01民终11106号民事判决书、河北省高级人民法院(2018)冀民申4282号民事裁定书确定。河北盛滨农业发展股份有限公司在上诉中没有新的事实与证据，只是对原来已经发生法律效力的法院裁判的理论上的一概否定，属无理缠讼，应当直接予以驳回。2、河北盛滨农业发展股份有限公司在上诉状中第二项中仍是对劳动关系的否定，在此不再赘述。3、河北盛滨农业发展股份有限公司在上诉状中第三项中，提出赔偿数额不准确，没有事实依据。劳动关系的确立已有生效法律文书确定，工伤已有石劳鉴2018年01310009号鉴定结论书、冀伤险认决字（2018）01310016号确定，护理费由上三汲幼儿园的工资证明、休假证明予以确定，关于解除劳动合同经济补偿金的问题，我在起诉状中明确提出该项请求，法院已支持，上诉人所说的在劳动仲裁中没有提出，跟法院的裁判没有任何的关系。综上，我方认为上诉人的上诉是毫无根据的，平山县人民法院（2018）冀0131民初3343号民事判决事实认定清楚、法律适用正确，应当维持，依法驳回上诉人的上诉。原审原告向一审法院的诉讼请求：依法判决原告不向周彦鹏支付医疗费35899元、住院治疗期间交通费250元、住院期间伙食费620元、护理费3100元、停工留薪期工资3100元、一次性伤残补助金31342.85元、一次性工伤医疗补助金108776.67元、一次性伤残就业补助金43510.67元、劳动能力鉴定费600元。一审法院查明，2016年12月18日周彦鹏经人介绍到平山县润众生态农业综合开发有限公司（简称润众公司，即原告的前身，已经改名为现原告的名称）的养菌基地菌棚从事电器安装工作，没有订立书面合同，口头商定周彦鹏每天工资100元，工程完工后统一结算。周彦鹏的工作由润众公司安排和指挥。2016年12月20日下午，周彦鹏在菌棚安装电器时，由于棚顶垮塌，从上面摔下受伤，被送至平山中山医院治疗。周彦鹏受伤后从2016年12月20日至2017年1月7日第一次住院18天，被诊断为腰2椎体压缩性骨折、腰4椎体骨折、腰2、3右横突骨折。原告从2018年6月19日至7月2日作二次手术，住院13天。周彦鹏于2017年申请仲裁，要求确认与润众存在劳动关系，平山县劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年7月24日裁决润众公司与周彦鹏存在劳动关系。润众公司不服，在法定期限内诉至本院。本院于2017年9月5日作出（2017）冀0131民初2226号民事判决书，判决周彦鹏与润众公司存在劳动关系。润众公司不服上诉，石家庄市中级人民法院于2017年11月22日作出（2017）冀01民终11106号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后润众公司申请再审，河北省高级人民法院于2018年7月21日裁定驳回润众公司的再审申请。2018年11月29日，周彦鹏向润众公司发出解除劳动关系通知书，以润众公司未签订书面合同、未交纳社会养老保险、未支付工资为由，通知润众公司解除劳动关系，并且要求润众公司给付各项工伤待遇。2018年1月30日石家庄市人力资源和社会保障局作出认定工伤的决定。2018年4月2日石家庄劳动鉴定委员会鉴定周彦鹏为八级伤残。周彦鹏向平山县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁工伤待遇，该委员会于2018年12月5日作出平劳人仲案字〔2018〕72号仲裁裁决书，裁决盛滨公司给付周彦鹏医疗费35899元、住院治疗期间交通费250元、住院期间伙食费620元、护理费3100元、停工留薪期工资3100元、一次性伤残补助金31342.85元、一次性工伤医疗补助金108776.67元、一次性伤残就业补助金43510.67元、劳动能力鉴定费600元。盛滨公司不服诉至本院，周彦鹏另案不服诉至本院。上述事实，有开庭笔录，（2017）冀0131民初2226号民事判决书，（2017）冀01民终11106号民事判决书，（2018）冀民申4282号民事裁定书，诊断证明书，医疗费单据，鉴定费收据，认定工伤决定书，初次鉴定结论书等材料在卷内佐证。一审法院认为，生效的判决书认定周彦鹏与盛滨公司存在劳动关系，盛滨公司诉称双方没有劳动关系，不能成立；盛滨公司要求追加盖元方为被告，没有证据支持，不予追加。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，国务院《工伤保险条例》第三十七条，参照《河北省工伤保险实施办法》第三十四条、《河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订的有关问题的通知》，盛滨公司应当给付周彦鹏如下工伤待遇：1、医疗费35899元，有用药明细及医疗费单据为证，仲裁庭审理时双方认可；2、住院每天伙食费20元，周彦鹏两次住院31天计620元；3、周彦鹏两次住院救护车交通费250元；4、周彦鹏的劳动能力鉴定费600元，是法定收费，有正式票据，应当支持；5、护理费3095.01元。周彦鹏住院单位没有派人护理，周彦鹏从2016年12月20日至2017年1月7日第一次住院18天，按2017年居民服务业日工资98.04元计算为1764.72元；2018年6月19日至7月2日第二次住院作二次手术，住院13天，按2018年居民服务业日工资102.33元为1330.29元，护理费计3095.01元；6、一次性工伤医疗补助金31342.85元。8级伤残一次性伤残补助金为11个月的本人工资，按规定计薪天数21.75天，月工资为2175元，低于周彦鹏受伤年度职工月平均的60%即2849.35元，按2849.35元乘以11个月为31342.85元；7、一次性工伤医疗补助金108776.67元。8级伤残一次性工伤医疗补助金为20个月职工平均工资，2017年河北省职工平均工资为65266元，一次性工伤医疗补助金为65266除以12个月乘以20个月得108776.67元；8、一次性伤残就业补助金为8个月职工平均工资43510元；9、周彦鹏与盛滨公司劳动关系持续2年左右，应当给付原告2个月的解除劳动合同经济补偿金，每月2849.35元计5698元。一审法院判决如下：一、判决生效后十日内，原告河北盛滨农业发展股份有限公司向被告周彦鹏支付医疗费35899元、住院伙食费620元、交通费250元、劳动能力鉴定费600元、护理费3095.01元、一次性伤残补助金31342.85元、一次性工伤医疗补助金108776.67元、一次性伤残就业补助金43510元、解除劳动合同经济补偿金5698元。二、驳回原告河北盛滨农业发展股份有限公司诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告河北盛滨农业发展股份有限公司承担（已交纳）。本院二审期间，双方均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于双方是否存在劳动关系问题，被上诉人曾诉讼至人民法院，经一审、二审人民法院作出生效裁决，认定双方之间存在合法有效的劳动关系，上诉人主张双方之间并不存在劳动关系，无任何事实和法律依据，本院不予支持；一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》、国务院《工伤保险条例》以及《河北省工伤保险实施办法》作出判决，适用法律适当，上诉人主张一审判决适用法律错误，于法无据，本院不予采信。综上所述，河北盛滨农业发展股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河北盛滨农业发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李淑然审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年六月二十五日书记员  刘琪瑶