山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终1968号上诉人（原审被告）：山西远大乾成科技有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区解放路三桥小区**楼****，统一社会信用代码×××。法定代表人：芦效民，经理。委托诉讼代理人：强艳军，男，山西远大乾成科技有限公司员工，住山西省太原市杏花岭区胜利东街富力城云栖谷**楼****。委托诉讼代理人：刘巧霞，女，山西远大乾成科技有限公司员工，住山西，住山西省太原市杏花岭区新街南二巷**院****iv>上诉人（原审被告）：上海ABB电机有限公司，住所地上，住所地上海市闵行区经济技术开发区天宁路**10000400520587。法定代表人：顾纯元，董事长。委托诉讼代理人：王泽云，上海市家豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原亚镁公司工贸有限公司，住所地山西，住所地山西省清徐县王答乡赵家堡村新建二街**用代码×××。法定代表人：李凤仙，总经理。委托诉讼代理人：任向阳，山西宁丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔冰，山西宁丰律师事务所律师。上诉人山西远大乾成科技有限公司（以下简称山西远大乾成公司）、上海ABB电机有限公司（以下简称上海ABB公司）因与被上诉人太原亚镁公司工贸有限公司（以下简称太原亚镁公司）产品责任纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2018）晋0121民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇一九年三月十四日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西远大乾成公司的委托诉讼代理人强艳军、刘巧霞，上诉人上海ABB公司的委托诉讼代理人王泽云，被上诉人太原亚镁公司的委托诉讼代理人任向阳、崔冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西远大乾成公司上诉请求：1．依法撤销一审判决；2．依法判决驳回被上诉人太原亚镁公司对上诉人的诉讼请求或改判上诉人不予承担连带赔偿责任；3．本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定本案上海ABB公司的产品属于产品质量缺陷，判决上诉人连带赔偿被上诉人太原亚镁公司所主张的损失764706元，属于认定事实错误，适用法律不当。一、一审在依据司法鉴定意见书计算可得利润时发生计算错误。根据鉴定意见书记载，第一次电机发生故障时，影响生产时间十五天（四月二十三日至五月七日）；第二次电机发生故障时，影响生产十天（五月四日至五月十三日）。根据一审法官思路，应该以1070588.95元÷25天×15天＝642353元，而不应该是1070588.95元÷21天×15天＝764706元。一审判决认为“考虑电费损失、人工费损失、电话费、办公费、管理费损失属于生产经营中的正常支出成本，与停产或减产造成的应得利润损失同时计算索赔不合理”，故上诉人认为应得利润损失应按照鉴定附表一《故障期间停产损失汇总计算表》中主营业务收入成本为调整前利润率计算的减少产量造成应得利润损失884562.93元为基数（此金额依据库存商品明细账金额，结合主营业务收入以及将产量减少造成的电费、人工费和其他相关成本费用损失未剔除前，主营业务成本为依据计算求得），即884562.93元÷25天×15天＝530738元，这才是按照一审判决思路应当认定的金额。二、被上诉人太原亚镁公司所主张的产品问题，不属于产品质量法所称的产品缺陷。（一）贺敬军记载的售后服务单不是产品缺陷的真实表示。一审认定涉案电机属于缺陷产品的主要依据是上海ABB公司的售后服务人员贺敬军记载的属于质量问题的售后服务单。经上诉人向贺敬军核实，其记载属于质量问题的原因是：上海ABB公司的电机属于制造质量引起的故障才给予维修，即为了让太原亚镁公司购买的产品能返厂免费维修。