文书内容重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终112号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁海涛，男，1974年2月19日出生于湖北省南漳县，汉族，大学本科文化，重庆万友康年大酒店原副总经理兼万友商务连锁酒店事业部总经理，居住地重庆市南岸区。2017年3月21日因涉嫌犯受贿罪被调查，同月23日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。辩护人杜晓华、张毅，重庆栋华律师事务所律师。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人鲁海涛犯受贿罪、贪污罪一案，于2018年12月24日作出（2017）渝0103刑初1549号刑事判决。原审被告人鲁海涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈龙环、检察官助理杨金强出庭履行职务，上诉人鲁海涛及其辩护人杜晓华、张毅到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，西南兵器工业公司系国有全资公司，住所地重庆市渝中区大坪长江二路**。该公司于2013年2月决定成立万友商务连锁酒店投资管理委员会，负责商务连锁酒店新建项目投资、选址、设计与运营标准等重大事项决策，被告人鲁海涛系该委员会成员之一；在其全资子公司重庆万友康年大酒店名下设立万友商务连锁酒店事业部（以下简称事业部，对外称万友风庭商务连锁酒店），负责商务连锁酒店业务拓展的前期选址、租赁合同洽谈、拟定投资方案及设计装修方案，以及商务连锁酒店日常经营管理。事业部以万有康年大酒店为投资主体，设立万友商务连锁酒店分店，新建店所需资金由西南兵器工业公司拨款给万有康年大酒店，事业部在万有康年大酒店名下单独设立财务帐套，实行独立核算。事业部建立万友商务连锁酒店各项管理制度，报西南兵器工业公司批准后实施。事业部在总经理下设总经办、运营中心、财务中心、项目发展中心、后勤中心。被告人鲁海涛经西南兵器工业公司决定推荐，自2013年2月至2016年1月期间担任重庆万友康年大酒店副总经理兼事业部总经理，负责万友商务连锁酒店的开发及经营管理工作。鲁海涛在任上述职务期间，伙同他人贪污公款、利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受、索要财物。具体事实如下：一、贪污事实：2013年l0月至2014年9月，被告人鲁海涛伙同事业部副总经理兼开发中心总监段宏宇（另案处理），利用职务上的便利，在万友风庭成都新会展中心店、成都红牌楼店、成都宽窄巷子店项目的开发过程中，采用向成都庭越酒店管理有限公司（以下简称为成都庭越公司）支付项目资讯费名义走账的手段，骗取公款56.7万元，鲁海涛分得19.19万元。具体事实如下：1.2013年10月下旬，在万友风庭成都新会展中心店项目开发过程中，由段宏宇与该项目的物业中介成都庭越公司总经理沈某商定，通过签订《咨询开发合作协议》支付项目资讯费，成都庭越公司扣除10%税费开支成本后转回作为项目开发奖金，成都庭越公司向物业业主方收取佣金的方式提供中介服务。被告人鲁海涛遂以重庆万友康年大酒店名义与成都庭越公司签订上述协议,约定资讯费为24万元，按条件分三次支付，后经其签批，于2014年1月22日通过重庆万友康年大酒店银行账户向成都庭越公司支付12万元。按照段宏宇的安排，成都庭越公司于次日回款10.8万元，并先后经事业部开发中心开发经理郭某的妻子蔡某及开发经理刘某1持有的其前妻王某的个人银行账户转账收取，刘某1分得4.8万元后取现6万元，并分别交付鲁海涛、段宏宇2万元、4万元。2.2014年3月下旬，在万友风庭成都红牌楼店项目开发过程中，被告人鲁海涛与段宏宇采取上述相同手段（约定资讯费为31.5万元，按条件分二次支付），于2014年4月30日，通过重庆万友康年大酒店银行账户向成都庭越公司支付25.2万元。按照段宏宇的要求，成都庭越公司于同年5月6日将22.68万元转入段宏宇个人银行账户，段宏宇于当日将11.34万元转入鲁海涛账户。3.2014年4月，在万友风庭成都宽窄巷子店项目开发过程中，在无物业中介参与的情况下，被告人鲁海涛与段宏宇仍采取向成都庭越公司支付虚假项目资讯费走账的手段（约定资讯费为39万元，按条件分三次支付），于2014年9月19日，通过重庆万友康年大酒店银行账户向成都庭越公司支付19.5万元。按照段宏宇的要求，成都庭越公司于同月23日将17.55万元转入郭某持有的陈某个人银行账户，后郭某转账给段宏宇11.7万元，段宏宇又转账给鲁海涛5.85万元。2015年6月,西南兵器工业公司对事业部进行审计，发现事业部以资讯费名义支付开发奖励的方式与其《项目开发考核制度》不符，以对外签订《咨询开发合作协议》套取现金支付开发奖励的问题。同月26日，西南兵器工业公司党委书记张某1主持召开万友风庭酒店专题会议，研究讨论段宏宇辞职事宜，会议要求与咨询公司终止合同，签订合同终止协议书，明确不再支付剩余项目资讯费。上述事实，有下列证据证实：《项目开发考核制度》、《万友风庭连锁酒店例会会议纪要》、《西南兵器工业公司关于加强管理单位人力资源管理工作的意见》、关于万友风庭商务连锁酒店事业部《项目开发考核制度》的说明、合同报审会签单、《资讯开发合作协议》、项目资讯确认函、支付申请、费用报销单、转账凭证、银行账户交易明细、转账回单、居间合同、《万友风庭酒店专题会会议纪要》、万友风庭连锁酒店财务管理专项审计报告、审计工作底稿、情况说明、举报信、到案经过、传唤证等书证；证人沈某、刘某1、郭某、张某1等人的证言；共同作案人段宏宇的供述；《电子证据勘验工作记录》等勘验、检查笔录等。二、受贿事实：1.被告人鲁海涛在万友风庭大理店项目装饰改造工程中，利用其职权为施工方负责人黄某、肖某承接工程谋取利益，并分别于2015年7月底和2016年1月底，通过其前妻刘某2两次收受黄某、肖某给予的好处费共计37万元。2.被告人鲁海涛在万友风庭武汉国宾店项目实施过程中，利用其职务便利，于2014年3月15日在重庆万友康年大酒店从物业方负责人夏某处索得现金100万元。