安徽省繁昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0222民初1268号 原告：陈浩，男，1982年10月27日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱军，安徽点津律师事务所律师。 被告：繁昌县璟泰居房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县，统一社会信用代码91340222560667380D。 法定代表人：张爱东，总经理。 委托诉讼代理人：赵义华，安徽元贞律师事务所律师。 被告：合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市，统一社会信用代码91340100149232790L。 法定代表人：曹守生，董事长。 委托诉讼代理人：陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周忠明，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被告：繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县，统一社会信用代码91340222095522687T。 法定代表人：王金树，总经理。 被告：陶旭东，男，1969年1月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。 原告陈浩与被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司(以下简称璟泰居公司)、合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司（以下简称大圩公司）、繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司(以下简称新鼎公司)、陶旭东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈浩的委托诉讼代理人钱军、被告璟泰居公司的委托诉讼代理人赵义华、被告大圩公司的委托诉讼代理人周忠明到庭参加诉讼，被告新鼎公司、陶旭东经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈浩向本院提出诉讼请求：1、判令上述四被告连带支付工程款和人工工资共76588元以及逾期支付的利息（利息按年利率6%从2018年12月25日起计至还清全部款项之日止）；2、判令本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告陈浩当庭变更诉讼请求为：1、判令被告大圩公司支付原告工程款和人工工资共76588元以及逾期支付的利息（利息按年利率6%从2018年12月26日起计至还清全部款项之日止）；2、被告新鼎公司、陶旭东对上述款项承担连带给付责任；3、被告璟泰居公司在欠付的工程款范围内对原告承担给付责任；4、判令本案全部诉讼费用由四被告共同承担。事实和理由：被告璟泰居房公司是繁昌县繁阳镇迎春路与繁阳大道交叉口的“峨溪豪庭”项目的工程建设单位，即该项目的开发商；被告大圩公司是该项目的部分工程的施工单位，陶旭东是该工程项目负责人；被告大圩公司将其承建的工程分包给被告新鼎公司。2015年4月11日，原告与被告新鼎公司签订了《繁昌峨溪豪庭防水施工承包协议》一份，该协议约定：“1、工程名称是繁昌峨溪豪庭工程；2、工程地点是繁昌县体育馆东面、迎春东路边；3、工程范围是繁昌峨溪豪庭项目的屋面SBS防水工程”。高永胜作为被告新鼎公司代表签字，工程项目负责人陶旭东在该协议上签字确认。《繁昌峨溪豪庭施工承包协议》签订后，原告按约定完成施工。2018年12月25日，经结算，尚有工程材料费53611.60元和人工工资22976.40元没有支付。经原告催讨被告一直以各种理由推诿，拒不支付上述工程款和工资款。原告认为，实际施工人以发包人、转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据法律规定，上述四被告应对所欠工程款和人工工资以及逾期支付的利息承担连带支付责任。