江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2017)苏行终1134号 上诉人（原审原告）陈西成，男，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 委托代理人李超，广东安国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）徐州市铜山区人民政府，住所地江苏省徐州市铜山区府前路。 法定代表人刘广民，区长。 原审第三人徐州市铜山区刘集镇人民政府，住所地在江苏省徐州市铜山区刘集镇。 法定代表人王昌锋，镇长。 上诉人陈西成与被上诉人徐州市铜山区人民政府（以下简称铜山区政府）、原审第三人徐州市铜山区刘集镇人民政府（刘集镇政府）征地补偿纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐行初字第187号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：1995年2月26日，陈西成与原铜山县（现铜山区）刘集镇丁孟村村民委员会签订协议一份，就陈西成自筹资金开发利用丁孟村土地、果园、房屋等进行了约定，其中土地300余亩（包括水面）的租金为3万元每年，房屋承包金8000元每年，合同期至2010年12月31日。2005年7月28日，双方签订《承包合同》，主要内容为，因丁孟村欠陈西成建校工程款、占地款、借款等，扣除陈西成1999年2月26日至2010年12月31日应向村缴纳的土地、房屋承包金后，村尚欠陈西成、陈某某758256.69元，根据陈西成1995年签订的承包合同，每年土地、房屋租金3.8万元，应抵承包期20年，现一次算清，由陈西成继续承包，承包期20年。如因国家征地或集体用地，应先赔偿给陈西成、陈某某的本息及所有投资。后陈西成在所承包土地上种植了树木。 2015年1月12日，徐州市人民政府作出徐政发〔2015〕1号《市政府关于印发的通知》，其中包括故黄河二次开发项目，责任单位黄河二次开发办，实施单位铜山区、丰县、沛县、睢宁县。因故黄河沿河道路铜山段项目需占用陈西成上述承包地中的部分土地，2015年3月21日下午至3月22日上午，刘集镇政府派工作人员王某某、胡某对陈西成栽种树木情况进行了摸底调查，由王某某手写形成树木情况统计表两页，其中：（1）经实际清点的树木及数量为：5年生樱桃树800棵、10-15厘米泡桐1棵、15-25厘米泡桐38棵、25厘米以上泡桐3棵、地径10厘米栾树680棵、地径5-6厘米栾树100棵、5-10厘米杨树16棵、10-15厘米杨树9棵、杨树苗30棵。（2）根据陈西成提供的育苗合同，将2亩杨树苗的数量记录为20000棵。（3）估算大桃树2308棵、中桃树800棵。（4）根据陈西成自报数量，记录10厘米栾树11650棵、5-8厘米栾树5630棵、大桃树4500棵、中桃树4500棵、5厘米黄连18000棵、6-8厘米黄连30000棵、10厘米杨树15000棵、5厘米杨树70000棵、5厘米楝树50000棵、3-4厘米楝树20000棵、3厘米以下楝树30000棵、枸杞苗7亩。后陈西成自行将上述42棵泡桐树移走。 2015年5月，刘集镇政府对陈西成的部分树木进行了移植，但未将所移植树木交付给陈西成，其余树木在修路时被损毁。因就树木补偿问题一直未协商一致，陈西成向法院提起本案诉讼，请求判令：1、铜山区政府返还违法征收的承包土地80亩。2、铜山区政府支付附着物补偿费484.8万元（附清单，其中树木合计480.15万元，小屋、照明线、手压井、涵洞、水泥管合计4.64万元）。3、诉讼费由铜山区政府承担。诉讼过程中，陈西成放弃对小屋、照明线、手压井、涵洞、水泥管的补偿请求，仅要求铜山区政府支付树木补偿费。 案件审理过程中，双方当事人对故黄河沿线道路铜山段项目实际占用陈西成的土地面积及所占用土地上种植树木的情况存在严重分歧。（1）经现场勘验，故黄河沿河道路铜山段项目实际占用陈西成承包地约165亩（含鱼塘、铜山区水利局管理的水利界内国有土地、水利界外集体土地）。（2）经委托司法评估，王某某2015年3月书写的树木情况统计表中所有树木的价值为8447640元。因刘集镇政府提出书面异议，价格鉴定机构作出书面回复函，主要内容为：其仅对树木情况统计表中树木的价值作出价格鉴定结论，关于每亩土地上应种植多少树不在其评估鉴定业务范围，且树木情况统计表中并未涉及土地面积相关事宜，所以其未考虑种植面积和树木数量问题。（3）2016年12月16日，该院咨询了该院专家库中的园林专家，获取了各类树木的每亩合理种植株数，对套种树木，获取了每类树木合理的行株距。