四川省攀枝花市东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0402民初1351号 原告：唐东梅，女，1984年10月27日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：陈建伯，特别授权，四川森焱律师事务所律师，执业证号：15104201210879735。 委托诉讼代理人：唐善顺，四川森焱律师事务所律师，执业证号：15104200910142893。 被告：南通速风文化传媒有限公司，住所地江苏省南通市港闸区秦灶新村****第四间营业用房，统一社会信用代码：91320611MA1MAQYT85。 法定代表人：韩杰，总经理。 委托诉讼代理人：梁小丽，四川明俐律师事务所律师，执业证号：15104201011960708。 原告唐东梅与被告南通速风文化传媒有限公司（以下简称南通速风公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序于2019年5月22日公开开庭进行了审理。原告唐东梅的委托诉讼代理人陈建伯、被告南通速风公司的委托诉讼代理人梁小丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告唐东梅向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告的劳动关系；2.判令被告支付原告住院伙食补助费3200元、营养费3000元、护理费10031元、停工留薪期工资29918元、一次性伤残补助金35586.25元、一次性工伤医疗补助金20335元、一次性伤残就业补助金30502.5元、鉴定费1076元、交通费790元，合计134438.75元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月1日13时许，原告在驾驶电动车从事外卖配送工作时，在攀枝花市东区攀枝花大道凯悦宾馆路段发生交通事故。当即被送至攀枝花市中西医结合医院住院治疗至2017年10月11日出院。2017年9月7日，攀枝花市公安局交警支队二大队道路交通事故认定书认定原告在此次交通事故中无责任。2018年3月2日，攀枝花市人力资源和社会保障局作出《攀枝花市劳动能力鉴定结论书》，认定原告为十级伤残。2019年4月2日，原告收到攀枝花市东区劳动仲裁委员会裁决书后，认为裁决书认定原告每月工资3204元错误，同时不支持原告住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补偿金系适用法律不当，故不服仲裁委的裁决，起诉至人民法院。 被告南通速风公司辩称，认可原告主张的事实。不同意解除与原告的劳动关系，被告有合适的岗位提供给原告。不认可原告主张的赔偿标准，同时被告不应予以支付。原告主张的住院伙食补助费，误工费等已由第三人支付，原告不应得到双重赔偿。请求法庭驳回原告的诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了身份证、企业信用信息公示报告、攀东劳人仲案[2019]010号裁决书、道路交通事故认定书、攀人社认字（2018）B024号攀枝花市工伤认定决定书、攀劳鉴字[2018]A0706号攀枝花市劳动能力鉴定结论书、住院病历、陪护证明、诊断证明、劳动能力鉴定发票、车票、人民调解协议书等证据；被告提交了物流配送员信息登记表、唐东梅身份信息、速风入职条令、明德文工资单、银行转账记录，何国超工资单、银行转账记录，孙晓东工资单、银行转账记录，人民调解协议书等证据。对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对双方存在争议的证据，本院综合全案证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面依法进行综合审查判断。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告于2017年8月28日进入被告处从事外卖配送工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告购买工伤保险。2017年9月1日13时37分，原告在送外卖过程中发生交通事故而受伤，后被送至攀枝花市中西医结合医院住院治疗40天，住院期间需壹人陪护，出院后医嘱要求院外继续治疗，加强营养，贫血情况必要时血液科随访复查，继续卧床休息壹月，需壹人陪护，之后医院又出具两份诊断证明书，载明需休息至2018年1月11日。被告在原告住院期间垫付了2000元医疗费。2019年9月7日，攀枝花市公安局交通警察支队二大队作出道路交通事故认定书，认定肇事者张云森负全部责任，原告无责任。2018年3月2日，攀枝花市人力资源和社会保障局认定原告受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。2018年10月23日，原告经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。2019年1月31日，原告因工伤赔偿待遇与被告发生争议，申请劳动仲裁。2019年3月27日，攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会作出攀东劳人仲案[2019]010号仲裁裁决：“一、限被申请人南通速风文化传媒有限公司攀枝花分公司于本裁决书生效之日起十天内向申请人唐东梅支付各项工伤待遇合计49913.5元；二、驳回申请人唐东梅的其他仲裁请求。”原告不服该裁决遂起诉来院。 同时查明，原告因交通事故受伤在攀枝花市东区炳草岗街道人民调解委员会的组织下与张云森达成人民调解协议书，协议约定“唐东梅因此次交通事故造成的损失为：住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、辅助器具费、交通费、治疗费等合计82000元，扣除张运森已经支付2000元，再由中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司赔偿和张云森补偿共计80000元，本次事故一次性解决。”之后，原告已得到调解协议所确定的赔偿金。 另查明：攀枝花市统筹地区2017年度全部职工平均工资为61005元/年（即5083.75元/月）。四川省2017年度居民服务、修理和其他服务业平均工资为37401元/年。攀枝花市人民政府转发四川省政府贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》的决定的通知规定：工伤职工在市内因伤住院或转市外治疗的伙食补助费标准为15元/天。 本院认为，综合双方诉辨主张，本案双方当事人的争议焦点为：一、原、被告之间的劳动关系是否应当解除？二、关于第三人侵权的工伤赔偿标准的法律适用问题。 