浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初12570号 原告：董生军，男，1980年9月12日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：陈斌、韩玉霞，浙江吴刚律师事务所律师。 被告：绍兴鹏润国美电器有限公司，住所地：绍兴市胜利东路**大楼裙楼**。 法定代表人：董晓红。 委托诉讼代理人：毛叶红，绍兴市柯桥区齐贤法律服务所律师。 原告董生军与被告绍兴鹏润国美电器有限公司劳动争议一案，本院于2018年12月12日受理后，依法适用简易程序，于2019年1月23日公开开庭进行了审理，后依法适用普通程序，于2019年4月4日公开开庭进行了审理。原告董生军及其委托诉讼代理人陈斌、被告绍兴鹏润国美电器有限公司委托诉讼代理人毛叶红到庭参加诉讼。本案庭外和解1个月，现已审理终结。 原告董生军向本院提出诉讼请求：一、被告支付经济补偿金12.5个月*8253.8=103172.5元（计算从2006年8月17日至2018年12月7日止共12年零4月）；二、被告支付加班工资868.6*24.5元/小时*150%=31936元；三、被告支付年休假工资23小时*24.5元/小时*300%=1690.5元（2017年度的年休假工资）；四、被告支付2018年9月至10月未足额部分工资4570元（2285*2）；五、被告支付2018年11月1日至2018年12月7日为止的工资4265*1.5=6397.5元。共计147766.5元。诉讼中，原告申请撤回第四项诉讼请求及第五项诉讼请求中的11月份工资，对于12月份的工资仅收到320.04元，尚应支付1052元。事实和理由：原告于2006年8月17日进入山西国美电器有限公司晋城分公司工作至2012年5月，2012年5月20日原告被调往浙江国美电器有限公司绍兴分公司。2015年2月27日，由国美电气零售公司全资出资成立被告。2015年4月，原告被调入被告处工作，原告工作岗位为业务，最后一期为无固定期限劳动合同。原告平均工资为8253.8元（含公积金及社保个人缴费部分）。2016年10月17日原告被任命为绍兴分部门店管理部经理，全面负责运营体系工作。2018年5月16日被免去经理岗位，岗位另行安排。2018年8月2日，被调整为绍兴胜利路店电脑主任。被告调岗行为并未经原告同意，原告认为原告的原岗位与现岗位工作内容差距较大，被告调岗属于恶意或空闲安排，严重侵犯原告基本权利。被告于2018年8月将原告月固定标准工资从4265元降低为1980元，该行为已被仲裁认定为擅自变薪。被告明知违法调薪的情况，仍按1980元的标准发放工资，属于恶意侵犯原告基本权利，故原告向被告提出辞职，并要求支付补偿金依法有据。 被告绍兴鹏润国美电器有限公司辩称：1、首先，2015年4月进入被告工作，工资4000元/月，如实发放，也缴纳了五险一金，现在目前为止也一直发放，2018年12月7日，原告邮寄一份解除劳动关系的通知书，再没有上班，被告认为原告没有正当理由解除劳动合同，主张于法无据。2、在上班期间，被告不主张员工进行加班的，加班需要填写申请表，所以原告主张加班费不成立，对于年休假被告按照规定发放，23小时确实没有发放，但应是总共时长，对于工资被告全额发放。综上，原告诉求于法无据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2012年1月1日，原告与山西国美电器有限公司晋城分公司签订劳动合同一份，合同期限为2012年1月1日至2015年12月31日。2012年6月1日，原告与浙江国美电器有限公司绍兴分公司签订劳动合同一份，合同期限为2012年6月1日至2015年12月31日。2015年4月1日，原告董生军与被告绍兴鹏润国美电器有限公司签订劳动合同一份，合同期限为2015年4月1日至2015年12月31日。 2016年1月1日，原告董生军（乙方）与被告绍兴鹏润国美电器有限公司（甲方）签订无固定期限劳动合同一份，约定乙方同意根据甲方工作需要担任业务岗位，同时约定双方执行不定时工作制。甲方不鼓励加班，号召员工在工作时间内完成工作任务。如甲方确因工作需要安排乙方加班，乙方需填写《加班审批单》作为安排倒休或核算加班工资的依据。未经甲方书面审批，乙方不得擅自加班，否则甲方有权不支付加班工资。甲方每月20日前以货币形式支付乙方上月工资。该合同还就其他内容予以约定。 2016年11月1日，原告的工作岗位由绍兴解放路店店长调整为绍兴分部门店管理部经理。2018年5月20日，原告被免去绍兴二级营运经理职务。2018年8月1日，原告工作岗位调整为绍兴胜利路店电脑主任。2018年2月7日，绍兴市越城区人力资源和社会保障局出具《不定时工作制准予行政许可决定书》，准许被告绍兴鹏润国美电器有限公司实行不定时工作制，实行时间为2018年2月15日至2019年2月14日，涉岗人员名单中包含原告董生军。 经查，2006年9月至2012年5月期间，原告的基本养老保险参保单位为山西国美电器有限公司晋城分公司；2012年6月至2015年3月期间，原告的基本养老保险参保单位为浙江国美电器有限公司绍兴分公司；2015年4月至2018年9月期间，原告的基本养老保险参保单位为被告绍兴鹏润国美电器有限公司。 