安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0504民初679号原告（反诉被告）：北京华建项目管理有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：杨福仁，公司经理。委托诉讼代理人：黄治权，安徽长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德才，北京华建项目管理有限公司总监理工程师。被告（反诉原告）：马鞍山艺谷文化创意发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区。法定代表人：渠晨明，该公司经理。委托诉讼代理人：许斌，江苏新高的律师事务所律师。原告（反诉被告）北京华建项目管理有限公司（以下简称华建管理）诉被告（反诉原告）马鞍山艺谷文化创意发展有限公司（以下简称艺谷文化）工程监理合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。华建管理委托诉讼代理人黄治权、张德才，艺谷文化委托诉讼代理人许斌到庭参加诉讼。现已审理终结。华建管理本诉诉称：艺谷文化委托华建管理监理工程，华建监理实际履行监理期限69个月，艺谷文化应付监理费合计144万元，现尚欠88万元未付，故诉请判令艺谷文化给付监理费88万元并承担诉讼费用。艺谷文化本诉辩称：因政府规划调整等停工应顺延监理期限，政府收回土地建筑面积减少应相应减少监理费，华建管理有多处违约失职行为，监理资料未提交等。艺谷文化反诉诉称：华建管理在履行合同中严重违约，请求判令华建管理支付违约金24万元或扣除等额监理费，扣除监理人员未到岗履职最终监理费30%,支付工程未能一次性验收通过总监理费10%的违约金，向艺谷文化提交应当交付的建立文件资料，承担诉讼费用。华建管理反诉辩称：反诉没有事实依据，己方没有责任。经审理查明：2013年1月18日，华建管理和艺谷文化签订建设工程委托监理合同一份，约定工程名称东湖艺谷文化创意产业园，工程总建筑面积7.6万平米，合同自2013年3月1日实施，至2015年3月1日完成。合同委托人义务和监理人权利部分约定委托人应当授权一名熟悉工程情况、能在规定时间内作出决定的常驻代表，负责与监理人联系；委托人应当提供与本工程有关的协作单位、配合单位的名录；监理人有选择工程分包人的认可权等。合同委托人权利和监理人责任部分约定，委托人有对工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和设计使用功能要求的认定权，以及对工程设计变更的审批权；监理人调换总监理工程师须事先经委托人同意；委托人有权要求监理人提交监理工作月报及监理业务范围内的专项报告；在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期；监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工时限不承担责任等。合同生效、变更与终止部分约定，由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人；当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知等。合同专用条件监理业务部分约定，监理人必须按本合同和委托人现场的要求对本工程项目的质量、进度、投资、安全文明施工管理、信息资料等方面进行全面监理；须按照建设部规定进行旁站监理并形成记录；对用于工程的材料、构件的出厂合格证、材质保证书、试验单等进行审核。专用条件监理职责部分约定监理人组织每周不少于一次的工作例会，并于2日内将例会纪要报委托人；每月5日向委托人报送前一个月的监理月报；总监每周到现场工作时间不少于3天，总监及总监代表每周保证到位率，保证8小时工作/日，总监代表保证每周六天常驻现场，保证8小时/日，每天到委托人处进行考勤，否则每缺席一天一人次扣除500元等；总监代表不得兼任其他任何项目的任何职位；未经委托方同意，不得擅自更换监理人员，擅自更改总监的，扣除监理费2万元/人/次；监理期限24个月，并有2个月的免费服务期限，共计26个月，若需延长，从第27个月开始按2万元/月计取监理费（若一期竣工期与二期开工期如有间隔期，监理服务期顺延）；监理方应另派一名质量监理工程师与委托人和总包方组成项目质量管理小组；若施工方在施工过程中未达到施工图要求的工程质量标准及相关规范标准要求的施工工艺标准而监理人事先未予控制或事后未采取措施纠正，则监理人应承担由于监理人的原因所造成的连带赔偿责任处罚，每出现一次向委托人支付监理费2万元的违约金；因此造成质量隐患或质量事故的，每出现一次向委托人支付监理费3万元的违约金。