上诉人认为，贺敬军在售后服务单中对于故障的分析记载实际上是产品的故障分析，并不能由此判断属于产品缺陷问题。而且贺敬军只是一个售后服务人员，并不具备认定产品存在缺陷的专业知识和能力。（二）涉案电机是否存在产品缺陷应由太原亚镁公司申请司法鉴定。关于产品缺陷，《产品质量法》第四十六条将其定义为“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”涉案电机是上海ABB公司生产的，该公司是国内电机产品标准的制作人，该公司在一审中提供了涉案电机的出厂试验记录单、装箱托运单等材料，足以说明涉案电机是符合国家法定标准的。该公司在一审中确认涉案电机属于保修期内，并强调只有制造质量引起的故障才维修，对于太原亚镁公司小故障的产品给予一定的维修，并不代表产品存在缺陷。对于涉案电机是否存在设计缺陷和制造缺陷等专业性问题，需要专业机构根据法定的条件和程序，依靠其专业知识以及相应的仪器设备进行分析、勘验、鉴别、判断并作出结论。一审法院认为应通过第三方进行质量鉴定的意见是由上诉人及上海ABB公司提出的，理应由上诉人及上海ABB公司提出鉴定申请。上诉人认为这涉及民事诉讼中举证责任的分配问题，应当结合《民事诉讼法》和民事实体法的有关规定进行确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定，上诉人只需要按照《产品质量法》第四十一条规定的产品生产者不承担责任的三个免责事由承担举证责任，即生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：1．未将产品投入流通的；2．产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；3．将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。而且首先应当由原告就侵权行为的构成要件进行举证，在原告完成举证的前提下，由被告就法定的免责事由进行举证。如果原告连基本的举证义务都没有完成，即使被告没有证据证明法定的免责事由，也不用承担法律责任。这是基本原则。上诉人认为涉案电机是否属于产品缺陷应当由太原亚镁公司完成举证，具体而言其应初步举证证明上海ABB公司生产的产品可能存在缺陷并应进一步通过司法鉴定确定涉案电机是否存在产品缺陷。一审违背了最基本的举证责任。因此，上诉人认为到目前为止，太原亚镁公司仍然属于举证不能。三、被上诉人太原亚镁公司的损失部分依法不能被认定。（一）产品侵权责任的构成要件有三：1．须有缺陷产品；2．须有人身、财产的损害事实符合产品侵权责任中规定的损害事实；3．须有因果关系。从理论上讲，不论是直接损失还是间接损失，只要符合损害事实与侵权行为之间有因果关系这一条件，都应当受到保护。但在审判实践中，认定间接损失应当持十分慎重的态度，只有那些十分明显的，具有排他性的、唯一性的可得利益损失才能作为间接损失来认定，否则就会扩大赔偿的范围。电机损坏是否必然导致工厂停工，这些都是不确定因素，根据这些不确定因素判决上诉人承担这些损失是不恰当的，损失数额的计算必须有根有据，准确切实，科学可靠，不能夸大、漫天要价、随意杜撰。受损失一方当事人得到的赔偿金额应当相当于其实际受到的损失，而不应当通过赔偿得到额外的利益。（二）停产损失是太原亚镁公司放任损失扩大产生，应当由其自行承担。涉案电机是通用产品，生产过程中遇到电机设备故障是可以通过更换备品备件的形式及时解决的，生产性企业为了保证生产的连续性，必须要准备相应设备的备品备件，这是常识。一旦有设备出现问题可以立即进行更换。本案中，太原亚镁公司作为一家生产型企业，不但没有准备相应的电机备品，且根据其称述，第一次电机发生故障时，在厂方维修人员明确告知返厂维修需要两个月的情况下要求上海ABB公司重新发一台，影响生产时间十五天。太原亚镁公司采取的此种扩大损失的解决方法是完全错误的。上诉人认为，假定停产损失是真实的，此次损失也应由太原亚镁公司自行承担。一审法院没有依照事实，违背法律的基本精神，对其损失完全由上海ABB公司及上诉人承担的裁判逻辑是完全错误的。四、山西家豪司法鉴定中心（2016）晋JH鉴字第63号司法鉴定意见书不应被法院采纳。（一）该司法鉴定意见书的鉴定程序有问题，该鉴定中心在鉴定过程中始终没有通知上诉人及上海ABB公司参与，缺少了必要的鉴定参与人。