山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终900号上诉人（原审被告）：赵静，女，1968年4月8日出生，汉族，现住德州市德城区。上诉人（原审被告）：黄玉海，男，1973年11月8日出生，汉族，现住德州市德城区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曹淑萍，山东德衡（德州）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙亚龙，山东德衡（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王秀荣，女，1959年10月10日出生，汉族，住德州市德城区。被上诉人（原审原告）：鲁松成，男，1958年7月6日出生，汉族，住德州市德城区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏俊南，德州德城坤明法律服务所法律工作者。上诉人赵静、黄玉海因与被上诉人王秀荣、鲁松成民间借贷纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1491民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵静、黄玉海上诉请求:改判驳回王秀荣、鲁松成的诉讼请求，二审诉讼费用由王秀荣、鲁松成承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定双方之间口头约定有利息，没有明确的书面证据支持，仅以赵静、黄玉海还款规律，且在打条时未扣除打条之前所还款项就推断双方有口头利息约定，明显不符合事实与法律规定。一审庭审中已经查明，双方未曾就还款事项进行对账。赵静根本不清楚自己到底还了多少钱，双方又是干姊妹关系，关系一度特别亲密，资金往来频繁。2015年11月7日，赵静在酒后，在王秀荣的要求下书写两张借条，并按王秀荣的要求写上了黄玉海的名字。写借条时，赵静并不清楚自己到底借了多少钱，还了多少钱，基于信任关系。按王秀荣所说书写，这两份借条出具时既没有资金往来也没有利息约定。在民间借贷关系中既可以有偿，也可以无偿的情况下，一审判决依据什么证据认定该两份借条是有偿的呢？退一步说，赵静在打条时，没有扣除以前所还款项，一审法院可以视为支付了利息，也不能据此就认定双方有明确支付利息约定。因此一审判决认定双方有利息支付约定证据不足。2.关于鲁松成、王秀荣提交的对账单。该份对账单王秀荣书写的形成时间为2013年6月20日，内容由两部分组成，一部分经赵静辨认系其书写，另一部分则由王秀荣书写，赵静未在所谓对账单上签字确认，也未书写形成时间。对账单一直在王秀荣的保管之下。一审法院在没有证据证实两部分内容系同一时间形成的情况下，就认定其整体内容的真实性，明显不当。王秀荣、鲁松成辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。一审法院认为王秀荣、鲁松成向赵静、黄玉海出借款项，赵静、黄玉海每月有规律地偿还款项，且出具有借条，双方对于借贷的事实均认可，故双方之间系合法的民间借贷关系，应予以认定。赵静辩称，2015年11月7日酒后书写两张借条与事实不符。赵静无任何证据证明是在酒后书写借条，且赵静在所谓的酒后打借条后仍有规律按月支付利息，显然与其观点相悖。如果是酒后打借条，赵静可以拒不还款，更不用还利息。在庭审过程中，赵静辩称还款已达到1289600元，现又辩称酒后打借条，系赵静歪曲事实，为了逃避法律责任而编造谎言。关于对账单，对账单是真实、合法有效的，应当作为定案依据。在庭审过程中，赵静不承认是其书写，申请笔迹鉴定后赵静又放弃笔迹鉴定，承认是其书写。如果赵静对对账单有异议，应当向一审法院提出相关的鉴定，现又提出异议，实属逃避法律责任。王秀荣、鲁松成向一审法院起诉请求:1.赵静、黄玉海偿还借款117万元及利息，利息以月息1.7%计算；2.本案的一切费用由赵静、黄玉海承担。一审法院认定事实：王秀荣、鲁松成2012年8月13日以定活两便存单的方式借给赵静、黄玉海6万元，2012年10月13日借给赵静、黄玉海本金2万元现金，2012年12月20日借给赵静、黄玉海42万元，2013年3月2日借给赵静、黄玉海15万元，上述借款本金总计65万元。