海南省三亚市中级人民法院行政判决书（2019）琼02行终63号上诉人（原审原告）林斌，男，1974年1月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托代理人和记英，北京创为律师事务所律师。委托代理人蒋子冬，北京创为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）三亚市天涯区综合行政执法局。住所地：三亚市天涯区凤凰路**。法定代表人杨华，该局局长。委托代理人符文基，该局工作人员。委托代理人侯孝发，海南同玺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）三亚市天涯区人民政府。住。住所地：三亚市天涯区凤凰路**/div>法定代表人江雄标，该区区长。委托代理人马艳鑫，该区政府工作人员。委托代理人李安，海南同玺律师事务所律师。原审第三人三亚市天涯区羊栏明德小学。住所地。住所地：三亚市天涯区羊栏村委会iv>法定代表人林帅，该小学校长。上诉人林斌因其诉被上诉人三亚市天涯区综合行政执法局（以下简称天涯区执法局）、三亚市天涯区人民政府（以下简称天涯区政府）及原审第三人三亚市天涯区羊栏明德小学（以下简称明德小学）建设规划行政处罚及行政复议一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271行初324号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。因本案与本院同期受理的上诉人林鸿艳等9人分别诉被上诉人天涯区执法局、天涯区政府及原审第三人明德小学建设规划行政处罚、行政强制及行政复议17案的诉讼请求、事实与理由基本类同，本院在征得各方当事人同意后将该18个案件合并审理。本院依法组成合议庭，于2019年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人林斌委托代理人和记英，被上诉人天涯区执法局委托代理人符文基、侯孝发，被上诉人天涯区政府委托代理人马艳鑫、李安到庭参加诉讼。原审第三人明德小学经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：2018年7月3日，天涯区执法局对明德小学作出并送达天综执（二大队）罚决字[2018]第130号《行政处罚决定书》（以下简称130号处罚决定），以明德小学未取得建设工程规划许可证，在三亚市××区框架结构楼房（以下简称案涉房屋）为由，责令明德小学自该决定书送达之日起3日内自行拆除上述违法建设建筑物。林斌对该处罚决定不服，向天涯区政府申请行政复议。2018年8月15日，天涯区政府作出天府复决字〔2018〕39号《行政复议决定书》（以下简称39号复议决定），决定维持天涯区执法局作出的130号处罚决定。原审法院查明：天涯区执法局于2018年6月1日巡查时发现明德小学未取得建设工程规划许可证，在三亚市天涯区羊栏村委会明德小学内建设一幢五层楼房，该房屋建成于2008年，框架结构，占地面积约574平方米，建筑面积约2870平方米。天涯区执法局经绘图拍照后，向明德小学作出并送达天综执（二大队）询字[2018]2-065号《接受调查询问通知书》，通知明德小学携带法人代表及身份证复印件、相关审批手续等文件，于2018年6月4日9时到天涯区综合行政执法二大队办公室接受调查询问，但明德小学逾期未接受调查询问。2018年6月21日，天涯区执法局对明德小学作出并送达天综执（二大队）罚告字[2018]第130号《行政处罚告知书》，告知明德小学拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据，以及申辩、陈述和要求听证的权利。2018年7月3日，天涯区执法局对明德小学作出并送达130号处罚决定，认定明德小学未取得建设工程规划许可证，在三亚市天涯区羊栏村委会明德小学擅自建设上述房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条、《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，决定责令明德小学自该决定书送达之日起3日内拆除上述违法建设建筑物。2018年7月13日，天涯区执法局向明德小学作出并送达天综执（二大队）催字[2018]第130号《强制执行催告书》。2018年7月16日，天涯区执法局向明德小学作出、送达天综执（二大队）执决字[2018]第130号《强制执行决定书》，并作出《关于责令羊栏明德小学拆除违法建筑的公告》，决定于2018年7月21日对上述违法建设建筑物执行强制拆除。