江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏07民终1726号 上诉人（原审原告、案外人）：刘乃真，男，1962年3月30日生，汉族，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：李心宜，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：徐丽丽，女，1978年2月1日生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维尔利律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：江苏航大建工集团有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路××。 法定代表人：张安森，该公司总经理。 原审第三人（被执行人）：张会利，男，1971年9月24日生，汉族，住连云港市海州区。 上诉人刘乃真因与被上诉人徐丽丽、原审第三人江苏航大建工集团有限公司（以下简称航大公司）、张会利案外人执行异议之诉一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初7565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘乃真上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘乃真诉讼请求或将本案发回重审，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉符合最高院关于执行异议若干问题的规定第二十八条的规定。1、在法院查封之前已经签订合法有效地书面买卖合同，查封在2017年8月8日，签订买卖合同是2016年7月1日。2、上诉人合法占有使用在2016年7月1日。一审时提供营业执照作为水产经营部。3、上诉人已经全部支付的价款227339.8元，一审提供七份证据证明。以工程款冲抵的价款，是张会利从2013年5月20日欠上诉人的工程款423549元直至2016年。4、没有办理过户手续，不是上诉人的自身原因，房产网签给了张会利，但签订《房产转让协议书》时张会利的房产证没有办理，涉案这间房屋不是独立的房产证，后来被查封，是客观原因不能办理过户手续。二、徐丽丽在2017年7月6日向法院起诉张会利民间借贷，而上诉人的欠款是2013年开始张会利欠的款。涉案的房屋卖给上诉人还是在徐丽丽起诉欠款之前。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，导致判决结果错误，希望二审予以纠正。 徐丽丽辩称，原审法院事实认定清楚，法律适用正确，程序合法。一、本案中上诉人并没有举证证据证明其对张会利享有合法到期债权。所有的上诉人举证的工程款均不是与张会利之间的劳务费关系，与张会利是无关的。二、上诉人也没有举证证明合法占有了××房屋一间（33.95米）。没有交付手续。三、张会利网签的××商铺是一个整体，涉案的一间房屋不是具有独立买卖的物品，不能作为独立买卖的标的物，属于11号商铺不可分割的一部分。四、而且在2016年7月1日到查封的2017年8月8日期间只有上诉人与张会利之间房屋抵债协议，但上诉人完全可以在这期间可以办理网签或者过户登记手续，这是他的自身原因导致。所以他与张会利之间的买卖不合法。五、签订协议的时候损害了徐丽丽的合法权益，以房抵债协议直接导致张会利自身的财产降低，变相损害其他债权人的利益。且签订协议期间是在徐丽丽和张会利存在债权债务的期间，因此不符合江苏省高级人民法院关于执行异议之诉指南二中的第五条规定。原审法院在查明上述事实的基础上作出判决，符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘乃真向一审法院起诉请求:1.就刘乃真享有的坐落在赣榆区沙河××区第××最南边的一间33.9平方米不动产物权排除执行；2.确认该不动产物权为刘乃真所有；3.徐丽丽承担本案诉讼费用。 一审法院查明：该徐丽丽与航大公司、张会利民间借贷纠纷一案，该院于2017年7月6日立案受理，在该案审理过程中，根据徐丽丽的保全申请，该院于2017年7月31日作出（2017）苏0706民初5525号民事裁定书，裁定冻结、查封航大公司、张会利的银行存款350万元或相应价值的财产。该院于2017年8月8日查封张会利所有的位于连云港市赣榆区商业（丘号：××）、10商业（丘号：××）、9商业（丘号××）的房屋。2017年7月6日，徐丽丽诉至该院，要求航大公司、张会利偿还自2015年起至2017年因经营需而多次向徐丽丽所借款275万元及利息，经该院主持调解，双方达成调解协议如下：航大公司、张会利于2017年12月31日前连带给付徐丽丽借款本金100万元及利息（自2016年4月1日起按照月利率2%计算至给付之日止），于2018年5月30日前连带给付徐丽丽借款本金175万元及利息（自2016年4月1日起按照月利率2%计算至给付之日止）。如航大公司、张会利不履行第一笔还款义务，则徐丽丽可以就所欠的借款总额及相应利息申请法院强制执行。2017年3月30日，该院作出（2017）苏0706民初5525号民事调解书，对上述调解协议予以确认。