陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民   事   判  决   书 (2018)陕01民初1991号原告(执行案外人):熊全水，男，1953年8月22日出生，汉族，广州市郡天实业有限公司退休员工，住广州市东山区环市。委托诉讼代理人：薛云华, 广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：严翔，广东广大律师事务所律师。被告(申请执行人):广州市郡泉投资咨询有限公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人:李民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王柏林，广东桥智律师事务所律师。被告(被执行人):中国天诚(集团)总公司，住所地北京市海淀区。法定代表人:卢伟涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊久成，北京市中鹏律师事务所律师。第三人：广州市郡天实业有限公司[原中国天诚(集团)南方公司],住所地广州市越秀区环市。法定代表人:李民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王柏林，广东桥智律师事务所律师。原告熊全水与被告广州市郡泉投资咨询有限公司（以下简称郡泉投资公司）、被告中国天诚(集团)总公司（以下简称天诚总公司），第三人广州市郡天实业有限公司[原中国天诚(集团)南方公司，以下简称郡天实业公司]案外人执行异议之诉一案，本院于2015年11月12日作出（2015）西中民一初字第00034号驳回起诉的民事裁定，熊全水不服提出上诉，陕西省高级人民法院于2016年3月21日作出（2016）陕民终203号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。熊全水不服申请再审，最高人民法院于2018年6月29日作出（2018）最高法民再14号民事裁定，撤销上述一、二审民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告熊全水委托诉讼代理人薛云华、严翔，被告郡泉投资公司及第三人郡天实业公司共同委托诉讼代理人王柏林，被告天诚总公司委托诉讼代理人樊久成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊全水向本院提出诉讼请求：⒈停止执行工商登记在天诚总公司名下的中国天诚(集团)南方公司（现变更为广州市郡天实业有限公司，以下简称天诚南方公司）100%股权；⒉确认熊全水是中国天诚(集团)南方公司股东，享有该公司100%股权；3.诉讼费用由郡泉投资公司、天诚总公司负担。事实和理由：西安市中级人民法院于2012年4月25日、5月5日分别作出（2003）西中法执民字第36、37、38、39号执行裁定，冻结了天诚总公司持有的中国天诚(集团)南方公司（以下简称天诚南方公司）的全部股权，熊全水作为案外人提出执行异议，西安市中级人民法院听证后作出（2015）西中执异字第00025、00026、00027、00028号执行裁定，驳回熊全水的执行异议。熊全水享有天诚南方公司（现变更为郡天实业公司）100%股权，足以排除本案执行行为。虽然工商登记记载天诚南方公司系天诚总公司开办的全民所有制企业，但实际上天诚南方公司是由熊全水自行出资、自主经营、自主用人、独立核算、自负盈亏、挂靠在天诚总公司名下的公司。天诚南方公司最重要的资产是由熊全水于1994年10月向广东粤法有限公司借款500万元形成，天诚南方公司是熊全水享有的私有企业，熊全水是天诚南方公司的实际股东，享有该公司100%股权。1993年初，熊全水找到天诚总公司时任总经理梁秉治，表示想在广州设立一个挂靠在天诚总公司名下的经营机构，梁秉治同意熊全水的请求，但明确在广州设立的经营机构只是名义挂靠，天诚总公司不出资、不派人、不参与经营管理、不承担经营风险和责任。1993年2月开始，熊全水具体操办挂靠天诚总公司机构的工商注册事宜。1993年3月23日，以天诚总公司名义独资开办的“广州天诚贸易公司”正式获得广州市工商局注册并颁发企业法人营业执照，注册资金300万元，熊全水任总经理及法定代表人，1993年6月公司名称变更为中国天诚（集团）南方分公司，1996年6月公司名称变更为中国天诚（集团）南方公司。虽然天诚南方公司工商登记的注册资金是300万元，但在1993年3月设立之时，天诚总公司并未依据1988年施行的《企业法人登记管理条例》《企业法人登记管理条例施行细则》提供“资金信用证明或验资证明”。事实上，自1993年3月23日成立至今逾20年，天诚总公司对天诚南方公司未有分文投入，所有开办费用、营运资金均系熊全水自行筹集。自1994年至2013年，熊全水以天诚南方公司名义陆续以各种形式向天诚总公司交纳挂靠费共计1467万元；与此同时，天诚总公司也从未干涉熊全水对天诚南方公司的业务、人事、财务等经营管理事项，天诚南方公司是熊全水享有的私有企业，熊全水是天诚南方公司的实际股东，享有该公司股权。