江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1126号上诉人（原审被告）：德清县志强企业管理服务有限公司，住所地浙江省德清县乾元镇城******。法定代表人：陈志强，德清县志强企业管理服务有限公司总经理。委托诉讼代理人：余良，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵栋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，女，1999年8月7日生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：姜春，江苏德本律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨传红，江苏德本律师事务所实习律师。原审被告：南京顶益食品有限公司，住所，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区将军路路以南）。法定代表人：杨乾辉，南京顶益食品有限公司董事长。上诉人德清县志强企业管理服务有限公司（以下简称志强公司）因与被上诉人刘某、原审被告南京顶益食品有限公司（以下简称顶益公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初19029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志强公司的委托诉讼代理人余良与被上诉人刘某的委托诉讼代理人姜春到庭参加诉讼。原审被告顶益公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人志强公司上诉请求：依法改判其不予支付刘某护理费2376元、生活费67200元及一次性赔偿金201600元。上诉事实及理由：南京市江宁区人力资源和社会保障局作出的工伤申请判定通知书适用的原江苏省劳动和社会保障厅苏劳社医〔2005〕6号《关于实施若干问题的处理意见》，已于2017年1月1日废止。故上述工伤申请判定书应当无效。刘某不能依据没有效力的工伤申请判定书主张其权利。其次，志强公司认为，《工伤保险条例》第六十六条关于用人单位不得使用童工的规定，是一个强制性、禁止性的规定。如果用人单位属于明知故犯的情形，使用了童工，应当适用此条的规定；但是志强公司实际已与刘某签订了劳动合同，并且为其缴纳了社会保险费，并非在明知其是未成年人的情形下，而与其签订劳动合同，所以志强公司不存在故意的情形。上述条例的规定不应适用于志强公司。志强公司认为应当由刘某的法定监护人以及蔡苏云来承担相应的责任。刘某与志强公司签订劳动合同，其法定监护人应当知情，即使不知情，也在履行监护职责方面存在很大的疏忽。故刘某的受伤与其法定监护人有关。蔡苏云则是违反了法律的规定，将其身份证出借给刘某，导致刘某在志强公司工作期间遭受事故伤害。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人刘某辩称，刘某的工伤判定于2016年12月作出，而江苏省人力资源和社会保障厅苏人社规〔2016〕3号《关于实施若干问题的处理意见》于2017年1月1日予以施行，故不应适用该意见。人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是对非法用工的用人单位进行的制约，而不是对刘某的法定监护人以及蔡苏云进行约束。因此，志强公司的主张不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告顶益公司未作陈述。刘某向一审法院起诉请求：依法判决志强公司支付其生活费156800元、医疗费29241.26元、护理费36120元、伙食补助费620元、交通费1600元、一次性赔偿金201600元、劳动能力鉴定费200元；志强公司和顶益公司承担连带责任。一审法院认定事实：顶益公司曾与志强公司签订承揽合同，约定期限自2014年8月1日至2016年7月31日，项目为生产辅助业务承揽，地点，地点在顶益公司制面供应厂区公司按14.3元/人/小时结算给志强公司。2015年3月9日，刘某冒用蔡苏云的名义与志强公司签订了劳动合同，被安排在顶益公司生产线任职操作工。志强公司为蔡苏云办理了参保手续，缴纳了工伤保险费。2015年4月17日，柏红生驾车行驶至顶益公司门口路段，与刘某骑行的电动自行车相撞，造成刘某受伤、两车损坏的交通事故。经交警部门认定，柏红生负事故主要责任，刘某负事故次要责任。刘某伤后住院治疗27天，经医院诊断，其伤情为右侧股骨颈粉碎性骨折，骨盆多发粉碎性骨折，右侧髋臼骨折，头部、胸部、右足多处软组织损伤。2016年4月18日，南京东南司法鉴定中心认定刘某右股骨骨颈粉碎性骨折行手术治疗构成道路交通事故九级伤残，骨盆骨折严重畸形愈合构成道路交通事故九级伤残，误工期限12个月，护理期限6个月，营养期限6个月。2016年4月25日，刘某向法院起诉，主张保险公司和柏红生赔偿其医疗费19752.39元。2016年8月5日，法院作出（2016）苏0115民初4925号民事判决，认定刘某伤后医疗费损失为87535.79元，由柏红生承担80%，柏红生已垫付59000元，保险公司已垫付10000元，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔付10000元，在机动车第三者责任保险范围内赔付62028.63元。该判决已发生法律效力。2016年5月16日，刘某向法院起诉，请求确认其与志强公司存在劳动关系。2016年8月1日，法院作出（2016）苏0115民初5911号民事判决，确认刘某与志强公司于2015年8月7日至2016年7月29日存在劳动关系。该判决已生效。另查明，2016年11月17日，刘某住院治疗4天，行右股骨颈骨折内固定取出术，支付医疗费13734.1元。2016年12月16日，刘某向法院起诉，主张保险公司和柏红生赔偿其医疗费13734.1元、住院伙食补助费620元、营养费3600元、护理费25320元、误工费77228.75元，交通费1990元、残疾辅助器具费130元、残疾赔偿金163561元、精神损害抚慰金12000元、车损费2080元、鉴定费2360元。