江西省赣州市赣县区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0721民初800号 原告赣州华晨房地产开发有限公司，住所地赣州市赣县区梅林镇光彩大道****，统一社会信用代码913607210790352807。 法定代表人刘福平，公司董事长。 委托代理人薛有文，江西南芳律师事务所律师，特别授权。 被告何平，男，1975年11月6日生，汉族，户籍地赣县区，现住赣县区。 委托代理人叶兰斌、黄茜，江西客家人律师事务所律师，一般代理。 原告赣州华晨房地产开发有限公司诉被告何平房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。被告何平当庭提起反诉，但其未在本院限定的期限内缴纳案件受理费，对其反诉请求按撤诉处理不予审理。原告赣州华晨房地产开发有限公司的委托代理人薛有文、被告何平的委托代理人叶兰斌、黄茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赣州华晨房地产开发有限公司向本院提出诉求：1、依法判令解除原、被告于2016年3月21日签订的《商品房买卖合同》，被告将位于赣县××××号华晨彩虹城一期××栋××号房屋返还给原告，被告协助、配合原告办理该商品房买卖合同备案登记的撤销手续并承担相关费用；2、判令被告支付房屋折旧及使用费92589.75元（自2018年2月10日起计算至实际返还房屋之日止，按每月6172.65元计算，暂计算至2019年5月9日）；3、判令被告支付原告因出售本案商品房而承担税37303.63元；4、判令被告支付违约赔偿金61726.5元，逾期偿还代偿款项违约金649.4元（自2019年2月26日起计算至实际偿还之日止，按代偿款项381997.74元每日万分之一计算，暂计算至2019年3月14日）；5、判令被告偿还原告向银行代偿的款项381997.74元；6、判令被告支付原告聘请律师所发生的律师费用20000元；7、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年3月21日，原告与被告签订《赣州市商品房买卖合同》，约定：被告购买原告开发的位于赣县××××号华晨彩虹城一期××栋××号房屋,建筑面积为110.29平方米,总价为617265元,付款方式为银行按揭贷款,在2016年3月23日之前被告应当支付合同总价款的30%(计人民币185265元)作为首期付款,其余70%的合同价款(计人民币432000元)由被告向银行办理按揭贷款。合同附件五补充协议约定,被告因未依约向银行偿还贷款本息而导致原告承担保证责任代被告还贷的,被告应在原告的保证代偿行为发生之第二日期3个工作日内向原告偿还代偿款项(包括本、息)；如逾期,视为被告不履行合同,原告有权解除合同,并可要求被告支付合同总价款10%的违约金,并且被告还应按所欠原告代偿款项本、息总额的每日万分之一向原告支付逾期还款的违约金并承担原告为追索代偿款而支付的诉讼费、律师费及差旅费等相关费用。且如因被告原因导致合同解除时,被告应向原告支付购房款总额10%的违约赔偿金,原告因签署本合同及本协议而承担的全部税、费、销售佣金、签约律师费以及因此发生的其他费用均由被告承担;如被告已实际接收了房屋,自交付使用之日起,被告应按月以该商品房总价的1%向原告支付房屋折旧及使用费,原告有权于退款时扣除该费用。合同签订后,被告支付了首付款人民币185265元。2018年3月25,原被告双方办理了该房产的商品房买卖合同登记备案手续。2016年6月1日，被告与赣州银行股份有限公司开发区支行（以下简称“银行”）签订了《个人借款合同》,申请办理了按揭贷款432000元,并将该贷款支付给了原告。原告为被告的贷款承担连带责任保证担保,并出具《担保函》给银行。2018年11月18日,原告将房屋交付给被告使用。但被告不按借款合同约定向银行偿还贷款,截止到2018年11月5日被告逾期期数已达到4期。银行分别于2018年8月17日、2018年11月5日发《贷款催收通知书》给被告,但被告均未归还逾期欠款。2019年2月22日,银行书面通知原告,要求原告履行担保责任,原告遂多次联系被告,均未果。由此原告替被告代偿了其在银行的欠款381997.74元(包含被告所欠贷款本息及罚息)。