福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽08刑终177号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈森虎，男，1986年2月12日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙岩市新罗区。因涉嫌开设赌场犯罪于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人张哲、邱榕强，福建正廉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈洋，男，1987年10月15日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙岩市新罗区。因涉嫌开设赌场犯罪于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人杨俊荣，福建博益律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人陈森虎、陈洋犯开设赌场罪一案，于2019年3月13日作出（2019）闽0802刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人陈森虎、陈洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院检察员魏伟出庭履行职务，上诉人陈森虎及其辩护人张哲、邱榕强；上诉人陈洋及其辩护人杨俊荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年6月至2018年1月3日，被告人陈森虎伙同陈洋在网上购买了“重庆时时彩”赌博平台，利用电脑、手机等终端设备在龙岩市新罗区。该工作室利用非法建立网络赌博平台，通过拉人进群的方式，组织人员参与“重庆时时彩”网络赌博并接受投注，雇请邓某、陈某3负责该赌博网站的玩家上下分充值及财务，并负责赌博微信群的更新等。至案发时，该网络赌博工作室涉赌金额计4946734.96元、非法获利110494.24元。 2018年1月3日，公安机关在龙岩市新罗区。同日公安机关向邓某扣押联想笔记本电脑一台（MAC：54-EE-75-96-EF-0A）、华硕笔记本电脑一台（MAC：48-02-24-05-25-21）、白色苹果5s手机一部（串号尾数708264）、银灰色苹果6手机四部（串号尾数508015、789544、485594、187129）、黑色苹果5手机三部（串号尾数062833、338951、649307）、金色苹果6手机一部（串号尾数650101）、银白色苹果6手机一部（串号尾数113641）、黑色红米3手机一部（串号尾数849887）。 案发后，被告人陈森虎、陈洋将捆绑在赌博微信财务的两张浦发银行卡中（户名为被告人陈森虎和张某1）账户余额11万余元转走。2018年3月14日，被告人陈森虎、陈洋到龙岩市公安局西城派出所投案。2018年3月16日，被告人陈洋的家属将赌博款110000元交至公安机关，公安机关予以暂扣。 上述事实，公诉机关提供以下经当庭质证的证据予以证实： 1、户籍证明及前科证明，证实被告人陈森虎、陈洋出生年月日、住址等基本情况，无前科。 2、到案经过，证实2018年3月14日，被告人陈森虎、陈洋到龙岩市公安局西城派出所投案。 3、龙岩市新罗区人民检察院不起诉决定书，证实2016年3月23日，龙岩市新罗区人民检察院对龙岩市公安局新罗分局认定被告人陈洋实施诈骗犯罪，证据不足，不符合起诉条件，该院决定对被告人陈洋不起诉。 4、扣押决定书、财物收据及暂扣款情况说明，证实被告人陈洋到公安机关投案后供述有赌博款110000元，被告人陈洋家属于2018年3月16日将赌博款110000元交至公安机关，公安机关予以暂扣。 5、搜查笔录、扣押笔录、扣押照片及扣押决定书，证实2018年1月3日，公安民警对位于新罗区铁山镇洋头村三洋路1号三洋温泉小区2幢1002室进行搜查，向邓某扣押以下物品：①联想笔记本电脑一台（MAC：54-EE-75-96-EF-0A）；②华硕笔记本电脑（MAC：48-02-24-05-25-21）；③白色苹果5s手机一部（串号013625008708264）；④银灰色苹果6手机一部（串号352067065508015）；⑤黑色苹果5手机一部（串号013973006062833）；⑥金色苹果6手机一部（手机号15×××52、串号356999060650101）；⑦银白色苹果6手机一部（串号355898061113641）；⑧银灰色苹果6手机一部（串号355404071789544）；⑨黑色苹果5手机一部（串号013970002338951）；⑩银灰色苹果6手机两部（串号359263063485594、359244069187129），黑色苹果5手机一部（串号013407006649307），黑色红米3手机一部（手机号18×××91、串号861735031849887）。 