广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终7952号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈鸿彬，男，1965年10月2日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：胡诗茗，广东明境律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王亚贵，男，1957年8月18日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：朱艳英，广东高义律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦红华，广东高义律师事务所律师。上诉人陈鸿彬与被上诉人王亚贵农村建房施工合同纠纷一案，上诉人陈鸿彬不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈鸿彬上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并依法改判驳回王亚贵的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第三项，依法支持陈鸿彬的全部诉讼请求；3.本案的全部诉讼费用由王亚贵承担。事实和理由：1.王亚贵未按照《建设工程承包合同》约定的义务履行合同，是王亚贵先违反合同约定的义务。双方签订的《建设工程承包合同》第三条第三点规定街前窗楣飘45cm做空调安装台，事实上只开了一个窗并且所有的窗楣都没有飘45cm做空调安装台。王亚贵还违反合同第四条第一点之规定，房间内贴1.5m高瓷砖，事实上是1.2m。王亚贵违反了合同第四条第四点规定，并未采用钢筋压顶。王亚贵不仅没有按照合同约定的期限完工，而且经我方要求多次返修，王亚贵始终不置可否，因此是王亚贵先行违反合同约定的义务，故我方有权要求王亚贵赔偿损失。2.王亚贵手工粗糙，其建设的房屋存在严重的工程质量问题。本案中，合同约定楼顶到地面的垂直度不超过2cm，然后实际上之间的间隔超过5cm。其次，七层平台上因施工质量经常发生并存在严重危及人身安全的风险隐患，导致我方的房屋无法正常出租并因此遭受了租金损失。对此我方曾多次要求王亚贵返修并愿意支付修复费用，然而王亚贵始终不置可否。王亚贵辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，陈鸿彬上诉请求没有事实和法律依据，浪费司法资源，请驳回上诉。1.工程存在质量问题的说法没有事实依据。2.王亚贵在2016年已经交付涉案工程，陈鸿彬已依法验收并出租收益。3.一审法院认定合同没有约定水电工程，陈鸿彬在一审承认双方没有就此在合同有约定，既然没有约定，王亚贵就没有做水电的义务。4.工程有超出工程量部分，陈鸿彬没有支付工程款，到目前为止一直拖欠，不存在陈鸿彬已经超额支付工程款的事实。王亚贵向一审法院起诉请求：请求判令陈鸿彬支付工程余款78000元及其逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年3月31日起至付清之日止）。陈鸿彬向一审法院反诉请求：1.王亚贵返还垫付材料、人工款项共68193.6元；2.王亚贵拆除重建整栋房屋，并按2500元/月偿付2016年3月至2017年7月期间租金。原审法院认定事实：陈鸿彬作发包方（甲方）、王亚贵作承包方（乙方）于2014年10月10日签订《建筑工程承包合同》大致约定：甲方将位于本区井头大街一栋7层住宅的工程发包给乙方，乙方包工包料，自行解决一切施工设备，承担施工人员的食宿生活费；房屋建筑面积约45平方米，框架结构，每层一房一厅、一阳台、厨房、厕所，完工按投影面积每平方米1060元计算（包括应有的一切设施）；由地梁打基础开始，到最后清理余泥杂物，其中基础完成时付1.5万元，每层框架完成时付1.5万元，每层砌砖7000元，后期装修按工程80%计付，经验收合格把应有卫生搞好10天内扣下3000元作保证金，余下的一次付清，保证金在2015年春节前付清，若发现质量问题则必须在10天内进场维修，否则另请修复工人的工资在保证金内扣除，超支的甲方向乙方索偿；施工标准含楼顶到地面垂直度不能超过2厘米、街前窗楣飘45厘米作空调安装台、房厅贴瓷砖1.5米高、楼顶拦河1米高加水泥钢筋压顶等等细节要求。施工中陈鸿彬实际将铝合金窗、不锈钢门、楼梯扶手和防盗网等外包给他人完成，并于2016年的1月份、3月份向王亚贵发送短信召回维修，王亚贵声称既已修补过，陈鸿彬承认一度出租使用，但因房屋质量问题停租了。