贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终188号上诉人（原审原告）：贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目**第********。统一社会信用代码：91520102096450021D。法定代表人：吴江义，该公司董事长。委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。委托诉讼代理人：史强，该公司员工。上诉人（原审被告):石阡县坪山仡佬族侗族乡人民政府，住所地贵州，住所地贵州省石阡县坪山乡>法定代表人：田地，该乡乡长。委托诉讼代理人:雷财，贵州认知律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖龙奎，贵州认知律师事务所律师。上诉人贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司（以下简称华顺公司）与上诉人石阡县坪山仡佬族侗族乡人民政府（以下简称坪山乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华顺公司上诉请求：一、依法撤销（2018）黔06民初103号民事判决第一、二、三项，并改判：1.案涉协议书于2017年10月26日终止；2.坪山乡政府退还华顺公司征地拆迁费550万，支付截止到2018年10月23日利息583万元，并从2018年10月24日起继续以550万元为基础按照年利率24%支付利息至款付时止；3.支付工程款10800071.77元，截止2018年10月23日的利息9572082元，并从2018年10月24日继续以10800071.77元为基数按年利率19%支付利息至款付时止；4.支付违约金8696571.53元；5.支付管理人员及留守人员工资821100元，支付截止2018年10月23日利息155154.16元，并从2018年10月24日起以821100元为基数按年利率19%支付利息至款付时止。二、本案一、二审案件受理费由坪山乡政府承担。事实与理由：1.一审判决认定协议无效缺乏事实及法律依据。本案已完工的道路是华顺公司以投资的垫资修建，不同于坪山乡政府直接作为发包人支付工程款的工程项目，本案系投资协议而非单纯的建设工程施工合同。华顺公司对道路已施工完毕、履行了投资义务，不应否定双方已实际履行部分的效力。协议中约定的招投标应是适用于招投标后的项目，不应适用招投标前已完成的项目。2.华顺公司主张的违约金、工资合法有据，应予支持。首先，案涉协议是双方真实意思表示，合法有效。本协议是坪山乡政府的违约行为而导致协议无法履行，华顺公司投资的征地拆迁费550万、工程款22667471.77元、工资821100元，共计28988571.77元。根据该协议第6条第5项明确约定由违约方向守约方按实际投资额的30%支付违约金。华顺公司主张的8696571.53元具有事实及法律依据。其次，坪山乡政府应当支付的工资属于华顺公司对项目的投资，根据协议第6条第2项之约定，华顺公司主张支付821100元具有事实及法律依据。3.华顺公司主张的征地拆迁费、工程款、工资的利息均有事实及法律依据。首先，根据协议书约定，双方对协议终止后华顺公司的投资款及已开工的工程款的利息有明确约定，坪山乡政府应按约定的标准向华顺公司支付资金占用费。其次，坪山乡政府在协议第6条第2项明确约定在协议无法履行情况下退还投资款，已开工的工程款即投入资金被占用的利息的目的是为了让华顺公司按协议约定履行投资义务，即约定的目的是换取华顺公司的投资，华顺公司已履行了投资义务，因而系因坪山乡政府违约导致协议无法履行，应当按照双方约定的利息标准支持华顺公司利息请求。再次，双方约定的资金被占用的利息属于损失的范围，并且系因坪山乡政府未付款导致华顺公司的资金被占用，一审判决认定坪山乡政府迟迟未付款按年利率6%赔偿给华顺公司造成的经济损失，而却未按双方约定的占用利息标准判决坪山乡政府赔偿华顺公司的利息损失，自相矛盾。最后，双方对资金占用有明确的约定，原判决酌定按6%的年利率认定华顺公司的经济损失，缺乏法律依据予以证实。另外，2016年1月26日坪山乡政府对华顺公司完工的工程量进行验收，2017年10月26日坪山乡政府委托第三方对华顺公司的工程量进行结算审核，双方之间的协议已因坪山乡政府委托结算审核而终止，该约定合法有效。坪山乡政府答辩称：本案案涉协议书，第六条第二项中有约定，如因重大政策因素或乙方未中标导致本协议无法履行本协议自然终止，协议终止后甲方应退还乙方的投资款，已开工的工程款和投入资金被占用期间的利息，按银行同期基准利率的4倍计息。工程款应在协议终止后30日内付清，如未付清的，甲方应按上述付息方式支付利息给乙方。