山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终543号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱凤生，男，1975年7月5日出生于山西省五寨县，汉族，高中文化，个体，户籍地山西省阳曲县，暂住山西省太原市。因涉嫌犯职务侵占罪、合同诈骗罪于2015年5月13日被刑事拘留，同年5月28日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人李润光，山西鸿飞律师事务所律师。太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控被告人朱凤生犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于二〇一八年一月二十五日作出（2016）晋0107刑初28号刑事判决。太原市杏花岭区人民检察院不服，提出抗诉；被告人朱凤生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于二〇一八年八月八日作出（2018）晋01刑终343号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。太原市杏花岭区人民法院审理后，于二〇一九年三月二十六日作出（2018）晋0107刑初531号刑事判决。被告人朱凤生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。太原市杏花岭区人民法院判决认定，山西晋鑫达房地产开发有限公司(以下简称晋鑫达公司)于2006年12月5日成立，公司实际控制人甄某。2011年4月6日至2013年1月30日期间，被告人朱凤生经实际控制人甄某同意，担任了晋鑫达公司的法定代表人，并办理了工商变更登记。在担任晋鑫达公司法定代表人期间，其冒用晋鑫达公司的名义骗取被害人胡某1185万元用于偿还其个人债务、个人消费等，私自将晋鑫达公司价值1233108元的两辆汽车抵顶个人债务。具体情况如下：一、合同诈骗罪2012年1月，经时任阳曲县工商局党组副书记王某介绍，被告人朱凤生以晋鑫达公司要开发阳曲县工商局、教育局工程项目需要资金交纳保证金为由向被害人胡某1提出借款。同年1月16日，被告人朱凤生在事先未与晋鑫达公司实际控制人甄某协商的情形下，私自以晋鑫达公司的名义与胡某1签订借款协议，并骗得晋鑫达公司的工作人员胡某2在借款协议上加盖公司印章。借款协议约定：向胡某1借款400万元，期限5个月，借款用途为用于开发阳曲县工商局、教育局工程项目，并承诺“愿意将工商局、教育局项目合同权益作为还款保证，在还清借款前不得转让项目合同”。2012年1月18日，被害人胡某1给被告人朱凤生个人银行卡转账384万元，后被告人将赃款用于偿还个人债务219万及个人消费等165万元，截至刑事立案前，朱凤生共偿还胡某1本息199万元。2013年4月1日，胡某1以晋鑫达公司、朱凤生为被告向本院提起民事诉讼，要求二被告承担偿还借款的责任。2013年4月2日本院决定立案，在诉讼过程中，晋鑫达公司于2013年6月19日向太原市公安局经济犯罪侦查支队报案，2013年8月28日太原市公安局经济犯罪侦查支队以本案涉嫌经济犯罪致函本院，2013年9月3日，本院作出（2013）杏民初字第512-1号民事裁定书，以本案不属经济纠纷案件，有经济犯罪嫌疑为由，驳回原告胡某1的起诉，（原告不服上诉，太原市中级人民法院于2013年11月15日裁定驳回上诉，维持原裁定。）公安机关于2013年9月30日决定立案。证实上述事实的证据有：1、公安机关受案登记表、立案决定书，证实2013年6月19日公安机关接到晋鑫达公司胡某2报案，于2013年9月30日决定对朱凤生涉嫌职务侵占犯罪立案侦查；2014年6月25日接到杏花岭区人民法院移送案件；于2014年7月8日决定对朱凤生涉嫌合同诈骗犯罪立案侦查。2、抓获经过，证实被告人朱凤生于2015年5月13日被阳曲县公安局通知到公安机关后，移交至太原市公安局经侦支队，并于当日被刑事拘留的事实。3、借款协议内容，甲方胡某1，乙方山西晋鑫达房地产开发有限公司、朱凤生；借款金额人民币肆佰万元整。借款用途开发阳曲县工商局、教育局项目；借款期限伍个月，即从2012年1月16日至2012年6月16日止，提前还款需经甲方同意，并提前一周通知甲方；乙方愿意将工商局、教育局项目合同权益作为还款保证，在还清借款前不得转让项目合同；乙方愿将其现有的项目建设在建工程做借款抵押，在房屋建成后，同意将项目1-2层房屋抵押，在还清借款前不得出租、出售。若在建成后的2个月内未能还清借款，乙方愿意将1-2层按每平米5000元价格以物抵债偿还甲方借款；合同签订后甲方在1天内用转账或现金的方式一次性支付乙方。尾部甲方由胡某1签字，乙方由朱凤生签字。时间2012年1月16日。时间下方“今收到胡某1肆佰万元正，朱凤生”，朱凤生名字上盖有山西晋鑫达房地产开发有限公司印章。4、中国工商银行汇款凭证，证实2012年1月18日户名朱凤生（农行卡账号×××）收到户名胡某1（工商银行卡账号×××）转款384万元。5、朱凤生农业银行卡（尾号4718）交易明细及账户档案，记载：2012年1月18日收到384万元，2012年3月17日支付利息16万元，2012年4月23日支付利息16万元，2012年5月19日支付利息16万元，2012年8月7日支付本金及利息103万元，2012年10月27日支付利息12万元。6、晋鑫达公司工商档案记载该公司于2006年12月5日成立，2011年4月6日至2013年1月30日期间，被告人朱凤生担任晋鑫达公司的法定代表人。7、阳曲县工商局办公楼危楼改造项目协议，甲方山西省阳曲县工商行政管理局，乙方太原万泉房地产开发有限公司，时间2012年6月2日。阳曲县教师进修学校与太原万泉房地产开发有限公司于2012年6月2日签订的协议。8、2013年8月1日阳曲县工商局出具的“关于朱凤生与我单位工程项目情况的说明”，内容为：2011年底，朱凤生通过别人介绍，到我单位就我局危楼改建项目进行洽谈，但因补偿方面的问题未形成一致意见，也接受不了我方提出的条件，故终止商谈。我单位及任何相关人员与朱凤生未签订过任何书面协议，也未向其口头承诺过任何事情。