广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1079号上诉人（原审原告）：梁进居，男，1972年7月8日出生，汉族，住肇庆市高要区。委托诉讼代理人：梁雄坚，广东端信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄国辉，男，1973年1月3日出生，汉族，住肇庆市高要区。委托诉讼代理人：梁星健，肇庆市高要区司法局南岸司法所法律服务工作者。上诉人梁进居与被上诉人黄国辉财产损害纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁进居的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持梁进居的诉讼请求，或将案件发回一审法院重新审理；2.一、二审诉讼费用由黄国辉承担。事实与理由：一审判决认定本案属于不可抗力，黄国辉无需承担侵权责任的依据不足。且在举证责任分配上有失公允，本案应由黄国辉承担“其已尽最大努力和采取一切应当采取的措施去避免山塘溃坝并克服因山塘溃坝对下游造成损害”的举证责任。（一）一审法院要求梁进居证明黄国辉存在过错属于适用法律错误。应由黄国辉对本案属于不可抗力的免责承担举证责任。本案系侵权责任纠纷，梁进居作为一审原告，己尽到基本的举证责任。梁进居的鱼塘受毁系黄国辉山塘溃坝洪水冲击所致，黄国辉并无异议，其仅辩称山塘溃坝系台风暴雨所致属于不可抗力，下游鱼塘受淹的损失与其无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应由黄国辉对其不可抗力免责的主张承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。（二）气象台于2018年6月5日已发布台风暴雨信号，据当地气象站所记录的24小时降雨量为260.5毫米，平均每小时是10毫米左右，6月8日黄国辉的鱼塘溃坝，相当于12小时雨量是130毫米。若黄国辉在接到台风暴雨预警后，每天将鱼塘的水量部分排放，每天排放1米，三天就能降低3米的水量，就完全避免水漫堤坝导致溃坝。（三）一审判决认定黄国辉山塘溃坝属于不可抗力的依据不充分。一审判决依据高要气象部门的证明，拟证实案发时的24小时降雨量为260.5毫米，属于特大暴雨级别，得出不可抗力的结论。但该证明同时证实，黄国辉山塘溃坝前一段时间的24小时降雨量只有73.7毫米，刚达暴雨级别。黄国辉山塘溃坝是在暴雨突然升为特大暴雨几个小时内发生，山塘溃坝前一直是暴雨到大暴雨之间的级别。据查阅气象资料，当地在2018年遭受台风“艾云尼”带来强降水前，在2017年、2016年、2015年均有强台风及出现强降水等情形。而黄国辉承包山塘己逾10年，特别是近几年恶劣气候现象及台风所造成的强降水，均没有影响该山塘并导致溃坝。由于黄国辉高估山塘的防御能力，在台风来临前没有采取任何防范措施，最终因雨量突然加大至特大暴雨级别，导致山塘溃坝，黄国辉对此明显存在过失。（四）台风和强降水属于自然力，是一种客观情况，但并非不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。只有在当事人已尽最大努力和采取一切应当采取的措施后，仍不能避免某种事件的发生的情况下，才构成不可抗力。黄国辉作为山塘的承包人，在知道台风强降水要来临时，能预见到对其山塘产生影响，应当会采取相应的防御措施，但其没有采取任何防御措施，对台风及强降水的影响过于乐观，因其放任自由的疏忽导致其山塘溃坝。一审法院没有查明黄国辉是否“已尽最大努力和采取一切应当采取的措施去避免山塘溃坝并克服因山塘溃坝对下游造成损害”的事实，仅凭梁进居山塘溃坝时的雨量为特大暴雨来认定属于不可抗力过于草率，依据不充分，判决有误。请二审法院在查清事实，合理分配举证责任，支持梁进居的全部诉讼请求。黄国辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。由于受强台风“艾云尼”的影响，事发地出现局部暴雨和特大暴雨导致四周山洪暴发和“台坑”上游山上的部分排水渠、山体坍塌阻塞，造成全部洪水集中冲刷导致黄国辉的鸡棚毁坏，鱼塘塘基发生垮塌，财物受损严重，是因不可抗力的自然灾害造成。梁进居的损失与黄国辉不存在因果关系，不能归责于黄国辉。事发时黄国辉的鱼塘水位已很低，本案的发生是因暴雨导致山洪暴发及山顶排水渠坍塌，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、第一百五十三条的规定，本案属于不可抗力的自然灾害，依法不能归责于黄国辉。请二审法院驳回梁进居的全部诉讼请求，维持一审判决。梁进居向一审法院起诉请求：1.判令黄国辉赔偿梁进居损失23257元；2.本案全部诉讼费用由黄国辉承担。一审法院认定事实：梁进居与黄国辉均系高要区活道镇大端村委会大端村村民，双方均在当地承包鱼塘从事养殖业，梁进居承包的鱼塘名为“下石鼓”鱼塘，黄国辉承包的鱼塘名为“台坑”鱼塘，位于梁进居承包的鱼塘的上游。2018年6月6日至6月8日，受强台风“艾云尼”和强降水云系的影响，高要区连降暴雨到特大暴雨，造成区内多个乡镇发生洪涝灾害。根据高要区气象台活道镇自动站记录资料显示，2018年6月6日20时至6月7日20时的24小时雨量为73.7毫米、2018年6月7日20时至6月8日20时的24小时雨量为260.5毫米，属暴雨和特大暴雨，受极端天气影响，导致高要区活道镇大端村及附近地区遭受洪水灾害，活道镇大端村等地出现山体滑坡、道路坍塌、鱼塘受浸。