山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0792民初467号原告：潍坊商誉建设工程有限公司，住所地:潍坊市经济技术开发区玄武东街****。法定代表人：王赢，经理。委托诉讼代理人：陈林山，山东潍滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宗智，山东潍滨律师事务所律师。被告：潍坊金海湾投资有限公司，住所地：潍，住所地：潍坊滨海经济技术开发区蔡央子二村>法定代表人：吴明远，董事长。委托诉讼代理人：杨秋兰，山东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：马涛，山东诚公律师事务所律师。原告潍坊商誉建设工程有限公司（以下简称商誉建设公司）与被告潍坊金海湾投资有限公司（以下简称金海湾投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告商誉建设公司委托诉讼代理人陈林山、陈宗智、被告金海湾投资公司委托诉讼代理人杨秋兰、马涛到庭参加诉讼。本案诉讼过程中，双方当事人均同意和解，但因和解意见差距过大，未能达成一致和解意见。本案现已审理终结。原告商誉建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款250000元、保管费22000元、施工配合管理费89700元、钢管租赁费及扣件费3876元，共计365576元；2.被告承担本案诉讼费用及其他费用。事实及理由：2014年6月，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定原告承建被告发包的滨海游客服务中心工程，建筑面积约7300平方米，合同签订后，原告按照合同约定的时间、质量要求完成了承建任务，工程总造价为2702332.97元，而被告只付给原告工程款2452332.97元，尚欠原告250000元工程款。另外，根据合同约定，被告应支付原告保管费22000元、施工配合管理费89700元、钢管租赁费及扣件费3876元，但被告也一直未支付。对上述款项，经原告多次催要，被告以多种理由拖延至今。综上所述，为维护原告的合法权益，现诉至贵院，望法院依法判如所请。被告金海湾投资公司辩称，原告主张的工程造价无依据，且该工程尚未进行竣工验收，未达到相应的付款条件，原告的诉求无事实及法律依据，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交以下证据：1.原、被告双方于2014年6月签订的《建设工程施工合同》一份，证明原告承建了被告发包的滨海游客服务中心工程，负责该工程的土建及安装；并约定原告因配合施工应依约收取配合管理费，门窗幕墙为工程总造价的1%（6170000元*1%=61700元），电梯及新风工程为安装费的2%（700000元*2%=14000元），防火门安装工程为造价的2%（400000元*2%=8000元），消防工程为安装费的2%（300000元*2%=6000元）；同时合同第四十七条第二款第四项约定原告应收取采购保管费，被告采购建材原告收取1%（600000元*1%=6000元），原告采购建材收取2%（800000元*2%=16000元）；2.工程造价咨询报告书一份，证明原告施工的工程总造价为2702332.77元；3.被告出具的材料认价表扫描件一份，证明钢管租赁费为2805元，扣件费为1071元。经质证，被告对证据1的真实性有异议，认为该证据系复印件，原告应提交证据原件，但认可滨海游客服务中心工程土建及安装工程确实是原告施工的；对证据2的真实性有异议，被告并未委托山东世纪华都工程咨询有限公司对滨海游客服务中心工程的工程造价进行审核，且该报告中并没有被告的委托书，对该报告不予认可；在该报告书中所附的核定总表中并未加盖被告单位公章，同时该经办人为孙继保，该报告的形成时间为2018年1月29日，但孙继保在2017年的5月10日后已不是被告公司的法定代表人和工作人员，其无权代表被告进行签字，被告为证明其主张提交信用信息公示报告一份；对证据3的真实性不予认可，该证据是扫描件并非原件。经质证，原告对被告提交的信用信息公示报告的真实性无异议。经对上述证据审查后，本院认为，被告对原告提交的证据1、3的真实性提出异议，原告庭后提交证据1的原件一份，经本院审查，证据1的复印件与原告提交的原件相一致，应予采信；原告未提交证据3的原件或者其他能够证明该扫描件与原件相一致的证据，对该证据本院不予采信；对证据2，被告提交的证据能够证明2017年5月10日被告法定代表人由孙继保变更为吴明远，但并不能证明孙继保在上述时间自被告处离职，亦不能证明在上述报告形成时被告孙继保并非被告职工，且孙继保在上述报告中并非以法定代表人的身份进行签字而是在经办人处签字，根据相关规定，孙继保的行为应为职务行为，被告应当对孙继保签名的民事行为之法律后果承担相应的民事责任。退一步讲，孙继保作为被告曾经的法定代表人或者时任工作人员,即便存在无权代理或者越权代理情形，但从客观上，被告能使原告相信孙继保具有代理权的外观表象，即孙继保在上述报告中的签名行为，在客观上能够使原告相信孙继保具有代表被告行使职务行为的表象，孙继保在涉案工程造价审计中的行为应构成职务行为，被告应对孙继保的上述行为承担民事责任。