9、阳曲县市场和质量监督管理局出具的情况说明及相关文件材料，内容为：2011年7月6日，阳曲县发改局对原阳曲县工商局综合业务用房改建项目立项批复。随后原阳曲县工商局同山西万泉房地产开发有限公司签订了置换协议。由于山西万泉房地产开发有限公司同县教育局、进修校就补偿问题长时间达不成协议，山西万泉房地产开发有限公司产生了退出的意愿，使整体进程处于停滞状态。后山西晋鑫达房地产开发有限公司有接盘意愿，同山西万泉房地产开发有限公司进行了协商。在此期间，省财政于2011年12月26日核拨原阳曲县工商局30万办公楼建设资金，按照省财政国库要求零余额账户必须在本年度结算时清零。当时山西万泉房地产开发有限公司正在同山西晋鑫达房地产开发有限公司就接盘事宜进行协商。经与双方协商后，便将30万建设资金作为局办公楼工程预付款（设计工程大于置换面积）打入山西晋鑫达房地产开发有限公司账户。后因山西万泉房地产开发有限公司同山西晋鑫达房地产开发有限公司未达成协议，原阳曲县工商局便要求山西晋鑫达房地产开发有限公司退还预付款。当时春节临近，山西晋鑫达房地产开发有限公司放假，无法对公转账，便要求该公司法人代表朱凤生现金退还。10、晋鑫达公司的报案材料证实，2011年4月6日至2013年1月30日期间，朱凤生担任山西晋鑫达公司的法定代表人。2012年1月16日，朱凤生与胡某1恶意串通，以共同编造根本不存在的所谓阳曲县工商局、教育局工程项目的名义，签订了借款400万元的《借款协议》，并出具加盖晋鑫达公司的公章的收条，2012年1月18日，胡某1将384万元汇入朱凤生在中国工商银行的个人账户内。对于这一切晋鑫达公司毫不知情，直至2013年4月11日收到太原市杏花岭区人民法院的应诉通知书及相关诉讼材料后才进一步得知：胡某1、朱凤生在明知借款协议所载明的项目不存在的情况下，却假称以项目的合同权益作为朱凤生借款的还款保证，并将该虚构的在建工程作为借款“400万元”（实际打款384万元直接给朱凤生个人）的抵押担保，意图骗取晋鑫达公司巨款。11、被害人胡某1的陈述证实，我和朱凤生都是阳曲县老乡，知道他是开发房地产的，2011年快过春节时，朱凤生找到我，说他要开发阳曲县工商局和教育局的宿舍楼，由于公司需要一笔资金周转，说先问我借款，我当时说，只要项目好，朱凤生做担保就可以借给公司。在2011年1月18日，我通过我的工商银行卡将384万转到朱凤生的农业银行卡里，当时说好，我给他转384万元，16万元是他借款给我的补偿，因此我给他转了384万元，他就在借款协议下方，给我打了400万元的收条。他告诉我，他借钱是用于开发阳曲县工商局、教育局项目使用，他没有给我出示项目合同，我当时听说他有这个项目，但他们公司没有如期缴纳保证金，这个项目就流产了，由于该借款到期未还，我就在杏花岭区法院起诉了山西晋鑫达公司和朱凤生。现在，山西晋鑫达公司发现朱凤生的问题后，向公安机关报案，我也希望公安机关对这个问题实事求是的查清楚。2012年1月份，经阳曲县工商局的一个姓王的（指王某）朋友介绍，朱凤生提出向我借款400万元，说是他的山西晋鑫达公司开发阳曲县工商局、教育局的危楼改造项目，我当时手头正好有些钱，就答应借给他使用，我说你借钱可以，但必须给我签订借款协议，并盖上你公司的公章，到期给我支付一定的利息。朱凤生都答应了，在2012年的1月16日，我记得是在阳曲县的一个饭店，我与朱凤生签订了这份“借款协议”。我相信朱凤生的主要原因是：第一是经工商局的朋友介绍的，第二朱凤生告诉我他在太原开发房地产生意搞得很不错，第三主要是朱凤生告诉我他已经拿下了阳曲县工商局、教育局的危房改建项目，就缺400万元的保证金了。因此他给我签订借款协议时，承诺将阳曲县工商局、教育局的项目门面房给我做还款保证和抵押，也就是这项借款的担保，所以我也就相信他了。借款到期后，我向朱凤生索要借款，朱凤生跟我说钱也没有了，项目也没有搞成，后来经过我了解，朱凤生根本就没有承揽下阳曲县工商局、教育局的建筑项目。协议签订后，朱凤生在借款协议的下方给我打了400万元的收条，之后我在2012年的1月18日，先扣除了一个月的利息，然后将384万元转到了朱凤生给我提供的他的农行卡上了。借款到期后，朱凤生没有给我偿还本金，期间我向他要款，他给过我一百万元左右的利息，是我让他打到我司机陈某的银行账户上的，之后再也没有还过本金和利息。我们之间就偿还借款在2015年3月3日签订过协议。今年我和朱凤生签订协议前，我向朱凤生索要借款，朱凤生告诉我他与故县村委会签订过新农村建设开发项目，也给村里支付了200多万元的开发款项，因为他无力开发，在向村委会交了款以后，再也没有开发。因此他承诺用这个项目给我抵债，让我接下这个摊子或由我向村委会主张他交的这笔200多万元的款项权利。朱凤生被拘留后，我去故县村委会找过村主任李玉星，他承认收到过朱凤生的这笔款，但他说必须要朱凤生本人授权或由他本人授权委托书，才能与我谈判这个项目的事情。阳曲县工商局的王某我们认识有十几年了，我们都是老乡，他是工商局的纪检书记，在这之前我见过朱凤生，但是没有打过交道，我给朱凤生借款就是王某介绍的，王某当时跟我说，朱凤生已经揽下阳曲县工商局办公楼改造项目，借款用途是叫项目保证金，因为我和王某都是朋友，我也很相信他说的话，就签订了这份借款协议。一开始朱凤生告诉我已经揽下了阳曲县工商局、教育局建设项目，后来这笔借款到期后我向朱凤生要款时，才发现他没有揽下这个项目，我还找王某去了解，王某说朱凤生交保证金晚了，就没有揽下这个项目。朱凤生承诺用银行购买的不良资产与我抵债，我们签过相关协议。朱凤生跟我借款时说的是要承揽阳曲县工商局、教育局的楼房开发，我问了人得知是有这回事，朱凤生说他缺保证金，有了400万保证金就能拿到项目。合同是我草拟的，抵押内容是为了保险，因为我认为朱凤生拿上钱就能承揽到工程，所以在合同中约定将房屋的一层至二层抵押，还清借款前不得出租出售。我记得收条和合同是一块签的，合同是朱凤生拿到太原盖的章，打款的账户是朱凤生提供的。朱凤生借款是为了揽项目，等利息付不上的时候，他说项目没有弄成，他还不了我钱了，我才开始走法律程序。2015年3月3日，我和朱凤生签订了债权转让协议，朱凤生偿还不了债务，我俩有沟通，我不认为朱凤生对400万元有非法占有的故意。2012年1月16日我与晋鑫达公司、朱凤生签订的《借款协议》需要支付利息，当时约定月利息是4分的利息。当时我和朱凤生口头上约定的，两个人心里都清楚，所以就没有在协议里表达。