江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3193号上诉人（原审被告）：南京元康街坊商业管理有限公司，住所地南京市鼓楼区小市街**。法定代表人：赵芝田，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王丹，江苏玖润律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯华，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季丽红，女，1984年6月29日出生，汉族，住南京市。委托诉讼代理人：朱强，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘大勇，北京市中银（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京春辉农业开发有限公司，住，住所地南京市六合区东沟镇新生村桃园**/div>法定代表人：赵芝田，该公司总经理。原审第三人：宗秀芳，女，1944年7月25日出生，汉族，住南京市。原审第三人：李荭红，女，1968年8月2日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人南京元康街坊商业管理有限公司（以下简称元康公司）与被上诉人季丽红、原审第三人南京春辉农业开发有限公司（以下简称春辉公司）、宗秀芳、李荭红房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初12374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元康公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人于2017年7月15日将元康菜场整体转让给江苏地久商业管理有限公司（以下简称地久公司），与实际不符，该转让并未成功，上诉人继续经营管理直至11月底搬离菜场。上诉人以实际行为继续履行合同，不构成根本违约。二、被上诉人擅自歇业的行为不属于减少损失的行为，应属违约。上诉人发布招商广告称安怀村市场关闭在即，系配合政府做好民生工程，是对关停事实的描述，并非以菜场关停做要约邀请。元康菜场开业时间短，与安怀村菜场比较客流量不合适。商户选择与上诉人签约是经过风险承担慎重考虑的，客流量不能成为商户不能经营的理由。且被上诉人进场经营后，清楚元康菜场的实际经营情况，并未以客流量少要求解除合同，而是擅自歇业带锁关闭。根据合同约定，经营期间内未取得上诉人书面同意，擅自歇业超过三天的，需承担全部违约责任并全额赔偿上诉人损失，上诉人有权解除合同，被上诉人所缴纳的各种费用包括保证金一律不予退还。上诉人以短信、通告的方式催促被上诉人进场经营，系履行协议。上诉人收回摊位表明与被上诉人解除合同，但被上诉人摊位带锁关闭，以致上诉人在解除合同后无法收回摊位，扩大了上诉人的损失。三、被上诉人的录音证据不应采信。被上诉人提供的承租户与王露的谈话录音，但未提供原始载体，不符合证据要求，且录音中对于老菜场关闭的话题明显存在引诱。四、原审判决适用合同法第九十四条第二项规定认定被上诉人有权解除协议，及适用合同法第一百一十条第二项规定认定被上诉人不经营系减损行为不当。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。季丽红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、元康公司未能兑现承诺的客流集中度，给被上诉人带来重大损失，构成根本违约，应当返还租金及保证金。元康公司称其发布招商广告并非以安怀村菜场关闭作为要约邀请，客流量并非导致被上诉人无法正常经营的理由，该说法避重就轻，没有体现商业实质。元康公司作为菜市场的运营主体，其与经营户之间并非单纯的房屋租赁合同关系，除向经营户提供房屋外，还需要保证菜场经营需要的客流集中度。元康公司发布招商广告明确安怀村菜场会搬迁，元康菜场将会取代安怀村菜场，使被上诉人对元康菜场的客流量产生了合理预期，愿以更高价格向元康公司缴付租金，但实际客流量完全无法支撑元康菜场的正常营业。被上诉人撤出元康菜场系为了防止损失扩大。根据权利义务相一致原则，元康公司不能提供合同约定的菜场经营条件，应当返还全部租金6万元，一审法院根据查明事实酌定元康公司返还2.2万元，仅相当于全部租金的36.7%，已经非常有利于元康公司。