文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终611号上诉人（原审被告）：苏州市相城区元和东元超市店，经营场所江苏省苏州市相城区元和街道阳澄湖中路**。经营者：许伟。被上诉人（原审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省金华市武义县百花山工业区。法定代表人：郑世武，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。上诉人苏州市相城区元和东元超市店（以下简称元和东元超市店）因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称浙江正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。元和东元超市店上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判其不承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由浙江正点公司负担。事实和理由：1.其并不知道所销售的“正点杀虫剂”系侵权产品，且该被控侵权产品购自“苏州振华日化超市”，具有合法来源。2.即便侵权，一审判决确定的赔偿数额也明显过高。浙江正点公司答辩称，上诉人所述的不知情不能成为其不承担责任的理由，且其主张的合法来源抗辩也缺乏符合法律规定的证据。浙江正点公司向一审法院起诉请求：1.元和东元超市店停止销售侵犯其注册商标权商品的行为；2.赔偿其经济损失15000元；3.赔偿其合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；4.承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2002年2月7日，浙江省武义县正点实业有限公司注册取得第1708467号“”商标。2003年3月20日，商标注册人名义变更为浙江正点公司，该商标经续展有效期至2022年2月6日。1998年5月7日，浙江省武义县正点实业有限公司注册取得第1172265号“”商标。2003年3月20日，商标注册人名义变更为浙江正点公司，该商标经续展有效期至2028年5月6日。2010年11月28日，浙江正点公司注册取得第7666482号“”图形文字商标。该商标有效期至2020年11月27日。上述商标核定使用商品类别均为第5类的蚊香，杀虫剂等。2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局发布商标驰字〔2013〕601号文件，认定浙江正点公司使用的第五类蚊香、烟精（杀虫剂）、灭蝇剂商品上的“正点及图”（“”）注册商标为驰名商标。江苏鑫律联律师事务所受浙江正点公司委托，向江苏省南京市秦淮公证处申请保全证据公证。2018年6月21日，该公证处公证人员与委托代理人李成朋来到位于江苏省苏州市相城区阳澄湖中路上的一处悬挂“时代联华超市”招牌的店铺。公证人员对该店铺外观进行拍摄，在该店铺内，李成朋以普通消费者的身份用手机支付的方式购买了标有“正点”标识的价格为5元的蚊香一盒和标有“正点”标识的价格为20元的杀虫气雾剂一瓶，出店后公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照。购买过程中，公证人员见该店铺内悬挂食品经营许可证（名称：苏州市相城区元和东元超市店）。消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，但该店铺商家未提供任何票据，所购商品由公证人员当天带回编号、拍照、封存并对封某,4的外观进行拍照。所购商品经公证人员封某,4交由委托代理人留存。该公证处为此出具（2018）宁秦证经内字第3489号公证书。经庭审拆封公证实物，内有“正点”商标的蚊香一盒，“正点”标识的杀虫气雾剂一瓶，浙江正点公司指称蚊香为浙江正点公司生产的正品，“正点”标识的杀虫气雾剂为被诉侵权产品。经比对，被诉侵权产品瓶身正面有一黄色盾牌图案在显著位置，图案较大，图案内有“正点”字样（如图：），与浙江正点公司所有的第7666482号“”商标相同。在该盾形图案的左上方有“颠峰”图形文字商标（如图：），但商标较小，位置较偏。瓶身背面下方标有“上海市金诚工贸荣誉出品”。元和东元超市店为个体工商户，注册日期为2011年7月19日，经营范围为预包装食品、日用百货零售等。浙江正点公司主张为本案维权共支出公证费1000元、律师代理费3000元、产品购买费25元、差旅费75.1元，并提供了相关单据。一审法院认为：浙江正点公司系第7666482号、第1172265号、第1708467号注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法受保护。（2018）宁秦证经内字第3489号公证书能够证明被诉侵权产品系元和东元超市店所销售。