吉林省梨树县人民法院民 事 判 决 书（2018）吉0322民初3164号原告项彪，男，1969年7月15日出生，汉族，现住梨树县，身份号码：×××。委托代理人李阿凛，吉林辅民律师事务所律师。被告梨树县鼎园置业房地产开发有限公司。法定代表人姜淑荣，经理。委托代理人许景惠，公司法律顾问。原告项彪与被告梨树县鼎园置业房地产开发有限公司（以下简称鼎园公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，于2018年2月28日作出（2017）吉0322民初2245号民事判决。宣判后，被告鼎园公司不服判决提出上诉，四平市中级人民法院作出（2018）吉03民终649号民事裁定，以事实不清为由，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告项彪的委托代理人李阿凛、被告鼎园公司的委托代理人许景惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告项彪诉称，2014年9月1日，原告与被告签订梨树县教育花园小区5号楼和7号楼的建筑工程施工合同，原告承包了梨树县教育花园小区5号楼和7号楼施工工程。合同约定2014年9月1日开始施工，单价1350元/平米，2015年8月15日前所有设备撤离现场，2015年10月1日竣工。由于在施工期间被告没能按照约定及时向原告支付相应的工程款，导致施工进度延后。2015年10月30日楼房主体封闭，2016年6月末经梨树县城建局质监站验收，并确认主体验收合格，被告始终没能按照合同约定向原告支付工程价款。2016年8月13日被告主动找到原告，与原告签订教育花园小区（5号、7号）楼补充协议一份，在补充协议中被告承认未按照合同向原告拨付工程款，造成原告无法正常施工。在协议中约定被告按照原合同向原告每平米增加50元费用，原告再继续施工。并约定主体工程价款按工程总造价的60%给付，并以顶楼的方式支付工程价款。约定以车库10万元一个、商网按4500元/平方米、住宅按2600元/平方米的价格，开出相对应的多套楼房票子作为抵押，以证明欠工程款的事实。在后续的施工过程中，被告仍然未能按照合同继续履行拨付剩余工程款，原告多次与被告协商结算前期工程款问题，被告迟迟不予履行。故诉至法院，请求判令被告向原告支付建筑工程款9243318元及利息或向原告交付已经开具抵顶工程款的楼房；诉讼费用由被告承担。被告鼎园公司答辩称，一、每平方米增加50元，法院不应支持。因该增加的50元是附条件的，在当年八九月份完工，但原告没有按时完工，条件没有成立，因此不应支付。二、开的楼票子应该是一种担保的形式，是对建筑工程款的保证，并不是双方结算方式的一种支付。三、原告没有按约定的时间内将工程施工完毕，而是将该工程变为烂尾工程，后期是被告找其他施工人员完成的。四、鉴定结论的数额不能作为定案依据。对已完工程鉴定不应支持，用包干价除以市场价乘以已完工程量。五、该33套房屋是不抵顶工程价款行为，而是抵押行为。原告为证明自己的主张向法庭提交证据如下：证据一、梨树县教育花园小区5号楼、7号楼承包协议。证明原告与被告于2014年9月1日签订梨树县教育花园小区5号楼、7号楼建筑施工承包协议。开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2015年10月1日。后期由于被告没有及时按照约定支付工程款，导致工程无法继续进行和如期完工。鼎园公司对该证据的真实性没有异议，但对证明问题有异议。称该工程协议书应该是一份无效的合同，按法律规定原告应有相应的资质，但原告项彪没有资质，其不是春城公司的工作人员，因此为无效合同。证据二、梨树县建设局质检站赵兴东副站长亲笔书写的工程量检测费用清单一份。证明被告为了交检测费，向梨树县建设局质检站提供了一份涉案楼盘建筑面积的明细，由质检站计算检测费用。该份证据能够证明，原告施工的××园、7号楼的总建筑面积为16012.49平方米。鼎园公司对该证据没有异议，但称总建筑面积并不都是原告施工的。证据三、申请法院调取的监理站和甲方代表周爱民的笔录。证明原告施工的工程已经达到主体封闭，并经过质检站检测完毕。鼎园公司对该证据有异议，称周爱民不是质检站的工作人员，其出具的证明无法证实质检站对已完工程进行了主体验收，没有任何书面的证据予以佐证，也无法证明该工程主体已经封闭。证据四、梨树教育花园小区5号楼、7号楼《合同补充条件一》份。证明在原告施工过程中，因为被告没有按照合同约定及时给付工程款，导致原告无法继续施工。后被告主动找到原告协商，被告愿意向原告支付每平米50元作为补偿，让原告自己继续垫付资金将剩余工程完成，该份协议是双方的真实意思表示，合法有效，被告应当按照该协议执行。该增加部分工程款原告已经另案告诉。鼎园公司对该证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。