广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终7216号上诉人（原审被告）：中山广盛运动器材有限公司。住所地广东省中山市。法定代表人：江庆生，该公司董事长。委托诉讼代理人：利永波，广东弘力律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文穗，广东弘力律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：万斌，男，1973年8月16日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：黄伟强，广东宏尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：林依琳，广东宏尚律师事务所律师。上诉人中山广盛运动器材有限公司（以下简称广盛公司）因与被上诉人万斌健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初9265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人广盛公司申请对万斌的伤残程度重新进行鉴定，因本案的审理以另案的审理为依据，本院依法中止本案诉讼。现另案已审结，本院依法恢复本案诉讼，现已审理终结。广盛公司上诉请求：发回重审或撤销一审判决，按人身致残等级可获赔偿的差额与工伤等级已获赔偿之差额部分。事实与理由：（一）工伤等级评定标准是GB/T16180-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级；人身损伤的等级评定标准是《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日实施）。工伤致残等级不同于人身损伤致残等级，对于同一伤害情形，工伤致残等级一般高于人身损伤致残等级1-3级，工伤入级的人身操作并不一定入级，不能将工伤致残等级直接作为人身致残等级。（二）同一工伤伤害情形，在司法实践中，按工伤致残等级为六级，而人身伤害致残等级为十级，二者相差为4级之大，一审判决将工伤致残等级视为人身伤害致残等级显然是错误的。（三）本案必须在发回重审期间或二审期间，指定具备人身损伤鉴定资质的机构对当事人人身损伤的等级作出鉴定，计算是否存在赔偿差额及大小，据此正确认定事实和适用法律。（四）工伤赔偿适用“无过错原则”、人身损伤的赔偿适用过错原则。职业病是长期从事某一职业后发生的与该职业密切相关的伤害或病害。职业病病征的出现往往都有滞后性，短则1-3年，长则10年以上，对于职业病，现代医学也是一个从不能认识、部分认识到认识的过程。因此，广盛公司不可能对这种伤害的最终出现存在主观上的直接故意及间接故意。广盛公司用工期间已充分提供劳动保护措施，并依法为员工购买工伤保险，其患职业病后，已按工伤等级完全地享受工伤赔偿待遇，但员工因为计件工资多劳多得、佩戴保护器具不方便工作等没有充分执行劳动保护措施，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，应减轻或免除赔偿义务人广盛公司的赔偿责任。（五）广盛公司已依法参加法定的用工保险，完全依法保障员工的合法权益。员工不幸患职业病已视同工伤，获得充分赔偿，广盛公司已承担了相应责任。如果按照一审判决，广盛公司仍需巨额赔偿，这是广盛公司不能预见也不能承受的，广盛公司也会因此难以存续。（六）《人体损伤致残程度等级》由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布，从2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人员进行人体损伤致残程度等级鉴定时统一适用《人体损伤致残程度分级》。《人体损伤致残程度分级》比过去《道路交通事故受伤人员伤残评定》提高了伤残等级鉴定标准，目前可以构成十级伤残的，可能在《人体损伤致残程度分级》中不构成伤残等级。（七）虽然《人体损伤致残程度分级》表示“工伤除外”，但本案中万斌被认定为工伤并获工伤赔偿后，另行主张人身损害可获赔偿额与工伤已获赔偿的差额，因此必然应当按人身损害进行相应鉴定。目前广盛公司尚有30多宗同一类型的案件处于一审阶段，已经委托广东岐江司法鉴定中心进行鉴定。万斌辩称，（一）本案基于职业病产生，属于疾病，而不是外伤致残，根据职业病特点，《人体损伤致残程度分级》中并没有相对应的条文支持我方再次鉴定。本案在司法实践中均参照劳动能力鉴定伤残等级来计算伤残损失。