河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初3677号原告：胡永术，男，1962年6月19日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱一枫，河南佐达胜律师事务所律师。被告：何振锋，男，1967年8月22日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：何二飞，系何振锋之子。被告：河南荣立建设有限公司，住所地河南省新郑市迎宾街**。法定代表人：王庆贺，该公司董事长。委托诉讼代理人：李松峰，该公司副总经理。委托诉讼代理人：冯志超，河南卓方律师事务所律师。被告：郑州荣立置业有限公司，，住所地河南省新郑市迎宾街**法定代表人：王庆贺，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭社教，河南林泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭春丽，河南林泽律师事务所律师。原告胡永术与被告何振锋、河南荣立建设有限公司（以下简称荣立建设公司）、郑州荣立置业有限公司（以下简称荣立置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡永术及其委托诉讼代理人胡宝林、朱一枫，被告何振锋的委托诉讼代理人何二飞，被告荣立建设公司的委托诉讼代理人冯志超，被告荣立置业公司的委托诉讼代理人郭社教、郭春丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡永术向本院提出诉讼请求：1、判令何振锋、荣立建设公司支付劳务费2779728元及利息229786元(其中以1976622.66元为基数自2017年8月1日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计至付清之日止；以803105.34为基数自2018年8月10日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计至付清之日)；2、判决荣立置业公司在拖欠荣立建设公司工程款范围内承担连带付款责任。事实与理由：荣立置业公司是新郑龙湖鸿鹄嘉园5号、6号楼的开发建设单位，荣立建设公司系施工总承包方。2014年12月3日，荣立建设公司与胡永术签订《建设工程劳务承包协议书》，约定将鸿鹄嘉园5号、6号楼土建工程承包给胡永术，承包方式为包工不包料，单价每平方米380元，基础和屋面另加一层，结算单价不再增减。协议签订后，胡永术施工并于2017年7月工程竣工，施工面积61306.1平方米，被告应付劳务费23296318元。胡永术为被告建设车库工程，建筑面积6680.5平方米，约定每平方米520元，被告应付车库劳务费3473860元。以上共计劳务费26770178元，扣除被告已经支付的22590450元和经法院调解被告代胡永术支付的租赁费140万元，被告尚欠劳务费2779728元未支付。胡永术催要劳务费未果，提起本案诉讼，请求判如所请。胡永术在庭前会议中陈述，其按照合同约定把所有能干的工程都干了，但因为合同图纸变更问题，其没有粉刷顶板和地面，没有用发泡砼制作屋面，主楼地下室墙部分未粉刷、车库顶板上面挤塑板没有做。这些项目不在合同范围，或者变更后不应由其施工。庭审中，胡永术陈述2018年2月13日经过劳动局协调，何振锋同意支付1214900元但未支付，其委托荣立置业公司支付，荣立置业公司仅支付607450元，但这只是部分工程的结算，并非全部工程的结算。胡永术根据图纸结算其施工的5号、6号楼的面积为60647.92平方米，其施工的车库工程没有图纸，其计算出工程量为6436.89平方米。胡慧林签署的所有材料都经过胡永术认可。庭审后，胡永术提交书面意见，同意按照荣立建设公司统计的面积计算工程量。胡永术为支持其诉讼请求，向本院提供《建设工程劳务承包协议书》、民事调解书等。被告何振锋辩称，其挂靠荣立建设公司，以荣立建设公司三标段的名义将涉案工程发包给胡永术，胡永术完成施工，但工程量不符，有些合同内容没有做，不应按照380元每平方米支付5#、6#楼土建的工程款。其已经与胡永术针对5#、6#楼及地下车库进行结算，并由胡永术的儿子胡慧林签字确认，其愿意支付结算单剩余的工程款。何振锋在庭前会议中陈述，地，地下车库约定单价为每平方米490元审中，何振锋陈述因为施工中图纸变更和图纸标定不准确，经双方结算5#、6#楼的面积为60351.08平方米，车库面积为6394.73平方米。何振锋为支持其主张，向本院提供荣立鸿鹄嘉园三标竣工结算表（胡慧林签字）、建筑总面积计算明细、胡永术结算单、施工做法要求、罚款单、维修费用认可单等。被告荣立建设公司辩称，公司与胡永术无合同关系，无向其支付工程款义务。工程面积应当以何振锋计算为准。公司收到荣立置业公司支付的工程款扣除税金和项目办公经费后将款项支付给何振锋。截止目前，公司通过向何振锋支付、依照法院裁判文书支付和经政府协调向农民工支付的方式共支付了8730万元，已按照付款节点足额向何振锋支付了工程款，不存在拖欠工程款情形，公司不应当承担任何责任。荣立建设公司在庭前会议中陈述，何振锋、黄建中与荣立建设公司分别签订有工程承包安全经济责任书。何振锋与黄建中系合伙关系，后来黄建中退出，何振锋负责工程的建设。荣立建设公司为支持其主张，向法庭提供建设工程施工合同、补充协议、公司支付给何振锋的收条和转款凭证、法院裁判文书等。