河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初3270号原告：张小银，女，汉族，1981年5月21日出生，住郑州市金水区。被告：郑州商骄实业有限公司，住所地：新郑市仓城路与新烟路交叉口西南角。统一社会信用代码：91410184MA451AMCXK.法定代表人：邢胜利，总经理。联系电话：18101******。被告：邢胜利，男，汉族，1960年7月29日出生，住河南省商丘市。原告张小银诉被告郑州商骄实业有限公司、邢胜利建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张小银，被告邢胜利及其作为被告郑州商骄实业有限公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张小银向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告退回原告的工程保证金及损失330000元；2.请求法院依法判决被告向原告支付自2018年12月29日起本金300000元按月息2分至收到还款日为止所产生的利息；3.本案一切诉讼费及律师费用由被告承担。事实与理由：2018年9月13日，刘玉山代表张小银、刘泽裕、王庆华、刘玉山四人与郑州商骄实业有限公司、法定代表人邢胜利签订《新郑仓城路综合农贸市场工程框架协议》，约定：张小银、刘泽裕、王庆华、刘玉山四人每人出资10万元，交给郑州商骄实业有限公司定金40万元，在2018年10月8日之前进场施工，两个月内签订正式合同并全额退回保证定金，并且协议继续生效。从协议签订后至今六个月，工程仍没有开工。我们多次找被告公司法定代表人邢胜利，要求退还保证金。被告及担保人邢胜利于2019年1月15日写下退还保证金的承诺书。二被告给原告造成经济上的巨大损失，现不得已诉至贵院。恳求贵院依法裁定，以维护原告的合法利益。被告邢胜利及其作为被告郑州商骄实业有限公司的法定代表人辩称：1.原告没有按合同约定交纳合同意向金，违反合同约定在先。答辩人已经退还原告12.4万元，原告起诉要求退还33万元没有依据。原告的合伙人刘玉山于2018年9月13日与被告签订《新郑市仓城路综合农贸市场工程框架协议》，协议约定，原告合伙人刘玉山承建该项目的消防、电梯、空调工程，原告合伙人刘玉山在合同签订后交付40万元合同意向金。如原告不能按时进场，造成正式协议无法签订的，则及时退回定金并包赔损失。框架协议签订后，原告及合伙人仅交付被告30万元。2018年9月21日，答辩人在原告合伙人刘玉山的强烈要求下，又退回定金20万元。因此，原告没有按框架协议的约定交付40万元意向金，违反合同约定在先，并不存在被告赔偿损失问题。后来由于工程项目政府审批手续办理问题，导致工程没有签订正式的施工合同，导致合同目的无法实现，双方应该先解除合同。答辩人又陆续退还原告方2．4万元。答辩人仅欠原告17．6万元。由于原告数次采用过激手段，到答辩方单位讨要定金，答辩人被迫向原告承诺了33万元的工程保证金和损失，现答辩人应退还的保证金，应按实际收到的款项和应退款的金额计算。2、原告起诉要求的利息也应按实际本金计算。3、赔偿违约金自框架协议签订至今，原告没有按框架协议约定交齐40万元定金，已违反合同约定在先，从而导致框架协议内容无法实现，无法签订正式合同。在原告还未交齐项目意向定金的情况下即要求答辩人退还部分定金，证明原告已不打算履行正式合同。答辩人按照原告的要求进行部分退款。因合同没有约定利息，答辩方给原告出具的愿意承担月息2分的利息，就是答辩方向原告支付利息作为赔偿原告的损失。4、答辩人不应承担律师费用。合同中没有约定答辩人承担律师费用，原告要求答辩人承担原告聘请律师的费用没有依据。