山西省运城市盐湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋0802刑初24号 公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 被告人赵自强，曾用名赵某，男。因涉嫌非法经营罪于2018年8月23日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，2018年8月31日被运城市公安局盐湖分局取保候审，2018年9月13日被执行逮捕，2018年12月5日被运城市盐湖区人民检察院取保候审。2019年2月25日被我院取保候审。 辩护人刘俊、董晓荣，山西方立律师事务所律师。 运城市盐湖区人民检察院以运盐检刑二刑诉﹝2018﹞478号起诉书，指控被告人赵自强犯非法经营罪，于2019年1月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因其他原因，本案于2019年1月28日裁定中止审理，并于2019年5月21日恢复审理。运城市盐湖区人民检察院指派检察员王晓军出庭支持公诉，被告人赵自强及其辩护人刘俊、董晓荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 运城市盐湖区人民检察院指控：被告人赵自强利用其另一身份赵某于2017年5月在互联网网页上和微信朋友圈了解了某钱包的产品，随后就加盟代理了某钱包的业务，并在2017年6月22日在山西省运城市盐湖区成立了山西某网络科技有限公司，经营范围是软件和信息技术服务等业务。2017年6月28日与百事易电子商务有限公司的子公司××电子商务有限公司签订了OEM（高级合伙人）合作合同，在盐湖区开展某钱包的信用卡套现业务。某公司分六个级别，分别是高级合伙人、代理、渠道商、老板、店长、员工，每个级别的人都可以根据套现，公司后台根据级别的高低进行返利。按1万元为例，高级合伙人直接发展一个高级合伙人，返利0.5元左右，高级合伙人直接发展一个代理，返利1.5元左右，高级合伙人直接发展一个渠道商，返利3元左右，高级合伙人直接发展一个老板，返利4.5元左右，高级合伙人直接发展一个店长，返利5元左右，高级合伙人直接发展一个员工，返利8元左右，高级合伙人间接发展一个代理，返利0.2元左右，高级合伙人间接发展一个渠道商，返利0.5元左右，高级合伙人间接发展一个老板，返利0.1元左右，高级合伙人间接发展一个店长和员工都没有返利。至2018年4月份，赵自强通过微信朋友圈直接和间接共推广发展了519人，非法经营金额37723347.34元，获取返利收益16304.5元。 针对上述指控，运城市盐湖区人民检察院当庭出示并宣读了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据材料。 运城市盐湖区人民检察院认为，被告人赵自强的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵自强与厦门市××电子商务公司签订OEM合作合同，系从犯。 被告人赵自强对公诉机关部分指控事实当庭辩称，我对于流水的认定有异议，当时我是通过互联网推广认识到这个公司（厦门百事易电子商务公司），之后就进行联系，之后进行了实地考察，以及公司提供的相关资质以及股权交易中心挂牌上市，我认为这个企业是合法企业，我就花了四万元代理费，代理了这个产品，这个流水是用户和总公司之间发生的交易，和我没有发生任何交易，与我的账户无关系。对其他指控没有异议。 第一辩护人的辩护意见：被告人赵自强虽然与厦门公司签订关于某钱包的OEM合作合同，但实际上赵自强只是在套现返利中享有更高的费率；被告人赵自强推广了10个月期间，仅获利16000余元，连之前交纳的4万元加盟费都赚不回来，其不是最大的获利者。被告人赵自强不构成非法经营罪。 