重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终751号上诉人（原审原告）：牟国卭，女，汉族，1952年12月30日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：乔春长，重庆索通（万州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭钛尹，系牟国邛丈夫。被上诉人（原审被告）：张万军，男，汉族，1974年2月26日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：孔晓晖，北京市京师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：唐力，北京京师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭辉蓉，女，汉族，1971年12月9日出生，住重庆市渝**。上诉人牟国卭因与被上诉人张万军、郭辉蓉合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人牟国邛的委托诉讼代理人乔春长、被上诉人张万军及其委托诉讼代理人孔晓晖、唐力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牟国邛上诉请求:1.撤销原判，依法改判支持牟国邛在一审诉讼中所主张的全部请求，判令张万军、郭辉蓉共同返还牟国邛投资风险金47000元，并从2016年4月22日起至付清之日止期间每月按该总金额5%的标准支付违约金，并共同支付牟国邛合伙经营期间的投资收益款计343908元，并从2015年10月10日起至付清之日止期间按年利率6%的标准支付资金占用利息；2.一、二审案件诉讼费用由张万军、郭辉蓉负担。事实和理由：经张万军、郭辉蓉说服，牟国邛同意与其合伙经营诊所。张万军、郭辉蓉说预计需要共投资55万元，要牟国邛出资50%，即275000元，还要牟国邛提供执业医师证。牟国邛于2013年9月23日将出资款275000元转付到郭辉蓉的银行账户。2013年10月14日，张万军以其一人名义与位于深圳市龙岗区平湖福星街30号的张连香西医内科诊所签订《委托管理协议书》，约定委托管理期限为2013年10月11日至2015年10月10日;一次性交付牌照风险金11万元，在合同期限届满后15日内一次性退还等内容。张万军、郭辉蓉立即开展该诊所经营事务，并告知牟国邛只需投资257500元。2013年10月21日，张万军、郭辉蓉通过银行向牟国邛退还多余的投资款17500元。2013年10月25日，张万军以其一人名义与牟国邛补签合伙《协议》。2013年10月，牟国邛曾到该诊所亲自坐诊就医，参与共同经营，当月纯盈利额达4万元左右，但未进行盈利款分配。从第二月起，牟国邛因身体有病，遂离开诊所回到万州家里休养，诊所全部事务由张万军、郭辉蓉管理。整个合伙经营期间，张万军、郭辉蓉仅向牟国邛通过银行转付盈利款合计24000元(即2013年12月29日10000元，2014年4月15日5000元，2014年6月29日5000元;2014年11月26日4000元)。牟国邛多次要求张万军、郭辉蓉依财务账本为据来核算每月分红款，但其拒不进行核算。至2015年4月中旬，牟国邛亲自到诊所了解经营状况。2015年4月14日至8月13日期间，由牟国邛一人记账，8月14日至10月10日期间，由牟国邛与张万军、郭辉蓉分别记账。据记账得知，这6个月的每月经营盈利情况如下:2015年4月14日至5月13日，合计当月盈利额17648元;2015年5月14日至6月13日，合计当月盈利额28891元;2015年6月14日至7月13日，合计当月盈利额31813元;2015年7月14日至8月13日，合计当月盈利额35142元2015年8月14日至9月13日，牟国邛统计当月盈利额21247元(账本在牟国邛处)+张万军、郭辉蓉统计当月盈利额13204元(账本在张万军、郭辉蓉处)合计当月盈利额34451元;2015年9月14日至10月10日(实际26天，不足1个月)，牟国邛统计当月盈利额17005元(账本在牟国邛处)+张万军、郭辉蓉统计当月盈利额19006元(账本在两张万军、郭辉蓉处)，合计当月盈利额36011元。据上述2015年4月14日至10月10日期间的盈利额情况计算，这6个月的经营盈利总额为183956元，每月平均盈利额为30659元，如按照此标准，牟国邛应分配的盈利额为367908元(即:30659元/月x24个月x利润分配率50%=367908元)。