四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川15民终1100号上诉人（原审原告）：董旭，男，1975年1月出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：王瑶，四川戎星律师事务所律师。上诉人（原审原告）：何赞成，男，1962年2月出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：王瑶，四川戎星律师事务所律师。上诉人（被告）：卿李，男，1973年9月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：郭杰钢，四川叙府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区洋口片上广公路边。法定代表人：王为银，总经理。委托诉讼代理人：刘浪，四川酒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓辉，四川川豪律师事务所律师。上诉人何赞成、董旭因与上诉人卿李、被上诉人江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称江西银鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院作出的（2018）川1502民初7825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何赞成、董旭上诉请求：1.维持一审判决一、二项，撤销第三项，改判江西银鹰公司承担连带责任；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：《工程目标管理责任书》和《合作协议》均属违反转包，系无效合同，江西银鹰公司应基于违法转包人的过错责任对保证金的退还及利息承担连带责任。被上诉人卿李辩称，本案中何赞成、董旭与我系合伙关系，而再转包，且如果《工程目标管理责任书》和《合作协议》无效，则应当判决返还原样，卿李不应当承担责任。被上诉人江西银鹰公司答辩称，我公司不承担责任正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人卿李上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一审诉讼费、保全费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.卿李与何赞成、董旭间系合伙关系，合伙协议对出资、分配、分工约定明确，卿李对工程有管理只是少参与现场管理，并不是转包给何赞成、董旭；2.《工程目标管理责任书》和《合作协议》是无效合同的认定不当，且如果无效，则应当判决相互返还；3.一审遗漏诉讼主体王璞，案涉合伙项目系卿李、何赞成、董旭、王璞四人合伙。被上诉人何赞成、董旭答辩，上诉人卿李的上诉理由不能成立。被上诉人江西银鹰公司答辩，我公司不承担责任正确。何赞成、董旭向一审法院提出诉讼请求：1.判决卿李、江西银鹰公司连带退还何赞成、董旭履约保证金余款4088281元，并按中国人民银行同期银行贷款利率计算支付何赞成、董旭从发包方退还履约保证金到江西银鹰公司银行账户之日起至实际清偿何赞成、董旭全部履约保证金之日止的资金占用利息；2.由卿李、江西银鹰公司承担案件受理费、保全费、鉴定费、审计费。一审法院认定事实：2014年6月13日，江西银鹰公司（承包人）中标“宜宾市旧州组团振兴大道等18条道路路面黑化及人行道铺装改造工程二标段”工程，并于2014年6月27日与四川新宜建设投资集团有限公司（发包人）签订《施工合同》，签约合同价为74619196元。2014年6月30日，江西银鹰公司与卿李、案外人张力（项目责任人）签订《工程目标管理责任书》，江西银鹰公司将该工程转包给卿李等人，责任书约定：工程不准分包、转包、转卖、倒卖、中途退场，如有发现，公司有权终止协议等；履约风险保证金待工程竣工验收决算后项目负责人如无违约和工程欠款，业主单位或行政主管部分退回相关保证金后公司在20个工作日内一次性无息返还责任人；如责任人违约或未结清工程款，公司按照其应承担违约责任、应付款项或罚款，在履约保证金中相应扣除，剩余部分无息返还责任人。项目所需资金由项目责任人自筹解决，如业主资金不能及时到位，确保工程顺利进行，维持工程日常开支。