甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终1069号上诉人（原审原告）汤某某，男，1984年10月17日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人安治国，甘肃瀛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵某某，男，1988年9月5日出生，汉族，住甘肃省通渭县。被上诉人（原审被告）刘某某，男，1978年6月13日出生，汉族，住甘肃省榆中县。被上诉人（原审被告）刘某某，男，1957年10月27日出生，汉族，住甘肃省榆中县。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司榆中县支公司，住所地甘肃省兰州市榆中县文兴路**。负责人：石建强，该公司经理。委托诉讼代理人刘韵文，女，1995年3月29日出生，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区，系该公司职工。上诉人汤某某因与被上诉人赵某某、刘某某、刘某某、中国人寿财产保险股份有限公司榆中县支公司（以下简称人寿榆中支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2018）甘0123民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汤某某上诉请求：1.撤销甘肃省榆中县人民法院（2018）甘0123民初2878号民事判决，依法改判支持汤某某的上诉请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由赵某某、刘某某、刘某某、人寿榆中支公司承担。事实与理由：第一，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，机动车交通事故责任纠纷赔偿中，交强险122000元赔偿限额内是不区分责任的。一审判决对汤某某因交通事故造成的各项损失费用122000元的赔偿比例划分有误，应由人寿榆中支公司在交强险范围内先行承担赔偿责任。对超过122000元的部分，应按照交警部门区分的主次责任进行赔偿，依照汤某某在一审中主张赔偿共计185518.9元计算，63518.9元（185518.9元-122000元=63518.9元）按照责任划分，赵某某在本次事故中承担主要责任，故赵某某应付赔偿款63518.9元×70%=44463.2元，刘某某在事故中承担次要责任，应付赔偿款63518.9元×30%=19055.6元，刘某某赔偿的部分应由人寿榆中支公司在商业第三者责任险内予以赔付，不足部分由其余责任人按照责任比例承担；第二，一审判决在确定的赔偿损失103456元中，减去了由刘某某支付的医疗费429.97元及人寿榆中支公司垫付的医疗费10000元，但汤某某一审中的诉讼请求中仅主张了误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、精神抚慰金，并未主张医疗费，一审判决对医疗费用予以扣减属重复扣减、认定事实不清；第三，一审判决对于营养费、护理费、鉴定费、交通费等赔偿项目认定有误。关于营养费，每天20元的标准明显不符合汤某某实际情况。本次交通事故造成汤某某踝关节骨折等伤害，一审中汤某某出示了住院期间购买营养品的发票，总额4310元，证明汤某某住院期间确实因购买营养品产生了费用，且经甘肃集天司法鉴定所鉴定，汤某某的营养期为60日-90日，故汤某某营养费应计算住院期间购买营养品的支出及出院后按照营养期60日-90日计算，一审判决仅计算营养期75天明显不合理。汤某某主张的营养费应为住院期间的4310元及营养期90日，40元/日，合计7910元。关于护理费，汤某某在住院期间聘请了护工，一审中已经提交了护工协议、护理人的身份信息及护理费的发票（聘请护工支付了5620元），这部分费用已经实际产生，系本次事故造成的直接损失，应由各责任人进行赔偿，一审法院对该部分费用不予支持不符合事实情况。经鉴定，汤某某的护理期为60日，对护理费的计算应对住院期间聘请护工的费用及护理期间家人陪护的费用分别计算。关于鉴定费，一审判决将鉴定费6000元判令汤某某承担4500元无法律依据。依据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，鉴定费属于因交通事故产生的合理支出，理应由侵权人进行承担，故鉴定费应由刘某某、赵某某按照责任比例承担，其中刘某某承担的部分由人寿榆中支公司在第三者责任险范围内予以承担。