2018年6月8日上午，由于受极大降雨量的影响，黄国辉承包经营的“台坑”鱼塘遭受来自上游山坑洪水的冲刷，致使其鸡棚受浸毁坏、鱼塘塘基发生垮塌，财物严重受损。黄国辉承包经营的“台坑”鱼塘塘基垮塌后，决堤的洪水冲向下游。梁进居陈述因“台坑”鱼塘溃坝，冲毁其鱼塘的塘基，其承包经营的“下石鼓”鱼塘在2017年4月至出事期间，共投入罗非、草鱼、鲫鱼等鱼苗近万尾，并购买大量麦皮鱼料等饲养，在即将收获前因上游鱼塘溃坝冲毁塘基至大量成鱼损失，又因修复塘基需花费不少资金，其因此损失惨重。梁进居认为其承包经营的“下石鼓”鱼塘位于黄国辉承包经营的“台坑”鱼塘的下游，由于黄国辉未尽最大的努力和采取一切措施去防范台风，对灾害的影响力过于乐观，黄国辉的疏忽与其鱼塘的溃坝存在很大的关系，其因黄国辉鱼塘溃坝造成的财产受损应由黄国辉赔偿。黄国辉则认为台风“艾云尼”袭击肇庆后，导致很多地方损失严重，其自身也损失惨重。台风期间其积极协助村委会干部抗洪，村委会多名干部也到事发地防洪抢险。同时，其还不断报警，积极到下游告知其他承包者灾情，主动去放鱼塘的水，放至四级，其已尽到了普通公民应尽的义务。其承包经营的“台坑”鱼塘塘基垮塌是因不可抗力造成，梁进居的损失与其无关。此外，梁进居起诉时还向一审法院提出申请，要求一审法院委托有资质的鉴定机构对其所承包的“下石鼓”鱼塘损失的塘鱼价格进行评估。就双方之间的本案纠纷，村委会及镇综治维稳干部曾组织过双方调解。梁进居起诉后，双方也曾自行协商和解，但双方均未能达成一致意见。一审法院认为：本案是财产损害赔偿纠纷。梁进居认为黄国辉的鱼塘塘基垮塌，洪水冲击其经营的鱼塘，冲毁其鱼塘塘基，致使其遭受损失，要求黄国辉承担赔偿责任。但是根据高要区气象台活道镇自动站记录资料显示，受强台风“艾云尼”的影响，2018年6月6日20时至6月7日20时和2018年6月7日20时至6月8日20时两时段出现在事故现场的是局部暴雨和特大暴雨，黄国辉的鱼塘塘基垮塌，是受暴雨和特大暴雨影响导致山洪暴发和部分山体坍塌导致其他排洪不畅所致，属于不可抗力范围。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”和第一百五十三条“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，显然梁进居所主张的财产损失系由于人所不能抗拒的自然力量（台风导致洪水灾害）造成的，依法不能归责于黄国辉。梁进居也未能提供充足的证据证明黄国辉在台风来临时未尽最大的努力和采取一切措施去防范台风，对灾害的影响力过于乐观和有疏忽的行为，从而导致了黄国辉的鱼塘塘基垮塌并冲毁其鱼塘塘基。事实上，本次台风导致黄国辉自身损失也严重，因此对于梁进居要求黄国辉赔偿损失的请求，不予支持。由于梁进居的损失是因不可抗力造成，不能归责于黄国辉，故其要求一审法院委托鉴定机构对其鱼塘损失的塘鱼价格进行评估的申请无需再进行。一审判决：驳回梁进居的诉讼请求。本院二审期间，梁进居提交了一份气象局、水利局政府的公开信息、附近山塘的照片、涉案山地集雨面积图等作为证据，拟证明其主张。黄国辉没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系财产损害纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一审判决认定梁进居的财产损失系因台风“艾云尼”造成，而“艾云尼”属于不可抗力，黄国辉无需承担赔偿责任是否妥当。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条“因不可抗力不能履行合同或者造成其他损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”和第一百五十三条“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”这是不可抗力作为免除侵权损害赔偿抗辩事由的法律依据，不可抗力作为当事人完全的免责事由。本案中，梁进居承包的“下石鼓”鱼塘受损系由于“艾云尼”台风和强降水云系所致。关于“艾云尼”强台风对当地的影响，新闻媒体及气象部门虽进行了大量报道，梁进居二审期间提交的证据证明相关政府部门发出预警，对台风防御工作进行全面部署，但此次强台风和强降水云系的影响，连降暴雨到特大暴雨，实际强度已大大超过预期，远超出案涉鱼塘的防洪能力。对于“艾云尼”台风的初步预报和预警，并不等同于当事人对于“艾云尼”强台风将给高要区乃至梁进居承包所在的“下石鼓”鱼塘带来灾难性的后果具有现实的可预见性。虽然强台风“艾云尼”和强降水云系引发的暴雨和特大暴雨导致黄国辉承包的“台坑”鱼塘遭受来自上游山坑洪水的冲刷，致使鱼塘塘基垮塌，决堤的洪水进入下游，致使梁进居承包的鱼塘受损，但系不可抗力造成。黄国辉已举证证明其采取了相应的抗台风措施，在鱼塘未垮塌之前，积极与当地村干部抢险救灾，已经尽了应有注意义务。因此，“艾云尼”强台风致梁进居的鱼塘造成的损害是黄国辉所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，系不可抗力造成，应免除黄国辉的赔偿责任。一审判决认定梁进居的财产损失系因台风“艾云尼”造成，而“艾云尼”属于不可抗力，黄国辉无需承担赔偿责任正确，本院予以维持。综上所述，梁进居的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费381元（梁进居已预交），由梁进居负担381元。本判决为终审判决。审判长  张日红审判员  蔡红茂审判员  黄春歌二〇一九年六月十七日法官助理陈家敏书记员陈智君