云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云01民终4501号上诉人（原审原告）：云南楚江融资担保有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区白塔路**星耀大厦**。法定代表人：张卫波，执行董事。委托诉讼代理人：张昶光，男，系该公司总经理，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理世豪经贸有限公司，住，住所地：云南省大理市下关兴盛北路**/div>法定代表人：李洁。委托诉讼代理人：杨媛，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵枝雄，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李洁，女，1979年10月8日生，汉族，住昆明市西山区。委托诉讼代理人：杨媛，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵枝雄，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：殷世豪，男，1967年7月17日生，汉族，住昆明市西山区。委托诉讼代理人：杨媛，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵枝雄，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人云南楚江融资担保有限公司（以下简称“楚江公司”）因与被上诉人大理世豪经贸有限公司（以下简称“世豪公司”）、李洁、殷世豪服务合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初7276号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。楚江公司上诉请求：撤销一审民事裁定。事实和理由：一审裁定认定“由于原告现实际处于非正常经营状况，张昶光并非公司的股东或工作人员，故张昶光不得以原告的名义实施民事行为”存在错误。一、上诉人对张昶光的委托自2014年起延续至今，真实有效。二、张昶光持有印章属于合法行为，至今张昶光是上诉人的实际股东，参与公司经营管理，其代理行为上诉人予以认可。三、根据《最高人民法院对辽宁省高级人民法院关于企业法人营业执照被吊销、其民事诉讼地位如何确定的函》，虽然上诉人已被吊销，但仍然是存续，可以作为诉讼主体主张自己的债权和债务。四、张昶光并非无权代理。五、一审法院因上诉人所涉及的多起案件均是公告送达，就武断地推定上诉人的法定代表人张卫波以及其他两位股东下落不明，存在严重错误，实际情况是张昶光与张卫波一直保持联系。六、上诉人的法定代表人近期因故不在昆明，没有接到法院和其他人的电话，相关事务已授权张昶光处理。在6月4日的通话中，张昶光已与张卫波说了今天的开庭情况，张卫波对整个案子一审、二审都是知情的。上诉人没有出具解聘通知书，故张昶光仍然是上诉人的员工、总经理及实际股东。在法人偶尔联系不上，张昶光以其实际股东和公司实际负责人的身份，持有公章对外诉讼，属于合理合法的行为。七、报销单、行政公章使用登记簿上张昶光作为总经理签字，也有法人签字，可以证明张昶光对公司的公章持有和管理。八、一审对上诉人与世豪公司在委托担保合同中解决纠纷方式认定错误。根据诉讼费用交纳办法第八条规定，法院的裁定书驳回起诉，案件受理费应该退还。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审撤销一审裁定，将本案指令审理。世豪公司、李洁、殷世豪辩称，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。楚江公司向一审法院起诉请求：１、世豪公司立即支付原告担保费及咨询评审费60万元及逾期付款利息（以30万元为基数，按照中国人民银行逾期贷款利率日利率万分之五计算，从2015年3月25日计算至付清担保费及咨询评审费之日止）；2、世豪公司支付原告违约金50万元；3、世豪公司赔偿原告损失30万元；4、李洁、殷世豪对上述全部款项承担连带责任；5、世豪公司、告李洁、殷世豪承担律师费、担保费等费用。一审法院认为，公司印章是公司人格的象征，加盖公司印章，便具有推定公司意思表示的法律效力，但是这种推定效力并非绝对不可动摇，而是可以被相反的证据所推翻，因为公司印章既可能被公司授权的人持有和合法使用，也有可能被未经公司授权的人占有和滥用，如果公司的印章脱离公司的控制而被他人滥用，印章所表征的意思表示与公司的真实意思表示不一致，则其意思表示推定效力应予否定。