北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终6545号上诉人（原审原告）：胡祥年，男，1990年10月5日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。被上诉人（原审被告）：巴玛发酵火腿有限公司，住所地浙江省金华市婺城区工业园区金帆街******。法定代表人：薛长煌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱俊，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李诗蓓，北京市时代九和律师事务所律师。原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********div>法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：付卓，北京嘉润律师事务所律师。上诉人胡祥年因与被上诉人巴玛发酵火腿有限公司（以下简称巴玛公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初32683号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人胡祥年，被上诉人巴玛公司之委托诉讼代理人李诗蓓，原审被告天猫公司之委托诉讼代理人付卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡祥年上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡祥年全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对诉争产品是否属于不符合食品安全标准的食品这一基本事实认定有误，应予纠正。一、涉案商品为普通食品，依据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）规定，食品安全标准应当包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求，故涉案商品必须严格按照《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）（以下简称《预包装食品营养标签通则》）的规定标识，并且要对内容负责，《预包装食品营养标签通则》对营养元素的标注做出了强制要求，能量及脂肪含量应当小于等于120%的标示值，而涉案产品实际检测的数值远远高于其标注的数值，显然不符合《预包装食品营养标签通则》的强制要求，应当属于不符合食品安全标准的食品。二、一审法院认为涉案商品生产商在浙江省，故根据浙江省食品药品监督管理局的规定，认为火腿、腊肉属于营养变化大的食品，可豁免强制标注脂肪含量，非强制标注则表明，不标注不会导致误买误食，按照上述标准执行，豁免强制标示营养标签的预包装食品，如果在其包装上出现任何营养信息时，应按照标准执行。需要明确的是，《食品安全法》是特别法，《预包装食品营养标签通则》是由卫生部发布实施的，而浙江省食品药品监督管理局的复函是金华市食品药品监督管理局的一个建议的复函，两者没有任何一个部门可以有权力去更改《预包装食品营养标签通则》，更没权力批复产品是否豁免标注，何况本案的发生时间是在2017年11月，该文件是本案发生后的2018年8月28日产生，故该文件没有任何法律效应，与本案没任何关系，故不存在任何豁免标注的情形。三、涉诉产品虚假标注营养成分并非瑕疵。一审法院认为，“涉案商品标签与实测不符，且超出误差范围，存在瑕疵，但是即使因网购、包装不透明等原因，消费者在购买时无法通过观测实物判断脂肪含量，会借助标注内容识别，在食用时仍可通过目测判断脂肪含量进而决定食用量，不会导致误食”属于适用法律不当，显然是对《食品安全法》第一百四十八条第二款的曲解。诉争产品脂肪标注错误既影响了食品安全，也显然会对消费者造成误导。涉案食品影响了食品安全的理由源自《食品安全法》第二十六条，该条明确将对与“营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”列为食品安全标准，而卫计委在《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）问答（修订版）中亦阐述了标示营养标签的意义所在：一是有利于宣传普及食品营养知识，指导公众科学选择膳食；二是有利于促进消费者合理平衡膳食和身体健康。其特别强调部分营养素的摄入过量或不足是“引发慢性病的主要因素”。