双方于2013年6月20日就以上借款的利息进行了结算，为63977元，按约数6.4万元将其计入本金中，即本金为71.4万元。2013年6月20日，王秀荣、鲁松成通过唐海静分两次在南龙工商银行借给赵静、黄玉海5万元和16万元，总计21万元，此时本金为92.4万元。2013年1月23日王秀荣、鲁松成借给赵静、黄玉海6万元，王秀荣、鲁松成以德州银行定活两变存单的方式向赵静、黄玉海支付了该6万元，此时借款本金为98.4万元，王秀荣、鲁松成当日又借给赵静、黄玉海1.6万元现金，截止2013年6月20日，王秀荣、鲁松成借给赵静、黄玉海本金为100万元。2014年10月22日王秀荣、鲁松成以银行转账的方式借给赵静、黄玉海本金7万元（由王秀荣农行账户62×××64转入赵静农行账户62×××10）；2015年5月26日王秀荣、鲁松成借给赵静、黄玉海本金10万元（其中现金5000元，银行转账9.5万元，由王秀荣农行账户62×××64转入赵静中国农业银行账户62×××10）。王秀荣、鲁松成借给赵静、黄玉海本金为17万元。以上王秀荣、鲁松成向赵静、黄玉海出借款项总计117万元。2015年11月7日，赵静、黄玉海向王秀荣、鲁松成重新打了两张借条，对双方的债权债务情况进行确认，借条数额分别为100万元和17万元，但该两份借条上并未注明利息。除以上王秀荣、鲁松成主张的117万元外，王秀荣、鲁松成于2014年5月30日借给赵静、黄玉海2万元现金；于2015年1月13日借给赵静、黄玉海10万元，其中9.8万元由王秀荣农业银行账户62×××64转入赵静农业银行账户62×××10，另有2000元由王秀荣、鲁松成以现金形式交给赵静、黄玉海；王秀荣、鲁松成于2016年5月19日借给赵静、黄玉海20万元，其中18万元由王秀荣通过农业银行账户62×××60转入赵静农业银行账户62×××60，另有2万元以2015年5月份的利息折抵。总计款32万元，不包含在王秀荣、鲁松成主张的117万元本金内。借款期间，赵静、黄玉海向王秀荣、鲁松成的还款情况如下：自2012年2月至2015年10月25日,赵静向王秀荣中国农业银行账户62×××64打款。其中2013年2月23日打款1200元；2013年3月24日打款1200元；2013年5月23日打款1200元；2013年7月20日打款17000元；2013年6月23日打款1200元；2013年8月24日打款17000元；2013年9月22日打款17000；2013年10月23日打款17000元；2013年11月23日打款17000元；2013年12月24日打款17000元；2014年1月24日打款17000元；2014年2月23日打款17000元；2014年3月25日打款17000元；2014年4月24日打款17000元；2014年5月25日打款17000元；2014年7月1日打款17300元;2014年7月24日打款37300元；2014年8月25日打款17000元；2014年9月25日打款17000元；2014年10月24日打款17000元；2014年11月27日打款18000元；2014年12月25日打款18000元；2015年1月24日打款18000元;2015年2月26日打款18000元;2015年3月23日打款18000元;2015年5月2日打款18000元;2015年5月26日打款18000元；2015年6月26日打款18000元加现金2000元;2015年8月2日打款18500元加现金1500元;2015年8月30日打款19000元加1张1000元的德百购物卡;2015年9月26日打款20000元;2015年10月25日打款20000元;自2015年11月起至2016年1月,赵静向王秀荣中国农业银行账户62×××60打款，其中2015年11月14日打款20000元；2015年12月24日打款20000元；2016年1月27日打款20000元；自2016年3月至2016年12月,赵静向王秀荣中国农业银行账户62×××18打款，其中2016年3月9日给付20000元（该20000元系赵静以现金方式给付，王秀荣将其存入农行账户）；2016年3月27日打款20000元；2016年4月24日打款20000元；2016年6月28日打款23000元；2016年7月25日打款23000元；2016年8月27日打款23000元；2016年10月10日打款23000元；2016年10月31日打款23000元；2016年11月30日打款23000元；2016年12月30日打款20000元。