江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）苏行终1250号 上诉人(原审原告)陈开召，男，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。 委托代理人王树民，河北冀港律师事务所律师。 委托代理人郭百利，河北冀港律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)徐州市贾汪区人民政府,住所地江苏省徐州市贾汪区行政中心。 法定代表人杨明，该区区长。 委托代理人李稳，徐州市贾汪区司法局工作人员。 上诉人陈开召诉被上诉人徐州市贾汪区人民政府(以下简称贾汪区政府)土地行政管理（土地）行政征收一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2016)苏03行初529号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人陈开召原审诉称，陈开召是徐州市贾汪区宗庄村村民，有6.2亩家庭承包地，其中位于“影孟时”的3.53亩被贾汪区政府永福路、锦凤溪绿化项目于2012年春季、2013年春季占用，位于“公路南”的2.67亩被贾汪区政府安置房项目于2013年春季占用，同时将陈开召的桃树苗摧毁。陈开召经政府信息公开分别于2014年5月19日、2015年4月28日获知“原告的家庭承包地未被有权机关批准征收”。另外，陈开召通过信访于2014年7月29日从贾汪区政府获知“贾汪区政府于2013年1月开始按照被征地农民基本生活保障政策强行对原告进行失地农民社保安置，将土地补偿费、安置补偿费纳入个人保障专户”。至此，陈开召方知贾汪区政府的行为属于非法征收土地行为，侵犯了其合法财产，造成其家庭承包地被侵占、损毁，2012年至2016年家庭承包经营损失44640元（按每亩年产值1800元，6.2亩地4年损失：6.2*1800*4=44640元）、桃树苗损失123990元（按苗圃每平方米30元，6.2亩约合4133平方米，4133*30=123990元）。陈开召于2016年5月16日向贾汪区政府提出国家赔偿请求，贾汪区政府至今未答复、处理，已超2个月法定期限。现依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条的规定提起行政赔偿诉讼。请求判令贾汪区政府：1、返还6.2亩家庭承包地并恢复原状；2、赔偿自非法批准、占用耕地起至返还耕地时止的家庭承包经营损失44640元（暂计至2016年）；3、赔偿桃树苗损失123990元。 被上诉人贾汪区政府一审辩称：1、陈开召的诉请无事实依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己的主张，应当提供证据。贾汪区政府的职责是统筹、协调、推进相关工作开展，一般只在征地过程中实施具体行政行为。非法占地行为属国土部门查处。贾汪区政府未征收或批准征收陈开召承包地，陈开召也未提供有效证据证明贾汪区政府实施非法占地行为。2、陈开召在诉状中自述其土地2012年春季即被分批占用，其当时即知道其财产权被侵犯，其2016年5月16日向贾汪区政府申请国家赔偿已超过《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条规定的期限。故请求驳回陈开召诉请。 原审法院审理查明，陈开召系徐州市贾汪区宗庄村**村民，陈开召家庭苏CC070909010号承包经营权证载明，其承包地含2块“影孟时”地（分别为2.53亩、1亩），1块“公路南”地2.67亩等；承包期限至2027年8月31日，承包土地用途为农业。 贾汪区国土资源局2014年5月19日作出的关于陈开召申请信息公开的答复载明，陈开召申请的土地征收位置有2处。第一处为南至南沙沟、北至鸿福路、西至配电站、东至崮岘接壤。未查询到该范围内土地的征收审批信息。该局2015年4月28日作出的申请政府信息公开答复意见，载明针对陈开召所申请公开“贾汪区宗庄村农村集体土地”[西至贾汪区安置房B区（原为宗庄村8组耕地），东至永福路（原为崮岘村耕地），南至鸿福路（原为宗庄村9组耕地），北至北沙沟]的征地批复及“一书四方案”的信息，答复：你本次申请的范围内已征地三个批次，……涉及你本人的公路南2.67亩耕地未经征地报批，征地信息不存在。 