河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终1222号上诉人(原审被告):孙新建，男，汉族，1967年2月10日出生，住许昌县。被上诉人(原审原告):张可，男，汉族，1981年8月7日出生，住许昌县。委托诉讼的代理人：任会强，许昌市建安区初众法律服务所法律工作者。原审被告:许昌市第二建设（集团）有限公司。住所地许昌市吴庄巷**。法定代表人：宋聚才，任公司总经理。委托诉讼代理人：周峥，河南天欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李韶华，河南天欣律师事务所实习律师。原审被告:鄢陵县柏梁镇人民政府。。住所地鄢陵县柏梁镇法定代表人：金俊山，任镇长。上诉人孙新建因与被上诉人张可、原审被告许昌市第二建设（集团）有限公司（以下简称许昌二建公司）、原审被告鄢陵县柏梁镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙新建，被上诉人张可的委托诉讼代理人任会强，原审被告许昌二建公司的委托诉讼代理人周峥、李韶华到庭参加诉讼。原审被告鄢陵县柏梁镇人民政府经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙新建上诉请求：一、请求判令撤销许昌市建安区人民法院(2018)豫1003民初3345号民事判决书，或依法改判上诉人承担129637元的工程款。二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决未查明本案客观事实，被上诉人张可未依照合同完全履行合同义务，应将其未完成部分的工程款予以扣除。合同约定共同认可合同总金额为484564元，但在施工过程中，被上诉人未完全按照合同约定进行施工，如使用工地的建筑材料、未按约定移交施工图纸等，在一审中被上诉人张可也对使用工地材料的事实予以认可。实际上，被上诉人张可应当扣除的工程款包括:二建公司供应的落水管28000元、安装费3500元(被上诉人该部分未施工，不应支付)、其他材料30153元(含坐便器、管子等)、工地材料费用暂记3000元、资料费2984元、保修金15290元，也就是说，被上诉人实际施工产生的总工程款应为401637元。合同履行过程中，上诉人已向其支付272000元，目前上诉人孙新建仅下欠被上诉人的工程款暂记为129637元。此前，上诉人曾与被上诉人张可结算过下余的工程款，并向其出具了借条，该借条上也载明了欠款的金额为13万元。一审诉讼中，被上诉人未提交相关证据证明其施工部分已经经过上诉人及监理单位的验收，也未将施工所涉的图纸向上诉人交付。即便已将大部分工程施工完毕，但仍不能说明其使用工地材料的具体价值。二、一审判决上诉人支付利息无法律依据，且质保金应当自质保期满后再予以支付。根据一审法院认定事实，双方所签订的合同系无效合同，合同中根本未就违约金问题做出明确约定，一审法院又超出合同约定的认定被上诉人应当支付利息，与其作出合同无效的认定自相矛盾。再者，一审法院裁量以2016年12月1日起为计算利息的起点根本没有事实根据。退一万步讲，即便人民法院判令上诉人支付相应利息，也应当核实本案涉案工程验收、决算及工程备案结束、资料存档移交完毕的时间节点，并以此为根据计算利息。迄今，该工程的质保期尚未期满。被上诉人张可辩称，被告孙新建主张的应从涉案工程款中扣除的其他项目费用部分，因其并未提交充分有效的证据证明其主张成立，且原告也不予认可，二审期间孙新建仍提供不出充分有效的证据。答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉理由均不能成立，恳请依法驳回其上诉。许昌二建公司述称，本案为上诉人与被上诉人之间的纠纷，与许昌二建公司没有关联。鄢陵县柏梁镇人民政府未到庭，亦未发表陈述意见。张可向一审法院起诉请求：依法判决被告孙新建向原告支付下余承包款166789元及利息（自工程竣工之日起至付清欠款之日止，按银行同期贷款利率计算），判决被告许昌二建公司、鄢陵县柏梁镇人民政府对涉案款项承担连带支付责任；同时由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月29日，被告许昌二建公司作为甲方，被告孙新建作为乙方签订《公司内部工程管理承包合同》一份，合同约定被告许昌二建公司同意根据公司规定以被告孙新建为项目总负责对位于黄龙新型农村社区，工程名称为鄢陵县黄龙新型农村社区A-01、03、04、05、06、07、08楼的工程进行施工。