广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4051号上诉人(原审被告)：佛山市南海正一金属建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：仇长江。委托诉讼代理人：陈芸，广东高裕律师事务所律师。委托诉讼代理人：华秋英，广东高裕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨伟明，男，汉族，1971年12月23日出生，住广东省东莞市东城区。委托诉讼代理人：刘强，广东启盟律师事务所律师。上诉人佛山市南海区正一金属建材有限公司（以下简称正一公司）因与被上诉人杨伟明劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决“一、佛山市南海正一金属建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向杨伟明支付2018年2月到2018年8月期间的工资53377.59元；二、驳回杨伟明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人正一公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决存在程序瑕疵，对于正一公司提交的证人出庭作证申请未予任何回应，在程序处理上显失公允。杨伟明在一审时提交了大量的证据，包括陈某证言、正一公司与客户的微信聊天记录、产品销售合同、肖某的离职申请表、杨伟明在收拾办公用品照片等，其提交的证据大部分是当庭提交。杨伟明当庭提交的证据在庭前完全可以收集、获取，不属于新证据，其当庭提交大量证据的行为明显属于证据突袭，违反了诉讼参与人在诉讼中应秉持的诚实信用原则，属于滥用诉讼权利。而针对杨伟明当庭提交的大量证据，正一公司只能在庭后提出反驳的证据。针对杨伟明当庭提交的肖某的离职申请表，正一公司庭后提交了肖某的收据予以反驳，证明肖某是为“瓦邦公司”提供劳务并收取劳务费，而并非正一公司员工，当时只是因为“瓦邦公司”没有正式成立为图方便取用了正一公司的离职申请表；针对杨伟明当庭提交的陈某证言、支付证明单等，正一公司庭后提交了微信聊天记录截图予以反驳，并提交了证人出庭作证申请书，希望通过证人出庭查明案件事实。但是一审法院对正一公司庭后提交的证据，并未组织双方进行质证，对正一公司提出的证人出庭作证申请也没有给予回应，甚至在原审判决书中对正一公司的证人出庭作证申请也没有任何反映。就一审中正一公司提出的证人出庭作证申请，正一公司原拟通过证人证言来证明正一公司与杨伟明之间不存在劳动关系的事实，包括正一公司的员工与杨伟明在提成计算方式上的具体区别。原审判决对正一公司的证人出庭申请未予回应，又在判决书中认为“被告未能举证证明原告与被告业务员的销售分成计算有何区别，被告应承担举证不能的不利后果”，正一公司认为该裁判理据违反逻辑。证人证言属于证据形式之一，必须经当庭质证，正一公司提出证人出庭作证申请即是履行举证义务，且正一公司已在证人出庭申请上明确了证人可证明的相关事项。一审法院不批准正一公司的证人出庭申请，又认为正一公司未就主张提供举证，是明显错误的。正一公司认为正一公司针对杨伟明当庭提交的证据提供反驳证据符合法律规定，未违反法律关于证据规则的规定，反而是杨伟明当庭提交大量证据的行为违反了法律的规定。但是一审法院对于正一公司提供的反驳证据未再开庭审理，尤其是证人出庭作证申请未予准许，明显有失公允。二、原审判决认定事实错误，正一公司与杨伟明不存在劳动关系，无须向杨伟明支付任何工资。（一）正一公司的账户向杨伟明转账，是基于“瓦邦项目”中杨伟明进行开发，并不是基于双方存在劳动关系。