对价格鉴定结论书，陈西成表示无异议；铜山区政府及刘集镇政府认为，价格鉴定书所依据的树木数量双方是有争议的，依据不确定的数量进行评估所得的价值不予认可，报告书中的单价可以作为参考。对专家意见，陈西成认为，专家仅认为部分树木数量过多不合理，但不能否认陈西成树木的存在，按照徐政发【2011】60号文件，超出合理株数的仅是不能获得砍伐或移植补偿，所有权仍归产权人，本案中因铜山区政府暴力执法直接毁损了陈西成种植的树木，应按照价格鉴定结论书确定的价格赔偿；铜山区政府认为，在估算数量明显不合理的情况下，专家意见可以作为核定树木数量的参考依据；刘集镇政府认为，专家意见关于每亩合理株数的陈述基本符合种植规律，但本案参照徐政发【2011】60号文件进行补偿更合理。 另查明：在审理过程中，陈西成涉案承包地上已修建成故黄河沿线道路。 原审法院认为：铜山区政府、刘集镇政府在未履行法定程序、亦未对陈西成进行任何补偿的情况下，将陈西成涉案承包地上的树木清除，用于修建故黄河沿线道路，致使陈西成无法使用涉案土地、地面上种植的树木损毁、灭失，其行为违法。铜山区政府作为故黄河二次开发项目铜山段的实施单位，对该项目所产生的法律责任有概括承受的义务，陈西成以铜山区政府为被告提起本案诉讼符合法律规定，铜山区政府应依法承担违法行为产生的赔偿责任。铜山区政府以涉案项目系刘集镇政府自筹资金组织实施、铜山区政府未拨付费用为由，要求法院裁定驳回陈西成对其起诉，该辩称意见无充分证据，法院不予支持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为……”第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”对于铜山区水利局管理的水利界内国有土地，丁孟村村委会将该部分土地发包给陈西成用于种植树木，属于无权处分行为，陈西成无权要求铜山区政府返还该部分土地。对于被故黄河二次开发项目修路占用的土地，因相关道路已修建完毕，客观上不具备返还土地给陈西成使用的条件，法院对陈西成要求判令铜山区政府立即返还该部分土地的诉讼请求亦不予支持，陈西成可要求土地发包方返还相应的承包金。对于陈西成承包的其他未被占用的土地，铜山区政府不负有返还或赔偿损失的义务。综上所述，法院对陈西成要求铜山区政府立即返还承包土地的诉讼请求不予支持。 关于树木损失。一、泡桐树已由陈西成自行移走，铜山区政府应按照徐政发〔2011〕60号《市政府关于调整征地补偿标准的通知》（以下简称徐政发〔2011〕60号文件）规定的标准，支付移植补偿费用4450元（具体计算过程详见本判决书附录二，下同）。二、关于被损毁树木的赔偿金。因铜山区政府、刘集镇政府并未将其移植的树木交付给陈西成，故其主张依据徐政发〔2011〕60号文件支付移植补偿费用缺乏依据，法院不予支持，铜山区政府应依法赔偿陈西成被损毁树木的市场价值。根据审理查明的事实，陈西成在水利界内种植了大量树木，该行为属于《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条规定的违法行为，但种植在水利界内的树木具有可移植价值，铜山区政府在未通知陈西成自行移植的情况下毁损上述树木，应向陈西成支付相应的赔偿金。双方当事人均认可价格鉴定结论书中采用的树木单价，故原审法院对价格鉴定结论书中的单价予以采信，作为计算树木单价的依据。但刘集镇政府负责清点树木的工作人员未如实清点并记录树木的实际数量，故不能仅依据树木数量统计表确定估算的树木及陈西成自述的树木数量。考虑到铜山区政府、刘集镇政府在占用涉案土地前未依法、及时履行法定补偿义务，未如实记录树木数量、亦未保全证据，致使无法查明树木的实际数量。而陈西成在水利界范围内种植树木亦具有违法性，为在合法、合理范围内最大程度弥补陈西成的损失，原审法院对于估算的树木及陈西成自述的树木，以专家提供的每亩合理株数乘以种植面积确定树木数量。关于每类树木的种植面积，因铜山区政府不能提供相关证据予以证明，而陈西成陈述的种植面积之和小于现场勘验的土地总面积，故依据陈西成的陈述确定每类树木的种植面积。 （一）经双方实际清点数量的树木，按照单价乘以数量确定赔偿金数额，分别为樱桃树80000元、地径10厘米栾树102000元、地径5-6厘米栾树2500元、5-10厘米杨树80元、10-15厘米杨树90元、杨树苗90元。 （二）对于估算的树木。1、杨树苗2亩计30000元。2、挂果大桃树计525000元。3、中小桃树计48000元。 （三）陈西成自述的树木，根据现有证据无法确定不同规格的树木各自的具体数量，原审法院根据树木的合理株数、结合陈西成陈述的种植面积，综合分析计算树木合理株数情况下的树木最高值为782772元。 