云南省大理白族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云29行终21号上诉人（原审原告）朱远文，男，1979年6月13日生，汉族，云南省丽江市人，居民，住丽江市古城区。委托代理人李四玉，云南康滇律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）鹤庆县商务和市场监督管理局。住所地：鹤庆县云鹤镇鹤阳西路福兴小区**。法定代表人洪尔荣，局长。委托代理人李红梅，该局综合执法稽查大队大队长。特别授权代理。委托代理人刘瑛,该局法规股工作人员。特别授权代理。上诉人朱远文因与被上诉人鹤庆县商务和市场监督管理局（以下简称鹤庆县市管局）市场管理行政处罚一案，不服云南省鹤庆县人民法院(2018)云2932行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定的案件事实：2017年9月12日，鹤庆县市管局向鹤庆县公安局移送银都水乡公司涉嫌商业贿赂一案。鹤庆县公安局当日接收并立案后，在侦办银都水乡公司涉嫌向非国家工作人员行贿罪一案过程中，发现丽江华强公司等旅行社（个人）有涉嫌收受回扣的违法行为，于2017年12月17日将该12家旅行社涉嫌收受回扣的违法线索移送鹤庆县市管局，并随函移送附件：1.2015年7月1日至今《银都水乡公司与各旅行社涉案账号资金往来情况统计表》电子数据；2．银都水乡公司、董艳群、张四堂、洪锦翠、黎巧华等六个银行账号的银行流水电子数据光盘一张。鹤庆县市管局收到移送函及案件材料后当即立案。经调查后认定：2015年11月至2017年7月期间，朱远文组团（带团）到鹤庆县游览，游客在银都水乡公司商场购买银器等商品，银都水乡公司按游客购买商品金额20%-75%给予朱远文购物返款人民币1809274.6元。鹤庆县市管局认为朱远文的行为属于《国家工商总局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》所指的商业贿赂行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第八条第一款、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款规定，属于商业贿赂。朱远文属于与交易行为密切相关的相关人。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定扣除朱远文直接用于经营活动的适当的合理支出人民币1498997.00元，违法所得为人民币310277.6元。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，并参照《云南省行政管理机关行政处罚自由裁量权量化标准》第一百零八条规定，于2018年6月4日作出的鹤市监罚（2018）7号《行政处罚决定书》，责令停止违法行为，并作如下处罚：1．罚款人民币140000.00元；2．没收违法所得人民币310277.6元。行政处罚决定书于次日送达后，朱远文缴纳全部罚款。后朱远文于2018年12月4日向本院提起行政诉讼，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外。”本案鹤庆县市管局是对商业贿赂行为进行行政处罚，行贿一方银都水乡公司位于鹤庆县境内，双方的交易、返款等行为均发生在鹤庆县境内。因此，鹤庆县市管局对朱远文收受银都水乡公司旅游购物返款的违法行为具有管辖权。根据《中华人民共和国旅游法》第一百零四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第八条、参照《国家工商总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第四条、第九条、第十条和《国家工商总局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》规定，本案朱远文收受银都水乡公司旅游购物返款的行为属于商业贿赂，鹤庆县市管局有权依法调查处理。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”第八条规定：“在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。”第九条规定：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”本案鹤庆县市管局通过调查、调取并向本院提供的银行交易流水等证据能够证实2015年11月至2017年7月期间，银都水乡公司按游客购买商品金额20%-75%给予朱远文购物返款人民币1809274.6元。鹤庆县市管局结合朱远文提供支出凭证等材料，适用一般性认定标准，综合确定并扣除其直接用于经营活动的适当合理支出人民币1498997.00元，认定朱远文违法所得人民币310277.6元，并无不当。因此，鹤庆县市管局认定事实清楚，证据确实。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条、第三十八条规定，当事人享有陈述、申辩权和听证权，对情节严重或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定；在行政机关负责人作出决定前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核；初次审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试，取得法律职业资格。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条、《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第八条、《云南省行政处罚程序规范》第二十三条、第二十七条规定，自当事人签收之日起三个工作日内，当事人未行使陈述、申辩权，不要求听证的，视为放弃陈述、申辩、听证权。本案中，鹤庆县市管局对朱远文作出行政处罚过程中，经立案、调查取证、行政处罚前告知陈述、申辩和听证权，对朱远文的陈述、申辩及提供支出明细材料进行复核，行政处罚经集体讨论决定，决定做出前由鹤庆县市管局法制部门工作人员审核，处罚决定做出后依法送达，执法程序合法。《中华人民共和国旅游法》第一百零四条规定：“旅游经营者违反本法规定，给予或者收受贿赂的，由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定处罚；情节严重的，并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。”《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”为维护旅游市场的正常经营秩序，制止不正当竞争的违法行为，保护游客及其他正当经营者的合法权益，鹤庆县市管局依照行为时的法律即1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第二十二条、国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第九条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定对朱远文的不正当竞争行为作出罚款人民币140000.00元，没收违法所得人民币310277.6元的行政处罚，并无不当。综上所述，鹤庆县市管局所作出的鹤市监罚（2018）7号行政处罚决定书，认定事实清楚、证据确实、适用法律、法规不违反法律规定、程序合法、处罚恰当。朱远文的诉讼请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告朱远文的诉讼请求。