山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终2745号上诉人（原审被告）：谢福祥，男，1976年出生，汉族，四川省洪雅县人，现住太原市。委托诉讼代理人：李丹辉，山西开杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓昕晨，男，1989年出生，汉族，现住四川省眉山市。委托诉讼代理人：谢达，山西云石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁秀英，女，1966年出生，汉族，住四川省眉山市。委托诉讼代理人：谢达，山西云石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗淑英，女，1944年出生，汉族，住四川省洪雅县。委托诉讼代理人：谢达，山西云石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓灼成，男，1943年出生，汉族，住四川省洪雅县。委托诉讼代理人：谢达，山西云石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文俊，男，1969年出生，汉族，住太原市。上诉人谢福祥因与被上诉人邓昕晨、梁秀英、罗淑英、邓灼成、刘文俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。谢福祥上诉请求：1、请求撤销(2019)晋0110民初388号民事判决第一项，依法改判；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定谢福祥与邓云超属于雇佣关系所依据的事实错误。1、一审认定上诉人与被上诉人刘文俊口头约定，由上诉人负责被上诉人刘文俊位于太原市晋源区古城营村楼房刷墙工程(指刮白水泥墙工程)。该事实认定有误：之前在刘文俊家做的工程并不包括刮白水泥墙，该事实有一审庭审中谢福祥与刘文俊、证人的陈述为证。承包刘文俊工程的内容：当时双方说定工程按每平方95元计算，只包括外墙保温、外墙抹沙灰、贴墙砖、贴地砖四项工程，被上诉人刘文俊在一审庭审过程中也当庭自认，并不包括刮白水泥墙。一审认定谢福祥与刘文俊口头约定的刷墙工程包括邓云超刮白水泥墙的工程错误。2、一审认定的事实中直接采用“被告谢福祥的工人邓云超”这样的说法没有任何的事实依据及证据支持；之前谢福祥在刘文俊家做工程之时，与其一起干活的工人并不包括邓云超，一审也无任何其他证据证明谢福祥与邓云超之前有过雇佣关系。承包刘文俊工程后干活的工人：固定工人共有6人，其中负责抹沙灰墙、外墙保温工程的有谢福祥、吉溜石林(李梅)、陈召兵、邓成友；负责贴地砖、墙砖的是刘志鸿、蒋思荣、吉溜石林、谢福祥以及在火车站临时叫去干活的四名小工。也就是说，承包刘文俊家工程时，自始至终并不包括邓云超在内，邓云超在其为刘文俊家刮白水泥墙之前，从未去过刘文俊家。3、一审认定2018年8月14日邓云超在刘文俊家出事时，仍然属于谢福祥承包刘文俊工程期限范围内，该事实同样认定错误：之前的工程自2018年5月25日开始，在2018年7月25日就全部完工。谢福祥等承包的工作均已结束，被上诉人刘文俊并在此期间陆续给上诉人和其他几个工友结算了工资。正因为工程结束，刘文俊才结算工资，因为这个工程是以平方计价的，而不是以工种计价的，刮白水泥墙的工作已经不属于之前工程期内的工作。二、一审法院对重要事实也未查明，甚至刻意回避，便直接认定谢福祥与邓云超属于雇佣关系：1、在工程完结约20天后，刘文俊因要找一个刮白水泥墙的工人，但自己又不认识，所以联系上诉人，让其介绍工人。但上诉人也不认识会刮白水泥墙的人，就打电话询问其妻子，其妻吉溜石林因在另一个工地干活，同样不认识相关会刮白水泥的工人，才又询问其他工友，而邓云超得知有人找会刮白水泥墙的工人，主动与吉溜石林联系要承揽刘文俊的工作。2、因为谢福祥等人承包的工作已经结束，所以吉溜石林明确告知邓云超工钱自己谈，工资自己要。3、2018年8月13曰，邓云超自带生活用品到刘文俊家干活，因其不认识刘文俊家，还让工友李俊明骑电动车送去刘文俊家。期间工友刘绍福还劝他不要住在刘文俊家，邓云超不听劝告当晚住在了刘文俊家二楼(施工的楼房)。