天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终2677号上诉人（原审被告）：厦门龙安盛装修工程有限公司，住所地厦门市湖里区台湾街科瑞大厦******。法定代表人：罗文柱，执行董事。委托诉讼代理人：王锦山，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：边全龙，男，1976年10月3日出生，汉族，自由职业，住河北省沧州市南皮县。委托诉讼代理人：侯丽娟，天津星聚律师事务所律师。原审被告：明发集团（天津滨海新区）房地产开发有限公司，住所地天津滨海高新区塘沽海洋科技园海缘路****。法定代表人：黄焕明，执行董事。上诉人厦门龙安盛装修工程有限公司（以下简称龙安盛公司）因与被上诉人边全龙、原审被告明发集团（天津滨海新区）房地产开发有限公司（以下简称明发公司）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2018)津0116民初30832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙安盛公司的委托诉讼代理人王锦山、被上诉人边全龙及其委托诉讼代理人侯丽娟到庭参加诉讼。原审被告明发公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙安盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人边全龙施工的工程项目存在大量的质量问题，房屋虽已交付购房人，但截至目前仍有大批购房人反映施工质量问题，边全龙一直拒绝进行配合。一审过程中，上诉人向法院提交了工作联络单、维修单等证据，但法院却以没有边全龙的签章为由未认可其真实性，有违事实。在工程项目存在质量问题的情况下，上诉人不可能和实际施工人边全龙办理相关结算。在案结算单不知道是否为苏清清本人签字，苏清清也并非上诉人公司员工，未经授权，且结算单未加盖公章，不能作为结算依据。被上诉人边全龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。首先，被上诉人的施工不存在质量问题。对于上诉人提交的工作联络单、维修单都是上诉人及明发公司获取的证据，被上诉人对此完全不知情。其次，涉案工程已经交付购房人投入使用，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条的规定，对于上诉人所提出的质量问题，不应得到法院的支持。第三，就案件程序而言，如上诉人坚持认为有质量问题，应提出反诉或另案起诉，不应在本案中予以审理。第四，苏清清是上诉人的员工，其签字确认的购货单经另案生效判决确认了效力，苏清清的行为构成表见代理。原审被告明发公司书面述称，明发公司于2017年4月与中建三局第三建设工程有限责任公司、福建九九建设有限公司签订了《天津明发广场34-4#地块酒店公寓精装修工程合同》。施工过程中，在明发公司付款充足的情况下，现场管理人员长期空缺、工人严重不足，导致工期一再拖延，且精装修质量问题严重。由于空调外机安装项工期拖延的情况尤为严重，在沟通无果的情况下由明发公司直接采购安装，金额为642945元，合同中约定精装修房屋90套，实际精装修房屋87套，应扣减金额为278641元，以上两项应在合同金额中扣减，扣减后明发公司已按照合同约定支付全部工程款，不存在拖欠的情况。边全龙向一审法院起诉请求：1、依法判令龙安盛公司支付拖欠边全龙的装修工程款147615元，及按照中国人民银行同期贷款利率支付边全龙自2018年1月4日至实际付清款项之日止的逾期付款利息；2、依法判令明发公司在欠付装修工程款范围内承担付款义务；3、本案的诉讼费用由龙安盛公司、明发公司承担。一审法院认定事实：2017年5月25日，边全龙与龙安盛公司签订《装修施工工程合同》，约定将天津明发商业广场7#楼（室内精装及公共走道电梯厅）铺贴墙面砖、地面砖工、地面砖工程包给原告施工单价为47元（不含税），按实际工程量结算。付款方式为：1、按月施工完成工程量，可根据工程量预算金额借80%的工程款；2、工程全部完成经验收合格及工程量核算完后一个月结清工程总金额的95%，剩余5%作为工程质保金，保修期为期一年，保修期满后一个月内支付质保金。双方还约定了其他权利义务。2018年1月3日，龙安盛公司在涉诉工程的管理人员苏清清向边全龙出具《泥水班组边全龙结算单》，确认工程量属实，且按照工程量的80%确认进度款580908元，已付460000元。一审法院认为，边全龙与龙安盛公司签订的《装修施工工程合同》虽为双方真实意思表示，但违反法律禁止性规定，应属无效。按照相关司法解释的规定，边全龙作为实际施工人，已竣工并交付龙安盛公司，龙安盛公司应参照合同约定支付工程价款。边全龙提交有苏清清签字的结算书，对于边全龙的施工工程量予以确认，但因合同约定在未验收前仅预付80%的进度款，故苏清清确认本次进度款为580908元，以此结算书计算的全部工程款为722615元。龙安盛公司抗辩称因边全龙施工质量不合格，双方并未进行结算，一审法院认为，双方均认可在2017年10月底工程全部完工，而苏清清出具的结算单是在2018年1月3日，即在工程全部完工后对于工程量的确认，也确认80%的进度款数额为580908元，现涉诉房屋已经交付使用，甚至明发公司作为开发商已经向购房人交付房屋，故根据司法解释的规定，应以交付之日作为验收日，龙安盛公司至今未与边全龙进行验收结算，具有一定的责任，其该项抗辩理由不成立。龙安盛公司辩称施工质量问题，但并未提交充足的证据，且涉诉工程已经交付使用，故一审法院无法支持。