广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17391号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市南山区新童乐幼儿园，住所地深圳市南山区蛇口工业八路兴工路东幼儿园综合楼，统一社会信用代码52440305455745965Ｃ。法定代表人：张玲，园长。委托诉讼代理人：李琪，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市云鹏装饰设计工程有限公司，住所地深圳市南山区沙河街金三角大厦**，统一社会信用代码914403007488975405。法定代表人：杨鼎怡，董事长。委托诉讼代理人：蔡义，广东杰律律师事务所律师。上诉人深圳市南山区新童乐幼儿园（以下简称新童乐幼儿园）因与被上诉人深圳市云鹏装饰设计工程有限公司（以下简称云鹏公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初6315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新童乐幼儿园上诉请求：1、请求二审法院发回重审或依法改判撤销（2018）粤0305民初6315号民事判决书第一项、第三项；2、请求二审法院发回重审或依法改判云鹏公司赔偿新童乐幼儿园因违约造成的经济损失6万元；3、本案一审及二审所有诉讼费用由云鹏公司承担（包括诉讼费及反诉费）。事实和理由：一、一审法院在事实认定上存在明显错误。1、云鹏公司未按合同约定完成工作任务构成违约，其应对新童乐幼儿园所造成的损失承担赔偿责任。一审法院酌定云鹏公司实际完成的工程量为合同及两份预决算表中列明工程的90%与事实不符。根据双方签订的《装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第8.2条约定，双方分四次支付工程款，但云鹏公司在进场施工后，多次无缘由停工，随意更换施工人员，严重影响工程进展及质量。因新童乐幼儿园属于教育机构，只能在暑假期间进行装修施工，为了督促云鹏公司积极按《施工合同》履约，新童乐幼儿园在云鹏公司未按合同约定完成施工内容时，提前三次将工程价款的90%已支付给云鹏公司，但云鹏公司在收到工程款后，新童乐幼儿园多次催促但云鹏公司却一直未继续进行施工。一审法院在未对云鹏公司实际工程内容进行核实的情况下，就酌定实际完工的工程量已达90%，并且判决新童乐幼儿园还要另行再给付云鹏公司工程款实属认定事实不清。另，本案一审为云鹏公司的起诉的装修合同纠纷，其诉讼目的是为了索要其所称的工程款，按民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任，应由其举证证明其已按合同约定实际施工，并且实际施工工程量达90%。但纵观本案一审全过程，云鹏公司所提供的证据材料中并无证明其已按合同施工，并且施工量达90%。相反新童乐幼儿园所提的两份公证书及家长签字确认的照片却对云鹏公司的实际施工现状进行了客观、真实的显现，足以看出云鹏公司的施工并未按合同约定进行，且其施工内容也远不足90%。在本案中，云鹏公司作为施工方，试问作为施工方怎可仅凭工程预决算表就能完成90%的工程量呢，并且根据施工合同有云鹏公司提供的合同附件即施工图，根据我方在一审中提供的施工图并结合两份公证书，可以看出云鹏公司的施工存在非常严重的质量问题，如厕所翻涌等问题；还有大部分工程都没有做，如幼儿园大门两边门柱未贴磅及门柱顶端未安装灯、外围墙未贴砖、保安室外围围墙未安装防护栏等等。云鹏公司提供的证据材料中连施工图都没有，如何全面的、客观的证明施工内容呢？所以对于云鹏公司在一审中所提诉求实属证据不足，但一审法院未对云鹏公司作为原告的举证责任进行全面审查就支持了云鹏公司的主张，实属认定事实不清。2、云鹏公司所提交的预决算表（增加工程）是对第一次决算表所列内容的详细阐明，两份预决算表存在大量的重复的施工内容，并不属增加工程，并且其所称的增加工程并未得到新童乐幼儿园的正式认可。预决算表（增加工程）虽有庄某的签字，但在该份表中，所写的“增加工程”是云鹏公司为了起诉后期用手写增加的，该增加部分并未有庄某的签字确认，所以把该部分增加工程实属云鹏公司单方自己意思。通过审核两份预决算表并结合施工图来看，其所列的施工项目报价有重叠，很多项目并未完成，甚至有些项目根本无中须有。一审未对两份预决算表所列内容进行对比（新童乐幼儿园在一审庭审中已提交两份预决算表的对比图）及云鹏公司实际施工内容进行核查，就认定云鹏公司已对增加工程完成90%，实属认定事实不清。