项目责任人未按公司施工组织设计要求施工，使质量、安全、进度及管理达不到业主要求，公司有权清除责任人和劳务作业队，并另外任命他人，同时没收责任人的保证金。项目责任人向公司缴纳的财物办公费按中标价1.2%（税费除外）收取，作为公司应收取的财物办公费用。此后，卿李（甲方）和何赞成、董旭（乙方）签订《合作协议》，约定双方分工协作对项目实施管理，利益风险共担；甲方负责垫付项目投标的所有费用并参与项目实施的管理；乙方负责垫付项目实施的所有成本（含履约保证金）和项目实施管理工作，双方共同收款；各方股份、利润分配：甲方15%、乙方45%、江西银鹰公司40%；甲方持有的项目账号印鉴章交于乙方管理；项目投资款及项目回款专款专用；乙方负责本项目主要的施工管理工作，对约定的项目成本、工程进度、质量负责；负责及时组织项目资金确保项目顺利实施。2014年6月23日和2014年6月24日，董旭通过银行分别转账4500000元、2500000元，共计7000000元至卿李的银行账户。卿李于2014年6月23日向江西银鹰公司转账支付了案涉合同的履约保证金7461919.6元。江西银鹰公司于同月，向四川新宜建设投资建团有限公司支付了等额的履约保证金。案涉工程于2014年7月进场施工，实际施工人系何赞成、董旭。2014年9月5日，四川新宜建设投资集团有限公司向江西银鹰公司发出《关于加强旧州组团道路黑化及人行道铺装改造工程（二标段）材料供应、施工现场质量及安全管理的函》新宜函[2014]55号，指出该工程在实施中，存在材料供应、施工进度严重滞后，施工现场质量及安全管理不规范等问题。希望江西银鹰公司立即整改，保证工程顺利实施。2015年2月16日，四川新宜建设投资集团有限公司向江西银鹰公司又发出《关于限期整改完成“宜宾市旧州组团振兴大道等18条道路路面黑化及人行道铺装改造工程二标段”相关事宜的函》新宜函[2015]21号，指出该工程存在现场到位管理人员与合同、投标文件约定的项目管理人员严重不符；安全文明施工严重不到位；现场管理混乱等问题。要求江西银鹰公司法定代表人或分管工程主要负责人于3月1日到宜宾提交书面整改报告，编写好施工方案，限期内完成整改。同年3月4日，四川新宜建设投资集团有限公司再次向江西银鹰公司发出《关于限期整改完成“宜宾市旧州组团振兴大道等18条道路路面黑化及人行道铺装改造工程二标段”相关事宜的函》新宜函[2015]22号，指出江西银鹰公司仍未明确来宜会谈，造成工程一直处于停工状态，再次督促江西银鹰公司负责人于3月6日前到宜宾，否则将追究违约责任，并将银鹰公司列入不诚信企业黑名单。2014年4月20日，江西银鹰公司（甲方）与卿李、王璞（乙方）签订《协议书》，约定由于乙方资金链断裂，工程进度严重滞后，项目管理混乱，双方确认自本协议签订之日起，原于2014年6月30日签订的《工程目标管理责任书》，终止履行。自本协议签订之日起甲方全面接手工程的后续建设，并对工程进行独立核算，甲方接手后涉及该工程支付的所有款项以凭证为准，乙方均认可无异议。甲方接手后工程建设过程中所需资金由甲方代为筹集，甲方筹集资金产生的利息由乙方按年息36%承担支付。建设完成后，甲方应将该工程的收支情况向乙方予以通报。若经结算，工程出现亏损的，首先从乙方缴纳的保证金或质保金中予以抵扣，不足部分由乙方以现金方式予以补足。该项目质保期满后通过结算，扣除相关费用后，如有剩余归乙方享有。2014年8月20日，卿李与案外人张力向江西银鹰公司出具《收条》，表示其收到江西银鹰公司涉案工程工程款：7461919元，此款只能用于支付该工程的材料款，民工工资、机械费用、责任人不能挪作它用。此款转入账户，户名：宜宾市翠屏区商源建材经营部，账号：20×××22。同日，江西银鹰公司通过银行转账2000000元至宜宾市翠屏区商源建材经营部，又于2014年8月22日，通过银行转账5411719元至宜宾市翠屏区商源建材经营部。2015年4月，江西银鹰公司指派该司副总经理来宜进行整改。经后续施工，2016年1月21日，案涉工程通过竣工验收。四川宜宾新宜建设投资集团有限公司于2015年7月及2016年2月向江西银鹰公司退还了全部的履约保证金。2015年5月4日，宜宾市翠屏区商源建材经营部通过四次银行转账向何赞成支付共计3411719元，同日，江西银鹰公司项目部财务李凡在何赞成往来记账凭证上记录了四次退还何赞成保证金的金额，共计3411719元。另查明：卿李于2014年5月11日向何赞成借款1500000元，并出具了《借条》。2014年5月13日，何赞成通过银行转账共计1500000元至卿李的银行账户。