安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0403民初241号 原告：淮南市融资担保（集团）有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳西路和广场路交口中环国际金融广场**，统一社会信用代码913404006694948668。 法定代表人：高宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨全好，安徽金天阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱月，安徽金天阳律师事务所实习律师。 被告：安徽盛绿建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇合马路，统一社会信用代码91340122760800617J。 法定代表人：吴孔兵，该公司总经理。 被告：唐述中，男，1966年3月13日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 被告：刘宗琼，女，1963年1月9日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市庐阳区，现住安徽省合肥市蜀山区。 被告唐述中、刘宗琼共同委托诉讼代理人：杨勇，安徽金亚太律师事务所律师。 被告唐述中、刘宗琼共同委托诉讼代理人：庙加艳，安徽金亚太律师事务所律师。 被告：张云龙，男，1964年6月23日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 被告：吴怀迁，男，1972年5月13日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 原告淮南市融资担保（集团）有限公司（以下简称：融资担保公司）与被告安徽盛绿建设工程有限公司（以下简称：盛绿公司）、唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁追偿权纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月6日公开开庭进行了审理。原告融资担保公司的委托诉讼代理人杨全好、邱月，被告唐述中、刘宗琼及共同委托诉讼代理人杨勇、庙加艳到庭参加诉讼，原告融资担保公司法定代表人高宁、被告盛绿公司法定代表人吴孔兵、张云龙、吴怀迁经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告融资担保公司向本院提出诉讼请求：1、判令盛绿公司偿还原告代偿借款本息8099301.06元，支付代偿违约金1227044.11元，合计9326345.17元（代偿违约金以代偿金额10%及每日万分之五同时计收。每日万分之五自2018年9月26日暂计算至2019年1月7日，103天；2019年1月7日以后代偿违约金请求以8099301.06元为基数按每日万分之五计算至被告实际清偿之日）；2、判令盛绿公司自借款期满之日以迟延履行金额按每日0.2%支付迟延履行违约金至实际履行之日；3、判令盛绿公司自代偿之日按代偿金额每日万分之一支付逾期担保费至实际清偿之日；4、判令盛绿公司自代偿之日按代偿金额以银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日；5、判令原告有权对被告唐述中、刘宗琼抵押的房产在其抵押范围内享有优先受偿权；6、判令被告唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁对盛绿公司的上述全部债务承担无限连带保证责任；7、诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2017年8月16日，盛绿公司与淮南通商农村商业银行股份有限公司（以下简称：通商银行）签订《流动资金借款合同》两份，约定借款金额分别为400万元、600万元，合计1000万元，贷款期限不超过12个月，自2017年8月16日始至2018年8月16日止。根据盛绿公司的委托，原告与通商银行签订《保证合同》两份，由原告为两笔合计1000万元借款本息的80%偿提供保证担保。2017年8月21日，盛绿公司与原告签订《委托保证合同》两份，委托原告为其上述两笔合计1000万元银行借款担保。