河北省廊坊市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀10刑终206号抗诉机关河北省三河市人民检察院。原审被告人黄文杰，男，1962年10月16日出生于河北省三河市，满族，高中文化，系三河市工商局打击传销大队副队长，户籍登记地址天津市蓟县，住河北省三河市康居小区**楼****。因涉嫌犯抢劫罪于2017年9月16日被三河市公安局刑事拘留，同年10月20日因三河市人民检察院不批准逮捕被取保候审。2017年12月25日经三河市人民检察院决定被取保候审。2018年10月25日经三河市人民法院决定被取保候审。原审被告人季岩，男，1987年8月13日出生于河北省三河市，满族，高中一年文化，群众，系三河市工商局打击传销大队队员，户籍登记地址河北省三河市燕郊开发区，住河北省，住河北省三河市抢劫罪于2017年9月16日被三河市公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于三河市看守所。河北省三河市人民法院审理三河市人民检察院指控原审被告人黄文杰、季岩犯抢劫罪一案，于2019年3月19日作出（2018）冀1082刑初193号刑事判决。河北省三河市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月27日公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派检察员张玉旨、何乃武出庭履行职务，原审被告人黄文杰、季岩到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人黄文杰系三河市工商局打击传销大队（以下简称打传队）副队长，被告人季岩系打传队队员。2017年8月28日12时许，被告人黄文杰带领季岩等十余名打传队队员穿着工作服，黄文杰配带执法记录仪，季岩等人配带T型警棍装备，到三河市燕郊开发区福成四期5号楼1单元702室清理传销人员。打传队队员要求传销人员抱头蹲下，交出身份证和手机。被告人季岩在检查过程中发现被害人易某的手机微信中有零钱1134元，出示给黄文杰看。之后季岩将易某拽到厨房，向易某索要转账密码。因易某拒绝，季岩用棍子殴打易某后背，逼迫易某说出转账密码后，分两次将易某手机内的3534元转入自己的微信账户里（11时59分转账1134元、12时01分转账2400元）。12时30分，季岩提现2900元到自己微信绑定的银行卡内。当日20时23分，季岩微信转账给黄文杰1620元，20时37分，黄文杰拒收退款1620元。上述犯罪事实，有原公诉机关出示并经当庭质证的下列证据予以证实：1、被害人易某陈述，上述时间、地点，进来十多个人，大部分穿着黑色短袖、黑色裤子，一个身材较胖的男子拿着棍子冲他们比划，喊他们都蹲下，并且双手抱头。较瘦较高的男子（黄文杰）拿着摄像机给他们录像。对方检查完身份证后，身材较胖的那名男子（季岩）从床上拿起她的苹果plus手机要开机密码。她问为什么要给解开，该男子挺横地说给解开就行了。因为对方人很多，那男子还拿着棍子，她害怕挨打，就用指纹给解锁了。后该男子蹲下给她看手机的微信支付转账界面，小声问她密码是多少。她意识到该男子想转走她钱就说不知道，该男子将她拽到卧室门口，让她在那等着。该男子拿着她手机界面给录像男子看，录像男子点了一下头。该男子过来将她拽进厨房，又特别凶地问她密码，她说不知道。该男子就用棍子打她后背一下，打得很疼，她害怕继续打她，就告诉了密码。该男子就让她回到卧室继续蹲着抱头。录像那名男子问她是干什么的，不说就把她手机给砸了。她说不知道，较胖男子就把她手机扔地上用棍子砸坏，然后让她走。她下楼去中国建设银行查询她微信绑定的银行账户，发现被转走2400元，她又使用别人的手机登录自己的微信账号，发现被转走1100元左右。辨认笔录、辨认照片记载，易某辨认出季岩就是从其手机微信中转款的男子。