河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终11676号上诉人(原审原告)：王志香，女，汉族，1976年10月11日生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：李棽，河南力天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张闯，河南力天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南农民工返乡创业壹号投资基金（有限合伙），主要经营场所：河南自贸试验区开封片区郑开大道298号B座1002室。执行事务合伙人：宁波中鑫汇富股权投资基金管理有限公司（委派代表：郑展）。委托诉讼代理人：宋江丽，河南晟海律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩坤，河南晟海律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：刘晓辉，男，汉族，1984年7月15日生，住河南省卫辉市。被上诉人(原审被告)：曹利娜，女，汉族，1973年1月4日生，住郑州市。委托诉讼代理人：吴鹏飞，河南国川律师事务所律师。委托诉讼代理人：石永康，河南国川律师事务所律师。上诉人王志香因与被上诉人刘晓辉、河南农民工返乡创业壹号投资基金（有限合伙）（以下简称“农民工创业基金”）、曹利娜民间借贷纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2018）豫0182民初7301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王志香上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判支持王志香的一审诉讼请求或发回重审。2.依法判令本案的诉讼费由农民工创业基金、曹利娜、刘晓辉承担。事实和理由：1.一审法院对曹利娜未还款数额的认定错误。2.王志香并非职业放贷人，一审法院认定事实错误。3.王志香与人曹利娜之间的借贷关系合法有效，应得到法律的保护。4.王志香是基于曹利娜为之募资的农民工创业基金才向曹利娜出借借款，姜丽娜系王志香与人曹利娜之间借款的牵线人，农民工创业基金是借款的实际受益人。刘晓辉、农民工创业基金应对涉案借款承担连带保证责任。5.曹利娜系本案重要当事人，一审法院在曹利娜未到庭的情形下，径行作出判决的做法不当。6.农民工创业基金的实际控制人是曹利娜。7.一审法院在判决书引用的判决均没有在庭审中质证。综上，一审法院在曹利娜未到庭的情形下，径行作出判决的做法不当，故恳请贵院依法改判。曹利娜辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分。2.一审法院关于王志香是职业放贷人的认定，属于认定事实清楚，证据充分。3.关于履约保证及曹利娜未出庭问题，原审法院认定事实清楚，证据充分，并无明显不当。4.原审法院适用法律正确。5.曹利娜不是私募基金的实际控制人，公安局的笔录只是前期的调查询问，并未确定曹利娜是实际控制人。综上，因原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回王志香的上诉请求，维持原判。农民工创业基金辩称，1.一审法院判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应予维持。2.王志香上诉状中关于借款人曹利娜未还借款数额的阐述无事实及法律依据，依法应不予支持。3.王志香自2017年以来通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,出借行为具有反复性、经常性,借款目的也具有营业性,未经批准,擅自从事经常性的贷款业务,属于从事非法金融业务活动，应认定案涉《借款合同》无效。4.一审法院认定农民工创业基金不应承担本案担保责任事实清楚，适用法律正确。综上，一审法院判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应予维持。刘晓辉未到庭亦未做答辩。王志香向一审法院起诉请求：1．判令曹利娜偿还王志香借款200万元及利息96万元，共计296万元，诉讼中变更为请求曹利娜偿还借款35.1万元及利息（自2017年6月9日至曹利娜实际偿还完毕之日，按月利率3％计算利息），农民工创业基金、刘晓辉承担连带担保责任；2．本案诉讼费、保全费用、担保费用由农民工创业基金、曹利娜、刘晓辉承担。一审法院认定事实：2017年6月9日，王志香（××）与曹利娜（借款人）、刘晓辉（保证人）签订《借款合同》一份。主要约定曹利娜向王志香借款200万元，借款期限13个月，自2017年6月9日至2018年7月21日止。在合同期限内，借款的实际数额和实际放款日以借据为准。借据是实际放款的凭据，与本合同具有同等法律效力。本合同项下借款，自出借方放款之日按日计息，借款到期前还清本息，刘晓辉为该借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金以及实现债权所支付的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费以及抵押财产过户产生的费用等）。