内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终500号 上诉人(原审原告)：刘某，公民身份证号码×××，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托代理人：武某，公民身份证号码×××，个体户，现住址同上，系上诉人刘某妻子。 委托代理人：王某，内蒙古金翼律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：鄂尔多斯市中凯房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码×××。 法定代表人：倪某，董事长。 委托代理人：布某，公民身份证号码×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人(原审被告)：韩某，公民身份证号码×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人(原审被告)：鄂尔多斯市硕辉商贸有限责任公司，注册号XXXXXXXXXXXX。 法定代表人：韩某。 上诉人刘某因与被上诉人鄂尔多斯市中凯房地产开发有限责任公司、鄂尔多斯市硕辉商贸有限责任公司、韩某商品房预约合同纠纷一案，不服杭锦旗人民法院（2018）内0625民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托代理人武某、王某，被上诉人鄂尔多斯市中凯房地产开发有限责任公司（以下简称中凯公司）的委托代理人布某，被上诉人韩某及其代表的鄂尔多斯市硕辉商贸有限责任公司（以下简称硕辉公司）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：依法维持一审判决第一项、撤销第二项，并改判为按照一审诉讼请求由三被上诉人负连带责任返还购房款，并承担违约金和利息。事实和理由：1、一审法院认定韩某与中凯公司的合作关系，且中凯公司对韩某售楼的行为对外承担整体责任，将上诉人定性为“善意第三人”却在判令合同解除后，就责任的承担上没有任何一方对善意第三人的损失负担责任，一审法院依职权恢复法律关系，违背了《中华人民共和国合同法》第九十七条规定；2、一审法院未阐述解除《商品房认购书》的法律依据，没有法律逻辑形成过程，是基于违约还是基于其他法律关系，解除合同的理由为中凯公司不愿意履行合同，所以合同不具备履行的条件，上诉人要求解除所以就判决解除；3、在庭审质证过程中，就证据六“关于民生C区1-5号楼会员录音及摘要”一份，该录音有原始载体，系上诉人的手机录制，一审法院要求上诉人提供录制光盘即可，但判决书中却表述为上诉人未提供原始载体。 中凯公司辩称，不认可上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人请求中凯公司返还购房款等义务没有任何事实和依据，在中凯公司开发、销售民生小区过程中，从未与上诉人进行过任何磋商，也未与上诉人签署过《商品房预约合同》，也并未收到上诉人的任何款项，上诉人所持有的《商品房认购书》上加盖的印章并非中凯公司的公章或合同专用章，且中凯公司与韩某并无合作开发关系，韩某无权销售中凯公司所开发的民生小区中的任何房屋，其对外销售房屋的行为无任何法律依据，与中凯公司没有任何关系，中凯公司不对韩某的行为承担任何责任。 韩某、硕辉公司辩称，对上诉人的请求均予以认可，上诉人不是用现金购买的房屋，韩某欠恒睿房地产公司土地款，恒睿房地产公司欠上诉人借款，所以韩某便用房屋抵顶欠恒睿房地产公司的土地款，直接以《商品房认购书》的形式办理在上诉人名下，并向上诉人出具了加盖硕辉公司印章的收据，但实际并未收取现金。 刘某向一审法院起诉请求：1、解除其与中凯公司、韩某、硕辉公司签订的《商品房认购书》并返还购房款1148853元；2、中凯公司、韩某、硕辉公司承担违约金229770.6元（按照购房款20%作为定金计算），以上合计1378623.6元，以及上述款项从起诉之日至实际给付之日的利息（按照年利率6%计算；3、中凯公司、韩某、硕辉公司对返还上诉购房款、违约金和利息承担连带责任；4、中凯公司、韩某、硕辉商贸承担本案诉讼费、保全费、保全保险等费用。 一审法院认定事实：2011年9月7日，韩某以中凯公司民生C区1-5号楼项目部名义与刘某签订了三份《商品房认购书》，认购书落款处甲方盖有“鄂尔多斯市中凯房地产有限责任公司民生C区1-5号楼项目部”章，乙方有刘某的签名及捺印。三份认购书中分别载明，刘某购买韩某、中凯公司开发建设的的位××区，建筑面积130．7平方米，认购单价2880元，总价376416元；C区3号楼1单元302室，建筑面积130．7平方米，认购单价2930元，总价382951元；C区3号楼1单元401室，建筑面积130．7平方米，认购单价2980元，总价389486元。上述涉案房屋至今尚未完工，也未交付使用。韩某使用项目部章事前没有中凯公司的书面授权，事后也没有中凯公司的追认。 