湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终2138号上诉人（原审被告）:长沙龙郡机械设备租赁有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆南路江岸锦城商住小区****。法定代表人：吴晓龙，总经理。委托诉讼代理人：张杰，湖南耀银律师事务所律师。委托诉讼代理人：方第岳，湖南耀银律师事务所律师。上诉人（原审被告）:吴晓龙，男，1969年10月19日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：张杰，湖南耀银律师事务所律师。委托诉讼代理人：方第岳，湖南耀银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘志武，男，1982年3月12日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：刘星星，湖南旷怀律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南省泓光建筑工程有限公司，住，住所地湖南省邵东县金利华酒店****/div>法定代表人：姜文正，经理。委托诉讼代理人：曾仲红，邵东县法律援助中心律师。被上诉人（原审第三人）：湖南泽如建筑劳务有限公司，住，住所地湖南省邵阳市邵东县大禾塘办事处衡宝路顺利港**/div>法定代表人：肖正文。委托诉讼代理人：李林，男，1980年9月19日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。上诉人长沙龙郡机械设备租赁有限公司（以下简称龙郡公司）、吴晓龙因与被上诉人刘志武、湖南省泓光建筑工程有限公司（以下简称泓光公司）、湖南泽如建筑劳务有限公司（以下简称泽如公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初2937号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。龙郡公司、吴晓龙共同上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项，并改判吴晓龙对龙郡公司的债务无须承担连带责任。2、本案一、二审的诉讼费用均由刘志武、泓光公司、泽如公司承担。事实和理由：一、一审法院关于“龙郡公司与刘志武之间形成雇佣关系”的认定属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、龙郡公司将拆卸塔吊的事项承揽给刘志武，由刘志武运用其专业技能和资质，自由决定拆卸方式和手段，自主安排拆卸人员和时间，最后完成拆卸塔吊工作成果，并在交付工作成果后支付事前明确确定的承揽费用，承揽费用是否足以让承揽人盈利的风险由刘志武自行承担，因此龙郡公司与刘志武之间属于承揽关系。2、刘志武在承揽合同履行过程中因自身存在明显过错而受伤，也未提交任何证据证明龙郡公司在定作、指示过程中存在过失，因此刘志武的损失应自行承担。二、一审法院认定刘志武在具有“明显过错”的情形下仅仅只承担30%的责任，又完全规避了泓光公司、泽如公司的安全管理监管责任，属于认定事实不清，证据不足。1、龙郡公司提供的设备系经过检测的合法产品，不存在安全质量问题，龙郡公司并无过错。加之龙郡公司与刘志武之间系承揽关系，不存在选任、定作、指示等过错，因此龙郡公司对刘志武的损伤无须承担赔偿责任的。即便承担赔偿责任，也只应承担次要责任。2、泽如公司、泓光公司在租赁合同中将其应当承担的安全生产义务转移给龙郡公司，违反了法律、法规的强制性规定。泓光公司未履行管理与监管的义务，是导致涉案事故发生的主要原因。无论哪份租赁合同具有法律效力，都无法撇清泓光公司与泽如公司的安全监管义务，泓光公司、泽如公司应承担赔偿责任。三、一审判决认定吴晓龙滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，从而判定吴晓龙对公司债务承担连带责任，属于适用法律错误。