江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终233号上诉人（原审原告）：九江县长隆房地产开发有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区庐泉路**。法定代表人：叶文达，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冷立勋，广东利衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马来加，男，汉族，1960年11月15日出生，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤淑如，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟祥华，男，汉族，1954年9月28日出生，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：张立陶，江西柴桑律师事务所律师。上诉人九江县长隆房地产开发有限公司（下称长隆公司）因与被上诉人马来加、钟祥华债务纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭审理了此案。上诉人长隆公司的委托诉讼代理人冷立勋，被上诉人马来加的委托诉讼代理人艾建华、汤淑如，被上诉人钟祥华的委托诉讼代理人张立陶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人长隆公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由马来加，钟祥华负担。事实和理由如下：一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法。一、一审中，上诉人请求庭后补充提交相关证据，得到法庭许可。庭后，上诉人提交了原股东王某、叶某、冯小平出具的《情况说明》和贷款合同、财务还款记录等证据，但一审法院以本案是公司盈余分配纠纷、诉讼主体不适格为由，认为没有必要再一次开庭，从而未对长隆公司补充提交的证据组织质证，程序违法。二、本案中，上诉人的原股东对公司盈余分配没有纠纷，而是马来加、钟祥华多分得公司资产，其应当将多分得的资产利润返还给公司，长隆公司有权要求马来加、钟祥华予以返还。本案是长隆公司请求股东返还不当得利之诉，不是公司盈余分配纠纷。三、本案《借款确认书》是马来加、钟祥华对其多分得资产的确认并承诺还款和承担违约责任的证据，该证据合法有效。马来加、钟祥华在庭审中并不否认其欠款的事实，只是认为是欠公司股东的款，不是欠长隆公司的款。长隆公司原股东王某、叶某、冯小平出具的《情况说明》证明了马来加、钟祥华是欠公司的款，该《借款确认书》是马来加、钟祥华对其欠长隆公司款项的确认。被上诉人马来加答辩称：一、本案既不是公司盈余分配纠纷，也不是借款纠纷。公司盈余分配纠纷通常是指股东向公司提出分红诉求，而本案长隆公司主张的并不是盈余分配，马来加与长隆公司之间也不存在盈余分配的事由，也不存在借款关系，故长隆公司主张的借款纠纷也不成立。二、根据长隆公司诉请内容可知长隆公司不具备诉讼主体资格，其起诉应当依法驳回。因为长隆公司是依据《借款确认书》及2013年1月23日股东会决议提起的诉讼，但该两份证据恰恰可以说明长隆公司不是适格的诉讼主体。1、马来加与长隆公司之间没有真实的借款关系，《借款确认书》并不是马来加、钟祥华的真实意思表示，而是长隆公司拿给马来加、钟祥华签字的，当时两人均没有留意确认书的具体内容。长隆公司至今未提供与马来加、钟祥华之间存在借款往来的凭证，仅凭该《借款确认书》不能证明长隆公司要求归还借款的主张。长隆公司主张借款纠纷不能成立。2、2013年1月23日股东会决议上记载的到会人员为冯小平、马来加、叶某、王某、钟祥华，但上述人员有些并非是工商登记的股东，其股东资格无法确定，故该股东会决议的效力有待确定。从股东会决议的内容上看，是关于公司的经营由各股东对土地承包，独立核算，自负盈亏，其他股东不参与管理。从股东会决议的形式上看，该决议系各股东就公司事宜作出的，公司无权就2013年1月23日股东会决议的内容向任何人主张权利，也即长隆公司不具备适格的诉讼主体资格。