甘肃省高级人民法院民事判决书 （2019）甘民再59号 上诉人（原审被告、再审申请人）：庆阳市家源房地产开发有限公司。  法定代表人：郭二中，该公司总经理。   委托诉讼代理人：路秀芳，甘肃欣阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被申请人）：何泽强，男，1965年12月l8日出生，汉族，农民。   委托诉讼代理人：曾白金，江西律星律师事务所律师。   原审第三人：杜庆春，女，1966年1月31日出生，汉族，职员。上诉人庆阳市家源房地产开发有限公司（以下简称庆阳家源公司）因与被上诉人何泽强、原审第三人杜庆春商品房预售合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10民再15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庆阳家源公司的法定代表人郭二中及其委托诉讼代理人路秀芳，被申诉人何泽强的委托诉讼代理人曾白金到庭参加了诉讼。原审第三人杜庆春经依法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。庆阳家源公司上诉请求：1.依法撤销（2016）甘10民再15号民事判决和（2015）庆民初字第22号民事判决，改判驳回被上诉人何泽强的所有诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1.从合同相对性来说，认购综合楼的人是杜庆春，并非被上诉人何泽强，且被上诉人起诉要求返还的450万元也不是被上诉人一人的款项，而是被上诉人、周序忠、王憨仔三人的钱款。一审绕过合同相对性原则以及资金并非被上诉人一人的事实，确认了被上诉人的诉讼主体资格错误。2.一审、再审判决认定《认购协议》合法有效错误。①一审、再审判决认定上诉人发现被上诉人侵害公司合法权益后未提出确认《认购协议》无效，也未通过仲裁或法院撤销该认购协议，因此认定该协议有效缺乏法律依据。②一审、再审判决认定认购协议是当事人真实的意思表示错误。被上诉人既代表甲方又代表乙方，自已和自己签订合同，哪里来的上诉人公司的意思表示，完全都是被上诉人的意思。③根据上诉人向法院提交的公司章程、公司规章制度，足以证实上诉人公司明确规定了股东不得和本公司进行交易，目的就是防止股东可能利用职务之便和公司交易侵害公司利益，这一规定既符合社会大众利益也符合《公司法》第一百四十九条第一款的规定。一审判决认定《认购协议》有效并判令上诉人支付利息没有事实和法律依据。④公司董事高管周序忠出资200万元、何泽强出资160万元、王憨仔出资90万元，让杜庆春出面与公司签订《认购协议》，并与销售商代理人周晓龙恶意串通，损害了公司的合法利益。3.一审、再审判决适用法律错误，判决结果错误。无效合同自始不发生法律效力，人民法院应当适用《合同法》五十二条和《公司法》一百四十九条的规定依法作出判决。被上诉人何泽强辩称，原一审判决及再审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，并且还照顾了被答辩人。被答辩人一审放弃参与开庭审理以及收到一审判决后放弃上诉，均表明被答辩人认为一审判决正确。故请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持（2016）甘10民再15号民事判决。杜庆春未提交书面答辩意见。何泽强向一审法院起诉请求：1.被告庆阳家源公司退回其认购房款450万元及利息100万元（利息从2010年11月I6日起比照同期人民银行贷款利率计算至实际退还之日）；2.本案诉讼费由被告承担。（2015）庆中民初字第22号判决认定事实：原告何泽强系被告庆阳家源公司的前任股东，与第三人杜庆春系朋友关系。2010年10月26日，原、被告双方口头约定，何泽强以杜庆春的名义与庆阳家源公司签订《认购协议》一份，约定：“乙方（杜庆春）认购甲方（庆阳家源公司）预售的凤凰丽景城1、2号综合楼，该商品房的用途为商业，属框架结构，该商品房预测建筑面积为5062.1平方米（产权登记面积以房管部门核定面积为准）。