湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民再98号再审申请人(一审被告):湖南紫都城镇建设开发有限公司,住所地湖南省浏阳市官渡镇兵和村兵山片互通口**。法定代表人:周克伦,总经理。委托诉讼代理人:吴炀,国浩律师(长沙)事务所律师。被申请人(一审原告):湖南长沙榔梨建筑工程有限公司,住,住所地长沙县榔梨镇龙华路**/div>法定代表人:何志勇,总经理。委托诉讼代理人:余齐凯，湖南言顺律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭壮,湖南言顺律师事务所律师。被申请人(一审被告):浏阳市官渡镇人民政府,住所,住所地湖南省浏阳市官渡镇div>法定代表人:刘正德,镇长。委托诉讼代理人：王洪流，湖南众议律师事务所律师。再审申请人湖南紫都城镇建设开发有限公司（以下简称紫都公司）因与被申请人湖南长沙榔梨建筑工程有限公司（以下简称榔梨公司）、浏阳市官渡镇人民政府（以下简称官渡镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）长中民三初字第01558号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2018年4月27日作出（2017）湘民申3450号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。再审申请人紫都公司申请再审称：1、原审判决后，被申请人官渡镇政府为与申请人结算工程款才委托湖南天都造价咨询有限公司对涉案工程进行造价结算编制，而申请人与榔梨公司约定的工程款结算依据亦为前述报告，而现该新作出的报告对案涉工程款的审计内容足以推翻原判决申请人应向榔梨公司支付21729704.1元工程款及利息的判决内容；2、原审判决认定申请人“不向财政、审计部门提交工程建设材料，启动财政、审计部门审计系不正当地阻止付款条件成就”的事实缺乏证据证明，案涉工程仅系整个项目的一个标段，政府必然是要在整个工程完工后才会作统一的施工结算；双方关于投资回报款的结算亦必须以财政、审计部门的审计结果为准；榔梨公司施工完成后至今都未提交竣工验收报告给申请人。3、申请人通过将政府许诺有关土地过户的特别权益（含代为支付土地出让金及缴纳相关税费）作价7104097元转让给榔梨公司的方式来抵偿工程款，且相关土地已通过招拍挂程序办至榔梨公司指定人员名下，故该抵偿协议应当合法有效。因此，原审法院认定“因申请人未取得土地使用权，故申请人以地抵款的主张不能成立”的说法是错误的，该7104097元应当作为申请人的已付工程款予以认定；4、申请人与榔梨公司在工程款结算条款中约定的下浮比例应当依照双方中标合同约定的下浮27%来认定，原审法院依照双方私下签订的补充协议约定的下浮20%来认定系适用法律错误，因为根据最高人民法院司法解释，当事人就同一建设工程另行订立的合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。综上，根据官渡镇政府委托湖南天都造价咨询有限公司作出的造价报告，涉案工程款审计结果为28801961.64元，根据中标合同约定，应在前述金额基础上下浮27%确定本案工程款总额应为21025431.9972元，扣除申请人已经支付的工程款13190632元以及以土地抵偿的工程款7104097元后，申请人在原审判决前仅欠其工程款730702.9972元，原审判决后，申请人又向榔梨公司支付了403万元，故申请人实际已经超付工程款达300多万元。再审请求：1、依法撤销长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01558号民事判决书；2、依法改判驳回被申请人湖南长沙榔梨建筑工程有限公司的全部诉讼请求。被申请人榔梨公司答辩称：1、紫都公司作为新证据提交的湖南天都造价咨询有限公司出具的结算编制报告形成方式、性质、工程增量的计算及取价方式均存在重大瑕疵，不应该被采信。2、紫都公司已经与榔梨公司就原一审判决在执行过程中达成和解协议，其不得再另行主张权利。