4、一审中，邓云超的死亡原因是本案的关键事实之一，在认定过错方面也非常重要。而一审中法庭对邓云超如何从二楼天井处坠落，坠落时其施工的地方是何处并未查明。邓云超作为完全行为责任能力人，完全有辨识危险能力，但因刘文俊用外墙保温板将天井遮盖，造成邓云超未意识到危险而从该处坠落身亡。刘文俊未进行安全提示就安排邓云超在二楼休息，其对邓云超的死亡具有不可推卸的责任，一审法院却刻意回避。在庭审中被上诉人邓昕晨等和上诉人都提请法院从公安局调取相关证据，一审法院却不予理会，在判决中也是草草以“工作时不慎踩空坠落”结案，实在有违司法公正的精神。综合以上事实，邓云超不仅未受谢福祥雇佣，承包刘文俊家刮白水泥墙的工作也并非谢福祥直接介绍。这一事实在一审庭审中被上诉人邓欣晨也予以认可。三、一审认定谢福祥与邓云超属于雇佣关系的证据不足，对证人证言不予认可有失公允。1、一审法院认定“在本案中，根据被告刘文俊提供的证据，足以认定被告谢福祥承包被告刘文俊的房屋工程后，雇佣了死者邓云超为其提供劳务的事实。”上诉人认为，刘文俊提供的证据有收条4张。但是据该证据显示，收到刘文俊工资并署名的工人并没有邓云超，如何通过该证据证明谢福祥雇佣邓云超?而且这几份收条最晚的日期为2018年7月25曰，署名为刘志鸿，距邓云超去被上诉人刘文俊家干活有20天，通常的情况下，一项工程应该具有连续性，被上诉人刘文俊把工钱都陆续都发给了工人，说明该项工程已经完结并经其验收合格，才把工钱结算给了工人。在工程完工结算后全部工人都撤出被上诉人刘文俊家工地，被上诉人刘文俊后才又联系上诉人为其介绍刮白水泥的工人，并不是其辩称的每平方米95元的工程也包括邓云超为其刮白水泥墙的工程。除此之外，一审法院并无其他证据能够认定二者的雇佣关系。并且，该份证据显示，签名并非谢福祥一人所为，而是其干活的工友各自领取工资后自行签名，谢福祥与承包刘文俊工程之时的工友也不存在雇佣关系，更何况并未干活也未签名领取工资的邓云超呢?2、一审中，一审法院对上诉人提供的三位证人的证言均不予采信是错误的。本案中涉及的约定都是口头的形式，证人证言是认定案件事实的主要依据，而且证人证言属于直接言词证据，对于查明案件事实有着重要的诉讼地位和意义。一审法院却以无其他证据与其相印证为由，全部不予采信，实属难以理解，难道上述三位出庭证人全部作了假证吗?反而一审法院却以被上诉人刘文俊提供的一份工人领钱后签过字的几份收条就认定上诉人“分包”被上诉人刘文俊的房屋后，又雇佣邓云超为其提供劳务。该份证据在法庭质证环节其真实性、关联性和合法性均未被认可，上诉人当庭提出只有两处签字是其所为，其他的并不是其所签。四、一审认定雇佣法律关系错误。在一审中认定上诉人与邓云超存在雇佣关系，该法律关系认定有误。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。形成雇佣关系需要同时具备形式要件和实质要件。形式要件上，双方需订立雇佣合同或有口头雇佣协议；实质要件上，首先双方的权利义务关系为一方提供劳动，另一方支付报酬。其次雇员受雇主控制、指挥和监督，双方存在隶属关系。三是雇员为雇主或其委托的人所选任。本案中，邓云超并非谢福祥直接介绍给刘文俊干活，二者之间经过了吉溜石林以及其他工友几人的打问才取得联系，这一点就能够证明二者之间并不存在雇佣关系。之后谢福祥并未与刘文俊联系，而是邓云超自己主动和刘文俊联系干活，并与其自行商定报酬及支付方式、工作形式，双方具备口头雇佣协议的要件。介绍人谢福祥并无任何收益或提成。作为房主的被上诉人刘文俊对邓云超的刮墙工作直接控制、指挥和监督而非其他人，双方从而形成了隶属关系，这也是雇佣关系的基础。所以此项工程中被上诉人刘文俊才是邓云超的雇主，符合雇佣关系要件。五、一审划分的责任承担比例不当。1、上诉人作为一个介绍人，既没有义务为邓云超去考察施工和住宿环境，也没有权利接受报酬，其在邓云超的死亡事故中无任何过错，不应当承担任何责任。故一审判定上诉人承担70%的责任无法律和事实根据。2、被上诉人刘文俊作为邓云超的雇主，并且提供了有重大安全隐患的住宿环境，理应为此负担全部责任。并且，根据《中华人民共和国建筑法》及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农民自建两层(含两层)以下住宅的建设活动，并不需要建筑资质，而本案所涉施工房屋正是此类。