四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民再118号 再审申请人（一审被告）：都飞霞，女，1983年1月21日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：曾平，四川思创律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：成都市鑫地建设投资有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区金房苑横街********。 法定代表人：缪洁，董事长。 委托诉讼代理人：叶剑梅，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗鹏，四川盛豪律师事务所律师。 一审第三人：成都市泰昌房地产开发有限公司，住，住所地四川省成都市金牛区五里墩东街**附****/div> 法定代表人：吴得猛，董事长。 委托诉讼代理人：魏东，四川中超律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡杨，四川中超律师事务所律师。 一审第三人：姜琳路，男，1976年5月3日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 再审申请人都飞霞因与被申请人成都市鑫地建设投资有限责任公司（以下简称鑫地公司）及第三人成都市泰昌房地产开发有限公司（以下简称泰昌公司）、第三人姜琳路房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7584号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月15日作出（2018）川01民申937号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭审理了本案，再审申请人都飞霞的委托诉讼代理人曾平，被申请人鑫地公司的委托诉讼代理人叶剑梅、罗鹏，第三人泰昌公司的委托诉讼代理人胡杨，第三人姜琳路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 都飞霞申请再审称，原一审判决认定都飞霞在2015年以后未再支付租金是错误的，现有新的证据证明都飞霞此后还一直在支付租金。原一审的送达程序也未按照法定的方式进行，都飞霞开设的“林奥歌舞厅”一直在涉案房产所在地营业，并未下落不明，但原一审法院采取公告送达的方式导致都飞霞未能参加诉讼。实际上，鑫地公司不具备本案的原告主体资格，都飞霞与其并没有房屋租赁关系，租赁合同是姜琳路与都飞霞签订的。鑫地公司称从泰昌公司处取得了所有权，但并未通知过都飞霞，都飞霞也一直向姜琳路交纳租金，鑫地公司无权主张解除合同。请求撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7584号民事判决，并驳回鑫地公司的诉讼请求。 被申请人鑫地公司答辩称，泰昌公司在将房屋所有权移交给鑫地公司的同时已经将收取房租的权利一并移交了，这是按照双方的约定执行的，因此鑫地公司享有请求支付租金及腾退房屋的权利。此外，原审法院公告送达具有法律效力。综上，都飞霞的再审请求不具有事实和法律的依据，请求予以驳回。 第三人泰昌公司答辩称，其意见与鑫地公司一致。 第三人姜琳路答辩称，同意鑫地公司与泰昌公司的答辩意见。 鑫地公司向一审法院起诉请求：1.请求确认都飞霞与姜琳璐于2011年12月15日签订的《商铺租赁合同》已于2015年10月31日解除，都飞霞立即腾退租赁房屋；2.都飞霞立即支付所欠房屋占用费477876.92元，暂时按照合同约定计算自2015年10月1日至起诉时未付的房屋占用费，要求计算至实际腾退房屋时止，并赔偿损失19393.2元，两项暂共计497270.12元。 一审法院认定事实：位于金牛区营门口路**“锦西奥林”地下室负壹层**************（建筑面积为612.23平方米）的商铺原属于泰昌公司所有，泰昌公司将上述商铺租给姜琳路。2011年12月15日，姜琳路与都飞霞签订《商铺租赁合同》，约定都飞霞承租上述商铺；租期为九年零四个月，即从2011年9月1日起至2020年12月31日止；租金单价为50元/平方米/月，月租金总额为30610元，年租金总额为367320元；租金从2013年1月1日开始逐年按5%递增；租金的支付方式为按季度支付，在每一租赁季度届满前10日支付下一租赁季度的租金；双方在合同第六条中约定，如承租人逾期支付租金，则出租人有权向承租人收取逾期支付的违约金，违约金的计算方式为拖欠日乘以年租金总额的0.8%，逾期超过30日出租人有权无条件收回该房屋，因此造成的损失概由承租人自行承担；双方在合同第九条中约定，承租人拖欠租金一个月以上，出租人有权要求承租人予以整改，如承租人在限期内未有任何整改，出租人有权单方解除租约并收回房屋，并扣留租赁保证金作为承租人的违约赔偿金。都飞霞已缴纳租赁保证金30610元。 2014年3月24日，泰昌公司与鑫地公司在成都市中级人民法院主持下达成调解协议，双方在（2014）成民初字第221号民事调解书中确认泰昌公司以返还保证金、返还财政扶持款和返还税收款及以房屋折抵等方式向鑫地公司支付拆迁补偿款34359231.07元。