贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019)黔27民终1065号上诉人（原审被告）：莫光清，男，1976年8月2日出生，布依族，贵州省独山县人，住贵州省独山县，被上诉人（原审原告）：罗海丽，女，1983年10月11日出生，布依族，贵州省贵定县人，住贵州省都匀市，被上诉人（原审原告）：李发国，男，1950年2月14日出生，布依族，贵州省贵定县人，住贵州省都匀市，被上诉人（原审原告）：罗似芝，女，1946年2月22日出生，布依族，贵州省贵定县人，住贵州省都匀市，被上诉人（原审原告）：李某1，女，2008年3月18日出生，布依族，贵州省贵定县人，住贵州省都匀市，被上诉人（原审原告）：李某2，女，2018年8月22日出生，布依族，贵州省贵定县人，住贵州省都匀市。被上诉人李某1、李某2法定代理人：罗海丽，李某1、李某2之母。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：覃治招，贵州桥城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗兴亮，男，1972年9月5日出生，布依族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市，委托诉讼代理人：吴丽亚，贵州黔匀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘弟安，男，1983年11月5日出生，布依族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市，被上诉人（原审被告）：刘弟波，男，1991年1月10日出生，苗族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市，上诉人莫光清因与被上诉人罗海丽、李发国、罗似芝、李某1、李某2、罗兴亮、刘弟安、刘弟波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2018）黔2701民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫光清上诉请求：l、撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定主要事实错误，判决上诉人承担赔偿责任没有事实依据。一审法院认定：被上诉人罗兴亮将自家搭建的钢架棚工程以包工包料的方式交由上诉人承建，上诉人与被上诉人罗兴亮构成承揽关系，仅依据的是被上诉人罗兴亮的个人陈述，并未有其他证据予以辅助证明上诉人系案涉工程的承揽人。上诉人之前虽然也承揽搭建钢架棚工程，但2017年底，上诉人的工程伙伴去世后就没有了施工队伍，上诉人也于2018年1月到贵州云河山地汽车有限公司上班，再未承揽类似工程。上诉人在本案中仅是提供建筑材料赚取差价，而搭建钢架棚的工作交由被上诉人刘弟安和刘弟波兄弟二人承揽完成，搭建钢架棚的施工人员都系该二人招揽，上诉人不认识该施工人员。对上述事实，上诉人有以下证据可以证明：证据一是上诉人在贵州云河山地汽车有限公司的工作证明、出勤记录等;证据二是施工人员彭兴喜于2018年7月14日在都匀市公安局沙包堡派出所询问室所作的询问笔录;证据三是被上诉人刘弟波于2018午7月15日在都匀市公安局沙包堡派出所询问室所作的询问笔录;证据四是被上诉人罗兴亮在一审庭审时的陈述。证据五是被上诉人刘弟波的法庭陈述。以上证据足以证明上诉人不认识搭建钢架棚的施工工人，及上诉人很少到施工现场。上诉人不是案涉工程的承揽人，只是介绍人，被上诉人刘弟安和刘弟波才是实际的承揽人。2、一审法院认定上诉人与被上诉人刘弟安、刘弟波等人存在雇佣关系没有依据。理由为：第一，被上诉人刘弟安、刘弟波系亲兄弟，二人具有厉害关系，其二人在公安机关指证上诉人是包工头的证言不可信；第二，从其二人的多次表述来看，上诉人与刘弟安、刘弟波二人从未就劳动报酬有过任何明确的确定，但其二人又说给上诉人之外的其他人做工都明确约定了报酬为300元一天，这与常理不符；第三，假设刘弟安、刘弟波与上诉人是朋友关系，碍于情面不谈报酬，但彭兴喜、李某3不认识莫光清，此次是第一次给莫光清做工，不可能不约定好劳动报酬就提供劳务，这说明：刘弟安、刘弟波二人在撒谎，其二人才是本案案涉工程的实际承揽人，李某3系其二人雇佣的施工工人，所以李某3、彭兴喜等人从未与上诉人就劳动报酬达成过任何协议。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，判决上诉人承担赔偿责任没有事实依据。被上诉人罗海丽、李发国、罗似芝、李某1、李某2辩称:一审判决认定事实清楚，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人罗兴亮辩称:一审法院认定答辩人在定作、指示或者选任有过失，答辩人虽认为此项认定及判决错误，但是出于人道主义，答辩人在一审判决生效后，愿意积极支付一审判决当中剩余赔偿额。上诉人作为本案的最大责任人，一审法院就本案的事实认定清楚，适用法律法规正确，判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉。罗海丽、李发国、罗似芝、李某1、李某2向一审法院起诉请求：1.判令罗兴亮、莫光清连带承担赔偿五原告死亡赔偿金等各项费用共计1095090.5元；2.