湖北省崇阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1223民初348号原告：崇阳县乾坤商贸有限公司。住所地：崇阳县天城镇新建路**。法定代表人：章志建，该公司经理。委托诉讼代理人：甘明亮，湖北乾兴律师事务所律师。被告：湖北桃溪房地产开发有限责任公司。住所地：崇阳县天城镇前进路**。法定代表人：揭正兴，该公司经理。委托诉讼代理人：汪良君，湖北顺风律师事务所律师。原告崇阳县乾坤商贸有限公司(以下简称乾坤公司)与被告湖北桃溪房地产开发有限责任公司(以下简称桃溪公司)房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乾坤公司的委托诉讼代理人甘明亮，被告桃溪公司的委托诉讼代理人汪良君，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告乾坤公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即为原告办理所购房屋的房屋所有权证和国有土地使用权证(即不动产权属证书)，并从2016年10月27日起至办理权属证书之日止按已付购房款1330万元的日万分之五承担违约金(暂计算至起诉之日的违约金为343.2775万元)；2.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年3月22日，原告委托汪刚洋同被告签订了一份商用房买卖合同，被告将其所有的位于崇阳大世界A、B幢第三层((地上商用房整体出售给原告，总价款1330万元，双方就付款方式及期限、房屋交接及违约责任等作了约定。原告按合同履行了约定义务。2015年10月28日，原告与被告达成补充协议，约定：1.2014年3月22日汪刚洋与被告签订的商用房买卖合同双方继续履行；2.总价款1330万元，原告已支付1030万元，余款300万元在7日内支付；3.被告在收到原告上述购房款后，应当在360日内向当地房屋权属登记机构为原告办理商用房买卖合同项下所购房产房屋所有权证和国有土地使用权证；4.如因出卖方原因在360日导致原告不能取得房屋所有权证和国有土地使用权证的，每逾期一日被告按原告已支付全部购房款万分之五计算向原告支付违约金。协议签订后，原告按合同约定及时支付了购房款，但被告至今未按合同约定为原告办理权属证书明显构成违约，应依照合同约定支付违约金。经协商未果，为此原告特具状起诉。被告桃溪公司辩称，1.原、被告签订商用房产买卖合同补充协议后，被告即按房地产管理机构的要求将有关材料提交给了房地产管理机构，并办理了预告登记手续。故原告诉称被告违约没有事实依据。2.商用房产买卖合同补充协议第二条第3款约定“如因甲方原因超过360日导致乙方不能取得房屋所有权和土地使用权证的，每逾期一日甲方按照乙方已付全部购房款万分之五计算并向乙方支付违约金”，该条款规定承担违约责任的前提是“甲方原因”，反之，非甲方原因，被告是不承担违约责任的。而本案双方签订买卖合同后，被告即按照相关规定进行了申报，也为原告办理了按揭贷款手续。虽然原告没有取得房屋所有权证和土地使用权证，但根本原因一是政府职能部门整合过渡，二是政府职能部门没有依法履行法定职责造成，非被告原因。3.原告主张的违约金过高，请求依法予以调整。4.原告尚欠被告购房款170余万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的证据3中的商用房产买卖合同及其补充协议，被告认为该打印的合同上有手写填充的文字，手填的文字没有经盖章确认，故对其真实性有异议。本院认为，原告提交的商用房买卖合同及其补充协议虽有手写填充的文字，但均系一次形成，并无涂改的痕迹，且该商用房买卖合同第十七条约定“本合同一式四份，双方各执二份，均具有同等法律效力”、商用房买卖合同补充协议第九条约定“本协议一式二份同具效力”，因此，被告对原告提交的上述合同及补充协议上手写填充的文字有异议，应当提交其自己持有的上述合同及补充协议予以证明，但被告不能提供其自己持有的合同及其补充协议，故被告的异议不成立，本院对原告提供的商用房买卖合同及其补充协议予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院可以认定如下事实：2014年3月22日，原告乾坤公司委托其股东汪刚洋以自己的名义(买受方)与被告桃溪公司(出卖方)签订了一份《商用房产买卖合同》。合同约定，1.（第一条）买受人所购商用房产的基本情况：买卖的商用房产位于崇阳大世界A.B幢第三层（（地上，主体建筑结构为框剪结构，规划用途为商业，整层面积约4000平方米，实际面积以房屋产权登记核准的面积为准；2.（第三条）计价方式与价款：本合同项下房产总价款为1340万元；3.