3、紫都公司不组织验收，导致迟迟不能进行审计，榔梨公司无法取得应得工程款。4、原一审过程中法院组织司法鉴定，存在明确必要性且鉴定程序合法，该司法鉴定结论应得被采信。综上，请求驳回再审申请人的再审请求。被申请人官渡镇政府答辩称：1、官渡镇政府不是榔梨公司与紫都公司之间建设工程施工承包合同的当事人，不应承担支付工程款及利息的责任。2、原造价鉴定不能作为工程款计算的依据；3、官渡镇政府请求以财政审计作为工程款计算依据；4、以地抵款协议不违反法律法规的强制性规定，该协议应当认定为合法有效。榔梨公司一审起诉请求：1、请求判令紫都公司支付工程款2700万元及已发生利息567万元，共计3267万元，并按月息2分给付至清偿日止；2、请求判令官渡镇政府承担连带清偿责任。在原一审过程中，榔梨公司变更诉讼请求为要求支付工程款30709748元及利息7003070元。本院原审判决认定事实如下：2013年4月9日，官渡镇政府（甲方）与紫都公司（乙方）签订《浏阳市官渡集镇开发和官渡大道建设项目投资框架协议》约定：1、集镇开发项目位于官渡镇官渡大道（即官渡-大浏高速官渡互通集镇开发段，下同）两侧，总开发面积约300亩（如官渡大道两厢商住用地面积不够，不足部分，由乙方在官渡镇优先选择其他集中商住用地），具体面积及范围以勘测定界图为准；官渡大道规划总长度约3.6公里，道路建设宽为36米，具体工程量以经甲方认可的设计图纸和签订的施工合同为依据，官渡大道建设采取代建方式，即项目中的官渡大道由乙方全额垫资修建，乙方通过取得项目内的土地开发权来支付基础设施建设费用，分开核算，按实结算。2、集镇开发土地取得、供地标准等有关约定：（1）甲方应在签署合同一个月内确定集镇开发用地的具体位置，并向乙方提供土地蓝线图；（2）甲方按相关规定负责将集镇开发用地通过招拍挂方式分两期依法出让，其中2013年12月31日前依法出让170亩，余下土地在2014年6月30日前依法出让，乙方应通过参与竞买的方式合法取得土地使用权；（3）集镇开发地块用地性质为商住综合开发用地，容积率大于或等于1.5，小于或等于1.7，具体指标以规划部门批准为准，商业用地使用年限为40年，住宅用地使用年限为70年，其他经济技术指标符合官渡镇总体规划的前提下，根据乙方设计项目总体规划下达或调整；（4）双方同意集镇开发用地按出让面积不低于50万元/亩挂牌价格出让，乙方必须通过参加招拍挂方式取得该土地使用权；（5）乙方取得该土块土地使用权后，甲方负责协助相关职能部门办理好征地、拆迁、安置、补偿手续，所交土地上应无任何第三方提出权属争议或补偿要求，乙方不需就该地块对任何单位和个人进行任何个人补偿。3、官渡大道建设标准、工期及其他约定：（1）官渡大道由乙方全额垫资修建，包括地质勘探、设计和施工，甲方授权乙方与勘探、设计及道路施工企业签订勘探、设计和施工合同，由乙方享有和承担合同的全部权利和义务，并负责组织具有相应资质的勘探、设计及道路施工企业按本框架协议约定的标准进行投资建设，甲方对乙方的整个地质勘探、设计和施工等进行全方位监督。（2）官渡大道投资总额暂定约人民币1.5亿（具体以财政、审计部门最后审计结果为准），施工期暂定12个月，因不可抗力或甲方原因耽误工期相应顺延。（3）官渡大道按照乙方组织施工时正在执行的长沙市市政工程的取费标准进行核算（其中：人工工资的取费标准不得低于130元/日，材料价格按照长沙市建设主管部门发布的同期价格执行）。工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为依据结算。（4）乙方垫资修建的官渡大道项目及附属设施的工程质量必须达到合格标准及以上，若达到浏阳市市政优良工程标准，则甲方给予乙方经认定的投资总额2%的奖励。协议还对双方的权利义务、违约责任进行了约定。2015年3月，官渡镇政府（甲方）与紫都公司（乙方）签订了《补充协议》约定：1、依双方2013年9月16日签订的《浏阳市官渡大道集镇开发和官渡大道、育才路建设项目投资框架协议补充协议》中乙方自主投资建设项目“官渡紫都广场”，其设计、施工、承建、造价、取名由甲方完成，乙方同意该广场不以“紫都”冠名，更名为“新方向广场”。乙方同意按甲方新建广场方案用地面积、设计标准、承建人和投资规模。