辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽07刑终113号原公诉机关锦州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）马雪峰，男，汉族，1957年3月25日出生于辽宁省锦州市，研究生文化，辽宁王牌速效制药有限公司法定代表人、董事长兼总经理，户籍地辽宁省锦州市古塔区，捕前住辽宁省锦州市凌河区。因本案于2008年6月19日至2009年6月19日被取保候审，期间，2008年7月9日，锦州市人民检察院因其患严重疾病未批准逮捕。2015年6月12日被监视居住，2017年4月28日被锦州经济技术开发区人民检察院取保候审，2018年3月6日经锦州市太和区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。辩护人曹雷，辽宁邦言律师事务所律师。辽宁省锦州市太和区人民法院审理锦州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人马雪峰犯职务侵占罪一案，于2018年4月4日、5月16日作出（2018）辽0791刑初5号刑事判决和刑事裁定，认定被告人马雪峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年六个月，并处没收个人财产人民币120万元；依法追缴被告人马雪峰违法所得人民币12640631.56元，返还辽宁王牌速效制药有限公司。宣判后，被告人马雪峰不服，在法定期限内提出上诉。本院于2018年7月27日作出（2018）辽07刑终99号刑事裁定，以原审判决部分事实不清、证据不足为由，撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791刑初5号刑事判决和刑事裁定，发回锦州市太和区人民法院重新审判。锦州市太和区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年11月27日作出（2018）辽0791刑初52号刑事判决，认定被告人马雪峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年四个月，并处没收个人财产人民币40万元；责令被告人马雪峰退还违法所提人民币4146031.56元，返还辽宁王牌速效制药有限公司。宣判后，被告人马雪峰不服，在法定期限内提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人马雪峰，听取其辩护人的辩护意见和锦州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，且不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人马雪峰在任锦州生化制药有限公司（2005年10月更名为辽宁王牌速效制药有限公司，以下简称王牌公司）法定代表人、董事长兼总经理期间，于2004年1月19日以个人名义与锦州凌某房地产开发集团有限责任公司（以下简称凌某公司）签订售房协议书，买入位于锦州市古塔区一侧门市房，总面积为1968.2平方米，房款总价为1700万元。根据该协议，马雪峰应在2004年1月至6月支付购房款850万元，余款由凌某公司负责按揭贷款后予以支付。为此，马雪峰指派王牌公司出纳员陈某于2004年1月至2005年4月间陆续支付给凌某公司现金150万元，支付给锦州缔一建筑安装有限责任公司（以下简称一建公司）现金700万元（因凌某公司欠一建公司工程款，故马雪峰此举等于支付给凌某公司购买门市房款700万元）。2004年6月24日，被告人马雪峰与锦州市商业银行铁北支行（以下简称商行铁北支行）签订消费借款合同、消费借款抵押合同、消费借款保证合同等，以上述房产作为抵押物借款人民币850万元，期限10年。此笔借款850万元于2004年9月13日被商行铁北支行转给凌某公司，用于马雪峰购买门市房。为偿还850万元贷款本金及利息，马雪峰先后指派王牌公司出纳员陈某、李某1，用公司账外药品销售款偿还其个人贷款本金及利息。自2004年9月13日至2007年12月21日，马雪峰共计动用公司账外药品销售款4140631.56元（其中本金2123394.29元，利息2017237.27元）用于偿还个人贷款本息。2010年11月16日，辽宁中衡司法鉴定所作出辽宁中衡会计司法鉴定所（2010）司鉴字第13号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.辽宁王牌速效制药有限公司法定代表人马雪峰购买凯旋大厦门市房，门市房的房款金额为17000004元；2.