青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终271号 上诉人（原审被告）：宜昌金安实业发展有限责任公司，住所地：湖北省宜昌市环城北路**，统一社会信用代码：91420500179121231W。 法定代表人：李敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张赟，青海延辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨傲，湖北诚业律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：北京蓝图工程设计有限公司，，住所地:北京市朝阳区惠新东街**院**楼**统一社会信用代码：911101051011942112。 法定代表人：程鸿鸣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张衍光、陆星峰，江苏锡海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄代书，住湖北省枝江市。 委托诉讼代理人：罗联君，湖北亮节律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾天彬，湖北亮节律师事务所律师实习律师。 原审被告：宜昌金安实业发展有限责任公司青海分公司，住所地：青海，住所地：青海省西宁市生物科技产业园经纬二路青海宜化大楼**：67916XXXX。 负责人：李胜雄，该公司总经理。 原审被告：德令哈市住房和城乡建设局，住所地：青海，住所地：青海省德令哈市八一西路** 法定代表人：郭宗河，该局局长。 上诉人宜昌金安实业发展有限责任公司（以下简称为金安公司）、北京蓝图工程设计有限公司（以下简称为蓝图公司）因与被上诉人黄代书、原审被告宜昌金安实业发展有限责任公司青海分公司（以下简称为金安青海分公司）、德令哈市住房和城乡建设局（以下简称为德令哈市建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2018）青2802民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金安公司的委托诉讼代理人张赟、杨傲，蓝图公司委托诉讼代理人张衍光、陆星峰，被上诉人黄代书及其委托诉讼代理人罗联君、艾天彬到庭参加诉讼。原审被告金安青海分公司、德令哈市建设局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金安公司上诉请求：1、判令撤销原判第一、第二、第三项；2、判令驳回被上诉人黄代书的诉讼请求；3、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足；2、原审适用法律错误。综上所述，请求依法查明事实，严格适用法律，依法判令撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。 蓝图公司辩称，对宜昌金安实业发展有限责任公司的上诉予以认可。 黄代书辩称，原审认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回上诉人的上诉。 原审被告金安青海分公司、德令哈市建设局未提交书面答辩意见。 蓝图公司上诉请求：1、撤销原判第一、第二、第三项；2、判令驳回被上诉人黄代书的诉讼请求；3、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足；2、原审适用法律错误。综上所述，请求依法查明事实，严格适用法律，依法判令撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。 金安公司辩称，蓝图公司要求撤销原判的上诉请求，具有事实和法律依据。 被上诉人黄代书辩称，原审认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审被告金安青海分公司、德令哈市建设局未提交书面答辩意见。 黄代书向一审法院起诉请求：判令被告支付原告所欠工程款及迟延履行利息（计算自2012年11月1日至2016年10月30日止，共计1407352元。其中主体工程欠付工程款362115元，土方工程是1045236.54元，从2013年12月30日支付至还清为止延期付款利息按年息6%至清偿为止）；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月5日，蓝图公司中标取得德令哈市建设局的德令哈市2011年保障性住房（八一路两侧及黄河路两侧）“交钥匙”总承包工程，被告蓝图公司将工程分包给被告金安公司和湖北容福建筑工程有限公司（以下简称为容福公司）。 