再者，长隆公司的上诉状内容自相矛盾，其在上诉状中承认原股东对公司盈余分配没有纠纷，又称马来加、钟祥华多分得公司利润。长隆公司提供的2013年1月23日股东会决议也不能作为长隆公司主张借款的依据，长隆公司提起本案诉讼无事实和法律依据。三、长隆公司各股东之间的合作关系实为合伙关系，合伙关系所涉及的任何纠纷及相关事宜均不是本案审理的范围。四、长隆公司在上诉状称庭后提交的“情况说明、贷款合同、财务还款记录”不属于新证据。经查阅，案卷中并未发现长隆公司提交的“情况说明、贷款合同、财务还款记录”等，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定，“新的证据”是指以下情形：（一）一审程序中新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证据未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。长隆公司所谓的“情况说明、贷款合同、财务还款记录”等不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于新证据的规定，应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审判决认定事实准确，适用法律正确，长隆公司的上诉请求自相矛盾，也无事实和法律基础。恳请二审法院依法驳回长隆公司的上诉请求。被上诉人钟祥华答辩称：一审程序合法，案由准确，适用法律正确。本案长隆公司不具备诉讼主体资格，诉讼请求有误，应依法驳回。长隆公司向一审法院起诉请求：1、马来加、钟祥华共同向其归还欠款1890万元及违约金7276500元（按每天1‰的标准自2016年1月1日起暂计至2017年1月20日计算，实际应计算至款项全部清偿之日止）；2、本案诉讼费用由马来加、钟祥华承担。一审法院认定事实如下：长隆公司系有限责任公司，成立于2002年11月20日，注册资本为2688万元人民币，该公司系九江县长隆凯旋城的开发方。2013年1月6日，长隆公司召开股东会会议，该公司股东冯小平、马来加、叶某、王某及公司副总经理钟祥华达成如下一致意见：三天内对九江县长隆凯旋城4号地块、5#地块财产进行清算；3#地块与6#地块按每亩160万元人民币定价，2#地块按每亩130万元人民币定价；2#地块由现有公司向九江银行贷款3000万元人民币用于支付政府2380万元拆迁赞助款后，剩余620万元归接盘得主所有。银行办理的3000万元贷款转给2#地块接盘得主，利息当日起由接盘人承担。2#地块得主付2#地块总价（每亩130万元人民币）的50%的土地款给其他不接盘的股东；合同签订时付30%，正月底前付20%，农历4月30日前应将100%全部付清，在农历4月30日前应将100%全部付清，在农历4月30日前未付清余款将以月息2分计算利息，直到付清余款为止；在2#地块拿到预售许可证之时，其他股东在没有拿完应得款项之时，有权按股权从大到小依次顺序抓阄按单元获得可售房源并按本息合并计算抵扣余款。房款按每平方米3300元人民币作价，包含税金，超过4000元每平米的税金，按13%的税金由房源得主缴纳。上述参会人员在此次股东会会议还对3#地块的开发等其他事项达成了一致意见。2013年1月23日，长隆公司又召开股东会会议，该公司股东冯小平、马来加、叶某、王某及公司副总经理钟祥华达成如下一致意见：公司继续存在运营至所有地块开发建设、楼盘销售完毕；公司现有尚需开发运营的2、3、6#地块价值由所有股东按2013年1月6日股东会议确定的原则计算，并书面另行确认分配各股东应得金额，具体为：冯小平分得本利共计3334.4万元，马来加分得本利共计3234.4万元，叶某分得本利共计3274.4万元，王某分得本利共计7322.7万元，钟祥华分得本利共计3015万元，赵大刚分得本利共计402万元，杨华儒分得本利共计402万元；3、6#地块由冯小平、叶某接手继续开发经营，盈亏自负，其他股东不再参与分配，冯小平、叶某应将该地块除去其应得部分外的款项支付给其他股东；2#地块由马来加、钟祥华和殷志明接手继续开发经营，独立核算，盈亏自负，其他股东不再参与分配，马来加、钟祥华和殷志明应将该地块除去其应得部分外的款项支付给其他股东；冯小平与马来加、钟祥华、殷志明三人因接手地块应给付对方的款项可以相互冲抵；2#地由公司在一个月内缴纳2380万元[此款由马来加等三人负责以公司名义筹措，融资费用（融资月利率不超过3%）由公司承担]政府拆迁赞助款，办好土地证（容积率不低于3.0）、符合交地手续后交付马来加、钟祥华、殷志明时，才视为马来加等三人接手该地块；此2380万元及办好土地证产生的其他费用由原所有股东按比例承担；公司前期（至2013年1月底）运营的所有财务账目及债权债务（含2#办好土地证手续所发生的相关费用）经结算后，盈亏由所有股东按比例分配承担；马来加、钟祥华、殷志明在接手2#地时支付应付给其他股东分得的款项的30%，后一个月内再支付20%，余款在此后三个月内付清。