称原告未按该合同约定期限交付工程，因而该每平方米50元的增加工程款不予保护。证据五、梨树县教育花园小区5号楼、7号楼补充协议各一份及32套楼房购买协议和票据、被告为原告出具的已经支付给原告的相应工程款清单。证明2016年8月16日签订梨树教育花园小区5号楼、7号楼补充协议，实际上是一份关于工程款如何结算、怎么结算、什么时间结算的协议。证明被告自己承认没按合同约定给付原告工程款，造成原告不能正常施工。双方在平等自愿的情况下，共同商议了顶账楼的价格、计算方式（33套楼房的约定价值为：车库10万元一个，商网4500元/平方米，住宅2600元/平方米）。最重要的是，同时还约定在2017年7月1日前，如果被告没将上述楼房卖出并给付原告工程价款，2017年7月1日以后，这些楼房就按抵给原告的价格归原告所有，由原告随意支配，被告无条件配合。被告在协议签订几天后向原告开具了共计9910412元的33套房票给原告。之所以被告在签完补充协议过了几天就主动为原告开具价值9910412元的楼票子，是因为双方在协议签订几天后，就被告欠原告的实际施工工程款进行了计算，刨除被告之前陆续向原告已经的支付的2128557元的工程款（被告向原告出具的付款清单可以证实），还欠原告9910412元的工程款。所以，在双方协商一致的情况下，被告按照截止到2016年8月17日，还实际欠原告的实际施工工程款的数额，开出了33套顶帐的楼票子。原被告上述的行为实际就是双方约定的按照固定价格结算工程款，这是符合建筑工程司法解释第22条规定的，同时说明被告是根据《合同法》的规定，将工程建造的房屋折抵给了原告，原告有权就该部分房屋进行处置，而不是抵押给了原告。按照该补充协议第五条的约定，2017年7月1日以后，涉案房屋的所有权就已经归原告所有了，只是被告无法实际履行给付义务。另根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。上述所说的就是双方已经对工程价款结算达成协议，所以本来不需要鉴定的，但遗憾的是一、二审时这个司法解释还没有出台，所以根据这个证据在结合司法解释二完全可以确认工程价款了。鼎园公司对该证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。称原告说双方对已完工程的工程款进行了对账和结算，其与事实不符，该33套房屋是担保的性质，不是对已完工程的工程款的支付方式，并不是抵账行为。证据六、吉林通瑞工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书一份。证明在案件发回重审以后，在法院的要求下，在原被告协商一致的情况下，原告申请了鉴定，并且是双方在四平市中级人民法院的主持下，经过公开抽签选定的鉴定机构进行的鉴定，其鉴定结论是梨树县教育花园小区5号楼、7号楼项彪施工已完工程造价为12608405元。这个结果是双方认可的鉴定机构作出的鉴定，应当作为定案依据。该鉴定结论是依据双方认可的工程量鉴定出的工程造价。如按合同约定的每平方米包干价格，进行工程造价计算的话，那就不需要鉴定了，因为之前已经有工程量了，也有包干价格了。之所以鉴定就是因为有工程量的前提下，对工程造价双方均不满意，才进行的鉴定。所以该鉴定结论应该约束双方。鼎园公司对该证据的对真实性没有异议，但对关联性有异议。称该鉴定依据吉林省建设工程费用定额来计算的已完工程量的工程造价，这里把相关的取费都计算在内所形成的一个工程量造价，但本案实际施工人是自然人项彪，其相关的取费有些是不存在的，同时依据最高院关于审理建筑施工合同的司法解释，对于有包干价格的建设施工合同纠纷，应该以包干价作为基数来计算支付工程款。结合本案，由于原告具体已完工程量无法计算，因而导致无法给付原告工程款的局面。如何准确计算支付给原告的工程款，就应把总的工程款评估出来，然后用已完工程造价除以总的工程造价，再乘以包干价格得出的数就是应支付给原告的工程款。按司法解释，由于该合同是无效合同，因而其不应存在利润，如果有利润应按不当得利予以返还。我方认为该鉴定报告出具的已完工程造价不符合相关法律规定，不应按此鉴定数额确定已完工程的工程款。被告为证明自己的主张向法庭提交证据如下：证据、票据十七张，证明自2015年5月23日至2016年8月31日总计给付原告各种款项2128557元，其中包括合同期限内被告垫付的钢筋及工程款234250元；双方签订的施工协议中，原告属于包工包料，整体垫付工程款。项彪对该证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议。称被告方并不是垫付工程款，他所交付的钢筋等一系列材料属于折抵应当支付的工程款而已，他只是支付了按照合同约定的应该支付的一部分工程款，从原告方进入场地开始施工，被告方从来没有一次按合同约定支付过任何一次款项，被告举证说明其给付原告的200多万元工程款是被告应该支付的，按照合同约定楼房主体建设到十层封闭的时候就应当给付6473245元工程款，更别提主体封闭应该支付的，所以是被告方违约行为导致原告方无法按期完工。