吴晓龙作为龙郡公司的法定代表人，有权代表公司领取塔吊租赁费，而且已经将上述款项交付给龙郡公司做账处理。如果刘志武认为财产混同，应当提供证据证明，而不是口头陈述。四、一审法院关于刘志武诉求的部分损失认定缺乏事实和法律依据。1、本案是提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权责任案件，司法鉴定机构进行鉴定的依据应当是《人体损伤致残程度分级》。而本案鉴定意见书依据的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014，显然该鉴定意见不合法，不能做为确定刘志武伤伤残等级事项的依据。而一审法院却以龙郡公司没有提出重新鉴定申请为由，直接采用上述错误的鉴定意见，因此一审法院认定事实的依据不足。2、刘志武作为非城镇居民，其提交的租赁合同以及证明并不合法，租赁合同没有出租方的权属证明，未经过备案，也没有房屋支付凭证佐证。长沙市人民政府办公厅文件长政办发【2018】12号（2018年2月1日发布）文件已经明确取消流动人口暂时居住情况证明的出具，所以刘志武居住在城镇的证据不足，即便其伤残等级合理，也应当按照农村标准来计算伤残赔偿金。刘志武辩称，1、刘志武与龙郡公司之间系雇佣关系，刘志武的工作时间、内容、地、地点均听从龙郡公司安排动报酬由龙郡公司支付。2、刘志武具有特种作业人员操作资格证，从事塔吊拆卸工作十多年，已经完全尽到安全注意义务。3、一审法院已经查明吴晓龙领取了涉案塔吊的租赁费且刘志武也是吴晓龙电话通知雇请，吴晓龙不能提供证据证明其个人财产与公司财产严格区分，应当与龙郡公司承担连带责任。4、刘志武已经提交充分证据证实其长期在城镇租房居住，其小孩在城镇学校就读，主要收入来源于城镇，因此其损失应当按照城镇居民标准计算。5、泓光公司、泽如公司系本案项目承建方，未尽到安全监管义务，应承担连带责任。泓光公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，划分责任适当，请求二审法院维持原判。泽如公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，划分责任适当，请求二审法院维持原判。刘志武向一审法院起诉请求：1.龙郡公司、吴晓龙连带赔偿刘志武因本次事故造成的损失共计584738.67元；2.泽如公司和龙郡公司、吴晓龙承担连带责任；3.龙郡公司、吴晓龙承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：泓光公司系邵东创新实验学校新校区项目的承建单位，泽如公司从泓光公司承包了上述项目中的部分劳务工程。吴晓龙系龙郡公司的法定代表人。2016年3月14日，吴晓龙以龙郡公司名义（甲方）将规格型号为ＱＴＺ80（ＴＣ5610-6）的涉案塔式起重机（俗称“塔吊”）租赁给泽如公司（乙方），并签订了《塔式起重机租赁合同书》，约定：“……四、工程名称：邵东创新实验学校。五、租赁时间：按实际使用时间计算……七、租赁价格及付款方式：本合同所发生金额均为税前价，税费由乙方承担。1.塔吊进场费按20000元／台／次包干（含安装拆卸费、进出场运输费），由乙方在设备安装完毕2天内一次性支付。2……塔吊操作人员和指挥由甲方指派有证人员担任，工地住宿费及安全管理责任由乙方承担。甲方可根据工地和自身条件，自行指派司机和指挥员……”后为办理备案登记，吴晓龙又以龙郡公司（甲方）名义与泓光公司（乙方）管理印章的员工侯威再以泓光公司名义私自签订了一份《建筑起重机械租赁合同》，但涉案塔吊的实际承租人为泽如公司，租赁费用亦是吴晓龙从泽如公司法定代表人肖正文处领取。2017年10月22日，吴晓龙雇请刘志武前往邵阳创新实验学校工地拆卸涉案塔吊，2017年10月24日，刘志武在拆卸完涉案塔吊后，为方便装运，在拆卸涉案塔吊上的篮子时，发生篮子与刘志武一并摔落，致使刘志武受伤的事故。事故发生后，刘志武被送往邵东县人民医院治疗，后又先后到中南大学湘雅三医院、长沙康乃馨老年病医院住院、长沙市第四医院治疗后，其中，在中南大学湘雅三医院住院治疗17天（2017年10月25日至2017年11月11日）、在长沙康乃馨老年病医院住院治疗48天（2017年11月11日至2017年12月29日），治疗期间，共产生医疗费148343.08元。