重庆市渝中区人民检察院接西南兵器工业公司报案，于2017年3月21日将被告人鲁海涛带回调查。鲁海涛到案后如实供述了收受好处费37万元的事实。侦查机关于次日以鲁海涛涉嫌受贿罪立案侦查。案发后，鲁海涛的前妻刘某2先后代其退回赃款共计92万元。上述事实，有下列证据证实：万友商务连锁酒店投资管理委员会会议纪要、关于大理项目装修改造的函、施工合同、补充协议、协议书、购销合同、付款凭证、万友风庭酒店工程合同付款凭证、情况说明、黄贵阳银行卡交易明细及手机银行余额变动提示信息截图、肖某银行卡交易明细、付款申请单、刘某2银行卡交易明细、合同报审会签单、房屋租赁合同及补充协议、情况说明、账户变更说明、补制转账回单证明、记账凭证、费用报销单、发票、转账凭证、武汉瑞卡酒店管理有限公司银行交易明细、张某2的银行转账记录、万友风庭酒店特许加盟合同（武汉广西大厦项目）合同报审会签单、《经营合作协议》、《武汉瑞卡酒店管理有限公司股权转让合同》、《债权债务确认书》、《放弃到期债权承诺书》、重庆万友康年大酒店入住记录等书证；证人夏某、李某、黄某、肖某等人的证言；被告人鲁海涛的供述等。重庆市渝中区人民法院认为，被告人鲁海涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同以支付项目资讯费名义过账的手段，骗取公款56.7万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；鲁海涛利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人37万元，索贿100万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。鲁海涛索贿100万元，依法予以从重处罚。鲁海涛的前妻已代为退出部分赃款，可酌情予以考虑。鲁海涛犯有数罪，应依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人鲁海涛犯贪污罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一百万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金一百二十五万元。二、对被告人鲁海涛共同贪污的56.7万元依法予以追缴并发还西南兵器工业公司，对被告人鲁海涛家属代为退出的赃款92万元依法予以没收并上缴国库，对其受贿剩余违法所得45万元予以追缴。原审被告人鲁海涛上诉提出，原判认定其伙同段宏宇贪污56.7万元、向夏某索贿100万元均属事实认定错误。鲁海涛的辩护人提出，鲁海涛按《项目开发考核制度》得到的款项不应认定为贪污；原判认定鲁海涛向夏某索要100万元证据不足。重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定上诉人鲁海涛犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，鲁海涛的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中上诉人鲁海涛及其辩护人未提交新的证据。重庆市人民检察院第五分院向本院提交了夏某2019年4月24日的证言、李某2019年4月25日的证言。经庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人鲁海涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人以“支付资讯费”名义骗取公款56.7万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；鲁海涛利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受、索要他人财物共计137万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。鲁海涛有索贿情节，依法从重处罚。鲁海涛前妻代为退出部分赃款，可对鲁海涛酌情从轻处罚。鲁海涛犯数罪，依法应数罪并罚。对于鲁海涛及其辩护人提出原判认定鲁海涛犯贪污罪属事实认定错误的上诉理由及辩护意见，经查，《项目开发考核制度》及相关说明、《万友风庭连锁酒店例会会议纪要》、《资讯开发合作协议》、支付申请、费用报销单、转账凭证、银行账户交易明细、万友风庭连锁酒店财务管理专项审计报告等书证、证人沈某、张某1、陈某、刘某1等人的证言、共同作案人段宏宇的供述证实，2013年10月至2014年9月，鲁海涛同段宏宇等人在万友风庭成都新会展中心店、成都红牌楼店、成都宽窄巷子店项目开发过程中，明知《项目开发考核制度》未经西南兵器工业公司批准、以“支付资讯费”形式套取公款用于给万友商务连锁酒店事业部开发中心人员发放项目提成未经西南兵器工业公司同意，而积极伙同段宏宇等人采取向成都庭越酒店管理公司“支付资讯费”名义走账，套取西南兵器工业公司公款56.7万元，鲁海涛、段宏宇等人将此款予以私分，鲁海涛个人分得骗取的公款19万余元。原审判决以此认定鲁海涛犯贪污罪事实清楚，证据确实充分。该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于鲁海涛及其辩护人提出原判认定鲁海涛向夏某索贿100万元证据不足，事实有误的上诉理由及辩护意见，经查，证人夏某、李某、黄某、张某2的证言及张某2银行卡取款记录、重庆万友康年大酒店入住记录相互印证证实，鲁海涛在万友风庭武汉国宾店项目实施过程中，向夏某索要好处费100万元，夏某于2014年3月14日从张某2银行卡取款100万元，同年3月15日夏某同李某在重庆万友康年大酒店将该100万元送给鲁海涛。原审判决认定鲁海涛向夏某索要现金100万元事实清楚，证据确实充分。该上诉理由及辩护意见亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 卢俊莲审判员余勇审 判 员 唐   龙   飘二〇一九年六月二十七日法官助理 田      丹书 记 员 傅   亚   男