河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5117号 上诉人（原审被告）：山东新世纪钢结构工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台县桓台新世纪工业园。 法定代表人：王继俊，该公司执行董事。 委托代理人：王宝林，山东鲁杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸市爱华建筑安装有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区人民路与东环路交叉口北行150米路东。 法定代表人：王何元，该公司经理。 委托代理人：孙香香，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 上诉人山东新世纪钢结构工程有限公司（以下简称“山东新世纪公司”）因与被上诉人邯郸市爱华建筑安装有限公司（以下简称“邯郸爱华公司”）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山东新世纪公司上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0105民初3860号民事判决书，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审程序严重违法,错误审理了被上诉人变更前的诉讼请求。被上诉人在民事起诉状中的诉讼请求共有三项,其中第一项为“判决解除原告和被告签订的《钢构件加工承揽定作合同》”,庭审时,被上诉人当庭变更了该诉讼请求为“确认原告和被告签订的《钢构件加工承揽定作合同》已经解除。”该变更已经法院认可并记入笔录,但一审法院仍将变更前的诉求作为审理对象,并作出判决,认为该诉求成立,而对被上诉人变更后的诉求只字未提,违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则。二、由于对被上诉人发出的合同解除通知不予认可,上诉人已经在法定异议期间内单独起诉,要求确认被上诉人于2018年8月15日发出的《解除合同通知书》无效。该案已经石家庄市新华区人民法院受理,案号为(2018)冀0105民初3875号。由于该案件与本案的当事人、诉求相互对应,属基于同一事实发生的纠纷,根据民事诉讼法司法解释第二百二十一条规定,应当合并审理。三、被上诉人的解除合同请求没有事实根据,上诉人严格按照合同约定进行加工和交货,没有出现延误履行,也没有其他违约行为,被上诉人的解除通知无效,定作合同应当继续履行,故应当驳回被上诉人的全部诉求。一审法院对定作合同的条款约定发生错误理解,因此认定上诉人存在延期交货情形。在双方所签定作合同的第七条中7.1条约定了发货时间,但该约定不是确定交货时间的唯一依据,交货时间还受图纸确认时间和被上诉人付款时间的制约。因此,第7.2条约定“在合同实施过程中由于建设方、设计方、定作方等方面造成的责任,合同工期顺延。若给承揽方造成损失由定作方承担”。上诉人进行加工的依据是图纸,图纸的签字确认直接制约着何时才能开始加工。该合同第3.1条“承揽方必须根据定作方签字确认的深化图纸进行加工生产”,第6.3条“承揽方负责深化图纸,定作方在对深化图纸审核签字确认后承揽方方可加工制作”。同时,第4.3条“按双方约定的发货时间,每次发货前定作方需付清本次发货货款后方可发货”,第6.4条“因定作方未能及时解决图纸技术细节或付款不及时等其他问题而耽误的时间,交货期按耽误的时间顺延”。从上诉人一审提交的证据看,双方对第二批次的深化图纸采取了分节审核确认的方式,第一节(对应1、2层)上诉人提交时间4月18日,被上诉人在4月22日确认:第二节(对应3、4层)上诉人提交时间5月14日,被上诉人在6月12日确认:第三节(对应5、6层)上诉人提交时间6月14日,被上诉人在7月12日确认。被上诉人在8月份发函前,第二批次第二节已经发货完毕,其催货针对的是第三节,而第三节深化图纸确认时间是7月12日,按照30个工作日开始付款发货、60个工作日发货完毕的约定,其最后交货时间是2018年10月10日。所以,被上诉人单方面确定的8月14日最后交货期违反了合同约定,不能成立,其在此基础上通知解除合同应属无效。综上,一审判决程序违法、认定事实和适用法律错误,请求二审法院查明事实,依法改判。 邯郸爱华公司辩称，被上诉人认为被上诉人有权解除合同，一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持。 