福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终767号 上诉人（原审被告）：王鑫，男，1984年11月26日出生，汉族，住上杭县。 上诉人（原审被告）：中铁十四局集团第三工程有限公司，住所地山东省济南市长清区大学科技园紫薇路数娱大厦****，统一社会信用代码91370882166086123X。 法定代表人：冯复兴，董事长。 委托诉讼代理人：张有广，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴振华，福建泾渭明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门中联凯建筑劳务有限公司，，住所地厦门市思明区仙岳路******统一社会信用代码91350203M0001UA79H。 法定代表人：朱雪梅，执行董事。 委托诉讼代理人：涂慕冰，福建力涵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈七生保，男，1978年9月24日出生，汉族，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：伍小杰、邱冬平，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 上诉人王鑫、上诉人中铁十四局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十四局第三工程公司）因与被上诉人厦门中联凯建筑劳务有限公司（以下简称中联凯劳务公司）、被上诉人陈七生保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭对案件进行了审理。上诉人王鑫、上诉人中铁十四局第三工程公司的委托诉讼代理人吴振华、被上诉人中联凯劳务公司的委托诉讼代理人涂慕冰、被上诉人陈七生保的委托诉讼代理人邱冬平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王鑫上诉请求：依法撤销福建省龙岩市上杭县人民法院(2018)闽0823民初1959号民事判决，改判驳回陈七生保对王鑫的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误导致判决结果错误，严重侵害了王鑫的合法权益。1.王鑫与中联凯劳务公司不是挂靠关系，王鑫从未向中联凯劳务公司支付挂靠费、管理费，相反，庭审中中铁十四局第三工程公司直接承认支付了中联凯劳务公司管理费用。王鑫与中联凯劳务公司老板朱雪梅的通话也明确表示此事应当由中铁十四局第三工程公司承担责任，王鑫系受雇于中铁十四局第三工程公司。2.本案涉案工地从开工至通车，王鑫从没向中铁十四局第三工程公司领取过工程款、结算款、进度款。工资表均是中铁十四局第三工程公司指定和中联凯劳务公司盖章确认发放的，且王鑫作为工人之一和陈七生保一样，在签名册上签字和领取工资。中铁十四局第三工程公司提供的工资发放表和当庭陈述，以及陈七生保代理人的当庭陈述都可以证明工资不是王鑫发放。实际工作中，王鑫自身就是班组员工也领取劳动报酬。3.本案不能因王鑫作为工地班组长有带班的行为就认定王鑫是实际施工人，陈七生保的工资不是王鑫发放的，陈七生保主张其跟随王鑫多年没有任何证据可以佐证。王鑫在第二医院参与谈判，中铁十四局第三工程公司相关负责人均有在旁边，王鑫是作为中铁十四局第三工程公司的代表参与协商。王鑫作为合同上的中联凯劳务公司的委托代表人在工地上代为看护管理，作为班组长照看考勤是必须的职责所在，平时对员工进行指挥，确实会被误认为就是“老板”，但客观事实上员工工资待遇和结算根本不是王鑫能够左右的，工程款的结算也不是王鑫能够左右的。