江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3925号上诉人（原审被告）：代婉婉，女，1991年10月24日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：朱烨，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京宏程劳动服务有限公司，住所地江苏省南京市浦口区盘城街道盘金华府****。法定代表人：张秀英，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙颖，江苏博亚律师事务所律师。上诉人代婉婉因与被上诉人南京宏程劳动服务有限公司（以下简称宏程劳务公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初7409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代婉婉的委托诉讼代理人朱烨、被上诉人宏程劳务公司的委托诉讼代理人孙颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代婉婉提出上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持代婉婉的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均错误，被上诉人应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额、以上诉人前十二个月平均工资为计算基数支付加班工资并支付违法解除劳动合同赔偿金。1.结合劳动保障管理信息系统查询明细表可知，第一份劳动合同解除时间为2017年7月30日，由此可以推定上诉人必然向被上诉人提出过解除劳动合同；被上诉人提供的承诺书也是在第一份劳动合同解除之后上诉人重新入职时要求办理的，该份证据无法达到被上诉人的证明目的，被上诉人未提供2017年7月份工资发放证明。双方签订第二份劳动合同时间为2018年4月8日，约定的合同期限为2017年8月1日至2018年7月31日，应当适用劳动合同法第八十二条规定，与是否损害上诉人利益无关。2.本案不适用劳动合同法第四十条第三款。适用该法条的前提条件包含用人单位与劳动者协商、未能就变更劳动合同内容达成协议。而根据录音内容，被上诉人并没有与上诉人进行协商，被上诉人提出的是解除劳动合同，让第三方与上诉人重新签订劳动合同，此系上诉人违法解除，应当支付赔偿金。3.就餐休息时间不应当从延时加班时间中予以扣除，加班工资应当按照上诉人前12个月实际发放工资的月平均工资基数计算。双方的劳动合同约定加班工资为10元/小时，低于南京市最低工资标准，应当按照劳动者离职前十二个月平均工资计算。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人宏程劳务公司答辩称：1.因为上诉人不想缴纳社保，其为了停保写了一份所谓的辞职报告，但双方之间的劳动关系是一直持续履行的，一审中已提供证人庄某的证言，证明其代上诉人收到2017年7月份工资，本案不存在被上诉人未与代婉婉签订劳动合同而需支付双倍工资的问题。2.双方签订的劳动合同中约定月工资为南京市最低工资1890元，也约定了加班工资的发放标准，由于双方约定的加班工资发放标准低于南京市最低工资标准，所以按照相关法律规定，一审法院适用的是南京市最低工资标准作为加班工资的计算基数，被上诉人认为是准确的。被上诉人发放的工资已经超出了双方约定的工资数额，实际上劳动者每个月的加班工资已经在次月工资中予以发放，不存在没有发放劳动者加班工资的问题。3.上诉人之前在江苏润迪劳务有限公司（以下简称润迪公司）工作，在被上诉人承接了南钢精整厂业务后，上诉人与润迪公司协议解除劳动合同关系，并与被上诉人建立了劳动关系，也是因为被上诉人不能继续承接南钢精整厂的业务，所以此前已经与包括上诉人在内的劳动者介绍了这个情况，并说明如果愿意继续在南钢精整厂工作的，按照之前的操作模式，与新的中标单位建立劳动关系，与被上诉人协议解除劳动关系，如果不愿意解除劳动关系的，继续由被上诉人安置员工。所以被上诉人与上诉人之间存在协商的过程，劳动关系的解除是上诉人擅自离职造成的，因此被上诉人不应承担赔偿金。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。