江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3780号上诉人（原审被告）：南京贝斯特木业有限公司,统一社会信用代码91320115075895507T，住所地在南京市江宁区江宁街道荷花社区。法定代表人：王春龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨娅，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏悦禾兴建筑装饰有限公司,统一社会信用代码913201043026557150，住所地在南京市秦淮区太平南路******。法定代表人：许兴兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：许一鸣，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人南京贝斯特木业有限公司（以下简称贝斯特公司）因与被上诉人江苏悦禾兴建筑装饰有限公司（以下简称悦禾兴公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初15171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贝斯特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回悦禾兴公司的全部诉讼请求或发回重审；2.由悦禾兴公司负担全部诉讼费用。事实和理由：1.按照法律规定，只有具备司法鉴定许可证的鉴定机构出具的鉴定结论才能作为证据使用。南京盛寰宇工程监理有限公司（以下简称盛寰宇公司）并不具有司法鉴定许可证，其作出的检测报告不能作为本案判决的依据。2.即使检测报告能够作为证据使用，但该报告所载内容并无法得出“有明显色差、难以实现合同目的”的结论，而《工程合同》约定允许产品存在一定的色差，且不属于质量问题，故悦禾兴公司无权据此要求解除合同。悦禾兴公司辩称，1.盛寰宇公司具有相关检测资质，且系双方当事人一审共同委托的鉴定机构，其作出的检测报告合法有效，依法应当作为本案裁判的依据。2.案涉检测报告明确载明贝斯特公司生产的产品存在明显色差，导致悦禾兴公司无法为业主进行装修，无法实现合同目的，故悦禾兴公司有权要求解除讼争合同。悦禾兴公司向一审法院起诉请求：1.判令解除悦禾兴公司和贝斯特公司之间签订的两份《工程合同》；2.贝斯特公司返还已付合同价款130200元，并支付违约金损失（自2017年8月3日起按年利率36.5%计算至实际给付之日止）；3.贝斯特公司支付因延误工期造成的误工工资损失15000元，并支付违约金损失（自2017年8月3日起按年利率182.5%计算至实际给付之日止）。一审审理中，悦禾兴公司变更第3项诉讼请求中的违约金损失亦按36.5%计算。一审法院认定事实：2017年6月30日，悦禾兴公司（甲方）与贝斯特公司（乙方）签订《工程合同》一份，约定悦禾兴公司就其承包的梦都大街御江金城5幢102室的装修工程向贝斯特公司定作木门、套线、护墙板、柜体，总价款167000元（以悦禾兴公司认定的单价为准，工程竣工后以实际面积为准）。合同第四条约定，合同签订后三日内悦禾兴公司将总价款的30%汇入贝斯特公司指定账户，款项到达贝斯特公司指定账户时，合同生效，贝斯特公司开始组织产品的生产；出货前付总价款的30%，贝斯特公司收到款项安排出货；柜体安装结束前付总价款的20%；全部安装验收后付20%等。合同第五条约定，工期以悦禾兴公司汇完定金、满足量尺寸条件后35天左右，悦禾兴公司可以在生产期间到工厂验货；若悦禾兴公司施工现场不具备测量条件，则顺延交货期，贝斯特公司不承担由此造成逾期交货的违约责任。合同第十一条约定，逾期交付产品的，每天按未履行部分的千分之一支付违约金；施工中途停装、缓装或由于设计变更及指导错误等非贝斯特公司原因造成的对产品的重修、重做，或者导致本合同项下有关权利义务的中止，悦禾兴公司应赔偿由此给贝斯特公司造成的实际损失；本协议未经双方同意，不得擅自变更和解除等。合同签订后，悦禾兴公司于同日向贝斯特公司支付50100元（167000元×30%）。同年7月21日，贝斯特公司陆续向悦禾兴公司交付产品。同年8月17日，悦禾兴公司向贝斯特公司支付50100元（167000元×30%）。2017年7月2日，悦禾兴公司（甲方）与贝斯特公司（乙方）又签订《工程合同》一份，约定悦禾兴公司就其承包的栖霞区九乡河东路F区128-2室的装修工程向贝斯特公司定作木饰面、木门、门套线、踢脚线、浴室柜（含柜门）、衣柜柜体、鞋柜（含柜门）、装饰柜（含柜门），总价款102000元（以悦禾兴公司认定的单价为准，工程竣工后以实际面积为准）。