福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽07民终661号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省天闽建筑装饰有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区八一七北路**五洲大厦写字楼****。 法定代表人：俞若明，董事长。 委托诉讼代理人：彭庆军，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王一丁，湖南恒昌律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉被告）：南平广播电视台，住所地福，住所地福建省南平市延平区玉屏山武夷花园**楼v> 法定代表人：余仲樵，台长。 委托诉讼代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜许华，福建九越律师事务所律师。 上诉人福建省天闽建筑装饰有限公司（以下简称天闽建筑公司）因与上诉人南平广播电视台装饰装修合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天闽建筑公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回南平广播电视台对天闽建筑公司的反诉请求。事实与理由：一审认定合同内装饰工程项目以及新增电视台十二层80平方米演播室装修工程按时进行了竣工验收，说明工程已按时完工。在竣工验收中发现需要整改的问题，天闽建筑公司已经进行了整改，南平广播电视台也已经实际接收使用。综上，一审判决认定天闽建筑公司逾期交付装饰工程缺乏依据，请求二审法院依法改判。 南平广播电视台辩称，一审法院认定天闽建筑公司逾期完工构成违约的事实清楚，判令天闽建筑公司向南平广播电视台承担逾期竣工责任正确。但原审判决按合同总价的5%标准计算违约金是没有依据的。首先，双方已在合同中约定逾期竣工的违约金按每日2000元计算。其次，南平广播电视台根据《最高院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，主动降低以合同总价30%来主张违约金是合情合理合法的。请求二审法院驳回天闽建筑公司的上诉请求，支持南平广播电视台的上诉请求。 南平广播电视台上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天闽建筑公司一审的诉讼请求，支持南平广播电视台一审的反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）案涉《建设工程施工合同》约定，合同价款为1293506元（其中：含预留金13万元）。合同专用条款第23.2条约定，合同价款采用固定总价方式确定；可调整内容包括预留金、工程签证等。预留金系在预算时为可能发生工程量增加而预留的金额，待实际发生后据实结算，本案预留金可以用于结算新增工程的工程价款。《建设工程施工合同》项下的工程造价应当是扣除预留金后的金额，即1163506元。（二）《增加工程量项目工程造价鉴定意见书》以未经南平广播电视台认可的设计变更修改通知书等材料作为鉴定检材，该鉴定结论不能作为认定新增工程量的工程价款依据。（三）退一步，假设《增加工程量项目工程造价鉴定意见书》可予采信，根据该鉴定结论，南平广播电视台实际已超额支付了工程款，其支付义务已履行完毕。天闽建筑公司多收取的工程款，应予返还。即合同履行期间，南平广播电视台已累计向天闽建筑公司支付工程款1423366元。扣除固定总价1163506元和根据《增加工程量项目工程造价鉴定意见书》确定的增加部分工程造价233510元，南平广播电视台实际多支付工程款26350元，即1423366元-（1163506元+233510元）=26350元。因此，南平广播电视台的付款义务实际已履行完毕。一审法院判决南平广播电视台向天闽建筑公司支付工程款并以欠付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率为标准计算的利息，系认定事实错误，适用法律错误。二、天闽建筑公司违约系不争的事实，根据合同专用条款第35.2条的约定，从2008年9月18日至2011年1月31日，天闽建筑公司应当按每日2000元的标准向南平广播电视台支付逾期竣工违约金约170万元。现南平广播电视台主动降低以合同总价的30%计算违约金，符合法律及司法解释的规定。一审法院判决天闽建筑公司以合同总价的5%向南平广播电视台支付逾期违约金，没有依据，且不足以弥补南平广播电视台所遭受的损失。 天闽建筑公司辩称，预留金13万元已经包含在合同总价中，但该13万元是不能扣除的。预留金是为了保证施工过程中如果材料涨价而产生的价格浮动，所以合同总价就是1293506元。南平广播电视台认为增加的工程项目没有得到其认可，是错误的。工程完工后，南平广播电视台已经接收使用，并且在诉讼前均没有提出任何异议。 