海南省五指山市人民法院民事判决书（2019）琼9001民初319号原告：冯和进，男，汉族，1950年8月14日出生，现住海南省海口市。委托诉讼代理人：周艳，海南三和元律师事务所律师。被告：五指山市国有资产监督管理委员会办公室，住所地海南省五指山市三月三大道市财政大楼**。法定代表人：刘智，系办公室主任。委托诉讼代理人：罗以平，海南金裕律师事务所律师。第三人：陈悦强，男，汉族，1938年9月21日出生，现住海南省五指山市。原告冯和进与被告五指山市国有资产监督管理委员会办公室（以下称“国资办”）借款合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用简易程序审理。在审理过程中，经被告国资办申请，本院依职权追加陈悦强作为第三人参加诉讼，并于2019年5月10日第一次公开开庭审理了本案。原告冯和进及其委托诉讼代理人周艳，被告国资办的委托诉讼代理人罗以平，第三人陈悦强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告冯和进向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付借款本金10万元；2、请求判令被告向原告支付利息24.4万元(以10万元为本金，从1998年11月7日起按月息1%计算至2019年3月15日)。事实和理由：1998年11月7日，原海南省通什市对外经济贸易开发总公司为了到黑龙江省追索被骗款项，向原告借10万元作为经费，该公司立有10万元借据一张，收款人为李成静会计，法定代表人陈悦强在借据上签字，并盖有该公司公章。借据约定还款时间为大庆石油化工总厂欠款收到之时，利率为月息1%。该公司其后改为五指山市对外经济贸易开发总公司，2017年1月6日，被告对该公司未经清单便申报注销，该公司权利义务承继人为被告。被告于2017年11月2日收回大庆石油化工总厂欠款本金及利息500余万元。原告认为，原、被告之间的借款合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，不违反公序良俗，应受法律保护。合同条件成就后，被告不依法偿还本金及利息，违反了合同法之相关规定。为维护原告合法权益，故诉致法院，望判如所请。被告国资办辩称，原告诉称五指山市对外经济贸易开发总公司（以下简称“经贸公司”）为了到黑龙江省追索被骗款项，1999年5月15日向冯和进借款13.5万元，1998年11月7日向冯和进借款10万、1999年5月15日向冯和进借款15万元，总计本金38.5万元。由经贸公司已经于2011年3月进行了改革，2013年7月16日安置职工后基本完成。按照五指山市国有企业改革总体方案和经贸公司职工安置方案的规定，经贸公司向被告申报公司的资产核资、财务帐册和债权债务资料时，没有申报这笔债务。根据审计部门的公司的资产核资财务审计，经贸公司也不存在这笔债务。所以，原告诉称经贸公司向其借款，被告不予认可。另外，从这三笔借款的开始时间到2019年3月21日原告提起诉讼期间，己经经过了20多年，原告这么久没有追索，不合情理。关于到黑龙江省追索被骗款项事宜，经贸公司已委托三亚市天涯法律事务所罗于贤自负差旅费进行风险代理。公司的法定代表人陈悦强共计借款38.5万元的巨额款项作为经费使用，也不符合常理。这笔款的收支去向没有任何的财务账目记载证明。本案存在违法犯罪的嫌疑，请法庭查清本案事实后据实向公安、监察部门举报查处。总之，原告的诉求于法无据，请法院驳回原告的诉求，防止国有资产被非法侵害。第三人陈悦强述称，一、追加陈悦强为第三人，没有事实根据，构成程序违法，请法院自行纠正。陈悦强系借款单位经贸公司法定代表人，其在借款合同上签字，是职务行为，由此产生的法律责任，根据公司法的规定应由公司承担。追加陈悦强作为第三人参加民事诉讼，构成程序违法。陈悦强应作为证人出庭作证才符合法律规定。该公司已被被告注销，因此应由被告承担。因被告出庭应诉，其诉讼地位已覆盖第三人的诉讼功能，或者说被告已取代第三人，被告不得同时又作为第三人资格参加诉讼。即使陈悦强本人挪用了这些款项，也是被告同陈悦强之间的民事法律关系，根据合同的相对原则，属另一民事法律关系，与本案无关。二、原公司与原告间的借款合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，不违反公序良俗，是有效合同，应受法律保护。