（第四条）付款方式及期限：本合同签订时，买受方即付定金150万元，房产交付之日付清全部房款的50%（定金可转为购房款），即670万元，另50%的购房款自本合同签订之日由买受方以银行按揭贷款方式支付（按揭期限十年），按揭手续由出卖方协助办理，买受方提供相关手续并承担银行按揭评估费用。如因买受方的原因造成不能按揭贷款的，自本合同签订之日起三个月内由买受方以现金方式付清；4.（第六条）交付条件与期限：本合同签订且买受人交清本合同总价款50%的购房款后，出卖方应当于2014年8月1日将本合同项下的商用房产交付买受方使用；5.（第十条）产权登记约定：出卖方应当在商用房交付使用后90日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权登记。办理产权登记时买受方应当及时提供相关手续，如因买受方的原因导致商用房交付使用后180日内不能取得房屋权属证书的，出卖方不承担责任。合同订立后的第三天（即2014年3月24日），原告乾坤公司向被告桃溪公司支付了定金150万元。2014年9月22日，原告乾坤公司与被告桃溪公司以GF-2000-0171商品房买卖合同示范文本为样本，就案涉房屋买卖又订立了一份商品房买卖合同(合同编号为CYX2014001688）。合同约定，建筑面积为3500.17平方米，单价为4019.8元，总价款为1407万元。付款方式为，买受人于2014年9月22日向出卖人支付购房首款707万元，余款700万元以银行按揭形式支付。此外，合同还就交付期限、房屋交接、产权登记、违约责任等进行了约定。同年9月23日，双方订立补充协议，明确表示上述编号为CYX2014001688的合同是为办理按揭贷款使用，第三层每平方米单价以3350元为准，实际面积以房管所测量为准。同日，为办理银行按揭贷款手续，被告桃溪公司为原告乾坤公司虚开了707万元的不动产销售发票，并向崇阳房地产管理局申请了预售登记。同年9月24日，原告乾坤公司以所购商用房为抵押向湖北崇阳农村商业银行股份有限公司按揭借款700万元，次日办理了预售商品房抵押登记。其后，该借款700万元从银行直接转帐到被告桃溪公司帐户，支付了原告乾坤公司的购房款。2015年6月22日、9月25日，原告乾坤公司分二次向被告桃溪公司支付了购房款80万元、100万元。其间，被告桃溪公司向原告乾坤公司交付了涉案买卖的商用房产。2015年10月28日，原告乾坤公司（乙方）与被告桃溪公司（甲方）订立了一份补充协议。约定：一、2014年3月22日甲方与汪刚洋签订的《商用房产买卖合同》，由甲乙双方继续履行。二、根据《商用房产买卖合同》第四条、第十条的约定，甲乙双方一致确定：1.乙方已经向甲方支付了购房款1030万元，乙方在本协议签订后七日内向甲方支付购房款300万元。2.甲方收到乙方支付的上述购房款后，承诺在360天内向当地房屋权属登记机构为乙方办理《商用房产买卖合同》项下所购商用房的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》。3.如因甲方原因超过360日导致乙方不能取得所购商用房的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》的，每逾期一日甲方按照乙方已付全部购房款的万分之五计算并向乙方支付违约金。4.如因甲方原因超过390日导致乙方不能取得所购商用房产的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》的，乙方有权解除合同，甲方应退还乙方全部购房款并按上款规定的标准计算向乙方支付违约金。5.甲方为乙方办理《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》时，根据法律法规和当地政府的规定，应当由出卖方承担的税、费，由甲方自行足额及时缴纳承担；应由买受方承担的税、费，由乙方自行足额及时缴纳承担。三、根据《商用房产买卖合同》第一条第2款和第三条的约定，甲乙双方一致确定：如果《商用房产买卖合同》项下所购商用房产实际登记面积超过4000平米的，《商用房产买卖合同》项下的总房价款按照实际面积计算，由乙方在领取登记在乙方名下所购商用房产的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》后30日内向甲方补交剩余房款。补充协议签订后，原告乾坤公司分别于2015年10月30日、11月4日向被告桃溪公司支付了购房款200万元、100万元。但被告桃溪公司至今未为原告乾坤公司办理所购商用房的不动产权属登记。因双方协商不成，引起本案诉讼。另查明，涉案买卖的商用房所在的崇阳大世界工程，系被告桃溪公司与崇阳汽车运输总公司合作开发项目。