宏程劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令撤销南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委作出的宁化劳人仲案字[2018]第627号仲裁裁决，驳回代婉婉全部仲裁请求，不支付加班费，不支付经济补偿金，不支付未签订劳动合同的双倍工资；2.诉讼费用由代婉婉承担。一审法院查明双方无争议的事实：代婉婉系宏程劳务公司操作工，双方签订了两次劳动合同，最后一期劳动合同期限为2017年8月1日至2018年7月31日。宏程劳务公司通过现金支付方式向代婉婉发放工资，工资为下月发放上月工资。代婉婉实行的为“三班两倒”工作制，每个工时工作时间为12小时，代婉婉与宏程劳务公司之间劳动合同于2018年6月30日解除。代婉婉于2018年7月10日向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宏程劳务公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额、延时加班工资、解除劳动合同的赔偿金，该仲裁委于2018年10月17日作出宁化劳人仲案字[2018]第627号仲裁裁决书，裁决宏程劳务公司向代婉婉支付延时加班工资9563.4元，解除劳动合同经济补偿金5369元，2017年9月至2018年3月双倍工资差额37585.8元。宏程劳务公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审中，双方当事人对以下事实存在争议：一、宏程劳务公司与代婉婉劳动合同存续期间，双方中间有无解除劳动合同。宏程劳务公司主张，代婉婉于2017年4月1日入职宏程劳务公司，一直在单位工作，中间没有离职，没有向单位提出辞职。宏程劳务公司提交：1.2017年3月28日双方签署的劳动合同书原件，约定了合同期限为2017年4月1日起；2.代婉婉2017年8月1日书写的承诺书原件，证明代婉婉自愿放弃缴纳社保，2017年8月1日代婉婉要求单位不需要为其缴纳社保，单位才为代婉婉停保；3.两份微信内容截屏，证明宏程劳务公司的管理人员王琳于2018年7月24日将代婉婉6月份工资通过微信转账给张金花，张金花再通过微信转账给代婉婉，证明代婉婉的工资有时本人领，有时通过别人代领，有时微信转账；4.收条原件一张，证明庄某于2017年8月25日从王琳处代收了代婉婉2017年7月份工资2351元，工资均系次月发放。经质证，代婉婉对证据1劳动合同书真实性没有异议，证明代婉婉入职时间为2017年4月1日，双方签署合同后代婉婉因个人原因于2017年6月30日书面向公司提出辞职，代婉婉的社保缴纳至2017年7月30日，2017年7月1日以后代婉婉没有再来上班，直至2017年8月1日重新入职，合同约定的工作时间与实际不符；对证据2承诺书真实性没有异议，但不能达到宏程劳务公司证明目的，该承诺书为2017年8月1日，而代婉婉与宏程劳务公司第一次解除劳动合同的时间在2017年8月1日之前，可以认为双方在第二次建立劳动关系之后，代婉婉选择了自愿放弃缴纳社保，此证据与本案无关联性；对证据3真实性无法确认，认可已经收到宏程劳务公司发放的2018年6月工资；对证据4真实性不认可，不能达到宏程劳务公司的证明目的，收条不能证明该公司实际向代婉婉发放工资的事实，宏程劳务公司与代婉婉之间的第一份合同已经解除。代婉婉提交：劳动保障管理信息系统查询明细表，证明双方签订的第一份劳动合同已经于2017年7月30日终结，不存在宏程劳务公司所述的劳动关系一直在继续，代婉婉本人7月份并没有到公司去上班，宏程劳务公司主张劳动合同一直继续，应当提供其支付代婉婉2017年7月份工资的证明。经质证，宏程劳务公司对该证据真实性没有异议，该事项仅是为了帮代婉婉停保。一审法院认证如下：当事人对自己所主张的事实或者反驳对方的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，代婉婉主张其因个人原因于2017年6月30日书面向公司提出辞职，没有提供辞职申请书等相应的证据予以证明。结合宏程劳务公司提供的代婉婉书写的放弃社保缴纳的承诺书等，代婉婉依据劳动保障管理信息系统查询明细表主张其曾于2017年6月30日因个人原因辞职，从而与代婉婉解除劳动关系的主张，证据不足，一审法院不予采信。一审法院认定双方劳动合同的存续期间为2017年4月1日至2018年6月30日，双方没有实际在2017年6月30日解除劳动合同。