北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终7486号上诉人（原审原告）：田一木，男，1942年10月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘建华，北京京云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中基投资有限公司，住所地北京市东城区马家堡路**陶然大厦**。法定代表人：梅冬，总经理。委托诉讼代理人：郎笑童，北京市大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，北京市大地律师事务所律师。原审第三人：北京赛奇工贸有限公司，住所，住所地北京市密云区十里堡镇程家庄村div>法定代表人：王永利，董事长。上诉人田一木因与被上诉人北京中基投资有限公司（以下简称中基公司）、原审第三人北京赛奇工贸有限公司（以下简称赛奇公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田一木上诉请求：撤销一审判决，改判支持田一木的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由中基公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、基于一审判决的认定，本案尚有622．4673万元次债权的事实认定不清。田一木以一审判决中“本院认为”的事实为基础精算，中基公司尚欠赛奇公司合同转让款294．4673万元。又根据（2011)东民初字02758号民事调解书，该案赛奇公司当时以拒绝和解的方式怠于行使债权，中基公司也认可这一事实。该案中北京禹强龙商贸中心（以下简称禹强龙中心）25%盈利提成与中基公司以820万元为代价达成和解的前提，同样适用本案中基公司与赛奇公司了结盈利提成，化解纠纷。应当同权同价，同一事实、同一前提、同案同判，判决认定赛奇公司享有该项目10%盈余提成金额328万元并不失公平。两项合计622．4673万元。且盖过田一木的代位求偿额。但一审判决悖于最高人民法院关于代位权纠纷案件8条裁判规则的倡导，即“次债务人应对所欠债务人的到期债权是否清偿及以何种方式清偿承担举证责任，否则应承担举证不能的后果”。一审法院判决本案代位权不成立，将举证不能的责任颠倒，以“田一木及赛奇公司均无证据证明基于绿洲家园住宅项目中基公司欠付赛奇公司款项及双方之间确有债权债务关系存在”为由，不支持代位权人请求，不利于保全赛奇公司的全部责任财产。为积极解决生效判决执行难问题，请求二审法院改判本案代位权成立，判决该622．4673万元优先用于代位权清偿。二、一审判决对《协议书》、《关于的补充协议》关联的法律后果认定不清。田一木向一审法院提供了8份书证，相互印证，形成证据链，整体上足以证明中基公司与赛奇公司之间存在包括上述余存债额622万元在内的债权债务关系存在，且证明《协议书》抵销1700万元成为次债权的焦点。中基公司未提供书面答辩状。一审判决载明本案举证期内“中基公司未向本院提交证据”。1．一审判决认定《协议书》具有绿洲家园项目《联建协议书》转让的效力，罔顾《协议书》条款载明的事实，认定1700万元是转让对价，因此保护了中基公司损害国家、集体、债权人及其他第三人利益的行为，危害房地产开发经营秩序。2002年6月20日，即在《关于〈联建协议书〉的补充协议》签订前，中基公司为甲方、禹强龙中心为乙方、赛奇公司为丙方签订《协议书》。该三方均不具有房地产开发经营资质和土地使用权，不具备房、地“、地“互易合同”的主客观要件具有合建投资及《联建协议书》转让的法律意义。禹强龙中心既无绿洲家园的初始投资，也未对欠付工程款担责，自始未参加《联建协议书》，至终也不是《关于〈联建协议书〉的补充协议》合同主体。不存在绿洲家园联建投资及权益转让。《协议书》具有《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）债权债务转让一般意义的效力，但没有债权原始证据的作用和功能。