福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民再263号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：漳州鼎辉房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市东山县东山经济技术开发区文昌路东侧（管委会大楼**）。 法定代表人：陈维芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李元忠，福建名闻律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高秀娟，女，1979年10月17日出生，汉族，住福建省东山县。 再审申请人漳州鼎辉房地产开发有限公司（以下简称鼎辉公司）因与被申请人高秀娟商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民终3096号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月30日作出（2018）闽民申3743号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鼎辉公司申请再审称：（一）二审法院违反法定程序。鼎辉公司与购房户商品房买卖合同纠纷系列案，其中8件被福建省高级人民法院于2017年10月31日裁定指令漳州市中级人民法院再审，根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，原合议庭按法律规定不能再继续审理本系列案件。故本系列案件的审理属于程序违法，应当再审。（二）二审法院认定的事实错误。1.一审法院认定鼎辉公司于2015年1月14日通知业主于2015年2月1日前来办理交房手续，但计算违约金时又以实际交房的时间作为计算逾期交房违约金的时间节点错误。二审法院对双方当事人没有争议的一审认定的事实予以确认，判决时又做出出卖人并没有于2015年1月14日通知买受人办理讼争商品房交接手续的认定，相互矛盾。鼎辉公司提供的证据，能够形成完整的证据链，证明鼎辉公司在前述时间段向鼎辉华苑一期的业主交付房屋的事实，二审法院不予认定错误。被申请人等共同委托代理人向一审法院起诉时，就应当知道讼争房屋已符合交房条件，何况鼎辉公司应诉时亦强调已符合交房要求的事实。2.一二审法院以生效的（2016）闽06民终2327号民事判决作为依据错误。鼎辉公司提供的《工程联系单》、《延长工期报审表》、《延长工期证明》、《施工日志》、《监理日记》可以互相印证，内容并不存在矛盾，二审法院不予采信错误。鼎辉公司在合理延长的交房期限中所遭遇的特殊原因（包含恶劣天气），理应作为抗辩情形，一审法院仅以商品房买卖合同约定交房时间（2013年8月25日）前的天气原因认定鼎辉公司顺延交房天数错误。（三）二审判决缺乏法律依据。1.鼎辉公司在二审中提交了十份新证据，在被申请人未提交反驳证据的情况下，二审法院不予采信错误。（1）鼎辉公司提供的东山经济技术开发区出具的政府证明，可以证实因福建泷澄建设集团有限公司闹事不交钥匙，导致鼎辉公司延期交房，属于非出卖人原因导致顺延交房的情形，依约应予顺延。（2）鼎辉公司提供了设计院的证明，可以证实施工中遭遇到设计变更，依据《合同补充协议》第三条第一项约定，可以顺延交房。（3）鼎辉公司提交了气象、施工、管理、设计等证据，用于证明鼎辉公司延期交房符合合同约定，二审法院仅以生效判决已经确认为由不予采信错误。2.鼎辉公司提供了大量电话、短信、邮件通知、网页截图、证人证言等，用于证明鼎辉公司通知业主交房，并且由销售代理公司办理前述通知等，对此，销售代理公司也出具证明材料，二审法院以“销售代理公司与出卖人之间有直接利害关系”为由，不予采信错误。（四）一二审判决的违约金远远超过被申请人实际损失，超过了购房价款的三分之一，显失公平。综上，请求撤销一二审判决，依法再审。 高秀娟向一审法院起诉请求：1.