新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初２９９９号原告：乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区北京北路**汇轩小区汇轩综合楼****楼写字间。法定代表人：周涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳振国，新疆四至律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芯茹，新疆四至律师事务所律师。被告：何锦龙，男，1967年9月3日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：何建华，女，1976年5月6日出生，汉族，住乌鲁木齐市经济技术开发区，与被告系兄妹关系。委托诉讼代理人：张延萍，高新技术产业开发区（新市区）金诚法律服务所法律服务工作者。原告乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司（以下简称和信顺庆公司）与被告何锦龙劳动争议一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月8日公开开庭进行了审理。原告和信顺庆公司的委托诉讼代理人李芯茹与被告何锦龙的委托诉讼代理人何建华、张延萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和信顺庆公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告和信顺庆公司不承担被告何锦龙工伤工资25714.48元、不承担陪护费9566元、不承担被告何锦龙劳动能力鉴定费300元。共计：35580.48元。2、判令被告何锦龙支付诉讼费、送达费等相关费用。事实与理由：乌鲁木齐高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的乌高（新）劳人仲【2018】第1304-2号裁决书（以下简称2号裁决书）错误，缺乏事实和法律依据。2号裁决书裁决作出由本案原告和信顺庆公司支付工伤工资25714.48元、陪护费9566元、劳动力鉴定费300元，事实不清、适用法律错误。1、被告何锦龙提供的工资结算单中工资结算的时间是2017年12月4日，属于重复计算，严重违背公平原则。2号裁决书裁决由原告和信顺庆公司支付工伤工资无事实依据，证据间矛盾，不符合证据的三性，因此原告和信顺庆公司不应支付被告何锦龙工伤工资。2、2号裁决书中认定被告何锦龙的陪护费9566元违背“谁主张谁举证”举证责任法律规定。2号裁决书中第三页“根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条的规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费”，因被申请人缺席未能提供本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费······4783元标准计发申请人住院和出院后一个月即2017年9月17日至2017年10月29日期间2个月的陪护费。”陪护费用是被告何锦龙在仲裁申请中的申请项目，有明确的计算标准，应当由本案被告何锦龙向仲裁庭提供证据，不能提供证据的，仲裁庭不应当将举证责任倒置到本案原告和信顺庆公司，因此对陪护费，因为被告何锦龙在仲裁审理中未能举证，应当承担不利后果，因此，原告和信顺庆公司不应承担陪护费用。3、被告何锦龙要求原告和信顺庆公司承担劳动力鉴定费用300元，无法律依据。本案中被告何锦龙所做的必要鉴定是乌鲁木齐市劳鉴2018021915号鉴定结论书。鉴定结果为，被告为8级伤残，根本无需再次进行劳动能力鉴定，根据法律规定，赔偿项目的依据也不是劳动能力鉴定，因此被告何锦龙自己主张做的劳动能力鉴定产生的费用，应当自己承担。综上，原告和信顺庆公司与被告何锦龙2号裁决，无事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第49条之规定，判令原告和信顺庆公司不承担向被告何锦龙支付裁决书裁决的内容。原告和信顺庆公司为支持其诉称向本院提供以下证据：证据一：乌高（新）劳人仲【2018】第1304-2号裁决书，证明仲裁书第二页“零工工资”属性错误，工资结算单是写的是计件工资，而非零工工资。被告何锦龙对该证据的真实性认可，其当时主张的确实是计件工资，拿的就是计件工资。证据二：工资结算单，证明截止到2017年12月4日的工资已结清。被告何锦龙对该证据的真实性认可，关联性不认可，认为该结算单结算的是2017年4月至9月16日受伤之前的工资，写2017年12月4日是因为其工资是到工程完工才一次性结算，该工程11月底完工，该日所有干活的人一起结算的。本院对上述证据的真实性予以确认。被告何锦龙辩称：对于原告和信顺庆公司的第一项诉请，我方认为仲裁庭裁决准确，请求法院驳回。原告和信顺庆公司认为工资已经结算完了，但是结算的是2017年9月16日之前的工资，17日受伤的休息期间工资原告和信顺庆公司并没有支付，因此不属于重复计算。关于护理费，因为原告和信顺庆公司并未派人护理被告，是我方的家人在被告住院期间护理的，因此该部分应由原告和信顺庆公司承担。关于劳动能力鉴定费，该费用是乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会办公室收的，不是被告本人收的，应由原告方承担。被告何锦龙为支持其辩称向本院提供以下证据：证据一：建筑行业简易劳动合同（2017年4月24日签订）,证明原告和信顺庆公司与被告何锦龙之间存在劳动关系。原告和信顺庆公司对该证据的真实性认可，认为合同上是其公司的章子，工种是木工，系发计件工资。证据二：中国人民解放军新疆军区总医院出院证,证明陪护费和被告受伤全休期间的工资应由原告支付。原告和信顺庆公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。证据三：工资结算单,证明结算日期是2017年4月24日到9月16日，9月17日被告何锦龙受伤之后再没有发过工资。原告和信顺庆公司对该证据的真实性认可，且认为能证明我方主张。证据四：工伤认定决定、初次(复查)鉴定结论书、缴费收据，证明300元的鉴定费是鉴定时支出的，时间是2018年8月27日。原告和信顺庆公司对该组证据的真实性认可，但是认为鉴定费不是工伤的赔偿项目。本院对上述证据的真实性予以确认。原、被告提供的上述证据及庭审陈述能够证实以下事实：2017年4月24日，被告何锦龙入职原告和信顺庆公司，双方签订《建筑行业简易劳动合同》，约定工种为木工，工资发放形式为计件工资。2017年9月17日，被告何锦龙受伤，于2017年9月17日至9月29日入住中国人民解放军新疆军区总医院，住院共计12天，医嘱住院及出院后一月需陪护一人，全休三个月。被告何锦龙受伤之后再未向原告和信顺庆公司提供劳动。