陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终3372号 上诉人（原审被告）：陕西集约控股集团有限公司（曾用名：西安骐木辛亚企业管理咨询有限公司），住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：唐品，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨征，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨萌，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西佰思特广告有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：冯毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：荣辉，男，汉族，系该公司副总经理，住西安市长安区。上诉人陕西集约控股集团有限公司（以下简称集约公司）与被上诉人陕西佰思特广告有限公司（以下简称佰思特公司）因广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区（2018）陕0113民初14509号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人集约公司的委托诉讼代理人杨萌、被上诉人佰思特公司的委托诉讼代理人荣辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。集约公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14509号民事判决，驳回佰思特公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由佰思特公司承担。事实及理由:一、原审法院认定事实错误。集约公司支付广告费后，佰思特公司并没有按照双方签订的《地铁电视媒体广告发布合同协议书》通用条款第三条特别约定向集约公司以电子邮件方式或快递方式邮寄《广告发布监播单》，佰思特公司没有按照合同约定的方式证明已经全面履行了广告发布义务，其在一审提交的证据亦不足以证明其全面履行了广告发布义务，原审认定佰思特公司已经全面履行了广告发布义务实属认定事实错误。二、原审判决适用法律不当。1、佰思特公司主张其已经履行了合同约定的广告发布义务，佰思特公司应该举证证明其已经达到合同约定的广告发布确认的条件，而不是让集约公司举证证明佰思特公司没有履行合同义务，这是举证规则的法律问题，原审适用法律错误。2、合同第6.3条约定，如甲方未能依合同约定按期足额支付广告发布费，经甲方书面催告后仍未纠正的，每逾期一天应按逾期付款金额每日万分之五支付违约金，佰思特公司并没有书面催告，不符合支付违约金的条件。佰思特公司答辩称：集约公司所说的没有依据。原审判决认定事实清楚，应予维持。我们把未付款的发票已经邮寄给集约公司且该公司法定代表人已签字并未提出异议。佰思特公司向原审法院提出诉讼请求：1、依法判决集约公司向佰思特支付广告费2.5万元；2、依法判决集约公司向佰思特公司支付违约金2250元（暂按日万分之五从2018年1月7日计算至2018年6月9日，请求依法判决计算违约金至实际给付之日）；3、本案案件受理费由集约公司承担。原审法院审理查明：2017年12月，佰思特公司与集约公司签订《地铁电视媒体广告发布合同合同协议书》，该合同约定，乙方（佰思特公司）向甲方（集约公司）提供广告服务，负责发布广告。具体约定广告内容为红星美凯龙Topping家装集约中心；媒体类型为西安地铁二号线地铁电视《黄金时段》广告，频次为80/天，广告发布时间为2017年12月16日至2017年12月29日，发布费为50000元。付款方式为画面上刊即2017年12月16日前付款50%即人民币25000元，本次合作下刊结束后一周内付清剩余50%即人民币25000元。合同第6.3条约定，如甲方未能依合同约定按期足额支付广告发布费，经甲方书面催告仍未纠正的，每逾期一天，应按逾期付款金额每日万分之五支付违约金。合同签订后，佰思特公司于2017年12月16日至2017年12月29日黄金时段在西安地铁二号线播出《红星美凯龙家装集约中心》宣传广告。集约公司于上刊前向佰思特公司支付发布费25000元，剩余25000元至今未付。对此，集约公司表示佰思特公司未按约定播出广告，但其未提交证据予以佐证。2018年1月29日，佰思特公司向集约公司出具未付款的发票一张，集约公司法定代表人唐品予以签收。以上事实，有《地铁电视媒体广告发布合同合同协议书》、广告发布监播报告、发票、发票签收单回执、播出证明等证据，并经当庭质证，可以作为认定该案事实的依据。原审法院认为，佰思特公司、集约公司签订的《地铁电视媒体广告发布合同合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，双方均应按照合同约定履行义务。根据法庭调查，佰思特公司已按照合同约定为播出广告，集约公司应按合同约定向佰思特公司支付发布费50000元，但其仅支付25000元，剩余25000元至今未支付。现佰思特公司请求集约公司支付发布费25000元，符合合同约定及法律规定，该院依法予以支持。关于违约金部分，因集约公司未在下刊后一周内即2018年1月6日向佰思特公司付款，其行为已构成违约，应以25000元为基数，按照日万分之五向佰思特公司支付违约金至实际支付之日止。对于集约公司辩称佰思特公司未按合同约定发布广告，因其证据不足，该院不予采信。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条之规定判决：集约公司应于本判决生效之日起十日内向佰思特公司支付发布费25000元及违约金（以25000元为基数，按日利率万分之五计算，自2018年1月7日起至实际支付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费481元，由集约公司承担。因佰思特公司已预交，集约公司应将该款连同上述款项时一并给付佰思特公司。本院审理查明,双方当事人在二审中均未提交新证据。庭审中，集约公司认为佰思特公司未按涉案合同约定在黄金时段播出广告，且刊播实际数量也与涉案合同约定的数量不一致，并称其曾向佰思特公司就此提出过异议，但就其所提异议无证据向法庭提交。集约公司还称其在收取佰思特公司开具的涉案诉争未付2.5万元款项发票时也曾就上述问题与佰思特公司进行过沟通，同时又称其也无法向法庭提交证据以佐证其观点。另查，佰思特公司为证明其依约履行了涉案广告发布义务，向原审法院提交了广告发布监播报告、播出证明等证据。又查，集约公司签收佰思特提交的该未付2.5万元广告费发票的时间为2018年1月31日。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题为：佰思特公司是否依约履行了广告发布的合同义务。结合查明事实，佰思特公司提交了广告发布监播报告、播出证明等证据用以证明其履行了广告发布义务。集约公司上诉认为佰思特公司未依照合同约定时间及约定数量播发广告，但其未提交有效证据佐证，再结合集约公司已收取佰思特公司出具的该诉争未付2.5万元广告费发票之事实，原审据此认定佰思特公司已履行完合同义务并判令集约公司向佰思特公司支付下欠广告费并无不当。集约公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。集约公司还上诉称佰思特公司未依约向其书面催要下欠广告费，不符合支付违约金条件。对此本院认为，集约公司于2018年1月31日收到佰思特公司开具的下欠广告费2.5万元发票，该行为应视为佰思特公司的催要行为，至今集约公司未予支付构成违约，集约公司理应承担违约责任。原判认定以2018年1月7日起计算违约金欠当，涉案下欠广告费违约金的起算时间应以2018年2月1日起算为妥，本院对此依法予以纠正，集约公司上诉称本案不符合支付违约金条件之理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14509号民事判决为：陕西集约控股集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向陕西佰思特广告有限公司支付发布费25000元及违约金（以25000元为基数，按日利率万分之五计算，自2018年2月1日起至实际支付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费负担不变。本案二审案件受理费425元，陕西集约控股集团有限公司已预交，由陕西集约控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  田 勤 耕 二○一九年六月十四日   书 记 员  曹   静 1