摄入缺乏可引起营养不良，影响儿童和青少年生长发育和健康成长，摄入过量则可导致肥胖和慢性病发生。因此，不能说诉争产品错误标注营养信息的行为和食品安全无关。涉案食品会对消费者造成误导是显而易见的，消费者按照标注的信息去理解食物的营养，将会产生很大的偏差。因此，诉争产品错误标注营养信息的行为并非不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵，一审判决将其认定为瑕疵，进而豁免赔偿，是明显的适用法律不当。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，应当依法予以改判。巴玛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持；胡祥年从巴玛公司购买的火腿符合食品生产要求，不存在食品安全问题，胡祥年的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。一、胡祥年从天猫商城“金字巴玛旗舰店”购买的50盒火腿符合食品安全标准，巴玛公司对外出售商品时不存在误导及欺诈行为，胡祥年无权要求巴玛公司承担任何赔偿责任。1.涉案火腿属于生鲜食品，按照相关规定涉案火腿属于可豁免强制标注营养标签的食品，这就说明“营养标签”对该类食品的安全性无影响。根据《食品安全法》第一百五十条规定，所谓安全的食品指的是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。《食品安全法》第二十六条进一步规定了食品安全标准应当包括的内容，其中第（四）项规定：“对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”。但《预包装食品营养标签通则》第6.4条也根据客观际情况作出例外规定：“下列预包装食品豁免强制标示营养标签：生鲜食品，如包装的生肉、生鱼、生蔬菜和水果、禽蛋等”。涉案火腿制作方法仅为盐腌、风（烘）干等简单的加工，产品保持原料肉原来的组织结构、未经切碎混合，其核心营养素中的“能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物”与生鲜食品相同，属于营养素含量波动较大的食品，应属于免除强制标示营养标签的产品。另外，《金华市市场监督管理局关于火腿产品营养成分标注情况的说明》《浙江省食品药品监督管理局办公室关于火腿腊肉产品营养成分标注问题的复函》《中国肉类协会关于“火腿”产品营养标签成分标注情况的答复》等证据材料，均充分证明了涉案火腿属于生鲜食品类制品，属于营养素含量波动较大的食品，依《预包装食品营养标签通则》的规定，可豁免强制标注营养标签。一审法院确认了涉案火腿属于可豁免强制标注营养标签的食品，不标注不会导致误买误食，充分说明“营养标签”中脂肪的含量不是影响涉案火腿食品安全性的要素，即使不标注或标注的指标与实际指标不一致，只要获得食品质量合格证明，就说明不影响涉案火腿的安全性。2.涉案火腿按照企业确定标签数据的方法标注营养成分，符合食品安全监管要求；既然是符合监管要求的安全食品，即使标示的脂肪含量与实际不一致也不存在误导消费者的问题。《食品安全法》第二十九条规定：“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止。”“火腿”作为金华地区的特色食品，就其营养成分的检测方法和标签标示数值的准确性，在没有国家标准的情况下，可适用浙江地区的规定。根据《金华市市场监督管理局关于火腿产品营养成分标注情况的说明》显示：判定营养成分标签标示数值的准确性，应以企业确定标签数据的方法作为依据。巴玛公司在标注营养成分时己委托有资质的检验机构检测，检测的脂肪含量为11.7g/100g，并将该检测结果标注在涉案火腿的外包装上面。因此，巴玛公司确定标签数据的方法符合金华市市场监督管理局的要求，涉案火腿是符合监管要求的安全食品。“误导”在现行法律中没有明确定义，司法实践中应将《食品安全法》第一百四十八条但书条款中的“误导”界定为与食品安全有关的误导。如前所述，涉案火腿不存在安全问题，即使脂肪标示与实际不一致，亦不属于与食品安全有关的误导。因为本案涉案火腿为自然生长的天然食品，自然生长的食品存在个体差异是客观事实，每一头猪腿部的不同部位、不同生猪所制成的产品，脂肪含量均会有所不同，所有类似的干腌火腿因其自然属性难以实现“能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物”统一的标准，涉案火腿中的脂肪成分随原料肉部位的不同也会有一定差异。企业在生产的时候不可能对每一份火腿进行检测后进行相应标示，这也正是目前对于出厂食品的安全性检测以抽检为准的依据，因此即便个别火腿的实际脂肪含量与标示不一致，也是原料的特殊性所致，而非企业故意使消费者陷入错误认识。