一、原、被告之间的劳动关系是否应当解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，原告于2019年1月31日提交的仲裁申请中明确要求解除劳动关系，因此原告的该项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。 二、关于第三人侵权的工伤赔偿标准的法律适用问题。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份，即工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。本院认为本案原告可以获得除医疗费以外的其他费用的双重赔偿。理由如下：首先，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条之规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”而前述社会保险法亦在第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：(一)应当从工伤保险基金中支付的；(二)应当由第三人负担的；(三)应当由公共卫生负担的；(四)在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”由此可见，除医疗费用外，并未规定劳动者在从第三人处已获赔的情况下其工伤保险待遇应予以减轻或免除。其次，缴纳工伤保险系用人单位的应尽的义务,其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得及时的医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，同时也分散用人单位的工伤风险。劳动者系因履行劳动合同过程中，受到第三方侵害，其亦有权获得社会保障补偿，而用人单位未依法为职工参保工伤保险，必然使劳动者应得工伤保险补偿减损，故用人单位理应依《工伤保险条例》有关规定向劳动者支付工伤保险待遇。再次，由《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件的若干规定》第八条第(三)项“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”之规定亦可知，职工不因向第三方主张相应权利，丧失其应获工伤保险待遇权利。故，本案中,原告即使已获得第三方赔偿，亦有权获得除医疗费以外的工伤保险待遇。对于原告的相关工伤待遇依法应计算为： 1.住院期间伙食补助费。按照《工伤保险条例》第三十三条：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体保准由统筹地区人民政府规定”及《攀枝花市人民政府转发省政府贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第一条：“工伤职工在市内或因伤情需要转市外住院治疗工伤的伙食补助费，住院期间按每人每天15元的标准补助”的规定，原告住院期间伙食补助费为600元（15元/天×住院40天）。 2.护理费。原告受伤后，住院40天，出院后休息壹月需要壹人陪护有医嘱予以证明，故护理期依法认定为70日，按照四川省2017年度居民服务、修理和其他服务业平均工资为37401元/年为标准，原告护理费为10031元（37401元/年÷12个月÷21.75天×70天）。 3.营养费。原告主张的营养费不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，本院不予支持。 4.停工留薪期间的工资。按照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，原告受伤后住院40天，出院后医嘱休息至2018年1月11日。停工留薪期计4.35个月。因原、被告均不能举证证明原告受伤前的工资标准，故按照四川省2017年度居民服务、修理和其他服务业平均工资为37401元/年为标准，原告停工留薪期间工资为13557.9元（37401元/月÷12个月×4.35个月）。 5.一次性伤残补助金。原告的伤情构成拾级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，原告一次性伤残补助金应为21817.25元（37401元/月÷12个月×7个月）。 6.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原告要求解除合同，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发〔2011〕28号第二条第三项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动(聘用)合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”的规定，原告可以享受一次性工伤医疗补助金20335元（5083.75元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金30502.5元（5083.75元/月×6个月）。 7.鉴定费。原告受伤后，自己垫付鉴定及检查费1076元，本院予以确认。 8.交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“……经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费从工伤保险基金支付。”原告并未到统筹地区之外就医，故对其交通费主张不予支持。综上，被告应支付原告住院期间伙食补助费600元、护理费10031元、停工留薪期间工资13557.9元、一次性伤残补助金21817.25元、一次性工伤医疗补助金20335元、一次性伤残就业补助金30502.5元、鉴定费1076元，以上合计97919.65元。扣除被告为原告垫付的2000元，被告还应支付原告95919.65元。 综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第二十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、解除唐东梅与南通速风文化传媒有限公司之间的劳动关系； 二、南通速风文化传媒有限公司于本判决生效后十日内一次性向唐东梅支付住院期间伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费，合计95919.65元； 三、驳回唐东梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由南通速风文化传媒有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审 判 长  尹 捷 审 判 员  陈雨婷 人民陪审员  吴 琳 二〇一九年六月四日 书 记 员  黎圆李