贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终2645号上诉人（原审原告）：周毅，男，1979年8月16日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：舒符平，贵州思语律师事务所律师，执业证号：15201201410915595。上诉人（原审被告）：覃宏，男，1974年8月18日出生。壮族，住贵州省黔西县。上诉人（原审被告）：覃祖基，男，1946年7月2日出生，壮族，住贵州省黔西县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：韦贤斌，广西涌流律师事务所律师，执业证号：14501200020207549。被上诉人（原审被告）：贵阳市云岩区建筑安装工程公司第七分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区蔡家街******。法定代表人：吴坤涵。被上诉人（原审被告）：贵阳市云岩区建筑安装工程公司，，住所地贵州省贵阳市云岩区环城北路**法定代表人：徐岚。被上诉人（原审被告）：汪庆，男，1972年4月26日出生，汉族，住贵州省黔西县。原审原告：贵阳旭辉贸易有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市云岩区金关钢材市场****div>法定代表人：卢婷，该公司总经理。上诉人周毅、覃宏、覃祖基因与被上诉人贵阳市云岩区建筑安装工程公司第七分公司（以下简称云岩区建安公司七分公司）、贵阳市云岩区建筑安装工程公司（以下简称云岩区建安公司）、汪庆、原审原告贵阳旭辉贸易有限公司（以下简称旭辉公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初8186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周毅上诉请求：1、依法撤销原判决第一项中的货款部分及违约金部分，改判支持上诉人主张的剩余货款921,493.26元，违约金1,843,607.27元，并要求被上诉人按照合同约定承担违约金至清偿日止；2、判令被上诉人共同承担本案债务清偿的连带责任；3、撤销原判决第三项，支持上诉人主张的资金占用费39,396.45元，律师费35,000元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由：一审判决认定基本事实是正确的，但存在计算剩余货款和违约金方法等错误，请求依法改判。1、关于剩余货款问题。《订货合同》明确约定，如甲方付款违约，每超过一天，按钢材款总价每日0.3%支付违约金至付清货款止。按照约定，本案应按货款总价1,121,493.26元计算，而不是用拖欠货款921,493.26元计算，故一审认定剩余货款为861,081.51元是错误的。2、关于违约金适用问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金损失以30%为限。一审适用月利率2%计算违约金损失不仅无法律规定，也无合同约定，结合《订货合同》第4条对违约金的约定，一审对违约金的计算方式是错误的。3、关于资金占用费问题。一审认为违约金已充分体现损失赔偿而不予支持是没有法律依据的，《订货合同》明确约定资金占用费独立计算，该约定没有违反法律的规定，应当予以支持。4、关于被告云岩区建安公司及其分公司应承担连带责任问题。根据二份《订货合同》签订的内容来看，有被告云岩区建安公司七分公司的印章，从合同的履行来看，已实际履行完毕。至于合同的履行方式，不能认为原告没有向云岩区建安公司七分公司送货，其就不应承担责任，这不符合合同法的相关规定。因云岩区建安公司七分公司是云岩区建安公司的分公司，两公司在本案中应当承担连带责任。5、关于律师费问题。本案的诉讼系因被告怠于履行支付货款义务而发生，也因被告的行为增加了原告的负担，且《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条有明确规定，故本案律师费由被告承担于法有据。