另云鹏公司应对其所做的增加工程的实际内容承担举证责任，但云鹏公司未提供证明其实际进行过所称的增加工程的证明材料，一审法院就认定其完成增加工程的90%施工量是严重错误的。3、新童乐幼儿园为了保证正常开始教学活动，不得不找第三方来继续完成装修工程，另外寻找了深圳实建家居装饰有限公司来对云鹏公司未完成工作内容进行施工，并对存在已施工的工程质量问题的地方进行返工。为此反诉人花费了工程费用共计人民币7万元，此损失是因为云鹏公司违约而给新童乐幼儿园造成的，对于因云鹏公司违约而给新童乐幼儿园造成的损失应由云鹏公司全部承担。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第五条的规定，对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中关于施工内容的争议，应由云鹏公司提供证据举证证明其施工内容，但一审法院在施工内容的举证责任分配上存在错误，并且云鹏公司也并未提供其所称“增加工程”的施工内容。新童乐幼儿园因云鹏公司的违约行为，造成了损失，根据《中华人民共和国合同法》第107条，云鹏公司应该承担违约责任，赔偿新童乐幼儿园处理因云鹏公司所做工程质量问题及未按约定完成的工程内容而支付的全部费用。综上所述，为保证新童乐幼儿园的合法权益不继续受侵犯，请求二审法院依法支持新童乐幼儿园的全部上诉请求。云鹏公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回新童乐幼儿园的全部上诉请求，维持一审判决。云鹏公司向一审法院起诉请求：1、判决新童乐幼儿园支付云鹏公司工程款120491.67元；2、判决新童乐幼儿园支付云鹏公司工程款利息共计3072.04元（以120491.67元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2017年9月1日计算至2018年3月31日，实际应该计算至新童乐幼儿园付款之日）；3、新童乐幼儿园承担本案的诉讼费及其他相关费用。新童乐幼儿园向一审法院反诉请求：1、云鹏公司赔偿新童乐幼儿园因云鹏公司违约而给新童乐幼儿园造成的经济损失6万元；2、反诉费由云鹏公司承担。一审法院认定事实：2017年7月20日，云鹏公司、新童乐幼儿园签订书面的《装饰装修工程施工合同》，约定云鹏公司以包工包料的方式为新童乐幼儿园施工，工程名称为“蛇口新童乐幼儿园门头及厨房改造工程”，约定合同价款为12万元（不含税，含税另支付税金11%），开工日期2017年7月、竣工日期定为2017年8月23日,工期约定30天（具体开工日期以开工报告为准）。合同约定，签订合同支付30%的合同价款、拆除完毕及隔墙完成支付30%的合同价款、油漆入场开始安装支付30%的合同价款、竣工验收支付10%的合同价款。合同另约定，云鹏公司根据现场实际情况提出合理建议，涉及到变更设计和对原定材料的更换、以及增加工程量，必须经新童乐幼儿园同意，并签字确认；工程竣工后，新童乐幼儿园未经验收擅自使用，视为工程质量验收合格；工程质量验收合格后，双方应办理验收手续；工程施工质量或使用的原材料质量发生争议的，可以选择有资质的检测机构进行检测。该合同首页的发包方手写为“庄某”，合同落款处的发包人处有新童乐幼儿园的印章，并有“庄某”的签名。云鹏公司向一审法院提交了两份装修工程预（决）算表，第一份装修工程预（决）算表共5页，注明项目名称为“蛇口新童乐幼儿园门头及厨房改造工程”，该预（决）算表上列明了施工项目、数量、综合单价、合价、材料结构及工艺说明等，最后一页列明工程费总计130214.72元，并在旁边手写注明“优惠价人民币壹拾贰万元（不含税）”，并手写日期“2017.7.20”，预（决）算表尾部载明：“清单未含项目，单价另行协商”，该份预（决）算表的最后一页有“庄某”的签名并加盖了新童乐幼儿园的公章。第二份装修工程预（决）算表共6页，注明项目名称为“蛇口新童乐幼儿园门头及厨房改造工程”，并在后面手写添加“（增加工程）”，该预（决）算表上列明了施工项目、数量、综合单价、合价、材料结构及工艺说明等，最后一页列明工程费总计为97740.24元，并在旁边手写注明“×95%＝92853”，预（决）算表尾部载明：“清单未含项目，单价另行协商”，该份预（决）算表的每一页的最下部甲方认可签字处均有“庄某”的签名。云鹏公司另向一审法院提交了中国建设银行客户专用回单，根据回单载明的情况，新童乐幼儿园于2017年7月24日、2017年8月14日、2017年8月28日向云鹏公司分别转账36000元，共计108000元。新童乐幼儿园对于云鹏公司提交的《装饰装修工程施工合同》及第一份装修工程预（决）算表予以认可，对于第二份装修工程预（决）算表不予认可。