山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民终6599号 上诉人（原审原告）：徐强，男，汉族，1979年2月7日出生，住胶州市。 委托诉讼代理人：李晓村，山东康元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛帕卡机电配件有限公司，住所地胶州市营海镇工业园。 法定代表人：里见嘉重，职务：董事长。 委托诉讼代理人：任昕，山东雅君律师事务所律师。 上诉人徐强与被上诉人青岛帕卡机电配件有限公司（以下简称帕卡公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初3901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐强上诉请求，依法撤销一审判决，判令帕卡公司支付违法解除劳动合同赔偿金25000元，本案诉讼费用由帕卡公司承担。事实和理由为，首先，徐强于2017年4月11日被安排从事压敏涂胶工作，压敏涂胶工作本身接触有毒有害物质，包括致癌物笨、甲苯、二甲苯、乙酸乙酯、丁酮等职业病危害因素。帕卡公司安排徐强上岗前，并未告知其职业危害，而是强令上岗作业，徐强随后出现鼻子流血等症状，之后便拒绝了帕卡公司的此类工作安排，徐强之所以拒绝上岗的原因在于帕卡公司没有告知相关的职业病危害等相关内容，也没有采取相关的防护措施，根据《中华人民共和国职业病防治法》第33条规定“用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗”劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权利拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。因此，徐强拒绝帕卡公司安排的涂胶工作并没有严重违反公司的规章制度，帕卡公司开除徐强的行为违反上述法律规定。其次，帕卡公司在没有安排徐强离岗前的职业健康检查的情况下，便开除了徐强，根据劳动合同法第42条的规定，下列情况下用人单位不得解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查……。因此，帕卡公司的行为违反了劳动合同法的规定，属于违法解除劳动合同。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人帕卡公司答辩称：帕卡公司在徐强上岗前为其进行了体检，徐强的身体符合岗位工作要求条件，且帕卡公司已向徐强告知了工作情形。徐强未正式在涉案岗位工作，不存在职业病相关情形。因此徐强拒不服从工作安排，严重违反了帕卡公司的劳动纪律，帕卡公司解除与徐强的劳动合同不违反法律规定，无须支付赔偿金。 徐强向一审法院起诉请求：一、请求判决帕卡公司支付违法解除劳动合同赔偿金25000元。二、本案诉讼费由帕卡公司承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。徐强向一审法院提交了如下证据（证据1-4同仲裁时提交）： 1.开除决定书原件一份，证明帕卡公司于2017年7月17日将徐强开除，帕卡公司安排徐强从事接触职业病危害的工作，既未安排徐强岗前体检，亦未书面告知职业危害，根据《中华人民共和国职业病防治法》第33条规定，帕卡公司系违法解除劳动关系。 2.劳动合同原件及其复印件各两份，证明徐强入职时间为2012年7月，在帕卡公司处工作已五年。 3.农业银行工资明细打印件原件一份，证明徐强的月平均工资为2500元。 4.门诊病历原件及其复印件各一份，证明帕卡公司安排徐强从事职业病危害工作，徐强身体不适而去医院检查，医院建议脱离该工作环境。 5.劳动合同原件及其复印件各一份，证明2013年7月30日，徐强、帕卡公司签订固定期限劳动合同一份，合同时间为2013年7月24日至2018年7月23日。2017年4月左右，帕卡公司安排徐强从事具有职业病危害的涂胶线工作，并没有向劳动者履行如实告知义务，并协商变更原劳动合同的相关条款，根据《中华人民共和国职业病防治法》第33条第2、3款，用人单位不得与劳动者解除劳动合同，因此本案中帕卡公司开除徐强的行为属于非法解除劳动合同。 