三方确认1700万元债权债务，没有证据证明其真实性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。在一审判决中，中基公司辩称“对该证据的真实性认可，证明目的不认可，并认为其和赛奇公司的债权债务尚未捋清，故未对赛奇公司负有债务。”一审判决在中基公司自相矛盾又无相关证据的情况下，采信《协议书》1700万元之债为中基公司受让该项目的对价，从而得出中基公司与赛奇公司不存在债权债务关系的错误结论。一审判决没有结合本案实情进行符合法律思维逻辑的演绎推理，错误地认为《协议书》中的1700万元是项目转让对价，坐实了虚假债权债务及虚假诉讼。为了还原1700万元的历史真相，请求二审法院安排具有财会、税务、资产评估专业知识的独立第三方进行司法审计，帮助中基公司清理包括1700万元在内20年来未捋清的债权债务，费用由中基公司负担。2．一审判决对《关于〈联建协议书〉的补充协议》中中基公司与合同当事人合谋不公开转让价的目的性认定不清。2002年7月24日，北京振海房地产开发有限责任公司（以下简称振海公司）为甲方、中基公司为乙方，赛奇公司为丙方签订《关于〈联建协议书〉的补充协议》。乙、丙两方有偿转让价与支付方式未在《关于〈联建协议书〉的补充协议》中公开。根据《关于〈联建协议书〉的补充协议》第五条约定，丙方应对房屋现状进行清理，并向乙方进行移交。乙方与丙方签署任何与项目有关的协议，均应以书面形式通知甲方，否则任何协议均无效。该排他性条款排斥了《协议书》，赛奇公司是次债权的唯一所有权人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第一条的规定，法院审理确定《关于〈联建协议书〉的补充协议》转让款欠缺的内容，应符合《合同法》对合同任意性条款的法律规则。一审判决未审理判决《关于〈联建协议书〉的补充协议》中的转让价，恳请二审法院依法认定绿洲家园项目转让的真实对价。3．本案焦点是1700万元。如以上所述，《协议书》与《关于〈联建协议书〉的补充协议》互不为先决关系和前提条件，彼此不为主合同和附件，系完全不同的两个法律事实，其合同的本质属性不同。前者是不计税的多方债权债务转让合同，后者是计征流转税的在建工程转让合同。中基公司和赛奇公司利用其在上述两合同的主体地位重合的关联关系，以《关于〈联建协议书〉的补充协议》的合法形式掩盖《协议书》的非法目的。如以《协议书》的1700万元债权抵销《关于〈联建协议书〉的补充协议》的转让对价，达到偷逃税款的目的；又如经过（2017)京0105民初519号、520号民事判决首次将1700万元认定为绿洲家园项目转让对价，经一审判决援引再次认定，坐实1700万元就是绿洲家园项目转让对价。综上，在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。《协议书》中中基公司挪用《合作开发建设左安门危旧房改造项目协议书》项目资金1700万元，经禹强龙中心之手投资绿洲家园，转为中基公司的债权，与其对《关于〈联建协议书〉的补充协议》所负债务抵销的主张，不属于可以向债权人田一木抗辩的内容，而是另一个法律关系，现无证据证明赛奇公司确实收到1700万元。代位权诉讼是债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，债权人和债务人之间并无权利义务继受的关系，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。由于两个债务系不同的法律关系，即使可以主张，也必须基于反诉的提起，通过两个诉的合并审理来解决，而不是通过抗辩来互抵。故请求二审法院撤销一审判决,并案审理1700万元的真实性后予以改判。中基公司辩称，同意一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赛奇公司述称，不同意一审判决，同意田一木的上诉请求。田一木向一审法院起诉请求：1．