广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终144号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张庆贵，男，1983年9月7日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因犯故意伤害罪，于2016年6月28日被北流市人民法院判处有期徒刑一年，同年12月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月4日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人张亨佳，广西玉北律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗伯毅（曾用名罗伯艺），男，1981年11月7日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因犯强奸罪、抢劫罪，于2003年4月8日被北流市人民法院判处有期徒刑十三年六个月，2010年4月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人庞连祥，广西聪慧律师事务所律师。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人张庆贵、罗伯毅犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月11日做出（2019）桂0981刑初20号刑事判决。原审被告人张庆贵、罗伯毅不服，提出上诉。本院于2019年3月14日立案受理后，依法组成合议庭。并将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于同年5月9日查阅完毕。本院于2019年5月9日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李春出庭履行职务。上诉人张庆贵、罗伯毅及辩护人张亨佳、庞连祥到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年4月23日晚，被告人罗伯毅收到梁某（另案处理）帮吸毒人员潘某购买毒品的100元定金后，在北流市塘岸镇长塘村十二组其家门口的路边，以1200元的价格从被告人张庆贵处购买到二瓶毒品“咔哇水”，张庆贵给多一瓶毒品“咔哇水”给罗伯毅吸食。当晚，罗伯毅与梁某、潘某在北流市城市便捷酒店对面的路边交易上述毒品时，被公安民警当场抓获，公安民警当场从罗伯毅驾驶的一辆摩托车的坐垫箱内缴获毒品“咔哇水”疑似物三瓶，净重分别为271.9克、267.9克、267.2克，共807克。经玉林市公安局物证鉴定所鉴定，缴获毒品“咔哇水”疑似物均检出MDMA、硝甲西泮。综上所述，被告人张庆贵、罗伯毅贩卖MDMA毒品均为535.1克，张庆贵收到违法所得1200元。 另查明，张庆贵因犯故意伤害罪，于2016年6月28日被北流市人民法院判处有期徒刑一年，同年12月28日刑满释放。罗伯毅因犯强奸罪、抢劫罪，于2003年4月8日被北流市人民法院判处有期徒刑十三年六个月，2010年4月17日刑满释放。 上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、受案登记表，证明2018年4月23日20时35分，北流市公安局禁毒大队接到群众报案称，在北流市城市便捷酒店对面的路边有人交易毒品，请求公安机关查处。公安机关接报后便立案侦查。北流市公安局禁毒大队办理罗伯毅、梁某等人贩卖毒品案过程中，发现张庆贵有贩卖毒品嫌疑，遂决定对张庆贵涉嫌贩卖毒品立案侦查。 2、证人潘某的证言，证明2018年4月23日下午，其联系梁某购买二瓶毒品“咔哇水”，梁某说每瓶毒品“咔哇水”800元，其便通过微信支付了购买毒品的定金100元给梁某。当日20时许，其到与梁某约好的北流市城市便捷酒店对面的路边等候。