福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终767号 上诉人（原审被告）：林美英，女，1963年3月12日出生，汉族，住福建省浦城县。 委托诉讼代理人：陈芳辉，江西商海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卜有琴，女，1963年4月13日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：卜仕春，浦城县兴浦法律服务所法律工作者。 原审被告：福建博尔轻纺有限公司，住所地福建省浦城县南浦生态工业园区。 法定代表人：祝文浦，董事长。 上诉人林美英因与被上诉人卜有琴，原审被告福建博尔轻纺有限公司（以下简称博尔公司）民间借贷纠纷一案，不服浦城县人民法院（2018）闽0722民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 林美英上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回卜有琴对林美英的诉讼请求。事实和理由：一、卜有琴未在保证期间内向林美英主张担保责任，林美英的保证责任已依法除斥。1.案涉《借据》中约定的还款期限为半年，即至2013年2月10日止，且没有约定保证期间。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”林美英的保证期间应截至2013年8月10日止。卜有琴于2015年8月4日提起诉讼，早已超出保证期间，林美英的保证责任应予免除。2.根据《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第三十一条的规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的后果。”一审法院将诉讼时效与除斥期间混同，适用法律错误，导致判决错误。二、案涉借款的借款人是祝文浦个人还是博尔公司或者两者都是，一审法院未予以查清。1．《借条》的“声明”一栏中明确，借款人是祝文浦，不是博尔公司。2．博尔公司虽然在《借条》保证人、借款人一栏目中均盖章，但其不可能为自己的债务提供担保。所以，博尔公司的实质身份是保证人。3．涉案借款已列入祝文浦非法吸收公众存款罪的刑事判决之中，浦城县人民法院（2015）浦刑初字第162号刑事判决书中明确认定，涉案的借款人为祝文浦个人，而非博尔公司。三、一审法院准许卜有琴撤回对祝文浦的起诉，规避了重要的法律关系，违反了法定程序。1.如前所述，涉案债权已列入祝文浦的刑事附带民事判决之中，同一法院就同一笔债务分别作出刑事、民事两份判决，显然违反“一事不二理”原则，一审法院同意卜有琴撤回对祝文浦的起诉，规避了这一限制。2．一审法院准予卜有琴撤回对祝文浦的起诉，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第四条的规定，属于程序违法。 卜有琴辩称，一、林美英的保证责任不能免除。林美英保证责任的保证期限应截至2013年8月10日止。事实上，卜有琴于2013年5月26日已通过短信、电话等形式有向其他连带保证人主张保证责任，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”的规定，林美英的保证责任应自2013年5月26日开始计算诉讼时效。之后，卜有琴还在2014年1月5日前一直有通过短信、电话等形式向上诉人林美英主张保证责任，构成时效中断。故卜有琴在2015年8月4日提起诉讼，既未超出保证期间，也未超过诉讼时效。二、一审判决确认博尔公司是借款人，事实清楚。三、一审法院程序合法，未违反“一事不二理”原则。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”一审法院依据上述规定作出的判决，于法有据，未违反“一事不二理”的原则。此外，卜有琴撤回对祝文浦的起诉，系对自身权利的处分，并不损害林美英的利益，一审法院予以准许，并无不当。 博尔公司未陈述意见。 卜有琴向一审法院起诉请求：1.博尔公司偿还借款本金50000元及利息（利息从2012年8月10日起按银行同类贷款利率四倍计算利息至还清本息之日止）；2.林美英对上述全部债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2012年8月10日祝文浦、博尔公司通过林美英向卜有琴借款5万元，林美英将预先扣除1750元利息后的款项转存祝文浦账户，祝文浦、博尔公司出具了《借条》给卜有琴，借款期限为半年。王丽及林美英自愿为该笔借款提供担保，《借条》中还约定担保人自愿对全部债务承担连带保证责任，双方对保证期限未作约定。2013年5月28日至2014年1月5日卜有琴一直通过短信形式向林美英主张债权。另查明，自2012年9月至2013年1月实际借款人按《借条》载明的本金5万元通过林美英向卜有琴支付利息1750元/月（即月利率3.5%），庭审中各方当事人对利率的约定不持异议。2016年4月14日祝文浦因犯非法吸收公众存款罪被浦城县人民法院判处有期徒刑五年六个月。本案涉及的该笔借款亦在非法吸收公众存款罪内。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，2012年8月10日博尔公司因资金周转需要向卜有琴借款，并向卜有琴出具了加盖公司公章及法人代表签名的借条一份，约定借款期限为半年，卜有琴通过林美英将所出借款项交付博尔公司法定代表人祝文浦，双方债权债务关系明确，博尔公司应按约定的时间及时归还借款，博尔公司未及时归还借款的行为损害了卜有琴合法权益，故卜有琴起诉要求博尔公司归还借款于法有据，应予以支持。