安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终529号 上诉人（原审原告）：张玉华，女，1964年10月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 上诉人（原审原告）：程博澜，女，1989年7月29日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 上诉人（原审原告）：程邦耀，男，1992年4月20日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 上诉人（原审原告）：程拯艮，男，1992年4月20日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 上述四位上诉人共同的委托诉讼代理人：任清华，安徽镜远律师事务所律师。 上述四位上诉人共同的委托诉讼代理人：杨扬，安徽镜远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮北市中医医院，住所地安徽省淮北市相山区。 法定代表人：宋琦，该医院院长。 委托诉讼代理人：张亚琳，安徽日月律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海东方肝胆外科医院，住所地上海市杨浦区。 法定代表人：吴孟超，该医院院长。 委托诉讼代理人：童剑云，上海市康正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童湛谦，上海市康正律师事务所律师。 上诉人张玉华、程博澜、程邦耀、程拯艮（以下简称张玉华等四人）因与被上诉人淮北市中医医院（以下简称淮北中医院）、上海东方肝胆外科医院（以下简称东方肝胆医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2018）皖0603民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张玉华及其与上诉人程博澜、程邦耀、程拯艮共同的委托诉讼代理人任清华，被上诉人淮北中医院的委托诉讼代理人张亚琳，被上诉人东方肝胆医院的委托诉讼代理人童湛谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张玉华等四人上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；庭审中，将其改判请求明确为改判支持其一审诉讼请求，并申请再次鉴定；2.一、二审诉讼费用由淮北中医院、东方肝胆医院承担。事实与理由：一审法院依据鉴定机构出具的错误意见作出裁判，有违事实及法律规定。1.在鉴定意见中，特别是鉴定人出庭质证时，经反复质询，鉴定人始终没有提及是根据什么具体的医学标准来认定或评判两被上诉人的医疗过错，明显违反医疗纠纷司法鉴定必须坚持的医学标准，鉴定必须客观、科学的基本原则。2.鉴定人在出具鉴定意见时，其否认用《胆道损伤的诊断和治疗指南(2013）》《原发性肝癌规范化诊疗的专家意见共识（2009）》和《原发性肝细胞经导管肝动脉化疗性栓塞治疗技术操作规范专家共识（2011)》（以下简称《指南》、《共识》）作为认定医疗过错的医学标准，存在医疗过错认定标准的适用错误。在临床医学界，诊治疾病的《指南》、《共识》己是当今国内外公认的临床医学诊治疾病的主要技术性行为准则。在鉴定人出庭质证，明确表示不认可（事实上也未采用）《指南》、《共识》作为判定本案中东方肝胆医院对患者术后持续性严重胆漏的诊治是否存在医疗过错的医学标准，又未见提供较上述更有证明力的医学评定标准，因此该鉴定意见无明确的医学科学证据，不能予以采信。3.鉴定人缺乏鉴定本案应有的临床医学专业知识，鉴定意见不科学。在本案中鉴定人明某认对本案中患者程祥利术后胆漏临床类型及其严重程度无专业知识判断（见：庭审笔录第10页），继而对东方肝胆医院是否违反了胆漏的分型治疗原则，也无法给出客观的鉴定意见。4.鉴定人存在事实认定和对胆漏并发症的定性认识错误。鉴定人将东方肝胆医院“考虑”胆漏误认为“诊断”胆漏，从而错误的认为东方肝胆医院在第1次出院小结中就诊断为“胆漏”，事实上鉴定人混淆了“考虑”和“诊断”在医学概念上的区别。