综上所述，2012年2月至2016年12月30日赵静、黄玉海通过银行向王秀荣、鲁松成打款总计796900元。其中2014年7月24日赵静、黄玉海向王秀荣、鲁松成所打37300元中包含有赵静、黄玉海于2014年5月30日以现金方式借给赵静、黄玉海的2万元本金。2017年1月21日,赵静向王秀荣还款55000元,该款项由赵静建行账户62×××83打入王建梅(系王秀荣的兄弟媳妇)的建设银行账户62×××42;2017年4月13日黄玉海通过中国建设银行账户62×××13向鲁松成账户62×××45转款5000元；2017年4月18日,赵静通过微信转账向王秀荣转款10000元;2017年4月30日赵静通过微信转账向王秀荣转账10000元;2017年5月31日赵静通过微信转账向王秀荣转账10000元；2017年6月1日赵静通过做信转账向王秀荣转账9000元;2017年6月30日赵静通过微信转账向王秀荣转账1000元；2017年7月4日赵静通过微信转账向王秀荣转账9000元；2017年7月21日赵静通过无卡存款存入王秀荣中国农业银行账户8000元；2017年8月3日赵静通过微信转账向王秀荣转账5000元，2017年8月12日赵静通过信转账向王秀荣转账5000元，通过支付宝转账向王秀荣转账1000元；2017年9月1日赵静通过微信转账向王秀荣转账4000元;2017年9月5日赵静通过微信转账向王秀荣转账10000元;2017年9月7日赵静通过微信转账向王秀荣转账5000元;2017年10月4日赵静通过微信转账向王秀荣转账10000元;2017年10月13日赵静通过微信转账向王秀荣转账5000元;2017年10月15日赵静通过支付宝转账向王秀荣转账4000元;2017年10月31日赵静通过微信转账向王秀荣转账4000元;2017年11月6日赵静通过微信转账向王秀荣转账3000元。2017年11月13日，黄玉海通过银行将5000元现金存入王秀荣中国农业银行账户62×××60中；2017年12月1日，黄玉海以现金方式给付王秀荣、鲁松成3500元。上述2017年1月21日至2017年12月1日的赵静、黄玉海向王秀荣、鲁松成付款总计190500元。另外2014年7月24日赵静通过银行转账打入王秀荣、鲁松成账户的37300元中的2万元以及2015年4月13日，赵静通过刘海霞账户转至王秀荣账户100000元；2016年11月26日赵静通过农商银行转至王秀荣账户100000元，黄玉海通过建设银行转至王建梅（系原告王秀荣的兄弟媳妇）建行账户100000元。以上款项合计32万元，系偿还的王秀荣、鲁松成于2014年5月30日借给赵静、黄玉海2万元现金；于2015年1月13日借给赵静、黄玉海10万元（其中9.8万元由王秀荣农业银行账户62×××64转入赵静农业银行账户62×××10，另有2000元由王秀荣、鲁松成以现金形式交给赵静、黄玉海）；王秀荣、鲁松成于2016年5月19日借给赵静、黄玉海20万元（其中18万元由王秀荣通过农业银行账户62×××60转入赵静农业银行账户62×××60，另有2万元以2015年5月份的利息折抵）；共计32万元，该32万元不包含在王秀荣、鲁松成的主张117万元之内。综上，王秀荣、鲁松成自2012年8月13日起至起诉之日共借给赵静、黄玉海149万元，其中32万元本金赵静、黄玉海已经偿还完毕，剩余117万元本金至今未付；赵静、黄玉海通过银行转账、微信转账、支付宝转账、定活两便存单及现金、德百购物卡等方式共偿还王秀荣、鲁松成款项合计129.19万元，该款中包含赵静、黄玉海向王秀荣、鲁松成偿还的32万元本金。一审法院认为，王秀荣、鲁松成向赵静、黄玉海出借款项，赵静、黄玉海每月有规律的向王秀荣、鲁松成偿还款项，且赵静、黄玉海向王秀荣、鲁松成出具有借条，双方对于借贷关系的事实均认可，故双方之间系合法的民间借贷关系，应予以认定。