依据国家国有资产监督管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》等一系列法规、规章确定的“谁投资、谁拥有”原则，类似天诚南方公司这类“戴红帽子”企业其实应界定为私有企业。从投资关系上看，天诚总公司自始至终对天诚南方公司没有任何资金或实物投入，相反，还收取了近1500万元的挂靠费，实际天诚南方公司的资产是由熊全水投入550万元形成。从国有产权管理上看，天诚南方公司自1993年成立至今，没有任何“企业国有资产占有产权登记”证明天诚南方公司的资产系国有资产。从人员管理上看，天诚总公司未向天诚南方公司派遣任何管理人员或普通员工，天诚南方公司一直都是在熊全水管理下自主招聘员工，员工的工资、奖金、社会保险、各项福利等均由熊全水自行决定和筹集发放，熊全水的人事档案至今存放在南方人才市场，熊全水及其企业的全体员工也从未享受过国企职工的任何待遇。从业务经营上看，除挂靠费外，天诚总公司从未向熊全水下达过任何经营任务和指标，熊全水以天诚南方公司名义独立开展的各项业务，均无需向天诚总公司请示或取得批准，天诚总公司从未为天诚南方公司提供业务支持和帮助，也从不承担任何经营风险和责任，经营中出现的各种问题、困难、风险等均由熊全水自行承担、自行解决。从财务账簿上看，天诚南方公司于1993年3月23日成立，但至1994年初才开始建账，一直是独立核算，天诚总公司对此无任何监管，天诚总公司也从未将天诚南方公司视为全资子公司合并财务报表。从财产状况上看，天诚南方公司通过熊全水的投资以及经营积累的财产，与天诚总公司的财产完全分离，并一直由天诚南方公司独立占有、使用，且天诚南方公司财产的处分均由熊全水自行决定。尽管工商登记记载天诚南方公司企业性质是全民所有制企业，但实际系熊全水自行出资、自主经营、自主用人、独立核算、自负盈亏，仅挂靠在天诚总公司名下，有利润再向天诚总公司交纳管理费，系熊全水的私有公司，其股权系熊全水所有。西安市中级人民法院冻结天诚南方公司股权，损害了熊全水的合法权利。天诚总公司应当知晓天诚南方公司系熊全水挂靠设立的私人公司，并非其全资子公司，天诚南方公司目前的资产也是熊全水在长达20年期间内投资、劳动创造的。天诚总公司不享有天诚南方公司的股权，该公司股权是由熊全水享有。被告郡泉投资公司辩称，根据工商登记，天诚南方公司100%股权为天诚总公司所有，性质为全民所有，法定代表人熊全水为天诚总公司委派，年度审计报告也是由天诚总公司和天诚南方公司合并审计，郡泉投资公司通过工商登记申请查封没有错误。熊全水无证据证明其对天诚南方公司有出资。被告天诚总公司辩称，熊全水称天诚南方公司非天诚总公司子公司，而是挂靠在其名下的私人公司没有事实依据。所谓挂靠，是指挂靠人以被挂靠企业名义开展业务，即借用被挂靠企业名义从事经营活动，而天诚南方公司非以天诚总公司名义开展业务，其是以自己名义开发业务，不属于挂靠。在天诚总公司与天诚南方公司之间的关系上，无一份法律文件能够证明双方之间系挂靠关系，相反，所有法律文件包括工商登记资料、章程等均证明天诚总公司与天诚南方公司之间系母子公司关系。天诚南方公司系天诚总公司开办设立的全民所有制企业，是天诚总公司全资子公司。熊全水关于天诚南方公司最重要的资产是由熊全水于1994年10月向广东粤法有限公司借款500万元以及由熊全水投入550万元形成的说法与事实不符。熊全水从未向天诚南方公司投资。熊全水认为没有任何“企业国有资产占有产权登记”证明天诚南方公司的资产系国有资产与事实不符。企业国有资产产权登记与企业性质是不同的两个概念，全民所有制企业不以产权登记为前提，没有产权登记不代表不是全民所有制企业，未进行企业国有资产产权登记不能改变天诚南方公司全民所有制企业性质。熊全水主张天诚总公司未向天诚南方公司派遣任何管理人员或普通员工与事实不符。熊全水是天诚总公司从中国人民解放军广州军区空军司令部调入并任命为天诚南方公司总经理、法定代表人，天诚南方公司财务主管人员也是由天诚总公司考核和上级单位审批的。天诚南方公司一直力争完成天诚总公司下达的任务，并按照章程规定比例上缴利润，而非挂靠费。天诚总公司一直将天诚南方公司作为子公司管理，包括经营方面，及时审批天诚南方公司的请示报告，熊全水亦按要求向天诚总公司上报财务报表。天诚总公司同时协调军队多部门给予支持，如军队为天诚南方公司免费提供经营场所，天诚南方公司只向军队支付补偿性质的费用就取得土地使用权，且免交土地出让金等，军队如此大力支持的原因就是因为天诚南方公司系全民所有制企业。这些免去的租金、补偿价款与市场出让价款的差额以及免交土地出让金均符合公司法关于出资的规定，这就是国家的投入或出资。熊全水在天诚南方公司设立后的20多年的时间里始终以天诚南方公司为全民所有制性质的企业进行经营活动，从未向任何机关和组织提出和请求确认自己是天诚南方公司的出资人，因此，熊全水的诉讼时效期间已经届满。第三人郡天实业公司述称，其同意郡泉投资公司的辩称意见。2016年，郡天实业公司获得股权后，天诚南方公司至今未向郡天实业公司移交人员、财务报表等。