山西省吕梁市中级人民法院刑事判决书（2019）晋11刑终111号原公诉机关山西省岚县人民检察院。上诉人（原审被告人）史某甲，男，1982年6月5日出生于山西省岚县，汉族，大专文化，吕梁市税务局后勤服务中心职工。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2017年9月12日被岚县公安局刑事拘留，同年9月17日被岚县公安局取保候审。山西省岚县人民法院审理山西省岚县人民检察院指控原审被告人史某甲犯敲诈勒索罪一案，于二○一八年十一月八日作出（2018）晋1127刑初61号刑事判决。原审被告人史某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员刘杰、柳飞飞出庭履行职务，原审被告人史某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2017年9月11日15时许，被告人史某甲入住岚县天利和大酒店8877房间。当天20时左右，牛某来到了8877房间，与史某甲在房间内吃饭聊天，其间，住在天利和酒店**的高某听见牛某和史某甲谈话后，便使用小米5手机采用将手机放置在门缝下的方法对8877房间内史某甲和牛某的活动情况进行偷拍，被史某甲发现后，史某甲推开房门在楼道内对高某进行殴打，后又将其拉进8877房间内。在房间内史某甲质问高某为什么对其进行偷拍，并要求对方拿钱私了偷拍一事，否则将报警，高某担心偷拍一事曝光后会影响自己的工作和家庭，迫于压力同意以5万元解决此事，并将所拍的视频全部删除，随后高某通过手机网上银行客户端向史某甲的账号为×××民生银行卡转账人民币5万元。案发后，史某甲向高某退还5万元人民币，并取得被害人高某的谅解。原判决认定上述事实的证据有：（一）书证1、110报警服务台接处警登记表，证明了案件的来源。2、吕梁市岚县公安局行政处罚决定书，证明高某因偷拍他人被处罚500元。3、常住人、常住人口基本信息被告人的基本身份情况。4、和解协议书、谅解书，证实史某甲退还了高某5万元，并赔偿了高某10万元，被害人高某对史某甲的行为表示谅解。5、情况说明，证明案发当晚，侦查人员先接到高某报警称，其在天利和酒店因偷拍被人殴打，后又接到史某甲报警称有人偷拍其隐私，侦查人员赶到案发地点，在了解过程中高某陈述其因偷拍一事被史某甲敲诈5万元。6、天利和大酒店结账单，证明史某甲、高某入住该酒店的事实。7、交易明细、中国民生银行个人账户对账单，证明高某于2017年9月11日手机转账给史某甲5万元。（二）证人证言1、证人郭某证言，证明2017年9月11日23时40分左右，他见高某头上流血，被一名光着身子的男子撕扯着衣服，用拳头在脸上打了几下。2、证人杨某证言，证明其当晚前前后后到了8877房间门口3次，但都没进去，后来一名客人对他说8877房间的客人打其来，让他报警，他让客人报警。过了一会，警察就来了，报警的客人当时眼睛黑青了，拿的卫生纸擦面部的血。后来史某甲过来告他，说外地人偷拍其裸体照来。3、证人牛某证言，证明当天她在8877房间与史某甲边吃饭边聊天，后她躺在床上又看见有个黑东西在门缝，她就告诉了史某甲，史打开门见门口站着一名外地口音男子，史就用拳头将外地口音男子脸部打了几拳，后拉到房间内，她连忙穿上衣服，看见男子脸部有血迹，左眼部有淤青，那名男子就到卫生间把脸部的血迹洗干净，史某甲问该名男子为什么要偷拍，史某甲并且说要报警了，那名男子就跪在地上不让报警说担心丢掉自己的工作和破坏其的家庭。然后那个男子和史某甲商量如何私了这个事情，她听见那名男子说两三万处理这个事情呢，史某甲说不同意就要报警，最后那名男子说其就有5万元，后来就把5万元转到史某甲的一张银行卡里了。转完钱，史某甲就问那男子再有无其他偷拍设备，那名男子说没有，她们就拿起那男子的手机看见里面偷拍她俩赤裸裸的视频，然后那男子就当着她们的面把视频内容删除了，还让那男子把手机格式化了，完了就把手机给了那男子。她与史某甲是情人关系。史某甲和那名男子协商私了期间，没有动手打那男子，就说要报警处理。钱打到史某甲卡上了。（三）被害人高某陈述，2017年9月11日，他和同事郭某等人在岚县天利和宾馆住宿，晚22时许，听见隔壁8877房间内两个本地口音一男一女在说话，出于好奇他就在二人门口听了一会，后来他把手机放到门底下用手机的摄像头通过门缝偷拍房间内情况，后来8877房内的一男一女把灯关了，他听见里面有发生性行为的声音，由于太黑拍不着了他就回房间了，后来他听见8877房内发生性行为的声音有点大，就又过去偷拍，后来就被房间里的男的发现了，拉住他就打，当时打的他感觉面部出血了，他同事郭某等人听见后就出来拉架，但是8877房内的男子把他拽到房里说处理这事。