案件受理费50元由朱远文负担。一审判决宣判后，朱远文不服提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判撤销鹤庆县市管局于2018年6月4日作出的鹤市监罚（2018）7号行政处罚决定书；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.上诉人朱远文系提供中介居间服务的中间人，而非一审法院认定的旅游经营者。上诉人朱远文与游客之间没有任何直接提供服务与被提供服务的关系，反而上诉人朱远文与大理州银都水乡旅游投资有限公司却存在着直接服务与被提供服务的关系，即上诉人朱远文为推广大理州银都水乡旅游投资有限公司就银都水乡项目在丽江散客市场做旅游推广。丽江市场的散客出租车、3-8路及散客车司机如有遇到游客想到银都水乡游玩的，登记上诉人名字，其间若有客人自愿消费，银都水乡就按月将推广费转账给上诉人，上诉人再根据各个司机的消费情况将推广费以现金或者银行转账、微信转账、支付宝转账的方式支付给司机。同时，一审法院也已经查明上诉人朱远文于2014年底从丽江滇西北旅行社辞职，且认可了相关证据，但却又错误认定上诉人系旅行社相关人员或者导游人员，于2015年11月至2017年7月“带团到鹤庆县游览”。对上诉人主体资格的错误认定，导致一审法院适用法律错误。2.《行政处罚决定书》认定购物返款共计1809274.60元，但原告直接支付给出租车、3-8路司机的费用为1799056.00元，却只认定了其中的1498997.00元为合理支出属事实认定错误，应当对1799056.00元全部予以认定并扣除。（二）一审法院适用法律错误。1.一审法院错误理解《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，错误适用修改前的《中华人民共和国反不正当竞争法》作为法律依据，属于适用法律错误。2.一审法院错误适用《中华人民共和国旅游法》第一百零四条的规定。根据《中华人民共和国旅游法》第一百零四条的条文规定，该条款处罚对象为旅行社，但上诉人朱远文并不是旅行社，一审法院适用该条款系法律适用错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人鹤庆县市管局答辩称，1.本案认定事实清楚，证据确凿。被上诉人收到鹤庆县公安局移送的朱远文等个人及旅行社涉嫌商业贿赂行为的线索后立案。经调查，朱远文于2015年11月至2017年7月期间，带团到鹤庆县游览，银都水乡公司给予其购物返款人民币1809274.6元，扣除直接用于经营活动的适当的合理支出人民币1498997.00元，违法所得为人民币310277.6元，这些事实有银行交易流水账等证据予以证实。2．本案适用法律正确。根据《国家工商总局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，禁止经营者为销售商品或者购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。商场为吸引旅行社和导游人员组团到商场购物，按旅行团人数以‘人头费’、‘停车费’等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法查处。朱远文属于与交易密切相关的其他人，其收受银都水乡公司购物返款的行为构成商业贿赂，是受贿主体。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，结合朱远文提供的《情况说明》及相关支付明细，并充分考虑旅游市场环境因素，被告采用“一般性认定”标准，扣除原告直接用于经营活动的适当合理支出共计人民币1498997.00元，认定违法所得为人民币310277.6元。3.上诉人朱远文从违法行为中获得的利益具有违法性、非正当性，不法利益使市场秩序偏离正常轨迹，造成旅游市场秩序的混乱，破坏了正常行政管理秩序，不受法律保护。被上诉人对朱远文的处罚认定事实清楚、适用法律、法规正确。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人朱远文和被上诉人鹤庆县市管局均未提交新的证据。经二审审理查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致。本院认为，一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外”的规定，本案鹤庆县市管局处罚主体适格。二、关于法律适用问题。本案行政相对人的违法行为发生在2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》施行前，故鹤庆县市管局适用1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》进行处罚适当，且新修订的《反不正当竞争法》的第七条对贿赂行为仍然禁止，故不存在“适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的”情形；国家工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）明确“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂……”。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”故被上诉人鹤庆县市管局进行行政处罚适用法律正确。一审适用《中华人民共和国行政处罚法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》《反不正当竞争法》等进行裁判适当，但适用《中华人民共和国旅游法》第一百零四条不当，本院予以纠正。三、上诉人朱远文是否属于“中间人”问题。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条“……本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。”在案无证据证明上诉人朱远文属于“具有合法经营资格的中间人”，且国家工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）明确：“……实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”故上诉人朱远文认为其是中间人的理由不成立。一审认定朱远文属于“与交易行为密切相关的相关人”正确。四、被上诉人扣除合理费用是否适当问题。本案被上诉人鹤庆县市管局根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的规定，依据上诉人朱远文提供相关证据确定扣除上诉人直接用于经营活动的适当的合理支出费用后确定违法所得金额适当。在处罚过程中，鹤庆县市管局经立案、调查取证、行政处罚前告知陈述、申辩和听证权，对朱远文的陈述、申辩及提供支出明细材料进行复核，行政处罚经集体讨论决定，处罚程序合法。综上，被上诉人鹤庆县市管局于2018年6月4日作出的鹤市监罚（2018）7号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确实、适用法律、法规正确，处罚程序合法。上诉人朱远文的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但裁判结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人朱远文负担。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇一九年六月十八日书记员  王建莹