广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终3574号上诉人（原审原告）：朱俐莹，女，1968年6月4日出生，香港特别行政区居民，住香港沙田区。上诉人（原审原告）：朱银花，女，汉族，1963年4月24日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：廖金华、李世勇，广东港惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市联兴实业有限公司，住所地：博罗县长宁镇埔筏村长平路罗浮花园办公楼**01办公室。法定代表人：赖志明。委托诉讼代理人：胡荣健，广东法村律师事务所律师。原审第三人：朱伟强，男，汉族，1960年11月29日出生，住广东省博罗县。原审第三人：朱伟明，男，汉族，1964年9月24日出生，住广东省博罗县。上诉人朱俐莹、朱银花因与被上诉人惠州市联兴实业有限公司及原审第三人朱伟强、朱伟明财产损害赔偿纠纷一案，不服博罗县人民法院（2017）粤1322民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱俐莹、朱银花及其共同委托诉讼代理人廖金华、李世勇、被上诉人的委托诉讼代理人胡荣健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱俐莹、朱银花上诉请求：请求二审法院依法撤销广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初3519号《民事判决书》之判决，判决被上诉人惠州市联兴实业有限公司赔偿违法拆除上诉人继承所得的房产及设施的财产损失共200万元（不含第三人已经得到部分）给上诉人。一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人与第三人签订的《协议书》合法有效错误。一审判决对该《协议书》效力审理、认定违反了民诉法“不告不理”司法原则。根据博罗县长宁区村镇建设委员会于1987年11月21日颁发的（87）长建字第122号《建筑许可证》证实：位于博罗县××村各前头小组岗田地段占地面积128平方米房屋及设施是上诉人父亲朱乱云生前财产，继承法规定：继承权男女平等，第一顺序为：配偶、子女、父母，则父亲过世后依法由上诉人和第三人共同继承，在继承的财产未分割前，应是上诉人和第三人共有财产。《中华人民共和国民法总则》第三条规定：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。公民依法享有财产继承权和共有权。而被上诉人和第三人及长宁镇埔××村委会，明知该财产系上诉人和第三人共同继承所得的共有财产，在上诉人未到场未书面放弃的情形下，秘密擅自对上述财产作出处理，明显违反了上述法律的禁止性规定，被上诉人的行为属于侵权行为，应承担民事侵权的赔偿责任，被上诉人和第三人签订的《协议书》也没有得到上诉人的追认，该《协议书》对上诉人不具有法律效力。另，上诉人没有请求确认《协议书》效力的诉讼请求，则法院依法不能对《协议书》的效力进行审理和认定判决。而一审法院无视上述法律的禁止性规定，无视上诉人依法享有的继承权，不顾我国《民事诉讼法》第13条规定的“不告不理”司法原则。居然认定被上诉人与第三人签订的《协议书》合法有效，系故意违法偏袒被告的错误认定，令上诉人不服，请二审法院依法纠正！二、一审判决认定上诉人主张其余的财产（约60平方米偏房、约210平方米七间土瓦房、约350平方米的水泥地板晒谷场、水泥通道、水井）被被上诉人非法强行拆除，证据不足错误。1、根据上诉人提交的证据4【即《红线图》、《建筑许可证》】、证据6【示意图、证人证言】、证据8【照片】、证据7【长宁镇埔××村委会证明】及第三人一审当庭陈述，足以证实：位于博罗县××村各前头小组岗田地段《建筑许可证》（87）长建字第**占地面积128平方米房屋（钢筋水泥砖瓦房一栋三间）和该房的右侧约60平方米钢筋水泥砖瓦偏房一间、及该房前两侧共十间房土瓦房（左六间、右四间约300平方米）、三栋房中间的约350平方米的水泥地板晒谷场、水泥通道、水井是上诉人和第三人父亲留下的遗产，这些财产是客观存在的。