安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖05民终559号上诉人（原审被告）：王倩芳，女，1963年11月5日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：朱超，安徽江南律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：陶开芳，女，1951年3月23日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：魏国俊，江苏盛律律师事务所律师。上诉人王倩芳因与被上诉人陶开芳委托合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院(2018)皖0503民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王倩芳上诉请求：依法改判驳回陶开芳的一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决认定基本事实错误。1.案涉争议的3万元保单借款清偿款已用于支付“国寿鸿盈两全”保险的保费。2014年5月21日，陶开芳投保的“国寿鸿盈两全”保险当年当期4万元保费中，有3万元是由王倩芳支付，款项来源于2014年3月20日陶开芳交付的保单借款清偿款。王倩芳通过向陶开芳账户现金存款12400元，并在收到陶开芳包括前笔现金存款转账的22400元后，取现19800元存入自己中国银行账户，最终在保险公司POS机消费4万元，完成了保费支付。前后两笔款项在数额方面具有相同一致性，从垫付保费的合理性角度来看，王倩芳自2014年5月支付保费后，在长达近4年时间里没有主张偿还费用，也反映出交付保费的3万元源于保单借款清偿款。为确认所缴纳的保费，陶开芳通过书面和语音方式进一步对还贷变更投保行为予以了确认。投保、付费及确认等一系列行为事实说明王倩芳按照指示改变了交付款项的使用用途。2.陶开芳起诉及一审裁判案由均为不当得利纠纷，原审判决引用委托代理的过错因素裁定王倩芳返还不当得利款，属法理不分。3.原审判决认定的事实无证据支持。王倩芳提供的2015年1月24日、2015年7月24日、2016年1月24日保险公司催还保单借款的信息通信记录充分说明，陶开芳明知保单借款没有清偿，明知未清偿的原因是指示王倩芳改变清偿款项用途，应当作为定案依据。4.陶开芳起诉超过诉讼时效。陶开芳明知清偿保单借款款项用于新的保单投保，诉讼时效应从2014年5月21日起算。二、原审判决适用法律有误，错将王倩芳作为本案主体。1.客观事实表明，王倩芳与陶开芳不是委托代理关系，王倩芳作为保险公司工作人员，经办清偿借款、投保新单履行的是职务行为。2.原审判决王倩芳“自2016年3月29日起，按年利率6%赔偿利息损失至不当得利款实际付清之日止”，起算点缺乏依据，判决内容首尾不能相互呼应，加重了王倩芳的还款责任。三、一审严重违反法定程序。1.开庭审理时的书记员与判决书署名书记员不一致。在未告知且征求王倩芳是否申请回避的情况下，审判庭人员变更，程序严重违法。2.原审判决书在内容上存在瑕疵。陶开芳辩称：1.2014年3月20日王倩芳出具的收条明确表明用途为还保单借款，但王倩芳未按照收条用途替陶开芳归还保单借款。2.陶开芳2014年1月29日通过尾号7924保单借款3万元。2014年5月21日陶开芳从保险公司购买尾号4920的“国寿鸿盈两全”保险，缴费日期为5月22日，收款形式为现金，保费系陶开芳现金交付给王倩芳后由王倩芳代为缴纳。2016年3月28日陶开芳归还上述保单借款本息合计33875.01元，故陶开芳产生了33875.01元损失。3.双方之间的交易惯例是陶开芳交付王倩芳现金、王倩芳缴纳保费。尾号4920的保险单保费收款形式为现金，并非王倩芳所陈述的方式。2014年3月20日陶开芳给付王倩芳的3万元为整数现金，但王倩芳陈述替陶开芳缴纳保费的款项经过多次转帐，取现拼凑而来，不具有合理性。4.陶开芳于2016年3月28日归还保单借款时才知晓不当得利的事实，本案诉讼前双方常有联系，王倩芳从未告知陶开芳变更保单借款用途的事实，本案未超过诉讼时效。5.双方为委托关系，王倩芳为从事保险代理的从业人员，历次保单办理，王倩芳使用王玮、刘振的名义操作，王倩芳是本案的适格主体。6.一审程序合法，未剥夺王倩芳的回避权。陶开芳向一审法院起诉请求：1.判令王倩芳向陶开芳返还33875.01元并支付利息(从2016年3月29日起至实际还款日止，按照年利率6%计算);2.由王倩芳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：王倩芳系中国人寿保险股份有限公司马鞍山分公司（以下简称国寿公司）业务员,自2008年11月开始，王倩芳代理陶开芳在国寿公司购买多单保险。2014年1月，陶开芳以丈夫杜春福作为投保人，购买“安欣无忧两全”保险及附加险，需一次性缴纳保费5万元，因陶开芳现金不足，王倩芳提出可以“以保养保”的形式，凭借保单无息借款缴纳保费。2014年1月27日，王倩芳带着陶开芳前往中国银行马鞍山分行开户，存折交由王倩芳保管，两人后至国寿公司柜台办理保单借款手续，陶开芳通过保单号为2013-340500-492-01512792-4的保单办理借款3万元，该款于2014年1月29日由国寿公司转至陶开芳存折，当日由王倩芳持存折取出3万元。另，2014年1月27日陶开芳通过其工商银行存折转账支付王倩芳2万元，以上陶开芳合计给付王倩芳5万元，由王倩芳代为办理了杜春福保单号为2014-340500-473-01502597-4的保险手续。