双方在委托保证合同约定，若原告代偿后，原告有权向盛绿公司追偿。合同同时约定，原告代偿的，盛绿公司自借款期满之日以迟延履行金额按每日0.2%支付迟延履行违约金至实际履行之日；自代偿之日按代偿金额每日万分之一支付逾期担保费至实际清偿之日；自代偿之日按代偿金额以银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日；自代偿之日按代偿违约金以代偿金额10%及每日万分之五同时计收至实际清偿之日。2017年8月21日，被告唐述中、刘宗琼与原告签订《抵押反担保合同》，约定被告唐述中以其位于合肥市政务区的房产（证号：房地权合产字第××号）、位于合肥市经济区的房产（证号：房地权证合产字第××号）、位于合肥市庐阳区的房产（证号：房地权证合庐字第××号）、位于合肥市政务区的房产（证号：房地权证合产字第××号）、位于合肥市经济区的房产（证号：房地权证合产字第××号）、位于合肥市经济区的房产（证号：房地权证合产字第××号）；被告刘宗琼以其位于合肥市绿都商城Ｂ区（上）的房产（证号：房地权庐字第××号）抵押给融资担保公司，为盛绿公司两笔共1000万元借款向原告提供抵押反担保。同日，被告唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁共同向原告出具《个人反担保保证函》，愿意对盛绿公司的两笔共1000万元借款承担无限连带保证责任。借款到期后，盛绿公司未按期足额还贷。2018年9月26日，原告为盛绿公司代偿本金及利息8099301.06元。为维护原告合法权益，遂起诉至法院，请求依法支持原告诉请。 被告盛绿公司未答辩，未举证。 被告唐述中、刘宗琼共同辩称：1、原告的举证材料不足以证明银行已经履行了放款的义务，而且涉案的贷款符合担保公司履行代偿义务的条件，没有任何证据证明银行已经发放了案涉的贷款，没有证据证明案涉贷款已经到期，并且没有银行催收的材料，两被告不是贷款方，对情况也不了解，不能证明担保公司已经合法的履行了担保义务，起诉缺乏依据，两被告是原告和盛绿公司在欺诈的情况下签的保证担保，两被告的抵押担保无效，2、两被告并不知晓案涉贷款是以新还旧，从原告的证据材料可以看出案涉贷款实际上是以新还旧，根据相关法律规定，无论是保证还是抵押，两被告不应承担相应的责任，原告主张的代偿的借款本息，还主张了代偿违约金和迟延履行违约金还有担保费等各种费用，两被告在该案中是受害方，即便相关担保成立，相关违约等其他主张的费用两被告也不应该承担，原告主张的相关的违约金及费用相加也违反了相关法律规定应依法予以调整。 被告张云龙、吴怀迁未答辩、未举证。 原告融资担保公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对无争议的证据，本院经核实予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院分析认证如下： 1.原告提交的1、2017.8.16《流动资金借款合同》两份（原件核对退回）；2、2017.8.16《保证合同》两份（原件核对退回）；3、2017.8.21《委托保证合同》两份（原件核对退回），证明1、被告一向银行借款合计1000万元；2、被告一委托原告为其1000万元借款提供担保，原告已按约定为其借款提供保证担保；3、委托保证合同第一条第二款约定，甲方迟延履行还款义务，每迟延1日应按迟延金额的0.2％支付违约金；第三条第三款约定，逾期担保费按未代偿金额每日万分之一实时计收；第六条第二款第五项约定，自代偿之日按代偿金额一银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日，第六条第二款第六项约定，自代偿违约金以代偿金额10%及每日万分之五同时计收；直至所欠债务全部清偿之日止。被告唐述中、刘宗琼共同质证：流动资金借款合同两被告不是合同的当事方无法确定合同的真实性，合同的第一页第3页第二章的贷款的种类和用途第二条第二项注明是借新还旧，两被告均不是涉案的借款合同的当事方，两被告不知晓案涉的贷款用途系借新还旧，根据最高院关于民间借贷和担保的司法解释，两被告不承担担保责任，两被告不知晓案涉的贷款用途系借新还旧，抵押的责任也不能成立，原告仅提供了流动资金借款合同，并没有提交案涉银行将约定的贷款发放给借款人的相关的证据材料。也没有提供证据证明案涉的贷款已经达到借款期限12个月，主债务人盛绿没有偿还借款，原告履行担保责任的相关证据。