合同第四条约定，合同签订后三日内悦禾兴公司将总价款的30%汇入贝斯特公司指定账户，款项到达贝斯特公司指定账户时，合同生效，贝斯特公司开始组织产品的生产；出货前付总价款的30%，贝斯特公司收到款项安排出货；安装结束时付总价款的20%；全部安装验收后付20%等。合同第五条约定，工期以悦禾兴公司汇完定金、满足量尺寸条件后30天左右，悦禾兴公司可以在生产期间到工厂验货；若悦禾兴公司施工现场不具备测量条件，则顺延交货期，贝斯特公司不承担由此造成逾期交货的违约责任。合同第十一条约定，逾期交付产品的，每天按未履行部分的千分之一支付违约金；施工中途停装、缓装或由于设计变更及指导错误等非贝斯特公司原因造成的对产品的重修、重做，或者导致本合同项下相关权利义务的中止，悦禾兴公司应赔偿由此给贝斯特公司造成的实际损失；本协议未经双方同意，不得擅自变更和解除等。合同签订后，悦禾兴公司于次日向贝斯特公司支付30000元（双方协商一致第一笔款项按此数额给付），贝斯特公司尚未开始向悦禾兴公司履行供货义务。2017年8月25日，悦禾兴公司致函贝斯特公司，通知解除双方之间两份《工程合同》，贝斯特公司未同意解除合同，后即停止继续生产制作产品。对于贝斯特公司已经交付的第一份《工程合同》的产品，悦禾兴公司拆除后予以了保存。对于贝斯特公司已经交付的第一份《工程合同》的产品约定的色板颜色是否相符，或者即使不相符，所有的产品颜色是否一致的争议，悦禾兴公司和贝斯特公司协商一致选择由盛寰宇公司进行鉴定检测。2018年11月26日，该公司出具检测报告，认为贝斯特公司生产的木制品油漆成品整体属同一色系，但深浅不一确系是存在色差问题，对照色板，有明显色差。一审中，悦禾兴公司和贝斯特公司一致陈述：2017年6月30日《工程合同》的定金即第一笔付款50100元，满足量尺寸的日期为2017年7月1日，2017年7月2日《工程合同》的定金即第一笔付款30000元。对于2017年7月2日的《工程合同》满足量尺寸的日期，悦禾兴公司称为2017年7月3日，贝斯特公司则称直至2017年7月22日时尚不能量尺寸，因为双方2017年7月22日还在沟通此事。关于主张的误工工资损失，悦禾兴公司提供了下列证据：1.木工劳务施工承包合同1份、李臣宝出具的窝工费说明1份，证明其为装修御江金城5幢102室，委托李臣宝进行木工施工，因贝斯特公司逾期交付产品，致使2017年7月19日至同年8月21日共计误工20个人工，每个人工费用300元，共计6000元。2.李臣宝出具的收条两份，其中署期2017年9月13日的载明：“今收到御江金城木饰面拆除、搬运合计人工：5个×300元=1500元。”，署期2017年9月20日的载明：“今收到御江金城木饰面配合安装费合计陆仟元整（6000元）。”经质证，贝斯特公司对此不予认可。一审法院认为，悦禾兴公司与贝斯特公司之间签订的两份《工程合同》，系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，对于双方2017年6月30日《工程合同》，贝斯特公司为悦禾兴公司制作的木制品存在色差问题，对照约定的色板，有明显色差，而悦禾兴公司系用于家庭装修项目，难以实现悦禾兴公司的合同目的，故悦禾兴公司有权请求解除该合同，对悦禾兴公司请求解除该份合同的诉讼请求，一审法院予以支持。对于双方2017年7月2日《工程合同》，悦禾兴公司尚未向贝斯特公司支付出货前的30%价款，故履行供货义务的条件尚不满足，贝斯特公司尚未开始履行供货义务，悦禾兴公司即以贝斯特公司违约致使不能实现合同目的为由解除合同，缺乏依据，一审法院不予支持。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，2017年6月30日《工程合同》解除后，贝斯特公司应返还悦禾兴公司已付款100200元。悦禾兴公司要求贝斯特公司返还2017年7月2日《工程合同》已付款，缺乏依据，一审法院不予支持。合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。由此可见，违约金的适用必须有事先约定的违约金条款。本案中，双方在2017年6月30日《工程合同》并未约定悦禾兴公司行使法定解除权解除合同，贝斯特公司返还合同价款时的违约金条款，故悦禾兴公司要求贝斯特公司返还已付价款时承担违约金责任，缺乏依据，一审法院不予支持。