新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)新01民终1753号上诉人（原审被告）：新疆益恒食品股份有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区太行山街**。法定代表人：毕剑君，新疆益恒食品股份有限公司总经理。委托诉讼代理人：王晶，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屈泽阳，男，1964年10月28日出生，汉族，无固定职业，住湖南省邵阳市。上诉人新疆益恒食品股份有限公司（以下简称益恒食品公司）因与被上诉人屈泽阳劳动争议一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初3278号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组合议庭，于2019年5月24日公开开庭进行了审理，上诉人益恒食品公司的委托诉讼代理人王晶，被上诉人屈泽阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。益恒食品公司上诉请求：撤销一审判决。改判：1、按屈泽阳基本工资2500元支付未签订劳动合同二倍工资；2、不支付屈泽阳双休日加班工资；3、不支付屈泽阳法定节假日加班工资；4、按照4267.6元支付屈泽阳解除劳动合同经济补偿金。事实和理由：1、屈泽阳基本工资为每月2500元，其提供的工资对帐单显示，每月工资在3800元至4900元之间浮动，这是我公司根据司机每月出勤、就餐、车辆运营安全及机动补货等情况而发放的，不属于固定的常规性的月工资，不应当做为未签订劳动合同二倍工资的计算基数。2、屈泽阳未提供证据证明其每周加班补货的事实，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定屈泽阳存在常规加班，每周工作满40小时，我公司应为其支付加班工资属于认定事实有误。3、考虑到屈泽阳作为供货司机，我公司给其加班工资数额已经远远超过应支付的数额，因此无需支付法定节假日加班工资。4、屈泽阳银行卡反映其月平均工资为4567.6元，但其中包括300元的社保补贴，应当扣除，应按照4267.6元支付解除劳动关系经济补偿金。屈泽阳答辩称，我与益恒食品公司签订的劳动合同是空白的，月工资不是2500元，我提供的银行对帐单计算出的月平均工资为4800元。我实际工作是早上6点到中午12点，一周7天，从来没有休息。一审法院判决是正确的，请求二审法院予以维持。屈泽阳向一审法院起诉请求：1、判令益恒食品公司支付2017年9月1日至2018年8月7日未签劳动合同二倍工资54336元（4837×11个月+4837元÷30天×7天）；2、支付垫付的车辆罚款100元、停车费150元、修补车辆轮胎费用50元，当庭撤回以上诉讼请求；3、支付2013年8月至2018年7月期间双休日加班工资77392元（4837元÷30天×5年×12个月×4天/月×200%）；4、支付2013年8月至2018年7月斯间法定节假日加班工资24185元（4837元/30天×50天×300%）；5、支付解除劳动合同经济补偿金26604元（4837元×5.5个月）；6、益恒食品公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月31日屈泽阳入职益恒食品公司从事物流部驾驶员工作，双方签订期限为4年的劳动合同，合同至2017年8月31日期满。合同期满后屈泽阳继续在益恒食品公司工作，未续订劳动合同。双方在劳动合同中约定屈泽阳周一至周日工作，时间为7点至12点30分。试用期工资为2500元，试用期后工资为每月基本工资2200元，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。2018年8月8日屈泽阳离职。另查，益恒食品公司通过银行打卡形式向屈泽阳发放工资，屈泽阳出示的工资银行卡发放明细显示，益恒食品公司当月工资在下个月20号左右发放，其中2017年9月30日支付过节费500元，2017年10月14日支付生日补助100元，2017年10月20日支付4324.5元，2017年11月22日支付4324.5元，2017年12月20日支付3824.5元，2018年1月22日支付4809.5元，2月12日支付工资4920.08元，2月13日支付节日费500元，3月19日支付工资4809.5元，4月16日支付工资4809.5元，5月17日支付工资4790.1元，6月25日支付工资4479.7元，7月17日支付工资4518.5元，7月18日支付工资2500元。