山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁01行终307号 上诉人（一审原告）韩爱芸，女，1962年8月20日出生，汉族，身份证住址济南市历城区华山镇石门李家庄**。 被上诉人（一审被告）济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人盖学刚，主任。 委托代理人颜京芝，该办事处工作人员。 委托代理人吴国燕，山东元序律师事务所律师。 上诉人韩爱芸因不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行初123号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：1、涉案房屋位于济南市历城区华山街道石门李家庄87号，由原告家庭居住使用，集体土地建设用地使用证号为历城集建（97）字第0612072号，登记土地使用者为李学功，李学功系原告公公，李学功及原告丈夫李洪森均已去世。证载用地面积为197.1平方米，其中建筑占地74平方米，用途为住宅用地。该房屋位于华山片区征收范围内，于2016年10月17日被拆除。 2、庭审中，被告认可其成立的指挥部系华山片区拆迁改造项目推进主体。 3、济南市人民政府于2015年1月7日作出济征公告[2015]11号，2016年1月13日作出济征公告[2016]94号，2016年8月5日作出济征公告[2016]274、284号，对原告涉案房屋所在的华山街道石门李家庄村部分土地进行征收。 4、2014年始，华山片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照鲁价费发[2008]**文件标准给予补偿。2015年10月1日起，华山片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地，地上附着物按照济政办发[2015]**文件标准给予补偿/div> 5、原告家庭共3口人符合华山片区拆迁安置条件,3口人为原告韩爱芸及儿子李振飞、婆婆王增连，王增连于2013年去世，其不享受过渡安置费及搬家费。 一审法院认为：1、虽然被告不认可是实施行政强制的主体，但从山东省高级人民法院（2017）鲁行终1717号行政裁定书并结合被告的答辩来看，被告是项目的推进主体，被告也同意对在华山片区征收范围内未签约而被拆除的居民按照片区安置政策给予补偿，故推定被告是实施拆除原告房屋的行为人；认定被告实施行为的时间为2016年10月17日。因被告未向本院提交实施行政强制的证据、依据，其行为应当确认违法。 2、关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故应在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。 3、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在华山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。原告主张如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款以及新增人口再次安置等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，按照《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》第三条规定，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积47平方米。原告家庭符合安置条件的有3人，则原告可选择在安置区内由被告安置141平方米楼房；如原告选择货币赔偿，按照《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》确定的补偿安置面积和华山周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。经询价，目前华山片区商品房平均价格为15187元/平方米，原告应得的赔偿价值为2141367元。 4、关于被拆除房屋超出141平方米部分的赔偿。理由同前，被告应当根据《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》和济政办发[2015]16号文件标准计算，砖混结构（楼房）为900元/平方米，砖混结构（平房）为600元/平方米，并按照150元/平方米计算差价，145.92平方米的补偿金为153216元。 5、关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的补偿费及奖励费共计4555.40元。 6、关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2016年10月原告房屋被拆除起计算至2018年12月本案判决时止，共26个月。过渡费按照鲁价费发[2008]178号文件标准，500元/月/人×1人×26个月，700元/月/人×1人×26个月，共31200元，并按照济政办发[2015]16号文件标准补齐差价，100元/月/人×2人×26个月，共5200元，合计36400元。搬家费为400元/人×1人，600元/人×1人，共计1000元。以上共计37400元。 7、关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合华山片区集体土地被征收的事实，因济南市人民政府发布过多次公告，华山街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为2万元。 8、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为28692元。