四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8613号 上诉人（原审原告）:四川上诚通信工程有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区机投镇草金东路****。 法定代表人：陈寒雨，总经理。 委托诉讼代理人：黄长江，四川高维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代荣，四川高维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江克聪，女，1990年5月5日出生，汉族，住四川省富顺县。 上诉人四川上诚通信工程有限责任公司（以下简称上诚公司）因与被上诉人江克聪劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初6894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诚公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判确认上诚公司与江克聪未建立劳动关系，上诚公司无须向江克聪支付拖欠的劳动报酬6896.53元、解除劳动关系经济补偿金3250元、未签订书面劳动合同二倍工资差额24833.34元，共计34979.87元；本案一、二审案件受理费、保全费由江克聪承担。事实和理由：一、一审遗漏必要共同诉讼当事人，违反民诉法的相关规定，导致判决认定事实不清。一审认定罗利刚以上诚公司名义对江克聪进行用工和管理，上诚公司亦提交了证据证明罗利刚与上诚公司系项目承包关系。故，罗利刚对于查明上诚公司与江克聪是否存在劳动关系具有关键作用，是依法必须共同进行诉讼的当事人。一审未追加其作为第三人参与诉讼，却以罗利刚的行为作为认定事实的依据，程序违法。二、上诚公司与江克聪之间并未建立劳动关系，江克聪从未接受上诚公司的管理，其受罗利刚雇佣，从事的是罗利刚安排的工作。罗利刚与上诚公司系项目承包关系，上诚公司仅受罗利刚委托为江克聪代缴社保，所需费用均由罗利刚承担。江克聪所领取的报酬是由罗利刚发放，且在罗利刚“失踪”之前，江克聪的工资均是通过个人账户进行支付。从工资领取方式等面可见江克聪明知其与上诚公司无劳动关系。一审错误认定双方存在劳动关系，并据此判决上诚公司向江克聪支付相关费用无事实与法律依据。 江克聪辩称，上诚公司一审中未提出追加罗利刚为被告的申请；江克聪系与上诚公司建立劳动关系，不清楚上诚公司领导层的构成和管理者之间的关系，一审未追加罗利刚为被告程序合法。根据工资发放的银行流水，上诚公司存在拖欠工资的事实。由于上诚公司拖欠工资及年终奖，江克聪被迫离职提起仲裁，上诚公司应当支付经济补偿金。上诚公司未与江克聪签订劳动合同，应当支付未签书面劳动合同二倍工资差额。请求驳回上诉，维持原判。 上诚公司向一审法院起诉请求：确认上诚公司、江克聪不存在劳动关系；判决上诚公司无须支付江克聪拖欠的工资7664元、经济补偿金3500元、未签订书面劳动合同二倍工资差额25783元，共计36947元。 一审法院认定事实：根据社保缴费查询信息记载，2017年9月至2018年5月期间，上诚公司为江克聪缴纳了社会保险，江克聪每月个人应承担的社保缴费额合计为249.05元。根据江克聪银行账户交易信息记载，陈瑶向其转款分别为：2017年9月29日916.67元和200元，2017年11月1日458.38元，2017年11月20日458.38元，2017年12月1日1312.50元，2017年12月22日1312.50元，2017年12月27日1625.47元，2017年12月29日1625.47元，2018年2月14日3725.23元，2018年3月8日200元，2018年3月16日3484.28元；2018年5月2日上诚公司向其转账3367.62元；从2018年9月1日起实发工资合计为17769.83元。江克聪依月递进后主张上诚公司欠付其2018年2月1日至3月1日和2018年4月1日至5月4日期间工资7664元，并认可入职后至2017年10月31日系实习期月工资为2500元，2017年11月1日转正后月工资为3500元，每月工资扣除社保个人应承担费用超过部分为加班费，2017年9月转账工资仅有916.76元系因其要求公司购买8月和9月的社保，因此负担了该两个月全部社保缴费额。