山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2634号上诉人（原审被告）：日照市大华建筑工程公司。住所地：山东省日照市开发区东韩家村。法定代表人：韩亮，总经理。委托诉讼代理人：刘志远，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱州市万通木材市场美牛建筑用品经营部。经营场所：山东省莱州市万通木材市场1-5。经营者：陈德生，男，1961年11月19日出生，汉族，户籍地黑龙江省伊春市美溪区，现住山东省莱州市。委托诉讼代理人：李淑云，系陈德生妻子。委托诉讼代理人：范有彦，莱州市泰信法律服务所法律工作者。原审被告：张纪君，男，1965年6月13日出生，汉族，住山东省日照市经济技术开发区。原审被告：金玉新，女，1964年12月7日出生，汉族，住山东省日照市经济技术开发区。原审第三人：中铁十九局集团第一工程有限公司。住所地：辽宁省辽阳市白塔区卫国路**。法定代表人：赵琦，董事长。委托诉讼代理人：邹亮，该公司工作人员。原审第三人：华电莱州发电有限公司。住。住所地：山东省莱州市金城镇海北嘴村北/div>法定代表人：黄鹏，董事长。上诉人日照市大华建筑工程公司(以下简称大华公司)与被上诉人莱州市万通木材市场美牛建筑用品经营部(以下简称美牛经营部)、原审被告张纪君、金玉新、原审第三人中铁十九局集团第一工程有限公司(以下简称中铁公司)、华电莱州发电有限公司(以下简称华电公司)买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大华公司的委托诉讼代理人何恩玺，被上诉人美牛经营部的经营者陈德生及其委托诉讼代理人李淑云、范有彦，原审第三人中铁公司的委托诉讼代理人邹亮到庭参加诉，原审被告张纪君、金玉新和原审第三人华电公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大华公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项和第二项；2、因本案诉讼产生的一审、二审诉讼费用均由美牛经营部承担。事实和理由：一、在2011年下半年之前，张纪君与大华公司之间不存在劳动关系，也不受上诉人雇佣。张纪君的行为与大华公司无关。二、美牛经营部从未与大华公司发生业务往来，双方不存在买卖合同关系。三、美牛经营部在2018年第一次起诉前，从未向大华公司主张过权利，美牛经营部一审提交的照片和收条复印件无法证实其曾向大华公司主张过权利，其起诉已经超过法律规定的诉讼时效。四、一审法院未经送到两原审被告任何法律文书即组织开庭，违反法定程序。被上诉人美牛经营部辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。二、1.大华公司第一、二项上诉理由不成立。莱州市人民法院判决书第5页第2段内容中已书写的清楚明确，本案证据可以形成证据链，证明张纪君为大华公司职工。2011年期间在华电公司的建设工程中，张纪君为大华公司的项目经理，分包中铁公司承包华电公司的工程，项目经理张纪君从美牛经营部购买建筑用品，证明大华公司与美牛经营部存在买卖合同关系。2.大华公司第三项上诉理由不成立。莱州市人民法院的判决书第5页中第3段内容中已书写的清楚明确。美牛经营部在一审提交的大华公司项目经理张纪君书写的欠款条背面注明2012年8月10日、10月18日分别偿还各2万元。欠款条的正面2014年12月14日是美牛经营部向大华公司催款时因大华公司没有款给付，美牛经营部为了确保诉讼时效，大华公司的项目经理张纪君的欠款条上书写2014年12月14日，书写手机号，并由张纪君签字。2018年8月9日，（2018）鲁0683民初1809号案件一审开庭时，张纪君的委托代理人山东名律律师事务所何恩玺认可“原告找到张纪君又重新写了日期，签了名，双方仍旧没约定还款时间。”以上内容与2017年5月4日的催收款证据互相之间形成证据链，证明美牛经营部的诉讼请求没有超过诉讼时效。3.大华公司的第四项上诉理由不成立。（2018）鲁0683民初1809号案件卷宗中大华公司和张纪君的送达回执单证明，快递员向以上两位拨打两、三次电话，两位已收到通知，明知是传票但不取、不接，导致莱州市人民法院快递送达不成，后经公告送达，结果是大华公司未到庭，张纪君委托代理人到庭。