吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终656号上诉人（原审原告）：王春洁，住通化市东昌区。委托诉讼代理人：邱金香，吉林辰德律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯雪，吉林辰德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏可会，住通化市东昌区。被上诉人（原审被告）：王丽娜，住通化市东昌区。委托诉讼代理人：成世明，住通化市东昌区。被上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司通化中心支公司营业部，住所地：通化市东昌区。负责人：郭雁，经理。委托诉讼代理人：吕伟鹏，男，该公司职员。上诉人王春洁因与被上诉人夏可会、王丽娜、安华农业保险股份有限公司通化中心支公司营业部（以下简称安华保险通化营业部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王春洁上诉请求：1、撤销通化市东昌区人民法院(2018）吉0502民初3236号民事判决书，请求二审法院依法改判误工费40，276.00元;2、一、二审的诉讼费用由夏可会、王丽娜、安华保险通化营业部承担。事实和理由：王春洁对一审法院判决误工费以外的其他费用没有异议。关于误工费问题，一审法院认定事实存在错误。一审法院认定了王春洁从2015年7月至2018年6月三年的月平均收入为每月8，055.20元。即一审法院就应该按照该月平均收入判决被上诉人支付王春洁5个月的工资为40，276.00元。但是一审法院却将每月的平均收入减去2018年8月至2019年2月的税前续佣每个月3，733.75元,对这一事实一审法院认定错误。王春洁是保险公司的业务员，业务员每个月通过自己的业绩挣得初佣，然后在接下来的五年内，保险公司据此陆续转给业务员续佣。续佣是业务员前五年业绩的体现，也就是说没有初佣就不会有接下来的续佣。一审法院调取的王春洁2018年8月至2019年2月的税前续佣为每月3，733.75元，这个平均月工资是之前5年内王春洁因为自己的业绩得到初佣后才产生的续佣。一审法院却将该笔续佣减掉，然后按照每个月4，321.45的收入判决赔偿五个月的工资，事实认定存在严重错误。2018年8月至2019年2月的税前续佣为每个月3，733.75元，这是基于王春洁之前的业绩取得的，即使出现交通事故，王春洁无法正常工作，这笔续佣也是王春洁应该得到的。综上，一审法院认定的王春洁每月平均工资8055.20元没有错误，但是最终判决按照4，321.45元支付五个月的工资存在错误，请求二审法院查清事实，要求被上诉人按照每个月8，055.20元支付误工费，共计40，276.00元。夏可会、王丽娜、安华保险通化营业部辩称，一审法院判决正确，数额认定正确。一审中平安寿险出具证明，可以证明在2018年8月至2019年2月该单位仍然支付税前佣金，仍有业务往来，王春洁的误工损失并未减少，并不能证明平均月工资是之前5年内王春洁产生的续佣，一审法院扣除3，733.75元合理合法。王春洁作为保险代理人即在受伤期间收取了税前佣金应予扣减，其收入取决于业绩，收入并不固定，一审法院结合其提供的证据认定其收入的减少合理正确，安华保险通化营业部在接到一审判决后在2019年6月3日已将一审判决赔款打入王春洁卡内，保险责任已履行完毕。王春洁向一审法院起诉请求：1．判令夏可会、王丽娜、安华保险通化营业部承担王春洁的医疗费29，697.42元、护理费12，610.80元（90天×140.12元／天）、伙食补助费8，000.00元（80天×100元／天）、交通费200.00元、误工费93，363.00元（150天×622.42元／天），合计143，871.22元；2．诉讼费用由夏可会、王丽娜、安华保险通化营业部承担。一审法院认定事实：2018年8月7日07时30分，夏可会驾驶车牌号为吉ETA×**的小型客车，沿新华大街行驶，行驶至新华大街新华转盘人行横道线附近时，将横过道路的行人王春洁撞倒，造成王春洁受伤的道路交通事故。本次事故经通化市东昌交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定，夏可会负全部责任，王春洁无责任。2018年8月7日至2018年10月26日期间，王春洁入通化市中心医院住院治疗，住院80天，花费医疗费29，697.42元。出院诊断为左肘关节损伤、腰部损伤、左肘关节尺骨鹰嘴骨折、左肘关节积液、肱三头肌肌肉和肌腱损伤、肌皮神经损伤。2019年1月14日，吉林瑞光司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为（一）王春洁因交通事故造成的合理住院天数应以80天为宜。（二）王春洁因交通事故造成的护理期限应以90日为宜。（三）王春洁因交通事故造成的误工期限应以150日为宜。另查明，夏可会系王丽娜雇佣的司机。王丽娜为吉ETA×**的小型客车在安华保险通化营业部投保了交强险，商业三者险50万元（不计免赔）。再查明，王春洁系中国平安人寿保险股份有限公司通化中心支公司（以下简称平安保险通化支公司）的保险代理人。2018年11月7日，平安保险通化支公司出具证明，内容为2018年4月至2018年7月，王春洁由该公司支付的月均税前佣金收入为人民币壹万贰仟肆佰肆拾捌圆零角肆分（RMB￥12448.04）。因保险代理人税前佣金收入与其实际展业等情况相关，故本数据不能代表其其他时段收入状况。2019年3月6日，平安保险通化支公司出具证明，内容为2018年8月至2019年2月，王春洁由该公司支付的月均税前佣金为人民币叁仟柒佰叁拾叁元柒角伍分（RMB￥3733.75），由该公司代扣代缴税金累计人民币陆佰零陆元贰角柒分（RMB￥606.27）。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。