四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川15民终1186号上诉人（原审被告、反诉原告）：宜宾银龙广场商业管理有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区文星街**********。法定代表人：夏光利,总经理。委托诉讼代理人：彭波，四川宏成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：董立，男，1981年9月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。诉讼代表人：王永胜，男，1969年1月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。原审被告：宜宾市银龙房地产开发有限公司，住，住所地四川省宜宾市旧州开发区五粮液大道中段戎洲大厦/div>法定代表人：夏光利,总经理。委托诉讼代理人：黄滨，男，公司员工。上诉人宜宾银龙广场商业管理有限公司（以下简称银龙商管公司）因与被上诉人董立、原审被告宜宾市银龙房地产开发有限公司（以下简称银龙房地产公司）合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初5425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭合并审理了本案。本案现已审理终结。银龙商管公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项，改判支持银龙商管公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由董立承担。事实和理由：1.一审判决认定双方之间系房屋租赁合同关系有误，导致法律适用错误。双方之间签订的为《委托经营协议》，双方的收益均来源于案涉房屋经营收益，受托人的报酬来源于经营收益与董立收取费用之间的差额；银龙商管公司在受托期间并不存在过错，不应承担责任；根据合同法关于委托合同解除权的规定，银龙商管公司有权随时解除合同。2.一审法院忽略了案涉《委托经营协议》签订的基础，导致合同目的认识有误。案涉纠纷委托经营的基础在于银龙广场系整体商场模式统一规划修建。目的是对案涉房屋进行经营管理。一审法院混淆了案涉委托经营合同与房屋租赁合同。3.案涉银龙广场已不具备统一经营的基础，丧失了必要的履行前提，银龙商管公司客观上确已无法履行受托职责。董立辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确应予维持。理由如下：1.《委托经营协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效；2.与银龙商管公司之间签订的协议，虽名为《委托经营协议》，但双方之间并非委托关系，而是租赁关系；3.银龙商管公司以本案合同目的不能实现为由请求解除协议不符合协议约定和法律规定，其诉请解除合同依法不应得到法院的支持。银龙房地产公司述称，案涉纠纷系委托经营协议纠纷，与银龙房地产公司无关。董立向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决银龙商管公司支付董立租金40926元和违约金9945.02元，两项共计50871.02元。注：剩余违约金算至银龙商管公司实际支付租金为止。2.请求人民法院判决银龙房地产公司对银龙商管公司的债务承担连带责任。3.由银龙商管公司承担诉讼费用。银龙商管公司向一审法院反诉请求：解除董立与银龙商管公司签订的《委托经营协议》。一审法院认定事实：2015年10月27日，董立与银龙房地产公司、玉龙房地产公司签订《商品房买卖合同》，购买二公司共同开发的位于宜宾市翠屏区天柏组团A2-1-08地块银龙广场商城1幢第-1层A104号商业用房，总价款人民币389760元，二公司应当在2016年10月31日前向董立交付房屋。同日，董立（委托方/甲方）与银龙商管公司（受托方/乙方）签订《委托经营协议》，该协议约定：“1、董立将其购买的位于宜宾市翠屏区银龙广场购物中心1幢第-1层A104号商业用房委托乙方经营管理；2、委托管理期限自2016年11月1日起至2028年10月31日止，期限为12年；3、该房屋委托经营管理期间的租金，以套内面积计价，按半年支付，采用固定标准的支付方式，无论本合同约定的房屋为空置或经营使用，乙方均应按本条款约定向甲方支付租金，不因实际租金增加或减少而发生变化，该房屋的租金按下列条款执行：第1-3年每月租金为150.37元/平米，每6个月租金为13642元；第4-6年每月租金为161.11元／平米，每6个月为14616元；第7-9年每月租金为182.59元／平米，每6个月为16565元；第10-12年每月租金为193.33元／平米，每6个月为17539元。乙方需每6个月最后一月31日前支付半年租金；4、甲方委托乙方向本协议项下房屋向开发单位办理接房手续，接房手续履行完毕，视为甲方已将本合同项下的房屋交付乙方代为招商使用和管理；5、甲方在购得银龙广场商城购物中心该商业用房后，对该商业用房拥有产权，甲方同意将该商业用房的使用权委托给乙方，全权统一商业规划、统一招商管理、统一运营管理和统一物业管理。