盘锦市双台子区法院民 事 判 决 书（2018）辽1102民初340号原告（反诉被告）：江苏卧牛山保温防水技术有限公司，住所地：江苏省南京紫金（江宁）科技创业特别社区。法定代表人：刘志荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张顺达，该公司法务职员。委托诉讼代理人：刘晓燕，辽宁攻坚律师事务所律师。被告：盘锦和泰房地产开发有限公司，住所地：辽宁省盘锦市双台子区。法定代表人：尤峥嵘，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁兆臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉忠，辽宁明格律师事务所律师。原告江苏卧牛山保温防水技术有限公司（以下简称：卧牛山公司）与被告盘锦和泰房地产开发有限公司（以下简称：和泰房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告卧牛山公司委托代理人张顺达、刘晓燕，被告和泰房地产公司委托代理人丁兆臣、李玉忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，1、判令被告向原告支付工程款5047588.88元；2、判令被告支付违约金（从工程交付之日起按照合同约定的千分之一的利息计算至被告实际支付之日止）；3、本案诉讼费及鉴定费80475元由被告承担。事实及理由：原告与被告于2015年7月28日签订《盘锦锦上阳光外墙保温工程施工承包合同》，约定被告将位于盘锦市双台子区向阳小区的盘锦市双台子区向阳小区改造项目（又名：锦上阳光花园小区）外墙保温及涂料工程分包给原告。协议还约定，工程承包方式为固定单价承包，付款方式为单栋完工后4个月内付到合同价款的70%。工程竣工后，被告不按照合同约定支付工程款，为维护自身合法权益，原告特向贵院起诉，请求依法判决支持原告的诉讼请求。被告和泰房地产公司答辩并反诉称：本诉原告承包答辩人的工程内容涉及小区内19栋楼的外墙保温和涂料工程。但是截止到目前，仅14、15、16号楼具备竣工条件，并且有些细节需要完善，其余16栋楼，大多数没有施工，有些存在部分施工的情形。依双方合同约定，答辩人已经委托第三方对部分未完工程另行发包继续施工。本诉原告施工工程由于未完工，并且出现严重超期施工的情形，导致目前工程尚未验收，更无法结算。由于本诉原告未完工程已经委托第三方施工，答辩人有权相应扣除该部分工程涉及的工程款。对于因反诉原告超期施工给答辩人造成的损失，答辩人现提出了反诉，对具体损失数额将在反诉状中陈述。就本诉部分，答辩人同意对14、15、16号楼进行验收，但是前提是反诉原告应当将不合格的施工细节完成。对于其它未能完成施工的楼，答辩人认为根本无法结算。应当扣除第三方施工工程款以及保修费用后，在赔偿答辩人损失的前提下，双方进行结算。综上，反诉原告所主张的工程款，根本不能成立。答辩人不同意本诉原告的诉讼请求，原告的施工投入不足以赔偿答辩人的经济损失。因此，本诉原告的诉讼请求不成立，请求人民法院依法驳回。反诉请求：一、请求判令反诉被告赔偿因其违约导致楼盘迟延交房对购房人的违约赔偿人民币360万元；二、请求判令反诉被告赔偿因其违约造成迟延售楼而发生的财务损失人民币210万元；三、请求判令反诉被告赔偿因其施工过程中造成屋面防水层破坏，产生的重做屋面防水工程,工程款人民币21万元。事实及理由：反诉原告与反诉被告于2015年7月28日签订了《盘锦锦上阳光外墙保温工程施工承包合同》。承包内容涉及小区内19栋楼的外墙保温和涂料工程。合同工期为2015年8月5日至2015年11月5日。在施工过程中，反诉被告未能在合同工期内完成涉案工程，并且工期拖延至2017年6月仍不能完工。为此，反诉原告依双方合同约定，委托第三方对部分未完工程另行发包继续施工。并且反诉被告在施工过程中出现了其未对屋面防水层进行保护，导致屋面防水层破坏的情形。