广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终4237号上诉人（原审被告）：深圳观澜湖房地产开发有限公司，住所地：深圳市龙华新区观澜高尔夫大道**，统一社会信用代码：914403006189301979。法定代表人：周自立，董事长。委托诉讼代理人：李孝年，系该公司员工。委托诉讼代理人：申珍，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：昆山飞虹活动策划有限公司，住所地：江苏省昆山市开发区伟业路****，统一社会信用代码91320583565308483Y。法定代表人：谢铭杰，总经理。委托诉讼代理人：禹银香，江苏聚思律师事务所律师。上诉人深圳观澜湖房地产开发有限公司（以下简称观澜湖公司）因与被上诉人昆山飞虹活动策划有限公司（以下简称飞虹公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初28318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。飞虹公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、观澜湖公司支付飞虹公司活动费281725元及利息（按照人民银行同期贷款利率，自2016年1月27日计算至实际归还之日，利息暂计至2017年10月27日为29582元）；2、诉讼费由观澜湖公司承担。一审法院经审理查明，2015年12月9日，观澜湖公司作为甲方与飞虹公司作为乙方签订《活动合同》一份，约定观澜湖公司委托飞虹公司策划执行观澜湖公司的“观澜湖新城国际气球大游行活动”，活动时间为2015年12月26日14:00－16:30，活动地点为观澜湖新城MHMALL周边道路及广场；其中第2条约定，乙方参与并负责成立筹办项目小组、负责此次活动的前期及现场的方案和效果监控等工作、确保按照既定的活动流程及计划顺利实施，并保证活动质量（不可抗力导致活动无法进行的除外）；第2.05条约定“本合同第4.01条约定的预算费用总金额为乙方履行本合同甲方需要向乙方支付的全部款项上限”，第2.10条约定“乙方应具备履行本协议的相关资质，并以自身费用办理相关手续，否则因此引起的甲方损失由乙方承担”，第2.12条约定“为避免歧义并确保乙方策划执行此次活动达到双方满意的效果，双方应于签订本合同后10个工作日内另行签署书面确认文件以明确乙方策划执行此次应达到的活动效果及/或关键绩效指标（KPI）等考核标准，否则甲方有权不予支付任何费用”；第4.01条约定“经甲乙双方核算，费用总预算（含税价）为RMB897,608元（人民币：捌拾玖万柒仟陆佰零捌元整），具体费用明细参考本合同附件一《活动报价单》。活动最终价格以实际发生费用为准并以前述总预算为上限”，第4.02条约定“费用支付：合同签订后，乙方向甲方提供正确金额增值税发票，且双方完成本合同2.12条所述的书面确认文件后10个工作日内向甲方支付乙方活动费用总额之百分之五十（50％）为活动预付金。12月26日前，乙方向甲方提供正确金额增值税发票，甲方10个工作日内支付给乙方活动尾款费用总额之百分之三十（30％）。活动结束后，乙方向甲方提供正确金额增值税发票，甲方10个工作日内支付给乙方活动尾款费用总额之百分之二十（20％）”；第5.03条约定“如遇不可抗拒之因素，包括但不限于天灾、水灾、地、地震、SARS府硬性规定以及不适合举办活动之天气原因（如下雨，强风等）不可抗力因素造成活动不能顺利进行，甲乙双方协商另订活动日期或取消本次活动。如遇不可抗拒之因素，双方均不承担违约责任，但有责任采取相应紧急措施稳定局面，将损失降至最低点”。之后，深圳市宝安区委办公室发出《关于近期严禁举办人员密集活动的紧急通知》，称要求从即日起至2016年1月3日，全区范围内严禁组织、举办、协办各种大型群众性活动和人员密集活动。基于此，“观澜湖新城国际气球大游行活动”改于2016年1月16日举行。