山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终827号 上诉人（原审原告）：日照盛元房地产开发有限公司，住所地日照市莒县振兴东路南侧盛元御景沿街楼，统一社会信用代码9137112276098804XT。 法定代表人：刘海波，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱先涛，山东沭章律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛亿联集团股份有限公司，住所地青岛市黄岛经济技术开发区铁橛山路**，统一社会信用代码91370200163985537P。 法定代表人：刘强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏忠江，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张磊，山东光浩律师事务所律师。 上诉人日照盛元房地产开发有限公司（以下简称盛元公司）与上诉人青岛亿联集团股份有限公司（以下简称亿联公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初2236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛元公司上诉请求：1.依法改判支持盛元公司的所有诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由亿联公司负担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。一、一审认定“但生效判决书中关于17#楼的业主于2011年六七月份入住，16#楼的业主于2012年六七月份入住的认定，根据上述十四条规定，可以视为第（三）项转移占有建设工程之日的情形”，该认定错误。根据盛元公司一审中提交的2012年6月7日《协议书》约定：截止到2012年6月7日，16#楼工程仍未完工，就未完工工程，乙方（亿联公司）同意甲方（盛元公司）安排的施工队伍和乙方签订合同……从该约定可以看出16#楼至2012年6月7日还未竣工，且原生效判决书中认定的“交付使用”不准确，当时的具体情况为：因亿联公司逾期竣工，导致盛元公司与业主之间的房屋买卖合同约定的房屋交付时间逾期，盛元公司迫于压力，无奈先行交付给业主钥匙进行装修，但当时除主体工程外，其他工程尚未完工，不符合交付条件，后期还需继续进行内外墙抹灰等施工建设，并非是完全转移给盛元公司占有、支配、使用，故该时间不宜被认定为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定的“转移占有建设工程之日”的情形。且结合关于工程维修通知的邮件及回函来看，应当以山东省高级人民法院（2016）鲁民终719号民事判决书认定的2012年11月23日投入使用时间作为“转移占有建设工程之日”为宜。二、一审认定“盛元公司未提交证据证实维修费用系亿联公司施工原因造成及费用的合理性，且维修费用与违约金系重复主张权利，故垫付费用请求不能成立”，该认定错误。首先，盛元公司已在一审中提交了双方签订的后期维修协议，该协议内容明确载明：该工程维修由盛元公司找人进行，费用由亿联公司承担；其次，盛元公司一审中均已提供维修的协议、收据凭证等证据证实维修支出的真实性；最后，关于是否重复主张权利的问题，违约责任与损失赔偿可以并用：违约金具有补偿性质，不以实际损害发生为前提，依据的是《中华人民共和国合同法》的规定及当事人之间的约定，而赔偿金依据的是《中华人民共和国合同法》和《民法总则》等法律规定，在违约金不足以补偿实际损失时可以另行要求赔偿。因此，盛元公司主张权利并不是重复起诉。 亿联公司辩称，一、亿联公司负责施工的是16#楼，17#楼的主体工程、地面、地面内外墙抹灰工程工程和主体工程同步进行，故验收合格的日期应以16#楼、17#楼主体验收合格的日期为准，山东省高级人民法院民事判决书认定的2012年11月23日前投入使用是为了计算工程款利息的起止时间，并非认定该日期为工程投入使用时间。二、一审对维修费的认定正确，盛元公司没有证据证明维修费用的真实性、维修事项以及与亿联公司的施工质量有关。 