浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初285号 原告：应栢昌，男，1958年4月26日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：王柏良，余姚市四明法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王燕燕，女，1983年6月2日出生，汉族，住余姚市。系原告的女儿。 被告：汤建设，男，1971年9月4日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：谢燕芳，余姚市和济兴达法律服务所法律工作者。 第三人：汤苏良，男，1943年11月25日出生，汉族，住余姚市。 原告应栢昌与被告汤建设侵权责任纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理，依法适用简易程序，于2019年2月15日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法转为普通程序，并依职权追加汤苏良为第三人，于2019年5月9日再次公开开庭进行了审理。原告应栢昌的委托诉讼代理人王柏良、王燕燕，被告汤建设的委托诉讼代理人谢燕芳，第三人汤苏良到庭参加诉讼。经原告申请，并经本院准许，证人郑某、李某到庭作证。本案现已审理终结。 原告应栢昌向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告汤建设及第三人汤苏良赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金等合计311691.40元（其中医疗费33224.40元、误工费179元/天×180天=32220元、护理费179元/天×（19+8）天+60元/天×（75-19-8）天=7713元、营养费30元/天×90天=2700元、住院伙食补助费30元/天×（19+8）天=810元、交通费500元、残疾赔偿金55656元/年×20年×20%=222624元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金10000元）的90%即280522.26元；2、本案诉讼费由被告汤建设及第三人汤苏良承担。 事实与理由：2016年3月15日，原告受雇于被告汤建设为其拆除四间旧房，并签订拆屋协议书。2016年3月17日原告按协议拆完四间旧屋打算收工时，被告汤建设及第三人汤苏良提出能否帮忙将其另一处的小屋也拆一下，为此，原告无偿帮忙上高为其拆除另一处的小屋椽子。在拆除过程中，因其旧房年久失修，椽子老化断裂，导致原告从高处摔下。事后，原告急送至余姚市第四人民医院住院治疗19天，2017年2月6日再次住院拆除内固定手术。二次住院手术共花去医疗费33224.40元。原告因伤导致第一腰椎压缩性骨折，近一年时间在床上度过。2017年10月12日，原告之伤经宁波市天童司法鉴定中心鉴定，原告构成九级伤残，伤后误工期为180天、护理期为75天、营养期为90天，花去鉴定费1900元。被告汤建设及第三人汤苏良至今未赔偿分文，原告故起诉，请求判如所请。 被告汤建设答辩称：1、本案系承揽关系，而非帮工关系，双方签订有承揽合同；2、原告就本次纠纷曾向法院起诉，要求汤苏良承担责任，故本被告不是适格被告；3、原告受伤时，本被告不在场且不知情，请求驳回对本被告的起诉。 第三人汤苏良答辩称：这事和我无关，我没有能力，不承担责任。 为证明自己的诉讼主张，原告应栢昌提交了下列证据，经当事人质证，本院认定如下： 1、病历及出院记录1组，拟证明原告受伤治疗的事实。被告汤建设及第三人汤苏良对真实性无异议，但对关联性有异议，认为其中涉及治疗肾积水及高血压。本院认为，被告汤建设及第三人汤苏良对真实性无异议，对关联性有异议，但被告汤建设及第三人汤苏良既未对住院治疗与受伤部分是否具有关联性提出鉴定申请，又未提供证据予以推翻，故本院对被告汤建设及第三人汤苏良异议部分的质证意见不予采纳，对该组证据的真实性予以认定； 2、医疗费发票1组，拟证明原告受伤治疗支出医疗费的事实。被告汤建设及第三人汤苏良的质证意见是：真实性没有异议，但原告已通过农保报销20850.61元。按农保的报销政策，原告受伤不涉及到第三方时，方可进行报销，故原告应认可其受伤是自己原因造成。