四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川14民终602号 上诉人（原审被告）：四川洪雅西南水泥有限公司，住所地四川省洪雅县洪川镇曲沿村**。 法定代表人：李炳武，执行董事。 委托诉讼代理人：何敏，男，1972年11月9日出生，汉族，该公司员工，住洪雅县。 委托诉讼代理人：马家福，四川明炬（什邡）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王启华，男，1961年8月31日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：尹平(王启华之妻)，女，1964年1月9日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：伍国洪，四川必应律师事务所律师。 上诉人四川洪雅西南水泥有限公司与被上诉人王启华劳动争议一案，不服四川省洪雅县人民法院(2019)川1423民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日受理立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四川洪雅西南水泥有限公司的委托诉讼代理人马家福，被上诉人王启华的委托诉讼代理人伍国洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 四川洪雅西南水泥有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金109341.12元。事实和理由：一审判决认定事实错误，从而导致适用法律错误。（一）一审判决认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动合同，其法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项的规定，上诉人认为不应适用该规定。该条规定中的“本单位”，其内涵、外延都是清楚、确定的，是指与劳动者解除劳动合同时的用人单位，上诉人是2012年才新设立的公司法人，被上诉人怎么可能在本单位连续工作满十五年。《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及相关司法解释对劳动者在一定条件下在不同用人单位合并计算经济补偿年限作了明确规定，均是使用“原用人单位”“新用人单位”，一审判决对“本单位”作了扩大化解释，将本单位理解为新用人单位与原用人单位之和没有法律依据。本案的本单位就是新用人单位，不包括原用人单位，被上诉人不存在在上诉人处连续工作满十五年的情形，上诉人解除与被上诉人的劳动合同不是违法解除。 王启华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 王启华向一审法院起诉请求：判令四川洪雅西南水泥有限公司支付王启华违法解除劳动合同经济补偿金的二倍赔偿金109341.12元。 一审法院认定事实：王启华于1997年10月起在高凤山电站工程建设指挥部从事炊事员工作，未签订劳动合同，系指挥部临时聘用人员；1999年9月14日，四川省洪雅禾森电力有限责任公司成立，2001年5月起收购高凤山电站后与王启华建立劳动关系，王启华被继续安排在高凤山电站工程建设指挥部从事炊事员工作；2003年10月起被安排在四川省洪雅禾森电力有限责任公司百花滩电站工程建设指挥部从事炊事员工作；2007年9月因用人单位人事调动被调入四川省洪雅禾森电力有限责任公司关联企业四川省洪雅雅森水泥有限公司从事炊事员工作；四川洪雅西南水泥有限公司成立时间为2012年3月14日，成立后接收了四川省洪雅雅森水泥有限公司资产，王启华继续在原岗位工作，2012年6月1日双方签订了无固定期限劳动合同。2018年7月16日，四川洪雅西南水泥有限公司向洪雅县人力资源和社会保障局请示经济性裁员事宜，经同意后开始进行裁员。2018年8月31日，四川洪雅西南水泥有限公司向王启华发出《解除劳动合同通知书》，以“生产经济客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为由书面通知王启华于2018年9月30日终止劳动合同。双方于2018年9月30日解除劳动合同，解除劳动合同当日四川洪雅西南水泥有限公司工作人员何敏与王启华进行面谈，询问王启华“你对公司有何建议”，王启华回答“无”。同日双方签订《解除劳动合同经济补偿协议书》，王启华在补偿协议书上载明了四川洪雅西南水泥有限公司计算的王启华参加工作年限不正确；王启华在四川洪雅西南水泥有限公司处工作满十五年，离退休不足五年，不能解除劳动合同，如解除属于违法解除；解除劳动合同没有经过协商，是四川洪雅西南水泥有限公司单方行为，王启华保留诉讼权利。另查明，王启华解除劳动合同前12个月的月平均工资为2490.17元，解除劳动合同时已年满57周岁。双方解除劳动合同后四川洪雅西南水泥有限公司已支付王启华解除劳动合同经济补偿金28636.96元。四川省洪雅禾森电力有限责任公司、四川省洪雅雅森水泥有限公司均未向王启华支付过经济补偿金。2018年10月11日王启华向洪雅县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，洪雅县劳动人事争议仲裁委员会作出洪劳人仲案（2018）155号仲裁裁决，双方不服该仲裁裁决，先后向一审法院提起了诉讼。 一审法院认为，双方的争议焦点为：1.王启华在四川洪雅西南水泥有限公司处的工作年限应计算为多少年？2.四川洪雅西南水泥有限公司是否系违法解除劳动合同？ 1.王启华的工作年限计算问题。 