湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1000号上诉人(原审被告)：冷水江市鑫泉矿业有限公司。住所地湖南省冷水江市中连乡远大村**。法定代表人：侯志忠，该公司经理。委托诉讼代理人：康伦开，新化县梅山法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：肖子贵，男，汉族，1963年12月17日出生，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：王梦飞，冷水江市正为法律服务所法律工作者。原审被告：侯志忠，男，汉族，1971年8月5日出生，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：康伦开，新化县梅山法律服务所法律工作者。上诉人冷水江市鑫泉矿业有限公司（以下简称“鑫泉公司”）因与被上诉人肖子贵、原审被告侯志忠建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2018）湘1381民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫泉公司上诉请求：撤销冷水江市人民法院（2018）湘1381民初1807号民事判决第一项，改判驳回肖子贵的诉讼请求，维持该判决第二项、第三项，本案一、二审诉讼费用由肖子贵承担。事实和理由：1、肖子贵组织的施工人员在2013年8月底之前工资已结清。9月、10月、11月三个月仅掘进20余米，按巷道单价1800元／米结算仅有3.6万元，扣除了1千余元。上诉人代替肖子贵支付掘进职工工资84945元中，其中包括了肖子贵风险押金5万元。一审法院判决上诉人再返还押金5万元是错误的。2、本案诉讼时效应该从2014年元月27日起开始计算，至2018年10月29日起诉之日已近3年9个月，超过了三年，依法应驳回其诉讼请求。肖子贵辩称，双方签订协议后没有按协议履行，而是将另外的巷道安排给肖子贵，并口头约定挖不了可以停工。肖子贵掘进的巷道不存在不合格的事情，事后上诉人一直在使用该巷道。肖子贵一直没有放弃要求退还5万元，一直在催讨，没有超过诉讼时效。侯志忠辩称，同意和支持上诉人的上诉意见。肖子贵向一审法院起诉请求：1、由两被告负连带责任退还原告的押金5万元；2、由两被告依约支付原告交纳的5万元押金的利息（从2013年3月16日起，按照月利率2％计算至清偿之日止）；3、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：被告侯志忠是被告鑫泉公司的法定代表人。2013年3月12日，因被告鑫泉公司安全生产需要，决定将＋280联络巷新矿的掘进交给原告肖子贵进行掘进。原告肖子贵作为乙方与被告鑫泉公司作为甲方于当日签订一份《协议书》。约定：“第二条、乙方应按照甲方巷道设计及质量要求进行施工，巷道支护为挂网喷浆成巷后规格为净宽净高2.4×2.2米，水沟规格为300mm×300mm；2、第三条，巷道单价为1800元／米，乙方应保证每月进尺70米，在70米基础超过10米则每米奖励100元，每超过10米则每米多奖／元，以此类推。在70米为基础每少完成10米之内每米处罚100元，少完成20米之内罚款／元，以此类推。掘进队工资由乙方造册，煤矿发放；第五条、乙方承包工程后，应服从甲方管理和工程师的指挥，严格按照三大规程作业，保证安全，施工前交纳安全风险押金伍万元，到工程结束后，按月息2％退还本金及利息；第六条、乙方承包工程单价包括了雷管、炸药、工具及劳保用品都有乙方负责，甲方不另行支付其他任何费用；第八条、乙方所有作业人员必须参加工伤保险，手续由甲方办理，如拒绝参加工伤保险的，甲方坚决不准录用；第十一条、乙方要加强自我保护意识，切不可违章作业，如违章作业必须按甲方“三违”处罚制度处罚到位，同时违章发生事故的伤者医疗费用5000元每人次以下的，由乙方负责经上级劳动部门鉴定，定为十级伤残的罚款2000元，九级伤残罚款3000元，以此类推，发生死亡事故的风险押金不退；第十二条、乙方在承包工期内，不按甲方要求施工或达不到质量要求和工程进度，甲方有权终止协议，并且由乙方负责赔偿甲方的一切损失；第十三条、验收结算方式为每月月底由甲方管理人员对乙方当月工程进度验收，对合格工程予以结算，每月10号发放工资。”2013年3月15日，原告肖子贵向被告鑫泉公司法定代表人即被告侯志忠交付5万元，被告侯志忠出具收据一份，载明“今收到肖子贵掘进押金伍万元整”。随后，原告肖子贵开始组织人员进行施工。2013年11月份后，双方发生争执，形成纠纷，原告肖子贵未再组织工人施工，后因施工人员工资未支付，被告鑫泉公司遂在冷水江市中连乡政府的调处下，将2013年9月、10月、11月份的施工人员工资予以支付，原告肖子贵分别在支付凭证下面签名。其中9月、10月、11月份支付的工资总额分别为31685元、34120元、18940元，合计84945元。此外，原告肖子贵与被告侯志忠、鑫泉公司对11月份工资支付表的一段文字记载存在异议。内容为“因肖子贵9.10.11月的掘进巷道20余米由于质量不合格未付职工工资。职工找到中连乡政府，经司法所协调，由肖子贵提供职工名单及工资表，将肖子贵安全风险押金伍万元付完后，短缺的由煤矿支付。