福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终777号 上诉人(原审被告)：福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会，住所地福建省莆田市秀屿区湄洲镇湄洲北大道**，统一社会信用代码11350308003695311Q。 法定代表人：林峰，主任。 委托诉讼代理人：刘兴，男，系福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会办公室主任。委托权限一般代理。 委托诉讼代理人：王金财，福建理顺律师事务所执业律师，委托权限一般代理。 被上诉人(原审被告)：黄珊，男，1968年5月1日出生，汉族，住所，住所地福建省莆田市城厢区div> 委托诉讼代理人：吴国章、林秀换，福建壶兰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 原审被告：福建省日晟建设工程有限公司，住所，住所地福建省莆田市城厢区华亭镇山牌村**社会信用代码913503026719297506。 法定代表人：蔡志侬，总经理。 委托诉讼代理人：胡伟宏、胡建林，福建湄海律师事务所律师，委托权限一般代理。 上诉人福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会（以下简称湄洲管委会）因与被上诉人黄珊、原审被告福建省日晟建设工程有限公司（以下简称日晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 湄洲管委会上诉请求：撤销原审判决，改判驳回黄珊对湄洲管委会的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由黄珊承担；事实与理由：1.黄珊只与日晟公司存在承包合同关系，而与湄洲管委会之间不存在合同关系，原审判决由湄洲管委会支付黄珊工程价款及其利息，并驳回黄珊对日晟公司的诉讼请求，明显违反合同相对性的原则；2、黄珊所主张的债权是源于日晟公司的债权，在日晟公司享有债权已经超过诉讼时效期间的情况下，黄珊对湄洲管委会主张债权显然也超过诉讼时效期限，依法也应驳回黄珊的诉讼请求；3、工程实际工期延误163天，应在结算价款中扣除该工期违约赔偿163万元。4、即便本案诉讼时效期间未超过，湄洲管委会也只在欠付日晟公司价款范围内承担责任，原审判决湄洲管委会支付利息也缺乏事实和法律依据。 黄珊辩称，1、湄洲管委会关于本案属于合同相对性的上诉理由不能成立，合同相对性是有例外情形，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，原审判决认定清楚；2、湄洲管委会认为日晟公司超过诉讼时效，因此黄珊也超过诉讼时效，该主张没有法律依据，其抗辩权无法对抗黄珊，法律保护施工人的诉权，是为了避免因承包单位以及发包单位之间放弃有关权利，而造成实际施工人的损失；3、关于工期延误的问题，湄洲管委会的会议纪要已经予以确认，并有《工期延误申请表》等证据证实；工期只延误七天。4、对于利息问题，司法解释有明确规定，原审法院判决是正确的。综上，湄洲管委会的上诉理由不能成立。请求判决驳回上诉，维持原判。 日晟公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。 黄珊向一审法院提出诉讼请求：判令湄洲管委会、日晟公司支付给黄珊工程款934487元及自2010年4月22日起至还清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2009年4月10日，湄洲管委会与日晟公司签订《施工合同》，约定湄洲管委会将莆田市湄洲岛对台客运联检大楼的土建、水电工程发包给日晟公司施工。该合同约定工期总日历天为180日历天；合同价款为7851352元。该合同专用条款约定，除专用条款约定的工期延误情形外，还包括“因发包人原因或其它原因造成停工和误工，经工程师确认的；不可抗力如发生地震、台风、洪水暴雨自然灾害造成停工，经工程师确认的，确认某事件是否为不可抗力应以当地政府有关部门发布为准；发、承包人双方另行协商工期顺延的”等；合同价款采用固定价格合同方式确定；工程进度款根据双方合同约定的方式，按核定完成工程量的85%拨付，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的85%时，暂停付款，预留15%作为工程尾款，待工程竣工验收合格并审核结算后再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金支付按保修协议执行。关于违约责任，该合同专用条款约定承包人逾期未能完成案涉工程，应按每日10000元赔偿湄洲管委会损失。 当日，湄洲管委会与日晟公司签订了《工程质量保修书》作为《施工合同》第四部分，该保修书约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人应在质量保修期1年期满后14天内将保修金返还承包人。 而后，日晟公司又与黄珊签订《建筑公司与项目施工责任合同》，约定案涉工程由黄珊负责施工；黄珊“应当无条件履行”日晟公司与发包人所签合同中约定的权利和义务；黄珊承担在本工程施工中一切材料、工程质量、工期和施工工艺责任，若达不到合格标准要求所产生的责任和经济后果均由黄珊自行承担；日晟公司收取黄珊案涉工程管理费，按合同价收取3%，收取方式按业主拨付工程款打到日晟公司账户扣除；黄珊负责施工案涉项目而引起的债权债务（含建设单位拖欠工程款及黄珊在外借款等）均由黄珊自行承担，日晟公司不承担任何责任。 2009年4月25日，案涉工程开工建设，于2010年4月22日竣工。施工期间，施工单位因地质、海潮及台风、暴雨等不可抗力影响造成工期延误，并于2009年10月13日提出工程延期的书面申请，建设单位、监理单位及其代表在申请表上签章确认，同意“工期给予顺延6个月零3天”。工程竣工后，湄洲管委会委托建设银行福建省分行对案涉工程造价进行审核。