河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终85号上诉人（原审被告）：职喜贵，男，1969年4月27日出生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：武良明，河南博苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵梅东，男，1964年11月11日出生，汉族，住河南省获嘉县城区。委托诉讼代理人：武良明，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑福敏，男，1967年12月16日出生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：李国涛，获嘉县鑫缘法律服务所法律工作者。原审被告：李怀富，男，1965年8月2日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：范清海，男，1967年12月21日出生，汉族，住河南省。上诉人赵梅东、职喜贵因与被上诉人郑福敏、原审被告李怀富买卖合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵梅东、职喜贵及共同委托诉讼代理人武良明，被上诉人郑福敏及委托诉讼代理人李国涛、原审被告李怀富及委托诉讼代理人范清海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵梅东、职喜贵上诉请求：请求依法撤销河南省获嘉县人民法院（2018)豫0724民初1344号民事判决书。依法改判驳回郑福敏要求职喜贵、赵梅东归还钢材款116000元及违约金64518.6元的诉讼请求或以事实不清为由，将案件发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，郑福敏要求职喜贵、赵梅东偿还钢材款以及违约金是没有事实依据的。该钢材款116000元是郑福敏与李怀富合谋虚构的虚假债务，不具有合法性，依法应当予以驳回。1、上诉人职喜贵与小吉镇冀南新村项目负责人刘传勇签订了一份施工协议，职喜贵是该工程的负责人，李怀富根本就不是该项目的负责人，他只负责主体施工，并且由职喜贵对财务和施工需要的材料全权负责。该工程按照施工图纸设计要求，总共的钢材用量56吨。从施工进度来说，上诉人已经从别的建材门市部购进钢材40余吨。本案郑福敏诉称通过李怀富购进钢材58.6吨，与上诉人在该工程的实际用钢材的情况不相符合。况且，郑福敏与经手人李怀富均不能提供将钢材运送到工地的证据。2、对于郑福敏所持有的这份《还款协议》，上诉人从未见过，也没有听李怀富说起过，对于上诉人职喜贵、赵梅东来说均不知情。诉讼中李怀富也称没有违约金的约定，对于该份协议的真实性存疑，要求对其形成的时间和李怀富签字的真实性进行鉴定，以确定该签字并非是2012年10月13日当天所签订。3、诉讼中上诉人坚持认为，郑福敏的起诉超过了诉讼时效，李怀富承认郑福敏年年向其追要，这并不引起对于职喜贵、赵梅东诉讼时效的中断。二、原审法院对于违约金确定为64518.6元是错误的，虽然还款协议上约定是总货款的百分之三十，但结合本案，即使该债务是真实存在的，对于违约金的确定应当以拖欠货款的数额来确定，合同法对于违约金的确定的上限是不超过标的额的百分之三十，应当结合该合同的履行情况，按照拖欠的数额来确定违约金才算合理。被上诉人郑福敏答辩称：上诉人陈述的事实前后矛盾，一审判决正确，请求维持原判。原审被告李怀富答辩称：1、上诉人从别的门市部购进钢材40余吨没有证据证明。2、李怀富负责工地的钢材采购，上诉人称项目使用的钢材58.6吨与李怀富提供的钢材数额吻合，并非李怀富虚构的债务。3、该案项目负责人无论是谁，都应当承担债权债务的连带责任。4、二上诉人违反诚实守信的原则，二上诉人以没钱为由一直拒绝还诉讼款项。郑福敏向一审法院起诉请求：要求李怀富、职喜贵、赵梅东归还钢材款116000元及违约金64518.6元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：李怀富、职喜贵、赵梅东于2012年以河南宏海建设有限公司的名义承包了新乡县小冀镇冀南新村建设工程。承包工程时，在郑福敏处购买钢材，共欠郑福敏钢材款215062元。2012年10月13日，李怀富与郑福敏达成还款协议，该协议载明：“还款协议甲方：郑福敏。乙方：河南宏海建设有限公司冀南新村项目部负责人李怀富。经甲乙双方自愿协商就乙方所欠甲方货款达成以下协议：一、乙方购买甲方螺纹钢23吨，合款84410元，盘圆钢35.6吨，合款130652元，总价款贰拾壹万伍千零百陆拾贰元（小写）：215062元。经甲方运输到乙方工地，加工费及运费＊元，由乙方承担。二、自购买之日起60天内乙方将钢材款支付给甲方，不得迟延支付，如逾期支付乙方向甲方支付货款总价款百分之三十的违约金。