福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终550号 抗诉机关福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨苍庆，男，汉族，1958年12月29日出生，初中文化，务农，户籍地福建省福州市仓山区，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯行贿罪于2017年4月19日被福州市仓山区人民检察院取保候审，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年12月1日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人张钊，福建华群律师事务所律师。 辩护人焦苏闽，福建华群律师事务所实习律师。 福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人杨苍庆犯合同诈骗罪、贪污罪一案，于2019年2月27日作出（2018）闽0104刑初32号刑事判决。宣判后，仓山区人民检察院提出抗诉，原审被告人杨苍庆提出上诉。本院审查后，依法组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派检察员阮露玫出庭支持抗诉。上诉人杨苍庆及其辩护人张钊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗 2013年间，在收储海峡体育中心项目拆迁安置地（奥体14号安置地）项目中，被告人杨苍庆和吴振忠（已死亡）经与吴某2、吴某1、陈某1（均另案处理)商定，将其位于福建省福州市仓山区建新镇霞镜村的涉迁房屋以吴某2、吴某1、陈某1名义签订征收补偿安置协议，以此骗取征地补偿款人民币2761975元。被告人杨苍庆和吴振忠平分上述款项。 二、行贿 2013年间，在收储海峡体育中心项目拆迁安置地（奥体14号安置地）项目中，时任福州金山房屋征收工程处工作人员陈某3受被告人杨苍庆和吴振忠请托，利用其负责项目拆迁摸底、丈量评估等职务便利，为被告人杨苍庆和吴振忠位于福建省福州市仓山区建新镇霞镜村的涉迁房屋，在房屋面积测算、装修补偿等方面提供关照，事后，被告人杨苍庆和吴振忠贿送陈某3人民币12万元。 福州市仓山区人民检察院在侦办陈某3受贿案中发现被告人杨苍庆涉嫌行贿案件线索，因被告人杨苍庆同时又是郑武魁行贿一案的关键证人，遂电话通知郑武魁带被告人杨苍庆到福州市仓山区人民检察院接受调查，被告人杨苍庆于2017年4月18日、19日两次主动到福州市仓山区人民检察院接受调查询问。2017年4月19日，被告人杨苍庆在接受福州市仓山区人民检察院询问、讯问时如实供述其主要犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：被告人杨苍庆的供述及辩解，证人吴某2、吴某1、陈某1、陈某2、陈某3的证言，拆迁档案材料，银行交易记录，福州市仓山区金山房屋征收有限公司关于吴某2等3户在奥体14#地项目涉迁房屋补偿问题的说明，福州市仓山区金山房屋征收有限公司关于陈某3的任职说明、劳动合同，企业登记材料，到案经过，户籍材料等。 原审认为，被告人杨苍庆伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物达人民币2761975元，数额特别巨大，其中其个人分得人民币1380987.50元，其行为已构成诈骗罪；被告人杨苍庆伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额人民币12万元，其行为又构成行贿罪。被告人杨苍庆犯两罪，依法予以数罪并罚。被告人杨苍庆在作为证人被通知后主动到检察机关接受调查，期间能如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人杨苍庆行贿犯罪行为发生在2015年《中华人民共和国刑法》修订之前，当时刑法关于行贿罪处罚之规定较现行刑法轻，根据从旧兼从轻原则，对于被告人杨苍庆的行贿罪处罚应适用2015年修订前《中华人民共和国刑法》的规定。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度以及法定从轻、减轻处罚情节，依照经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人杨苍庆犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元；二、追缴被告人杨苍庆违法所得人民币1380987.50元，上缴国库。 上诉人杨苍庆上诉称，他是在房屋拆迁过程中，按照拆迁办工作人员陈某3的要求，使用吴某2等三人名义接收补偿款，主观上没有诈骗拆迁办及其工作人员的故意，客观上也没有虚构事实骗取拆迁办的财物，原判认定他犯诈骗罪有误；在行贿犯罪中，他情节较轻，原判量刑过重，综上，请求二审法院依法改判。 辩护人的辩护意见：上诉人杨苍庆是自动投案，归案后即如实供述所犯罪行，系自首；上诉人杨苍庆虽然通过向吴某2等三人买户多收取拆迁补偿款，但吴某2等人代签拆迁协议的行为对杨苍庆的犯罪结果没有实质作用，拆迁办错误审批超额拆迁款是因为村委盖章证明吴某2等三人是涉迁房屋的实际所有人，一审认定上诉人杨苍庆犯诈骗罪事实不清、证据不足。