否则，原告的行为是骗保行为。本院认为，原告向农保报销的行为，并不构成致伤原因非第三人所为的自认，原告有证据证明的，仍可向第三人主张；从被告汤建设及第三人汤苏良所述来看，难以认定原告骗保，故本案仍在民事审理的范畴；被告汤建设及第三人汤苏良对证据真实性无异议，本院依法予以认定； 3、司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，拟证明原告因本起事故受伤构成伤残及三期时间、发生鉴定费的事实。被告汤建设及第三人汤苏良的质证意见是：真实性无异议，但对关联性有异议，与被告方无关。本院对该组证据依法认定； 4、拆屋协议书1份，拟证明原告受雇于被告汤建设，为被告汤建设拆除旧屋的事实。原告同时解释，原告就本起纠纷，第一次以汤苏良即本案第三人为被告起诉时，汤苏良提交该份拆屋协议书，表示对汤书良的起诉主体不当，不是汤书良与原告签订协议，所以原告撤诉后变更其儿子汤建设为被告再次起诉。被告汤建设对真实性无异议；同时表示汤建设和汤苏良是父子关系；第一次起诉庭审时原告陈述受汤苏良指挥去拆另一套房子，但汤建设不知道该情况。因此，本案以汤建设为被告主体不适格。第三人汤苏良的质证意见与被告汤建设质证意见一致。本院认为，该拆屋协议书的真实性各方均无异议，故本院予以认定，至于原告与被告汤建设之间，以及原告与第三人之间发生何种关系，本院结合其他证据综合认定； 5、证人郑某、李某证言，拟证明原告受被告汤建设雇佣受伤事实。原告对该证言予以认可。被告汤建设对证言三性均有异议，认为证人本身受雇于原告，与原告有利害关系：同时，证言内容仅讲到看到原告从小屋摔下受伤事宜，而不知原告受谁指令去拆小屋。第三人汤苏良的质证意见与被告汤建设的质证意见一致。本院认为，证人当庭陈述，基本属实，其证言能够证明原告在事发当天拆完四间旧屋拆另一处小屋时候受伤，但对原告受谁指使拆小屋并不知情。故本院对该证言予以认定； 6、录音资料1份，拟证明被告汤建设对原告受伤事情知晓的事实。被告汤建设对证据三性均有异议，认为不能证明原告的待证事实；第三人汤苏良的质证意见与被告汤建设的质证意见一致。本院认为，被告汤建设不否认该录音的真实性，故本院对该录音资料的真实性予以认定，但根据该录音资料，不能证明被告汤建设当时在场并指挥原告实施拆屋行为，仅能证明被告汤建设事后知晓原告受伤事宜，故对原告的待证事实本院不予认定； 7、照片1组，拟证明事故发生现场情况。被告汤建设与第三人汤苏良对三性均有异议。本院结合上述认定证据，认为被告汤建设与第三人汤苏良不能合理解释且不能提供其他证据证明的，本院对被告汤建设与第三人汤苏良的质证意见不予认可，并对该组证据予以认定。 被告汤建设及第三人汤苏良未提交证据。 本案争议焦点： 一、本案承担责任的主体是谁？ 原告主张被告汤建设与第三人汤苏良事故发生当天均在场，且其是受双方指使去拆除协议外的小屋，但其没有提供证据证明。庭审中，被告汤建设否认在现场，而第三人汤苏良认可其在现场。同时，第三人汤苏良认可其知晓原告欲拆小屋事情并进行了同意。且，根据第三人汤苏良所述，案涉小屋系第三人汤苏良向村里购买队屋所得，故本案纠纷系原告和第三人汤苏良之间发生关系，而非原告与被告汤建设之间发生关系。因此，原告应向第三人汤苏良主张权利。原告有证据证明其受伤依法应由第三人汤苏良承担责任的，则第三人汤苏良即为案涉纠纷承担责任的主体。 二、本案纠纷为哪种法律关系 原告主张侵权责任关系，被告汤建设主张承揽合同关系，第三人汤苏良提出是原告主动要求拆除小屋，说好拆屋材料归原告。被告汤建设主张承揽关系，但从双方均认可拆屋协议书来看，拆屋协议的范围仅限于四间旧屋，导致原告受伤小屋不在拆屋协议约定的拆除范围之内，且原告无证据证明其拆除小屋系受被告汤建设指使，故原告主张与被告汤建设构成侵权关系，或被告汤建设主张原告系履行承揽合同均与本院查明事实不符，本院对被告汤建设关于本案法律关系的答辩意见不予采纳。本案中，原告陈述其是应被告汤建设要求其帮忙拆除协议外小屋，原告在实际拆除小屋的过程中摔落导致受伤；并且，原告多次强调拆除小屋无报酬；第三人汤苏良提出是原告主动要求为第三人汤苏良拆除小屋并取得相应建筑垃圾的所有权。据此可以认定，原告拆除小屋的行为得到第三人汤苏良的认可，原告拆除小屋的行为不是自主行为，是得到所有权人即第三人汤苏良的认可的。那么原告有无收取报酬？原告主张无偿帮助，第三人汤苏良认为有建筑垃圾的处分作为报酬，双方均未提供证据证明，且时隔多年，实际查明已比较困难。