关于延误工期造成的误工工资损失的问题，从2017年6月30日《工程合同》履行来看，悦禾兴公司2017年8月17日向贝斯特公司支付出货前的30%价款，贝斯特公司延误工期的责任应自此时起算，至悦禾兴公司2017年8月25日致函贝斯特公司要求解除合同时止，但悦禾兴公司对此所提交的证据的真实性无法判断，故悦禾兴公司要求贝斯特公司支付因延误工期造成的误工工资及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江苏悦禾兴建筑装饰有限公司与南京贝斯特木业有限公司于2017年6月30日签订的《工程合同》于判决发生法律效力之日起解除。二、南京贝斯特木业有限公司返还江苏悦禾兴建筑装饰有限公司价款100200元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回江苏悦禾兴建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3254元、财产保全费1246元、鉴定费21520元，合计26020元，由江苏悦禾兴建筑装饰有限公司负担8064元，南京贝斯特木业有限公司负担17956元。二审中，双方当事人均未提供新证据，并对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，一审法院于2018年10月13日组织双方当事人参加鉴定机构选择，并告知：对于悦禾兴公司申请的鉴定事项，全省法院鉴定机构电子信息平台内没有相关的鉴定机构可以进行鉴定，双方对此什么意见。悦禾兴公司称：经双方咨询，盛寰宇公司可以对上述事项进行鉴定，双方已协商一致交由该机构进行鉴定。贝斯特公司称：同意。盛寰宇公司具备工程监理乙级资质，其出具的检测报告载明：依据国家标准分部工程质量验收15.0.4，“一般项目”大部分为外观质量要求，不涉及使用安全。考虑到目前我国装饰装修施工水平参差不齐，而某些外观质量问题返工成本高、效果不理想，故允许有20%以下的抽查样本存在既不影响使用功能也不明显影响装饰效果的缺陷，但是其中有允许偏差的检验项目，其最大偏差不得超过本标准规定允许偏差的1.5倍。鉴定检测结果显示，贝斯特公司生产的木门、门套等产品色差量为40%-60%。二审归纳争议焦点为：1.盛寰宇公司出具的检测报告能否作为本案认定事实的依据；2.悦禾兴公司是否有权要求解除2017年6月30日《工程合同》。关于争议焦点1，本院认为，《中华人共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协议确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。《江苏省高级人民关于审理委托鉴定机构的意见》第七条规定，不在电子信息平台中鉴定机构业务范围内的鉴定类别，由双方当事人自行协商确定鉴定机构或选择范围后随即确定；协商不一致的，在双方提供的具有鉴定资质的机构范围随机确定。本案中，悦禾兴公司为查明贝斯特公司生产的木制品油漆成品与双方约定的色板颜色是否一致，向一审法院申请鉴定。因全省法院鉴定机构电子信息平台内没有鉴定机构可以进行鉴定，悦禾兴公司、贝斯特公司经协商一致同意由盛寰宇公司进行鉴定，一审法院据此委托盛寰宇公司。前述鉴定机构的确定程序并不存在违背当事人意愿或违法情形，而贝斯特公司未提供证据证明盛寰宇公司在鉴定过程中存在违法情形，亦未提供相反证据推翻盛寰宇公司所作的检测结论，故一审法院采纳盛寰宇公司出具的检测报告并据此认定相关事实，并无不当。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，盛寰宇公司出具的检测报告显示，贝斯特公司生产的木制品油漆成品的颜色深浅不一，与双方约定的对照色板有明显色差，色差量为40%-60%。该色差范围已超过国家标准规定允许的偏差上限（20%×1.5=30%），故应认定贝斯特公司生产的木制品油漆既不符合双方约定，亦不符合相关国家标准。鉴于悦禾兴公司采购案涉产品系用于所承包的业主家庭装修，因贝斯特公司制作的木制品产品存在严重色差无法作为装修材料使用，导致悦禾兴公司的合同目的无法实现，故贝斯特公司据此请求解除双方于2017年6月30日签订的《工程合同》，并要求贝斯特公司返还已付货款100200元，具有事实根据和法律依据，一审法院依法支持，并无不当。综上所述，贝斯特公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3254元，由南京贝斯特木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  张广永审判员  徐岩岩二〇一九年六月十一日书记员  魏 璇