.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}土默特右旗人民法院刑事判决书（2019）内0221刑初57号公诉机关内蒙古自治区土默特右旗人民检察院。被告人安某，男，汉族，初中文化，农民，群众，现住内蒙古自治区呼和浩特市，无前科。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月6日被土默特右旗公安局刑事拘留，同年4月10日被土默特右旗公安局取保候审。指定辩护人张美华，内蒙古振义律师事务所律师。被告人弓某，男，汉族，初中文化，个体经营户，群众，现住内蒙古自治区，户籍所在地内蒙古自治区，无前科。因涉嫌犯非法储存爆炸物罪于2018年2月6日被土默特右旗公安局刑事拘留，同年2月13日被土默特右旗公安局取保候审，2019年2月12日经土默特右旗人民检察院决定取保候审。辩护人李林飞，内蒙古典泰律师事务所律师。土默特右旗人民检察院以土右检公诉刑诉[2019]52号起诉书指控被告人安某、弓某涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭审理了本案，土默特右旗人民检察院指派检察员孙柏林出庭支持公诉，被告人安某及其辩护人张美华、被告人弓某及其辩护人李林飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。土默特右旗人民检察院指控称：被告人安某无证非法生产、经营烟花爆竹双响。2017年12月起，被告人安某分三次向被告人弓某销售自己非法生产的“烟花爆竹双响”，非法销售金额63400元。经内蒙古自治区特种设备检验院对烟花爆竹进行抽样提取鉴定：直径1.8cm规格的烟花爆竹双响（涉及质量性能）轻微不合格品，直径2.5cm规格的烟花爆竹双响（不可修复）致命不合格。被告人弓某于2017年办理了烟花爆竹经营许可证，证件有效期（2017.1.5-2018.1.4）。2017年3月9日，被告人弓某向土右旗安监局、市场监督管理局申请注销了自己的烟花爆竹经营（零售）许可证及营业执照。2017年10月2日，被告人弓某向嘉禾烟花爆竹公司购入各类烟花爆竹价值4651元；2017年10月3日，弓某向土右旗供销社花炮批发购入各类烟花爆竹价值6730元；2017年11月27日，向呼和浩特市荣轩商贸有限公司购入各类烟花爆竹价值68737.96元。被告人弓某非法将烟花爆竹储存在有安全隐患的库房内，并在其门市进行销售。2018年2月5日，被告人弓某在储存花炮的库房内取爆竹时，库房电线短路将花炮点燃起火，报火警后火被扑灭。认定上述事实公诉机关出示的证据如下：1、物证：登记保存清单、扣押物品清单，欲证明侦查机关对被告人安某非法经营烟花爆竹所用运输车辆金杯面包车依法进行登记及对在弓某处存放的烟花爆竹、购进销售单依法进行扣押的情况；2、书证：常口信息、转账记录、司法查询报告书、辨认现场照片、安监局证明、申请、安全生产监督管理局证明、说明、土默特左旗善岱镇委员会文件、提取样本笔录、无违法犯罪记录证明、抓获经过、销售单、呼和浩特土左旗公安行政处罚决定书、证明、零售经营许可证、土右旗农村商业银行缴款单，欲证明二被告人均达到法定的刑事责任年龄、无违法犯罪前科、被告人弓某办理过烟花爆竹经营（零售）许可证有效期为2017年1月5日至2018年1月4日、弓某于2017年3月9日提出注销申请、安某从未向有关部门办理过烟花爆竹经营许可手续、安某于2012年9月22日因非法制造危险物品烟花爆竹“二连炮”的行为被处予行政拘留五日的行政处罚以及二被告上缴违法所得及到案情况；3、证人证言：证人段某、张某、徐某、刘某1、刘某2的证言，段某的证言欲证明其给被告人安某卖过炮；张某的证言欲证明其与安某在2014、2015年期间在家中制作过麻炮；徐某的证言欲证明被告人弓某向呼和浩特市荣轩商贸有限公司购买过烟花爆竹；刘某1的证言欲证明2018年2月5日下午其看到后院冒烟着火后拨打了119报警电话；刘某2的证言欲证明其住所与XX大酒店相邻酒店后院库房着火后其听到弓某打了报警电话，但不知道是119还是110；4、被告人的供述与辩解：被告人安某、弓某的供述与辩解，欲证明被告人安某对其非法生产、经营烟花爆竹双响炮的事实供认不讳的情节；被告人弓某对其非法经营烟花爆竹的事实供认不讳的情节；5、鉴定意见：内蒙古自治区特种设备检验院烟花爆竹双响（升空类产品）检测检验报告，欲证明经鉴定涉案1.8CM规格的烟花爆竹双响为（涉及质量性能）轻微不合格品，直径2.5CM规格的烟花爆竹双响为（不可修复）致命不合格品；6、辨认笔录，欲证明被告人弓某辨认出被告人安某及其辨认存放烟花爆竹地点的情况。