山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1521号上诉人（原审被告）：何建春，男，1965年8月24日出生,汉族,住四川省彭山县。委托诉讼代理人：遇鹏，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱州市博大机械有限公司，住所地：山东省莱州市沙河镇大杨家村。法定代表人：李丰春，经理。委托诉讼代理人：李和亭，莱州沙河法律服务所法律工作者。上诉人何建春因与被上诉人莱州市博大机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2017)鲁0683民初5257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何建春上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，判决上诉人无须给付被上诉人任何装载机款项。三、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清或错误、适用法律错误，理由如下：—、一审法院对涉案装载机是否具有制造、销售许可证这一基本事实没有调查清楚。根据一审法院的审理情况和国家企业信用信息公示系统公示的被上诉人信息，在被上诉人没有提供相反证据的前提下，涉案装载机可以被认定为没有制造、销售许可证。根据原审判决书第4页记载：被上诉人提交了2013年5月25日的发货单一份。并且原审判决书第2页记载：被上诉人起诉状的事实与理由：上诉人与被上诉人之间于2013年5月发生装载机的买卖业务。上述证据与被上诉人的自认可以证明涉案ZL16、ZL18装载机是于2013年5月期间发货的。而国家企业信用信息公示系统中公示的被上诉人信息明确记载:被上诉人的经营范围：制造、销售：轮胎式装载机（凭许可证核准的范围经营，有效期至2012年6月4日）。由此可知，被上诉人的制造、销售装载机的许可证早在2012年6月4日就已经到期。另外，该公示系统还显示：被上诉人被列入经营异常名录和严重违法失信企业名单。由此可知，被上诉人经营异常、社会信用值极为低下，早已经严重违法失信。被上诉人于2013年5月发出的装载机的日期距其许可证到期之日己近一年。在被上诉人不能提供相反证据的前提下，涉案装载机可以被认定为:没有制造、销售许可证。又鉴于被上诉人经营异常、早已严重违法失信，其生产的装载机的质量难以符合国家要求和行业标准，涉案装载机的价格自然也不能适用正常的市场价格。上诉人认为，没有制造、销售许可的装载机不能进入市场销售和流通，其没有市场参考价格。这种产品对于广大销售者和消费者来说，一文不值。所以，原审法院于一审判决第7页认定涉案5台ZL**每台单价为28000元没有事实和法律依据。二、一审法院把涉案委托合同错误认定为买卖合同，把涉案双方的委托关系错误认定成买卖关系，把协议书中的“协商价”错误等同于“市场正常售价”，最后造成一审判决的逻辑混乱，难以自圆其说。第一，涉案协议书的约定不符合《合同法》对买卖合同的规定。合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而双方协议书约定：“现何处库存有ZL16车五台，经双方协商，待每台车按协商价售后打款，售完后结账。”按字面意思，被上诉人把ZL16装载机交付给上诉人，是为了委托上诉人代为销售装载机，并且是售后打款，销售不出去就不用打款，售完后结账，所谓的结账是指要扣除上诉人的服务费和垫付费用。因为制造、销售装载机均应有相应的许可证，而上诉人作为一名自然人是不可能取得相应的许可证的，其只能以被上诉人的名义销售装载机，并从销售价中扣除服务费及垫付的费用。上诉人自始至终只是代为库存保管、代为销售涉案装载机，始终没有取得涉案标的物的所有权。并且上诉人也无须自己支付任何价款取得标的物所有权而是把标的物代为销售给买受人，代理被上诉人从买受人处接收货款，然后结算完上诉人应得的服务费及垫付费用，再将剩余货款转交被上诉人。上述剩余货款才是协议书中所指的协商价。第二，一审法院调查所知涉案双方的业务往来行为也不符合买卖关系所应有的逻辑。根据一审判决第7页记载，被上诉人自认于2014年1月13日、2014年4月8日从上诉人处收回ZL16装载机2台。