北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终4595号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区东三环中路****801。负责人：王国臣，总经理。委托诉讼代理人：汪晶，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢阳，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴浩，男，1988年5月16日出生，京族，住北京市大兴区。上诉人安邦财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称安邦北分公司）因与被上诉人吴浩劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初25973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安邦北分公司上诉请求：撤销一审判决第二至四项，依法改判安邦北分公司无需支付吴浩工资、未休年休假工资及违法解除劳动关系赔偿金；本案诉讼费由吴浩承担。事实和理由：安邦北分公司已支付吴浩2018年7月工资及2017年1月至2018年7月的未休年休假工资，无需再行支付；吴浩存在由他人使用指纹膜代其打卡和其代他人打卡的事实，违反了安邦北分公司的规章制度，安邦北分公司与其解除劳动合同符合法律规定，且已履行通知工会的义务和程序，故无需支付吴浩违法解除劳动关系赔偿金。吴浩辩称，同意一审判决，不同意安邦北分公司的上诉请求。吴浩向一审法院起诉请求：1.安邦北分公司支付吴浩违法解除劳动合同赔偿金96000元；2.安邦北分公司支付吴浩2016年4月至2016年6月以及2017年1月至3月期间的绩效奖金180000元。一审法院认定事实：吴浩与安邦北分公司自2012年3月23日存在劳动关系。安邦北分公司作出落款日期为2018年6月30日的解除（终止）劳动关系通知书和劳动合同终止通知书，以吴浩严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由，通知吴浩与安邦北分公司的劳动合同关系自2018年6月30日起解除，劳动合同终止。上述通知于2018年7月30日寄出，吴浩于2018年7月31日收到。2018年8月13日，吴浩向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申诉，要求：1.安邦北分公司支付违法解除劳动合同赔偿金104000元；2.安邦北分公司支付2016年4月至2016年6月以及2017年1月至3月期间的绩效奖金180000元；3.安邦北分公司支付2017年至2018年期间未休年休假工资9563元；4.确认吴浩与安邦北分公司自2012年3月23日至2018年7月31日期间存在劳动关系；5.安邦北分公司支付2018年7月1日至2018年7月31日期间工资8000元。2018年10月19日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2018]第4529号裁决书，裁决：一、吴浩与安邦北分公司自2012年3月23日至2018年7月31日期间存在劳动关系；二、安邦北分公司支付吴浩2017年1月1日至2018年7月31日期间未休年休假工资4536.26元；三、安邦北分公司支付吴浩2018年7月1日至2018年7月31日期间工资7047.4元；四、驳回吴浩的其他仲裁请求。吴浩不认可仲裁结果，向法院提起诉讼。吴浩离职前12个月的平均工资为7047.4元。对于上述事实，吴浩与安邦北分公司均没有争议，法院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因吴浩与安邦北分公司均认可仲裁裁决第一至第三项，法院不持异议，予以确认。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。吴浩认可其存在代他人考勤的事实，但主张未见过员工手册，对考勤及休假管理办法的真实性和证明目的均不予认可，安邦北分公司未提交证据证明员工手册的制作流程是否符合民主程序；吴浩的行为发生在2018年3月，但安邦北分公司的解除劳动合同的通知书是2018年6月30日作出，吴浩收到通知书的时间为2018年7月31日，安邦北分公司未将解除通知通报工会，解除行为不合法。安邦北分公司主张已组织吴浩学习过规章制度，解除决定已在2018年7月20日通报工会，工会同意并盖章。因代他人考勤系明显违反劳动纪律的行为，法院认定安邦北分公司有权依法依规对吴浩的上述行为进行处罚，但必须将解除规定依法事先通知工会，最迟在起诉前补正有关程序，否则构成程序违法。吴浩对安邦北分公司提交的通知工会的证据均不认可，称系庭审后才补正。因安邦北分公司在本案第一次庭审前未提交任何证据证明其已将解除的决定通知工会，且在通知工会和办理用印手续的问题上，其证人安邦财产保险股份有限公司（以下简称安邦总公司）工会委员会办公室负责人胡某在法院2018年12月26日的问话、质证过程中称，安邦北分公司的晏莉、梁晓光二人于2018年7月20日一起到安邦总公司办理了报备签章一事。而安邦北分公司的梁晓光于2018年12月7日的问话中，关于征询工会流程，称“我在理赔，不处理人力资源。开完庭后，我和人力联系，人力又和工会联系，之后人力给我的资料”。上述安邦总公司与安邦北分公司的陈述明显矛盾，以上两公司其亦不能提交用印的原始记录台账，故法院认定安邦北分公司未能在本案起诉前补正通知工会的程序。对吴浩关于安邦北分公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，法院予以支持，具体金额以法院核算为准。关于绩效奖金问题。吴浩主张2016年后的绩效奖金没有发放过，安邦北分公司应按照2015年的发放标准发放。安邦北分公司称绩效奖金不是必须发放，系公司根据经营状况决定的。吴浩认可就如何发放绩效奖金双方没有约定，其称安邦北分公司口头说过，但未提交证据证明，法院不予采信。故对吴浩关于安邦北分公司支付其绩效奖金的诉讼请求，法院不予支持。