四川省天全县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1825民初543号 原告：天全县诚康商贸有限责任公司。住所地：天全县城厢镇建设路****。 法定代表人：高志林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人(特别授权)：罗祥芝，男，汉族，生于1963年6月17日，住四川省天全县。系原告公司员工。 委托诉讼代理人(特别授权)：袁福强，四川同兴律师事务所律师。 被告：四川顺程建工（集团）有限公司。。住所地：成都市武侯区新光路******** 法定代表人：陈铁，系该公司董事长。 委托诉讼代理人(特别授权)：马召平，系该公司经理。 委托诉讼代理人(一般授权)：赵文果，四川尚上律师事务所律师。 被告：祝启洪，男，汉族，生于1973年4月10日，住四川省蓬安县。 原告天全县诚康商贸有限责任公司与被告四川顺程建工（集团）有限公司(以下简称“顺程公司”)、被告祝启洪买卖合同纠纷一案，本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭，分别于2018年12月4日、2019年2月26日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人罗祥芝、袁福强及被告顺程公司委托诉讼代理人马召平、赵文果到庭参加诉讼，被告祝启洪因下落不明，经本院公告送达开庭传票及相关诉讼法律文书，公告期满仍未到庭参加诉讼。本案依法进行缺席审理，现已审理终结。 原告诉称，被告顺程公司承建了甘孜县公路段发包的甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程。因修路需要水泥，2016年7月20日，该公司与原告签订了《水泥购销合同》，约定由原告向该公司提供水泥。该公司委派被告祝启洪作为项目负责人，负责组织现场施工、购买材料、水泥、组织工人等。后经结算，原告共向被告顺程公司供应水泥货款共计677950元，被告顺程公司仅支付了35万元后，余款327950万元至今未再支付。原告多次催收无果。根据双方签订的《结算确认协议书》第四条约定“产生争议的任何一方可向天全县诚康商贸有限责任公司所在地人民法院提起诉讼”和《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，请求法院依法判令二被告连带向原告支付水泥货款327950元，以及从2017年9月1日起至实际支付之日止每月按欠付金额2%计算的违约金(其中计算至2018年3月30日为45913元)，并承担本案受理费。 其提供的证据为：《建设工程施工合同》复印件；《水泥购销合同》及《补充协议说明》；《情况说明》；《承诺说明》；《结算协议》、《水泥供应总结算》、《协议书》、《委托承诺书》；《结算确认协议书》；《增值税专用发票》；《客户收付款入账通知》、《银行流水记录》；《说明》、《发货单》、《收条》；盖有顺程公司合同专用章的该公司《营业执照》、《开户许可证》、《增殖税一般纳税人资格登记表》复印件。申请本院在甘孜县公路段调取被告顺程公司与该公路段签订的《甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程建设工程施工合同》及被告顺程公司对被告祝启洪的《授权委托书》。 被告顺程公司辩称，与原告签订《水泥购销合同》是事实，但顺程公司只授权覃小光签字收货，未授权祝启洪签字收货并进行结算。祝启洪只是顺程公司负责技术和现场施工的员工，无权代表顺程公司购买水泥和进行货款结算。顺程公司只向原告购买了价值35万元的水泥，且已全部付清货款，而不是原告主张的677950元。原告提供的《补充协议说明》是虚假伪造的，且《发货单》上的祝启洪签名并非其本人签名，也非同一人签字笔迹形成，故原告涉嫌诈骗，请求法院依法驳回原告诉讼请求，或将本案移送公安机关侦查处理后再行审理。 其未提供证据，但申请对《补充协议说明》上盖有的“四川顺程建工(集团)有限公司合同专用章”印章印文与《水泥购销合同》上盖有的“四川顺程建工(集团)有限公司合同专用章”印章印文的同一性进行司法鉴定。 被告祝启洪未提出答辩及提供证据。 本院经审理认定事实如下：2016年，祝启洪挂靠(借用)被告顺程公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川华远建设工程有限公司的施工资质承包修建甘孜县公路段发包的甘孜县泥柯乡彭达村、章达村、俄威村通村公路通畅工程。在工程施工过程中，被告祝启洪作为该三公司在上述项目工程的实际负责人，全权负责组织现场施工、工程验收签字、购买材料(含水泥)、组织工人、进行结算等。因工程施工需要，其从2016年7月至10月共向原告购买水泥2854.5吨，用于该三个工程。