山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终777号 上诉人（原审被告）：滨州市鲁兴新型建材有限公司，住所地山东省博兴县湖滨镇鲁刘村。 法定代表人：刘乐福，总经理。 委托诉讼代理人：张立峰，山东圣祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东金宇建筑集团有限公司，住所地山东省东营市东营区南一路金宇大厦**。 法定代表人：裴素英，董事长。 委托诉讼代理人：董学林，山东康桥（东营）律师事务所律师。 上诉人滨州市鲁兴新型建材有限公司（以下简称鲁兴公司）因与被上诉人山东金宇建筑集团有限公司（以下简称金宇公司）产品生产者责任纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2017）鲁0503民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回金宇公司诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金宇公司承担。事实与理由：一、一审判决认定鲁兴公司产品存在质量问题，缺乏事实和法律依据。1.金宇公司施工不到一个月，施工场地出现爆点，金宇公司用电镐去除5cm左右混凝土后重新施工，并从鲁兴公司进了修补材料（即金刚砂耐磨材料）。鲁兴公司产品不存在质量问题。2.从2013年3月施工场地出现爆点到金宇公司申请爆点原因鉴定，金宇公司从未向鲁兴公司提出过质量问题，也未提出过对鲁兴公司产品质量鉴定，而爆点原因无法直接或间接证明鲁兴公司产品质量是否存在问题；且经过4年的施工场地变化，再进行鉴定，鉴定报告中的爆点原因和当初出现的爆点原因相去甚远，更无法证明鲁兴公司产品存在质量问题。3.一审庭审中，金宇公司既未提交证据证明鲁兴公司产品中Fe?O?的含量，也未提交证据证明同类产品国家标准或行业标准中Fe?O?的含量，因而不能证明鲁兴公司产品存在质量问题。二、一审判决将鉴定报告作为定案依据错误。1.鲁兴公司对鉴定报告有异议，鉴定人未出庭作证；2.鉴定报告未对混凝土胀裂作出解释，对爆点原因的意见不能证明鲁兴公司存在质量问题；3.一审法院根据爆点原因推定鲁兴公司存在质量问题错误。爆点原因不同于鲁兴公司产品质量存在问题。三、一审判决认定事实存在根本性错误，一审判决认定涉案工程施工地面爆点产生主要原因是鲁兴公司产品中三氧化二铁含量比较高，后又认定产品存在质量问题，这种认定毫无根据，因为涉案产品中根本不存在三氧化二铁，更不存在三氧化二铁含量较高的问题，并且认定的“含量”与鉴定报告中“混有”用词不同。 金宇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回鲁兴公司的上诉请求。1.金宇公司因使用鲁兴公司提供的金刚砂耐磨料施工山东晨宇机械有限公司车间地面，随后即出现大面积的爆点现象，此客观事实可以证实鲁兴公司的产品存在质量问题。2.2017年4月21日，鲁兴公司与金宇公司为确定地面爆点出现原因，共同委托国建建筑工程质量监督检验中心进行鉴定，鉴定结论客观真实，足以反应鲁兴公司的产品存在质量问题。综上所述，鲁兴公司提供的产品存在质量问题，依据法律规定，应当承担赔偿责任，请求法院在依法查清案件事实的基础上，维护金宇公司的合法权益，驳回鲁兴公司的上诉请求。 金宇公司一审诉讼请求为：1.依法判令鲁兴公司承担金宇公司的损失280000元及利息（以280000元为基数，自2016年12月28日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款年利率4.6%计算），并承担鉴定费6000元；2.本案诉讼费由鲁兴公司承担。 一审法院认定事实：2013年3月27日和4月20日，金宇公司分两次共购买鲁兴公司生产的金刚砂耐磨材料85吨，每吨单价为1000元，货款共计85000元。金宇公司购买上述材料用于施工其承建的晨宇公司车间工程地面施工，工程完工后因车间地面出现爆点，金宇公司与晨宇公司委托山东科正工程项目管理有限公司对地面修复费用进行审计，该公司于2016年11月15日出具《山东晨宇机械制造有限公司车间工程地面修复费用预算》一份，经审计地面修复费用为651474.46元。2016年12月27日金宇公司与晨宇公司签订《评审报告》一份，内容为“车间工程合同价为7618582元。完工后因车间地面出现爆点，经双方共同协商扣除施工单位工程款280000元，作为地面出现质量问题对建设单位的赔偿，施工单位不再承担车间地面的修复责任。最终工程审定值为7338582元。”其上加盖“现金付讫”的印章。