浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1101号 上诉人（原审被告）：杭州市中小企业担保有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区庆春路**。 法定代表人：赵磊，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：黄亮，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江天工建设集团有限公司。住。住所地：浙江省绍兴市柯桥区安昌镇东市/div> 法定代表人：胡柏成，董事长。 委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。 上诉人杭州市中小企业担保有限公司（以下简称担保公司）与被上诉人浙江天工建设集团有限公司（以下简称天工公司）合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初5118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2017年4月27日，天工公司（作为乙方）与担保公司（作为甲方）签订《协议书》一份，约定因衢州市综合客运枢纽项目建筑工程施工总承包项目的需要，乙方委托甲方作为申请人向中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行（以下简称建设银行）申请开具履约保函。保函受益人衢州市综合客运枢纽发展有限公司、币种为人民币、金额为壹仟柒佰捌拾万捌仟柒佰柒拾陆元捌角整，期限为33个月，保函的具体内容以银行实际出具的为准。甲方向乙方收费636664.68元，乙方为甲方向银行申请开具履约保函的行为提供连带保证责任等。2017年4月28日，天工公司向担保公司支付上述636664.68元。2017年5月2日，担保公司（作为甲方、保函申请人）与建设银行（作为乙方）签订《出具保函协议》一份，约定甲方接受天工公司的请求因衢州市综合客运枢纽项目建筑工程施工总承包项目的需要，申请乙方出具保函。保函以天工公司为被保证人、衢州市综合客运枢纽发展有限公司为受益人、币种为人民币、金额为壹仟柒佰捌拾万捌仟柒佰柒拾陆元捌角的履约保函。甲方一次性向乙方支付本笔保函的保证费用244870.68元，自协议签订之日起三个工作日内支付等。2018年5月3日，担保公司支付上述244870.68元。同日，建设银行出具编号为173306161000020的《履约保函》，载明：“致受益人衢州市综合客运枢纽发展有限公司：因天工公司（下称“被保证人”）与你方签订了衢州市综合客运枢纽项目建筑工程施工总承包施工合同，我行愿就被保证人履行上述合同或协议约定的义务向你放提供如下保证：一、本保函项下我行承担的保证责任最高限额为人民币壹仟柒佰捌拾万捌仟柒佰柒拾陆元捌角整。二、我行在本保函项下提供的保证为连带责任保证。三、本保函的有效期为以下第壹种：1、本保函有效期至2019年10月30日止。……”2018年2月28日，原告发送短信：“……上次衢州的保函因为格式问题，建行标准版本不行而退回要开业主指定版本一直没开，现业主单位因自己指定版本要求太高而各标段都无法开具，同意可以用建行标准版本。……”双方协商未果，故纠纷成讼。 原审法院审理认为：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案中，天工公司、担保公司均认可双方系委托合同关系，按照《协议书》的约定，担保公司应作为申请人向中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行申请开具履约保函。根据天工公司、担保公司的举证来看，保函未能使用的原因系格式不符合业主单位的要求，《协议书》仅约定保函的具体内容以银行实际出具的为准，并未对保函的格式做出明确约定。但《协议书》对保函的期限明确约定为33个月，而提供给天工公司的保函的有效期至2019年10月30日，明显与约定不符。故该院认定天工公司、担保公司均存在过错，担保公司已向银行支付的本笔保函的保证费用244870.68元，由天工公司、担保公司各承担122435.34元。在本案审理过程中，天工公司放弃第二项诉讼请求中关于利息的主张，系其自愿处分自身的民事权利，不损害他人的利益，该院依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2018年11月20日作出如下判决：一、天工公司与担保公司的《协议书》于判决生效之日起解除；二、担保公司于本判决生效之日起十日内返还天工公司514229.34元；三、驳回天工公司的其他诉讼请求。案件受理费10549元，减半收取5274.5元，由天工公司负担803.5元，由担保公司负担4471元。 上诉人担保公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案法律关系并非委托合同关系，原判在未经释明的情况下直接认定系委托合同关系，系事实认定错误、程序违法；天工公司不享有法定解除权，且其至今未向担保公司发出解除《协议书》的相关通知，原判直接依据合同法第410条委托合同的任意解除权判决解除《协议书》与法律规定不符。根据民法总则第162条、第163条以及合同法第396条、397条、第410条等法律规定，代理包括委托代理和法定代理，委托合同所生的委托关系是委托代理的基础法律关系。