江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣03民终73号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：罗水明，男，汉族，1967年6月21日出生，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：罗贤勇，江西利元律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江西恒庆建设有限公司，地址江西省高安市。法定代表人：邹小云，公司董事长。委托诉讼代理人：周世敏，江西萍实律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）:黄金星，男，汉族，1960年8月2日出生，住江西省高安市。被上诉人（原审被告）：江西金粮酿造有限公司，地址江西省萍乡市上栗县。法定代表人：吴波，公司总经理。上诉人罗水明、江西恒庆建设有限公司（以下简称“恒庆公司”）因与被上诉人黄金星、江西金粮酿造有限公司（以下简称“金粮公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月13日作出（2018）赣03民终92号民事裁定书，将案件发回江西省上栗县人民法院重审。上诉人罗水明、江西恒庆建设有限公司不服江西省上栗县人民法院（2018）赣0322民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人罗水明及其委托诉讼代理人罗贤勇，上诉人恒庆公司的委托诉讼代理人周世敏，被上诉人黄金星到庭参加诉讼。被上诉人金粮公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗水明上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项判决，依法改判三被上诉人向上诉人支付工程款2722612.55元，即在原判决基础上增加391664.69元；三被上诉人向上诉人支付财产诉讼保全费5000元；被上诉人金粮公司在欠付的工程款范围内对上诉人承担连带付款责任；三被上诉人从上诉人上诉之日起按年利率6%支付拖欠的工程款、保证金、诉讼保全费、鉴定费等费用的利息，直至偿还全部欠款时止。事实与理由：1.一审法院认定黄金星与恒庆公司系挂靠关系，没有事实和法律依据，黄金星是恒庆公司的委托代理人。本案中没有证据证明黄金星与恒庆公司之间存在挂靠关系，但上诉人在庭审过程中提交了《建设施工合同》、《工程施工补充协议》、工程签证单、《刑事控告状》等充分证据证明黄金星系恒庆公司的项目负责人，黄金星的实施与项目有关的行为是代表公司，其行为后果公司应承担。2.原审法院判决认为上诉人所作的涉案工程应在总工程款量扣除8%的管理费合情合理，上诉人认为不符合法律规定。恒庆公司、黄金星没有向上诉人支付任何工程款，属于严重违约，不应收取上诉人已经实际施工的8%的管理费。3.原审法院判决认定施工用水用电、临时设施费、检测费等6项、环保安全文明费9项共计173855.69元应从工程总价中扣除没有法律依据。4.原审法院判决金粮公司不承担付款责任违反法律规定。根据萍乡仲裁委的裁决，金粮公司拖欠恒庆公司的工程款，没有证据证明金粮公司已经付清了拖欠的工程款，罗水明实际施工的工程也包含在金粮公司拖欠的工程款内，发包人金粮公司应在欠付的工程款范围内向罗水明支付工程款。5.上诉人在一审法院申请了财产保全，并向法院交纳了5000元保全费，但一审判决并未判决被上诉人承担财产保全费，违反法律规定。三被上诉人应从从上诉人上诉之日起按年利率6%支付拖欠的工程款、保证金、诉讼保全费、鉴定费等费用的利息，直至偿还全部欠款时止。恒庆公司辩称，上诉请求与理由不能成立，应驳回上诉。黄金星辩称，无答辩意见。恒庆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回罗水明要求黄金星折价补偿工程款，由上诉人恒庆公司承担连带责任的诉讼请求，应由金粮公司承担支付责任；2.撤销一审判决第三项，改判黄金星返还罗水明履约保证金200000元，恒庆公司不承担连带责任；3.撤销一审判决第五项，改判支持黄金星、恒庆公司的反诉请求；4.