河北省无极县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0130民初2637号 原告：无极县华辰房地产开发有限公司，住所地无极县东关村。 法定代表人：贾翔淋，该公司总经理兼执行董事。 委托代理人：冯强、蒋亮，河北厚正律师事务所律师。 被告：河北远大钢构科技有限公司，住所地石家庄市长安区西南大街**。 法定代表人：李广春，该公司执行董事。 委托代理人：郑丽军，河北汇良律师事务所律师。 被告：刘冬冬，男，1987年9月3日出生，汉族，住阜城县。 委托代理人：栗志强，河北纳达律师事务所律师。 原告无极县华辰房地产开发有限公司（以下简称华辰公司）与被告河北远大钢构科技有限公司（以下简称远大公司）、刘冬冬建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告华辰公司委托代理人冯强、蒋亮，被告远大公司委托代理人郑丽军、被告刘冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华辰公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告远大公司签订的《钢结构工程施工承包合同》；2、判决二被告拆除已安装的钢架结构，恢复原状；3、判决二被告连带返还原告已支付的工程款共计1057393元；4、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2016年9月27日原告与被告远大公司签订《钢结构工程施工承包合同》，工程名称：无极县佳天广场钢结构工程；工程地点：无极路与智慧街交叉口东南角；工程内容及承包范围是：施工图纸所包含的所有内容；工程造价1900000元；承包方式为包工包料；工期为2016年9月27日至2016年12月21日，工期总计85天。合同签订后，原告于2016年9月30日按照合同约定，向被告负责人刘冬冬指定的收款账户转入380000元预付材料款。原告付款后一个多月，被告迟迟不动工，在原告再三催促下，其工作人员才进场放线测量。其后原告于2016年11月18日转款250000元，约定材料进场完毕后付至总合同价款的50%。原告付款后，被告部分材料陆续进场，但向六楼吊装完成十二根框架柱（钢构Q345）后，被告再次停工，要求原告支付施工费用，原告于2017年3月12日又向被告转款100000元，2017年9月23日转款220000元，至此原告已付至合同总价款的50%以上，但被告的材料一直未能进场完毕，被告自2017年9月23日收款220000元后再也没有施工，该工程就此停工。2018年5月原告因该钢构工程不能完工，无法按时完成佳天广场项目，使原告与他人已签订的租赁合同违约，给原告造成了重大损失，为减少损失，原告再次找到该项目的负责人刘冬冬，要求其尽快完成施工。刘冬冬以资金紧张为由要求原告垫付安装塔吊基础费用共计56393元，并于2018年5月18日再次预支了51000元塔吊租赁费用，塔吊装好后至今已三个多月，被告再没有派人来施工。被告的行为已明确表明其不再履行合同主要的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人具有下列情形之一：发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1、明确表示或以行为表明不履行合同主要义务；2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。合同签订至今两年多，已远远超过85天的施工期限，而被告尚未完成全部工程量的10％，经原告多次催告被告施工后，被告仍以各种理由拒绝，造成无极县佳天广场项目迟迟不能交付，且目前安装的框架钢柱Q345已经开始生锈，该合同已无法实现原告的目的。原告故诉至法院。 被告远大公司辩称，被告没有与原告签订过原告诉称的《钢结构工程施工承包合同》，原告所称的该合同加盖的公章并非被告的公章，被告没有任何工作人员在未履行公章使用手续的情况下与原告签订过合同，同时被告也未收到过原告支付的工程款。 被告刘冬冬辩称，其与被告远大公司系挂靠关系。2016年9月27日被告确实与原告签订了《钢结构工程施工承包合同》，但原告未按合同约定的时间付款，导致工程延期，被告刘冬冬确实收到原告部分工程款，塔吊基础费用51000元由原告垫付，另外塔吊基础费用56393元被告不知情。被告不同意解除合同。 本案争议的焦点是： 1、原告与被告刘冬冬签订的《钢结构工程施工承包合同》的履行情况。 2、原告要求与被告解除合同并支付工程款的理由依据。 3、原告要求被告支付的工程款，二被告如何承担责任。 原告华辰公司提供的证据有： 1、《钢结构工程施工承包合同》。拟证明原被告合同的签订及约定情况。 2、中国农业银行电子回单、收据三张。拟证明原告已付工程款1057393元。 3、证人陈某的当庭证言。拟证明证人收取原告塔吊基础费用56393元。 4、原告法定代表人与被告刘冬冬的短信、微信聊天记录。拟证明原告没有违约。 5、河北儒信工程项目管理咨询有限公司的鉴定报告。拟证明被告已完成的承包合同的工作量。 6、原告申请法院调取的已生效判决中被告远大公司合同章的使用情况。拟证明被告远大公司的合同章不具有唯一性。 经质证，被告远大公司对证据6的真实性无异议，但对该证据的关联性需庭下核实，对其他证据称与其无关，放弃质证；被告刘冬冬对证据1无异议，对证据2的电子回单无异议，对收据及证据3的真实性有异议，称其不知情，对证据4的真实性无异议，但对证明目的有异议，原告对证据3无异议，对证据5的合法性有异议，被告不予认可，对证据6无异议。 被告刘冬冬提供的证据有： 1、《钢结构工程施工承包合同》、被告刘冬冬与原告华辰公司法定代表人的短信记录。