贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔06民终705号 上诉人（原审被告）:贵州鸿友诚建筑安装有限公司，所在地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目**第********。 法定代表人：陈华勇，公司董事长。 委托诉讼代理人：何庆，贵州合兴律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）:中国水利水电第十四工程局有限公司，住所地云南省昆明市环城东路**。 法定代表人：洪坤，公司董事长。 原审第三人：贵州威岳鑫建筑工程有限公司，住，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**鑫都财富大厦****/div> 法定代表人：陈亚军，总经理。 上诉人贵州鸿友诚建筑安装有限公司（以下简称鸿友公司）因与被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水利水电公司）、原审第三人贵州威岳鑫建筑工程有限公司（以下简称威岳鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2018）黔0627民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿友公司上诉请求：1、撤销一审判决，并同意我方提出的由第三方鉴定机构对工程量及实际工程造价进行鉴定，在查清事实的基础上依法改判；2、本案诉讼费由水利水电公司负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，我方与水利水电公司于2017年6月6日签订的专业分包合同因违反法律强制性规定而无效，基于该无效合同所涉的工程价款而形成的《工程退场完工结算清单》亦应无效；根据最高院相关案例，转包合同无效，但建设工程经验收合格，发包人也接受了建筑物，发包人应付工程款；因案涉工程是实际施工人完成的，应依照实际施工人资质等级据实结算，所以我方要求对已完工程申请第三方鉴定机构重新进行价格评估并据实结算，另外根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，无效合同内容不具有可履行性，无法按照合同约定进行价款结算，无效施工合同的后果是取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，即据实进行折价补偿，案涉工程已物化为一定劳动成果，无法返还，只能据实折价予以补偿，因此，按照定额作出的不低于成本价的价款为准进行案涉工程结算，更能体现出真实、公平的已完工程实际价款。二、一审判决认定我方主张的工程增量无证据支持的观点是错误的，水利水电公司与我方签订的《施工终止协议》上的工程量是依据《工程退场完工结算单》出具的，该清单是根据图纸核算出来的工程量，而现场工程量存在大量增量及变更，因水利水电公司拖延抵赖不给予签认，根据最高院建工合同司法解释第十九条的规定，对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，虽水利水电公司不肯签证导致我方不能提交增量工程签证单，但可按照我方提供的其他证据确认实际发生的工程量问题，一审判决有失公平严谨，故我方提出的诉讼请求属于法院应当审理的范围。综上，我方在案涉工程上亏损严重，最后还要求我方退还工程款，其合法权益得不到一点保障，请二审查明案件全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。 水利水电公司、威岳鑫公司二审未答辩。 水利水电公司向一审法院起诉请求：1、请求判令鸿友公司退还水利水电公司超付的工程款1574035元,并由鸿友公司从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用费至鸿友公司实际退还工程款时止；2、案件受理费由鸿友公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月6日,水利水电公司与鸿友公司签订TR-YH-2017-003号《铜仁农村公路“建养一体化”服务项目沿河县2017年第一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同》、《质量保证书》、《安全生产、文明施工责任书》、《职业健康安全与环境保护协议书》、《保廉合同》,约定:水利水电公司将第3标段段范围内的路基工程、路面工程、涵洞工程、交通安全实施工程、绿化工程、交叉工程及施工范围内的水保、环保工程措施项目的施工分包给鸿友公司施工,双方对工期、进度要求、分包方式、价格、质量标准及各方的权利义务等均作了明确具体的约定。鸿友公司进场施工后,因鸿友公司认为工程价过低等原因，向水利水电公司作出《工程退场报告》要求退场。2018年6月30日水利水电公司出借款150万元给鸿友公司,由鸿友公司用于支付民工工资及尚欠的材料款、设备款、运输款等费用。2018年7月1日,双方办理《工程退场完工结算单》,水利水电公司已完工的工程量的工程款为4669190元。同日,鸿友公司向水利水电公司出具《承诺书》,工程款用于支付民工工资、材料款及运输款等费用,保证专款专用,保证施工标段不发生纠纷及索赔。2018年7月3日,双方签订《施工终止协议》,约定:终止原签订的分包合同、双方所有工程结算已办理完毕、无其他结算、补偿项目,鸿友公司还承诺所有农民工工资已发放完毕。但鸿友公司在签订《施工终止协议》后，仍有农民工等经常前往沿河县各部门上访索要工资。