2015年10月10日，牟国邛与张万军、郭辉蓉之间合伙经营关系终止。张连香诊所将牌照风险金11万元退返张万军。牟国邛当天找张万军返还，但张万说“我没有钱给你，只能出个欠条”，又借故称还欠所聘医生张红两个月的工资计16000元未支付，要求牟国邛承担50%即8000元，从牟国邛该笔应得风险金55000元中扣减8000元，只能给牟国邛实际返还风险金47000元。牟国邛为及时拿回风险金，无奈之下不得不同意。但张万军仍未向牟国邛支付，经牟国邛催要，才于2015年10月21日向牟国邛出具一张金额为47000元的欠条。期限届满后，牟国邛找张万军、郭辉蓉多次催要未果。牟国邛一直要求张万军、郭辉蓉对合伙经营期间的债权债务进行清算，并进行盈利分配，但张万军、郭辉蓉找各种理由拒绝。牟国邛万不得已，才向法院提起诉讼解决。一审判决有关事实认定有误。且一审判决调减违约金标准也有误，欠条所涉欠款非借款除了牟国邛保留有2015年4月14日至10月10日计6个月期间的部分账务资料外，其余18个月期间的账务资料，全由张万军、郭辉蓉掌控和保管，其拒不提供，致双方至今未进行结算。张万军、郭辉蓉应提供其掌控的债权债务资料进行结算。一审法院分配举证责任丧失公平原则和诚实信用原则。张万军、郭辉蓉对其管理经营期间的账务资料，应尽其妥善保存义务，以供双方清算债权债务所用，如故意隐瞒、销毁，应承担其不利的法律后果。张万军、郭辉蓉张万军在庭审中抗辩称其已对合伙经营期间的债权债务进行了清算，但账务资料已被销毁，该抗辩，仅有陈述，无证据能证明其已清算的事实，其反驳主张应不予支持。张万军辩称，其与牟国邛已经组织过清算，对盈余所得已经于出具欠条当日即已进行现金交付。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。牟国邛向一审法院起诉请求：1.判令张万军、郭辉蓉向牟国邛共同返还投资风险金47000元，并从2016年4月22日起至付清之日止期间每月按该金额5%的标准支付违约金；2.判令张万军、郭辉蓉共同向牟国邛支付合伙经营期间的投资收益款计343908元，从2015年10月10日起至付清之日止期间按年利率6%的标准支付资金占用利息；3.本案诉讼费用由张万军、郭辉蓉共同承担。一审法院认定事实：张万军、郭辉蓉系夫妻。2013年9月23日，牟国邛向张万军、郭辉蓉账户转款275000元。2013年10月14日，案外人张亿春作为甲方与张万军作为乙方签订《委托管理协议书》，主要约定：1.委托管理时间为2013年公历10月11日起至2015年10月10日止；2.乙方在签订合同之日起一次性支付牌照风险金110000元给甲方，乙方不得用风险金抵扣租金，本合同期满后15日内一次性退还给乙方110000元牌照风险金；3.管理期间乙方必须将本人有效的《执业医师证书》、《中华人民共和国医师资格证书》、《毕业证书》的原件及乙方本人的身份证的复印件交给甲方保管，作为甲方管理体制的保证措施，否则甲方有权单方解除本协议，并扣除乙方风险金110000元（甲方应妥善保管乙方交的有效证件不得转借他人、损坏、遗失）本协议期满后甲方应退还上述证件给乙方。医生护士必须注册。如因乙方管理期间无注册到位，导致甲方诊所被扣分、罚款等均由乙方承担全部责任。2013年10月21日，牟国邛收到转款17500元，牟国邛称实际投资257500元。2013年10月25日，张万军作为甲方与牟国卭作为乙方签订《协议》，约定“深圳平湖莲香诊所由甲乙双方共同出资经营，双方各出资二十五万七千元伍佰元，各占比例50%，莲香诊所经营期间的权责由甲乙双方按出资比例享有，若一方退出，在同等条件下，经甲乙双方协商同意后方可承接，若一方将自己的股份转让给第三方来经营，要经甲乙双方协商并同意后方可进行，否则无效。莲香诊所若都不再经营，清算资产及债务按出资比例结算”。2013年12月19日至2014年11月26日期间，牟国邛陆续收到张万军、郭辉蓉支付款项24000元。牟国邛称系张万军、郭辉蓉张万军在经营合作开始后陆续向牟国邛支付的分红款。张万军、郭辉蓉张万军对转款的真实性无异议，但认为张万军、郭辉蓉方有支付现金给牟国邛，该银行流水不能完全说明张万军、郭辉蓉之间的分红情况。2015年10月21日，张万军、郭辉蓉张万军出具《欠条》，约定“今欠到牟国卭人民币47000元整，如超过半年没还，每月按总金额的5%付给违约金”，欠条末尾处有“凭原始合同付款”字样。张万军称前述原始合同指欠条。一审庭审中，双方确认牟国邛、张万军、郭辉蓉合伙关系已于2015年10月10日终止。牟国邛提交2015年4月14日至2015年10月10日期间的记账簿拟证明牟国邛主张的收益款张万军、郭辉蓉还尚未支付。