一审法院在判决中进一步确认了，消费者可通过目测判断火腿脂肪决定是否食用，不会因标示导致误食。3.如前文所述，涉案火腿属于安全的食品，巴玛公司对外销售产品时不存在欺诈行为，因此本案亦不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第五十五条规定的三倍赔偿。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第六十八条的规定；“一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此，认定为欺诈行为应当符合以下要件：一是经营者有欺诈的故意，经营者有欺骗他人并且希望通过欺骗行为获利的明知而为之的主观心态；二是经营者有欺诈的行为。本案中，巴玛公司按照法律及监管要求标注营养标示，涉案食品符合安全标准，巴玛公司不存在欺诈的故意及行为，因此本案亦不适用《消费者权益保护法》第五十五条规定的三倍赔偿的规定。二、胡祥年提交的《检测报告》不符合法律规定的形式要件，且与证明对象之间缺乏关联性，依法不能作为定案证据。1.《检测报告》不符合证据的合法性要求。首先，《检测报告》系胡祥年单方委托制作，非司法机关、行政主管部门委托鉴定检测，不具有法定的证据效力；其次，《食品安全法》第八十六条明确规定：“食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人的签名或者盖章。食品检验机构和检验人对出具的食品检验报告负责”。而胡祥年提交的《检测报告》上根本不存在检验人的签名或者盖章，更不存在检验人的资格证明材料，明显不符合法律规定。2.《检测报告》不符合证据的关联性要求。目前虽然我国对营养成分的抽检样本数量未有明确的规定，但抽检的数量也应符合统计学的科学性、客观性要求。参照《定量包装商品计量监督管理规定》和《定量包装商品净含量计量检验规则》第4.3.2条的规定，“定量包装商品数量在100-500个区间内，抽检样本数量为50个”。涉案火腿的数量共计400包（50盒，每盒中装有8包），抽检的样本数量至少应为50包。本案中，涉案火腿检测样本数量仅为2包，抽检的数量不符合食品的抽验标准，即便《检测报告》是真实的，仅凭2包样本不能证明400包涉案火腿标示的脂肪含量全部与实际不符，因此《检测报告》不具备证据的关联性要求。三、从近三年胡祥年涉及的诉讼情况来看，胡祥年的购买行为明显不属于生活消费，其非法定的消费者，其行为应被认定为牟利性打假行为，不应适用《食品安全法》《消费者权益保护法》的相关规定。《食品安全法》第一百四十八条规定的消费者，应当是指《消费者权益保护法》第二条规定的为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者。另外，根据最高人民法院办公厅法办函[2017]181号《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》规定：“1.按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上的欺诈，按照《民法通则意见》第六十八条的解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。而对于知假买假人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形。2.从打击的效果来看，由于成本较小，取证相对容易，牟利性打假的对象主要是大型超市和企业，主要集中在产品标识、说明等方面。该类企业往往是同类市场上产品质量相对有保障，管理较为规范的生产经营主体，而对于真正对市场危害大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显。3.从目前消费维权司法实践中，知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司（集团），其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶、饮鸩止渴的治理模式。因此，考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为”。巴玛公司仅在中国裁判文书网检索，就找到了胡祥年自2016年至2018年之间在北京地区的法院提起50多件有关营养标示的诉讼案件，都是利用诉讼方式向商家索要赔偿，其涉及同一类诉讼案件数量之多，显然已不是普通的“消费者”所能解释，可见其购买商品之目的就是为牟取高额的赔偿，并不是为了正常的生活消费需要而购买涉案商品，明显不属于《消费者权益保护法》所定义的消费者，进一步证明胡祥年购买涉案火腿的行为属于为追求惩罚性赔偿为自身牟利的恶意行为，按照最高院的答复意见精神，应对胡祥年的恶意牟利行为进行遏制。