广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终292号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄海英，女，1973年12月9日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏梓淇，女，1980年4月16日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 委托诉讼代理人：李凌，广西君健律师事务所律师。 上诉人黄海英因与被上诉人苏梓淇合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2016）桂0302民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄海英，被上诉人苏梓淇及其委托诉讼代理人李凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄海英上诉请求：一、请求二审法院将本案发回重审；二、依法判决被上诉人将侵占的美容院返还上诉人，如不返还应照价赔偿；三、判决被上诉人将其私自占用的营业款20000元返还原告；四、判决被上诉人赔偿上诉人违约金32000元；五、判决被上诉人承担门面租金14000元、水电费1500元、物业管理费1500元，以上共计17000元给上诉人；六、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中是被上诉人侵占合伙财产20000元，被上诉人违约在先，此后，被上诉人一直侵占美容院至今，故被上诉人应当赔偿违约金32000元并返还美容院给上诉人；二、存在工行卡内的9275.78元有4千多元是合伙财产，其余是上诉人个人财产；三、涉诉美容院的转让费为21.6万元，且该费用都是上诉人个人支付，故一审法院分割财产错误；四、一审法院审判长判案错误，应当承担相应责任。综上，一审判决认定事实不清，请二审法院查明事实改判。二审庭审中，黄海英补充诉讼请求：七、查封期间被上诉人仍然经营涉诉美容院，这段时间的上诉人的损失需要被上诉人赔偿。 苏梓淇辩称，上诉人上诉请求二、四、七项属于新增诉讼请求，法院不应当审理。一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。 黄海英向一审法院起诉请求：1.判令解除黄海英、苏梓淇于2015年5月20签订的《合伙经营协议》；2.判令苏梓淇退还其私自占有的营业收入20000元，该20000元归黄海英所有；3.判令黄海英、苏梓淇合伙期间购入的全部财产（财产价值约3040元）归黄海英所有；4.判令苏梓淇承担门面租金、水电费、物业管理费等费用共计17000元（租金14000元，水电费1500元，物业费1500元，以上门面租金、水电费、物业管理费等费用从2016年4月18日暂计至2016年8月18日，之后产生的费用另计，直至黄海英、苏梓淇解除合同时止）；5.判令苏梓淇赔偿黄海英无法经营而产生的损失16000元，消费者退卡产生的损失10000元（经营损失从2016年4月18日暂计至2016年8月18日，之后产生的损失另计，直至黄海英、苏梓淇解除合同时止）；6.判令苏梓淇返还其侵占的财产（价值65000元），若苏梓淇无法返还的，照价赔偿；7.判令苏梓淇承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年4月17日，案外人李健作为甲方与黄海英作为乙方签订了《转让合同》，载明（节录）：“1.甲方同意将桂林市中山中路45号‘都市桂冠’八楼818室经营当中的‘圣子美体馆’及室内一切（包括货物等）整体转让给乙方，整体转让费为：叁万陆仟元整（￥36000.00元），款项签字之日一次性付清。2.转让时间：2015年4月18日。3.转让之前店里的支出（电话费、水电费、物业费等）由甲方全部结算清楚。4.2015年4月18日前，店里顾客的纠纷由甲方负责，跟乙方无关。5.