湖南省湘潭市岳塘区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘0304行初14号 原告湘潭乐进环保科技有限公司，住所地湘潭市岳塘区东坪街道顺江社区望天珑（湘潭体校旁边）。 法定代表人周剑，总经理。 委托代理人张俊伟，湖南湘剑律师事务所律师。 被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（原湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局），住所地湘潭市岳塘区板塘大道**。 法定代表人许忠良，局长。 委托代理人郑赴湘，湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局规划大队副大队长。 委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。 原告湘潭乐进环保科技有限公司（以下简称乐进环保公司）不服被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（以下简称岳塘区执法局）限期拆除决定一案，于2019年1月23日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年1月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭审理了本案。原告乐进环保公司的委托代理人张俊伟，被告岳塘区执法局的委托代理人郑赴湘、陈文国到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 原告乐进环保公司诉称，原告2017年7月18日租赁了湘潭市岳塘区东坪街道办事处顺江村村民委员会位于岳塘区东坪街道顺江社区，名为望天珑（位于湘潭体校旁）的场地，面积约20亩，租赁合同约定场地租赁物的功能主要为生产、储存、销售和办公，由原告自主使用，租金为每年10万元。原告租赁后，于2017年5月26日依法办理了工商登记注册，并在2017年7月18日由湘潭市岳塘区发展和改革局办理了《项目备案证明》，且经过了湘潭市岳塘区环境保护局审批，湘潭市岳塘区环境保护局在2017年10月26日作出了潭岳环审（2017）第19号审批意见，并在2018年5月21日下达排污许可证。办理上述手续后，原告按照岳塘区发展和改革委员局的备案要求，开始进行部分场地硬化，购买设备等投资，总投资金额200余万元。并且根据湘潭市岳塘区发展和改革局《项目备案证明》要求，原告要逐渐办理规划许可、土地审批等流程。但是被告却在2018年6月19日向原告作出限期拆除告知书，并在2018年7月6日向被告作出潭岳行限拆决字（2018）第G035号限期拆除决定书，限定原告在在收到决定书十五日内自行拆除上述违法建（构）筑物。原告认为，对于被告作出的上述决定事实和法律依据不足，原告认为作为企业已经经过工商登记注册，并按照发展和改革局的要求在进行相关手续的办理，被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益。为了保护原告的合法权益，特根据行政诉讼法的规定，诉至法院，请求：1、确认被告作出的潭岳行限拆决字（2018）第G035号限期拆除决定书违法，撤销被告作出的决定书；1、本案的诉讼费用由被告承担。 原告乐进环保公司向本院提交了以下证据： 证据1、原告工商登记信息，拟证明原告主体适格。 证据2、场地租赁合同书、岳塘区投资项目现场勘察表； 证据3、关于湘潭建筑施工废弃物治理服务项目备案的请示； 证据4、湘潭市岳塘区发展和改革局项目备案证明； 证据5、排污许可证； 证据6、限期拆除告知书； 证据7、限期拆除决定书； 证据8、营业执照副本复印件； 证据2-8拟证明原告租赁场地，经过工商登记注册，办理了排污许可证，经过了湘潭市岳塘区发展和改革局的备案手续，并经过了政府相关部门的审批，原告才投入建设，被告限期拆除决定认定违法建筑违法，严重损害原告的合法权益，应该予以撤销。 被告岳塘区执法局辩称，一、被告执法主体适格。根据《行政处罚法》第十六条和湖南省人民政府湘政函（2012）138号《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》等法规及规范性文件的规定，被告对岳塘区范围内未取得规划许可且无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设行为，享有行政处罚权，且执法主体适格。二、被告对原告违建行为作出限拆决定进行处罚事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚得当。原告涉嫌违法建设案，被告于2018年1月15日立案，经调查查明，原告于2017年在湘潭市岳塘区东坪街道顺江村朝南庵组内建设湘潭建筑施工废弃物治理服务项目，建筑面积为5023.23平方米。