因边全龙主张工程交付时间为2018年5月31日，龙安盛公司认为交付时间为2018年7月2日，因边全龙未能提交充足的证据证实该时间，故一审法院以2018年7月2日确认为工程交付时间。而双方合同约定质保期为一年，现未到期，故一审法院对于5%的质保金部分不予支持，双方对于已付款575000元没有异议，故一审法院计算龙安盛公司应向边全龙支付工程款111484元。对于边全龙主张的利息，应自2018年7月2日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。对于边全龙主张的明发公司承担责任的问题，因明发公司为发包人，其提交的与总包公司的施工合同约定的价款为15000000元，包工包料，工程竣工验收完成，并交付完成，付至累计工程量的90%，承包人提交完整竣工结算资料后，双方办理工程竣工结算，支付至累计工程量的95%。现涉诉工程已经竣工并向购房人交付房屋，明发公司并未提交证据证实截至庭审时其应付款进度是90%还是95%，故一审法院无法认定明发公司不欠付工程款。即便按照90%计算为13500000元，总包公司的证明仅为已支付工程款13200000元，未足额支付，明发公司提交的与天津凯铭机电工程有限公司的空调安装协议书及付款材料，无法确认与涉诉工程的直接关联性，且与总包合同约定的总包公司包工包料相悖，故明发公司应当在欠付工程款范围内承担付款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十八条、第二十六条的规定，判决：“一、被告厦门龙安盛装修工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告边全龙工程款111484元及该款自2018年7月2日起至实际支付之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告明发集团（天津滨海新区）房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担给付责任；三、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1662元（原告已预交），由原告负担407元，由被告厦门龙安盛装修工程有限公司负担1255元，于本判决生效之日起十日内给付原告。”二审审理期间，上诉人龙安盛公司提交如下证据：证据1、赔偿协议一份及照片打印件两张，证明被上诉人施工的工程存在质量问题。被上诉人边全龙提交如下证据：证据1、天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初20655号民事判决一份及龙安盛公司给案外人赵可忠转账42134元的转账记录，证明上诉人对于（2019）津0116民初20655号民事判决是认可的，在这份判决中法院认定的证据包括苏清清作为上诉人的项目管理人员接收材料的证据，张良土作为上诉人的管理人员向案外人赵可忠支付工程款。证据2、边全龙与苏清清2018年8月29日通话录音一份，证明苏清清在边全龙结算单上的签字是其本人所写，代表上诉人。经本院组织质证，被上诉人边全龙对于上诉人龙安盛公司所提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，提出照片上显示的情况属于材料不合格导致，与被上诉人的施工无关，即使事故真实发生，无法证明发生原因与被上诉人存在关联性，且被上诉人对于证据的真实性亦无法核实。上诉人龙安盛公司对于被上诉人边全龙提交的证据1中的真实予以认可，关联性及证明目的不予认可。苏清清系另案合同中明确约定的指定收货人，而本案中并未约定苏清清为指定收货人或具有结算的权利。且另案结算单中加盖有上诉人的公章，而本案结算单中未加盖公章，只有苏清清的签字，苏清清与上诉人不存在劳动合同关系。对于被上诉人边全龙提交的证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。明发公司未出庭应诉，对于上诉人及被上诉人提交的证据亦均未发表质证意见。本院认证意见，对于上诉人龙安盛公司提交的证据1，仅凭该份证据尚不足以证明与被上诉人施工内容的关联性，故对于该份证据的证明目的不予确认。对于被上诉人边全龙提交的证据1的真实性，上诉人龙安盛公司不持异议，本院予以确认。对于被上诉人边全龙提交的证据2，上诉人龙安盛公司对于该组证据不予认可，因仅凭该份证据不能证明通话录音人员的身份，且录音人员亦未出庭作证，故对于该份证据的证明目的，不予确认。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人边全龙在本案中提交的《溺水班组边全龙结算单》中有苏清清的签字确认。上诉人龙安盛公司虽对于苏清清的身份及签字效力提出异议，但未提供充分证据予以反驳，且在另案中上诉人龙安盛公司未持异议的结算单中亦有苏清清签字，故在无其他证据佐证的情况下，上诉人龙安盛公司仅以苏清清非其公司员工且未经授权为由抗辩涉案结算单的效力，依据不足，上诉人龙安盛公司应承担举证不能的不利后果。因双方均已确认涉案工程已交付使用，上诉人龙安盛公司亦未提交证据证明其在工程交付前已就工程质量问题向被上诉人边全龙提出异议，故上诉人龙安盛公司以涉案工程存在质量问题为由主张双方尚未进行结算，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人龙安盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2547元，由上诉人厦门龙安盛装修工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 哈 欣审判员 张静怡审判员 郭 鑫二〇一九年六月十八日书记员 李佳琳