并且，通过第二医院协调的视频可以看出，王鑫答应最多只能够出60多万元，因为这是王鑫得到中铁十四局第三工程公司的指示，公司承保的人身意外险能够赔付这么多，本案从视频录音能够更加充分的证实王鑫不是实际施工人，据此王鑫不应当承担雇佣责任。二、一审法院酌情认定陈七生保承担10%的责任，偏轻，不公正不合理。本案可以明确，陈七生保左手畸形，是残疾，且从事的是高空作业，事故的发生无任何外力或者第三者作用，系陈七生保自身不慎跌落，虽然王鑫不能够提出确切的证据证实系其宿醉喝酒导致，但是也不能够免除其自身存在的重大过错。一审法院酌情认定10%的责任属于认定事实不清。三、退一步，本案一审法院将护理期限暂定为5年过长，根据陈七生保的实际病情和状况，王鑫认为暂定为3年才是公证合理的。 中铁十四局第三工程公司答辩称，王鑫上诉的第一点上诉理由不能成立，王鑫实际挂靠中联凯劳务公司，陈七生保是王鑫雇请的工人。王鑫上诉状中的第二、三点上诉理由成立，应当支持，陈七生保对损害的发生具有重大过错，其他当事人对陈七生保损害的发生没有明显过错，一审判决陈七生保承担10%的责任明显偏低，一审判决5年的护理期限明显偏长。 陈七生保答辩称，一、王鑫在上诉状中所述不符合客观事实，其明显在推卸责任。根据庭审查明的事实以及中联凯劳务公司在一审答辩中所述的内容，再结合陈七生保提供的证据可以充分证实，陈七生保是受王鑫的雇请在涉案工程作业。且在本案事发后，王鑫与陈七生保的家人多次就赔偿事宜进行协商时其都认可陈七生保是受其雇请，且王鑫在事发后支付了医疗费55000元。王鑫现在否认其与陈七生保存在雇佣关系明显是在推卸其雇主责任，其上诉请求没有依据。二、根据中联凯劳务公司一审提供的答辩状以及其一审时的庭审自认，其为了收取1%的管理费同意让王鑫挂靠其公司。其与王鑫之间的行为明显违反了《建筑法》的相关规定，依法应承担连带责任。 中联凯劳务公司答辩称，一审判决对两上诉人的责任认定是正确的，应予维持。一、陈七生保是王鑫雇佣的。王鑫与中联凯劳务公司系挂靠关系，中铁十四局第三工程公司不但知情且还是其促成的。因此，王鑫因雇佣陈七生保而需承担雇员的损失赔偿责任，中铁十四局第三工程公司因明知王鑫没有资质而同意挂靠，应与雇主承担连带赔偿责任。王鑫、中铁十四局第三工程公司均已明确表示陈七生保的经济损失与中联凯劳务公司无关。1.王鑫虽然没有与中联凯劳务公司就施工中发生事故时的责任承担签订书面协议（该协议没有签订的原因在于王鑫有意不签订——中联凯劳务公司与中铁十四局第三工程公司有关人员介绍另一名分包人有签订，但邮寄给王鑫的协议却有去无回），但事故发生后，王鑫多次表示陈七生保的经济损失无需中联凯劳务公司承担。2.中铁十四局第三工程公司也明确表示陈七生保的经济损失无需中联凯劳务公司承担。二、中联凯劳务公司无需承担陈七生保的经济损失。1.王鑫与中联凯劳务公司之间的挂靠关系违反了法律的禁止性规定，且该禁止性规定系效力性规定。在建筑领域，建筑法明文规定禁止此类挂靠。2.中联凯劳务公司与中铁十四局第三工程公司签订的合同无效。在建筑领域，建筑法明文规定因此类挂靠而签订的合同系无效合同。合同无效，对内（合同的缔约各方）而言，需追究该合同各方的缔约责任。中铁十四局第三工程公司、王鑫均知晓挂靠关系，且追求实现挂靠，故中联凯劳务公司无需承担该合同无效的缔约责任。合同无效，对外（即对陈七生保）而言，不产生法律约束力。陈七生保不能依据该合同向中联凯劳务公司主张权利。 中铁十四局第三工程公司上诉请求:撤销原审判决主文第三项，并驳回对中铁十四局第三工程公司的诉求。事实和理由:一、一审判决关于“中铁十四局第三工程公司对王鑫的挂靠行为是明知的”等认定缺乏依据，该认定事实错误。一审法院仅以王鑫、中联凯劳务公司及陈七生保的言语陈述，没有其他任何证据佐证，就认定中铁十四局第三工程公司对王鑫的挂靠承揽劳务行为是明知的，明显证据不足。