贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2273号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司遵义汇川支行，住所地:贵州省遵义市汇川区珠海路万豪国际**。负责人：钟蔚，该支行行长。委托诉讼代理人：刘秋江，贵州与之律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：赵世伦，男，汉族，1959年8月9日出生，住遵义市播州区。委托诉讼代理人：罗朝瀚，贵州遵兴律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：陈应忠，男，汉族，1962年10月21日出生，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：遵义静山房地产开发有限责任公司，住所地:遵义市红花岗区公园路**。上诉人中国建设银行股份有限公司遵义汇川支行（以下简称汇川建行）因与被上诉人赵世伦、原审第三人陈应忠、遵义静山房地产开发有限责任公司（以下简称静山公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初5009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汇川建行上诉请求：1.撤销原判，依法确认上诉人对遵义市红花岗区内环路258号静山小区1栋1层13号门面（以下简称13号门面）享有抵押权及优先受偿权，准予执行遵义市红花岗区内环路258号静山小区1栋1层13号门面房；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。上诉人对13号门面依法享有抵押权。没有证据显示被上诉人合法占有13号门面。单凭被上诉人提供的税收凭证、证明，不能得出被上诉人就是13号门面的所有人的结论。陈应忠购买13号门面及抵押行为的真实性不能轻易否定。2.13号门面抵押权的情形符合《城市房地产抵押管理办法》第二十条“预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证”的规定，故汇川建行对13号门面仍然享有抵押权。赵世伦辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。陈应忠在二审中未提交书面意见。静山公司在二审中未提交书面意见。汇川建行向一审法院起诉请求：1.判决确认汇川建行对遵义市红花岗区内环路258号静山小区1栋1层13号门面享有抵押权和优先受偿权；2.准予执行遵义市红花岗区内环路258号静山小区1栋1层13号门面房；3.案件受理费等相关费用由赵世伦承担。一审法院认定事实：2004年10月26日，陈应忠与静山公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定购买内环路静山小区1幢1层13号、14号门面房，13号门面建筑面积39.6平方米，14号门面建筑面积46.8平方米，单价每平方米6500元，总计价款561600.00元，付款方式为向银行办理按揭贷款，交房日期为2004年12月20日。2004年12月14日，陈应忠以预购房屋作抵押，与汇川建行签订了个人住房抵押借款合同，向汇川建行贷款28万元，借款期限为2004年12月14日至2014年12月14日。同日，静山公司与汇川建行订立保证合同，由静山公司对该贷款提供保证。在贷款合同签订日的前一日即2004年12月13日，遵义市红花岗区房屋产权管理处出具了《房屋他项权利证明》，证书号遵房红花岗区他字第14835号，内容为：现有房屋所有人陈应忠，用座落于内环路××山小区××、××号门面的房屋，面积86.40平方米，证号按揭，为借款事宜向抵押权人汇川建行进行抵押，他项权利约定期限自2004年12月至2014年12月止。他项权利证明出具后的第二日即2014年12月14日，受陈应忠委托，汇川建行将贷款28万元直接划入静山公司账户。静山公司一直未将诉争房屋交付给陈应忠。因陈应忠未及时偿还贷款，静山公司也未履行保证责任，汇川建行于2009年向一审法院提起诉讼。2009年3月16日开庭时，陈应忠陈述：借款合同及抵押合同都是我签的字，但房屋并没有得到，都是帮朋友的忙；借款金额与付息情况我不清楚，是静山公司支付的。2009年3月17日，一审法院作出（2009）汇民二初字第85号民事调解书，确认了如下调解协议：一、由陈应忠偿还中国建设银行股份有限公司遵义市汇川支行借款本金211479.40元，并承担从借款之日起至还清借款之日止的借款利息及罚息（以合同约定为准）。上述款项陈应忠于2009年3月31日前偿还借款本金20000元，于2009年4月30前偿还借款本金30000元，余款及全部利息及罚息于2009年5月31日前付清。二、遵义静山房地产开发有限责任公司对陈应忠的上述债务承担连带清偿责任；三、如陈应忠不按上述约定期限履行任何一期还款义务，中国建设银行股份有限公司遵义市汇川支行有权向人民法院申请执行本案全款。