梁某与一名男子（罗伯毅）来到其等待处，罗伯毅打开他驾驶来的摩托车坐垫箱，其见到坐垫箱内有三瓶毒品“咔哇水”，便发信息叫他人转钱给其，这时，公安民警来到，当场将其、梁某、罗伯毅传唤，当场扣押罗伯毅放置在摩托车坐垫箱内的三瓶毒品“咔哇水”。 3、证人梁某的证言，证明2018年4月23日下午，潘某通过微信支付100元用于购买二瓶毒品“咔哇水”的定金给其后，其便将潘某给的100元微信支付给了罗伯毅，并与罗伯毅商定购买的毒品、数量及价格。当晚，罗伯毅驾车接上其去到之前其与潘某约定的北流市城市便捷酒店对面的路边。潘某要求查看毒品，罗伯毅打开他驾驶的摩托车坐垫箱，其见到坐垫箱内有三瓶毒品“咔哇水”，潘某查看毒品后便叫他人转钱，这时，公安民警来到现场进行查处。 4、搜查笔录、扣押毒品的清单，称量、取样毒品的笔录，物证专用封装袋、取样毒品照片，证明2018年4月23日20时许，北流市公安局禁毒大队民警根据群众报案，出警到北流市城市便捷酒店对面的路边，将涉嫌贩卖毒品的罗伯毅、梁某及吸毒人员潘某抓获，当场从罗伯毅驾驶的一辆摩托车坐垫箱内缴获毒品“咔哇水”疑似物三瓶。经罗伯毅、梁某现场称量，净重分别为271.9克、267.9克、267.2克。经罗伯毅、梁某现场分别取样25.9克、28克、29.1克作为定性用送检样本，分别取样26.4克、27.5克、28.9克作为定量用送检样本。 5、玉林市公安局物证鉴定所玉公物鉴（理化）字[2018]0261号理化检验报告及检材照片，证明从罗伯毅驾驶的一辆摩托车的坐垫箱内缴获的毒品“咔哇水”疑似物，经鉴定，均检出MDMA、硝甲西泮。 6、辨认现场笔录及照片，证明罗伯毅带引公安民警到北流市塘岸镇长塘村十二组其家门口的路边，辨别指认该处就是张庆贵出卖毒品给其的地点；罗伯毅带引公安民警到北流市城市便捷酒店对面的路边，辨别指认该处就是其出卖毒品的地点。张庆贵带引公安民警到北流市塘岸镇长塘村十二组罗伯毅家门口的路边，辨别指认该处就是其出卖毒品给罗伯毅的地点。梁某带引公安民警到北流市城市便捷酒店对面的路边，辨别指认该处就是罗伯毅出卖毒品给潘某的地点。 7、接受证据材料清单、辨认手机微信支付记录截图照片，证明经罗伯毅辨认手机截图照片，确认其手机于2018年4月23日19时23分入账的100元就是梁某微信支付用于购买毒品的定金，确认其于2018年4月23日20时5分微信支付1200元给张庆贵用于购买毒品；经张庆贵辨认手机截图照片，确认其手机于2018年4月23日20时6分入账的1200元就是罗伯毅微信支付给其用于购买毒品的款项；经梁某辨认手机截图照片，确认其于2018年4月23日19时23分微信支付100元给罗伯毅用于购买毒品的定金。 8、辨认笔录及照片，证明经罗伯毅、梁某与证人潘某相互辨认，确认所辨认的对方与其进行了毒品交易；经张庆贵、罗伯毅相互辨认，确认所辨认的对方与其进行了毒品交易。 9、北流市人民法院（2016）桂0981刑初143号刑事判决书、（2003）北刑初第86号刑事附带民事判决书、广西壮族自治区钟山监狱（2016）钟狱释字第1335号释放证明书、广西壮族自治区西江监狱（2010）狱释字第320号释放证明书，证明张庆贵因犯故意伤害罪，于2016年6月28日被北流市人民法院判处有期徒刑一年，同年12月28日刑满释放。罗伯毅因犯强奸罪、抢劫罪，于2003年4月8日被北流市人民法院判处有期徒刑十三年六个月，2010年4月17日刑满释放。 10、北流市公安局禁毒大队出具的抓获经过，证明2018年4月23日20时许，公安民警在北流市城市便捷酒店对面的路边将正在进行交易毒品的罗伯毅抓获归案；同年5月4日凌晨，公安民警在北流市万河酒店附近将张庆贵抓获归案。 11、被告人张庆贵在侦查阶段的供述，证明2018年4月23日19时许，罗伯毅联系其购买二瓶毒品“咔哇水”。其带了三瓶毒品“咔哇水”到北流市塘岸镇长塘村十二组罗伯毅家门口的路边，罗伯毅当场微信支付1200元给其后，其便将三瓶毒品“咔哇水”给了罗伯毅，并对罗伯毅说多出那瓶是免费送给他吸食的。 12、被告人罗伯毅的供述，证明2018年4月23日17时许，梁某联系其购买二瓶毒品“咔哇水”给她的朋友，其提出每瓶毒品“咔哇水”700元，并要求梁某给付定金。梁某通过微信支付100元给其后，其联系张庆贵要求购买二瓶毒品“咔哇水”，张庆贵提出每瓶毒品“咔哇水”600元。