江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0830民初3018号原告：施坤，男，1976年2月17日生，汉族，住淮安市盱眙县。委托诉讼代理人：史进，江苏淮海潮(盱眙)律师事务所律师。被告：陈夕龙，男，1968年9月13日生，汉族，住扬州市宝应区。委托诉讼代理人：陈夕忠（系陈夕龙弟弟），男，1971年6月6日生，汉族，住扬州市宝应县。被告：江苏金和置业有限公司，住所地淮安市盱眙县淮河南路**。法定代表人：罗平，职务不详。第三人：江苏轩伟建设工程有限公司，住，住所地扬州市宝应县工农路**/div>法定代表人：卢伟，该公司董事长。原告施坤与被告陈夕龙、江苏金和置业有限公司（以下至判决主文简称金和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，经被告陈夕龙申请并经本院准许追加江苏轩伟建设工程有限公司（以下至判决主文简称轩伟公司）为第三人参加诉讼，因案情复杂转为普通程序依法组成合议庭于2018年9月21日及2019年5月14日两次公开开庭进行了审理，原告施坤的委托诉讼代理人史进、被告陈夕龙的委托诉讼代理人陈夕忠到庭参加第一次庭审，被告金和公司、第三人轩伟公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。原告施坤的委托诉讼代理人史进、被告陈夕龙的委托诉讼代理人陈夕忠到庭参加第二次庭审，被告金和公司、第三人轩伟公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施坤向本院提出诉讼请求：1.判决被告陈夕龙向原告支付工程款527505.39元，被告金和公司在未付工程款范围内承担连带还款责任；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月16日原告施坤和被告陈夕龙以江苏正盛建设工程有限公司（以下简称正盛公司）签订了被告金和公司开发的盱眙城市桃园工程，工程项目为附属及水电安装，和正盛公司签订的合同价款为约600000元，具体以实际工程量为准，付款方式为每月按进度付款完成量的75%，工程结束付总价的90%，剩余款项三月内付清，合同签订后，原告施坤即进场施工，直至工程结束，被告陈夕龙和正盛公司也没有向原告施坤进行付款。2015年7月10日被告陈夕龙以正盛公司名义向原告出具了城市桃园附属及水电工程量清单，确定的工程总价款为527505.39元，经原告施坤多次催要未果，后原告施坤将正盛公司诉至盱眙县人民法院，要求其支付所欠工程款，经盱眙县人民法院审理作出（2015）盱民初字第02680号民事判决书，认定被告陈夕龙和正盛公司之间存在表见代理行为，正盛公司向原告支付工程款527505.39元。正盛公司对上述判决不服，认为和被告陈夕龙之间不存在表见代理行为，且12、16、17号楼并不是其正盛公司施工，向淮安市中级人民法院提起诉讼，经淮安市中级人民裁定一审判决事实不清，撤销（2015）盱民初字第02680号民事判决书，发回重审。后经盱眙县人民法院作出判决，正盛公司不承担向原告支付工程款的义务，原告施坤施工结束后，和被告陈夕龙结算的单据真实有效，如果法院认定被告陈夕龙和正盛公司之间不存在表见代理行为，其付款责任应当由被告陈夕龙承担，被告金和公司在未付工程款范围内承担连带还款责任。现原告施坤为维护自身的合法权益，故具状请求判决如诉请。被告陈夕龙辩称，一、本案超过诉讼时效。《民法总则》生效时间为2017年10月1日，本案诉请的诉讼时效起算时间为2015年7月11日，截止2017年10月1日已超过两年，依据最高院的司法解释，本案诉请仍执行两年诉讼时效，然而自2015年7月11日至本案受理之日（2018年6月4日）已超过两年，应当驳回其诉讼请求。