上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终3256号上诉人(原审原告)：任怡，女，1972年5月13日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：杨健萍，上海市宝生律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海数喆数据科技有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：甘犁，董事长。委托诉讼代理人：冯慧。委托诉讼代理人：陆路路，上海旭路伟光律师事务所律师。上诉人任怡因与被上诉人上海数喆数据科技有限公司(以下简称“数喆公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初24502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。任怡上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审时的诉讼请求。事实和理由：1、任怡与数喆公司之间系具有依附性、从属性、隶属性的劳动关系，而非平等主体间的劳务关系。首先，任怡在2017年9月24日入职数喆公司时，接受数喆公司的岗前培训，该培训是为了日后能实际使用任怡，同时也是数喆公司行使管理指挥权能的表现形式。如果是地位平等的劳务关系，便不存在一方对另一方的培训。其次，任怡每天按时通过微信、尽调平台A**、调查指导员见面等各种方式从数喆公司领取调查任务、汇报工作任务，这表明任怡在工作时间上并无自主决定权，始终处于随时待命的状态，完全是在数喆公司的管理下进行。然后，任怡在工作地点上亦听从数喆公司的安排，每天尽调企业的名称地点均由数喆公司确定，任怡无权自主决定。最后，海洋经济调查员工作量巨大，任怡不仅要根据数喆公司派发的纸质调查表实地入户调查、问询、录音，还要根据数喆公司的要求在尽调平台A**上详细上传各种电子材料和录音资料，任怡的工作内容受到数喆公司严格控制。2、任怡系数喆公司的全日制员工而非兼职。兼职是指本人主要工作以外的工作，而任怡每天的工作时间已经超过了法定八小时制，任怡仅与数喆公司建立了劳动关系，因此不存在任怡系兼职一说。况且由于调查员工作内容的性质，实地调查、询问、录音等工作只能在被调查企业工作时间内进行，其他准备工作、汇报工作只能在其他时间完成，任怡的工作量也证明该工作是任怡的主要工作。3、根据项目的完成情况计算劳动报酬，报酬的计算方式、支付时间和支付方式并不是确定劳动关系的标准，并不能否认双方已形成的劳动关系。4、数喆公司作为第三方专业调查机构，任怡所从事的调查劳动是数喆公司主营业务的重要组成部分。任怡按照数喆公司的要求，付出了巨大的体力和智力，完成了工作内容，创造了劳动成果，并归数喆公司所有，这从根本上能够说明任怡与数喆公司之间是劳动关系。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人数喆公司辩称：第一、从主观意愿来看，双方并没有建立长期劳动关系的意思表示。数喆公司通过第三方平台发布的信息明确工作性质属于兼职，从任怡提交的2017年9月24日下午的录音中，也能证明数喆公司在培训中已向任怡告知调查工作的性质、工作内容以及工作合格的标准等，报酬是按照符合调查要求的工作量“三日一结”，而且作为证人的贺某某在一审时的证言称“任怡和我说找到正式工作之前不要闲着”。因此，无论是数喆公司，还是任怡，均没有建立长期且稳定的劳动关系的合意。第二、从工作内容以及工作要求来看，双方之间没有管理与被管理、支配与被支配的关系。1、虽然数喆公司对任怡进行了培训，但是培训是针对调查工作如何开展、APP如何操作以及调查表格如何填写等内容，这些都是指向海洋经济调查工作的本身，并不涉及对任怡的人事管理，也不涉及到数喆公司的规章制度、管理制度等情况。2、数喆公司在发布工作任务时事先征求任怡等人是否有意向参加，在任怡确认参加之后才会就近派发工作任务；而且，有时候任怡还会主动向数喆公司要求增加工作任务，以及对于比较分散的任务会提出增加劳动报酬的主张。3、尽调平台A**所要求的数据审核，并不是对任怡进行人事管理，而是与采集数据相关，确保数据的真实性和完整性。