中华人民共和国北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0101民初3352号原告：中文在线数字出版集团股份有限公司，住所地中华人民共和国北京市东城区东总布胡同**天润财富中心****。法定代表人：童之磊，总裁。委托诉讼代理人：王辉，男，中文在线数字出版集团股份有限公司职员。委托诉讼代理人：徐耀明，湖南星河律师事务所律师。被告：苹果公司（AppleInc.），住所地美利，住所地美利坚合众国加利福尼亚州库本蒂诺市苹果园区路**>法定代表人：诺琳·克拉尔，授权代表。委托诉讼代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王影，上海市方达（北京）律师事务所律师。原告中文在线数字出版集团股份有限公司（以下简称中文在线公司）与被告苹果公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，本院于2018年2月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中文在线公司委托诉讼代理人王辉，被告苹果公司委托诉讼代理人王影到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中文在线公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告经济损失429000元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告经著名作家巴金继承人授权，在全球范围内对小说《家》《春》《秋》《雾雨电》（以下简称涉案作品）享有信息网络传播权专有使用权，并有权以自己的名义提起诉讼。2016年8月，原告发现通过iTunes软件可以访问美国苹果公司经营的应用程序商店（AppStore），并可下载应用程序“秋-巴金激流三部曲文学名著”（以下简称涉案应用程序），该应用程序中包含涉案作品。原告认为被告未经许可，擅自使用涉案作品的行为侵犯了原告享有的信息网络传播权。被告在其经营的应用程序商店内提供涉案应用程序的下载系提供网络服务的行为，被告对涉案应用程序进行了审核以决定是否能够在应用程序商店中发布，但在审核挑选应用程序时未尽到合理审查义务，主观上存在过错。故提起诉讼，以维护原告合法权益。被告苹果公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求，理由如下：1、原告证据不足以证明其获得涉案作品作者受让，故原告无权提起本案诉讼；2、涉案侵权发生在2016年8月23日，此时被告不是涉案程序商店APPSTORE在中国的运营商，运营商是APPLEDISTRIBUTIONINTERNATIONAL（苹果国际经销公司），故依法不应承担相应责任；3、APPSTORE确实对应用程序的内容进行了审核，但是仅针对反动、暴力、色情的合规性审查，对于知识产权不审查仅要求开发商确认其不侵犯第三方的权利，涉案应用程序免费下载且有上传者的名称，程序商店面对海量应用程序无法对其进行审核，已经尽到合理注意义务；4、即使构成侵权，原告要求的赔偿数额过高，没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人举证、质证，以及本院认证意见，本院查明如下事实：一、原告就涉案作品获得著作权人授权的相关情况《家》《春》《秋》《雾雨电》系巴金所著的文字作品。《爱情的三部曲:雾·雨·电》正版图书载明巴金著，人民文学出版社出版，字数275千字；《家》《春》《秋》正版图书载明巴金著，由四川人民出版社出版，字数分别为320千字、350千字、420千字。2016年3月2日，李小林、李小棠分别与原告签订《授权书》，将包括《家》《春》《秋》《雾雨电》等作品在内的多部作品的数字版权专有使用权（包括但不限于信息网络传播权等权利）及上述著作权的诉讼权利授予中文在线数字出版集团股份有限公司及其关联公司，授权期限自2016年3月16日起至2021年3月16日止。2007年7月18日，上海市公安局徐汇分局湖南路派出所出具《户籍摘要》，载明李尧棠生于1905年11月25日，卒于2005年11月3日，职业：作家、中国作家协会上海分会；妻子陈蕴珍，生于1921年1月4日，卒于1972年8月13日；子李小棠，生于1950年7月28日，女李小林生于1945年12月16日；上述户籍摘要经北京市中信公证处进行一致性公证。2007年11月28日，上海市作家协会组织人事室出具证明，证明巴金（原名李尧棠）无遗嘱，法定继承人为李小棠、李小林；该证明经北京市中信公证处进行一致性公证。百度百科显示巴金原名李尧棠，中国作家、翻译家、社会活动家、无党派爱国民主人士，曾任中国作家协会主席。2003年11月，中国国务院授予巴金“人民作家”称号。2015年8月28日，北京中文在线数字出版股份有限公司经工商行政管理部门核准名称变更为中文在线数字出版集团股份有限公司。