浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0522民初6391号原告（反诉被告）：浙江嘉业商品混凝土制品有限公司，住所地浙江省长兴县洪桥镇工业区。法定代表人：林国荣，总经理。委托诉讼代理人：沈建强，浙江众成律师事务所律师。委托诉讼代理人：石红晓，浙江杭天信律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江旭川建筑安装工程有限公司，住所地浙江省湖州市方家山路******。法定代表人：高印树，董事长。委托诉讼代理人：徐晓青，浙江银湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：王威，公司员工。被告：浙江辛子精工机械股份有限公司，住所地，住所地浙江省湖州市方家山路**iv>法定代表人：陈岩水，董事长。委托诉讼代理人：王曦，公司员工。原告浙江嘉业商品混凝土制品有限公司（反诉被告，以下简称嘉业公司）与被告浙江旭川建筑安装工程有限公司（反诉原告，以下简称旭川）、浙江辛子精工机械股份有限公司（以下简称辛子公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月15日、4月18日两次公开开庭进行了审理。嘉业公司的委托诉讼代理人沈建强、石红晓，旭川公司的委托诉讼代理人徐晓青、王威，辛子公司的委托诉讼代理人王曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉业公司在起诉时向本院提出诉讼请求：1.判令旭川公司立即支付混凝土货款3274167.72元以及延期付款利息392900.13元（按日利率0.5‰自2017年12月25日暂计算至2018年8月25日，实际要求计算至货款付清时止），合计3667067.85元；2.判令旭川公司承担律师代理费200000元；3.判令辛子公司对上述两项付款义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由旭川公司、辛子公司共同承担。事实与理由：嘉业公司与旭川公司于2014年5月21日签订《预拌混凝土买卖合同》一份，并由辛子公司提供担保。合同对预拌混凝土的品种、规格、数量、价格、交货地点、验收方法、结算方式、货款支付等均作了约定。嘉业公司依约履行了供货义务，截止2018年6月25日，嘉业公司共向旭川公司供应预拌混凝土47575方，总价值17739715.63元，旭川公司已支付14465547.91元，余欠3274167.72元未支付。旭川公司建造的工程已于2017年11月主体完工，按照合同的约定，余款应当在主体完工后二个月内付清。但旭川公司并未按约支付剩余的货款，辛子公司亦未履行保证责任，故嘉业公司诉至法院。旭川公司辩称，嘉业公司的起诉陈述与事实不符。第一，旭川公司因承建为尚机械公司扩建厂房工程需要嘉业公司提供预拌混凝土而于2014年5月21日与嘉业公司签订《预拌混凝土买卖合同》，双方对质量标准、验收方式以及结算付款等均作了约定，而根据嘉业公司提供的合同签订后至2018年6月25日的结算清单，可以明确：1.嘉业公司提交的结算清单中包含了其与旭川公司自成立合同关系以来的全部混凝土交易数量，涵盖了“为尚公司”、“三行公司”、“人新公司”、“石鱼涧公司”在内的若干工程；2.2018年5月26日至2018年6月25日的结算清单中，记载为6月11日“人新公司”室内地坪的预拌混凝土，实际是用于“三行公司”，此系嘉业公司统计错误；3.2018年3月26日至2018年6月25日期间，嘉业公司共向旭川公司提供了价值3411201.7元的预拌混凝土，2018年3月31日至2018年6月25日期间，嘉业公司共向旭川公司提供了价值3288453.2元的预拌混凝土，其中用于“三行公司”的预拌混凝土价值为2077190元，分别用于地坪、管沟、道路、工艺系统等，并不包含主体工程，“三行公司”的主体于2018