未付清余款将按月息2分计算利息；如在本协议签字后三个月内未支付2#地给马来加等三人，则本决议及2013年1月6日决议作废；本决议作为2013年1月6日的股东会决议的补充决议，如与2013年1月6日的决议有冲突，以本决议为准。上述参会人员在此次股东会会议中对其他事项达成了一致意见。2015年2月，长隆公司与马来加、钟祥华签订了一份《借款确认书》，约定:马来加占有长隆公司22%的股权将于2015年2月1日转让给叶文达。根据股东马来加及副总经理钟祥华在担任公司职务期间，欠公司款项18900000元未还（该债务是由股东分红及公司贷款产生），该笔款项必须于2015年12月31日前还给长隆公司；马来加、钟祥华以自有物业作抵押给长隆公司，承诺到期还款，如不能到期还款，长隆公司可通过法律手段追索。同时，该抵押必须于2015年12月31日前办理完成抵押手续；马来加、钟祥华在未归还上述欠款给长隆公司之前，必须承担在工商银行贷款中涉及数额18900000元部分的利息及本金，否则必须承担每天千分之一的滞纳金。2015年2月2日，马来加与案外人彭建华签订了一份《股权转让协议》，约定：马来加将其所持有的长隆公司22%的股权以591.36万元的价格转让给彭建华。2015年2月10日之前，长隆公司的股权情况为：马来加出资591.36万元，占22%的股权；王某出资892.416万元，占33.2%的股权；冯小平出资612.864万元，占22.8%的股权；叶某出资591.36万元，占22%的股权。2015年2月10日长隆公司的股权情况变更为：叶文达出资1612.8万元，占60%的股权；彭建华出资1075.2万元，占40%的股权。同日，长隆公司的法定代表人由马来加变更为叶文达。九江县长隆凯旋城的2#地块现由长隆公司开发经营，马来加、钟祥华未对上述2#地块进行开发经营。一审法院认为，长隆公司依据案涉《借款确认书》为依据提起本案诉讼，要求马来加、钟祥华归还欠款并支付违约金，但根据上述《借款确认书》的内容来看，长隆公司诉称的欠款是因长隆公司股东分红及公司贷款所产生，双方之间并未发生民间借贷行为，故本案案由应为公司盈余分配纠纷。依据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利或按照约定分取红利。公司盈余分配的主体应为公司股东，而非公司。本案中，长隆公司与马来加、钟祥华就公司盈余分配签订了案涉《借款确认书》，长隆公司的行为应为无权处分行为。依据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。而上述《借款确认书》签订后至今未经签订合同时的长隆公司其他股东的追认，故案涉《借款确认书》应为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。长隆公司依据该《借款确认书》提起本案诉讼，要求马来加、钟祥华归还欠款并支付违约金，没有事实和法律依据，应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十五条之规定，判决：驳回长隆公司的诉讼请求。案件受理费172682.5元，由长隆公司负担。二审中，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。长隆公司为证明自己的上诉主张，向本院提交以下证据：证据一、土地使用权证五份，证明：马来加、钟祥华依据《股东会决议》取得的2#地基本情况。证据二、借款合同、抵押合同各四份。证明：马来加、钟祥华通过四个平台公司、以2#地的土地使用权抵押在江西省工商银行股份有限公司南昌站前路支行（下称站前路支行）贷款9600万元，以及2#土地的土地使用权价值确实值9660万元。证据三、股权转让意向书一份，证明上诉人以承担二被上诉人的9450万元银行欠款的对价、收回2#地土地使用权。