2016年11月2日，原告方经办人罗祥芝与被告祝启洪结算后确认，截止2016年10月，甲方罗祥芝向乙方祝启洪供应水泥共计2854.5吨，合计金额2087950元，其中：四川华远建设工程有限公司承建的俄威村公路通畅工程81万元；被告顺程公司承建的彭达村公路通畅工程677950元；四川渝大建筑工程有限公司承建的章达村公路通畅工程60万元。罗祥芝和祝启洪分别在《结算协议》、《水泥供应总结算》、《协议书》上签名确认。2016年12月23日，被告顺程公司通过银行转账向原告支付水泥款10万元。2017年1月20日，被告顺程公司通过银行转账向原告支付水泥款25万元。2017年2月28日，被告祝启洪以被告顺程公司和祝启洪(乙方)名义与原告和罗祥芝(甲方)签订《结算确认协议书》，确认甲方向乙方承包的甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程供应的水泥款项共计677950元，乙方已向甲方支付35万元，尚欠327950元，在2017年8月30日前由乙方一次性向甲方支付完毕。同时约定乙方在发包人处的工程尾款及质保金优先支付甲方水泥款，在清偿完毕甲方全部款项之前，乙方不得向任何人支付款项，否则应向甲方承担违约金10万元。后二被告未支付原告该水泥欠款327950元，且被告祝启洪下落不明，原告催收未果遂起诉来院，提出上述诉讼请求。 另查明：1、原告提供的《水泥购销合同》载明：乙方(原告)向甲方顺程公司甘孜县泥柯乡(章达村、俄威村、彭达村)公路通畅工程供应42.5R水泥1100吨，每吨到场单价为800元；交(提)货月度计划单：根据甲方使用情况由乙方自行安排计划，乙方保障甲方使用进度要求；交货地点：收单为覃小光(513022197412066851)签字的运送确认单为准；付款方式和支付相关：1、双方同意每月25日双方对账，次月5日前支付上月水泥款，工程停用水泥10日内支付完成。2、乙方货款指定账号：……(略)。3、甲方提货完毕，双方根据有效票据办理结算。4、本合同为保障乙方权益，具备排他性，乙方为甲方唯一供应商，甲方不得以任何理由安排另外的供应商供应本合同商品，对此甲方按本合同相关条款承担违约责任；违约责任：甲方无正当理由安排他人提供本合同同样商品的，甲方赔偿乙方10万元违约金，未按合同相关条款进行支付的，按逾期每吨每天2元由乙方收取甲方资金占有费。乙方无正当理由不为甲方提供货物或无法保证甲方使用的，乙方赔偿甲方10万元违约金。合同签订时间为2016年7月20日。合同上盖有原告公司及被告顺程公司合同专用印章(合同其他内容详见在卷该合同)。庭审中，被告顺程公司认可该合同，但称该合同的形成时间不是2016年7月20日，是在后面为了开具发票才补签的。原告称该合同的签订时间就是2016年7月20日。 2、原告提供的《补充协议说明》载明“四川顺程建工(集团)有限公司承建甘孜县泥柯乡通村通电通畅公路工程，与天全县诚康商贸有限责任公司签订的《水泥购销合同》中(原文中第四条：交货地点：收货收覃小光，1513022197412066851签字的运送确认单为准)，现变更为以祝启洪或覃小光签字结算为准。特此说明四川顺程建工(集团)有限公司(加盖该公司合同专用章)2016年7月21日”。审理中，被告顺程公司对《补充协议说明》真实性有异议，申请对《补充协议说明》上盖有的“四川顺程建工(集团)有限公司合同专用章”印章印文与《水泥购销合同》上盖有的“四川顺程建工(集团)有限公司合同专用章”印章印文的同一性进行司法鉴定。经本院委托四川求实司法鉴定所进行司法鉴定，结论为：2016年7月21日《补充协议说明》上的“四川顺程建工(集团)有限公司合同专用章”印章印文不是印章实体直接盖印，而是复制形成。原告陈述该说明是顺程公司办公室主任戴巍在顺程公司交给原告的，而顺程公司否认戴巍是其公司办公室主任，不认可出具过该说明。 3、被告顺程公司与甘孜县公路段的甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程《建设工程施工合同》于2016年8月23日签订，工程内容为长4.343公里、宽3.5米水泥砼路面，计划开工日期为2016年8月25日，计划竣工日期为2016年12月31日，签约合同价为3006090元。承包人项目经理为祝启洪。 4、2017年1月5日，原告开具编号分别为02243353、02243354、02243355号增殖税专用发票，金额分别为111100元、102686.08元、109152元。次日，开具编号分别为02243357、02243358、02243359、02243360、02243361号增殖税专用发票，金额分别为113880元、99010元、115125元、115125元、114204元。以上合计金额880282.08元。发票均载明购买方为四川顺程建工(集团)有限公司，销售方为天全县诚康商贸有限责任公司。 