年1月9日完成最后供货；而用于“人新公司”的预拌混凝土价值为401238.3元，用于“石鱼涧公司”的预拌混凝土价值为78676.7元，用于其他零星工程的预拌混凝土价值为854096.7元；根据以上的统计，嘉业公司于2018年3月31日之前供应的预拌混凝土的货款，旭川公司已全部付清，而“人新公司”、“石鱼涧公司”的项目至今仍未主体完工，而根据嘉业公司与旭川公司之间的合同约定，旭川公司对这两个项目的预拌混凝土的已付货款金额已经超过了应付金额62万余元，综上，嘉业公司要求旭川公司立即支付混凝土货款的诉讼请求并无事实依据。根据双方签订的《预拌混凝土买卖合同》第四条的约定，预拌混凝土采用先使用后付款的原则，结合嘉业公司的结算清单，本案所涉的“三行公司”的项目中，主体工程于2017年4月13日开始由嘉业公司供货，2018年1月9日完成供货，地坪于20，地坪于2018年6月2日开始供货018年的3月、5月开始供货，而根据工程的施工情况，合同约定的“余款在工程完工后2个月内付清”，是指主体工程的付款进度，不包括地坪、管沟等部分，而在主体完工时，其他部分尚未开工，故而嘉业公司在此时要求付款不符合先使用后付款的原则。此外，由于“三行公司”地坪所使用的预拌混凝土存在质量问题，旭川公司在就质量问题投诉无果的情况下暂停向嘉业公司支付货款，旭川公司已按约支付了合同约定的到期货款，合同约定的余款支付的条件并未成就，旭川公司并不存在违约情况，故而嘉业公司要求旭川公司支付逾期付款利息和律师代理费亦无事实和法律依据。辛子公司辩称，第一，嘉业公司与旭川公司于2014年5月21日签订《预拌混凝土买卖合同》，并由辛子公司提供担保这一情况属实，但辛子公司的合同担保责任早已到期失效。但根据合同的约定，旭川公司因承建浙江为尚机械有限公司扩建厂房工程而需要嘉业公司提供预拌混凝土，辛子公司为该份合同提供担保，据此可以明确，辛子公司的担保范围仅仅是浙江为尚机械有限公司扩建厂房工程，该工程已于2015年7月23日竣工验收，并于2016年1月26日竣工备案完成，本案讼争的预拌混凝土货款系嘉业公司与旭川公司在浙江为尚机械有限公司扩建厂房工程以外发生业务往来产生的货款，与辛子公司无关。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。据此，在嘉业公司与旭川公司协议变更主合同内容且未取得辛子公司书面同意的情况下，辛子公司不再承担保证责任。第二，根据《中华人民共和国担保法》以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，结合本案所涉合同的约定，嘉业公司要求辛子公司承担保证责任的期限为六个月，且属于不变期限，不适用诉讼时效的中断、中止和延长，超过该期限的，保证责任免除。综上，请求法院在查明事实后，依法驳回嘉业公司对辛子公司的全部诉讼请求。旭川公司向本院提出反诉请求：1.判令嘉业公司赔偿旭川公司经济损失4465168.88元；2.判令嘉业公司立即向旭川公司交付除“三行公司”室内地坪外，未发生质量问题施工部位商品混凝土的合格证书及相应技术资料；3.本案的全部诉讼费用均由嘉业公司承担。事实与理由：旭川公司承建的“湖州三行轴承有限公司4号厂房工程”使用的预拌混凝土系由嘉业公司供应，根据嘉业公司的供货承诺，该工程中浇筑地坪所使用的预拌混凝土的强度应当为C30。但在浇筑过程中，出现了大面积金刚砂耐磨面与混凝土层脱层、起壳现象，施工被迫暂停。2018年6月23日，在该工程监理单位的组织下，召开了由嘉业公司、旭川公司以及金刚砂施工方等参加的协调会议，就如何解决施工中发生的问题进行了讨论，最终确定剩余约7000平方米的地坪由施工单位另行选择一家水泥砼公司供应商品砼，以完成地坪浇筑。在嘉业公司的参与监督下，旭川公司采用其他公司的商品砼完成了剩余7000平方米的地坪浇筑，且未出现耐磨层脱层空鼓等质量问题。之后，在监理单位的见证监督下，旭川公司分批次对嘉业公司供货的施工部位进行钻芯取样送检，经湖州市建设工程质量监督站检测中心检测显示，所有送样均未达到C30的强度标准。