江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏05刑终847号抗诉机关苏州市吴江区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘照兵，男，1972年1月4日生，汉族，高中文化，系吴江天龙劳务有限公司法定代表人，住苏州市吴江区。2016年10月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于苏州市吴江区看守所。辩护人严国亚，江苏圣典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈冬敏，男，1979年12月30日生，汉族，大学本科文化，中共党员，务工，住苏州市吴中区。2016年10月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于苏州市吴江区看守所。辩护人姚树彦，江苏圣典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡集中，男，1962年10月10日生，汉族，初中文化，务工，住安徽省黄山市歙县。2016年11月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于苏州市吴江区看守所。苏州市吴江区人民法院审理苏州市吴江区人民检察院指控原审被告人刘照兵犯合同诈骗罪、原审被告人沈冬敏犯合同诈骗罪、票据诈骗罪、伪造公司印章罪、原审被告人胡集中犯合同诈骗罪一案，于2018年8月3日作出（2017）苏0509刑初1217号刑事判决。原公诉机关苏州市吴江区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人刘照兵、沈冬敏、胡集中不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月11日公开开庭审理了本案。苏州市人民检察院指派检察员王玉飞出庭履行职务，上诉人刘照兵及其辩护人严国亚、上诉人沈冬敏及其辩护人姚树彦、上诉人胡集中到庭参与诉讼。经本院审判委员会决定，现已审理终结。原审判决认定：吴江天龙劳务有限公司（以下简称“天龙公司”）于2009年3月4日设立，法定代表人刘照兵，系自然人控股有限公司。股东为刘照兵、肖金华，分别出资210万元、90万元。经营范围为建筑劳务分包，国内劳务派遣。七冶建设有限责任公司于2008年6月2日成立，系有限责任公司（国有独资），经营范围包括境内外各类建设工程的承包、勘察、设计、施工等，2013年3月20日七冶建设有限责任公司任命董某乙为七冶建设有限责任公司上海分公司（以下简称“七冶上海分公司”）经理、分公司负责人，经营范围为在沪经营母公司相关业务。上海惠泽建筑工程有限公司（以下简称“上海惠泽公司”）于2012年7月23日设立，系一人有限责任公司，法定代表人董某乙，经营范围包括房屋建设工程施工等。2016年2月23日上海惠泽公司委托沈冬敏在苏州银行股份有限公司车坊支行开设账户。（一）合同诈骗罪1、2014年10月至2015年2月期间，被告人刘照兵挂靠江苏建工集团有限公司（以下简称“建工集团”）与苏州灵源投资有限公司（以下简称“灵源公司”）就青年雅居（后改名为青年城）项目签订建筑工程施工合同及补充协议，约定2015年3月10日正式开工。2014年12月9日建工集团与天龙公司签订劳务分包合同。在该工程不能按期开工的情况下，2015年6月24日，被告人刘照兵以该项目于2015年8月30日开工为由，与被害人赵某扣签订水电及消防安装承包合同，骗取被害人赵某扣工程保证金人民币60万元。2015年7月30日，被告人刘照兵又以上述项目与被害人陆某签订水电及消防安装合同，骗取被害人陆某工程保证金人民币100万元。案发前，被告人刘照兵退还被害人陆某人民币100万元；案发后，被告人刘照兵归还被害人赵某扣人民币10万元，尚结欠被害人赵某扣人民币50万元。2、2014年8月3日，天龙公司和广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（苏州虹晟建筑工程有限公司）就尤湾公寓（B组团）一标段签订合约，2015年1月27日泰兴市滨江镇人民政府发布公告，载明泰兴市滨江镇尤湾公寓B组团项目工地上违法招揽施工队伍发包工程，造成恶劣的社会影响和重大经济损失，要求非法施工队伍自行离开。2015年5月，被告人刘照兵仍以该项目与被害人罗某、张某分别签订劳务大清包合同并承诺如期开工，骗取被害人罗某工程保证金30万元、张某等人工程保证金人民币50万元，并用于归还个人债务，至案发时尚未归还。3、2014年11月，被告人刘照兵在没有承建苏州市吴江区平望镇印象家园房产二期项目工程的情况下，以该项目与被害人胡某签订班组暂定协议，分别于2014年11月18日、11月21日骗取被害人胡某工程保证金80万元；2015年6月以已经与开发商签订合同为由，继续与被害人胡某签订劳务大清包合同，又骗取被害人胡某工程保证金人民币30万元。