需要着重说明的是，中铁十四局第三工程公司的代理人在第一次庭审中回答法官询问时陈述“王鑫是工程的承包人和工地管理者，原告是王鑫叫来的”等内容，之所以这样回答，是因为一审法院法官直接问“王鑫在中铁十四局到底从事什么工作项目？”，虽然中铁十四局第三工程公司已抗辩王鑫不是其员工，王鑫代表中联凯劳务公司与其签订劳务承包合同等事项，但法官询问已先入为主，该问题明显将王鑫作为中铁十四局第三工程公司员工或劳务实际承包人而要求中铁十四局第三工程公司回答。由于王鑫代表中联凯劳务公司与中铁十四局第三工程公司签订劳务承包合同，并在之后组织管理现场工地施工，与中铁十四局第三工程公司协调处理合同履行过程中的相关事宜，中铁十四局第三工程公司以建筑工程行业存在的实际情况及经验，可以判断王鑫可能是挂靠中联凯劳务公司承揽劳务，所以在第一次庭审时中铁十四局第三工程公司的代理人才会这样回答。但是，中铁十四局第三工程公司在与中联凯劳务公司签订合同时并不知晓王鑫可能是挂靠中联凯劳务公司承揽劳务，王鑫及中联凯劳务公司在签订合同时并未告知他们的关系，也没有证据证明中铁十四局第三工程公司对此知情。中铁十四局第三工程公司是在合同履行过程中根据王鑫的表现结合实际经验而猜测判断王鑫是实际承包人的，但中铁十四局第三工程公司始终认可的承包人是中联凯劳务公司，王鑫的行为是代表中联凯劳务公司。因此，根本不存在所谓第一次开庭时中铁十四局第三工程公司已自认知情的情形，一审判决以此认定中铁十四局第三工程公司知情，明显缺乏依据，该认定事实错误，最终导致错误判决中铁十四局第三工程公司承担连带责任。二、中铁十四局第三工程公司与王鑫、陈七生保不存在法律上或事实上的权利义务关系。同时，中铁十四局第三工程公司对陈七生保的损害不存任何过错，也不存在合同约定的赔偿义务，无需承担赔偿责任。中铁十四局第三工程公司因为工程建设的需要，与中联凯劳务公司签订《防护施工工序劳务承包合同》，王鑫作为中联凯劳务公司的代表在合同上签名。中联凯劳务公司具备相应的劳务施工资质，该承包行为不违反法律规定及合同的约定，合同合法有效。根据双方签订的《劳务承包合同》约定，乙方中联凯公司自行负责施工过程中的人力、物力、财力，自行管理施工，其中第二部分《通用条款》第8条“安全防护”的约定、第三部分《专用条款》第8.6条“其它安全事项要求”的约定，施工范围内的安全事故处理及一切安全责任均由乙方中联凯公司负责，发生人身伤亡事故所造成的损失均由乙方中联凯公司负责。目前，并没有证据证明中铁十四局第三工程公司存在指示或安排或选任不当的过错。因此，中铁十四局第三工程公司对陈七保生损害的发生不存在过错，也不存法定或约定的赔偿义务，无需承担赔偿责任。综上，一审判决中铁十四局第三工程公司对陈七保生的损害承担连带责任错误，应予纠正,请求判如所诉。 王鑫答辩称，其是中铁十四局第三工程公司的班组长，不是挂靠关系。 中联凯劳务公司答辩称，（2018）闽0823民初1959号民事判决中对两上诉人应承担赔偿责任的认定正确，应予维持。一、中联凯劳务公司原与王鑫完全不认识且没有任何生意或其他经济往来；中联凯劳务公司与王鑫认识是因中铁十四局第三工程公司项目部有关人员介绍。介绍的目的是让王鑫挂靠中联凯劳务公司去承包它们施工的部分劳务项目，而使王鑫挂靠劳务公司被收取的管理费由原来的2%降为1%。以上事实，除了在一审时中铁十四局第三工程公司、王鑫的庭审自认外，还可以通过向中铁十四局第三工程公司处调取或者责令其提供—中铁十四局第三工程公司因厦蓉高速漳州段改扩建工程A3标段（南靖县境内）的部分劳务发包而与承包方在2017年前（不是2016年4月前）签订的《防护施工工序劳务承包合同》来加以进一步证明。二、答中联凯劳务公司与王鑫的挂靠关系违反法律规定，挂靠合同应当认定为无效合同，不具有法律约束力，中铁十四局第三工程公司与王鑫都知道这种关系，陈七生保也就不能根据合同要求中联凯劳务公司承担责任。 