江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终2805号上诉人（原审被告）：余正瑞，男，1992年1月4日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：王红明，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春保，男，1968年11月15日出生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人余正瑞因与被上诉人刘春保民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余正瑞上诉请求：撤销一审判决，依法改判余正瑞归还刘春保4.5万元或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用由刘春保负担。事实和理由：1.刘春保、蔡勇均未提交属于南京戎朝斌建材经营部工作人员的证明材料，一审法院准予蔡勇代理刘春保参与诉讼，程序违法，应当发回重审。2.余正瑞患有精神分裂症，2016年2月27日、29日的两份借条是在吸毒，神志不清，加上刘春保胁迫的情况下出具的。刘春保未提供证据证明向余正瑞实际交付了2016年2月27日、29日借条项下的140000元。3.刘春保是职业放贷人，本案应移送公安机关处理。综上，一审法院审理程序违法，认定事实错误，分配举证责任不当。请求二审法院支持上诉请求。被上诉人刘春保辩称，2016年2月27日，刘春保在家中向余正瑞现金交付了60000元。2016年2月29日，刘春保又在家中向余正瑞现金交付了80000元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。刘春保向一审法院起诉请求：1.余正瑞给付借款185000元；２、余正瑞给付借款利息（以25000元为基数，自2016年4月12日起按年利率24%计算至还清借款之日止；以20000元为基数，自2016年4月21日起按年利率24%计算至还清借款之日止；以60000元为基数，自2016年4月27日起按年利率24%计算至还清借款之日止；以80000元为基数，自2016年4月29日起按年利率24%计算至还清借款之日止）；３、本案诉讼费由余正瑞承担。一审法院认定事实：2016年2月12日，余正瑞向刘春保出具借条一份，载明：本人余正瑞因生意周转进货，今向刘春保借取人民币25000元，定于2016年4月12日归还，如违约一天，违约金按600元一天算。2016年2月21日，余正瑞向刘春保出具借条一份，载明：本人余正瑞因生意周转，恳请刘春保借于本人人民币20000元，定于60天内归还，如违约则按违约金600元一天算，还款时间2016年4月21日。2016年2月27日，余正瑞向刘春保出具借条一份，载明：本人余正瑞因做生意周转进货，恳求刘春保借给本人人民币60000元，定于60天内归还，如违约一天，违约金800元，还款日期2016年4月27日。2016年2月29日，余正瑞向刘春保出具借条一份，载明：本人余正瑞因做生意周转进货，恳求刘春保借给本人人民币80000元，定于60天内归还，如违约一天，违约金800元，还款日期2016年4月29日。一审审理中，刘春保提交其与余正瑞之间2016年2月21日至2016年4月的短信记录，拟证明：1.2016年2月21日的短信中余正瑞以获得拆迁款进行投资为由向刘春保借款20000元，与2016年2月21日的借条吻合。2.2016年2月27日，余正瑞通过短信联系刘春保要求借款，并主动提出出具借条给刘春保，不存在刘春保胁迫余正瑞向其出具借条。3.2016年2月29日，余正瑞联系刘春保，以投资钢架结构缺投资款为由向刘春保借款，在刘春保提醒其投资有风险的情况下，余正瑞坚持恳请刘春保出借款项，为了能够顺利借到款项，余正瑞除承诺月利率按30%计算外，愿意借款80000元而向刘春保出具160000元的借条，但刘春保没有收取高额利息，也没有要求余正瑞出具高倍借条。上述短信证明余正瑞的抗辩意见与客观事实不符。经质证，余正瑞认为虽然短信是其本人所发，但是发送短信时其处于吸毒状态，刘春保没有在短信中明确是否将钱款借给余正瑞。刘春保陈述，其与余正瑞系邻居关系，余正瑞称做钢结构生意缺钱向其借钱，案涉四次借款均为现金给付，前两次的45000元刘春保在位于的家中交付给余正瑞，后两次的140000元刘春保在位于摄山星城的家中交付给余正瑞。刘春保主张出借给余正瑞的款项是刘春保在外接电力安装结算的工程款和刘春保父亲去世收取的礼金。余正瑞认可收到前两次借款，系现金给付，但主张后两次借款没有收到，借条是在其吸毒，神志不清，刘春保威胁的情况下出具的。一审法院认为，本案一审期间的争议焦点为刘春保与余正瑞之间是否存在2016年2月27日、29日两张借条所载明的借款事实。一审法院根据查明事实分析如下：首先，刘春保为证明双方当事人之间存在借款事实提供了4份借条，载明借款本金合计为185000元，可以证明刘春保与余正瑞之间存在借款合意，且余正瑞认可收到2016年2月12日、2月21日两张借条项下的45000元。