江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终1687号上诉人（原审被告）：吴长江，男，1970年1月26日生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：游兴年，江苏东亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴俊，男，1963年9月20日生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：陈亚富，江苏月朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张树平，男，1968年3月12日生，汉族，住东台市（东台市东宇环保设备有限公司内）。委托诉讼代理人：翟爱华，江苏天全律师事务所律师。上诉人吴长江因与被上诉人吴俊、张树平民间借贷纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴长江上诉请求：1.请求依法发回重审或依法改判、撤销一审判决第二项、第三项，判决上诉人吴长江对借款不承担担保责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、认定见证人吴长江承担担保责任于法无据。2016年7月27日被上诉人吴俊与张树平、上诉人吴长江三方一起对2015年8月6日出具的借条重新作了约定，吴长江的身份由担保人变为见证人。吴俊当时的意思就是放弃吴长江的担保责任，仅要求吴长江见证。另在最后一份还款协议中，出借人张树平甚至都没有要求吴长江承担任何义务。二、本案判决中对吴长江的担保期限认定错误，没有证据证明被上诉人吴俊在担保期限内向吴长江主张过权利，吴长江的担保责任应依法免除。根据案件查明的事实，吴俊早在2016年3月就向张树平主张过还款，吴长江承担担保责任的最后期限应该为2016年9月，本案中没有任何证据证明吴俊在2016年9月前向吴长江主张过权利。三、吴俊提供的两名证人证言不得单独作为认定本案事实的依据。朱某系吴俊之妻，刘某系本案一审代理人彭林之妻，均与本案有密切的利害关系，证人的陈述和吴长江的陈述也有矛盾之处。四、本案中让吴长江承担利息更是法律适用错误。吴长江只担保本金，并没有担保利息的意思表示。上诉人当庭补充上诉内容：1.一审判决书第二页倒数第二行，“原告吴长江”错误，我们在本案是作为被告。2.判决书第四页第五段的第二行，吴俊于2016年3月、7月，2017年1月向张树平主张过权利，但在判决书第三页第四段借款后张树平未能还款，那么2016年3月份主张权利是如何来的？3.判决书第六页第二段倒数第二行本案债权人履行义务人的宽限期至2017年7月30日，但本案没有哪一份证据显示是在2017年7月30日，只有一份显示是在2016年7月30日的证据。所以宽限期限的计算明显影响到吴长江担保期限的认定。4.第六页运用的解释是在第三段，是关于加重了权利义务还是减轻了权利义务，但本案不是债权人债务人双方私自约定然后征求保证人是否同意的事实，而是三方当事人都在场的情况下对权利义务的重新约定。这一法律条文是指债权人债务人私自做了约定没有告诉保证人的情况下怎么来处理，但本案的情况是清楚的，是三方当事人都在场，这在判决书第三页第三段的报警记录也确定了这一事实，因此法律条文是明显适用错误。吴俊辩称，一、本案不存在吴长江由担保人变成见证人的情况，2016年7月27日张树平所出具的保证书虽然吴长江以见证人的名义签名，但是该保证书只是对2015年8月6日的借条形成的债权债务关系履行中而达成，并没有对原权利义务的变更，吴俊并没有表示放弃吴长江的担保责任。该保证书形成是在吴俊等人先找过吴长江索要借款后吴长江把各当事人带至张树平处，张树平表示明确自己的还款期限而形成，吴长江为了表示自己督促张树平按上述期限还款而签名，所以才在前面加了“见证人”，不存在当事人对原权利义务的变更，如存在变更的话，只是债务人一方有了还款期限的承诺，其他没有变更。二、一审对吴长江担保期限的认定并无错误，不存在吴长江担保责任免除问题，本身作为2016年7月27日的保证书就包含着吴俊向张树平、吴长江主张权利的意思，而且之后吴俊以及相关人员均去过吴长江处主张过权利，一审的两名证人刘某、朱某虽然分别为彭林、吴俊之妻，但是并没有法律规定亲属不能作证，关于亲属的证明，在审查时存在着有关证明不明情况下证明效力较弱的规定，但是本案中至少说吴长江均认可了两名证人到其住所，虽然其不认可是去要钱，但根据两名证人本身与吴长江之间并没有经济和生活上的往来情况看，两名证人不可能无缘无故的到吴长江处去串门或者办其他事，唯一的结论就是去催款，虽然两名证人与相关当事人存在亲属关系，反而更加客观的证明了当事人全家去追讨款项的事实，更加符合常理。三、一审关于吴长江利息的判决也并无错误。关于一审判决吴长江承担的利息是考虑到此前吴俊向张树平主张权利以及涉及宽限期的情况，在此承担利息是源于法律的规定，并没有判决83.4万元由吴长江按24%承担付息的连带责任，已经充分考虑了债权人与债务人之间的约定未经保证人同意。故而并没有加重吴长江的负担。关于吴长江所补充的判决书问题，我方认为该判决书个别地方存在笔误，也就是“原告吴长江”这部分，其他部分联系上下文以及案件查明情况并不存在错误。综上，吴长江的上诉并不能成立，请求驳回上诉。