6、银行交易明细清单，证实户名陈森虎的浦发银行账户（62×××33）从2017年12月17日至2018年1月3日交易金额计3381034.99元，户名张某1的浦发银行账户（62×××48）从2017年11月5日至2018年1月3日交易金额计1565699.97元。 7、通话清单，证实手机号18×××91、187××××9593的通话记录。 8、过磅单及微信聊天截图，证实外号“老虎”在2017年12月1日至2017年12月23日间多次从张某4煤场购买煤炭；以及微信名为“老虎”的聊天记录。 9、电子证据检查工作记录、手机截图、电脑截图，证实对向邓某所扣押电脑、手机数据进行检查，提取了被扣押手机电脑的通讯记录、微信、短消息、笔记本电脑截图等信息。其中：①网络赌博的微信号及昵称有“AA老虎1号管理号”（微信号：×××）、微信昵称“老虎”（微信号：×××）所绑定借记卡6533的账户余额110494.24元等信息；与网络赌博相关的群有“家和天下5群”（155人）、“家和托群”（17人）、“不在家和私我群”（43人）、家和天下2群（90人）、“家和天下3群”（105人）等。②陈森虎支付宝账号15×××20（昵称“AA妞妞不在群里面私我1”）、张某1支付宝账号15×××52的部分转账记录，其中在2018年1月3日转账86382元至网商银行（尾号9484）。③微信群中聊天记录中对群里的成员提供上下分，查分服务；家和天下群内中下注、各微信号中奖、剩余分数、开奖网站地址及积分记录等情况。④微信名为陈某4（昵称“AA老虎2号”）、微信名为“明到到”、微信名张某1等的聊天记录。⑤从扣押的电脑截图中体现赌博平台为新圣娱乐（网址××、含“重庆时时彩”）开奖、后台上下分及充值功能、玩家登陆记录、竞猜规则、会员名单、投注金额及结算情况等；财务微信号为×××可以上客户微信二维码、支付二维码等。 10、证人邓某的证言及辨认笔录，证实其手机号为18×××91、138××××2517。陈洋与陈森虎都是新罗区雁石镇陈坑村人，陈洋的手机号为187××××9593，陈森虎系其妻子张某2的妹夫、手机号为138××××5020。2017年6月，陈森虎见其在家没事做，叫其到雁石陈坑帮忙，帮看“重庆时时彩”后台机器人，期间不停变换作案地点即工作室，有在陈森虎父亲的雁石、曹溪家。网络赌博工作室人员有其、陈森虎、陈洋和陈某3，作案工具由陈森虎和陈洋共同出资购买。其每天负责开机、组群及玩家的上下分，每月工资5000元至6000元不等，按月领取，共赚得约3万元，由陈森虎、陈洋通过支付宝、微信转至其支付宝账号（18×××91）。自参与网络赌博以来，工作室每天大概有80人到90人参与赌博，每天开奖100多期，每期投注金额为4000元到5000元不等，大概共盈利40万元至50万元，这些钱都转到陈森虎的浦发银行卡上。盈利的金额除每天支付员工工资等外，其余的在每月月底由陈洋、陈森虎三七分成。 网络赌博是根据“重庆时时彩”官方的开奖结果，自己拉微信组建群，设定玩法赌博。每天由其先建一个微信群，案发当日的微信群名称为“家和天下3”，客户通过扫描微信群的二维码进入群聊，群里有个专门统计玩家下注情况、中奖情况、开奖情况的机器人软件。玩家如要下注先通过支付宝账号（15×××52、15×××20）或者微信账号（wxid_rzzublfyn-yo312）向群里的财务转钱，其核实玩家转钱情况后，会在后台操作机器人给玩家相应分数。玩家有分后就可以在群里投注，玩家将下注的情况发到群里，群里机器人会统计下注情况，并根据开奖结果给玩家统计中奖情况和玩家剩余分数，每期结束后机器人会统计群里玩家分数。如玩家不想玩，可以在群里打下分，会将玩家剩余分数折算多少钱通过支付宝或者微信转给玩家，一分就相当于一元。开奖结果由机器人根据官方开奖情况发到群里，晚上10时至第二天凌晨2时每五分钟开奖一次。上分就是玩家充值，下分就是玩家提现。 根据“重庆时时彩”的开奖结果设定网络赌博规则，每注最高可以下10000分，最小30分。