浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终471号 上诉人（原审原告）杭州富阳区新登镇上善火锅店，统一社会信用代码92330183MA2BPM8E25，住所地杭州市富阳区新登镇东安路**。 经营者任君，男，1973年1月4日出生，汉族，住杭州市富阳区，现在浙江省南湖监狱服刑。 委托代理人何跃良，男，1962年6月30日出生，汉族，住杭州市富阳区，系上善火锅店实际经营人。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区市场监督管理局，统一社会信用代码11330183311308301Q，住所地杭州市富阳，住所地杭州市富阳区富春街道公望街**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人戴爱良，局长。 委托代理人孙铮，该局工作人员。 委托代理人徐小军，浙江恩波律师事务所律师。 上诉人杭州富阳区新登镇上善火锅店（以下简称上善火锅店）为与被上诉人杭州市富阳区市场监督管理局（以下简称富阳市监局）食品药品安全行政许可一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111行初76号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审理终结。 富阳市监局于2018年8月30日作出《〈食品经营许可证〉申请驳回通知书》（以下简称《驳回通知书》），对上善火锅店于2018年8月30日提交的《食品经营许可证》换证申请决定不予许可。不予许可的理由为：1.现场核查与申请不符。2.《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照”。3.当事人申请场所属于未配套设立专用烟道的商住综合楼，且存在改建、扩建情况，根据《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定，不予核准。 原审法院经审理查明，上善火锅店于2012年7月18日注册成立，其经营类型为个体工商户，经营场所为新登镇东安路**，经营者为任君，组织形式为个人经营。同日，上善火锅店取得富阳市卫生局颁发的《餐饮许可服务证》，负责人为任君（业主），地址为新登镇东安路5，地址为新登镇东安路**，上善火锅店将其经营场所登记为新登镇东安路50-3、4、7、8号，2015年8月17日富阳市监局向上善火锅店发放《餐饮服务许可证》，负责人为任君（业主），地址为新登镇东安路50，地址为新登镇东安路**16日。2017年，上善火锅店将厨房搬至东安路50-1号。2017年10月11日，富阳市监局作出（杭富委新）市管罚处字〔2017〕069号《行政处罚决定书》，以上善火锅店实际经营地址为东安路50-2、3、4、5、6、7、8号，与《餐饮服务许可证》许可地址不一致，且经责令改正仍拒不改正为由，依据《食品经营许可管理办法》第二十七条规定，责令上善火锅店改正并处罚款2000元。上善火锅店缴纳了该笔罚款2000元。2018年6月25日，富阳市监局以上善火锅店实际经营地址与《餐饮服务许可证》许可地址不一致，且一直未进行整改，并于2017年10月将厨房与洗菜间搬至东安路50-1号，原设置在50-4、5、6的厨房作为备餐区域使用，至今尚未办理变更登记为由，对其作出（杭富委新）市管罚处字〔2018〕042号处罚决定，责令其改正并处罚款2000元。2018年8月17日，富阳市监局对上善火锅店作出《责令改正通知书》，认为其《餐饮服务许可证》有效期限截止2018年8月16日，至今未办理许可证延续手续，违反了《食品经营许可管理办法》第二十九条的规定，构成了《餐饮服务许可证》失效的行为，责令其于2018年8月31日前提交办证手续。该份通知书于同日送达何跃良。2018年8月29日，上善火锅店实际经营人何跃良受业主任君的委托，向富阳市监局申请延续换证，富阳市监局于同日受理，2018年8月30日，富阳市监局工作人员对上善火锅店的经营许可场所进行了现场核查，经核查，于同日作出被诉《驳回通知书》。原审法院另查明：2012年7月1日，任君与何跃良、任良军签订了《合伙经营协议书》，约定三人合伙在新登镇经营一家火锅店，合伙期限为六年，自2012年6月1日起，均以现金方式出资，任君出资60万元，任良军出资24万元，何跃良出资36万元，全体合伙人决定委托何跃良为合伙负责人。上善火锅店经营者任君因犯罪，现在浙江省南湖监狱服刑。 原审法院认为，《中华人民共和国行政许可法》第二十二条规定：行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。《食品经营许可管理办法》第六条第二款之规定，县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内的食品经营许可管理工作。富阳市监局作为富阳区区域内的食品药品监督管理部门，有权对本辖区内的食品经营许可申请作出准许或不予许可的决定。