林美英为该笔借款的归还提供连带保证责任，双方对担保期限未作约定，担保期限应为借款期限届满后六个月。林美英辩称该笔借款已在祝文浦非法吸收公众存款罪的刑事判决中得以确认并应追缴并返还被害人，根据“一事不二理原则”应驳回卜有琴诉讼请求，同时林美英的担保超过保证期间，林美英不再承担保证责任。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予以受理”及第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”的规定，本案并未违反“一事不二理”的原则。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，卜有琴应于2013年8月10日前向保证人主张保证责任，卜有琴于2013年5月26日已通过短信形式向保证人主张保证责任，故自2013年5月26日开始计算保证合同的诉讼时效。同时卜有琴至2014年1月5日前一直有通过短信形式向林美英主张权利，故适用诉讼时效中止、中断的法律规定。卜有琴于2015年8月4日向法院提起诉讼，在保证合同的诉讼时效期间内，林美英的保证责任不存在保证期间或保证诉讼时效因到期而免除的问题，故对林美英的上述答辩意见不予采纳。对本案应归还本金数额，林美英辩称本案借贷属非法集资，卜有琴已收取的利息含预先扣除的利息10500元应按《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律问题的解释》第五条的规定予以折抵本金，本院认为该条系对集资诈骗数额如何认定的规定，在本案中应不予适用，故林美英的答辩意见应不予采纳。综合本案中卜有琴实际出借的金额及收取利息分析，超过年利率36%上限的部分利息应折抵本金，故卜有琴未收回的借款本金为46737.5元【1750元-（48250元×3%）＝302.5元，48250元-（302.5元×5个月）＝46737.5元】。对于卜有琴对利息的主张，在该笔借贷关系中，双方对借期内利息做了口头约定，现卜有琴主张按银行同类借款利率的四倍支付利息，应予以支持，但应以年利率不超过24%为限；对卜有琴主张的因追索本案借款产生的费用由博尔公司、林美英承担的要求，因未提供相应的证据予以证实，故应承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、博尔公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告卜有琴借款46737.5元及利息（利息从2013年1月11日起按银行同类贷款利率的四倍计算至借款还清之日止，但以不超过年利率24%为限）；二、林美英对上述借款的偿还承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿；三、驳回卜有琴的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由卜有琴负担69元，由博尔公司、林美英负担981元。 二审中，当事人没有提交新的证据。对于林美英二审中提出的借款人身份问题，本院分析认定如下：一审法院在查明事实部分已经明确认定，案涉借款的借款人为祝文浦及博尔公司，并不存在遗漏认定事实的问题。二审中，林美英及卜有琴对前述认定表示认可，结合祝文浦及博尔公司分别在案涉《借条》的“借款人”签字或盖章以及祝文浦、博尔公司对二者系共同借款人的事实没有提出异议等事实，故本院对于本案借款的借款人为祝文浦及博尔公司的事实予以确认。一审法院认定的其他事实，因各方亦未提出异议，本院予以确认。 本院认为，二审中当事人的争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法；2.林美英是否应当对案涉借款债务承担保证责任。 关于焦点1：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予以受理。本案中，借款人之一的祝文浦虽因非法吸收公众存款罪被判处刑罚并被判令向卜有琴等被害人退还违法所得，但出借人卜有琴仍有权依据前述规定起诉请求担保人林美英承担保证责任。此外，刑事判决中对于博尔公司的借款责任并未作出处理，卜有琴有权另行提起民事诉讼向博尔公司主张权利，故一审法院并未违反“一事不再理”原则。至于卜有琴一审中撤回对祝文浦的起诉，系对自身权利的处分，并不违反法律规定，一审法院予以准许，亦无不当。 关于焦点2：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，林美英的保证期间截至2013年8月10日止，而卜有琴于2013年5月26日就向林美英提出了权利主张，并未超出保证期间。依据前述司法解释的规定，从当日起开始计算保证合同的诉讼时效，卜有琴对林美英的权利主张不再受保证期间的约束。林美英认为一审法院混淆保证期间和诉讼时效的概念，系对法律的误解。 综上所述，林美英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费981元，由上诉人林美英负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈君精 审判员  熊建安 审判员  吴彦瑾 二〇一九年六月二十七日 书记员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。