天闽建筑公司向一审法院起诉请求：南平广播电视台支付工程欠款370598.53元和利息88943.6元，即370598.53×6%贷款年利率×4年（自2012年5月10日至2016年5月10日），共计459542.13元。。 南平广播电视台向一审法院反诉请求：天闽建筑公司向南平广播电视台支付逾期竣工的违约金349000元。 一审法院认定事实：天闽建筑公司通过公开招标取得南平广播电视台演播室声学装修及设备层钢结构工程。2008年5月15日，天闽建筑公司与南平广播电视台签订一份《建设工程施工合同》（合同编号：GF-1999-0201）。合同主要约定：“发包方：南平广播电视台；承包方：天闽建筑公司；工程名称：南平广播电视台演播室声学装修及设备层钢结构工程；工程地点：南平市玉屏桥（武夷花园9#楼）；工程内容：演播室声学装修、设备层钢结构和普通照明电气施工；开工日期：甲方书面发送开工通知为准，合同工期为日历天数90天〈甲方若变更或新增项目按工期签证顺延〉；合同价款：1293506元（其中：预留金13万元）。”本合同通用条款第32.8条约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。本合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定总价合同方式确定。该条款对合同总价中包括的风险范围、合同价款可调整的内容均作出明确约定。专用条款第35.1条约定，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未能按约定支付工程款的，按未付款的日万分之一计息支付给承包人。专用条款第35.2（1）条约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人不能按本合同约定的竣工日期及本合同给予签证顺延的工期竣工，应向发包人支付违约金。违约金按合同价款总额每日历天2000元累计赔偿。2008年6月18日，天闽建筑公司组织人员进场施工。同年8月7日，南平广播电视台因增加工程项目，向天闽建筑公司发出《关于增加装修项目的通知》，主要内容为：“我台发包的演播室声学装修及设备层钢结构工程现增加十二层80平方米演播室装修及虚拟演播室用蓝箱一个。演播室装修做法同合同包内的演播室做法，蓝箱做法及规格尺寸见附图。增加项目结算价格按发包合同内约定算法。”天闽建筑公司施工的《建设工程施工合同》项下的工程项目及增加的工程项目于2008年12月30日竣工。2010年1月18日，建设单位南平广播电视台、施工单位天闽建筑公司、监理单位福建联审工程管理咨询有限公司（以下简称联审公司）、设计单位湖南中城设计装饰工程有限公司共同对《建设工程施工合同》项下的工程项目及增加的工程项目进行了竣工验收，并要求天闽建筑公司对工程中存在的问题进行整改。南平广播电视台职员王道凌、湖南中城设计装饰工程有限公司、福建康奥钢结构网架有限公司、应华兴、天闽建筑公司分别在《竣工验收表》中的建设单位、设计单位、监理单位、施工单位签字、盖章。之后，对工程中要求整改的工程项目未再进行验收。合同履行过中，南平广播电视台分别于2008年9月24日、同年11月7日、同年11月27日、同年12月22日、2011年1月25日支付工程款231098元、547598元、15万元、269298元、225372元，共计1423366元。2015年1月7日，湖南言顺律师事务所依据天闽建筑公司委托向南平广播电视台发出《律师函》，该函主要内容：天闽建筑公司与南平广播电视台成立了建设工程施工合同法律关系，合同价款为12935069元，2012年5月10日与南平广播电视台又签订了《结算增加部分》，增加了合同价款为370598.53元，天闽建筑公司完成项目建设，项目已竣工验收合格并投入实际使用，但南平广播电视台至今按时向天闽建筑公司支付款项。《律师函》要求南平广播电视台收到此函之日起三个工作日内与天闽建筑公司联系，办理结算手续并支付相应款项。嗣后，天闽建筑公司诉至法院。本案在审理过程中，因增加部分工程造价产生争议，根据天闽建筑公司的申请，一审法院委托福建华夏工程造价咨询有限公司对南平广播电视台十二层80平方米演播室装修增加工程造价进行鉴定。2018年6月12日，福建华夏工程造价咨询有限公司出具一份《南平南平广播电视台十二层80平方米演播室装修增加工程量项目工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见为：经鉴定造价为233510元。天闽建筑公司支付鉴定费3000元。一审法院另查明，天闽建筑公司经福建省建设厅核准，取得建筑装饰装修工程专业承包壹级、专业承包钢结构工程叁级资质。 一审法院认为，天闽建筑公司与南平广播电视台于2008年5月15日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思的表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方未按约履行合同义务，则应承担违约责任。关于工程价款的支付问题。