按现行初步建好的标准投资规模，由承建商依据预算进行工程预算进行工程结算，交由乙方对工程造价进行审核认定后，交由政府财评确定工程结算总价，该项目结算总价由乙方承担。广场投资主体的变更，经双方协商确定，不能视为乙方违背原合同约定。2、依据双方2014年12月1日签订的《补充协议》中甲方职责第二条，该地甲方给乙方定价45万元/亩，目前仍是农用地，现双方共同约定由甲方负责该地幅进入网挂的相关手续及费用，乙方直接参与该土地竞拍，如乙方竞拍成功，按拍买的成交价受让该地幅并计算购地总价数，除去拍卖的相关费用，拍卖土地的余款可列抵甲方的借款。甲方同意将乙方所竞拍的土地使用权办到乙方或乙方指定人名下，办理土地使用权证后，该土地价款才能冲抵甲方向乙方所借的款项。3、依据双方2014年12月1日所签《补充协议》第四条，乙方同意由甲方向乙方出让官渡大道、育才路和紫都路的两厢土地价款列抵投资回报，投资回报为乙方所支付的履约保证金、征拆安置金（计3600万元）和乙方所投资兴建基础设施的工程款。按以上投资和两厢土地双方进行找补结算，不足列抵回报数额，甲方可选择以50万元/亩挂牌土地给乙方，回报地超过投资，乙方以现款在1个月内支付给甲方多余的土地款。4、上述3600万元（官渡大道履约保证金2000万元、育才路履约保证金1000万元、互通口拆迁征拆安置金600万元）之外，由乙方向甲方所支付多余款项作为甲方的借款，该借款从到甲方账户之日起，按月利率2%向乙方计息支付，每笔借款必须在每年的12月31日结付利息给乙方，如甲方未能结算支付，仍按此标准将利息转为借款本金。双方同意签订此补充协议之后10内，甲方必须将所借款项与乙方核对清楚，本息一并出具总欠款凭据给乙方。5、依据2013年4月9日所签《浏阳市官渡大道集镇开发和官渡大道建设项目投资框架协议》第七条“本框架协议自双方签字盖章并经浏阳市招商引资审核联审会议通过后方才生效”的约定，甲方自认该手续应由甲方办理，现因甲方自身原因未履行该手续，但甲方认可与乙方所签合同协议仍有效。2013年9月21日，紫都公司发布《浏阳市官渡镇官渡大道、育才路道路、排水及综合管线Ⅰ期（Ⅰ、Ⅱ标段）施工招标公告》。2013年10月4日，紫都公司向榔梨公司下达《中标通知书》：1、中标工程名称：浏阳市官渡镇官渡大道道路工程；2、建设单位：浏阳市官渡镇人民政府；3、中标优惠率：按施工时正在执行的长沙市市政工程的取费标准进行核算（材料价格按长沙市建设主管部门发布的同期价格执行），工程最终造价以财政审计部门审计结果下浮27%进行结算；4、中标工程范围：二标段官渡大道K1+000－K2+667.441，全长1667.441米，包括道路、排水、综合管网等工程。2014年1月1日，紫都公司（甲方）与榔梨公司（乙方）签订《道路工程施工承包合同》约定：1、工程概况：（1）工程名称：官渡大道K1+000～K2+620道路、排水及综合管线等工程；（2）工程地点：浏阳市官渡镇内；（3）建设规模：官渡大道道路工程（K1+000～K2+620）长1620米，道路红线为36米，其路幅构成为（半幅）（机动车道）10.5米+（绿化带）2.5米+（人行道）5米；（4）资金来源：自筹。2、工程承包范围及方式：（1）工程承包范围具体工程量详见施工图纸和工程量清单（但不包括亮化与绿化工程）；（2）承包方式：包工包料。3、合同工期：开工日期：2013年10月9日，竣工日期：2014年7月16日，合同工期总日历天数为280日历天，最终开工时间以监理工程师签发的开发时间为准。因不可抗力引起的工程延误，经甲方认可后，其工期顺延。4、质量标准：合格工程（达到浏阳市市政优良工程标准，则甲方给与乙方经认定的投资总额2%作为奖励）。5、合同价款：约五千万元整……9、合同价款与支付：（1）该项目属部分带资建设工程，按月进度支付部分工程款，每月25日乙方向监理工程师交月计量文件，经甲方、监理工程师和业主以书面形式核实后10天内甲方向乙方拨付当月实际完成进度款的50%。（2）工程结算款：在工程竣工验收合格、办理工程结算后10日内，甲方向乙方拨付工程结算款，付至总工程结算款的70%，结算资料备案通过政府财政评审后30个工作日，甲方付至总工程结算款的95%，余款5%按规范要求付清。