从时间上看，正一公司与杨伟明是从2017年下半年开始进行“瓦邦项目”的合作，仇长江也是在这个时候才开始给杨伟明支付8000元，由于“瓦邦项目”还没有设立公账，后面的几个月才从正一公司的账户进行代付。2018年3月，“瓦邦项目”由于技术问题遭遇瓶颈，各合伙人之间产生意见分歧，项目停滞，因此仇长江也停止了向杨伟明付款项并准备协商散伙分配项目资产。正一公司与杨伟明在合作“瓦邦项目”之前就已经存在合作，但是正一公司从未向杨伟明支付过固定款项，而是在“瓦邦项目”启动后，杨伟明先进行技术开发，各方才同意在技术开发阶段给杨伟明补偿8000元。支付约8000元款项的时间开始于“瓦邦项目”启动，结束于“瓦邦项目”停滞，足以说明该8000元款项是基于杨伟明在“瓦邦项目”中的技术开发行为而支付的，与正一公司并无实质上的关联。原审判决根据正一公司的账户曾向杨伟明转账而认定双方存在劳动关系，却并未审查支付款项所依据的事实是什么。支付款项是基于“瓦邦项目”，属于仇长江、杨伟明、刘某三人合伙的项目，与正一公司无关。（二）原审判决认为杨伟明对外销售正一公司新产品，属于从事正一公司的业务范围，以此作为认定存在劳动关系的事实之一，这属于硬套公式的行为。正一公司与杨伟明之间存在合作关系，杨伟明销售正一公司的产品也是基于双方合作的项目。正一公司在一审中提交了杨伟明与正一公司的微信聊天记录、双方谈话录音，杨伟明多次就合作项目的价格表达不满，要求调整价格，这种讨价还价的行为不可能发生在一个劳动者与用人单位之间，而且杨伟明承接工程后是自己另行聘请人员进行工程实施的。正一公司与杨伟明原本都在铝瓦行业从事经营活动，原审判决强行将双方发生业务往来的行为解读为杨伟明从事的工作属于正一公司的业务范围。正一公司认为该认定偏离了双方关系的本质，将原本的平等合作关系，认定为一方为另一方工作的关系，完全违背了事实的真相。（三）原审判决根据杨伟明与仇长江、高某的聊天记录，认为杨伟明受正一公司的管理和安排。原审判决这一认定与将双方发生业务往来的行为解读为杨伟明从事的工作属于正一公司的业务范围一样，将双方就合作项目的交流认定为管理和安排，属于混淆了双方关系的本质。仇长江、高某与杨伟明交流的价格、合同都是发生在双方共同合作的项目中，此类交流和沟通在“瓦邦项目”之前就已经存在。作为平等的合作方，不存在管理和安排一说。不能因为仇长江是正一公司的法定代表人、高某是正一公司的工作人员的身份，就认定发送报价和合同就是对杨伟明的管理。（四）仇长江与杨伟明是认识多年的朋友，双方共同在同一个行业里进行经营活动，双方在多年来保持了良好的友谊，又在2017年下半年开始合作“瓦邦项目”，因此在合作“瓦邦项目”中没有签订书面的协议。基于深刻的信任，仇长江在“瓦邦项目”中也是倾尽自身力量为“瓦邦项目”提供诸多方便，包括将自己控制的正一公司的资源为“瓦邦项目”提供方便，包括提供场所。技术开发阶段，“瓦邦项目”实际上只有四个人，三个合伙人仇长江、刘某、杨伟明和一个劳务人员肖某。“瓦邦项目”当时已经承租了厂房，准备等技术开发出来后投入生产，但是由于技术问题，“瓦邦项目”无法按照预期时间投入生产。已经承租的偌大厂房不可能长期空置，否则损失巨大。在此情况下，仇长江将正一公司的部分员工安排住进“瓦邦项目”租赁厂房，也明确由正一公司使用的部分厂房租金由正一公司支付，以此减轻“瓦邦项目”的损失。在这个背景之下，才产生了杨伟明的名字出现在正一公司统计的水电明细表上的情况。虽然水电明细表上将杨伟明的名字列在“业务部”，但这仅属于正一公司在日常统计工作中的瑕疵，而不应以此认定杨伟明属于正一公司的业务人员。如杨伟明系正一公司业务部的人员，必然会印制名片以便业务拓展并与其他业务人员一样共同接受正一公司的管理、按照同样的提成方案计算薪酬，但根据上述分析可知，杨伟明没有正一公司的名片、工服，也没有像正一公司的业务人员一样统一接受正一公司劳动制度上的管理，所谓“工资”也是固定8000元而不是像业务人员一样按业绩提成有浮动。