第二辩护人的辩护意见：1、被告人赵自强与厦门电子商务公司的犯罪嫌疑人周某某、张某某、赵某某等人没有共同故意，不构成共同犯罪；2、被告人赵自强利用某钱包APP帮助他人套现的非法经营数额不应以会员交易总金额认定，应剔除间接发展人员的交易金额以及会员的非套现业务、正常收款业务的金额；3、被告人赵自强系初犯、偶犯，其具有认罪悔罪，退缴违法所得的情节，犯罪情节轻微，请求免予刑事处罚。 经本院审理查明：被告人赵自强利用另一身份赵某于2017年5月通过在互联网网页上和微信朋友圈了解了某钱包的产品，之后就去厦门进行了实地考察，花了4万元购买代理权，代理了这个产品，并在2017年6月22日在盐湖区成立了山西某网络科技有限公司，经营范围是软件和信息技术服务等业务，2017年6月28日与百事易电子商务有限公司的子公司××电子商务有限公司签订了OEM（高级合伙人）合作合同，在盐湖区开展某钱包的信用卡套现返利业务。该软件除了有刷信用卡返利业务，还具有办理保险、购物、上家收款等多项功能。某公司分六个级别，分别是高级合伙人、代理、渠道商、老板、店长、员工，每个级别的人都可以根据套现，公司后台根据级别的高低进行返利。以1万元为例，高级合伙人直接发展一个高级合伙人，返利0.5元左右，高级合伙人直接发展一个代理，返利1.5元左右，高级合伙人直接发展一个渠道商，返利3元左右，高级合伙人直接发展一个老板，返利4.5元左右，高级合伙人直接发展一个店长，返利5元左右，高级合伙人间接发展一个代理，返利0.2元左右，高级合伙人间接发展一个渠道商，返利0.5元左右，高级合伙人间接发展一个老板，返利0.1元左右，高级合伙人间接发展一个店长和员工都没有返利。至2018年4月份，赵自强通过微信朋友圈直接和间接共推广发展了519人，以上所有返利均由厦门百事易电子商务有限公司直接返利与各经营客户，共计各种流资37723347.34元。被告人赵自强从厦门百事易电子商务有限公司直接获取返利16304.5元。 上述事实，有公安机关提交并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实： 证明案件起因和案发经过的证据 1、证人谢某某的证言，主要内容：我是2017年7月份到某网络科技有限公司（以下简称“某公司”工作至今，公司于2017年6月22日成立，）法人是赵某，我和一个叫薛某的负责客服。公司代理选宣传一个名叫“某钱包”的APP，这个APP是帮客户刷信用卡，客户刷这个信用卡方便，费率低。客户通过扫描百事易公司提供的二维码下载“某钱包”的APP，并用手机号注册成为“某钱包的”客户，再上传自己的身份和信用卡、储蓄卡进行实名认证，系统通过后就可以刷信用卡套现了。某公司代理的就是“某钱包”的APP。2017年6月份的时候，某的负责人赵某到厦门联系并取得了“某钱包”的APP代理，回到运城后就安排我和薛某开展“某钱包”的业务宣传，我们主要通过微信发朋友圈进行宣传，让客户下载“某钱包”的APP上就能刷信用卡，在“某钱包”APP上输入金额后，“某钱包”APP就从客户信用卡上把钱刷出来，再把刷出来的钱扣除手续费后打到客户的储蓄卡上，套现就完成了。某公司代理的“某钱包”分六个等级，从高级到低级分别是高级合伙人、代理、渠道商、老板、店长、员工。其中，新商户免费注册并通过实名认证即可成为员工级别,直推5人并实名认证或个人刷卡30万元成为店长级别，直推10人并实名认证或个人刷卡50万元成为老板级别，直接付费880元成为渠道商级别,直推20个渠道货付费8800元成为代理商级别，付费29800元成为高级合伙人级别。公司返利就是费率乘以刷卡金额。老板级费率0.4%，店长级费率0.45%，员工级费率0.5%，老板直推员工费率差0.1%，老板直推店长费率差0.05%，店长直推员工费率0.05%。假设老板推荐店长又推荐员工刷一万元，利润计算方式为老板10000*0.05%=5元，店长10000*0.05%=5元，假设老板直接推荐的员工刷一万元，利润计算方式为老板收10000*0.10%=10元。