（3）工程施工履约保证金返还，乙方在工程施工过程中没有违约行为，其工程施工履约保证金在工程竣工验收合格后10天内一次性无息返还。10、工程变更：（1）因客观原因为配合工程施工需增加的工程量变更，由监理方、甲方书面确认后（或设计方出具书面设计变更后），乙方可实施。（2）变更发生后，乙方逾期一个月之后补办的，给予变更项目金额的10%的处罚；乙方逾期超过六个月补办的，原则上不予补签。处罚采取在该项目签证中予以扣减。11、竣工验收与结算：（1）竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提出竣工验收申请，并提交完整竣工验收报告及竣工资料原件六套；甲方收到竣工验收报告后7天内组织相关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，乙方应按甲方的修改意见进行修改并承担相关费用；工程竣工验收报告经甲方认可且工程移交完成后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及结算资料原件六套，进行工程竣工结算；甲方收到乙方在规定时间递交的竣工结算报告及结算资料后3个月进行审计，如需修改，及时向乙方提出修改意见，并最终确认。（2）质量保修责任：保修期一年，其中路面缺陷责任期为二年，从本工程竣工验收合格之日起计算。保修期内，因乙方施工造成的质量问题，乙方按甲方通知之日起2日内，应无条件予以保修，否则甲方有权另派施工队伍施工，一切费用由乙方负担，甲方可在工程款中扣除。（3）工程结算依据：工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。本工程招标公告、乙方承诺函、中标通知书均为本合同组成部分，本合同所明确的内容以本合同为准。合同还对双方当事人的权利义务及违约责任等进行了约定。合同签订后，榔梨公司即组织人员进行道路工程施工。2014年12月10日，紫都公司（甲方）与榔梨公司（乙方）签订了《道路工程（官渡大道二标）付款补充协议》约定：1、结算优惠率调整：甲乙双方对中标优惠率中约定的工程造价以财政审计部门审计结果下浮27%调整为下浮20%。2、工程款支付：（1）由乙方施工的官渡大道二标已完成工程暂估价为3500万元，不含沥青摊铺路面，甲方在2014年春节前向乙方支付450万元，甲方保证此450万元无条件支付乙方，乙方负责春节前该项目所欠材料款和人工费用支付（不包括水泥款和碎石材料款，此两个款项由甲方直接垫付，不在此次付款之内），甲方向乙方给付37缝土地折抵7104097元工程款，剩余工程款在财政审计部门审计后一个月内一次性付清。（2）如甲方未按此约定支付工程款，甲方以应付工程款数额按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息给乙方。（3）甲乙双方最终结算以财政审计部门审计结果为结算依据。3、土地折抵工程款：（1）甲方以土地转让的形式向乙方支付部分工程款，该土地属于国有商住建设用地，位于浏阳市官渡镇官渡大道临街门面土地，数量37缝，门面位置依据双方所确定的位置确图，双方签字生效，每缝面积60㎡，标准为4×15米，每缝价格为17.8万元，共计7104097元，此款项在甲方应付乙方工程款中予以抵扣，但不包括在本协议第二条中所涉及的480万元和剩余工程款。（2）甲方确保该土地无租赁、抵押、债权债务纠纷，且达到三通一平的交付标准；（3）甲方向乙方转让该土地摘牌时所产生的契税由甲方先行承担，凭行政部门税票在乙方工程款中予以抵扣，估计税率在4%左右，与甲方摘牌其他地块时税率保持一致。（4）甲方在2015年4月6日前将37缝土地的土地使用权属证书登记到乙方所提供的个人或者法人名下（具体以乙方提供的名单为准），如若甲方在约定期限内未完成土地使用权属证书的登记或者土地交付，甲方以37缝土地的价格（7104097元）为基数按年利率20%计算利息给乙方，利息从2015年4月7日计算至37缝土地使用权属证书登记到乙方所提供的名单下时止。该协议签订后至2014年春节（2015年2月19日）前紫都公司支付榔梨公司4806900元。