为此，反诉原告另行委托施工队对3000平米的屋面防水层重作，发生工程费人民币21万元。由于反诉被告未能如期完工，导致购房用户向反诉原告索赔违约金，先后发生此等赔偿为人民币360万元。同时造成售楼工作迟延，发生财务损失约210万元。综上，反诉被告违约，给反诉原告造成了经济损失，依法应当由反诉被告赔偿反诉原告。反诉被告作答辩发言：一、答辩人已经按照合同约定全面履行合同，并未延期竣工，被答辩人无权要求答辩人赔偿因楼盘迟延交房对交房人的违约赔偿金360万元。1、合同签订前，该工程工期已经延期。答辩人与被答辩人签订的一份关于《盘锦锦上阳光外墙保温工程施工承包合同》，该合同的签订时间系2015年7月28日。由被答辩人向法院提交的其与购房业主签订的补充协议可以证实（且不论其真实性与否），在与答辩人签订合同时，该项工期已经延期。被答辩人并没有如实告知答辩人工期已经延误的事实，答辩人有理由相信被答辩人在签订合同之时，故意隐瞒该工期延误的事实真相。2、合同签订后，由于被答辩人前期工期延误，导致答辩人延期开工。施工合同中第三款关于合同工期的约定，第一期包括3、7、14、15、16、23、24栋等的外墙保温工程施工，合同工期时间段为2015年7月25日至2015年11月5日竣工；工期为三个月零十天。其中施工合同中约定关于14、15、23、24栋的工期为2015年7月25日开工至2015年9月5日竣工，相较合同签订的日期2015年7月28日，合同签订的时间已经超过开工时间三天，答辩人认为工期的签订时间显然不符合合同的公平公正原则，无法按照合同签订的时间执行，另有，由答辩人提供的《江苏卧牛山保温防水工程技术有限公司保温已完成工程量签证单》能够确认，被答辩人是于2015年8月24日才要求答辩人的施工队伍进场开工。被答辩人未能在按合同期限规定的时间安排答辩人入场，是导致本次施工未能按时完成的主要原因。答辩人在接手被答辩人外墙保温工程入场时，已经系2015年8月24日，相比较合同约定的开工时间已经晚一个月。故工期未能按照合同中约定完成并非答辩人的过错造成施工延期，而是由于被答辩人的前期项目未能及时安排答辩人进场施工所致，其过错在被答辩人，而答辩人对工期的延误并不承担任何责任。被答辩人并不能将前期延误的工期归责于答辩人，被答辩人推卸责任的行为，显然违背合同诚信公正原则，法院应当驳回被答辩人的诉讼请求。从被答辩人提供的“合作简介”第二项中被答辩人于2015年10月10日要求答辩人联系其指定的涂料商可以知悉，被答辩人对答辩人在此之前的工期进度并无任何异议与答辩人提供的签证单可以相互印证（被答辩人在合同签订后，并没有及时安排答辩人，进场开工。）3、关于被答辩人认为因答辩人订购涂料导致施工延期。被答辩人认为因答辩人订购被答辩人指定涂料商的涂料谋取利益最大化而导致订购涂料过程中出现问题，进而导致工期延误，答辩人对此并不认可。众所周知，在市场经济下双方买卖合同的交易应本着公平自由协商原则，答辩人按照市场的指导价向供应商开出价格，并相互协商，本就是一个民营公司的合理权利，而且从答辩人提供的答辩人与该供应商签订的采购合同的日期2015年10月20日可以确认，答辩人已经在最短的合理时间内与供应商达成协议，并且在采购物品到达时及时赶工，并未导致施工的滞后。另有，被答辩人提出答辩人按照其指定供应商提出的价格进行交易，本身就是违背市场交易的公平性，属于市场交易强买强卖强迫交易的行为，故对于被答辩人提出的这种没有理由的工期的延误原因，法院不应予以支持。如被答辩人“情况简介”所述，答辩人已经与其指定的代理商于10月20日签订合同后，由于其指定的供货商于11月中旬才将货物送到，货物的延迟系因其指定的代理商延期，而后因当地不可抗力的天气原因导致施工无法继续，在此期间的延期与答辩人并无任何实质的关系。故对于被答辩人提出的因答辩人的原因导致工期的延误，法院不应予以支持。