邯郸邯郸爱华公司向一审法院起诉请求1.解除原告和被告签订的《钢构件加工承揽定作合同》；2.被告返还原告已付款项2319187元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2018年1月9日原告邯郸爱华公司（定作方）与被告山东新世纪公司（承揽方）签订《钢构件加工承揽定作合同》，约定定作方委托承揽方加工石家庄市赵二街城中村改造商品区河畔盛景Ｂ区27＃住宅楼工程钢构件，合同第二条合同价款，2.2合同总价约为17148200元，最终结算总价双方按合同的结算要求盖章确认为准；2.3暂定分项综合单价表中的材料费为暂估价（第一批次的材料费以本合同附表一中所对应为准；另外三个批次的材料费以双方在每批次制作前30个工作日书面签章确认为准），制作费及运输费为不可调价格（包括下料费、损耗费、拼装费、焊接费、除锈费、喷漆费、运输费、钢构件图纸深化设计费、原材料在加工地的第三方拉伸复试费、承揽方加工厂内的具有资质的第三方探伤报告费及税费），每批次的各分项综合单价为双方确认的分项钢构件名称中所对应的各项材料费加上以上表格中所对应的制作费及运输费为准；2.4如果定作方要求制作工艺及加工范围与原图纸和合同要求不符时，双方需另行协商确认价格。第三条质量要求，3.1承揽方必须根据定作方签字确认的深化图纸及中华人民共和国现行《钢结构工程施工质量验收规范》ＧＢ50205-2001、相关生产工艺进行加工生产；3.2承揽方向定作方提供本合同确认加工范围内满足《钢结构工程施工质量验收规范》ＧＢ50205-2001相关的钢材材质单、辅助材料材质单、钢构件产品合格证各叁份；第四条验收、结算方式，4.1验收方式为钢构件出厂前，定作方派质检人员对钢构件进行验收，验收合格后方可出厂，定作方的验收人员在承揽方加工厂验收钢构件时，承揽方免费提供工厂内的食宿，承揽方加工的钢构件到达工地现场安装过程中，如发现确因承揽方原因出现钢构件不合格，承揽方应在接到书面通知24小时内到达现场，承揽方自行维修或委托他人给予处理直至产品合格；4.2钢构件结算均按深化图纸中标注的钢构件尺寸理论重量计算，不扣除5公分以内的孔洞及切角，热轧Ｈ型钢理论重量按照ＧＢ／Ｔ11263-1998，热轧Ｈ型钢按照钢构件长度计算重量，焊接Ｈ型钢按照翼板长度和腹板长度分别计算重量；4.3按双方约定的发货时间，每次发货前定作方需付清本次发货货款后方可发货，预付款在合同约定的最后一批次（十六层以上）发货时按预付款所占剩余货款总额的比例扣除，最后一次发货前货款需按照双方确认的结算价款到达承揽方账户后方可发货完毕，当补充条款中有明确付款约定时，执行补充条款；结算资料由承揽方在每批次发货完毕前20天以电子邮件形式发给定作方便于双方提前进行核算并签章，结算签章手续在钢构件加工地提供或快递传送；4.4双方自签订合同之日起7日内定作方需支付给承揽方预付款200万元，预付款到达承揽方账户后承揽方开具相应付款金额的增值税普通发票；4.5若预付款不能在合同约定的日期内按约定的数额到达承揽方账户，合同工期顺延，如遇材料价格比附表一的材料价格上涨，第一批次的合同价格相应上涨；4.6本工程工程量约计2350吨,共分四个发货批次，一层以下（约计300吨）为第一个发货批次；一至六层（约计650吨）为第二个发货批次；七至十五层（约计700吨）为第三个发货批次；十六层以上（约计700吨）为第四个发货批次。预付款在本合同约定的时间按约定的数额到达承揽方账户后，第一个发货批次各综合单价按照本合同附表一中对应各分项名称中的材料费加上本合同2.1表格中所对应的的各分项制作费及运输费为准；剩余三个发货批次在每批次制作前30个工作日定作方书面通知承揽方，双方按合同要求根据市场情况协商确认各原材料价格（含运输到承揽方加工厂的运费和税金）并签章确认，双方不得以任何理由抬高和压低市场价，如果双方对材料价格存在异议时，承揽方可要求定作方提供2—3家该报价的供应商参考，每批次双方确认的分项钢构件名称中所对应的各项原材料价格加上本合同2.1表格中所对应的不可调的制作费及运输费组成各项综合单价并签章确认，作为每批次的结算综合单价，栓钉按合同价格计算；4.7定作方付款后，承揽方开具相应付款金额的增值税普通发票，开具发票上的购货单位名称、定作方汇款账户名称与合同中定作方名称要一致（货款一律以网银或电汇形式支付，不得采用承兑汇票，不得以物抵工程款）；第五条运输方式，承揽方负责将加工好的成品钢构件运输到河北省石家庄市新华区赵二街城中村改造商品区河衅盛景Ｂ区27＃住宅楼工地现场，并承担运输费用，货到现场后定作方应在工作时间（早7:30分至晚17:30分）的五小时内安排卸车完毕并承担卸车费用（如五小时内未卸车完毕的情况允许有三次延长到12小时内卸车完毕），其他货到现场在五小时内未卸车完毕造成的滞车责任及费用由定作方负责。