二、通过苹果应用商店下载涉案应用程序的相关情况2016年8月23日，中文在线公司委托代理人在北京市东方公证处公证人员的监督下，在该公证处使用自带的iPadmini进行清洁性检查，清除历史记录，将iPadmini连接公证处的无线网络进行了如下操作：激活iPadmini登录AppleIDtopwurujing@126.com，点击AppStore搜索“巴金”，点击出现的搜索结果名为“秋-巴金激流三步曲，文学名著”的应用并将其安装至iPadmini，该应用名称下方有“TongZhu”；点击该应用图标进入详情页面，该应用详情页面应用图标显示有“家”、“春”、“秋”、“雾雨电”，图标上标有“巴金著”、“熊猫胖猪整编”。点击上述图标，能够正常阅读文字内容。北京市东方公证处就上述证据保全公证出具了（2016）京东方内民证字第18860号公证书。庭后，本院组织双方当事人对涉案应用程序中含有涉案作品的情况进行了比对，原、被告均认可两者一致字数约1227千字。为证明苹果应用商店系被告运营管理，原告提交了邮件打印件一份。原告称其于2017年4月26日向被告发出过侵权投诉，该份邮件即为被告对其投诉进行回复的内容。该邮件显示发件人为AppStoreNotices，原告称发件人邮箱落款处显示为@apple.com，鉴于apple.com是被告官网，故可以证明苹果应用商店的运营者即为被告。对于上述证据，被告不认可真实性和关联性，表示即使该份邮件是真实的，亦不认可被告即为苹果应用商店的经营管理者的证明目的。三、苹果应用商店经营管理主体的相关情况苹果公司在其官方网站上（www.apple.com）发布的《应用商店审核指南》（2016年版本）中记载：“导言如果我们认为应用程序的任何内容或行为越过了界限，我们会拒绝该应用程序。2.3.5为你的应用程序选择最合适的类别，如果你需要帮助的话，查看应用商店类别定义。如果你错的离谱，我们可能会为你换个类别。2.3.7选择一个独特的应用程序名称，指定准确描述你的应用程序的关键字。苹果可以随时修改不恰当的关键词。3.1.1在应用程序内购买：如果你想在应用程序内解锁特征或功能，则必须使用应用程序内购买。请记得指定正确的可购买类型，否则你的应用程序将被拒绝。5.2知识产权。确保你的应用程序只包含你创建的内容或你经许可使用的内容。如果你越界和使用未经许可的内容，你的应用程序可能会被删除。5.2.1一般情况下：未经许可，不要在你的应用程序中使用第三方受保护的材料，如商标、版权作品或专利创意，也不要在你的应用程序包中加入误导、虚假或模仿性的陈述、名称或元数据。5.2.2第三方站点/服务：如果你的应用程序使用、访问、显示第三方服务的内容或将访问第三方服务货币化，请确保你根据服务的使用条款获得了这样做的特别授权。在申请时必须提供该材料的使用授权。5.2.3音频/视频下载：应用程序不应为非法文件共享提供便利，未经明确授权，也不应有从第三方来源保存、转换或下载媒体的能力。音频/视频内容流也可能会违反使用条款，所以在你的应用程序访问这些服务之前一定要核实一下。在申请时必须提供该材料的使用授权。你提交之后，应用程序审核会尽快查看你的应用程序，我们一直在努力提高审核时间，了解更多关于应用程序审核的信息。苹果公司在其官方网站上（www.apple.com）发布的《应用商店审核指南》（2018年版本）中文版中显示，5.2.2第三方站点/服务：如果您的app会使用、访问第三方服务盈利或是显示第三方服务的内容，请确保您获得在该服务的使用条款下进行此类操作的特别许可。如有相应要求，则必须提供相关授权。5.2.3音频/视频下载：app不得促进非法文件共享，或在没有获得这些资源的明确授权的情况下，提供从第三方来源保存、转换或下载媒体资源的能力。视频/音频内容流也有可能触犯使用条款，所以请务必在app访问这些服务前，进行检查。如有相应要求，则必须提供相关文稿。被告称，《应用商店审核指南》（2018年版本）第5.2.2和5.2.3条英文内容与《应用商店审核指南》（2016年版本）相应条款完全一致，其官网公示的中文版本中对5.2.2及5.2.3条的翻译与原告提交的翻译件中显示的内容不一致，故主张上述条款的内容应以苹果公司在其官方网站上公示的《应用商店审核指南》（2018年版本）中文版本表述内容为准。艾通思有限责任公司已被苹果软件服务有限公司跨境吸收合并，随后苹果软件服务有限公司被苹果国际经销公司吸收合并，2016年9月25日起，艾通思有限责任公司的所有权利义务均由苹果国际经销公司继承。苹果公司提交了苹果国际经销公司出具的《声明》，《声明》内容包括：“苹果国际经销公司是一家根据爱尔兰法律成立的公司，作为艾通思有限责任公司的继任者，知晓中文在线公司和苹果公司之间的未决诉讼，并为此发表声明。在被诉侵权行为发生时程序商店由艾通思有限责任公司运营，程序商店的绝大多数内容由发布者开发的第三方应用程序组成。