黑龙江省牡丹江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黑10刑终55号 原公诉机关黑龙江省牡丹江市东安区人民检察院。 上诉人（一审被告人）纪庆花，女，汉族，1965年6月5日出生，系小某财富投资管理（北京）有限公司牡丹江分公司经理，住牡丹江市阳明区。因本案于2017年8月28日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，现羁押于牡丹江市第二看守所。 辩护人董娅娟，黑龙江九昊律师事务所律师。 上诉人（一审被告人）周长林，男，汉族，1965年1月2日出生，系小某财富投资管理（北京）有限公司牡丹江第二分公司经理，住牡丹江市阳明区。因本案于2017年8月28日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，现羁押于牡丹江市第一看守所。 辩护人郭忠庆，黑龙江九昊律师事务所律师。 黑龙江省牡丹江市东安区人民法院审理东安区人民检察院指控一审被告人纪庆花、周长林犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年4月17日作出（2018）黑1002刑初74号刑事判决，纪庆花、周长林不服，提出上诉。本院于2019年5月19日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷，讯问一审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本已审理终结。 一审判决认定，被告人纪庆花于2015年6月入职小某财富投资管理（北京）有限公司（以下简称小某财富公司），后经小某财富公司股东会研究决定，在牡丹江市设立两个分公司，分公司名称分别为小某财富投资管理（北京）有限公司牡丹江分公司（以下简称牡丹江分公司）、小某财富投资管理（北京）有限公司牡丹江第二分公司（以下简称牡丹江第二分公司），任命纪庆花为牡丹江分公司、牡丹江第二分公司负责人。纪庆花在牡丹江市工商局办理了牡丹江分公司、牡丹江第二分公司的营业执照，地址分别位于牡丹江市东安区某某街某某大厦****、牡丹江市西安区某某路**。经营范围为资产管理、项目投资、投资管理（1、不得以公开方式募集资金；2、不得公开交易证券类产品和金融衍生品；3、不得发放贷款；4、不得向所投资企业以外的其他企业提供担保；5、不得向投资者承诺资金不受损失或者承诺最低收益）、投资咨询、企业管理咨询。纪庆花任小某财富牡丹江分公司、第二分公司的负责人，负责分公司的全面工作。纪庆花与被告人周长林系夫妻关系。2015年10月份，纪庆花将第二分公司交给其丈夫周长林经营，由周长林负责该公司的全面工作。小某财富牡丹江分公司、牡丹江第二分公司成立后，纪庆花、周长林明知该公司未经有关部门依法批准、未取得金融业务许可证，仍组织招聘人员以发宣传单、开办理财讲座、报纸登广告等形式向社会公开宣传小某财富公司的金小麦A计划、金小麦B计划、小麦宝、小麦喜、小麦至尊等理财产品，承诺在一定期限内还本付息，以债权转让的名义与投资人签订《信用咨询与管理服务协议》，向社会公众吸收资金。投资款在小某财富牡丹江分公司、第二分公司通过POS机刷卡的方法支付到小某财富公司。经统计，截止2016年8月，纪庆花共向168名社会不特定人员非法吸收存款16263100元，已返还投资人782590.42元，造成损失15480509.58元。周长林共向143名社会不特定人员非法吸收存款16909000元，已返还投资人928872元，造成损失15980128元。2017年8月28日，被告人纪庆花、周长林被牡丹江市公安局电话传唤到案。 另查明，2015年7月10日至2016年8月6日期间，被告人纪庆花违法所得提成款数额为553415.92元。被告人周长林违法所得提成款数额为105000元。2019年3月26日，公安机关扣押小某财富牡丹江两个分公司办公用品，经变卖后得款2050元。 上述事实，有书证受案登记表，立案决定书，到案、抓获经过及情况说明，被告人纪庆花、周长林的户籍证明、无前科劣迹证明及工作证明，投诉信及书面证言，关于周长林从业经历情况说明，王某银行卡客户交易查询表，扣押清单及变卖款清单，王某身份证复印件，建设银行卡复印件，担保书，微信聊天记录，信用咨询与管理服务协议，银行卡收款明细表，小某财富投资管理（北京）有限公司工商档案，小某国际控股（北京）有限公司工商档案，北京永某某投资基金管理有限公司工商档案，小某某服网络科技（北京）有限公司牡丹江分公司企业档案，工商公示信息表，小某财富管理计划书及宣传资料，牡丹江银监分局关于未对小某财富投资管理（北京）有限公司牡丹江分公司办理金融许可证的证明，集资参与人合同，POS机小票情况说明，纪庆花、周长林违法所得及提成款情况说明、刑事判决书及情况说明；证人何某某、何某某（1）、刘某某、关某某、李某某、陶某、王某、张某某、赵某某、高某某、隋某某、鄂某某、刘某某、解某某、孙某某、李某某（1）、宋某某、陈某某、钟某某、钟某某（1）、顾某等人的证言；被告人纪庆花、周长林的供述；检验报告书；视听资料等证据证实。 