同日，泰昌公司与鑫地公司签署协议书对（2014）成民初字第221号民事调解书中应折抵的房屋进行了约定，泰昌公司将位于金牛区营门口路270号“锦西奥林”地下室负壹层27号、29号;地下室负壹层**************米）的商铺及其他几处房屋作价抵偿给鑫地公司；并约定已出租抵偿房屋的租金收取以（2014）成民初字第221号民事调解书生效时间为界，即2014年3月24日之前的租金由泰昌公司收取，2014年3月24日之后的租金由鑫地公司收取。双方达成抵偿协议后，泰昌公司按约未再收取房屋租金，但至今尚未办理房屋过户手续。 2014年12月9日，姜琳路向都飞霞主张租金一案，在法院主持下，达成（2014）金牛民初字第7068号民事调解协议，内容载明：一、从2013年9月1日至2014年11月30日，都飞霞共欠姜琳路房屋租金470830元，姜琳路同意免收50830元，都飞霞实际应向姜琳璐支付房屋租金420000元，都飞霞应在2015年6月20日前支付完毕，支付方式为2014年12月30日前支付50000元，2015年1月30日前支付50000元，2015年2月28日前支付40000元，2015年3月30日前支付50000元，2015年4月30日前支付50000元，2015年5月30日前支付60000元，2015年6月20日前支付120000元；二、2015年10月30日前，都飞霞向姜琳路付清2014年12月1日至2015年10月30日租金369820元，支付方式为2015年7月20日前支付50000元，2015年8月20日前支付110000元，2015年9月20日前支付110000元，2015年10月30日前支付99820元；三、都飞霞若在任何一期付款时间届满后十日内仍未全额付清该期租金，则姜琳路、都飞霞之间签订的房屋租赁合同解除，都飞霞应当立即向姜琳路腾退交还租赁房屋。都飞霞于2014年3月24日起实际支付了租金894670元。 自2015年10月1日起，都飞霞未再支付租金，2016年10月13日，鑫地公司以快递寄送的方式向都飞霞发出律师函对房屋租金进行催收。此后，都飞霞仍未支付租金，直至鑫地公司向本院起诉后，都飞霞通过泰昌公司分别于2017年2月8日及3月1日向鑫地公司共计支付了308900元。 姜琳路在审理中陈述，其系泰昌公司工作人员，在泰昌公司将案涉房屋抵偿给鑫地公司后其与都飞霞所签订的商铺租赁合同中出租方的权利义务已随房屋抵偿协议转移给鑫地公司，但鑫地公司一直委托其收取租金。 一审法院判决：一、确认都飞霞与姜琳路于2011年12月15日签订的《商铺租赁合同》已于2015年10月31日解除；二、都飞霞于判决生效之日起三十日内将位于金牛区营门口路270号“锦西奥林”地下室负壹层27号、29号、31号、33号、35号、3;地下室负壹层************公司支付房屋占用费（从2015年11月1日起至2017年3月26日为353931.68元，从2017年3月27日起至实际腾退房屋之日止，按照2017年12月31日前每年468803.74元、2017年12月31日起的下一租赁年度递增5%的方式计算）；四、都飞霞于向鑫地公司支付违约金（以353931.68元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2015年10月1日起计算至实际腾退房屋之日止）；五、驳回鑫地公司的其他诉讼请求。 再审中，都飞霞提交一组新证据，拟证明其在2015年10月1日后仍向姜琳路支付过租金。该组证据有九份，均系姜琳路向都飞霞出具的收据，明确记载了都飞霞在2015年11月5日至2017年7月6日期间，共向姜琳路支付租金九次，每次金额不等，收据上由姜琳路记明该款对应的租金的时间段。从上述记载可以明确，都飞霞对租金的支付均晚于《商铺租赁合同》约定的支付时间。截止2017年7月6日最后一次支付时，都飞霞支付租金至2017年3月31日，但尚欠尾款43889元。同时，收据上亦载明租金递增方式为每两年增加5%。经质证，鑫地公司、泰昌公司对该组证据的真实性没有异议，但认为与待证事实缺乏关联性。姜琳路对证据真实性予以认可，请求法院认定与待证事实的关系。本院经审查后认为，该组证据的真实性各方均予以确认，且收据上已经对都飞霞的租金支付情况予以载明，本院认为该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院对该组证据予以确认。 本院再审查明的事实与一审法院基本一致。本院再审另查明，都飞霞于2015年11月5日至2017年7月6日期间，共向姜琳路支付租金九次，至2017年7月6日最后一次付款时，都飞霞支付租金至2017年3月31日，但尚欠尾款43889元。姜琳路与都飞霞实际执行的租金递增方式为每两年递增5%。2018年12月20日，案涉房屋已经完成腾退，现房屋已经交付鑫地公司。 本院再审认为，首先，关于都飞霞认为送达程序违反法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”经审查，原审法院在公告前采取了电话通知、邮寄送达等方式，并在原审卷宗中予以记载，因用其他方式无法送达，故原审法院又采用公告方式向都飞霞送达相关法律文书，符合法律的规定。 其次，关于鑫地公司的主体是否适格的问题。