广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3563号上诉人（原审被告）：深圳扎西金诃藏药馆有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北街道红荔路上步工业区鹏基上步工业厂房**上航大厦**西3。法定代表人：王生禄，男，1968年6月9日出生，藏族，身份证住址青海省贵南县。被上诉人（原审原告）：刘文红，男，1978年5月23日出生，汉族，身份证住址湖南省祁阳县。被上诉人（原审被告）：青海各拉丹冬青稞虫草酒业有限公司，住，住所地青海省西宁市城**柴达木路**/div>法定代表人：冯旺明。上诉人深圳扎西金诃藏药馆有限公司（以下简称扎西金诃公司）为与被上诉人刘文红、青海各拉丹冬青稞（虫草）酒业有限公司（以下简称各拉丹冬酒业公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人扎西金诃公司上诉请求：一、撤销（2018)粤0304民初4302号民事判决第一、二项，并改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。二、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决被告主体错误，程序严重违法。上诉人与被上诉人刘文红之间不存在涉案产品销售事宜，也不存在涉案产品买卖关系，被上诉人刘文红提交的收款收据的签章可以明确的证明其系从“深圳金诃藏药馆”处购买的涉案产品，而非上诉人。二、原审判决遗漏案件的根本事实，认定事实明显错误。(一）原审判决未查明涉案产品是否符合食品安全标准。原审中，双方均未提交涉案产品是否符合食品安全标准的证据，双方当事人及原审法院也没有对涉案产品是否符合食品安全标准进行鉴定，原审判决更没有就举证责任和鉴定事项向双方当事人释明，没有对涉案产品是否符合食品安全标准进行查明，但原审判决却以涉案产品不符合食品安全标准为由作出判决，明显错误。《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》作为管理性规定，不能得出冬虫夏草作为原料的食品或者在白酒中浸泡冬虫夏草后不符合食品安全标准的结论，并且涉案的雪域虫草酒经国家质检总局委托国家农副产品质量监督检验中心抽样检测为合格产品。(二）原审判决未查明涉案产品是否以冬虫夏草为原料。原审判决查明以下三个方面的事实：一是涉案双方之间的买卖关系；二是涉案产品的说明书的内容；三是各拉丹东酒业公司的工商登记信息，对于涉案产品的生产工艺和生产原料未进行查明，更无只字片语表述。原审判决在未对生产工艺和生产原料查明的情况下，认定涉案产品违反了《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，并得出“不符合食品安全标准”的结论，明显错误。二、原审判决适用法律错误。(一）原审判决以《食品安全法》对买卖合同纠纷进行判决明显错误。原审判决明确载明被上诉人刘文红主张本案系合同纠纷，则应当依据《合同法》之规定进行判决。《合同法》关于违约责任的规定，除继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任以及欺诈行为可适用《消费者权益保障法》规定以外，并没有规定可以适用《食品安全法》规定进行赔偿，更没有十倍货款赔偿的相关规定，原审判决在明确被上诉人刘文红主张的纠纷为买卖合同纠纷的情况下，依据《食品安全法》进行判决，明显错误。(二）原审判决适用《食品安全法》十倍赔偿的前提错误。《食品安全法》第148条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推倭；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失十倍的赔偿金；”。据此，上诉人作为销售者，承担该条责任有三个前提条件：一是涉案产品不符合食品安全标准；二是被上诉人刘文红消费者因涉案产品受到损害；三是上诉人明知涉案产品不符合食品安全标准。原审判决查明的事实中，既没有查明被上诉人刘文红因饮用涉案产品受到损害；也没有查明涉案产品是否符合食品安全标准；更没有查明上诉人是否明知涉案产品是否符合食品安全标准，《食品安全法》第148条无适用之前提。(三）适用《食品安全法》148条规定而不判令被上诉人各拉丹东公司承担责任。尚且不论涉案产品是否符合食品安全标准，也尚且不论原审判决适用《食品安全法》148条正确与否，但原审判决依据该条规定，未判令被上诉人各拉丹东公司承担责任，明显错误。该条规定，消费者可以向经营者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。原审案件中，被上诉人刘文红同时起诉了上诉人和被上诉人各拉丹东公司，原审判决一方面适用了《食品安全法》148条之规定，一方面又排除被上诉人各拉丹东公司承担责任，明显错误。综上所述，原审判决程序违法，认定事实和适用法律错误，且被上诉人刘文红有恶意购买索赔的嫌疑，望二审法院进一步查明事实，应予纠正。被上诉人刘文红答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院维持原判。