庭审中，双方确认观澜湖公司已支付合同50％的款项即448804元。一审法院另查，飞虹公司主张其已于2015年12月24日进场施工，观澜湖公司承诺愿意承担活动延期产生的费用；主张于2016年1月14日向观澜湖公司发出《活动报价》，涉案活动费用调整为767383元；主张飞虹公司于2016年1月25日根据活动执行情况将费用调整为725729元，要求观澜湖公司支付尾款281725元，而观澜湖公司仅同意支付152852元。飞虹公司提供电子邮件、预算表、经费表等予以证明。飞虹公司提交的金额为725729元的经费表显示经费金额为684650元，税金41079元，合计725729元，其中与改期相关的费用包括：沿途围篱、交管围篱48000元（费用列入12/26损失，所以1/6不回来，12/24已经全部到现场而且已经施工3/4以上，所以必须支付全额费用），VIP区Truss20000元、VIP区阶梯看台150**元、VIP区椅子8000元（费用列入12/26损失，所以1/6不回来，12/24物料与人工都已经到现场开始施工，临时喊停。与厂商协调后，酌收50％费用），展示区围篱45000元（已经于12/25－1/3已经使用这些围篱，15元×300个×10天＝45000元），台湾执行团队的机票改签费5600元（飞虹台湾图段机票改签费），大陆专案驻点人员机票费－上海到深圳来回4000元（1/10-1/16的往返机票费）。飞虹公司提交的证据显示，观澜湖公司在收到飞虹公司发送的上述经费表后，于2016年1月29日回复邮件称：沿途围篱、交管围篱48000元，VIP区Truss20000元、VIP区阶梯看台150**元、VIP区椅子8000元，展示区围篱25500元，机票改签5600元，驻点人员机票4000元，以上几项需从预算表中除去，根据合同双方均不承担违约责任，故双方各自承担损失；展示区围篱经照片考证，未达到300个，根据实际按170个的数量及价格来计算，从预算表中扣除19500元，统计过后，活动尾款为152852元，观澜湖公司在邮件中确认收到发票。对于飞虹公司提交的以上证据，观澜湖公司不予认可，但表示有收到飞虹公司发出的预算表，并向飞虹公司提出过异议，因相关人员离职，不清楚如何提出的异议。观澜湖公司主张由于飞虹公司未能办理《大型群众性活动安全许可决定书》以及深圳市宝安区委办公室的《关于近期严禁举办人员密集活动的紧急通知》的要求，故活动改期至2016年1月16日举行；主张由于飞虹公司未能取得《大型群众性活动安全许可决定书》，导致活动规模压缩，对观澜湖公司造成经济损失；主张飞虹公司要求的系预算费用，沿途围篱、VIP区等工作均未实施，其已支付的款项远远超出实际发生的费用。一审法院认为，原观澜湖公司签订的《活动合同》系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，该院予以确认，双方均应当依约妥善履行各自义务。根据该院查明的事实，因《关于近期严禁举办人员密集活动的紧急通知》的要求，故涉案活动改期，属于不可抗力因素。观澜湖公司主张系由于飞虹公司未能办理《大型群众性活动安全许可决定书》致使延期，证据不足，该院不予采信。飞虹公司主张系通过电子邮件方式与观澜湖公司就活动经费结算进行沟通并发送经费表，观澜湖公司对电子邮件的真实性不予认可。根据该院查明的事实，观澜湖公司已经收到飞虹公司发送的经费表并提出异议，但其未能举证证明以电子邮件方式之外的其他途径获取飞虹公司提供的该经费表，也未能举证如何提出异议，不能推翻飞虹公司提供的证据，飞虹公司提交的电子邮件符合惯常交易习惯，该院予以采信。观澜湖公司对飞虹公司主张的经费表中的沿途围篱、交管围篱48000元，VIP区Truss20000元、VIP区阶梯看台150**元、VIP区椅子8000元，展示区围篱25500元，台湾执行团队的机票改签费5600元，大陆专案驻点人员机票费－上海到深圳来回4000元均不予认可，主张根据《活动合同》第5.03条之约定，因不可抗力因素导致的活动延期，双方均不承担违约责任，故不应由其承担。