合同中约定的关于3,7栋的工程施工，被答辩人在其与答辩人在锦上阳光项目合作情况简介的第一项第1条中明确提及“3、7栋楼由于被答辩人的原因，暂时不具备施工条件”，由被答辩人提供的此份材料可以证实，3、7栋楼的延迟交付，并非答辩人造成，而是因其自身和其他承包方的工程进度导致工期的延误，此项工期的延误与被答辩人并无任何实质关系，被答辩人将其他承包方延期归责于答辩人，无视事实真相，无视交易的诚信，以此方法拖欠答辩人的工程款，严重违背合同法的诚实信用原则，故请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。另外，答辩人尚未进场3、7#楼的开工时，被答辩人前期约定的支付工程款已经到期。因被答辩人未按合同约定期限支付工程进度款，答辩人多次与被答辩人协商支付工程款未果，答辩人为维护自身合法利益，避免自身损失的扩大，只能决定暂停工程进度。后经多次协商，被答辩人仍然不肯支付工程款，无奈答辩人只能通知被答辩人解除合同。答辩人维护自身利益，要求与被答辩人解除合同，是合法合理的正当行为，不存在任何违约行为。二、答辩人在合理的期限时间范围内完成被答辩人的工程项目，并未构成违约，无需承担被答辩人的财务损失费。首先，财务损失是被告开发房地产项目的必然成本与原告工期延误无关。再则，纵观合同第三条第一期的2015年7月25日至2015年11月5日竣工，工期为三个月零十天，答辩人因被答辩人的原因迟延至2015年8月24日才进场开工，但答辩人于2015年10月22日已经完成工期，答辩人在约定的合理时间内完成被答辩人交付的工程，并且及时将合格的完工项目交付给被答辩人，并经过被答辩人的验收，答辩人并未导致工期的延误，亦未构成任何违约，答辩人没有义务赔偿被答辩人的财务损失费用。另有，被答辩人提交的相关财务报表、清单等证据，系其整个建设工程开工之日起到工程结束时的财务费用，在整个建筑施工过程中，答辩人的防水保温工程只是建筑施工的一个环节。被答辩人将整个工程的财务费的损失要求答辩人承担，这显然不符合正常逻辑。而且在答辩人进入此建筑工程时，被答辩人不能将整个工程延期的责任归于答辩人，该项请求于法无据；关于答辩人请求屋面防水层破坏重做工程款21万元，被答辩人未有证据证明，答辩人对此不予以认可。综上所述，请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求，并判决被答辩人支付其所拖欠答辩人的工程款。原告对其主张向本院提供证据如下：证据一：《盘锦锦上阳光外墙保温工程施工承包合同》及《补充协议》一份；证明：原、被告于2015年7月28日签订《盘锦锦上阳光外墙保温工程施工承包合同》，该合同约定原告承包被告开发建设的1-7号、14至25号楼外墙保温及涂料工程，其中第1期包括14、15、16、23、24的外墙保温涂料，工程约定开工日期为2015年7月25日，竣工日期截止至2015年11月5日，合同价款采用固定单价的方式确定等内容。被告（反诉原告）对该份证据的真实性无异议。证据二、2015年9月23日、2015年10月24日、2015年11月25日《保温已完工程量签证单》各一份，单位工程完工验收证明书；证明：14、15、16、23、24号楼的保温完成情况，14、15、16、24号楼涂料完成情况。被告（反诉原告）对该份证据有异议。正常来讲应该经过监理，审查之后认为没有异议之后将签证单交由总经理丁兆臣亲自签字后才生效，而签证单上只有原项目部部长李成军签字。证据三、建筑工程专业分包结算书、工程造价意见书、鉴定费发票及录音一份；证明：监理单位在2017年上半年已认可工程完工且工程质量没有问题。但因担心被告对监理单位施加压力而未出具相应的验收等材料。而原告项目经理王朋朋与被告项目部长李成军的录音材料可以证明被告方与监理单位对于涉案工程的签证和验收互相推脱，导致工程价款迟迟无法结算。被告曾对原告提出的工程结算款进行审核，但被告方不同意该审计数额。被告（反诉原告）对该份证据有异议，不清楚原告提出的证据要证明什么。这份证据证明不了我方拖延验收。