湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘0105民初515号 原告：中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司，营业场所湖南省长沙市开福区芙蓉北路388号。 负责人：朱建红，经理。 委托诉讼代理人：陈燕，女，公司员工。 委托诉讼代理人：姚益中，湖南湘知远律师事务所律师。 被告：长沙锐驰实业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区晓园大厦****。 法定代表人：王启林，公司董事长。 委托诉讼代理人：祁蓓，湖南悦凌律师事务所律师。 被告：刘志强，男，汉族，户籍地湖南省长沙市芙蓉区。 原告中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司（以下简称中石化长沙分公司）与被告长沙锐驰实业有限公司（以下简称锐驰公司）、被告刘志强委托合同纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中石化长沙分公司的委托诉讼代理人陈燕、姚益中，被告锐驰公司的委托诉讼代理人祁蓓，被告刘志强均到庭参加了诉讼。双方当事人向本院申请90日的和解期间。本案现已审理终结。 原告中石化长沙分公司向本院提出诉讼请求（变更后的）：1、被告锐驰公司承担原告履行《委托合同》建设加油站已结算的各项工程款及设施设备款等共计6163984.04元（含已支付的和必将支付的款项），并由被告刘志强对上述款项承担连带偿还责任；2、二被告承担原告已付给二被告2772万元及已付工程款4124177.99元的资金占用费5270712.46元（按银行同类贷款利率自付款之日起计算至2017年12月8止）；3、请求判令被告承担违约金17720000元。4、由被告承担本案全部涉诉费用。事实与理由：2013年1月9日，基于被告刘志强声称自己已经取得黄兴镇黄江路加油站商务布点规划手续，获得该加油站建设和经营权，且被告刘志强自愿放弃取得的商务布点规划手续，原告遂与被告刘志强签订《委托合同书》，原告委托被告刘志强以原告名义办理原长沙县轴承厂加油站土地摘牌及国有土地使用权证、加油站建设、经营相关行政审批手续，合同价款为3680万元；原告在合同签订之日十五个工作日内向被告刘志强支付300万元定金；被告锐驰公司为被告刘志强履行合同义务提供不可撤销的连带责任担保。因二被告隐瞒加油站商务布点规划手续实际由被告锐驰公司申报取得的事实，导致该加油站土地于2013年5月由被告锐驰公司摘牌。为实现原告在该地建设加油站的目的，2013年12月30日，经原告与二被告共同协商，签订《关于的补充协议》，约定由被告锐驰公司将摘得的土地使用权转让过户给原告，并继续由刘志强以原告的名义办理加油站相关行政审批手续，三方约定，之前支付给被告刘志强的300万元的定金转化为原告受让被告长沙锐驰实业有限公司土地的定金；土地转让总价款及委托办证费用变更为3860万元，其中土地转让款2200万元，办理委托各项费用1660万元：上述费用，除300万定金外，在被告锐驰公司将加油站土地使用权证原件及土地红线图原件质押到原告处后15个工作日内，原告向被告锐驰公司支付土地款1572万元；被告锐驰实公司必须在2014年7月30日将土地使用权转移登记到原告名下；同时约定，该协议签订后，二被告反悔未将土地使用权转让给原告，二被告需双倍返还原告已支付的所有合同款项。合同签订后，被告锐驰公司将自己取得的土地使用权证质押给原告，原告于2014年1月21日支付给锐驰公司土地转让款1572万元。之后，被告锐驰公司将土地移交给原告实际占有。为加快加油站的建设，经原告与被告锐驰公司商量，由原告投资、以被告锐驰公司的名义报建，于2014年11月4日以被告锐驰公司的名义开展建设加油站工作。且双方于2014年12月22日再次签订《补充协议》，将原协议约定的委托办证费用支付提前，同时约定提前支付的费用如二被告违约，原告要求二被告按2倍同期银行贷款利率承担已付款的利息。随后，原告于2014年12月31日向被告刘志强提前支付了委托费用共计900万。原告及原告上级单位中国石化销售有限公司湖南分公司为尽快完成加油站建设，分别与湖南和天工程项目管理有限公司、广西圳宁建设工程有限公司、湖南北山建设集团股份有限公司、湖南省第六工程有限公司、湖南伊格尔装饰设计工程有限公司、湖南海达筑金防水节能工程有限公司签订了《中国石化销售有限公司湖南石油分公司加油（气）站建设工程委托监理合同》、《轴承厂加油站土建工程承包合同》、《轴承厂加油站线路迁移改造和外接配电工程合同》、《轴承厂加油站外接自来水工程承包合同》、《中国石化销售有限公湖南石油分公司加油（气）站安装工程施工总承包合同》、《加油（气）站装饰工程施工总承包合同》、《建筑防水合同》，对加油站全面开展了建设。2015年中，加油站建设完工后，经结算，委托监理费156746元、土建工程款3735240.51元、外迁改造和外接配电工程款320827.66元、外接自来水工程款149470.69元、安装工程款365365元、装修工程款755529元、防水工程款408504元，以上共计5891682.86元。原告自2015年12月开始分8次分别向相关施工承包单位支付4124177.99元，尚欠1767504.87元尚未支付。然而，在加油站试营业过程中，原告催促被告锐驰公司办理土地使用权转让登记，并由刘志强办理加油站各项证照时，二被告无理提出加价要求，在二被告达不到目的后酿成诉讼纠纷，被告锐驰公司行使任意解除权，将原、被告签订的系列合同解除。 