陈七生保答辩称，中铁十四局第三工程公司的上诉请求没有事实和法律依据。根据一审第一次庭审时，中铁十四局第三工程公司的代理人即该项目的负责人在庭审时多次陈述可以证实，该公司作为涉案工程的发包方，其主观意图是想将涉案工程违法分包给王鑫，中铁十四局第三工程公司在明知王鑫没有资质的情况下指示王鑫挂靠中联凯劳务公司，以此来规避法律强制性规定，其主观上存在明显过错。在第一次庭审过程中，中铁十四局第三工程公司对于这一点有多次陈述，且对此中联凯劳务公司也是予以认可的。第一次庭审时中铁十四局第三工程公司的项目负责人的陈述才是最接近客观事实的，其另一代理人在第二次庭审时否认该说法是在逃避责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，请求依法维持一审判决。 陈七生保向一审法院提出诉讼请求：判决三被告赔偿陈七生保医疗费693317.23元、住院伙食补助费10650元、营养费5万元、护理费362679元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）909920元、误工费34656元、交通费7100元、精神损害抚慰金8万元、残疾辅助器具费10万元、鉴定费1800元，合计2250122.23元，扣除已支付的5.5万元，还应赔偿2195122.23元。 一审法院认定事实：2014年11月3日，中铁十四局第三工程公司与漳州夏蓉高速扩建工程有限公司签订合同协议书，约定由中铁十四局第三工程公司承包福建省夏蓉线漳州天宝至龙岩蛟洋高速公路扩建工程（漳州市施工。2016年4与29日，中铁十四局第三工程公司夏蓉高速漳州段改扩建工程Ａ3标项目经理部与中联凯劳务公司签订劳务承包协议书，约定将该高速公路扩建工程中部分防护工程分包给中联凯劳务公司。2017年12月1日，陈七生保在上述工程施工中，不慎从高处摔下受伤，后即送往龙岩市第二医院住院治疗。诊断为颈髓损伤并全瘫、蛛网膜下腔出血、脑震荡等，入院检查后予抗感染、营养神经等治疗，并请骨科会诊择期手术治疗。陈七生保的医疗费用截止2018年7月26日为466142.08元。目前陈七生保仍在龙岩市第二医院治疗，继续呼吸机辅助通气、吸痰、排痰、基本生命支持治疗等。2018年7月18日，经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，陈七生保的伤残等级为一级伤残，护理依赖程度为完全依赖护理，花费鉴定费1800元。另查明，王鑫向龙岩市第二医院缴纳陈七生保的医疗费5.5万元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.陈七生保的医疗费金额。被告方认为医疗费没有收费票据证明。因陈七生保目前仍在治疗，且欠龙岩市第二医院较大金额的医疗费，所以没有医疗收费票据。龙岩市第二医院于2018年10月12日提起诉讼，认为截止2018年9月30日，陈七生保的医疗费共计595255.42元，扣除已支付5.5万元，要求陈七生保支付拖欠医疗费540255.42元。但陈七生保提供的龙岩市第二医院起诉时所付证据之一，陈七生保的住院费用清单是截止2018年9月25日，医疗费金额为586818.51元。根据上述龙岩市第二医院起诉提供的材料，法院认定陈七生保截止2018年9月25日的医疗费为586818.51元。陈七生保主张截止2018年11月21日的医疗费为693317.23元，提供没有盖医院印章的住院费用日清单，被告方对真实性提出异议，陈七生保未提供其他证据相佐证，不予采纳。2.被告方对陈七生保有几个兄弟姐妹有异议。根据陈七生保户籍所在地瑞金市大坪村委会出具的家庭成员证明和瑞金市精准扶贫攻坚战领导小组印发的脱贫攻坚政策落户一本通记载的家庭成员，可认定陈七生保要抚养的人是其父亲陈育增，陈育增只生育一子即陈七生保。