有介绍人王其林(已故)在合同书上签字，合同有单位盖章及法定代表人签字，还有单位会计李成静收款签字，可谓事实清楚，证据确实、充分，被告与原告构成了借款法律关系，原告如期向被告支付了借款，被告应依约依法偿还原告本金及利息。五指山市国有企业改革领导小组2014年11月11日对省工商管理局承诺承担改革企业的债权债务，其中包括原公司的债务。三、合同是否应经被告批准的问题。根据国有企业监督管理法规规定，国有企业在分立、合并、对外投资、国有资产处置须经出资人同意，原公司借款追债及工程开支，属企业自主经营权，不在“须经同意”之列，故不违反程序。原告冯和进围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、借据，拟证明经贸公司于1998年11月7日向原告借款10万元，约定还款期限为大庆市债款回到公司之时优先还清，月利1%，在该保证书上借款的一行是经贸公司的公章，有法定代表人即第三人陈悦强签字，财务收款人李成静签名，还款担保人王其林签名，该借款是公司行为；2、企业机读档案登记资料、营业执照，拟证明海南省通什市对外经济贸易开发总公司已变更为五指山市对外贸易开发总公司；3、公司注销登记申请书，拟证明经贸公司已被五指山市国有资产监督管理委员会办公室注销，未经过清算；4、黑龙江省高级人民法院判决书、执行通知书、转款明细，拟证明经贸公司的大庆市债款已经过诉讼，判决由中国石油大庆石油化工总厂向被告支付202万元及利息，且该笔款项已于2017年11月3日执行到被告账户。黑龙江省高级人民法院(2016)黑民终89号民事判决书第九页查明的案件事实展明2014年11月10日五指山国资办向五指山工商局注销经贸公司，同年12月17日，改革小组向五指山工商局出具关于五指山市国有资产清算情况说明展明因未及时对关闭国有企业进行资产清算，也没有对企业债权申请进行公告，市国有企业关闭注销后其债权债务由改革小组负责清理并承担注销企业的债权债务的法律责任，因改革小组不具备法律资格，由五指山国资办承担法律责任。经质证，被告国资办对原告提交的证据1的三性不予认可，认为从借据的内容看，公司有黎苗风情村的歌舞厅项目总共投资了1200万，但是改革申报的时候并没有申报该项目。冯和进监管该项目作为借款10万元的报酬，与真实情况相悖；对证据2的三性均无异议；对证据3的真实性认可，对证明内容有异议，认为经贸公司已经过审计部门审计，对债权债务进行过清算；对证据4的真实性认可，对其关于已经执行到202万元本金及利息无异议，对其他证明内容有异议，认为根据黑龙江省高级人民法院的判决，本案应由改革小组作为被告，而不是国资办。经质证，第三人陈悦强对原告提交的证据均无异议。被告国资办围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、经贸公司职工安置方案，离退休、在职职工花名册，职工安置发放汇总表，拟证明李成静不是经贸公司的职工、也不是会计；2、对外经济贸易开发总公司丢失资料说明，拟证明陈悦强担任公司法定代表人后不安排职工去工作，也不解决职工的工资发放问题，工资的资料弄丢后没有去报案，出纳会计也不清楚是谁担任；3、经贸公司清产核资专项审计报告。拟证明经过审计部门审计，截止2015年12月31日，经贸公司的银行存款、固定资产和无形资产均无，公司于2011年至2013年安置职工之日，法定代表人陈悦强未向市国资办申报公司债务清单（包括原告诉称的借款），在审计时也未提供公司财务资料，公司负债无法确认的事实。经质证，原告冯和进对被告提交的证据1的三性不予认可，认为原告提供的是复印件，且这些材料发生于借款合同日期之后，不能达到原告的证明目的；对证据2的三性不予认可，原告提交的是复印件，不能达到证明目的；对证据3的真实性、合法性认可，对关联性及证明内容不予认可，该审计报告是被告单方委托审计部门作出的，该清产核资的报告，不能否认负债的事实，该审计报告不能证明被告已经对经贸公司已经进行清算，且这违反法定清算程序。经质证，第三人陈悦强对被告提交的证据均无异议。第三人陈悦强围绕诉讼请求依法提交了如下证据：五指山市国有企业改革工作小组关于我市国有企业资产清算有关情况说明，拟证明企业改革时应该需要马上做完企业的清算工作。经质证，原告冯和进对该证据的三性无异议，认为该证据体现经贸公司在注销时没有经过合法的清算程序，公司未经合法清算就注销，属于违法行为，应由被告承担法律责任。