广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终1281号上诉人（原审原告）：刘潭妹，女，汉族，1969年7月19日出生，住址：广东省惠州市惠城区。被上诉人（原审被告）：惠州超霸电池有限公司，住所：惠州市惠城区小金口街道大树岭村上井街**。法定代表人：许永新。委托代理人：鄢义兵，广东卓凡律师事务所律师。委托代理人：利兴超，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。上诉人刘潭妹因与被上诉人惠州超霸电池有限公司劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初9545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月4日公开开庭审理了本案。上诉人刘潭妹及被上诉人惠州超霸电池有限公司的委托诉讼代理人鄢义兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘潭妹上诉请求：1、撤销一审判决第二判项，依法改判。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院没有查清主要事实。原审法院调查认为，2015年8月11日上诉人出院后没有到被上诉人处继续上班，这与事实不符。上诉人被逼出院后，被上诉人即安排上诉人到上诉人租用的办公室内与另一同事谭中必一同上班。公司负责人安排两人为其他公司做手工活，每天都有出勤签到。只是到了2016年正月初八之后，由于谭中必退休，被上诉人才没再安排上诉人上班。二、一审法院驳回上诉人要求被上诉人按原工资标准发放工资的合理诉求属法院错判。首先，2015年8月11日至2016年正月初八期间，上诉人一直与同事谭中必在被上诉人处做手工活，被上诉人保存有出勤记录，按劳动法规定，应该全额支付上诉人工资，被上诉人按最低工资的80%支付，显然是违法行为，一审法院却视而不见；其次，2016年正月初八被上诉人通知上诉人不再上班，不是上诉人的错，上诉人由于在被上诉人处工作多年，身体健康受到严重损害，还要被减少工资收入，生活都无法正常维持。这对上诉人极不公平，违法了民法公平合理原则。一审法院却驳回上诉人的正当诉求，属法院错判。被上诉人惠州超霸电池有限公司答辩称，一、被答辩人2012年12月29日出院时已明确其“排除职业性慢性苯中毒”，2013年1月至9月期间不属于疑似职业病，答辩人按其住院前平均工资计发工资并无不当，不存在还需支付工资差额，一审法院判决第一项支持该项请求属于事实认定错误，应予撤销。被答辩人于2012年9月17日至12月29日在惠州职业病防治院住院治疗，出院时医院出具的《出院证明》已明确诊断“排除职业性慢性苯中毒（白细胞减少未达到国家标准）”，因此其住院后的2013年1月至9月期间不再属于疑似职业病患者，不能享有职业病和工伤相应的待遇。在此期间答辩人并未回公司工作，为照顾其生活答辩人按其住院前平均月工资标准发放其工资并无不当，不存在还需计发工资差额。一审判决认为此期间仍属于疑似职业病，应按照另一被确认为职业病的员工月平均工资计发属于事实认定错误，判决第一项应依法予以撤销。二、被答辩人最终未被确认为职业病，不能享有职业病相关待遇，在出院后被答辩人未回公司上班，答辩人按不低于最低工资标准为其发放工资完全合法。被答辩人经过多次职业病诊断、鉴定，最终结论为“不能诊断为职业性苯中毒”，因此被答辩人不属于职业病，也不能被认定为工伤，依法不应享有职业病或工伤相关待遇。被答辩人自2015年8月11日职业病诊断鉴定完结后至今，一直没有再回答辩人处上班，答辩人已按不低于当年度最低工资标准为其发放停工资期间的工资并无不当。三、除第一点外，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序完全合法，对于判决第二项应予维持。除第一点2013年1月至9月期间的工资差额事实认定错误外，一审判决在查清事实的基础上认定被答辩人最终未被诊断为职业病，自其出院至今不属于疑似职业病诊断或医学观察期间，也未回厂上班，答辩人按照不低于最低工资标准百分之八十支付生活费符合法律规定，据此在判决第二项中依法判决驳回了被答辩人的其他诉讼请求。原审原告刘潭妹向一审法院起诉称，原告系惠州超霸电池有限公司员工，从2007年入厂至2018年6月,在被告处做普工。因受被告苯和铜毒损害，在惠州职防院进行住院治疗。在治疗和上班期间，被告在发放工资时，没有按照同工同酬的法律规定，故意拖欠原告的工资。而与原告相同岗位,且都受职业病损害的谭忠必却每月按2398元发放工资。原告每月工资与她平均相差1312元。多次找到被告要求一视同仁，同工同酬。被告一直口头答应，会及时一起补发。但时至今日，厂方一直没有兑现承诺。原告向惠州劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁委不顾实情，袒护被告，做出错误判决。为维护其合法权益，根据我国《劳动法》就“同工同酬”和《劳动合同法》的相关规定，特向贵院起诉，望予公正及时判决；请求判令：1、被告支付2013年1月至2013年9月期间拖欠的工资差额:11808元。（1312元／月×9个月＝11808元）；2、被告支付2015年8月至2018年6月期间拖欠的工资差额：44608元（1312元／月×34个月＝44608元）；3、以上合计工资差额:56416元。一审法院认定事实：原告刘潭妹是被告惠州超霸电池有限公司无固定期限劳动合同的员工,原告陈述称2007年1月入职被告处从事装配工作（工号为L9026），接触天那水。一审另查一，原告共住院三次，分别为：2012年9月17日至2012年12月29日（住院天数为103天），此期间原告入住惠州职业病防治院，《出院证明》显示诊断：排除职业性慢性苯中毒（白细胞减少未达到国家标准）；2013年9月4日至2014年1月21日（住院天数为139天），此期间原告入住惠州职业病防治院，《出院小结》显示出院诊断：1、不能诊断为职业性苯中毒2、缺铁性贫血（原因待查）；2014年1月27日至2015年8月11日（住院天数为561天），此期间原告入住惠州职业病防治院，《出院证明》显示出院诊断：不能诊断为职业性苯中毒。一审另查二，2014年11月12日，惠州职业病诊断鉴定委员会对原告刘潭妹作出惠市医职鉴定[2014]001号《职业病鉴定书》，申请鉴定主要理由：对惠州职业病防治院（惠市职诊字[2013]11号）作出的诊断结论不服。