由崇阳汽车运输总公司提供建设用地，被告桃溪公司主导开发。因建设用地使用权不合法、城建规划手续不齐等问题，该建设工程直到2018年8月才通过竣工验收，同年8月16日才完成不动产初始登记。2018年8月8日，被告桃溪公司通知原告乾坤公司提交办理不动产登记的相关资料并交纳税费。同年9月3日，原告乾坤公司向被告桃溪公司提交了办理不动产登记所需的营业执照。但被告桃溪公司至今未将办理原告乾坤公司所购商用房不动产登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。诉讼中，被告桃溪公司以崇阳汽车运输总公司系涉案房地产开发项目的合作方，因其未能在约定的时间内办理本项目的土地使用权过户手续，导致本开发项目的不动产登记受阻，崇阳汽车运输总公司与本案有直接利害关系为由，申请追加崇阳汽车运输总公司为被告参加本案诉讼。经审查，本院认为被告桃溪公司的申请理由不成立，已裁定驳回。2019年5月28日，原告乾坤公司向本院提出财产保全申请，请求冻结被告桃溪公司在湖北黄商集团股份有限公司的租金500万元，并提供了担保。2019年6月12日，本院作出（2018）鄂1223民初348号之二民事裁定书，裁定冻结被告桃溪公司预期从湖北黄商集团股份有限公司应得的租赁费350万元。本院认为，本案是一起房屋买卖合同纠纷，原告乾坤公司与被告桃溪公司就同一买卖标的于2014年3月22日、9月22日先后签订了两份合同内容有实质性差异的房屋买卖合同及其补充协议，但2014年9月23日的补充协议明确约定，“2014年9月22日签订的合同（编号CYX2014001688）是为在崇阳农村商业银行按揭贷款使用”，因此，2014年9月22日双方订立合同的目的是为了办理按揭贷款，其效力仅及于办理按揭贷款，不能作为确定双方房屋买卖关系权利义务的依据。相反，从合同履行的情况（如原告交付购房款的时间、数额、方式等）来看，双方实际履行的是2014年3月22日的合同及2015年10月28日的补充协议，因此，2014年3月22日的合同及其补充协议才是当事人因房屋买卖所作的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，应当作为确定双方当事人房屋买卖法律关系权利义务及违约责任的依据。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。当事人违反合同义务的，应当依照合同约定承担违约责任。本案当事人争议的主要焦点是：一、被告桃溪公司迟延办证是否构成违约；二、被告桃溪公司是否应当承担逾期办证的违约责任；三、当事人约定的违约金是否过高，是否应予调整。针对第一个争议焦点，本院认为，根据2015年10月28日补充协议第二条第2项之约定，被告桃溪公司应当在收到1330万元购房款后360天内为原告乾坤公司办理不动产权属登记手续。原告乾坤公司于2015年11月4日前付清了购房款1330万元，被告桃溪公司应当在2016年10月31日前为原告乾坤公司办理不动产权属登记手续。但被告桃溪公司至今未履行上述约定的义务，明显已构成违约。虽然被告桃溪公司以双方另行订立的房屋买卖合同向登记机构申请了预告登记，但预告登记不能代替不动产权属登记，原告乾坤公司不能因预告登记取得不动产物权，且预告登记后自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，被告桃溪公司以其已向登记机构申请了预告登记为由，主张其未按约定办理不动产权属登记不构成违约的抗辩，无事实和法律依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，被告桃溪公司认为，补充协议第二条第3项约定，“如因甲方原因超过360日导致乙方不能取得所购商用房的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》的，每逾期一日甲方按照乙方已付全部购房款的万分之五计算并向乙方支付违约金”，但本案造成其未为原告乾坤公司办理不动产权属登记是政府职能部门未依法履行职责和项目合作方崇阳汽车运输总公司提供的土地使用权不合法等原因，非协议约定的“因甲方原因”，故其不承担违约责任。本院认为，首先，本案是关于房屋买卖合同的违约之诉，违约责任属于无过错责任，按照合同相对性原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”所以，即便是因为第三人的原因造成的违约，被告桃溪公司亦应向原告乾坤公司承担违约责任；其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是针对商品房买卖合同纠纷案件的规定，它所调整的法律关系的主体只有出卖人和买受人，能够解决的争议也仅限于这二个主体。