浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终559号 上诉人（原审被告）：冀国成，男，1969年12月28日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：查琴芳，广东伯方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟栋，广东伯方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张红建，男，1992年10月10日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：杨晓金，长兴县金陵法律服务所法律工作者。 上诉人冀国成因与被上诉人张红建机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初3941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冀国成上诉请求：撤销一审判决，改判冀国成赔偿张红建因交通事故造成的各项损失31258.92元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定张红建误工损失140元/天错误。（1）张红建没有因误工产生实际损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，张红建主张误工费必须同时满足因交通事故误工、因误工产生直接收入损失两个条件。本案鉴定意见虽建议误工时间为五个月，但张红建未提供证据证明其产生误工损失，用工单位也未出具证据证明张红建因交通事故被扣减工资，故张红建没有产生误工损失，冀国成无需支付其误工费。（2）张红建没有证据证明其收入为140元/天，张红建提交的参保证明可以证明其月平均收入为2819元，故即使需要支付误工费，也应当按照2819元/月的标准计算。2.一审法院对护理费认定错误。140元/天的护理费标准过高，且没有依据。鉴定意见认定护理期为60日，张红建提交的医疗住院收费票据显示21天护理费用为1693元，该项护理费用已经包含在一审判决支持的医疗费中，一审法院再按140元/天的标准判决冀国成支付该21天的护理费，属于双重支付。且另外39天的护理费，张红建未提供证据证明其实际产生，故冀国成无需支付。3.一审判决按照城镇居民标准计算张红建的伤残赔偿金错误。张红建的住所地为农村，应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金。张红建提交的参保证明显示，参保的开始时间为2017年10月，而发生交通事故的时间为2017年11月，故其发生本案事故前，在城镇生活不足两个月，其经常居住地不在城镇。工伤认定书只是对张红建发生交通事故是否同时属于工伤事故作出认定，不能作为其经常居住地为城镇的依据。冀国成从收到一审法院的应诉材料直至领取判决书，从未见过张红建的毕业证书，张红建也未将该毕业证书作为证据提交，未经冀国成质证，一审判决依据未经质证的毕业证书认定张红建生活在城镇，没有依据。4.一审法院认定冀国成、张红建各自（预）付的鉴定费由各自承担错误。一审判决已经确认两次鉴定意见并非完全一致，仅以大部分鉴定意见一致即认为应各自承担（预）付的鉴定费用于法无据。按照规定，鉴定机构应由双方共同委托。张红建未与冀国成协商，单方委托鉴定机构进行鉴定，且鉴定意见与法院委托鉴定意见不完全一致，故其自行鉴定的费用2600元应由其自行承担，法院委托鉴定的费用由双方分担。5.一审判决遗漏张红建驾驶的电动自行车属于机动车的事实。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条对机动车的定义以及《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》的规定，40公斤以上、时速20公里以上的电动车属于机动车范畴。张红建驾驶的电动自行车车速、车身重量超过限定标准，在法律上属于机动车。一审判决认定冀国成的变形拖拉机未依法购买交强险，但遗漏了张红建的电动自行车没有购买交强险的事实。一审法院未对此作出认定导致责任认定错误。二、一审判决适用法律错误，程序违法，判决不公。1.一审判决按照机动车与非机动车发生交通事故，认为冀国成先予赔偿交强险限额，并认定冀国成承担60%，张红建承担40%的责任，属于适用法律错误。本案属于机动车之间发生的交通事故，因双方均未购买交强险，根据最高人民法院民一庭的意见以及指导性案例，应按各自过错程度分担责任。如果交通事故责任认定书认定的同等责任是正确的，张红建的各项损失也应由双方各半承担。2.一审法院未对张红建的电动自行车的属性进行鉴定，程序违法。