利息的支付是有前提条件的，如因重大的政策因素或者乙方的未中标等原因，但是从本案的上诉和一审的审理过程中，华顺公司并未提供有重大政策因素或者各种原因情况的证据。本案的案涉建设工程，未进行招投标而华顺公司也明确知道了该事实的存在。所以说在前提条件不成立的情况下，这份协议一直在履行，并未有自然终止的这种行为发生。前提条件不成立，后期来说产生的法律后果不存在，该协议并未自然终止，约定的资金占用费的条件是不成立的。上诉人坪山乡政府上诉请求:一、依法对贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初103号民事判决第二项判决予以改判，改判上诉人不承担支付被上诉人华顺公司2018年12月26日前的利息3404345元，同时驳回其对2018年12月27日起后期利息的判决支持。二、本案一审、二审案件受理费由坪山乡政府与华顺公司合理分担。事实及理由:1.坪山乡政府与华顺公司签订的《石阡县坪山乡金山大道暨凤凰屯“四在农家·美丽乡村”集中建房投资项目协议书》已被确认无效，据《合同法》之规定，该协议书自始无效，约定内容对双方不具约束力。协议书中工程款等利息约定对双方均不产生法定效力。2.案涉工程量结算核算时间为2017年10月26日，该审核报告实际确认了华顺公司的施工工程量，系案涉工程款结算的唯一合法依据，坪山乡政府无拖延支付华顺公司工程款的意思行为。合同实际终止时间为2017年10月26日，也是坪山乡政府支付华顺公司工程款的起始时间。并且华顺公司存在严重错误，一审法院判决支持利息过高应予减轻坪山乡政府赔偿责任。华顺公司明知与坪山乡政府签订案涉协议书为无效协议，协议书对迟延支付工程款等利息也作出了约定，虽然该约定不影响工程款的支付，但直接损害了坪山乡政府的合法权益或给坪山乡政府带来不利。一审判决坪山乡政府承担的利息属于法定孳息，属财产赔偿或补偿性质，该性质必然存在过错责任的分担，华顺公司对案涉协议书的无效事实及后果存在严重过错，就应当承担过错责任，其过错责任的承担方式就是减轻坪山乡政府的利息支付责任。4.应予依法驳回华顺公司要求坪山乡政府承担支付征地拆迁费550万部分的利息的诉请。根据坪山乡政府与华顺公司签订的案涉协议书第6条第2项约定，550万元征地拆迁费为垫资费，虽案涉协议书无效，但华顺公司一直在实际履行合同约定内容，涉案工程也并未因出现重大政策因素或乙方未中标的情况而中断。本协议并非自然终止而是协商终止，双方约定的条件不成立，对该征地拆迁费被占用期间的利息并未作出有效的约定则视为无约定。5.一审法院对案涉工程款多予认定了一个月的利息，应当扣除。根据案涉协议书第6条第2项约定，工程款系在协议终止后30日付清，如未付清才开始计算利息。因此30日的履行期不应当计算利息。华顺公司答辩称:第一，华顺公司具有施工资质，双方的协议未违反法律规定，合法有效。第二，双方在协议第六条第二项的约定，系双方在协议无法履行情况下明确的计算条款，并且该条款并未违反法律规定约定的标准，也没有超过法律规定，故该条约定的计算方式及标准应受法律保护。第三，上诉人华顺公司系基于合同相对方是政府，并且政府在协议中基于投资承诺的事项，即是在有坪山乡政府承诺及支持的基础上，上诉人才予以投资，而华顺公司是没有任何过错行为。第四，政府未组织招标，即在合同中约定的项目中，已经另行实施其他项目，多种原因即是由于坪山乡政府的原因导致协议终止，并非系政府说的系双方协商一致来终止。坪山乡政府在具有多种违约及过错行为下，被迫导致双方协议终止。综上，上诉人坪山政府的上诉请求没有事实及法律依据，不能成立，应予以驳回。华顺公司向一审法院起诉请求：1.判决华顺公司、坪山乡政府于2014年5月18日签订的《石阡县坪山乡金山大道暨凤凰屯“四在农家·美丽乡村”集中建房投资项目协议书》于2017年10月26日终止；2.判令坪山乡政府退还华顺公司支付的征地拆迁费550万元、支付截止2018年10月23日的利息583万元，并从2018年10月24日起继续以550万元为基数按年利率24%支付利息至付清之日止；3.判令坪山乡政府支付华顺公司工程款10800071.77元，支付截止2018年10月23日的利息9572082元，并从2018年10月24日起继续10800071.77元为基数按年利率19%支付利息至款付时止；4.判令坪山乡政府支付华顺公司违约金8696571.53元；5.判令坪山乡政府支付华顺公司支付的管理人员及留守人员工资821100元，支付截止2018年10月23日的利息155154.16元，并从2018年10月24日起继续以821100元为基数按年利率19%支付利息至款付时止；以上合计41374979.46元；6.本案案件受理费由坪山乡政府承担。执行款项汇入贵州省印江土家族苗族自治县农村信用合作联社户名为张智明，账号为62×××94的账户。