张树平辩称，认可上诉人的上诉意见，并且认为一审法院判决我方承担年利率24%认定事实不清，适用法律错误，主要体现在：一、在借款合意之时债权人与债务人之间并未约定利息，2018年8月6日债权人和债务人签订借条确定本金数额，双方并未约定还款利息，2018年9月担保人出具了还款保证书，但双方并未约定利息约定。二、还款协议书上所涉的利息约定不明，应当视为没有约定利息。吴俊向一审法院起诉请求：1.判令张树平偿还借款100万元和利息（从2016年10月1日起至实际履行之日止，按照月利率2%计收）；2.判令吴长江承担连带还款责任；3.本案诉讼费、保全费由张树平、吴长江负担。一审法院认定事实：原告吴长江围绕诉讼请求提交了借条、银行流水明细、还款保证书、还款协议，一审法院组织当事人进行了质证。对上述证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年8月6日，张树平因经营需要向吴俊借款，由吴长江提供担保，张树平向吴俊出具借条1份，借条载明：“今借到吴俊人民币壹佰万元整（1000000.00元），该款以打入张树平农商行账号为准，账号62×××80借款人：张树平2015.8.6担保人：吴长江2015.8.6”。借条出具当日，吴俊向张树平账户汇入100万元。借款后，张树平未能还款。2016年5月9日，张树平出具还款保证书，承诺在2016年7月30日之前逐步还清。2016年7月27日，张树平再次出具保证书，载明：“本人再次保证8月15日前还50万，余款9月30日前全部还清。张树平2016.7.27。”张树平签名并捺印，保证书左下角记载：“见证人郎超锋吴长江2016.7.27。”2017年1月15日，张树平（甲方）与吴俊（乙方）签订还款协议，协议内容为:“甲方：张树平借乙方吴俊人民币壹佰万元整，于2017年1月15日归还20万元整，余款捌拾万元在2017年2月30日前先归还乙方吴俊40万元整，余下全款于4月（2017年）30日前还清，如2017年4月30日前还不定期还清，所借本金所产生的四分利息的费用（从2017年3月起）计算，全部由甲方张树平本人承担，与他人无关，甲方张树平乙方吴俊见证人杨某2017年1月15日。”张树平、吴俊和杨某签名，张树平和吴俊捺印。当天，张树平转款16.6万元给吴俊。另查明，吴长江向一审法院申请调取2016年至2018年案涉报警记录。2018年11月30日，东台市公安局梁垛派出所出具了证明一份，证明内容为：1、2016年9月19日，彭林等人到梁垛镇东宇环保设备厂找张树平索要自己借款；2、2016年10月10日，彭林至张树平的东宇环保设备厂索要自己的借款，经过电话联系，张树平承诺三日后回来协商此事；3、2018年3月16日，朱某（吴俊之妻）、储华因张树平的债务发生口角。庭审中，吴俊申请证人刘某（彭林之妻）、朱某到庭作证。证人刘某的陈述：从2015年到现在，其与吴俊的家属到东台市吴长江厂里要钱。证人朱某陈述：其在2016年下半年到吴长江厂里要钱。吴长江认可去其厂里事实，但不是要款。一审法院认为，张树平向吴俊借款100万元并实际交付，事实清楚，双方均无异议，双方系民间借贷法律关系。吴长江作为保证人在借条上签字，为保证人。双方争议的是：一、吴俊主张是否超过诉讼时效；二、案涉借款是否约定利息、如何计算及张树平欠款数额；三、吴长江是否承担责任。吴俊主张是否超过诉讼时效。案涉借款未约定还款期限，张树平主张口头约定为1个月，吴俊予以否认，应认定双方无约定。吴俊于2016年3月、7月,2017年1月向张树平主张权利，吴俊一直在向张树平追要案涉借款。结合东台市公安局梁垛派出所出具的证明，案涉借款未超过诉讼时效，故张树平关于案涉借款超过诉讼时效的辩称一审法院不予采信。二、案涉借款是否约定利息、如何计算及张树平欠款数额。双方对借款100万元无异议，但借条未载明利率标准，吴俊陈述双方口头约定利率为月利率3%，张树平予以否认，应认定双方对借款未约定利息。此后，2016年5月9日，吴俊向张树平催款，张树平出具还款保证书，承诺在2016年7月30日之前逐步还清欠款。对此，吴俊未予反对，应认定2016年7月30日为双方约定的债务履行期限，2016年7月30日之后即为逾期。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：“……未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……。”即从2016年7月31日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。2017年1月15日，借贷双方又签订还款协议，约定分期还款，并约定如2017年4月30日前还不还清，从2017年3月起所借本金所产生的四分利息的费用，张树平未完全履约，应认定双方从2017年3月起按照月利率4%计息。因其利率约定过高，吴俊自行调整至月利率2%，一审法院予以认可。综上，对借款人张树平而言，逾期借款利率计算为：1、从2016年7月31日起至2017年2月28日止，按照年利率6%计息；2、从2017年3月1日起至实际履行之日止，按照年利率24%计息。吴俊主张从2016年10月1日起至实际履行之日止计收利息，其对利息起算时间的请求，系其对权利的主张，一审法院照准。张树平陈述其在2017年1月15日向吴俊转款16.6万元，现金交付3.4万元，合计20万元抵充借款本金。因吴俊否认收到3.4万元现金，张树平亦无现金交付之凭据，一审法院认定张树平当日还款16.6万元，按照双方协议，应当抵充借款本金，故至2017年1月15日，张树平欠吴俊借款本金83.4万元。