辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终975号上诉人（原审被告）：朝阳煜东装饰装修有限公司，住所地朝阳市双塔区友谊大街二段**。统一社会信用代码9121130205175585XP。法定代表人：马中原，总经理。委托诉讼代理人：孙立军，辽宁明睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯德勇，男，1972年6月16日出生，汉族，住址朝阳县。委托诉讼代理人：王玉斌，朝阳县大庙镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马中原，男，1979年8月30日出生，汉族，住址朝阳市双塔区。被上诉人（原审原告）：中国农业银行北票支行，，住所地北票市七门市生活超市旁被上诉人（原审原告）：辽宁轩禾装饰装修有限公司，，住所地沈阳市铁**建设东路72附近上诉人朝阳煜东装饰装修有限公司(以下简称煜东装饰公司)因与被上诉人侯德勇、马中原、中国农业银行北票支行（以下简称北票农行）、辽宁轩禾装饰装修有限公司（以下简称轩禾装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2018）辽1302民初4340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人孙立军，被上诉人委托诉讼代理人王玉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。煜东装饰公司的上诉请求是：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：首先，被上诉人侯德勇在施工过程中存在偷工减料的违约行为，上诉人已提出鉴定申请，但一审法院不予准许，明显错误；其次，一审法院认定欠款数额错误，事实上欠款数额应为154,000元；再次，一审法院受理此案违反民诉法有关专属管辖规定，此案应由不动产所在地人民法院管辖。侯德勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序无误，上诉人的上诉理由不能成立。侯德勇向一审法院起诉请求：四被告连带给付工程款223,024元并自2017年12月1日起给付利息，并承担诉讼费及其他费用。一审法院认定的事实：2017年9月29日，原告侯德勇与被告煜东装饰公司签订《工程施工合同》，工程名称为北票农行办公楼改造工程，工程承包内容为外墙保温（包含外墙墙面基层处理）和外墙液态理石漆，承包方式为包工包料，质量要求为符合国家质量验收合格标准及图纸的要求，工期为50天，外墙保温单价为75元（按外墙实有面积计算、不抛口），外墙液态理石漆单价为85元（含口）实际量尺，付款方式为工程进度款以农行拨付工程进度款为准，农行拨付中期款，被告煜东装饰公司拨付原告当时施工总造价的60%-70%，工程验收合格审计结束后拨付原告剩余款项（扣除质保金3%），2年质保期满退还原告质保金。原告须提供给被告煜东装饰公司总工程款65%的增值税专用发票（17%的材料发票），被告煜东装饰公司支付原告发票额7%费用。《工程施工合同》签订后，原告即开始施工，并于2017年冬季施工完毕。2017年12月27日，原告收到被告给付的工程款300,000元并为被告煜东装饰公司出具了增值税专用发票。2018年6月14日，被告煜东装饰公司涉案工程项目现场负责人张建华为原告出具“北票农行工程量结算单”一份载明，施工班组为侯德永（应为勇），工程项目为外墙理石漆3426㎡，单价85元，外墙保温3426㎡，单价75元，涂料548㎡，单价18元，总计工程款为558,024元，发票应返款21,000元。2018年10月10日，被告煜东装饰公司再次给付原告工程款56,000元后，余款再未给付，原告诉至法院。诉讼过程中，被告煜东装饰公司、马中原分别向该院提出鉴定申请，要求对原告完成的工程质量标准进行鉴定并提交了涉案工程施工图。一审法院判决认为，侯德勇与煜东装饰公司签订的《工程施工合同》，虽因原告不具有建筑施工企业资质而属无效，亦无证据证明涉案工程已经过竣工验收，但被告自认涉案工程始终未停止使用，故应视为已经验收合格。原告在诉讼过程中放弃利息主张及撤回对轩禾装饰公司、北票农行的起诉，是在法律准许的范围之内对自己权利的处分，应予准许；其诉请被告煜东装饰公司给付工程款的主张，因涉案工程尚在合同约定的2年质量保证期间内，对按双方合同约定标准扣除质量保证金后的其余部分，本院予以支持；其诉请被告马中原给付工程款的主张，因被告马中原虽系被告煜东装饰公司的法定代表人，但其并非合同当事人，亦非履行合同义务主体，故该主张本院不予支持。被告马中原、朝阳煜东装饰公司关于欠款数额应为154,000元及原告没有按照合同施工存在违约情形的辩解理由，本院不予采纳；其要求对涉案工程的施工质量与施工图纸是否相符进行鉴定的申请，因涉案工程已经实际使用，本院亦不予采纳。上述事实，有工程施工合同、北票农行工程量结算单、收条、施工图及当事人陈述载卷佐证，经当庭质证、辨证和本院审查，具有证明效力，一审法院予以采信。一审法院判决如下：一、被告煜东装饰公司自本判决生效之日起10日内，给付原告侯德勇工程款206,283.28元｛〔558,024元-（558,024元×3%）〕-356,000元+21,000元｝；二、驳回原告侯德勇的其他诉讼请求。案件受理费2323元（原告预交，已减半收取）、诉讼保全费1720元，合计4043元，由被告煜东装饰公司负担。本院二审期间，上诉人煜东装饰公司提交了《北票支行营业用房装修改造项目工程维修的通知函》，以证明案涉施工项目存在质量问题。对此，双方围绕本案诉争焦点当庭进行了质证，本院认定如下：上诉人提交的《北票支行营业用房装修改造项目工程维修的通知函》为复印件，也无其他相关材料佐证，且附件《工程问题清单》中未反映案涉施工项目问题，故该证据来源的真实性不能确认，证明效力不足。本院对一审查明认定的其他事实予以确认。本院认为，本案诉争焦点是：上诉人煜东装饰公司是否应给付拖欠的案涉工程款。煜东装饰公司将案涉装修工程分包给无建筑资质的实际施工人侯德勇属非法分包，应认定双方签订的施工合同无效。但基于无证据佐证案涉工程已经过竣工验收，且使用单位北票农行自认案涉施工项目始终未停止使用，并已基本给付了工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”情形，且煜东装饰公司在一审期间，未就案涉施工项目质量问题提起反诉请求。据此，应认定案涉施工项目已经验收合格。二审期间，煜东装饰公司提交了《北票支行营业用房装修改造项目工程维修的通知函》，以证明案涉施工项目存在质量问题。经双方庭审质证应认定，该证据是在实际施工人侯德勇交付案涉施工项目一年半后由使用单位出具的，其《工程问题清单》中未反映案涉施工项目问题，而是对煜东装饰公司承担的其他施工项目质量问题，责令其在质保期间履行维修义务的通知函。因该证据材料为复印件，也无其他证据佐证，故其来源的真实性不能确认。因此，《北票支行营业用房装修改造项目工程维修的通知函》不符合法定证据要件，本院不予采信。煜东装饰公司以案涉项目质量为由，拒付工程款的抗辩，证据不足，于法无据，本院不予支持。煜东装饰公司在一审期间未提出管辖异议，并应诉答辩，应视为受诉法院具有管辖权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，故对煜东装饰公司提出的管辖权异议，本院不予支持。关于煜东装饰公司欠款数额应为154,000元辩解，因未提交相关证据佐证，本院不予支持。因案涉项目使用单位已经使用，且上诉人在一审期间未提出质量问题反诉请求，故煜东装饰公司申请对案涉项目质量等问题司法鉴定，本院不予支持。综上，上诉人煜东装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4394元，由上诉人煜东装饰公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  王海娇二〇一九年六月十七日书记员  毕 雪