2、传销人员的证言：（1）郭某的证言证实，对方十个人左右，向他们表明是三河市工商局的。其中一个人将易某叫走。后来易某告诉他，那个人威胁其说出微信密码，将其手机里的3000多元钱给转走了。如果不说密码就要打其，其害怕就告诉了对方密码。（2）杨某2的证言证实，事后她听易某说，抄宿舍的穿黑制服的男子中的一个人让其说出支付密码，然后操作手机，利用微信面对面付款的方式，将其微信里的3500元转走了。（3）任春琴的证言证实，冲进来十来个人，有一个人拿黑色棍子，有一个人拿录像机。这些人说话都挺横，他们比较害怕。（4）朱小兔的证言证实，进来十多名男子，其中有人穿着工商局的制服、有人穿着保安制服、还有人穿着一身黑衣制服。这些人让他们蹲成一排，将手机和身份证拿出来。他听见易某喊了一声“别碰我”，但发生了什么事情他不清楚。（5）杨某1、陈某的证言均证实了他们8名传销人员被工商人员查处的经过。3、打传队队员的证言：（1）于某1的证言证实，工商局打击传销人员是“三断三清”。“三断”是对传销人员的住所进行断水、断电、断气。“三清”是清理传销人员的学习资料、清理传销人员的生活用品、清理传销人员。黄文杰现场指挥。他看见季岩把一个传销人员叫走，是男是女忘记了。（2）赵国龙的证言证实，他和果大伟、耿某、栗鹏飞负责看人，张某1和张某2负责传销人员信息的登记，其他人搜查传销资料，有人看厨房，有人看窗户，黄文杰站在客厅负责指挥。他看到季岩将一个女子单独叫到其它房间。过了十分钟左右，那名女子返回。（3）张某2的证言证实，黄文杰让所有传销人员都蹲下，把手机都扔到床铺上。黄文杰用记录仪录像，不回答从事什么传销组织的，黄文杰就让传销人员找出自己的手机，然后给砸碎。他看到季岩在门口的位置喊了一声“黄队”，之后单独叫出一名女子去外屋了。（4）周广远的证言证实，2017年8月28日10时许，黄文杰带着他们工商局打传办的13名工作人员在燕郊福成四期5号楼1单元702室清理传销窝点，当时屋内有8名传销人员。季岩把这帮传销人员的手机收集放在地上用棍子给砸了。黄文杰对传销人员进行教育谈话，之后收队离开。（5）陈俊的证言证实，打击清理传销方法是让小区的物业人员给传销人员的住处断水、断电、断气，将传销人员清理出住处，训诫并让他们买车票回家，不要再在这里居住。当时黄文杰、张某3、张某1、张某2穿着浅蓝色的工商局工作服，其余9个人穿黑色的短袖队服，后背印有“打传队”三个字。（6）耿某、张某3、果大伟、张某1的证言亦证实了上述时间、地点，黄文杰带队清理传销人员的过程。4、三河市工商局打传队队长王某的证言证实，查处传销组织的一般流程为：每次查处传销组织都先通知当地派出所，由派出所民警协同一起前往。如果物业有人在，物业的人也会陪同。如果发现、认定是传销组织或人员，将传销组织人员的学习材料收走，对传销人员进行教育遣散，通知物业对窝点进行断水断电断气，但是不能动传销人员的个人财物。5、季岩妻子于某2的证言证实，2017年8月28日下午，季岩下班回家对她说，黄队长今天带着他去燕郊查抄传销组织了，黄队长让季岩从传销人员手机里转到季岩手机里1200块钱，现在黄队长找季岩要现金。她就给了季岩1200元钱。6、被告人季岩供述，2017年8月28日10时多，黄文杰带队去燕郊福成四期小区抄了一家传销窝点。黄文杰发现一部白色苹果6PLUS手机，给他使了一个眼色，让他检查一下。他过去从一个女孩手里拿过一部白色苹果6PLUS手机，打开发现微信里有零钱1134元，他给黄文杰看了一眼，黄文杰说办，意思就是把钱转出来。他把那女孩叫到阳台位置，说“领导有话，配合检查，密码多少？”那女孩告诉他密码后，他先从那女孩微信绑定的银行卡中往那女孩的微信钱包内充值2400元，然后用那女孩的手机扫描他的手机微信收款二维码，把那女孩微信钱包中的钱转到他的微信账户上，第一次转走2400元，第二次转走1134元。