以上（一）（二）（三）项树木赔偿金相加为1574982元，由铜山区政府向陈西成赔偿。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决如下：一、确认徐州市铜山区人民政府占用陈西成涉案承包地、清除地上附着物的行为违法。二、徐州市铜山区人民政府于本判决生效之日起十五日内支付陈西成树木赔偿金1574982元。三、驳回陈西成的其他诉讼请求。案件受理费50元，评估费48000元，均由徐州市铜山区人民政府负担。 上诉人陈西成提起上诉称：1、原审法院以陈西成、铜山区政府、刘集镇政府均无法证明树木数目的实际数量为由，采用了专家提供的合理株数和种植面积确定树木的数目数量，虽然判决采纳了相对较高的数值，但与陈西成实际种植的树木数量相比仍然存在巨大差异，无法从根本上赔偿或补偿陈西成的直接损失。2、陈西成提供的来自于刘集镇政府的树木数量统计表（清单）是真实有效的，应作为认定陈西成实际种植树木数量的证据采纳。首先，陈西成被违法征收的承包地不是第一批，在此之前负责清点的工作人员已多次从事清点工作，应清晰认知统计表的重大意义和作用；其次，所种植树木均长势喜人，成活率高，不能仅凭购销《协议书》与专家给予的树木合理数量意见相差巨大就认定树木不存在。刘集镇政府记录的统计表中明确显示的真实存在的树木数量也被专家意见认为不合理；再次，根据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因的导致被告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，因铜山区政府的违法行为导致双方均无法对树木数量重新进行清点统计，而陈西成提供了记录清单。虽刘集镇政府制作的仅为复印件，但均系其工作人员亲笔制作，且清点时不止一名工作人员在场。综上，陈西成提供的清点记录清单应该作为证据采纳，并作为定案依据计算赔偿数额。请求撤销（2015）徐行初字第00187号民事判决第二项、第三项判决并予以改判。 铜山区政府、原审第三人刘集镇政府未提交书面答辩意见。 本院经审理确认一审查明的事实。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为……”第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中，被上诉人铜山区政府、原审第三人刘集镇政府在未履行法定程序、亦未对上诉人陈西成进行任何补偿的情况下，为修建故黄河沿线道路，将陈西成涉案承包地上的树木清除，其行为违法。铜山区政府作为故黄河二次开发项目铜山段的实施单位，应依法承担违法行为产生的赔偿责任。因故黄河沿线相关道路已修建完毕，对于被故黄河二次开发项目修路占用的陈西成合法有效承包部分的土地客观上已不具备返还的条件，原审法院亦已告知陈西成可主张土地发包方返还相应的承包金。 根据《中华人民共和国水法》第三十七条规定，禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道种植阻碍行洪的林木及高秆作物。《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条规定，在河道管理范围内，禁止种植高杆农作物、芦苇、杞柳、荻柴和树木（堤防防护林除外）。陈西成的承包地中含水利界，水利界内种植的树木均为非法种植物。但这部分树木具有可移植价值，被上诉人毁损上述树木仍应支付相应的赔偿金。关于树林损失问题，首先，原审法院根据在案的证据、现场勘验和委托司法评估的结果，结合双方当事人的意见，确定了每类树林的种植面积和树木单价、双方实际清点部分的树木种类、大小和数量，对这部分事实的认定双方均予以认可；其次，对于未实际清点的树木部分，综合考虑到被上诉人、原审第三人在占用涉案土地前未依法、及时履行法定补偿义务，未如实记录树木数量、亦未保全证据，致使无法查明树木的实际数量。而陈西成在水利界范围内种植树木亦具有违法性。为在合法、合理范围内最大程度弥补陈西成的损失，原审法院对于估算的树木及其自述的树木，无法确定不同规格的树木各自的具体数量的情况下，以专家提供的每亩合理株数乘以种植面积确定树木数量，并综合分析计算树木合理株数情况下以树木最高值作为赔偿依据，并无不当。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈西成负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈迎 审判员  臧静 审判员  赵黎 二〇一九年六月六日 书记员  刘妍