同案人吴振忠是村支部委员，本案系吴振忠利用职务便利骗取拆迁款的贪污行为，上诉人杨苍庆虽无贪污合意，但客观上为贪污提供了帮助，应认定为贪污共犯，综上，请求二审法院依法改判。 仓山区人民检察院的抗诉意见：杨苍庆是以证人身份经通知到案，不属于自动投案，归案后在仓山区人民检察院已经掌握其罪行的情况下，仍未及时主动供述，不能认定为自首，综上，原判认定杨苍庆构成自首属适用法律不当，请二审法院依法改判。 福州市人民检察院对仓山区人民检察院关于原判认定杨苍庆成立自首有误的抗诉意见予以支持，认为上诉人杨苍庆是以郑武魁案证人身份经侦查机关电话通知到案，到案后未承认其有犯罪事实，直到第三份笔录才做了全面供述，故不属于“主动投案”，且在侦查机关已经掌握其犯罪事实的情况下，仍未主动如实供述，故不能成立自首，请二审法院依法改判。 二审经审理查明，原判认定上诉人杨苍庆犯诈骗罪、行贿罪的犯罪事实清楚，所列证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 二审期间，上诉人杨苍庆及其辩护人均未提交新的证据。福州市人民检察院提交了杨苍庆于2017年4月18日在仓山区人民检察院所作的询问笔录一份，证实笔录内容主要是郑武魁案相关事宜，并无杨苍庆与陈某3共谋骗取拆迁补偿款以及杨向陈某3行贿内容。 本院认为，上诉人杨苍庆伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物达人民币2761975元，数额特别巨大，其中其个人分得人民币1380987.5元，其行为已构成诈骗罪；上诉人杨苍庆伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额为人民币12万元，其行为又构成行贿罪。上诉人杨苍庆犯两罪，依法予以数罪并罚。上诉人杨苍庆归案后能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。 关于上诉人杨苍庆及其辩护人提出杨苍庆不构成诈骗罪的诉辩意见，经查，上诉人杨苍庆的供述与证人吴某2、吴某1、陈某1、陈某3的证言、拆迁档案资料、银行交易记录等证据可以相互印证，证实上诉人杨苍庆伙同同案人吴振忠采取虚构事实、隐瞒真相的手段冒用他人名义，骗取国家拆迁补偿款，其行为符合诈骗罪的构成要件。同案人吴振忠虽然是基层组织人员，但其虚构事实、伪造假的涉迁房屋户籍材料获取补偿款并非利用其从事公务的便利，其与上诉人杨苍庆共同骗取国家拆迁补偿款的行为也不符合贪污罪的构成要件，上诉人杨苍庆及其辩护人关于杨苍庆不构成诈骗罪，应认定为贪污罪的诉辩理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 仓山区人民检察院在已经掌握上诉人杨苍庆犯罪事实后，电话通知郑武魁带上诉人杨苍庆到检察院以郑武魁案证人身份接受调查是抓捕杨苍庆的一种手段，杨苍庆到案缺乏主动性，依法不能认定为自首，仓山区人民检察院关于原判认定杨苍庆自首系适用法律不当的的抗诉意见及福州市人民检察院的支抗意见成立，本院予以支持。 上诉人杨苍庆行贿犯罪行为发生在2015年《中华人民共和国刑法》修订之前，当时刑法关于行贿罪处罚之规定较现行刑法轻，根据从旧兼从轻原则，对于上诉人杨苍庆的行贿罪处罚应适用2015年修订前《中华人民共和国刑法》的规定。综合考虑上诉人杨苍庆的犯罪性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、三百八十九条第一款、三百九十条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持仓山区人民法院（2018）闽0104刑初32号刑事判决第二项，即追缴被告人杨苍庆违法所得人民币1380987.50元，上缴国库。 二、撤销仓山区人民法院（2018）闽0104刑初32号刑事判决第一项。 三、上诉人杨苍庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月1日起至2028年11月30日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  王坤 审判员  林伟 审判员  李舒 二〇一九年六月十九日 书记员  陈坚 附：主要法律、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。 行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任： （一）向三人以上行贿的； （二）将违法所得用于行贿的； （三）通过行贿谋取职务提拔、调整的； （四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的； （五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的； （六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。