安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4711号上诉人（原审原告）：肥西县上派镇悦家商行，住所地肥西县上派镇名邦广场**，注册号340123600319398。经营者：韩晓宇，女，1991年12月12日出生，汉族，住合肥市庐阳区。委托诉讼代理人:孙伟杰，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金贵华，女，1981年5月12日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：何永胜，安徽皖国泰律师事务所律师。上诉人肥西县上派镇悦家商行（以下简称悦家商行）因与被上诉人金贵华劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦家商行上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判支持悦家商行一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由金贵华承担。事实和理由：一、一审法院认定金贵华加班事实成立，属于事实认定错误。首先，悦家商行虽未制作、留存相关的排班明细、考勤记录等材料，只能说明悦家商行的用工管理方面存在问题，并不能认为金贵华加班事实的存在。其次，案涉证人并非悦家商行的员工，不受悦家商行的管理和约束，不可能知道悦家商行的作息时间和管理方式。两位证人虽陈述其系家乐福公司员工，但并未举证证明其工作时间与金贵华的工作时间相吻合。且两位证人的上班时间是实行早、中、晚倒班制度。即使悦家商行在家乐福商场设立了柜台，但并不受家乐福的管理，柜台经营时间的长短均由悦家商行自行决定，与家乐福商场的时间管理并不一致。二、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主要加班工资，应当就加班的事实承担举证责任。除非有证据证明用人单位掌握加班事实证据，由用人单位提供。本案中，金贵华未提供任何证据证明存在加班事实，一审法院仅以悦家商行未制作、留存相关的排班明细、考勤记录等，且金贵华已经申请证人出庭作证情况下，从而认定悦家商行承担举证不利的后果，判决悦家商行承担支付加班费责任，实属适用法律错误。金贵华辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。悦家商行向一审法院起诉请求：1、判令悦家商行无需支付金贵华经济补偿金8625元；2、判令悦家商行无需支付金贵华工资3500元；3、判令悦家商行无需支付金贵华加班工资17844.83元；4、判令悦家商行无需为金贵华补缴2015年4月至2017年6月的社会保险；5、本案全部诉讼费用由金贵华承担。一审法院认定事实：金贵华于2015年4月入职悦家商行，担任店长职务，2017年7月1日悦家商行撤柜，工作期间，悦家商行未与金贵华签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2018年12月29日，肥西县劳动人事争议仲裁委员会以（2018）肥劳人仲裁字第270号仲裁裁决书，对金贵华与肥西县上派镇悦家商行关于劳动合同和社会保险争议纠纷一案作出裁决，裁决：一、肥西县上派镇悦家商行于裁决书生效之日起十日内一次性支付金贵华经济补偿金8625元、工资3500元和加班工资17844.83元，合计29969.83元；二、肥西县上派镇悦家商行于裁决书生效之日起一个月内为金贵华办理2015年4月至2017年6月期间的社会保险，具体缴费项目和标准由社会保险经办机构核定，由双方按比例承担；三、驳回金贵华的其他仲裁请求。后悦家商行不服仲裁裁决，诉至一审法院。另查明：陶文涛分别于2017年5月25日向金贵华转账3400元、2017年7月1日转账3500元用于支付工资。一审法院认为，对于金贵华的入职时间及解除劳动关系的时间，悦家商行主张其于2015年5月入职，但未举证证明，该院不予认可，结合金贵华提交的证据材料及证人证言等，该院确认金贵华入职悦家商行的时间为2015年4月，双方的劳动关系于2017年7月1日悦家商行撤柜当日解除。对于经济补偿金，工作期间悦家商行未依法为金贵华缴纳社会保险，金贵华主张解除劳动关系的经济补偿金符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，悦家商行应支付金贵华2.5个月工资的经济补偿。悦家商行主张金贵华月工资为3400元，但未举证证明，结合陶文涛于2017年5月25日向金贵华转账3400元、2017年7月1日转账3500元用于支付工资的事实，该院确认金贵华的月工资为3450元。故悦家商行应支付金贵华经济补偿金8625元（3450元/月×2.5个月）。