亿联公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.诉讼费用由盛元公司承担。事实和理由：一审判决第一项严重违反了《中华人民共和国合同法》关于单独诉请违约金应严格适用诉讼时效的原则，且一审认定的亿联公司工程竣工日期明显错误。一、盛元公司要求亿联公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求明显超过法律规定的2年诉讼时效。1.双方合同和协议对竣工日期（16#楼为2011年8月15日，17#楼为2010年11月10日）、逾期竣工违约责任（每拖延一天罚款1000元）均进行了明确具体的约定，即逾期竣工违约责任的起算点、计算方式均已确定，只要明确计算的截止期限即可。关于是否超诉讼时效的一审质证环节，盛元公司称直至山东省高级人民法院二审判决生效后，损失数额才具体确定，故逾期竣工的违约金应从此时开始计算。这与其之后提供的违约金计算公式明显矛盾。盛元公司的违约金计算公式中只有三个因素（计算的起始日期、截止日期、计算标准），盛元公司主张的起始日期为合同约定的竣工日期，截止日期为2012年11月23日（日照市中级人民法院和山东省高级人民法院认定的涉案工程投入使用时间），计算标准为每天1000元。无论该计算公式正确与否，可以看出逾期竣工违约金的数额最晚自2012年11月23日即全部明确，盛元公司起诉逾期竣工违约的最早日期为2016年1月22日，故其诉讼请求已远超2年的诉讼时效。2.一审认定因亿联公司起诉盛元公司要求支付工程款的案件自2014年以来一直在诉讼中，且盛元公司曾于2016年提起过诉讼，引起诉讼时效中断，没有依据。（1）亿联公司起诉盛元公司要求支付工程款案件的审理不影响亿联公司按上述日期向亿联公司要求支付逾期竣工违约金，涉案工程的造价审计与逾期竣工违约责任的请求无任何关系。（2）逾期竣工违约责任的起算点、计算方式均早已明确。日照市中级人民法院（2014）日民一初字第44号民事判决书认定：亿联公司施工的16#楼、17#楼主体结构分别于2011年11月2日、2010年11月2日通过验收；16#楼于2012年六七月份业主入住，17#楼于2011年六七月份业主入住；2012年11月23日为亿联公司向盛元公司提交竣工结算文件的日期（日照市中级人民法院和山东省高级人民法院均认可涉案工程在2012年11月23日前投入使用，但该日期只作为法院计算拖欠工程款的利息使用）。盛元公司作为案件的一方对于涉案工程何时竣工、何时投入使用最为清楚，无论按上述哪个日期为截止日期计算，其诉讼请求均已远远超过2年的诉讼时效。二、一审认定16#楼的竣工日期为2012年6月30日，17#楼的竣工日期为2011年6月30日，该认定与日照市中级人民法院、山东省高级人民法院的相关认定、工程实践、常理明显不符，属于认定错误。1.从双方签订的《施工合同》和《协议书》来看，亿联公司仅负责施工基础工程、主体工程、内外墙及地面抹灰工程。内外墙及地面抹灰工程与主体工程同步进行，其余所有的工程均被盛元公司违法肢解分包，因此亿联公司施工工程的竣工日期应以主体工程的竣工日期为准，这从日照市中级人民法院民事判决11页第13行至12页第三行的认定可以看出。2.亿联公司曾向盛元公司提供过两次结算文件，第一次是2011年4月18日，起因是盛元公司认为16#楼钢筋已超供停止供应钢筋引发双方争议（后查明是盛元公司的人员私自侵占了部分钢筋）停工，亿联公司向盛元公司提供了17#楼及16#楼三层以下的结算文件，此时17#楼早已竣工。即使以提交竣工结算文件的日期作为竣工日期，17#楼的竣工日期也应在2011年4月18日之前。3.亿联公司施工的16#楼、17#楼主体工程分别于2011年11月2日、2010年11月2日通过验收。按照工程实践，主体验收以后其他分项工程才能陆续进行。盛元公司几乎将所有的分项工程都进行了肢解分包，施工工期自1个月至6、7个月不等，因此亿联公司施工工程的完工日期与整个工程的完工日期之间起码有六七个月的间隔时间，这与16#楼于2012年6、7月份业主入住、17#楼于2011年6、7月份业主入住的事实吻合，一审认定16#楼、17#楼业主入住日期作为亿联公司的竣工日期明显错误，盛元公司分包的项目没有施工时间，与工程实践不符。4.由于盛元公司分包的工程众多，其分包的分项工程的总造价超过了亿联公司的工程造价，且大量分包工程的施工应在亿联公司施工的工程完工验收后才能进行，需要大量的工期，即使亿联公司施工的部分零星工程工期拖延，也不应认定亿联公司逾期竣工且承担每日1000元的巨额罚款。