上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0109民初24985号原告：祁英明，男，1969年8月13日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：朱政，江西瀛赣律师事务所律师。被告：上海蒲甘智能科技有限公司，住所地上海市。法定代表人：李刚，执行董事。委托诉讼代理人：王炫燕，上海泽昌律师事务所律师。原告祁英明与被告上海蒲甘智能科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案，上海蒲甘智能科技有限公司诉祁英明劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案，两案并案审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祁英明及其委托诉讼代理人朱政律师,被告上海蒲甘智能科技有限公司委托诉讼代理人王炫燕律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁英明向本院提出诉讼请求：要求被告支付1、解除劳动合同经济补偿金447,322元[21,396元/月×10.5个月(2008年1月1日至2018年4月17日)+27,833元/月×8个月(2000年6月12日至2007年12月31日)]；2、未提前三十日通知解除劳动合同的代通金28,000元；3、2018年4月1日至4月17日期间工资12,873元(28,000元/月÷21.75天×10天)；4、2017年延时加班工资7,482元(28,000元/月÷21.75天÷8小时×31小时×150%)；5、2017年度(7天)、2018年度(4天)应休未休年休假工资28,321元(按月工资28,000元计)。事实和理由：1、原告于2016年11月1日与被告建立劳动关系，双方签订的劳动合同期限自2016年11月1日至2019年10月31日。原告担任产品开发部总监。原告2000年6月12日至2016年10月31日期间在上海新利多数字技术有限公司工作，该公司与被告有合作关系，2016年11月起原告原所在的整个技术团队全部并入被告处，与被告明确了工作期限连续计算，并写有书面协议。故至2018年4月被告提出与原告解除劳动合同时，原告与被告结算解除补偿金的工龄合计应为18.5个月。2、原、被告签订的劳动合同虽约定原告月工资为11,000元，但实际每月工资系分两部分发放,第一部分需扣税，由被告直接以工资形式通过银行转账发放；另一部分则为实发工资，该部分工资第一个月被告以转账发放，摘要为工资，第二个月起亦由被告转账发放，摘要则为报销，2017年11月起被告通过第三方向原告银行转账(该第三方涉及多个单位及个人)。2016年11月至2017年4月期间，原告每月工资为两笔共计应发25,500元，2017年5月调整为共计应发28,500元，2017年6月至2018年3月期间则调整为共计应发28,000元。其中第一部分工资2016年11月至2017年12月为11,000元、2018年1月起调整为12,000元，剩余部分为第二部分工资。3、被告在2018年4月4日开全体会议告知大家,因单位解散，次日起不要上班了。后原告虽没有上班，但一直要与被告交涉解除补偿事宜未果，直至原告提起仲裁。2018年4月25日被告寄出解除通知，称因公司生产经营状况发生严重困难、客观情况发生重大变化终止劳动关系。另，被告发放工资至2018年3月份。故被告应支付原告未提前一个月通知解除的代通金及2018年4月1日至4月17日期间工资(4月18日申请仲裁)。4、原告2017年有31小时延时加班被告是认可的，但没有支付加班工资，现要求按照实际发放的应得工资计算。5、2017年度的7天及2018年度的4天应休未休年休假，被告也应按照实际发放的应得工资计算年休假工资。上海蒲甘智能科技有限公司辩称，1、原、被告建立劳动关系的时间是2016年11月，之前的单位与被告无关，原、被告也没有约定过将之前的工龄连续计算，故计算原告的工作年限应为1.5个月。2、原告2016年11月起应发工资11,000元、2018年1月调整为12,000元。此外2017年1月另发奖金7,760元。原告的月工资就是每月一笔，报销款也不能列为工资，且被告没有委托过第三方支付原告工资。对于补偿金、年休假工资、加班工资的基数被告认可按照上述工资标准计算。3、被告系为开发项目成立的公司，因项目亏损提前解散公司，并进行清算，故原、被告系终止劳动合同，无需提前30日通知，也无需支付解除补偿金和代通金。4、对于2018年4月份工资、加班同意仲裁裁决，年休假2017年认可7天未休，2018年年休假请求法庭按照一年15天根据原告实际上班天数折算。不认可原告的计算基数。同时，被告不服仲裁裁决书，亦提起诉讼，要求不向原告支付终止劳动合同的经济补偿金202,500元，对其余仲裁事项无异议。本院经审理认定事实如下：2018年4月18日，原告至上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求被告支付1、解除劳动合同经济补偿金447,322元；2、未提前三十日通知解除劳动合同的代通金28,000元；3、2018年4月1日至2018年4月17日的工资12,873元；4、2017年6月1日至2018年4月17日的延时加班工资7,724元；5、2017年、2018年应休未休年休假工资30,896元，对此，该仲裁委作出裁决：被告支付原告终止劳动合同的经济补偿金202,500元、2018年4月1日至4日期间的工资1,655.17元、2017年6月1日至2017年12月31日期间的超时加班工资2,939.66元、2017年和2018年应休未休年休假工资合计9,287.36元，对于原告其余请求则未予支持，原、被告均不服裁决遂起诉来院，本院依法并案处理。