后汇川建行申请强制执行该民事调解书，一审法院执行局于2009年12月16日以（2009）汇执字第281-1号执行裁定，对诉争房屋进行了预查封此后房屋一直处于查封状态，现已进入执行程序。诉争房屋尚未办理房屋所有权登记，因静山公司被政府列入问题房开名单，其开发的静山小区一直不具备办证条件，引发大量购房人上访。2018年8月3日，贵州省遵义市红花岗区人民法院裁定受理了静山房开公司破产清算一案，并指定贵州山一律师事务所作为破产管理人。2018年7月2日，案外人赵世伦向一审法院提出执行异议，称查封前已购买诉争房屋，请求停止执行。一审法院于2018年7月25日作出（2018）黔0303执异44号执行裁定，中止对诉争房屋的执行。汇川建行不服该裁定，遂于2018年8月8日向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。2002年4月7日，赵世伦与静山房开签订了一份《商品房买卖合同》，约定赵世伦购买红花岗区静山内环开发小区1幢1单元13号门面房，建筑面积61.224平方米，单价每平方米3500.00元，合计价款214284.00元，买方一次性付款，交房时间为2002年4月7日。2002年4月17日，赵世伦向静山公司现金支付了214284.00元，静山公司于当日向赵世伦出具了不动产销售发票，金额为214284.00元。静山公司随即将诉争门面交付赵世伦，赵世伦及其妻子王永芬开始出租，从2002年至2017年一直就诉争房屋向红花岗区国税局缴纳营业税、个人所得税、其他房产税、其他城市维护营业税附征、教育费附加收入、其他城镇土地税（一类地区一等土）。赵世伦在第一次庭审中陈述，静山公司是2002年4月10日交房，我是4月7日现金支付214284元买的，在中华路工商银行和苟家井邮政储蓄银行取的现金，具体是从我还是妻子王永芬存折上取的我记不清了，还向我姐夫李和平借了几万元。当时我和我姐夫一起去中华路工行取的3万元，当天向静山公司交款。庭审结束前，其改变陈述称，刚才陈述有误，自己因时间长而记忆错误，当时因买断工龄我存的是定期，就找姐夫借钱周转，所有款项全部都是姐夫从工行取回后交给我的，后来我的定期存折到期后就还钱给姐夫了。赵世伦提供了户口簿证明李和平是其姐姐的丈夫，并提供了李和平于2002年4月17日在工行取款303400元的银行流水记录，并申请李和平出庭证实此事。陈应忠在庭审中陈述：该房是我买的，首付款8万元不是我出的，是静山公司法定代表人借我亲戚的钱，我亲戚说用该款抵我的首付款，所有手续都是我亲戚办的。贷款批下来后，我找静山公司要房屋，他们说已经卖给其他人了。一审法院认为，一审法院（2009）汇民二初字第85号民事调解书确认的被执行人为陈应忠和静山公司，静山公司因进入破产程序而中止执行，但对陈应忠的执行程序并不中止。诉争房屋已于2004年办理房屋他项权利证明，权利人为陈应忠，抵押权人为汇川建行，该登记由于发生在2007年10月1日《中华人民共和国物权法》施行前，依据2001年建设部修订的《城市房地产抵押管理办法》而设立的预售商品房贷款抵押，虽然颁发的是他项权利证明，但性质仍是预告登记。物权法于2007年公布实施后，依据2008年建设部颁布的《房屋登记办法》，应先由购房人办理预告登记，再由购房人向抵押银行办理抵押权预告登记。本案中诉争房屋因不具备办证条件，房屋所有权并未登记在陈应忠名下，静山公司因建造行为取得所有权。房屋他项权利证明上的房屋所有权人陈应忠实际上是预告登记权利人，抵押权人汇川建行实际上是抵押权预告登记权利人。由于陈应忠系被执行人，诉争房屋预告登记在其名下，可以进行预查封，最高人民法院、国土资源部、建设部发布的法发（2004）5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”。本案需要审查陈应忠和赵世伦购房的真实合法性，以及赵世伦的权利能否排除执行。对于预告登记的效力，物权法实施前并无规定，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，房屋他项权利证明的性质虽然是预告登记，但预告登记仅保障在登记后处分不动产的，不发生物权效力。在未办理房屋所有权转移前，房屋所有权仍属于静山公司，预告登记权利人只享有请求静山公司转移房屋所有权的债权请求权。本案中的购房人无论是陈应忠还是赵世伦，由于静山公司已进入破产程序，破产管理人是否愿意继续履行合同或者承认买受人的破产别除权、取回权，应由破产管理人及破产法院依法决定，非本案审理的范围。但如果管理人愿意继续履行合同或者承认买受人的取回权，则强制执行的标的为房屋所有权或请求转移房屋所有权的金钱债权，如果管理人依法不确认破产取回权并不愿继续履行合同，则强制执行的标的为买受人对破产企业的金钱债权。故本案仍应依法审理，与破产程序并不冲突。本案中陈应忠虽然系预告登记权利人，但其房屋买卖并不真实，是为了和静山公司一起套取银行贷款。一审法院在审理（2009）汇民二初字第85号案件时，陈应忠明确陈述贷款是帮朋友的忙，房子并没有得到，按揭贷款及利息一直是由静山公司在偿还。