黑龙江省牡丹江市东安区人民法院认为，被告人纪庆花、周长林违反国家金融法律规定，未经有关部门依法批准，非法向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予刑罚。纪庆花为牡丹江分公司负责人，周长林为牡丹江第二分公司负责人，分别负责两个分公司的全面工作，承担组织、领导、管理、协调职责，向社会不特定人员公开吸收资金，致众多投资参与人经济遭受损失，应承担全部责任。纪庆花、周长林经公安机关传唤到案，到案后能够如实供述各自的犯罪事实，均系自首，可以从轻处罚。二被告人未上缴违法所得，可以酌情从重处罚。二被告人的违法所得及公安机关扣押物品变卖款应予追缴并按比例发还投资参与人。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人纪庆花犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元；二、被告人周长林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金8万元；三、追缴被告人纪庆花违法所得553415.92元，追缴被告人周长林违法所得105000元，追缴小某财富投资管理（北京）有限公司牡丹江分公司办公用品变卖款2050元，按比例发还相关投资人（清单另附）。 上诉人纪庆花上诉称：1.其不存在明知小某财富投资管理（北京）有限公司未取得金融业务许可证仍对外开展工作的情况。小某财富投资管理（北京）有限公司是依法在工商机关、税务机关登记后从事经营活动的，其入职时，该公司业务在北京开展的非常好，各地也有分公司，其按照总公司的工作安排成立分公司，经营范围与总公司一致，分公司按照总公司的工作安排开展工作，是否需要取得金融业务许可上诉人并不知情，其履行的是职务行为，应是单位犯罪，投资人是与总公司签订合同，款项也是打入总公司内，如果是为了犯罪而成立公司，那也是总公司的行为，其在业务开展中起到一点帮助作用，是从犯。2.北京市朝阳区人民法院2018年7月31日开庭审理的总公司法人顾某、钟某某犯罪数额已包含其犯罪数额，不能以同一数额再重复认定其犯罪数额。3.一审认定其违法所得数额与事实不符，一审中认定其违法所得数额55万余元，没有提供相关证据可以证实该钱是其违法所得，该数额实际是由其工资、提成款及发放给下面员工的工资组成，法院应查清事实，本着疑罪从无的原则处理。4.一审法院量刑过重，罚金过多。其是从犯，又有自首行为，是初犯、偶犯，应从轻处罚。 纪庆花的辩护人辩称：1.一审认定事实错误。上诉人不存在明知小某财富投资管理（北京）有限公司未取得金融业务许可证仍对外开展工作的情况。小某财富投资管理（北京）有限公司是依法在工商机关、税务机关登记后从事经营活动的，经营范围中有投资管理、资产管理、项目管理、项目投资、投资咨询的业务。上诉人入职该公司时，该公司业务在北京开展的非常好，各地都有分公司，公司已经决定在牡丹江组建分公司，上诉人是被小麦公司招聘进来的，也是按照总公司的工作安排成立的分公司，经营范围与总公司一致，对外开展工作也是按照总公司的安排，上诉人履行的是职务行为。本案应为单位犯罪，上诉人只是起到一点帮助作用的从犯。如果为了犯罪而成立公司，那也是总公司的行为，投资人都是与总公司签订合同，款项也是打到总公司，上诉人开的是工资，小某公司的负责人钟某某、顾某也都因此事在北京判决，小某公司下设的分公司由顾某负责，牡丹江分公司也是归顾某管理，给被害人造成损失的也是总公司及直接责任人，不是上诉人。总公司法人顾某、钟某某犯罪数额包含上诉人的犯罪数额，不能以同一数额再重复认定，如果重复认定只能是共犯，上诉人是从犯。一审认定违法所得数额与事实不符。一审认定上诉人违法所得数额55余万元，没有提供相关证据证实该钱是上诉人违法取得，该钱数组成是工资、提成款及发放到下面员工的工资，不能按此来认定上诉人的犯罪数额。2.一审法院量刑过高，罚金过多。上诉人是从犯，又有自首行为，又是初犯、偶犯，一审法院按照主犯及没有查清的违法所得数额给予量刑明显过重。 上诉人周长林上诉称：1.本案系单位犯罪，是小某财富牡丹江第二分公司与小某财富投资管理（北京）有限公司的共同犯罪，不是独立犯罪，其在本案中系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。