河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀01民终7435号 上诉人（原审原告）：宋贤伟，男，1968年9月25日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：强英军，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘捷，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市新鼎房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区育才街**河北地质大学西校区院内**。 法定代表人：杜新鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：温素鹏，北京市汉华律师事务所律师。 原审第三人：段津滨，男，1976年10月24日出生，汉族，住河北省石家庄市井陉矿区。 委托诉讼代理人：徐占福，北京市浩东律师事务所律师。 上诉人宋贤伟因与被上诉人石家庄市新鼎房地产开发有限公司（以下简称新鼎公司）、原审第三人段津滨公司决议纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初4060号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋贤伟的委托诉讼代理人强英军、刘捷，被上诉人新鼎公司的委托诉讼代理人温素鹏，原审第三人段津滨的委托诉讼代理人徐占福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋贤伟上诉请求：1、撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2019）冀0102民初4060号民事裁定书；2、改判2019年1月14日的《石家庄新鼎房地产开发有限公司临时股东会决议》无效；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人向被上诉人前期投入了2526.7079万元。被上诉人成立时，上诉人交纳了全部注册资金1000万元，虽然后来法院判决第三人段津滨享有被上诉人50%的股份，但第三人段津滨并没有交纳注册资金。除上述注册资金外，上诉人又以向第三人付款的形式向被上诉人投入了1275万元（一张银行存款25万加上8张汇款单1250万元，共计1275万元，见上诉人一审提交的证据二），这些钱都用在了被上诉人项目前期的费用上。由于上诉人与第三人均是被上诉人的股东，双方又无其它债权、债务关系，第三人还被法院判决确认其与被上诉人之间存在资产混同的情形（见河北省高级人民法院（2018）冀民终403号民事判决书第7页第1段），以及后来第三人实际全面管理被上诉人。所以在上诉人已证明向第三人打款后，第三人又不能对所转款项作出其它合理解释，上诉人将款项支付给第三人就是给被上诉人使用，就应当视为支付给被上诉人，算作对被上诉人的投资。由于被上诉人开展业务需要，一些开支不能走公司账户，只能走个人账户，被上诉人作为一个房地产开发企业，更是如此。上诉人支付给第三人的上述款项情况就是如此，所以公司账册没有显示。这些都很符合常理。虽然省法院判决写明1000万元左右款项均没有进入公司账户，但这并不能证明公司没有使用该款项。另外，上诉人为诉争项目的开发还投入了2767079元（详见一审上诉人证据三）。二、上诉人没有抽逃出资。因被上诉人的开户银行从河北银行变更至建设银行（被上诉人也认可此事实），2014年4月11日，上诉人将被上诉人账户上当时的余额7317130元取出，2014年4月29日，被上诉人注销账户，所以上诉人在被上诉人注销账户前取出上述款项的行为有正当理由，不是抽逃出资。上诉人的出资时间是2013年2月，从被上诉人账户上取走上述款项的时间是2014年4月，经过了一年多的时间。