另查明，刘某与案外人恒睿房地产公司因民间借贷而形成的债权，由于韩某与案外人恒睿房地产公司因土地出让产生债权债务关系（韩某并未取得该宗土地的土地使用权，该宗土地在刘某与韩某及恒睿房地产公司进行债权债务转让并签订《商品房认购书》时已经向他人抵押，后恒睿房地产公司无力偿还债务，与抵押权人办理了过户手续），经作为本案债权人的刘某同意后，由韩某承担偿还该笔债务的义务，韩某以其与中凯公司合作开发的房屋购房款抵顶其个人所负债务，由硕辉公司出具收据。刘某未实际支付购房款，购房款也未用于民生小区C区1-5号楼项目建设中。 又查明，硕辉公司法定代表人为韩某，投资者为韩某、刘海军，公司状态为吊销，未注销。 还查明，2017年8月7日，中凯公司取得民生C区预销售许可证。 再查明，2014年，中凯公司与韩某签订了《合作开发房地产合同》，合同中落款日期为：2010年6月28日。韩某对民生小区C区1-5号楼进行了部分投资建设，后因韩某无力继续投资，中凯公司另行雇佣他人对该工程进行了后续建设。该工程至今尚未完工，尚未交付使用。 一审法院认为，案涉《商品房认购书》系合同双方在自愿平等条件下签订的合同，且内容不违反法律法规强制性规定，故一审法院对该份合同的效力予以确认。关于中凯公司是否是《商品房认购书》的合同相对方，是否是本案适格主体的问题，有中凯公司与韩某于2014年签订了《合作开发房地产合同》可认定，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的已提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，作为案涉房地产开发合作的双方，即中凯公司与韩某，就房地产开发范围内的事宜应当对外共同承担责任，双方虽在《合作开发房地产合同》中对各自的权利进行约定，但该约定仅对合同双方当事人具有约束力，并不能对抗善意第三人，故案涉房屋的销售手续虽由韩某办理，中凯公司不认可其为《商品房认购书》的相对人，亦对该认购书中加盖的项目部章提出异议，但作为与韩某合作开发关系的中凯公司理应对韩某对外签署《商品房认购书》的行为承担责任。本案中，案涉《商品房认购书》作为预约合同，其订立的目的是为合同双方能够进一步签订本约合同而达成的初步意向。中凯公司明确表示不认可韩某以中凯公司民生C区1-5号楼项目部名义与刘某签订的《商品房认购书》，不会与刘某签订正式的房屋买卖合同即本约合同，所以该《商品房认购书》不具备实际履行的条件，刘某要求解除与中凯公司于2011年9月7日签订的三份《商品房认购书》，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案《商品房认购书》中的购房款，实际是刘某与案外人恒睿房地产公司因民间借贷而形成的债权，由于韩某与案外人恒睿房地产公司因土地出让产生债权债务关系，经作为本案债权人的刘某同意后，由韩某承担偿还刘某该笔债权的义务，韩某以其与中凯公司合作开发的房屋抵顶其个人所负债务构成的。虽然刘某持有硕辉公司出具的《收据》，但因刘某未实际交付购房款，而是以债权抵顶购房款，所以《商品房认购书》解除后，应恢复到签订《商品房认购书》前的法律关系。基于《商品房认购书》签订前存在刘某与案外人恒睿房地产公司的民间借贷关系、刘某与韩某的债权转让关系均与本案不属于同一法律关系，一审法院在本案中不做调整，故对刘某要求韩某、中凯公司、硕辉公司共同返还购房款1148853元和韩某、中凯公司、硕辉公司对返还上述购房款承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于刘某要求韩某、中凯公司、硕辉公司承担违约金229770．6元（按照购房款20％作为定金计算）以及上述款项从起诉之日至实际给付之日利息（按照年利率6％计算）的诉讼请求，一审法院认为，各方当事人之间在《商品房认购书》中未对违约金、利息进行约定，也未对交房时间进行约定，且刘某是以债权抵顶购房款，并未实际支付购房款，故刘某的该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。对于刘某要求韩某、中凯公司、硕辉公司承担本案保全费、保全保险等费用的诉讼请求，因刘某未提供证据予以证明，故一审法院不予支持。综上所述，刘某的诉讼请求部分成立，对成立的一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款、第九十七条，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：解除刘某与鄂尔多斯市中凯房地产开发有限责任公司于2011年9月7日签订的三份《商品房认购书》；二、驳回刘某的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人除原审证据外，向本院提交了以下证据：证据一，民生小区C区1号楼和2号楼《建设工程施工合同》，拟证明韩某系中凯公司项目开发的委托代表，属甲方代表，并负责整个房地产开发、对外施工合同的签订、分包等工作，通过该授权及韩某为实际开发人的事实，上诉人有理由相信韩某有权销售房屋；证据二，C-5#楼房源一览表照片复印件一张，拟证明中凯公司售楼部在墙上粘贴此份房源一览表，签订了房屋认购书，中凯公司认可将该套房屋销售给白霞，且房屋是在中凯公司的售楼部买的；证据三、韩某和中凯公司售楼部的宣传彩页一张，拟证明中凯公司对韩某售楼是认可的，韩某有权销售民生C区的楼房，广告彩页上有硕辉公司的工作人员刘海军、倪娜的手机号，中凯公司不认可应当及时制止；证据四，杭锦旗公安局的《不予立案通知书》、《复议决定书》即杭锦旗人民检察院《答复函》，拟证明杭锦旗人民检察院和杭锦旗公安局没有立案，当事人没有其他救济渠道，只能通过诉讼来解决纠纷；证据五，关于民生C区1-5号楼会议录音，拟证明韩某在中凯公司售楼部售楼的事实，中凯公司知道韩某的工作人员在卖房及韩某有权销售房屋。 