交付期限为2011年11月30日前；乙方在订立本协议时，支付定金人民币450万元（肆佰伍拾万元整），作为乙方购买认购房屋的担保，签订《商品房买卖合同》时，乙方支付的定金转为购房款。房屋主体封顶时，支付500万元（伍佰万元整），余款在交房时全部付清；在本协议约定的认购期内，甲方拒绝签订《商品房买卖合同》的，应当双倍返还已收取的定金，乙方拒绝签订《商品房买卖合同》的，无权要求返还定金。甲方负责无偿协助乙方办理商品房买卖合同的签订分户更名等相关手续。”协议签订后，何泽强于2010年10月26日、2010年11月16日通过李春娟（杜庆春的朋友）、周晓龙（涉案楼房代理销售商）个人账户，共计向庆阳家源公司转账支付现金450万元。何泽强履行付款义务后，庆阳家源公司既未依约与何泽强签订《商品房买卖合同》，又不退还已付款项，何泽强多次找庆阳家源公司协商解决无果，遂诉至法院。一审法院原审认为，本案争议的焦点问题是：三方当事人之间法律关系如何确定；认购协议的效力如何界定；认购协议引起的法律后果如何担责。1.关于当事人之间法律关系的确定。《认购协议》系杜庆春与庆阳家源公司签订，从认购协议的形式上来看，杜庆春为买受人，庆阳家源公司为出卖人，但现有证据均证实协议所约定的450万元款项均为何泽强实际支付，杜庆春亦认可何泽强借其名与庆阳家源公司签订认购协议并支付款项这一事实，故杜庆春是名义购买人，何泽强是实际的购房出资人及真正的买受人。2.关于认购协议的效力界定。我国奉行合同自由原则，在没有违反法律、行政法规强制性规定及社会公共利益的前提下，应当允许当事人依据意思自治原则订立合同。对于普通商品房，除了违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之外，实际购买人如能证明双方有借名买房合意并已实际出资，借名买房合同应属有效。本案中，何泽强借杜庆春之名与庆阳家源公司签订的《认购协议》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，庆阳家源公司亦未提供证据证实禁止本公司股东购买本公司开发的楼盘；杜庆春、何泽强均认可实际出资人为何泽强，故该协议应属有效协议。3.关于认购协议引起的法律后果及如何担责。《认购协议》签订后，双方均应遵循诚实信用原则按协议约定履行义务。何泽强依约及时支付了450万元的定金，庆阳家源公司理应在合理期限内与何泽强签订《商品房买卖合同》，但庆阳家源公司至今仍未与何泽强签订《商品房买卖合同》。何泽强认为未签订《商品房买卖合同》的过错方在庆阳家源公司，庆阳家源公司经合法传唤未到庭，亦未进行答辩，应视为对其权利的放弃以及对此事实的认可，应承担不利后果。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。依据上述法律规定及《认购协议》第6条约定，应由庆阳家源公司双倍返还已收取的450万元定金，但何泽强只请求返还450万元款项，并自20l0年11月16日起按同期同类贷款基准利率支付利息至款项实际返还之日，放弃对定金罚则的主张，且利息主张明显低于定金罚则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，何泽强这一行为系其对自己民事权利的处分，不违反法律、行政法规的规定，应予以支持。判决：庆阳家源公司于本判决生效之日起30日内退还何泽强购房款（定金）450万元，并从2010年11月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息至购房款实际退还之日止。案件受理费人民币50300元，由庆阳家源公司负担。一审判决发生法律效力后，庆阳家源公司以“原审判决认定事实错误，认定《认购协议》有效错误及公司股东何泽强与公司股东周序忠、王憨仔及销售商周晓龙等人恶意串通，损害公司利益，涉嫌犯罪”为由，申请再审。（2016）甘10民再15号判决认定事实：2008年，庆阳家源公司在庆阳市××区启动“凤凰城”（又称为“凤凰丽景城”）的房地产开发项目。