辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终885号上诉人（原审原告）：秦皇岛晟旭船务工程有限公司，住所地：秦皇岛市山海关经济开发区船厂路**楼第一门市房。法定代表人：赵克柱，董事长。委托诉讼代理人：路艳平，河北华伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚程程，女，1985年7月20日出生，汉族，该公司出纳。被上诉人（原审被告）：崔志民，男，1972年7月4日出生，汉族，农民，户籍所在地内蒙古赤峰市元宝山区，现在内蒙古赤峰市元宝山区。委托诉讼代理人：李朝辉，内蒙古同实律师事务所律师。原审第三人：秦皇岛山船重工建筑安装有限公司，住所地：秦皇岛市山海关经济技术开发区船厂**楼。法定代表人：单晓东，执行董事。上诉人秦皇岛晟旭船务工程有限公司（以下简称“晟旭公司”）因与被上诉人崔志民，原审第三人秦皇岛山船重工建筑安装有限公司（以下简称“山船公司”）劳动争议纠纷一案，不服建平县人民法院（2019）辽1322民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。晟旭公司的委托诉讼代理人路艳平、龚程程，被告崔志民的委托诉讼代理人李朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟旭公司上诉请求：请求撤销建平县人民法院（2019）辽1322民初152号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。原审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实不清，证据不足。上诉人未招用过被上诉人，被上诉人从未从事过上诉人安排的有报酬的劳动，双方之间不存在劳动关系。被上诉人与原审第三人山船公司签订工程施工合同，约定原审第三人将其承建的建平2场2标猪舍土建及附属工程分包给上诉人，由上诉人进行施工，工期为2017年7月24日至2017年11月5日。在工程期间，上诉人将部分工程分包给姚晓利，上诉人按约定将工程款支付给姚晓利，姚晓利自行招用人员组织施工，姚晓利招用的工人由其自行负责管理。这一事实有证人证言、工资表、银行转账记录等证据证明。被上诉人所提交的证据不能证明双方存在劳动关系，未提交由上诉人招用并接受管理、领取劳动报酬的证据。上诉人称其从姚晓利处领取工资每月12,000元，又称其为技术员，负责放线和工程质量，未提供相关资格证书。并且姚晓利并非是上诉人的管理人员，上诉人已经提交了2017年7月至11月的工资表，工资表内并没有姚晓利和被上诉人。被上诉人于2017年12月4日乘坐第三人董学魁车时发生交通事故。因工期为2017年7月24日至11月5日，且被上诉人在庭审中明确表示其2017年11月就停止工作，无证据证明是接受上诉人的指派参加会议，从事与上诉人有关的工作，交通事故的直接侵权人为董学魁，被上诉人受伤与上诉人无任何关联性。虽然上诉人出于人道主义，本着治病救人的角度为二位伤者董学魁和被上诉人同时垫付了医药费，但决不能作为被上诉人主张具有劳动关系的依据。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《民事诉讼法》第十六条属于适用法律错误，本案应由被上诉人对其接受上诉人管理、从事上诉人安排的有报酬的劳动等劳动关系存续的主张承担举证责任。崔志民答辩称：原审判决正确，应予以维持。上诉人称被上诉人是姚晓利雇佣的，姚晓利是上诉人的工程负责人之一。上诉人和姚晓利是管理关系，不是承包关系。被上诉人的工作是上诉人工程的组成部分，被上诉人接受上诉人的管理，该事实证明被上诉人和上诉人存在劳动关系。晟旭公司向一审法院起诉请求：请求法院判决原告与被告之间不存在劳动关系。事实和理由：2017年7月，原告与第三人山船公司签订工程施工合同，约定第三人将其承建的建平2场2标猪舍土建及附属工程分包给原告，由原告进行施工，工期为2017年7月24日-2017年11月5日。原告已经按合同内容履行合同义务。在工程期间，原告将部分工程分包给姚晓利，原告按约定将工程款支付给姚晓利，原告未招用过被告，被告未从事过原告安排的有报酬的劳动，原被告之间不存在劳动关系，建平县劳动争议仲裁委员会在未查明事实的基础上，错误的做出了建劳仲裁字（2018）112号仲裁裁决，确系错误，现原告为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，请求依法判决原被告之间不存在劳动关系。被告崔志民辩称，被告在原告承建的建平二场二标猪舍土建工程中从事技术员工作，与原告具有劳动关系，劳动仲裁认定的事实符合法律规定应予以维持。2017年12月4日在开会途中发生交通事故。与第三人不存在劳动关系。第三人秦皇岛山船重工建筑安装有限公司未作答辩。一审法院认定事实：第三人山船公司将其承建的辽宁牧原农牧有限公司建平牧原项目的猪舍建筑工程的土建及附属工程分包给原告晟旭公司。2017年8月4日被告崔志民到该工程工地工作，职务为技术员，负责放线和工程质量，月工资1.2万元，工作中受工地负责的姚晓利管理，原告晟旭公司将工程款支付给姚晓利，由其按月发放劳动报酬，工作期间晟旭公司未与被告崔志民签订书面劳动合同。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三人秦皇岛山船重工建筑安装有限公司将其承建的辽宁牧原农牧有限公司建平牧原项目的猪舍建筑工程的土建及附属工程分包给原告秦皇岛晟旭船务工程有限公司。原告秦皇岛晟旭船务工程有限公司未提供相关证据证实将工程分包给姚晓利，且崔志民确在工地以技术员身份工作，故原告与被告崔志民存在事实劳动合同关系。因此原告要求法院判决原告与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：原告秦皇岛晟旭船务工程有限公司与被告崔志民存在劳动合同关系。案件受理费10元，由原告负担。本院二审查明上诉人将所承包工程分包给含姚晓利在内的多位实际施工人，各实际施工人自行招用工人，工人工资均由实际施工人直接支付。崔志民系姚晓利的技术员，施工时姚晓利给崔志民派活，崔志民从姚晓利处以现金形式支取工资。对上述事实，有建平县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁笔录、一审与二审庭审笔录、晟旭公司提交的工资发放表及农行转账交易明细、崔志民提交的养猪场工地工资花名表、证人证言载卷，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人晟旭公司与被上诉人崔志民之间是否成立劳动关系。晟旭公司从原审第三人山船公司处承包案涉工程后，分包给不具备用工主体资格的自然人姚晓利。姚晓利招用被上诉人崔志民，崔志民在施工现场接受姚晓利的管理，且从姚晓利处以现金形式支取工资。故晟旭公司与崔志民之间并不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条所规定的劳动关系成立的情形。因此，晟旭公司与崔志民之间不成立劳动关系，一审法院认定事实有误，应予纠正。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，该条第二款同时规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”虽然本案劳动关系不成立，但是由于晟旭公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人，崔志民系在开会途中受伤，故被上诉人有权请求晟旭公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，晟旭公司赔偿后有权向其他责任主体追偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销建平县人民法院（2019）辽1322民初152号民事判决；二、秦皇岛晟旭船务工程有限公司与崔志民不存在劳动合同关系。一审案件受理费10元，由崔志民负担。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长 刘 昶审判员 张淑梅审判员 张海龙二〇一九年六月十一日书记员 王 青