北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终6763号上诉人（原审原告）：北京名扬千秋建筑装潢有限公司，住所地北京市平谷区大华山镇后北宫村路西一巷**。法定代表人：张继光，经理。上诉人（原审被告）：杨全胜，男，1968年9月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈清波，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张珊，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京名扬千秋建筑装潢有限公司（以下简称名扬千秋公司）与上诉人杨全胜建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初5751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人名扬千秋公司的法定代表人张继光，上诉人杨全胜及其委托诉讼代理人张珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。名扬千秋公司上诉请求：撤销一审判决，以事实不清发回重审或改判杨全胜给付名扬千秋公司工程款95570元。主要事实和理由：双方签订的《轻钢别墅建筑合同》中对工程内容进行了明确约定，合同没有约定的内容应为增加工程。一审法院仅依据孙某某的调查笔录判断工程是否属于合同范围缺乏依据，一审法院以孙某某认为二层地面为土建工程应包含在合同之内予以认定不符合情理，名扬千秋公司施工的工程没有土建工程的施工。一审法院将诉讼过程中杨全胜支付给案外人转账18000元认定为名扬千秋公司未施工完毕的工程款有悖常理，案外人施工的工程是否属于名扬千秋公司的施工范围没有依据，且18000元的合理性没有依据，一审法院将此转账作为定案依据是错误的。杨全胜针对名扬千秋公司的上诉请求辩称，双方之间就增量的问题应予协商，但名扬千秋公司提交的增量明细未经杨全胜确认。根据杨全胜提供的录音证据，名扬千秋公司的法人张继光认可工程存在未完工的情形，杨全胜委托案外人进行二次施工符合常理，亦符合市场的正常价位。杨全胜上诉请求：撤销一审判决，以事实不清或程序违法发回重审或改判驳回名扬千秋公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由名扬千秋公司负担。主要事实和理由：一、一审法院对涉案工程的施工面积认定事实错误，杨全胜未认可名扬千秋公司已完工工程面积为192㎡，实际施工面积仅为139.26㎡。二、涉案工程不存在增项，合同明确约定增减工程量需要双方协商，杨全胜未对增量进行确认，孙某某仅是涉案工程的介绍人，并不清楚施工的具体情况，且该证言未经杨全胜的质证，一审法院不能以孙某某的证人证言作为认定增量的依据，杨全胜无需支付增项工程款。三、一审法院对未完工工程应扣减的款项认定有误。根据杨全胜与其他施工队签订的《工程承包合同》的内容，27000元不包含天棚及隔热膜费用，一审法院漏查了该未完工部分对应的应扣除款项，且该工程已施工完毕，尾款9000元通过现金方式已支付完毕，应予扣除。四、一审法院虽查明涉案工程存在质量问题，并认可应酌减工程款，但是将未完工工程的扣款与工程质量扣款混为一笔，判决未扣减质量不符的款项。仅二楼渗水部分杨全胜已支出×××元，应予扣除。五、涉案工程尚未完工，名扬千秋公司单方停工，有违诚信原则，应驳回名扬千秋公司的全部诉讼请求。名扬千秋公司针对杨全胜的上诉请求辩称，关于增量问题，名扬千秋公司进行了相应的工程，施工现场可以看到，增量是不包含在合同范围之内的。