益恒食品公司认可屈泽阳离职前12个月实际发放平均工资为4567.6元/月。益恒食品公司提出以上4567.6元月工资中包括300元社保补贴及加班工资，但益恒食品公司未向法庭举证。屈泽阳离职后因二倍工资、加班工资等申请仲裁，2018年10月30日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字[2018]第621-3号仲裁裁决：一、益恒食品公司支付屈泽阳未签劳动合同二倍工资27500元（2500*11）；二、益恒食品公司支付屈泽阳经济补偿金22838元（4567.6*5）；三、驳回屈泽阳的其他申诉请求。屈泽阳不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于未签订劳动合同二倍工资。益恒食品公司同意支付屈泽阳未签订劳动合同二倍工资，予以确认。关于二倍工资计算时间，劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，计算二倍工资的起算点应自劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止点为双方续订书面劳动合同的前一日，最长不超过11个月。本案中，屈泽阳与益恒食品公司双方劳动合同于2017年8月31日期满后屈泽阳仍在益恒食品公司工作至2018年8月7日，双方未续订书面劳动合同，则二倍工资应当从2017年10月1日计算至2018年8月7日，双方亦对以上二倍工资的计算时间无异议，予以确认。关于二倍工资计算基数，双方虽在劳动合同中约定屈泽阳月基本工资2500元，但同时还约定屈泽阳工资实行基本工资与绩效工资相结合的内部工资分配办法，益恒食品公司庭审中亦认可屈泽阳月工资除基本工资外还包括工龄工资等各项工资构成，经查，屈泽阳每月实发工资均在4300元至4800元之间，因此屈泽阳的月工资构成除2500元基本工资外，还存在每月固定发放的工龄工资及其他常规性工资收入，益恒食品公司作为用人单位未举证证明以上工资构成中包括300元社保补贴及加班工资，因此，认可屈泽阳的月平均工资应为实发工资4567.6元。综上，益恒食品公司应当向屈泽阳支付未签订劳动合同二倍工资46741.77元（4567.6元×2017年10月至2018年7月共计10个月+4567.6元÷30天×7天）。关于屈泽阳要求益恒食品公司支付其垫付的车辆罚款100元、停车费150元、修补车辆轮胎费用50元，屈泽阳当庭撤回该项诉讼请求，予以确认。关于双休日加班工资，屈泽阳与益恒食品公司在劳动合同中约定每周一至周日工作，每天工作时间为7点至12点半。庭审中，益恒食品公司认可每年365天除法定节假日外每天送货（即每天正常工作时间为5.5小时，每周正常工作时间为38.5小时），益恒食品公司同时认可屈泽阳另存在正常配送时间外的机动性送货，故屈泽阳每周工作时间应当已满40个小时，故对益恒食品公司陈述屈泽阳每周工作不超过40小时不予采信。益恒食品公司未举证证明已给屈泽阳发放了加班工资，对屈泽阳要求益恒食品公司支付双休日加班工资的诉讼请求予以支持。因益恒食品公司已向屈泽阳足额发放每周工作7天的工资，故本案屈泽阳主张的双休日加班工资应当支付剩余的100%。屈泽阳本案中按每月4天主张双休日加班工资，予以确认。屈泽阳自2013年7月31日工作至2018年8月7日，故益恒食品公司应当向屈泽阳支付双休日加班工资36540.8元（4567.6元÷30天×5年×12个月×4天/月×100%）。关于法定节假日加班工资，益恒食品公司认可屈泽阳部分法定节假日加班，根据屈泽阳为益恒食品公司在全市各大门店配送的廖师傅卤制食品的实际经营情况，除春节期间全市各大门店确实存在正常对外经营，屈泽阳未举证证明春节存在送货的加班事实，因此屈泽阳除春节法定节假日可能存在休息外，其他法定节假日确存在送货情况，故益恒食品公司应当向屈泽阳支付每年去除春节3天的剩余8天法定节假日加班工资18270.4元（4567.6元÷30天×5年×8天×300%）。关于解除劳动合同经济补偿金，庭审中，屈泽阳认可仲裁关于经济补偿金的计算标准，益恒食品公司同意按仲裁裁决向屈泽阳支付解除劳动合同经济补偿金，予以确认。