山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终3022号 上诉人(原审被告)：张大磊，男，1973年7月10日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:平度市顺兴租赁站，住所地平度市后八里47-1。 经营者：李文平，女，1954年10月17日出生，汉族，住山东省平度市经济开发区。 委托诉讼代理人：杨巨川，男，1949年2月22日出生，汉族，住山东省平度市经济开发区，系李文平的丈夫。 上诉人张大磊因与被上诉人平度市顺兴租赁站（以下简称顺兴租赁站）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初6789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张大磊的委托诉讼代理人李文江，被上诉人顺兴租赁站的经营者李文平及委托诉讼代理人杨巨川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张大磊向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人主张系履行青岛伟毅置业有限公司（以下简称伟毅公司）的职务行为，并提供了证据，一审法院未通知伟毅公司参与诉讼，迳行认定委托代理关系不成立，既违反了民事诉讼程序法，也从实体上剥夺了张大磊可能存在的追偿权。本案的焦点问题应该是被上诉人订立建筑设备租赁合同时是否知道上诉人主张系代理伟毅公司。如果知道，则该合同直接约束伟毅公司和被上诉人；如果不知道，则被上诉人拥有合同相对人选择权，其可以自由选择张大磊或者伟毅公司作为相对人主张权利，则法院应依法通知伟毅公司参加诉讼。二、李付香等人签署的租条由张大磊承担责任，被上诉人没有提供证据证明李付香等人签署租条曾征得张大磊的同意，张守民出庭证实张大磊系履行职务行为。张守民、李付香、崔洪来等由伟毅公司发放工资，系履行伟毅公司的职务行为，如果不认可张大磊系履行职务行为，就不应将张守民之外李付香等人的行为后果归于张大磊。如果将张守民之外李付香等人的行为后果归于张大磊，就意味着张大磊系履行职务行为。三、有充分证据证实被上诉人在订立合同时知道张大磊与伟毅公司之间的关系，该合同直接约束被上诉人与伟毅公司，一审判决张大磊承担合同义务是错误的。被上诉人与伟毅公司存在多年的业务合作关系，应知晓伟毅公司是张守德与张大伟、张大磊父子三人的家族企业，张大磊是该公司的董事，有权代表该公司对外签订租赁合同。本合同项下的钢管、扣件等建筑机具有部分是杨巨川亲自送到伟毅公司在即墨丰城开发的房地产项目工地，杨巨川未对张守民之外的李付香等人签署租条的行为提出异议，对于伟毅公司的其他工地人员签署租条、收条等行为的接受并认可，充分反证杨巨川在订立合同时就知道张大磊是代表伟毅公司。被上诉人提供2014年7月10日由其负责人李文平出具的一份收条明确写明“张大伟工地”，张大伟是伟毅公司的法定代表人，充分证明被上诉人自始至终知道租赁合同的相对方是伟毅公司。四、本案的履行利益并没有归于张大磊自身，而是归于伟毅公司，伟毅公司并没有就案涉的建筑设备租赁问题与张大磊另行签订其他业务合作合同，也未将该类业务发包给其他施工企业。从利益归属上讲，张大磊与伟毅公司属于委托代理关系。张大磊是伟毅公司的董事，伟毅公司有张守德、张大伟、张大磊三位董事，张守德出庭证实张大磊以自己名义与被上诉人签订合同是履行伟毅公司职务行为。张守民作为具体承办人，出庭证实由伟毅公司发放报酬，张大磊也是履行伟毅公司的职务行为。李付香、崔洪来等在租条、收条上签字，有证据证实这些人在此期间由伟毅公司支付劳动报酬。 顺兴租赁站辩称，上诉人的上诉理由不成立，原审认定事实清楚。租赁合同的双方当事人是上诉人和被上诉人，伟毅公司不是合同一方当事人，本案合同与伟毅公司无关。在签订合同时上诉人并未称其代表伟毅公司，更未提交相关的授权材料，被上诉人不认可上诉人是代表伟毅公司的职务行为。