从转让合同签约之日起，店里顾客余卡亦乙方负责护理，店里收入也亦乙方全权负责。”2015年5月1日，陈珺、钟志红作为甲方与黄海英作为乙方签订了《房屋租赁协议》，载明（节录）：“甲方愿将位于桂林市都市桂冠1单元8楼18－19号产权房：共计玖拾平方米出租给乙方使用；乙方在签定合同时需向甲方交纳租房押金计人民币3000元整，不计息；租赁时间从2015年5月1日起到2017年4月30日止；每月租金（现金支付）人民币2800元整，每月15号前交清当月租金；租赁期间，乙方按月交清自己所用水电费（按抄表数），物业管理费及电梯公摊电费。” 2015年5月20日，黄海英与苏梓淇签订了《合伙经营协议》，载明（节录）：“一、合伙经营企业的名称、地点、经经营范围：1.合伙经营的企业名称：伊俐娜美容院；2.合伙经营的企业地址：桂林市中山中路45号都市桂冠1单元8－19室；3.合伙经营的企业经营范围：美容。二、合伙人的姓名、住所：1.合伙人黄海英（以下简称甲方），身份证号：；2.合伙人苏满香（以下简称乙方），身份证号：。三、合伙人出资方式及数额：1.甲方以现金方式出资4.5万元；2.乙方以现金方式出资1.5万元。四、合伙人的权利和义务：1.甲乙双方在合伙正常经营范围内的一切行为，由甲乙双方共同承担民事责任。如某方因超越权限的行为所产生的责任则由该方个人承担；2.在执行合伙业务过程中，因合伙人的过错致使他人遭受人身伤害或者财产损失的，由全体合伙人共同承担责任；3.合伙存续期间，合伙企业积累的财产和权益为合伙财产，为合伙经营使用；4.合伙财产在合伙未清算前不得分割。五、利润分配及亏损分担方式：1.甲乙双方的投资成本收回后，除留下的后续资金外，其余利润甲乙双方各得50％；2.在双方投资成本未收回前、所产生的亏损由甲乙双方按投资比例进行承担。投资成本收回后，甲乙双方各承担50％；3.未经双方同意，任何一方都不能擅自挪用公款。如有一方挪用公款，一经发现对挪用方按1000元／次进行经济处罚；4.合作企业在双方投资成本收回前，所得到的利润除提取当月利润的20％作为下个月的后续资金外，剩余利润的80％按双方的投资比例进行分配。六、退伙：下列情况可以退伙（1）.全体合伙人同意（股份的退还数量由合伙人共同商议决定）；（2）.合伙人散失民事行为能力或死亡（退还所有的原始股份）；（3）.除以上两种情况外，任何一方要求退伙，都只能退还其原始股的50％，剩余的50％作为违约金赔偿给其他股东。”2015年10月15日，黄海英注册了个体工商户，名称为秀峰区伊俐娜美容院，经营场所为桂林市秀峰区**华联商厦****房，经营范围为生活美容服务。双方合伙经营期间一直平均分配盈利，未按《合伙经营协议》约定先收回投资成本，再平均分配利润。因秀峰区伊俐娜美容院为贺玮美业公司介绍业务，贺玮美业公司于2015年11月6日、12月19日将报酬款2万元转入苏梓淇账户。黄海英认为苏梓淇侵吞公款，与苏梓淇发生矛盾，于2016年3月左右将秀峰区伊俐娜美容院关门停业。黄海英搬走了3台丰胸机，苏梓淇搬走了1台丰胸机、消毒柜、电视机、喷水机。2016年4月19日21时30分，黄海英见苏梓淇带人在搬秀峰区伊俐娜美容院的东西，遂与苏梓淇在桂林市秀峰区都市桂冠麦当劳门前发生争执，黄海英用水果刀将苏梓淇的右腹部捅伤。2017年2月14日，经苏梓淇申请，该院查封秀峰区伊俐娜美容院内财产一批，查封的财产有AUX柜式空调、CHIGO挂式空调、AUX挂式空调2台、华生牌洗衣机、红色单人沙发、红色双人沙发、茶几、美的牌饮水机、SUKI索奇牌热毛巾柜2台。上述查封财产由苏梓淇保管。 另查明，截止至2016年3月13日，黄海英在中国工商银行股份有限公司62×××76帐户内存款人民币为9275.78元，黄海英、苏梓淇将该账户作为秀峰区伊俐娜美容院的收支账户，该账户由黄海英持有。2016年5月18日，黄海英支付了物业管理费、电梯公摊电费、水电费共计551元。2016年10月3日，黄海英支付了物业管理费、电梯公摊电费、水电费共计558.8元。黄海英支付了2016年5月1日至2016年10月31日的房屋租金共计16800元。 