证据四、对帐单四份和银行业务回单八份，证明上诉人2019年1月、2月偿还银行欠款利息的情况，马来加、钟祥华未偿还本案银行欠款给长隆公司造成损失的事实。证据五、企业变更信息一份。证明：马来加、王某、冯小平、叶某自2007年12月28日至2015年2月10日是长隆公司的股东，2007年1月9日至2015年2月10日，马来加是该公司的法定代表人。证据六、情况说明、《关于执行情况的说明》和证人（即冯小平、王某、叶某）的证言。证明：马来加、钟祥华欠长隆公司1890万元是由于马来加、钟祥华取得的2#地块财产权益已经超过了其应得分红额，超出部分的差额应当返还公司，1890万元欠款的计算依据和计算过程。质证时，马来加对证据一真实性、合法性无异议，但认为土地使用权人为长隆公司，办证时间是2013年9月，不能达到对方证明目的。对证据二真实性及对土地价值9600万元没有异议，但对关联性有异议，认为其提交的证据与证明双方是否存在借款关系没有关联性。对证据三的三性均有异议。股权转让本身就是意向书，不能证明长隆公司以承担对价形式收回土地使用权。现在长隆公司的股东也不是该股权转让意向书的两位。对证据四形式上的真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的有异议，认为不能达到长隆公司的证明目的。对证据五真实性无异议，证明目的有异议。对证据六质证意见如下：1、证人所说的情况和他书面说明的内容是有差异的。2、在一审、二审中，长隆公司强调的算帐表格并没有得到原所有股东的认可或者确认，三位证人所说的情况反映原股东对分家股权转让（包括资产分配）以及股东之间对分家的计算方式意见并不统一，标准也不统一。3、股东计算表有的计算，有的没有计算。总之，长隆公司提起的1890万不是借款，也不是抵押款。本案不是长隆公司主张的借款纠纷。钟祥华对证据一的三性无异议；证据二真实性、合法性无异议，但关联性有异议，认为不能达到其证明目的；证据三的三性有异议，因为不是原件。长隆公司知道该地块是马来加、钟祥华共有，却仅与马来加单方签订转让，侵害了钟祥华的利益。对证据四不清楚。对证据五的三性无异议；对证据六和证人证言，认同马来加的意见。另补充质证意见如下：1、其中有两个证人明确表示公司还欠他们的钱，他们之间存在很大利益关系，不具有证据效力。2、情况说明是由他人起草后让证人签字，证人对内容不清楚。3、证人均是原公司股东，他们的证明内容超出了股东会决议的内容。4、证人对借款也不清楚。本院认为：各方对证据一、二、五真实性不持异议，予以确认；对证据三的三性有异议，且该证据与本案无关，不予确认；对证据四，钟祥华并未否认真实性，其他各方对真实性无异议，予以确认；对证据六，证人虽对算账不是很清楚，但陈述的主要内容和本案其他证据基本能够相互印证，故对证据六和证人证言，予以确认。至于关联性，本院将结合其他证据和事实作出认定。被上诉人马来加、钟祥华未提交新证据。根据上述举证质证意见，本院认定事实如下：本案2#地块位于江西省九江县瑞城路以北，土地证号分别为：九国用（2013）第0604018号，九国用（2013）第06040211号，九国用（2013）第06040182号，九国用（2013）第06040191号，九国用（2013）第06040184号。2007年12月28日至2015年2月10日期间，工商登记显示长隆公司的股东为马来加、冯小平、王某、叶某。2015年2月10日长隆公司股东变更为叶文达、彭建华。2013年11月26日南昌市昊晟园林景观绿化工程有限公司向站前路支行借款3000万元，并与该支行签订15022050-2013年（站支）字0211号《网贷通循环借款合同》，借款期限1年。2013年12月17日南昌市丰利贸易有限责任公司向站前路支行借款2800万元，并与该支行签订15022050-2013站支字0220号《网贷通循环借款合同》；2013年12月19日南昌汇淇有限责任公司向站前路支行借款2800万元，并与该支行签订15022050-2013年（站支）字0214号《网贷通循环借款合同》。2014年8月19日南昌家晟贸易有限公司向站前路支行借款1000万元，并与该支行签订15022050-2014年（站支）字0090号《小企业借款合同》，借款期限12个月。上述借款合同签订时间均为长隆公司2#地块由马来加、钟祥华独立经营期间，马来加、钟祥华通过上述四家平台向站前路支行共贷款9600万元，并用长隆公司2#地块为借款提供抵押担保。