如果一审法院细致对比业务人员与杨伟明之间的差异，完全可以看到杨伟明与业务人员之间的各个不同之处。因此，原审判决根据水电明细表上的记载来认定双方存在劳动关系是错误的。原审判决认为“原告与被告之间符合劳动关系的特征”，认为双方存在劳动关系属认定有误，不应仅凭双方之间发生业务关联来认定双方之间存在劳动关系，应进一步审查双方之间所发生的业务关联前后的法律事实、正一公司的账户向杨伟明转账前后所依据的事实、双方产生聊天记录、水电明细表的背景事实，而不能仅仅通过表象来判断双方是否存在劳动关系。综上所述，正一公司与杨伟明一直存在合作关系，但是仇长江个人账户与正一公司的账户向杨伟明支付约8000元款项是在“瓦邦项目”启动后，“瓦邦项目”产生纠纷后就停止了转账，支付该约8000元款项是基于“瓦邦项目”中杨伟明提供的技术开发行为，并不是基于正一公司与杨伟明之间存在劳动关系。正一公司与杨伟明从始至终都不存在劳动关系，双方一直都是平等的合作关系。现仇长江、刘某因合伙事宜产生纠纷，仇长江、刘某均主张解散合伙，希望与杨伟明协商散伙分割剩余资产事宜，但是杨伟明拒绝进行协商，并且开始否认自己的合伙人身份，要求仇长江返还投资款二十万元，并且还要求仇长江发放工资，也就是说其不但不承担亏损还要取回投资款并收取报酬。杨伟明违背了合伙事实与合伙人之间的约定，为此，仇长江、刘某已提起诉讼要求解除合伙，该案尚在审理当中。杨伟明申请劳动仲裁正是在仇长江、刘某提出诉讼后提出的，实质上杨伟明主张与正一公司有劳动关系，正是为了应对该案诉讼，因为如果认定了其是正一公司的员工，则其可在该案中主张其并非合伙人，逃避合伙人承担亏损的责任。综上，正一公司请求：1.撤销原审判决，改判驳回杨伟明的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由杨伟明承担。针对上诉人正一公司的上诉，被上诉人杨伟明答辩称：第一，针对正一公司第一点上诉理由程序瑕疵的问题，其庭后提交的证据法庭未进行质证与事实不符，原审判决记载的内容显示其庭后所提交的证据，法院有明确记载各自的意见，因此正一公司程序性的权利已保障。关于申请证人出庭的问题，正一公司申请证人出庭作证法院有权作出判定是同意还是不同意，一审法院不接受正一公司的申请并无违反法律规定，同时正一公司申请在职员工出庭作出对公司有利的证人证言，由于存在利害关系，即使接受，也不具有可采信，也没有证明力，在此情形下，法院安排或同意其证人出庭纯粹也是浪费司法资源。第二，关于正一公司上诉状中的第二点否定劳动关系的主张和观点的理由，其理由和主张是一审观点的简单重复，正一公司没有新理由和主张，在本案中也没有针对否定劳动关系提出新的证据，原审判决对其否定劳动关系的主张和观点有进行充分辩驳分析认证。在本案中杨伟明受正一公司的支配和管理，接受正一公司的法人、老板、厂家、老板娘高某的领导，从事的是正一公司安排的工作，并接受正一公司的业务制度，宿舍管理制度，学习制度等约束，正一公司每月也发放相对固定的工资，上述事实表明，双方的法律关系符合劳动关系的特征。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。二审期间，上诉人正一公司向法庭提交如下证据材料：（2019）粤06民终457号民事裁定书，拟证明杨伟明与仇长江、刘某之间的合伙纠纷被佛山市中级人民法院裁定佛山市南海区人民法院立案受理，证明杨伟明与仇长江、刘某之间存在合伙关系，本案中所涉及的工资纠纷也是该合伙当中所涉及的事宜，本案的工资纠纷应在合伙关系中一并解决。