黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2019）黑81民终389号上诉人（一审被告）：赵焕明，男，1987年3月15日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：邢洪波，黑龙江华仁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贾舰，男，1951年4月19日出生，汉族，北兴农场第十三作业站退休职工，住黑龙江省勃利县。委托诉讼代理人：赵红丹，黑龙江赵红丹律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：华安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区西平行路宾馆小区**商服。法定代表人：张志民，男，该单位负责人。上诉人赵焕明因与被上诉人贾舰、华安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司（以下简称华安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2018）黑8103民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵焕明及其委托诉讼代理人邢洪波，被上诉人贾舰委托诉讼代理人赵红丹到庭参加诉讼。华安公司经本院依法传唤未到庭加参审理。本案现已审理终结。赵焕明上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人贾舰一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不属于机动车交通事故纠纷，应为道路施工侵权损害赔偿责任纠纷。红兴隆农垦公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定事故现场北兴农场S308路，封闭施工路段。既然为封闭道路就是施工现场。2017年6月22日七台河市交通运输局、七台河市公安局交通警察支队联合下发的“依宝公路向阳至宝清××××路面大修封闭交通公告”写明施工期间全线封闭，北兴农场管辖路段6月24日封闭。因此该事故不属于交通事故，是施工工地发生的责任事故，属于道路施工侵权。上诉人受雇于工地施工单位进行作业且无故意及重大过失，施工责任事故应由雇佣单位进行赔偿。二、本案不属于交通事故，交警部门不应出具《道路交通事故认定书》，并且按照规定双方责任划分存在错误，上诉人不应负责至少不应负全部责任。《道路交通事故认定书》中陈述事故发生时为白天，晴天，不存在贾舰看不见封闭标识的情形。事故路段为封闭路段，贾舰驾驶无号牌三轮摩托车擅自闯入施工区域，对事故发生有不可推卸的责任，对自身伤害后果应承担相应责任。交警部门应知道该路段是否允许车辆通行，而在《道路交通事故认定书》未予认定过错责任是错误的。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第54条的规定，道路养护车辆、工程作业车进行作业时，在不影响过往车辆通行的前提下，其行驶路线和方向不守交通标志、标线限制，过往车辆和人员应当注意避让。本案交警部门出具的《道路交通事故认定书》引用《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第48条之规定属于认定错误，应予纠正。三、一审程序存在错误，鉴定结论依据不足不应采信。鉴定过程未通知当事人参加，在当事人对鉴定意见存在异议的情况下，鉴定人未出庭接受质询，鉴定意见不应采信。鉴定结论明显错误，法庭应采纳重新鉴定申请。司法鉴定人应某定过程进行实时记录并签名。四、一审判决判项存在错误。对贾舰的残疾赔偿金计算错误。存在一项七级、一项十级伤残进行附加计算不能“酌情在七级伤残基础上提高半级，伤残等级提高半级”，该认定不符合法律规定。贾舰主张的二次手术费4万元标准过高且没有实际发生，不应支持。营养费、伙食补助标准按照每天100元过高，精神抚慰金、交通费过高。鉴定费应由贾舰承担。综上，一审法院认定事实的证据矛盾，无法证明案件真实情况，请求二审法院驳回贾舰的诉讼请求。贾舰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被答辩人上诉关于“本案不是机动车交通事故纠纷，应是道路施工侵权损害赔偿责任，一审案由错误”的理由不成立。如果事故路段为封闭路段，被答辩人为何能驾驶车辆进入此路段，路段的施工作业不是被答辩人逃避责任的理由。《道路交通事故认定书》中认定当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因是在被答辩人，应承担事故的全部责任。被答辩人对事故认定书有异议，但未申请复议，无反驳证据，上诉理由不能成立。本起交通事故发生的路段上行驶的不只是答辩人和被答辩人车辆，还有其他很多车辆。被答辩人的违法行为过错是导致该事故发生的原因，应承担事故的全部责任。一审法院委托的司法鉴定程序是遵照程序委托的，鉴定程序中一审法官是不参加的，被答辩人提出的理由不符合《司法鉴定程序通则》中规定的可以重新鉴定或者补充鉴定的情形，一审法院不支持被答辩人重新鉴定正确。被答辩人提出一审判项错误的理由不成立。一审法院判决仅仅支持了10级伤残的50%，伤残费用差了半级的金额，不是提高了半级，而是10级伤残补助金只给了一半，是降低了半级，符合相关规定。答辩人的二次手术费用4万元是鉴定结论，一审判决支持正确。