江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10162号上诉人（原审原告）：刘振茂，男，1956年10月24日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：朱一诺，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：张群力，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京海外建筑工程有限公司，住所地南京市秦淮区解放路**。法定代表人：滕文峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：严春姣，江苏东沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。原审被告：南京钟山风景区建设发展有限公司，，住所地南京市玄武区四方城**法定代表人：胡京生，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹睿，男，汉族，1983年6月25日生，该公司员工，住南京市秦淮区。原审被告：南京赛雅悦翔商贸实业有限公司，，住所地南京市玄武区中山门大街**法定代表人：刘焱，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪大江，江苏天淦律师事务所律师。原审第三人：南京龙威建筑劳务有限公司，住所，住所地南京市建邺区云锦路******div>法定代表人：凌辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢为民，男，汉族，1956年6月11日生，该公司员工，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：季小凡，江苏高的律师事务所律师。上诉人刘振茂因与上诉人南京海外建筑工程有限公司（以下简称海外公司），原审被告南京钟山风景区建设发展有限公司（以下简称钟山公司）、南京赛雅悦翔商贸实业有限公司（以下简称赛雅公司）以及原审第三人南京龙威建筑劳务有限公司（以下简称龙威公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省南京市玄武区人民法院作出（2015）玄民初字第1838号民事判决，刘振茂不服（2015）玄民初字第1838号判决，向本院提起上诉，本院经审理后认为该判决认定基本事实不清，裁定撤销该判决并发回重审。江苏省南京市玄武区人民法院依法另行组成合议庭，追加第三人南京龙威建筑劳务有限公司参加诉讼，并作出（2017）苏0102民初6275号民事判决，刘振茂、海外公司不服（2017）苏0102民初6275号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘振茂及其委托诉讼代理人朱一诺、张群力，上诉人海外公司的委托诉讼代理人严春娇、方兴，原审被告钟山公司的委托诉讼代理人曹睿，原审被告赛雅公司的委托诉讼代理人汪大江，原审第三人龙威公司的委托诉讼代理人卢为民、季小凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘振茂上诉请求：1、将（2017)苏0102民初6275号民事判决第一项变更为“南京海外建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付刘振茂工程款38087432元，并按年利率8%的标准计算上述工程款自2013年9月1日起至实际给付之日的利息”；2、将（2017)苏0102民初6275号民事判决书第二项变更为“南京钟山风景区建设发展有限公司和南京赛雅悦翔商贸实业有限公司对上述第一条南京海外建筑工程有限公司债务承担连带责任”；3、判令南京海外建筑工程有限公司、南京钟山风景区建设发展有限公司和南京赛雅悦翔商贸实业有限公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、其与海外公司在合同中约定的工程管理费为3%，一审法院在其和海外公司并未要求调整的情况下，判决海外公司应得的管理费酌情上调至10%没有法律依据。《内部承包协议》约定管理费为3%系双方真实意思表示，虽该合同可能无效，但也应参照约定执行，而不是直接酌情调整。一审判决上调管理费的事实依据为海外公司全面参与了刘振茂所施工工程的管理、为刘振茂施工的工程垫付了大量的资金。实际上，刘振茂为承包的主体土建工程施工组织了大量的技术、管理和务工人员，土建工程全部由其独立完成。海外公司所谓的管理人员并未参与现场施工过程，仅是出于给钟山公司一个交代，安排人员在相应书面材料上签名，保障项目资料完整。且海外公司的人员系针对整个项目而言，并非仅服务于刘振茂。海外公司的工作更多体现在公司内部的管理，并不对工程施工进度和质量负责。关于垫资的问题，一审认定“根据双方的对账结果，土建工程中所有的劳务、材料、机械及其他费用，均由海外公司支付，海外公司承担了工程的全部财务工作及施工成本”错误，且无证据证明。海外公司的上述支出全部是钟山公司支付海外公司工程款后，由海外公司代为支付债权人费用，然后再直接冲抵刘振茂工程进度款，上述款项的付款主体依然是刘振茂，海外公司仅仅是代付而已。二、根据承包合同的约定，前期索赔费、封顶奖励费、赶工费等费用应结算给刘振茂。众华嘉诚建设项目管理有限公司出具的结算报告审核认定前期索赔费150万元、封顶奖励费50万元、赶工费75万元，刘振茂根据其施工量，前期索赔只主张120万元，赶工费只主张52.5万元，已经进行了部分让利，但剩余的222.5万元上述费用，海外公司应该支付给刘振茂，但一审法院并未支持，二审应当予以纠正。综上，即使其和海外公司签订的承包合同无效，双方仍应按约进行结算，海外公司应给付刘振茂工程款38087432元，而不是一审判决的25090417.98元。三、因海外公司拖延支付工程款，应承担逾期付款利息，但一审判决将利息的起算时间延后2年之久，且适用了银行同期贷款利率标准错误，应按约定的8%年利率标准支付利息。1、《内部承包协议》第五条“甲方与乙方结算方式”项下第四款第四项明确约定，“本合同项下工程尾款的支付方式，执行甲方与业主签订的总承包合同的约定条款”。根据海外公司与赛雅公司签订的《补充协议》，明确约定按照年息8%的标准计算利息。2、根据海外公司和赛雅公司于2012年3月签订的补充协议第6.1.5条约定，“如工程未能在2013年3月31日取得竣工验收证书，但工程竣工预验收通过，则总承包人在应取得经发包人认可的竣工预验收通过证据材料作为结算依据”。涉案工程在2013年8月即交付给南京赛雅公司，2013年9月29日即取得竣工验收证明书。3、海外公司已按年利率8%的标准收取了2012年8月10日至2014年5月10日的进度款（借款）利息420万元，也一直在按年利率8%的标准在收取工程款利息。四、一审判决“钟山公司不承担工程款给付责任”错误。1、发包人之一的钟山公司作为房地产项目的合作开发方，即使不是施工合同的主体，亦应对工程款承担连带清偿责任。2、钟山公司、赛雅公司和海外公司关于钟山公司不支付工程款的约定不能约束实际施工人刘振茂，刘振茂请求钟山公司承担连带责任是基于法定权利，不能免除钟山公司在本案中对债务承担连带责任。3、作为涉案工程的产权单位和实际受益单位，钟山公司也应对本案债务承担连带责任。涉案项目的立项、规划均是以钟山公司的名义进行，建设工程规划许可证和土地使用权证的主体都是钟山公司，且工程款发票由海外公司直接开具给钟山公司。海外公司辩称，刘振茂的上诉主要是基于转包关系成立，但是一审法院对于本案系转包关系的认定本身就是错误的，所以刘振茂的诉讼请求根本没有请求权基础，所有的主张都没有事实和法律依据，其在上诉理由中会详细阐述。钟山公司辩称，其和刘振茂没合同关系，不承担相关的权利和义务。根据相关司法解释的规定，钟山公司可以作为发包人被列为共同被告，但是发包人仅在欠付工程款范围内承担相应的责任。在涉案建设施工合同中其仅作为共同发包人，并不承担相应的支付义务，也就不存在欠付工程款。无论《单项工程内部承包协议》是否有效，是否真实履行，刘振茂对于工程款的实际支付人以及钟山公司不承担支付义务的约定是明知的，并且是认可的，因此刘振茂要求其承担连带责任缺乏法律依据。赛雅公司辩称，既然刘振茂认为涉案工程是转包关系，而且一审判决已经认定内部承包协议无效，那么相应的利润和管理费就应该从工程价款当中予以扣除，不应该判给任何一方。到目前为止，其支付的工程款已经达到了两个多亿，土建部分在整个工程项目中是最先完成的，故土建部分的工程款已经全部付清，一审判决其在未付工程款部分承担连带责任没有事实基础。既然刘振茂强调应该根据内部承包协议的约定全面执行赛雅公司与海外公司签订的协议，包括结算和付款的条件，那么一审判决赛雅公司对海外公司应付款2500多万元和利息承担连带责任，违反了赛雅公司和海外公司签订的补充协议中关于付款时间的约定。根据双方签订的最后一份补充协议约定，工程款分两期支付，并且还要根据本案最终的判决结果来确定，而一审判决直接要求赛雅公司在未付工程款范围内承担连带责任，加重了赛雅公司的付款责任。龙威公司述称，龙威公司与海外公司签订了劳务分包合同，双方之间是劳务分包合同关系，龙威公司已经实际完成了现场的劳务施工组织，现场的人员包括海外公司向龙威公司介绍和推荐的人员以及龙威公司招用和办理用工手续的人员。刘振茂与龙威公司签订有劳动合同，双方之间是劳动合同关系，刘振茂受龙威公司委派，在工程现场担任劳务组织人，包括代表龙威公司与海外公司办理劳务结算。龙威公司已经将现场劳务施工人员的工资发放完毕，龙威公司与海外公司的结算已基本完成。