出于部分原始凭据留在陈鸿彬手上，王亚贵不能肯定累计收款数额，诉讼中双方经核对确认按总共306000元（含外包项目折合39000元、不含搭建阁楼）计算；陈鸿彬提供了若干同期水泥砂石和水电管线等建材的送货单、倒运余泥费用收据，拟证明其垫付材料、人工款，王亚贵不予认可且表示按农房施工惯例不包水电，最终争执工程款为1060元/层·平方米×45平方米×7层－306000元＝27900元。针对陈鸿彬关于施工完成度及质量的各项意见，原审法院组织到现场勘验：楼梯位中间两面扶手的夹隙大小每层不一，窗格附近及其他墙体数处微裂、掉灰，靠大街方向飘窗只见一个，房间内墙面砖、某厕所门位置和楼顶拦河（无植入钢筋压制）的高度均有不足等情形确实存在；楼梯转接空间整体外跨大面积不锈钢围护网替代墙封，楼道张贴住户须注意公共环境卫生的告示，陈鸿彬以找不到钥匙为由未打开几层房间逐一检查；第7层搭建的阁楼三面环墙，以铁皮盖顶，防水性极差，附属楼梯梯级、不锈钢扶手和部分墙体渗蚀现象明显，楼顶少量垃圾未清走。王亚贵辩解这些改动是口头说好的，比如外墙贴更贵的瓷砖通过里面减高补回来、以造价不便宜的不锈钢网进行围护等等，指认腐蚀是渗水造成的，不会令工人用工业盐酸洗地。因陈鸿彬不能举示报建手续、王亚贵是无相应资质承揽工程，原审法院依法释明本案《建筑工程承包合同》可能被认定无效、当事人是否变更请求，双方仍坚持其诉讼主张。原审法院认为：王亚贵与陈鸿彬签订的《建筑工程承包合同》虽为当事人真实意思表示，但罹于王亚贵个人不具备建设工程施工资质而违法无效，双方对此结果负有同等过错。合同法规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故王亚贵依然有权就其施工内容主张工程价款，以折价补偿其物化劳动，现围绕工程量、施工期限和质量、垫付款等主要争点评析如下。其一，可由实地查证的情况判断王亚贵基本完工。在此类不太规范的私人承发包关系中，尽管一些施工规格与书面约定略为出入，考虑陈鸿彬循例对建房过程必有管控而未见之前专门疑议，王亚贵以“口头说好”作解释总体上可信。亦即王亚贵没有对原先工程量克减多少，相反增砌了顶部的三面墙，照准其提出的27900元差额计算工程余款基数是适当的。其二，王亚贵方面不免手工粗糙，惟陈鸿彬负气夸大质量瑕疵，甚至诉称将整栋房屋拆除重建欠缺事实根据。像楼梯位分隔扶手的空隙不一样并不能说明主体结构安全不符合标准，特别到第七层及其阁楼部位，陈鸿彬指示的搭墙加铁皮封盖的方案本身殊难保证防水，遭受严重渗蚀应主要由其担责。王亚贵未承诺工期底限，陈鸿彬业已收楼出租，又搪塞不予检视全部房间，其索偿租金损失自不成立。其三，陈鸿彬直接支出的费用，部分已在工程款内抵扣。合同中所谓“包括应有的一切设施”语义含糊，上下文皆无涵摄水电施工的痕迹，对应建材款和其他垫付款尚无关联本案的充分佐证。综上，原审法院对陈鸿彬的鉴定评估申请不予准许，结合王亚贵的施工缺陷和收尾工作耗费、双方彻底互不信任的状态等因素，酌定陈鸿彬自行进一步维修，向王亚贵支付剩余价款减计15000元，其利息限以起诉之日（2017年4月26日）始，准按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条及第十八条的规定，判决如下：一、陈鸿彬在该判决生效后五日内，向王亚贵支付宅基地建房工程余款15000元及其利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年4月26日计至实际付款之日）；二、驳回王亚贵的其他诉讼请求；三、驳回陈鸿彬的全部反诉请求。若未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本诉1852元、反诉4250元，王亚贵、陈鸿彬已分别预交，各自负担1677元、4425元（王亚贵同意由陈鸿彬在履行生效判决时向其迳付费用差额）。经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，陈鸿彬提交鉴定申请书，申请对广州市黄埔区井头大街的案涉房屋的安全性以及建筑质量进行鉴定、评估。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对陈鸿彬的上诉，本院评析如下：陈鸿彬上诉认为王亚贵先违反合同约定的义务，且建设的房屋存在严重的工程质量问题。对此本院认为，原审法院在认定涉案工程存在质量瑕疵的基础上已酌定陈鸿彬向王亚贵支付剩余工程款减计15000元，处理并无不当并已作充分论述，本院对此予以确认，并不再赘述。针对陈鸿彬二审提出的鉴定申请，本院认为本案争议数额不大，且涉案工程已经基本完工并交付使用，工程存在的质量问题亦属于可以修复的质量瑕疵，此时再对房屋进行鉴定反而加重当事人的诉讼负担，故本院对陈鸿彬的鉴定申请不予准许。综上所述，陈鸿彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6102元，由上诉人陈鸿彬负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 丁阳开审判员 茹艳飞二〇一九年六月二十五日书记员 戴巧利