另外，送检芯样上部约有5CM颜色发黄，表明该商品砼中含土量偏高，无法与金刚砂较好地融合，故而造成耐磨层脱层以及表面出现裂纹等情况。对此，建设工程质量监督机构书面通知旭川公司进行整改。2018年8月7日、8日，旭川公司就商品砼的质量问题与嘉业公司进行协商，并向嘉业公司递交了书面的联系函和整改方案，要求嘉业公司限期整改，并承担相应的损失。但嘉业公司对此予以否认甚至不予理睬，更拒绝向旭川公司提供未发生质量问题施工部位商品混凝土的合格证书及相应的技术资料。旭川公司迫于各方的压力，只得自行整改，对混凝土存在质量问题的部位进行拆除并重新施工，为此产生了严重的经济损失。为此，旭川公司为维护自身的合法权益，特就本案向嘉业公司提起反诉。嘉业公司辩称，第一，旭川公司所称的地坪脱层、起壳现象，以及钻芯取样试验结果显示未达到设计C30要求，是对施工终极产品——金刚砂耐磨地面进行质量评定的结果，而非对嘉业公司提供的预拌混凝土的质量的评定结果。嘉业公司向旭川公司提供的系具有流动性的“新拌混凝土”，与旭川公司经过施工成型后不符合设计要求的金刚砂耐磨地面中的“混凝土”是两种不同的物，前者为预拌混凝土，后者为结构混凝土或构件混凝土。预拌混凝土是一种特殊的半成品原材料，其特殊性主要表现在水泥混凝土凝固成型的过程是非常复杂的物理反应和化学反应的过程，其性状是变化的。水泥混凝土是由砂、碎石、水泥、水以及矿粉或外加剂等组成的混合物。化学反映主要发生在水泥和水之间，从加水搅拌时起，水泥就开始发生水化反应，产生的物质很复杂，但表现为晶体状凝胶胶体水化物，随着水化物增多，形成网状凝胶胶体，新拌混凝土渐渐失去流动性开始凝固，随着水化物不断加固网状凝胶胶体，混凝土形成力学强度，并且强度随凝胶胶体加密而提高。第二，预拌混凝土的验收发生在产品交付时，即发生在嘉业公司将预拌混凝土送到施工工地交付给旭川公司时，而建设工程的业主或政府的质量检验部门只对施工的终极产品进行验收，两种验收的方式、方法、标准和规范均不相同，对预拌混凝土的强度使用的是标准试件标准养护下的试件抗压强度评定，对施工终极产品的强度是以取芯或回弹仪测定，不能将两种检测混淆，更不能替代。第三，我国对预拌混凝土的质量检验有国家标准，应以交货检验结果作为依据。本案中，旭川公司未提出委托第三方完成交货检验工作，且至今未向嘉业公司就检验结果提出异议。2018年8月7日，旭川公司向嘉业公司发送了《关于湖州三行轴承有限公司新建4#厂房地坪混凝土的联系函》，但这是对地坪出现的情况要求嘉业公司承担损失的函，并非对交货的预拌混凝土提出的质量异议。第四，旭川公司承建的项目出现地坪表层脱层起壳、强度偏低现象是因施工不当引起的。从混凝土凝固、硬化的过程可以得知，即使是强度等级最低的混凝土，体内网状凝胶胶体也是一个稳定的整体，不可能出现断层，出现断层的唯一原因是在混凝土凝固、硬化的过程中受到外力的扰动，引起网状胶体断裂；至于混凝土强度偏低，有可能是测试方法不正确导致结果有偏差，即使地坪混凝土强度偏低，也不等同于预拌混凝土强度偏低；施工时间、成型后的养护等均有可能导致强度偏低。嘉业公司已经将符合合同约定的预拌混凝土交付给旭川公司，后续的行为由施工单位负责，产生的结果由施工单位承担。第五，根据双方的合同约定，应当旭川公司先支付货款，嘉业公司再交付相应资料，现旭川公司尚未付清货款，其第二项诉讼请求依据的条件未成就。综上，旭川公司未提供证据证明嘉业公司交付的合同标的物不符合国家标准或合同约定，现旭川公司以终极产品不符合设计要求而向嘉业公司主张赔偿责任无依据，且在其未付清货款前即要求嘉业公司交付相关资料亦不符合合同约定，请求驳回旭川公司的反诉诉请。嘉业公司为证明自己的主张，向本院提交了：1.《预拌混凝土买卖合同》一份，证明嘉业公司与旭川公司签订买卖合同以及对逾期付款违约责任的约定等事实，辛子公司作为担保人在合同上盖章确认；2.结算清单一组49份，证明嘉业公司与旭川公司按约每月结算以及实际发生买卖合同关系、产生砼款的事实；3.