刚进房间内这个男的就开始边骂边打他，后来跟他说这个事怎么处理，他说：“你说怎么处理就怎么处理”，那男子说出10万元钱，他说没那么多钱，后来让那男子查了下他的民生银行卡内余额（5万多人民币），那人说那就5万，他拿上手机就给那男子卡里转了5万。后来他问那男子要手机，那男子担心怕删不干净视频，他就当着那男子的面把手机格式化了。格式化后那男子还担心视频没删干净，不给他手机，后来他求了几次才给了他。之后他跟同事和酒店经理说了事情经过，同事们说这个事情得报警，后就报警了。他偷拍到了那一男一女脱光衣服之后的视屏，一共拍了两段。他当时也知道错了，也想拿钱处理这个事情，但是没想到那么多钱，当时头脑也懵了，就想尽快拿钱处理了这个事情，因为卡里有5万多，他就直接告诉那男子卡里的余额，查卡后那男子说那就拿5万吧，他说5万有点多，那男子说要把他偷拍的事情说出去，他担心这件事情会影响家庭和工作，于是就同意了。他拿手机在民生银行客户端内向那名男子的银行卡转账5万元，当时是那名男子念得卡号。（四）被告人史某甲供述，2017年9月11日22时许，在岚县县城天利和大酒店8877房间，牛某与他吃饭时说门口好像有东西，他当时也没有在意，后去上厕所的时候，发现房间门缝底下有手机伸进来，于是他就打开门，发现有名男子拿着手机要跑，他就将该男子一把拉住，并在这名男子面部打了两拳，这名男子对他说不要打了，私了吧。当时因为他没有穿衣服，就将房间的门闭上了。在房间内这名男子对他说：“大哥，我给你2万元咱们私了吧”，他当时翻看这名男子偷拍的手机视频越看越生气就说：“没有5万元我不和你私了，我就报警让公家处理”。该男子就跪在地上求他说：“大哥，你不要报警，报警会影响我的工作，我在社会上也无法生存了”。他当时比较生气就说：“你出5万我才和你私了”，该男子就说：“5万就5万吧”，并问他有没有银行卡，他将银行卡拿出来后，该男子就拿着手机向他的银行卡转账，转账时该男子因为高度近视让他念的卡号，转账完毕后，他让该男子将偷拍的视频删除，他让那男子删视频的时候越看越生气，就提出报警处理，该男子跪在地上一直求他，他当时心想事情总有个了结就放弃了报警的念头，后让该男子留下其身份信息（他拍下了该男子本人拿着身份证的图片），并让该男子将手机里的视频删除了，后该男子就离开了。该男子离开后他去洗漱了一下，准备退房离开，当时越想越不对，就在宾馆大厅拨打了110报了警。他同意私了的原因是因为偷拍男子主动提出用钱私了，而且偷拍男子偷拍了他的隐私，给一些经济补偿也是应该的，并且偷拍男子一直恳求他也心软了，其次因为他和牛某是情人关系，他不想让家人知道此事，于是偷拍男子提出私了也就顺水推舟默许私了。在此过程中，牛某用手机在现场拍摄过，是他让牛某拍摄的。他现在对当天的行为感觉很后悔，也愿意退还那5万元钱。（五）辨认笔录，在12张不同男性的正面免冠照片中，高某辨认出4号（史某甲）就是敲诈其5万元的人。（六）提取笔录及光碟制作说明，证明视频的来源及案发过程等。（七）侦查实验笔录及光碟制作说明，证明案发当晚高某将自己的小米手机放在8877客房门下缝隙处用摄像头可拍摄到屋内史某甲和牛某的裸体及其他活动情况。原判决认为，被告人史某甲以非法占有为目的，采用要挟方式强行向他人索要钱财，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。辩护人辩解被告人具有自首情节，经岚县公安局的情况说明以及110接处警登记表证实，被告人打电话报警时并未承认自己实施的犯罪事实，并不必然将自己置于犯罪嫌疑人的地位，其犯罪事实是侦查人员了解过程中经高某陈述得知的，故其行为不属于自首，其辩解意见亦不予采信。鉴于被害人在本案中具有明显过错，且被告人史某甲当庭认罪，在侦查阶段如实供述自己的罪行，案发后积极退赃，并对被害人进行了经济赔偿，其行为也取得被害人的谅解，可以从轻处罚。综合考察其人身危险性和社会危害性，结合吕梁市离石区司法局对其调查评估意见，可对其适用缓刑，实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，以被告人史某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。上诉人史某甲的主要上诉理由是，1、其殴打被害人是出于气愤，并非为了威胁被害人，“报警”也不是威胁被害人的手段，其主观上也没有非法占有财物的故意，其行为不构成敲诈勒索罪；2、其在犯罪后主动报案，并在酒店大厅等待公安人员到来，接受询问时也如实供述了犯罪事实，其行为应认定为自首。