庭审中，何赞成自认卿李已经偿还借款1000000元，剩余欠款500000元转化为何赞成支付卿李的工程保证金。张力系王璞的代理人。江燕与卿李系夫妻关系，宜宾市翠屏区商源建材经营部由江燕经营。2014年9月1日，何赞成（甲方）与陈强其（乙方）签订宜宾市旧州组团振兴大道等18条道路路面黑化及人行道铺装改造工程劳务分包合同。该合同甲方处有何赞成签名及加盖江西银鹰公司宜宾市旧州组团振兴大道等18条道路路面黑化工程项目部印章。2015年4月9日何赞成以江西银鹰公司宜宾项目部名义与陈强其签订建筑材料购销合同以及水泥买卖合同。2014年11月11日何赞成以江西银鹰公司宜宾项目部名义与宜宾天目广告策划有限公司签订建筑材料购销合同。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、卿李与何赞成、董旭之间系合伙关系还是非法转包关系，卿李与江西银鹰公司之间的关系；二、何赞成、董旭支付的履约保证金数额。一、关于卿李与何赞成、董旭之间系合伙关系还是非法转包关系，卿李与江西银鹰公司之间的关系问题。本案审理中卿李辩称其与何赞成、董旭之间系合伙关系并提供其与何赞成、董旭签订《合作协议》证明其主张。《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”，《合作协议》中并未对双方的出资额等进行约定，在出资额不确定的情况下分配了股份比例，在股份比例分配中还包含有不是合伙人江西银鹰公司的股份，且卿李自认其并未参与涉案工程的管理，而涉案工程的实际管理人系何赞成、董旭，也是何赞成、董旭自筹资金垫付工程所有的成本费用，同时何赞成在签订该协议后以自己的名义签订劳务分包合同。故一审法院确认卿李以《合作协议》的方式将涉案工程再转包给何赞成、董旭，何赞成、董旭系涉案工程的实际施工人。建筑行业中的挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（即挂靠者）以赢利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业（即被挂靠者）名义承揽施工工程的行为。本案中卿李不是江西银鹰公司职工，同时在双方签订的《工程目标管理责任书》中约定由卿李独立核算、独立纳税、自筹资金。故“宜宾市旧州组团振兴大道等18条道路路面黑化及人行道铺装改造工程二标段”工程系卿李挂靠江西银鹰公司以该公司名义承包。卿李挂靠江西银鹰公司承包工程和将其承包的工程转包给何赞成、董旭违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《工程目标管理责任书》和《合作协议》是无效协议，卿李与何赞成、董旭之间系非法转包关系。二、何赞成、董旭支付的履约保证金数额。何赞成、董旭通过银行向卿李转账共计7000000元，以及卿李欠何赞成、董旭500000元的借款，双方确认作为何赞成、董旭支付的保证金。故何赞成、董旭向卿李支付的工程保证金数额为7500000元。综上，《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于卿李与何赞成、董旭之间签订的《合作协议》系无效协议，卿李应当返还因该协议取得的工程保证金7500000元，因卿李通过宜宾市翠屏区商源建材经营部已退还了何赞成、董旭3411719元，何赞成、董旭诉求卿李退还履约保证金4088281元，一审法院予以支持。何赞成、董旭诉求卿李承担保全费，一审法院予以支持。因签订无效《合作协议》的是卿李和何赞成、董旭，根据合同的相对性，何赞成、董旭诉求江西银鹰公司承担连带清偿责任一审法院不予支持。关于何赞成、董旭诉请的资金占用利息，《合作协议》无效，何赞成、董旭与卿李皆有过错，但考虑到何赞成、董旭确实存在利息的损失，故一审法院对何赞成、董旭的诉请支持为卿李从何赞成、董旭起诉之日即2017年10月10日起至付清履约保证金时止，以尚欠履约保证金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息。