一审法院认定事实如下：2014年5月18日，华顺公司、坪山乡政府双方签订《石阡县坪山乡金山大道暨凤凰屯“四在农家·美丽乡村”集中建房投资项目协议书》（以下简称《项目协议书》），约定：由华顺公司投资建设石阡县坪山乡金山大道暨凤凰屯“四在农家·美丽乡村”集中建房项目工程，双方对各自的权利义务作了约定,并约定涉案项目由坪山乡政府方公开招标，华顺公司参与竞标等内容。合同签订后，华顺公司于2014年5月24日向坪山乡政府指定账户汇入550万元，坪山乡政府将该款用于涉案项目的征地拆迁。同年9月，在该工程未实行公开招投标情况下，华顺公司根据坪山乡政府的通知进场施工。截至2015年12月底，坪山乡政府向华顺公司支付款项308万元，和华顺公司向坪山乡政府借支工程款100万元，华顺公司已完成土石方开挖场地平整工程，后因无后续项目支撑，地基销售缓，地基销售缓慢工。2016年1月26日，坪山乡政府对已完工的工程量进行了验收，并引进第三方进场实施G211国道工程建设。2017年10月，经坪山乡政府委托贵州源信建设投资咨询有限公司对已完工的工程量进行结算审核，工程审定总价为22667471.77元。截止2017年2月19日，坪山乡政府共计支付11867400元，尚欠工程款10800071.77元。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.双方签订协议的效力；2.华顺公司主张的各项诉求是否应当得到支持。关于焦点1，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案项目预算为6000万元，涉及市政道路、集镇市场和农村集中建房等关系社会公共利益项目，依法应当进行招投标，且从双方协议也显示对项目应当招投标系明知，故涉案项目因未依法进行招投标，协议应当认定为无效协议。关于焦点2，华顺公司提出退还征地款、工程款、违约金、工资四项诉请。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。对于华顺公司退还征地补偿款5500000元和工程款10800071.77元的主张，予以支持。对于华顺公司关于违约金的主张，因合同无效，不予支持。华顺公司关于工资821100元的主张。因工资属于华顺公司建设工程中的正常支出，已转化为坪山乡政府应当支付的工程款，故不予支持。对于华顺公司主张的利息。虽然双方约定的利率无效，但坪山乡政府迟延支付款项的行为确已造成华顺公司经济损失，依法应当予以赔偿。故一审法院参照中国人民银行同期贷款利率和关于资金占用费的相关法律规定，酌定按6%的年利率认定华顺公司经济损失。以上费用先计算至2018年12月26日。征地款5500000元从2014年5月24日起计算为4年7个月2天，利息为1514333元。同理，工程款10800071.77元从2016年1月26日起计算为2年11个月，利息为1890012元。即截止2018年12月26日，坪山乡政府总计应当支付华顺公司19704416元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司与石阡县坪山仡佬族侗族乡人民政府签订的《石阡县坪山乡金山大道暨凤凰屯“四在农家·美丽乡村”集中建房投资项目协议书》无效；二、由石阡县坪山仡佬族侗族乡人民政府支付贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司19704416元，并以16300071元（5500000+10800071）为基数，从2018年12月27日起，以6%年利率计算至付清之日止；（执行款项汇入贵州省印江土家族苗族自治县农村信用合作联社户名为张智明，账号为62×××94的账户）。三、驳回贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费248675元，由贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司负担118429元，由石阡县坪山仡佬族侗族乡人民政府负担130246元。二审中，华顺公司为证明自己的主张，向本院提交印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司《情况说明》，证明:案涉工程是该公司名义参与竣工审核，但案涉工程的权利义务及工程款均归于华顺公司享有。坪山乡政府质证：对《情况说明》无异议，予以认可。本院认为，因双方当事人对该证据无异议，予以采信。二审查明案件事实与一审查明事实基本一致，予以确认。另查明，2017年9月27日，贵阳意胜祥项目咨询有限公司变更名称为贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司。