2014年11月19日，浏阳网报道官渡大道一期工程正式通车。2015年9月9日，榔梨公司向官渡镇政府提交《申请验收报告》称：道路已使用11个月之久，请协调业主与紫都公司尽快验收。该报告由官渡城建投资公司工作人员签注：“收验收报告一份，请紫都公司尽快组织验收”。2015年9月21日，长沙市麓山公证处出具（2015）湘长麓证民字第1318号公证书，证实该涉案道路已通车使用。2014年12月10日，石三妹、石灵俐与紫都公司签订《国有土地使用权转让合同》，总价款7104097元。2014年12月18日，浏阳市土地交易中心出具《成交确认书》：浏阳市官渡镇城建投资开发有限公司、紫都公司等20人竞得编号浏土网挂（2014）63号－GHIJKLMNO地块号宗地，位于官渡镇官渡大道两厢，出让面积46747.42平方米，成交价3505万元。并于当日和浏阳市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。该地块受让人包括石三妹、石灵俐。2015年11月13日，浏阳市城乡规划局颁发了《建设用地规划许可证》。另查明，紫都公司仅于2014年12月10日取得座落于浏阳市官渡镇育才路地号为4301810140000的国有土地使用权，面积21560.79㎡，权证号：浏国用（2014）第15881号。紫都公司至今已支付榔梨公司工程款（含代付款项）13190632元。在本案原审审理过程中，根据榔梨公司的申请，本院依法委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司湖南分公司对榔梨公司完成的工程进行造价鉴定。深圳市国晨工程造价咨询有限公司湖南分公司作出《鉴定报告》：工程总造价为43650420.01元。但该公司出具说明：《鉴定报告》确认的工程总造价未依据紫都公司与榔梨公司签订的《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议》的约定下浮20%。故本院依约认定涉案工程总造价应为34920336.01元（43650420.01元×0.8）。本院原审判决认为：本案争议的焦点为：1、深圳市国晨工程造价咨询有限公司湖南分公司作出《鉴定报告》能否作为确定榔梨公司完成的工程造价的依据；2、紫都公司主张的“以地抵款”是否成立；3、紫都公司是否应支付工程款以及工程款数额和计息依据；4、官渡镇政府应否承担支付工程款及利息的连带责任。针对以上争议焦点，本院原审评判如下：关于能否以深圳市国晨工程造价咨询有限公司湖南分公司作出的《鉴定报告》确定榔梨公司完成的工程造价的问题。紫都公司及官渡镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，故该鉴定结论不能作为确认工程造价的依据。本院原审认为，紫都公司与榔梨公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，且在《道路工程（官渡大道二标）施工承包合同付款补充协议中》中又约定对中标优惠率由财政审计部门审计结果下浮27%调整为下浮20%，而《鉴定报告》即是依据合同约定的结算依据作出的造价鉴定，虽然紫都公司与榔梨公司约定以财政、审计部门最后审计结果作为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，本院原审委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司湖南分公司对涉案工程造价鉴定并无不当，但该报告对工程总造价并未依约下浮20%，故涉案工程总造价应为34920336.01元（43650420.01元×0.8）。关于紫都公司“以地抵款”的主张是否成立的问题。紫都公司基于其与榔梨公司签订的《官渡大道二标付款补充协议》约定：紫都公司以土地转让的形式向榔梨公司支付部分工程款，共计7104097元，主张因榔梨公司指定人员不配合而导致权证未办理，该款项应从工程款中抵扣。而榔梨公司主张紫都公司至今尚未将上述国有土地使用权证办至其指定人员名下，不应扣除土地转让款。