湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终970号上诉人(原审原告、被告）：湖北团风新希望饲料有限公司。法定代表人：陈勇，经理。委托诉讼代理人：熊光，湖北文赤壁律师事务所律师。委托诉讼代理人：付征兵，团风县团风镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告、原告）：陈冬青，男，1966年12月8日出生，汉族，湖北省孝感市人。委托诉讼代理人：马晓东，湖北齐安律师事务所律师。上诉人湖北团风新希望饲料有限公司（以下简称团风新希望公司）因与被上诉人陈冬青劳动争议一案，不服湖北省团风县人民法院（2018）鄂1121民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。团风新希望公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回陈冬青的全部诉讼请求。事实与理由：一、公司解除与陈冬青的劳动关系合法。公司已组织员工学习各项规章制度，培训签到表上亦有陈冬青的签字确认，根据公司制度规定，一年内连续旷工15天，公司有权解除劳动关系。根据公司提供的考勤记录、会议记录、单位员工证明、公司营销部QQ群记录以及销售部人员业绩表等证据，可以证明陈冬青自2017年4月1日之后就未到公司上班，无故旷工。公司于2017年7月11日在公司公告栏张贴通知要求陈冬青返厂上班，但陈冬青一直不来上班，故公司于2017年8月2日通知与陈冬青解除劳动关系符合法律规定。二、因陈冬青自2017年4月1日之后无故旷工，故公司无需支付陈冬青20**年4月至7月的工资报酬。三、一审支持年休假工资错误。陈冬青在公司长期从事销售业务，公司对销售员工的年休假每年安排在春节期间，即公司已在法定节假日之外安排了休年假，故公司无需再支付年休假工资。陈冬青辩称，公司解除劳动关系的原因是公司负责人与本人发生矛盾，本人并未旷工，公司解除劳动关系的通知内容不真实。请求驳回上诉，维持原判。湖北团风中慧畜牧科技有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销团风县劳动人事争议仲裁委员会团劳人仲案（2017）49号裁决书。2、驳回陈冬青的所有诉请。陈冬青向一审法院起诉请求：1、确认湖北团风中慧畜牧科技有限公司违法解除劳动合同，判令其支付解除合同赔偿金525175.5元；2、判令湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付2017年4月至7月的工资70055.84元；3、判令湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付年休假工资144876.60元；4、判令湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付失业待遇损失18480元；5、判令湖北团风中慧畜牧科技有限公司赔偿缴纳养老保险的损失57817.76元。以上共计816405.70元。一审法院认定事实：陈冬青从2003年3月起在湖北团风中慧畜牧科技有限公司工作。2008年1月1日，湖北团风中慧畜牧科技有限公司与陈冬青签订了劳动合同，合同期限自2008年1月1日至2012年10月31日，聘用陈冬青从事副总经理工作。2012年11月1日，湖北团风中慧畜牧科技有限公司与陈冬青继续签订了劳动合同，合同期限自2012年11月1日至2017年10月31日，仍聘用陈冬青从事副总经理工作。2010年8月湖北团风中慧畜牧科技有限公司给陈冬青办理了社会保险，其中基本养老保险参保缴费时间为2010年8月至2017年9月，失业保险参保缴费时间为2012年1月至2017年9月。2017年4月起，湖北团风中慧畜牧科技有限公司停发了陈冬青的工资。2017年7月15日，湖北团风中慧畜牧科技有限公司以张贴公告的方式，通知陈冬青于2017年7月18日回公司上班，否则将按除名相关规定处理。陈冬青随即与湖北团风中慧畜牧科技有限公司进行了交涉，但双方未能及时消除矛盾。2017年8月2日，湖北团风中慧畜牧科技有限公司以陈冬青没有按规定上班为由解除其劳动合同关系。2017年10月25日，陈冬青申请劳动仲裁，请求裁决湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付违法解除合同赔偿金和工资及其他损失共计816405.70元。团风县劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月13日作出仲裁裁决：1.由湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付陈冬青20**年4月份1.5天的工资1187元；2.陈冬青应当享受的失业保险待遇由社会保险部门支付，不足部分由湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付；3.湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付陈冬青年休假工资84399元；4.湖北团风中慧畜牧科技有限公司给陈冬青补缴2003年3月至2010年7月期间的基本养老保险，个人缴费部分由陈冬青承担；5.驳回陈冬青其他仲裁请求。湖北团风中慧畜牧科技有限公司和陈冬青均不服仲裁裁决，先后诉至法院。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1.湖北团风中慧畜牧科技有限公司是否属于违法解除劳动合同；2.陈冬青的年休假报酬如何计算；3.陈冬青失业保险待遇和基本养老保险待遇如何计算，损失是否成立。一、关于湖北团风中慧畜牧科技有限公司是否属于违法解除与陈冬青之间的劳动合同。用人单位和劳动者对此分别提供了证据支持自己的观点，同时对对方的证据予以反驳。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证。因此该焦点问题应由湖北团风中慧畜牧科技有限公司承担举证责任。湖北团风中慧畜牧科技有限公司为证实陈冬青旷工，提交了《考勤表》和《营销部QQ群记录》，以及两份证人证言和三份《会议纪要》等证据。按照湖北团风中慧畜牧科技有限公司提交的《关于统一考勤制度的通知》：“每月末，考勤员应将考勤表交员工本人签字确认，然后由考勤员、所在部门的负责人审核签字后，交财务部统一收存，附工资表后，长期保存，不得损毁”。而证据《考勤表》却没有陈冬青签字，因其既不符合考勤制度要求，又被陈冬青予以否认，因此其证明目的不予支持。《营销部QQ群记录》拟证实陈冬青没有在该群反映销售情况，而全案证据中没有制度规定依靠QQ群记录反映劳动者的工作任务或工作量，并且陈冬青提供的同类证据说明从4月14日起被用人单位安排移出中慧销售工作群。故其证明目的不予支持。陶海涛和黄朋飞的证人证言，因证人没有出庭作证，其证明目的亦不予支持。三份《会议纪要》，记录的内容反映了湖北团风中慧畜牧科技有限公司与陈冬青之间当时不正常的劳动关系，但均不能证明陈冬青当时是否旷工，其证明目的亦不予支持。综上，用人单位湖北团风中慧畜牧科技有限公司对陈冬青是否旷工和没有按规定上班，没有提供证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果。湖北团风中慧畜牧科技有限公司违法解除与陈冬青的劳动合同，予以认定。陈冬青诉请湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付违法解除合同赔偿金，依法予以支持。关于陈冬青的月工资额，湖北团风中慧畜牧科技有限公司提交了2016年4月至2017年3月的电子回单予以证明，而陈冬青提交了银行卡交易明细清单辩称电子回单反映的只是月工资的一部分。对此，湖北团风中慧畜牧科技有限公司前负责人孙承波、徐忠飞均在仲裁期间证实：2008年后陈冬青的工资每月分两笔转账支付。银行卡交易清单上部分附言亦注明当日两笔交易均为工资。因此，根据陈冬青提交的2016年4月至2017年3月总计190993.16元的收入，确认其2016年4月至2017年3月平均工资为15916.10元。因为其月工资额高于用人单位所在的黄冈市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资（3458.08元）的三倍，所以湖北团风中慧畜牧科技有限公司依法应按本地区职工月平均工资三倍的标准，向陈冬青双倍支付赔偿金，以十二年为限计算十二个月。同时，陈冬青诉请湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付2017年4月至7月份工资，亦予以支持。二、关于陈冬青的年休假报酬如何计算。陈冬青诉称没有休年假，湖北团风中慧畜牧科技有限公司对此无异议。但认为公司每年根据销售的淡旺季对销售线路的员工进行了年休假安排，因此不应支付未休的报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，由此，只有在劳动者以积极的明示的方式表示其不休年休假的情况下才能判定劳动者做出了放弃年休假权利的意思表示。故湖北团风中慧畜牧科技有限公司的抗辩不予支持。湖北团风中慧畜牧科技有限公司另辩称陈冬青诉请未休的报酬已过诉讼时效。而陈冬青认为追索劳动报酬在劳动关系存续期间不受时效一年的限制，属于特殊仲裁时效。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬，而其余200%则不应属于劳动报酬，是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿。对于劳动者则也可以说是应享受年休假却未享受到的一种补偿，其不属于正常的劳动报酬范畴。劳动者主张年休假工资，应适用一般仲裁时效。因此，湖北团风中慧畜牧科技有限公司关于时效的抗辩予以支持。