《食品经营许可证管理办法》第十七条、第十八条规定，除可以当场作出行政许可决定的外，县级以上地方食品药品监督管理部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出是否准予行政许可的决定。因特殊原因需要延长期限的，经本行政机关负责人批准，可以延长10个工作日，并应当将延长期限的理由告知申请人。县级以上地方食品药品监督管理部门应当根据申请材料审查和现场核查等情况，对符合条件的，作出准予经营许可的决定，并自作出决定之日起10个工作日内向申请人颁发食品经营许可证；对不符合条件的，应当及时作出不予许可的书面决定并说明理由，同时告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。本案中，上善火锅店于2018年8月29日向富阳市监局提出《食品经营许可证》的换证申请，富阳市监局受理后，经现场核查，发现其实际经营地址与申请地址不一致，存在改建、扩建情况，申请场所属于未配套设立专用烟道商住综合楼，依据《杭州市大气污染防治规定》的相关规定，于法定时间内作出《驳回通知书》，告知了其不予许可的理由及享有的救济权利和途径，并无不当。关于上善火锅店主张其系延续许可并非新增许可的问题，原审法院认为，《食品经营许可管理办法》第二十九条规定：“食品经营者需要延续依法取得的食品经营许可的有效期的，应当在该食品经营许可有效期届满30个工作日前，向原发证的食品药品监督管理部门提出申请。”上善火锅店的食品经营许可的有效期限截止2018年8月16日，如上善火锅店需要延续食品经营许可的有效期，应在该有效期届满前30个工作日向富阳市监局提出申请，但上善火锅店迟至2018年8月29日向富阳市监局提出申请，已超过法定的申请延续办证的期限，不属于延续许可的范围。上善火锅店主张现场核查与申请不符，系其在办理续证时富阳市监局主动变更，因经营地址系依申请变更，上善火锅店并无证据证明该经营地址变更系富阳市监局所为，原审法院不予采信。关于上善火锅店提出的富阳市监局超过法定时间作出不予行政许可决定，系程序违法的问题，原审法院认为，从上善火锅店向富阳市监局提交的《食品经营许可证》换证申请书、换证申请表等落款时间均可看出其是2018年8月29日向富阳市监局提交的换证申请，上善火锅店主张应以2018年5月25日的《申请关于要求延办食品经营许可证的报告》作为其提出延续申请的日期，因该报告并非法定的书面延续申请的形式，上善火锅店以承诺书落款时间即2018年8月5日作为其申请时间与事实不符，原审法院不予采信。关于上善火锅店主张其改建是在富阳市监局工作人员的指示下进行，并不存在改建、扩建的问题。根据《食品经营许可管理办法》第二十七条的规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可。经查，针对上善火锅店实际经营地址与申请地址不一致的问题，富阳市监局已于2017年10月11日作出行政处罚决定书，责令上善火锅店改正并处罚款2000元。2017年10月，上善火锅店将厨房搬至东安路50-1号，扩建了经营地址，亦未在规定的10个工作日内向富阳市监局申请变更经营许可，针对该行为，富阳市监局于2018年6月25日再次作出行政处罚决定。从上善火锅店提交的短信聊天记录来看，在2017年10月，富阳市监局工作人员亦在短信中提示上善火锅店方实际经营人“即使将厨房移走了，但是问题本质没有解决，以后的换证也是办不出的，……不如花点精力找个新店面”，“应按照餐饮服务许可证核准的经营地址和经营项目进行整改，如逾期未整改的，将依法撤销相关许可”。2018年8月10日的约谈记录也表明了富阳市监局要求上善火锅店按照营业执照和餐饮服务许可证审批的经营场所进行经营。故原审法院认为上善火锅店的主张缺乏依据，原审法院不予采信。关于上善火锅店主张的富阳市监局作出驳回决定未告知其听证权，系程序违法的问题，根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利……”；《食品经营许可管理办法》第二十一条规定：“食品经营许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，县级以上地方食品药品监督管理部门在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。原审法院认为，在涉及申请人与他人之间的重大利益关系的行政许可事项中，行政机关在作出行政许可决定前应当告知申请人及利害关系人享有要求听证的权利。本案系作出不予行政许可决定，富阳市监局在作出书面不予许可决定时已经说明了理由，并告知其享有的救济途径，并无不当。综上，上善火锅店的主张不能成立，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回上善火锅店的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由上善火锅店负担。 