（二）根据太原亚镁公司二〇一四年财务报表显示，司法鉴定计算夸大其应得到的利润损失。一审庭审前，在上海ABB公司的申请下，法院从清徐县税务局调取了太原亚镁公司二〇一四年的财务报表，财务报表显示其利润表从二〇一四年一月到十二月，其中只有三个月的利润是正的，分别是五月份利润31045.67元、七月份5196.53元、十二月份4247.37元，其他月份利润都是负的。全年利润亏损2059912.48元。按照太原亚镁公司的陈述其停产的事实发生在二〇一四年四、五月份，共计二十五天，那么在其五月份的利润水平的基础上计算再加上一个五月利润，应得利润损失也就是31045.67元。上诉人认为该鉴定意见书不能真实反映太原亚镁公司所谓的停产损失，该份鉴定意见不具有真实性，不应被法院采纳。五、本案上诉人作为销售商可以不用承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》和相关法律法规的规定，假设本案涉案电机产品属于缺陷产品的结论成立，法院应首先向太原亚镁公司释明赔偿主体的选择权，其次法院在已审理查明事实的基础之上可以直接确定由具有最终责任的生产者承担赔偿义务，是可以不用判决上诉人承担连带责任的。请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。上海ABB公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人太原亚镁公司的全部诉讼请求；2．一审、二审案件受理费、鉴定费，均由被上诉人太原亚镁公司承担。事实与理由：一、承担产品质量侵权责任的前提，是产品存在“缺陷”，一审判决对此认定事实错误。（一）被上诉人太原亚镁公司在产品质量违约责任和产品质量侵权责任竞合的情况下，选择产品质量侵权来起诉并主张权利，就应按照我国法律对于侵权责任构成要件的规定来予以承担举证责任和证明相关事实。具体的说，太原亚镁公司主张上诉人承担产品质量侵权责任，应就产品存在“缺陷”、有他人损害的事实后果，以及产品缺陷与损害后果存在因果关系这三个方面来予以证明。（二）产品存在“缺陷”，是承担产品质量侵权责任的前提。根据《产品质量法》第四十六条的规定，产品“缺陷”是指产品不符合国家、行业的强制标准，或者危及人身、财产安全的不合理危险。因此，如判决承担产品质量侵权责任，首先要解决的是涉案电机到底是否符合国家、行业的强制标准的问题。（三）产品“损坏”≠产品“缺陷”。上诉人认为，太原亚镁公司的证据仅仅证明了涉案电机产品在其自行安装到冲天炉上后，在运行过程中损坏了；而实际生产、生活中，造成产品损坏的原因是多种多样的，比如安装不当、使用不当、工作环境不符合要求、人为损坏、意外事故等等多种原因。因此，产品“损坏”与产品“缺陷”不能等同，产品“损坏”只是外在表现形式，导致“损坏”的原因有多种，产品“缺陷”仅是导致“产品”损坏的内在原因之一，并不具有因果关系上的唯一性。并不能认为产品损坏了，就直接推导出是产品存在“缺陷”。产品是否符合国家、行业的强制标准，才是判断产品是否存在“缺陷”的判断依据。而一审判决仅仅根据产品损坏和返厂维修的情况，在没有对产品是否符合国家、行业强制标准进行鉴定的前提下，就认定产品存在“缺陷”，属于认定事实错误。（四）混淆了产品“质量问题”和产品“质量缺陷”。产品“质量问题”并不是一个法律概念，而是一个内涵外延模糊的俗称；而产品“质量缺陷”的概念，是《产品质量法》第四十六条明确规定的。一审法院将俗称和法律概念混为一谈，不仅将产品“损坏”等同于产品“缺陷”，而且将“质量缺陷”所要承担的法律责任，套用在模糊不清的“质量问题”的事实认定上。二、产品是否存在“缺陷”，应由专业鉴定机构进行司法鉴定，售后服务人员贺敬军和一审法院均没有技术能力和资质来作出判断。上诉人认为，要证明涉案电机存在产品“缺陷”，需由电机专业的权威技术鉴定机构经过严格的司法鉴定程序，给出涉案电机不符合国家、行业强制标准的结论，才能认定产品存在“缺陷”。作为山西远大乾成公司工作人员的贺敬军，其虽然是上诉人培训过的售后服务人员，但并不是质量鉴定人员，没有资质和技术能力对涉案电机是否符合国家、行业强制标准给出结论；另外，贺敬军在售后服务单上现场记载的内容，是对产品的故障分析，也并不属于对产品存在“缺陷”的判断。