何赞成、董旭诉请卿李、江西银鹰公司承担鉴定费和审计费，因本案并未进行鉴定和审计，该费用并未产生，故一审法院对何赞成、董旭的该诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国建筑法》二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，并经审判委员会讨论通过，判决：一、卿李于本判决生效之日起十日内向何赞成、董旭退还履约保证金4088281元；二、卿李于本判决生效之日起十日内向何赞成、董旭支付资金占用利息（计算方式:从2017年10月10日起以尚欠履约保证金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部履约保证金付清之日止)；三、驳回何赞成、董旭的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39586元，减半收取计19793元，保全费5000元，合计24793元，由卿李负担。本院二审期间，双方都没有新证据提交，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为1.江西银鹰公司是否应当对保证金的退还及利息承担连带责任。上诉人认为江西银鹰公司承担责任的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条，但本院认为，该条款并未有要求分包人、转包人承担连带责任的规定，其立法目的系为了便于查清案件事实，分清当事人的责任，同时为了更高的诉讼效率，突破合同相对性让发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。连带责任的承担，属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原理亦属于合同法的基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，江西银鹰公司不属于案涉工程的发包人，若层层分包的转包人均要承担支付责任，则需要对层层分包的款项支付情况逐一审查，在法院的实际审理中会出现将若干个法律关系混淆审理的情况，因此何赞成、董旭主张江西银鹰公司对保证金的退还承担连带责任，属于对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点2.卿李与何赞成、董旭之间系合伙关系还是转包关系，卿李是否应当返还保证金。本院认为，卿李与何赞成、董旭之间是合伙关系，理由如下：首先，在签订《合伙协议》时，卿李已经从江西银鹰公司处转包了本案工程，可视为卿李履行了合同约定甲方（卿李）垫付项目投标的所有费用的职责，以工程项目来作为合伙的出资；其次，《合伙协议》中并未约定工程的转包或管理费用，而是约定按股份进行利润分配，则在工程未获利情况下卿李并不能获得定额费用收入，此种形式与转包不管工程盈亏均会获得一部分费用，工程的盈亏由实际承包人承担的情况不符；再次，法律并未规定合伙的形式一定要参与实际管理，而应主要看是否有投入，而且协议中还约定有第三方参与利润分配。经本院审查，卿李与江西银鹰公司签订的《协议书》约定“建设完成后，甲方应将该工程的收支情况向乙方予以通报。若经结算，工程出现亏损的，首先从乙方缴纳的保证金或质保金中予以抵扣，不足部分由乙方以现金方式予以补足。该项目质保期满后通过结算，扣除相关费用后，如有剩余归乙方享有。”，现并无证据证明卿李等与江西银鹰公司进行了结算，卿李实际取得了案涉款项。因而，卿李认为与何赞成、董旭系合伙关系，何赞成、董旭的保证金支出应待与江西银鹰公司结算后确认的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决卿李支付何赞成、董旭的保证金不当，予以纠正。关于争议焦点3.是否遗漏诉讼主体王璞。本院认为，本案中何赞成、董旭只主张卿李与江西银鹰公司承担责任，何赞成、董旭并未主张王璞作为被告一并承担责任，系对自己权利的处分；且王璞是否是合伙人与本案现今处理结果无关，故，卿李上诉称遗漏诉讼主体王璞的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，何赞成、董旭的上诉理由不能成立，本院不予支持；卿李的上诉理由部分成立，一审判决认定事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院作出的（2018）川1502民初7825号民事判决；二、驳回何赞成、董旭的全部诉讼请求。一审案件受理费19793元，二审案件受理费，上诉人董旭、何赞成已预交41625元，上诉人卿李已预交42286元，以上合计103704元，由董旭、何赞成负担。本判决为终审判决。审判长  郭美宏审判员  李 荷审判员  彭晓烽二〇一九年六月二十五日书记员  牟岑雪