四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川民申2038号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川省岳池县石垭建安总公司，住所地四川省岳池县石垭镇马路街。 法定代表人：黄新民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何诚，重庆学苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳玉苹，重庆学苑律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：中美国际电力集团有限公司，住所地四川省华蓥市广华大道一段**。 法定代表人：蒋斌文，该公司总经理。 再审申请人四川省岳池县石垭建安总公司（以下简称岳池石垭建司）因与被申请人中美国际电力集团有限公司（以下简称中美电力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广安市中级人民法院（2017）川16民终804号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 岳池石垭建司申请再审称，⒈四川协合工程造价咨询有限公司出具的川协合鉴字（2016）第241号结算审核报告书不应采信。一是该鉴定程序严重违法。该鉴定报告书附件中遗漏了岳池石垭建司周劲松施工基础方量以及现场勘测记录、鉴定人员的资质证书等；电子文档图纸可以反映两个标段的实际地形及地质地貌，对工程量的鉴定具有十分重要的意义，但该证据没有经过双方质证。二是该鉴定报告书在实体方面存在错误。该报告书的鉴定结论对再审申请人完成的已开挖10基但尚未浇筑混泥土的基坑，没有计算开挖土石方费用、复测分坑费用；对基础护壁和挖孔基础土方及回填工作量仅依据监理提供的资料，得出实际完成量分别为3立方和997立方的结论，与二审法院在业主单位调取的《竣工图工程量确认书》中载明的基础护壁实际完成量为1062.94立方、挖孔基础土方3477立方，该证据与监理资料明显矛盾。既然业主单位对完成工作量都予以认可，则监理资料也应当相应调整，而鉴定报告建立在监理资料之上当然也应当随之作出调整；该鉴定报告书未考虑工地现场的实际地形及地质地貌，将两个标段按照同一系数计算工程量，即各50%，显示公平；对于再审申请人购买及运输到现场堆放的建筑材料，由于停工，其材料没有物化成建制成果，但鉴定报告未反映出该项事实；鉴定报告中将“措施项目”取费按照合同总金额除以2作为再审申请人的承包金额，再除以2作为其完成（或未完成）工程的金额，其未考虑再审申请人承包的标段与圣安公司承包的标段工程量不一致，工程价款亦不一致的情形，该计算方式有误。⒉再审申请人没有在业主单位领用过任何材料，原一、二审法院认定业主西藏国网电力对被申请人扣减了工程款647690元，因此，该款应由再审申请人承担，其证据不足。借支中所涉按“地模块、地脚螺栓和炸药647690元，甲方业主项目部支付的生活费68600元、生活费23000元”以上三笔费用应当由中美电力公司负担，不应当纳入已支付工程款范围。该借支已经注明了该三笔借款具有争议，而且中美电力公司没有举示相应的转款凭证。⒊再审申请人在本案中不存在违约行为，不应当承担违约责任。一、二审对此认定仅考虑被申请人支付的工程款总额是否达到了再审申请人应得的工程款，并未考虑其支付工程款的节点是否符合合同约定。案涉工程停工系中美电力公司未按照合同约定向岳池石垭建司支付工程款所致，中美电力公司应依约向岳池石垭建司承担违约责任，而并非由再审申申请人裁定未予责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定，申请再审。请求：撤销一、二审判决，并判决驳回被申请人的诉讼请求，判决支持再审申请人在一审中的全部反诉请求。 本院经审查认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条的规定，人民法院应针对当事人主张的再审事由进行审查。依据事由审查的原则，对岳池石垭建司的再审申请事由审查如下： 一、关于四川协合工程造价咨询有限公司川协合鉴字〔2016〕第241号结算审核报告书是否应当采信的问题。