河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终4345号上诉人（原审被告，反诉原告）：张胜彩，男，1970年8月15日生，汉族，无业,住唐山市。委托诉讼代理人：袁景春，唐海镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审第三人）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道**。法定代表人：张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁博，男，1988年12月25日出生，汉族，该公司职员，住天津市滨海新区。被上诉人（原审原告，反诉被告）：李静，女，1971年9月16日生，无业，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：赵先平，河北实同律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：吴建军，男，1963年9月1日生，汉族，无业，住址河北省唐山市滦南县。委托诉讼代理人：赵先平，河北实同律师事务所律师。上诉人张胜彩、中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人吴建军、李静合伙协议纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张胜彩及其委托代理人袁景春，上诉人中建六局的委托代理人袁博，被上诉人李静、吴建军及其委托代理人赵先平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张胜彩上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发还重审。事实与理由：一、原审判决程序违法。本案所涉工程系分包工程。根据最高法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定以及其他相关规定，建设工程不得发包给无法定经营资质的个人或组织。因此。原审第三人中国建筑第六工程局有限公司唐山滨海大道工程项目经理部作为承包人最初是与原唐海县彩亨土石方工程有限公司签订的分包合同（见结算清单汇总表）。后彩享公司注销后，中建六局该项目经理部与分包人唐海县彩鑫土石方工程处《后为曹见甸区彩鑫土石方工程处（以下简称彩鑫土石方工程处）签订分包合同（《中建唐山滨海大道第八标段山皮石路基填筑专业分包合同》中建唐山滨海大道第八标段山皮是路基填筑专业分包合同K24+758-42+980）。原审第三人此举并无不妥。即使是事后补签合同也符合法律规定。之后，有关合同项下的施工运行、结算均应以分包方的名义进行。即使合同效力存在瑕疵，非经合同当事人双方协商或依法认定，不得随意终止。本案中，虽为合伙协议纠纷，但所涉诉讼标的与工程合同的分包方彩鑫工程处存在利益关系。因此，根据民诉法的有关规定，原审应该依法追加彩鑫土石方工程处作为共同诉讼当事人或第三人参加诉讼，以确保案件审理程序的合法性，同时也有助于客观公正地确认实际权利人的实体权益。上诉人此项上诉理由的证据就是分包合同以及原审第三人中国建筑第六工程局有限公司与彩鑫土石方工程处的结算清单汇总表。二、原审法院事实认定不清，适用法律错误。本案三合伙人张胜彩、吴建军、李静均为自然人，正如前述，该三人不能成为涉案工程合法的工程分包主体，即使实施了具体的施工行为以及其因此产生的利益，也需在彩鑫工程处的名义下进行分配。而原审以三自然人实施了实际施工为由变相认定了三自然人为合法的分包工程主体，显然该事实认定错误，剥夺了合法主体彩鑫工程处诉权以及可能享有的实体权益。原审对被上诉人吴建军的投资认定错误。3、本案所涉工程分包人彩鑫工程处在所涉工程中的所发生的费用支出达3372165.8元（见彩鑫工程处提供的支出细目）。该项费用也应从工程款中扣除。由于原审未能通知其参加诉讼，此项费用没有反映在鉴定报告中，必然导致鉴定报告意见缺乏客观真实性。结算清单（一）（完成合同内工作量）中的120000元的强夯工程款不属于三自然人工程经营所得，属于第三人中建六局。三、原审法院认定涉案工程利润依据不足。1、原审被上诉人提供的鉴定书意见，缺乏客观真实性。其一，该鉴定报告由于没有彩鑫工程处参加诉讼，有关彩鑫工程处名下所涉人工费、机械费等费用支出项目没有计入，必然造成鉴定报告的意见不真实；第三人提供的结算清单中的486812元系税款。此项下款额应该在工程款中扣除，而不能参与分配给被上诉人。