本案一审期间，大华公司首先提出管辖权异议，经莱州市人民法院（2018）鲁0683民初5907号民事裁定书裁定驳回异议，但本案一审开庭时，大华公司和张纪君都没到庭，足以证明其故意拖延时间。原审被告张纪君、金玉新未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。原审第三人中铁公司述称，华电公司所有在建项目款项已经全部给我们付清，我方与大华公司只是劳务关系，施工期间美牛经营部没有提供与大华公司的合同文本，如果提供我方会监督大华公司及时将款项支付给美牛经营部。我方在一期项目完成后，所有合同和公司财务账簿全部发回公司，合同我们只保存三年，至于财务是否欠款，需要财务调查。如果确实欠大华公司的钱，我方会监督大华公司将款项支付给美牛经营部。原审第三人华电公司未到庭参加诉讼，提交书面答辩状述称，一、本案属于买卖合同纠纷，根据合同的相对性，本案于华电公司无关。二、华电公司已经将所有工程款支付完毕。华电公司将工程发包给中铁公司，且应向中铁公司支付全部价款，不存在拖欠工程款的情况，本案不应由华电公司承担付款责任。美牛经营部向一审法院起诉请求：1.判令大华公司清偿欠美牛经营部的建筑材料款78500元，逾期付款损失55410元（自2011年6月22日起至2018年9月30日止），并支付自2018年10月1日起至判决实际给付之日止的逾期付款损失，承担（2018）鲁0683民初1809号案件受理费1451.42元和公告费260元，共计134311元；2.张纪君、金玉新与大华公司共同承担以上付款责任；3.中铁公司、华电公司在欠付大华公司工程价款范围内对美牛经营部的第一项请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：关于双方争议的欠款的事实。美牛经营部提交张纪君出具的欠条一份，载明“今欠到木龙骨、木工板截止6.22号以前累计121500.0元，大写壹拾贰万壹仟伍佰元正，十九局二队大华建筑公司张纪君372802196506131913，2011.6.22号，2014.12.14号，135××××****，张纪君”。经质证，第三人以不清楚为由不予认可。大华公司、张纪君、金玉新经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提供反驳证据。一审法院对上述证据的真实性予以确认，对本案具有证明力。美牛经营部自认大华公司付款43000元，一审法院依法认定尚欠美牛经营部货款数额为78500元。关于双方争议的还款主体。美牛经营部提交日照市中级人民法院（2014）日民申字第53号民事裁定书、日照经济技术开发区社会保险事业处出具的参保缴费证明，证实张纪君系大华公司的职工，大华公司应为张纪君的职务行为承担责任。经质证，第三人以不清楚为由不予认可，但中铁公司认可张纪君系大华公司的项目经理。大华公司、张纪君、金玉新经合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提供反驳证据。一审法院对美牛经营部提交上述证据的真实性予以确认，对本案具有证明力，依法认定张纪君系大华公司员工。关于诉讼时效问题。美牛经营部提交照片一份、收条复印件一份附光盘，证明2017年5月4日美牛经营部代理人李淑云向大华公司索要欠款，大华公司给付3000元，由张纪君书写收条，李淑云签字。提交（2018）鲁0683民初1809号民事裁定书，证明2018年3月30日美牛经营部诉至法院，要求大华公司、张纪君给付货款，2018年9月19日美牛经营部撤诉，美牛经营部交纳案件受理费1451.42元、公告费260元。经质证，第三人对欠条称不清楚，但认可照片中的人是张纪君本人，对民事裁定书的真实性无异议。一审法院对美牛经营部提交上述证据的真实性予以确认，对本案具有证明力。一审法院认为，张纪君系大华公司员工、项目经理，其与美牛经营部之间发生的买卖建筑材料业务系履行职务行为，美牛建经营部亦认可张纪君系履行职务行为，故美牛经营部要求张纪君及妻子金玉新承担责任，理由不当，一审法院不予支持。涉案建筑材料的买卖双方主体应为美牛经营部与大华公司，大华公司作为买受人应给付美牛经营部剩余货款78500元。