江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3691号上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地在甘肃省兰州市城关区平凉路**。法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉萍，甘肃中立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤军，甘肃中立源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京齐禹锋建材有限公司，住，住所地在江苏省南京市浦口区大桥北路**华侨广场**/div>法定代表人：林庆锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘永飞，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧雅，江苏天茂律师事务所实习律师。原审被告：甘肃第七建设集团股份有限公司江苏分公司，住所地在，住所地在江苏省南京市雨花台区雨花东路**-56v>负责人：束水龙。上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称七建公司）因与被上诉人南京齐禹锋建材有限公司（以下简称齐禹锋公司）、原审被告甘肃第七建设集团股份有限公司江苏分公司（以下简称七建江苏分公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭于2019年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人七建公司的委托诉讼代理人王凤军、被上诉人齐禹锋公司的委托诉讼代理人刘永飞、陈慧雅到庭参加诉讼，原审被告七建江苏分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。七建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回齐禹锋公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由齐禹锋公司承担。事实与理由：一、一审判决认定齐禹锋公司供货数量及付款条件这一基础事实不清。1.本案一审认定的欠款数额系被上诉人单方制作，数量价格等未经各方核对签字。被上诉人与七建江苏分公司签订的钢材购销合同中确认收料人为案外人颜永喜、王玉平，而被上诉人提供的收料人签字并非全部是合同约定的收货人，且总对账单未经各方核对签字盖章，23870887.49元系被上诉人单方制作，未经过七建江苏分公司确认。2.一审法院对于被上诉人截至2018年10月的供货事实认定与2018年7月31日供货至工地已满105天的表述自相矛盾。被上诉人与七建江苏分公司签订的钢材购销合同约定付款条件是供货满4500吨或供货满105天，一审对合同约定的付款前提条件审理不明确，且未作查明和表述。而该事实恰恰是审理本案付款条件是否成就的最重要要件。二、一审判决七建公司承担七建江苏分公司的补充责任“从2018年11月21日起按月利率2%支付被上诉人逾期利息”没有事实和法律依据。1.一审判决上诉人承担2%逾期支付月利息，没有合同和法律依据。购销合同第四条违约责任中没有关于违约金“按月利率2%计算”的约定。合同第三条第3款约定的逾期支付货款按2%月利息（利息甲方不提供发票）不但过高而且属于无效约定，不是当事人真实意思表示。一审判决在“本院认为”部分也没有关于违约金或者合同约定利息的认定和充分阐释，反而解释为“资金占用金”这一非合同约定名称及司法实践中常用名称，明显偏袒被上诉人。2.一审判决结果直接照搬了齐禹锋公司的诉讼请求，且判决结果缺乏合同和法律依据，明显偏袒被上诉人。一审法院在尚没有查明欠款数额是否正确、付款条件是否成就的前提下，忽视双方合同约定条款，对被上诉人的诉讼请求直接照搬照抄，作出向被上诉人“按月利率2%支付利息”的判决，无事实和法律依据，判决年息为24%而非违约金违背了本案是买卖合同纠纷而非民间借贷纠纷的事实，依据《最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，一审法院明显适用法律不当。