鉴定人认为即使术前有预见，患者术后胆漏也是“难以避免”的（见：鉴定意见第15页），因此术中不用特殊措施预防其发生也是无错。事实上，术后胆漏是肝胆外科术后常见的、大多可以预防的并发症，只要术中采取合理的预防措施（如胆漏试验），是可明显减少术后胆漏的发生，因此鉴定人认为术中不采取预防胆漏措施无错的鉴定意见缺乏合理的医学依据。 综上，鉴定人出具的鉴定意见，存在过错认定标准适用错误、事实认定错误、鉴定不全面不完整、过错和因果关系分析不合理等严重问题，在实质内容上缺乏科学性、合理性，鉴定意见无科学依据，无证明力无法采信。 程祥利前后三次入住淮北中医院，五次入住东方肝胆医院，淮北中医院存在误诊、延误及时诊治的医疗过失，将“支气管胸膜-胆漏”当做一般肺部感染和肝衰竭治疗，延误其诊治，导致病情急剧加重，东方肝胆医院对胆漏预防重视不足，由东方肝胆医院肝胆外科专家主编的《实用肝胆外科学》中也明确指出，肝切除术后发生胆漏的原因之一：“肝断面缝合不仔细，遗漏开放的胆管。”程祥利的肿瘤巨大，手术创面大，理应术毕关腹前对手术创面进行常规胆漏测试实验，但东方肝胆医院未做，对胆漏的预防明显重视不足，同时程祥利术后高烧一直不退，东方肝胆医院不查原因不查伤口，未做有效抗感染治疗的前提下，认为膈下胆漏“已包裹”，最终实施ERCP已是手术后的45天，距临床考虑“术后胆漏”也大于1月，从而延误了及时治疗，错失了及时治疗的时机。虽然东方肝胆医院对其告知手术风险，但并不能排除医院延误、预防的责任。特别是程祥利并非死于肝癌肿瘤本身的自然疾病进程或转归，而是与患者术后严重的胆漏及其继发并发症有关，因此与医方的过错医疗行为直接相关，因此医方应对患者的不良损害后果负主要责任。 法院审判原本就是发现客观真实，主持正义和维护公平的过程，但尊重鉴定意见的前提是其本身应当科学、客观、公正和合理，但是法院采纳并依据的鉴定意见在实质内容上缺乏科学性、合理性，故该鉴定意见并无科学依据，无证明力，不应采信。因此上诉人无法认同原审判决，我们提出上诉的目的不仅仅是要给逝者一个交代，更重要的是请求二审法院还患者一个公道，以保障广大患者的合法权益，从而促进医疗机构及其医务人员自我纠错，促进医疗水平的提高。 淮北中医院辩称，张玉华等四人的诉请无事实和法律依据，其上诉所提四点上诉理由无相关证据和法律依据，应依法驳回张玉华等四人的上诉请求，维持原判。张玉华等四人再次申请鉴定没有法律依据。 东方肝胆医院辩称，同意淮北中医院的答辩意见。本案已经进行了两次鉴定，张玉华等四人再次申请鉴定属于浪费司法资源，不应支持其请求。 张玉华等四人向一审法院起诉请求：1.淮北中医院、东方肝胆医院赔偿各项费用443000.80元；2.淮北中医院、东方肝胆医院支付精神损害抚慰金5万元；3.诉讼费用由淮北中医院、东方肝胆医院承担。一审庭审过程中，张玉华等四人将诉讼请求变更为：1.东方肝胆医院赔偿各项损失261610.12元；2.淮北中医院赔偿损失1元。 一审法院认定事实：2015年1月20日，程祥利因“原发性肝癌”入住东方肝胆医院，1月26日在全麻下行右肝特大肿瘤切除术，术后病理提示原发性肝癌，术后出现肝功能不全，术后6天出现肝创面胆漏，予以引流，胆漏逐渐局限，2月17日带膈下引流管出院。2015年2月17日至3月9日，程祥利第一次入住淮北矿工总医院诊治。2015年3月10日，程祥利因“胆漏”未愈第二次入住东方肝胆医院，每天膈下引流管引流出胆汁样液体约80ml左右，3月12日行“ERCP留置鼻胆管”引流，膈下引流液明显减少，引流液经培养示施氏葡萄球菌施氏亚种，MRS阳性，故予万古霉素抗感染治疗。后经培养引流液无细菌生长，复查B超及CT，膈下无明显积液区，遂拔除引流管，5月12日出院。2015年5月25日至6月7日第一次入住淮北中医院，接受综合治疗。2015年6月16日，程祥利第三次入住东方肝胆医院，B超检查提示膈下少量积液，予穿刺引流，共引出脓性积液25ml，行细菌培养，提示芽窄食单胞菌及白假丝酵母菌阳性，考虑仍存在胆漏，予CT定位下给予胆漏部位小剂量放射治疗，促进“胆漏”愈合，住院早期胸部CT提示右肺多发转移瘤，7月14日出院。2015年8月6日至10月10日，程祥利先后四次入住淮北矿工总医院诊治。2015年10月10日至10月16日第二次入住淮北中医院，接受综合治疗。