“重庆时时彩”每期开五个号码，每个号码是0-9其中的一个随机数，有数字玩法，具体比如买数字1，如开奖的五个号码里面有一个1，中下注金额的一倍，如开奖的五个号码里面有两个1，中下注金额的三点六倍，如开奖的五个号码里面有三个1，中下注金额的七倍，如开奖的五个号码里面有四个1，中下注金额的十二倍，如开奖的五个号码里面有五个1，中下注金额的十八倍，如开奖结果没有1，那么就没中本金不退。还有大小玩法，具体是五个开奖数字相加之和大于等于23算大，小于23算小，赔率为投注本金的一点九五倍。还有单双玩法，如五个开奖号码相加之和尾数为双，开奖结果就为双，赔率为投注本金的一点九五倍。还有龙虎玩法，如第一开奖号码比第五个开奖号码大就为龙，如第一开奖号码比第五个开奖号码小就为虎，赔率均为投注本金的二倍，如第一个开奖号码等于第五个开奖号码就为合，赔率为投注本金的九点七倍。还有压定位数字，如玩家压第二个号码开5，中了赔投注本金的九点七倍，没中投注金额没退。还有二中二玩法，玩家压两个数字，如开奖结果有这两个数字，赔投注本金的三点七倍。还有三中三玩法，玩家压三个数字，如开奖结果有这三个数字，赔投注本金的七倍。还有四中四玩法，玩家压四个数字，如开奖结果有这四个数字，赔投注本金的十二倍。还有五中五玩法，玩家压五个数字，如开奖结果有这五个数字，赔投注本金的二十倍。 其和陈某3每天负责操作财务账号即支付宝账号及微信账号，负责给玩家上下分，陈森虎要求在每天凌晨结束统计财务账号剩余的钱，陈森虎除留下部分钱用于第二天上下分外，其它钱会被陈森虎转至浦发银行卡上。财务账号由陈森虎提供，捆绑浦发银行卡，陈森虎自己可以通过登陆网商银行查到支付宝的余额。案发当日，陈森虎发现支付宝账户上还有86382元，就转到浦发银行卡上。 2018年1月2日，其在雁石陈坑听说公安机关在查网络赌博，当日下午临时决定搬到其家继续，陈森虎和陈某3在其家操作后台机器人，一直做到次日凌晨2、3点。案发当日，其在负责操作后台机器人上下分时被公安机关查获，并被公安机关扣押电脑手机，被扣押电脑手机的用途：①联想笔记本电脑一台（MAC：54-EE-75-96-EF-0A）用于安装机器人软件；②华硕笔记本电脑（MAC：48-02-24-05-25-21）用于操作另一个赌博软件（尚未开始使用）；③苹果手机一部（串号尾数708264）用于登陆财务支付宝账号（15×××52）；④苹果手机一部（串号352067065508015）用于登陆微信上下分的机器人；⑤苹果手机一部（串号尾数062833）是用于登录财务微信账号（wxid_rzzublfyn-yo312）；⑥苹果手机一部（串号尾数650101）是用于登录财务支付账号（15×××20）；⑦苹果手机一部（串号尾数113641）用于储存玩家的微信；⑧苹果手机一部（串号尾数789544）前几天用于机器人账号；⑨苹果手机一部（串号尾数338951）用于拉微信玩家；⑩苹果手机三部（串号尾数485594、649307、187129）均为备用机器人，红米手机一部（串号尾数849887）是其本人的手机。平时由其和陈某3管理上述物品。陈某3刚上班十几天，不清楚陈某3工资待遇。公安机关查扣的11万元包括其与陈洋经营煤炭、做微商及玩家在网络赌博下注的钱。并辨认了网络赌博的地点，还辨认了被告人陈森虎、陈洋和陈某1。 11、证人张某1的证言，证实其与陈森虎系夫妻，平时陈森虎与陈洋做煤炭。2016年11月，其持身份证到万宝浦发银行营业厅办理浦发银行储蓄卡，留的手机号138××××5021，卡办好后交给陈森虎。其以前暂住在曹溪新村××号时，陈洋有找过陈森虎，邓某偶尔来家吃饭。陈森虎经营煤炭有十多年；做微商有三四年，主要卖高档皮带、钱包、手表、化妆品等。煤炭款通过现金或者第三方支付平台（微信、支付宝、银行转账）收取，煤炭及微商的资金主要通过浦发银行、农业银行账户进行交易。 12、证人张某2的证言及辨认笔录，证实邓某系其丈夫，2017年8月开始从事网络赌博。2018年1月2日下午，邓某、其妹夫陈森虎及一名陌生男子搬了一些电脑和手机到其母亲房间，之后就在里面玩电脑和手机，到晚上12点，邓某、陈森虎和一名陌生男子还在房间里。邓某每天晚上要到下半夜2、3点钟才回家，每个月付2200元房贷给其。并辨认了被告人陈森虎和陈某1。 13、证人张某3的证言，证实其系张某1的姐姐。其认识陈洋，陈洋与其丈夫一起做煤炭。2018年1月3日陈洋转了3万多元至其农业银行账户上。 14、证人谢某的证言，证实其与陈洋系同学，与陈洋没有生意往来。