5、原告提供的祝启洪出具的《委托承诺书》载明“四川顺程建工(集团)有限公司：贵公司中标的甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程项目本人是项目的实际负责人，2016年业主实际拨付给公司的款项中已不差任何民工工资。已全部付清，从今日起剩余尾款及业主划拨到公司款项，首先直接全额拨付给天全县诚康商贸有限责任公司，本人承诺如业主划拨工程款不足付清欠该公司水泥款项，由我从其他方面找款项交公司负责不足部份，如有新的民工工资支付，须经罗祥芝本人同意才能支付，本人的承诺保证真实，如有虚假，愿承担法律责任。注（欠天全县诚康商贸有限责任公司款项见双方结算单）。……承诺人：祝启洪……”。 6、2017年3月4日，祝启洪出具书面说明，载明“罗祥芝派车送往我工地的水泥，我指派刘强、扎西等人在收货单上签字，都签有我本人的名字并且在我处有存根联，本人也予以承认其代表我收货”。 7、庭审质证中，被告顺程公司对原告提供的盖有顺程公司合同专用章鲜章的顺程公司《营业执照》、《开户许可证》、《增殖税一般纳税人资格登记表》复印件无异议。 8、原告提供的甘孜州公路段2017年12月4日出具的《情况说明》载明：“我单位（甘孜县公路段）于2016年与四川华远建设工程有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程’发包给四川华远建设工程有限公司承建。同年，我单位与四川渝大建筑工程有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡章达村通村公路通畅工程’发包给四川渝大建筑工程有限公司承建。同年，我单位与四川顺程建工（集团）有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程’发包给四川顺程建工（集团）有限公司承建。在签订协议后，上述三公司均委派祝启洪代表三个公司(男，公民身份号码5129261973××××××××)组织现场施工、工程验收签字、购买材料、购买水泥、组织工人等。在工程施工期间，罗祥芝（男，公民身份号码5131261963××××××××)代表天全县诚康商贸有限责任公司曾向上述三个工地供应水泥达2800多吨，均用于了通村公路通畅工程。之后，祝启洪和罗祥芝均代表各自的公司进行了结算”。本院审理中委托甘孜县人民法院向甘孜县公路段调查核实该《情况说明》，甘孜县公路段于2018年12月27日出具《关于四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司承建甘孜县通村公路通畅工程的情况说明》载明“甘孜县人民法院：贵院关于《四川省天全县人民法院委托调查函》今收悉，经我局主要负责人签发，并经项目负责人调查核实，贵院《委托调查函》附件《情况说明》所述内容不完全属实，2016年我段确与四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司签订《施工合同》，将‘甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程’、‘甘孜县泥柯乡章达村通村公路通畅工程’、‘甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程’分别发包与四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司承建，《情况说明》所述当中，罗祥芝代表天全县诚康商贸有限公司向以上三公司供应水泥2800吨之事，我段曾向各施工驻地班组及工人实地调查了解，罗祥芝代表天全县诚康商贸有限公司向以上三公司供应水泥属实，2017年12月情况说明由我段出具并加盖了公章，但水泥实际供应量我段无法查证”。 9、本院根据原告申请委托甘孜县人民法院向甘孜县公路段调取被告顺程公司对被告祝启洪的《授权委托书》，该公路段于2018年12月28日出具《情况说明》，载明“甘孜县人民法院：2016年年初我单位（甘孜县公路段）在收取到四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司、四川华远建设工程有限公司（以下简称三家公司）提交的合同资料时发现该资料有需要完善的地方，故让三家公司重新完善并提交，后我单位多次催其提交合同资料均以各种理由推脱，在工程基本完工后因祝启洪债务问题已无法和他联系，至今未收到三家公司的合同资料及合同资料中包括的三家公司给祝启洪出具的授权委托书”。 以上事实，有双方当事人陈述及原告提供的证据、《司法鉴定意见书》、本院委托甘孜县人民法院向甘孜县公路段调取的《建设工程施工合同》、《情况说明》等证据证明，经庭审质证，合议庭评议认定，本院予以确认。 本院认为，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”。本案中，被告顺程公司将建筑施工资质挂靠(借用)给被告祝启洪承包修建工程，违反上述行政法规的规定，依法应承担相应的法律责任。