湖北省武汉市青山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0107民初1429号原告：朱育明，男，1957年1月17日出生，汉族，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县（户籍地湖北省孝昌县），委托诉讼代理人：宋东京，北京双秀律师事务所律师（特别授权代理）。被告：孝昌县建筑工程集团有限公司，住所地孝昌县城东商贸街中段。法定代表人：宋俊初，该公司董事长。委托诉讼代理人：张先旗，男，1978年4月20日出生，该公司职工（一般代理）。委托诉讼代理人：宋朝军，男，1976年6月6日出生，该公司职工（一般代理）。被告：武汉一冶建筑安装工程有限责任公司，住所地武汉市青山区36街坊**（中国一冶科技大楼）。法定代表人：易新虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦正信，男，1991年9月17日出生，该公司职工（特别授权代理）。原告朱育明与被告孝昌县建筑工程集团有限公司、武汉一冶建筑安装工程有限责任公司债权人代位权纠纷一案，本院于2019年3月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱育明及其委托诉讼代理人宋东京,被告孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称：孝昌建筑公司）委托诉讼代理人张先旗、宋朝军，被告武汉一冶建筑安装工程有限责任公司（以下简称：一冶建安公司）委托诉讼代理人韦正信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱育明向本院提出诉讼请求：要求被告一冶建安公司直接给付原告工程款4,447,384.85元，并自2005年1月19日按年利率6%支付原告资金占用利息至实际给付之日止；两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2003年7月10日原告以被告孝昌建筑公司名义（原告与被告孝昌建筑公司之间系内部承包关系）与被告一冶建安公司签订《建筑工程施工合同》，对北京西红门经济适用房一期C区B组团三标段住宅进行建筑安装施工，约定总工程款2,245.58万元。原告系上述工程的实际施工人，于2004年8月1日完成全部合同约定的建筑安装施工任务并交付给被告一冶建安公司使用。但两被告至今一直未对上述工程款进行结算。只是被告一冶建安公司给付过被告孝昌建筑公司工程款1,800万元，该款项被告孝昌建筑公司已经全部转付给了原告。被告一冶建安公司至今尚欠被告孝昌建筑公司工程款4,447,384.85元。现原告认为，上述工程合同虽然在被告孝昌建筑公司与被告一冶建安公司之间签订，被告孝昌建筑公司系被告一冶建安公司的债权人，但多年来，被告孝昌建筑公司一直怠于行使债权，致使上述工程合同一直处于未结算状态。加之，上述工程合同实际上系原告以被告孝昌建筑公司内部承包人的身份与被告一冶建安公司签订，且其系实际施工人，故其有权依法向被告一冶建安公司直接追索。现由于多次索要未果，不得已，特依据我国《合同法》及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的有关规定，提起诉讼，望判如所请。被告孝昌建筑公司辩称：被告孝昌建筑公司与原告属于挂靠关系，涉案项目是原告以被告孝昌建筑公司的名义与被告一冶建安公司签订的合同，但实际施工人是原告，且原告实际组织施工。工程竣工后，原告以被告孝昌建筑公司的名义与被告一冶建安公司进行了结算。对于原告的诉讼请求，原告与被告孝昌建筑公司只是挂靠关系，收取管理费用而已，不应承担给付原告工程款的责任，相关工程款应由被告一冶建安公司给付。被告一冶建安公司辩称：原告提起代位权诉讼无事实依据和法律依据。本案原告无证据证明其对被告孝昌建筑公司享有合法有效的债权，亦无证据证明被告孝昌建筑公司对被告一冶建安公司享有合法有效的债权，原告诉称被告一冶建安公司至今尚欠被告孝昌建筑公司工程款4,447,384.85元，但这只是其单方主观推定，对此并无证据证明。本案主债权和次债权均不存在，故原告提起的代位权诉讼无事实依据。