因此对被告的抗辩意见，本院不予采信。根据原、被告双方签订的建设工程施工合同中“承包人提供完整的结算资料及甲供材料汇总表，经发包人确认后30天内，甲方自行委托有资质的审计机构进行审计结算”之约定，被告委托该机构进行工程审计符合合同约定，而且，根据原告申请，本院依法至山东世纪华都工程咨询有限公司就被告是否委托该机构进行工程造价审计进行调查，经核实被告委托该机构就涉案工程进行工程造价审计属实，且该机构有相应的审计资质，故本院对该工程造价咨询报告书的证明效力予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月，被告金海湾投资公司作为发包人，原告商誉建设公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承建被告发包的滨海游客服务中心工程，工程内容为发包人所提供施工图纸范围内的土建、安装工程（包括变更联系单内容），建筑面积约计7300平方米；承包范围：双方审定确认的设计图纸范围内的土建、给排水电气安装工程，不包括以下发包人直接分包工程（但不限于）：土方开挖和运输、外墙工程（含保温、涂料、外墙砖）、幕墙工程、门窗工程（含楼梯栏杆、楼梯大理石等）、精装修工程、空调工程、通风工程、无负压供水、钢结构工程、消防工程（含消火栓系统、喷淋系统、报警系统、防排烟系统、防火漏电系统）、管道井门防火门、电梯安装工程、变配电工程、弱电工程（预埋管盒除外）。但在工程竣工时，应由承包人作为总包单位进行整个楼栋的竣工报验（行业性验收如燃气、消防、电梯安装、变配电、弱电工程、市政工程等除外），但承包人必须承担相应的管理配合工作；开工时间为2014年6月1日，竣工日期为2014年10月31日，合同工期日历天数为153天；水按现场实际用量和实际价格（含损耗）收取，电按物业局收取单价（度数按电表指示数加分摊损耗计取）标准向承包人收取水电费；工程结算时，发包人负责委托造价咨询机构办理工程审计，承包人负担的造价咨询费按照鲁价费发【1999】73号文件执行，即按审减值超出工程造价的5%以外的部分的5%计取，由发包人代扣代缴；工程款根据施工进度支付，每次付款时从工程款中将甲供材料按实际供应量及水电费扣除，付款方式：（割算值-甲供材-水电费）*80%；在承包人提供了有效的施工配合及管理工作前提下，相关专业工程发包人向承包人支付的工程施工配合管理费，由发包人在支付各专业工程承包人结算款时代为扣除，并在发包人与承包人办理工程结算时并入工程结算款中支付给承包人。各专业工程所需支付的施工配合管理费标准为（除合同另有约定外，配合费的计价基础为其专业工程项目合同的结算价）：门窗及幕墙工程为工程造价的1%，电梯及新风工程为电梯、新风安装费（不含设备费）的2%，防火门按工程造价的2%，智能化系统工程不计取，消防工程为（不含设备及建筑物外的管网部分）工程安装费部分造价的2%；总包管理配合费只计取3.48%的税金，不再另计管理费、利润、规费等一切费用；工程价款采用可调价格合同；发包人代缴水电费，每次在支付工程款时按实际用量和实际价格从工程款中全额扣除，结算时按实际价格和定额用量找差进入结算；每次拨付工程款时，扣除甲供材料款、水电费及相应罚款费用后支付；甲方供材采购保管费按照1%计取，承包人负责采购的采购保管费按照2%计取，商品混凝土不计取采购保管费；工程竣工验收合格后30天内，承包人提供完整的结算资料及甲供材料汇总表，经发包人确认后30天内，甲方自行委托有资质的审计机构进行审计结算。审计完毕后，双方签字确认工程竣工结算造价15天内，承包人应提供已收款明细表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认。对账确认后28天内，发包人支付至结算总价的97%，剩余结算总价的3%为保修金，工程竣工满两年且工程无任何质量问题经双方确认后返还1.5%，剩余1.5%保修金在工程竣工满五年后且工程无任何质量问题经双方确认结清，不计利息。合同还对涉案工程施工的其他权利义务方面进行了约定。原告主张其施工范围为合同约定的7300平米的土建及水电安装，涉案工程于2014年6月开工，2014年11月竣工，并按照规定组织了竣工验收，已交付被告使用。被告认可原告主张的土建施工的事实，但对水电安装是否由原告施工、竣工时间以及涉案工程是否实际使用要求庭后核实，但在本院限期内未提交书面核实意见。经核实，涉案工程于2016年7月6日之前已投入使用。另查明，涉案工程施工完毕后，被告委托山东世纪华都工程咨询有限公司对该工程的主体、楼地面、屋面、部分安装预埋等工程进行审计，该机构于2018年1月29日出具鲁华审字（2018）第L039号工程造价咨询报告书，载明：该工程结算送审工程造价为3013233.57元，审定工程造价为2702332.77元，审减额为310900.80元，占送审工程造价的10.32%；审减的主要原因是原报结算中部分工程量计算及定额子目套用有误等。该报告载明审定工程造价未扣水电费、未扣甲供材。