所以，该解释中有关法律关系主体的用词是非此即彼的关系，即解释第十八条“由于出卖人的原因”可以理解为“非买受人的原因”，相反亦然。显然，被告桃溪公司辩称的政府职能部门和项目合作方崇阳汽车运输总公司的原因是“非买受人的原因”。该“非买受人的原因”亦可以理解为“由于出卖人的原因”。因此，被告桃溪公司依法应当承担违约责任。最后，如果说涉案建设工程不动产初始登记延迟是第三人提供的土地使用权不合法等原因造成的，那么初始登记完成后，原告乾坤公司所购房屋至今不能完成转移登记的最直接原因，则是被告桃溪公司未将办理原告乾坤公司所购房产不动产转移登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。虽然原告乾坤公司没有取得不动产权属证书可能有其他原因，但被告没有证据证明其未将办理转移登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案是原告方的原因造成的，不能因此免除被告桃溪公司至今未将办理转移登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的违约责任。换句话讲，将办理转移登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，是被告桃溪公司作为出卖人办理不动产转移登记的核心义务，也是其免除逾期办证违约责任的必要条件。否则，应当承担违约责任。综上述，被告桃溪公司应当承担逾期办证的违约责任。针对第三个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。因此，被告桃溪公司要求减少违约金，应当以原告乾坤公司的损失数额为依据。但通常情况下，买受人已占有房屋但未取得不动产权属证书，其面临的风险和损失客观存在，却又无法评估难以确定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。但是由于近来年我国金融市场利率改革，央行不再公布贷款基准利率，导致在适用该条上失去了参照的依据。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第18条规定，“买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理”。前述第二十九条第二款规定，“未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持”。根据该条规定的精神，当事人未约定违约金的，违约金可按年利率6%计付；当事人约定了违约金的，违约金可按民间借贷利率计算。民间借贷年利率的上限为24%，本案当事人约定的违约金计算标准为每日万分之五，相当于年利率18%，显然低于民间借贷年利率的上限。但鉴于被告桃溪公司为涉案房屋买卖合同办理了预告登记，原告乾坤公司以商品房预售抵押预告登记办理按揭贷款支付了部分购房款，本院根据公平原则，平衡双方当事人利益，酌情将违约金的计算标准调整为日万分之三。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第18条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，判决如下：被告湖北桃溪房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日内为原告崇阳县乾坤商贸有限公司办理其所购房屋的不动产权属证书（办理房屋不动产权属证书依法应当由买受人缴纳的税费和提供的资料，由原告承担并予协助），或者将办理原告崇阳县乾坤商贸有限公司所购房屋不动产权属证书需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并协助原告办理不动产权属登记；被告湖北桃溪房地产开发有限责任公司向原告崇阳县乾坤商贸有限公司支付逾期办证的违约金，违约金按已付购房款1330万元的日万分之三计付，从2016年11月1日起计算到被告履行上述第一项义务之日止（从2016年11月1日至本判决生效之日的违约金自本判决生效后15日内付清；从本判决生效后至被告履行上述第一项义务之日的违约金自被告履行上述第一项义务之日后五日内付清）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37940元、财产保全费5000元，均由被告湖北桃溪房地产开发有限责任公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  黄望良人民陪审员  蔡阳峰人民陪审员  陈其华二〇一九年六月二十八日书 记 员  郭剑鑫