案发前，被告人刘照兵退还被害人胡某人民币70万元；案发后，被告人刘照兵退还被害人胡某人民币10万元，尚结欠人民币30万元。4、2015年7月，被告人刘照兵伙同胡集中经预谋后，为了归还胡某的保证金，在没有承建苏州市吴江区盛泽镇苏杭之星三期项目的情况下，以该工程与被害人章某签订劳务大清包合同，骗取被害人章某工程保证金人民币100万元，其中60万元用于归还被害人胡某的保证金。案发后，被告人刘照兵归还被害人章某人民币10万元，尚结欠人民币90万元。5、2015年9月，被告人刘照兵在没有承建江苏省太仓市康来特开发商签订项目的情况下，以该项目与被害人邓某签订土建工程、水电工程承包合同，骗取被害人邓某工程保证金人民币50万元。案发前被告人刘照兵退还被害人邓某人民币5万元；案发后，被告人刘照兵委托他人归还被害人邓某人民币5万元，并用车辆折抵被害人7万元损失，尚结欠被害人邓某人民币33万元。原审判决认定上述事实的证据有建筑工程施工合同及补充协议、项目合作框架协议书、建筑主体工程劳务扩大承包合同、建设工程劳务分包合同、报价单、水电及消防安装承包合同、班组暂定协议、转让协议、泰兴市滨江镇人民政府公告、记账凭证、收款收据、借条、银行交易明细、转账明细、转账汇款单、银行回单、工作联系单、工程土建结算单、付款明细工资支付单、工程施工解除协议书、情况说明、鉴定文书、谅解书、证人汪某甲、姚某、刘某甲、尤某、王某甲、黄某、凌某、陈某甲、左某、马某、王某乙、丁某、盛某、谭某、李某、陈某乙、沈某甲、沈某乙、钱某、徐某、汪某乙、苏某、刘某乙、俞某的证言笔录、被害人赵某扣、陆某、罗某、张某、胡某、章某、邓某的陈述及辨认笔录、被告人刘照兵、胡集中的供述笔录等。综上，在2014年11月至2016年7月期间，被告人刘照兵单独或伙同被告人胡集中以印象家园二期项目、苏杭之星三期项目、青年城项目、尤湾公寓项目、康来特项目，骗取胡某、章某、赵某扣等人保证金共计人民币500万元，案发前退还被害人共计人民币175万元，案发后退还被害人共计42万元，造成被害人损失共计人民币283万元，其中被告人胡集中参与诈骗金额人民币100万元，造成被害人损失人民币90万元。（二）票据诈骗罪、伪造公司印章罪2015年3月，被告人沈冬敏在明知其持有的商业承兑汇票（付款人：中航长城大地建工集团有限公司，汇票编号：00100063-21664582，出票金额：90万元）无法兑现的情况下，将该汇票用于支付吴江市永禾混凝土有限公司的混凝土款23.36万元，并从中套取吴江市永禾混凝土有限公司票面金额共计人民币60万元的银行承兑汇票2张。案发前，被告人沈冬敏归还被害单位人民币133600元。2015年5月，被告人沈冬敏在归还上述票据诈骗所涉金额过程中，伪造江苏华新建筑工程有限公司公章1枚。原审判决认定上述事实的证据有结算清单、情况说明、委托付款申请书、银行承兑汇票、收据、鉴定聘请书、物证鉴定书、鉴定意见通知书、协助查询财产通知书、失信名单、丹阳市人民法院执行裁定书、镇江市中级人民法院民事判决书、报案书、公章图样、证人诸某、顾某的证言、被告人沈冬敏的供述等。另查明，被告人刘照兵、沈冬敏于2016年10月13日被公安机关抓获，归案后，被告人沈冬敏如实供述自己的犯罪事实。被告人胡集中于2016年11月7日向公安机关投案，但在原审庭审中未能如实供述自己的罪行。案发后，董某甲退出刘照兵支付的无锡圆通寺工程保证金人民币116万元，暂扣于苏州市吴江区人民法院。原审判决认定上述事实的证据有发破案经过、证人董某甲的证言、银行交易明细、扣押笔录、扣押清单等。原审法院认为，被告人刘照兵单独或伙同胡集中，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，其中被告人刘照兵骗取财物数额特别巨大，被告人胡集中骗取数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人沈冬敏明知是无法兑现的汇票而使用，数额巨大；又伪造公司印章并使用，其行为已构成票据诈骗罪、伪造公司印章罪，依法应予以数罪并罚。在共同犯罪中，被告人刘照兵、胡集中均起主要作用，均系主犯。被告人沈冬敏归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，对被告人刘照兵、胡集中依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条的规定，对被告人沈冬敏依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款、第二百八十条第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以合同诈骗罪判处被告人刘照兵有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。以票据诈骗罪判处被告人沈冬敏有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；以伪造公司印章罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万二千元。