2014年3月20日，陶开芳给付王倩芳现金30000元，王倩芳出具收条一份，载明：“今收陶开芳现金叁万元整（30000）还保单借款。”2016年3月，王倩芳告知陶开芳保费欠费需要补交,陶开芳与王倩芳到国寿公司柜台查账，得知王倩芳于2014年3月20日收取陶开芳现金后并未替陶开芳偿还保单借款。陶开芳通过建设银行的存折转账33875.01元（借款本金30000元，借款利息3875.01元）,向国寿公司予以偿还。陶开芳认为王倩芳已收取陶开芳3万元，双方定好此款用于偿还保单的银行贷款,王倩芳却未为陶开芳偿还，其行为属不当得利,依法应向陶开芳返还并承担相应利息。王倩芳认为自己虽收到陶开芳3万元,但应陶开芳要求，用此款替陶开芳投保“国寿鸿盈两全”的保险而缴了保费,王倩芳行为是受委托处分的行为,未占有陶开芳的借款清偿款而获得陶开芳的利益,不同意返还。因而成讼。一审法院认为，本案争议焦点是王倩芳收到陶开芳现金3万元，未能偿还贷款，是否应当返还陶开芳。从王倩芳出具给陶开芳的收条上载明的内容看，所收现金3万元，已明确用途由王倩芳代理陶开芳清偿银行贷款，本案陶开芳与王倩芳之间系委托与代理关系,代理人依法应当按委托人的委托事项而实施代理行为，即王倩芳依法应当将此款专项用于还贷,否则,对委托人即陶开芳不发生效力。王倩芳辩称收款后，经陶开芳要求用该款代理购买了“国寿鸿盈两全”保险，此属变更委托事项，王倩芳应当举证证明变更委托己经委托人即陶开芳的同意、授权，或事后追认的相关证据，尤其是作为从事保险代理的从业人员,在营销保险业务时,对委托人保管银行存折、收取和支出存款、变更收款用途、办理投保手续等,应当而且能够全面保留委托人意思表示的相关证据，但从王倩芳所举的相关证据中，均无陶开芳明确表示同意或事后追认案涉的3万元用来变更购买“国寿鸿盈两全”保险的证据材料,王倩芳应承担举证不能的后果。即便王倩芳收款后,变更代陶开芳购买了保险,也应当对自己的行为承担责任，陶开芳要求返还，王倩芳依法应当返还。同时，王倩芳所举的购买后期保险的相关证据，也不能全面客观反映投保的其中3万元就是其收条上所收的3万元。因此,王倩芳向陶开芳承担返还的责任后,可持有效的全部证据另行主张“国寿鸿盈两全”保险费的权利。至于王倩芳辩称的陶开芳主张权利已经超过诉讼时效问题。因陶开芳于2016年3月28日偿还了应由王倩芳领受还贷而未还的银行贷款,陶开芳偿还贷款日为陶开芳权利实际受到侵害的时间,故陶开芳主张权利的诉讼时效未过。判决：被告王倩芳应于本判决生效之日起五日内向原告陶开芳返还33875.01元;并自2016年3月29日起以33875.01元为基数、按年利率6%标准向原告赔偿利息损失至返还款项实际付清之日止。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王倩芳提供的证据虽具有客观真实性，但与本案无关联性，对其证明效力不予认定。二审查明的事实与一审相同。本院认为，综合双方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一审判决王倩芳返还陶开芳33875.01元并支付相应的利息依据是否充分。2014年3月20日，王倩芳向陶开芳出具收条一份，载明“今收陶开芳现金叁万元整（30000）还保单借款。”该份收条系王倩芳在收到3万元现金后向陶开芳出具的，从收条内容来看，双方形成了委托合同关系，委托事项为王倩芳为陶开芳偿还指定的保单欠款。王倩芳主张陶开芳事后变更了委托事项，但陶开芳予以否认。王倩芳作为代理人应就变更委托事项进行举证证明，但王倩芳提供的证据不足以证明陶开芳曾指示或追认王倩芳变更代理事项。根据法律规定，王倩芳的变更代理事项行为，对陶开芳不发生效力。另依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条规定，代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。王倩芳取得陶开芳3万元后，没有依据双方约定履行偿还保单借款的职责，依据法律规定，王倩芳应赔偿陶开芳的损失，故一审法院判决王倩芳返还陶开芳33875.01元并支付相应的利息并无不当。如王倩芳认为用案涉3万元代陶开芳支付了2014年5月21日的保费，其可另行主张要求返还。一审法院认定王倩芳构成不当得利系适用法律错误，本院予以纠正。关于陶开芳的起诉是否超过诉讼时效。本案陶开芳的诉讼请求权时效应当自其权益受损时开始计算。陶开芳于2016年3月28日向国寿公司偿还了借款本金和利息，而该笔借款陶开芳已于2014年委托王倩芳向国寿公司支付。因王倩芳未履行委托事项导致陶开芳再次支付了借款本息，故陶开芳的请求权时效应从2016年3月28日起算。关于王倩芳是否是本案适格主体问题。王倩芳向陶开芳出具的收条足以证明陶开芳与王倩芳成立了委托合同关系。陶开芳以王倩芳未履行委托事项为由提起诉讼，王倩芳作为被委托人，系本案一审适格被告，一审法院认定并无不当。关于一审程序是否严重违法。一审开庭时，审判员当庭宣布书记员名单，并向当事人询问是否提出回避申请，双方当事人均表示不申请回避并在开庭笔录上签字确认，王倩芳主张一审严重违法法定程序，依据不足。综上所述，王倩芳的上诉理由不能成立，应予驳回。一审适用法律错误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费646元，由上诉人王倩芳负担。本判决为终审判决。审判长  陈友妹审判员  赵 辉审判员  方 芳二〇一九年六月三日法官助理张茂进书记员王先平