四川省江安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1523刑初59号 公诉机关四川省江安县人民检察院。 被告人杨治龙，男，1963年5月2日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，高中文化，无业，住所地四川省泸州市江阳区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年9月26日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审。2019年6月12日经本院决定逮捕，次日，由江安县公安局执行逮捕，现羁押于四川省江安县看守所。 指定辩护人吴桃，四川蜀南律师事务所律师。 被告人吴宣义，男，1956年4月30日出生于四川省江安县，汉族，高中文化，个体工商户，住所地四川省江安县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审。 指定辩护人梁德文，四川蜀南律师事务所律师。 被告人邱修方，女，1968年8月27日出生于四川省泸州市纳溪区，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省泸州市纳溪区，居住地四川省江安县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月15日被取保候审。 指定辩护人梁玉杰，四川蜀南律师事务所律师。 四川省江安县人民检察院以江检刑诉（2019）57号起诉书指控被告人杨治龙、吴宣义、邱修方犯非法经营罪，于2019年5月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。江安县人民检察院指派检察员吴逊恩出庭支持公诉，上列被告人及其指定辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。 四川省江安县人民检察院指控，被告人杨治龙为获取非法利益，在明知是假冒注册商标的商品和自己无烟草专卖资质的情况下，从2016年至今先后多次通过微信号“CXXRXXX”，微信名为“A0XXXX”处进购大量假冒品牌香烟销售于泸州、宜宾两地，至案发时销售给曹某1玉溪、云烟、金塔山等品牌假烟共计38750元，销售给吴宣义玉溪、中华、云烟、金塔山等品牌假烟共计73750元，销售假烟总共金额为112500元，获利1.5万余元。 被告人吴宣义明知是假烟，且自己无烟草经营许可证的情况下，先后多次从杨治龙处进购共计73750元的假烟与其未婚妻邱修方共同对外销售和自用。至案发时吴宣义、邱修方共向他人销售假烟50600元，剩余部分假烟被查获。从中获利2万余元。 案发后，被告人吴宣义、邱修方主动上缴违法所得2万元，被告人杨治龙主动上缴违法所得1.5万元。 检察机关指控依据的证据有：书证、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等。指控认为，被告人杨治龙、吴宣义、邱修方为获取非法利益，进购假烟予以销售，其中被告人杨治龙销售金额为112500元，被告人吴宣义、邱修方销售金额为50600元。三被告人的行为应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定以非法经营罪追究其刑事责任。三被告人具有坦白情节，依法可以从轻处罚。 被告人杨治龙及其指定辩护人对指控罪名无异议。其指定辩护人提出在案发前，吴宣义退回了杨治龙九千余元的假烟，应从指控犯罪金额中扣减。杨治龙具有坦白情节、退出违法所得、患有疾病，犯罪情节仅为严重，希望法庭对杨治龙判处缓刑。 被告人吴宣义及其指定辩护人对指控事实和罪名无异议。其指定辩护人提出吴宣义具有坦白，主动退出违法所得，希望法庭对其从轻处罚。 被告人邱修方及其指定辩护人对指控事实和罪名无异议。其指定辩护人提出邱修方系从犯，具有坦白情节，希望法庭对邱修方免予刑事处罚。 经审理查明，被告人杨治龙在未取得烟草专卖许可证和明知是假烟的情况下，以牟利为目的，从2016年至2018年9月期间多次通过微信号为“CXXRXXX”，微信名为“A0XXXX”处购进假冒的品牌香烟存放于泸州的家中后，再分别销往四川省泸州、宜宾两地。除在泸州当地零星销售外，其中还销售给宜宾市江安县的曹某1玉溪、云烟、金塔山等各种品牌假烟共计38750元；销售给吴宣义玉溪、中华、云烟、金塔山等各种品牌假烟共计73750元。从中非法获利15000元。 被告人吴宣义、邱修方系同居关系，在江安县江安镇建设路经营“吴氏酒坊”。