这一主张的佐证就是原审第三人提供的结算清单汇总表（三份），但报告并未做扣除。2、鉴定报告涉案利润与实际不符，鉴定报告利润缺乏依据。其一，第三人提供的2013年1月16结算清单证实完成砂砾供应共计11721立方米，每立方米价款140元，共计发生工程款1640940元，扣除税款486812元，实际结算金额为1154128元。而2016年1月21日由经手人徐震、邵志新签名，李静、张胜彩、吴建军证明的内容中，张胜彩、吴建军二人发生的砂砾共计10785吨，按每立方米砂砾折合3.5吨计算，10785吨折合3081.4立方米，依然按单价140元/立方米计算，折款为4313999元。二者比较可见，2013年1月16日第三人提供的结算清单中，工程发生结算款1640940元（含税）而上诉人与被上诉人实际发生的工程款仅为431399.9元（含税），两者相差1209540.1元。但原审法院，以第三人提供的结算汇总数额1640940元为基数，完全忽略上诉人与被上诉人实际发生的工程量431399.9元，将超出的部分工程款1209540.1元也作为利润进行分配。此举显然有违事实。其二，2013年1月16日汇总清单中计算清单一认定，路基山皮石填筑为205800立方米，约合473340吨按照1立方米合2.3吨计算），按清单汇总每立方米120元计算，发生金额为24696000元。2016年1月21日证明证实，三人发生的填筑用料共计135535吨。折合58928.26立方米。同样按每立方米120元计算，折款7071391.3元。而鉴定报告没有依据2016年1月21日的证明进行核算，鉴定为鉴定报告仅是308705吨，折合134220立方米折款16106400元。但利润分配确实按205800立方米所得进行的。显然与事实不符。其三、鉴定报告中的“台同填、项目部供料、涵洞砂粒、供中砂计算过程及利润分配表”中，明显缺失没有将工程机械费、人工费、杂费等项目费用进行扣除。其四、由于原审没有追加彩鑫土石方工程处参加诉讼。鉴定报告中未将该工程处在涉案工程中的支出列入，造成实际利润严重不实。被上诉人李静、吴建军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并不违法。一、本案是合伙协议纠纷，并有人民法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告。并不是建设施工合同纠纷，因此上诉人称一审程序违法是错误的。二、本案合伙人是张胜彩、吴建军及李静，彩鑫土石方工程处并不是本案当事人。三、上诉人一方称8000多万的标的，小数点是一审法院的笔误，应当是8213621.3元。四、上诉人所称的工程利润依据不足，上诉理由都是一种推定，没有事实依据。一审法院是按照双方多次开庭调查的事实及鉴定机构作出的鉴定报告进行的认定。上诉人仅仅存在的理论计算依据，是不能推翻一审法院认定的事实及鉴定结论。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院，驳回上诉，维持原判。中建六局答辩称：与我方无关，不作答辩意见。中建六局上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发还重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与彩鑫土石方工程处签订的中砂供应合同一份，签订分包合同一份，过程中全部资金往来是与彩鑫土石方工程处间发生。在彩鑫土石方工程处没有作为一审当事人的前提下，仅根据发生在被上诉人间的证据和陈述认定被上诉人借用彩鑫土石方工程处资质进行施工，显然对案件关键事实认定不清。此外，上诉人与彩鑫土石方工程处签订系列分包合同、分供合同和被上诉人之间签订的合伙协议，显然是两个完全不同的合同关系，根据合同相对性，上诉人对被上诉人不存在支付义务。二、适用法律错误。一审判决直接认定上诉人承担付款责任属适用法律错误。被上诉人吴建军、李静答辩称：上诉人的事实依据不足。一审判决认定事实清楚，一审法院审理的是合伙协议纠纷，只是将上诉人一方列为了第三人，并判决上诉人一方在欠付工程款范围内承担付款责任，而一审法院已经查清第三人的尚欠部分，一审法院判决第三人在欠付工程款范围内承担付款责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张胜彩答辩称，同意中建六局的上诉意见，本案属于合伙纠纷，原审判决认定原审第三人欠付彩鑫土石方工程处工程款的范围内，给付被上诉人工程款属于认定事实错误。原审判决均没有认定彩鑫土石方工程处应该给付被上诉人李静、吴建军工程款，原审第三人的上诉理由正确。