朱凤生借了400万元后，朱凤生通过支付现金或转入我司机陈某银行账户的款项，还了我199万元，关于他还向陈某支付的30万元，是朱凤生另外借我的30万元，与借这400万元没有关系，但陈某并不知道这是那笔钱。12、证人王某的证言节录，我原在阳曲县工商局担任党组副书记，现退居二线，我认识朱凤生大概在2000年前后，通过朋友介绍认识的。我和胡某1的哥哥胡军荣是好朋友，这也是通过胡军荣认识了他弟弟胡某1。在2011年底的时候，我听朱凤生说他有公司，有能力，在太原市还开发过楼房，当时我们工商局也要进行办公楼改造，我问他能不能承揽这个活，他满口答应说能，我就跟他说那你准备盖楼的钱吧。当时工商局危楼改造项目已经被别的公司基本谈妥了，我说你还想接上这个项目，就必须给别人支付前期的开发费用，也就是支付这个公司前期已经包括办手续等支出的费用。朱凤生说没问题，然后我就相信了朱凤生，一直等朱凤生等了3个月，中间还多次给他打电话，但最终朱凤生也没筹上钱，这个事也就不再提了。在2011年底的时候，朱凤生听说胡某1挺有实力的，让我给介绍一下，当时朱凤生和胡某1不熟悉，我好像没给胡某1说过，但在这个时候胡某1找我核实朱凤生是不是给阳曲县工商局盖楼的事情，我说朱凤生有可能承揽工商局盖楼这个项目，后来朱凤生从胡某1那里借了400万元。胡某1向我核实朱凤生是否承揽了阳曲县工商局危楼改造项目，我跟胡某1说暂时没定，但可能性很大，这可能就是胡某1借钱给朱凤生的理由吧。朱凤生问胡某1借这笔钱时，朱凤生还没有得到阳曲县工商局危楼改造项目，当时有这个意向，但工商局肯定没有与朱凤生签订过改建合同或协议。13、证人陈某（胡某1司机）的证言节录，我原来不认识朱凤生，只是在2012年1月份，朱凤生借了我的老板胡某1400万元以后，由于每个月朱凤生都要偿还利息，我们老板让朱凤生将款项转入我的银行卡上，这个时候我才和朱凤生有了接触。刚开始朱凤生借胡某1400万元后，当时扣了一个月的16万元利息，朱凤生是从2012年3月份开始偿还利息的，我记录的有2012年3、4、5、6月份分别还了16万元利息，共计64万元。2012年7月份给我的银行卡上转了103万元，其中100万元是朱凤生偿还胡某1的本金，3万元是利息，从2012年7月份开始每个月是12万元的利息，一直支付利息到2012年12月份，这6个月应该支付72万元的利息，但朱凤生一共给我转来62万元，还欠10万元利息。从2013年1月份开始到现在，朱凤生再也没有支付过借款利息。以上朱凤生一共通过我给胡某1还了100万元的借款本金，126万元的借款利息，刚开始胡某1扣除的第一个月利息16万元没有通过我。开始朱凤生借胡某1是400万元，后来胡某1又让我记上朱凤生又向他借了30万元，期间还了100万元本金，不算利息，目前朱凤生还欠胡某1330万元本金。期间朱凤生给过我几次现金，都是利息，给现金的银行就没有交易记录了，总之，包括转账和现金，朱凤生一共给了我126万元的利息和100万元的本金。本金我都给了胡某1了，利息被我们公司使用了。这些我们老板胡某1都知道，我也跟他汇报过。14、证人路某（原阳曲县教育局局长）的证言节录，大概是在2012年6月份，教育局办公大楼是从我局和进修学校共同承建的项目，是以进修学校名义立的项目，该项目经县委、县政府同意批准立项，也经过教育局全体干部职工讨论研究，同时，进修学校也同意立项。这个项目是万泉房地产开发有限公司开发承建的，负责人是霍万全，办公楼目前还没开始盖，正在办理相关审批手续，在2012年6月份，以进修学校的名义与开发商万泉房地产开发有限公司签订了承建协议。我知道朱凤生这个人，朱凤生从来没有签订过该项目的合同或者协议，大概在2012年6月份以前，朱凤生曾经来教育局找过我，和我谈过我局办公楼的开发事宜，就谈过一次，当时由于我们条件也比较苛刻，他接受不了我们的开发条件，后来就没有谈成，也没有再谈过和接触过。15、霍万全的证言节录，2011年12月份，经阳曲县工商局白海鸿局长和王某书记介绍，和朱凤生在太原市上海滩咖啡厅见过一面，以后再也没联系过，也再没见过。当时阳曲县工商局办公楼危楼改造项目是我公司谈着了，阳曲县工商局的领导想让我公司把这个项目转给朱凤生的公司，具体他公司的名称我现在想不起来了，这件事我一直不同意，后来就没再联系，阳曲县教育局进修学校办公楼改建项目是我公司代建的项目，但手续没有办全，到现在还没有开发建设。我公司没有和朱凤生谈过合作的事情，没有达成任何意向，也没有签订过任何合作协议。16、胡某2的证言，在2011年4月6日之前晋鑫达公司的法人是我，是我将公司股权转让给朱凤生后，同时将法人变更为朱凤生的。2013年1月30日，朱凤生又将其股权转让给我，同时变更我为公司法人。不管公司法人或股东怎么变更的，但公司都是由我实际管理的，财务也由我负责。2012年1月16日朱凤生与胡某1恶意串通，以根本不存在的阳曲县教育局、工商局的工程项目为名义，签订400万元的借款协议，并且加盖了我公司的公章，同日出具了一份加盖我公司公章的收条，2012年1月18日胡某1给朱凤生的个人农业银行的账号内打款384万元，对于这一切，我公司直至2013年4月11日收到太原市杏花岭区人民法院的应诉材料后才得知。朱凤生向胡某1的384万元借款，我公司没有使用更不知情。晋鑫达公司的实际控制人是甄某，因为我和甄某是初中同学，甄某让我到晋鑫达公司工作，非常信任我，将公司的财务交给我管理，同时，朱凤生担任公司法人后，从各方面对我都很照顾，我从心里也很感激他，由于这层关系，在2012年的1月1日晚上，朱凤生给我打电话，让我带上公司的公章去他居住的盘古一号家里找他，过去以后，朱凤生说他在阳曲县谈了个项目，需要经费，并且他拿出一份已经打印好了的“借款协议”，让我在借款人处加盖晋鑫达公司的公章，还说不让我告诉甄某，还说胡某1借款给他不要利息，就是要加盖公司的公章才能给借款，当时我脑子一热就在这份“借款协议”上加盖了晋鑫达公司的公章。这件事我到现在都没有跟甄某说，公司报案后，我一直存在侥幸心里，认为朱凤生将这笔款还给胡某1就没有事情了，但最终朱凤生也没有偿还。17、李某1证言节录，我是晋鑫达公司的股东，朱凤生于2011年4月至2013年1月担任晋鑫达公司法人代表，不知道朱凤生2012年向胡某1借款400万元的事情，这笔借款朱凤生没有给我说过，公司公章平时在胡某2手里，朱凤生需要，也可以从胡某2处拿走。18、甄某证言节录，朱凤生从2011年4月初开始担任晋鑫达公司的法人，一直到2013年元月份退出。