四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民再23号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）杜小洪，男，1968年9月15日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）黄智，男，1977年2月1日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：徐裕菊，四川三合律师事务所律师。 再审申请人杜小洪因与被申请人黄智合同纠纷一案，不服本院（2018）川13民终1920号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2019年3月5日作出（2018）川民申6071号民事裁定，指令本院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杜小洪及其委托诉讼代理人陈森洪、被申请人黄智的委托诉讼代理人徐裕菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人杜小洪申请再审称，本案属于建设工程施工合同纠纷案件，工程所在地为四川省南充市高坪区，根据相关法律及解释，本案属专属管辖，应由工程所在地法院即四川省南充市高坪区人民法院管辖，且应驳回黄智的起诉。原审认定黄智为本案适格原告属事实认定错误，黄智不是本案适格原告，其是四川旭日劳务公司的代理人。原审认定当事人双方均未提交经双方签字的工程量，仅根据杜小洪向黄智出具的借条认定杜小洪超领工程款45万元是错误的。本案是一个典型的工程款结算纠纷，双方之间的债权债务应当在本案进行结算，原审将其剥离为两个案件是错误的。请求撤销四川省南充市中级人民法院（2018）川13民终1920号民事判决。 黄智答辩称：杜小洪超领工程款45万元后未继续完成余下的工程，故杜小洪应该返还黄智45万元。原审判决正确，请求维持。 黄智向一审法院起诉请求：原告将机场拆迁安置航空港还房点15/16/17楼工程专供劳务部分包给被告杜小洪。2015年2月18日，被告以发放给工人的工资超过了合同约定金额为由，在原告名下超领工程款45万元并以借条方式予以确定，被告同时还约定“按照月息4%计息，直至未完成工程项目的下次月进度款抵扣完为止，并保证按质量按工期完成余下工程”。被告在领取该45万元后并未继续履行合同，请求：1.解除原被告签订的《劳务施工内部分包协议》；2.判令被告立即向原告返还超领工程款45万元；3.判令被告从2015年2月18日起至实际返还超领款之日止的利息（利息按月息4%计算）；4.被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2013年6月22日，原告黄智及其合伙人邓永长与被告杜小洪及案外人岳生大签订了《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》（该协议上并无任何单位签章），黄智、邓永长为发包人，杜小洪、岳生大为承包人，工程内容为机场扩建拆迁安置航空港还房点15/16/17号楼，施工内容包括砖砌体、地平、室外装饰工程等各种安装后的补塞洞口及砖工的一切事宜，单价按建筑面积每平方米133元计算；另，塔吊不到位的工程量：材料转运，金额8000元，混泥土部分另计。每月按实际完成工程的80%支付；2013年9月14日，原、被告就15号楼塔吊不到位材料转运问题达成《补充协议》，约定“黄智按塔吊不到位的砖、预制间零星浇筑砼、砂浆、抹灰地坪及外墙材料的转运，在合同约定单价外另补助杜小洪人民币26000元整；转运费按进度每月全额支付给杜小洪”；二、被告杜小洪自认截止2015年2月18日共计在原告黄智处领取了涉案项目的劳务分包费304万元；原、被告纠纷发生后，被告杜小洪在接受南充市高坪区公安局询问及本案原承办法官询问时均表示在2015年2月18日之后，并未继续进行涉案项目的施工；2015年2月18日，被告杜小洪向原告黄智出具了《借条》，其上载明，“今借到黄智名下现金人民币1250000元用于发放2015年春节前所有人工工资，其中捌拾万元为黄智支