3.当事人对陈七生保、王鑫、中联凯劳务公司、中铁十四局第三工程公司之间的关系有异议。陈七生保提供其亲属与王鑫的通话录音，中联凯劳务公司提供其法定代表人朱雪梅与王鑫的通话录音，王鑫对上述录音的真实性未提出异议，对通话录音的真实性予以确认。通话录音显示陈七生保是王鑫雇佣的工人，王鑫以中联凯劳务公司的名义承揽中铁十四局第三工程公司分包的夏蓉线漳州天宝至龙岩工程施工的部分劳务。结合中铁十四局第三工程公司在第一次庭审时陈述，王鑫承包的是高速公路扩建工程中的护坡施工，陈七生保等工人是王鑫雇请的，虽然中铁十四局第三工程公司在第二次庭审时否认，但未提供证据证明。以及结合中联凯劳务公司陈述，因收取管理费比其他劳务公司低，王鑫挂靠中联凯劳务公司向中铁十四局第三工程公司承包施工劳务。王鑫不是中联凯劳务公司员工，却作为中联凯劳务公司代表与中铁十四局第三工程公司签订夏蓉高速漳州段改扩建工程Ａ3标段劳务承包合同。因此，法院认定王鑫挂靠中联凯劳务公司，以中联凯劳务公司的名义承揽中铁十四局第三工程公司分包的夏蓉线漳州天宝至龙岩工程施工的部分劳务，陈七生保是王鑫雇佣的工人，中铁十四局第三工程公司对王鑫的挂靠行为是明知的。 一审法院认为，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈七生保在从事雇佣活动中受伤并致全瘫，目前仍住院治疗。根据陈七生保的诉讼请求以及相关证据和法律规定，陈七生保因伤造成的损失认定为:1.医疗费，截止2018年9月25日为586818.51元；2.住院伙食补助费355天×30元/天=10650元；3.营养费，陈七生保因伤造成一级伤残，目前仍在医院住院治疗，医生根据其病情、身体状况用药，营养费酌情认定为1万元；4.护理费，陈七生保因伤致全瘫，完全依赖护理，目前仍在医院住院治疗，雇请护理人员可相对固定，护理人员劳动报酬酌情参照2017年度居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均收入49694元计算。另根据龙岩市第二医院出具的陈七生保治疗情况的阶段小结，反映的陈七生保病情和身体状况，护理期限酌情暂定为5年，如之后还需护理，可另行主张。护理人员确定为1人。陈七生保的护理费为49594元/年×5年=248470元；5.残疾赔偿金，陈七生保居住在农村，由个人雇请在建筑工地打零工，工作、收入不固定，残疾赔偿金应适用农村居民标准，残疾赔偿金为2017年度农村居民人均可支配收入16334.8元/年×20年=326696元；6.被扶养人生活费，陈七生保的被扶养人是其父亲陈育增，居住在农村，年龄超过75周岁，抚养年限计算5年，按农村居民标准计算，被抚养人生活费为2017年度农村居民人均消费性支出14003.4元/年×5年=70017元；7.误工费，2017年度建筑行业从业人员平均收入152元/天×228天=34656元；8.交通费，陈七生保有就医的事实，酌情认定为2000元。以上合计1289307.51元。陈七生保要求赔偿残疾辅助器具费10万元，没有提供证据证明，不予支持。鉴定费1800元在诉讼费负担部分予以决定。另陈七生保从事雇佣活动受伤致一级伤残，精神损害抚慰金酌情认定为3万元。 王鑫是陈七生保的雇主，依法应承担赔偿责任。中联凯劳务公司以挂靠的形式将资质借用给王鑫，收取管理费，未实际履行与中铁十四局第三工程公司签订的建筑工程施工劳务承包合同中的义务，对施工过程中发生安全事故造成的损失应当承担连带赔偿责任。中铁十四局第三工程公司对王鑫挂靠行为是明知的，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，中铁十四局第三工程公司应当与王鑫承担连带赔偿责任。