湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂11刑终114号原公诉机关湖北省黄梅县人民检察院。上诉人(原审被告单位)赤东建设集团有限公司，统一社会信用代码914211216180716873W。单位地址：湖北省蕲春县漕河镇漕河三路58号。法定代表人陈进雄，该公司董事长。诉讼代表人朱成，男，1981年6月20日出生，汉族，大学本科文化，赤东建设集团有限公司黄冈分公司总经理，户籍所在地上海市长宁区，现住蕲春县。辩护人宋卫平，湖北衡权律师事务所律师，执业证号14211199410685951。湖北省黄梅县人民法院审理黄梅县人民检察院指控原审被告单位赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）犯串通投标罪一案，于2018年12月12日作出（2018）鄂1127刑初85号刑事判决。原审被告单位赤东公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月10日公开开庭进行了审理，黄冈市人民检察院指派检察员付小梅出庭履行职务，上诉人赤东公司的诉讼代表人朱成、辩护人宋卫平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年4月11日，蕲春县公共资源交易监督管理局在其官网上发布蕲春县李时珍中医院住院楼、医技楼、地下室及桩基建设工程(以下简称李某1项目工程)的招标公告，招标人为蕲春县人民医院，招标代理机构为湖北大鹏工程咨询有限公司。招标公告发出后，赤东公司、湖北金巢建设有限公司(以下简称金巢公司)、湖北江天建设集团有限公司(以下简称江天公司)三家公司通过招标人推荐入围备案，湖北鑫华建筑安装工程有限公司(以下简称鑫华公司)、湖北森泰建设集团有限公司(以下简称森泰公司)、湖北中进建设工程有限公司(以下简称中进公司)、至高建设集团有限公司(以下简称至高公司)四家公司通过摇号入围备案。在此期间，赤东公司的项目经理江某、董某1得知赤东公司入围投标李某1项目工程后，分别找到赤东公司的主要负责人陈进雄要求参与建设该工程项目。为了达到让赤东公司中标的目的，江某、董某1商定，二人以共同购买其他参与投标备案的公司资格的方式开展围标、串标，中标后各自按建设工程量的比例分摊购买其他入围公司的费用，赤东公司按中标价的2％收取管理费用。为了达到顺利中标的目的，江某、董某1找到时任赤东公司负责招投标工作的经理部经理胡某1商量，在胡某1的介绍下，江某找到何某帮忙，分别与已入围备案的金巢公司、中进公司、至高公司、森泰公司、江天公司的相关负责人取得联系。江某先后向至高公司项目经理张某、金巢公司投标项目经理李某2各支付20万元的“陪标费”，向中进公司经营部负责人王某支付50万元的“陪标费”，让至高、金巢、中进这三家公司放弃投标。江某向江天公司提供260万元的投标保证金，向森泰公司提供260万元的投标保证金，同时分别支付20万元用于购买上述两家公司的入围资格。董某1则在胡某1的介绍下，向鑫华公司提供100万元的投标保证金，向赤东公司提供260万元的投标保证金。后胡某1又联系方某为赤东公司、江天公司、鑫华公司、森泰公司统一制作标书的商务标，并分发给以上四家公司用于投标。2014年5月15日，在江某、董某1、何某、胡某1的操作下，李某1项目工程开标时只有鑫华公司、赤东公司、江天公司、森泰公司四家公司递交投标文件，至高公司、中进公司、金巢公司放弃投标。同日，李某1项目工程在蕲春县公共资源交易中心完成评标工作，5月16日发布评标结果公示，赤东公司作为第一中标人，以124268505.13元人民币的报价中标，后江某、董某1以赤东公司的名义承接建设了李某1项目工程，并将该项目建设工程量以5500余万元、4800余万元进行分配。赤东公司在收到建设单位工程款后，收取了200万元管理费。案发后，江某退出违法所得260万元，董某1退出违法所得300万元，何某退出违法所得50万元，中进公司负责人王某退出违法所得50万元，森泰公司负责人周某退出违法所得10万元，均被黄梅县公安局依法扣押。2017年3月22日，黄梅县公安局扣押了赤东公司200万元。