本案诉讼费由罗水明、金粮公司承担。事实与理由：1.一审法院判决对案涉工程量和工程价款委托程序不合法，事实认定错误，判决上诉人支付工程款233万余元不当，应由金粮公司承担。罗水明虽与黄金星签订《建设施工合同》承包金粮公司工程，但被上诉人并未实际完成合同约定的建设，上诉人对本案工程量与鉴定程序有异议，一审法院未组织双方对工程量进行确定，径行委托鉴定机构对价款进行鉴定，程序违法。案涉工程违反鉴定程序，未通知上诉人参与，上诉人不认可该鉴定意见；案涉工程未经验收，未达到付款条件。2.一审法院错误认定黄金星收取被上诉人490100元全部属于履约保证金，判决黄金星返还、恒庆公司承担连带责任不当。490100元不仅包含履约保证金，还包含一部分本应由罗水明支付的工程款，该款项与履约保证金属两个概念。黄金星收取后并未交至恒庆公司。3.一审法院罔顾客观事实，驳回上诉人的全部反诉请求，判决明显不公。庭审过程中，上诉人向法院提交了大量证据证明案涉工程为包工包料的承包方式，上诉人代罗水明垫付了共计2507134元，该款本应与本诉相互抵消，一审法院错误认定上诉人提交的证据不足以证明上述事实，实属认定错误。黄金星辩称，没有意见。罗水明辩称，黄金星、恒庆公司、金粮公司应承担责任，罗水明施工的工程在恒庆公司承包的工程内，黄金星是恒庆公司的项目负责人，实施的与项目有关的行为是代表公司的，其行为后果应由公司承担，黄金星与恒庆公司均要承担连带责任。罗水明建设施工的项目造价已经鉴定，金额已经确定，根据法律规定，被答辩人应向答辩人支付工程款。一审法院鉴定程序严格依照法律规定，鉴定过程合法，但鉴定意见中对答辩人已经施工的工程造价扣除8%的管理费计算不符合法律规定。关于490100元的履约保证金，黄金星签字确认并在一审庭审中确认，其作为恒庆公司的代理人，恒庆公司应承担返还义务。恒庆公司在一审的反诉请求无事实和法律依据，一审法院处理正确。罗水明在一审起诉请求：1、请求判令解除罗水明与黄金星的《工程施工合同内部合作协议》；2、请求判令恒庆公司、黄金星、金粮公司向罗水明支付拖欠的工程款2722612.55元，违约金54452.25元；3、请求判令恒庆公司、黄金星、金粮公司向罗水明支付拖欠的工程款利息，按年利率6%计算，从2015年3月1日起算至付款为止；4、请求判令恒庆公司、黄金星、金粮公司向罗水明支付30000元鉴定费；5、请求判令恒庆公司、黄金星、金粮公司返还履约保证金500000元；6、本案诉讼费由恒庆公司、黄金星、金粮公司承担。黄金星、恒庆公司在一审的反诉请求：1、判令反诉被告罗水明向反诉黄金星、恒庆公司支付建设施工钢筋款、商品砼款、水电费等共计2507134元；2、判令反诉诉讼费由反诉被告罗水明承担。一审法院认定事实：黄金星与恒庆公司系挂靠关系，2014年11月19日黄金星以恒庆公司名义与金粮公司签订《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》承建金粮公司的办公大楼、宿舍、厂房、车间及绿化亮化和水电安装等工程。2014年12月7日黄金星按与金粮公司签订的合同约定条件，与罗水明签订《工程施工合同内部合作协议》将承包金粮公司的部分工程分包给罗水明，约定工程承包范围：由罗水明承建厂房7幢，水塔1座，其他附属绿化亮化工程双方各一半，总工程量约2000万，以实际发生的工程量签证为准。承包方式：包工包料；付款方式：在签订合同两天内，罗水明向黄金星缴纳履约保证金50万元，罗水明工程量完成250万元时，黄金星在7个工作日返还50万元履约保证金；工程结算方式：按江西省最新定额二类取费和萍乡市施工期间造价信息价执行；协议签订后，罗水明于2014年12月10日支付290100元，2014年12月19日支付200000元，共计490100元履约保证金给黄金星。罗水明实际承建了1#、2#酿酒车间，3#、4#、5#厂房，储水塔和门卫室及围墙土方平整，所建工程量均经黄金星与金粮公司签证认可。罗水明完成约定的250万元工程量后，要求黄金星返还50万元履约保证金并按《工程施工合同内部合作协议》支付工程款，因金粮公司未按与恒庆公司签订《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》付款，导致黄金星未能返还履约保证金和支付工程款，2015年2月12日罗水明停止施工，为此双方产生纠纷。