新童乐幼儿园主张第二份装修工程预（决）算表上的“增加工程”系云鹏公司自行书写，云鹏公司、新童乐幼儿园从未对增加的工程有任何协议，签名的“庄某”并非新童乐幼儿园公司的员工，新童乐幼儿园对其授权仅限于签合同、且合同价款不超过12万元，云鹏公司、新童乐幼儿园约定的所有工程在双方签订的合同及图纸中进行了详细确认，不存在增加的任何工程，第二份装修工程预（决）算表仅是对第一份装修工程预（决）算表的细化，是重复的预算，不应视为增加工程的确认，且云鹏公司对于上面的很多项目并未实际施工，不能作为云鹏公司要求支付工程款的依据。对于云鹏公司所称的新童乐幼儿园付款情况，新童乐幼儿园予以认可。新童乐幼儿园为支持其主张的诉讼请求，向法庭提交了施工图、两份装修工程预（决）表、暑期装修照片、公证书、装修合同、报价单及收据等证据，云鹏公司对上述证据均不予认可。云鹏公司认为新童乐幼儿园提交的施工图及两份装修工程预（决）表均没有云鹏公司印章或云鹏公司员工签名；公证书均系新童乐幼儿园单方制作，未通知云鹏公司，公证书所拍摄的照片无法确认是否为云鹏公司的施工项目，亦无法反映施工项目的质量问题与云鹏公司施工有关，云鹏公司认为新童乐幼儿园若主张云鹏公司施工存在质量问题应当依据双方合同的约定选择有资质的检测机构进行质量检测而非公证拍照；新童乐幼儿园与案外人签订的装修合同过于简单，报价单所列项目部分与云鹏公司施工项目没有关联性、部分存在重复施工，且新童乐幼儿园及提交了收据未提交银行转账凭证作为佐证。另查，庄某系新童乐幼儿园法定代表人张玲之子。在一审法院受理此案后，新童乐幼儿园曾出具授权委托书，委托庄某为其本案一审期间代理人，委托权限为特别授权，并由新童乐幼儿园出具了员工证明，证明庄某为新童乐幼儿园的员工。在本案一审庭审的当日，新童乐幼儿园撤回了对庄某的授权，在庭审中，新童乐幼儿园否认庄某为其幼儿园的员工，并辩称员工证明系新童乐幼儿园的园长所出具，法定代表人不知情。一审法院认为，云鹏公司、新童乐幼儿园之间签订的《装饰装修工程施工合同》是双方真实的意思表示，可作为确定双方权利、义务的依据。云鹏公司、新童乐幼儿园对于云鹏公司曾依照合同的约定为新童乐幼儿园提供了装饰装修工程施工服务、新童乐幼儿园已支付部分工程款的事实并无争议。云鹏公司主张新童乐幼儿园应当依照合同约定支付剩余工程款以及依照第二份工程预（决）算表确认的金额支付增加工程部分的工程款，新童乐幼儿园称不存在增加工程，且云鹏公司已完成的装修工程存在严重质量问题，其无须支付剩余工程款。云鹏公司、新童乐幼儿园双方争议的焦点之一在于第二份工程预（决）算表的效力。第二份工程预（决）算表每一页均有“庄某”的签名，新童乐幼儿园虽辩称其未授权庄某处理增加工程，但基于庄某系新童乐幼儿园法定代表人之子的身份及新童乐幼儿园已授权庄某与云鹏公司签订《装饰装修工程施工合同》并签字确认第一份工程预（决）算表的事实，云鹏公司有理由相信庄某具有处理云鹏公司、新童乐幼儿园施工过程中的增加工程事宜，且云鹏公司、新童乐幼儿园双方签订的装修合同中亦明确载明“乙方根据现场实际情况提出合理建议，涉及到变更设计和对原定材料的更换，以及增加工程量，必须经甲方同意”，庄某对增加工程的确认亦符合合同的约定，故一审法院认为第二份工程预（决）算表上庄某签名的效力应当及于新童乐幼儿园。新童乐幼儿园另提出第二份工程预（决）算表上的项目并非增加工程，而是第一份工程预（决）算表上项目的细化，但经一审法院审查，两份工程预（决）算表上的金额不一致，且施工项目、数量、综合单价、合价、材料结构及工艺说明等内容均有显著区别，新童乐幼儿园的上述主张缺乏依据，一审法院依法采信云鹏公司的主张，并认定第二份工程预（决）算表上列明的项目系增加工程。双方争议的焦点之二在于云鹏公司是否实际完成施工。新童乐幼儿园主张云鹏公司的工程未完工，并向一审法院提交了照片及公证书，云鹏公司对新童乐幼儿园提交的上述证据均不予确认，并主张照片及公证书不能反映是否为云鹏公司的施工项目，其主张已于2017年8月22日-23日左右完成了原工程及增加工程的施工，并在完工后才交由庄某对第二份工程预（决）算表上列明的项目签字确认。因新童乐幼儿园提交的暑假装修照片未明确拍摄的时间，且新童乐幼儿园对此不予确认，一审法院对暑假装修照片不予采信。但（2017）深南证字第22131号《公证书》显示，新童乐幼儿园涉案相关区域已进行过装修，但施工确有未完善之处，收尾工作亦未能完成。故一审法院认定涉案装修工程未能全部完成；由于双方当事人对于工程的完成情况均未提交充分证据证明，结合本案合同及两份预决算表中所列工程项目及当事人提交的证据，一审法院依法酌定云鹏公司实际完工的工程量为合同及两份预决算表中列明工程量的90%，对于已完工部分，新童乐幼儿园应当按约支付价款。