贾汪区国土资源局2015年12月对陈开召反映贾汪区大泉街道办事处违法占地查处情况的答复载明，涉及陈开召位于大泉××宗庄村“影孟时”的3.35亩耕地被永福路修建及贾汪区锦凤溪绿化工程需要占用，公路南2.67亩耕地被永福路修建占用。永福路于2013年5月修建，在贾汪区土地利用规划中为有条件建设区，该局已于2013年8月2日下达国土资源违法案件行政处罚决定书依法查处。贾汪区锦凤溪绿化工程于2013年5月份开始动工建设，在贾汪区土地利用总体规划中为有条件建设区及一般农用地，该局于2015年9月30日对其下达行政处罚决定书依法查处。 贾汪区政府2014年7月29日作出的关于大泉办宗庄村村民陈开召信访问题复查意见载明，陈开召于2012和2013年在控制范围内的土地上栽植果树等树木。区公益性项目建设征占用该宗土地时只补偿一季青苗费，陈开召未领取。贾汪区政府于2013年春季实施锦凤溪改造等公益性项目建设，为包括陈开召在内的被征地农民办理了基本生活保障。陈开召至今不愿意领取保障卡和银行存折。 2016年5月17日，陈开召向贾汪区政府邮寄提交国家赔偿申请书，申请事项为：1、返还6.2亩家庭承包地并恢复原状；2、赔偿自非法批准、占用耕地以来的家庭承包经营损失44640元；3、赔偿桃树苗损失123990元。贾汪区政府自认收到该申请。陈开召2016年9月诉至法院，诉请如前。 双方当事人的争议焦点是：1、陈开召主张的贾汪区政府占地行为是否存在；2、该占地行为是否合法；3、陈开召起诉是否超过法定期限；4、贾汪区政府应否返还诉争土地并恢复原状，以及陈开召主张的家庭承包经营损失44640元、桃树苗损失123990元有无事实及法律依据。 原审法院认为：一、应认定陈开召主张的贾汪区政府占地行为存在。本案中，贾汪区政府否认其实施了占地行为。然而，贾汪区政府所作出的信访问题复查意见载明，陈开召于2012和2013年在控制范围内的土地上栽植果树等树木；区公益性项目建设征占用该宗土地时只补偿一季青苗费；贾汪区政府于2013年春季实施锦凤溪改造等公益性项目建设，为包括陈开召在内的被征地农民办理了基本生活保障。另外，原徐州市贾汪区国土资源局就陈开召反映贾汪区政府大泉街道办事处违法占地查处情况，针对陈开召位于大泉××宗庄村“影孟时”的3.35亩耕地被永福路、贾汪区锦凤溪绿化工程需要占用及“公路南”2.67亩耕地被永福路修建占用问题，对贾汪区政府大泉街道办事处进行了查处。综合上述情形并考量《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，该院认为，组织实施征地不属人民政府派出机构即街道办事处的职权范围，即使征占涉案地行为确系街道办事处实施，征占土地的主体亦应认定为贾汪区政府。 二、应确认徐贾汪区政府上述占地行为违法。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。根据查明事实，陈开召的承包地是农业用地，该地被贾汪区道路、锦凤溪改造工程等项目占用的事实客观存在。贾汪区政府未提交证实其依法办理征收审批、农用地转用等手续的证据，占地行为侵害了陈开召对其承包地的合法使用权。该占地行为应确认违法。 三、陈开召起诉未超法定期限。本案中，陈开召称其承包地2012年后被陆续占用，贾汪区政府据此主张陈开召起诉超期。该院认为，陈开召请求政府信息公开、国土部门查处违法占地等试图查明占地行为性质的行为的时间，应作为确定陈开召应提出国家赔偿申请的期间的必要因素。本案中，因原贾汪区国土资源局分别于2014年、2015年就陈开召申请政府信息公开作出答复意见，故陈开召2016年5月向贾汪区政府提交国家赔偿申请书未超出2年的时效期间，其提起本案诉讼亦未超过起诉期限。 四、关于陈开召诉请的返还诉争土地、恢复原状及赔偿问题。该院认为，因涉案土地用于道路、绿化等建设，一定程度上具备城乡基础建设的公益性质，且目前道路、绿化等项目已使用，陈开召要求返还土地、恢复原状的请求无法予以支持。《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”贾汪区政府占用陈开召的土地用于非农业建设，未办理征收手续，且未提供证据证明相关征收补偿陈开召已领取，应当按照征收土地补偿标准对其进行赔偿。