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、确认被告济南市历城区人民政府华山街道办事处于2016年10月17日对原告韩爱芸位于济南市历城区华山街道石门李家庄87号的房屋实施的拆除行为违法；二、被告济南市历城区人民政府华山街道办事处在华山片区安置区内为原告家庭安置141平方米楼房或者赔偿原告赔偿金2141367元，具体赔偿方案由原告韩爱芸选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；三、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告韩爱芸超出安置房面积赔偿金153216元，附属设施赔偿金4555.40元，过渡费、搬家费37400元，共195171.40元；四、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告韩爱芸房屋内财产损失2万元；五、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告韩爱芸拆迁奖励28692元；六、驳回原告韩爱芸的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告济南市历城区人民政府华山街道办事处负担。 上诉人韩爱芸不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决混淆了行政赔偿与行政补偿的概念和标准，判令被上诉人以违法的补偿标准承担赔偿责任。（二）一审判决认定上诉人的涉案房屋及土地被纳入征收范围，其认定事实错误。1.被上诉人无法证明上诉人的涉案土地位于征地公告和征地批复批准征收的范围内。2.被上诉人提交的征地公告未经公告程序，不发生法律效力。（三）《安置补偿意见》不能作为征收补偿安置方案，更不能作为本案确定赔偿数额的依据。（四）一审判决对上诉人应当获得依法赔偿的房屋面积认定错误。（五）即便上诉人的房屋及土地被纳入征收范围，被上诉人也应当按照市场价格对上诉人的全部房屋进行赔偿。（六）一审判决应当支持上诉人对房屋内物品损失的赔偿请求。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》认定赔偿方式和价格。（二）一审法院应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款规定要求被上诉人申请评估。三、一审判决与最高人民法院指导性案例确定的行政赔偿原则及精神不符。上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五、六项判决；2.改判被上诉人将上诉人涉案房屋恢复原状，如不能恢复原状则按照周边类似房地产市场价格进行赔偿，并赔偿上诉人物品等财产损失共计625200元；3.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人华山街道办二审中未提交书面答辩意见。 当事人在一审中提交的证据及材料已随案卷移送本院。经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。 本院认为：济南市人民政府于2015年1月7日作出济征公告[2015]11号公告、于2016年1月13日作出济征公告[2016]94号公告、于2016年8月5日作出济征公告[2016]274、284号公告，对华山街道石门李家庄村土地进行征收。对于具体征收范围，本应依照土地勘测定界图予以确认，但被上诉人并未提交该证据，而是直接认可上诉人的房屋位于征收范围之内。被上诉人作出的认可系对自身不利事实的认可，且上诉人的房屋坐落于华山街道石门李家庄村，一审法院据此认定上诉人的房屋处于征收范围之内，符合法律规定，并无不当。 关于一审判决法律适用是否正确。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金……”本案中，涉案房屋已经被拆除，且涉案土地已被征收为国有用地，上诉人主张的房屋恢复原状客观上已无法实现。因被上诉人强制拆除上诉人房屋行为违法，且上诉人未与拆迁人达成安置补偿协议，故对于上诉人应享有的房屋安置、补偿方面的损失，应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定予以赔偿，一审法院对于赔偿问题适用法律正确。 关于赔偿方式和赔偿标准。赔偿标准应从被安置人口以及同区位房屋价格两方面考虑，以便确保上诉人能够获得公平、公正的救济，最大限度地保障上诉人获得赔偿的权益。一审法院参照动迁时的《安置补偿意见》的标准予以赔偿，并无不当。《安置补偿意见》得到了上诉人所在村大部分村民的认可，且多数村民已经依照该方案签订拆迁安置补偿协议。因本案系违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的依法监督，有效维护上诉人合法权益，对上诉人房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对上诉人房屋的赔偿，不应低于赔偿时该地段或者就近地段类似房屋的市场价值。上诉人的合法财产权益不因房屋被强拆而受到减损。本案中，上诉人持有集体土地使用权证，但涉案房屋被拆除后，涉案土地已被征收为国有土地，当地房屋市场行情发生了巨大变化。一审法院已充分考虑上述情况，并以市场询价确定上诉人货币安置时的赔偿标准，足以保障上诉人的经济利益不受损失。 关于房屋面积的确定是否正确。上诉人认为其房屋面积为332.75平方米，大于2009年摸底调查表中测绘的面积，但是，上诉人并未提交证据对其主张的面积予以证实。被上诉人提交的房屋测绘平面示意图和房屋面积一览表，虽然测绘时间较早，但具有客观性和真实性。在无其他证据证实房屋被强拆时的面积的情况下，一审法院据此确认房屋面积，并无不当。 关于房屋内财产的赔偿问题。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”上诉人仅提供了单方制作的物品清单，并没有提供证据证实，一审法院根据上述法律规定，参照相关因素酌情确定上诉人房屋内财产损失为2万元，符合法律规定，数额适当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人韩爱芸承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李国才 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇一九年六月二日 法官助理 刘 苗 书 记 员 郭 萍