即使任怡未完成或者没有按照标准完成调查工作，数喆公司也不会对任怡采取有任何人身性质的惩戒措施。4、尽调平台A**的定位截图、企业大门全景照的设定，不是对于任怡的考勤，而是为了确保数据的真实性，事实上任怡自己也承认数喆公司不对其进行考勤，也不提供固定的办公地点。尽调平台A**中的录音要求，也是为了确保数据真实性的同时为任怡提供保护，并不是对任怡的监控，假如与被调查单位发生纠纷，现场录音可以为保护调查人员固定证据。有关APP的内容均与开展调查工作相关，有调查时才使用；没有调查时，不需要使用。5、调查工作的时间由调查人员自己灵活掌握并支配，并非由数喆公司规定的。一方面，数喆公司并没有要求任怡每天都要去工作，而是在任怡同意的情况下，数喆公司才会分发具体的调查工作；另一方面，数喆公司并没有规定上班时间和下班时间，由任怡自行支配自己的时间去完成调查工作。第三、从报酬的支付上来看，没有最基础的劳动报酬，也没有固定的支付时间或金额，不同于普通劳动者的劳动报酬发放方式。任怡在完成部分工作任务之后，会将完成的部分上报给数喆公司，数喆公司审核以后，再向任怡发放报酬，发放的时间和金额并不固定，根据任怡上报的时间和上报时符合要求的工作量来定，多劳多得，少劳少得，不劳不得。发放的报酬基本上都会根据劳务报酬个人所得税的计税方法代扣代缴个人所得税，出于好心，数喆公司会根据任怡等人的需要提供其亲朋好友的身份代领报酬，通过该方式可以达到避税的目的，最终获利的是任怡，少缴的税款也是任怡的个人所得税，数喆公司并不从中获利。综上所述，依据本案现有证据无法反映出数喆公司与任怡之间存在稳定的管理与被管理、支配与被支配的人身隶属关系，故双方之间不成立劳动关系。任怡向一审法院提出诉讼请求：1、确认2017年9月24日至2018年1月17日期间双方当事人之间存在劳动关系；2、判令数喆公司支付2017年9月24日至2018年1月17日期间克扣的工资34,993元；3、判令数喆公司支付2017年9月24日至2018年1月17日期间未签劳动合同二倍工资差额48,993元；4、判令数喆公司支付违法解除劳动合同赔偿金13,998元；5、判令数喆公司支付2017年9月24日至2018年1月17日期间手机通讯费、交通费、饭贴补助费共计5,715元；6、判令数喆公司支付2017年9月24日至2018年1月17日期间延时、休息日、节假日加班费12,300元；7、判令数喆公司支付2017年9月24日至2018年1月17日期间奖金3,500元；8、判令数喆公司支付2017年9月24日至2017年9月30日期间高温津贴50元。一审法院查明，2017年9月22日，数喆公司在智联招聘网发布招募第一次全国海洋经济调查员的信息，工作性质为兼职，职位月薪4,500-8,000元/月。岗位职责为持调查证(该证为培训合格后由市海洋经济调查办发放)去指定海洋企业让单位负责人完成问卷(问卷涉及3-5个问题、问题简单)并签字盖章。2017年9月24日，任怡参加数喆公司培训后从事调查员工作，平时不坐班，不考勤。具体工作方式为数喆公司的调查指导员通过微信、APP等方式发布调查信息，由任怡等调查员至从事海洋经济活动的单位就调查问卷的相关内容进行采集，完成调查问卷交回调查指导员。第一阶段清查阶段双方约定的报酬标准是根据调查员完成调查问卷的数量，按盖章50元/件、不盖章40元/件计件结算。2017年9月30日至2018年1月8日期间，数喆公司通过支付宝向任怡以及案外人任某、王某、黄某某、赵某1、赵某2、白某某的支付宝账户不定期分21次共计支付11,454元，付款摘要均注明为兼职工资。任怡确认收到数喆公司上述付款11,454元。2018年1月16日，数喆公司调查指导员翟莉向任怡发微信称，任怡和贺某某的最后一笔劳务费已经发放到贺某某的支付宝账号，根据任怡完成的家数，相应的计件劳务费用已全部发放完毕，双方劳务合作关系已全部结束。2018年2月12日，任怡向数喆公司出具《确认书》载明，“本人确认收到上海数喆数据科技有限公司现金人民币贰万元整。本人与数喆数据科技有限公司无纠纷、不打官司、不信访、不发表与公司不利言论，如有违反我承担所有责任。”