证据四、工业品买卖合同、采购价格及廉政协议书、采购合同审评表、2015年11月盘锦市历史天气表。证明：原告为完成涉案工程，与盘锦粕历新商贸公司签订合同购买外墙涂料，合同约定的履行期限为2015年10月20日至2016年10月20日，后因粕历新公司延迟供货导致外墙涂料在2015年未施工完毕。其中主要是因11月时天气温度过低，不具备外墙施工的保温条件。被告（反诉原告）对该份证据有异议。1、我公司指定使用多乐士涂料，保证工程质量，为什么进涂料的时间延迟，当时认为多乐士涂料价格高，我方当时说为了赶工期不使用多乐士也可以，同等质量的也可以，来完成工期。即使这样你公司还是没有按期完工。2、盘锦天气也不能证明什么，冬季也可以施工，12月份施工也都施工完了，不能按期完工是原告原因，与我方无关。被告和泰房地产公司对其主张向本院提供证据如下：一部分百姓家里的录像和照片。证明：因为原告方的工程质量问题导致我方的损失约2-3百万元。原告（反诉被告）对该份证据有异议。关于赔偿经济损失的问题以鉴定结果为准。法院委托辽宁丰誉工程造价咨询有限公司对向阳小区（第14,15,16,23,24栋外墙保温及涂料工程）工程造价鉴定意见书一份。原告（反诉被告）对该份意见书没有异议。被告（反诉原告）对工程量部分有意见，应扣除窗套3公分的工程量。经审理查明：原告与被告于2015年7月28日签订《盘锦锦上阳光外墙保温工程施工承包合同》，约定被告将位于盘锦市双台子区向阳小区的盘锦市双台子区向阳小区改造项目（又名：锦上阳光花园小区）外墙保温及涂料工程分包给原告。承包合同约定：1、工程承包范围：盘锦市双台子区向阳小区平房改造项目：一共19栋楼，其中1—7#和14—25#楼外墙保温及涂料工程。2、工程承包方式：包工期、材料、质量的包干方式；3、工期分两部分，第一期包括3#、7#、14#、15#、16#、23#、24#楼及1#、2#裙房部分外墙保温、涂料工程，要求2015年7月25日开工，2015年11月5日竣工，具体细化如下：14#、15#、23#、24#楼及1#与2#楼裙房部分外墙保温、涂料工程，要求于2015年7月25日开工，2015年9月5日竣工；7#、16#楼部分外墙保温、涂料工程，要求于2015年8月15日开工，2015年9月25日竣工；3#楼部分外墙保温、涂料工程，要求于2015年9月25日开工，2015年11月5日竣工。第二期包括1#、2#、4#、5#、6#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、25#部分外墙保温、涂料工程，要求于2016年4月15日开工，2016年10月5日竣工，具体详细计划安排如下：1#、2#、5#、6#、18#、21#、25#楼部分外墙保温、涂料工程，要求于2016年4月15日开工，2016年8月25日竣工；17#、19#、20#、22#、4#楼部分外墙保温、涂料工程，要求于2016年8月15日开工,2016年10月5日竣工。付款方式，单栋完工后4个月内付到合同价款的70%，工程全部竣工验收并通过被告结算审计后累计工程款以电汇或者银行承兑汇票方式支付至累计工作量95%时，即暂停付款，余下的5%为保修金，待保质期满1年后，被告支付质保金的50%，两年质保期满，经被告确认工程质量无缺陷时，付清全部保修金余款。原、被告签订合同后，原告于2015年8月24日进行施工，原告第一期工程是14#、15#、16#、23#、24#楼，原告将14#、15#、16#楼的保温及外墙涂料工程最先施工，在施工过程中，百姓闹事，23#、24#楼原告只完成了大部分外墙保温，外墙涂料工程没有施工。原告因被告承建的工地有老百姓闹事，并且被告不按期给付工程款，原告便停工。原告要求被告给付已经完工的工程款，被告认为原告施工的工程量及施工质量存在问题，被告提出反诉要求原告赔偿各项经济损失591万元。另查，原、被告双方均提出要求鉴定，盘锦市中级人民法院委托辽宁丰誉工程造价咨询有限公司对盘锦市双台子区向阳小区平房改造项目14#、15#、16#、23#、24#楼的工程进行评估，原告已完成工程的总造价金额为5047588.88元，原告对该鉴定结果没有异议，被告认为应扣除窗套3公分的工程量。