广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0306刑初5153号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人麦伟文，男，1978年5月5日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省深圳市光明新区。辩护人文洋，广东鹏浩律师事务所律师。被告人刘碧霞，女，1978年11月25日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省深圳市光明新区。辩护人徐备芳、刘利，广东君孺律师事务所律师。上述二被告人均因涉嫌犯销售假药罪，于2018年2月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉〔2018〕2377号起诉书指控被告人麦伟文、刘碧霞犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员刘倩出庭支持公诉，被告人麦伟文、刘碧霞及其辩护人文洋、徐备芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人麦伟文与被告人刘碧霞在深圳市光明新区玉塘街道田寮村文明路一号XX店铺经营“某某港货”便利店。2013年11月份开始，在未经批准的情况下，麦伟文、刘碧霞二人从香港购买一些须经批准进口的药品，然后在“某某港货”便利店进行销售，至案发销售总额达1135326.81元人民币。公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人麦伟文、刘碧霞的行为构成了销售假药罪，请求依法判处。被告人麦伟文、刘碧霞均承认控罪。辩护人文洋的辩护意见为：一、被告人麦伟文系从犯，依法可从轻或减轻处罚。二、被告人麦伟文具有坦白情节，可从轻处罚。三、纵观全案，无论是主观恶性还是客观行为，被告人麦伟文的犯罪情节较轻，请法庭在量刑时予以充分考虑。四、被告人所销售的金额认定不准确。辩护人徐备芳的辩护意见为：一、被告人刘碧霞销售的药品虽按假药论处，但药品本身不具有损害受药人用药安全的情形，在量刑时应明显区别于存在毒害或无效成分的其他假药，予以减轻处罚。二、刘碧霞系初犯、认罪悔罪态度好，依法应从轻处罚。三、刘碧霞家庭情况较为特殊，其有70多岁的婆婆，下有两个正在上小学的子女，请求法庭酌情对其从宽处罚。经审理查明，被告人麦伟文与被告人刘碧霞系夫妻，二人在深圳市光明新区玉塘街道田寮村文明路一号XX店铺经营一家名叫“某某港货”的便利店,麦伟文平时负责收取营业款项，其妻子刘碧霞负责进货及店铺经营管理。自2013年11月份开始，在未经批准的情况下，麦伟文、刘碧霞二人从香港购买一些须经批准进口的药品，然后在“某某港货”便利店进行销售。2017年10月20日，深圳市公安局光明分局在该便利店查获疑似假药“活络油”、“法国双飞人药水”“黄道益”“无比滴”“风湿骨痛灵”“驱风油”等药品共107种。经深圳市食品药品监督管理局鉴定，其中106种产品共1008盒的外包装或说明书标示有适应症或功能主治、用法用量等内容，标示内容符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义，因此上述产品应纳入药品管理。这些药品外包装或说明书均未标示药品批准文号、进口药品注册证号或医药产品注册证号，属必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。经核算，现场查获的假药价值人民币4万余元。上述事实，有经庭审质证认证的以下证据予以证实：一、物证、书证：1.搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单；2.收款机照片一张、港药照片107张；3.抓获经过；4.违法犯罪经历查询情况说明；5.刘碧霞、麦伟文的常住人口基本信息、嫌疑人信息登记表、人员指纹卡；6.情况说明二份；7.劳动合同一份：证实被告人麦伟文在2017年6月20日起，在玉塘网络中心任网格巡查员。8.广东安证计算机司法鉴定所出具的说明：一是收银计算机送检时由封条封存，封条完好，后通过收银系统导出全部的销售数额，进行统计，统计结果与收银结果是一致的，因此数据是完整、一致的；二是计算机的数据存储在存储介质中，计算机维修如未涉及到存储介质，则收银机中的数据不受影响；三是关于对该数据的校验值，检验过程中，实验室人员作了一致性的校验，也会将数据以数据库的性质存放在硬盘中，鉴定人员会核对导入数据和收银系统中的数据，保证数据中的一致性，提取的销售数据和刻录在光盘中的校验数据是一致的。二、证人证言：1.