具体签订的抵押担保合同如下：2013年长隆公司与站前路支行签订《最高额抵押合同》，约定：长隆公司所担保的主债权为自2013年10月28日至2014年10月28日期间，在人民币2800万元的最高余额内，站前路支行依据与南昌市丰利贸易有限责任公司签订本外币借款合同等而享有的对债务人的债权。不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生，担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息等。抵押物为土地使用权，土地证号为：九国用（2013）第060401**。2013年12月17日，长隆公司与站前路支行签订《最高额抵押合同》（编号为：15022050-2013年（抵押）字0214号），约定：长隆公司担保的主债权为自2013年10月28日至2014年10月28日期间，在人民币2800万元的最高余额内，站前路支行依据其与南昌汇淇实业有限公司签订的本外币借款合同等而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生，担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息等。抵押物为土地使用权，土土地证号为：九国用（2013）第06040192号、九国用（2013）第060401**2014年8月19日长隆公司与站前路支行签订《最高额抵押合同》（编号为：0150200015-2014年站支（抵）字0076号），约定：长隆公司担保的主债权为站前路支行依据其与南昌家晟贸易有限公司在2014年8月19日签订的《小企业借款合同》项下债务人的债权，抵押物为土地使用权，土地权证号为：九国用（2013）第06040211号。2014年12月25日长隆公司与站前路支行签订《最高额抵押合同》（编号为：0150200015-2014年站支（抵）字0128号），约定：长隆公司所担保的主债权为自2014年12月25日至2015年12月18日期间，在人民币3000万元的最高余额内，站前路支行依据其与江西省昊鑫晟实业有限公司签订本外币借款合同等而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生，担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息等。抵押物为土地使用权，土地土地证号为九国用（2013）第060401**/div>2018年5月16日冯小平、叶某、王某出具一份《情况说明》并作为证人出庭作证。该《情况说明》的主要内容为：长隆公司成立于2012年11月20日，成立时登记股东及持股比例为叶某（22%），马来加（22%），冯小平（22.8%），王某（33.2%），实际股东及持股比例为：叶某（17%），马来加（17%），冯小平（17%），王某（30%），赵大刚（4%），钟祥华（15%）。截至2013年1月，长隆公司共有6块地，其中1、4、5#地块已经开发，2、3、6#地块尚未开发。2013年1月6日长隆公司股东形成股东会决议，决定将尚未开发的2、3、6#地块明确由股东个人继续开发。其中2#地块按照每亩130万元定价。2013年1月23日，长隆公司股东再次形成一份股东会决议，对2、3、6#地块价值进行明确并确认各股东应分配的金额，确定2#地块由马来加、钟祥华和殷志明开发，，地价差额部分应支付给其他股东此后，马来加、钟祥华等人自行开发经营2#地块。其他股东不过问经营情况。马来加、钟祥华以该地块作为抵押物，通过四家平台公司共取得银行借款9600余万元。2015年2月长隆公司原股东拟将股权转让给叶文达、彭建华，需要对股东权益作出清算。当时，全体股东共同制定了一份费用计算表。其中，原股份分红金额即2013年1月23日股东会决议的金额；退分红4000万元，是公司项目当时尚欠的工程款、税金等负债共有4000万元，由各股东按份额分担；退2#地差价，是因为当时房地产行情不景气，新股东只同意以每亩120万元收购2#地块，与之前每亩130万元，一共产生800万元的差价，由各股东按照份额分担。最终得出的实股份金，就是各股东应从公司分得的金额。