因此，一审判决认为售后服务人员在现场做出“质量问题”从而返厂维修的行为，是承认产品存在“缺陷”的认定，就能作出产品不符合国家强制标准的认定，是完全没有法律依据，属于一审法院的主观臆断和对事实的错误理解。其次，一审法院作为国家司法审判机关，不借助专业技术鉴定机构的力量，是根本没有能力和资质得出产品“缺陷”的结论的。因此，一审判决虽然依据现有证据认定的是产品存在“质量问题”，但后续判决却混淆并偷换概念，套用了“质量缺陷”的法律责任，属于认定事实和适用法律脱节和错误。三、一审判决举证责任分配不当，证明产品“缺陷”的举证责任在于太原亚镁公司，其未完成举证责任。（一）证明产品“缺陷”的举证责任在于太原亚镁公司。上诉人认为，我国法律和相关司法解释在产品质量侵权责任的争议中，并没有对产品存在“缺陷”的举证责任采取倒置分配，仍然适用“谁主张、谁举证”的举证基本原则，应由太原亚镁公司来证明涉案电机存在“缺陷”，即通过申请行业权威机构的鉴定来证明涉案电机不符合国家或行业的强制标准。上诉人认为，一审判决认为太原亚镁公司完成了产品缺陷的举证责任是错误的。太原亚镁公司仅仅完成了产品“损坏”的举证责任，仍然需要进一步的完成产品“缺陷”的举证责任，方能依据产品质量侵权的请求权来要求赔偿。（二）上诉人的举证责任限于“免责事由”。只有在太原亚镁公司完成证明产品存在“缺陷”并应由生产者承担产品质量侵权责任后，才需作为生产者的上诉人就《产品质量法》第四十一条第二款规定的免责事由加以证明以免除赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项也有同样的规定。也就是说，我国法律规定生产者的举证责任是证明免责事由，而不是一审判决书的证明“不存在质量缺陷”。相关法律和司法解释规定的都是对存在的事实进行举证，而对于“不存在”的事实，通常是无法举证证明的。故一审判决不仅在举证责任分配上存在错误，而且错误分配给上诉人的举证内容，也是有违常识和法律规定的。因此，一审判决不仅将产品损坏等同于产品“缺陷”，将“质量问题”混淆于“质量缺陷”，在太原亚镁公司根本没有对产品“缺陷”举证的情况下就认为太原亚镁公司举证责任完成，从而将举证责任进行错误的分配，认为应由上诉人申请鉴定，是完全错误的法律适用和事实认定。（三）即使生产者没有举证免责事由，也不能认为太原亚镁公司完成证明产品“缺陷”的举证责任。即使上诉人没有按照《产品质量法》第四十一条第二款规定来证明存在免责事由，也不能直接推导出产品存在“缺陷”需要承担侵权责任，太原亚镁公司仍然负有证明产品“缺陷”的举证义务和申请技术鉴定的义务。四、太原亚镁公司的赔偿内容没有事实和法律依据，不应被认定。（一）太原亚镁公司未证明产品缺陷与损害后果间的因果关系。上诉人认为，实践中造成停产有多种原因，而只有涉案电机的“缺陷”是造成太原亚镁公司停产并损失的唯一、必要的原因时，生产者才构成产品质量侵权责任。而本案中除了太原亚镁公司的单方陈述，没有任何排除其它造成停产损失证据予以佐证。（二）太原亚镁公司自身备件不足，放任停产扩大损失，应由其自行承担损失。太原亚镁公司作为生产企业，为了保证生产的连续性，对于通用性的部件应有足够的备件库存以确保生产的不中断，这是生产企业的基本常识。一旦某个通用性的部件故障，完全可以调用库存备件更换并继续生产，影响生产的期限完全可以控制在以小时为单位的时间内。而太原亚镁公司不仅没有备用电机更换，且在明知电机维修需要两个月的情况下，仍然放任停产时间的延长到十五天和十天，虽然其另行购买一台新电机备用，但仍然应自行承担放任停产时间延长的相应损失。（三）太原亚镁公司主张的赔偿内容，不属于产品质量侵权责任赔偿的内容。根据《产品质量法》第四十一条的规定，因产品“缺陷”造成缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，方才赔偿。而太原亚镁公司主张赔偿的，是其购买两台替代电机和其自身的停产损失，并非缺陷产品以外的他人财产。故一审判决混淆了产品质量侵权责任和产品质量违约责任的赔偿范围，属于对法律的错误理解和适用。五、司法鉴定程序违法，鉴定结论不应被法院采纳。（一）就司法鉴定的决定和委托、鉴定人的选择、鉴定内容等，一审法院自始至终从未通知过上诉人；整个司法鉴定过程，由于一审承办法官的更换，自始至终是在上诉人完全不知情、未参与的情况下完成的。