审理中，原被告争议焦点：(一)对于计算经济补偿的工作年限问题，原告主张工作年限应自2000年6月12日起计算，并提供补充协议(内容为被告同意原告在上海新利多数字技术有限公司工作的服务年限带入被告并享有劳动合同法规定的相关权利及福利，原告在上海新利多数字技术有限公司服务期限为2000年6月12日至2016年10月31日)。被告对补充协议中加盖的被告公章真实性无异议，但认为该协议签署日期早于劳动合同签订日期，且与劳动合同加盖公章不同，与另案原告陈来日因主管公司业务而保管使用的公司印章样式相同，并提供李刚情况说明、陈来日审批流程、其他员工离职材料等佐证。原告对被告上述证据均不认可。(二)对于月工资标准问题，原告主张实际工资每月系分两部分发放。第一部分是应发(需扣税，具体金额认可被告陈述)，由被告转账支付发放，摘要为工资。另一部分则是实发，该部分工资有时是被告转账发放，摘要为报销(除第一个月以摘要为工资外)，有时是通过第三方向原告银行转账。原告离职前十二个月平均工资为27,833元，并提供员工微信群聊天记录、被告公司内部OA系统电子截屏及文档打印件、人事部门工资备份文档打印件、银行流水明细、银行付款文档打印件等证据。被告对银行流水真实性认可、关联性有异议，其余均不认可，认为无法证明原告主张。被告则主张原告2016年11月起应发工资为11,000元，2018年1月调整为12,000元，其中2017年1月发放奖金7,760元，并提供第三方合作合同证明被告与第三方公司合作属正常业务往来。原告对被告上述证据均不认可。另查明：1、2016年11月1日，原告与被告签订了期限至2019年10月31日的劳动合同，约定原告工资为11,000元。2、2018年4月4日，被告召开全体员工大会，会上公司法定代表人李刚告知全体员工：因公司亏损，股东决定不再投资，公司将于4月5日起停止运营，并成立清算组进行清算。2018年4月25日，被告向原告发送终止劳动关系通知，“因公司生产经营状况发生严重困难，公司与您签订劳动合同时依据的客观情况发生重大变化，致使公司无法继续履行劳动合同。在此情形下，公司与您沟通后通知您，您与公司签订的劳动合同于2018年4月4日终止”。2018年6月25日被告向上海市虹口区市场监督管理局备案清算组负责人、清算组成员。3、原、被告均认可：原告2017年7天年休假未休，2017年有31小时延时加班未付加班工资。原告2018年全年共可享受年休假天数为15天。上述事实，另由当事人陈述及劳动争议仲裁裁决书、劳动合同、终止劳动关系通知等证据佐证。本院认为：根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1、根据规定，用人单位决定提前解散的劳动合同终止。本案中，被告因经营不善，决定提前解散，原被告劳动合同终止，故被告应支付原告终止劳动合同经济补偿金。原告主张解除劳动合同经济补偿金缺乏依据，为免诉累，本院依法判决被告支付原告终止劳动合同经济补偿金。对于工作年限问题，被告虽对补充协议内容中约定的“被告同意原告在上海新利多数字技术有限公司2000年6月12日至2016年10月31日工作的服务年限带入被告并享有劳动合同法规定的相关权利及福利”不予认可，但未提供有效证据予以反驳，且原告的陈述亦较符合常理，故本院采信该补充协议，认定原告工作年限自2000年6月12日起算；对于工资标准问题，原告主张报销及第三方支付款项均系工资，对此原告应负举证责任，但原告未提供充足证据证明，本院难以采信，故根据原被告陈述，原告离职前十二个月平均工资标准为11,250元[(11,000元×9+12,000元×3)÷12月]。综上，被告应支付原告终止劳动合同经济补偿金202,500元(11,250元×18月)。2、同上，原被告劳动关系终止，原告主张未提前三十日通知解除劳动合同的代通金28,000元，则缺乏依据，本院不予支持。3、被告已召开全体员工大会告知2018年4月5日停止运营，原告也未提供证据证明此后其仍正常上班，故对原告要求被告支付2018年4月5日至4月17日的工资，缺乏依据，本院不予支持。但被告应支付原告2018年4月1日至4月4日工资1,655.17元(12,000元/月÷21.75天×3天)。4、被告对加班时长无异议，被告应支付原告2017年延时加班工资2,939.66元(11,000元/月÷21.75天÷8小时×31小时×150%)；5、原告2018年实际工作至4月4日，根据规定2018年可休3天年休假(94天×15天÷365天)、原被告均认可2017年度有7天年休假未休，故被告应支付原告2017年度、2018年度应休未休年休假工资10,807.04元[(11,000元×12+7,760元)÷12月÷21.75天×7天×200%+12,000元÷21.75天×3天×200%]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(五)项、第四十六条第(六)项、第四十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起7日内，被告上海蒲甘智能科技有限公司支付原告祁英明终止劳动合同经济补偿金202,500元；二、自本判决生效之日起7日内，被告上海蒲甘智能科技有限公司支付原告祁英明2018年4月1日至4月4日工资1,655.17元；三、本判决生效之日起7日内，被告上海蒲甘智能科技有限公司支付原告祁英明2017年6月1日至2017年12月31日延时加班工资2,939.66元；四、本判决生效之日起7日内，被告上海蒲甘智能科技有限公司支付原告祁英明2017年度、2018年度应休未休年休假工资10,807.04元；五、原告祁英明要求被告上海蒲甘智能科技有限公司支付未提前三十日通知解除劳动合同的代通金28,000元的诉讼请求，不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告祁英明、被告上海蒲甘智能科技有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  朱 琼审 判 员  方 华人民陪审员  蒋立华二〇一九年六月三日书 记 员  秦春辉附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。