陈洋之前向其借款12万元，大部分借款通过支付宝转，小部分借款通过手机银行转，捆绑的银行卡为信用社（账号62×××23），后陈洋通过支付宝一次性还其借款10万元。 15、证人陈某1的证言，证实其系陈森虎的哥哥。平时陈森虎与陈洋一起做煤炭，陈森虎住在曹溪新村××号有七八年。其与陈森虎、陈洋有些经济往来，还借钱给陈森虎、陈洋。 16、证人张某4的证言，证实其系陈森虎的连襟。陈森虎做微商及调运煤炭，正常每月调运煤炭1000多吨，由其和张某1通过现金及银行转账结账煤款。 17、证人陈某2的证言，证实其帮老板张荣生管理煤场，外号叫“老虎“的陈森虎向张荣生煤场购买煤炭有四五年，购买的煤炭每月1000多吨，通过用现金或转账把煤炭款转至张荣生银行账户。 18、被告人陈洋的供述及辨认笔录，证实2015年其与陈森虎合作做微商及调煤炭。2017年6月左右，其在网上百度搜索时时彩机器人，付给对方1200元后，对方帮其搭建时时彩网络赌博平台，并把其复制来的赌博游戏规则放在平台上后，就可以开始网络赌博。其把之前的微商客户拉到微信赌博群，刚开始没什么人玩，叫邓某帮看赌博平台，一直做到邓某被抓。邓某和陈某3都没有股份，邓某大概每个月工资5000元；陈某3在工作室帮忙一两次。 根据“重庆时时彩”的开奖结果设定网络赌博规则，每注最高可以下10000分，最小30分。“重庆时时彩”每期开五个号码，每个号码是0-9其中的一个随机数，有数字玩法，具体比如买数字1，如开奖的五个号码里面有一个1，中下注金额的一倍，如开奖的五个号码里面有两个1，中下注金额的三点六倍，如开奖的五个号码里面有三个1，中下注金额的七倍，如开奖的五个号码里面有四个1，中下注金额的十二倍，如开奖的五个号码里面有五个1，中下注金额的十八倍，如开奖结果没有1，那么就没中本金不退。还有大小玩法，具体是五个开奖数字相加之和大于等于23算大，小于23算小，赔率为投注本金的一点九五倍。还有单双玩法，如五个开奖号码相加之和尾数为双，开奖结果就为双，赔率为投注本金的一点九五倍。还有龙虎玩法，如第一开奖号码比第五个开奖号码大就为龙，如第一开奖号码比第五个开奖号码小就为虎，赔率均为投注本金的二倍，如第一个开奖号码等于第五个开奖号码就为合，赔率为投注本金的九点七倍。还有压定位数字，如玩家压第二个号码开5，中了赔投注本金的九点七倍，没中投注金额没退。还有二中二玩法，玩家压两个数字，如开奖结果有这两个数字，赔投注本金的三点七倍。还有三中三玩法，玩家压三个数字，如开奖结果有这三个数字，赔投注本金的七倍。还有四中四玩法，玩家压四个数字，如开奖结果有这四个数字，赔投注本金的十二倍。还有五中五玩法，玩家压五个数字，如开奖结果有这五个数字，赔投注本金的二十倍。 网络赌博平台上下分由机器人负责，参赌人员通过支付宝账号（15×××20、15×××52）将款转给其后，通过机器人给参赌人员上分。其负责转账、出账。每天参赌人员大概有十多个人，每期投注金额为5000元到6000元不等（含自己投注金额），一天开奖大约120期，每天有输赢，网络赌博没赚到钱就被抓了。张某1的浦发银行卡在2017年上半年给其使用、陈森虎的浦发银行卡在2017年12月给其使用，两张浦发银行卡都可收到短信（绑定手机号为138××××5020、138××××5021）。其与陈森虎都可以操作网络赌博绑定的支付宝、银行卡账户上的资金。支付宝及微信账户中还有做微商、煤炭生意的钱。 其之所以转款给陈某1是之前调煤炭时有向陈某1借款。案发后，因做煤炭生意欠朋友谢某和张某1姐姐的钱，其从陈森虎的浦发银行卡转8万多元给谢某，从张某1的浦发银行卡内转3万多元给张某1的姐姐。其没见过张某1的姐姐。从支付宝账户上转出的11万多元中有8万多元属做微商的钱，另一笔为赌博人员上分的钱（又述案发后转出去的11万多元包括其本钱及玩家在网络赌博上投注的钱）。 另2018年3月14日，其（指陈洋）主动到龙岩市公安局西城派出所投案，但其（指陈洋）到案后否认陈森虎有网络赌博股份。其之前供述陈森虎没有网络赌博股份，是想其个人承担。其与陈森虎开设赌场，陈森虎占百分之七十的股份，其占百分之三十的股份。开设赌场所用的设备由陈森虎出资购买。开设赌场所用的支付宝、电话号码及银行账号是陈森虎和张某1的，其和陈森虎都可操作支付宝及银行账号。邓某被公安机关抓获时，陈森虎将开设赌场绑定的支付宝及银行卡上的钱转走，不清楚陈森虎转走多少钱。其与陈森虎开设的赌场没有盈利。因怕被公安机关查获，其和陈森虎就不间断的更换工作室，工作室的地点有新罗区曹溪新村××号、雁石镇下营村98号、铁山温泉湾小区2号楼1梯1002室。其与陈森虎一起做微商、煤炭，微商主要帮人代购，煤炭主要发往泉州、厦门等地，客户都是陈森虎联系的。