2012年1月13日，建设银行福建省分行作出《工程造价咨询成果报告书》，载明案涉工程造价为8242421元，其中因工期延误7天核减了70000元；湄洲管委会国建科及负责人在《工程造价咨询成果审定确认表》“建设单位意见”栏中载明“同意审核结果”并签章。 对于工程工期的问题，湄洲管委会于2012年3月9日召开专题会议进行研究，认可施工合同关于工期的约定不合规，并考虑影响工期的各项因素，据此形成以下意见“1、除对监理工程师签证的因台风、停水、停电引起的工期延期32天予以认可外，同意该工程原合同施工工期180日历天给予再顺延150日历天，即从合同竣工日期2009年10月15日顺延到2010年4月15日；2、工程实际竣工日期为2010年4月22日，造成工期延误7天，按原施工合同相关条款扣减工程款7万元，与承包人投标报价中的赶工费相抵消。” 案涉工程施工期间及竣工后，湄洲管委会先后向日晟公司支付工程款共计7307934元。2012年4月1日，日晟公司向案涉工程监理单位建研监理公司发出工程款支付申请表，请求支付余下工程款934487元。同日，建研监理公司出具工程款支付证书，同意本期支付工程款934487元。但此后至今，湄洲管委会未再付款。 2013年6月24日，黄珊因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，同年12月19日被取保候审，2014年3月12日被逮捕。2014年12月15日，莆田市涵江区人民法院作出（2014）涵刑初字第163号刑事判决书，判处黄珊犯行贿罪、贪污罪，合并执行有期徒刑四年六个月。黄珊不服上诉后，莆田市中级人民法院于2015年2月3日作出（2015）莆刑终字第42号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2017年8月12日，黄珊执行刑满释放。 2017年11月1日，黄珊向一审法院提起诉讼，要求湄洲管委会、日晟公司结付工程余款。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。 一审法院认为，案涉工程由日晟公司承包后，交由黄珊实际施工，并经竣工验收合格的事实，有当事人提交的相关书证材料证实，结合当事人陈述，足以认定。关于诉讼主体问题，黄珊作为案涉工程的实际施工人，可以就发包人欠付转包人的工程价款，直接向湄洲管委会提起承担付款责任的主张。关于工程结算价款问题，根据施工合同约定和民事行为意思自治、诚实信用的原则，建设银行福建省分行所作出的工程总造价8242421元的审核结论，应予确认。关于该审核造价的争议，其核心在于工期延误的违约赔偿是要按黄珊、日晟公司所主张，亦即审核报告认可的7天计算，还是湄洲管委会所主张的163天计算。一审法院认为，湄洲管委会的该抗辩主张依据不足，理由不成立。关于诉讼时效问题，黄珊在诉讼时效期间的最后六个月内，因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，后被逮捕、收监，这对其主张本案债权虽不构成绝对的阻却，但因人身自由受限，对其行使请求权形成当然的障碍，应属于法律规定的“其他导致权利人不能行使请求权的障碍”。故此，本案诉讼时效应至2017年8月12日黄珊刑满释放六个月即2018年2月12日届满；黄珊于2017年11月1日提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上，湄洲管委会应付工程款8242421元扣减已付7307934元后，黄珊主张结付余款934487元，合法有据，应予支持。关于欠款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第十七条、第十八条的规定，应自应付工程价款之日即作出造价审核结论次日即2012年1月14日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；黄珊主张从竣工验收合格之日起计付利息，缺乏依据，超出的部分不予支持。日晟公司与黄珊签订的《建筑公司与项目施工责任合同》虽因违反法律的强制性规定而无效，但如前述，该合同中有关双方争议的解决条款仍属有效，案涉工程引起的债权债务由黄珊独立享有和负担，故其诉请日晟公司支付案涉工程款，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则(?javascript:SLC(291593,0)?)》第一百九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第四条(?javascript:SLC(55723,10)?)、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会应在判决生效之日起十日内支付给黄珊工程价款934487元及该款自2012年1月14日起至还清价款之日止按按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回黄珊对福建省日晟建设工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费16000元，由黄珊负担3064元，福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会负担12936元。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。对于一审查明的事实，湄洲管委会对“施工期间，施工单位因地质、海潮及台风、暴雨等不可抗力影响造成工期延误，并于2009年10月13日提出工程延期的书面申请，建设单位、监理单位及其代表在申请表上签章确认，同意“工期给予顺延6个月零3天”有异议，主张湄洲管委会只同意工期顺延27天，对于“会议备忘录”同意其它工程顺延的事项，时任管委会主任并不同意，对于其它认定事实无异议，黄珊、日晟公司对一审认定的事实均无异议；对当事人均无异议的部分，本院予以确认；有异议的部分，本院将结合本案争议焦点予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，并经征求双方当事人的意见，本院确定本案争议焦点为：1、黄珊能否向湄洲管委会主张权利的问题；2、工程顺延天数认定的问题。