鉴于二被告自开始就恶意隐瞒加油站商务布点规划手续的取得主体，导致原告被迫提高价格向被告锐驰公司受让土地。但重新签订协议后，二被告在收取原告的巨额履约资金，且原告又投入大量资金将加油站建成后，二被告又恶意违约，任意解除合同，致使原告无法实现合同目的，且还背负继续支付加油站工程款的义务，二被告的行为已经根本违约，依法应承担赔偿原告损失并承担相应违约责任的法律责任。为维护原告的合法权益，保障国有资产安全，今特依法提起诉讼，请求法院依法判如所请。 被告锐驰公司辩称：一、锐驰公司从未刻意隐瞒任何事实，原告对相关情况已经知晓且应负必要的审查义务。原告提出锐驰公司向其恶意隐瞒加油站商务布点规划手续的取得主体，但未提供证据证明这一主张，且锐驰公司从未刻意隐瞒任何事实。锐驰公司于2010年9月14日取得案涉加油站的特许经营权，原告与刘志强签订《委托合同》，锐驰公司作为担保人签字盖章。原告与锐驰公司、刘志强签订《委托合同》时已经知晓案涉加油站的相关行政审批由锐驰公司取得，且原告作为长期从事加油站经营管理的单位，具备专业经验和能力事先查清这一情况，只要原告尽了必要的审查义务，即可知晓案涉加油站由何人取得；二、案涉加油站是由锐驰公司实际建设完工，且原告拒将其建设的部分工程及购买的设施设备交由锐驰公司使用，故锐驰公司不应承担此部分工程设备款。首先，案涉加油站的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、竣工验收合格证等均由锐驰公司取得，锐驰公司才是加油站的唯一合法建设主体。其次，为建设轴承厂（黄兴）加油站，锐驰公司分别与广西圳宁建设工程有限公司、长沙星辰农电工程有限责任公司、郑州顺昌石油设备有限公司、江西庞泰环保股份有限公司、中能源石油天然气有限公司、湖南和天工程项目管理有限公司等签订施工合同、电力工程承包合同、购销合同、监理合同等，完成了案涉加油站的建设施工并支付相应工程设备款。另外，原告虽购买了部分设施设备，但却在锐驰公司使用相关设备时进行阻碍，拒绝将前述设施设备交予锐驰公司有效利用，导致锐驰公司不得不重新进行购买和安装。而对于原告遗留在案涉加油站的可拆卸设施设备，锐驰公司并未重复使用，而是代原告保管，原告可随时前往案涉加油站取走相关设备；三、锐驰公司不应对原告支付给他人的款项负担资金占用费。根据原告的主张，其向本案被告刘志强共计支付了1200万元，对外支付工程款4124177.99元。对于刘志强收取的款项，因锐驰公司并未实际占用，故不应由锐驰公司负担该资金占用费。而对于工程款部分，由前所述，因该工程款本不应由锐驰公司承担，故锐驰公司无需负担此部分款项的资金占用费；四、因政府机关原因导致合同无法继续履行，各方依约互不承担违约责任；且合同约定的违约金明显过高，不符合公平原则。2010年9月14日，经湖南省商务厅审批确认，锐驰公司取得涉案加油站的特许经营权。2016年7月15日，原告提交了湖南省成品油经营批准证书变更申报表，变更理由是买卖转让，湖南省商务厅对此没有签署意见。在锐驰公司与原告就案涉加油站的第一次诉讼过程中，开福区法院于2017年4月12日对湖南省商务厅市场运行处进行调查，湖南省商务厅的答复意为：“对湖南省新建加油站（点）申报许可不得转让、买卖，不同意办理过户”。根据各方签订的《委托合同》第十条第6款：“合同履行期间，如遇国家规划、拆迁、政府征收等政府行为导致合同目的无法实现，甲乙双方应解除合同，互不承担违约”，故本案中因湖南省商务厅明确表示无法办理相关批文的变更过户，属政府原因导致合同目的无法实现，涉案合同理应解除且各方互不承担违约责任。另外，若按照原告关于违约金的主张（即双倍返还已支付的所有款项），该违约金明显过高，对锐驰公司不公。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，原告理应首先举证证明其实际损失金额，再由人民法院依法调低违约金数额。故原告同时向被告主张违约金与赔偿损失，违约金与赔偿损失不能同时主张，与法律相悖，且违约金的金额不应当超过损失的30%。原告主张被告承担资金占用费问题。原告按照委托合同及相应补充协议之约定向被告支付1572万元，即被告获得该笔款项存在合法有效依据。2017年11月17日长沙中院作出生效判决后，被告已经按照判决内容于2017年12月7日将该款退还原告。故不应就该笔款项计算资金占用费。综上所述，原告的诉求及理由没有事实法律依据，请求人民法院依法予以驳回。 被告刘志强辩称，同意被告锐驰公司的答辩意见，原告的诉求及理由没有事实法律依据，请求人民法院依法予以驳回。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、中石化长沙分公司与锐驰公司、刘志强委托合同纠纷一案，中石化长沙分公司于2016年9月21日向本院提起诉讼，起诉锐驰公司、刘志强，本院立案号为（2016）湘0105民初5041号，中石化长沙分公司的诉讼请求是：1、锐驰公司将长国用(2013)第776号土地过户至中石化长沙分公司名下；2、锐驰公司向中石化长沙分公司支付违约金572.418万元（以已付款2772万元为基数，每天0.05%收取违约金，暂自2015年7月31日计算至2016年9月18日，据实计算至土地实际过户之日）；3、刘志强以中石化长沙分公司名义向有关部门申办涉案加油站的成品油零售经营批准证书、不动产权证书等加油站正常运营所需手续；4、锐驰公司、刘志强对上述义务互相承担连带责任；5、锐驰公司、刘志强承担本案的全部诉讼费用。锐驰公司提出了反诉请求：1、解除《委托合同》、《关于补充协议》、《补充协议》；2、中石化长沙分公司承担反诉的全部诉讼费用。 