保证合同和委托保证合同的真实性和借款合同的质证意见一样，委托保证合同的首页贷款事项里第一条第一项约定贷款的用途系流动资金贷款，并没有以新还旧的内容，该组证据的证明目的，两被告有异议，不能证明被告盛绿公司向银行借款1000万元的事实，在证明目的的第三项各项违约责任的约定违背了法律的规定，数额过高，请求法庭依法予以调整。本院认证意见：该组证据与原件核对一致，证据内容能够达到其证明观点，本院予以确认。 2.原告提交的１.２０１７.８.２１《抵押反担保合同》两份（原件核对退回）；２、抵押物证明：房产证、他项权证（原件核对退回）；３、唐述中、刘宗琼、吴怀迁、张云龙《个人反担保保证函》各两份（原件核对退回）；证明被告唐述中、刘宗琼以其房产向原告提供抵押反担保；2、被告唐述中、刘宗琼、吴怀迁、张云龙为被告盛绿公司的债务承担连带责任保证担保。被告唐述中、刘宗琼共同质证：抵押反担保合同中的签字两被告认可是真实的，合法性有异议，该笔贷款的担保是借新还旧，两被告不应该承担责任。相关的房产证和他项权证真实性无异议，抵押合同签订时间是2017年8月21日，他项权证办理的时间2017年11、12月份，两被告陈述并非自愿提供保证及抵押担保，当时也不愿意办理相关的手续，系原告与盛绿公司的实际控制人吴怀迁串通欺骗两被告，说是履行手续盛绿公司有很多的资产不会让两被告承担责任，在此情况下两被告才办理的抵押登记，两被告的抵押和保证均系原告和盛绿恶意串通的情况下违背真实意思办理的，应确认无效。本院认证意见：该组证据与原件核对一致，本院予以确认。 3.代偿申请、代偿凭证（原件核对退回），证明：2018年９月２６日，原告为被告盛绿公司代偿本金及利息８０９９３０１.０６元。被告唐述中、刘宗琼共同质证：三性均有异议，该组证据不能证明2018年９月２６日原告为被告盛绿公司代偿本金及利息８０９９３０１．０６元，首先该组证据中银行的相关材料没有提供该笔贷款发放以及按照合同约定已经到期的相关材料，原告所提交的进账单和借方进账凭证也不是原件，而是在复印件上加盖的所谓的业务章，我们也不清楚，该材料并不能证明原告主张的事实，不能证明代偿行为的合法性。本院认证意见：该组证据均有通商银行的公章及业务章，能够证明其真实性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月16日，盛绿公司与通商银行签订《流动资金借款合同》（合同编号：（2017）年淮通流借字第1738号、（2017）年淮通流借字第1739号，两份合同均为（2017）年淮通综字第1738号《综合授信协议》项下的主合同）两份，约定借款金额分别为400万元、600万元，合计1000万元，贷款期限不超过12个月，自2017年8月16日始至2018年8月16日止，借款用途：借新还旧。根据盛绿公司的委托，融资担保公司与通商银行签订《保证合同》两份，由融资担保公司为两笔合计1000万元借款本息等提供保证担保。2017年8月21日，盛绿公司与融资担保公司补签订《委托保证合同》两份，委托融资担保公司为其上述两笔合计1000万元银行借款担保。双方在委托保证合同约定，若融资担保公司代偿后，融资担保公司有权向盛绿公司追偿。合同同时约定，融资担保公司代偿的，盛绿公司自借款期满之日以迟延履行金额按每日0.2%支付迟延履行违约金至实际履行之日；自代偿之日按代偿金额每日万分之一支付逾期担保费至实际清偿之日；自代偿之日按代偿金额以银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日；自代偿之日按代偿违约金以代偿金额10%及每日万分之五同时计收至实际清偿之日。2017年8月21日，被告唐述中、刘宗琼与融资担保公司签订《抵押反担保合同》两份，约定被告唐述中以其位于合肥市政务区的房产（证号：房地权合产字第××号）、位于合肥市经济区的房产（证号：房地权证合产字第××号）、位于合肥市庐阳区的房产（证号：房地权证合庐字第××号）、位于合肥市政务区的房产（证号：房地权证合产字第××号）、位于合肥市经济区的房产（证号：房地权证合产字第××号）、位于合肥市经济区的房产（证号：房地权证合产字第××号）；被告刘宗琼以其位于合肥市绿都商城Ｂ区（上）的房产（证号：房地权庐字第××号）抵押给融资担保公司，为盛绿公司两笔共1000万元借款向融资担保公司提供抵押反担保，上述抵押房产已办理抵押登记。该两份合同第七条第六项约定：乙方（唐述中、刘宗琼）已清楚地了解丙方（盛绿公司）的经营范围、资信情况及丙方借款的实际用途。