关于汤某某提供的交通费票据合计为1036.6元，该票据的乘坐人均为汤某某及其家属，且每张票据的时间、用途均与汤某某的就医治疗有关。根据法律规定，汤某某主张的交通费为1036.6元，一审判决仅支持交通费510元无事实依据；第四，一审判决对被扶养人生活费不予支持没有法律依据。经重新鉴定，汤某某因交通事故构成十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，只要受害人因伤致残的，对于丧失劳动能力导致的包括被扶养人生活费在内的各项损失就应当予以赔偿。一审中汤某某出示了户口本、出生医学证明等文件，证明了汤某某的被扶养人均属城镇户口，且与汤某某之间具有家庭成员关系，故汤某某在一审的诉讼请求中主张被扶养人生活费完全符合法律规定。因此，一审判决以“汤某某伤残等级较低，且无丧失劳动能力及程度的证据”为由，不支持被扶养人生活费不符合法律规定。此外，根据我国残疾赔偿金计算方式来看，可以说残疾赔偿金是对被侵权人因伤劳动能力丧失导致日后可预期收入减少的一种赔偿，即只要因伤致残，势必会导致劳动能力不同程度丧失。一审判决支持了汤某某关于残疾赔偿金的请求，就等同于认可了申请人因伤残导致劳动能力部分丧失这一事实。因此不必再要求申请人必须提供劳动丧失程度相关证明。而且根据我国现行相关法律规定，要对劳动能力进行鉴定，必须是因工受伤，而汤某某是由于交通事故受伤，明显无法对劳动能力进行相关鉴定，且申请劳动能力鉴定还需要支付一定费用，一审法院这种必须以劳动能力鉴定结果来确定劳动能力丧失情形的要求，无疑会增加诉讼成本，对当事人产生新的诉累。赵某某辩称，当时是汤某某要求乘坐赵某某的车辆，要求两次后赵某某将汤某某带上车，赵某某没有收取任何费用，发生事故后汤某某治疗的时候赵某某支付了5000元，一审判决没有载明。刘某某及刘某某未提交答辩意见。人寿榆中支公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，汤某某的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原判。汤某某向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令赵某某、刘某某、刘某某、人寿榆中支公司赔偿汤某某后续治疗费15000元、住院伙食补助费680元、营养费7910元、护理费13780元、误工费32400元、残疾赔偿金55526.8元、鉴定费6000元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费50615.5元、交通费1036.6元，合计185518.9元，保险公司在保险范围内承担先行赔偿责任；2.由赵某某、刘某某、刘某某、人寿榆中支公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年7月16日15时35分许，赵某某驾驶甘****18号“嘉陵”普通二轮摩托车，由东向西沿国道312线直线行驶至和平镇“备战基地”门口路段时，与刘某某驾驶的甘****M8号金杯牌轻型普通货车沿国道312线右转弯时相撞，至汤某某受伤，车辆受损的交通事故。汤某某受伤后，被送往兰州中医骨伤科医院住院治疗，诊断为：踝关节骨折，住院治疗17天，由刘某某支付医疗费429.97元，由人寿榆中支公司支付医疗费10000元，已经全部付清了医疗费。2018年8月2日汤某某经治疗好转出院。汤某某出院后委托甘肃集天司法鉴定所对自己的伤情进行了鉴定，2018年8月18日经鉴定汤某某的伤残等级为九级伤残；后续治疗费评定为1.8万元—2.0万元之间，误工日期评定为90—180天、护理天数评定为30—60天、营养期评定为60—90天，汤某某花费鉴定费6000元。人寿榆中支公司对汤某某的伤残鉴定等级和后续治疗费不予认可申请重新进行了鉴定，经甘肃方圆司法鉴定所鉴定，汤某某伤残等级构成十级伤残，后续治疗费为12000元—15000元之间。另查明：汤某某的经济损失还有：误工费按照职工年平均工资65726元计算，每天180元，误工135天，误工费为24300元。护理费按照服务业年均工资49606元计算，每天136元，护理期限45天、护理费为6120元。住院伙食补助费每天40元，住院17天，住院伙食补助费为680元。营养费每天20元，营养期75天，营养费为1500元。伤残赔偿金每年按27763元计算，乘以2年，残疾赔偿金为55526元。