根据经王秀荣、鲁松成申请一审法院在中国农业银行德州市支行依法调取的存单凭条两份，存单两份，利息及代扣税款清单两份，金额分别为2万元（账号：15×××59）、4万元（账号：15×××67）；以及赵静认可的2015年1月13日赵静借款10万元，其中一笔9.8万元转账，一笔2000元现金，该10万元是赵静、黄玉海替刘海霞向王秀荣、鲁松成借的，刘海霞于2015年4月13日通过农业银行账户62×××64还给王秀荣、鲁松成的事实；以及王秀荣、鲁松提供的王秀荣与赵静之间的微信转账记录证实王秀荣、鲁松成曾向赵静、黄玉海微信转账的事实，证实双方之间除了银行转账及ATM机存款之外，还存在现金、定活两便存单及微信转账等交易方式，故对王秀荣、鲁松成称其与赵静、黄玉海之间所有的交易全部是通过银行转账和ATM机存款，并无一笔现金交易的辩称意见，与事实不符，一审法院不予采信。根据王秀荣的陈述，结合2015年11月7日赵静、黄玉海向王秀荣、鲁松成出具的100万元和17万元的借条，以及双方的银行账目往来、定活两便存单借款和微信转账等证据，能够认定赵静、黄玉海向王秀荣、鲁松成借款117万元的事实。故对王秀荣、鲁松成要求赵静、黄玉海偿还117万元借款本金的主张，一审法院应予支持。根据王秀荣、鲁松成陈述，结合王秀荣、鲁松成提供的中国农业银行已销户活期账户明细清单和中国农业银行银行卡交易明细清单以及赵静、黄玉海的银行交易明细等证据，能够证实赵静、黄玉海曾向王秀荣、鲁松成借款32万元并已经偿还的事实，而且该32万元并不包含在王秀荣、鲁松成主张的117万元借款内。对于王秀荣、鲁松成要求赵静、黄玉海从2017年10月份开始以117万元为本金，按每月利率1.7%计算至支付完毕的主张，一审法院认为，赵静、黄玉海自2012年10月13日开始借款，于2013年2月23日开始还款，于2015年11月7日重新向王秀荣、鲁松成出具了一张100万元和一张17万元的借条。自2013年2月23日起，赵静、黄玉海每月按同等数额有规律的向王秀荣、鲁松成账户打款，若按赵静、黄玉海所称其所还款项均为本金，没有利息，则其应该在2015年11月7日重新打条时将所还本金予以扣除，但其并未扣除，与常理相悖，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以及第一百九十七条第一款“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”规定，结合双方交易的方式、交易习惯及双方提供的银行账户往来等证据，能够认定双方对利息进行了口头约定，符合民间借贷的一般约定及证据高度盖然性原则，赵静、黄玉海每月向王秀荣、鲁松成有规律的还款应为利息。自2013年7月至2014年7月，赵静、黄玉海每月向王秀荣、鲁松成中国农业银行账户62×××64转款17000元，与王秀荣、鲁松成提交的2013年6月20日对账单相一致，根据该证据，双方在对账后确认王秀荣、鲁松成借给赵静、黄玉海本金100万元，按月利率1.7%计算利息，每月利息为17000元；王秀荣、鲁松成借给赵静、黄玉海的17万元中的7万元按每月1000元计息；10万元按每月2000元计息；自2014年7月直至2017年4月赵静、黄玉海每月均以100万元为本金按每月1.7%计算利息并向王秀荣、鲁松成打款。17万元的本金按每月3000元计算利息，略高于月利率1.7%的标准，王秀荣、鲁松成共向赵静、黄玉海出借本金总计117万元，每月利息2万元，一月一付。自2017年5月至2017年9月赵静、黄玉海每月都少给王秀荣、鲁松成1000元的利息。2017年10月份的利息，赵静、黄玉海共向王秀荣、鲁松成支付1.55万元，少给了4500元。2017年11月后的利息未再向王秀荣、鲁松成支付。自2015年11月7日重新打条时，虽然没有注明利息，但每月仍然按照之前的规律还款，应认定双方按口头约定利息继续执行，符合《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，每月剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”的规定。因其中本金100万元，按月利率1.7%计算利息，本金17万元，按每月3000元计算利息，但已高于月利率1.7%，现王秀荣、鲁松成主张117万元本金按照1.7%的月利率计算利息，系对自身权利的处分，应予准允，故对王秀荣、鲁松成按照1.7%的月利率计算利息的主张一审法院予以支持。对于王秀荣、鲁松成主张从2017年10月份开始计算利息，因2017年5月至2017年9月份赵静、黄玉海每月都少还王秀荣、鲁松成1000元的利息，该部分少还的利息王秀荣、鲁松成未主张，应视为原告主动放弃。