浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终573号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）金海军，男，1973年10月2日出生于浙江省东阳市，汉族，大学文化，居民，中共党员，原任东阳市江北街道党工委副书记，案发前任东阳市城北工业新区党委委员、管委会副主任，家住东阳市吴宁街道东苑里**。2015年8月25日因涉嫌犯贪污罪被东阳市人民检察院取保候审。2016年8月24日经东阳市人民法院决定重新取保候审。 辩护人宗宇航，浙江浩伦律师事务所律师。 原审被告人吴根新，男，1958年2月18日出生于浙江省东阳市，汉族，中专文化，居民，中共党员，原系东阳市江北街道办事处副主任科员，，家住东阳市2015年5月19日因涉嫌犯贪污罪被东阳市人民检察院取保候审。2016年5月18日，经东阳市人民法院决定重新取保候审。 原审被告人骆洪标，男，1970年4月19日出生于浙江省东阳市，汉族，小学文化，农民，原系东阳市小区事务管理小组组长，，家住东阳市2015年5月20日因涉嫌犯贪污罪被东阳市人民检察院取保候审。2016年5月19日经东阳市人民法院决定重新取保候审。2018年8月20日被逮捕。现押于东阳市看守所。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人吴根新、金海军犯贪污罪；被告人骆洪标犯贪污罪、故意伤害罪一案，于2019年4月26日作出（2015）东刑初字第1579号刑事判决。被告人金海军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员夏云出庭履行职务，被告人金海军及其辩护人宗宇航，被告人吴根新、骆洪标到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、贪污事实 被告人吴根新系东阳市江北街道办事处工作人员，于2004年3月开始作为江北街道骆店小区、石门小区驻村干部；2011年7月开始，被告人金海军任中共东阳市江北街道工作委员会委员、副书记；2011年3月开始，被告人骆洪标任骆店小区事务管理小组组长。 2012年3月，因骆店小区开始实施整体拆迁，被告人吴根新有意购买该小区的公屋，便与被告人骆洪标商量，由被告人吴根新个人购买公屋，被告人骆洪标私自承诺政府以什么价格出售给骆村小区被告人吴根新就可以该价购得并配合办理过户等手续。后因个人资金不足，被告人吴根新联系了被告人金海军，并告知被告人骆洪标的私下承诺，二人约定共同购买骆店小区公屋，被告人吴根新约六间，被告人金海军约四间。 2012年3月12日，被告人吴根新、金海军以骆店小区名义向东阳市房管局、财政局等部门打报告，申请由骆店小区购回公屋。被告人骆洪标未经两委会同意，私自配合办理加盖公章等手续。2012年3月27日，经评估，该公屋价值为人民币2550239元。 被告人吴根新、金海军为能以更低价格购买公屋，利用政府对村集体经济组织回购公屋的优惠政策，于2012年4月5日，利用职务之便，以江北街道办事处的名义，以骆店小区集体经济薄弱、没有收入为由，向东阳市政府打报告，请求减免公屋出售价格。后经被告人金海军联系，东阳市政府办公室召集房管局、江北街道办事处等部门召开协调会。2012年4月12日，被告人吴根新、金海军在公房处置工作协调会上，作了请求减免公屋出售价格的汇报。同年4月19日，东阳市政府办公室出具会议纪要，将上述公屋以评估价的50%出售给骆店小区。 2012年11月22日，被告人吴根新、金海军以骆店小区的名义，自行按评估价50%的价格即人民币1275120元支付了购屋款，同年11月27日又缴纳了购房转让税款人民币38891.20元，并欲将该处房产登记到个人名下。被告人骆洪标为帮助被告人吴根新、金海军将该房产过户到个人名下，隐瞒了骆店小区已按评估价减半的价格购得公屋10余间的事实，在未经召开小区两委会、村民代表会议的情况下，让代表在事先拟好的出售公房具体间数、价格及购房者一栏均空白的会议记录和公屋转让协议上签字。为该房产过户到个人名下，被告人吴根新、金海军缴纳了转让税款人民币149995.45元。后因不符合相关政策，只得将该处房产登记于骆店小区名下，被告人吴根新将土地使用权证私自藏匿。 因房产过户必须要排好屋基、新屋建到结顶，当时该公屋已经拆掉，无法过户到被告人吴根新、金海军个人名下，被告人金海军遂通过他人在江北街道革成小区安排了屋基，准备建房。被告人吴根新为让人以为其系正常购买公屋，通过被告人骆洪标以“公屋处理费”名义交了人民币50000元，并将交款时间提前至2012年2月4日。因群众举报和过户条件不符，被告人吴根新、金海军于2014年初退回了为过户到个人名下所缴纳的税款。2014年3月和5月，被告人吴根新、金海军从骆店小区退回购房款、转让税款和“公房处理费”共计人民币1364011.20元。案发后，被告人吴根新、金海军、骆洪标经东阳市人民检察院电话通知到案，并如实供述了主要犯罪事实。在取保候审期间，被告人金海军检举揭发他人犯罪，经公安机关查证属实。 二、故意伤害事实 2017年3月1日凌晨1时30分许，单某1在本市城区艺海路“花样年华”KTV结账时，与KTV工作人员发生冲突。该KTV保安经理即被告人骆洪标前来与单某1交涉，因言语不合，指使程某、郭某黎、汪某、彭某、王某（均另案处理）等KTV工作人员殴打单某1。程某、郭某黎、汪某、彭某、王某等人遂上前对单某1进行拳打脚踢，导致其眼部、胸部受伤。经东阳市公安局司法鉴定中心鉴定，被害人单某1因外伤致右第4、5、6前肋骨折，其损伤程度已达轻伤二级。