四川省大英县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0923民初1770号 原告：遂宁市发兴房地产开发有限公司，住所地遂宁市船山区明霞路****，统一社会信用代码91510903797895373G。 法定代表人：严能，执行董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：蒋明武，遂宁市船山区凯旋法律服务所法律服务工作者。 被告：四川省正安建筑工程有限公司，住所地大英县蓬莱镇阳光丽城步行街，统一社会信用代码91510923675797150Q。 法定代表人：彭广军，董事长。 委托诉讼代理人（一般授权）：蒋耀徵，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原告遂宁市发兴房地产开发有限公司（以下简称发兴公司）与被告四川省正安建筑工程有限公司（以下简称正安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年9月7日、2018年9月21日公开开庭进行了审理。同年9月25日，原告申请对讼争的十三项单项工程的工程量和价款进行司法鉴定，本院予以准许，并依法委托四川金信工程造价师事务所有限责任公司进行鉴定。并于2019年6月13日再次公开开庭进行了审理。原告发兴公司的委托诉讼代理人蒋明武、被告正安公司的委托诉讼代理人蒋耀徵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告发兴公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告将大英县“象山花园”负一楼用泥土填充完好，按设计完工；2.判决从被告所完成的工程价款中扣减其未完工程计价622018元；3.判决被告向原告给付逾期竣工违约金1000元×295天=295000元；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告将其开发的位于大英县象山花园发包给被告修建，双方于2010年3月10日签订《建设工程施工合同》，继又签订《补充协议》。合同约定了工程承包范围和工期。合同签订后，被告不严格履行合同义务，不仅擅自将一楼下端强行修建成地下室，而且无端拖延工期近10个月，购房户见状纷纷强烈要求原告交房，原告万般无奈，只好在被告尚未完成十多项单项工程时，即2011年9月20日对该工程做了验收，此后原告多次要求被告完成未完成工程，被告不仅不予理睬，而且拒绝继续完工。原告在政府的压力和众多购房户的强烈要求下，为维护社会安定和避免损失继续扩大，只好将被告未完成的十多项单项工程交由他人完成，他人完工后原告给付工程款589053元（不含税金）。合同约定工期为8个月，被告已完成的工程量就占工期一年零6个月，延长工期295天，对其十多项单项工程未完成尚未纳入计算。综上，被告未能履行合同约定义务，给原告造成重大损失，故向法院起诉，请求支持原告的诉讼请求。庭审中，原告明确放弃第一项诉讼请求，明确第二项诉讼请求为要求从已结算的工程款中予以扣除，并将请求扣除的金额622018元变更为550923元，同时，要求从2012年6月10日起至付清之日止，按日0.05%计算利息。 被告正安公司辩称，1.被告是严格按照设计图纸、开工报告及补充协议进行施工的。双方明确约定存在负一楼且层高不超过三米，不存在被告私自修建的问题。开工报告中建筑面积为8964平方米，竣工结算面积为8035平方米，其中相差900多平方米，完全符合建设要求。原告图纸没有过规，但是要求被告进场施工。在施工过程中，原告的图纸存在设计变更，导致后续的图纸并没有地下室存在。因此，被告不应该为原告的行为承担责任，原告应该向被告支付地下室的相应款项。2.原告要求扣减工程款，但原、被告在建设局签订了8035平方米的竣工决算，这是排除地下室的，价格为5126420元。双方也签了竣工验收报告，证明被告已经施工完毕，并不存在未完工程。原告现只向被告支付了400多万元，还欠841000元。3.违约金的问题。被告的工期天数完全是按照高温延期停止施工的文件来进行延期，并没有逾期。按照文件扣减，被告只用了5个多月修建。合同要求是8个月，因此不存在逾期竣工。请求驳回原告的所有诉讼请求。 原、被告围绕各自诉、辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并经本院分析、认定如下： （一）原告提供的证据 1.原、被告的营业执照复印件，证实原、被告的主体资格。被告质证无异议。 2.建设工程施工合同及补充协议，证实合同合法有效，合同中约定了施工的具体内容，但被告未完全履行合同义务。被告质证无异议，但认为被告是按合同施工。 3.