2017年7月25日，石阡县人民政府组织召开专题会议，华顺公司、坪山乡政府参加了会议，并形成《关于坪山乡金山大道暨凤凰屯“四在农家·美丽乡村”项目建设专题会议纪要》，载明：会议决定。五、工程审计决算结算后，由县城镇建设投资有限公司支付所欠工程款，金山大道的所有资产由城镇建设投资有限公司代人民政府进行管理，所有债务由城镇建设投资有限公司负责偿还。双方当事人对《金山大道工程收款情况》载明的案涉工程款的支付情况均无异议。截止到2017年10月27日，坪山乡政府通过华顺公司自行销售土地抵工程款，支付工程款，借款及退认筹金等形式共支付华顺公司工程款11867400元。印江土家族苗族自治县振兴建筑工程有限责任公司出具《情况说明》，陈述案涉工程仅是该公司名义参与竣工审核，但案涉工程的权利义务及工程款均归于华顺公司享有。华顺公司与坪山乡政府均无异议。本院归纳二审的争议焦点为:1.《项目协议书》的性质和效力；2.欠付工程款利息是否应支持，数额为多少；3.要求支付征地拆迁款利息的主张能否支持；4.违约金是否应予支持；5.留守人员工资及利息是否应予支持，数额为多少。一、关于《项目协议书》的性质与效力问题本院认为，第一，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。双方当事人签订的《项目协议书》约定由华顺公司对工程进行建设，对华顺公司垫资修建市政道路，再由坪山乡政府筹资按照贵州省2004市政工程定额计价支付，且合同签订后案涉工程亦由华顺公司进行施工建设，坪山乡政府也支付了相应工程款，符合建设工程合同的构成要件。合同中双方并未约定共享利润、共担风险等条款，该《项目协议书》名为投资协议，实为建设工程合同。对于华顺公司主张该合同系投资协议的理由，不予支持。第二，为保护国家利益和社会公共利益，维护市场秩序，提高经济效益，促进公平竞争，国家对于应当进行招投标的建设或采购项目，实行强制招投标制度，当事人违反有关规定未经招投标而自行订立的合同，人民法院不予认可和保护。本案中，根据双方签订的《项目协议书》中约定的工程内容及规模，该建设工程项目主要为涉及市政道路、集镇市场和农村集中建房等全部使用国有资金投资的项目，属于必须招投标的工程范围。华顺公司与坪山乡政府未经招投标程序即签订了协议书，违反了法律强制性规定中的效力性规定，该涉案协议书应为无效。二、关于欠付工程款利息是否应支持，数额如何计算的问题本院认为,华顺公司有权向坪山乡政府请求工程款利息，应按照双方约定的应付工程款之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第一，欠付工程款利息属于法定孳息，与工程价款具有附随性，属于工程价值的组成部分，是华顺公司履行建设工程施工义务应当得到的利益，也是坪山乡政府拖欠工程款应当支付的对价。故华顺公司作为无效施工合同的施工人具有主张欠付工程款利息的请求权，坪山乡政府主张协议书无效从而其无支付华顺公司案涉利息的责任与义务的上诉请求于理无据，不予支持。第二，因《项目协议书》为无效合同，其约定的逾期付款的利息计算标准不再适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”结合专题会议纪要约定，坪山乡政府是在工程结算后支付所欠工程款，现工程结算审核报告于2017年10月26日出具，坪山乡政府应于2017年10月27日支付所欠工程款。综上，案涉工程价款为22667471.77元，截止2017年10月27日，坪山乡政府已付工程款为11867400元，尚欠10800071.77元。坪山乡政府应支付欠付工程款利息，应以10800071.77元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率，从2017年10月27日起支付到实际付清之日止。另外，一审法院认为应付工程款利息起算时间为2016年1月26日，但该日期是双方进行工程量审核验收之日，并不是当然的应付工程款之日，应付工程款之日应遵从双方当事人约定为优先原则，本案中即工程结算后支付。退一步讲，即使双方当事人对付款时间没有约定或者约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应按照交付之日计算。但案涉工程在2016年1月26日是否实际交付，华顺公司并未提供证据证明已将案涉工程移交，且华顺公司主张在2016年1月到2017年仍有该公司人员留守，可以认定华顺公司在2016年1月26日未交付工程，一审法院从2016年1月26日起计算工程款利息是适用法律错误，本院予以纠正。