海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民再19号     抗诉机关：海南省人民检察院。   申诉人（一审被告、二审被上诉人）：海口中金久盛房地产咨询服务有限公司，住所地海南省海口市海甸岛三东路中新商务大厦****。   法定代表人：衷成武，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈达虎，海南广哲律师事务所律师。   委托诉讼代理人：莫海鹏，海南广哲律师事务所律师。   被申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘溪，男，1962年8月14日出生，汉族，住海南省五指山市。   申诉人海口中金久盛房地产咨询服务有限公司（以下简称中金久盛公司）因与被申诉人刘溪商品房预约合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民终1542号民事判决（以下简称二审判决），向检察机关申诉。海南省人民检察院作出琼检民（行）监[2018]46000000027号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）琼民抗13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察官王波、检察官助理曾民出庭履行职务。申诉人中金久盛公司的委托诉讼代理人陈达虎、莫海鹏以及被申诉人刘溪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   海南省人民检察院抗诉认为，二审判决认定基本事实不清、适用法律确有错误。一、二审判决认定中金久盛公司违约和无故取消合同缺乏证据证明。《认购书》第六条已明确约定，刘溪在签订购房合同之前变更买受人须经中金久盛公司同意。从本案查明的事实来看，刘溪2015年7月28日未能与中金久盛公司签订正式购房合同，系因中金久盛公司不同意刘溪以张琳的名义签订合同。依据双方的约定，中金久盛公司有权拒绝此更名要求，不属于违约行为。而刘溪在本案中未提供其他相关证据证实中金久盛公司已经同意其可以变更买受人。且从刘溪第二天递交的《关于退还定金通知》中也可以看出，在未能以张琳名义与中金久盛公司签订购房合同后，刘溪要求退还的是定金，而不是要求中金久盛公司与其本人签订购房合同，说明刘溪在变更买受人的要求未能实现时已放弃购房，没有证据证实中金久盛公司在约定的期间内明确拒绝与刘溪本人签订购房合同以及中金久盛公司已取消《认购书》。虽然中金久盛公司在刘溪提出变更买受人时未予以回复，但其未与刘溪签约的行为已表明其拒绝刘溪变更商品房买受人的请求。二、双方当事人对如何返还定金已达成了合意，二审判决未按当事人的约定认定事实、确定责任归属错误。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，双方在《认购书》中通过手写的方式在第九条明确约定“此房保留至2015年5月12日，如乙方未能在合同规定时间内签署商品房买卖合同，则认购无效，甲方有权将该房转卖他方，并如数退还定金”。此约定系双方对房屋保留、买卖期限及期限后中金久盛公司对定金退还与否权利进行处置的另行约定，是对双方《认购书》第四条关于定金条款约定的变更，不违反法律的规定。根据该约定，如刘溪未在约定的期限内与中金久盛公司签订商品房买卖合同，中金久盛公司仍须向刘溪退还定金50000元。而且，刘溪在2015年7月29日向中金久盛公司递交的《关于退还定金通知》中，只明确要求中金久盛公司退还50000元定金，中金久盛公司在2015年8月1日向刘溪发送的短信中也明确要求刘溪到公司办理退还定金的手续，双方对未能签订购房合同后仅退还50000元定金已达成了新的合意，是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、法规的强制性规定，二审判决中金久盛公司承担双倍返还定金的违约责任，属认定事实和适用法律确有错误。   中金久盛公司同意抗诉机关的抗诉意见，其再审请求为：1.撤销二审判决，维持一审判决；2.一、二审诉讼费用由刘溪承担。庭审中，中金久盛公司表示认可二审判决关于解除《认购书》的处理结果,但认为《认购书》已经届满而自动终止，不存在解除的必要。   刘溪答辩称，请求维持二审判决。主要事实和理由：本案应适用定金罚则，且履约过程中刘溪不存在违约行为，是中金久盛公司违约。一、2015年7月28日，刘溪如约至中金久盛公司销售处准备交纳首付款并签订正式《商品房买卖合同》，中金久盛公司的置业主管吴美凤声称公司领导不同意将房屋卖给刘溪。刘溪向吴美凤追问原因并欲将所带手续资料交给吴美凤看，但遭到吴美凤拒绝。由于刘溪当时还未向吴美凤表明选择以张琳名义购房，所以吴美凤并不知道刘溪要更改购买人名字。