安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终736号 上诉人（原审被告、反诉原告）：马鞍山市昌源国际经济技术合作有限公司,住所地安徽省马鞍山市雨山区碧溪丽景城市花园18-3。 法定代表人：戴昌平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑方子穗，安徽夏商周律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘助龙，男，1971年2月2日生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵立，男，1989年6月21日生，汉族，户籍地河南省淮滨县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱家云，男，1981年12月26日生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘俊，安徽明博律师事务所律师。 上诉人马鞍山市昌源国际经济技术合作有限公司（以下简称：昌源国际）诉被上诉人刘助龙、赵立、朱家云劳务合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2018）皖0504民初1543号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌源国际上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回刘助龙、赵立、朱家云的诉讼请求；2、支持昌源国际的诉讼请求。事实及理由：一审程序违法，因《桩基检测协议书》中的乙方有四人，但在本案的诉讼中，仅有三人起诉，缺少必须要参加诉讼的当事人。一审法院认定事实错误，对于《桩基检测协议书》合同的性质认定错误，双方应为合作关系且该协议应被认定为技术服务合同。刘助龙、赵立、朱家云的违约事实清楚，从合同约定的委托事项、工作量、工作对象等内容来看，刘助龙、赵立、朱家云均未完成其工作，且不愿再回去继续完成合同约定工作，因此构成违约。因刘助龙、赵立、朱家云的违约造成昌源国际花费巨资购置的设备闲置，因此对于造成的直接及间接的损失，应予赔偿。 刘助龙、赵立、朱家云辩称，一审不存在程序违法的情形，《桩基检测协议书》的签字人也就是本案中起诉的三人,所以这三个人来主张劳务工资是符合法律规定的，程序违法不存在。关于一审是否存在认定事实错误、适用法律错误问题。我们认为从一审判决对认定事实以及法律适用已经作出充分的阐述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉，维持原判。 刘助龙、赵立、朱家云向一审法院提出诉讼请求:1、判令昌源国际支付所欠刘助龙、赵立、朱家云劳务费102258元，交通费601元，合计102859元；2、判令昌源国际承担本案诉讼费。 昌源国际向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘助龙、赵立、朱家云三人赔偿昌源国际损失1082687.6元（包括采购的设备281780元、空运设备33729.6元、清关费84534元、检测设备的主梁、副梁、配重块、拉拨装置650908元，总计是1082687.6元）；2、本案诉讼费由刘助龙、赵立、朱家云承担。 一审法院查明：2017年8月30日，昌源国际（甲方）与刘助龙、赵立、朱家云（三人共同作为乙方）签订《桩基检测协议书》一份，约定：1、昌源国际委托刘助龙、赵立、朱家云对尼日利亚莱基自由贸易区丹各特炼油及聚丙烯厂、8106标段2单元管道工程约60万米沉管灌注桩进行基桩静载低应变检测技术服务；2、出国去工地现场检测人员初定为两位，技术服务费包干价为每月伍万元；3、合同期限，从国内出关开始，回国下飞机出关止；4、甲方应做的工作为，甲方提供所有仪器设备、试桩资料、检测报告资料的翻译、地质报告、220v电源、施工记录、基坑开挖、平整场地、修理道路，并负责现场人员安全、生活、每人出国回国一次交通、签证费用、体检费、疫苗费；5、乙方的责任为，在甲方通知检测的12个小时内完成准备工作并开始检测，协议单价包括检测过程中现场检测技术服务、资料分析整理、出具正规试验报告等技术工作费用。