该电动自行车是否属于机动车对本案的事实认定、责任分担和判决结果至关重要，冀国成在举证期限内向一审法院申请对该电动车是否属于机动车进行鉴定，但一审法院对其申请置之不理。3.一审法院对张红建的毕业证书未组织质证，程序违法。张红建在举证期限内从未将毕业证书作为证据提交，也未经冀国成质证，不能作为认定案件事实的依据。一审法院以该证据作为认定张红建适用城镇居民标准的依据，程序违法。 张红建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 张红建向一审法院起诉请求：1.冀国成赔偿张红建交通事故损失221337元；2.本案诉讼费由冀国成承担。审理过程中，张红建变更第1项诉讼请求为“冀国成赔偿张红建交通事故损失218817元”。 一审法院认定事实：一、事故发生概况：2017年11月21日23时50分许，张红建驾驶电动自行车从长兴县林城镇驶往安吉梅溪镇临港热电厂，行经梅溪镇梅小线章湾溪桥地段时与停靠在路边的冀国成所有的皖20413**变形拖拉机发生碰撞，造成张红建受伤、车辆损坏的道路交通事故。二、受害人概况：张红建，男，1992年10月10日出生，汉族，住长兴县，公民身份号码3305221992××××××××。因本次事故构成一项九级和一项十级伤残。三、交警部门的责任认定：张红建出示的道路交通事故认定书认定张红建驾驶电动自行车上道路行驶过程中未注意观察前方道路情况，夜间雨天行车未确保安全行驶，负事故同等责任；冀国成违反规定在桥梁上临时停车妨碍其他车辆通行，擅自改变车辆外形结构，车身尾部无任何反光标识，负事故同等责任。冀国成质证认为张红建驾驶的电动车未尽到谨慎观察，未及时发现违停的车辆，撞上其车辆，冀国成虽然是违章停车，但是停放的车辆并未导致交通阻塞。因此，是张红建的行为导致了该交通事故的发生，张红建应负主要责任，冀国成负次要责任。一审法院认为，交通事故认定书是公安机关交通管理部门通过交通事故现场勘查、技术分析，查明交通事故基本事实、成因和当事人责任出具的法律文书，故对交通事故认定书的证明力予以认定，对冀国成的质证意见不予采纳。四、张红建主张医疗费49448元，为此出示病历卡、住院病历及医药费发票，证明其受伤入院治疗及花费医药费49448元的事实。冀国成质证认为应当扣除其中无就诊记录的1188.38元及非打印的650元，故认定张红建医药费46756.69元。一审法院认为其中无就诊记录1189.18元应予扣除，经审核，认定张红建的医疗费为48160元。 五、张红建主张误工费21000元，计算方式为150天×140元/天=21000元，为此提供司法鉴定意见书一份，证明其误工为150元/天的事实。冀国成质证认为张红建无证据证明其因交通事故产生损失，且依据其参保证明，缴费基数为2819元，据此其工资亦应是2819元，故不予认可。一审法院认为参保缴费基数不等同于工资收入，张红建的主张于法有据，且未超过法定允许范围，予以支持，故张红建误工费为21000元。六、张红建主张护理费8400元，计算方式为60天×140元/天=8400元，为此提供司法鉴定意见书一份，证明其需护理60天的事实；冀国成质证对时间无异议，认为标准过高，住院收费票据有护理费已计算在内，一审法院认为张红建主张的标准未超过法定允许范围，亦予以支持，故张红建护理费为8400元。七、张红建主张住院伙食补助费630元，冀国成无异议，予以认定。八、张红建主张营养费2700元，冀国成无异议，予以认定。九、张红建主张伤残赔偿金225553元，计算方式为51262元×20年×22%=225553元。冀国成质证对计算伤残赔偿金系数无异议，但认为张红建户籍地在农村，其发生交通事故时在城镇生活两个月，故认为应该按照农村标准计算。张红建为此出具参保证明、工伤决定书、毕业证书各一份。经庭审查明，张红建于2017年6月毕业于杭州电子科技大学信息工程学院，事发前在安吉临港热电有限公司上班，可以认定其生活在城镇，应按城镇标准计算伤残赔偿金，故核定张红建的伤残赔偿金为225553元。十、鉴定费：张红建主张2600元，冀国成认为应由张红建承担。冀国成出具鉴定费票据一张，金额为4360元，认为系法院委托鉴定发生，应由双方分担。一审法院认为，张红建诉讼前，自行委托对其伤残等级、误工、护理、营养期限作了鉴定，在本案审理过程中，冀国成因对张红建自行委托的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，司法鉴定结论对张红建的误工时间从六个月变更为五个月，其余均与张红建自行委托的鉴定结论相一致。故确定张红建、冀国成各自支（预）付的鉴定费由双方各自承担。十一、张红建主张交通费700元，未举证证明，冀国成不予认可；考虑张红建住院地点及天数，酌定其交通费为300元。十二、张红建主张精神损害抚慰金7000元，冀国成无异议，予以认定。十三、受害方已获得赔偿情况：冀国成己支付赔偿款20000元。十四、其他需要说明的情况：冀国成驾驶的皖20413**变形拖拉机未依法购买交强险。 