被上诉人与第三人的《协议书》未提及其余的财产（约60平方米偏房、约210平方米七间土瓦房、约350平方米的水泥地板晒谷场、水泥通道、水井），不等于该财产不存在。在《协议书》没有提及（87）长建字第122号《建筑许可证》128平方米房屋被征收，并且《协议书》注明的土地房屋与（87）长建字第122号《建筑许可证》注明的土地房屋位置也不相符，一审判决凭何证据认定《协议书》注明的土地及房屋就是（87）长建字第122号《建筑许可证》注明的128平方米土地及房屋？2、第三人又当庭陈述《协议书》只是分了自己的一份父母遗留的财产，当初也和被告说清这遗产是属于兄弟姐妹四人的。3、国务院《房屋征收与补偿条例》规定：拆迁补偿协议未签订前禁止暴力拆迁，征收部门与被征收人达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。4、再根据被上诉人证据2、3和其答辩状及第三人的陈述内容证实：被上诉人在拆除上诉人和第三人上述共有财产时，一开始根本就不想给上诉人和第三人进行赔偿或补偿，在第三人主张权利后，被上诉人才在上诉人不知情的情形下，分别向第三人朱伟明补偿房屋一间半、土瓦房二间的费用和房产，向第三人朱伟强补偿房屋一间半、土瓦房一间的费用，总共价值是270万元。而被上诉人在拆除《协议书》范围外的房产时，更不顾上诉人和第三人的阻止，强行将上述全部房产拆除，被上诉人与上诉人没有签订补偿协议，如果这不是强拆，那被上诉人拆除上述房产的依据在哪里？由此可见，被上诉人明知其和第三人签订的协议书违法，也没有得到上诉人的追认，没有法律效力，明知拆除的房产及设施多余其与第三人的协议中包含的财产，在未与财产共有人即上诉人和第三人达成协议情形下，不听上诉人和第三人的口头与书面的阻止，暴力拆迁，强行拆除了上述房产及设施，非法侵犯了上诉人的合法权益，应当承担侵权赔偿责任。而一审法院无视上诉人提交的上述证据，无视上诉人的合法权益，认定上诉人主张的上述财产权利证据不足，系认定事实错误，令上诉人不服，请二审法院依法纠正！三、一审判决认定事实不清。博罗县长宁区村镇建设委员会于1987年11月21日颁发的（87）长建字第122号《建筑许可证》涉及的占地面积128平方米房屋，是否全部作出补偿？《协议书》注明的土地及房屋是否（87）长建字第122号《建筑许可证》注明的128平方米土地及房屋？留下多少没有征收补偿？两个第三人各得多少？该房屋周边有哪些设施，是否作出补偿？均未查清认定。四、一审判决在诉讼程序上和上诉期限上违反法律规定。从一审判决书上得知：2017年11月7日一审法院作出了（2017）粤1322民初3519号《民事裁定书》，裁定冻结被上诉人在中国建设银行惠州博罗长宁支行44×××46账户内和广东博罗农村商业银行长宁支行80×××01账户内的存款共人民币240万元。2017年11月9日一审法院又作出了（2017）粤1322民初3519-1号《民事裁定书》，裁定解除被上诉人在中国建设银行惠州博罗长宁支行44×××46账户内存款的冻结。但解除冻结的裁定书从未告知上诉人，至今未送达该裁定书给上诉人，上诉人从未听说有解除冻结裁定书的存在，也不知是何原因需要解除冻结。一审法院违反了《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条之规定：财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。一审剥夺了上诉人的知情权和申请复议权。另外，上诉人朱俐莹是香港居民，参照涉外程序处理，对判决书不服的上诉期限应是30天，一审判决上诉人朱俐莹的上诉期限为15天，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条之规定。被上诉人辩称，一、关于本案客观事实：答辩人通过招拍挂出让取得坐落于博罗县××村各前头小组长××路西边地段9301平方米的住房及商服用地，并于2015年2月16日与博罗县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。答辩人于2015年3月2日依法缴清出让地价人民币18360000元。在答辩人依法取得上述土地使用权过程中，所有招拍挂文件及出让合同均没有附加条件说宗地上遗留有任何建筑物。答辩人认为，答辩人依法从国土部门出让取得该宗地，且该宗地是净地出让，答辩人在取得该宗地的使用权后，对该宗地拥有完全产权，任何人不得阻挠。