此外、根据最高人民法院在《中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）公司代位权纠纷案》中的指导意见：“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定即可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”本案次债务人被告一冶建安公司从未对被告孝昌建筑公司有过任何债权的认可，原告亦无证据对此进行证明，且人民法院判决或仲裁机构的裁决也未曾有过确认。故本案主债权和次债权均未成立，原告提起的代位权诉讼不符合法定条件，应驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2003年7月11日，原告（乙方）与被告孝昌建筑公司（甲方）签订《工程项目经营承包合同》，主要内容为：甲方将现已签订的工程合同中北京西红门经济适用房一期C区B组团Ⅲ标段住宅工程交给乙方承包负责施工，实行质量、安全经济责任承包，上不封顶，下不保底，一次性包死；甲方为本工程出具所需的手续，《企业资质证》、《营业执照》、《安全证》、《税务登记证》负责签订工程合同与建设单位的业务联系，协作办理行业主管单位有关手续，其全部费用由乙方承担；按现行《湖北省建筑安装工程费用定额》及有关文件之规定，甲方应提取管理费为14%，甲方考虑到乙方承担其他各种税、费，甲方按该工程总造价（含装潢配套工程）的0.5%提取管理费，余额部分由乙方费用包干使用；按该工程施工进度预交管理费，乙方交款期为2003年8月30日交20,000元，2003年12月20日交40,000元，剩余部分待工程完工后30日内一次性交清。2003年7月17日，原告以被告孝昌建筑公司（乙方）的名义与被告一冶建安公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》，主要内容为：工程名称为西红门经济适用房一期C区B组团Ⅲ标段住宅建筑安装施工工程，工程内容为施工图纸所包括的全部土建、水、电、燃气等工程，承包范围为包工包料，开工日期为2003年5月22日，竣工日期为2003年11月8日，合同工期总日历天171天；工程竣工验收严格按照国家有关验收标准逐项验收，工程按市优良标准进行施工，质量优良；合同价款为总价包干2,227.42万元，该工程如果能保证质量、工期、死亡事故为零，使建设单位满意，则合同总价为总价包干2,245.58万元；合同价组成为B-11-14栋24917㎡×610元/㎡+B-15-16栋11411㎡×620元/㎡=2,227.42万元，含奖励合同价组成为2,227.42万元+36327.81㎡×5元/㎡=2,245.58万元；工程款的支付为开工阶段乙方可使用承包总价的3%，即人民币68.82万元，基础施工完毕乙方可使用承包价为5%，即人民币111.37万元，工程第二层施工完毕乙方可使用承包总价的5%，即人民币111.37万元，工程第三层施工完毕乙方可使用承包总价的7%，即人民币155.92万元，但需经项目经理根据实际进展情况分次付款，结构封顶乙方可使用承包总价的25%，即人民币556.85万元，工程竣工（工程竣工备案、竣工资料及物业交验合格）后，支付工程承包总价的35%，即人民币779.60万元，工程进度款的支付按已审定的工程量，扣除水、电、乙方应承担的质量赔偿金（如有）、违约金及建设单位认为需扣除的款项，工程款的支付不超过合同总价的80%，余款按甲方与建设单位协商的支付比例同期支付；工程变更费用计价套用2001年《北京市建筑工程预算定额》及其汇总表、总说明，并按2001年颁发的《北京市建设工程费用定额》标准计取现场管理费（含临时设施费和现场经费），并按业主审定值的89.7%计算，变更中利润较大的项目或甲方争取到的利润部分另议；甲、乙双方共同组成独立的项目经理部，以一冶建安公司北京项目部名称进行施工。合同签订后，原告以被告孝昌建筑公司的名义带人进场施工。2003年5月21日，中国第一冶金建设公司与北京鸿坤伟业房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定中国第一冶金建设公司承建西红门经济适用房一期工程C区B组团Ⅱ、Ⅲ标段工程。