2012年8月10日，被告许昌二建公司作为发包人、被告孙新建作为承包人签订建设工程施工合同一份。合同约定由被告许昌二建公司承建的鄢陵柏梁镇黄龙新型农村社区项目A-01、03、04、05、06、07、08号楼的土建、水、电工程转包给被告孙新建；工程开工日期为2012年8月16日，竣工日期为2013年6月16日；合同价款为18651454．41元；合同另约定了其他事项。被告许昌二建公司在该合同尾部发包人处加盖了其公司的合同专用章，尚新才在该公司法定代表人处进行了签字，被告孙新建在承包人委托代理人处亦进行了签字捺印。2015年7月10日，被告孙新建作为甲方、原告张可作为乙方签订合同书一份。合同约定由被告孙新建承包的黄龙社区A03-A06号楼工程转包给原告张可施工；承包方式为包工、包料、包质量、包进度；承包范围包括外墙、空调、出墙孔的预埋，还包括安全文明施工，临时用电的维修；承包价格为A03-A06号楼，每平方按预算的75％付给乙方工程款；付款方式为主体框架结顶付总价的10％，主体验收完成付总价的10％，电线敷设完成付总价的30％，给排水完成付总价的20％，水电暖验收合格付总价的10％，工程决算后付至决算总价款的90％，工程备案结束、资料存档移交完成付至决算总价款的97％，质保期结束后保修金付完。合同另约定了其他事项。原告及被告孙新建均在该合同的落款处进行了签字确认。现涉案工程已经竣工验收，被告孙新建共向原告支付工程款27．2万元（其中15万元系通过被告许昌二建公司直接支付给原告）。另查明，在原告第一次将被告孙新建与许昌二建公司作为共同被告的建设工程分包合同纠纷一案（原告于2018年5月28日撤回该次起诉）的庭审过程中，原告及被告孙新建均认可该涉案工程（即原告承包的工程量）的总价款为484564元，同时原告同意从该工程款中扣除排水管费用1．38万元、开关费用7260元、断路器费用14284元、洁具费用12320元，（四项费用共计47664元）；被告孙新建承认其没有施工资质；被告许昌二建公司承认其为涉案工程的总承包方。在本次审理过程中，被告许昌二建公司认可其与柏梁镇政府并无直接的合同关系。2012年7月30日，许昌恒达公司作为发包人，许昌二建公司作为承包人签订建设工程施工合同一份。合同约定由被告许昌二建公司承建鄢陵柏梁镇黄龙新型农村社区一标项目A-01～20、24～28，共25栋，二标项目B-01～08、15～17，共11栋，三标项目B-09～13、C-18、20、服务中心、文化中心、超市、幼儿园、小学、老年公寓，共13栋等项目的建设工程施工事项。被告柏梁镇政府系涉案工程的建设单位，其项目负责人为郑玉琪（任该镇副镇长）。2019年1月8日，在本院对其询问笔录中，其称柏梁镇政府虽然开发涉案工程项目，但和许昌恒达公司签的有代建合同，该工程所有债务都由许昌恒达公司承担。具体结算柏梁镇政府只针对许昌恒达公司，已经向许昌恒达公司支付了两个多亿将近三个亿的工程款，还剩很少一部分大概几百万未结算完。一审法院认为，分包单位将其承包的建设工程再分包与他人签订合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此外，在诉讼过程中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除非法律另有规定，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担相应的不利后果。关于本案案由的界定即本案纠纷为建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。该院认为，从法律规定的角度及立法目的来说，建设工程合同本质上也是承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，而承揽其他项目的则为承揽合同。《中华人民共和国建筑法》第2条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。结合本案纠纷的性质，双方所诉争的标的即为房屋建筑及其附属设施的建造，故本案纠纷案由应为建设工程合同纠纷，而非承揽合同纠纷。本案中，被告许昌二建公司作为涉案工程的承包人，将其承包的工程转包给不具备建筑资质的被告孙新建，后被告孙新建又将其承建的部分工程分包给同样不具备建筑资质的原告张可，根据《中华人民共和国建筑法》第29条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，被告许昌二建公司与被告孙新建之间所签订的建设工程合同及被告孙新建与原告张可之间所签订的合同书均为无效合同。