本案诉讼费、保全费、保单费由被告罗兴亮、莫光清承担。一审法院认定事实：1.2018年7月，被告罗兴亮需在其位于班庄的三层房屋顶上搭建钢架大棚，故与被告莫光清口头约定，将该工程发包给被告莫光清，该工程建设方式为包工不包料，价格为78元/平方；2.除本案案涉工程外，被告刘弟安及刘弟波亦曾为被告莫光清做工，工作结束后由被告莫光清统一结算工资；3.被告莫光清在承揽案涉工程后，被告刘弟安、刘弟波为其提供劳务，被告刘弟波又邀约李某3等人一同前往做工；4.2018年7月14日，李某3（于1978年11月30日出生）在施工过程中不幸坠落身亡，经查，在施工过程中，李某3未采取安全保护措施；5.事故发生后，被告罗兴亮已向李某3亲属赔偿50000元；6.本案原告罗海丽与李某3系夫妻关系，原告李某1（于2008年3月18日出生）、李某2（于2018年8月22日出生）系李某3与罗海丽的婚生女儿，原告李发国（于1950年2月14日出生）与原告罗似芝（于1946年2月22日出生）系李某3父母，李发国与罗似芝生育李某3等子女三人；7.李某3与罗海丽于2014年9月30日向贵州灵智农业集团置业有限公司购买了灵智·英伦国际第4栋1单元4层1号房屋，李某3已实际入住该房屋一年以上；8.本案立案后，被告莫光清申请一审法院调取其在贵州云河山地汽车有限公司的工作证明及出勤记录。一审法院认为：公民的生命权受法律保护，本案中李某3在搭建钢架大棚过程中坠落身亡，五原告作为李某3的近亲属有权请求赔偿。本案的争议焦点为：一、四被告在本案中的民事责任承担问题；二、原告诉请的赔偿项目和赔偿金额是否合理。对于争议焦点一：本案中被告罗兴亮将自家搭建钢架大棚的工程以包工包料的方式交由被告莫光清承建，完工后根据实际面积按78元/平方进行结算，双方因此构成承揽关系，被告罗兴亮为定作人、被告莫光清为承揽人；被告莫光清与被告刘弟安、刘弟波在本案中虽未对工钱如何支付进行约定，但根据以往莫光清与刘弟波等人合作的模式，均是工作结束后由被告莫光清统一向刘弟波等人结算工资，故可以认定被告刘弟安和刘弟波与被告莫光清存在雇佣关系；李某3系被告刘弟波邀约而去，工资亦是由莫光清在工作结束后统一结算，李某3与莫光清亦存在雇佣关系，故本案中李某3、刘弟安、刘弟波为雇员，被告莫光清为雇主。对于本案中当事人之间的责任承担问题。搭建钢架大棚属高空作业，李某3在三楼房屋上搭建更具危险性，在施工过程中，李某3作为成年人应当对其从事工作的危险性有正确的认知，但因其疏于防范，造成自身受损，其本身有一定的过错，一审法院根据实际情况，酌定李某3自行承担30%的责任；被告罗兴亮作为定作人，明知自家要求搭建的钢架大棚在3楼房屋以上，属高空作业，但在选任承揽人时，未对承揽人施工时的安全保障条件进行审查，亦未尽到提醒义务，故存在一定过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，一审法院酌定罗兴亮承担7%的赔偿责任；被告莫光清作为雇主，在施工过程中，未对雇员尽到安全保障义务，存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”规定，被告莫光清应对李某3的死亡承担赔偿责任，一审法院酌定被告莫光清应承担的责任比例为63%；本案中，被告刘弟安、刘弟波同样作为雇员，不应对李某3的死亡承担赔偿责任。对于争议焦点二：对原告所请求的赔偿项目和金额，一审法院作如下认定：1.死亡赔偿金，根据本案查明的事实，死者李某3在城镇购房并居住满一年以上，故其死亡赔偿金的标准应参照一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条：“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”之规定，一审法院参照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金，故李某3死亡赔偿金计算为29080元/年×20年=581600元，对被告罗兴亮以及莫光清提出的应参照黔南州统计部门发布的相关标准计算李某3死亡赔偿金的抗辩，一审法院不予采信；2.丧葬费，应按照贵州省上一年度职工月平均工资计算，原告请求5523.25元/月×6个月=33139.5元符合法律规定，一审法院予以确认；3.被扶养人生活费，李某3依法应当承担扶养义务的为李发国、罗似芝、李某1及李某2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”规定，被扶养人生活费赔偿年限与被扶养人实际年龄密切相关，计算被扶养人生活费应按事故发生的时间确定被扶养人年龄，李某1、李某2为未成年人，其被扶养人赔偿年限应计算至其18周岁止，李发国、罗似芝为成年人，被扶养人生活费按年度计算，根据本案查明的事实，李某1的在事故发生时已年满10周岁，故李某1的赔偿年限为18-10周岁=8年，李某2的赔偿年限为18年，李发国的赔偿年限为20-（68周岁-60）=12年，罗似芝的赔偿年限为20-（72周岁-60）=8年，因被扶养人有四人，年赔偿总额累计不得超过贵州省上一年度城镇居民人均消费性支出额20348元，故对被抚养人生活费应分段计算，计算方式如下：前8年，被扶养人为四人，因四被抚养人生活费年赔偿总额已超过城镇居民人均消费性支出额，故前8年被扶养人生活费为=城镇居民人均消费性支出额20348元×8年=162784元，第8年至第12年，被扶养人为李发国及李某2，李发国被扶养人生活费=20348元÷3人×4年=27130.67元，李某2被扶养人生活费=20348元÷2人×4年=40696元，第12年至第18年，被扶养人为李某2一人，李某2的被扶养人生活费为20348元÷2人×6年=61044元，故李某3因死亡应得到赔偿的被扶养人生活费=前8年（四被扶养人生活费162784元）+第8年至第12年（李发国被扶养人生活费27130.67元+李某2被扶养人生活费40696元）+第12年至第18年（李某2被扶养人生活费61044元）=291654.67元；4.