山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终1090号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河津市小梁建筑工程有限公司，住所地河津市小梁乡小梁街**。 法定代表人：张敬珉，总经理。 委托诉讼代理人：林淼，山西君越成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锋，男，1972年3月5日出生，万荣县里望乡北阳村居民。系上诉人公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：高天增，男，1958年3月24日出生，汉族，户籍所在地河南省舞阳县，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：韦绪军，山西南风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西万和源房地产开发有限公司，住所地：太原市高新区南中环街**********。 法定代表人：梁永蓬，总经理。 被上诉人（原审被告）：山西万和源房地产开发有限公司永济分公司，住所地：运城，住所地：运城永济市新街村 法定代表人：梁永蓬，总经理。 上诉人河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称小梁公司）因与被上诉人高天增、山西万和源房地产开发有限公司（以下简称万和源公司）、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司（以下简称万和源永济分公司）建设工程合同纠纷一案，不服永济市人民法院（2018）晋0881民初24号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人河津市小梁建筑工程有限公司的委托诉讼代理人林淼、王锋，被上诉人高天增及其委托诉讼代理人韦绪军到庭参加诉讼，被上诉人山西万和源房地产开发有限公司、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 河津市小梁建筑工程有限公司的上诉请求：1、撤销山西省永济市人民法院（2018）晋0881民初24号民事判决书第一项、第三项；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人原审反诉请求；3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原判采信《工程造价审核报告书》明显违法，该报告不能作为定案依据。该报告书的出具人不具有司法鉴定人资质；鉴定程序违法；上诉人原审对报告书提出质证意见，并非原审判决书事实部分叙述的内容；综上，该报告书违反了相关法律规定，不具有证据效力，原判将其作为判决依据错误。2、原判认定事实前后矛盾。如果原判认定《工程造价审核报告书》结论，则应认定被上诉人2014年9月26日出具的保证书上的欠款数额，而原判只认定审核报告书，不认定保证书款数，属滥用司法权，侵害上诉人利益。3、原判未查明被上诉人实际领到的工程款数额。原判认定了被上诉人认可的领款数，对有争议的未予查明，明显不妥。4、原判诉讼费承担也不符合法律规定，二审法院应予纠正。 被上诉人高天增辩称：1、本案《工程造价审核报告书》客观公正，审鉴程序合法，依法应作为认定本案事实的依据；2、答辩人的保证书与本案不具有关联性，不能作为认定本案事实的依据；3、本案付款凭证较多，原审经过庭前证据交换，两次开庭审核付款凭证，除了答辩人认可的付款数额，上诉人再没有相关的付款证据，根据证据规则，原判认定符合法律规定；4、由于本案涉案工程未经验收，原审判决依据的工程造价审核报告书是按工程总价70%确定的中间应付数额，对剩余30%的工程款，答辩人保留诉权。 被上诉人万和源公司、万和源永济分公司未答辩。 高天增向一审法院起诉的请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的工程款450万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年7月15日起至款付清止）；2、本案受理费由被告承担。 河津市小梁建筑工程有限公司向一审法院反诉的请求：1、判令反诉被告返还反诉原告571850.49元；2、由反诉被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2013年5月11日、5月19日、2014年2月27日，被告万和源公司与陈雄伟就“万和苑小区”（位于永济市旅游大道北侧××）项目合作开发事宜，分别签订了《合作开发协议》、《合作开发补充协议》及《合作开发协议》，约定甲方（万和源公司）提供该项目的开发用地25275平米，享有并占有该项目80%的利润分成，乙方（陈雄伟）负责该项目建设手续费用投入及项目经营管理，享有该项目的20%的利润分成。2014年2月27日，被告万和源公司（甲方）与被告小梁公司（乙方）签订《建设工程施工协议书》，约定甲方将永济万和苑小区工程施工项目承包给乙方，承包范围包括1#—9#楼的土建、安装、装饰等，双方签订此合同时未经招标程序，系为方便施工故而签订。期间，小梁公司委托陈雄伟负责永济万和苑小区项目建设。2014年3月1日，陈雄伟代表小梁公司锦绣唐苑（即前述永济市万和苑小区）项目部与原告高天增签订《建设工程劳务施工合》，约定甲方（项目部）将位于济市新街村锦绣唐苑2#—9#楼（共计8幢楼）土建工程分包给原告，分包方式为包工不包料，290元/平方米；工程付款方式：地下室付总造：地下室付总造价的10%付完成工程量的70%，全部主体封顶后支付合同总造价70%的工程款，抹灰工程完成后支付合同总造价20%的工程款，整体工程验收合格后支付合同总造价95%的工程款，剩余5%做工程质保金，一个月内支付完。