如果刘振茂认为在现场施工完成的任务应当与海外公司办理结算，也应当通过龙威公司向海外公司提出相应的请求。海外公司上诉请求：1、撤销南京市玄武区人民法院（2017)苏0102民初6257号民事判决第一、二项内容，驳回刘振茂全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定海外公司与刘振茂间系工程转包关系，刘振茂是实际施工人错误。涉案工程从开工到竣工验收，海外公司筹措了所有的工程资金，自主完成施工组织、商务谈判、工程结算，所有承包人的义务均是由其承担，双方之间不可能构成转包。涉案工程全程由其自行组织并完成施工，《单项工程内部承包合同》并未实际履行。1、工程所需资金均由其承担，而资金是建设工程中最核心的环节。《单项工程内部承包合同》中明确约定包工包料，如果该合同实际履行，应当由刘振茂负责出资，但实际上所有工程资金是海外公司支付的，该合同没有履行。该合同同时还约定除了上缴管理费以外，海外公司收到业主支付的工程款按比例扣除税金等相应的费用。但是，涉案工程不是按照上述模式支付工程款，而是海外公司根据实际进程承担所有的资金支付，也证明了内部承包合同没有履行。与合同相关的财务管理协议也没有签订，更证明了内部承包合同没有履行也无法履行。海外公司与发包人的结算和刘振茂是无关的，正如刘振茂陈述，刘振茂没有参与到工程结算谈判中，如果刘振茂是实际施工人，不可能不参与结算，从资金这一核心环节已经充分证明刘振茂不可能是本案的实际施工人。2、除了龙威公司组织的劳务人员以外，承包人所需要组织的管理人员和技术人员全部是其工作人员。海外公司提供的项目部人员补贴的相关凭证，可以证明所有管理人员的开支都是由海外公司承担的。一审判决对管理层作业层不进行区分，混淆承包人人员的责任，将组织各个作业班组的劳务工作混淆成承包人义务，错误认定了刘振茂承担了实际施工人的责任。3、涉案工程在管理、技术、安全、质量、文明施工、验收等各方面全部由其自主进行，并承担全部风险和义务。刘振茂在本案当中主张自己是实际施工人，但在多达百余次的各种会议里极少有刘振茂的参与，都是由海外公司项目经理甚至公司法定代表人洽谈签字，刘振茂对工程中与切身利益相关的内容都不知情，根本不符合常理，也不是正常实际施工人对工程应有的态度。4、涉案工程劳务工作合法分包给了龙威公司，刘振茂及相关人员与龙威公司签订了劳动合同，代表龙威公司进行劳务管理。如果刘振茂是实际施工人，从转包人处获得工程款构成会非常复杂，决不会仅有劳务费，龙威公司根本就不具有走帐的条件，所以刘振茂陈述龙威公司进行工程款走帐是不可能实现的。5、《单项工程内部承包合同》没有履行，也不具备正常履行的条件。该合同明确的造价是5500万元，但整个工程的中标价格是1.26亿元，其中土建达7517万元。由于水电漏项，2012年3月份签订了补充协议，造价调整为1.9亿元，土建部分是1.04亿元。内部承包协议是在2012年9月份签订，5500万元工程价款是不可能完成1.04亿元的工程量，刘振茂称项目的预结算是其做的，项目情况一清二楚，故双方签订的合同原意不是为了履行。二、一审判决认定《单项工程内部承包合同》为无效合同，可参考合同约定结算工程款，但又直接以海外公司和发包人的审计价作为与刘振茂进行结算的依据，并据此进行判决，没有合同和法律依据。一审法院将其支付的部分成本作为向刘振茂的付款，甚至以刘振茂的确认为支付条件，是对事实的认定错误。刘振茂辩称，涉案工程从前期准备、招投标、施工组织、竣工交付到工程结算，刘振茂完整地参与工程建设全过程，是实际施工人。从人员角度来看，所有的施工班组都是刘振茂以海外公司项目部的名义或者自己的名义签订的合同，如果是劳务承包就不会以海外公司名义鉴定合同；从设备角度来看，如果是劳务承包，其是不会参与的，但塔吊等基本设备是由其去订立合同的；从合同来看，龙威公司和海外公司签订的劳务合同里面没有约定结算方式，显然是为了办理财务走帐开发票的手续，且劳务合同载明的项目经理根本就没有去过施工现场，没有参与这个项目。一审中，龙威公司作为第三人出庭，承认收到工程款项后扣除3%手续费支付给刘振茂，只是办理手续，所以签订劳务合同只是为了履行财务的手续。从承包合同来看，刘振茂和海外公司是按照内部承包合同履行的；从资金的流向来看，这是典型的一个工程承包，从劳务公司走帐的情况，其是实际施工人的事实非常清楚。关于资金垫付的问题，其垫付了项目部相关的费用。从2012年9月份开始，海外公司每个月都在占用刘振茂的资金，涉案项目实际上靠工程进度款来推动的，海外公司用刘振茂完成的工程量证明其垫资效果是不成立的。海外公司认为会议纪要没有刘振茂的签名即没有参与不符合事实，刘振茂一直在工地现场协调各项工作，包括对工程的结算、施工变更等。钟山公司称认可海外公司的上诉意见，其仅仅是发包人，并不承担具体的权利和义务。赛雅公司称请求法院依法裁判。龙威公司称同意海外公司的上诉意见，其对于刘振茂实际施工人的身份不予认可。龙威公司在劳务合同履行过程当中，并不仅仅是所谓的走帐，还根据海外公司的要求组织现场施工人员，包括劳务班底等，大部分劳务班底都是其办理聘用手续后交给海外公司的，有部分是海外公司推荐、介绍给其的，刘振茂及其项目组就是这样的。上述人员都是其聘用人员，由其负责管理，即使需要计算费用，也应该由其与海外公司结算。刘振茂一审诉讼请求：1、海外公司支付其工程款38087432元；2、海外公司从2013年9月1日起至实际付清之日止，以38087432元工程款为基数，按年利率8%为标准赔偿其工程款利息损失，截止2018年5月28日，利息为14441919元；3、钟山公司、赛雅公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2010年8月18日，钟山公司（协议甲方）与北京赛博方舟房地产顾问有限公司（以下简称赛博公司，协议乙方，系被告赛雅公司的唯一股东）签订《南京钟山风景区[钟灵街地块旅游服务配套设施]项目经营权转让协议》，约定：甲方将与乙方合作开发“钟灵街地块旅游服务配套设施”项目，在合作期限内，甲方将该项目的经营权转交给乙方使用，乙方支付甲方该项目的经营权转让费，负责该项目的设计、建设以及项目建成后的日常运营、管理、投资和费用，甲方协助办理相关手续。30年合作期满后，该项目及地面、地下所有建、地下所有建筑物着物等全部完整的交付甲方；合作期间，本项目经营收益全部归乙方所有，乙方的经营收入首先保证支付经营权转让费；乙方应在对外经营期间非因甲方原因产生的债务、损失等风险承担责任，甲方因遭受上述经营风险而产生的直接损失，可得利益损失，由乙方负责赔偿。协议另对建设成本、经营权转让费及其他事项进行了约定。2012年1月6日，钟山公司作为建设单位，赛雅公司作为投资单位，两单位作为发包人与承包人海外公司签订了《钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施施工合同》，合同约定：1.工程名称为钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施施工；工程内容为基坑支护、土建、水电安装、暖通、智能化、消防、装饰装修、室外工程及相关附属配套设施等施工保修；2.规划用地范围内的所有工程内容具体包括：建筑安装工程及配套设施；3.开工日期为2012年1月6日（以开工令为准），竣工日期为2013年1月5日，合同工期为365日历天，以监理签署的开工令为准；4.合同总价款暂定金额为12600万元；5.本合同中发包人的权利义务由投资单位赛雅公司享有，并对承包人承担全部民事法律责任，建设单位钟山公司作为本工程项目的业主只在发包人中列名，负责本项目的全面监督管理，不承担本项目建设中的民事责任，承包人承诺在本合同履行过程中与发包人发生纠纷，只对发包人中的投资单位赛雅公司追究民事法律责任，不要求发包人中的建设单位钟山公司承担任何民事法律责任。6.质量保修金自工程竣工验收合格或交付使用之日起，满两年无待修而未维修情况时十日内付清。2012年3月，发包人赛雅公司与总承包人海外公司签订《钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施施工合同补充协议》，协议内容主要为：发、总承包双方就《钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施施工合同》在工程施工过程中的工期、质量、安全责任及造价等其他补充事项，达成本协议。本协议与施工合同具有同等法律效力，与施工合同不一致之处，以本协议为准；开工日期确定为2012年4月1日，由总承包人负责施工的工程内容在2013年1月31日完成，其中地上主体结构封顶在2012年10月18日完成；本工程合同总价按公开招标的中标价暂定为12600万元；对于发包人另行发包的工程内容，总承包人按发包工程总价的2%计取总承包费；总承包人施工的内容：土建工程、水电安装工程、防水工程、保温工程、幕墙（外门窗）工程、风管制作安装工程、配电房设备及安装工程、智能化工程以及室外景观、照明、道路、绿化、雨污水工程；本工程取得“扬子杯”，发包人对总承包人按工程总价的1%的奖励，取得“鲁班奖”，再给予工程总价1%的奖励；每月总承包人在25日前报送工程计量支付申请,发包人在下月15日前完成审核并支付进度款,计量按下浮9%后的预算单价计量。