精神抚慰金，一审法院酌定为20000元；5.误工费、交通费等其他费用，因原告未提供证据予以证明该费用确已实际产生，故一审法院对此不予支持；6.殡仪馆停尸等费用，因原告未提供证据予以证实，且该费用应为丧葬费所包含，现原告在事故发生后未及时让死者入土为安，产生的停尸费等费用系自身扩大的损失，对此一审法院不予支持。对于被告莫光清申请一审法院调取其在贵州云河山地汽车有限公司的工作证明及出勤记录，因该证据与被告莫光清是否承揽工程、是否与李某3形成雇佣关系并无关联，即使被告莫光清在贵州云河山地汽车有限公司工作，亦不能排除其以个人名义在外承揽工程，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”规定，对被告莫光清调取证据的申请，一审法院不予准许。对于原告所诉要求被告承担因诉前保全而产生的保单费用，因该费用支出不属于损害后果产生的必然损失，故一审法院对此不予支持。综上，五原告主张的赔偿费用合理部分为926394.17元。依据上述李某3、被告罗兴亮及莫光清应承担的责任比例，被告罗兴亮应赔偿926394.17元×7%=64847.59元，因被告罗兴亮在事故发生后已实际赔偿五原告50000元，还需赔偿五原告14847.59元；被告莫光清应赔偿的金额为926394.17元×63%=583628.33元；李某3根据其存在过程应自行承担926394.17元×30%=277918.25元，对此部分，五原告不得请求赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二十七条，第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十五条规定，判决：一、被告莫光清应于判决生效之日起十日内赔偿原告罗海丽、李发国、罗似芝、李某1、李某2583628.33元；二、被告罗兴亮应于判决生效之日起十日内赔偿原告罗海丽、李发国、罗似芝、李某1、李某214847.59元；三、被告刘弟安、刘弟波在本案中不承担赔偿责任；四、驳回原告罗海丽、李发国、罗似芝、李某1、李某2的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12920元，适用简易程序减半收取6460元，因本案产生的诉前财产保全费5000元，以上共计11460元，原告罗海丽、李发国、罗似芝、李某1、李某2负担3811元，被告罗兴亮负担452元，被告莫光清负担2197元。因一审法院已经原告申请对上述费用办理缓交手续，缓交期限至判决生效之日，故原告罗海丽、李发国、罗似芝、李某1、李某2、被告罗兴亮、莫光清各自应当负担部分应于判决生效之日起三日内向一审法院交纳。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：针对莫光清的上诉，本案争议的焦点是上诉人与死者李某3是否存在雇佣关系及上诉人应否对李某3的死亡承担赔偿责任的问题。本院对此认为，虽然定作人罗兴亮未与莫光清签订书面承揽合同，但结合罗兴亮及本案其他施工人刘弟安、刘弟波的陈述，能印证罗兴亮将自家搭建钢架大棚的工程交莫光清承建，双方商定承揽价格，及李某3受莫光清雇佣的刘弟波邀约进行施工的事实，故罗兴亮与莫光清形成承揽关系，李某3与莫光清为雇佣关系，一审对此认定正确。莫光清主张刘弟安、刘弟波承揽了本案工程及该二人雇佣了李某3，但其对此未能提供充分证据证明，故本院对莫光清该上诉主张不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，莫光清作为雇主，在施工过程中，未对雇员尽到安全保障义务，存在过错，其对李某3的死亡应承担主要赔偿责任。罗兴亮作为定作人，在选任承揽人时，未对承揽人施工时的安全保障条件进行审查，亦未尽到提醒义务，存在一定过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，罗兴亮应承担相应的赔偿责任。李某3作为完全民事行为能力人,其明知在三楼房屋上施工具有危险性，但仍在未采取安全措施的情况下进行施工，对自身安全未尽到注意义务，有一定过错，亦应承担一定的责任。故一审据此确定本案各责任人的赔偿责任比例，处理恰当。莫光清主张其与死者不是雇佣关系，不应承担责任的上诉理由与本案查明的事实不符，故本院对其上诉主张不予支持。此外，对一审判决依法确认的本案各项赔偿项目及金额，各方当事人均未提出异议，本院对此亦予以确认。综上所述，莫光清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9636元，由上诉人莫光清负担。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  王 锦审判员  王天才二〇一九年六月二十七日书记员  杨 墨