广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民辖终207号上诉人（原审被告）：广州芳村恒基房地产发展有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：郭莉。被上诉人（原审原告）：广州康赐投资咨询有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：何卫虾，董事长。委托诉讼代理人：刘明洋，广东法丞律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄椿惠，广东法丞律师事务所律师。原审第三人：广州市荔湾区房地产开发总公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：何山中，总经理。委托诉讼代理人：张学仪，广东穗南律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫圣玮，广东穗南律师事务所律师。上诉人广州芳村恒基房地产发展有限公司（以下简称恒基公司）为与被上诉人广州康赐投资咨询有限公司（以下简称康赐公司）及原审第三人广州市荔湾区房地产开发总公司（以下简称荔湾房地产总公司）债权人代位权纠纷管辖权异议一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民初1468号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。康赐公司向原审法院起诉本案，请求判令：1.恒基公司将对第三人荔湾房地产总公司所负的已到期债务即固定利润32500000元及利息（适用人民银行公布的逾期利率日万分之四，暂计至2018年10月31日利息为83186000元，本息合计115686OOO元），直接向康赐公司履行（康赐公司所持债权暂计至2018年10月31日以101757913.83元为限）；2.恒基公司、荔湾房地产总公司共同承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）本案债权情况。根据人民法院作出的生效判决，中国农业银行广州市芳村支行对荔湾房地产总公司享有金融借款债权（借款本金合计3000万元及利息）；后债权经依法转让，现由康赐公司享有（已经裁定变更为申请执行人）。由于荔湾房地产总公司不履行债务，该等债权目前在法院执行中。暂计至2018年10月31日，康赐公司针对荔湾房地产总公司所持的债权，本息合计101757913.83元。（二）荔湾房地产总公司怠于行使到期债权的情况。根据《中外合作经营广州芳村--恒基房地产发展有限公司合同》（以下简称《合作合同》）、《补充合同（之一）》及《补充合同（之二）》的约定及修改，恒基公司应自2000年3月28日开始分三期向荔湾房地产总公司支付固定税后利润共计32500000元。但上述协议生效后至今，由于种种原因，荔湾房地产总公司一直未行使该到期债权，逾期履行期间的利息也随之不断增加，暂计至2018年10月31日，利息为83186000元，本息合计115686000元。（三）恒基公司、荔湾房地产总公司承认到期债权的情况。在本案债权执行过程中，原审法院于2018年3月就康赐公司代位执行上述到期债权一事，分别通知恒基公司、荔湾房地产总公司，二者均承认存在该笔到期债权。综上，康赐公司认为，荔湾房地产总公司多年来不履行对康赐公司所负债务，又怠于行使对恒基公司享有的上述到期债权，已经损害康赐公司的合法权益，康赐公司有权依据《中华人民共和国合同法》第七十三条提起代位权诉讼。关于次债权利息，根据《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，上述款项32500000元在拖欠十余年间产生大额利息收入应由康赐公司享有。恒基公司就本案管辖权提出异议，认为：（一）兴安国际有限公司（以下简称兴安公司）与荔湾房地产总公司签订的《合作合同》第24.01条约定，凡因解释或执行本合同，或与本合同有关的一切争议，双方应友好协商解决，协商不成的，任何一方均可向北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁。该仲裁条款已获得主管部门广州市对外经济贸易委员会的认可，为合法有效的仲裁条款。（二）康赐公司行使代位权应受到上述仲裁条款约束，故本案应裁定驳回起诉。1.康赐公司是依据上述《合作合同》的约定，确定恒基公司应向荔湾房地产总公司支付固定税后利润及利息，由此产生的纠纷应当适用《合作合同》中的仲裁条款予以解决。2.债权人行使代位权的实质为债权人替代债务人向次债务人主张债权，但债权人提起的代位权诉讼与债务人及次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，因此，代位主张权利的债权人应受到债务人与次债务人之间合同的约束。3.康赐公司行使代位权应当受到仲裁条款的约束具有规范依据，《广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》（粤高法200号）第三条规定，债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。另外，最高人民法院给安徽省高级人民法院的《关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》（[2013]民二他字第19号）也表达了类似观点，即债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。据此，本案纠纷应当以仲裁方式解决，法院应驳回康赐公司的起诉。原审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，代位权作为一种实体法上的权利，已突破了合同相对性原则，次债务人参加到诉讼中来，根据人民法院的裁判向债权人作出履行。本案中，虽然荔湾房地产总公司与案外人兴安公司签订的《合作合同》约定了仲裁条款，但次债务人恒基公司并非该《合作合同》的签订主体，次债务人恒基公司与债务人荔湾房地产总公司之间并不存在仲裁条款，故康赐公司与恒基公司以及荔湾房地产总公司之间的债权人代位权纠纷不受上述仲裁条款的约束。恒基公司以兴安公司与荔湾房地产总公司之间存在仲裁条款为由，认为人民法院对本案无管辖权，于理无据，应予以驳回。康赐公司与恒基公司为债权债务关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条的规定，恒基公司住所地在原审法院辖区内，故原审法院对本案享有管辖权。恒基公司提出的管辖权异议不成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第一百二十七条第一款的规定，裁定驳回恒基公司对本案管辖权提出的异议。本案管辖权异议受理费人民币100元，由恒基公司负担。恒基公司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：撤销原审裁定，裁定驳回康赐公司的起诉。主要事实和理由：（一）原审法院关于管辖问题的论述存在矛盾。原审法院既已根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，认为代位权诉讼应当由人民法院裁判确定，又以上诉人非涉案《合作合同》的签约主体为由驳回上诉人的管辖权异议，前后逻辑矛盾。