但是，在答辩人依法对上述宗地动工过程中，答辩人受到两第三人的多次阻挠，要求答辩人对其瓦房、农田设施、果树等进行补偿。经多次做工作无效后，因受项目融资取决于进度，为项目尽快开工建设，答辩人迫于无奈，经与两第三人协商，就两第三人清理其地上上述地上建筑物等，答辩人同意支付补偿。为此，答辩人于2015年11月25日与第三人朱伟明签订《协议书》，约定支付给朱伟明总的补偿为答辩人项目建成补首层商铺180平方米及货币人民币40万元；答辩人于2015年11月14日与第三人朱伟强签订《协议书》，约定支付给朱伟强总的补偿为人民币80万元。上述两协议签订后，答辩人按约定向两第三人付清货币补偿，按约定拟交付给朱伟明的商铺也拟于近期交付，该商铺按同排商铺备案价价值近人民币150万元。二、两被答辩人一审《民事起诉状》及上诉状中陈述的事实明显不符合客观事实，没有证据证实，且法律关系混乱。首先，答辩人是经出让取得涉案项目用地，不存在也不可能由答辩人征收补偿的法律关系。其次，不存在答辩人强行拆除的事实。事实上是两第三人基于《协议书》的约定同意并拆除。再次，两被答辩人陈述的地上建筑物的数量不属实。从上述答辩人与两被答辩人签订的《协议书》可显示，当时答辩人摘牌取得项目用地后，两第三人地上的建筑物也只是分别为：朱伟明：房屋一间半土瓦房二间共120平方米；朱伟强：房屋一间半土瓦房一间共133平方。除此之外，不存在其它建筑物。三、退一步而言，即使两被答辩人所主张的“财产属于两被答辩人父母亲遗留的财产”属实，两被答辩人主张的财产损害赔偿对象也不应该是答辩人，而是两第三人。两被答辩人已陈述其主张的财产属于两被答辩人父母亲遗留的财产，但两被答辩人及两第三人并未依法办理继承手续、未对其主张的父母亲的遗产进行分割及继承。两被答辩人与两第三人多年来未依法分割继承，也未对两第三人实际占用使用提出异议，在两第三人实际处分财产后才提出异议，则两被答辩人实际上是对两第三人处分其主张的父母的遗产有异议，两被答辩人与两第三人存在财产继承及财产补偿纠纷。朱俐莹、朱银花向一审法院起诉请求：1、请求判决被告惠州市联兴实业有限公司赔偿违法拆除原告继承所得的房产及设施的财产损失共240万元（不含第三人已经得到部分）给原告。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告朱俐莹、朱银花、第三人朱伟强、第三人朱伟明为兄弟姐妹关系，父亲为朱乱云。博罗县长宁区村镇建设委员会于1987年11月21日出具（87）长建字第122号《建筑许可证》，核准朱乱云自建住房，土地北至排水道地，南至房前空地，西至空旱地，东至道路排水道，用地面积为128平方米，建筑面积为128平方米。2015年2月16日，被告与博罗县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，被告经出让取得坐落于博罗县××村各前头小组长××路西边地段，土地面积9301平方米，宗地用途为其他普通商品住房用地、其他商服用地，并于2015年3月2日依法缴清出让地价人民币18360000元。被告于2015年11月14日与第三人朱伟强、案外人谢金兰（朱伟强妻子）签订《协议书》，内容为经双方协商一致同意，被告征地图内，朱伟强的房屋、果树、农用设施等，在合同签订后十天内清理完，让出土地给被告，现特订立如下条款：1、位、位于长宁镇埔××村角前头小组高岗田地段至角前小组罗浮大道房，西至罗浮花园地，南至罗浮花园地；2、被告向第三人朱伟强补偿房屋一间半土瓦房一间（共133平方米）、果树1批（150棵）、农田设施及清理费用合计人民币800000元；3、合同签订后付款给朱伟强600000元，朱伟强、谢金兰移交出房屋、果树、清理完毕平整好土地后付清尾款200000元；4、被告在合同签订后三天内首付款付清，朱伟强、谢金兰收到首付款三天内将房屋、果树清理拆除，并保证无任何争议及补偿。协议签订后，被告按照约定向第三人朱伟强付清了补偿款800000元。