2016年11月15日萍乡仲裁委员会受理恒庆公司与金粮公司建设工程施工合同纠纷，罗水明所建工程亦包含在其中，2017年7月17日萍乡仲裁委员会作出（2016）萍仲裁字第36号裁决书，裁决金粮公司支付恒庆公司工程款及违约金3944135.44元（3866799.45元+77335.99元）。2017年1月10日罗水明向法院起诉，根据罗水明和黄金星的申请，本院委托江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司对罗水明工程总造价进行鉴定，2017年10月26日江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司出具江西金泰[2017]造鉴字第4号鉴定意见书，确认涉案工程扣除总工程量8%的管理费后的总造价为2504803.55元。本案重审期间，黄金星、恒庆公司提起反诉，一审法院一并合并审理。1、黄金星、恒庆公司主张的钢筋款162326元，出具欠条和证明的是况柳春，罗水明不认可，无证据证明该债务与罗水明有关联；2、黄金星、恒庆公司主张的垫付华威混凝土有限公司商品砼款807483元，从本院（2015）栗民福初字第615号民事判决书亦无法证明该商品砼款系罗水明所欠；3、黄金星、恒庆公司主张的垫付民工工资859000元，罗水明欠条没他签字，与其无关，同时也在庭审中查明了欠条形成的经过，系民工要况柳春出具，事后况柳春在宜春报了警；4、黄金星、恒庆公司主张的垫付萍乡宝光建筑器材租赁站钢管款360000元，罗水明不认可，黄金星、恒庆公司未能提供证据钢管系罗水明租赁或用于其工地；5、黄金星、恒庆公司主张的垫付萍乡市中盛桩基有限公司工程款299025元，罗水明不认可，黄金星、恒庆公司未能提供证据证明所做工程系罗水明所建工程。另查明，罗水明系无建筑资质的自然人。一审法院认为，黄金星挂靠恒庆公司，以恒庆公司名义与金粮公司签订《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》，事后得到恒庆公司认可，经萍乡仲裁委员会仲裁确认合同有效。罗水明与黄金星签订《工程施工合同内部合作协议》违反《中华人民共和国建筑法》第29条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2项的规定及《建设工程施工合同》第38.1条和38.2条的约定，该内部合作协议属无效协议。根据合同法规定，协议确认无效后，不影响协议中结算和清理条款的效力，因该协议取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。罗水明所做工程经江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司鉴定，确认涉案工程扣除总工程量8%的管理费后的总造价为2504803.55元，罗水明提出不应扣除总工程量8%的管理费，有悖双方约定的结算条款，一审法院不予采信。恒庆公司提出该鉴定程序违法及不能依据2类工程标准计算取费，恒庆公司未参与选择鉴定机构不是重大瑕疵，不构成程序违法，依据2类工程标准计算是当事人的约定，故对恒庆公司的意见不予采信。黄金星提出不能依据2类工程标准计算取费；施工用水电是建设方提供未收取施工方的任何费用应扣除；所有工程造价表中第四项组织措施费中（1）临时设施费是建设方提供，施工方未搭建。（2）检验试验费等六项，施工方也未做该项工作，第四项第AW项、第FW项均未做，不能套取该费用。江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司函复施工用水电是否建设方提供和已施工项目的临时设施费，检测试验费等六项、环保安全文明费施工单位是否实施需经法院审理认定；经一审法院核实施工用水电由建设方提供，已施工项目的临时设施费，检测试验费等六项、环保安全文明费施工单位未提供证据，证明其已实施，该2项费用共计173855.69元（水电费9项计90334.91元，临时设施费，检测试验费等六项、环保安全文明费9项计83520.78元）应当从工程总造价中扣除，一审法院认定罗水明总工程量造价为2330947.86元。