对此，上诉人认为一审法院的鉴定程序违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款的规定。其次，在上诉人和山西远大乾成公司对司法鉴定意见书均持有异议的情况下，鉴定机构不仅没有在原一审的庭审中出庭作证，而且在发回重审后的一审庭审，仅派员陈述其已经于二〇一八年三月被山西省司法厅撤销，根本未涉及鉴定结论的质证及回复当事人的异议，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定。故上诉人认为，鉴定机构的司法鉴定意见书不得作为认定事实的依据。再者，作为鉴定机构的山西家豪司法鉴定中心，自始至终没有联系和通知过上诉人。一审判决认为鉴定机构工作人员陈述给上诉人委托代理人王泽云打过电话，对此委托代理人予以否认。委托代理人从未收到过山西家豪司法鉴定中心的任何电话，鉴定机构工作人员冯庆华的陈述没有事实依据。鉴定机构应该通知并组织所有各方当事人对司法鉴定的取样、鉴定程序、鉴定方法进行告知。山西家豪司法鉴定中心不仅未通知上诉人，而且其鉴定收集取样材料未经作为鉴定参与人上诉人和山西远大乾成公司的确认，真实性无法认可，其鉴定结论不具有证据效力，不能被法院采纳作为判决的依据。（二）一审判决的金额存在计算错误，属于查明事实不清。一审判决认为鉴定结论载明两台电机应得利润损失1070588.95元，根据第一台电机损坏十五天、去掉第二台电机六天的应得利润损失，按比例［15/（15＋6）］计算出应得利润损失为764706元，不符合事实。上诉人认为，鉴定结论载明第一台电机和第二台电机有四天时间是重合的，故即使按比例计算的，也应是［15/（15＋6＋4）］，将重合的时间计算在内，方才符合逻辑和常识。（三）一审判决对向税务机关调取的财务报表未认定，属于查明事实不清。经上诉人申请，一审法院向清徐税务机构调取了太原亚镁公司二〇一四年一月到十二月的财务报表。财务报表显示太原亚镁公司二〇一四年只有三个月的利润是正的，五月利润是31045.67元、七月份是5196.53元、十二月份是4247.37元，其它月份均是亏损，整个二〇一四年利润是－2059912.48元。上诉人认为，太原亚镁公司的实际利润，其在税务机关的财务报表的可信度，显然更高于鉴定机构的计算数字。在财务报表显示二〇一四年五月利润只有31045.67元、二〇一四年亏损2059912.48元的情况下，鉴定机构经计算得出太原亚镁公司停产两个月就要求赔偿停产损失200万余，显然要么是不符合逻辑和事实，要么就是太原亚镁公司存在严重偷税漏税行为。而经上诉人查询，太原亚镁公司的确存在多项偷税漏税的行政处罚，属于违法失信的企业。六、一审判决适用《消费者权益保护法》，属于适用法律错误。上诉人认为，《消费者权益保护法》保护的是消费者的权益。《消费者权益保护法》第二条规定，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，才受该法保护。而太原亚镁公司购买涉案电机是为了其打造国际的现代化铸造企业，安装在工业生产的冲天炉鼓风机上的，显然是用于工业生产所需而非生活消费需要；太原亚镁公司作为铸造企业，属于经营者，不是消费者。故一审判决根据《消费者权益保护法》第十一条、第五十二条认定太原亚镁公司是消费者而有权索赔，显然属于混淆了法律适用的主体而属于适用法律错误。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误、举证责任分配错误和适用法律错误，太原亚镁公司没有证据证明产品“缺陷”的情况下，应承担举证不能的法律后果。故特提出上诉，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回太原亚镁公司的全部诉讼请求，以正确适用我国法律，保护上诉人之合法权益。针对山西远大乾成公司的上诉，太原亚镁公司答辩称：一、山西远大乾成公司认为本案所涉电机不存在产品缺陷，答辩人在一审已经提供了电机发生事故之后，山西远大乾成公司给上海ABB公司在山西配备的维修工人在售后服务单记载以及现场记录，还有电机检修后上海ABB公司给答辩人出具的回函，均显示第一台电机是质量问题。