二、诉讼主体错误。在本案中，原告施坤向江苏省盱眙县人民法院提交了《附属及水电安装工程内部承包合同》、《零星工程发包书》和江苏省盱眙县人民法院民事判决书（2016）苏0830民初6595号等三份证据，用以证明案涉工程系答辩人与原告施坤施工，但是答辩人有证据证明在（2016）苏0830民初6595号案件审理过程中，轩伟公司故意隐瞒了关键证据，其中三份证据即2015年1月7日签订的合同，足以证明案涉工程属于轩伟公司的承包项目，答辩人在《零星工程发包书》签字行为属于职务行为或委托代理行为，依据相关法律规定无论是职务行为还是委托代理行为，案涉工程的付款责任均应该由轩伟公司承担。综上，请求法院驳回原告施坤的诉讼请求。被告金和公司未作答辩。第三人轩伟公司未到庭参加诉讼但向本院提交答辩状辩称，一、答辩人并非原告施坤案涉施工工程的施工单位，追加答辩人为本案第三人实属无理。相应事实及证据材料已经贵院审理并经淮安市中级人民法院认定，答辩人并非是案涉工程的施工单位，被告陈夕龙并非答辩人的项目经理或代理人，其行为完全系个人行为，这一事实已经贵院和上一级人民法院认定，答辩人与建设单位签订的总包合同尚未履行，这一事实也经确认，故追加答辩人无事实和法律依据。二、原告施坤与我公司之间关于案涉建设工程纠纷已经贵院及上级人民法院一审、二审和再审，第三人不负担任何责任，如果对判决不服可以继续申诉，而不是针对同一事实、同一理由、同一原被告，增加一个被告陈夕龙，重新立案诉讼，原告施坤此举违背了“一事不再理”的案件受理原则。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告施坤、被告陈夕龙系无施工资质的个人，被告金和公司系盱眙县城市桃园小区的开发单位。正盛公司系具有建筑资质的企业，该公司于2017年1月24日变更登记为轩伟公司。2014年（2015）年1月16日，原告施坤（乙方）与正盛公司城市桃源项目部（甲方）签订《附属及水电安装工程内部承包合同》，合同主要条款如下：“一、工程地点：盱眙城市桃源三期（含门市房）。二、合同总价款：约为600000元（大写陆拾万元），具体以实际工程量为准。三、决算依据江苏省2014定额计算规则及相关取费标准依据决算（材料参照当期淮安市建筑材料价格最新信息价）。最后价款按实结算下浮10%。四、工程内容：城市桃源三期（含门市房）的护坡砌筑、道路砼浇筑及管线安装、门市房水电安装工程。五、工程量：按图纸以实计算，以双方确认数量为准。六、质量要求：合格。七、合同工期：开工时间：2015年3月15日，竣工时间：2015年7月15日……九、结算方式：每月按进度付款完成量的75%，工程结束付总价的90%，剩余款项三月内付清……”，合同甲方落款处由陈夕龙签字并加盖正盛公司城市桃源项目部印章，乙方由原告施坤签字确认。合同签订后，原告施坤遂组织施工，于2015年7月施工完毕，现已投入使用。2015年7月10日，被告陈夕龙向原告出具“施坤所做城市桃源附属及水电工程量清单”，载明：依据江苏省2014定额计算规则及相关取费标准为依据决算，所做工程价额如下（材料、人工参照当期淮安市建筑材料价格最新信息价）。1.12#、16#、17#楼商铺水电及消防安装工程造价为189067.95元，计壹拾捌万玖仟零陆拾柒元玖角伍分。2.12#、16#、17#楼商铺前的附属工程造价为：93161.88元，计玖万叁仟壹佰陆拾壹圆捌角捌分。4.护坡工程造价为：264098.39元，计贰拾陆万肆仟零玖拾捌元叁角玖分。5.现场签证工作的工作量为：35810元，计叁万伍仟捌佰壹拾元整。根据合同约定（现场签证工作量除外），所做工作量总价下浮10%为准。（189067.95元+93161.88元+264098.39元）×90%+35810元=527505.39元，总计伍拾贰万柒仟伍佰零伍元叁角玖分。