第六条图纸要求，6.1承揽方以定作方签字确认的施工蓝图图纸、答疑及图纸会审为准进行深化图纸；6.2承揽方在对图纸进行审核后发现有异议时，必须经过定作方签字认可后方可修改，定作方对自己提供并确认的图纸负责，由此产生的责任由定作方承担；在承揽方根据图纸定作原材料后，因建设方、设计方、定作方等方面的原因造成材料型号和材质变更等问题而给承揽方造成的损失，由定作方承担；6.3承揽方负责深化图纸，定作方在对深化图纸审核签字确认后承揽方方可加工制作，若图纸与合同发生冲突，以合同及定作方确认的书面变更为准；6.4因定作方未能及时解决图纸技术细节或付款不及时等其他问题而耽误的时间，交货期按耽误的时间顺延，因承揽方原因造成的深化图纸与合同约定的图纸不符造成的交货延误由承揽方承担。第七条加工时间，7.1第一批次钢构件在本合同约定数额的预付款到达承揽方账户后35个工作日开始付款发货，预付款到达承揽方账户之日起50个工作日付清货款发货完毕；其余的三个发货批次在每批次双方书面确认材料价格后30个工作日开始按照定作方的进场顺序付款发货，双方书面确认材料价格之日起60个工作日付清货款发货完毕；7.2在合同实施过程中由于建设方、设计方、定作方等方面造成的责任，合同工期顺延，若给承揽方造成损失由定作方承担。第八条违约责任，承揽方按本合同要求的交货时间生产完毕后，定作方须付清货款发货完毕，因非承揽方原因不能按合同工期发货时，每超期一天，定作方按剩余货物总价的1.5‰支付给承揽方作为违约金，且承揽方有权要求定作方支付剩余货物所产生的场地占用费；因承揽方原因不能按期交货时，每超期一天，承揽方按剩余迟交货物总价的1.5‰支付给定作方作为违约金。第九条其他条件，9.1定作方委托代理人张恒,联系方式137××××8788;承揽方委托代理人康成波，联系方式139××××7655;涉及本合同工作的图纸、变更函、答疑、结算、工作联系单、钢构件验收、发货随车清单等往来文件经双方委托代理人签字确认有效；9.2本合同双方约定以承揽方邮箱ｓｄｘ×××＠163.ｃｏｍ／ｓｄｘ×××＠163.ｃｏｍ和定作方邮箱790×××＠ｑｑ.ｃｏｍ为双方有效邮箱。第十条合同争议的解决方式，本合同在履行过程中如发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成由赵二街城中村改造商品区河畔盛景Ｂ区27＃住宅楼工程所在地诉讼解决。第十一条本合同自双方签字盖章，且约定的预付款到达承揽方账户之日起生效。二、合同签订后，原告于2018年1月12日至2018年7月24日陆续向被告支付货款6875031.34元。2018年3月20日至2018年7月29日被告陆续向原告送货共计27车次。具体履行情况如下：（一）、2018年1月9日原、被告签订的合同（附表一）中，双方对石家庄市赵二街城中村改造商品区河畔盛景Ｂ区27＃住宅楼一层以下的材料进行了认价（第一批次）。原告于2018年1月12日向被告支付预付款200万元，2018年3月16日支付货款60万元，2018年3月23日支付100万元。2018年3月20日至2018年4月15日，被告发货10车次，第11车次有少量尾货，第一批次供货价款为1675031.34元，双方对此无异议。（二）、2018年4月11日原、被告签署《材料认价单》，双方对27＃住宅楼第二批次（1—6层）材料进行了认价。2018年4月18日被告通过邮件向原告发送第二批次第一节深化图纸，2018年4月19日原告向被告回复邮件，内容为“第二批1—6层钢结构详图，已审核，可以按照贵单位深化图纸进行生产，另附第二节钢柱、钢梁的供货计划，请贵单位严格按照供货计划生产发货。请贵单位在收到邮件后24小时内做出回复”。2018年4月22日原告在被告提供的“第二批次第一节钢结构加工详图”（六至九）上分别签字确认。2018年5月14日被告通过邮件向原告发送第二批次第三节深化图纸，内容为“您好，张总，这是第二批第三节图纸，请您审核”。2018年6月7日原告向被告回复邮件，内容为“贵公司发我单位的第二批第三节构件深化图我单位已收到，符合原设计意图，可以按照深化图纸进行生产。由于电梯井道位置变更，造成本批图纸构件编号比较乱，望贵单位生产车间做好交底。现已进场的第二批钢柱连接板与第一节的连接板多处存在错位的情况，望这批构件生产加工时避免此类现象再次出现，以免造成不必要的工作。