山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终3560号 上诉人（原审被告）：青岛华夏橡胶工业有限公司，住所地青岛市即墨区通济街道办事处城马路中段。 法定代表人：陈林，总经理。 委托诉讼代理人：刘洪君，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王正基，山东志伟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：矫鹏，男，1986年2月22日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：陈正修，山东海之源（即墨）律师事务所律师。 上诉人青岛华夏橡胶工业有限公司（以下简称华夏橡胶公司）因与被上诉人矫鹏劳动争议纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华夏橡胶公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案上诉费用由矫鹏承担。事实和理由：1、矫鹏系与青岛高陆博橡胶有限公司存在劳动关系，与华夏橡胶公司不存在劳动关系。即使青岛高陆博橡胶有限公司与华夏橡胶公司是关联企业，一审认定的经济补偿金、工资及提成工资也与事实不符。2、工资系因矫鹏不到华夏橡胶公司领取所致，华夏橡胶公司无拖欠故意，不应支付经济补偿金。3、2017年11月至2018年2月工资认定与事实不符；2017年11月至12月工资系以现金方式发放，矫鹏也在工资表中签字确认，一审认定未发放偏离事实。2018年2月份出勤表矫鹏签字确认的出勤天数为11天，工资应为3965元，一审认定为7509.87元，与事实不符；2018年1月份的工资也认定错误。4、矫鹏提交的合同、联络函、货款申请函均为复印件，一审据此认定提成工资35371.4元，违反证据规则，应予纠正。 矫鹏答辩称，1、双方存在劳动关系，华夏橡胶公司提交的考勤表、请假单也可证明。2、华夏橡胶公司发放工资的惯例是职工先到财务签字确定数额，然后通过银行卡发放，华夏橡胶公司并未实际发放2017年11月至2018年2月工资。3、2018年2月正值春节，应当支付加班工资。4、矫鹏提交的证据足以证明提成工资。 矫鹏向一审法院提出诉讼请求：1、解除矫鹏与华夏橡胶公司之间的劳动关系；2、华夏橡胶公司支付解除劳动合同经济补偿金48675.2元、带薪年休假工资33569.1元、高温补助费3360元、垫付人工费安装费等57000元、工资提成35371.4元、欠发2017年11月-2018年2月26日工资27814.4元，共计205790.1元；3、诉讼费、保全费由华夏橡胶公司承担。 在华夏橡胶公司与矫鹏（2018）鲁0282民初5609号劳动争议纠纷一案中，华夏橡胶公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令华夏橡胶公司与矫鹏之间不存在劳动关系；2、判令华夏橡胶公司不支付矫鹏2011年2月至2018年2月解除劳动合同经济补偿48675.2元；3、判令华夏橡胶公司不支付矫鹏2018年1月至2月工资15025.58元；4、本案诉讼费用等由矫鹏承担。 一审法院查明事实，华夏橡胶公司于2001年2月13日在原即墨市工商行政管理局登记成立，法定代表人为陈林，股东为陈林、王开凤。青岛高陆博特种胶带有限公司于2007年4月3日在原即墨市工商行政管理局登记成立，法定代表人为陈林，股东为华夏公司、英国特种胶带供应有限公司。青岛高陆博橡胶有限公司于2007年9月5日在青岛市城阳区市场监督管理局登记成立，法定代表人为陈林，股东为陈林、王开凤、青岛华夏胶带有限公司、青岛高陆博特种胶带有限公司。 矫鹏与青岛高陆博橡胶有限公司签订2017年2月20日至2020年2月20日的书面劳动合同。矫鹏的社会保险费：2011年2月由青岛高陆博特种胶带有限公司缴纳，2011年3月至2017年12月由青岛高陆博橡胶有限公司缴纳，2018年1月至2018年3月由华夏橡胶公司缴纳。 矫鹏工作至2018年2月26日。2018年3月7日，矫鹏向华夏橡胶公司寄送解除劳动合同通知书，内容为：华夏橡胶公司：受聘人：矫鹏，身份证号：，于2018年1月份与你单位签订劳动合同，现你单位违反劳动法有关规定，拒绝按时、足额发放工资，以各种理由拖延发放；根据劳动合同法第38条有关规定，本人矫鹏提出自2018年3月7日起解除劳动合同。