合同中约定按照固定价结算工程价款的，承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应当按照合同约定的包干总价结算工程款。本案，《建设工程施工合同》约定南平广播电视台演播室声学装修及设备层钢结构工程价款1293506元（其中：预留金13万元）为固定总价。天闽建筑公司认为，《预算核对说明》中的核对后预算价1591772元，发包价1423366元，是对南平广播电视台演播室声学装修及设备层钢结构工程预算核对后的结论，南平广播电视台演播室声学装修及设备层钢结构工程合同发包价应为1423366元。《预算核对说明》是在天闽建筑公司中标该工程后与南平广播电视台、联审公司对南平广播电视台演播室声学装修及设备层钢结构工程预算核对后形成的，且形成时间在《建设工程施工合同》之前，不能以发包价1423366元来替代《工程施工合同》约定的工程造价，且在合同履行过程中，也未发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化的情形，故《建设工程施工合同》项下的建设工程项目的工程造价应当以1293506元进行结算。新增建设工程项目，双方未签订书面合同，只就工程目的做法与结算价格作出说明，嗣后也未进行结算。由于双方对增加十二层80平方米演播室装修及虚拟演播室用蓝箱的工程造价未能达成合意，故应根据鉴定部门福建华夏工程造价咨询有限公司出具的《南平南平广播电视台十二层80平方米演播室装修增加工程量项目工程造价鉴定意见书》确定的价款233510元来认定工程造价，扣除南平广播电视台已支付的1423366元，南平广播电视台还应支付天闽建筑公司103650元（1293506元＋233510元－1423366元）。关于天闽建筑公司是否承担违约责任问题。本案，涉案建设工程项目由《建设工程施工合同》约定的建设工程项目和新增建设工程项目组成，《建设工程施工合同》约定的建设工程项目工期为90日，增加建设工程项目，双方未签订书面合同，也未就工期作出约定。因新增建设工程项目，涉案工建设程项目的整体工期应相应顺延。不能以约定的90天作为整体建设工程项目的工期，根据《竣工验收表》中载明的开工时间（2008年6月14日）及竣工时间（2008年12月30日），可以认定双方对整体建设工程工期为6个月又16天的确认。虽然，上述建设工程于2010年1月18日进行竣工验收，但验收并未合格，验收中所列的工程项目中存在质量问题需要整改，天闽建筑公司未有证据证明其已完成整改，亦未有证据证明要求南平广播电视台对整改后的建设工程项目再次进行验收的依据，致使建设工程未通过验收。因此，可以认定天闽建筑公司未在工期限内完成竣工验收，故天闽建筑公司已构成违约，应当承担违约责任。南平广播电视台根据合同专用条款第35.2（1）条约定主张以合同总价1193506元的30%计算逾期竣工违约金的诉求，天闽建筑公司认为违约金过高，根据建筑法的规定违约金不能超过5%。南平广播电视台未能合理说明损失的范围，并举证予以证明，基于天闽建筑公司对该违约金标准的陈述意见，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，该违约金本院酌定为按合同总价1293506元的5%进行计算为宜。经计算，天闽建筑公司应支付南平广播电视台违约金64675.30元（1293506元×5%），对南平广播电视台主张的超出部分，不予支持。关于南平广播电视台是否承担违约责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案，新增建设工程未完成竣工验收，南平广播电视台于2011年1月31日擅自使用，根据前述司法解释的规定，该建设工程应视为竣工验收并交付使用，南平广播电视台应当支付工程价款。由于新增建设工程价款未经结算、双方也未就工程价款的支付期限及逾期付款利息的违约责任作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，以当事人起诉之日为应付款时间，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。天闽建筑公司主张以2012年5月10日向南平广播电视台报送《结算增加部份》作为支付工程价款的起算日，并按年利率6%标准计算欠付工程价款利息，但其没有证据证明南平广播电视台已收到该报告，天闽建筑公司该主张没有事实依据和法律依据，不予采纳。根据前述司法解释的规定，欠付工程价款利息的起算日应以天闽建筑公司向本院起诉之日（2016年3月28日）作为起算日，欠付工程价款的利息应当以中国人民银行同期同类贷款利率作为计算依据。经查，中国人民银行发布的2016年1月1日至2017年1月1日贷款利率为4.35%。故对天闽建筑公司主张的超出部分，不予支持。关于诉讼时效问题。因新增建设工程价款未经结算，双方对之享有的权利与应尽的义务均在持续中，天闽建筑公司的诉讼未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、南平广播电视台应于判决生效之日起十日内一次性支付天闽建筑公司工程款103650元及利息（自起至实际支付之日止，以103650元为计算基数，按中国人民银行发布同期同类贷款利率计算｝；二、天闽建筑公司应于判决生效之日起十日内一次性支付南平广播电视台违约金64675.30元；三、驳回天闽建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回南平广播电视台的其他反诉请求。