四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终9889号 上诉人（原审被告/原告）：成都凯蒂新元素家居用品有限公司，住所地：四川省成都市温江区涌泉街办浩欣路**。 法定代表人：陈文寿，总经理。 委托诉讼代理人：谢馥多，四川时来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告/被告）：张会，女，1989年4月11日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：朱晓雪，男，系张会之夫。 委托诉讼代理人：邱朋义，四川汉震律师事务所律师。 上诉人成都凯蒂新元素家居用品有限公司（以下简称凯蒂成都公司）因与被上诉人张会劳动合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人凯蒂成都公司上诉请求：1.撤销成都市温江区人民法院（2019）川0115民初388号民事判决并依法改判；2.判令本案一、二审诉讼费由张会承担。事实与理由：1.张会并未提供证据证明存在加班事实，凯蒂成都公司不应该支付其加班工资。2.张会在凯蒂成都公司工作期间，尚处于与凯蒂北京公司签订劳动合同期间，张会从未主动提出与凯蒂成都公司签订劳动合同，故未签订劳动合同不属于凯蒂成都公司的过错。3.根据凯蒂成都公司提供的银行流水显示张会工作期间的工资已全部发放。4.张会休产假、生育假期间，凯蒂成都公司在申请领取社保机构拨付的生育津贴后，已一并将产假生育假工资一次性发放给张会。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 张会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 凯蒂成都公司向一审法院起诉请求：１．张会与凯蒂成都公司于2018年9月22日解除劳动关系；２．凯蒂成都公司向张会支付2017年8月1日至2017年12月31日期间加班工资8294元（4100/月÷21.75天×2倍×22天=8294元）；3．凯蒂成都公司向张会支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额45100元；（4100/月×11=45100元）；4．凯蒂成都公司向张会支付经济补偿金18450元（4100/月×4.5个月=18450元）；5．凯蒂成都公司向张会支付拖欠的工资34655元（2017年8月份拖欠503元，2017年9月份拖欠250元，2017年10月份拖欠1387元，2017年11月份拖欠548元，2017年12月份拖欠204元，2018年1月份拖欠278元，2018年2月份拖欠2785元，2018年3月份至2018年9月份期间拖欠28700元）；6．由凯蒂成都公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月1日，张会到凯蒂北京公司工作，其工作地点在凯蒂成都公司，工作岗位为销售客服。2017年8月1日，张会的人事关系由凯蒂北京公司转到凯蒂成都公司，工资、补助、节假日福利由凯蒂成都公司发放，其每月基本工资为3800元，电话补助为100元，交通费200元。张会与凯蒂成都公司未签订书面劳动合同。张会于2018年3月1日开始休产假，并进行了工作交接。2018年3月28日，四川省妇幼保健院出具张会的出院病情证明书中载有张会于2018年3月23日剖宫产术一活女婴，其出院医嘱载有休难产假、建议纯母乳喂养等。2018年5月27日，四川省妇幼保健院出具张会的病情诊断证明书中病情及治疗建议为纯母乳喂养，请按相关规定休假。 张会提交的中国农业银行银行卡交易明细清单显示，张会2017年8月至2018年2月的工资分别为3597.62元、3850.95元、3552.89元、2713.45元、3896.23元、3822.62元、1315.47元，共计22749.23元。2018年3月至2018年8月期间，凯蒂成都公司未向张会支付工资。2018年5月25日，凯蒂成都公司向张会支付社保报销的生育津贴11102.25元。张会个人手写记录其在2017年8月1日至2017年12月31日期间，星期六、星期天加班共22天。凯蒂成都公司实行打卡上班。庭审中，凯蒂成都公司确定其在2019年3月6日前提交考勤表即打卡记录。 张会向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．凯蒂成都公司与张会于2018年9月22日解除劳动关系；2．凯蒂成都公司支付张会2017年8月1日至2017年12月31日期间的加班工资8294元；3．凯蒂成都公司支付张会因未签订书面劳动合同的两倍工资45100元；4．凯蒂成都公司支付张会经济补偿金18450元；5．凯蒂成都公司支付张会拖欠的工资34655元。2018年11月23日，成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会作出成温劳人仲委裁字裁字〔2018〕第251号仲裁裁决书，裁决：1．凯蒂成都公司支付张会产假生育假工资14611元；2．驳回张会的其他仲裁请求。 一审法院认为：本案争议焦点为：1．张会是否存在加班事实；2．凯蒂成都公司应否支付张会二倍工资、经济补偿金；3．