上述涉案建（构）筑物经市国土、规划主管部门于2018年4月9日、6月11日《复函》证实“我局未对湘潭乐进环保科技有限公司占用宗地办理用地行政审批手续”、“湘潭乐进环保科技有限公司建（构）筑物地块属于湘潭市城市总体规划（2010-2010年）确定的城市规划区，未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件，属于无法取得改正错输消除对规划实施影响的情形”。2018年1月15日，答辩人向原告下达（2018）第G7773号《询问调查通知书》，原告法定代表人周剑接通知后于16日到本局接受调查，同日答辩人向原告下达（2018）第G2032号《责令改正通知书》，责令其在一个月内改正违法行为，补办规划许可，但原告未履行。同年6月20日，答辩人向原告下达（2018）第G369号《限期拆除告知书》，告知其三日内进行陈述申辩、申请听证，原告放弃。2018年7月6日答辩人向原告下达（2018）第G035号《限期拆除决定书》，限原告自收到该决定书之日起15日自行拆除违法建（构）筑物，但原告未如期履行。2019年1月5日，原告就此提起行政诉讼，法院于1月23日立案。上述事实有答辩人制作的现场检查、勘验、调差笔录和国土、规划主管部门《复函》等为依据，可供查证。答辩人就本案制作的相关执法文书都依法按程序如期送达原告法定代表人周剑签收，同时告知了其依法享有的权利和救济途径。原告未办和补办许可，擅自建设建（构）筑物，属于违反规划管理的违法行为。答辩人根据本案事实证据，依照《城乡规划法》第四十条、第四十六条和湖南省实施办法第四十七条及住建部建法（2012）43号《通知》的规定，对其违建行为作出决定进行处罚于法有据，正确得当，原告提出的“被告作出的决定事实和法律依据不足，被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益”的理由不能成立。据此，鉴于原告所述事实理由和请求不能成立，且答辩人的行为正确合法，请求：1、依法驳回原告的诉讼请求，维持答辩人作出的（2018）第G035号《限拆决定》；2、判决原告承担本案诉讼费。 被告岳塘区执法局向本院提交了以下证据、依据： 证据1、原告营业执照，拟证明原告为本案适格的行政相对人； 证据2、湘潭市国土资源局岳塘分局违法建设移交函、立案审批表，拟证明案件来源和被告予以立案、审批的事实； 证据3、检查笔录、现场勘验笔录、现场照片，拟证明原告涉案违法建筑物实施的时间、、地点结构、层次及外观的事实； 证据4、询问调查通知书、调查笔录、责令改正通知书，拟证明被告依程序通知行政相对人接受询问调查以及原告实施违建行为等基本事实，并责令其改正； 证据5、土地勘测委托函、土地勘测定界技术报告书、现状测量委托函、送达回证、湘潭市建设工程现状测量成果报告书、湘潭市建筑施工废弃物治理服务项目现状测量平面图，拟证明被告依法就原告涉案建筑物请求湘潭市国土资源测绘院、湘潭市勘测设计院协助勘测，并就建筑物面积和用地面积确定； 证据6、协查函、湘潭市国土资源局岳塘分局复函、湘潭市城乡规划局规划专业意见复函，拟证明被告依法就原告涉案房屋请求国土、规划主管部门协助调查，并就涉案建筑物进行审查定性予以复函的基本事实； 证据7、限期拆除告知书及送达回证，拟证明被告对本案所涉违法建筑物事先向相对人下达限拆告知及其享有陈述申辩、听证的事实； 证据8、案件处理审批表，拟证明被告依法依程序对原告所建建筑物作出处理审批的事实； 证据9、限期拆除决定书、送达回证、照片，拟证明被告就本案违法建筑物向原告作出限期拆除决定及其享有的权利和救济途径； 证据10、湘潭市城市总体规划（2009-2020），拟证明原告涉案建筑物位于湘潭市城市总体规划区内的事实； 证据11、湖南省湘政函（2005）110号文件、湖南省湘政函（2012）138号文件、湘潭市政府潭政发（2013）9号通知，拟证明被告对岳塘区范围内的违法建（构）筑物的违法行为有权进行处罚，且主体适格。 依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《湖南省实施办法》第四十七条。 经庭审质证，原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，被告仅有行政处罚权，没有对房屋是否属于违法建筑定性的权利，因为该权利属于规划主管部门而不在被告。对证据2真实性无异议，内容有异议，原告所使用的土地是村民集体土地，且原告没有用于建设用地，不需要办理相关建设用地的审批手续；对证据3真实性无异议，但被告检查不属于其职权范围，应该属于规划部门，从现场照片可以看出，本案涉及场地基本是平地，没有很多大面积建筑物，仅有临时搭建的敞篷。对证据4真实性无异议，但是超越被告的职权范围，责令改正通知书被告无权下达。证据5，委托测量超越被告的权限，且测量报告结果没有通知过原告，没有给予原告相应的异议期限，以及对其委托相关报告提出异议的时间和经过；对证据6的协查函真实性无异议，但占地建筑面积有异议，从证据5可以看出没有通知也没有送达给原告。对湘潭市国土资源局岳塘分局复函真实性无异议，从内容看，原告占用土地符合2006-2020年湘潭市中心城区土地利用总体规划，在这份复函中，国土局岳塘分局所述在协查期间国土局不予办理该宗地的行政审批手续，即不去办理国土手续不是原告的过错而是行政机关原因。