该法第四十七条第一款“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”。第二款“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。……”。第四款“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定”。2011年4月25日，徐州市人民政府根据江苏省人民政府苏政发[2011]40号《省政府关于调整征地补偿标准的通知》制定下发了徐政发（2011）60号《市政府关于调整征地补偿标准的通知》，徐州市区域内征收土地应当根据该标准进行补偿。故对陈开召的赔偿可参照该标准，以3.53+2.67=6.2亩为赔偿面积基数。贾汪区政府对陈开召应作如下赔偿：（一）经营损失。陈开召所在的贾汪区属四类地区，参照土地补偿费四类地区标准中的旱田标准即每亩1800元计算损失并无不当。经该院询问，陈开召坚持以占地时至2016年期间的4年为期，计算其承包经营损失，即采取分期计算方式主张权利。陈开召至2016年的经营损失应当计算为1800元×4年×6.2亩=44640元。（二）附着物赔偿。虽陈开召提交的照片不足以证实诉争土地占用前桃树苗栽植情况，但徐州市贾汪区人民政府信访答复意见认可陈开召2012年和2013年在控制范围内的土地上栽植果树等，仅是不认可陈开召提出的赔偿标准。该院认为，陈开召桃树苗损失客观存在，但陈开召未提交苗圃经营手续等充分的证据以证实涉案土地原系苗圃，故其依照苗圃标准计算附着物损失依据不足。该院参照徐政发（2011）60号《市政府关于调整征地补偿标准的通知》中关于桃树的补偿标准认定陈开召相应的桃树苗损失。根据该规定，一年内的未挂果桃树补偿标准为30元，参照合理株数低于70棵/亩的密度，该项赔偿为：6.2亩×30元×70棵=13020元。 综上，贾汪区政府占用陈开召承包地行为违法，应当参照征地补偿标准赔偿陈开召损失44640+13020=57660元。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决：一、贾汪区政府于本判决生效之日起十五日内支付陈开召赔偿金合计57660元；二、驳回陈开召的其他诉讼请求。案件受理费50元，由贾汪区政府负担。 陈开召上诉称，1、原判决认定被上诉人的行为仅为非法占地的性质错误。根据政府的行政处罚决定书可知非法占地单位为贾汪区政府的派出机构即大泉街道办事处，但又根据政府的信访答复材料显示被上诉人的行为属于《查处土地违法行为立案标准》中规定的“四、非法批地类：(一)无权批准征收使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的”即非法批地行为；2、原判决认定上诉人的桃树苗圃缺少经营手续无法律依据。上诉人是家庭承包户而非个体工商户，要求上诉人提供经营手续无法律依据，也不符合家庭承包户承包经营土地的客观实际。根据上诉人提供的证据和被上诉人认可的信访答复意见形成证据链条，足以证明上诉人家庭承包地被非法批准占用之前是栽种桃树苗的苗圃，应按照每平方米30元的标准进行赔偿。在被上诉人合法征地的情况下，上诉人的家庭承包地地类面积、地上附着物种类、数量等情况，也应经过国土部门、村集体和上诉人本人共同清点登记并签字确认。本案因被上诉人的违法行为造成上诉人客观上无法来证明自己诉损害的情况；3、原判决在案涉土地未被依法征收的情况下，认定被上诉人可按征地补偿标准对上诉人进行赔偿错误。即使在被上诉人无法返还土地并恢复原状的情况下，应按征地补偿标准对上诉人进行赔偿，原判决未按照土地管理法、物权法规定的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费失地农民社保等补偿项目进行计算。本案中被上诉人只计算了地上附着物补偿和承包经营损失严重损害了上诉人的合法权益；4、上诉人的家庭承包地虽然被用于修路、绿化带，土地并未灭失，在被上诉人非法批准占地的情况下，不能任意引用“公共利益”的概念，侵害上诉人的合法权益。5、一审法院程序违法。违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第八十一条规定的六个月的审理期限。在审理过程中发现被上诉人非法批准占地时，违反《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十九条规定，未向有关机关发出司法解释和向有关机关移送处理。