2008年4月13日，庆阳家源公司与陕西端华置业顾问有限公司签订了《庆阳市家源地产“凤凰城”项目策划销售代理合同书》，委托瑞华公司对“凤凰城”房产项目进行全程销售代理。代售期间，瑞华公司指派员工周晓龙负责销售代理工作，庆阳家源公司指派时任销售副总经理何泽强进行监管。2010年10月26日，何泽强身为庆阳家源公司原董事（股东）成员，以第三人杜庆春（与何泽强系朋友关系）的名义，由乙方杜庆春签名，与甲方庆阳家源公司签订《认购协议》一份。协议约定：乙方认购甲方预售的凤凰丽景城1、2号综合楼，该商品房的用途为商业，预测建筑面积为5062.1平方米。协议并约定了楼层房屋单价、交付条件等，交付期限为2011年11月30日前。乙方在订立本协议时，支付定金450万元作为认购房屋的担保，当签订《商品房买卖合同》时，乙方支付的定金转为购房款，余款在甲方交房时全部付清等内容。该协议订立后，何泽强于2010年10月26日和11月16日分别通过李春娟、周晓龙的银行卡向庆阳家源公司帐户转账支付现金400万元和50万元，共计450万元。庆阳家源公司收款后，得悉是何泽强本人以他人之名认购本公司的预售楼盘，认为有损公司利益，便拒绝与何泽强本人签订《商品房买卖合同》，也未退还何泽强已付的认购房款，为此双方发生争执。20l4年10月10日，庆阳家源公司召开的股东会议期间，何泽强要求公司退还其认购房款（定金）本金45O万元，表示公司如不退还，则通过法院走法律程序，公司应提供其所需资料，并建议450万一次性了结等，但未达成一致意见。2014年12月25日，何泽强遂提起本案诉讼。又查，庆阳家源公司原名称为庆阳市家源置业有限公司，由刘家风、郭二中、王憨仔共同投资于2007年2月6日在庆阳市注册登记成立，公司原法定代表人（负责人）为郭二中，经营范围为房地产开发、物业管理，营业期限为2007年2月6日至2017年2月5日。2008年6月至2017年2月，该公司多次在庆阳市及西峰区工商行政管理局进行过企业名称、法人或股东成员、经营范围、公司章程修订等变更登记事项。其间，2008年6月至2009年2月，法定代表人为刘家风；2009年2月至2013年7月，法定代表人为周序忠；2013年7月至2014年7月之后，法定代表人又变更为郭二中。公司监事（股东）备案为王憨仔，董事（股东）备案成员有刘家风、周序忠、何泽强、郭二中、黄承远、刘传斌。2014年7月30日，股东周序忠、何泽强、刘家风、黄承远退出公司，将持有股份分别转让给郭二中和刘传斌。至2014年9月4日，庆阳家源公司进行了投资人（股权）变更登记，备案有各投资人于2014年8月20日参加股东会通过的《股权转让决议》，决议中原股东何泽强将其所持有公司16.52%股权出资额以292.2388万元价格转让给了股东郭二中。随后庆阳家源公司由郭二中、刘传斌认缴出资注册一直经营至今。庆阳家源公司在上述2009年至2014年营业期间，在工商行政管理部门均有申报审批的相关备案文件。《公司章程》规定了股东应当遵守本章程及机构产生办法、职权和议事规则等权利与义务内容，且该公司于2009年2月21日依据公司章程制定有《规章制度》，其中规定了严禁公司股东及其员工侵害公司利益、严禁公司股东和本公司进行交易等竞业禁止内容。再查明，2015年6月1日，庆阳家源公司负责人黄承远通过银行转帐的方式，退付给何泽强认购房款（定金）450万元，由何泽强出具了收条。一审法院再审认为，本案争议焦点是：1.庆阳家源公司股东何泽强以杜庆春名义与本公司签订的《认购协议》的效力如何认定；2.庆阳家源公司要求驳回何泽强诉讼请求的再审理由能否成立。关于焦点一，何泽强于2010年10月26日，以第三人杜庆春名义与庆阳家源公司签订《认购协议》，认购庆阳家源公司预售的凤凰丽景城1、2号综合楼，并支付定金人民币450万元（肆佰伍拾万元整），庆阳家源公司在知道或者应当知道其公司股东与本公司订立合同进行交易后，未主张该协议无效，亦未根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案原一审中，法院依法告知相关权利义务及不利后果后，庆阳家源公司经合法传唤未出庭应诉，亦未进行答辩，消极处理，视为对其权利的放弃以及对本案事实的认可，依法应承担不利后果。