湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂12刑终114号原公诉机关：湖北省崇阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：廖小红，女，汉族，1968年7月1日出生于湖北省赤壁市，初中文化，务农，住赤壁市。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，8月27日被取保候审，2019年3月19日经崇阳县人民法院决定逮捕，同日执行。现羁押于崇阳县看守所。辩护人：邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。湖北省崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控原审被告人廖小红犯非法经营罪一案，于2019年3月20日作出（2019）鄂1223刑初8号刑事判决。原审被告人廖小红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人廖小红，听取了辩护人的意见，对原审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2017年10月至2018年7月，被告人廖小红在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，在湖北省武汉市的涂某、杨某，崇阳县的丁雄威等人的手中收购或销售黄鹤楼“硬珍、软珍、1916”等系列香烟，其中向武汉的杨某、崇阳的丁雄威销售香烟共计价值22.2531万元。2018年7月27日11时许，崇阳县烟草专卖局及公安局工作人员在崇阳县天城镇洪下村路段，拦停崇阳至赤壁的鄂Ｌ×××**牌证客运班车，在班车旅行箱内查获廖小红携带的黄鹤楼香烟58条（“硬珍”50条计1.81万元、“1916”8条计0.7万元）共计价值2.51万元。原审判决根据崇阳县烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片、崇阳县公安局扣押物品清单、抽样取证物品清单、卷烟入库单、辨认笔录等侦查笔录，举报记录表、受案登记表、到案经过、户籍证明、农业银行交易明细清单、微信记录截图照片等书证，湖北省烟草质量监督检测站检验报告、湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书等鉴定意见，证人丁某、杨某、涂某的证言及被告人廖小红的供述与辩解等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。原审法院认为，被告人廖小红违反国家规定，非法经营烟草专卖品24.0631万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人廖小红归案后坦白罪行、认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条的规定，判决：一、被告人廖小红犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。二、被告人廖小红被查获的黄鹤楼香烟“硬珍”50条予以没收。上诉人廖小红及其辩护人上诉提出：上诉人廖小红非法经营的卷烟经鉴定为真品，且归案后如实供述，具有坦白情节，原审判决对其量刑过重，请求二审法院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，其证据来源合法，所证内容客观、真实，上诉人廖小红无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人廖小红违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，且经营数额达24.0631万元，情节严重，其行为构成非法经营罪。廖小红归案后，如实供述自己的罪行，并积极配合侦查机关调查取证，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。廖小红当庭认罪认罚，确有悔罪表现，亦可对其从轻处罚。原审判决对上诉人廖小红上述量刑情节没有充分考虑，对其量刑偏重，故对上诉人廖小红及其辩护人提出“原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，本院酌情予以采纳。二审期间，本院委托赤壁市社区矫正工作管理局对上诉人廖小红进行审前社会调查，该局出具评估意见认为“被告人廖小红适应社区矫正监管条件较好，适宜对其实施社区矫正”。根据上诉人廖小红的犯罪情节、认罪、悔罪表现对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：一、维持崇阳县人民法院（2019）鄂1223刑初8号刑事判决第一项对上诉人廖小红犯非法经营罪的定罪部分及第二项；二、撤销崇阳县人民法院（2019）鄂1223刑初8号刑事判决第一项对上诉人廖小红的量刑部分；三、上诉人廖小红犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 陈 飚审判员 王益民审判员 裴红杰二〇一九年六月二十七日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年3月2日法释[2010]7号）第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾经非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算。（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算。（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。