营养费、伙食补助费、精神抚慰金、交通费等均有依据标准，一审判决未超出标准，适用法律正确。综上，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。华安公司未答辩。贾舰向一审法院起诉请求：1.要求被告赵焕明、华安公司共同赔偿贾舰损失医疗费53086.13元、住院伙食补助费6500元、护理费24025元、交通费2226元、误工费32550元、伤残赔偿金247014元、二次手术费40000元、营养费9000元、二次手术前的医疗依赖费用7200元、特殊医疗依赖期间误工费112128元、鉴定费3200元、诉讼及鉴定车费893元、复印费117元、送达交通费500元、车辆损失费5000元、精神抚慰金30000元，共计573439.13元；2.本案诉讼费由赵焕明、华安公司承担。一审法院认定事实：2017年7月8日4时30分许，赵焕明驾驶黑Ｊ×××**号重型自卸货车，沿北兴农场S308路由西向东行驶至179Km+700m处时，在与相对方向来车会车时，车辆驶入道路北侧，与贾舰驾驶的由东向西行驶的无号牌望江牌正三轮载货摩托车正面相撞，造成贾舰受伤，车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，赵焕明应承担此次事故的全部责任。赵焕明驾驶车辆在华安公司投保交强险。事故发生后，贾舰在七台河市人民医院住院治疗58天（2017年7月8日至2017年8月31日、2017年11月30日至2017年12月4日）、在哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗7天（2017年12月5日至2017年12月12日），共计65天。共花费医疗费53086.13元，其中赵焕明垫付20000元。经黑龙江省农垦红兴隆管理局中心医院司法鉴定所鉴定，贾舰伤后左眼盲目3级，为七级伤残；损伤造成7枚牙齿脱落，为十级伤残；伤后误工损失日210日；护理期90日，住院期间二人护理，出院后一人护理；营养期为90日；贾舰在二次手术前存在特殊医疗依赖，所需费用每月300元，或按实际支出核算，特殊医疗依赖期间，相应增加误工损失日；二次手术费约为40000元，或按实际支出核算。赵焕明驾驶车辆登记所有人为于静晶，该车在华安公司投保交强险，该车在发生交通事故时，在保险期内。贾舰现已退休，为非农业家庭户口。一审法院认为，被告赵焕明驾驶黑Ｊ×××**号重型自卸货车与原告贾舰驾驶的无号牌望江牌正三轮载货摩托车相撞，发生交通事故造成贾舰受伤，认定赵焕明承担全部责任。黑Ｊ×××**号重型自卸货车在华安公司投保了交强险，首先在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由赵焕明承担赔偿责任。贾舰损失数额的认定：主张的医疗费53086.13元，予以支持；主张的伙食补助费6500元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天×65天），符合规定，予以支持；主张的误工费32550元，因贾舰已经达到法定退休年龄，且并无证据证明其有其他收入的情况，故此主张不予支持；主张的护理费，护理人员有固定收入的参照误工费的规定计算，因护理人员没有固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算为24139元（2017年黑龙江省平均工资4672.25元/月÷30天×2人×65天+2017年黑龙江省平均工资4672.25元/月÷30天×1人×25天），贾舰主张24025元未超出限额，予以支持；主张的残疾赔偿金应为160559元（2017年黑龙江省城镇居民可支配收入27446元/年×13年×45%），在司法鉴定意见书中，贾舰有两项伤残，一项定为七级伤残、一项定为十级伤残，两项等级不一致，酌情在七级伤残上提高半级，伤残等级定为六级半，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。贾舰实际年龄为六十七周岁，应减少七年，超出部分不予支持；主张的二次手术费40000元，有证据证实，予以支持；主张的营养费9000元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天×90天），予以支持；主张的二次手术前的医疗依赖费300元/月×24个月计7200元，因二次手术前特殊医疗依赖期间无法确定，待贾舰二次手术后，再另案起诉；主张的特殊医疗依赖期间误工费112128元，因贾舰已经达到法定退休年龄，且并无证据证明其有其他收入的情况，故此主张不予支持；主张的交通费应支持1611元，超出部分无相关正规票据佐证，不予支持；主张的鉴定费3200元，有证据证实，予以支持；主张的鉴定交通费800元，因其未提供正规票据证明此主张，不予支持；主张的病例复印费117元，无正规票据证实，不予支持；主张的送达交通费500元，无相关票据证实，不予支持；主张的车辆损失，双方协商价格为2000元，超出部分贾舰主动放弃；主张的精神抚慰金，酌情支持9000元。上述支持费用为308981.13元。华安公司应在交强险限额内赔付122000元。余下186981.13元，扣除赵焕明垫付的20000元，由赵焕明赔偿贾舰166981.13元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司在交强险限额内内赔偿原告贾舰各项损失122000元，自本判决生效之日起10日内履行完毕；二、被告赵焕明赔偿原告贾舰损失166981.13元，自本判决生效之日起10日内履行完毕；三、驳回原告贾舰的其他诉讼请求。