浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终162号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘翔，男，1987年10月29日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，户籍地涟源市。因本案于2018年4月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人刘翔犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2018年12月17日作出（2018）浙0327刑初1318号刑事判决。原审被告人刘翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶成国到庭履行职务，原审被告人刘翔到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年12月19日，徐某（已判刑）通过微信(微信名:余生请指教，微信号:×××)联系被告人刘翔(微信名:老农夫，微信号:×××)购买淫秽视频文件，要求刘翔在所出售的淫秽视频文件上打上“看片加微信×××”字样的水印，并以“微信红包”方式向刘翔支付100元。刘翔按照徐某的要求在出售的淫秽视频上打上水印并将视频压缩后上传至百度云网盘，后将3个百度云网盘链接及密码通过微信发送给徐某，由徐某接收下载。2018年1月4日，徐某又向刘翔购买淫秽视频文件，以上述相同方式支付给刘翔30元，后刘翔通过微信向徐某发送2个百度云网盘链接及密码，由徐某接收下载。同月24日，徐某再次向刘翔购买淫秽视频文件，以相同方式支付给刘翔100元，刘翔向徐某发送3个百度云网盘链接及密码，由徐某接收下载。徐某利用手机建立微信群(群名为“免费看片拉10人进群获得会员”)，并在微信群里传播购买来的淫秽视频供群会员肖某等人观看。案发后，公安人员从上述8个百度云网盘内提取疑似淫秽视频文件3554个，经鉴定，其中2950个属于淫秽视频。原审法院以贩卖淫秽物品牟利罪，判处被告人刘翔有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币12000元；随案移送的作案工具2部手机，未随案移送的作案工具1台电脑主机（扣押于公安机关），均予以没收。原审被告人刘翔上诉称：（1）其遭公安人员刑讯逼供、诱供，在侦查阶段所作供述不属实。（2）其和徐某妻子共同组建微信群，其制作并免费提供淫秽视频，收取微信红包用于租借电脑及支付制作水印的费用，并非从中牟利。（3）查获的淫秽视频系由一二百部淫秽视频分割而成，部分视频存在重复，原判认定淫秽视频数量错误。（4）案发期间，一个叫“花花”的人使用其“老农夫”微信号联系并发送淫秽视频链接给徐某，相关情况与其无关。（5）“老农夫”微信号是在第三部手机上或电脑上登录使用，扣押在案的2部手机未被用于作案，不应予以没收。（6）其为一名陌生人加工淫秽视频，并通过“老农夫”微信号收取对方转账款项，但该陌生人不是徐某或其妻子，与本案无关。综上，要求二审查明事实，依法改判。温州市人民检察院出庭意见认为：（1）上诉人刘翔提出遭到公安人员刑讯逼供、诱供但无法提供具体查证线索，其在侦查阶段供述与当庭供述并无矛盾，可见系自愿所供，其侦查阶段的供述收集合法，应予采纳。（2）刘翔向徐某贩卖淫秽视频的事实，有同案犯徐某的供述、微信聊天记录、发现淫秽视频的提取笔录和被告人刘翔的供述等证据印证证实。（3）淫秽视频经侦查人员提取，并经鉴定，相关程序合法，其数量应予认定。（4）刘翔关于免费提供淫秽视频给徐某妻子、另有他人发送视频链接给徐某等辩解反复、不合情理且与在案证据矛盾，均不应采信。综上，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，程序合法，量刑恰当，建议二审法院驳回刘翔上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定的事实，有同案犯徐某的供述、被扣押的黑色苹果手机的检查笔录、手机聊天提取笔录、被扣押的电脑主机检查笔录、淫秽物品鉴定意见书、搜查笔录、搜查证、电子证物检查工作记录、电子证物勘查电子数据、手机、扣押决定书、扣押清单、归案经过、情况说明、户籍证明、被告人刘翔的供述等证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉意见，本院综合评判如下：1.