若项目工程竣工由相关政府部门验收不能一次性通过的，属监理人原因造成的，则监理人应向委托人支付总监理费10%的违约金；受托方在需要延长合同工期和顺延竣工日期时，应事先得到委托方书面批准。专用条件其他部分约定监理方在需要延长合同工期和顺延竣工日期时，应事先得到委托人书面批准；总的监理费在总建筑面积为7.6万平方米（含）以内，以58万元包干结算，建筑面积超过部分按7.6元/平米计算，按实结算等。合同附件监理人员情况汇总表记载郝诚为项目总监，张德才为总监代表，侯邦武、李心美、王元柱为专业监理工程师。监理合同履行过程中，艺谷文化认为华建管理存在诸多违约之处。如2013年9月23日市监督站发布关于东湖艺谷巡查通报，内有桩基子分部工程验收违反验收程序，责任主体（监理单位总监等）未参加验收，施工单位未按图纸要求的标准组织施工、监理单位未按标准要求实施监理，施工单位和监理单位未按规程对钢筋电渣压力焊质量进行检查与验收，对施工单位和监理单位予以全市通报批评等内容。2013年9月25日关于4#楼混凝土施工框架出现空洞事故调查分析处理报告指出振捣手责任心不强、没有按操作规程及技术交底进行浇筑、现场管理人员质量控制不严、质检员未进行旁站等原因。2014年4月1日艺谷文化项目部致福州联丰建筑装饰工程有限公司的工程整改通知单，内有2#、3#楼花岗岩施工中存在的问题；相关检测（鉴定）报告也说明石材施工中的问题。2014年6月4日艺谷文化项目部对华建管理的罚款通知，通知提出现场监理人员疏于职守，发生2#楼卫生间下水管材经质监部门现场检查发现质量不合格等五处问题，拟对华建管理罚款5万元；该通知未见华建管理签收字样。马鞍山市建设工程监督站2014年10月13日工程质量整改通知书，记载抽查发现的十项问题，其中第十项表述为施工单位自检不到位、监理单位验收把关不严准备不充分。马鞍山市建设工程监督站2016年工程质量整改通知书，记载抽查发现的八项问题，其中涉及监理单位内容表述为监理细则内容错误、无针对性、未涉及屋面外窗内容，监理单位无平行检验记录、无旁站记录、无巡视检验记录、无见证取样送检台账。马鞍山市建设工程监督站关于第三季度全市建筑施工安全检查情况的通报，内有建议对安全意识淡薄、项目监管不力、现场存在安全隐患且整改不力的企业和个人记一般不良记录的处理意见，该处理企业和个人包括华建管理项目总监郝诚。马鞍山市建设工程监督站2015年9月21日建设工程局部停工通知书记载45#-55#楼、36#-38#楼未按图审合格的图纸施工被责令暂停施工。马鞍山市建筑施工安全文明监察站2015年10月9日安全文明施工检查意见书，指出施工现场存在问题并要求整改。马鞍山市建筑施工安全文明监察站2015年7月21日、12月29日、2016年8月17日、2017年4月29日监察停工通知书4份，指出施工现场存在问题并责令停工检查，其中2015年12月29日停工通知书关于现场问题的第五项内容为监理单位对现场安全监理不到位，未及时督促施工单位落实整改。2016年4月19日和5月4日，马鞍山市建筑管理处两次对发现的问题要求施工单位等整改。马鞍山市建筑管理处建管执【2016】67号关于全市2016年第二季度工程质量治理两年行动监督执法检查情况的通报建议对不按照监理合同配备监理人员、未能履行法定监理职责的企业及总监记一般不良行为记录一次，其中包括华建管理和总监张德才。2017年6月30日监理单位和建设单位向马鞍山市金家庄区共庆铁艺加工厂发出监理通知单，对2-17#楼栏杆抽查发现的问题要求拿出处理方案。2017年7月20日马鞍山市建设工程监督站对2#-17#楼进行监督抽查，发现12项问题，责成建设单位组织相关责任主体对工程进行全面检查，施工单位对存在的问题进行认真整改，报监理单位验收合格后书面回复；2017年10月9日，施工单位、建设单位和监理单位共同签署整改回复单，确认已整改完毕；2017年10月19日，艺谷文化致华建管理函件一份，函称2017年10月19日质监站复验结果是依然存在部分问题没有整改等情况，给出复验不合格没有达到竣工标准仍要整改的意见，其中一部分原因是华建管理未在事先复查就批准施工单位上报整改回复单的失职行为造成等。