朱凤生在担任晋鑫达公司法人前就经常和我们来往了，让朱凤生担任法人主要是当时谈妥了府东街的杏花岭办事处的一处危楼改造项目，要让晋鑫达公司去做，但朱凤生说他名不正言不顺，所以才将法人变更为朱凤生了，但后来这个项目签了合同后因拆迁难度大就没有做成。朱凤生在晋鑫达公司担任法人前后，只是利用公司的平台在外面跑项目，他个人跑项目没有投资过钱，也不负责财务管理，有什么投资项目必须一起研究。当时晋鑫达公司的公章我委托胡某2管理和保管。我不知道朱凤生与胡某1签订的借款协议加盖的晋鑫达公司公章是怎么盖上去的，朱凤生没有跟我说过向胡某1借款及签订借款协议的事情。19、被告人朱凤生的供述，2011年底到2012年初，我作为山西晋鑫达房地产开发有限公司的法人，联系了阳曲县工商局和教育局的一个办公楼改造项目，因为这个项目是太原万泉房地产开发有限公司取得的项目，当时他们公司手续还不健全，需要再补办一些手续，通过阳曲县工商局副局长王某介绍，我想把这个项目承做了，这个项目如果从万泉房地产转给晋鑫达公司，对方要700多万元的项目转让费，当时我公司经费不够，经过我和甄某商量，我说咱们公司想要拿下这个项目，但钱不够，还需要借钱，甄某说，那咱们互相想想办法吧，说了这话以后，我就将公司拿这个项目但钱不够的事情跟王某说了，王某说我给你找个朋友问问吧，他可能有钱。大概过了几天，王某说给我联系到借款的人了，这个人是阳曲县的胡某1，然后在2012年的元月初我和胡某1见了个面，胡某1说他可以借钱给我，如果是以公司的名义借，就得我个人去做担保，我当时就同意了。这份“借款协议”是胡某1的律师起草的，起草这份正式的“借款协议”时我不在现场，在签订这份“借款协议”前一天，我和胡某1对借款协议的内容是商量过的，因此第二天胡某1的律师拿过来书写好的“借款协议”时，我简单的看了看，就签订了这份协议，签字时是在三桥大厦旁边的咖啡厅里，然后回晋鑫达房地产开发有限公司加盖的公司公章。签订合同时出借人胡某1知道我当时还没有拿下阳曲县工商局、教育局的办公大楼建设工程项目，协议上写的这些内容主要是没有想到这个项目做不成，胡某1也知道我借这些钱是要用在这个项目上的，所以就那样写了。因为工程项目对方要现金还不打收条，双方没有谈妥，所以我没有取得这个项目。我向胡某1借款时，阳曲县工商局副局长王某是介绍人，我问胡某1，王某告诉过他我借款的用途没有，胡某1说知道，再说我也跟胡某1说的很清楚，借款就是要用在这个项目上，因此这份借款协议我是以晋鑫达公司名义与胡某1签订的协议。胡某1是在2012年1月18日将384万元转到我的农业银行卡上的。当时胡某1借给我款时，说的是4分钱的月利息，虽然借款协议上写的是借款400万元，但他先将第一个月的16万元利息扣下了，所以就给我转了384万元。这些借款没有用在借款协议上说的阳曲县工商局、教育局的办公大楼建设工程项目上，我以前都交待过了，虽然有的钱反映是用在公司上了，但是那是我使用了公司的钱后，再用这些借款补还的，实际上这些借款没有用在晋鑫达公司，是我个人使用了，我一直给胡某1支付利息了，有100多万元。我向胡某1偿还借款利息时，他没有给我出具过收据，每次我都是将利息给了胡某1司机小陈了，有现金支付的也有转账支付的。后来出了这个事以后，我也没给胡某1利息，胡某1也说不要利息了。开始胡某1认为我将借款用在公司项目上了，后来我给不了他利息了，他就将晋鑫达公司和我一起起诉到杏花岭法院了，那400万元的借款我与胡某1已经沟通好了，争取在2014年前偿还完，胡某1也同意。借胡某1的384万元时，我还没有实际承揽阳曲县工商局、教育局的工程项目，但就要签合同啦，万泉房地产的老板霍万全要我给他项目转让费，我没有钱，就没有拿下这个项目。在前一个月我和胡某1签订了一份还款协议，准备用我阳曲县故县村的新农村项目土地转让给胡某1用于偿还我的借款；还有我用我从银行买的不良资产，卖了以后给他偿还借款，这份还款协议可以找胡某1调取。我和阳曲县故县村里签订协议是73亩，用于开发新农村建设用房，当时我给村委会支付了240余万元，用于村民土地补偿款，目前做了前期的地质勘探、设计工作，还未开发，如果有机会我开发还账也行，如果没有机会，让故县村委会将项目给了胡某1顶债也可以。我跟胡某1说过用我的阳曲县不良资产卖了以后还款这个事情，也签订过一份协议，但是没有履行。大概在我与胡某1签订借款协议的前几天，是个周末，我给胡某2打电话让他来我家里，然后让他看了我与胡某1签订的“借款协议”并让他给加盖晋鑫达公司的公章，我为了面子，不让胡某2告诉晋鑫达公司的实际控制人甄某，胡某2就答应了，我记得好像是在晋鑫达公司盖的章。以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述事实。二、职务侵占罪2011年5、6月份，被告人朱凤生利用担任晋鑫达公司法定代表人的职务便利，私自将公司配给其使用的一辆奥迪2773CC轿车（发动机号：CJB001399，购价91万元）以40万元抵顶给范某，用于偿还其个人债务。2013年4月17日，晋鑫达公司以37万元的价格从范某手中买回该车，后晋鑫达公司将该车以98万元的价格卖给闫国瑞。2012年9月，被告人朱凤生利用担任晋鑫达公司法定代表人的职务便利，私自将公司配给其使用的一辆奥迪2995CC轿车（发动机号：CMD003602，购价：135.6万元）以80万元抵顶给范某，用于偿还其个人债务。范某于2012年10月11日通过朱凤生办理过户手续将该车以85.4万元的价格卖给王海皎。经鉴定，该车在评估基准日2012年9月21日的评估现值为863108元。证实上述事实的证据有：1、2013年9月22日晋鑫达公司的报案材料称，2011年4月6日至2013年1月30日期间，朱凤生担任晋鑫达公司的法定代表人。朱凤生在担任晋鑫达公司法定代表人期间，利用职务便利将晋鑫达公司先后出资为其购买供其办公使用的两辆奥迪轿车总价值234万元据为己有，至今未还。2、奥迪2773CC轿车A8L3.0购车发票、购车手续及车辆档案，证实该车晋鑫达公司于2009年9月3日购买，购价91万元；2013年4月26日由晋鑫达公司以98万元的价格卖给闫国瑞。×××车辆档案信息资料，记载车辆所有人闫国瑞。奥迪2995CC轿车A8L3.0购车手续及车辆档案，证实该车晋鑫达公司于2011年9月30日购买，买价135.6万元；于2012年9月21日注册登记在该公司名下，同年10月11日以晋鑫达公司名义以85.4万元的价格卖给王海皎。