发布者可以选择免费提供该等许可，或对应用程序和/或涉及应用程序内部内容的许可收取费用，发布者选择收取费用时，苹果国际经销公司/艾通思有限责任公司将作为居间人以发布者的名义收取该等费用，并收取相当于终端用户支付费用百分之三十（30%）的基本佣金。该部分基本佣金将由苹果国际经销公司/艾通思有限责任公司保留，同时余下百分之七十的支付费用（70%）将被汇付给发布者。程序商店从未从知识产权权利人或原告处收到任何通知，直到苹果公司将本案告知苹果国际经销公司/艾通思有限责任公司。涉案APP自发布起至被移除止，在中国区域内的总下载次数为167次，从中国终端用户收取的许可费用总计0美元，其中苹果国际经销公司/艾通思有限责任公司收取0美元作为佣金。”该《声明》附有涉案应用程序开发商信息、苹果国际经销公司与开发商在财务系统中的公司个人代码、涉案应用程序收益及下载次数统计、上传时间、通知时间等。被告称，附件中显示的涉案APP的通知时间为2017年3月20日，即为涉案APP的下架时间。原告对上述下架时间不认可，但亦无法说明涉案APP的下架时间。在必应搜索中搜索iTunes并下载安装，进入iTunes运行界面，在上方搜索栏内输入“影片”，选择“商店”，页面下方显示Copyright2019AppleDistributionInternational保留所有权利。在苹果应用商店内付费购买相关应用，账单详情显示商户全称为AppleDistributionInternational。基于以上证据，苹果公司主张其并非苹果应用商店的运营者。《Apple开发商协议》抬头处标有“APPLEINC.”字样。《Apple开发商协议》中记载：“此为阁下与苹果公司（以下简称“Apple”）间的法律协议，其中规定了管理阁下作为Apple开发商参与程序开发的有关条款”；“阁下理解并同意，通过注册成为一名Apple开发商，阁下与Apple之间并没有形成任何法律上的合伙或代理关系”；“作为Apple开发商，阁下将有机会参与某些Apple开发商会议、技术讲座以及其他活动”；“Apple可能向阁下提供某些服务，仅供阁下本人作为Apple开发商参与程序开发使用”；“阁下同意对Apple向阁下作为Apple开发商提供的任何Apple预发布的软件、服务、和/或硬件以及Apple向阁下披露的与Apple活动有关的任何信息将被视作并称之为‘Apple保密信息’”；“作为一名Apple开发商，阁下将有权访问Apple向阁下作为Apple开发商权益或以额外费用提供的Apple的软件和/或硬件兼容性测试，以及开发实验室和/或开发商技术支持”；“Apple保留其全权决定随时修改本协议包括其中的任何规定或政策的权利”；“Apple有权仅根据自己的决定，随时终止或暂停阁下作为注册Apple开发商的资格”；“本协议不会削弱Apple开发、获取、许可、营销、促销或分发与阁下可能开发、生产、营销或分发的任何产品、软件或技术具有相同或类似功能、或具有竞争关系的产品、软件或技术的权利”；“Apple向阁下作为Apple开发商提供的第三方软件可能伴随其自身的许可条款”。《APPLE开发商计划许可协议》在首部记载有：“在下载或使用APPLE软件或APPLE服务之前，请仔细阅读下列APPLE开发商计划许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与APPLE之间的法律协议。”其正文中记载：“符合Apple的文档资料和计划要求的应用程序，可交予Apple考量通过AppStore、B2B计划分发或通过TestFlight用于beta测试。若阁下交予Apple并被Apple选中，Apple将会对阁下的应用程序进行数字签名并分发。”；“为使用Apple软件和服务，阁下首先必须接受本协议”；“1.2AppleStore是指贴有Apple、Apple子公司或其他Apple分支机构品牌并由其拥有和/或控制的电子商店及其店面”，“Apple是指AppleInc.，是一家加利福尼亚州企业”，“Apple证书是指Apple根据计划向阁下提供的由Apple签发的数字证书”，“Apple软件是指Apple软件开发工具包（SDK）、iOS、watchOS、tvOS和/或OSX、配置外观、FPSSDK、FPS部署包以及Apple根据计划向阁下提供的任何其他软件，包括Apple可能根据计划提供给阁下的上述各项的任何更新（如有）”，“Apple子公司是指其已发行股份或证券的至少百分之五十（50%）是由Apple直接或间接地拥有或控制、且涉及与AppStore或B2B计划的运营或在其他方面与AppStore、B2B计划或TestFlight有所关联的企业，包括但不限于ApplePtyLimited、iTunesSarl、AppleCanada和iTunesK.K”，“iOS是指由Apple提供给阁下、仅供阁下就阁下的应用程序开发和测试而使用的iOS操作系统软件”，“配置外观是指由Apple提供的、仅供阁下就与阁下的应用程序开发和测试相关以及在已注册装置上和/或授权测试装置上有限分发阁下的应用程序的文档”；“AppleSDK是指根据本协议提供的用于运行iOS、watchOS、tvOS或OSX的Apple品牌产品的Apple专有的软件开发工具包（SDK），包括但不限于标为iOS、watchOS、tvOS或MacSDK的一部分并包含在Xcode开发商工具包中的头文件、API、资源库、模拟器和软件（源代码和目标代码）”；“5.1所有的应用程序都必须签署Apple证书，才能安装在获授权测试装置、已注册装置中或提交给Apple用于通过AppStore、B2B计划或TestFlight分发。