吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终287号上诉人（原审被告）：山东恒大实创环保设备有限公司，住所：山东省淄博市张店区中埠镇边辛村东工业区。法定代表人：吴海龙，董事长。诉讼代理人：李志锋，吉林殷广耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东淄博晶盛钢结构安装有限公司，住所：山东省淄博市张店区中埠镇黄金村。法定代表人：吴刚，经理。诉讼代理人：吴德权，山东言博律师事务所律师。上诉人山东恒大实创环保设备有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人淄博晶盛钢结构安装有限公司（以下简称晶盛公司）建筑工程合同纠纷一案，不服通化市二道江区人民法院（2018）吉0503民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒大公司上诉请求：1.撤销通化市二道江区人民法院（2018）吉0503民初782号民事判决；2.驳回晶盛公司一审诉讼请求；3.判决晶盛公司支付本案一二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审法院认定晶盛公司完成了基座和框架的制作与安装，20%的刷漆工作，即完成了70%的工程量错误。一审中恒大公司提供了晶盛公司自己录制的视频,记录了晶盛公司撤离施工现场时的工程完工情况。截至晶盛公司撤离之日，下立柱制作完成、安装38根，未制作完成11根，未制作19根。上立柱制作完成、安装13根，未制作完成11根,未制作44根。这些工程晶盛公司只有4名工人参与施工，其余11名工人都是恒大公司自己的人施工，这些工程量也几乎都是恒大公司完成的。恒大公司自己却独立完成了高空作业满焊焊接上立柱68根、下立柱68根;横连梁402米；墙与横粱下立柱连接梁136根（占总工程量25%）。墙栓打孔1496个，预埋墙壁锚栓1496个安装固定预埋板件304块（占总工程量15%）。吊装隔音模块402块。高空作业焊接隔音模块横连梁201根，加固隔音模块背面焊接、补漆1206平方米（占总工程量15%）。由于晶盛公司未按合同约定工期临近无法完工的情况下违约撤离现场导致工期延误29天，至今本工程未能验收，给恒大公司带来损失。这与双方合同约定的框架制作安装完工再付晶盛公司35%（即达到70%的工程量)明显不符。二、原审法院判决恒大公司赔偿晶盛公司施工工具费8300元，认定事实错误。一审中，晶盛公司诉求赔偿施工的工具费16600元，是认为恒大公司扣押了其工具。但一审时恒大公司己经告知晶盛公司其工具只能在工程完工时与恒大公司的工具一起撤出通钢厂区,因晶盛公司未按合同约定工期30天全部完工，私自违约中途离场，不应由恒大公司承担赔偿责任。况且工具运出时,恒大公司已经及时通知晶盛公司取走并将工具寄存妥善保管。晶盛公司辩称，一、恒大公司和晶盛公司签订合同时的图纸和晶盛公司到达现场拿到的图纸工作量增加到原来的二倍以上。恒大公司以小标的的图纸为幌子，欺骗我们到达通化，改变成大标的额的图纸，不增加应当支付的劳动报酬，严重违背诚实信用原则，是一种欺诈行为。二、关于扣押我们的工具，侵权扣押工具的日期是2018年11月6日，过去42天，在一审开庭的前两天即2018年12月18日，恒大公司表示可以来拉工具。恒大公司称通化钢铁厂有规定，只能在工程完工撤场时开具一个出门证，这样的规定，恒大公司从没有告诉晶盛公司。晶盛公司向一审法院起诉请求：1.判令恒大公司支付未结算工程款122000元；2.判令因恒大公司原因导致的误工费17500元；3.判令恒大公司赔偿晶盛公司施工的工具费16600元；4.判令恒大公司承担本案律师代理费5500元，以上总计161600元；5.判令晶盛公司与恒大公司解除合同。事实和理由：2018年9月20日，晶盛公司与恒大公司签订《建设工程施工合同》。