其次，刘春保为证明已完成借款交付，提供了短信记录，短信内容与借条内容及刘春保的陈述相吻合，且余正瑞认可2016年2月12日、2月21日两张借条项下的借款45000元系现金交付，说明现金交付是双方之间的一种交易习惯，刘春保完成了款项交付事实的举证责任。余正瑞虽然辩称案涉债权凭证是在吸毒、神志不清、刘春保胁迫下出具的，2016年2月27日、2月29日借条项下的款项未实际交付，但除其陈述外，未能提供相应证据加以证明。再次，余正瑞作为完全民事行为能力人应当意识到出具借条所应当承担的责任，在否认存在借款的情况下，却先后四次向刘春保出具债权凭证，又未能举证其曾要求撤回案涉债权凭证，又未能作出合理解释。综上所述，刘春保对于双方之间存在借款事实完成了相应举证责任，余正瑞对其抗辩理由既未能提供证据加以证明，亦未能就案件事实进行合理陈述，依法应当承担举证不能的不利后果。故一审法院对于余正瑞主张2016年2月27日、2月29日的借条项下的款项没有实际交付，一审法院不予采纳。综上，刘春保与余正瑞之间存在185000元的借贷法律关系，刘春保要求余正瑞归还借款本金185000元的请求，合法有据，一审法院予以支持。关于刘春保要求余正瑞支付利息问题。本案中，刘春保与余正瑞约定25000元借款的还款期限为2016年4月12日，20000元借款的还款期限为2016年4月21日，60000元借款的还款期限为2016年4月27日，80000元借款的还款期限为2016年4月29日，均没有约定利息，约定了违约金，但违约金的利率均超过了年利率24%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第三十一条之规定,余正瑞应支付违约金为：1.以25000元为基数，自2016年4月13日起至实际支付之日止，按年利率24%计算；2.以20000元为基数，自2016年4月22日起至实际支付之日止，按年利率24%计算；3.以60000元为基数，自2016年4月28日起至实际支付之日止，按年利率24%计算；4.以80000元为基数，自2016年4月30日起至实际支付之日止，按年利率24%计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，作出判决：余正瑞于判决发生法律效力之日起十日内支付刘春保借款本金185000元，并支付违约金（以25000元为基数，自2016年4月13日起至实际支付之日止，按年利率24%计算；以20000元为基数，自2016年4月22日起至实际支付之日止，按年利率24%计算；以60000元为基数，自2016年4月28日起至实际支付之日止，按年利率24%计算；以80000元为基数，自2016年4月30日起至实际支付之日止，按年利率24%计算）。如果未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4000元，减半收取2000元，保全费1520元，合计3520元，由余正瑞负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。余正瑞欲证明其本人有精神病史，且存在吸毒行为，借款期间精神不正常，提交第303医院《住院病案》和南京市公安局栖霞分局摄山派出所出具的《情况说明》复印件各一份，住院病案载明余正瑞曾因患精神分裂症入院治疗，情况说明载明余正瑞向公安机关交待其在2016年4月28日吸食冰毒。余正瑞欲证明刘春保在一审中陈述出借款项中的部分来源为南京市栖霞区摄山供电所给付的工程款不属实，提交委托诉讼代理人王红明与供电所会计周德美对话录音及相应的文字稿，周德美主要陈述：2015、2016年供电所没有工程，未与刘春保进行工程结算。余正瑞欲证明刘春保于2016年2月12日出借的25000元，实际是出借给案外人胡天平的，提交胡天平向余正瑞出具的借条复印件一份，借条载明：胡天平于2016年2月12日向余正瑞借款25000元。经质证，刘春保对《住院病案》《情况说明》的真实性不持异议，但主张病案和说明不能证明余正瑞出具借条时神志不清；对王红明与周德美谈话的真实性不持异议，但主张周德美陈述未给付工程款不属实，周德美没有到庭接受法庭质询，不能证明刘春保出借款项中不包括工程款；胡天平向余正瑞出具借条，亦不能证明案涉25000元的借款人是胡天平而不是余正瑞。故对上述证据的证明目的均不予认可。刘春保提交余正瑞向案外人周康出具三份《借条》复印件，拟证明案涉借条都是余正瑞自行出具的。经质证，余正瑞认为三份借条复印件没有原件核对，真实性无法确认，对刘春保的证明目的不予认可。本院认证认为，因刘春保对余正瑞提交证据的真实性均不持异议，本院对证据的真实性予以确认。《住院病案》只能证明余正瑞曾患有精神分裂症，不能证明余正瑞在向刘春保借款时神志不清，属于无民事行为能力或者限制行为能力人。