青海省高级人民法院民事裁定书（2019）青民申147号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青海华联商厦商业管理有限公司，住所地青海省西宁市城中区新城大道****楼****。法定代表人：褚威，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏文财，男，该公司法务。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马成龙，男，1984年1月10日出生，回族，住西宁市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马中山，男，1959年9月28日出生，回族，住西宁市。再审申请人青海华联商厦商业管理有限公司（以下简称华联商厦）因与被申请人马成龙、马中山委托合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终1139号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。华联商厦申请再审称，（一）原一、二审法院判令解除双方签订的《委托经营管理合同》，认定事实错误、适用法律错误。1.二审法院认定华联商厦不能按照约定支付委托收益，马成龙、马中山依据合同约定解除合同的条件已成就，属于事实认定错误。双方签订的《委托经营管理合同》第十二条第四项约定：“委托期间，若乙方逾期支付租金每逾期一日，甲方可以要求乙方支付相应租金万分之五的违约金，若乙方逾期180日仍未支付应付租金甲方有权解除合同”；第二条约定：“以实际正式开业日期作为委托期限的起始日期”。涉案商铺并未正式营业，委托期限尚未开始，华联商厦无需向马成龙、马中山支付租金，不存在逾期付款的违约行为。另外根据原审法院认定的事实可知，华联商厦向马成龙、马中山支付2016年的租金后，至今马成龙、马中山尚未向华联商厦开具相应的发票，其行为已构成违约。华联商厦尚未支付2017年的租金是行使先履行抗辩权的表现。马成龙、马中山无权因此解除双方签订的《委托经营管理合同》。2.原一、二审判决均认定马成龙、马中山行使任意解除权而判决解除委托经营管理合同，属事实认定错误。案涉合同虽名为《委托经营管理合同》，但双方在签订合同时，对委托经营收益进行了约定，该收益是固定的。马成龙、马中山将商铺交由华联商厦经营后，由华联商厦决定经营事务，对商铺进行占有、使用和收益。并不是在马成龙、马中山的委托下办理，马成龙、马中山获得的委托经营收益与华联商厦的经营状况无关。合同第三条第六项同时约定了华联商厦的优先购买权，双方签订的《委托经营管理合同》名为委托合同实为房屋租赁合同。若将涉案合同认定为委托合同，就与《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定的委托合同的相关要件不符。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交由承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。由此可见租赁合同关于承租人与出租人的规定，与本案申请人与被申请人之间权利义务的分配是相符的。故本案虽名为委托合同实为租赁合同，而原审法院仅依据合同名称将其认定为委托合同事实认定错误、法律适用错误。3.原审法院认定合同目的无法实现，而依据法定解除权的规定判决解除合同属认定事实错误。根据原审认定的事实可知，华联商厦已向马成龙、马中山支付了一年的租金，虽然尚未支付第二年度的租金，但是华联商厦曾在诉讼中明确表示会继续履行。由此可知，马成龙、马中山收取租金的合同目的是可以实现的，本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，马成龙、马中山不享有法定的解除权。原审法院仅依据青海省庄和房地产开发有限公司西宁分公司（以下简称庄和公司）无法向马成龙、马中山交付房屋为由，认定被申请人的合同目的无法实现，认定事实错误及适用法律错误。4.华联商厦与庄和公司作为独立的商事主体，独立经营、管理，互不干涉，二审法院认定华联商厦向马成龙、马中山支付固定委托收益的行为，实为对庄和公司不能按期交房责任的规避无事实依据，属主观臆断。