安徽省安庆市大观区人民法院 民 事 判 决 书 （2019)皖0803民初109号 原告:黄新平，男，1970年10月22日出生，汉族。 被告:怀宁县新城建筑工程有限责任公司，住所地安徽省怀宁县高河镇龙山路**。 法定代表人：黄富国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张中胜，安徽文法律师事务所律师。 第三人:汪中民，男，1967年10月3日出生，汉族。 第三人:吴继荣，男，1967年10月10日出生，汉族。 第三人:黄毅华，女，汉族，1970年9月20日出生。 原告黄新平与被告怀宁县新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城建司）及第三人汪中民、吴继荣、黄毅华债权人代位权纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄新平，被告新城建司委托诉讼代理人张中胜，第三人汪中民到庭参加诉讼。第三人吴继荣、黄毅华经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄新平向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告履行代为支付义务，向原告偿还债务本金20万元，自2014年9月24日起按月利率2%计算的该款利息，至款清之日为止；2.诉讼费由被告及第三人承担。 事实和理由：2014年9月24日第三人汪中民因承包工程，资金周转困难，向原告借款20万，并未按约定偿还，2016年2月29日安庆市宜秀区人民法院做出皖（2016）皖0811民初48号民事判决，确定第三人向原告还款20万元，及自2014年9月24日按月利率2%计算的该款利息和诉讼费用,至本息全部偿清为止。安庆市宜秀区人民法院受理本案的强制执行，时至今日，未能执行到位。 据查，被告与安庆西城公用工程发展有限公司（以下简称西城公司）签订了建设工程合同一份，西城公司将迎宾（南苑）小区还建房11#、12#、13#楼工程发包给被告施工，被告又将该工程转包给第三人汪中民，并与第三人签订承包协议。现该工程已竣工验收合格，并交付西城公司使用,工程合同总造价为1312.98万，初步决算价为1624.44万。经安庆仲裁委员会（宜仲裁【2017】50号）裁决，工程造价最终确定为17177381.06元，另加利息200696.58元。西城公司已实际支付给被告1553.3万元，但被告仅支付给第三人汪中民1384.087万元，尚欠第三人汪中民353.72076万元。但第三人并未积极向被告主张工程款，导致原告对第三人的债权无法实现。 第三人汪中民作为上述工程的实际施工人，有权向转包人主张欠付的工程款，但其怠于主张债权导致原告债权无法实现，原告特向法院提起代位权诉讼。 新城建司辩称，一、与汪中民的施工合同无效，汪中民是基于法律的规定行使返还财产的权利，体现为参照合同约定请求支付工程款。根据新城建司计算，新城建司按照合同约定已经全部支付了应属于汪中民的工程款，汪中民在新城建司已经没有债权。案涉工程是新城建司中标，由汪中民和江文明合伙承包施工，之后江文明退出，由汪中民独自承包直至工程竣工，案涉工程的工程款为17177381.06元，因建设单位拨款迟延，建设资金不能及时到位，新城建司垫付了大量资金，且该工程施工中涉及多起诉讼和司法扣划造成新城建司实际支出的资金达1869.681734万元，其中汪中民直接从公司支取工程款1170.3万元，公司垫付包括工程款、工人工资等4443817.34元，汪中民向公司借款230万元，公司应收的管理费是25万元，公司实际支出资金已经超过本案审定的工程款总额151.943628万元，所以第三人对新城建司没有债权。 第三人汪中民和江文明是合伙关系，从被告提交的证据来看，第一，被告于同一天向江文明和汪中民发了授权委托书，仅仅是委托内容有区别；第二，汪中民和江文明共同向被告出具承诺书，承诺书的内容反映了江文明和汪中民分工不同，江文明主要对施工材料进行购买，汪中民是组织施工，从承诺书可以看出他们对前期的账目的处理是约定在合同拨款时进行计算，而在随后的2013年8月16日双方对来往账目进行了结算涉及到江文明和汪中民的款项投入，最后计算是江文明欠汪中民1.8763万元，账目的计算中含了开具税票的税款和前期的钢筋款、水电围墙款，也提到了第二次的拨款100万元转了55万元给汪中民，税款70万元主要是开具税票，实付了646750元，而以江文明名义开具的金额为1300万元的工程款税票，无论是汪中民还是西城公司都是认可的。 关于黄富国个人名义借款的230万元，应当在汪中民的工程款中扣除。理由是1、借款借条都注明了迎宾小区工地用款的字样；2、工程从外部来看是新城建司承包，黄富国是该公司的法人代表，当然不希望该工程因资金不足而停工，以公司的名义向社会融资既不方便也不利于和汪中民分清账目，在建筑市场上也是一种常见的现象；3、借款实际发生后我们向法庭提交了2012年8月至2013年8月黄富国打给汪中民的交易记录，从交易记录来看是175.5万元，汪中民自己出具的一份证明也证实实际借款金额为251.2万元，并且在计算其应得的工程款时扣除了该部分借款。因此无论是借款用途，建设市场的特殊情况，还是第三人与出借人的意思表示，本案所涉黄富国的230万元借款应当在工程款中扣除。因此，原告对新城建司也没有债权，请求法庭驳回原告诉求。 二、汪中民已经将他所认为的在新城建司的债权转让给案外人吴继荣350万元，黄毅华20万元，债权全部转让。如果转让行为成立的话，汪中民已经不是新城建司的债权人，原告行使债权人代位权就不能成立。但转让行为是否有效，新城建司是否存在未支付的工程款，双方为此发生争议，目前吴继荣、黄毅华已经以新城建司为被告，向大观区人民法院提起了诉讼，该案正在审理过程中，应当以吴继荣、黄毅华诉新城建司建筑工程施工合同案的审理结果为依据，本案应中止审理。 三、原告对汪中民的债权已经由宜秀区法院作出的（2016）皖0811民初48号民事判决确定，该案已经进入了执行程序，如果被执行人汪中民在被告新城建司有债权的话，完全可以法院执行程序来维护原告的合法权益，没有必要另行提起代位权诉讼。 汪中民述称，新城建司欠我400多万元的工程款，后期工程款支付延迟，已经给我造成损失，我不承担税金。其他与吴继荣意见一致。 吴继荣述称,1、对黄新平与汪中民之间的债权债务情况我不清楚，由法院裁决。 2、债权转让协议的效力问题，汪中民挂靠被告承包工程，其承包合同无效不影响汪中民向被告主张工程款债权，因为该工程早已竣工验收合格并交付使用，已生效的仲裁裁决对此事实予以认定，所以汪中民享有的工程款债权可以依法转让，该转让只要通知债务人即具有法律效力，因此债权转让协议合法有效，因为他不涉及合同义务的转让。 3、第三人汪中民与江文明是否存在合伙承包关系的问题，我们认为被告这一说法缺乏证据证明，因为现有证据无论是承包合同发包人的证明以及授权委托书均只能证明本案所涉工程是第三人汪中民一人承包，与江文明没有任何关系，至于被告将部分款项支付给江文明是被告自己单方的行为，与汪中民之间的账目没有关联，所以在已付款中涉及到江文明的两大笔170万+40万共计210万元，不应当认定。 4、黄富国个人借款是否能够抵付工程款的问题，我们认为黄富国的个人借款是独立的行为，不能抵付工程款，被告主张抵付没有协议依据，根据汪中民与被告签订的承包协议，协议第二大条的权利义务的第一条，只能公司代为支付垫付及出借的资金才能够抵付。 第三人黄毅华述称，与吴继荣意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据双方当事人的陈述和经审查确认当事人无异议的证据，本院认定事实如下： 2016年2月29日，安庆市宜秀区人民法院作出皖（2016）皖0811民初48号民事判决：“被告汪中民于本判决生效后十日内偿还原告黄新平借款200000元，并按月利率2%计算该款自2014年9月24日至本院指定还款之日止的利息”，该判决还确定汪中民如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决生效后，经安庆市宜秀区人民法院强制执行，汪中民未履行判决确定的还款义务。故黄新平向本院提起本案诉讼，要求判如所请。 在本案诉讼中，黄新平撤回对另一被告西城公司的起诉，本院予以准许。