总承包人完成5000万元工作量,总承包人申报计量支付后(总承包人申报计量误差不得超过20%),发包人三天内支付500万元,待监理、项目管理公司、发包人审核完成后支付500万元,扣除发包人代总承包人交纳的社会保障费378万元后支付122万元，发包人同时出具3000万元的借条；总承包人完成6500万元工作量后,按月对已完成并验收合格的工程进行计量申报,经审计后在下月支付计量批准金额的60%；工程完工,发包人支付至计量总金额的75%；经审计并取得竣工验收证书后支付至审计审定总价的95%,余款5%作为质量保证金,在质保期满后一个月内支付；如工程未能在2013年3月31日取得竣工验收证书,但工程竣工预验收通过,则总承包人在应取得经发包人认可的竣工预验收通过证明材料作为结算依据，经审计后30日内支付至审计审定总价的90%,质量保证金除外总价5%的工程款在取得竣工验收证书后三天内由发包人支付给总承包人。3000万元借款自借款之日起开始按年利率8%计算利息,按季度支付给承包方。3000万元在工程完工后一年内分两次支付(每半年支付1500万元)。如2013年3月31日未取得竣工验收证书,则第二笔1500万元的支付时间,则按2013年3月31日至取得竣工验收证书的时间进行顺延,但年利率8%的利息仍按季计算支付。若发包方资金不如数支付到位，差额部分根据延迟支付时间按年利率8%计算利息由发包人支付给总承包人；主体如期封顶（2012年10月18日）在当月计量相应完成工程量对应的2%赶工费；总承包人范围内的工程内容如期完工（2013年3月31日）在当月计量相应完成工程量对应的2%赶工费；总承包人如在2013年3月31日取得竣工验收证书，发包人另外支付1%的赶工费作为奖励。2012年5月1日，案涉工程开工。2012年6月11日，海外公司与龙威公司签订《建设工程施工劳务分包合同——钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施施工（一）》、《建设工程施工劳务分包合同——钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施施工（二）》、《建设工程施工劳务分包合同——钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施施工（三）》、《建设工程施工劳务分包合同——钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施施工（四）》，四份合同约定：工程名称为钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施施工；分包范围为劳务分包，提供分包劳务内容分别为砌筑、抹灰、钢筋制作安装、油漆、批涂、模板制作安装、砼浇筑、水暖电安装作业；开始工作日期为2012年1月10日，结束日期为2013年1月9日，总日历工作天数为365天；合同价款分别暂定为1000万元、780万元、1000万元、1000万元；工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为陈晓云；劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为唐寅春；工程承包人委托劳务分包人采购低值易耗性材料的费用，由劳务分包人凭采购凭证，另加1%的管理费向工程承包人报销。四份合同对劳务报酬均未作约定。2012年9月4日，海外公司（合同甲方）与刘振茂（合同乙方）签订《单项工程内部承包合同》，合同约定：甲方将钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施工程项目土建部分交由乙方采取内部承包的方式承包施工；工程项目造价为5500万元（暂估造价，最终按结算为准）；工程承包方式为土建工程范围内的包工包料；乙方承包合同项下的工程范围和内容，应全面履行甲方与业主签订的总承包合同中所涉及的全部条款（含工程承包范围、工期及施工进度、安全生产要求、质量等级、文明施工现场标准和施工过程中的变更签证等）和甲方对业主做出的全部承诺，并负责协调和业主及相关单位的关系；乙方应按合同项下工程总价款的3%向甲方上交管理费，并由甲方在收到业主支付的工程款时，按照应付工程款比例，与税金等相关应扣费用一并扣除；乙方必须严格遵守甲方的财务管理制度和规定（《账务管理协议》附件2），甲方确保工程款的支付，乙方须专款专用；甲方应按本合同的约定，负责工程进度款的支付，并根据年终农民工工资支付的实际需求，确保及时足额支付；乙方应无条件接受甲方与业主签订的施工合同及相关约定（指承包范围的工程）所有条款，并承诺在经济上、技术上、施工力量的调配等方面，具有完全履约能力，同时必须全面履行以下权利与义务：1、乙方在满足甲方管理要求的前提下，有权为履行本合同而行使项目管理、施工生产、部分材料采购、周材（机械）租赁、劳务分包、资金使用、人员安排等各类事项；2、乙方在组织施工的过程中，应严格按照建筑工程施工的法律法规、技术规范和相关要求组织施工，并对工程质量、安全、进度、成本、设备和文明工地的管理、负有全部责任和义务；3、乙方应按省、市政府有关规定，配合甲方到本工程项目所在地有关行政管理部门，办理环保、安全、质量等各种需办理的手续；所有涉及本地政府部门，税务部门按规定向本工程项目和甲方收取的各项费用，均由乙方承担；各工程项目涉及应向政府部门缴纳的安全生产监督费用一律按承包范围内的工程结算款的1.18‰缴纳，如项目部所在地的缴费基数未达到1.18‰，其差额部分由甲方代扣代缴，已缴纳部分的缴费凭据应交公司备案及核算，上缴规费如发生政策性文件调整，则按实结算；甲方收取工程项目的承包管理费不包含工程项目所涉及的代扣代缴税收和政府规定费用；业主指定的专业分包时，业主付给乙方的总包服务费，乙方应向甲方上交该部分的项目管理费，业主方不付给总包管理费的，乙方不上交该部分的项目管理费；甲方进行专业分包的项目，乙方仍按4000万元造价计取分包项目价款2%的文明措施费及临时设施费（含配合费）；甲方每次打入该工程项目账户工程款，按比例预扣3%的上缴管理费及税务和地方政府规定应缴的费用、税收；工程竣工后，甲方按本工程项目内部结算价款并根据约定要求最终扣除应缴管理费及税务和地方政府规定应缴的费用、税收；乙方应按双方签订的《项目财务管理协议书》要求实行账务管理；乙方在实施本项目承包范围内工程发生的建材采购、周材（机械）租赁和劳务分包所签订的合同，由甲方进行审核盖章，但因此产生的债权债务由乙方自行结算、清偿，所引起的经济纠纷和经济损失一律由乙方自行承担（甲供材除外），前提是甲方应按本合同要求确保工程款及时到位；承包范围内的工程经济效益，乙方在施工过程中应厉行节约、加强管理，节约或超领甲供材料所造成盈亏由乙方自行承担；在完成上缴税费和项目管理费后，若有盈余由乙方自行合法处置，若为亏损由乙方自行弥补；本项目竣工后，全部竣工验收资料及竣工验收，本项目承包范围内的竣工结算资料及竣工结算的全部事宜，由乙方负责完成，并在完成后将相关资料移交给甲方；乙方必须按甲方要求进行现场安全、质量、文明施工管理，甲方对上述管理提出的规范合理要求，乙方必须执行，若因乙方原因未执行，甲方一次处罚乙方伍万元，二次处罚拾万元；乙方结算价=审定的土建工程竣工结算价（除甲供材不下浮9%）+分包工程文明措施费与临时设施费项目清单合价（计算基数：4000万元×2%=80万元）+业主专业分包项目配合费1%；其他专业分包工程按规定收取的措施项目费用由乙方负责投资建设、管理,乙方结算时按80万计收,其余划归甲方计取。凡归乙方计取的费用应纳入内部结算价中,统一向甲方上交管理费；乙方上交甲方管理费费率为,按内部结算价的3%计取；乙方工程决算价款=内部结算价－上交3%管理费－(防水+保温)工程量×材料信息价×优惠7%－税务和地方政府规定应缴的费用、税费；工程款的支付方式:周转材、零星材料按实际发生额付至50%,每15天支付一次；民工生活费的发放,按实际施工人数,每月1000元/人的标准,于每月5号前支付,春节前付至人工费决算价款的90%,乙方不能满足民工工资要求时,另行商议；每月乙方可从甲方领取10万元备用金(借款方式),用发票冲账；本合同项下工程尾款的支付方式,执行甲方与业主签订的总承包合同的约定条款；项目投标费用、中标费用、整个项目实施过程中发生的相关费用，发包方、监理方、管理公司等的办公及生活费用按各工种的工程造价摊销。该份合同双方未签订相关附件。2012年10月26日，海外公司与赛雅公司形成《关于前期工程费用索赔及相关争议事项会议纪要》，赛雅公司代表发包人与海外公司对前期工程费用索赔及相关争议事项进行补充约定，其中约定关于海外公司至本次会议以前所有申报的未申报的工程开工前及施工期间费用相关索赔、审定预算价格的争议及其他事项，会议协商一致由赛雅公司一次性补偿海外公司150万元，此费用不包含海外公司2013年1月10日主体封顶赛雅公司奖励的50万元进度奖，海外公司不得再提出截止本次会议以前的任何争议和索赔（工期索赔除外），本补偿费用在本会议纪要双方签署后3个工作日内一次性由赛雅支付给海外公司。2012年12月28日，涉案工程主体结构封顶。2013年龙威公司与刘振茂签订《南京市劳动合同书》，合同约定：龙威公司安排刘振茂在生产岗位从事现场负责工作，工作地点为施工现场。该合同中双方并未对劳动合同期限和劳动报酬作出约定。此外，龙威公司还与刘桂兰、姜琴、刘前红、葛启行、姜德强5人签订了《南京市劳动合同书》，其中刘前红为材料员，葛启行为技术员，姜德强为电工，合同均未对劳动合同期限和劳动报酬作出约定。