浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙05行终166号 上诉人（原审原告）张春兰，女，1973年4月5日出生，汉族，住长兴县。 委托代理人王会，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 委托代理人王汉军，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）长兴县综合行政执法局，住所地长兴县雉城街道县前中街**。 法定代表人王惠芳，该局局长。 出庭应诉负责人李全，该局副局长。 委托代理人顾伟成，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。 委托代理人蒋越，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）长兴县人民政府，，住所地长兴县广场路** 法定代表人石一婷，该县代县长。 出庭应诉负责人黄江疆，该县副县长。 委托代理人朱健，该县法制办公室副主任。 委托代理人许智荣，浙江兴长律师事务所律师。 上诉人张春兰诉被上诉人长兴县综合行政执法局(以下简称：县执法局)、长兴县人民政府（以下简称：县政府）行政处罚及行政复议一案，湖州市吴兴区人民法院于2018年8月21日作出（2018）浙0502行初99号行政判决，张春兰不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了调查，上诉人张春兰的委托代理人王会、王汉军，被上诉人长兴县综合执法局的出庭应诉负责人李全及委托代理人顾伟成，被上诉人长兴县人民政府的出庭应诉负责人黄江疆及委托代理人朱健、许智荣到庭参加调查。因上诉人张春兰起诉原长兴县规划局请求撤销《违法建设案件认定意见书》一案的裁判结果与本案裁判结果有关，经上诉人张春兰申请，本院于2019年1月2日作出中止本案诉讼的裁定，并于2019年6月24日恢复对本案的审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，原告张春兰系绿城长兴广场2幢13-18号六间店铺的所有权人，商铺位于绿城长兴广场2幢一层靠北侧的东西两面各3间店面，即为装修后的水星家纺商铺。2016年12月起至2017年1月间，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，对水星家纺商铺东侧、北侧、西侧的公共走廊进行封闭建设，用铝合金框幕墙玻璃封闭，南侧与雉中名店外侧公共走廊交界处用砖砌砌墙，使东西各3间店面成为一个整体空间，用作水星家纺商铺商品展示区。因上述建设处于城市、镇规划区域内未经建设规划许可，县执法局于2017年8月14日立案，进行现场勘验确认了建设面积，同时经长兴县自然资源和规划局（原长兴县规划局）审核确认：未办理规划许可手续，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。被告县执法局经调查于2017年11月13日履行了告知程序，11月14日原告以被告对其处罚不公正、公平为由书面提交申诉书，被告县执法局经审核于12月25日作出了做出的长执罚字[2017]第144号《行政处罚决定书》，并送达原告。2018年2月15日，原告张春兰向县政府申请行政复议，被告县政府依法予以受理，并向县执法局送达了提交行政复议答复通知书。县执法局在法定期限内提交书面答复及作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。因案情复杂，被告县政府决定延长复议期限三十日，并组织了听证，5月14日，县政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，作出长政复决字〔2018〕7号行政复议决定，维持县执法局作出的行政处罚决定，并以挂号信邮寄的方式送达张春兰。原告仍不服，诉至该院。另查明，因长兴星耀物业服务有限公司在原告未对其封闭公共部分（公共走廊）建设行为进行整改的情况下，未采取其他有效措施制止也未向相关部门报告，依据《住宅室内装饰装修管理办法》第四十二条的规定，于2018年1月30日对长兴星耀物业服务有限公司作出了长执罚字（2018）第8号《行政处罚决定书》。 原审法院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定：“执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；……”。因此，本案中县执法局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，被告县执法局制作的现场勘验笔录、勘验图、现场照片、调查（询问）笔录等可以证明，原告在城市、镇规划区内未取得规划许可证的情况下对案涉公共走廊进行封闭建设，经规划部门的审核属无法采取改正措施消除对于规划实施的影响的情形，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，对其作出处罚，事实依据清楚，适用法律正确，定性并无不当。