贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终683号上诉人（原审被告）：李某某，男，1971年8月18日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县，被上诉人（原审原告）：黄某某，男，1972年9月24日生，汉族，贵州省金沙县人，户籍地贵州省金沙县，现住贵州省金沙县，被上诉人（原审被告）：贵州荣晟建筑工程劳务有限公司，住所：贵州省镇宁自布依族苗族自治县城关镇翡翠国际******。法定代表人：郭富荣，该公司负责人。原审被告：朱某某，男，1981年10月14日生，汉族，贵州省金沙县人，，住贵州省金沙县原审被告：胡某某，男，1966年1月28日生，汉族，贵州省遵义县人，户籍地贵州省遵义县，现住贵州省遵义市，原审被告：黄某某，男，1971年7月19日生，汉族，贵州省桐梓县人，，住贵州省桐梓县原审被告：胡某某，男，1966年1月28日生，汉族，贵州省遵义县人，户籍地贵州省遵义县，现住贵州省遵义市，上诉人李某某因与被上诉人黄某某、贵州荣晟建筑工程劳务有限公司（以下简称“荣晟公司”）、原审被告朱某某、胡某某、黄某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院作出的（2018）黔0423民初1233号民事判决，向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李某某向本院上诉诉请：1、撤销原审民事判决，依法裁定驳回起诉、发回重审或改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、本案应属于劳动关系而非劳务关系，前置程序是劳动争议仲裁，应当驳回起诉。被上诉人荣晟公司将工程非法层层转包或分包，承包人聘用的被上诉人黄某某在工地上因工受伤，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》及劳动和社会保障部劳社发（2005）12号文的规定，被上诉人黄某某与被上诉人荣晟公司形成劳动关系，一审法院不应予以审理。2、一审认定事实不清，认定上诉人聘用被上诉人黄某某的证据不足。黄某某与上诉人于2017年6月10日签订《劳务分包协议》，同年6月28日黄某某受伤，8月22日胡某某才与上诉人办理移交手续。事故发生时，上诉人和胡某某的合同未实际履行，未接手该工程，与黄某某不可能存在劳务关系，因此上诉人不应承担责任。一审认定黄某某工资由上诉人发放没有依据。3、一审责任划分不当，被上诉人承担10％的责任明显偏低。承包人已经将支模的相关安全措施准备到位，黄某某踩空摔倒，自身存在重大过失，其应当自行承担50％的责任。4、被上诉人荣晟公司仅承担连带赔偿责任不当，一审未查明黄某某受谁雇佣，为谁提供劳务，受谁管理，由谁发放工资及人身依附性的问题。应由荣晟公司应当承担主要责任，各责任人相互承担连带责任。被上诉人黄某某、荣晟公司答辩称请求依法判决。原审被告朱某某、胡某某、黄某某答辩称请求依法判决。二审中，各方当事人均未提交新证据。黄某某向原审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告赔偿原告因提供劳务受伤住院产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、鉴定费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费等共计现金人民币119488.42元。2.本案诉讼费由五被告负担。一审经审理查明：涉案工程项目名称为“镇宁自治县高级民族中学搬迁项目”项目劳务承包方为被告荣晟公司。2017年4月10日被告荣晟公司与被告朱某某签订《劳务分包合同》，将该项目工程劳务分包给被告朱某某。2017年4月19日被告朱某某（甲方）与被告胡某某（乙方）签订名为《施工队内部承包合同模板》合同，该合同由被告黄某某作为乙方代表在合同上签字捺印（胡某某与黄某某系合伙人）。合同约定：甲方将镇宁县民族中学搬迁项目A1、B2教学楼和A1、B1教学楼各一半共计方量约28000平方米工程的模板制安拆除分项工程委托乙方。并于2017年7月10日双方就工程质量签订《协议书》。