广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3458号上诉人（原审原告）：重庆维妮娅美体内衣有限公司，住所地重庆市巴**。法定代表人：宋勤。委托诉讼代理人：王智周，重庆建木律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市鑫星内衣有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：彭修宏。委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。上诉人重庆维妮娅美体内衣有限公司（以下简称维妮娅公司）因与上诉人佛山市鑫星内衣有限公司（以下简称鑫星公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初13869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人维妮娅公司上诉请求：1.判令鑫星公司赔偿维妮娅公司经济损失及合理费用共计500000元；2.一审案件受理费及二审上诉费均由鑫星公司承担。事实与理由：一审判决赔偿金额明显过低，造成鑫星公司违法成本过低，不能有效惩戒鑫星公司，因此不能有效保护维妮娅公司的合法权益，具体理由如下：一、本案各项维权基本费用为68800元。其中，律师费30000元、公证费10000元、预缴诉讼费13800元，由重庆市出发前往佛山市进行公证取证，共计六人（公证处2人、出面购买人员2人、陪同护卫人员2人）往返机票及住宿一天的食宿费用约20000元（共计开展两项公证，本案均摊费用为10000元）；律师立案、取证、开庭等产生差旅费约5000元。虽维妮娅公司没有提供全部票据，但是可以合理估算。另外，维妮娅公司进行侵权基本情况调查、评估影响、组织取证等也会耗费时间和精力。二、鑫星公司系彭修宏实际控制并长期、恶意实施侵害商标权行为主体之一。维妮娅公司提交的鑫星公司、广州市修某服饰有限公司、佛山市修咪儿内衣有限公司等的工商档案及两份公证书，足以证明彭修宏实际控制包括鑫星公司在内的多家公司，非常隐蔽地长期进行侵权造假活动，连续两年被工商局查处，依然屡教不改，主观恶意深重。但是，一审法院却以其他主体行为与本案无关为由没有作为酌定情节是错误的，另外，一审法院以鑫星公司成立于2017年11月30日，所以成立时间较短更是对实际控制人彭修宏参控鑫星公司等多家单位长期、系统实施侵权行为的客观事实的严重扭曲。三、一审法院认为没有证据证明案涉注册商标具有一定知名度是错误的。本案中，鑫星公司在关联企业持有多年的“修咪尔”注册商标的情况下，在自产的美体内衣上没有使用其合法注册的“修咪尔”商标，反而违法使用案涉注册商标，该行为表明案涉注册商标在特定消费群体中有品牌影响力和知名度，鑫星公司对案涉商标的违法使用有利可图。另一方面，美体内衣数据功能型、小众产品，只在特定市场或群体中存在，并非日常生活内衣这样的大众产品，自然不能以日常生活内衣消费市场品牌影响标准作为比较基础。此外，维妮娅公司通过五年以上的发展形成品牌影响力符合正常商业规律，一旦品牌被消费者认可，假冒产品就大量上市，造成市场混乱。目前，由于造假者违法成本过低，造假行为猖獗，导致维妮娅公司近半年销量迅速下降。四、综合分析双方提交的证据，足以证明鑫星公司作为侵权体系的一员，其所在的侵权体系存在时间长，通过网络宣传影响面广，早已深入美体内衣专业市场且拥有比较稳定的产销假冒产品利益链。五、根据鑫星公司生产车间面积推算，月产量五千套是可能的。根据鑫星公司法定代表人和有关销售人员的报价，其一套产品的利润不低于100元。鑫星公司只需要两个月就可能获利上百万元，但基于造假售假的隐蔽性，维妮娅公司不可能获取其销售数据，只能根据各种情节合理推算。六、维妮娅公司不服一审判决金额的根本原因在于一审法院没有站在有效保护权利人合法权益的角度进行公正评判。根据一审法院判决赔偿金额，鑫星公司的违法成本几乎可以忽略，更谈不上惩罚性赔偿，违背了知识产权保护原则。上诉人鑫星公司辩称，鑫星公司不存在故意侵犯维妮娅公司商标权的事实，一审法院查明事实不清，适用法律错误，应改判驳回维妮娅公司的全部诉讼请求。