委托函二份，证明所有的结欠清单均由旭川公司授权的赵全、王云标进行结算的事实；4.照片一组8份，证明旭川公司扩建的厂房均已结顶，其并未按照约定在结顶后两个月内付清货款，即旭川公司存在违约的事实；5.旭川公司、辛子公司的工商登记信息各一份，证明两公司系关联公司，同时佐证辛子公司为旭川公司提供担保的事实；6.委托代理合同、代理费发票各二份，证明嘉业公司为本案诉讼共花费律师代理费200000元的事实。上述证据交旭川公司质证后认为：对证据1的真实性无异议，但对嘉业公司的证明目的有异议，双方在合同中约定的“余款在主体完工后两个月内付清”，是针对主体工程的预拌混凝土货款，并非全部的混凝土货款，双方对其余部分的混凝土货款的支付期限并未约定，余款相应的付款条件并未成就；对证据2有异议，结算清单上有一笔货款统计错误，该组结算清单涵盖了嘉业公司与旭川公司的所有交易，根据该组结算清单可以看出旭川公司已经按约支付了相应到期货款，不存在违约的情况；对证据3无异议；对证据4的真实性、合法性和关联性均有异议，照片上没有来源、形成时间，无法证明这几处工程的实际情况，且根据双方的结算清单可以明确工程的进度情况；对证据5的真实性无异议，但旭川公司跟辛子公司是两个独立的企业法人，自然人股东的重合不代表企业间存在相互担保的关系；对证据6有异议，嘉业公司是否实际支付该笔款项存疑，即使情况属实，因旭川公司不存在违约情况，故而该费用不应当由旭川公司承担。上述证据交辛子公司质证后认为，上述证据与辛子公司无关。旭川公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：一、关于本诉：1.《预拌混凝土买卖合同》一份，证明旭川公司与嘉业公司之间存在预拌混凝土买卖合同关系，由嘉业公司向旭川公司承建的工程提供预拌混凝土，双方在合同中对各自权利、义务作出了约定；2.供货统计（汇总表、月分项表）、结算清单49份、联合验收单1份，证明嘉业公司提供的2018年5月26日的结算清单上存在统计错误，结合联合验收单的记载，该批预拌混凝土系用于“人新项目”，同时根据结算清单的记载，2018年3月31日前所有的货款已全部结清，而剩余的货款未支付是因为根据实际的供货情况，剩余货款的付款条件未成就。3.补充协议三份、企业工商登记信息五份，证明辛子公司仅为“为尚项目”提供担保，“为尚”、“三行”、“人新”等均系独立的主体，故辛子公司对本案不负有担保义务。二、关于反诉：1.《预拌混凝土买卖合同》一份，证明合同中明确约定由于质量不合格导致返工或工期延误，供方需要赔偿损失，以及供方应提供合格证书及技术资料；2.混凝土配合比通知单6份、商品混凝土送货单285份，证明嘉业公司承诺提供的水泥砼强度为C30的事实；3.2018年6月23日的会议纪要及会议（学习）签到表各1份、钻芯法检测混凝土抗压强度报告8份、工程质量整改通知单1份，证明经各方确认，案涉工程由嘉业公司供应的商品混凝土施工部位存在水泥耐磨层脱层空鼓等质量问题，经第三方检测嘉业公司所供应的水泥砼强度不达标，各方均同意用另一家单位提供的水泥砼来浇筑剩余的约7000平米地面，工程质量监督机构确认案涉工程商品混凝土存在质量问题及要求整改的事实；4.2018年8月7日联系函、2018年8月8日联系函、2018年8月11日复函各一份，公证书1份，取样照片2份，证明旭川公司多次催促嘉业公司就商品混凝土质量问题进行处理、整改，但均遭到嘉业公司的无理拒绝，为减少损失，旭川公司取样后自行整改，对混凝土存在质量问题的部位进行拆除并重新施工，为此承担了极大的经济损失；5.