该院认为，双方该项约定系对违约责任的约定，而上述费用系活动中实际产生的支出费用，并非违约责任，故依法应当由观澜湖公司支付。观澜湖公司该项抗辩缺乏事实依据，该院不予采信。同时，观澜湖公司对展示区围篱45000元存在异议，认为展示区围篱应按实际170个，故该项费用从预算表中扣除19500元；因飞虹公司提供的证据不足以证明该项费用对应项目的布置情况，依法应当承担举证不能的不利后果，故该院对观澜湖公司关于尾款应当扣除19500元（45000元－170个×15元×10天）的主张，该院予以采信。据此，可知涉案活动费用为665150元（684650元－19500元），税金39909元（665150元×6％，41079元÷684650元＝6％），活动经费共计705059元（665150元＋39909元）。飞虹公司主张餐费退款4800元，观澜湖公司不予认可；飞虹公司提供的证据不足以证明该项主张，依法应当承担举证不能的不利后果，故对其该项主张，该院不予认可。综上，扣除观澜湖公司已支付的448804元，还应当向飞虹公司支付活动尾款256255元（705059元－448804元）。观澜湖公司未能如期支付上述款项的行为对飞虹公司造成一定的利息损失，结合双方关于付款时间的约定以及发票收到时间，观澜湖公司应当自2016年2月13日起，依照同期银行贷款利率支付逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、观澜湖公司应当于判决生效之日起十五日内向飞虹公司支付活动尾款256255元及逾期付款利息（以本金256255元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2016年2月13日起计算至款项还清之日止）；二、驳回飞虹公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2985元，由飞虹公司承担270元，观澜湖公司承担2715元。上诉人观澜湖公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判观澜湖公司无需支付飞虹公司活动尾款及逾期付款利息。二、一、二审诉讼费用全部由飞虹公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，本案中气球大游行活动改期及规模缩减并非不可抗力造成的，是因为飞虹公司违约所致。2015年12月9日，观澜湖公司与飞虹公司签订《活动合同》，观澜湖公司将“观澜湖新城国际气球大游行活动”委托飞虹公司承办。该活动仅演职人员就多达500人，活动预计参加人数几千人。根据《广东省大型群众性活动安全管理办法》第十六条规定：“大型群众性活动的预计参加人数在1000人以上5000人以下的，由活动所在地的县级人民政府公安机关实施安全许可。”第十八条规定：“大型群众性活动的承办者应当自活动举办日的20日前向公安机关提出安全许可申请。”《活动合同》第2.10条约定：“乙方（飞虹公司）应具备履行本协议的相关资质，并以自身费用办理相关手续，否则因此引起的甲方损失由乙方承担。”无论从法律法规的规定还是双方的约定，飞虹公司作为该活动的承办者，应在活动举办日的20日前向公安机关提出安全许可申请并取得大型群众性活动安全许可。如果飞虹公司取得大型群众性活动安全许可，本次活动或许不会改期和缩减规模，正是飞虹公司未按法律法规的规定及合同约定取得《大型群众性活动安全许可决定书》，才导致活动改期和缩减规模，故本案中气球大游行活动改期及规模缩减并非不可抗力造成的，是因为飞虹公司违约所致，飞虹公司应按《活动合同》的约定赔偿观澜湖公司的损失。二、一审法院适用法律错误，即便按照一审法院认定涉案活动改期及规模缩减属于不可抗力因素，但是因不可抗力导致的损失在风险转移前应由飞虹公司承担。首先，《合同法》第一百四十二条，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条规定明确确立了风险随交付转移的规则。