呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1771号上诉人(原审被告)：土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心五里坡村民委员会，住所地：土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心五里坡村。法定代表人：贾银禄，该村委会主任。委托诉讼代理人：李莉，内蒙古融兴（土默特左旗）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：常建蒙，男，农民。委托诉讼代理人：张明军，呼和浩特市土默特左旗法律援助中心律师。被上诉人(原审被告)：土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心，住所地：土默特左旗察素齐镇把什村南办公楼。负责人：巴特尔，该中心主任。委托诉讼代理人：李俊平，土左旗白庙子镇法律服务所法律工作者。上诉人土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心五里坡村民委员会（以下简称五里坡村委会）因与被上诉人土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心（以下简称把什区域服务中心）、常建蒙建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。五里坡村委会上诉请求：1、请求依法撤销土默特左旗人民法院(2018)内0121民初3040号民事判决,并依法予以改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费用由常建蒙、什区域服务中心承担。事实和理由：一、五里坡村委会与常建蒙签订的《建设工程施工合同书》是无效合同,一审法院认定合同有效无法律依据,判决错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”依据上述规定,承包人应当取得建筑工程施工资质,而本案与五里坡村委会签订的《建设工程施工合同书》中乙方为常建蒙,其作为自然人,在签订合同乃至施工过程中,未取得建设工程资质,故五里坡村委会与常建蒙签订的《建设工程施工合同书》为无效合同,而一审法院以《建设工程施工合同》为有效合同认定本案事实,与法律相悖。二、常建蒙在一审庭审中提供的证据《工程验收报告》真实性、合法性存疑,该组证据不能作为认定工程已经竣工并予以验收的依据。依据相关法律规定,建筑工程验收流程需要1、工程完工后,施工单位向建设单位提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。实行监理的工程,工程竣工报告须经总监理工程师签署意见;2、建设单位收到工程竣工报告后,对符合竣工验收要求的工程,组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组,制定验收方案;3、建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构;4、建设单位组织工程竣工验收。但常建蒙提供的《工程验收报告》,仅是在2018年土默特左旗政府化解债务时让相关人员签字,属于后补,该工程直到现在也没有完工,更谈不上竣工,是烂尾工程。故其竣工验收缺乏充足证据。三、该项工程是政府行为,本身与五里坡村委会没有关系,当时由于把什区域服务中心没有公章,方才借用五里坡村委会公章在合同上盖章,但把什区域服务中心时任领导均已签字,其作为法定代表人,签字行为是在履行职务,应代表所属法人。四、在一审庭审中,因未能对工程进行现场勘验,对工程现状不了解。由于常建蒙偷工减料及施工质量不合格(钢屋架质量不合格;花筋、拉筋的直径粗不符合标准;水泥配量太少;墙体根基土下踹;前墙、山墙不同程度裂缝;大棚坍塌等等现象),致使工程一直未能竣工验收,也未能投入使用。故在二审庭审时,五里坡村委会将对《工程竣工验收报告》的真实性申请人民法院予以鉴定,同时申请人民法院现场勘验,以确认工程施工情况。综上,五里坡村委会认为，一审法院判决认定事实不清,证据不足,缺乏法律依据,应当依法予以撤销。常建蒙辩称，关于五里坡村委会在上诉中提出的常建蒙偷工减料，烂尾工程的指责是无事实依据的诽谤。