煤炭主要是从白沙、雁石等地进购。并辨认了网络赌博的地点，还辨认了被告人陈森虎和邓某。 19、被告人陈森虎的供述及辨认笔录，证实其手机号码为138××××5020、15×××52。2017年7、8月份，其与陈洋在新罗区桃源小区金源出租房里玩“重庆时时彩”网络赌博，后觉得可以赚钱，其就与陈洋商量一起来搞“重庆时时彩”赌博网站，由其占七成、陈洋占三成。之后其用自己的手机号码138××××5020注册赌博网站微信，与陈洋开始拉一些以前一起玩的赌友到赌博群“重庆时时彩”里来赌，其与陈洋坐庄。刚开始其与陈洋在新罗区家中利用电脑、手机来经营“重庆时时彩”网络赌博。后邓某到其家来玩，其与陈洋就叫邓某帮忙经营“重庆时时彩”网络赌博，每个月给邓某3500元（又述4500元）的固定工资。因陈洋要回新罗区雁石镇下营村帮忙带孩子、喂猪，就搬到其老家雁石镇下营村继续做“重庆时时彩”网络赌博，之后在曹溪和雁石两地换来换去做“重庆时时彩”网络赌博。后因邓某的孩子发烧需要照顾，其与陈洋商量到邓某位于铁山镇温泉湾小区家中去做“重庆时时彩”网络赌博。2018年1月2日下午，其、陈洋及邓某把电脑、手机搬到邓某家中，陈洋与邓某在邓某家里继续做“重庆时时彩”网络赌博。2018年1月3日下午，邓某因在家里经营“重庆时时彩”网络赌博被公安机关查获。公安机关查扣的11万元包括其与陈洋经营煤炭、做微商及玩家在网络赌博下注的钱。 其与陈洋用手机号138××××5020申请开设“重庆时时彩”网络赌博微信群。群里有一二十个人赌，具体有多少个人其记不清了，玩家下注的金额从几十元到一两百元不等。开设赌博网站的电脑、手机在网络上购买的，微信号138××××5020（昵称“老虎”）是其注册的，其它微信号都在网上购买的。开设的赌博网站“重庆时时彩”一天开100多期，网站没有24小时开设，也不是每期都有人玩。邓某从2017年8、9月份开始来帮忙做“重庆时时彩”网络赌博。陈某3只在工作室做几天。其与陈洋开设“重庆时时彩”网络赌博，总共赚到五六万元，其分到三四万元、陈洋分到一两万元。参赌人员通过支付宝把赌资转到其和张某1的支付宝账户上，再从支付宝账户上把钱提现到其与张某1名下的浦发银行卡上。其支付宝账号15×××20（昵称“妞妞”），张某1支付宝账号15×××52（昵称“妞妞”），这两个支付宝账户都由其使用，张某1没有使用。张某1不知道其在利用她的支付宝账户做“重庆时时彩”，其与张某1的支付宝账户上还流转做煤炭及做微商的钱，但其与陈洋会对开设“重庆时时彩”赌博的赌注金额与做煤炭等款加以区分，每天会进行统计。其与张某1的浦发银行卡都由其使用，用于流转其与张某1支付宝账户的钱，没有流转其他账目。其与陈洋一起做煤炭及做微商，其占七成、陈洋占三成。煤炭从白沙、邱某、雁石购买后运到漳平；微商主要做高端的皮带、钱包、衣服、鞋子手表等物。做煤炭和做微商有盈利，开设赌场没有盈利。网络赌博所用的三个微信号是其的（昵称为“老虎”、“老虎1号”、“陈某4”）。邓某被公安机关抓后，其把这两张浦发银行卡都扔了。手机号138××××5020,151××××1066由其使用，之前因为害怕，所以才说手机号138××××5020由陈洋使用。 另2018年3月14日，其（指陈森虎）主动到龙岩市公安局西城派出所投案，但其（指陈森虎）到案后否认参与开设网络赌博及有股份。其姐夫邓某出事后才听说邓某与陈洋一起开设网络赌博。其不清楚在邓某家里查获的赌博工具是谁购买的，不清楚谁把浦发银行卡账户上钱转走。平时陈洋与其一起做煤炭及做微商，邓某帮陈洋送货及取煤炭样本、装煤炭。所查获的其及其妻张某1银行资料，是以前其和陈洋做煤炭和做微商时留下来的。其把两部手机（手机号138××××5020、138××××5021）、微信号（昵称“老虎2）、支付宝账户（账号15×××52、15×××20）、浦发银行卡两张（户名为其本人及其妻张某1）、手机银行（账号138××××5020）交给陈洋管理。其浦发银行卡在2017年12月左右办理的，办好后把其和张某1的浦发银行卡交给陈洋使用，其和张某1都没有用过。其银行卡留的手机号为138××××5020，张某1银行卡留的手机号为138××××5021。并辨认了网络赌博的地点，还辨认了被告人陈洋和邓某。 原判认为,被告人陈森虎、陈洋利用互联网、电脑、手机等移动通讯终端，开设赌博网站并接受他人的投注，投注金额累计达4946734.96元，情节严重，被告人陈森虎、陈洋的行为均已构成开设赌场罪。