关于夏可会、王丽娜、安华保险通化营业部如何承担赔偿责任的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条之规定，本次交通事故的发生，全部因夏可会的过错所致，承担本次事故的全部责任，夏可会系王丽娜雇佣的司机，在履行职务期间发生事故，应由雇主承担赔偿责任，王丽娜为吉ETA×**号小型客车在安华保险通化营业部投保了交强险和商业险50万元（不计免赔），安华保险通化营业部应在保险责任限额内承担赔偿责任。关于赔偿的具体项目及数额，依照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条：“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费和死亡补偿费、受害人亲属处理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”以及《吉林省高级人民法院关于二〇一八年度人身损害赔偿执行标准通知》的相关规定，王春洁主张的合理项目及数额如下：1．医疗费部分，王春洁花费医疗费29，697.42元，夏可会、王丽娜、安华保险通化营业部均无异议，该费用合理；2．护理费部分，经鉴定，王春洁护理期限为90天，护理费为12，610.80元（140.12元／天×90天）；3．住院伙食补助费部分，王春洁住院80天，住院伙食补助费为8，000.00元（100元／天×80天）；4．交通费部分，王春洁主张200.00元，夏可会、王丽娜、安华保险通化营业部均无异议，该费用合理；5．误工费部分，王春洁主张按照平安保险通化支公司已出具的收入证明可知，每月收入12，448.04元，每月为20个工作日，即按照每天工资622.42元计算误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条之规定，王春洁仅以其受伤前四个月收入情况以及按照每月20个工作日计算得出的误工费计算标准，并无事实和法律依据，且安华保险通化营业部对此存有异议，故该院不予支持。王春洁系平安保险通化支公司的保险代理人，其收入多少取决于业绩，并无固定收入，安华保险通化营业部对王春洁的收入取得方式无异议，故王春洁应按照无固定收入计算误工费。庭审中，王春洁提交了2015年7月至2018年6月的工资卡历史明细清单，该院对王春洁标记的摘要为“平安付”且对方户名为“平＊金”和摘要为“保险”或“平安”且对方户名为“中＊司”的收入金额，认定为王春洁的工资，对其余金额，如：2016年10月3日摘要为“DF提现”、“提现”、2017年2月10日摘要为“现存”、2017年2月22日摘要为“跨行汇款”等金额，不予认定为工资收入。经计算，2015年7月至2016年6月金额合计60,303.46元，2016年7月至2017年6月金额合计144，124.56元，2017年7月至2018年6月金额合计85，559.16元，三年收入金额总计289，987.18元，王春洁每月的收入为8，055.20元。王春洁的误工时间经鉴定为150天，按照5个月计算，即误工期间为2018年8月至2018年12月。该院于2019年3月6日调取的王春洁收入证明体现，王春洁自2018年8月至2019年2月期间月均税前佣金收入为3，733.75元，故王春洁误工期间减少的收入为21，607.25元［（8,055.20元／月-3,733.75元／月）×5个月］。上述损失共计72，115.47元。王丽娜为肇事车辆在安华保险通化营业部投保了交强险、商业险，保险公司应在交强险责任限额内赔偿医疗费1万元、护理费12，610.80元、误工费21，607.25元、交通费200.00元，合计44，418.05元，剩余损失27，697.42元在商业险责任限额内赔偿。诉讼费不属保险合同项下赔偿项目，由王丽娜负担。综上，依照上述法律规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告安华农业保险股份有限公司通化中心支公司营业部于该判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告王春洁各项损失44，418.05元；二、被告安华农业保险股份有限公司通化中心支公司营业部于该判决生效后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告王春洁各项损失27，697.42元。案件受理费2，242.00元，由王丽娜负担。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定事实无异议，本院予以确认，本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为一审法院确定的王春洁的误工费数额是否适当。王春洁认为其在受伤期间的每月佣金收入3，733.75元为其之前业绩产生的续佣，一审法院不应在计算误工费时自前三年的平均收入中做扣减而得出误工损失。根据王春洁二审中陈述续佣根据其保单业绩在此后至少三年后陆续按一定比例每月支付，而且其陈述在一审法院计算平均收入的2015年7月至2018年6月期间其也存在续佣收入，续佣收入亦支付在工资卡中，因王春洁对一审法院计算的其受伤前三年的误工损失每月8，055.20元无异议，故应当认定该统计收入中反映了包含初佣及续佣等王春洁的整体收入情况，故一审法院在得出平均收入后再对王春洁受伤后其单位支付的续佣收入（实为未减少的收入）进行扣减，得出王春洁的实际误工损失并无不当。王春洁主张一审法院计算平均工资时并未包含续佣收入，但其自认该期间其存在续佣收入并均支付在一审法院统计平均收入的工资卡中，其对一审法院根据该工资卡统计的平均收入数额无异议，但却不认可包含了续佣收入存在自相矛盾之处，其未做出合理解释亦未提交相关证据，故其该项主张本院不予支持。综上所述，王春洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费267.00元，由王春洁负担。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年六月二十一日书记员  刘奕均