山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1527号上诉人（原审被告）：荣成市虎山镇同盛石材厂,住所地:荣成市虎山镇小店村。经营者：徐晓东，男，1974年8月17日出生，汉族，城镇居民，住荣成市。委托诉讼代理人：迟方方，山东剑琴律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：莱州市大唐机械有限公司,住所地：莱州市夏邱镇石材工业园区。法定代表人：彭春勇，董事长。委托诉讼代理人：郭学锋，莱州正航法律服务所法律工作者。上诉人荣成市虎山镇同盛石材厂因与被上诉人莱州市大唐机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2018)鲁0683民初4433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人荣成市虎山镇同盛石材厂上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人并非涉案纠纷的合同相对方，不应由上诉人承担付款及违约责任。一、一审被上诉人提交的2017年3月17日签订的购销合同按约己经自动失效，不能作为定案依据使用。该份合同第九条5款约定:“本合同签订后十个工作日内（即2017年3月27日之前)，供方未收到需方的足额定金，本合同自动失效。”合同签订后，我方未向一审被上诉人交纳定金，本合同已按约失效。同时一审也查明一审被上诉人诉称的其交付的货物与上述合同约定不符、货物的价格与该合同约定不符、付款时间及方式等均与合同约定不符，这从根本上说明，2017年3月17日签订的购销合同已经失效，双方并未履行该份合同，该合同不能作为定案依据使用。二、上诉人并非本案适格的诉讼主体，相关责任应由刘志强负责，一审未对刘志强进行调查即作出判决是错误的。上诉人仅在被上诉人处购买了叉车和上下料机，所涉货物款项上诉人已经付清，并无拖欠。除此之外，我方与被上诉人之间不存在其他买卖合同关系，被上诉人诉称的其他涉案货物购买人系刘志强，并非我方。被上诉人提交的材料中载明其为买方出具部分发票，但被上诉人从未为我方出具发票，其出具的发票也从未给我方，也说明被上诉人明知我方不是其合同相对方，付款责任也不在我方。涉案纠纷应由刘志强承担责任，被上诉人提交的所有证据中均标注为刘志强，一审法院却将责任加于上诉人身上，不予追加刘志强参加庭审，导致一审未查明案件事实，作出错误判决。综上，一审法院判令上诉人承担还款责任并承担违约责任，是违背事实且没有证据支持，故上诉人请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判。二审中，上诉人补充上诉理由：1、涉案货款系由刘志强另行与被上诉人口头约定购置的，其购置时间早于上诉人与刘志强的合伙时间，且自合伙协议内容可知，涉案的货款承担主体系刘志强而非上诉人；2、即使不论合同效力，一审定案依据所使用的合同需方明确列明有刘志强，以及被上诉人提交的其单方记录的所谓公司财务记账联标注的主体中也有刘志强，而一审却没有对此进行审理查明。一审即使依据该份合同亦是遗漏主体的。被上诉人莱州市大唐机械有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人上诉，维持原判。针对上诉人提出的2017年3月17日购销合同自动失效，被上诉人认为被上诉人按照该合同履行了设备交付义务，在一审中，上诉人认可被上诉人所述是事实，说明被上诉人认可该购销合同，并且按照合同约定给付部分货款。对于上诉人称上诉人并非涉案的诉讼主体，相关责任应由刘志强负责，被上诉人认为被上诉人提交的购销合同载明上诉人为购货方，以及提交的收货清单也有上诉人负责人的签字以及单位的公章，被上诉人认为上诉人是适格的诉讼主体。对于刘志强与上诉人之间的关系，上诉人以及刘志强并未向被上诉人披露，被上诉人对上诉人与刘志强的关系并不知情，另外假设刘志强与上诉人是合伙关系，被上诉人诉合伙人之一，并无不当。被上诉人莱州市大唐机械有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令上诉人立即偿还被上诉人货款10万元，并给付自2017年11月21日起至2018年7月20日止的利息5917.80元，共计105917.80元。