在辽宁王牌速效制药有限公司2000年至2008年的会计资料中未发现有向锦州凌某房地产开发集团有限公司支付购房款的会计记录；3.辽宁王牌速效制药有限公司2003年至2006年孟庆伟经手收货款79900元，陈某经手收货款5625014.12元，李某1经手收货款2054912.14元，已收货款共计7759826.26元，在上述会计资料中未发现这些货款入账的会计记录；4.在马雪峰账号为00×××16-00010的锦州市商业银行存折中记载存入金额12659517.56元，是否包括辽宁王牌速效制药有限公司孟庆伟经手收货款79900元，陈某经手收货款5625014.12元，李某1经手收货款2054912.14元，未入账已收货款共计7759826.26元，尚需进一步查明。综上，被告人马雪峰利用其职务之便，擅自动用公司账外药品销售款4140631.56元用于偿还个人购买门市房贷款本金及利息，至今没有返还。原审法院认为，被告人马雪峰作为辽宁王牌速效制药有限公司法定代表人、董事长兼总经理，利用其职务之便，动用公司未入账药品销售款4140631.56元，为其个人偿还购买门市房贷款本金及利息，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于公诉机关指控被告人马雪峰利用职务之便动用公司帐外药品销售款12640631.56元的意见，经查明，2003年至2006年期间，王牌公司的帐外药品销售款为7759826.26元；马雪峰指派陈某向凌某公司支付现金150万元，支付一建公司现金700万元，合计850万元，依据现有证据不能证明马雪峰指派陈某支付的850万元房款系王牌公司的帐外药品销售款，故公诉机关指控马雪峰支付的850万元房款系王牌公司的帐外销售款证据不足，依法不予认定。王牌公司的帐外药品销售款为7759826.26元，依据现有证据可认定马雪峰指派王牌公司的出纳员陈某、李某1动用王牌公司帐外药品销售款4140631.56元支付其购买的门市房的贷款本金及利息；关于王牌公司帐外药品销售款7759826.26元扣除已偿还银行的4146031.56元外，剩余款项是否用于支付马雪峰购房款证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）款之规定，认定被告人马雪峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年四个月，并处没收个人财产人民币40万元；责令被告人马雪峰退还违法所得人民币4146031.56元，返还辽宁王牌速效制药有限公司。上诉人马雪峰的上诉理由是，原审判决认定其侵占的4146031.56元系个人还款，无证据证明系王牌公司的账外款；其为王牌公司垫付过资金，其无罪。上诉人马雪峰的辩护人提出原审判决认定马雪峰犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，马雪峰无罪的辩护意见。具体为：王牌公司为马雪峰在银行贷款提供担保，公司为马雪峰偿还贷款系民事合同行为；原审判决认定马雪峰侵占王牌公司4140631.56元事实不清，证据不足；马雪峰存在为公司垫资的事实。锦州市人民检察院的意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决认定上诉人马雪峰犯职务侵占罪的事实清楚，有证实马雪峰自然情况的人口信息；证实本案系被害单位职工举报而发案及马雪峰在取保候审期间因病治疗事实的受案登记表、案件来源、举报材料、病志材料；证实马雪峰任职情况及受马雪峰指示使用王牌公司账外销售款偿还马雪峰购房款及银行个人贷款本息事实的时任王牌公司出纳的证人陈某、李某1证言；证实马雪峰任职情况及在接到银行电话催款后得知马雪峰指使陈某、李某1使用公司账外销售款支付马雪峰个人购房款事实及其对2004年2月15日锦州生化制药有限公司的会议记录没有印象的时任王牌公司会计主管证人李某2证言；证实马雪峰任职情况及在担任王牌公司销售员期间，将货款交给马雪峰和公司财务人员及听说马雪峰使用公司款项购买凯旋大厦门市事实的证人薛某证言；证实公司的销售货款交至公司财务的事实及马雪峰任职情况的时任王牌公司销售副总证人韩某证言；证实在马雪峰生病期间，按马雪峰指示继续按原来做法让出纳李某1使用王牌公司的货款偿还马雪峰购买的凯旋大厦门市房的按揭贷款850万元事实及马雪峰在公司任职情况的马雪峰之子马某的证言；证实马雪峰以1700万元购买凯旋大厦门市，出售人凌某公司已收到其中850万元现金和锦州商行石化支行支付的按揭贷款850万元事实的凌某公司情况说明、售房协议书、发票存根、收款记账凭证、锦州市商业银行特种转账贷方传票；证实马雪峰共偿还银行本息共计4140631.56元事实的消费借款合同、消费借款抵押合同（