上诉人主张仅对张守民一人的收货行为认可，对张守民之外的其他人签字不认可是错误的，李付香到被上诉人处清点租赁物是受张守民的安排，张守民是上诉人指定的租赁物的签收人，并且租赁物用于上诉人工地。 顺兴租赁站向一审法院提出诉讼请求：1.判令张大磊支付租赁费191559.47元（截止到2018年4月1日）及滞纳金利息150000元，共计人民币341559.47元；2.判令张大磊返还租赁物顶托75支，若无法归还原物，则按市场价格赔偿，每支18元，合计1350元；3.判令张大磊向顺兴租赁站赔偿损坏、丢失的零部件1554.5元；4.本案诉讼费用由张大磊承担。 一审法院认定事实：2011年9月9日，平度市顺兴租赁站与张大磊签订财产租赁合同一份，约定：一、甲方（顺兴租赁站）将租赁物（见租条）租赁给乙方（张大磊），租赁费自租赁之日起按日计算，至收回租赁物并验收入库之日停止计算，不足十天按十天计算，在总租赁日中，春节期间报停40-50天。二、乙方必须于每月的月底前结清当月租赁费，如乙方不能按时结清，则每月按所欠的租赁费的5%向甲方缴纳滞纳金。双方对租赁物的单价作了详细的约定。乙方指定张守民为工地签单人员。截止2018年4月1日，张大磊尚欠顺兴租赁站租赁费191559.47元，且有75支顶托没有交回；损坏、丢失的部件折款1429.5元。庭审过程中，顺兴租赁站称利息150000元是自己随手写的，没有计算依据，请求法院酌情处理。在第一次庭审时，张大磊要求对所欠顺兴租赁站的租赁费进行核实，第二次庭审时，张大磊对顺兴租赁站主张的租赁费没有提出异议。张大磊是平度市伟达建筑有限责任公司的法定代表人，张大伟（张大磊的哥哥）是青岛伟毅置业有限公司的法定代表人。 一审法院认为，本案为租赁合同纠纷，争议的焦点是张大磊与顺兴租赁站所签订的租赁合同是否是代表青岛伟毅置业有限公司履行的职务行为，张大磊是否为适格的被告。张大磊作为平度市伟达建筑有限责任公司的法定代表人，虽然其提交的相关证据证明自己曾经代表青岛伟毅置业有限公司处理过相关事务，但不能据此认定其与顺兴租赁站签订的租赁合同也是受青岛伟毅置业有限公司之托，在没有加盖任何单位印章的情况下，其主张自己是为青岛伟毅置业有限公司履行的职务行为不能成立，张大磊是适格的被告。顺兴租赁站要求张大磊支付租赁费、返还租赁物、赔偿损失的理由成立，应当予以支持。对于顺兴租赁站主张的利息150000元，由于顺兴租赁站请求法院酌情处理，原审认为应当自顺兴租赁站起诉之日，按照银行同期贷款利率计算。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十二条的规定，判决：一、张大磊于判决生效后十日内付给平度市顺兴租赁站租赁费191559.47元及利息（以191559.47元为基数，自2018年8月1日起至欠款付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、张大磊于判决生效后十日内返还给平度市顺兴租赁站顶托75支；三、张大磊于判决生效后十日内赔偿平度市顺兴租赁站损坏、丢失的零部件折款1429.5元；四、驳回平度市顺兴租赁站的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6467元，减半收取3233.5元，由平度市顺兴租赁站负担1406.5元，张大磊负担1827元。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交伟毅公司企业信用信息公示报告，证明张大伟、张大磊、张守德是该公司的董事。被上诉人对真实性不认可，上诉人签订合同时没有提交该证据，系上诉人个人租赁设备。本院对企业信用信息公示报告的真实性予以确认，与本案的关联性在本院认为部分予以分析认定。 二审经审理查明，一审上诉人提交（2017）鲁0282民初8546号民事判决，该案系崔某起诉平度市伟达建筑有限责任公司索要工程款，平度市伟达建筑有限责任公司法定代表人为张大磊。该案查明“伟达公司即墨分公司的即墨丰城海韵馨苑工程项目的项目经理为张恩波、张守民、崔洪来，系伟达公司即墨分公司的员工，系涉案项目的材料经理和技术员”。 