西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书     （2019）陕71行终445号     上诉人（原审原告）索长安，男，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市莲湖区。   被上诉人（原审被告）西安市莲湖区人力资源和社会保障局，住所地西安市莲湖区。   法定代表人秦长绪，局长。   委托代理人周文学，该局工作人员。   委托代理人赵宝丽，陕西多隆律师事务所律师。   上诉人索长安因与被上诉人西安市莲湖区人力资源和社会保障局（以下简称莲湖区人社局）不履行法定职责一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初192号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，索长安于1983年3月因非法拘禁罪被西安市中级人民法院判处有期徒刑五年，刑期自1983年3月26日至1987年8月13日。1983年6月6日西安市公安局新城分局作出了《处理意见》，给予索长安开除公职处分。1984年1月8日，西安市公安局政治部作出《关于对索长安开除公职的批复》，同意西安市公安局新城分局的意见，将索长安开除公职。1989年3月16日，西安市公安局监察处针对西安市公安局新城分局的请示，作出《关于对索长安同志工作安置问题的批复》称：“决定恢复索长安同志的公职，按工人调离公安机关，据此决定，经与政治部干部处商定，其工资级别定为国家机关技工六级，月工资80元，请你局与区劳动人事部门联系，予以安置”。2018年4月索长安达到法定退休年龄。2018年10月，索长安对莲湖区人社局作出的视同缴费年限为零的认定不服提出异议，要求从其1976年11月下乡插队认定视同缴费年限，莲湖区人社局对其档案进行了复核，最终认定视同缴费年限为3年10个月。   原审法院经审理认为，依据1955年12月29日国务院颁布的《关于处理国家机关工作人员退职、退休时计算工作年限的暂行规定》第八条规定：“工作人员受过开除处分或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限；但是情节较轻，并且经过任免机关批准的，他受处分以前工作的时间，也可以合并计算工作年限”；劳动人事部关于《国家行政机关工作人员奖惩暂行规定》（劳人干[1982]160号）中几个问题的解答第二条称：“国家行政机关工作人员被判处有期徒刑的（缓刑除外），即办理开除手续。执行期满后，属于过失犯罪或者情节轻微的其他刑事犯罪，确有悔过表现，工作又需要的，可由原单位报请直属上级或主管机关批准，收回分配适当工作，重定工资级别；其他不予收回。” 根据《西安市劳动和社会保障局关于企业职工退休审批实行预报制度的通知》（市劳社发[2002]165号）第二条第三项的规定：“被判刑或单位开除的职工，应以重新参加工作时间为认定依据。”本案中，1983年3月，索长安因非法拘禁罪被西安市中级人民法院判处有期徒刑五年；1984年1月8日，西安市公安局政治部作出《关于对索长安开除公职的批复》，将索长安开除公职；1989年3月16日，西安市公安局监察处作出《关于对索长安同志工作安置问题的批复》决定恢复索长安的公职；依据上述规定，索长安于1983年受到刑事处分，且不存在经过单位批准受处分前工作年限可以合并计算的情形，索长安工作年限应从重新参加工作之日起算。莲湖区人社局根据以上规定，结合索长安档案记载情况，认定索长安视同缴费年限从1989年3月至1992年12月并无不当。因此，莲湖区人社局对索长安视同缴费年限的认定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。故索长安的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九规定，遂判决：驳回索长安的诉讼请求。案件受理费50元，由索长安负担。   上诉人索长安不服一审判决上诉称：原判决认定事实错误，适用法律、法规错误，依法应予改判或发回重审。恢复公职与重新工作是两个不同的行政决定，被上诉人对上诉人的视同缴费年限进行计算时，错将恢复公职视为重新参加工作，纯属偷换概念。上诉人原单位经上级机关批准早在1993年社会保险制度实施之前的1989年已决定恢复上诉人公职，恢复公职符合《劳动人事部关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定中几个问题的解答》第二条后半段规定的情形，恢复公职不需考试、考核及重新办理录用手续，只需由原单位报请上级机关按规定批准，恢复的是以前的工作年限（即全部工龄），而不是只计算以后的工作年限。依据1955年12月29日国务院颁布的《国务院关于处理国家机关工作人员退职、退休时计算工作年限的暂行规定》第八条后半段内容，受处分以前工作的时间，也可以合并计算工作年限。市劳社发[2002]165号《西安市劳动和社会保障局关于企业职工退休审批实行预报制度的通知》中退休审批预报的内容第二条第（三）项规定，“被判刑或单位开除的职工，应以重新参加工作时间为认定依据；”该规定没有区分被判何刑、执行期满后是否恢复公职等情形，即未涵盖上诉人在按工人调离公安机关之前，已由原单位报请上级机关党组复议决定恢复了上诉人原有的公职这一行政决定，因此该通知属于不具体、不完全的规定，该通知属于地方人民政府职能部门制定的规范性文件，与上位法抵触，实为不合法的规范性文件，不能作为本案依据。《关于对索长安工作安置问题的批复》显示，该批复依据两个文件，即《国家行政机关工作人员奖惩暂行规定》（劳人干[1982]160号）和中共西安市委政法委员会[1987]46号文件精神。因中共西安市委政法委员会[1987]46号文件属于党内文件，上诉人不能自行收集，申请原审法院调取，始终没有调取，致使上诉人恢复公职后按工人调离公安机关后应享有何种待遇、工龄如何计算等事实不清，原审法院对该事实未查清。