证人刘某某:系某某便利店工作人员，称某某便利店是2013年开始营业的，自己主要负责店铺的开门和关门、店里的货物管理，每天的营业额由我来核算，之后老板麦伟文过来的时候我就把钱交给他，麦伟文隔几天来一次店里，我姐姐刘碧霞经常来，参与经营，证实老板是麦伟文，老板娘是刘碧霞。称具体营业额自己没有计算过，但是所有的销售记录都记在了收银机内；2.证人刘某慧:系某某便利店收银员，证实涉案港店经营香港药品，老板是麦伟文，老板隔几天会来一下，他过来的时候刘某某就把营业额交给他，老板娘是刘碧霞，我的工资由老板娘发放，老板娘平时来店里的次数多一些，这些药是老板娘从香港拿过来的，收银机里有药品类的销售记录，2017年3月左右，收银机坏了一次，里面的数据都没有了，后来找人维修才把数据恢复了，我不太确定里面的数据是否准确。3.证人麦某，证实某某便利店的实际经营者是麦伟文。三、被告人的供述与辩解：1.被告人麦伟文:称从2013年年底，我开始经营某某便利店，店里主要卖一些日用品，也有一部分香港药品，我没有参与经营，一般每周会去一两次，平时都是我老婆刘碧霞和我小舅子刘某某在负责经营。销售假药的营业额具体我不清楚，但店里的收银机之前出现过故障，里面的数据混乱了，我认为里面的数据是不准确的；2.被告人刘碧霞:称某某便利店从2014年开始经营，因为很多人想要买港药，就去香港买药回来卖，2014年开始有一个固定的长期供应商送港货过来店里，港药每天的营业额不太清楚，但所有货物一个月的营业额有五六万人民币，平均每个月销售港药获利1000元左右，每个月港药销售额是6-7千元人民币，从店铺营业到被抓获共销售了36个月，销售总额应该是23万元人民币。某某便利店的收银机之前曾经有故障，里面的数据会混乱，所以我觉得收银机的数据是不准确的，实际销售金额没有那么多。麦伟文没有参与经营，他有自己的工作，一般都是我没时间去店里的时候会让他帮忙拿营业款。四、鉴定意见：1.深圳市宏达信会计师事务所出具的：会计鉴定（2018）会鉴字第002号，扣押清单内药品的累计销售金额为1135326.81元；2.深圳市食品药品监督管理局出具的：市食品药品监管局关于涉案物品有关情况的函，涉案药品外包装或说明书均未标示药品批准文号、进口药品注册证号或医药产品注册证号，属必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。本院认为，被告人麦伟文、刘碧霞无视国家法律，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。关于本案涉案假药的销售金额，公诉机关指控的销售金额是根据缴获的收银机内提取的数据，结合现场扣押清单内所有药品的销售金额，经审计后得出，但被告人刘碧霞和麦伟文在公安机关供述称该收银机曾经有过故障，修理后里面的数据并不准确，销售金额没有指控金额那么多，该辩解有收银员刘某慧的证言予以佐证，故无法排除该收银机存储介质在修理过程中曾受到影响进而导致销售数据混乱，此外,查获的收银机电脑系统仅记录了销售时间、销售药品名称和金额，并没有记录买家信息,故无法对相关假药的销售记录与买家进行一一核对,亦无法缴回已售出的假药进行核算,根据证据存疑有利于被告人原则，现有证据不足以认定二被告人销售假药的金额达到《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的“其他严重情节”,应以现场查获的假药金额4万余元认定其销售金额，二被告人销售持续时间较长的情节在量刑时予以考量。被告人刘碧霞、麦伟文自愿认罪，能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人相关从轻处罚意见予以采纳。本案是共同犯罪，二被告人之间系夫妻关系，被告人麦伟文是涉案港货店老板，平时负责收取营业款项，被告人刘碧霞主要负责店铺日常经营，二人所起作用相当，不予区分主从犯。综合考虑被告人刘碧霞、麦伟文的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人刘碧霞犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2019年8月7日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人麦伟文犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2019年8月7日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王    璇人民陪审员 梁  吐  媚人民陪审员 姜  建  春二〇一九年六月二十四日书 记 员 许嫦嫚（兼）书记 员代 盼    盼附相关法条：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。