三、吴长江是否承担责任。吴长江为张树平向吴俊借款提供保证，双方未约定保证方式及保证期间。未约定保证方式的，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证方式承担保证责任。”吴长江应承担连带保证责任。未约定保证期限的，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案借贷双方未约定还款期限，在吴俊向张树平主张后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案债权人要求债务人履行义务的宽限期至2017年7月30日，故吴长江保证期间至2018年1月30日。双方争议的是2016年7月27日，吴俊向张树平催款时，张树平出具保证书，吴长江在见证人处签名，其认为没有同意在还款保证书和还款计划书继续承担保证责任，故不承担保证责任。一审法院认为，在保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款等作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。在保证期间内，吴俊未明示或者双方协议放弃吴长江的保证责任，即使吴长江以见证人身份在还款保证书上签名，亦未免除其保证责任。审理中，两名证人证明在2016年下半年到吴长江厂里追要借款，吴长江认可两人去厂事实，但否认是去要款。结合吴俊向张树平催款时，吴长江也在现场的事实，应当认定吴俊在保证期间内向吴长江进行了主张。因2017年1月15日，借贷双方签订还款协议时，约定了逾期还款承担月利率4%的高额利息，该约定未经保证人吴长江同意，加重了保证人的负担，保证人吴长江对加重的部分不承担保证责任。综上，吴俊的诉讼请求，一审法院部分予以支持。遂判决：一、被告张树平应于本判决发生法律效力之日起30日内向原告吴俊支付借款本金83.4万元及利息（1、以100万元为本金，从2016年10月1日起至2017年1月14日止，按照年利率6%计算利息；以83.4万元为本金，从2017年1月15日起至2017年2月28日止，按照年利率6%计算利息；以83.4万元为本金，从2017年3月1日起至实际还款之日止，按照年利率24%计算利息）；二、被告吴长江在借款本金83.4万元及利息（1、以100万元为本金，从2016年10月1日起至2017年1月14日止，按照年利率6%计算利息；2、以83.4万元为本金，从2017年1月15日起至实际还款之日止，按照年利率6%计算利息）范围内对上述第一条张树平的还款义务承担连带清偿责任；三、被告吴长江在承担保证责任后有权向被告张树平追偿。案件受理费18480元，财产保全费5000元，合计23480元，由被告张树平负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，一审判决书部分存在“原告吴长江”的表述，存在笔误，应为“原告吴俊”。一审法院认定“本案债权人要求债务人履行义务的宽限期至2017年7月30日”，经查无事实依据，根据案件查明的情况，债权人要求债务人履行义务的宽限期应为2016年7月30日。对于上述表述及事实认定上的错误，本院依法予以纠正。本院认为，（一）民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生效力，不宜在无明确约定或者无法律规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。关于吴长江的身份是否存在转换的问题。虽然2016年7月27日张树平出具保证书时，吴长江是作为见证人签名，但其作为保证人签名的借条仍在吴俊处，也无证据证明吴俊曾明确表示同意吴长江不再担保，故一审认定吴长江仍是案涉借款的保证人，本院亦予以支持。2017年1月15日还款协议中张树平作出的债务及高额利息均由其本人承担与他人无关的单方承诺，亦不足以推定吴俊同意放弃要求吴长江承担保证责任。（二）关于案涉债务的保证期间或诉讼时效是否已经超过的问题。案涉借条中未约定还款时间，2016年5月9日，张树平承诺在2016年7月30日前还清，故案涉债务的到期日应认定为2016年7月30日。吴长江系案涉债务的连带责任保证人，其保证期间应计算至2017年1月30日。吴长江虽否认吴俊及彭林的配偶朱某、刘某2016年下半年到其厂里去是去要款。但结合吴长江系案涉借款担保人以及2016年9月、10月多次找张树平索要借款的事实及日常生活经验，一审认定朱某、刘某系去催要借款，具有高度的可能性，故应当认定吴俊已经在保证期间内向吴长江主张过权利。吴俊在2018年4月向人民法院提起诉讼，未超过诉讼时效。（三）根据法律规定，保证担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。双方在借条中未约定利息，后张树平又与吴俊约定高额的逾期利息，明显加重了保证人的负担，故一审判令吴长江按年利率6%承担逾期还款的利息，符合法律规定。综上，一审判决认定事实部分错误，但裁判结果正确，故对吴长江的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18480元，由吴长江负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 治审 判 员  刘圣磊审 判 员  朱 倩二〇一九年六月二十一日法官助理  于伟东书 记 员  袁佳丽