同日，林斌因不服天涯区执法局作出的130号处罚决定向天涯区政府提出行政复议申请。2018年8月15日，天涯区政府作出39号复议决定，维持了天涯区执法局作出的130号处罚决定。2018年8月18日，天涯区执法局将案涉房屋全部强制拆除。林斌不服，诉至法院，请求判决：确认天涯区执法局作出的130号处罚决定违法并予以撤销；撤销天涯区政府作出的39号复议决定；由天涯区执法局和天涯区政府承担案件受理费。另查明，案涉房屋为明德小学为解决校内教职工住房难的问题而兴建的。房屋竣工后，明德小学向集资修建案涉房屋的20位教职工分配套房。2008年4月18日和2009年4月6日，林斌与明德小学老师林慧签订《集资建房个人房屋指标转让协议书》和《补充协议书》，约定林慧将集资楼二楼202号房转让给林斌。又查明，1999年12月修编的《三亚市城市总体规划（1995-2010）》明确，三亚市主城区范围为：西起海坡，北接高速公路规划线，东至田独和榆林湾，面积172.76平方公里。明德小学位于三亚市主城区规划范围内。原审法院认为：一、关于天涯区执法局作出130号处罚决定是否合法的问题。首先，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。2014年，三亚市撤镇设区后，天涯区政府设置天涯区执法局，并发文明确该局为主管全区综合行政执法工作的工作部门，行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或者逾期不拆除的违法建设。因此，天涯区执法局作为天涯区的城市管理综合行政执法机关，对天涯区范围内的违法建设行为依法具有行政处罚权及强制执行权，其作出130号处罚决定并未超越职权。其次，《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。三亚市人民政府《三亚市城市总体规划（1995-2010）》确定的城市规划区范围为：东起藤桥，西至××镇，面积1250平方公里。由此可见案涉房屋位于三亚市城市总体规划内，且各方当事人对案涉房屋未取得建设工程规划许可证无异议，案涉房屋为违法建筑，事实清楚，证据确凿。由于该房屋存续至今，其行为违反了《城乡规划法》第四十条的规定。据此，天涯区执法局对其处于持续状态的违法建设行为作出130号处罚决定，责令其限期拆除案涉违法建筑物，具有事实根据和法律依据。林斌主张天涯区执法局处罚对象错误的问题，因案涉房屋为违法建筑，且房屋作为不动产，所有权流转应以登记为要件，在林斌尚未取得合法的房屋所有权登记证明的情况下，天涯区执法局将案涉房屋的建设方明德小学作为行政相对人，并作出行政处罚决定并无不妥。再次，从处罚程序方面看，天涯区执法局在查处案涉违法建筑的过程中，已向明德小学送达《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》等一系列执法文书，要求其提供有关案涉房屋的相关审批材料，并告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利。因此，天涯区执法局根据调查情况作出130号处罚决定，其处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条的相关规定。最后，从法律适用方面看，鉴于案涉房屋一直未取得建设工程规划许可证，其违反规划的事实状态始终存在，故天涯区执法局对其持续至今的违法建设行为进行处罚，应适用现行有效的《城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》的相关规定。现天涯区执法局依据《城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定对案涉房屋进行行政处罚，适用法律正确。二、关于天涯区政府作出的39号复议决定是否合法的问题。天涯区政府在林斌申请行政复议后，决定予以受理，并通知天涯区执法局提交书面答复和证据材料。在经审查后，天涯区政府认为天涯区执法局作出的130号处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出39号复议决定维持了130号处罚决定。该行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，林斌的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回林斌的全部诉讼请求；案件受理费50元，由林斌负担。上诉人林斌上诉称：一、原审法院既认可在校教职工因出资而分配房屋的事实，又否认在校教职工是房屋所有权人的事实,认定事实矛盾。