2、元康公司称商业行为应各自承担经营风险，但元康公司的经营风险与被上诉人等经营户的经营风险性质明显不同。元康公司与房屋产权人的合同性质是纯粹的房屋租赁合同，但元康公司与被上诉人之间并非单纯房屋租赁合同关系，元康菜场应该具备一定的客流集中度，符合开业条件，这是双方合同的内在要求。元康公司不能满足此项要求，却要求经营户共担客流不足风险，没有任何道理。3、元康公司于7月16日发布通告告知已经于7月15日完成了菜场整体转让交接，该通报是对既定事实进行的披露，至于是否有摊位经营户解除旧摊位经营协议、签订新经营协议，不影响该整体转让行为的效力，一审判决据此认定元康公司于2017年7月15日将元康菜场转让给地久公司，构成根本违约，事实清楚。4、关于经营户与元康公司工作人员王露录音的采信问题，被上诉人虽未能提供原始载体，但该录音与系列案件中的其他证据可以相互印证，（2017）苏0106民初12472号案件中何传的摊位经营协议书中就明确约定“如老菜场不拆迁，保证金、租金退还”。被上诉人以及大部分经营户的法律意识、证据意识薄弱，轻信了元康公司工作人员的口头承诺，只有极少部分经营户能够将口头承诺形成书面合同条款。元康公司利用了被上诉人等经营户的弱点，而并非元康公司其声称的对何传提供特殊优待。元康公司在一审中对何传持有的摊位经营协议书三性拒不认可就是明证。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回元康公司的上诉请求。春辉公司未作陈述。宗秀芳、李荭红述称，其系和燕路16号二层房屋（其中二楼门牌号为××）的产权人。2015年11月26日委托丁洪中与春辉公司签订房屋租赁合同，将上述房屋及场地出租给春辉公司，对其他租赁情况不清楚。因春辉公司长期欠缴房租，宗秀芳、李荭红已于2017年11月10日与春辉公司终止租赁合同。被上诉人在一审中对上诉人的诉请与原审第三人宗秀芳、李荭红无关，原审第三人不承担任何责任。季丽红向一审法院起诉请求：1.解除季丽红、元康公司于2016年8月8日签订的《摊位经营协议书》；2.元康公司退还保证金10000元、租金34560元。一审法院认定事实：位于南京市鼓楼区和燕路**（丘权号：684570-Ⅱ-4，建筑面积：1884.67平方米，所在层数1层）、南京市鼓楼区××（丘权号：684570-Ⅱ-5，建筑面积1992.39平方米，所在层数2层）房屋（以下简称案涉房屋）所有权人为宗秀芳、李荭红。2015年11月24日，宗秀芳、李荭红向春辉公司出具授权委托书，授权案外人丁洪中与春辉公司签订案涉房屋的租赁合同，并收取房屋租金。2015年11月26日，丁洪中（甲方）、春辉公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将案涉房屋出租给乙方从事商业经营；租赁期限为8年，即2016年2月15日至2024年2月14日等等。2015年12月24日，春辉公司向元康公司出具《××、和燕路16号场地使用证明》，内容为：兹有春辉公司因经营需要，自愿将××、和燕路16号场地及房屋（即案涉房屋）无偿免费提供给元康公司使用。此后，元康公司在案涉房屋开设“元康街坊农贸市场”（以下简称元康菜场）并进行摊位招商，其发布在“赶集网”（××/zhaoshangjiameng/2701342553x/）的招商广告中载明：“安怀村老市场关闭在即，为配合政府做好民生工作，切实解决安怀村地区数万居民买菜难题，现元康街坊中心特推出4000平方米200多个摊位，分为蔬菜、水产……”审理中，元康公司认可已与其签订摊位租赁协议的共计58户，涉及摊位70个。另，根据元康公司提交元康菜场平面图，可知菜场一层有94个摊位、二层有157个摊位，合计251个摊位。2016年8月8日，季丽红（乙方）与元康公司（甲方）签订《摊位经营协议》，约定：“甲方将位于鼓楼区和燕路16号摊位E06（以下简称案涉摊位）提供给乙方用作冷冻经营；经营期限两年，即自2016年8月8日至2018年8月7日止；租金每年支付一次，第二年付款提前一个月，逾期不付按每天百分之三罚款，超过一个月不付者合同自动终止，保证金不退；摊位费每年34560元，签约即付，一次付清；为了保证食品安全和市场的正常经营秩序，合同签订之日乙方需向甲方支付食品安全及履约保证金10000元；因甲方原因无法继续履行合同时，因按照乙方实际使用天数将多收取的摊位费返还给乙方；乙方的下列行为视为违约，需承担全部违约责任，并全额赔偿甲方损失，甲方有权因此而解除合同，且乙方所缴纳的各种费用包括保证金一律不予退还：……（2）经营期内，需临时歇业且歇业天数未征得甲方市场管理人员书面同意，私自歇业超过三天的……；等等。”