判令中基公司偿还田一木以北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第11887号民事判决书确定的赛奇公司应偿还的借款本金700000元、一审诉讼费14300元、利息（自2006年8月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的3．9倍计算，扣除债务人已支付的保证金51000元），合计2761936．19元；2．判令中基公司加倍支付迟延履行判决期间的债务利息（自2015年12月18日起计算至实际给付之日止）；3．判令中基公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月7日，北京市第三中级人民法院作出（2015）三中民（商）终字第11887号民事判决书，该判决书判决：一、撤销北京市密云县人民法院（2014）密民（商）初字第5674号民事判决；二、北京赛奇工贸有限公司于判决生效之日起十日内偿还田一木借款本金七十万元及利息（自二〇〇六年八月一日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的三点九倍计算，扣除北京赛奇工贸有限公司已向田一木支付的保证金五万一千元）；三、王永利对上述第二项北京赛奇工贸有限公司应偿付的款项向田一木承担连带保证责任；四、王永利承担保证责任后，有权向北京赛奇工贸有限公司追偿；五、驳回田一木的其他诉讼请求。一审法院另查，1995年10月20日，北京住宅建设安装房地产开发分公司（以下简称建安分公司）与赛奇公司就北京市朝阳区十八里店乡老君堂村联合建设住宅区的事宜签订《联建协议书》，约定：项目占地100亩，总建筑面积41000平方米；合作方式为建安分公司提供全部建筑用地，由赛奇公司提供小区红线内的全部建设用资金和负责全部建筑安装工程施工；工程完工后，建安分公司、赛奇公司按4．5：5．5的比例分配住宅面积；整个工程的建筑工期原则为12个月。2002年6月20日，中基公司与禹强龙中心、赛奇公司签订《协议书》，约定：中基公司同意受让禹强龙中心、赛奇公司在绿洲家园项目中的投资及因此而形成的投资收益，中基公司对禹强龙中心、赛奇公司的债权（二公司负连带清偿责任）1700万元全部转为对禹强龙中心、赛奇公司在绿洲家园项目的投资，中基公司取得赛奇公司在《联建协议书》中所规定的55%的投资分配权益，其权利义务全部由中基公司享有和承担。中基公司按上述比例独立享有对绿洲家园项目完全的所有权、经营管理权、决策权，并独立承担盈亏风险，禹强龙中心、赛奇公司不再享有绿洲家园项目投资者的各种权利，并不再承担盈亏风险。中基公司受让禹强龙中心、赛奇公司投资权益后，为了使各方经济利益免受重大损失，拟继续该项目进行再投资。为了启动该项目，中基公司拟再投入启动资金1000万元作为再投资，具体投入时间及投入方式由中基公司自行安排。但前提条件是，该项目必须取得合法的用地手续，即以出让方式取得国有土地使用权证，并使中基公司达到能够合法销售及融资的目的；赛奇公司向有关施工单位作出的任何不合理承诺应予以废除；该项目产值超过禹强龙中心、赛奇公司应偿付中基公司债权金额的部分，作为中基公司对禹强龙中心、赛奇公司的负债。禹强龙中心、赛奇公司因该项目所欠的有关施工单位的垫资，仍由禹强龙中心、赛奇公司承担，但中基公司本着有利于项目顺利进行的原则，在项目滚动开发过程中，酌情支付对禹强龙中心、赛奇公司所欠施工单位的款项，同时相应核减中基公司对禹强龙中心、赛奇公司的负债额。在中基公司实际接手该项目前，禹强龙中心、赛奇公司就其原有负债对部分房产按低于开发成本的价格进行的抵债、销售，应按其差价相应核减中基公司对禹强龙中心、赛奇公司的负债额。禹强龙中心、赛奇公司或其任何一方对其除施工单位垫资以外的负债，属于禹强龙中心、赛奇公司自己的负债，应由其自行承担，其有关以该项目房产为抵押、抵偿或售后清偿的任何承诺或协议均属无效；中基公司享有从销售收入中优先收回再投资的权利。中基公司收回再投资款项（包括再投资的资金成本和办公费用）后，中基公司继续回收原有投资，同时退还中基公司对禹强龙中心、赛奇公司的负债；就中基公司在该项目中55％的份额，在禹强龙中心、赛奇公司的协助下，如果有盈利（税后），禹强龙中心、赛奇公司可按35%（禹强龙中心25%，赛奇公司10%）的比例提成；对于属于中基公司可以销售的该项目的房地产，中基公司对其销售价格有自主定价的权利，并应充分考虑到禹强龙中心、赛奇公司的利益。