马来加、钟祥华合伙开发2#地块，，地块价值按照每亩120万元价格共计9660万元，是应该退还公司的金额，扣除二人应得金额2418.4万元和2295万元，代公司归还王某的100万元，二人前期交给政府的2380万元及利息571.2万元，二人尚欠公司的款项一共是1895.4万元；因股权转让时，马来加、钟祥华以2#地块抵押向银行借款9600多万元，该款由其二人使用，所以2#地块交还给公司时负债9600多万元，这些贷款本息都由公司归还。在马来加、钟祥华应分得金额不足以覆盖贷款金额，二人共同出具了一份《借款确认书》，确认欠长隆公司1890万元（取整数）。马来加、钟祥华欠长隆公司1890万元，是包括他们二人在内的公司原股东共同计算并确认的事实。为了帮助法院查明事实真相，我们作出以上的情况说明，我们对以上陈述的真实性负责，保证所说明的内容都是事实，愿意承担虚假陈述的法律后果。如有必要，我们愿意出庭作证。2019年3月2日冯小平、叶某、王某向本院出具一份《关于执行情况的说明》,主要内容为：鉴于2013年1月23日《股东会决议》内容与实际执行情况存在差异。为了避免今后股东之间产生的争议或纠纷，现就该决议执行情况做如下说明，本说明作为该决议的补充和修正。一、作决议时，长隆公司注册登记股东与实际股东存在差别，实际股东和持股比例为：叶某17%，冯小平占17%，王某占30%，赵大刚和杨华儒占4%，马来加占17%，钟祥华占15%，赵大刚与杨华儒从不参加公司管理和决策，不出席公司股东会。二、作决议时，公司的全部资产是1、4、5#地块上的未售物业和2、3、6#地的土地使用权。三、2#地原土地面积为82.5亩，由于政府少给2亩，2#地实际土地面价为80.5亩，全体股东同意减2亩260万元。另外，2#地原价格为130万元/亩，总土地价格合计为10465万元。后因马来加、钟祥华认为2#地定价过高，经全体股东同意，把2#地的价款调整为120万元/亩，土地价款共计9660万元，且不因任何情况变化再作价款调整。因此，核算可分配本利的公司资产总额应核减800万元。四、决议第二条分配的本利是公司总资产扣减公司债务后的数额。但，总资产中2#地是以130万元/亩计算价款的，公司债务未包含决议第八条所述债务。五、为简便执行决议第八条，经结算，公司前期（2013年1月底止）债权债务结算为负3800万元（债务科目包括预留税收、违约金、面积超3%的应退款、应付挡土墙和护栏等工程款、借款利息、应付工资、应付维修基金、应付验收费用、诉讼费用支出、部分物业应补差额等债务）。股东一致同意，留4000万元资产给公司包干处理债权债务，多不退、少不补。因此，核算可分配本利的公司债务应核减4000万元。六、综合决议和本说明得出，决议第二条认定的全体股东可分配本利总额应核减4800万元，核减后：王某应分5882.7万元、冯小平应分2518.4万元、马来加应分2418.4万元、叶某应分2458.4万元、钟祥华应分2295万元、赵大刚应分612万元。七、作决议时，全体股东有将公司债务分摊到股东名下的意思。后来，考虑到未经债权人同意，分摊债务的做法不合法，公司债务仍应由公司承担，分配本利时应预留资产和债权给公司，股东多取得公司资产的，应当将多得部分返还给公司，用于处理公司债务。因此，决议中有关费用、债务、亏损由股东按比例承担的内容，因在结算本利时已扣留公司债务，实际上已不存在有股东承担的公司债务。八、全体股东对2013年1月6日、1月23日的《股东会决议》内容和本说明的内容没有争议，对本利分配不存在争议。全体股东保证本说明所述情况真实。另查明，因长隆公司原股东拟将该公司股权全部转让，2015年初长隆公司收回2#地块并承担了马来加、钟祥华独立经营期间通过四家平台公司向站前路支行贷款的本息。同时，原股东冯小平对该公司股东分的本利重新进行计算并制作表格。该表格其中载明2#地块总价为9660万元（2#地块按照每亩120万元计算），减去马来加、钟祥华应分得本利2418.4万元、2295万元，再减去2#地块承担的政府拆迁赞助费2380万元及利息571.2万元，以及王某的100万元，马来加、钟祥华欠款1895.4万元。二审法院查明其他事实与一审法院查明其他事实相同。根据长隆公司的上诉请求及理由，马来加、钟祥华的答辩意见，本案二审争议焦点是：1、本案中长隆公司是否具备诉讼主体资格，本案应该如何定性；2、马来加、钟祥华是否多分得公司利润或本利，是否应予返还，返还多少。本院认为：关于本案中长隆公司是否具备诉讼主体资格，本案应该如何定性的问题。从现有证据来看，本案纠纷的产生虽源自于股东马来加、钟祥华按照2013年1月6日、1月23日长隆公司股东会决议所分得本利和应履行的义务，但股东对各自所分得本利并无异议。