后续治疗费13500元，以上费用合计101626元。再查明：刘某某驾驶的甘****M8号金杯牌轻型普通货车在人寿榆中支公司处投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期限内。一审法院认为，赵某某驾驶普通二轮摩托车载人上路行驶，违反道路交通管理法律规定，刘某某驾驶车辆上路行驶也违反道路交通管理法律规定与赵某某驾驶的摩托车相撞，造成交通事故，致汤某某身体受伤。对此赵某某负有主要责任，应承担主要赔偿经济损失的义务。刘某某负次要责任亦应承担相应的赔偿责任，但刘某某驾驶的车辆在人寿榆中支公司处投保了交强险和商业三者险，应由人寿榆中支公司在交强险和商业三者险的范围内先于赔偿，不足部分再由刘某某承担补充赔偿责任。汤某某主张要求赔偿被扶养人生活费50165.5元，首先，汤某某提供的证据不能证明其的父母丧失了劳动能力，没有生活来源，生活困难确实需要汤某某赡养。其次，汤某某的伤残等级为十级伤残，伤残等级不能等同于汤某某丧失劳动能力的等级，交通事故给汤某某造成了伤残，但不能证明汤某某是否丧失了相应的劳动能力不能履行其的赡养和抚养义务。故对汤某某的该项诉讼请求，法院不予支持。对汤某某主张的交通费应当依照其住院的时间和地点酌情以每天30元计算，住院17天交通费为510元较为合理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、汤某某的经济损失：误工费24300元、护理费6120元、伙食补助费680元、营养费1500元、残疾赔偿金55526元、后续治疗费13500元、交通费510元、精神抚慰金2000元，合计103456元，由赵某某赔偿70%即72419.2元。由刘某某赔偿30%即31036.8元，对刘某某赔偿的31036.8元由人寿榆中支公司在保险范围内先予以赔偿，但应当扣除刘某某已经支付的医疗费429.97元和人寿榆中支公司已经支付的10000元，余款20606.83元；二、鉴定费6000元由汤某某负担4500元，赵某某负担1050元，刘某某负担450元。以上一、二项在判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2834元，由赵某某负担1984元，刘某某负担850元。本院二审期间，人寿榆中支公司提交了一份证据，本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。人寿榆中支公司提交的证据为甘肃方圆司法鉴定所出具的鉴定费发票一张，该份证据的证明目的为证明人寿榆中支公司在一审时对汤某某的伤残程度及后续治疗费申请了重新鉴定，鉴定结论推翻了第一次汤某某进行的鉴定结论。一审时该司法鉴定所尚未开具发票，故在二审中提交，第二次鉴定的费用应由汤某某承担。汤某某经质证对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，该鉴定费发票系在诉讼中重新鉴定时形成的，已经过了举证期限。且重新鉴定形成的鉴定结论也是案涉交通事故造成汤某某受伤的事实，故根据法律规定，鉴定费仍由人寿榆中支公司承担。赵某某质证对该证据无异议。刘某某及刘某某未提交质证意见。本院认为，该票据的形成时间虽然是在一审审理期间，但该费用系一审法院委托甘肃方圆司法鉴定所对汤某某的伤残等级及后续治疗费用重新鉴定所产生的费用，甘肃方圆司法鉴定所重新鉴定所做的鉴定结论经法院审查予以采信，故该笔费用属案涉交通事故产生的必要费用，亦是本案审理过程中产生的费用，本案中应一并处理，对人寿榆中支公司提交的该份证据，本院予以采信。经审理查明，原审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：1.一审判决对汤某某主张的营养费、护理费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费、及赔偿总数额的认定是否正确；2.一审判决对案涉交通事故赔偿责任承担的认定是否正确。关于一审判决对汤某某主张的营养费的认定，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，汤某某因案涉交通事故住院治疗，其出院医嘱上并未载明其出院后需要加强营养的医嘱意见。汤某某在一审中虽然提交了金额为4310元、名称为“营养费”的增值税普通发票，汤某某陈述该发票系购买营养品所产生，但该发票系孤证，虽然名称为“营养费”，但票据本身无法反映该名称的费用是因何交易行为所产生的，汤某某亦未提供其他证据佐证证明该发票形成的原始交易行为，故仅依据该票据不能证明该票据上所载明的费用是购买营养品所产生的，亦不能证明票据上所载明的费用与案涉交通事故具有关联性。