山西远大乾成公司以《产品质量法》主张不承担责任，但是本案同时应适用《侵权责任法》。上海ABB公司关于电机故障事宜的回函中已经承认可能存在加工过程中质量问题，这完全符合产品质量法司法解释关于产品缺陷第八十条的规定，因此答辩人在一审已经完成了产品存在缺陷的举证责任。山西远大乾成公司认为答辩人没有对产品质量进行鉴定，如果其认为不存在质量问题，其应该提出鉴定。二、二〇一四年四月二十三日第一台电机发生事故，四月二十五日上海ABB公司人员进行维修，经过上海ABB公司维修涉案电机返还给答辩人，已经没有了损坏时候的状况，不具备鉴定条件。所以答辩人认为一审判决在产品缺陷认定上认定事情清楚，适用法律正确。三、损害赔偿的数额问题，一审依据的山西家豪司法鉴定中心的司法意见鉴定报告书1070588.95元计算赔偿数额。如果山西远大乾成公司认为鉴定意见法院不应该采纳，其应该提出重新鉴定的申请，但是一审并未提出重新鉴定。一审法院采纳山西家豪司法鉴定机构的鉴定意见正确。二审发回重审要求把两台电机分开，重审时第二台没有计算损失，电费、人工损失都没有计算。我方认为重审时鉴定机构回函写的是十天、十五天是分不开的，一审质证过。答辩人也认为是不可分的。一审认定的停产时间是二十一天。山西远大乾成公司提出其不应该承担连带责任，侵权责任法司法解释第七十九条可以说明。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，山西远大乾成公司上诉缺乏事实和法律依据。针对上海ABB公司的上诉，太原亚镁公司答辩称：一、涉案两台电机是否存在质量缺陷，上诉人认为应该通过司法鉴定来确认的说法本身没有法律依据。产品质量法的缺陷是不符合国家标准或行业标准，并没有说一定要经过鉴定来认定。售后人员现场维修报告和上诉人给答辩人的电机故障回函明确承认电机存在质量问题，第一台电机可能存在引出线加工过程损伤问题，第二台可能存在轴承安装方面的影响，是生产者零部件方面的原因。当时现场打开就是这样的情况，返厂维修也是这个原因，这需要鉴定吗？答辩人提交的证据已经充分证明两台电机都存在缺陷。二、发回重审后，上海ABB公司申请一审法院调取答辩人二〇一四年财务报表，公开资料显示答辩人公司存在偷税漏税现象，这是客观事实，税务局根据销售额收取的都是定额税，不进行抵扣，只有通过查账才能发现企业偷税漏税问题。所以答辩人偷税漏税的情况恰恰说明财务报表不能真实反映企业的实际情况。如果报表显示四、五月利润是负数，是否意味着答辩人的客观损失就可以不赔偿了？上诉人的说法逻辑上不成立。三、鉴定报告。如果上海ABB公司认为鉴定报告不客观，应该在一审提出重新鉴定，其没有提出重新鉴定，一审法院采用鉴定报告意见就是合法的。太原亚镁公司向一审法院起诉请求：1．请求判令二被告赔偿因其产品质量问题给原告造成的重新购买替代产品的费用56288元及停产损失2843094.2元，共计2899382.2元；2．判令二被告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：二〇一三年底，原告太原亚镁公司选用了被告上海ABB公司生产的、被告山西远大乾成公司经营的电动机，配置在其公司生产企业内冲天炉鼓风机上。二〇一四年四月十四日太原亚镁公司的生产线投产。同年四月二十三日，一台电机发生故障导致冲天炉不能工作，原告紧急联系被告，后被告派技术人员到场确认属于产品质量问题引起，需要将电机发回上海修理，维修时间需要一个月，为了减少停产损失，原告要求被告立即重新发一台新电机替代，遭到被告的拒绝。一审法院认为，关于涉案的第一台电机。二〇一四年四月二十五日，被告售后服务人员贺敬军填写的上海ABB公司售后服务单，该服务单（记载型号规格M2BA315SMB2）关于故障的分析记载为：“根据现场用户要求时间到现场服务，电机拆开接线盒检测U相与W相，相间短路，拆开端盖检查发现前端盖引线地方有烧痕迹，故判断电机引线焊接处发热造成，属质量问题”。关于涉案的第二台电机。二〇一四年五月五日，被告售后服务人员贺敬军填写的上海ABB公司售后服务单，该服务单（记载型号规格M2BA132SMC4）关于故障的分析记载为：“按客户要求时间到现场服务，拆开接线端测量有两相间短路，故判断电机问题，属电机质量问题（后端有轻微扫镗）”。