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的请求。被上诉人覃宏、覃祖基辩称：1、违约金和资金占用费是同一法律性质的费用，因此这两个费用可以分开计算，但是两项相加不能超过损失的30%；2、律师费按照法律规定应当各自承担，除非法律另有约定，本案中合同没有约定律师费所以本案的律师费应当各自承担。3、案涉两个公司和汪庆不应承担责任。被上诉人汪庆辩称：这个事实依据我是认可的，但是本案中我不应该承担责任，我只是为双方做介绍，为了给双方一个约束所以我就在承诺上签字。上诉人覃宏、覃祖基上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，并依法改判；2、判决被上诉人承担本案一、二审的案件受理费。事实与理由：1、原审判决事实认定不清，错误的将上诉人已支付的70万元货款中的50万元认定为违约金，没有事实和法律依据，严重违背上诉人的意思表示。上诉人支付的每一笔货款都是货款本金，从来没有先支付违约金的意思表示。合同只约定了违约金的计算方法，并没有约定先支付违约金的时间顺序。2、原审判决支持违约金严重过高，远远超过《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、二十九条所规定的范畴，也严重违背我国合同法规定违约金为补偿性的性质。3、原审判决用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定来审理和解决本案买卖合同纠纷案，是典型的错误适用法律。4、汪庆仅仅是介绍人，不应承担责任，原审判决认定汪庆承担本案的支付和赔偿责任是错误的。综上，请求法院支持上诉人的诉请。被上诉人周毅辩称：对方的上诉与事实不符，没有法律依据，请求驳回对方的上诉。被上诉人汪庆辩称：我在本案中不应当负担任何责任，我只是一个介绍人。被上诉人云岩区建安公司、云岩区建安公司七分公司、原审被告旭辉公司均未向本院陈述答辩意见。上诉人周毅及原审原告旭辉公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令五被告连带支付拖欠原告货款921,493.26元；2、判令五被告按合同约定的货款总价每日0.3%向原告支付违约金1,843,607.27元（算至起诉之日），并承担连带责任；3、判令五被告支付原告资金占用费39,396.45元，保单保函费5,600元，保全费5,000元，律师费35,000元；4、本案诉讼费用由五被告承担。一审法院认定事实，2013年3月16日及4月25日，原告周毅作为乙方与被告覃宏、覃祖基、汪庆作为甲方签订《订货合同》，主要约定，甲方向乙方订购钢材产品，货款金额分别为680,281.91元及441,211.35元，甲方按每吨150元付给乙方资金占用费，双方协商以30天为限，此笔金额单独计算。甲方收到乙方钢材当场验收后，钢材总款须在30天内一次性付清给乙方，如到期甲方付款违约，每超过一天，乙方按钢材货款总价每日0.3%向甲方收取违约金，直到付清货款。该两份合同还就其他事项进行了约定。在该两份合同上，乙方处盖有原告旭辉公司章样，甲方处盖有被告云岩区建安公司七分公司章样。上述两份合同签订后，原告周毅向被告覃宏、覃祖基供应了钢材，被告覃宏、覃祖基收到钢材后，被告汪庆于2013年5月向原告周毅支付20万元。被告覃宏、覃祖基分别于2014年7月向原告周毅支付30万元，2015年10月1日支付20万元。因货款一直未付清，自2013年12月1日起至2016年5月20日，被告覃宏、覃祖基就未付货款分别11次向原告周毅出具《借条》。审理中，原告周毅认可所供应钢材系送到被告覃宏指定工地，当时被告覃宏自述与被告云岩区建安公司七分公司存在挂靠关系，被告云岩区建安公司七分公司的印章系被告覃宏工作人员所盖，但实际承揽的是被告覃宏本人，被告云岩区建安公司并未实际承包工程。由于被告覃宏盖了云岩区建安公司七分公司的章，所以原告周毅才去找了本案原告旭辉公司的章来盖，但实际上所有供货及收付款均发生在原告周毅与被告覃宏、覃祖基之间。