黄金星收取罗水明490100元履约保证金应当予以返还，恒庆公司借用资质给黄金星，应当对折价工程和履约保证金的返还承担连带责任。罗水明诉请判决金粮公司共同承担民事责任，因金粮公司与恒庆公司的建设工程施工合同纠纷经萍乡仲裁委员会仲裁，且罗水明的工程亦包含在内，其民事权利义务已由仲裁裁决书确定，再要求金粮公司对罗水明的工程款承担责任会与仲裁裁决冲突，故对该请求不予支持。罗水明诉请解除协议和判决对方承担违约责任，因协议被确认无效，对该两项诉请亦不予支持。黄金星、恒庆公司请求判决罗水明支付垫付款项，证据不足，罗水明的辩解意见成立，对黄金星、恒庆公司诉请不予支持。金粮公司经合法传唤未到庭诉讼，不影响案件审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条；《中华人民共和国建筑法》第二十九条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、第五十八条、第九十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：一、罗水明与黄金星签订的《工程施工合同内部合作协议》无效。二、黄金星折价补偿罗水明工程款2330947.86元，由江西恒庆建设有限公司承担连带责任，其款在判决生效后三日付清。三、黄金星返还罗水明履约保证金490100元，由江西恒庆建设有限公司承担连带责任，其款在判决生效后三日付清。四、驳回罗水明其他诉讼请求。五、驳回黄金星、江西恒庆建设有限公司的反诉请求。如未在判决书指定期限内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费35272.15元，鉴定费30000元（罗水明垫付的），计65272.15元，反诉费13429元。由黄金星、江西恒庆建设有限公司承担60703.15元，罗水明承担4569元，反诉费13429元由黄金星、江西恒庆建设有限公司承担。在二审指定的举证期限内，上诉人恒庆公司提交如下证据：证据一、销售对账单两份，民事起诉状一份、证据目录一份、工地债权收益权转让协议一份，收款收据一份，转账凭证一份，委托函一份，说明一份，证明截止2015年2月12日，拖欠商品砼款用于1#、2#、3#、5#号楼购买商品砼，应当由罗水明承担。黄金星将工程收益权转让给刘兴文作为代价，要求刘兴文代为支付罗水明拖欠的商品砼款和农民工工资。刘兴文代为支付罗水明拖欠的商品砼款20万元，结合一审已经举证的与华威公司判决书、执行通知书、转账凭证等，可以证明黄金星已经代为付清罗水明拖欠的所有商品砼款807483元，罗水明应当予以返还。证据二、李万生收条一份，金环香转账凭证两份，金环香身份证复印件及说明各一份，证明刘兴文代为支付罗水明拖欠的工资卡30万元，应由罗水明予以返还。证据三、起诉状一份，建筑器材租赁合同一份，萍乡市宝光建筑器材结算表一份，发货单20份，收条一份，证明结合一审已经举证的裁定书和协议，可以证明相应租金等系罗水明施工所产生的，所拖欠的租金都已经由上诉人付清，应当由罗水明承担。罗水明质证认为，恒庆公司提交的上述证据均不是二审程序中的新证据，对三组证据的三性及证明目的均有异议，所有证据均不是这些证据所反映的当事人，也没有在任何的证据上签订确认，这些证据都是恒庆公司、黄金星与其他人往来的证据，上诉人毫不知情，因这些证据所产生的纠纷应由恒庆公司与黄金星及其他人自行解决，与我方无关。黄金星质证认为，对上述证据没有意见。被上诉人金粮公司未出庭，也未向本院提交书面意见，视为放弃质证的权利。本院经审查认为，对于上诉人恒庆公司提交的以上证据，本院结合一审上诉人恒庆公司提交的其他证据综合予以认定。在二审指定的举证期限内，上诉人罗水明、被上诉人黄金星、金粮公司均未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院二审补充查明，2015年1月12日，黄金星、罗水明与李万生、陈平牙签订《工程施工承包协议》，将涉案工程项目的施工转包给李万生、陈平牙，根据一审庭审陈平牙到庭称述的相关事实及李万生、陈平牙对工程施工经过的书面证词，可以证实李万生、陈平牙自2015年1月12日到2015年3月1日，完成金粮公司1#、2#酿酒车间的主体工程以及其他车间总共八栋的人工施工部分。