协议签订后，季丽红向元康公司支付了第一年的租金34560元、保证金10000元。元康街坊农贸市场于2016年8月8日开业。位于南京市菜场，于2016年10月被通知关闭后，市场管理人员退出，但多名商户仍在菜场内经营，并进行自治管理。安怀村菜场距离元康菜场约200米，安怀村菜场系自治经营管理，商户无需缴纳摊位费、管理费等，致菜场内菜品价格较低，吸引了大量顾客。因此，相邻的元康菜场门可罗雀，商户生意惨淡、入不敷出。2017年3月22日《扬子晚报》、2017年8月22日南京广播电视台对上述事实进行了新闻报道。季丽红于2016年8月8日进场经营，经营2个月后，因市场人流量少，其他摊位撤出，季丽红关闭摊位后撤出菜场。2017年4月至6月，元康公司在案涉房屋张贴公告、在报纸上刊登公告、短信通知等方式通知季丽红，主要内容为：已签约的商户至迟应于2017年4月25日备好货物并以低于周边市场零售价销售，否则摊位将被收回，所缴纳费用不予退还。2017年7月16日，元康公司在元康菜场内张贴《通告》，内容为：“致元康菜场所有经营户：由于我公司经营不善，现决定将本市场整体转让给江苏地久商业管理有限公司经营管理，我公司与江苏地久公司2017年7月15日正式交接，望相互转告。特此通告。”2017年7月18日，元康公司向季丽红发送《解除协议函》，主要内容为：经元康公司多次通知，季丽红一直未进场营业，违反了“不得私自歇业超过三天”的约定，因此元康公司解除合同、收回商铺且保证金不予退还。2017年11月1日，丁洪中向春辉公司及案外人赵芝田发送《关于立即撤出和燕路16号（二楼门牌××）房屋及场地的通知函》，要求春辉公司及赵芝田至迟于2017年11月5日前撤出案涉房屋，否则将对遗留在案涉房屋内的物品自行处理等。2017年11月10日，丁洪中（甲方）与春辉公司（乙方）签订《关于善后事宜的协议》，约定：乙方终止租赁并承诺于2017年10月30日前自行撤出案涉房屋；双方同意解除所签署的房屋租赁合同；等等。一审庭审中，元康公司述称其于2017年11月实际撤离案涉房屋。案涉房屋中包含季丽红承租摊位的部分房屋已由产权人宗秀芳、李荭红实际占有，占有时间为2018年5月31日。一审法院认为，房屋租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。关于季丽红与元康公司就案涉摊位签订《摊位经营协议》的效力，虽然第三人宗秀芳、李荭红认为无效，但依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条之规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”，春辉公司承租案涉房屋后，即由元康公司设立元康街坊农贸市场，并开展宣传及招商工作，且农贸市场已于2016年8月8日开业，而作为产权人的宗秀芳、李荭红至迟应于农贸市场开业时即知道元康公司的招商转租行为，但宗秀芳、李荭红在本案庭审中才主张《摊位经营协议》无效，已超出了六个月，故一审法院对于其主张协议无效不予采信。因此，季丽红、元康公司签订《摊位经营协议》系双方的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定和法律规定履行各自的义务。关于季丽红自签订协议后未在案涉摊位持续经营是否构成违约，即元康公司可否根据协议关于“乙方（季丽红）需临时歇业且歇业天数未征得甲方市场管理人员书面同意，私自歇业超过三天的，甲方（元康公司）有权因此而解除合同，且乙方所缴纳的各种费用包括保证金一律不予退还”之约定，不再退还季丽红租金及保证金；一审法院认为，首先，元康公司在发布招商广告时称：“安怀村老市场关闭在即，为配合政府做好民生工作，切实解决安怀村地区数万居民买菜难题，现元康街坊中心特推出4000平方米200多个摊位，分为蔬菜、水产……”，该邀约邀请使季丽红等商户对于安怀村菜场即将关闭，且元康菜场作为周边唯一菜场运营产生期待，但客观事实是安怀村菜场未关闭、且元康菜场受其影响客流量极低，无法开展正常经营，致使包括季丽红在内的商户期待利益丧失；其次，元康菜场共计251个摊位，而已签订转租协议的仅70个摊位，即使转租摊位全部营业，营业面积亦未达到1/3，其经营规模与经营效果无法与安怀村菜场相比，基于此，季丽红等商户无法获得期待利益，亦无法实现在案涉摊位经营之合同目的；第