被告人吴宣义在未取得烟草专卖许可证和明知是假烟的情况下，以牟利为目的，从2016年至2018年9月期间，多次从被告人杨治龙处进购玉溪、中华、云烟、金塔山等各种品牌假烟共计73750元后，先后分别销售给赵某、曹某2、张某、刘某1、彭某、康某、顾某、付某、刘某2、罗某2、李某等十一人共计50600元。从中非法获利20000元。被告人邱修方明知吴宣义未取得烟草专卖许可证，且销售的卷烟系假烟的情况下，从2016年至2018年9月期间，帮助吴宣义销售部分假烟、收取部分货款和转账。 另查明，2018年9月16日江安县烟草专卖局接到群众举报后，在被告人吴宣义、邱修方经营的“吴氏酒坊”内查获玉溪、中华、红双喜等6个品种共计77条香烟，随后将案件移送公安机关。经鉴定，查获的硬玉溪50条、硬中华14条系假冒注册商标且伪劣卷烟。 案发后，被告人杨治龙退缴了违法所得一万五千元，被告人吴宣义退缴了违法所得二万元。 上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实2018年9月16日江安县公安局接江安县烟草专卖局案件移送后，于同日立案侦查。 江安县烟草专卖局江烟移【2018】第7号案件移送函及案件材料，证实2018年9月16日，江安县烟草专卖局接群众举报后依法在江安县江安镇建设路吴宣义处查获涉嫌假冒伪劣卷烟共6个品种77条，并予以证据保存。随后移送公安机关。 2.手机微信转款记录截图照片，证实吴宣义、邱修方手机微信从2016年7月至2018年8月止分别转款给杨龙共计30万余元；杨治龙与“曹亲家”微信转款4万余元的事实。 3.四川省烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实案发后经四川省烟草质量监督检测站检验，宜宾市江安县烟草专卖局送检的硬玉溪50条、硬中华14条系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余送检的卷烟系真品卷烟。 4.证人证言及辨认笔录 （1）证人曹某1的证言，证实2017年7、8月份他在杨龙（经辨认系杨治龙）处买了硬玉溪200条，每条150元；100条金塔山，每条70元；紫云烟25条，每条70元，总计38750元。其中通过微信支付了33750元（对微信转款进行了核对），现金支付了5000元。知道所购的卷烟明显低于市场价，是假烟。所购的烟大部分给工地上的工人用了，还原价卖了20条硬玉溪、10条金塔山给马某。 证人罗某1的证言，证实丈夫曹某1对其讲，在杨亲家（经辨认系杨治龙）处购买的烟比市场便宜很多，因此他们在杨治龙处购买了3万多元接近4万元的硬玉溪、经典红塔山、紫云烟，用于发给干活的工人。 证人马某的证言，证实他在曹某1处分别以每条150元、70元的价格买了20条硬玉溪、10条金塔山，支付了3700元。曹某1处的香烟明显低于市场价，知道是假烟。 （2）证人赵某的证言，证实江安县江安镇建设路“吴氏酒坊”是其朋友吴宣义及妻子邱修方经营的。2016年12月至2017年7、8月期间，他两次在吴宣义处共计买了25条软云烟，每条170元，共支付现金4250元。知道吴宣义的烟是假的，他还介绍了曹某2、陈某、罗五在吴宣义处买烟。 证人曹某2的证言，证实他通过赵某认识在建设路经营酒坊的吴宣义，该店是吴宣义及其妻子邱修方经营的。知道吴宣义没有销售烟草的证照，在偷着销售香烟。2016年他在吴宣义处以每条180元的价格买了大约二、三条硬玉溪，后发现其烟有问题就没买了。同时他还告诉朋友陈某，吴宣义处的烟比市场上便宜，后陈某也在吴宣义处买过烟。 （3）证人张某的证言，证实他在朋友吴宣义（已辨认）处买酒时得知吴宣义在卖烟，之后于2017年正月间，在吴宣义处以每条90元的价格购买了80条云烟，共支付了7200元现金。吴宣义经营的是“吴氏酒坊”。 （4）证人刘某1的证言,证实2018年1月，他在建设路“吴氏酒坊”给吴老板以每条180元的价格买了30条硬玉溪，付了现金5400元。吴老板的烟比市场便宜，当时有人告诉他该烟是假烟。 （5）证人彭某的证言，证实2017年4月份，她去吴三哥（经辨认系吴宣义）的门市上买酒时看见其门市上摆着烟，从吴宣义处得知吴宣义也在卖烟，价格比市场便宜。后她以每条170元的价格在吴宣义处购买了40条硬玉溪，支付了6800元现金。 （6）证人康某的证言，证实2017年夏天吴三哥（经辨认系吴宣义）告诉她，其卖的烟比市场上便宜。后她以每条175元的价格分别多次共计在吴宣义处买了硬玉溪25条、软玉溪10条，支付了6125元现金。吴宣义及其老婆都收过钱。后有人告诉她该烟有问题，是假的。同时她也觉得所买的烟比烟草公司便宜，有问题，后就没给其买烟了。 （7）证人顾某的证言，证实从朋友吴宣义（已辨认）处得知吴宣义的门市上有烟卖，价格比烟草公司便宜。