安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0291民初1380号 原告：芜湖方兴门窗装饰有限公司，住所地安徽省芜湖市高新技术开发区**，统一社会信用代码91340200571781314M。 法定代表人：方世周，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱孝旭，安徽宇浩律师事务所律师。 被告：芜湖经开区宜居投资有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区管委会大楼**，统一社会信用代码913402005872409856。 法定代表人：李邦龙。 第三人：汤必帮，男，1966年3月7日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 第三人：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路**，统一社会信用代码911306007006711044。 法定代表人：李宝忠，董事长。 委托诉讼代理人：谢燕，公司员工。 第三人：安徽宝翔建设集团有限责任公司，住，住所地安徽省南陵县籍山镇籍山路南侧中央商业广场****一社会信用代码91340200149579719N。 法定代表人：崔玉宝。 委托诉讼代理人：王珍，公司员工。 第三人：安徽丰利达建设有限公司，住所地安徽省，住所地安徽省芜湖市鸠江区官陡街道十里社区创业园**楼**代码91340207149577393C。 法定代表人：马建。 芜湖方兴门窗装饰有限公司与芜湖经开区宜居投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。芜湖方兴门窗装饰有限公司的委托诉讼代理人朱孝旭、河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设公司）的委托诉讼代理人谢燕、安徽宝翔建设集团有限责任公司（以下简称安徽宝翔公司）的委托诉讼代理人王珍到庭参加诉讼，芜湖经开区宜居投资有限公司、安徽丰利达建设有限公司（以下简称安徽丰利达公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 芜湖方兴门窗装饰有限公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告芜湖经开区宜居投资有限公司在欠付的建设工程价款范围内对第三人汤必帮欠付原告的工程款950000元承担支付责任。事实和理由：1.原告系由被告发包的位于芜湖经济技术开发区九华北路东公租房项目工程中1#、4#、5#楼铝合金门窗工程的实际施工人。2012年7月，第三人河北建设集团股份有限公司中标承建了由芜湖经开区宜居投资有限公司发包的位于芜湖经济技术开发区九华北路东公租房项目。随后，河北建设公司将该工程整体转包给第三人安徽宝翔建设集团有限公司，宝翔公司又将部分工程肢解分包给第三人安徽丰利达建设有限公司，丰利达公司承接部分工程后，第三人汤必帮成为案涉1#、4#、5#号楼的实际施工人。第三人汤必帮随后与原告签订《门窗制作安装合同》，将案涉1#、4#、5#号楼的铝合金门窗工程分包给原告。根据上述转包、违法分包关系我们可以得知，原告系被告发包工程中的1#、4#、5#楼铝合金门窗制作安装工程的实际施工人，负责上述楼栋的铝合金门窗制作、安装。2.原告所承包铝合金门窗制作安装工程已经竣工验收,且亦与第三人汤必帮完成结算，第三人汤必帮尚欠原告工程款95万元。2017年11月13曰，第三人汤必帮与原告就案涉工程九华北路1#、4#、5#楼铝合金门窗已完成的工程量进行了决算，确认涉案工程款总价合计513.02万元，已累计支付418万元，尚欠原告合同价款为95.02万元，后第三人汤必帮于2018年2月8日以个人名义向原告出具一张欠条，确认第三人尚欠原告工程款95万元，但一直并未支付。2018年6月11日，原告以第三人河北建设集团和第三人汤必帮为被告诉至安徽省芜湖经济技术开发区人民法院要求其承担支付工程款的义务。经安徽省芜湖经济技术开发区人民法院一审、芜湖市中级人民法院二审判决，查明了原告系案涉九华北路1#、4#、5#楼铝合金门窗工程的实际施工人的事实，第三人汤必帮应当向原告支付相应工程款，但判决生效后，第三人汤必帮一直未能履行判决义务，同时由于原审中未将发包人经开区宜居公司作为被告提起诉讼，故本案成讼。综上，原告作为案涉工程的实际施工人，一直未能足额从第三人汤必帮除获取工程价款，且第三人汤必帮始终以上一级承包人未及时付款为由拖延履行债务，现原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》，要求被告经开区宜居公司作为发包人在在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任，有事实和法律依据，恳请贵院在查明事实的基础上，判决支持原告的各项诉请！ 芜湖经开区宜居投资有限公司未到庭也未提交答辩意见。 第三人汤必帮未到庭。 第三人安徽丰利达建设有限公司未到庭。 第三人河北建设集团股份有限公司述称，1.原告不是实际施工人，不符合实际施工人的条件，不能适用建设工程施工合同司法解释二第24条的规定提起诉讼。2.涉案项目的最终审计结果尚未出来，无法确定工程造价。3.根据与被告的施工合同中的合同金额以及合同中关于付款比例的约定，公司完全按照合同约定付款，没有拖欠工程款。 第三人安徽宝翔建设集团有限责任公司述称：1.涉案项目的最终审计结果尚未出来，无法确定工程造价。2，根据宝翔公司与河北建设集团股份有限公司以及丰利达公司付款条件的约定，宝翔公司完全按照合同约定支付了丰利达公司的工程款。 本院经审理查明：2012年7月，河北建设公司中标承建了原告发包的芜湖经济技术开发区九华北路东公租房项目。随后，河北建设公司将该工程整体转包给安徽宝翔公司，安徽宝翔公司又将部分工程分包给安徽丰利达公司，安徽丰利达公司将上述公租房项目中的1#、4#、5#号楼工程交给汤必帮实际施工。汤必帮随后与原告签订《门窗制作安装合同》，约定由原告完成项目中1#、4#、5#号楼的铝合金门窗安装工程。2017年11月13曰，汤必帮与原告进行决算，确认案涉合同工程款总价合计513.02万元，已累计支付418万元，尚欠原告合同价款为95.02万元。汤必帮于2018年2月8日以个人名义向原告出具一张欠条，确认尚欠原告工程款95万元，但一直并未支付。2018年6月11日，原告以第三人河北建设集团和第三人汤必帮为被告诉至安徽省芜湖经济技术开发区人民法院要求其承担支付工程款的义务。经本院作出（2018）皖0291民初2678号民事判决书，判决汤必帮向原告支付工程款950000元及利息。判决生效后，汤必帮未履行生效法律文书所确定的给付义务，故原告诉讼来院。 本院另查明：案涉芜湖经济技术开发区九华北路东公租房项目的决算工程款正在审计之中，被告已履行了其按工程进度支付工程款的合同义务。 以上事实有（2018）皖0291民初2678号民事判决书、（2018）皖02民终2291号民事判决书以及原告、第三人的陈述等证据在卷予以证实。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，原告起诉要求被告承担责任的前提是发包人欠付转包人或者违法分包人工程款。但转包人河北建设公司和分包人安徽宝翔公司均表明被告已经按照合同约定，根据工程进度支付了超额的工程款。原告也自认，目前案涉工程的造价款仍在审计之中，没有形成决算报告。因此，在工程造价款尚未审计决算之前，无法确定原告是否欠付工程款，故原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告芜湖方兴门窗装饰有限公司的诉讼请求。 案件受理费6650元，有原告芜湖方兴门窗装饰有限公司自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  蒋卫斌 二〇一九年六月十一日 书记员  冯争利 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”