上诉人鑫星公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并驳回维妮娅公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由维妮娅公司承担。事实与理由：鑫星公司不存在故意侵犯维妮娅公司商标权的事实，一审法院查明事实不清，适用法律错误。一、维妮娅公司通过不正当手段即以洽谈业务的名义向鑫星公司购买两套涉嫌侵权产品作为采购的样品，并不能证明鑫星公司实际已经生产和销售了本案案涉侵权产品。本案的基本事实情况如下：（一）2018年5月8日通过第三方中介业务介绍，维妮娅公司的高层管理人员王某联系鑫星公司的员工彭某莲到鑫星公司洽谈“莱珀妮”和“Ladypraise”品牌内衣代加工合作事宜。彭某莲通过王某的介绍及其提供的莱珀妮塑身内衣微信公众号上的内容确认王某是维妮娅公司高层核心管理人员，才进一步与其商谈加工合作事宜。根据王某的要求，由鑫星公司先提前制作两套“莱珀妮”和“Ladypraise”内衣样板以供维妮娅公司的领导于2018年5月12日过来现场确认样品，协商合同签订事宜。鑫星公司是根据维妮娅公司的要求进行内衣打板的，不存在侵权的主观故意。但事实上，维妮娅公司早在2018年5月8日与鑫星公司联系并商谈合作代加工内衣的事宜时已在故意诱导鑫星公司进行“莱珀妮”和“Ladypraise”内衣样品制作。（二）2018年5月12日，维妮娅公司的法定代表人宋勤及王某等到达鑫星公司后，即问鑫星公司的法定代表人彭修宏及彭某莲是否有做“莱珀妮”和“Ladypraise”内衣，如有，维妮娅公司愿意全部收购。彭修宏和彭某莲均当场回复称从未做过“莱珀妮”和“Ladypraise”内衣。其后，维妮娅公司询问鑫星公司是否可以做“莱珀妮”和“Ladypraise”产品，鑫星公司回复称可以进行代加工生产后，维妮娅公司要求鑫星公司当场签订合同，由鑫星公司代加工维妮娅公司下单的1000套内衣，并承诺可以立即支付定金。鑫星公司当时要求维妮娅公司必须先提供其品牌的商标权利证书并出具授权书才同意签订合同安排加工生产。维妮娅公司不同意向鑫星公司提供上述材料，鑫星公司即不同意当场签订订单合同。之后，维妮娅公司提出要求先购买鑫星公司打板的两套内衣回去公司商量是否委托鑫星公司代加工生产。由于鑫星公司当时并未察觉维妮娅公司存在不正当意图，因此在收取两套内衣的成本手工费760元后，将两套打板内衣交给维妮娅公司带走。最终，维妮娅公司一行六个人在未征得鑫星公司同意的情况下，擅自在鑫星公司的加工车间和展厅等公司区域进行拍照，恶意进行公证取证。事实上，维妮娅公司所提供的《公证书》中所摄图片中的内衣均是鑫星公司在取得第三方客户合法授权后代加工生产的内衣，与维妮娅公司的“莱珀妮”和“Ladypraise”产品没有任何关联性。（三）2018年5月13日，彭修宏联系维妮娅公司的员工王某，询问其是否同意向鑫星公司下单加工其品牌内衣，并承诺绝不对外销售，否则发现卖一套，可以扣货款1万元；并同意维妮娅公司派人到鑫星公司上班进行跟踪和监督；鑫星公司还承诺可以接受维妮娅公司的委托，为维妮娅公司的品牌产品进行打假服务。由此可知，鑫星公司根本不存在侵犯维妮娅公司商标的意图。（四）鑫星公司打板的两套样品内衣中“莱珀妮”和“Ladypraise”标识的来源是合法的。之前鑫星公司因推广业务和参考设计内衣的需要，于2018年5月1日从第三方处购买所得“莱珀妮”和“Ladypraise”标识的黑色短款内衣，以备制作产品样板使用。2018年5月8日，鑫星公司与维妮娅公司业务人员确认后，便制作了两套样板以供维妮娅公司现场察看。二、鑫星公司的经营商业交易习惯合法合规。因此，维妮娅公司未向鑫星公司提供任何商标权利证书和授权书的情况下，也未签订加工生产合同的前提下，鑫星公司从未批量生产任何“莱珀妮”和“Ladypraise”内衣。在与客户签订正式加工合同之前，鑫星公司均要求客户必须提供相关产品的商标权利证书并出具授权委托书，经审核确认后，鑫星公司才会与客户签订正式的加工合同。签订合同后，客户按照合同约定向鑫星公司支付定金后再安排加工生产。具体见一审期间鑫星公司提供的客户李邦华、山东五谷共享网络科技有限公司、郭正明、胡永杰、杭州奥龄生物科技有限公司的证据材料。