何泽强以杜庆春名义与庆阳家源公司签订的《认购协议》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体或者他人利益，在私法自治、合同自由的民法调整范围，原判认定《认购协议》有效并无不当。关于焦点二，《认购协议》签订后，双方均应遵循诚实信用原则按协议约定履行义务。何泽强依约及时支付了450万元的定金，但庆阳家源公司始终未与何泽强签订《商品房买卖合同》，在协议履行过程中，当其知道《认购协议》签订的事实原委后，未主张协议无效，亦未申请撤销协议，且未按照公司章程制度的规定将450万元收缴，而是在公司股权转让、盈余分配时，将何泽强交付的450万元定金预留在账户上，故有向何泽强返还该450万元的预期。何泽强放弃定金罚则，请求返还该款并按同期同类贷款基准利率支付利息，属于对自己诉讼权利的处分，原判依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，确认《认购协议》有效，判决由庆阳家源公司返还何泽强购房款（定金）450万元，并按同期同类贷款基准利率支付利息并无不当。且在（2015）庆中民初字第22号民事判决送达后，庆阳家源公司未提出上诉，并自行返还了何泽强交付的450万元购房定金，主动履行了判决义务，不损害国家、集体或者他人利益，视为其对该判决的认可。目前无证据证实何泽强涉嫌刑事犯罪，庆阳家源公司再审申请称该450万元应根据先刑后民的原则收缴国库无事实及法律依据。判决：维持（2015）庆中民初字第22号民事判决。本院二审经开庭审理，各方当事人均未提交新证据，对原审出示证据发表的质证意见无变化和补充；上诉人庆阳家源公司对一审判决认定的事实无异议，被上诉人何泽强的代理人对一审判决事实认定中《公司章程》的内容不认可，提出是公司后来制作的，但未提交证据证明。经查，原审中庆阳家源公司提交了2009年2月11日《庆阳市家源房地产开发有限公司章程》和2009年2月21日《庆阳市家源房地产开发有限公司规章制度》，公司章程最后一页有股东刘家风、何泽强、郭二中、刘传斌、王憨仔、黄承远、周序忠签名，因此，被上诉人何泽强代理人对事实部分的该项异议，本院不予采纳。根据原审中各方当事人提交的证据及庭审陈述，本院对原审认定事实予以确认，认定案件事实的证据原审中均已出示质证。本案审理的焦点是：1.何泽强原告主体身份是否适格；2.杜庆春与庆阳家源公司签订的《房屋认购协议》是否有效；3.庆阳家源公司是否应返还何泽强房屋认购款450万元以及是否应承担相应利息损失的赔偿责任。（一）关于何泽强原告主体身份的问题根据本案查明杜庆春只是名义上的房屋认购人，真正的房屋认购人是何泽强，认购款也是何泽强向庆阳家源公司缴纳的事实，可以认定实际的房屋认购人和出资人是何泽强，杜庆春与本案的处理结果无关。认购协议签订后，庆阳家源公司认为何泽强认购本公司开发的房屋损害其公司利益，因而未与认购房屋的合同主体签订《商品房买卖合同》，说明庆阳家源公司认可何泽强是实际房屋认购人和出资人的事实。因此，何泽强作为实际出资人，具有利益请求权。原审中，庆阳家源公司并未以何泽强的原告主体身份不适格提出抗辩，原审法院也未作为焦点问题进行过审理。现庆阳家源公司再审上诉提出原告主体身份问题，超出了原审诉讼请求和审理范围。考虑本案如以合同相对性进行审理，也与查明的案件事实不符，必然会使纠纷变得更加复杂，不利于解决纠纷，故对庆阳家源公司的此上诉理由不予采纳。（二）关于杜庆春与庆阳家源公司签订《认购协议》的效力问题《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，本条规定为法律禁止性规定。庆阳家源公司依照公司章程制定了规章制度，其中“第六章报告制度”第九条规定：“严禁公司股东和公司进行交易，若确实需要，交易股东应当明确向董事会提出交易请求，在不损害公司利益的情况下，经董事会讨论通过，在同等条件下，公司可以优先考虑股东的交易提议，但必须遵循公开、公平原则，否则股东承担相应的法律后果。”