在此期间，被上诉人有很多支出及收入，所以上诉人的投资款因被上诉人长时间的经营早已转化成公司资产，出资款已不复存在，上诉人当时取走的是被上诉人的经营收益，并不是原来的出资款。在此，需要特别说明的是，被上诉人自2014年3月31日开始销售房产，计划销售312套，均价每平5500元左右，销售额为148255819.8元，除去按揭部分（按70%计算），该销售额当时应到账的付款至少在5000万以上，该销售款上诉人至少应分得一半。对于该销售计划，有被上诉人提供的证人徐某及第三人的签字。但该销售款却并没有进入被上诉人的账户，由第三人个人收取，从被上诉人提供的银行流水也能看出销售款没有进入公司账户，但该款项仍应属于公司资产。由于被上诉人注销旧账户以及后来被上诉人有了销售款收入，被上诉人暂时不需要钱，所以在2014年4月11日，上诉人将被上诉人账户上的7317130元取出。因此，上诉人的出资1000万元加上后来打给第三人个人的1275万元再加上上诉人当时应分得房屋销售款2500万元，共计4775万元，远远大于其取走的7317130元，上诉人不是在抽逃出资。在此需要说明的，上诉人在此仅是在说明一个客观性的事实，并不是主张应按50%股份从被上诉人处分红。本案应对上诉人的股权出资款、房屋销售款、上诉人向被上诉人支付的1275万元、上诉人与被上诉人支付的补偿款、第三人对被上诉人的投资等公司经营期间的所有有关款项进行全面客观的综合考量或者统一审计后，再对上诉人是否是抽逃出资作出结论，而不应仅孤立的把上诉人从被上诉人账户上取走7317130元事实认定为抽逃出资。三、关于抽逃出资的举证责任。按照一般的举证责任分配原则，上诉人作为原告有举证责任。但事实上，本案的起因是被上诉人以上诉人抽逃出资为理由，擅自召开股东会从而限制上诉人的股东权利。所以，既然是被上诉人首先认为上诉人抽逃出资，那么对于上诉人是否存在抽逃出资，应当由被上诉人承担举证责任。而一审法院却将此举证责任分配于上诉人，明显错误。综上，由于上诉人没有抽逃出资，2018年12月9日、2018年12月30日被上诉人两次股东会召开依据的事实及通知的程序均错误。所以一审裁定依据（2019）冀0102民初4058号、（2019）冀0102民初4059号民事判决书查明的事实，进而认定上诉人已丧失了被上诉人的股东资格，被上诉人在上诉人丧失股东资格后召开股东会并形成决议，决议合法有效，显然没有事实根据。一审裁定认定的事实错误，请二审法院查明事实后，依法改判。 被上诉人新鼎公司辩称，一、上诉人宋贤伟对被上诉人不享有1551.7079万元债权，上诉人宋贤伟抽逃全部股东出资500万元及侵占被上诉人公司资金2317130元的事实清楚、证据充分，足以认定。1、上诉人宋贤伟提交的证据一“被上诉人公司成立时出资1000万元”、证据二“宋贤伟向段津滨汇款1275万元凭证”，其中的500万元为第三人段津滨出资款、1275万元为上诉人宋贤伟委托第三人段津滨跑办行唐县项目部分费用的事实，已经相关证据证实和人民法院终审判决所确认。（1）被上诉人公司成立时的银行交易凭证、公司章程、验资报告，证实第三人段津滨出资500万元。对于第三人段津滨出资500万元的资金来源，（2017）冀01民初113号案庭审笔录及判决书、证人徐某的书面证明及出庭证言、（2018）冀民终403号案庭审笔录及终审判决书，相互印证了该500万元是上诉人宋贤伟委托第三人段津滨跑办行唐县项目费用及报酬的一部分，第三人段津滨用于出资。同时，也相互印证了上诉人宋贤伟委托第三人段津滨跑办行唐县项目支付相应费用及报酬的口头约定事实，而且该1275万元均没有进入被上诉人公司账户，与被上诉人公司无关，也与上诉人宋贤伟抽逃全部股东出资及侵占被上诉人公司资金行为无关。（2）上诉人宋贤伟在（2017）冀01民初113号案和（2018）冀民终403号案中诉称，及判决书所查明和认定的事实，证实被上诉人公司自2013年3月4日设立至2014年4月17日期间，由上诉人宋贤伟实际管理控制。