湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘06刑终201号原公诉机关湖南省平江县人民检察院。上诉人（原审被告人）何卓良，男，1981年4月28日出生于湖南省长沙市，汉族，大学文化，湖南和汇绿源科技有限公司原物资管理部主管，户籍所在地湖南省长沙市望城区，住长沙市望城区。因涉嫌职务侵占罪于2018年1月24日被平江县公安局刑事拘留，2月13日经湖南省平江县人民检察院批准逮捕，次日由平江县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省平江县看守所。辩护人吴映红，湖南汉昌律师事务所律师。原审被告人徐稳定，男，1990年8月26日出生于湖南省平江县，汉族，高中文化，司机，住湖南省平江县。因涉嫌职务侵占罪于2018年1月24日被平江县公安局刑事拘留，于2018年2月14日被平江县公安局取保候审。现在家候审。湖南省平江县人民法院审理湖南省平江县人民检察院指控原审被告人何卓良、徐稳定犯职务侵占罪一案，于二〇一九年三月十四日作出（2018）湘0626刑初287号刑事判决。原审被告人胡亚文不服，提出上诉。湖南省平江县人民法院于2019年4月23日将案卷移送。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人何卓良于2017年9月应聘到位于湖南省平江县伍市工业园的湖南和汇绿源科技有限公司工作，担任物资主管，负责公司物资管理。被告人徐稳定通过收购废旧物资、汽车租赁服务等与湖南和汇绿源科技有限公司产生业务往来，与被告人何卓良有业务交往。2017年10月至2018年1月期间，被告人何卓良利用其担任湖南和汇绿源科技有限公司物资部门主管，负责公司仓库物资收发管理职权和职务便利，伙同帮助公司从事货物运输的司机即被告人徐稳定，由何安排被告人徐稳定驾驶徐所有的一辆牌号为湘Ａ×××**厢式货车，多次将该公司外租给长沙市水晶郦城、荣盛花语城、新城国际花都、竹隐小区等多个建设项目工地上的铝合金模板及铁配件私自当作废品变卖，主要以蒋某的名义卖到汨罗市联创铝业有限公司，部分卖给周某根。经平江县价格认证中心认定，被变卖的公司物资价值人民币140余万元。两被告人通过上述行为从中非法获利20余万元，其中何卓良分得17万余元，徐稳定分得3万余元。案发前两被告人将最后两次的两车模板、配件变卖所得赃款4万余元，由被告人徐稳定保管暂未给何卓良。案发后，被告人徐稳定及家属于2018年3月9日向湖南和汇绿源科技有限公司退还所分赃款和最后两车变卖所得赃款共计人民币7.5万元。被告人徐稳定在案件审理过程中又赔偿了被害单位的损失15万元，被害单位向法院出具了对被告人徐稳定的谅解书，被告人何卓良在案发时退还了被害单位27000元，加上被告人徐稳定案发时退还的75000元，两被告人已共退赔被害单位252000元。在案件审理过程中，被告人何卓良申请重新鉴定，经湖南省平江县人民法院委托湖南三权价格评估咨询有限公司对被害单位的铝模板与铁配件的比率及单价进行了重新鉴定，湖南三权价格评估咨询有限公司的评估结论为：铝模板占比为0.5925，铁配件占比为0.4075，铝模板折扣后单价为25500元/吨，铁配件折扣后单价为4244.25元/吨。按原鉴定结论确定的总重量45.67吨计算，即铝模板重量为45.67吨×0.5925＝27.06吨，价值为27.06吨×25500元/吨＝690030元；铁配件重量为45.67吨×0.4075＝18.61吨，价值为18.61吨×4244.25元/吨＝78985.49元，共计价值为769015.49元。针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：部分被运走变卖的公司物资照片；户籍资料、劳动合同、湖南和汇绿源科技有限公司模板及配件未回记录及附件、银行交易记录、退赃收据、湖南三权价格评估咨询有限公司的评估结论、被害单位对被告人徐稳定的谅解书等书证；证人苏某、蒋某、朱某、黄某等人的证言；被告人何卓良、徐稳定的供述等证据。原审法院认为，被告人何卓良利用职务便利伙同帮助公司从事货物运输的司机被告人徐稳定将单位的财物当作废品变卖，将所得资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。本案属共同犯罪，被告人何卓良在共同犯罪中起主要作用，属主犯；被告人徐稳定在共同犯罪中起次要作用，属从犯，对于从犯，可依法从轻处罚。两被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被告人徐稳定在案发前已经将违法所得的资金全部退还给了被害单位且赔偿了被害单位部分的损失，取得了被害单位的谅解，结合平江县司法局的社会调查评估意见，对被告人徐稳定可适用缓刑。结合湖南三权价格评估咨询有限公司的评估报告及被告人的供述等证据可以认定铝模板的重量为27.06吨，余下部分为铁配件，根据湖南三权价格咨询评估公司的报告认定的单价，计算出总价值为769015.49元。被告人何卓良侵占的被害单位的财产，除去被害单位已得到的退赔款，剩余部分应由被告人何卓良负责退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人何卓良犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人徐稳定犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、责令被告人何卓良退赔被害单位损失人民币517015.49元。上诉人何卓良及其辩护人提出，对原审判决认定的事实及定罪无异议。现上诉人何卓良已退赔被害单位湖南和汇绿源科技有限公司损失25万元，湖南和汇绿源科技有限公司亦同意出具刑事谅解书，故请求人民法院对上诉人何卓良适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人何卓良利用职务便利伙同原审被告人徐稳定，将湖南和汇绿源科技有限公司价值为769015.49元财物当作废品变卖，将所得资金非法占为己有的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，本案二审期间上诉人何卓良退赔被害单位湖南和汇绿源科技有限公司损失25万元，湖南和汇绿源科技有限公司出具刑事谅解书，请求对上诉人何卓良适用缓刑。本院认为，上诉人何卓良利用其身为湖南和汇绿源科技有限公司物资主管，负责公司物资管理的职务便利，伙同帮助公司从事货物运输的司机即原审被告人徐稳定，将湖南和汇绿源科技有限公司的财物当作废品变卖，将所得资金非法占为己有，数额较大。上诉人何卓良、原审被告人徐稳定的行为均已构成职务侵占罪。上诉人何卓良到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。其在二审期间已经将违法所得的部分资金退还给了被害单位，确有悔改表现，且取得了被害单位的谅解，结合长沙市望城区司法局的社会调查评估意见，对其暂不执行所判刑罚不致于再危害社会，对上诉人何卓良及其辩护人提出可对其适用缓刑的意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，因上诉人何卓良在二审期间积极退赃，可对其刑期适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持湖南省平江县人民法院（2018）湘0626刑初287号刑事判决第一项中对上诉人何卓良的定罪，以及第二项，即原审被告人徐稳定犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；撤销湖南省平江县人民法院（2018）湘0626刑初287号刑事判决第一项对上诉人何卓良的量刑部分和第三项；上诉人何卓良犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓期五年执行；责令上诉人何卓良退赔被害单位湖南和汇绿源科技有限公司损失人民币267015.49元。本判决为终审判决。审 判 长  黎小忠审 判 员  陈 辉代理审判员  熊 鄂二〇一九年六月二十二日书 记 员  王佳奇