山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终874号上诉人（原审原告、反诉被告）：中石化胜利油建工程有限公司，住所地山东省东营市东营区西四路**。法定代表人：贾芳民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于金亮，山东德衡（东营）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：德宝路股份有限公司，住，住所地山东省临邑县林子镇/div>法定代表人：王延龙，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：牟卫东，山东众城求真律师事务所律师理。上诉人中石化胜利油建工程有限公司因与被上诉人德宝路股份有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2017）鲁1424民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中石化胜利油建工程有限公司（下简称胜利油建公司）上诉请求：1、依法撤销山东省临邑县人民法院（2017）鲁1424民初1888号民事判决第二项，改判驳回被上诉人的反诉请求或发回重审；2、一、二审的诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未根据查明的事实，准确认定涉案工程逾期交工责任归属主体，径行依据违反法定程序，明显缺乏依据的评估结论判决上诉人承担逾期交工损失，存在事实认定错误，遗漏重要案件事实、适用法律错误、判决显失公平。一、逾期交工是由被上诉人的违约行为导致的，责任在被上诉人方，即便存在逾期交工损失，也应由被上诉人自行承担。1、被上诉人存在严重的逾期付款违约行为，该部分事实一审法院已作出认定，上诉人具有合同履行的抗辩权和工期顺延的权利。一审又判决上诉人支付工程逾期损失违背了事实认定结果。2、根据合同约定，三通一平和地基基础两项工作均由被上诉人承担，同时约定了违反约定的责任承担。涉案工程实际施工现场，不能满足施工要求，特别雨后排水问题没有解决，导致怠工、窝工30余日。一审法院遗漏了该部分事实。二、一审法院委托山东明信价格评估有限公司进行经营损失价格评估，实行严重违反法定程序，评估结论明显缺乏依据。1、涉案价格委托评估是法院与被上诉人暗箱操作的结果。整个评估过程中，上诉人对法院是否委托，采取何种方式选择评估机构？委托的鉴定机构是谁，等情况均不知情。2、评估结论毫无客观可言，完全是在被上诉人单方制作的资产负债表、利润表基础上简单的数字计算，评估结论荒诞。3、评估机构根本就没有对经营损失的评估资质和能力。我方一审时反复、多次向法庭陈述。4、关于其他有关价格评估结论书存在的问题，一审的庭审笔录可价格评估结论异议书中有具体的记录。三、涉案工程完工时间是2012年11月2日，2013年1月18日气压实验，是因为被上诉人改变试压范围，将其全部工程装置完成后联合试压的要求，才导致气压试压完成时间拖延；四、被上诉人是2014年5月6日才具备投产使用条件，其主张的逾期期间损失根本不会存在。因此，一审法院在被上诉人存在严重违约行为的情况下，参照明显不应当采信的价格评估结论，酌定1600000多元的逾期损失明显显失公平。庭审中补充：一审法院判决书11页将被上诉人拒付工程款的行为作为主张工程预期损失诉讼时效中断的事由，没有事实和法律依据，诉讼时效中断应当以明示的方式作出，截止到被上诉人提出反诉前，上诉人从未收到被上诉人主张工程预期损失的任何资料，因此单纯的拒付工程款不能作为诉讼时效中断的事由。综上，请求二审法院依法审理，明确认定工程逾期责任归属，合理，酌定损失金额。德宝路股份有限公司（下简称德宝路公司）辩称，一审判决认定上诉人延误工期，对被上诉人的经营损失予以赔偿，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求贵院依法维持原判。胜利油建公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款人民币1503680.2元及利息（利息以1503680.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年4月1日支付至还清之日止）。德宝路公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告赔偿因其延误工期148天给反诉原告造成的可得利益损失8044900元及利息（从2013年1月18日实际竣工日付至实际赔偿日，按中国人民银行规定的同期贷款利率）。一审法院认定事实：2011年10月10日，原、被告双方签订《工程施工合同》，根据合同约定，被告将3台原料球罐、2台正丁烷储罐、2台丁烯中间储罐、2台C4中间储罐的制作安装工程发包给原告，合同价款1504.0511万元，合同第三条约定：乙方应保证球罐制造安装工程工期，工期为合同签订预付款到位后十个月竣工（以气密度合格日期为竣工日期），确保甲方使用工期。由于不可抗力因素影响工期，乙方工期顺延。根据合同约定，竣工时间应为2012年8月20日，实际竣工日期为2013年1月18日，差148天。付款进度为：合同签订生效（2011年10月10日）支付合同总额的30%预付款，球壳板材聊进场开始冲压支付合同总额的30%进度款，球罐施工队伍进场开始组焊前支付合同总金额的10%进度款，球罐进行水压前支付合同总金额的20%进度款，球罐验收合格并交付竣工资料后支付合同总金额的5%，余额5%为质保金，一年内无质量问题付清。被告实际付款情况为：2011年10月20日付款4512153元，2012年1月9日付款4512153.3元，2012年6月5日付款1503952.23元，2012年9月14日付款1000000元，2012年11月15日付款1000000元，2013年11月20日付款600000元，2016年2月4日付款200000元，合计付款13328258.53元。