2013年1月26日，赛雅公司与海外公司签订《钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施项目建设工程施工合同补充协议（三）》，协议约定：海外公司确保总承包范围内的全部工程内容（包括室外工程、绿化以及消防工程）于2013年6月1日前完成竣工验收并交付赛雅公司，原总合同及补充协议中的竣工时间调整为2013年6月1日；地下室隔墙；地下室隔墙及橱窗墙拆除仍由海外公司继续实施定额按实结算；此部分具体工期目标为2013年8月1日海外公司按凯盛图纸完成地下室防火分隔、超市隔墙的二次调整、电影院及地下室其他部位的二次调整以及上部橱窗的拆除工作，地下室二次，地下室二次调整含原砌体的拆除及按凯盛设计院地下室平面室进行新的墙体砌筑电安装、应急照明、疏散指示等工作内容验收并交付赛雅公司；地下室消防；地下室消防二次调整配合上述隔墙调整同步完成并验收交付确在海外公司申报进度款后三个工作日内赛雅公司支付约定应付进度款中的50%，其余待监理、项目管理公司、发包人审核批准后支付，同时进度款支付比例2013年3月起由原来的60%调整为75%，6月起调整为80%；海外公司采取积极赶工措施，满足上述进度节点，赛雅公司奖励海外公司200万元；地下室消防；地下室消防通过二次验收公司完成影院消防验收工作，另外单独奖励海外公司20万元；如2013年春节前海外公司完成全部挡土墙工程，赛雅公司将从上述奖励金额中先行支付奖励海外公司50万元；原补充协议明确的按节点完成竣工验收，发包人另外支付1%赶工费作为奖励的条款不变。2013年4月2日，海外公司与赛雅公司形成《专题会议纪要》，约定赛雅公司4月底前完成上部凯盛变更图纸和室外工程图纸的图审工作。2013年7月，海外公司施工的钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施被江苏省住房和城乡建设厅和江苏省建设工会工作委员会评为二〇一三年度第一批江苏省建筑施工文明工地。证书载明项目经理为陈晓云。2013年9月29日，涉案工程验收合格，取得《单位工程竣工验收证明书》。2014年3月25日，海外公司承建的钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施工程取得《优质结构工程证书》，案涉工程被南京建筑业协会评为二〇一四年度优质结构工程。2014年10月18日，赛雅公司（甲方）、海外公司（乙方）与众华嘉诚建设项目管理有限公司（以下简称众华嘉诚公司）共同签订《钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施项目关于工程决算及后续工程款支付的补充协议》，协议中明确案涉项目的总工程款为257012319.05元，其中甲方向乙方已支付工程款172796930.62元，剩余工程款为83578678.43元；关于甲方付乙方利息：2012年8月10日至2014年5月10日之间关于甲方借乙方3000万元工程款借款的年息8%的利息，甲方已支付乙方420万；由2014年5月10日至2015年10月10日，甲方需按未付工程款70759897.98元年息8%的利息支付给乙方；由2015年10月10日开始，甲方需按未付工程款40739339.22元年息8%的利息按月支付给乙方；由2016年10月10日开始，甲方需按未付工程款20894669.61元年息8%的利息按月支付给乙方；甲方承诺在2015年2月19日前支付55万元及价值50万左右的商铺做为工程款付给乙方，在以后的利息计算基数减去105万元左右计算；甲方承诺在2015年10月10前支付未付工程款50%，即40739339.22元，支付给乙方；在2016年10月10日前支付未付工程款的25%，即20894669.61元；在2017年10月10日前把剩余未付工程款全部付清。2014年11月10日，众华嘉诚公司出具众嘉审字（2014）182号《钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施工程结算审核报告》，审计涉案项目名称为钟山运动公园钟灵街地块旅游配套设施土建工程，审核范围为建筑、安装、室外等工作。审定总价为257012319.05元。审核项目合同内项目为13项、合同外项目为26项。应扣除的为土建钢筋、型钢、商品砼调差1220037.27元、施工用水电费1686817.2元、施工单位承担的审计费用500000元。审核项目中合同外项目第3项为“土建：补充协议、专题会议纪要及承包方代交材料试验费”审定价格为4182835.65元，该项目分部分项工程量清单与计价表记载：“详补充协议2.1.3.8分包工程配合服务费2%”为455086.7元；“会议纪要第5条，甲方原因窝工等索赔及争议事项一次补偿费”为1500000元；“会议纪要第5条：2013年1.10主体封顶奖励费”为500000元；“积极赶工奖励费：2013.6.1前竣工”750000元；“代建设单位支付的材料试验费”464592.75元；“市环保罚款由业主承担费用”20000元；“工程排污费”247150.6元；“土方招标涉及的公证费及综合服务费”8900元。2015年9月7日，刘振茂诉至一审法院。本案一审过程中，一审法院依据原告刘振茂申请，于2015年9月18日作出民事裁定书，保全海外公司及赛雅公司4000万元财产，并向赛雅公司送达协助执行通知书，保全其未付海外公司的工程款4000万元。此后，刘振茂增加保全金额，一审法院于2016年8月作出民事裁定书，保全海外公司及赛雅公司财产5363万元并向赛雅公司送达协助执行通知书，要求其如向海外公司支付工程款，应向一审法院指定的海外公司冻结账户支付。2018年1月9日，赛雅公司（甲方）与海外公司（乙方）及钟山公司（鉴证方）又签订《补充协议》一份，约定：双方确认截止2018年1月4日，赛雅公司欠付海外公司的剩余工程款本金金额为54919628.14元；截止2017年12月31日，剩余工程款本金产生的欠息为10702563.96元，包含因刘振茂案被保全的金额产生的利息8611950.87元（若保全金额计息）和其他工程欠款产生的欠息2090613.09元；甲方已于2018年1月5日向乙方支付剩余工程款本金30万元；本协议签订后，甲方将于2018年2月9日前，提前向乙方支付智能化系统工程结算审定后增加金额再扣除2018年1月5日已支付的30万元后为2928688.46元，该金额为剩余工程款本金；以上两笔支付完成后，剩余工程款本金金额变更为51690939.68元；此款待乙方与刘振茂的诉讼终审判决生效后，甲方将按照终审判决结果，如果仍然需要甲方向乙方支付的，在乙方与刘振茂案终审判决生效后3个月内支付欠款本金的50%，自该次支付之日起一年后再支付剩余部分；剩余工程款利息支付：截止2017年12月31日，因刘振茂案被保全的金额产生的利息8611950.87元（若保全金额计息），甲方将于2018年1月19日先向乙方支付50万元，2018年2月9日再向乙方支付1119758.77万元，剩余金额6992192.1元甲方以等价的森林摩尔商铺经营权先行支付给乙方或乙方指定的其他方进行冲抵；本协议签订后，甲方将于2018年2月12日再向乙方支付本协议第二条第二款确认的其他工程款欠息2090613.09元中的151552.77元，剩余利息为1939060.32元列入保全金额，确保保全金额留足5363万；保全金额若计息，双方对本协议签订后保全金额中可计息的工程款本金产生的利息支付约定如下：计息本金51690939.68元，仍按年利率8%计息，年利息为4135275.17元，利息不再计息；鉴于乙方与刘振茂的诉讼仍在审理过程中，本补充协议中的相关约定最终仍应按法院终审判决为准，若甲方实际已支付给乙方的利息超过了法院终审判决中甲方应支付给乙方的利息，超出部分按如下方式扣回：超出部分的利息视为甲方已支付给乙方的工程款本金，从按本协议第三条约定的应于终审判决生效后3个月内支付的欠款本金中总抵，如不足，从次年支付的剩余部分中再冲抵，如仍有不足部分，乙方应于乙方与刘振茂案终审判决生效之日从甲方已支付给乙方的工程款中将差额部分返还甲方，并以甲方实际支付时间扣减本协议第四条第3款约定的计息本金。另查明，土建工程所需钢材、混凝土、保温板均由海外公司与供应商签订合同购买并负责结算付款。刘振茂以领料单形式从海外公司领取钢材及混凝土，领料单记载所供应钢材、混凝土型号规格、数量及单价。海外公司根据刘振茂及其工作人员签字的付款审批表及收据向龙威公司支付款项，龙威公司在扣除一定比例的管理费后将款项支付给刘振茂。龙威公司未与海外公司就劳务款进行结算。本案争议焦点为：一、海外公司与刘振茂之间法律关系的性质，关于案涉工程，海外公司履行的是与龙威公司之间的《劳务分包合同》，还是与刘振茂之间的《内部承包合同》；二、海外公司与刘振茂之间关于案涉工程应该根据何种方式和标准进行工程款结算；三、钟山公司和赛雅公司是否应在欠付工程款范围内向刘振茂承担责任。关于争议焦点一，原告刘振茂为证明双方履行的系《内部承包合同》，其系案涉土建工程的实际施工人，举证了下列证据：一、劳务方面：1、刘振茂以海外公司名义与许碰福木工班组、顾顺松钢筋工班组、尚启财瓦工班组、吴宗华瓦工班组签订的《建筑工程内部承包协议书》，约定上述班组以包清工的方式负责各工种范围内的劳务施工。2、刘振茂与各劳务班组的借款单、领款单及结算单，记载刘振茂与各劳务班组结算情况。3、刘振茂项目部直管人员2012年部分月份的生活费、工分明细表，记载刘振茂员工工分情况，生活费领取情况。4、刘振茂项目部除直管人员、劳务班组之外零星人员的工资结算单，记载刘振茂与各类零工人员的结算及工资发放情况。二、材料及各类专业分包方面：1、南京建工房地产开发公司供应（施工）单位材料设备专用料单，记载刘振茂从海外公司所领取的工程所有钢筋、混凝土的数量、规格、单价及总价。用料单核准人为海外公司涉案工程项目经理陈晓云，发料人为海外公司材料员刘宇，收料人为刘振茂。2、2012年5至8月期间的混凝土砖、煤纤石砖、防水涂料、抗裂纤维、黄沙、模板、钢模板、活动板房等各类建筑材料买卖合同，合同上所载买方均为海外公司或海外公司涉案项目部，合同买方签字人为刘振茂，大部分合同加盖海外公司涉案项目部公章。