在此期间（2013年3月8日至2014年4月10日宋贤伟向段津滨转款1275万元期间），被上诉人公司账户内银行存款保持在1000-731万元的资金量，该1275万元不仅没有进入被上诉人公司账户，而且上诉人宋贤伟在移交的财务账册及凭证中均无记载。上诉人宋贤伟所提交的证据一、二不能证明其没有抽逃出资的主张，所要证明的1275万元为向被上诉人公司投资的事项也不符合客观事实且有违常理。上诉人宋贤伟主张对被上诉人公司享有1275万元债权和没有抽逃出资的事实和理由不能成立。2、上诉人宋贤伟提交的证据三“上诉人宋贤伟各项投入2767079元”，均不具有真实性、合法性、关联性，不能证明其对被上诉人公司享有2767079元债权的主张和没有抽逃出资的事实。（1）2014年4月4日，上诉人宋贤伟向第三人段津滨移交公司财务凭证及银行对账单，证实被上诉人公司自2013年3月成立至2013年12月，共支付南栗村拆迁补偿、青苗补偿、迁坟损失等费用326500元，其中从公司账户转款34000元、取现27万元合计304000元，向上诉人宋贤伟借款15万元。然而，上诉人宋贤伟在管理控制被上诉人公司期间的财务账册中均无记载其投入装修费40400元、拆迁补偿、青苗补偿（27.071亩）、迁坟补偿（177宗计132750元）331939元、刘宏利借款37.3万元，相反却有上诉人宋贤伟向被上诉人公司出借资金1万元、4万元、10万元的记账凭证和收据的记载事项。在此期间被上诉人公司账户银行存款内保持1000-730万元的资金量，其又另外支付745339元与客观事实不符且有违常理，其主张对被上诉人公司享有745339元债权的事实理由不能成立。（2）2014年1月至4月期间，被上诉人公司银行账户历史交易清单及财务凭证，证实被上诉人公司现金支付办公费用、开发间接费及工资福利约92万元，现金支付拆迁补偿款、迁坟补偿款365.171万元，现金支付合计457.171万元，均来源于第三人段津滨投入的470万元；上诉人宋贤伟不仅没有投入一分钱，却将被上诉人公司账户内仅有的7317310元抽逃侵占。上诉人宋贤伟移交的财务凭证中没有徐某向其借款86.3万元和杜丽君、侯玉超支付购房款1158750元的记载事项，2014年4月11日前被上诉人公司账户内保持840万元资金量，上诉人宋贤伟另外向徐某出借86.3万元和移交退出公司后又支付退房款1158750元的主张，不仅违背客观事实和生活常识。上诉人宋贤伟主张对被上诉人公司享有2021750元债权没有事实根据，其没有抽逃出资的理由不能成立。二、上诉人宋贤伟未经法定程序、利用实际管理控制被上诉人公司的便利，抽逃全部股东出资500万元、侵占公司资金2317130元的事实清楚，其抽逃全部股东出资及侵占公司巨额资金行为，直接侵犯了公司财产权、造成公司注册资本不足、公司法律人格缺失、破坏了公司运营能力、致使公司经营陷入瘫痪，严重损害了被上诉人公司权益。1、上诉人宋贤伟未经法定程序、利用实际管理控制被上诉人公司的便利，抽逃全部股东出资500万元、侵占公司资金2317130元的事实清楚。（1）被上诉人公司费用报销及资金支付事项，2014年1月8日至4月8日期间均由宋贤伟、段津滨两个股东审批会签，2014年4月4日上诉人宋贤伟移交公司财务账册后，自2014年4月8日开始均由股东段津滨一人审批签字。上诉人宋贤伟在2014年4月17日移交公司印章和支票前，利用实际管理控制被上诉人公司的便利，未经法定程序（法定减资程序）及两个股东审批会签，于2014年4月11日将被上诉人公司账户内1000万元股东出资余额7317130元全部转入其个人银行卡内，公司账户仅剩余利息5.01元。上诉人宋贤伟抽逃全部股东出资及侵占公司资金7317130元之后，其未再向被上诉人公司返还出资或补足资金。