河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终2290号上诉人（原审被告）：陈文平，男，1980年12月16日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：何慧，河北药华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁俊兴，男，1965年9月29日出生，汉族，住河北省邯郸市复兴区。委托诉讼代理人：张莉莉，定兴县城区明洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：廊坊中油龙祥工程安装有限公司，住所地河北省廊坊市安次区建设南路西侧。法定代表人：魏守先，该公司董事长。委托诉讼代理人：马昊，廊坊中油龙祥工程安装有限公司副总经理。被上诉人（原审被告）：定兴县新奥燃气有限公司，住所地河北省定兴县南环路北迎宾街西侧中汇城市广场**楼**。法定代表人：韩继深，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宏旭，该公司职员。上诉人陈文平因与被上诉人袁俊兴、廊坊中油龙祥工程安装有限公司、定兴县新奥燃气有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省定兴县人民法院（2018）冀0626民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈文平上诉请求：一、依法撤销（2018）冀0626民初1997号民事判决，改判驳回袁俊兴的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：定兴县人民法院判决我支付被上诉人袁俊兴劳务费91140元，并退还保证金20000元，我认为是错误的。具体如下：一、一审判决以我收取被上诉人的保证金来推断我和被上诉人之间存在合同关系错误。被上诉人和我并不存在任何合同关系，被上诉人的工程是从贾军峰、郭之刚处承包的，保证金也是交给了贾军峰、郭之刚，从头到尾我没有参与过二人之间的合同关系。被上诉人的保证金20000元也应该由贾军峰、郭之刚返还，而不是由我返还。二、本案确定案由为劳务合同关系是错误的，应当定承包合同纠纷。袁俊兴在贾军峰、郭之刚处承包了定兴县肖村气代煤燃气管道工程。袁俊兴自己组织工人施工，然后由袁俊兴给其组织的工人发放工资。通过施工获得的工程款中是有经营的利润存在的，符合建筑施工合同的要件。贾军峰、郭之刚作为发包方并不是直接雇佣袁俊兴提供劳务，袁俊兴也不是只挣个人的劳务费用，不是单纯的计时或者计量劳务费用。一审法院的主要内容论述过程均认定为承包关系，而结论直接得出为劳务关系实在是没有任何依据。三、一审法院的计算结果错误。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质的认定无效合同。第一条是因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中因为袁俊兴的施工造成工程不合格，不能通过验收，并且拒绝修理、返工。上诉方又另外找人进行了抢修支出28万元整，这些应当在合同中予以扣除。所以发包方才拒绝支付工程款，发包方的行为有法可依。四、上诉人不欠袁俊兴工程款91140元。我向郭之刚、贾军峰支付了238120元工程款，袁俊兴在施工期间借我277544元，施工期间我向唐天贵、张建勋、段茂刚及抢修工资460000元。我和郭之刚约定价款为1506户*750元-下浮10%-新地能源所扣除材料378000元-460000元-277544元-238120元=337114元，可见我支付的工程款已经超出337114元，故我不欠被上诉人的工程款。综上所述，我不欠被上诉人的工程款，敬请贵院驳回诉讼请求。袁俊兴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、上诉人代表廊坊中油公司与被上诉人袁俊兴建立的劳务关系，肖村气代煤工程系廊坊公司承接的，无论是袁俊兴还是陈文平都是给廊坊公司干活，该劳务费就应由廊坊公司给付；2、关于保证金，2017年10月6日,陈文平、贾军峰、郭之刚签订了协议，足以证明该押金就是给了陈文平，一审判决押金由陈文平给付有事实依据。被上诉人袁俊兴已经提供了张喆、贾静验收的证明，证实该工程已经验收合格。