甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2019）甘民终252号   上诉人（原审原告）：马登虎。   委托诉讼代理人：马成东。   被上诉人（原审被告）：甘肃鸿瑞房地产开发有限公司。   法定代表人：金和仁，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马小红，临夏河州律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马艾琳，甘肃临夏临河律师事务所律师。   上诉人马登虎因与被上诉人甘肃鸿瑞房地产开发有限公司（以下简称鸿瑞公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2018）甘29民初9号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马登虎及其委托诉讼代理人马成东，被上诉人鸿瑞公司委托诉讼代理人马小红、马艾琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马登虎上诉请求：1.撤销甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2018）甘29民初9号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由鸿瑞公司承担。事实与理由：一、一审判决认定《商品房预售合同》无效错误。一是涉案合同不符合合同法第五十二条规定的无效情形，一审判决认定合同无效，既违背了合同效力认定的法律标准，也没有尊重合同当事人的意愿。二是一审判决从形式上认定《商品房预售合同》已经订立，鸿瑞公司也不能证明涉案合同系马登虎所伪造，且在合同签订后一年内，双方均未请求撤销该合同，一审判决认定《商品房预售合同》无效错误。三是一审判决滥用释明权，对没有违反法律、行政法规强制性规定的有效合同，断章取义进行释明，导致案件处理结果对马登虎不利。四是王亨平在《商品房预售合同》上盖章签约行为，符合合同法规定的表见代理，一审判决以《商品房预售合同》未经双方当事人对合同内容进行充分协商，鸿瑞公司事后也未予追认为由，认定合同无效不当。二、马登虎虽未支付鸿瑞公司购房款，但鸿瑞公司确实获得了同价利益。马登虎依照《商品房预售合同》的约定，为甘肃瑞发畜产品交易有限公司（以下简称瑞发公司）的贷款提供了巨额财产抵押担保，应视为履行了合同义务，鸿瑞公司应依合同约定向马登虎交付房屋并承担违约责任。根据鸿瑞公司、瑞发公司的工商登记信息，结合法院调取的《最高额抵押合同》、瑞发公司《存款账户交易明细查询》、王亨平证言等证据综合判断，鸿瑞公司、金发公司、瑞发公司系关联公司，均受王永平实际控制。广通家园住宅小区建设单位是鸿瑞公司，施工单位是金发公司，鸿瑞公司投资建设的广通家园住宅小区项目用地，是在瑞发公司以三甲集皮毛交易中心项目名义取得的122亩建设用地上规划建设，瑞发公司的2514.855万元贷款，也全部用于支付鸿瑞公司开发建设广通家园住宅小区项目工程款，鸿瑞公司与瑞发公司表面上是两个独立法人，但在股权控制、人事任免、资金支配、土地取得、贷款授信等重大业务上是混同的。王永平与马仲彪就瑞发公司取得抵押贷款折抵马登虎购房定金的交易安排，并在鸿瑞公司与马登虎签订的《商品房预售合同》中加以明确和约定，系不违背法律规定且符合市场交易规则的合法行为。宏伊公司、马仲彪出具《承诺书》，瑞发公司向甘肃银行所借的2514.855万元的贷款到期，由宏伊公司与马仲彪偿还，以此冲抵其所欠马登虎的工程款。