湖州三行4号厂房工程混凝土地面费用损失清单1份、损失费用凭证【包括：（工程施工劳务合同及工程结算汇总表（吴孔森）各1份、工程施工合同及工程结算汇总表各2份、汇总表5份及零星机械/人工确认单19份、水泥买卖合同1份、钢筋网片购销合同1份及送货单3份、10月造价信息1份及商品混凝土发货单82份、施工组织设计报审表1份、金刚砂耐磨地平脱层修复方案1份、购销协议/合同4份及工程联系单1份、工程施工劳务合同及工程结算汇总表（杨明华）各1份、6月份造价信息1份及工程结算汇总表1份、工程联系单1份、用水/用电抄表记录8份、项目管理成本统计1份及参保证明4份、交易流水明细清单6份、个人帐户明细4份、工程联系单1份、建设工程施工合同1份、建设工程监理合同1份）、付款凭证复印件16份】，以上证据共同证明因嘉业公司提供的预拌混凝土不符合要求，旭川公司不得不自行整改，对混凝土存在质量问题的部位进行拆除并重新施工，为此承担经济损失达4465168.88元，该部分损失应当由嘉业公司赔偿的事实；6.施工日志15份、监理日记11份、混凝土养护情况记录表9份，以上证据共同证明旭川公司在整个施工、养护过程中并无过错，最终的地坪不合格是由于嘉业公司提供的预拌混凝土质量不合格造成的，造成的损失应当由嘉业公司承担；7.预拌混凝土GB/14902-2003标准、混凝土强度检验评定标准GBJ107-87各一份，证明根据双方约定预拌混凝土的质量应当符合预拌混凝土及混凝土强度评定标准这两个国家标准，根据这两份标准，旭川公司以钻芯取样的方式推定预拌混凝土不合格是符合国家规定和合同约定的。上述证据交嘉业公司质证后认为：一、本诉：对证据1的真实性无异议；对证据2中与嘉业公司提供的一致的结算清单无异议，但对供货统计（汇总表、月分项表）、联合验收单等有异议，嘉业公司提供的结算清单上载明的用户名为“浙江旭川建筑安装工程有限公司”，工程名称为“浙江为尚公司扩建厂房”，嘉业公司与旭川公司的全部交易都包含在内，并未进行分项，且分项是旭川公司内部的管理的事，分项如何不影响总供货量的确认，另外，根据双方签订的合同，需方是旭川公司，嘉业公司向旭川公司指定的工地供货，且该组证据无法证明嘉业公司提供的预拌混凝土不符合合同约定；对证据3中的补充协议无异议，该证据恰好证明了旭川公司在建的项目包括了“为尚公司”、“三行公司”、“人新公司”、“石鱼涧公司”等项目，嘉业公司根据旭川公司的指示向上述工地供货，旭川公司的代表在结算清单上签字确认，且未提出异议，即双方已达成了口头协议；对证据3中的工商登记信息的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，嘉业公司系根据旭川公司的指示，向旭川公司指定的工地供货。二、反诉：对证据1的真实性没有异议，对证明内容有异议，相关的技术资料在旭川公司付清款项后，嘉业公司会按约提供；对证据2中的配合比通知单真实性没有异议；证据2中的送货单，如果和嘉业公司提交的结算清单吻合的话，对其真实性亦无异议；对证据3中的会议纪要有异议，真实性无法核实，嘉业公司确实派人出席了会议，对会议的大致内容没有异议，但不能证明嘉业公司同意会议上提出的方案，证据3中的强度报告，真实性无法核实，该报告检测的对象是结构混凝土，并非合同标的物预拌混凝土，故该强度报告与本案没有关联性，对证据3中的整改通知单的真实性没有异议，但与本案没有关联性，整改的原因是地坪不合格，并非是预拌混凝土不合格；对证据4中三份函件的真实性没有异议；对证据4中的公证书、取样照片的真实性由法庭核实，即便该证据真实，也是针对不合格地坪拆除之前的情况，与嘉业公司无关；对证据5有异议，真实性无法核实，这是旭川公司与第三方之间的事，与嘉业公司没有关联，且所有损失都是建筑物出现质量问题引起的，与预拌混凝土没有关联；对证据6有异议，真实性均无法核实，且无法证明嘉业公司提供的预拌混凝土存在质量问题，地坪不合格，地坪不合格与预拌混凝土的质量没有必然的因果关系实派员参加了旭川公司召集的现场会议及讨论会议，但这是嘉业公司基于多年合作以及合同附随义务而参加的，并不表示嘉业公司认可预拌混凝土存在质量问题，嘉业公司提供的预拌混凝土均经交付检验，旭川公司持有的交付检验的报告均显示产品合格，所以结构混凝土不合格与预拌混凝土无关。对证据7有异议，该两份标准均已失效，嘉业公司提供的预拌混凝土均符合现行的国家标准。上述关于本诉的证据交辛子公司质证后均无异议。