而根据证据规则，第三人汤苏良应当对自己的答辩意见进行举证，其不能举证的，本院根据本案情形依法采纳原告的主张，即本案原告拆除小屋的行为系帮工行为，义务帮工人受害责任纠纷为侵权责任纠纷下属子目录，原告以侵权责任纠纷为由起诉，并无不当。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2016年3月15日，原告与被告汤建设签订拆屋协议书，为被告汤建设拆除四间旧屋。同月17日，原告按协议拆完四间旧屋。原告征得第三人汤苏良同意，无偿为第三人汤苏良拆除第三人汤苏良所有的位于四间旧屋旁的小屋。拆除过程中，原告不慎从高处摔下受伤。其后，原告于2016年3月17日在余姚市第四人民医院住院治疗19天，2017年2月6日再次住院8天拆除内固定。共花费医疗费33224.40元。原告之伤经宁波天童司法鉴定中心鉴定，构成伤残九级，需营养期90天、护理期75天、误工期180天，并花费鉴定费1900元。其后，被告汤建设与第三人汤苏良未对原告之伤进行赔偿，原告遂于2017年7月13日以本案第三人汤苏良为被告向本院起诉，在汤苏良提供了案涉拆屋协议书后，又于同日向本院申请撤诉，本院裁定予以准许。其后，原告又以被告汤建设为被告向本院起诉，遂有本案之诉。 另查明，被告汤建设与第三人汤苏良系父子关系。 原告应栢昌的各项损失，经审核，本院认定如下： 1、医疗费。根据质证意见，本院认定原告的医疗费为33224.4元； 2、误工费。根据鉴定意见，误工期为180天，故原告误工费为179元/天×180天=32220元，予以认定； 3、护理费。根据鉴定意见，护理期为75天。同时，原告两次住院分别为19天、8天，故原告护理费为护理费179元/天×（19+8）天+60元/天×（75-19-8）天=7713元，予以认定； 4、营养费。根据鉴定意见，营养期为90天，故原告营养费为30元/天×90天=2700元，予以认定； 5、住院伙食补助费。根据原告住院时间，原告的住院伙食补助费为30元/天×（19+8）天=810元，予以认定； 6、交通费。根据原告伤势与就诊情况，原告主张500元并不过分，予以认定； 7、鉴定费。原告实际发生1900元，予以认定； 8、残疾赔偿金。根据鉴定意见，原告构成九级伤残。原告残疾赔偿金为55656元/年×20年×20%=222624元，予以认定。 以上原告应栢昌可认定的损失为301691.4元。 原告伤情构成九级伤残，给原告造成精神上的伤害，故本院认定精神抚慰金为10000元。 本院认为，本案系侵权责任纠纷，原告为被告汤建设拆除协议约定的四间旧屋后，征得第三人汤苏良同意，为第三人汤苏良所有的位于四间旧屋旁的小屋进行拆除，故原告与第三人汤苏良之间形成义务帮工关系，原告作为帮工人在拆除小屋的过程中受伤，第三人汤苏良作为被帮工人应当依法承担赔偿责任。故原告主张被告汤建设承担责任，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持；原告在拆除小屋的过程中，未尽安全注意义务，对事故的发生亦有责任，依法可以减轻侵权人的责任。根据本案情形，本院酌情认定原告自身承担30%的事故责任，第三人汤苏良承担70%的事故责任，故原告要求侵权人承担90%的赔偿责任，本院不予支持，并对侵权人的赔偿责任依法调整。原告的诉请，以及被告汤建设与第三人汤苏良的答辩意见，合理的或提供相应证据的，本院依法采纳；不合理或无证据证明的，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、第三人汤苏良赔偿原告应栢昌医疗费33224.40元、误工费32220元、护理费7713元、营养费2700元、住院伙食补助费810元、交通费500元、鉴定费1900元、残疾赔偿金222624元、精神损害抚慰金10000元，合计311691.40元的70%为218183.98元； 二、驳回原告应栢昌其他的诉讼请求。 以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费5508元，由原告应栢昌负担935元，第三人汤苏良负担4573元，第三人负担的诉讼费限本判决生效后七日内履行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  金玉萍 审 判 员  叶 锋 人民陪审员  徐建棠 二〇一九年五月二十八日 代书 记员  张鲁平