……阁下确认并同意，Apple可能立即终止分发任何受影响的获许可应用程序或票券，并可能拒绝接受任何后来由阁下提交的应用程序或票券，直至问题得到解决并在合理范围内令Apple感到满意”；“5.3除非本协议中另有规定，否则，阁下可以随时撤销发给阁下的Apple证书。此外，Apple还保留自行决定随时撤销任何Apple证书的权利。”；“6.1一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，阁下可以通过AppStore或B2B计划将其提交给Apple考量分发”，“阁下同意在这个提交过程中与Apple合作，并在Apple的合理要求下，就阁下所提交的应用程序回答问题并提供信息和材料”，“阁下的应用程序的所有缺陷修补、更新、升级、修正、增强、补充、修订、新发布和新版本，都必须再次提交给Apple审查，以便让其考量通过AppStore或B2B计划分发”；“6.8Apple选择分发，阁下理解并同意，如果阁下将阁下的应用程序提交给Apple通过AppStore、B2B计划或TestFlight分发，Apple可独自酌情：（a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；（b）以任何理由拒绝分发阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划要求或者（c）选择并用数字方式签署阁下的应用程序，并经由AppStore、B2B计划或TestFlight分发。”；“7.1根据附录1条款，阁下任命Apple和Apple子公司作为阁下所指定的免费许可应用程序的合法代理和/或居间。”；“8作为基于本协议赋予阁下权利和许可以及阁下参与本计划的对价，阁下同意向Apple支付在本计划网站所列出的年度计划费。该费用不可退还。阁下的计划费用必须在阁下基于本协议向Apple提交（或再次提交）应用程序之时付清且不可拖欠。”根据该协议开发的应用程序可以四种方式分发：1、若被Apple选中，通过AppStore分发；2、若被Apple选中，通过AppStore的B2B计划区域分发；3、在已注册装置上有限使用；4、通过TestFlight用于beta测试。为OSX开发的应用程序可通过AppStore分发（若被Apple选中）或根据本协议另行分发。《APPLE开发商计划许可协议（附录1）》载明，阁下特此委任Apple及Apple子公司（统称为“Apple”）在交付期间出任（ⅰ）阁下向位于本附录1附件A第1节所列国家的最终用户营销及交付获许可应用程序的代理，及（ⅱ）阁下向位于本附录1附件A第2节所列国家的最终用户营销及交付获许可应用程序的居间。各方承认并同意，Apple将不会获得任何获许可应用程序或获许可应用程序信息的任何所有者权益。阁下应独自负责任何或所有因所述获许可应用程序及最终用户对其使用所引起的任何及所有索赔、诉讼、法律责任、损失、损坏、费用和开支，Apple将不负任何责任或法律责任，包括但不限于因任何获许可应用程序和/或最终用户对获许可应用程序其的占有或使用侵犯了任何第三方的版权或其他知识产权而引起的诉讼。附录1的附件A中，Apple担任居间部分载明，阁下根据《卢森堡商法典》第91条委任iTunesS.a.r.l在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的居间，其中包括中国。《Apple开发商计划许可协议（附录1）》附件A中记载：“您指定苹果国际经销公司作为您营销和下表所列国家的终端用户进行的您的许可应用程序终端下载的居间人，包括中国、科威特、帕劳、土耳其等”。网络用户在创建新AppleID时可以选择接受或者拒绝关于应用商店的条款和条件，如用户同意该等条款和条件，可以选择点击“同意”，如果用户不同意这些条款，则可以选择不要点击“同意”，只有同意这些条款和条件才能使用相关的服务。条款中有关于“您在使用…APPSTORE…时受到下文所载的您与ITUNESSARL（“ITUNES”）之间的法律协议的约束”；您使用…APPSTORE…以及从有关商店购买iTunes向您出售的许可的行为受您与iTunesSarl（“iTunes”）之间的本法律协议的约束”等记载。苹果应用商店中供用户购买的应用程序有两种来源，一是苹果公司自行开发、二是第三方应用程序开发商开发。