广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终536号 上诉人(原审原告)：林鸿，男，汉族，1974年10月5日出生，住合浦县。 委托诉讼代理人：赵宏，广东法制盛邦律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：武宣县第二建筑公司，住所地：武宣县武宣镇城北路**。统一社会信用代码：91451323199860357X。 法定代表人：覃富文，总经理。 委托诉讼代理人：覃炳飞，广西仙城律师事务所律师。 上诉人林鸿因与上诉人武宣县第二建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2018）桂1323民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。上诉人林鸿的委托诉讼代理人赵宏，上诉人武宣县第二建筑公司的法定代表人覃富文及其委托诉讼代理人覃炳飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人林鸿上诉请求：撤销武宣县人民法院（2018）桂1323民初1501号民事判决第二项，并改判被上诉人返还履约保证金700000元及支付利息50000元，案件受理费及诉讼保全费全部由被上诉人负担。事实和理由：双方签订合同无效，被上诉人依法应当返还履约保证金及支付利息，一审不支持占用资金利息错误。同时，上诉人在诉讼中申请诉讼保全，已预交诉讼保全费4270元，一审未作处理错误。综上所述，请求二审法院依法改判。 上诉人武宣县第二建筑公司上诉请求：撤销武宣县人民法院（2018）桂1323民初1501号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定上诉人与被上诉人签订的《锦兴星河世纪项目标段内部施工合同补充协议》无效，是错误的。该协议是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。2.被上诉人仅交履约保证金700000元，而未按协议约定交清履约保证金2200000元，已构成违约。3.根据双方协议第七条约定，待项目施工至单栋主体框架工程到正负零顶板后，方可退还履约保证金（不计任何利息），返还时间未到期，一审判决返还履约保证金错误。综上所述，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 上诉人林鸿向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告履约保证金700000元，并支付利息（以70万元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2018年4月28日起至2018年10月10日止，计息为13956.25元）；2.判令被告承担本案受理费用。诉讼过程中，变更利息计算时间自2018年4月28日起至执行到款为止;同时，请求确认双方签订合同无效。 一审法院认定事实：2018年3月28日，武宣二建（发包人）与林鸿（承包人）签订了一份《锦兴星河世纪项目标段内部施工合同补充协议》。该协议约定：武宣二建将锦兴星河世纪项目标段工程9-A、9-H、15-A、15-H、18-A、18-H、22-A的基础工程、主体工程、装饰装修工程、水电工程（含弱电）等发包给林鸿承建，建筑面积约50000平方米，签约合同价约80000000元（以最终完成工程量结算为准）。同时还约定，承包人应于2018年3月28日前交清保证金2200000元，签订合同后先缴纳保证金200000元；待项目施工至单栋主体框架工程到±0.000顶板后，发包方全额退还承包方所交的项目履约保证金，不计任何利息。承包方全额缴纳履约保证金至发包方账户后，本合同正式生效。林鸿分两次向武宣二建缴纳了履约保证金合计700000元，其中，2018年2月9日通过手机银行转账200000元，2018年4月28日通过广西北部湾银行转账500000元。之后，林鸿并没有实际进行施工。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，林鸿是没有取得建筑施工资质的自然人，其与武宣二建签订的《锦兴星河世纪项目标段内部施工合同补充协议》应当依法认定无效。 无效的合同，自始没有法律约束力；因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，在签订《锦兴星河世纪项目标段内部施工合同补充协议》的时候，林鸿明知自己没有相应的资质，武宣二建也知道林鸿没有建筑施工的资质，双方都有过错，应当各自承担相应的责任；且双方已约定，发包方全额退还承包方所交的项目履约保证金，不计任何利息。 综上所述，本院认为，原告林鸿要求被告武宣二建返还履约保证金700000元，于法有据，应当予以支持；但是，其要求被告武宣二建支付履约保证金700000元相应的利息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、原告林鸿与被告武宣县第二建筑公司于2018年3月28日签订的《锦兴星河世纪项目标段内部施工合同补充协议》无效；二、被告武宣县第二建筑公司返还原告林鸿履约保证金700000元；三、驳回原告林鸿的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，二审查明事实与一审相符，本院对一审查明事实予以确认。 本院另查明，2017年3月29日，广西东亚房地产开发有限公司与武宣锦兴实业有限公司签订《房地产合作开发合同》。尔后，广西东亚房地产开发有限公司将锦兴星河世纪项目标段工程发包给武宣县第二建筑公司承建，双方签订《锦兴星河世纪项目标段内部施工合同补充协议》，约定合同价款为80000000元，承包方按总工程结算款的2％让利给发包方。武宣县第二建筑公司又将该建筑工程全部转包给林鸿承建，双方亦签订《锦兴星河世纪项目标段内部施工合同补充协议》，约定合同价款为80000000元，承包方按总工程结算款的13％让利给发包方。 同时查明，在一审诉讼中，林鸿于2018年11月5日申请财产保全，请求冻结武宣县第二建筑公司在建行武宣支行的账号45×××88存款75万元。一审法院作出裁定冻结该笔存款，林鸿已预交保全费4270元。 本院认为，本案双方当事人主要争议焦点：1.上诉人林鸿与上诉人武宣县第二建筑公司于2018年3月28日签订的《锦兴星河世纪项目标段内部施工合同补充协议》是否有效？2.上诉人武宣县第二建筑公司应否返还上诉人林鸿履约保证金700000元及利息？3.诉讼保全费4270元应如何负担? 针对焦点问题作分析如下： 本案中，武宣县第二建筑公司将其承建的涉案建筑工程全部转包给不具有建筑施工资质的林鸿个人承建，为此，双方于2018年3月28日签订了《锦兴星河世纪项目标段内部施工合同补充协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”规定，因此，双方所签订的《施工合同补充协议》为无效合同。一审认定合同无效正确，予以维持。武宣县第二建筑公司上诉主张合同有效，没有法律依据，不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，因此，本案林鸿起诉要求返还履约保证金，于法有据，一审判决武宣县第二建筑公司返还履约保证金700000元正确，应予维持。林鸿上诉提出应支付利息50000元，因双方都有过错且约定退还履约保证金不计任何利息，故该上诉请求没有事实依据，不予支持；武宣县第二建筑公司上诉提出不应退还履约保证金，没有法律依据，不予支持。 林鸿已预交保全费4270元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，应由败诉方武宣县第二建筑公司负担。一审未作分担处理不当。 综上所述，上诉人林鸿与上诉人武宣县第二建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件保全费4270元，由上诉人武宣县第二建筑公司负担；二审案件受理费11957元，由上诉人林鸿负担1157元，由上诉人武宣县第二建筑公司负担10800元。 本判决为终审判决。 审判长  覃学敏 审判员  覃奇明 审判员  田宁芳 二〇一九年六月二十日 书记员  李 璐