广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终761号上诉人（原审原告）：张国达，男，汉族，1946年12月15日出生，住所地：广东省梅州市梅县区。被上诉人（原审被告）：张远达，男，汉族，1939年12月4日出生，住所地：广东省梅州市梅江区。委托诉讼代理人：黄金英，女，汉族，1950年9月14日出生，住所地：梅州市梅县区，系被上诉人张远达之妻。上诉人张国达因与被上诉人张远达合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张国达，被上诉人张远达的委托诉讼代理人黄金英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国达上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：本案一审法院没有遵守继承法和分家（老屋）协议的事实和依据。1、张远达称拆建横屋时，其父亲两兄弟曾看过，不便作表态是知道有一子有权分额。他敢在死前写遗嘱属于长子吗？至于涉案老屋是张国达爷爷在世时就有的房屋。对于如何确定土地使用权及老屋的所有权，一审法院未查明事实。其实横屋在土改时，伯姆在分得地主房屋搬迁后剩横屋第四间则堆放木材等，伯姆居住的房屋公社化被人放火烧后无地方居住曾搬回住过一段时间。张远达拆除横屋时，伯姆的两兄弟曾交涉，张远达强词夺理，说有房产证么？后又不得不认错赔了400元。至于张理城参军失联几十年，母亲死后曾回来一趟；走时没有提到房屋问题，张远达编造、隐瞒事实。横屋背后有一地，屋形呈围屋状，花园沿线种有竹、形成竹林带，并有两条柚子树（属伯姆）。伯姆妯娌砍后卖给做米粉燃料，该地方已被张远达占为己有。再说，拆除横屋及我方居住的房屋时，当时没有具体划分，张远达经其他兄弟同意强行拆除。我方曾写信和面见国土部门工作人员，但被告知老屋拆建是双方的家务事，不便干涉。1970年前后分家很长时间，没有划分具体财产，直至1982年1月26日在大队干部李庆生和张锦谈及父亲见证下，四兄弟坐下来，埔达执笔，拟签了协议。张远达按协议在禾坪中心线和厅中心线行墙（超过中心线，有影像片为证），并在其左侧菜园开路行走多年。张远达的长子认为在我方开路风水较好，竟不顾签订协议事实，强行于2004年年前在原老路板车倒泥多日。我方虽向大队干部和其两兄弟反映，但劝说无效。同样，张远达所占的一半地方（包括宅基地），还侵占在龙眼树下伯姆的厕所和大家庭一间厕所宅地，不按协议退还，还编造伯姆生前答应给他的。一审法院在现场丈量时，两兄嫂痛斥张远达恶劣行径，揭露谎言，但张远达仍不悔改在一审庭审期间又去使用该地方。在原梅县人民法院（2004）梅法民初字第325号民事案中，张国达说没有签订协议，我方则拿出协议书原件给原梅县人民法院，张国达夫妻上前看后改口说其也有但被大水浸了。在这次一审庭审中，而张国达又说没有看过。这次在一审庭审调取卷宗中，协议没有原件是法院工作人员的责任，性质是严重的。一审法院工作人员现场勘查时，本来与本案无关的花围外，与本人换地做猪舍和种果的地方，被上诉人却叫一审法院工作人员去看，在没有其他工作人员陪同下前往，其中有猫腻。在一审法院工作人员出到大路旁时，张坤达指证协议书是他写的，一审法院工作人员也默认。同时协议书签订前后，兄弟皆按协议书执行，更是说明这一点。张远达辩称，6厘的自留地是双方父母的，也就是在鱼塘附近的菜地。以往是其使用了两年，后来张坤达娶亲后就拿回给坤达使用，张坤达使用了三年后，因张坤达承包竹林，就又把上述菜地拿给其使用，直到张坤达将上述菜地与其的3分半水田进行交换。一审法院工作人员到现场进行勘查，先看了龙眼树所占的土地，张国达说鱼塘和厅其都有份，所以来争，实际上鱼塘和厅张国达都没有份。张国达向一审法院起诉请求：1、判决被告承担违反和撕毁协议的后果：横屋（父母名下）宅基地5间（15㎡×5间），按政府征地价单价12万元，原告应得7.5万元；父母名下自留地6厘折款720元；厕所三间共360元（位于龙眼树下老路侧，原告在平面图上标注的厕所宅基地共三间），共计76080元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。张国达对其诉讼请求提供了如下证据予以证实：1.原告的公民身份证复印件、被告常住人口个人信息表，证明原、被告的诉讼主体资格。