王启华认为从1997年10月9日在高凤山电站指挥部工作时开始计算工作年限，因王启华调动工作单位是非本人原因调动，且一直连续未有任何中断。四川洪雅西南水泥有限公司认为应从2007年9月进入四川省洪雅雅森水泥有限公司时开始计算，因指挥部属临时机构，不属于法定用人单位，不构成劳动关系。本案中虽然王启华于2007年9月前先后在高凤山电站工程建设指挥部、百花滩电站工程建设指挥部工作，但王启华提交的《劳动关系证明》、《证明》、《百花滩电站指挥部员工花名册》等证据证实了与王启华建立劳动关系的是四川省洪雅禾森电力有限责任公司，后因原用人单位人事调动原因被调入四川省洪雅禾森电力有限责任公司关联企业四川省洪雅雅森水泥有限公司工作，原工作单位未支付过经济补偿金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。另用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。”因此，王启华在四川省洪雅禾森电力有限责任公司和四川省洪雅雅森水泥有限公司的工作年限应连续计算，四川洪雅西南水泥有限公司认为应从2008年《中华人民共和国劳动合同法》开始施行时计算工作年限的抗辩主张，没有法律依据，一审法院不予支持。虽然四川省洪雅禾森电力有限责任公司出具证明证实与王启华建立劳动关系的时间是1997年10月9日，但王启华申请的证人吕某证实了四川省洪雅禾森电力有限责任公司于2001年5月才收购高凤山电站，之前王启华系高凤山电站工程建设指挥部临时聘请，因临时聘用人员未与用人单位建立起合法的劳动关系，不应合并计算工作年限。一审法院认为，王启华在用人单位的工作年限应从2001年5月起计算至王启华与四川洪雅西南水泥有限公司解除劳动关系时即2018年9月30日止，共计17年零5个月。 2.是否系违法解除劳动合同问题。 四川洪雅西南水泥有限公司认为双方系协商解除劳动关系，仅对经济补偿金计算的年限有争议。根据双方签订的《解除劳动合同经济补偿协议书》，王启华明确提出了解除劳动关系是四川洪雅西南水泥有限公司单方行为，没有经过协商，属于违法解除，王启华保留诉讼权利，且王启华在离职面谈时，回答的是对公司没有建议，并不是对解除劳动关系无异议，可见双方并不是协商解除，王启华对解除劳动关系是存在异议的。上述已认定了王启华在四川洪雅西南水泥有限公司处的工作年限应连续计算为17年零5个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定“【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。”本案王启华连续工作已满十五年，且距法定退休年龄不足五年年，四川洪雅西南水泥有限公司与王启华解除劳动关系违反法律规定，属违法解除劳动合同，王启华主张由四川洪雅西南水泥有限公司支付经济补偿标准的二倍赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定“【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”四川洪雅西南水泥有限公司应当支付的赔偿金计算为：17.5月×2490.17元/月×2=87155.95元，减去四川洪雅西南水泥有限公司已支付的28636.96元，实际还应支付58518.99元。 综上所述，王启华的部分请求符合法律规定，应予以支持，部分请求不符合法律规定，应当予以驳回。四川洪雅西南水泥有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由四川洪雅西南水泥有限公司在本判决生效之日起三十日内向王启华支付赔偿金58518.99元。二、驳回王启华的其他诉讼请求。三、驳回四川洪雅西南水泥有限公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件本诉诉讼费5元，由四川洪雅西南水泥有限公司承担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，二审中查明的事实与一审判决书载明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人与被上诉人解除劳动合同是否是违法解除。一审查明且双方一致认可的事实表明，被上诉人王启华从四川省洪雅禾森电力有限责任公司到四川省洪雅雅森水泥有限公司工作，再到四川洪雅西南水泥有限公司工作，均系因用人单位的原因，而非王启华本人原因，且每次工作单位变更均未向王启华支付经济补偿金，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，在四川洪雅西南水泥有限公司解除劳动合同时，王启华主张将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的请求应予支持，故王启华连续工作已满十五年且距法定年龄不满五年，四川洪雅西南水泥有限公司解除王启华劳动合同属于违法解除，一审法院认定正确。至于上诉人辩称的四川洪雅西南水泥有限公司成立时间并不影响前述连续工作年限的计算。上诉人主张《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项中“本单位”不应包括原用人单位与上述司法解释冲突，不予采信。 综上所述，上诉人四川洪雅西南水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川洪雅西南水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建伟 审判员  辛利平 审判员  罗 洁 二〇一九年六月二十一日 法官助理余林峰 书记员吴倩