安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终1413号 上诉人（原审原告）：江苏邦圣建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县界牌镇全民创业园**。 法定代表人：杨飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于国地，滨海县滨淮法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：王海兵，男，1972年6月24日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马小宝，江苏穿石律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李成曙，男，1955年3月28日出生，汉族，住江苏省滨海县。 被上诉人（原审被告）：孟庆龙，男，1964年8月9日出生，汉族，住江苏省盐城市。 被上诉人（原审被告）：史志顾，男，1967年8月18日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：杜臣勇，男，1968年12月15日出生，汉族，住安徽省砀山县，系砀山县砀城镇中原社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：安徽省砀山泓泰置业有限公司，，住所地安徽省砀山县砀城镇健康路**后楼 法定代表人：李成曙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于亚东，安徽序力律师事务所律师。 上诉人江苏邦圣建设工程有限公司（以下简称江苏邦圣公司）、王海兵因与被上诉人李成曙、孟庆龙、史志顾、安徽省砀山泓泰置业有限公司(以下简称砀山泓泰公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2018）皖1321民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏邦圣公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判史志顾、砀山泓泰公司、孟庆龙、李成曙对王海兵的债务承担连带清偿责任。事实和理由：1.2011年9月24日，史志顾与王海兵签订合作协议，共同实施案涉工程建设，该协议第八条约定合作协议签订之前、之后债权债务由双方共同承担。2012年8月，史志顾退伙，按照约定，史志顾作为合伙人应对王海兵的债务承担连带清偿责任。2.一审判决认定2010年11月29日江苏邦圣公司与砀山泓泰公司签订建设工程承包协议书，同日，砀山泓泰公司召开股东会并形成决议，时代广场工程由江苏邦圣公司承建，由孟庆龙、李成曙担保，该担保即为时代广场工程债务的担保，本案即系工程债务。3.一审判决认定砀山泓泰公司是发包人错误，该公司既是发包人，也是施工人，只是使用江苏邦圣公司资质，正是因为如此，砀山泓泰公司多次向江苏邦圣公司承诺，对时代广场工程的债务承担连带清偿责任。 王海兵辩称，1.同意江苏邦圣公司的上诉意见；2.一审法院遗漏三个合伙人，且砀山泓泰公司也应承担担保责任；3.李成曙、孟庆龙一、二审均未到庭应诉，是对自己权利义务的放弃，应承担担保责任。 砀山泓泰公司辩称，1.其公司与江苏邦圣公司签订的建设工程承包协议与本案无关，同时砀山泓泰公司作出股东会决议，明确由孟庆龙和李成曙提供担保；2.江苏邦圣公司提供的承诺书出具于2013年9月17日，该承诺书仅对此日期之后的债务承担责任。 史志顾辩称，史志顾与江苏邦圣公司之间并未签订合同，不应承担连带责任，请求维持原判。 王海兵上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审判决认定王海兵系实际施工人是片面的。