陈七生保自身存在缺陷，左手畸形，从事较为危险的建筑行业，且作为成年人，在作业过程中应尽注意义务，陈七生保在无其他因素下从高处摔伤，自身有一定过错，酌情认定陈七生保对自身的损失承担10%的责任。被告方认为陈七生保酒后施工，未提供证据证明，不予采纳。综上所述，王鑫应赔偿陈七生保医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、交通费合计1289307.51元的90%即1160377元，扣除已支付5.5万元，还需赔偿1105377元，另赔偿陈七生保精神损害抚慰金3万元，中联凯劳务公司、中铁十四局第三工程公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、王鑫应在判决生效后十五日内赔偿陈七生保医疗费（截止2018年9月25日）、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）合计1105377元；二、王鑫应在判决生效后十五日内赔偿陈七生保精神损害抚慰金3万元；三、厦门中联凯建筑劳务有限公司、中铁十四局集团第三工程有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；四、驳回陈七生保的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24361元，由陈七生保负担11741元，王鑫、厦门中联凯建筑劳务有限公司、中铁十四局集团第三工程有限公司负担12620元。鉴定费1800元由王鑫负担（鉴定费已由陈七生保垫付，王鑫应将鉴定费1800元与上述款项一并支付给陈七生保）。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。 经审理查明，王鑫对原审查明认定的事实没有异议。中铁十四局第三工程公司对原审查明认定的事实异议在于：一审认定“中铁十四局第三工程公司对王鑫的挂靠行为是明知的”错误，事实是第一次庭审时法官直接问王鑫在工程里是什么项目，受到诱导。中铁十四局第三工程公司对王鑫的挂靠行为是不知情的，对一审查明认定的其余事实无异议。陈七生保对原审查明认定的事实没有异议。中联凯劳务公司对原审查明认定的事实异议在于：一审认定“福建省厦蓉高速漳州段改扩建工程A3标劳务承包合同签订时间是2016年4月29日”是错误的，应该是2017年1月份以后签订，该合同版本的封面体现的是2017年的版本。结合签订合同时中铁十四局第三工程公司提供的中联凯劳务公司的建筑业企业资质证书（2016年9月5日发证）及中联凯劳务公司的安全生产许可证（2016年11月7日发证），时间都在2016年4月29日之后，故可以证明签订合同时间不是2016年4月29日，而是在2017年以后。对中铁十四局第三工程公司的异议，王鑫认为一审法官的发问没有误导，中铁十四局第三工程公司是明知的。陈七生保认为一审法官不存在诱导。中联凯劳务公司认为中铁十四局第三工程公司把王鑫介绍给中联凯劳务公司签订合同，其对王鑫的挂靠行为是明知的。对中联凯劳务公司的异议，王鑫认为劳务承包合同是2017年5月以后签订的。中铁十四局第三工程公司吴认为不同意中联凯劳务公司的异议，劳务承包合同就是2016年4月29日签订的，刚才他们的陈述都是为了推卸责任。陈七生保认为什么时间签的合同其不清楚。本院经审查认为，中铁十四局第三工程公司的异议与其一审庭审时第一次陈述不一致，其一审时的第一次陈述与王鑫、中联凯劳务公司的陈述、及工人工资发放情况等相互印证，可以证明中铁十四局第三工程公司对王鑫的挂靠是明知的，故中铁十四局第三工程公司的异议不能成立。对中联凯劳务公司的异议，劳务承包合同落款的时间是2016年4月29日，结合王鑫的陈述，劳务承包合同第一页载明2017年版，本院认定是2017年以后签订的，具体中联凯劳务公司都无法举证系何时签订，故只能明确到年份，不能确定月份，本院对一审认定的该事实予以纠正。