以合同诈骗罪判处被告人胡集中有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。责令被告人刘照兵、胡集中共同退出赃款人民币九十万元，发还被害人章某；责令被告人刘照兵退出赃款人民币七十七万元与暂扣于吴江区人民法院的一百一十六万元共计一百九十三万元发还本案相关被害人，其中发还被害人赵某扣人民币五十万元，发还被害人罗某人民币三十万元，发还张某人民币五十万元，发还胡某人民币三十万元，发还邓某人民币三十三万元；责令被告人沈冬敏退出赃款人民币七十万元，发还被害单位吴江市永禾混凝土有限公司。吴江区人民检察院的抗诉理由及苏州市人民检察院的支持抗诉意见均认为：1、事实方面。（1）起诉书指控第1、2、18笔，上诉人沈冬敏在侦查机关的供述都曾明确表示其明知项目存在问题，并且已经将相关情况明确告知了上诉人刘照兵。故上诉人刘照兵、沈冬敏上述犯罪事实应予以认定；（2）起诉书指控的第5、6笔青年城项目中，上诉人刘照兵未将工程实际情况如实告知被害人，且资金去向主要是归还个人借款；（3）起诉书指控第9至12笔，上诉人刘照兵和许联熙的相关约定没有付出任何的对价，不应成为其当时没有非法占有故意的依据；（4）起诉书指控的第13笔，上诉人刘照兵在2015年3月之后还在继续向被害人汪某乙索要保证金，应视为其合同诈骗的行为还在延续；（5）起诉书指控第17笔，上诉人刘照兵与樊俊稳签订合同时工程尚处于不确定状态，且从资金去向未用于该工程，应推定其具有非法占有故意。综上，上述起诉书指控的犯罪事实均应予以认定。2、法律适用方面。上诉人沈冬敏犯票据诈骗罪属数额巨大，应当并处五万元以上五十万元以下罚金，原审判处其罚金人民币一万元，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法认定。上诉人刘照兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见均认为刘照兵主观上没有诈骗的故意，客观上都与甲方签订过劳务合同，也向他人交了保证金，而且收取保证金是固定施工人员的手段，故上诉人刘照兵不构成合同诈骗罪。上诉人沈冬敏的上诉理由认为其已经提前告诉过顾某票据为商业承兑汇票，主观上没有票据诈骗故意。其辩护人的辩护意见认为沈冬敏不知道涉案商业承兑汇票不能够承兑，主观没有票据诈骗的故意，其“明知票据无法承兑”也不符合票据诈骗罪罪状描述中的五种情形，故上诉人沈冬敏不构成票据诈骗罪。上诉人胡集中的上诉理由认为在苏杭之星项目中，其没有和刘照兵去诈骗别人。经二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的一致。所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于抗诉机关及各上诉人、辩护人的意见，本院综合评析如下：1、上诉人刘照兵主观目的的认定标准及是否构成合同诈骗罪。上诉人刘照兵及其实际控制的天龙公司具备承接工程、承担劳务分包的资质，该资质并不因为上诉人刘照兵个人的负债及征信状况而当然灭失，法律也不禁止上诉人刘照兵通过借款方式缴纳保证金以期承接到项目，上诉人刘照兵以天龙公司名义签订合同、收取保证金的行为具有正常的民事合同效力。而上诉人刘照兵是否具有合同诈骗罪所要求的非法占有目的，是否构成合同诈骗罪，则应当视不同项目的签订时间、履行能力、履约表现以及钱款去向等因素综合推定。在青年城和尤湾公寓项目中，上诉人刘照兵及天龙公司均与上家签订了相关协议，且确有保证金缴纳入账，符合了正常履行合同的形式要件，至此无法推定上诉人刘照兵具有非法占有目的，故原审法院在上述两个项目中，以有客观证据印证上诉人刘照兵“应当明知该项目无法做成”为界限，认定特定时间之后再收取保证金的行为具有非法占有目的，符合主客观相一致的原则。同理，在苏闵家园项目中，上诉人刘照兵亦向吉盈公司交纳了相应保证金，且在与许联熙的协议中载明了收取保证金的明细、总额以及双方权利义务，在案证据无法证明许联熙没有做到该工程与上诉人刘照兵有关，故原审法院认定该工程中上诉人刘照兵没有非法占有目的并无不当。在印象家园二期、苏杭之星三期以及太仓康莱特项目中，上诉人刘照兵在未与发包方达成任何框架性协议、未缴纳任何保证金的情况下，以自己可以做到该几个项目为由向被害人收取保证金，款项大部分用于偿还借款或退还先前收取的保证金，此种情形应当认定上诉人刘照兵没有履行合同的任何意思表示和行为，应当构成合同诈骗罪。2、上诉人沈冬敏是否构成合同诈骗罪。首先，在农工商项目中，根据上诉人沈冬敏的供述及相关证人证言均能证实项目系季某通过叫陈某丙的人介绍给沈冬敏一方，并出示过虚假的施工许可证及图纸。目前关键证人陈某丙的身份未落实，且证人季某称“明确告知沈冬敏项目是虚假的”不符合常理，故上诉人沈冬敏明知项目虚构而骗取盛标等人保证金证据不足。