常建蒙提供了施工资质及验收报告，并且该工程经土左旗财政局专项审计做出了审计报告，这个工程并不是常建蒙私自施工的所谓偷工减料的不合格的工程，所以常建蒙对这个指责不承担责任。关于五里坡村委会提出施工合同效力的问题，五里坡村委会所说的合同有效或无效并不影响常建蒙请求给付工程款的权利。同样最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释第二条明确规定，即使是建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予认定。常建蒙一审也提供了证据证明该工程是2017年就完工了。常建蒙请求支付工程款是凭借欠工程款的欠条起诉的，所以五里坡村委会认为挂靠资质或没有资质认定合同无效，并不能影响到常建蒙要求给付工程款的请求权。五里坡村委会的上诉请求与本案实质问题无关。关于合同验收问题，该工程的验收已经全部备案到把什区域服务中心和土左旗发改委和财政局，所以五里坡村委会提出该工程的验收问题，纯粹是捏造事实、无中生有。而且这个工程经过严格的财务审计，所以五里坡村委会提出的关于验收问题，以及一审法院未到现场查验，均是不符合事实的。当然现在建成的工程已经随着时间改变，但这并不影响当初工程的施工情况。五里坡村委会关于建设施工单位的主体问题，常建蒙在一审时也是要求把什区域服务中心与五里坡村委会承担连带责任，常建蒙也知道施工合同上除加盖常建蒙公章外，仍然还有当时任把什区域服务中心主任、副主任的签字，以及工程款的给付直接都是从乡政府拨付和领取。但最终工程结算的时候，出具欠条是五里坡村委会盖的公章。所以五里坡村委会提出工程是否是政府工程应当由谁承担给付责任的问题，是本案焦点问题，请求法庭在查明事实后作出公正判决。综上，常建蒙认为五里坡村委会提出的合同无效及验收报告等上诉理由不能成立，而且没有事实依据，依法应驳回其上诉请求。关于工程款建设单位的主体问题，因常建蒙没有上诉，所以认可一审法院认定的由五里坡村委会承担给付责任的判决。把什区域服务中心辩称，本案是建设工程施工合同纠纷，五里坡村委会与常建蒙签订合同是符合合同法规定的。五里坡村委会在上诉第三项理由中称该项工程是政府行为，在一审中五里坡村委会并没有证据证明该工程为政府行为。其所说的借用公章问题，因为中心不具备法人资格，应当由其主管部门也就是察素齐镇人民政府签字盖章认可，而作为中心的负责人，并没有用察素齐镇人民政府公章在合同上盖章备案认可。把什区域服务中心认为本案应当是五里坡村委会与常建蒙之间的建设工程合同纠纷，与区域服务中心无关，区域服务中心不应承担责任，应维持原判。常建蒙向一审法院起诉请求：依法判令五里坡村委会、把什区域服务中心给付劳务费欠款592352元和至实际给付日的利息，并由五里坡村委会、把什区域服务中心承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年5月20日，五里坡村委会作为甲方与常建蒙作为乙方签订了《建设工程施工合同书》，约定由乙方承包甲方察素齐镇把什区域服务中心五里坡村蔬菜大棚工程，承包方式为大包，即包工包料。工程期限为五个月，开工期为2007年5月20日，竣工期为2007年10月28日。付款方式为：按进度付款，在工程竣工后甲方付乙方工程总价的40％，工程竣工后经验收合格后，甲方于2007年11月月底将工程款一次性付清。该合同还约定了违约责任，如有一方违约，由违约方向对方支付工程总造价15％的违约金。合同签订后，时任把什区域服务中心的主任李文志、副主任肖文忠以及时任五里坡村党支部书记班某代表甲方在合同上签了字，常建蒙代表乙方在合同上也签了字。工程完工后，五里坡村委会对该工程进行了验收，验收组成员为李文志、肖文忠、班某，施工方为常建蒙。按照建筑安装工程预算书的预算，该工程的总造价为1095352元，后把什区域服务中心给付了503000元。2009年8月10日，五里坡村委会给常建蒙写下欠条一张，欠条内容为“今欠到常建蒙五里坡大棚建设工程款592352元”。欠条上加盖了五里坡村委会的公章，李文志、肖文忠、班某三人在欠条上签了字，并注明情况属实。上述尾欠工程款经常建蒙多次索要未果，为此常建蒙诉至一审法院，要求判令五里坡村委会、把什区域服务中心给付。上述事实，有常建蒙向一审法院提交的建设五里坡村蔬菜大棚《建设工程施工合同书》、建筑安装工程预算书、工程验收报告、蔬菜大棚工程施工图以及欠条一张等证据予以证实。