案涉房屋竣工后，明德小学向集资修建案涉房屋的15位教职工分配套房，而不是20位教职工。原审法院认可集资楼1栋二层203房是由林慧基于出资而得到的套房，那么该房屋就因建造的事实而归林慧所有，林慧完全有资格将该房屋出售给上诉人。虽然《中华人民共和国物权法》规定不动产的所有权流转应当以登记为要件，但是在本案中，案涉房屋存在特殊性。首先，该房屋由教职工出资修建，明德小学并未出资，只是组织施工者。案涉房屋的所有权应当以出资者为准，而不是以组织施工者为准。其次，即使案涉房屋未取得建设工程规划许可手续，也不能改变该房屋由出资人林慧出售给上诉人居住至今的事实，房屋未登记只是程序瑕疵而己。因此，上诉人应当是行政处罚的行政相对人。即使上诉人不是行政处罚的行政相对人，行政相对人也不是明德小学，而应该是出资人林慧。原审法院以不动产所有权流转应当以登记为要件为由，将案涉房屋的所有权归为明德小学，否认基于出资而分配房屋的林慧，事实认定前后矛盾，属查明事实不清。二、原审法院对天涯区执法局及天涯区政府提交的证据未进行详细分析即全盘采纳，所认定的事实缺乏证据支持。首先，在原审庭审质证环节，上诉人已经指出：天涯区执法局提交的关于房屋修建时间的更正说明缺乏能够反映房屋修建时间的航拍图予以佐证，且该证据可证明天涯区执法局作出处罚决定时没有调查清楚事实；结案报告不能作为作出强制执行决定的依据。但原审法院忽略上诉人的质证意见，未对此查明原因，即全盘采纳天涯区执法局的意见，显然在事实认定方面有失偏颇。其次，上诉人并未承认案涉房屋未取得建设工程规划可证。明德小学在原审未参加庭审，原审法院在依据现有证据不能查明事实的情况下，不应单方面以天涯区执法局提交的证据来认定案涉房屋系违法建筑。违法建筑的认定须经严格的法定程序，案涉房屋在三亚市两次大型拆违行动中均未被拆除，天涯区执法局提交的证据不能证明其已经对案涉房屋的性质进行了认真调查。三、原审法院适用法律错误。《城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》均为实体法，施行于2008年之后，约束的是房屋动工修建之前的行为。根据实体从旧，程序从新的原则，案涉房屋修建于2007年，即使未取得建设工程规划可证，天涯区执法局主张的违法事实始终存在，也不应适用行为发生之后才颁布施行的法律法规。因此，《城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》在本案中均不适用。四、原审判决认定事实片面，没有考虑天涯区执法局作出130号处罚决定的政策背景，天涯区执法局选择性执法的行为目的不正当，侵犯了上诉人合法权益。首先，与案涉房屋同样位于明德小学院内的还有教学楼、办公楼各一座，该两栋楼房也是只办理了用地手续，而未办理建设工程规划和施工手续。天涯区执法局对位于同一地理位置的三栋楼房，偏偏巡查了案涉房屋，而未巡查其他两栋楼房，显然系选择性执法，故意侵害上诉人的合法权益。其次，案涉房屋自建成至今，一直未受到任何部门的处罚。2017年10月9日，案涉房屋被划入三亚市三环路凤凰段工程（二期）项目的征收范围后，天涯区政府曾就征地补偿事宜在学校召开会议，后因包括上诉人在内的被征收人不同意每平方米1250元的补偿标准，天涯区执法局才介入，并以最快的拆除违建的方式将案涉房屋定性为违法建筑而快速拆除，显然是为了达到少补偿或不补偿的不正当执法目的，系以拆违代拆迁。综上所述，天涯区执法局作出的130号处罚决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法。天涯区政府作出39号复议决定的程序虽然合法，但其复议决定维持天涯区执法局作出的130号处罚决定，亦属于认定事实不清和适用法律错误，应予撤销。为此，请求二审法院：依法撤销原审判决，改判确认天涯区执法局作出的130号处罚决定违法，并撤销天涯区政府作出的39号复议决定；判令天涯区执法局和天涯区政府承担一、二审诉讼费。被上诉人天涯区执法局辩称：一、天涯区执法局作为天涯区的城市管理综合行政执法机关，对天涯区范围内的违法建设行为依法具有行政处罚权，作出130号处罚决定并未超越职权。二、案涉房屋位于三亚市城市总体规划范围内，各方当事人对该房屋未取得建设工程规划许可证均无异议，故案涉房屋为违章建筑的事实清楚，证据确凿。由于该建筑存续至今，天涯区执法局对处于持续状态的违法建设行为作出行政处罚，具有事实根据和法律依据。三、关于处罚对象的问题。因案涉房屋为违法建筑，且不动产所有权转移应以登记为要件，故在上诉人未取得房屋所有权登记证明的情况下，天涯区执法局将案涉房屋的建设方明德小学作为处罚对象并无不妥。