该工程量清单落款加盖有正盛公司城市桃源项目部印章。2015年1月18日，正盛公司与被告金和公司就城市桃源工程项目签订《建设工程施工合同》。同日，正盛公司（甲方）与被告陈夕龙（乙方）签订《内部承包协议书》，约定：甲方公司与金和公司签订了《建设工程施工合同》，为落实施工责任制，保证合同目标的实现，甲方采用内部承包的方式完成施工任务，乙方同意承包城市桃源工程项目的施工。甲、乙双方根据有关法律、法规及甲方公司的规章制度，经平等、友好协商，达成如下协议：一、乙方应当全面完成甲方于2015年1月18日与金和公司签订的城市桃源工程项目《建设工程施工合同》及补充协议所约定的施工任务，全面履行施工合同中约定甲方的义务、责任。城市桃源工程项目施工合同及已经签订或以后签订的补充协议均作为本承包协议的附件……三、乙方为完成内部承包任务，设立“江苏正盛建设工程有限公司城市桃源项目部（以下简称项目部）”，并按照甲方的资质等级和生产经营、企业管理的要求配备技术、财务、经营等方面的人员。项目部的经理、副经理及各方面转移技术人员可以在甲方公司内选聘，也可以对外聘用。项目部组成人员由乙方提出方案，经甲方审查同意后任命、使用。项目部组成人员如变动的，应按甲方批准……六、工程项目施工所需要的资金由乙方负责筹措，并承担相关经济责任……十、工程项目实行独立核算，自负盈亏。项目部按照工程结算总价的2%固定利润上缴甲方。每次工程款进账时，上缴甲方的利润在当期工程款中扣除。十一、项目如发生亏损或其他经营性风险，以及对外发生的债权债务，均由乙方承担经济责任并负责弥补、偿还债务。甲方因工程项目对第三人承担经济责任的，有权向乙方追偿……十九、本协议自甲、乙方签字、盖章后生效。本协议限15#、18#及附属工程、外包工程需报公司加章确认否则无效。协议落款处甲方由正盛公司盖章、乙方由陈夕龙签字并加盖正盛公司城市桃源项目部印章。同日，陈夕龙向正盛公司出具领条一张，注明：“今领到江苏正盛建设工程有限公司城市桃源项目部印章一枚”，后该枚印章已于2015年9月22日收回。另查明，2014年4月15日，被告陈夕龙（承包方）与被告金和公司（发包人）签订《零星工程发包书》，约定：发包方将12#、16#、17#以下施工内容交承包方施工：①12#、16#、17#楼商铺土建、安装及屋面防水工程②12#、16#、17#楼商铺水电及消防安装工程③12#、16#、17#楼商铺前的附属工程④护坡工程以及该工程前期签证工作量……四、施工期限，2015年6月5日止。再查明，2015年11月17日，原告施坤向本院提起诉讼要求判决被告正盛公司向原告支付工程款527505.39元，被告金和公司承担连带偿还责任。经我院（2015）盱民初字第02680号民事案件审理，并于2016年2月2日作出民事判决，判决正盛公司支付原告施坤工程款527505.39元。判决作出后，正盛公司不服上诉至淮安市中级人民法院，经淮安市中级人民法院(2016)苏08民终1130号民事案件审理，并于2016年10月11日作出民事裁定，裁定撤销（2015）盱民初字第02680号民事判决并将案件发回我院重新审理，后经（2016）苏0830民初6595号案件审理，认为：正盛公司仅承包建设15号、18号楼并承包给陈夕龙。原告施坤施工的12、16、17号楼不属于正盛公司承包范围，不应当由正盛公司给付工程款，陈夕龙以正盛公司项目部名义与原告施坤签订合同并结算的行为亦不构成表见代理。原告施坤认为陈夕龙构成表见代理，无事实依据，并于2017年5月15日作出民事判决，驳回了原告施坤的诉讼请求。判决作出后，双方并未上诉，现该判决已生效。又查明，2018年11月27日，原告施坤向淮安市中级人民法院申请再审，经淮安市中级人民法院(2019)苏08民申13号案件审理，认为：施坤申请再审称金和公司与正盛公司于2015年1月7日签订的建设工程施工合同中的遗留工程是指案涉12#、16#、17#楼的烂尾工程，但是施坤在原审中并未提出此主张，并且该合同第一条第（5）项约定的工程内容是15#楼18#楼及商务会所附属图纸范围内的全部工作内容（电梯除外），并未涉及12#、16#、17#楼的工程内容。