湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6373号上诉人（原审原告）：湖南涉外经济学院，住所地长沙市国家高新技术产业开发区麓谷园。法定代表人:李光宇，董事长。委托诉讼代理人:喻忠益，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李映南，女，1968年2月14日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：李国良，男，1976年1月28日出生，汉族，住长沙市岳麓区，系李映南的弟弟。上诉人湖南涉外经济学院（以下简称涉外学院）因与被上诉人李映南劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0104民初10126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。涉外学院上诉请求：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初10126号民事判决，依法改判支持涉外学院的一审全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由李映南承担。事实与理由：一、一审查明“李映南2013年1月1日，非因自身原因进入湖南猎鹰物业管理有限公司（以下简称猎鹰公司）处工作”错误。李映南2002年就已经在猎鹰公司工作，2013年只是与猎鹰公司签订无固定期限劳动合同，并非2013年1月1日才在猎鹰公司工作。另外，李映南2002年到猎鹰公司工作是其与猎鹰公司协商一致结果，并非一审认定的“非自身原因”。因此，一审认定“李映南2013年1月1日非自身原因进入猎鹰公司处工作”错误，依法应予纠正。二、一审认定事实错误。（一）认定“涉外学院主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行证据不足，也未举证就变更劳动合同进行了协商，涉外学院解除李映南劳动合同属违法解除”错误。李映南原任职的机械工程学院与信息科学与工程学院合并，李映南任职的机械工程学院及担任的机械工程学院党总支书记、副院长职位被取消，明显属于客观情况发生变化，原劳动合同无法履行。就变更劳动合同事情，涉外学院多次与李映南协商未果，涉外学院才根据《劳动合同法》的规定，依法解除其劳动合同。涉外学院在一审中也提供了大量的证据证明因机械工程学院与信息科学与工程学院合并，李映南任职的机械工程学院及担任的机械工程学院党总支书记、副院长职位被取消的事实。至于就变更劳动合同事宜经过多次协商未果，是李映南自己亲身参与的客观事实。（二）认定“李映南非因本人原因进入猎鹰公司处工作，之后又回到涉外学院处工作……工作年限应合并认定17年”错误。涉外学院与猎鹰公司是两个完全独立的公司法人，双方之间并没有领导与被领导、谁持谁股份、子公司或母公司等关系。涉外学院也无权把李映南从一个单位派到另一个单位。2002年李映南与猎鹰公司是经过协商一致签订的《劳动合同》，且李映南一直在猎鹰公司工作达15年。一审认定“李映南非因本人原因进入猎鹰公司处工作，之后又回到涉外学院处工作……工作年限应合并认定17年”不仅错误，而且毫无事实和证据证明，依法应予纠正。综上所述，一审查明事实错误、认定事实错误，其裁判结果也是错误的，为了维护涉外学院的合法权益，请求二审法院查明事实真相，依法支持涉外学院的全部上诉请求。李映南辩称：一、一审认定李映南的工作岗位在学校与猎鹰公司之间变动非因自身原因不容置疑，理由如下：第一、猎鹰公司其前身是物业管理处，是学校一个名副其实的二级机构，猎鹰公司的业务就是学校后勤服务。2002年7月29日之后，虽名为独立法人，其职能与先前的物业管理处的职能无异，其人事完全从属于学校，有一审所举的证据足以认定。第二、2013年1月，李映南任猎鹰公司副总经理，亦由学校任命。有学校校长张放平签发的聘书为证。张放平是湖南省教育厅前厅长，现在担任湖南省民办教育协会会长。第三、2017年9月，李映南从猎鹰公司副总经理的职位调任学校所属二级学院机械工程学校副院长，同时被免去物业公司副总经理职务，亦由学校统一任免。有学校行政2017年9月下发的“湘外经院字〔2017〕45号”文件为证。第四、2017年9月，李映南调任学校所属二级学院机械工程学校党总支书记，亦是学校党委统一任命。有学校党委2017年9月下发的“湘外经院党字〔2017〕19号”文件为证。第五、李映南一直是学校工会会员，2014年5月起，担任学校工会委员。此有湖南省教育工会批复（此件抄送单位是省工会、省教育厅党组等单位）、学校工会所颁的荣誉证（2006年3月）、工会证（2012年）等为证。第六、李映南之党组织关系隶属于学校。有学校党委所颁荣誉证书为证（2006年6月）。第七、涉外学院在一审中提供的李映南与猎鹰公司所签的劳动合同，其甲方签名为刘龙刚，刘龙刚当时是涉外学院副校长兼人力资源处处长，现任湖南信息学院副校长。有所谓劳动合同为证。第八、涉外学院在2018年7月23日给的劳动合同解除协议，写明：“根据乙方的工作年限（2001年7月23日入职本院）”，“向乙方支付12个月的解除劳动合同经济补偿”。如按照涉外学院的说法，李映南只在学校工作2年，涉外学院偏偏要替与自己毫无关联的猎鹰公司承担法定责任,不合常理。第九、物业公司成立以来一直由学校副校长分管，至今不变。陈斌任副校长，分管校长办公室、招生就业办、招采中心、物业公司；曹峰举任副校长，分管计划财务处。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。上述事实表明，学校与猎鹰公司这两个单位之关联性无可置疑。假使，李映南工作真实的变动原因存疑，但引述上之司法解释第（二）项，或者（四）项，其结果也完全一致，即李映南的工作年限也应当认定为17年。综上，一审认定李映南工作年限17年，不容辩驳。二、涉外学院称李映南2002年到猎鹰公司工作是其与猎鹰公司协商一致的结果不是事实。三、2018年7月中旬，涉外学院解除与李映南的劳动合同之后，同年8月，合并其所属两个二级单位。涉外学院宣称，这是客观情况发生重大变化。这种说法违背因果规律与常识，违反法律规定。劳动部《关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》对《劳动法》第二十六条中的“客观情况”规定为：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。显而易见，用人单位二级机构的存废的情形，不属于所谓客观情况。