本案涉案款项并没有由其控制，牡丹江第二分公司的业务只是与被害人（出借人）签订《信用咨询与管理服务协议》后，通过第三方支付的方式，通过小某财富投资管理（北京）有限公司提供的设在牡丹江第二分公司POS机刷卡的方法支付到第三方平台，将全部借款转到小某财富投资管理（北京）有限公司指定的账户，本案为共同犯罪，其起次要辅助作用，为从犯。2.周长林主观恶性不深，依法应当酌定从轻处罚。其不明知小某财富牡丹江第二分公司所经营的业务是违法犯罪的行为，小某财富投资管理（北京）有限公司依法成立并持续经营多年，在全国多地设立分公司，牡丹江两家分公司依法设立，经营方式和范围与总公司相同，其只是按照公司的业务流程履行自己的职责，对所从事业务的违法性是不明知的。其作为分公司经理尽到了员工的注意义务，主观上无过错。牡丹江第二分公司是公司的分支机构，其没有自主决定权，总公司或因违规操作、或因截留出借资金，出现不能兑现借款的后果，不是其及牡丹江第二分公司的责任。3.其具有自首情节，可减轻处罚。2017年8月28日，其经牡丹江市公安局电话传唤到案，如实供述犯罪事实，是自首，应依法减轻处罚。4.其在该案中情节显著轻微，造成被害人损失的责任不是其本人，是小某投资管理（北京）有限公司直接责任人违规操作、截留资金导致不能按《信用咨询与管理服务协议》返还被害人的出借款，其未参与其中、未合谋。5.其一贯表现良好，属于初犯、偶犯，人身危险性较低，应酌情予以减轻处罚。 周长林辩护人辩称：1.本案系单位犯罪，是小某财富牡丹江第二分公司与小某财富投资管理（北京）有限公司的共同犯罪，周长林系从犯，应当从轻或减轻处罚。根据刑法和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”本案案涉款项并没有由周长林控制，小某财富牡丹江第二分公司的业务只是与出借人签订《信用咨询与管理服务协议》后，通过向第三方支付的方式，将全部借款转账到了小某北京公司指定的账户。周长林在工作程序上听从小某北京公司指挥，起次要辅助作用，系从犯。2.周长林主观恶性不深，依法应当酌定从轻处罚。周长林法律观念淡薄，主观恶性不大，参与到本案是认为这是自己的正常工作，其也是受害人。周长林对公司违法不明知，小某北京公司依法成立并持续经营多年，在全国多地设立分公司，牡丹江的两家公司已依法取得营业执照，周长林只是按照小某北京公司的业务流程履行职责，对公司的违法性不知情，主观上无故意，出借资金出现不能兑现的后果，不是周长林及牡丹江第二分公司的责任。3.周长林具有自首情节，其在本案中情节显著轻微，一贯表现良好，属初犯、偶犯，人身危险性较低，应依法从轻处罚。 经审理查明，一审法院认定一审被告人纪庆花、周长林犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，一审法院认定事实所依据的证据，均在一审开庭审理时予以质证、认证，本院予以确认并采信。 本院认为，上诉人纪庆花、周长林作为小某财富投资管理（北京）有限公司牡丹江分公司、第二分公司的负责人，采取发放传单、开办理财讲座、利用报纸、广告宣传等形式，向社会上不特定多人宣传理财产品，开展的吸收资金的业务已经达到多数公众所知晓的效果，在明知其未经有关部门依法审批，不具有吸收资金的主体资格的情况下，非法吸收公众存款数额巨大，影响国家对金融活动的正常监管，扰乱了国家金融秩序，其行为符合非法吸收公众存款罪的主客观要件，构成非法吸收公众存款罪。关于纪庆花、周长林及二上诉人的辩护人提出的本案系单位犯罪，二上诉人均为从犯，一审量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经查，小某财富投资管理（北京）有限公司牡丹江分公司、小某财富投资管理（北京）有限公司牡丹江第二分公司自2015年设立后，以实施非法吸收资金为主要经营活动，根据相关司法解释，该种行为不以单位犯罪论处。一审法院在量刑时，已对二上诉人的自首等法定、酌定量刑情节予以认定。故对该项上诉理由及辩护意见不予支持。关于纪庆花辩护人提出的一审认定纪庆花违法所得与事实不符的辩护意见，二审中，未能提供足以影响该事实的证据。故对该项辩护意见不予支持。本案中，在吸收公众存款的过程中，因资金链断裂，致本案判决前仍有31460637.58元的资金受到损失，造成较为恶劣的社会影响。上诉人纪庆花、周长林系被公安机关传唤到案后，如实供述犯罪事实，均系自首，一审法院综合本案事实及二上诉人的自首等法定、酌定的量刑情节，根据法律规定及相关司法解释，对纪庆花、周长林适用法律正确，量刑适当，故对纪庆花、周长林的上诉请求不予采纳。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马洪波 审 判 员 王友清 审 判 员 毕 旭 二〇一九年六月十九日 法官助理 李 鑫 书 记 员 张 晨