三、本案应当追加第三人，一审法院没有追加属程序不当，导致本案基本事实没有查清。被上诉人与七建江苏分公司签订的钢材购销合同中乙方代理人签名为杨国爱，杨国爱是本合同的实际履约人，本案钢材总供货量及供货最终截止时间等均与此人有关，且杨国爱与七建江苏分公司之间有书面协议约定权利义务，追加杨国爱为本案第三人有利于查明案件事实及责任划分。南京市中级人民法院（2016)苏01民辖终520号民事裁定书与南京市雨花台区人民法院（2016)苏0114民初572号民事判决均有认定。一审判决对涉及本案数千万元货款实际履行合同的当事人，视而不见，在对重大合同履约事实、履约数量、供货吨位型号、付款前提等均未查明并确认的前提下，悉数全部照搬支持齐禹锋公司的诉请，显属错误。四、一审法院向上诉人送达了合议庭组成人员通知及开庭传票，向七建江苏分公司寄送的材料被退回，材料上写明的合议庭组成人员为审判长陆宇、人民陪审员陈惠云、葛梅，但2019年1月23日开庭时人民陪审员更换为姚维青、邢克祥，属于程序违法，剥夺了当事人对合议庭组成人员的知情权。另外,一审法院在开庭后（2019年2月12日）补充邮寄了被上诉人提交的证据，该证据不属于新证据，庭审笔录也未反映提交该证据（即钢材价格表）的理由，虽然上诉人给出了质证意见，但这属于程序违法。齐禹锋公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的事实和理由与在卷证据相反，缺乏依据。一、一审认定的供货数量和付款条件所依据的证据确实充分。1.钢材购销合同约定的收货人签收的对账单已证实了供货数量，且上诉人在一审中对此是认可的。一审认定供货数量所依据的7份对账单均经合同约定的收货人签字确认，且在一审质证时上诉人对7份对账单的供货数量没有异议，仅对价格有异议。现上诉人以数量不清为由提起上诉与一审自认情况矛盾。一审中被上诉人补充提交一份总对账单，该总对账单来源于7份对账单，提供总对账单是为了便于上诉人核对供货时间、数量，也便于法官阅读，提高庭审效率，并不是用来证明供货数量，因为供货数量已被七张送货单证实。2.购销合同对于付款条件是分两个阶段约定的，第一阶段为垫资期间的付款条件，即被上诉人垫资供货满105天或垫资供货数量达到4500吨时，七建江苏分公司应立即结清之前的货款；第二阶段为正常供货期间的付款条件，即垫资期满后或垫资供货数量达标后产生的货款采取下月15日付清上月货款的月结方式，一审判决是严格按照上述合同约定进行认定的。首先，从合同约定的垫资时间看，被上诉人自2018年4月17日起开始供货，至2018年7月31日已满105天，七建江苏分公司应在2018年8月1日付清之前的垫资货款。其次，从合同约定的垫资供货数量看，截止2018年8月3日被上诉人供货数量已超过4500吨，七建江苏分公司应在2018年8月4日付清之前的垫资货款，即无论采取哪种方式，七建江苏分公司最迟应在2018年8月4日都应结清之前的垫资款，一审法院据此认定付款条件成就是正确的。上诉人关于“一审法院对于齐禹锋公司截止2018年10月的供货事实认定与2018年7月31日供货至工地已满105天的表述自相矛盾”的主张没有依据，这是上诉人对一审表述理解错误。一审表述截至2018年7月31日供货已满105天是对付款条件已成就的认定；而一审表述被上诉人供货至2018年10月是对供货期间的认定。二、一审判决七建公司承担补充责任合法、有据。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。七建江苏分公司作为七建公司的分公司，在其不能独自承担责任时，理应由其母公司七建公司承担补充责任。三、一审判决七建江苏分公司按月利率2%支付逾期付款利息符合合同约定且并不过高。1.按月息2%支付逾期付款利息是有依据的，双方合同第三条第3款对此作出了约定，上诉人认为该约定无效没有法律依据。2.钢材交易数量大，占用资金多，实践中绝大部分钢材供应合同中都有如买方逾期付款应支付逾期付款利息、资金占用补偿款等约定，只要不超过民间借贷利率的上限36%，法院也都是支持的。3.被上诉人自2018年4月向七建江苏分公司供货近2400万元，至今一年多的时间七建江苏分公司仅支付了35万元，这种严重违约行为不仅毫无诚信，还导致被上诉人陷入资金链断裂、频临破产的境地。