借款人未按合同约定的还款时间归还借款本息时，借款人除支付延期期间利息外，并一次性向××支付借款本金20％的经济赔偿金等内容。王志香、曹利娜、刘晓辉在借款合同上签名、郑州云公社社群服务股份有限公司在保证人处加盖公章。当日，曹利娜向王志香出具借据一份。借款合同、借据中除签名、借款期限、借款金额、利率为手写外，其余内容均为打印，空白文本由王志香提供。借款合同及借据原件中的日利率1‰，系王志香在开庭前添加。2017年6月9日、6月20日王志香向曹利娜在郑州银行股份有限公司金城支行的账户各转款100万元。曹利娜分别于2017年6月30日还款50万元、2017年7月31日还款1.25万元，曹利娜于2017年7月28日向姜丽娜账户转款5250元（对账单中显示为利息）、2017年8月25日向姜丽娜账户转款1.4万元（对账单中显示为利息）、2017年9月18日向姜丽娜账户转款8750元（对账单中显示为利息）、2017年9月29日向姜丽娜账户转款3.8万元（对账单中显示为利息）、2017年10月30日向姜丽娜账户转款33万元、2017年11月15日向姜丽娜账户转款21.05万元、2018年3月20日向姜丽娜账户转款3万元。2018年1月8日，河南农开产业基金投资有限责任公司（以下简称农开公司）、宁波中鑫汇富股权投资基金管理有限公司（以下简称中鑫管理公司）、河南鸿润资产管理有限公司（以下简称鸿润公司）签订《合伙协议》一份，协议约定：三方成立合伙企业，暂定名称为河南农民工返乡创业壹号投资基金（有限合伙）。农开公司出资5000万元、中鑫管理公司出资1000万元、鸿润公司出资4000万元。农开公司与鸿润公司为合伙企业的有限合伙人，中鑫管理公司为合伙企业的普通合伙人，是合伙企业的执行事务合伙人，负责执行合伙企业事务。执行事务合伙人执行合伙事务时不得从事任何违反法律法规及合伙协议约定的行为，不得利用职务上的便利，将应当合伙企业所有的利益据为己有，不得从事任何其他损害合伙企业和／或有限合伙人合法利益的行为。普通合伙人作为执行事务合伙人，其委派代表有权代表合伙企业签署或授权第三人签署合伙企业作为当事人一方的相关文件。合伙企业设立投委会，投委会为合伙企业唯一投资决策机构。合伙企业投资于河南省农民返乡创业类企业。合伙企业不得从事融资担保以外的担保、抵押、委托贷款等业务。合伙协议并对合伙企业的利润分配、解散和清算、违约责任、财务会计制度等作出约定。2018年2月5日，农民工创业基金核准成立，郑展为执行事务合伙人中鑫管理公司的委派代表。姜丽娜又名姜颜，系河南盏樽教育信息咨询有限公司的法定代表人。曹利娜系郑州云工社社群服务股份有限公司（从事农民工劳务中介、教育培训及社群综合服务）董事。王志香系河南恒业钢铁有限公司（经营范围：销售金属材料、钢材、建材、木材、耐火材料、机械设备及配件、化工产品、机电产品等）法定代表人。2018年8月9日，郑展将农民工创业基金的公章和委派代表的章交给姜丽娜，姜丽娜出具承诺书一份，内容为：因与曹利娜有862万的借贷关系，受相关方委托暂封存保管农民工创业基金的公章法人章，保管方河南盏樽教育信息咨询有限公司，封存期内保管方承诺印鉴不能使用，至于曹利娜借贷关系解除后，河南盏樽教育信息咨询有限公司当日内将农民工创业基金的公章法人章交回相关方。2018年8月16日，王志香申请将农民工创业基金在上海浦东发展银行的18×××82账户电子银行操作员变更为王志香。郑展于2018年8月、10月两次向姜丽娜借款共计3万元。姜丽娜在保管印章期间，于2018年9月5日，在农民工创业基金无人在场的情况下，提供农民工创业基金的印章加盖在打印的履约保证上。履约保证主要内容为：农民工创业基金自愿为本案所涉借款200万元及利息提供连带担保，担保范围包括本金、利息、违约金及实现债权的所有费用，担保期限2年，自本保证书出具之日起开始计算。2018年9月19日，王志香向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2018年9月20日作出（2018）豫0182财保367号民事裁定书，裁定对农民工创业基金的银行存款293.4万元予以冻结，该裁定于2018年9月27日执行完毕。2018年9月29日，王志香、曹利娜及姜丽娜、郑展四人在场，曹利娜在打印的保证书上作为保证人签名，保证书主要内容为：农民工创业基金、曹利娜共同连带地承诺保证2018年9月26日（时间由10月11日涂改为9月26日）号前，归还所有借款的本金及利息。农民工创业基金自愿为曹利娜所欠所有款项追加为连带担保人，若曹利娜未归还，自愿承担所有款项（包括本金，利息，以及产生的各种律师费、诉讼费、中介费等），并附加：农民工创业基金实际控制人为曹利娜的内容。保证书下方空白处加盖农民工创业基金的公章及委派代表郑展的印章。保证书的出具时间由2018年9月29日涂改为：“2018年9月5日”。2018年10月10日，姜丽娜将农民工创业基金的公章及委派代表郑展的印章交还郑展。2018年10月23日，王志香向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于本案××是王志香还是姜丽娜的问题。王志香诉称曹利娜经姜丽娜介绍出借给曹利娜200万元，提供了曹利娜、刘晓辉签名的借款合同、曹利娜签名的借据、王志香向曹利娜转款的凭证予以证明，能够证明王志香系××的事实。