此外，根据罗水明在一审法院的陈述，本案案涉工程罗水明将工程的现场施工管理交由况柳春完成。另查明，自2015年2月左右开始，江西金粮酿造有限公司与江西恒庆建设有限公司因对完成工程量造价产生争议，后未继续组织施工，发包方江西金粮酿造有限公司对涉案工程未组织验收，也未投入使用，涉案工程质量也未经有关质量检验机构确认合格。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。恒庆公司与金粮公司签订的《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》,不违反法律规定，合同合法有效。罗水明与黄金星签订《工程施工合同内部合作协议》违反《中华人民共和国建筑法》第29条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2项的规定及《建设工程施工合同》第38.1条和38.2条的约定，该内部合作协议属无效协议。对于上诉人罗水明提出的上诉请求：一、关于黄金星与恒庆公司是否属于挂靠关系的问题。上诉人罗水明提出一审法院认定黄金星与恒庆公司系挂靠关系，没有事实与法律依据，黄金星应当认定为恒庆公司的委托代理人。本案中，恒庆公司与金粮公司签订《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》均有恒庆公司的法定代表人签字，黄金星作为代理人在上述合同中签字的行为并非《中华人民共和国民法总则》所规定的可认定为委托代理人的行为，并且罗水明在与黄金星签订的《工程施工内部合作协议》时，也均是以个人名义签订，并未要求加盖恒庆公司印章，对此，一审认定并无不当。二、关于是否应当扣除8%的管理费的问题。对于江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司鉴定结论，确认涉案工程扣除总工程量8%的管理费的问题，系根据罗水明与黄金星签订的《工程施工合同内部合作协议》有关结算条款的约定予以确认，该约定并不违法法律规定，故上诉人该上诉理由不能成立。三、关于施工用水电费用、已施工项目的临时设施费，检测试验费等六项、环保安全文明费该2项费用共计173855.69元是否应从工程总价中扣除的问题。因施工用水电由建设方提供，罗水明作为建设方，其应提供水电等设施并承担产生的费用。而已施工项目的临时设施费，检测试验费等六项、环保安全文明费，因施工单位即罗水明未提供证据，证明其已实施，罗水明认为上述费用不应当从工程总造价中扣除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于发包人金粮公司应否在欠付的工程款范围内向罗水明支付工程款的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，对实际施工人的工程价款债权的保护应以建设工程质量合格为前提，应当符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程须经竣工验收合格。本案中，由于上诉人罗水明与黄金星签订的合作协议无效，且建设工程未竣工验收，也未投入使用。故上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。五、关于黄金星、恒庆公司是否应向罗水明支付拖欠工程款、保证金等费用的利息问题。由于上诉人罗水明与黄金星签订的合作协议无效，且建设工程未竣工验收，故上诉人罗水明的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。但对于上诉人罗水明向一审法院缴纳的5000元财产保全申请诉讼费，本案应当予以处理。对于上诉人恒庆公司提出的上诉请求：一、关于上诉人恒庆公司是否应当支付罗水明工程款233万余元的问题。上诉人提出被上诉人罗水明未实际完成合同约定的工程建设，一审法院在没有组织各方当事人进行现场确定工程量的前提下就直接委托鉴定机构对工程价款进行鉴定，且鉴定也未通知上诉人恒庆公司参加，属于程序违法。一审法院委托江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司对本案涉案工程进行司法鉴定程序并无不当，并且该鉴定对初步鉴定意见还征求了双方当事人的意见，即使鉴定机构未征求上诉人恒庆公司的意见，但鉴定机构依据签证单所作出的鉴定并不违反有关规定。