美牛建筑用品经营部要求第三人中铁公司、华电公司承担给付义务，于法无据，一审法院不予支持。美牛经营部与大华公司之间对货款履行期限没有约定，应适用同时履行原则，即买受人收到货物的同时给付货款，美牛经营部要求自欠条出具之日按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算逾期付款损失，符合法律规定，一审法院予以支持。（2018）鲁0683民初1809号案件，美牛经营部申请撤诉是对自己诉讼权利的处分，法院裁定予以准许。美牛经营部由此交纳的案件受理费、公告费应由美牛经营部自己负担，要求被告予以承担理由不当，一审法院不予支持。美牛经营部提交的欠条及照片、收条能够证明2014年12月14日、2017年5月4日美牛经营部向大华公司索要欠款的事实，故大华公司抗辩本案已超诉讼时效，一审法院不予采信。大华公司、张纪君、金玉新经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案应依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，莱州市人民法院于2018年12月18日作出判决：一、日照市大华建筑工程公司给付莱州市万通木材市场美牛建筑用品经营处货款78500元，限于判决生效后十日内付清；二、日照市大华建筑工程公司付款的同时，给付莱州市万通木材市场美牛建筑用品经营处自2011年6月22日起至实际给付之日止以欠款额78500元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算逾期付款利息；三、驳回莱州市万通木材市场美牛建筑用品经营处其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2986.22元，由日照市大华建筑工程公司负担，限于判决生效后七日内交纳莱州市人民法院。二审中,美牛经营部提交了大华公司的委托诉讼代理人何恩玺签署的送达地址确认书，证明2018年3月30日其第一次提起本案诉讼要求给付货款时,何恩玺作为张纪君的委托代理人确认了张纪君的送达地址，大华公司的委托代理人对该事实无异议。另查明，一审庭审中美牛经营部提交的日照经济技术开发区社会保险事业处出具的参保缴费证明载明，大华公司为职工张纪君缴纳养老保险的期间为2008年1月至2018年8月，缴纳医疗保险的期间为2010年1月至2018年8月，缴纳失业保险期间为2007年1月至2007年12月、2010年1月至2018年8月。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，美牛经营部在一审中提交的日照市中级人民法院（2014）日民申字第53号民事裁定书、日照经济技术开发区社会保险事业处出具的参保缴费证明，可以证实张纪君自2007年起即为大华公司的职工，大华公司虽对该事实予以否认，但并未提交相反证据予以证实。张纪君作为大华公司职工于2011年从美牛经营部购买涉案建筑材料系履行职务行为，大华公司作为买受人应给付美牛经营部剩余货款，大华公司称张纪君的行为与大华公司无关、大华公司与美牛经营部不存在买卖关系的上诉理由无事实依据。美牛经营部提交的欠条及照片、收条、民事裁定书能够证明2014年12月14日、2017年5月4日、2018年3月30日美牛经营部向大华公司索要欠款的事实，大华公司主张本案已过诉讼时效的上诉理由于法无据。一审法院送达诉讼文书系按照张纪君的委托诉讼代理人于2018年8月9日签署的送达地址确认书的地址送达，根据《最高人民法院关于加强民事送达工作的若干意见》第七条的规定，当事人提供的送达地址不准确、送达地址变更未书面告知人民法院的，邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。大华公司主张一审法院未送到两原审被告任何法律文书违反法定程序的上诉理由于法无据。综上所述，大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2986.22元，由日照市大华建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  于 兰审判员  韩素华二〇一九年六月二十八日书记员  姜鲁云