吉林省吉林市船营区人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉0204刑再4号原公诉机关吉林市船营区人民检察院。原审被告人刘彩霞，女，1971年5月8日出生，汉族，小学文化，户籍地吉林省吉林市龙潭区，住吉林市丰满区。曾因犯贩卖毒品罪，于2012年3月27日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，同年4月11日被监外执行；又因犯贩卖毒品罪，于2016年11月14日被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元，于2017年1月17日被决定暂予监外执行，2017年6月15日被交付执行。因本案涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年1月23日被刑事拘留（未执行），同年1月24日被取保候审；因本案涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月21日被监视居住，于2018年10月11日被取保候审。2018年11月26日，因涉嫌犯贩卖毒品罪、被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；与前罪未执行刑罚八年四个月二十一天，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币十一万元，于2018年12月11日交付执行，现服刑于吉林省女子监狱。吉林市船营区人民检察院以吉船检刑检刑诉（2018）430号起诉书指控原审被告人刘彩霞犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，本院于2018年11月26日作出（2018）吉0204刑初546号刑事判决书，该判决发生法律效力。吉林市人民检察院于2019年1月28日提出抗诉。吉林市中级人民法院于2019年3月7日作出（2019）吉02刑抗1号再审决定书，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林市船营区人民检察院指派检察员崔忠源、李维凯出庭支持公诉，原审被告人刘彩霞到庭参加诉讼，现已审理终结。原审认定，被告人刘彩霞因犯贩卖毒品罪于2016年11月14日被吉林省吉林市龙潭区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金五万元，2017年1月17日刘彩霞因病被暂予监外执行。2018年1月22日，公安机关接到举报称施某吸毒，公安干警在吉林市船营区路边一辆出租车内发现施某，干警对车内进行检查时，发现同车的刘彩霞将装有白色晶体的粉色塑料袋扔在出租车上，公安干警对查获的白色晶体称重为19.66克。经鉴定，白色晶体含有甲基苯丙胺成分。2018年1月24日公安机关对涉嫌犯非法持有毒品罪的刘彩霞取保候审，同时通知吉林市丰满区社区矫正工作领导小组办公室。2018年3月21日吸毒人员张某被抓获后，称其吸食的冰毒是从刘彩霞处购买，主动配合公安人员抓捕刘彩霞，当日在民警控制下，张某通过微信联系刘彩霞购买冰毒，并用微信转给刘彩霞人民币500元，公安干警到张某与刘彩霞约定取毒品地点处查获白色晶体1包，经称重为0.31克。后到被告人刘彩霞住处将其抓获，并在刘彩霞住处查获毒品疑似物30.81克。经鉴定，楼道内查获白色晶体及在刘彩霞住处查获毒品疑似物均含有甲基苯丙胺成分。被告人刘彩霞因犯贩卖毒品罪，于2016年3月25日被监视居住，2016年7月19日被取保候审，2016年11月14日被吉林省吉林市龙潭区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金五万元，于2017年1月17日被暂予监外执行。因本案非法持有毒品，于2018年1月23日被刑事拘留（未执行），2018年1月24日被取保候审。原审认为，被告人刘彩霞明知是毒品而非法持有，数量较大，明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成非法持有毒品罪和贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人刘彩霞曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。被告人刘彩霞因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年，在其监外执行期间又犯贩卖毒品和非法持有毒品，应当对新罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人刘彩霞因病被监外执行后，从2017年6月15日交付执行起至2018年1月24日因本案被取保候审之日止，应计算为已执行的刑期，故其前罪已执行刑期为7个月9天。被告人刘彩霞当庭自愿认罪，本院在量刑时将予以考虑。视本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十一条之规定，判决如下：一、被告人刘彩霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；与前罪未执行刑罚八年四个月二十一天，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币十一万元。二、公安机关扣押在案的毒品依法没收。吉林市人民检察院抗诉认为，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，但量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪经要》，“累犯，毒品再犯是法定从重处罚情节”“在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯，应当严格体现从重处罚”。《吉林省高级人民法院〈关于常见犯罪量刑指导意见〉实施细则》关于贩卖毒品之规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上，在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点，每增加甲基苯丙胺五克，增加一年刑期。毒品再犯，增加基准刑的10%－30%。故本案被告人刘彩霞犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，且系累犯、暂予监外执行期间的毒品再犯，判处非法持有毒品罪有期徒刑一年，判处其贩卖毒品罪有期徒刑八年，属于使用法律不当，导致量刑明显畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对吉林市船营区人民法院（2018）吉0204刑初546号判决书提出抗诉，请依法判处。再审中，被告人刘彩霞对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均提出异议，辩解称被公安机关查获的白色晶体不是冰毒。本院再审查明事实与原审查明事实一致。上述事实，有经法庭举证、质证的被告人刘彩霞供述、破案经过、抓捕经过、常住人口基本信息详细信息、电话查询记录、证人施某、张某证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、毒品疑似物当场称重说明、吉林市公安局涉案财物保管台账、毒品复称入库回执单、吉林市公安局船营分局北山派出所、向阳派出所出具的情况说明、工作所见、提取笔录、照片、公安机关依法提取刘彩霞微信贩卖毒品的聊天交易记录、吉林市公安司法鉴定中心（吉市）公（刑）鉴（理化）字[2018]24号理化检验报告、吉林市公安司法鉴定中心（吉市）公（刑）鉴（理化）字[2018]54号理化检验报告、现场检测报告书、吉林省吉林市龙潭区人民法院刑事判决书、执行通知书、吉林市公安局船营分局行政处罚决定书、强制戒毒决定书、入所体检表、康圣医院诊断书、暂予监外执行人员采取强制措施通知书回执等证据，予以证实，足资认定。本院再审认为，被告人刘彩霞明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪;被告人刘彩霞明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人刘彩霞关于其被公安机关查获的白色晶体不是毒品，其行为不构成犯罪的辩解，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。对于犯罪分子决定刑罚，应当根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会危害程度，依法判处。本院根据被告人刘彩霞所犯罪行的法定量刑情节和酌定量刑情节确定刑罚：1、根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金，被告人刘彩霞因贩卖毒品被抓获后，对于从其住所处查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品，故其贩卖毒品的刑罚应以贩卖毒品31.12克确定量刑起点。2、根据《中华人民共和国刑法》第六十五条关于累犯的规定，被告人刘彩霞曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当对其从重处罚。3、根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法第六章第七节(贩卖毒品罪、非法持有毒品罪等)之罪的，应当从重处罚。本案被告人刘彩霞此前曾因犯贩卖毒品罪两次被判处刑罚，此次在监外执行期间再犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。4、根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，被告人刘彩霞因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年，在其监外执行期间又犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，应当对新罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。5、被告人刘彩霞因病被监外执行后，从2017年6月15日交付执行起至2018年1月24日因本案被取保候审之日止，应计算为已执行的刑期，其前罪已执行刑期为7个月9天，未执行刑罚八年四个月二十一天。吉林市人民检察院抗诉认为原判决适用法律不当，导致量刑畸轻的抗诉理由成立，本院应予支持，具体理由如前所述，不再赘述。视本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）吉0204刑初546号刑事判决。二、被告人刘彩霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；与前罪未执行刑罚八年四个月二十一天，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币十一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2037年12月10日止。罚金于判决生效后五日内向本院缴纳。）三、公安机关查获的毒品予以收缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王慧鸣审 判 员  金东华审 判 员  孙秀茹二〇一九年六月二十日代理书记员  张维秀