原告诉至法院后，向法院申请诉讼保全，提供了保单保函作为担保并为取得保单函支付5,600元，法院经审查后依法采取了保全措施。一审法院认为，原告周毅与被告覃宏、覃祖基、汪庆签订《订货合同》销售钢材，双方之间形成买卖合同关系，该合同关系系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效合同。虽在《订货合同》上盖有原告旭辉公司及被告云岩区建安公司七分公司的印章，但根据原、被告所述，该两公司并非《订货合同》的实际履行人，仅是在被告覃宏找了被告云岩区建安公司七分公司印章加盖以后，原告周毅才去找原告旭辉公司加盖的印章，使用钢材的工地并非被告云岩区建安公司七分公司或云岩区建安公司承包，故原告旭辉公司及被告云岩区建安公司七分公司并非《订货合同》的实际履行人，对该《订货合同》并不承担责任，亦不享有权利。从被告覃宏、覃祖基自2013年起向原告周毅出具的《借条》亦可反映，《订货合同》一直由原告周毅向被告覃宏、覃祖基主张权利，而原告旭辉公司从未提出主张，被告云岩区建安公司七分公司亦未对收到钢材、支付货款有过任何表示，由此可看出，原告旭辉公司及被告云岩区建安公司七分公司并未真正实际履行过《订货合同》，故对本案所涉《订货合同》而言，该两公司既不享有权利，亦不承担责任，原告旭辉公司对本案五被告及原告周毅对被告云岩区建安公司七分公司及云岩区建安公司的诉请于法无据，法院不予支持。原告周毅作为《订货合同》的当事人，已按合同约定向被告覃宏、覃祖基、汪庆交付了所售钢材，被告覃宏、覃祖基、汪庆应按合同约定向原告周毅支付货款，原告周毅供货的总价款为1,121,493.26元，被告覃宏、覃祖基、汪庆总共向原告周毅支付了共计70万元，其中20万元原告周毅认可系支付的货款，则剩余货款为921,493.26元，按《订货合同》的约定，被告覃宏、覃祖基、汪庆在收到原告周毅所供钢材当场验收后，货款须在30天内一次性付清，如到期付款违约，每超过一天，按钢材货款总价每日0.3%向原告周毅支付违约金，直到付清货款，原告周毅已于2013年4月下旬将钢材向被告覃宏、覃祖基、汪庆交付，最迟被告覃宏、覃祖基、汪庆应于2013年5月31日前向原告周毅付清货款，而被告覃宏、覃祖基、汪庆却迟于2014年7月才再向原告周毅支付30万元，已违反合同约定，应向原告周毅支付违约金，于2014年7月支付的30万元应先用于支付违约金，如有剩余再用于支付货款。但以合同约定的货款总价每日0.3%的标准计算违约金月利率达到了9%，已超过了法律所保护的上限，明显过高，对计算违约金的标准一审法院酌情调整为按月利率2%计算。被告覃宏、覃祖基、汪庆最迟应于2013年5月31日前向原告周毅付清货款，而未能履行，则自2013年6月1日起应承担违约金，至2014年7月，应向原告周毅支付的违约金为239,588.25元（921,493.26元×2%/月×13个月），而被告覃宏、覃祖基、汪庆于2014年7月向原告周毅支付的30万元在扣减违约金后支付的货款应为60,411.75元（300,000元﹣239,588.25元），则在2014年7月后被告覃宏、覃祖基、汪庆还欠原告周毅的货款为861,081.51元（921,493.26元﹣60,411.75元）。该货款因被告覃宏、覃祖基、汪庆一直未能支付，自2014年7月起按月利率2%承担违约金至2015年9月为258,324.45元（861,081.51元×2%/月×15个月），被告覃宏、覃祖基、汪庆于2015年10月1日向原告周毅支付了20万元，但该款并不足以支付应承担的违约金，故被告覃宏、覃祖基、汪庆仍应向原告周毅支付货款861,081.51元。对于原告周毅诉请的资金占用费，虽在《订货合同》中对此进行了单独约定，但由于按月利率2%支付违约金至货款付清时止已对原告周毅损失进行了弥补，再单独计算资金占用费则过分高于被告覃宏、覃祖基、汪庆违约给原告周毅造成的损失，故原告周毅主张支付资金占用费的诉请于法无据，法院不予支持。由于双方对律师费的负担并未有约定，故原告周毅诉请被告覃宏、覃祖基、汪庆支付律师费于法无据，法院不予支持。