2002年7月24日，振海公司、赛奇公司与中基公司签订《关于〈联建协议书〉的补充协议》，约定：赛奇公司将其在老君堂新村住宅建设项目中享有的权利和义务转让给中基公司，振海公司对赛奇公司与中基公司的转让行为予以认可；该补充协议生效后赛奇公司从联建协议中退出，项目由振海公司与中基公司继续合作，并继续履行《联建协议书》中的权利和义务。振海公司预计于2002年8月份将十八里店项目的用地手续办理完毕；中基公司应分得的房屋以振海公司的名义进行销售，由振海公司出具售房发票，售房款打入中基公司的账户，双方各自承担所发生的各项销售税费；中基公司同意将赛奇公司欠振海公司的市政配套总工程款（1395万元）、垫付的工程款（400万元）、垫付物业费（50万元）共计1845万元还给振海公司，付款时间为：补充协议签字生效后5日内付200万元，8月底付250万元，余款在房屋销售时按销售额的30％返还直到还清为止。一审法院再查，2016年12月22日，赛奇公司以项目转让合同纠纷为由将中基公司、禹强龙中心诉至北京市朝阳区人民法院，并诉求解除赛奇公司与中基公司、禹强龙中心于2002年6月20日签署的《协议书》，北京市朝阳区人民法院于2018年8月20日作出的（2017）京0105民初519号民事判决书判决驳回了赛奇公司的诉讼请求。2018年11月21日，北京市第三中级人民法院作出的（2018）京03民终13359号民事判决书维持了原判决。2016年12月22日，赛奇公司以项目转让合同纠纷为由将中基公司、振海公司诉至北京市朝阳区人民法院，并诉求解除赛奇公司与中基公司、振海公司于2002年7月24日签署的《关于〈联建协议书〉的补充协议》。北京市朝阳区人民法院于2018年8月20日作出的（2017）京0105民初520号民事判决书判决驳回了赛奇公司的诉讼请求。2018年11月22日，北京市第三中级人民法院作出的（2018）京03民终13342号民事判决书维持了原判决。上述两份生效判决书均认定中基公司、禹强龙中心、赛奇公司签订的《协议书》及振海公司、中基公司、赛奇公司签订的《关于〈联建协议书〉的补充协议》，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。认定《协议书》及《关于〈联建协议书〉的补充协议》均为项目转让协议，而非项目合作协议。同时认定《协议书》中约定的中基公司取得55%投资分配权益的对价为中基公司享有的对赛奇公司、禹强龙中心的1700万元债权。该债权在上述协议生效时即转化为投资，即中基公司已经履行完毕支付取得55%投资分配权益的对价的义务。《关于〈联建协议书〉的补充协议》中约定中基公司向振海公司支付赛奇公司欠付的1845万元款项，经振海公司确认已全部支付，《关于〈联建协议书〉的补充协议》中中基公司的给付义务亦履行完毕。同时，上述判决中还查明：2002年8月13日，中基公司、北京市大龙建设集团（以下简称大龙集团）、赛奇公司签订《协议书》，载明大龙集团与赛奇公司于1996年5月20日就十八里店新村住宅项目（曾用名：君都明苑，现名：绿洲家园）签订《北京市建设工程施工合同》，双方并已实际履行。现赛奇公司因资金紧张无法使该项目继续运行，所以赛奇公司将该项目转给中基公司。协议约定大龙集团与赛奇公司签订的《北京市建设施工合同》由中基公司继续履行，中基公司取代赛奇公司在原合同中的地位，并承担合同中的权利和义务，大龙集团的权利和义务不变，赛奇公司从合同中退出；赛奇公司所欠大龙集团已完工程款9282869元，未完工程款3950603元，全部由中基公司负责偿还。2002年8月15日，中基公司、北京市益丰建筑（集团）公司第三建筑分公司（以下简称益丰公司）、赛奇公司签订《补充协议书》，载明益丰公司与赛奇公司于1996年4月10日就十八里店新村住宅项目（现名“绿洲家园”）签订《北京市建设工程施工合同》，双方并已实际履行，截止2002年1月25日，益丰公司完成产值14666155元，赛奇公司实际投入资金10987300元，赛奇公司欠益丰公司工程款3678855元。