一审以被上诉人刘文俊将房屋工程分包于无资质的被告上诉人为由，判定其承担10%的责任，法律适用错误，而且避重就轻，大大减轻了被上诉人刘文俊的责任。综上所述，太原市晋源区人民法院(2019)晋0110民初388号民事判决书在事实认定和法律适用方面都存在着非常大的错误，导致本不需要承担任何责任的上诉人需要承担70%的责任，既不符合《民事诉讼法》的规定，也不符合法律对法院职责的要求，请上级法院纠正错误，重新核实案情，全面审查证据，撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求!邓昕晨、梁秀英、邓灼成、罗淑英辩称，二审争议的最大焦点主要是上诉人同被上诉人刘文俊二者关于死者邓云超死亡原因的责任承担及责任划分问题，与被上诉人邓昕晨、梁秀英、邓灼成、罗淑英无关。其次一审法院在判决中已对死者邓云超在本次事故中需要承担的责任进行了明确的划分，请求二审法院查清事实，依法判决。刘文俊辩称，认为一审判决正确，应该维持。邓昕晨、梁秀英、邓灼成、罗淑英向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令二被告连带支付原告下述经济损失：医疗费13959.09元、住院伙食补助费300元、营养费150元、误工费414元、护理费317元、丧葬费30773.5元、死亡赔偿金614540元、被扶养人生活费41789元、精神损害抚慰金50000元、交通费15000元，以上共计767242.59元；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告谢福祥与被告刘文俊口头约定，由被告谢福祥负责被告刘文俊位于太原市晋源区古城营村的楼房刷墙工程。2018年8月14日，被告谢福祥的工人邓云超在工作时不慎踩空坠落。事发后邓云超被送往山西大医院救治，诊断为：重型颅脑损伤等伤情，共住院3天，支出医疗费用2344．16元。2018年8月16日，经医师开具急诊处方笺，原告在国药山西国康大医院药店有限公司支出药费2757．3元。后转入中国人民武装警察部队总医院，经诊断为：1．创伤性蛛网膜下腔出血；2．脑疝；3．创伤性硬膜下血肿；4．肺部感染；5．呼吸衰竭；6．代谢性酸中毒；7．低钾血症；8．胸椎骨折；9、右肩胛骨骨折，共住院1天，支出医疗费用8857．63元，后邓云超因创伤性蛛网膜下腔出血于2018年8月17日16时51分抢救无效死亡。其亲属于2018年8月18日在北京市八宝山殡仪馆对邓云超的尸体进行火化处理。另查明，原告邓灼成，男，1943年3月14日出生；原告罗淑英，女，1944年5月6日出生，原告邓灼成与原告罗淑英共育有4子，分别为邓云超（已死亡）、邓建云、邓云洪（已死亡）、邓利云。又查明，被告谢福祥未登记注册涉及建筑工程的公司及资质，庭审中其亦未提交相关资质。2018年5月25日至2018年7月25日，被告谢福祥本人或者通过其妻吉溜石林（小名李梅）、其工人刘志鸿共收取被告刘文俊支付的房屋工程款共计40000元。再查明，2018年10月16日，眉山市东坡区大石桥街道文忠街社区居民委员会出具证明，证明死者邓云超自2015年9月27日起至2018年4月1日随儿媳刘琴在东坡区岷江大道西段98号阳光·维多利亚A2（栋）1单元33层1号居住。认定证据有原告提交的病案材料及医疗费票据、居民死亡医学证明（推断）书、火化证明、洪雅县中山乡前锋社区村民委员会出具的证明三份、眉山市东坡区大石桥街道文忠街社区居民委员会证明、刘琴结婚证及身份证复印件、不动产权证书复印件、登机牌、照片、警情信息、被告刘文俊提交的收条4张及原被告当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，公民依法享有生命权、健康权、身体权，其权利受到侵害时，有权要求赔偿义务人承担赔偿责任。我国法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，死者邓云超已死亡，其近亲属根据法律规定可作为原告请求二被告承担侵权责任。本院核定以下赔偿项目及金额：1、关于原告所主张医疗费，根据原告所提供医疗费票据，本院认定医疗费13959．