（2）上诉人宋贤伟在河北省高级人民法院（2018）冀民终403号案件二审开庭笔录中称“因公司基本账户取消设立新账户就把700多万元退回给宋贤伟了，不是故意抽逃出资”，上诉人宋贤伟二审提交的《投资情况说明》中称“因公司设立新账户，公司开始销售回款且没有正式施工不需要其他花费，所以原账户730万元宋贤伟收回，不构成抽逃出资行为”，事实上被上诉人公司是在2014年4月29日将河北银行账户内仅有的利息1810.37元取现后在建行设立新账户，上诉人宋贤伟抽逃股东出资行为发生在2014年4月11日其移交退出公司及开立新账户之前，（2018）冀民终403号案件终审判决也查明了上诉人宋贤伟抽逃出资后未再出资的事实。相关证据证实了上诉人宋贤伟未经法定程序将被上诉人公司账户内1000万元股东出资余额7317130元全部转入其个人银行卡内，之后其未再向被上诉人公司返还出资或补足资金，其抽逃全部股东出资的事实清楚。2、上诉人宋贤伟抽逃全部股东出资500万元及侵占公司资金2317130元的行为，直接侵犯了公司财产权、造成公司注册资本不足、公司法律人格缺失、破坏了公司运营能力、致使公司经营陷入瘫痪，严重损害了公司权益。2014年4月11日，上诉人宋贤伟抽逃全部股东出资500万元和侵占公司资金2317130元后，公司账户仅剩余利息5.01元，造成被上诉人公司无法继续经营、陷入瘫痪，损害了被上诉人公司权益。如果第三人段津滨不及时投入资金进行救助，被上诉人公司直接面临破产倒闭局面。上诉人宋贤伟违反股东最基本出资义务的抽逃全部出资和滥用股东权利侵占公司巨额资金行为，不仅造成公司注册资本不足、公司法律人资格缺失、丧失公司信用和无法承担公司社会责任的损害上诉人公司合法权益的严重后果，同时也损害了公司债权人利益和社会公共利益。三、上诉人宋贤伟抽逃全部股东出资500万元及侵占公司巨额资金后，未再向公司投资和参与经营管理；第三人段津滨全面接管公司并行使公司出资、经营及相关财产处分权利后，才保住公司和取得项目开发建设权利。被上诉人公司从未就利润分配方案做出过任何形式的股东会决议，上诉人宋贤伟主张按持有的50%股权分红，没有任何事实和法律根据。1、2014年1月至2016年9月期间，第三人段津滨陆续向答辩人公司投资维持日常运营。为了被上诉人公司取得南栗村项目土地使用权和开发建设权，第三人段津滨以个人对外负债、直接投资、个人担保及家庭连带担保等方式，2016年9月至2017年7月期间，为被上诉人公司筹集资金386917400元，不仅保住被上诉人公司没有破产倒闭，而且先后取得项目土地使用权、规划建设、商品房预售等行政许可。2、上诉人宋贤伟提交的2014年3月31日房屋销售价格表，只是被上诉人公司内部市场销售定价行为，并非是已经取得的房屋销售款。被上诉人公司在上诉人宋贤伟抽逃全部股东出资500万元及侵占资金2317310元均没有返还的两年之后，才取得项目土地使用权及商品房预售许可，与其没有任何事实和法律上的联系。况且，被上诉人公司从未就利润分配方案做出过任何形式的股东会决议，上诉人宋贤伟主张按持有的50%股权分红，没有任何事实和法律根据。3、上诉人宋贤伟提交的2014年1月13日、1月21日、1月27日、2月25日、4月8日的购房款收据盖章清单，以及2014年3月23日团购协议盖章清单等证据，该清单所列行为均发生在上诉人宋贤伟2014年4月4日、4月17日移交公司财务账册凭证及管理权之前，也是在上诉人宋贤伟实际控制管理公司期间。上诉人宋贤伟不仅没有进行移交，而且存在依此牟取不当利益损害被上诉人公司权益的可能，其对此应承担相应法律责任。四、被上诉人2019年1月14日的《股东会决议》依法成立，决议内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效。上诉人宋贤伟诉请该股东会决议无效，没有事实和法律依据，应依法予以驳回。1、被上诉人2019年1月14日的《股东会决议》依法成立，上诉人宋贤伟提出的未通知、未经其同意的主张不能成立。被上诉人根据河北省高级人民法院（2019）冀民终403号终审判决查明认定的事实和判决结果，以及上诉人宋贤伟抽逃全部股东出资的事实。依照《公司法解释三》第十七条的规定，在催告上诉人宋贤伟限期返还股东出资其未返还的情况下，依法于2018年12月30日做出解除宋贤伟股东资格的股东会决议。