我是高级合伙人级别的，我是因为我工作比较负责，某公司的法人赵某就给我申请成为高级合伙人，赵某是高级合伙人级别的，赵某是从百事易公司取得的代理权，成为高级合伙人的。我通过微信发朋友圈直接发展了大概有五十人左右，加上我的下线发展的会员，我总共发展了一百多人左右。我的名下会员刷信用卡共刷了六十万元左右，我们公司给我返利了有三百元左右，赵某名下会员刷信用卡总共刷了多少钱我不知道。赵某返利多少我不清楚。 2、证人刘某的证言，主要内容：我使用过“某钱包”APP刷信用卡。2017年7月份的时候，我在我微信朋友圈里见到有人发的二维码，说是在手机上刷信用卡套现，自己使用可以省钱，分享给他人使用可以赚钱，我就下载使用了，后又分享到微信朋友圈宣传，介绍他人使用。“某钱包”的APP里给我们分6个级别，分别是高级合伙人、代理、渠道商、老板、店长、员工，新商户免费注册并通过实名认证即可成为员工级别；直推5人并实名认证或个人刷卡30万成为店长级别；直推10人并实名认证或个人刷卡50万成为老板级别；直接付费880元成为渠道商级别；直推20个渠道商或付费8800元成为代理商级别；付费29800元成为高伙人级别。任何人每介绍一个下载注册某钱包APP，只要在某钱包上使用信用卡刷卡套现，公司后台根据套现金额和我们级别的高低进行返利。我是渠道商级别的，我发展了有二十个会员左右，大概使用的人有五六个会员。这个我不是很清楚，返利都是系统自动生成的，具体的可以在系统上看到。“某钱包”APP上我刷了有三十多万，具体的数额我也不清楚。我获得了有一百多元的返利。我每在“某钱包”APP上刷的每一笔钱有手续费。手续费是以刷一万元为例，在某钱包APP刷一万元，要扣50元至55元的手续费，随后某钱包后台就把钱打到绑定的储蓄卡上，我到银行提现的时候某钱包APP的后台还要扣除2元钱的提现费，到手现金大概有9940元左右。某钱包有好几种渠道，利率不等，我也不是很清楚，具体的可以在某钱包的系统上看。我通过赵某知道的某钱包，我和赵某是朋友关系，我看见赵某的微信朋友圈转发的某钱包APP宣传，我觉得比较方便，就下载使用了。赵某，又名赵自强，男，今年40岁左右，在运城市盐湖区安监局上班，我是通过他才使用的某钱包，我就注册在赵某的名下，是他的下级代理。赵某在“某钱包”APP里是什么级别，我不清楚。 3、证人雷某某的证言，主要内容：我知道我儿子赵自强因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，我们向检察院提交的取保候审申请书上，我所反映的问题是属实的。我有脑血栓、心脏病，于2016年在运城市卫校附属医院住过院，今年知道儿子赵自强被刑事拘留后，病情又加重了，盐湖区医疗集团席张卫生院建议我住院治疗，控制我的病情。 4、证人杨某某的陈述，主要内容：我知道我丈夫赵自强因为涉嫌非法经营罪被刑事拘留，我们向检察院提交的取保候审申请书上，我所反映的问题是属实的。我的儿子现在四个月了，我有妇科慢性疾病，之前住过两三次院，现在因为孩子小，还在哺乳期，也没有奶了，孩子也生病了，加上丈夫也出事了，我病情加重了，又再次住院了。我没有什么需要补充说明的。 5、被告人赵某（赵自强）的供述和辩解，主要内容：我在村里有一个户口，一直未注销，名字叫赵某，身份证号：142××5，现在我有两个户口，我用赵某这个名字注册了山西某网络科技有限公司，我是法人代表。我以前没有受过刑事处罚。我不是人大代表及政协委员，我知道今天传唤我到公安机关，因为代理了百事易电子商务有限公司的某钱包产品。2017年5月初，在互联网网页上和微信朋友圈上了解到百事易电子商务有限公司的某钱包产品，经过我网上了解这个产品，觉得可以做，就去了厦门百事易电子商务有限公司进行实地考察该公司证照齐全，我感觉是正规公司，于2017年6月28日，我与百事易电子商务有限公司客户经理尹某某在他公司签订了OEM（高级合伙人）合作合同，当场给公司转账2万元到该公司指定的账户上，2017年12月13日，我又向该公司指定的账户上转账2万元，这4万元就是代理该产品的代理费。