湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘3101民初45号原告：山东益通安装有限公司，住所地：山东省肥城市孙伯大街**。法定代表人：雷印智，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何凌峰，北京天平（长沙）律师事务所律师。被告：醴陵市市政建设工程公司，，住所地：湖南省醴陵市青云南路**法定代表人：李东华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹家鸣（系该公司员工），男，1979年5月12日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：汤云海，湖南金垣律师事务所律师。原告山东益通安装有限公司（以下简称“益通安装公司”）与被告醴陵市市政建设工程公司（以下简称“醴陵市公司”）确认合同无效纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告益通安装公司的委托诉讼代理人何凌峰，被告醴陵市公司的委托诉讼代理人曹家鸣、汤云海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。在审理过程中，原告申请财产保全，本院于2019年1月11日作出（2019）湘3101民初45号民事裁定书，依法冻结被告银行存款。益通安装公司向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告签订的《合作协议》无效；2、判令被告立即返还原告履约保证金500万元，并赔偿原告利息损失395833.33元（按银行同期贷款利率从2017年3月14日起算，暂时计算至2018年11月13日，以后利息损失继续按同期贷款利率计算）；3、被告承担本案诉讼费用、保全费、担保费。诉讼过程中，益通安装公司将诉讼请求2中判令被告立即返还原告履约保证金500万元变更为300万元。醴陵市公司辩称，其承认原、被告签订的《合作协议》无效，原告进行施工、原告缴纳履约500万元是事实，但根据合同约定以及原告施工的工程项目尚未进行质量验收，被告方不能退还原告保证金，原告诉请没有法律事实依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：一、双方当事人无争议的事实1、吉首天富泰工建设有限公司将吉首市停车场建设和城区、小区综合改造及物业管理ppp项目（以下简称“工程项目”）工程，发包给中冶天工集团有限公司总承包建设，中冶天工集团有限公司组建项目经理部，并将包括涉案协议项目工程在内的工程分包给被告承建，被告为该工程成立了醴陵市市政建设工程公司湘西办事处（以下简称“办事处”）。2017年1月18日原告与办事处签订了《合作协议》，约定：双方合作的工程项目是吉首市停车场建设和城区、小区综合改造及业务管理ppp项目，工程项目金额5000万元；被告负责组建项目经理部对项目实施总承包管理，原告负责具体施工并承担相应劳务费用、材料款等；原告向被告缴纳工程项目总造价10％的施工履约保证金；履约保证金在原告所承包工程全部竣工验收后7天内无息返还。2、2017年3月14日，原告给被告支付履约保证金500万元。2018年2月14日被告退还原告200万元履约保证金。3、被告将分包给原告的石家冲人汽巷综合改造、吉首市雅思中学东停车场工程项目均已竣工，原、被告尚未对该工程进行结算。二、双方当事人有争议的事实工程是否进行验收。涉案工程包括石家冲人汽巷综合改造、吉首市雅思中学东停车场工程两部分，原告提交了证1、《湖南省建设工程档案接收移交证明书》、建设工程竣工验收备案表，拟证明吉首市城区、小区综合改造项目（石家冲片区、人汽巷）在2018年9月11日已经移交给业主单位吉首天赋泰工建设有限公司。被告的质证意见是此证件是复印件，对真实性有异议，且没有加盖公章及制作人签名，因此不具有合法性；工程验收备案表中签收人不是本案被告，因此与本案无关。证2、原告工程项目部与被告湘西办事处施卫生的聊天微信记录及照片附件，拟证明吉首市雅思中学东停车场在2018年8月1日前已被业主单位实际使用。被告的质证意见是对合法性有异议，认为证据收集方式不合法，电子视听资料作为证据的应当与其他证据相佐证方可采信，该停车场因存在安全隐患，至今尚未验收，也未安装收费系统，该证据不能作为证据使用。本院认为，证1与事实相符，能证明吉首市城区、小区综合改造项目（石家冲片区、人汽巷）工程于2018年9月11日验收合格并备案，本院对该证据予以确认；证2不足以证明吉首市雅思中学东停车场已验收合格并交付使用，因此，尚有工程未进行验收合格。本院认为，本案系确认合同无效纠纷。原、被告签订的《合作协议》实为建设工程施工合同，涉案工程项目是被告从中冶天工集团公司分包而来，之后再分包给原告，违反法律禁止性规定，因此，本案工程是违法分包工程，双方签订的《合作协议》是无效的合同，被告对此不持异议，本院予以确认。争议的焦点是涉案履约保证金是否达到返还的条件。首先，履约保证金是担保原告完全履行合同，主要保证工期和质量符合合同的规定，其功能在于承包方违约时赔偿发包方的损失，也即如果承包方违约，将丧失收回履约保证金的权利。其次，合同无效，根据法律规定，因该合同取得的财产均应予以返还。但本案是建设工程施工合同纠纷，建设工程已实际竣工，尚有工程未进行验收合格，工程款尚未进行结算，即使合同无效，如果验收合格，也应按合同约定结算，双方合同约定，履约保证金在原告所承包工程全部竣工验收后7天内无息返还，现吉首市雅思中学东停车场项目工程尚未进行验收合格，因此，返还履约保证金的条件不成就，因此，原告要求被告返还履约保证金300万元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告其他诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告山东益通安装有限公司与被告醴陵市市政建设工程公司于2017年1月18日签订的《合作协议》无效；二、驳回原告山东益通安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费49571元，财产保全费5000元，共计54571元，由原告山东益通安装有限公司负担54271元，被告醴陵市市政建设工程公司负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判长 黄 蕾审判员 杨冬初审判员 申 丽二〇一九年六月十日书记员 张雨玲附法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢体以后以分包的名义分别转包经给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。