凯蒂成都公司是否拖欠张会工资；4．凯蒂成都公司应否支付张会产假生育假工资。 关于张会是否存在加班事实。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，张会主张其在2017年8月1日至2017年12月31日期间星期六、星期天加班共22天，其提供其自己的记录虽无其他证据印证，但张会提出凯蒂成都公司上班有打卡，凯蒂成都公司对职工上班需打卡的事实无异议，该打卡记录属于凯蒂成都公司所掌握，凯蒂成都公司在其确定的期限内即2019年3月6日前未提供打卡记录，且无证据证明2019年3月6日前其机器设备等被人民法院查封。按照上述规定，凯蒂成都公司应承担不利后果。故一审法院对张会主张2017年8月1日至2017年12月31日期间星期六、星期天加班共22天的事实予以采信。凯蒂成都公司应当支付张会加班工资，其数额为7687.36元（3800元/月÷21.75天/月×22天×200%）。 关于凯蒂成都公司应否支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，2017年8月1日，张会的人事关系由凯蒂北京公司到凯蒂成都公司，即与凯蒂成都公司建立劳动关系。按照上述规定，凯蒂成都公司应当于2017年9月1日之前与张会订立书面劳动合同，凯蒂成都公司未与张会订立书面劳动合同，凯蒂成都公司应当于2017年9月1起至2018年8月1日止向张会每月支付二倍的工资的另一倍工资，即41800元（3800元/月×11月）。凯蒂成都公司称张会转入凯蒂成都公司时尚在其与凯蒂北京公司签订劳动合同期间，但未提供证据证明，一审法院不予采信。 关于凯蒂成都公司应否支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，凯蒂成都公司未提出解除劳动合同，张会在申请仲裁时请求裁决凯蒂成都公司与张会于2018年9月22日解除劳动关系，凯蒂成都公司同意解除劳动关系。张会要求凯蒂成都公司支付经济补偿金不符合上述规定，一审法院不予支持。 凯蒂成都公司是否拖欠张会工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，张会每月基本工资为3800元，电话补助为100元，交通费200元。凯蒂成都公司未提交工资表、考勤表等证据证明张会应得工资，应承担不利后果。一审法院确认凯蒂成都公司2017年8月至2018年2月未支付张会工资为5950.77元（4100元/月×7月-22749.23元）。 关于凯蒂成都公司应否支付张会产假生育假工资。《成都市生育保险办法》第七条第二款规定：“社保机构按前款规定拨付给用人单位的费用，用人单位必须用于女职工在生育、产假期间应享受的工资及福利待遇。社保机构拨付的费用不足以支付的，其差额由女职工所在单位补足；社保机构拨付的费用有结余的，其结余归入女职工所在单位的职工福利费。”《成都市生育保险办法》第七条第三款规定：“符合国家、省、市规定的晚育或母乳喂养增加的产假及产假期间的工资待遇由所在单位按有关规定执行。”本案中，社保机构拨付的生育津贴11102.25元不足以支付张会的工资及福利待遇，按照上述规定，其差额由凯蒂成都公司补足。《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款规定，女职工生育享受98天产假；难产的，增加产假15天。《四川省人口与计划生育条例》第二十六条规定，符合本条例规定生育子女的夫妻，除法律、法规规定外，延长女方生育假60天。《四川省＜中华人民共和国母婴保健法＞实施办法》第二十四条第一款规定，实行纯母乳喂养的女职工增加一个月产假，产假视为出勤。本案中，张会产一女婴，医院医嘱载有休难产假、建议纯母乳喂养等，按照上述规定，张会的产假生育假为203天（98天＋15天＋60天＋30天），其产假生育假工资为25713.33元（3800元/月÷30天/月×203天），扣减已支付的生育津贴11102.25元，凯蒂成都公司还应支付14611元。 双方当事人对双方于2018年9月22日解除劳动关系均无异议，一审法院予以确认。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《四川省人口与计划生育条例》第二十六条，《四川省＜中华人民共和国母婴保健法＞实施办法》第二十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、张会与凯蒂成都公司之间的劳动关系于2018年9月22日解除；二、凯蒂成都公司在判决生效后十五日内向张会支付工资5950.77元、加班工资7687.36元、未签订书面劳动合同二倍工资差额41800元、产假生育假工资14611元，共计70049.13元；三、驳回张会的其他诉讼请求；四、驳回凯蒂成都公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由凯蒂成都公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人凯蒂成都公司的上诉理由及被上诉人张会的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：凯蒂成都公司是否应当支付张会工资及加班工资；凯蒂成都公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分；凯蒂成都公司是否支付张会产假生育假工资。