湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘09刑终229号原公诉机关湖南省安化县人民检察院。上诉人（原审被告人）杜某某，男，1979年9月17日出生于益阳市赫山区，汉族，小学文化，经商。因开设赌场罪，于2018年10月19日被安化县公安局刑事拘留，同年11月22日被安化县人民检察院批准逮捕。现羁押在安化县看守所。辩护人黄玉琻，湖南博敏律师事务所律师。湖南省安化县人民法院审理安化县人民检察院指控被告人杜某某犯开设赌场罪一案，于2019年6月4日作出（2019）湘0923刑初92号刑事判决书，杜某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审认定，2013年以来，被告人杜某某与徐某某、皮某、曹某某、崔某某、杜某某（均已判刑）等人经常纠集在一起，在益阳市赫山区多次开设赌场。具体事实如下：一、2013年夏天，被告人杜某某伙同徐某某、皮某在益阳市金源大厦23楼2313房间组织宋某某、崔某某、陈某某、孙某等人利用扑克牌“斗牛”和比“火子”的方式聚众赌博3次。由徐某某、杜某某提供开设赌场资金，徐某某提供开设赌场的场地，杜某某主要负责发牌和抽水，有时和皮某负责记账。一共组织了3场，按照每出一个庄抽200元、火子1万以上抽200元、1万元以下抽100元的规定抽水。共计抽水获利70万元左右。1.第一场由徐某某与被告人杜某某合伙组织，被告人杜某某提供了40万元现金，负责记账、抽水，由皮某负责看门，赌注为1万元的地庄加比每手1万至2万元不等的“火子”，输赢100万元左右。一共抽水20余万元。2.第一场后过了几天，由徐某某与被告人杜某某合伙组织，被告人杜某某提供现金20万元，徐某某提供现金10万元。由被告人杜某某记账、抽水，由皮某负责看门和服务，赌注为1万元的地庄加比1万至5万元不等的“火子”，输赢100万元左右。一共抽水20余万元。3.第二场过后几天，由徐某某与被告人杜某某合伙组织,被告人杜某某提供了20万元现金,徐某某提供现金20万元。由被告人杜某某记账、抽水，由皮某负责看门和服务，赌注为1万元的地庄加比每手1万至5万元不等的“火子”，输赢100万元左右。一共抽水30余万元。二、2014年3月份左右，被告人杜某某与曹某某、崔某某、杜某某在益阳市赫山区银城一号小区C栋2609室开设赌场3次，共计抽水获利516万元。1.2014年3月份的一天，由被告人杜某某邀集赌客熊竹波、崔某某等人，由曹某某提供赌博周转现金60万元，以纸牌“斗牛”的方式赌博，崔某某负责现场管理，杜某某负责抽水、记账，共抽水获利6万元。2.几天后，由被告人杜某某与崔某某邀集赌客崔某某、熊竹波、廖政兵、宋某某等人，由曹某某提供赌博周转金80万元，以纸牌“斗牛”的方式赌博，崔某某负责现场管理，杜某某负责抽水、记账，共抽水130万元。3.又过了几天，由被告人杜某某与崔某某邀集赌客崔某某、熊竹波、宋某某等人，由曹某某提供赌博周转现金100万元，以纸牌“斗牛”的方式赌博，崔某某负责现场管理，杜某某负责抽水、记账，共抽水380万元。案发后，被告人杜某某于2018年10月19日被抓获归案。原审认定上述事实的证据有：1、益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903刑初188号刑事判决书，证明同案犯崔某某、曹某某、杜某某被追究刑事责任的情况。2、益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903刑初458号刑事判决书，证明同案犯徐某某、皮某因犯开设赌场罪被追究刑事责任的情况。3、到案情况说明，证明被告人杜某某于2018年10月19日2时许被抓获归案。4、常住人口基本信息，证明被告人杜某某的基本情况。5、证人宋某某的证言，证明徐某某伙同被告人杜某某开设赌场的情况。2013年徐某某在益阳大道旁边的金源大厦开设赌场，徐某某组织了七场赌博后，没有现金了，徐某某邀了杜某某合伙一起开设赌场，搞了两场，由杜某某提供资金，负责抽水、记账。后来杜某某一个人搞场子，他就在杜某某开的赌场内参加了七八场赌博。6、证人孙某的证言，证明其在徐某某开设的赌场内赌博的情况。7、证人崔某某的证言，证明他在徐某某和杜某某开的赌场参与赌博3次。8、证人陈某某的证言，证明他在徐某某开设的赌场内赌博的情况。9、同案犯徐某某的供述，2013年下半年，他在益阳大道旁边的金源大厦23楼组织赌博，前面4场由他自己组织，由于没有现金了，找杜某某借钱，杜某某讲一起合伙搞场子，由杜某某出钱，账由杜某某归位。于是，第5场开始，他和杜某某一起搞了3场。10、同案犯皮某的供述，徐某某在金源大厦开了一个娱乐室，要他在娱乐室帮忙，保证每月有3000元以上的收入。徐某某组织了十几场赌博，他负责大门安全，再帮着徐某某收赌账。徐某某和杜某某一起合伙搞了3场，由杜某某提供资金。11、同案犯曹某某的供述，2014年3月份的一天，他和崔某某、杜某某一起耍，崔某某跟他讲，崔某某刚从监狱出来，混得不好，要他罩崔某某一点钱搞活一下。杜某某当即提出其哥哥杜某某以前开过赌场，认识几个爱赌博的老板，组织点现金开一阵赌场，抽点水搞活一下，他同意了。过了几天，杜某某特意通过崔某某、杜某某跟他见面，基本上达成了开设赌场的意向。