据此在2018年5月11日向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；该委于2018年7月5日作出成华劳人仲委裁字（2018）第00460号仲裁裁决书，裁决上诚公司向江克聪支付本案上诚公司诉请不支付的各项费用。该裁决书送达后，上诚公司不服，在法定期限内提起本案诉讼。 一审另查明，上诚公司于2013年4月7日设立，注册资本1000万元；罗利刚在2013年5月14日至2016年7月4日期间曾为上诚公司股东，在多次股权变更过程中其出资额最高曾达到330万元，截至2018年10月16日仍登记为上诚公司经理。 一审庭审中，上诚公司依据所举2016年1月13日和2017年10月1日两份《合作协议书》，主张其与罗利刚系承包关系，罗利刚仅是上诚公司的项目经理，所雇人员由其自担工资及社保费用，上诚公司仅是为其代购社保；同时还依据所举银行转账信息和付款申请单，主张陈瑶系罗利刚的雇佣人员，罗利刚向上诚公司支付有租用办公室的房租和电话费，其雇佣人员的社保费在付款申请单中直接扣付，足以证明其所雇人员与上诚公司不存在劳动关系。江克聪则陈述称，罗利刚系上诚公司经理及股东，王瑞雪系上诚公司财务，从事制表及核算工作，服从罗利刚领导，陈瑶系上诚公司出纳，罗利刚聘用江克聪及安排江克聪工作均系以上诚公司名义进行，证明上诚公司、江克聪建立有劳动关系。经审查，2016年协议书由王瑞雪代表上诚公司签订，协议书约定：罗利刚以上诚公司名义开展施工项目的市场开发、承揽和项目管理，作为独立核算实体，自主经营，对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任，但总体管理方式不能与上诚公司的管理原则相违背，必须遵守上诚公司的各项规章制度；上诚公司仅对合作工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度等进行监控和管理；罗利刚应按实收工程总额一定比例向上诚公司上交管理费和风险抵押金，工程项目发生的企业所得税由上诚公司代缴；罗利刚须向上诚公司如实提供参与工程项目的施工人员名单，并由上诚公司统一购买商业保险，费用由罗利刚自担。上诚公司举出的付款申请单记载的申报人为王瑞雪、审核人为罗利刚，付款人签名为王瑞雪。上诚公司对此解释称，付款申请单为格式化文本，列明的申报人为王瑞雪，但王瑞雪并未以申报人身份在该申请单上签名，证明其并非实际申报人，仅是代表上诚公司与罗利刚核算财务数据。 本案合并审理的同类另两案查明，2016年5月1日，罗利刚以上诚公司名义与另两案当事人敬昆霖、刘清华分别签订有一份《员工合同》，并加盖有上诚公司印章，对劳动期限、工作岗位、工资支付、社保缴费等进行了约定。 一审法院认为，关于双方争议的劳动关系。鉴于罗利刚在2016年7月4日前系上诚公司股东，且一直工商登记为上诚公司经理，对外使用上诚公司办公地点以上诚公司名义开展属于上诚公司经营范围的通讯工程项目工作；即便双方签订有《合作协议书》，约定罗利刚对其负责的工程独立核算、自主经营，该合作关系亦应当作为内部承包关系处理，上诚公司作为罗利刚的用人单位，应当对罗利刚以上诚公司名义招聘的员工承担用人单位责任。同时罗利刚使用上诚公司印章以上诚公司名义与本案合并审理另两位当事人签订书面劳动合同，上诚公司又为江克聪缴纳了各类社保费用，并使用单位对公账户向江克聪核发2018年3月份工资，足以证明上诚公司知晓和接受罗利刚以上诚公司名义对江克聪进行用工和管理，用工情况已经足以令江克聪确信其用人单位为上诚公司。据此对于上诚公司诉请确认双方不存在劳动关系，一审法院不予支持，认定双方存在劳动关系。 关于双方争议的劳动待遇。1.欠付工资，经核对银行转账的江克聪工资发放情况，结合上诚公司为江克聪购买社保个人应承担部分，认定为（3500元×2个月+3500元÷21.75天×4天）-249.05元×3个月=6896.53元。2.经济补偿金，因上诚公司未及时支付江克聪工资，且根据上诚公司起诉陈述系因罗利刚卷款下落不明所致，由此造成江克聪无法正常工作获取待遇而离职，上诚公司应当依法支付江克聪经济补偿金；由于上诚公司未对江克聪的工作年限举证，一审法院结合江克聪举证情况认定江克聪在上诚公司处的工作期间为2017年8月22日至2018年5月4日。