北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终8411号上诉人（原审原告）：刘辉，男，1969年5月27日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：徐强，北京群拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：体育之窗文化股份有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路（工人体育场内）。法定代表人：高宏，总经理。委托诉讼代理人：景涛，男，1993年5月5日出生，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：北京佳汇开创投资管理中心（有限合伙），住所地北京市朝阳区工人体育场北路**（工人体育场内3看台****）。执行事务合伙人：李强，总经理。上诉人刘辉因与被上诉人体育之窗文化股份有限公司（以下简称体育之窗公司）、被上诉人北京佳汇开创投资管理中心（有限合伙）（以下简称佳汇中心）股东资格确认纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初32555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘辉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判并确认刘辉是体育之窗公司的股东，持股比例为0.75%；3.诉讼费用由体育之窗公司、佳汇中心承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决书记载佳汇中心为体育之窗公司的全资子公司，该表述错误。工商登记信息显示，佳汇中心是全部由自然人股东组建，没有体育之窗公司的任何股权，一审庭审中刘辉亦说明佳汇中心是体育之窗公司的持股公司，是作为体育之窗公司的员工股权激励成立的，而非体育之窗公司的全资子公司；2.一审判决书认定刘辉出资对象是艾瑞纳公司，而与体育之窗公司是股权转让关系，该认定事实错误。虽然刘辉是向艾瑞纳公司出资7.5万元作为发起股东的入股资金，但此后，体育之窗公司为了实现增资计划，授权财务总监李强承诺了用体育之窗公司的股权作为交换，在此情况下，刘辉才将股份转让给体育之窗公司。在一审庭审中，具体负责谈判及落实该事项的佳汇中心法人代表李强亦承认该事实并确认双方是以股换股。以股换股形式上来说虽然也是基于股权转让关系，但本质上属于法律规定的以其他方式（互易方式）继受取得体育之窗公司的股权，因此一审判决认为刘辉未出资给体育之窗公司资金就不算其公司股东是错误的；3.一审法院未采信体育之窗公司董事长傅某的电话录音导致认定事实错误。在一审庭审中，刘辉向法庭出示了体育之窗公司的董事长、实际控制人傅某的电话录音，录音中傅某亦承认刘辉持有体育之窗公司的公司股权，双方就兑现、分红等情况也进行了沟通，已充分说明刘辉持有体育之窗公司股权的事实是客观存在的，但一审法院在判决书中对该份证据未采信亦未说明理由，导致证明事实的关键证据缺失，认定事实发生错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决中引用了《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条，但刘辉认为应引用该法第二十三条的规定，当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。综上所述，刘辉认为，一审判决中对体育之窗公司和佳汇中心之间的关系认定错误，对以股换股的客观事实认定错误，对法律适用错误，导致最后的判决出现错误。为维护刘辉的合法权益，现特提出上诉，请求撤销本案一审判决并依法改判确认刘辉为体育之窗公司的合法股东，持股比例为0.75%，并应登记于工商登记信息。体育之窗公司辩称，一、一审判决并未认定佳汇中心为体育之窗公司的全资子公司。一审判决书第六页首段“佳汇中心系体育之窗公司工商登记的股东”，即一审判决书认定佳汇中心为体育之窗公司的股东，此与事实情况相符，刘辉提及的一审判决认定“佳汇公司为体育之窗公司的全资子公司”表述见于一审判决第5页最后一句话“李强表示，刘辉的股权在体育之窗的子公司佳汇公司”此为引述佳汇中心执行事务合伙人李强的表述，虽有瑕疵但已经由前述另查内容纠正，即一审判决并未认定佳汇中心为体育之窗公司的全资子公司。二、刘辉和体育之窗公司就对艾瑞纳公司所持有的15%（出资金额7.5万元）的股权确为股权转让关系，体育之窗公司与刘辉不存在达成其他法律关系的合意。刘辉和体育之窗公司于2011年11月27日签订《股权转让合同》且经公证处予以公证，根据《股权转让合同》约定，体育之窗公司应向刘辉承担的为支付7.5万元现金转让款的义务，且支付时间为2011年11月8日，该支付义务上的履行请求权已经经过法定诉讼时效。根据民事诉讼法第69条的规定，经过公证证明的事实除非有相反证据足以推翻，应当作为认定事实的依据，一审判决据此认定刘辉和体育之窗公司就对艾瑞纳公司所持有的15%（出资金额7.5万元）的股权为现金出让受让关系，符合法律规定。三、刘辉提及的与体育之窗公司董事长傅某的电话录音，经代理人于傅某核实，傅某对其为被录音人不予认可，体育之窗公司已就该份证据的真实性向一审法院提出异议。