2017年9月6日，黄梅县人民法院作出（2017）鄂1127刑初185号刑事判决，以被告人江某、董某1、何某、胡某1犯串通投标罪，对江某判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元，对董某1判处罚金人民币15万元，对被告人何某、胡某1分别判处罚金人民币10万元。上述事实，有公诉机关提交，经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.书证，赤东公司对蕲春县李某1中医院住院楼、医技楼、地下室及桩基建设工程的投标文件、档案资料、鑫华公司、江天公司、森泰公司的投标文件，金巢公司、至高公司、赤东公司的基本信息、法人股东管理人员身份信息，中标通知书、建设施工合同、内部施工承包合同，中医院工程款拨付明细表及凭证、银行回单、收据，湖北省黄梅县人民法院（2017）鄂1127刑初185号刑事判决书等；2.扣押清单、辨认笔录；3.证人江某、董某1、胡某1、何某、谈某1、张某、徐某、周某、刘某、陈进雄、姚某、田某1、王某、田某2、桂某、方某、邓某的证言。原审法院认为，赤东公司明知江某、董某1不具备招投标工程的资质，仍将公司资质借给二人，江某、董某1作为赤东公司的项目经理，对外以公司名义竞投该项目，为达到中标目的，使用贿赂手段购买其它公司入围的资质，以多个投标人的名义进行围标，胡某1作为赤东公司经营部经理，具体分管招投标工作，从中联系，帮助二人共同实施串通投标行为，最终使赤东公司中标，江、董某2顺利承接该工程，赤东公司为江某等人实施串通投标行为提供了便利条件，且工程款由建设方拨付到赤东公司对公账户，赤东公司亦按照事先的约定收取了200万元管理费，作为管理者，赤东公司有责任和义务对公司项目经理、经营部经理以公司名义投标工程、承建工程的行为进行监督管理，但由于赤东公司疏于管理，导致串通投标案的发生，严重损害了招标人的利益，侵犯其他投标人或国家的合法权益，又侵犯社会主义市场经济的自由贸易和公平竞争的秩序，情节严重，其行为构成串通投标罪的共犯，应承担单位犯罪的刑事责任。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条之规定，判决：一、被告单位赤东建设集团有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币20万元；二、对赤东建设集团有限公司被扣押的违法所得200万元，依法予以没收,上缴国库。上诉人赤东公司上诉称：原判认定赤东公司为江某等人实施串通投标行为提供了便利条件错误，赤东公司与江某等人没有共同故意，不成立共犯，不构成串通投标罪。出庭检察员认为，江某、董某1、胡某1等人是以赤东公司名义实施串通投标行为，违法所得归赤东公司所有，赤东公司对江某等人的行为持放任心态。一审判决认定事实清楚，程序合法，定性准确，量刑适当，赤东公司的行为构成串通投标罪，应依法驳回其上诉请求。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，该事实有经过一审庭审质证、认证的证据在卷印证，经审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本案争议的焦点在于，胡某1伙同他人实施的串通投标行为，是个人行为还是代表赤东公司实施的职务行为。经查，胡某1证实其于2012年3月至2016年7月间被聘为赤东公司经营部经理，负责招投标工作，证人姚某、董某1、何某、田某1的证言均对此予以印证；事实上，赤东公司的投标相关文件也是胡某1负责制作并提交。在招投标过程中，胡某1为确保赤东公司中标，介绍江某、董某1购买其他入围公司资质，并请人统一制作赤东公司和其他竞标公司商务标书，人为操纵竞标结果，使赤东公司最终中标。综上，胡某1的串通投标行为，应当认定为其在履行职务中，为了本单位利益而实施的职务行为。本院认为，原审被告单位赤东公司在建筑工程招投标过程中，伙同他人与其他投标人串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重，其行为构成串通投标罪。赤东公司串通投标的事实，有经一审庭审质证、认证的证人证言及相关书证予以证实，故其上诉称其不构成串通投标罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟新阶审判员  傅文峰审判员  陈 静二〇一九年六月十九日书记员  江丽红