北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终5716号上诉人（原审被告）：李淑棉，女，1962年10月21日出生。委托诉讼代理人：李冲，男。被上诉人（原审原告）：北京金石融景房地产开发有限公司，住所地北京市石景山区阜石路**院**楼606。法定代表人：刘洋，董事长。委托诉讼代理人：汤雅逸，北京观韬中茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玥，北京观韬中茂律师事务所实习律师。上诉人李淑棉因与被上诉人北京金石融景房地产开发有限公司（以下简称金石公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初28286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李淑棉上诉请求：请求撤销一审判决第三项，依法改判驳回对方要求李淑棉给付自2017年6月14日起至实际腾退之日房屋使用费（按每月5000元计算）的诉讼请求。事实与理由：2016年7月15日上诉人支付被上诉人石景山区504房屋（以下简称涉案房屋）的房屋首付款1972054元，2017年2月24日，上诉人从兴业银行贷款197万元，支付给被上诉人。2017年6月14日，被上诉人将房屋交付给上诉人，此时上诉人已实际支付全部购房款，不应该再支付房屋使用费。况且从2017年2月14日起至2018年7月24日，上诉人一直向兴业银行偿还197万元贷款的利息。一审已经判决上诉人向对方支付违约金。综上，被上诉人向上诉人索要房屋使用费不合理，请法院予以改判。金石公司辩称，不同意上诉人的理由，根据《补充协议》第17条，3、（2）项第三段，买受人违约解除合同的应支付房屋使用费。根据《补充协议》第16条7.A买受人违约应支付10%的违约金39420514元，法院已经进行了酌减。金石公司向一审法院起诉请求：1、请求确认金石公司与李淑棉签署的《北京市商品房预售合同》已于2018年9月9日解除；2、请求判令李淑棉配合金石公司办理预售合同网上签约及联机备案的注销解除手续；3、请求判令李淑棉支付金石公司代其偿还的抵押借款合同担保债务共计1779969.16元，并从李淑棉向金石公司支付的已付房款中扣除；4、请求判令李淑棉向金石公司支付违约金394205.4元，并从李淑棉向金石公司支付的已付房款中扣除；5、请求法院判令李淑棉将涉案房屋按房屋交付原状腾退给金石公司；6、请求判令李淑棉向金石公司支付自涉案房屋交付日起至李淑棉实际腾退之日止的房屋使用费（自2017年6月14日起算，暂按3.00元/天/平米为标准，房屋面积按93.37平方米计算）以及欠付的物业费863.20元[93.37㎡（实测面积）*3.7元/月/㎡（物业费标准）*12个月/365天*实际欠付天数]；7、请求判令李淑棉承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月15日，金石公司（出卖人）与李淑棉（买受人）签订北京市商品房预售合同并进行网签备案，约定：李淑棉购买位于涉案房屋，房屋用途办公，建筑面积共93.48平方米，套内面积65.97平方米。五、计价方式及价款，按照套内建筑面积计算，单价59755.25元/平方米。附件五付款方式及期限，买受人采取贷款方式，应向出卖人支付首付款1972054元，其余房价款1970000元由买受人向贷款机构申请贷款的方式支付。补充协议（附件八）第16.7、采用银行贷款方式支付该商品房价款，且出卖人对买受人申请的银行贷款承担连带担保责任的买受人还应履行如下义务：（1）买受人应当根据其与银行签署的按揭贷款合同的约定，如期向银行清偿借款，如买受人未履行还款义务致使出卖人承担保证责任的，出卖人有权要求买受人清偿担保债务，担保债务包括全部代付款项、自出卖人还款之日起至买受人清偿之日止的利息、实现债权费用等；买受人应在接到出卖人通知后3日内清偿上述担保债务，逾期清偿的，出卖人有权采取下列措施：A、出卖人有权解除合同，合同自出卖人解除合同的书面通知送达买受人之日起即为解除。合同解除的，买受人应于出卖人解除合同的书面通知送达买受人之日起15日内支付该商品房总价款百分之十的违约金。与合同解除相关的其他事项，双方同意按本补充协议第十七条第3款的约定处理。合同解除后出卖人即对该商品房享有如下权利：（a）、出卖人有权立即收回该商品房，与该商品房有关的一切收益归出卖人所有。（b）、出卖人有权对该商品房及其附属物依法行使占有、使用、处分等权利。第十七条合同的解除，3、合同根据双方约定或法律规定解除的，双方按以下方式办理合同解除的有关事宜：（1）该商品房已经在房地产管理部门办理了网上签约联机备案、预购商品房抵押权预告登记（如有）、预购商品房预告登记（如有）等手续（以下统称“该手续”）的，买卖双方应当于合同解除之日起7日内，签署或提供注销该手续所需的全部资料及费用，共同到房地产管理部门办理该手续的注销手续。