当晚，张庆贵驾车来到北流市塘岸镇长塘村十二组其家门口的路边，其通过微信支付1200元给张庆贵，张庆贵拿出三瓶毒品“咔哇水”给其，并说多出那瓶是免费送给其吸食的。其将该三瓶毒品“咔哇水”放置摩托车坐垫箱内，驾车接上梁某去到北流市城市便捷酒店对面的路边，购买毒品的男子（潘某）要求查看毒品，其打开摩托车坐垫箱，潘某查看毒品后便叫人转钱，这时，公安民警来到现场，当场从其驶来的摩托车坐垫箱内缴获了三瓶毒品“咔哇水”。 原判认为，被告人张庆贵、罗伯毅违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍予以贩卖的行为，已触犯刑律，均构成了贩卖毒品罪。张庆贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。罗伯毅归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。罗伯毅有犯罪前科，量刑处罚时予以考虑。张庆贵、罗伯毅贩卖毒品MDMA均为535.1克，均属贩卖其他毒品数量大，依法应在“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的量刑幅度内科刑。被告人的违法所得，依法应予追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第一项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，作出判决：一、被告人张庆贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人罗伯毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元。三、追缴被告人张庆贵违法所得人民币一千二百元，予以没收，上缴国库。四、扣押在案的毒品由北流市公安局依法予以没收。 上诉人张庆贵上诉提出，1.其只是卖了两瓶鸡尾酒兑橙汁的饮料给罗伯毅，其没有贩卖毒品给罗伯毅，且侦查机关也没有让其对本案的毒品进行辨认，其不构成贩卖毒品罪，请求本院依法判其无罪。2.2018年5月4日中午12:30分-15:30分其被公安民警刑讯逼供、诱供，申请本院对其伤情进行鉴定。 上诉人罗伯毅上诉提出，本案缴获的“咔哇水”大部分是饮料，毒品含量低，一审把缴获的“咔哇水”重量535.1克全部当做毒品重量来判刑错误，申请对“咔哇水”里的毒品含量进行鉴定，计算出“咔哇水”中的毒品净含量，继而对其重新量刑。 上诉人张庆贵的辩护人张亨佳的辩护意见是：1.侦查机关没有组织张庆贵对本案缴获的“咔哇水”进行辨认，也没有进行指纹鉴定，本案没有证据证实罗伯毅所贩卖的两瓶“咔哇水”就是张庆贵所卖给罗伯毅的“咔哇水”，且即使缴获的“咔哇水”就是张庆贵卖给罗伯毅的，但张庆贵卖“咔哇水”给罗伯毅与罗伯毅贩卖给梁某的时间相隔4个多小时，不排除罗伯毅对其从张庆贵处购买的“咔哇水”进行添加毒品的可能，因此本案现有证据不能认定张庆贵构成贩卖毒品罪。2.即使认定张庆贵构成贩卖毒品罪，一审以缴获的两瓶“咔哇水”的重量535.1克来量刑时错误的，应对“咔哇水”里的毒品含量进行鉴定，并以此来作出判决。 上诉人罗伯毅的辩护人庞连祥的辩护意见是：一审以缴获的两瓶“咔哇水”的重量535.1克来对罗伯毅量刑是错误的，严重违反罪刑相适应原则的规定，请求本院对“咔哇水”里的毒品含量进行鉴定，计算出毒品的净含量，继而对罗伯毅从轻处罚。 检察员的出庭意见是：原判认定张庆贵、罗伯毅犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人张庆贵、罗伯毅及其辩护人张亨佳、庞连祥均没有向本院提交有新的证据。 对上诉人张庆贵、罗伯毅的上诉理由及辩护人张亨佳、庞连祥的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下： 1.对上诉人罗伯毅及辩护人庞连祥提出对本案缴获的“咔哇水”进行毒品含量鉴定，以及上诉人罗伯毅，辩护人庞连祥、张亨佳提出本案以“咔哇水”的重量535.1克来量刑错误，应以“咔哇水”中的毒品净含量来量刑的意见，经查，玉林市公安局的理化检验报告证实，本案缴获的毒品可疑物“咔哇水”经鉴定检出MDMA、硝甲西泮，根据相关法律规定，毒品可疑物“咔哇水”定性为毒品MDMA。