竣工确认表、结算复函、整改通知、维修通知、未抹灰处和抹灰脱落处照片，证实有十三项未完工程，原告从2013年1月至2013年6月若干次口头和书面告知被告整改，并要求完成未完工程，但被告以已验收为由不予理睬。被告质证认为，对该组证据的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为2010年3月10日实际签订合同，而通知是2011年甚至2012年、2013年发送的，是完全竣工后才发送的。 4.承包合同、结算单、结算表、竣工结算总价、费用报销单、领条，证实在被告未完成工程，原告不得已的情况下，叫他人完成剩余工程，并支付工程款和整修款共计622018元。被告质证认为原告的行为与本案无关。 5.文件发放记录，证实整改通知是在2011年11月21日由被告的工作人员签收的，到现在为止，被告没有提出异议，说明未完成工程实际存在。被告质证认为，对该组证据的真实性有异议。 6.证人舒某的当庭证言，证实按照设计图，被告有十三 项工程未完工。被告质证认为，证人证言不能采信，因为证人不了解该工程实际施工情况，只能证明图纸上有上述项目，但不能证明被告未完成这些项目，且竣工验收报告上写明了无未完成工程。 （二）被告提供的证据 1.建设工程施工合同及补充协议、单位工程开工报告、建设工程施工图审查备案书，证实原、被告确实存在合同关系，并且被告是按照原告提供的图纸按图施工。第一份开工报告（2010年3月26日），约定建筑面积8964平方米。第二份开工报告（2010年6月29日），约定建筑面积9185平方米，都与最后决算8035平方米相差巨大，差值就是地下面积。施工图备案时间是2010年6月8日，建筑面积为8931.55平方米，也证明存在地下室施工。原告质证认为对该组证据的真实性、合法性无异议，但对证明观点有异议。认为合同约定了施工期限，但被告延迟完工。 2.竣工结算审查书、确认表、竣工验收报告，证实案涉工程在大英县建设局的调解下，在没有计算负一楼以下的建筑面积的情况下，对完工面积确定为8035.14平方米，工程价款为512.64万元，原、被告均在确认书上签字盖章予以确认无异议，有异议的是地下室部分。2011年10月20日出具的竣工验收报告显示，原、被告及监理、设计单位都表示工程质量验收合格，按图施工并没有未完工程。原告质证认为建设局说的地下室以法院判决为准，未完成工程以法院判决为准，调解的结果是按照测绘面积8035.14平方米来计算。说明是没有计算地下室。竣工验收报告是因众多购房户要求交房及政府要求下进行的验收出具的。 3.2010年7月29日、2011年8月9日高温停工生产文件、被告的施工日志，证实被告没有逾期施工。其中，2010年3月26日至2010年7月7日，原告变更设计导致停工104天；日志上记载下雨停电停水88天；高温停工生产文件规定2010年7月30日至2010年9月1日、2011年8月9日至2011年9月7日共计64个半天施工，应扣除32天；在施工过程中法定节假日扣除82天；原告拖延支付工程款2011年5月6日至2011年10月20日共计167天，实际按100天计算；在原审中主张的设计变更导致施工难度增加扣除42天（给原告发了函件的）；原告提供资料与施工不符影响施工10天。被告总计施工天数为574天，扣除435天，实际施工只有139天，符合合同约定的竣工期限。原告质证认为，建设局的通知中只有停工通知没有复工通知，只是因为天气炎热，不是被告停工的理由，不可能延迟几百天。施工日志是被告单方制作，不予认可。 4.2012年的调解笔录，证实原告承认存在地下室，后来设计变更了。原告质证认为，不认识调查笔录中的被调查对象，对此有意见。 本院依据原告申请委托四川金信工程造价师事务所有限责任公司出具的川金造基（2019）027号鉴定报告书，意见为：象山花园未完成工程造价为523950元。其中：建筑与装饰工程造价为459713.61元，安装工程造价为64235.95元。原告质证无异议。被告质证认为对真实性、合法性无异议，但认为不能证实被告存在未完成工程。 本院对双方无争议的证据予以确认并在卷为证。对双方争议的证据及事实分析、认定如下： 一、因原告在庭审中自愿放弃对地下室问题的诉讼请求，故对双方所提交的证据中涉及地下室的部分，本院不再审查。 二、2010年3月10日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告所开发的“象山花园”工程项目，工程的承包范围“以补充协议中的承包范围为准”、合同工期“开工日期2010年3月18日，竣工日期2010年12月8日”、合同价款“638元/㎡”，并对工程价款的支付、工期延误等作了具体的约定。2010年3月，双方签订《补充协议》，对《建设工程施工合同》中的条款作了补充约定，具体约定为：“第一条工程概况：1.1工程名称：象山花园。1.2工程地点：遂宁市大英县。