为维护自身合法权益，原告现依法提起诉讼，恳请贵院支持原告全部诉讼请求。 原告为证明其诉称事实，向本院提供如下证据材料： 1、原告身份证复印件一份、被告身份信息打印件一组，证明原、被告诉讼主体资格； 2、安徽省繁昌县人民法院（2015）繁民一初字第00103号民事判决书打印件一份，证明被告璟泰居公司是峨溪豪庭工程的建设单位； 3、安徽省繁昌县人民法院（2018）皖0222民初2644号民事裁定书打印件一份、关于大圩公司项目内部管理承包协议责任书复印件一份，证明大圩公司是该项目的部分工程的施工单位，陶旭东是该工程项目负责人，该协议书第三条工程费用第二点，证明被告陶旭东是挂靠被告大圩公司； 4、繁昌峨溪豪庭施工承包协议原件一份和证明复印件一份，证明原告与新鼎公司签订了《繁昌峨溪豪庭施工承包协议》一份，陶旭东是被告大圩公司的项目负责人，陶旭东在该协议上签字确认，原告按约定完成施工； 5、班组对账明细表和职工工资拖欠一览表原件一份，证明2018年12月25日，经结算，尚有工程材料费53611.60元和人工工资22976.40元，合计76588元没有支付。 被告璟泰居公司辩称：1、被告陶旭东不是被告新鼎公司和被告璟泰居公司的工作人员，也不是挂靠被告大圩公司进行施工的。因此，原告诉称与被告新鼎公司签订的协议没有事实和法律依据，被告陶旭东与被告大圩公司是转包关系，是被告陶旭东负责施工。被告陶旭东的行为不构成表见代理，没有代理权，事后也没有追认，其对外签订的协议代表其个人，由其个人负责，与本案三个被告没有法律上的关系，原告在诉讼主体上是不适格的。2、原告诉称主张案涉款项应由四被告承担连带给付责任无事实和法律依据，诉求不应得到支持，原告负责屋面防水工程，我方庭前核实，起诉数字中的2019年1月份，被告璟泰居公司通过劳动部门，已经给付原告11000元，原告起诉时未扣除，我方作为项目开发商，只是对没有给付的工程款承担给付责任，原告主张无事实和法律依据。3、我方作为发包人已经向被告大圩公司支付全部费用，不存在欠付被告大圩公司工程款。实际上我方多给付被告大圩公司270万元，在该工程中，工程款项都已经付清。综上，原告主张被告璟泰居公司承担连带给付责任无事实和法律依据，请求法院判决驳回原告对被告璟泰居公司的全部诉讼请求。 被告璟泰居公司为证实其辩称事实，向本院提供如下证据材料： 1、支付被告陶旭东工资款汇总表复印件6页，证明被告璟泰居公司作为开发、建设方，已将工程款付给了被告大圩公司； 2、承诺书复印件3页，证明被告作为开发、建设方已于2019年元月，向原告支付了部分工程款，即11000元。 3、审核定案表复印件一份，证明陶旭东认可造价55328907.2元（不含14#、15#楼）。 被告大圩公司辩称：1、根据原告提供的案涉工程项目的工程施工协议，被告陶旭东是合同的相对方，原告应向被告陶旭东主张工程款。2、被告陶旭东和案外人高永胜无权代表大圩公司，被告陶旭东是案涉项目转包项目的实际施工人，并不是我方项目经理，其与原告签订的承包协议不能代表我方，事后也未经过我方的追认，既不属于职务行为，也不构成表见代理，产生责任应由被告陶旭东和案外人高永胜承担。3、答辩人和被告璟泰居公司在欠付款工程款范围内已经超额支付被告陶旭东工程款2450000元，目前已经不欠付被告陶旭东工程款，根据建设工程司法解释二的规定，答辩人不需要承担给付责任。综上，答辩人与被答辩人之间不存在施工合同关系，被答辩人应向被告陶旭东主张工程款，请法庭驳回被答辩人对答辩人的全部诉求。 被告大圩公司为证实其辩称事实，向本院提供如下证据材料： 1、2017年1月23日承诺书复印件一份、银行流水交易账单打印件四份，证明2017年1月23日，被告大圩公司直接对涉案工程实际施工人陶旭东欠付的所有班组农民工共计发放工资款750万元，被告陶旭东本人对此出具承诺书，认可已经领取工资款750万元，所有班组农民工工资已经按实工程量全部付清，今后不存在拖欠任何班组或个人工资款，今后由此产生的一切经济和法律后果由其个人承担。大圩公司不存在拖欠农民工工资问题。