四、从处罚程序上看，天涯区执法局在查处案涉违法建筑的过程中已向明德小学送达一系列法律文书，要求其提供案涉房屋的相关审批材料，并告知了拟作出处罚的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩和要求听证的权利，最后作出行政处罚，责令明德小学限期拆除违法建筑，处罚程序合法。五、从法律适用上看，鉴于案涉房屋一直未取得建设工程规划许可证，其违反规划的事实状态始终存在，故天涯区执法局对其持续至今的违法建设行为进行处罚，适用现行有效的《城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》作出处罚并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，并驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人天涯区政府辩称：一、原审法院认定事实清楚，天涯区执法局将案涉房屋的建设方明德小学作为行政相对人，并作出130号处罚决定并无不当。首先，案涉房屋本身是违法建筑，不具有合法权益，更遑论“所有权”。上诉人主张其通过受让取得案涉房屋所有权，与法不符。同时，根据《城乡规划法》的规定，天涯区执法局处罚的是违法建设行为，无涉后续转让事宜，因此上诉人提出其为所有权人于法无据。其次，房屋作为不动产，所有权的流转应以登记为要件，但至今上诉人尚未取得合法的房屋所有权登记证明，没有证据证明其为案涉房屋的合法所有权人。再次，上诉人若想主张相关权益可根据其与转让方的房屋转让合同的约定，向转让方主张，与本案查处违章建筑无直接关联性。二、原审法院采纳证据客观，认定事实正确。天涯区执法局作出的130号处罚决定和天涯区政府作出的39号复议决定认定事实清楚，适用法律正确。原审过程中，天涯区执法局和天涯区政府已经分别对行政处罚和行政复议过程中的行政行为充分举证，原审判决对此已经确认。案涉房屋未取得建设工程规划许可证，违法事实清楚，证据确凿。上诉人主张案涉房屋建设于2007年，但未提供证据证明。退一步讲，即使案涉房屋建设于2007年，也不能改变其未取得建设工程规划许可证的事实。由于案涉房屋一直未取得建设工程规划许可证，其违反规划的事实状态始终存在，天涯区执法局适用现行有效的《城乡规划法》第六十四条及《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定对该处于持续状态的违法建设行为进行处罚，认定事实清楚，适用法律正确。天涯区政府据此作出39号复议决定维持天涯区执法局作出的130号处罚决定并无不当。三、天涯区执法局作出行政处罚的程序合法，目的正当，该地块是否存在行政征收与本案无法律上的直接关联性。天涯区执法局工作人员在巡查过程中，发现案涉房屋涉嫌违法建设，随即依法开展立案调查工作，从立案、询问、告知、处罚、催告到强制执行的整个过程均事实清楚，证据确凿，程序合法。查处案涉房屋是天涯区执法局依法行使行政职权，该地块是否存在行政征收与本案并无法律上的直接关联性。综上，上诉人的主张没有事实根据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人明德小学未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。经审理查明，天涯区执法局于2018年6月1日巡查发现案涉房屋未取得建设工程规划许可证后，于2018年6月12日，对林帅（明德小学法定代表人）个人作出并送达天综执（二大队）罚告字[2018]第130号《行政处罚告知书》。2018年6月13日，林帅向天涯区执法局递交陈述申辩词，称：案涉房屋系明德小学老师集资建造的房屋，该房屋竣工后，明德小学已于2011年取得三土房（2011）字第04242号《土地房屋权证》。因此，天涯区执法局于2018年6月21日对明德小学重新作出并送达了同一文号的《行政处罚告知书》，告知了拟对该小学作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利。2018年7月3日，天涯区执法局对明德小学作出并送达130号处罚决定后，于2018年7月13日又对明德小学作出《关于羊栏明德小学行政处罚法律文书的更正说明》，将130号处罚决定原表述内容“房屋始建于2007年，于2008年建好入住”更正为“房屋建于2008年并入住”。2018年7月16日，林斌不服天涯区执法局作出的130号处罚决定，向天涯区政府申请行政复议。天涯区政府于同日受理，并于2018年7月17日对天涯区执法局作出《行政复议答复通知书》，通知该局在收到行政复议申请书副本之日起10日内，提交书面答复及作出行政行为的证据、依据等材料。