注：平面布置图中，个别构件没有标注构件号，请贵单位技术人员尽快将图纸完善”。2018年5月18日被告向原告发送第12车次货物时随车携带“第二批次第一二层图纸及布置图”；2018年6月11日被告向原告发送第18车次货物时随车携带“第二批次第三四层图纸一份”，并注明“需签字后邮寄回来”。2018年6月12日原告在被告提供的“第二批次第二节钢结构加工详图”（十至十三）上分别签字确认。2018年6月14日被告通过邮件向原告发送第二批次第四节深化图纸。2018年7月3日原告向被告回复邮件，内容为“第二批次第四节深化图纸确认函”。2018年7月10日被告向原告发送第23车次货物时随车携带“第二批次第三节钢梁及钢梁图纸”，并注明“需要签字邮回”。2018年7月12日原告在被告提供的“第二批次第三节钢结构加工详图”（十四至十七）上分别签字确认。原告于2018年5月11日向被告支付80万元，2018年5月16日支付275031.34元，2018年5月28日支付100万元，2018年7月5日支付40万元，2018年7月12日支付40万元，2018年7月24日支付40万元。被告于2018年5月18日至2018年6月22日向原告发送第二批次第一节货物，2018年6月27日至2018年7月20日发送第二节货物，2018年7月20日、7月29日发送第三节货物，即截止到2018年7月29日，被告陆续向原告发货16车次。其中2018年5月18日发货清单（第12车次）上备注“合格证五份、第二批次第一二层图纸及布置图各三份、第二批次第一二层钢柱检验批原件三份、主材材质单原件三份每份八张、超声波检测报告原件三份、山东同新检测工程有限公司资质原件一份”；2018年6月11日发货清单（第18车次）上备注“第17、18车合格证五份、第二批次第三四层图纸一份（需签字后邮寄回来，谢谢）”；2018年6月22日发货清单（第20车次）上备注“第19、20车合格证五份，第四节图纸一份”；2018年7月10日发货清单（第23车次）上备注“第23车合格证五份。档案盒文件（第三批次第三节钢梁及钢梁图纸、图审4、工作联系单、发货单11—23车）需要签字邮回”。针对第二批次，双方尚未结算，原告主张第二批次发货时间应为2018年5月25日至2018年7月9日，但被告截止至2018年7月29日最后一节（第六层）没有发货完毕，被告已发货价款为2880811.71元，两个批次共计供货4555843.05元（1675031.34元＋2880811.71元）。原告已付货款6875031.34元，减去被告已供货价款4555843.05元，被告应当返还原告2319188.29元。被告主张实际工期的计算应以原告书面签字确认图纸时间为准，2018年7月12日原告签字确认第三节图纸，工期应计算至2018年9月29日，原告单方要求被告于2018年8月14日完成供货没有依据；第二批次已发货价款为3022608.51元，两个批次共计供货4697639.85元。三、根据双方提供的邮箱聊天记录、工作联系单，主要内容如下：1.2018年2月27日原告通过邮件催促被告，按照合同约定，2018年1月原告支付预付款后，被告应在2018年3月8日发货，但2月27日加工现场只有钢板拼接的几根柱子在加工，其他的连材料都没有，如何保证按期交货，要求被告于下午5点前回复。2.2018年2月28日原告向被告发出邮件，主要内容是第一批钢结构构件进场顺序，要求从3月8日至3月17日按顺序进场。3.2018年3月28日原告向被告发出邮件，主要内容是被告未按照双方协定的供货计划发货；现场施工段到货钢柱次序错乱，不能安装钢梁。并列明了正负零以下、钢柱1～17轴施工段钢柱缺货清单等，要求被告于3月29日前必须到场以上编号的钢构件，严格按照协定的供货计划供货，保证现场正常施工，如因发货问题造成的损失由被告承担。4.2018年4月19日原告向被告发出邮件，载明第二节钢结构构件进场计划；2018年5月7日原告向被告发出邮件，通知被告第二节钢结构进场及7层以上材料报价，要求从5月7日至5月16日按顺序进场。5.2018年5月3日原告提出钢梁上的翼缘油漆涂装变更，双方通过邮箱进行沟通后，2018年5月15日原告通过邮件回复被告，载明为保证栓钉焊接质量，正负零以上钢梁上翼缘不需要涂装刷漆，特此通知贵公司。6.落款日期为2018年5月17日的《工作联系单》载明，正负零以上，10轴／Ｆ～Ｋ轴，24轴／Ｆ～Ｋ轴的钢梁，梁顶标高降低40㎜；由于正负零以上的第一节构件（标高＋1.305ｍ＋7.0ｍ）已加工，所以此范围内的构件不再做调整，要求被告从＋7.0ｍ以上，对相应的构件节点做出调整。