2017年1月13日，法院作出（2016）苏0115民初16658号民事判决，认定刘某的损失为住院伙食补助费540元、营养费3600元、护理费11880元、误工费21240元、交通费800元、残疾辅助器具费130元、残疾赔偿金163561元及精神损害抚慰金10000元。刘某获得赔偿的比例为80%，由保险公司在机动车第三者责任保险范围内赔付110000元，在机动车第三者责任保险范围内赔付81400.8元。刘某不服该判决，提起上诉。二审法院维持原判。2017年6月29日，南京市江宁区人力资源和社会保障局作出江宁人社政字[2016]197号《工伤认定申请判定通知书》，判定刘某于2015年4月17日发生的事故符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定的情形。当事人未对该判定书提起行政复议或者行政诉讼。2017年7月14日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字[2017]JN0401号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定刘某的致残程度为8级。当事人未对该鉴定结论提出再次鉴定申请。2017年8月25日，刘某向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会作出终结审理的决定后，刘某向法院起诉。一审法院认为，劳动行政部门对刘某作出的工伤判定，已经发生法律效力，刘某有权据此主张相关权利。刘某冒用蔡苏云的身份与志强公司签订劳动合同，使得志强公司在被欺诈的情形下与刘某建立劳动关系，并为蔡苏云缴纳工伤保险费。故刘某对志强公司没有为其缴纳工伤保险费存在过错，工伤保险待遇中在正常参保情形下本属于工伤保险基金支付的项目包括医疗费、伙食补助费、劳动能力鉴定费等均不应由志强公司负担。刘某的护理费按照生效判决的认定，应为11880元，其未获赔偿的20%部分为2376元。刘某治疗期间的生活费按照生效判决的认定，应为12个月，计67200元；其一次性赔偿金为赔偿基数的3倍，计201600元。上述费用不属于工伤保险基金支付的项目，应由志强公司承担。因顶益公司与志强公司之间为承揽关系，故刘某主张顶益公司承担连带责任的请求，没有法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、志强公司于判决发生法律效力之日起10日内支付刘某护理费2376元、生活费67200元、一次性赔偿金201600元；二、驳回刘某的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。另志强公司对于一审判决认定刘某护理费、生活费及一次性赔偿金的数额均无异议。上述事实，有南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初4925号民事判决书、（2016）苏0115民初5911号民事判决书及（2016）苏0115民初16658号民事判决书、南京市中级人民法院（2017）苏01民终1923号民事判决书、南京市江宁区人力资源和社会保障局江宁人社政字〔2016〕197号工伤认定申请判定通知书、南京市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴通字〔2017〕JN0401号劳动能力鉴定结论通知书、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2017）第1929号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：志强公司是否应对刘某工作期间遭受的事故伤害承担相应的责任。经本院审查，刘某遭受的交通事故伤害已由南京市江宁区人力资源和社会保障局判定符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定的情形，志强公司于法定期限内未申请行政复议，亦未向人民法院提起行政诉讼。故上述判定结果已经生效。志强公司主张上述判定结果未生效的意见，与事实不符，本院不予支持。依据《工伤保险条例》第六十六条规定，用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。上述条例仅规定了用人单位存在使用童工造成童工伤残、死亡的情形，即应给予童工或者童工的近亲属一次性赔偿，此种情形的赔偿责任主体仅为使用童工的用人单位；且未规定用人单位使用童工是否存在主观过错作为其承担相应赔偿责任的依据。经查，本案所涉争议系因刘某在志强公司工作期间遭受事故伤害而产生，且刘某所受事故伤害经由南京市江宁区人力资源和社会保障局判定符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定的情形。因此，本案所涉争议并非普通或特殊民事侵权纠纷，不予适用民事侵权案件的相关归责原则。因刘某在志强公司工作至事故发生时尚未年满16周岁，志强公司确存在使用童工的情形。故本案所涉争议属于《工伤保险条例》第六十六条规定的情形，应当按照处理劳动争议的有关规定处理。依据上述条例第六十六条及人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，志强公司应当给付刘某一次性赔偿金及护理费、生活费等费用。一审判决考虑刘某冒用蔡苏云身份证入职志强公司，并造成志强公司错误为蔡苏云缴纳工伤保险费的事实，而对刘某主张的正常应在工伤保险基金支付范围内的医疗费、伙食补助费及劳动能力鉴定费等未予支持，具有一定的合理性；志强公司于本案二审中亦对一审判决认定的其应给付刘某的一次性赔偿金及护理费、生活费的数额不持异议，故本院依法予以确认。综上，志强公司以其不存在故意，以及刘某的法定监护人未履行监护职责，且蔡苏云出借身份证给刘某使用违反法律规定等为由，上诉主张其不应承担刘某于工作期间遭受事故伤害的相应赔偿责任，没有依据，本院不予支持。综上所述，志强公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，实体处理并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人志强公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇一九年六月十八日书记员 朱亚芳