此后，天涯区执法局提交了《行政复议答辩状》及其作出130号处罚决定的相关证据材料，天涯区政府经书面审查于2018年8月15日作出39号复议决定，维持了天涯区执法局作出的130号处罚决定，并将复议决定依法送达给了林斌和天涯区执法局。另查明，2008年7月至10月期间，明德小学时任法定代表人黎祖福及部分参加集资的教职工作为建设单位现场代表与案涉房屋的施工单位、监理单位的现场代表先后就案涉房屋一至五层逐层分时段办理了工程签证。2011年5月17日，三亚市人民政府向原三亚市凤凰镇羊栏小学颁发三土房（2011）字第04242号《土地房屋权证》，该证载明：坐落于原三亚市××镇的12816.06平方米土地的权利人为原三亚市凤凰镇羊栏小学，地号为02-14-8，图号为K127411，用途为教育用地，使用权类型为划拨。但该证未记载地上房屋的任何情况。后原三亚市凤凰镇羊栏小学更名为明德小学。2017年10月9日，天涯区政府对三亚市天涯区羊栏村委会、水蛟村委会等村委会发出《关于拟征收土地有关事项的告知书》，告知三亚市人民政府拟征收上述村委会共计264.0765亩集体所有土地作为三亚市三环路凤凰段工程（二期）项目用地。2018年5月18日，明德小学出具一份《三亚市天涯区羊栏明德小学集资楼基本情况汇报》，反映：该学校原占地面积16000平方米，包含集资楼用地及其北边地皮（约4000多平方米），2005年时不知何种原因学校将集资楼用地及其北边地皮出租给他人50年，租金40000元，恳请政府出面帮助学校要回地皮；集资楼建于2008年4月，2009年11月在学校宗地图上，建集资楼用地及其北边地皮已不属于学校；集资楼现有房屋20套，2008年时学校有15位教职工，合计15套，剩余5套不知落户谁家，现在除三位教师以外全部转手出卖。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、天涯区执法局作出130号处罚决定的行政行为依据是否充分，程序是否合法，适用法律、法规是否正确；二、天涯区政府作出39号复议决定的行政行为程序是否合法，结果是否正确。一、关于天涯区执法局作出130号处罚决定的行政行为依据是否充分，程序是否合法，适用法律、法规是否正确的问题。首先，从处罚依据方面看，《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，根据《三亚市城市总体规划（1995-2010）》所划定的城市××区范围，案涉房屋用地位于城市规划区内。明德小学未经依法取得建设工程规划许可证，擅自组织建设案涉房屋，且该房屋存续至今，其行为违反了《城乡规划法》上述规定。据此，天涯区执法局对其处于持续状态的违法建设行为作出130号处罚决定，责令其限期拆除案涉违法建筑物，具有充分的事实根据和法律依据。林斌主张其为案涉房屋的所有权人，应当是天涯区执法局行政处罚的行政相对人，天涯区执法局130号处罚决定认定的行政处罚对象和建房时间错误。本院认为，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法建设行为，应当给予相应的行政处罚。本案中，林斌和天涯区政府提供的案涉房屋建设资料足以证实明德小学是案涉房屋的建设单位，不能因为案涉房屋建成后已实际转让给林斌等买受人而改变明德小学违法建设该房屋的事实。据此，天涯区执法局以明德小学为行政处罚对象，对其未依法取得建设工程规划许可证而擅自建设案涉房屋的违法行为作出130号处罚决定，认定事实清楚，证据确凿。至于130号处罚决定认定的案涉房屋建设时间是否正确的问题。经查，2008年7月至10月期间，明德小学时任法定代表人黎祖福及部分参加集资的教职工作为建设单位现场代表与案涉房屋的施工单位、监理单位的现场代表先后就案涉房屋一至五层逐层分时段办理了工程签证。由此可证实，天涯区执法局认定案涉房屋的建设时间为2008年的依据充分。林斌该项主张于法无据，本院依法不予支持。其次，从处罚程序方面看，天涯区执法局在查处明德小学违法建房行为的过程中，已向其法定代表人送达《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》等一系列执法文书，要求其提供案涉房屋的相关审批手续等资料。虽然天涯区执法局最初作出的《行政处罚告知书》以明德小学法定代表人林帅个人为当事人不当，但在林帅提交陈述申辩词说明明德小学集资建房的情况后，已及时改正错误，重新以明德小学为当事人作出新的《行政处罚告知书》，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利。此后，天涯区执法局根据调查情况作出并送达130号处罚决定，其处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条的相关规定。