广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终313号 上诉人（原审原告）：王丽霞，女，1957年5月8日出生，汉族，住北京市西城区。 委托诉讼代理人：张誉夕，北京万路律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西防城港市业和房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区行政中心区滨海大道南侧中央海洋公园项目**楼**。统一社会信用代码：91450600677706021J。 法定代表人：覃怀生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘志山，广西海狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱尉瑞，广西海狮律师事务所实习律师。 上诉人王丽霞因与被上诉人广西防城港市业和房地产开发有限公司（以下简称业和公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王丽霞及其委托诉讼代理人张誉夕，被上诉人业和公司的委托诉讼代理人潘志山、朱尉瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王丽霞上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决以上诉人向被上诉人发出解除合同通知书时已不具备解除合同的权利为由判决驳回上诉人的全部诉讼请求错误。首先，被上诉人提供的《商品房买卖合同》(预售)补充协议是否已生效一审未予查明。本案中,双方于2016年1月7日签订的《商品房买卖合同》(预售),基于上诉人在该合同签订之前已履行了全部付款的合同义务,因此不论被上诉人是否已在合同上盖章,合同均已成立。但根据该合同补充协议第二十一条规定“本补充协议自双方签章之日起生效”。一审中，被上诉人自始至终未能提供由其在该补充协议上盖章的协议原件。因此,根据该协议的生效条款,该协议属于成立但未生效,一审判决采信未生效的证据认定案件事实并作出判决违反法律规定。其次,一审判决未就被上诉人已依法履行了对上诉人权利进行限制条款采取了合理方式提请注意的义务进行审查，就直接免除被上诉人的举证义务。该未生效的补充协议并非经过双方协商，而是由被上诉人单方制定的事先拟好的格式条款，其中第三条第6项条款的内容是在被上诉人违约的情况下限制和剥夺上诉人行使合同解除的权利,从而免除被上诉人应当承担的合同解除后的违约赔偿责任。根据《合同法》第三十九条规定，针对格式条款被上诉人有法定的提醒义务，但被上诉人未能履行提醒义务，客观上又存在上诉人有可能未注意的情况，那么该条款就对上诉人无效。最后,一审判决根据未生效的《商品房买卖合同》(预售)附件十一《补充协议》第三条第6款的约定驳回上诉人的诉讼请求错误。 被上诉人业和公司辩称，一、涉案《商品房买卖合同》(预售)及《补充协议》已经生效。《商品房买卖合同》(预售)有王丽霞本人的签字，上诉人主张《商品房买卖合同》(预售)没有生效错误，并且在二审变更一审的诉讼请求有悖于诚实信用原则，剥夺了被上诉人就该请求的上诉权，不应予以支持。二、上诉人的合同解除权已经消灭。在2014年及2016年版本的《商品房买卖合同》(预售)中，附件11的条款是一致的，上诉人未在规定的时间内做出退房的书面要求，也未能举证证明其在该约定期限内提出退房的要求，根据合同法第九十五条第一款的规定，上诉人的合同解除权已经消灭。三、因合同继续履行，故上诉人主张的相应款项没有法律依据，应予驳回。关于退房的权利是合同赋予上诉人的权利而不是限制上诉人的权利，故附件11的约定不构成格式条款，被上诉人无提请上诉人注意的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 王丽霞向一审法院提出诉讼请求：1.解除王丽霞与业和公司签订的《商品房买卖合同(预售)》；2.业和公司返还王丽霞购房款257096元并按合同约定支付违约金77128.8元、银行利息4009.62元(自2014年12月23日至2017年9月30日)，赔偿王丽霞的可得利益损失15600元(自2016年7月至2017年9月)。以上合计353834.42元(利息及可得利益损失至法院判决日另行计算)；3.业和公司承担王丽霞因本案产生的其他费用10000元；4.