综上，恳请法院查明事实，被告应按照实际发生金额退还原告本金和利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经庭审示证、质证、调查、辩论，本院对案件事实认定如下：2018年9月13日，刘玉山（乙方）与郑州商骄实业有限公司（甲方）签订《新郑市仓城路综合农贸市场建设工程框架协议》，约定，乙方承包新郑市仓城路综合农贸市场建设工程中的消防、防水防腐、电梯、冷暖空调施工，包工、包料，乙方自愿同意本合作意向书内容签字盖章之日，交甲方定金40万元。甲方确保乙方在2018年10月8日前进场施工；甲方如不能确保按时进场，造成正式协议无法签订的，则及时退回定金并包赔乙方损失。框架协议签订后，原告张小银分别于2018年9月17日、9月20日、9月21日，通过手机银行向被告郑州商骄实业有限公司分别转款10万元，三次共30万元。被告郑州商骄实业有限公司收到刘玉山支付的金额后，于2018年9月21日给刘玉山出具了收据，内容为：“兹收到刘玉山交来仓城路农贸市场四个单项工程预定金人民币肆拾万￥400000.00元收款人：李素芹收款单位：郑州商骄实业有限公司。”收据加盖有“郑州商骄实业有限公司财务专用章”。随后，刘玉山以有急事需用资金为由，向被告郑州商骄实业有限公司提出提前退出10万元，被告郑州商骄实业有限公司随即通过手机银行向刘玉山转款10万元，刘玉山给被告郑州商骄实业有限公司出具了“今收到郑州商骄置业退回予定金贰拾万元整。刘玉山2018年9月21日”的收条。框架协议约定的进场施工期限（2018年10月8日前）届满后，被告郑州商骄实业有限公司未能让乙方刘玉山进场施工。2018年11月23日，被告郑州商骄实业有限公司通过手机银行向刘玉山转款1万元。2018年12月19日，被告郑州商骄实业有限公司通过手机银行向原告张小银转款1万元。2018年12月29日，被告郑州商骄实业有限公司向原告出具《关于欠张小银项目保证金到期未退还的承诺》，内容为：“我公司位于新郑市仓城路的综合农贸市场收到张小银项目保证金，除去退还的部分款项，加上违约金造成的损失，还欠33万元，承诺12月28日还完，但由于公司资金回拢困难，至今天也没有凑够这笔款项。公司出于对张小银的愧疚，又给对方造成了一定的损失，公司将账上仅有的2000元算做这几天的损失，不算在33万元之内，只是表示我公司对张小银女士到期未还款而做的诚意。接下来，我公司会继续努力筹集这笔资金，争取早日归还张小银女士。同时也请对方能够给予谅解。公司预在元月7日归还张小银至少10万元。剩余23万元14日还完。这期间给对方造成的损失，按日千分之五的违约金具时计算，违约金从今日到还款日为止计算。”被告郑州商骄实业有限公司于当日通过手机银行向原告张小银转款2000元。2019年1月15日，被告郑州商骄实业有限公司向原告出具《我公司关于未退还保证金的承诺》，内容为：“我公司位于新郑市仓城路的综合农贸市场项目收到张小银汇来的保证金30万元，合同约定10月8日退还。近期，由于我公司资金回笼遇到困难，对于该退还的保证金至今未有退还。我公司争取将此保证金早日全部退还。30万元的保证金自愿承担月息2分的利息，自2018年12月29日算起，至对方收到款为止。另：因协议约定，因未及时退还，自愿承担4.2万元作为违约赔偿损失。现已付对方1.2万元，余下3万损失赔偿金和30万元共33万元一起归还。如不归还，我公司和担保人自愿承担法律责任。注：自交款之日起至今，我公司与交款人张小银还款其他承诺手续全部收回或作废，以2019年1月15日为准。郑州商骄实业有限公司2019年1月15日。”该承诺书结尾处加盖“郑州商骄实业有限公司”公章，邢胜利在该承诺书中的“担保承诺人：”处和“身份证号：”处分别写上“邢胜利”、“”。同日，被告郑州商骄实业有限公司法定代表人邢胜利出具一份《还款计划书》，约定就其公司收到的项目保证金一事，之前该公司给张小银打的条继续有效。在未归还之前，其公司愿意承担月2%的利息。按其公司收入情况，三月底前全部退还。2019年2月21日，郑州商骄实业有限公司（甲方）与刘玉山（乙方）、张小银（丙方）协商签订《新郑市仓城路综合农贸市场工程框架协议补充协议》，内容为，原协议乙方签署人由刘玉山变更为丙方张小银，并享有原协议同等的法律权利和义务。