安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖02民终150号 上诉人（原审被告）：芜湖天朗电池科技有限公司，住所地芜湖市鸠江经济开发区祥泰路****厂房**，统一社会信用代码91340200692825272N。 法定代表人：徐敬东,执行董事。 委托诉讼代理人：何敏，女，1981年11月22日出生，汉族，住芜湖市镜湖区，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：杨春爱，安徽杰灵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：芜湖市驻美建材销售有限公司，住，住所地芜湖市镜湖区银湖中路源丰装饰城**楼**一社会信用代码91340200328078944X. 法定代表人：曹家文，总经理。 委托诉讼代理人：方海青，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人芜湖天朗电池科技有限公司（以下简称天朗公司）因与被上诉人芜湖市驻美建材销售有限公司（驻美公司）财产损害赔偿纠纷一案,不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2018年12月3日作出的（2018）皖0207民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人天朗公司委托诉讼代理人何敏、杨春爱，被上诉人芜湖市驻美公司法定代表人曹家文、委托诉讼代理人方海青均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 天朗公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判驳回一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院受理该案是程序错误，驻美公司曾于2017年1月6日向芜湖市鸠江区人民法院提起诉讼，案经该院主持调解结案，（2017）皖0207皖民初144号民事调解书明确约定了双方争议解决方案为新货换旧货，民事调解书的内容系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为生效法律文书，天朗公司严格按照双方约定，采购新货，并通知驻美公司办理新货换旧货的手续，但驻美公司一直各种理由无理拒收，拒绝履行调解协议。正因为有驻美公司拒不履行旧货置换新货的义务，才有鸠江区法院（2017）皖0207执811号执行裁定书，驳回驻美公司的执行申请。所以本案不存在一审判决所认为的“双方对新旧标准理解不一致，无法执行”的问题，故驻美公司再次起诉的行为，明显违反了一事不再理原则。一审法院受理该案并作出判决，导致该起纠纷目前存在两份生效法律文书，程序上存在明显错误。二、一审认定事实不清，证据不足。1、驻美公司承租的瑞商园仓库并不在火灾发生的范围内，其仓库的部分商品存在因消防救火商品外包装浸水的情况，但并不存在所有商品被烧毁、灭失或全部受损报废的事实。驻美公司未能就哪些商品实际受损完成举证，应承担举证不能所产生的不利后果。2、中天评估公司出具的（2017）皖02评字055号报告不能作为本案判决的依据。评估对象是驻美公司拟出售的商品，评估单位依据2016年7月31日现场清点清单评估的数量，未进行现场查看，故评估对象的数量无法确定；评估报告特别提出仅评估清单货物市场价值，不对损失金额发表意见，不能证明驻美公司损失72万余元；评估报告第13页明确载明“评估报告自2018年2月15日起，评估结果无效”；距离火灾事故发生已经两年多时间，驻美公司仓库也发生了变化，虽然庭审后，承办法官去了新的货物堆放地点，但从现场可以看到，有许多都是空的纸包装箱，货物已经不知所踪，而一审法院并未对尚存货物进行清点，就武断推定货物都在，是极不负责的；驻美公司是科恩电器产品的一级代理商，其从厂家进货的折扣是在1-2折，即便天朗应对驻美公司承担赔偿责任，按照法律规定，也只应对驻美公司遭受的实际损失进行赔偿，而评估报告中明确说的是货物的市场价值，并非是货物的进货价，也就并非驻美公司的实际损失，一审法院未了解和考虑的情况下，酌定天朗公司以评估价的60%予以赔偿不符合客观实际。