王秀荣、鲁松成于2017年10月31日起收到赵静、黄玉海10月份利息4000元；11月6日收到10月份利息3000元；11月13日收到10月份利息5000元，12月1日收到10月份利息3500元，合计1.55万元，此后赵静、黄玉海未再向王秀荣、鲁松成付款。故赵静、黄玉海尚欠王秀荣、鲁松成10月份利息为117万元×1.7%-1.55万元=4390元。2017年11月后的利息，赵静、黄玉海未再给付。对于双方于2013年6月20日将6.4万元利息计入本金以及2016年5月19日2万元利息计入本金，以及2015年5月2万元利息计入本金，因双方口头约定的利息为一月一给付，王秀荣、鲁松成将应结算的利息再出借给赵静、黄玉海并无不当，而且因其计入本金后继续计息后的数额不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应当支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，故对王秀荣、鲁松成的主张一审法院予以支持，除赵静、黄玉海已经偿还王秀荣、鲁松成出借的的32万元本金之外，赵静、黄玉海所偿还的其他款项均为利息。故赵静、黄玉海称其所还的皆为本金，自己的还款远远超过欠款本金数额的辩论意见一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”规定，虽然双方对还款期限没有约定，但王秀荣、鲁松成于2018年1月3日向一审法院。提起诉讼，应视为其向赵静、黄玉海请求返还借款，且已留出合理期间。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百九十七条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，判决：赵静、黄玉海于本判决生效之日起10日内偿还王秀荣、鲁松成借款本金117万元及利息。（其中2017年10月份利息为4390元；2017年11月以后的利息按月利率1.7%计算至还清之日止。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7665元，财产保全费5000元，由赵静、黄玉海负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人可以采取口头形式订立借款合同，合同的表现形式并不影响合同内容的履行及责任的承担。本案中，借贷双方虽未就双方之间多年、多笔的借贷事实订立书面合同，也未对利息进行书面约定，但从实际履行情况来看，赵静、黄玉海自2013年7月开始，即双方对账、明确借款本金为100万元后，一直按着口头约定的月息1.7%的利率按月支付利息1.7万元，后又根据双方对本金增长部分的利息约定按月支付利息1.8万元、2万元直至2017年10月。2015年11月7日，赵静出具的借条显示借到款项117万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金”的规定，该117万元应系本金。赵静、黄玉海主张每月所还系偿还本金，该主张与2015年11月7日的借条数额不符。赵静、黄玉海主张借贷双方未明确约定利息，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用。当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当先偿还利息、再偿还主债务的偿还顺序，结合赵静、黄玉海每月还款的具体数额，并未超过其在该时间节点应支付的利息数额的事实，一审认定赵静、黄玉海的还款系偿还利息正确，本院予以确认，赵静、黄玉海的主张既无法律依据又无事实根据，本院不予支持。另赵静、黄玉海上诉称，不认可2013年6月20日对账单的真实性。该对账单虽无双方签字，但赵静、王秀荣均认可对账单上的字迹系二人所写，且对账单最终得出的“984000”的欠款数额与双方出借、还款情况在时间、金额上一致，一审认定该对账单真实并予以采信并无不当。综上所述，赵静、黄玉海的上诉请求不能成立、应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15330元，由上诉人赵静、黄玉海负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 高红梅审判员 邹 勇二〇一九年六月二十六日法官助理宋珊珊书记员陈世悦