对湘潭市城乡规划局的协查函真实性无异议，但是该协查函违反法律程序，被告无权主动提出确认相关建筑物是否属于规划许可，被告只能在规划管理部门确认违法建筑以后，才能够行使其行政处罚权。对湘潭市城乡规划局规划专业意见复函真实性无异议，该复函证实了原告的建筑物属于2006-2020年湘潭市中心城区土地利用总体规划范围，是可以进行相关建设土地，结合上组证据，规划许可证的办理需要审批时间和流程的，原告还未来得及去办理，就被相关国土部门挡在门外，无法办理。对证据7真实性无异议，但告知书不属于被告的权限范围，且没有取得规划主管部门认定原告建筑物属于违法建设的情况下，出具该限期拆除告知明显违法。证据8属于被告内部流程，与本案不具有关联性，对内容有异议，根据审批表的定案依据和处理意见，只有规划管理部门才有权对建筑物性质进行定性，对违章建筑进行处罚，被告不具有相应的处罚权。对证据9真实性无异议，对该限期拆除决定不服，提起本次诉讼。对证据10真实性无异议，对被告的证明目的有异议，该总体规划里原告占用土地是可以进行相应的建设的，并不属于不可以建设或者禁止建设的。对证据11的真实性无异议，对政府内部通知违反城乡规划法的规定，被告的行政处罚权仅限于在规划主管部门确定原告建筑属于违章或者违法建筑的前提下，才具有行政处罚权，而不包括认定原告的建筑违法或者违章。 被告对原提供的证据发表了如下质证意见：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，工商登记不等于证明原告涉案建筑物的合法性。对证据2无异议，与本案不具有关联性。证据3是原告办理公司必须具备的行政报告，与本案不具有关联性。证据4只能证明原告向湘潭市岳塘区发展和改革局对项目进行了备案，不能证明原告在租赁场地上的建筑物为合法建筑。证据5与本案不具有关联性。对证据6-8真实性、合法性、关联性无异议。 本院对上述证据认证如下：1、原告提交的证据7，被告提交的证据9中限期拆除决定书系本案被诉行政行为，不能作为证据使用。2、被告提交的证据2中湘潭市国土资源局岳塘分局违法建设移交函和证据6中湘潭市国土资源局岳塘分局复函，达不到其证明目的，本院不予认定；被告提交的其他证据，能够证明被告从立案至作出限期拆除决定过程中收集证据、认定事实、处理程序等相关情况，符合证据的法定形式，均具有真实性。3、原告提交的证据1-6、8，具有真实性，能够证明本案事实。各方当事人对上述证据均无异议或虽有异议，但没有相反的证据推翻，能够证明案件事实，本院均予以认定。 原告对被告适用的法律依据有异议，《中华人民共和国城乡规划法》有明确规定，对违法建筑的确认是由行政规划主管部门作出，并不是被告，且行政处罚法对于行政处罚的种类有明确规定，行政处罚只有法律和行政法规予以确定，行政处罚种类里没有限期拆除这种行政处罚。《湖南省实施办法》与法律相抵触，应该以法律为依据。 根据当事人的陈述及采信的证据，本院确认以下案件事实： 2017年7月18日，原告乐进环保公司法定代表人周剑与湘潭市东坪街道办事处顺江村村民委员会签订场地租赁合同，约定湘潭市东坪街道办事处顺江村村民委员会出租位于湘潭市岳塘区东坪街道办事处顺江社区，名为望天垅（位于湘潭市体校旁），面积约为20亩的场地给周剑使用，租赁期限为五年。乐进环保公司在湘潭市岳塘区东坪街道顺江村朝南庵组内（湘潭市体校旁）建设湘潭建筑施工废弃物治理服务项目。2018年5月21日，湘潭市岳塘区环境保护局向乐进环保公司发放43030418050002号排污许可证。2017年7月12日，乐进环保公司向湘潭市岳塘区发展和改革局提交关于湘潭市建筑施工废弃物治理服务项目备案的请示，湘潭市岳塘区发展和改革局于2017年7月18日作出项目备案证明2017年10月9日，湘潭市国土资源局岳塘分局向乐进环保公司法定代表人周剑作出NO0000345《责令停止国土资源违法行为通知书》，并于2017年10月11日向岳塘区执法局发出岳执移字[2017]第1716号违法建设移送函。2018年1月15日，岳塘区执法局根据湘潭市国土资源局岳塘分局的移送资料，对乐进环保公司涉嫌违法建设一事进行立案调查。同日，岳塘区执法局对上述土地建设进行了现场检查和现场勘验、拍摄照片，并向乐进环保公司作出询问调查通知书。2018年1月16日，乐进环保公司法法定代表人周剑接受了岳塘区执法局工作人员的询问，对涉案土地建设相关情况进行说明。同日，岳塘区执法局向乐进环保公司作出责令改正通知书。岳塘区执法局于2018年2月28日和2018年3月23日向湘潭市国土资源测绘院和湘潭市勘测设计院分别发出潭岳城执委函[2018]第G001号《土地勘测委托函》和潭岳城执委函[2018]第G003号《现状测量委托函》，委托为上述涉建（构）筑物或者设施进行勘测和现状测量。湘潭市国土资源测绘院出具了《土地勘测定界技术报告书》，认定乐进环保公司违法占用农用地1.3474公顷。湘潭市勘测设计院于2018年4月11日作出《湘潭市建设工程现状测量成果报告书》，水泥地面面积和建筑物占地面积之和为5023.23平方米。