张万军认为系牟国邛单方制作，据此推算原来的经营状况，不客观真实。牟国邛称“2013年10月11日开始，牟国邛、张万军、郭辉蓉即共同经营深圳平湖莲香诊所，合伙协议是后面补签的。合伙经营期间，牟国邛出医师资格证，出一半的资金，实际经营和账务由张万军、郭辉蓉负责，牟国邛只等张万军、郭辉蓉分红就可以了。2015年4月14日开始牟国邛接手记账，一直到2015年10月10日止就没有记账了，因张万军、郭辉蓉一直说亏损没有给牟国邛支付经营款，所以牟国邛亲自在自己参与经营期间做了一个账。之前，张万军、郭辉蓉一直在自己做账，牟国邛要求张万军、郭辉蓉每月进行账务核算，张万军、郭辉蓉拒不提供，账本在张万军、郭辉蓉手里。协议没有约定明确的合伙时间，在经营管理协议委托期间就是共同合伙期间。现就合伙期间债权债务双方也没有进行结算。我们与张亿春合同到期后，张亿春已经另外转给别人了。整个经营期间所承包的诊所，要交11万元的保证金，保证金到承包期结束要退还牟国邛、张万军、郭辉蓉，期限满后退了11万元，牟国邛、张万军、郭辉蓉各应该分55000元，由于张万军说还有医生的工资16000元需要支付，就要求牟国邛承担50%，即8000元，所以最后张万军只承认给牟国邛47000元，这个也是牟国邛无奈的情况下才同意付47000元”。张万军称“牟国邛负责做妇科这块，牟国邛也要出诊，但是因为牟国邛身体不太好，从外面聘请了驻场医生，财务没有实际分工，但牟国邛实际接手之前是张万军负责。2015年4月14日之前的账目现在没有了，当时清算完了，张万军也出具了欠条，就认为这个事情已经结束，当时牟国邛弟弟也在场进行的清算，所以当时认为账本没有必要保存了。从出具欠条的时间是2015年10月21日，而双方的合伙协议终止的时间是2015年10月10日可以看出欠条就是双方就合伙经营期间对所有债权债务结算的依据。欠条上载明的47000元是扣除所有成本，经牟国邛、张万军与郭辉蓉双方签字确认的金额”。一审中，2018年3月10日，牟国邛申请就合伙经营期间的债权债务进行清算审计，一审法院遂将相应证据材料送交重庆金翰会计师事务所有限公司。2018年4月20日，重庆金翰会计师事务所有限公司出具《情况说明》，称“因申请人提供的鉴定材料无法满足鉴定目的要求，无法进行鉴定”并将相应证据材料退回。一审法院认为，牟国邛提交的2015年4月14日至2015年10月10日期间的记账簿及处方笺并不能反映诊所经营期间的收益状况，经营中诊所究竟是收益或盈亏亦不详。结合庭审中牟国邛称“整个经营期间所承包的诊所，要交11万元的保证金，保证金到承包期结束要退还牟国邛、张万军、郭辉蓉，期限满后退了11万元，牟国邛、张万军、郭辉蓉各应该分55000元，由于张万军说还有医生的工资16000元需要支付，就要求牟国邛承担50%，即8000元，所以最后张万军只承认给牟国邛47000元，这个也是牟国邛无奈的情况下才同意付47000元”的陈述及张万军于合伙关系终止后出具欠条的情况，该欠条应为双方清算后的结算，故对牟国邛主张张万军、郭辉蓉张万军返还47000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对其主张张万军支付合伙经营期间的投资收益款计343908元并从2015年10月10日起至付清之日止期间按年利率6%的标准支付资金占用利息的诉讼请求，本院不予支持。至于违约金部分，每月按47000元的5%支付标准过高，加之张万军、郭辉蓉亦要求调整，一审法院酌定按年利率24%的标准予以支持，故一审法院支持的部分为以47000元为计算基数，按年利率24%支付自2016年4月22日起至付清之日止。对牟国邛主张其余部分，一审法院不予支持。张万军、郭辉蓉系夫妻，该债务发生于夫妻关系存续期间，依法应认定为夫妻共同债务，故张万军、郭辉蓉亦应就上述债务承担支付责任。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、张万军、郭辉蓉于判决生效之日起5日内共同支付牟国卭47000元及违约金（以47000元为计算基数，按年利率24%支付自2016年4月22日起至付清之日止）；二、驳回原告牟国卭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7890元，保全费2020元，合计9910元，由牟国卭负担7561元，张万军、郭辉蓉共同负担2349元。双方当事人二审期间均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点在于：1.牟国邛与张万军、郭辉蓉双方之间是否就合伙经营进行了清算；2.如未进行清算，牟国邛的诉讼请求是否应予支持。