3、2012年、2013年期间刘振茂及其工作人员与各方所签订的外墙保温板施工协议、多功能轻质（发泡）混凝土供应铺设协议、内隔墙施工协议、钢材加工制作、RLC板安装合同、高压线防护架施工协议书、开荒保洁服务合同、防水涂料施工协议、垃圾清运协议、钢管扣件租赁合同。4、各材料供应商及分包商关于水泥砖、页岩砖、加气砖、黄沙、方木、水泥、干粉砂浆、防水材料、纤维、钢模、止水钢板、保温板、模板、隔墙板、ALC板、钢管扣件等的收据、领付款凭证及结算单。刘以此证明其不仅签订相关材料购买及专业分包合同，还与各供应商进行结算并支付款项。三、机械方面：1、2012年9月25日南京方得兴塔机基础租赁合同，记载刘振茂以海外公司名义租赁塔机基础。海外公司对上述三组证据的真实性、合法性均不予认可。四、财务方面：1、2012年3月至2013年12月期间海外公司项目部现场人员的补贴发放清单及对应的预支款结算凭证。清单制单人为海外公司涉案项目部经理陈晓云、批准人为海外公司总经理邵军，记载了海外公司项目部约十余名人员领取补贴的情况。预支款结算凭证记载刘振茂的工作人员以借款形式从海外公司领取款项，向海外公司现场项目的人员发放补贴。2、预支款结算凭证，记载刘振茂以借款的形式从海外公司领取备用金。3、南京建工房地产开发总公司收款收据，记载交款单位为刘振茂或刘振茂工作人员或表述为“中山陵项目部”，记载交款事由为“报销冲账”。对上述证据1，海外公司称由于公司人手有限，上述项目部人员补贴系海外公司委托刘振茂代发。关于证据2、3，海外公司称该组证据恰恰证明双方之间是劳务关系，如果原告是实际施工人，就应该直接承担上述费用，而不是到海外公司报销，这种报销冲账关系是在海外公司自主施工的情况下才会发生。五、工程资料方面：1、2012年、2013年期间的工序质量报验单原件，记载土建各道工序向监理报验的情况。海外公司认可报验单为刘振茂制作，海外公司项目经理审核，报监理验收。该组报验单系劳务施工的报验，恰恰证明刘振茂系劳务施工人。2、各栋楼的沉降观测报告原件若干，报告制作方为南京东大岩土工程技术有限公司。原告陈述因为其系土建实际施工人，负责收集资料，所以保留这些观测报告。海外公司认为观测报告在工地现场有很多份，谁都可以拿取留存。3、2012年4月至2013年9月期间的施工日志，记载土建工程生产情况及技术质量安全工作情况。海外公司认为该组证据系刘振茂自行制作，与海外公司无关，且无法确定是否系刘振茂施工时制作。4、工程竣工报告、各类单位工程竣工验收记录、资料核查记录。刘振茂陈述因为其为土建施工人，所以关于工程的各项资料都有留存。上述资料中除地基工程之外的其他工程竣工验收记录均由其自己的资料员制作和填写。海外公司则认为该组材料在工地上有很多副本，刘振茂有可能从其他单位取得。5、混凝土报审表、混凝土合格证、各类材料检测委托合同、各类建筑材料检测报告。刘振茂陈述混凝土材料由其在工地上接受并向监理单位报审，持有所有混凝土合格证。所有建筑材料都是由刘振茂办理委托检测。委托检测合同大部分由刘振茂工作人员制作和填写，并参与办理检测。海外公司认为作为劳务施工人持有混凝土报审表及合格证很正常。检测委托合同是否由刘振茂工作人员制作，海外公司不清楚，但刘振茂工作人员确有参与材料检测，由于海外现场工作人员有限，工程中的很多细节工作由劳务人员代办。6、各部位竣工图76份，记载施工单位为海外公司，编制人为葛启行，技术负责人为付和平，审核人为陈晓云。刘振茂陈述竣工图由其工作人员葛启行编制，付和平在2013年2月份之前也是刘振茂的工作人员，之后被海外公司聘用。海外公司认为劳务施工人需要竣工图，有劳务施工人员的签字正常。付和平原先是刘振茂的工作人员，2013年2月之后由海外公司聘用。7、2012年、2013年期间土建工程量签证单、现场确认单、承包单位通用报审表及相应的变更设计图纸、2012年1月至11月期间的施工技术核定单复印件。工程量签证单、现场确认单、报审表中施工单位项目负责人签字为陈晓云。技术核定单中技术负责人为付和平。刘振茂陈述上述资料反映的所有工程变更和增项均由刘振茂施工，各类单据均由其制作和编写，交由海外公司项目经理陈晓云签字，原件已交由海外公司。海外公司认为上述材料系复印件，不发表质证意见。8、电脑硬盘一份，里面含有部分工程资料的电子档。刘振茂称工程资料均由其制作，故施工过程中形成的电子文档留存在项目部工作人员电脑中，由于时间久远，大部分电子资料已经没有了，只有一台电脑的硬盘还在，留存了部分电子资料。对该证据，海外公司称电子资料系可以随意修改的文档格式，缺乏基本的可信性。六、其它方面：1、南京海外内部处罚单一张。记载处罚事由为：“经现场检查发现，刘振茂土建部在C栋一层柱施工中有圆柱轴线偏差，其最大值达3cm。属重大质量问题……，决定对贵部处罚100000元”。2、付某证人证言。证人付某出庭陈述称，2012年3月刘振茂找到证人让证人帮其做案涉项目的土建工程造价，并签订了工程造价咨询协议，进场后，从预算、工程月报、竣工结算、都是委托证人实施。刘振茂支付咨询费，总费用五十几万，已经支付十几万。预、决算的基础资料由刘振茂工作人员付和平、肖长海提供。付某当庭向本院提交了其电脑中储存的决算资料。3、李某证人证言。证人李某出庭陈述称，2011年12月，刘振茂找到证人，将招标文件发给证人，要求证人就涉案工程制作标书。证人制作完标书后，由刘振茂确定最终投标价格。然后，由刘振茂到海外公司领取了加密锁交给证人，由证人在家中的互联网上传了电子标书。海外公司认可招投标时确实使用的系李某的标书，但海外公司的工作人员也参与了标书的制作，提了意见，最终由海外公司确定投标价格。至于其他投标手续，如提供资质、开保函、交保证金等手续均是由海外公司办理。刘振茂认可其他投标手续系海外公司办理。海外公司为证明土建工程由其实际组织施工，举证了下列证据：一、施工组织1、开工报告、竣工报告。报告上施工单位签字人为海外公司项目经理陈晓云。2、各类材料检测报告、验收记录。材料检测报告中委托人为海外公司工作人员。验收记录中施工单位签字为海外公司工作人员。3、施工组织设计/方案申报表。申报表中施工单位项目经理签字为陈晓云。4、工程联系单。记载施工方项目经理签字为海外公司陈晓云。5、承包单位通用报审表。该部分证据与刘振茂所举证报审表一致。记载施工单位向监理、项目管理单位、业主报送施工情况。其中施工单位项目经理签字为陈晓云。6、2012年6月18日高支模施工方案论证审查意见书、2012年6月高支模施工专项方案。审查意见书记载该次会议论证会议列席人有陈晓云、付和平。专项方案记载编制为付和平、审核为陈晓云。7、2012年至2013年1月期间的钢筋连接试验报告、焊条（剂）合格汇总表。该组表格记载技术负责人为付和平，质量检查员为海外公司刘宇。8、2012年4月至2013年2月期间的安全检查记录表。记载参加检查人员为陈晓云、付和平等人。检查负责人一栏签字人为海外公司庄宁。9、2012年2月至2013年10月期间的59次监理例会会议纪要。该组证据记载2013年1月底之前31次会议中施工单位一栏的参会人员，其中付和平参加的会议次数为12次。2013年1月底之后的28次会议中，付和平参与的会议为17次。刘振茂共计参与6次，其另一工作人员肖长海参与1次。其余施工单位参会人员为海外公司工作人员。10、2011年9月至2013年9月期间的项目建设协调会。记载付和平参与11次，刘振茂参与1次，刘振茂工作人员葛启行参与后期的5次。11、2012年3月至2013年7月期间的会议记录。该组记录记载会议共计11次。刘振茂以施工单位人员的名义参与了其中的“塔吊基础安装”、“安全文明施工”、“土方及基础施工的相关问题”、“关于停工”“做好预防强台风”专题会议。二、材料方面1、海外公司与南京州铄贸易有限公司（以下简称州铄公司）签订的《工矿产品购销合同》，约定海外公司向州铄公司订购钢材。2、海外公司与南京超亚建筑安装工程有限公司（以下简称超亚公司）签订的协议书。约定超亚公司承包海外公司涉案项目的钢材加工制作、ALC板安装。3、海外公司与南京科捷建材有限公司（以下简称科捷公司）签订的付款协议书。主要记载海外公司与科捷公司关于保温板材料的结算情况。4、海外公司付款通知书、银行凭证等财务凭证。记载海外公司向钢材、混凝土供应商支付钢材、混凝土、保温板、ALC板材料款及钢材加工费。三、资金方面1、海外公司付款通知书、记账凭证、银行回单等劳务财务结算凭证。该组证据中的付款通知书、记账凭证中经办人、领款人均为刘振茂或刘振茂的工作人员，海外公司根据刘振茂及其工作人员签字的付款通知书或收据等向龙威公司支付相应款项。2、各类发票、收据、付款通知书等账务结算凭证。记载海外公司支付了工程中相关的办公、检测、咨询、罚款、申报等费用。3、海外公司项目部人员补贴结算账务凭证。记载刘振茂及其工作人员以借款或预支款的形式从海外领取款项，再发放海外公司项目部人员补贴。4、海外公司材料款支出账务凭证及入库单和出库单。记载各类材料款均由海外公司支付。在该组证据中，部分材料款（主要为钢材、混凝土、保温板之外的其他材料）的支付由刘振茂及其工作人员作为经办人。5、龙威公司工资发放凭证。记载龙威公司向刘振茂工作人员发放工资。四、其他方面1、龙威公司与刘振茂及其工作人员签订的《南京市劳动合同书》。2、龙威公司情况说明。内容为龙威公司证实刘振茂系龙威公司员工，被该公司派驻于海外公司涉案项目工地，负责劳务管理。3、涉案工程的项目管理单位众华嘉诚公司出具的情况说明，内容主要为：众华嘉诚公司系受赛雅公司委托负责涉案工程的相关手续办理、施工管理、工程结算审核，工程施工中的手续办理、管理、技术、安全、验收等各项工作均由海外公司完成。一审法院认为，刘振茂与海外公司关于双方履行的究竟是《劳务分包合同》还是《内部承包合同》产生争议，其争议的实质是谁才是土建工程的实际施工人。