被告于2015年11月25日与第三人朱伟明、案外人曾玉兰（朱伟明妻子）签订《协议书》，内容为经双方协商一致同意，被告征地图内，朱伟明的房屋、果树、农用设施等，在合同签订后十天内清理完，让出土地给被告，现特订立如下条款：1、位、位于长宁镇埔××村角前头小组高岗田地段至各前小组罗浮大道房，西至罗浮花园地，南至罗浮花园地；2、被告向第三人朱伟明补偿房屋一间半土瓦房二间共120平方米，每平方米补1.5倍，合计补首层商铺180平方米；果树1批（140棵）、农田设施及清理费用合计人民币400000元；3、合同签订后付款给朱伟明、曾玉兰300000元，朱伟明、曾玉兰移交出房屋、果树、清理完毕平整好土地后付清尾款100000元；4、被告在合同签订后三天内首付款付清，房屋按交楼标准，在四期交楼时交于朱伟明、曾玉兰，朱伟明、曾玉兰收到首付款三天内将房屋、果树清理拆除，并保证无任何争议及补偿。协议签订后，被告按照约定向第三人朱伟明付清了补偿款400000元。另查明，经原告申请，我院于2017年11月7日作出（2017）粤1322民初3519号《民事裁定书》，裁定：一、冻结被申请人惠州市联兴实业有限公司在中国建设银行惠州博罗长宁支行账号为44×××46的存款；二、冻结被申请人惠州市联兴实业有限公司在广东博罗农村商业银行长宁支行账号为80×××01的存款；三、以上两项冻结存款以240万元为限。于2017年11月9日作出（2017）粤1322民初3519-1号《民事裁定书》，裁定：解除对被告惠州市联兴实业有限公司在中国建设银行惠州博罗长宁支行账号为44×××46的存款的冻结。一审法院认为，博罗县长宁区村镇建设委员会于1987年11月21日出具的（87）长建字第122号《建筑许可证》，核准朱乱云自建住房，确定用地面积为128平方米，建筑面积为128平方米，一审法院予以采纳。被告与两第三人签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该《协议书》合法有效。两份《协议书》签订后，被告共补偿给两第三人合计房屋面积为253平方米的补偿款，《协议书》亦约定由两第三人在收到首付款三天内将房屋清理拆除。两份《协议书》中未提及有尚未补偿的房屋面积部分，故原告主张其余的财产（约60平方米偏房、约210平方米七间土瓦房、约350平方米的水泥地板晒谷场、水泥通道、水井）被被告非法强行拆除，要求被告赔偿损失共240万元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告朱俐莹、朱银花的全部诉讼请求。案件受理费26000元，保全费5000元，由原告朱俐莹、朱银花负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：1、证明。证明上诉人与第三人是共同继承人，同时证明被上诉人与第三人单方签订的协议书不合法。被上诉人质证意见为：一、该证据不属于新证据；二、该证据与上诉人的诉请没有直接的关联性，三、按上诉人的证明内容来看，实际上上诉人是与两个第三人存在所谓的财产继承的纠纷，而不是与被上诉人存在财产纠纷。为查明事实，本院询问了朱伟明及博罗县××村委会村支书朱书记，并分别制作了笔录。上诉人的意见为：一、对“村支书、朱书记”的笔录内容的真实性、合法性不予确认。1、法官依职权行为对当事人进行调查取证，是一种公务行为，必须严格依照法律规定的程序、方式进行；该调查取证形成的笔录系言词证据，显然须查明证人身份，经证人核对后签字确认，否则难以认定是否系证人的真实意思表示。而该笔录没有被调查人“村支书、朱书记”的身份记录，没有“村支书、朱书记”对该笔录所记录内容的签名确认，更没有记录“村支书、朱书记”拒绝签名的理由。显然不能作为本案的定案依据。2、“村支书、朱书记”并不清楚朱伟明、朱伟强与开发商所签订的《协议书》的具体拆迁补偿内容和拆迁补偿范围，其“应该是这样”的推测性言词不能作为本案的定案依据。3、“村支书、朱书记”所述的“我们这边的风俗，房子一般都分给儿子，不分给女儿的，所以之前村民投票，都是不同意把房子分给女儿”内容与国家继承法等相关法律政策相违背，村支书被原告多次投诉，原告与村支书有怨恨，其言词肯定会对原告不利。显然不能作为本案的定案依据。二、对朱伟明的询问笔录内容真实性不予确认。1、同上一、1的理由一致，该笔录没有被询问人朱伟明的签名，无法认定是否系朱伟明的真实意思表示，且该笔录中有多处内容被修改，如“我们两兄弟将祖屋三间（楼房三间）分（有涂改）了，平分了一人一间（有涂改）半。”又如是否分家分财产的关键内容，朱伟明对“全村人都知道”的内容两次涂改，最终删除，不敢叫全村人证实，说明其吐词心虚。因此，这份谈话笔录记载的内容能否反映被调查人朱伟明的真实意思表示，尚无法得到确认，在此情况下，显然不能作为本案的定案依据。