2013年4月3日，小梁公司锦绣唐苑项目部（甲方）、原告高天增（乙方）及被告万和源公司（丙方）签订《三方协议》，约定2#、4#、6#、8#楼先由乙方垫资购买钢材及工人工资，垫资至主体封顶，甲方每平米向原告补助60元，3#、5#楼每平米加30元，丙方愿以万和源小区房屋按成本价担保甲方应向乙方支付的劳务款及钢材款。2014年7月18日，小梁公司锦绣唐苑项目部（甲方）与原告高天增签订《施工合同》，约定由乙方承包1#楼二次结构及抹灰工程。2014年7月31日，原告如期完成合同约定的内容，其承包的工程即1#楼二次结构及抹灰工程和2#、3#、4#、5#、6#、8#楼全部封顶，被告未按照约定向原告支付工程款。为完善手续，被告小梁公司经招标于2014年9月15日与万和源公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定的施工范围与2014年2月27日双方所签协议书一致，均系小梁公司承包万和苑小区工程进行施工。2014年9月25日，永济市人民政府委托永济正兴工程造价咨询有限公司对原告劳务分包的1#楼二次结构及抹灰和2#、3#、4#、5#、6#、8#楼进行工程造价审核。审核结果为：工程总价9688879.10元，主体封顶应付6800925.97元，另3#、5#楼修补工程人工费75000元。原告认可被告万和源公司及分公司已支付工程款3243502元，被告小梁公司已支付工程款1950000元。 一审法院认为：建筑工程依法实行招标发包，建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位，本案中，被告万和源公司与小梁公司于2014年2月27日签订《建筑工程施工协议书》时，并未就该项目进行招标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，故该合同系无效合同。被告小梁公司与发包人万和源公司签订合同后，未按约施工，并将其承包的万和苑小区项目的主体工程的以劳务分包的形式分包给不具有建筑资质的原告高天增，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原告高天增与小梁公司锦绣唐苑项目部分别于2014年3月1日、2014年7月18日签订的《建设工程劳务施工合同》和《施工合同》及原告高天增与小梁公司锦绣唐苑项目部、万和源公司签订的《三方协议》均违反了法律强制性规定，均系无效合同。本案中，原告高天增履行了与小梁公司锦绣唐苑项目部之间的合同义务，为涉案工程投入劳力、材料，并实际参与完成万和苑小区工程建设，可以认定高天增系涉案工程的实际施工人。基于讼争工程已竣工事实，作为实际施工人的高天增有权要求小梁公司支付工程价款。在施工过程中，被告万和源公司陆续向原告高天增支付工程款，表明其认可原告系诉争工程的实际施工人，也认可原告系诉争工程款的最终权利人，故被告万和源公司亦应在欠付工程款范围内对原告承担责任。关于本案工程款支付问题，现涉案工程未经验收，本院以确认的由永济正兴工程造价咨询有限公司做出的《工程造价审核报告书》作为结算依据，审核结论：工程总价9688879.10元，主体封顶应付6800925.97元；人工费应付75000元。上述应付的工程款项共计6875925.97元。因原告认可被告万和源公司已支付工程款3243502元，被告小梁公司已支付工程款1950000元，故被告小梁公司还应支付原告1677423.97元，被告万和源公司及万和源永济分公司对此款项承担连带责任；同时，本院对反诉原告即小梁公司的反诉请求不予支持。原告要求两被告支付因拖欠工程款而产生的利息，因该利息未违反法律规定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年7月31日计算至付清之日止。原告要求被告支付补助金1541224.80元，因未提供有效证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国建筑法》第十六条、第十九条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，一审判决如下：一、被告河津市小梁建筑工程有限公司于本判决生效之日支付原告高天增工程款1677423.97元并承担利息（从2014年7月31之日起，计至支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；被告山西万和源房地产开发有限公司、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司对前述工程款承担连带责任；二、驳回原告高天增的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河津市小梁建筑工程有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费42800元，由原告承担15883元，由被告河津市小梁建筑工程有限公司、山西万和源房地产开发有限公司、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司承担26917元。 本院二审期间，上诉人小梁公司提交了两组证据，一是2015年1月8日王婕出具的明细表，证明其依据该明细表支付给鲁秀丽20万元、王连社15万元、陈雄伟10万元，并提供了支付给鲁秀丽、王连社款项的银行付款凭证，被上诉人高天增质证认为，该证据涉及的款项一审进行过质证，鲁秀丽不是高天增的工人，因为这20万元在永济还报过案，公安没有查出来，王连社也不是高天增的工人，不能作为我们款项的支付凭证，陈雄伟的10万元是水电费，不包括在工程款之中；二是（2018）晋08民终1213号民事判决书和（2018）晋08民终1521号民事判决书及付款凭证，证明2018年上诉人依据法院判决支付了被上诉人雇佣的工人张兰广、王志刚等工资共计676066.13元，应从工程款中扣除。