公诉机关认为，被告人安某无烟花爆竹生产、经营许可证而生产、销售烟花爆竹，被告人弓某无烟花爆竹经营许可证而销售烟花爆竹，二被告人的行为扰乱了市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。被告人安某对起诉书指控的犯罪罪名及事实均无异议，庭审中称其从小就会制作双响炮，其所在的村子里人人都在做双响炮，2015年之前其都是为别人生产的，之后为自己生产销售给了弓某，其再未向其他人销售过。其生产双响炮的成本为60000元左右，利润为3000多元，现违法所得已经上缴。辩护人发表如下辩护意见：一、被告人安某认罪态度较好，系初犯、偶犯，其行为的社会危害性较小，在量刑时应予从轻处罚；二、被告人安某的涉案金额应认定为56000元而不是64300元。通过起诉书可以认定安某分三次向弓某销售烟花爆竹双响炮总计金额为63400元，但弓某实际给付安某56000元，剩余7400元未给付，弓某也认可该事实。案发后弓某从安某处购买的双响炮尚未销售完毕剩余数量为12980元被依法扣押，如此弓某不可能再给付安某欠款7400元，故应认定被告人安某实际非法经营的数额为56000元。被告人弓某对起诉书指控的犯罪罪名及事实均无异议，庭审中称其已经经营烟花爆竹生意十几年了，之前每一年都办理经营许可证，2017年办理过有效期为一年，手续齐全，但是2017年农历正月十五左右其向有关部门申请注销了营业执照，原因是烟花爆竹的销售量较少为避免监管的繁琐。2017年年底其向安某购买过三次双响炮分别是1.8CM和2.5CM价值63400元，具体数量记不清了。同时还向起诉书指控的三家公司购买了烟花爆竹，都是合格产品。2018年2月5日其存放烟花爆竹的库房内起火原因是屋内灯泡坏了其在修理过程中发生了短路后引燃了花炮。后场面无法控制其拨打了119报警电话，整个起火过程持续了半个小时左右。其已将违法所得上缴到土右旗公安局。辩护人发表如下辩护意见：一、辩护人对起诉书指控被告人弓某构成非法经营罪的罪名不持异议；二、辩护人认为被告人弓某具有以下酌定从轻、减轻处罚的量刑情节：1、被告人弓某具有自首情节。2018年2月5日弓某储存花炮的库房内起火后其立即报了火警，并未逃离现场，并与消防人员一起积极参与灭火。弓某没有丝毫逃避法律制裁的心理和行为，到案后如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条之规定，构成自首，可以从轻、减轻处罚；2、被告人弓某的主观恶性较小。办理烟花爆竹经营许可证的前置条件是办理经营负责人资格证及安全员资格证。本次事故发生前被告人弓某已将经营负责人资格证和安全员证办理完毕，烟花爆竹经营许可证已经申请在办理过程中，所以被告人并非没有丝毫法律意识，其主观恶性较小；3、被告人弓某积极上缴违法所得，并自愿缴纳罚金，认罪态度较好，同时本案尚未造成其他严重后果，犯罪情节显著轻微，危害不大，应当宣告缓刑；4、被告人弓某无违法犯罪前科，一贯表现良好，请求人民法院从宽处理。经审理查明：被告人安某在未取得烟花爆竹经营（零售）许可证的情况下非法生产、经营烟花爆竹双响。2017年12月起，被告人安某分三次向被告人弓某销售自己非法生产的“烟花爆竹双响”，规格为直径1.8CM及直径2.5CM，非法经营金额63400元。经内蒙古自治区特种设备检验院对烟花爆竹进行抽样提取鉴定：直径1.8CM规格的烟花爆竹双响（涉及质量性能）轻微不合格品，直径2.5CM规格的烟花爆竹双响（不可修复）致命不合格品。