云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终853号上诉人（原审原告）盐津白水江文运水产养殖专业合作社，以下简称文运水产合作社。住所地：盐津县柿子镇白水江三级电站旁。法定代表人文恩超，公司负责人。委托诉讼代理人方明民，云南原上草律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）云南中大盐津发电有限公司，以下简称盐津中大公司。住所地：盐津县柿子镇太坪村黄茅坝。法定代表人刘根富，公司董事长。委托诉讼代理人范其元，盐津县盐井镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人盐津白水江文运水产养殖专业合作社因与被上诉人云南中大盐津发电有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院（2017）云0623民初1269号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是：2004年9月24日，云南中大盐津发电有限公司经云南省发展和改革委员会批准在盐津县白水江庙坝段建设三级电站。2014年6月26日，文运水产合作社与盐津县人民政府签订招商引资协议，即同意文运水产合作社在盐津县级电站库区内网箱养鱼，建设内容为：网箱180口，面积6500平方米，规格6米×6米，购进高密度泡沫浮桶1620个，双层网箱网衣2600米，形成年生产优质中档商品鱼720吨，产值达864万；配套建设管理房、仓库300平方米，渔家乐房700平方米，生产渔船1艘，购进大口鲢、黄颡鱼、中华倒刺鲃苗种40万斤。随后，盐津白水江文运水产养殖专业合作社在此处实施水产养殖建设。2014年7月29日，盐津中大公司向盐津县人民政府报告称，近年来，白水江电站库区网箱养鱼活动频繁，严重影响电站安全运行。2017年8月24日晚23点，因白水江三级电站上游各县区连降暴雨，洪水猛涨，盐津中大公司总经理葛荣翔电话向盐津县防洪抗旱指挥部请示,防洪指挥部均表示同意盐津中大公司白水江一级、二级电站在8月25日凌晨4点之前完成敞泄，形成自然河道，白水江三级电站在正常蓄水位下降4米，之后盐津中大公司实施泄洪。在泄洪中，盐津白水江文运水产养殖专业合作社在盐津中大公司电站库区的网箱养鱼设施被挂在河岸边坡上，致使所喂养的鱼被洪水卷吸冲走，剩余部分网箱内的鱼被干死或缺氧致死。为此，盐津白水江文运水产养殖专业合作社文运水产合作社向原审法院提起诉讼，要求盐津中大公司赔偿盐津白水江文运水产养殖专业合作社各种损失9580600.00元。原审法院经审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案文运水产合作社认为，盐津中大公司的放水泄洪行为造成盐津白水江文运水产养殖专业合作社的财产损失9580600.00元，但提供的证据不足以证明财产损失的情况，盐津白水江文运水产养殖专业合作社的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:驳回盐津白水江文运水产养殖专业合作社的诉讼请求。案件受理费50000.00元，由盐津白水江文运水产养殖专业合作社自行承担。宣判后，盐津白水江文运水产养殖专业合作社不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判；2.依法改判被上诉人支付上诉人各项经济损失9580600.00元；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、上诉人对一审法院认定被上诉人泄洪行为与上诉人遭受的损失存在因果关系不持异议。二、一审法院以西南大学司法鉴定机构使用上诉人提供的收据、出货单为依据进行评估，且没有打款凭证或者入账凭证佐证，付款行为的真实性不能确定为由，未予采信西南大学司法鉴定所做出的鉴定意见。上诉人认为一审判决错误。1.购买鱼苗、饲料用现金进行交易不违反法律规定。买卖付款是现金还是转账，由交易双方任意选择，现金支付不违反任何规定，也符合交易习惯。2.销售方收款后，无论其是出具收据还是开具税务发票，都能证明收款事实和收款金额。未开具税务发票，只能说明销售方违反税收法规，不能据此否认上诉人的付款行为和金额。3.现金支付当然不会产生打款凭证，一审法院要求以上诉人在鉴定时未提供打款凭证为由而否认鉴定意见的效力，显然是在强人所难。4.销售方收款后是否入账、怎样做账、是否有入账凭据，完全是销售方财务管理范围内的事，人民法院不应苛求上诉人提供销售方的入账凭证。