经质证，被告国资办对该证据的真实性认可，对证明内容有异议，认为这是由改革小组发的文件，文件注明市国有企业关闭注销后，债权债务由改革小组负责清理并承担注销企业债权债务的法律责任，按照国家的相关法律规定，清算小组是完全可以作为民事主体参加诉讼，债务是由清算后企业的资产进行偿还，因此原告将国资办作为诉讼主体是不适格的。经审查，对原告提交的证据2、证据3、证据4的三性以及第三人提交的证据的三性，各方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告证据1，经核对原件，本院对其真实性及关联性予以采信。对证据3，从该注销登记申请书的内容看，无法体现出经贸公司是否进行过清算，对原告的证明目的本院不予认可。对证据4，经质证可以确认黑龙江省高级人民法院判决由中国石油大庆石油化工总厂向被告支付的202万元及利息已经执行完毕。改革小组不具备法人资格，原告将国资办作为诉讼主体并无不当。对被告证据1中的经贸公司职工安置方案，离退休、在职职工花名册，经与原件核对无异，本院对其真实性、合法性予以采信。对职工安置发放汇总表，原告没有提交原件，本院对其真实性不予确认。职工安置方案及离退休、在职职工花名册体现出了经贸公司自1988年至2012年期间离退休职工的信息，但离退休、在职职工花名册中均没有登记李成静的信息，结合第三人陈悦强在庭审中关于其1995年6月5日至2015年1月任公司法定代表人期间公司的出纳是彭小红，会计是陈其芳的陈述，可以确认李成静不是经贸公司的职工，也不是公司会计，对被告的证明内容本院予以采信。对被告证据2，上面有第三人陈悦强的签字，经第三人陈悦强质证无异议，本院对其三性及证明内容予以确认。对证据3，经与原件核对无异，本院对其真实性予以采信。对该审计报告载明的截止2015年12月31日，经贸公司的银行存款、固定资产和无形资产均无，且因对经贸公司未提供财务资料，债务无法确认的内容，本院作为认定事实的依据。根据上述证据及当事人的陈述，本院认定如下案件事实：经贸公司成立于1988年3月5日，最初公司名称为通什市开发建设公司，1990年11月7日变更登记为海南省通什市对外经贸开发总公司，2002年7月11日再次变更登记为五指山市对外经济贸易开发总公司。1995年6月5日至2015年1月6日期间，经贸公司的法定代表人为陈悦强。本次诉讼中，原告冯和进向本院提交了《借据》，落款处记载的时间为1998年11月7日，借款人为通什市对外经济贸易开发总公司（法定代表人陈悦强，财务收款人李成静）。还款担保人为王其林。借据的内容为：“为了筹款北上配合黑龙江省公安收缴我公司的被骗款，我公司愿意将黎苗风情村续建工程（歌舞厅）650㎡面积造价约1200万元工程交给冯和进先生监造。作为借款拾万元的款酬。此款还款期为大庆石化总厂欠款收到之日，优先还给冯和进先生。同时可以歌舞厅工程开工。还款时，按实际时间按月息1%计算。”庭审中，第三人陈悦强自认其担任法定代表人期间，经贸公司的出纳是彭小红，会计是陈其芳。原告支付的10万元现金并没有存入公司的财务账户，而是存入了其他另立的账户。另查明，经贸公司职工安置方案及离退休、在职职工花名册中均没有李成静的信息。还查明，2014年，国资办以其经贸公司的权利义务承继人的身份，就经贸公司与中国石油大庆石油化工总厂、大庆龙化新实业总公司、安达市联谊实业公司之间的债权代位权纠纷一案向黑龙江省高级人民法院提起上诉，黑龙江省高级人民法院作出（2016）黑民终89号民事判决书，内容为“一、撤销大庆市中级人民法院(2013)庆商初字第74号民事判决；二、中国石油大庆石油化工总厂于本判决送达之日起十五日内偿还五指山市国有资产监督管理委员会办公室202万元及法定孳息(以202万元为基数，从1988年10月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期存款基准利率的标准计付)；三、驳回五指山市国有资产监督管理委员会办公室的其他诉讼请求。”该判决书作出后，经执行程序，判决所确认的款项已经全部执行到位。（2016）黑民终89号民事判决书中认定了如下事实：“2011年3月24日，五指山市人民政府办公室向五指山市各乡、镇人民政府，市政府直属各有关单位发出《关于印发五指山市国有企业改革总体实施方案的通知》，要求各单位对《五指山市国有企业改革总体实施方案》(以下简称《改革方案》)组织实施。《改革方案》要求成立五指山市国有企业改革领导小组(以下简称改革小组)负责研究指导国企改革工作，并由五指山国资办统一为改革企业办理产权注销、营业执照等注销登记手续，国有企业剩余资产由市政府委托五指山国资办统一监管，保证国有资产不流失。