我在百事易电子商务有限公司实地考察时都见了营业执照、建立手机APP的资质、税务登记证、建立支付平台的证件。我见过他公司有金融机构可证，是真是假就不知道了。我签合同时百事易电子商务有限公司说××电子商务有限公司是它的子公司，跟这个公司签是一样的。签订的OEM（高级合伙人）合作合同的项目是信用卡刷卡套现、商城买东西。公司给我们分6个级别，分别是高级合伙人、代理、渠道商、老板、店长、员工，新商户免费注册并通过实名认证即可成为员工级别；直推5人并实名认证或个人刷卡30万成为店长级别；直推10人并实名认证或个人刷卡50万成为老板级别；直接付费880元成为渠道商级别；直推20个渠道商或付费8800元成为代理商级别；付费29800元成为高伙人级别。我公司是高级合伙人。公司要求这6个级别的人推广某钱包业务（也就是信用卡刷卡套现），通过面向社会发放宣传彩页和微信朋友圈进行推广，每介绍一个下载注册某钱包APP，只要在某钱包上使用信用卡刷卡套现，公司后台根据套现金额和我们级别的高低进行返利。发展下线分为直接推荐和间接推荐，按套现1万元为例来说，高级合伙人直接发展一个高级合伙人，返利0.5元左右，高级合伙人直接发展一个代理，返利1.5元左右，高级合伙人直接发展一个渠道商，返利3元左右，高级合伙人直接发展一个老板，返利4.5元左右，高级合伙人直接发展一个店长，返利5元左右，高级合伙人直接发展一个员工，返利8元左右；高级合伙人间接发展一个代理，返利0.2元左右，高级合伙人间接发展一个渠道商，返利0.5元左右，高级合伙人间接发展一个老板，返利0.1元左右，高级合伙人间接发展一个店长和员工，都没有返利。下载某钱包APP，在【银行卡管理】键面绑定信用卡和储蓄卡；通过【当面付】或【扫码付】输入所刷金额，选择当天到账或次日到账和需要刷的信用卡，输入信用卡的相关信息后点确认付款就完成了刷卡操作；通过点击【我的账户】中的【我要提现】，系统扣除对应手续费后剩余钱款就进入绑定的储蓄卡中。据我了解百事易电子商务有限公司的合作银行是中国民生银行、浦发银行、平安银行、兴业银行，银行收取公司多少手续费我不清楚，公司规定收取高级合伙人的手续费是一万元扣除50元左右手续费，收取代理人的手续费是一万元扣除51元左右手续费，收取渠道商的手续费是一万元扣除52元左右手续费，收取老板得手续费是一万元扣除53元左右手续费，收取店长得手续费是一万元扣除54元左右手续费，收取员工得手续费是一万元扣除55元左右手续费。这都是百事易电子商务有限公司系统自动生成的，公司后台自动将应得的返利直接打到个人的某钱包APP账号上，这个钱可以提现到个人的储蓄卡上，具体返利多少，我不清楚，公司后台有数据。我是2017年6月22日注册成立的山西某网络科技有限公司，我是法人代表，主要业务就是推广某钱包信用卡刷卡套现业务和自媒体平台广告业务。我的某公司直接或间接具体发展了多少人，我记不清了，以后台数据为准。我公司发展的这些人，信用卡刷卡套现了具体金额我记不清了，大概有两千多万元，以后台数据为准。我公司挣取了大概有1.5万元左右返利。目前只有一个员工，名字叫谢王峰，原来还有一个员工，名字叫薛某。平时就是我安排他们两个通过微信朋友圈进行推广某钱包信用卡刷卡套现业务。对于这个产品来说，我认为我是一个受害者，我也是以代理的身份掏钱加盟的，截止目前投资4万元，收益1.5万元左右，2018年6月份，平台关闭后，我也准备前往厦门公安机关报案，但由于路费开支较大，没有去厦门公安机关报案。以上所讲属实。我因涉嫌非法经营罪于2018年8月23日被刑事拘留，现羁押于盐湖区看守所，山西天南地被网络科技有限公司的经营范围就是我给你们提供的营业执照上面的范围。我公司没有金融机构批准的第三方支付经营信息用卡等资金方面的资质或授权。