中联凯劳务公司的异议成立。对各方其余无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点主要为：一、王鑫与中联凯劳务公司是否是挂靠？王鑫是否是雇主，应否承担赔偿责任？二、中铁十四局第三工程公司对王鑫的挂靠行为是否明知？其应否承担连带赔偿责任？三、关于陈七生保的护理期限是否合理及陈七生保自己负担10%的责任是否恰当？对此，本院分析认定如下： 一、关于第一个争议焦点，王鑫与中联凯劳务公司是否是挂靠关系及王鑫应否承担责任问题。王鑫上诉认为其受雇于中铁十四局第三工程公司，未向本院提供有效证据，而其代表中联凯劳务公司与中铁十四局第三工程公司签订劳务承包协议，王鑫又不是中联凯劳务公司的员工，结合中联凯劳务公司法定代表人朱雪梅与王鑫的通话录音、当事人陈述等证据，一审法院据此认定王鑫与中联凯劳务公司存在挂靠，陈七生保系王鑫雇佣的工人并无不当。王鑫作为自然人，其并不具备建筑施工的资质，其又实际负责管理现场施工，一审法院认定其为雇主，应当承担赔偿责任并无不当。王鑫上诉认为其不需要承担责任的上诉理由依法不能成立。 二、关于中铁十四局第三工程公司对王鑫的挂靠行为是否明知，其应否承担连带赔偿责任问题。中铁十四局第三工程公司与中联凯劳务公司签订劳务承包协议时王鑫系代表中联凯劳务公司这一方，说明中铁十四局第三工程公司当时就知道王鑫的存在。中联凯劳务公司认为其与王鑫认识是因中铁十四局第三工程公司项目部有关人员介绍，介绍的目的是让王鑫挂靠中联凯劳务公司去承包中铁十四局第三工程公司施工的部分劳务项目，而使挂靠被收取的管理费由原来的2%降为1%。王鑫在上诉状中自认其在工地上有代为看护管理，平时对员工进行指挥，而中铁十四局第三工程公司亦在上诉状中认可系王鑫组织管理现场工地施工，王鑫又不是中联凯劳务公司的员工，不是代表中联凯劳务公司在施工，而中联凯劳务公司亦认为自己是被挂靠单位，可见王鑫是实际施工人，中联凯劳务公司不是实际施工人。纵观在案证据，尤其是中联凯劳务公司法定代表人朱雪梅与王鑫的通话录音、中铁十四局第三工程公司一审庭审时的第一次陈述，中联凯劳务公司关于与王鑫认识经过的陈述，工资表等，以上证据可以相互印证，证明中铁十四局第三工程公司对王鑫的挂靠行为是明知的，一审法院对此认定并无不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，中铁十四局第三工程公司应当与王鑫承担连带赔偿责任。一审法院对此认定并无不当。 三、关于陈七生保的护理期限是否合理及陈七生保自己负担10%的责任是否恰当问题。 一审法院确定陈七生保的护理期限为五年，符合本地司法实践的做法，王鑫认为期限应当为三年，缺乏依据，本院不予支持。王鑫认为陈七生保自己负担10%的责任过轻，经审查，陈七生保自身存在的左手畸形的缺陷及其未尽高空作业应尽的注意义务与本案事故的发生虽有关联，但不属于重大过错，王鑫认为其存在重大过错，但其未能提供合法有效的证据，本院不予采信。一审法院酌定的陈七生保自己承担的责任比例并无不当。 综上所述，中铁十四局第三工程公司、王鑫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15018.4元，由中铁十四局集团第三工程有限公司、王鑫各负担7509.2元。一审案件受理费按照一审判决计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  吕 敏 审判员  谢 勇 二〇一九年六月二十一日 法官助理陈聪聪 书记员陈其溢 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… -19-