被上诉人质证认为，张兰广、王志刚给其干活，其余的人不认识，该判决书所涉及的内容与本案无关，其未参加该案诉讼也不知道该判决书。被上诉人高天增提交了2019年5月27日王婕出具的证明，证明2014年进行工程造价审核报告时上诉人参与了，上诉人质证认为证人未出庭作证，且该证据也不能证明上诉人参与了审计。 本院二审经审理查明：根据（2018）晋08民终1213号民事判决书，张兰广等在高天增承包的永济万和苑小区从事劳务，判决上诉人河津市小梁建筑工程有限公司支付张兰广工资55000元、祝天勇工资31000元、董安富工资31000元、李秀荣工资31000元、董来景工资31000元、祝传勇工资31000元、张连存工资31000元、祝清峰工资31000元、赵广文工资31000元、张洪亮工资31000元、韩详收工资31000元、张雷工资31000元、王建宾工资31000元、吕信富工资31000元、董兴雨工资31000元、韩详仁工资31000元。根据（2018）晋08民终1521号民事判决书,王志刚等在高天增承包的永济万和苑小区从事劳务，判决上诉人河津市小梁建筑工程有限公司支付王志刚工资28000元、李国刚工资17000元、杨忠运工资20000元、李金霞工资10000元、高峰工资15000元、郑海彬工资16000元、高学友工资18000元、王艳芳工资21000元。上述判决书判决上诉人小梁公司支付工人工资共计665000元。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审时当事人争议的焦点有二，一是《工程造价审核报告书》是否应当作为认定本案工程款的依据，二是上诉人是否欠被上诉人高天增工程款及欠款数额。 关于第一个争议焦点，即《工程造价审核报告书》是否应当作为认定本案工程款的依据的问题。本案被上诉人高天增与小梁公司锦绣唐苑项目部分别签订了《建设工程劳务施工合同》和《施工合同》，并按合同履行了义务，为涉案工程投入劳力、材料，实际参与完成万和苑小区工程建设，系涉案工程的实际施工人，其有权要求小梁公司支付工程价款。在上诉人小梁公司和被上诉人山西万和源房地产开发有限公司拖欠工程款，部分农民工到永济市政府维权的情况下，政府为维护农民工利益，责成相关部门处理，并委托有资质的永济市正兴工程造价咨询有限公司，对被上诉人高天增分包的工程中间结算实施必要的审鉴程序，这是当时情况下的必要措施。同时，因涉案工程未经验收，永济市正兴工程造价咨询有限公司在审鉴过程中，根据双方认可的工程量，按照当事人合同约定，结合工程的具体实施情况，对涉案工程永济市锦绣唐苑1#楼二次结构及抹灰和2#、3#、4#、5#、6#、8#楼的工程造价进行了审核，并出具《工程造价审核报告书》，该报告书综合了该工程的具体实施情况，基本反映了工程施工的情况，故一审法院以此作为认定本案工程价款的依据并无不当，对上诉人该上诉请求，本院不予支持； 关于第二个争议焦点，即本案工程款数额及支付问题。永济市正兴工程造价咨询有限公司做出的《工程造价审核报告书》确定工程总价9688879.10元，主体封顶应付6800925.97元，人工费应付75000元，上述应付的工程款项共计6875925.97元。该审核报告书做出的时间为2014年9月25日，9月26日被上诉人高天增出具了一份保证书，载明工程款余额156万元由万和苑开发公司支付，保证工程队再不上访闹事，上诉人认为应依该保证书确定工程款数额并由万和苑公司支付，本院认为，该保证书出具的时间虽在审核报告书载明的时间之后，但上诉人不能证明出具保证书时被上诉人已收到审核报告书并知道工程款的欠款数额，且该保证书从内容上来看，主要是被上诉人高天增保证工人不再闹事的一个书面承诺，不应作为工程款数额的认定及上诉人不承担工程款的依据，上诉人作为涉案工程承包方，依法应支付被上诉人工程款；上诉人与被上诉人对上诉人已支付195万元工程款的事实无异议，上诉人二审时提供的依据2015年1月8日王婕的收条支付给鲁秀丽、王连社的款项，被上诉人高天增否认该二人系其雇佣的人员，并称此事已经报警处理，上诉人不能提供其他证据证明该款项系支付被上诉人工程款，故对该款项系支付本案工程款的请求，本院不予采信；根据（2018）晋08民终1213号民事判决书和（2018）晋08民终1521号民事判决书，张兰广、王志刚等在高天增承包的永济万和苑小区从事劳务，法院已判决上诉人小梁公司支付劳务费665000元，该款项系上诉人支付的涉案工程款，应从上诉人小梁公司欠被上诉人高天增的工程款1677423.97元中扣除，故上诉人小梁公司欠付的工程款为1012423.97元。 综上，原审判决认定部分事实不清，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持永济市人民法院（2018）晋0881民初24号民事判决书第二项、第三项； 变更永济市人民法院（2018）晋0881民初24号民事判决书第一项为：被告河津市小梁建筑工程有限公司于本判决生效之日支付原告高天增工程款1012423.97元并承担利息（从2014年7月31之日起，计至支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；被告山西万和源房地产开发有限公司、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司对前述工程款承担连带责任。 一审案件受理费42800元，由高天增负担32000元，由河津市小梁建筑工程有限公司、山西万和源房地产开发有限公司及山西万和源房地产开发有限公司永济分公司共同负担10800元，反诉费4759.3元由河津市小梁建筑工程有限公司负担；二审案件受理费23064元，由上诉人河津市小梁建筑工程有限公司负担13839元，被上诉人高天增负担9225元。 本判决为终审判决。 审判长  程丽珍 审判员  毛松伟 审判员  任志敏 二〇一九年六月二十四日 书记员  张廷政