原告周毅提起本案诉讼，支付保单保函及诉讼保全费用均系被告覃宏、覃祖基、汪庆的违约所致，原告周毅因此所支出的费用被告覃宏、覃祖基、汪庆应予承担，故原告周毅诉请被告覃宏、覃祖基、汪庆支付保单保函费5,600元，保全费5,000元符合法律规定，法院予以支持。综上所述，对原告诉请符合法律规定部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款规定，判决：一、被告覃宏、覃祖基、汪庆于本判决生效之日起十日内向原告周毅支付货款861,081.51元，保单保函费5,6008元及违约金（该违约金以货款861,081.51元为基数，按月利率2%自2014年7月起计算至货款861,081.51元付清时止，其中原告周毅于2015年10月1日收到的20万元应在违约金总额中予以扣减）；二、驳回原告贵阳旭辉贸易有限公司的诉讼请求；三、驳回原告周毅的其余诉讼请求。本案受理费29,600元，减半收取14,800元，诉讼保全费5,000元，合计19,800元由被告覃宏、覃祖基、汪庆共同负担11,000元，原告周毅负担8,800元。经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，周毅与覃宏、覃祖基、汪庆于2013年3月16日及4月25日所签《订货合同》系当事人真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，真实有效，合同当事人均应按照合同约定履行各自的权利和义务。经本院查明，合同当事人对于案涉合同周毅实际供货金额共1,121,493.26元，覃宏、覃祖基、汪庆共支付70万元均无异议，本院予以确认。另双方于庭审调查中亦明确旭辉公司、云岩区建安公司七分公司、云岩区建安公司并非案涉合同的相对人，签章系周毅、覃宏等人私自加盖于合同上，实际供销货亦未发生在旭辉公司、云岩区建安公司七分公司、云岩区建安公司之间，故对周毅上诉主张要求云岩区建安公司七分公司、云岩区建安公司承担连带责任本院不予支持。在合同实际履行中，周毅作为供货方已履行自己的供货义务，覃宏、覃祖基、汪庆未按照合同相关约定支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。虽覃宏、覃祖基上诉主张，当事人之间并未在合同中明确约定货款及违约金的支付顺序，原审将其所支付的70万元中的50万元认定为违约金支付违背当事人之间的意思表示，但经本院审理查明，汪庆于2013年5月支付货款20万元后尚欠货款921,493.26元，直到2014年7月、2015年10月才另分别支付30万元、20万元，其怠于履行自己相关合同义务的行为已为合同履约方带来了较严重损失，且双方在此期间，覃宏、覃祖基亦开具多达11张欠条以确认自己的违约责任，因双方合同约定违约金计算标准达月利率9%明显过高，故原审法院在综合考虑后，酌情认定覃宏、覃祖基、汪庆于2014年7月、2015年10月所支付共50万元，按照2%/月利率标准，在扣减违约金后支付货款并无不妥，故对于覃宏、覃祖基该上诉主张本院不予支持，对于周毅上诉认为原审适用月2%计算违约金错误之主张本院不予支持。关于周毅上诉认为合同约定单独计算资金占用费应支持之请求，因原审按月利率2%支付违约金至货款付清时止已对周毅损失进行了弥补，周毅亦未举证其超出弥补金额的损失部分，故对于周毅该上诉请求本院不予支持。关于周毅上诉认为律师费用应支付，因双方合同对律师费负担并无相关约定，故本院对该上诉请求不予支持。关于覃宏、覃祖基上诉认为汪庆不应承担支付货款及违约金之主张，因汪庆作为原审被告并未提出上诉，故对于覃宏、覃祖基该主张本院不予支持。综上，上诉人周毅、上诉人覃宏、覃祖基的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,600元，由周毅负担14,800元，覃宏、覃祖基负担14,800元。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 柳 凡审判员 冯文婷二〇一九年六月十二日法官助理黄艳书记员田茂力