曹利娜辩称，其不认识王志香，曹利娜是向姜丽娜借款，但两次庭审曹利娜本人均未出庭，2018年3月29日通过电话对其询问时，其对姜丽娜出借资金来源问题的陈述为姜丽娜募集的，同时称其和姜丽娜签的有居间协议，根据曹利娜的以上陈述，结合王志香向曹利娜账户转款、曹利娜向王志香账户还款的事实，一审法院认定姜丽娜系该笔借款介绍人，××系王志香。曹利娜的相关辩解意见，一审法院不予采纳。关于本案借款合同效力的问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”2017年以来王志香通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额费用，其出借行为具有反复性、经常性，从涉诉的案件来看，均采用格式化的合同或借据，对借款、担保、违约金及其他费用的约定也较为全面而专业，约定利息均高出银行贷款利息。其出借行为明显有悖于正常的民间借贷情形，系职业放贷行为，该行为违反了法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一，合同无效……，（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指“效力性强制性规定”的规定，应认定王志香与曹利娜签订的借款合同无效。关于保证人的民事责任问题。因王志香与曹利娜所签订的《借款合同》无效，相对应的担保条款无效，且没有证据证明刘晓辉对主合同无效存在过错，因此，刘晓辉对曹利娜所欠王志香的借款不承担民事责任，一审法院不予支持。王志香提交的加盖农民工创业基金印章的履约保证及保证书是对本案无效借款合同中所涉债务的保证，因主合同无效，相关保证亦无效，且从相关人员对印章加盖过程的陈述及保证书中将落款时间及还款时间进行明显与事实不符的涂改等情节综合分析，王志香提交的履约保证及保证书不能证明，为曹利娜所欠王志香借款提供保证系农民工创业基金的真实意思表示，履约保证及保证书均是在主合同约定的借款期满后形成，农民工创业基金对主合同无效没有过错。因此，农民工创业基金对曹利娜所欠借款依法不承担民事责任。关于曹利娜未还借款数额及利息的认定。曹利娜辩称已还借款164.9万元，并提交了部分银行转款凭证，王志香认可的还款数额，并变更了诉讼请求，请求农民工创业基金、曹利娜、刘晓辉偿还借款本金35.1万元，一审法院予以支持。本案借款合同及借据是格式化的，王志香立案时提交的借款合同及借据复印件中，利率的约定部分虽为空白，但2018年3月29日通过电话询问曹利娜，曹利娜称双方口头约定2018年以前借款的利率为日2.5‰、2018年以后借款的利率为日2.7‰，王志香没有否认，并认可部分借款按约定利率预扣了部分利息，结合借款合同中利率空白的事实，能够认定王志香为赚取高额费用，约定了明显超出法律规定的利息，双方关于利息的口头约定无效，利息可按中国人民银行公布的贷款基准利率计算。王志香请求按年利率36％计算利息，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、曹利娜于该判决生效之日起十日内支付王志香借款35.1万元及利息（以35.1万元为基数，自2017年6月9日起至借款还清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息）；二、驳回王志香的其他诉讼请求。如果农民工创业基金、曹利娜、刘晓辉未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6565元，由曹利娜负担，财产保全申请费5000元，王志香负担2725元，曹利娜负担2275元。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”2017年以来王志香通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额费用，其出借行为具有反复性、经常性，从涉诉的案件来看，均采用格式化的合同或借据，对借款、担保、违约金及其他费用的约定也较为全面而专业，约定利息均高出银行贷款利息。其出借行为明显有悖于正常的民间借贷情形，系职业放贷行为，该行为违反了法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一，合同无效……，（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指“效力性强制性规定”的规定，一审法院认定王志香与曹利娜签订的借款合同无效，并无不当。因王志香与曹利娜所签订的《借款合同》无效，对应的担保条款无效，且刘晓辉对主合同无效存在过错，一审法院认定刘晓辉对曹利娜所欠王志香的借款不承担民事责任，并无不当。因王志香与曹利娜所签订的《借款合同》无效，相关保证亦无效，且从相关人员对印章加盖过程的陈述及保证书中将落款时间及还款时间进行明显与事实不符的涂改等情节综合分析，王志香提交的履约保证及保证书不足以证明为曹利娜所欠王志香借款提供保证系农民工创业基金的真实意思表示，且履约保证及保证书均是在主合同约定的借款期满后形成，农民工创业基金对主合同无效没有过错。因此，一审法院认定农民工创业基金对曹利娜所欠借款依法不承担民事责任，并无不当。根据当事人提交的证据以及本案的具体情况，一审法院判决正确，本院予以维持。综上所述，王志香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18187.5元，由，王志香负担。本判决为终审判决。审判长  于岸峰审判员  张永军审判员  姚付良二〇一九年六月二七日书记员  谢天星