湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终644号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司天门支行。住所地：天门市竟陵办事处陆羽大道**。负责人：蒋守成，该支行行长。委托诉讼代理人：宋想照，男，该支行员工。委托诉讼代理人：任青，男，中国工商银行股份有限公司荆门分行员工。被上诉人（原审被告）：天门市兴盛投资咨询有限公司。。住所地：天门市陆羽大道**市民中心）。法定代表人：魏明波，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：吴幸忠，男，1969年5月27日出生，汉族，湖北省天门市人，系天门市薇薇婚庆工艺品有限公司法定代表人，住天门市。被上诉人（原审被告）：罗小娥，女，1970年5月7日出生，汉族，湖北省天门市人，系吴幸忠之妻，住天门市。原审被告：天门市薇薇婚庆工艺品有限公司。住所。住所地：天门市黄潭工业园区div>法定代表人：吴幸忠，该公司负责人。上诉人中国工商银行股份有限公司天门支行（以下简称工商银行天门支行）因与被上诉人天门市兴盛投资咨询有限公司（以下简称兴盛投资公司）、吴幸忠、罗小娥，原审被告天门市薇薇婚庆工艺品有限公司（以下简称薇薇婚庆公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。工商银行天门支行上诉请求：1、撤销湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初2051号民事判决第三项，改判吴幸忠、罗小娥对一审判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；2、撤销湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初2051号民事判决第四项，改判兴盛投资公司对一审判决第一项所确定的债务的60%承担连带清偿责任。事实和理由：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”根据该规定，在同时存在物的担保和人的担保的情况下，只有在当事人对实现债权的顺序没有约定或者约定不明确时，债权人才应先就债务人自己提供的抵押物实现债权，再向保证人主张保证责任。本案中，工商银行天门支行与吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司签订的《保证合同》第6.2条约定，工商银行天门支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，工商银行天门支行有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩。该条约定明确了工商银行天门支行实现债权的顺序，即不论工商银行天门支行债权的抵押物是由借款人提供还是由第三人提供，工商银行天门支行均有权先要求吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司先承担保证责任。一审法院认定工商银行天门支行与吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司签订的《保证合同》第6.2条的约定违背《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，属于适用法律错误，请求改判支持工商银行天门支行的上诉请求。兴盛投资公司、吴幸忠、罗小娥、薇薇婚庆公司未答辩。工商银行天门支行向一审法院起诉请求：1、薇薇婚庆公司偿还工商银行天门支行借款本金3400000元、截止2018年5月20日积欠的利息81451.22元，并按照年利率8.4825%计付自2018年5月21日始至借款清偿之日止的利息；2、工商银行天门支行对薇薇婚庆公司提供抵押担保的房屋及土地使用权（国有土地使用权证号为天国用（2012）第1969号、房产证号为天门市房权证黄潭字第××、00×**0号，他项权证号为鄂（2016）天门市不动产证明第0004924号）享有优先受偿权，有权以处置抵押物的价款在最高担保余额范围内优先受偿薇薇婚庆公司所欠工商银行天门支行贷款本息及工商银行天门支行实现债权的费用；3、吴幸忠、罗小娥对薇薇婚庆公司的上述债务承担连带清偿责任；4、兴盛投资公司对薇薇婚庆公司上述债务的60%承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年6月27日，工商银行天门支行与薇薇婚庆公司签订了编号为0180900050-2017（荆天）字00017号《小企业借款合同》，约定：薇薇婚庆公司向工商银行天门支行借款3400000元用于归还其在编号为0180900050-2016（荆天）字00015号合同项下所欠债务，借款期限为12个月，自实际提款日起算；借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率上浮30%，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%；借款人于2017年8月15日之前一次性提清借款；还款方式为按月结息、本金每月归还不低于30000元、到期结清全部本息；本合同项下最高额担保对应编号为0180900050-2016（荆天）抵字00015号最高额抵押合同。2016年5月13日，薇薇婚庆公司作为抵押人与工商银行天门支行签订了编号为0180900050-2016（荆天）抵字00015号的《最高额抵押合同》，约定：薇薇婚庆公司将其位于天门市××××村的房屋所有权及土地使用权抵押给工商银行天门支行，为其贷款提供抵押担保；担保的主债权发生期间为2016年5月13日至2021年5月13日，担保的最高余额为3500000元；担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等）。2016年5月16日，薇薇婚庆公司与工商银行天门支行办理了编号为鄂（2016）天门市不动产证明第0004924号不动产登记证明，对薇薇婚庆公司所享有的国有土地使用权证号为天国用（2012）第1969号的土地使用权、房产证号为天门市房权证黄潭字第××、00×**0号房屋进行了抵押登记。2017年6月27日，吴幸忠、罗小娥与工商银行天门支行签订了《保证合同》，为薇薇婚庆公司的借款提供连带责任保证，约定：保证期间为借款期限届满之次日起两年；保证担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，工商银行天门支行有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩，工商银行天门支行放弃、变更或者丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。2017年6月28日，兴盛投资公司与工商银行天门支行也签订了《保证合同》，为薇薇婚庆公司的借款的60%提供连带责任保证，约定：保证期间为借款期限届满之次日起两年；保证担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，工商银行天门支行有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩，工商银行天门支行放弃、变更或者丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。2017年7月3日，工商银行天门支行按照合同约定向薇薇婚庆公司发放借款3400000元，薇薇婚庆公司出具借款凭证约定：还款日期为2018年6月19日；贷款年利率为5.66%。此后，薇薇婚庆公司未按照约定偿还借款本息。截止2018年5月20日，薇薇婚庆公司积欠借款本金3400000元、借款利息81451.22元。经多次催收无果，保证人亦未履行保证责任，为此工商银行天门支行诉至法院。