甲乙双方因此项目应当签署的所有文件、合同、资料均由丙方张小银签署。本协议和原协议具有同等的法律效益和权利。本院认为：被告郑州商骄实业有限公司在于2018年9月13日与刘玉山签订《新郑市仓城路综合农贸市场建设工程框架协议》后，在约定的进场施工期限（2018年10月8日前）内未能让乙方刘玉山进场施工，其公司应依框架协议的约定及时退回定金并包赔乙方损失。由于甲方郑州商骄实业有限公司与乙方刘玉山及丙方张小银协商签订了《新郑市仓城路综合农贸市场工程框架协议补充协议》，三方一致同意框架协议的乙方签署人由刘玉山变更为丙方张小银，丙方张小银享有框架协议中乙方刘玉山同等的法律权利和义务。《新郑市仓城路综合农贸市场工程框架协议补充协议》的签订，应视为原告张小银、被告郑州商骄实业有限公司和乙方刘玉山对原告张小银此前多次催促被告郑州商骄实业有限公司，要求其公司退回定金并包赔原告损失行为的追认、认可。在原告张小银催促、要求被告郑州商骄实业有限公司退还其通过手机银行转款汇付的30万元定金及损失时，被告郑州商骄实业有限公司给原告先出具了《关于欠张小银项目保证金到期未退还的承诺》，之后又出具了《我公司关于未退还保证金的承诺》，表示其公司对收取原告张小银的“30万元的保证金自愿承担月息2分的利息，自2018年12月29日算起，至对方收到款为止。”并注明，“自交款之日起至今，我公司与交款人张小银还款其他承诺手续全部收回或作废，以2019年1月15日为准。”被告郑州商骄实业有限公司在该承诺中并表示，其公司“自愿承担4.2万元作为违约赔偿损失。现已付对方1.2万元，余下3万损失赔偿金和30万元共33万元一起归还。如不归还，我公司和担保人自愿承担法律责任。”被告郑州商骄实业有限公司给原告出具的《关于欠张小银项目保证金到期未退还的承诺》和二被告给原告出具的《我公司关于未退还保证金的承诺》均系被告方的真实、自愿的意思表示，《关于欠张小银项目保证金到期未退还的承诺》已被其后的《我公司关于未退还保证金的承诺》所取代。自2019年1月15日起，原、被告双方应当按照二被告向原告出具的《我公司关于未退还保证金的承诺》履行。根据被告出具的《我公司关于未退还保证金的承诺》和《还款计划书》的约定，被告郑州商骄实业有限公司应当在2019年3月底之前退还原告30万元定金及其利息（自2018年12月29日算起，按月利2分计付至还清30万元之日为止），并向原告支付违约赔偿损失款4.2万元中的下余款3万元。被告郑州商骄实业有限公司在2019年3月底之前未按承诺的金额支付原告，属违约行为，应承担违约责任；被告邢胜利作为担保承诺人，应依法承担连带担保责任。被告邢胜利承担保证责任后，依法有权向债务人郑州商骄实业有限公司追偿。二被告辩称“由于原告数次采用过激手段，到答辩方单位讨要定金，答辩人被迫向原告承诺了33万元的工程保证金和损失”的观点缺乏相应的证据予以支持，本院不予采纳。二被告其他辩驳观点不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州商骄实业有限公司应当于本判决生效后十日内退还原告张小银30万元定金，并自2018年12月29日起，按年利率24%向原告支付该30万元的利息，至还清30万元之日为止；二、被告郑州商骄实业有限公司应当退还原告张小银损失赔偿金3万元，于本判决生效后十日内付清；三、被告邢胜利对本判决第一项和第二项给付金额和内容承担连带清偿责任；四、被告邢胜利承担连带清偿责任后，有权向被告郑州商骄实业有限公司追偿。如果未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为6250元，减半收取3125元，由被告郑州商骄实业有限公司负担，被告邢胜利负连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  岳宏欣二〇一九年六月二十日书记员  季金灿