三、天朗公司为履行已生效的调解书，已经将新货购回，但一审法院在判决时根本不予考虑，还判决天朗公司重复承担赔偿责任，此做法显然有悖法律的公平公正。 驻美公司辩称：一、人民法院审理不违反一事不再理原则，符合法律程序。1、虽然驻美公司与天朗公司在2017年7月21日达成调解协议，一审法院制作了调解书，但双方在执行中对“旧货换新货”的标准发生争议，造成一审法院无法执行驳回驻美公司的执行申请，随后驻美公司才提起本案诉讼。2、执行过程中，天朗公司虽购买了一些货物，但无法提供所购货物的合法来源，且未能提供购货发票和合格证，而驻美公司是经营者而非普通消费者，所购货物不能简单以种类物予以替代，因此对新货的要求远远高于普通种类物，而调解书的内容并未对此进行约定，同时欠缺产品名称、规格、材质等约定，导致约定不明，无法及时履行或强制执行。3、形成本案是由于天朗公司与驻美公司之间就损害赔偿在客观上无法通过继续履行调解协议或强制执行的方式予以解决，发生了新事实、新理由，天朗公司才不得已重新起诉，并不违反一事不再理原则。二、本案实体上认定事实清楚，责任划分正确，证据确凿，依法应当予以维持。1、驻美公司的损失是由于天朗公司的仓库失火，消防人员灭火过程中将驻美公司的货物包括家用电器等浸湿所致，消防人员的行为属于紧急避险，故根据法律规定驻美公司理应对驻美公司的损失进行赔偿。2、驻美公司的损失计算问题，因在火灾后，双方并未对损失的评估形成共同的委托，后在庭审时由于无法对实际受损情况进行评估，致使驻美公司无法举证证明实际损失，但在法院审理过程中，对驻美公司仓库中的受损货物价值委托中天评估公司进行评估，且评估的货物清单是双方在火灾后共同进行确认并予以认可，评估总价值为723090元。3、一审法院在对货物受损赔偿中的双方过错、市场价和答辩人的进货价价差等问题，进行了全面的审查，最终确定驻美公司与天朗公司过错按4：6开，虽然天朗公司不予接受，但是为了减少诉累，尽早拿到赔偿款，最终予以认同。4、双方同意（2017）皖0207号民初144号民事调解书中将驻美公司仓库中受损的货物交由天朗公司处理，且客观上无法对驻美公司实际损失予以评估，一审法院仍按天朗公司全面赔偿驻美公司损失，后由驻美公司负责将受损货物根据清单交付给天朗公司处理，若驻美公司无法交付时，按价值的60%返还给天朗公司，该处理方法并不违反法律规定，且能积极有效处理双方之间的争议。 驻美公司向一审法院起诉请求：1、天朗公司赔偿驻美公司损失723090元；2本案诉讼费用由天朗公司承担。 一审法院查明：2016年7月28日上午，天朗公司租赁的位于芜湖市鸠江区厂房因天朗公司存放的锂电池发生自燃发生火灾。消防部门接到火灾报警后即赶到现场进行灭火。因灭火需要，导致驻美公司在该栋楼5层仓库存放的油烟机、灶具、热水器等货物被消防用水大量浸湿。2016年7月31日，驻美公司、天朗公司双方对驻美公司存放在5楼仓库的所有货物进行了清点，对货物的名称、型号、数量进行了确认，并共同签署了确认清单。清单中注明“现确认数量，金额待评估后确认”。为确定驻美公司的相关损失，天朗公司在火灾发生后，委托安徽平衡价格评估有限公司进行评估。评估公司书面告知驻美公司应提供：1、火灾事故认定书；2、评估标的受损时库存台账、进货单或购销合同、进货发票；3、评估标的的报损清单；4、受损物品进货渠道及经销商信息；5、其他相关材料。天朗公司要求驻美公司予以协助，并将《告知函》送交驻美公司，驻美公司法定代表人曹家文于2016年8月27日在《告知函》上签字。2016年10月14日，驻美公司向该院起诉要求天朗公司对其货物损失予以赔偿，该院依法立案（2016）皖0207民初2846号，后驻美公司于2016年12月12日撤回了对天朗公司的起诉，该院裁定予以准许。2017年1月6日驻美公司再次起诉天朗公司要求对货物损失进行赔偿，该院依法立案（2017）皖0207民初144号。因双方在该案中对货物的价格及货物受损情况存有争议，该院依法通过上级法院委托芜湖中天资产评估有限公司，对因火灾事故所致仓库货物损失进行评估。