根据银行转账的江克聪6个月实发工资测算，月平均工资仅为2961元，但结合本案合并审理的另一当事人刘霞实习期工资发放情况，入职前两个月转账工资加社保个人应承担部分应达到2500元，而江克聪2017年9月实发工资仅为916.76元，究其原因一审法院无法作出认定，为体现公平，一审法院酌定为（2500元×2个月+3500元×6个月）÷8个月×1个月=3250元。3.未签劳动合同二倍工资差额，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，上诚公司应支付江克聪在入职后一个月的次日即2017年9月22日起至2018年5月4日止最长不超过11个月的未签劳动合同二倍工资；江克聪于2018年5月11日申请仲裁主张二倍工资差额，上诚公司应当向江克聪支付二倍工资差额；由于除2017年9月工资外江克聪每月实际领取的工资加上社保个人应承担部分均超过其陈述的固定工资额，由此认定为2500元÷21.75天×6天+2500元×1个月+3500元×6个月+3500元÷21.75天×4天＝24833.34元；对于江克聪自认的每月实发工资超过固定工资部分包含有加班费，该加班费不应计入二倍工资差额。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、上诚公司应在判决生效之日起十日内向江克聪支付拖欠的工资报酬6896.53元、解除劳动关系经济补偿金3250元、未签订书面劳动合同二倍工资差额24833.34元，共计34979.87元。二、驳回上诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由上诚公司负担；保全费389元，由上诚公司负担368元，江克聪负担21元。 二审审理中双方当事人均无新的证据向本院提交。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诚公司与江克聪之间是否存在劳动关系；江克聪基于劳动关系要求上诚公司支付其工资、经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求能否得到支持。对此，本院评判如下： 关于上诚公司与江克聪是否存在劳动关系的问题。上诚公司的经营范围为通信工程、管道工程等通信施工工程，江克聪2017年8月入职上诚公司，其工作事项属于上诚公司主营业务范围，江克聪举证的银行转账流水、社保缴费证明能够证明其按月领取工资报酬，上诚公司为其缴纳社保。罗利刚在2016年7月4日前系上诚公司股东，工商登记其为上诚公司经理，对外使用上诚公司办公地点并以上诚公司名义开展属于上诚公司经营范围的通讯工程项目工作；即便上诚公司与罗利刚签订有《合作协议书》，约定罗利刚对其负责的工程独立核算、自主经营，该合作关系亦应系罗利刚与上诚公司之间的内部承包关系，上诚公司主张一审未追加罗利刚作为本案当事人程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诚公司作为罗利刚的用人单位，应当对罗利刚以上诚公司名义招聘的员工承担用人单位责任。结合上诚公司使用单位对公账户向江克聪核发2018年3月份工资的事实，能够认定上诚公司知晓和接受罗利刚以上诚公司名义对江克聪进行用工和管理，用工情况已经足以令江克聪确信其用人单位为上诚公司。参考《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第一条之规定，上诚公司与江克聪建立了劳动关系。上诚公司关于与江克聪不存在劳动关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。 由于上诚公司未与江克聪签订劳动合同，故上诚公司应当支付江克聪未签订书面劳动合同的二倍工资差额。上诚公司拖欠江克聪的工资未发放，一审判决上诚公司支付江克聪拖欠的工资报酬并无不当，本院予以确认。江克聪因上诚公司拖欠劳动报酬提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金的请求符合法律规定，一审法院予以支持正确，本院予以确认。 综上所述，上诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川上诚通信工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 滕 洁 审判员 崔俊安 二〇一九年六月二十一日 书记员 李 进