广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终167号原公诉机关佛冈县人民检察院。上诉人（原审被告人）张春敬，男，汉族，1976年1月26日出生于广东省新丰县，初中文化，群众，无业，住广东省新丰县。因犯诈骗罪，于2008年5月12日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2008年6月25日刑满释放；因犯招摇撞骗罪，于2016年4月26日被广东省翁源县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年4月12日刑满释放。因本案于2018年8月30日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于佛冈县看守所。指定辩护人陈汝文，广东业证律师事务所律师，由清远市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）卢扬校，男，汉族，1983年8月27日出生于广东省英德市，初中文化，群众，无业，住广东省英德市。因犯盗窃罪，于2008年被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2018年8月15日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于佛冈县看守所。指定辩护人梁杰飞，广东正鑫律师事务所律师，由清远市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）韦小英，女，汉族，1968年8月15日出生于广东省阳春市，小学文化，群众，无业，住广东省阳春市。因本案于2018年8月15日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于英德市看守所。指定辩护人李伟劲，广东亨信律师事务所律师，由清远市法律援助处指派。原审被告人张帮阵，男，汉族，1980年6月24日出生于广东省新丰县，初中文化，群众，无业，户籍地址：广东省新丰县，捕前住广东省韶关市曲江区。因本案于2018年8月15日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于佛冈县看守所。佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控原审被告人张春敬、张帮阵、卢扬校、韦小英犯诈骗罪一案，于2019年3月20日作出（2019）粤1821刑初24号刑事判决。原审被告人张春敬、卢扬校、韦小英不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2018年6月，被告人张春敬、张帮阵、卢扬校、韦小英及肖某商议，由韦小英和肖某负责招引嫖客到出租屋，张春敬和张帮阵负责冒充警察抓嫖实施诈骗，卢扬校负责在周边望风。商议后为实施诈骗卢扬校在佛冈县租下了董某东出租屋。6月28日，张春敬驾驶粤Ｆ×××**号牌小轿车搭载张帮阵、卢扬校、韦小英、肖某来到佛冈县城，由韦小英和肖某开始各自物色作案目标。当天10时许，被告人韦小英以嫖娼为由引诱被害人刘某1去到佛冈县董某东出租屋，并通知卢某校等人。随后被告人卢某校在出租屋楼下望风，被告人张春敬身穿警察制服、持手铐和被告人张帮阵来到出租屋抓嫖，对被抓的刘某1声称其涉嫌嫖娼及其嫖娼的女子涉嫌贩毒的问题，要对其进行处理，但称如果其交100000元就可以对其嫖娼一事不作处理。于是被害人刘某1和张帮阵先后前往佛冈农村信用社青云分社和附城社分别取款人民币49900元和50000元，并将钱全部交给张帮阵，期间，张帮阵拿了被害人刘某2100元作为车费。卢某校一直尾随张帮阵和刘某1，并收取张帮阵交给其保管的赃款。得手后，张春敬、张帮阵、卢扬校、韦小英、肖某等人汇合并进行分赃，张春敬分得33000元，张帮阵分得31000元，卢扬校分得28000元，韦小英分得7700元，肖某分得200元。原判认定上述事实，有扣押的手机、汽车等物证；账户明细、户籍证明、刑事判决书等书证；现场勘验笔录；鉴定意见；被害人刘某3的陈述；证人宋某的证言；被告人张春敬、张帮阵、卢扬校、韦小英的供述及辨认、指认笔录等证据。原判认为，被告人张春敬、张帮阵、卢扬校、韦小英以非法占有为目的，以虚构事实的方法，共谋诈骗他人财物100000元，数额巨大，四名被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人张春敬曾因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又因诈骗应被判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯，对其依法予以从重处罚。