关于未完工的部分，地，地面找平不属于合同范围名扬千秋公司无关，一审法院扣除18000元不合理。名扬千秋公司提供的照片显示名扬千秋公司对隔热膜进行了安装。关于质量问题，名扬千秋公司在撤场时对防水做了实验，之后的渗水与名扬千秋公司无关。名扬千秋公司向一审法院起诉请求：杨全胜给付工程款67000元及增项工程款30970元。一审法院认定事实：2017年9月7日，甲方杨全胜与乙方名扬千秋公司签订了《轻钢别墅建筑合同》，合同约定：1、项目地点平谷大市场，别墅1套，别墅面积192㎡，每套别墅总价247000元。2、主体使用材料规格及种类，（1）框架为冷弯双面热镀锌轻钢龙骨材质G550（规格1.0mm×89mm）。（2）屋面部分：阁楼屋面为12mm欧松板，SBS防水层，单层沥青瓦，二层平屋顶屋面工艺为1.7厚欧松板做楼板，丙纶防水层，阴角部位防水双层，5公分b2级保温板，砂浆找坡。3、天棚部分，铺设隔热膜一层，普通房间及客厅为石膏板吊顶（9.5mm），不含卫生间及厨房吊顶。4、墙体部分，墙体龙骨空挡部位喷筑保温砂浆，南北外墙安装b2保温板（5mm厚），刮抗裂砂浆喷真石漆，东西外墙龙骨空挡部位喷筑保温砂浆外墙安装2mmb2保温板刮砂浆，房间内所有内隔断挂网喷保温砂浆。5、檐口包边为硅酸钙板（8mm）刷涂料。6、水电部分，主管上水为PPR管（6分）副管为PPR管4分，主管排水为110PVC管，卫生间排水为50PVC管，电：主线为6平方铜线，空调线为4平方铜线，厨房为4平方铜线，普通插座线为2.5平方铜线，开关线为2.5平方铜线（以上产品需国标），线管为PVC线管，同时有线和网线按客户实际需求定。工期为45个工作日（晴天），进场日期2017年10月12日，进场开始施工算起。……7、乙方需提供图纸设计，甲方同意后，乙方开始安排钢结构生产。8、如果甲方需增加或改动工程量，双方协商加价或减价。……13、付款方式：签完合同后付壹拾贰万元整，工程封顶后付捌万元整，竣工后付陆万柒仟元整。14、补充条款，送转梯一套，未尽事宜，随时发生随时协商解决。双方在协议上签字确认。一审庭审中，名扬千秋公司称协议签订后进场进行施工，已完工工程面积为192㎡，依合同约定每套别墅总价为247000元，后双方协商增加工程量，对合同约定外的项目进行了施工，增加工程量为30970元。现杨全胜已给付工程款18万元，剩余款项未给付。名扬千秋公司提交了《轻钢别墅建筑合同》、单位工程概预算表佐证其主张。其中概预算表写明：大市场增项工程，1、原有屋面一层顶面清理垃圾440元，2、轻钢墙体下砌砖找平2200元，3、一层屋顶切楼梯洞口880元，4、切楼梯洞口租切割锯400元，5、切洞口租电镐200元，6、砌一层楼梯间砖墙3300元，7、一层楼梯间砖墙抹灰880元，8、一层楼梯植筋布筋880元，9、植筋胶200元，楼梯支模660元，10、楼梯拆模板220元，11、一层楼梯混凝土打灰1320元，12、一层北檐口拆除880元，13、拆除一层北檐口租电镐100元，14、二层卫生间更换位置增量人1500元，15、二层卫生间更换位置增量材600元，16、三层阁楼移位置1100元，17、房屋室外落水管安装材料600元，18、房屋室外落水管人工费900元，室内隔断抹灰13710元，共计30970元。杨全胜对合同真实性、已完工工程面积192㎡、工程款247000元、已给付名扬千秋公司18万元的事实无异议，但不认可增加的工程量，称概预算表中的项目均应包含在土建工程中，同时，名扬千秋公司施工工程存在质量问题且未全部完工，另垫付沙子款及管件款，均应从未给付的余款中扣除。杨全胜提交了施工图纸、现场照片及录音证据佐证其主张。其中，录音证据中，名扬千秋公司法定代表人张继光（以下简称张）：电你自己找人弄，垫层呢，你看看该找人打找人打，不能耽误了是不是啊，你瞅瞅，咱俩算这个帐，你认可给多少钱，现在还差六万七。