其中，龙郡公司垫付46900元。2018年3月1日，湖南师范大学司法鉴定中心对刘志武的伤残等级及相关医疗事项进行鉴定后出具湖南师大司鉴[2018]临鉴字第282号《司法鉴定意见书》认定：“1.被鉴定人因本次事故导致损伤构成八级伤残。2.建议受伤后误工300天，1人护理180天，营养期90天。3.后续医药费按分析说明第4条处理。4.治疗终结后可再次申请鉴定。”该鉴定意见书“分析说明”第4条载明：“后期四肢不全瘫还在治疗中，暂不做鉴定，医疗费建议按医院实际支出计算，取除两处固定材料费用24000元。”刘志武为此支出鉴定费2000元。刘志武有姐弟共三人（包括刘志武），有母亲黎小毛（1950年8月13日出生）需要赡养，女儿刘依璇（2009年10月27日出生）、儿子刘羿洋（2015年7月14日出生）需要抚养。另查明，刘志武具有建筑起重机械特种作业人员操作资格证，本次事故发生前已从事塔吊拆卸工作十余年，并多次为吴晓龙从事拆卸塔吊工作。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，吴晓龙系龙郡公司的法定代表人，其代龙郡公司雇请刘志武到涉案工地拆卸涉案塔吊的行为属于其为龙郡公司履行职务的行为，故应认定系龙郡公司与刘志武之间形成雇佣关系，然吴晓龙作为该公司的股东及法定代表人，涉案塔吊的租赁费用均由其个人领取，且未提供相应的证据证明其已将所收费用交付给龙郡公司，其上述行为造成股东个人的财产与公司财产混同，使得刘志武的合法权益无法及时得到保护，严重侵害了刘志武的合法权益，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”故对刘志武遭受的损失，吴晓龙理应与龙郡公司承担连带责任。虽然泓光公司系涉案工地的承建方，泽如公司系涉案塔吊的承租方，但涉案塔吊的拆卸工作系龙郡公司的法定代表人吴晓龙组织实施，刘志武亦系吴晓龙所请，且刘志武、吴晓龙及龙郡公司均未提供相应的证据证明泓光公司、泽如公司对本次事故的发生存在任何过错，故对刘志武、吴晓龙、龙郡公司主张要求泓光公司、泽如公司承担赔偿责任的诉请，理据不足，一审法院不予支持。同时，刘志武作为一名具有相应操作资质并从事多年塔吊拆卸工作经验的技术人员，其在涉案塔吊的拆卸过程中未对自身安全尽到合理的注意义务，存在明显过错，对其自身遭受的损失亦应承担一定责任。在划分本案各方当事人责任大小时，一审法院综合案件的实际情况及各方当事人的过错大小，对于刘志武所遭受的损失宜由其自身承担30%责任，吴晓龙、龙郡公司对刘志武的损失连带承担70%责任。虽然龙郡公司对刘志武提交的司法鉴定意见提出异议，但其并未向一审法院书面申请重新鉴定，故对刘志武提交的司法鉴定意见，一审法院予以采信作为计算其相应损失的依据。关于刘志武的各项损失，一审法院结合双方当事人提交的证据，根据相关法律、司法解释的规定认定如下：1.关于医疗费，根据刘志武提交的医疗费发票及刘志武的主张认定为148343.08元。2.关于住院伙食补助费，一审法院结合刘志武的实际住院时间，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定为60元／天×（17天+48天）＝3900元。3.关于营养费，无相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合刘志武的实际伤情及鉴定意见认定的营养期酌情认定为800元。4.关于后续治疗费，根据鉴定意见，取除两处固定材料费用认定为24000元，另根据刘志武提交的有效票据，刘志武复查费共计653元，故刘志武后续治疗费认定为24653元。5.关于护理费，刘志武未提交相应的护理合同、护理费发票及护理人员工资流水等证据证明护理费的支出情况及护理人员的工资收入情况，一审法院结合鉴定意见认定的护理期，参照2017年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为35745元／年÷365天×180天＝17627.67元。