三、根据鑫星公司的成立时间、厂房租赁起始日期、厂房装修完工日期、针衣车设备购置安装日期、公司正式投入生产使用等方面显示，鑫星公司成立时间不长，在2018年4月底才完成厂房的装修和生产设备的投放与安装，并于2018年5月份开始投入生产，不可能长期性、大批量地生产或批发“莱珀妮”和“Ladypraise”内衣。维妮娅公司主张鑫星公司一直批量生产和批发假冒“莱珀妮”和“Ladypraise”内衣缺乏事实和法律依据。（一）鑫星公司的营业执照登记显示，鑫星公司于2017年11月30日经工商部门核准登记成立。（二）鑫星公司提供的租赁房屋合同（厂房）、租赁房屋合同（商铺）及彭修宏与厂房装修工程负责人的微信聊天记录显示，鑫星公司于2018年3月1日承租位于佛山市南海区某厂房，于4月28日完成该厂房装修工程。（三）鑫星公司提供的捷胜针车行送货单收款收据显示，鑫星公司厂房内的针衣车设备收货安装时间是2018年4月10日，于2018年5月份才开始正式投入生产。（四）鑫星公司提交的第三方客户订单合同、生产工艺制造单等生产计划安排表显示，鑫星公司自2018年5月初开始投入生产后一直都接到客户订单，工厂的生产计划排期紧张，根本没有必要因维妮娅公司欠缺合法权利来源的产品而违法生产侵权产品。四、鑫星公司并未生产、使用“莱珀妮”商标标识的假冒内衣产品。即使根据维妮娅公司提供的（2018）渝证字第27794号《公证书》的内容为“宋勤在该厂购买了两套标示有‘Ladypraise’字样的内衣。”但《公证书》所附图片中均未显示出有任何带有“莱珀妮”标识的衣物。五、“莱珀妮”和“Ladypraise”内衣产品知名度不高，且行业声誉不佳。首先，维妮娅公司从未提交任何证据证明“莱珀妮”和“Ladypraise”内衣产品深受市场喜爱并在行业内拥有较高知名度。其次，维妮娅公司对其“莱珀妮”和“Ladypraise”内衣进行不实宣传，在行业内声誉不佳，涉嫌虚假宣传及产品价格虚高，上述商标内衣不具有假冒商标进行生产的商业价值。另外，鑫星公司从未通过网络、微信等任何形式以“莱珀妮”和“Ladypraise”产品招揽客户，维妮娅公司的主张缺乏事实依据。六、维妮娅公司主张其为制止侵权行为产生的律师费、公证费、差旅费、诉讼费等由鑫星公司承担缺乏事实和法律依据。维妮娅公司未提供任何证据证明律师费、公证费、差旅费已经实际产生，应当承担举证不能的不利法律后果。而且，鑫星公司不存在侵权行为，也不存在任何过错。退一万步来说，即使上述费用实际产生，也应当由维妮娅公司自行承担。七、一审判决赔偿侵权损失人民币60000元缺乏事实和法律依据。鑫星公司从未生产、使用“莱珀妮”和“Ladypraise”商标标识，也未销售任何标记“莱珀妮”和“Ladypraise”的假冒内衣产品，根本不存在任何侵犯维妮娅公司商标权的行为，根本不可能给维妮娅公司造成任何损失。维妮娅公司主张其遭受侵权损失却未能提供相应的证据，依法应当承担举证不能的不利后果。上诉人维妮娅公司辩称，一、鑫星公司的上诉事实与理由所述不属实，没有事实根据。二、鑫星公司所述与证据互相矛盾，不符合常理。维妮娅公司向一审法院起诉请求：1.鑫星公司立即停止侵权行为，包括但不限于停止生产、使用“莱珀妮”和“ladypraise”商标标识，停止生产和销售标记“莱珀妮”和“ladypraise”商标的假冒内衣产品；2.鑫星公司销毁库存的侵权产品；3.鑫星公司赔偿维妮娅公司为制止侵权行为产生的律师费30000元、公证费10000元、差旅费1841元、诉讼费等费用；4.鑫星公司赔偿维妮娅公司侵权损失1000000元。一审法院认定事实：2015年12月9日，维妮娅国际（香港）投资有限公司经商标局核准受让第10930494号“Ladypraise”注册商标，该注册商标核定使用商品第25类：服装；紧身围腰（女内衣）；内衣；紧身胸衣（内衣）；内裤；乳罩；童装；鞋；帽子；围巾（截止），注册有效期自2013年8月28日至2023年8月27日止。2015年9月10日，维妮娅国际（香港）投资有限公司与维妮娅公司签订《商标许可使用合同》约定，该公司授权维妮娅公司在中国内地域内独占许可使用上述注册商标，许可使用期限从协议签订之日起至商标注册有效期2023年8月27日止，维妮娅公司无须向该公司支付费用。