一审法院认为，黄海英与苏梓淇签订的《合伙经营协议》，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，属于有效合同，对双方当事人均具有约束力。黄海英请求解除双方于2015年5月20日签订的《合伙经营协议》，苏梓淇亦表示同意，故对黄海英的该项诉请，该院予以支持。 关于合伙财产如何处理的问题。秀峰区伊俐娜美容院为贺玮美业公司介绍业务，贺玮美业公司转入苏梓淇账户2万元报酬款，该款系合伙财产，苏梓淇主张已给付黄海英1万元，但未提供充分证据，该院不予采信。截止至2016年3月13日，黄海英在中国工商银行股份有限公司62×××76帐户内存款9275.78元系秀峰区伊俐娜美容院经营期间的收入。2016年3月13日后，黄海英支付秀峰区伊俐娜美容院经营场所房屋租金、物业管理费、电梯公摊电费、水电费共计17909.8元，上述款项系为合伙事务支出，应从合伙财产中支出，扣除黄海英占有的合伙财产9275.78元，黄海英垫付8634.02元（17909.8元-9275.78元），故黄海英应享有苏梓淇占有的合伙财产2万元中的8634.02元，余款11365.98元（2万元-8634.02元）应作为合伙财产予以分配。除上述款项，其它合伙财产为丰胸机4台、消毒柜、电视机、喷水机、AUX柜式空调、CHIGO挂式空调、AUX挂式空调2台、华生牌洗衣机、红色单人沙发、红色双人沙发、茶几、美的牌饮水机、SUKI索奇牌热毛巾柜2台。黄海英主张秀峰区伊俐娜美容院内的绝大部分财产均为其从李健受让取得，应归其所有。该院认为，从李健提供的《转让合同》、黄海英提供的记账本可知，黄海英、苏梓淇共同出资给付了转让费3.6万元，故受让取得的财产应属于合伙财产，黄海英的上述主张与事实不符，该院不予支持。对黄海英、苏梓淇要求分割的其他财产，因双方均未提供证据证明现存状态，该院不予支持。除了合伙经营余款11365.98元，现查明其余合伙财产绝大部分系花费3.6万元从李健处转让得来，尚不足以返还出资，另根据双方当庭陈述，双方合伙经营期间一直平均分配盈利，未按《合伙经营协议》约定先收回投资成本，再平均分配利润，故该院确定按双方出资比例返还出资。1.资金分配：根据双方出资比例，黄海英应当分得8524.49元（11365.98元×75%）；苏梓淇应当分得2841.49元（11365.98元×25%）。2.实物分割：因双方均不申请现值评估，考虑实物种类与被占有的情况，根据双方出资比例酌价分割，确认丰胸机3台、AUX柜式空调、AUX挂式空调2台、华生牌洗衣机、红色单人沙发、红色双人沙发、茶几、美的牌饮水机、SUKI索奇牌热毛巾柜2台归黄海英所有；丰胸机1台、消毒柜、电视机、喷水机、CHIGO挂式空调归苏梓淇所有。由于双方合伙期间剩余资金2万元由苏梓淇占有，合伙财产中的AUX柜式空调、AUX挂式空调2台、华生牌洗衣机、红色单人沙发、红色双人沙发、茶几、美的牌饮水机、SUKI索奇牌热毛巾柜2台也由苏梓淇保管，故应由苏梓淇给付黄海英17158.51元（8634.02元+8524.49元），并交付黄海英上述财产。 关于债务、债权的问题。因双方不能举出相关证据证明债权、债务存在或债权、债务的具体数额，该院不予确认，双方可另行处理。 关于黄海英、苏梓淇是否应赔偿对方损失或违约金的问题。黄海英与苏梓淇合作期间发生矛盾，黄海英在合作期间擅自关店，致秀峰区伊俐娜美容院停止经营，损失系黄海英造成，故黄海英要求苏梓淇赔偿其秀峰区伊俐娜美容院停止经营的损失，无事实与法律依据，该院不予支持。另黄海英主张消费者退卡损失未提供证据证明，该院亦不予支持。