本院还通知汪中民、吴继荣、黄毅华作为第三人参加本案诉讼。案经调解未果。 另查明，安庆市迎宾（南苑）小区还建房11#、12#、13#楼施工工程由西城公司发包给新城建司施工，新城建司将该工程转包给汪中民。该工程于2013年12月17日完工，西城公司组织勘察、设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，2014年3月28日，工程验收质量等级评定“合格”。2015年10月19日，新城建司与汪中民就该施工工程补签协议书，双方约定：汪中民是安庆市迎宾（南苑）小区还建房11#、12#、13#楼项目的实际施工人，因该项目施工发生的全部债务（含新城建司代支付及垫付、出借的资金）由汪中民承担，清偿债务后的工程款余额是汪中民收益，归其享有；新城建司一次性收取管理费25万元；工程税金由汪中民支付；工程价款按新城建司与西城公司签订的建设工程施工合同、补充协议等文件确定；以新城建司与建设单位的工程款结算结果作为双方的工程款结算依据；工程验收结束，在建设单位向新城建司支付工程款后，新城建司将工程尾款全部支付给汪中民。双方还约定了其他事项。 新城建司因工程结算与西城公司发生纠纷，申请仲裁，安庆仲裁委员会于2018年9月19日作出宜仲裁（2017）50号裁决。该裁决确认工程造价为17177381.06元，西城公司在裁决前已支付15533000.00元。裁决西城公司在裁决生效后十日内向新城建司支付工程款1472607.25元，余款171773.81元在2019年4月28日质保金届满后支付；西城公司在裁决生效后十日内向新城建司支付2018年9月4日前的逾期付款利息200696.58元（2018年9月4日后至实际付款日止按照前述付款时间和工程款数额，依照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息）。该裁决已发生法律效力。 还查明，在本案诉讼中，吴继荣、黄毅华于2019年1月15日分别提起诉讼，两人均以受让汪中民对新城建司的工程款债权为由，向新城建司主张权利。本院裁定两案合并审理，案号为(2019)皖0803民初395号，该案现中止审理。 当事人有异议的事实为汪中民对新城建司是否拥有到期工程款债权及金额。 本院综合当事人陈述和提交的证据，就该部分事实认定如下： 1、新城建司已支付汪中民工程款8807824元，新城建司为工程垫付各项费用4390068.34元，汪中民向新城建司借款100000元，管理费250000元，四项合计13547892.34元（具体认定理由详见附表和本院认为评述）； 2、案涉工程造价17177381.06元，新城建司已收到工程款15533000元； 3、按照新城建司与汪中民的约定，15533000元－13547892.34元＝1985107.66元，该1985107.66元是汪中民对新城建司拥有的到期工程款债权。 本院认为，本案有以下争议焦点，本院逐一进行评述： 1、汪中民与新城建司签订的协议书的效力。 新城建司与汪中民签订协议，将案涉工程转包给汪中民，汪中民是案涉工程的实际施工人，系自然人，无建筑工程施工资质，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，汪中民与新城建司就案涉工程签订的协议书无效。 2、案涉工程是否竣工验收合格。 《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”依照上述法律、法规规定，承包人完成的工程，即其交付的工作成果质量是否合格，要由发包人进行验收，发包人是组织工程竣工验收的法定主体。 《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”上述规定建立了建设工程竣工验收备案制度，即建设单位及行政主管部门不再参与工程竣工验收，而是完全由发包人组织竣工验收，验收合格后将验收相关文件交建设行政主管部门备案。 2014年3月28日，案涉工程建设单位西城公司组织勘察、设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，工程验收质量等级评定“合格”。因此，案涉工程已竣工验收合格。 3、汪中民是否有权向新城建司请求参照合同约定支付工程价款。 案涉工程已实际竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，汪中民有权请求参照合同约定支付工程价款。 4、新城建司支付给江文明款项能否视为支付给汪中民的工程款。 汪中民与新城建司签订的协议书和建设单位西城公司出具的证明均只能证实汪中民是案涉工程的实际施工人，不能反映江文明也是案涉工程的实际施工人。新城建司分别出具给汪中民和江文明的授权委托书均没有涉及谁是实际施工人问题，但从二份授权委托书细微差别看，江文明有结算权限，而汪中民没有，从而间接证明汪中民是实际施工人。因为实际施工人，其身份独立于名义承包人，名义承包人与实际施工人就工程款还需要另行结算，故通常情况下，名义承包人不会给予实际施工人直接与发包人结算的权限。综上，现有证据证实汪中民与新城建司签订了协议书，汪中民是案涉工程的实际施工人，根据合同相对性原理，新城建司只能与汪中民就案涉工程进行结算，新城建司支付给江文明款项不能视为支付给汪中民的工程款。即便汪中民与江文明具有内部合伙关系，也应由汪中民与江文明另行处理，与本案无涉。至于新城建司与江文明之间的债权债务，应另循途径解决。 5、汪中民向黄富国个人借款是否能够抵付工程款。 综合汪中民出具的借条及新城建司提供的黄富国建行交易明细等其他相关证据，证实这些借款系汪中民向黄富国借款，并非新城建司出借给汪中民的资金。虽然新城建司与汪中民在协议书中约定：“因该项目施工发生的全部债务（含甲方代支付及垫付、出借的资金）由乙方承担”，但并无证据证实新城建司已代汪中民偿还了因该工程施工向黄富国的借款。即便黄富国是新城建司法定代表人，但新城建司是有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三条第一款：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”的规定，也不能将个人借款混同公司借款，从而抵付汪中民的工程款，这样也会损害汪中民其他债权人的利益。因此，汪中民向黄富国个人借款不能抵付新城建司应付给汪中民的工程款。 6、黄新平行使债权人代位权是否成立 《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。 依据上述法律及司法解释的规定，本案中，其一，黄新平为债权人，汪中民为债务人，黄新平对汪中民的债权已由人民法院生效的判决予以确认，为合法债权。其二，汪中民系案涉工程的实际施工人，该案涉工程已于2014年3月28日竣工验收合格，仲裁裁决确认西城公司于2018年9月19日仲裁裁决作出前支付新城建司工程款15533000.00元，扣除新城建司垫付的款项、汪中民的借款、应当由汪中民承担的费用（不含新城建司为案涉工程尚未缴纳的税金）以及已支付给汪中民的工程款，所得金额1985107.66元，系汪中民对新城建司已到期工程款债权，且不是专属于新城建司自身的债权。其三，汪中民未按人民法院生效的判决确定的内容履行其对黄新平的到期债务。在对新城建司的债权到期后，在合理期间内又不以诉讼或仲裁的方式向新城建司主张到期债权，应当认定属于怠于行使到期债权。因此，黄新平行使债权人代位权成立，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款：“代位权的行使范围以债权人的债权为限”的规定，黄新平的诉讼请求，在已到期债权1985107.66元范围内，本院予以支持。 7、本案有关程序问题。 本案债权人代位权诉讼后，吴继荣、黄毅华以新城建司为被告，向本院提起了(2019)皖0803民初395号建设工程施工合同纠纷诉讼，该案现中止审理。 本案与(2019)皖0803民初395号均基于新城建司与汪中民之间因案涉工程施工产生的权利义务关系，对同一事实的认定和定性在不同案件分别同时审理，可能产生不一致的后果。另外，黄新平、吴继荣、黄毅华基于不同法律关系均对新城建司同一工程的工程款主张权利，涉及到清偿顺序和金额，在不同案件分别同时处理，也会导致混乱。