其次，在东弘项目、杜桥项目中，根据在案证据，发包方均与上海七冶一方签订了框架协议并约定了保证金缴纳期限，问下家收取的保证金也均经上海惠泽公司账户入台州创宏公司帐，而上海惠泽公司又系证人董某乙的一人公司，因此在该两个项目中上诉人沈冬敏关于其受董某乙、季某等人指示开立银行户、以七冶上海分公司名义分包、与上诉人刘照兵签订协议时不知道项目做不成等辩解存在合理性，原审判决综合上述情况认为上诉人沈冬敏构成合同诈骗罪证据不足符合疑罪从无的刑法原则。最后，在上述项目中，由于上诉人刘照兵与上诉人沈冬敏代表的上海惠泽公司均签订了相关劳务协议，故在上诉人沈冬敏非法占有目的证据不足的情况下，上诉人刘照兵在上述几个项目中亦不能构成合同诈骗罪。3、上诉人胡集中是否构成合同诈骗罪。上诉人胡集中曾稳定供述由于胡某催其和刘照兵退保证金，刘照兵让其以苏杭三期的名义再去找个工程队，其表示同意后联系了被害人章某，带对方到工地现场看，并通过自己账户收取了被害人保证金。该供述与被害人章某的陈述、上诉人刘照兵的供述可以相互印证，足以证实上诉人胡集中在明知刘照兵并未取得苏杭三期施工资格的情况下，为缓解胡某催要保证金的压力，以苏杭三期名义向被害人章某收取保证金的事实，故上诉人胡集中应当构成合同诈骗罪。4、上诉人沈冬敏是否构成票据诈骗罪。首先，现有证据足以证实开票单位中航长城大地建工集团有限公司在2013年起就陆续被各地列入失信被执行人名单，缺乏偿付能力。上诉人沈冬敏及收款人苏州前港建设工程有限公司在与上述公司无任何业务往来，该票据在正常情况下不可能开具；其次，根据票据编号，该90万元的商业承兑汇票并非浦发银行的汇票，上诉人沈冬敏在侦查阶段曾稳定供述与荣福民预谋通过用大额商业承兑汇票骗取银行承兑汇票的诈骗手段，且在被害人顾某发现后，又试图通过伪造印章的方式委托案外方支付，上述行为足以证实上诉人沈冬敏明知是伪造且无法兑付的票据而使用，构成票据诈骗罪，其翻供所称被害人明知是商业承兑汇票予以接收的辩解没有依据，本院不予采纳。但上诉人沈冬敏票据诈骗金额在50万元以上，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原审判决判处其罚金一万元系适用法律错误，应当予以纠正。本院认为，上诉人刘照兵单独或伙同上诉胡集中，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，其中上诉人刘照兵骗取财物数额特别巨大，上诉人胡集中骗取数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人沈冬敏明知是伪造且无法兑现的汇票而使用，数额巨大；又伪造公司印章并使用，其行为已构成票据诈骗罪、伪造公司印章罪，依法应予以数罪并罚。在合同诈骗共同犯罪中，上诉人刘照兵、胡集中均起主要作用，均系主犯。上诉人沈冬敏归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决关于上诉人刘照兵、胡集中构成合同诈骗罪、上诉人沈冬敏构成票据诈骗罪、伪造公司印章罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。抗诉机关认为原起诉书的全部指控均应认定为合同诈骗罪的抗诉意见本院不予支持，但抗诉机关认为原审判决中票据诈骗罪部分罚金刑适用法律错误的抗诉意见成立，本院予以支持。综上，对上诉人刘照兵、胡集中依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项；对上诉人沈冬敏依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款、第二百八十条第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509刑初1217号刑事判决第一、三、四、五项。即被告人刘照兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人胡集中犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；责令被告人刘照兵、胡集中共同退出赃款人民币九十万元，发还被害人章仁志；责令被告人刘照兵退出赃款人民币七十七万元与暂扣于本院的一百一十六万元共计一百九十三万元发还本案相关被害人，其中发还被害人赵登扣人民币五十万元，发还被害人罗光发人民币三十万元，发还张宏祥人民币五十万元，发还胡大兵人民币三十万元，发还邓良红人民币三十三万元；责令被告人沈冬敏退出赃款人民币七十万元，发还被害单位吴江市永禾混凝土有限公司。二、撤销苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509刑初1217号刑事判决第二项。即被告人沈冬敏犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万二千元。三、上诉人（原审被告人）沈冬敏犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万二千元。本判决为终审判决。审判长  陈可华审判员  徐 奕审判员  徐莉娜二〇一九年六月二十五日书记员  吴力帆