2017年3月24日，芜湖中天资产评估有限公司出具芜中天评报字（2017）第0029号资产评估报告书，对驻美公司、天朗公司2016年7月31日清单上载明的货物的市场价值进行了评估。经评估确认货物市场价值合计为723090元。该评估报告载明“本次现场勘查时间距离火灾发生较长，仓库内积水已退去，驻美公司、天朗公司对货物损失程度有争议。经法官与驻美公司、天朗公司沟通，本次评估受损货物数量依驻美公司、天朗公司双方于2016年7月31日现场清单清单为准，仅评估清单货物市场价值，不对损失金额发表意见。”2017年7月21日，驻美公司、天朗公司经协商达成如下调解协议：“一、驻美公司在2017年7月24日之前向天朗公司提供2016年7月31日列明的仓库库存清单所有货物购货渠道及联系方式。二、天朗公司于2017年8月16日之前根据原、天朗公司双方确定的2016年7月31日列明的仓库库存清单，将驻美公司仓库因火灾过水导致的受损货物以新货换旧货方式进行赔偿。若驻美公司不能提供以上清单上列明的旧货，驻美公司将以上述双方确定的货物清单上列明的价格购买天朗公司的因本次火灾购买的新货。三、双方就本案火灾造成的财产损失再无其他争议。四、减半收取的案件受理费5619元，评估费6000元，合计11619元（驻美公司已预交），驻美公司、天朗公司双方各自承担一半即5809.5元。”该院于当日作出（2017）皖0207民初144号民事调解书，对上述调解协议予以确认。后双方在履行该调解协议过程中发生争议，驻美公司遂于2017年8月27日向该院申请强制执行。在执行过程中，双方在履行“新货换旧货”调解协议过程中对天朗公司提供的部分新货的购买渠道、是否为正品等事宜存在争议，驻美公司一直不同意接受天朗公司提供的部分新货。2017年12月19日，该院作出（2017）皖0207执811号执行裁定书，以驻美公司以天朗公司提供的货物不符合其提出的新货的标准拒绝置换，其提出的条件已明显超出双方达成的调解协议内容为由，裁定驳回驻美公司的执行申请。驻美公司对该执行裁定不服，向该院提出执行异议。2018年8月10日，该院作出（2018）皖0207执异14号执行裁定，认为（2017）皖0207民初144号民事调解书调解内容缺乏对新旧标准的界定，新旧标准不明，导致进入执行阶段无法执行，建议驻美公司重新诉讼，遂裁定驳回驻美公司提出的执行异议请求。2018年9月13日，驻美公司向该院重新起诉。 另查明：2018年11月16日本案第一次庭审结束后，承办法官与书记员以及原、天朗公司双方共同到驻美公司在火灾时存放货物的仓库查看货物现状。因火灾距今时间较长，且驻美公司未能继续交纳房租，仓库中的货物已由出租方搬运至楼顶仓库封存（具体种类、数量不明），原存放货物的地点已由出租方收回另作他用。 上述事实有驻美公司提交的驻美公司营业执照、火灾现场勘验笔录、2016年7月31日双方共同确认的仓库货物清单、芜中天评报字（2017）第0029号资产评估报告书、（2017）皖0207民初114号民事调解书、生效证明书，天朗公司提交的天朗公司营业执照、（2017）皖0207民初114号民事调解书、火灾现场勘验笔录、（2017）皖0207执811号案执行案卷材料及原、天朗公司的部分陈述在卷佐证，该院予以确认。 一审法院院认为：一、关于驻美公司是否构成重复起诉，是本案主要的争议焦点之一。驻美公司、天朗公司于2017年7月21日达成的调解协议是当事人意思表示一致的结果，且不违反法律、法规的规定，故该院依法出具民事调解书对双方达成的协议进行了确认。但该调解协议履行及法院强制执行过程中，由于双方对调解协议中“新货换旧货”这一方案中“新货”的标准理解不一致，无法达成共识，且调解协议并未就此作出明确约定，导致该院无法按照调解协议约定强制执行。因此，双方的争议在客观上已不能通过继续履行调解协议或强制执行的方式予以解决，应视为该案出现了新事实、新理由，对此该院作出的（2018）皖0207执异14号生效执行裁定也建议驻美公司重新起诉。因此，驻美公司的起诉未违反“一事不再理”的规定。 二、关于天朗公司是否应当承担赔偿责任。