根据《中华人民共和国刑法》第三百五四七条第二款的规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。因此，本案毒品的数量应以缴获的毒品“咔哇水”535.1克计算，故上诉人罗伯毅及辩护人庞连祥申请对本案缴获的“咔哇水”进行毒品含量鉴定，以及上诉人罗伯毅，辩护人庞连祥、张亨佳提出本案以“咔哇水”的重量535.1克来量刑错误，应以“咔哇水”中的毒品净含量来量刑的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 2.对于上诉人张庆贵及其辩护人提出侦查机关没有让张庆贵对本案毒品进行辨认，本案毒品不能证实是张庆贵所贩卖给罗伯毅，本案现有证据无法认定张庆贵构成贩卖毒品罪，应改判张庆贵无罪的意见，经查，本案中梁某于2018年4月23日17时许就向罗伯毅提出购买毒品“咔哇水”，罗伯毅联系张庆贵向其购买，并于4月23日19时30分许通过微信发送定位给张庆贵，让张庆贵到其家交易毒品，而后在20时05分左右，罗伯毅从张庆贵处购买得毒品“咔哇水”后，通过微信转账1200元给张庆贵。在购买得毒品“咔哇水”后，罗伯毅随即联系梁某，于4月23日20时35分许，在与梁某交易过程中被抓获。上诉人张庆贵在侦查阶段的有罪供述证实其贩卖了两瓶毒品“咔哇水”给罗伯毅，并对毒品“咔哇水”的包装及颜色予以供述，与本案缴获的毒品“咔哇水”的包装及颜色一致。上述事实有上诉人张庆贵、罗伯毅在侦查阶段的有罪供述，证人梁某的证言，微信聊天记录及转账记录、扣押物品清单等证据证实，足以认定罗伯毅贩卖给梁某的两瓶毒品“咔哇水”就是张庆贵所贩卖给罗伯毅的那两瓶毒品“咔哇水”。综上，对上诉人张庆贵及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。 3.对上诉人张庆贵提出其于2018年5月4日12:30分-15:30分被公安民警刑讯逼供、诱供，申请本院对其伤情进行鉴定的意见，经查，上诉人张庆贵在被抓获后共做了五份讯问笔录，每一份讯问笔录张庆贵均对其贩卖毒品的事实予以供述。除了5月4日中午12:30分这一份笔录系在北流市公安局办案中心讯问室所作外，其余讯问笔录均是在北流市看守所讯问室制作，且公安机关在2018年5月5日15时45分-16时17分在北流市看守所讯问室对张庆贵讯问时制作了同步录音录像，从同步录音录像中亦未反映出张庆贵有被刑讯逼供、诱供的情况。鉴于张庆贵在看守所所作的4份讯问笔录内容与5月4日在北流市公安局所作的讯问笔录内容一致，因此对于张庆贵提出其在5月4日12:30分-15:30分被刑讯逼供、诱供的意见，本院不予采纳，对其申请伤情鉴定的申请，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）张庆贵、罗伯毅违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。上诉人张庆贵、罗伯毅贩卖毒品MDMA均为535.1克，均属贩卖其他毒品数量大，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人罗伯毅归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，属自首，依法可从轻处罚。上诉人张庆贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人罗伯毅有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人张庆贵贩卖毒品所得1200元，系违法所得，依法应予追缴，上缴国库。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人张庆贵、罗伯毅的上诉理由及辩护人张亨佳、庞连祥的辩护意见不成立，应予驳回。检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钟广夏 审判员  王少勤 审判员  黄 河 二〇一九年六月三日 书记员  何丽君