同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然原告与被告孙新建之间所签订的合同书无效，但原告依然可以依据该合同书中关于工程价款的约定向被告孙新建主张工程款。故对原告所提让被告孙新建支付剩余工程款的诉讼请求该院予以支持。关于本案所涉工程款的总额及下欠数额的认定问题。虽然在原告与被告孙新建所签订的合同书中对涉案工程款的总额并未予以明确，且在本案的审理过程中，双方也均未提交相应的证据充分证明涉案工程的工程决算价格情况，但鉴于双方在庭审过程中均认可涉案工程的总价款为484564元，故该院对该意见予以尊重并确认。尽管原告与被告孙新建在所签涉案合同书中对具体的付款方式进行了约定，即“……工程备案结束、资料存档移交完成付至决算总价款的97％，质保期结束后保修金付完”，但双方并未就质保期作出相应的明确约定，结合原告及被告孙新建认可的工程竣工验收时间（原告称工程完工时间为2015年7月，被告孙新建则称工程完工时间为2015年10月份，而其在另案上诉状中认可的竣工验收时间则为2012年12月份），同时根据《建设工程质量管理条例》第四十条“电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”之规定，该院认为原告所承建的工程质保期已过，故被告孙新建应当向原告支付全部涉案工程款，即484564元。扣除被告孙新建与许昌二建公司已向原告张可支付的27．2万元及原告张可认可的应予扣除的项目费用（排水管费用1．38万元、开关费用7260元、断路器费用14284元、洁具费用12320元）部分外，被告孙新建仍拖欠原告张可涉案工程款16．49万元（484564元-27．2万元-1．38万元-7260元-14284元-12320元=484564元-27．2万元-47664元）应予支付，因此对原告所提让被告孙新建支付剩余16．49万元工程款的诉讼请求该院予以支持。关于被告孙新建主张的应从涉案工程款中扣除的其他项目费用部分，因其并未提交充分有效的证据证明其主张成立，且原告也不予认可，故该院对其主张不予采纳。关于原告主张的利息是否应予支持的问题。该院认为，原告所主张的利息实为被告孙新建逾期支付剩余工程款而产生的违约金。尽管双方所签订的合同书中并未对违约金问题作出相应的明确约定，但一般而言，因违约方迟延支付相关款项而给守约方造成一定损失（主要是利息损失）的情形应当客观存在，因此对原告所提让被告孙新建支付利息的诉讼请求该院予以支持。至于利息支付的起止时间与标准问题，结合原告的主张（自2016年12月份开始计算，按照银行贷款利率），及双方关于涉案工程交工时间的陈述（原告称完工时间为2015年7月，被告称完工时间为2015年10月），同时考虑到便于案件的执行与执行时该部分利息损失的准确固定等因素，该院认为，涉案利息以自2016年12月1日起计算至本判决确定的还款期限届满之日止，且按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准予以计算为宜。关于被告许昌二建公司是否应当对本案所涉债务承担相关支付责任的问题。该院认为，首先，合同具有相对性。依据合同相对性规则，除非法律另有规定，合同只对签订合同的双方当事人具有法律约束力。本案中，据庭审查明的事实可知，原告只是与被告孙新建之间签订了有关合同，而与被告许昌二建公司并不存在直接的合同关系。其次，虽然在2012年8月10日被告孙新建与许昌二建公司所签的《建设工程施工合同》中被告许昌二建公司是以发包人的名义签订的该合同，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条亦规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但据庭审所查明的事实可知，被告许昌二建公司、孙新建在涉案工程中的实际身份是承包人和违法转包人，事实上并不属于上述司法解释所规定的实际发包人。因此，原告主张让被告许昌二建公司承担本案责任的主张，缺乏相应的事实根据与法律依据，该院不予支持。在此需予以说明的是，虽然原告提交的证据1中显示，被告许昌二建公司在该案中承担了相应的民事责任，但该判决承担责任的基础是担保责任，而非是基于其工程承包人的身份。