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，共同犯罪案件中的被告人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，才能认定为自首，本案中被告人陈森虎、陈洋虽主动投案，但被告人陈森虎归案后未供述其罪行，被告人陈洋归案后未供述本案的同案人，故不宜认定自首。根据各被告人在共同犯罪中所起的作用、性质、情节分别予以定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决： 一、被告人陈森虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金25000元。 二、被告人陈洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。 三、扣押在龙岩市公安局新罗分局的暂扣款110000元，系非法所得，予以没收，上缴国库，继续追缴被告人陈森虎、陈洋非法所得494.24元，予以没收，上缴国库。 四、扣押在龙岩市公安局新罗分局的联想笔记本电脑、华硕笔记本电脑各一台，银灰色苹果6手机四部、黑色苹果5手机三部、金色苹果6手机一部、白色苹果5s手机一部、银白色苹果6手机一部、黑色红米3手机一部，系作案工具，予以没收，上缴国库。 上诉人陈森虎的上诉理由：1、一审法院未依法认定上诉人具有自首情节。2、一审法院认定本案的赌资金额有误。将上诉人陈森虎经营煤炭、做微商的金额计算为赌资金额不当。3、一审法院认定上诉人陈森虎开设赌博工作室非法获利110494.24元金额有误。综上，请求二审法院依法改判。 辩护人的辩护意见：1、一审法院认定的赌资金额为494.6734万元有误,根据相关司法解释，被告人对于资金往来能够作出合理解释的，应当从赌资中予以剔除，具体如下： （1）上诉人陈森虎与姐夫张某4有做煤炭调运生意，且由张某4与张某1以现金或支付宝的方式结账，上诉人陈森虎的供述、证人张某1、张某4的证言均可证实此事。因此张某1向公安机关提供的41张“张某4煤场地磅过磅单”体现的1500.86吨煤炭的132.8124万元交易金额应当从赌资数额中予以扣除。 （2）上诉人陈森虎与陈某1有做煤炭调运生意，双方也是通过转账方式结算，上诉人陈森虎、陈洋的供述、证人陈某1的证言可证实双方交易的真实性，另外，上诉人陈洋供述有欠陈某1钱并有向其转账，因此双方的银行卡转账流水71.9769万元应从赌资数额中扣除。 （3）张某1名下的浦发银行卡于2017年12月30日有申购3笔基金共15万元，该笔交易明显与赌博无关，应从赌资数额中予以剔除。 （4）2017年张某1浦发银行卡转本人农业银行卡，再由张某1农业银行卡转陈某湧农业银行贷款账号的44万元，该笔钱系陈某5贷款出来后借给上诉人陈森虎使用，上诉人陈森虎于17年12月31日时将该笔资金转还给陈某5的农行贷款账户，该笔交易明显与赌博无关，应从赌资数额中予以剔除。 以上4笔交易金额共计263.7893万元与赌博无关，应从赌资金额中予以扣除。 （5）从公安机关提供的交易流水来看，存在大量上诉人陈森虎账户与其妻子张某1账户互转的情况，即使认定上诉人陈森虎的账户与其妻子张某1的账户上的钱都是赌资，也不能再次将上诉人陈森虎夫妻之间账户互转的金额重复计算为赌资，这样明显存在重复计算的错误，因此这部分金额也应当从赌资中予以剔除。 2、一审法院认定上诉人陈森虎开设赌博工作室非法获利110494.24金额有误。 3、上诉人陈森虎在量刑方面具有如下从轻、减轻处罚情节，请法庭在量刑时予以充分考虑： （1）一审法院未依法认定上诉人具有自首情节。 （2）上诉人陈森虎当庭表示愿意缴纳罚金。 综上，一审法院仅依银行卡交易流水及卡内余额来认定开设赌场赌资及获利金额，从而忽略上诉人实际经营煤炭及做微商的情况，仅根据上诉人的部分供述就否决上诉人的投案自首情节。因此，建议法庭对被告人陈森虎予以减轻处罚并适用缓刑。 上诉人陈洋的上诉理由：1、上诉人陈洋与陈森虎并未开设赌博网站，不属于开设赌博网站，应当以赌博定性。2、上诉人陈洋具有从轻、减轻处罚情节。（1）系主动投案。（2）系初犯、偶犯，当庭自愿认罪、悔罪，主观恶性较小。（3）赌博所有设备、使用的支付宝、电话号码、银行账号等均由陈森虎负责，款项也由陈森虎控制，在犯罪过程中作用较小，在共同犯罪中的作用较轻，可以认定为从犯。3、原审认定涉案赌资为4946734.96元，事实不清、证据不足，依法应当予以改判。 辩护人的辩护意见：1、上诉人陈洋构成赌博罪，不构成开设赌场罪。（1）上诉人陈洋与陈森虎利用“重庆时时彩”开奖结果作为竞猜对赌输赢的评判标准，与“六合彩”赌博基本手法相类似，应当按照赌博罪定性。