吴建军、李静向一审法院起诉请求：1.要求与被告分割合伙工程款405万元及利息，原告李静从中分得工程款135万元及利息，原告吴建军从中分得工程款135元及利息；2.要求被告承担本案诉讼费用。张胜彩向一审法院提出反诉请求：请求法院判令二被反诉人向反诉人支付违约金20万元，合计40万元。一审法院认定事实：自2010年4月起，二原告与被告合作，对被告承包的唐山滨海大道西沿线桥北中间工程进行供料及施工。2010年10月9日，二原告与被告签订协议书，约定二原告与被告合作，约定工程款及其他工程费用由二原告出资，工程获得的总纯利润，由三方平均分配。在上述工程施工过程中，吴建军共计投资207万元，李静共计投资217万元，张胜彩投资10万元。工程完工后，2013年1月16日，中国建筑第六工程局有限公司唐山滨海大道工程项目经理部与唐海县彩亨土石方工程有限公司就唐山滨海大道工程第八标段台背回填分包项目达成结算协议，确定实际结算金额为1154128元。2011年9月30日，中国建筑第六工程局有限公司唐山滨海大道工程项目经理部与唐海县彩鑫土石方工程处就唐山滨海大道工程第八标段中砂采购分包项目达成结算协议，确定实际结算金额为3704403元。2013年1月16日，中国建筑第六工程局有限公司唐山滨海大道工程项目经理部与唐海县彩鑫土石方工程处依据双方于2010年6月9日签订的山皮石路基填筑专业分包合同K42+758-K42+980及2010年7月9日签订的山皮石路基填筑专业分包合同K42+758-K42+980补充协议书，就唐山滨海大道工程第八标段山皮石路基、锥坡、砂垫层分包项目达成结算协议，确定实际结算金额为27958348.16元。另查明，唐海县彩鑫土石方工程处于2010年8月2日登记注册，2017年4月20日办理注销登记，于2013年5月9日变更为曹妃甸区彩鑫土石方工程处。曹妃甸区彩鑫土石方工程处自2010年9月26日至2014年9月9日共计向案外人赵素霞转账2387万元。在诉讼过程中，原告申请对该案中原告应分得的利润进行审计，本院依法委托唐山市中级人民法院确定唐山新正会计师事务所（普通合伙）进行会计审计。唐山新正会计师事务所（普通合伙）于2018年8月13日出具唐新正司法鉴定【2018】鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定结论为：三人应分得的利润均为2243514.25元。一审法院认为，本案争议焦点之一是二原告和被告是否合伙完成了本案所涉工程。原告提交的2016年1月18日邵志欣、徐震出具的证明和2016年1月21日的录音材料亦能够证明二原告和被告合伙并完成工程供料及施工。关于被告关于本案所涉工程系由曹妃甸区彩鑫土石方工程处承包并施工完成的反驳意见，该曹妃甸区彩鑫土石方工程处系2010年8月2日登记注册，2010年10月9日吴建军和张胜彩签订的协议与2010年10月9日张胜彩和吴建军、李静签订的协议载明二原告和被告自2010年4月即开始合伙进行工程供料及施工，2013年1月16日，中国建筑第六工程局有限公司唐山滨海大道工程项目经理部与唐海县彩鑫土石方工程处达成的结算协议亦载明双方于2010年6月9日签订了分包合同及补充协议，上述时间均早于曹妃甸区彩鑫土石方工程处注册成立时间，且反诉原告反诉称张胜彩、吴建军、李静合伙的工程在施工过程中二被反诉人没有按照协议履行出资义务，应认定为张胜彩自认该工程系三人合伙承包，故对被告的该辩解意见，本院不予采信，应认定为原、被告借用曹妃甸区彩鑫土石方工程处资质进行施工。本案争议焦点之二是被告应向原告支付的利润金额。通过本院认定的证据，被告通过案外人赵素霞共计向原告吴建军付款2070000元，案外人赵素霞共计向李静付款232万元。根据唐山新正会计师事务所（普通合伙）出具的唐新正司法鉴定【2018】鉴字第002号司法鉴定意见书，本案所涉工程三人应分得的利润均为2243514.25元。故被告张胜彩应向原告吴建军支付工程利润2243514.25元，被告张胜彩应向原告李静支付工程利润2093514.25元。第三人中国建筑第六工程局有限公司应在欠付曹妃甸区彩鑫土石方工程处工程款范围内承担付款责任。关于原告诉请的2万元司法鉴定费用，因该费用系为查清本案案件事实而发生，属必要支出，故对原告的该项诉请，本院予以支持。关于被告提出的反诉诉讼请求，本案中，三人合伙施工的工程款由原告吴建军投资207万元，李静投资217万元，张胜彩投资10万元，故本院认定二原告履行了合伙协议约定的出资义务，被告的反诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张胜彩于本判决生效后十日内向原告吴建军支付合伙利润2243514.25元，被告张胜彩于本判决生效后十日内向原告李静支付合伙利润2093514.25元。