而以张琳名义购房是置业顾问提出的两套方案之一，如果中金久盛公司不同意以张琳名字购房，刘溪可以选择以自己的名义购房。故从中金久盛公司拒绝刘溪购房且拒不说明理由的行为，可以断定中金久盛公司早已决定毁约；二、在要求交付首付款和签订正式合同遭到中金久盛公司拒绝后，刘溪一家在售楼部与中金久盛公司工作人员发生了争吵。刘溪在回家途中拨打了12315进行投诉，随后工商行政部门也介入调解，要求中金久盛公司按照定金罚则承担责任，但该公司所谓的领导始终避而不见，说明该公司明知违约而故意回避的事实客观存在；三、在交首付款及签订合同被拒绝的次日，刘溪在向中金久盛公司递交《关于退还定金通知》时，录像显示刘溪仍在向该公司工作人员追问不卖房的真正原因，该公司工作人员含糊回答说是公司的决定；四、在双方未就买卖纠纷达成解决合意时，中金久盛公司为获取更高销售差价，将房产另卖他人，构成违约；五、刘溪作为律师，曾经只要求中金久盛公司退还50000元，但因中金久盛公司说是刘溪违约，故为了明确双方谁违约的问题，刘溪向工商行政部门以及中金久盛公司均提出了双倍返还定金的要求，抗诉书关于双方当事人已对50000元的返还达成合意的认定错误。   2017年1月3日，刘溪向海口市琼山区人民法院（简称一审法院）起诉请求：1.解除刘溪与中金久盛公司于2015年4月26日签订的编号0470《滨江帝景·江尚楼宇认购书》；2.中金久盛公司向刘溪支付双倍定金100000元；3.诉讼费由中金久盛公司承担。一审法院认定事实：2015年4月26日，刘溪（乙方）与中金久盛公司（甲方）签订一份名为《滨江帝景·江尚楼宇认购书》（以下简称《认购书》），主要约定：甲乙双方就乙方向甲方认购商品房，经协商一致达成以下协议。一、认购单元情况为滨江帝景四期BC幢C座C1401房，住宅（业态），测绘地址位于海口市××区号，建筑面积123.83平方米；二、乙方选择商业按揭付款方式，优惠后购房总款为910000元；三、付款计划：乙方于签署本认购书时交付定金50000元，于2015年8月1日前付清首期房款370000元（定金抵扣首期款）；四、签订《商品房买卖合同》暨网上备案。1.乙方须于签署本《认购书》后97天内即2015年8月1日前，携同此认购书、身份证等有效证件正本和首期款收据前往滨江帝景销售中心办理签署《商品房买卖合同》及有关文件手续。如乙方未在上述约定时间与甲方签订《商品房买卖合同》、及时交清房款，致使该商品房买卖合同登记备案手续或其他相关法律手续无法办理或延迟办理，甲方有权解除所有购房合约、没收乙方已付款项，且甲方有权不另行通知乙方而将该房地产另行出售，造成甲方损失的，甲方有权继续追偿。2.需办理银行按揭的乙方须于签署《认购书》97天内前往建行海口海府支行提交银行按揭所需资料......；五、办理银行商品房担保房贷款（按揭）手续。1.乙方向建行海口海府支行（银行）申办额度为540000元个人住房按揭贷款。具体以银行审批为准；六、乙方在签署认购书时必须确定业主的人数及业主姓名。签署认购书后，签署《商品房买卖合同》前，乙方要求更名（加名、减名、换名）、换房或改变付款方式，必须提供书面申请并获得甲方同意，并向甲方支付相关手续费，由于销售变更所引起的其它费用及责任概由乙方承担；七、在甲乙双方签订《商品房买卖合同》前，如甲方无故取消本认购书，应以书面形式通知乙方，同时向乙方双倍返还定金作为违约赔偿，并退还已付房款本金......；九、其他约定：此房保留至2015年5月12日，如乙方未能在合同规定时间内签署商品房买卖合同，则认购无效，甲方有权将该房转卖他方，并如数退还定金。其中，《认购书》第九条为手写内容。签订《认购书》当日，刘溪向中金久盛公司支付了定金50000元，中金久盛公司向刘溪出具了《收款收据》。2015年7月28日，刘溪前往滨江帝景售楼处要求以别人的名义签订购房合同，双方协商未果。2015年7月29日，刘溪到滨江帝景售楼处向该处工作人员递交其制作的《关于退还定金通知》，主要内容为：“海口中金久盛房地产咨询服务有限公司：根据2015年4月26日本人与贵公司签订的《滨江商景江5C栋C1401房楼宇认购书》的约定，本人于2015年7月28日下午到贵公司缴纳首付款41万元和签订《商品房买卖合同》，由于客观原因，不能以本人名义办理银行按揭手续，根据认购书第六条的约定，决定以亲戚张琳的名义购买此房并办理公积金贷款。此前已向贵公司告知了此情况，也根据贵公司工作人员的要求张琳已办理好相关公积金贷款手续，现在贵公司工作人员于2015年7月28日已口头明确拒绝变更购买人和购买方式，现恳请贵公司根据认购书第九条约定如数退还已收取本人的定金五万元。并在接到本通知之日起两日内将款汇入本人以下银行卡号，逾期本人将依法追究贵公司相应的法律责任......”，中金久盛工作人员拒绝签收，刘溪随即拍摄了现场的录像资料。