2.1982年1月26日的分家协议书复印件及翻译件，签订的时候父母还在世，有当时的村干部书记、副书记到场，在父亲的主持下对房屋、土地进行了分割，四兄弟也在场进行了分割，达成的协议，原件于2004年6月7日交给原梅县人民法院，因土地争议而引发的打架案件已提交给法庭。3.老屋示意图，原告本人制作，本案争议地点为右边的横屋一共6间，分了一间给伯母，该横屋6间已经由被告拆掉建房了，包括伯母那间，没有征得各兄弟的同意，这6间房屋都是父母留下的宅基地，一间约15平方米，6间约75平方米；另外争议的还有示意图左边龙眼树，分家协议约定父亲在世时鱼塘、龙眼树归父亲所有，父亲1994年过世后，鱼塘、龙眼树由四兄弟管理，收成也是四兄弟分割，鱼塘开始由四兄弟每年轮流放鱼，之后因为鱼塘收益不好，就给原告与被告两兄弟轮流每人两年，谁管理收益就给谁，鱼塘约4分田，龙眼树下的地方约30平方，现在原告用于堆放东西；争议的地方还有现在被告屋门口的自留地，约有3厘，是父母为户主名下的自留地，现在由被告占有。4.2018年8月16日村委记录复印件，签名和指模是原告所签所按，内容是村干部书写的，证明原、被告有争议，村委有去调查了解，金英的签名是黄金英所签。5.2018年8月12日的收据，证明原告向吕财两侄嫂（邓兰娇、黄利珠家）购买宅基地，一家200元。6.2018年9月12日陈秀英、邓兰娇、张友达、黄利珠的郑重声明原件，内容是原告书写，分别由邓兰娇、黄利珠签名，张友达、陈秀英的名字是原告代签的。7.老屋照片四张，证明在没有分家前，被告不经过父母及兄弟的同意，在建房时超过了约定的中心界，没有预留滴水位。8.原告自制的现场图。张远达对上述证据的质证意见是：对证据1无异议。对证据2有异议，分家协议四兄弟均有一份原件，被告手上的那份1986年发大水时遗失了，1982年分家时约定鱼塘、龙眼树四兄弟轮流，父母还在世时就父母所有；分家协议没有约定抚养费问题，但四兄弟口头约定每月四元，对父亲的医疗费也没有约定，对老屋遗留的处理也没有约定，但有约定鱼塘、龙眼树，父亲在世时，归父亲所有，不在世时，四兄弟平分。对证据3老屋平面图，不全面不完整，还有原告用于建房等占用部分没有显示，对原告自行书写的翻译件，被告不认可。对证据4有异议，黄金英的签名不是其本人所签。对证据5不予确认，邓兰娇的签名不是她本人的签名，黄利珠的签名是谁签的不清楚，被告不予确认。对证据6，是原告书写的，被告不予确认。对证据7，被告建房时，被告父亲还在世，被告父亲和被告兄弟有到现场看过，均没有提出异议，没有占用之说。建横屋时被告其他兄弟也没有提出异议。对后面两张龙眼树的照片无异议。对证据8原告制作的现场图有异议，对现场图中心和右边的黄皮果树、柚子树的地方是被告的，标明竹林的地方是没有的，杂物间多出一间，横屋正面厨房标明柚子树的地方是没有的，横屋右边申请盖房的地方不清楚是谁申请的，龙眼树下只有两间，没有三间。张远达对其抗辩提供了如下证据予以证实：1.2018年12月6日换地证明一页（换地人李四生、黄金英）、2018年12月6日的证明一页（换地人张坤达），证明被告房屋前的地和水塘边出入的路是与他人对换的地方。2.地契复印件一页，证明荒塘的地方是张理胜的，黄利珠是没有份额的。3.被告自制的现场图。张国达对上述证据的质证意见是：对证据1，水塘上的地是父母的自留地，自1972年发大水后，1974年母亲过世，原告认为父母的自留地其是有份的。被告与李信生换地的事情原告不清楚。证据2是土改前出具的地契，现在是无效的。对证据3被告制作的现场图有异议，横屋和横屋后的竹林带，是伯母种果树的地方，被告砍掉伯母种果树，自己建了房间。诉讼过程中，一审法院到梅州市××××莆蔚村谭唇小组现场进行勘验，制作了现场勘验记录表并拍摄照片。经出示现场勘验记录及拍摄照片，原告张国达的质证意见为：对现场勘验记录表中原告的陈述、现场拍摄照片无异议，原告陈述的面积与法庭实际丈量有一点出入，因为原告没有实际丈量，对其他无异议。被告张远达的质证意见为：对现场勘验记录表中被告的陈述、现场拍摄照片无异议。诉讼过程中，一审法院于2018年12月5日上午到梅州市××××莆蔚村对调解委员张波进行调查了解，经出示该调查笔录，张国达的质证意见为：对该调查笔录无异议，村委能力有限，不能协调解决本案纠纷。张远达的质证意见为：对调查笔录无异议，原告是想让村委出证明，但村委不愿意，另外被告也有向村委投诉过。诉讼过程中，因原告张国达在第一次庭审时称，分家协议原件在梅县法院（2004）梅法民初字第325号民事案件中，为此一审法院依法向梅县人民法院调取（2004）梅法民初字第325号民事一审诉讼卷宗。