根据《民法通则》第五十四条、第五十七条和《民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条、第一百三十五条、第一百一十六条，以及《公司法》第三十六条、第四十条和《公司法解释三》第十七条的相关规定，该股东会决议自2018年12月30日对宋贤伟发生法律效力、宋贤伟不再具有被上诉人公司股东资格和享有股东权利，非经法定程序被认定为无效或撤销之前该民事法律行为有效。故此，2019年1月14日被上诉人召开股东会议，无需再通知上诉人宋贤伟参加，更无需经其同意。上诉人宋贤伟主张未通知、未经其同意的理由无事实和法律依据。2、被上诉人于2019年1月4日就经股东会决议解除上诉人宋贤伟股东资格的决议事项，通过保全邮寄送达公证方式，分别向上诉人宋贤伟三个通信地址送达通知，并均附有上诉人宋贤伟的联系电话。同日，就经股东会决议解除上诉人宋贤伟股东资格的决议事项,通过《燕赵晚报》公告方式向上诉人宋贤伟公告通知。但是，该通知行为不是被上诉人法定或约定的程序性义务。3、2019年1月12日，被上诉人为弥补解除上诉人宋贤伟股东资格后的公司股东出资不足问题，第三人段津滨与杜新鹏签订了《弥补股东出资及召开股东会协议书》，协议约定由第三人段津滨增加货币出资300万元、杜新鹏货币出资200万元弥补股东出资不足。同时，协议约定于2019年1月14日召开股东会议，以及股东会议的召集主持和决议事项。4、被上诉人2019年1月14日的《股东会决议》内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效。上诉人宋贤伟诉请该股东会决议无效，没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。2019年1月14日上午10点30分，被上诉人召开2019年第一次股东会议并对决议事项进行表决，出席股东会股东持有100%表决权，表决结果占出席会议有效表决权的100%通过，股东会议有完整会议记录和形成的股东会决议文件，该股东会决议依法成立。2019年1月15日，第三人段津滨和新股东杜新鹏分别将弥补出资款300万元、200万元转入被上诉人基本账户，完成了弥补股东出资，石家庄盛泽会计师事务所出具了盛泽验字（2019）第1001号验资报告。该股东会决议内容符合《公司法》第二十条、《公司法解释三》第十七条的规定，不存在违反法律、行政法规的情形，符合法律规定、合法有效。综上所述，被上诉人为完善公司治理，解决上诉人宋贤伟抽逃全部股东出资问题，依法采取的公司自治民事法律行为，在解除宋贤伟股东资格后，依法召开股东会对上诉人宋贤伟抽逃的500万元股东出资进行补足，保证公司资本充实、完善公司法律人格缺失、维护公司财产权独立、承担起公司对社会责任，该股东会决议内容不存在违反法律、行政法规的情形，符合法律规定、合法有效。上诉人宋贤伟诉请股东会决议无效没有事实和法律依据，请贵院依法驳回其诉请，弘扬正气，维护法律公平与正义。 段津滨述称，同意新鼎公司的答辩意见。 宋贤伟向一审法院起诉请求：一、请求判决确认会议时间分别为2019年1月14日的《石家庄新鼎房地产开发有限公司2019年第一次股东会决议》无效；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、河北省高级人民法院（2018）冀民终403号民事判决书认定：原审法院认定新鼎公司成立于2013年3月4日，注册资本1000万元，实收资本1000万元，经营范围为房地产开发与经营，登记机关为石家庄市工商行政管理局。新鼎公司设立工商登记资料显示，新鼎公司实收资本1000万元是2013年2月25日现金存入，其中段津滨投资款为500万元，宋贤杰投资款为100万元，宋贤伟投资款为400万元，办理银行为河北支行。对于投资款来源，宋贤伟提交了2013年2月25日在河北支行宋贤伟名下账户取现500万元、宋贤杰名下账户取现500万元《河北银行个人业务回单》，并主张该1000万元分别以段津滨500万元、宋贤伟400万元、宋贤杰100万元投资款名义存入河北支行。