现双方争议的主要是《借款确认书》中确认的欠款是否存在，马来加、钟祥华是否应承担还款责任。对此，本院认为：该《借款确认书》是长隆公司与马来加、钟祥华自愿签订的，不违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，对双方具有法律约束力。马来加、钟祥华作为成年人，辩称其没有留意该确认书的内容理由不能成立，不予支持。该《借款确认书》不仅有确认的欠款金额，而且还有具体的还款时间、逾期未还如何计算违约金等等内容，双方形成的是一种新的合同关系或者债务关系，长隆公司据此起诉马来加、钟祥华归还欠款，具备本案诉讼主体资格，且本案应定性为债务纠纷。关于马来加、钟祥华是否多分得公司本利，是否应予返还，返还多少的问题。2013年1月6日、1月23日长隆公司的二份《股东会决议》以及2015年2月长隆公司与马来加、钟祥华签订的《借款确认书》，再结合长隆公司的工商登记、借款合同和抵押合同，以及长隆公司原股东王某、冯小平、叶某出具的《情况说明》、《关于执行情况的说明》和证人证言可以形成证据链证明：长隆公司的原股东是马来加、钟祥华、冯小平、王某、叶某。2013年1月长隆公司先后召开二次股东会并形成股东会决议，决定将长隆公司资产按照股东投资比例进行分配，多分的股东将多分得部分支付给少分得的股东，资产分配后由接手股东独立经营，自负盈亏。根据公司资产和投资比例，在扣除退分红金额、退地差价后，马来加分得本利2418.4万元，钟祥华分得本利2295万元，其他股东也分得相应的款项，对此冯小平制作专门的表格，该表格虽没有原股东的签名，但原股东王某、叶某出庭作证时对此并未提出异议，而《借款确认书》中确认的欠款也是据此作出的，金额一致。马来加、钟祥华在确认书上的签字行为亦视为对该表格的认可，本院认为该表格已得到长隆公司原股东的确认或者事后追认。从实际情况来看，马来加、钟祥华接手的2#地块面积80.5亩，按120万元每亩计算，2#地块总价值9660万元。同时按股东会决议内容，2#地块还应承担的政府拆迁赞助费2380万元及利息。根据表格可知在扣除马来加、钟祥华所分得本利，及政府拆迁赞助费2380万元及利息，支付王某的100万元后剩余1895.4万元即为马来加、钟祥华多分得本利，该款本应按照股东会决议中规定时间向其他股东支付，但马来加、钟祥华并未支付。此外，在马来加、钟祥华独立经营期间，其用2#地块向站前路支行抵押借款9600万元。2015年2月长隆公司原股东欲将公司股权全部转让他人，故将该2#地块收回并承接了马来加、钟祥华的银行贷款9600万元本息债务。长隆公司与马来加、钟祥华签订《借款确认书》就是根据上述实际情况签订的，双方确认的马来加、钟祥华欠长隆公司的款项1890万元实质就是当时马来加、钟祥华多分得长隆公司的本利以及长隆公司承担了借款9600万元本息债务的结果。该《借款确认书》约定欠款于2015年12月31日前归还，逾期不付按每日千分之一计算违约金。但马来加、钟祥华至今未按约归还该款，长隆公司以《借款确认书》为据起诉马来加、钟祥华归还欠款的理由成立，本院予以支持。因该《借款确认书》约定马来加、钟祥华未归还欠款之前应承担贷款中涉及1890万元部分的利息，否则必须承担按每天千分之一计算的滞纳金的违约责任。现马来加、钟祥华至今未还款，显然构成违约，应承担相应的违约责任。长隆公司诉请要求按照该《借款确认书》约定支付违约金，与事实相符，应予支持。但其要求按每日千分之一计算违约金明显过高，违反法律规定，本院根据案件的实际情况酌情调减按月息2%计算违约金。综上，长隆公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初40号民事判决；二、马来加、钟祥华在本判决生效之日起十日内向九江县长隆房地产开发有限公司支付1890万元及违约金（自2016年1月1日起至全部付清之日止，按照月息2%计算）。三、驳回九江县长隆房地产开发有限公司其他诉讼请求。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。一审案件受理费172682.5元，二审案件受理费236092元，合计408774.5元，由马来加、钟祥华共同承担。本判决为终审判决。审判长  赵建艳审判员  吴爱民审判员  汪娣娣二〇一九年六月十日法官助理蔡静代书记员