（2）合同解除时出卖人已经向买受人交付该商品房的，买受人应当在合同解除之日起30日内，将该商品房按照出卖人交付时房屋的原状腾退给出卖人。由于非因出卖人的责任导致合同解除的，买受人应按合同解除时有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准，向出卖人支付自房屋交付日起至买受人实际腾退之日止的房屋使用费，并承担该期间的应缴物业费（如有）、供暖费等全部相关费用。（5）对申请贷款的买受人，如合同解除时，买受人尚未还清贷款机构贷款，在本款约定的所有合同解除手续均办理完毕后，出卖人有权按下列方式处理：A用应退买受人购房款直接代替买受人提前还清贷款，所还贷款机构的款项视同出卖人已退还买受人。附件七（前期）物业服务费用评估报告摘要，约定物业服务费用住宅项目收费标准3.72元/㎡/月。此后，李淑棉给付金石公司购房首付款1972054元。2017年2月24日，兴业银行股份有限公司北京丰台支行（债权人、债权人）与李淑棉（债务人）、共同借款人李登收、金石公司（保证人）就涉案房屋签订个人购房抵押（保证）借款合同，约定：借款金额1970000元，借款期限120个月。第十一条保证担保，二、保证人在本合同项下承担连带保证责任。债务人无论何种原因未按本合同约定按期偿还借款本息（包括债权人因债务人或担保人违约而要求提前收回的借款本息），保证人都应按照本合同约定履行清偿责任。（一）保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。（二）保证方式为连带责任保证。（三）保证期间以阶段性担保方式：保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年。如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于在该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或/及债务人的违约而引起的本合同项下债务的，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。第十七条、五、借款偿还及利息：固定日还本付息，自借款发放次月起每个公历月的18日及借款到期日为还款日。后，兴业银行股份有限公司北京石景山支行（贷款人、甲方）与金石公司（开发商、乙方）签订按揭贷款业务合作协议，约定：为促进京西商务中心项目销售，甲方应乙方申请提供个人商用房贷款额度，用于发放个人按揭贷款。甲方在壹拾亿元的贷款额度内向借款人提供个人按揭贷款，由乙方提供保证担保。李淑棉偿还涉案房屋贷款至2018年6月。2017年6月14日，金石公司将涉案房屋交付李淑棉。2018年7月23日，兴业银行股份有限公司北京石景山支行向金石公司发送承担阶段性担保责任通知书，载明：我行发放贷款后，在合同履行过程中，借款人未按合同约定按期偿还借款本息。2018年7月开始，借款人开始发生逾期，经多次催收仍未按期还款，故我行决定依据《个人购房借款合同》第十三条第二款之约定，向借款人宣布上述贷款于即日起提前到期。截至2018年7月23日，借款人尚欠我行本金人民币1764379.07元，利息人民币7925元，罚息人民币23.80元，合计人民币1772327.87元。现我行依据合同约定，要求贵公司承担上述债务的全部担保责任，请在收到本通知之日立即偿还贷款剩余本金、利息、罚息以及由此给我行造成的一切损失，否则我行将采取法律手段维护自身合法权益。2018年8月16日，金石公司代李淑棉向兴业银行支付欠付购房贷款本息及罚金共计1779969.16元。2018年8月22日，金石公司向李淑棉发送催款函：我司已按照抵押借款合同的约定，向兴业银行支付连带担保责任项下的欠款，代偿本息及罚金共计1779969.16元。根据《北京市商品房预售合同》补充协议第十六条第7款（1）约定，请您接到此催款函后3日内向我公司清偿本息及罚金共计1779969.16元。如逾期清偿，我司将根据相关法律法规的规定及《北京市商品房预售合同》的约定，采取包括诉讼等途径在内的一切合法措施向您进一步主张权益。2018年9月6日，金石公司向李淑棉发送解除函：根据《北京市商品房预售合同》约定，我司现行使《北京市商品房预售合同》的解除权，《北京市商品房预售合同》及其附件自本解除函送达之日起即告解除。2、根据《北京市商品房预售合同》的约定，请您于收到本函件之日起15日内支付该商品房总价款10%的违约金，即支付逾期清偿担保债务违约金人民币394205.4元。3、根据《北京市商品房预售合同》的约定，请您于收到本函件之日起30日内将该商品房按照我方交付时的房屋原状腾退给我方，逾期腾退的，您将承担逾期腾退相应的法律责任。金石公司按照北京市商品房预售合同买受人处李淑棉的通讯地址邮寄上述催款函及解除函，均被退回。