宣判后，上善火锅店不服，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。(一)上诉人经营餐饮不存在改扩建情况。2015年平面图直接在2012年基础上减少，而上诉人实际经营地址没有变化。上诉人提交2012年初期办证时的平面图，原审法庭直接以“本案审核的是原告上善火锅店2015年的许可与2018年的申请是否相符的问题”(判决第7-8页)加以概括，却不审核为什么在经营地址、项目没有任何增减的情况下，为什么2015年的平面图与2012年的平面图不一致，出现这个情况的责任方在哪里，2015年续证时被上诉人为什么放任平面图与实际经营地址不一致情形发生。根据行政诉讼举证规则，应该由被上诉人加以说明，庭审中上诉人向被上诉人提出2015年续证时，被上诉人是否去现场勘查，被上诉人不知道怎么回答，最后说在许可没变更的情况下，是不需要现场勘查的，然而事实情况是许可证经营地址作了较大变更，且被上诉人新登分所是派人去现场查看的。对于上诉人来讲，根据常理推断，上诉人根本没必要使自己经营地址与2012年初次领证时一致的情况下主动去把许可证地址加以变更。原审不审核这种历史情况作出片面的认定，与事实不符。(二)上诉人在许可证到期前早就向被上诉人申请续证，原审认定上诉人是许可证有效期届满后申请换证，与事实不符。原审认定：“被告提交的证据1-2，可以证明原告于2018年8月29日申请换证……”(判决书第8页)。然而庭审中上诉人提出即使按被上诉人提交的证据1里面，有一份《承诺书》承诺“本次申请属于延续换证经营项目不变……”落款日期为2018年8月5日，这是被上诉人提交的证据，根据该证据也足以说明上诉人早在2018年8月5日前就已经申请续证。之所以后面有签订日期为8月29日，完全是根据被上诉人的要求重新签订的，被上诉人作为政府机关连基本诚信都没有。对于上诉人提交的2018年5月25日续证申请的证据，原审理由为：“原告主张应以2018年5月25日的《申请关于要求延办食品经营许可证的报告》作为其提出延续申请的日期，因该报告并非法定的书面延续申请的形式，原告以承诺书落款时间即2018年8月5日作为其申请时间与事实不符，本院不予采信。”(判决书第12页)对此，上诉人觉得完全不合逻辑：第一，原审所依据的《食品经营许可管理办法》第二十九条只是规定向管理部门提出申请，这里连是否需要提出书面申请都没作要求，更不要提需要什么法定的格式的；第二，即使提出续证要求法定的书面申请形式，是不是也应该由被上诉人书面告知上诉人格式，否则作为一个普通公民怎么知道需要什么格式。二、原审适用法律错误。(一)原审依据《杭州市大气污染防治规定》确定被上诉人作出的《驳回通知书》，并无不当。而该《规定》是对新建、改建、扩建的餐饮服务项目。而根据2012年刚设立时的平面图，上诉人并没有新建、扩建，将厨房更改亦是应被上诉人要求进行的整改。且该规定于2016年8月4日实施，而上诉人餐饮自2012年即成立，根据法不溯及既往的原则，该规定也不应作用于上诉人的餐饮企业，何况上诉人已经按被上诉人要求花费几十万设立专用烟道及整改厨房。(二)对于上诉人主张被上诉人作出驳回决定未告知上诉人听证，属于程序违法。原审认为“本案系作出不予行政许可决定…并无不当”(判决书13页)，上诉人对此不是很明白，难道行政不予许可不属于行政许可法规定的许可范畴内。综上，请求：撤销杭州市富阳区人民法院作出的(2018)浙0111行初76号行政判决书，依法改判支持上诉人原审诉请。 被上诉人富阳市监局答辩称，一、上诉人实际经营地址与申请不相符，以及存在改扩建的事实清楚，证据充分。2018年8月30日，被上诉人对上诉人经营场所进行了现场核实，发现实际经营地址为杭州市富阳区新登镇东安路50-1、2、3、4、5、6、7、8号，已超出上诉人本次申请经营的地址范围(50-3、4、7、8)，故其实际经营地址并不符合其申请地址。而案涉经营场所属于未配套设立专用烟道的商住综合楼，以及存在将厨房和洗菜间搬至东安路50-1号的改扩建情形。上诉人上述实际经营地址与许可地址不一致，以及将厨房和洗菜间搬移的改扩建行为，被上诉人已分别予以行政处罚(一审判决第9页)。上诉人在一审起诉状中也认可将厨房进行搬迁的事实。因此，上诉人辩称其不存在改扩建的事实不能成立。二、上诉人主张其于许可证到期前就向被上诉人申请延续许可证不符合客观事实。1、关于落款时间为2018年8月5日的承诺书，系上诉人在2018年8月29日与换证申请表(申请表的落款时间为2018年8月29日)等材料一起提交给被上诉人，受理通知书已明确上诉人提交申请材料的时间为2018年8月29日，且该通知有上诉人委托代理人何跃良的签字确认。2、关于落款时间为2018年5月25日《申请关于要求延办食品经营许可证的报告》，并无证据证明曾向被上诉人提交，上诉人以落款时间作为提交申请时间没有任何依据。根据《行政许可法》第七十条的规定，对于行政许可证有效期届满未延续的，应当依法办理有关行政许可的注销手续，上诉人于许可证到期后提出换证申请，不属于延续许可的范围。三、被上诉人适用法律正确。