广东省普宁市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5281刑初586号公诉机关普宁市人民检察院。被告人胡小豪，男，1997年6月9日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化程度，住汕头市潮**。因本案于2019年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于普宁市看守所。辩护人生燕辉、庄小贤，广东南山律师事务所律师。被告人胡泽鑫，男，2000年8月19日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化程度，住汕头市潮**。因本案于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现押于普宁市看守所。普宁市人民检察院以普检诉刑诉〔2019〕521号起诉书指控被告人胡小豪、胡泽鑫犯诈骗罪，于2019年5月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，于同年6月13日公开开庭审理了本案。普宁市人民检察院指派检察员吴桂武出庭支持公诉，被告人胡小豪及其辩护人生燕辉、庄小贤，被告人胡泽鑫均到庭参加诉讼。现已审理终结。普宁市人民检察院指控：2018年10月30日至11月5日期间，被告人胡小豪在汕头市xxx住宅一巷2号103房其家中，通过在微信上虚构虚假身份，并以其做活动策划资金不足及其银行被冻结需要存钱到银行卡才能解冻等借口，利用微信转账，对被害人蔡某多次实施诈骗，共诈骗蔡某人民币7300元。2018年10月19日至11月9日期间，被告人胡小豪在汕头市xxx一巷2号103房其家中，通过在微信上虚构虚假身份，并以其做活动策划资金不足、做活动策划需要做广告网膜及其银行被冻结需要存钱到银行卡才能解冻等借口，利用微信转账，对被害人王某多次实施诈骗，共诈骗王某人民币36050元。2018年11月14日至11月15日期间，被告人胡小豪、胡泽鑫在汕头市xxxx一巷2号103房，通过在微信上虚构虚假身份，并以其做活动策划资金不足、做活动策划需要做广告网膜及其银行被冻结需要存钱到银行卡才能解冻等借口，利用微信转账，对被害人吴某多次实施诈骗，共诈骗吴某人民币9800元。上述事实，被告人胡小豪在开庭审理过程中亦无异议，并有破案经过、手机微信聊天和转账记录截图、被害人陈述、刑事判决书等证据证实，足以认定。另查明，案发后，被告人胡小豪及其家属分别退还给被害人吴某、蔡某、王某人民币9800元、7300元和30000元。吴某、蔡某、王某对胡小豪的行为表示予以谅解，并请求司法机关对其从轻或减轻处罚。上述事实，有收款收据、刑事谅解书予以证实，足以认定。再查明，2019年2月25日，被告人胡泽鑫自动到普宁市公安局城北派出所投案，并如实交代其犯罪事实。上述事实，有侦查机关的《破案经过》、证人证言、被告人供述等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人胡小豪、胡泽鑫以非法占有为目的，利用通讯工具和互联网等技术手段，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，其中胡小豪骗取财物数额巨大，胡泽鑫骗取财物数额较大，其行为侵犯公民的财产权利，均已构成诈骗罪。依法应予惩处。公诉机关指控胡小豪、胡泽鑫所犯罪名成立。本案被告人利用通讯工具和聊天软件，在不特定人中物色作案目标实施诈骗，属电信网络诈骗行为。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，胡小豪诈骗数额已达三万元以上，胡泽鑫诈骗数额达三千元以上，应当分别认定为诈骗数额巨大和诈骗数额较大。公诉机关指控胡小豪诈骗数额巨大，符合相关规定，应予认定，但指控胡泽鑫诈骗数额巨大不当，应予纠正。辩护人提出胡小豪诈骗数额不属数额巨大的辩护意见，理由不成立，不予采纳。胡小豪归案后能如实交代其犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。案发后，胡泽鑫能自动投案并如实交代其犯罪事实，有自首情节，依法予以从轻处罚。公诉机关指控胡泽鑫有自首情节，符合案件事实，予以采纳。鉴于胡小豪及其家属已退还大部分赃款并已取得被害人谅解，且胡小豪、胡泽鑫能当庭认罪，均可酌情从轻处罚。辩护人提出胡小豪已退还赃款并取得被害人谅解，有坦白情节，有悔罪表现，请求对其从宽处罚的辩护意见及胡小豪、胡泽鑫请求从轻处罚的意见，均可予采纳。辩护人提出胡小豪免予刑事处罚或判处有期徒刑六个月。该辩护意见不符合罪刑相适应原则，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三款，第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，判决如下：一、被告人胡小豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。罚金应于本判决生效后一个月内缴清。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2022年1月3日止）。二、被告人胡泽鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。罚金应于本判决生效后一个月内缴清。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月25日起至2019年8月24日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈叶枫人民陪审员  江红星人民陪审员  王兰芳二〇一九年六月二十八日书 记 员  杨俊彦相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；4．在境外实施电信网络诈骗的；5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。(三)实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。(四)实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。（五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。（八）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。