一审法院判决：一、新疆益恒食品股份有限公司支付屈泽阳未签订劳动合同二倍工资46741.77元（4567.6元×2017年10月至2018年7月共计10个月+4567.6元÷30天×7天）；二、新疆益恒食品股份有限公司支付屈泽阳双休日加班工资36540.8元（4567.6元÷30天×5年×12个月×4天/月×100%）；三、新疆益恒食品股份有限公司支付屈泽阳法定节假日加班工资18270.4元（4567.6元÷30天×5年×8天×300%）；四、新疆益恒食品股份有限公司支付屈泽阳解除劳动合同经济补偿金22838元（4567.6元×5个月）。本院二审期间，益恒食品公司与屈泽阳未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于计算未签订劳动合同二倍工资基数问题。劳动合同法规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。该二倍工资是劳动者正常当月应得工资，不包含加班费、非常规性奖金和提成等项目后的正常工作时间的月工资。本案中，屈泽阳每月实发工资在3800元至4800元之间，现益恒食品公司不能证明每月给屈泽阳发放的工资中包含加班费、非常规性奖金和提成，因此，其主张按照双方劳动合同中约定的屈泽阳月基本工资2500元作为计算未签订劳动合同二倍工资基数，无事实依据，本院不予支持。二、关于双休日加班工资问题。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实承担基础证明责任。本案中，屈泽阳与益恒食品公司在劳动合同中约定每周一至周日工作，每天工作时间为7点至12点半，即每天正常工作时间为5.5小时，每周正常工作时间为38.5小时。屈泽阳起诉主张其在益恒食品公司除上述工作时间外，每天下午存在值班送货、机动进材料的情况，且早上送货还存在提前或12点半前不能按时返回的情况，但其仅提供一份值班表，该表中无具体时间、无益恒食品公司负责人签字或盖章，不能真实反映出其实际工作时间即存在加班的事实，且值班不能等同于加班或正常上班。因此，益恒食品公司与屈泽阳约定的工作时间符合法律规定，益恒食品公司要求不予支付屈泽阳加班工资的上诉理由成立，本院予以支持。三、关于法定节假日加班工资的问题。益恒食品公司认可屈泽阳部分法定节假日加班，称已支付过加班费，但益恒食品公司在一审提供的工资表无屈泽阳签字，不能反映出已支付屈泽阳法定节假日加班费的事实，一审法院认定屈泽阳除春节法定节假日外其他法定节假日确存在送货情况，依此，判决益恒食品公司向屈泽阳支付每年8天法定节假日加班工资正确，益恒食品公司上诉主张不予支付的依据不足，本院不予支持。四、关于解除劳动合同经济补偿金问题。益恒食品公司主张每月给屈泽阳支付的工资中包含300元的社保补贴，屈泽阳不予认可，益恒食品公司亦无证据佐证，因此益恒食品公司要求计算解除劳动合同经济补偿金予以扣减的上诉请求无证据证明，本院不予支持。况且益恒食品公司一审庭审中，同意按仲裁裁决向屈泽阳支付解除劳动合同经济补偿金。综上，一审法院判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初3278号民事判决第一、三、四项即一、新疆益恒食品股份有限公司支付屈泽阳未签订劳动合同二倍工资46741.77元（4567.6元×2017年10月至2018年7月共计10个月+4567.6元÷30天×7天）；三、新疆益恒食品股份有限公司支付屈泽阳法定节假日加班工资18270.4元（4567.6元÷30天×5年×8天×300%）；四、新疆益恒食品股份有限公司支付屈泽阳解除劳动合同经济补偿金22838元（4567.6元×5个月）。二、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初3278号民事判决第二项即新疆益恒食品股份有限公司支付屈泽阳双休日加班工资36540.8元（4567.6元÷30天×5年×12个月×4天/月×100%）；三、新疆益恒食品股份有限公司不支付屈泽阳双休日加班工资36540.8元（4567.6元÷30天×5年×12个月×4天/月×100%）。上述新疆益恒食品股份有限公司应给付屈泽阳的款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由屈泽阳负担（已交）；二审案件受理费10元，由新疆益恒食品股份有限公司负担（已交)。本判决为终审判决。审判长 王 晴审判员 韩 璟审判员 胡 颖二〇一九年六月二十日书记员 瞿佩茹