一审法院认为，冀国成因交通事故致张红建受伤，故其应对张红建的损失予以赔偿，张红建的损失经计算为313743元。因肇事车辆未购买交强险，依法应当在机动车交通事故责任强制保险限额内先予赔偿120000元。张红建的其余损失，应由冀国成根据其在交通事故中所应当承担的责任予以赔偿。冀国成关于张红建驾驶的电动自行车系机动车的辩解无事实和法律依据，不予采纳。鉴于冀国成在交通事故中承担同等责任，张红建驾驶的系电动自行车，故确定其应承担60%的民事赔偿责任，即冀国成应赔偿张红建116245元。扣除已付款20000元，尚需赔偿张红建216245元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条之规定，判决：一、冀国成赔偿张红建因交通事故造成的各项损失216245元，限于判决生效后十日内履行；二、驳回张红建本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费755元（已减半），由张红建负担18元，冀国成负担737元，限于判决生效后五日内交纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费的认定是否正确；二、张红建驾驶的电动自行车是否应认定为机动车；三、一审程序是否合法。 关于争议焦点一，关于误工费，冀国成二审主张张红建无误工损失，即使存在损失，误工费也应按2819元/月的标准计算。本院认为，张红建一审提交了社保参保证明和认定工伤决定书，可以证明事故发生时，其在安吉临港热电有限公司工作的事实。经司法鉴定，张红建误工期限为150日，故张红建因本案事故的发生实际产生了误工损失，冀国成应予赔偿。关于误工费的标准，社保缴费基数不等同于工资收入，在无证据证明张红建实际工资的情况下，一审法院适用全省全社会单位在岗职工年平均工资作为计算误工费的标准尚属合理，对冀国成该项上诉请求，本院不予支持。 关于护理费，冀国成上诉认为其无需支付护理费，即使支付，140元/天的标准也过高，且住院期间的护理费已包含在医疗费用中，无需另行支付。本院认为，张红建因本案交通事故致一项九级伤残和一项十级伤残，经司法鉴定，其护理期限为60日，故张红建主张护理费于法有据。关于护理费的标准，一审法院按照全省全社会单位在岗职工年平均工资计算并不不当。关于医疗住院收费票据中所载明的护理费，系医疗护理费用，应计算在医疗费中，而张红建本案主张的护理费系生活护理费，一审法院据此认定的护理费于法有据，本院予以维持。 关于伤残赔偿金，冀国成认为张红建住所地为农村，故应按照农村居民标准计算伤残赔偿金。本院认为，根据在案证据，张红建自2012年9月至2017年6月在杭州电子科技大学就学，毕业后进入安吉临港热电有限公司工作，其经常居住地、收入来源地、消费地均在城镇，一审法院按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金有事实和法律依据，对冀国成该项上诉理由，本院不予采纳。 关于鉴定费用，鉴定费用系当事人为举证证明其所主张的事实而支出的费用，张红建为举证证明其伤残等级，伤病因果关系，误工、护理和营养期限，自行委托鉴定，支付了相应的鉴定费用，冀国成为反驳张红建自行委托的鉴定意见，提起了司法鉴定，并预交了鉴定费用，故相应鉴定费用支出实际系双方当事人承担其举证责任所支付的费用，应由双方各自承担。一审法院亦虑及两份鉴定意见除误工期限从六个月变更为五个月，其余均一致的情况，作出如上鉴定费用的分担，有其合理之处，故对一审法院就鉴定费用承担作出的认定，本院不再予以调整。 关于争议焦点二，冀国成主张张红建驾驶的电动自行车为机动车，但涉案道路交通事故认定书并未将张红建驾驶的电动自行车认定为机动车，冀国成也未提交证据证明该电动自行车实际为机动车的事实，故对冀国成关于双方之间的责任应按机动车之间发生交通事故进行认定的主张，本院不予支持。 关于争议焦点三，关于一审法院未准许冀国成的鉴定申请的问题，本院认为，涉案道路交通事故认定书并未将张红建驾驶的电动自行车认定为机动车，冀国成也未提交证明该电动自行车为机动车的初步证据，一审法院为减少当事人讼累，对该申请未予准许未有明显失当。关于一审法院未组织双方当事人对张红建的毕业证书进行质证即将该证据作为认定事实依据的问题，一审法院在该程序上确实存在瑕疵，但鉴于张红建在一审庭审时提及了该毕业证书且展示了毕业证书的照片，庭后向一审法院提交了毕业证书的原件，一审法院据此认定，在案件实体处理上并无不当，本院仍予以维持。 综上，冀国成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1325元，由上诉人冀国成负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 朱惠明 审判员 梁 帅 二〇一九年六月二十五日 书记员 沈 燕