2018年9月6日，任怡向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2017年9月24日至2018年1月17日期间任怡与数喆公司存在劳动关系；要求数喆公司支付2017年9月24日至2018年1月17日克扣的工资34,993元；支付2017年9月24日至2018年1月17日期间未签劳动合同二倍工资差额48,993元；支付违法解除劳动合同赔偿金13,998元；支付2017年9月24日至2018年1月17日期间手机通讯费、交通费、饭补补助费5,715元；支付2017年9月24日至2018年1月17日期间延时、休息日、节假日加班费12,300元；支付2017年9月24日至2018年1月17日期间奖金3,500元；支付2017年9月24日至2018年1月17日期间高温津贴50元。2018年10月25日，仲裁委出具杨劳人仲(2018)办字第856号裁决书，裁决对任怡的全部仲裁请求不予支持。一审庭审中，任怡方证人贺某某出庭作证称：其于2017年9月24日至2018年1月16日期间在数喆公司担任海洋经济调查员，与任怡为同一组的同事。其在进入数喆公司前就与任怡相识，并通过任怡得知数喆公司的招聘信息。当时任怡被拉入一个兼职群，证人也被拉入该群，但只在群里待了三天，因为证人觉得工资太低太辛苦，可是任怡和证人说找到正式工作前不要闲着。于是，证人联系了数喆公司，数喆公司回复随时可以去。证人参加了数喆公司培训，数喆公司称工资是计件制的，高于招聘广告中的月薪标准。证人当时没有注意招聘信息上是否为兼职，数喆公司也未作提示。任怡和证人的工作是去样本企业采集数据，然后将数据发给指导员。数喆公司第一次发布工作任务是通过微信群，因为当时静安区的调查任务比较急。之后的工作都是事先分配，分配好以后发给调查员纸质调查表，还要下载尽调平台A**，采集完数据调查员要将纸质数据以及APP数据发给指导员。关于数据，是四级检验制，整个调查体系非常严密。该项工作是不坐班的，也不考勤，这是工作性质决定的。任怡认为证人证言证明调查员工作不适合兼职来做，数喆公司虽然发布招聘兼职人员广告，但实际没有对人员是否为兼职进行审核，所以广告内容是为了规避劳动法中对劳动者的义务。数喆公司认为证人陈述和任怡都进入过兼职群，且提到“没有找到正式工作前先做着”，都说明任怡对于兼职情况是明知的。另外，证人也起诉了数喆公司，仲裁期间任怡与证人在两起案件中互为证人。证人与任怡早就相识，关系比较亲密，其证言不应被采信。一审审理中，任怡主张其工作中使用的调查员证、工作马甲、手提袋及相关调查文件均由数喆公司提供。数喆公司调查指导员通过其APP将任务分配给任怡，任怡从访员端获取被访企业信息，上门以后需要拍照上传，全程录音。虽然任怡不坐班，但不代表双方不存在劳动关系。应聘时数喆公司没有规定具体工作时间，就是通过尽调平台A**对任怡进行严格管理。任怡提供微信聊天记录，证明任怡与数喆公司之间是事实劳动关系。数喆公司对于调查员证、工作马甲、手提袋及相关调查文件真实性没有异议，但认为这些证据不能证明任怡、数喆公司之间存在劳动关系。因为双方约定的是计件制兼职，所以不约定工作时间。数喆公司方调查指导员在微信群里发布工作任务量信息，由调查员自行认领，认领后调查员会在APP中看到被访企业信息，指导员会把纸质文件交给调查员，但这只是项目上的要求，不是数喆公司的管理要求，需要拍照上传也是为了验证数据的真实性。从任怡提供的微信证据可以反映指导员会询问任怡是否愿意做，愿意做的数喆公司再和任怡具体对接。数喆公司提供的兼职群信息，可以证明任怡在应聘时明知是兼职工作。一审法院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。本案的争议焦点在于双方之间是否存在劳动关系。在劳动关系发生期间，劳动者应是从属于用人单位，两者形成一种稳定的管理与被管理关系，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。而劳务关系的主体之间无人身隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，一方提供劳务，另一方支付报酬，各自独立、地位平等。审理中，任怡自述数喆公司没有规定具体的上下班时间，亦不进行考勤，但数喆公司通过APP对任怡进行严格管理。从尽调平台A**界面内容看，都是与采集数据相关的信息，并非对劳动者的管理。