山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终575号上诉人（原审被告）：山西邦奥房地产开发有限公司，住所地大同市云冈区（原矿区）迎新街**。法定代表人：郭丽华，董事长。委托诉讼代理人：杨朝甬，男，1976年3月18日出生，汉族，山西邦奥房地产开发有限公司总经理，住北京市朝阳区安贞里****3门**。委托诉讼代理人：吴汉宁，山西星瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大同市日慧通讯电子科技有限责任公司，住所地大同市大庆路剧场街**楼****。法定代表人：梁日广，经理。委托诉讼代理人：孟波，北京市荣博律师事务所律师。原审被告：山西邦奥房地产开发有限公司大成荣尊堡项目部，住，住，住所地大同市平城区城区）操场城东营盘**/div>负责人：李焕香，经理。委托诉讼代理人：杨朝甬，山西邦奥房地产开发有限公司总经理。委托诉讼代理人：吴汉宁，山西星瑞律师事务所律师。上诉人山西邦奥房地产开发有限公司（以下简称邦奥公司）因与被上诉人大同市日慧通讯电子科技有限责任公司（以下简称日慧通讯公司）、原审被告山西邦奥房地产开发有限公司大成荣尊堡项目部（以下简称邦奥公司荣尊堡项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邦奥公司和原审被告邦奥公司荣尊堡项目部的委托诉讼代理人杨朝甬、吴汉宁，被上诉人日慧通讯公司的委托诉讼代理人孟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西邦奥房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审应中止审理而未中止审理，程序违法。被上诉人2017年曾就本案向大同市城区人民法院起诉（即前案），上诉人提出了反诉，在被上诉人被法院以按撤诉处理并作出反诉判决后，上诉人对前案提起了上诉。二审中双方均表示同意调解，并正在进行实际使用效果的整改和确认。本案中，上诉人已就该情况向原审法院明确提出了中止审理的意见，但原审未予以答复并先行判决。二、原审对应查明的事实未予查明。原审对“原告所进行的施工是否竣工完成”的争议焦点事实并未查明，但却以法院认为作为代替。一是，有关设备的品质说明书、合格证、说明书、相关软件等资料理论上讲虽然随设备包装一体，而被上诉人必须先行按这些资料安装、调试，但并不能证明被上诉人在使用了资料后才交付给了上诉人。二是，正是由于被上诉人向上诉人移交的工程无法正常使用（包括缺少资料、国家标准规定具备的布线图、设备配置图、设备连接图等），导致上诉人维保时无法溯源和进行完工验收，并不能不得已而另行外聘安保人员。该事实被原审理解为“说辞相矛盾”，该理解明显有误。三是，合同约定的施工时间，及原告的图片只能证明其调试，并不能当然认定为被上诉人的完工时间或双方验收时间。因为被上诉人并无证据证明其已通知上诉人验收，同样，双方也没有签署相关验收结论，而原审对此认定有误。三、本案不存在上诉人支付违约金。在被上诉人未通知上诉人验收，且未移交相关资料、布线图、设备配置图、设备连接图等，双方也未实际验收的情况下，原审按照合同施工期限的次日计算违约金过于牵强，也与事实不符。日慧通讯公司辩称，一、原审程序不违法。双方二审前一直未达成调解意见，故一审判决合法。二、原审法院对事实部分已经查清，并在前案审理中，二审法官到现场勘查已经证明我方的安装已经完毕。三、2017年12月5日，答辩人依约安装调试完毕，一审证据能够证明设备正常运行，答辩人多次向上诉人提出验收，上诉人以种种理由推脱，答辩人不存在违约责任。原判正确，应予维持。原审第三人邦奥公司荣尊堡项目部未发表意见。日慧通讯公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告给付原告工程款80949.8元；2．判令二被告给付原告违约金190305.3元（按照合同总额的每天0.1％计算，从2015年12月6日至2017年12月31日）；3．本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年10月19日，原告与被告邦奥公司荣尊堡项目部签订大同市大成荣尊堡小区监控系统工程合同一份，2015年10月20日，被告邦奥公司荣尊堡项目部向原告支付工程款126030元。