拟证明原告未按合同约定付款，构成违约。 2、2016年9月30日、2017年9月22日石家庄热轧板市场价格行情。拟证明原告违约造成被告成本增加。 3、被告刘冬冬与第三方的短信、彩信记录、货运合同、过泵单、银行对账单、加工定做合同。拟证明原告未按约定付款，给被告刘冬冬造成了损失。 经质证，原告对证据1合同的真实性无异议，对短信记录的合法性有异议，称该记录并非完整的聊天记录；对证据2的真实性有异议；对证据3的合法性有异议，认为被告应提供原件。被告远大公司对证据1合同的真实性有异议，对其他证据称与其无关，放弃质证。 本院依法调取的被告远大公司的基本情况及被告远大公司的公章备案情况。经质证，原被告均无异议。 经审理查明，2016年9月27日与被告刘冬冬以河北远大轻钢彩板有限公司名义与原告签订《钢结构工程施工承包合同》，工程名称：无极县佳天广场钢结构工程；工程地点：无极路与智慧街交叉口东南角；工程内容及承包范围是：施工图纸所包含的所有内容；工程造价1900000元；承包方式为包工包料；工程工期为2016年9月27日至2016年12月21日，工期总计85天；付款方式：本合同预付材料款为本工程总价的20%，施工实行分部结算，工作人员进场放线测量校准完毕后；钢结构开始进场，进场前付至总合同价款的50%，钢结构进行吊装，吊装至一半付至总合同价款的70%,安装完毕后付至总合同价款的90%，检验完毕后开始铺设楼承板，全部竣工验收合格后付至总合同价款的97%，余3%质保金一年内无任何质量问题如期结清。合同签订后，原告于2016年9月30日向被告刘冬冬转款380000元预付材料款，2016年11月18日给被告刘冬冬转款250000元，2017年3月12日又向被告刘冬冬转款100000元，2017年9月23日向被告刘冬冬转款220000元，原告垫付安装塔吊基础费用56393元，并于2018年5月18日再次垫付了51000元塔吊租赁费用，原告共计付工程款1057393元。被告刘冬冬2016年10月份开始施工，2018年6月份撤离，至今完成合同工程量484168.39元。 另查明，被告刘冬冬与被告远大公司无劳动关系，被告刘冬冬与原告签订合同系借用被告远大公司名义。被告远大公司原名河北远大轻钢彩板有限公司，2017年4月1日变更名称，在被告远大公司变更名称前无钢结构施工资质，被告远大公司实际使用的合同专用章并非只有在公安部门备案的一枚。 本院认为，关于原告与被告刘冬冬签订的《钢结构工程施工承包合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告刘冬冬是无极县佳天广场钢结构工程的实际施工人，其借用被告远大公司名义与原告签订施工合同，被告远大公司在被告刘冬冬借用其名义与原告签订钢结构施工合同时尚无施工资质，故被告刘冬冬与原告签订的《钢结构工程施工承包合同》违背上述法律规定，故该《钢结构工程施工承包合同》无效。关于被告刘冬冬应否返还原告工程款问题。原告与被告刘冬冬签订合同后，原告共付被告刘冬冬工程款1057393元，被告刘冬冬称原告垫付的56393元塔吊基座费其不知情，但被告刘冬冬确实使用了原告雇佣他人建造的塔吊基座，根据合同的约定该费用应属于工程款部分，故对被告刘冬冬的辩称，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中因被告刘冬冬与原告签订的《钢结构工程施工承包合同》无效，故被告刘冬冬应予返还原告已付的工程款。被告刘冬冬已完成合同的工程量484168.39元，被告刘冬冬无施工资质，该工程量无法验收是否合格，已完工钢结构工程无法继续使用，且原告已经拆除，因此造成的损失，应由原被告按照各自的过错程度承担责任。被告刘冬冬明知其无施工资质而借用他人名义与原告签订合同，应负主要责任，原告未对施工者资质进行审查，应负次要责任，以原告承担30%，被告刘冬冬承担70%为宜。故被告刘冬冬应返还原告工程款912142.48元（1057393-484168.39 +484168.39×70%）。关于被告刘冬冬返还原告工程款，被告远大公司应否承担责任问题。被告刘冬冬借用被告远大公司名义承揽工程，该借用行为违反了国家法律的强制性规定，被告远大公司和被告刘冬冬的行为导致合同无效，共同侵犯了原告的合法权益，故被告远大公司应对被告刘冬冬返还原告工程款承担连带清偿责任。被告远大公司辩称，原告与被告刘冬冬签订的《钢结构工程施工承包合同》上的河北远大轻钢彩板有限公司合同专用章，并非被告远大公司的合同章，因被告远大公司实际使用的合同专用章并非只有在公安部门备案的一枚，有原告申请本院调取的已生效判决中被告远大公司合同章的使用情况及公安部门备案章予以证实，被告远大公司没有证据证明《钢结构工程施工承包合同》上的河北远大轻钢彩板有限公司合同专用章并非其合同专用章，故对被告远大公司的辩称，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下： 一、被告刘冬冬于本判决生效后三日内返还原告无极县华辰房地产开发有限公司工程款912142.48元。 二、被告河北远大钢构科技有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 三、驳回原告无极县华辰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14317元、财产保全费5000元、鉴定费26000元，原告无极县华辰房地产开发有限公司负担1967元，被告刘冬冬负担43350元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  高志华 人民陪审员  朱明福 人民陪审员  牛红亮 二〇一九年六月九日 书 记 员  侯彩云