在该案中经审理查明的事实是：（一）、2013年1月9日，中石化长沙分公司（甲方、委托方）与刘志强（乙方、受托方）、锐驰公司（乙方担保方）签订一份《委托合同》，该合同的主要内容为：鉴于甲方拟在长沙县黄兴镇黄江路建设一座加油站，而该地段加油站商务布点规划手续已经由乙方申报取得，并获得该加油站的建设权和经营权，现乙方自愿放弃该加油站的建设权和经营权，由甲方建设和经营该加油站，双方就甲方委托乙方代为办理加油站土地摘牌以及加油站建设、经营等相关行政审批手续事宜达成如下合同：一、合同目的、委托事项，……甲方拟在湖南省长沙县建设加油站，委托乙方以甲方名义办理加油站土地摘牌、国有土地使用权证手续及加油站建设、经营等相关行政审批手续事项；……；二、委托合同总价款为人民币3680万元，本合同总价款包括但不限于：土地的征收费、拆迁费、各种补偿、安置费、土地出让金以及土地摘牌、取得相关证件过程中产生的一切税、费等，乙方完成委托事项的委托费及完成委托事项需支付的差旅费、交通费、招待费、通信费、人工费等均包含在本合同价款中；……支付方式为：1、本协议签订之日起十五个工作日内甲方凭乙方开具正式的收据支付定金300万元整；2、甲方按国土资源交易中心要求的时间，将加油站土地竞买保证金如数支付到国土资源交易中心指定的账户。乙方确保甲方在2013年5月30日前参与竞买并成功竞得上述加油站土地使用权。甲方与国土资源交易中心签署《国有土地使用权出让合同》后，甲方根据《国有土地使用权出让合同》的约定支付土地使用权成交价款至指定账户；……合同还对办理土地红线图、土地规划许可证、安监、消防、环保、建筑工程施工许可证、《危险化学品安全许可证》、产权证等各项证照时间、委托权限、双方权利和义务、合同解除及违约责任等事项进行了约定。被告长沙锐驰实业有限公司在该合同乙方担保人处盖章，自愿对合同中乙方应当履行的所有义务承担不可撤销的连带担保责任。 二、合同签订后，2013年1月29日中石化长沙分公司向刘志强支付300万元。2013年4月长沙县国土资源局发布《长沙县国土资源国有土地使用权挂牌出让公告》出让委托合同中土地，该公告规定，竞得人须持有湖南省商务厅批准同意与该宗地对应的湖南省新建加油站（点）申报表或预核准文件方可参加竞买。由于中石化长沙分公司不具备竞买条件，故该宗土地由锐驰公司竞买取得。 三、2013年12月30日，中石化长沙分公司（合同中甲方）与刘志强（合同中乙方）、锐驰公司（合同中丙方）签订了《关于补充协议》，该合同约定，因长沙县国土资源局关于加油站土地摘牌条件的限制，上述土地无法以甲方名义直接参与竞买和摘牌，只能以丙方名义参与竞买和摘牌，丙方于2013年5月成功摘牌，甲乙丙三方就轴承厂加油站土地使用权转让的有关事项达成补充协议：一、三方一致同意，将2013年1月9日甲乙双方签署的《委托合同》约定的乙方以甲方名义代为竞买和办理该加油站土地使用权过户手续，变更为丙方将其名下的加油站土地使用权（出让地、商业服务用途）转让过户至甲方名下，丙方转让过户至甲方名下的土地位于长沙市县黄兴镇黄江路（详见双方签字认可的附图），临黄江路幅宽度不小于60米，净用地面积约6.47亩，用地性质为商业出让地，用途为商业服务，使用年限自摘牌之日起不少于40年，土地已完成征收、拆迁、补偿和三通一平，红线范围内的土地平整到与黄江路段人行道高差正负为零。无任何纠纷和权利瑕疵。乙方仍然负责以甲方名义办理好该加油站的相关行政审批手续（含《建设施工许可证》等）以及到房产部门办理房产权证。二、乙方和丙方同意甲方原已支付给乙方的定金300万元直接转为甲方受让丙方上述土地使用权的定金。在土地使用权转让和过户中所产生的契税由甲方承担，其他一切税款和费用均由丙方全额负担。三、在上述国有土地使用权过户至甲方名下前，丙方必须将《土地使用权证》原件交由甲方封存质押保管，否则丙方应当双倍返还定金，乙方承担连带保证责任。四、三方确认合同价款及其支付方式为：（一）合同价款。合同总价款为3860万元，其中土地使用权转让总价款2200万元，委托费用价款1660万元。本合同总价款包括但不限于：土地的征收费、拆迁费、各种补偿、安置费、土地出让金以及土地摘牌、取得相关证件过程中产生的一切税、费等，乙方完成委托事项的委托费及完成委托事项需支付的差旅费、交通费、招待费、通信费、人工费等均包含在本合同价款中；（二）合同价款的支付：1、本补充协议签订前甲方已支付给乙方定金300万元，直接转为甲方受让丙方上述土地使用权的定金；2、丙方将该土地使用权的国土使用证和土地红线图原件质押至甲方后十五个工作日内由甲方支付乙方土地款1572万元；3、丙方于2014年7月30日前将加油站土地红线图等证件原件以及不动产转让发票交付甲方后，甲方验证后在15个工作日内支付剩余全部土地使用权转让价款。乙方于2014年8月30日前完成安监、消防、环保部门办理项目审核意见书、建设工程规划许可证并办理登记在甲方名下的建设工程规划许可证，甲方验证后支付1360万元委托费给乙方。五、本协议签订后，乙方、丙方反悔未将上述土地使用权转让给甲方，乙方、丙方必须双倍返还甲方已支付的所有款项，本合同还需继续履行；如乙方、丙方未在本协议约定的时间内将土地使用权办理至甲方名下，须按甲方已付款项总额、每日万分之五的标准支付违约金，直至合同约定的相应的义务履行完毕。如甲方未按约定的时间支付乙方或丙方款项，须按应付款项总额、每日万分之五的标准支付违约金，直至付清款项为止。六、乙方、丙方彼此之间均以连带责任方式担保主合同和本补充协议的履行。 中石化长沙分公司（甲方）、刘志强（乙方）、锐驰公司（丙方）于2014年12月22日又签订了《补充协议》一份，约定甲方于10个工作日内向乙方提前支付部分合同委托费900万元。甲方已支付丙方1872万元，300万元的定金在甲方支付丙方的土地款中冲抵。