鉴于被告人张春敬、张帮阵、卢扬校、韦小英到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张春敬及其辩护人认为其所犯应为招摇撞骗罪的意见，经查，被告人是以虚假身份，冒充警察执行抓嫖并要对被害人进行处理，后向被害人许以钱私了的方式骗取被害人信任，令被害人自愿向其支付金钱了事的方法骗取财物，被告人的行为符合招摇撞骗罪与诈骗罪的犯罪构成，但被告人骗取财物巨大，严重损害了被害人的财产权利，应依从一重罪处断的原则按诈骗罪处罚，被告人及其辩护人的该意见本院不予采纳；被告人卢扬校、韦小英及两辩护人认为两被告人在案中作用不大，应认定为从犯的意见，经查，两被告人在案中是各司其职，虽不是组织者，但均积极参与，所起作用相对较小，与组织者、主要实施者有所区别，但不适宜认定为从犯，对该意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，判决：一、被告人张春敬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金七千元。二、被告人张帮阵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六千元。三、被告人卢扬校犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四千元。四、被告人韦小英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四千元。五、责令被告人张春敬、张帮阵、卢扬校、韦小英将违法所得人民币100000元，退赔被害人刘某3。六、依法扣押的作案工具手机一台（见扣押清单）予以没收，由佛冈县公安局执行。上诉人张春敬上诉及其辩护人辩护称，1、张春敬的行为构成招摇撞骗罪，不构成诈骗罪。2、张春敬的行为对社会的危害不大，归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，认罪态度好，可从轻处罚。综上，原审认定罪名错误，且量刑过重，希望二审从轻处罚。上诉人卢扬校上诉称，1、本案的定性更符合招摇撞骗罪。2、其认罪态度好，有悔罪表现。3、其在犯罪中所起作用极小，应认定为从犯。请求二审减轻对上诉人的刑罚。其辩护人辩护称，卢扬校参与诈骗过程中仅负责望风，在犯罪中起辅助作用，属从犯，应对其从轻、减轻处罚。上诉人韦小英上诉及其辩护人辩护称，1、原审认定事实有误，韦小英在诈骗共同犯罪中属于辅助和次要性质，应认定为从犯。请求撤销原审，减轻对韦小英的刑罚。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，二审对原判认定的事实和证据予以确认。对上诉人及其辩护人的上诉意见，综合评判如下：1、关于本案的定性问题。经查，本案中原审被告人张春敬、张帮阵、卢扬校、韦小英经密谋后，冒充人民警察“抓嫖”，要求被害人交钱私了，从而非法占有被害人的财物达10万元。上述原审被告人的行为属于冒充国家工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，根据法释［2011］7号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚。张春敬等人骗取的财物属数额巨大，诈骗罪的处罚重于招摇撞骗罪，故原审认定各原审被告人的行为构成诈骗罪并无不当。根据新法优于旧法的原则，本案不再适用法发［2005］8号《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的相关规定精神。上诉人张春敬、卢扬校关于本案定性的上诉意见理据不足，不予采纳。2、关于各原审被告人在共同犯罪中的作用问题。经查，在案证据证明各原审被告人共同密谋“抓嫖骗财”，皆积极、主动参与犯罪，在具体实施犯罪过程中分工合作，相互配合，各原审被告人在共同犯罪中皆起主要作用。根据具体犯罪中的分工及分得赃款的数额，张春敬、张帮阵的作用大于卢扬校、韦小英。原审不认定卢扬校、韦小英为从犯并无不当。上诉人卢扬校、韦小英称自己为从犯的上诉意见理据不足，不予采纳。3、关于对各原审被告人的量刑问题。经查，原判根据各原审被告人的犯罪事实、在共同犯罪的作用大小、分得的赃款数额、认罪态度、是否有前科等情节，对各原审被告人在法定量刑幅度范围内量刑符合罪刑相适应的原则，量刑适当。上诉人张春敬、卢扬校、韦小英关于量刑过重的上诉意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人张春敬、卢扬校、韦小英及原审被告人张帮阵虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人的财物，且数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建华审判员  胡巧玲审判员  谭灿科二〇一九年六月三日法官助理江玥书记员金鑫附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。