针对徐强提交的证据，帕卡公司帕克公司的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，徐强多次不服从合理工作安排，违反帕卡公司的就业规则，帕卡公司属于合法解除劳动合同；对证据2、3的真实性及证明事项均无异议；对证据4的真实性无异议，对证明事项有异议，医院做出的仅仅是治疗建议，不能明确徐强身体不适系在帕卡公司处工作导致的，且徐强就诊时间是2017年5月25日，期间徐强并未在涉诉岗位工作，不能证明身体不适与工作岗位存在因果关系；对证据5的真实性没有异议，对证明事项有异议，根据该合同第2条，徐强在帕卡公司从事操作岗位工作，帕卡公司安排徐强到涂胶生产线工作，属于同类工作，不属于变更原劳动合同相关条款，同时，徐强对于到涂胶线工作的操作事项以及情况是知晓的，不属于帕卡公司未履行告知义务。 帕卡公司向一审法院提交了如下证据（证据1-6同仲裁时提交）： 1.劳动合同原件及其复印件各一份，证明徐强在帕卡公司处从事操作工工作，帕卡公司安排徐强在压敏涂胶线工作不属于调岗，徐强应当服从帕卡公司的合理工作安排。徐强月工资为1220元。 2.胶州市人民医院职业健康检查表、职业健康检查结果报告书、胶州市环境保护局委托山东经纬检测技术有限公司出具的检测报告、青岛帕卡机电配件有限公司工作现场职业病危害因素检测报告原件及其复印件各一份，证明帕卡公司压敏涂胶生产线所在车间工作环境符合国家要求，同时徐强身体符合到该生产线工作的条件。帕卡公司安排徐强到压敏涂胶线工作属于合理工作安排，并非未经徐强同意安排其从事有毒有害工作，并导致其身体不适。徐强工作的涂胶生产线所在车间内的苯、甲苯、二甲苯、乙酸乙酯、丁酮的浓度符合国家规定的限制要求，徐强认定工作场所内化学物超标造成身体不适是其主观认定，不能作为拒绝合理工作安排的理由。胶州市人民医院职业健康检查表、职业健康检查结果报告书共同证明帕卡公司对徐强的上岗体检，已经涵盖了从事涂胶生产线工作所接触到的苯、甲苯、二甲苯、乙酸乙酯、丁酮，徐强的身体条件符合从事该工作的要求，其不应当拒绝合理工作安排。 3.帕卡公司处《就业规则》及《关于协商讨论的意见》原件及其复印件各一份，证明《就业规则》系经帕卡公司处工会讨论通过，符合民主制定程序，可以作为奖惩员工的依据。 4.2016年4月26日培训记录及规章制度培训考核内容原件及其复印件各一份，2017年5月28日培训记录及规章制度培训考核内容原件及其复印件各一份，证明徐强在帕卡公司处工作时，帕卡公司多次培训员工学习就业规则并进行考核，徐强对就业规则的内容熟知，且就业规则符合公示程序。 5.处理决定书原件及其复印件各一份，证明徐强多次不服从帕卡公司工作安排，帕卡公司按照《就业规则》规定，给予警告处分4次，记过处分2次；另外依据《就业规则》，一年内2次受到记过处分的，可予以解雇。 6.《通知》及《开除决定书》原件及其复印件各一份，证明经帕卡公司报工会讨论并通过，因徐强违反帕卡公司处《就业规则》规定，予以开除处理。 7.《就业规则》打印件一份，证明帕卡公司《就业规则》符合民主制定程序，帕卡公司对就业规则进行了公示且徐强对公司规章制度知悉，因为徐强严重违反规章制度及劳动纪律，帕卡公司将徐强开除系合法行使公司的管理权，不属于违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。 针对帕卡公司提交的证据，徐强的质证意见如下： 对证据1的真实性无异议，对证明事项有异议，帕卡公司安排徐强从事涂胶线的工作本身属于工作内容的变动，从操作工调到涂胶线岗位，应当经过徐强的同意并协议变更。涂胶线岗位属于从事职业病危害的工作，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十三条的规定，帕卡公司应当在劳动合同中书面告知徐强职业病危害后果、防护措施、待遇等，并在劳动合同中变更相关条款内容。 对证据2胶州市人民医院职业健康检查表及职业健康检查结果报告书的真实性无异议，对证明事项有异议，帕卡公司岗前并未安排包括徐强在内的涂胶线工人体检，而是包括徐强在内的多人在涂胶线上出现身体不适后安排体检，帕卡公司并未尽到岗前体检和防护的义务。体检项目缺乏丁酮等有害因素，该体检报告无法真实体现涂胶线上劳动者的真实身体情况，无客观性。对胶州市环境保护局委托山东经纬检测技术有限公司出具的《检测报告》的真实性无异议，对证明事项有异议，该检测报告为废气检测报告，与本案无关。对青岛帕卡机电配件有限公司工作现场职业病危害因素检测报告的真实性无异议，对证明内容有异议，该报告是于2017年4月26日鉴定，而包括徐强在内的涂胶工于2017年4月11日上岗工作，说明帕卡公司对涉及职业病危害的场所未经检测便安排包括徐强上岗工作，具有严重过错。