被上诉人中凯公司质证称：证据一的真实性认可，不认可证明问题，因为建设工程施工合同是由韩某委托代理，代理人是韩某，但不能证明韩某有权销售，只能证明韩某建设该项目，并非开发该项目；证据二的真实性及证明问题均不认可，因为该表上未签署白霞名字，中凯公司也未与白霞签订过任何合同；证据三的真实性和证明问题均不认可，因为中凯公司从未书面授权韩某、硕辉公司销售民生小区的房屋；证据四的真实性及证明问题均认可；证据五的真实性认可，证明问题不认可，即便该证据是真实的，但韩某认可至今未盖完房屋，后续施工由中凯公司进行，所以已经不具备韩某出卖的前提，即便韩某投资完成，也是由中凯公司出卖，韩某没有盖完房屋，也没有在中凯公司出卖房屋，不存在表见代理一说。 被上诉人韩某、硕辉公司质证称，对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五的内容均予以认可。 被上诉人中凯公司、韩某、硕辉公司除原审证据外，均未提交新证据。 针对上诉人二审所提交的证据，本院认证意见如下：证据一无法证明其所要证明的问题，不予采信；证据二、证据三的真实性无法确认，且无法证明其所要证明的问题，不予采信；证据四与本案并无关联性，不予采信；证据五被上诉人对其真实性认可，且根据录音内容能够证明中凯公司当时对韩某销售房屋一事知情且同意，予以采信。 本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的基本事实一致，应予确认。 另查明，2011年9月9日，韩某以中凯公司民生C区1-5号楼项目部名义与刘某签订了两份《商品房认购书》，该两份认购书中经与甲方协商达成以下协议第1条分别约定：“甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付¥382951.00（大写叁拾捌万贰仟玖佰伍拾壹元整），给甲方作为认购该房屋定金”、“甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付¥376416.00（大写叁拾柒万陆仟肆佰壹拾陆元整），给甲方作为认购该房屋定金”。 本院审判委员会讨论认为，根据上诉人一审起诉的诉讼请求结合其陈述的事实和理由，本案确定为商品房预约合同纠纷。关于《商品房认购书》的效力及被上诉人中凯公司属于合同相对方的事实。一审法院进行了确认，双方当事人对一审法院解除《商品房认购书》并无异议，故不作为二审审理的范围。二审争议的焦点在于《商品房认购书》解除后的法律后果如何。上诉人一审起诉的事实和理由仅从购房者的角度，以《商品房认购书》为基础来主张自己的权利，而上诉人所持两份《商品房认购书》中经与甲方协商达成以下协议第1条分别约定：“甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付¥382951.00（大写叁拾捌万贰仟玖佰伍拾壹元整），给甲方作为认购该房屋定金”、“甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付¥376416.00（大写叁拾柒万陆仟肆佰壹拾陆元整），给甲方作为认购该房屋定金”，根据庭审查明情况，上诉人自认并未实际交纳订金人民币382951元及376416元，其主张权利的依据为硕辉公司向其出具的收据，根据上诉人及韩某的陈述，该收据形成的原因是案外人恒睿房地产公司将其对上诉人的债务转移给韩某，因韩某将欠上诉人个人债务抵顶上诉人与中凯公司签订的《商品房认购书》中约定的购房款时，并未征得中凯公司同意，且事后中凯公司没有进行追认，故该收据并不能认定上诉人已按照认购书的约定实际交纳了定金，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救错输，并有权要求赔偿损失”的规定，上诉人提出在解除《商品房认购书》时中凯公司应返还购房款的请求不予支持。上诉人实际并未交纳认购房屋的定金，被上诉人中凯公司不与其签订《商品房认购书》并不构成违约，故其提出中凯公司承担违约金和利息的请求不予支持，请求韩某及硕辉公司承担连带责任于法无据，一并予以驳回。上诉人与中凯公司之间的《商品房认购书》解除后，上诉人可另行主张。 综上所述，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15140.0元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  乌 宁 审 判 员  郝 蓉 审 判 员  苏 晨 二〇一九年六月五日 法官助理  齐凯红 书 记 员  刘景然