一审本诉案件受理费8193元，由天闽建筑公司负担6480元，由南平广播电视台负担1713元，反诉案件受理费3267元，由南平广播电视台负担2662元，由天闽建筑公司负担605元，鉴定费3000元由天闽建筑公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点在于：1.南平广播电视台是否尚欠天闽建筑公司工程款及应付工程款数额；2.天闽建筑公司是否应当承担逾期竣工的违约责任及应承担的违约金数额。 关于焦点1，《建设工程施工合同》第五条约定，合同价款为：1293506元（其中：预留金13万元）。合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定总价合同方式确定。工程施工过程中，南平广播电视台向天闽建筑公司发出《关于增加装修项目的通知》，要求增加施工十二层80平方米演播室装修及虚拟演播室用蓝箱一个，增加项目结算价格按发包合同内约定算法。经一审法院委托福建华夏工程造价咨询有限公司对增加工程造价进行鉴定，新增工程造价为233510元。本案双方对合同约定的预留金13万元是否计入固定总价作为合同内工程结算价格，存在争议。天闽建筑公司主张涉案预留金系为了保证施工过程中因材料涨价导致工程价款浮动而预留的金额，不应扣除。南平广播电视台则认为涉案预留金系为施工过程中因设计变更导致工程量增加而预留的金额，应予扣除。涉案合同中，双方对预留金系针对何种情况而预留的金额没有约定。本院认为，首先，从文义上理解，固定总价即价格一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整价格。天闽建筑公司主张涉案预留金系为材料涨价预留的金额，有悖通常理解，且没有证据支持。其次，退一步而言，即便如天闽建筑公司所言，涉案预留金是为工程材料涨价而预留的金额，本案中，天闽建筑公司亦未就施工过程中因材料涨价导致工程价款增加进行举证证明。最后，涉案合同约定的工程量范围之外的新增工程量，天闽建筑公司已经单独计算工程价款，并进行主张。故应认定预留金13万元不应计入固定总价作为结算合同项下工程量结算的价格，即涉案合同项下工程造价结算价应为固定总价1163506元。综上，南平广播电视台应向天闽建筑公司支付的工程总价款为1163506元+233510元=1397016元。已查明，南平广播电视台已向天闽建筑公司支付工程款1423366元，故南平广播电视台已付清天闽建筑公司的工程款。天闽建筑公司要求南平广播电视台支付工程余款的诉讼请求，没有事实与法律依据，依法不应支持。因南平广播电视台并未欠付工程款，故天闽建筑公司要求支付逾期付款违约金的诉讼请求，亦不能成立。 关于焦点2，南平广播电视台主张天闽建筑公司存在逾期竣工的违约行为，并要求天闽建筑公司承担相应的违约责任。对此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，南平广播电视台依法应承担证明天闽建筑公司存在逾期竣工的违约行为的举证责任。案涉《建设工程施工合同》约定合同工期为日历天数90天（若变更或新增项目按工期签证顺延）。已查明，天闽建筑公司于2008年6月18日组织人员进场施工。同年8月7日，即合同约定的施工期间内，南平广播电视台即向天闽建筑公司发出《关于增加装修项目的通知》，但双方对新增工程工期未进行约定。本案中，亦无证据证明因增加工程量而造成工期顺延的天数。换言之，在客观上存在增加工程量的情况下，双方对于顺延工期未进行明确，也无证据证明应顺延的天数。故南平广播电视台依据合同约定的90天工期主张天闽建筑公司逾期竣工，不能成立。综上，南平广播电视台不能举证证明天闽建筑公司存在逾期竣工的违约行为，依法应承担举证不能的不利后果。故南平广播电视台主张天闽建筑公司承担逾期竣工的违约责任不能成立，依法不应支持。 综上，天闽建筑公司的上诉请求成立，应予支持；南平广播电视台的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下： 一、撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初975号民事判决； 二、驳回福建省天闽建筑装饰有限公司的诉讼请求； 三、驳回南平广播电视台的反诉请求。 本案一审本诉案件受理费8193元，由福建省天闽建筑装饰有限公司负担；反诉案件受理费3267元，由南平广播电视台负担。二审案件受理费8536元，由福建省天闽建筑装饰有限公司负担2337元，南平广播电视台负担6199元。 本判决为终审判决。 审判长  熊建安 审判员  吴彦瑾 审判员  邱丽琴 二〇一九年六月二十六日 书记员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。