2016年3月20日，维妮娅国际（香港）投资有限公司经商标局核准受让第7809224号“莱珀妮”注册商标，该注册商标核定使用商品第25类：长袜；手套（服装）；连裤内衣（衣）；睡袍；内裤；服装；风衣；磁疗衣；红外线衣；羽绒服装（截止），注册有效期自2011年1月21日至2021年1月20日止。2016年4月1日，维妮娅国际（香港）投资有限公司与维妮娅公司签订《商标许可使用合同》约定，该公司授权维妮娅公司在中国内地域内独占许可使用上述注册商标，许可使用期限从协议签订之日起至商标注册有效期2021年1月20日止，维妮娅公司无须向该公司支付费用。2018年5月9日，维妮娅公司向重庆市公证处申请办理保全证据公证。2018年5月12日该公证处指派公证员及公证处人员与维妮娅公司的法定代表人宋勤来到佛山市，招牌显示“鑫星美体”字样的厂家，该厂一女性工作人员带领上述人员参观了生产车间、展示厅，宋勤在该厂购买了两套内衣，付款后取得收据一张，所购物品亦由公证人员进行拍照及封存。针对上述公证过程，重庆市公证处出具（2018）渝证字第27794号公证书证明宋勤的上述购物过程在公证员及公证人员监督下完成，与公证书相粘连的收据复印件与原件相符，与公证书相粘连的照片（共六十二张）系现场拍摄所得，与实际情况相符。经一审庭审过程中当庭查验，公证封存标签印鉴完好。拆封后内有两套相同产品，包括长文胸、束腰、束裤各两件。其中产品水洗标、长文胸及束腰的封边、产品吊牌上均标注“Ladypraise”、及“莱珀妮”标识，合格证上标注“品牌LADYPRAISE（萊珀妮）、生产商维妮娅美体内衣有限公司、经销商重庆莱珀妮商贸有限公司”等内容。维妮娅公司认为上述被诉侵权产品上使用的“Ladypraise”、“莱珀妮”、“LADYPRAISE（萊珀妮）”与案涉第7809224、10930494号注册商标构成商标相同。鑫星公司则表示被诉侵权产品上的标识系鑫星公司通过合法渠道购买维妮娅公司的产品后将标识拆下来添加到为维妮娅公司打板生产的两套产品使用，其次被诉侵权产品是给维妮娅公司打板样品，并非用于销售。另查明，鑫星公司系于2017年11月30日成立，其注册资本为人民币贰佰万元，经营范围为针织或钩针编织服装制造：服饰制造，机织服装制造，服装批发，服装零售。一审法院认为，案涉第10930494号“Ladypraise”、第7809224号“莱珀妮”注册商标均已由商标局核准注册，且在注册有效期内。维妮娅公司经商标注册人授权许可，作为上述涉案商标的独占许可人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，维妮娅公司有权提起案件诉讼。被诉侵权商品系功能性塑身内衣（束腰、长文胸及束裤），均属于案涉第10930494、7809224号注册商标核定使用范围内商品(服装，内衣)，其在吊牌、水洗标、合格证等所使用的被诉侵权标识“Ladypraise”、“莱珀妮”、“LADYPRAISE（萊珀妮）”，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标性使用。案中将上述被诉侵权商标标识与案涉第10930494、7809224号注册商标相比对可以看出，“Ladypraise”、“莱珀妮”与案涉注册商标在视觉上基本无差别构成商标相同；“LADYPRAISE（萊珀妮）”与案涉注册商标相比，虽存在字母大小及简体繁体的区分，但在读音及含义上两者均没有差别，与案涉10930494、7809224号注册商标构成商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”的规定，结合鑫星公司未能提交证据证明被诉侵权商品系由维妮娅公司授权生产的情况下，一审法院确认案涉被诉侵权商品属于侵犯维妮娅公司第10930494、7809224号注册商标专用权的侵权商品，鑫星公司生产销售被诉侵权商品的行为侵犯了维妮娅公司第10930494、7809224号注册商标专用权。对于鑫星公司抗辩认为被诉侵权产品是基于维妮娅公司高层管理人员要求提前打板制作，不属于生产销售行为的意见。