（2）本案中不存在严格法律意义的开设赌场行为，上诉人为方便做庄与玩家竞猜对赌，建立了网络赌博联系平台，显然有别于网络赌博平台，不存在抽头渔利，不能认定为开设网络赌博平台。（3）上诉人陈洋赌博的行为，符合刑法规定的聚众赌博或者以赌博为业的认定标准，依法可以认定构成赌博罪。2、原审认定上诉人陈洋涉案赌资为4946734.96元，事实不清、证据不足，依法应当予以改判。（1）账户入账流水累计数额，不能直接等同于赌资数额。（2）上诉人陈洋与陈森虎供述能够证实被告人陈森虎有做微商和煤炭生意及借贷款，银行流水账中有包含微商和煤炭经营款项，应当扣除。3、根据本案的证据，无法认定具体参与赌博的人数，也无法认定具体获利的数额。4、上诉人陈森虎、陈洋通过互联网、移动终端进行赌博，不能认定通过互联网、移动终端组织赌博。5、原审未充分考虑上诉人陈洋从轻量刑情节，对上诉人陈洋量刑过重，应当改判。综上，请求依法改判上诉人陈洋构成赌博罪，建议在二年以内予以从轻量刑，并予以适用缓刑。 龙岩市人民检察院出庭意见，1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人的供述、相关同案犯的证言，均能证实本案两张浦发银行卡账号，是上诉人用于接受赌博资金的账号，公安机关也调取了2017年11月、2017年12月份两张银行卡的资金流水，共有430万多元，是以上诉人账号入账情况作为认定数额的依据。因此，上诉人向他人购买煤炭的证据材料，与本案无关联性。2、根据现有证据可以证实，在上诉人陈森虎、陈洋投案后一开始并未如实供述，且在两人如实供述自己及同案人的罪行前，公安人员已经掌握了两人的犯罪事实。两人的行为不能认定为自首。3、根据相关法律规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，（一）建立赌博网站并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为，故一审定性准确。4、根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：赌资数额累计达到30万元以上的；应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，根据刑法规定，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案赌资达400多万，属于情节严重，一审判处相应的刑罚，量刑适当,建议维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人陈森虎、陈洋犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据，系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证，证明本案事实，本院均予以确认。 针对上诉人陈森虎、陈洋及其辩护人的诉辩意见，综合分析如下： 1、对于上诉人陈洋及辩护人提出上诉人陈洋的行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪的诉辩意见，经查，根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。原审法院判决认定两上诉人犯开设赌场罪定性准确。因而，上诉人及辩护人提出的此点诉辩意见不能成立，不予采纳。 2、对于两上诉人和辩护人提出一审法院认定的赌资金额为494.6734万元有误及上诉人陈森虎的辩护人提出有4笔交易金额共计263.7893万元与赌博无关，应从赌资金额中予以扣除的诉辩意见，经查，(1)银行交易明细清单，证实户名陈森虎的浦发银行账户从2017年12月17日至2018年1月3日交易金额计3381034.99元，户名张某1的浦发银行账户从2017年11月5日至2018年1月3日交易金额计1565699.97元，以上共计4946734.96元。(2)上诉人陈森虎供述，参赌人员通过支付宝把赌资转到其和张某1的支付宝账户上，再从支付宝账户上把钱提现到其与张某1名下的浦发银行卡上。这两个支付宝账户都由其使用，张某1不知道其在利用她的支付宝账户做“重庆时时彩”，其与张某1的支付宝账户上还流转做煤炭及做微商的钱，但其与陈洋会对开设“重庆时时彩”赌博的赌注金额与做煤炭等款加以区分，每天会进行统计，没有流转其他账目。