浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3619号 上诉人（原审被告）：金建福，男，1957年10月29日出生，汉族，住上海市青浦区。 委托诉讼代理人：高永林，浙江省建德市梅城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐小平，男，1968年4月20日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：吴志林、吴寅，浙江贤哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司，住所地浙江省建德市梅城镇城南工业功能区严陵**。 法定代表人：高劲东。 委托诉讼代理人：胡相田，系该公司员工。 上诉人金建福因与被上诉人徐小平、海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司（以下简称中海建筑建德分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2014年3月1日，徐小平以港发建筑公司代表的名义与中海建筑建德分公司签订联营共建合作协议书一份，约定双方就建德市三都镇三都村农村住房改造集中安置房二期工程项目（以下简称本项目）决定联合经营共同承建，双方共同履行发包方建德市三都镇农村住房改造有限公司（以下简称三都镇房改公司）与总包方浙江逸龙建设有限公司（以下简称逸龙公司）签订的合同以及总包方逸龙公司与分包方中海建筑建德分公司签订的分包合同。双方共同成立项目管理部，为本项目的最高管理机构，双方定期召开项目会议，负责本项目的各项重大决策。由甲方委派金建福任项目部总经理，由乙方委派徐小平任项目部副总经理。协议第七条约定，本协议书签订后，根据分包合同，甲方支付给总包方定金，乙方须支付同等金额的定金给甲方，甲方按总承包合同约定方式退还乙方。甲方收到保证金后，本协议书生效。协议第十一条约定，本合作协议书一式两份，甲乙双方各持一份，签字后生效。后金建福在甲方代表签字处签名，并加盖了中海建筑建德分公司的公章，徐小平在乙方代表签字处签名,但未加盖港发建筑公司的公章。2014年4月12日，徐小平与金建福在逸龙公司的协调下，就联营共建合作协议书及补充协议的几个问题达成一致意见，形成会谈备忘录一份。备忘录第一条载明，金建福负责联系业主，徐小平负责项目部组建与现场生产管理，金建福另委派一名代表驻现场，了解现场生产进度与相关合同执行情况，向金建福汇报工作，不参与现场管理。备忘录还约定，徐小平应付金建福保证金60万元，已于2014年3月1日支付30万元，2014年3月12日支付15万元，余15万元保证金和前期费用200575元将于2014年4月14日支付。徐小平和金建福在会谈备忘录上签字确认，签名时间为2014年4月15日。2014年3月3日、3月12日、4月15日，徐小平分别向金建福转账汇款30万元、15万元、15万元，共计60万元。徐小平账户的历史交易明细表显示，2014年3月3日的30万元及3月12日的15万元款项的交易摘要为建德三都农改安置房定金。2014年8月5日，徐小平与中海建筑建德分公司及逸龙公司签订企业内部工程承包合同补充协议书一份，对案涉工程的施工进度、保证金、节点考核与处罚、现场管理、工程款支付等作了相应的补充约定。2016年8月24日，案涉工程项目竣工验收。现徐小平以联营共建合作协议书系无效合同为由诉至法院，要求金建福返还60万元保证金及相应的利息。 徐小平向原审法院提出变更后的诉讼请求：判令金建福返还徐小平保证金60万元并支付自2014年4月15日起至款清之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失。 原审法院认为，本案所涉协议书的首部记载的甲乙双方虽然为中海建筑建德分公司和港发建筑公司，但港发建筑公司并未在协议上加盖公章，徐小平作为港发建筑公司的代表事后也没有取得公司的授权确认，对此中海建筑建德分公司是知情的。在此情况下，中海建筑建德分公司仍然按照约定与徐小平进行协议所涉工程项目的履行，应视为双方均同意将协议变更为徐小平个人与中海建筑建德分公司之间签订的联营共建合作协议。根据联营共建合作协议的内容，其实质系中海建筑建德分公司将其从总包方逸龙公司转包的工程项目，又转包给徐小平，案涉工程存在层层转包。徐小平作为自然人并不具有相应的建设工程施工资质，故徐小平与中海建筑建德分公司签订的联营共建合作协议书应认定为无效。本案的争议焦点在于金建福是否应当承担60万元的返还责任，关键是60万元款项的性质认定。金建福辩称该60万元系徐小平支付给其个人的好处费、业务费，并非徐小平主张的保证金，不同意返还。对此徐小平予以否认，因金建福未能提供证据加以证明，故原审法院对金建福的该项抗辩意见不予采信。本案中，2014年3月1日签订联营共建合作协议书后，徐小平于2014年3月3日向金建福汇款30万元（银行流水显示为建德三都农改安置房定金），于3月12日向金建福汇款15万元，于4月14日向金建福汇款15万元（银行流水显示亦为三都安置房定金）。