2005年1月19日，中国第一冶金建设公司与北京鸿坤伟业房地产开发有限公司对西红门经济适用房一期B组团Ⅱ、Ⅲ标段工程进行了结算，工程最终结算总造价为48,386,711.20元。2005年5月17日，被告一冶建安公司向被告孝昌建筑公司发出联系函，载明：“我公司与贵公司合作的北京西红门经济适用房一期项目现已完工，日前去函邀请贵公司前来办理结算，依据合同经过数次对账双方形成最终结算意见（见附件《孝昌建筑公司北京瑞海新城工程结算书》），请贵单位与2004年5月30日之前盖章确认，逾期，将视为贵公司对结算单认可。”《孝昌建筑公司北京瑞海新城工程结算书》，载明：“一、合同总价2,245万元；二设计变更增加值223*（1-3.41%）*89.7%=193万元；三、补偿部分：1、打架、检测赔偿20万元；2、年后分包队伍入住大临分摊费3万元；3、现场水泵房值班项目补偿一半1.36万元；4、商品砼价差项目部认可一半11.35万元；四、扣减部分：1、年后土建分包人工费76万元；2、年后水电暖分包人工费16.2万元；3、现场整改及文明施工拆架费用6万元；4、扣减5元/㎡质量奖18万元；孝昌建筑公司结算总价为2,357.51万元。”2017年10月24日，原告与被告孝昌建筑公司签订《工程结算书》约定：“一、合同价根据合同第一条--7项，总价包干2,245.58万元；二、根据合同第六条变更部分及北京鸿坤伟业房地产开发公司与中国一冶建设公司结算组成B11-14栋24917㎡×60元/㎡+B-15-16栋11411㎡×65元/㎡=2,236,735元×89.7%=2,006,351元；三、补偿部分：1、打架、检测赔偿20万元（已在诉讼中），未计数；2、年后大临分摊费3万元；3、现场水泵房值班项目补偿一半1.36万元；4、商品砼价差项目部认可一半11.35万元；工程结算款为22,455,800元+2,006,351元+30,000元+13,600元+113,500元=24,619,251元；扣减部分：1、曾兰英收武汉一冶工程款交朱育明收18,182,191.90元；2、孝昌公司委托武汉一冶代付材料款（三方协议）判决的7个案件共973,049元；3、孝昌公司在朱育明收管的武汉一冶付款条据中部分应认可部分579,262元；4、武汉一冶派工人抢工期工人工资曾兰英已结算付清共437,363元，四项合计20,171,866.15元，下欠工程款4,447,384.85元，待武汉一冶结算付款后结清。”2018年11月30日，被告孝昌建筑公司（乙方）向被告一冶建安公司（甲方）出具的结算单，主要载明：合同总价2,245.58万元，设定变更增加值2,006,351元，补偿部分15.71万元，总结算款24,619,251元，扣减部分19,734,502.90元（乙方曾兰英收款18,182,191.90元，三方协议判决的7个案件973,049元，乙方认可武汉一冶条据中579,262元），被告一冶建安公司还应支付被告孝昌建筑公司工程款4,884,748.10元。2018年，原告以建设工程施工合同纠纷为由将两被告起诉至北京市大兴区人民法院，要求两被告支付工程款4,447,384.85元及逾期付款利息。2018年10月8日，北京市大兴区人民法院经审理认为两被告签订的《建筑工程施工合同》的签订主体并非朱育明，朱育明按照建设工程施工合同纠纷起诉本案，不是适格原告，应驳回其起诉，故作出（2018）京0115民初13966号民事裁定：驳回原告朱育明的起诉。2018年11月6日，原告以债权人代位权纠纷为由将两被告起诉至北京市大兴区人民法院，要求被告一冶建安公司支付4,447,384.85元及利息。被告一冶建安公司在提交答辩状期间提出管辖异议，2019年1月17日，北京市大兴区人民法院作出（2018）京0115民初25489号民事裁定：武汉一冶建筑安装工程有限责任公司对管辖权提出的异议成立，本案移送湖北省武汉市青山区人民法院处理。上述事实，有（2018）京0115民初25489号民事裁定书、（2018）京0115民初13966号民事裁定书、建筑工程施工合同、结算单、工程结算书、说明2份、工程项目承包经营合同、工程结算、工程结算款支付协议、建设工程施工合同、孝昌建筑公司北京瑞海新城工程结算书、联系函、付款凭证及附件、湖北省孝感市中级人民法院民事判决书、唐山市丰润区人民法院民事判决书、三方协议11份及开庭笔录在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：被告一冶建安公司是否应向原告支付工程款及利息。