落款日期为2018年5月20日的《工作联系单》载明，由于电梯原因，电梯井井道钢构件暂停加工；为保证钢梁上栓钉焊接质量，正负零以上钢梁（包含楼梯梁）上翼缘不需要涂装刷漆；并明确不喷漆、不涂装的部位，已经喷完漆的钢柱不需要再修改等。2018年5月30日原告分别在上述两份《工作联系单》上签字确认。7.2018年6月19日下午3点13分原告向被告发出邮件，载明经与甲方沟通，2018年6月19日14点26分向贵公司邮箱发送的27号楼第三段柱供货计划作废，请贵公司按本次发送的供货计划生产供货。8.落款日期为2018年6月25日《工作联系单》主要内容是要求被告将ＳＺ型号短节柱长度600㎜变更为200㎜，从5—6层第四节钢柱（＋12.9ｍ～＋18.8ｍ）顶端开始按照新方案重新深化已经完成的模型及图纸，按重新深化后的图纸进行加工。9.落款日期为2018年7月5日的《工作联系单》载明，3层及以上4～6轴／Ｇ～Ｈ轴ＧＣＬ—1布置位置按照结施—20标准层楼板配筋图所示位置（1250㎜）布置，东单元该部位钢梁对称布置；3层及以上7～9轴／Ｎ轴电梯位置井道半层梁筋板高度调整，上部槽钢梁筋板高度在原深化的高度降低50㎜，东单元该部位钢梁对称布置，由于三、四层（第三节）钢柱已加工完毕，此部分的钢梁筋板定位尺寸不再变更。四、被告提交双方聊天记录、工作联系单、深化图纸，欲证明在被告深化设计过程中，因原告提出技术变更，影响被告工期共计81天，具体如下：1.钢梁上翼缘油漆涂装变更，2018年5月3日原告提出变更，5月30日签字确认。被告主张原告提出设计变更影响被告图纸深化和车间生产27天；原告认为其已于5月15日邮件回复确认，未影响被告生产。2.正负零以上，10轴／Ｆ～Ｋ轴，24轴／Ｆ～Ｋ轴的钢梁，梁顶标高降低40㎜，2018年5月17日原告提出变更，5月30日签字确认。被告主张原告提出技术变更，被告图纸深化需要返工调整，造成图纸深化返工10天，变更确认时间影响深化设计进行和车间生产14天，合计影响24天；原告认为该技术变更被告未实际执行。3.电梯井蓝图问题比较多，蓝图调整比较大，2018年5月18日原告提出变更，6月2日对深化图纸签字确认。被告主张原告对图纸细节问题回复不及时，影响被告图纸深化和生产安排14天；原告认为仅涉及电梯井，不影响主体供货。4.楼梯梯梁开孔问题变更，2018年6月21日原告提出变更，6月22日定柱。被告主张原告提出设计变更需要对深化图纸进行返工修改，返工2天，影响图纸深化和生产安排2天，合计影响4天；原告认为系被告深化的图纸与原告提供的蓝图不符，属于被告深化错误，且仅涉及到楼梯，不影响主体供货。5.从第二批第三节钢柱顶端（6层）开始至住宅楼顶部，变更钢柱对接节点，将600㎜高度短节柱变更为200㎜，原告于2018年6月22日提出变更，6月25日确认。被告主张图纸深化返工调整需要2天，影响深化设计进行和车间安排3天，合计影响5天；原告认为被告未提供5—6层钢构件，实际未执行该变更。6.3层及以上4～6轴／Ｇ～Ｈ轴ＧＣＬ—1布置位置按照1250㎜布置，东单元该部位钢梁对称布置；3层及以上7～9轴／Ｎ轴电梯位置井道半层梁筋板高度降低50㎜。被告主张图纸深化需要返工调整，影响深化设计进行和车间生产的进行，合计影响7天；原告认为被告深化时梁图与结构板图未结合审图，属于深化错误，且仅涉及到电梯井，不影响主体供货。五、2018年5月14日原告邯郸邯郸爱华公司向被告山东山东新世纪公司发出《河畔盛景Ｂ区27＃住宅楼钢构件加工承揽订作合同的履行催办事宜函》，载明：自2018年1月12日合同履约至今，1.承揽方尚未完成并提供图纸深化设计；2.不能按定作方的要求提供供货计划；3.材料认价申请单提供不及时；4.发货随意不按定作方要求的发货顺序发货，给我总包单位造成市场信誉降低及经济损失。鉴于以上等等原因，我方在合同履约的情况下，为了支持贵方生产提前支付了100万元提货款已于2015年5月14日到达贵方账户，贵方承诺加班加点提前15天完成第二批次供货。现在原钢构件加工承揽订作合同的基础上重新约定如下：1.2018年5月15日前提供完整的深化设计图；2.2018年5月15日前提供7—15层构件的材料认价单，2018年6月5日前提供16—剩余的全部构件材料认价单；3.2018年5月20日前提供7—15层构件的按照图纸数字轴线从小到大的顺序供货计划，2018年7月5日前提供16层剩余部分构件的按照图纸数字轴线从小到大的顺序供货计划；4.