×××车辆档案信息资料、×××车辆档案信息资料，记载车辆所有人王海皎（该车辆注册时车牌号为×××，过户给王海皎时变更车牌号为×××）。3、范某于2013年4月17日出具的收条，“今收到×××车款37万元”。4、朱凤生、范某签名的“说明”，内容为“朱凤生借款一事，三年内付清利息60万元（陆拾万元整），东黄水镇新农村建设（现已开始办理手续）如三年时销售不到半数，可再协商还款时间，一周内将本金73万元（柒拾叁万元）付清。（东黄水镇新农村建设工程属朱凤生所有）”，证实朱凤生与范某有个人债务。5、晋鑫达公司工商档案记载该公司于2006年12月5日成立，2011年4月6日至2013年1月30日期间，被告人朱凤生担任山西晋鑫达房地产有限公司（以下简称晋鑫达公司）的法人代表；股东有朱凤生、李某1。6、2012年12月12日胡某2代表晋鑫达公司与朱凤生在中间人柳玉胜调解下签订的“协议”，内容为：1、朱凤生借柳玉胜55万元、借赵兔荣的105万元由晋鑫达公司承担全部还款金额。2、朱凤生协助将晋鑫达公司的法人身份变更给由胡某2指定的人员后付给朱凤生20万元，余下的13.4万元待公司变更手续完善后，交付朱凤生。朱凤生、胡某2、柳玉胜签名。7、2013年8月9日朱凤生、晋鑫达公司分别向侦查机关提供的“朱凤生在山西晋鑫达房地产开发有限公司任职期间与公司资金往来情况”（内容相同），记载晋鑫达公司向朱凤生投资、出借共1400万元，其中公司投资阳曲拍卖359万，阳曲利润241万，公司投资力鸿拍卖540万，力鸿利润200万，借款（国庆用）50万，借款（岳借）10万。记载朱凤生为公司付款、返回公司款1344万元，其中给公司付房款564万，返回公司阳曲拍卖款300万，代公司还安防公司借款100万，返回公司现金13笔共380万。8、山西愚公资产评估有限公司于2017年1月23日出具的晋愚公评字（2017）第0609资产报告评估书，证实经评估车牌号×××的奥迪WAURGB4H的车在评估基准日2012年9月21日的评估现值为863108元。9、证人范某（山西德翰拍卖有限公司法定代表人）的证言，2010年8月份的一天，朱凤生找到我，说他个人有点急事需要借些款，并承诺一个月之内就将借款还给我，由于平时我和朱凤生也比较熟悉，就没有让他给我抵押什么东西，就借给了他293万元。几个月后，朱凤生通过银行转账给我还了100万元，剩余的欠款就再也不给我偿还了，我多次催要，他答应给我，但就是不还。在2011年的5、6月份，朱凤生说，我现在也没有钱，不行我把我公司的奥迪A8车先押给你吧，因此我就押了他的一辆车（发动机号码：CJB001399），包括车的手续朱凤生也给了我。到了2012年7、8月份，由于朱凤生迟迟不履行诺言，我更加紧了对他索要借款，他说他现在还是没有现钱，就答应把晋鑫达公司让他另外开的一辆新款奥迪A8轿车顶账给我，我想既然他给不了我现钱，用车顶账也行。2012年9、10月份，朱凤生向我提供了晋鑫达公司的公章、组织机构代码证的原件、该车的购车发票、海关关单等相关车辆手续的原件，之后我在东山车管所办理了该车（发动机号码CMD003602）的上户手续。由于我要这个车也没用，就把这辆车以80万元的价格卖给了太原人王海皎，同时，直接将车手续过户到王海皎名下，过户时，朱凤生提供了他公司的公章、组织机构代码证等材料，一直配合将过户手续办完。2011年朱凤生抵押给我的那辆奥迪车，我和朱凤生商量，他同意将两辆奥迪车以总价120万元的价格抵顶他的借款，由于这辆车朱凤生只是押到我这里，也没有办理过户手续。在2013年的上半年，晋鑫达公司的胡某2找到我，问我他公司有一辆奥迪车是不是在我这里，我说是了，他问我该车是如何到这里的，我说是朱凤生个人向我借款未还，所以将车押到我这里的，然后胡某2和我商量，能否将车再卖给他，我说可以，就以37万元的价格将这辆车卖给了胡某2了，车手续也给了他了。朱凤生现在还欠我73万元，同时他还承诺给我支付钱款利息。朱凤生用晋鑫达公司的车辆给我顶账，我不清楚他们公司知情不知情，车辆及过户的各种手续都是朱凤生给我提供的。关于竞买力鸿大厦资产的事情，晋鑫达公司的胡某2和我接触过，刚开始胡某2给了我100万元的保证金，后来朱凤生竞买成交后，胡某2就从民生银行取款980万元，然后直接转到我个人银行账户980万元，相对应成交价是1080万元。竞拍是落锤了，但力鸿大厦的原因，最后法院没有执行。由于一直没有执行资产移交手续，最后1080万元被朱凤生借走了。力鸿大厦最终没有移交，朱凤生跟我说力鸿大厦给了他300万元的补偿费。过了两年以后，朱凤生陆陆续续给我还了大部分的钱，最后还欠我296万元，我一直向他要，他才将公司的两辆车抵债给我了，我给他顶了120万元，期间他还给了我100万元，到现在还欠我本金76万元和60万元的利息。晋鑫达公司在没有接受力鸿大厦竞买资产后，1080万元是朱凤生向力鸿大厦要回的，包括1080万元本金和300万元的补偿款，具体都是朱凤生操作的，他要回钱后和晋鑫达公司对接的详细情况我不太清楚了。朱凤生将他公司的第一辆车抵押到我这里后，当时没有过户，最后他们公司知道了，被他们公司用37万元赎回去了。第二辆车朱凤生给我抵债后，在车管所朱凤生带着他们公司的公章，办理了过户手续。我知道朱凤生借我款项是竞买人的款，是胡某2交的钱，朱凤生没有给我交竞买款，但他们是一回事，因为他们是一个公司的人。10、李某1证言，朱凤生担任晋鑫达公司法人期间，刚开始给他配了一辆奥迪轿车，后来，朱凤生说这么大的一个房地产公司，老总才开个一般的奥迪车，到外面办事也没有面子，后来公司又花了136万多元给他买了一辆最新款式的奥迪A8轿车。朱凤生退出公司时，我们让他交出车辆，他也一直以种种理由拒绝交出，到现在也没有交回。我是山西晋鑫达房地产开发有限公司股东，我公司于2009年9月7日购买了一辆奥迪A8L3.0小轿车，发动机号：CJB001399，车架号：×××，价值987777元，该车购买后由我公司股东兼法人代表朱凤生使用，车牌号为×××。在2011年朱凤生和我说，他在光社村有一个项目，是他个人与一个名叫许有雷的合作的，朱凤生想将×××奥迪车抵他在光社村项目的工程款，朱凤生承诺该车可抵工程款一百万元，我说，那要等到抵车款打到我公司账户后，方可以过户，在车款未打到我公司账户前，不能过户，朱凤生同意。后朱凤生说公司应为他配置一辆新车，公司又于2011年9月30日购买了一辆奥迪A8小轿车，车架号：×××，发动机号：CMD003602，价值：1356000元，该车购买后也由我公司股东兼法人代表朱凤生使用。