本院原审认为，紫都公司与榔梨公司以地抵款的协议其实质为转让国有土地使用权，而《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条的规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中，紫都公司在与榔梨公司指定人员签订《国有建设用地使用权转让合同》时并未取得土地使用权证书，至起诉前亦未取得。虽然官渡镇政府在与紫都公司签订的《补充协议》中约定官渡镇政府同意将紫都公司所竞拍的土地使用权办到紫都公司或紫都公司指定人名下，但官渡镇政府并不具有土地出让的批准权。且紫都公司在与榔梨公司指定人员签订《国有建设用地使用权转让合同》后，又以紫都公司与榔梨公司指定人员等的名义参与国有建设用地使用权出让的摘牌，有损国家利益。因此，本院原审依法确认紫都公司与榔梨公司签订的以地抵款协议无效，紫都公司以地抵款的主张不能成立，本院不予支持。关于紫都公司是否应支付工程款以及工程款的数额和计息问题。紫都公司主张其已支付工程款及以地抵款共计20044729元，已超出合同约定的付至总工程款的70%，且涉案工程尚未进行财评，其无需再向榔梨公司支付工程款。紫都公司与榔梨公司签订的《道路工程施工承包合同》约定：在工程竣工验收合格、办理工程结算后10日内，甲方向乙方拨付工程结算款，付至总工程结算款的70%，结算资料备案通过政府财政评审后30个工作日，甲方付至总工程结算款的95%，余款5%按规范要求付清。其中“余款5%按规范要求付清”属约定不明，紫都公司主张余款5%属质保金依据不足，本院原审不予支持。而紫都公司与榔梨公司签订的《道路工程施工承包合同付款补充协议》约定：紫都公司在2014年春节（2015年2月19日）前向榔梨公司支付450万元现金，紫都公司向榔梨公司给付37缝土地折抵7104097元工程款，剩余工程款在财政审计部门审计后一个月内一次性付清，如未按此约定支付工程款，紫都公司以应付工程款的数额按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息。虽然上述协议约定工程款在财政审计部门审计后一次性付清，但涉案工程已通车近两年，财政审计尚未启动，如前所述，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。故本院原审认定紫都公司支付工程款的条件已成就。涉案工程总造价为34920336.01元，紫都公司已支付13190632元，还应支付榔梨公司21729704.01元。紫都公司已在2015年2月19日前支付榔梨公司450万元，榔梨公司依据《道路工程施工承包合同付款补充协议》要求紫都公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍支付利息的诉讼请求不能成立，本院原审不予支持。基于《道路工程施工承包合同付款补充协议》中关于以土地抵工程款的协议无效，紫都公司与榔梨公司约定土地权属证书未在2015年4月6日前登记至榔梨公司或其指定人员名下则以7104097元为基数按年利率20%计算利息的条款亦无效。考虑到涉案项目系部分带资建设工程，从衡平双方利益出发，本院原审酌情确定紫都公司向榔梨公司支付工程款利息，以21729704.01元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年2月20日计算至清偿之日止。关于官渡镇政府是否承担支付工程款及利息的连带清偿责任问题。榔梨公司仅与紫都公司签订《道路工程施工承包合同》，官渡镇政府并非合同相对方，根据合同相对性原则，榔梨公司要求官渡镇政府承担返支付工程款及利息的连带清偿责任，于法无据，本院原审不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第一款第（三）项、《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条之规定，判决如下：一、湖南紫都城镇建设开发有限公司在本判决生效后10日内支付湖南长沙榔梨建筑工程有限公司工程款21729704.01元及利息（以21729704.01元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年2月20日计算至清偿之日止）；二、驳回湖南长沙榔梨建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费230364元，财产保全费5000元，鉴定费148000元,共计383364元，由湖南长沙榔梨建筑工程有限公司负担80000元，湖南紫都城镇建设开发有限公司负担303364元。