经查阅，该卷宗内并无分家协议原件。原告张国达对该卷宗的质证意见为：原告认为案卷中没有原件是有问题的。原告看过整个卷宗，对卷宗内没有原件有异议，对其他不再发表意见。被告张远达对该卷宗的质证意见为：该卷宗内的分家协议是复印件，不是原件，被告认为原告有原件，被告持有的原件在发大水的时候遗失了。一审法院经审理认为，原告张国达主张其享有父母名下横屋宅基地、自留地、厕所间的份额，所主张的依据是1982年1月26日由原、被告及其兄弟四人签订的分家协议，但原告张国达无法提供该分家协议的原件，且被告张远达对该分家协议复印件不予认可。因此，原告张国达提供的分家协议复印件证明力不足，依法不予采信。另外，一审庭审中原、被告确认，涉案老屋是原告爷爷在世时就有的房屋，原告爷爷生育两个儿子，还抱养了一个儿子，即原告的父亲，原告父亲生育四个儿子，即原、被告及其他两个兄弟。现在占有使用涉案老屋的是原、被告，其他继承人均没有在老屋居住。由于原、被告双方居住、使用的是爷爷一辈以上的老屋，爷爷的三个儿子没有对涉案老屋进行明确分割，其他继承人占有老屋份额的多少现在无证据再现，对于如何确定土地使用权及老屋的所有权，一审法院无法查清。且根据梅县公安局2004年4月12日的调解书记载，国土所的杨所长提出对土地争议协调意见是，依据【1995】年国土集字第26号规定，土地不能确定土地使用权，应由村民小组收回，归集体所有。现原、被告均无证据证明涉案老屋的继承情况而请求分割，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因此，原告张国达请求分得其父母名下横屋宅基地、自留地、厕所间的份额，要求被告张远达折款支付76080元的主张，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告张国达的全部诉讼请求。案件受理费1702元（原告张国达已预交1702元），由原告张国达负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。本案二审争议的焦点为：张国达请求其享有父母名下横屋宅基地、自留地、厕所间份额的依据是否充分。据双方陈述，涉案老屋及周围附属地方，是双方的爷爷那一辈人所建的，爷爷辈有三兄弟，其中爷爷有三子（张理成、张理财、张理盛），张理盛生有双方当事人及张坤达、张德达兄弟四人及三个女儿。现在占有使用涉案老屋的是双方当事人，其他人员均没有在老屋居住。根据双方提供的现场图及双方确认，横屋宅基地位于老屋中心线右侧（无权属证明），由张远达拆除后新建了房屋由其使用；自留地（面积约六厘）位于老屋禾坪的鱼塘周围（鱼塘有权属证明，权属人为：张理盛），该自留地双方及其兄弟均在使用；厕所间位于老屋左下侧一方，原有两至三间，现由张远达使用。张国达主张其享有父母名下横屋宅基地、自留地、厕所间（三块地方）的份额，该主张的依据是1982年1月26日由双方及其兄弟四人签订的分家协议。虽然该协议没有原件，但在二审中，张远达确认该协议的内容。据该协议约定了以中心线为界，中心线左侧的老屋由左边居住者（现由张国达使用）所有，中心线右侧的老屋由右边居住者（现由张远达使用）所有等内容。经查，该协议仅为双方当事人及张坤达、张德达兄弟四人之间进行的约定，并无双方当事人的父母、姐妹的签名。况且老屋并非只为双方当事人父母的财产，仍涉及其他继承人的权利问题，除了鱼塘周围自留地有权属证明以外，其他地方均无权属证明（而对于鱼塘周围自留地，双方已确认各兄弟均在使用），也无证据显示其他继承人表示放弃老屋的权利，亦无相关书面遗嘱证明。因此，涉案争议的横屋宅基地和厕所间的权属仍存疑。况且，张国达也未能提供证据证明上述三块地方折款76080元是如何计算得来。故张国达主张其享有父母名下横屋宅基地、自留地、厕所间的份额，要求张远达向其支付76080元，依据不足。一审法院判决驳回张国达的诉讼请求，并无不当。综上所述，张国达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1702元（已由上诉人张国达预交），由上诉人张国达负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄洪远审 判 员  罗锡芳代理审判员  黄基烽二〇一九年六月二十四日法官助理黄可书记员陈宏群