北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终4028号 上诉人（原审原告）北京老人头日用化学有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇里二泗村。 法定代表人钱亮德，董事长。 委托代理人徐晓恒，北京创博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人杨少文，国家知识产权局审查员。 原审第三人刘悦，男，1964年8月6日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。 委托代理人戴越，北京市中伦律师事务所律师。 委托代理人周凡，北京市中伦律师事务所律师。 上诉人北京老人头日用化学有限公司（简称老人头公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7312号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人老人头公司的委托代理人徐晓恒，原审第三人刘悦的委托代理人戴越、周凡到庭参加了诉讼，国家知识产权局经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 一、诉争商标 1.注册人：刘悦 2.注册号：10756198 3.申请日期：2012年4月12日 4.专用权期限至：2023年6月20日 5.标志： 6.核定使用商品（第3类）：染发剂；烫发剂；化妆品；洗发液；香波；护发素；浴液；清洁制剂；牙膏；烫发中和剂。 二、被诉裁定：商评字[2018]第97922号《关于第10756198号图形商标无效宣告请求裁定书》 被诉裁定认定：一、在案证据不足以证明诉争商标的申请注册损害了老人头公司的在先著作权，亦难以证明在诉争商标申请注册日之前，老人头公司已有在与染发剂等商品相同或类似商品上使用的与诉争商标相同或近似的商标标志，且通过使用获得了一定的影响。故诉争商标的申请注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条的规定。二、在案证据不足以证明老人头公司与刘悦在第3类染发剂等相同或类似的商品上存在代理或代表关系，故诉争商标的申请注册未违反商标法第十五条的规定。综上，诉争商标予以维持。 三、其他事实 老人头公司在行政阶段提交了以下主要证据： 1、企业名称变更通知； 2、《关于御美彩染焗油膏自然黑色的卫生许可批件及资料》； 3、产品的卫生许可批件； 4、外观设计专利证书； 5、专利复审委员会审查决定书； 6、著作权登记证书； 7、产品检测报告； 8、产品销售合同； 9、荣誉证书； 10、股东会决议、股权转让协议、董事会决定及刘悦身份证； 11、保证金发票及产品运费单据交付单； 12、产品设计包装盒、设计发票及包装和印刷发票。 刘悦在行政阶段提交了以下主要证据： 1、营业执照； 2、合作合同； 3、发明专利证书； 4、产品广告宣传资料； 5、相关判决书； 6、老人头公司申请与诉争商标相同或近似商标的被驳回记录； 7、国家知识产权局专利复审委员会决定书； 8、著作权登记证书； 9、商标申请注册信息； 10、在先提交的商标无效宣告申请； 11、包装设计证明、发票及光盘； 12、报刊广告。 老人头公司在原审诉讼阶段进一步提交了相关民事判决书作为补充证据。 刘悦在原审诉讼阶段补充提交了以下主要证据： 1、相关庭审笔录、行政裁定书、起诉状及判决书； 2、2008年中国网通长春市电话号码簿； 3、案外人出具的证明书； 4、涉案图形作品的电子文件、设计费发票及创作说明； 5、相关公证书； 6、电话缴费单及身份证复印件； 7、商标档案。 北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为：一、诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十二条前半段（著作权）的规定；二、诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十二条后半段“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定；三、诉争商标的申请注册是否违反商标法第十五条第一款的规定。 关于争议焦点一，鉴于各方当事人对涉案图形构成美术作品均不持异议，经审查，对此亦予以确认。判断诉争商标是否损害他人在先著作权需要具备一定的审查要件。其中，实质性相似是实践中通常采用的标准之一。本案中，涉案图形为人像、叶子及花卉组成，诉争商标为叶子及花卉组成，直观比较可得出除人像部分外，诉争商标与涉案图形中的叶子及花卉的造型、线条、相互的比例关系及组合的方式均高度相似。但不能因此得出结论，诉争商标与涉案图形构成实质性相似。理由是实质性相似的判断标准与商标近似的判断标准并不完全相同，商标近似的判断主要考虑两个标识的近似程度，通常采用整体判断原则，而实质性相似主要是指诉争商标是否使用了请求保护对象中具有独创性的内容。涉案图形的独创性之处在于大叶子滴落的液体刚好与人像发部相接触，并产生类似光晕的圆圈，明确表达出秀发受到来自天然植物的滋养与呵护的意思。诉争商标没有人像部分即无法表达出上述具有独创性的内容，因此,两者无法构成实质性相似。故诉争商标的申请注册未违反商标法第三十二条前半段的规定。 关于争议焦点二，老人头公司提交的经营资质证明、检测报告等证据仅能证明老人头公司的生产经营资质及产品合格与否，均不能说明产品实际投入市场的情况。老人头公司提交的销售合同均未显示与诉争商标相同或类似的图形，且无其他证据加以佐证，难以看出合同的实际履行情况，故在案证据难以形成完整证据链以证明老人头公司在诉争商标申请日之前，已在相同或类似商品上使用诉争商标类似标识并已达到有一定影响的程度。故诉争商标的申请注册未违反商标法第三十二条后半段“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。 关于争议焦点三，商标法第十五条第一款规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。本案中，老人头公司受刘悦委托生产加工产品，刘悦负责广告与销售环节，各方当事人对其二者关系均无异议，在案证据亦不足以证明老人头公司与刘悦是商标法第十五条第一款所指的代理或代表关系，故诉争商标的申请注册未违反商标法第十五条第一款的规定。 综上所述，老人头公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。 综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回老人头公司的诉讼请求。 