黄海英未经苏梓淇同意，擅自关店，并单方提出解除双方签订的《合伙经营协议》，不符合双方的约定与法律规定，其行为构成违约，应当承担违约责任，由于《合伙经营协议》提前解除，苏梓淇无法继续获得的收益，苏梓淇依约要求黄海英赔偿其违约金22500元（45000元×50%）符合法律规定，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）黄海英与被告（反诉原告）苏梓淇于2015年5月20日签订的《合伙经营协议》；二、合伙财产丰胸机1台、消毒柜、电视机、喷水机、CHIGO挂式空调归被告（反诉原告）苏梓淇所有，丰胸机3台、AUX柜式空调、AUX挂式空调2台、华生牌洗衣机、红色单人沙发、红色双人沙发、茶几、美的牌饮水机、SUKI索奇牌热毛巾柜2台归原告（反诉被告）黄海英所有，由被告（反诉原告）苏梓淇交付原告（反诉被告）黄海英AUX柜式空调、AUX挂式空调2台、华生牌洗衣机、红色单人沙发、红色双人沙发、茶几、美的牌饮水机、SUKI索奇牌热毛巾柜2台；三、合伙财产20000元，被告（反诉原告）苏梓淇享有2841.49元，原告（反诉被告）黄海英享有17158.51元，由被告（反诉原告）苏梓淇给付原告（反诉被告）黄海英17158.51元；四、原告（反诉被告）黄海英支付被告（反诉原告）苏梓淇违约金22500元；五、驳回原告（反诉被告）黄海英的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）苏梓淇的其他反诉请求。本案本诉案件受理费1460元（本诉原告已预交），由原告（反诉被告）黄海英负担1143元，被告（反诉原告）苏梓淇负担317元。反诉受理费1858元，保全费110元，合计1968元（反诉原告已预交），由被告（反诉原告）苏梓淇负担662元，原告（反诉被告）黄海英负担1306元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人对一审法院认定的“截止至2016年3月13日，黄海英在中国工商银行股份有限公司62×××76帐户内存款人民币为9275.78元”及“黄海英认为苏梓淇侵吞公款，与苏梓淇发生矛盾，于2016年3月左右将秀峰区伊俐娜美容院关门停业。”有异议，上诉人认为，62×××76帐户内存款余额仅有4千多元属于公司财产，其他属于上诉人个人财产，上诉人没有将涉诉美容院关门停业。本院认为，上诉人未提供证据证实其主张，故本院对上诉人的异议不予采纳。经二审审理，本院查明，一审法院查封期间，被上诉人仍然经营涉诉美容院至2019年1月。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合伙经营协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，是有效协议。上诉人提出的上诉请求第二、四、七项均属于新增诉讼请求，被上诉人不同意上诉人增加诉讼请求，故本院不再就第二、四、七项上诉请求进行审理。综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：一、合伙财产应如何分割；二、上诉人与被上诉人谁存在违约行为。本院对本案争议焦点评述如下： 一、关于争议焦点一。依据一审法院查明的事实，合伙收入：黄海英在中国工商银行股份有限公司62×××76帐户内存款9275.78元，苏梓淇占有的20000元；合伙支出：黄海英垫付的秀峰区伊俐娜美容院经营场所房屋租金、物业管理费、电梯公摊电费、水电费共计17909.8元，合伙资金余额=合伙收入-合伙支出，即合伙资金余额：9275.78元+20000元-17909.8元=11365.98元。黄海英主张中国工商银行股份有限公司62×××76帐户内存款9275.78元中，只有4千多元是合伙资金，其余属于其个人资金，但黄海英未提供证据证实其主张，本院对上诉人的说法不予采信。 合伙资金余额11365.98元的分配方案：虽然《合伙经营协议》对收入分配有约定，但双方在实际经营过程中并未按照上述协议分配经营收入，故一审法院认为应当按照出资比例返还出资正确，本院予以维持。依据该分配方案，黄海英应分得8524.49元（11365.98元×75%），苏梓淇应当分得2841.49元（11365.98元×25%）。实物分割方案：由于双方均未对实物价值进行评估，一审法院考虑实物种类与被占有的情况，根据双方出资比例酌价分割正确，本院亦予以维持。 综上，黄海英应取得资金为17158.51元【17909.8（黄海英垫付资金）+8524.49元（从合伙中分得资金）-9275.78（占有的合伙资金）】，由于双方合伙收入2万元由苏梓淇占有，且苏梓淇应取得资金为2841.49元，故应由苏梓淇给付黄海英17158.51元；合伙财产中的AUX柜式空调、AUX挂式空调2台、华生牌洗衣机、红色单人沙发、红色双人沙发、茶几、美的牌饮水机、SUKI索奇牌热毛巾柜2台也由苏梓淇保管，故由苏梓淇交付黄海英上述财产。 