段津滨未提交500万元投资款来源的证据，但庭审中主张，其投资款是用宋贤伟支付给其跑办行唐项目的费用500万元支付的。新鼎公司账户（验资账户，后为基本账户）显示，2013年2月25日存现1000万元，其后用于支付购买凭证、开发订金、设计费、评估费、劳务费、工程款等，至2014年4月4日，账户余额为7317135.01元。原审法院认为《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”根据上述规定，原告宋贤伟要求确认段津滨、宋贤杰为新鼎公司名义股东不享有股东权利，自己为实际出资人享有新鼎公司100%股权，不仅应提供证据证明其已经向新鼎公司出资，还应证明其与段津滨、宋贤杰之间存在隐名出资关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宋贤伟提供的证据能证明其向新鼎公司出资1000万元，第三人宋贤杰对其名下新鼎公司10%股权是宋贤伟出资，自己只是名义股东没有异议，因此，宋贤伟要求确认宋贤杰为新鼎公司名义股东，不享有股东权利的诉讼请求，应予支持。宋贤伟与第三人段津滨之间是否存在隐名出资关系，双方之间存在争议。宋贤伟未提供证据证明其与段津滨签订有隐名出资协议，亦未提供证据证明双方就股权归属、投资风险承担等事项作出过口头约定，对自己的该项主张，应承担举证不能的不利后果。因此，宋贤伟要求确认段津滨为新鼎公司名义股东，不享有股东权利的诉讼请求不予支持。对于宋贤伟要求段津滨赔偿损失3100万元的诉讼请求，因其未提交证明其损失的证据亦不应予以支持。对于第三人段津滨请求确认其因受让股权而拥有新鼎公司100%股权的主张，因段津滨既未提交与宋贤伟、宋贤杰签订的股权转让协议，亦未提交向宋贤伟、宋贤杰支付股权转让对价的证据，无法证明其已就股权转让与宋贤伟、宋贤杰达成合意，因此，对其要求确认拥有新鼎公司100%股权、判令宋贤伟配合办理股权转让工商登记手续的诉讼请求不应予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十六条第一款、第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、确认第三人宋贤杰是被告石家庄市新鼎房地产开发有限公司的名义股东，不享有股东权利；二、确认原告宋贤伟持有被告石家庄市新鼎房地产开发有限公司享有公司50%股权；三、驳回原告宋贤伟的其他诉讼请求；四、驳回第三人段津滨的诉讼请求。案件受理费196800元，由原告宋贤伟承担98400元，由第三人段津滨承担98400元。保全费5000元，由第三人段津滨承担。河北省高级人民法院二审查明：2014年4月4日，宋贤伟将新鼎公司账户上的余额7317135.01元全部转入其个人在另一银行账户中，新鼎公司账户资金显示为零，此后，宋贤伟未再向新鼎公司出资。宋贤伟主张在2014年4月4日之前向新鼎公司出资2000余万元，但其所提供的证据显示宋贤伟向段津滨转款1000万元左右，除注册资金义务1000万元能够证明宋贤伟向新鼎公司出资以外，上述宋贤伟所主张的款项均没有进入新鼎公司账户内。段津滨主张其对新鼎公司有大量投入，特别是在2014年4月4日以后，其主张全部出资均由段津滨一人所出，但其所提供的证据也不能证明其向新鼎公司交付了全部的出资款项，对其所投入的部分款项，既不能证明为向新鼎公司增加了注册资本金，亦不能证明为新鼎公司向其个人的借款，段津滨与新鼎公司之间存在资产混同的情形。自2014年以后，新鼎公司由段津滨负责经营管理，宋贤伟未参与新鼎公司的管理和经营。在新鼎公司具备售房条件后，开始陆续对外销售其房产，所得收入用于新鼎公司项目运作和建设。2、河北省高级人民法院（2018）冀民终403号民事判决书认为：宋贤伟认为其持有该公司100%的股权的依据和理由是段津滨未出资，公司注册资本金1000万元均是由宋贤伟实际出资。段津滨未出资不能享有股东权利。