6.关于交通费，刘志武未提交正规的交通费发票证明交通费的实际支出情况，一审法院根据刘志武的实际住院治疗情况酌情认定为500元。7.关于残疾赔偿金，根据鉴定意见，一审法院结合刘志武伤残等级、年龄及居住情况认定为33948元／年×20年×30％＝203688元。8.关于被扶养人生活费，一审法院结合刘志武的被扶养人数、年龄、户籍情况及刘志武的主张，分别参照2017年湖南省农村居民人均生活消费支出及城镇居民人均消费性支出计算为（黎小毛）11534元／年×13年×30%÷3人+（刘依璇）23163元／年×10年×30%÷2人+（刘羿洋）23163元／年×16年×30%÷2人＝105329.9元。9.关于残疾辅助器具费，刘志武虽提交了购买轮椅、臂力棒、握力器截图、购买拐杖的转账记录，但其并未提交有效的发票，亦未提交证据证明购买上述器材与其因本次事故产生损害的关联性和必要性，考虑刘志武的实际伤情，一审法院酌情认定为600元。10.关于精神损害抚慰金，根据刘志武的伤残等级、过错程度及本地居民生活水平等因素酌情认定为10000元。11.关于误工费，刘志武未提交相应的劳动合同、工资银行流水、纳税凭证等证据证明其事故前后的实际收入情况，一审法院结合刘志武从事的工作情况，参照2017年度建筑业私营单位从业人员年平均工资标准计算至定残前一日（2018年2月28日）41454元／年÷365天×127天＝14423.72元。12.关于鉴定费，根据刘志武提交的鉴定费票据认定为2000元。上述损失共计531865.37元，由吴晓龙、龙郡公司按70%责任连带赔偿刘志武531865.37元×70%＝372305.76元，核减龙郡公司垫付的医疗费46900元后，龙郡公司、吴晓龙还应连带赔偿刘志武372305.76元-46900元＝325405.76元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、由长沙龙郡机械设备租赁有限公司于判决生效后十日内赔偿刘志武各项损失共计325405.76元；二、吴晓龙对上述债务承担连带责任；三、驳回刘志武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3224元，由刘志武负担224元，由长沙龙郡机械设备租赁有限公司负担3000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘志武因本案事故导致的损害应如何承担赔偿责任的问题；二、关于刘志武所受损伤是否应当重新鉴定的问题；三、一审判决认定刘志武的残疾赔偿金是否恰当。一、刘志武因本案事故导致的损害应如何承担赔偿责任的问题本案的基本事实为，泽如公司从龙郡公司处租赁了涉案塔吊，租赁费用系龙郡公司法定代表人吴晓龙从泽如公司法定代表人肖正文处领取，刘志武通过吴晓龙电话联系前往邵阳创新实验学校工地拆卸涉案塔吊，吴晓龙系龙郡公司的法定代表人，其代龙郡公司联系刘志武到涉案工地拆卸涉案塔吊的行为属于其为龙郡公司履行职务的行为。综上，本案争议的问题是龙郡公司与刘志武之间的关系是雇佣关系还是承揽关系。对此，本院认为，承揽与雇佣的实质性区别在于，承揽的目的是获取工作成果，并不对承揽方的人身施加限制或者提出要求，当事人双方一般没有身份上的约束；而雇佣重点在于管理雇工，合理安排工作，并不以完成工作量计算工资水平，雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系。结合本案案情，对于龙郡公司与刘志武之间的法律关系问题，以下从三个方面展开分析：（1）刘志武与龙郡公司是否存在控制、支配和从属关系。本院认为，根据双方当事人陈述，刘志武系专业从事塔吊拆卸工作，其拆卸塔吊系独立的业务活动，因此刘志武与龙郡公司并不存在控制、支配和从属关系，依据社会经验和生活常理，刘志武也不可能系隶属于龙郡公司的专属雇员，受其独立支配和指挥；（2）刘志武是否由龙郡公司提供劳动工具或设备、限定工作时间。本院认为，刘志武从事塔吊拆卸工作，工具由其自身配备，不存在龙郡公司为其提供劳动工具或设备以及限定工作时间一说；（3）是定期给付报酬还是一次性结算报酬。