被告原法定代表人孙继保及被告另一员工在该报告书中建设单位经办人处签字，被告原股东刘增辉在该报告书中建设单位法定代表或授权人处签字，原告法定代表人王赢在施工单位法定代表人或授权人处签字。原告主张根据上述审定造价2702332.97元，减去被告已向其支付的工程款2452332.97元，尚有250000元未付。另原告主张根据合同约定，被告应向其支付保管费22000元、施工配合管理费89700元、钢管租赁费及扣件费3876元。被告对原告主张的已付工程款数额2452332.97元无异议，但主张该工程尚未进行竣工验收未达到剩余工程款的付款条件。被告对原告主张的其他费用不予认可。再查明，2017年5月10日，被告的法定代表人由孙继保变更为吴明远。本院认为，原告商誉建设公司与被告金海湾投资公司之间的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行相应义务。关于原告的具体施工范围、竣工时间以及使用情况，被告要求庭后核实，但在本院限期内未提交书面核实意见，应视为对原告主张的施工范围及涉案工程于2014年11月竣工并已实际交付使用之事实的认可，而且经核实，涉案工程确已于2016年7月6日之前投入使用，本案中原告未提交证据证明涉案工程已经过验收程序，但根据相关规定，未经竣工验收的而由发包方投入使用的工程应视为验收合格，因此，现原告已经履行了施工义务并向被告交付涉案工程，而被告未按照约定足额支付工程款，构成违约，因此原告要求被告支付尚欠工程款的诉讼请求，本院应予支持。而且，被告在本案中亦未就质量问题提起反诉，故对被告关于涉案工程未进行竣工验收而未达到付款条件的抗辩意见，本院不予支持。关于原告主张的工程款，根据前述鲁华审字（2018）第L039号工程造价咨询报告书，涉案工程审定工程造价为2702332.77元，被告已向其支付工程款2452332.97元，尚欠249999.8元未付。根据双方合同“对账确认后28天内，发包人支付至结算总价的97%，剩余结算总价的3%为保修金，工程竣工满两年且工程无任何质量问题经双方确认后返还1.5%，剩余1.5%保修金在工程竣工满五年后且工程无任何质量问题经双方确认结清，不计利息；工程款根据施工进度支付，每次付款时从工程款中将甲供材料按实际供应量及水电费扣除”的约定，虽然原告未举证证明双方曾进行对账，但本次庭审中被告认可原告所述的已付工程款数额，亦可视为双方关于已付款项的对账，而第一次庭审至今已满28天，被告亦未履行付款义务，因此，被告应当按照合同约定向原告支付工程款。涉案工程竣工已满两年但尚不满五年，应扣除1.5%保修金，即40534.99元（2702332.77元*1.5%），故被告应再向原告支付工程款209464.81元（249999.8元-40534.99元）；对于所扣除的1.5%的保修金，在保修期满后符合合同约定的支付条件时，可另行主张。另，前述咨询报告书中明确载明未扣除甲供材及水电费，本案中被告未要求在欠付工程款中扣除甲供材及水电费，被告如有证据证明存在应予扣除的甲供材及水电费，可另行主张。关于原告主张的钢管租赁费及扣件费3876元，根据《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的规定，原告未提交材料认价表的原件，仅凭该证据的扫描件而无其他证据相佐证，无法确定该证据的真实性，故无法认定原告主张的钢管租赁费及扣件费，因此对原告的该部分诉讼请求本院不予支持，原告可待相关证据完善后另行主张。关于原告主张的保管费22000元、施工配合管理费89700元，虽然原、被告签订的建设工程施工合同中对保管费进行了约定，但原告并未提交相应证据证明甲方供材的价值数额，亦未举证证明原告采购的价值数额，故无法确定保管费计算的基数，因此对该保管费，本案无法认定。关于施工配合管理费，双方签订的合同有明确约定，同时也约定施工配合管理费的计价基础为专业工程项目合同的结算价，但对于原告主张的计算方式及数额，即门窗幕墙为工程总造价的1%（6170000元*1%=61700元），电梯及新风工程为安装费的2%（700000元*2%=14000元），防火门安装工程为造价的2%（400000元*2%=8000元），消防工程为安装费的2%（300000元*2%=6000元），原告并未举证证明上述计算方式中的计算基数的依据，也即未能证明专业工程项目合同的结算价，故本案无法认定施工配合管理费的具体数额。对涉案工程的保管费和施工配合管理费，原告可在完善相关证据后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告潍坊金海湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告潍坊商誉建设工程有限公司工程款209464.81元；二、驳回原告潍坊商誉建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6784元，减半收取3392元，财产保全费2348元，共计5740元，由原告潍坊商誉建设工程有限公司负担2451元，被告潍坊金海湾投资有限公司负担3289元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  辛光博二〇一九年六月十四日法官助理于丽丽书记员袁浩