再审期间，再审申请人紫都公司向本院提交如下证据：证据1、委托函、工程造价结算书，拟证明官渡镇政府委托对涉案工程造价进行审计，审计金额为28801961.64元，比原审法院委托鉴定的金额少了6117437元。证据2、鉴定结论错误的说明，拟证明原审采信的鉴定结论存在虚增工程量等问题。证据3、浏阳财评评审中心文件及证明，拟证明政府对工程的预算价总金额才9900余万元，远超过原审鉴定意见，明显不合理。证据4、截止到2017年4月20日的付款凭证及收条，拟证明原审判决后付款403万，再审申请后又支付了400万。证据5、三份民事裁定书、一份受理通知书、一张照片，拟证明紫都公司先后起诉政府支付价款，不存在怠于主张债权及故意阻止条件成就，应按照双方约定的结算条款执行。榔梨公司质证意见为：对证据1和证据2的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据3的真实性予以认可，对其证明目的不予认可；对证据4的真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据5的证明目的不予认可。官渡镇政府质证意见为：对证据1的真实性不予认可，官渡镇政府并未委托第三方就涉案工程进行审计结算，也未收到紫都公司递交齐全有效的结算资料；对证据2无异议，原审鉴定报告存在计价工程量计算瑕疵；对证据3无异议。对证据4的付款情况不清楚；对证据5的真实性无异议。对紫都公司提交的证据，本院认证如下：证据1中的委托函因紫都公司未提交原件，而官渡镇政府否认委托湖南天都造价咨询有限公司进行造价结算编制的事实，且工程造价结算书是依据紫都公司与官渡镇政府的合同作为结算依据，故本院不予采信。证据2是基于湖南天都造价咨询有限公司工程造价结算书的单方意见，不能达到证明目的。证据3的真实性、合法性予以采信，对其证明目的不予采信。证据4榔梨公司对付款事实予以认可，本院予以采信。证据5中的一个案件是关于紫都公司与官渡镇政府的借款合同纠纷，另外两个案件均以撤诉结案，不能达到其证明目的，本院不予采信。本院再审查明事实如下：一审判决生效后，自2016年12月16日至2019年3月5日止，紫都公司又陆续向榔梨公司指定的收款人支付了部分工程款。2018年1月17日，紫都公司（甲方）与榔梨公司（乙方）达成《协议》，内容包括：1、根据长沙市中级人民法院判决内容37缝地块无效，现甲乙双方协商后，乙方同意按原协议价格接受甲方30缝地块，前提是甲方必须保证30缝地块合法成功办理至乙方指定人名下。2、甲方同意如果30缝地价值超过法院判决金额，多余部分乙方仍按原协议价值退还地块给甲方，甲方承担过户费用。3、如果30缝地块价值不足以来冲抵法院判决金额，甲方承诺不足部分由浏阳市官渡人民政府应退还原缴纳的2000万元履约保证金中支付给乙方，甲方必须开具委托支付函，由浏阳市官渡人民政府直接代付至中级人民法院执行局认可的榔梨公司，甲方并提供浏阳市官渡镇人民政府开具给甲方的原始履约保证金收款收据以及转账凭证给乙方，甲方配合乙方与政府对接，安排退还履约保证金到位。4、乙方收到甲方委托杨娟代为支付的400万元工程款后，乙方承诺十五个工作日内向长沙市中级人民法院申请解冻育才路地块。如任何一方违约，违约方必须承担该30缝地块总金额20%的违约金，并承担一切诉讼费用。如有未尽事宜甲方双方另外协商解决，协商不成，仍按长沙市中级人民法院原判决执行。《协议》签订后，石三妹取得了浏阳市官渡镇官渡大道三号用地（2）地块）地块面积为1409平方米的国有土地使用权证。另查明，紫都公司起诉官渡镇政府、浏阳市官渡镇城建投资开发有限公司建设工程合同纠纷一案，因紫都公司逾期缴纳案件受理费，本院于2019年5月22日作出（2019）湘01民初1889号民事裁定，按紫都公司撤回起诉处理。