判令鼎辉公司立即支付逾期交房违约金（以购房款317957元为基数，按每日万分之五的标准，自2013年8月25日起计算至实际交房之日止，暂计至2015年1月10日为80125.16元）；2.由鼎辉公司承担诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2012年1月18日，高秀娟与鼎辉公司签订《商品房买卖合同》，约定鼎辉公司将其开发的位于东山县商品房以317957元的价格出售给高秀娟。合同第八条约定，出卖人应当在2013年8月25日前将符合约定条件的商品房交付高秀娟使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2.不可抗力是指当事人不能预见、不能避免、不能克服并阻碍合同履行的客观情况包括自然因素和社会因素。合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理，1.逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.05%天向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。合同签订后，高秀娟支付了全部购房款317957元，但鼎辉公司未能按合同约定的时间履行交房义务，高秀娟因此诉至一审法院请求支持其诉讼请求。在案件审理过程中，高秀娟向一审法院申请诉讼保全，一审法院依法查封了鼎辉公司名下价值相当于80125.16元的房产。另查明，1.高秀娟于2015年11月2日签署交房确认书，确认鼎辉公司于2015年11月2日将商品房交付给高秀娟使用。2.2015年1月22日讼争工程取得《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。高秀娟向一审法院申请查封鼎辉公司名下房产，价值为76314.3元。一审法院分析认定如下：1.鼎辉公司是否构成逾期交房？高秀娟认为，鼎辉公司未按合同约定于2013年8月25日前将符合条件的商品房交付高秀娟使用，已经构成逾期交房。且双方签订的补充协议没有对买卖合同第八条所述的特殊原因进行进一步的约定，故鼎辉公司抗辩依据天气及工程变更要求延迟工程没有依据。鼎辉公司认为，根据合同第八条及合同附件六补充协议第三条的“特殊原因”，还有施工方逾期交付钥匙，以及鼎辉公司也采用了包括短信、电话、ＥＭＳ邮件快递等多种形式催促高秀娟前来办理房屋交接手续，并不存在逾期交房的违约情形。一审法院认为，在漳州市中级人民法院作出的（2016）闽06民终2327号生效判决书中，认为鼎辉公司提供的监理日记和施工日志中都存在2013年9月31日的同样错误记录，与常理不符，并认为《延长工期证明》与《延长工期报审表》、《工程联系单》、《变更通知单》等证据的内容存在矛盾，且与施工日记、监理日记的内容不符，因此对该证据以及相应的审批表均不予采信。一审法院认为，该判决已生效，可以作为本案认定的依据。现鼎辉公司再次向一审法院提供了手写版的监理日记，根据向监理公司管理人员核实，之所以在2011年、2012年制作的监理日记上加盖2013年变更后的监理公司的印章，是为了向法院提供才加盖上去，作为监理日志的手写版系短期保存，只是基于鼎辉公司当时有纠纷要求其保存下来才予以保存的，因此，监理公司的解释存在合理性，可予采纳。监理日记是工程监理单位福建锦泰工程项目管理有限公司出具的，一审法院对其真实性也予以确认。《气象报告》是东山县气象局出具的，所采用的气象数据均来自漳州市气象局东山地面观测站观测资料，对其真实性予以确认。本案中，双方签订的补充协议虽没有对买卖合同第八条所述的“特殊原因，不可抗力”进行补充约定，但可参照中华人民共和国住房和城乡建设部于1992年8月1日实施的《建筑施工高处作业安全技术规范》ＪＧＪ80－1991第2.0.7的规定：“当遇有6级以上强风、浓雾、沙尘雾、沙尘暴等恶劣气候，不得进行露天攀登与悬空高处作业”。一审法院经核实可以确认在合同签订当天即2012年1月16日至2013年8月25日，日最大风速≥10.8ｍ／ｓ（6级）且实际停工的天数为200.5天，该部分应予扣除。