瑞发公司贷款用于支付了鸿瑞公司应付金发公司的工程款，作为该笔贷款实际使用者、支配者及最终受益人，鸿瑞公司自愿将其开发建设的广通家园住宅小区的Z1幢第4-32层房屋出售给马登虎，并在《商品房预售合同》中做了明确约定。根据《商品房预售合同》约定的付款方式，一审法院调取的瑞发公司《存款账户交易明细查询》反映，在2015年9月23日，瑞发公司收到宏伊公司和马仲彪提供抵押担保的2514.855万元贷款后，于2015年lO月9日向金发公司转工程款2000万元、lO月13日向金发公司转工程款550万元，合计2550万元，全部用于支付鸿瑞公司开发建设的广通家园住宅小区项目的工程款。作为瑞发公司的控股股东及其该贷款的实际使用人，鸿瑞公司有权处分或决定基于瑞发公司名义贷款与马登虎购房款相折抵，此种履行符合法律规定，鸿瑞公司与马登虎签订的《商品房预售合同》合法有效，马登虎已按合同约定的付款方式向瑞发公司的贷款提供了抵押物，瑞发公司已实际取得贷款，并用于支付鸿瑞公司开发建设的广通家园住宅小区项目的工程款，马登虎虽然没有直接向鸿瑞公司支付货币，但鸿瑞公司因此获得了同等价值的财产性利益，鸿瑞公司应按合同约定交付房屋并承担违约责任。   鸿瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，判决结果正确，应驳回上诉，维持原判。一、瑞发公司系鸿瑞公司和马海鹏共同投资成立，双方投资比例为6﹕4。2015年9月，瑞发公司向甘肃银行股份有限公司广河支行贷款2亿元，宏伊公司和马仲彪与甘肃银行股份有限公司签订了《最高额抵押合同》，以其房产评估价值4852.4278万元，为瑞发公司贷款2514.455万元提供抵押担保。马登虎伪造证据向法院起诉，要求鸿瑞公司将广通家园小区的部分房屋交付给马登虎，但双方从未签订过《商品房预售合同》。为瑞发公司贷款提供担保的是宏伊公司和马仲彪的房产，而不是马登虎，不存在马仲彪与鸿瑞公司协商购买涉案房屋一事。二、瑞发公司确实用宏伊公司和马仲彪的房产抵押担保，贷款由瑞发公司使用并履行偿还本金支付利息的义务，不可能将所贷款项交付他人使用或者作为购买房产的定金，马登虎的上诉请求没有证据支持。   马登虎向一审法院提出诉讼请求：1.判令鸿瑞公司向马登虎交付位于××县住宅小区Z1幢第4-32层1单元1-6号房屋，或赔偿2514.855万元已付房款同等价值的财产损失；2.判令鸿瑞公司向马登虎支付违约金1508.913万元。违约金按2514.855万元已付房款按年利率24％计算，自2015年10月1日开始计息至2018年4月1日止；3.判令鸿瑞公司承担本案的诉讼费、保全费。   一审法院查明：瑞发公司系鸿瑞公司与马海鹏共同出资成立，瑞发公司为开发建设三甲集皮毛交易中心项目，于2015年9月向甘肃银行广河支行贷款2亿元，借款期限自2015年9月至2021年9月。甘肃宏伊房地产开发有限公司（以下简称宏伊公司）和马仲彪以其位于广河县三甲集镇的房产为瑞发公司贷款中的2514.455万元提供抵押担保。宏伊公司、马仲彪分别于2015年9月18日、9月19日与甘肃银行股份有限公司广河支行签订了《最高额抵押合同》。2015年，鸿瑞公司投资建设位于广河县三甲集镇的广通家园住宅小区。2015年10月1日，马仲彪将一份已经写好内容并加盖鸿瑞公司、王亨平印章的《商品房预售合同》交给马登虎，让马登虎在合同买受人处签字。该合同约定鸿瑞公司将其建设的广通家园住宅小区Z1幢第4-32层1单元1-6号房屋出售给马登虎，售价为1900元/㎡，房款总计3791.6514万元。合同第七条约定付款方式为“买受人向出卖人提供马仲彪和宏伊公司位于临园伊馨园小区的商铺及宾馆房产证（评估价4852.4278万元）出卖人以瑞发公司名义向银行抵押贷款2514.455万元，用于支付购房定金，余款1277.1964万元买受人拿到Z1栋楼4-32层房产证后一次性付清”，第十条交付时间和条件约定“（一）出卖人应当在2017年10月1日前向买受人交付该商品房”，第十三条逾期交付责任约定“如果出卖人不能按时交付房屋，买受人有权解除合同，出卖人应承担双倍定金的违约金并承担自2015年10月1日至事情解决之日年利率24％的利息。”   