一审中贾军峰提供2017年7月20日郭之刚、伍献峰签订的燃气工程内部协议书，足以证明被上诉人袁俊兴系劳务关系。故一审法院判决的劳务关系有事实及法律依据；3、一审法院按照15米计算在合同书中也明确说明了，低压管线工程量统计表中有陈文平和张喆的签字证实超出15米的工程量及超长米的数量，一审法院依据15米计算有法律依据；4、上诉人说不欠袁俊兴的工程款没有任何依据，上诉人上诉状中第四项说袁俊兴借上诉人277544元不属实，该笔款是西肖村和肖村给付的劳务费，而不是借款。至今为止上诉人均未提供抢修的事实证据，当时已经验收合格，不存在借款的事实。廊坊中油龙祥工程安装有限公司辩称，我方公司不清楚袁俊兴和陈文平之间发生的事，对判决没有其他意见。定兴县新奥燃气有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。袁俊兴向一审法院起诉请求：1.依法要求被告支付安装劳务费用129334.8元及保证金20000元。2.本案诉讼费、公告费、交通费等与本案相关的费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年定兴县新奥燃气有限公司将定兴县所涉乡村的城中村改造燃气输配工程发包给新地能源工程技术有限公司（以下简称新地能源公司），新地能源公司将定兴县肖村乡等乡镇的又分包给中油工程公司施工，陈文平作为中油工程公司的委托代表人与新地能源公司签订了《燃气工程施工分包合同》。陈文平挂靠中油工程公司，负责定兴县肖村乡等村镇的燃气施工作业，郭之刚、贾军峰、袁俊兴均系劳务分包人。陈文平以中油工程公司名义与郭之刚签订《（班组内部计件）协议》，郭之刚又与伍献峰签订《燃气工程（内部承包）协议》将肖村的燃气工程劳务施工分包给伍献峰，约定工程单价：低压部分自调压箱至灶前阀门及采暖炉接气处单户固定包干价550元×户数。付款方式：以每个自然村为单位，试压验收合格之后，竣工资料（数据部分由乙方提供）及发票（甲方提供发票）完成后，10日内结算。伍献峰退出后，由袁俊兴承接该部分劳务，继续组织施工，未与陈文平重新签订协议。贾军峰与袁俊兴就西肖村煤改气工程签订《燃气工程（内部承包）协议》，约定工程造价：1.承包价每户包价580元；2.总承包价中包括主管道安装每户宽度（随大合同），凡超长部分每米增加12元，按延长米计算；3.每安装一米立杆12元，按实际发生量计算。在施工期间，2017年10月6日，陈文平与与郭之刚、贾军峰协商达成施工变更协议，约定就定兴县西肖村、肖村、南大位煤改气工程，郭之刚、贾军峰实际费用共计346,406元，扣减陈文平已支付的171,700元及贾军峰、郭之刚收班组押金145,000元，另额外补助贾军峰工资10,000元用于处理后期收尾、班组结算工作，最后由陈文平支付郭之刚、贾军峰99,706元（新地能源结算时支付清），双方就上述工程无任何纠纷，双方原打条、手续均作废，双方签字生效。另注明，由郭之刚配合陈文平处理后期结算，变更班组协议事宜。在施工期间，由陈文平支付各施工班组劳务费，其中2017年9月7日支付郭之刚两笔金额合计160,000元，支付伍献峰一笔计33,000元，自2017年8月1日-2017年9月8日，支付贾军峰四笔金额合计157,620元；自2017年9月7日-2017年11月2日共计支付袁俊兴六笔金额合计200,444元（其中袁俊兴于2017年9月7日所打收条中书写的收款金额小写为“64544元”而大写金额为“陆万伍仟肆佰肆拾肆元”，本院依据大写金额认定收款金额。），袁俊兴承认另由中油工程公司张总转账支付部分费用，已支取金额合计249,185元（其中西肖村135,725元、肖村113,460元）。此外，郭之刚于2017年8月14日收取袁俊兴肖村保证押金20,000元。2017年12月8日，中油工程公司（陈文平）对袁俊兴上报的肖村、西肖村低压管线工程量统计表进行签字确认。2017年12月23日，张喆、贾静出具证明，证实定兴县西肖村1至29号调压箱低压部分架空管道及户内管道已由袁俊兴班组完成，包含燃气表安装372块。此后，双方就劳务费结算发生纠纷，至今未结算。一审法院认为，本案争议的焦点为原被告双方的合同性质及适用案由，各被告之间的主体责任，原告的劳务费用核算。一、关于原被告双方的合同性质及适用案由。