5.2012年6月7日双方签订的《协议书》中约定亿联公司未完工的部分内容为室外配套部分的工程内容，为后期追加的工程内容，不在双方《合同》和《协议书》范围之内，不受《合同》和《协议书》中违约责任条款的约束。 盛元公司辩称，一、盛元公司的起诉未超过诉讼时效。双方自2014年开始对涉案工程一直在协商和诉讼过程中，建设工程施工合同纠纷与本案有关联性，山东省高级人民法院于2016年7月7日作出生效判决，认定涉案工程于2012年11月23日前投入使用，并作为转移占有建设工程之日，还确认了涉案工程交付及视为竣工的时间，所以亿联公司逾期完工的时间得以确定，盛元公司本案中主张的权利和数额才得以确定，本案诉讼时效应从此时起算。2016年8月15日盛元公司就本案第一次向法院起诉，后撤诉，又重新立案，本案诉讼时效存在中断事由。二、涉案工程竣工时间的确定，应以山东省高级人民法院生效判决认定的2012年11月23日作为竣工时间来计算亿联公司逾期完工的天数并计算盛元公司的损失。 盛元公司向一审法院起诉请求：1.判令亿联公司支付逾期竣工违约金1196000元；2.判令亿联公司赔偿维修费等垫付费用共计215730元；3.判令亿联公司交付盛元御景小区16号、17号楼的全部施工资料；4.判令亿联公司支付鉴定费120000元；5.诉讼费用由亿联公司负担。庭审中，盛元公司撤回第3项诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 经招投标，亿联公司作为建筑工程的承包方，于2009年11月3日与盛元公司签订《建设工程施工合同》和《“盛元御景”住宅楼工程协议书》各一份，约定由亿联公司承建盛元公司盛元御景17#住宅楼工程，具体承包范围包括：“基础工程、主体工程、内外墙及地面抹灰工程”，开工日期为2009年11月10日，竣工日期为2010年11月10日，承包单位必须按合同工期竣工，每拖延一天罚款1000元。 盛元公司与亿联公司还于2010年7月5日签订《建设工程施工合同》和《“盛元御景”住宅楼工程协议书》各一份，约定由亿联公司承建盛元公司盛元御景16#住宅楼工程，具体承包范围包括：“基础工程、主体工程、内外墙及地面抹灰工程”，开工日期为2010年7月10日，竣工日期为2011年8月15日，承包单位必须按合同工期竣工，每拖延一天罚款1000元。 亿联公司曾于2014年起诉盛元公司要求支付工程款及利息，日照市中级人民法院一审审理后，于2015年12月23日作出（2014）日民一初字第44号民事判决书。后盛元公司提起上诉，山东省高级人民法院经过二审审理，于2016年7月7日作出（2016）鲁民终719号民事判决书，现上述两份判决书均已生效。该两份判决书认定如下事实：1.合同签订后，亿联公司组织人员对上述两栋楼房进行了施工，盛元公司分别于2010年11月2日、2011年12月21日组织设计、施工、监理等单位，对17#、16#楼主体结构工程和主体分部（子分部）工程进行质量验收合格，并形成书面验收报告；2.17#楼的业主于2011年六七月份入住，16#楼的业主于2012年六七月份入住；3.双方于2012年6月7日签订《协议书》，对16#楼未完工部分进行了约定；4.2012年11月23日，亿联公司将编制的结算书交付给盛元公司。 盛元公司还主张由亿联公司支付维修费用及因未按时交房而支付给业主的违约金，亿联公司对此不予认可，盛元公司亦未提交证据证实系亿联公司的施工造成的质量问题及逾期交房问题。 一审法院认为，盛元公司与亿联公司就涉案“盛元御景”16#、17#楼签订的施工合同、协议书等系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，予以确认。合同及协议中对于工程的开工日期、竣工时期、逾期竣工的违约责任均有明确约定，双方应信守履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。双方对于涉案16#楼、17#楼的竣工日期存有争议，根据已生效的日照市中级人民法院及山东省高级人民法院的民事判决书中认定的事实可知，2010年11月2日、2011年12月21日虽对17#楼、16#楼主体结构工程和主体分部（子分部）工程进行质量验收合格，但根据2012年6月7日双方签订的《协议书》也可以反映出，该主体验收并不是全部工程的竣工验收；2012年11月23日系亿联公司向盛元公司提交结算书的日期，亦不是竣工验收日期，双方主张的竣工验收日期均不能成立。