协议约定赛奇公司与益丰公司签订的《北京市建设施工合同》由中基公司与益丰公司继续履行，中基公司取代赛奇公司在原施工合同中的地位，并承担合同中的权利和义务，益丰公司的权利和义务不变，赛奇公司从合同中退出；赛奇公司所欠益丰公司工程款，由中基公司负责偿还。2002年8月15日，中基公司、北京鲁班建筑工程公司（以下简称鲁班公司）、赛奇公司签订《协议书》、《补充协议书》，载明鲁班公司与赛奇公司于1996年4月就十八里店新村住宅项目（现名“绿洲家园”）签订《北京市建设工程施工合同》，双方并已实际履行，截止2002年1月25日，鲁班公司完成产值7063000元，赛奇公司欠鲁班公司工程款2913000元。协议约定赛奇公司与鲁班公司签订的原《北京市建设施工合同》由中基公司与鲁班公司继续履行，中基公司取代赛奇公司在原施工合同中的地位，并承担合同中的权利和义务，鲁班公司的权利和义务不变，赛奇公司从原合同中退出；赛奇公司所欠鲁班公司工程款，由中基公司负责偿还。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，债权人田一木对债务人赛奇公司的债权已由生效判决书所认定，且该债权已经到期，故本案中田一木与赛奇公司的主债务关系事实清楚。本案争议焦点在于债务人赛奇公司与次债务人中基公司之间是否存在债权债务关系。田一木主张所依据中基公司与禹强龙中心、赛奇公司签订的《协议书》及振海公司、中基公司、赛奇公司签订的《关于〈联建协议书〉的补充协议》，其认为：1．赛奇公司是项目初期的开发商并有投入，其将投资的项目转让给中基公司，故赛奇公司对中基公司就应享有债权。虽赛奇公司、中基公司与禹强龙中心之间的《协议书》中确认赛奇公司与禹强龙中心欠中基公司1700万元，但该欠款是项目外欠的，该款项不可抵销赛奇公司对中基公司的债权。2．赛奇公司对项目应有分成，该协议载明了截止2002年3月20日项目产值共完成5822万元。一审法院认为，《协议书》及《关于〈联建协议书〉的补充协议》，均已经由人民法院生效判决书认定为合法有效，且中基公司享有的对赛奇公司、禹强龙中心的1700万元债权亦被认定为中基公司取得55%投资分配权益的对价。协议中已明确载明绿洲家园项目共计产值5822万元中含有关施工单位的垫资，且赛奇公司约定比例分成是以项目有盈利为前提的。在中基公司不认可与赛奇公司存在债务关系的情况下，田一木及赛奇公司均无证据证明基于“绿洲家园”住宅项目中基公司欠付赛奇公司款项及双方之间确有债权债务关系存在。据此，田一木向中基公司提起的代位权诉讼经一审法院审理后认定不成立，故一审法院对田一木的诉讼请求不予支持。据此，一审法院于2019年3月28日作出（2017）京0101民初687号民事判决：驳回田一木的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《合同法解释一》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述规定，债权人行使代位权的前提条件是债务人对次债务人享有确定的合法到期债权。本案中，田一木主张赛奇公司对中基公司享有债权并要求代位行使，但仅凭本案的现有事实无法确定赛奇公司是否对中基公司享有债权以及债权的具体数额。在二审审理过程中田一木亦表示其提出的计算赛奇公司对中基公司债权数额的方法是其自己推算的，无法确定具体债权数额。鉴于现有事实不能认定赛奇公司对中基公司享有确定的合法到期债权，在此情况下一审法院判决驳回田一木要求行使债权人代位权的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。综上所述，田一木的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28895元，由田一木负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 盈审 判 员  李 雪审 判 员  石 东二〇一九年六月二十六日法官助理  贾凯迪书 记 员  赵 越