低应变桩，甲方应委托施工单位整平桩头，甲方派当地现场工人配合检测；6、关于结算方式及期限，双方约定甲方每月25日左右将包干价的60%汇入刘助龙账户，余款在现场人员回国前一次性汇入刘助龙的账户，刘助龙依据现场人员工作表现核定并代发工资奖金。合同签订后，2017年10月2日，赵立、朱家云从北京出关赴尼日利亚莱基自由贸易区从事桩基测工作，后于2018年1月27日回国。昌源国际向赵立、朱家云、刘助龙支付了前三个月即2018年10月至12月劳务费用的60%款项，尚欠刘助龙、赵立、朱家云劳务费102258元，回国交通费601元，合计102859元。 一审法院认为，本案的争议焦点主要是：一是刘助龙、赵立、朱家云、昌源国际之间签订的协议书的合同性质以及劳务工作量、合同期限；二是刘助龙、赵立、朱家云是否存在违约行为，是否应当承担相应的违约责任。 第一、关于双方签订的《桩基检测协议书》的合同性质、劳务工作量、合同期限的问题。1、关于合同性质。对于昌源国际反诉称双方系合作关系这一主张，一审法院认为，昌源国际主张双方系合作关系的理由主要有两点，一是刘助龙陪同其采购检测设备；二是昌源国际是先与刘助龙等人签订《桩基检测协议书》，后与业主方签订承包合同。首先，根据协议书内容，双方在协议中并未约定各自出资方式、出资金额、出资比例、盈利分配、亏损负担等事宜，不符合双方之间存在合作法律关系的一般构成要件，且结合双方在协议书中约定““技术服务费包干价为每月伍万元”，刘助龙、赵立、朱家云系按月计酬，双方未形成合作关系的合意。其次，无论刘助龙等人是否陪同昌源国际采购检测设备或合同的签订顺序是否存在先后，均不能必然导致双方之间成立合作关系。检测设备为专业设备，但是并非为刘助龙等人专人量身定制的设备，仍为通用的检测设备，刘助龙等人作为技术人员陪同采购这一行为并不必然导致双方产生合作关系。另外，合同签订的先后顺序也不能必然推定双方存在合作关系，而是应根据双方达成的合意来进行认定。双方签订的《桩基检测协议书》并未体现出双方存在这一合意，昌源国际也未提举其他证据证明双方已形成合作关系这一合意，故昌源国际称双方系合作关系这一主张，依法不予采信。对于昌源国际辩称双方之间订立的合同应为技术服务合同这一主张，根据合同法的相关规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。技术服务合同是为了解决特定技术问题，受托人有义务解决技术问题、保证工作质量，并有义务传授解决技术问题的知识，而在本案中，桩基检测虽然确实具有技术含量，但是不属于法律规定的“特定的技术问题”，刘助龙等人无需解决技术问题，也无需传授解决技术问题的知识，而只需要为昌源国际进行桩基检测并提供检测报告即可，不符合技术服务合同的特征。从该协议书的内容及双方的履行情况来看，双方之间应成立劳务合同关系。2、关于合同期限。首先，双方在协议中明确约定“合同期限：从国内出关开始，回国下飞机出关止”，根据双方在协议中的约定，自赵立、朱家云20**年1月27日回国后，若仅依据协议字面约定，合同履行期限已届满，此后，双方并未协商一致通过书面协议或口头协议对合同期限展期。其次，即使根据昌源国际的抗辩意见此次回国为春节临时回国，昌源国际也应在春节前后通知赵立、朱家云继续前往尼日利亚的施工工地提供检测服务并为其办理工作签证等手续，而昌源国际并未就此举证证明。更重要的是，就本案来讲，协议书约定的合同期限是否明确、是否存在不同解读，均不影响本案的事实认定和法律适用。3、若依昌源国际的主张“双方在订立合同时的真实意思表示为工作内容是对管道工程约60万米沉管灌注桩全部进行基桩静载低应变检测技术服务”，那么该意思表示与双方约定的“合同期限：从国内出关开始，回国下飞机出关止”明显存在冲突。如上所述，就本案来讲，协议书约定的工作量是否明确、是否存在不同解读，并不影响本案的事实认定和法律适用。 第二、关于刘助龙、赵立、朱家云是否存在违约行为。刘助龙、赵立、朱家云与昌源国际签订的《桩基检测协议书》是双方的真实意思表示，双方均应按照合同约定全面履行。即使双方对于该协议书的合同性质、劳务工作量或合同期限存有争议，但根据该协议书，刘助龙、赵立、朱家云的主要合同义务是根据协议约定提供桩基检测劳务，而昌源国际的主要合同义务是根据协议约定支付劳务报酬是不存在异议的。