贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔03行终245号上诉人（一审原告）播州区尚嵇镇星帝豪商务娱乐会所。经营场所：遵义市播州区尚嵇镇铝业大道农业银行**。统一社会信用代码92520321MA6DXYGW6L。经营者平宇龙，男，汉族，生于1984年12月29日，住贵州省遵义市播州区。委托代理人田倩倩，贵州宇辉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）遵义市播州区文体旅游局。住所地：遵义市播州区万寿大街南段**。法定代表人王伟强，局长。委托代理人李维霞，该局法规科长。上诉人播州区尚嵇镇星帝豪商务娱乐会所（以下简称“星帝豪会所”）不服被上诉人遵义市播州区文体旅游局（以下简称“播州文体旅游局”）不予行政许可纠纷一案，不服贵州省遵义市习水县人民法院（2019）黔0330行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审经审理查明：2018年7月13日，星帝豪会所的经营者平宇龙向播州文体旅游局递交申请书，申请播州文体旅游局为星帝豪会所办理《文化娱乐经营许可证》，并提交了身份证、现实表现证明、平面布局图、营业执照、营业房租赁协议书、尚嵇派出所的证明，播州文体旅游局对现场进行了勘查，结果为星帝豪会所的经营场所位于尚嵇镇铝业大道铝业新城项目1-C，在居民住宅区内，根据《娱乐场所管理条例》第七条的规定，星帝豪会所的申请不符合法定条件，并于2018年7月20日作出（2018）002号《不予行政许可决定书》，对星帝豪会所提出的歌舞娱乐场所设立的申请，不予行政许可。星帝豪会所不服，持诉称理由诉至一审法院。因机构改革，遵义市播州区文体广电新闻出版局，已变更为现在的遵义市播州区文体旅游局，该区文化行政主管的职责由其行使。一审法院认为，根据《娱乐场所管理条例》第九条的规定，设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；申请设立娱乐场所，应当提交投资人员、拟任的法定代表人和其他负责人没有本条例第五条规定情形的书面声明。申请人应当对书面声明内容的真实性负责。受理申请的文化主管部门应当就书面声明向公安部门或者其他有关单位核查，公安部门或者其他有关单位应当予以配合；经核查属实的，文化主管部门应当依据本条例第七条、第八条的规定进行实地检查，作出决定。予以批准的，颁发娱乐经营许可证，并根据国务院文化主管部门的规定核定娱乐场所容纳的消费者数量；不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。有关法律、行政法规规定需要办理消防、卫生、环境保护等审批手续的，从其规定。本案播州文体旅游局，是遵义市播州区范围内的文化主管部门，具备行政执法主体资格，对于辖区内娱乐场所的设立申请，有进行处理的职权。播州文体旅游局受理星帝豪会所的申请后，对星帝豪会所经营场所现场进行了勘查，由于星帝豪会所的经营场所在二楼，而三楼及以上楼层属于居民住宅区，根据《娱乐场所管理条例》第七条第（二）项“娱乐场所不得设在下列地点：（二）居民住宅区和学校、医院、机关周围；”的规定，星帝豪会所的申请不符合法定条件，为此，播州文体旅游局作出的不予许可决定认定事实清楚，适用法规正确。播州文体旅游局受理星帝豪会所的申请后，对星帝豪会所提交的材料及现场进行勘察，在不予许可决定书中载明了不予许可的理由及事实依据，程序合法。根据《娱乐场所管理条例》第十条“文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证。有关听证的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行。”及《娱乐场所管理办法》第十二条“文化主管部门受理申请后，应当对设立场所的位置、周边环境、面积等进行实地检查。符合条件的，应当在设立场所、文化主管部门办公场所显著位置向社会公示10日，并依法组织听证。”的规定，只有经文化主管部门对设立场所的位置、周边环境、面积等进行实地检查，均符合法定条件，可能作出准许行政许可决定的情况下，才依法进入下一环节，进行公示和组织听证，而本案播州文体旅游局经过现场勘查后，即可认定星帝豪会所的申请不符合法定条件，故无听证的必要，星帝豪会所所持播州文体旅游局未组织听证，程序违法的主张无法律依据，不予支持。星帝豪会所认为播州区范围内与星帝豪会所相同的情形，已经取得文化娱乐经营许可证，对于星帝豪会所的申请，播州文体旅游局不予许可属于执法不公的问题，不是本案的审查范围，如果星帝豪会所认为案外的经营者违法取得文化娱乐经营许可证，可以向有关部门投诉举报。综上所述，星帝豪会所的主张无事实和法律依据，应不予支持，其诉讼请求，依法判决驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回播州区尚嵇镇星帝豪商务娱乐会所的诉讼请求。