2015年8月1日，中金久盛公司的工作人员向刘溪发送手机短信通知，主要内容为：“刘溪，您2015年4月26日认购了滨江帝景四期BC栋C1401房，认购书约定应于2015年8月1日前，签署商品房买卖合同，由于您未能在约定期内办理签约手续，现通知您本人携带身份证原件、认购书原件、定金收款收据原件、本人银行卡（储蓄卡）、退房申请等资料到滨江商景销售中心办理退房及退款相关手续，谢谢您的配合。海口中金久盛房地产咨询服务有限公司。”刘溪与中金久盛公司发生争执中，刘溪进行投诉，请求工商部门帮助。海口市琼山区工商行政管理局东门工商所于2016年3月11日进行申诉登记，2016年3月23日办理后作出处理结果为：经现场调解，商家答应请示公司领导尽快答复刘先生，可是商家迟迟没有答复，建议消费者按照法律法规有关规定向有关部门申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。另查明，中金久盛公司于2004年12月22日注册成立，经营范围为房地产开发经营，房地产营销策划、规划、设计、咨询服务，房屋租赁......；位于海口市××区房的产权已于2016年3月17日办理登记在他人名下，不动产权证号为YG070431，房屋状态为已抵押、未查封。一审法院判决：一、中金久盛公司于判决生效之日起三日内向刘溪返还定金50000元；二、驳回刘溪的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由刘溪和中金久盛公司各负担575元。   刘溪不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，查明中金久盛公司违约事实并改判；2.解除双方2015年4月26日签订的《认购书》；3.中金久盛公司向刘溪支付双倍定金100000元；4.一、二审诉讼费由中金久盛公司承担。二审法院认定的事实：一审判决查明的事实属实，该院予以确认。二审另查明，涉案房屋于2016年5月4日被抵押。二审法院认为，本案争议焦点是刘溪向中金久盛公司缴纳滨江帝景·江尚楼宇C1401房50000元的性质，以及双方在履行2015年4月26日签订的《认购书》中何方存在违约的问题。从《认购书》第三条及第七条的内容看，刘溪当日交纳的50000元性质应认定为定金。刘溪于2015年7月28日前往售楼处签订购房合同并要求变更买受人为张琳，符合《认购书》第四条及第六条约定，中金久盛公司应按《认购书》第六条约定作出答复，如若无故取消认购书，还应按《认购书》第七条履行书面通知义务，但中金久盛公司未按约定通知刘溪取消合同，构成违约。鉴于涉案房屋已出售他人，刘溪请求解除《认购书》，符合法律规定。二审法院判决：一、撤销海口市琼山区人民法院（2017）琼0107民初99号民事判决；二、解除刘溪与中金久盛公司签订的《认购书》；三、中金久盛公司于判决生效之日起三日内向刘溪双倍返还定金共计100000元。一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，共计3450元，由中金久盛公司负担。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   再审中，刘溪认为二审法院未采信其提交的《购房计划书》错误，并认为《购房计划书》可以证明中金久盛公司置业顾问给刘溪提供的购房方案是两种，其中一种以刘溪本人名义购买，另一种以刘溪亲属张琳名义购买。中金久盛公司主张，应是先有购房方案再签订《认购书》，刘溪是在选定了购房方案后再签订的《认购书》。本院认为，《购房计划书》中虽然载明了两种方案，但因该计划书未有双方当事人的签字，不足以证明刘溪关于中金久盛公司已同意其在签订《商品买卖合同》时可以任意选择方案的主张，故二审法院未予采信《购房计划书》并无不当，对于刘溪所持异议，本院不予采纳。   再审中，双方当事人对于二审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。   再审另查明，2015年8月1日16时27分，刘溪给中金久盛公司工作人员吴美凤发送短信，内容为：“吴经理你好，依照认购书的约定及你们先前的承诺，在签订正式买卖协议前都是可以更改购买人的，现在你们公司出尔反尔拒绝签订买卖合同拒绝接受约定的首付款，已构成违约。不管是什么原因，既然你们毁约，应及时将定金五万元退到我指定的账户。如果你们公司执意不退，我将考虑按照定金法则追究你们的违约责任。”   本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见并结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、双方当事人在履行《认购书》中是否存在违约行为？二、刘溪主张中金久盛公司双倍返还定金100000元是否有事实及法律依据？   一、关于第一个争议焦点问题   关于刘溪在2015年7月28日前往售楼处要求中金久盛公司签订《商品房买卖合同》是否构成违约的问题。