庭审中，上诉人史某甲辩称他知道被害人打报警电话的事，因为不懂法，以为谁先报警谁有理，所以在公安机关核实该情节时就说成他不知道被害人报警，是他主动先报警的。吕梁市人民检察院出庭检察员的主要意见是，上诉人史某甲的上诉理由不能成立，一审判决认定事实正确，量刑适当。经审理查明，原判决认定上诉人史某甲敲诈被害人高某5万元的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人史某甲未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。另查明，被害人高某被迫交给上诉人史某甲5万元后，打电话报案称其在天利和酒店被殴打。史某甲在得知高某报案后，亦打电话报案称他在天利和酒店被人偷拍。岚县公安局民警接报后，赶到天利和酒店将该二人带至派出所调查，史某甲如实供述了本案事实。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、110接处警登记表，证明被害人高某于2017年9月12日00时48分报警称被人殴打，史某甲于同日00时56分报警称有人偷窥隐私。2、岚县公安局东村派出所情况说明，证明该所于2017年9月12日先接到110中心指令称高某因被打而报警，后在出警过程中再次接到110中心指令称史某甲报警称有人偷窥隐私。3、岚县公安局情况说明，证明2017年9月12日00时50分许，该局东村派出所民警接到天利和酒店发生打架案件的警情后前往处置，在处置过程中高某声称其因偷拍一事被史某甲敲诈5万元，史某甲当场承认高某向其转账5万元的事实，但是辩称是高某对自己的赔偿，随后该所民警将史某甲传唤回派出所进一步调查。4、被害人高某陈述，他在酒店大厅报警时，史某甲就在离他四五米的地方，听到报警后比较激动，骂了他几句。5、被告人史某甲侦查阶段及当庭供述，与上述事实相印证。本院认为，上诉人史某甲以非法占有为目的，采取威胁要挟的手段强行向他人索要数额较大财物，其行为已构成敲诈勒索罪。被害人对本案的发生有明显过错，可对上诉人史某甲从宽处罚。上诉人史某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且案发后积极退赃，并对被害人进行经济赔偿，其行为也取得被害人的谅解，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。上诉人史某甲所提：1、其殴打被害人是出于气愤，并非为了威胁被害人，“报警”也不是威胁被害人的手段，其主观上也没有非法占有财物的故意，其行为不构成敲诈勒索罪的上诉理由，经查，上诉人史某甲实施敲诈勒索的事实清楚，一审判决定性准确，该上诉理由不予采纳；2、其在犯罪后主动报案，并在酒店大厅等待公安人员到来，接受询问时也如实供述了犯罪事实，其行为应认定为自首的上诉理由，经查，成立自首需同时具备“自动投案”和“如实供述”两个要件，本案中，被害人高某陈述他打报警电话时，史某甲就在他跟前。结合上诉人史某甲二审中的庭审辩解、110接处警登记表、公安机关的情况说明等证据，可证实上诉人史某甲明知他人报案，而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，故依法可视为史某甲自动投案，且到案后能如实供述自己的罪行，其行为符合自首的构成要件，其关于被害人给他5万元系赔偿款的供述属对其行为性质的辩解，并不属“不如实供述”。综上，史某甲此节上诉理由成立，予以采纳。综上，原判决认定的基本事实清楚，但未认定史某甲自首情节、未充分考虑被害人过错，适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十一条、第六十七条第一款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（一）项、第（三项）、第六条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山西省岚县人民法院（2018）晋1127刑初61号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）史某甲犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 白永华审判员 康照明审判员 刘 宁 二○一九年六月四日书记员 刘珊珊