对于原告提出其在商铺外立面装修的添附物不属于《城乡规划法》第四十一条第一款规定的建筑物、构筑物，不属于应当办理建设工程规划许可等诉称，该院认为，本案原告对商铺进行装修过程中，在公共走廊区域用铝合金框幕墙玻璃、砖砌砌墙等方式进行封闭建设，改变了原有的建筑结构使用及通行功能，被告认定其属需办理建设工程规划许可的行为并无不当，原告理由不能成立。对于原告认为依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。"而县执法局在作出处罚前并无向原告作出责令改正，且限期拆除不应理解为行政处罚等理由，该院认为，该案属未取得建设工程规划许可证违法建设，县执法局依据《城乡规划法》对其作出处罚立项并无不当，责令限期拆除具有惩戒性、终局性，应为行政处罚，原告理由不能成立。该案中县执法局履行了现场勘查、询问、调查等程序，在作出案涉行政处罚决定之前向原告送达了《行政处罚告知书》，依法履行了告知义务，作出处罚决定，程序合法。县政府收到行政复议申请后予以受理，通知县执法局答复、提交相关证据、依据，并在法定期限内作出《行政复议决定书》且送达复议各方当事人，符合《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定，县政府作出复议决定合法。综上，张春兰的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回原告张春兰的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张春兰负担。 上诉人张春兰上诉称，一、原审法院认为上诉人实施了砖砌砌墙等方式进行封闭建设，改变了原有的建筑结构，属于认定事实错误。因为上诉人装修过程既未实施砖砌砌墙行为，也未改变商铺原有的建筑结构。二、原审法院认为被上诉人县执法局作出的处罚决定认定事实清楚是错误的。因为被上诉人县执法局没有提供充分的证据证明上诉人在绿城长兴广场规划红线内，特别是不在位于重要街道沿街两边房屋进行装修，己经足以产生对长兴城乡规划实施造成无法消除的影响。三、上诉人在商铺外立面装修的添附物既不属于《城乡规划法》第四十条第一款和《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款中规定的“建筑物、构筑物”，也不属于该法律法规规定的“其他工程建设”，依法不属于应当办理建设工程规划许可证的行为。所以，原审法院认为，两被上诉人认定上诉人的装修行为应当办理建设工程规划许可证并无不当，不符合上述法律、法规的规定，属于适用法律错误。四、原审法院和两被上诉人认定上诉人在商铺外立面装修必须办理建设工程规划许可证，违反了“法无禁止即可为、法无授权不可为”的法律原则。被上诉人也未提供合法有效的审批目录，证明上诉人的装修依法应当办理建设工程规划许可证审批，所以，原审法院及两被上诉人认为上诉人的装修行为应当办理建设工程规划许可证，缺乏法律依据，作出的行政处罚决定应予撤销。五、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，被上诉人县执法局作出行政处罚时未责令当事人限期改正，属于程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令改正是法律对行政处罚机关设置的一种法定作为义务，即针对特定违法行为，行政机关不能只实施行政处罚，还应当责令行为人改正违法行为，若行政相对人不按照要求停止或纠正违法行为，才会引起行政处罚程序的启动。本案中，被告县执法局在作出行政处罚前没有责令上诉人限期改正。所以，被告县执法局违反法定程序，未给予上诉人补办手续的机会属于违法。原审法院认为县执法局处罚决定程序合法，违反上述法律规定。六、原审法院认为被上诉人县执法局提供的证据，即原长兴县规划局作出的《违法建设案件认定意见书》真实、合法、有效，属于适用法律、法规错误。上诉人认为，原长兴县规划局超越法定职权、未履行法定调查程序且未告知上诉人有权陈述申辩，故该《违法建设案件认定意见书》无效，不能作为定案的依据。七、根据《行政诉讼法》第八十五条规定，原审判决告知上诉人上诉期限为10日内违反法定程序，依法应当撤销。综上，原审判决认定事实错误、适用法律、法规错误，违反法定程序，请求：一、依法撤销湖州市吴兴区人民法院作出的（2018）浙0502行初99号行政判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 被上诉人县执法局答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2017年8月14日，县执法局接到群众举报，反映雉城街道绿城长兴广场2幢营业房有违法建筑，要求查处。