云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终371号上诉人（原审被告）：文山市凤凰路好时一六零零量贩娱乐中心。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道凤凰路凤凰铭座**。经营者：郑康和，文山市凤凰路好时一六零零量贩娱乐中心负责人,男，汉族，1972年1月30日生，身份证住址：广东省吴川市。委托诉讼代理人：陈刚，云南博引律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张春文，云南博引律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广商务中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：张勤，云南明靖律师事务所律师，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：吴诚，云南明靖律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人文山市凤凰路好时一六零零量贩娱乐中心（以下简称娱乐中心凤凰店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据和理由，合议庭不开庭审理了本案。上诉人娱乐中心凤凰店的委托代理人陈刚、张春文，被上诉人音集协的委托代理人张勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人娱乐中心凤凰店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回音集协的诉讼请求；2.本案诉讼费由音集协承担。事实和理由：一、原判认定事实不清、证据不足，被上诉人并非本案适格的诉讼主体；二、《公证书》的程序和实体违法，不应作为认定侵权的证据使用；三、每首歌曲判决赔偿300元过高。音集协答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律和判决结果正确，应予维持。音集协向一审法院起诉请求：1.判令娱乐中心凤凰店停止侵权、删除涉案作品并赔偿原告经济损失14000元；2.赔偿音集协为维权支出的各项合理费用共计562元；3.判令娱乐中心凤凰店承担本案全部诉讼费用。事实和理由：音集协系经国家版权局正式批准成立、民政部注册登记的我国唯一音像集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。经权利人授权，音集协依法取得涉案40首音乐电视作品（详见《民事起诉状》）集体管理的权利，依据我国《著作权法》及《著作权集体管理条例》之规定，音集协有权以自己的名义集中行使权利人的相关著作权利，包括有权以自己的名义对侵权人提起诉讼。2017年，音集协发现娱乐中心凤凰店未经许可，在其经营的KTV场所中使用了上述作品，为公众提供放映经营活动，其行为侵犯了该音乐电视作品权利人的相关著作权利，经公证处调查取证，确认了娱乐中心凤凰店侵权的事实。为维护权利人的合法权益，特向法院提起诉讼。娱乐中心凤凰店辩称：一、音集协不是本案诉争音乐电视作品权利人，不是适格的诉讼主体，无权提起诉讼。首先，音集协以权利人身份主张诉请，根据《著作权集体管理条例》第二章著作权集体管理组织设立的规定，应当提交国家版权局和民政部的登记证书，证明其有权行使管理权，否则主体资格不适格。其次，音集协没有提交“音像节目登记表”，不能确定涉案音乐电视作品是否在音集协与权利人所签订的《音像著作权授权合同》授权范围内。音集协提交的DVD光碟和音像作品，只能证明出版发行行为，无法证明权利人已经将涉案作品授权给其行使相关权利。授权作品的范围应当以双方合同约定的“音像节目登记表”作品范围为准。再者，没有证据证明涉案音乐电视作品是否得到作品的词、曲作者及演唱者的授权，著作权授权人的相关权利是否合法、完整也无法确定。其三，授权人未参加法庭调查，音集协未提供向授权人转付使用费的相关凭证。音集协是否取得相应的权利，部分权利人作出延展声明，也无法排除声明后权利人行使合同解除权或终止合同的权利。故权利人是否确实授权、授权音乐曲目数量、是否解除或终止授权无法核实，理应追加授权人作为本案第三人参加诉讼。二、娱乐中心凤凰店不是直接侵权人，不是本案适格被告。娱乐中心凤凰店经营的KTV场所使用的设备系合法购买，因此真正的侵权人应当是点播系统软件销售商或者制造商。三、音集协提交的证据(2017)云昆国正证字第22848号、23501号《公证书》程序违法，不得作为本案定案证据使用。第一，根据《公证法》《公证程序规则》规定，公证人员办理公证事务时，必须首先向相对人表明身份，出具工作证件，并明确告知其办理公证事务的内容，告知相对人相关权利和义务。此外，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。音集协提交的《公证书》系一名公证员所作，现场公证时并未依法出示工作证件以表明身份，未告知相关公证事项，未给予娱乐中心凤凰店陈述、辩解的权利，程序严重违法，该公证书不得作为定案依据。第二，根据《公证法》规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出，娱乐中心凤凰店经营地在云南省文山市，并非昆明，向昆明国正公证处提出申请，不符合公证法的规定。四、音集协主张的经济损失赔偿费用过高，且存在重复计算的情形，不合理亦不客观。首先，本系列案中，涉及四个KTV经营场所，均系同一经营者，所使用的音乐电视作品曲目内容一致，但音集协就同一音乐电视作品进行多次主张，存在重复计算“侵权赔偿费”。其次，KTV经营场所存在包房开房率、曲目点播率等因素，全部同等主张，与事实不符。再者，主张350元/首歌曲，赔偿金额过高，最高以l00元/首为限。五、音集协主张的合理维权费用过高，部分费用并不必然产生。首先，音集协在选择公证机构时，舍近求远，导致额外而不必要的交通、住宿等过高、过多的费用支出，应由音集协承担。