2、自2018年7月21日起至判决生效确认付款之日止依据欠款额按银行同期贷款年利率6%的1.5倍计算给付利息。3、本案诉讼费由上诉人承担。一审法院认定的事实：被上诉人系制造、销售石材机械、装载机、三轮车、叉车的企业；上诉人系石材加工、销售的个体工商户。2017年3月17日，上诉人与被上诉人签订购销合同一份，合同约定，上诉人购买被上诉人制造的DTQZ-2200型石材组合锯4台，每台单价13.5万元，计款54万元；DTQ-700-90型红外线切割机3台，每台单价8万元，计款24万元；DTLXM-20型连续磨机一台，单价27万元，合计货款105万元。交货时间2017年4月15日，交货地点为供货方厂区，货物由需方自提、运费自负，如需供方代办运输，运费由需方自负。付款方式，合同签订后，需方付定金30万元，款到供方账户后开始组织生产，发货前需方向供方支付货款25万元。余款于2017年5月20日、6月20日、7月20日前各付10万元，于2017年8月20日、9月20日、10月20日、11月20日前各付5万元。违约责任，需方逾期付款，应按照货款总额的日千分之一向供货方支付延付金，逾期超过10日，供方有权解除合同，已收取的定金不予返还。需方未按期付清货款，供方仍对本合同项下的设备享有所有权，供方有权终止一切服务，收回产品。供方延期交货，按照延期天数及需方已付款额的日千分之一支付违约金，但需方存在违约情形的，供方可延期交货且无需负任何责任。合同签订期间双方将DTQ-700-90型红外线切割机3台，每台单价8万元，变更为每台8.3万元，并增加了部分设备。2017年5月27日，上诉人收到被上诉人交付的设备后为被上诉人出具收货清单一份，该收货清单载明：收到莱州市大唐机械有限公司DTLXM-20型连续磨机一台，27万元，DTQ-700型红外线切割机3台，24.9万元，DTQZ-2200型组合锯4台，54万元，3.5叉车2台，11.8万元，上下料机1台，8万元；过渡架1套，8000元，合计金额126.5万元。该收货清单上诉人经营者徐晓东签名，并加盖公章。期间上诉人自2017年5月24日起至2017年11月29日先后分多次向被上诉人支付货款116.5万元，尚欠货款10万元。上诉人主张，2017年6月30日，曾与刘志强签订合伙协议一份，约定徐晓东承担荣成市虎山镇同盛石材厂的升级改造费用中的50%，即约210万元，合伙人刘志强出资150万元，以其提供的设备2200型组合锯4台、20头连续磨机1台、红外线桥切3台、组合锯锯片7套、室内28吨航吊1台作价150万元。刘志强承担石材厂升级改造费用的50%，约30万元。刘志强拥有石材厂30%的股权，刘志强提供的出资设备中的55万元系向莱州大唐公司赊购设备，该笔欠款应由刘志强负责。按照该约定本案欠款应由合伙人刘志强负责偿还。被上诉人则认为，一是双方于2017年3月17日签订购销合同，上诉人经营者徐晓东2017年6月30日与刘志强签订合伙协议被上诉人并不知情，二是上诉人与刘志强的合伙关系时间形成晚于购销合同签订的时间，三是上诉人与刘志强是否是合伙关系不影响本案上诉人应当承担的还款义务。上诉人的上述主张不应得到支持。上诉人还主张，按照约定被上诉人应于2017年4月15日交付所订购的设备，但被上诉人于2017年5月27日才将约定设备交付上诉人，应视为违约，要求被上诉人承担一个月不能生产造成损失的违约责任。被上诉人则认为，按照购销合同约定上诉人应于合同签订时支付定金30万元，于交付设备前付款25万元，但上诉人于2017年5月24日才向被上诉人支付定金30万元，设备交付上诉人后才陆续付款。被上诉人不存在逾期交付设备的情况，不存在违约。被上诉人主张，根据购销合同约定，上诉人应于2017年11月20日前付清全部货款，逾期付款按照货款总额的日千分之一承担违约金，被上诉人认为该违约金约定过高，自愿调整为自2017年11月21日起至2018年7月20日止依据欠款额按年利率6%的1.5倍计算给付延付金5917.80元，自2018年7月21日起至判决生效确定付款之日止依据欠款额按年利率6%的1.5倍另行计算给付延付金。一审法院认为，上诉人与被上诉人双方签订的购销合同合法、有效。