北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终8743号上诉人（原审原告）：张现顺，男，1974年11月8日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。委托诉讼代理人：倪海涛，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京莱帕德物流有限公司，住所地北京市顺义区张镇张镇大街**。法定代表人：颜士保，执行董事。委托诉讼代理人：罗联军，北京市宝盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱霞，北京市宝盈律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京北洲物流有限公司，住所地北京市顺义区张镇张镇大街**。法定代表人：吴景满，执行董事。上诉人张现顺因与被上诉人北京莱帕德物流有限公司（以下简称莱帕德公司）、被上诉人北京北洲物流有限公司（以下简称北洲公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初6006号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张现顺上诉请求:撤销一审判决，改判支持张现顺的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认为莱帕德公司及北洲公司没有克扣或者无故不足额支付加班费的主观恶意依据是不足的：第一，拖欠加班费的事实已经被北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会予以确认；第二，在仲裁中莱帕德公司已实行综合工时制为由，拒不承认有加班的事实，实际上他的主观恶意是很明显的，并不是说存在计算基数等方面有不同的意见；第三，一审法院认为张现顺与莱帕德公司及北洲公司加班费争议仅仅是因为加班费的计算标准存在争议，与事实不相符。因为莱帕德公司在加班费的劳动争议案件当中从来就没有承认过有加班，而并不单纯是有加班费的计算方式的有争议；二、莱帕德公司及北洲公司即使向劳动者表明过有最长12小时的工作时间，每月大体的待遇情况，但不表示张现顺每天需要工作12小时才能拿到承诺的待遇。莱帕德公司庭审中称其虽然说过最长工作12小时，但实际上没有安排加班，两公司保证张现顺所从事的工作时间是在合法的范围内；三、张现顺发出解除劳动关系通知书的时间是2018年10月29日，而加班工资案件的仲裁裁决日期是2018年的11月6号，张现顺在顺义仲裁委作出裁决之前，已经向两公司发出了解除劳动合同通知书，在发出解除通知书时张现顺也不知道仲裁的结果会怎么样，所以张现顺解除劳动合同提出时存在一定的风险，比如说加班费不被支持的情况下可能也什么都得不到，不存在得到加班费后又要求经济补偿金的事实。莱帕德公司辩称，服从一审法院判决，不同意张现顺的上诉请求。莱帕德公司不存在无故克扣以及不足额支付张现顺加班费的主观恶意。首先各方对于综合工时制下，莱帕德公司对于岗时间与工作时间差异的不同理解并不存在主观恶意。张现顺适用综合工时制符合民航业的规定和合同的约定；其次，莱帕德公司对于工作时间的理解为在岗时间是12个小时，但是上诉人的工作时间不会超过8小时，可能有的天数会超过8小时的情况，但有的天数可能短于8个小时就相互抵消，莱帕德公司一直这样理解加班问题，而且劳动合同也是这样约定的。张现顺另案起诉的加班费仲裁案件，张现顺已经在单位工作多年，张现顺对于工作时间在岗12个小时是非常清楚的。在另案的仲裁以前张现顺至少应该是知道在岗时间和工作时间是不一样的。张现顺隐藏了其最初知道关于工作时间和在岗时间不同的事实，顺义仲裁委认定在岗时间12个小时，工作时间酌定为10个小时，仲裁裁决是根据双方在庭审中对工作内容以及工作过程中用餐时间的陈述，对每天的实际工作时间酌定为10个小时，仲裁也并非根据证据认定存在加班的事实，是一种酌定的结果。莱帕德公司实际是基于综合工时制下在岗时间和实际工作时间差异的不同理解未在裁决前支付仲裁裁决的金额，没有主观恶意拖欠加班工资。天津市高级人民法院关于劳动争议案件审理的指南里规定，劳资双方对计算劳动报酬的基数、方法等客观内容理解不一致，而最终导致未足额支付劳动报酬的，不支持经济补偿金。因此仲裁裁决支持的延时加班费，是酌定补发，本案符合不应该支持经济补偿金的情形。一审判决认定已发放的工资包含了法定节假日加班费与事实相符，纠正了另案的仲裁裁决在该事实上的错误认定。用工单位莱帕德公司不应当作为支付经济补偿金的主体。