因此，本案涉及到是否中止审理问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十二条规定：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。” 《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定赋予了债权人在代位权诉讼中作为当事人的正当性根据，据此，在债权人对次债务人提起代位权诉讼后，债务人另行对次债务人提起诉讼的情形中，由于债务人之诉的诉讼标的与债权人代位权之诉的诉讼标的相同，债务人的债权请求权已为债权人所代替行使，债务人不得就同一债权再另行向次债务人提起代位权人已经主张过的诉讼。否则，会导致对次债务人履行债务的双重判决进而导致双重给付的问题。因此，债务人只能对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人。 具体到本案，吴继荣、黄毅华是基于受让汪中民对新城建司工程款债权取得的权利，《中华人民共和国合同法》第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。既然是从权利，当然受主权利范围的限制。吴继荣、黄毅华在黄新平已提起债权人代位权诉讼后，也只能对超过黄新平债权人代位请求数额的债权部分起诉新城建司。 由于是吴继荣、黄毅华的诉讼请求数额受制于代位权诉讼的结果，而不是相反，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问的解释（一）》第二十二条的规定，本案无须中止审理。 吴继荣、黄毅华的诉讼请求数额受制于代位权诉讼的结果，故本案裁判结果与吴继荣、黄毅华在法律上有利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。因此，本院通知吴继荣、黄毅华作为第三人参加诉讼。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百六十九条,《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、怀宁县新城建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内在已到期债权1985107.66元限额内代汪中民向黄新平偿还欠款本金200000元及利息（自2014年9月24日起按月利率2%计算，至实际付清之日止）； 二、上述款项付清后，黄新平与汪中民、汪中民与怀宁县新城建筑工程有限责任公司之间相应的债权债务关系即予消灭。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，由怀宁县新城建筑工程有限责任公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判长 孙 斌 审判员 杨 春 审判员 程小涛 二〇一九年六月二十七日 书记员 黄 勇 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给忖请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金。安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式惑者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。 两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。 第二十二条债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告之其向有管辖权的人民法院另行起诉。 债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。  新城建司支付汪中民工程款（附表一）单位万元                            序号                       日期                       新城建司主张金额                       其他当事人认可金额                       说明及理由                       本院认定                       本院认定理由                               1                       2011.12                       170                       0                       江文明出具收条，不能视为汪中民收款。                       0                       江文明收到的款项，不能视为汪中民收款。理由详见本院认为。                               2                       2012.1.21                       40                       0                       0                               3                       2012.6.22                       20                       20                                               20                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               4                       2012.8.21                       80                       129.7824                       2012.8.21,30万；                       30                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               2012.9.28,28.7824万；                       28.7824                       被告认可，且有银行流水明细证实                               5                       2012.9.28                       50                       2012.10.21,71万                       71                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               6                       2012.10.26                       30                       30                                               30                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               7                       2012.10.30                       20                       20                                               20                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               8                       