北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终8432号上诉人（原审被告）：中国航空工业集团公司洛阳电光设备研究所，住所地河南省洛阳市凯旋西路**。法定代表人：李明锁。委托诉讼代理人：张红洛，男。委托诉讼代理人：李宗虎。被上诉人（原审原告）：北京神通文化俱乐部有限公司，，住所地北京市朝阳区裕民路******法定代表人：孟凡杰。委托诉讼代理人：牟法远。委托诉讼代理人：史可飞。上诉人中国航空工业集团公司洛阳电光设备研究所（以下简称研究所）与被上诉人北京神通文化俱乐部有限公司（以下简称神通公司）因承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初60495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。研究所上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回神通公司的诉讼请求。上诉理由：1.项目延期的原因是神通公司不及时确认项目方案、多次变更设计要求、要求合同中没有约定的第三方检测等，不应认定研究所逾期交货，不应认定研究所违约，不符合合同解除的条件，且涉案设备研究所已经生产完毕，不应判决解除合同。2.双方已经协商变更为先行交付两台设备，对其他两台设备不存在迟延违约，不应当承担其他两台设备逾期交付的违约金。两台设备可预见的损失仅为利息损失，按同期银行贷款利率计算，利息损失不足17400元，应按照17400元的130%确认违约金。3.在双方签订的《中国机器人教育教学器材定制合同》中，神通公司拖欠货款356760元，依法应予抵销。神通公司坚持其在原审法院诉讼中的意见，未提出上诉。神通公司在原审法院起诉请求：判决双方签订的《中国机器人教育教学器材购销合同》于2017年4月30日解除；判令研究所退还首付款139.2万元；判令研究所支付违约金139.2万元；判令研究所承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：2016年7月15日，神通公司（甲方）与研究所（乙方）签订《中国机器人教育教学器材购销合同》，约定：甲方向乙方定制飞行模拟座舱4台用于测试使用；单价116万元，合同总价464万元；合同签订后，甲方以银行电汇方式支付首付款139.2万元，乙方首次发货前3日，甲方以银行电汇方式支付139.2万元，乙方按甲方要求将产品全部配送到甲方指定地点交接并且验收合格后10天内以银行电汇方式支付139.2万元，质保期满后10个工作日内，甲方向乙方支付合同尾款46.4万元；自甲方支付首付款后，80日开始供货，一个月内完成供货；本合同项下的产品由乙方送至甲方指定的交货地点，经双方代表对产品技术参数进行审核与确认，并组织验收工作，对产品验收、随附资料等进行书面确认，因其中一方原因造成无法现场确认验收的，当次产品出现任何问题造成损失的，相关损失的赔偿全部由无法参与现场验收一方承担；产品的质保期为1年，自交货验收合格之日起生效；本合同项下的产品运送到指定地点之前，乙方必须保证所供产品的型号及参数的铭牌完整并向甲方提供书面质量保证书；乙方所提供的产品须与甲方提供的神通卡实现对接，用户需通过神通卡认证方能使用飞行模拟座舱产品；飞行模拟座舱软件及硬件配置技术指标详见附件；乙方应在生产、加工或制造地点按本合同要求的标准进行质量检验，在发货前，乙方对产品的有关内在和外观颜色、质量、规格、性能、数量和重量进行准确、全面的检查，并出具质量检验合格证书，产品运至甲方指定地点后，甲方收到货物后对产品质量有异议，15天内提出更换，产生的费用由乙方承担，在所有产品的验收过程中，甲方有权打开包装对机械产品进行外观、质量、性能等的检验，并将检验结果通知乙方；乙方逾期交货，每逾期一天，应支付合同总额0.01%的违约金，违约金累计总额不超过合同总额的10%，逾期交货超过30天，视为不能交货，乙方应立刻返还甲方已付款项，甲方有权解除合同并要求乙方支付合同金额30%违约金，因甲方原因导致的延期交货除外；甲方无故拒收货物，应向乙方赔偿被拒收货物货款金额的10%作为违约金等等。在该合同的附件中，规定了飞行模拟座舱软件及硬件配置技术指标。2016年8月30日，神通公司以电汇方式向研究所支付首付款139.2万元。2017年4月28日，神通公司向研究所发出解约通知函，内容包括：神通公司于2016年8月30日支付首付款139.2万元，研究所应在2016年11月18日开始供货并于2016年12月17日前完成供货，但经多次催促研究所未能供货，导致神通公司无法按期使用产品严重影响正常经营，按照合同约定，神通公司通知研究所解除双方签订的《中国机器人教育教学器材购销合同》，要求研究所在收到通知后5日内返还已付款项并支付违约金139.2万元等等。2017年4月30日，研究所收到了上述解约通知函。