但生效判决书中关于“17#楼的业主于2011年六七月份入住，16#楼的业主于2012年六七月份入住”的认定，根据上述第十四条规定，可以视为第（三）项“转移占有建设工程之日”的情形。由于该日期是个大概日期，酌定亿联公司逾期竣工计算违约金日期17#楼至2011年6月30日止，逾期竣工232天；16#楼至2012年6月30日止，逾期竣工320天。盛元公司未提交证据证实维修费用系亿联公司施工原因造成及费用的合理性，且双方对逾期竣工的违约责任已进行约定，盛元公司向亿联公司主张其向业主逾期交房的违约金系重复主张权利，故其要求亿联公司赔偿垫付费用的请求不能成立，不予支持。盛元公司未提交证据证实鉴定费应由亿联公司承担，其要求亿联公司支付鉴定费的请求不能成立，不予支持。双方自2014年以来对涉案工程一直在诉讼过程中，且盛元公司于2016年曾就本案提起过诉讼，均可引起诉讼时效中断，故亿联公司关于盛元公司的起诉已过诉讼时效的辩解不能成立，不予采纳。 综上所述，盛元公司的诉讼请求部分有理，对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决：一、亿联公司于判决生效后十日内支付给盛元公司16#楼逾期竣工违约金320000元、17#楼逾期竣工违约金232000元，共计552000元；二、驳回盛元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17506元，由盛元公司负担10661元，亿联公司负担6845元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，盛元公司与亿联公司签订《建设工程施工合同》和《“盛元御景”住宅楼工程协议书》，约定亿联公司承建盛元公司的盛元御景16#、17#住宅楼工程，上述施工合同及协议书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。 亿联公司主张，盛元公司的起诉超过了法律规定的2年的诉讼时效。但是，亿联公司于2014年起诉盛元公司支付工程欠款纠纷一案，经一审、二审，山东省高级人民法院于2016年7月7日作出终审判决，该案对双方建设工程施工合同的约定及履行情况进行了查明，对双方争议的竣工结算、交付使用等问题进行了认定，而以上问题的认定直接关系到盛元公司所主张的违约金的计算。另，盛元公司曾于2016年就涉案违约金提起过诉讼。故本案不宜认定盛元公司系怠于行使自己的诉讼权利。一审认定盛元公司的起诉未超过诉讼时效，并无不当，本院予以维持。 关于竣工日期的认定问题。盛元公司主张，山东省高级人民法院（2016）鲁民终719号民事判决书涉案工程于2012年11月23日前投入使用，涉案工程竣工日期应以该日期为准。亿联公司则主张，涉案工程竣工日期应以主体结构工程和主体分部（子分部）工程进行质量验收合格的日期为准。但是，2012年11月23日系亿联公司向盛元公司提交工程结算书的日期，并非工程竣工日期，而主体工程验收合格的日期亦不能作为整个工程的竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，一审以生效判决查明的涉案工程业主入住时间作为竣工日期，并无不当。盛元公司主张，业主入住时涉案工程尚未完工，不符合交付使用条件，但其作为发包人“擅自使用”，即应以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，一审对涉案工程的竣工日期的认定并无不当，本院予以维持。 关于工程维修费用问题。盛元公司提交的证据不足以证实维修费用系因亿联公司施工的涉案工程存在质量问题而产生，亦不足以证实维修费用的真实性、合理性，一审驳回其该项请求并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费17506元，由上诉人日照盛元房地产开发有限公司负担10661元，青岛亿联集团股份有限公司负担6845元。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年六月十二日 法官助理张锦秀 书记员刘畅