新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终413号 上诉人(原审被告)：南京深圳装饰安装工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区。 法定代表人：张二军，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙建平，新疆阳光律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：姚惠，男，1971年3月21日出生，汉族，新疆和静钢铁厂下岗职工，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：苗水，新疆世源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝鹏祥，新疆世源律师事务所律师。 上诉人南京深圳装饰安装工程有限公司（以下简称南深装饰公司）因与被上诉人姚惠合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2016）新28民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月30日对双方当事人进行了调查，充分听取双方当事人意见，未开庭进行审理。上诉人南深装饰公司委托诉讼代理人孙建平，被上诉人姚惠及其委托诉讼代理人苗水、郝鹏祥到庭参加本案调查。本案现已审理终结。 南深装饰公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回姚惠的此项诉讼请求。事实与理由：1.姚惠系南深装饰公司在金特公司装修工程项目的临时聘用人员，姚惠在该项目中属于工地管理人员，双方属于劳务、聘用合同关系。2.南深装饰公司与姚惠之间不存在合伙关系。南深装饰公司从未与姚惠订立过任何合伙协议和决算书，姚惠出示的《合伙协议书》、《金特钢铁办公楼装修项目合作双方决算书》中乙方印章“南京深圳装饰有限公司（1）”不是南深装饰公司使用过的公章，南深装饰公司认为该印章系姚惠非法私刻的虚假公章并伪造虚假的上述两份证据。一审在没有任何证据的情况下主观认定南深装饰公司的“南京深圳装饰有限公司（1）”在其经营活动和诉讼活动中均曾使用过，缺乏依据。南深装饰公司从未在经营活动中和诉讼活动中使用过姚惠提供证据材料中的（1）号公章，两次鉴定结果均可以证实南深装饰公司在经营活动中和诉讼活动中使用的是同一枚（1）号章，而且南深装饰公司使用的（1）号章与姚惠提供证据上加盖的（1）号章并非同一枚印章盖印形成，一审法院却置鉴定意见于不顾，错误判决南深装饰公司支付姚惠268.6万元。3.姚惠没有出资100万元，其应当承担继续举证该100万元的资金支付记录的义务。一审法院在没有任何证据的情形下错误认定姚惠投资了100万元。综上，姚惠涉嫌私刻南深装饰公司印章并伪造虚假书面材料，通过虚假诉讼妄图达到非法占有南深装饰公司资金目的，行为已构成犯罪，请求二审法院依法驳回其诉讼请求并将本案移送公安机关追究其刑事责任。 姚惠辩称，本案中南深装饰公司没有任何证据证明其与姚惠之间是劳务关系。关于合作协议书与双方决算书中用章的真伪问题，南深装饰公司对鉴定意见断章取义。本案一审鉴定报告的结论我们不否认，但鉴定结论中对确认函的鉴定意见为打印件。而该证据为南深装饰公司持有，但其一直未予提交，一审法院适用证据规则第七十五条并无不当。确认函与合作协议书、双方决算书中的印章是一致的，两份证据都是姚惠在贾晓安处盖的印章。对于是否属于虚假诉讼，法律对此有明确规定。一审法院在查明事实基础上作出判决，依法应予维持。 姚惠向一审法院起诉请求：2011年11月，姚惠给南深装饰公司在新疆金特钢铁办公楼装修项目投资100万元，该项目工程于2013年9月完工，双方于2014年5月13日对该项目予以结算，南深装饰公司应当返本及利润共计268.6万元，双方共欠工程决算人劳务费18.4万元，姚惠代为偿还，两项合计共计287万元整。南深装饰公司应当及时返还上述款项，请求人民法院依法判决287万元及诉讼费。 一审法院认定事实：2011年11月3日，姚惠与南深装饰公司签订《合作协议书》，约定姚惠出资100万元参与南深装饰公司在和静县金特钢铁的装修工程管理与利润分配，姚惠在工程决算后，应分得利润的30%。2014年4月21日，南深装饰公司在一审法院（2014）巴民二初字第23号案中作为原告起诉新疆金特钢铁股份有限公司（以下简称金特公司），要求支付拖欠装修工程款及利息，双方于2014年5月13日达成调解协议。2014年5月13日，姚惠与南深装饰公司签订《金特钢铁办公楼装修项目合作双方决算书》，约定南深装饰公司应于2014年6月30日前支付姚惠投资款本金及利润268.6元。上述协议及决算书中均加盖有“南京深圳装饰安装工程有限公司（1）”公章。因南深装饰公司未支付上述款项，姚惠遂诉至一审法院。 一审法院认为，公司不能对同一印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同选择。即公司对外使用的公章只要在某一交易或诉讼中承认其效力，则不论该公章是否经公司授权、是否系他人私刻甚至伪造、是否进行工商备案，均不得在另一交易或诉讼中否定其效力。