请你公司依法遵守劳动法相关规定，一次性付清本人2017年11月、12月，2018年1月、2月份，4个月工资，并按照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定，支付补偿金，同时办理工作交接手续；如你公司不予支付，本人将保留申请劳动争议仲裁的权利。 青岛高陆博橡胶有限公司2016年1月至12月工资表载明矫鹏工资情况：2月份年假工资481元，3月份带薪年假工资251元，4月份带薪年假工资251元，5月份带薪年假工资251元，6月份带薪年假工资251元，7月份带薪年假工资251元、高温补贴140元，8月份带薪年假工资251元、高温补贴140元，9月份带薪年假工资251元、高温补贴140元，10月份带薪年假工资251元、高温补贴140元，11月份带薪年假工资251元，12月份带薪年假工资251元。2017年1月至12月工资表：2017年1月应发工资6820.45元，其中带薪年休假工资235.31元，2月份应发工资6030.84元，其中带薪年休假工资203.94元，3月份应发工资为7565.23元，其中带薪年休假工资210.09元，4月份应发工资为7329.20元，其中带薪年休假工资251元，5月份应发工资为7414.99元，其中带薪年休假工资251元，6月份应发工资为7905.98元，其中带薪年休假工资251元、高温补贴为140元，7月份应发工资为9675.15元，其中带薪年休假工资251元、高温补贴为140元，8月份应发工资为7765.23元，其中带薪年休假工资218.26元、高温补贴为140元，9月份应发工资为9828.19元，其中带薪年休假工资251元、高温补贴为140元，10月份应发工资为7740.00元，其中带薪年休假工资251元，11月份应发工资为6248.00元，其中带薪年休假工资251元，12月份应发工资为5795.17元，其中带薪年休假工资251元。矫鹏2017年1月至12月应发平均工资为7509.87元。根据矫鹏提交的银行交易明细2017年1月至10月工资已经支付。 矫鹏2017年11月实发工资5684.50元、12月实发工资5276.96元，矫鹏虽在工资表上签字，但华夏橡胶公司未向矫鹏发放。矫鹏2018年1月、2月份的工资未发放。 矫鹏称于2015年1月签订新疆九华天项目，2017年8月矫鹏提出提成申请，华夏橡胶公司同意支付该项目提成共计36758元，已付1386.6元，尚有35371.4元未支付，并提交矫鹏作为代表签订的合同书、申请提成联络函复印件及到货款申请函复印件以证明。 华夏橡胶公司提交2018年2月员工出勤明细表，欲以证明矫鹏只出勤11天，应按照实际出勤天数计算2月份工资。 2018年3月22日，矫鹏向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除矫鹏与华夏橡胶公司之间的劳动关系，华夏橡胶公司支付矫鹏2011年2月至2018年2月解除劳动合同经济补偿金48675.2元、带薪年休假工资33569.1元、高温补助费3360元，2017年11月至2018年2月26日工资27814.4元，2015年1月签订新疆九华天项目差旅费57000元，工资提成35371.4元。仲裁委员会经审查，于2018年5月15日作出了即劳人仲案字[2018]第234号仲裁裁决书，裁决：一、解除矫鹏与华夏橡胶公司之间的劳动关系。二、华夏橡胶公司于裁决生效之日起15日内一次性支付矫鹏2011年2月至2018年2月解除劳动合同经济补偿金48675.2元。三、华夏橡胶公司于裁决生效之日起15日内一次性支付矫鹏2018年1月至2月工资15025.58元。四、驳回矫鹏的其他仲裁请求。矫鹏、华夏橡胶公司均对该仲裁裁决书不服，提起诉讼。 一审法院认为，青岛高陆博特种胶带有限公司、青岛高陆博橡胶有限公司及华夏橡胶公司法定代表人均为陈林，且股东混同，属于关联企业。三公司不同时段为矫鹏缴纳社会保险费，因此，矫鹏的工作年限应当合并计算。 华夏橡胶公司称矫鹏的2017年11月、12月工资已由青岛高陆博橡胶有限公司现金发放，但并未提交证据予以证明，同时2018年1月、2月份工资没有发放，因此，华夏橡胶公司应当支付矫鹏2017年11月份至2018年2月份工资。根据华夏橡胶公司提交的工资表，华夏橡胶公司应支付矫鹏2017年11月工资5684.50元、12月工资5276.96元、2018年1月工资7509.87元、2月工资7509.87元（1月、2月两笔款项未扣除个人应承担社会保险部分），共计25981.2元，因此，对矫鹏主张华夏橡胶公司支付其2017年11月至2018年2月工资27814.4元的诉讼请求，予以部分支持。