而判断工程的实际施工人，应主要从以下三个方面进行判断，一是工程劳务、材料、机械的招募、购买、结算等工作由谁实际组织实施；二是施工过程中的技术、安全等工作由谁具体负责实施、工程资料由谁制作；三是预算、工程量的报送、决算由谁具体完成。由于案涉工程已经完工，故应结合双方当事人的举证对本案事实进行分析认定。刘振茂及海外公司所举证据大部分均提交了原件，经对双方当事人所举证据的审查，质证，一审法院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。据此分析如下：第一，根据刘振茂所举证据，关于劳务，可以确定土建工程的劳务均由刘振茂负责签订施工协议、进行结算；关于机械、钢管扣件租赁，系由刘振茂负责签订协议、进行结算；关于钢材、混凝土、保温板之外的其他材料及部分专业分包，亦由刘振茂与各供应商签订协议并结算。故土建工程的劳务、材料、机械主要由刘振茂负责实施。海外公司所举证据大部分系其支付劳务、材料、机械或专业分包款项的财务凭证。从双方举证来看，海外公司支付上述款项系按照刘振茂及其工作人员的付款审批表等材料进行付款，亦可以证明劳务、材料、机械系由刘振茂负责实施。第二，关于施工过程中的技术负责，刘振茂所举证的竣工图的编制人为葛启行、技术负责人为付和平，而两人在土建施工期间均为刘振茂的工作人员，同样，土建工程的技术核定单中技术负责人亦为刘振茂的工作人员付和平。从海外公司举证的会议记录及相关工程资料判断，付和平系土建工程的技术负责人，故亦可以判断，施工过程中的技术提供主要由刘振茂负责。关于工程资料，刘振茂持有大量的工程施工资料，其中，工序质量报验单等材料，海外公司认可系由刘振茂制作，但工序质量报验单等材料并不是劳务分包负责人应制作的材料。刘振茂提交的电脑硬盘中存有的部分电子资料可以印证其举证的纸质资料，能够反映刘振茂提交的施工资料部分或大部分系其制作填写，故从技术负责及工程资料方面亦可以证明土建工程的施工主要由刘振茂实际组织实施。第三，李某的证人证言可以证明海外公司投标的标书由刘振茂雇人制作；付某的证人证言及电脑中所存决算资料可以反映刘振茂确实参与了工程的预算及决算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。根据上述三点对证据所反映的事实的分析，虽然上述证据不能完全反映涉案土建工程实际的施工情况，但从上述证据反映的事实判断，刘振茂在涉案土建工程中所提供的工作已经远远超出了劳务分包人的工作范畴，故刘振茂为涉案土建工程的实际施工人具有高度可能性。根据该认定，再结合本案两份合同的约定内容进行分析：首先，海外公司与龙威公司虽签订了四份《劳务分包合同》，但所签订的劳务分包合同中对最重要的劳务报酬结算条款未进行约定；双方在劳务施工过程中亦未按照劳务分包合同的约定确定工时或工程量等劳务报酬结算的相关依据，而是由海外公司依据刘振茂申请向龙威公司支付款项，龙威公司扣除管理费后即将款项支付给刘振茂；且龙威公司与海外公司在工程竣工后长时间内不进行劳务结算，亦不符合常理。本案中，海外公司亦未按照劳务分包合同的约定向劳务分包人提供设备、周转材等。故可以确定双方履行的并非龙威公司与海外公司的劳务分包合同，该四份《劳务合同》只是为劳务费走账所签订，不能据此确定龙威公司与海外公司形成劳务分包关系。其次，从刘振茂与海外公司关于工程施工的履行证据来看，双方施工过程的交易往来，如主材的甲供、周材的购买、资料移送、内部处罚、领取备用金、发票冲账财务制度等履行特征更符合双方《内部承包合同》的约定。最后，四份《劳务分包合同》签订在前，《内部承包合同》签订在后，在没有充分证据否定在后合同内容时，应认定在后合同系双方真实意思表示。关于海外公司认为案涉土建工程为其自主施工，《内部承包合同》并未履行的抗辩意见。从海外公司的举证情况判断，海外公司在工地的项目部有十几名工作人员；海外公司所举证的各类会议纪要、安全检查记录及材料检测资料等确实可以证明海外公司参与了土建工程的所有环节的施工管理，包括技术、安全等；海外公司亦实施了工程所需的各项手续的办理，主要承担了所有劳务、机械、材料等费用的支付。但款项支付并不是判断工程实际施工人的决定性因素。根据实践中的工程转包情况，工程施工所需资金可由双方在合同中进行约定，或以实际施工人全部垫资的方式进行施工，或由总承包人支付进度款，实际施工人部分垫资或无须垫资的方式进行承包施工。故工程所需资金的承担并不是判断工程实际施工人的决定性因素。海外公司参与工程的管理、检查、监督部分也是基于其总包身份以及其履行《内部承包合同》的相关义务的内容。海外公司所举证据虽能证明其参与了施工及支付款项，但并不足以否认刘振茂系实际施工人的事实。综上所述，本案刘振茂与海外公司形成的系名为内部承包，实际系海外公司将案涉项目的土建工程转包给刘振茂实际施工的法律关系。关于争议焦点二。本案审理过程中，经一审法院组织，海外公司与刘振茂就土建工程造价及海外公司实际支出费用进行了核对，关于众华嘉诚公司对土建工程的审计造价，海外公司与刘振茂无争议的数据为：众华嘉诚审计报告中双方无争议的应计入土建项目的工程造价为125495257.18元。众华嘉诚审计报告中双方存在争议的应否计入土建工程造价的费用为：1、海外公司与赛雅公司补充协议2.1.3.8分包工程配合服务费2%计455086.7元；2、前期工程费用索赔及相关争议事项会议纪要第5条，甲方原因窝工等索赔及争议事项一次性补偿费1500000元，第5条2013年1月10日主体封顶奖励费500000元；3、海外公司与赛雅公司补充协议三,2013年6月1日前竣工，积极赶工奖励费750000元；4、材料试验费464592.75元；5、环保罚款由业主承担费用20000元；工程排污费247150.6元；土方招标涉及的公证费及综合服务费8900元；6、土建钢筋、型钢、商品砼调差-1220037.27元。关于上述费用，刘振茂认为：关于第1项系钟山公司及赛雅公司和海外公司在合同中约定总包配合费按2%计取，刘振茂与海外公司的内部承包合同约定，对业主专业分包项目配合费，刘振茂享有2%中1%，故第1项在土建工程款中应计入刘应得的227543.35元；海外公司与赛雅公司2012年10月26日签订的《关于前期工程费用索赔及相关争议事项会议纪要》确定赛雅公司应给予海外公司的前期索赔费用1500000元。因为2012年10月前的施工及准备基本上是刘振茂负责的，故前期补偿索赔费用的80%应属于刘振茂所有，即1200000元应计入刘工程款；同理，赛雅公司与海外公司会议纪要中约定的主体封顶奖励费500000元因为属于土建，也应全部属于刘振茂所得。赛雅公司与海外公司2013年1月26日签订的补充协议三约定，如满足进度节点，支付赶工费2000000元。因为只有刘振茂承包的土建部分达到了进度节点，众华嘉诚审计报告据此酌情结算给海外公司赶工费750000元，因为还有其他安装单位，所以刘振茂主张70%，即525000元。第4、5项为土建成本，由海外公司支付，可计入工程造价，在海外公司给付刘振茂的工程款中扣除。关于第6项，型钢系用于海外公司分包的钢结构工程，故该部分调差计132576.94元不应从土建工程造价中扣除，剩余1087460.33元应从土建工程造价中扣除。海外公司则认为：上述1、2、3项费用是海外公司与发包方一项项谈判过来的，实际上涉及整个工程，是一个整体，而不涉及任何单项，是一个独立的费用。如索赔、奖励和赶工，涉及到所有施工单位。故不应计入土建的工程造价。试验费、罚款、排污费都是海外实际支付，是代甲方支付，所以甲方将钱计算给海外公司。如果海外公司与刘振茂真的履行的是内部承包合同，海外公司怎么可能代付这些费用。关于双方无争议的海外公司土建工程实际支出费用，即刘振茂认可的应从其应得工程款中扣除的费用为：1、劳务费用25937389.67元；2、钢材款21300584.223元；3、商品砼或混凝土款15623857.28元；4、保温板材料款800459.44元；5、其他材料款、塔吊、钢管租金及活动板房费用共计17030000元；6、海外公司单独支付的蒋新华木工班组劳务费用445991元；7、土建施工用水电费1090756.16元；8、土建材料检测费146713元、排污费257039元；9、土建部分的税金125000000*3.39%=4237500元；海外公司与刘振茂存在争议的关于海外公司为土建工程所支出的费用：1、项目部办公等费用179035.28元；2、2012年3月至2013年12月期间海外公司涉案项目项目部人员工地补贴费用1274100元；3、民工保险费用568590元；4、海外公司为工程融资产生的利息7725547.23元。其中包括2012、2013年期间偿还银行32500000元贷款的利息4481884.78元、2012年期间为“掉头”（为偿还贷款而向外短期借款）所产生的借款利息500000元、2012、2013年期间使用承兑汇票融资所产生的贴现利息及承兑汇票手续费计2743662.45元。关于上述有争议的1、2、3项费用，海外公司陈述上述费用均是由海外公司实际支付，应计入土建成本。第4项为海外公司在土建工程施工期间，为支付工程各项成本所产生的融资利息。关于民工保险费用，海外公司举证的保险缴纳票据记载保险费用由刘振茂作为经办人，以借款形式从海外公司支取，按照海外公司与赛雅公司合同约定价126000000元为基数乘以一定的比例缴纳保险费用。关于融资利息，海外公司举证了：2011年12月31日海外公司与南京银行股份有限公司城东支行签订的《借款合同》一份，合同约定，海外公司向南京银行借款32500000元，其中部分用于归还南京通宇房地产开发有限责任公司在南京银行的贷款的本息，900万元用于补充企业铺底涌动资金，剩余部分用于海外公司承接“钟灵街项目”施工备料。2012年、2013年海外公司银行还款记账凭证及南京银行利息付款通知。