2017年6月10日黄某某（甲方）与李某某（乙方）签订《劳务分包协议》，甲方将镇宁自治县民族中学教学楼项目分包给乙方施工。2017年6月18日,原告经朋友周德江、赵福刚二人介绍镇宁自治县有劳务可做,于是原告从浙江返回家里。2017年6月19日,原告与刘汉强、汤发喜二人按照周德江、赵福刚提供的地址一起到达镇宁，进行入周德江、赵福刚班组后，在涉案工程项目工地上从事支木工作，原告称工资为每天200～300元。工资由被告李某某支付工钱给班组长赵福刚，再由赵福刚支付给原告黄某某，由被告胡某某负责日常技术管理。2017年6月28日上午，原告黄某某在支木过程中从二楼摔下，当场不省人事。之后由工友刘凡强、汤发喜、赵福刚三人将原告送往镇宁自治县人民医院抢救。2017年7月22日经镇宁自治县人民医院诊断为“左侧多发肋骨骨折、左肺挫伤、左桡骨骨折、左前臂软组织挫擦伤并异物存留、2型糖尿病”。原告自2017年6月29日至2017年7月22日在镇宁自治县人民医院实际住院共23天。后经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出遵医司鉴定[2017]临鉴定第3813号司法鉴定意见书评定为伤残十级，误工期评定为90-180天，护理期评定为30-60天，营养期评定为60-90日；后续治疗费用6000元～7000元。2017年8月22日胡某某与李某某签订手续移交记录，记录载明胡某某、黄某某将在镇宁自治县民族中学教学楼A2-5（2-1至2-10轴中1-4层）模板工程后续工作移交与李某某继续施工，前其施工过程中余留的工程款由朱某某支付给李某某。如李某某出现拖欠农民工工资情况，一切责任由李某某承担，胡某某、黄某某不承担一切任何责任及连带责任。后续费用支付单位管理人员徐光亮于2017年9月3日在手续移交记录上签字确认。被告朱某某、胡某某、黄某某、李某某均无证据证明其具有相关劳务资质。被告朱某某(乙方)与荣晟公司(甲方)于2017年4月10日就镇宁自治县高级民族中学搬迁项目签订的《劳务分包合同》中第十一条第二点第十六项中规定“乙方（朱某某）必须为其施工及其管理人办理意外伤害（或雇主责任），保险费用由甲方（荣晟公司）承担”。该合同第十七条第三点规定：“甲方为乙方购买建设工程一切意外险，对于保险公司理赔超出限额部分的承担约定如下（且此费用约定至少大于4万元时甲方才承担），甲乙双方各承担超出保险公司赔偿额的50%”但事故发生时未给原告购买保险。并且该《劳务分包合同》中约定相应责任的分担，系内部约定，对外不具有约束力。原告黄某某之母已去世。之父亲黄登亮1944年10月22日生，之伯父黄登明，1936年10月8日生，2017年1月14日原告与金沙县太平乡民政办达成监护协议书，协议约定黄登明由原告赡养。之长女黄文芬2000年9月1日生，事故发生时未满18周岁。原告黄某某父母生育三个子女，分别为长女黄付蓉、长子黄某某、次子黄付庭。一审法院认为：原告黄某某经周德江、赵福刚介绍后到由荣晟公司承包劳务施工的镇宁自治县高级民族中学项目工地进行支木工作，而荣晟公司将该项目工程的劳务分包给没有相关资质的被告朱某某组织施工，并签订《劳务分包合同》。作为案涉项目的劳务承包方荣晟公司将项目劳务分包给没有相应资质的朱某某，该合同的签订违反了相关法律规定，属无效合同。之后被告朱某某又将工程模板部分承包给胡某某、黄某某进行施工，而胡某某、黄某某又将相应工程转包给李某某施工。原告黄某某等人于2017年6月19日进入所在班组到镇宁自治县高级民族中学搬迁项目从事支木工作。被告李某某将结算的劳务费用支付给原告所在班组的班组长赵福刚，再由赵福刚分别支付给包括原告在内的班组人员，被告胡某某、黄某某为合伙人负责工程材料费及技术管理，被告朱某某对工程进行监督管理。自此与被告朱某某、胡某某、黄某某、李某某形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告黄某某是为被告朱某某、胡某某、黄某某、李某某提供劳务过程中致伤，被告朱某某、胡某某、黄某某、李某某应对原告黄某某致伤后果承担责任。原告黄某某作为成年人，应当知晓高空作业潜在的危险性，因其未尽到自身的安全防范义务致伤，应减轻责任人的赔偿责任。被告胡某某、黄某某辩称之前与朱某某有协议，工伤事故20000元以下由胡某某承担，超过20000元以上由劳务公司承担，但无相关证据证实，应承担举证不能的后果。