在本次审理虽改变陈述称首付是用亲戚对静山公司法定代表人的债权80000元抵债的，但未提供任何证据，且该陈述明显不实。陈应忠与静山公司所签合同约定的房屋价款为561600.00元，其按揭贷款仅280000.00元，首付不可能是80000.00元。陈应忠对买房过程不清楚，称全部由其亲戚在操作，不合常理，且从2004年付款至今已10余年，陈应忠一直不主张权利，也不合常理。综合以上事实，应当认定陈应忠与静山公司所签订的商品房买卖合同是虚假合同，以合法形式掩盖非法目的。汇川建行主张对诉争房屋享有优先受偿权，其不是抵押权人而是抵押权预告登记权利人，由于预告登记权利人陈应忠的房屋买卖不真实，故汇川建行不享有抵押预告登记权。退一步说，即使汇川建行是善意取得抵押权预告登记权，因抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和效力，抵押权预告登记并未使权利人获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付后就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全，贵州省高级人民法院发布的黔高法（2016）2号《关于审理涉预购商品房抵押预告登记相关民商事纠纷案件纪要》第三条明确指出：“预购商品房抵押预告登记的权利人主张对房屋享有优先受偿权的，人民法院不予支持”，汇川建行的诉讼请求不能成立。赵世伦于2002年4月7日与静山公司签订合同，其支付现金虽前后陈述不完全一致，但第一次庭审快结束时即改变了陈述，不可能与其他当事人串通更改陈述，从2002年购房至今已十余年，记忆难免模糊，当时习惯支付现金的比较多，且证人已出庭佐证，静山公司已出具不动产销售发票，应确认已按合同约定支付了购房款。尤其重要的是，赵世伦从2002年一直在出租房屋，且从2002年至2017年一直就诉争房屋缴纳营业税等税收，所缴税收包括了只有产权人才需缴纳的其他房产税、其他城镇土地使用税（一类地区一等土），排除了其从静山公司租房后再转租给他人的可能。长达十几余年的缴税记录，足以认定其买房的真实性。由于本案中静山公司因进入破产程序而必须中止执行，静山公司不是被执行人，不能以静山公司享有房屋所有权为由继续执行诉争房屋，汇川建行可向静山公司的破产管理人申报其债权。在本案中，只要赵世伦对诉争房屋的权利优先于陈应忠的权利，就可以阻却执行。由于陈应忠的购房是虚假的，对涉案房屋不享有任何合法权利，当然可以阻却执行。退一步说，即使陈应忠的购房行为是真实的，涉及一房两卖的问题，在本案中同样可以阻却执行。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条明确指出：“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定”，赵世伦已于2002年合法占用房屋，合同也应当优先向赵世伦履行。陈应忠办理的登记不是房屋所有权登记而是预告登记，物权法规定了预告登记之后，处分该不动产的不发生物权变动的效力，并未规定预告登记可以排除登记前对不动产的处分。综上所述，陈应忠对涉案房屋不享有任何权利，即使享有也不优先于赵世伦的权利，对汇川建行请求确认对诉争房屋享有优先受偿权并准许强制执行的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（二）项的规定，判决：驳回中国建设银行股份有限公司遵义汇川支行的诉讼请求。本案案件受理费2760.00元，由中国建设银行股份有限公司遵义汇川支行承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《城市房地产抵押管理办法》第二十条“预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证”、第三十二条“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件”以及第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”的规定，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证是本案抵押权成立的必要条件而非充分条件，汇川建行还应在陈应忠取得涉案房屋的权属证书并向相关部门交验，抵押权方能成立，但本案证据不足以证明陈应忠取得了涉案房屋的权属登记，也无证据证明汇川建行就涉案房屋重新办理了房地产抵押登记，故一审法院认定涉案他项权利证明的性质实际上是预告登记，汇川建行未能取得涉案房屋的抵押权并无不当，本院予以支持。又因汇川建行的其他一审诉讼请求均是以该行对13号门面享有抵押权为基础，故在涉案抵押权未成立的情况下，汇川建行的其他诉讼请求亦不能成立。综上所述，汇川建行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2760.00元，由中国建设银行股份有限公司遵义汇川支行负担。本判决为终审判决。审判长  徐忠显审判员  蔡一雷审判员  刘娟娟二〇一九年六月三日书记员  黎雪梅