关于元和东元超市店是否侵犯了浙江正点公司的注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。被诉侵权产品与浙江正点公司涉案注册商标的核定商品类别相同。被诉侵权产品在瓶身突出显示的“”标识，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。“”标识与浙江正点公司第7666482号“”商标相同，构成侵权。将该标识与浙江正点公司第1172265号“”商标进行对比，该标识使用了涉案注册商标中“正点”文字，读音、字义相同，不同点是文字的字形及排列有差异，鉴于涉案注册商标系图形加文字组合商标，文字便于消费者呼叫和记忆，显著性较强，系该注册商标的主要部分，因此上述差异不足以引起消费者视觉变化，与涉案注册商标构成近似。同理，该标识与浙江正点公司第1708467号“”商标也构成近似。故一审法院认定元和东元超市店未经许可销售被诉侵权产品的行为侵犯了浙江正点公司第7666482号、第1172265号、第1708467号注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，浙江正点公司因侵权遭受的损失、元和东元超市店的侵权获利及涉案商标许可使用费均难以确定，现浙江正点公司明确主张法定赔偿，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、元和东元超市店主观过错程度、被控侵权产品销售价格、浙江正点公司维权合理开支等因素的基础上，酌情确定赔偿数额为10000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、苏州市相城区元和东元超市店立即停止销售侵犯浙江正点实业有限公司第7666482号、第1172265号、第1708467号注册商标专用权商品的行为；二、苏州市相城区元和东元超市店于判决生效后十日内赔偿浙江正点实业有限公司经济损失及维权合理开支10000元；三、驳回浙江正点实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由苏州市相城区元和东元超市店负担。元和东元超市店二审提交了以下新证据：1.个体工商户姑苏区有超日用洗化商行营业执照（复印件）一份；2.“振华日化销售清单”（原件）一份，用以证明被控侵权商品具有合法来源。浙江正点公司质证认为：1.因证据1系复印件，故对其真实性不予认可；2.证据2虽系原件但未加盖公章，且“振华日化”这一名称也与证据1营业执照上的名称不相符，故对其真实性和关联性均不予认可。本院对上述证据的认证意见为：证据1虽然系复印件，但经核实，姑苏区有超日用洗化商行真实存在，故对该份证据的真实性予以确认。证据2系原件，本院对其真实性亦予以确认。上述证据的关联性及证明目的，本院将在裁判理由中予以评述。一审法院认定的事实均有相应证据支持，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.元和东元超市店销售被控侵权商品是否具有合法来源；2.一审确定的赔偿额是否适当。一、关于合法来源抗辩能否成立问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，如有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的，应认定该商品系自己合法取得的情形。本案中，元和东元超市店虽然为证明合法来源提供了营业执照和销售清单，但营业执照的登记主体“姑苏区有超日用洗化商行”与销售清单上的“振华日化”不能对应，无法认定供货方的真实身份信息；销售清单上并无销售单位的印章或署名，且客户名称一栏也无购买者的名称，无法据此确认是元和东元超市店与姑苏区有超日用洗化商行之间发生的商品交易。故元和东元超市店二审提供的上述新证据不足以证明涉案商品系合法取得，其提出的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。二、关于一审确定的赔偿数额是否适当问题。因元和东元超市店不能证明其销售被控侵权商品具有合法来源，故其应承担停止侵权、赔偿损失的责任。浙江正点公司不能证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，元和东元超市店因涉案侵权行为所获得的利益，浙江正点公司主张由人民法院适用法定赔偿方式酌情确定损失赔偿额，符合法律规定。一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、元和东元超市店主观过错程度、被控侵权产品销售价格、浙江正点公司维权合理开支等因素，酌情确定元和东元超市店应赔偿浙江正点公司损失10000元，并无不当。综上所述，元和东元超市店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由苏州市相城区元和东元超市店负担。本判决为终审判决。审 判 长 施国伟审 判 员 袁 滔审 判 员 曹美娟法官助理 冉子蘅二〇一九年六月二十八日书 记 员 杨 蕾