根据2014年4月12日徐小平与金建福达成的会谈备忘录，徐小平应付金建福保证金60万元，已于2014年3月1日支付30万元，2014年3月12日支付15万元，余15万元保证金和前期费用200575元将于2014年4月14日支付。会谈备忘录约定三笔保证金的付款时间、款项金额与徐小平实际汇款给金建福的时间、金额相吻合，故原审法院认为徐小平支付给金建福的三笔款项合计60万元保证金，均为建德三都农改安置房定金。根据联营共建合作协议书，徐小平支付案涉项目工程定金或者说是保证金的对象应为中海建筑建德分公司，考虑到金建福是中海建筑建德分公司签订该份协议书的代表，且会谈备忘录中双方亦约定保证金由徐小平个人支付给金建福个人，故原审法院认为徐小平支付给金建福的60万元即为联营共建合作协议书第七条约定的定金或保证金。因联营共建合作协议书系无效合同，金建福因该合同取得的60万元款项，应当予以返还。对于徐小平提出的要求金建福赔偿自收到保证金次日起的利息损失，原审法院认为，双方约定“保证金”于具备竣工验收条件时一次性退还，本项目于2016年8月24日竣工验收，故应返还“保证金”的时间为2016年8月25日，利息损失以该日为起算点。徐小平并未举证证明金建福为有过错一方，也未举证证明其因金建福的过错受到的损失，故徐小平的该项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，原审法院于2019年3月11日判决：一、金建福于判决生效后十日内返还徐小平保证金人民币600000元，并承担该款自2016年8月25日起至判决确定的付款日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的利息。二、驳回徐小平的其他诉讼请求。本案案件受理费9800元，财产保全申请费5000元，合计人民币14800元，由金建福负担。 宣判后，金建福不服，向本院提起上诉称：本案系建设工程施工合同纠纷案件，主要争议焦点在于徐小平给付金建福的60万元款项的性质认定，而一审法院最终仅以徐小平提供的一份（会谈备忘录）认定该60万元系徐小平按协议支付给金建福的工程保证金，其认定是没有道理的，更是缺乏事实依据的，以该认定作出判决是完全错误的。一、根据徐小平提供的联营共建合作协议书，显然可以看出该协议的双方当事人系中海建筑建德分公司与徐小平代表的港发公司，而并非金建福。该协议第7条虽有保证金的约定，即便支付该保证金也是支付给中海建筑建德分公司，不可能支付给金建福，更何况合同签订后中海建筑建德分公司多次要求徐小平按合同约定支付保证金，但徐小平一直未支付，双方为此还多次发生纠纷矛盾。更何况公司在一直催要过程中，徐小平也从未提及该保证金已支付给金建福的事实，故一审法院将徐小平支付给金建福的60万元款项认定为合同保证金缺乏常理，更是错误的。二、金建福虽在2014年3月3日，3月12日，4月15日收到徐小平提供银行转汇的款项60万元，在一审庭审中，金建福已明确该款是因本案所涉工程项目转包徐小平双方的口头约定以工程款总额6千万元按百分之一个点计算支付给金建福的60万元的业务费用，该做法在该建筑行业中已成惯例，从双方签订的协议书内容完全可以看出，表面上为联营共建实为转包施工，故一审法院将徐小平支付给金建福的60万元转包业务费款项认定为是徐小平按协议书约定应支付给中海建筑建德分公司保证金的款项，其认定是违背事实的，更是完全错误的。三、一审中徐小平向法庭提供了会谈备忘录一份，庭审中金建福对该份备忘录的三性均提出了异议，明确该备忘录是徐小平自行制作，金建福并未参与过会谈，更不存在有会谈的事实，从该份备忘录表面可以看出其备忘录的真伪，该备忘录出席人员有徐某、叶某、金建福、徐小平四人，而落尾出席人签名处并没有徐某、叶某的签名，另备忘录第一页第一行会谈时间是2014年4月12日，而第二页的落尾时间是2014年4月15日，假如真实，所有出席人员定有共同签字，其签字时间一定是在会谈当天。该备忘录签名处虽有金建福的字样，但金建福至今无法想象金建福三字从何而来，当金建福收到一审法院送达的判决书后，为了进一步证实该备忘录的真实性，最终找到了徐某、叶某二人予以求证，该二人明确根本不存在有2014年4月12日出席并主持会谈的事实，并愿为此前往法院作证。一审法院最终以该份完全不真实的会谈备忘录将徐小平支付给金建福的业务费60万元认定系徐小平按协议书约定应支付给中海建筑建德分公司保证金的款项，违背事实与法律依据，更是极其错误的。金建福是代表中海建筑建德分公司与徐小平在2014年3月1日签订联营共建合作协议书以后，由于徐小平未按合同交付60万元保证金，双方产生矛盾，导致工程停工，到2014年8月5日，由工程总承包方及中海建筑建德分公司、徐小平再次签订了一份补充协议书，由于金建福一直未向中海建筑建德分公司缴纳保证金，为此，双方再次做出约定，由徐小平向总承包方交付100万元定金，补充协议签订后，徐小平也向总公司交付100万元定金，在此过程中徐小平一直没有陈述他已将60万元交付给金建福。