至于鼎辉公司认为降雨量≥10ｍｍ的天数应予扣除，因其未能提供相关的证据，该抗辩理由不予采纳。鼎辉公司提供的中国移动通讯客户详单和ＥＭＳ特快专递投递单，中国邮政速递物流股份有限公司漳州市分公司东山营业部证明一单、员工沈松猛证明清单一单、58个寄件单据，15份由漳州邮政速递物流有限公司盖章的快递单、及鼎辉公司于2014年12月1日至2014年12月31日向业主打电话及发送短信清单，均为间接证据，不能直接体现邮寄文件内容及电话、短信内容，高秀娟抗辩没有收到交房入伙通知书，而其他有收到的业主抗辩收到的是鼎辉华苑户型宣传册。但依据常理分析、以及综合证人郑某的证言，其他业主交房的时间，一审法院认为，鼎辉公司在2014年12月1日至2015年1月期间，向业主打电话、发送短信、邮寄文件，若仅仅为了送达鼎辉华苑户型宣传册，不符合常理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，一审法院据此推定鼎辉公司通过ＥＭＳ送达的是交房入伙通知书。本案中，高秀娟抗辩没有收到鼎辉公司邮寄的文件，但鼎辉公司根据合同约定的送达地址于2015年1月14日邮寄了交房入伙通知书，故可认定鼎辉公司已尽了通知义务。因鼎辉公司与高秀娟确认的交房时间为2015年11月2日。根据合同约定，鼎辉公司应在2013年8月25日前将符合约定条件的商品房交付高秀娟使用，因天气原因可扣除的天数为200.5天，但鼎辉公司与高秀娟交房的时间为2015年11月2日，已构成逾期交房，应承担相应的违约责任，一审法院对高秀娟认为鼎辉公司构成逾期交房的主张予以确认，对鼎辉公司认为根据合同约定可以据实延期交房，不构成逾期交房的主张不予采纳。2.违约金是否过高，是否需要进行调整？高秀娟认为，根据合同第九条约定，鼎辉公司逾期超过90日交房的，应按日向高秀娟支付已付款万分之五的违约金，且这份格式合同是鼎辉公司提供的。鼎辉公司认为，违约金过高，应予调整。一审法院认为，高秀娟、鼎辉公司约定的违约金过高，应予调整。鼎辉公司请求予以调整有理，应予以支持，该调整应在合同约定的框架下进行。根据公平原则和诚实信用原则，可将双方合同约定的违约金调整为日万分之三。综上所述，一审法院认为，高秀娟、鼎辉公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依照合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，鼎辉公司应于2013年8月25日前将商品房交付给高秀娟使用，但鼎辉公司直至2015年11月2日才交房，逾期交房的天数为799天，扣除可延期天数200.5天，鼎辉公司逾期交房的实际天数为598.5天。合同约定逾期超过90天，鼎辉公司应当按合同第九条的约定承担相应的违约责任，高秀娟要求鼎辉公司以已付购房款317957元支付逾期交房违约金，于法有据，予以支持。因高秀娟、鼎辉公司约定的违约金过高，应予调整。鼎辉公司请求予以调整有理，予以采纳。根据公平原则和诚实信用原则，可将双方合同约定的违约金调整为日万分之三，即317957×0.0003×598.5﹦57089.2元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项、第七十五条的规定，判决如下：一、漳州鼎辉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付高秀娟逾期交房违约金57089.2元；二、驳回高秀娟的其他诉讼请求。 鼎辉公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。二审法院认定事实：出卖人并没有于2015年1月14日通知买受人办理讼争商品房交接手续。二审法院认为：本案双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，出卖人未能提供充分的证据证明其有于2015年1月14日通知买受人办理讼争商品房交接手续，故其该部分上诉主张依据不足，不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，除非有足以推翻的相反证据。