同时查明，2018年10月11日，原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、被告补偿6、7、8三个月工资差额，6月962元、7月649元、8月4030元，合计5648元；2、要求解除劳动合同；3、支付经济补偿115697.65元。该委于2018年11月13日作出绍越劳仲案字〔2018〕第342号仲裁裁决，裁决被告支付原告2018年8月份工资不足部分2285元。该裁决为终局裁决。 2018年12月6日，原告向被告邮寄解除劳动关系通知书，认为被告存在未及时足额支付劳动报酬，未依法足额交纳社会保险费，故通知被告解除劳动合同关系。2018年12月7日后，原告未到被告单位继续工作。原告曾向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年12月10日出具未予受理证明。 以上事实由原告提交的劳动合同3份、劳动合同变更协议书复印件1份、仲裁裁决书1份、晋城个人权益记录单1份、晋城医保卡复印件1份、晋城社会保障卡复印件1份、晋城医疗保险病历复印件1份、越城区基本养老保险历年参保证明1份、通知打印件3份、银行流水清单1份、参保缴费证明1份、住房公积金查询报告1份以及住房公积金缴存明细1份、劳动关系解除通知书1份，EMS反馈单1份、仲裁委证明1份，被告提交的合同1份以及变更协议书1份、业务凭证客户回单及中信银行明细复印件1份、基本养老保险手机截屏打印件1份、公司基本情况工商信息打印件1份、工资明细表各1组、不定时工作制的审批决定书1份，原告在庭后向本院提交的银行交易明细1份、通知函1份予以证实。原告提交的系统网页打印件3份、光盘1份，本院结合原告提交的社保记录等证据综合予以认定。原告提交的加班时长总汇表1组及考勤总汇表1组，本院结合被告提交的考勤记录1组综合予以认定。本院对被告提交的视频光盘4份的真实性予以确认。 本院认为，根据法律规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据双方自认原告当月工资系次月发放。2018年12月6日原告向被告邮寄解除劳动关系通知书，2018年12月10日绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会出具未予受理证明，2018年12月13日被告回复通知中表明2018年9月、10月、11月的工资差额将在12月份的工资发放日向原告补发。基于上述事实，在原告提出解除劳动合同时，被告尚未对足额支付原告2018年9月、10月工资，故原告主张要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，应予以支持。关于补偿标准及原告工作年限问题。根据原告提交的银行交易明细，原告离职前12个月的平均工资应为7560.53元/月。根据相关司法解释规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，虽然原告与被告绍兴鹏润国美电器有限公司签订劳动合同的时间为2015年4月，但被告先后在山西国美电器有限公司晋城分公司、浙江国美电器有限公司绍兴分公司工作的事实清楚，且从原告提交被告系统网页打印件显示原告入职时间为2006年8月17日，故原告的工作年限应12年3个月。综上，被告应向原告支付经济补偿金94506.63元（7560.53元/月×12.5月）。关于原告主张的加班工资问题。根据双方签订的劳动合同约定，被告确因工作需要安排原告加班，原告需填写《加班审批单》作为安排倒休或核算加班工资的依据。未经被告书面审批，原告不得擅自加班，否则被告有权不支付加班工资。原告未提交加班审批表等证据予以佐证。同时，从2018年2月15日起被告实行不定时工作制，涉岗人员名单中包含原告。故原告主张要求被告支付加班工资的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告主张的年休假工资1690.5元，被告无异议，本院予以支持。关于原告2018年12月工资标准的问题。根据劳动仲裁委员会仲裁裁决书认定，原告固定标准工资为4265元，因原告适用不定时工作制，故其2018年12月1日至7日的工资应为963.06元，现原、被告双方一致认可12月工资仅支付320.04元，故对12月剩余部分工资643.02元应予以补足。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告绍兴鹏润国美电器有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告董生军经济补偿金94506.63元、年休假工资1690.5元、2018年12月剩余工资补差643.02元； 二、驳回原告董生军的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告绍兴鹏润国美电器有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  赵钦宇 人民陪审员  万春霞 人民陪审员  陆荣新 二〇一九年六月二十一日 代书 记员  栾 骏 本案引用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。