基于被告的违约行为，原告不应该承担任何责任，被告应当向原告支付其应当支付的工程款及相应利息。被告向原告支付的200多万元工程款已经在签订补充合同时结算，其给原告房屋抵偿的价款已扣除被告上述主张的200多万元，无需另行再扣。也就是说上述200多万元加上被告给原告开具的房屋抵偿价款合起来等于总工程量60%价款。经审理查明：2014年9月1日，被告鼎园公司与原告项彪签订了《梨树县教育花园小区5#楼承包协议书（合同）》及《梨树县教育花园小区7#楼承包协议书（合同）》各一份，合同对工程内容、工程价格、合同工期、工程质量标准、拨款方式等进行了约定。其中约定工程内容包括土建、水暖、电气、通风工程、消防工程；工程价格为：按单价1350元/㎡计算，工程数量按实际发生面积计算；开工日期为2014年9月1日，2015年8月15日前所有吊车必须撤出场地，2015年10月1日竣工；7#楼拨款方式为主体工程多层楼六层封闭拨付工程总造价15%，十层封闭拨付工程总造价15%，十五层封闭拨付工程总造价10%，装修工程内抹灰工程六层完工拨付总造价10%，内抹灰工程十五层完工拨付总造价10%，外墙保温工程完工付总造价5%……；5#楼拨款方式为主体工程多层楼六层封闭拨付工程总造价20%，十一层封闭拨付工程总造价20%，装修工程内抹灰工程六层完工拨付总造价10%，内抹灰工程十一层完工拨总造价10%，外墙保温工程完工付总造价5%……。合同签订后，原告开始按照约定进场施工。2015年6月24日，双方又签订梨树县教育花园小区5#、7#楼《合同补充条件》，约定经双方协商，每平方米增加50元，（含砌筑每层2万顶工程款），工期在2015年8月15日前15层主体封闭。封闭完每平方米增加的50元以售楼方式付给乙方（项彪）。2016年8月16日，因被告未能按照约定拨付工程款，造成原告及同一小区的其他楼房施工方无法继续进行施工，被告找原告进行协商，并再次签订《教育花园小区（5#7#）楼补充协议》，主要内容为：由于甲方（鼎园公司）未按合同条款拨付乙方工程款造成乙方无法进行正常施工，经甲乙双方协商，甲方提供所有下一步施工材料，人工以轻工形式进入工地，材料费和人工费由甲方代付，现达成以下协议：1.甲方承认按原合同执行每平方米增加50元，在复工前以顶楼形式付给乙方，且不计入双方工程款内。2.甲方应在复工前一次性拨付给乙方10万元。3.甲乙双方算账（主体暂定按总造价60%计算，以实际发生面积为主，扣除甲方提供的材料款等，其余款应以顶楼方式一次性开给乙方）。车库10万元一个，商网4500元/平方米、住宅2600元/平方米，如发生一户重复抵押，价格按2000元/平方米归乙方，乙方有权在售楼处和社会上公告，如不发生重复买卖，如乙方采取公开公示，乙方负责一切法律责任。4.甲方允许乙方安排售楼人员在售楼处卖乙方楼。5.甲方顶给乙方的楼在2017年7月1日前甲方有权售出，买楼款按车库10万元一个，商网4500元/平方米、住宅2600元/平方米，全额返还给乙方，不得挪用，如果甲方在2017年7月1日后未售出顶给乙方楼，应按抵给乙方楼的价格归乙方所有，甲方无权买卖，无条件负责更名……。并于当日，被告与原告签订了32份《认购协议书》，同时向原告开具了32份购房收据，合计金额为9243318元。案件审理过程中，原告对其施工部分已完工程造价申请了鉴定，吉林通瑞工程项目管理有限公司作出《梨树县鼎园置业房地产有限公司教育花园小区5#楼、7#楼已完工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果：梨树县鼎园置业房地产有限公司教育花园小区5#号楼已完工程造价：5528651元，7#楼已完工程造价：7079754元，合计12608405元。鉴定情况有关问题的说明为：1.该工程造价鉴定依据四平市中级人民法院转交给鉴定机构的委托书、施工图纸；2.2018年12月6日，四平市中级人民法院汇同鉴定机构组织原被告双方进行现场勘查，原被告均到场，经现场勘查教育花园小区5#楼、7#楼已施工完毕，原被告共同确认5#、7#楼基础工程及一、二层梁板柱钢筋混凝土于2014年9月1日开始施工，10月31号施工完毕，案装工程随主体进行施工；5#、7#楼二层以上主体工程于2015年4月1日，10月1号主体工程全部施工完毕；原告提供5#、7#楼砌筑工程全部由原告自行施工并于2016年6月施工8月份停工，一层砌筑工程及100厚砼垫层未施工，7#楼东侧裙房桩基础工程施工完毕，其余工程均未施工；5#、7#楼地沟及管道井采暖干管全部施工完毕，消防工程主干管施工完毕，电气工程及分户箱随主体工程施工；5#、7#楼共同一台塔吊，彩用钢管脚手架，土方工程采用机械挖土人工配合进行开挖，混凝土全部采用商砼；梨树县鼎园置业房地产有限公司教育花园小区5#楼、7#楼已完工程造价按四平市中级人民法院委托执行施工期间吉林省计价定额进行造价鉴定；原被告双方对上述内容均无异议并签字确认；3.