关于出卖人主张可迟延交房的情形、天数及其提供的证据能否予以采信，已为漳州市中级人民法院作出的（2016）闽06民终2327号生效判决予以确认，一审在此基础上也根据手写版的监理日记（本案出卖人新提供的证据）、《气象报告》等对于可延期交房的天数做出认定。在出卖人未能提供足以推翻人民法院生效裁判所确认的事实的相反证据的情况下，其应承担举证不能的法律后果。故出卖人关于一审对于可延期交房天数认定有误、逾期交房违约金应计至2015年2月1日的上诉主张不予采纳。因买受人对于一审所认定的天数并未提出上诉，故一审所认定的天数可予采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础作出裁决。本案中，出卖人主张一审认定的违约金过高，请求予以调低，但未提供证据证明买受人的实际损失，其应承担举证不能的法律后果，故其该上诉主张没有事实依据，不予采纳。此外，出卖人上诉主张逾期交房150天而非598.5天，故其二审案件受理费应据此相应收取。综上，鼎辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。 本院再审认为：（一）关于鼎辉公司主张程序违法的问题。 本案经一审法院作出判决后，二审法院发回重审，后鼎辉公司再次提起上诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条关于“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”之规定，二审法院组成合议庭进行审理符合法律规定。虽本院有指令再审8件，但本案不包括在内。故鼎辉公司主张二审程序违法的理由不能成立，不予支持。 （二）关于通知交房的问题。 1.鼎辉公司为证明其向购房人送达了交房通知，提供了：证据1.邮政EMS快递员沈松猛证明（附东山县人民法院调查令），列举包括本系列26个案件在内的邮件快递单号，沈松猛注“以上清单邮件经我手邮寄出去”； 证据2.邮政速递物流有限公司东山营业部出具的《证明》，载明“①沈松猛系其公司员工，②鼎辉公司因时间年限问题，系统无法查询，③相关快递单据因时间年限问题，无法提供相应的证明”； 证据3.邮件快递单据（58份），体现快递单号，收件人姓名、电话、地址，内件品名为“文件”及邮寄时间为2015年1月14日（其中编号为1002837707013的ＥＭＳ邮政详情单记载“收件人高秀娟，地，地址福建省东山县杏城镇大产村林**话158××××2505……收寄人员沈松猛……寄件日期2015年1月14日”；前述地址及电话号码为《商品房买卖合同》确认的地址及电话）； 高秀娟对证据1、证据2、证据3质证认为，表面真实性予以确认，但是对其合法性、关联性有异议，首先，该证明没有与29个发回重审的案件有关联性，其次，这张所谓沈松猛出具的由其邮寄出去的邮寄清单没有任何材料，其提供寄件单上面写的是文件，没有任何具体的文书情况记载，作为沈松猛他也不知道快件里面是什么内容，这里也没有高秀娟签收情况，高秀娟没有收到该文件。 证据4.邮政快递单（15份），体现收件人签收情况（其中编号为1002837707013的EMS邮政回执上有高秀娟签名，签收日期为2015年1月17日）； 证据5.《交房确认书》，载明蔡惠芳、张永强、林庆辉、孙生财、翁毅斌、孙东升、李浩、林岭香（张维正代）、林辉忠、陈明远、李文辉、陈思源、吴建喜、颜文友、黄彬、王小村、林胜光（君）于2014年12月27日签字确认交房，唐汉钦于2015年1月16日签字确认交房（附邮政寄件联,载明2015年1月14日寄），林细顺于2015年2月8日签字确认交房（附邮政寄件联，载明2015年1月14日寄），李丽仙于2015年1月14日签字确认交房（附邮政寄件联，载明2015年1月14日寄）等。 证据6.