若是买卖关系，标的物的所有权己转移给上诉人，被上诉人直接向上诉人要求付清标的物价款即可。但是被上诉人自认收回标的物的所有权，也就是自认不是买卖合同关系，只是委托合同关系，标的物的所有权自始至终没有转移给上诉人，上诉人只是代为销售而己。第三，协议书中的“协商价”不可能是市场正常售价。首先，被上诉人的制造、销售许可证己过期，作为受托人的上诉人自然也没有销售许可证，涉案标的物作为没有制造、销售许可证的产品自然不可能按市场正常售价销售，只能降价销售。其次，涉案标的物作为滞销库存产品，只能越来越贬值。再次，库存时间越长，保管的成本就越高，上诉人还要扣除已垫付的库存费用和人工费用等支出，“协商价”只会越来越低。所以涉案双方均知悉协议书中的“协商价”不能事先明确约定，随着产品的滞销，“协商价”只会不断降低，离市场正常售价越来越远。直到有一天，被上诉人在计算成本后觉得无利可图，才会收回滞销标的物，不再委托上诉人代为销售。三、被上诉人收回两台标的物并没有另行支付上诉人相应的合理支出和报酬，故即使法院对“涉案双方协商价”进行高估，上诉人仍可主张进行双方债务抵销，从法院认定的应付款项中直接扣除保管、代理销售两台标的物的费用和报酬。上诉人保管、代理销售两台未售出的ZL16装载机所垫付的费用和报酬包括库房、展场场地使用费9216.67元、代理销售服务费19509.87元、燃油费1683元、运输费5600元，以上合计36009.54元。涉案两台ZL**装载机按从2013年5月25日收货开始计算，分别于2014年1月23日、2014年4月8日被上诉人收回。两台标的物分别在上诉人处保管了243天（7个月29天）和318天（10个月14天）。据上诉人自述，两台装载机从被上诉人住所地运送至上诉人经营地四川省眉山市彭山区凤鸣大道街道，运费每台28**元，两台运费共2800元/台×2台=5600元，由上诉人为被上诉人垫付。保管期间每天早晨上诉人需发动装载机从库房开动装载机到展场，晚上再从展场开到库房，上诉人白天露提供看护装载机、接待客户问询、试机等一系列代理销售服务。进出场地燃油费及客户试机燃油费按每天3元计算，共(243天+318天）×3元/天=1683元，由上诉人为被上诉人垫付。库房、展场场地使用费按每台每月500元，共500元×(7个月十10个月）+500元×(29天+14天）÷30天=9216.67元，由上诉人为被上诉人垫付。上诉人的服务报酬适用2013年四川省城镇居民人均可支配收入为22368元，上诉人的代理销售服务费为22368元+12个月×10个月+22368元÷12个月÷30天×14天=19509.87元，应由被上诉人支付。四、一审法院在案件审理过程中发现涉案协议书是经过被上诉人变造、伪造过的，故一审法院作出的（2017)鲁0683民初5257号民事裁定书的事实依据已不存在，一审法院应当对作出驳回上诉人管辖权异议的错误裁定进行更正，将本案管辖权移送眉山市彭山区人民法院。但是，一审法院没有自动发起管辖权异议再审程序，已严重侵害了被上诉人的程序权利，二审法院应当依法予以纠正。综上所述，一审法院判决内容缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法查清事实并判决支持上诉人上诉请求。上诉人二审中就已提出的上诉请求，补充以下事实和理由：一、一审法院在适用《合同法》第六十二条时出现重大错误，导致判决错误。一审判决书第5页倒数第1-2行记载：“……应当按照订立合同时履行地的市场价格确定……”，但是一审法院对“订立合同时”、“履行地”、“市场价格”的解释出现错误。首先，时间要素“订立合同时”应理解为涉案协议书落款的时间2013年10月15日。不应引用(2015)鲁0683民初398号案件(即莱州市众力机械有限公司诉曲书堂、蒋守花买卖装载机合同纠纷一案）中的装载机单价，因为该案件中订立合同的时间是2012年5月14日，与本案中订立合同的时间2013年10月15日相差太大，不应在本案中作为证据使用。第二，地点要素“履行地”应理解为四川省眉山市彭山区。结合涉案协议书约定的内容，履行地点就是上诉人的库存地和销售地四川省眉山市彭山区。彭山区是涉案协议书的主要履行地。一审法院不应采用“被上诉人住所地相近企业”所出具的证据。