矫鹏2011年2月与青岛高陆博特种胶带有限公司建立劳动关系，因此，应当自2012年2月开始享受带薪年休假，矫鹏工作至2018年2月26日，因此，矫鹏2018年1月1日至2018年2月26日的带薪年休假天数为0.78天（57天÷365天×5天），不足一天不应享受。同时矫鹏的2016年、2017年防暑降温费及带薪年休假工资青岛高陆博橡胶有限公司已经发放，因此，对矫鹏主张华夏橡胶公司支付带薪年休假工资33569.1元、高温补助3360元的诉讼请求，不予支持。 2018年2月26日矫鹏因青岛高陆博橡胶有限公司不按时足额支付劳动报酬离开，2018年3月7日向华夏橡胶公司寄送解除劳动合同报告书。因拖欠工资解除劳动合同符合法律规定，华夏橡胶公司应当支付矫鹏经济补偿56324.03元（7509.87元/月×7.5个月），因此，对矫鹏主张华夏橡胶公司支付解除劳动合同经济补偿48675.2元的诉讼请求，予以支持。 矫鹏称于2015年1月签订新疆九华天项目，2017年8月矫鹏提出提成申请，华夏橡胶公司同意支付该项目提成共计36758元，已支付1386.6元，尚有35371.4元未支付，并提交矫鹏作为代表签订的合同书、联络函及到货款申请函复印件各一份欲以证明。虽然矫鹏提交的三份证据为复印件，但三份证据材料中的合同金额一致，并且在联络函复印件中有总经理陈林的同意签字，因此，对矫鹏的提成工资主张予以认可，华夏橡胶公司应当支付矫鹏提成工资35371.4元。 矫鹏主张的垫付人工费、安装费等57000元，劳动争议案件属于仲裁前置，矫鹏的该诉讼请求在仲裁中没有申请，不予合并审理，因此，对于矫鹏主张垫付人工费、安装费等57000元的诉讼请求，不予支持。 一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条第一款、第三十八条、第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决：一、解除矫鹏与华夏橡胶公司之间的劳动关系；二、华夏橡胶公司于判决生效之日起10日内支付矫鹏解除劳动合同经济补偿48675.2元；三、华夏橡胶公司于判决生效之日起10日内支付矫鹏2017年11月至2018年2月工资25981.2元；四、华夏橡胶公司于判决生效之日起10日内支付矫鹏提成工资35371.4元；五、驳回矫鹏的其他诉讼请求。六、驳回华夏橡胶公司的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。 案件受理费20元（矫鹏、华夏橡胶公司各预缴10元），由华夏橡胶公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，青岛高陆博特种胶带有限公司、青岛高陆博橡胶有限公司及华夏橡胶公司为关联企业，且三公司不同时段为矫鹏缴纳社会保险费，矫鹏的工作年限应当合并计算。 华夏橡胶公司提交的工资表中均有矫鹏的签字确认，而华夏橡胶公司又另行通过银行转账向矫鹏支付该签字确认的工资，表明矫鹏在工资表上签字，仅是华夏橡胶公司支付工资的一个环节，并不代表矫鹏实际领取了工资。对于矫鹏2017年11月、12月工资、2018年1月、2月份工资，华夏橡胶公司并未通过银行转账向矫鹏支付，亦即华夏橡胶公司并不能证明其向矫鹏支付了该4个月的工资，华夏橡胶公司应当支付。矫鹏2017年11月份、12月份应当实际发放的工资，已经双方在工资表中确认，分别为5684.50元、5276.96元，本院予以确认。2018年1月份、2月份的工资，双方并未确认，华夏橡胶公司也未提交该两月的工资表，一审法院以矫鹏2017年1月至12月的平均应发工资7509.87元，确认矫鹏2018年1月、2月的应发工资数额，并无不当，本院予以确认。2018年2月份系春节期间，华夏橡胶公司主张按矫鹏在该月的实际出勤天数计算该月工资，无事实与法律依据，本院不予采纳。 2018年2月26日矫鹏系因华夏橡胶公司不按时足额支付劳动报酬而辞职，根据劳动合同法的规定，华夏橡胶公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。 矫鹏对其主张的提成，提交了其作为代表签订的合同书、联络函及到货款申请函复印件，结合矫鹏与葛海翔的微信聊天记录，可以确认其与公司之间存在提成的事实。华夏橡胶公司未提交应当由其掌握的相关证据，应当承担不利的法律后果，一审判令其向矫鹏支付提成工资35371.4元，符合法律规定，本院予以维持。 综上，华夏橡胶公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛华夏橡胶工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年六月二十日 书记员 王 繁 书记员 郑 昭