被上诉人杨伟明质证认为：对该证据的真实性合法性确认，关联性不确认，不能证明正一公司的主张，理由如下：该裁定是属于程序性事项，解决的是仇长江、刘某与杨伟明之间向法院提起诉讼是否符合民事诉讼的范围，不涉及对各方法律关系事实的评价，正一公司拟用该份裁定来证明正一公司与杨伟明之间不存在劳动关系，是对劳动关系事实上的证明，但民事裁定书不涉及事实上的评价，所以不能证明正一公司的主张。事实上正一公司在一审中也提交了该案一审的民事裁定书，在该裁定书引用的杨伟明的答辩内容中，杨伟明是主张两种法律关系，一种是与仇长江的公司设立失败的法律关系，一种是杨伟明与正一公司存在劳动关系，两种关系可以并存，并不矛盾。二审期间，上诉人正一公司申请证人陈某某出庭作证的证人证言，拟证明杨伟明不是正一公司的员工，业务部人员的工资是底薪+提成，而杨伟明与正一公司合作当中是按照差价计算所得，与业务人员有本质区别。被上诉人杨伟明质证认为：第一、根据陈某某的陈述，其并不了解杨伟明与正一公司的关系，因此并不能够证明正一公司的主张。第二、杨伟明主张与正一公司建立劳动关系时间是2017年6月，观音寺项目是2016年进行的，因此与本案无关联。第三、杨伟明是受正一公司法人及妻子高某的领导，不受陈某某的领导，不能因为陈某某不是杨伟明的直接领导，就否认杨伟明的身份。第四、2017年上半年至2018年上半年，陈某某与杨伟明在同一个办公室上班，这与杨伟明主张2017年6月至2018年8月与正一公司存在劳动关系是一致的。第五、根据陈某某对相关微信群截图的确认，杨伟明作为正一公司的员工，与陈某某一起参加由正一公司组织的学习，表明公司的学习制度对杨伟明有约束，可以印证杨伟明与正一公司存在劳动关系这一事实。二审期间，上诉人正一公司申请证人冯某出庭作证的证人证言，拟证明正一公司的技术部门同样也没有叫杨伟明的员工，公司技术部门员工的工资结构及水平与杨伟明和正一公司合作分成模式均不一样。正一公司的所有员工在入职后短期内均会持有工牌和工服，杨伟明却没有工牌，正一公司的所有员工工作期间均要佩戴相应的工牌，为所有员工购买社保，有比较完善的劳动制度和管理制度，正式员工均无例外，杨伟明与正式员工之间是有重大区别的，其工服也只是借用。被上诉人杨伟明质证认为：第一、杨伟明从未主张在公司的技术部，其主张是在业务部，但这并不代表正一公司与杨伟明不存在劳动关系，故不能证明正一公司的主张。第二、冯某辩认的2018年战略目标的现场照片证实了杨伟明作为正一公司的员工参加了正一公司组织的全场活动，且该照片显示杨伟明有穿正一公司的工服，证明杨伟明是正一公司的员工，受正一公司的管理，需参加正一公司的活动，证明杨伟明与正一公司存在劳动关系。第三、冯某所陈述的工资底薪8000元+提成，与杨伟明的工资结构大致相同，冯某是技术部的主管，直接受正一公司法人仇长江的领导，这一点与杨伟明也是受仇长江的直接领导相同，从而可印证杨伟明在正一公司的地位，另外从陈某某所自认的底薪3500元+提成的事实看，从其工资低于冯某、杨伟明可知，其不能领导杨伟明，而杨伟明直接受法人仇长江领导，可知杨伟明是正一公司的员工。二审期间，上诉人正一公司提交证人刘某的证人证言，拟证明杨伟明不是正一公司的员工。被上诉人杨伟明质证认为：证人没有出庭接受询问，并不符合法律规定，对此证人证言的真实性合法性关联性不予确认，刘某也是正一公司的员工，有利害关系，对其证明内容不确认。本院对于上述证据的认证意见：对于（2019）粤06民终457号民事裁定书的真实性、合法性予以确认，但该裁定书裁决撤销一审驳回起诉的裁定，指令广东省佛山市南海区人民法院审理，并没有对案件进行实体处理，因此，对正一公司主张的该证据的证明内容，本院不予采纳。对于正一公司申请出庭作证的证人陈某某、冯某的证言，因陈某某、冯某为正一公司的在职员工，与正一公司存在利害关系，故本院对陈某某、冯某的证言不予采信。