第一，被告一冶建安公司从中国第一冶金建设公司处承接了西红门经济适用房一期C区B组团Ⅲ标段住宅建筑安装施工工程后，转包给了被告孝昌建筑公司，被告孝昌建筑公司又将该工程交由原告具体施工，工程施工完毕后，被告孝昌建筑公司怠于向被告一冶建安公司行使到期债权，原告以自己的名义代位行使债务人的债权符合法律的规定；第二，2017年10月24日，原告与被告孝昌建筑公司签订《工程结算书》，确认被告孝昌建筑公司下欠原告工程款4,447,384.85元；第三，2005年5月17日，被告一冶建安公司向被告孝昌建筑公司发出联系函及结算书，载明孝昌建筑公司结算总价为2,357.51万元，要求被告孝昌建筑公司予以确认，逾期将视为对结算单认可，但被告孝昌建筑公司怠于行使到期债权，也不向原告支付工程款，对原告造成了损害；第四，虽然两被告没有签订正式的结算单，但被告一冶建安公司自认与被告孝昌建筑公司的工程结算总价为2,357.51万元，该金额低于被告孝昌建筑公司确认的金额；第五，被告一冶建安公司认为已向被告孝昌建筑公司付款26,620,754.93元，超付了工程款，但被告孝昌建筑公司及原告仅对其中的18,761,453.90元予以认可，被告一冶建安公司不能提供其他款项的支付凭证证明已向被告孝昌建筑公司进行了支付，因此，被告一冶建安公司称超付了工程款，本院不予采信；第六，被告一冶建安公司与被告孝昌建筑公司的工程款为2,357.51万元，扣减被告一冶建安公司支付的18,761,453.90元及被告孝昌建筑公司委托被告一冶建安公司代付材料款三方协议判决的7个案件973,049元，被告一冶建安公司应向原告支付3,840,597.10元；第七，原告要求被告一冶建安公司支付2005年1月19日至给付之日的利息，按年息6%计算，但原告与被告孝昌建筑公司于2017年10月24日才进行了结算，且被告孝昌建筑公司与被告一冶建安公司签订的合同对支付工程款的利息没有约定，原告于2018年11月6日提起代位权诉讼，要求被告一冶建安公司支付工程款，因此，被告一冶建安公司向原告支付利息应以3,840,597.10元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2018年11月6日起计算至实际给付之日。综上，被告一冶建安公司向原告支付工程款3,840,597.10元及利息（以3,840,597.10元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2018年11月6日起计算至实际给付之日）。故原告要求被告一冶建安公司支付工程款4,447,384.85元及利息的诉请，本院对支付工程款3,840,597.10元及利息的诉请，予以支持，其他诉请，本院不予支持。被告孝昌建筑公司辩称相关工程款应由被告一冶建安公司给付的意见，本院予以支持。被告一冶建安公司辩称本案原告无证据证明其对被告孝昌建筑公司享有合法有效的债权，亦无证据证明被告孝昌建筑公司对被告一冶建安公司享有合法有效的债权，本案主债权和次债权均未成立，原告提起的代位权诉讼不符合法定条件，应驳回其诉讼请求的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告武汉一冶建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内向原告朱育明支付工程款3,840,597.10元及利息（以3,840,597.10元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2018年11月6日起计算至实际给付之日）；二、驳回原告朱育明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取的案件受理费21,190元，由原告朱育明负担2,190元，被告武汉一冶建筑安装工程有限责任公司负担19,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  刘均二〇一九年六月十四日书记员  司思