被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局向湘潭市国土资源局和湘潭市城乡规划局发出协查函，湘潭市国土资源局岳塘分局在复函中载明“湘潭乐进环保科技有限公司占用宗地符合土地利用总体规划，我局未对湘潭乐进环保科技有限公司占用宗地办理用地行政审批手续”。湘潭市城乡规划局在出具的规划专业意见复函中答复“湘潭乐进环保科技有限公司所建建（构）筑物坐落在岳塘区东坪街道顺江村朝南庵组内，该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区。上述建设项目未向我局申请核发《建设工程规划许可证》,亦未取得建设工程设计方案审查文件。根据《湖南省实施办法》第四十七条第二款的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。2018年6月19日，岳塘区执法局向乐进环保公司作出潭岳行限拆告字[2018]第G369号限期拆除告知书，告知其于2017年5月在岳塘区东坪街道顺江村朝南庵组内未取得《建设工程规划许可证》进行建设，且无法采取改正措施消除影响，拟作出限期拆除的决定，并告知其享有的陈述、申辩和听证的权利。乐进环保公司未在法定时间内申请听证。2018年7月6日，岳塘区执法局作出潭岳行限拆决字（2018）第G035号限期拆除决定，认定乐进环保公司未取得建设工程规划许可证于2017年在湘潭市岳塘区东坪街道顺江村朝南庵组内建设湘潭市建筑施工废弃物治理服务项目，建筑面积为272.57平方米，砖木结构房屋一层及钢架棚，混凝土地面与建筑物总面积为5023.23平方米。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖南省实施办法》第四十七条之规定，限其自收到决定书十五日内自行拆除该违法建设，并告知行政复议和行政诉讼权利。限期拆除决定书于2018年7月10日送达。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。 另查明，因本市机构改革，湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局于2019年3月更名为湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局。 本院认为，根据湖南省人民政府《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2012]138号）、湘潭市人民政府《关于印发的通知》（潭政发[2013]9号）的规定，已明确湘潭市、区两级城市管理和行政执法局行使规划方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为行使行政处罚权。故被告岳塘区执法局具有对原告上述涉案建设依法作出行政决定的职权。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《湖南省实施办法》第四十七条规定：“违反本办法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没有实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列情形之一的属于前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（三）在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的；……”。本案中，原告所建建设项目，位于城市规划区内，其未办理建设工程规划许可证，并经规划部门认定属于无法采取改正措施消除影响的情形，故被告岳塘区执法局对其进行查处作出涉诉限期拆除决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”本案中，被告作出限期拆除告知书时，虽告知了原告有陈述、申辩和听证的权利，但没有对原告就作出行政处罚决定的事实、理由及依据作出明确详细的告知和说明，没有充分保障原告的相关权利，且被告的依据中存在湘潭市国土资源局岳塘分局尚不明确违法行为的复函，属于程序轻微违法。综上，原告未取得建设工程规划许可证违法建设项目,不受法律保护,应当依法拆除，被告作出限期拆除决定存在程序轻微违法情形，但处理结果正确,且对原告权利义务不产生实际影响，保留其效力。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下： 确认被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2018年7月6日作出的潭岳行限拆决字（2018）第G035号《限期拆除决定书》违法。 案件受理费50元,由被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  谢 勇 审 判 员  葛 嘉 人民陪审员  刘少如 二〇一九年六月二十七日 代理书记员  刘 珺 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。