原告履行代偿义务后,按合同约定的地址向被告邮寄了《履行代偿责任通知书》及代偿的银行业务凭证,告知被告代偿情况并要求其偿还原告所代偿的款项。但被告却依然未予以回复及偿还。为了维护原告的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律法规的规定,请依法支持原告的诉讼请求。 被告何平辩称，一、本案本案的案由应为追偿权纠纷，而非商品房买卖合同纠纷。1、被告已经向原告履行了付款义务。在银行与原告、被告订立了按揭合同后，银行与被告之间建立了借贷关系，银行已经向原告划出购房款，银行的付款依据的是按揭合同，银行的付款视为被告的付款，此时，被告已经按照买卖合同的条款履行完毕了付款的义务。2、银行从原告的保证金账号划款依据的是银行与被告、原告订立的按揭合同约定的原告应付的保证责任。其与商品房买卖合同关系是相互独立的。3、根据《中华人民共和国合同法》第93条及第94条的规定，在此情形下，原告的请求并不符合法律规定的解除合同的条件。4、原告享有的是请求其代被告承担保证责任后的债权追偿权。如上所述，原告的保证金账号款项的金额被银行扣划，是原告按照按揭合同的约定承担了保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第三十一的规定，原告有权向被告追偿。二、本案的《商品房买卖合同》及《补充协议》系原告利用其强势地位，未与被告协商自行制定且加重被告责任的格式条款，应当认定为无效条款。1、原告与被告所签订的《补充协议》系被原告单方制作，未与被告协商形成，并用于整个小区销售的固定格式版本。2、原告提供《补充协议》的版本明显具备免除原告责任、加重被告责任的情节。《补充协议》的通篇内容可知，该内容的拟定均加强原告的权利，弱化被告的权利并增加其义务，合同中明显双方权利义务不对等，加重了被告的义务。3、原告对免除或者限制被告责任的条款应采取合理的方式提请被告的注意。《补充协议》的内容可知，本协议制定者对被告的权利进行的限制，但未采取区别性标识予以区分，未能尽到合理的提示义务，使得被告陷入合同的不良局面。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《中华人民共和国合同法》第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”综上所述，请法庭驳回原告的全部诉讼请求。 原告向本院提供的证据为1、原告营业执照、法定代表人身份证证明、法定代表人身份证复印件、被告身份证复印件，证明原、被告的主体资格；2、《赣州市商品房买卖合同》、《个人借款合同》、《担保函》、增值税普通发票，证明被告购买原告开发的房屋一套，被告支付了首付款并与向赣州银行股份有限公司开发区支行办理了贷款，原告为被告贷款承担保证金担保和连带责任担保。合同已明确了双方权利和义务；3、赣州市房地产信息平台打印件，证明原、被告签订的《赣州市商品房买卖合同》于2016.3.25在房管部门备案；4、业主验房钥匙交接单、被告结婚证复印件、被告妻子郭景霞身份证复印件，证明原告于2018.11.18将房屋交付给被告，由其妻子代为签字接收，被告已实际占有、使用该房屋。因被告原因导致合同解除，被告应支付房屋折旧及使用费；5、彩虹城一期××栋××室销售涉税明细、税收完税证明，证明原告因出售本案房屋，承担税费37303.63元；6、贷款催收通知书、代偿通知书、EMS快递单、按揭贷款还款清单，证明被告多次发生逾期还款情形，银行曾多次书面通知被告要求归还欠款；7、履行担保责任通知书、赣州银行业务凭证、履行代偿责任通知书、中国邮政EMS快递单、邮件改退凭条，证明赣州银行书面通知原告，原告所担保的被告个人购房按揭贷款业务已逾期，截止2019年2月22日欠款总额为382042.9元（包括本金、利息、罚息、复利），并要求原告代为清偿；原告履行了担保责任，代偿了欠款本息381997.74元；原告依约于2019.2.28将代偿责任通知书及赣州银行业务凭证寄给被告，通知其偿还，因被告电话停机，上门送查无此人被退回；8、《委托代理合同》、增值税普通发票、《江西南芳律师事务所业务收费标准》，证明原告因本案聘请律师发生律师费2万元，据约应由被告承担。被告质证意见为除证据1、3、6无异议外，其余均对其证明内容或合法性表示异议。 被告未提供证据。 