林斌主张明德小学曾向天涯区执法局申请听证，但没有相关证据予以佐证。林斌另主张其为案涉房屋的所有权人和使用权人，天涯区执法局在作出130号处罚决定前没有告知其陈述、申辩及申请听证的权利，处罚程序违法。如前所述，天涯区执法局处罚的是明德小学的违法建房行为，林斌并非案涉房屋的违法建设者，不是天涯区执法局的行政处罚对象，故天涯区执法局在查处案涉房屋违法建设行为的过程中没有告知其陈述、申辩及申请听证的权利并无不当。林斌该两项主张不能成立，本院依法不予支持。最后，从法律适用方面看，明德小学建设案涉房屋一直未取得建设工程规划许可证，所建房屋违反规划的事实状态始终存在，故天涯区执法局对其持续至今的违法建设行为，适用查处时有效的《城乡规划法》及《海南省城乡规划条例》的相关规定作出130号处罚决定并无不当。林斌主张天涯区执法局在案涉房屋被划入三亚市三环路凤凰段工程（二期）项目的征收范围后才将该房屋定性为违法建筑并快速拆除，而对位于同一地理位置、同样未办理建设工程规划和施工手续的其他两栋楼房未予查处，是为了达到以拆违代拆迁的不正当目的，且属于选择性执法。本院认为，首先，查处天涯区范围内的违法建设行为是天涯区执法局的法定职责，该局有权根据调查情况安排其工作计划。案涉房屋虽然在2017年被列入征收范围，但明德小学未经依法取得建设工程规划许可证擅自建设该房屋的事实清楚，不能因为该房屋之前未受到行政处罚，且位于征收范围内而否定其为违法建筑的事实。天涯区执法局据此认定案涉房屋为违法建筑并责令明德小学限期拆除，依据充分。其次，根据明德小学的三土房（2011）字第04242号《土地房屋权证》、宗地图资料及明德小学出具的《三亚市天涯区羊栏明德小学集资楼基本情况汇报》可以确定，案涉房屋不在明德小学三土房（2011）字第04242号《土地房屋权证》的宗地范围内，故林斌不能充分证明案涉房屋与明德小学院内的教学楼、办公楼属同一性质的建筑，相应地，也就不能证明天涯区执法局未对该教学楼、办公楼一并查处系选择性执法。再次，林斌主张天涯区执法局在案涉房屋被划入征收范围后才将该房屋定性为违法建筑并快速拆除，是为了达到以拆违代拆迁的不正当目的，没有充分证据予以佐证。林斌该项主张不能成立，本院依法不予支持。二、关于天涯区政府作出39号复议决定的行政行为程序是否合法，结果是否正确的问题。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十二条、第二十三条、第三十一条的规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，决定是否受理。行政复议原则上采取书面审查的办法。行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。本案中，林斌于2018年7月16日提出复议申请，天涯区政府于同日受理，并于次日通知天涯区执法局提交书面答复及作出行政行为的证据、依据等材料。此后，经书面审查，天涯区政府于2018年8月15日作出39号复议决定，并依法送达给林斌及天涯区执法局，其行政复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》上述规定，充分保障了申请人和被申请人的权利。因天涯区执法局作出130号处罚决定的依据充分，适用法律、法规正确，程序合法，故天涯区政府作出39号复议决定维持该决定并无不当。林斌请求撤销39号复议决定的依据不足，本院依法不予支持。综上所述，天涯区执法局作出130号处罚决定的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。天涯区政府作出39号复议决定的行政行为程序合法，结果正确。原审判决据此驳回林斌的全部诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。林斌的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人林斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 吉 红审 判 员 黎少云审 判 员 王 娜 二〇一九年六月二十五日法官助理 李 利书 记 员 邢诗诗 附:本判决适用的相关法律依据中华人民共和国城乡规划法(2015修正）第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。中华人民共和国行政处罚法第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。