本工程7—15层构件，于2018年6月25日开始至2018年7月28日完成发货，16—26层构件，于2018年7月29日开始至2018年8月28日完成发货，以上计划每节构件的发货时间不得超过各批次每节的平均时间；5.合同约定邮箱传递的文件，对方未在文件约定时间内回复的视为同意。敬请复函，请贵单位于2018年5月15日予以答复，逾期视为贵单位同意此函告约定。六、2018年8月6日原告以特快专递方式向被告邮寄“钢构件6层交货催告函”，2018年8月8日此件被拒收退回。2018年8月10日原告向被告发出“要求2018年8月14日交第二批次货的催告函”，主要内容为贵司第二批次货物已经超过双方约定的供货日期，致使我方施工停滞，无法按照发包方要求的进度施工，此前我方已经向贵司寄送催告函，要求贵司于2018年8月10日前完成第二批次5—6层钢构件交货，但是贵司至今未能完成生产和交货，现再次催告贵司，请贵司于2018年8月14日前完成上述钢构件生产，我方将派人到贵司进行验收，如贵司到期仍未能生产，我方将行使合同解除权，请贵司审慎处理为盼。2018年8月12日被告收到该函件。七、2018年8月14日原告向被告发出《解除合同通知书》，载明“鉴于贵司未能按照双方签订的《钢构件加工承揽定作合同》（河畔盛景项目）约定期限供货，在我方数次催告后仍未能完成生产和交货，贵司的行为已构成违约，现正式通知贵司上述合同于2018年8月14日解除，请贵司停止生产，并与我方联系处理解除合同遗留事宜”。2018年8月15日被告收到该通知后，即停止生产。八、被告提交2018年4月25日其与济钢集团有限公司签订的《冷弯型钢购销合同》，欲证明被告为履行本案诉争合同从济钢集团采购方管，合同价款合计952564.20元。被告提交2018年7月8日其与天津九州通用钢铁贸易有限公司（以下简称天津公司）签订的《钢材购销合同》，欲证明被告为履行本案诉争合同从天津公司采购方管、焊管，合同价款合计240818.60元。被告提交2018年7月13日其与山东宝和申贸易有限公司签订的《钢材购销合同》，欲证明被告为履行本案诉争合同从宝和公司购买开平板、扁铁、Ｈ型钢，合同价款合计151968.24元。被告提交2018年7月25日其与济南合庆物资有限公司签订的《钢板购销合同》，欲证明被告为履行本案诉争合同从合庆公司购买开平板、中板，合同价款合计356453元。被告提交所加工成品、半成品和原材料照片，欲证明被告为履行与原告签订的合同做了大量的准备工作，与济钢集团有限公司签订的购销合同还有约90吨材料没有提货，收到原告解除通知时，加工现场仍有大量成品、半成品和原材料。原告质证认为，被告未提供付款凭证、发票、发货或收货凭证等，不能证明被告与案外人签订的合同已实际履行，也不能证明现场存放的材料系为履行本案诉争合同而采购。 一审法院认为，原、被告签订的《钢构件加工承揽定作合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同依法成立。根据合同第十一条约定，本合同自双方签字盖章，且约定的预付款到达承揽方账户之日起生效。原告于2018年1月12日向被告支付预付款200万元，故双方签订的合同自2018年1月12日起发生法律效力。双方签订的合同约定，第一批次钢构件在合同约定数额的预付款到达承揽方账户后35个工作日开始付款发货，预付款到达承揽方账户之日起50个工作日付清货款发货完毕；其余的三个发货批次在每批次双方书面确认材料价格后30个工作日开始按照定作方的进场顺序付款发货，双方书面确认材料价格之日起60个工作日付清货款发货完毕。双方对第一批次货物的发货及付款时间无异议，均认可第一批次供货价款为1675031.34元，本院予以确认。本案争议焦点是：针对第二批次，原告提出技术变更，是否影响工期，被告工期应否顺延，被告是否存在延期交货行为；合同应否解除。围绕该焦点问题，本院分别论述如下： 一、关于技术变更是否影响工期，被告是否存在延期交货问题。 针对第二批次货物，双方签订的合同约定，双方书面确认材料价格后30个工作日开始按照定作方的进场顺序付款发货，双方书面确认材料价格之日起60个工作日付清货款发货完毕。本案双方书面确认第二批次材料价格的时间是2018年4月11日，根据合同约定，被告应自2018年5月25日开始发货，至2018年7月9日发货完毕。 2018年5月11日至2018年7月24日原告共计支付被告第二批次货款320万元。被告主张第二批次货物自2018年5月18日开始发货至2018年7月29日已发货价款为302万余元。据此计算，被告向原告发货时，原告按约向被告支付了货款。