2013年3月2日，完成气密度合格检测。2015年10月8日,原、被告双方《工程结算审定》，审定值为14831938.73元。2016年2月4日之后，被告未再付款，截止庭审，涉案工程质保期已过。原告主张欠款数额1503680.2元，被告认可欠款数额，但认为应当扣除电费，赔偿工期延误损失。被告申请对延误工期损失价值进行评估，我院依法委托山东明信价格评估有限公司，评估公司依据被告公司的可行性研究报告、环境影响报告书、2013年7月及2013年12月的资产负债表及利润表对涉案损失做出评估，评估值为8044900元。原告对报告提出异议，并申请鉴证师出庭接受质询。原告认为鉴证师无权作本案评估并且评估值的计算标准不对，但未提交证据加以证明,涉案评估报告系我院依法对外委托，评估机构及评估人员有资质，我院予以采信。一审法院认为，2011年10月10日，原、被告双方签订《工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，原、被告均应按照合同，严格履行自己的义务。截止庭审，涉案工程已过质保期，被告认可欠原告工程款1503680.2元，理应予以偿还。2016年4月1日已过了被告的应还款日期，故原告要求自2016年4月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期利息的主张，本院予以保护。被告主张应扣除电费，未提交有效证据，本院不予支持。关于评估报告的问题：评估报告的损失值是以假定被告整个公司正常生产经营会获取的利润而作，而本案工程是被告公司工程的一部分，涉案工程为储物罐装置与动力装置、加工装置形成一套完整的系统，缺一不可。被告未能提交证据证明，其余工程早于涉案工程完工。关于反诉原告的付款违约问题：合同2011年10月10日生效，反诉原告第一次付款时间为2011年10月10日，按合同约定付款。涉案工程于2013年1月18日竣工，反诉原告第二次付款时间为2012年1月9日。除了第一次，其他几次付款都未严格按合同约定，也存在违约情况。双方均违约的，应当各自承担相应的违约责任。关于反诉原告的损失问题：涉案工程于2013年1月18日竣工，2014年5月6日才取得山东特检院的《球形储罐现场组焊安全性能监督检验证书》，取得《检验证书》后应当在质检部门办理使用登记证书后才能投产使用。延误工期期间为2012年8月20日到2013年1月18日，在2014年5月6日之前，不满足投产使用条件，不应当产生正常生产经营才有的损失。但反诉被告不延误工期，反诉原告就会更早取得《检验证书》,就会更早生产经营，反诉被告延误工期必然会导致反诉原告的利益受损。关于反诉原告诉讼时效的问题：反诉原告最后一次付款2016年2月4日，尚欠涉案尾款一直未付，是对反诉被告延误工期的一种事实抗辩。反诉被告索要工程尾款未果,才提起诉讼。反诉被告索要工程尾款的行为与反诉原告拒付工程款的行为都是在主张自己的权利，都导致了诉讼时效的中断，故反诉原告的反诉请求不超诉讼时效。庭审中，反诉被告主张拖延工期的原因在于反诉原告，但未提交有效证据加以证实。综上所述，本院酌情考虑，反诉被告应按评估值8044900元的20%即1608980元赔偿反诉原告的延误工期损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百零三条之规定，经审委会研究，判决：一、被告（反诉原告）德宝路股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）中石化胜利油建工程有限公司工程款1503680.2元及利息（自2016年4月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算，付至还清之日止）；二、原告（反诉被告）中石化胜利油建工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）德宝路股份有限公司延误工期损失1608980元。三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19151元由被告承担；反诉费15400元，原告负担3080元，被告承担12320元；鉴定费90000元，原告承担18000元，被告承担72000元；鉴定人出庭费3000元，由原告承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据胜利油建公司的上诉请求和德宝路公司答辩意见，本案争议的焦点是胜利油建公司是否应支付德宝路公司延误工期的损失以及应支付的数额。尽管胜利油建公司主张，应减除一审判决中已认定的德宝路公司因逾期付款以及三通一平未到位，造成的工期延误的天数。但在本院审理期间，胜利油建公司承认存在延期交工的事实，并也认可应承担赔偿部分损失。为此，一审法院判决胜利油建公司因其延期交工给德宝路公司造成的损失承担赔偿责任，并无不当。关于德宝路公司的损失数额问题。在一审中，胜利油建公司虽然对山东明信价格评估有限公司的评估报告提出异议，但并没有申请重新鉴定或提交其他能证明德宝路公司损失的证据。因此，一审法院采纳山东明信价格评估有限公司对德宝路公司损失的评估报告，并无不妥。所以，胜利油建公司上诉意见，没有事实和法律的支持，本院不予采纳。综上所述，胜利油建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费192891元，由中石化胜利油建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文铎审判员  高振平审判员  李玉鹏二〇一九年六月二十一日法官助理马丽华书记员李凡洁