案件受理费9534元，减半收取4767元，由原告贾舰负担1800元，被告赵焕明、华安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司负担2967元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据1.机动车通行证一份、封闭交通的公告一份，欲证明：该封闭路段上诉人车辆享有行使路权，属于施工作业车辆，事故责任认定书认定事实有错误。被上诉人贾舰质证：证据不属于新证据，通行证是车队的通行证，与上诉人是否有关系不清楚，与本案无关联性。封闭公告没有任何部门的公章，不能作为证据使用。上诉人提供证据2.2019年5月16日通话录音光盘及整理资料一份，欲证明：事故在认定期间由交警队工作人员连佰生主持上诉人、被上诉人贾舰和施工单位三方进行协商处理，在协商过程中连佰生明确表示对责任认定不用申请复核，承担责任主体应由法院裁定，交警队不给调取事故处理的视频和照片，只能法院调取。被上诉人贾舰质证：该证据形成于2019年5月16日，事故发生的时间是2017年7月8日，事故发生近两年后的通话录音不能证实事故发生时处理的情况，交通事故处理人员的回忆不能与交通事故发生时办案人作出的认定书中认定的事实相违背。该证据不能证明上诉人欲证明的问题，也不符合二审证据认定的规定。上诉人申请证人郭某出庭作证，欲证明：被上诉人贾舰女儿去事故发生现场找过假牙，事故现场是封闭路段。上诉人质证无异议。被上诉人贾舰质证：证人是听别人说的去找假牙，并且找牙的两个人是谁其不清楚，找假牙是被上诉人女儿的事实不能成立。发生交通事故时证人不在现场，其到现场后看到是混乱的场面，如果是封闭路段即使发生交通事故也不允许其他车辆进入，事故认定书能够证实事发时该路段不是全封闭路段，事故发生时不是只有上诉人和被上诉人贾舰车辆，还有其他车辆在通行。本院对证据的认证意见为：上诉人提供的证据1中的机动车通行证上未体现与上诉人之间的关联性，封闭交通的公告系复印件，不能体现出处，故该组证据不能证明上诉人欲证明的问题，本院不予采信。上诉人提供的证据2，因被上诉人对证据提出异议，且通话中证人未出庭作证，不能证明其真实性，故对上诉人该证据本院不予采信。证人郭某出庭作证证言能够证明事故发生路段为封闭路段，但从其证言亦能体现，虽为封闭路段，但仍有车辆通行。郭某对去事故现场找假牙的人身份不清楚，故对上诉人申请证人出庭欲证明是被上诉人贾舰女儿去现场找假牙证明问题，本院不予采信。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人贾舰对发生事故的事实无异议，上诉人对一审判决不服提出上诉，原审被告华安公司对一审判决未上诉，二审中亦未答辩。本案二审的争议焦点为：本案是否属于机动车交通事故纠纷；上诉人是否应当承担交通事故的全部责任；一审判决确定的赔偿数额所依据的标准是否正确；一审鉴定程序是否符合法律规定。本案事故发生后，黑龙江省红兴隆农垦公安局交通警察大队出具的《道路交通事故责任认定书》确定了本起交通事故发生的原因及事故双方责任。虽该认定书中勘查的现场为封闭路段，但该路段仍有车辆通行。通过交警部门的责任认定书及上诉人的相关证据，不能证明上诉人系在施工过程中发生的事故，故本案仍属于机动车交通事故纠纷。而交警部门根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》作出的事故认定书能够作为本案认定交通事故的定案依据。上诉人提出本案不属于机动车交通事故纠纷的理由不能成立。关于上诉人是否应当承担案涉交通事故的全部责任的问题。公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书是人民法院认定当事人承担民事赔偿责任或者确定受害人一方也有过失的重要证据材料。本案中，交警部门已经查明“赵焕明驾驶机动车在与相对方向来车会车时，车辆驶入道路北侧，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条“在没有中心隔离设施或者没有中心线的道路上，机动车遇相对方向来车时应当遵守下列规定：（一）减速靠右行驶，并与其他车辆、行人保持必要的安全距离”之规定，该起事故中赵焕明的违法行为过错是导致事故发生的直接原因，应承担交通事故的全部责任。”上述事故责任认定，符合道路交通安全法之相关规定，且上诉人未对上述责任认定书申请复核，二审中提供的证据不足以否定《道路交通事故责任认定书》的合法性。原判决将黑龙江省红兴隆农垦公安局交通警察大队出具的《道路交通事故责任认定书》作为定案依据，并无不当。上诉人提出其不应承担案涉交通事故全部责任的上诉理由不能成立。关于一审判决确定的赔偿数额所依据的标准是否正确的问题。一审判决在确定贾舰有两项伤残，一项定为七级伤残、一项定为十级伤残，两项等级不一致的基础上，酌情在七级伤残上提高半级，伤残等级定为六级半，并按照45%的伤残系数计算伤残赔偿金。一审判决对该系数的确定符合被上诉人贾舰客观受伤情况，并无不当。同时，一审判决对于二次手术费用、营养费、伙食补助费、精神抚慰金、交通费、鉴定费的确定所依据的标准及确定的数额均符合法律规定。上诉人对于上述费用一审法院认定错误的上诉理由没有事实及法律依据，不能得到支持。另经二审法院审查，一审法院委托司法鉴定程序符合法律规定。上诉人未提出充分的理由及证据否定鉴定程序的合法性，本案不符合重新鉴定的情形，上诉人提出一审鉴定程序违法的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5934元，由上诉人赵焕明负担。本判决为终审判决。审判长 石 岩审判员 赵玉忠审判员 李羽苹二〇一九年六月十一日书记员 郑 闯