对于证人刘某的证言，刘某为正一公司的在职员工，与正一公司存在利害关系，且刘某没有出庭接受询问，杨伟明亦不确认证言的真实性，故本院对刘某的证言不予确认。被上诉人杨伟明在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷案件。综合双方的诉辩，二审期间双方的争议焦点为：一是正一公司与杨伟明之间是否存在劳动关系；二是正一公司是否应向杨伟明支付2018年2月至8月的工资。一、关于正一公司与杨伟明之间是否存在劳动关系的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，劳动关系成立一般应符合以下三个方面的条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。正一公司上诉主张正一公司与杨伟明之间是合伙组建瓦邦公司，是合作关系，不存在劳动关系。对此，首先，从一审庭审中正一公司陈述“杨伟明在部分项目中以正一公司的名义对外承接相关的业务，双方属于业务合作，合作的款项的分成以正一公司正式业务员工的分配也是不一样的，在项目中所得的利益直接是正一公司以批发价批发给杨伟明后，杨伟明卖出去所能得到的差价即为杨伟明的获益”可知，杨伟明确实有销售正一公司的产品。另外，一审期间正一公司提供的录音中杨伟明提及“虽然说那个时候在定机器啊，找厂房啊，但是大部分时间还是在帮老厂做事呀，也在帮你处理老厂这些问题啊”，这一内容也反映杨伟明除了参与双方组建瓦邦公司的工作外，还为正一公司提供劳动，其所从事的工作属于正一公司的业务范围。其次，正一公司从2017年6月起每月向杨伟明转账约8000元的款项，该转账周期、转账数额均与劳动关系中劳动者在相对固定结算周期内收到相对固定的工资收入的特征相符，正一公司否认此款为杨伟明的工资，但至今未能举证证明是因组建瓦邦公司而向杨伟明支付的费用，故本院确认杨伟明关于正一公司每月向其支付8000元为其工资的主张。第三，虽然杨伟明不受打卡考勤制度的约束，但在杨伟明与正一公司法定代表人仇长江以及仇长江妻子高某的微信聊天中，杨伟明多次向两人发送报价、合同等资料，而两人也有对杨伟明的工作进行安排，仇长江是正一公司的法定代表人，高某也是正一公司的工作人员，因此，杨伟明实际上仍然是受到正一公司管理和安排。并且，正一公司统计的水电表费用明细表将杨伟明部门列为“业务部”，而并非“瓦邦”，从这一点也看出，正一公司在账务上将杨伟明纳入管理范畴。综上，杨伟明与正一公司之间关系符合劳动关系的特征，应确认双方之间存在劳动关系。原审判决认定正确，本院予以支持。二、关于正一公司是否应向杨伟明支付2018年2月至8月的工资的问题。如上所述，本院已确认杨伟明与正一公司之间成立劳动关系，故正一公司应当向杨伟明支付工资。根据一审期间杨伟明提交的银行卡交易明细反映，正一公司已支付了至2018年1月期间的工资，杨伟明陈述其自2018年8月22日起没有提供劳动，故其主张正一公司应向其支付2018年2月至2018年8月22日的工资。杨伟明每月工资为8000元，故杨伟明2018年2月到8月期间的应得工资为53419.35元（8000元/月×6个月+8000元÷31天×21天）。扣减2018年3月、5月及7月的水电费后，正一公司应向杨伟明支付工资53377.59元（53419.35元-20元-20.76元-1元）。原审判决认定及计算正确，本院予以确认。综上所述，上诉人正一公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海正一公司金属建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄健晖二〇一九年六月十八日法官助理 林敏莉书 记 员 钟秀婷