2015年10月6日至10月26日，程祥利第六次入住淮北矿工总医院诊治。2015年10月27日，程祥利第四次入住东方肝胆医院。入院诊断：1.原发性肝癌术后，2.肺转移瘤放疗后，3.病毒性××(慢性乙型)。入院后给予保肝支持治疗，拔除腹腔引流管，肺转移瘤给予射波刀治疗，程祥利病情平稳于11月9日出院。2015年11月14日，程祥利入住上海复旦大学附属中山医院诊治。2015年12月16日，程祥利因高热、咳嗽、咳痰第三次入住淮北中医院，入院诊断“1.原发性肝癌伴肺转移，2.肺部感染，3.右侧胸腔积液”，予抗感染、消炎、平喘、化痰等一般治疗，12月28日，咳出黄色类胆汁样液体，并胸闷明显，考虑有胆漏（窦道形成），12月29日上午出院(转外院进一步诊治)。2016年1月4日，程祥利第五次入住东方肝胆医院。主诉：发热并咳嗽胆汁样液体1个月。入院后给予肠内外营养、抗感染、增强免疫力，纠正贫血等支持对症治疗。B超检查示右侧膈下少量积液，穿刺置管引流出20ml左右脓性液体。1月12日再次行ERCP留置鼻胆管引流，并用组织胶封堵瘘口。术后程祥利仍有发热，并且出现肝功能失偿，胆红素持续升高。1月16日胸腔闭式引流，加用大氟康控制真菌感染。1月20日出现血氧饱和度下降，行气管插管呼吸机辅助呼吸，转至ICU抢救治疗，程祥利病情平稳，继续胸腔闭式引流，鼻胆管引流和膈下引流。1月28日程祥利出现昏迷，血压降低，持续高热，胆红素升至491umol/L。1月29日，总胆红素升至516umol/L，……自动出院(临床死亡)，当日程祥利死亡。 程祥利2015年度住院治疗期间产生医疗费401543元，医保报销20万元，自费201543元。2016年度住院治疗期间产生医疗费217915.75元，医保报销96589元，自费121326.75元。程祥利住院治疗期间自行购买药品、输血等另行花费81094元。 审理中，根据双方当事人的申请，一审法院委托南京金陵司法鉴定所对本案医疗过错等进行鉴定。该鉴定中心于2018年10月23日出具金陵司法鉴定所[2018]医损鉴字第100号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：本案程祥利临床死因为原发性肝癌术后并发胆瘘、双肺转移瘤、慢××毒性××，经治疗后发生呼吸循环衰竭功能障碍死亡，淮北中医院、东方肝胆医院两家医院的诊疗行为均不存在过错，与程祥利的死亡后果不存在过错责任上的因果关系。该司法鉴定所收取鉴定费用13000元。应张玉华等四人的申请，南京金陵司法鉴定所派3名鉴定人员出庭接受质询，该所收取费用5760元。程祥利亲属为参加鉴定听证会产生交通费737元。 另查，张玉华系程祥利的妻子，程博澜系程祥利的女儿，程拯艮、程邦耀系程祥利的儿子，程祥利父母先于程祥利死亡。张玉华等四人曾于2017年以东方肝胆医院为被告，向上海市杨浦区人民法院提起医疗损害责任纠纷诉讼，在诉讼过程中，该院委托上海市虹口区医学会对东方肝胆医院在程祥利的诊疗过程中是否存在医疗过错等进行鉴定。该医学会作出沪虹医损鉴[2017]004号医疗损害鉴定意见书，认定：程祥利的死亡系肿瘤病情发展所致，与东方肝胆医院的诊疗无因果关系。后上海市杨浦区人民法院作出民事裁定，裁定该案件按撤诉处理。 一审法院认为，程祥利因患病在淮北中医院、东方肝胆医院住院治疗双方之间形成医疗服务合同关系。本案为医疗损害责任纠纷，患者一方应当提供患者与医疗机构之间存在医疗关系，发生医疗损害结果以及医疗机构的诊疗行为存在有过错的证据。医疗机构主张其诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者存在法定免责事由的，应当承担相应的举证责任。本案中，南京金陵司法鉴定所对本案所作的金陵司法鉴定所[2018]医损鉴字第100号法医临床司法鉴定意见书认定，程祥利临床死因为原发性肝癌术后并发胆瘘、双肺转移瘤、慢××毒性××，经治疗后发生呼吸循环衰竭功能障碍死亡，淮北中医院、东方肝胆医院两家医院的诊疗行为均不存在过错，与程祥利的死亡后果不存在过错责任上的因果关系。且上海市虹口区医学会对东方肝胆医院对程祥利的诊疗过程中是否存在医疗过错作出的医疗损害鉴定意见书，也认定程祥利的死亡系肿瘤病情发展所致，与东方肝胆医院的诊疗无因果关系。