诉讼费由业和公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月11日，王丽霞与业和公司签订了一份《业和·红林海湾定购协议书》，约定王丽霞订购业和·红林海湾项目三期9号楼2单元1009号商品房，面积为47.93平方米，实际认购总价为268643元，并交付了定金2万元。2014年12月23日，双方同意将房号由9号楼2单元1009号房转换至9号楼2单元8层808号房。之后王丽霞分三次向业和公司支付了购房款共237096元，合计支付房款总价257096元。2016年1月7日，王丽霞作为买受人与业和公司作为出卖人签订一份《商品房买卖合同(预售)》，约定王丽霞购买业和公司开发的位于防城港市港口区，建筑面积为47.93平方米，每平方米单价为5363.99元，总金额为257096元；交房日期为2016年5月31日前。《商品房买卖合同(预售)》第十二条逾期交付责任约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理〔（1）和（2）不作累加〕。（1）逾期在60日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金（该违约金比率约定不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给利息；同时，出卖人按照全部房价款的30%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之拾（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。《商品房买卖合同(预售)》附件十一《补充协议》第三条第6点约定，依据买卖合同第九条第1款第(2)项约定，出卖人向买受人交付房屋逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但买受人应于出卖人逾期交房第61日起30日内作出是否退房的书面要求，否则视为买受人自愿放弃购房合同第九条约定的退房权利。《商品房买卖合同(预售)》还对双方的违约责任作具体约定。合同签订后，因业和公司超过约定交房期限后仍未能向王丽霞交付涉案房屋，2016年12月14日，王丽霞向业和公司发出一份解除合同的通知书，以业和公司没有在合同约定的2016年5月31日前交房，已违约在先为由，依据合同第十二条逾期交付责任第1种方式第（2）项，以书面形式通知业和公司要求解除合同，并要求业和公司在接到王丽霞通知送达之日起15日内退还王丽霞已付全部房款及30%的违约金和利息，以及相关费用。 一审法院认为，王丽霞与业和公司签订的《商品房买卖合同(预售)》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。业和公司根据合同约定，应当在2016年5月31日前将涉案房屋交付王丽霞使用，但业和公司在超过约定交房期限60日后仍未能交付，已构成违约。因此，根据合同第十二条逾期交付责任第1种方式第（2）项的约定，王丽霞有权解除合同。又根据合同附件十一《补充协议》第三条第6点的约定，王丽霞至迟应在2016年8月31日前作出是否退房的书面要求。因王丽霞未能举证证明其在该约定期限内提出书面退房要求，视为其自愿放弃购房合同约定的退房权利，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”的规定，王丽霞的合同解除权已归于消灭。因此，王丽霞于2016年12月14日向业和公司发出解除合同通知书时，其已不具有该解除合同的权利。故王丽霞主张解除其与业和公司签订的《商品房买卖合同(预售)》，不予支持。关于王丽霞要求业和公司退还购房款、支付违约金等问题。因《商品房买卖合同(预售)》尚未解除，王丽霞以该理由主张上述诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条的规定，判决：驳回王丽霞的全部诉讼请求；案件受理费6756.70元，减半收取计3378.75元（王丽霞已预交），由王丽霞负担。 本案二审期间，上诉人提交以下证据:《商品房买卖合同(预售)》（落款时间为2016年11月6日，双方当事人均未签字盖章），证明被上诉人提供的合同改变了2016年1月7日的合同内容。经质证，被上诉人认为该合同是上诉人单方提供，没有被上诉人的签字或者盖章，也没有原件加以证实，不能作为定案的依据。被上诉人提交以下证据：《商品房买卖合同(预售)》原件（落款时间为2015年4月17日，上诉人在该合同买受人处签字按手印，被上诉人在该合同出卖人处加盖公司公章），证明本案的涉案房屋所涉及到的商品房买卖预售合同以及相应的补充协议合法有效并已经生效。