2、对祖屋建完前，朱银花是否出嫁不能确定，不能确定的证词不能作为本案的定案依据。3、朱伟明说90年就分家了，他朱伟明一家分得一间房，哥朱伟强一家分得一间房，中间的一间由他们兄弟两平分了，父母和妹妹一家（请问这一家当时住哪里？）其言词显然与客观事实不合，也与其哥朱伟强及姐妹朱银花、朱俐莹的陈述矛盾。真实事实是：朱伟强、朱伟明结婚后，父母亲安排朱伟强、朱伟明各住一间，父母亲和朱俐莹住中间的一间，并非分给他们兄弟各一间，更没有分给他们各一间半房的事实。后来朱伟强为他及其儿子修了新房，叫父母亲和朱俐莹搬到其儿子的新房里住，但是，父亲朱乱云在有病治疗期间又搬回祖屋治病，直到2011年12月4日去世都在祖屋里办的丧事。朱乱云在世时交代：如果朱俐莹没有结婚就住祖屋中间一间，如果结婚了祖屋中间一间就当姐妹回家拜山用的住房，祖屋没有分割过，当年只是分开居住，并没有分家析产。作为儿子的朱伟明连父亲去世的忌日都不知道，无法确认其言词的真实性，据此情形，其言词显然不能作为本案的定案依据。4、朱伟明拒绝在笔录上签名的理由不成立，没有任何事实依据。只能证实其言词的虚假和不真实，才不敢签名确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，经询问朱伟明，朱伟明确认其与被上诉人间签订的协议书载明的补偿款包含对（87）长建字第122号《建筑许可证》所涉土地及建筑物的相关补偿。博罗县××村委会村支书朱书记亦确认朱伟明、朱伟强与被上诉人分别协商好拆迁事宜并签订协议书后，被上诉人才组织拆迁工作。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对上诉人的诉请，本院析理如下：关于被上诉人是否应当赔偿上诉人拆迁损失的问题。首先，经向原审第三人朱伟明确认，《协议书》载明的补偿款包含对（87）长建字第122号《建筑许可证》所涉土地及建筑物的拆迁补偿。其次，上诉人在对法院制作的笔录发表意见时亦确认（87）长建字第122号《建筑许可证》所涉建筑物为三间房屋，与两份《协议书》中分别载明的“二、补偿房屋一间半…”相互印证。综上，被上诉人共补偿给两原审第三人合计房屋面积为253平方米的补偿款，该款项业已包含对（87）长建字第122号《建筑许可证》所涉建筑物的补偿。《协议书》亦约定由两原审第三人在收到首付款三天内将协议书所涉土地上的房屋、果树清理拆除，并保证无任何争议及补偿。两份《协议书》中未提及有尚未补偿的房屋面积部分，故上诉人主张其余的财产（约60平方米偏房、约210平方米七间土瓦房、约350平方米的水泥地板晒谷场、水泥通道、水井）被被上诉人非法强行拆除，要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。关于解除对被上诉人在中国建设银行惠州博罗长宁支行账号为44×××46的存款的冻结是否违反法定程序的问题。《协助冻结存款通知书》载明，被上诉人在中国建设银行股份有限公司惠州博罗长宁支行、广东博罗农村商业银行股份有限公司长宁支行账户的存款均已达到240万，故此一审法院及时作出裁定，解除对被上诉人在中国建设银行惠州博罗长宁支行账号为44×××46的存款的冻结，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十六条的规定，本院予以确认。上诉人主张一审法院依职权解除对被上诉人在中国建设银行惠州博罗长宁支行账号为44×××46的存款的冻结违反法定程序，无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人朱俐莹是香港居民，参照涉外程序处理，对判决书不服的上诉期限应是30天，一审判决书载明上诉人朱俐莹的上诉期限为15天，确系笔误应予以纠正，但该笔误未影响本案实体处理，上诉人可要求一审法院裁定补正。综上所述，上诉人朱俐莹、朱银花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人朱俐莹、朱银花负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一九年六月二十日法官助理曹国阳书记员朱梓昕附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。