合同约定晶盛公司为恒大公司制作安装隔声屏障，工程款总计95000元。甲方提供了制作安装的图纸。合同签订后，恒大公司已付30000元，晶盛公司如期安排人员到达施工工地吉林通化钢铁厂，但是恒大公司因材料未如期到达现场导致无法开工，误工10天，产生的误工费17500元。正常开工后，施工人员按照施工图纸进行制作安装。在安装过程中，恒大公司在未告知晶盛公司的情况下，单方提出修改图纸，导致工程量大增，预计增加后的总工程量达到203000元。晶盛公司进入工地现场后多次和恒大公司协商变更工程量和工程总价款，但是恒大公司总是拒绝，不予变更。违反了双方签订的《建设工程施工合同》第六条，应当由甲方承担责任。协商未果，晶盛公司无法继续施工。并且恒大公司擅自扣押晶盛公司的施工工具一宗，价值16600元。晶盛公司撤出前已经完成了百分之七十五的工程量，未结算工程量工程款122000元，虽经多次催要，恒大公司一直以各种理由进行拖欠。晶盛公司撤出后几天，恒大公司已经又找了别的施工队进入施工。双方的《建设工程施工合同》无法继续履行。恒大公司辩称，恒大公司不应支付晶盛公司未结算工程款122000元、误工费17500元、工具费16600元、律师代理费5500元。理由如下：1.晶盛公司没有按照合同约定施工无权要求支付施工费。双方签订的《建设工程施工合同》第八条约定，施工期间晶盛公司应保证施工工作人员人数，在正常施工情况下应保证工期顺利完成。双方签订合同时就明确约定施工人员不能少于10人，晶盛公司保证恒大公司的工期，随时加人。在2018年9月25日，晶盛公司发来10名工人名单及身份证信息和联系电话。但实际9月27日晶盛公司只派来5人，施工过程中每天只有2、3人干活。恒大公司无奈只能自己抽调人力帮助晶盛公司施工。恒大公司在整个施工过程中都一直在催促晶盛公司派人。在11月1日晶盛公司到通化施工场地无理要求恒大公司加钱未果后，晶盛公司的人就撤走了。后期恒大公司自己陆续调来22人施工，由于晶盛公司据不告知技术交底，造成恒大公司钢材下料损失。晶盛公司的违约行为直接导致恒大公司工期延误37天，给恒大公司造成因违约延长工期最低扣罚施工款9万的经济损失。2.晶盛公司在2018年9月27日实际来通化5人，但因晶盛公司没有为相关工作人员缴纳保险不允许施工，恒大公司在2018年10月6日代为为晶盛公司的5人办理保险材料后才进入场地工作，这期间晶盛公司的生产设备也是在10月3日才运送到通化的。晶盛公司诉状中称因为恒大公司的原因误工10天的说法不成立，恒大公司不应对晶盛公司没有生产工具、没有缴纳保险无法施工的行为承担误工赔偿责任。3.晶盛公司提出在未告知的情况下，恒大公司单方提出修改图纸导致工程量增加与事实不符。双方签订的《建设工程施工合同》第六条约定了，施工期间晶盛公司按恒大公司图纸要求严格施工保证质量，如有改动恒大公司提前告知晶盛公司，如未告知由恒大公司承担。本案工程图纸在施工开始前就已经交给晶盛公司，而且所有的钢材下料、焊接，都是晶盛公司及晶盛公司的工程技术人员姚启龙确认后按照图纸进行测量尺寸下料焊接的。如果是在施工立柱安装时再变更图纸，下的料就不能使用了，不存在中途变更图纸的行为。工程量更没有增加。4.恒大公司在12月17日已经通知晶盛公司自行取走工具，晶盛公司自己不取工具与恒大公司无关，无权要求恒大公司支付工具费。5、本案不属于应由恒大公司承担律师费的案件，晶盛公司聘请律师费用无权要求恒大公司承担。一审法院认定事实：2018年9月20日恒大公司作为发包方与晶盛公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为隔音屏障施工安装，工程地点为通化钢铁厂，工程内容为制作安装，总工程款为95000元，工期30天，按开工日起算。2018年9月30日，恒大公司将变更后的施工图纸以微信方式传至晶盛公司处，2018年10月4日开始施工，2018年11月1日，晶盛公司工人从工地撤离。晶盛公司派遣五名工人进入通化钢铁厂进行施工。