盘锦市中级人民法院委托本溪市建筑工程质量检测中心有限公司对被告提出14#、15#、16#、23#、24#楼存在质量问题进行鉴定，鉴定机构于2018年9月3日给法院邮寄一份情况说明，要求被告提供鉴定资料，2019年5月17日鉴定机构收到被告发给的电子版施工图文件，未收到《情况说明》中要求的“明确鉴定事项的书面材料”，所以鉴定机构将被告的申请现已退回。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《盘锦锦上阳光外墙保温工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。故原告诉请被告给付原告工程款5047588.88元，本院予以支持。关于原告主张逾期的违约金，双方在签订施工承包合同中约定：“甲方（被告）不能按期支付工程进度款，应承担违约责任，按照应付工程进度款额度的千分之一每日支付违约金”但是双方在庭审中未提供工程款进度款如何给付，只是约定单栋完工后4个月内付到合同价款的70%，原告施工的是14、15、16、23、24楼，按照合同约定开工时间为2015年7月25日，2015年11月5日竣工，但是双方未按照合同约定履行，无法确认合同价款，但是在2016年12月13日，原告的施工现场负责人王朋朋与被告的工程部长李长军签订一份已完工验收证明书，说明该日期原告施工的工程已经竣工，但是按照合同约定给付违约金按照日的千分之一给付过高、所以比照人民银行同期贷款利率给付利息比较适宜。另外，根据法律规定，当事人提出诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以支持其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果，被告在诉讼中提出反诉，认为原告施工过程中存在质量问题，要求鉴定部门对反诉部分各项经济损失予以鉴定，盘锦市中级人民法院委托本溪市建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定，但是被告迟迟未缴纳鉴定费及未向鉴定机构提供相应的资料，本溪市建筑工程质量检测中心有限公司于2019年5月20日将该案件予以退回，被告因其无相应的证据证明原告所承建的外墙保温及涂料存在质量问题，本院驳回被告的反诉请求，不在此案中一并审理，被告若有证据可以另案再诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第二百六十九条之规定，《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）盘锦和泰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付原告（反诉被告）江苏卧牛山保温防水技术有限公司工程款5047588.88元，并从2016年12月13日起至本院确认给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付利息；二、驳回被告（反诉原告）盘锦和泰房地产开发有限公司的反诉请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决规定日期内履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54470元，被告（反诉原告）盘锦和泰房地产开发有限公司负担45,106元及鉴定费80475元，原告（反诉被告）江苏卧牛山保温防水技术有限公司负担9364元，反诉原告盘锦和泰房地产开发有限公司缴纳反诉费26500元，由其自行承担。审 判 长  王兆臣审 判 员  刘淑梅人民陪审员  张文忠二〇一九年六月十九日书 记 员  张 铎