综上所述，巴玛公司生产的商品符合安全要求，请求依法驳回胡祥年的全部上诉请求，维持一审法院的正确判决。天猫公司辩称，同一审答辩意见。胡祥年向一审法院起诉请求：1.判令巴玛公司退还胡祥年货款43000元；2.判令巴玛公司赔偿胡祥年430000元；3.判令天猫公司承担连带责任。一审法院查明事实：2017年11月11日，胡祥年从巴玛公司在天猫商城经营的“金字巴玛旗舰店”购买火腿50盒（单价860元），付总价款43000元。食品外包装（铁盒）标签标示有配料表及营养成分表。前者载明：该配料为猪后腿（西班牙进口）、食用盐、食品添加剂（亚硝酸钠）；净含量为60g；产品标准为Q/JHJZ0003S。后者载明：每100g含有脂肪11.7克，营养素参考值为20%。胡祥年食用一盒后，又将火腿一盒中的2包（60g）送往天祥（天津）质量技术服务有限公司青岛分公司（以下简称天祥分公司）进行检验。2017年12月13日天祥分公司出具了报告号为×××号的《检测报告一》。载明：样品为火腿（48）（发酵肉制品），生产日期2017年11月15日，到样时间2017年12月1日，检测项目100g脂肪含量，检测结果为33.9g。一审诉讼中，胡祥年表示因目测脂肪较多，怀疑不符而送检，收到检测结果证实涉案食品脂肪含量超标后，才诉至法院，火腿现剩余48盒。一审法院另查，《预包装食品营养标签通则》第八条第一款规定：食品的营养素含量波动大的，如生鲜食品、现制现售食品，属于豁免强制标示营养标签的预包装食品。一审法院另查，浙江省食品药品监督管理局办公室出具的《浙江省食品药品监督管理局办公室关于火腿腊肉产品营养成分标注问题的复函》中规定：火腿、腊肉等腌腊肉制品，其核心营养素中的“能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物”与生鲜食品相同或类似，属于营养素含量波段大的食品。所以其核心营养素中“能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物”4类可豁免标注。湖南省食品药品监督管理局出具的《湖南省食品药品监督管理局关于对〈长沙市食品药品监督管理局关于消费者投诉腊肉有关问题的请示〉的复函》规定：“预包装食品首先应当预先包装，此外包装上要有统一的质量或体积的标示”的解答，外包装标签标识为“净含量：称重”等质量不确定的腊肉不符合预包装食品的定义。消费者以适用《预包装食品营养标签通则》标准来投诉该类腊肉，并要求检测脂肪含量，依据不足。湖南省食品药品监督管理局办公室出具的《湖南省食品药品监督管理局办公室关于消费者投诉腊肉有关问题的复函》规定：预包装的腊肉等初级加工肉制品是生鲜产品经腌制烘烤脱水而成，其脂肪等营养成分随品种、部位不同而不同，应属于营养素含量波动大的食品。如果豁免强制标示营养标签的预包装食品，在其包装上出现任何营养信息时，应按照《预包装食品营养标签通则》执行。一审法院认为：胡祥年自巴玛公司在天猫商城平台经营的“金字巴玛旗舰店”下订单购买涉案食品，巴玛公司接收订单并收款发货，胡祥年与巴玛公司成立合法有效的买卖合同法律关系。《食品安全法》规定，食品安全标准包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。《预包装食品营养标签通则》6.4条表2规定了能量和营养成分含量的允许误差范围，其中脂肪含量允许误差范围为≤120%标示值。但生鲜食品，如包装的生肉、生鱼、生蔬菜和水果、禽蛋等预包装食品豁免强制标示营养标签。豁免强制标示营养标签的预包装食品，如果在其包装上出现任何营养信息时，应按照本标准执行。巴玛公司住所地在浙江省，根据浙江省食品药品监督管理局的规定，火腿、腊肉属营养素含量变化大的食品，可豁免强制标注脂肪含量。非强制标注则表明，不标注不会导致误买误食。按照上述标准，豁免强制标示营养标签的预包装食品，如果在其包装上出现任何营养信息时，应按照标准执行。涉案食品标签与实测不符，且超出误差范围，存在瑕疵，应予纠正。但是，即使因网购、包装不透明等原因，消费者在购买时无法通过观测实物判断脂肪含量，会借助标注内容识别，在食用时也仍可通过目测判断脂肪含量进而决定食用量，不会导致误食。根据《食品安全法》148条规定生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。现无证据表明巴玛公司明知食品不安全而销售，标签虽有瑕疵，但不足以对消费者造成误导。非强制性标签存在瑕疵不影响食品安全，不构成误导，胡祥年要求退货并赔偿十倍价款损失缺乏依据，该院不予支持。至于巴玛公司标签不尽规范事宜，该院将另行建议有关部门、相关单位予以处理、纠正。