另经审查录音内容，两位被录音人就谈话事项并未达成合意，即并未为彼此设定依照法律规定应当履行的义务，因此就关联性也不予认可。基于以上，该份录音证据未被一审法院采纳。佳汇中心经本院传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。刘辉向一审法院起诉请求：确认刘辉为体育之窗公司的股东，出资额7.5万元，持股比例0.75%。一审法院认定事实：2010年1月6日，艾瑞纳公司成立，注册资本50万元，刘辉、体育之窗公司为工商登记的股东，刘辉出资额7.5万元，体育之窗公司出资额25.5万元。2011年10月27日，艾瑞纳公司形成股东会决议：根据公司法和章程规定，2011年10月27日，在公司会议室召开了由全体股东参加的股东会，会议由夏某主持，经公司股东研究决定，通过以下事项：1.同意李强在艾瑞纳公司4万元股权、夏某在艾瑞纳公司4万元股权、马某在艾瑞纳公司3.5万元股权、吴某在艾瑞纳公司2万元股权、陈某在艾瑞纳公司1.5万元股权、谢某在艾瑞纳公司1万元股权、尹某在艾瑞纳公司1万元股权、刘辉在艾瑞纳公司7.5万元股权依法全部转让给体育之窗公司，转让价格合计24.5万元。此次对外转让股权，公司原股东放弃优先购买权。2.现公司股东变更为：体育之窗公司以货币形式出资50万元，占全部出资100%。3.通过公司章程。上述决定符合章程规定，合法有效。特此决定。落款处刘辉、李强等签字。2011年11月27日，刘辉（转让方）与体育之窗公司（受让方）签订《股权转让合同》：鉴于艾瑞纳公司系依据中华人民共和国法律法规在德州市登记注册的有限责任公司，合法存续；2.转让方刘辉持有15%的股份；转让方拟将其持有的全部股份转让给受让方，受让方接受转让。……目标公司设立于2010年1月6日，在德州市工商行政管理局登记注册，注册资本为50万元……；本合同所称的股权转让是指转让方刘辉将其持有的艾瑞纳公司15%的股权转让给体育之窗公司，股权转让完成后，转让方不再持有艾瑞纳公司的股权；在本协议签订后双方立即办理艾瑞纳公司的股权转让，股权转让的工商变更登记由双方共同办理，双方应当各自出具相应的法律文件；双方约定受让方受让转让方所转让的股权于2011年11月8日向转让方支付的股权转让款为现金7.5万元……。后，艾瑞纳公司的股东变更为体育之窗公司。2015年8月21日，艾瑞纳公司的股东变更为山东创鸿工贸有限公司，名称变更为体育之窗文化（德州）有限公司。庭审中，刘辉表示，其将7.5万元支付给了艾瑞纳公司，取得了艾瑞纳公司15%的股权，前述《股权转让合同》系为了配合体育之窗公司办理股权变更登记手续签订的，并非双方真实的意思表示，事实是刘辉与艾瑞纳公司之间存在口头约定，通过以股换股的方式，刘辉用艾瑞纳公司的股份换取体育之窗公司的股份，对此没有签署书面合同。体育之窗公司对此不予认可。佳汇中心的执行事务合伙人李强表示，认可当时是以股换股的形式，刘辉以其持有的艾瑞纳公司的7.5万元出资额的股份换取所谓的拟上市公司即体育之窗公司的股份，刘辉的股权在体育之窗的子公司佳汇公司，但是具体所取得的股份比例不确定。另查，体育之窗公司设立于2001年10月30日，企业类型为股份有限公司，佳汇中心设立于2011年9月29日，企业类型为有限合伙企业，佳汇中心系体育之窗公司工商登记的股东。一审法院认为，股东资格是指通过依法向公司出资或者认缴出资、或经受让，亦或以其他形式继受公司股权从而成为公司股东，同时参与公司经营并依法享有获取红利等股东权利，且上述出资不违反法律法规强制性规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘辉认可其曾向艾瑞纳公司出资7.5万元，因此，刘辉的出资对象并非体育之窗公司。根据《股权转让合同》，刘辉将其持有的艾瑞纳公司的15%的股权转让给体育之窗公司，双方为股权转让法律关系；佳汇中心虽认为存在以股换股的情形，但认为刘辉应为佳汇中心的股东，并非体育之窗公司的股东；因此，现刘辉提供的证据不足以证明其经受让、或以其他形式继受体育之窗公司的股权从而成为持有该公司出资额7.5万元、持股比例0.75%的股东。综合上述分析，刘辉的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘辉的诉讼请求。二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”当股权归属发生争议时，当事人应当提供取得股权的相关证据，公司股东通过依法向公司出资或者认缴出资、或经受让，亦或以其他形式继受公司股权从而成为公司股东。本案中，刘辉认可其曾向艾瑞纳公司出资7.5万元，因此，刘辉的出资对象并非体育之窗公司。根据《股权转让合同》，刘辉将其持有的艾瑞纳公司的15%的股权转让给体育之窗公司，双方为股权转让法律关系；佳汇中心虽认为存在以股换股的情形，但认为刘辉应为佳汇中心的股东，并非体育之窗公司的股东；因此，现刘辉提供的证据不足以证明其经受让、或以其他形式继受体育之窗公司的股权从而成为持有该公司出资额7.5万元、持股比例0.75%的股东。故本院对刘辉的上诉主张难以支持。综上所述，刘辉的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由刘辉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 金妍熙二〇一九年六月十九日法官助理 李思巧法官助理 张 弛书 记 员 陈 玥书 记 员 刘 鸽