《情况说明》只能证明余正瑞在2016年4月28日吸食毒品，而案涉四笔借款均发生在吸食毒品之前的2016年2月份，余正瑞主张出具2016年2月27日、29日的两份借条受刘春保胁迫，仅有其单方陈述，未提供任何证据加以证明，故《住院病案》和《情况说明》均不能证明余正瑞出具2016年2月27日、29日的两份借条时神志不清，受刘春保胁迫出具的。周德美与王红明的对话录音本质上是证人证言，而证人应当出庭作证，接受当事人的质询，周德美未出庭作证，不能仅凭周德美的陈述否定刘春保出借的款项中包括工程款的事实，胡天平向余正瑞出具借条恰恰证明胡天平是向余正瑞借款的，而不是向刘春保借款的，胡天平出具的借条不能证明案涉25000元实际借款人为胡天平。故本院对余正瑞提供证据的证明目的均不予确认。刘春保提交的借条复印件无原件加以核对，本院对证据的真实性不予确认，对证明目的亦不予确认。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认：1.2016年2月27日，余正瑞与刘春保进行短信联系，余正瑞：“哥哥，我到了”刘春保：“我在星城取钱，取好后打电话给你”余正瑞：“好的，那我一会过来”“蛮到咯，稍等一下哦，哥哥”“哥哥，真麻烦咯。改天我再从补个条子给你。放心”。“恩！好的，早上想了半天，才好意思跟您开口。这把真的是真不的脸开口咯。实在麻烦咯”。2.2016年2月29日，余正瑞与刘春保进行短信联系，余正瑞：“哥哥，首先是真的对不住了，又打扰您，确实不好意思，您不要嫌烦，我也是想趁年轻多苦的，只是我家情况和我父母您也知道的，我也不得办法，所谓的亲戚也不是多指望。我知道您人脉圈广，所以才厚着脸皮来麻烦您。不过您放心，我在您那拿的，到时间该是多少，肯定会到位。主要前些天一直再谈一个地方准备操作一个钢架结构，但是我们几个要出的钱比较多，所以一直拖着，结果今天早上突然他们都说基本能搞定了，就我和毛一时拿不出来那么多，因为之前我们投出去的太多，好多要到下个月才到时间。所以挺急的。我想了好久，确实没办法，只有麻烦您帮我……”刘春保：“钱没问题！只是我5月份要用钱，我要跟你说清楚，到时候红脸就不好了，你想清楚”。余正瑞：“哥哥这个你放心，……”3.2016年4月20日，余正瑞向刘春保发送短信：“哥哥，我真的是给他害死了，吊呆逼不在家。这样子，什么不讲了。条子我打给你的，就认我说话，我来还，你在给我明天一天时间，我贷款拿到手。我送到你家”。二审还查明，一审中，刘春保提交了《居民死亡医学证明（推断）书》和户籍证明，证明刘春保的父亲刘广林于2016年2月4日因心脏病去世。上述事实有《借条》《住院病案》《情况说明》《居民死亡医学证明（推断）书》、短信记录、当事人陈述等证据在卷佐证。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.2016年2月27日、29日借条项下的款项有无实际交付；2.一审法院审理程序是否严重违法。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，余正瑞认可收到刘春保现金交付2016年2月12日、21日借条项下的45000元，刘春保主张2016年2月27日、29日借条项下140000元亦是现金交付，款项来源是刘春保父亲去世收取的礼金和部分工程款，提供了居民死亡医学证明（推断）书加以佐证。刘春保为证明款项实际交付给余正瑞，提供了其与余正瑞的聊天记录截图打印件。本院对双方发送的短信内容分析，结合全案查明的事实，认定刘春保履行了2016年2月27日、29日借条项下140000元现金交付义务具有高度可能性，理由如下：2016年2月27日，余正瑞得知刘春保在准备出借款项，告诉刘春保过来取，还承诺改天补条子给刘春保。2016年2月29日，余正瑞再次向刘春保提出借款，刘春保称钱没有问题，只是要求余正瑞2016年5月份前要还清。2016年4月20日，余正瑞向刘春保承诺还借条项下的款项，此处的“借条”当然包括2016年2月27日、29日的借条，余正瑞承诺还款的数额亦当然包括140000元。相反，若余正瑞没有收到2016年2月27日、29日借条项下的140000元，不仅不会向刘春保承诺还借条项下的款项，而且应在后面的短信交流中要求刘春保返还这两张借条。因此，本院认定刘春保履行了交付2016年2月27日、29日借条项下14万元款项义务。余正瑞上诉主张刘春保未实际交付2016年2月27日、29日借条项下14万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，刘春保与蔡勇均未提供属于推荐单位南京戎朝斌建材经营部的证据材料，准许蔡勇代理刘春保参与诉讼存在不当，但刘春保本人亦亲自参加了一审和二审庭审，发表了诉讼意见，本案不属于严重违反程序的情形，故余正瑞关于发回重审的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，余正瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人余正瑞负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  夏志阳审判员  陈海波二〇一九年六月十一日书记员  杨文艳