庭审中，研究所提交了微信记录、飞行模拟座舱实物视频、飞行模拟座舱验收报告2份及研究所项目主管陈某的证人证言等，用以证明以下内容：神通公司没有及时对相关方案进行确认；神通公司提出增加第三方检测报告、增加互联网4G模块支持神通宝等内容，双方商定交付2台飞行模拟座舱并于2017年2月15日交货；2017年2月13日安装现场无动力电源、无网络设备、无吊装设备、不具备安装条件；2017年3月5日研究所将完成的2台飞行模拟座舱图片发给神通公司，2017年3月8日研究所设计出三个增加模拟座舱盖和舱门的设计方案，但神通公司未予确认并拒绝对相关沟通事项进行回复；2017年4月12日，研究所将第三方验收报告发给神通公司。研究所主张，正是由于神通公司的上述行为导致研究所未能按合同约定交货，故研究所并不存在违约行为。神通公司对于微信记录、飞行模拟座舱实物视频的真实性不予认可；对于验收报告，因没有验收方的资质证明故不予认可，对证人证言的证明事项亦不予认可。原审法院判决认定：神通公司与研究所签订的《中国机器人教育教学器材购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违背国家相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。根据合同约定，神通公司支付首付款后，研究所应在80日内开始供货并在一个月内完成供货。根据法律规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现研究所主张神通公司未及时对相关项目进行确认，且在设备制造过程中不断提出超出合同约定的要求、不能提供符合安装要求的场地等行为导致未能及时供货，其应对相应的主张提供证据。研究所在庭审中提交的微信记录及实物视频，不能证明对话双方人员的身份，神通公司亦不予认可；陈某系研究所工作人员，与研究所具有利害关系，其证人证言神通公司持有异议。故研究所的上述证据，并不能证明其的相关主张。同时，研究所提交的证据也不能证明其关于双方在签订合同时即明确先行生产交付2台设备的主张。鉴于研究所一直未能按照合同约定的时间将合同约定的全部产品制作完毕并供货，其行为构成违约，神通公司行使合同解除权，符合法律相关规定。2017年4月30日研究所收到神通公司的解约通知函后，《中国机器人教育教学器材购销合同》即解除。《中国机器人教育教学器材购销合同》解除后，研究所应退还已收取神通公司的首付款139.2万元。因研究所在履行《中国机器人教育教学器材购销合同》的过程中存在违约，其应向神通公司支付相应的违约金，但神通公司主张的违约金数额过高，法院予以适当调整。判决：一、确认北京神通文化俱乐部有限公司与中国航空工业集团公司洛阳电光设备研究所签订的《中国机器人教育教学器材购销合同》于二Ｏ一七年四月三十日解除；二、中国航空工业集团公司洛阳电光设备研究所退还北京神通文化俱乐部有限公司首付款一百三十九万二千元（于判决生效之日起十日内退还）；三、中国航空工业集团公司洛阳电光设备研究所给付北京神通文化俱乐部有限公司违约金五十万元（于判决生效之日起十日内给付）；四、驳回北京神通文化俱乐部有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：二审诉讼中，双方争议的主要为以下几个问题：一、研究所是否逾期交货构成违约的问题。依照双方合同约定，研究所应当在2016年11月18日开始供货，2016年12月17日完成供货。诉讼中，双方均认可研究所并未按照约定的时间完成供货。虽然研究所主张其未按期供货的原因系神通公司提出合同中没有约定的增加4G模块、进行第三方检测、增加舱门和舱盖等要求且提供场地不符合安装条件导致；但是从研究所提供的证据来看，其所主张的双方口头确认方案的时间已经是2016年12月12日，距合同约定的四台飞行模拟座舱全部交货时间仅剩几天时间，此时应该是四台飞行模拟座舱基本处于完成状态才能按照合同约定的时间交货，但实际上直到诉讼中也未完成四台飞行模拟座舱；虽然研究所主张双方变更了合同，但对于交货数量、交货时间等合同主要内容，没有双方协商一致变更的证据，不足以认定变更了合同主要内容，故研究所以双方协商变更了交货数量和交货时间的意见，没有相应证据，原审法院据此认定研究所违约及神通公司有权解除合同，符合法律规定。二、合同解除后的处理问题。依照双方约定，研究所逾期交货超过30天，双方合同因神通公司行使约定解除权而解除，研究所应当退还已收取的首付款并支付违约金。关于计算违约金的基数问题，研究所主张按照逾期交付两台设备已付款的利息损失作为基数，但双方约定的是合同金额，故应以合同金额464万元作为违约金计算的基数，原审法院根据本案实际情况已经将违约金酌情下调为50万元，本院予以维持。另，研究所二审期间提交的证据材料不属于二审期间的新证据或与本案缺乏关联性，本院均不予采纳。因研究所主张的双方间微信往来系为违约后的协商过程，故对其所提交调取证据申请亦不予准许。综上所述，研究所的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21828元，由中国航空工业集团公司洛阳电光设备研究所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 解学锋审 判 员 邢 军审 判 员 玄明虎二〇一九年六月二十八日法官助理 佳 丽书 记 员 高 明