针对第二批次的时间节点，根据查明的事实，本院列表如下： 第二批次(年月日) 第一节 第二节 第三节 原告邮件发送图纸时间 2018.4.18 2018.5.14 2018.6.14 被告邮件回复确认时间 2018.4.19 2018.6.7 2018.7.3 被告随车携带图纸时间 2018.5.18 2018.6.11 2018.7.10 被告签字确认图纸时间 2018.4.22 2018.6.12 2018.7.12 原告付款时间 2018.5.11至 2018.5.28 2018.7.5至 2018.7.12 2018.7.24 原告付款金额 200万元 80万元 40万元 被告发货时间 2018.5.18至 2018.6.22 2018.6.27至2018.7.20 2018.7.20至2018.7.29 关于技术变更是否影响工期问题。2018年5月3日原告提出钢梁上的翼缘油漆涂装变更，双方沟通后，2018年5月15日原告回复被告，为保证栓钉焊接质量，正负零以上钢梁上翼缘不需要涂装刷漆。2018年5月30日原告在《工作联系单》上对此变更部分签字确认，并明确已经喷完漆的钢柱不需要再修改等。据此可以认定，此项技术变更并未影响被告工期，被告主张因此造成延期27天，理据不足，本院不予支持。 2018年5月17日原告提出变更正负零以上，10轴/F～K轴，24轴/F～K轴的钢梁，梁顶标高降低40㎜。2018年5月30日原告在《工作联系单》上对此变更部分签字确认，并明确由于正负零以上的第一节构件（标高+1.305m+7.0m）已加工，所以此范围内的构件不再做调整，要求被告从+7.0m以上，对相应的构件节点做出调整，即要求对第二节以上构件进行调整。据此可以认定，双方对第二批次第一节梁顶标高并未进行调整，此项技术变更并未影响被告第一节工期。被告主张因此造成延期24天，未能提供有效证据予以证实。 原告签字确认的2018年7月5日《工作联系单》上载明，3层及以上4～6轴/G～H轴GCL—1布置位置按照结施—20标准层楼板配筋图所示位置（1250㎜）布置，东单元该部位钢梁对称布置；3层及以上7～9轴/N轴电梯位置井道半层梁筋板高度调整，上部槽钢梁筋板高度在原深化的高度降低50㎜，东单元该部位钢梁对称布置，并明确由于三、四层钢柱已加工完毕，此部分的钢梁筋板定位尺寸不再变更。据此可以认定，此项变更并未影响被告第二节工期。关于第二批第三节钢柱顶端（6层）开始至住宅楼顶部，变更钢柱对接节点，将600㎜高度短节柱变更为200㎜问题。被告主张原告于2018年6月22日提出变更，6月25日审核确认，因图纸深化返工调整需要2天，影响深化设计进行和车间安排3天，合计影响5天。原告对此不予认可，认为被告未提供5—6层钢构件，实际未执行该变更。根据供货时间可以看出，被告自2018年6月27日开始发送第二节货物，至2018年7月20日供货完毕，2018年6月25日原告审核确认图纸时，第二节货物尚未发货，故此项变更不可能对第三节货物的车间安排生产造成影响。关于电梯井蓝图及楼梯梯梁开孔技术变更，是否影响被告工期问题。因电梯井与楼梯不是主体部分，此项变更是否影响主体工期，涉及的专业性较强，即使造成影响，根据被告计算的延期天数，也仅影响被告18天工期（电梯井14天+楼梯梯梁开孔4天）。前述已经认定，被告应在2018年7月9日发货完毕，按延期18个工作日计算，被告也应在2018年8月3日供货完毕。综上，在合同履行过程中，原告提出技术变更，可能对被告工期造成影响，但从双方往来邮件及工作联系单等内容可以看出，被告从未向原告提出技术变更造成延误工期的问题，在原告向被告发出第二批次每节钢构件供货计划及进场顺序后，被告也未提出异议。对于深化图纸审核确认及技术变更问题，原告均是先通过邮件确认后，再通过书面签字确认。且从《工作联系单》内容可以看出，因技术变更问题，对于被告已经喷完漆的钢柱明确表示不需要再修改；对于正负零以上的第一节构件（标高+1.305m+7.0m）已加工的部分，也明确不再调整；对于三、四层钢柱已加工完毕的部分，钢梁筋板定位尺寸也不再变更。据此可以认定，对于技术变更可能造成延误工期情形，被告未及时向原告反馈意见，也未向原告提出延期的天数，而是采取默认或放任的态度，2018年5月14日原告向被告发出《催办事宜函》后，被告仍未提出异议，应推定为原告提出技术变更对被告工期未造成影响。根据合同约定，被告应在双方书面确认材料价格之日起60个工作日发货完毕，而非原告对深化图纸审核签字确认之日起60个工作日发货完毕。原告依约付款后，被告未在合同约定的期限内发货完毕，也未能提供有效证据证明因技术变更造成工期顺延等情形，故应认定被告存在延期交货行为。 二、关于合同应否解除问题。 