经质证，上诉人认可该合同上的签名均系其本人所为，但认为该合同是拼接而成，不是原件，且上诉人从未见过该合同的第27、36、39页的内容。本院认为，上诉人二审提交的《商品房买卖合同(预售)》，双方当事人均未签字盖章，不排除是单方制作的，真实性不能确认，不予采纳；被上诉人二审提交的证据系原件，除了落款时间外，该《商品房买卖合同(预售)》的内容与上诉人一审提交的《商品房买卖合同(预售)》的内容一致，予以采纳。 一审判决查明的事实除双方签订《商品房买卖合同(预售)》的时间有误，应为2015年4月17日外，其余事实属实，本院予以确认。 本院另查明，业和公司二审提交的《商品房买卖合同(预售)》（落款时间为2015年4月17日），该合同加盖有业和公司的公章，王丽霞认可在买受人处的签名系其所为。该合同的“附件十一补充协议”（第66-71页）系另附纸张粘贴而成，王丽霞认可在第70、71页的签名系其所为，整个合同的内容均与双方一审提交的《商品房买卖合同(预售)》的内容一致。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.涉案《商品房买卖合同(预售)》是否成立并生效；2.王丽霞要求解除《商品房买卖合同(预售)》有无事实和法律依据；3.王丽霞要求业和公司返还购房款257096元并支付违约金77128.8元、银行利息及可得利益损失等有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于涉案《商品房买卖合同(预售)》是否成立并生效的问题。业和公司二审提交的《商品房买卖合同(预售)》（落款时间为2015年4月17日）加盖有业和公司的公章，王丽霞亦认可在该合同买受人处签名系其所为。该合同的“附件十一补充协议”（第66-71页）虽系另附纸张粘贴而成，但王丽霞认可该附件的相关签名系其所为，而整个合同（含附件）的内容均与双方在一审提交的《商品房买卖合同(预售)》的内容（含附件）一致。因此，《商品房买卖合同(预售)》已于2015年4月17日成立并生效。王丽霞上诉主张《商品房买卖合同(预售)》未生效的理由不成立，本院不予支持。 二、关于王丽霞要求解除《商品房买卖合同(预售)》有无事实和法律依据的问题。因《商品房买卖合同(预售)》合法有效，故对双方当事人具有约束力，双方当事人均应严格履行合同义务。根据《商品房买卖合同(预售)》第十一条的约定，业和公司应当在2016年5月31日前将涉案房屋交付给王丽霞，但业和公司在超过约定交房期限60日后仍未能交付，已构成违约。根据《商品房买卖合同(预售)》第十二条逾期交付责任第1种方式第（2）项的约定，王丽霞有权解除合同。又根据《商品房买卖合同(预售)》附件十一《补充协议》第三条第6点的约定，王丽霞至迟应在2016年8月31日前作出是否退房的书面要求。因王丽霞未能举证证明其在该约定期限内提出书面退房要求，视为其自愿放弃购房合同约定的退房权利，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”的规定，王丽霞的合同解除权已归于消灭。王丽霞上诉主张《商品房买卖合同(预售)》附件十一《补充协议》第三条第6点免除被上诉人应当承担的合同解除后的违约赔偿责任，且未能履行提醒义务，故该条款无效。本院认为，该条款系经双方当时协商所达成的合意，并非免除或者限制业和公司责任的条款，故王丽霞上诉主张该条款无效的理由不成立，本院不予支持。因王丽霞的合同解除权已归于消灭，故一审判决驳回王丽霞要求解除《商品房买卖合同(预售)》的诉请正确，本院予以维持。 三、关于王丽霞要求业和公司返还购房款257096元并支付违约金77128.8元、银行利息及可得利益损失等有无事实和法律依据的问题。因双方当事人签订的《商品房买卖合同(预售)》合法有效，且尚未解除，故王丽霞基于合同解除的理由提出上述请求，理由不成立。一审判决驳回王丽霞的该项诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述，王丽霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6756.70元（上诉人王丽霞已预交），由上诉人王丽霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 静 审判员 禤汉奇 审判员 刘帅武 二〇一九年六月二十六日 书记员 谢馨仪 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。