判决：一、吴浩与安邦财产保险股份有限公司北京分公司自2012年3月23日至2018年7月31日期间存在劳动关系；二、安邦财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起10日内支付吴浩2017年1月1日至2018年7月31日期间未休年休假工资4536.26元；三、安邦财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起10日内支付吴浩2018年7月1日至2018年7月31日期间工资7047.40元；四、安邦财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起10日内支付吴浩违法解除劳动关系赔偿金91616.20元；五、驳回吴浩的其他诉讼请求。二审中，双方均认可安邦北分公司已支付吴浩2017年1月1日至2018年7月31日期间未休年休假工资4536.26元及2018年7月1日至2018年7月31日期间工资7047.40元。安邦北分公司补充提交对解除与吴浩劳动合同事宜征询工会的OA审批流程及工会回复的电子邮件进行公证的（2019）京国信内经字第02247、02248、02249号公证书，安邦北分公司及安邦总公司工会委员会改选结果的批复，证明安邦北分公司2018年7月10日已将与吴浩解除劳动合同一事通知工会，且工会领导已回复同意。吴浩对上述证据的真实性认可，证明目的不认可，并称安邦北分公司虽在一审期间提交了解除与吴浩劳动合同事宜征询工会的OA审批流程及工会回复的电子邮件，但上述证据在一审提交时未经公证，且对公证处所公证的安邦北分公司OA系统的内容真实性存疑，主张当时向工会的征询函并不通过OA系统审批，故安邦北分公司所公证的吴浩解除事宜征询工会的OA审批流程存在造假可能。另查，安邦北分公司解释称证人胡某在一审作证所称晏莉、梁晓光二人于2018年7月20日到工会就2018年7月10日通知工会解除与吴浩劳动关系一事办理用印存档事宜，而梁晓光于2018年12月7日庭审问话的答复“开完庭后，我和人力联系，人力又和工会联系，之后人力给我的资料”系指庭审后调取前述2018年7月20日办理的关于与吴浩等人解除劳动关系的征询意见函纸质版，故胡某与梁晓光所述为两件事，并不矛盾。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，双方均认可安邦北分公司已支付吴浩2017年1月1日至2018年7月31日期间未休年休假工资4536.26元及2018年7月1日至2018年7月31日期间工资7047.40元，本院予以确认。本案争议焦点是安邦北分公司与吴浩解除劳动关系的行为是否合法。关于该解除行为的实体合法性问题，安邦北分公司上诉主张吴浩由他人使用指纹膜代其打卡和其代他人打卡，违反安邦北分公司的规章制度，安邦北分公司与其解除劳动合同符合法律规定，并提交员工手册、考勤及休假管理办法、解除（终止）劳动关系通知书和劳动合同终止通知书等证据予以证明。吴浩认可其存在由他人使用指纹膜代其打卡和其代他人打卡的行为，但对员工手册、考勤及休假管理办法均不予认可，并主张安邦北分公司曾承诺对其代打卡行为免予追究责任，但其并未提交充分证据证明，本院对此不予采信。因代他人考勤系明显违反劳动纪律的行为，一审法院据此认定安邦北分公司有权依法依规对吴浩的上述行为进行处罚并无不当，本院予以维持。综上，安邦北分公司与吴浩解除劳动关系的行为，实体合法，本院予以确认。关于该解除行为的程序合法性问题，安邦北分公司上诉主张2018年7月10日已将与吴浩解除劳动合同一事通知工会，且工会领导已回复同意，并在二审期间提交了（2019）京国信内经字第02247、02248、02249号公证书及安邦北分公司及安邦总公司工会委员会改选结果的批复予以佐证。吴浩对上述证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，称安邦北分公司虽在一审期间提交了上述证据，但未经公证，且主张安邦北分公司存在OA审批流程造假的可能，因吴浩并未就该主张提交有效的证据证明，本院不予采信。另，安邦北分公司在二审中解释，证人胡某的证言系就2018年7月10日通知工会解除与吴浩劳动关系一事办理用印存档事宜进行证明，而梁晓光对一审庭审问话的答复系指庭审后调取前述2018年7月20日办理的关于与吴浩等人解除劳动关系的征询意见函纸质版，故二人的陈述并不矛盾。综合本案查明事实及现有证据，安邦北分公司提交的证据可以证明其公司于2018年7月将与吴浩解除劳动合同一事通知工会，且工会领导已回复同意。安邦北分公司的解除行为程序合法，其公司主张无需支付吴浩违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，于法有据，本院予以支持。一审法院认定安邦北分公司未能在本案起诉前补正通知工会的程序有误，本院予以更正。综上所述，安邦北分公司的上诉请求成立，应予支持。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初25973号民事判决第一项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初25973号民事判决第五项；三、变更北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初25973号民事判决第二项为：安邦财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起10日内支付吴浩2017年1月1日至2018年7月31日期间未休年休假工资4536.26元（已执行）；四、变更北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初25973号民事判决第三项为：安邦财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起10日内支付吴浩2018年7月1日至2018年7月31日期间工资7047.40元（已执行）；五、变更北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初25973号民事判决第四项为：安邦财产保险股份有限公司北京分公司无需支付吴浩违法解除劳动关系赔偿金91616.20元；六、驳回吴浩的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由安邦财产保险股份有限公司北京分公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10元，由吴浩负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 艳审 判 员  窦江涛审 判 员  王 磊二〇一九年六月二十八日法官助理  张 倩书 记 员  朱 芸