天津市红桥区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0106民初153号原告：王昊卓，男，1985年3月8日出生，汉族，自由职业，住天津市河**。委托诉讼代理人：王欣，天津永林律师事务所律师。被告：张秀生，男，1973年5月20日出，汉族，中国石油天燃气管道局工人，住天津市北辰区。原告王昊卓与被告张秀生建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月24日、3月19日、5月30日公开开庭进行了审理。原告王昊卓及其委托诉讼代理人王欣到庭参加诉讼，被告张秀生第一、二次开庭到庭参加诉讼，第三次开庭经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王昊卓向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告返还工程款132200元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年7月底，原告与被告订立口头施工协议，由被告带领施工队为原告承揽的部分红桥区旧楼改造工程进行作业施工。期间，原告向被告累计预支施工费用304500元，后因被告施工质量问题被监理方责令停工。2018年11月9日，经原告与被告核定施工量，确认被告累计施工总量应结算工程款172300元。后原告要求返还超额预支费用，被告不予支付。为维护原告合法权益，特向贵院起诉，望支持原告的诉讼请求。原告王昊卓向本院提交证据如下：证据一、工程量确认单两页，被告的施工量结算款是172300元；证据二、借条两张、收条两张、承诺书两张（其中一张为复印件）、照片一张，证明原告总计向被告预支了施工费用304500元；证据三、罚单一页、巡场记录表一页、整改通知单两页，证明被告入场施工后其工程质量一直未合格，并一直未能整改合格。被告张秀生辩称，原告所提供的《工程量确认单》只是被告实际施工工程量的一部分，是后来的增项，当时发包方的项目部对一些工程量不认可，被告就找到原告进行该部分工程量的确认。原告没有提供给法院整体的工程量，原告已经和施工方进行了验收和核量，被告手中有核量单据，应该付给被告的钱数已进行了计算。被告认可已经收到304500元，但是仍然没有足额支付，原告诉请的理由与事实不符，不同意原告的诉讼请求。被告张秀生向本院提交证据有：工程量核算照片三张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：原告自案外人天津二建建筑工程有限公司处承包红桥区2018年老旧小区及远年住房改造工程。2018年7月底，原、被告达成口头协议，约定原告将上述工程部分分包给被告进行施工，包括建平楼、红光楼、佳园南里三个小区。后被告带领工人进场施工。2018年10月1日，原、被告就三个小区具体施工内容、施工量进行书面核算，双方均在落款处签字。2018年11月9日，原、被告签订《工程量确认单》，主要内容为：1.红桥区建平楼小区4-7门经验收后临街阳台需要重新粉刷、涂料，共计20个，每个阳台面积15.24平方米×20个=304.8平方米，费用15240元；2.建平楼小区4-7门北侧阳台加固需要搭架子才能施工，楼房整体面积长80米×20米=1600平方米，搭拆架子费用40000元；3.红光楼阳台加固面积256×2=512平方米，费用34560元；4.佳园南里上檐排险维修粉刷共计1500平方米，费用82500元；5.居委会材料室内外墙、刮腻子、屋顶防水未核量；6.屋顶阁楼维修共计7个未核量。确认单尾部有一行手写内容：“认可红桥区旧楼改造张秀生完成工程量，并同意由张秀生直接从项目部结款。”落款处有原、被告的签字。庭审中，原告称被告实际施工内容为建平楼4-7门外檐维修及阳台加固，红光楼3-6门阳台加固，佳园南里200个左右阳台加固，因被告施工不合格，没有全部计算工程量。被告对原告主张的工程量不认可，并表示从未收到过施工不合格要求其整改的通知。双方均认可截至2018年10月10日，原告已向被告实际支付工程款304500元。本院认为，根据相关司法解释的规定，承包人未取得建筑施工企业资质，其订立的建设工程施工合同应属无效。本案中，原、被告均不具备相应施工资质，故双方就红桥区旧楼改造工程达成的口头协议应属无效，但鉴于涉案工程已实际交付使用，被告有权参照口头约定收取相应工程价款。本案主要争议焦点是双方签订的《工程量确认单》中所记载的工程量是否是被告的全部施工量。针对该焦点问题作如下分析：首先，《工程量确认单》于2018年11月9日签订，从其内容上看，有“建平楼小区4-7门经验收后临街阳台需要重新粉刷、涂料”“北侧阳台加固需要搭架子才能施工”“未核量”等字样，无法认定是双方对被告总施工量的确认结算，且尾部表述：“认可红桥区旧楼改造张秀生完成工程量，并同意由张秀生直接从项目部结款。”当时双方确认的工程款是172300元，而截至2018年10月10日原告已实际向被告付款304500元，但签订确认单时原告仍同意被告从项目部结款，显然有悖常理；其次，被告抗辩主张《工程量确认单》是其施工的增项，并提交了双方于2018年10月1日签字确认的施工量核算书面凭证，该凭证与《工程量确认单》施工内容出入较大，原告称该凭证中施工量为预估，且由于被告部分施工不合格所以没有计算工程款，但并未向法庭提供充分有力证据予以证明；最后，虽然原、被告就涉案工程的施工是口头约定，但必然要对工程量及工程款有预估、预算，且应按实际施工进度进行付款，按照原告的主张其在被告未完成施工的情况下多付10余万元工程款，不符合该行业交易惯例。综合以上分析，无法认定《工程量确认单》中的工程量是被告实际施工的全部工程量，原告要求被告返还工程款132200元的诉讼请求，缺乏证据依托，本院不予支持。被告张秀生经本院合法送达起诉状副本及开庭传票后，仍未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告王昊卓的诉讼请求。案件受理费2944元，由原告张秀生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  庞 婕人民陪审员  王燕军人民陪审员  孙时珠二〇一九年六月二十七日法官助理杨德三书记员裴梦瑶附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。