黄海英主张涉诉美容院及其内相关仪器的转让费共计21.6万元，且所有费用由黄海英个人支付，因此，一审财产分配错误。本院认为，一审法院已向李健核实了涉诉美容院的转让费为3.6万元，黄海英向法院提供的合同不真实，且黄海英也没有向本院提供其支付了21.6万元转让款的证据；其次，黄海英在一审庭审中自认，3.6万元是用黄海英与苏梓淇共同的投资款6万元支付的，故黄海英的主张没有事实依据，本院不予支持。 二、关于争议焦点二。黄海英与苏梓淇协议约定：“合伙财产在合伙未清算前不得分割”“退伙：下列情况可以退伙（1）.全体合伙人同意（股份的退还数量由合伙人共同商议决定）；（2）.合伙人散失民事行为能力或死亡（退还所有的原始股份）；（3）.除以上两种情况外，任何一方要求退伙，都只能退还其原始股的50％，剩余的50％作为违约金赔偿给其他股东。”合伙期间，苏梓淇未经黄海英同意占有合伙财产20000元，因此黄海英将美容院关门，双方产生矛盾后，双方都搬走涉诉美容院内物品，黄海英要求解除合伙协议。依据以上事实，本院认为双方皆存在违约行为，且双方均在对方违约后没有采取正确措施减少损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第一百二十条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，黄海英和苏梓淇均不需要向对方进行赔偿或支付违约金。一审法院判决黄海英支付违约金22500元给苏梓淇不妥，本院予以纠正。 综上所述，黄海英的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第一百二十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、第55条的规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2016）桂0302民初1169号民事判决第一、二、三、五项，即“一、解除原告（反诉被告）黄海英与被告（反诉原告）苏梓淇于2015年5月20日签订的《合伙经营协议》”“二、合伙财产丰胸机1台、消毒柜、电视机、喷水机、CHIGO挂式空调归被告（反诉原告）苏梓淇所有，丰胸机3台、AUX柜式空调、AUX挂式空调2台、华生牌洗衣机、红色单人沙发、红色双人沙发、茶几、美的牌饮水机、SUKI索奇牌热毛巾柜2台归原告（反诉被告）黄海英所有，由被告（反诉原告）苏梓淇交付原告（反诉被告）黄海英AUX柜式空调、AUX挂式空调2台、华生牌洗衣机、红色单人沙发、红色双人沙发、茶几、美的牌饮水机、SUKI索奇牌热毛巾柜2台”“三、合伙财产20000元，被告（反诉原告）苏梓淇享有2841.49元，原告（反诉被告）黄海英享有17158.51元，由被告（反诉原告）苏梓淇给付原告（反诉被告）黄海英17158.51元”“五、驳回原告（反诉被告）黄海英的其他诉讼请求”； 二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2016）桂0302民初1169号民事判决第四、六项，即“原告（反诉被告）黄海英支付被告（反诉原告）苏梓淇违约金22500元”“驳回被告（反诉原告）苏梓淇的其他反诉请求”； 三、驳回苏梓淇的其他反诉请求。 一审案件本诉案件受理费1460元（黄海英已预交），由黄海英负担1143元，苏梓淇负担317元。一审反诉受理费1858元，保全费110元，合计1968元（苏梓淇已预交），由苏梓淇负担1400元，黄海英负担568元。二审案件受理费1641元，由黄海英负担641元，由苏梓淇负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长 李 柳 审判员 朱孟儒 审判员 王 艳 二〇一九年六月五日 法官助理黄冰玉 书记员欧洁