转完钱后他给黄文杰看了他的手机收钱记录，黄文杰称回去再说，意思就是回去把钱给黄文杰。临走时，黄文杰让他把转账的苹果6PLUS手机砸了。回到单位后他先用微信给黄文杰转账1620元，黄文杰没有收钱直接给退回了。紧接着黄文杰打来电话告诉他全部提现金。他告知没有，明天给。第二天中午，他从媳妇那里要了1200元，并告之是黄文杰让他提现金。第二天下午上班，在单位四层楼道口，他将1200元交到黄文杰手中。黄文杰问他剩下的钱呢，他说家里现金不够明天用银行卡给您取。隔了一天，他从工商局斜对面的工商银行的ATM机上取款900元，当天上午在工商局四楼楼道，他把这900元给了黄文杰，并告之他卡里就这些钱都取出来了，先给这么多。黄文杰说剩下的1434元让他留着。7、被告人黄文杰供述的查处传销人员的流程与王某等人的证言一致。他在打击传销活动中负责现场调度、指挥。2017年8月28日中午，他带队去了福成四期小区5号楼1单元701室。他们进屋后向传销人员表明身份，张某2负责登记传销人员信息，张某1负责拍照，其他人在各个屋内看人维持秩序。当时比较混乱，他也记不清了。有不配合他们工作的，他下令砸坏了几个手机。他没有指使季岩从传销人员的手机中转走钱，季岩没有给过他现金。季岩所做的事情他不知道。黄文杰当庭供述，他让季岩去检查易某的手机，是让其检查易某手机里有没有从事传销活动的内容。他并没有让季岩去转款，并没有指使季岩转走易某微信里的钱。季岩给他微信里转款（1620元），他给季岩打电话就是想问问其这钱咋回事，季岩支支吾吾没说清楚，不说咋回事，在这个钱来路不明的情况下，他不能收这钱，所以他就给退回了。8、监控录像、录像截图证实了案发时间段，黄文杰等工商执法人员出入福成四期小区5号楼1单元的事实。9、现场勘查笔录及现场照片证实了案发现场的情况。10、易某提供的微信转账记录截图证实，2017年8月28日11时59分31秒转走1134元；12时01分46秒，转走2400元。对此，还有季岩手机相关微信零钱明细界面的截屏互相印证。11、季岩手机微信转账记录截图显示，2017年8月28日20时23分，转账给旭日东升（黄文杰微信名）1620元。20时37分旭日东升退款1620元。12、从深圳腾讯公司调取的季岩微信账户明细记载，案发前余额为1041.73元。2017年8月28日11时59分转入1134元，12时01分转入2400元，12时30分提现2900元；余额1622.83元；20时23分余额支付1620元，20时37分退款1620元。13、黄文杰手机电话查询单显示，2017年8月28日20时24分23秒，主叫与尾号3777号码（系季岩手机号）通话；公安机关出具的情况说明记载，民警经多方调查联系，没有任何部门能调取既往通话的通话录音，也没有任何部门会留存既往通话录音。14、季岩的中国银行、工商银行、建设银行、农业银行的交易流水，均没有季岩供述的其取款900元的记录；公安机关出具的情况说明记载，民警调取了季岩名下的中国银行、工商银行、建设银行、农业银行的交易流水，未发现季岩所供述的在银行自动取款机取款900元的事实。15、王会学提供的三河市人民政府办公室三政办（2014）56号文件系关于印发《三河市打击传销集中攻坚行动实施方案》的通知、三河市工商局出具的三河市打击传销专项行动的情况汇报证实了工商局有打击传销的职责。上述证据，经当庭质证，本院认为，被告人季岩供述的部分内容缺乏客观性。其供述没有殴打、威胁被害人易某与被害人易某陈述、证人郭某的证言不相符；供述黄文杰指使其转钱及和易某说“领导有话，配合检查，密码多少？”而易某的陈述没有这一情节；供述黄文杰打电话让其给现金，没有相关证据印证；供述取款900元给黄文杰，没有取款记录印证。故季岩供述的以上内容，无证据支持，本院不予采信。于某2证言与季岩供述的季岩回家取款1200元的时间点相互矛盾，亦不予采信。公诉人出示的其它证据，予以确认。季岩的辩护人当庭出示了《三河市人民政府关于开展打击传销集中专项行动的通告》复印件，其中涉及到工商部门查处传销的规定。