经查，本案中，因双方当事人就岳池石垭建司完成的工程量的造价产生争议，中美电力公司于2015年4月18日向一审法院递交申请要求对岳池石垭建司已完成的工程量及价款进行鉴定。一审法院根据中美电力公司申请依法委托四川协合工程造价咨询有限公司对案涉工程进行司法鉴定。四川协合工程造价咨询有限公司根据双方当事人提供的经质证的证据以及现场勘查复核情况，出具的川协合鉴字[2016]第241号《结算审核报告书》确认了岳池石垭建司已完工程量。该《结算审核报告书》作出后，一审法院已组织双方当事人进行了质证。经质证后就岳池石垭建司所提异议部分，四川协合工程造价咨询有限公司指派鉴定评估人员出庭接受了岳池石垭建司的质询并对确认岳池石垭建司实际完成工程量当庭进行了相关阐述及说明。结算审核报告书中确认岳池石垭建司实际完成的工程量，不仅参考了中美电力公司提供的“类乌齐110KV线路Ⅰ标”完成工程量统计表及监理工程师通知单、岳池石垭建司提供的工程进度款报审表（施工），也参考了国网西藏电力有限公司“昌都-类乌齐110KV线路工程（Ⅰ标段）”施工建设的工程图，并结合与一审法院办案人员一起到案涉工程施工现场查看情况，据此，确认岳池石垭建司实际完成的工程量。因此，原一、二审法院认为四川协合工程造价咨询有限公司所作的川协合鉴字〔2016〕第241号结算审核报告书，具有合法、客观、合理性，并予以采信并无不当。岳池石垭建司再审所称《结算审核报告书》诸多漏审工程量部分，主要依据二审法院根据岳池石垭建司的申请向国网西藏电力有限公司调取的《竣工图工程量确认书（线路部分）》提出，但该证据所涉工程量系中美电力公司已完成的全部工程量，其中还包含了案外人已完的工程量部分，据此不能证明岳池石垭建司实际完成的工程量。对此，本院不予采纳。故岳池石垭建司再审认为川协合鉴字〔2016〕第241号结算审核报告书不具有客观性和合法性，原一、二审法院采信错误的再审理由不成立，本院不予支持。 二、关于按地模块、地脚螺栓和炸药款647690元的认定问题。经查，岳池石垭建司2014年10月9日向中美电力公司出具借条中“借款”4652790元载明系按地模块、地脚螺栓和炸药款。岳池石垭建司在审理中认可其在建设施工中到国网西藏电力有限公司领用了按地模块及地脚螺栓，并通过其前一天报送施工爆破量由当地民用爆破公司对其工程施工实施爆破使用了炸药，但至今又未与国网西藏电力有限公司进行核实与结算，导致国网西藏电力有限公司对中美电力公司扣减工程款647690元。虽然岳池石垭建司对此有异议，同时认为其领取材料与借条载明金额存在差异，但未举充分证据予以证明，因此，原一、二审法院将该款项认定为应由岳池石垭建司承担，同时认定为中美电力公司已付款部分并无不当。 三、关于甲方业主项目部支付的生活费68600元及生活费23000元的认定问题。经一、二审法院查明，该两笔生活费系岳池石垭建司的会计、管理人员及员工在甲方业主项目部及中美电力公司中的纯借支而用于其在工程施工中的生活费，并有其会计、管理人员及员工出具的借据予以证实。同时，岳池石垭建司于2014年10月9日在双方进行账务清算时向中美电力公司出具的借支条借支总额中亦进行了确认。因此，虽然岳池石垭建司对于前述借款的使用性质存在异议，但该行为是岳池石垭建司的内部管理问题，据此不能对抗中美电力公司。故原审据此认定该两笔借款应由岳池石垭建司承担亦无不当。 四、关于本案的违约责任问题。本院认为，岳池石垭建司未按照约定的竣工时间内完工，导致中美电力公司向国网西藏电力有限公司承担违约金，原一、二审法院根据中美电力公司承担违约金金额和岳池石垭建司在中美电力公司所承包工程中所占比重酌定岳池石垭建司承担赔偿违约金损失为618449.77元，并无不当。岳池石垭建司再审称由于中美电力公司未按时支付工程进度款导致工程停工，其违约在先，但并未提供相应证据予以证实，故原一、二审法院对本案违约责任的认定及划分正确。岳池石垭建司该项再审理由缺乏事实基础，本院亦不予支持。 综上，岳池石垭建司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条三、六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回四川省岳池县石垭建安总公司的再审申请。 审 判 长 王 晓 东 审 判 员 胡 东 蓉 审 判 员 杨   宁 二〇一九年六月二十五日 法官助理 杜   茜 书 记 员 杜茜（兼）