第三，市场要素“市场价格”应理解为权威第三方统计的相同产品在当时当地市场销售的平均价格。一审法院以偏概全，仅以三家企业的销售价格作为“市场价格”。应当统计出当时当地销售相同产品的企业究竟有多少家，然后调查每家企业的销售价格，再由权威第三方以科学方法计算出当时当地相同产品的市场价格。另外，涉案协议书中约定的五台库存装载机的型号是ZL16。而一审判决中记载的三家企业的产品型号是Z16，这是否是相同产品，请二审法院进行核实。一审判决也出现多处疑似笔误，涉案协议书的产品型号应为ZL16、ZL18,但一审判决多次出现Z16、Z18，是否为笔误，请二审法院核实。二、本案被上诉人提起诉讼时，诉讼时效期间已经届满，一审法院应当据此驳回被上诉人的全部诉讼请求。依据《民法总则》第一百八十八条，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。2014年4月8日被上诉人到上诉人处收回装载机进行最终结算时，就知道或应当知道上诉人认可并支付涉案3台ZL**装载机的价格是48300元，之后涉案双方再无任何业务往来，也终止了联系。因此，被上诉人提出买卖合同纠纷之诉的诉讼时效期间应从2014年4月8曰起算，到2017年4月7日诉讼时效期间己届满。而本案中被上诉人提起诉讼的时间是2017年8月24日，已过诉讼时效。依据《民法总则》第一百九十二条之规定，上诉人有权提出不履行义务的抗辩。而上诉人在本案一审中己经提出相应抗辩，故一审法院应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、被上诉人未收回的涉案3台ZL**装载机的销售价格已经通过上诉人发出要约、被上诉人作出承诺的过程进行了相互确认。上诉人所支付的48300元就是经涉案双方协商一致的3台ZL**装载机售价。上诉人在2014年2月13日、2014年4月8日两次打款前，已经与被上诉人就销售价格口头协商一致。然后上诉人又通过银行转账再次发出销售价格的书面要约。被上诉人接受了这两笔货款，在2014年2月13日至4月8日期间能收回装载机时却不收回涉案的3台ZL**装载机，并且2014年4月8日被上诉人在与上诉人进行最终结算时未再对其己售出的3台ZL**装载机的销售价格提出任何异议，在结算后的三年内也未提出任何异议。需要注意的是2014年4月8日就是协议书所约定的“售完后结账”的时间，因为至2014年4月8日为止被上诉人已出售三台ZL**装载机，剩余的最后一台ZL**装载机也是在同一天由被上诉人从上诉人处收回，至此日，上诉人处库存的ZL16装载机己售完，正是双方见面结账之日。也就是在这一天，上诉人与被上诉人结账后汇出了最后一笔结账款项。从交易习惯上，被上诉人以其行为对涉案3台ZL**装载机的销售价格作出了承诺，认可了48300元即是涉案协议书中约定的协商价。四、协议书中约定的协商出售价应当要高于售后结账价，上诉人作为受托方有权要求扣除为被上诉人垫付的费用及劳务报酬。被上诉人在一审庭审笔录中自认同意上诉人以26500元、21800元的价格出售三台装载机，就应当为此承担相应的经营风险和法律责任，而无权让上诉人代为承受风险和责任。根据正常的市场交易规则和交易习惯，上诉人作为合同相对方不应当无偿为被上诉人提供服务，被上诉人也无权要求上诉人为其承担成本费用而独享利润，上诉人有权从货款中扣除合理的成本费用和报酬，然后把剩余的货款作为售后结账价转账支付给被上诉人。既然被上诉人已经自认同意了上诉人的对外销售价格，就证明了双方已经就涉案三台ZL**装载机的销售价格协商一致，26500元和21800元就是协议书所约定的涉案三台ZL**装载机的协商价。上诉人按照协议书的约定把按协商价出售的装载机的货款转账给被上诉人，就依约履行了自己的合同义务。至于协议书中所约定的差价款壹万元，上诉人完全有权以自己垫付的费用和应得的报酬来进行债务抵销。除上诉人在提交的民事上诉状中所陈述的36009.54元费用和报酬。被上诉人还应支付代理销售三台ZL**装载机所垫付的费用和报酬，包括库房展场场地使用费1500元/月×10个月+1500元/月×14天÷30天=15700元(注:因为3台ZL**装载机均库存保管至2014年4月8日，故按从2013年5月25日收货开始计算，库存保管时间为318天，即10个月14天）、燃油费3元/天×3台×3**天=2862元、运输费2800元/台×3台=8400元、吊车费100元/台×3台=300元。