针对本案争议焦点，本院评析如下： 关于凯蒂成都公司是否应当支付张会工资及加班工资的问题。凯蒂成都公司主张已经足额支付张会工资，张会提交的证据不足以证明其存在加班的事实，凯蒂成都公司不应当向其支付加班工资。对此，本院认为，首先，劳动者在法律规定的时间内有领取劳动报酬的权利，用人单位并不得以任何理由来扣除和延期支付劳动者的工资。参照《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”之规定，保存工资支付书面记录两年以上备查，不仅是用人单位在劳动用工管理过程中应当履行的法定义务，也是人民法院在审理确认劳动争议案件中，据此确定举证责任分配的法律依据。张会主张其月基本工资为3800元、电话费100元、交通费200元，而凯蒂成都公司未能提供其掌握管理的工资支付记录等证据，凯蒂成都公司应当承担相应的不利后果。故凯蒂成都公司主张已经足额支付了支付劳动报酬的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应当向劳动者支付加班工资。张会在本案中主张存在加班的事实提供了必要的证据，并主张凯蒂成都公司上班需要打卡，凯蒂成都公司在一审庭审中对员工打卡的事实并无异议，但凯蒂成都公司未能提供员工上下班打卡的记录，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，凯蒂成都公司应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定，凯蒂成都公司应当向张会支付休息日加班工资。综上，凯蒂成都公司主张不支付张会工资及加班工资的的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于凯蒂成都公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分的问题。对此，本院认为，用人单位是否应当支付劳动者二倍工资的条件，是用人单位是否违反法律规定未与劳动者签订书面劳动合同。根据本案查明的案件事实，2017年8月1日，张会的人事关系由凯蒂北京公司到凯蒂成都公司，张会与凯蒂成都公司建立劳动关系，凯蒂成都公司应当在2017年9月1日前与张会签订书面劳动合同。凯蒂成都公司主张张会从凯蒂北京公司派往凯蒂成都公司工作，尚处于与凯蒂北京公司签订的劳动合同期间，张会并未主动提出与其签订书面劳动合同，其未签订书面劳动合同的责任不能归责于凯蒂成都公司。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”、第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”之规定，凯蒂成都公司与张会签订书面劳动合同系其法定义务，虽然凯蒂成都公司主张张会与凯蒂北京公司存在劳动关系，但并未提交与凯蒂北京公司签订的劳动合同予以证明其主张的案件事实，也未提交证据证明公司要求张会签订劳动合同而张会拒绝签订的事实。由于凯蒂成都公司未与张会签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，凯蒂成都公司应当向张会支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分。凯蒂成都公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于凯蒂成都公司是否支付张会产假生育假期间工资的问题。凯蒂成都公司主张已经按照社保机构拨付的金额支付了张会休产假、生育假期间的工资，凯蒂成都公司不应当再向张会支付产假生育假期间工资。对此，本院认为，任何单位不得因女职工怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，女职工产假期间的工资标准应不低于其正常工作时间的工资标准。本案中，张会正常工作时间的工资为25713.33元，而社保机构拨付的生育津贴11102.25元，其差额部分为14611元。参照《成都市生育保险办法》第七条第二款“社保机构按前款规定拨付给用人单位的费用，用人单位必须用于女职工在生育、产假期间应享受的工资及福利待遇。社保机构拨付的费用不足以支付的，其差额由女职工所在单位补足；社保机构拨付的费用有结余的，其结余归入女职工所在单位的职工福利费。”，《成都市生育保险办法》第七条第三款“符合国家、省、市规定的晚育或母乳喂养增加的产假及产假期间的工资待遇由所在单位按有关规定执行。”之规定，其差额部分应当由凯蒂成都公司补足。故凯蒂成都公司主张不支付张会产假生育假期间工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，成都凯蒂新元素家居用品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都凯蒂新元素家居用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 滕 洁 审判员 周 文 审判员 崔俊安 二〇一九年六月十九日 书记员 周 涵