“原补充协议”第五条第（二）项第3、4、5、6点约定的完成时间截止日期推迟至2015年7月30日前。在履行上述《委托合同》及《补充协议》的过程中，中石化长沙分公司向刘志强支付1200万元（其中2013年1月29日支付300万元，2014年12月31日支付900万元），向锐驰公司于2014年1月21日支付1572万元，共计支付2772万元。 四、2016年5月20日，中石化长沙分公司取得了长沙市安全生产监督管理局颁发的《危险化学品经营许可证》。2016年7月15日中石化长沙分公司提交湖南省成品油仓储、零售经营批准证书发放登记表，该登记表中长沙县商务局盖章同意，但湖南省商务厅没有签署意见。2016年7月15日中石化长沙分公司提交了湖南省成品油经营批准证书变更申报表，变更理由是买卖转让，该变更申报表中长沙县商务局盖章同意，但湖南省商务厅没有签署意见。由于上述行政手续没有完成，故本案涉案加油站的土地及湖南省成品油经营批准证书等都登记在锐驰公司的名下。 五、本案诉争的加油站原系长沙轴承厂所有，2004年12月30日，长沙轴承厂与锐驰公司签订《轴承厂加油站合作合同》，合作时间为四十年，即2005年1月18日至2045年1月17日，合同对合作形式、利益分配、职工安置、权利义务等事项进行了约定，合同第四项第7条中明确，锐驰公司未经长沙轴承厂同意不得转让加油站经营权及由长沙轴承厂投资部分的资产设备。2010年8月长沙县环境保护局出具了《关于长沙锐驰实业有限公司长沙县黄兴轴承厂加油站项目环境影响报告表的审批意见》，2010年11月长沙县发展和改革局作出关于转发《长沙市发展和改革委员会关于核准长沙轴承厂加油站项目的批复》的通知，同意建设。2013年4月3日长沙县国土资源局国有土地使用权挂牌出让诉争土地公告，该公告备注（2013）网挂13号土地使用权与特许经营权捆绑挂牌。竞得人须持有省商务厅批准同意与该宗地对应的湖南省新建加油站（点）申报表或预核准文件方可参加竞买。 2013年5月，锐驰公司以1480万元竞得该宗土地并支付了土地款及各项契税，2013年11月15日取得该宗土地权属证，2014年4月23日取得长沙轴承厂加油站项目建设用地规划许可证。2014年4月28日长沙县住房和城乡建设局作出《关于长沙轴承厂初步设计的批复》，2014年9月长沙县气象局作出《防雷装置设计核准书》，2014年10月15日长沙县公安消防大队出具《建设工程消防设计审核意见书》，2014年10月30日，长沙市安全生产监督管理局作出《关于长沙锐驰实业有限公司长沙轴承厂加油站安全条件审查批准书》。上述行政审批均由锐驰公司以自己名义申报。 六、经锐驰公司申请，本院对湖南省商务厅市场运行处进行调查，湖南省商务厅答复对湖南省新建加油站（点）申报许可不得转让、买卖，不同意办理过户。 本院于2017年7月13日作出了（2016）湘0105民初5041号民事判决，判决：一、解除中石化长沙分公司与刘志强签订的《委托合同》、解除中石化长沙分公司与刘志强、锐驰实公司签订的《关于补充协议》及《补充协议》；二、刘志强本判决生效之日起十日内退还中石化长沙分公司已经支付的各项款项共计1200万元，锐驰公司退还中石化长沙分公司已经支付的各项款项共计1572万元，锐驰公司与刘志强相互承担连带返还责任；三、驳回中石化长沙分公司的其他诉讼请求。 中石化长沙分公司不服本院的（2016）湘0105民初5041号民事判决，上诉于湖南省长沙市中级人民法院，湖南省长沙市中级人民法院于2017年11月17日作出（2017）湘001民终7287号民事判决，该院对解除合同后的损失以及法律责任问题，要求中石化长沙分公司可另寻合法途径主张权利，作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。中石化长沙分公司不服湖南省长沙市中级人民法院于2017年11月17日作出的（2017）湘001民终7287号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2018年1月12日作出了（2017）湘民申3756号民事裁定书，驳回中石化长沙分公司的再审申请。 二、就“解除合同后的损失以及法律责任问题”问题，中石化长沙分公司向本院提起了本案诉讼，提出了前列诉求。本院在审理中查明的中石化长沙分公司与刘志强签订的《委托合同》、中石化长沙分公司与刘志强、锐驰公司签订的《关于补充协议》及《补充协议》的事实，中石化长沙分公司向刘志强、锐驰公司支付款项的事实与本院在（2016）湘0105民初5041号案件中查明的事实一致。 锐驰公司在本案中提出了反诉，其反诉诉求是：1、中石化长沙分公司向锐驰公司返还轴承厂（黄兴）加油站试营业期间的不当得利10843875元及对应资金占用费1303448.84元（暂计算至2018年6月30日，后续资金占用费以10843875元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2、中石化长沙分公司向锐驰公司赔偿经营损失9440550元（自2016年9月26日计算至2017年12月14日）；3、本案诉讼费由反诉被告承担。本院作出了（2018）湘0105民初515号之二民事裁定，以锐驰公司提出的反诉诉讼请求是涉及加油站的损失、与本诉诉争的委托合同是不同的法律关系、且诉讼主体也不一致、不符合反诉受理条件为由，要求锐驰公司另诉处理，裁定驳回了锐驰公司反诉。锐驰公司就反诉部分另案起诉，本院立案号为（2019）湘0105民初644号，作出一审判决，锐驰公司不服本院一审判决向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。该案在二审过程中。 