2012.11.21                       20                       20                                               20                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               9                       2013.1.17                       20                       15                       收条20万，转款15万                       15                       被告认可，且有银行流水明细证实                               10                       2013.1.30                       130                       116.6                       收条130万，转款116.6万                       116.6                       被告认可，且有银行流水明细证实                               11                       2013.2.5                       30                       30                                               30                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               12                       2013.3.26                       19                       19                                               19                       当事人认可，有银行电汇凭证证实                               13                       2013.4.27                       50                       40.4                       包含转款19.9万，保证金                       40.4                       银行电汇凭证证实的转款19.9万，汪中民认可农民工保证金18万，办证费用2.5万                               18万，办证费用2.5万                               14                       2013.5.17                       26.3                       0                       该款仍进入被告公司专用账户，汪中民未收到                       0                       应当提供盖有银行印章的出账单或流水明细证实，仅是转账支票存根，不能证明已转账支付                               15                       2013.6.9                       10                       10                                               10                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               16                       2013.7.19                       100                       100                       包含江道国10万                       100                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               17                       2013.9.18                       50                       50                                               50                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               18                       2013.10.22                       10                       10                                               10                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               19                       2013.10.29                       50                       50                                               50                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               20                       2014.1.28                       160                       160                                               160                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               21                       2014.5.12                       5                       0                       向黄富国个人出具借条                       0                       系向黄富国个人出具借条，理由详见本院认为                               22                       2014.6.27                       30                       20                       收条30万，转款20万                       20                       银行电汇凭证显示转款20万，汪中民认可20万                               23                       2014.9.5                       50                       40                       收条40万，实收40万                       40                       收条显示40万，汪中民认可40万                                                       