经审理查明事实如下：2016年3月21日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定将原告开发的位于赣县××××号华晨彩虹城一期××栋××室出售给被告，房屋总价617265元，约定采取按揭付款方式购买，被告支付了总房价30%的首付款185265元在赣州银行开发区支行办理了贷款手续，并办理了网签备案手续。2018年8月17日和11月5日，因已逾期还贷达90天以上（金额分别为10814.81元和12324.46元），赣州银行向被告送达《贷款催收通知书》和《代偿通知书》。2019年2月22日，赣州银行向原告送达《履行担保责任通知书》，要求原告根据与银行签订的对被告何平向银行贷款而形成的担保合同履行保证义务。同日，原告代被告向银行归还了所欠全部贷款本息合计381997.74元。2019年2月26日，原告向被告邮寄《履行代偿责任通知书》，要求被告及时归还欠款否则承担解除合同等相应违约后果，但未实际送达到本人。该房现已实际交付由被告使用但也未实际归还欠贷款。 原被告签订的《赣州市商品房买卖合同》补充协议第一条付款方式第三款第八项规定：“买受人因未依约向银行偿还贷款本息而导致出卖人承担保证责任代买受人还贷的,买受人应在出卖人的保证代偿行为发生之第二日起3个工作日内向出卖人偿还代偿款项（包括本、息）；如逾期,视为买受人不履行合同,出卖人有权解除合同,并可要求买受人支付合同总价款10%的违约金,并且还应按所欠代偿款项本、息总额的每日万分之一向出卖人支付逾期还款的违约金并承担出卖人为追索代偿款而支付的诉讼费、律师费及差旅费等相关费用，如果违约金不足以赔偿出卖人损失的，买受人还应承担赔偿责任”；第十四条第一款第（4）项约定：“合同解除时，如买受人已实际接收了房屋，自交付使用之日是（因买受人原因未能按期交付的，按本《合同》约定交付之日）起，买受人应按月以该商品房总价的1%向出卖人支付房屋折旧及使用费，出卖人有权于退款时扣除该费用。”本院认 本院认为：本案中，原告与被告在《商品房买卖合同》中属于商品房买卖合同关系，在《个人借款合同》、《担保函》中属于借款担保合同关系，二者为不同法律关系。原告不能基于履行了保证责任而要求解除商品房买卖合同。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”因此，原告可行使追偿权，就被扣划金额及相关损失向被告另行主张权利。对于《补充协议》中约定“买受人因未依约向银行偿还贷款本息而导致出卖人承担保证责任代买受人还贷的，视为买受人不履行合同，出卖人有权解除合同并可要求买受人承担违约责任……”等约定混淆了两个法律关系，在原被告按照《商品房买卖合同》的约定支付了首付款，在银行办理完了按揭手续履行完毕并将房屋交付的情况下，被告则实质取得了房屋的所有权，《商品房买卖合同》已履行完毕并不存在解除问题，各方还应履行的义务则为与银行的《借款合同》及《担保合同》履行过程所牵涉的其他法律责任。原告据以解除合同的《补充协议》中的条款具有明显不合理合法性，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。解除合同的格式条款明显加重了被告的责任，排除了被告的主要权利，应认定为无效条款。综上，基于在庭审中经释明，原告并不同意变更其诉讼请求（变更为追偿），且因涉第三人赣州银行，所以原告要求解除合同归还垫付款并承担违约责任、赔偿损失的诉讼请求本院不予支持，其承担保证责任后的相应追偿权及相关损失赔偿的要求可向被告另行主张。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十二条、《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十一条第一款第（一）项、《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，判决如下： 驳回原告赣州华晨房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费9060元、保全费5000元，由原告赣州华晨房地产开发有限公司自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 员  邱旭东 二〇一九年六月四日 代理书记员  唐 菊