根据《用人单位职业病危害因素定期检测管理规范》第12条的规定，采用定点采样时，选择空气中有害物质浓度最高，劳动者接触时间最长的工作地点采样，采用个体采样时，选择接触有害物质浓度最高和接触时间最长的劳动者采样。该证据未体现采样方式以及采样过程，无客观性，无证明效力。根据《用人单位职业病危害因素定期检测管理规范》第7条第2款的规定，定期检测应当包含用人单位产生职业病危害的全部工作场所，用人单位不得要求职业卫生技术服务机构仅对部分职业病危害因素或部分工作场所进行指定检测，该检测报告无效。无论该检测报告是否有效，都不能免除帕卡公司对职业病危害应在劳动合同中的书面告知义务。 对证据3的真实性无法确认，不认可，关于《就业规则》协商讨论意见只有管理人员签字，并不能体现经过工会讨论通过，相关规章制度的制定，应经过职工代表大会讨论通过，尤其是与职工有重大利益关系的内容，因此该《就业规则》的制定没有经过民主程序，不能作为奖惩员工的依据。 对证据4的真实性不能确定，即使该证据为真，但帕卡公司并未组织员工学习其规章制度等相关内容，只是让员工签上名字应付。该考核内容只是很少一部分，不能证明该考核内容就是其规章制度（就业规则）的内容，也不能证明徐强已知悉帕卡公司规章制度的全部内容或对员工有重大利益关系的内容，也不能证明其规章制度等内容制定经民主程序，不能对员工生效。 对证据5的真实性无异议；对证据6《开除决定书》的真实性无异议，对《通知》的真实性不认可，帕卡公司安排徐强到涂胶线从事橡胶产品的涂胶加工工作后，包括徐强在内的多人发生身体不适等不良反应后，帕卡公司才安排徐强等人体检。本案中，徐强并没有散播涂胶线工作会接触剧毒物质的言辞，况且涂胶原料本身就是有毒有害物质。再者，徐强作为一名普通劳动者，因从事涂胶工作身体出现过敏等不良反应后不能再从事此类工作也不可能导致帕卡公司涂胶加工线无法正常运转。帕卡公司以徐强拒不服从工作安排，严重违反帕卡公司处的劳动纪律及规章制度为由，对徐强作出开除处理的决定是帕卡公司对自主管理权的滥用，以及对“严重”进行肆意解释。首先，帕卡公司的相关规章制度并没有向徐强公示，也无证据证明其规章制度制定程序合法。其次，帕卡公司安排徐强从事涂胶工作，此类工作属于接触职业病危害的工作，但帕卡公司未将职业病危害及后果，防护措施、待遇等如实告知徐强并书面写明在劳动合同中，也未变更原劳动合同相关条款，根据《中华人民共和国职业病防治法》第33条的规定，用人单位不得解除劳动合同。 对证据7，单就《就业规则》本身，不能证明其制定程序合法，更不能证明徐强已对公司的规章制度已经完全知晓，不能作为帕卡公司开除徐强的依据。 一审法院对双方提交的证据认定：帕卡公司对徐强提交的证据均无异议，确认为有效证据。徐强对帕卡公司提交的证据1、2、5、6中《开除决定书》的真实性无异议均无异议，确认为有效证据。帕卡公司提交了证据3经过相关协商讨论人员签字的原件，徐强未提交反证，因此对帕卡公司提交的证据3的真实性予以确认。帕卡公司提交的证据4中有徐强参与的签字，徐强对该证据的真实性虽然不予认可，但未申请鉴定及提交反证，应承担举证不能的不利后果，对该证据的真实性予以采信。帕卡公司提交证据6中的《通知》的真实性不认可，帕卡公司提交了该证据经过相关讨论人员签字的原件，徐强未提交反证，因此对帕卡公司提交的证据6中的《通知》的真实性予以确认。徐强对帕卡公司提交的证据7有异议，认为帕卡公司不能证明《就业规则》制定程序合法和徐强对公司的规章制度完全知晓，不能作为帕卡公司开除徐强的依据，结合帕卡公司提交的证据3、4、5、6，可以确认帕卡公司处《就业规则》内容的真实性，因此确认帕卡公司提交的证据7为有效证据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 徐强系帕卡公司员工，于2012年7月23日入职，2012年8月13日，双方签订了徐强从事操作工期限为2012年7月22日至2013年7月22日的书面劳动合同。2013年7月30日双方又订立书面劳动合同，约定徐强从事操作工岗位工作，时间自2013年7月24日至2018年7月23日。帕卡公司为徐强缴纳了在职期间的社会保险，徐强离职前12个月的月平均工资为2500元。2017年7月17日，帕卡公司向徐强本人送达开除决定书，以拒不服从公司工作安排，严重违反公司纪律及规章制度，决定开除处理，终止与徐强的劳动关系。后帕卡公司在劳动部门办理了解除劳动关系报告书。 