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务，对方可以要求履行，但债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的除外，元康菜场受安怀村菜场影响，鲜有顾客、经营惨淡，此情形下，强行要求季丽红备齐货品在案涉摊位上经营，季丽红不仅所经营冷冻无法售出，还需负担水、电、人工等其他经营成本，必然导致损失严重，违反合同履行的经济合理原则；因此，一审法院认为，元康公司无权要求季丽红在案涉摊位持续经营，综上，季丽红未在案涉摊位持续经营的行为系减少损失扩大的自助行为，不构成违约。关于季丽红是否可以解除合同。一审法院认为，根据元康公司于2017年7月16日在元康菜场内张贴《通告》，表示“其将元康菜场整体转让给江苏地久商业管理有限公司经营管理，且已于2017年7月15日正式交接”，系元康公司向季丽红等商户明确表示不履行合同，构成违约；根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同，因此，季丽红可以解除合同，一审法院予以支持；并且，因元康公司构成违约，收取的保证金10000元应退还给季丽红。关于元康公司是否应当退还相关费用。一审法院认为，根据《摊位经营协议》约定“因甲方（元康公司）原因无法继续履行合同时，因按照乙方实际使用天数将多收取的摊位费返还给乙方（季丽红）”，结合元康菜场客流量低，致季丽红无法实现在案涉摊位经营之合同目的，以及季丽红实际在案涉摊位经营两个月的事实，一审法院酌定元康公司应退还季丽红租金10000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条、第二百一十二条规定，一审法院判决：一、季丽红与南京元康街坊商业管理有限公司于2016年8月8日签订的《摊位经营协议》解除；二、南京元康街坊商业管理有限公司于判决生效之日起十日内给付季丽红20000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费914元，由季丽红负担614元，南京元康街坊商业管理有限公司负担300元。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人元康公司与被上诉人季丽红签订的《摊位经营协议书》合法有效，对当事人均有法律约束力。根据合同约定，季丽红在经营期内，未征得元康公司市场管理人员书面同意，私自歇业超过三天的构成违约。本案中，季丽红在元康菜场开业后只在菜场内经营较短时日，确不符合合同约定，但从2017年3月22日新闻媒体对案涉菜场的报导情况来看，原计划搬迁的老菜场一直还在经营，案涉菜场确实存在客流量少、难以形成规模、商户经营困难等实际情况，与元康菜场招商时的规划愿景相去甚远，在此情况下强迫商户驻场经营，并不符合经济发展规律，亦难以持久。事实上，元康公司虽然于2017年4月公告要求已签约商户入场经营，否则将收回商铺，但最终亦未据此行使合同解除权，故一审法院结合本案实际情况认定季丽红未按约经营系减少损失的行为，不构成违约，并无不当。根据法律规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，元康公司于2017年7月16日张贴公告，表明其将于2017年7月15日将市场整体转让给地久公司，未征得季丽红的同意，之后房屋产权人亦终止与春辉公司的租赁合同，收回市场，元康公司事实上已经丧失对案涉商铺的租赁权，季丽红要求解除与元康公司之间的商铺租赁合同，符合法律规定，本院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，元康公司于2017年7月15日将案涉市场整体转让给地久公司，此时元康公司与季丽红之间的租赁期限尚未届满，对于季丽红已经交纳的2017年7月16日之后的租金，元康公司应当予以退还，一审法院结合本案实际认定元康公司酌情退还10000元并无不当。对于保证金10000元，双方合同解除后，季丽红要求元康公司退还保证金有事实和法律依据，元康公司以季丽红违约为由拒不退还保证金，理由不能成立。综上所述，元康公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费914元，由上诉人元康公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一九年六月二十四日书记员  汪海燕