法院对这种恶意违约行为应当判决2%月息以示制裁，同时也是对诚信市场主体损失的补偿，更是对公平交易的鼓励和保护。4.对于利息是否过高、应否调整的认定属于法官的自由裁量权范围。关于上诉人提出一审庭审后被上诉人提供钢材价格表的问题。庭审笔录载明钢材交易的价格是公开可查询的，上诉人为了拖延诉讼拒不查询，据此法院才要求被上诉人庭后提交价格表邮寄给上诉人，并且上诉人也进行了书面质证。四、本案无需另行追加无关第三人，上诉人要求追加第三人的理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。齐禹锋公司向一审法院起诉请求：1.七建公司、七建江苏分公司向齐禹锋公司支付钢材货款23870887.49元；2.逾期资金占用补偿款1566811.78元（截止到2018年11月20日）并以23870887.49元为基数，按照月息2%标准支付自2018年11月21日至实际付清之日止的占用资金补偿款；3.七建公司、七建江苏分公司承担律师费50万元；4.七建公司、七建江苏分公司承担全部诉讼费、财产保全费及诉讼保全保险费18200元。一审法院认定事实：2018年4月14日，齐禹锋公司、七建江苏分公司签订钢材购销合同，合同约定由齐禹锋公司向七建江苏分公司位于南京江宁大学城鹏山路的宝迪总部及研发中心建设项目提供钢材。合同第1.4条约定七建江苏分公司指定钢材收料员颜永喜、王玉平。合同第2条约定用量10000吨，结算数量以双方签收单据为主。供货时间自2018年3月28日起至案涉工程封顶止。合同第3条约定钢材单价以货到乙方（七建江苏分公司）项目当日“我的钢铁网”南京市场价信息报价相应价格报价基础上加价280元为结算价。付款方式：甲方（齐禹锋公司）自第一批次货到乙方（七建江苏分公司）项目工地之日起105日内或甲方累计送货达4500吨，乙方须付清货款。甲方所供应的钢材满4500吨或105天后，钢材单价以货到乙方（七建江苏分公司）项目当日“我的钢铁网”南京市场价信息报价相应价格报价基础上加价1200元为计算价，对应付款方式为每月30日为当月的结算截止日期，双方根据共同签认的凭证计算当月实际收货数量对账，次月15日内付清货款。齐禹锋公司自2018年4月至同年10月向七建江苏分公司供应钢材，供货数量均由七建江苏分公司合同中指定钢材收料员颜永喜确认，单价与“我的钢材网”的单价一致。齐禹锋公司于同年4月17日第一批货送至七建江苏分公司项目工地，7月31日货至工地已满105天。一审中，齐禹锋公司自认收到七建江苏分公司货款35万元。一审法院认为,双方自愿订立钢材购销合同，内容真实、形式合法，合同有效。合同对于供货单价、付款方式约定明确，一审庭审中七建公司对供货事实及数量认可，仅对单价持有异议。庭后齐禹锋公司于法定期限内提供案涉时间段“我的钢铁网”对应价格参照，七建公司对该证据真实性无异议。故结合合同第3条对单价的约定，一审法院对齐禹锋公司诉请七建公司、七建江苏分公司支付货款单价及供货数量予以认可。七建公司抗辩七建江苏分公司已在报价单价格上每吨增加280元，则该280元就等于给齐禹锋公司的补偿款，无事实依据，一审法院不予支持。齐禹锋公司履约供货后，七建江苏分公司应根据诚实信用原则及在合同约定付款条件成就时，支付齐禹锋公司诉请之款项。七建江苏分公司违约拖延支付货款，齐禹锋公司按月利率2%主张占用资金补偿款未超过法律规定，一审法院予以支持。齐禹锋公司主张七建公司、七建江苏分公司承担律师费50万元无事实依据，一审法院不予支持。齐禹锋公司主张七建公司、七建江苏分公司承担诉讼保全保险费无法律依据，一审法院不予支持。综上，七建江苏分公司应支付齐禹锋公司货款23870887.49元及相应的逾期资金占用补偿款。七建江苏分公司系七建公司的分公司，依公司法规定七建公司对七建江苏分公司的债务应承担补充清偿责任。七建江苏分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩等权利，由其承担不利法律后果。