五台ZL**装载机的代理销售服务费共19509.87元，在民事上诉状中已经计算清楚，不再重复计算。总之，上诉人所垫付的费用和应得的报酬己足够抵销所欠的差价款10000元。另外，据上诉人陈述，2014年制造装载机所需要的主要原材料钢材的价格每吨下降了一千多元，造成装载机制造行业的产品价格整体下调。涉案五台装载机作为老旧库存产品毫无竞争力，只能降价处理，降价后仍然不能全部卖出。协议书中的协商价只能由双方根据市场行情作出调整，不可能在订立合同时事先约定。上诉人也不可能事先购买涉案的老旧滞销产品，因为风险太大，只能是代为销售，售出后再与被上诉人结算，卖不出去就由被上诉人收回。被上诉人莱州市博大机械有限公司答辩称，上诉人的上诉状违背基本事实，是利用合法的法律程序来占用有限的审判资源，上诉人上诉理由不成立。被上诉人对一审判决也有不同意见，2014年1月13日、4月8日上诉人上诉状中主张的两台装载机实际就是上诉人一审时提交的两份打款流水，上诉人提交的两份打款流水在时间上、数额上与被上诉人一审中主张的时间、数额相吻合。一审判决作为上诉人已付了这两台装载机的货款，与被上诉人在一审中主张的收回两台装载机、计款56000元是一致的，因此，原审错判了两台装载机的货款，也就是说，在被上诉人一审主张的货款94000元基础上给被上诉人多扣了两台装载机的货款48300元。被上诉人莱州市博大机械有限公司向一审法院起诉请求：依法判令上诉人给付装载机款94000元，诉讼费用由上诉人承担。一审法院认定的事实：上诉人、被上诉人之间存在装载机买卖业务。2013年10月15日，上诉人、被上诉人双方对账，形成协议书一份，该协议书载明“今彭山何建春差博大机械有限公司ZL18、Z16各一台差价计款壹万元。现何处库存有Z16车伍台，经双方协商，待每台车按协商价售后打款，售完后结账。卖方：博大机械张文波，买方：何建春，2013、10、15”。被上诉人主张，Z16装载机单价为每台280**元，5台Z**装载机共计14万元，加上Z18、Z16装载机的差价款1万元，至2013年10月15日上诉人共计欠被上诉人装载机款15万元。为证实其主张，被上诉人向一审法院提交了2013年5月25日的发货单一份、山东和丰机械有限公司、山东伟隆机械有限公司出具的证明各一份，以证实2013年5月25日上诉人签收的发货单载明Z16装载机单价为28000元，在2012年至2014年期间装载机企业对于Z16装载机的市场销售价为每台280**元——30000元。上诉人质证认为，被上诉人提交的2013年5月25日的发货单中的收货人处的“何建春”不是上诉人本人签字，对该发货单的真实性不予认可，山东和丰机械有限公司、山东伟隆机械有限公司不是询价部门，其出具的价格证明不能证实上诉人与被上诉人之间关于单价的约定。上诉人主张，协议书中载明的5台Z**装载机并非新车，5台装载机除向被上诉人退回的2台外，另外3台装载机双方协商作价48300元对外销。为证实其主张，上诉人提交了装载机铭牌一件、销货清单一份、EMS邮单一份，以证实被上诉人所提供的装载机为2011年出厂的装载机，被上诉人曾要求上诉人更换装载机的铭牌对外销售，上诉人将更换下的铭牌通过EMS快递退回被上诉人处。被上诉人质证认为，上诉人提交的证据不能证实被上诉人所供的装载机为旧车，也不能证实3台装载机的协商价为48300元。一审法院另查明，在一审法院审理的（2015）鲁0683民初398号一案莱州市众力机械有限公司诉曲书堂、蒋守花买卖装载机合同纠纷一案中，莱州市众力机械有限公司与曲书堂于2012年5月14日签订的装载机买卖合同约定的Z16装载机单价为每台295**元。一审法院认为，虽然上诉人否认被上诉人提交的2013年5月15日发货单的真实性，但结合山东和丰机械有限公司、山东伟隆机械有限公司、莱州市众力机械有限公司等与被上诉人住所地相近企业关于Z16装载机单价的证明，在双方不能对装载机的单价协商一致的情况下，应当按照订立合同时履行地的市场价格确定，故对于被上诉人主张Z16装载机的单价为每台280**元予以采信。