记载海外公司2012年、2013年两年期间逐月偿还银行利息，其中2012年全年偿还利息2530673.11元，2013年全年偿还银行利息1951211.67元。2012年、2013年海外公司记账凭证、承兑汇票存根、转账凭证。上述凭证记载海外公司两年期间使用承兑汇票贴现支付利息情况，2012年、2013年分别支付利息1378573.28元及1365089.17元。2012年12月期间海外公司的记账凭证、银行进账单、借据、本票、银行业务凭证。海外公司以此证据证明其在2012年12月向其他企业借款以偿还上述银行贷款所产生的借款利息500000元。刘振茂则认为：第1项项目部办公费用不认可，是海外公司自己项目部的费用，与土建无关；第2项认可海外公司实际支付项目部人员工地补贴1274100元，因为刘振茂实际承包土建工程，为了提高海外公司现场人员的积极性，刘振茂以承包人的身份发放一定的补贴，标准由海外公司制订，刘振茂以借款形式从海外公司支取后发放。该部分费用应按土建工程造价占总造价的比例进行分摊，即刘振茂承担639925.4元（1274100/总项目审计造价257000000*土建项目审计造价129080000）；第3项民工保险费用刘振茂应按土建工程造价占总造价的比例进行分摊285578元（568590/257000000*129080000）。第4项利息真实性不予认可，即使产生真实的融资利息，双方合同也未约定该利息由刘振茂承担。根据刘振茂的统计，2012年10月，海外公司开始占用刘振茂的进度款，建设方支付海外公司的进度款远大于海外公司支付给刘振茂的进度款，且建设方赛雅公司将30000000元工程进度款转化为海外公司对赛雅公司的借款，并约定了年利率8%的利息。故海外公司并无证据证明上述融资用于涉案工程或刘振茂的土建工程。审理过程中，刘振茂认可《内部承包合同中》结算条款中“（防水+保温）工程量×材料信息价×优惠7%的数额为176738.19元。海外公司亦认可如果《内部承包合同》成立的话，该数额正确。根据上述对账结果，刘振茂据此主张工程款结算方式为：根据众华嘉诚关于土建工程造价的审计报告，刘振茂主张其应得工程款为127712106.45元。其中包括审计报告中载明的（1）补充协议、专题会议纪要中的索赔费、奖励费、赶工费、分包工程配合费、材料试验费3304309.6元；（2）审计报告中载明的“土建钢筋、型钢、商品砼调差”扣减1087460.33元。另根据双方签订的《内部承包合同》的约定，海外公司应给付分包工程配合费80万元、增加的开孔补洞费268200元、海外公司应分摊的刘振茂支出的办公设施费100637.49元、投标费29901.95元、工地食堂费用172230.62元，上述款项合计129083077元。应扣除海外公司支付或垫付的费用及税金总计87123153元，包括：（1）海外公司支付的钢材款21300584.22元、商品砼款15623857.28元、保温板材料款800459.44元、通过龙威公司支付的工程款25937389.67元、海外公司代付的其他材料款、塔吊钢管租金、活动板房等费用16330000元、海外公司发生的检测费用146713元、环保排污费用257000元、民工保险费285578元（计算方式为56.859/25700*12908=28.5578）、刘振茂承担的土建部分水电费1090756.16元、应分摊的项目部人员工地补贴639920元（计算方法为127.41/25700*12098=63.99254）、蒋新华木工款509926元；海外公司最终应代刘振茂所交的税金4375916元（计算方法为12908.3077*3.39%=437.5916）、刘振茂应分摊的审计费251128元（计算方式为50/25700*12908=25.1128）；上述费用合计87123153元。海外公司另应收取的管理费12908.3077*3%=3872492元。故刘振茂应得工程款为129083077-87123153-3872492=38087432元。海外公司应向刘振茂支付上述工程款自2013年9月1日起至实际支付之日至按年利率8%的标准所产生的利息。海外公司则坚持认为刘振茂为土建工程的劳务分包人，《内部承包合同》并未实际履行，不应按照《内部承包合同》的约定进行结算。即使《内部承包合同》成立，其中结算条款中约定的“审定的土建工程竣工结算价”应为固定价5500万元加上此后增加的工程量造价。因为签订《内部承包合同》之时，整个工程的造价调整后约1.9亿元，其中土建部分的造价为1.04亿元，故按照《内部承包合同》的约定，刘振茂应以5500万元的价格完成1.04亿元所对应的图纸工程量。此后因施工面积增加，工程量又有所增加，故刘振茂应得“审定的土建工程竣工结算价”为5500万元加上合同签订之后增加的工程造价。一审法院认为：刘振茂与海外公司签订《内部承包合同》，因刘振茂非海外公司员工，其亦不具有建设工程施工资质，海外公司将工程以内部承包的形式交由刘振茂施工，实际系土建主体工程转包，该转包行为违反法律、法规强制性规定，故双方签订的《内部承包合同》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可参照双方合同约定结算工程款。故本案中刘振茂与海外公司的工程款结算，可参照《双方内部承包合同》的结算约定，结合本案具体情况，依据公平原则，合理确定双方的结算标准。双方合同约定，刘振茂的结算价为审定的土建工程竣工结算价+分包工程文明措施费与临时设施费项目清单合价800000元+业主专业分包项目配合费1%。刘振茂工程决算价款=内部结算价﹣上交3%管理费﹣（防水+保温）工程量×材料信息价×优惠7%﹣税务和地方政府规定应缴的费用、税费。故首先应确定审定的土建工程竣工结算价。《内部承包合同》将竣工结算价与措施费及临时设施费、配合费分别单列，故审定的土建工程竣工结算价应为众华嘉诚审计报告中所确定的关于土建工程的劳务、材料、机械等施工工程量审计造价。刘振茂所主张的索赔费、奖励费、赶工费，系海外公司与赛雅公司协商约定，且涉及整个案涉项目工程，故不应计入刘振茂的土建工程审定造价。同理，除第6项“土建钢筋、型钢、商品砼调差-1220037.27元”外，其余第4项“材料试验费464592.75”元；第5项“环保罚款由业主承担费用20000元、工程排污费247150.6元、土方招标涉及的公证费及综合服务费8900元”属于业主应交而由海外公司代交的费用以及双方合同约定应由业主承担的费用，故而众华嘉诚公司在审计报告中为结算方便将该部分予以计算在之内，但该部分费用不应列入刘振茂结算价中的“审定的土建工程竣工结算价”。第6项“土建钢筋、型钢、商品砼调差-1220037.27元”属于工程施工中材料调差，应计入施工造价扣除。根据审计报告记载，分包工程中含有钢结构工程，故刘振茂所主张的型钢调差132576.94元不应在土建造价中扣除的意见成立，即土建造价中只扣除型钢以外的调差计1087460.33元。故上述双方无争议的土建审定价为125495257.18元中扣除1087460.33元，即124407796.85元作为刘振茂结算价中的“审定的土建工程竣工结算价”。再加上800000元的施工措施费及临时设施费，加上审核报告中1%的配合费227543.35元，合计125435340.2元为刘振茂的结算价。关于海外公司所提“审定的土建工程竣工结算价”应为“5500万元加上后续增加变更的造价”的抗辩意见，因双方《内部承包合同》明确约定“5500万元”为“暂估造价”，且结算条款中亦明确约定为审定价，故海外公司的抗辩意见并无依据，一审法院不予采信。关于刘振茂所主张的开孔补洞费268200元、海外公司应分摊的刘振茂支出的办公设施费100637.49元、投标费29901.95元、工地食堂费用172230.62元，刘振茂并无证据证明其进行了开孔补洞施工，亦无证据证明其实际承担了相关办公设施、投标、食堂等费用，故对其上述主张，一审法院不予支持。双方合同约定，刘振茂应按合同项下工程总价款的3%向海外公司上交管理费。根据海外公司在本案中所举证据及本案相关事实，可以认定海外公司较建设工程实践中典型的建设工程转包而言，承担了更多的工程协商谈判、手续办理、施工参与、组织管理、安全监督义务。根据双方的对账结果，土建工程中所有的劳务、材料、机械以及其他各项费用，均由海外公司支付，海外公司承担了工程的全部财务工作及施工成本。刘振茂并无证据证明其为工程支出了大额的资金成本。故无论海外公司对于土建工程的资金支出是来源于其自己垫资，还是来源于其与发包方经过协商谈判所争取的进度款，海外公司对于工程资金的组织及筹措，起到了主要作用。基于上述两个方面，海外公司对于土建工程所取得的利润，亦作出了一定的贡献。为平衡双方的权利义务，避免利益失衡，一审法院参照双方合同约定，对海外公司应得管理费酌情上调至10%，根据上述计算的土建审定价，海外公司应得管理费12543534.02元。关于应扣除的海外公司已支付费用。双方无争议的海外公司支出的劳务费用25937389.67元、钢材款21300584.223元、商品砼或混凝土款15623857.28元、保温板材料款800459.44元、其他材料款、塔吊、钢管租金及活动板房费用共计17030000元、蒋新华木工班组劳务费用445991元、土建施工用水电费1090756.16元，合计82229037.77元，应从刘振茂应得工程款中扣除。材料检测费、排污费等，因未计入土建审定造价，故不再予以扣除。土建部分税金，应按照土建审定造价125435340.2元，乘以双方认可的税率3.39%，为4252258.03元，应予扣除。海外公司项目部办公费用179035.28元，为海外公司自身经营性成本，不应从刘振茂应得工程款中扣除。