另查明，马仲彪与马登虎系父子关系。鸿瑞公司法定代表人于2015年3月13日由王亨平变更为金和仁，该公司开发建设的广通家园住宅小区Z1、Z2、Z3、Z7、Z8、Z9号楼于2018年2月1日取得《商品房预售许可证》。   一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方签订的《商品房预售合同》是否合法有效；2.马登虎要求鸿瑞公司交付房屋及承担损失的理由是否成立。   关于双方签订的《商品房预售合同》是否合法有效。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中双方签订的《商品房预售合同》，马登虎、鸿瑞公司均签字盖章，王亨平作为前鸿瑞公司法定代表人在该合同上加盖印章，从形式上审查，该合同应该认定已经订立。鸿瑞公司认为该合同系马登虎伪造，但未能提交证据予以证明，对该项抗辩主张不予采信。合同虽然订立，但是否有效，是否对合同双方具有约束力，仍应对合同内容进行审查。马登虎陈述，涉案合同系其父亲马仲彪提供，签名之前合同内容均已填写，马仲彪让其作为涉案房屋买受人是为折抵宏伊公司拖欠的工程款。根据马登虎的自认，其与鸿瑞公司并未就合同的内容进行过磋商，该合同实际系其与案外人马仲彪协商的结果，鸿瑞公司作为合同另一方并未与马登虎进行协商。证人王亨平出庭作证，对签订合同一事予以否认，结合合同签订之时，鸿瑞公司法定代表人已经变更的事实，该合同内容不是鸿瑞公司真实意思的表示。合同合法有效必须具备依法订立、协商一致、不违反法律行政法规的强制性规定等条件，双方签订的合同虽然订立，但是未经订立双方对合同内容进行充分协商，鸿瑞公司事后也未予以追认，故该合同约定内容对鸿瑞公司与马登虎无约束力，鸿瑞公司无须履行该合同约定的义务。   关于马登虎要求鸿瑞公司交付房屋及承担损失的理由是否成立的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”民事活动应遵循等价有偿的原则，双方当事人签订的合同系双务合同，马登虎作为房屋买受人，有支付相应购房价款的义务。而本案双方合同中约定的付款方式，实际是将案外人瑞发公司获得的贷款作为马登虎的购房定金。之所以出现这种约定，是因为在瑞发公司贷款时马仲彪及其名下的宏伊公司为该贷款提供了担保，而马仲彪、宏伊公司认为其提供房产抵押担保应该获得利益。在无法从瑞发公司处获得的情况下，进而认为瑞发公司与鸿瑞公司系“同一人”，鸿瑞公司应该对该“利益”予以补偿。马仲彪又将该“利益”通过涉案合同转给马登虎，出现了本案中由马登虎向鸿瑞公司主张的情形。案外人马仲彪、宏伊公司作为抵押人与甘肃银行广河支行签订《最高额抵押合同》，自愿以其财产为瑞发公司的贷款提供担保，符合法律规定，其是否对瑞发公司享有权利，尚无结论。即使其以担保财产代瑞发公司偿还借款，也应按法律规定向瑞发公司行使追偿权，在瑞发公司作为债务人履行还款义务、抵押权未实现的情形下，马仲彪、宏伊公司的财产权利并不会受到损害。瑞发公司系独立企业法人，鸿瑞公司系其股东之一，二公司相互独立，马登虎认为鸿瑞公司即瑞发公司，于法无据。马登虎如对马仲彪、宏伊公司享有权利，应另行依照双方存在的法律关系主张，在未与鸿瑞公司协商一致的情形下将案外人所负债务转由鸿瑞公司承担，势必损害鸿瑞公司的利益。据上分析，马登虎认为其已向鸿瑞公司给付购房款2514.455万元无事实根据，亦无法律依据。