案件受理费50元，由播州区尚嵇镇星帝豪商务娱乐会所承担。宣判后，星帝豪会所不服一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决并依法改判撤销被上诉人作出的2018002号《不予行政许可决定书》。其理由：1、一审认定事实不清。上诉人系经批准依法设立，并依照《娱乐场所管理条例》之规定进行选址、聘用服务人员等，且依法办理了相关行政审批许可手续，上诉人遂向被上诉人提出歌舞娱乐场所设立的申请，被上诉人以上诉人不符合法定条件为由不向社会公示、不举行听证的情况下径直作出案涉不予行政许可决定书，程序违法，应当依法予以撤销。上诉人提供的租赁合同及房产登记证载明，涉案场所系商业房，被上诉人将涉案场所定义为居民住宅区于法无据。且被上诉人已审批通过多个所谓居民住宅区开设的娱乐场所，但对上诉人提高准入门槛，属于执法不公，违法行政。2、一审法院适用法律错误。《娱乐场所管理条例》由国务院发布，而被上诉人作出案涉决定书所适用的《娱乐场所管理办法》由文化部发布，根据我国“上位法优于下位法”的法律适用原则来看，行政法规的效力高于部门规章。因此，根据《娱乐场所管理条例》第十条的规定，被上诉人应当在审批上诉人的申请时，向社会公示、听证。本案被上诉人未举行听证剥夺了上诉人的合法权益。被上诉人播州文体旅游局答辩称，一、上诉人向答辩人提出设立申请后，答辩人经现场检查，上诉人设立场所建筑用途为商住一体，根据《娱乐场所管理条例》第七条的规定，属于禁止设立之列。根据《娱乐场所管理办法》第十二条规定，举行听证的前提条件是对设立场所位置、周边环境、面积等进行实地检查，符合条件的才在设立场所、文化主管部门办公场所显著位置向社会公示10日，并依法组织听证。涉案场所不符合设立条件，故不需要向社会公示并组织听证。二、根据《文化部关于贯彻的通知》（文市发〔2013〕12号）文件规定：居民住宅区是指建设用地批准书或者规划意见书中建设、规划项目范围为住宅的区域。星帝豪会所的经营场所，建筑用途为商住一体，楼上即为住宅，位于居民住宅区，有建设部门的建设用地规划许可证和照片为证。三、一审认定事实清楚，适用法律正确。文化部在遵循国家法律法规的基础上，制定发布的《娱乐场所管理办法》是《娱乐场所管理条例》的细化和延续，更具操作性。综上，请求人民法院判决驳回上诉，维持原判。各方当事人向一审法院提交的证据已随卷移送本院。经审查，本院确认一审法院查明的案件事实。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人设立娱乐场所的地点是否符合法规规定。2.被上诉人未经听证作出案涉《不予行政许可决定书》是否违反法定程序。关于上诉人设立娱乐场所的地点是否符合法规规定问题。根据《娱乐场所管理条例》第七条第（一）（二）项关于“娱乐场所不得设在下列地点：（一）居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（二）居民住宅区和学校、医院、机关周围”的规定，参照《文化部关于贯彻执行中若干问题的意见》第二条关于“新批准的娱乐场所不得设立在居民住宅楼内（含商住两用楼）”的规定，本案上诉人经营场所所在的第一层虽为商业用途，但该经营场所位于的建筑为商住两用楼，属于不得设立娱乐场所的地点。故上诉人经营场所不符合娱乐场所设立地点的相关规定，被上诉人据此作出不予行政许可决定并无不当。关于被上诉人未经听证作出案涉《不予行政许可决定书》是否违反法定程序问题。参照《娱乐场所管理办法》第十二条关于“文化主管部门受理申请后，应当对设立场所的位置、周边环境、面积等进行实地检查。符合条件的，应当在设立场所、文化主管部门办公场所显著位置向社会公示10日，并依法组织听证”的规定，经被上诉人现场勘查后，认定上诉人设立娱乐场所的地点不符合法规规定，不予作出行政许可，无举行听证的必要。故上诉人所持被上诉人未经听证径直作出案涉《不予行政许可决定书》系程序违法的上诉理由，本院不予采纳。上诉人所持被上诉人已审批通过多个在居民住宅区内开设的娱乐场所，而对上诉人提高准入门槛，存在执法不公的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条关于“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，上诉人的该上诉理由不属于本案的审查范围，上诉人可通过其他途经向相关部门反映。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由播州区尚嵇镇星帝豪商务娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  赖丽莉审判员  冯再军审判员  方 兵二〇一九年六月二十一日法官助理瞿胜黎书记员陈顺