小计                       1170.3                       831.7824                                               880.7824                                        新城建司垫付工程款（附表二）单位万元                            序号                       日期                       新城建司主张金额                       说明及理由                       其他当事人认可金额                       说明及理由                       本院认定                       本院认定理由                               1                       2014.5.8                       8.45                       13#楼瓦工工资                       8.45                       洪绍球瓦工工资                       8.45                       当事人认可，且有银行流水明细证实                               2                       2015.2.15                       8.92035                       开票税金                       0                       开票税金应总打总算                       8.92035                       有税务发票、税务机关完税证明等证据予以证实，按照新城建司与汪中民在协议书中的约定，工程税金由汪中民承担                               3                       2015.2.16-18                       136.7                       2015年春节付班组款                       136.7                       2015年春节付班组款                       136.7                       无异议                               4                       2015.3.17                       5                       公司代还钱国兵款                       5                       代还钱国兵                       5                       无异议                               5                       2015.5.5                       15                       公司代还徐华勇款                       15                       代还徐华勇                       15                       无异议                               6                       2015.8.10                       4.682                       竣工验收和扫尾修复款                       0                       竣工验收和扫尾款，不应承担                       1.942                       有收条、证明等证据证实的金额1.942万元，其余无证据证实                               7                       2015.10.19                       15                       还丁伯顺提车                       15                       还丁伯顺                       15                       无异议                               8                       2015.10.22                       0.9545                       法院申诉费                       0                       法院申诉费，被告延误付款                       0.9545                       系因案涉工程形成的诉讼，按照新城建司与汪中民在协议书中的约定，由汪中民承担                                                     被起诉，汪中民不承担                               9                       2016.3.15-10.22                       115                       大观劳动监察大队收                       115                       支付到大观劳动监察大队                       115                       无异议                               10                       2016.3.15-10.22                       8.88168                       115万元开票公司垫付税金                       0                       115万税金，应总打总算                       8.881684                       同序号2                                                       小计                       318.589                                               295.15                                               315.848534                                        法院扣划部分单位万元                            序号                       日期                       新城建司主张金额                       说明及理由                       其他当事人认可金额                       说明及理由                       本院认定                       本院认定理由                               1                       2015.6.19                       10                       外墙保温材料款                       10                       