2011年10月20日，发包人：蓝图公司与承包人：金安公司在德令哈市签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），发包人将位于青海省海西州德令哈市2011年保障性住房（八一路两侧及黄河路西侧）建设工程（一标段）施工图范围（地块一A组团1（地块**团**楼（包工、包材料、包质量、包工期）的工程内容，发包给承包人，约定开工日期为2011年10月21日，竣工日期为2012年10月6日，合同总价款为15048.50471万元，并约定合同双方签字盖章生效。发包人及承包人处分别加盖公司印章。 2011年11月16日，甲方：蓝图公司与乙方：金安公司签订《项目合作协议书》，内容：“第一条合作项目：德令哈市2011年保障性住房工程（一标段）；第二条合作方式：1．双方一致同意以乙方名义承接合作项目，乙方向甲方提供承接项目工程的公司资质和印鉴，提供工程招标及报建所需要的有关资料（含人员资质），协助甲方办理工程协议签订、开具发票等手续；2．项目的具体实施由甲方全权负责，独立核算、自负盈亏，甲方提供项目资金，风险自担，乙方不参与项目的施工，不承担项目风险；3．合作期间甲方实行包干施工，包质量、保工期、包安全，包材料采购，包人员与施工组织，施工期间甲方必须自觉维护乙方的企业誉……4．乙方按照约定的比例和方式参与项目利润分配。第二条人员：1．为规范施工现场的管理，甲方在合作期间必须配备足够的工程管理人员及施工人员；2．工程管理人员及施工人员的工资等，均由甲方承担支付……第五条银行账户：1．乙方在德令哈市设立专用账户，用于采购施工材料、支付工资、收取工程款等项目用途；2．该专用账户交由甲方独立管理，乙方不参与使用，并不得妨碍甲方的正常使用和核算；第六条管理费，甲方向乙方支付该工程造价1％的管理费；第七条费用承担，因项目实施所应缴纳的国家、地方一切税、费等均由甲、地方一切税方无关；第八条资产归属，因本项目实施所产生的工程款等资产和权利均归甲方所有和行使……第十条合作期限，甲、乙双方合作期限暂定为2年，自2011年11月16日到2013年11月15日止，期满后，双方可续签；第十一条特别约定，除本合作项目以外，乙方名下独自经营所产生的全部负债，均与甲方无关，由乙方自行承担和解决，并不得影响本协议的正常履行；第十二条本协议一式肆份，经双方盖章后生效，甲乙双方各持贰份，均具有同等法律效力。”甲方处加盖蓝图公司印章及授权代表王海明签字，乙方处加盖金安公司印章及授权代表万道华签字。 2011年7月15日，甲方：金安公司青海分公司与乙方：黄代书签订《建设工程施工合同》，甲方将位于德令哈市八一路两侧及黄河路西侧“2011年德令哈市保障性住房工程”D1-A-3#楼、D1-A-6#楼中散水以内主体工程施工（承包范围：不含屋面防水、保温隔热及外墙涂料、门窗安装、栏杆扶手、水电暖安装，其中屋面保温及水电暖安装的正负零以下预埋由主体施工单位完成）承包给乙方施工，约定开工日期为2011年7月2日，竣工日期为2012年5月1日，合同价款为3032115元，建筑面积为6994.5㎡。其中主要内容：“十一、工程款支付，11.1主体工程施工至正负零以上开始付款，施工至正负零付合同总价的25％，三层完工后付至合同总价的45％，主体完工后付至合同总价的65％，进度以甲方相关部门审核的进度为准，仅作为进度款支付的依据。11.2工程全部竣工，甲方负责组织相关部门及业主、监理人员验。经验收合格，甲乙双方确认工程总造价后，支付至工程总造价的98％，留工程总造价的2％作为工程质量保证金。十二、工程变更：设计变更由甲方以设计变更单的形式提前书面通知乙方。十三、竣工验收与结算。13.1竣工验收：工程实际俊工日期以甲方与业主、监理竣工验收合格之日为准。13.2工程量的确定，乙方需完成的工程量为甲方提供的施工图中所包含的所有工程量（不包含屋面SBS防水、栏杆、保温隔热工程、门窗工程、外墙涂料工程和水电暖工程，A户型包括吊顶和墙、地面砖工程）及乙方临时、地面砖工程面保温和正负零以下预埋由乙方承担。因设计变更增加或者减少的工程量以甲、乙双方现场签证所确定的实际发生量为准。对乙方超出设计图纸（含设计变更）范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。13.3竣工结算，13.3.1本工程实行建筑面积单价包干形式，按每平方米建筑面积433.5元进行结算，总建筑面积已在第五条合同价款中约定，乙方领用甲方材料在结算时需核对领用量，如领用超过甲乙双方商定材料用量，超过部分价格按甲方购买价格的120％考核，该购买价格以甲方材料会计提供价格为准。