同日，县执法局规划中队执法人员赴现场进行了查看，经现场勘查、询问，张春兰未取得“建设工程规划许可证”，擅自于2016年12月开始对绿城长兴广场2幢水星家纺商铺东侧、北侧、西侧的公共走廊进行封闭建设，同日经领导批准开始立案查处。经县执法局查实，张春兰未取得“建设工程规划许可证”，擅自于2016年12月开始对绿城长兴广场2幢水星家纺商铺东侧、北侧、西侧的公共走廊进行封闭建设。水星家纺商铺位于长兴广场2幢一层靠北侧的东西两面各3间店面，该商铺南侧与雉中名店相连。水星家纺商铺东侧封闭的公共走廊尺寸，南北长7.75米，东西宽3.8米，扣除柱子尺寸；南北长1.35米，东西宽0.6米，故东侧公共走廊封闭面积28.64平方米；水星家纺商铺西侧、北侧封闭的公共走廊是相通的，南北长最大值16.7米。东西宽最大值10.5米。扣除西侧3根柱子尺寸；均为南北长1.35米，东西宽0.6米。扣除西北角柱子面积2.32平方米，扣除北侧柱子尺寸东西长1.95米，南北宽1米，故西侧和北侧公共走廊封闭面积73.51平方米；上述东侧、西侧、北侧公共走廊封闭的总面积为102.15平方米。东侧、北侧、西侧的公共走廊用铝合金框幕墙玻璃封闭，南侧与雉中名店外侧公共走廊交界处用砖砌砌墙。2017年1月完工，东侧、北侧、西侧的公共走廊封闭后与绿城长兴广场2幢一层靠北侧的东西各3间店面成为一个整体空间，并已作水星家纺商铺商品展示区。2017年9月10日经湖州联信房地产评估所有限公司评估封闭的东侧、北，侧、西侧的公共走廊的工程造价为12147元，事实确凿。针对张春兰未取得“建设二程规划许可证”进行建设的违法事实，原长兴县规划局认定：未办理规划许可手续，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。鉴于以上事实，县执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，作出了长执罚字[2017]第144号行政处罚决定书。县执法局作出的行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确。另针对上诉人的上诉理由，县执法局认为均不能成立。首先，上诉人一直强调其在公共走廊进行装修装饰、违法封闭搭建的行为并不属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款内所列明的搭建“建筑物”、“构筑物”或者“其他工程建设”的行为，该上诉理由不能成立。上诉人擅自占用公共区域，用铝合金框幕墙玻璃、砖砌砌墙，扩大其商铺可利用面积，将公共走廊进行封闭以供其自用的行为即为建设行为。该行为改变了原有建筑结构使用或者通行功能，应当取得建设工程规划许可证。县执法局在接到群众举报后，对建设现场进行勘验、制作调查询问笔录，后于2017年8月16日做出“违法建设案件认定意见书”交由原长兴县规划局征询认定意见后，原长兴县规划局于2017年8月21日做出认定意见，上诉人的违法建设行为系原长兴县规划局进行认定后出具规划意见给县执法局，县执法局作出长执罚字[2017]第144号《行政处罚决定书》并无不当。其次，上诉人认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，作出行政处罚时应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。县执法局认为上诉人违法建设的行为系违反《中华人民共和国城乡规划法》的行为，未办理规划许可相关手续，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。也就是说，该行为除了限期拆除无法采取其他改正措施。县执法局经调查于2017年11月13日履行了告知程序，11月14日上诉人书面提交申诉书，给予了上诉人抗辩的机会，程序合法。最后，行政处罚权的行使主体系县执法局，原长兴县规划局只是根据县执法局的申请，对该建筑物是否已经办理建设工程规划许可证进行认定，作出《违法建设案件认定意见书》，并非本案审理范围。综上所述，一审法院作出的（2018）浙0502行初99号行政判决书认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人县政府答辩称，2016年12月至2017年1月期间，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在绿城长兴广场2幢一层水星家纺商铺东侧、北侧、西侧的公共走廊进行封闭建设，将东侧、北侧、西侧的公共走廊均用铝合金框幕墙玻璃封闭，南侧与他人店铺外侧公共走廊交界处用砖砌墙，该封闭窄间被用作水星家纺商铺产品展示区。2017年8月16日，县执法局对上诉人涉嫌未取得建设工程规划许可证建设案立案调查。2017年12月25日，县执法局作出长执罚字[2017]第144号行政处罚决定书，并送达上诉人。2018年2月15日，上诉人向本机关申请行政复议。