案发后，被告人骆洪标方与被害人单某1就经济损失赔偿达成和解协议，并已兑付，取得谅解。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百三十四第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人吴根新犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人金海军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万五千元。三、被告人骆洪标犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。 被告人金海军上诉及其辩护人辩护提出，1.涉案土地的性质应属于村集体所有，不属于国有财产。2.被告人金海军没有贪污127万元的主观故意，没有利用职务上的便利，东阳市政府相关文件规定直管公房可以不低于评估价40%的价格由所在村集体回购。综上，被告人金海军的行为不构成贪污罪。请求二审依法改判金海军无罪。 被告人吴根新辩解称，其主观上没有贪污的故意，只是想以便宜的价格购买房屋，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 被告人骆洪标对原判决无异议。 浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人吴根新、金海军贪污；被告人骆洪标贪污、故意伤害的事实有东阳市江北街道办事处出具的证明，关于各小区事务管理组换届选举结果的批复，中共东阳市委干部任命通知，公务员登记表，干部任免审批表，证人骆某1、骆某2、骆某3、骆某4、骆某5、张某、吴某1、吴某2、杜某1、杜某2、杜某3、周某的证言，东阳县吴宁镇亭塘办事处公有房地产普查表，会议记录，会议纪要，公屋转让协议，《东阳市人民政府办公室关于乡村直管公房分类处置的意见》，骆店小区申请购回公屋的报告，委托函，资产评估书，关于加快江北街道骆店，石门两小区公房协调处理的报告，会议签到单，专题会议纪要，协议书，银行资料及财务凭证，土地登记审批表，土地使用权登记申请书，地籍调查界址确认表，地籍测量技术书，土地使用权证等材料，契税档案，东阳市地方税务局退税申请审批表，退税申请报告，东阳市人民法院（2016）浙0783行初47号、48号、49号行政裁定书，新闻稿，检察机关制作的辨认笔录及照片，公安机关出具的关于被告人金海军立功情节证明及相关查证材料，检察机关对被告人吴根新、金海军、骆洪标到案时所作的笔录，归案经过，情况说明，同案犯程某、郭某黎、汪某、彭某、王某的供述，被害人单某1的陈述，证人郝某、刘某、单某2、徐某的证言，公安机关制作的辨认笔录及照片，病历材料及CT报告单复印件，视频监控，法医学人体损伤程度鉴定书，和解协议书，谅解书，抓获经过等证据证实，被告人吴根新、金海军、骆洪标亦有供述在卷，所供与前述证据能够相互印证。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.东阳市县吴宁镇亭塘办事处公有房地产普查表证实，1984年全市公房普查登记时，记载了涉案骆店村公房的国有土地性质。2016年3月7日，东阳市国土资源局将涉案骆店村公房部分土地在2004年3月被重复登记的集体土地使用权证予以注销。2012年5月，东阳市房管局与骆店小区签订《协议书》，将座落于骆店小区的3处公房按评估价的50%出售给骆店小区，亦印证了涉案公房的国有土地性质，故涉案公屋的土地性质为国有土地。2.被告人吴根新、金海军事先共谋一起购买骆店小区的公屋，并与被告人骆洪标共同商议以骆店小区回购的方式购买涉案公屋。为能以更低的价格购买，被告人吴根新、金海军与被告人骆洪标又共同商议利用村集体回购公屋的优惠政策向东阳市人民政府申请价格优惠，后被告人金海军、吴根新作为江北街道工作人员，以江北街道办事处的名义，以骆店小区村集体经济薄弱等为由向东阳市人民政府打申请报告，经被告人金海军联系，东阳市人民政府办公室召集房管局等相关部门召开协调会，并作出将涉案公屋以评估价50%的价格出售给骆店小区的决议，被告人吴根新、金海军缴纳127万余元购房款后，涉案公屋登记到了骆店小区名下，后因不符合相关规定，涉案公屋未能过户到被告人吴根新、金海军个人名下。故被告人吴根新、金海军、骆洪标以骆店小区回购公屋为幌子，意图以评估价减半的价格购买公屋，主观上具有非法侵吞国有财产的故意，客观上亦利用了职务便利，其行为均符合贪污罪的构成要件，系贪污未遂。 本院认为，被告人吴根新、金海军身为国家工作人员，在被告人骆洪标的协助下，利用职务之便，非法侵吞国有财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人骆洪标伙同他人故意非法损害公民身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据被告人吴根新、金海军、骆洪标的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，原判所作量刑并无不当。被告人金海军所提上诉理由，被告人吴根新所提辩解意见和被告人金海军的辩护人所提辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。检察员的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  于 江 审 判 员  唐 骥 审 判 员  李 晔 二〇一九年六月二十五日 法官助理宋欢 代书记员  钱争红