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”西大司鉴(2018)鉴字第33号司法鉴定意见书是经一审人民法院通过法定程序委托西南大学司法鉴定所做出的鉴定意见，且该份鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的存在缺陷的情形，被上诉人在该份鉴定结论做出之后，也从未向一审法院提出重新鉴定的申请，一审人民法院也未针对该鉴定意见要求鉴定人补充鉴定，全案也没有其他的证据来否定该份鉴定，鉴定结论应予采信。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。综上所述，一审法院已认定上诉人客观上存在重大损失、损害结果与被上诉人泄洪行为存在因果关系，损失金额也有合法鉴定结论证实，上诉人的一审诉讼请求依法应予支持，请求二审法院依法改判。被上诉人云南中大盐津发电有限公司作了服判的二审答辩。在二审中，上诉人对一审以证据不足驳回其诉讼请求提出异议，各方对一审认定的其余事实未提出异议，对一审认定各方均无异议的事实本院予以确认。综合诉辩主张，归纳本案争议焦点是：本案被上诉人云南中大盐津发电有限公司是否应当承担赔偿责任。针对争议焦点，本院综合评判如下：关于本案被上诉人云南中大盐津发电有限公司是否应当承担赔偿责任的问题。上诉人认为，被上诉人泄洪行为与上诉人遭受的损失存在因果关系，上诉人的损失存在，一审未予采信西南大学司法鉴定所做出的鉴定意见错误，一审人民法院通过法定程序委托鉴定机构做出的鉴定意见，且该份鉴定意见不存在缺陷的情形，被上诉人也从未向一审法院提出重新鉴定的申请，一审人民法院也未针对该鉴定意见要求鉴定人补充鉴定，全案也没有其他的证据来否定该份鉴定，鉴定结论应予采信，一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。在二审中提交了购买鱼饲料的相关证照、证明及销货清单，以证明其购买鱼饲料的相关损失，经质证，被上诉人认为以上证据均不属于新证据，不能作为证据使用。而被上诉人二审中补充提交了盐津县防汛指挥部办公室出具的《情况说明》、雨情通报、2017年8月25日昭通市洪水预报信息（二）（三）号，五次会商结果等证据，以证明该公司放水是盐津县防汛指挥部的泄洪指令，经质证，上诉人对以上证据真实性无异议，但认为这些证据证明不了被上诉人没有过错，不能够免除被上诉人责任，被上诉人提前明知要放水，且放水会造成上诉人损害而没有履行相邻关系的通知义务，造成上诉人损害存在过错，应当承担责任。而被上诉人未出示该公司的值班记录，而是让防汛指挥部出具《情况说明》，该《情况说明》是事隔两年后凭回忆而作出，是不完整的。本院认为，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人人身、财产和其他合法权益，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依照法律特殊规定应当承担民事责任的行为。认定侵权行为构成的要件有以下四个方面：一是行为人实施了侵害他人法定权利的违法行为，二是造成他人人身或财产损害，三是违法行为与损害结果之间存在因果关系，四是行为人具有主观过错。本案中，虽然被上诉人实施了放水的行为，且确已造成了上诉人财产的损害，但上诉人对盐津县防汛指挥部办公室出具的《证明》《情况说明》，2017年8月25日雨情水情信息等证据无异议，应予采信。结合被上诉人提交的泄洪闸操作记录等证据证明被上诉人实施放水的行为是执行盐津县防汛指挥部的防洪调度指令，泄洪高度并未违反指令，是紧急避险，不具有违法性，被上诉人主观上并无过错，因此，被上诉人的行为不符合侵权赔偿的构成要件，本院不再进一步对上诉人损失作审查，本案一审未就侵权行为的构成进行分析而只对被上诉人的损失是否确定进行审理不当，本院予以纠正。上诉人认为被上诉人负有相邻关系通知义务的主张，因盐津县防汛指挥部是在紧急情况下为了下游群众的生命财产安全而向被上诉人下达泄洪调度指令，被上诉人是执行紧急泄洪调度指令，在此情况下并无通知上诉人义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”本案系自然原因引起的紧急避险，并无证据证明被上诉人在执行紧急避险指令过程中存在紧急避险措施不当或者超过必要的限度的情况。因此，上诉人请求被上诉人云南中大盐津发电有限公司应当承担赔偿责任的理由不能成立，一审判决驳回上诉人一审诉讼请求并无不当。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50000.00元，由盐津白水江文运水产养殖专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇一九年六月二十六日书记员  祖维灿