该调解书生效后，根据徐丽丽的申请，该院于2018年1月5日立案执行，执行案号为(2018)苏0706执228号，在该案执行过程中，该院于2018年5月21日作出(2018)苏0706执228号执行公告，拟对张会利所有的位于连云港市赣榆区商住房进行评估拍卖。刘乃真提出异议后，该院于2018年8月28日作出（2018）苏0706执异203号执行裁定书，驳回刘乃真的异议申请。 另查明，2013年11月16日，张会利、夏渊从江苏江恒置业集团有限公司处购买涉案的11号商业室并办理合同备案，建筑面积共计372.79平方米，总价款250.01万元。买卖合同约定张会利、夏渊自合同签订之日支付房款1250001元，余款通过按揭贷款方式付款。2016年7月1日，刘乃真与被执行人张会利签订《房产转让协议书》一份，约定“甲方（张会利）自有一处100%产权，坐落于赣榆县，建筑面积33.9平方米”、“上述房产以227339.89元人民币转让给乙方（刘乃真），付款事宜由甲乙双方另行商定补充协议”、“甲方（张会利）应于2016年7月1日之前将该房产交付给乙方（刘乃真）”等内容。同日，张会利出具收条一张，载明“张会利与刘乃真关于工程款的结算，张会利自愿以其所有的位于赣榆县，建筑面积33.9平方米房子冲抵欠刘乃真工程款贰拾贰万柒仟叁佰叁拾玖点捌玖元（227339.89元）”等内容。刘乃真购买的房屋为11号商业室其中的一间，其于2016年11月24日办理了营业执照，经营场所为赣榆区沙河镇集贸城。目前涉案房屋用于经营海产品，店名“振泰水产”。 刘乃真向该院提交如下证据，欲证明其与张会利之间存在合法有效到期债权：1.警校体育场看台土建工程（发包方）与刘乃真（承包方）于2015年11月10日签订的《建筑工程清包合同书》一份，该合同书落款处甲方代表（签字）：王素敏；2.××楼项目部（发包方）与刘乃真（承包方）于2013年5月20日签订的《建筑工程清包合同书》一份，该合同书落款处发包人（签章）：张会利；3.2016年1月19日警校看台项目部出具《证明》一份，载明：警校看台刘乃真土建班组用工量，合计7650；4.2016年9月12日《结算单》一张，载明：连云港警校看台工程（土建班组：刘乃真），计款141900元；5.2016年1月10日《零工零签证》一张，载明：连云港中航汽车检测站，现场施工用刘乃真人工数及围墙，合计46660元；6.2016年7月13日收款人为刘乃真的《收条》一张，载明：收到江苏航大建工集团有限公司香溢工地人工费97339元；7.2016年7月13日收款人为刘乃真的《收条》一张，载明：今收到航大公司新磷化工地人工费13万元。 刘乃真还向该院提交如下证据，欲证明其于2016年12月即占有使用涉案房屋：1.2017年12月4日江苏江恒物业管理有限公司收据一张，载明：交款单位：5-12张会利房，收款事由：物业费；2.编号为0××江苏江恒置业集团有限公司收款凭证一张，载明：缴款单位：张会利（刘乃真）3#-11号（1间），收款事由：物业费（30平方）；3.2018年11月18日江苏江恒置业集团有限公司出具的《证明》一份，载明：兹有××号楼××室最南边一间于2016年12月15日起刘乃真开始交纳物业费。 本案一审庭审中，刘乃真承认其在与张会利签订涉案房屋转让协议时，涉案房屋已经被张会利抵押贷款，但双方未约定该贷款由谁偿还。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实相同，一审判决列举的证据均经庭审举证、质证，一审法院对证据的审查意见正确，本院依法予以确认。 本院认为，案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，案外人刘乃真以其与张会利存在以房抵债关系为由，对网签在张会利、夏渊名下的位于连云港市赣榆区商业（丘号：××）商铺中最南边一间主张足以排除执行的民事权益。则刘乃真应首先举证证明在涉案房屋被查封前，其与张会利存在合法有效的到期债权债务关系，根据刘乃真的举证情况，即便其所举证据属实，亦只能证明其与航大公司之间存在债权债务关系，不能证明其与张会利之间存在债权债务关系，其虽主张张会利与航大公司之间存在财产混同，但未提供证据证明。退一步讲，即便刘乃真与张会利以房抵债关系成立，刘乃真亦未能在涉案房屋被查封前办理过户手续，刘乃真上诉称涉案房屋未能办理过户手续系客观原因所致，但根据其陈述，在涉案以房抵债时，涉案房屋网签在张会利、夏渊名下，张会利并未取得涉案房屋所属的11号商铺的产权证，且涉案房屋仅系11号商铺的一部分，不能单独办证，刘乃真亦未举证证明其与11号商铺其他部分的权利人在11号商铺被查封前曾就该商铺申请以按份共有等方式办理物权登记变更手续。故刘乃真在明知房屋存在重大权利瑕疵的情况下，仍然接受以房抵债，其对涉案房屋在查封前未能办理过户手续主观上存在过错，应承担相应的法律风险。一审法院对刘乃真的诉讼请求不予支持，并无不当。 综上,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4710元，由刘乃真负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杜兴淼 审 判 员 李红梅 审 判 员 胡海涛 二〇一九年六月十七日 法官助理 于学金 书 记 员 王诗语 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。