宋贤伟对其主张所依据的法律规定是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）第二十四条的规定。该条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持，名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”。河北省高级人民法院认为，依据上述规定并不能支持宋贤伟的上诉主张。该规定适用的前提是实际出资人与名义出资人订立合同并约定由实际出资人享有股东权益，而本案中，宋贤伟与段津滨之间不存在书面代持股份的协议，也没有约定该股东权益归宋贤伟享有。双方也不存在口头约定股东权益归宋贤伟，宋贤伟主张该股东权益应由其享有，段津滨对此不予认可。依照法律规定，当事人对自己的主张应当提供证据，宋贤伟主张双方有协议约定但不能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。在双方之间不存在协议约定的情况下，不能适用上述司法解释规定的由实际出资人享有股东权益的法律规定。段津滨虽未履行实际出资义务，但宋贤伟以段津滨的名义向公司出资500万元并持有公司50%的股权，该股权记载于段津滨名下。自公司设立至宋贤伟起诉之日长达4年的时间内，宋贤伟既未向段津滨主张过补足出资，或要求段津滨变更股权登记，亦未要求段津滨将公司的经营管理权移交给宋贤伟，对于段津滨以公司股东参与经营管理和投资持默认态度。同时，宋贤伟作为公司股东在2014年4月份之后并没有履行向公司投资的股东义务，其此前向公司的出资也不能证明是其履行独自出资的股东义务。而段津滨在行使对公司的经营管理期间，尤其是在2014年4月份以后，更是全面接管公司并行使公司的出资、经营及相关财产处分的权利，而作为主张自己系持有公司100%股权的宋贤伟对公司的投资、收益、经营和资产状况则一概不知，结合宋贤伟和段津滨之间长期合作从事房地产业务，双方均应知晓将房地产公司的股权登记在段津滨名下应产生的法律后果，也应对其所谓的全权委托段津滨对公司进行经营管理所产生的后果有所预知，上述情形与宋贤伟所主张的段津滨只是名义股东、不享有股东权利的事实明显不符。因此，宋贤伟将股权登记在段津滨名下不能排除双方存在其他业务关系而赠与或以股权形式支付劳动报酬、其他对价等的可能性。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条之规定，记载于股东名册的股东，可以依照股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。本案中，宋贤伟主张其享有公司100%的股权，但在公司登记中只显示其享有40%的股权。在其不能证明与段津滨之间存在委托持股协议的情况下，其主张将段津滨名下50%的股权登记在宋贤伟名下没有事实和法律依据。宋贤伟的上诉理由不成立，不予支持。段津滨作为原审第三人在诉讼中提出独立的诉讼请求，主张宋贤伟已经退出公司，属于有独立请求权的第三人，对其诉讼请求原审法院应予审理。段津滨主张宋贤伟已经退出公司的主要理由是自2014年4月以后，双方进行了移交，宋贤伟将公司剩余的注册资本金全部转出，由段津滨向其支付5000万元的股权转让款后将股权变更登记至段津滨名下。段津滨虽提出上述主张，但对其主张没有提供相应证据，首先，宋贤伟将公司注册资本金转移至其个人名下不能证明宋贤伟系退出公司股东的意思表示。其次，宋贤伟和段津滨之间并没有订立书面股权转让协议，段津滨主张已与宋贤伟达成口头协议，但宋贤伟不予认可，段津滨无其他证据证明双方存在口头约定的事实。第三，由于段津滨系公司董事长，宋贤伟将公司账目交于段津滨亦不能证明宋贤伟将股权转让于段津滨的事实。第四，公司登记显示，宋贤伟仍然持有公司40%的股权，公司股东之间并没有就股权转让事宜达成一致并办理股权变更登记。综上，段津滨主张应当持有公司100%股权的上诉理由同样因缺乏证据而不应予以支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。