2012年3月至2013年12月期间海外公司项目部人员工地补贴费用1274100元，该费用发生于整个工程施工期间，故应按照刘振茂的结算价与案涉项目总工程造价的比例进行摊销，刘振茂应承担的补贴费用为621826.87元（1274100元×125435340.2元/257012319.05元）应从刘振茂应得工程款中扣除。民工保险费用568590元，根据海外公司提交的缴费单据记载，该费用按照当初整个案涉项目工程投标造价而缴纳，故应按照刘振茂的结算价与案涉项目总工程造价的比例进行摊销，即刘振茂承担的民工保险费用为277501.41元（568590元×125435340.2元/257012319.05元）。刘振茂认可的应扣除的审计费，总额为500000元，亦应按上述比例计算后扣除，即刘振茂应承担的审计费为244025.93元（500000元×125435340.2元/257012319.05元）。关于海外公司所主张融资产生的利息。根据海外公司与银行的借款合同，海外公司借款32500000元并未完全用于案涉项目工程，海外公司也未举证证明其所融资款项全部用于案涉项目工程，且海外公司与刘振茂在合同中对垫资利息并未进行约定；同时，本院已经考虑海外公司对案涉工程的资金组织、筹措成本，适当对管理费进行了调整，故对海外公司所主张的融资利息，一审法院不予支持。综上，刘振茂应得工程款为土建工程的结算价125435340.2元﹣海外公司10%管理费12543534.02元﹣劳务、材料、机械等费用82229037.77元﹣税金4252258.03元﹣项目部人员补贴621826.87元﹣民工保险277501.41元﹣审计费244025.93元﹣防水、保温材料优惠176738.19元=25090417.98元。关于刘振茂所主张工程款利息及标准，海外公司与刘振茂关于双方履行何份合同产生争议，同时根据查明事实，双方亦未完全按照《内部承包协议》约定的内容履行，导致双方始终未明确结算标准并进行结算。最终产生争议，形成诉讼，对此，双方均具有一定责任，双方之间的内部承包合同亦系无效合同，故一审法院确定海外公司所欠刘振茂工程款自刘振茂起诉之日，即2015年9月7日开始计算利息，按照中国人民银行同期同档贷款利率标准计算欠款利息。关于争议焦点三。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告赛雅公司作为发包人，根据其与海外公司所签订的结算协议，其欠付海外公司工程款事实清楚，数额明确，故应在欠付工程款范围内对海外公司所欠付刘振茂工程款及利息承担连带责任。钟山公司虽为共同发包人，但根据其与海外公司的约定，钟山公司并不承担工程款给付责任，故钟山公司并不存在欠付海外公司工程款事实，并不符合上述司法解释的适用条件，故刘振茂对钟山公司的诉讼请求，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告南京海外建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告刘振茂工程款25090417.98元，并按中国人民银行同期同档贷款利率计算给付上述工程款自2015年9月7日起至实际给付之日的利息；二、被告南京赛雅悦翔商贸实业有限公司在其欠付被告南京海外建筑工程有限公司工程款范围内对上述第一条南京海外建筑工程有限公司债务承担连带责任；三、驳回原告刘振茂的其他诉讼请求。本案案件受理费304447元，由原告刘振茂承担139910元，由被告南京海外建筑工程有限公司承担164537元。保全费5000元由被告南京海外建筑工程有限公司承担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经审查，一审认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，关于本案所涉法律关系性质问题，根据在卷的承包协议书、工分明细表、工资结算单、买卖合同、材料商出具的收据、施工协议、塔机租赁合同等证据材料，涉案土建工程的劳务、材料、机械等工作主要由刘振茂负责组织实施。刘振茂雇佣人员制作了海外公司投标的标书并参与了工程的预算及决算工作，施工过程中的技术负责及工程资料亦可进一步证明土建工程的施工主要由刘振茂实际组织实施。结合涉案合同的订立和履行情况，海外公司与龙威公司虽签订了四份《劳务分包合同》，但合同中未约定劳务报酬结算条款，在施工过程中双方亦未按照合同的约定确定工时或工程量等结算依据，而是海外公司依据刘振茂的申请向龙威公司付款，龙威公司在扣除管理费后将款项支付给刘振茂，海外公司亦未按照劳务分包合同的约定向劳务分包人提供设备、周转材料等。且从主材的甲供、周材的购买、内部处罚、领取备用金、发票冲账等履行特征较符合《内部承包合同》的约定。综上，双方履行的并非龙威公司与海外公司签订的《劳务分包合同》，刘振茂在涉案土建工程中实施的工作已经远远超出了劳务分包人的职责范围，故刘振茂为涉案土建工程的实际施工人。海外公司虽主张案涉土建工程为其自主施工，《内部承包合同》并未履行，海外公司参与了土建工程所有环节的施工管理，亦实施了工程所需的各项手续的办理，主要承担了所有劳务、机械、材料等费用的支付。但款项支付并非判断是否实际施工人的充分条件，海外公司参与工程的管理、监督也是基于总包身份履行《内部承包合同》相关义务，海外公司虽能证明其参与了施工及支付款项，但并不足以否认刘振茂系实际施工人的事实。综上所述，刘振茂与海外公司之间系案涉项目的土建工程转包的法律关系。上诉人海外公司该项上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。因刘振茂并非海外公司的工作人员，且不具有建设工程施工资质，海外公司将土建主体工程以内部承包的形式转包给刘振茂施工，违反法律、法规强制性规定，故双方签订的《内部承包合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可参照双方合同约定结算工程款。故刘振茂与海外公司可参照《内部承包合同》的约定，结合合同的实际履行情况，合理确定双方的结算标准进行结算。根据双方合同约定，刘振茂应按工程总价款的3%向海外公司上交管理费。但海外公司在本案中比一般转包方承担了更多的工程协商谈判、施工组织管理和安全监督义务，且支付了土建工程中所有的劳务、材料、机械以及其他各项费用，对于工程资金的组织及筹措，起到了主要作用。一审法院为平衡双方的权利义务，避免利益失衡，结合双方并未严格履行内部承包合同的实际情况，参照双方合同约定，对海外公司从事涉案工程管理组织活动应得的报酬酌情上调至工程总价款的10%即12543534.02元并无不当。对上诉人刘振茂关于海外公司管理组织活动报酬不应调整的上诉主张，本院不予支持。因刘振茂主张的索赔费、奖励费、赶工费，系海外公司与赛雅公司之间协商约定，且涉及整个项目工程，故一审法院未将上述费用计入刘振茂施工的土建工程造价并无不当。上诉人刘振茂关于索赔费、奖励费、赶工费应支付给其的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。一审法院参照双方合同约定的结算条款，以双方无争议的土建审定价125495257.18元扣除型钢以外的调差1087460.33元之后的124407796.85元作为刘振茂结算价中审定的土建工程竣工结算价，再加上800000元的施工措施费及临时设施费、审核报告中1%的配合费227543.35元，合计125435340.2元作为刘振茂在涉案工程中的结算价并无不当。扣除双方无争议的海外公司支出的劳务费用25937389.67元、钢材款21300584.223元、商品砼或混凝土款15623857.28元、保温板材料款800459.44元、其他材料款、塔吊、钢管租金及活动板房费用共计17030000元、蒋新华木工班组劳务费用445991元、土建施工用水电费1090756.16元，合计82229037.77元，以及刘振茂应承担的项目部人员补贴费用621826.87元、民工保险费用277501.41元、审计费244025.93元即刘振茂应得工程款为土建工程的结算价125435340.2元﹣海外公司从事组织管理活动的报酬12543534.02元﹣劳务、材料、机械等费用82229037.77元﹣税金4252258.03元﹣项目部人员补贴621826.87元﹣民工保险277501.41元﹣审计费244025.93元﹣防水、保温材料优惠176738.19元=25090417.98元，并无不当，应予维持。刘振茂主张海外公司应向其支付涉案工程款自2013年9月1日起至实际支付之日止按年利率8%的标准计算的利息。但海外公司与刘振茂因履行何份合同产生争议，导致双方始终未明确结算标准进行结算并形成诉讼，双方均有一定责任，且内部承包合同系无效合同，故一审法院判令海外公司对欠付刘振茂工程款自本案起诉之日即2015年9月7日起按照中国人民银行同期同档贷款利率标准开始计算欠款利息于法有据。上诉人刘振茂的该项上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，钟山公司虽为共同发包人，但根据其与海外公司的约定，其并不承担工程款给付责任，不存在欠付海外公司工程款事实，不符合上述司法解释的适用条件，故刘振茂要求钟山公司对涉案工程款承担连带责任的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。综上，刘振茂、海外公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费319838元，由刘振茂负担114951元，南京海外建筑工程有限公司负担204887元。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一九年六月十四日书记员  孙雪松