《交房确认书》，载明本系列当事人李宝华于2015年8月4日，林辉明于2016年6月12日，林彩端于2015年10月31日、施丽庄于2015年6月16日、高秀娟于2015年11月2日，陈高扬于2015年6月28日、（吴小华于2016年3月3日）、何少顺于2016年2月16日、孙艺全于2016年2月4日、施炉光于2016年2月19日、王旭力于2016年1月14日、林浦生于2017年2月4日、（沈霞端于2015年8月11日，注水电未入户）、吴幼霞于2016年6月21日、朱惠聪于2015年3月16日办理交房。 证据7.《证明》，载明陈素芳、林舜东证明鼎辉公司于2014年12月27日电话通知其办理交房，沈华滨证明鼎辉公司于2014年12月26日电话通知其办理交房，郑某、高方远证明其于2015年1月14日收到邮政快件（快递附件为《交房入伙通知书》，并提交邮政寄件联、《交房入伙通知书》）。其中《交房入伙通知书》载明“郑某业主：您好！您所购买的鼎辉华苑2号楼106单元商品房已具备交房入伙条件，我司于2014年12月26日、2014年12月27日进行电话、短信通知，现补发书面通知。请您尽快至鼎辉华苑售楼中心、鼎辉华苑物业管理处办理交房入伙手续。为了您能够顺利便捷的办妥交房入伙手续，请在规定时间内前来办理交房手续。届时携本通知书、业主身份证明、合同复印件及缴费金额，我司将统一在交房现场办理交房手续。交房工作时间，上午8：30－－11：30，下午14：00－－17：30……鼎辉公司。2014年12月27日”。 此外，鼎辉公司还提供向包括本系列部分购房在内的通话清单、短信发送清单。经办公司精策（厦门）置业代理有限公司亦出具相关证明。 一审庭审时，鼎辉公司在辩论阶段陈述“我们补充提交的证据6至证据9……这些证实了在2014年12月26日开始通知业主来交房，本案双方争议的交房时间应确认在2015年2月1日……”。郑某一审时，有出庭作证。 另查明，讼争鼎辉华苑1-5#楼工程项目于2011年10月开工，于2013年12月26日竣工验收合格。 东山县公安消防大队于2016年8月18日出具《关于鼎辉公司鼎辉华苑1＃至5＃项目有关消防验收问题的情况说明》，载明“由泷澄公司承建的鼎辉公司鼎辉华苑1＃楼至5＃楼工程，于2014年12月24日申报消防验收备案未被抽中，依据《中华人民共和国消防法》、公安部《建设工程消防监督管理规定》（第119号）等相关规定，该项目属备案抽查范围，未被抽中，即视为消防验收合格。” 本院组织询问时，高秀娟称邮政回执上的签字不是其签署，但确认有接到鼎辉公司的交房通知电话，其也去看了，但鼎辉公司给其的房子不符合交房条件，小区的路都是黄泥巴，绿化也没有做好，电也没入户，装修的电都要自己接进去，次卧的漂窗会漏水。鼎辉公司抗辩称，房子已经竣工验收，已达到合同约定的交付条件（提供竣工验收报告，高秀娟表示看不懂）。 虽然高秀娟否认邮政回执上是其签字，但其在一审时，未在法定期限内申请鉴定，视为其放弃该权利，故对签字的真实性予以确认。鼎辉公司提交上述材料，可以证明鼎辉公司向高秀娟寄送了《交房入伙通知书》（内容为尽快办理交房入伙手续，时间为上午8：30－－11：30，下午14：00－－17：30），高秀娟也自认有接到电话通知交房，但鼎辉公司确认交房时间在2015年2月1日（距离电话通知时间已逾两月，距离书面通知7日，时间尚属合理），系其对自己权利的处分，予以准许。高秀娟一审仅主张房屋逾期交付违约金，并未主张小区配套设施等以及建筑物生活给排水、用电等逾期交付违约金，故对于小区道路、绿化等是否按规划设计要求建设完成，商品房所在建筑生活给排水、用电等是否达到设计要求条件，不予审查。高秀娟主张讼争商品房不符合交房条件，与竣工验收报告以及《关于鼎辉公司鼎辉华苑1＃至5＃项目有关消防验收问题的情况说明》所载明的事实不符，高秀娟亦未能提供证据予以反驳，故不予采信。故鼎辉公司向高秀娟交房的时间应认定为2015年2月1日,原判认定的交房时间错误，应予纠正。本案合同于2012年1月18日签订，约定2013年8月25日前交房，而鼎辉公司于2015年2月1日交房，存在逾期交房。 （三）关于鼎辉公司主张的顺延事由能否成立的问题。 鼎辉公司申请再审认为本案讼争鼎辉华苑项目工程因存在设计变更、恶劣天气、施工单位闹事等情形导致逾期交房，依据《商品房买卖合同》及合同附件补充协议的约定，应予顺延交房时间。 经查：1.