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，之规定，一审判决：一、七建江苏分公司于判决生效之日起五日内支付齐禹锋公司钢材货款23870887.49元及逾期付款利息（截止到2018年11月20日1566811.78元，并以23870887.49元为基数，按照月利率2%的标准支付自2018年11月21日至实际付清之日止）；二、七建公司对上述款项承担补充清偿责任；三、驳回齐禹锋公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费171489元、保全费5000元，由七建江苏分公司、七建公司负担。本院二审期间，上诉人七建公司围绕其上诉请求依法提交了以下证据：证据1、一审法院开庭传票。以证明一审严重违反程序，偏袒被上诉人，未依法告知合议庭组成人员变更情况。被上诉人齐禹锋公司对上诉人七建公司二审中提交的开庭传票的真实性无异议，但不认可其证明目的。鉴于被上诉人对上诉人二审中提交的证据真实性无异议，本院对七建公司二审中提交的传票真实性予以确认，有关该证据的关联性和证明力，将在裁判说理部分予以综合分析认证。各方当事人对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，2018年4月14日齐禹锋公司（甲方）与七建江苏分公司（乙方）签订的钢材购销合同第三条第3款约定：如乙方未按约定时间还款，逾期支付货款应当按所欠货款金额月利息2%计算（利息甲方不提供发票），支付给甲方作为占用资金补偿款，直至所有货款结清。在该合同乙方委托代理人处有“杨国爱”签名。齐禹锋公司一审中提供的2018年4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月7份对账单上载明的供货数量和货款金额分别为（4月份）517.451吨、2262589.67元，（5月份）1173.281吨、5297549.67元，（6月份）1194.55吨、5488493.19元，（7月份）1576.269吨、7304640.41元，（8月份）404.311吨、1951317.25元，（9月份）177.851吨、887718.15元，（10月份）204.864吨、1028579.15元，上述数量合计为5248.577吨，货款总金额为24220887.49元。上述7份对账单上均有颜永喜签名，并签有“只确认数量”内容。齐禹锋公司自行制作的总对账单记载的钢材数量为5248.577吨，总货款为24220887.49元。在上述7份对账单上有供货时间、（钢材）厂家、规格、件数、数量、网价、上浮价及金额。2018年12月6日一审法院向七建公司送达的开庭传票上记载：“审判长赵璐瑜，人民陪审员陈惠云、葛梅，书记员曹玮群”。一审2019年1月23日庭审时审判员告知“由本院审判员赵璐瑜担任审判长，人民陪审员姚维青、邢克祥，依法组成合议庭，书记员曹玮群任记录。……对上述人员是否需要申请回避”，原、被告代理人均回答“不申请回避”。一审2019年1月23日庭审中，七建公司对证据二（7份对账单）质证时称：“对证据二的对账单真实性无异议，但价格有异议”。二审庭审中，当法庭要求七建公司明确其上诉理由第二项是认为上诉人不应当对七建江苏分公司债务承担补充清偿责任，还是认为按月息2%支付逾期付款利息没有依据，七建公司明确表示：“我公司是法人组织，七建江苏分公司是分支机构，那自然要承担相应的责任，这没争议。我们对一审判决利率正式提出异议，认为过高”。二审期间，齐禹锋公司陈述，其主张的1566811.78元利息组成如下：截止2018年8月3日（供货数量累计满4500吨且满105天），齐禹锋公司供货总金额为20353272.94元，2018年8月4日至2018年11月20日，产生利息1465421元；2018年8月14日、22日、27日、29日，四次供货金额为1951317.25元，产生利息85857.10元；2018年9月11日、12日、20日，三次供货金额为887718.15元，产生利息21305.02元；2018年10月10日、11日，18日，三次供货金额为1028579.15元，产生利息3428.56元。上述利息均按月息2%计算，扣除2018年10月9日、15日七建江苏分公司分别支付的20万元和15万元对应利息部分5599.94元和3599.96元，得出利息金额为1566811.78元。上述事实，钢材购销合同、对账单、开庭传票、一审庭审笔录及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、齐禹锋公司向七建江苏分公司所供钢材数量、价款应如何认定；二、逾期付款利息应如何认定(包括起算时间、标准、逾期付款的数额)；三、一审是否应当追加杨国爱为第三人参与诉讼；四、一审程序是否违法。