2017年1月5日，郡泉投资公司向广州市工商行政管理局申请将中国天诚(集团)南方公司变更为广州市郡天实业有限公司。2017年3月10日，广州市工商行政管理局准予郡泉投资公司变更申请，同时将法定代表人变更为李民，企业性质由国有变更为民营。天诚南方公司之前的股东是天诚总公司。经审理查明，原申请执行人中国建设银行西安南大街支行依据已经发生法律效力的本院（2001）西经二初第031号、第032号、第033号、第034号民事判决，向本院申请执行天诚总公司借款担保合同纠纷一案，本院依法立案执行。在执行过程中，陕西昶名能源有限公司、郡泉投资公司先后以受让该笔债权为由向本院申请变更其为本案申请执行人，本院分别于2011年3月10日、2013年7月17日作出（2011）西执裁字第17号等、（2013）西中法执民字第00037-1号等执行裁定，先后变更陕西昶名能源有限公司、郡泉投资公司为申请执行人。2012年4月25日、5月5日分别作出（2003）西中法执民字第36、37、38、39号执行裁定，冻结了被执行人天诚总公司持有的天诚南方公司的全部股权。案外人熊全水向本院提出执行异议，本院经审查作出（2015）西中执异字第00026号执行裁定，驳回案外人熊全水提出的执行异议。熊全水不服上述执行裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。本院经审理认为，对于天诚南方公司产权性质，应当先行由国有资产监督管理机构依照国家有关规定予以界定，熊全水起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、行政法规规定，于2015年11月12日作出（2015）西中民一初字第00034号裁定:驳回熊全水的起诉。熊全水不服提出上诉，陕西省高级人民法院经审理认为，天诚南方公司的股权性质应当由国有资产监督管理机构予以界定，熊全水主张其享有天诚南方公司100%股权，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，于2016年3月21日作出（2016）陕民终203号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。熊全水仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审认为，一审裁定根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十条规定得出“对于天诚南方公司产权性质，应当先行由国有资产监督管理机构依照国家有关规定予以界定”的结论，二审裁定根据该条得出“天诚南方公司的股权性质应当由国有资产监督管理机构予以界定”的结论，均属于适用法律错误；在发生涉国有资产产权争议的情况下，即使争议股权登记的性质属于全民所有制，其他民事主体与登记的股东发生纠纷时，其性质仍然是平等民事主体之间的民事纠纷，完全可以通过民事诉讼解决；本案是民事诉讼而非行政诉讼；双方争议的实质为平等主体之间的股权之争，即天诚南方公司的股权究竟是天诚总公司的，还是熊全水的，因此，熊全水与天诚南方公司的股权有直接的利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。2018年6月29日，最高人民法院作出（2018）最高法民再14号裁定，撤销上述一、二审民事裁定，指令本院对本案进行审理。另查明，2016年1月15日，竞买人郡泉投资公司以1105764元竞得天诚南方公司100%股权，陕西理舜拍卖有限公司向本院出具了拍卖成交确认书。2016年1月26日，本院作出（2003）西执民字第00037-3号执行裁定：“一、解除对上述股权的冻结；二、中国天诚（集团）总公司持有的中国天诚（集团）南方公司100%的股权自拍卖成交之日起转给竞买人广州市郡泉投资咨询有限公司名下；三、买受人广州市郡泉投资咨询有限公司持本裁定到相关部门办理股权转移手续。”2017年3月10日，经郡泉投资公司申请，广州市工商行政管理局核准将中国天诚(集团)南方公司商事主体名称变更为广州市郡天实业有限公司。2017年4月7日，广州市工商行政管理局向郡泉投资公司核发了营业执照，显示公司类型为有限责任公司（法人独资），法定代表人为李民，注册资本为300万元。再查明，天诚总公司在北京市工商行政管理局工商登记类型为全民所有制。天诚南方公司在广州市工商行政管理局工商登记类型为全民所有制。广州市工商行政管理局企业工商登记档案显示,1993年2月16日，广州天诚贸易公司向广州市工商行政管理局申请企业法人开业登记，申请设立广州天诚贸易公司。该企业法人申请开业登记注册书载明，经济性质为全民，组建单位及主管部门为天诚总公司，审批机关为总政治部，注册资金300万元，其中固定资金100万元、流动资金200万元，熊全水担任公司法定代表人（广州军区空军司令部直政部干部科向广州市工商行政管理局出具函称：“我部副主任熊全水已于九二年借调到总政治部天诚总公司帮助工作，已不再担任实际领导职务”），经营场所为广州市环市XX路XX号，产权归属为广州军区空军司令部管理处，使用关系为无偿提供。