关于刘翔在侦查阶段供述的合法性问题。刘翔当庭称其在某宾馆内遭公安人员刑讯逼供、诱供，但不能初步说明参与审讯人员的身份、具体的时间、地点等基本情况或提供可查证线索，不符合刑诉法关于启动非法证据排除程序的条件。经刘翔二审当庭核对，在案证据中不存在其在某宾馆所做供述笔录。此外，刘翔在一、二审庭审中陈述的事实与其在侦查阶段的供述内容并无实质性差别，可见其庭前供述的自愿性。现无其他事实或证据材料反映本案存在非法取证的事实。综上，刘翔的供述收集程序合法，相关上诉意见理由不足，不予采纳。2.关于刘翔有无向徐某提供淫秽视频的问题。刘翔提出其没有将存放淫秽视频的百度云网盘链接发送给徐某，系一叫“花花”的人所发。经查：（1）手机检查笔录、微信视频截图、提取笔录、淫秽物品鉴定意见书证实，公安机关在徐某手机中提取到刘翔的老农夫微信号向徐某发送8个百度云网盘链接，对应的百度云网盘中提取到2950个淫秽视频。（2）徐某的供述证实，2017年12月19日，其通过“余生请指教”微信名联系刘翔，购买淫秽视频。（3）搜查笔录、提取笔录等证实，刘翔住处查获的电脑内淫秽视频与上述网盘中提取的淫秽视频均有“看片加微信×××”的水印字样。以上证据印证证实，刘翔使用微信向徐某提供淫秽视频的事实。刘翔上诉称该视频链接系“花花”使用其“老农夫”微信号所发，但其在侦查、审查起诉、一审和上诉期间均未提及此人，也无法提供“花花”的基本身份信息或相关线索以供查证，对此均无合理解释，辩解可信度极低。综上，对该上诉意见不予采信。3.关于刘翔有无获利的问题。刘翔提出其收取的230元系分割淫秽视频所用电脑的租赁费或视频加制水印的费用。经查：（1）刘翔当庭供称与徐某有商量淫秽视频的价格，并收到徐某“微信红包”共计230元。（2）徐某的手机检查笔录、微信截图证实，徐某通过微信向刘翔求购淫秽视频，并进行议价，后徐某向刘翔的“老农夫”微信号共发送三个“微信红包”，分别为100元、30元、100元，共计230元。（3）徐某供述证实，其分三次将230元通过“微信红包”支付给刘翔用于购买淫秽视频。以上证据足以证实，刘翔提供淫秽视频给徐某，并从中收取230元的事实。另需说明，贩卖淫秽物品牟利罪中的“牟利”，是指为了获利而出售淫秽物品，至于刘翔违法成本多少，是否实际获利，均不影响对其以该罪定罪。综上，相关上诉意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。4.关于查获淫秽视频的数量问题。上诉人刘翔提出查获的淫秽视频系由一二百部淫秽视频分割而成，部分视频存在重复的意见。经查，手机提取笔录、搜查笔录、淫秽物品鉴定意见书证实，侦查人员在微信聊天记录链接对应的百度云网盘中共提取到的疑似淫秽视频，经鉴定其中2950个为淫秽视频。提取和鉴定程序中，侦查员、鉴定人均有相应资质，提取、鉴定方法合理，鉴定意见明确，相关程序均符合法律规定，应予确认。刘翔的该上诉与查明的事实不符，不予采纳。5.关于查扣的手机是否为作案工具的问题。刘翔在侦查阶段供认其使用“老农夫”和“翔”微信号均登陆过被查扣的2部手机，还在案发前后使用两个微信号进行资金转账，但辩称发送淫秽视频链接时使用的是电脑而非手机，并拒绝提供微信登录密码以供查证。经查，在电脑上使用微信须手机扫描登录，故无论刘翔以何方式使用涉案微信号必然要使用上述手机。综上，查扣的2部手机均系作案工具，应予没收。刘翔的相关上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。上诉人刘翔以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。本案淫秽视频达2950个，已达认定情节特别严重数量标准，原判综合考虑网络云盘易存储、传播范围有限、违法所得较少，综合评估其社会危害性，不认定为情节特别严重，符合相关法律规定。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南凌志审判员  王海珍审判员  李含艳二〇一九年六月十四日书记员  龙 梦