在案件审理过程中，中石化长沙分公司就诉讼请求的变更出具了说明，一、因所有工程计算审计工作完成，经审计确认，中石化长沙分公司实际应该支付已完工程款共计6163984.04元，中石化长沙分公司请求将诉讼请求的第一项变更为：请求依法判锐驰公司承担中石化长沙分公司因履行《委托合同》建设加油站应支付的工程款6163984.04元，并由刘志强对上述款项承担连带偿还责任；二、因计算错误，导致资金占用费总额计算为6247175.44元，而实际资金占用费按照银行同期同类贷款利率计算从付款之日计算至2017年12月8日止，其资金占用费为5270712.46元，计算方式为：1、300万元的计算方法：支付时间2013年1月29日，返还时间2017年12月8日，占用1773天，按年利率4.75%计算，为701812.5元；2、1572万元的计算方法：支付时间2014年1月21日，返还时间2017年12月8日，占用1420天，按年利率4.75%计算，为2945316.67元；；3、900万元的计算方法：支付时间2014年12月31日，返还时间2017年12月8日，占用1072天，按年利率4.75%计算，为1273000元；故请求将第二项诉讼请求的金额变更为：5270712.46元。对此，锐驰公司就级别管辖提出异议，要求依法将本案报请长沙市中级人民法院审理。其事实及理由是：一、中石化长沙分公司当庭增加诉讼请求，致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，本案应由长沙市中级人民法院管辖。中石化长沙分公司当庭宣读起诉状时，将第l项诉讼请求金额变更为6163984.04元，从而导致其的全部诉讼请求金额达到30131159.5元。本案诉讼标的额已达到中级人民院管辖的第一审民事案件标准，故本案应由长沙市中级人民法院审理；二、中石化长沙分公司恶意选择管辖法院，其行为不应得到支持。中石化长沙分公司起诉时的诉讼请求金额为29858858元，尚未达到中院管辖一审案件的标准。但根据其所提交的《民事起诉状》所列“事实和理由”及对应证据，该诉讼标的额将远远超过3000万元（是否能够得到支持暂且不论），但中石化长沙分公司在诉讼请求中故意仅列29858858元，从而使得本案由开福区人民法院立案审理。至开庭时，中石化长沙分公司又增加诉讼请求，企图在保证标的金额增加的情况下，继续由开福区人民法院审理。锐驰公司难以揣测中石化长沙分公司为何一定要将本案放在当前受诉法院审理，但其恶意选择管辖法院的行为不应得到支持。锐驰公司认为，开福区人民法院受理本案没有事实和法律依据，故提出管辖权异议，要求将本案移送长沙市中级人民法院审理。 三、在庭审过程中，中石化长沙分公司就其诉讼请求中的涉案黄江加油站的工程款部分向本院提交的证据是：1、湖南石油分公司合同履行与结算申请表、付款通知单、记账凭证以及相关的工程建设合同共计7组；2、加油（气）站建设工程委托监理合同、加油（气）站装修工程施工总承包合同、加油（气）站节能环保工程承包合同；3、关于要求立即办理工程结算手续的函及快递单及投递查询单；4、轴承厂加油站线路迁移改造和外接配电工程结算审计报告、轴承厂加油站外接自来水工程结算审计报告、轴承厂加油站安装工程结算审计报告、长沙轴承厂（黄兴）加油站装修工程结算审计报告、轴承厂加油站防水节能工程结算审计报告；5、建设工程规划许可证，土地使用权证，黄兴（轴承厂）加油站国土、产权过户计划，申明，委托书，转委托授权书。被告锐驰公司对上述证据中的建设工程规划许可证、土地使用权证无异议，其他的证据三性均有异议，被告锐驰公司无法确认其真实性，且大部分是原告自行制作。被告刘志强的质证意见同被告锐驰公司的质证意见。 被告锐驰公司就涉案黄江加油站的工程建设向本院提交的证据是；1、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程竣工验收备案表》、《建设工程规划竣工验收合格证》；2、《建设工程造价咨询报告》、《施工合同》、工商银行电子回单，《电力工程项目承包合同》、工商银行电子回单，《购销合同》（加油机）、收据，《双层油罐购销合同》《购销合同》（加油站标识），《建设工程监理合同》；3、《湖南省新建加油站（点）申报表》，《湖南省成品油经营批准变更申报表》，长沙市中级人民法院(2017)湘01民终7287号民事判决书。同时，被告锐驰公司就涉案加油站的建设成本向本院申请进行司法鉴定。中石化长沙分公司对上述证据的质证意见是：1、对证据1的真实性、合法性无异议，但是对关联性提出异议，在合同实际履行中，加油站是中石化长沙分公司投资建设，只是以被告锐驰公司的名义办证；2、对于证据2的三性均有异议，中石化长沙分公司不予认可；3、对证据3的真实性、合法性无异议，但是对关联性提出异议，该判决书可以证明被告锐驰公司违约。被告刘志强认可被告锐驰公司的证据。 对锐驰公司接收涉案加油站的时间，本院进行了询问，中石化长沙分公司答复是在2018年1月12日即湖南省高级人民法院作出（2017）湘民申3756号民事裁定书的当天由锐驰公司接收，锐驰公司未予否认。 四、本院接受锐驰公司就涉案加油站建设成本提出的司法鉴定申请，委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司对上述鉴定事项进行司法鉴定。湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司于2019年6月3日出具了锦鑫瀚邦（审）字（2018）第137号《关于黄江（轴承厂）加油站建设成本的造价审计》，其审计结论是：黄江（轴承厂）加油站建设成本的造价总金额是4833043.15元；其中根据付款凭证统计部分为377739元，不确定部分为462307.78元。