依据陈文平与郭之刚及郭之刚与伍献峰、贾军峰与袁俊兴等人所签协议，可以证实，所涉工程的施工单位为中油工程公司，陈文平挂靠中油工程公司为实际施工人，袁俊兴等人受雇于陈文平，接受陈文平的管理和安排，仅从事劳务工作，所获得的费用也均用于工人工资，其与陈文平之间形成的是劳务关系，故本案案由也应确定为劳务合同关系。二、关于各被告之间的主体责任。被告陈文平实际承包定兴县肖村乡肖村、西肖村的燃气改造施工工程后，雇请袁俊兴等人进行劳务施工，是双方的真实意思。陈文平以中油工程公司名义与郭之刚所签协议、郭之刚与伍献峰所签协议及贾军峰与袁俊兴所签协议，均系双方的真实意思表示，对双方具有约束力。袁俊兴虽然是承接的伍献峰的劳务合同，与贾军峰签订的劳务施工协议，没有与陈文平直接签订劳务分包合同，但是陈文平本人陈述及提交的证据，可以证实在施工期间陈文平、郭之刚直接收取了袁俊兴的施工押金，且在郭之刚、贾军峰等人解除合同关系后，已由陈文平承接后续合同义务，陈文平与袁俊兴之间形成了新的劳务合同关系，陈文平也支付了部分劳务费用，故袁俊兴依据伍献峰及贾军峰所签协议，要求陈文平支付剩余劳务费并退还押金款，于法有据，法院予以支持。袁俊兴要求贾军峰支付劳务费，无事实及法律依据，法院不予支持。被告陈文平作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告中油工程公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，被告陈文平是以被告中油工程公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，被告中油工程公司出借资质的行为违反法律强制性规定，主观上有过错。被告中油工程公司对被告陈文平所欠原告的劳务费承担连带清偿责任。被告新奥燃气公司虽是燃气改造工程的总发包方，将所涉工程发包给具有合法施工资质的新地能源公司的行为并不违反法律、法规的强制性规定。袁俊兴作为劳务施工人受雇于陈文平，与新奥燃气公司之间没有合同关系。袁俊兴主张新奥燃气公司应在欠付工程款范围内承担责任，但没有提交证据证实新奥燃气公司欠付陈文平或中油工程公司的工程款，袁俊兴要求新奥燃气公司支付劳务费，无事实及法律依据，法院不予支持。三、关于袁俊兴的劳务费用核算。依据郭之刚与伍献峰签订的协议约定，工程造价：低压部分自调压箱至灶前阀门及采暖炉接气处单户固定包干价550元×户数。被告主张工程造价按郭之刚与之约定的每户580元及超长部分管线每米12元计算，虽然提交了郭之刚与伍献峰所签协议，但与陈文平存档的协议不一致，陈文平存档的协议中没有郭之刚备注部分内容，故对陈文平无效力。法院按550元每户支持，劳务费总额计204600元（372户×550元/户），扣减袁俊兴已支取的劳务费113460元，陈文平尚欠袁俊兴劳务费91140元。另肖村燃气改造工程已于2017年12月份完工并投入使用，陈文平应退还袁俊兴质量保证金20000元。陈文平主张因其个人垫付劳务费以及停工造成损失，导致袁俊兴超额支取，其提交的证据不能证实其主张成立，法院不予支持。综上，原告要求被告陈文平支付劳务费余额人民币91,140元并退还保证金人民币20,000元，由被告中油工程公司承担连带清偿责任的诉讼请求，法院予以支持。袁俊兴要求新奥燃气公司承担付款责任，无事实及法律依据，法院不予支持。被告陈文平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》（1999/10/1-至今）第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈文平于本判决生效之日起十日内支付原告袁俊兴劳务费余额人民币91140元并退还保证金人民币20000元。二、被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司对上述第一项债务承担连带责任。三、驳回原告袁俊兴的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3287元（原告预交2887元），由原告袁俊兴负担840元，由被告陈文平、被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司负担2447元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈文平提交证据如下：一、班组内部计件协议一份（廊坊中油代理人陈文平及郭之刚签订的），证明该协议是廊坊中油和郭之刚签订的；二、燃气工程内部承包协议一份，证明郭之刚和伍献峰签订的，二协议都与袁俊兴没有关系，事实上袁俊兴是伍献峰工程队的工作人员。