上诉请求：1、依法撤销原判决、发回原审法院重审，或者在查清事实后改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。   被上诉人莲湖区人社局答辩称：一审查明事实清楚，索长安1981年9月从国营华山机械制造厂借调到西安市新城区公安局工作，1982年8月9日西安市新城区人民法院作出的（82）新法刑字第104号刑事判决书，判决索长安犯非法拘禁殴打致死人命罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。随后，西安市人民检察院对一审判决提出抗诉，认为原判适用法律条文不当，量刑畸轻。经审理西安市中级人民法院于1983年3月26日作出（83）刑抗字第1号刑事判决书，撤销西安市新城区人民法院（82）新法刑字第104号刑事判决书，改判索长安非法拘禁罪判处有期徒刑五年。1983年6月6日西安市公安局新城分局作出了《处理意见》，给予索长安开除公职处分。1984年1月8日，西安市公安局政治部作出《关于对索长安开除公职的批复》，同意西安市公安局新城分局的意见，同意将索长安开除公职。1987年5月26日，西安市公安局监察处对西安市公安局新城分局的请示，作出《关于索长安工作安置问题的批复》，决定对索长安不收回安置，让自谋职业。1989年3月16日，西安市公安局监察处对西安市公安局新城分局的请示，作出《关于对索长安同志工作安置问题的批复》，决定恢复索长安同志的公职，按工人调离公安机关。2008年9月4日将其档案托管至西安市莲湖区XX市场，2018年4月索长安达到法定退休年龄后，西安市莲湖区XX市场将其档案上报至被上诉人社会保障科审批，经审核认定其视同缴费年限为零，2018年8月2日索长安对其视同缴费年限的认定及个人帐户信息进行了确认。2018年10月，索长安对被上诉人作出的认定不服提出异议，要求从其1976年11月下乡插队认定视同缴费年限，被上诉人对其档案进行了复核。根据《西安市劳动和社会保障局关于企业职工退休审批实行预报制度的通知》（市劳社发[2002]165号）第二条第三项的规定：“被判刑或单位开除的职工，应以重新参加工作时间为认定依据。”最终认定视同缴费年限从1989年3月16日西安市公安局监察处作出《关于对索长安同志工作安置问题的批复》时开始起算，重新认定为1989年3月至1992年12月，视同缴费年限更改为3年10个月。被上诉人作出的视同缴费年限认定程序合法。依据1955年12月29日由国务院颁布的《关于处理国家机关工作人员退职、退休时计算工作年限的暂行规定》第八条规定：“工作人员受过开除处分或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限”。（劳人干[1982]160号）《劳动人事部关于国家行政机关工作人员奖惩暂行规定中几个问题的解答》第二条规定“国家行政机关工作人员被判处有期徒刑的（缓刑除外），即办理开除手续。执行期满后，属于过失犯罪或者情节轻微的其他刑事犯罪，确有悔过表现，工作又需要的，可由原单位报请直属上级或主管机关批准，收回分配适当工作，重定工资级别；其他不予收回”。根据《西安市劳动和社会保障局关于企业职工退休审批实行预报制度的通知》（市劳社发[2002]165号）第二条第三项的规定：“被判刑或单位开除的职工，应以重新参加工作时间为认定依据。”被上诉人根据以上规定，结合索长安档案记载情况，认定索长安视同缴费年限应当从1989年3月至1992年12月，并无不当。请求维持一审判决，驳回上诉请求。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为上诉人索长安退休时视同缴费年限的认定，视同缴费年限指职工全部工作年限中，其实际缴费年限之前的按国家规定计算的连续工作时间。上诉人及被上诉人均认可《印发国家行政机关工作人员奖惩暂行规定中几个问题的解答>的通知》（劳人干[1982]160号）（以下简称160号文件）对索长安退休中涉及视同缴费年限问题的适用，160号文件第二条规定，“国家机关工作人员被判处有期徒刑的（缓刑除外），即办理开除手续。执行期满后，属于过失犯罪或者情节轻微的其他刑事犯罪，确有悔改表现，工作又需要的，可由原单位报请直属上级或主管机关批准，收回分配适当工作，重定工资级别；其他不予收回。”被上诉人认为上诉人受刑事处罚前的工龄不能连续计算与文件中“其他不予收回”意思一致，该条中并未出现受刑事处罚前工龄连续计算字样，上诉人主张该条文意即其受刑事处罚前的工龄连续计算系对该条文的曲解。上诉人提出根据《西安市公安局监察处关于索长安工作安置问题的批复》（监字〔1989〕016）号）应将上诉人被开除公职前的工龄计算入视同缴费年限，并且向一审法院申请调取该批复中提到的中共西安市委政法委员会[1987]46号文件，经查，该批复只决定上诉人恢复公职和恢复公职后的工资级别，并未涉及刑事处分前工龄计算问题，上诉人认为中共西安市委政法委员会[1987]46号文件涉及其刑事处分前工龄属主观臆测，一审法院未准许上诉人调取证据申请并无不当，关于上诉人工龄计算和视同缴费年限仍应根据其退休时的身份结合人社部门相关文件予以处理，上诉人退休时属于企业职工，被上诉人依据《西安市劳动和社会保障局关于企业职工退休审批实行预报制度的通知》（市XX社XX号）（以下简称165号文件）予以处理并无不当。165号文件规定对被判刑或单位开除的职工参加工作时间，“应以重新参加工作时间为认定依据”，被上诉人结合《西安市公安局监察处关于索长安工作安置问题的批复》认定上诉人重新参加工作时间为1989年，进而确定上诉人视同缴费年限从1989年开始计算符合文件规定，上诉人认为165号文件违法不应在本案中适用没有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人索长安负担。   本判决为终审判决。         审判长 杨   娜   审判员   魏国庆   审判员 柴苗       二〇一九年六月二十五日       书记员  王玉荣        1