在工程前期是王海兵、居为民、周小民、史志顾四人合伙，王海兵及史志顾是合伙事务执行人，但在2012年底史志顾、王海兵、周小民已经退出，实际施工人系居为民及吴海高，吴海高是合伙事务执行人。案涉扣件和租金的支付由吴海高负责，该事实已经安徽省高级人民法院生效判决予以确认。王海兵已向一审法院提交申请追加周小民、居为民、吴海高为本案共同被告，一审法院未予采纳不当。一审中，砀山泓泰公司愿意承担担保责任，李成曙、孟庆龙经传票传唤未到庭应诉，亦未答辩，视为对权利的放弃，李成曙、孟庆龙作为担保人理应承担担保责任，一审法院仅判决王海兵承担责任错误。 江苏邦圣公司辩称，即便王海兵主张属实，作为债权人有权向部分债务人主张权利，本案并非必要共同诉讼。王海兵与其他合伙人之间对债务应承担连带清偿责任，江苏邦圣公司起诉王海兵符合法律规定。 砀山泓泰公司辩称，1.其公司并不清楚是否遗漏必要共同诉讼当事人，即便还有合伙人也不影响一审判决，王海兵可以履行义务后向其他人追偿；2.砀山泓泰公司并未同意承担责任，只是表达如果人民法院判决其公司承担责任，愿意履行人民法院生效判决；3.其他意见同对江苏邦圣公司的答辩意见。 史志顾辩称，其与王海兵虽签订合伙协议，但2012年3月15日王海兵已经与吴海高签订转让协议，2012年8月史志顾被迫退出合伙，不应对王海兵转让行为之后产生的债务承担责任。 孟庆龙、李成曙未发表答辩意见。 江苏邦圣公司向一审法院起诉请求：1.判令王海兵、史志顾支付110486元，并承担自2017年10月13日起至实际履行完毕之日止的按中国人民银行同期同档贷款利率计算利息，返还扣件15700只；2.王海兵承担违约金50000元；3.李成曙、孟庆龙、砀山泓泰公司对王海兵、史志顾应支付款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由王海兵、李成曙、孟庆龙、史志顾、安徽泓泰公司承担。 一审法院认定事实：2012年3月22日，滨海县宏达建筑装潢工程有限公司变更登记为江苏邦圣公司。2010年11月29日，砀山泓泰公司与滨海县宏达建筑装潢工程有限公司签订建设工程承包协议，甲方（砀山泓泰公司）将时代广场一期项目工程发包给乙方（滨海县宏达建筑装潢工程有限公司）施工,合同对工程款等进行了约定，并约定双方均不得将该项目转让给第三方，如擅自转让则承担一切法律责任，如乙方的项目负责人变更，乙方无条件退场，所做工程量作赔偿甲方的损失处理。高昆与王海兵分别在甲方和乙方代表处签字。同日，砀山泓泰公司形成股东会决议，滨海县宏达建筑装潢工程有限公司承建砀山时代广场项目，孟庆龙、李成曙做担保。 2010年12月8日，王海兵作为乙方（项目负责人）与公章名称为江苏邦圣建设工程有限公司的甲方签订《江苏邦圣建设工程有限公司单位工程施工承包合同》，公司同意由王海兵作为该工程的负责人，项目部应当按工程总价的0.6%上交公司管理费。同日，王海兵作为砀山县时代广场工程项目部常务副经理向江苏邦圣公司出具工程施工管理岗位承诺书，承诺书载明“如项目部未能履行好工程协议，遭到处罚或索赔，公司有权发出解聘通知解除与我的聘用关系及其他一切关系，本人无任何异议，造成的一切损失由我个人承担赔偿责任”。 2011年4月16日，徐才猛与滨海县宏达建筑装潢工程有限公司砀山县时代广场工程项目部签订《建筑物资租赁合同》，滨海县宏达建筑装潢工程有限公司砀山县时代广场工程项目部租赁徐才猛物资用于砀山县时代广场工程施工，后因江苏邦圣公司拖欠徐才猛租金，滨海县人民法院于2017年2月22日作出（2016）苏0922民初4553号民事判决，判决江苏邦圣公司支付徐才猛租金106486.4元、返还徐才猛扣件15700只（十字15000只、接头700只）。2017年10月13日，江苏邦圣公司向徐才猛支付了租金及诉讼费用共计110486元，徐才猛为此出具了收条。 