2018年10月11日马鞍山市建设工程监督站对1#、18#-55#楼在竣工验收监督抽查中发现的问题发出工程质量监督意见书。华建管理提供了监理日记、监理例会纪要、监理工程师通知单、通知回复单等证明自己履行监理义务（部分通知回复单等未与通知完全对应）。涉案工程施工总承包单位为扬州市秦邮建筑安装工程有限公司。涉案工程建设期间，文化创意产业园尚未建设的二期钢雕大厦土地7197.15平方米（约10.8亩）被政府收回（注：文化创意产业园规划建设用地总面积46548.74平方米约69.82亩；产业园一期规划建筑面积43605.06平方米，二期规划建筑面积32634.69平方米）。艺谷文化申报了自己的损失并在经第三方评估后与政府之间洽谈了补偿事宜。2017年9月20日扬州市秦邮建筑安装工程有限公司向艺谷文化和华建管理出具工程延期申请一份，主要内容包括：为迎接马鞍山卫生城市检查工程全面停工两个月，因政府规划调整从2014年12月至2016年6月工期延后18个月，因设计图纸变更导致延期，2016年9月G20峰会导致延期等。艺谷文化和华建管理予以签收。2017年9月4日，华建管理出具给艺谷文化承诺一份，内容为：有关文化创意产业园总监张德才暂时撤离一事，我公司承诺总监撤离后，总监继续履行该项目的权力和义务工作，确保工程后期监理工作正常运转。2018年10月23日，华建管理向艺谷文化发出告知书一份，内容为：华建管理对艺谷文化项目合同监理服务内容已全部完成，现告知你单位现场监理机构于本月底撤出。华建管理制作文化创意产业园工程项目相关监理资料清单一份，资料包括监理规划、监理实施细则、监理月报、工程质量评估报告、竣工验收监理文件、监理工作总结等。扬州市秦邮建筑安装工程有限公司马鞍山分公司第十项目部签章收到。涉案项目已于2018年11月办理竣工验收，其中2-17号楼已完成备案。艺谷文化已支付监理费用56万元。上述事实，有监理合同、有关部门文件、部分监理相关资料、本院庭审笔录等在卷佐证。本院认为，当事人对涉案监理合同的效力和应按合同约定给付监理费用没有争议，矛盾的焦点主要在于华建管理是否存在违约行为，以及工程量的减少、不同原因的停工、未能一次性验收通过是否应扣减监理费问题，包括监理资料的交付。一、关于工程量的减少与包干价58万元的关系。首先艺谷文化和华建管理关于非延长期内监理费的约定是这样的：总的监理费在总建筑面积为7.6万平方米（含）以内，以58万元包干结算，建筑面积超过部分按7.6元/平米计算，按实结算。按此约定可知，一期施工的4万余平方米建筑面积在7.6万平方米以内，以58万元包干符合合同约定。其次工程量减少的原因是政府收回二期钢雕大厦用地，艺谷文化相关损失已经第三方机构评估并向政府主张（艺谷文化未提交评估文件，以为损失范围认定之参考）。艺谷文化关于按比例核减包干价的意见本院不予采纳。二、关于各种工程停工延期。扬州市秦邮建筑安装工程有限公司在致艺谷文化和华建管理延期申请函中陈述的卫生城市检查停工两个月、政府规划调整延期十八个月等。该函陈述的停工情况与艺谷文化主张的停工时间段基本一致，华建管理也加盖了印章。首先对工程是否大范围全面停止施工予以分析。以政府规划调整延期为例，所述延期十八个月是指2014年12月至2016年6月。但从艺谷文化自己提供的证据，如马鞍山市建设工程监督站2014年10月13日工程质量整改通知书、马鞍山市建设工程监督站2015年9月21日建设工程局部停工通知书（45#-55#楼、36#-38#楼未按图审合格的图纸施工被责令暂停施工）、马鞍山市建筑施工安全文明监察站2015年10月9日安全文明施工检查意见书（施工现场存在问题并要求整改），以及马鞍山市建筑施工安全文明监察站2015年7月21日、12月29日监察停工通知书、2016年4月19日和5月4日马鞍山市建筑管理处两次对发现的问题要求施工单位整改的意见等可知，2014年12月至2016年6月期间，创意产业园并不存在连续大范围全面停止施工现象。其他如卫生城市检查等同样无法证明“停工”现象（整改工作也需要监理单位监督落实）。其次本案监理合同具有委托性质，华建监理是受艺谷文化委托完成创意产业园工程的监理事务、艺谷文化向华建监理支付报酬。