之后，他们聚众赌博了3次，每次时间只隔了几天，他3次共计出了270万现金，赌博的方式是用扑克牌去掉花牌，大小王的“斗牛”和“比火子”。由杜某某、杜某某负责抽水和记账，崔某某管理现场和现金。先后有崔某某、熊竹波、廖政兵、宋某某等人参与了赌博。12、同案犯崔某某的供述，2014年3月份，因为曹某某在别的赌场输了钱，曹某某就找到他说一起搞个赌档搞活一下，要他组织人参赌，曹某某出钱，他同意了，并把这事告诉了杜某某，要杜某某帮他组织人，杜某某讲可以。之后不久，由曹某某出资，杜某某负责邀集参赌人员，他负责管理现场和发放现金，杜某某负责抽水和记账，在银城一号小区搞了3场赌博，参赌人员有崔某某、熊某某、廖某某、宋某某等人。13、同案犯杜某某的供述，2014年年初，他当时跟着崔某某在社会上混，崔某某刚从监狱出来没多久，但据说跟了一个有钱的老板曹某某。他哥哥杜某某看他和崔某某都混得不好，就跟崔某某讲，可以要曹某某组织点现金喊人搞一段时间的牌，从中抽水搞活一下，他哥哥杜某某可以帮忙喊点老板来搞牌。之后不久，由曹某某出资，杜某某邀集赌客，崔某某负责管理现场和发放现金，他负责抽水和记账，在银城一号小区26楼搞了3场，参赌人员有崔某某、熊某某、廖某某、宋某某等人。14、被告人杜某某的供述和辩解，2013年夏天，他和徐某某出资合伙在金源大厦23楼开设赌场3次，第1场由徐某某出资50万，他负责抽水和发牌，皮某负责记账，参赌人员有崔某某、宋某某等人；第2场由他出资20万，他负责发牌和抽水，皮某负责记账，参赌人员有徐某、宋某某、崔某某、熊某某等人；第3场由他出资20万，他负责发牌和抽水，皮某负责记账，参赌人员有徐某、宋某某、崔某某等人。2014年曹某某和崔某某在银城一号小区开设赌场，曹某某通过崔某某找他借15万元。15、接报案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、拘留证、批准逮捕决定书、搜查证等书证，证明案件的来源和对被告人杜某某及同案犯采取强制措施的情况。原审认为，被告人杜某某伙同他人开设赌场的行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人杜某某在第一笔犯罪中系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；在第二笔犯罪中被告人杜某某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人杜某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5万元。杜某某上诉及其辩护人辩护提出，1、杜某某的行为应定性为赌博罪；2、原判认定的第一笔犯罪中杜某某的违法所得没有70万元；3、原判认定的第二笔犯罪与客观事实不符，杜某某没有参与此次犯罪。辩护人辩护还提出，在原判认定的第一笔共同犯罪中，杜某某不是主犯。经本院二审审理查明的事实和证明上述事实的证据与原审法院一致，且上述证据均已经原审庭审举证、质证，本院均予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杜某某伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人杜某某在第一笔犯罪中起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在第二笔犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。关于杜某某及其辩护人均提出杜某某的行为应定性为赌博罪的意见，经查，上诉人杜某某在涉案的两笔犯罪中，均系与同案犯共同实施的，或提供赌博场所和赌博资金，或安排专人负责邀集赌客、现场管理、抽水和记账等开设赌场行为，而非单纯聚众赌博。上诉人杜某某的行为符合开设赌场罪的客观要件，故对该辩解辩护意见，本院不予采纳。关于杜某某及其辩护人均提出原判认定的第二笔犯罪与客观事实不符，杜某某没有参与此次犯罪的意见，经查，上诉人杜某某与崔某某、杜某某、曹某某事前多次共谋，杜某某是该笔犯罪的犯意提出者之一，且积极邀集赌客参赌，上述事实有益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903刑初188号刑事判决书、同案犯崔某某、曹某某、杜某某的供述等证据在卷予以证实，足以认定。故对该辩解辩护意见，本院不予采纳。关于原判认定的第一笔犯罪，杜某某提出违法所得没有70万元和辩护人提出杜某某不是主犯的意见，经查，上诉人杜某某在与同案犯徐某某合伙开设赌场的共同犯罪中积极提供赌资，参与赌场的管理，在现场记账和抽水，共计抽水获利70万元的事实，已被益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903刑初458号刑事判决书予以确认，应予认定；上诉人杜某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故对该辩解辩护意见，本院均不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘可清审 判 员 练川南审 判 员 雷 蕾二〇一九年六月二十八日法官助理 李嘉馨书 记 员 郭趋韫