根据庭审查明的情况以及消防勘验笔录的记载，虽然当时火势并未蔓延至驻美公司存放货物的五楼仓库，但消防人员为了及时扑灭大火，在灭火过程中，部分消防用水将驻美公司存放于仓库的货物浸湿，客观上已给驻美公司造成了损失。由于当时火势较大，如不能尽快扑灭，将可能导致更为严重的后果，因此消防人员的行为应认定为紧急避险行为。根据法律规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。鉴于本起火灾事故是天朗公司存储在仓库中的锂电池自燃所引发，属保管不当所致，故对于消防部门紧急避险所造成的驻美公司货物损失，应由天朗公司承担赔偿责任。 三、关于货物的具体损失情况，亦是双方主要的争议焦点之一。驻美公司、天朗公司于2016年7月31日共同确认的仓库货物清单中并未对货物的受损状况及金额进行确认，而仅是对现场存储货物数量、种类、型号进行了确认。根据芜湖中天资产评估有限公司评估报告的记载的内容“本次现场勘查时间距离火灾发生较长，仓库内积水已退去，驻美公司、天朗公司对货物损失程度有争议。经法官与双方沟通，本次评估受损货物数量依双方于2016年7月31日现场清单清单为准，仅评估清单货物市场价值，不对损失金额发表意见。”的表述以及鉴定人许某在（2017）皖0207民初144号案件庭审时出庭接受询问时的回答可以认定，评估公司是依据2016年7月31日清单上的货物并结合现场勘查情况作出的货物市场价值估值，而并非货物受损程度及损失的具体金额作出的评估。因此，不能仅依据评估报告载明的全部金额确定驻美公司的实际损失。 四、关于损失及赔付责任的确定。驻美公司系从事厨房电器、水暖、卫浴及建材的经销商。从清单上看，驻美公司存放于仓库的货物大多为油烟机、灶具、浴霸等电器类产品。此类产品一旦被淋湿、泡水或受潮，可能会出现不同程度的损坏或影响其性能，导致驻美公司无法用于正常销售。因此，驻美公司的货物受损系客观事实。但鉴于到目前距离火灾事故发生时间较长、双方达成的调解协议一直无法履行、仓库中的货物已被案外人搬离封存等因素，客观上无法准确确认驻美公司的具体货损及金额大小，故应根据本案的实际情况，从公平合理的原则出发，结合双方当事人对损失的成因、解决争议的处理方式以及对损失发生及扩大的过错大小等因素，综合确定天朗公司的赔付责任。对此分析如下： 1、本次火灾事故是天朗公司储存锂电池发生自燃所致，天朗公司存在管理不当的过错，对因此造成的损失应承担相应的赔偿责任。在事故发生后，驻美公司、天朗公司均应本着诚实信用和相互协助的原则，除共同对仓库货物进行清点外，还应尽快对受损货物进行清理、评估、处置，以尽早确定受损货物的价值，避免损失的扩大。从天朗公司提交的安徽平衡价格评估有限公司的告知函可以看出，在火灾发生后一个月，天朗公司即委托了评估公司要求对驻美公司受损货物进行评估。评估公司要求天朗公司提供评估标的受损时库存台账、进货单、购销合同、进货发票、报损清单等材料，驻美公司的法定代表人也于2016年8月27日在该告知函上签字确认。上述评估所需的材料均保存在驻美公司处，但驻美公司未能予以提供，导致评估程序未能启动。 2、驻美公司2017年1月6日向该院起诉后，为确定损失，驻美公司向该院申请对仓库货物损失进行评估。对此该院通过上级法院委托芜湖中天资产评估有限公司进行评估。但鉴于此次评估仅对清单中货物的市场价值进行评估，未能确定受损货物的价值，故该院于2017年7月14日告知驻美公司需将过水货物进行盘点、分类并委托鉴定机构对受损货品的质量和损失进行鉴定，但驻美公司明确表示无法对受损物品进行分类，也不愿再进行相关鉴定，以致当时无法准确鉴定出驻美公司的货物损失。 3、驻美公司与天朗公司于2017年7月21日达成调解协议，双方约定以“新货换旧货”的方式解决争议。天朗公司也为此购买了部分新货用于履行调解协议。即使双方在调解协议履行过程中出现了对“新货”理解不一致的情形，在双方争议未能得以解决的情况下，驻美公司仍应妥善保管好旧货以便用于置换。在本案诉讼中，驻美公司也明确表示同意将旧货交由天朗公司处理。但根据庭审结束后本院现场勘查的情况，相关旧货因驻美公司欠付租金早已被案外人搬离原处并封存，其数量是否与清单一致目前亦无法确认。因此，驻美公司显然未能尽到妥善保管旧货的义务。 