江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1071号上诉人（原审被告）：浙江暨阳建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道城西开发区协和路**，统一社会信用代码91330681146211222X。法定代表人：杨国庆，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨绍军，系浙江剑竹律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：张锦树，男，1969年3月5日出生，汉族，浙江省开化县人，经商，家住浙江省开化县，被上诉人（原审原告）：方金雄，男，1968年3月9日出生，汉族，浙江省开化县人，经商，家住浙江省开化县，二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴叶姗，系江西淮玉律师事务所律师，特别授权。原审被告：孙伟国，男，1983年11月9日出生，汉族，浙江省杭州市人，经商，家住浙江省杭州市萧山区，原审被告：浙江暨阳建设集团有限公司玉山分公司，，住所地江西省上饶市玉山县冰溪镇玉皇新城********统一社会信用代码913611231MA35JGOY23。负责人：朱军林，系该分公司经理。委托诉讼代理人：杨绍军，系浙江剑竹律师事务所律师，特别授权。上诉人浙江暨阳建设集团有限公司因与被上诉人张锦树、方金雄，原告被告孙伟国、浙江暨阳建设集团有限公司玉山分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2018）赣1123民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浙江暨阳建设集团有限公司向本院提出上诉请求：撤销江西省玉山县人民法院（2018）赣1123民初1659号民事判决，驳回被上诉人要求上诉人支付保证金及违约金的诉讼请求。事实与理由：一、《轻工分包合同协议条款》并非浙江暨阳建设集团有限公司玉山分公司与被上诉人张锦树、方金雄签订的，而是上诉人与孙伟国签订的，孙伟国的行为不能代表上诉人。二、140万元保证金及40万元违约金不应由上诉人承担返还义务。三、收取的款项并不是保证金，而是孙伟国向两被上诉人个人的借款，借条是孙伟国自己签订的，章也是孙伟国自己盖的，款项并不是保证金。保证金也没有打到分公司的账户，分公司没有授权孙伟国也没有理由收取款项。四、退一步讲孙伟国的90万与分公司有关联，但是何家乐的50万与分公司没有关联系，假如要承担保证金的责任，也只承担90万，而不是140万元。五、合同无效就不存在违约的问题，假如承担返还保证金的责任，最多承担赔偿责任，一审法院违约金的认定是错误的。被上诉人张锦树、方金雄辩称：一、借条不影响本案的性质。二、何家乐账上的50万元，有何家乐在一审提交的证人证言该50万元是保证金，孙伟国也在借条上确认了该50万元是保证金并不是上诉人所说的借款。原告被告孙伟国、浙江暨阳建设集团有限公司玉山分公司未答辩。张锦树、方金雄向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令三被告共同支付两原告保证金160万元及违约金118.4万元；2、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定的事实：2015年12月22日，江西三清山江枫实业有限公司与被告暨阳公司签订《合同框架协议书》，该协议书约定，江西三清山江枫实业有限公司将位于玉山县枫林办事处三清精舍项目发包给被告暨阳公司。被告孙伟国与被告暨阳公司玉山分公司系代理与被代理关系，2016年8月23日，被告孙伟国代表被告暨阳公司玉山分公司与原告张锦树、方金雄签订一份《轻工分包合同协议条款》，约定将位于玉山县三清山枫林办事处三清精舍建筑工程的部分工种承包给两原告，明确承包范围为土建主体和装饰部分，外墙干挂不包括在内；工程单价按建筑面积每平方米640元计算，建筑面积暂按3.7万平方米计算，最终面积确定在工程完工后，双方委托有资质的审计公司计算建筑面积；由两原告向被告暨阳公司玉山分公司支付保证金170万元，以银行小票为准；若一方不能履行合同义务，由此违约方以总工程款的5%作为违约金赔偿对方。原、被告签订协议前后，两原告分几次将140万元保证金打入被告孙伟国账户以及被告孙伟国指定的账户。同时被告孙伟国以出具借条的形式表示其收到两原告支付的140万元保证金，借条上盖有暨阳公司玉山分公司的印章，但该印章经鉴定与被告自己提供的样章不是同一印章。待两原告支付保证金后，被告暨阳公司承包的三清精舍项目工程一直未能开工建设，两原告多次要求返还保证金，被告孙伟国作出承诺，但一直未兑现。2016年12月19日，被告暨阳公司以因受当地规划部门不断调整规划方案等各种因素影响，工程至今尚未开工为由决定终止与江西三清山江枫实业有限公司签订的上述框架协议。一审法院认为，江西三清山江枫实业有限公司与被告暨阳公司签订的《合同框架协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的建设工程施工合同关系。被告暨阳公司及暨阳公司玉山分公司在承包玉山县枫林办事处三清精舍项目工程后，又将该工程部分工种违法分包给两原告个人，为此原、被告签订了《轻工分包合同协议条款》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，上述《轻工分包合同协议条款》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”两原告为了顺利承接工程，将140万元保证金支付给被告孙伟国以及孙伟国指定的账户，该款经两原告多次催收被告暨阳公司玉山分公司至今未还，构成违约。被告暨阳公司及暨阳公司玉山分公司辩称，其没有承接三清精舍项目，原告只是与被告孙伟国个人签订合同，与其无关，且保证金借条上的公章是假的，故不应承担还款责任的意见不予支持。