具体理由如下：一、上诉人扎西金诃公司销售的冬虫夏草青稞酒的配料表和现样产品中都有冬虫夏草，食品安全法第三十四条第一项和第三十八条明确规定食品中不得添加非食品原料，不得添加药品。二、上诉人提交的检验报告、生产许可证、企业标准、管理体系证书等都不属于新证据，请求法院不予采信，上诉人提交的上述材料不能推翻卫生部和质监总局规定的冬虫夏草不能作为食品而添加。三、原国家食药总局发布警示，冬虫夏草砷含量超标4至10倍，严重损害人身健康。食药总局在2016实施的保健食品注册与备案管理办法明确规定了冬虫夏草不能用于生产保健食品。四、中国药典1963年版至2015年版明确记载了冬虫夏草是药材，不能作为普通食品原料使用。五、上诉人明知其销售的产品非法添加冬虫夏草，其不下架涉案产品，仍销售涉案产品，损害了消费者的权益，根据食品安全法第148条第二款规定和《最高人民法院关于审理食品、药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，上诉人明知涉案产品违法，仍正常销售，其应承担相关责任。六、行政处罚决定书证明罗湖食品药品监督管理局对添加了冬虫夏草配料的涉案产品作出了行政处罚，认定冬虫夏草不属于食品原料，食品添加冬虫夏草违法。被上诉人各拉丹冬酒业公司未到庭参加诉讼，未作答辩。刘文红向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告货款4200元，并赔偿十倍价款42000元；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院查明，1、2017年8月11日，原告在被告处购买冬虫夏草青稞酒2瓶（2100元/瓶），合计4200元。2、冬虫夏草青稞酒由各拉丹冬酒业公司生产，在产品的外包装上标明：⑴弘扬中国优秀酒文化，各拉丹冬虫草青稞酒的优点在于：它是用高寒作物青稞为原料，而青稞中所含维生素β具有降血脂、降血压之功效，再加上冬虫夏草具有较强的免疫功能，故此酒是青藏高原至尊之酒、健康之酒，是世界华人梦想之酒。⑵一樽美酒的风云传奇：各拉丹冬是藏北高原群峰之首，是长江的发源地，海拔6621米。各拉丹冬冬虫夏草青稞酒以青藏高原海拔3000米以上无污染的青稞为主要原料再配以蛹虫草（冬虫夏草）精心酿造而成，具有清香纯正、醇甜柔和，后味爽净，饮后头不痛、口不渴的独特风格，是全球华人的梦想之酒。3、原告提交的国家食品药品监督管理总局网上查询显示，被告各拉丹冬酒业公司系一家白酒生产企业，属于食品类。根据该局公布的信息，国家质检总局食品生产监管司于2010年12月7日作出《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。该局网站还发布《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》，可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用，落款时间2009年7月22日。原审法院认为，原告从被告扎西金诃公司处购买涉案商品，并已支付价款，原告与被告扎西金诃公司之间买卖合同关系成立，原告依法享有其作为消费者应有的权利。被告作为销售者，应当恪守社会公德、诚信经营，依照法律法规的规定履行义务，保障消费者的各项合法权利。经查本案涉案酒水中添加冬虫夏草，违反了《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》及国家质量监督检验检疫总局食品生产监管司《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》中的禁止性规定，不符合食品安全标准，故原告主张被告扎西金诃公司应退还货款并十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告关于冬虫夏草全草浸泡在酒中不属于食品原料中添加冬虫夏草的抗辩意见，于法无据，法院不予采信。鉴于买卖合同业已解除，原告理应向被告退还涉案产品，原告不能退还的产品部分，应相应抵充被告应支付赔偿款。由于原告主张本案系买卖合同纠纷，合同相对方系销售者即被告扎西金诃公司，被告各拉丹冬酒业公司作为生厂商，其与原告并未缔结合同关系，而原告购买后未饮用该酒，原告亦未举证其因涉案产品受到损害，故原告无权要求被告各拉丹冬酒业公司承担买卖合同责任。至于两被告之间因本案产生的争议，不在本案审查之列，相关当事人可另循法律途径解决，法院对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第三十八条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、被告扎西金诃公司应于判决生效之日起十日内赔偿刘文红42000元、退还货款4200元；二、原告刘文红应于判决生效之日起十日内向被告扎西金诃公司返还所购买的2瓶“冬虫夏草青稞酒”（2100元/瓶），如不能返还上述产品的，则按上述产品价格折抵被告扎西金诃公司应退还给原告刘文红的上述货款；三、驳回原告刘文红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费955元（已由原告预交），由被告扎西金诃公司负担。