2018年10月14日，另雇佣一人从事刷漆工作。2018年10月15日，晶盛公司在通化本地另雇佣五名工人进行施工。恒大公司已支付晶盛公司工程款30000元。2018年11月1日，晶盛公司工人撤离工地时未能带走相关工具。现双方均同意解除《建设工程施工合同》。对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人无异议的证据如下：《建设工程施工合同》、施工图纸,对以上证据本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的事实和证据认定如下：一、晶盛公司实际施工的工程量。晶盛公司在诉状中主张已经实际完成该工程的75%工程量，由晶盛公司派遣5人、在通化本地雇佣6人参与施工，并提供了工作日志及考勤表、视频光盘、宏帆酒店的证明、购买辅料收据、雇佣工人证明、工程施工技术交底及未结算工程款。恒大公司则主张双方签订合同时约定施工人员不能少于10人，但晶盛公司只派遣5人参与施工，且存在怠工现象，实际只完成该工程的5%的测量、下料工作，支架部分也只有一两个人参与，根据恒大公司统计晶盛公司实际施工工程量占总施工比例应为9.225%,并提供了微信聊天记录及照片、视频资料、吴文龙的证人证言、双方施工工程量占总量对比图。该院认为，恒大公司主张双方约定施工工人不少于10人，而晶盛公司实际只派遣5人参与施工，虽然恒大公司提供的证据不足以证明双方有此约定，但晶盛公司除派遣5名工人外，又在通化本地雇佣一名工人刷漆外另雇佣了五名工人的情况由恒大公司的证人吴文龙在证言中予以确认，故该院采纳吴文龙的证人证言，恒大公司主张晶盛公司施工人数不足并无证据支持，该院不予采纳。晶盛公司提供的雇佣工人证明想要证明除派遣人员外另行雇佣工人的情况，该院已经采纳吴文龙的证人证言并认定晶盛公司另行雇佣了工人，雇佣证明上体现的是领取工资的情况，与本案没有关联性，不予评判。恒大公司主张晶盛公司工人虽进入工地施工，却是一直怠工，仅实际完成总工程量的9.225%，但其提供的视频、照片只能反映短暂的施工现场情况，无法证明晶盛公司工人在施工过程中的全部情况，其提供的微信截图中关于工人工作情况只有恒大公司的自述，并未得到晶盛公司的确认，双方施工工程量占总量对比图亦是恒大公司单方制作，以上内容均不能证明晶盛公司的实际施工量仅占9.225%，故该主张该院不予采纳。晶盛公司主张已经完成75%的工程量，但其提供的工作日志及考勤表系单方制作的，宏帆酒店的证明只能证明工人的住宿情况，购买辅料证据只能证明辅料的购买情况，视频资料只能反映视频中短暂时间的施工情况，工程技术交底及未结算工程款亦为单方制作且未经过恒大公司的确认，上述证据不足以证明晶盛公司实际完成的工程量为75%，故该院不予采纳。双方签订合同后，晶盛公司派遣工人到工地进行施工，该工程于2018年10月4日开工，双方约定工期为开工之日起30日，至晶盛公司工人2018年11月1日撤离工地，进入工地的时长为29天，恒大公司亦未否认晶盛公司工人进行了施工的事实，故其主张晶盛公司仅完成了工程量一小部分应承担举证责任，但恒大公司提供的证据又不足以证明上述主张，应承担举证不能的不利后果。但庭审中晶盛公司自述对于变更后的图纸其完成的是基座和框架的制作与安装，20%的刷漆工作，亦未完成全部工程量，以其不利于自己的自述为准，根据双方合同约定本合同自签字日起付总款35%，框架制作安装完工再付35%（即达到70%），故综合双方陈述及证据情况，该院酌定晶盛公司实际完成工程量占合同项下总工程量的比例为70%。二、涉案工程的总价款。晶盛公司主张恒大公司数次变更图纸导致工程量大增，工程总价款应为203000元。恒大公司则主张双方在合同中约定工程总价款为95000元，并未变更。该院认为，2018年9月20日恒大公司与晶盛公司签订了《建设工程施工合同》，其中第六条明确约定施工期间乙方（晶盛公司）按照甲方（恒大公司）图纸要求严格施工保证质量。如有改动甲方（恒大公司）提前告知乙方（晶盛公司），如未告知由甲方（恒大公司）承担。