原被告双方对砌体工程施工存有异议，原告提供全部砌体工程为原告施工；被告提供人工及砌筑材料由被告施，但机械设备和管理技术人员等由原告提供，鉴定意见书中包含砌体工程项目，请人民法院针对原被告双方有异议部分在庭审过程中解决，如砌体工程中的人工及材料为被告提供则进行财务处理从鉴定意见书中扣除相关费用；4.人工费依据施工期间吉林省建设厅发布的人工费调整文件进行鉴定，材料价格依据四平市造价管理站公布的主要材料价格信息进行调整，桩基础工程依据梨树县人民法院转交给鉴定机构由原告提供的打桩工程量进行造价鉴定；5.该工程取费依据《吉林省建设工程费用定额》（JLJD-FY-2014）进行鉴定，因原告未提供《吉林省施工企业社会保险取费证书》，故依据【吉建造（2014）19号】文件规定，社会保险费中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金综合费率按1.50%标准执行，以人工费为计取基数。另查明，原告无建设工程施工资质。原告施工过程中，被告分多次向原告支付工程款共计2128557元（其中包含被告给付的工程款及用建筑材料抵顶的工程款）。吉林通瑞工程项目管理有限公司作出《梨树县鼎园置业房地产有限公司教育花园小区5#楼、7#楼已完工程造价司法鉴定意见书》对5#楼、7#楼涉及单位资质需承担的的企业管理费为588390.34元、措施项目费为510787.44元、规费为86803.60元，三项合计为1185981.38元。本院认为，被告鼎园公司在没有取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等“五证”的情况下对外发包，与没有取得建设工程施工资质的原告项彪签订的《梨树县教育花园小区5#楼承包协议书（合同）》、《梨树县教育花园小区7#楼承包协议书（合同）》，均违反了法律强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，上述两份承包合同均为无效合同。2016年6月24日双方签订的《合同补充条件》及2016年8月16日双方签订的《教育花园小区（5#、7#）楼补充协议》均是对原承包合同的补充及变更，因原承包合同无效，故该《合同补充条件》及《教育花园小区（5#、7#）楼补充协议》均系无效的补充协议。原告施工的主体工程部分，虽然没有有关部门出具书面验收报告，但双方在交接时由工程质量检测机构对其进行了检测，被告接收后继续施工完毕并已对外销售，以上事实足以证明原告施工的已完工程部分合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权向被告鼎园公司主张其施工部分的工程价款。因原告未完成承包楼房的全部施工，故合同约定的价格不能作为双方结算的直接依据。因双方在《教育花园小区（5#、7#）楼补充协议》中约定的所有结算方式未能实际履行，故应以吉林通瑞工程项目管理有限公司依据双方签字确认的工程量所出具《梨树县鼎园置业房地产有限公司教育花园小区5#楼、7#楼已完工程造价司法鉴定意见书》鉴定结果为双方结算工程款的依据。关于被告提出的原告系以个人名义承建教育花园小区5#、7#楼工程，对鉴定过程中所有以企业名义计算的取费不应计算在内的意见。因该鉴定结果包含了企业管理费、项目措施费以及相关规费等由企业建设施工应当产生的费用共计1185981.38元，该款应在已完工程总造价中予以扣除；在原告施工过程中，被告向原告多次支付共计2128557元工程款，亦应在已完工程总造价中予以扣除。故被告鼎园公司实际应给付项彪施工已完工程部分的工程款应为9293866.62元（12608405元-1185981.38元-2128557元）。因原告诉讼请求工程款为9243318元，未超过鼎园公司实际应给付原告施工已完工程部分的工程款，故原告请求被告给付工程款9243318元，本院予以支持。原告系以个人名义与被告鼎园公司签订的建设工程承包合同，对该合同无效亦负有一定过错，故对其要求被告给付尚欠工程款利息的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告梨树县鼎园置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付原告项彪工程款9243318元。二、驳回原告项彪的其他诉讼请求。案件受理费76502元、财产保全费5000元，合计81502元由被告梨树县鼎园置业房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审 判 长  田 健审 判 员  刘秀平人民陪审员  高 红二〇一九年六月十日书 记 员  张德鸿