另，2013年9月17日，砀山泓泰公司出具承诺：江苏邦圣公司将砀山县时代广场项目部专用章、邦圣公司财务专用章交于安徽泓泰公司保管使用，保证做到不损害江苏邦圣公司的名誉和利益，由此发生的一切经济纠纷、债权债务及其他法律责任均由安徽泓泰公司负责承担处理。 一审法院认为，本案中，江苏邦圣公司与王海兵签订《江苏邦圣建设工程有限公司单位工程施工承包合同》，实际上将砀山时代广场项目工程转包给王海兵施工，作为案涉工程的实际施工人王海兵在施工过程中自负盈亏，自行承担所有相关费用，并按工程总造价的一定比例向公司缴纳工程管理费用。王海兵以公司名义与徐才猛签订《建筑物资租赁合同》，实际由王海兵租赁徐才猛扣件用于涉案工程的施工，王海兵应当承担缴纳租金、返还扣件的义务。在江苏邦圣公司已经代替王海兵履行上述义务的情况下，作为实际施工人的王海兵应当向江苏邦圣公司承担偿还责任。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。王海兵作为自然人不具有建设工程施工资质，其与江苏邦圣公司签订的《江苏邦圣建设工程有限公司单位工程施工承包合同》以及王海兵出具的工程施工管理岗位承诺书实质为建设工程转包协议，合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，合同条款至始不产生效力，江苏邦圣公司要求王海兵支付违约金，因没有约定，不予支持。因江苏邦圣公司明知王海兵不具有建设工程施工资质而与其签订承包合同，存在相应的过错，其要求王海兵承担支付给徐才猛110486元租金的自2017年10月13日起至实际履行完毕之日止利息的诉求，不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。江苏邦圣公司、王海兵并未就因施工产生的债务的清偿问题与孟庆龙、李成曙签订协议，其要求孟庆龙、李成曙承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。江苏邦圣公司、王海兵于施工过程中欠付徐才猛的租金及扣件已经由江苏邦圣公司实际偿还，现江苏邦圣公司要求发包人砀山泓泰公司承担连带清偿责任，没有法律依据，不予支持。江苏邦圣公司诉求史志顾支付租金110486元及利息、返还扣件，因史志顾并未与江苏邦圣公司签订建设工程承包协议，史志顾在2012年8月已实际退出案涉工程施工，江苏邦圣公司提交的证据不足以证实其主张成立，其诉讼请求不予支持。史志顾、砀山泓泰公司的抗辩意见，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：一、王海兵于判决生效后十日内支付江苏邦圣公司租金等计110486元、返还扣件15700只；二、驳回江苏邦圣公司的其他诉讼请求。案件受理费3510元，由王海兵负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王海兵提供安徽省高级人民法院（2019）皖民再2号民事判决，以证明史志顾、王海兵、吴海高、周小民、居为民等人系合伙关系，王海兵与江苏邦圣公司签订协议只是执行合伙事务，其他合伙人应承担连带清偿责任。江苏邦圣公司与砀山泓泰公司对证据真实性无异议，王海兵与其他合伙人之间对债务承担连带清偿责任，王海兵可履行义务后向其他合伙人主张权利。史志顾同意江苏邦圣公司的质证意见，并认为王海兵的证明目的与其无关。本案对王海兵提供证据的真实性予以认定。 一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，史志顾曾以王海兵、江苏邦圣公司、砀山泓泰公司为被告提起合伙协议诉讼，请求：解除与王海兵之间于2011年9月24日签订的合伙协议；王海兵、江苏邦圣公司共同偿还合伙投资款1878575元；对合伙期间盈余进行清算，给付利润260万元；砀山泓泰公司承担连带责任。安徽省高级人民法院作出（2019）皖民再2号民事判决，认为王海兵与史志顾于2011年9月24日就共同出资砀山时代广场2、3、4、5、8号建设工程，签订合作协议，约定王海兵出资300万元，史志顾投入后续资金约200万元至300万元，盈亏待竣工结算按双方实际投资占有份额分摊，王海兵全权负责项目管理。