二〇一四年七月一日上海ABB公司《关于M2BA315-2P132KW电机故障事宜》，该复函记载如下：对两台电机故障可能原因有以下方面：关于我司零部件，一台引出线烧融可能存在引出线加工过程偶发损伤问题，另一台轴承走外圆电机可能存在轴承安装方面的影响，但因配件已损坏无法再复原做进一步的检测确认；关于用户使用方面，可能存在由于对中不好造成过大径向力导致此种结果，由于现场电机已拆，无法再复原核实该可能影响因素。综合原、被告的证据及双方在法庭的陈述，分析如下：首先，能确定贺敬军属于被告上海ABB公司的售后服务人员，其在第一台电机售后服务单中明确认定属于质量问题，且在二〇一四年七月一日上海ABB公司的复函《关于M2BA315-2P132KW电机故障事宜》关于故障的分析中没有指出第一台涉案电机用户使用方面可能存在的问题，在此情况下原告已经完成存在产品缺陷的举证责任。被告要推翻原告主张的存在产品质量缺陷的案件事实，应举证证实其产品不存在质量缺陷，属于用户使用不当造成。关于二被告辩称贺敬军不属于质量鉴定人员，应通过第三方进行质量鉴定，首先，贺敬军是被告上海ABB公司的售后服务人员，其能代表公司；另外，贺敬军做为售后服务技术人员，能做出质量问题的判断；最后，二被告认为应通过第三方鉴定是否属于质量问题，应当由其申请，而二被告并没有提出申请，因此应当依据现有证据认定第一台电机存在质量问题。关于第二台电机故障，首先在双方的销货合同中对出现质量问题的两台电机表述的型号及参数为：M2BA315SMB2，132kw，B3。在售后服务单中对该两台电机表述的型号第一个为：M2BA315SMB2，第二个为：M2BA132SMC4；五月五日单据上写明“情况属实”，有原告方人员签字确认，能确定二〇一四年五月五日售后服务人员贺敬军填写的上海ABB公司售后服务单针对的并不是涉案的第二台电机。且结合二〇一四年七月一日上海ABB公司的复函《关于M2BA315-2P132KW电机故障事宜》关于故障的分析可得出第二台电机故障，有可能属于质量问题，也可能属于用户安装问题，故障原因无法确定。另第二台电机的售后服务单记录时间与原告主张时间及天数不符，综上，对原告的主张第二台电机损失，本院不予支持。关于赔偿责任主体的确定。依据原告提供的与被告山西远大乾成公司二〇一四年二月二十六日签订的销货合同及被告二〇一四年三月十七日开具的增值税专用发票及农业银行业务凭证。可以充分地证实被告山西远大乾成公司系缺陷产品的销售者，被告上海ABB公司系缺陷产品的生产者。原告在购置被告山西远大乾成公司销售的电机时，被告山西远大乾成公司应当负有销售者的诚信义务，并应保证产品质量。被告上海ABB公司应当负有生产者的诚信义务，并应保证产品质量。由于原告太原亚镁公司购置并营运的电机产品存在缺陷，造成原告生产性等损害的结果。《中华人民共和国产品质量法》第四十四条规定，因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条的规定“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”，所以本案中原告太原亚镁公司作为涉案电机的购买者和实际使用者，因本次产品质量侵权遭受损失，有权诉请赔偿，二被告应当予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。据此认定，被告山西远大乾成公司作为销售者，被告上海ABB公司作为生产者，依法应当承担连带赔偿责任。综上所述，本案中针对原告的合理损失，生产者和销售者应承担产品损害赔偿责任。关于山西家豪司法鉴定中心出具的鉴定意见书、补充答复意见书及补充鉴定申请书的答复的说明，二被告称鉴定意见书因未通知其到场故存在程序违法，但被告山西远大乾成公司在（2015）清民初字第945号庭审笔录中称：“鉴定的参与人有我公司，但是根据司法鉴定通则的规定，我公司对鉴定的程序不清楚，没有对现场材料的真实质证”，家豪司法鉴定中心副主任冯庆华称：“我中心二〇一八年三月份接到山西省司法厅关于严格司法鉴定准入和监管的实施意见，我中心三月二十四日召开会议，将鉴定中心撤销，免去相关人员职务。关于亚镁工贸的案子，具体情况我不清楚。但是出具说明属于善后事宜。我中心公章没有上交，出具时间虽然是七月份，但是该答复确实是郭、卢二鉴定人作出的。