张现顺应该自行承担单方面解除与派遣单位劳动合同的法律后果。北洲公司辩称，不同意张现顺的上诉请求和理由。理由同莱帕德公司一致。张现顺向一审法院提出诉讼请求：1．北洲公司、莱帕德公司共同向张现顺支付解除劳动关系经济补偿金38122元；2．诉讼费用由北洲公司、莱帕德公司承担。一审法院认定事实，张现顺于2013年5月16日入职北洲公司，双方签订的劳动合同约定北洲公司派遣张现顺到莱帕德公司工作，执行综合计算工时工作制度，工作岗位为装卸搬动。2018年7月，张现顺以莱帕德公司、北洲公司未支付加班费为由，向顺义仲裁委申请仲裁，要求：1．莱帕德公司支付2011年3月17日至2018年5月31日延时加班费273299元、双休日加班费226523元、法定节假日加班费67041元；2．莱帕德公司支付2011年3月17日至2018年5月31日防暑降温费3240元；3．莱帕德公司支付2011年3月17日至2018年5月31日未休年假工资28738元；4．北洲公司对以上支付内容承担连带支付责任。2018年11月6日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2018]第4295号裁决书裁决：1．北洲公司支付张现顺2016年7月1日至2018年5月31日延时加班费38572元，莱帕德公司承担连带支付责任；2．北洲公司支付张现顺2016年7月1日至2018年5月31日法定节假日加班费6720元，莱帕德公司承担连带支付责任；3．北洲公司支付张现顺2016年度未休年休假工资1894元、2017年度未休年休假工资2401元，莱帕德公司承担连带支付责任；4．驳回张现顺其他仲裁请求。该裁决作出后，双方均未提起诉讼，该裁决书已发生法律效力，北洲公司及莱帕德公司于2018年11月23日履行了上述生效裁决所确定的义务。2018年10月29日，张现顺以未按照法律法规规定及时足额支付本人加班期间的劳动报酬、未依法为本人缴纳社会保险费等为由，向北洲公司、莱帕德公司发出了解除劳动合同（关系）通知书，并要求支付解除劳动关系经济补偿金。2018年11月28日，张现顺再次向顺义仲裁委申请仲裁，要求北洲公司、莱帕德公司支付2011年3月17日至2018年10月31日解除劳动关系经济补偿金38122元。2019年2月14日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2019]第638号裁决书，裁决：驳回张现顺的仲裁请求。北洲公司及莱帕德公司认可仲裁裁决结果，张现顺不服仲裁裁决持诉称理由及请求诉至一审法院。对于张现顺主张的未足额支付加班期间的劳动报酬，莱帕德公司称张现顺签订的劳动合同载明执行综合计算工时工作制，张现顺明确知悉工作内容及工作时间，在起诉之前从未向莱帕德公司或北洲公司就实际工作时间及相应报酬计算提出过异议，且莱帕德公司、北洲公司实际已支付了张现顺法定节假日的加班工资，也不存在故意或重大过失未予支付延时加班费的情形，为此提交了张现顺2016年11月至2018年10月期间的工资表及考勤表予以证明。考勤表显示张现顺的工作时间大致为每天出勤时间12个小时，每工作六天休息一天。工资表显示张现顺2016年11月至2018年3月期间的应发工资构成包括已发工资、绩效工资、考核金额、活动经费等；2018年4月工资构成包括已发工资、基本工资、全勤奖、工龄工资、超时加班、考核金额、活动经费，其中已发工资为基本工资、全勤奖、工龄工资之和；2018年5月至2018年10月工资构成为已发工资、基本工资、法定加班、超时加班、考核金额、活动经费等，其中已发工资为基本工资与法定加班之和。张现顺认可考勤表的真实性，认可工资表中的实发工资数额，不认可工资构成。一审庭审中，对于工作时间及工资构成，与本案类似并合并审理的魏宝平、张立海、冯海军、王保林等劳动者起诉的案件中，魏宝平、张立海、冯海军、王保林等人称入职时约定的工作时间每天工作12小时，上六天休一天，工资标准没有具体说，至少是北京市最低工资标准，加上其他的钱能拿到三四千元。对于张现顺主张的未依法缴纳社会保险，张现顺称指的是社会保险缴纳年限不足，莱帕德公司、北洲公司称已为张现顺建立了社保账户且险种齐全。以上事实，有双方陈述、京顺劳人仲字[2018]第4295号裁决书、京顺劳人仲字[2019]第638号裁决书、劳动合同、工资表、考勤表、庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为，本案争议焦点为张现顺以莱帕德公司、北洲公司未足额支付加班期间的劳动报酬、社会保险缴纳年限不足为由提出解除劳动关系，应否获得解除劳动关系经济补偿金。