被告祝启洪承建工程后，以被告顺程公司的名义向原告购买水泥，进行结算，依法构成表见代理。该代理行为有效，其行为后果依法应由被代理人被告顺程公司承担。原告要求被告顺程公司支付所欠水泥款327950元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。原告要求支付违约金，符合法律规定和合同约定，但其要求从2017年9月1日起至实际支付之日止每月按欠付金额2%计算支付违约金(其中计算至2018年3月30日为45913元)，请求金额过高，本院根据本案实情酌情予以支持。被告祝启洪因在《结算确认协议书》中确认的欠款人(即债务人)为顺程公司和其本人，且在2017年2月28日出具的《委托承诺书》中称其为案涉工程的实际负责人，承诺如业主划拨工程款不足付清欠原告水泥款项，由其从其他方面找款项交公司负责不足部份，故原告要求其承担该欠款支付责任，符合法律规定和双方约定，本院予以支持。 被告顺程公司将自己的施工资质违法挂靠(借用)给被告祝启洪承包工程，就应当知道里面潜在风险隐患。其公司与发包人甘孜州公路段签订的《建设工程施工合同》载明“承包人项目经理为祝启洪”，祝启洪对外即具有全权负责案涉工程组织现场施工、工程验收签字、购买材料(含水泥)、组织工人、进行结算等权限。至于祝启洪的行为是否超越顺程公司授权，是其公司内部管理问题，在无证据证明原告存在恶意的情况下，不能对抗原告。《水泥购销合同》虽载明收货单以覃小光签字的运送确认单为准，但被告顺程公司并未提供覃小光实际在该工地现场收货签字的相关证据。而祝启洪签字收货的35万元水泥款顺程公司也认可并予以付款，证明祝启洪也具有代表顺程公司收货的权利。《补充协议说明》上的“四川顺程建工(集团)有限公司合同专用章”印章印文虽经鉴定不是印章实体直接盖印，而是复制形成。但也不能因此认定原告伪造该《补充协议说明》。该说明有可能是原告伪造，也有可能是祝启洪伪造，也不排除顺程公司自己制作后向原告提供。而原告陈述该说明是顺程公司办公室主任戴巍在顺程公司交给原告的，对此顺程公司予以否认。鉴于此，本院对该《补充协议说明》不予采信。但并不影响对二被告欠原告水泥款327950元事实的认定。如果顺程公司认为原告、或祝启洪、或他人伪造其公司合同专用章，可向公安机关报案追究其法律责任。顺程公司称其只向原告购买了35万元的水泥，不是677950元，因该677950元是工程实际负责人祝启洪结算，而《水泥购销合同》约定的供应水泥量为1100吨，每吨到场单价为800元，该工程所需水泥只能由原告提供，《建设工程施工合同》约定的签约合同价为3006090元，故顺程公司主张只向原告购买了35万元的水泥显然不合常理，且其并未提供还从其他渠道购买水泥的相应证据予以证明，本院对其该主张不予认定。顺程公司提出《发货单》上的祝启洪签名并非其本人签名，也非同一人签字笔迹形成。因原告提供的祝启洪2017年3月4日出具的书面说明载明发货单上的签名是祝启洪指派刘强、扎西等人在发(收)货单上以祝启洪的名义代签字，且祝启洪本人也认可，而实际生活中祝启洪作为项目负责人，也不可能每次收货都由其本人亲自签收，故本院对该书面说明予以采信。综上，被告顺程公司明知将施工资质违法挂靠借用给祝启洪承包工程，由祝启洪全权负责该工程所有事宜违反法律规定且存在巨大风险而不顾，存在过错，即应对祝启洪在工程施工中实施的购买水泥材料及进行价款结算行为承担责任。而其并无充分证据证明原告与祝启洪在该水泥买卖交易、结算过程中存在恶意串通、虚假不真实的情形，故其主张原告涉嫌诈骗，请求法院依法驳回原告诉讼请求，或将本案移送公安机关侦查处理后再行审理的辩解意见，证据不足，理由不成立，不符合法律规定，本院不予采纳。 被告祝启洪因下落不明，经本院公告查找，公告期满仍未到庭参加诉讼，依法应承担相应不利的法律后果。 审理中，因双方各持己见，致本案调解无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决如下： 由被告四川顺程建工(集团)有限公司、祝启洪于本判决生效后十日内支付原告天全县诚康商贸有限责任公司水泥欠款327950元、违约金35000元，合计人民币362950元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6908元，由原告承担500元，被告顺程公司、祝启洪承担6408元。鉴定费3200元，由被告顺程公司承担。鉴定人出庭费1600元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  王 军 审 判 员  牛燕军 人民陪审员  高庆云 二〇一九年六月四日 书 记 员  杨妤婕 附适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第一百零九条当事人一方未履行价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。