本案中，南深装饰公司的“南京深圳装饰安装工程有限公司（1）”的公章在其经营活动及诉讼活动中均曾使用过。姚惠向法庭提供的《合作协议书》、《金特钢铁办公楼装修项目合作双方决算书》上南深装饰公司印章印文虽与南深装饰公司提供的检材落款日期为2013年7月22日的《备忘录》中加盖的“南京深圳装饰安装工程有限公司（1）”印章印文不同，一审法院向工程甲方金特公司调取的2014年1月16日《确认函》亦为打印件而无法鉴定，但该样本材料系南深装饰公司提供给工程甲方，南深装饰公司曾在（2014）巴民二初字第23号案作为姚惠诉讼，其提供的装饰装修工程竣工决算书、确认函、施工合同等证据材料复印件上均加盖有“南京深圳装饰安装工程有限公司（1）”印章，经一审法院当庭明示并限期举证，南深装饰公司承认持有装饰装修工程竣工决算书、确认函、施工合同的原件，但未在限定时间内提交，导致本案鉴定无法继续进行。故并不能排除南深装饰公司存在多枚“南京深圳装饰安装工程有限公司（1）”印章的可能性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，由可以提供检材而拒不提供的一方承担鉴定不能的责任，即推定另一方的主张成立，故应推定姚惠主张南深装饰公司持有两枚“南京深圳装饰安装工程有限公司（1）”印章的事实成立，姚惠主张的投资款及利润2,686,000元，一审法院依法予以支持。关于姚惠主张垫付的劳务费184,000元，因姚惠仅提供了记账凭单及银行汇款单和收据，南深装饰公司对此不承认，姚惠对此也未提供其他证据证实该费用与本案项目存在关联性，故对姚惠主张劳务费的诉求，一审法院依法不予支持。判决：一、南京深圳装饰安装工程有限公司于判决生效后十日内支付姚惠投资款及利润2,686,000元；二、驳回姚惠的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：双方当事人是否是合伙关系，南深装饰公司是否应当支付姚惠合伙的利润分配2,686,000元。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，姚惠主张其与南深装饰公司之间系合伙关系，对此其在一审中提交了2011年11月3日《合作协议书》、2014年5月13日《金特钢铁办公楼装修项目合作双方决算书》以及5份记账凭单及银行汇款单、收据，拟证实双方之间存在合伙关系，姚惠投资了金特钢铁办公楼装修施工项目，应分得项目利润2,686,000元。南深装饰公司否认双方之间存在合伙法律关系，并申请对姚惠提交的《合作协议书》、《金特钢铁办公楼装修项目合作双方决算书》中加盖的“南京深圳装饰安装工程有限公司（1）”（以下简称（1）号印章）印章印文进行鉴定。经鉴定，一审法院从金特公司调取的2014年1月16日《确认函》为打印件。而该确认函中加盖了两枚（1）号印章，通过肉眼观察，两枚印章印文有所区别。该确认函系南深装饰公司向金特公司提供。南深装饰公司在一审庭审中亦认可该确认函上存在两枚（1）号印章印文。在一审法院审理的（2014）巴民二初字第23号案件中，南深装饰公司作为原告将此确认函以及其与金特公司之间形成的《装饰装修工程竣工决算书》、《施工合同》作为证据提交法院，且其在本案一审庭审中认可其持有上述证据的原件。一审法院要求南深装饰公司限期提交上述证据，但南深装饰公司并未提交法院，造成无法对确认函等材料上的印章进行鉴定。据此，不能排除南深装饰公司存在并使用两枚（1）印章的可能性。即使本案一审鉴定结论载明姚惠提交的《合作协议书》、《金特钢铁办公楼装修项目合作双方决算书》中加盖的印章印文与2013年7月22日《备忘录》中加盖的（1）印章印文不同，但在南深装饰公司拒不提供其持有的证据原件情况下，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定姚惠关于南深装饰公司持有两枚（1）号印章的主张成立并无不当。一审的鉴定意见并不能推翻姚惠提交《合作协议书》、《金特钢铁办公楼装修项目合作双方决算书》的真实性。 南深装饰公司否认其与姚惠之间存在合伙关系，但对于姚惠持有其施工的金特钢铁办公楼装修项目部分财务凭证，其装修项目中部分资金通过姚惠的银行账户进行往来的事实予以认可。南深装饰公司辩称双方系雇佣关系，但对此并未提交任何证据予以证明。姚惠持有涉案装修项目部分财务凭证，且项目资金通过姚惠银行账户进行往来的事实与姚惠一审提交的财务凭证之间可以相互印证，同时结合姚惠提交的《合作协议书》、《金特钢铁办公楼装修项目合作双方决算书》可以形成完整证据链，证实姚惠与南深装饰公司之间存在合伙关系，且姚惠对涉案装修项目进行了投资。在南深装饰公司无法推翻《合作协议书》、《金特钢铁办公楼装修项目合作双方决算书》内容的情况下，南深装饰公司应当依据双方决算书内容，向支付姚惠支付投资款及利润2,686,000元。 综上所述，南深装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元28,288元，由南京深圳装饰安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周  亚  卉 审 判 员 崔     瑜 审 判 员 陆  建  蔚 二〇一九年六月十一日 法官助理 买尔旦·米吉提 书 记 员 杜  春  婷