因此，现有证据不足以证明该合同的遗留工程特指案涉12#、16#、17#楼。本案一审判决后，施坤并未提出上诉，而是就同一事实另行起诉陈夕龙、金和公司及轩伟公司，江苏省盱眙县人民法院已经立案受理，其权利可以获得相应救济。后2019年3月12日作出民事裁定，驳回施坤的再审申请。本案审理过程中，被告陈夕龙主张其系第三人轩伟公司的员工，并主张案涉工程系包含在第三人轩伟公司承接的工程范围内，故应当由第三人轩伟公司承担款项清偿责任，其不承担给付责任。庭审中其自认未与第三人轩伟公司之间订立过劳动合同，第三人轩伟公司未向其发放过工资，其本人在第三人轩伟公司无职务也没有在第三人轩伟公司上过班，仅是案涉工地的负责人。另，被告陈夕龙认可案涉的527505.39元并未支付。本院认为，一、关于本案是否应当继续审理问题。被告陈夕龙及第三人轩伟公司辩称的案涉纠纷应进入再审程序，不应继续审理。对此本院认为，原告施坤就案涉工程向淮安市中级人民法院申请再审，经(2019)苏08民申13号案件审查认为原告陈夕龙就同一事实另行起诉陈夕龙、金和公司及轩伟公司，而本院已经立案受理，其权利可以获得相应救济，继而裁定驳回了原告施坤的再审申请，现本案应当继续审理。二、关于被告陈夕龙与第三人轩伟公司之间关系问题。被告陈夕龙主张其系第三人轩伟公司的员工，但从其与第三人轩伟公司签订的合同内容来看，其与第三人轩伟公司之间并无劳动法上的隶属关系，其也并非第三人轩伟公司的员工，故两者之间不存在内部承包合同关系，而应当是形成挂靠关系，被告陈夕龙是挂靠人，第三人轩伟公司是被挂靠人。三、关于合同效力问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告施坤、陈夕龙均系无施工资质的个人，其两人承接案涉工程违反了法律强制性规定，故相应的合同均属无效。四、关于工程价款。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告施坤完成了相应的施工内容，并将工程交付给发包人使用，经与被告陈夕龙结算、确认目前欠付的工程款为527505.39元，应予确认。五、关于付款主体。正盛公司于2017年1月24日更名为轩伟公司，相应的权利义务、法律责任由变更后的轩伟公司承继，原告施坤在本案中并未要求其承担责任，故第三人轩伟公司在本案中不承担责任。被告陈夕龙与第三人轩伟公司系挂靠关系，被告陈夕龙系挂靠人，其与第三人轩伟公司并无隶属关系，不存在所谓职务行为一说，将工程转包给原告施坤施工，无论案涉工程是否包含在第三人轩伟公司与被告金和公司签订的施工合同范围内，被告陈夕龙都应当是案涉款项清偿的直接义务人。被告金和公司系案涉工程的发包人，其未到庭参加诉讼，也未举证证明其工程款项均已结清，故其应当在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈夕龙于本判决生效之日起十日内向原告施坤支付工程款527505.39元；二、被告江苏金和置业有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9075元，由被告陈夕龙、江苏金和置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  王德宝审 判 员  陈娇娇人民陪审员  武振波二〇一九年六月二十二日书 记 员  马 伟附：本案执行账号信息附相关法律条文及司法解释：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。