被告荣立置业公司辩称，本案不应定为劳务合同纠纷，应定为建设工程施工合同纠纷。作为建设工程合同纠纷，胡永术不具备法律意义上的实际施工人，不具备起诉荣立置业公司、荣立建设公司的主体资格，涉案建设工程协议为无效合同。荣立置业公司与胡永术无合同关系，胡永术应向何振锋主张劳务费用。荣立置业公司向荣立建设公司和何振锋催要工程竣工验收结算资料和结算书，但两方怠于提供，致使无法确定涉案工程款是否欠费以及欠费数额，荣立置业公司无欠付余额为该笔工程承担连带付款责任。荣立置业公司根据胡慧林提供的人工费结算单代发胡永术班组人工费607450元。荣立置业公司在庭前会议中陈述，其作为新郑市龙湖镇鸿鹄嘉园工程的发包方将所工程发包给荣立建设公司。荣立建设公司将其中的5#、6#楼全部工程发包给何振锋。鸿鹄嘉园已经在2017年6月完工并验收，目前该工程已经投入使用。荣立置业公司为支持其主张，向法庭提供建设工程施工合同、补充协议、催收函、人工费计算单、收到条、建设银行客户回单等。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：发包人荣立置业公司与承包人荣立建设公司签订一份《补充协议书》，其主要内容为：一、工程概况，工程名称荣立鸿鹄嘉苑项目；工程地点龙湖镇湖滨路与泰山路西北侧；工程内容三标段范围内的所有分项工程（发包方专业分包除外）；工程规模5﹟、6﹟楼总面积约56954.1㎡×1400元／㎡，A区配套服务用房约844.9×1150元／㎡;工程造价约80700000元，三标段所含地下车库，负一层、地、地上附属工程合同造价另行签订终依实际竣工面积结算。二、工程承包范围及承保方式，2.1承包范围包括施工图纸内的所有内容、会审纪要、设计变更、现场签证，甲方甩项（电梯、消防、采暖）除外；2.1.5承包人承包范围内的施工内容，承包人因自身原因无法完成时，承包人可向发包人提出申请，由发包人进行指定发包；但此项申请必须取得发包人书面认可后方能成立，否则承包人仍需承担相应的施工内容。2.2承包方式包工包料包风险的总承包，按合同总价完成质量目标、进度目标、安全文明施工目标、甲方附加之工程管理规定以及工程竣工备案资料等一次性包干。合同一并约定了合同工期、质量标准、合同价款、材料、进度款支付、工程结算等内容。合同落款处加盖有荣立置业公司、荣立建设公司印章，并有发包人苗选、负责人宁国轩及承包项目负责人黄建中的签名。其中《工程质量保修书》的落款处加盖有荣立置业公司、荣立建设公司印章，以及发包委托代理人苗选、宁国轩和承包委托代理人黄建中、何振锋的签名。2016年3月29日，发包人荣立置业公司与承包人荣立建设公司又签订一份《补充协议书》，其主要内容为：一、工程概况，工程名称鸿鹄嘉苑项目地下车库及人防工程（三标段）；工程地点龙湖镇湖滨路与泰山路西北侧；工程内容施工图纸范围及图纸会审内容（发包方专业分包除外）；工程规模框架结构、地、地下**、地库建筑面积约为4500㎡防建筑面积（不包括5﹟楼主楼下人防工程面积）1750㎡（依据后浇带划分，竣工结算时以实际完成的面积为准）；工程造价11825000元，其中地库单价1850元／㎡，计8325000元；人防单价2000元／㎡，计3500000元。二、共承保范围及承保方式，2.1.5承包人承包范围内的施工内容，承包人因自身原因无法完成时，承包人可向发包人提出申请，由发包人进行指定发包；但此项申请必须取得发包人书面认可后方能成立，否则承包人仍需承担相应的施工内容。三、合同工期，3.1合同总工期为120日历天（含节假日、中间结构验收及竣工验收因素等）。3.2正式开工时间2016年4月10日；竣工时间2016年8月7日。3.3.1工程开工时间以发包人和监理工程师批准的开工报告明确的日期为准。九、承包人向发包人承诺，9.8承包人不得将工程的任何部分直接或变相转包、分包，不得允许任何单位或个人挂靠本单位名义参与施工（发包人同意的除外）。合同一并约定了工程承包范围及承保方式、质量标准、合同价款等内容。合同落款处加盖有荣立置业公司、荣立建设公司印章，并发包负责人苗选及承包项目负责人何振锋的签名。2014年12月3日，黄建中作为荣立建设公司三标段委托代理人（发包方）与胡永术（承包方）签订《建设工程劳务承包协议书》，其主要内容为：第一条、工程概况，建设单位郑州荣立置业有限公司工程名称鸿鹄嘉苑项目5#、6#楼。工程地点龙湖镇泰山路与滨湖路交叉口。……第二条、承包范围：本工程图纸内所有土建内容，如基础与主体、填充墙、内外毛墙粉刷工程、屋面工程、人工费、外架工程等其他附属工程，机械设备、机具、周转材料、人工、施工技术管理。……第三条、结算及付款方式1、结算单价：按建筑面积每平方米380元、计算劳务承包费用，此单价为税后单价，乙方不提供发票。2、建筑面积计算方式：根据最新建筑工程建筑面积计算规则，按实际施工面积计算。基础和层面另加一层（按标准层），以上每层按实际建筑面积计算。……10、本合同结算单价为一次性包干，不存在增减价格。本工程施工过程所有人工均由乙方承担，不计算计时工。合同落款处加盖荣立建设公司鸿鹄嘉苑三标段项目部印章、发包方委托代理人黄建中及承包方胡永术的签名。另查明，1、胡永术、何振锋均不具备相应的施工资质。2、何振锋借用荣立建设公司的施工资质于2016年3月29日与荣立置业公司签订的《补充协议书》。3、鸿鹄嘉园已经在2017年6月完工并验收，目前该工程已经投入使用。4、胡永术以人工费结算单催要工程款，2018年2月14日，荣立置业公司通过银行转账方式向胡慧林支付607450元。