辛子公司为证明其主张，向本院提交了竣工验收报告复印件一份，证明为尚工程已于2015年7月23日完成竣工验收，辛子公司无需再承担保证责任。上述证据交嘉业公司质证后认为：对真实性无异议，主体工程完工并不代表合同履行完毕，因旭川公司尚未支付全部货款，故辛子公司仍需承担保证责任。上述证据交旭川公司质证后无异议。上述各方提交的证据交相互质证并经本院审查后认定如下：嘉业公司提供的证据1-3、6，旭川公司针对本诉提供的证据1、3，针对反诉提供的证据1、2以及辛子公司提供的证据均符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认为有效证据；嘉业公司提供的证据4的真实性无法确定，仅凭该组照片无法与旭川公司承建的项目一一对应，故对该组证据本院不予采信，嘉业公司提供的证据5虽然真实，但无法证明辛子公司需要对本案所涉货款承担连带清偿责任，故对该证据本院不予采信；旭川公司针对本诉的证据2，针对反诉提供的证据3、4、7虽然真实、合法，但不能实现其证明目的，故对其证明目的本院不予采信，旭川公司提交的证据5、6的真实性无法确定，本院不予确认为有效证据。根据上述采信的证据，并结合原、被告的庭审陈述，查明本案事实如下：嘉业公司与旭川公司于2014年5月21日签订《预拌混凝土买卖合同》一份，合同约定旭川公司“因承建为尚机械有限公司扩建厂房（工程名称或部位）”需嘉业公司提供预拌混凝土，预拌混凝土的品种规格为C15-C30各级砼；价格按信息价下浮10%结算，P6加6元/m?，P8加8元/m?，微膨胀加25元/m?，细石砼加15元/m?，防冻剂加22元/m?，非泵减10元/m?，结算数量以现场签证送货单数量或每月结算单为准，双方于每月的25日结算，如有异议应当在结算单上注明；付款方式为商品砼开始浇捣后，于每月的25日对账，旭川公司在次月的15日前支付70%的砼款，依此类推，余款在该工程主体完工后两个月内付清；旭川公司应指定现场收货人员负责收货，并在送货单上签收，在旭川公司按合同付清货款后，嘉业公司应及时提供已供应商品混凝土的合格证书及全部技术资料；嘉业公司提供的商品混凝土质量应符合《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107-87）的要求；商品混凝土送到现场后，旭川公司应对塌落度当场进行检测，并按规定留置试件和养护，因养护不当所引起的砼实体碳化深度在2.0㎝以上及产生裂缝等质量问题，由旭川公司承担；经过质监部门鉴定后，确认由于预拌混凝土质量不合格导致返工或因未能按期供货导致延误工期的，嘉业公司应赔偿旭川公司损失；由于非嘉业公司原因造成工程停工一个月以上，则从第二个月算起，7天内旭川公司应向嘉业公司结清全部混凝土货款；若旭川公司逾期付款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付逾期利息，并承担律师费、诉讼费。辛子公司为该份合同提供担保。合同签订当天，旭川公司向嘉业公司出具委托函一份，言明其与嘉业公司于2014年5月21日签订的混凝土买卖合同指定赵全负责对账、安排货款等事项，直至工程结束。2016年3月19日，旭川公司再次向嘉业公司出具委托函一份，言明其与嘉业公司于2014年5月21日签订的混凝土买卖合同指定赵全、王云标负责对账、安排货款等事项，直至旭川公司所有的工程结束。合同签订后，嘉业公司开始向旭川公司承建的工地供应预拌混凝土，此后双方分别于2015年5月30日、2017年10月13日签订三份《补充协议》，在原合同的基础上约定旭川公司所有在建项目使用的商品砼的价格作了调整。嘉业公司在与旭川公司签订合同后，自2014年6月4日开始向旭川公司指定的场地供货，截止2018年6月25日，嘉业公司共向旭川公司提供了价值17739715.63元预拌混凝土，旭川公司支付了13465547.91元货款，尚欠4274167.72元未支付，旭川公司指定的人员王云标于2018年7月3日在结算清单上签字确认。