请求撤销江苏省徐州市中级人民法院2017年6月6日作出的(2016)苏03行初529号行政判决；发回原审法院重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人贾汪区政府答辩称，被答辩人提供的证据仅能证明涉案土地上种植有桃树苗，没有提供从事苗圃种植经营的相关证据，事实上被答辩人确实没有在步案土地上从事苗圃种植，而被答辩人的诉请也是要求赔偿桃树苗损失；涉案土地已用于道路和建设，具备公益性质，已不具备恢复原状的可能性，一审法院按照征地标准对被答辩人进行赔偿符合法律规定。被答辩人一审的诉请是要求答辩人赔偿其家庭承包经营损失和桃树苗损失，并没有主张其他损失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。 本院认为，本案中陈开召一审以贾汪区政府非法征收土地行为侵犯其合法权益，造成家庭承包地被侵占并损毁，家庭承包经营损失为由单独提起赔偿诉讼。根据陈开召原审提供的徐州市贾汪区国土资源局作出的《关于对陈开召反映贾汪区大泉街道办事处违法占地查处情况的答复》，陈开召向国土部门反映其位于大泉××宗庄村“影孟时”的3.35亩耕地被永福路修建及贾汪区锦凤溪绿化工程建设占用，公路南2.67亩耕地被永福路修建设占用。原贾汪区国土资源局于2015年9月30对贾汪区大泉办事处作出贾国土资罚字［2013］116号国土资源违法行政处罚决定，进行了罚款。《关于大泉××宗庄村村民陈开召信访问题复查意见》中载明，贾汪区政府于2013年春季实施锦凤溪改造等公益性项目建设，为包括陈开召在内的被征地农民办理了基本生活保障。由此可见，锦凤溪改造等公益性项目建设由贾汪区政府组织实施。陈开召的承包地是农业用地，该地被贾汪区道路、锦凤溪改造工程等项目占用的事实客观存在。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。贾汪区政府未提交证实其依法办理征收审批、农用地转用等手续的证据，占地行为侵害了陈开召对其承包地的合法使用权，该占地行为应确认违法。陈开召在上诉主张贾汪区政府非法批准占用土地行为无法律依据。 《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；……禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”陈开召的案涉土地用途为农业，权证承包地块情况登记为耕地，结合《关于大泉××宗庄村村民陈开召信访问题复查意见》，可知陈开召在承包地上种植苗圃并没有合法手续，按公告内容，只补偿一季青苗费，陈开召未领取。原审法院考虑陈开召桃树苗损失客观存在，参照徐政发（2011）60号《市政府关于调整征地补偿标准的通知》中关于桃树的补偿标准认定陈开召相应的桃树苗损失是合理的。陈开召上诉要求依照苗圃标准计算附着物损失依据不足，本院不予支持。 《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。”根据上述规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，陈开召要求贾汪区政府直接发放土地补偿费没有法律依据。《关于大泉××宗庄村村民陈开召信访问题复查意见》反映从2013年1月份开始，已按照被征地农民基本生活保障政策将陈开召纳入保障，其被征占土地的土地补偿费和安置补助费，已纳入了个人保障专户。陈开召上诉称原判决未按照土地管理法、物权法规定的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、失地农民社保等补偿项目进行计算损害其合法权益没有事实和法律依据。另本案不属于“发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理”的情形。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈开召负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈迎 审判员  臧静 审判员  赵黎 二〇一九年六月二十五日 书记员  刘妍