湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终3550号上诉人（原审被告）：宁乡县天安机动车驾驶员培训学校，住所地湖南省宁乡市双凫铺月华村飞跃组。负责人：张新亮。委托诉讼代理人：向雨婷，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡全财，男，1955年12月11日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：陈道生，宁乡市正兴法律服务所法律服务工作者。上诉人宁乡县天安机动车驾驶员培训学校（以下简称天安驾校）因与被上诉人胡全财劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0124民初7718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。天安驾校上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判天安驾校与胡全财2014年至2018年期间成立的承包关系，或者将本案发回重审；3、依法改判天安驾校无须向胡全财支付经济补偿52900元，或者将本案发回重审；4、依法改判天安驾校无须向胡全财退还维修保证金12000元，或者将本案发回重审；5、由胡全财承担本案一、二审上诉费用。事实与理由：1、一审法院认定2008年至2018年期间，双方每年都签订劳动合同与事实不符。实际上双方的劳动合同只签订到2014年底。2015年开始，双方之间成立的是承包经营关系。2、一审法院认定胡全财离职前12个月的月平均工资为4600元与事实不符，实际上，2017年8月至2018年7月，胡全财的承包经营收入为27020元，月均收入2252元。3、一审判决天安驾校退还胡全财维修保证金12000元系法律适用错误，且程序违法。胡全财没有在仲裁阶段提出该请求，违反了仲裁前置程序。胡全财没有另行提起合同纠纷，要求退还维修保证金12000元，违反了不告不理原则，系程序违法。胡全财答辩称：1、天安驾校与胡全财存在劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。胡全财于2008年2月至2018年7月在天安驾校从事小车教练工作，每年都签订了劳动合同。2、天安驾校为胡全财购买社保是其法定义务。天安驾校没有依法为胡全财购买社保违反了《劳动合同法》的规定。胡全财以此为由提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿证据充分，程序合法，且符合法律规定。胡全财从2008年2月至2018年7月连续工作，法院认定双方的劳动关系存续期间为11年5个月正确，胡全财有权要求支付经济补偿52900元。3、胡全财向一审法院提交了2017年7月至2018年6月的工资发放凭证及原始单据，月平工资为4600元。天安驾校没有向法院提交任何证据证明胡全财的工资。4、根据劳动合同法规定，用人单位不得向劳动者收取保证金，维修保证金12000元应予以退还。综上，请求二审法院依法维持原判。胡全财向一审法院提出诉讼请求：1、判决胡全财、天安驾校系劳动关系；2、判令天安驾校支付给胡全财经济补偿金52900元；3、判令天安驾校支付胡全财失业保险待遇损失26741元；4、判令天安驾校归还胡全财押金12000元。一审法院认定事实：天安驾校系依法注册成立从事机动车驾驶员培训的个人独资企业，投资人系负责人张新亮。胡全财系在所属集体经济组织有承包地的农民工，自2008年2月开始到天安驾校从事小车教练工作，天安驾校以“底薪+培训提成”方式计算支付给胡全财报酬，天安驾校没有为胡全财登记、缴纳社会保险。2014年开始，天安驾校以“培训提成”方式计算支付给胡全财报酬。2015年12月11日,胡全财年满60周岁，但未享受养老保险待遇，天安驾校仍留用胡全财继续从事教练工作。自2008年至2018年期间，胡全财、天安驾校每年均签订了劳动合同。2018年6月7日，胡全财向天安驾校提交辞职报告，以天安驾校未为胡全财缴纳社保、未按合同支付全额工资为由通知天安驾校解除劳动合同关系，其后胡全财在天安驾校工作至2018年7月6日交还教学车辆。2018年10月，胡全财向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认胡全财、天安驾校存在事实劳动关系；2、天安驾校支付经济补偿52900元；3、天安驾校支付失业保险待遇损失26741元。宁乡市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月23日作出仲裁裁决，以双方之间的关系不符合劳动关系的特征为由驳回胡全财的申请。另认定，因胡全财在天安驾校从事教练工作使用的是天安驾校提供的教学用车，故天安驾校收取了胡全财12000车辆维修保证金，尚未退还给胡全财。胡全财辞职前的月均工资为4600元。胡全财辞职后，未到失业保险中心进行失业登记。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。一、胡全财自2008年2月开始在天安驾校从事教练员工作，双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格且签订了劳动合同，胡全财从事的是天安驾校安排的有报酬的劳动，教练工作也属于天安驾校业务的主要组成部分。故可认定胡全财、天安驾校系劳动合同关系。虽然天安驾校辩称：“我们对当事人不考勤，（胡全财）除培训学员外时间都是自由的”，2014年开始变更为按“培训提成”方式计算支付报酬，但基于双方签订劳动合同的事实，上述仍属劳动合同履行中关于工作时间、管理方式、工资计付具体方式的安排，并不影响胡全财、天安驾校劳动关系的认定。法律并不禁止用人单位招录达到退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条对达到退休年龄的劳动者亦以是否享受养老保险待遇或者领取退休金作为用工关系性质的区分，胡全财虽已于2015年12月11日达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，此后至2018年天安驾校仍留用胡全财从事教练工作，仍与胡全财签订劳动合同，则应认定胡全财、天安驾校此后至2018年7月6日期间仍属劳动关系。二、天安驾校作为用人单位在劳动关系存续期间一直未为胡全财登记及缴纳、补缴社会保险，严重侵害了胡全财作为劳动者的合法权益，胡全财以此为由于2018年6月7日书面向天安驾校提出辞职，虽然提出辞职时胡全财已逾法定退休年龄，单方解除劳动合同亦符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第三项规定，但其提交辞职报告后继续工作至2018年7月6日，故可认定双方劳动合同于2018年7月6日解除。