具体单位工程造价如下：1、加油站车行砼地面328543.49元；2、加油站车行泄水盖板沟72661.14元；3、加油站土石方171124.01元；4、加油站挡土墙74435.92元；5、加油站围墙99727.52元；6、加油站隔油池21536.88元；7、加油站化粪池11104.74元；8、加油站绿化76737.42元；9、加油站花池17918.74元；10、加油站辅助用房土建507334.51元；11、加油站辅助用房装修238956.39元；12、加油站辅助用房外装修62195.11元；13、加油站站房土建244107.68元；14、加油站站房装修189573.71元；15、加油站网架制安235563.5元；16、加油站罩棚柱土建69018.27元；17、加油站罩棚柱装修42750.69元；18、加油站土建水电安装130347.35元；19、加油站装修水电69290.59元；20、加油站加油岛土建10753.82元；21、加油站加油岛装修41085.25元；22、加油站建构筑物防水296080.51元（依据签证单计算）；23、加油站油罐基础操作井548827.56元；24、加油站构筑物装修78128.67元；25、加油站动力线路及接地91861.46元；26、加油站储运管线安装181728.67元；27、加油站输油管线沟挖填32633.39元；28、加油站自控仪表48969.38元；29、加油站工程监理费156746元（依据付款凭证）；30、加油站工程设计费185000元（依据付款凭证）；31、加油站工程预算编制费35993元（依据付款凭证）；32、加油站外接自来水工程费149429.14元（不确定部分）；33、线路迁移及外接配电工程费312878.64元（不确定部分）。锐驰公司为此支付鉴定费13800元。 中石化长沙分公司对上述审计结论的质证意见是：对审计报告的真实性、合法性没有异议，但是对审计报告的证明内容有异议，理由是：审计报告存在遗漏项目未计算；审计报告以部分项目不确定存在错误。具体是：一、遗漏部分：1、挡土墙只计算65㎝，存在遗漏。根据广西圳宁建设工程有限公司提交的工程计算书、中石化黄兴加油站工程结算表、施工现场图照片显示，挡土墙有超深基础达2米。但审计报告以现场踏勘地面只有50cm，推测基础15cm，最终按65cm计算，显然遗漏隐蔽的基础部分，应该另行增加挡基础造价，挡土墙的造价是585746.63元；2、排污沟漏算。根据排污沟设计图纸及监理工作联系单、现场施工照片、广西圳宁建设工程有限公司的施工计算资料及施工签证单证实，有造价共计213707.58元的排污沟未审计确认；3、汽服站装饰安装漏算。根据湖南伊戈尔装饰设计工程有限公司的结算书及签证资料、工程项目总价表对审单显示，尚有274339.88元的汽服站装修未列入审计范围；4、对室外地坪的水稳定层漏算，造价有452617.07元；二、对于审计报告中不确定部分的异议理由是：1、对于土建部分，有广西圳宁建设工程有限公司提交的工程结算书、图纸、签证单、验收资料、承包合同等证实是由原告方发包并付款建设；2、对于装饰装修工程，有湖南伊戈尔装饰设计工程有限公司提供的结算书、合同、签证单验收资料、图纸等证实是由原告发包并付款建设；3、对于安装工程有湖南省第六工程有限公司提供的工程竣工资料、合同、验收资料、结算资料、图纸等证实是由原告方发包并付款建设；4、对于防水节能工程是由湖南海达筑金防水节能工程有限公司提供的签证结算资料、合同、签证图纸、检验报告等证实是由原告发包并付款建设；5、对于外接自来水工程，有湖南北山建设集团股份有限公司提供的结算资料、合同、工程交工证书、图纸等证实由原告发包并付款建设；6、对于线路迁移改造和外接配电工程有湖南北山建设集团股份有限公司提供的结算资料、合同、工程交工证书、图纸证实是由原告发包并付款建设；7、对于监理有湖南和天工程项目管理有限公司提供的监理竣工资料（图纸会审及设计交底记录、监理现场会记录、验收记录、监理通知、监理月报、监理工作总结）证实是由原告发包各项工程并付款建设；8、对于设计费和预算编制费有记账凭证、《湖南石油分公司合同履行与结算申请表》、付款凭证及发票，证实是由原告发包并付款设计、进行预算编制。综上所述、审计报告遗漏项目未审、且各审计项目均系原告发包并支付款项建设，不存在有任何不确定，对于未审部分只能依据其他证据认定，对于已审项目，均应认定为原告完成。 锐驰公司对上述审计结论的质证意见是：从审计报告内容可以看出原告对于工程实际施工情况是不了解的。在审计报告征求意见稿送达被告后是被告发现鉴定机构将不符合设计图的工程计入造价，故向法院及鉴定机构提出现场勘验的请求。鉴定机构在现场采取凿开地面的措施后证实被告主张符合客观事实，而原告却无法掌握具体施工情况。具体理由是；1、被告已就案涉工程向广西圳宁公司支付973140.41元，被告是案涉工程的建设主体。2、对于审计报告中不确定的款项，应从工程造价中予以扣减。⑴外接配电和外接自来水工程均属于土地摘牌前应由政府组织电力部门、自来水公司将外接配电和外接自来水接到红线处，只有红线内的水电工程是由业主自行负责，且此部分工程已计入造价，案涉加油站并未接入水管，而是挖了两口水井供水。原告并未向鉴定机构提供前述工程的具体施工资料。鉴定机构直接采用原告单方提供的审计报告认定该工程造价金额明显错误，且根据原告自己提交的证据，其对配电工程仅支付224579.36元，对自来水工程仅支付104629.48元。⑵对于设计费、监理费、预算编制费均应予以扣减。设计费与预算编制费原告只提供了其单方制作的计账凭证和统计表，未提交任何合同以及转账凭证。无法证明该笔费用的真实性。