《改革方案》附表中的27家待改革企业中包括经贸公司。2011年5月9日，中共五指山市委办公室和五指山市人民政府办公室联合发出《关于成立改革小组的通知》，决定成立改革小组，办公室设在五指山国资办，主任由五指山国资办主任关义新兼任。2014年10月10日，五指山国资办向五指山工商局申请注销经贸公司。相关登记手续上载明的申请人系五指山国资办，但加盖的系改革小组的公章。同年12月17日，改革小组向五指山工商局出具《关于我市国有企业资产清算有关情况说明》，该说明载明：'因任务繁重、时间紧迫，我市未及时对关闭国有企业进行资产清算，也没有对企业债权申请进行公告，经市政府批准，市国有企业关闭注销后，其债权、债务由改革小组负责清理并承担注销企业的债权、债务法律责任。'2015年1月6日，五指山工商局核准注销经贸公司。还查明，改革小组不具备法人资格，五指山国资办具备法人资格。”还查明，2016年4月26日，陈悦强出具了一份《对外经济贸易开发总公司丢失资料说明》，说明：“陈悦强上任后......把公司搬来搬去，不知资料的存在，从来没有报案丢失”。2017年上半年，中兴财光华会计师事务所海南分所经受国资办委托，对经贸公司截止2015年12月31日进行清产核资工作申报的资产损失进行审计，并于2017年5月22日作出《清产核资专项审计报告》，审计结果显示经贸公司负债情况如下：“截止2015年12月31日，因对外经济贸易开发总公司未提供财务资料，无法确认。”本院认为，本案的争议焦点为：第三人陈悦强签订借款合同是个人行为还是职务行为，原告要求被告偿还借款本息是否有事实和依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，原告仅依据“借据”提起诉讼，被告抗辩经贸公司并不存在该笔债务，并从经贸公司在改制时没有申报债务、借款没有进入公司财务账户、原告20多年未进行催收等方面做出合理解释。本院通过庭审查明的事实可以确认：1、原告冯和进主张的借款发生于1998年11月7日，根据原告在庭审中的陈述，1998年借款发生期间，其本人是海口港集团第一作业区副总，10万元全部是通过现金向李成静与陈悦强支付的。根据1998年公民的收入情况，海口港集团第一作业区副总用现金10万元向他人出借，较不符合常理。2、第三人陈悦强在庭审中自认其担任法定代表人期间，经贸公司的出纳是彭小红，会计是陈其芳。但涉案款项并没有由公司的会计陈其芳经手，而是交由李成静接收，原告支付的10万元现金亦没有存入公司的财务账户，而是存入了其他另立的账户，显然不符合一般公司财务管理制度。根据陈悦强的陈述，李成静的职务是面粉厂的厂长，因为他有会计证，所以公司就聘请了他，但结合公经贸公司的职工花名册，无法认定李成静是公司职工的事实，因此，对第三人的这一理由，本院不予采信。3、经贸公司进行改制时，因资料丢失，并未向改革小组申报涉案债务。4、关于借款的去向，第三人陈悦强在庭审中陈述公司向原告借款是用于到黑龙江催收债款和做黎苗风情村项目，其前往黑龙江省追索欠款产生的差旅费由公司财务账报销，其庭后可以提供证据。庭审结束后，第三人向法庭提交了一份《关于财务资料丢失和借款用途的说明》，说明：借款全部用于追债，追债产生的所有的单据均由参与追债的庄亚奎保管，庄亚奎病亡时，其妻子根据当地的风俗习惯，将追债的单据全部烧掉了。因而第三人亦无证据证明涉案款项是经贸公司用于追索债务。综合以上四点，原告并无证据证明涉诉的10万元系陈悦强因经贸公司法定代表人职务行为而向其借款，亦无证据可以认定该款项是被告公司向其所借，因此对于原告要求被告偿还借款本金10万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。陈悦强作为经贸公司注销前的法定代表人，与本案的审理结果有法律上的利害关系，本院依照被告的申请追加其作为第三人并无不当。其提出本院追加其作为第三人构成程序违法，没有法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告冯和进的诉讼请求。案件受理费3230元（原告已预缴），由原告冯和进负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审判员 梁艺兰 二〇一九年六月十九日书记员 李健君附：适用于本案的法律条文《中华人民共和国民法总则》第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。