我中心有程序规定，要通知到各方当事人。且根据我中心的资料显示，我中心给被告方电话133××******一个姓王的人员打过电话”。电话133××******正是被告上海ABB公司委托诉讼代理人王泽云的电话，说明该鉴定机构是通知过二被告的。且二被告不认可该鉴定，但也不申请重新鉴定，综上，本院应参考该鉴定意见书的鉴定结论计算原告损失。关于山西家豪司法鉴定中心出具的补充鉴定申请书的答复的说明，因该鉴定机构于二〇一八年三月二十四日召开会议，将鉴定中心撤销，免去相关人员职务。该鉴定机构于二〇一八年六月三十日注销，却在二〇一八年七月二十四日出具补充鉴定申请书的答复的说明，该说明显失合法性，故对该份答复说明不应予以采纳。考虑电费损失、人工费损失、电话费、办公费、管理费损失属于生产经营中的正常支出成本，与停产或减产造成的应得利润损失同时计算、索赔不合理，故本案应只计算应得利润损失。鉴定意见书的鉴定结论载明两台电机应得利润损失1070588.95元，结合第一台电机损坏天数为十五天，去掉第二台电机另外计算时间六天的应得利润损失，按比例计算第一台电机应得利润损失为764706元。关于原告主张重新购买替代产品的费用，原告重新购买替代产品是其生产经营正常开支，原告为该产品使用受益人，该费用不应由被告承担，故对该项费用本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，据此判决：一、由被告上海ABB公司于本判决生效后十日内赔偿原告太原亚镁公司因其产品质量问题给原告造成的停产损失764706元；二、被告山西远大乾成公司与被告上海ABB公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告太原亚镁公司的其他诉讼请求。若被告山西远大乾成公司赔偿了原告太原亚镁公司，可就其实际赔偿数额，径行向被告上海ABB公司追偿。二审所查事实与一审基本一致。本院认为，被上诉人太原亚镁公司作为涉案产品的使用者，在电机出现故障时，经售后人员现场检测，以及生产者上海ABB公司对于电机故障的回函内容，有理由认定产品存在缺陷或质量问题，而涉案电机安装于太原亚镁公司生产线的冲天炉鼓风机，因故障导致其整个生产环节受到影响、不能正常运转，其主张的停产损失与电机故障存在直接的因果关系，太原亚镁公司初步举证责任已经完成。产品质量符合国家、行业强制标准，只是产品合格的衡量标准之一或体现的一个方面，此外还须具备不存在危及人身、财产安全的危险，应具备的使用性能等内容；符合国家、行业的强制性标准，是产品不存在缺陷的必要条件，而非充分条件，两者不能完全等同。本案上海ABB公司在其给太原亚镁公司关于电机故障回函中有关可能存在引出线加工、轴承安装方面因素的分析，亦予以印证。无谓纠缠于“产品缺陷”“产品质量”概念及请求权竞合等争议，徒增诉累，于本案诉争的解决并无实质性影响。山西远大乾成公司、上海ABB公司对此上诉主张不能成立，其意见不予采纳。涉案电机经上海ABB公司维修并返还太原亚镁公司，无法复原故障时的状况，鉴定条件已不具备。原审依据现有证据认定其中一台电机存在质量问题，并无不当。关于损失赔偿的计算问题，鉴定报告对两台电机先后发生故障导致生产线停止运行，期间停产损失进行鉴定，鉴定截取的时间段为四月二十三日至五月十三日，其中四月二十三日至五月七日共十五天为第一台电机故障期间，五月四日至五月十三日为第二台电机故障期间，期间有四天时间重合，鉴定机构对此答复“停产损失不分台计算，是按两台共同造成的实际停产天数（已扣除了两台停产重叠的天数）计算的”；另减少产量造成的应得利润损失1070588.95元，鉴定机构已将产品减少造成的电费、人工费和其他相关成本费用损失剔除。山西远大乾成公司、上海ABB公司要求以主营业务调整前利润率计算的884562.93元为基数，以及要求按停产总天数计算损失，理由并不充分。综上，山西远大乾成公司、上海ABB公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共22894元，由上诉人山西远大乾成公司、上诉人上海ABB公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 雷 晨审判员 焦跃峰审判员 孙广金 二〇一九年六月六日书记员 齐文姝