09元，被告谢福祥庭审中表示其为邓云超垫付费用28000元及转院交通费6000元，但其未提交相关证据证明，原告亦未表示认可，故该辩解本院不予支持，被告谢福祥可待证据完善后另行主张；2、原告所主张住院伙食补助费，本院认定300元，按照每日100元计算3日；3、原告所主张营养费，本院认定150元，按照每日50元计算3日；4、原告所主张护理费，因原告未提交相关证据，故本院参照上一年度山西省居民服务、修理和其他服务业标准计算，本院认定护理费为38547元÷365天×3天＝317元；5、原告所主张误工费，本院参照上一年度建筑业标准计算，认定误工费为50384元÷365天×3天＝414元；6、原告所主张丧葬费，本院参照上一年度山西省城镇单位在岗职工年平均工资标准，以六个月总额计算，即61547元÷12个月×6个月＝30773．5元；7、原告所主张的死亡赔偿金，因死者住所地城镇居民人均可支配收入高于山西省标准，故本院按照其住所地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即死亡赔偿金为656329元（死亡赔偿金：30727元×20年＝614540元；被扶养人生活费，因该请求系原告参照死者邓云超住所地上一年度农村居民人均生活消费支出计算，是其权利的行使，本院予以确认。原告邓灼成：11397元×5年÷3人＝18995元；原告罗淑英：11397元×6年÷3人＝22794元）；8、原告所主张的被扶养人生活费，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，已将被扶养人生活费计入死亡赔偿金，故不再重复计算；9、原告所主张的精神抚慰金，本院支持50000元；10、原告所主张交通费，因原告提交的登机牌未显示具体金额及相关票据，确系实际发生，故本院酌情认定5000元。以上共计757242．59元。在本案中，根据被告刘文俊提供的证据，足以认定被告谢福祥承包被告刘文俊的房屋工程后，雇佣了死者邓云超为其提供劳务的事实。鉴于被告刘文俊将房屋工程分包于无资质的被告谢福祥，被告谢福祥未能为死者邓云超提供安全的工作环境，其均应对死者邓云超的损害后果承担一定的责任；而死者邓云超在施工中未尽到自身安全注意义务，也应承担相应的责任。综合本案案情，根据各方当事人的过错程度，本案承担责任的比例应以被告谢福祥承担70％、被告刘文俊承担10％、死者邓云超承担20％为妥，即被告谢福祥承担530069．813元；被告刘文俊承担75724．259元；邓云超自行承担151448．518元。关于被告谢福祥所提供的证人证言，因无其他证据与其相印证，故对该证人证言，本院不予采信。被告谢福祥与被告刘文俊其他辩解意见，因未提交相关证据佐证，故本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，判决：一、在本判决生效后十五日内，被告谢福祥一次性赔偿原告邓昕晨、原告梁秀英、原告邓灼成、原告罗淑英各项费用530069．813元；二、在本判决生效后十五日内，被告刘文俊一次性赔偿原告邓昕晨、原告梁秀英、原告邓灼成、原告罗淑英各项费用75724．259元；三、驳回原告邓昕晨、原告梁秀英、原告邓灼成、原告罗淑英的其他诉讼请求。案件受理11472元减半收取5736元，由原告邓昕晨、原告梁秀英、原告邓灼成、原告罗淑英负担1187．2元、被告谢福祥负担3980．2元、被告刘文俊负担568．6元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中刘文俊提供了四张由谢福祥与其妻子李梅出具的领取工程款、工钱的收条，结合双方在庭审中陈述的谢福祥以每平方米95元承包被上诉人刘文俊的工程的陈述，足以认定被告谢福祥承包被告刘文俊的房屋工程后，雇佣了死者邓云超为其提供劳务的基本事实。谢福祥主张其仅为中间人给邓云超介绍工作，但仅提供了孤立的证人证言用以证明，该证人证言既无客观证据予以印证而且与其出具的收条的事实相驳，故应当承担举证不利的法律责任。邓云超在向谢福祥提供劳务期间死亡，谢福祥作为雇主应当承担相应的赔偿责任，一审判决并无不当。综上所述，谢福祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9101元，由谢福祥负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 曹轶群审判员 申延艳 二O一九年六月十二日书记员 陈梦薇