广盛公司引用另案与本案类比不正确，另案属于外伤致残，与本案不同，本案若硬性按人体损伤致残程度鉴定，则无法鉴定我方的情况，我方在劳动能力鉴定中已经构成伤残，参照相关规定，当事人情况可按照丧失劳动能力程度计算赔偿金额。若法院认为应当重新鉴定，应委托有资质的国家级权威鉴定机构进行鉴定。（二）广盛公司并未有证据证明其提供了劳动保障措施，并未为劳动者提供安全生产环境，职业病诊断书已经确认当事人患病与广盛公司存在因果关系，根据《中华人民共和国职业防治法》（以下简称《职业病防治法》）第五条和第十四条，应由广盛公司承担责任，不存在减轻或免除的情况。因广盛公司缴纳工伤保险，工伤保险金承担了医疗、伙食、一次性伤残、一次性医疗补助金，已经实际上分摊了广盛公司的责任，工伤保险非将工伤风险归劳动者承担，广盛公司并未巨额赔偿。因工伤待遇不足以赔偿损失，我方有权主张人身损害赔偿中差额的部分。一审法院判决符合法律规定，应予维持。万斌向一审法院起诉请求：广盛公司支付万斌残疾赔偿金170121.63元（38000元/年×20年×30%－51278.37元－6600元）、被扶养人生活费104066.6元、精神损害抚慰金30000元、住院伙食补助费差额3380元（100元/天×91天－社保支付的6440元－公司支付的280元）、营养费10000元、交通费1000元，共318568.23元。一审法院认定事实：2000年11月，万斌入职广盛公司，从事磨光工作。广盛公司已为万斌参加社会工伤保险。在工作中，万斌一直接触振动、噪音、粉尘等职业危害因素。2016年4月5日至2016年4月12日，万斌在广东省职业病防治院住院观察8天。2016年5月17日，广东省职业病防治院诊断万斌患“职业性轻度手臂振动病”。2016年6月23日，中山市人力资源和社会保障局认定万斌上述所患职业病为工伤。2016年7月27日至同年10月27日，万斌到广东省职业病防治院（广东中毒急救中心）住院治疗92天。2016年12月15日，中山市劳动能力鉴定委员会评定万斌的伤残等级为八级。中山市社会保险基金管理局已向万斌支付一次性伤残补助金51278.37元、交通住宿补助费300元、住院伙食补助费6440元，广盛公司已向万斌支付一次性伤残补助金差额6600元。2017年5月22日，万斌向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。一审另查明：万斌的父亲万应平（1952年3月15日出生）和母亲张兰英（1953年6月15日出生）均为农村居民。万应平、张兰英共生育三个儿女。万斌与其妻子何云华共生育两个小孩：女儿万婷，1999年10月10日出生；儿子万伟，1999年10月10日出生。万婷、万伟均为农村居民。一审诉讼中，双方当事人共同提出申请，要求给予三个月时间让双方庭外和解，予以准许。期限届满之后，双方未能达成调解协议。一审法院认为，本案系健康权纠纷。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，万斌有权依照民事法律的规定向用人单位提出民事赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，万斌向广盛公司提起职业病相关的民事赔偿，需举证证明广盛公司存在过错，即广盛公司的侵权与其职业病存在因果关系。本案中，万斌2000年11月入职广盛公司，在长达十多年的时间一直从事磨光工作，长期接触职业病危害因素（振动、噪声、粉尘），广盛公司作为用人单位，未能采取建立职业健康监护档案、定期更换工作岗位等职业病防护措施，致使万斌在工作期间患上“职业性轻度手臂振动病”。广盛公司不能提供万斌上岗前的职业健康检查资料，不能举证证实万斌在上岗前已患职业病。由此，一审法院认定万斌的职业病系广盛公司的侵权造成的，该公司应依法向万斌进行民事赔偿。由于法律赋予职业病病人在享有工伤保险的同时享有民事赔偿的权利，万斌按照工伤对应的伤残等级主张民事赔偿，并无不妥。关于万斌主张的残疾赔偿金诉求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审辩论终结时的上一统计年度”的规定，宜按国家统计局广东调查总队、广东省统计局公布的2016年度的统计数据，即以《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中的相应标准计算本案的残疾赔偿金金额。虽然万斌为农村居民，但其已在本市居住一年以上且有固定收入，万斌要求以城镇居民人均可支配收入标准来计算残疾赔偿金，理据充分，予以支持，残疾赔偿金金额为226105.80元（37684.30元/年×20年×0.3）。