三、如双方发生纠纷，由甲方所在地法院管辖受理。甲方：郑福敏。乙方：河南宏海建设有限公司冀南新村项目部负责人李怀富。”经郑福敏多次催要，李怀富、职喜贵、赵梅东归还了一部分，目前尚欠116000元未还。之后，郑福敏年年向李怀富催款，李怀富、职喜贵、赵梅东至今未还下欠款项。另查：2014年元月4日协议书系赵梅东本人所写，在协议中载明职喜贵、李怀富、赵梅东三人合伙承包了新乡县小冀镇冀南新村建设指挥部连体别墅，该工程欠材料款48万余元。一审法院认为：赵梅东庭审中辩称其与李怀富、职喜贵并非合伙关系的主张，不能对抗亲自书写并签名认可的协议书，一审法院对赵梅东的辩称不予认定。2014年元月4日协议中明确载明职喜贵、李怀富、赵梅东三人合伙承包了新乡县小冀镇冀南新村一工程，赵梅东书写了该协议并在协议下方签字，职喜贵在答辩中也认可与李怀富、赵梅东系合伙关系。李怀富庭审中称本案所涉钢材款包含在2014年元月4日协议载明的材料款中，综上可以认定李怀富、职喜贵、赵梅东在合伙期间购买了郑福敏钢材的事实，李怀富、职喜贵、赵梅东应当对合伙期间的欠款承担清偿责任。一审法院对郑福敏要求李怀富、职喜贵、赵梅东向其归还116000元钢材欠款的诉讼请求予以支持。郑福敏要求李怀富、职喜贵、赵梅东按总货款百分之三十支付违约金，因双方有约定，不违反法律规定，对郑福敏要求李怀富、职喜贵、赵梅东支付违约金64518.6元的诉讼请求予以支持。庭审中，李怀富认可郑福敏年年向其催要欠款，则郑福敏的起诉不超过诉讼时效，对赵梅东关于郑福敏起诉超过诉讼时效的主张不予认定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：一、李怀富、职喜贵、赵梅东应于本判决生效后三日内向郑福敏支付钢材款116000元；二、李怀富、职喜贵、赵梅东应于本判决生效后三日内向郑福敏支付违约金64518.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3910元，由李怀富、职喜贵、赵梅东承担。本院二审查明：李怀富、职喜贵、赵梅东于2012年以河南宏海建设有限公司的名义承包了新乡县小冀镇冀南新村建设工程。2012年10月13日，李怀富与郑福敏达成还款协议，该协议载明：“还款协议甲方：郑福敏。乙方：河南宏海建设有限公司冀南新村项目部负责人李怀富。经甲乙双方自愿协商就乙方所欠甲方货款达成以下协议：一、乙方购买甲方螺纹钢23吨，合款84410元，盘圆钢35.6吨，合款130652元，总价款贰拾壹万伍千零百陆拾贰元（小写）：215062元。经甲方运输到乙方工地，加工费及运费＊元，由乙方承担。二、自购买之日起60天内乙方将钢材款支付给甲方，不得迟延支付，如逾期支付乙方向甲方支付货款总价款百分之三十的违约金。三、如双方发生纠纷，由甲方所在地法院管辖受理。甲方：郑福敏。乙方：河南宏海建设有限公司冀南新村项目部负责人李怀富。”经郑福敏多次催要，李怀富归还了一部分货款，目前尚欠116000元未还。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为：依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。赵梅东、职喜贵、李怀富合伙承包了新乡县小冀镇冀南新村建设指挥部连体别墅工程，其三人存在合伙关系，各方当事人对此没有异议。本案的争议焦点是李怀富向郑福敏出具还款协议，认可尚欠郑福敏215062元的钢材款是否为合伙债务、职喜贵和赵梅东是否应当承担偿还责任。赵梅东、职喜贵不认可案涉钢材用于赵梅东、职喜贵、李怀富合伙承包的新乡县小冀镇冀南新村建设指挥部连体别墅工程。根据郑福敏和李怀富的陈述和举证，不能证明案涉钢材用于赵梅东、职喜贵、李怀富合伙承包的新乡县小冀镇冀南新村建设指挥部连体别墅工程,案涉215062元钢材款也无法认定为赵梅东、职喜贵、李怀富合伙产生的债务。因此，郑福敏请求赵梅东、职喜贵、李怀富对案涉的欠款承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。在诉讼中，李怀富认可尚欠郑福敏钢材款116000元没有归还，并认可郑福敏一直向其主张钢材款，故李怀富作为还款协议中的债务人应当承担支付钢材款的责任。如李怀富认为案涉钢材款系其与赵梅东、职喜贵之间合伙债务，其可另行主张。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，判决亦不正确，赵梅东、职喜贵的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、李怀富于本判决生效后十日内向郑福敏支付钢材款116000元及违约金64518.6元；二、驳回郑福敏的其他诉讼请求。一审案件受理费3910元、二审案件受理费3910元，均由李怀富负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年六月二十八日书记员  文佳君