综上，应当认定驻美公司对自身损失的扩大存在过错，应依法减轻天朗公司的赔偿义务。 五、关于具体的赔偿。驻美公司系经营厨卫电器、建材的经销商，根据其自述及行业惯例，其从厂家进货时较市场价有不同程度的折扣，而评估报告评估的价格均为市场价格，故对损失金额应酌情予以扣减。另外，考虑到驻美公司、天朗公司对损害的发生以及在解决争议过程中对损失扩大的过错程度等因素，从公平合理的原则出发，该院综合确定天朗公司应按照芜中天评报字（2017）第0029号评估报告确定的货物评估价值的60％的比例赔付驻美公司相关损失，即天朗公司应赔偿驻美公司433854元（723090元×60％）。在天朗公司履行相应赔付义务的后，相对应的旧货无论按照法律规定还是驻美公司的承诺均应归天朗公司所有并由天朗公司自行处置。驻美公司有义务将芜中天评报字（2017）第0029号评估报告书中明细表载明的对应旧货交付天朗公司，天朗公司应予以接收；如驻美公司不能交付对应的旧货，则应按芜中天评报字（2017）第0029号评估报告对应货物评估价值的60％返还天朗公司相应价款。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天朗公司于本判决生效之日起十日内支付驻美公司赔偿款433854元；二、天朗公司履行完上述第一项赔付义务后十日内，驻美公司应将芜湖中天资产评估有限公司芜中天评报字（2017）第0029号评估报告明细表中载明的对应旧货交付天朗公司，天朗公司应予以接收；如驻美公司不能交付对应的旧货，则应在双方交接完毕后五日内按该评估报告对应货物评估价值的60％返还天朗公司相应价款；三、驳回驻美公司驻美公司的其他诉讼请求。 各当事人在二审中均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：根据驻美公司一审提供的芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207执异14号裁定书的内容来看，驻美公司与天朗公司在执行过程中，因驻美公司对于新货的要求不同于普通消费者，认为天朗公司提供的新货不符合其标准，故该院以双方对新旧标准不明，及产品名称、品牌、规格、材质等多方面不明确为由驳回了驻美的执行申请。驻美公司以原生效调解书无法执行为由向一审法院提起诉讼，但其诉请及所依据的事实与已生效案件相同，均是请求天朗公司赔偿其因火灾遭受的损失。虽然驻美公司在本次诉讼中主张原案出现了新的事实即原调解书无法执行，但其所谓无法执行仅是双方对于调解书的理解产生分歧，对于该如何执行未达成一致意见，调解书仍是具有法律效力的文书，故其以此作为重新起诉的理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，驻美公司在调解书生效后再次起诉，且案件当事人、诉讼标的、诉讼请求均与前案相同，构成重复诉讼，本院依法不予受理。 综上所述，天朗公司关于本案为重复诉讼的诉讼理由可以成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5014号民事判决； 二、驳回芜湖市驻美建材销售有限公司的起诉。 一审案件受理费5515元，退还芜湖市驻美建材销售有限公司；芜湖天朗电池科技有限公司预交的二审案件受理费7808元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓甲楷 审判员  徐海军 审判员  钱 晨 二〇一九年六月二十五日 书记员  张 琼 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条 当事人就已经提起的诉讼事项在诉讼过程或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉； 后诉与前诉的当事人相同； 后诉与前诉的诉讼标的相同； 后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条 人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。