如果徐小平已经将60万元保证金交付给金建福，那他在交付100万元定金的时候肯定会说。因此一审法院以一份不真实的备忘录认定徐小平给付金建福的60万元系交付公司的60万元定金没有道理。金建福坚持没有出席过备忘录的会谈，没有签过字。综上，由于一审法院认定事实有误，最终导致判决错误，请求：1、依法撤销建德市人民法院（2018）浙0182民初4615号民事判决，并依法驳回徐小平的诉讼请求。2、一二审的诉讼费用由徐小平、中海建筑建德分公司承担。 被上诉人徐小平在二审中答辩称：涉案的60万元系徐小平交付给金建福的保证金。徐小平分别于2014年3月3日向金建福汇款30万元（银行流水显示为建德三都农改安置房定金），于3月12日汇款15万元，于4月14日汇款15万元（银行流水显示为三都安置房定金）。又根据徐小平一审中提供的《会谈备忘录》，徐小平应付金建福保证金60万元。该备忘录中关于保证金付款时间、款项金额与徐小平实际汇款的时间、金额相吻合。因此，徐小平交付给金建福涉案的60万元系保证金，而并不是所谓的业务费。二、逸龙公司已经返还的20万保证金系转至金建福个人。一审庭审中，金建福承认交付给逸龙公司的60万元保证金中的20万元已经返还给其个人。关于100万元与60万元的情况，这完全是没有关联的两件事，60万元是根据徐小平与金建福签订的缴纳保证金的协议交付的，徐小平都是根据这个协议与金建福的个人要求打款的。后来交给公司的100万元是因为总包方对徐小平起到一个监督督促的作用，总包方说要取得其支持必须给100万元，这是后面附加的，与前面不存在任何关系。关于备忘录，当时鉴定的就是原件，如果对鉴定单位不信任就是对法律不信任。综上，请求依法驳回金建福的诉讼请求，依法维持原判。 被上诉人中海建筑建德分公司表示没有意见。 二审中，上诉人金建福及被上诉人徐小平、中海建筑建德分公司均未向本院提交新的证据。 上诉人金建福向本院申请证人徐某、叶某出庭作证，以证明2014年4月12日由徐某、叶某、金建福、徐小平共同出席会谈是不存在的。被上诉人徐小平认为该申请不属于二审新证据，且与本案没有关联。被上诉人中海建筑建德分公司表示没有意见。本院认为，会谈备忘录上虽记载徐某、叶中华为出席人员及主持人，但备忘录上并无徐某、叶某签名，且证人证言存在不稳定性，该会谈备忘录上金建福的签字已经一审法院委托的司法鉴定确认，对金建福提出的证人出庭作证申请本院不予准许。 上诉人金建福向本院申请对2014年4月12日会谈备忘录中金建福签名是否存在采用高科技手段对他人签名实施复制扫描等情况进行鉴定。本院认为，本案一审过程中，依据金建福的申请，一审法院已就会谈备忘录上“金建福”的签字委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为签字系金建福所写。金建福主张鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的情形，鉴定申请缺乏依据，对金建福提出的鉴定申请本院不予准许。 根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。 本院认为：本案的争议焦点在于，案涉60万元款项的性质。首先，关于《联营共建合作协议书》合同效力问题。金建福系代表中海建筑建德分公司签订该协议书，并加盖中海建筑建德分公司印章，徐小平以港发建筑公司名义签字，但未加盖港发建筑公司公章，亦未提交其他证据证明其有港发建筑公司授权。协议书签订后，各方按约履行。原审法院认定中海建筑建德分公司对徐小平无权代理港发建筑公司的情况知情，并同意变更合同对象为徐小平个人有事实和法律依据。因案涉工程存在层层转包、施工人不具备建设工程施工资质，《联营共建合作协议书》无效，原审法院对合同效力认定正确。其次，关于60万元款项性质的问题。根据2014年4月12日达成的会谈备忘录，徐小平应付金建福保证金60万元，该备忘录中明确了付款时间。徐小平转账汇款时间与备忘录约定付款时间能够对应，且部分汇款的交易摘要亦显示款项系建德三都农改安置房定金。本案中金建福与中海建筑建德分公司均认可金建福系中海建筑建德分公司的业务员、金建福代表中海建筑建德分公司签订联营共建合作协议书并担任项目部总经理，结合金建福与徐小平就案涉工程签订会议备忘录的事实，徐小平主张其支付金建福的60万元系案涉工程保证金具有合理性。因联营共建合作协议书无效，该保证金应当予以退还。金建福主张保证金应按照约定支付中海建筑建德分公司，本案所涉的60万元款项系给其个人的“业务费”即“好处费”。但金建福对双方就“业务费”的金额及支付方式达成一致的情况未能提交充分有效证据证明，徐小平亦对业务费予以否认。原审判决金建福返还保证金，并结合案涉工程竣工验收时间确定利息损失并无不当，金建福的上诉理由不能成立。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由金建福负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 骏 审判员 盛 峰 审判员 金瑞芳 二〇一九年六月二十一日 法官助理曹姝隽 书记员张诗雯