证明以上事实的证据有：行政复议申请书、申请人身份证复印件、《现场勘验（检查）笔录》、《现场勘验图》、《现场照片》、《调查（询问）笔录》、《违法建设案件认定意见书》、《房屋重置价格评估报告单》，申请人的营业执照复印件、听证笔录等。县政府认为：根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定，县执法局作为城市管理的执法部门，具有对长兴县城镇规划区内违反规划管理规定的违法建设行为的行政处罚权，具有对违法建筑进行查处的法定职责，主体适格。上诉人未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自对商铺的公共走廊进行封闭建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，原长兴县规划局对该封闭建设工程作出认定，认为该建设未办理规划许可相关手续，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。县执法局据此作出行政处罚决定，符合法律规定。上诉人称该封闭建设是在开发商、物业公司的监督指导下进行的，开发商和物业公司应当共同承担违法建设与行政处罚罚款的损失。本案中，开发商和物业公司并非该商铺的所有人，也非建设主体，物业公司未尽即使向相关部门报告义务，根据相关法律规定，已经由县执法局对物业公司作出了行政处罚。本案处罚对象为违法建设实施主体即申请人，处罚对象适当。县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出长政复决字〔2018〕7号行政复议决定，并告知上诉人诉权。综上，县执法局作出的处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量罚适当，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求依法判决驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审理查明，对原审法院认定的案件事实予以确认。 二审过程中，各方当事人围绕涉案行政处罚决定书、行政复议决定书以及原审判决事实认定是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法等争议焦点进行了辩论。 本院认为，本案中，上诉人张春兰作为长兴县雉城街道绿城长兴广场****水星家纺商铺的所有权人，在没有取得建设工程规划许可证的情况下，于2016年12月开始对商铺东侧、西侧、北侧的公共走廊进行封闭施工，于2017年1月完工。经测量，封闭面积合计102.15平方米。封闭施工完成后走廊与商铺形成整体空间，供水星家纺商铺商品和广告展示区使用。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。上诉人在未取得建设工程规划许可证而进行建筑物建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》规定。被上诉人县执法局对此情况，先根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条进行了调查、询问等工作，于2017年11月13日作出长执告字[2017]第89号《行政处罚告知书》并于2017年11月13日送达上诉人，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定；经上诉人陈述、申辩后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条于2017年12月25日作出长执罚字[2017]第144号《行政处罚决定书》，并于2017年12月25日送达相对人，法律依据充分，程序正当。被上诉人县政府于2018年2月18日受理上诉人提起的行政复议，因案情复杂，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条之规定进行了复议期限的延长，并根据《中华人民共和国行政复议实施条例》第三十三条之规定采取了听证程序，最终于2018年5月14日依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定作出长政复决字〔2018〕7号《行政复议决定书》，于2018年5月16日以挂号信方式送达上诉人，法律依据充分，程序正当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，其上诉人请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张春兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  许婷婷 审判员  沈 屹 审判员  许金荣 二〇一九年六月二十五日 书记员  陈 诚 -14- -13-