后他多次在吴宣义处以每条360元的价格共买了6条硬中华烟，支付了2160元现金。 （8）证人付某的证言，证实2018年吴宣义（已辨认）告诉他，吴宣义的“吴氏酒坊”门市上有烟卖，价格比市场便宜。后他以每条360元的价格多次在该门市上共计买了10条硬中华，支付了3600元现金。有时是吴宣义收钱，有时是吴宣义的老婆收钱。 （9）证人刘某2的证言，证实2017年下半年，她以每条85元的价格给吴宣义（已辨认）买了100条金塔山，支付了8500元现金。该烟比市场价便宜。 （10）证人罗某2的证言，证实吴宣义（已辨认）经营“吴氏酒坊”，该店销售白酒。他在吴宣义处买烟时，知道因没有销售烟的证照，所销售的烟就放在店里面，没有摆在柜台上面。2018年2月，他以每条175元的价格给吴宣义买了15条软云烟，支付2625元现金。他所购的软云烟比烟草公司批发价便宜，知道是假烟。 （11）证人李某的证言，证实2017年正月间，他在吴宣义（已辨认）经营的“吴氏酒坊”门市以360元1条的价格给其买了10条硬中华，支付了3600元现金。硬中华烟草公司批发价是每条400元。吴宣义讲其所销售的烟是亲戚从厂家拿的，所以要便宜点。该酒坊平时是吴宣义及其老婆邱修方共同经营。 5.被告人供述及辨认笔录 （1）被告人杨治龙供述：2016年下半年，他通过微信号“CXXRXXX”，微信名为“A0XXXX（香烟批发招代理）”处，以金塔山、紫云烟60元1条，如意云烟62元1条，软云烟、硬玉溪、软玉溪125元1条，硬中华220元1条的价格购进后，分别卖给吴宣义（已辨认）、曹某1等人。其中分别以如意云烟、金塔山70元1条，软云烟、软玉溪、硬玉溪140元1条，硬中华260元1条的价格，卖给吴宣义如意云烟125条、金塔山150条、软云烟75条、软玉溪25条、硬玉溪150条、硬中华75条，共计73750元，钱通过微信转账。卖给曹某1（已辨认，手机上存的曹亲家）共计38750元。他和曹某1通过微信转账，但是否付过现金记不起了。共非法获利15500元。还供述他销售给曹某1、吴宣义等人的烟是从网上订购发到泸州家里，除在当地零星销售外，再通过的士或者快递发往江安，价格比市场便宜，他没有相关的烟草销售执照。 （2）被告人吴宣义供述给杨龙（经辨认系杨治龙）购买烟的时间、品种、价格、付款方式等与杨治龙的供述相一致。还供述他从杨龙处购进假烟有六、七万元，除自己食用外，以硬玉溪、软玉溪、硬中华、如意云烟、金塔山分别为170元、180元、360元、90元不等的价格卖给了赵某、罗某2、曹某2等11人共计五万余元，获利2万元左右。还供述“吴氏酒坊”系他和女朋友邱修方共同经营，他是法人代表，工商营业执照的经营范围只有酒类，他没有在江安县烟草专卖局办理烟草销售许可证。因价格比市场上便宜很多，知道从杨治龙处购进的是假烟。他在门市上时由他卖，他不在门市就由女朋友邱修方卖，卖了后邱修方会跟他说。支付给杨治龙的假烟款先是通过邱修方的微信转款给对方，他学会微信转账后他也给杨治龙转过假烟款。2018年9月17日他给杨治龙以140元1条买了50条硬壳玉溪，当日下午通过邮政快递送到他的门市上时被警察和烟草专卖局人员查获，同时在其门市上还查获了硬中华14条、中华1条、欧版中华4条、红双喜及铁盒装各4条。 （3）邱修方供述她和男朋友吴宣义在江安镇建设路共同经营“吴氏酒坊”以及卖烟的时间、品种、价格、烟的来源、无烟草销售许可证、她和吴宣义都分别用自己的微信转烟款给杨龙（经辨认系杨治龙）等的事实与吴宣义的供述相一致。还供述吴宣义从杨治龙处购烟的价格、数量都是吴宣义在管理。她知道杨治龙一直都在做假烟生意，他们从杨治龙处购的香烟都是假烟，价格比市场便宜。 6.缴款凭证2份，证实案发后，被告人吴宣义上缴违法所得2万元，被告人杨治龙上缴违法所得1.5万元。 7.抓获说明，证实被告人吴宣义、邱修方于2018年9月17日被抓获，被告人杨治龙于2018年9月26日在成都市成华区被抓获。 8.户籍信息，证实杨治龙、吴宣义、邱修方作案时已达应负完全刑事责任年龄。 本院认为，被告人杨治龙、吴宣义、邱修方违反国家烟草专卖法的规定，在未取得销售烟草专卖许可证的情况下，进购假烟予以销售，情节严重的行为，均已构成非法经营罪。其中被告人杨治龙销售金额为112500元，被告人吴宣义、邱修方销售金额为50600元。江安县人民检察院指控三被告人的事实和罪名成立，应予以支持。 被告人吴宣义、邱修方系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人吴宣义负责购进和卖出大部分假烟，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。