13.3.2因设计变更增加或减少的工程量，执行湖北省2003年《湖北省建筑工程消耗量定额及单位估价表》、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》及相应补充定额。工程造价按三类工程下降10％作为工程结算造价，类别划分参照2003年版《湖北省建筑安装工程费用定额》规定，工程取费详见《建筑安装工程费率表》（附件二），不再计取表中未明确的其他税费……十四、质量保修，14.1乙方应在质量保修期内对交付甲方使用的工程承担质量保修责任，并在工程竣工验收前，与甲方签订工程质量保修书（附件三），作为本合同的附件……14.3质保金和支付办法：竣工验收合格，决算交甲方审核后，留工程总造价的2％作为质量保证金。质量保证期一年。质量保证期满，经双方相关人员验收确认，工程无任何质量问题，则可付清，质保金不计息。”甲方处加盖金安公司青海分公司印章，乙方处黄代书签字捺印。 另查明，2016年11月11日，原告黄代书申请对其所施工的2011年德令哈市保障性住房D1-A-3#楼、D1-A-6#楼（±1.00以下）基础工程除钢筋、水泥等主材以外的工程造价予以司法鉴定，一审法院委托湖北慧博工程造价咨询有限公司进行鉴定，2017年7月14日，湖北慧博工程造价咨询有限公司出具鄂慧博造价鉴定［2017］03号《关于2011年德令哈市保障性住房D1-A-3#楼、D1-A-6#楼基础（±1.00以下）工程造价的鉴定报告》，鉴定范围：D1-A-3#楼、D1-A-6#楼（±1.00以下）基础工程土建施工图所含内容，但不包含保温、门窗、装饰涂料、栏杆扶手工程，鉴定结果：鉴定工程造价为1045236.54元，其中D1-A-3#楼基础工程538604.51元，D1-A-6#楼基础工程506632.03元。产生鉴定费为12075.47元。 再查明，就涉案工程款，原、被告对已支付2670000元均不持异议，被告金安公司、金安青海分公司、蓝图公司认可涉案工程于2013年12月30日交付使用；原告主张欠付工程款为：（签订的书面合同价款3032115元-已付2520000元）＋（零星工程220000元-已付150000元）=1627351.54元，就零星工程，原告未提供证据，被告不认可将零星工程发包给原告，对零星工程该院不予确认。被告认为本案涉案工程包括原告申请做鉴定的正负零以下地基工程在内总工程价款为3032115元。 一审法院认为，原告黄代书作为实际施工人，因未取得相应的建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，故原告黄代书与被告金安青海分公司签订的《建设工程施工合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。《建设工程施工合同》虽无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因原告所建造的工程已于2013年12月30日交付使用，现原告作为案涉工程的实际施工人，请求依据《建设工程施工合同》支付剩余工程价款的合理部分，依法应予支持。因被告金安青海分公司不具备企业法人资格，其民事责任应由被告宜昌金安实业发展有限责任公司承担；同时根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，因被告蓝图公司作为总承包人，将德令哈市2011年保障性住房分别发包给两个公司施工，被告金安青海分公司又将工程肢解后分包给个人，依法构成违法分包，其应就金安公司欠付黄代书的工程款承担给付责任；而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告德令哈市建设局经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，其作为发包方，在欠付被告蓝图公司工程款范围内对原告黄代书承担清偿责任。现被告蓝图公司应支付工程款如下：1、2011年7月15日《建设工程施工合同》约定工程价款为3032115元，现已支付工程款为2670000元，尚未支付工程款为362115元；2、关于原告所申请鉴定的工程的工程款支付问题：D1-A-3#楼、D1-A-6#楼（±1.00以下）基础工程土建施工图所含内容，但不包含保温、门窗、装饰涂料、栏杆扶手工程造价为1045236.54元，该鉴定的工程范围是否包含2011年7月15日《建设工程施工合同》约定工程范围，根据该合同约定的承包范围为：“2011年德令哈市保障性住房工程”D1-A-3#楼、D1-A-6#楼中散水以内主体工程施工（不含屋面防水、保温隔热及外墙涂料、门窗安装、栏杆扶手、水电暖安装，其中屋面保温及水电暖安装的正负零以下预埋由主体施工单位完成），原告申请鉴定的两栋楼的基础工程土建施工图所含内容，并不包含在该合同范围内，故对该部分的工程款被告理应予以支付。