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在鸿瑞公司未获得购房款的情形下，马登虎即要求交付房屋，不应支持。双方签订的合同并非在双方协商一致后订立，鸿瑞公司无须依照合同约定承担相应义务，马登虎请求其承担违约责任无事实和法律依据，亦不予支持。   综上，马登虎的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十七条、《中华人民共和国担保法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回马登虎的诉讼请求。案件受理费242988元，由马登虎负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据，本院向瑞发公司调取其与甘肃银行股份有限公司广河支行与瑞发公司签订的4份《固定资产借款合同》、瑞发公司《固定资产贷款利息支出明细》62份、瑞发公司《固定资产贷款还款说明》1份，本院调查马仲彪、马海鹏的证言2份。马登虎质证意见，对借款合同、利息支出明细及马仲彪的证言没有异议，对瑞发公司出具的还款说明也不认可，因为其至今没有还款，不能确认，马海鹏是鸿瑞公司的员工，其证言有倾向性，不予认可。鸿瑞质证意见，对借款合同、利息支出明细、瑞发公司出具的还款说明及马海鹏证言没有异议，瑞发公司一直在偿还借款利息，借款到期后肯定也会偿还。对马仲彪的证言有异议，其证言没有相关证据证实，他说合同是马海鹏交给他的，但马海鹏的证言是他从来没有给马仲彪移交过合同。经审查，本院对双方均无异议的证据予以采信，尽管马登虎不认可瑞发公司出具的《固定资产贷款还款说明》，但该证据确系瑞发公司出具，瑞发公司是否会履行其承诺，不影响该说明本身的真实性，本院对该证据予以采信。关于马海鹏与马仲彪的证言，双方质证意见相反，马仲彪陈述涉案《商品房预售合同》系鸿瑞公司填写之后由马海鹏交付马仲彪，但马海鹏予以否认，本院对双方的证言均不予采信。   本案争议焦点为：1.双方签订的《商品房预售合同》是否有效；2.马登虎要求鸿瑞公司交付涉案房屋或赔偿等价值的财产损失能否成立；3.马登虎要求鸿瑞公司支付违约金及利息的请求有无依据。   关于双方签订的《商品房预售合同》是否有效。第一，《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”合同的成立通常须基于当事人的合意，合意即合同当事人双方相互作出的意思表示达成一致，合同当事人对合同内容未达成一致意见，合同不能成立。虽然鸿瑞公司在马登虎提交的《商品房预售合同》中加盖了该公司及原法定代表人王亨平的印章，但该合同签订于2015年10月1日，根据鸿瑞公司企业信息记载，该公司已于2015年3月13日将法定代表人由王亨平变更为金和仁，签订合同时鸿瑞公司的法定代表人已经不是王亨平，王亨平也在一审中出庭作证认为自己没有签订该合同。第二，该合同主要内容约定的是鸿瑞公司将其开发的位于××县的的位××县住宅小区Z1幢第4-32层1单元1-6号房屋，面积为19956.06㎡，按1900元/㎡的单价，作价3791.6514万元预售给马登虎，鸿瑞公司于2017年10月1日交付房屋并为马登虎办理房产证。因马登虎父亲马仲彪以其房产及马仲彪担任法定代表人的宏伊公司的资产为瑞发公司向银行贷款2亿元中的2514.455万元提供担保，宏伊公司及马仲彪承诺偿还其为瑞发公司担保的到期借款，以该借款作为马登虎买房的定金。瑞发公司自2015年9月借款以来，一直依约按期偿还利息，并承诺到期偿还债务，该借款目前尚未全部到期，不能判断瑞发公司偿还本金的能力，也不能判断是否会损害担保人的利益。第三，一审查明，马登虎陈述涉案合同系其父亲马仲彪提供，签名之前合同内容均已填写，马仲彪让其作为涉案房屋买受人是为折抵宏伊公司拖欠的工程款。