因为我公司与百事易电子商务有限公司签了合作合同，百事易电子商务有限公司有这方面的资质，但是真是假我就不知道了。百事易电子商务有限公司没有给我任何授权书或者代理书，只签了合作合同，百事易电子商务有限公司给我说或合作合同就相当于授权书。我公司代理某钱包业务时，我不知道涉嫌非法经营。 证明案件侦破的其他证据 1、运城市公安局经侦大队出具的关于山西某网络科技有限公司涉嫌非法经营一案进行立案侦查的通知。 2、运城市盐湖公安分局出具的关于赵某涉嫌非法经营案的调查报告及侦查终结报告各一份。 3、违法犯罪前科记录查询情况，证实被告人赵某（赵自强）无违法犯罪记录。 4、运城市公安局盐湖分局从某网络科技有限公司涉嫌非法经营案的文件内调取的赵某（赵自强）直接或间接发展的会员名单。 5、运城市公安局盐湖分局出具的调取运城市经侦支队下发的关于某网络科技有限公司涉嫌非法经营的文件内关于对百事易电子商务有限该公司涉嫌非法经营犯罪线索开展研判工作的情况报告。 6、被告人赵某提供的山西某网络科技有限公司的营业执照复印件、OEM合作合同一份。 7、中国工商银行股份有限公司运城南城支行出具的赵某银行流水明细。 8、厦门市公安局集美分局起诉意见书一份。 9、厦门市公安局集美分局出具的关于百事易公司的各个级别名单。 10、被告人赵某取保候审的相关材料一份（被告人妻子杨某某病历一份、母亲雷某某病历一份、儿子出生证明一份）。 （三）证明被告人身份的证据 被告人赵自强基本情况、户籍证明、户口注销证明、身份核查表，证明：赵自强，曾用名赵某，男。 本院认为：被告人赵自强未经国家有关主管部门批准利用某钱包APP非法从事信用卡套现返利等业务，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人赵自强犯非法经营罪罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人赵自强与厦门市××电子商务公司签订OEM合作合同，系从犯，与庭审查明的事实相符，本院予以支持。公诉机关指控被告人赵自强非法经营数额37723347.34元，该案现有证据未形成完整证据链，无相关证据予以印证，本院不予支持。被告人赵自强当庭辩称公诉机关指控的经营额是用户和总公司之间发生的交易，其返利金额与其无关，其提出的辩解意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。第一辩护人辩称被告人赵自强无罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。第二辩护人辩称被告人赵自强与厦门电子商务公司的犯罪嫌疑人周某某、张某某、赵某某等人没有共同故意，不构成共同犯罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。第二辩护人辩称被告人赵自强的非法经营数额不包括其利用某钱包APP间接推广产生的非法经营额的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。第二辩护人提出被告人赵自强系初犯、偶犯，有认罪悔罪，积极退缴违法所得的情节，犯罪情节轻微，请求依法免予刑事处罚的辩护意见，本院认为，被告人赵自强系初犯、偶犯，真诚悔罪，并如实供述犯罪事实，积极退缴违法所得，犯罪情节轻微，社会危害性较小，该辩护意见与事实相符，本院予以采纳。根据被告人赵自强的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、被告人赵自强犯非法经营罪，免予刑事处罚。 二、追缴被告人赵自强违法所得16304.5元（已追缴），依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长 牛丽生人民陪审员王炜人民陪审员曹红艳 二〇一九年六月二十四日 书记员 任         红         琴