理由是：1、被告暨阳公司与江西三清山江枫实业有限公司签订的《合同框架协议书》就是建设工程施工合同，工程名称就是“三清精舍”项目；2、被告孙伟国作为代理人代表被告暨阳公司玉山分公司从事民事活动，且在《轻工分包合同协议条款》中均有被告暨阳公司玉山分公司的盖章和孙伟国的签字，即使借条上的公章不是被告暨阳公司玉山分公司的公章，原告也有理由相信被告孙伟国有权代表该分公司出具借条，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故被告孙伟国代表被告暨阳公司玉山分公司在《轻工分包合同协议条款》签字对该分公司有效，所出具的借条对该分公司亦有效。同时根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”故原告要求被告孙伟国承担责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”最高人民法院于2015年3月28日作出的青海玛斯顿商品砼有限公司与浙江海天建设集团有限公司青海分公司、浙江省海天建设集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决[案号：（2015）民二终字第10号]认为，分支机构不具备法人资格，其民事责任最终由其所属法人承担，故判决浙江省海天建设集团有限公司为浙江海天建设集团有限公司青海分公司承担债务，同理，由于被告暨阳公司玉山分公司是被告暨阳公司的分支机构，不具备法人资格，因此被告暨阳公司玉山分公司返还原告140万元保证金应当由被告暨阳公司承担。原告要求被告赔偿违约金118.4万元（根据《轻工分包合同协议条款》第三条、第八条计算，即640×37,000×5%=1,184,000），本院认为，该违约金约定过高，由于原告没有施工资质，对导致合同无效亦有过错，且工程一直未开工主要是规划部门不断调整规划方案等因素所致，故本院对该违约金予以酌减，酌定被告支付原告违约金40万元。被告暨阳公司及暨阳公司玉山分公司辩称，被告孙伟国涉嫌诈骗及私刻伪造印章等犯罪，应将本案移送公安机关侦查。本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案被告孙伟国有存在私刻公司印章的行为，涉嫌伪造公司印章罪，但犯罪嫌疑与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，故本案应当继续审理，只需将被告孙伟国涉嫌伪造公司印章罪移送公司机构侦查，故对被告的上述辩称意见本院不予支持。被告孙伟国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩等权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江暨阳建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告张锦树、方金雄保证金140万元及支付违约金40万元；二、驳回原告张锦树、方金雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,072元，减半收取14,536元，由被告浙江暨阳建设集团有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人浙江暨阳建设集团有限公司的上诉理由，评析如下：一、孙伟国的行为是否构成表见代理。案涉《轻工分包合同协议条款》中加盖的浙江暨阳建设集团有限公司玉山分公司的印章属于上诉人浙江暨阳建设集团有限公司所设立的玉山分公司的真实印章，盖章的位置为合同首部“发包方”和尾部两处。结合孙伟国在另案中多次以委托代理人身份使用分公司印章对外签订合同的事实来看，即使如上诉人所称，孙伟国不是上诉人分公司的员工不构成有权代理，但孙伟国使用上诉人分公司的印章并以该分公司名义对外签订分包合同的行为，在权利表象上也足以使合同相对方认为其有权代表分公司，可构成表见代理。因此，本案的分包合同中加盖了浙江暨阳建设集团有限公司玉山分公司的印章，相应的法律后果应由浙江暨阳建设集团有限公司承担。二、一审法院判决违约金40万元是否正确。案涉《轻工分包合同协议条款》因存在违法分包情形被确认为无效合同。关于分包合同中的违约责任条款不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，因此在案涉《轻工分包合同协议条款》被确认无效后，该违约条款一并无效。一审法院依据该违约责任条款的约定调整认定违约金40万元，属于法律适用错误，本院予以纠正。但根据我国合同法第五十八条的规定，合同当事人并不能因此免除赔偿损失的责任。根据诚信原则，浙江暨阳建设集团有限公司在得知因规划调整问题使三清精舍项目未能如期开工，应及时将保证金退还给张锦树、方金雄，但浙江暨阳建设集团有限公司未及时履行退还保证金义务，由此造成张锦树、方金雄的损失，张锦树、方金雄可另行主张权利。三、对于保证金140万元中汇款给何家乐的50万元能否认定为保证金的问题。从对何家乐的调查笔录看，该50万元性质为保证金得到何家乐的确认，何家乐的身份又是三清精舍项目的开发方江西三清山江枫实业有限公司的法定代表人及股东。因此，浙江暨阳建设集团有限公司上诉称该50万元性质不属于保证金的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，浙江暨阳建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省玉山县人民法院（2018）赣1123民初1659号民事判决第二项驳回被上诉人张锦树、方金雄的其他诉讼请求；二、变更江西省玉山县人民法院（2018）赣1123民初1659号民事判决第一项为上诉人浙江暨阳建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内返还被上诉人张锦树、方金雄保证金140万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,536元，由上诉人浙江暨阳建设集团有限公司负担。二审案件受理费29,072元，由上诉人浙江暨阳建设集团有限公司负担20,350元，由被上诉人张锦树、方金雄负担8,722元。本判决为终审判决。审判长  夏旭莉审判员  周立峰审判员  姜一珉二〇一九年六月二十五日书记员  程建波