同日，被告唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁共同向融资担保公司出具《个人反担保保证函》，愿意对盛绿公司的两笔共1000万元借款承担无限连带保证责任，其中保证函第八条约定：本人在作出本担保时具有完全民事行为能力，对本保证函的签署、执行及进行与本声明书有关的任何活动均为民事行为。对贵公司与银行签订的《保证合同》及借款人与银行签订的《借款合同》的所有条款均理解无误。上述合同签订后，通商银行依约发放了借款1000万元。借款到期后，盛绿公司未按期足额还贷。2018年9月26日，通商银行向融资担保公司出具《关于安徽盛绿建设工程有限公司的代偿申请》，申请注明盛绿公司尚欠9999765.66元，欠息124360.67元。融资担保公司同意为盛绿公司代偿本金及利息8099301.06元并于当日将款项支付给通商银行。 本院认为，依法成立的合同，对双方当事人均有法律约束力。各方当事人签订的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁出具的《个人反担保保证函》系各方当事人真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，亦不违反公序良俗，系合法有效的。关于唐述中、刘宗琼与融资担保公司签订的《抵押反担保合同》及两人出具的《个人反担保保证函》效力问题，唐述中、刘宗琼共同辩称两被告不知晓涉案贷款是以新还旧，根据相关法律规定，抵押是无效的，两被告陈述并非自愿提供保证及抵押担保，系原告与盛绿公司的实际控制人吴怀迁串通欺骗两被告，两被告不应承担相应的责任。本院认为，根据融资担保公司提交的《抵押反担保合同》第七条第六项及《个人反担保保证函》第八条约定来看，唐述中、刘宗琼均是知晓涉案借款的实际用途系以新还旧，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条第一款规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”唐述中、刘宗琼仍应当承担保证责任。关于两被告是否系自愿，是否受到欺诈，两被告未提供证据证明，且原告亦未认可，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，两被告对反驳原告诉请所依据的事实应当举证，举证不能的应当承担不利后果。综上，本院对该答辩意见不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”的规定，盛绿公司向通商银行借款1000万元，通商银行已将借款发放，且盛绿公司未按时归还借款本息，以上事实有融资担保公司提交的代偿申请予以佐证，融资担保公司按照合同约定履行了借款本息80%的代偿义务，盛绿公司应当按照《委托保证合同》约定清偿融资担保公司代偿金额，故本院对融资担保公司要求盛绿公司偿还其代偿借款本息8099301.06元予以支持。 关于诉请的违约金1227044.11元（以代偿金额10%及每日万分之五同时计收）、迟延履行违约金、逾期担保费、利息，融资担保公司承担借款保证责任后取得对盛绿公司的债权追偿权，盛绿公司未及时归还代偿资金，给融资担保公司造成了损失，应当予以弥补及赔偿。融资担保公司系按照合同约定主张的各项违约金及利息，但计算方法约定过高，考虑到资金实际占用情况，参照民间借贷相关司法解释规定的借款年利率不得超过24%的规定，本院依法调整为按照年利率24%计算利息为548533元（2018年9月26日代偿8099301.06元，从2018年9月26日至2019年1月7日共计103天，8099301.06元×24%÷365天×103天=548533元），2019年1月7日以后利息以8099301.06元为基数按年利率24%计算至实际清偿之日止。 按照《抵押反担保合同》约定，融资担保公司代偿后，有权对案涉抵押物拍卖、变卖后的价值优先受偿，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，唐述中、刘宗琼提供的房产自抵押登记时抵押权设立，故融资担保公司对唐述中、刘宗琼抵押的房产在其抵押范围内享有优先受偿权。 