本案中，根据已经查明的事实，原告的现状为：一、法定代表人张卫波下落不明；二、四名股东亦即董玲玉、张碧波、张卫波、刘碧英，其中董玲玉、张碧波、张卫波等三人均下落不明；三、公司已于2018年6月6日前被昆明市盘龙区市场监督管理局依法吊销；四、从2016年11月27日至今，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院、昆明市官渡区人民法院、云南省蒙自市人民法院、昆明市西山区人民法院等多次采取公告方式向公司送达法律文书，亦即该公司现处于下落不明状态。另据张昶光到庭的陈述，本案诉讼系张昶光根据楚江公司的法定代表人于2016年3月24日的《委托书》所提起，并且张昶光实际掌握、控制着原告的印章，原告与云南隆云律师事务所于2018年3月23日签订的《民事授权委托书》上委托人的印章系张昶光所加盖，《民事起诉状》上原告的印章也为张昶光所加盖。2016年3月24日，原告的法定代表人张卫波向张昶光出具《委托书》，张卫波委托张昶光“代理云南楚江融资担保有限公司法定代表人对外参与诉讼及办理相关的事宜”，委托期间为2016年3月24日至2018年3月23日。该《委托书》于2016年3月24日由云南省昆明市真元公证处进行了公证，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第三百九十六条规定，张卫波与张昶光之间的委托合同合法有效，亦即张昶光可以代张卫波处理诉讼等相关事宜。但是，由于原告现实际处于非正常经营状态，张昶光并非原告的股东或者工作人员，原告也未委托张昶光提起诉讼，原告楚江公司的印章实际已脱离了原告的控制而被张昶光占有、使用，而本案所涉《民事授权委托书》《民事起诉状》等法律文书上原告的印章均为张昶光所加盖，现印章所表征的意思表示不能认定为公司的真实意思，因而其意思表示推定效力应予否定，且公司并未委托张昶光处理诉讼等事宜，故张昶光不得以公司的名义实施民事行为。具体而言，原告与云南隆云律师事务所之间的《民事授权委托书》中原告的印章实际由张昶光个人所加盖，根据合同法第四十八条规定，该《民事授权委托书》对楚江公司不发生效力。同理，云南隆云律师事务所向本院提交的《民事起诉状》加盖的的印章也系张昶光所加盖，由于云南隆云律师事务所、张昶光属无权代理，故不能认定系原告提起的诉讼。综上，对于张昶光代原告向本院提起的诉讼，由于并非原告的真实意思表示，应予驳回。另，根据张昶光在诉讼过程中提交的《委托担保合同》及《个人无限连带责任保证书》，楚江公司与世豪公司在《委托担保合同》第十二条明确约定“双方同意选择下列第2种方式解决”纠纷，亦即双方因履行合同发生纠纷的，同意选择由昆明仲裁委员会仲裁裁决。另据楚江公司与被告李洁、被告殷世豪签订的《个人无限连带责任保证书》，双方均认可《个人无限连带责任保证书》为《委托担保合同》之组成部分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定，即使楚江公司向世豪公司、被告李洁、被告殷世豪主张权利，应按照合同约定向昆明仲裁委员会申请仲裁，而非向人民法院起诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告云南楚江融资担保有限公司的起诉。二审中，上诉人提交了如下证据，一、2015年2月3日，张昶光被任命为总经理的通知；二、2014年的5月27日，与红河州建水信用联社的融资担保业务合作协议；三、2014年9月16日，与中国建设银行昆明城东支行的保证合同；四、2014年5月23日的主体信用评级报告；五、公章使用登记簿；六、会计凭证，复核人是张昶光；七、2014年4月18日，与西山农信社的融资担保业务合同；八、员工身份证明书；九、张昶光与张卫波的通话录音及证人施某的证言，欲证实张卫波知晓本案二审诉讼，证人陈述通话者就是张昶光与张卫波。经过质证，被上诉人对上述证据均不予认可。本院认为：关于张昶光是否有代理权及一审诉讼是否系楚江公司的真实意思表示的问题，一审所作认定正确，本院在此不再赘述。对于上诉人二审提交的证据，均不能证实张昶光在一审起诉时有代理权，且即使通话录音中的通话者是张昶光与张卫波，也不能证实张卫波一审时授权张昶光进行诉讼。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 吕 强审判员 宋光玉审判员 罗增龙二〇一九年六月二十八日书记员 王斌睿