委托合同又称委任合同，是指当事人双方约定一方委托他人处理事务，他人同意为其处理事务的协议，委托合同的标的是劳务。双方于2017年4月27日签订的《协议书》虽表述为委托，但实质上是委托担保合同关系，系合同法上的无名合同，并非上述法律规定的以劳务为标的的委托合同。而且，作为天工公司的委托人也显然无法行使合同法第402条规定的介入权、第403条对作为第三人建设银行的权利、建设银行也无选择当事人的权利，担保公司的代理行为对天工公司也显然不发生法律效力。同时，天工公司在原审起诉状的诉讼请求也系请求判令自起诉之日起解除双方之间的委托担保合同关系，也就是说双方均未认可本案系委托合同关系。因此，本案法律关系并非合同法约定的委托关系，当事人均未认可双方系委托合同关系，原判直接认定《协议书》系委托合同，系事实认定错误。即使原审法院认为本案的法律关系为委托合同关系，也应当依法向双方当事人释明，并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条有关规定，应当告知当事人可以变更诉讼请求。如当事人变更诉讼请求的，原审法院应当依法重新指定举证期限。原审法院未经释明，直接认定本案系委托合同关系，系程序违法。根据《合同法》第93条、第94条、第96条等有关规定，合同解除有法定解除和约定解除两种情形，均应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案，天工公司并不存在《协议书》约定的解除情形。从天工公司在原审中的诉讼请求、事实和理由来看，天工公司在原审庭审时的请求权基础为合同法第94条第（4）款规定的根本违约，但其并未提供任何证据证明存在该法定解除的情形，应当由其依法承担举证不能的法律后果。原审已查明，担保公司已与建设银行签订《出具保函协议》、支付保函费用，建设银行也出具了保函受益人衢州市综合客运枢纽发展有限公司，金额为17808776.8元的履约保函，并无任何违约的情况。虽因衢州市综合客运枢纽发展有限公司要求的保函格式问题，天工公司未经担保公司同意单方退回，并向建设银行申请注销，但此后衢州市综合客运枢纽发展有限公司也同意按照建设银行版本出具保函，并不存在天工公司认为的合同目的无法实现的情形。因此，天工公司并未有法定解除权。而且，天工公司自始至终未向担保公司发出解除通知，原判直接判决解除《协议书》显然与上述法律规定不符，其依据合同法第410条委托合同的任意解除权判决解除《协议书》，更是毫无法律依据。二、担保公司不存在任何违约行为或过错，案涉保函系不符合衢州市综合客运枢纽发展有限公司的格式问题，而非保函期限问题，原判事实不清。《协议书》明确约定“保函的内容以银行实际出具为准”、“本协议项下的银行保函、担保公司于反担保人之间的协议均为本协议的组成部分。”担保公司与建设银行签订《出具保函协议》对保函的期限并未明确约定。该《出具保函协议》系《协议书》的组成部分，也就是说天工公司对于建设银行出具的银行保函的有效期至2019年10月30日自始至终明知，且无任何异议。虽保函约定的有效期稍短于《协议书》约定的保函期限，但担保公司并未违反《协议书》的约定，更不存在任何过错。而且，建设银行也系天工公司指定的保函开具银行，保函的具体内容、期限和要求等均实际由天工公司直接与建设银行协商确定，双方也从未就保函期限事宜提出过任何异议，双方有异议的是保函的格式。同时，即使系因保函期限短于《协议书》约定的33个月，也可以通过续保、续期等方式解决，保函期限问题并不会因此致使合同无法履行或者合同目的无法实现。原判枉顾上述事实，径直以保函期限不符合《协议书》的要求，据此认定担保公司存在过错，显然系事实认定错误。三、即使双方系委托合同关系，原审判决要求上诉人返还514229.34元也与事实和法律不符。根据合同法第97条、98条、405条、406条、410条等有关规定，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失,合同解除后，尚未履行的，终止履行,受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬,因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬,有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失,受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失,因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。如上，《协议书》约定保函的具体内容以银行实际出具的为准，且该保函系《协议书》的组成部分，故建设银行出具何种内容保函，担保公司均无过错；本案保函未能实际被衢州市综合客运枢纽发展有限公司认可的主要原因系按建设银行版本还是衢州市综合客运枢纽发展有限公司版本问题，并非有效期限问题，担保公司实际已完成了委托合同约定的义务，并无违约的情形，天工公司应当根据《协议书》和法律规定支付相应的费用或报酬；天工公司在解除合同之时，合同义务已全部履行完毕，担保公司无需返还相关款项,而且，根据天工公司发送的短信，本案保函退回系衢州市综合客运枢纽发展有限公司不接受银行版本以及天工公司单方违约的原因，系不可归责于担保公司的事由，担保公司还有权要求天工公司赔偿损失。