扣除其已获得的一次伤残补助金57878.37元（51278.37元+6600元），为168227.43元。关于万斌主张的被扶养人生活费问题。本案万斌的父母、子女均为农村居民，但鉴于万斌系按城镇标准计算残疾赔偿金，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第8条的规定，万斌主张其父母子女的被扶养人生活费按城镇居民人均消费性支出标准计算，并无不妥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定和《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的城镇居民人均消费性支出标准（28613.30元/年），被扶养人生活费为106346.77元[28613.30元/年×（15+10÷12）年×0.3÷3+28613.30元/年×（17+1÷12）年×0.3÷3+28613.30元/年×（1+5÷12）年×0.3÷2+28613.30元/年×（1+5÷12）年×0.3÷2]。万斌只主张104066.6元，不违反法律法规的规定，从其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金之中。关于万斌主张的精神损害抚慰金诉求。因广盛公司的侵权，万斌在工作过程中患上“职业性轻度手臂振动病”，其精神上受到了一定的损害，参考万斌的伤残等级和本案的实际情况，确定精神损害抚慰金为15000元。关于万斌主张的住院伙食补助费差额诉求。万斌在广东省职业病防治院住院观察8天，在被确诊患“职业性轻度手臂振动病”后又在该院住院治疗92天。住院时间一共为100天，万斌的住院伙食补助费差额3280元(100元/天×100天-6440元－280元)。关于万斌主张的营养费诉求。万斌被确诊为职业病，从生活常识来看，在治疗过程中确实需要加强一定的营养，酌情确定万斌的营养费为5000元。关于万斌主张的交通费诉求。虽然万斌虽提交交通费单据，但其在就医过程中产生一定的交通费是不争的事实。考虑到社保基金已支付万斌交通住宿补助费300元的情况，酌情确定万斌的交通费损失差额为500元。根据上述分析和万斌的主张，确定广盛公司应支付万斌的民事赔偿金额为296074.03元（168227.43元+104066.6元+15000元+3280元+5000元+500元）。综上所述，对万斌的诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广盛公司于判决生效之日起七日内向万斌支付民事赔偿款296074.03元；二、驳回万斌超过296074.03部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6078元，减半收取3039元，由万斌负担215元，由广盛公司负担2824元。二审期间，广盛公司提交如下证据：1.广东岐江司法鉴定中心《回复函》复印件一份，拟证明涉案的“职业性轻度/中度手臂振动病”可以进行《人体损伤致残程度分级》的鉴定；2.广东康怡司法鉴定中心《复函》复印件一份，拟证明本案只有进行了该项鉴定，才能正确认定事实和适用法律，以便作出公平、公正的裁判。万斌没有新证据提交，万斌对广盛公司提交的证据发表如下意见：对于上述两份证据的真实性确认，但是关联性、合法性均不确认，所有人体损伤都可以进行鉴定，但是本案属于疾病，与损伤存在本质区别，我方向中山、珠海、惠州等鉴定所了解，疾病范畴是不能鉴定的，即使要鉴定，本案应当选择广东省高级人民法院目录范围内国家级具有权威的机构进行鉴定。二审诉讼中，广盛公司向本院申请委托具备人身损伤鉴定资质的机构对万斌的人身损伤等级作出鉴定。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，一审法院在审理刘仁新诉广盛公司健康权纠纷一案【案号：（2017）粤2071民初21018号】中，依广盛公司的申请，依法委托广东岐江司法鉴定中心按《人体损伤致残程度分级》的标准对刘仁新的职业性轻度手臂振动病进行伤残程度鉴定。2018年6月22日，广东岐江司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人刘仁新职业性轻度手臂振动病，根据《人体损伤致残程度分级》之规定，目前不构成伤残等级”。刘仁新对该鉴定结论有异议，于2018年7月3日提出申请，要求鉴定人出庭作证。一审法院依法通知广东岐江司法鉴定中心的鉴定人出庭作证。面对刘仁新“《人体损伤致残程度分级》中对职业性手臂振动病有无相应的鉴定条款？”