南京金陵司法鉴定所具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见与本案具有关联性，且鉴定人员亦出庭接受质询，两次鉴定意见能够相互印证，故南京金陵司法鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书可以作为本案认定事实的证据使用。对张玉华等四人要求再次进行医疗损害司法鉴定的申请，不予准许。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张玉华等四人提供的证据不能证明淮北中医院、东方肝胆医院对程祥利的治疗行为存在过错，以及程祥利的死亡结果与医疗机构的诊疗行为存在因果关系，不能证明其诉讼主张成立，应承担举证不能的不利后果。故张玉华等四人要求东方肝胆医院赔偿各项损失261610.12元，淮北中医院赔偿损失1元的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张玉华等四人的诉讼请求。案件受理费5224元，鉴定费用1.3万元，鉴定人员出庭费用5760元，均由张玉华等四人负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实与本院查明一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点为淮北中医院、东方肝胆医院应否承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。上诉人张玉华等四人因本案纠纷，先后分别以东方肝胆医院、淮北中医院和东方肝胆医院为被告向不同法院提起诉讼。两次诉讼中，经当事人申请并确认，两家审理法院分别委托上海市虹口区医学会、南京金陵司法鉴定所进行了鉴定。两家鉴定机构的鉴定意见能够相互印证，即淮北中医院、东方肝胆医院的诊疗行为与程祥利的死亡后果不存在因果关系。本次诉讼中，一审法院委托南京金陵司法鉴定所进行医疗损害鉴定,鉴定机构召开了听证会，告知了医患双方相关权利、义务和风险，医患双方均明确表示不申请鉴定人回避，鉴定程序合法,鉴定意见分析客观、说理充分。针对张玉华等四人的质疑，鉴定人在一审庭审中也给予了具体、明确的解释。鉴定意见书在第11页也载明“（二）检验方法。根据审理医疗损害案件司法解释，依据卫生管理法律法规、诊疗护理操作规范及临床诊疗指南，结合医学护理教科书和司法部司法鉴定管理局组织编写的‘医疗纠纷司法鉴定’等内容，开展鉴定评估工作。”由于医疗损害责任纠纷涉及医学专业知识,司法鉴定机构针对医疗机构诊疗行为进行评价所形成的司法鉴定意见书，往往成为人民法院审理此类纠纷的重要证据。虽然张玉华等四人对鉴定意见仍存质疑，但其并无证据证明南京金陵司法鉴定所的鉴定意见具有《最高人民法院》第二十七条第一款规定的情形之一。因此，一审法院判决驳回张玉华等四人的诉讼请求，事实清楚。张玉华等四人申请再次鉴定，没有法律依据。 需要指出的是，虽然经过两次鉴定，淮北中医院、东方肝胆医院的诊疗行为与程祥利的死亡后果不存在因果关系，但在本次诉讼中，鉴定机构在鉴定意见中也明确指出，东方肝胆医院存在履行知情权告知义务欠全面之瑕疵。本院希望淮北中医院、东方肝胆医院从本案中总结经验，汲取教训，在今后的诊疗行为中，给予病人及其亲属更多的人文关怀，以全面、规范的诊疗行为，精湛的医术和高度责任感，推动医疗事业向更高层次进步。 综上所述，张玉华等四人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5224元，由张玉华、程博澜、程邦耀、程拯艮共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  石志猛 审判员  刘 静 审判员  化启武 二〇一九年六月二十一日 法官助理周文锦 书记员杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院》 第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。 （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。