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一项、第四十七条规定，胡全财有权要求天安驾校支付经济补偿金。以胡全财在天安驾校工作11年5个月计算，经济补偿金依法核定为52900元（4600元/月×11.5月）。胡全财申请仲裁及本案诉讼提出的系经济补偿金支付请求，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定亦未超出仲裁申请时限。三、失业保险系为法定劳动年龄内有劳动能力的就业转失业人员提供的一种社会保障。胡全财系在所属农村集体经济组织享受基本保障的农民工，且自2015年12月11日起已达到法定退休年龄，此后即便胡全财申请失业登记亦无法享受失业保险待遇，胡全财辞职后事实上也未申请失业登记，不具备失业保险待遇损失的事实基础，故胡全财要求天安驾校赔偿失业保险待遇损失没有事实依据，法院不予支持。四、胡全财要求天安驾校退还维修保证金12000元，天安驾校承认该诉讼请求，一审法院予以确认。综上所述，对胡全财的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，一审法院判决：一、胡全财与天安驾校（投资人：张新亮）自2008年2月至2018年7月6日成立劳动关系；二、天安驾校（投资人：张新亮）在判决生效之日起十日内支付给胡全财经济补偿金52900元；三、天安驾校（投资人：张新亮）在判决生效之日起十日内退还给胡全财维修保证金12000元；如果天安驾校未依照生效法律文书确定的履行期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回胡全财的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由天安驾校负担。本院二审期间，上诉人天安驾校依法向本院提交了以下证据：证据1：胡全财的仲裁申请书，证明胡全财在仲裁中没有提出退还维修保证金12000元的仲裁请求。证据2：仲裁庭审笔录，证明：1、胡全财自认在2015年之前每年签订合同，2016年之后，好像只签订过一回。2、胡全财自认天安驾校没有对其进行管理，工作时间都是自己安排。证据3：天安驾校的其他教练员潘建明与天安驾校签订的教练车辆经营合同，证明2015年之后，天安驾校采取的是承包经营的方式经营教练车辆。证据4：工资明细，证明胡全财在2017年7月至2018年6月的月经营收入是2252元。胡全财发表了如下质证意见:对证据1的真实性无异议，因为天安驾校答应支付维修保证金12000元，所以没有提出该项请求。对证据2的证明目的有异议,天安驾校对庭审笔录的内容描述断章取义，一审中，承办法官多次要求天安驾校提交劳动合同，但天安驾校以劳动合同丢失为由拒绝提供，一审庭审笔录可以证明。对证据3的三性均有异议,该经营合同是2019年1月1日签订的，与本案无关。对证据4的三性均有异议，该工资明细系天安驾校自行制作，且无原件核对。本院经审查，上诉人提交的上述证据，不能达到其证明目的，本院均不予采信。被上诉人胡全财没有提交新证据。本院二审查明，胡全财辞职前的月平均工资为4360元。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、天安驾校是否应当向胡全财支付解除劳动关系的经济补偿。2、天安驾校是否应当向胡全财退还维修保证金12000元。关于焦点一。经审查，1、自2008年2月开始，胡全财在天安驾校从事教练员工作，胡全财从事的是天安驾校安排的有报酬的劳动，教练工作也属于天安驾校业务的主要组成部分。故一审法院根据上述事实认定胡全财与天安驾校系劳动合同关系并无不当。2、胡全财达到退休年龄后仍在天安驾校从事教练工作，但因胡全财未享受养老保险待遇也未领取退休金，故胡全财与天安驾校之间至2018年7月6日胡全财离职期间双方仍属劳动关系。一审法院的上述认定正确。上诉人天安驾校提出的2015年开始其与胡全才之间是承包经营关系的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。3、天安驾校一直未为胡全财缴纳社会保险，胡全财以此为由向天安驾校提出辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，天安驾校应当向胡全财支付解除劳动关系的经济补偿。4、本院查明胡全财辞职前的月平均工资为4360元，胡全财在天安驾校工作的时间为2008年2月至2018年7月。根据上述事实，天安驾校支付胡全财的经济补偿数额应45780元。一审法院计算的经济补偿数额有误，本院予以纠正。关于焦点二。经审查，根据最高人民法院法释〔2001〕14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，胡全财没有在仲裁阶段提出要求天安驾校退还维修保证金12000元的仲裁请求，其在一审增加该项诉讼请求，一审法院认定为该诉求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，为减少当事人的诉累，决定合并审理，于法有据，本院亦认为一审法院的上述做法并无不妥。故对于上诉人天安驾校提出的一审判决天安驾校退还胡全财维修保证金12000元程序违法的上诉意见，本院不予支持。综上所述，上诉人天安驾校的上诉请求不成立。但一审判决结果有误，应予变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初7718号民事判决第一项、第三项，即：胡全财与宁乡县天安机动车驾驶员培训学校（投资人：张新亮）自2008年2月至2018年7月6日成立劳动关系；宁乡县天安机动车驾驶员培训学校（投资人：张新亮）在本判决生效之日起十日内退还给胡全财维修保证金12000元；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初7718号民事判决第四项；三、变更湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初7718号民事判决第二项为宁乡县天安机动车驾驶员培训学校（投资人：张新亮）在本判决生效之日起十日内支付给胡全财经济补偿45780元；四、驳回胡全财的其他诉讼请求。如果未依照生效法律文书确定的履行期限履行金钱给付义务，宁乡县天安机动车驾驶员培训学校（投资人：张新亮）依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由宁乡县天安机动车驾驶员培训学校（投资人：张新亮）负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一九年六月十七日书记员  刘佳林附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……