第四、学校所属一个二级机构的合并，对于其履行劳动合同的能力没有任何影响。四、上诉状中所谓“涉外学院多次与李映南协商未果”，才解除劳动合同，是没有任何根据的谎言。五、一审判决书指出“李映南计算经济补偿的工作年限应当认定为17年”有充分的依据。综上所述，原审法院判决合法、合理，请求二审法院依法驳回涉外学院的上诉，维持原判。涉外学院向一审法院提出诉讼请求：1.涉外学院不支付李映南经济赔偿金349826元；2.该案诉讼费由李映南承担。一审法院认定：李映南于2001年7月8日起进入涉外学院处工作。2013年1月1日，李映南非因自身原因进入猎鹰公司处工作，并签订无固定期限劳动合同。2017年10月，李映南又回到涉外学院处工作。李映南先后在涉外学院处担任工会委员、机械工程学院党总支书记、副院长、分工会主席等职务。2018年7月17日，涉外学院通知李映南解除劳动合同，理由为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。2018年8月1日，涉外学院发布通知，将李映南任职的机械工程学院撤销，并将其并入新成立的信息与机电工程学院。8月9日，涉外学院发布通知：李映南原来所任职的机械工程学院党总支支委组成人员自行免除职务。此后，李映南向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定涉外学院支付：违法解除劳动合同赔偿金349826元（10289元/月×17个月×2倍）。2018年11月2日，仲裁委做出裁决：涉外学院支付李映南违法解除劳动合同赔偿金349826元。涉外学院不服，诉至法院，形成本诉，李映南未提起诉讼。另，依据李映南提交的银行流水，结合涉外学院提交的工资表，其2017年10月至2018年8月的月平均工资为10181元。上述事实，有经庭审质证予以认可的劳动合同、关于成立信息与机电工程学院的决定和关于撤销信息科学与工程学院党总支、机械工程学院党总支和成立信息与机电工程学院党总支的通知、裁决书及其送达回证、建设银行个人活期账户交易明细等证据以及当事人陈述等可在卷佐证。一审法院认为：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉外学院以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且经用人单位与劳动者协商无果为由解除了与李映南的劳动合同。对此，涉外学院应举证予以证明。该案中，涉外学院将李映南所任职学院予以撤销，同时成立新的学院，并不当然导致双方之间的劳动合同无法履行，涉外学院主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行证据不足。同时，涉外学院亦未举证证明与李映南就变更劳动合同进行了协商，故对于涉外学院解除劳动合同的理由，法院不予采纳，其系违法解除劳动合同，依照法律的规定应当支付赔偿金。李映南自2001年7月进入涉外学院处工作，后非因本人原因进入猎鹰公司处工作，之后再回到涉外学院处工作，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条之规定，应合并计算李映南的工作年限，故李映南应当计算经济补偿的工作年限应当认定为17年。对于李映南的工资水平，参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，李映南在职期间涉外学院发放的各类补助、奖金、奖励，均应计入工资总额的范畴。但是，李映南至涉外学院处工作期间，由猎鹰公司发放的款项不应计入李映南的工资总额，因此，李映南在涉外学院处工作11个月期间的平均工资应当认定为10181元/月，故涉外学院应当支付李映南赔偿金346154元（10181元/月×17个月×2倍）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决：一、限涉外学院自判决生效之日起五日内支付李映南违法解除劳动合同赔偿金346154元；二、驳回涉外学院的其他诉讼请求；该案案件受理费减半收取5元，由涉外学院承担。本院二审程序中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明：涉外学院于2013年1月聘任李映南为猎鹰公司副总经理，2017年9月12日涉外学院发布湘外经院字【2017】45号文件，聘任李映南为机械工程学院副院长、猎鹰公司副总经理。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：涉外学院应否支付李映南赔偿金及李映南的工作年限如何认定。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，涉外学院主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行而与李映南解除劳动合同。根据上述规定，涉外学院作为用人单位应举证证明其主张。涉外学院将李映南所任职学院予以撤销，同时成立新的学院，并不当然导致双方之间的劳动合同无法履行，涉外学院主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行证据不足。同时，涉外学院亦未举证证明与李映南就变更劳动合同进行了协商。故一审法院对于涉外学院解除劳动合同的理由不予采纳，并认定系违法解除劳动合同并无不当。涉外学院依法应当向李映南支付赔偿金。涉外学院分别于2013年1月和2017年9月12日聘任李映南为猎鹰公司的副总经理，证明李映南入职涉外学院后到猎鹰公司处工作非因其本人原因，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条之规定，一审法院将李映南在猎鹰公司的工作年限合并计算为李映南的工作年限并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人涉外学院的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判处适当，法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由湖南涉外经济学院负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 李祖湖审判员 李雨佳审判员 黄红萍审判员 龙付送二〇一九年六月十七日书记员 方思琪附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。