上诉人提交的装载机铭牌、销货清单、EMS邮单不能证实被上诉人所提供的装载机为旧装载机，也不能证实上诉人与被上诉人双方协商后的装载机单价，对上述证据一审法院不予采纳。审理中，上诉人、被上诉人双方争议的焦点还在于上诉人应付款数额。上诉人主张，2014年2月13日上诉人支付被上诉人装载机款26500元、2014年4月8日支付被上诉人21800元，上诉人所支付的48300元就是3台装载机的货款，上诉人、被上诉人双方货款已经结清。为证实其主张，上诉人提交了银行流水明细一份。被上诉人质证认为，对上诉人提交的银行流水明细真实性无异议，但明细中所记载的货款对应的装载机与被上诉人诉状中所述2014年1月13日、2014年4月8日收回2台装载机是同一批装载机，被上诉人因记忆有误将上诉人2014年2月13日所付货款误写为2014年1月13日退回装载机。上诉人对被上诉人主张不认可，被上诉人对该主张未提供证据证实。一审法院认为，被上诉人虽主张其在诉状中所述的2014年1月13日、2014年4月8日收回的两台装载机就是上诉人提交的银行流水明细中所对应的装载机，但其在诉状中自认是收回2台装载机，与上诉人提交的银行流水明细载明支付的装载机货款为不同事实，被上诉人对其自认的事实又予以否认，应当提交反驳证据，其不能提交反驳证据证实其自认事实有误，一审法院对上诉人提交的银行流水明细予以确认。一审法院认为，上诉人、被上诉人之间的买卖合同成立有效。截止2013年10月15日，上诉人尚欠被上诉人Z18、Z16装载机差价款1万元，尚有5台Z**装载机未予结算货款事实清楚，该5台装载机每台单价为28000元。被上诉人自认于2014年1月13日、2014年4月8日从上诉人处收回Z16装载机2台，扣除上诉人于2014年2月13日、2014年4月8日共计支付的价款48300元，上诉人还应支付被上诉人莱州市博大机械有限公司装载机款45700元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：何建春给付莱州市博大机械有限公司装载机款45700元，限于判决生效后十日内理清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由莱州市博大机械有限公司负担1207元（已交纳），何建春负担943元，限何建春于判决生效后七日内将943元交纳一审法院。鉴定费4800元，由莱州市博大机械有限公司负担2400元，何建春负担2400元。二审中，上诉人提交被上诉人企业信用信息公示报告，用以证明被上诉人制造销售装载机的许可证有效期至2012年6月4日为止，而由被上诉人被列入了经营异常名录和严重违法失信企业名单。被上诉人于2013年5月发出的涉案装载机没有制造销售许可证，是不合格产品，不应在市场销售。其真实价格不能等同于市场价格，应该远低于市场价格。被上诉人对上述证据真实性不清楚，认为与本案无关。本院查明的其他事实同一审。本院认为，2013年10月15日协议书中明确写明上诉人为买方，被上诉人为卖方，并约定付款期限，一审法院认定双方间成立买卖合同关系，并无不当。上诉人主张是代理销售关系，证据不足，本院不予采信。协议书中载明的五台装载机，其中两台被上诉人一审诉状已自认收回，后又主张其诉状中陈述系笔误，应是收回两台装载机货款，而非收回两台装载机，但未提交证据证实，且其未在法定上诉期内提出上诉，本院对这一事实予以确认，除上述两台装载机外，其余三台装载机，双方均认可上诉人已予出售，故2013年10月15日协议付款条件已成就，上诉人应支付被上诉人所余货款。对于装载机的单价，双方各执一词，无法达成一致意见，一审法院结合同时期被上诉人住所地相近企业关于Z16装载机售价区间采信被上诉人单价28000每台的主张，并不违反法律规定。上诉人所主张的被上诉人经营装载机许可证是否到期及被上诉人是否为失信企业与被上诉人生产的装载机的质量无直接因果关系，也无法证实上诉人所主张的装载机价格。对于上诉人所主张的应予扣除其保管、代理销售装载机的费用和报酬，无合同及法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人何建春负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 杨少华审判员 王汝娟二〇一九年六月六日书记员 王怡茜