该车自购买后一直未上牌。在2013年1月30日，与朱凤生清算公司账目后，发现×××已被朱凤生抵押给一个名叫范某的人，经我公司与范某核实，此系朱凤生个人借范某的钱；朱凤生未经我公司同意，私自将车抵押给范某（以40万元抵押），我公司经与范某交涉，以37万元（不含违章款）赎回×××奥迪车。2013年1月20日我公司发现2011年9月30日购买的奥迪A8小轿车已在2012年9月21日被朱凤生私自上了户，并在同一天被朱凤生将该车转让给他人。此情况，朱凤生从未与公司说过。11、胡某2的证言，朱凤生担任公司法人期间，因为公司经营问题，我们产生了矛盾，我要求朱凤生退出公司，在2011年的时候，朱凤生谎称他在外面有项目，没有名分做不成业务，我才将股权转让给他，并让他担任公司法人代表，朱凤生担任公司法人后，虽然在工商资料里体现不出来我在公司的情况，但我还是实际管理着公司。由于我让朱凤生退出公司时两个人意见不一致，所以我们请柳玉胜从中出面调解，柳玉胜是我们两人共同的朋友，在2012年12月12日，我和朱凤生先后到了柳玉胜的办公室，就说起了让朱凤生退出公司的事情，经柳玉胜从中协调，朱凤生答应退出公司，不再担任法人，但他提的条件是，由于他在公司没有领过工资，也很少报销费用，因此让公司替他偿还个人在柳玉胜处借款55万元、在赵兔荣处的借款105万元，还有他在公司报销没有领取的费用、以及变更法人后公司给他的补偿等，一共是193.4万元要公司为其承担。经柳玉胜从中协调，我和朱凤生都同意了，然后我起草了一份“协议”，打印好后，我和朱凤生各自在协议上签了字，柳玉胜作为中间人也在这个协议上签了自己的名字，这份协议签订后，朱凤生就和公司没有任何关系了，双方的账务往来也就算清了，当时在场的人还有公司股东李某1；公司会计李某2和甄某不在现场。朱凤生担任山西晋鑫达公司法人期间，为公司做了几个项目，参与了竞买东方资产公司太原办事处阳曲县不良资产的业务，参与了竞买力鸿大厦不良资产的业务。2011年6月25日，公司经过前期洽谈，一致同意购买在太原市新民中街8号第1幢7层房屋的所有权，作为公司的办公场所，当时朱凤生以公司名义与房主张宏签订的房屋买卖合同，该买卖是经赵兔荣从中介绍的，房屋价款是600万元。朱凤生掌握的钱，合计金额是1400万元，交给公司或其为公司支付购房款等金额是1344万元，朱凤生还欠我公司56万元及两辆奥迪车拒不交还，据我们了解，该两辆车被朱凤生抵顶给他人，用于偿还自己的个人债务。2012年12月12日的这份“协议”由我公司承担再给朱凤生支付193.4万元，这个钱就是朱凤生退出公司时，经过双方计算、协商后的结果。签订协议的当日，我就通过网银给朱凤生支付了20万元，剩余的款项在法人过户后我都给了朱凤生，他个人欠赵兔荣和柳玉胜的款我公司都替他偿还了，但我公司还保留对朱凤生钱款56万元及职务侵占我公司车辆价值230余万元的诉讼权，同时，也请求公安机关对朱凤生涉嫌职务侵占犯罪立案侦查。甄某在朱凤生退出晋鑫达公司时，让我问朱凤生要公司给他配备的两辆奥迪车，但朱凤生没有表态。我听甄某说过朱凤生跟他说要将公司的一辆车以100万元的高价抵债给光社项目，但我们都不知道朱凤生却将公司车辆抵债给了范某，用于偿还自己的债务了。车辆过户的公章绝对不是我给提供的，朱凤生怎么使用的我就不清楚了，但他从来没有跟我们公司任何人说过使用公章办理车辆过户的事情。2012年12月12日我代表晋鑫达公司与朱凤生签订“协议”时，朱凤生当时还控制着公司的两辆奥迪轿车。由于当时朱凤生在公司闹腾，我们想尽快让他退出公司，至于他掌控的车辆为什么没有提，主要是我们认为车辆手续都在晋鑫达公司名下，车辆就是我公司的财产，之后再向他要。由于朱凤生退出公司后，他和甄某的关系搞得比较僵，也没有去向他要车。2013年4月初，我公司接到杏花岭法院的传票，我公司才决定向朱凤生要车，但没有想到两辆车都被朱凤生抵顶了他自己的外债了。这个晋鑫达公司实际上是甄某的，我和朱凤生担任公司法人都是个名义上的法人，实际上还是甄某控制。在朱凤生担任公司法人之前，我是公司的法人，也是甄某安排的，大概在2009年朱凤生就和甄某认识了，之后朱凤生就到晋鑫达公司了。在2010年4月份朱凤生说他有个建设项目，并说他出去办理业务时没有一个合理的身份，然后甄某就让我将晋鑫达公司的法人变更为朱凤生了，一直到2013年1月份朱凤生退出公司，我又担任了晋鑫达公司的法人，我在晋鑫达公司负责一些管理工作，包括担任出纳一职。朱凤生退出公司时，我和公司会计李某2去朱凤生住的盘古一号家，向朱凤生要公司的车辆，朱凤生说完了再算，其他没有表态。朱凤生用晋鑫达公司车辆顶债的事情我们都不清楚，只听朱凤生说要将公司给他配的第一辆车顶债给光社村项目，要顶100万元，但当时我们根本不知道朱凤生用公司的车辆给范某顶债的情况。朱凤生将公司的第二辆奥迪车办理过户手续的事情我完全不知情，也没有帮助朱凤生办理过任何车辆过户手续。公章由我和公司会计都保管过，但使用公司公章都要经过我。12、甄某的证言,晋鑫达公司成立于2006年，公司成立时翟超是法人，之后法人变更为我的同学胡某2，胡某2又变更为朱凤生，法人变更为朱凤生后，股东就由朱凤生和李某1两人组成。之后法人由朱凤生变更为胡某2，2014年法人又变更为徐太平了。大概在2010年左右，在朱凤生来晋鑫达公司之前，只是有个晋鑫达公司，但没有做任何业务，也没有办公场所，在朱凤生来到晋鑫达公司后，他说他有个府东街引黄大厦旁边有个危楼改造项目，朱凤生说他没有房地产开发公司，也没有资金，还说他要和杏花岭办事处签订这个项目的合同，说他进了晋鑫达公司就可以承揽这个项目了，我觉得可以，就让他进入晋鑫达公司了，为了让他开发项目方便工作，晋鑫达公司给他在北京购买了一辆奥迪A8轿车，后来这个项目的合同签订了，后面我从我朋友的公司借了1500万元，去开发这个项目，款转到晋鑫达公司账户后我就让胡某2看住这笔钱，因为钱是我借的，我得负责任，然后让朱凤生去操作项目，但后来这个项目朱凤生并没有做成。看着这个项目没有任何进展，后来朱凤生说他又联系了一笔东方公司在阳曲县的一个资产包，说这个资产包要拍卖，然后让晋鑫达公司给他准备了259万元的拍卖费，还要走了100万元的活动经费，总共给了他359万元，过了有半年时间，朱凤生告诉我说，阳曲县这笔不良资产包已经卖给阳曲县政府了，总共卖了600万元，一年以后，在我再三催促下，朱凤生给了晋鑫达公司300万元，相当于还欠公司300万元。