广东省东莞市第二人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤1972民初39号 原告：样样好餐饮管理（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区**创业路东南侧东联工业区****402D。统一社会信用代码：91440300557187554X。 法定代表人：汤馥华，该公司总经理。 委托代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。 委托代理人：彭秀林，广东红树律师事务所律师。 被告：东莞市虎门追茗饮食店。。住所地：广东省东莞市虎门镇连升北路**虎门万达广场**店铺**统一社会信用代码：92441900MA4W49U9T。 经营者：王某。 原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司诉被告东莞市虎门追茗饮食店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月6日组织证据交换、于2019年4月10日公开开庭进行审理。原告的委托代理人张全军、被告的经营者王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：1.原告是贡茶商标的权利人，该商标标识经过长期广泛使用，已具有极高的知名度及显著性。原告由在台湾地区成立的全球贡茶股份有限公司于2010年投资设立，其总部位于广东省深圳市，专业从事预包装食品、餐饮服务管理咨询及以特许经营方式开展商业活动，是外商投资企业。2013年12月13日，原告从注册人处受让了第9310542号注册商标。原告于2015年9月14日将前述注册商标转让给关联方贡茶（上海）餐饮管理有限公司，并于同日取得贡茶（上海）餐饮管理有限公司就前述注册商标的授权，有权对侵犯前述注册商标的侵权行为以自己的名义独立行使诉权。前述注册商标核定服务项目为第43类（包括咖啡店、饭店、餐馆等），注册有效期为2012年7月14日至2022年7月13日。原告也是第8529453号注册商标的使用权人，该注册商标由“贡茶”等文字图形组合而成。“贡茶”已成为原告特有的服务名称及标识。被告在其宣传网页上将该组合商标拆分后广泛使用，其模仿的故意明显，其行为构成不正当竞争。前述标识经过原告的广泛使用，在奶茶饮品市场具有广泛影响。原告自设立以来投入巨资进行市场推广，截至2016年5月已在大陆拥有自营及特许经营的加盟店638余家，其中，在广东省就有269余家。前述注册商标具有极高的显著性，也是相关公众识别原告提供服务来源的主要标志。2.被告未经授权在外卖平台宣传网页上使用与前述注册商标相同的标识，足以造成相关公众混淆，其行为构成侵权，应当承担侵权责任。被告的侵权行为具体是指其在大众点评APP的店铺中使用的宣传图片上有和前述注册商标相同的标识。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，被告将与前述注册商标相同的标示用于广告宣传的行为构成商标使用行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，被告的前述行为侵犯了原告的注册商标专用权。被告利用前述注册商标已有的显著性和市场影响力，在大众点评的宣传网页上大量使用前述注册商标标识。大众点评是国内最大的网上餐饮购物平台，且外卖已成为餐饮的主要销售形势。被告未经原告许可在该平台网页上大量使用前述注册商标的标识，其行为严重侵害了原告的注册商标专用权。2018年9月6日，原告就被告的前述侵权行为向深圳市版权协会申请证据保全，该协会对此出具了的电子证据固化报告。3.被告使用与前述注册商标相同的标识，使消费者极易误认被告是原告自营或特许经营的加盟店，或者误以为其与原告存在特定关联。被告侵害前述注册商标专用权，获取了巨额收益，给原告带来了巨大损失。原告不能提供证据证明原告因被告侵权而遭受的损失以及被告因侵权的获益，原告的注册商标许可费用是30000元，具体判赔数额由法院酌定。据此，原告诉请法院判令：1.被告停止侵犯原告第9310542号注册商标专用权的行为，即停止在大众点评APP上使用与原告第9310542号注册商标相同的标识；2.被告赔偿原告经济损失30000元、原告为案涉诉讼聘请律师发生律师费损失5000元；3.被告承担本案诉讼费用。 被告辩称：1.被告在大众点评APP上发布图片是广告宣传、属于核定服务项目第35类的范畴，而原告第9310542号、第8529453号注册商标核定服务项目为第43类，两者类别不同。2.被告先在证据交换中主张：案涉在大众点评APP上的店铺是被告的，案涉店铺所展示的图片也是被告的；前述图片有可能是被告的人员上传的，也有可能是美团的人员上传的（被告在美团发布了商品名称后，如没有相应的图片，美团的人员会自行搜索图片添加到店铺中）；被告是在美团网上发布的信息。被告后在庭审中变更主张：被告与大众点评没有合同关系，原告证据保全所涉的店铺及店铺内商品的情况都是大众点评自行发布的，大众点评的前述行为与被告无关，被告对此也不知情。3.原告提交的证据显示原告主张侵权的商品图片下方标注月售数量均为0，故被告没有因此获利。原告主张的赔偿损失数额过高，缺乏依据。原告主张的律师费没有依据。原告对损失了客户加盟机会的主张没有提供证据。即使被告构成侵权，赔偿数额也应按被告的侵权获利来判定。4.原告提交的授权书真实性存疑。