此后，旭川公司又支付了1000000元货款，截止嘉业公司起诉时，旭川公司尚欠嘉业公司3274167.72元预拌混凝土货款未支付。2018年6月23日，旭川公司就三行厂房地坪出现脱层空鼓现象召集包括嘉业公司在内的相关单位开会讨论，经讨论，决定就剩余的7000㎡地坪另行寻找一家砼公司供货。2018年6月29日至7月17日期间，旭川公司委托湖州市建设工程质量监督站检测中心对三行4#厂房的室内地坪进行钻芯法检测，经检测强度未达到设计等级C30，据此，湖州市建设工程质量（安全）监督站经济开发区分站于2018年8月14日向旭川公司出具《工程质量整改通知单》，责令旭川公司进行整改。2018年8月7日、8月8日，旭川公司两次向嘉业公司发函，称由于嘉业公司提供的预拌混凝土强度不达标，导致返工以及向业主方赔偿损失，该部分损失应当由嘉业公司承担，并要求嘉业公司在三日内派人到旭川公司商谈，否则视为认可旭川公司的方案。嘉业公司于2018年8月11日回函称，其提供的预拌混凝土不存在质量问题，目前的状况系旭川公司施工不当造成，与嘉业公司无关，嘉业公司不承担任何损失，同时要求旭川公司及时支付结欠的砼款。就此，双方协商未果，故纠纷成讼。另查明，2018年8月10日，旭川公司派员至湖州市华信公证处申请证据保全。湖州市华信公证处于2018年8月13日派员至“湖州市敢山路与三天门路交叉口的一个工地内的厂房”，在该处厂房内通过钻孔取样二十七段混凝土芯，在编号后放入铁箱并上锁，同时将钥匙封存。再查明，嘉业公司为本案诉讼共花费律师代理费200000元。本院认为，旭川公司与嘉业公司之间的买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应当全面的履行各自的合同义务。嘉业公司已经按照合同的约定向旭川公司提供了相应的预拌混凝土，旭川公司即应当按照约定的期限支付货款。本案针对本诉的争议焦点为，本案所涉的货款是否已届清偿期？本院认为，在旭川公司与嘉业公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中约定余款需在主体工程完成后两个月内付清，结合结算清单上载明的“工程部位”以及旭川公司的庭审陈述，可以得知旭川公司承建的由嘉业公司提供预拌混凝土的几个项目的主体工程已在2018年6月底前完工，即针对主体工程的货款最迟应在2018年8月底前付清。截止2018年6月25日尚在施工的系室内地坪以及室外道路等部位，而双方在合同中并未就其他施工部位使用的预拌混凝土的付款时间没有做出约定，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。综合考量上述因素后，本院认为，本案所涉货款已届清偿期，但清偿期限届满之日应认定为2018年8月31日。旭川公司并未在清偿期限届满之前支付结欠的货款，其行为构成违约，因双方在合同中约定逾期付款违约金按每日0.5‰计算，该约定并未违反法律的禁止性规定，本院予以支持，但逾期付款违约金的计算起始时间应为2018年9月1日。关于律师代理费，因嘉业公司与旭川公司在签订合同时就律师代理费等实现债权的费用的承担作出约定，同时委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且浙江杭天信律师事务所、浙江众诚律师事务所已经履行了代理职责，嘉业公司亦已实际支出了该部分费用，但嘉业公司支出的律师代理费用总额超出了浙江省的律师服务收费标准，故本院根据嘉业公司起诉的诉讼标的额结合浙江省的律师服务收费标准，酌情将律师代理费调整为120000元。关于辛子公司的担保责任，根据嘉业公司、旭川公司以及辛子公司签订的《预拌混凝土买卖合同》的约定，辛子公司仅为“浙江为尚机械有限公司扩建厂房”这一项目的预拌混凝土货款提供保证担保，而“为尚项目”已于2015年7月23日完成竣工验收，同时结合合同中关于该项目预拌混凝土货款的付款方式、付款时间，辛子公司就该合同的保证期间已经届满，嘉业公司并未在保证期间内对旭川公司提起诉讼或申请仲裁，辛子公司免除保证责任。