水利水电公司累计向鸿友公司支付的工程款及为鸿友公司代付的各种款项共计6243225元,而经双方结算水利水电公司已完工的工程量的工程款仅为4669190元,水利水电公司已超付鸿友公司工程款1574035元(6243225元-4669190元)。水利水电公司曾多次向鸿友公司主张退还,但至今未果，水利水电公司遂诉至法院。另查明：第三人为实际施工人，本案工程挂靠在鸿友公司。 一审法院认为，2017年6月6日，水利水电公司与鸿友公司签订TR-YH-2017-003号《铜仁农村公路“建养一体化”服务项目沿河县2017年第一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同》，水利水电公司将全部工程转包给鸿友公司，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，当事人签订的该份合同无效。案涉当事人各方签订了退场完工结算单，鸿友公司已加盖公章表示同意，该结算单已确认工程总价款支付鸿友公司4669190元，但水利水电公司已实际支付6243225元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使合同无效，但是可以参照合同约定的价格进行结算。水利水电公司请求返还多支付工程款1574035元的诉讼请求，予以支持。水利水电公司请求鸿友公司支付利息，因为该部分支付的工程款，水利水电公司代支付时未约定还款时间，故对该请求不予支持。鸿友公司及第三人称工程有增量未结算申请评估鉴定及鸿友公司为水利水电公司代支付发票税费，因为双方已结算，结算单上工程新增变更工程款为零，施工终止协议已载明水利水电公司及鸿友公司确认双方所有工程结算已办理完毕、无其他结算、补偿项目，鸿友公司及第三人亦没有提供充分证据证明，其理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由贵州鸿友诚建筑安装有限公司在判决生效后10日内退还给中国水利水电第十四工程局有限公司超付的工程款1574035元；二、驳回中国水利水电第十四工程局有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9483.16元，由贵州鸿友诚建筑安装有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点：案涉工程造价是否应通过第三方鉴定机构予以确定及是否存在对案涉工程增量认定的问题。诉辩双方签订的“施工专业分包合同”确因违反法律的强制性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽建设工程施工合同无效，但只要涉案工程经竣工验收合格，承包人仍可参照工程价款的相关约定主张支付工程款，该条实际是对实际施工人权益的特别保护，同时该司法解释对未完工工程工程款的支付也予以规定。司法解释对无效合同下的已完工工程及未完工工程的工程款支付均予以了肯定，但前提条件是涉案工程的工程质量合格，若涉案工程质量不合格，发包方可以此抗辩不予支付工程款。本案中案涉工程系未完工工程，双方于2018年7月3日签订的“施工终止协议”明确载明因鸿友公司自身原因导致无法继续履约，即因鸿友公司的过错致使案涉工程未能完工，若鸿友公司此时要求支付已完部分工程的工程价款，水利水电公司可以工程未完工及已完部分工程未经质量鉴定不能确定工程质量是否合格为由，不予支付工程价款，但鉴于双方于2018年7月1日签订了案涉工程的工程退场完工结算单，确认了截止2018年7月1日止，鸿友公司就案涉工程施工部分应得工程价款总额为4669190元，而水利水电公司也同意按该结算金额支付工程款，视为双方对鸿友公司已完成工程量和应得工程款已协商并达成一致意见，该结算金额可依法作为水利水电公司向鸿友公司支付工程价款的依据。鸿友公司在一审及上诉时均提出应对案涉工程造价通过第三方鉴定机构予以评估的意见，不仅违背了诉辩双方对案涉工程已自愿结算的契约精神，而且也违背了法律对支付工程价款的相关规定，即鸿友公司要求对案涉工程造价进行司法鉴定的主张缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。 关于鸿友公司提出新增工程量的问题。经查，案涉“工程退场完工结算单”支付一栏中新增变更工程款处所有金额均为零，且“施工终止协议”也明确约定“双方所有工程结算已办理完毕，再无其他结算、补偿项目等”，即上列结算单及终止协议并未提及还存在新增工程量的事实。即使诉辩双方间确实存在鸿友公司提出所谓新增加工程量的问题，而双方上列的签约行为也完全可视为鸿友公司对自己其他权利的放弃；另外，所谓新增工程量也只是相对于原已完工工程而言，而案涉工程并未完工，其所提新增工程量也缺乏相对性。故鸿友公司所提要求认定案涉工程新增工程量的理由，依法不予支持。 水利水电公司提交的证据能够认定其已向鸿友公司支付工程款及代为支付工程款共计6243225元，鸿友公司及威岳鑫公司对该支付金额也予以认可，因双方经结算水利水电公司应付鸿友公司工程款总额为4669190元，故水利水电公司要求鸿友公司返还其多支付的1574035元工程款，具有事实及法律依据，依法应予支持。 综上所述，上诉人贵州鸿友诚建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18966元，由上诉人贵州鸿友诚建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗宇睿 审判员  谢稼祥 审判员  熊 健 二〇一九年六月二十七日 书记员  杨 露