案涉原告主张的工资款，其合同相对方是被告陶旭东或案外人高勇胜，具体欠款、付款情况大圩公司并不清楚，故其突破合同相对性直接向被告大圩公司主张工程款，没有法律依据； 2、支付情况说明、结算定案表、支付工程款汇总表、建设工程施工合同（14#、15#）复印件一组，证明陶旭东所承包的6#、7#、10#、11#等工程造价定案价为5532.89072万元，14#、15#楼固定价为2069.07153万元，合计案涉项目工程造价7601.96225万元，被告璟泰居公司和大圩公司合计支付陶旭东工程款7847.722965万元，已经超额支付陶旭东工程款245.760715万元，根据建设工程施工合同司法解释二的规定，被告璟泰居公司和被告大圩公司不应再承担对原告给付工程款的责任； 3、2019年1月31日承诺书复印件一份，证明2019年1月31日，原告收到陶旭东工程款11000元并承诺2019年12月31日前不再讨薪的事实，该款项应当在原告主张的款项中扣除。同时也进一步证明了原告与陶旭东之间存在施工合同关系的事实。 被告新鼎大圩公司、陶旭东均未作答辩。 本案经公开审理，本院对当事人提供的证据，经举证、质证和辩论，作如下认定：对原、被告提供的证据，对方当事人无异议的部分，本院予以认定。对有异议的部分，本院结合当事人的陈述、质证、辩论意见，综合予以认定。由于被告新鼎公司、陶旭东均未出庭参加诉讼，视其放弃质证权利。 本院经审理认定事实如下：被告璟泰居公司是繁昌县繁阳镇迎春路与繁阳大道交叉口的“峨溪豪庭”项目的工程建设单位，即该项目的开发商。被告大圩公司是该项目的部分工程的施工单位。2014年10月28日被告大圩公司与被告陶旭东签订了一份《大圩公司工程项目内部管理承包协议责任书》，协议约定：工程名称为峨溪豪庭14#、15#住宅楼；开、竣工日期为2014年10月－2016年4月；工程总造价为20069000元；承包方式为：一、本工程采用项目包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包盈亏自负等全面经济管理责任制。被告陶旭东作为公司内部工程项目负责人，代表公司履行公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》、有关的补充协议及工程质量保修书中向建设单位承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任。二、被告陶旭东在施工过程中造成的各种缺陷，给建设单位带来的损失，建设单位按《建设工程施工合同》内容规定的处罚及索赔均由被告陶旭东承担。三、被告陶旭东在实施本工程项目经营管理过程中，只能是公司的内部承包者，不得将本工程转包给其他单位或个人，否则给予5－10万元罚款并承担由此给公司造成的损失，同时公司有权单方终止被告陶旭东的项目管理承包权，重新确定项目承包管理者。四、工程开工前10天内，被告陶旭东必须到公司办公室签订大圩公司工程项目内部管理承包责任书，逾期未签订，严禁工程开工施工。工程费用：一、双方议定本工程被告大圩公司收取工程管理费2.35%，税费暂定（代收代缴）4.45%，如税费种类增加或税费数调增均由被告陶旭东承担。二、建设单位所付工程款必须汇入被告大圩公司统一账户，由被告大圩公司扣除双方议定的管理费、税费及应扣的建造师费用后，余款全部支付被告陶旭东作为本工程的成本开支，专款专用，被告陶旭东不得私自从建设单位领取工程款，否则公司将追究其法律责任。2015年4月11日，被告陶旭东指派案外人高永胜代表被告新鼎公司、陶旭东与原告签订了一份《繁昌峨溪豪庭防水施工承包协议》，协议约定：工程概况：1、工程名称为繁昌峨溪豪庭工程；2、工程地点为繁昌县体育馆东面、迎春东路边；3、工程范围为繁昌峨溪豪庭项目的屋面SBS防水工程。承包方式及工作范围：1、承包方式包工包料；2、工作范围为图纸范围的所有屋面防水工程。承包价格：1、屋面SBS聚脂胎－10°4㎜厚包工包料27元/㎡；2、卫生间和厨房间聚氨酯防水包工包料17.5元/㎡；3、地下室基础、外墙聚氨酯包工包料17.5元/㎡；4、地下室顶板2厚聚氨酯防水加网格布包工包料20.5元/㎡；以上所有工程量按实做平方米计算。付款方式：1、14#、15#楼完成工程量春节前付款70%，剩余30%工程竣工验收合格付款至总款的95%，剩余5%作为保修金，三年保修期满后付清；2、地下室付款根据被告新鼎公司、陶旭东与建设单位付款比例走。被告新鼎公司、陶旭东按合同约定被告向原告支付工程款，免费提供住宿。承包协议签订后，原告按约定进行施工。2018年12月25日，原告与被告陶旭东结算，被告陶旭东尚欠原告工程材料款53611.60元、人工工资22976.40元，合计76588元。