含抵押清单）、消费借款保证合同、产权证复印件、还款说明及还款明细；证实马雪峰个人尾号为1419的建行卡于2004年前交易情况的协助查询财产通知书回执、交通银行零售客户交易清单、查询事项的说明、银行账户交易明细；证实公安机关接收王牌公司职工何某、李某1提供的金额合计为7759826.26元收条及收款收据事实的收条及收款收据、情况说明；证实王牌公司与其他公司间存在业务往来事实的朝阳市仁济药材有限责任公司情况说明及往来明细账、朝阳市同贺医药物资有限责任公司情况说明、朝阳健康药业有限公司情况说明等；证实案发期间王牌公司存在制造费用、产品销售费用等费用事实的通用记账凭证及两锦电业局电费发票、增值税专用发票；证实马雪峰购买凯旋大厦门市房的房款金额及公司存在账外销售款事实的辽宁中衡会计司法鉴定所鉴定意见书等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。本院审理过程中，上诉人马雪峰及其辩护人未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人马雪峰利用其担任锦州生化制药有限公司和辽宁王牌速效制药有限公司法定代表人、董事长兼总经理的职务便利，指使他人使用公司未入账的药品销售款支付个人购房贷款的本息，侵吞公司资金人民币共计4140631.56元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法处罚。关于上诉人马雪峰所提原审判决认定其侵占的4146031.56元系个人还款，无证据证明系王牌公司的账外款的上诉理由及其辩护人所提原审判决认定马雪峰侵占王牌公司4146031.56元事实不清，证据不足的辩护意见，经查，马雪峰指使他人使用王牌公司药品销售账外款项支付其个人房贷本息的事实，有证人陈某、李某1、李某2、薛某、马某证言、凌某公司情况说明、售房协议书、发票存根、收款记账凭证、锦州市商业银行特种转账贷方传票、消费借款合同、消费借款抵押合同（含抵押清单）、消费借款保证合同、产权证复印件、还款说明及还款明细及鉴定意见书等在案证据予以证实，证据间能相互印证，足以认定，故此上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予支持。关于上诉人马雪峰所提其为王牌公司垫付过资金及其辩护人所提马雪峰存在为公司垫资的事实的上诉理由和辩护意见，经查，王牌公司与马雪峰是否存在债权债务关系，与在案证据证实马雪峰采取侵吞手段侵占公司资金不存在关联性，亦不影响职务侵占罪认定，故该上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予支持。关于上诉人马雪峰的辩护人所提王牌公司为马雪峰在银行贷款提供担保，公司为马雪峰偿还贷款系民事合同行为的辩护意见，经查，载卷的锦州生化制药有限公司会议记录的真实性，除马雪峰外，时任公司五位董事中的李某2、李某3、姜某、韩庆恩均予否认，真实性存疑；且载卷的消费借款合同、消费借款抵押合同（含抵押清单）、消费借款保证合同证实，贷款期限截止日期为2014年6月14日，合同特别约定：“借款人（即马雪峰）不能按约定归还银行贷款本息或部分，抵押人同意银行按该合同项下抵押物按照委托拍卖协议（另签）约定进行拍卖，用拍卖价款偿还银行贷款本息及实现债权的相关费用”，即马雪峰违约后，银行依合同实现债权的方式为拍卖抵押物，载卷生效的（2008）锦执一字第00073号执行裁定书也证实，人民法院于2009年12月14日以流拍价格865万元，已将107～109号三户门市执行给锦州银行（原锦州商行）用于以物抵债。故在锦州银行于2009年12月14日通过诉讼方式实现抵押债权前，马雪峰利用职务便利使用王牌公司账外销售款向银行偿还其贷款本息，侵犯了王牌公司的财产所有权，已经构成犯罪。故该辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实正确、量刑适当。审判程序合法。对上诉人马雪峰及其辩护人所提马雪峰无罪的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。锦州市人民检察院的意见正确，本院予以支持。原审判决引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项不当，应予纠正。原审判决漏引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款，依法予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 倪 凯审判员 王兴周审判员 李合军二〇一九年六月十三日法官助理张丹书记员刘继娟书记员何广治