2018年9月30日恒大公司将施工图纸以微信方式传至晶盛公司，晶盛公司并未提供证据证明其在收到后对变更后的图纸提出异议或施工前提出增加合同价款请求，并在收到图纸后于2018年10月4日实际开始施工，如果按晶盛公司主张，工程量增加至原来的两倍，晶盛公司却在未提出增加工程款的情况下直接开始施工显然不符合常理，故晶盛公司主张工程总价款为203000元并无依据，该院不予采纳。该院以双方在《建设工程施工合同》中关于价款的约定为准，认定涉案工程的总价款为95000元。三、晶盛公司未带离工地的工具清单及现价值。晶盛公司主张其工人2018年11月1日自工地撤离后未能带走的工具共计14项，以有恒大公司法定代表人吴海龙2018年11月6日签字的清单为准，价值共计16600元，并提供了《8#TRT区隔声屏障施工设备清单》、2016年至2018年期间内购买上述工具的收据、出货单、销货清单证明其主张。恒大公司对清单真实性有异议，主张清单上签字系吴海龙所签，但手印并非其所印，晶盛公司尚未带离的工具应以微信照片为准，收据等不是正规发票并不能证明工具价值，并提供了微信截图及照片证明其主张。该院认为，恒大公司与晶盛公司双方对于晶盛公司工人在2018年11月1日撤离工地时未能带走相关工具的事实均无异议。恒大公司虽然对于晶盛公司提供的2018年11月6日《8#TRT区隔声屏障施工设备清单》真实性有异议，但也认可该清单上签字系恒大公司法定代表人吴海龙所签，代表其对清单中的工具名称及数量是认可的，故该院采纳《8#TRT区隔声屏障施工设备清单》。而恒大公司提供的微信照片中未能体现尚未带离的工具具体明细，故该院不予采纳。晶盛公司提供的2016年至2018年期间购买上述工具的收据、出货单、销售单等虽然不是正规发票，但是恒大公司亦未能提供相反证据，故对收据、出货单、销售单该院予以采纳，认定上述工具的购买价格为16600元。上述工具系于2016年至2018年期间陆续购买，根据庭审中晶盛公司自述，其回到淄博后需要干别的活，无法静待十五天，故重新购买了工具，故晶盛公司对工具的使用频率极高，应扣除相应损耗，故该院酌定晶盛公司工具扣除50%的耗损，工具的现价值为16600元×50%=8300元。一审法院认为，2018年9月20日恒大公司与晶盛公司签订了《建设工程施工合同》，双方现均同意解除合同，故该院依法解除上述合同。对于晶盛公司已经实际施工完成的工程量，恒大公司应当给付相应的工程款，即95000元×70%=66500元。恒大公司代晶盛公司支付的3771元保险费，晶盛公司对保险费系由恒大公司支付的及保险费数额没有异议，该保险费系为晶盛公司工人缴纳的，双方在合同中未约定保险费由谁承担，但工人系受晶盛公司派遣到工地施工，晶盛公司与恒大公司签订的系《建设工程施工合同》，并未与晶盛公司工人形成劳动或劳务关系，晶盛公司仍为用工主体，故晶盛公司工人的保险费应由晶盛公司承担，鉴于恒大公司已经垫付完毕，应在需给付的工程款中予以扣除。双方均认可已经给付30000元工程款，故恒大公司应再给付晶盛公司66500元-30000元-3771元=32729元。至于晶盛公司尚未带离的工具，原系晶盛公司所有，但因施工本案涉案工程带至工程所在地通化钢铁厂厂区内，双方均陈述出厂证系由恒大公司办理，根据双方《建设工程施工合同》工期为开工之日起30日，即合同约定工期至2018年11月4日届满，但2018年11月6日时吴海龙签字的清单中显示晶盛公司仍未能带离上述工具，恒大公司在庭审中陈述该工具在2018年12月28日由其运至二道江区租赁站存放至今，通知晶盛公司取走上述工具，但晶盛公司主张已经重新购买工具，未曾领取，在本案中晶盛公司亦只向恒大公司主张工具的价款而非所有权，故恒大公司应当依据上述工具的现价值给予晶盛公司赔偿款8300元，鉴于已经保护晶盛公司的工具损失，晶盛公司不得再向恒大公司主张返还工具。