关于第一项争议焦点，经查，案涉欠条载明“今欠到牟国卭人民币47000元整，如超过半年没还，每月按总金额的5%付给违约金”，有关内容并未指向欠款系合伙清算后张万军欠付牟国邛的结算款项，欠条末尾处加批有“凭原始合同付款”字样，张万军前称“原始合同”即该欠条，与一般情理不符，后又称“原始合同”系双方之间的合伙协议，陈述前后反复，自相矛盾，结合本案中有关诊所的《委托管理协议书》确约定有11万元牌照风险金，且约定该款应于协议期满后15日内退还张万军，而案涉欠条出具时间确在前述《委托管理协议书》约定的期限届满之后，牟国邛关于欠条所涉款项系张万军、郭辉蓉应退还其的牌照风险金一半份额进行相应扣减后的欠款的说法更加具有证据优势和合理性，本院予以采纳。张万军虽主张双方之间进行了合伙事务清算，但其关于清算结果的说法仍然存在反复，先是陈述合伙经营亏损，并未盈利，后又改口称合伙经营盈利但已经分配完毕，前后矛盾，足以令人对其陈述的真实性产生合理怀疑，且张万军并未充分举证证明双方确进行了合伙清算，故本院据以认定双方合伙并未进行清算。一审判决有关认定有误，本院依法予以纠正。关于第二项争议焦点，根据双方当事人陈述，应当认定张万军实际持有合伙经营的相关账簿，一审中牟国邛申请就合伙经营期间的债权债务进行清算审计，但张万军拒不提供有关账簿，相应的理由为其认为清算已经完成，故账簿未再保存。本院认为，本案既经本院认定尚未进行清算，张万军无合理理由拒不提供账簿，应当相应承担举证不能的不利后果。牟国邛就合伙期间盈利提出了相应主张并就其主张的金额予以了详细说明，即2015年4月14日至10月10日期间，2015年4月14日至5月13日，17648元;2015年5月14日至6月13日，28891元;2015年6月14日至7月13日，31813元;2015年7月14日至8月13日，35142元，2015年8月14日至9月13日，34451元;2015年9月14日至10月10日(实际26天，不足1个月)，36011元，合计183956元，不足6个月，按6个月计平均每月约30659元。张万军并未就此作出充分反驳，牟国邛的主张也并未过分高于社会一般观念，本院酌情对牟国邛主张的合伙期间盈利标准予以采信。则合伙期间盈利额为30659元/月x24个月x利润分配率50%=367908元。牟国邛自认张万军、郭辉蓉已支付其盈余款24000元，应当自前述盈利额中扣除。双方并未明确约定合伙清算及有关盈余款项支付的具体期限和迟延支付款项的相应违约金标准，牟国邛可以在合伙终止后随时要求张万军、郭辉蓉进行清算并相应支付盈余款。双方未明确约定清算并支付盈余款的期限，张万军、郭辉蓉应当自牟国邛本案起诉之日即2017年2月16日起按照年利率6%标准计付有关盈余款资金占用损失至付清之日止。案涉欠条涉及的牌照风险金系双方共同出资交案外人保管，并未进入双方合伙经营诊所后的日常经营收支范围，应当在前述盈余款分配外单独分配。张万军既已向牟国邛出具欠条，牟国邛亦据此主张返还相应金额，则本院认定张万军、郭辉蓉还应在前述盈余款外另行返还牟国邛47000元风险金，但有关违约金标准确过分高于牟国邛产生的实际损失，应当据张万军申请并依法调减为年利率24%。牟国邛系将其合伙出资款转账交付给郭辉蓉，张万军与郭辉蓉既系夫妻，对郭辉蓉系合伙人之一亦未持异议，郭辉蓉在本案审理中无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其有关诉讼权利，本院认定郭辉蓉系案涉合伙的合伙人，且有关合伙构成其与张万军的夫妻共同经营，故郭辉蓉应当与张万军就案涉债务共同承担清偿责任。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初3698号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初3698号民事判决第二项；三、被上诉人张万军、郭辉蓉于本判决生效之日起3日内支付上诉人牟国邛合伙盈余款343908元，并以此为基数，自2017年2月16日起按照年利率6%计付资金占用损失至付清之日止；四、驳回上诉人牟国邛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7890元，申请诉讼保全措施费2020元，合计9910元，由被上诉人张万军、郭辉蓉负担。二审案件受理费7890元，由被上诉人张万军、郭辉蓉负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  余彦龙审 判 员  彭海波二〇一九年六月二十六日法官助理  刘玲玲书 记 员  冉攀峰