首先，对于未足额支付加班费的问题，已经生效的京顺劳人仲字[2018]第4295号裁决书虽裁决莱帕德公司、北洲公司向张现顺支付法定节假日加班费及延时加班费，但理由为公司提交的工资表中未记载发放了张现顺加班费，故结合张现顺的工作时间及北京市最低工资标准酌情确定应支付的加班费数额。一审法院认为，张现顺虽不认可莱帕德公司提交的工资表载明的工资构成，但结合工资表、考勤表以及张现顺自述其入职时的工作时间和工资构成，一审法院认为莱帕德公司、北洲公司向张现顺发放的工资中已经包括了法定节假日加班费及延时加班费，只是双方对加班费的计算标准存在争议。因张现顺入职时已明确知道工作时间、预期可得的工资数额，申请仲裁之前也从未就莱帕德公司、北洲公司向其发放的工资数额提出过异议，故莱帕德公司、北洲公司无从知晓张现顺对加班费的发放有异议，也无从知晓其公司计算加班费的标准是否存在问题，再结合生效裁决书裁决莱帕德公司、北洲公司向张现顺支付法定节假日加班费及延时加班费后，莱帕德公司、北洲公司在裁决书确定的期限内履行了支付义务这一事实，一审法院认为，莱帕德公司或北洲公司并没有故意克扣或无故不足额支付加班费的主观恶意。在此情况下，张现顺以莱帕德公司或北洲公司未足额支付加班期间的劳动报酬为由主张解除劳动关系经济补偿金，一审法院难以支持。其次，对于社会保险缴纳年限不足的问题，根据查明的事实，北洲公司已为张现顺建立了社保账户且险种齐全，即使存在缴纳年限不足的问题，张现顺的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，张现顺以此为由主张解除劳动关系经济补偿金，一审法院亦难以支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张现顺的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本案争议焦点为:张现顺以莱帕德公司、北洲公司未足额支付加班期间的劳动报酬为由提出解除劳动关系，应否获得解除劳动关系经济补偿金。张现顺上诉认为莱帕德公司、北洲公司存在故意克扣、不足额支付加班费的主观恶意。拖欠加班费的事实已经经过生效仲裁裁决确认，仲裁中莱帕德公司以实行综合工时制为由拒不承认存在加班的事实，并非仅仅因为加班费的标准问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。该规定实际是指用人单位以恶意拒绝支付延时加班工资的方式达到迫使劳动者主动提出解除劳动合同的目的,故以此为由主张经济补偿金的劳动者应当证明用人单位对于拒不支付延长工作时间工资报酬的行为存在迫使劳动者解除劳动合同的主观恶意。本案中，首先，京顺劳人仲字[2018]第4295号裁决书裁决莱帕德公司、北洲公司向张现顺支付法定节假日加班费及延时加班费，该裁决书各方均未提起诉讼，故已经发生法律效力。但在该案审理中，莱帕德公司对于张现顺存在延时工作的事实予以认可，只是对于加班费的标准、项目、已支付工资是否包含加班费存在争议。且该案仲裁裁决系以工资表中并未记载发放了张现顺加班费，以北京市最低工资标准酌情确定加班费数额。莱帕德公司并不存在恶意掩盖存在加班事实，拒不支付已经双方确认的加班费的情形。其次，莱帕德公司、北洲公司对于未支付加班费并不存在过错和故意。结合工资表、考勤表、劳动合同以及张现顺的陈述。一审法院认为张现顺在入职之初对于自己的工作时间、预期可得的工资数额是明知的，对于公司实行综合工时制也是明知的并无不当。即使张现顺认为实际发放工资与其本人认为实际应得工资不符，但张现顺并未提交证据证明其在申请仲裁之前的长期工作期间就莱帕德公司、北洲公司向其发放的工资数额提出过异议。故莱帕德公司、北洲公司无从知晓张现顺对加班费的发放情况存在异议以及加班费的发放标准存在错误。同时根据张现顺每月实得工资情况及其他相关证据，一审法院认为张现顺每月实得工资已经包含延时加班费部分并无不当，故难以认定莱帕德公司恶意拒付加班费。另结合生效裁决书裁决莱帕德公司、北洲公司向张现顺支付延时加班费等费用后，两公司在裁决书确定的期限内履行了支付义务这一事实，本院认为莱帕德公司或北洲公司并没有故意克扣或无故不足额支付加班费的主观恶意。关于社会保险缴纳年限不足不足以作为支付经济补偿金的问题，张现顺并未作为二审上诉理由，且一审法院对此的认定并无不当，本院予以确认。综上所述，张现顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张现顺负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  邓青菁审 判 员  高 贵二〇一九年六月二十五日法官助理  郭 莹书 记 员  张 朋书 记 员  陈昭希