晶盛公司主张因进入工地后没有材料导致的晶盛公司工人误工7.5日产生的工资、住宿及生活费17500元系重复主张，本案系建设工程合同纠纷，晶盛公司依据双方签订的合同派遣员工进入工地进行施工，其施工人员的费用已经包含在工程款中，在本案中已经对晶盛公司的工程款予以保护，故晶盛公司主张误工费用的诉讼请求该院不予支持。晶盛公司主张的其律师代理费应由恒大公司承担并无法律依据，该院不予支持。恒大公司在答辩意见中主张的工期延长导致的9万元经济损失，因恒大公司未对上述主张提出反诉请求，故在本案中不予评述。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、解除淄博晶盛钢结构安装有限公司与山东恒大实创环保设备有限公司于2018年9月20日签订的《建设工程施工合同》；二、山东恒大实创环保设备有限公司于判决生效后立即给付淄博晶盛钢结构安装有限公司工程款32729元、工具赔偿款8300元；三、驳回淄博晶盛钢结构安装有限公司其他诉讼请求。二审期间，晶盛公司向本院提交如下证据：1.根据恒大公司实际要求晶盛公司自制图纸和工程量计算，拟证明实际工程量为206198元，由于双方对增加工程量协商不成，晶盛公司离场时完成的工程量是增加后的工程量的75%左右，即工程量计算为154648元。2.中国建筑出版社《钢结构工程造价员手工算量与实例分析》、《最新钢结构工程计算规则》，拟证明各种钢结构工程的工程量计算方法。3.晶盛公司制作的工程微小模型，拟证明合同签订时与实际施工时的工程量对比。上诉人质证认为，证据一图纸是被上诉人自己制作的，工程量也是自己计算的，不能起到证据的作用。证据二都是技术规程，与本案审理不能起到相关证明作用。证据三，被上诉人提交的制作模型可以看出第一份图纸施工难度最大，工作量最多，后期变更部分更加简化，有利于施工。本院认为被上诉人提交的上述证据，均不是新证据，也与二审上诉请求无关，本院不予确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，晶盛公司与恒大公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违背法律禁止性规定，该协议合法有效，对双方当事人均具有约束力。晶盛公司于2018年9月29日进场施工前收到变更后的图纸，根据合同约定，如有改动需提前告知，恒大公司已完成提前告知义务。晶盛公司以工程量大幅增加抗辩，但是晶盛公司在入场施工29天里，并未提出异议，应视为对该工程量的确认。鉴于恒大公司施工的事实客观存在，但当事人均有工人进场，双方对各自完成工程量的多少发生分歧。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人没有证据证明其在工程总量中己方完成的部分。一审法院根据双方合同约定本合同自签字日起付总款35%，框架制作安装完工再付35%（即达到70%），以及晶盛公司实际入场施工29天，综合双方陈述及证据情况，酌定晶盛公司实际完成工程量占合同项下总工程量的比例为70%并无不当，本院予以确认。关于晶盛公司施工工具费是否应予以返还的问题。根据双方签订《建设工程施工合同》约定，工期30天，按开工日起算。晶盛公司于2018年10月4日入场施工，应于2018年11月3日施工完毕。晶盛公司实际于2018年11月1日撤出施工现场，但直至2018年12月28日仍未将施工工具取回，上诉人虽主张被上诉人施工工具需在工程完工后由通化钢铁厂开具出门证，关于这一规定并未在合同中有明确约定，恒大公司作为发包方应积极配合晶盛公司取回施工工具。导致施工工具不能取回责任在恒大公司，故一审法院判决恒大公司赔偿工具费损失正确。综上所述，恒大公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费838元，由山东恒大实创环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴兴彦审判员  王立武审判员  于媛媛二〇一九年六月十七日书记员  李 妍