一审法院认为依据委托加工行业惯例，加工方均是基于产品的生产赚取相应劳务或劳务与原材料的对价，因此加工方在委托加工洽谈前向委托方提供样板时无需涉及到使用商标标识等内容，但案中在未有证据反映委托方明确要求附注相应商标标识并有相关授权的情况下，鑫星公司却提供带有完整商标或品牌标识产品的行为明显违背行业习惯；其次依鑫星公司提供的证人所述其在5月1日购买带有案涉商标标识的内衣产品一套，但该时间早于该证人所述双方最初接触的时间，同时其所述购买一套产品并拆除标识添加于样品上，但与案中公证购买的两套产品均配备完整商标标识之间存在矛盾且不符合委托加工行业的正常交易流程；再次鑫星公司虽一直强调与其联系的人员王某系维妮娅公司高级管理人员，但维妮娅公司不予确认，且从鑫星公司提供的微信记录及证人证言中均未能证实鑫星公司对相关人员的身份及授权情况进行清晰确认；因此结合庭审中维妮娅公司提供的公证书、收据、证人所述的收款及案涉商品的制作过程，一审法院可以确认鑫星公司实施了生产销售案涉被诉侵权产品的行为，鑫星公司的上述抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采纳。基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项的规定，鑫星公司就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。案中鑫星公司虽表示在案件前未生产销售过相关侵权产品，但基于维妮娅公司提供的公证书中所反映鑫星公司所具有的生产条件，结合鑫星公司所述其购买维妮娅公司产品一套后拆除相应标识却能使用在案涉两套商品的情况看，仅凭鑫星公司口头陈述难以证实鑫星公司已采取必要措施停止侵权，故一审法院对维妮娅公司要求鑫星公司停止侵权的诉请予以支持。至于维妮娅公司要求鑫星公司销毁库存的诉请，因维妮娅公司提供的证据尚不足以证明相关库存情况，因此该诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于案件的赔偿数额。案中因维妮娅公司提供的证据难以确定鑫星公司因侵权所获得的利益或者维妮娅公司因鑫星公司的侵权行为所受到的损失，亦无商标许可使用费可以参照的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”的规定，综合考虑维妮娅公司注册商标的知名度、鑫星公司的经营规模、鑫星公司侵权的主观过错，侵权行为的性质以及维妮娅公司为制止侵权行为的合理开支等因素，并结合一审法院在案件中注意到以下情况：1、案中未有证据反映案涉注册商标具有一定的知名度；2、鑫星公司系成立于2017年11月30日的生产型企业，成立时间不长；3、维妮娅公司所主张的公证费有相关票据在案佐证，系为案件诉讼的合理支出，律师费结合维妮娅公司诉请的支持度及维权开支的合理性、必要性、相关性的原则等情况，一审法院酌定鑫星公司赔偿维妮娅公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计60000元。维妮娅公司主张超出上述数额部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、鑫星公司于判决发生法律效力之日起，立即停止实施侵犯维妮娅公司第10930494号“Ladypraise”、第7809224号“莱珀妮”注册商标专用权的行为；二、鑫星公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿维妮娅公司经济损失及合理费用共计60000元；三、驳回维妮娅公司的其他诉讼请求。如果鑫星公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由维妮娅公司负担6900元，鑫星公司负担6900元。二审期间，维妮娅公司向本院提交新的证据即（2018）粤0104民初24183号民事判决书，拟证明鑫星公司和广州市修某服饰有限公司是产销一体化的，鑫星公司造假时间长、造假规模大。其中，维妮娅公司在（2018）粤0104民初24183号案件及本案一审期间均提交了“阿某巴巴网站的网络截图”，（2018）粤0104民初24183号案件中广东省广州市越秀区人民法院采信了该组证据，但一审法院对该组证据不予采纳，由此证明，一审法院不予采纳该组证据是不合理的。