授权书记载原告对包含案涉注册商标在内的5个注册商标独占使用，但被告在相关官网上查询到案涉注册商标的原权利人贡茶（上海）餐饮管理有限公司还曾备案许可案外人使用该5个注册商标中的部分注册商标。原告没有“贡茶”的注册商标，“贡茶”品牌不存在。被告没有侵害原告注册商标。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院查明： 商标注册证、核准商标转让证明、商标转让证明显示：2012年7月14日，贡茶商行有限公司经核准注册第9310542号商标（详见附图一），核定服务项目为第43类（包括咖啡馆、饭店、餐馆、快餐馆、流动饮食供应等），注册有效期限为2012年7月14日至2022年7月13日；2013年12月13日，原告经核准受让该注册商标；2015年9月14日，贡茶（上海）餐饮管理有限公司经核准受让该注册商标。2015年9月14日，贡茶（上海）餐饮管理有限公司出具授权书确认：其将包括第9310542号注册商标在内的6个注册商标授权原告独占使用；原告有权将前述注册商标再授权第三方使用；原告有权对侵犯前述注册商标的行为申请证据保全等，有权以自己的名义独立行使诉权；前述授权区域为大陆；前述授权长期有效等。 深圳市版权协会根据原告的申请，在原告提供的安卓版本的手机打开大众点评APP，搜索“贡茶”，“对在东莞不同区域内的相关店铺提供的点菜菜单、商品介绍、店铺地址，并通过商户提供的食品安全档案查看其营业执照等案涉内容进行浏览、截图、保存为原始数据包”；在TSA电子证据固化系统中进行了电子证据固化并生成对应的时间戳文件、电子签名文件。深圳市版权协会对此出具了2018深版协电证固字第1434号电子证据固化报告。该报告及其所附光盘显示：固化时间为2018年9月6日；案涉网络店铺公示了被告的营业执照等证照；该店铺外卖商品的宣传图片（详见附图二）；该店铺公告为“本店已加盟美团外卖，美团外卖订单优…”。原告主张被告在该店铺中外卖部分商品（9款）的宣传图片使用了与第9310542号注册商标相同的标识，侵犯了前述注册商标专用权。被告确认对应宣传图片的相关标识与前述注册商标相同。该报告及其所附光盘显示：在前述9款商品中，仅1款商品月售数量为3，其余商品月售数量为0。 关于前述电子证据固化报告所涉案涉网络店铺展示的宣传图片是否被告意思表示的查明。被告先在证据交换中主张：案涉在大众点评APP上的店铺是被告的，案涉店铺所展示的图片也是被告的；前述图片有可能是被告的人员上传的，也有可能是美团的人员上传的（被告在美团发布了商品名称后，如没有相应的图片，美团的人员会自行搜索图片添加到案涉店铺中）；被告是在美团网上发布的相关信息。被告后在庭审中变更主张：被告与大众点评没有合同关系，案涉店铺及案涉图片都是大众点评自行发布的，大众点评的前述行为与被告无关，被告对此不知情。原告主张：因美团网收购了大众点评，故在美团网上注册商户的信息会显示到大众点评上。其一，被告提交了美团外卖平台商户入驻服务框架协议。该协议由被告与北京三快在线科技有限公司（下称三快公司）网签。该协议的主要内容有：美团外卖是为商户提供外卖展示及交易的网络服务平台，包括但不限于美团网外卖频道、美团客户端外卖频道、美团外卖客户端、三快公司关联方平台或客户端；为更好的推荐被告的商品及服务，以提升被告的知名度及订单量，三快公司或其关联方、合作方可以通过适当的方式和渠道做相关宣传介绍及相关推荐推广，被告对上述行为予以认可并授权三快公司或其关联方、合作方就被告及其相关门店的名称、LOGO、图片、文字、门店、优惠等信息进行使用宣传、推广、展示等。其二，庭审中，根据被告的指示，本院拨打美团客服电话。美团客服在电话中收集了相关问题后，表示安排专人回拨电话解答该些问题。本院当庭接听了美团的人员回拨的电话。美团的人员表示：大众点评是美团点评的一部分；商户店铺的图片，部分是美团提供的，部分是商户自行提供的；商户和美团的人员都可以修改图片，美团人员是在商户授权的情况下修改图片；如果商户不会做图片，经过商户同意的，美团的人员就会提供及修改图片；不经过商户的同意，美团的人员不会提供及修改图片。综上两点，前述电子证据固化报告所涉案涉网络店铺展示的宣传图片是被告的意思表示。 原告主张其授权他人使用其商标的许可使用费为30000元，并提交了管理咨询及辅导经营合同等。该合同由原告与案外人于2014年8月24日签订。该合同的主要内容为：案外人在广东省深圳市开设店铺一家；案外人需向原告支付商标许可使用费30000元及管理咨询服务费；商标许可使用费“以门店开业时起算，有效期贰年”等。该合同的“商标之使用与维护”条款的主要内容为：原告拥有案外人店内外包括招牌、文案、图案之设计著作权及商标、服务标章等的所有权，案外人仅能在签约店铺地址营业上使用。原告与被告对原告在该合同中许可案外人使用的商标是否指第9310542号注册商标存有争议。即使原告在该合同中许可案外人使用的商标包含第9310542号注册商标，但由于该合同没有明确原告许可案外人使用商标的具体情况，且根据原告与案外人在该合同的“商标之使用及维护”条款中的约定，故原告在该合同中许可案外人使用的商标权利应为包括前述注册商标在内原告所有有权许可他人使用的商标权、著作权等。因此，原告提供的证据不足以证实其许可他人使用第9310542号注册商标的费用为30000元。 原告主张其为本案支出了律师费5000元，并为此提供了广东红树律师事务所于2018年8月24日向原告开具金额为5000元的发票为证。 被告是个体工商户，成立于2016年12月29日，登记的经营者为王某，登记的经营范围为餐饮服务。被告主张其实际出售的商品没有使用被控侵权标识。 以上事实，有前述证据及当事人的陈述等附卷为证。 本院认为： 本案为侵害商标权纠纷。