三、关于征地拆迁款利息的主张能否支持的问题本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一房应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因协议书无效，当事人之间产生返还财产及赔偿损失的请求权，接收财产的当事人具有返还财产的义务及赔偿因合同无效而造成对方的损失，但损失赔偿范围应以实际产生为准。坪山乡政府因无效协议而取得并占用了华顺公司550万元的征地拆迁补偿款，但该款项性质并非民间借贷关系，而是用地征地拆迁的补偿款，550万元的征地拆迁补偿款也已投入到征地拆迁使用，产生的价值已附着在工程之中，该款项对华顺公司并未产生实际损失。对于华顺公司主张返还征地拆迁的利息损失主张，本院不予支持。四、关于违约金应否支持的问题本院认为，合同当事人向对方主张合同权利、要求对方履行合同义务或承担民事责任，应当以双方之间所形成的真实、合法、有效的合同法律关系作为基础和根据。因协议书违反法律法规的强制性规定，系依法应当认定无效的合同，对双方当事人不具有履行力和拘束力，华顺公司依据该协议书诉请坪山乡政府承担支付违约金的合同责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。五、关于留守人员工资及利息是否应予支持，数额为多少的问题。本院认为，根据政府多次召开的专题会议纪要，案涉工程停工组织验收后，双方当事人多次协商处理工程款支付的事宜，也约定在案涉工程的所有资产在支付所欠工程款后，由城镇建设投资有限公司代县人民政府进行管理。在协商处理后续事宜过程中，工程并未交付，华顺公司安排留守人员看守施工场地符合客观情况，本院予以支持。华顺公司举证从2014年9月到2017年10月留守人员工资821100元，但案涉工程是在2016年1月26日停工进行工程量验收，2016年1月26日以前是正常施工阶段，不存在安排留守人员等情况，本院不予支持。对于2016年2月以后安排的留守人员，结合华顺公司提供的留守人员工资的证据，本院酌定留守人员为3人，每月工资为3500元，时间从2016年2月到2017年10月，即留守人员工资3个人×3500元/月×21个月=220500元。至于华顺公司主张留守人员工资的利息，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司、上诉人石阡县坪山仡佬族侗族乡人民政府的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初103号民事判决第一项。二、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初103号民事判决第三项。三、变更贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初103号民事判决第二项为：由石阡县坪山仡佬族侗族自治乡人民政府支付贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司工程款10800071.77元及利息（以10800071.77元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率，从2017年10月27日起支付到实际付清之日止）。四、由石阡县坪山仡佬族侗族自治乡人民政府向贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司退还征地拆迁费用5500000元。五、由石阡县坪山仡佬族侗族自治乡人民政府支付贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司留守人员工资220500元（上述款项汇入贵州省印江土家族苗族自治县农村信用合作联社户名为张智明，账号为62×××94的账户）。六、驳回贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司其他诉讼请求。七、驳回贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司其他上诉请求。八、驳回石阡县坪山仡佬族侗族自治乡人民政府其他上诉请求。一审案件受理费248675元，由贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司负担209260元，由石阡县坪山仡佬族侗族乡人民政府负担39415元。二审案件受理费184138元，由贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司负担155615元，由石阡县坪山仡佬族侗族乡人民政府负担28523元。本判决为终审判决。审判长 陈 荣审判员 何陆坤审判员 张 文二〇一九年六月二十一日法官助理龙龑书记员 沈颢桢