上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终3811号上诉人(原审原告)：徐安友，男，1956年9月24日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市，现住湖北省武汉市。委托诉讼代理人：袁观翼，男，1949年2月12日出生，汉族，住湖北省武汉市。被上诉人(原审被告)：上海水娃娃化妆品有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：周玉顺，董事长。上诉人徐安友因与被上诉人上海水娃娃化妆品有限公司(以下简称“水娃娃公司”)其他合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2018)沪0151民初10646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐安友上诉请求：撤销原审判决主文第二项、第三项，依法改判支持徐安友的全部一审诉请。事实和理由：1、一审判决水娃娃公司应返还的代理费与水娃娃公司的过错程度极不相符。一审判决仅明确了应予返还的代理费数额,但未阐述该数额的计算依据。徐安友认为，水娃娃公司应全额返还代理费，主要基于：首先，一审判决已认定水娃娃公司延迟移交经销商李朦,此经销点系徐安友获利的重要途径。延迟移交期为58日。其后，李朦经营的门店又关门至合同解除，共计709日。两者合计767日。如不考虑徐安友的收益因素,仅将徐安友支付给水娃娃公司的人民币(以下币种均为人民币)227,000元代理费折算为每日的代理成本,即每日代理成本为216.19元。上述期间致使徐安友损失代理成本为767日*216.19元=165,817.73元,该费用应作为代理费向徐安友返还。其次，水娃娃公司未向徐安友供货,日期自2018年1月9日至2018年9月19日(合同解除时)共计250日,致使徐安友完全无法经营。水娃娃公司应向徐安友返还代理费54,047.5元(216.19元*250日=54,047.5元)。故,水娃娃公司应向徐安友返还代理费219,865.23元。2、一审判决虽然认定水娃娃公司应向徐安友支付违约金,但在判决条款中未见明确。系争代理合同的违约责任条款中没有约定违约金与损失赔偿不能同时主张。合同法第112条规定,赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。从一审诉请来看,徐安友只主张了返还代理费(另含代理费的利息损失)和违约金100,000元,未另行主张利息赔偿和损失赔偿,且代理费和违约金两项主张之和未超过系争代理合同所约定的徐安友可获利范围。一审判决以合同约定的违约金数额过高,而予以调整,但根据谁主张谁举证的原则,水娃娃公司应当对违约金过高举证,而水娃娃公司并未举证。故，应当按照合同约定，由水娃娃公司全额支付违约金100,000元。水娃娃公司未到庭答辩。徐安友向一审法院起诉请求：1、判令水娃娃公司向徐安友返还代理费227,000元及相应的利息(自2018年9月19日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率计算)；2、判令水娃娃公司向徐安友支付违约金100,000元；3、诉讼费由水娃娃公司负担。一审法院认定事实：一、水娃娃公司系从事化妆品、美容仪器等产品销售的公司。2015年10月24日，徐安友与该公司签订《产品代理合同》、《活动与培训合同》各一份，约定徐安友成为水娃娃公司旗下“爱沐空间”品牌产品在湖北省武汉市江夏区的代理商，合同有效期自2015年10月24日起至2018年10月23日止，双方明确约定：1、徐安友在合同签订后，向水娃娃公司支付代理费227,000元，该款是徐安友在本合同约定区域内及在约定的时间内取得本合同约定产品代理权益的付出；2、水娃娃公司赠送徐安友开业辅料一套，详见《辅料配送明细表》；3、水娃娃公司全权负责徐安友代理区域内门店或销售商发展，水娃娃公司在代理区域内新发展经销商，每发展一家经销商给予徐安友定额现金返还支持，即精品店返15,540元、形象店返19,540元、旗舰店返25,540元(税前)，税后现金在门店开业三个月后，经考核经营盈利后返还；4、徐安友有权在约定区域内销售“爱沐空间”品牌产品，经双方约定徐安友取得如下权益：享受总经销折扣进货，享受水娃娃公司发展代理区域内门店及经销商的现金奖励及后续进货差价；5、徐安友自行承担销售所需的一切资金及经营盈亏；6、合同有效期内，水娃娃公司按商品标明零售价的三折供货给徐安友，特供商品或促销活动折扣另行指定；7、徐安友可享受区域内所有经销商