本院认为，关于何振锋与荣立置业公司签订的《补充协议书》及其附件、胡永术与黄建中签订的《建设工程劳务承包协议书》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程进行招标而未招标或中标无效的。具体到本案，何振锋借用荣立建设公司的施工企业资质，并以荣立建设公司的名义与荣立置业公司签订的《补充协议书》及其附件，违反法律、行政法规的强制性规定，依法认定为无效。而胡永术不具备相应的施工资质，何振锋违反《补充协议书》第2.1.5条款、第9.8条款的约定违法分包，应依法认定双方签订的《建设工程劳务承包协议书》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，胡永术与黄建中签订的《建设工程劳务承包协议书》虽然无效，但是胡永术按照该合同约定的履行大部分义务，涉案工程于2017年6月经竣工验收已交付使用，胡永术请求何振锋支付工程价款的主张，符合相关规定，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当规定，“当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生纠纷的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，胡永术诉称的工程款为2779728元（61306.1平方米×380元/平方米+6680.5×520元/平方米-22590450元-1400000元），但胡永术在起诉状中称5#、6#楼的施工面积为61306.1平方米，地，地下车库的施工面积为6680平方米；庭审中，胡永术称根据施工图纸计算5#、6#楼的施工面积为60647.92平方米，地，地下车库的施工面积为64369平方米；庭审后，胡永术对5#、6#楼的施工面积为60351.08平方米，地，地下车库的施工面积为63943平方米无异议。本院认为，胡永术对于自己施工的工程量并不确定，其提供的施工图纸亦不足以证明其施工的工程量。虽然《建设工程劳务承包协议书》约定的“结算单价：按建筑面积每平方米380元”、“本合同结算单价为一次性包干，不存在增减价格”，但380元的单价是以胡永术按照协议约定完成全部承包内容为前提。鉴于胡永术未对于“没有粉刷顶板和地面，没有制作屋面发泡砼，主楼地下室墙部分未粉刷、车库顶板上面挤塑板没有做”无异议，故对于其要求按照每平方米380元的标准计算工程款的意见，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本院认为，何振锋提供的胡永术结算单虽然没有胡永术方的签名，但是该结算单显示的施工项目与胡永术陈述的未施工项目相互印证，且结算单合计的1214932.13元与胡永术向荣立置业公司催要工程款的《人工费结算单》（内容为人工费结算单河南荣立建设公司有限公司、荣立鸿鹄嘉苑三标主体坡（胡永术）班组，人工费壹佰贰拾壹万肆仟玖佰圆整￥1214900元负责人：何振锋2018年1月6日）及胡慧林签名的荣立鸿鹄嘉苑三标竣工结算表（胡慧林负责土建下余工程款1214900元胡慧林2018.2.9）的数额基本一致，以上证据可以认定胡永术已经就其施工的全部工程同何振锋进行结算，胡永术称结算单只是对部分工程进行结算，但未提供相关证据予以证明，故本院不予支持。鉴于荣立置业公司已经通过银行转账方式向胡慧林支付607450元，胡永术对该收款无异议，故对于胡永术要求何振锋支付下余607450元（1214900元-607450元）的诉讼请求，本院予以支持；超出部分，胡永术未提供证据予以证明，故本院不予支持。2018年1月6日，何振锋已经同胡永术进行结算，2018年2月14日，荣立置业公司代何振锋支付工程款607450元。胡永术要求何振锋自2018年2月15日起按中国人民银行的同期同类贷款利率支付利息至付清之日止的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。荣立建设公司与胡永术之间就本案不存在合同权利义务关系，根据合同相对性原则，胡永术请求荣立建设公司承担民事责任的主张，无事实根据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本院认为判令发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任需要以查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额为前提，本案中因荣立置业公司作为发包方与合同相对方荣立建设公司或者何振锋均未进行工程结算，无法确定欠付建设工程价款数额，故对于胡永术要求荣立置业公司在欠付建设工程价款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条规定，判决如下：一、被告何振锋于本判决生效后十日内向原告胡永术支付工程款607450元及利息（自2018年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）。二、驳回原告胡永术的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30876元，减半收取15438元，由被告何振锋负担4938元，由原告胡永术负担10500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员 唐 莹二〇一九年六月十七日书记员 宋锁柱