对于案涉工程是否应当待工程检验合格后按照工程量支付工程款的问题，虽然涉案工程未经验收，但是依照合同法的有关规定，协议确认无效后，不影响协议中结算和清理条款的效力，因该协议取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。故此，上诉人提出涉案工程未经验收合格，未达到付款条件的理由不能成立。二、关于履约保证金是否应当返还及上诉人应否承担连带责任的问题。根据黄金星与罗水明签订的《工程施工合同内部合作协议》的约定，完成约定的250万元工程量后，要求黄金星返还50万元履约保证金并按《工程施工合同内部合作协议》支付工程款，因此，由于黄金星违反双方合同的约定，其应当返还罗水明实际支付的履约保证金490100元，作为违法转包人，恒庆公司承担连带责任并无不当。三、关于上诉人恒庆公司的反诉请求能否支持的问题。上诉人恒庆公司提出，在一审审理过程中向法院提交了大量证据证明案涉工程为包工包料的承包方式，在本案争议发生前，上诉人代罗水明垫付了本应由罗水明支付的建设施工期间内发生的钢筋款、桩基款、商品硂款、农民工工资、水电费等共计2507134元，应将本诉与反诉相互抵消。对此，本院认为：1、关于上诉人恒庆公司向上栗县华威混凝土有限公司支付的混凝土货款807483元。根据上诉人恒庆公司在一审提交的证据有：上栗县人民法院（2015）栗民福初字第615号民事判决书认定的事实，华威公司向江西金粮酿造有限公司工程提供混凝土，从2015年1月2日至2015年2月12日，华威公司提供混凝土3066立方米，货款共计854015元，一审法院判决由恒庆公司支付混凝土货款754810元，违约金22634元，该案生效后，一审法院共计执行上诉人恒庆公司807483元，并有一审法院执行通知书及银行付款凭证为证；此外，从二审上诉人补充提交的两份华威公司销售对账单可以证实，对账单所对应的车间厂房系罗水明实际承建1#、2#酿酒车间，3#、5#厂房，属于鉴定意见中罗水明施工范围，并且华威公司发货的时间也与罗水明的施工时间相吻合。根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。由于本案罗水明与黄金星签订的合作协议明确约定，罗水明的承包方式为包工包料，在恒庆公司一审及二审中提供相关支付混凝土货款的情况下，作为一审的反诉被告罗水明，依据法律规定，对其抗辩意见也负有举证证明责任，但罗水明在一审、二审程序中，均未能举证反驳对方的主张，对此，其应当承担对其不利的法律后果。据此，对上诉人恒庆公司代为支付给华威公司的混凝土货款807483元应当在涉案工程款中予以品除。2、关于农民工工资款859000元。根据一审上诉人提交一份欠条，出具欠款人为况柳春，内容为“今欠到萍乡市上栗工业园开发区动漫工业园27号工程工地民工工资捌拾伍万玖仟元整（小写859000元）此款由罗水明、况柳春所做工程款内扣除。欠款人况柳春，2015年3月30日”。根据2018年6月13日一审法院对罗水明的询问笔录中罗水明陈述况柳春是其请来管理工地的，但况柳春在一审、二审均未出庭，本院无法核实其真实性，实际欠付情况也无法核实，由于罗水明与黄金星在涉案工程施工过程中又存在合作关系，因此，上诉人恒庆公司提出已代罗水明支付的拖欠农民工工资的证据的形式要件不完备，本院也无法核实其真实性，其证据的证明效力不足。即使罗水明拖欠以上农民工工资，也属于另一法律关系，实际施工人可以另案主张。3、关于上诉人恒庆公司向萍乡市宝光建筑器材租赁站支付的钢管租赁费360000元的问题。在一审中，恒庆公司提交了以下证据：一、萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初378之二民事裁定书一份，证明安源区人民法院受理宝光租赁站诉卢仕汉、付绍金以及恒庆公司租赁合同纠纷一案，安源区人民法院对恒庆公司采取保全措施，冻结其银行存款人民币400000元；二、宝光租赁站与恒庆公司签订的协议书，证明双方达成协议，恒庆公司一次性支付钢管租赁费360000元。卢仕汉出具的书面证明称，其于2015年元月1日起在宝光租赁站租赁钢管等配件，用于李万生承包黄金星、罗水明的江西金粮酿造有限公司工程项目部的清包工程内外架搭设。