进货返利，一年内累计进货200,000元及以上，公司给予返利10,000元现金作为对徐安友的广告支持，每年返还一次；8、水娃娃公司收到徐安友货款后，且水娃娃公司接到徐安友指定到货地点后三至十个工作日内发货，个别缺货产品在三十天内发货，特殊情况可延期；9、任何一方违反本合同的约定，应向守约方支付违约金，数额为100,000元，但如果违约金无法弥补守约方因违约行为遭受的损失，守约方有权要求违约方进一步赔偿相关损失；10、双方确认并承诺，任何一方的各种广告宣传等资料不构成本合同条款，水娃娃公司各种广告宣传资料中的销售理念、产品风格等不作为本合同的相关事项或补充条款，如有相关测算，仅仅只是说明成功的可能性，并不是对徐安友经营事业获利的承诺，双方所有的权利和义务均以本合同或双方签署的其他协议为准。立约后，徐安友依约付清上述代理费227,000元，该费用由徐安友分三笔付给水娃娃公司。嗣后，徐安友作为区域内代理商，未自行开设店铺，另行支付货款1,881元，以三折折扣进货，就该部分交易双方结清无争议。双方均确认《活动与培训合同》未实际履行。在代理合同履行过程中，水娃娃公司发生供货困难，及延迟移交销售商等违约行为。徐安友、水娃娃公司无法就解除合同、退还代理费并支付利息、支付违约金等事宜达成一致，遂涉讼。二、自2016年11月起至今，一审法院已受理针对水娃娃公司的买卖合同纠纷、其他合同纠纷案件合计85件，已判决36件，已调解18件，已撤诉28件，已有44件进入执行程序。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、水娃娃公司在履约过程中是否存在违约行为，若存在，则违约程度是否足以导致合同解除；二、解约日期如何确定；三、徐安友主张水娃娃公司退还代理费227,000元及利息、赔偿违约金100,000元的诉请应否支持。对此，法院分析如下——针对第一个争议焦点，徐安友与水娃娃公司之间签订的《产品代理合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反相关法律规定，合法有效，双方均应恪守履约。根据合同约定的经营模式，本案所涉总经销商的主要合同目的暨利润点为：1、代理区域内若有新店开张，则徐安友可从水娃娃公司获取“新开店现金返利”；2、代理区域内经销商无论从徐安友还是水娃娃公司进货，徐安友均可从水娃娃公司获取“进货差价”；3、若代理区域内经销商进货量大(一年内进货超过200,000元)，则徐安友可从水娃娃公司获取“销货返利”；4、若徐安友自行销货，则其可以更低折扣从水娃娃公司进货，从而赚取“折扣差价”。双方就新开店现金返利、进货差价、销货返利的时限及数量均未明确约定，亦未就代理商自行开店予以强制性要求。法院认为，该类型经营模式并非即时履行即时结清的合同，双方权利义务的履行存在延续性，履行过程需要双方配合协作。水娃娃公司首要应当做到积极招商、发展新店、保障供货、依约返利。若要实现更大利润则需要总经销商充分利用低折扣优势，通过自行开店或批发方式积极销货、主动获利。本案中，徐安友、水娃娃公司在庭审中确认，徐安友客观上未实际享受到上述所有利润，且水娃娃公司延迟履行了移交销售商的义务。另外，在法院审理的同期针对水娃娃公司的案件中发现，自2016年10月起水娃娃公司出现了供货困难，且在该问题发生后未能及时、有效地予以解决，进而引发了经销商、代理商大范围的恐慌，导致两次集体维权，形成大量诉讼，客观上造成包括徐安友在内的代理商所得利润显著低于合同预期，也导致对水娃娃公司经营前景的普遍看衰，进而加剧了招商活动的推广困难。至本案《产品代理合同》到期时，水娃娃公司的供货、招商情况仍无明显改善。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，基于水娃娃公司的上述行为，法院认定徐安友行使法定解除权的条件已成就，双方当事人之间签订的《产品代理合同》应予解除。针对第二个争议焦点，关于解除时间，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方根据法定解除权主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，徐安友主张自2018年9月19日起解除，符合法律规定。法院认定系争代理合同自2018年9月19日起解除。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于徐安友主张全额退还代理费227,000元的诉请，法院认为，虽然水娃娃公司存在违约行为，但《产品代理合同》中就新开店现金返利、进货差价、销货返利的时限及数量均未明确约定。