《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2013年8月25日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:（1）遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；（2）不可抗力是指当事人不能预见、不能避免、不能克服并阻碍合同履行的客观情况包括自然因素和社会因素。附件六《合同补充协议》第三条约定：合同第八条所述“特殊原因”，除包括人力不可抗拒的火灾、水灾、飓风、地震等自、地震等自然灾害他不可抗力外，还包括但不限于如下情形：（一）施工中遭遇到设计变更、异常困难或重大技术问题不能及时解决。发生本项所述情况以施工单位记录或监理单位、设计单位的证明为准；（二）政府及相关单位（含垄断性行业）的行为造成的延误，包括但不限于政府原因导致竣工验收延误；（三）出现中雨、大雨、暴雨或六级以上的台风（大风）（以东山气象台提供的资料为准）等气象原因导致施工延误的；（四）停水或停电（以东山县自来水公司，市供电局提供的资料为准），或者为配合政府的规章、命令或市政建设而引起的延误；（五）非出卖人原因导致工人停工，以及其它非出卖人原因造成的延误。发生合同第八条第二款第一项不可抗力事件延期情形，如果该不可抗力事件为众所周知或者已经相关媒介予以报道，则出卖人无需承担本合同第八条第二款第一项的告知义务，发生本条所述的“特殊原因”的，出卖人在交房时告知买受人。 2.2012年10月15日《工程联系单》主要内容记载“致本溪市建筑设计研究院。事由：1＃－5＃楼结构施工图存在以下问题。内容：经建设单位要求，东山鼎辉华苑1＃－5＃楼原施工图纸的裙房外墙采用安溪红花岗岩贴面，现改为进口英国棕板材干挂，请贵司支持并确认。施工单位：泷澄建设公司。2012年10月15日……”，监理单位、建设单位、设计单位分别盖章确认。 3.2012年11月2日《延长工期报审表》记载“致漳州锦泰建设监理有限公司：根据施工合同条款的规定，由于下述原因，我方申请工期延期，请予以批准。工程延期原因，鼎辉公司1＃5＃楼裙楼干挂原来为安溪红花岗岩石贴面，改为进口英国棕板材干挂。以上原因给我方造成了工期上的困扰，现提出问题请甲方单位，监理单位给予回复工期是否延期。申请延长工期180天。承包单位泷澄公司。2012年11月2日。监理审核意见：同意此项申请，工期延长70天。项目监理机构：福建锦泰工程项目管理公司东山项目部。2012年11月5日”。 4.《施工日志》载明“2011年6月6日现场做开工准备……2012年1月16日（该26个系列案中最早的签约时间），混凝土班组浇捣4＃、5＃楼八层柱及剪力墙混凝土；2.工人对2＃，3＃九层梁板混凝土进行养护……2012年1月17日，阴，6级（风），因风大停工……2012年1月21日、22日、23日，晴，6级，因风力大停工……2012年7月22日，阴，6级（风），砌筑3＃、4＃楼十五层墙体，2号泥水班组抹灰1＃－5＃十层内墙面，下午风力大停工……2012年8月14日，1、2号班组抹灰2＃－5＃楼十三层内墙面；2012年8月15日、16日，因风力大停工；2012年8月17日，1、2号泥水班组抹灰3＃－4＃楼十五层内墙角……2012年8月24日铺楼梯板材，2012年下午因风力大停工，2012年8月26日下午因风力大停工，2012年8月27日因风力大停工……2013年2月20日贴外墙饰面砖，下午因风力大停工……2013年3月1日泥水班组贴饰面墙，2013年3月2日，因风力大停工，2013年3月3日下午因风力大停工，2013年3月4日、5日因风力大停工，2013年3月6日，贴饰面砖……2013年5月10日电梯厅内铺砖及挂贴内墙面花岗岩；2013年5月11日因风力大停工，2013年5月12日因雨天停工，2013年5月13日电梯厅内铺砖及挂贴内墙面花岗岩……2013年5月21日、22日雨天停工，2013年5月23日电梯厅内铺砖及挂贴内墙面花岗岩……2013年5月27日雨天停工，2013年5月28日电梯厅内铺砖及挂贴内墙面花岗岩……2013年7月17日施工洞口，2013年7月18日雨天停工，2013年7月19日雨天停工……2013年7月26日雨天停工……2013年7月27日施工洞口及修尾……2013年8月14日厨房、卫生间防水涂料施工……2013年8月15、17、18日雨天无法施工……2013年8月25日，泥水班组水泥砂浆找平、厨房防水……2013年8月30日、31日，雨天无法施工……”。 