与相关文件内容一致，原审法院予以确认。原审判决还认定，被害人易某等传销人员于2017年8月28日被工商人员查处后并未离开该居住地点。同年9月15日，三河市公安局出警到该地点清查传销人员时，易某报警被工商局人员在清查时抢劫。三河市公安局燕郊刑警队于同年9月16日9时、10时分别通知黄文杰、季岩接受调查。经询问以及结合福成四期5号楼楼下录像，确定黄文杰、季岩有重大作案嫌疑。当日，黄文杰、季岩被刑事拘留。同年10月20日，因证据不足，三河市人民检察院不批准逮捕，黄文杰被取保候审。黄文杰、季岩均无违法犯罪记录。还查明，由三河市工商局打传队队长王某经手，该单位对涉案8名传销人员进行了经济赔偿，并取得谅解。上述量刑事实，有经当庭质证的受案登记表、到案经过、常住人口基本信息、违法犯罪记录查询情况、王某的证言等证据予以证实，原审法院予以确认。原审判决认为，被告人季岩在履行公务时发现被害人易某手机微信中有钱款，以暴力、威胁手段，强行索要开机密码和转账密码，转走3534元，其行为符合抢劫罪的构成要件，公诉机关指控季岩构成抢劫罪，证据确实充分，予以支持。公诉机关指控被告人黄文杰构成抢劫罪，经查，现有证据中只有被告人季岩供述称其受黄文杰指使实施犯罪，并于事后分给黄文杰赃款2100元，但无其他证据予以佐证。且季岩供述于案发后到银行ATM机取款后给付黄文杰赃款900元的情节，经查，其所有银行卡均无此取款记录。故其供述不具有客观性、真实性。现有证据不足以证实黄文杰指使季岩实施犯罪行为，故公诉机关指控黄文杰犯抢劫罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。对被告人黄文杰及其辩护人辩称公诉机关指控黄文杰构成抢劫罪证据不足的意见予以支持。被告人季岩辩称其没有使用暴力和语言威胁，不构成抢劫罪的意见、季岩的辩护人辩称季岩不构成抢劫罪、构成盗窃罪的意见，经查，关于暴力这一情节，除被害人易某陈述季岩殴打她之外，还有传销人员杨某2、郭某等人证言的印证，且易某见到季岩要转走其微信零钱，其主观上不具有自愿性；季岩持有易某手机，以殴打手段强行索要的密码，虽然系在易某离开后秘密转走钱款，但索要密码必然具有占有钱款的故意，且被害人明某是其回家的路某，被害人也知道季岩索要密码是为了转走其钱款，故对该辩解、辩护意见不予支持。辩护人辩称季岩构成自首的意见，与相关法律规定相悖，不予采纳。辩护人提出的季岩无违法犯罪前科，属于初犯、取得被害人谅解的意见，予以采纳。综上，对被告人黄文杰依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项的规定，对被告人季岩依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人黄文杰无罪。二、被告人季岩犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。抗诉机关提出黄文杰构成抢劫罪的抗诉意见。经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。对抗诉机关提出黄文杰构成抢劫罪的抗诉意见。经查，原审法院对指控黄文杰犯抢劫罪的意见有分析地表示不予采纳，并阐述了理由，本院同意原审法院意见和理由。本院认为，综合全案证据分析，现有证据还不能证实原审被告人黄文杰指使季岩实施抢劫行为，也不能认定黄文杰分得赃款的事实，故指控黄文杰犯抢劫罪系证据不足。原审被告人季岩在履行公务时发现被害人易某手机微信中有钱款，以暴力、威胁手段，强行索要开机密码和转账密码，转走3534元，其行为构成抢劫罪。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李淑芬审判员  徐 兵审判员  张建华二〇一九年六月二十八日书记员  孟祥红