即便按照一审法院认定涉案活动改期属于不可抗力因素，在不可抗力发生时，飞虹公司为观澜湖公司提供的服务成果并未交付给观澜湖公司，也未经观澜湖公司验收，风险并未转移给观澜湖公司，因不可抗力导致的风险仍由飞虹公司承担。因此飞虹公司主张的因不可抗力导致的损失126100元（沿途围篱、交管围篱48000元、VIP区Truss20000元、VIP区阶梯看台150**元、VIP区椅子8000元、展示区围篱25500元、台湾执行团队的机票改签费5600元、大陆专案驻点人员机票费上海到深圳来回4000元）应由飞虹公司自行承担。其次，双方就此活动早已确定飞虹公司应为该活动购买8000元的公共意外责任保险并指定观澜湖公司为受益人，然，飞虹公司为节省成本未购买。如飞虹公司按约购买，此次因不可抗力导致的损失本可由保险理赔。飞虹公司因自身没购买保险的过错造成的损失，应由飞虹公司自行承担。再次，观澜湖公司为此活动投入的仅广告费就有60万左右，其他费用也不在少数，如与一审法院所判，因不可抗力导致飞虹公司的损失由观澜湖公司承担，那么观澜湖公司的各种损失是否应由飞虹公司承担？如果因不可抗力导致全部的损失（含观澜湖公司和飞虹公司的损失）均由观澜湖公司承担，严重违反了公平的基本原则。三、飞虹公司未提交证据证明观澜湖公司承诺愿意承担活动延期产生的费用，也未提交有效证据证明其已实际产生的支出费用，应承担举证不能的后果。飞虹公司称观澜湖公司愿意承担活动延期所产生的费用，但飞虹公司未提交证据证明。相反，从飞虹公司提交最后一份预算表看出，观澜湖公司一直主张活动改期所产生的费用应由飞虹公司承担。根据“谁主张谁举证”的原则，飞虹公司也应提交有效证据证明其已实际产生的支出费用，否则应承担举证不能的后果。四、观澜湖公司不存在逾期付款，不存在逾期付款利息。《活动合同》第4.01条的约定，活动最终价格以实际发生的费用为准，即活动结束后双方需进行结算。本案活动结束后，双方因乙方违约及活动延期所产生的费用发生争议，最终价格没有确定，观澜湖公司无法付款。《活动合同》第4.021条的约定，飞虹公司提供增值税发票后10个工作日内，观澜湖公司支付相应款项。但观澜湖公司至今未收到飞虹公司开具的增值税发票。因此，在付款条件未成就的情况下，观澜湖公司不存在逾期付款，不存在逾期付款利息。综上，因飞虹公司违约导致活动最后压缩为室内很小的规模，《活动报价单》中的室外诸如沿途围篱、VIP区等工作均未实施，方阵表演人员连一半都没有，从飞虹公司提交的照片可以看出，飞虹公司只是在活动现场摆放了一些围栏，观澜湖公司支付的预付总预算费用的50%即448804元远远超过飞虹公司该活动的实际发生的费用，该笔预付款观澜湖公司保留追索的权利。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护观澜湖公司的合法权益。被上诉人飞虹公司当庭答辩称：一、活动延期系因深圳市宝安区委办公室发布的《关于近期严禁举办人员密集活动的紧急通知》，此系争议双方在合同签订前和合同履行过程中均无法预知和改变的，属不可抗力。二、2015年12月9日，观澜湖公司与飞虹公司之间所签《活动合同》系属服务合同，依照该合同的约定，飞虹公司于2015年12月24日早晨进场施工，作为合同相对方的观澜湖公司，由此产生了支付飞虹公司已履行部分费用的义务。其后，因深圳市宝安区委的通知，活动延期，此系不可抗力。《活动合同》第5.03条约定“…如遇不可抗拒之因素，双方不均承担违约责任”，由此可见，不可抗力免除的是违约责任，而非已产生的支付义务。不可抗力发生前飞虹公司依照双方《活动合同》的约定履行了合同约定的义务，由此产生了观澜湖公司支付合同约定费用的义务，此义务不因不可抗力的发生而免除。三、在《活动合同》洽谈及签约过程中，双方未提及过与保险的有关事项，双方所签合同及双方敲章确认的报价单中，也均未涉及，足以证明双方并未就此进行约定。