依法应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人邱修方起次要和辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。三被告人归案后均如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。案发后，被告人杨治龙、吴宣义退出违法所得，酌情对其从轻处罚。公诉机关指控认定三被告人具有坦白情节，被告人杨治龙、吴宣义退出违法所得以及三被告人的指定辩护人提出的相应辩护意见，应予以采纳。 关于被告人杨治龙的指定辩护人提出案发前，吴宣义退回了九千余元的卷烟给杨治龙，应从其犯罪金额中扣减。经查，该事实现只有被告人供述，无其他证据证实。因此，对被告人杨治龙的指定辩护人提出的这一辩护意见，应不予采纳。 关于被告人杨治龙的指定辩护人提出希望法庭对杨治龙判处缓刑。被告人邱修方的指定辩护人提出希望法庭对邱修方免予刑事处罚的辩护意见。经查，杨治龙在未取得销售烟草专卖许可证的情况下，长期进购假烟多次在宜宾、泸州等地予以销售，其主观恶性和社会危害性较大，不属情节轻，故对其不宜适用缓刑。被告人邱修方虽然系本案从犯，但明知吴宣义未取得烟草专卖许可证，且销售的卷烟又系假烟的情况下，仍长期帮助吴宣义销售，其主观恶性深，不属犯罪情节轻微，故不符合适用免予刑事处罚的条件。因此，对被告人杨治龙、邱修方的指定辩护人提出的希望法庭对被告人杨治龙判处缓刑，对邱修方免予刑事处罚的辩护意见，应不予采纳。 综上，根据三被告人的犯罪事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人杨治龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2021年4月17日止。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳）。 二、被告人吴宣义犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 三、被告人邱修方犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （吴宣义、邱修方的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳）。 四、被告人杨治龙、吴宣义退出的违法所得共计三万五千元，予以没收，上缴国库。 五、扣押在案的玉溪、中华、红双喜等6个品种共计77条香烟，予以没收，由扣押机关交烟草专卖机关依法予以处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  任晓玲 人民陪审员  周乾高 人民陪审员  黄华荣 二〇一九年六月十三日 法官助理周其先 书记员黄代森 附《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条第一款：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。 第二十五条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。 第二十六条第一款：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。 第四款：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。 第二十七条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。 第五十三条第一款：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”。 第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。 第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。 第七十二条第一款：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。 第三款：“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”。 第七十三条第二款：“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”。 第三款：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”。