一审法院认为，常建蒙作为施工方为五里坡村建设蔬菜大棚，五里坡村委会尾欠常建蒙建设蔬菜大棚工程款592352元的案件事实存在，五里坡村委会作为合同主体的发包方，应当按照双方所签合同的约定承担给付尾欠工程款的民事责任。把什区域服务中心并非合同的相对方，按照合同相对性的原则，五里坡村委会作为独立承担民事责任的法人组织，应当对所欠债务承担给付责任，把什区域服务中心不是合同主体，不应当承担给付责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”上述工程经过了验收，且已交付实际使用。常建蒙要求给付尾欠工程款592352元，具有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。常建蒙与五里坡村委会签订上述建设工程施工合同时，没有对垫资利息进行约定，因此，常建蒙要求给付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。把什区域服务中心关于不承担给付责任的辩解理由成立，一审法院予以支持。五里坡村委会辩称是把什区域服务中心借用五里坡村委会的公章与施工方签订的合同，五里坡村委会不应当承担责任的辩解理由，因没有提供相关证据予以证明，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决：一、土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心五里坡村民委员会给付常建蒙尾欠工程款592352元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回常建蒙要求土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心给付尾欠工程款的诉讼请求；三、驳回常建蒙要求给付尾欠工程款应得利息的诉讼请求。案件受理费12540元减半收取6270元，由土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心五里坡村民委员会负担。本院二审期间，五里坡村委会举示四组新证据。第一组证据：2006年9号文件、2007年9号文件、土默特左旗人民政府旗长办公室会议纪要，拟证明：涉案蔬菜基地建设工程属于土旗政府2006年重点督办项目，与五里坡村委会无关。第二组证据：常建蒙领取建设工程施工款收条、把什区域服务中心主任、副主任及五里坡村民委员会支书签字的欠条，拟证明：涉案蔬菜基地建设工程款已由把什区域服务中心分期支付，且明确进入把什区域服务中心往来帐中，因此涉案欠款与五里坡村委会无关，五里坡村委会没有理由承担该笔欠款。第三组证据：五里坡村民联名信（复印件）、把什区域服务中心五里坡日光温室大棚指挥部关于工程情况的报告，拟证明：涉案项目并未完工，且未进行工程验收，建设的蔬菜基地大棚偷工减料，倒一个其它大棚也全部倒塌，属于烂尾工程，未达到旗政府建设要求，也给村民造成无法挽回的损失。第四组证据：土左旗法院（2018）0121民初3040号民事判决书、开庭笔录，拟证明：涉案蔬菜基地项目是由把什区域服务中心负责实施，资金由该中心支付，合同甲方实际是把什区域服务中心，只是因当时该中心刚成立，没有公章，就借用五里坡村委会名义，与常建蒙签订了合同。涉案工程不是由五里坡村委会发包，前期工程款已由把什区域服务中心给付，不应由五里坡村委会承担付款义务。常建蒙的质证意见为：对于第一组证据的真实性无异议，对关联性有异议，该组证据可反映出蔬菜大棚建设工程的项目基金来源于三部分，一部分是政府补贴投资、二是信用社贷款、三是农户自筹资金，但并不能证明五里坡村委会所要证明的这个工程的建设方是乡政府或是镇政府。对于第二组证据，因为是常建蒙一审提供的证据，所以对真实性、合法性没有异议，对于关联性有异议，虽然帐目来往，但都是五里坡村委会法定代表人签字后常建蒙领的钱。另外把什区域服务中心往来帐目是常建蒙一审提供的证据，这笔款在乡政府有备案，所以对五里坡村委会要证明的问题有异议。对于第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是单方面的汇报材料，其实质内容是五里坡村委会的个人陈述，所谓的建设工程指挥部也没有公章，没有落款，不知道是谁写的东西，不能证明五里坡村委会要证明的问题。对于第四组证据不能作为证据使用，因为一审判决书尚未生效，所以对于五里坡村委会要证明的问题还是本案争议的问题，不能作为证据使用，也不能作为证据采信。