根据合同有相对性的规定，认为袁俊兴直接起诉是错误的，再有第二份协议中约定每户规定包干价500元，工程完工后是375户，共计款项186000元，但是在合同中第八项规定约定以伍献峰一方承担辅料及耗材的费用，到目前为止该费用都由陈文平垫付；三、袁俊兴、陈文平短信记录，用以证明陈文平对此通知袁俊兴整改，袁俊兴拒绝整改，并同意扣除整改费用；四、借据三份，证明收款33000元、20000元、46000元，33000元是伍献峰直接打的收据，其他是袁俊兴打的借据，该借据事实上是袁俊兴是伍献峰的总带班人支取的工程款；五、燃气工程整改协议一份及整改人打的25000元收到条，证明袁俊兴当时不愿意整改，找的其他人整改；六、保定市定兴县气代煤单项工程结算书一份，证明由乙方承担辅材、耗材的费用21897.6元，主材是28510.34元（施工过程中伍献峰丢失部分材料款项），该两份费用是由陈文平垫付。认为总工程款中应当减去21897.6元、28510.34元和25000元，剩余部分应当支付给伍献峰的工程款。陈文平并未收取袁俊兴的保证金20000元，陈文平不应当返还。袁俊兴质证称，上诉人提交的证据不是新证据，我方要求劳务费，无论是伍献峰还是贾军峰，协议书已经写明了承包了肖村、南大位、西肖村等几个村，故我方认为上诉人所陈述的与袁俊兴劳务费没有任何关系。廊坊中油、新奥燃气均表示不发表质证意见。被上诉人袁俊兴提交三份证据，一是贾军峰的答辩状，证明押金是14.5万元，包括袁俊兴的20000元，所以我方要求陈文平返还；二是录音一份，用以证明上诉人陈文平欠袁俊兴劳务费的事实；三是陈文平借郭之刚99706元借据一张，证明陈文平借了郭之刚钱。上诉人陈文平质证称，对证据一的真实性不认可，没有贾军峰的签字及捺印，贾军峰若是证人应当出庭作证，没有出庭作证的应当不予采信；若认为是答辩人不是本案当事人对本案不产生任何法律后果，对答辩状中的内容关于保证金及施工队伍的陈述的真实性都不认可，袁俊兴自己说将20000元交给了郭之刚，应当向郭之刚主张。对证据二该录音一审未提交，不属于新证据，不予质证。对证据三认为是复印件，不予认可。廊坊中油龙祥工程安装有限公司质证称，对所有他们之间发生的事我公司不知情。定兴县新奥燃气有限公司质证称，对所有证据我方不发表意见。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案所涉工程的施工单位为廊坊中油工程公司，上诉人挂靠廊坊中油工程公司为实际施工人，被上诉人等人受雇于上诉人，接受其管理和安排，被上诉人仅从事劳务工作，所获得的费用也均用于工人工资，被上诉人与上诉人之间形成的是劳务关系，一审法院认为系劳务合同关系并无不妥。上诉人陈文平实际承包定兴县肖村乡肖村、西肖村的燃气改造施工工程后，雇请被上诉人袁俊兴等人进行劳务施工，是双方的真实意思。上诉人陈文平以中油工程公司名义与郭之刚所签协议、郭之刚与伍献峰所签协议及贾军峰与被上诉人袁俊兴所签协议，均系双方的真实意思表示，对双方具有约束力。被上诉人袁俊兴虽然是承接的伍献峰的劳务合同，与贾军峰签订的劳务施工协议，没有与上诉人陈文平直接签订劳务分包合同，但是上诉人陈文平本人陈述及提交的证据，可以证实在施工期间陈文平、郭之刚直接收取了被上诉人袁俊兴的施工押金，且在郭之刚、贾军峰等人解除合同关系后，已由上诉人陈文平承接后续合同义务，上诉人陈文平与袁俊兴之间形成了新的劳务合同关系，上诉人陈文平也支付了部分劳务费用，故被上诉人袁俊兴依据伍献峰及贾军峰所签协议，要求上诉人陈文平支付剩余劳务费并退还押金款，于法有据，一审法院予以支持，并无不当。上诉人陈文平主张因被上诉人袁俊兴的施工造成工程不合格，不能通过验收，并且拒绝修理、返工,上诉人又另外找人进行了抢修支出28万元整，其未提交充足证据予以证实，其该项上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，陈文平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3487元，由上诉人陈文平负担。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  李国庆二〇一九年六月二十八日书记员  戚园园