3、湄洲管委会所承担责任范围的问题；4、黄珊提起诉讼是否超过诉讼时效的问题。对此，本院分析认定如下： 一、黄珊能否向湄洲管委会主张权利的问题 本院认为，根据双方无争议的一审认定事实部分，湄洲管委会与日晟公司签订《施工合同》，约定湄洲管委会将莆田市湄洲岛对台客运联检大楼的土建、水电工程发包给日晟公司施工，日晟公司将其承建的全部工程转包给黄珊施工。故在本案法律关系中，湄洲管委会为发包人，日晟公司为转包人，黄珊为实际施工人。湄洲管委会以其与黄珊之间不存在合同关系进行抗辩，但根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为上诉人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为上诉人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，为了保护农民工的合法权益，该司法解释已经突破合同相对性原则，赋予实际施工人向发包人在欠付范围内主张工程款的权利。故本案湄洲管委会与黄珊之间确实不存在合同关系，日晟公司与黄珊之间签订的转包合同亦应认定无效，但不影响黄珊已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，不影响黄珊作为实际施工人，可以向发包人主张权利的主体地位。 二、工程顺延天数认定的问题 本院认为，湄洲管委会与黄珊关于工程顺延天数的争议，主要围绕2012年3月19日湄洲管委会制作的《会议备忘录》的效力展开。湄洲管委会主张该文件并非会议纪要，法定代表人并未同意认定工程延误七天，生效判决已经认定庄永辉收受黄珊贿赂，故《会议备忘录》并不产生法律效力。本院认为，从形式上考察，湄洲管委会制作的文件虽名为《会议备忘录》，但参会人员包括党政主要领导，通过内部议事规则，形成“造成工期延误7天，按原施工合同相关条款扣减工程款7万元，与承包人投标报价中的赶工费相抵消”的明确结论，现有记录并未体现存在参会人员不同意工期延误7天的意见。从是否外化考察，湄洲管委会代表在《工程延期申请表》上写明“经核，因不可抗力因素，工期给予顺延6个月零3天，实际工期延误7天，按合同要求扣减柒万元整”，《中国建设银行福建省分行工程造价咨询成果审定确认表》建设单位意见一栏书写“同意审核结果”，故《会议备忘录》的结论已经得到了外化与执行。从事后行为考察，时任湄洲管委会党工委书记庄永辉虽因收受黄珊贿赂等犯罪行为，被追究刑事责任，但庄永辉受贿系个人行为，而《会议备忘录》系经集体研究。在未经有权机关经法定程序对《会议备忘录》予以撤销或确认无效的前提下，其在任期间所主持并经集体研究后的决议内容仍应认定有效。 三、湄洲管委会所承担责任范围的问题 湄洲管委会主张即使其承担发包人的民事责任，亦只在欠付日晟公司价款范围内承担责任，一审判决湄洲管委会支付利息也缺乏事实和法律依据。本院认为，根据《建设工程施工合同司法解释》第17条和第18条的规定，发包人存在拖欠工程款的事实，相应地自应付未付之日起承担支付利息的责任。但黄珊于2019年5月15日向本院递交《情况说明》一份，明确表示“本人表示同意放弃工程余款的利息”，该放弃行为属于当事人对自己诉讼权利的处分，且不损害国家、公共利益与第三人合法权益，本院予以准许。 四、黄珊提起诉讼是否超过诉讼时效的问题 湄洲管委会主张黄珊的债权源于日晟公司的债权，日晟公司的债权已经超过诉讼时效，故黄珊的诉讼时效也超过。本院认为，判断发包人能否以承包人超过诉讼时效为由，对实际施工人进行抗辩，其核心标准在于实际施工人的诉讼权利是否依附于承包人。如前所述，相关司法解释的出台，是为了保护实际施工人的诉权，是为了避免承包人与发包人放弃相关权利，损害实际施工人的权益。实际施工人有权依法突破合同相对性原则行使独立的请求权，可以直接向发包人主张权利。故实际施工人享有独立的诉讼权利，不需要依附于承包人，并非行使代位权，日晟公司向湄洲管委会主张工程款的诉讼时效届满的事由，不能对抗实际施工人，不能推定实际施工人因此而丧失胜诉权。湄洲管委会主张黄珊因个人原因被追究刑事责任不属于诉讼时效中止的情形。本院认为，黄珊在诉讼时效期间的最后六个月内，因刑事案件人身自由受限对其行使请求权形成当然的障碍，属于法律规定的“其他导致权利人不能行使请求权的障碍”，符合诉讼时效中止的情形。 综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当。但黄珊在二审时自愿放弃对工程款利息的主张，本院予以准许。基于新出现的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 1、维持福建省莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初4828号民事判决第一项； 2、变更福建省莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初4828号民事判决第一项为福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会应在判决生效之日起十日内支付给黄珊工程价款934487元； 本案一审案件受理费16000元，由黄珊负担3064元，福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会负担12936元，二审案件受理费16000元，由福建湄洲岛国家旅游度假区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  林天明 审判员  黄 征 审判员  翁国山 二〇一九年六月十一日 书记员  林 浛 附：与本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。 人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -14-