另外，旭川公司与嘉业公司在签订的《预拌混凝土买卖合同》后又签订了三份《补充协议》，对供货项目进行了扩展，但并未取得辛子公司书面同意，故辛子公司不再承担保证责任。综上，对于嘉业公司主张辛子公司对本案所涉款项承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。关于旭川公司的第一项反诉诉请，本院认为，首先应当确定嘉业公司的提供的预拌混凝土是否符合合同约定？虽然根据湖州市建设工程质量监督站检测中心的检测，三行公司内的厂房地坪混凝土强度未达到设计等级C30，但该检测的混凝土并非嘉业公司向旭川公司提供的预拌混凝土。预拌混凝土是一种特殊的货物，在交货时是塑性、流态状的半成品原材料，在成为结构混凝土的过程中需要添加其他的材料、外加剂，使其发生物理反应和化学反应，同时浇筑的工艺、后期的养护均会对硬化后的结构混凝土性质产生很大的影响。因此按照合同约定，在旭川公司收到嘉业公司提供的预拌混凝土时，需要按规定留置试块，经二十八天后进行抗压强度试验，对强度有异议的应当在交货日后30天内提出，但本案中旭川公司并未对嘉业公司提供的预拌混凝土留置试块，其仅以结构构件的混凝土未达到C30强度来反推嘉业公司提供的预拌混凝土强度未达标，不符合双方合同的约定亦不符合行业标准规定，即旭川公司并无证据证明嘉业公司交付的预拌混凝土强度未达到合同约定。在旭川公司无法证明嘉业公司提供的预拌混凝土不符合合同约定的情况下，主张嘉业公司对其工程返工的损失承担赔偿责任，并无事实和法律依据，故对于旭川公司的第一项反诉诉请，本院不予支持。关于旭川公司的第二项反诉诉请，本院认为，根据双方的合同约定，“在旭川公司按合同付清货款后，嘉业公司应及时提供已供应商品混凝土的合格证书及全部技术资料”，即旭川公司要求嘉业公司交付预拌混凝土的合格证书及全部技术资料的前提是需要按合同付清货款，而旭川公司在未履行先合同义务的情况下，主张嘉业公司履行相应的交付义务，于法无据，本院不予支持。关于旭川公司的鉴定申请，首先，因旭川公司进行证据保全并要求进行鉴定的系结构性混凝土，并非本案的买卖标的“预拌混凝土”；其次，湖州市建设工程质量监督站检测中心已就“三行厂房”内的地坪进行了检测；最后，即使“三行厂房”室内地坪的混凝土产品强度不达标，也不能据此认定嘉业公司提供的预拌混凝土不符合合同约定。据此，对于旭川公司的鉴定申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十三条、第九十四条、第二百五十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、浙江旭川建筑安装工程有限公司给付浙江嘉业商品混凝土制品有限公司货款人民币3274167.72元，逾期付款利息474708.84元（按日利率0.5‰自2018年9月1日暂计算至2019年6月14日），律师代理费120000元，共计3868876.56元，限于本判决生效之日起十日内付清；2019年6月14日以后的逾期付款利息按本金3274167.72元的未付部分依照日利率0.5‰计算至货款实际清偿之日止；二、驳回浙江嘉业商品混凝土制品有限公司的其余本诉诉讼请求；三、驳回浙江旭川建筑安装工程有限公司全部的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，浙江旭川建筑安装工程有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费37737元，财产保全费5000元，合计42737元，由浙江旭川建筑安装工程有限公司承担；本案反诉案件受理费减半收取21260.5元，由浙江旭川建筑安装工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  张 蕾人民陪审员  王丽华人民陪审员  於文权二〇一九年六月十八日法官助理徐卓杨书记员林李敏