2018年6月14日，李淑棉向北京金融街第一太平戴维斯物业管理有限公司交纳了2017年7月1日至2018年6月30日物业费4145.64元。另查，涉案房屋地址现为石景山区504号。上述事实，有各方当事人陈述、北京市商品房预售合同、发票、承担阶段性担保责任通知书、个人购房抵押（保证）借款合同、交接单、通知书、收据等证据在案证实。一审法院认为，李淑棉与金石公司签订的北京市商品房预售合同系双方真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。李淑棉采取按揭贷款形式购房，但未按约偿还银行贷款属违约行为，导致金石公司代李淑棉偿还个人购房抵押（保证）借款合同项下贷款本息等债务，李淑棉理应按照北京市商品房预售合同之约定偿还金石公司代其支付的上述款项。李淑棉虽抗辩继续履行北京市商品房预售合同，但表示不能给付金石公司已代其偿还的银行贷款，金石公司为李淑棉承担连带保证责任后有权解除合同。因金石公司向李淑棉发出解除函的地址并非双方约定的有效送达地址，所发函件李淑棉均未收到，故其请求确认合同自2018年9月9日解除的诉讼请求，法院不予支持。金石公司提起诉讼后，李淑棉于2018年10月20日收到法院送达的起诉书等材料，故双方签订的北京市商品房预售合同应于2018年10月20日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。北京市商品房预售合同解除后，李淑棉应协助金石公司办理商品房预售合同网上签约备案注销手续并将涉案房屋腾退返还给金石公司，金石公司应返还李淑棉购房款。因李淑棉违约导致金石公司代为偿还的借款本息及罚金等1779969.16元应由李淑棉给付金石公司。法院依金石公司主张将上述款项在李淑棉已付的购房款中予以扣除。经法院释明，李淑棉不在本案中主张金石公司返还已付购房款，双方可另行解决。北京市商品房预售合同已约定由于非因出卖人的责任导致合同解除的，买受人应向出卖人支付自房屋交付日起至实际腾退之日止的房屋使用费，并承担该期间应缴物业费等全部相关费用。李淑棉应当依约给付金石公司自2017年6月14日起至实际腾退之日止的房屋使用费，法院参照涉案房屋面积大小、坐落以及周边房屋租金标准，酌情予以确定。李淑棉交纳物业费至2018年6月30日，合同虽约定李淑棉应承担物业费，但金石公司并非物业合同的相对方，请求李淑棉向其支付物业费，法院不予支持。关于金石公司主张的违约金数额应当参照其所受实际损失认定，法院综合考虑合同履行情况、李淑棉的违约程度以及涉案房屋价格处于上升趋势等因素，酌情予以确定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、确认李淑棉与北京金石融景房地产开发有限公司于2016年7月15日签订的北京市商品房预售合同于2018年10月20日解除，李淑棉于本判决生效后七日内配合北京金石融景房地产开发有限公司前往相关部门办理上述合同网上签约及联机备案注销手续；二、李淑棉于本判决生效后七日内将位于石景山区城通街26号院8号楼5层504号房屋腾退交还北京金石融景房地产开发有限公司；三、李淑棉于本判决生效后七日内给付北京金石融景房地产开发有限公司自2017年6月14日起至实际腾退上述房屋之日止的房屋使用费（按每月5000元计算）；四、李淑棉于本判决生效后七日内给付北京金石融景房地产开发有限公司贷款本息、罚金等共计1779969.16元（从李淑棉已付房款3942054元中抵扣）；五、李淑棉于本判决生效后七日内给付北京金石融景房地产开发有限公司违约金20000元；六、驳回北京金石融景房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据金石公司与李淑棉签订的《补充协议》约定，采用银行贷款方式支付该商品房价款的，如买受人未履行还款义务致使出卖人承担保证责任的，出卖人有权要求买受人清偿担保债务，买受人逾期清偿的，出卖人有权解除合同，买受人应支付该商品房总价款百分之十的违约金。同时向出卖人支付自房屋交付日起至实际腾退之日止的房屋使用费，并承担该期间应缴物业费等全部相关费用。李淑棉采取按揭贷款方式购房，但未按约偿还银行贷款，导致金石公司于2018年8月16日代李淑棉向兴业银行支付欠付购房贷款本息及罚金共计1779969.16元，李淑棉上述行为构成违约。一审法院根据双方合同约定，参照涉案房屋同地段同类房屋租金标准判决李淑棉向金石公司支付房屋使用费，并将违约金酌减至2万元，并未过分高于金石公司的实际损失，具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人李淑棉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由李淑棉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 蕾审 判 员  刘 磊审 判 员  刘国俊二〇一九年六月四日法官助理  黄旭宁书 记 员  罗娇杨