2015年11月11日，被告邦奥公司荣尊堡项目部向原告支付工程款63015元。一审法院认为，原告与被告邦奥公司荣尊堡项目部签订的监控系统工程合同是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，一审法院予以确认。合同约定“安装调试完毕后，甲方应立即进行验收，验收无误，甲方支付乙方的工程款20％即人民币伍万零肆佰壹拾贰元整。”现原告已将完成的工程实际交付被告邦奥公司荣尊堡项目部使用，并安装调试完毕，被告邦奥公司荣尊堡项目部应立即进行验收，现被告邦奥公司荣尊堡项目部未进行验收，并以工程未验收而拒付款项，理由不足，一审法院不予采纳。因此，对原告要求被告邦奥公司荣尊堡项目部支付剩余工程款62835元（252060元-180元-126030元-63015元=62835元）的请求一审法院予以支持。关于原告诉求的违约金，合同约定“安装调试完毕后，甲方应立即进行验收，验收无误，甲方支付乙方的工程款20％即人民币伍万零肆佰壹拾贰元整。剩余工程总价款5％为设备质保金，待设备安装运行一年后支付。”原告已按期实际将监控系统工程交付被告邦奥公司荣尊堡项目部，被告邦奥公司荣尊堡项部也实际使用监控系统，故被告邦奥公司荣尊堡项目部应支付逾期付款违约金。由于原告未举证证明被告邦奥公司荣尊堡项目部延迟付款给其造成了除资金占用损失外的其他损失，且双方约定的违约金过高，一审法院综合考虑本案具体情形，兼顾违约金之补偿性及惩罚性特点，对违约金的计算方式调整为按照中国人民银行同期贷款利率计算，并以利息损失额30％为限支持其高于利息损失额部分的违约金为：50412元×4.35％×1.3÷365天×757天（2015年12月6日-2017年12月31日）=5912元、12423元（62835元-50412元）×4.35％×1.3÷365天×391天（2016年12月6日-2017年12月31日）=753元，合计6665元。因被告邦奥公司荣尊堡项目部系被告邦奥公司的分支机构，故应由被告邦奥公司对被告邦奥公司荣尊堡项目部所欠原告的工程款62835元及违约金6665元承担给付责任。判决：被告山西邦奥房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告大同市日慧通讯电子科技有限责任公司工程款62835元、违约金6665元；驳回原告大同市日慧通讯电子科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5369元，由原告负担3993元、被告山西邦奥房地产开发有限公司负担1376元。二审中，当事人没有提交新证据。各方对一审法院认定的事实均无异议，本院对各方无争议的事实部分予以确认。本院认为，日慧通讯公司与邦奥公司荣尊堡项目部签订的监控系统工程合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应全面履行合同义务。关于邦奥公司应否支付工程款一节，日慧通讯公司所提交的进度表、照片、公证书等证据，能够相互印证证明日慧通讯公司已将本案工程完工并交付邦奥公司荣尊堡项目部，并告知邦奥公司荣尊堡项目部对工程进行验收，上诉人既未按合同约定组织验收，亦未在质保期内对工程质量提出异议，故上诉人关于不应支付剩余工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于一审程序是否违法一节，日慧通讯公司在前案撤诉后，又在本案中再次起诉，属于其正当行使诉讼权利，并未违反法律规定。而上诉人在前案所提反诉的审理并不影响本案的审理，不属于中止审理的情形。故上诉人的该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述，山西邦奥房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1538元，由上诉人山西邦奥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 屈胜肖审 判 员 王艳宏审 判 员 郑 翔 二〇一九年六月二十八日法官助理 李艳兰书 记 员 李 丽