把什区域服务中心的质证意见为：对于第一组证据的真实性认可，对证明问题不认可，在五里坡村委会提供的（2007）9号文件及会议纪要中明确建设大棚资金来源是三部分，一部分是政府补贴投资、二是信用社贷款、三是农户自筹资金，并不存在中心出资的问题，所以对证明问题不认可。对于第二组证据，在收条和欠条上明确有当时时任的村委会书记签字，也是认可的暂付，作为中心的书记或主任在欠条、收条上面又签字，所以走帐也是走的五里坡村委会的帐目。对于第三组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，其所提证据与中心无任何关系。对于第四组证据，不予认可。依据证据规则，作为未生效的民事判决或庭审笔录不能作为证据使用。五里坡村委会还申请证人刘某、班某、姜某、高某出庭作证，并举示李文志、肖文忠的书面证人证言，拟共同证明：工程项目一直是由把什区域服务中心找施工队，而且部分款项的给付也是把什区域服务中心给付，五里坡村委会没有参与任何的工程项目。每份证据上所盖的公章也是把什区域服务中心借用村委会名义所盖。以及蔬菜大棚是否完工，是否质量低劣是所有证人证言所要证明的主要问题。常建蒙的质证意见为：证人证言所要证明的问题与常建蒙一审提供的意见存在关联性，常建蒙以为五里坡村委会或者是把什区域服务中心谁给钱都可以，但单就证据内容来说，常建蒙认为与其一审提供的合同、欠条相矛盾，如何认定请法庭考虑。把什区域服务中心的质证意见为：通过五里坡村委会提供的证据，合同签订是五里坡村委会和常建蒙签订，工程款支付也是三个途径，并没有中心支付，所以本案的焦点应该是五里坡村委会与常建蒙之间的关系，与中心无关联。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，2007年5月20日签订的《建设工程施工合同书》上，时任把什区域服务中心主任李文志、副主任肖文忠以及时任五里坡村党支部书记班某在合同“甲方代表”处签字，并加盖五里坡村委会公章，常建蒙在合同“乙方代表”处签字。按照建筑安装工程预算书的预算，该工程的总造价为1095352元，后把什区域服务中心向常建蒙支付503000元。2009年8月10日形成的“今欠到常建蒙五里坡大棚建设工程款592352元”的欠条上，由李文志、肖文忠、班某签字，并加盖五里坡村委会公章。把什区域服务中心的委托诉讼代理人当庭认可当时中心没有公章，结合把什区域服务中心向常建蒙支付工程款的行为，可以认定：李文志、肖文忠在合同及欠条上签字系职务代理行为，所实施的行为对把什区域服务中心发生效力；把什区域服务中心向常建蒙支付工程款系履行合同义务。因此，涉案合同的甲方应为把什区域服务中心和五里坡村委会，其均应向常建蒙承担支付工程尾款592352元的责任。综上所述，五里坡村委会的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销土默特左旗人民法院（2018）内0121民初3040号民事判决；二、土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心五里坡村民委员会、土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心于本判决生效之日起十日内给付常建蒙尾欠工程款592352元；三、驳回常建蒙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12540元（已由常建蒙预交）减半收取6270元，由土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心五里坡村民委员会负担3135元，由土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心负担3135元。二审案件受理费12540元（已由土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心五里坡村民委员会预交），由土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心五里坡村民委员会负担6270元，由土默特左旗察素齐镇把什区域服务中心负担6270元。本判决为终审判决。审判长 姜  怡审判员 韩 东 妹审判员 额日德尼 二〇一九年六月十日书记员 乌 日 汗