浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终200号 上诉人（原审被告）嵊州市剡湖街道办事处，住所地嵊州市剡湖街道剡城路**。 法定代表人黄明辉，主任。 委托代理人范芳妮，浙江齐蓝诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）嵊州市满江红广告有限公司，住，住所地嵊州市剡湖街道官河路**/div> 法定代表人周平。 委托代理人张孝威，浙江金道律师事务所律师。 上诉人嵊州市剡湖街道办事处（以下简称“剡湖街道办”）因与被上诉人嵊州市满江红广告有限公司（以下简称“满江红广告公司”）行政强制及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2018）浙0683行初108号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院查明，2018年1月12日、13日，被告剡湖街道办组织人员拆除了原告满江红广告公司安装在嵊州市国商大厦屋顶的广告牌。原告不服该行政强制行为，遂诉至法院。另查明，涉案广告牌被拆除后的残余部分材料已由被告处置。 一审法院认为，本案的争议焦点主要有两个，一是被告强制拆除涉案广告牌的行为是否合法；二是原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求是否有事实及法律依据。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在强制拆除涉案广告牌过程中，未作出行政强制执行决定，未给予原告应享有的陈述和申辩等权利，亦未告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，不符合行政行为正当程序的要求，应认定为违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，故应确认为违法。原告要求判令被告拆除涉案广告牌行为违法的诉讼请求，予以支持。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。该法第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。该法第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。又根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告要求被告赔偿广告牌租金预期收益1656000元（276000元/年×6年），而广告发布租金系广告经营性收益，非直接损失，故对该部分赔偿请求不予支持。另原告未能充分提供证据证明涉案广告牌系合法设置，故其要求被告赔偿广告牌造价190003元、维护费280000元及场地租金80000元的诉请缺乏事实和法律依据，亦不予支持。但涉案广告牌制作材料属原告所有，被告拆除后应予返还。现拆除后的广告牌材料已由被告处置，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被告应当支付原告相应的赔偿金。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明涉案广告牌残余部分材料的价值，酌情确定赔偿数额为3000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认剡湖街道办拆除满江红广告公司设置在嵊州市国商大厦屋顶广告牌的行政行为违法；2.剡湖街道办于判决生效之日起十五日内赔偿满江红广告公司经济损失3000元；3.驳回满江红广告公司的其余诉讼请求。 上诉人剡湖街道办上诉称：1.涉案广告牌未经规划审批，系违法建筑。嵊州市综合行政执法局于2017年6月19日对涉案广告牌作出嵊综执（2017）责改字第11-067号《责令限期拆除（改正）决定书》，责令被上诉人限期自行拆除，若不服该决定可申请复议或行政诉讼。因被上诉人法定代表人拒收，嵊州市综合行政执法局工作人员将该决定书张贴在被上诉人营业住所地门口。后因被上诉人未在规定期限内自行拆除，上诉人作为违法建设防控工作一级责任主体，牵头组织执法部门、有关单位对涉案广告牌共同实施了行政强制。上诉人已充分告知其违法内容、需要采取的措施及申辩途径，未违反法律强制性规定。2.被上诉人要求国家赔偿没有事实和法律依据。上诉人的行为并未对被上诉人的合法权益造成损害，根据国家赔偿法第二条之规定，并不产生国家赔偿。而对于涉案广告牌的材料，拆除广告牌当日，被上诉人有三、四个职员在现场，还阻拦过上诉人拆除广告牌。因此，对于拆除下的材料明知可以自行带走，但放弃了该残余材料。上诉人考虑到该拆下的材料堆放在闹市中影响车辆和行人安全，才进行了处置，不应由上诉人承担该部分损失。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人满江红广告公司答辩称：被上诉人于2004年8月2日就设置在国商大厦2期屋顶的涉案广告牌一次性交费8000元，已经过城市综合管理委员会审批，并非违法建筑。三改一拆的行政文件没有涉及广告设施，嵊州市人民政府办公室关于市城管执法局开展城区户外广告集中清理行动的批复（嵊政办批[2011]127号文件）认定涉案广告牌符合设置规范。被上诉人没有收到上诉人所谓的嵊综执（2017）责改字第11-067号《责令限期拆除（改正）决定书》，上诉人违反了国家行政强制法的法定程序。上诉人的强制拆除行为直接导致被上诉人遭受生产经营损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人剡湖街道办提交照片一张，以证明嵊州市综合行政执法局将涉案限期拆除（改正）决定书张贴在被上诉人营业住所地门口。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。因此该证据本院不予接纳。 经审理，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制行为，应当具有相应的法定职责并遵循相应的法定程序。本案中，上诉人剡湖街道办针对强制拆除涉案广告牌的行为，未能提交作出行政强制执行决定、听取被上诉人满江红广告公司的陈述和申辩、告知被上诉人享有行政复议及行政诉讼权利等之证据，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，上诉人拆除涉案广告牌的行政行为明显违反法定程序。一审法院据此确认上诉人的该行政行为违法，并无不当，本院予以维持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”故合法权益受到侵害且有证据证明的，是取得国家赔偿的基础。本案中，因被上诉人满江红广告公司未能提供涉案广告牌被拆除时已经相关规划等职能部门批准的证据，故要确认该广告牌的设置为合法并以该广告牌的造价、维护费、场地租金、广告预期收益等合计2206003元由上诉人剡湖街道办予以赔偿，于法无据。但鉴于该广告牌构筑物被拆除后的残留物品仍为被上诉人的合法财产，上诉人亦明确已由其处置，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”之规定，上诉人应向被上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残存物品价值进行举证，一审法院酌情确定上诉人向被上诉人赔偿3000元，并无明显不当，本院予以维持。 综上，上诉人剡湖街道办的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人嵊州市剡湖街道办事处负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  蒋 瑛 二〇一九年六月二十九日 法官助理张亚彬 书记员孟树楠