艺谷文化作为委托方的建设单位，对于政府收回土地等所述“停工”事项等应当是清楚的。无论是长达一年多的全面停工，还是短期整改停工，或工程总量的较大变化，甚至零星施工无须原有规模的监理机构，按照委托合同委托人或者受托人任意解除权的规定，艺谷文化有条件、有机会根据工程建设需要提出暂停监理业务或精简监理机构人员的要求，与受托人华建管理双方协商解决。本案未见相关证据。第三本案监理合同关于监理期限的约定是这样的，“监理期限24个月，并有2个月的免费服务期限，共计26个月，若需延长，从第27个月开始按2万元/月计取监理费（若一期竣工期与二期开工期如有间隔期，监理服务期顺延）”、“在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期”、“受托方在需要延长合同工期和顺延竣工日期时，应事先得到委托方书面批准”等。由查明事实可知，本案不存在一期竣工期和二期开工期之间的顺延。受托方没有提供事先得到委托方书面批准的延长合同工期证据，也没有证据显示双方进一步约定延长合同期的补充协议。但受托方继续在施工场地履行监理义务，委托方对此没有异议，双方以实际行为表明委托事项的持续推进，监理机构持续运转，未因所谓一系列“停工”受到干扰。当然，受托方华建管理在履行合同时对“需要延长工期时应得到委托方艺谷文化书面批准”的程序要求上具有一定的瑕疵。结合上述三点意见，艺谷文化关于“停工期间”应不计监理费的意见本院不予采纳。三、关于华建管理在履行监理合同时是否有违约行为以及是否应扣减监理费用的问题。根据艺谷文化和华建管理所提供的证据，可以得出以下结论：1、华建管理履行了主要的监理合同义务。2、相关管理部门的整改通知书、意见书、通报等说明，华建管理在局部工程或部分时间段的监理过程中存在监管不力、被建议不良记录等现象，包括部分监理通知单缺乏回复单等。3、但艺谷文化主张直接按合同约定扣除华建管理相应监理费的意见尚无法支持，理由有四。首先监理合同关于华建管理履约不当扣款的约定是这样的：“若施工方在施工过程中未达到施工图要求的工程质量标准及相关规范标准要求的施工工艺标准而监理人事先未予控制或事后未采取措施纠正，则监理人应承担由于监理人的原因所造成的连带赔偿责任处罚，每出现一次向委托人支付监理费2万元的违约金；因此造成质量隐患或质量事故的，每出现一次向委托人支付监理费3万元的违约金”。艺谷文化所提供的证据可以证明华建管理存在一定的监管不力现象，但不能证明施工方承担了赔偿责任且华建管理由于自己的原因承担连带赔偿责任或因监管不力造成工程质量隐患和质量事故，如此直接扣款依据不足。其次以比较明确的2013年9月25日关于4#楼混凝土施工框架出现空洞事故为例，调查分析处理报告可以看出原因在于振捣手责任心不强、没有按操作规程及技术交底进行浇筑、现场管理人员质量控制不严、质检员未进行旁站等，未见监理人员责任参与度和处罚结果。第三艺谷文化所提供证明华建管理监理不力的证据中部分证明艺谷文化自身在履行监理合同中存在不规范之处，如监理合同约定“委托人应当提供与本工程有关的协作单位、配合单位的名录”，但涉案工程的总包方是扬州市秦邮建筑安装工程有限公司，2014年4月1日艺谷文化项目部关于2#、3#楼花岗岩施工问题的工程整改通知单中出现的福州联丰建筑装饰工程有限公司，艺谷文化却没有证明是否对华建管理履行了提供义务；而且艺谷文化还需进一步说明石材相关检测（鉴定）报告中提及的问题与工程整体验收合格之间的关系。第四即使按照2017年10月19日艺谷文化致华建管理函件关于“质监站给出复验不合格没有达到竣工标准仍要整改的意见，其中一部分原因是华建管理未在事先复查就批准施工单位上报整改回复单的失职行为造成”的表述，结合监理合同“若项目工程竣工由相关政府部门验收不能一次性通过的，属监理人原因造成的，则监理人应向委托人支付总监理费10%的违约金”相关约定，在未能一次性通过验收只有监理单位部分原因的情况下，扣除监理单位总监理费的10%也不符合双方约定。四、艺谷文化提出的监理资料移交问题。双方未就此问题在监理合同中具体约定。实际履行中华建管理将监理资料交给了施工单位。艺谷文化是建设单位，涉案工程已经验收通过，部分工程已经备案。我国建设工程质量管理条例规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书”。