包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终84号   原公诉机关：内蒙古自治区土默特右旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）：边某，出生于内蒙古包头市。户籍所在地内蒙古自治区，捕前住内蒙古自治区土默特右旗。   辩护人：高某1，内蒙古正恒律师事务所律师。   辩护人：高某2，内蒙古正恒律师事务所律师。   内蒙古自治区土默特右旗人民法院审理内蒙古自治区土默特右旗人民检察院指控原审被告人边某犯挪用资金罪一案，于2018年12月27日作出（2018）内0221刑初124号刑事判决。原审被告人边某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员郝某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）边某及其辩护人高某1等到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，1.被告人边某利用其土默特右旗农村信用合作联社毛岱信用合作社主任的职务之便，冒用平某证件资料伪造文件，于2013年11月3日以平某名义从毛岱信用合作社办理贷款10万元，该资金由边某使用，于2014年5月17日归还；   2.被告人边某利用其土默特右旗农村信用合作联社毛岱信用合作社主任的职务之便，冒用贾某1证件资料，伪造相关贷款、担保及审批文件于2013年12月27日以贾某1名义从毛岱信用合作社办理贷款10万元，该资金由边某使用，于2017年12月30日归还；   3.被告人边某利用其土默特右旗农村信用合作联社毛岱信用合作社主任的职务之便，冒用王某1证件资料，伪造相关贷款、担保及审批文件于2014年4月4日以王某1名义从毛岱信用合作社办理贷款10万元，该资金由王某1使用6万元，由边某使用4万元，被告人边某于2017年6月20日归还；   4.被告人边某利用其土默特右旗农村信用合作联社毛岱信用合作社主任的职务之便，冒用王某2证件资料，伪造相关贷款、担保及审批文件于2014年4月11日以王某2名义从毛岱信用合作社办理贷款10万元，该资金由边某使用，于2017年12月30日归还；   5.被告人边某利用其土默特右旗农村信用合作联社毛岱信用合作社主任的职务之便，冒用张某1证件资料，伪造相关贷款、担保及审批文件于2014年5月17日以张某1名义从毛岱信用合作社办理贷款20万元，该资金由边某使用，尚未归还；   6.被告人边某利用其土默特右旗农村信用合作联社毛岱信用合作社主任的职务之便，冒用平某证件资料，伪造相关贷款、担保及审批文件于2014年5月18日以平某名义从毛岱信用合作社办理贷款20万元，该资金由边某使用，于2017年6月20日归还部分资金，尚有6.69万元未归还。   上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1.书证平某、王某2、贾某1、张某1、王某1相关贷款手续、其他借款借据等；   2.书证报案材料、常住人口信息、无违法犯罪记录证明、边某工作简历、营业执照、内蒙古银监局关于内蒙古土默特右旗农村商业银行股份有限公司开业的批复、证明、协助查询财产通知书及账号明细表、贷款账目调取证据通知书及调取证据清单、贷款业务管理及岗位职责相关文件调取证据通知书及调取证据清单；   3.证人范某、董某、平某、李某、樊某1、王某2、樊某2、白某1、贾某1、王某3、张某2、王某4、张某3、张某1、刘某、王某1、贾某2、白某2、奇某、赵某、刘某的证言；   4.被告人边某的供述与辩解；   5.视听资料光盘一张。   原审判决认为，被告人边某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过3个月未还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪。虽庭审中辩护人以被告人伪造贷款相关手续骗取贷款，并没有利用职务之便不构成挪用资金罪，构成骗取贷款罪进行抗辩，但挪用资金罪与骗取贷款罪的犯罪主体、侵犯的客体、客观方面等都有明显的差别。骗取贷款罪是具体诈骗罪名，“骗取”与“诈骗”行为的客观特征相同，有着共同的逻辑结构，骗取贷款罪要求行为人的欺骗行为造成银行等金融机构陷入认识错误并发放贷款，从而使行为人获取贷款。其犯罪主体为一般主体。在客观表现方面并不需要行为人利用职务之便。而挪用资金罪的主体为特殊主体，即金融等机构的工作人员，挪用资金罪侵犯的客体是金融等单位资金的使用收益权，对象是本单位的资金。庭审查明被告人有发放200000元以下贷款的审核批准权，其假借他人名义自批自贷的行为虽也违反了国家贷款管理制度，但审核贷款的被告人无法实现欺骗自己，使自己陷入错误认识而发放贷款的目的。从客观方面看被告人利用其主管本单位资金的便利，未经合法批准手续而擅自将本单位资金挪作他用，行为人的目的是使用本单位的资金，其行为直接侵害的是该单位的资金使用收益权。被告人的行为完全符合挪用资金罪的构成要件。对辩护人辩称被告人的行为构成骗取贷款罪的抗辩意见不予采纳。被告人归案后偿还了大部分资金，可酌情从轻处罚。