本院再审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：一、原审法院委托作出的工程造价鉴定报告能够作为结算依据；二、“以地抵款条款”是否有效；三、关于应付工程款及已付工程款数额的认定。关于焦点一。紫都公司主张涉案工程未依约定经过财政、审计部门的审计，不能将工程造价鉴定报告作为结算依据，而应该依据官渡镇政府委托湖南天都造价咨询有限公司作出的独立审计报告进行结算。本院认为，虽然双方合同约定工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在榔梨公司完成涉案工程之后，紫都公司并未按合同约定对涉案工程进行财政审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系榔梨公司的原因。在涉案工程未依合同约定进行审计时，为了使双方当事人的权利义务关系及时得到确定，本院原审依法委托鉴定机构对涉案工程的工程价款进行鉴定，程序合法，故原审判决以该鉴定结论作为工程款结算依据并无不当。而紫都公司提交的湖南天都造价咨询有限公司审计报告系诉讼外单方委托，官渡镇政府否认该委托事实，且未听取榔梨公司的意见，故该审计报告不能推翻原审法院依法委托作出的司法鉴定报告。因此，紫都公司主张该工程造价鉴定报告不能作为结算依据于法无据。关于焦点二。根据《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本院认为，紫都公司与榔梨公司以地抵款的条款其实质为转让国有土地使用权，以地抵款的约定虽已部分履行，但紫都公司在原审起诉之前仍然未取得该地块的国有土地使用权证，或者取得有批准权的人民政府同意，故双方约定将该国有土地使用权用联合摘牌的形式转让到榔梨公司指定人员名下，损害了国家利益，该约定应认定为无效，该无效约定不因原审判决作出后已部分或实际履行而有效。关于焦点三。紫都公司主张根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，在工程款结算条款中约定的下浮比例应当依照双方中标合同约定的下浮27%来认定，原审判决按照双方私下签订的补充协议约定的下浮20%来认定系适用法律错误。本院认为，紫都公司与榔梨公司签订的《道路工程施工承包合同付款补充协议》是双方当事人根据合同履行情况就工程款结算支付事项达成的协议，并未改变工期、工程量、定额、资质等影响中标结果的实质性内容，不构成对经过备案的中标合同实质性内容的改变，不符合上述司法解释规定的适用情形。故该补充协议将工程价款结算优惠率由27%调整为20%系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。原审判决依据该补充协议约定的20%优惠率确定工程价款并无不当。根据工程造价鉴定报告，涉案工程造价为34920336.01元，截止到原一审起诉前，紫都公司已经支付13190632元，还应支付榔梨公司21729704.01元。原审判决对紫都公司应支付工程款及利息的认定并无不当，本院再审予以维持。至于紫都公司在原审判决生效后又向榔梨公司支付了部分工程款，该款项属于紫都公司履行原审判决确定的给付义务，可在执行程序中予以扣除。综上所述，紫都公司的再审请求不能成立，本院再审不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2015）长中民三初字第01558号民事判决。本案受理费230364元，财产保全费5000元，鉴定费148000元,共计383364元，由湖南长沙榔梨建筑工程有限公司负担80000元，湖南紫都城镇建设开发有限公司负担303364元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湖南省高级人民法院。审判长 杨 雅审判员 肖志维审判员 刘文涛二〇一九年六月二十八日法官助理王聪书记员彭丹附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。