二、双方当事人之间的劳动关系以何种方式解除，宏程劳务公司是否应当向代婉婉支付解除劳动合同的赔偿金。宏程劳务公司主张，代婉婉在2018年7月1日后未至公司工作，劳动关系因代婉婉自动离职而解除，劳动合同解除时间为2018年7月1日。宏程劳务公司提交：1.函告、EMS快递面单，证明宏程劳务公司向代婉婉发出限期返岗通知书，代婉婉收到后仍未返岗，单位又发出函告；2.宏程劳务公司、南京利民装卸劳务有限公司（以下简称利民公司）精整业务交接协议，证明其中第一条载明宏程劳务公司人员转至利民公司，且特别标注工龄顺延，第五条载明若不愿至利民公司也未向单位提出书面辞职申请的，由宏程劳务公司负责安置员工工作；3.合作协议一份，证明宏程劳务公司从南京钢城劳动服务部接受南钢精整厂业务；4.宏程劳务公司与南京钢铁联合有限公司签订的劳务派遣协议书，证明宏程劳务公司和南钢之间还有其他的合作项目，可以安置员工到其他项目上；5.证人张某证言，证明和宏程劳务公司陈述相印证，愿意干的员工和新的单位签订劳动合同，不愿意干的宏程劳务公司再安置，不存在宏程劳务公司单方和所有劳动者宣布解除劳动关系的情况。经质证，代婉婉对证据1函告系宏程劳务公司出具没有异议，函告代婉婉均已收到，代婉婉对宏程劳务公司函告内容真实性不予认可，代婉婉认为与宏程劳务公司解除劳动关系时间为2018年6月30日，解除方式为宏程劳务公司召开员工大会口头解除，不存在宏程劳务公司所述返岗及自动离职的说法；对证据2与证据3的真实性无法确认，且代婉婉认为这两份证据与本案无关联性，不能达到宏程劳务公司证明目的，代婉婉是与宏程劳务公司签订了劳动合同，在劳动合同履行期限内，应当由宏程劳务公司与代婉婉沟通相关情况，宏程劳务公司提出解除合同后，又将劳动者安排至其他工作单位不符合法律规定；对证据4真实性无法确认，该劳务派遣协议系由宏程劳务公司与第三方签订，不能达到宏程劳务公司的证明目的；对证据5认为证人与宏程劳务公司系合作关系，具有利害关系，对其证人证言的真实性不予认可，不存在宏程劳务公司及证人陈述的宏程劳务公司为劳动者安排其他工作岗位。代婉婉提交录音一份，证明宏程劳务公司于2018年6月30日召开员工大会，明确表明劳动合同无法继续履行，解除双方的合同，并在员工大会说，若不至利民公司工作，就与代婉婉解除劳动合同，双方签署劳动合同约定工作地点系南钢精整厂，没有其他地方，且单位从未与劳动者陈述若不愿意至利民公司工作可以在宏程劳务公司其他项目工作。经质证，宏程劳务公司认为代婉婉提交录音不完整，与事实不符，员工大会召开时间很长，代婉婉录音仅有几分钟，对代婉婉证明目的不予认可，2018年下半年，因南钢精整厂业务由利民公司接手，依照惯例召开员工大会商量如何处理，出席大会的有南钢精整厂、南京钢城劳动服务部、宏程劳务公司、南京利民公司及劳动者，告诉劳动者若想继续留下则由利民公司与其签订劳动合同。一审法院认证如下：代婉婉主张其在2018年6月30日的职工代表大会上被宏程劳务公司口头辞退，提交一份录音证明其主张。一审法院认为，代婉婉提交的录音内容不完整，其录音节选系宏程劳务公司法人丁守明在未取得南钢精整厂合作业务后，与劳动者协商下一步安置的沟通内容，并非强制解除劳动合同的口头通知。宏程劳务公司主张其曾告知劳动者不愿意至利民公司工作的可以安排至宏程劳务公司在南钢的其他项目工作，仅有一份证人证言予以证明，且证人与宏程劳务公司具有利害关系，一审法院对宏程劳务公司的该主张不予采信。宏程劳务公司在与南京钢城劳动服务部的合作协议到期之后，未能继续取得南钢精整厂的劳务合作业务，致使双方订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行，且双方未能就变更劳动合同内容协商一致，导致劳动合同解除，宏程劳务公司应向代婉婉支付解除劳动合同的经济补偿金。宏程劳务公司抗辩双方劳动合同于2018年7月1日因代婉婉自行离职而解除，一审法院不予采信。一审法院认定双方劳动合同的解除时间为2018年6月30日，解除方式为宏程劳务公司因客观原因无法为代婉婉提供工作岗位而解除。三、代婉婉存在的延时加班时间，加班工资的计算基数，宏程劳务公司有无向代婉婉支付延时加班工资，如未支付，数额多少。宏程劳务公司主张，代婉婉每月均延时64小时，但是应当扣除每日两次的吃饭休息时间2小时，加班工资的计算基数为1890元，宏程劳务公司实际支付代婉婉工资数额高于劳动合同约定的数额，宏程劳务公司已经发放了加班工资。宏程劳务公司提交劳动合同书原件，劳动合同书上对加班工资计算基数作出约定，若约定的标准低于最低工资标准，应按照最低工资标准计算。