刘溪主张按照《认购书》第四条约定，应以2015年8月1日为最后签订合同时间，而中金久盛公司则主张应按《认购书》第九条约定，以2015年5月21日为最后签订合同时间。本院认为，从合同条款来看，对于签订正式《商品房买卖合同》的截止时间，《认购书》第四条以及第九条确实存在冲突。在此情况下，应结合双方合同履行情况来探究双方的本意。本案中，在2015年5月21日到期后，中金久盛公司未就退款事宜与刘溪进行沟通。直到2015年8月1日，中金久盛公司工作人员才通过手机向刘溪发送短信，短信内容也明确载明了：“认购书约定应于2015年8月1日前，签署商品房买卖合同”，故应认为本案签订《商品房买卖合同》的截止日期是2015年8月1日，刘溪在2015年7月28日到中金久盛公司售楼处要求签订合同，并未构成违约。   关于中金久盛公司未与刘溪签订《商品房买卖合同》是否构成违约的问题。首先，中金久盛公司拒绝刘溪的更名要求未构成违约。根据《认购书》第六条的规定，在签署《认购书》后，签署《商品房买卖合同》前，刘溪要求更名，必须提供书面申请并获得中金久盛公司同意，即是否同意更名的决定权在于中金久盛公司，且《认购书》中并未明确约定中金久盛公司拒绝刘溪更名要求所必须采用的答复方式，而根据刘溪给中金久盛公司递交的《关于退还定金通知》载明的内容来看，中金久盛公司已于2015年7月28日口头明确拒绝刘溪变更购买人和购买方式，可见，中金公司久盛公司对此并不存在违约。其次，本案未有充分证据显示中金久盛公司拒绝与刘溪本人签订《商品房买卖合同》。从刘溪给中金久盛公司递交的《关于退还定金通知》、刘溪给吴美凤发送的短信等证据载明的内容来看，在2015年7月28日双方争议发生后至2015年8月1日最后签约时间届满前，刘溪所主张的均是中金久盛公司拒绝其变更购买人和购买方式的要求以及认为中金久盛公司违反对其所做出的变更购买人的承诺，并未提及中金久盛公司拒绝与刘溪本人签订《商品房买卖合同》，且刘溪在变更购买人的要求遭到中金久盛公司拒绝后，也并未明确要求中金久盛公司与其本人签订《商品房买卖合同》，而是要求中金久盛公司退款。中金久盛公司在有权拒绝刘溪更名要求的情况下，在收到刘溪《关于退还定金通知》及短信后，以短信形式回复刘溪办理退款手续，不属于无故取消合同，不构成违约。二审判决认定中金久盛公司无故取消《认购书》，进而以中金久盛公司未履行书面通知义务为由认定该公司违约，事实依据和法律依据不足，应予纠正。   二、关于第二个争议焦点问题   如前所述，本案双方当事人未能签订《商品房买卖合同》是因双方未能就刘溪的更名要求达成一致意见所致。在刘溪更名要求遭到中金久盛公司拒绝后，刘溪先后以《关于退还定金通知》及短信方式向中金久盛公司提出了退还50000元定金的要求，中金久盛公司已通过短信回复同意退还50000元，故可视为双方已对《认购书》的解除达成一致意见，《认购书》已经解除，故一审法院未对《认购书》的解除另行作出判决并无不妥。现双方当事人在本案中的争议实际上是《认购书》解除后，刘溪所交定金如何返还的问题。虽然双方在往来短信中，均认可中金久盛公司应返还刘溪50000元，但因双方当事人对于返还定金的方式并未最终形成一致意见，刘溪在短信中亦已告知中金久盛公司将通过诉讼手段进行追偿，故不能视为双方已就定金的返还形成了新的合意。本案中，在中金久盛公司未违约的情况下，刘溪诉请适用定金罚则要求该公司双倍返还定金欠缺事实和法律依据，本院不予支持。但鉴于《认购书》已明确约定了刘溪未能签订《商品房买卖合同》，中金久盛公司应当退还刘溪50000元，且中金久盛公司对退还50000元亦不持有异议，故一审判决中金久盛公司退还刘溪50000元并无不妥。二审判决以中金公司违约为由，判决解除《认购书》以及中金久盛公司双倍返还刘溪定金100000元，认定事实及适用法律不当，应予纠正。   综上所述，抗诉机关关于二审判决认定中金久盛公司违约并要求中金久盛公司承担双倍返还定金错误的抗诉理由成立。二审判决认定事实不清、适用法律及处理结果不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：   一、撤销海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民终1542号民事判决；   二、维持海口市琼山区人民法院（2017）琼0107民初99号民事判决。   二审案件受理费2300元，由被申诉人刘溪负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 赖凯萍   审 判 员 吴浩云   审 判 员 郑 船     二○一九年六月十八日   法官助理 方亚菲   书 记 员 李一帆     附相关法律规定：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。   第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；