2017年3月22日，金宇公司与鲁兴公司公司总经理吴树海签订《工程质量检测/检查委托合同书》，委托国家建筑工程质量监督检验中心对金宇公司承建工程地面出现爆点原因进行鉴定，鉴定费用为6000元。2017年5月30日上述检验中心出具委托单位为金宇公司、鲁兴公司的鉴定报告一份，具体内容为：1、工程概况：根据委托方提供的金刚砂耐磨地坪施工方案，该工程地面做法自上至下分别为彩色金刚砂面层7kg/㎡、150mm厚C25混凝土、300mm厚3:7灰土、素土夯实（压实系数不小于0.95）。竣工验收后不久，发现金刚砂耐磨地面开始出现小的凸起，将爆点表皮去除，发现爆点表面呈红褐色，此后凸起的爆点逐渐增加。为厘清地面出现爆点的具体原因，保证工程质量，金宇公司和鲁兴公司共同委托国家建筑工程质量监督检验中心对金刚砂地坪表面出现红褐色爆点原因进行分析。2、检测项目：包括混凝土强度验证；地面红褐色爆点原因分析。3、检测结果：现场检查时，发现地面爆点较多，部分区域较为明显，爆点大小不一，将爆点表皮去除，发现爆点表面主要呈红褐色的疑似铁锈状物质。根据现场勘查，混凝土地面未发现放射状或不规则裂纹，因此排除胶凝材料安定性不良引起的开裂；从中剔除部分骨料表面未发现碱骨料反应破坏的反应环，且厂房地面处于正常干燥环境，无碱骨料反应破坏的必要条件，因此排除碱骨料反应引起的混凝土破坏。可从破坏情况判断为材料的化学成分引起的胀裂，因此，检测项目主要为可引起体积膨胀的化学成分分析，根据化学分析结果对混凝土胀裂的原因进行分析，检测项目包括：Fe2O3、Al2O3等。现场在左、中、右三个位置选取爆点较为明显的部位钻取3个混凝土芯样，将表面爆点、耐磨砂浆层、混凝土芯样三部分全部取出，进行混凝土强度验证和地面红褐色爆点原因分析。3.1混凝土强度验证：混凝土强度检测仅为参考，检测结果表面所钻取的3个混凝土芯样抗压强度满足设计C25强度等级要求。3.2地面红褐色爆点原因分析：将所钻取的混凝土芯样分成三部分：爆点红褐色粉末、表面金刚砂耐磨砂浆、混凝土芯样，分别将这三部分研磨至全部通过0.08mm的方孔筛，依据《水泥化学分析方法》检测其中的Fe2O3、Al2O3含量，根据化学成分分析结果对金刚砂耐磨地坪出现红褐色爆点的原因进行分析。发现表面金刚砂耐磨砂浆的Fe2O3含量略低于现场取样爆点红褐色粉末，二者均明显高于下部的混凝土芯样。在有一定的温度和湿度条件下，其中的铁离子在混凝土的养护过程中会与水和氧气发生反应生成红褐色的铁锈,体积膨胀约为2-4倍，易变成较为疏松的粉末。因此，表面金刚砂耐磨砂浆中混有较高含量的Fe2O3是地面出现红褐色爆点的主要原因。4、检测结论为：现场选取爆点较为明显的部位钻取3个混凝土芯样，将表面爆点、耐磨砂浆层、混凝土芯样三部分全部取出，进行混凝土强度验证和地面红褐色爆点原因分析。检测结果表明，所钻取的3个混凝土芯样抗压强度满足设计C25强度等级要求；表面金刚砂耐磨砂浆中混有较高含量的Fe2O3是地面出现红褐色爆点的主要原因。鲁兴公司称其公司的金刚砂耐磨材料根据专家配方生产，使用的金刚砂是从炼铁炉出来的铁渣，铁元素含量不超过0.1%，产品出厂时不对铁元素含量进行检验，产品包装上无主要成分和使用方法。关于该产品的使用方法鲁兴公司陈述为“打上混凝土后，在混凝土初凝阶段撒上金刚砂，再洒上水，在一定的时候、一定的情况下进行研磨，需要研磨多遍才能达到一定的亮度。” 一审法院认为，金宇公司主张鲁兴公司生产的金刚砂耐磨材料存在质量问题导致地面出现爆点，给其造成损失，并提供国家建筑工程质量监督检验中心出具的鉴定报告予以证实，鲁兴公司则主张其产品质量合格，对鉴定结论不予认可，主张地面爆点出现的原因包括以下几点：1.金宇公司将砂石料放在使用过石灰的场地上，搅拌混凝土时掺入了石灰，石灰是混凝土爆破剂，导致混凝土出现膨胀，引起爆点；2.金宇公司在施工过程中使用海沙，海沙中的贝壳相当于白灰，导致混凝土发生膨胀，引起爆点；3.金宇公司在施工过程中偷工减料，实际施工的金刚砂耐磨层比施工方案要求的薄，造成金刚砂耐磨层抗折、抗压强度减弱，不能承受因混凝土中含有海沙、白灰所引起的膨胀，引起爆点。但鲁兴公司对其上述主张未提交有效证据证明，亦不申请司法鉴定，不予采信；另外，鲁兴公司在一审庭审中申请对金宇公司是否使用海沙施工进行鉴定，因其无证据证明使用海沙会导致地面产生爆点，故其该项申请无法实现其证明目的，亦不予准许。综上，一审法院认定金宇公司施工地面爆点产生的主要原因是鲁兴公司产品中Fe2O3含量较高所致。根据《中华人民共和国产品质量法》规定，“生产者应当对其生产的产品质量负责，产品质量有国家标准和行业标准的，应符合上述标准，没有上述标准的，应具备产品应当具备的使用性能”。