对于被告许昌二建公司提出的原告张可并非上述司法解释中所规定的实际施工人的主张，该院认为，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，即最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，原告张可作为违法分包合同的承包人，亦为涉案部分工程的实际资金及劳力投入人，应为上述司法解释中的“实际施工人”，故对被告许昌二建公司的该主张该院不予采信。关于被告柏梁镇政府在本案中的责任承担问题。该院认为，被告柏梁镇政府作为涉案工程的建设单位，应当属于涉案工程的实际发包人，且通过该院对其项目负责人（单位领导）的询问笔录中可知，其确实尚有部分（大概几百万）工程款未支付，故依据上述司法解释之规定，其在欠付工程价款范围内应当对实际施工人即原告张可承担相关支付责任。故对原告张可所提让被告柏梁镇政府承担16．49万元涉案工程款支付责任的诉讼请求该院予以支持。对于原告主张的利息即违约金部分，因原告与被告柏梁镇政府之间并无直接的合同关系，原告亦未举证证明被告柏梁镇政府存在应当支付违约金的其他事实及法律依据，故对原告主张让被告柏梁镇政府对违约金部分承担连带支付责任的诉讼请求该院不予支持。至于被告柏梁镇政府所称的其已将涉案工程委托许昌恒达公司代为开发建设，其只针对许昌恒达公司结算的主张，因未提交相关证据予以佐证，且与上述司法解释之规定相悖，故该院不予采纳。判决如下：一、被告孙新建于本判决生效之日起十五日内一次性向原告张可支付下余工程款16．49万元及相应的利息（利息自2016年12月1日起计算至本判决确定的还款期限届满之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准予以计算）；二、被告鄢陵县柏梁镇人民政府对上述的16．49万元工程款承担连带支付责任。三、驳回原告张可的其他诉讼请求。案件受理费3636元，由原告张可承担38元，由被告孙新建承担3598元。被告承担部分，暂由原告垫付，待履行时或执行时一并返还。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人下欠被上诉人工程款总额是多少。二、上诉人是否应当支付被上诉人利息损失及计算利息的起点。本案中，孙新建将黄龙社区A03号-A06号楼的水电施工分包给张可，张可与孙新建均认可合同总金额为484564元，但孙新建认为工程款中应当扣除二建公司供应的落水管28000元、他人代为安装费3500元、其他材料30153元(含坐便器、管子等)、张可使用自己的工地材料费用3000元、资料费2984元、保修金15290元。关于使用工地材料费用，张可认可仅有排水管费用13800元、开关费用7260元、断路器14284元、洁具费12320元。张可不认可孙新建主张的其他费用。孙新建未对落水管费用28000元及安装费3500元的产生提供证据证明，也未提供证据证明资料费2984元及使用工地材料费3000元属于张可应承担的部分。孙新建应承担举证不能的不利后果，一审未将该四块费用从张可应得的工程款中予以扣除并无不当。关于保修金，张可与孙新建没有明确约定质保期，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，一审依据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定的质保期确定涉案工程的质保期为两年，进而认定质保期已过孙新建应支付全部工程款，并无不当。综上，一审根据总工程款、已付款、张可认可的应扣除款项得出的下欠工程款金额并无不当。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。”因此，张可主张欠付工程款的利息有法律依据。利息从应付工程款之日计付。张可与孙新建之间的建设工程分包合同无效，双方对于付款结点的约定亦无效，涉案工程经验收合格之后，付款条件即成就，张可有权要求孙新建支付工程款。本案工程早在2015年竣工验收，张可主张自2016年12月1日起计算逾期利息，有事实和法律依据。因此，一审关于欠款工程款利息的计算并无不当。综上所述，孙新建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  孙志强审判员  蒋家康审判员  陈 晖二〇一九年六月十二日书记员  李永慧执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口