杨全胜（以下简称杨）：六万七还差两千块沙子钱没算呢，还差一个张世德让我买管件钱没算。张：多少钱？杨：也就是八九十块钱吧。张：算一百，再加上两千块钱沙子钱。杨：你就算两千吧，一百块钱就算了，一星半点儿也无所谓。……张：合着是六万七，减去两千还剩六万五对吧？张：你现在认可给多少钱的问题，还差六万五。杨：那好说，我的意思是我差你多少钱，该给你给你，我也没说扣你钱，我找到人之后把这个活干完以后，人家跟我要多少钱，好比两千吧，到时候呢我跟你一说两千，再从里边一扣，扣完之后剩下多少钱我再给你。……张：这个电的事啊，我建议刮完腻子再装，要不你还得找人拆，还得跟你要钱。杨：拆啥呀，拆这个盖板？张：对。杨：拆是拆的问题。张：这大不了你这样，等你刮完腻子，我让人给你装，好不好啊，把灯泡给你装上，把盖板给你装好，灯泡我看就多余，我把盖板给你装好就出不了错。……张：那你那么着，你打完抹灰，把那个垒完了呢你给我打电话，来人给你装，行吧？杨：行。……张：我的意思是实事求是，花多少就花多少钱。杨：花多少就花多少钱，我找谁干活也得形成合同，多少钱一平米，连工带料多少钱，就说珍珠岩混凝土那个他给我进来就肯定有发票的，多少方都是有发票的。张：那你就尽快弄吧，抓紧弄。另杨全胜提供2018年5月6日的工程承包合同及此后的转账记录，以证明对名扬千秋公司未完工及质量问题修复支出27000元。名扬千秋公司不认可上述证据，称杨全胜主张的未完工部分不在合同范围内，不属于施工范围。杨全胜主张的工程质量问题，墙面裂口系抹灰裂纹，属于正常现象。杨全胜以后支出的款项与该工程无关。杨全胜未垫付沙子款，故不同意扣减工程款。经一审法院向孙某某核实，其称自己与名扬千秋公司、杨全胜认识，是涉案工程的介绍人，名扬千秋公司在杨全胜原有一层房屋的基础上加盖二层，工程建筑面积共192㎡，总工程款为24.7万元（不包括增量部分）。名扬千秋公司施工后，工程确实存在几处问题，如墙面抹完灰后存在裂口，阳台东宽西窄，相差十四公分等，但阳台宽窄不一系一层本来存在误差，与名扬千秋公司施工无关，且不影响杨全胜使用。另，二层地面不平，杨全胜自己找平、打的垫层，名扬千秋公司铺的瓷砖。阳台没砌拦板砖、没抹灰、没铺瓷砖，上述项目虽未在合同中列明，但均应包含在土建工程中。工程存在增量，对于名扬千秋公司提交的工程概预算表中所列增量，第一、二、十二、十三、十七、十八项及室内隔断抹灰应包括在土建中，不应算增项；第三至十一项均为楼梯部分，图纸中包含楼梯的内容，施工方应给做楼梯，不应算作增项；第十四、十五项卫生间部分，是名扬千秋公司施工完后杨全胜要求挪换位置，名扬千秋公司重改产生的费用，应算作增项；第十六项应算增项。出现上述问题后曾组织名扬千秋公司、杨全胜双方进行调解，但双方未达成一致意见。自己从调解的角度考虑，对于除增项以外的未付工程款，双方应各承担一半。一审法院认为，名扬千秋公司、杨全胜签订的《轻钢别墅建筑合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同签订后，杨全胜进行了施工建设。现双方均认可名扬千秋公司已完工工程面积192㎡、工程款247000元、已给付名扬千秋公司18万元，本案争议焦点系工程增量及未完工工程是否包含在合同范围内、杨全胜是否垫付沙子款及管件款。关于工程增量问题，结合合同、概预算表、证人证言及双方庭审所述，能够证明工程存在增量，增加的工程款杨全胜应给付名扬千秋公司。关于增加的工程款数额，《单位工程概预算表》所列项目部分应包含在合同范围内，一审法院根据证人证言对预算表中的第十四、十五、十六项确认为增量工程，杨全胜应给付名扬千秋公司工程款。关于杨全胜主张的未完工工程，包括地面找平、阳台未垒栏板砖、东侧墙未刮砂浆、室内天棚未施工、通电问题，合同中有明确约定，名扬千秋公司应依约履行施工义务；对于隔热膜问题，名扬千秋公司虽称已铺设，但未提供证据证明，一审法院对其主张不予采信。