根据泰昌公司与鑫地公司达成的（2014）成民初字第221号民事调解书及同日签订的房屋抵偿协议，案涉房屋的出租人权利义务自2014年3月24日起变更至鑫地公司，泰昌公司、姜琳路在庭审中亦对此进行了确认，因此至抵偿协议生效时，案涉房屋的出租人权利义务已经转移至鑫地公司。审理中，姜琳路认可鑫地公司在所有权变更完成后，仍委托其继续收取租金，该委托关系并不能改变鑫地公司为案涉房产的所有人及出租人身份，故本院对都飞霞认为鑫地公司主体不适格，无权主张租金、腾退房屋的观点，不予支持。 再次，关于鑫地公司要求解除租赁合同的主张。根据《商铺租赁合同》的约定，承租人欠付租金一个月以上，出租人有权解除租赁合同。2014年12月9日，姜琳璐因都飞霞欠付租金向法院起诉，双方达成了（2014）金牛民初字第7068号民事调解协议，上述事实能够证明都飞霞欠付租金的时间已经符合《商铺租赁合同》中约定的承租人可以解除租赁合同的情形，因此对于鑫地公司要求2015年10月31日解除租赁合同的请求，本院予以支持。 最后，关于欠付的租金金额问题。鑫地公司主张按照《商铺租赁合同》的约定，租金应每年递增5%。根据再审中提交的九份“租金收据”载明，实际执行的租金递增方式是每两年递增5%，在此期间，鑫地公司一直按此标准收取姜琳路转交的租金，且从未提出异议。即从鑫地公司取得房屋所有权至起诉时止，包括2016年10月12日鑫地公司向都飞霞发出的“律师函”中，亦未对租金支付方式及递增方式明确提出否定意见，因此本院认为，鑫地公司的上述行为应视为以实际行动确认了对租金递增方式的变更。本案中，鑫地公司关于房屋占用费的诉讼请求为：暂记自2015年10月1日至起诉时止的未付的房屋占用费，本案原审庭审时间为2017年3月27日，据此本院根据本案实际情况，确定截止起诉前房屋占用费的时间计为：2015年10月1日至2017年3月31日。根据再审中已经查明的事实，都飞霞支付租金至2017年3月31日，但尚欠尾款43889元，因此截止2017年3月31日都飞霞尚需支付租金43899元。2018年12月20日，房屋完成腾退工作，因此房屋占用费应计算至2018年12月20日，即从2017年4月1日至2018年12月20日间，租金计算方式为以合同约定的367320元/年为基数，从2013年起按照每两年递增5%计算。故2017年4月1日至12月31日的租金为：[367320元×（1+5%）³]÷12个月×9个月=318914.11元，2018年1月1日至12月20日的租金为：[367320元×（1+5%）³]÷365日×354日=412404元。因此至房屋腾退时，都飞霞尚需支付的房屋使用费用为：43899元+318914.11元+412404元=775217.11元。都飞霞未按约支付租金，应当按照合同约定向鑫地公司支付违约金，鑫地公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付违约金，其主张未超过合同约定，且未过分高于损失，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条之规定，判决如下： 维持成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7584号民事判决第一项、第二项，即“确认都飞霞与姜琳路于2011年12月15日签订的《商铺租赁合同》已于2015年10月31日解除”、“都飞霞于本判决生效之日起三十日内将位于金牛区营门口路270号“锦西奥林”地下室负壹层27号、29号、31号、33号、35号、37号、272号的房屋腾;地下室负壹层************div> 撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7584号民事判决第三项、第四项、第五项，即“都飞霞向成都市鑫地建设投资有限责任公司支付房屋占用费（从2015年11月1日起至2017年3月26日为353931.68元，从2017年3月27日起至实际腾退房屋之日止，按照2017年12月31日前每年468803.74元、2017年12月31日起的下一租赁年度递增5%的方式计算）”、“都飞霞于向成都市鑫地建设投资有限责任公司支付违约金（以353931.68元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2015年10月1日起计算至实际腾退房屋之日止）”、“驳回成都市鑫地建设投资有限责任公司的其他诉讼请求”； 都飞霞于本判决生效之日起十日内向成都市鑫地建设投资有限责任公司支付房屋占用费775217.11元； 都飞霞于本判决生效之日起十日内向成都市鑫地建设投资有限责任公司支付违约金，计算方法为：以775217.11为本金，以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准，从2015年10月1日开始计算至本判决确定的本金付清之日止。 驳回成都市鑫地建设投资有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9319元，由都飞霞负担，再审案件受理费8579元，由成都市鑫地建设投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于洋 审判员  王军 审判员  杨桓 二〇一九年六月二十一日 书记员  王杰