本案中，被上诉人何泽强是庆阳家源公司股东及高级管理人员，其与公司订立合同或者交易，法律是有禁止性规定的，即未经股东会、股东大会同意，不得与本公司订立合同或者进行交易，而且，庆阳家源公司规章制度中也有股东与公司交易须经董事会通过的规定。何泽强诉讼中多次陈述为了避免别人说闲话，找朋友杜庆春与公司签订房屋认购合同，说明其对公司法和规章制度中的相关规定是明知的。庭审中，何泽强的代理人提出，法律并不禁止股东与公司交易，且协议约定认购的房屋面积、价格都是经股东会同意的。公司法第三十六条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”原审中，何泽强提交的2010年10月15日会议记录记载：“会议大家一致同意综合楼整体出售，对认购书的价格、付款方式、面积表决同意通过。”有股东周序忠、何泽强、王憨仔签字，另有刘荆悠、蔡宝华、郭雄文、周小龙的签字。原审中，庆阳家源公司提交的《内资企业基本信息》中显示，2008年2月23日至2014年9月4日期间，庆阳家源公司备案的股东有刘家风、周序忠、郭二中、何泽强、刘传斌、黄承远、王憨仔；原审查明周序忠、何泽强、刘家风、黄承远转让公司股份退出公司的时间是2014年7月30日。故2010年10月15日的会议并非全体股东参加，不符合股东会召开的形式要。何泽强的代理人称刘荆悠、蔡宝华、郭雄文、周小龙代表其他股东，但未提交委托书等证据证明。故何泽强所提法律并不禁止股东与公司交易，且协议约定认购的房屋面积、价格都是经股东会同意，协议有效的抗辩理由，本院不予采纳。综上，被上诉人何泽强未经股东会同意，以杜庆春的名义与庆阳家源公司签订房屋认购协议，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第四项的规定，应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定，认定《认购协议》无效。庆阳家源公司上诉所提原审认定《认购协议》有效错误的理由成立。庆阳家源公司上诉主张何泽强与其他股东恶意串通损害公司利益的理由，经查，庆阳家源公司诉讼中陈述涉案房屋已另行出售，且未提交公司利益受损的直接证据，故其上诉理由不能成立。（三）关于庆阳家源公司应否向何泽强返还450元认购房款及利息的问题庆阳家源公司已于2015年6月1日将450万元认购房款退还给何泽强，何泽强并出具了收条，现庆阳家源公司与何泽强对返还450万元认购房款的事实已无争议，争议的只是庆阳家源公司应否承担相应的利息损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，何泽强应当知道公司法对股东与公司交易的禁止性规定，但为了规避法律其以杜庆春的名义与公司签订房屋认购合同，本身具有不正当性，对合同无效应承担过错责任。故对何泽强主张的利息损失的请求，本院不予支持。综上所述，庆阳家源公司上诉所提何泽强起诉主体错误及何泽强与其他股东恶意串通、损害公司利益的理由不能成立，但其主张原审认定《认购协议》有效及适用法律错误的理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款五项、第五十八条规定，判决如下：一、撤销甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10民再15号民事判决及（2015）庆中民初字第22号民事判决；二、上诉人庆阳市家源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人何泽强认购房款450万元（已履行完毕）；三、驳回被上诉人何泽强的其他诉讼请求。一审案件受理费50300元，由庆阳市家源房地产开发有限公司负担25300元，由何泽强负担25000元；二审案件受理费50300元，由庆阳市家源房地产开发有限公司负担25000元，由何泽强负担25300元。本判决为终审判决。   审判长李元志审判员魏漪审判员柳虹 二〇一九年六月二十日 书记员王昕