鉴于被告未按约履行交货义务，原告为了督促被告尽快履行合同义务，于2018年8月6日以特快专递方式向被告邮寄“钢构件6层交货催告函”，被告拒收退回。2018年8月10日原告又向被告发出“要求2018年8月14日交第二批次货的催告函”，并明确要求被告于2018年8月14日前完成第二批次钢构件生产，否则原告将行使合同解除权。2018年8月12日被告收到该函件后，既未向原告提出异议，也未采取有效措施予以补救。2018年8月14日原告向被告发出《解除合同通知书》，正式通知被告于2018年8月14日解除合同，请被告停止生产，并与原告联系处理解除合同遗留事宜。2018年8月15日被告收到该通知后，即停止生产。至2018年11月7日原告向本院提起诉讼之日，被告未能举证证明其为继续履行合同而采取了有效措施或作出了积极努力，故原告要求解除合同的请求，符合合同约定，也不违反法律规定，本院予以支持。根据合同法等有关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案原告已向被告支付货款6875031.34元（含预付款200万元在内），原告主张被告已供货价款共计4555843.05元，被告主张已供货价款共计4697639.85元，两者相差141796.80元（4697639.85元—4555843.05元）。双方签订的合同第4.2条约定，钢构件结算均按深化图纸中标注的钢构件尺寸理论重量计算，不扣除5公分以内的孔洞及切角，热轧H型钢理论重量按照GB/T11263-1998，热轧H型钢按照钢构件长度计算重量，焊接H型钢按照翼板长度和腹板长度分别计算重量。根据双方提交的计算方法可以看出，被告系依据合同约定的计算方法得出的已发货钢构件货款，故应以被告主张的金额作为定案依据。据此计算，被告应返还原告货款2177391.49元。关于被告主张的车间内成品、半成品构件及为履行合同而购买材料等问题，因被告针对该项损失，未提起反诉，故本案不予一并处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第二百六十八条之规定，判决如下：一、解除原、被告双方于2018年1月9日签订的《钢构件加工承揽定作合同》；二、被告山东新世纪钢结构工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告邯郸市爱华建筑安装有限公司已付款2177391.49元。 本院二审与一审查明的事实一致。 本院认为，山东新世纪公司主张交货时间应自2018年7月12日邯郸爱华公司签字确认第二批第三节深化图纸时起30天，依据《钢构件加工承揽订作合同》第7.1条“第一批次钢构件在本合同约定数额的预付款到达承揽方账户后35个工作日开始付款发货,预付款到达承揽方账户之日起50个工作日付清货款发货完毕;其余的三个发货批次在每批次双方书面确认材料价格后30个工作日开始按照定作方的进场顺序付款发货，双方书面确认材料价格之日起60个工作日付清货款发货完毕”之约定，山东新世纪公司应当在2018年7月9日前向邯郸爱华公司第二批次供货完毕。邯郸爱华公司于2018年7月3日对第二批第三节深化图纸电子邮件确认完毕，其于2018年7月10日向邯郸爱华公司发送第23车次货物时将纸质版深化图纸随车携带运往邯郸爱华公司，邯郸爱华公司于7月12日签字确认。邯郸爱华公司于2018年8月6日以特快专递方式向山东新世纪公司邮寄“钢构件6层交货催告函”，山东新世纪公司拒收退回后，其又于2018年8月10日向山东新世纪公司发出催告函，明确要求山东新世纪公司于2018年8月14日完成第二批次货物的生产，否则将行使合同解除权，而山东新世纪公司收到催告函时仍未提出异议，也未采取措施积极履行，故一审法院认定山东新世纪公司存在延期交货的违约行为，经催告后在合理期间仍未履行并无不当，本案所涉《钢构件加工承揽订作合同》已解除，山东新世纪公司的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 山东新世纪公司认可截至2018年7月29日最后一次发货后仍剩余邯郸爱华公司所付货款17万元，故对其主张邯郸爱华公司违约在先故其不予供货，本院不予采信。 综上所述，山东新世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25353元，由上诉人山东新世纪钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  史亚宁 审判员  张国顺 二〇一九年六月二十八日 书记员  王婷婷