消费者通过网络食品交易第三方平台购买食品，其合法权益受到损害的，若网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联、地址和有效联系方式的易第三方平台提供者赔偿。现有证据不足以证实胡祥年的合法权益受到损失，天猫公司也已提供巴玛公司的真实名称、地址及有效联、地址及有效联系方式天猫公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第四项、第一百四十八条之规定，判决：驳回胡祥年的全部诉讼请求。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审经查，涉案食品标签标注的生产者名称为金华金字火腿有限公司；出品商为巴玛公司。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的争议焦点为：一、巴玛公司是否应向胡祥年承担退还货款及十倍赔偿责任；二、天猫公司是否应向胡祥年承担赔偿责任。关于巴玛公司是否应向胡祥年承担退还货款及十倍赔偿责任的问题。《预包装食品营养标签通则》第6.4条表2中规定了在产品保质期内，能量和营养成分含量的允许误差范围，其中脂肪含量允许误差范围为≤120%标示值。同时该标准第7条规定，生鲜食品，如包装的生肉、生鱼、生蔬菜和水果、禽蛋等预包装食品豁免强制标示营养标签；豁免强制标示营养标签的预包装食品，如果在其包装上出现任何营养信息时，应按照该标准执行。同时，根据国家卫计委《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）问答（修订版）第（八）条第一款的规定，食品的营养素含量波动较大的，如生鲜食品、现制现售食品，可豁免强制标准营养标签。此外，根据《浙江省食品药品监督管理局办公室关于火腿腊肉产品营养成分标注问题的复函》内容，火腿、腊肉等腌腊肉制品，其核心营养素中的“能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物”与生鲜食品相同或类似，属于营养素含量波段大的食品，其核心营养素中“能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物”4类可豁免标注。就上述规定来看，可豁免强制标准营养标签的食品，未标注营养标签不会直接导致消费者误买误食。按照《预包装食品营养标签通则》第7条规定，可豁免强制标示营养标签的预包装食品，如果在其包装上出现任何营养信息时，应按照标准执行。涉案商品标签标注的脂肪含量与实测不符且超出误差范围，结合上述规定内容，据此并不足以认定涉案商品影响食品安全。就本案商品来看，即使存在消费者在购买时无法通过观测实物判断食品的脂肪含量，需要借助标注内容识别的情况，其在食用时也仍可通过目测判断涉案商品的脂肪含量进而确定食用量，一审法院认定涉案食品系标注瑕疵且不会导致消费者误食，具有事实依据，本院对此予以确认。《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”本案中，现有证据并不足以表明巴玛公司作为涉案食品的经营者明知该食品不符合食品安全标准而仍予销售，涉案食品标签虽有瑕疵，但不足以对消费者造成误导，故对于胡祥年上诉提出要求巴玛公司退还货款并赔偿十倍价款的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于天猫公司的责任认定问题。《食品安全法》第一百三十一条第二款规定：“消费者通过网络食品交易第三方平台购买食品，其合法权益受到损害的，可以向入网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联、地址和有效联系方式的易第三方平台提供者赔偿。网络食品交易第三方平台提供者赔偿后，有权向入网食品经营者或者食品生产者追偿。网络食品交易第三方平台提供者作出更有利于消费者承诺的，应当履行其承诺。”就本案查明的事实，现有证据并不能充分证明胡祥年的合法权益受到损害，天猫公司也已提供巴玛公司的真实名称、地址及有效联、地址及有效联系方式天猫公司承担连带赔偿责任的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，胡祥年的上诉请求及上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8396元，由胡祥年负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 程 磊审 判 员 胡新华二〇一九年六月二十八日法官助理 汤和云书 记 员 郑海兴书 记 员 王秋岩书 记 员 赵 宇