二审法院认定华联商厦向马成龙、马中山支付固定委托收益，应视为其自愿行为，缺乏事实和法律依据。《委托经营管理合同》是双方在平等自愿的基础上达成的，马成龙、马中山基于将庄和公司购得的商品房出租于华联商厦取得固定收益，是对民事权利处分的表现。华联商厦真实履行委托经营管理合同之约定，向马成龙、马中山支付租金，不存在一审法院认定的自愿行为。如果存在庄和公司未交付房屋的情形，马成龙、马中山签订委托经营管理合同并收取租金，显系违背诚实信用原则，存在主观过错。（二）二审判决书超出马成龙、马中山一审的诉讼请求及华联商厦二审上诉状的上诉请求，严重违反法定程序和民事诉讼法及其司法解释之规定。本案中马成龙、马中山一审主张解除委托经营管理合同，华联商厦承担违约金及诉讼费。一审法院认定委托经营管理合同未实际履行，双方均不存在违约行为，同时认定合同长期无法履行，合同目的无法实现，判决解除合同，驳回马成龙、马中山主张违约金之诉讼请求。在马成龙、马中山未上诉、华联商厦上诉的前提下，二审法院将一审未涉及的华联商厦支付给马成龙、马中山的固定委托收益视为违约损失之赔偿，同时认定马成龙、马中山取得该收益合情合理合法，并不在向华联商厦返还，超出了马成龙、马中山的一审诉讼请求和华联商厦的二审上诉请求。二审法院判决驳回上诉，维持原判与一审法院事实认定相悖。二审法院事实认定不清，增加了华联商厦无需承担的责任，应当依法纠正。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。本院经审查认为，如何认定双方当事人签订的《委托经营管理合同》性质，结合涉案合同第一条第一项、第三条第四项、第五项、第十三项、第十八项、第十九项，第四条的约定，华联商厦对项目和托管商铺的整体利益进行统一规划、统一管理、统一经营、统一出租、统一招商、确定承租人、收取租金等，在托管期间华联商厦向马成龙、马中山支付租金后，剩余租金等其他收入归华联商厦所有。可知双方当事人签订的合同性质为委托合同，原审认定并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。”之规定，法律赋予委托合同的当事人享有随时解除合同的权利。结合本案案涉商铺尚未交付的情形，原审判决解除华联商厦与马成龙、马中山之间签订的《委托经营管理合同》并无不当。该合同第五条第四项规定：“租金支付前，甲方应当向乙方开具合法发票，若甲方不能出具合法发票，则乙方在代扣应当由甲方负担的因本次委托产生的国家规定的相应的税费后予以支付。”本案中华联商厦称其支付2016年的租金后，马成龙、马中山未提供发票，根据合同约定，马成龙、马中山不能出具合法发票，华联商厦在支付租金时就可以行使代扣税金的权利，合同第十二条约定“委托其间，若乙方逾期支付租金，每逾期一日，甲方可以要求乙方支付相应租金万分之五的违约金。若乙方逾期180日仍未支付租金，甲方有权解除合同。”华联商厦在明知逾期180日仍未支付租金有可能导致合同解除的情况下，不积极采取代扣税金后支付租金的方式，以避免违约行为的出现，而以马成龙、马中山未提供发票为由拒绝交付租金，不符合先履行抗辩权的要件。不论华联商厦向马成龙、马中山支付固定委托收益的行为，是否属于对庄和公司不能按期交房责任的规避，都不影响本案中合同目的无法实现的事实。双方当事人是在公平、自愿的基础上签订的《委托经营管理合同》，双方根据合同约定履行权利、义务，华联商厦支付固定收益是其按合同履行义务的行为。华联商厦作为庄和公司的关联公司，对庄和公司能否按期交房应当知晓，其仍与马成龙、马中山签订委托合同，应当对自己的行为承担责任。本案一审中马成龙、马中山的诉求为解除合同，华联商厦承担违约金，原一审审理认定双方都不存在违约，合同目的无法实现，判决解除合同并驳回马成龙、马中山关于违约金的诉求，未超出当事人一审诉求。华联商厦不服一审判决提起上诉，二审经审理维持一审判决，二审虽在说理部分存在瑕疵，但处理结果并无不当。华联商厦的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回青海华联商厦商业管理有限公司的再审申请。审判长 陈 鸿审判员 陈晓莉审判员 刘海燕 二O一九年六月十三日书记员 王沛玥