汤某某自行委托甘肃集天司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，在一审审理过程中，经人寿榆中支公司申请，一审法院委托甘肃方圆司法鉴定所对汤某某的伤残等级及后续治疗费用重新进行了鉴定。在各方当事人未对汤某某提交的司法鉴定意见书中所载明的误工期、护理期、营养期进行重新鉴定的情形下，一审法院结合汤某某的伤情、参照甘肃集天司法鉴定所对汤某某营养期的鉴定意见，按照每天20元的标准，酌定支持其75天的营养费用符合法律规定，裁量适当，本院予以确认。关于一审判决对汤某某主张的护理费的认定，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，汤某某在一审中虽然提交了护工协议、护理人的身份信息及护理费的发票，但依据护工协议上所载明的护理期限为23天，护理费用为每天240元的标准计算，护理费用总数额为5520元，而其提交的护理费用发票所载明的护理费用金额为5620元，发票金额与护理协议相矛盾，汤某某亦未作出合理说明。此外，护理协议上载明的护理人员与其提交的名称为“营养费”发票上载明的代开企业名称一致，其对此亦未作出合理解释。综上，其提交的证据不能证明名称为“护理费”的发票上所载明的5620元的金额实际发生。甘肃集天司法鉴定所虽然对汤某某护理期的鉴定意见为30-60日，但司法鉴定意见仅是认定案件事实的依据之一，并非唯一依据。一审法院参照司法鉴定意见并结合本案案情酌定认定汤某某的护理期限为45天符合法律规定，并无不当，本院予以确认。关于一审判决对汤某某主张的交通费的认定，本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，汤某某在一审中虽然向法院提交了59张交通费票据，但该票据中有部分票据无法清晰显示票据所产生的时间及金额。根据能够清晰显示乘坐时间及支付金额的票据内容，存在同一天乘坐不同车牌号车辆时间交叉、重叠的情形，也存在连续两天乘坐同一车牌号车辆16次且同一天内乘坐时间连续长达近17个小时的情形，上述情形与常理不符，汤某某对此亦未作出合理解释。综合以上情况，本院认为汤某某提交的交通费用票据不能证明其主张的交通费用实际发生。一审法院根据其住院的时间和地点酌情以每天30元的标准对其住院17天期间的交通费用予以支持并无不当，汤某某提出一审判决对其主张的交通费用认定不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于一审判决对被扶养人生活费的认定，本院认为，被扶养人生活费是指侵权人非法剥夺他人生命权或者侵害他人健康权致其劳动能力丧失，造成受害人生前或丧失劳动能力以前扶养的人扶养来源的丧失，应当依法向其赔偿必要的费用。本案中，汤某某因案涉交通事故构成十级伤残，但构成伤残并不等同于劳动能力的丧失，劳动能力的丧失与否需要专业劳动能力鉴定部门的鉴定，且鉴定范围并非局限于因工伤残。在没有专业劳动能力鉴定部门鉴定的情形下，需要结合当事人的实际身体状况综合予以认定。本案中，汤某某并未提供证据证明其丧失劳动能力，且其因本案交通事故受伤的部位仅是右三踝，其伤情虽然对其劳动能力有损，但并不等同于丧失劳动能力。在此情形下，其主张被扶养人生活费缺乏事实依据，本院不予支持。关于一审判决对鉴定费用的认定，本院认为，汤某某自行委托甘肃集天司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行了鉴定，在一审审理过程中，经人寿榆中支公司申请，一审法院委托甘肃方圆司法鉴定所对汤某某的伤残等级及后续治疗费用重新进行了鉴定，甘肃方圆司法鉴定所作出的鉴定结论与汤某某自行委托所做鉴定的结论并不一致，一审法院对汤某某自行委托所做鉴定意见中的关于其伤残等级及后续治疗费的鉴定结论未予采信。一审判决根据上述情况酌情判处本案双方当事人对鉴定费用予以合理分担并无不当，汤某某针对鉴定费用提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于汤某某提出的一审法院在确定的赔偿损失总额中减去刘某某和人寿榆中支公司垫付的医疗费属重复扣减的上诉理由，经本院二审核实，汤某某因案涉交通事故实际产生的医疗费用由刘某某及人寿榆中支公司所垫付而清偿，汤某某在本案诉讼中并未主张医疗费，一审判决在汤某某主张的赔偿款项总数额中扣减刘某某和人寿榆中支公司垫付的医疗费不当，本院予以纠正。