（二）上诉人虽然不是《合作合同》的签约主体，但对案涉次债务存有争议的，仍需按照《合作合同》约定的争议解决方式解决，即通过仲裁解决。本案中，上诉人应当支付给荔湾房地产总公司的款项并非普通的债权债务，而是兴安公司与荔湾房地产总公司作为上诉人股东对上诉人产生的利润进行的分配，而且上诉人支付款项的依据和来源均来自于兴安公司与荔湾房地产总公司签订的《合作合同》。因此，解决和处理上诉人应付款项问题的争议解决方也应当依据《合作合同》约定的仲裁方式解决。从康赐公司提交的证据看，其中的第二组证据（即荔湾房地产总公司怠于行使到期债权的情况）即是以兴安公司及荔湾房地产总公司之间签订的《合作合同》及补充合同为依据，证明荔湾房地产总公司怠于行使到期债权。可见，康赐公司亦是以《合作合同》及补充合同认定上诉人需向荔湾房地产总公司支付固定税后利润，故因上诉人向荔湾房地产总公司应否支付、支付多少的问题产生争议的，还是应当依据《合作合同》及补充合同中约定的仲裁方式解决，而且上诉人也可以此向康赐公司进行抗辩。另外，根据《广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》（粤高法200号）第三条的规定，虽然上诉人与荔湾房地产总公司之间没有仲裁条款，但因康赐公司诉请上诉人支付款项的依据来源于《合作合同》，且上诉人是否支付、支付多少均取决于《合作合同》签订主体的约定，因此发生争议的，还是得由《合作合同》签约主体仲裁解决。康赐公司提交书面答辩意见称：（一）代位权作为债权的法定权能，是债权人享有的一项法定权利。代位权的特点决定了债权人对次债务人提起代位权诉讼，既不是以债务人代理人的身份行使债权请求权，也不同于债权转让后对债务人法律地位的继受，而是债权人以自身名义直接向次债务人主张债务人的权利，并可直接受领次债务人的给付，使债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系归于消灭。债务人与次债务人之间订立的有效仲裁条款是双方当事人协商确定的合同纠纷解决方式，并具有排除司法管辖的效力，但债权人并非该合同关系的当事人，故不应受到该仲裁条款的约束，而且根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条的规定，代位权的行使必须通过诉讼的方式进行，并应由被告住所地人民法院管辖，可见代位权管辖应独立于债务人与次债务人确认的仲裁方式的争端解决机制。（二）恒基公司上诉引用的法律依据是广东省高级人民法院于2003年颁布的《关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》，而该指导意见第三条规定与前述两部上位法相冲突，故没有法律效力；且该指导意见的性质并非司法解释或是地方性法规，只是司法解释性质文件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发【2012】2号）关于“一、自本通知下发之日起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。二、地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理。凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件，应当予以废止”的规定，该指导意见应不再适用。而且广东省高级人民法院之后于2004年颁布的《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》（粤高法发[2004]32号），其中第九十二条规定：“依法取得代位权的人行使代位权的，不受被代位人订立的仲裁条款的约束。”广东省高级人民法院前后作出的两份指导意见关于代位权管辖的规定完全相反，而恒基公司为香港与境内合作的外资企业，参照适用《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》更合适。（三）答辩人在一审阶段向原审法院提交了最高人民法院[2013]民二他字第19号批复以及广东省高级人民法院近几年的同类案例作为参考，均认为代位权属于法定权利，应由次债务人所在地的人民法院管辖，不受债务人与次债务人订立的仲裁条款管辖约束。综上，原审法院裁定驳回恒基公司的管辖权异议正确，恒基公司提出管辖权异议上诉没有法律依据，应予驳回。本院经审查认为，本案二审审查的争议焦点是：康赐公司提起本案债权人代位权诉讼是否受第三人荔湾房地产总公司与案外人兴安公司签订的《合作合同》中所约定的仲裁条款约束。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖”的规定，债权人代位权是基于债权的保全权能而生成的一项法定权利，不是当事人因合同权利义务关系而直接产生的权利，因此，起诉的依据是法律规定并非合同，无须当事人间协议约定。本案中，首先，康赐公司主张其债务人荔湾房地产总公司对恒基公司享有所谓的到期债权，虽然是依据荔湾房地产总公司与兴安公司签订的《合作合同》及《补充合同（之一）》、《补充合同（之二）》，但康赐公司、恒基公司均不是该一系列合同的当事人，本案争议亦不是当事人因上述合同权利义务关系而直接产生的纠纷。其次，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，康赐公司以自身名义直接向恒基公司行使债权人代位诉讼是依据法律规定，而不是以其债务人荔湾房地产总公司代理人的身份行使债权请求权，也不是基于涉案《合作合同》及《补充合同（之一）》、《补充合同（之二）》所约定的债权转让后对荔湾房地产总公司法律地位的继受。第三，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条的规定，代位权的行使应通过诉讼的方式进行。据此，本案的提起不受涉案《合作合同》中约定的仲裁条款约束。本案为债权人代位权纠纷，康赐公司起诉的标的总额为101757913.83元；恒基公司作为本案被告的住所地在广州市，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条、《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）第一条第一款关于“当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件，北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额5亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件”的规定，原审法院作为本案被告住所地的中级人民法院，对本案享有管辖权。原审裁定驳回恒基公司提出的管辖权异议正确，本院予以维持。综上所述，恒基公司的上诉理由不成立，本院不予采纳；对于恒基公司请求撤销原审裁定并驳回康赐公司起诉的上诉请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  邵静红审判员  苏大清审判员  邹 莹二○二○一九年六月三日书记员  耿丽丽附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；……