老人头公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其上诉理由为：一、原审判决认定诉争商标的申请注册未违反商标法第三十二条前半段的规定，属于认定事实及适用法律错误。原审判决认定涉案图形构成美术作品，但未明确美术作品的著作权归属，系认定事实不清；原审判决认定诉争商标图案与涉案图形美术作品不构成实质性近似的结论，与原审法院在关联案件即（2018）京73行初7314号行政判决中的认定结论相互矛盾。二、刘悦曾为老人头公司的经销商及股东，作为老人头公司的代理人及特定关系人，抢注老人头公司在先使用的商标，违反了商标法第十五条第一款的规定。 国家知识产权局和刘悦服从原审判决。 经本院审理查明，根据老人头公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的书面意见及作出的意见陈述，其本案主张著作权的作品系由女性头像、叶子及花卉组合而成的图形。 老人头公司与刘悦担任法定代表人的吉林省京运商贸有限公司（简称京运公司）于2006年12月26日签订的《独家代理销售合同》约定：老人头公司授权京运公司作为“五贝子系列化妆品”在中国境内的独家代理商；京运公司提供“五贝子”商标。2006年9月1日，京运公司在《长春晚报》上刊登了题为“五贝子天然染发，为染发安全负责”的产品广告，其中印载有五贝子天然染发产品的广告语及产品包装图，产品包装图上显示有“五贝子”商标、文字介绍及女性头像、叶子及花卉的组合图形。该图形即为老人头公司本案主张著作权的组合图形。本案中，老人头公司和刘悦均主张上述图形系其委托他人设计完成，并各自提交了相应的设计发票、电子文件等证据。 2009年，老人头公司与刘悦曾因“五贝子”商标注册事宜发生纠纷，该案经北京市第一中级人民法院、本院及最高人民法院审理，确认“五贝子”商标权属归刘悦所有。 原审法院查明的其他事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。 二审诉讼中，老人头公司提交了《关于御美彩染焗油膏自然黑色的卫生许可证批件及资料》和《关于御美彩染焗油膏栗棕色的卫生许可证批件及资料》，老人头公司称上述材料系其于2006年11月6日提交的变更申请资料，用以证明老人头公司在与刘悦合作之前已取得涉案产品的生产批件，并已有相关包装的产品上市销售。刘悦对上述证据的证明效力不予认可。此外，刘悦主张老人头公司在本案过程中关于涉案作品创作时间所作的多次陈述和举证存在相互矛盾，故不应予采信。老人头公司对此未能作出合理解释。 另查，根据中央机关改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的相关职责由国家知识产权局统一行使。 以上事实，有当事人二审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。 本院认为：本案二审的争议焦点在于诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十二条以及违反商标法第十五条第一款的相关规定。 一、关于诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十二条的有关规定。 商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中，“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。通常而言，认定诉争商标损害他人在先著作权的，应具备以下要件：涉案作品构成著作权法的保护客体；当事人为涉案作品的著作权人或利害关系人；在诉争商标申请日前，诉争商标申请人有可能接触涉案作品；诉争商标标志与涉案作品构成实质性相似。上述任一要件不成立时，可以不对其他要件逐一予以认定。 鉴于各方当事人在本案中对于老人头公司主张著作权的涉案图形构成著作权法意义上的作品均不持异议，本院经审查予以认定。根据本案查明的事实，涉案图形为女性头像、叶子及花卉组成，诉争商标由叶子及花卉组成。将二者相比对，二者的相似之处仅体现在叶子及花卉部分，虽然诉争商标与涉案图形在上述部分的造型、线条、比例等方面存在相似之处，但亦存在差异。原审法院同时考虑到涉案图形的独创性主要体现在大叶子滴落的液体刚好与人像发部相接触，并产生类似光晕的圆圈，明确表达出秀发受到来自天然植物的滋养与呵护的意思。在诉争商标标志未包括人像部分的情况下，认定二者在作品表达上不构成实质性相似，并无不当。对于老人头公司提出原审法院未对著作权权属予以认定、属于事实认定不清的主张，由于行政诉讼是人民法院对行政行为的合法性进行审查，考虑到老人头公司与刘悦担任法定代表人的京运公司之间就使用涉案图形的产品进行过商业合作，该产品的宣传、销售均由京运公司负责，在其均主张涉案作品由其委托他人创作完成并均进行举证的情况下，由于老人头公司的举证在商标评审阶段及原审诉讼程序中均未达到优势证据的程度，原审法院对此未予认定，而是从诉争商标标志与涉案作品是否构成实质性近似的角度，对老人头公司提出的诉争商标损害其在先著作权的主张未予支持，进而确认被诉裁定的认定结论，并不违反法律规定，因此，本院对老人头公司的上述主张不予支持。综上所述，原审判决关于诉争商标的注册未违反商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定的认定结论，并无不当，本院予以确认。 二、关于诉争商标的申请注册是否违反商标法第十五条第一款的规定。 商标法第十五条第一款规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”上述规定的适用至少应包括以下要件：当事人之间存在代理或代表关系；诉争商标系被代理人或者被代表人的商标。本案中，根据查明的事实，老人头公司与刘悦担任法定代表人的京运公司之间签订的合同名义虽为独家销售代理合同，但从合同约定内容来看，老人头公司受京运公司委托生产加工产品，京运公司负责广告与销售环节，二者实际上属于商业合作关系，且双方合作产品使用的商标为“五贝子”商标，而非涉案图形。因此，原审法院认定在案证据不足以证明诉争商标的申请注册违反商标法第十五条第一款的规定，并无不当，本院予以确认。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。老人头公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由北京老人头日用化学有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏志甫 审 判 员  孙柱永 代理审判员  陈 曦 二〇一九年六月二十四日 书 记 员  李晓琳