在二审程序中，上诉人恒庆公司补充以下证据：1、宝光租赁站起诉恒庆公司民事起诉状，证明拖欠租赁金356148元及滞纳金；2、建筑器材租赁合同，证明租赁器材用于江西金粮酿造有限公司工程工地；3、宝光租赁站发货单20份，证明从2015年1月3日起宝光租赁站开始发货至2015年1月20日。4、宝光租赁站出具的收条一份，证明收到恒庆公司支付的36万元租赁费。根据以上证据，从租赁器材所使用的工地、发货时间等可以证明所租赁的钢管、扣件用于罗水明施工的工地。因此，根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。由于本案罗水明与黄金星签订的合作协议明确约定，罗水明的承包方式为包工包料，在一审及二审程序中，反诉被告罗水明也未能提供足以反驳的证据证明。故此，结合以上恒庆公司提供的证据，可以达到恒庆公司代为支付宝光租赁站器材租赁费360000元的证明目的。4、关于钢筋款是否应当品除的问题。2015年1月19号况柳春出具欠条，内容为“今欠到大邦工贸有限公司钢筋款壹拾玖万陆仟陆佰零陆元整（小写196606.00元）此据，今欠人萍泉酒厂工地况柳春”。在此欠条上注明：罗水明已付75000元，况柳春已付25000元，黄金星已付96606元；此外况柳春在同日还出具一份欠条，欠萍乡大邦工贸有限公司钢筋款49681元整。以上两份欠条的出具人况柳春在本案一审、二审审理中均未出庭，本院无法核实欠条的真实性，恒庆公司是否代为支付以上款项，也无充分的证据予以证实，对此，本院不予认定。5、关于桩基款是否应当品除的问题。根据2015年1月6日萍乡市中盛桩基工程有限公司与黄金星、罗水明签订的《机械桩施工协议》、以及萍乡市中盛桩基工程有限公司出具的“江西金粮酿造有限公司机械桩基础”、“江西恒庆建筑有限公司1#、2#、3#楼机械挖孔验收记录3份”、“江西金粮酿造有限公司机械桩对账单”，拟证明施工的工地楼号为1、2、3、4号仓库及1#、2#、3#楼，总工程款为639625元，但该工程款对账单罗水明不予认可，对以上证据的真实性本院也未能确认，恒庆公司是否已经代为支付以上款项亦无充分有力的证据予以证实。故此，上诉人恒庆公司提交的证据不足，达不到其证明目的，其该项请求本院不予支持。综上所述，上诉人恒庆公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；上诉人罗水明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院对上诉人罗水明向一审法院缴纳的5000元财产保全申请诉讼费未处理，本案予以认定。一审判决认定部分事实错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省上栗县人民法院（2018）赣0322民初715号民事判决第一、三、四项，即“罗水明与黄金星签订的《工程施工合同内部合作协议》无效”、“黄金星返还罗水明履约保证金490100元，由江西恒庆建设有限公司承担连带责任，其款在判决生效后三日付清”、“驳回罗水明其他诉讼请求”；二、变更江西省上栗县人民法院（2018）赣0322民初715号民事判决第二项，即由“黄金星折价补偿罗水明工程款2330947.86元，由江西恒庆建设有限公司承担连带责任，其款在判决生效后三日付清”变更为“黄金星折价补偿罗水明工程款1163464.86元（2330947.86-807483-360000），由江西恒庆建设有限公司承担连带责任，其款在判决生效后三日付清”；三、撤销江西省上栗县人民法院（2018）赣0322民初715号民事判决第五项；四、驳回黄金星、江西恒庆建设有限公司的其他反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费35200元，鉴定费30000元（罗水明垫付的），财产保全费5000元，反诉费13429元；二审案件受理费30625.53元。以上总计114254.53元，由黄金星、江西恒庆建设有限公司承担57127.27元，罗水明承担57127.27元。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 严林伟审判员 黄 薇二〇一九年六月十四日法官助理曾娜书记员彭双