第三方应用程序开发商要开发应用程序并在苹果应用商店销售，首先须在苹果公司官方网站（Apple.com）注册开发商账号并与苹果公司签订《Apple开发商协议》，取得开发商注册账号。随后须在苹果公司的官方网站同意并签署《Apple开发商计划许可协议（包括附表1）》，并填写含有信用卡账号、电子邮箱地址、申请人签名等内容的《订购表格》，并将其传真至：苹果公司在美国的指定传真电话。开发商在线同意并签署《Apple开发商计划许可协议（附录2）》，方可获得在苹果应用商店发布收费应用程序的资格，并通过iTunesConnect上传和设定应用程序的发布情况。iTunesConnect开发者指南中显示，iTunesConnect是一套基于Web的工具，专为开发者创建，用以提交和管理在AppStore上销售的App。开发者可以自行设置相应类别、价格和销售地域，上传构建版本、设定上架时间并可随时移除或转让其应用程序。开发者需提交App以供审核，通过审核后的App将在AppStore销售。易智付科技（北京）有限公司出具《声明》，主要内容包括：“本公司已获得中国人民银行签发的非金融机构支付业务许可;本公司就iTunesS.a.r.l.在中国运营应用程序在线商店AppStore提供支付服务；本公司未与苹果公司就程序商店在中国的运营签署任何协议；本公司将所收取的程序商店的用户费用全部汇款至iTunesS.a.r.l.”。为证明涉案作品及作者具有较高知名度，原告提交了百度百科网页打印件，被告不认可内容真实性及证明目的；为证明应用程序商店中的APP数量庞大，应用商店不具备对其中的应用程序内容进行审核和管理的能力，被告提交了蝉大师网站以及七麦数据网站网页打印件，原告对其形式真实性认可，但不认可内容真实性。以上事实，有原告提交的公证书、出版物、网页打印件、翻译件、邮件打印件、（2013）高民终字第2079号判决书、（2015）民申字第1853号民事裁定书，被告提交的公证书、翻译件、账单打印件、网页打印件、声明以及当事人的陈述、勘验笔录等证据在案佐证。重庆优路科技有限公司出具的《声明》及相关材料涉及的作品或侵权行为与本案不同，故本院对被告所提交的上述证据的关联性不予确认。本院认为：一、关于本案应适用的法律涉外民事案件包括诉讼主体涉外，当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外，以及争议的诉讼标的物在国外。本案被告苹果公司为依美国法律设立之外国法人，故本案为涉外案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。现原告中文在线公司提起诉讼主张的侵权行为系在我国大陆地区通过运营苹果应用商店提供涉案应用程序下载服务，被请求保护地为我国境内，故本案关于著作权的侵权责任，应适用《中华人民共和国著作权法》的相关规定。二、关于原告中文在线公司是否有权提起本案诉讼根据涉案作品署名情况，巴金系涉案作品的作者。著作权属于作者，作者死亡的，在权利保护期内，继承人可行使著作财产权并可以将著作财产权许可他人使用。本案中作者的继承人与原告签订《授权书》，将涉案作品全球范围内的信息网络传播权专有使用权授权原告行使。被控侵权行为发生在上述授权期限内，故原告有权提起本案诉讼。被告虽质疑原告享有的授权，但并未提交相反证据予以证明。故对被告的上述意见，本院不予采信。三、关于被告苹果公司是否为苹果应用商店的经营者对于苹果公司为AppStore应用程序商店的实际经营者的事实，在先生效判决北京市高级人民法院（2013）高民终字第2079号民事判决书已经予以确认：“现有证据表明，在应用程序商店AppStore的商业模式中，主要存在三方参与者，即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。应用程序开发商在与平台服务提供商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为AppStore平台上的应用程序的开发商。平台服务提供商依据协议获得对平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后，平台服务提供商依据协议确定的规则，对程序进行审核。审核通过后，按照应用程序开发商上传时事先设定的方式发布，供用户购买。苹果公司即为平台提供服务商，其一方面作为ITUNES程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与应用程序开发商签订协议，并依据协议的约定，在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责。应用程序商店所有的应用程序或者由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。故苹果公司为应用程序商店的经营者。”苹果公司没有改变经营模式，故本院认定被告苹果公司为应用程序商店的经营者。