二、第三人中国建筑第六工程局有限公司在欠付曹妃甸区彩鑫土石方工程处工程款范围内对上述付款义务承担付款责任。三、被告张胜彩于本判决生效后十日内向原告吴建军、李静支付鉴定费用2万元。四、驳回反诉原告张胜彩的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本诉案件受理费45869元，反诉案件受理费3650元，由被告（反诉原告）张胜彩负担。本院二审期间，上诉人张胜彩提交彩鑫土石方工程处的账目清单（均为复印件），证明彩鑫土石方工程处与原审第三人有承包合同关系，同时证明彩鑫工程处在一审认定的利润没有向彩鑫土石方工程处分配、根据法律规定应该追加彩鑫工程处为本案当事人。上诉人中建六局针对上述证据质证意见为：与我方无关，证据中也没有上诉人任何确认。被上诉人吴建军、李静针对上述证据的质证意见为：上诉人张胜彩只是提交了复印件，不能提交原件，复印件没有正面效力。本院二审查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，2010年10月9日，上诉人张胜彩与被上诉人吴建军、李静签订的合伙协议书约定：经三方协商，中建六局滨海大道第八项目部承包给张胜彩的滨海大道西沿线桥北中间的工程，由三方合作。注明：在工程未开始以前是口头协议，工程完工后补充到书面，签字之日起生效。该合伙协议书并未提及彩鑫土石方工程出资及支出明细，且彩鑫土石方工程处系2010年8月2日登记注册，2011年9月30日中国建筑第六工程局有限公司唐山滨海大道工程项目经理部与唐海县彩鑫土石方工程处达成的结算协议亦载明双方于2010年6月9日签订了分包合同及补充协议，上述时间均早于曹妃甸区彩鑫土石方工程处注册成立时间，另通过2016年1月21日证明亦能够证明本案所涉工程系张胜彩与吴建军二人合伙完成，结合彩鑫土石方工程处将案涉工程款转入张胜彩的妻子赵素霞账户，后赵素霞将相应的款项给付吴建军的事实，综上，通过三方合伙协议书、结算协议书、分包合同及转款事实，故本院认定张胜彩借用曹妃甸区彩鑫土石方工程处资质与上诉人中建六局签订合同，案涉工程实际上是由上诉人张胜彩与李静、吴建军合伙完成。上诉人张胜彩提交关于彩鑫土石方工程处在案涉工程的支出费用单据，但没有证据证明上述单据与案涉工程有关联性，被上诉人吴建军亦不认可，故上诉人要求追加彩鑫土石方工程处参加诉讼没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人张胜彩对鉴定报告提出异议，本案鉴定报告系有资质的鉴定部门作出，鉴定的材料经过双方当事人质证，且上诉人张胜彩没有提供对鉴定报告不具备合法性、真实性的相关证据，故对该主张本院不予采信。因上诉人中建六局作为案涉工程的发包方应承担向实际施工人付款的责任，案涉工程实际上由上诉人张胜彩与吴建军合伙完成，故上诉人中建六局在欠付工程款内承担还款责任。二审庭审中，中建六局自认尚欠50万元质保金未给付，被上诉人吴建军、李静认可该金额，质保金给付条件已经成就，因案涉工程其他部分实际上由张胜彩与吴建军合伙完成，吴建军作为（2019）冀02民终4347号案件当事人亦主张上诉人在欠付50万元质保金范围内承担还款责任，因50万元作为质保金在两个案件中无法区分，故上诉人中建六局在本案中承担25万元还款责任。一审法院未明确上诉人中建六局欠付工程款的范围判决承担还款责任不妥，本院予以纠正。综上所述，张胜彩的上诉请求不能成立及中国建筑第六工程局有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初510号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初510号民事判决第二项为：上诉人中国建筑第六工程局有限公司在欠付曹妃甸区彩鑫土石方工程处250000元范围内对上述付款义务承担付款责任；三、驳回上诉人张胜彩的上诉请求。四、驳回上诉人中国建筑第六工程局有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费45869元，由上诉人张胜彩负担。反诉案件受理费3650元，由上诉人张胜彩负担。二审案件受理费合计82992元，由上诉人张胜彩负担41496元，由上诉人中国建筑第六工程局有限公司负担5050元。本判决为终审判决。审判长 毕雪维审判员 姚春涛审判员 徐万启 二〇一九年六月二十四日书记员 孙一帆