根据本案审查查明的情况来看，在双方签订协议后，赵立、朱家云依约作为现场人员前往尼日利亚项目施工工地进行了桩基检测工作，由昌源国际为其二人购买回国的返程机票后于2018年1月27日返回国内，无论其二人回国是否为了春节假期临时回国，回国这一行为应是经过昌源国际同意的，但是对于春节过后赵立、朱家云二人未再前往项目工地继续桩基检测这一后果，赵立、朱家云等人陈述称是未得到昌源国际任何关于继续前往尼日利亚项目施工工地进行桩基检测工作的书面或口头通知，而昌源国际则称是由于赵立、朱家云等人拒不前往尼日利亚项目施工工地、拒不继续履行合同义务恶意违约造成的，本案中，涉案工程项目位于尼日利亚，前往该项目工地系出国务工需由具备外派资质的机构办理工作签证等出国务工手续，并非可以由赵立、朱家云个人决定随时随意出入境，理应是由昌源国际提前通知赵立、朱家云到达项目工地的时间或出国时间并协助其办理相关手续。昌源国际的抗辩意见和反诉诉请的基础均是基于刘助龙、赵立、朱家云拒不继续履行合同义务存在违约行为的前提下，根据谁主张谁举证的举证规则，昌源国际应对“刘助龙、赵立、朱家云存在违约行为”这一主张进行举证，举证不能则承担相应的不利后果。 第三、关于刘助龙、赵立、朱家云在本诉中要求昌源国际向其立即支付劳务费102258元、交通费601元（合计102859元）的请求，双方在合同中明确约定““技术服务费包干价为每月伍万元”、“甲方每月25日左右将包干价的60%汇入刘助龙账户，余款在现场人员回国前一次性汇入刘助龙的账户……”，并约定甲方“负责现场人员安全、生活、每人出国回国一次交通、签证费用、体检费、疫苗费”，根据双方当庭陈述及举证质证情况，在双方签订协议后，赵立、朱家云依约作为现场人员前往项目施工工地进行了桩基检测工作，而昌源国际并未举证证明赵立、刘助龙、朱家云存在不履行合同义务或不适当履行合同义务的情形，反而是，昌源国际在赵立、朱家云回就未按照合同约定的“甲方每月25日左右将包干价的60%汇入刘助龙账户……”履行付款义务，已构成违约，故刘助龙、赵立、朱家云在本诉中要求昌源国际根据协议约定向其立即支付劳务费102258元、交通费601元（合计102859元）的请求，具有事实和法律依据，依法应予以支持。 第四、关于昌源国际在反诉中要求刘助龙、赵立、朱家云赔偿损失1082687.6元（包括采购的设备281780元、空运设备33729.6元、清关费84534元、检测设备的主梁、副梁、配重块、拉拨装置650908元）的诉讼请求。如前文所述，昌源国际要求刘助龙、赵立、朱家云赔偿损失的前提是基于刘助龙、赵立、朱家云存在违约行为应当依据合同约定或法律规定承担违约责任，而昌源国际并未举证证明刘助龙、赵立、朱家云等人存在违约行为，应当自行承担举证不能的法律后果。故昌源国际要求刘助龙、赵立、朱家云赔偿损失1082687.6元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，判决：一、马鞍山市昌源国际经济技术合作有限公司应于本判决生效之日十五日内支付刘助龙、赵立、朱家云劳务费102258元、交通费601元，合计102859元。二、驳回安徽昌源国际有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费2357元，反诉案件受理费14544元，均由安徽昌源国际有限公司负担。 二审中，昌源国际提交证据1.《关于丹格特集团取消DSCC打桩合同检测子项说明》、尼日利亚丹格特炼油工程首席总经理对《关于丹格特集团取消DSCC打桩合同检测子项说明》邮件回复及相关翻译件；证据2.部分桩基施工设计图纸；证据3.建筑基桩检测技术规范。本院认为，对于昌源国际提交的证据1、证据2，因该证据来源于尼日利亚，未提交相应的认证文件，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第十二条的规定，其证据形式的合法性存疑，本院不予认定。证据3属于通用的建筑基桩检测技术规范，对其真实性和合法性予以认可，但不能达到昌源国际的证明目的。 二审审理查明的事实与原审一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人；2.