第9310542号注册商标经合法注册且在有效期限内。原告经前述注册商标的权利人授权独占使用前述注册商标，有权以自己名义主张权利，在授权范围内享有前述注册商标专有使用权。 关于被告有否侵犯原告前述注册商标专用权的认定。其一，前述注册商标属于服务商标，其核定服务项目为第43类（包括咖啡馆、饭店、餐馆、快餐馆、流动饮食供应等）。被告主要从事餐饮服务，其提供的服务与前述注册商标核定服务范围相同。其二，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告享有专有使用权的前述注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将被告在大众点评APP店铺中部分商品的宣传图片上使用的标识与前述注册商标进行比对。前述注册商标是由“茶杯和茶雾”组成的图形商标，前述宣传图片上使用的标识亦是由“茶杯和茶雾”组成的图形标识；两者在视觉上基本无差别。前述宣传图片上使用的标识与前述注册商标相同。其三，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被告在大众点评APP的店铺中部分商品的宣传图片上使用了与原告享有独占使用权的注册商标相同的标识，客观上起到了识别提供服务来源的作用。综上三点及依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，被告的前述行为侵犯了原告对前述注册商标享有的专用权。被告以前述宣传图片不是其展示的为由反驳原告的诉讼请求，由于本院依法查明展示前述宣传图片是被告的意思表示，即被告的前述反驳主张缺乏事实依据，故本院对被告的前述反驳主张依法不予支持。 关于被告就前述侵权行为应承担民事责任的认定。被告侵犯了原告的前述注册商标专用权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项及第（六）项的规定，原告主张被告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，本院依法予以支持。尚没有证据显示原告因前述侵权行为所遭受的实际损失和被告因前述侵权行为所获得的利益，原告提供的证据不足以证实其许可他人使用第9310542号注册商标的费用，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，由本院根据案涉侵权行为的情节酌定被告向原告赔偿损失的金额。本院综合考虑如下因素：1.前述注册商标的知名度；2.被告实施侵权行为的方式、持续时间，被告侵权的主观过错程度；3.原告为制止侵权行为支出的合理费用应在合理范围内予以支持。综上，本院酌定被告赔偿原告包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失10000元。被告以电子证据固化报告及其所附光盘显示被告在大众点评APP店铺中对应商品的月售为0、其没有因前述侵权行为获益为由反驳原告的诉讼请求，由于月售仅能反映原告证据保全时1个月内对应商品的销售数量，不能反映被告整个侵权期间通过大众点评APP店铺销售对应商品的数量，故本院对被告的前述反驳主张依法不予支持。 综上所述，本院依照前述法律、司法解释的规定，判决如下： 一、被告东莞市虎门追茗饮食店（经营者为王某）立即停止侵犯原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司第9310542号注册商标专用权的行为，立即停止在大众点评APP上使用侵犯原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司第9310542号注册商标的标识； 二、被告东莞市虎门追茗饮食店（经营者为王某）在本判决生效之日起五日内赔偿损失10000元给原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司； 三、驳回原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费675元，由被告东莞市虎门追茗饮食店（经营者为王某）负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。 审 判 长  陈 莹 人民陪审员  梁嘉仪 人民陪审员  李爱娥 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  李宛鸿 董亚茹 附表                            附图一             原告主张权利的注册商标                                   ⺀                         第9310542号                                           附图二             被告在大众点评APP店铺中的部分宣传图片                                   ⺁                                               ⺂                                                       ⺃                                               ⺄                                               ⺅