大概在2011年的时候，朱凤生说他又联系了一个拍卖项目，就是太原市府西街有个力鸿大厦的3层要拍卖，他将这个情况跟我说了，让公司给他出资金承揽这个业务，拍卖价格是1080万元，晋鑫达公司给朱凤生出了540万元，我联系的一个亲戚给他出了540万元，都是打到朱凤生的个人银行账户上的，然后朱凤生将这1080万元都转给了拍卖公司了，后来朱凤生告诉我，拍卖后房主以各种理由拒不交房，这个拍卖项目就流产了，后来朱凤生和力鸿大厦的老板自己达成协议，朱凤生直接从力鸿大厦的老板手里将1080万元加上300万元的利润都拿走了，之后朱凤生给我那个亲戚转过去640万元（包括100万元利润），剩余740万元一直由朱凤生掌管着。当时我感觉朱凤生以搞项目为名，欠晋鑫达公司这么多的钱很不保险，我借朋友的钱，别人一直催着要，在这期间，正好新民东街有个楼层要卖，我就让朱凤生去操作买这层楼，钱是朱凤生拿着他欠公司的钱去购买的，以此做顶账。尖草坪区光社村的开发项目是我朋友许有雷拿下的，朱凤生是通过我介绍认识许有雷的，当时朱凤生告诉我说他在光社项目上他要将公司配备的奥迪车原价抵顶给工程队，我说你拿过来现金我就同意过户，但后来拍卖行的范某找到胡某2拿公司手续过户时，才发现朱凤生并没有将公司的这辆车原价顶给工程队，而是顶给范某还了他自己的欠账了。听说只顶了40万元，胡某2跟我说太可惜了，我们又花了40多万元（支付给范某37万元，我们交了2万多元的违章处理费）将这辆车购买回来了，后来晋鑫达公司又将这辆车卖给闫国瑞了。这辆车被朱凤生顶了自己的欠账后，我公司向朱凤生要过，朱凤生承诺以原价偿还公司，但是就是拒不给车辆也不给钱。朱凤生说，他能将第一辆车以原价顶出去，我觉得这辆车也开了几年了，原价顶出去也不错，并且朱凤生说这辆车他已经先让光社项目工头开上了，在他的要求下，正因为这么高的价格顶出去，为了让他开展业务，我们又以晋鑫达公司的名义给他买了一辆价值136万元的新款奥迪A8轿车，之后让他操办上户手续，但他说没有牌子的车开着方便，就一直没有上户，可是没有想到，这辆车开了不到一年，又让朱凤生私自以80万元给了范某用于抵顶了他自己的欠账。关于这两辆车我让公司的胡某2和会计去找朱凤生要过，但朱凤生拒不交车也不给钱。朱凤生退出公司时，我们当时还不知道朱凤生将车辆抵顶他个人欠款的事情，我们认为车辆手续都还在公司了，因为当时要让他急于退出公司，但没有想到朱凤生将法人变更后，车辆被他私自抵债了，这样我们才报的案。13、柳玉胜的证言节录，由于我和胡某2、朱凤生关系处的都不错，朱凤生当时是山西晋鑫达公司的法人，他个人需要钱的时候，大概在2011年3、4月份，我还借给朱凤生55万元，期间我多次向他索要借款，但始终没有给我偿还。2012年年底，由于他和该公司的胡某2之间产生了矛盾，朱凤生准备撤离公司辞去法人，但他还欠着我的55万元，在2012年12月12日，双方由于公司交接谈不到一起，朱凤生和胡某2一起到了我的办公室，让我给出面调解。通过做工作，当时朱凤生和胡某2商议约定：1、朱凤生在公司工作期间借我的55万元、借赵兔荣的105万元由山西晋鑫达公司负责偿还。2、朱凤生协助将山西晋鑫达公司的法人变更到胡某2指定的人员再付给其20万元，剩余的13.4万元待公司变更手续完善后，交付朱凤生，协议签订后，朱凤生、胡某2各自签了自己的名字，我作为中间人也签上了我的名字。双方签订了这份协议，协议履行后，证明朱凤生彻底脱离公司，与晋鑫达公司再没有任何关系了，双方从此再无经济纠纷。当时胡某2担心朱凤生在担任公司法人期间是否有以公司名义在外面借款的事情，不要牵涉了公司，就给朱凤生提醒过，当时听胡某2给我说，有个叫胡二的来找朱凤生要过债，朱凤生说他在外面借的款是他个人的，有人要账找他就行了。14、李某2（晋鑫达公司会计）的证言，我是从2011年2月21日至2013年12月份任山西晋鑫达公司任会计，朱凤生担任公司法人期间，我公司的公章、财务章、名章一般都由我保管，如果有使用公司公章的情况，都是由公司的胡某2找我拿，现在公司的法人是胡某2。朱凤生与胡某2交接时我不在现场。今年的4月份，我和胡某2去朱凤生那里找他对过账，朱凤生说与我们对不清账，他要甄某到场对账才能说清，后来甄某过去没有说两句就谈崩了，之后我们就走了。我刚去晋鑫达公司时，法人是胡某2，后来变更为朱凤生了。我在公司负责记账，不接触钱，胡某2兼职出纳，他拿回来票据后我负责记账。我保管过一段时间的公章，但公司无论谁使用公章都需要胡某2批准，我只对胡某2，朱凤生没有从我这使用过晋鑫达公司的公章。关于朱凤生使用的公司两辆奥迪车的情况，在我和胡某2一起去找朱凤生对账的时候，我们向朱凤生提出要车的事情，朱凤生当时说再算一下，但当时没有算。15、被告人朱凤生的供述，我大概在2004年通过朋友甄某认识的胡某2，当时胡某2是跟着甄某干的。我和胡某2以前就合伙在山西晋鑫达房地产开发有限公司经营，2011年3、4月份，我在太原市长风西街有个房地产开发项目，当时这个项目负责人我认识，为了能对这个项目进行开发，洽谈项目方便，我需要一个名分，经我和甄某商量，他同意为了工作方便，将胡某2的股份转让给了我，但我没有实际出资，只是在工商资料里做了变更。山西晋鑫达房地产开发有限公司注册资本1000万元，是买的二手公司，我和胡某2等股东都没有实际出过资。另外一个股东是李某1。公司的实际控制人是甄某。我将山西晋鑫达公司的两辆奥迪轿车抵顶了欠账，这两辆车购买时价值230多万元，抵顶120万元给山西德翰拍卖公司的范某，之所以欠范某钱，是因为我投资光社村项目用钱了，光社村项目是我收的房款，因为当时我欠着公司的款项，就将收的房款还了公司，等光社村项目工程队向我要工程款时，我没有钱，就向范某借了钱。时间不长，范某向我催要借款，除给了他现金外，没办法就将山西晋鑫达公司的两辆奥迪A8车抵顶了欠款，车辆的过户手续是我提供的。我不认为这是利用职务之便，因为公司一年才给我5万元的费用，我在外面跑业务，钱根本不够花，我在外面开支大，现在用公司的车辆抵顶了自己的欠账，我认为这是情理之中的事情。我在山西晋鑫达房地产开发有限公司担任法人期间，因我开发光社村项目需要钱，向山西德翰拍卖公司的老板范某借过钱，曾陆续向他借过1000多万元，最后还欠他193万元没有偿还，后来，范某多次追要，我没办法就将山西晋鑫达房地产开发有限公司给我配的公务用车抵顶给他了。