其次，在现场取证过程中，以普通消费者进行消费，产生的KTV包房费用属于正常的娱乐消费，应由其自己承担。综上所述，请求依法驳回音集协的诉讼请求。一审法院归纳双方争议的焦点是：1.诉讼主体是否适格；2.娱乐中心凤凰店是否应当对涉案作品停止侵权、删除并赔偿经济损失；3.娱乐中心凤凰店是否应当支付维权费用。一审法院认定事实如下：音集协系经中华人民共和国民政部批准成立的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2008年7月28日音集协与著作权人佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，权利人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权等权利，以信托方式授予音集协管理；第二，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；第三，权利人应将其授权管理的所有音像节目向音集协登记，并填写音集协提供的音像节目登记表。本合同有效期3年，至期满前60日权利人未以书面形式提出异议，本合同自动续展3年，之后亦照此办理。根据合同约定，权利人作为会员，将其拍摄的音乐电视作品授权给音集协集体管理。合同期限届满后，权利人佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司发表授权期限续展《声明》，将合同期限延长至2020年7月28日止。2017年10月13日、14日期间，经音集协申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员来到位于云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道凤凰路凤凰铭座的好时代一六零零KTV凤凰店V668号、V622号房间内进行证据保全，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中包括《曾经爱过你》《缺点》《水果情歌》《一个人哭》《不想》《有情人终成眷属》《幸福恋人》《红尘情歌》《昨天了不起，今天伤不起》《不要在我寂寞的时候说爱我》《不是因为寂寞才想你》《第一道彩虹光》《爱有灵犀》《幸福silentnight》《你对我太重要》《可以为你》《魔法》《多雨的秋天》《爱情红绿灯》《爱在2012》《离不开天空的云》《其实很寂寞》《得到你的人得不到你的心》《原谅我一次》《如果能再感动你一次》《只想做你的男人》《伤心的时候可以听情歌》《愚爱》《午夜男女》《心痛2009》《为什么你要伤害一个爱你的人》《爱，亮晶晶》《谢谢你给我的幸福》《红雨伞》《每天抱我一分钟》《学会》《变数》《也许》《寸草心》《自作多情》涉案40首作品在内的共计555首音像作品的影像画面，并就保全过程出具（2017）云昆国正证字第22848号、23501号公证书，音集协为此支付公证保全费1320元、律师代理费5000元、取证消费867元、交通差旅费2720元，其中，公证保全费、律师代理费和取证消费，已包含一审法院（2018）云25民初32-45号共14件案件的费用；交通差旅费已包含一审法院（2018）云25民初24-66号共43件案件的费用。另查明，位于云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道凤凰路凤凰铭座的好时代一六零零KTV凤凰店，已取得个体工商户营业执照，经营者为郑康和。公证保全时，该KTV点歌系统中包含涉案作品在内的555首音像作品，与音集协经授权管理的音像作品相同。根据以上事实，一审法院认为：一、关于音集协是否是本案适格的诉讼主体问题。首先，应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上、由一系列有伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。其次，根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司是涉案40首音乐电视作品的权利人，享有作品著作权。权利人与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有或经合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授权音集协管理，音集协据此有权以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。二、关于本案案由及侵犯著作权的问题。娱乐中心凤凰店未经原告许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，侵害了涉案作品的放映权。公证人员在取证过程中虽未向娱乐中心凤凰店表明身份，但如实按照音集协委托的方式取得证据出具的公证书，能够作为证据使用并具有证明力。娱乐中心凤凰店认为其不是涉案侵权行为直接侵权人，从而认为其不是本案适格被告，理由不能成立。三、关于娱乐中心凤凰店应否承担赔偿责任的问题。在侵权成立的情况下，娱乐中心凤凰店应当承担相应的侵权责任。对于音集协要求停止侵权、删除涉案作品的主张，属于制止侵权行为的合理要求，予以支持。