对于2017年6月的工资，悦家商行虽主张其已支付，但未举证证明，结合该院确认的金贵华的月平均工资标准，悦家商行应支付金贵华2017年6月的工资3450元。对于加班工资，金贵华主张2016年10月至2017年6月期间，与汪春莲早晚班交替上班，无休息日，工作时间分别为7：30-14：30、14：30-21：30（前期为22：00），并申请证人出庭作证。悦家商行对金贵华与汪春莲两人交替上班的事实表示认可，但对加班事实不予认可，并主张应由金贵华举证证明加班事实，或举证证明悦家商行持有加班材料，该院认为，悦家商行作为用人单位，其并未与劳动者签订书面劳动合同，也未制作、留存相关的排班明细、工资发放凭证、考勤记录等，在此情况下，要求劳动者承担证明用人单位持有相关加班材料的举证责任实属苛求，且金贵华已申请证人出庭证明其主张，悦家商行作为用人单位应承担举证不利的后果。综上，该院确认金贵华自2016年10月起每天工作7小时，无休息日、节假日，即每周工作时间为49小时，每周休息日加班1天（7小时），除休息日加班外每周工作时间为42小时，未超出法定的每周44小时标准，法定节假日加班9天。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”，故悦家商行应支付金贵华休息日加班工资11420.69元（3450元/月÷21.75天/月×4天/月×9个月×200%），法定节假日加班工资4282.76元（3450元/月÷21.75天/月×9天×300%），合计15703.45元。另根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，双方应按比例承担，悦家商行应为金贵华办理工作期间即2015年4月至2017年6月的社会保险。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、肥西县上派镇悦家商行于判决生效后十日内支付金贵华经济补偿金8625元、工资3450元、加班工资15703.45元，合计27778.45元；二、肥西县上派镇悦家商行于判决生效后30日内为金贵华办理2015年4月至2017年6月期间的社会保险，具体缴费项目和标准由社会保险经办机构核定，由双方按比例承担；三、驳回肥西县上派镇悦家商行的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由肥西县上派镇悦家商行负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，关于金贵华入职时间及2017年6月份工资问题。悦家商行主张金贵华系2015年5月入职，但未举证证明，本院不予采信。一审法院根据金贵华提供的个体工商户登记材料及证人证言认定金贵华入职时间为2015年4月份并无不当，本院依法予以确认。悦家商行主张其已支付金贵华2017年6月份工资，但从本案现有证据来看，悦家商行并未提供切实有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。一审法院根据金贵华的月平均工资标准，认定悦家商行应支付金贵华2017年6月工资3450元并无不当，本院予以维持。关于加班工资问题。金贵华主张2016年10月至2017年6月期间，与汪春莲早晚班交替上班，无休息日，悦家商行在一审对汪春莲与金贵华两人交替上班的事实表示认可，但对加班事实不予认可。就本案现有证据来看，金贵华就其加班事实已申请证人证明其主张，并提供相关微信聊天记录等证据予以证明，在悦家商行未提供证据证明金贵华上下班工作时间以及调休、补休的情况下，一审法院结合本案现有证据，对金贵华主张的加班时间予以认定，并参照标准工时制计算该期间的加班工资为15703.45元，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金及补办社会保险问题。从本案现已查明的事实来看，金贵华与悦家商行劳动关系存续期间，悦家商行未为其缴纳社会保险，金贵华据此主张解除劳动关系的经济补偿金及补缴社会保险符合法律规定。一审法院结合金贵华的工作年限及月工资标准，判决悦家商行支付金贵华经济补偿金8625元及办理2015年4月至2017年6月期间的社会保险，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，悦家商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肥西县上派镇悦家商行负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年六月二十六日书记员 孟 成附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。