其次对于监理费，原告所提交的委托监理合同并非原告签订，该合同所涉及的项目也不是涉案加油站，付款主体也并非原告，故原告应承担举证不能的后果。⑶造价审计报告是根据定额文件计算的，平均管理费率为23.8%，但涉案工程是被告委托相关单位甚至个体施工队施工，单位收取的管理费在定额文件基础上下浮了15%。个体施工队未收取管理费，故被告主张企业管理费应至少下浮15%。3、对于漏项证据，挡土墙、排污沟的造价不予认可，①原告先前并未向法庭提交；②该工程结算表格系原告单方制作且没有取得建设单位认可；③相应照片无法反应真实情况以及施工过程。该组证据三性均不认可；对于汽服已经计入造价审计报告。 被告刘志强对上述证据以及审计报告的质证意见是：对于漏项证据中说明的项目挡土墙、排污沟、汽服工程是有，但是具体造价不清楚；对审计报告的质证意见同被告锐驰公司的质证意见。 以上事实有本院（2016）湘0105民初5041号民事判决书、长沙市中级人民法院(2017)湘01民终7287号民事判决书、湖南省高级人民法院（2017）湘民申3756号民事裁定书、《关于补充协议》及《补充协议》、审计报告、当事人陈述以及庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，一、根据《关于补充协议》、《补充协议》以及已经生效的（2016）湘0105民初5041号民事判决书、(2017)湘01民终7287号民事判决书、（2017）湘民申3756号民事裁定书的认定，《关于补充协议》及《补充协议》为双方当事人签订的委托合同，委托的事项是涉及国有土地使用权的挂牌、出让、拍卖、办理加油站的各项行政证照等，涉案黄江加油站的建设、投资等事项是委托合同的后续行为，锐驰公司也在本案对涉案加油站建设成本提出司法鉴定，本院已经接受锐驰公司的申请，在本案中进行了司法鉴定，故涉案加油站的工程款在本案中一并处理。锐驰公司对本案级别管辖提出异议，中石化长沙分公司对其诉讼请求进行了说明。中石化长沙分公司变更了其诉讼请，但变更后的诉讼请求的金额在本院级别管辖范围内。 二、涉案加油站建设成本的认定。本院委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司对涉案加油站建设成本进行司法鉴定。湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司于2019年6月3日出具了锦鑫瀚邦（审）字（2018）第137号《关于黄江（轴承厂）加油站建设成本的造价审计》，该造价审计报告系当事人申请，本院委托，审计机构出具的造价审计报告程序合法，意见中肯，本院予以采信，其审计结论是：黄江（轴承厂）加油站建设成本的造价总金额是4833043.15元；其中根据付款凭证统计部分为377739元，不确定部分为462307.78元。原、被告均提出了具体的质证意见，结合造价审计报告，本院分析如下：1、对造价审计报告中的第29项—31项的费用认定。中石化长沙分公司提出的意见是予以认可，理由是‘有记账凭证、《湖南石油分公司合同履行与结算申请表》、付款凭证及发票，证实是由原告发包并付款设计、进行预算编制’，锐驰公司与刘志强认为，对于设计费监理费预算编制费均应予以扣减。本院认为，该三笔费用有付款凭证，为中石化长沙分公司支付，本院予以认可，应当列入加油站建设成本；2、对造价审计报告中的第32、33项的费用认定。中石化长沙分公司提出的意见是予以认可，理由是‘对于外接自来水工程和线路迁移改造和外接配电工程有湖南北山建设集团股份有限公司提供的结算资料、合同、工程交工证书、图纸证实是由原告发包并付款建设’，锐驰公司与刘志强认为，红线外的配电和自来水工程均属于土地摘牌前应由政府组织电力部门、自来水公司施工，只有红线内的水电工程是由业主自行负责，且此部分工程已计入造价，案涉加油站并未接入水管，而是挖了两口水井供水。原告并未向鉴定机构提供前述工程的具体施工资料。鉴定机构直接采用原告单方提供的审计报告认定该工程造价金额明显错误，且根据原告自己提交的证据，其对配电工程仅支付224579.36元，对自来水工程仅支付104629.48元。本院认为，该两笔费用有资料图纸、结算审核报告、付款凭证，涉案款项为中石化长沙分公司支付，本院予以认可，应当列入加油站建设成本；3、对中石化长沙分公司主张的漏算的‘挡土墙’‘水稳定层’的造价认定问题。对于挡土墙，造价审计报告在第四页第（三）条工程计量与计价的第5项作出了说明，‘由于图纸等相关资料未体现挡土墙的高度，现场可以见到的挡土墙高度平均仅50cm左右，本次鉴定暂按65cm高计算(考虑埋入地下15cm)’，尽管中石化长沙分公司提交了施工单位广西圳宁建设工程有限公司的工程结算表、照片拟证明其主张，本院认为，鉴定机构对挡土墙的图纸进行审计，未在图纸中找到体现挡土墙高度的资料，其鉴定结论在工程审核汇总表中的第4项‘加油站挡土墙’的审定金额为74435.92元，其结论本院予以认可，中石化长沙分公司的意见本院不予采纳；对于水稳定层，造价审计报告在第四页第（三）条工程计量与计价的第4项作出了说明，‘据第二次现场勘察发现，室外地坪并未按设计要求施工，仅在填土压实后，在表面浇筑了厚度约22cm的混凝土面层，本次鉴定按按此做法计算’，本院认为，鉴定机构对土石方造价进行审计，室外地坪并未按设计要求施工，仅在填土压实后，在表面浇筑了厚度约22cm的混凝土面层，其鉴定结论在工程审核汇总表中的第3项‘加油站土石方’的审定金额为171124.01元，其结论本院予以认可，中石化长沙分公司的意见本院不予采纳；4、对中石化长沙分公司主张的漏算的‘排污沟’‘汽服站装饰安装’的造价认定问题。