2018年6月20日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局对被告何锦龙作出工伤认定决定（编号：乌人社工伤字第20181595号），认定被告何锦龙所受伤害为工伤。2018年8月29日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定办公室作出乌鲁木齐市劳鉴2018021915号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为伤残八级。被告何锦龙支付劳动能力鉴定费300元。另查，2017年12月4日，原告和信顺庆公司向被告何锦龙及案外人何彩华出具《工资结算单》，载明：何锦龙、何彩华在王政斌劳务队从事木工工作，至今为止，2017年所有工资结算如下：总工资：君豪计件工资71000元，零工：何锦龙31天×220元+1.5天×280元/天=7240元、何彩华29.6天×170元+1天×220元/天=5252元，借支12700元，生活费7060元（5840元+1220元），剩余工资：64952元-1220元=63732元。乌鲁木齐市2016年度统筹地方职工月平均工资为4783元。被告何锦龙作为申请人，因要求原告和信顺庆公司出具《解除或终止劳动合同（关系）证明书》、支付劳动能力鉴定费、工伤工资、陪护费争议，将原告和信顺庆公司作为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2019年3月1日作出乌高（新）劳仲【2018】第1304-2号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人和信顺庆公司出具《解除或终止劳动合同（关系）证明书》；二、被申请人和信顺庆公司支付申请人何锦龙工伤工资25714.48元（此费用按照申请人工资7240元×3个月+7240元÷21.75天×12天计发）；三、被申请人和信顺庆公司支付申请人何锦龙陪护费9566元（此费用参照乌鲁木齐市上年度（2016）统筹地区职工月平均工资4783元×2个月计发）；四、被申请人和信顺庆公司支付申请人何锦龙劳动能力鉴定费300元。原告和信顺庆公司不服该仲裁裁决，诉至本院。本院认为，被告何锦龙在庭审中陈述，其向原告和信顺庆公司主张工伤工资的计算方式为住院期间工资加上医嘱全休期间工资，该项主张的性质为停工留薪期工资。原告和信顺庆公司对于被告何锦龙主张的停工留薪期工资，认为已经予以足额支付，而陪护费及鉴定费则不应由其承担。因此，本案的争议焦点为：一、原告和信顺庆公司是否已向被告何锦龙支付了停工留薪期工资；二、原告和信顺庆公司是否应当支付被告何锦龙陪护费及劳动能力鉴定费。一、原告和信顺庆公司是否已向被告何锦龙支付了停工留薪期工资。本案中，被告何锦龙主张原告和信顺庆公司应当支付2017年9月17日至12月29日期间的停工留薪期工资。原告和信顺庆公司辩称已经支付，理由是双方于2017年12月4日进行了结算，被告何锦龙在结算单中签字确认“账已结清”。对此，本院认为，原告和信顺庆公司在庭审中陈述，结算单中“计件工资”系发放2017年4月24日至8月15日期间的工资，“零工工资”系发放2018年8月15日之后一个月的工资。由此可知，被告何锦龙2017年9月17日受伤之日开始的工资并不包含在结算单内。因此，原告和信顺庆公司应当向被告何锦龙发放2017年9月17日至9月29日住院期间的工资，以及被告何锦龙经医嘱出院后全休三个月（2017年9月30日至12月29日）的工资。对于被告何锦龙的工资标准如何认定，本院认为，原、被告双方签订的结算单中，计件工资的数额为71000元，原告和信顺庆公司自认该工资系被告何锦龙与案外人何彩华两人2017年4月24日-8月15日的工资，双方均未提供证据证明该工资如何计算。由此可推算出被告何锦龙月平均工资为9342.1元（71000元÷2人÷3.8个月），该数额高于仲裁委会员裁决的月工资7240元。被告何锦龙对仲裁裁决未提起诉讼，视为认可仲裁裁决。因此，本院确认原告和信顺庆公司按照7240元/月向被告何锦龙支付停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，原告和信顺庆公司应当向被告何锦支付2017年4月24日至2017年12月29日期间的停工留薪期工资25714.48元（7240元×3个月+7240元÷21.75天×12天）。二、原告和信顺庆公司是否应当支付被告何锦龙陪护费及劳动能力鉴定费。《工伤保险条例》三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足一个月的，按一个月计发护理费。”本案中，被告何锦龙提供的证据证明其住院期间及出院后一月需陪护一人，原告和信顺庆公司未提供证据证明派员护理，因此，被告何锦龙2017年9月17日-2017年9月29日住院治疗期间及出院后一个月护理费应由其承担。因原告和信顺庆公司未能提供本单位上年度在岗职工月平均工资标准，故本院以乌鲁木齐市2016年度统筹地区职工月平均工资4783元为标准计算护理费。原告和信顺庆公司应当向被告何锦龙支付护理费为9566元（4783元/月×2个月）。另，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：······（九）劳动能力鉴定费。”《新疆维吾尔自治区实施办法》第十八条规定：“劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。”本案中，原告和信顺庆公司未为被告何锦龙缴纳社会保险，其作为用人单位，应当承担被告何锦龙因工伤产生的劳动能力鉴定费300元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》三十三条以及《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条之规定，判决如下：一、原告乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司向被告何锦龙出具《解除或终止劳动合同（关系）证明书》；二、原告乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司支付被告何锦龙停工留薪期工资25714.48元；三、原告乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司支付被告何锦龙陪护费9566元；四、原告乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司支付被告何锦龙劳动能力鉴定费300元。以上应付款项35580.48元，原告应于本判决生效后十五日内履行完毕，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告负担，退还原告5元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员  张越然二〇一九年六月六日书记员  王珍珍