（3）上诉人陈森虎当庭称无法提供证据,也无法指出接受赌资的两张浦发银行卡中哪笔是煤炭经营收入、哪笔是微商收入。(4)上诉人陈洋供述，张某1的浦发银行卡在2017年上半年给其使用、陈森虎的浦发银行卡在2017年12月给其使用，两张浦发银行卡都可收到短信，其与陈森虎都可以操作网络赌博绑定的支付宝、银行卡账户上的资金。（5）根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。综上，根据现有证据，证实两张浦发银行卡是用于接受赌资的资金，是以上诉人陈森虎及张某1浦发银行卡账号特定时间入账情况作为认定数额的依据，原审法院判决认定投注金额累计达4946734.96元并无不当。上诉人陈森虎亦不能说明上述资金中有263.7893万元与赌博无关。因而，上诉人及辩护人提出的此点诉辩意见不能成立，不予采纳。 对于两上诉人及辩护人提出一审法院未认定两上诉人具有自首情节有误的诉辩意见。经查，（1）上诉人陈森虎于2018年3月14日到公安机关投案，投案后3月14日、3月15日、4月17日的供述均不承认有开设赌场的行为，直至5月31日才供认有和陈洋一起开设赌场。（2）上诉人陈洋于2018年3月14日到公安机关投案，只供认是自己开设赌场，并未交代与同案人陈森虎共同犯罪的事实，直到6月13日的笔录才供认陈森虎有一同开设赌场。（3）同案人邓某在2018年1月3日被公安机关抓获后，多次供述指认陈森虎、陈洋的涉案行为。（4）相关书证，证实公安机关在1月3日就查扣了相关涉案物品、邓某对相关微信截图进行了指认、公安机关在2018年1月8日就调取了陈森虎相关银行流水。（5）根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，共同犯罪案件中的被告人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，才能认定为自首。综上，根据现有证据，证实上诉人陈森虎、陈洋投案后一开始并未如实供述两人共同犯罪的事实，原审法院判决不宜认定自首正确。因而，上诉人及辩护人提出的此点诉辩意见不能成立，不予采纳。 对于上诉人陈洋及辩护人提出上诉人陈洋在共同犯罪中的作用较轻，可以认定为从犯的诉辩意见。经查，（1）上诉人陈森虎供称，其与陈洋商量一起搞“重庆时时彩”赌博网站，与陈洋开始拉一些以前一起玩的赌友到赌博群“重庆时时彩”里来赌，其与陈洋坐庄。（2）上诉人陈洋供称，2017年6月左右，其在网上百度搜索时时彩机器人，付给对方1200元后，对方帮其搭建“时时彩”网络赌博平台，并把其复制来的赌博游戏规则放在平台上后，就可以开始网络赌博。其把之前的微商客户拉到微信赌博群，其负责转账、出账。其与陈森虎都可以操作网络赌博绑定的支付宝、银行卡账户上的资金。综上，上诉人陈洋积极参与共同犯罪，不予区分主从犯。因而，上诉人及辩护人提出的此点诉辩意见不能成立，不予采纳。 对于上诉人陈森虎及辩护人提出一审法院认定上诉人陈森虎开设赌博工作室非法获利110494.24元金额有误及上诉人陈洋的辩护人提出本案无法认定具体获利数额的诉辩意见，经查，户名陈森虎的浦发银行卡账户和户名张某1的浦发银行卡账户都是用于接受赌资资金的专门账户，原判认定银行卡账户余额系非法所得并无不当。因而，上诉人及辩护人提出的此点诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈森虎、陈洋利用互联网、电脑、手机等移动通讯终端，开设赌博网站并接受他人的投注，投注金额累计达4946734.96元，情节严重，上诉人陈森虎、陈洋的行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈森虎、陈洋案发后，虽主动到公安机关投案，但上诉人陈森虎未如实供述自己的罪行;上诉人陈洋未如实供述同案人的罪行，依法不能认定为自首。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确、审判程序合法。原审根据上诉人陈森虎、陈洋的犯罪事实、性质及对社会的危害后果和有投案等情节，在法律规定的幅度内作出从轻处罚的量刑并无不当。上诉人陈森虎、陈洋及辩护人提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。检察机关的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 英 审判员 苏素芬 审判员 贺 维 二〇一九年六月十四日 书记员 朱 婧