本案中，鲁兴公司主张其生产的金刚砂耐磨材料是按照专家配方进行生产，无国家标准和行业标准，故其产品应具备应有的使用性能。但金宇公司在使用鲁兴公司的产品后出现地面爆点现象，根据鉴定结论系因鲁兴公司产品中Fe2O3含量较高所致，鲁兴公司认可其产品出厂前未对铁元素含量进行检验，故认定鲁兴公司产品存在质量问题，由此给金宇公司造成损失，应承担赔偿责任。关于金宇公司主张的损失数额280000元，鲁兴公司虽不予认可，但未申请对修复费用进行鉴定，对该数额予以认定，因鉴定结论仅载明金刚砂耐磨砂浆中的Fe2O3含量较高是造成地面爆点的主要原因，而非全部原因，故综合考虑本案的实际情况，酌定鲁兴公司赔偿金宇公司损失200000元，对金宇公司主张的超出部分不予支持。金宇公司要求鲁兴公司赔偿鉴定费6000元，酌定鲁兴公司仅承担其中的4000元，对超出部分不予支持。金宇公司要求鲁兴公司支付利息损失，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、滨州市鲁兴新型建材有限公司于判决生效后五日内赔偿山东金宇建筑集团有限公司损失200000元及鉴定费4000元；二、驳回山东金宇建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5590元，由山东金宇建筑集团有限公司负担1603元，滨州市鲁兴新型建材有限公司负担3987元。 鲁兴公司提交照片4组（附光盘一张），主张该组证据与一审中鲁兴公司提交的照片、鉴定报告相互印证，拟证明爆点产生在混凝土层，与鲁兴公司的产品质量无关；鉴定报告取样时有明确的选择性，没有将有白石灰的爆点进行取样，鉴定程序不合法。金宇公司质证称，对证据的真实性有异议，不能确定为施工现场，即使是涉案工程的施工现场，也足以证实施工地面出现爆点现象，该证据不能证明鲁兴公司主张的证明目的。本院分析认为，1.从鲁兴公司拍摄的地面照片来看，无法确定为涉案工程的施工现场；2.该照片不能证明鲁兴公司主张的一审采信的鉴定报告选择性取样的证明目的；3.该组证据不能证明鉴定程序不合法。 二审中，金宇公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：鲁兴公司是否应承担产品质量责任。 本院认为，（一）关于鉴定报告是否为金宇公司和鲁兴公司共同委托的认定。一审中金宇公司提交的《工程质量检测/检查委托合同书》明确记载，金宇公司和鲁兴公司均作为委托单位，对位于河口经济开发区的山东晨宇机械制造有限公司车间工程地面出现爆点原因进行鉴定；鲁兴公司经理吴树海在委托单位处签字。鲁兴公司主张吴树海系上当受骗签字，签字时对具体的签字内容不清楚，对此应当提交证据予以证明。鲁兴公司未提交任何证据证明其该项主张，在该《委托合同书》明确记载发生质量纠纷的前提下，吴树海系完全民事行为能力人，其作为鲁兴公司的经理在委托书上签字的行为，足以认定系鲁兴公司对委托事项的确认。（二）关于国家建筑工程质量监督检验中心作出的鉴定报告应否作为认定案件事实的依据。该鉴定系经双方当事人委托进行，鲁兴公司主张程序违法，选择性取样，对此未提交有效证据予以证明。同时，上诉人主张其对鉴定报告有异议，一审法院应通知鉴定人出庭。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定的鉴定人系作为诉讼参与人的司法鉴定鉴定人；涉案的鉴定报告系双方自行委托作出，鲁兴公司有权申请该鉴定报告作出方作为证人出庭作证。鲁兴公司以“鉴定人未出庭”为由主张鉴定程序不合法，没有事实和法律依据。（三）关于鲁兴公司责任承担的认定。国家建筑工程质量监督检验中心根据金宇公司和鲁兴公司的委托，作出的鉴定结论为：现场选取爆点较为明显的部位钻取3个混凝土芯样，将表面爆点、耐磨砂浆层、混凝土芯样三部分全部取出，进行混凝土强度验证和地面红褐色爆点原因分析。检测结果表明，所钻取的3个混凝土芯样抗压强度满足设计C25强度等级要求；表面金刚砂耐磨砂浆中混有较高含量的Fe2O3是地面出现红褐色爆点的主要原因。根据该鉴定结论，能够认定涉案工程金刚砂耐磨地面出现爆点的主要原因系表面金刚砂耐磨砂浆的问题。鲁兴公司主张金宇公司野蛮施工导致，未提交证据，该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，滨州市鲁兴新型建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5590元，由滨州市鲁兴新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年六月二十四日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