乙方将委托经营的全部商业用房面积，进行统一招商，按照经营要求统一安排经营业态及品牌。甲方不得以任何理由干涉乙方的经营管理活动，否则乙方有权拒绝支付甲方应得的租金，甲方应承担违约所造成的一切经济责任；6、乙方应按时将本协议中约定的甲方应得的租金支付给甲方，除不可抗拒力外，如乙方未按时支付，每逾期一天，乙方按未付甲方租金的千分之一支付违约金；7、如因不可抗力的原因造成本协议无法履行时，双方互不承担责任，不可抗力发生应自事件发生之日起15天内通知对方”。上述协议签订后，董立按约付清了相应的购房款和税费。之后董立按《委托经营协议》约定将其所购商业用房交由银龙商管公司管理，但银龙商管公司一直未向董立支付房屋租赁费用。2018年1月19日，银龙商管公司、银龙房地产公司共同发布《公告》载明：尊敬的各银龙商业广场业主：受宜宾市宜宾市银龙房地产开发有限公司开发的银龙商业广场消防验收的影响，银龙商业广场至今尚未开业运营，导致公司与各业主签署的《委托经营协议》约定支付商铺租金未能按原约定支付，为此公司深表歉意。依据2017年10月23日政府对银龙商业广场消防验收专题会所确定的原则及要求，公司及时对违建进行了撤除和相应整改，已具备1-5楼消防验收条件。现公司已确定具备消防整改施工资质的单位，正按消防验收的要求进行消防验收相关资料的整理、汇总、申报，有望在2018年2月底前通过消防验收、5月前后全面试营业。为化解《委托经营协议》法定诉讼时效给各业主带来的担忧，公司再次承诺，公司与各业主签订的《委托经营协议》继续有效。另查明：1.“银龙广场商城”由银龙房地产公司、玉龙房地产公司联合开发，该商场分为地上（六层）与地下（四层）部分，地下部分已办理了房屋所有权证，地上部分未在宜宾市住房和城乡建设局办理竣工验收备案手续。2.2018年2月12日，本院作出(2015)翠屏执字第2807、2808号等5案、（2016）川1502执59、60号等346案、（2017）川1502执110、111号等125案《执行裁定书》，该裁定书载明：“……裁定如下：一、将被执行人银龙房地产开发有限公司与宜宾市玉龙房地产开发有限公司共同的宜宾市翠屏区沿江路与滨江路交汇处宜宾银龙广场商城-1层B区商铺中的72.3%作价47687437元，交付申请执行人瞿祥娟、韩志群等476名申请执行人共有，清偿债务。二、将被执行人银龙房地产开发有限公司与宜宾市玉龙房地产开发有限公司共同的宜宾市翠屏区沿江路与滨江路交汇处宜宾银龙广场商城-3层车库作价37509206.4元，交付申请执行人瞿祥娟、韩志群等476名申请执行人共有，清偿债务。三、将被执行人银龙房地产开发有限公司与宜宾市玉龙房地产开发有限公司共同的宜宾市翠屏区沿江路与滨江路交汇处宜宾银龙广场商城-4层车库作价31696025.6元，交付申请执行人瞿祥娟、韩志群等476名申请执行人共有，清偿债务。……”。一审法院认为：董立与银龙商管公司签订的《委托经营协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守遵行。《委托经营协议》约定银龙商管公司需每6个月在最后1月的31日前支付半年租金，但银龙商管公司未按合同约定向董立支付租金，董立诉请银龙商管公司支付2016年11月1日至2018年4月30日期间的租金40926元，银龙商管公司未提供证据证明其已支付了上述期间的租金，该诉请符合合同约定，一审法院依法予以支持。董立诉请银龙商管公司支付违约金9945.02元，《委托经营协议》约定银龙商管公司未按时支付，每逾期一天按未付租金的千分之一支付违约金，根据协议约定，经计算应为9945.02元（计算方式：2017年5月1日至2018年6月30日期间的违约金为13642元×1‰×426天为5811.49元；2017年11月1日至2018年6月30日期间的违约金为13642元×1‰×242天为3301.36元,2018年5月1日至2018年6月30日期间的违约金为13642元×1‰×61天为832.16元），故对该诉请一审法院支持为银龙商管公司支付董立2017年5月1日至2018年6月30日期间的违约金9945.02元，并支付董立从2018年7月1日起至本判决指定履行之日止的违约金，以尚欠租金为基数，按每日1‰计算，若未按本判决确定的给付之日给付租金，上述违约金计算至实际支付租金之日止。董立诉请银龙房地产公司对银龙商管公司的债务承担连带责任，庭审查明，银龙房地产公司、银龙商管公司系依法成立的各自独立的法人公司，公司以其全部财产对其债务承担责任，即使两家公司法定代表人为同一人，但这并不违反相关规定。董立未提供充分的证据证明两家公司存在财产上、业务上的人格混同情形，且未提供证据证明两家公司存在利用独立人格逃避债务并侵犯原告债权的情形；同时，银龙房地产公司在《公告》中未有为银龙商管公司的债务承担连带清偿责任的意思表示。故该诉请证据不足，一审法院不予支持。银龙商管公司以银龙广场车库及负一层产权抵偿给瞿祥娟等476人，不可能对银龙商城进行统一经营管理，双方签订的《委托经营协议》因合同目的不能实现为由，请求解除合同。