后经原告多次催要未果，为此，原告诉至本院。 另查明：2019年1月31日，被告陶旭东支付原告11000元，原告在收条上注明系防水班组工资款。被告陶旭东现尚欠原告工程材料款款53611.60元和人工工资11976.40元，合计65588元。 本院认为，2014年10月28日被告大圩公司与被告陶旭东签订了一份《大圩公司工程项目内部管理承包协议责任书》，名为内部承包，实为违法转包给无建筑资质的陶旭东个人，故该承包协议责任书无效。2015年4月11日，被告陶旭东指派案外人高永胜代表被告新鼎公司、陶旭东与原告签订了一份《繁昌峨溪豪庭防水施工承包协议》，将繁昌峨溪豪庭项目的屋面SBS防水工程分包给原告包工包料施工，该份协议上没有被告新鼎公司的签章，也没有被告新鼎公司的授权，应当认定系被告陶旭东与原告双方之间的协议。本案的争议焦点：一、原告是否具有实际施工人的法律地位的问题。从原告与被告陶旭东双方签订的施工承包协议来看，原告的承包方式为包工包料；被告陶旭东对工程进度、质量、安全文明施工进行全过程跟踪管理，免费提供住宿；原告所有施工人员进场必须服从被告陶旭东的管理；春节前支付完工量的70%，剩余30%工程竣工验收合格付款至总款的95%，剩余5%作为保修金，三年保修期满后付清等；由此可以看出原告与被告陶旭东之间双方具有劳务关系。构成实际施工人的要件，一是实际施工人是实际履行承包人义务的人；二是实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；三是实际施工人所签订的建设工程施工合同无效;四是实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。对照这四项，原告与被告陶旭东双方签订的施工承包协议并非无效，原告与被告陶旭东之间系劳务分包关系，原告不具有实际施工人的法律地位。二、欠付原告工程款的数额的问题。2018年12月25日，被告陶旭东签字确认欠付原告工程材料款53611.60元、人工工资22976.40元，合计76588元，对此本院予以确认。2019年1月31日，被告陶旭东支付原告11000元，原告在收条上注明系防水班组工资款。被告陶旭东现尚欠原告工程款65588元（76588元－11000元）。原告主张自2018年12月25日起计算逾期付款利息符合法律规定，由于原告与被告陶旭东签订的《繁昌峨溪豪庭防水施工承包协议》中对欠付工程款利息没有约定，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算至工程款付清之日止。三、欠付原告工程款应由谁承担的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，被告璟泰居公司和被告大圩公司均陈述工程款已超额支付给了被告陶旭东，由于被告陶旭东未到庭参加诉讼，无法查明被告璟泰居公司和被告大圩公司是否欠付被告陶旭东工程款以及欠付工程款的具体数额，原告又不能证明，应当承担举证不能的法律后果。被告陶旭东是与原告签订施工承包协议的相对方，也签字确认了欠付原告工程款的数额，应当依约支付原告工程款65588元。至于被告新鼎公司，虽然经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权和抗辩权，但现有证据不能证明其与本案有任何关联性，不是本案适格的被告。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陶旭东于本判决生效之日起十日内向原告陈浩支付工程款65588元及逾期付款利息（自2018年12月25日起至工程款付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）； 二、驳回原告陈浩的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费857元（原告已预交），由被告陶旭东承担800元，由原告陈浩承担57元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审判员 孙 武 二〇一九年六月二十六日 书记员 董娟娟 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。