经质证，代婉婉对劳动合同书意见以原件为准。代婉婉主张，其每月均延时64小时，加班工资统一按照延时加班主张。从仲裁庭审笔录可以看出就餐时间只有半小时，即使存在就餐时间单位应当与劳动者做好约定。关于加班工资的计算基数，代婉婉认为应按照代婉婉解除劳动合同前十二个月实发平均工资数额4520元计算，劳动合同约定的加班工资计算基数为10元每小时，低于最低工资标准，视为双方没有约定。代婉婉抗辩，宏程劳务公司并未支付加班工资，在大多数企业操作中，实际工资高于劳动合同约定符合常理，代婉婉对宏程劳务公司的工资构成并不清楚，宏程劳务公司想要证明其已支付加班工资应当提供劳动者签字的书面证据。一审法院认证如下：关于延时加班时间：双方一致认为代婉婉每月延时加班时间为64小时，一审法院予以确认。对双方就餐休息时间扣除的争议，一审法院酌定为代婉婉每月就餐休息时间共计30小时，应在代婉婉主张的延时加班时间中予以扣除。扣除就餐时间后，代婉婉2017年8月1日至2018年6月30日共存在延时加班374小时（34×11）。关于加班工资的计算基数：双方签订的二份劳动合同中均约定加班工资为10元/小时，低于南京市最低工资标准，应以南京市最低工资标准计算。宏程劳务公司认为其已支付代婉婉的工资中包含加班工资，没有提供相应的证据予以证明，一审法院不予采信。宏程劳务公司应按照法律规定向代婉婉支付延时加班工资。经计算，宏程劳务公司应向代婉婉支付延时加班工资6093.62元（1890÷21.75÷8×374×1.5）四、代婉婉解除劳动合同前十二个月平均工资数额。宏程劳务公司主张，代婉婉解除劳动合同前十二个月平均工资数额为1890元。代婉婉主张，其解除劳动合同前十二个月平均工资数额为7013元。双方均未提交证据。一审法院认证如下：用人单位应就劳动者的工资标准、工资构成等提供证据予以证明。本案中，宏程劳务公司没有提供充分证据证明代婉婉的实发工资标准及工资数额，应承担举证不能的不利后果。根据宏程劳务公司认可的代婉婉实发平均工资数额和代婉婉陈述意见等，一审法院对代婉婉主张其解除劳动合同前已发平均工资数额为4500元的意见予以采信。结合一审法院认定的加班工资数额，代婉婉解除劳动合同前十二个月平均工资数额为5053.97元（4500+1890÷21.75÷8×34×1.5）。一审争议焦点为：1.宏程劳务公司是否应当向代婉婉支付解除劳动合同的赔偿金，如应支付，数额是多少；2.宏程劳务公司有无向代婉婉支付延时加班工资，若未支付，应支付数额是多少；3.宏程劳务公司是否应当向代婉婉支付未签订劳动合同的另一倍工资。关于第1项争议焦点：宏程劳务公司因客观原因未继续取得南钢精整厂的劳务合作业务，致使双方订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行，宏程劳务公司未能给代婉婉继续提供工作岗位，导致双方劳动合同解除，宏程劳务公司应向代婉婉支付解除劳动合同的经济补偿金。结合一审法院认定的代婉婉入职时间，解除劳动合同前平均工资数额等，宏程劳务公司应向代婉婉支付解除劳动合同的经济补偿金7580.96元（5053.97×1.5）。关于第2项争议焦点：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现无证据证明宏程劳务公司已经支付代婉婉延时加班工资，应予补足。根据一审法院认定的代婉婉延时加班时间、加班工资的计算基数，宏程劳务公司应向代婉婉支付2017年8月1日至2018年6月30日延时加班工资6093.62元。关于第3项争议焦点：劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，宏程劳务公司与代婉婉签订了两次书面劳动合同。第一份劳动合同的落款签订时间为2017年3月28日，劳动合同起止时间为2017年4月1日至2018年3月31日。第二份劳动合同的落款签订时间为2018年4月8日，劳动合同起止时间为2017年8月1日至2018年7月31日。一审法院认定，宏程劳务公司、代婉婉劳动合同的存续期间为2017年4月1日至2018年6月30日，双方没有在2017年6月30日解除劳动合同。一审法院对代婉婉主张其曾于2017年6月30日向宏程劳务公司提出辞职而解除劳动合同的意见不予采信。且宏程劳务公司、代婉婉签订的第二份劳动合同，虽然签订时间为2018年4月8日，但该份劳动合同明确约定了2017年8月1日至2018年7月31日期间的权利义务，未实际损害代婉婉的合法权益。