关于一审判决对赔偿责任承担的认定问题，本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，赵某某驾驶的甘****18号“嘉陵”普通二轮摩托车与刘某某驾驶的甘****M8号金杯牌轻型普通货车相撞，致乘坐在赵某某二轮摩托车上的汤某某受伤。根据榆中县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》，赵某某对案涉事故承担主要责任，刘某某承担次要责任，汤某某无责任。即赵某某及刘某某皆是案涉交通事故的责任主体。作为交通事故责任主体一方的刘某某驾驶的甘****M8号金杯牌轻型普通货车在人寿榆中支公司投保了交强险和商业三者险，且案涉事故发生在保险期限内。故人寿榆中支公司应在交强险范围内对案涉交通事故给汤某某造成的损失予以赔付，不足部分再根据实际侵权人的过错划分比例承担。汤某某关于一审法院对赔偿义务人赔偿比例划分有误的上诉理由成立，本院予以支持，一审判决适用法律错误，二审予以纠正。综上，汤某某在本次事故中所受损失总计为104136元，其中包括误工费24300元、护理费6120元、住院伙食补助费680元、营养费1500元、残疾赔偿金55526元、后续治疗费13500元、交通费510元、精神抚慰金2000元。一审判决对汤某某在本次事故中所受损失的总数额计算有误，本院予以纠正。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，交强险赔偿限额内包括110000元的死亡伤残赔偿限额、10000元的医疗费用赔偿限额以及2000元的财产损失赔偿限额，其中死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金，其中医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费，故汤某某的误工费24300元、护理费6120元、残疾赔偿金55526元、交通费510元、精神抚慰金2000元，合计88456元属于交强险中110000元的死亡伤残赔偿限额项下应当赔偿的款项，且数额未超过110000元的赔偿限额，人寿榆中支公司应当予以赔付。汤某某的住院伙食补助费680元、营养费1500元、后续治疗费13500元，合计15680元，属于交强险中10000元的医疗费用赔偿限额项下应当赔偿的费用，但数额超过10000元的赔偿限额，故人寿榆中支公司对汤某某的该分部损失仅在交强险范围内赔偿汤某某10000元，剩余5680元部分根据实际侵权人的过错划分比例承担。根据一审判决认定责任承担比例，赵某某对案涉交通事故造成汤某某的损失承担70%的责任，其应当赔偿汤某某3976元（5680元×70%）。刘某某对案涉交通事故造成汤某某的损失承担30%的责任，人寿榆中支公司系刘某某驾驶的车辆承保的保险公司，故人寿榆中支公司应在商业第三者责任险范围内赔偿汤某某1704元（5680元×30%）。综上所述，汤某某的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决对赔偿义务人赔偿比例划分以及汤某某在本次事故中所受损失总数额的认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省榆中县人民法院（2018）甘0123民初2878号民事判决第二项；二、变更甘肃省榆中县人民法院（2018）甘0123民初2878号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司榆中县支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿汤某某98456元，在商业第三者责任险限额内赔偿汤某某1704元；三、赵某某于本判决生效后十日内赔偿汤某某3976元；四、中国人寿财产保险股份有限公司榆中县支公司垫付的鉴定费3900元，由赵某某负担2730，由刘某某负担1170元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2834元，由赵某某负担1984元，由刘某某负担850元；二审案件受理费421元，由汤某某自行负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 张海军审判员 刘宝成二〇一九年六月十二日法官助理何丽霞书记员贺蓉蓉