对上述未完工的项目，应从总工程款中扣除；关于杨全胜主张的工程质量问题，阳台宽窄不一系一层尺寸不正所致，与名扬千秋公司施工无关；墙面裂缝、二层楼顶渗水、二层阁楼油毡瓦损坏等问题，并不影响名扬千秋公司的正常使用，且在一审法院向杨全胜释明保持房屋现状后，杨全胜仍然施工，部分原状已不存在，无法勘查判定，但该部分确实存在质量瑕疵，应酌减杨全胜给付名扬千秋公司工程款的数额。对于名扬千秋公司未完工部分及质量瑕疵问题，杨全胜又寻找其他人员施工，并支付工程款，现杨全胜提供的证据相互印证，故一审法院对该事实予以确认，但杨全胜仅提供支付18000元的证据，对其余9000元因未提供证据，一审法院不予采信，该费用应从杨全胜应付工程款中扣减。关于杨全胜垫付沙子款及管件款问题，录音中名扬千秋公司认可垫付，且同意从未付工程款中扣减，一审法院予以确认。综上，名扬千秋公司要求杨全胜给付欠付工程款及增项工程款的诉讼请求，于法有据，但数额不当，一审法院院结合相关证据及实际情况酌情确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：杨全胜于判决生效后七日内，给付北京名扬千秋建筑装潢有限公司工程款50110元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，名扬千秋公司围绕其上诉请求提交以下证据：照片1张，以此证明名扬千秋公司已经铺设了隔热膜。杨全胜围绕其上诉请求提交以下证据：证据1.屈会征于2018年5月21日出具的证明1张，以此证明27000元工程款尾款9000元已经给付，应从本案工程款中予以扣除。证据2.刘志友于2018年3月31日出具的证明及微信转账记录1页，以此证明名扬千秋公司未完工的天棚、隔热膜铺设部分，杨全胜委托其他施工方进行施工，支付的2000元费用应从本案工程款中扣除。证据3.2018年8月20日送货单一页及同日微信×××元转账记录，以此证明名扬千秋公司的施工质量存在问题，就其中二楼楼顶渗水一项，杨全胜委托第三方进行修缮支付了×××元的费用，应从工程款中予以扣除。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。杨全胜公司对名扬千秋公司提交的证据的真实性及证明目的均不认可，认为合同约定了天棚部分应铺设隔热膜，但是名扬千秋未予铺设。名扬千秋公司对杨全胜提交的证据1、2、3的真实性、关联性及证明目的均不予认可。本院经审查认为，名扬千秋公司提交的证据在一审法院审理期间已客观存在，但其未提交，且不能证明其所主张的事实成立，本院对该证据不予确认。杨全胜提交的证据1、2形式均属于证人证言，证人应当出庭作证，杨全胜不能证实上述证人的真实身份，且证人均无法定理由未出庭，故上述证据不符合法定形式，本院对其真实性及证明目的均不予确认。对证据3，该证据在一审审理期间已客观存在但其未提交，且不能证明其所主张的事实成立，且其系在一审法院向杨全胜释明保持房屋现状后的施工，本院对该证据不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：第一，工程增量的认定；第二，是否存在未完工部分及应扣除的数额。第三，是否存在质量问题及应扣除的数额。《轻钢别墅建筑合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。合同中约定每套别墅总价为247000元，且在杨全胜提交的录音证据中，杨全胜称“二十四万七不会少给你的，该给你多少给你多少”，故本院对杨全胜有关实际施工面积仅为139.26㎡，合同总价不应为247000元的上诉理由不予采纳。