合伙协议签订后，史志顾参与施工管理，并陆续投入资金和实物计1878575元。2012年3月15日，王海兵作为全权负责管理项目的合伙人，未经史志顾同意，对外签订协议，将合伙份额全部转让给吴海高，并且对其与史志顾合伙事项不组织清算，使得史志顾既不能收回出资，也不能获得信赖利益，构成对史志顾违约损害。史志顾与王海兵的合伙协议已实际终止履行，史志顾请求解除，理由充分，但由于合伙份额和合伙利润难以确定，对其要求王海兵、江苏邦圣公司返还投资款1878575元，给付利润260万元的诉讼请求不予支持。遂判决解除史志顾与王海兵于2011年9月24日签订的合伙协议，驳回史志顾的其他诉讼请求。 本院认为，王海兵在施工案涉工程期间，以滨海县宏达建筑装潢工程有限公司砀山时代广场项目部的名义与徐才猛签订租赁合同。徐才猛以江苏邦圣公司为被告提起诉讼，滨海县人民法院判决江苏邦圣公司向徐才猛承担给付租金、返还租赁物的义务。江苏邦圣公司与王海兵签订的《江苏邦圣建设工程有限公司单位工程施工承包合同》及王海兵出具的岗位承诺书因违反法律强制性规定无效，但王海兵系工程实际施工人，以江苏邦圣公司名义施工，王海兵在施工过程中自负盈亏，自行承担费用。王海兵在施工过程中以江苏邦圣公司的名义与徐才猛签订合同，对该合同约定的义务经人民法院生效判决确认由江苏邦圣公司承担。江苏邦圣公司在履行债务后向王海兵进行追偿并无不妥，一审判决王海兵承担责任适当，应予维持。王海兵与江苏邦圣公司签订的上述合同及出具岗位承诺书能够证实相关民事行为是王海兵个人与江苏邦圣公司之间发生，江苏邦圣公司与王海兵认为还存在其他合伙人应对此承担责任，从王海兵提供的安徽省高级人民法院判决书显示，案涉工程虽存在王海兵与他人合伙的事实，但期间涉及合伙人退出、合伙份额转让等，且几合伙人之间还存在争议未能解决，故一审判决依据合同签订主体判决王海兵承担责任并无不当，如王海兵认为其只是合伙事务执行人，可承担责任后另行主张权利。其与江苏邦圣公司在本案中要求史志顾等人承担责任依据不足，不予支持。 江苏邦圣公司提供的砀山泓泰公司股东会决议，只是载明案涉工程由江苏邦圣公司承建，孟庆龙、李成曙做担保，并未明确孟庆龙、李成曙为何事宜、何债务或者行为做担保，目前从股东会决议内容无法证明孟庆龙、李成曙承诺为案涉工程产生债务做担保，虽其二人未到庭，一审法院依据现有证据认定江苏邦圣公司要求其二人承担担保责任的依据不足并无不当。江苏邦圣公司提供砀山泓泰公司出具承诺书系2013年9月17日作出，该内容也是对江苏邦圣公司相关印章交付后如发生一切经济纠纷、债权债务及其他法律责任均由砀山泓泰公司负责承担处理。案涉债务发生于2011年4月16日，此时滨海县宏达建筑装潢工程有限公司名称尚未进行变更，徐才猛提供租赁合同上加盖的也是滨海县宏达建筑装潢工程有限公司项目部印章，江苏邦圣公司作为民事主体此时尚不存在，江苏邦圣公司认为之前砀山泓泰公司向滨海县宏达建筑装潢工程有限公司出具过类似承诺书，但其未提供证据证明，砀山泓泰公司对此事实也不予认可，且该公司一、二审均辩称不应承担清偿责任，只是认为如人民法院判决其承担责任，其愿意履行，并非对案涉债务的认可。一审法院未支持江苏邦圣公司要求砀山泓泰公司承担责任的诉讼请求正确，本院予以维持。 综上，江苏邦圣公司与王海兵上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3510元，由江苏邦圣建设工程有限公司负担1755元，由王海兵负担1755元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  丁 伟 审判员  赵 路 二〇一九年六月二十六日 法官助理王珊珊 书记员朱贝贝 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。