首先，根据附件六《合同补充协议》第三条关于“出现中雨、大雨、暴雨或六级以上的台风（大风）（以东山气象台提供的资料为准）等气象原因导致施工延误的”之约定，顺延工期除出现中雨等客观天气原因外，还要该天气原因确实导致施工延误。《建筑施工高空作业安全技术规范》第2.0.7条规定“雨天和雪天进行高处作业时，必须采取可行的防滑、防寒和防冻措施……遇有六级以上强风、浓雾等恶劣天气，不得进行露天攀登与悬空高处作业…”，只有进行露天攀登与悬空高处作业时，六级以上强风才会对施工产生影响。此外，室内施工亦不受六级以上强风、中雨以上天气影响。另外，《施工日志》、《监理日志》性质仅仅为流水记录，没有签证予以佐证。因此，鼎辉公司提供的《施工日志》、《监理日志》等真实性缺乏其它证据佐证，真实性无法确认。再者，讼争鼎辉华苑1-5#楼工程项目于2011年10月开工，于2013年12月26日竣工验收合格。讼争合同约定2013年8月25日交房，截至竣工验收之日为122天，故竣工之前最多可顺延的天数为122天。一审法院认定“鼎辉公司应在2013年8月25日前将符合约定条件的商品房交付高秀娟使用，因天气原因可扣除的天数为200.5天”已经对鼎辉公司有利。 其次，关于鼎辉公司提供的《工程联系单》、《延长工期报审表》、《延长工期证明》所记载的设计变更导致工期延长能否成为顺延的事由。根据《工程联系单》、《延长工期报审表》载明的内容，设计变更系“经建设单位要求”，由此导致工期延长,属于出卖人原因导致的延误，依约不能作为顺延工期的事由。 第三，鼎辉公司提供的东山经济技术开发区政府出具的《证明》，证明工程竣工后，因施工单位与鼎辉公司发生纠纷，拒绝交付钥匙，导致鼎辉公司无法按时交付房屋，但即便该证明内容属实，亦系鼎辉公司与施工单位之间的纠纷，属于鼎辉公司自身原因所导致，不符合补充协议约定的“非出卖人原因导致工人停工，以及其它非出卖人原因造成的延误”的顺延条件。因此本案鼎辉公司认为其存在顺延交房的合法情形，依据不足，不予采信。 （四）关于鼎辉公司违约金问题。 讼争商品房应于2013年8月25日交房，故从次日开始计算违约金，鉴于鼎辉公司于2015年2月1日交房，截至2015年2月1日小计525天，减去一审法院认定顺延200.5天，逾期的天数324.5天，违约金的计算标准仍按日万之三计算，即317957×0.0003×324.5﹦30953元。针对违约金过高的问题，原一二审法院已经将约定日万分之五调整至日万分之三已臻合理。 综上，鼎辉公司上诉部分有理，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销漳州市中级人民法院（2017）闽06民终3096号民事判决； 二、撤销漳州市东山县人民法院（2017）闽0626民初547号民事判决第二项； 三、变更漳州市东山县人民法院（2017）闽0626民初547号民事判决第一项为“漳州鼎辉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付高秀娟逾期交房违约金30953元”； 四、驳回高秀娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2843.7元，由漳州鼎辉房地产开发有限公司负担712.7元，由高秀娟负担2131元；案件保全费783.1元由漳州鼎辉房地产开发有限公司负担。二审案件受理费870元，由漳州鼎辉房地产开发有限公司负担629.5元，由高秀娟负担240.5元。 审判长  林国新 审判员  程光毅 审判员  陈志辉 二〇一九年六月二十七日 法官助理刘洁君 书记员宋瑜 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。