董立与银龙商管公司签订的《委托经营协议》的合同目的为董立将其购买的商业用房委托给银龙商管公司经营管理，银龙商管公司不论商业用房为空置或经营使用都应定期按约向董立支付租金，而银龙商管公司主张合同解除的理由系双方对银龙广场购物中心经营管理模式进行约定后，由银龙商管公司进行经营管理所产生的商业经营目的，并非双方签订《委托经营协议》的合同目的，故银龙商管公司诉请解除董立与银龙商管公司签订的《委托经营协议》，不符合合同约定和法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告宜宾银龙广场商业管理有限公司于本判决生效之日起10日内向原告董立支付2016年11月1日至2018年4月30日期间的租金40926元、2017年5月1日至2018年6月30日期间的违约金9945.02元，并支付董立从2018年7月1日起至本判决指定履行之日止的违约金，以尚欠租金为基数，按每日1‰计算，若未按本判决确定的给付之日给付租金，上述违约金计算至实际支付租金之日止；二、驳回原告董立的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宜宾银龙广场商业管理有限公司的反诉请求。若宜宾银龙广场商业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1072元，反诉案件受理费50元，由原告（反诉被告）董立负担100元，被告（反诉原告）宜宾银龙广场商业管理有限公司负担1022元。二审中，董立提交了三张宣传广告手册，拟证明银龙商管公司与银龙房地产公司联合销售及招商，银龙房地产公司应承担连带责任。银龙商管公司的质证意见为：依照法律规定，上述宣传手册不属于新证据，不予质证。银龙房地产公司的质证意见为：与本案无关，不予质证。本院认证意见为：董立提交三张广告手册的证明目的是银龙房地产公司应在本案中承担连带责任，但从查明情况来看，银龙房地产公司并未就独立法人主体银龙商管公司的案涉债务承诺过连带责任保证，二法人主体之间也不存在法人人格混同情形，且董立并未提出上诉，视为其对一审判决结果予以认可，故对该组证据不予采信。本院认为,本案争议焦点为银龙商管公司对案涉《委托经营协议》是否享有解除权。综合一、二审查明事实，本院认为案涉协议不应予以解除。主要理由如下：一是双方签订的《委托经营协议》内容来看，系当事人的真实意思表示,且不违反法律、法规的强制性规定,当属合法有效,双方均应忠实履行合同义务。根据该协议的相关约定,董立将讼争房屋如期交予银龙商管公司统一经营,银龙商管公司根据其对商城业种的定位和对商城的整体业态规划,自主决定该商铺的经营业种、业态。前期银龙商管公司确已对包括讼争房屋在内的商城进行了经营业态的规划及管理,并进行招商及广告等前期投入,双方亦约定了租期、收取租金的标准和支付方式,故双方之间不仅是委托合同关系,而且还包含了合作经营关系。二是从合同履行的情况看,协议签订后，董立如约将案涉商铺交付银龙商管公司，银龙商管公司应当恪守协议约定，如约支付租金及违约损失。一审法院据实认定租金金额及违约责任符合双方合同约定和法律规定。客观上案涉《委托经营协议》是否符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同目的不能实现的解除情形，应当根据合同目标和违约形态，结合违约部分的价值或金额相较于整个合同金额的比例、违约部分对合同目标实现的影响程度、时间因素对合同目标的影响程度以及违约后果、损害能否得到修复等因素综合判断。三是从合同目的来看，银龙商管公司以银龙广场车库及负一层产权抵偿给瞿祥娟等476人，不可能对银龙商城进行统一经营管理，双方签订的《委托经营协议》因合同目的不能实现为由，请求解除合同。董立与银龙商管公司签订的《委托经营协议》的合同目的为将其购买的商业用房委托给银龙商管公司经营管理，按期收取租金收益，而银龙商管公司主张合同解除的理由系银龙广场购物中心经营管理模式进行约定后，因银龙房地产公司对外经济纠纷引发的商业经营风险。四是从合同解除权的行权主体来看，根据鼓励诚信经营、保护交易安全、维持诚信守法的市场交易秩序，维护公平有序的市场环境的立法本意来看，合同法关于合同解除权的行权主体，原则上由守约方行使，本案中，银龙商管公司因其关联企业原因所致的经营风险，导致其在本案中系违约方，不是合同解除权的适格行权主体。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，银龙商管公司提供的证据不能证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。对其上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人宜宾银龙广场商业管理有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人宜宾银龙广场商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭美宏审 判 员 王付兵审 判 员 王纯强二〇一九年六月××日法官助理 华 涛书 记 员 王倩影