本院认为，吴晓龙联系刘志武到涉案工地拆卸塔吊，其报酬系单次按照市场行情进行结算，并不存在定期结算或给付工资的说法。综上，龙郡公司与刘志武之间应成立承揽关系，而非雇佣或劳务关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，吴晓龙代表龙郡公司将涉案塔吊的拆卸工作交由刘志武一人完成，应当考虑到拆卸过程中可能存在着一人无法完成工作从而存在风险的可能，而且，龙郡公司对拆卸塔吊的指示不足，因此，定作人对指示、选任有过失,应当承担相应的赔偿责任。涉案塔吊的租赁费用由吴晓龙收取，而吴晓龙未提交相关证据证明其已将所收费用交付给龙郡公司，因此一审法院认定该行为造成股东个人的财产与公司财产混同并无不当，吴晓龙应与龙郡公司对刘志武的损失承担连带责任。刘志武作为一名具有多年从事塔吊拆卸工作的人员，在施工作业时，未采取必要的安全措施，未对自身安全尽到充分的注意义务，对此次事故的发生具有重大过失，刘志武亦应对自身受伤承担一定的责任。在本案中，对于拆卸塔吊这一工程来说，泓光公司、泽如公司既不是塔吊的所有人，也不是塔吊拆卸工作的承包人，故对该事故不应承担责任。综上，本院根据法律规定的过错归责原则，结合查明事实中双方各自的过错大小以及过错与损害后果的因果关系程度，认定刘志武自负50%的责任，龙郡公司、吴晓龙对刘志武的损失连带承担50%的责任为宜。二、关于刘志武所受损伤是否应当重新鉴定的问题本案中，湖南师范大学司法鉴定中心出具的湖南师大司鉴[2018]临鉴字第282号《司法鉴定意见书》的鉴定机构及其鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合理。龙郡公司虽对该鉴定意见有异议，但未在本案一审期间书面申请重新鉴定，亦未提供充分、有效的证据就该鉴定意见所涉鉴定机构或者鉴定人员的鉴定资格、鉴定程序、鉴定结论的依据予以反驳和质疑，因此本院认为龙郡公司要求重新鉴定的理由不能成立，一审法院参照鉴定意见认定刘志武构成八级伤残并无不当。三、一审判决认定刘志武的残疾赔偿金是否恰当人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，刘志武系农村居民户口，但其在一审时提交了长沙市望城区月亮岛街道银星村村民委员会出具的《证明》、《房屋租赁合同》、出租人身份证复印件、宁乡县建筑起重机械特种作业人员核查表、长沙顶好机械设备租赁有限公司的营业执照复印件及其出具的《收入证明》等证据证明其2016年7月开始居住于长沙市望城区月亮岛街道银星小区从事机械安装工作。龙郡公司对以上证据有异议，但未提交相反证据予以反驳。综合本案案情，刘志武受伤情况及双方当事人提交的证据，本院可认定本案交通事故发生前刘志武已在城镇生活、工作一年以上，因此一审法院按城镇居民标准计算刘志武的残疾赔偿金并无不当。综上，刘志武的损失共计531865.37元，由吴晓龙、龙郡公司按50%责任连带赔偿刘志武531865.37元×50%＝265932.69元，核减龙郡公司垫付的医疗费46900元后，龙郡公司、吴晓龙还应连带赔偿刘志武265932.69元-46900元＝219032.69元，剩余损失由刘志武自行承担。综上所述，龙郡公司、吴晓龙的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初2937号民事判决；二、由长沙龙郡机械设备租赁有限公司于本判决生效后十日内赔偿刘志武各项损失共计219032.69元；三、吴晓龙对上述债务承担连带责任；四、驳回刘志武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3224元，由刘志武负担224元，由长沙龙郡机械设备租赁有限公司负担3000元；二审案件受理费3224元，由长沙龙郡机械设备租赁有限公司、吴晓龙负担3000元，由刘志武负担224元。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  赵康宁审判员  曾 明二〇一九年六月二十八日书记员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。