一审法院认为，工商银行天门支行与薇薇婚庆公司签订的借款合同及抵押合同，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应以诚实信用原则全面履行合同义务。合同签订后，工商银行天门支行按约履行了发放贷款义务，薇薇婚庆公司未按约定期限偿还全部贷款本息，其行为已构成违约，应承担偿还剩余借款本息的违约责任，故对工商银行天门支行要求薇薇婚庆公司偿还借款本金3400000元及截止2018年5月20日的利息81451.22元，并以借款本金3400000元为基数、按照年利率8.4825%计付自2018年5月21日始至借款清偿之日止的利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。为担保债务的履行，薇薇婚庆公司以其名下位于天门市××××村的土地及地上附着物（国有土地使用权证号为天国用（2012）第1969号、房产证号为天门市房权证黄潭字第××、00×**0号）的不动产作抵押担保，并办理了抵押登记，现其未履行到期债务，债权人有权就该财产优先受偿，故对工商银行天门支行要求对薇薇婚庆公司抵押土地、房产具有优先受偿权的诉讼请求，一审法院依法予以支持。吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司自愿为本案所涉贷款提供担保，其与工商银行天门支行签订的《保证合同》合法有效，应在其保证范围内承担连带保证责任。但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，工商银行天门支行与吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司签订的《保证合同》虽约定“主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，有权要求担保人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩”，但本案所涉的担保物系由主债务人提供，该条款违背了《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，故对所涉抵押及担保应以该条款的规定行使担保权。本案中所涉债权既有债务人薇薇婚庆公司自己提供的土地、房产作抵押担保，又有保证人吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司提供的连带责任保证，应优先行使薇薇婚庆公司提供的土地、房产的抵押权，吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司作为保证人对抵押物拍卖、变卖所得或折价后的不足部分承担连带清偿责任，兴盛投资公司按照保证合同约定承担连带清偿责任的范围不超过薇薇婚庆公司所负债务的60%。吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司承担保证责任后，有权向薇薇婚庆公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十五条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、薇薇婚庆公司于该判决生效后十日内偿还工商银行天门支行贷款本金3400000元及截至2018年5月20日的利息81451.22元，并按照年利率8.4825%计付自2018年5月21日始至借款清偿之日止的利息；二、工商银行天门支行作为抵押权人，对薇薇婚庆公司名下位于天门市××××村的土地及地上附着物（国有土地使用权证号为天国用（2012）第1969号、房产证号为天门市房权证黄潭字第××、00×**0号）的不动产的拍卖、变卖所得或折价享有优先受偿权；三、吴幸忠、罗小娥对该判决第一项所确定的债务在对该判决第二项所确定的抵押物拍卖、变卖所得或折价后的不足部分承担连带清偿责任；吴幸忠、罗小娥承担保证责任后，有权向薇薇婚庆公司追偿；四、兴盛投资公司对该判决第一项所确定的债务在对该判决第二项所确定的抵押物拍卖、变卖所得或折价后的不足部分承担连带清偿责任，承担连带清偿责任的范围不超过该判决第一项所确定的债务的60%；兴盛投资公司承担保证责任后，有权向薇薇婚庆公司追偿。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34650元，由薇薇婚庆公司、吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，工商银行天门支行与薇薇婚庆公司签订的借款合同及抵押合同，工商银行天门支行与吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司签订的保证合同，均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”本案中，工商银行天门支行与吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司签订的《保证合同》均明确约定，债权人主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩。故工商银行天门支行可以依照该约定，有权直接向吴幸忠、罗小娥、兴盛投资公司要求承担保证责任，一审法院认定涉案《保证合同》该条约定违背了《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，属于法律适用错误，本院予以纠正。综上所述，工商银行天门支行的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十五条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初2051号民事判决第一项，即天门市薇薇婚庆工艺品有限公司于本判决生效后十日内偿还中国工商银行股份有限公司天门支行贷款本金3400000元及截至2018年5月20日的利息81451.22元，并按照年利率8.4825%计付自2018年5月21日始至借款清偿之日止的利息；二、维持湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初2051号民事判决第二项，即中国工商银行股份有限公司天门支行作为抵押权人，对天门市薇薇婚庆工艺品有限公司名下位于天门市黄潭镇窑台村的土地及地上附着物（国有土地使用权证号为天国用（2012）第1969号、房产证号为天门市房权证黄潭字第××、00×**0号）的不动产的拍卖、变卖所得或折价享有优先受偿权；三、撤销湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初2051号民事判决第三项和第四项；四、吴幸忠、罗小娥对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；吴幸忠、罗小娥承担保证责任后，有权向天门市薇薇婚庆工艺品有限公司追偿；五、天门市兴盛投资咨询有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任，承担连带清偿责任的范围不超过本判决第一项所确定的债务的60%；天门市兴盛投资咨询有限公司承担保证责任后，有权向天门市薇薇婚庆工艺品有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34650元，由天门市薇薇婚庆工艺品有限公司、吴幸忠、罗小娥、天门市兴盛投资咨询有限公司负担。二审案件受理费36767元，由天门市薇薇婚庆工艺品有限公司、吴幸忠、罗小娥、天门市兴盛投资咨询有限公司负担（此款中国工商银行股份有限公司天门支行已垫付，执行时由天门市薇薇婚庆工艺品有限公司、吴幸忠、罗小娥、天门市兴盛投资咨询有限公司迳付给中国工商银行股份有限公司天门支行）。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇一九年六月二十四日书记员 宋 捷