河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2199号上诉人（原审被告）：新乡元海颐康颐和源养老公寓，住所地：新乡市，统一代码：524107000689310475。法定代表人：侯治华，经理。委托诉讼代理人：申家杰，河南富豪律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：曹建德，男，汉族，1935年12月12日出生，住郑州市中原区。原审被告：河南华军养老服务有限公司，住所地：郑州市中原区建设西路**绿城数码大厦**，统一社会信用代码：91410104MA3X58X875。法定代表人：周红彬，总经理。委托诉讼代理人：周义强，河南英伦律师事务所，代理权限为特别授权。原审被告：北京三七八旅游产业发展有限公司，住所，住所地：北京市西城区白广路****楼****社会信用代码：91110108MA009QE49W。法定代表人：王金成，执行董事。上诉人新乡元海颐康颐和源养老公寓（以下简称元海养老公寓）因与被上诉人曹建德、原审被告河南华军养老服务有限公司（以下简称华军公司）、北京三七八旅游产业发展有限公司（以下简称三七八公司）服务合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人元海养老公寓、原审被告华军公司的委托诉讼代理人周义强到庭参加诉讼，被上诉人曹建德、原审被告三七八公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。元海养老公寓上诉请求：1.撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初272号民事判决，改判元海养老公寓向曹建德支付违约金7000元；2.本案一审、二审诉讼费用由曹建德承担。事实和理由：虽然元海养老公寓与曹建德签订的《养老服务协议》中约定的违约金为所交预定金的30%，但是元海养老公寓已将2014年11月22日至2017年11月22日三年的养老福利补贴款30000元支付给了曹建德，且在协议到期后元海养老公寓已经支付了30000元的预定金，曹建德的实际损失为70000元。元海养老公寓未及时向曹建德支付预定金确实是因为元海养老公寓经营状况不好造成的，诉前双方多次协商，元海养老公寓愿意分期分批向曹建德支付，只是调解方案因为种种原因无法达成一致意见，元海养老公寓并不是主观违约。根据相关法律法规，本案应当以70000元为基础计算违约金，且根据元海养老公寓的违约情形，恳请二审法院考虑元海养老公寓的过错程度，判决元海养老公寓承担70000元10%的违约责任，即7000元。曹建德二审未到庭，书面答辩称，1.元海养老公寓提起上诉的行为为故意拖延履行时间。2.元海养老公寓的上诉理由无事实及法律依据。华军公司述称，该公司于2016年成立，而案涉合同系2014年签订，故本案与该公司无关，该公司无需承担法律责任，一审判决正确。三七八公司二审未到庭，未发表陈述意见。曹建德向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令元海养老公寓、华军公司、三七八公司共同偿还曹建德投资款本金70000元及利息（利息计算以70000元为基数自2014年11月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至欠款全部给付完毕之日止）；2.请求判令元海养老公寓、华军公司、三七八公司赔偿曹建德30000元违约金；3.请求判令元海养老公寓、华军公司、三七八公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月22日，曹建德作为乙方与元海养老公寓作为甲方签订《养老服务协议书》，协议书约定：预订金100000元，甲、乙双方签订本合同书之日乙方一次付清；乙方将连续三年获得甲方为乙方提供的养老福利消费券，甲方每满一年赠送乙方最高价值10000元养老福利消费券，此养老福利消费券仅依据未入住期间计算，养老福利消费券可抵入住期间公寓消费；合同期满（3年）甲乙双方可续签合同，若不续签合同甲方全额退还预订金；合同签订后，双方必须认真履行，如甲方违约，应当向乙方支付所交预订金的30%作为违约金；乙方向甲方交纳预订金后，如果未满三周年要求退还预订金，乙方则不能享受本合同的优惠和赠送的福利消费券，并应向甲方支付所交预订金的30%作为违约金；合同的履行期限为2014年11月22日至2017年11月22日。合同签订当天，曹建德向元海养老公寓交纳100000元预订金。合同签订后，曹建德未实际入住元海养老公寓，元海养老公寓已向曹建德支付了三年的养老福利补贴款。2017年12月22日合同到期后，元海养老公寓未将预订金100000元支付给曹建德。2018年3月22日，元海养老公寓经理赵玉省向曹建德出具还款计划，内容为：曹建德的居住押金2018年4月15日本金100000元全部还清，附带100000元违约金30%，4个月利息，全部还清。后元海养老公寓仅向曹建德支付了30000元预订金，剩余预订金70000未予退还。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，元海养老公寓对预定金无异议，故对曹建德要求元海养老公寓返还下余预定金70000元的诉讼请求，一审予以支持。曹建德与元海养老公寓约定将所交预订金的30%作为违约金，元海养老公寓辩称违约金过高，结合曹建德实际损失、合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素考虑，违约金以所交预订金的25%为宜，即25000元。曹建德主张以70000元预订金为本金自2014年11月22日起按照年利率10%计算利息，从元海养老公寓出具的两份还款计划来看，约定有支付利息的情况，故应按照约定向曹建德支付利息，但未注明利息的计算标准，故应自曹建德主张权利之日起即2019年1月9日起以70000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决确定的给付之日止。曹建德要求三七八公司、华军公司承担偿还责任的请求，证据不足，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、新乡元海颐康颐和源养老公寓于判决生效后十日内支付曹建德预订金70000元，并自2019年1月9日起以70000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决确定的给付之日止；二、新乡元海颐康颐和源养老公寓于判决生效后十日内支付曹建德违约金25000元；三、驳回曹建德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2524元，减半收取计1262元，由曹建德负担184元，新乡元海颐康颐和源养老公寓负担1078元。二审审理期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，甲方元海养老公寓与乙方曹建德签订的《养老服务协议书》第六条第1项明确约定：“合同签订后，双方必须认真履行。如甲方违约，应向乙方支付所交预订金的30%作为违约金”。2014年11月22日，曹建德向元海养老公寓缴纳预定金100000元，故本案违约金应当以100000元为基数按30%计算。一审法院结合曹建德的实际损失、合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，酌情将违约金以100000元为基数按25%计算，并无不当，本院予以确认。元海养老公寓上诉主张违约金应当以70000元为基础按10%计算，无事实依据及法律依据，本院不予支持。综上所述，元海养老公寓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由新乡元海颐康颐和源养老公寓负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  倪文怡审判员  袁小川二〇一九年六月五日书记员  朱雅雯