被上诉人向上诉人交付设备后上诉人尚欠被上诉人货款10万元，对此上诉人无异议，对该事实一审法院予以确认。上诉人收到被上诉人交付的设备后本应按约定时间及时付款，其未按约定时间付款已构成违约，现被上诉人要求上诉人给付欠款10万元及自2017年11月21日起至判决生效确定付款之日止依据欠款额按年利率6%的1.5倍计算给付延付金，一审法院予以支持。上诉人主张，依据合同约定被上诉人应于2017年4月15日交付设备，但被上诉人实际于2017年5月27日才向上诉人交付设备，被上诉人的行为已构成违约，应承担违约责任。一审法院认为，双方签订的合同明确约定，上诉人于合同签订之日即2017年3月17日向被上诉人交付定金30万元，设备交付前给付货款25万元，如需方存在违约情形的，供方可延期交货且无需负任何责任，而上诉人于2017年5月24日才向被上诉人支付定金30万元，在被上诉人向上诉人交付设备后才陆续付款，上诉人的上述行为明显存在违约情形，被上诉人延期交货符合合同约定，对此不需承担违约责任。上诉人的上述主张，一审法院不予支持。上诉人还主张，2017年6月30日与刘志强签订合伙协议，依据协议约定该欠款应由刘志强负责偿还，本案应追加合伙人刘志强为本案上诉人。被上诉人对此不认可。一审法院认为，上诉人注册成立后，经营者徐晓东与刘志强签订合伙协议，上诉人要求追加刘志强为本案上诉人，由刘志强给付欠款。因该合伙协议发生在徐晓东与案外人之间，双方的纠纷系合伙纠纷，与本案的买卖合同关系属二个不同的法律关系。对上诉人的请求一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、荣成市虎山镇同盛石材厂给付莱州市大唐机械有限公司货款10万元，限判决生效后十日内付清。二、荣成市虎山镇同盛石材厂付款的同时，自2017年11月21日起至判决生效确定付款之日止依据欠款额按年利率6%的1.5倍计算给付被莱州市大唐机械有限公司延付金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2418.36元，减半收取1209.18元，由荣成市虎山镇同盛石材厂承担。此款莱州市大唐机械有限公司已交纳，限荣成市虎山镇同盛石材厂于判决生效后七日内将应承担的1209.18元直接给付莱州市大唐机械有限公司。本院二审查明的事实同一审。本院认为，2017年3月17日上诉人与被上诉人所签订的购销合同虽然约定“本合同签订后十个工作日内，供方未收到需方的足额定金，本合同自动失效。”但从现有调查情况看，双方于合同签订后实际履行了该合同义务，被上诉人向上诉人供应了合同约定的设备及其他设备，上诉人向被上诉人出具了相应的收货清单，亦向被上诉人支付了大部分货款，尚欠被上诉人货款10万元，故双方于合同履行过程中变更了合同的部分内容，合同其他未变更部分，双方仍应受其约束。上诉人收到被上诉人交付的设备后未按约定时间付清全部货款，构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人主张，其仅在被上诉人处购买了叉车和上下料机，被上诉人诉称的其他涉案货物购买人系刘志强，并非上诉人，对此本院认为，收货清单是上诉人出具的，除了合同约定的产品外还签收了其他产品，上诉人主张其他产品是刘志强另行与被上诉人协议购买的，但未提交证据予以证实，故本院不予采信。上诉人所主张的与刘志强间的合伙协议签订于2017年6月30日，发生在涉案购销合同及供货时间之后，即在涉案交易时上诉人与刘志强还不是合伙人，上诉人与刘志强非法定必要共同诉讼参与人，购销合同中需方处所列上诉人与刘志强，按照法律规定，作为债权人的被上诉人有权选择全部或部分债务人进行诉讼，本案中，被上诉人仅起诉上诉人主张权利，并不违反法律规定，故被上诉人主张应追加合伙人刘志强为本案被告，理由不成立，本院不予支持，针对其双方间纠纷上诉人可另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2418元，由上诉人荣成市虎山镇同盛石材厂负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 杨少华审判员 王汝娟二〇一九年六月十日书记员 王怡茜