所以工程竣工验收中，包括监理资料在内的工程质量控制等竣工资料是验收内容的一部分。涉案工程已经通过竣工验收。艺谷文化作为报请验收方案的建设单位，应当知晓竣工资料（含监理资料）已经实际提交的事实且未对提交方式等提出异议（理论上建设单位在组织竣工验收、制定验收方案时一般还应确认已核查相关竣工资料符合要求）。艺谷文化关于要求华建管理再次向其提供监理资料的主张本院不予支持。五、艺谷文化提出的总监撤离问题。2017年9月4日，华建管理出具给艺谷文化承诺一份，内容为：有关文化创意产业园总监张德才暂时撤离一事，我公司承诺总监撤离后，总监继续履行该项目的权力和义务工作，确保工程后期监理工作正常运转。华建管理称总监撤离经过了艺谷文化同意，但没有提供证据。（至于涉案工程总监从郝诚变更为张德才，艺谷文化与华建管理之间的文书往来、复工通知书等施工资料、有关管理机关的通报等已经确认了总监变更的事实）。华建管理撤离总监的行为造成艺谷文化创业园工程自撤离时到竣工验收前阶段性形式上缺乏总监的现象。虽然说华建管理和艺谷文化同样作为市场主体具有营利需求，华建管理撤离总监具有监理合同约定的两年工期至承诺时已延宕两年有余且包干的58万元费用还未到齐、管理部门又约束总监兼任的客观情况，但在监理合同继续履行的时候，撤离总监还应取得委托方同意才为适当。六、建设单位、监理单位的合同地位和在建设工程中的作用分析。按照我国建筑法和建设工程质量管理条例等规定：建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责；建设单位、勘察单位、设计单位、工程监理单位依法对建设工程质量承担自己的负责；工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任；监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。所以监理单位具有独立地位，又具有建设单位质量代表的性质。其权力源于相关管理规范，也源于建设单位的授权。而建设单位的授权同时意味着对监理单位必要的约束。本案监理合同“合同委托人权利和监理人责任部分约定，委托人有对工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和设计使用功能要求的认定权，以及对工程设计变更的审批权；合同专用条件监理业务部分约定，监理人必须按本合同和委托人现场的要求对本工程项目的质量、进度、投资、安全文明施工管理、信息资料等方面进行全面监理”约定中关于建设单位认定权、审批权和监理人必须按委托人现场要求进行监理等部分即体现了约束。实践中监理单位作为建设单位的质量管理代表，在工程有多个工作面同时推进的情况下，往往难以要求监理单位不遗漏任何一处施工中不符合工程质量、安全、现场管理等要求之处，监理单位更多的是建立好监理资料、忠诚地履行旁站等责任、监督建设单位和自己、有关管理机关发现的施工中存在的问题现场整改或落实限期整改等。七、综上，全面考虑艺谷文化和华建管理的市场主体地位、在委托监理合同中的关系、文化创意产业园规划确有调整、实际工期比约定期限延宕三年有余、华建管理存在监管不力之处、部分工程复验未通过、监理机构实际运转至竣工验收、以及双方在合同履行过程中均有不完全严谨现象，酌定扣减监理费用20万元。八、本案实际监理期限自2013年3月开工至2018年11月竣工验收共计69个月，其中26个月（含两个月免费服务约定）包干价58万元，另外43个月按双方约定2万元/月计算为86万元，两项合计144万元。144万元减去酌定扣减的20万元还有124万元。124万元减去艺谷文化已付56万元，艺谷文化还应给付华建管理68万元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、马鞍山艺谷文化创意发展有限公司在本判决生效后十日内给付北京华建项目管理有限公司监理费68万元。二、驳回北京华建项目管理有限公司的其他诉讼请求。三、驳回马鞍山艺谷文化创意发展有限公司的其他反诉诉讼请求。案件本诉受理费6300元，保全费5000元，反诉受理费4190元，共计15490元，由江苏艺谷文化有限公司负担11970元，北京华建项目管理有限公司负担3520元。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  马千里二〇一九年六月十七日书记员  蒋丽芹