本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一、上诉人一审确认涉案产品是从其店里购买。刘文红一审提交了购买涉案产品收款收据以及购物小票，日期及金额相互吻合。二、上诉人二审提交各拉丹东酒业公司的营业执照和生产许可证、刘文红与多家商家打官司的民事判决书、《城北区卫生和食品药品监督管理局关于冬虫夏草在本地使用情况的说明》。证明刘文红不是普通消费者，其钻法律空子，以此获得高额赔偿;证明冬虫夏草原产地在青海，冬虫夏草在当地居民中有泡酒、煲汤、食用的习俗，当地政府是对此是允许的，当地对冬虫夏草作为本地土特产对待，不作为处方药。上诉人一、二审提交的2009年和2011年的生产许可证先后显示许可生产产品名称为其他酒（配制酒）、白酒，2018年的生产许可证品种明细表列举品种为青稞酒。刘文红对营业执照的真实性、关联性、合法性予以认可，对生产许可证，真实性、关联性认可，但合法性不予认可，因为涉案产品添加了冬虫夏草，与相关法律法规相抵触。《城北区卫生和食品药品监督管理局关于冬虫夏草在本地使用情况的说明》真实性、关联性认可，合法性不认可，法律明确禁止食品添加药品，禁止冬虫夏草作为食品原料而添加。三、刘文红二审提交深圳市市场和质量监督管理局管理委员会罗湖食品药品监督管理局行政处罚决定书，处罚的对象是深圳市罗湖区海汇商行，处罚的原因也是销售的产品添加了冬虫夏草。上诉人认为，酒并未添加冬虫夏草，只是在酒生产完成后再添加冬虫夏草，是后加的，没有任何法律规定酒内不能浸泡药材。青海各拉丹东青稞虫草酒业有限公司在工商部门合法注册，生产涉案酒类有合法手续。关于被上诉人所称的冬虫夏草砷含量超标，这与本案无关。被上诉人称我方明知冬虫夏草酒是违法的却仍在销售，这不属实，生产厂家生产涉案酒时就有生产厂家、生产批次等信息，并不能证明涉案酒是非法的，我方并不知道涉案酒是违法生产的。被上诉人提供的刷卡凭证及收款收据无法证明其在上诉人处购买了涉案两瓶酒。本院认为，上诉人上诉主张涉案产品并非刘文红在上诉人处购买，与其一审时已经确认涉案产品系在其店里购买的陈述矛盾，被上诉人刘文红一审亦提交了收款收据以及银行POS机刷卡支付凭证，足以证明其主张，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人主张涉案产品符合食品安全标准，无需十倍赔偿。本院认为，本案为买卖合同纠纷，根据查明的事实，涉案产品酒水中添加冬虫夏草，违反了《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》及国家质量监督检验检疫总局食品生产监管司《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》中的禁止性规定，不符合食品安全标准，上诉人一审提交的涉案产品生产企业各拉丹冬酒业公司的食品生产许可证等证据亦未能证明该公司取得了生产冬虫夏草青稞酒的许可，仅显示取得白酒、青稞酒的生产许可。因此上诉人未尽到进货查验义务，属于销售明知不符合食品安全标准食品的行为，违反合同约定，应当承担相应的违约责任。同时，《中华人民食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除了要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三笔的赔偿金。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。因此，我国对于涉及生产、销售不符合食品安全标准产品的行为赋予了消费者向生产商、销售商主张惩罚性赔偿的特别权利，且并不以是否造成了损害后果为前提条件。因此，原审判决依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，认定上诉人应当承担退还货款并承担十倍赔偿的责任并无不当。上诉人主张涉案产品符合食品安全标准，依据不足，本院不予支持。上诉人还主张本案为买卖合同纠纷，不应适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》进行赔偿，没有法律依据，本院亦不予支持。上诉人还主张各拉丹冬酒业公司作为生产商亦应当承担赔偿责任，本院认为，本案为买卖合同纠纷，各拉丹冬酒业公司与刘文红不存在买卖合同关系，原审判决未在本案中认定各拉丹冬酒业公司承担十倍赔偿责任并无不当。而且被上诉人刘文红对于原审判决未认定各拉丹冬酒业公司的赔偿责任亦并未提出上诉，各拉丹冬酒业公司是否承担赔偿责任与上诉人无关，上诉人无权就各拉丹冬酒业公司是否应当承担责任提出上诉。故上诉人该项上诉请求亦不成立，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费955元，由上诉人深圳扎西金诃藏药馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  陈俊松审判员  李东慧二〇一九年六月二十四日书记员  钟文俊附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。