付我班按约定的工资款，因我发放工人工资需要超出了合同约定，由黄本人借于我肆拾伍万元用于发放工人工资，我将借款肆拾伍万元按月息百分之四计算，直到未完成工程项目的下次月进度款抵扣完为止，并保证按质量按工期完成余下工程”；三、四川旭日建筑劳务有限公司（以下简称旭日公司）于2018年1月12日出具了情况说明，内容为：原告黄智与邓永长（邓永长后退出该项目，黄智单独经营）挂靠旭日公司进行高坪航空港还房点15/16/17号楼的施工，黄智所进行的涉案项目施工均是由黄智等人自负盈亏，旭日公司并未介入涉案项目的具体管理；黄智将砖工部分的劳务发包给了被告杜小洪，被告杜小洪在2015年2月18日后未继续涉案项目的砖工班组工作；涉案项目已完工，并已交付项目的总承包方贵州建工集团第五建筑工程有限公司，等待发包方（业主）完成审计；黄智与杜小洪之间因为45万元工程款发生的纠纷，黄智为实际的权利人，旭日公司对黄智以其名义向杜小洪主张权利并无异议。2018年1月12日，原告黄智就涉案项目的原合伙人邓永长出具情况说明，陈述其与黄智挂靠旭日公司承揽了涉案项目，并将砖工劳务发包给杜小洪及岳生大（后岳生大退出了与杜小洪的合伙），后来邓永长退出了与黄智的合伙，由黄智独立经营涉案项目，该项目产生的任何债权债务均由黄智享有及承担；四、涉案项目的总承包方贵州建工集团第五建筑工程有限公司南充机场扩建拆迁安置还房工程项目部于2015年3月2日形成的报告中载明“于2015年2月18日止，按合同约定经项目部核算泥工班组余下工程量如下：外墙抹灰、外墙面砖、楼上6层、6+1层，16号楼抹灰、外墙清洗、楼层、房间清理、卫生间、厨房面砖、散水、厨房回填找平、施工洞、单元进户8个单元、楼梯间楼梯抹灰找平线条、修补、梯步间贴砖，总造价合计为469579.93元。五、被告杜小洪提交了加盖有贵州建工集团第五建筑工程有限公司印章的涉案项目部分楼层的平面图及技术措施表均未显示被告杜小洪的实际施工量。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、原告黄智是否为本案适格主体。从被告杜小洪在接受公安机关调查时所作陈述“黄智为南充机场扩建拆迁安置航空港还房点的劳务承包商”、庭审中认可已就涉案项目收到黄智支付的劳务工程款304万元以及原被告签订的《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》及《补充协议》上均无旭日公司印章等情况来看，杜小洪与黄智签订合同及履行合同过程中，杜小洪应清楚合同相对人为原告黄智，而非旭日公司；且旭日公司、黄智原合伙人邓永长已明确表示实际经营涉案项目、享有权利、承担义务的均为黄智，对原告黄智所主张权利不持异议，据上述事实，黄智作为涉案项目砖工施工合同的实际发包人，认为其合同权利受损有权向法院起诉向作为合同相对人的杜小洪主张权利。二、杜小洪在2015年2月18日前应获劳务工程款的确定问题。在庭审中，原被告双方均未提交经双方签字确认的工程量单，杜小洪在2015年2月18日前完成的工程量及相应的工程款不能以双方无争议的方式确认；而原告所提交的第三方（总承包方贵州建工集团第五建筑工程有限公司南充机场扩建拆迁安置还房工程项目部）在2015年3月2日提交的报告中载明的由总承包方核定的余下泥工班组的工程造价也并不与原被告间签订的施工合同计价方式同一；因此，确定杜小洪应领取的工程款金额仅能依据2015年2月18日，杜小洪向原告出具的借条内容来作出认定，杜小洪实际超领劳务工程款45万元。三、原告诉请解除与被告签订的《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》及《补充协议》的问题。