山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终5119号上诉人（原审原告）：山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司，住所地济南市。负责人：于秀文，经理。委托诉讼代理人：戴希，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赵文霞，女，1973年1月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王静静，山东从德律师事务所律师。上诉人山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司（以下简称振邦保安西城分公司）因与被上诉人赵文霞劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初4059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振邦保安西城分公司上诉请求：1.要求改判振邦保安西城分公司与赵文霞自2015年6月13日至2018年9月3日不存在劳动关系；2.改判不支付赵文霞经济补偿金8767.5元；3.改判不支付赵文霞带薪年休假工资1843.76元；4.案件受理费及相关费用由赵文霞负担。事实和理由：济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初4059号民事判决认定的事实与真实情况不符，振邦保安西城分公司与赵文霞之间不存在劳动关系，因此亦不应向赵文霞支付经济补偿金及带薪年休假工资。赵文霞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回振邦保安西城分公司的上诉请求，维持原判。振邦保安西城分公司向一审法院起诉请求：1.确认振邦保安西城分公司与赵文霞自2015年6月13日至2018年9月3日不存在劳动关系；2.振邦保安西城分公司不向赵文霞支付经济补偿金8767.5元；3.振邦保安西城分公司不支付赵文霞未休年休假工资1842.76元；4.本案案件受理费及相关费用由赵文霞承担。一审法院认定事实：根据赵文霞提交的人员基本情况信息卡，其2015年5月被振邦保安西城分公司录用，其被录用后被分配到山东工艺美术学院从事消防监控工作。赵文霞工作期间，振邦保安西城分公司未与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。根据赵文霞提交的银行卡交易明细，赵文霞自2015年7月31日起基本按月通过银行转账的方式获得固定收入。2018年9月3日，赵文霞以公司未为其缴纳社会保险为由向振邦保安西城分公司邮寄解除劳动关系通知书，之后向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与振邦保安西城分公司之间存在劳动关系，并要求振邦保安西城分公司支付工资、经济补偿金、加班费、带薪休假工资以及补缴社会保险。济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会作出济长劳人仲案字[2018]第318号仲裁裁决书，裁决双方之间自2015年6月13日至2018年9月3日之间存在劳动关系，振邦保安西城分公司向赵文霞支付经济补偿金8767.5元、未休年休假工资1842.76元。振邦保安西城分公司对上述结果不服，向一审法院提起诉讼。另查，振邦保安西城分公司原名济南市保安服务总公司长清分公司，2014年12月12日变更为济南市振邦保安服务有限责任公司长清分公司，2017年8月25日名称变更为山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司。一审法院认为：关于双方之间劳动关系及存续期间，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，同时具备以下三项标准，劳动关系建立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，振邦保安西城分公司与赵文霞均符合法律规定的主体资格，根据赵文霞提交的工作证及人员基本情况信息卡，其受振邦保安西城分公司的安排从事安保工作，虽振邦保安西城分公司否认赵文霞的工资由其发放，但未提交公司的原始记账凭证等证实其主张，因此一审法院认定双方之间建立了以人格、经济、身份上的依附性为主要法律特征的劳动关系。根据赵文霞提交的人员基本情况信息卡，其入职时间为2015年5月，根据其提交的银行卡交易明细，其银行卡初次收到转账的时间为2015年7月31日，振邦保安西城分公司未提交任何证据证实其工资发放情况，因此对赵文霞主张的双方劳动关系的起始时间2015年6月13日，一审法院予以认定。2018年9月3日赵文霞向公司邮寄解除劳动关系通知书，并未再到公司工作，双方之间的劳动关系终止，因此一审法院确认双方之间的劳动关系存续期间为2015年6月13日至2018年9月3日。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中振邦保安西城分公司未为赵文霞缴纳社会保险，因此赵文霞以此主张与振邦保安西城分公司解除劳动合同，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，在上述劳动者解除劳动合同的情况下，用人单位应向劳动者支付经济补偿。赵文霞在振邦保安西城分公司工作时间为2015年6月13日至2018年9月3日，应按3.5个月计算经济补偿金，根据其提交的银行卡交易明细，其解除劳动关系前12个月的平均工资为2505元，因此一审法院认定振邦保安西城分公司应向赵文霞支付经济补偿金为8767.5（2505元×3.5个月）元。关于带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”。赵文霞在振邦保安西城分公司的工作期间为2015年6月13日至2018年9月3日，因此每年应享有5天的带薪休假，振邦保安西城分公司并未提交证据证实已经安排赵文霞2017、2018年休假，因此其应根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，按照赵文霞工资收入的300%支付年休假工资报酬。2017年赵文霞应享有5天休假，按照月平均工资2505元计算带薪年休假工资为1151.72（2505元÷21.75天×5天×200%）元；2018年的休假时间，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，经计算为3天，因此2018年的带薪年休假工资为691.04（2505元÷21.75天×3天×200%）元，因此振邦保安西城分公司共应向赵文霞支付带薪年休假工资为1842.76元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司与赵文霞之间自2015年6月13日至2018年9月3日存在劳动关系；二、山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司于判决生效之日起10日内向赵文霞支付经济补偿金8767.5元；三、山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司于判决生效之日起10日内向赵文霞支付带薪年休假工资1842.76元。二审中，当事人没有提交新证据,一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，二审中振邦保安西城分公司对双方存在劳动关系及劳动关系建立的时间没有异议，但振邦保安西城分公司主张双方已经于2018年7月5日解除劳动关系。另，振邦保安西城分公司表示对一审法院判决其应向赵文霞支付的带薪年休假工资无异议。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于振邦保安西城分公司与赵文霞双方解除劳动关系的时间问题。本案中，振邦保安西城分公司主张双方于2018年7月5日解除劳动关系，但未提交证据予以证实，且赵文霞不予认可，故本院对其上述主张不予采信。根据上述法律规定，因振邦保安西城分公司未依法为赵文霞缴纳社会保险费，故赵文霞可以单方与振邦保安西城分公司解除劳动关系。一审法院依据2018年9月3日赵文霞向振邦保安西城分公司邮寄解除劳动关系通知书且未再到单位上班的时间综合认定分析作为双方解除劳动关系的时间并无不当，应予维持。关于经济补偿金问题，承前所述一审法院根据赵文霞在振邦保安西城分公司的工作期间，按照3.5个月的标准计算经济补偿金，且振邦保安西城分公司对一审法院认定的赵文霞解除劳动关系前12个月的平均工资并无异议，故一审法院判令振邦保安西城分公司向赵文霞支付经济补偿金8767.5元应予维持。综上所述，振邦保安西城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东振邦保安服务有限责任公司西城分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年六月二十一日书记员  张 强