本院认为，依法成立的合同受法律保护。七建江苏分公司与齐禹锋公司于2018年4月14日签订的钢材购销合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，当属有效。当事人应当遵循诚实信用的原则，严格按照合同约定履行自己的义务。关于齐禹锋公司向七建江苏分公司所供钢材数量、价款应如何认定问题。关于数量，双方合同约定，七建江苏分公司指定钢材收料员为颜永喜、王玉平。齐禹锋公司一审中提交的7份对账单上均有颜永喜签名，对该证据的真实性七建公司一审中予以认可，该7份对账单载明的总供货量为5248.577吨，故齐禹锋公司向七建江苏分公司所供钢材数量为5248.577吨。关于价款，双方合同约定，钢材单价以货到乙方（七建江苏分公司）项目当日“我的钢铁网”南京市场价信息报价相应价格报价基础上加价280元为结算价；甲方所供应的钢材满4500吨或105天后，钢材单价以货到乙方（七建江苏分公司）项目当日“我的钢铁网”南京市场价信息报价相应价格报价基础上加价1200元为计算价。齐禹锋公司以总数量5248.577吨，在其供货满4500吨前后，按合同约定分别以货到当日“我的钢铁网”南京市场价信息报价基础上加价280元和1200元主张价款，符合合同约定。一审中齐禹锋公司提供的7份对账单上都清楚载明供货时间、规格、件数、数量、网价、上浮价和货款金额，其中供货数量经合同约定收货人签字确认，单价与“我的钢铁网”的单价一致，七建公司对数量和价款不予认可，应明确对哪几笔数量和价款有异议并提供相应证据，七建公司未能指出不认可的具体数量和价款，也未提供相应证据，故对其主张本院不予采信。关于逾期付款利息应如何认定问题。双方合同约定，甲方（齐禹锋公司）自第一批次货到乙方（七建江苏分公司）项目工地之日起105日内或甲方累计送货达4500吨，乙方须付清货款；甲方所供钢材满4500吨或105天后，每月30日为当月结算截止日期，次月15日内付清货款。合同同时约定，如乙方未按约定时间还款，逾期支付货款应当按所欠货款金额月利息2%计算，支付给甲方作为占用资金补偿款，直至所有货款结清。合同履行中，七建江苏分公司未能按约支付货款，齐禹锋公司有权按照合同约定要求七建江苏分公司自逾期之日起按月息2%支付逾期付款利息。截至2018年8月3日，齐禹锋公司共向七建江苏分公司供货4500吨，相应货款为20353272.94元，自2018年8月4日起，至2018年11月20日齐禹锋公司向法院起诉时止，按月息2%计算，该部分利息数额为1465421元，加上2018年8月4日至10月所供货物产生的利息，七建江苏分公司应向齐禹锋公司支付2018年11月20日前利息1566811.78元。2018年11月21日之后的利息，应以欠款数额23870887.49元为基数，至实际支付之日止，按月息2%计算。故一审法院关于利息的认定，有合同依据。一审法院认为“齐禹锋公司按月利率2%主张占用资金补偿款未超过法律规定”，符合双方合同约定内容，并无不当。关于一审是否应当追加杨国爱为第三人参与诉讼问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。案涉钢材购销合同系齐禹锋公司与七建江苏分公司签订，杨国爱仅是作为七建江苏分公司的委托代理人，故一审无需追加杨国爱为第三人参与诉讼。关于一审程序是否违法问题。一审法院庭审前向七建公司送达的开庭传票上记载的人民陪审员虽为陈惠云、葛梅，但在2019年1月23日庭审时告知的人民陪审员为姚维青、邢克祥，七建公司表示不申请回避。一审并未剥夺当事人对合议庭组成人员的知情权。被上诉人于庭后提交的钢材价格表，该价格表内容为每日钢材价格行情，属于“我的钢铁网”公开信息，七建公司也可自行收集，一审法院于庭审后将被上诉人提交的钢材价格表邮寄给七建公司，并无不当，故一审程序并不违法。综上所述，七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费171489元，由上诉人七建公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  陈宏军二〇一九年六月二十六日书记员  唐姮鑫