3、第三人段津滨与案外人杜新鹏于2019年1月12日签订《弥补股东出资及召开股东会协议书》，约定：鉴于公司原股东宋贤伟在河北省高级人民法院（2018）冀民终403号案终审判决后未主动返还抽逃全部出资500万元以及侵占公司资金2317130元，经公司催告后仍未返还；2018年12月30日，经公司股东会决议已解除宋贤伟股东资格。根据《公司法》《公司法解释三》和公司章程的相关规定，双方就弥补股东出资及召开股东会事宜达成以下协议。......4、2019年1月14日的《石家庄新鼎房地产开发有限公司2019年第一次股东会决议》载明：鉴于公司原股东宋贤伟在河北省高级人民法院（2018）冀民终403号案终审判决后未主动返还抽逃全部出资500万元以及侵占公司资金2317130元，经公司催告后仍未返还；2018年12月30日，经公司股东会决议已解除宋贤伟股东资格。根据《公司法》《公司法解释三》和公司章程的相关规定，公司原股东段津滨增加货币出资300万元、占公司股权80%股权，杜新鹏货币出资200万元、占公司20%股权，公司注册资本、实收资本均为1000万元。免去宋贤伟公司监事职务。5、原告在对本案提起诉讼的同时，分别对本案被告和第三人提起了要求确认2018年12月9日的《石家庄新鼎房地产开发有限公司临时股东会决议》无效的（2019）冀0102民初4058号、2018年12月30日的《石家庄新鼎房地产开发有限公司临时股东会决议》无效的（2019）冀0102民初4059号民事诉讼。该两案与本案由同一合议庭审理。 一审法院认为，该院根据审理（2019）冀0102民初4058号、（2019）冀0102民初4059号案件查明的事实，认为原告的该两起诉讼的诉讼请求，均没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。基此，原告已经丧失了被告的股东资格，被告在原告丧失股东资格后召开股东会并形成决议，符合公司法解释（三）第十七条第二款由其他股东或第三人缴纳相应出资的规定，该决议合法有效，原告与此无利害关系，且原告亦已被免去被告的监事职务。故原告无论是以股东还是以监事名义均无权对此提起诉讼，对其起诉应当驳回。基此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：驳回原告宋贤伟的起诉。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：宋贤伟作为新鼎公司股东，在出资500万元后，于2014年4月11日，未经法定程序，将新鼎公司账户内7317135.01元中的7317130元转入其个人银行卡内，至今未返还新鼎公司的行为，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定之情形，构成股东抽逃全部出资。宋贤伟上诉主张其向段津滨转款1275万元应当视为支付给新鼎公司，算作对新鼎公司投资以及转走的7317130元是公司收益及转款目的是为了变更新鼎公司开户银行腾挪账户，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，原审法院认定宋贤伟应对其转走7317130元款项用途承担举证责任，并无不当。 新鼎公司在对宋贤伟股东除名后，于2019年1月14日召开股东会并形成的《石家庄新鼎房地产开发有限公司2019年第一次股东会决议》，该决议符合《最高人民法院关于适用解释（三）》第十七条第二款的规定。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。宋贤伟在上述股东会议召开时已经不再是新鼎公司的股东，依据上述法律规定，宋贤伟无权作为原告提起本案诉讼。一审法院裁定驳回宋贤伟的起诉并无不当。 综上，宋贤伟的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王正文 审判员  赵军霞 审判员  曹建民 二〇一九年六月十四日 书记员  李翔野