本案中，建设银行收取的保证费用244870.68元已实际发生，系经天工公司同意由第三方收取，已履行完毕，无法退回，原判要求担保公司对该笔费用承担责任显然与事实和法律不符。即使该笔款项应退回，也应当由天工公司直接向建设银行主张。担保公司收取的剩余391794元，系担保公司因对建设银行保函承担担保责任的费用或报酬，因担保公司对合同解除无过错，显然无需返还。退一步讲，即使原审法院认定双方在《协议书》履行之时均存在过错，本案的实际损失也为636664.68元或者391794元，而非建设银行收取的保证费用244870.68元。综上所述，原判认定事实和适用法律均存在明显错误，且程序违法，为维护自身合法权益，提起上诉，请求判令：1、依法撤销杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初第5118号民事判决书，改判驳回天工公司在原审中对担保公司的全部诉讼请求，或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由天工公司承担。 被上诉人天工公司答辩称：1、原审法院认定涉案合同系委托合同关系符合法律规定，不存在错误。合同法第396条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。本案中，双方于2017年4月27日签订一份《协议书》，明确天工公司委托担保公司向建设银行申请开具履约保函，约定了委托事项的具体要求，也约定了相应的委托费用等，之后天工公司向担保公司支付了委托费用，担保公司也依委托事项申请建设银行开具以天工公司为被保证人的履约保函，只是该履约保函因不符合双方委托协议约定要求而被退回，故，双方协议的约定及履行完全符合合同法关于委托合同的相关规定，依法应认定为委托合同关系。需要强调的是，一审庭审中，原审法院征求过双方的意见，双方均认可涉案合同系委托合同，原审中不存在担保公司认为的“未经释明”情形，原审法院认定委托合同关系完全符合法律规定，不存在程序及实体错误。2、原审法院依委托合同的任意解除权判决双方合同解除是正确的。我国法律规定了法定解除权和约定解除权，合同法第410条规定的委托人任意解除权也属于法定解除权，双方之间的合同可以以通知方式解除，当然也可以以起诉方式解除。本案中，作为委托人的天工公司以起诉的方式要求解除双方之间的委托合同完全符合法律规定，天工公司起诉的材料通过法院寄送给担保公司也可视为一种解除的通知方式，只是能否解除、如何解除最终由法院判决确定。故担保公司认为法定解除权应当以通知方式实施的理解是错误。3、担保公司委托出具的履约保函不符合双方委托合同的明确约定，原审法院认定担保公司对此存在过错正确。双方签订的委托协议明确约定了履约保函的担保金额、保函期限等实质性内容，双方约定的委托费用也是根据担保金额及担保期限等确定，其中，双方委托协议约定的保函期限为33个月，而担保公司提供的保函于2017年5月3日开具，有效期至2019年10月30日，保函期限实际不足29个月，明显不符合双方的委托协议约定，担保公司申请开具的履约保函因不符合相关要求被退回，担保公司也接收了被退回的事实，也同意继续开具保函，但一直未继续履行委托事项，原审法院根据担保公司提交的被退回的履约保函认定该保函与委托协议约定不符，继而认定担保公司对委托事项的该重大缺陷履行存在过错完全正确。4、原审法院判令双方各半承担担保公司主张的保证费用已极大地有利于担保公司。在天工公司起诉要求返还委托费用的情况下，如担保公司要求扣减所谓的损失，担保公司应当以反诉或另案起诉的方式进行主张，但担保公司在一审中是以抗辩的方式要求进行扣减，对此扣减天工公司是不同意的。原审法院经审理后判令在应返还的委托费用中直接扣减一半保证费用，该判决已极大的有利于担保公司，天工公司基于对一审判决的尊重没有提起上诉，在此情况下，担保公司无权对原审法院的直接扣减行为提出异议。至于担保公司对其所谓损失的其他主张完全没有事实依据，不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，原审庭审中，担保公司、天工公司均认可双方之间构成委托合同关系，原审根据查明事实及当事人陈述确认双方之间构成委托合同关系正确、程序合法。委托合同关系中，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，天工公司通过起诉方式主张解除双方之间签订的《协议书》系合法行使权利，原审判令双方签订的《协议书》于判决生效之日起解除并无不当。本案中，《履约保函》未能使用的原因系格式不符合业主单位要求，从双方此后的协商来看，担保公司工作人员曾表示同意对相关格式予以更改，但后续并未能出具更改格式后的保函，其履约存在过错。此外，《协议书》约定保函期限为33个月，且担保公司系按照保证金额大小及期限向天工公司收取费用，其出具的《履约保函》的有效期未符合上述约定，故原审法院认定双方均存在过错，酌情确定已支出的保证费用244870.68元由双方各半承担并无不当，原审法院对担保公司应返还款项金额的认定并无错误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8942元，由上诉人杭州市中小企业担保有限公司负担。 本判决系终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年六月二十一日 书记员  王诗韬