本案上诉人于2018年8月29日提出许可申请，被上诉人适用2016年实施的地方性法规《杭州市大气污染防治规定》对该申请进行审查，不存在适用法律错误的情形。上诉人主张按被上诉人要求进行整改不符合客观事实，也无依据证明。四、上诉人主张被上诉人作出不予许可决定，也应当听证没有法律依据。《行政许可法》第三十六条规定“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人”；第四十七条规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申清人、利害关系人享有听证的权利。因此，听证目的是为了防止利害关系人的权益在其不知情的情形因许可行为而受损，而本案不予许可决定，并不属于“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”情形，故上诉人主张“未告知上诉人听证，属于程序违法”不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，（一）关于本案上善火锅店提交《食品经营许可证》换证申请的时间。经查，上善火锅店向富阳市监局提交的《食品经营许可证》换证申请书、换证申请表等落款时间均为2018年8月29日。虽然上善火锅店提供的申请材料中包括一份承诺书（落款时间2018年8月5日），但不能排除该承诺书形成在前，而申请在后的情况，故不能将承诺书的落款时间等同于申请时间。关于上善火锅店提及的《申请关于要求延办食品经营许可证的报告》（落款时间2018年5月25日），未有证据表明上善火锅店已将该《报告》报送给富阳市监局，而富阳市监局亦否认收到过该《报告》，故亦不能将该《报告》的落款时间等同于申请时间。综上，原审法院认定上善火锅店系于2018年8月29日向富阳市监局提出本案换证申请，并无不当。因本案上善火锅店的换证申请系在原许可证到期（2018年8月16日）后提出，故不属于延续许可的范围。（二）关于富阳市监局不予许可决定的理由是否成立。本案上善火锅店申请许可地址为东安路50—3、4、7、8号，但富阳市监局现场核查时发现其实际经营地址为东安路50—1、2、3、4、5、6、7、8，故富阳市监局认定上善火锅店存在实际经营地址与申请经营地址不符的情况，并无不当。《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定，“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照”。案涉上善火锅店位于未配套设立专用烟道的商住综合楼内（该火锅店楼上相邻层为居民住宅）。上善火锅店认可其于2017年10月将厨房和洗菜间搬至东安路50—1号的事实，但认为该搬移系应监管部门要求进行的整改。但从上善火锅店提交的2017年10月短信聊天记录，结合2018年8月10日的约谈记录来看，富阳市监局工作人员明确要求上善火锅店按照营业执照和餐饮服务许可证审批的经营场所进行经营。且对上善火锅店经营地址许可事项发生变化（包括将厨房和洗菜间搬至东安路50-1号），未按规定申请变更经营许可的行为，富阳市监局亦进行过行政处罚。故对上善火锅店的上述辩解，本院不予采信。因上善火锅店申请场所属于未配套设立专用烟道的商住综合楼，且存在改建、扩建情况，故富阳市监局根据《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定对其申请不予核准，并无不当。（三）关于上善火锅店提出的“未经听证”的程序异议。《中华人民共和国行政许可法》第四十七条规定，“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；……”。《食品经营许可管理办法》第二十一条规定，“食品经营许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，县级以上地方食品药品监督管理部门在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。本案富阳市监局系作出不予许可决定，并不属于“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”的情形，无须听证。且富阳市监局在2018年8月30日作出《〈食品经营许可证〉申请驳回通知书》前，已将相关核查意见交由上善火锅店经营者签名确认。故被诉不予许可决定不存在程序违法的情形。另，关于上善火锅店所称“2015年续证时即存在申请地址与实际经营地址不一致情形”的异议，因本案诉讼标的为富阳市监局2018年8月30日作出的《〈食品经营许可证〉申请驳回通知书》，故2015年续证合法性问题不在本案审查范围内。综上，上诉人的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州富阳区新登镇上善火锅店负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓辉 审判员  王银江 审判员  刘 斌 二〇一九年六月十七日 书记员  汪金枝