前面我说过由于我公司在拍卖力鸿大厦时，有1080万元在范某那里放着，开发光社村项目时，由于我急需要经费，就向范某那里拿走了1000多万元，后来陆续又给了他800万元，尾款193万元没有给，范某就一直向我要，没办法，我就带上车辆手续按他的要求办理了一辆奥迪车的过户手续。两辆车范某只给顶了120万元。在我担任晋鑫达公司法人期间，我用晋鑫达公司的两辆奥迪轿车抵顶给范某用于偿还自己的债务，一共抵顶了120万元，这两辆奥迪车是属于晋鑫达公司的，购买时两辆车的价格大概共计230余万元，欠范某的钱是我个人的欠款，和公司没有任何关系。奥迪车的过户手续是我提供给范某的。以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。太原市杏花岭区人民法院认为，关于被告人朱凤生所提其与胡某1签订400万元借款协议时，没有谎称已经承揽了阳曲县工商局、教育局办公楼建设项目，其已与胡某1签订了还款协议，不认为自己对胡某1实施了诈骗行为的辩解及辩护人所提被告人朱凤生主观上并没有诈骗胡某1财物的故意，被告人朱凤生与胡某1双方之间的借贷是正常的民间借贷，不应当以合同诈骗罪定罪量刑的辩护意见，经查，被告人朱凤生以晋鑫达公司要开发阳曲县工商局、教育局的楼房工程项目需要交纳保证金为由向胡某1借款，其未经晋鑫达公司实际控制人甄某同意，冒用晋鑫达公司的名义与被害人胡某1签订借款协议，并骗得晋鑫达公司公章保管人胡某2在借款协议上加盖公章，并让被害人将借款转入其个人账户，骗取的赃款384万元全部用于归还个人债务及个人消费。上述事实有被害人胡某1的陈述、证人甄某、胡某2的证言、被告人朱凤生的供述及银行交易明细等证据予以佐证，且相互印证，可以证实被告人朱凤生冒用他人名义，以非法占有为目的，在签订、履行借款合同中骗取他人财物，已然构成合同诈骗罪。被告人朱凤生的上述辩解及辩护人的上述辩护意见，与事实不符，不予采纳。关于被告人朱凤生所提其用公司的奥迪车顶账的事情，晋鑫达公司都清楚，其和公司的实际控制人甄某说过，没有和股东李某1说过，不是其私自决定，其将车抵顶给范某顶的是晋鑫达公司的债务，不是其个人债务的辩解及辩护人所提朱凤生与晋鑫达公司合作期间，与公司之间存在复杂的经济纠纷，这些复杂的经济纠纷，在朱凤生退出公司时已经通过协议的方式全部得到解决。朱凤生与晋鑫达公司之间的经济往来在2012年12月12日朱凤生离开公司时双方已经进行了结算。结算时已经将抵顶的两辆轿车的因素包含进去，签订协议并且完成之后，双方的债权债务已经全部了结。朱凤生没有侵占该公司的任何财物，不应当以职务侵占罪对其定罪量刑的辩护意见，经查，被告人朱凤生与范某之间的债务是其个人债务，有范某的证言、朱凤生给范某出具的还款时间“说明”与朱凤生在侦查阶段的供述予以证实；晋鑫达公司曾同意朱凤生将公司给其配用的第一辆奥迪车抵顶光社项目的工程款，对朱凤生将该车抵顶其欠范某的个人债务不知情也没有同意过；对朱凤生将公司给其配用的第二辆奥迪车抵顶其欠范某的个人债务不知情也没有同意过，有证人李某1、胡某2、甄某的证言予以证实；在朱凤生退出晋鑫达公司前后，向其索要过两辆奥迪车，有证人胡某2、李某2、甄某证言予以证实。综上，被告人朱凤生的上述辩解及辩护人的上述辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人朱凤生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，冒用他人名义骗取对方当事人财物185万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人朱凤生以非法占有为目的，利用其担任晋鑫达公司法定代表人职务上的便利，侵占本单位财物1233108元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人朱凤生犯数罪，应当数罪并罚。被告人朱凤生的职务侵占行为发生在新的司法解释实施前，依据从旧兼从轻的原则，适用新的司法解释。根据被告人朱凤生犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一项、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二条之规定，判决：一、被告人朱凤生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产十二万元。二、责令被告人朱凤生退赔被害人胡某1185万元。三、责令被告人朱凤生退赔被害单位山西晋鑫达房地产开发有限公司1233108元。原审被告人朱凤生不服一审判决，提出上诉，主要上诉理由是：1、其将两辆车抵顶债务之前公司是知情并同意，其与公司之间是经济纠纷，在其退出公司时已经通过协议的方式全部解决。其行为不构成职务侵占罪。2、其与胡某1双方之间是普通的民间借贷，其没有非法占有胡某1借款的故意，其行为不构成合同诈骗罪。辩护人提出的主要辩护意见与朱凤生的上诉理由一致。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人朱凤生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，冒用他人名义骗取对方当事人财物1850000元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人朱凤生以非法占有为目的，利用其担任晋鑫达公司法定代表人职务上的便利，侵占本单位财物1233108元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人朱凤生犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人朱凤生提出其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护人此相同的辩护意见，经查，一审法院在判决中已经就朱凤生的行为是否构成合同诈骗罪、职务侵占罪，根据查明的事实、证据，依照法律规定进行了详细论述，所述理由正确充分，二审予以确认，不再赘述。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李某明审判员 张某华审判员 原某婧 二〇一九年六月二十五日书记员 李 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