二审期间，鑫星公司没有向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行了质证。本院经核查认为，维妮娅公司提交的证据为维妮娅公司与广州市修某服饰有限公司侵害商标权纠纷一案的民事判决书，广州市修某服饰有限公司并非本案当事人，该证据与本案没有关联性，本院不予采纳。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，二审争议的焦点为：一、鑫星公司是否销售了被控侵权商品以及是否构成侵权；二、鑫星公司是否应当承担赔偿责任。一、关于鑫星公司是否销售了被控侵权商品以及是否构成侵权的问题在本案中，维妮娅公司提供了（2018）渝证字第27794号公证书及公证封存物品，以证明鑫星公司销售了被诉侵权产品，鑫星公司上诉称公证购买的产品仅仅是打板，商标购买自案外人的内衣产品。对此，本院认为，首先，鑫星公司提交的向案外人购买莱珀妮内衣的支付记录显示购买时间是2018年5月1日，鑫星公司的证人出庭陈述维妮娅公司第一次联系要求生产内衣的时间是2018年5月8日，可知鑫星公司所谓根据维妮娅公司要求才向案外人购买莱珀妮内衣后拆下商标标识制作样板的说法不能成立；其次，鑫星公司又称被诉侵权产品是推广业务需要从第三方处购得，因维妮娅公司的业务人员提出提前打板才进行制作样板，不存在侵权故意。本院认为被诉侵权产品上有完整的被控侵权商标，而鑫星公司又未能提供证据证明维妮娅公司曾经要求其在样板上加何种商标，故本院认定鑫星公司未能提供相反证据予以否定维妮娅公司提供的公证书和封存物品的证明内容，故一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，认定鑫星公司销售了被诉侵权产品并无不当。鑫星公司在所销售的内衣上使用的被诉侵权商标标识“莱珀妮”、“LADYPRAISE(萊珀妮）”、“ladypraise”与维妮娅公司的注册商标第10930494号、第7809224号“Ladypraise”“萊珀妮”相比较，两者只在字母大小写、简体繁体、颜色上存在细微差别。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”的规定，一审法院关于被诉侵权商标与维妮娅公司拥有独占使用许可的案涉商标构成近似，鑫星公司的销售行为构成侵权的认定正确，本院予以维持。二、关于鑫星公司是否应当承担赔偿责任的问题首先，鑫星公司被诉行为构成侵权，依法应当停止侵犯维妮娅公司的注册商标专用权的行为，并承担赔偿责任。对于赔偿数额，鑫星公司没有提供证据证明其销售侵权产品所获利润低于一审法院确定的赔偿数额60000元。其次，维妮娅公司未提供证据证明其商标具有一定知名度，仅仅靠推论不能使其诉请的赔偿金额得到支持。再次，维妮娅公司的证据包括案外广州市修某服饰有限公司、佛山市修某内衣有限公司的工商档案及两份公证书不能证明鑫星公司长期、系统实施侵犯案涉注册商标的行为。最后，维妮娅公司向一审法院提交的阿某巴巴网站的网络截图所显示主体为修某国际美体内衣有限公司，非本案当事人。一审法院以维妮娅公司所提供“阿某巴巴网站的网络截图”来源不明且所显示主体非本案当事人为由对该份证据的证明力不予认定并无不妥，因此，本院对维妮娅公司提出一审法院错误认定证据“阿某巴巴网站的网络截图”证明力的说法不予采信。如前所述，一审法院考虑到鑫星公司的成立时间、经营规模、侵权的主观过错、行为性质，维妮娅公司注册商标知名度以及维权合理开支等因素，酌定鑫星公司赔偿维妮娅公司经济损失及合理开支共60000元并无不妥，本院予以维持。鑫星公司、维妮娅公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，维妮娅公司、鑫星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人重庆维妮娅美体内衣有限公司负担8800元、佛山市鑫星内衣有限公司负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长 张雪洁审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇一九年六月十一日法官助理 张颂恩书 记 员 黄卓敏