综上，被告蓝图公司应向原告支付工程为1407351.54元（362115元+1045236.54元）；3、对于原告请求被告支付逾期付款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告主张以1407352元为基数，按年息6%计算至还请为止的诉求，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至该院判决确定给付之日止予以确定；4、对于原告请求被告支付鉴定费的问题，由于原告主张的合同外超挖深的土建工程，故所产生的鉴定费用应由被告蓝图公司承担。综上,一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告北京蓝图工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄代书工程款1407352元、鉴定费12076元及利息（从2013年12月30日起，以1407352元为基数，按中国人民同期同类贷款利率计算至法院判决确定给付之日止）；二、被告宜昌金安实业发展有限责任公司对上述款项负连带给付责任；三、被告德令哈市城乡和建设局在欠付被告北京蓝图工程设计有限公司工程款范围内对原告黄代书承担清偿责任；四、驳回原告黄代书的其他诉讼请求。本案诉讼费22796元，鉴定费12075.47元由被告北京蓝图工程设计有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，庭审中上诉人蓝图公司认可原审被告德令哈市建设局已付清案涉工程所有款项。蓝图公司、金安公司及黄代书均认可已支付工程款2670000元，尚欠合同工程款362115元（3032115-2670000=362115）。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：被上诉人黄代书主张的基础工程土建施工是否包含在《建设工程施工合同》约定的工程范围内？ 本院认为，根据2011年7月15日《建设工程施工合同》第二条工程承包范围为“散水以内主体工程施工（不含屋面防水、保温隔热及外墙涂料、门窗安装、栏杆扶手、水电暖安装，其中屋面保温及水电暖安装的正负零以下预埋由主体施工单位完成）”，未对基础工程的土建施工另行约定；依据该合同第7.1.3条“乙方应按照标准、规范和设计图纸要求及甲方、监理依据合同发出的指令施工……”、第8.1甲方工作中的8.1.1条“提供施工图，组织设计单位进行设计交底，并组织相关专业人员及乙方参加会审”、第11.1条“主体工程施工至正负零以上时开始付款，施工至正负零付合同总价的25%……”及第13.2.1“乙方需完成的工程量为甲方提供的施工图中所包含的所有工程量……”的约定，亦未对基础工程的土建施工另行约定；且《工程质量保修书》第1.2条“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：地基基础工程、主体结构：地基基础工程规定的合理使用年限……”的约定及蓝图公司提交的地下一层墙体及基础平面布置图，均未对基础工程的土建施工作出另行约定且黄代书亦未提供证据予以证实。故案涉合同应包含基础工程的土建施工部分，原判对此认定不当，应予纠正。经二审查明德令哈市建设局已付清工程款，其不应承担清偿责任；金安公司将案涉工程发包给无建筑资质的黄代书且涉案工程于2013年12月30日交付使用，金安公司应按合同约定承担支付工程款的义务；蓝图公司非合同相对方，不应承担付款责任。原判对前述均认定不当，应予纠正。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误,应予纠正。蓝图公司、金安公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销青海省德令哈市人民法院（2018）青2802民初848号民事判决； 二、上诉人宜昌金安实业发展有限责任公司于本判决生效后起十日内支付被上诉人黄代书工程款362115元及利息（以362115元为基数，自2013年12月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、驳回被上诉人黄代书的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22796元，由黄代书承担16922元，由宜昌金安实业发展有限责任公司承担5874元,鉴定费12076元，由黄代书承担；二审案件受理费22796元，由黄代书承担16922元，宜昌金安实业发展有限责任公司承担5874元。 本判决为终审判决。 审 判 长 巴学农 审 判 员 马建平 审 判 员 彭建玉 二〇一九年六月二十四日 法官助理 马 峰 书 记 员 马绍颖