综合考虑本案案情，特别是合同约定的经营模式，结合水娃娃公司过错程度、已履行期限、商业风险等因素，法院对应予退还的代理费金额酌定为21,438.90元。针对第三个争议焦点，关于徐安友主张的利息及100,000元违约金，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。法院认为，违约金是本案双方当事人对违约导致的损失赔偿额的预定，其主要功能在于填补守约方的损失，双方当事人就违约金的约定已经涵盖了损失赔偿，故法院就徐安友针对违约金、利息赔偿的两项主张不予重复考量；同时，结合徐安友未就其经济损失提供证据予以证明的实际情况，兼顾合同的履行情况、水娃娃公司的过错程度等综合因素，法院认定徐安友根据合同约定的违约金100,000元过高，依法予以调整。鉴于水娃娃公司对徐安友主张的利息损失利率标准不持异议，仅对基数有异议，认为应调整为以应退还代理费金额为基数，该意见符合过错程度、合同履行情况，法院予以采纳，故该部分利息损失法院调整为以21,438.90元为基数，自2015年12月18日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期存款基准利率计算。综上，徐安友与水娃娃公司之间的代理合同关系合法有效，现因水娃娃公司的违约行为予以解除，水娃娃公司理应承担返还相应代理费、支付违约金等违约责任。据此，一审法院判决：一、徐安友与水娃娃公司于2015年10月24日签订的《产品代理合同》自2018年9月19日起解除；二、水娃娃公司于判决生效之日起十日内向徐安友返还代理费21,438.90元，并赔偿该款自2015年10月24日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算之利息损失；三、驳回徐安友的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。本院认为，针对徐安友的上诉主张，将分别予以阐述说明。首先，徐安友上诉主张由水娃娃公司全额退还代理费227,000元，对此本院认为，根据系争产品代理合同书，徐安友合同项下的主要权利有四，分别为：折扣进货、现金奖励、进货差价及进货返利。其中，徐安友与水娃娃公司均确认，徐安友曾向水娃娃公司进货1,881元，享受的即为系争产品代理合同书约定的三折折扣进货权利。而产品代理合同书中双方约定，由水娃娃公司全权负责徐安友代理区域内门店或销售商的发展，但并未明确水娃娃公司必须在一定期限内发展一定数量的门店或销售商。徐安友亦认可，水娃娃公司为发展门店或销售商，在全国范围内进行了广告，并且还承办过模特赛事。但招商活动具备相当的随机性与不确定性，从而依赖于招商活动成功与否的现金奖励、进货差价及进货返利该三项合同权利的实现，也具有相当的不确定性。并且，系争代理合同的有效期自2015年10月24日至2018年10月23日，至2018年9月19日合同解除，仅余1个多月即合同到期。至于徐安友上诉主张的水娃娃公司存在迟延移交经销商及未能按约供货的违约行为，一审法院对此已经予以认定，一审法院在综合本案实际案情，结合双方的过错程度、区域代理合同的特性、商业风险以及已履行期限等多项因素，酌定应予退还的代理费为21,438.90元，并无不妥，本院予以维持。其次，徐安友上诉还主张由水娃娃公司支付100,000元违约金，对此本院认为，虽然产品代理合同书第十条约定违约金数额为100,000元，但在水娃娃公司主张约定的违约金过高请求予以适当减少的情况下，应以徐安友的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并做出裁决。本案中，徐安友并未提供任何证据证明其因水娃娃公司违约而受有的实际损失情况。至于预期可得利益损失，徐安友与水娃娃公司签订的系区域代理合同，无论是徐安友自行进货销售亦或是水娃娃公司招商发展新店，基于商业活动的风险性和不确定性，任何经营活动都不能确定获利，徐安友据此主张其预期可得利益损失超过约定违约金数额，缺乏事实依据。一审法院以资金占用期间的利息损失酌情调整违约金亦无不妥，本院予以维持。调整后的违约金即为对徐安友因水娃娃公司违约所致损失的填补，徐安友上诉要求水娃娃公司还需另行赔偿的利息损失，无法律依据。综上所述，徐安友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6,205元，由上诉人徐安友负担。本判决为终审判决。法官助理周丽云审判长 郑 璐审判员 李迎昌审判员 汤佳岭二〇一九年六月二十八日书记员 倪 晨附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。