本案的法律关系是否是劳务合同关系；3.一审法院判令昌源国际支付刘助龙、赵立、朱家云工资依据是否充分；4.一审法院判令驳回昌源国际关于违约金的诉请是否适当。 关于争议焦点一，昌源国际与刘助龙、赵立、朱家云三人于2017年8月30日签订《桩基检测协议书》，约定由刘助龙、赵立、朱家云三人承担基桩的检测技术服务，昌源国际支付相应工资奖金。虽然合同抬头中乙方的位置有案外人杨建军的名字，但其并未在合同乙方的签字位置签字，不能认定杨建军系《桩基检测协议书》的当事人，刘助龙、赵立、朱家云三人依据该合同约定向昌源国际主张劳动报酬，并未遗漏必须参加诉讼的当事人，故昌源国际关于一审程序违法的理由不能成立。 关于争议焦点二，劳务合同是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务及劳务成果所达成的协议。从刘助龙、赵立、朱家云与昌源国际签订的《桩基检测协议书》来看，刘助龙、赵立、朱家云负责对双方约定的基桩进行静载低应变检测，经过资料分析整理后出具正规试验报告，昌源国际支付相应的报酬，符合劳务合同的特征，双方之间应成立劳务合同关系。桩基检测虽然确实具有技术含量，但依据《中华人民共和国合同法》第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条、第三百六十三条关于技术服务合同的规定，案涉合同不属于技术服务合同。从双方合同内容来看，刘助龙等人无需解决技术问题，也无需传授解决技术问题的知识，而只需要为昌源国际进行桩基检测并提供检测报告即可，不符合技术服务合同的特征。因此一审法院认定本案系劳务合同关系并无不当。 关于争议焦点三、根据双方签订的《桩基检测协议书》，刘助龙、赵立、朱家云对尼日利亚莱基自由贸易区丹各特炼油及聚丙烯厂、8106标段2单元管道工程约60万米沉管灌注桩进行基桩静载低应变检测技术服务，提供现场检测技术服务、资料分析整理并出具正规试验报告。昌源国际支付技术服务费包干价每月伍万元，每月25日左右将包干价的60%汇入刘助龙账户，余款在现场人员回国前一次性汇入刘助龙的账户。合同签订后，赵立、朱家云如约赴尼日利亚莱基自由贸易区从事桩基检测工作，结合昌源国际在二审庭审中关于刘助龙、赵立、朱家云完成检测情况的陈述，应当认定刘助龙、赵立、朱家云在尼日利亚工作期间完成的工作得到了昌源国际的认可，双方约定按月支付费用，昌源国际理应按照已工作的月份向赵立、朱家云、刘助龙支付前三个月的劳务费用。故一审法院判令昌源国际支付拖欠的部分报酬并无不当。 关于争议焦点四，刘助龙、赵立、朱家云与昌源国际签订的《桩基检测协议书》是双方的真实意思表示，双方均应按照合同约定全面履行。在双方签订协议后，赵立、朱家云依约作为现场人员前往尼日利亚项目施工工地进行了桩基检测工作，2018年1月27日由昌源国际为其二人购买回国的返程机票后于返回国内。该回国行为经过昌源国际同意的。即使双方对于该协议书的合同性质、劳务工作量或合同期限存有争议，对于春节过后赵立、朱家云二人未再前往项目工地继续桩基检测这一行为是否构成违约存疑，昌源国际主张刘助龙、赵立、朱家云赔偿包括采购的设备281780元、空运设备33729.6元、清关费84534元、检测设备的主梁、副梁、配重块、拉拨装置650908元在内的共计1082687.6元损失，并非赵立、朱家云在签订合同时可以预料的，且昌源国际主张的赔偿内容涉及设备及配件等费用，该部分设备及配件属于通用设备，并非专用设备，昌源国际举证不足以证明刘助龙、赵立、朱家云等人不前往项目工地继续从事桩基检测工作，上述设备及配件即无法使用。因此昌源国际主张刘助龙、赵立、朱家云赔偿1082687.6元损失依据不足。 综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，昌源国际的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 二审案件受理费16901元，由马鞍山市昌源国际经济技术合作有限公司负担。 审判长  田晓鸣 审判员  徐 婕 审判员  汪振兴 二〇一九年六月二十一日 法官助理彭立 书记员纪震 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。