煤矿于2014年元月27日付了84945元，下面由肖子贵签字认可”。原告肖子贵认为，该段文字是事后由被告侯志忠补写的，但被告侯志忠、鑫泉公司认为该段文字是当时支付工资达成的协议，不是事后补写的。审理中，经一审法院释明，原告肖子贵不对该段文字的形成时间申请鉴定。2018年4月11日，原告肖子贵就本案纠纷向一审法院提起诉讼，因未按规定缴纳诉讼费用，一审法院于2018年4月19日裁定按撤诉处理。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。本案原告肖子贵与被告鑫泉公司订立《协议书》，约定由原告肖子贵负责被告鑫泉公司名下新矿的掘进工程施工，该《协议书》实质为建设工程施工合同，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”之规定，原告肖子贵不具备矿井掘进工程施工企业资质，故其与被告鑫泉公司签订的《协议书》违反法律的强制性规定，应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告肖子贵预交的安全风险押金五万元，被告鑫泉公司应当返还给原告肖子贵。合同无效，合同约定按月息2％计算利息的约定也无效，故一审法院对原告肖子贵主张利息的请求，不予支持。关于本案的诉讼请求是否已过诉讼时效期间的问题。因诉争合同《协议书》无效，故因无效合同而产生的返还请求权应自合同确认无效之日起开始计算，因此，原告肖子贵主张退还伍万元押金的诉讼请求，未过诉讼时效期间。关于是否放弃五万元押金的问题。对于2013年11月份工资支付凭证上记载的工资支付协议，原告肖子贵认为，该段协议文字是事后由被告侯志忠补写的，而被告侯志忠、鑫泉公司认为该段协议文字是当时支付工资达成的协议，不是事后补写的。因原告肖子贵未对该段协议文字的形成时间申请鉴定，故一审法院视为该段协议文字是经过原告肖子贵的认可而签订的。从该段协议的内容来看，虽然原告肖子贵同意将押金五万元先行作为工资支付给工人，但不能据此推断原告肖子贵放弃5万元押金，且《协议书》约定支付工资属于鑫泉公司的义务。因此，被告鑫泉公司仍应当返还伍万元押金给原告肖子贵。被告侯志忠作为被告鑫泉公司的法定代表人，相关权利义务应依法由被告鑫泉公司承担，故原告肖子贵要求被告侯志忠承担返还押金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告冷水江市鑫泉矿业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告肖子贵押金5万元；二、驳回原告肖子贵对被告冷水江市鑫泉矿业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告肖子贵对被告侯志忠的诉讼请求。本案案件受理费1050元，由被告冷水江市鑫泉矿业有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经查,一审查证的案件事实属实,本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题有：1、5万元风险押金要不要退回。上诉人鑫泉公司提出代替肖子贵支付2013年9月、10月、11月三个月掘进职工工资84945元中，其中包括肖子贵的安全风险押金5万元，一审法院判决上诉人再返还押金5万元是错误的。经查，鑫泉公司将煤矿巷道掘进承包给不具备相应工程施工资质的肖子贵，一审认定承包合同无效并无不当，鑫泉公司因为该合同收取的风险押金5万元应当返还。本案现有证据不足以证明鑫泉公司不需要支付职工工资。上诉人鑫泉公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予支持。2、是否超过诉讼时效。上诉人鑫泉公司提出应该从2014年元月27日起开始计算诉讼时效，至肖子贵20**年10月29日起诉之日已近3年9个月，超过了诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。经查，双方签订的《协议书》既没有约定合同的起始和终止期限，也没有约定风险押金什么时候退还，那么应当从肖子贵向鑫泉公司主张风险押金退还之日起计算诉讼时效，而且之后每当肖子贵向鑫泉公司主张退还风险押金都会导致诉讼时效中断；双方对风险押金是否退还存在争议，肖子贵二次向法院提起诉讼，肖子贵在一审提交证据证明其一直在主张权利，本案认定肖子贵的起诉超过诉讼时效的依据不足。上诉人鑫泉公司提出的上诉意不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人冷水江市鑫泉矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人冷水江市鑫泉矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王芝芝审 判 员  谢建军审 判 员  李 琛二〇一九年六月二十一日代理书记员  郭桃花附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。