原、被告均认可被告杜小洪在2015年2月18日之后即未继续履行合同，而由原告另行委托他人完成了余下的砖工劳务，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，原告有权主张解除合同，被告未提出异议，对原告的此项诉请予以支持；在解除合同基础上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，被告应向原告返还45万元并承担资金利息；利息的计算方式，被告在借条中自认按月息4%支付，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%部分的利息的，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，该月息百分之四的约定超过了法律规定的年利率24%，对于超过部分不予支持，被告应当从2015年2月18日起按照年利率24%计算利息至款清息止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告黄智与被告杜小洪就南充机场扩建拆迁安置航空港还房点项目所签订的《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》及《补充协议》；二、被告杜小洪在本判决生效之日起十日内向原告黄智返还超领的工程款450000元，并从2015年2月18日起按照年利率24%计算利息至款清息止。案件受理费8050元由被告杜小洪负担。 杜小洪不服一审判决，上诉请求：一、一审将本案变更为合同纠纷并进行审理属程序错误。本案属于建设工程施工合同纠纷，工程所在地为南充市高坪区，本案应由高坪区人民法院管辖。二、一审认定黄智为本案适格原告属事实认定错误。《劳务施工内部分包协议》发包方为旭日公司，黄智仅为旭日公司代理人，其在履行合同中代表旭日公司，其作为个人不具备发包方资格。三、一审认定杜小洪与黄智双方均未提交经双方签字的工程量单，杜小洪在2015年2月18日完成的工程量及相应的工程款不能以双方无争议的方式确认，并最终依据2015年2月18日杜小洪向黄智出具的借条认定杜小洪实际超领劳务工程款45万元，属认定事实错误。（1）一审仅凭“双方没有以无争议的方式确定”，进而怠于对本案进行结算，导致本案事实认定错误。（2）上诉人所修房屋已交付使用，现状至今完好保存，人民法院也可以通过司法鉴定的方式确定。（3）根据《借条》载明的内容可以看出，被上诉人是按照合同约定的80%向上诉人支付进度款，并非按照工程款的100%支付。结合上诉人实际领取的款项，扣除45万元，可以确定被上诉人实际按合同80%向上诉人支付了259万元进度款，可以反算出双方无争议的已完工程总价款为324万元。现被上诉人共计向上诉人支付了304万元，被上诉人仍应向上诉人支付部分工程款。请求撤销原判，改判驳回黄智的一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费由黄智负担。 二审法院审理查明的事实与一审一致。二审法院认为，本案的争议焦点是：四川省南充市顺庆区人民法院对本案是否具有管辖权；黄智是否具备原告的主体资格；杜小洪是否应当向黄智返还45万元工资款。一、关于四川省南充市顺庆区人民法院对本案是否具有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”。建设施工合同纠纷案件属专属管辖，是因涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿等，由建筑物所在地法院管辖，有利于案件审理与执行。而黄智提起本案诉讼是因与杜小洪履行《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》及《补充协议》过程中，杜小洪向黄智借支了工资款，并向黄智出具了《借条》，黄智依据杜小洪出具的《借条》等证据主张其债权，向杜小洪的住所地四川省南充市顺庆区人民法院提起诉讼并无不当。杜小洪上诉称本案系专属管辖的理由不成立，不予支持。二、关于黄智是否具备原告的主体资格的问题。《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》及《补充协议》系黄智及原合伙人邓永长与杜小洪及原合伙人岳生大签订，事后，邓永长和岳生大均退出合伙，合同的实际履行者是黄智与杜小洪。黄智系挂靠旭日公司对案涉项目施工，诉讼中，旭日公司已出具情况说明，明确黄智与杜小洪之间因为45万元工程款发生的纠纷，黄智为实际权利人，旭日公司对黄智以其名义向杜小洪主张权利无异议。同时，杜小洪是向黄智个人出具的《借条》，合同的相对人是黄智与杜小洪，因此，黄智向杜小洪主张其45万元债权具备原告主体资格。