企业（广州天诚贸易公司）章程载明，企业名称和住所为广州天诚贸易公司，经济性质为全民，注册资金数额及其来源为300万元、天诚集团公司投资，财务管理制度和利润分配形式为按中华人民共和国财务会计制度规定办理，利润分配按国家有关法律纳税和总公司批准的比例。1993年6月23日，广州天诚贸易公司依据国家工商行政管理局企业登记司（93）企函字第919号《全国性公司所属分支机构核转通知函》向广州市工商行政管理局申请变更登记，申请变更登记为中国天诚（集团）南方分公司。1996年11月5日,中国天诚（集团）南方分公司向广州市工商行政管理局申请变更登记，申请变更登记为中国天诚（集团）南方公司。理由为原国家工商管理局核准的“中国天诚（集团）南方分公司”属非法人公司，且公司发展三年多已初具规模，因而特申请变更取消“分”字，特申请更改为“中国天诚南方公司”。中国天诚（集团）南方分公司1995年、中国天诚(集团)南方公司1996年、1998年、1999年、2000年、2001年度企业法人年检报告书中均载明中国天诚（集团）南方分公司、中国天诚(集团)南方公司出资人为天诚总公司，实际出资额为300万元。 又查明，在本案执行异议审查立案前，案外人熊全水等十八人曾向本院提出执行异议申请，主张对涉案股权共有，异议审查期间，案外人熊全水等十八人又于2014年8月12日申请撤回执行异议申请。本院遂于2014年8月15日作出(2014)西中执异字第00030号执行裁定，裁定准予案外人熊全水等十八人撤回执行异议申请。2015年4月27日，案外人苏某某等十七人向本院出具《关于撤回案外人员某某的说明》称：“我们认识到虽然我们是天诚集团南方公司的员工，南方公司现在的资产积累与我们多年的辛勤劳动、经营管理密不可分，但只有熊全水在南方公司成立之时出资经营南方公司才具备主体资格。于是，我们于2014年8月12日撤回案外人员执行异议申请。”庭审中，天诚总公司认可其未实际投入郡天实业公司注册资金300万元，但不影响天诚总公司的出资资格及性质。熊全水亦承认其未实际投入注册资金300万元。以上事实，有（2003）西执民字第00037-3号执行裁定、（2015）西中执异字第00026号执行裁定、最高人民法院（2018）最高法民再14号裁定、企业法人营业执照、企业法人申请开业登记注册书、企业法人年检报告书及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案为原告熊全水对本院（2015）西中执异字第00026号执行裁定不服提起的案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，本案审理的焦点问题为，熊全水是否为中国天诚(集团)南方公司股东，享有该公司100%股权，熊全水就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，熊全水主张其享有天诚南方公司（现变更为郡天实业公司）100%股权，天诚南方公司是由其自行出资、自主经营、自主用人、独立核算、自负盈亏、挂靠在天诚总公司名下的公司。对此，熊全水应承担举证证明责任。挂靠经营是指经营主体（多为自然人、个体工商户、私营企业）与另一个经营主体（多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业）协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠人企业提供挂靠费用的经营形式。本案熊全水对其主张的其与天诚总公司协议约定天诚南方公司挂靠在天诚总公司名下，并未提交充分有效的证据加以证明，且天诚南方公司对外经营活动亦未以天诚总公司名义进行，故对熊全水的该主张不予认定。经查，天诚南方公司在广州市工商行政管理局工商登记类型为全民所有制，注册资金为300万元，法定代表人为熊全水；天诚南方公司1996年、1998年、1999年、2000年、2001年度企业法人年检报告书中均载明，天诚南方公司出资人为天诚总公司；庭审中，熊全水亦承认其未实际投入注册资金300万元。故熊全水主张天诚南方公司是由其自行出资等，证据不足，依法不予认定。综上所述，熊全水就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，本院对熊全水要求确认其是天诚南方公司股东，享有该公司100%股权的诉讼请求及要求停止执行工商登记在天诚总公司名下的天诚南方公司（现郡天实业公司）100%股权的诉讼请求，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告熊全水的诉讼请求。案件受理费100元，由原告熊全水负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  姜  亦 君审  判  员  赵  羽  嘉审  判  员  林      瀚 二Ｏ一九年六月六日 书 记 员  张  小  赛 1