任怡与调查指导员的微信反映，指导员会根据就近原则询问调查员去哪个区域方便，有时任怡还会主动向指导员要样本，这说明任怡、数喆公司之间地位平等，不存在人身隶属关系。任怡称通过智联招聘网上发布的信息应聘入职，而该招聘信息具明是为海洋经济调查招募兼职调查员。再结合证人证言可知，任怡应聘调查员是为了在找到正式工作前不要闲着，这表明任怡并没有与数喆公司建立长期稳定的劳动关系的意思表示，二者之间并未形成一种稳定的管理与被管理的关系。再则，依据支付宝转账证据可见，数喆公司按照项目完成的情况同任怡结算费用，支付费用的时间和金额均不固定，该费用的发放方式不同于普通劳动者的劳动报酬发放方式。综上，一审法院认为任怡提供的证据难以证明任怡、数喆公司之间存在劳动关系。另，任怡在2018年2月12日已书面确认与数喆公司无纠纷，现任怡基于劳动关系为前提提出的其余各项诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：对任怡的全部诉讼请求，不予支持。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，本院注意到在一审法院2018年12月13日审理笔录中，记载任怡曾举证“尽调平台A**访员端”，称“是数喆公司作为管理、分配任务、实时监控、工作进度、数据采集、考核的重要手段和工具，证明数喆公司对任怡的管理关系，工作都要通过APP来做的。一共有两个APP，即督导APP和访员APP，督导从APP上把任务分配给任怡，任怡从APP上得知被访企业信息，上门以后需要拍照上传，照片不得少于5张，全程录音、监控，如果审核以后不合格还要扣钱。”在本案审理过程中，任怡称其系数喆公司直招的专职调查员，故双方是劳动关系，并据此提出支付克扣工资、未签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、加班费工资、奖金、高温津贴等请求；数喆公司不予认可，称任怡兼职从事海洋经济信息调查员工作，双方之间不具备劳动关系特征，仅是劳务关系。对此，本院认为：劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质、平等关系和隶属关系特征的社会关系，劳动者出让劳动力使用权、支配权，用人单位给付相应对价而形成的具有从属性的权利义务关系。在劳动关系中，劳动者接受用人单位的指挥、支配和控制，服从用人单位依法制定的规章制度的约束。综合本案现有证据及当事人陈述可见，任怡不坐班，数喆公司不对其进行考勤，也无任何证据证明任怡受数喆公司内部规章制度的约束，该事实表明双方之间的关系比较松散。任怡声称数喆公司对其进行岗前培训，是该公司行使管理指挥权的表现形式；又称数喆公司用尽调平台A**等作为管理工具，对其进行任务分配、实时监控等，比其他考勤方式更严格。然从任怡提供的证据来看，其所接受的培训仅涉及如何开展海洋经济调查工作方面的内容，而APP显示的仅与海洋经济核查相关的工作流程信息，上述情形均未涉及到劳动法意义上的管理，且培训本身也并非劳动关系所独有。因此，凭借上述情形并不能得出双方之间具有人身隶属关系的结论。此外，任怡的报酬是三日一结，实际发放金额并不固定，发放对象包括任怡本人在内的多人，上述事实亦迥异于劳动关系中劳动者以取得劳动报酬为条件而提供劳动的特征。现一审法院在全面客观地审核了本案在案证据的基础上，就各证据与案件事实的关联程度等方面进行了综合审查与判断，并结合双方当事人的陈述，从工作任务的安排、建立劳动关系合意等方面，认定任怡提交的证据无法有效证实双方之间存在劳动关系，该认定并无不妥之处。二审中，任怡提供了访员列表、访员和督导工资标准、录音资料、微信记录、数喆公司中标信息、经济普查违法案件通报等材料，然依据该些材料也无法证明其与数喆公司之间的关系符合劳动关系特有的人身依附、行政隶属等特征，故任怡主张双方系劳动关系的上诉请求，本院难以支持，其基于劳动关系而提出的各项给付请求，因缺乏劳动关系基础，本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人任怡负担。本判决为终审判决。法官助理水波审判长  郭征海审判员  谢亚琳审判员  易苏苏二〇一九年六月二十八日书记员  李照枫附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……