因新童乐幼儿园已经支付《装饰装修工程施工合同》中约定的原工程价款的90%，新童乐幼儿园还须向云鹏公司支付第二份工程预（决）算表上列明工程项目90%的工程款83567.70元（92853元×90%）及相应利息，利息应当按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2017年9月1日起计算至实际还清款项之日止。双方争议的焦点之三在于云鹏公司完成的工程是否存在质量问题。新童乐幼儿园作为发包方主张工程存在质量问题，应当对工程质量问题负担举证义务，根据云鹏公司、新童乐幼儿园签订的《装饰装修工程施工合同》的约定，工程施工质量发生争议的，应当选择有资质的检测机构进行检测，现新童乐幼儿园仅向一审法院提交了（2017）深南证字第29588号公证书作为证据，云鹏公司对此不予认可，因该公证书仅能证明公证现场的情形，但尚不足以证明系新童乐幼儿园施工的质量问题，且云鹏公司对此不予认可，故一审法院对于新童乐幼儿园上述的主张不予采信，新童乐幼儿园要求云鹏公司支付其经济损失6万元，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、新童乐幼儿园应于判决生效之日起十日内支付云鹏公司工程款83567.70元及相应利息（利息应当按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2017年9月1日起计算至实际还清款项之日止）。二、驳回云鹏公司的其他诉讼请求。三、驳回新童乐幼儿园的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费为1385.64元，由云鹏公司负担424.63元、新童乐幼儿园负担961.01元；反诉受理费650元，由新童乐幼儿园负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，新童乐幼儿园上诉称涉案两份工程预（决）算表存在重复的施工内容，第二份表格并不属于增加工程而是对第一份表格施工内容的详细阐明且未得到其认可。对此，本院认为，第二份工程预（决）算表每页均由新童乐幼儿园法定代表人之子庄某签字确认，庄某亦曾代表新童乐幼儿园在涉案《装饰装修工程施工合同》及第一份工程预（决）算表中签字，即使新童乐幼儿园未授权庄某对第二份工程预（决）算表进行确认，庄某的行为亦构成表见代理，故第二份工程预（决）算表对新童乐幼儿园具有法律约束力。同时，第二份工程预（决）算表载明内容与第一份存在明显区别，新童乐幼儿园关于该表仅为第一份表的细化的主张并无充分依据，故第二份工程预（决）算表应作为认定云鹏公司增加工程量的依据。由于涉案工程已经交付新童乐幼儿园使用，新童乐幼儿园也已另行安排他人对涉案施工区域进行了装修工作，在双方当事人所提交的证据均无法对云鹏公司实际完工情况加以准确还原的情况下，一审法院依法酌定云鹏公司实际完工工程量为合同及两份预决算表中列明工程量的90%，新童乐幼儿园应按第二份工程预（决）算表载明价款的90%支付剩余结算价款，该实体处理并无不妥，本院予以维持。至于新童乐幼儿园主张的经济损失，鉴于相关《公证书》显示涉案装修工程在合同约定的竣工日期2017年8月23日前确未完成收尾工作，构成违约，云鹏公司的工期延误客观上会对作为教学机构的新童乐幼儿园在9月1日招生入园造成影响，本院酌定云鹏公司向新童乐幼儿园赔偿损失30000元。综上所述，新童乐幼儿园的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初6315号民事判决第一、二项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初6315号民事判决第三项；三、深圳市云鹏装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向深圳市南山区新童乐幼儿园赔偿损失人民币30000元；四、驳回深圳市南山区新童乐幼儿园在一审的其他反诉请求。付款义务人如未按照判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费负担按照一审判决执行；一审反诉受理费650元，由云鹏公司与新童乐幼儿园各负担325元；本案二审案件受理费3171.35元，由云鹏公司负担650元，由新童乐幼儿园负担2521.35元。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 吴 春 泷审判员 许 莹 姣二〇一九年六月二十六日书记员 陈颖(兼)