综上，一审法院认为宏程劳务公司无需向代婉婉支付未签订劳动合同的另一倍工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第四十条第三款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、自判决生效之日起五日内南京宏程劳动服务有限公司向代婉婉支付解除劳动合同的经济补偿金7580.96元、2017年8月1日至2018年6月30日延时加班工资6093.62元，合计13674.58元。二、驳回代婉婉的其他诉讼主张。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半计5元，由南京宏程劳动服务有限公司承担，免收。二审中，双方当事人未提交新证据。对于一审法院查明的无争议事实，二审中双方当事人亦不持异议，本院予以确认。二审争议焦点：1.代婉婉要求宏程劳务公司支付2017年8月1日至2018年6月30日延时加班工资27431.72元有无依据，应否支付；2.宏程劳务公司应否支付代婉婉解除劳动合同赔偿金14026元；3.宏程劳务公司应否支付代婉婉2017年9月至2018年3月未签劳动合同双倍工资差额48956.53元。关于第1项争议焦点。本院认为，双方当事人均认可每月延时时长为64小时，一审法院在此基础上，酌情扣除劳动者每月生理所需的就餐、休息时间30小时后，认定代婉婉每月延时加班时间为34小时，合理合法。双方当事人在劳动合同中约定的加班工资计算基数10元/小时，略低于同期南京市最低工资标准，一审法院以同期南京市最低工资标准作为延时加班工资的计算基数，并无不当。代婉婉要求宏程劳务公司支付2017年8月1日至2018年6月30日延时加班工资27431.72元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位与劳动者无法就变更劳动合同协商一致的，用人单位可以解除劳动合同，并应当支付劳动者经济补偿金。本案中，因宏程劳务公司合同到期后未能继续承包南钢精整厂的业务，致使代婉婉原来的工作岗位、劳动条件已不复存在，双方当事人之间的劳动合同无法继续履行的原因系因客观情况发生重大变化所致。代婉婉提交的员工大会录音不具有完整性和针对性，且无其他证据补强，不能作为认定本案事实的依据。2018年7月1日起代婉婉既未上班也未与宏程劳务公司协商变更劳动合同，应视为双方对变更劳动合同无法达成一致。一审法院依据上述法律规定，判决宏程劳务公司支付代婉婉解除劳动合同的经济补偿金，于法有据。一审法院计算代婉婉的经济补偿金时，已在代婉婉主张的离职前十二个月的月平均实发工资的基础上加上宏程劳务公司应当支付的延时加班工资、代婉婉个人缴纳的社保费用，并按此计算基数结合代婉婉的工作年限，计算宏程劳务公司应当支付代婉婉的经济补偿金数额为7580.96元，符合法律规定。代婉婉要求宏程劳务公司支付解除劳动合同赔偿金14026元，与事实不符，于法无据，本院不予支持。关于第3项争议焦点。宏程劳务公司与代婉婉签订过两次书面劳动合同。第一次书面劳动合同签订时间为2017年3月28日，劳动合同期限为2017年4月1日至2018年3月31日。第二次劳动合同的签订时间为2018年4月8日，劳动合同期限为2017年8月1日至2018年7月31日。虽然双方当事人对2017年7月份劳动关系是否中断各执己见，但从2017年8月1日代婉婉出具承诺书自愿放弃缴纳社保、宏程劳务公司为代婉婉办理停保手续等事实来看，第一次劳动合同未按约履行系代婉婉一方的原因造成的。第二次劳动合同虽为双方当事人在2018年4月8日补签，但劳动合同期限前移至2017年8月1日。综合第一次劳动合同未按约履行因代婉婉个人原因导致、双方当事人经平等协商一致补签第二次书面劳动合同、前后两次书面劳动合同的期限不仅无中断反而存在交叉等因素分析，本院认为，宏程劳务公司不存在违反法律规定不与代婉婉签订书面劳动合同的事实，代婉婉要求宏程劳务公司支付其2017年9月至2018年3月未签订书面劳动合同的双倍工资，不仅与立法本意相悖，并且有违公平原则。因此，对代婉婉提出的宏程劳务公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，本院不予支持。综上，代婉婉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人代婉婉负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年六月二十六日书记员  顾 欢