对于‘排污沟’的造价，中石化长沙分公司提交了施工单位广西圳宁建设工程有限公司的工程结算表、照片拟证明其主张，本院认为，鉴定机构在工程审核汇总表中未体现‘排污沟’的造价，中石化长沙分公司提交的证据可以证实其主张，本院予以认可。对于‘汽服站装饰安装’的造价，中石化长沙分公司提交了湖南伊戈尔装饰设计工程有限公司提供的结算书、合同、签证单验收资料、图纸等拟证明其主张，本院认为，鉴定机构在工程审核汇总表中未体现‘汽服站装饰安装’的造价，中石化长沙分公司提交的证据可以证实其主张，本院予以认可。综上分析，涉案加油站的建设成本总价为5321090.61元（4833043.15+213707.58+274339.88）。锐驰公司除了要返还上述加油站建设成本外，还应支付相应的资金占用费，中石化长沙分公司主张的利率为年利率4.75%，本院予以认可。该资金占用费以5321090.61元为本金，从接收加油站的时间即2018年1月12日开始计算，按年利率4.75%的标准，至付清之日止。 三、如何计算资金占用费即损失、违约金的问题。本案是本院（2016）湘0105民初5041号案件的延续，长沙市中级人民法院在(2017)湘01民终7287号案件中也明确指出，解除合同后的损失以及法律责任问题，要求中石化长沙分公司可另寻合法途径主张权利。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。根据上述法律规定，委托人解除委托合同后给对方造成损失的，在排除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿对方损失。锐驰公司不愿配合中石化长沙分公司办理相关证件的变更登记，在本院（2016）湘0105民初5041号案件行使了解除权，应赔偿中石化长沙分公司的损失，刘志强对被告锐驰公司的赔偿责任承担连带清偿责任。 赔偿损失即资金占用费的范围，《中华人民共和国合同法》第四百一十条没有明确的规定，赔偿损失的性质是属于违约责任，还是其他责任，在司法实践中认知也不一致。本院认为，依法成立的合同应当全面履行，非不可抗力因素外，合同双方当事人应当按照诚实信用原则各自严格履行各自义务。在本案中，基于锐驰公司行使委托合同中的解除权，导致委托合同被解除，合同不能继续履行，锐驰公司应当赔偿中石化长沙分公司的损失。根据合同法相关规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由于锐驰公司行使解除权，导致中石化长沙分公司较大的损失，本院认为，该违约金的认定应当是有限的惩罚性。根据中石化长沙分公司与锐驰公司、刘志强签订的《关于补充协议》中关于违约责任的约定，即“本协议签订后，乙方、丙方反悔未将上述土地使用权转让给甲方，乙方、丙方必须双倍返还甲方已支付的所有款项，本合同还需继续履行；如乙方、丙方未在本协议约定的时间内将土地使用权办理至甲方名下，须按甲方已付款项总额、每日万分之五的标准支付违约金，直至合同约定的相应的义务履行完毕。”中石化长沙分公司依据上述约定，提出了锐驰公司不仅要支付资金占用费，还要支付违约金诉求。本院认为，中石化长沙分公司的诉讼请求实际上是涵盖了实际损失和可得利益的损失两个部分的损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，资金占用费是中石化长沙分公司的实际损失，且其计算方式合理，本院予以认可，锐驰公司应当赔偿中石化长沙分公司2772万元的资金占用费4920129.17元；中石化长沙分公司对违约金的计算作出了解释，锐驰公司对该违约金诉求也提出了答辩意见，本院认为，该违约金涵盖了可得利益损失，与中石化长沙分公司提交的损失证据相比，违约金的计算是明确的，鉴于锐驰公司提出的降低违约金的要求，且本院考虑锐驰公司违约的严重程度和原告的实际损失及违约金的惩罚性，酌情认定违约金（涵盖中石化长沙分公司的实际损失）的数额为1500万元（约为银行贷款利息的三倍）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决如下： 一、被告长沙锐驰实业有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司加油站建设成本5321090.61元；并支付建设成本的资金占用费，该费用以5321090.61元为本金，按年利率4.75%的标准从2018年1月12日开始计算至付清之日止； 二、被告长沙锐驰实业有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司违约金15000000元； 三、被告刘志强对被告长沙锐驰实业有限公司的上述第二项给付义务向原告中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司承担连带清偿责任； 四、驳回原告中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案本诉受理费191094元，财产保全费5000元，共计196094元，由原告中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司承担98047元，被告长沙锐驰实业有限公司、被告刘志强共同承担98047元。本案鉴定费13800元，由被告长沙锐驰实业有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长 刘   伟 人民陪审员 骆   兵 人民陪审员 刘 丽 清 二〇一九年六月二十七日 法官 助理 黄   路 代理书记员 黄路（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。