陈冬青主张的2016年和2017年期间的年休假报酬，2016年月平均工资仍根据其提交的银行卡交易清单总计157562.88元的收入，确认为13130.24元。2016年为12073.78元（13130.24元÷21.75×10天×200%），2017年为8500.62元【15916.10元÷21.75×（212天÷365天×10天）×200%）】。三、关于陈冬青失业保险待遇和基本养老保险待遇如何计算，损失是否成立。陈冬青诉称因湖北团风中慧畜牧科技有限公司行为导致其无法享受失业保险待遇，湖北团风中慧畜牧科技有限公司举证证实已为其缴纳2012年1月至2017年9月的失业保险费。根据《失业保险条例》规定，累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。陈冬青累计缴费时间满五年不足十年，领取失业保险金的期限最长为18个月。而其在湖北团风中慧畜牧科技有限公司连续工作十年以上，享受的失业保险金应按24个月计算。但陈冬青只有在失业时才享受该待遇，其失业时间目前处于不确定状态，是否产生十八个月之后的失业保险待遇尚不确定。因此，该项诉请的损失不予支持。陈冬青另诉请湖北团风中慧畜牧科技有限公司赔偿缴纳养老保险损失。根据《劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。对于湖北团风中慧畜牧科技有限公司自与陈冬青形成劳动关系后，应缴未缴的基本养老保险费，陈冬青可要求其补缴。但诉请用人单位赔偿其缴纳基本养老保险的损失于法无据，不予支持。综上所述，湖北团风中慧畜牧科技有限公司诉请撤销仲裁裁决，因当事人提起诉讼，仲裁裁决依法不发生法律效力，该诉请不能成立。遂判决：一、湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付陈冬青违法解除劳动合同赔偿金248981.76元（3458.08元×3×12个月×2）。二、湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付陈冬青20**年4月至7月工资63664.40元（15916.10元×4个月）。三、湖北团风中慧畜牧科技有限公司支付陈冬青20**年度和2017年应休未休的年休假报酬20574.40元（12073.78元+8500.62元）。四、驳回湖北团风中慧畜牧科技有限公司的诉讼请求。驳回陈冬青的其他诉讼请求。二审中，团风新希望公司向本院提供两组证据：证据一、证人涂某出具的一份证明材料，拟证明陈冬青于2017年5月9日已到团风心良缘农牧科技有限公司上班；证据二、证人刘某、张某出庭作证证言，拟证明陈冬青离开公司的时间为2017年4月。经质证，陈冬青认为上述证据一不是新证据，证人未出庭作证，该证言内容不属实，不能达到其拟证目的；证据二两位证人在仲裁和一审时就在公司上班，当时就应当出庭作证，两人现在还在职，与公司有利害关系，同时两位证人与陈冬青不属同一部门，接触较少，其称未看到陈冬青并不能代表陈冬青未在公司上班，且作证时间与事发时间间隔过长，其证言也不真实。本院认为，证据一中的证人未出庭作证，其证言内容真实性无法确认，本院不予采信；证据二中的证人与团风新希望公司存在利害关系，其证言证明力不高，且证人未在公司看到陈冬青并不能证明陈冬青是否已从公司离职，故对该证据本院亦不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，二审中，湖北团风中慧畜牧科技有限公司变更为湖北团风新希望饲料有限公司。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，团风新希望公司解除劳动合同的理由系陈冬青未按规定上班，根据上述法律规定，团风新希望公司应当对其主张的事实承担举证证明责任。虽然团风新希望公司在一审中提供了会议纪要、考勤表、员工证明和营销部QQ群聊天记录等证据，但考勤表系由公司单方制作，其最后一栏“本人签字”只有部分员工签字确认，陈冬青并未签字确认，其形式不符合公司考勤制度规定，会议纪要中虽然有陈冬青旷工的文字表述，但该会议纪要系间接证据，本身并不能直接证明陈冬青存在旷工的事实，同时也无公司制度规定员工必须通过营销部QQ群汇报工作情况，且团风新希望公司在一审、二审中提供的证人证言亦不能证明陈冬青存在旷工的事实，故本院对团风新希望公司的该项主张不予采信。因团风新希望公司解除劳动合同没有事实依据，一审判令其承担违法解除劳动合同的经济赔偿金并支付2017年4月至7月的工资符合法律规定，本院予以维持。关于年休假，陈冬青未明确表示放弃该项权利，团风新希望公司主张已在每年春节期间安排休年假，但未提供证据予以证明，故团风新希望公司应当依法承担陈冬青应休未休的年休假工资报酬，对团风新希望公司的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，团风新希望公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 张 敏二〇一九年六月十八日书记员 黄 宁