鉴定结论：职业病慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）。注：如对本级鉴定结论有异议，可在收到本鉴定书15日内向广东省职业病诊断鉴定办公室申请再鉴定。2015年7月13日，广东省职业病诊断鉴定委员会对原告刘潭妹作出粤卫职鉴[2015]026号《职业病鉴定书》，申请鉴定主要理由：惠州超霸电池有限公司对“惠市医职鉴定[2014]001号首次职业病鉴定结论”职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”有异议，申请最终鉴定。鉴定结论：不能诊断为职业性苯中毒。注：省级职业病鉴定结论为最终鉴定。一审另查三，原告刘潭妹于2013年1月至9月的平均月工资为974元/月，于2014年1月至12月的平均月工资为1086元/月，其中2015年8月的实发工资为3076.86元，于2015年9月至2018年5月，平均月工资为1285。一审另查四，被告的另一名员工谭忠必于2013年4月至7月的平均月工资为2398元/月。2005年6月30日，广东省职业病防治院对谭忠必作出粤职诊字[2005]183号《职业病诊断证明书》，诊断结论：职业性慢性轻度镉中毒。一审另查五，庭审时原告称自2015年8月11日至今一直在家中，没有去被告处上班。一审另查六，原告到被告处工作后，因疑似职业病伤害，双方曾诉诸法律，广东省惠州市中级人民法院于2016年12月13日作出（2016）粤13民终3497号民事判决书，认定以下事实：“上诉人分别于2012年9月17日至2012年12月29日、2013年9月4日至2014年1月21日、2014年1月27日至2015年8月11日在惠州职业病防治院检查治疗，住院时间共计803天。”该院作出终审判决：一、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初7410号民事判决书第一项为被上诉人惠州超霸电池有限公司向上诉人刘潭妹支付住院期间工资差额71269.74元、伙食补助费差额14945元。一审另查七，原告（申请人）向惠州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年7月30日，惠州劳动人事争议仲裁委员会作出惠市劳人仲案字[2018]393号《裁决书》，裁决：驳回申请人所有仲裁请求。原告不服惠市劳人仲案字[2018]393号《裁决书》，诉至本院。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。原告刘潭妹分别于2012年9月17日至2012年12月29日、2013年9月4日至2014年1月21日、2014年1月27日至2015年8月11日在惠州职业病防治院检查治疗。期间，原告虽于2014年11月12日被惠州职业病诊断鉴定委员会鉴定为职业病慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）[惠市医职鉴定[2014]001号《职业病鉴定书》]，但该鉴定结论于2015年7月13日被广东省职业病诊断鉴定委员会作出的“刘潭妹不能诊断为职业性苯中毒”的最终鉴定结论[粤卫职鉴[2015]026号《职业病鉴定书》]所推翻。上述事实证明，原告属于疑似职业病范畴。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条及《卫生部、劳动人事部、财政部、中华全国总工会关于职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条，刘潭妹于2013年1月至9月期间，虽未住院治疗，但其未被最终鉴定为“不能诊断为职业病苯中毒”，故刘潭妹在当时是疑似职业病范畴，应享受职业病待遇。依据民法的公平原则，结合本案查明的另一名被诊断为职业病的被告员工谭忠必同一时期的工资待遇，原告请求按月工资2398元计算其工资差额，本院予以支持。经核算，原告诉请要求被告支付其在2013年1月至2013年9月的工资差额11808元，该数额未超过法律保护的范围，本院予以确认。根据查明的事实，原告于2015年7月13日被广东省职业病诊断鉴定委员鉴定为“刘潭妹不能诊断为职业性苯中毒”的，原告自2015年8月11日出院以后没有继续到被告惠州超霸电池有限公司处上班，故自2015年8月11日至现在，原告不属于疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，被告按照不低于当地最低工资标准的百分之八十按月支付了原告的生活费，符合法律的规定，并无不妥，原告请求被告按照与谭忠必同工同酬支付2015年8月至2019年7月期间工资差额的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、《广东省工资支付条例》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州超霸电池有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告刘潭妹支付2013年1月至2013年9月期间工资差额人民币11808元。二、驳回原告刘潭妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付2015年8月至2019年7月的工资差额是否有依据。根据庭审查明的事实，上诉人在一审庭审中明确其自2015年8月11日至今一直在家中，没有去被上诉人上班。虽然上诉人提供了员工考勤表，但该考勤表无原件，没有被上诉人的盖章，被上诉人亦不予认可。因此，本院认定上诉人自2015年8月11日出院以后没有继续到被上诉人处上班，故自2015年8月11日后，上诉人不属于疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，被上诉人按照不低于最低工资标准的百分之八十按月支付上诉人的生活费，符合法律规定，并无不妥。上诉人请求被上诉人按照与谭中必同工同酬支付2015年8月至2019年7月工资差额的请求无据，本院不予支持。此外，关于上诉人请求被上诉人支付2013年1月至2013年9月工资差额的问题，原审法院予以支持，被上诉人对此并未提出上诉，本院予以维持。综上所述，上诉人刘潭妹的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 冯思华审判员 丁晓鹏二〇一九年六月三日法官助理马晓曼书记员张云辉