而胡某某、黄某某与李某某虽然已签订《劳务分包协议》，但事故发生时并未完成移交手续，被告胡某某、黄某某不应承担责任的理由无法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告荣晟公司作为案涉工程劳务承包方将工程分包给没有相应资质的被告朱某某进行施工，具有选任过错，应承担相应责任。综合分析原、被告的过错、侵权行为发生的场合、致害结果程度、原告恢复劳动能力的状况、被告受益程度及经济承受能力等因素，原告黄某某承担10%的责任，被告朱某某、胡某某、黄某某、李某某承担90%责任，并互相承担连带赔偿责任。被告荣晟公司也应承担连带责任。对于原告黄某某主张的赔偿项目及金额的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，事故发生时，受害人黄某某妻子健在，其有2个子女，其中女儿黄文芬2000年9月1日生，事故发生时系未成年人，需扶养2年；其父亲黄登亮1944年10月22日生，事故发生时72岁,需扶养8年，原告黄某某父母生育三个子女，分别为长女黄付蓉、长子黄某某、次子黄某某。原告黄某某的伯父黄登明，1936年10月8日生，事故发生时80岁，2017年1月14日原告与金沙县太平乡民政办达成监护协议书，协议约定黄登明由原告赡养,但原告黄某某的伯父黄登明并不在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条所规定的成年近亲属范围之内，原告黄某某的该诉讼请求，无法律依据，不予支持。原告黄某某、被扶养人黄登亮、黄文芬户籍所在地为贵州省金沙县××皮村××皮组，一审庭审结束未提交原告及被扶养人的城镇务工、、居住证据材料故应均按农村居民标准计算。原告黄某某主张其受害后于自2017年6月28日至2017年7月22日在镇宁自治县人民医院住院共24天，但经对原告所提供的住院病案首页、住院病历、出院记录等证据材料核对，原告黄某某实际住院时间为2017年6月29日至2017年7月22日，实际住院天数共计23天，原告未提交其它其相关证据佐证所主张的住院时间及天数，应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”及第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、赔偿义务人也应当予以赔偿”之规定，关于原告黄某某在本次侵权事故中，依法应当获得的赔偿项目及赔偿金计算为：1、医疗费：根据原告提供的医疗费用票据中原告实际支付的医疗费用为763元，原告只主张自己实际支付的763元，符合法律规定，依法予以支持。2、误工费：因原告未提供证据证明具体工资收入，故误工费计算根据受害人的误工时间，以鉴定机构评定期限与参照医疗机构医嘱确定，并为保障原告的相关合法权益误工期限以180日计算，即180日×（上一年度贵州省居民农、林、牧、渔业年平均工资标准58198元÷365日）＝28701元。原告主张26568元，符合法律规定，依法予以支持。3、营养费：根据受害人伤残情况以鉴定机构评定期限与参照医疗机构医嘱确定，并为保障原告的相关合法权益营养期限以90日计算。即90日×40元/日＝3600元。原告主张2700元，符合法律规定，依法予以支持。4、护理费：为保障原告的相关合法权益护理期限以60日计算，护理期限计算为：60日×（参照上一年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准38568元÷365日）＝6340.2元。5、住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。即住院23日×100元/日＝2300元。原告主张2400元，对超出部分，依法不予支持。6、交通费：890元,结合实际产生的交通票据，符合法律规定，依法予以支持。7、鉴定费：1900元，结合产生的实际鉴定费用，符合法律规定，依法予以支持。8、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级计算。即，按照上一年度贵州省农村居民人均纯收入标准8869元×20年×10%＝17738元。原告主张53485.24元，对超出部分，依法不予支持。