另查明，一审中，被上诉人平度市顺兴租赁站起诉请求上诉人返还顶托75个，若无法返还赔偿每支18元，合计1350元。上诉人张大磊并未对被上诉人主张的赔偿价格提出异议。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否系履行伟毅公司的职务行为。 上诉人主张其租赁被上诉人建筑机具系履行伟毅公司的职务行为，行为后果应由伟毅公司承担。被上诉人主张其系与上诉人签订租赁合同，合同签订和履行过程中上诉人并未告知其系履行职务行为，系上诉人个人租赁设备。对此本院认为，首先，上诉人张大磊个人和被上诉人订立《财产租赁合同》，并指定张守民为工地签单人员，已经生效的（2017）鲁0282民初8546号案认定张守民系伟达公司即墨分公司员工。被上诉人提交的租条承租人处有张守民、刘军、李付香、徐海南签名。被上诉人主张刘军、李付香、徐海南是张大磊工地的工作人员，受张守民委托到其处拉货，其通过电话和张守民核实后发货。上诉人主张刘军、李付香、徐海南签字的租条不能认定系代表上诉人的工地收货，但刘军、李付香、徐海南签名的租条上记载的“钢管、转卡、接卡”等租赁物均已由上诉人的工地返还给被上诉人。上诉人虽主张其系履行伟毅公司的职务行为，但上诉人以个人名义与被上诉人签订租赁合同，租条显示承租人是“张大磊工地”或“张大磊”。在被上诉人因收回租赁物出具的收条中亦显示“今收回张大磊工地”，上诉人未举证证明其签订合同时或合同履行中告知被上诉人其系履行伟毅公司的职务行为，也无证据证明被上诉人在签订合同或合同履行中知道或应当知道上诉人系代表伟毅公司。被上诉人出具的收条中，仅有一张即2014年7月10日的收条记载“今收回张大伟工地”，被上诉人主张因张大伟与张大磊是亲兄弟，系笔误。仅凭该收条不足以认定被上诉人知道或应当知道涉案建筑机具的承租人是张大伟工地。因此，被上诉人作为外部债权人，依据本案证据向上诉人主张权利符合事实及法律规定，原审对此予以认定并无不当。上诉人与伟毅公司之间即使就租赁物的使用及租赁费的承担另有约定也系其与伟毅公司的内部行为，不能以此对抗被上诉人。上诉人在二审中提交的企业信用信息公示报告也不能有效证明其系职务行为。原审未追加伟毅公司为第三人参加诉讼并不违反法定程序，上诉人就此有关的上诉理由本院不予采信。 另外，涉案被上诉人向上诉人出租的顶托在租条中均约定了规格，被上诉人主张上诉人少交回顶托75支，要求上诉人返还，若无法返还要求按照每支18元进行赔偿。上诉人在诉讼中对于能否返还没有予以明确，且对被上诉人主张的赔偿价格也没有提出异议，故本院对被上诉人的该请求予以支持。原审对于被上诉人的该递进式诉讼请求只判决返还75支顶托，没有判令不能返还时的赔偿责任易导致该判项实际无法执行，属于法院依职权调整的范围，故本院对此予以纠正。 综上，上诉人主张其系履行伟毅公司职务行为不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人并未对原审判令其支付给被上诉人的租赁费数额及赔偿的数额提出上诉，本院对此予以确认。对于原审判决第二项予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初6789号民事判决第一项、第三项、四项； 二、变更山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初6789号民事判决第二项为上诉人张大磊于本判决生效后十日内返还被上诉人平度市顺兴租赁站顶托75支，若不能返还，则赔偿被上诉人平度市顺兴租赁站1350元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6467元，减半收取3233.5元，由上诉人张大磊负担1811元，由被上诉人平度市顺兴租赁站负担1422.5元。二审案件受理费4131元，由上诉人张大磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年六月十二日 法官助理 徐慧 书记员 姚莉