被告称艾通斯有限责任公司为苹果应用商店的经营者，但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责。被告结合易智付科技（北京）有限公司出具的《声明》，认为可以证明艾通思公司在中国运营苹果应用商店。同时被告称，艾通思有限责任公司已被苹果软件服务有限公司跨境吸收合并，随后苹果软件服务有限公司被苹果国际经销公司吸收合并，2016年9月25日起，艾通思有限责任公司的所有权利义务均由苹果国际经销公司继承，故苹果国际经销公司在中国运营苹果应用商店。对此，本院认为，从本案查明的事实来看，易智付科技（北京）有限公司仅为应用商店提供支付服务，并无证据证明该公司深入参与并了解应用商店的具体运营，故该公司出具的《声明》不具有证明力。因此，对于苹果公司主张的关于苹果国际经销公司系应用程序商店的实际经营者的意见，本院不予采信。四、关于被告苹果公司应承担的法律责任原告侵权公证显示，网络用户通过苹果应用商店可以下载涉案应用程序。根据现有证据，涉案应用程序系第三方开发商开发。经比对，涉案应用程序中含有涉案作品部分内容。被告未举证证明涉案应用程序在苹果应用商店中的传播系经权利人授权，故涉案应用程序应为侵害涉案作品信息网络传播权的侵权应用程序。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。根据该解释第九条、第十条、第十一条的规定，需要根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。苹果公司作为AppStore程序应用商店的实际经营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对AppStore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。在先生效的中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第1853号民事裁定书对此已经载明：“苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。在确定分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。苹果公司对于可以在AppStore上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选。苹果公司对于通过其平台传播的应用具有的控制和管理能力，使苹果公司不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者”。根据本案查明的事实，《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议表明苹果公司对网络服务平台依旧采取前案所认定的运营与管理模式，本案中，基于苹果公司对应用程序商店的控制与管理能力，被告苹果公司在应当知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定被告并未尽到合理注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权，应承担相应的法律责任。综上所述，被告苹果公司对于开发商利用其网络服务实施侵害涉案作品著作权之行为，其未尽到合理注意义务，亦未采取必要措施予以制止，应承担赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，酌定赔偿数额。本案结合涉案作品的创作难度、市场价值，被告苹果公司具体的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，参照国家有关稿酬的规定综合确定赔偿损失数额。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决如下：一、被告苹果公司（AppleInc.）于本判决生效之日起十日内赔偿原告中文在线数字出版集团股份有限公司经济损失368100元；二、驳回原告中文在线数字出版集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7735元，由原告中文在线数字出版集团股份有限公司负担1098元（已交纳），被告苹果公司（AppleInc.）负担6637元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，原告中文在线数字出版集团股份有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告苹果公司（AppleInc.）可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国北京知识产权法院。审 判 长  刘世红审 判 员  高 翡人民陪审员  车红萍二〇一九年六月二十六日书 记 员  邱若凡