9、被扶养人生活费：前两年被扶养人生活费计算：被扶养人黄文芬扶养年限为2年，被扶养人黄登亮扶养年限为8年。总计两被扶养人生活费计算为：3042.97元。10、精神抚慰金：根据侵权行为发生的场合、损害后果等，综合酌定2000元。原告主张2000元，依法予以支持。11、后续治疗费：根据受害人伤残情况及鉴定机构的意见酌情确定为6500元。原告主张7000元，对超出部分，依法不予支持。综上，原告在本案侵权责任中发生的赔偿数额共计763元+26568元+2700元+6340.2元+2300元+890元+1900元+17738元+3042.97元+2000元+6500元=70742.17元。被告朱某某承担30%、胡某某与黄某某承担30%、李某某承担30%。按上述责任划分，原告黄某某承担10%责任，70742.17元×10%=7074.22元。被告方应承担赔偿原告黄某某的金额为：70742.17元-7074.22元=63667.95元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、限被告朱某某在本判决生效后10日内，赔偿原告黄某某人民币21222.65元；限被告胡某某与黄某某在本判决生效后10日内，共同赔偿原告黄某某人民币21222.65元；限被告李某某在本判决生效后10日内，赔偿原告黄某某人民币21222.65元；被告朱某某、胡某某、黄某某、李某某互相承担连带赔偿责任。2、被告荣晟公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；3、驳回原告黄某某在本案中的其他诉讼请求。案件受理费900元，由原告黄某某负担423元，被告朱某某负担159元、被告胡某某、黄某某共同负担159元、被告李某某负担159元。二审经审理查明，确认一审查明事实。本案的争议焦点：上诉人应否对被上诉人黄某某的损害承担赔偿责任；责任比例是否恰当；被上诉人荣晟公司应否承担连带责任。本院认为：二审围绕上诉人的上诉请求及适用法律进行审理。上诉人主张，被上诉人黄某某与被上诉人荣晟公司形成劳动关系，应经过劳动仲裁。根据原审中上诉人、被上诉人荣晟公司及原审被告提交的《劳务分包合同》、《施工队内部承包合同模板》、《协议书》、《劳务分包协议》可看出，各方之间系承包关系，被上诉人黄某某未与公司签订劳动合同，不受公司监督管理，且被上诉人黄某某亦表示自己系经过相识的人介绍来工地做工，平常由赵福刚带班组，工资每天200元，是向赵福刚从李某某等人处领取后分给班组内的人。因此被上诉人黄某某与被上诉人荣晟公司不存在劳动关系，不需要经过仲裁程序。故上诉人的该理由不成立，不予支持。上诉人主张自身系在案涉事故发生后才与胡某某办理移交手续，不应对被上诉人黄某某受伤负责。根据上诉人与黄某某的移交协议“……模板工程后续工作移交与李某某继续施工，前期施工过程中预留的工程款由朱某某支付给李某某……”及上诉人于二审中的陈述，其在2017年6月10日与黄某某签订《劳务分包协议》前已实际进入工地进行施工，被上诉人黄某某系在其手下一个班组中做工，因此对于黄某某在做工过程中受伤，其应当承担相应责任。故上诉人的该上诉理由不成立不予支持。对于责任比例的划分，上诉人主张被上诉人存在重大过失，但未提交证据予以证明，故不予支持。上诉人主张被上诉人荣晟公司承担主要责任。因被上诉人荣晟公司系案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，被上诉人荣晟公司将工程分包给不具有资质的自然人，应当与雇主承担连带赔偿责任。案涉事故中被上诉人黄某某虽在上诉人的班组中进行工作，但因上诉人的工程系从原审被告黄某某、胡某某手中承包，而黄某某、胡某某系从原审被告朱某某手中承包，朱某某从被上诉人荣晟公司手中承包，因此荣晟公司应当对上诉人及原审被告承担的责任承担连带赔偿责任。原审认定并无不当，上诉人要求被上诉人荣晟公司承担主要责任没有法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持；二审案件受理费900wei元，由上诉人李某某承担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年六月二十七日法官助理张婕书记员曹佳慧（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。