帕卡公司2011年经相关程序讨论通过制定的《就业规则》第15条规定：员工有下列情形之一的，公司可以随时解除劳动合同：（2）严重违反劳动纪律或者本规则及公司的其他规章制度的。第73条规定：员工有下列情形之一的，属于严重违反劳动纪律的行为，公司将立即予以解雇：（7）一年内2次受到记过处罚的，可予以解雇。（8）无故连续旷工15日，或者1年内旷工累计达30日的。 《就业规则》制定后，帕卡公司分别于2016年4月26日和2017年5月18日组织培训，徐强签字确认参与培训，并于培训当日参加了关于规章制度的考核，考核合格。 《胶州市人民医院职业健康检查表》、《职业健康检查结果报告书》载明：查体时间为2017年4月20日，检查类别：上岗；职业健康检查结果报告书所载报告发送时间为2017年4月21日，检查种类：上岗前。主要检查危害因素为苯、乙酸乙酯、甲基乙基酮。结果为本次检查所检项目未见明显异常，可以继续从事涂胶工工作。 2017年5月4日，帕卡公司委托青岛顺昌检测评价有限公司对帕卡公司工作场所职业病危害因素检测报告载明：涂胶工、裁断工接触苯、甲苯、二甲苯、乙酸乙酯、丁酮的浓度符合《工作场所有害因素接触限值第1部分化学有害因素》规定的限值要求。 2017年5月27日，经胶州市环境保护局委托，山东经纬检测技术有限公司对帕卡公司环境空气中的废气中的苯、甲苯、二甲苯进行了检测。 2017年7月7日，帕卡公司下达处理决定书，内容为：2017年4月公司安排徐强到涂胶加工生产线工作，徐强拒不服从工作安排，按照《就业规则》第72条（3）（4）款、第73条（9）款、第74条（7）款，决定作出如下处理：1、2017年4月12日，不服从公司工作安排，警告处分一次；2、2017年4月24日，公司向你下达工作联络书，因检测需要，安排到岗试生产，拒不配合并拒绝签字，警告处分一次；3、2017年4月25日，公司再次沟通工作安排事宜，明确表示不到涂胶加工生产线工作，警告处分一次；4、2017年5月27日，公司再次沟通工作安排事宜，明确表示不到涂胶加工生产线工作，警告处分一次；经累计，已被警告处分四次，同时给予记过处分两次。 2017年7月12日，帕卡公司要求各工会成员对公司决定对徐强实施开除处理，终止劳动关系予以讨论通过，各工会成员讨论后签字。 2017年7月17日，帕卡公司向员工本人下达开除决定书，内容为：2017年4月，根据公司生产需要，公司安排徐强到涂胶线从事橡胶产品的涂胶加工工作并进行了身体禁忌症检查，徐强符合从事涂胶生产加工工作的身体条件。公司下达工作安排后，徐强拒不上岗工作，甚至在公司散播涂胶线工作会接触剧毒物质，对身体有严重危害的言辞，导致涂胶加工生产线无法正常运转，严重损害了公司利益。徐强作为公司员工，拒不服从公司合理工作安排，影响十分恶劣，严重违反公司的劳动纪律及规章制度，根据《劳动法》及公司《就业规则》规定：决定对徐强作开除处理，并于决定书下发之日终止与徐强的劳动关系。 另查明，2017年12月20日，徐强向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决帕卡公司支付徐强违法解除劳动合同赔偿金25000元。并称徐强自2012年7月起到帕卡公司工作，2017年帕卡公司未经其同意，安排其从事有毒、有害的涂胶工作，既未安排体检，亦未告知职业病危害。徐强工作几日后，身体出现不适反应，多次和帕卡公司交涉，帕卡公司仍然安排其从事此类工作，且以不服从工作安排为由将其开除。 帕卡公司在仲裁时辩称，徐强主观认定帕卡公司的工作安排存在人身危害并无科学依据，徐强多次不服从合理工作安排，违反帕卡公司的《就业规则》，帕卡公司依据《就业规则》对其做出处分以及开除处理，无须支付赔偿金。 胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：驳回徐强的仲裁请求。徐强不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，根据双方提交的书面劳动合同，于2012年8月13日、2013年7月30日签订的书面劳动合同，均约定徐强从事操作工岗位工作，徐强未提交证据证实帕卡公司安排的压敏涂胶线工作不属于操作工岗位，因此对徐强主张的工作岗位进行了实际变更的理由不当，不予采信。徐强主张帕卡公司未经其同意，安排其于2017年4月11日从事有毒、有害的涂胶工作，而帕卡公司提交的《胶州市人民医院职业健康检查表》、《职业健康检查结果报告书》证实徐强于2017年4月20日所作的职业健康检查中，主要检查了危害因素为苯、乙酸乙酯、甲基乙基酮，检查结果为本次检查所检项目未见明显异常，可以继续从事涂胶工工作。