再者，如果双方达成购买保险的共识，保险费用会在活动报价中单列，整体活动费用会因此上升，该费用最终还是由观澜湖公司承担，不存在观澜湖公司所谓的飞虹公司节约费用的说法。根据常识而言，公共意外险主要承保被保险人在其经营的地域范围内从事生产、经营或其他活动时，由于发生意外事故而导致第三者伤残或者财务损失的。本案争议系因不可抗力产生，本次活动中也未有意外事故发生，不存在保险理赔的可能性。四、本案合同签订于2015年12月9日，活动实际举办于2016年1月16日。活动结束后，飞虹公司立即根据实际产生的费用填报了相关资料，并开具发票给观澜湖公司请款。在2016年1月29日，观澜湖公司工作人员发给飞虹公司的邮件中也确认已收到发票，故一审法院认定应自2016年2月13日起计算逾期付款利息，合情合理。观澜湖公司和飞虹公司之间的《活动合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约全面、善意地履行约定义务。观澜湖公司拖欠款项三年有余，实在有违诚信精神。综上，请求驳回观澜湖公司的上诉请求，维持原判。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为服务合同纠纷，争议的焦点有二：一是活动改期是否因不可抗力造成；二是因改期产生的费用由谁承担。首先，造成活动改期的原因是深圳市宝安区委办公室发出《关于近期严禁举办人员密集活动的紧急通知》，根据《活动合同》第5.03条“如遇不可抗拒之因素，包括但不限于天灾、水灾、地、地震、SARS府硬性规定以及不适合举办活动之天气原因（如下雨，强风等）不可抗力因素造成活动不能顺利进行，甲乙双方协商另订活动日期或取消本次活动。如遇不可抗拒之因素，双方均不承担违约责任，但有责任采取相应紧急措施稳定局面，将损失降至最低点”，虽然双方明确约定“政府硬性规定”属于不可抗力，但深圳市宝安区委办公室发出《关于近期严禁举办人员密集活动的紧急通知》在双方当事人签订《活动合同》之前，故对于双方当事人不属于不可预见的因素。观澜湖公司认为活动改期是因为飞虹公司未在活动举办日的20日前向公安机关提出安全许可申请并取得大型群众性活动安全许可，飞虹公司应承担违约责任。本院认为双方合同签订日为2015年12月9日，距合同约定的活动时间2015年12月26日已不足20日，《活动合同》第2.10条也只是要求飞虹公司具备相关的资质，并未明确约定飞虹公司必须提前办理活动审批手续，而且依据经验规则，向政府机构申办许可通常主体应该为活动举办方，即观澜湖公司，而非承办方飞虹公司。双方后来实际履行合同过程中，为保证活动得以进行，观澜湖公司就活动改变举办日期和规模并没有提出异议，应视为双方达成了一致。依照双方《活动合同》约定，活动最终价格以实际发生费用为准并以总预算为上限。飞虹公司在活动结束后即向观澜湖公司发送了经费表，因活动改期、整改和降低规模等因素，实际费用相较之前预算，既有减少部分，也有增加部分。观澜湖公司上诉主张因整改发生的沿途围篱、交管围篱、VIP区阶梯看台和椅子、台湾执行团队的机票改签费等费用合计126100元，要么没有实际发生或大大减少，要么应由飞虹公司自行承担。但根据飞虹公司提交的电子邮件，双方在活动结束后不久的请款对账中，观澜湖公司已经对相关费用进行了核减，对其他实际发生的费用并无异议，只是主张因活动改期所产生的费用应由飞虹公司承担而已，故观澜湖公司在诉讼中又主张活动部分费用没有实际发生或大大减少，又没有提交充足的证据予以证实，本院不予采纳。如前所述，本案活动改期不能认定为飞虹公司违约，故观澜湖公司上诉主张因改期或规范整改而增加的费用应由飞虹公司承担，本院也不予支持，且未超过合同约定的预算上限，观澜湖公司应向飞虹公司支付实际发生的费用。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5144元，由上诉人观澜湖公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年六月二十四日书记员 姚晓静（兼）