被告人弓某于2017年1月5日向土右旗安全生产监督管理局申请办理了烟花爆竹经营（零售）许可证，证件有效期自2017年1月5日至2018年1月4日。2017年3月9日，被告人弓某向土右旗安监局、市场监督管理局申请注销了自己的烟花爆竹经营（零售）许可证及工商营业执照。2017年10月2日，被告人弓某向嘉禾烟花爆竹公司购入各类烟花爆竹价值4651元；2017年10月3日，被告人弓某向土右旗供销社花炮批发购入各类烟花爆竹价值6730元；2017年11月27日，被告人弓某向呼和浩特市荣轩商贸有限公司购入各类烟花爆竹价值68737.96元。后被告人弓某将购进的全部烟花爆竹储存于其承租的具有安全隐患的库房内并进行销售。2018年1月7日被告人弓某向土右旗安全生产监督管理局递交办理烟花爆竹（零售）经营许可证的资料但因资料欠缺土右旗安全生产监督管理局未向弓某颁发经营许可证。2018年2月5日，被告人弓某储存烟花爆竹的库房内因电线短路引燃后报火警被扑灭未造成严重后果。另查明，2012年9月22日被告人安某因非法制造危险物品烟花爆竹“二连炮”的行为被呼和浩特市土左旗公安局处予行政拘留五日的行政处罚。此次案发后被告人安某于2018年3月6日在其家中被公安机关抓获归案；被告人弓某在事发烟花爆竹着火现场被公安机关抓获归案。又查明，案件审理过程中，被告人安某主动到公安机关上缴非法经营违法所得4136元，被告人弓某主动到公安机关上缴非法经营违法所得10822元。以上查明事实，有公诉机关出示的1-6号证据予以证实，公诉机关出示的证据来源合法，相互关联印证，并经法庭质证核实，二被告人均无异议，故法庭当庭全部予以采信。本院认为，被告人安某、弓某违反国家规定，未经有关部门批准在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下被告人安某非法生产、销售烟花爆竹，被告人弓某非法销售烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，被告人安某、弓某应受刑罚处罚。被告人安某的辩护人关于安某非法经营数额为56000元而非64300元的意见，本院认为被告人安某向被告人弓某实际销售烟花爆竹双响的金额为63400元，安某拖欠的7400元已转化为其与弓某之间的债权债务关系，故并不影响对被告人安某非法经营数额为63400元的认定，该辩护意见本院不予采纳。被告人弓某的辩护人关于弓某具有自首情节的意见，经查弓某存放烟花爆竹的库房内起火时其积极在现场组织人员进行灭火，公安人员到达现场后将弓某带回询问过程中其主动向办案人员交代犯罪行为，被告人弓某具有主动投案并如实供述的自愿性及外在表现，构成《中华人民共和国刑法》第六十七条关于自首之规定，本院对此予以认定，对辩护人的意见予以采纳。案件审理过程中，被告人安某、弓某主动向公安机关上缴违法所得，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。据此，鉴于被告人安某、弓某所犯罪行的社会危害性、一贯表现、认罪态度等，现依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：一、被告人安某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后立即缴纳。）二、被告人弓某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币25000元。（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后立即缴纳。）三、已追缴的违法所得由接收款项机关依法上缴国库；四、公安机关已经扣押的涉案烟花爆竹，依法予以没收，并依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王艳茹人民陪审员 云丽君人民陪审员 郝 娟 二○一九年六月十七日书 记 员 刘星宇附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。