根据马登虎的自认，其与鸿瑞公司并未就合同的内容进行过磋商，该合同实际系其与案外人马仲彪协商的结果，鸿瑞公司作为合同另一方并未与马登虎直接进行协商。二审中，经本院调查马仲彪证言，也印证了一审查明的事实。鸿瑞公司辩称，虽然马仲彪持有加盖了公司印章及原法定代表人印章的《商品房买卖合同》，但该公司确实没有和马登虎协商过签订买卖合同的真实意思，理由：一是该合同约定的买卖标的物为广通家园Z1栋楼，该栋楼的建设工程于2015年5月开工建设，广河县房产管理局于2018年2月1日才向鸿瑞公司下发了广房商预字（2018）第01号《商品房预售许可证》。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同无效。该法第九条规定了较为严厉的惩罚条款，鸿瑞公司不可能在没有预售许可证的情况下与马登虎签订商品房买卖合同。二是瑞发公司向甘肃银行股份有限公司广河支行借款2亿元，其一直按期偿还利息，没有违约行为，且其承诺到期偿还借款本金，鸿瑞公司虽然是瑞发公司的股东，但瑞发公司系独立的公司法人，其依法应以自有的财产行使民事权利并承担民事义务。如果其按合同约定按期偿还了债务，则不会给担保人宏伊公司、马仲彪造成财产损失，在此情况下，马登虎用该担保贷款支付购房款对价的约定则不能成立。第四，宏伊公司、马仲彪于2017年3月18日给瑞发公司发出《通知函》载明，2015年8月，瑞发公司拟向银行贷款2亿元，因提供给银行的抵押担保财产金额不足，瑞发公司副董事长马海俊与马仲彪协商，就共同抵押贷款达成口头协议：1.宏伊公司提供抵押物评估价为4852.4278万元，弥补瑞发公司贷款抵押担保财产金额不足的部分；2.瑞发公司取得2亿元贷款后，其中3000万元由宏伊公司使用；3.宏伊公司为瑞发公司贷款提供担保的期限为一年。因瑞发公司未按照约定向宏伊公司交付取得的贷款，宏伊公司要求：“请求瑞发公司于2017年4月1日前归还4852.4278万元的抵押物的银行贷款；2.要求瑞发公司承担2015年9月至2017年3月期间马仲彪、宏伊公司3000万元的民间借款利息。”该《通知函》表达的意思与马登虎提交的《商品房预售合同》相互矛盾，结合本院向马仲彪调查的证言及本案其他相关证据，可以认定马仲彪、宏伊公司给瑞发公司贷款提供担保并不是用该部分贷款交纳购房款定金，马登虎虽然提交了《商品房预售合同》，但该《通知函》否定了马登虎购买涉案房屋的真实意思。综合以上论述，本院认为，尽管马登虎提交了《商品房预售合同》，但鸿瑞公司否认其与马登虎签订该合同的事实，马登虎自认其本人没有直接与鸿瑞公司协商买卖房屋合同的具体内容。本院认定马登虎、鸿瑞公司之间均无买卖房屋的意思表示，该《商品房预售合同》虽然签字盖章，但并没有代表当事人的真实意思，双方并未实质达成签约的合意，该合同未成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”马登虎认为其与鸿瑞公司签订了《商品房预售合同》，但鸿瑞公司否认签订合同的理由较为充分，且马登虎提交的证据相互存在矛盾，不能证明该合同成立。根据法律规定，应由马登虎承担对合同订立和生效的事实举证不能的法律后果。本院认定，双方当事人之间订立合同的意思表示不一致，未形成要约、承诺的一致，涉案《商品房预售合同》不成立。   鉴于马登虎提交的《商品房预售合同》不能成立，其上诉请求鸿瑞公司交付涉案房屋或赔偿等价值的财产损失及鸿瑞公司支付违约金及利息的请求也不能成立。   综上，马登虎的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费242988元，由上诉人马登虎负担。   本判决为终审判决。   审判长 王银伟   审判员 赵学平   审判员 徐长飞     二0一九年六月二十四日   书记员 马 杰