且2017年5月4日，帕卡公司对工作场所委托青岛顺昌检测评价有限公司进行了职业病危害因素检测，检测报告为涂胶工、裁断工接触苯、甲苯、二甲苯、乙酸乙酯、丁酮的浓度符合《工作场所有害因素接触限值第1部分化学有害因素》规定的限值要求。因此根据以上证据，可以认定徐强的身体能够从事帕卡公司安排的工作。 徐强提交就诊时间是2017年5月25日的门诊病历建议其脱离工作环境，而从帕卡公司提交的2017年7月7日的处理决定书的内容看，2017年4月12日，徐强不服从公司工作安排，2017年4月24日，徐强在公司因检测需要，安排徐强到岗试生产，徐强拒不配合，2017年4月25日，徐强明确表示不到涂胶加工生产线工作，2017年5月27日，徐强仍然明确表示不到涂胶加工生产线工作，徐强并未一直在涂胶加工生产线工作，且医院做出的仅是建议，徐强未提交进行治疗的相关证据，不能证实徐强身体不适系在帕卡公司工作导致，不能证明身体不适与工作岗位存在因果关系，也未提交证据证明其已认定为职业病。根据双方签订的劳动合同，徐强工作岗位为操作工，帕卡公司安排徐强从事橡胶产品的涂胶加工工作，工作岗位并未实际变更，徐强作为帕卡公司职工，有接受帕卡公司处管理的义务。 关于徐强主张的帕卡公司支付徐强违法解除劳动合同赔偿金25000元的请求。帕卡公司提交的证据载明帕卡公司2011年经相关程序讨论通过制定的《就业规则》第15条规定：员工有下列情形之一的，公司可以随时解除劳动合同：（2）严重违反劳动纪律或者本规则及公司的其他规章制度的。第74条规定：员工有下列情形之一的，属于严重违反劳动纪律的行为，公司将立即予以解雇：（7）一年内2次受到记过处罚的，可予以解雇。（8）无故连续旷工15日，或者1年内旷工累计达30日的。该《就业规则》制定后，帕卡公司分别于2016年4月26日和2017年5月18日组织培训，徐强签字确认参与培训，并于培训当日参加了关于规章制度的考核，考核合格。可以认定对帕卡公司的劳动纪律及规章制度徐强知晓。帕卡公司下达工作安排后，徐强拒不上岗，拒不服从合理工作安排，而被警告处分四次，同时给予记过处分两次，严重违反帕卡公司的劳动纪律及规章制度，因徐强未提交证实帕卡公司存在违法解除劳动合同的证据，因此帕卡公司作出的解除劳动合同行为不存在违法性。故徐强主张帕卡公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，证据不足，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回徐强的诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人徐强于2012年7月23日入职，双方于2012年8月13日签订期限为2012年7月22日至2013年7月22日的书面劳动合同，2013年7月30日双方又签订期限为2013年7月24日至2018年7月23日，两份合同均约定徐强从事操作工岗位。帕卡公司于2017年7月17日以徐强拒不服从公司工作安排，严重违反公司纪律及规章制度为由，开除徐强，终止与徐强的劳动关系。帕卡公司解除与徐强的劳动合同是否合法是本案二审双方争议的焦点。对此，本院认为，徐强拒绝帕卡公司安排从事压敏涂胶工作的事实清楚。因合同约定徐强从事操作工岗位工作，压敏涂胶工作岗位也系操作岗位,虽然《职业病防治法》第33条规定：劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。但本案中徐强未能提交充分有效证据证明压敏涂胶工作岗位属于存在职业病危害的工作岗位，其主张依据《职业病防治法》第33条规定有权拒绝帕卡公司安排的涂胶工作，并不严重违反公司规章制度的依据不足，本院不予采纳。据此，在不能认定徐强从事的工作系职业病危害作业工作的前提下，徐强主张帕卡公司在未安排其离岗前职业健康检查的情况下便解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十二条的规定属违法解除，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人徐强的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐强负担。 本判决为终审判决。 审判长  王楷 审判员  龙骞 审判员  马喆 二〇一九年六月十八日 法官助理 王明 书记员  孔怡 书记员  于国英