杜小洪上诉称黄智不具备原告的主体资格的理由不成立。三、关于杜小洪是否应当向黄智返还45万元工资款的问题。杜小洪向黄智出具的《借条》载明，“今借到黄智名下现金人民币1250000元用于发放2015年春节前所有人工工资，其中捌拾万元为黄智支付我班按约定的工资款，因我发放工人工资需要超出了合同约定，由黄智本人借于我肆拾伍万元用于发放工人工资，我将借款肆拾伍万元按月息百分之四计算，直到未完成工程项目的下次月进度款抵扣完为止，并保证按质量按工期完成余下工程”。该借条表明案涉45万元系黄智向杜小洪出借的未完成工程项目的砖工工资款，双方并对利息作了约定。而杜小洪收取此45万元后，未履行余下砖工劳务，理应退还。至于杜小洪上诉提出已领取的45万元之外的款项仅是黄智向其支付的已完成工程的80%工程款，黄智还应当向其支付剩余20%工程款的问题，因该《借条》没有载明45万元借款与已完成工程的剩余20%工程款一并结算，且双方对黄智是否还欠有杜小洪剩余20%工程款的问题意见分歧较大，双方可另行解决。综上所述，杜小洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费8050元，由上诉人杜小洪负担。 本院再审查明的事实与一审法院查明的事实无异。 本院再审认为，再审申请人杜小洪关于“本案属于建设工程施工合同纠纷案件，工程所在地为四川省南充市高坪区，根据相关法律及解释，本案属专属管辖，应由工程所在地法院即四川省南充市高坪区人民法院管辖”的意见，经查，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定了专属管辖的情形有三种，（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。本案显然不属于第二、三种，关于第一种情形“因不动产纠纷提起的诉讼”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”，故本案不属专属管辖，对该意见，本院不予支持。 关于“原审认定黄智为本案适格原告属事实认定错误，黄智不是本案适格原告，其是四川旭日劳务公司的代理人”的意见，经查，《南充机场扩建拆迁安置航空港还房点工程砖工劳务分包协议》及《补充协议》系黄智及原合伙人邓永长与杜小洪及原合伙人岳生大签订，邓永长和岳生大后来均退出合伙，合同的实际履行者是黄智与杜小洪，黄智系挂靠旭日公司对案涉项目施工，旭日公司在诉讼中出具情况说明，明确黄智与杜小洪因45万元工程款发生的纠纷，黄智为实际权利人，旭日公司对黄智以其名义向杜小洪主张权利无异议，同时，杜小洪是向黄智个人出具的《借条》，合同相对人是黄智与杜小洪，故黄智具备原告主体资格，对该意见不予采纳。 关于“原审认定当事人双方均未提交经双方签字的工程量，仅根据杜小洪向黄智出具的借条认定杜小洪超领工程款45万元是错误的”的意见，经查，黄智于2015年2月17日向南充市公安局高坪区分局航空港派出所报案称，杜小洪虚报造假民工工资，诈骗黄智25万元。黄智后在3月25日的询问笔录中陈述被诈骗45万元。杜小洪于2015年4月27日接受南充市公安局高坪区分局航空港派出所调查时，承认2015年2月17日黄智向其结算工程款125万元，多给了45万元。再结合杜小洪向黄智出具借条的内容，以及杜小洪自2015年2月17日之后未再进行案涉工程施工的实际情况，认定案涉45万元系杜小洪超领工程款的证据充分，对该意见不予支持。 关于“本案是一个典型的工程款结算纠纷，双方之间的债权债务应当在本案进行结算，原审将其剥离为两个案件是错误的”的意见，经查，杜小洪在黄智向人民法院起诉后的诉讼中，并未向人民法院申请结算，也未提起反诉，其是否另行起诉是其处分诉权的行为，故对该意见不予支持。 综上所述，四川省南充市中级人民法院（2018）川13民终1920号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。”之规定，判决如下： 维持四川省南充市中级人民法院（2018）川13民终1920号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  任勇旗 审判员  何 骏 审判员  蒙琼梅 二〇一九年六月二十一日 书记员  陈 璐