的询问，鉴定人回答：“该标准对职业性手臂振动病没有对应的条款。”再查明，另案[本院（2019）粤20民终47号]中被上诉人田小强提交的退案函显示，南方医科大学司法鉴定中心针对广东烽庭律师事务所的咨询，作出如下告知：“由于目前《人体损伤致残程度分级》中无相关条款来评估肖天海、王运府、郑田科所患职业性手臂振动病的伤残程度，根据《司法鉴定程序通则（司法部令第132号）》第十五条之规定，本中心不予受理此案，现将鉴定资料一并退回。”本院认为，本案是健康权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。本案的争议焦点是上诉人广盛公司应当如何对被上诉人万斌进行赔偿。万斌在广盛公司工作期间患上“职业性轻度手臂振动病”，经认定属于工伤，按照《职业病防治法》第五十九条的规定，万斌除了依法享有工伤保险以外，尚有获得赔偿权利的，还有权向其用人单位广盛公司主张民事赔偿责任。由于广盛公司无证据证明万斌在入职之前即患有“职业性轻度手臂振动病”，也无证据证明其采取了充分的预防保护措施，故广盛公司对万斌罹患“职业性轻度手臂振动病”存在过错，侵犯了万斌的健康权，理应承担相应的侵权责任。关于广盛公司应当如何承担侵权责任的问题。广盛公司认为应当按照《人体损伤致残程度分级》对万斌的伤残等级进行鉴定。但是，另案中广东岐江司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询时明确表示，《人体损伤致残程度分级》对职业性手臂振动症并无具体的鉴定标准。而南方医科大学司法鉴定中心在另案中亦明确告知该案当事人，由于目前《人体损伤致残程度分级》中无相关条款来评估职业性手臂振动病的伤残程度，该中心不予受理鉴定申请。可见，广盛公司认为应当依据《人体损伤致残程度分级》对职业性手臂振动症重新鉴定的上诉意见，欠缺理据，本院不予采纳，对广盛公司请求重新鉴定的申请不予准许。至于万斌要求按劳动能力障碍程度计算其损失，因劳动能力障碍鉴定与人体损伤鉴定在鉴定标准、鉴定目的等方面均存在明显差异，劳动能力障碍鉴定结果与人体损伤鉴定结果不能等同，万斌要求按劳动能力障碍程度计算其相关损失缺乏合理性，且对广盛公司明显不公平，本院不予采信。由于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等三个赔偿项目均要求受害人身体达到伤残程度才予以支持，但是本案中鉴定标准缺失，无法通过鉴定程序来确定万斌的人体损伤程度，而万斌患有手臂振动症的病情客观实际存在，万斌确实有经济损失，故本院结合万斌的病情、劳动能力障碍程度、被扶养人状况，在一审认定残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的基础上酌定其经济损失为143647元【（168227.43元+104066.6元+15000元）×50%】。关于住院伙食补助费差额、营养费、交通费损失差额，属于受害人直接损失，无论是否构成伤残，只要万斌存在损失，用人单位均应予支付差额，本院对一审确定的住院伙食补助费差额3280元、营养费5000元、交通费损失差额500元不作调整。综上，本院认定万斌总损失为152427元（143647元+3280元+5000元+500元）,广盛公司应予赔偿。综上所述，广盛公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初9265号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初9265号民事判决第一项为：上诉人中山广盛运动器材有限公司于本判决生效之日起七日内向被上诉人万斌支付民事赔偿款152427元；三、驳回被上诉人万斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6078元，减半收取3039元，由被上诉人万斌负担1580元、上诉人中山广盛运动器材有限公司负担1459元。被上诉人万斌、上诉人中山广盛运动器材有限公司应负担的一审诉讼费用，应于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。二审案件受理费5741元（上诉人中山广盛运动器材有限公司已预交），由被上诉人万斌负担2985元、上诉人中山广盛运动器材有限公司负担2756元。被上诉人万斌应负担的二审诉讼费用，上诉人中山广盛运动器材有限公司可在履行本判决时一并扣减。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  梁以劲审判员  蔡惠群二〇一九年六月十七日书记员  李爱婷