关于争议焦点一，名扬千秋公司认为涉案工程存在增量，其提交了一份名扬千秋公司单方确认的《单位工程概预算表》，杨全胜对此不予认可，认为涉案工程不存在增量。首先，关于增量是否存在的问题，虽然《轻钢别墅建筑合同》约定“如果甲方需增加或改动工程量，双方协商加价或减价”，但涉案合同约定的内容不详尽，对于施工过程中的细节问题未予明确约定，合同约定的内容不规范。结合建设工程施工合同实际履行过程中的惯例和习惯，一审法院结合合同、概预算表、证人证言及双方庭审陈述的内容认定涉案工程存在增量并无不当，杨全胜应给付增量的工程款。其次，关于增量的工程款数额，现双方均认可孙某某系涉案工程的介绍人，且要求孙某某对涉案工程进行验收，孙某某未对《单位工程概预算表》中全部工程认定为增项，仅认定预算表中的第十四、十五、十六项为增量并对此做出了合理解释。孙某某的身份具有特殊性及中立性，系独立于双方当事人之外的中间人，一审法院根据孙某某的证人证言对预算表中的部分项即第十四、十五、十六项确认为增量工程亦符合行业惯例，一审法院对此认定并无不当。在一审庭审中，杨全胜无正当理由，未经法庭许可中途退庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，故本院对杨全胜有关涉案工程不存在增量，杨全胜未对孙某某的证人证言进行质证，一审法院程序违法的上诉理由不予采纳，对名扬千秋公司有关预算表应全部认定为增量的上诉理由不予采纳。关于争议焦点二，首先，关于杨全胜主张的未完工部分，合同中有明确约定，且结合杨全胜提交的录音证据，能够证明确存在未完工部分，名扬千秋公司应履行相应的施工义务，对未完工的项目对应工程款应从总工程款中予以扣除。本院对名扬千秋公司有关不存在未完工部分，不应予以扣减工程款的上诉理由不予采纳。其次，关于未完工部分应扣除的数额。杨全胜在一审期间提交了其与屈会征签订的《工程承包合同》，合同约定“承包内容主要有：室内地面打垫层找平和封阳台主体工程、外墙喷真实柒、抹灰、电路检修及插座面板按装，本工程总造价为27000元”，但杨全胜仅提交了转账18000元的证据，其提交的现有证据不能证明尾款9000已履行完毕，故一审法院对9000元未予采信并无不当，本院对杨全胜有关9000元系通过现金方式已给付完毕，应予扣除的上诉请求不予支持。关于杨全胜有关名扬千秋公司未完工部分中天棚、隔热膜铺设，杨全胜另行委托其他施工方进行施工，支付的2000元费用应予扣除的主张，对此本院认为，杨全胜对此提供的现有证据其形式上系证人证言，证人应当出庭作证，但无法定理由未出庭，且杨全胜不能证实上述证人的真实身份，故杨全胜提供的现有证据不足以证明其针对未完工部分存在2000元支出费用，本院对其该项上诉请求不予支持。关于争议焦点三，杨全胜在二审庭审中陈述“27000元是未施工部分，包含地面找平、封阳台、电灯、未喷漆、抹灰、阳台栏板的维修费用。不包含墙面修复裂缝”，杨全胜认可27000元包含未施工部分费用及质量瑕疵问题的修复费用，且在一审法院向杨全胜释明保持房屋现状后，杨全胜仍然施工导致部分原状已不存在，无法勘查认定，一审法院将名扬千秋公司未完工部分及质量瑕疵问题，在工程款数额中共酌减18000元并无不当，故本院对杨全胜有关一审法院未对质量瑕疵问题酌减工程款的上诉理由不予采纳。综上所述，名扬千秋公司、杨全胜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3187元，由北京名扬千秋建筑装潢有限公司负担937元（已交纳）、由杨全胜负担2250元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 毅审 判 员  鲁 南审 判 员  张玉娜二〇一九年六月二十七日法官助理  张思齐书 记 员  刁雨欣