1.3承包范围：甲方提供的本项目图纸中所有的内容，及周围道路路面硬化、负一楼层高不超过3米、左边排水沟用700-900mm水泥涵管、河边挡土墙不超过3米高、化粪池、消防等附属设施。窗玻璃改为五毫米单层普通白色玻璃。其余按建筑施工图、结构施工图、给排水施工图、电气施工图施工。（进户防盗门、室内门、室内电线、室内电器开关面板和照明灯具、室外给水、绿化、所有保温隔热层不属承包范围）。第四条关于工期的约定：4.1甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并支付乙方因赶工采取的措施费用。4.2因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延。4.3因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。4.4因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。第六条关于工程价款及结算的约定：6.1乙方进场施工基础完工后3日内甲方支付人民币40万元（大写：肆拾万元）给乙方。6.2第一层楼封顶验收合格后3日内，甲方支付人民币40万元（大写：肆拾万元）给乙方。以后每层楼都按第一层楼的付款方式支付。6.3主体封顶验收后3日内甲方支付到合同总价款的70%给乙方。工程竣工验收合格后交房时，甲方支付合同总价款的20%给乙方。若甲方不接房属违约。余款乙方提出工程结算并将相关资料完整送交甲方，甲方自接到上述资料15天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。在10天内结清尾款同时扣出合同总价款的3%作为质保金。一年内该工程无质量问题全额退还给乙方。第九条违约责任：9.1由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方500元。甲方不按合同的约定拨付工程款，每拖期一天，按付款额的0.05%支付滞纳金。9.2由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金。” 在施工过程中，因规划等原因，原告对部分合同项目进行了变更，并向被告出具了施工图及相关资料。被告接受变更并进行施工。工程完工后，双方因为工程量计算、地下室是否计算面积、原告的增加工程以及违约责任等产生分歧，大英县规划和建设局进行调解，对部分项目双方协商一致，但对地下室及增、减工程和原告未完工程等均未协商一致，产生纠纷。 本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同及其补充协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应按合同约定履行各自的合同义务。本案的主要争议焦点为：一、原告主张的未完成工程部分的工程价款是否在调解时已计入工程价款5126400元之内；二、被告是否存在因自身原因引起的逾期竣工并因此承担违约责任。 关于争议焦点一：因双方没有争议的建筑面积为8035.14平方米，工程价款为5126400元，而原告未提供充分证据证实在已结算的工程价款5126400元中包括其主张的十三项单项工程的工程价款，因此，原告要求从被告所完成的工程价款中扣减其未完工程价款的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。 关于争议焦点二：双方庭审中认可的案涉工程实际开工时间为2010年3月25日，实际竣工时间为2011年9月20日，历时545天。从双方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议中约定工期240天来看，确实存在延期竣工的问题，延期竣工天数为305天。但双方在履行合同过程中，存在因设计变更、非因被告原因造成的停电及不可抗力因素影响而导致停工，工期顺延的情形，且在双方进行工程竣工结算时，原告未对工期提出异议，应视为其对实际工期的认可。因此，原告要求被告给付延期竣工的违约金295000元的诉讼请求，不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告遂宁市发兴房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费12970元，由原告遂宁市发兴房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  赵光华 人民陪审员  孙吉成 人民陪审员  文 丽 二〇一九年六月二十四日                                                    法 官 助理  马炼                                                  书记员  陈应