按照《个人反担保保证函》约定，唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁应当对融资担保公司代偿借款本息及违约金等费用承担连带反担保保证责任，该约定符合法律规定，故本院对融资担保公司请求唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁对盛绿公司的上述全部债务承担连带保证责任予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第七条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告安徽盛绿建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告淮南市融资担保（集团）有限公司代偿借款本息8099301.06元，逾期利息548533元，2019年1月7日以后利息以8099301.06元为基数按年利率24%计算至实际清偿之日止； 二、原告淮南市融资担保（集团）有限公司对被告唐述中以其坐落于合肥市政务区的房产（证号：房地权合产字第××号）、位于合肥市经济区的房产（证号：房地权证合产字第××号）、位于合肥市庐阳区的房产（证号：房地权证合庐字第××号）、位于合肥市政务区的房产（证号：房地权证合产字第××号）、位于合肥市经济区的房产（证号：房地权证合产字第××号）、位于合肥市经济区的房产（证号：房地权证合产字第××号）以及对被告刘宗琼位于合肥市绿都商城Ｂ区（上）的房产（证号：房地权庐字第××号）在抵押范围内均享有优先受偿权； 三、被告唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁对被告安徽盛绿建设工程有限公司的上述全部债务承担连带保证责任； 四、驳回原告淮南市融资担保（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费77084元，由原告淮南市融资担保（集团）有限公司负担5608元，被告安徽盛绿建设工程有限公司负担71476元，被告唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁对被告安徽盛绿建设工程有限公司负担的上述受理费承担连带清偿责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  杨 勇 人民陪审员  曹玲玲 人民陪审员  王桂兰 二〇一九年六月二十一日 法官助理吴远华 书记员李佳 附件1：本案证据目录 一、原告淮南市融资担保（集团）有限公司提交的证据和证明目的如下： 证据一、原告营业执照复印件，证明原告主体身份情况。 证据二、1、安徽盛绿建设工程有限公司营业执照复印件；2、唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁身份证复印件，证明被告主体身份情况。 证据三、1、2017.8.16《流动资金借款合同》两份（原件核对退回）；2、2017.8.16《保证合同》两份（原件核对退回）；3、2017.8.21《委托保证合同》两份（原件核对退回），证明1、被告安徽盛绿建设工程有限公司向银行借款合计1000万元；2、被告安徽盛绿建设工程有限公司委托原告为其1000万元借款提供担保，原告已按约定为其借款提供保证担保；3、委托保证合同第一条第二款约定，甲方迟延履行还款义务，每迟延1日应按迟延金额的0.2％支付违约金；第三条第三款约定，逾期担保费按未代偿金额每日万分之一实时计收；第六条第二款第五项约定，自代偿之日按代偿金额一银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日，第六条第二款第六项约定，自代偿违约金以代偿金额10%及每日万分之五同时计收；直至所欠债务全部清偿之日止。 证据四、１、２０１７.８.２１《抵押反担保合同》两份（原件核对退回）；２、抵押物证明：房产证、他项权证（原件核对退回）；３、唐述中、刘宗琼、吴怀迁、张云龙《个人反担保保证函》各两份（原件核对退回）；证明被告唐述中、刘宗琼以其房产向原告提供抵押反担保；2、被告唐述中、刘宗琼、吴怀迁、张云龙为被告安徽盛绿建设工程有限公司的债务承担连带责任保证担保。 证据五、代偿申请、代偿凭证（原件核对退回），证明：2018年９月２６日，原告为被告安徽盛绿建设工程有限公司代偿本金及利息８０９９３０１.０６元。 二、被告安徽盛绿建设工程有限公司、唐述中、刘宗琼、张云龙、吴怀迁未提交证据。 附件2：附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国物权法》 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。