外墙保温                       10                       无异议                               2                       2015.7.6                       16.2349                       外墙保温材料款                       15.6                       外墙保温，被告逾期，利息和诉讼费不承担                       15.6                       新城建司未按调解书履行，由此造成的逾期利息以及诉讼费的损失由新城建司承担                               3                       2015.2.16                       40                       混凝土款                       40                       混凝土款                       40                       无异议                               4                       2016.3.31                       23.5                       司法扣划                       0                       汪中民不知情，不能证明                       23.5                       有法院执行裁定书等划款材料、银行电子转账凭证等证据予以证实                               5                       2016.4.26                       4.7583                       司法扣划                       0                       是垫付汪中民工程款                       4.7583                               6                       2017.1.12                       26.3                       付安庆科辉新型墙材公司                       26.3                       科辉墙材                       26.3                       无异议                               7                       2019.3.7                       3                       支付斯胜祥                       0                       欠斯胜祥84800元在大观劳动监察大队已全部付清                       3                       斯胜祥在大观劳动监察大队出具的收条显示收到55000元，法院调解书确认欠29800元，诉讼费272.5元，新城建司通过徽商银行支付30000元                                                       小计                       123.793                                               91.9                                               123.16                                                                               合计                       442.382                                               387.05                                               439.01                                         汪中民向新城建司借款（附表三）单位万元                            序号                       日期                       被告金额                       汪中民认可金额                       法院认定                       法院认定理由                               1                       2015.11.26                       10                       0                       10                       有借条、银行电汇凭证予以证实                               2                       2015.1.26                       10                       0                       0                       综合汪中民出具的借条及新城建司提供的黄富国建行交易明细等其他相关证据，证实这些借款系汪中民向黄富国借款，并非新城建司出借给汪中民的资金。不应抵充工程款，理由详见本院认为                               3                       2014.1.28                       20                       0                       0                               4                       2013.3.20                       20                       0                       0                               5                       2013.6.15                       20                       0                       0                               6                       2013.7.12                       100                       0                       0                               7                       2013.8.17                       40                       0                       0                               8                       2013.11.6                       10                       0                       0                                                       小计                       230                                               10