对于音集协要求娱乐中心凤凰店赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的请求，因音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定娱乐中心凤凰店赔偿音集协经济损失人民币12000元以及因维权产生的交通差旅费、取证消费、公证费、律师代理费合计562元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、第二十八条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、文山市凤凰路好时一六零零量贩娱乐中心于判决生效之日起，立即停止在其经营场所内播放并删除播放系统中的《曾经爱过你》《缺点》《水果情歌》《一个人哭》《不想》《有情人终成眷属》《幸福恋人》《红尘情歌》《昨天了不起，今天伤不起》《不要在我寂寞的时候说爱我》《不是因为寂寞才想你》《第一道彩虹光》《爱有灵犀》《幸福silentnight》《你对我太重要》《可以为你》《魔法》《多雨的秋天》《爱情红绿灯》《爱在2012》《离不开天空的云》《其实很寂寞》《得到你的人得不到你的心》《原谅我一次》《如果能再感动你一次》《只想做你的男人》《伤心的时候可以听情歌》《愚爱》《午夜男女》《心痛2009》《为什么你要伤害一个爱你的人》《爱，亮晶晶》《谢谢你给我的幸福》《红雨伞》《每天抱我一分钟》《学会》《变数》《也许》《寸草心》《自作多情》涉案40首音乐电视作品;二、文山市凤凰路好时一六零零量贩娱乐中心于判决生效之日起十日内，赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币12000元及因维权产生的交通差旅费、取证消费、公证费、律师代理费合计人民币562元;三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。案件受理费164元，由中国音像著作权集体管理协会承担24元；由文山市凤凰路好时一六零零量贩娱乐中心承担140元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实有证据证实，本院予以确认。二审另查明，上诉人娱乐中心凤凰店于2016年12月8日注册成立，共经营65间包房。自成立以来未向音集协交付过版权使用费，音集协此前也未对其提起过诉讼。二审中，双方争议的焦点是：一、音集协是否是本案适格的诉讼主体；二、《公证书》的程序和实体是否违法，能否作为认定侵权的证据使用；三、每首歌曲判决赔偿300元是否过高。一、关于音集协是否是本案适格的诉讼主体的问题。本院认为，本案中，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司是涉案40首音乐电视作品的权利人，享有作品著作权。上述权利人与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有或经合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授权音集协管理，音集协据此有权以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张，是本案适格的诉讼主体。二、关于《公证书》的程序和实体是否违法，能否作为认定侵权证据使用的问题。上诉人认为，程序违法表现在两方面：一是选取的公证机构不符合法律规定。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款及《公证程序规则》第十四条第一款规定，音集协应向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地，即北京市朝阳区或云南省文山市的公证机构提出申请办理公证，但音集协却选择云南省昆明市国正公证处办理公证，违反法律规定。二是公证员在办理公证事务过程中未表明身份，未告知相对人相应权利义务，也未给上诉人陈述、辩解的权利。实体违法表现在公证取证歌曲除少量歌曲是完整取证外，绝大部分歌曲皆为片段取证，无法完整反映取证歌曲系著作权人作品。本院认为，第一，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”该条规定属于任意性规范，并非强制性规范，当事人可以向除上述地点以外的其他地方的公证机构申请办理公证事项。第二，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”的规定，公证人员如实对当事人取证过程进行公证时，未向涉嫌侵权的当事人表明身份并不影响公证书的证据效力。既然无须向涉嫌侵权的当事人表明身份，自然也不存在需要告知其相应权利义务，给予其陈述、辩解权利的问题。第三，公证书所附的记录取证过程的光盘中虽然仅有少量歌曲系完整录制，其余歌曲均是片段录制，但片段录制的歌曲包括了片头，能够显示歌曲名称、词曲作者、演唱者等信息，录制的部分也能显示画面、歌词等内容，且所录制的部分与音集协享有权利的作品的相应部分内容均一致，根据民事诉讼证据规则，可以推定整首作品是一致的，音集协的举证已经达到了高度盖然性的证明标准，上诉人也没有提交证据证明片段录制对应的其歌曲库中的完整歌曲与涉案作品不一致。据此，上诉人未经权利人许可，也未向权利人交纳版权使用费，便以营利为目在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务的行为侵害了音集协对涉案作品享有的放映权。上诉人该上诉理由不能成立。三、关于每首歌曲判决赔偿300元是否过高的问题，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。上诉人以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，侵害涉案作品放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和侵权人侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，依法酌情确定每首歌按人民币300元计算赔偿数额并无不当。14个案件总计涉案500余首作品，合计赔偿金额十余万元，比音集协公布的按合同交费的金额略高，但这就是侵权赔偿与合同交费应有的区别。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币164元，由上诉人文山市凤凰路好时一六零零量贩娱乐中心负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  任志祥二〇一九年六月十八日书记员  邹 萌