被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第一百八十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，经审判委员会研究决定，以被告人边某犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月；继续追缴被告人违法所得发还被害人。   上诉人边某上诉称：1.其行为应当构成贷款诈骗罪，不构成挪用资金罪。2.该信用社于2017年7月29日已经收回上诉人价值108万元的塞外金驼《梦》酒，不仅已经抵顶没有给信用社交回去的款项26.69万元，信用社还欠上诉人钱款。   上诉人边某辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人边某不构成挪用资金罪，构成骗取贷款罪。理由是①上诉人边某虽然借用他人身份证向信用社贷款，但是上诉人对贷出的资金没有占为己有目的，使用一段时间后还要归还信用社。②上诉人边某用借来的身份证办理贷款时，没有利用自己审批贷款的权限，其不直接经手信用社贷款的发放，上诉人伪造的贷款手续等在程序上都是合法的，上诉人虽然有审批贷款的权限，但并没有利用职权将程序不合法的东西进行合法化，不符合挪用资金罪的构成要件。③上诉人使用欺骗的手段获取信用社的贷款，目的是供自己使用，主观方面并未侵占信用社财产所有权，只是客观上扰乱了信用社正常的金融秩序，贷款后一直积极履行还款义务，多笔贷款均已归还，少部分由于案发后导致工资停发，没有经济来源而无法归还贷款。2.信用社于2017年7月29日已经收回上诉人价值108万元的塞外金驼《梦》酒，不仅已经抵顶没有给信用社交回去的款项26.69万元，信用社还欠上诉人钱款。并向法庭提交了包头市东河区新园社区食品经销部出具的证明材料，欲证明边某从骆驼酒厂购买价值108万元的酒，已经抵顶土右旗信用社相关涉案款项事宜。   内蒙古自治区包头市人民检察院出庭检察员的出庭意   见是：1.一审法院认定上诉人边某构成挪用资金罪定性准确，庭审程序合法。2.上诉人边某构成骗取贷款罪的理由不成立。关于上诉人边某是否构成骗取贷款罪，一审已经评价。骗取贷款罪与挪用资金罪最主要的区别在于行为人是否利用职务便利。本案中上诉人边某冒用他人名义、伪造贷款资料而取得本单位资金，并不是因为其编造材料的“完美”欺骗行为而使本单位陷入错误认识发放贷款，而是因为其是本单位的负责人，具有20万元以下贷款的审核批准权，其根据“自己的申请”而向自己发放贷款才是导致案发的根本原因，故上诉人关于其构成骗取贷款罪的理由不成立。另外，行为人一个行为触犯数罪名系想象竞合犯，应择一重罪处理，挪用资金罪的刑罚重于骗取贷款罪，故其构成挪用资金罪。3.一审未认定上诉人具有自首情节，系适用法律错误。根据土右旗公安局出具的《到案经过》“2017年9月26日上午，土右旗公安局经侦大队办案民警赵旭、孔云飞打电话通知边某到土右旗公安局。边某于当日15时主动到土右旗公安局经侦大队接受讯问，如实交待其冒用他人身份证户头在土右旗农商银行毛岱支行（原毛岱信用社）担任主任期间办理贷款归其自己使用”。即，边某系电话传唤到案，具有到案的自动性、自愿性，其到案后能如实供述自己的罪行，依法构成自首，建议二审法院依法认定。4.对上诉人边某的辩护人向法庭出示的内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区社食品经销部出具的证明材料不予认可。   经审理查明，原审判决认定上诉人边某犯挪用资金罪的犯罪事实，有经原审法院庭审、举证并已在原审判决中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，经本院审理查证并无变化，对原审判决认定的犯罪事实及所列证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人边某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。关于上诉人边某构成挪用资金罪还是骗取贷款罪，原审判决中已做出充分论述。上诉人边某利用其担任信用社主任具有贷款审核权的便利，冒用他人身份材料，与信用社签订借款合同，将信用社的资金挪出归自己使用，超过三个月未还，上诉人边某的行为完全符合挪用资金罪的构成要件。故对上诉人边某及其辩护人关于上诉人的行为构成骗取贷款罪的辩解及辩护意见，不予采纳。关于上诉人边某及其辩护人称已经用酒抵顶挪用款项的辩解、辩护意见及相关证据，因与审理查明的事实不符，故不予采纳。内蒙古自治区包头市人民检察院出庭检察员关于上诉人边某有自首情节的出庭意见，经查，上诉人边某经过侦查人员电话通知后主动到侦查机关接受讯问，其行为符合犯罪以后自动投案的特征，但其在第一次接受讯问后只交待了二起挪用资金30万元的犯罪事实，而本案查明上诉人边某挪用资金六起共74万元，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于如实供述自己的罪行的相关规定，故对上诉人边某具有自首情节的出庭意见不予支持，其他出庭意见成立，本院予以支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张晓露   审判员 李巧瑜   审判员 隋瑞迪     二O一九年六月十日   书记员 郝鹏莉   附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。