贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终1584号上诉人（原审被告）：刘伟，男，1957年9月27日出生，汉族，住重庆市江津市。委托诉讼代理人：李中敏，重庆联益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭茂江，男，1968年11月24日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：张青松，男，1984年5月1日出生，汉族，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审被告）：贵州卓力宏远装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾棚户区改造项目**12（国际金融街**）楼********房。法定代表人：吴易积，职务：总经理。被上诉人（原审被告）：贵州黔山天益酒店，住所，住所地贵州省贵阳市观山湖区北大资源梦想城**7-S19，A11，**（A11）****整层div>法定代表人：高安琴。上诉人刘伟因与被上诉人谭茂江、贵州卓力宏远装饰工程有限公司（以下简称卓力公司）、张青松、贵州黔山天益酒店（以下简称天益酒店）劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初11384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现本案已审理终结。上诉人刘伟向本院提起上诉请求：1、撤销原审判决或改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，认定事实有误。上诉人认为本案天益酒店装修装饰工程发包方为天益酒店，实际承包方为卓力公司，刘伟系卓力公司员工，系职务行为，应由天益酒店与卓力公司承担本案民事责任；二、一审认定刘伟为本案工程的承包人证据不足，且认定证据有误。刘伟作为自然人与卓力公司签订的合同均属无效，其行为系职务行为，后果应由卓力公司承担。三、一审判决刘伟将工程转包给谭茂江形成劳务分包合同关系适用法律有误。我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，违反强制性法律规定的转包行为无效。实际发包人与承包人为天益酒店及卓力公司。综上刘伟不应承担责任。被上诉人张青松答辩意见：刘伟将工程转给他人，由我来管理，之后我只是签了一个字，之后的结算我也不知道了。被上诉人谭茂江、卓力公司、天益酒店未到庭答辩。被上诉人谭茂江向原审法院提出诉讼请求：1、四被告连带支付劳务费105000元及资金占用费10000元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告贵州黔山天益酒店将其装修工程发包给被告卓力公司，被告卓力公司又将工程转包给被告刘伟，2016年9月29日被告刘伟再次将工程转包给林军，林军将工程转包给被告张青松，同年12月11日被告张青松将其中的泥工工程以被告卓力公司名义分包给原告，2017年2月25日原告所做工程被被告刘伟及其雇佣的工程管理人胡开远验收完毕，认可欠原告115000元。事后，被告刘伟仅支付了原告10000元，余款105000元未付。一审法院认为：被告刘伟将其转包工程分包原告，与其形成劳务分包合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，原告将工程交付被告刘伟验收合格，被告刘伟应当按照合同约定支付原告劳务费105000元，被告刘伟逾期未支付，其行为构成违约，故原告诉请其支付，依照《合同法》第一百零七条、第一百零九条予以支持。被告刘伟答辩其属于被告卓力公司员工是职务行为，因其未提交相应的被告劳动合同、社保手续及工资证明，故其主张不能采信，被告卓力公司关于被告刘伟非公司员工的答辩予以采纳。原告作为涉案工程的实际施工人以与其没有合同关系的发包人贵州卓力宏远装饰工程有限公司、张青松、贵州黔山天益酒店为被告，主张劳务费权利的，因原告未举证证明被告刘伟与其上一级的发包人就劳务费已经进行结算或虽尚未结算但欠款范围明确的，其诉请上述被告承担连带责任，属于证据不足依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十一条、第一百二十四条、第一百七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告刘伟在判决生效后立即支付原告谭茂江劳务费105000元；二、驳回原告谭茂江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告刘伟承担。二审中，上诉人提交以下证据，第一组证据：广东卓力集团装饰工程运营总部C类酒店预算表，拟证明卓力公司系天益酒店装修装饰公司（即金阳北大资源梦想城）实际承包方，涉案工程总价100万元，卓力公司才是本案责任主体而非上诉人刘伟；第二组证据：卓力公司作为天益酒店装饰工程的实际承包方，就黔灵山酒店工程向刘伟拨款482000元，刘伟系卓力公司员工，其行为系职务行为。第三组证据：出货单、送货单、产品销货清单、收据、收条共计102张，拟证明上诉人刘伟为本案涉案工程已经代为支付了537900.33元，已经超过了卓力公司的付款总金额。卓力公司作为总承包方应当负责向被上诉人谭茂江付款，而非上诉人刘伟。第四组证据：2016年12月11日张青松与谭茂江签订的《北大资源梦想城7-A11十楼劳务协议》，拟证明谭茂江与张青松签订由书面劳务协议，上诉人刘伟与谭茂江无合同关系，刘伟也非涉案工程的业主方或者总承包方，不应承担付款义务。第五组证据：判决书一份供参考。被上诉人张青松对此不发表意见，表示与其无关。另查明，贵州卓力宏远装饰工程有限公司《建筑业企业资质证书》载明资质类别及等级为：建筑装修装饰工程专业承包贰级。本院查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人刘伟是否应当支付谭茂江诉请的劳务费。根据《最高人民法院关于的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于上诉人称其是卓力公司员工，系职务行为的上诉理由。由于上诉人并未提交劳务合同等直接证据予以证明其系卓力公司的员工，对其主张不予采纳。在刘伟与卓力公司无劳务关系的情形下，一审刘伟自认与卓力公司无劳务合同，只是口头约定按利润分成。刘伟个人是属于没有相应资质的个人，以卓力公司的建筑企业法人的名义，从事工程建设的行为，且卓力公司对其承揽的工程未进行管理。实质是，没有相应建筑资质的刘伟通过借用卓力公司的资质、违法分包、垫资施工的方式取得建设工程的施工权，由刘伟实际自行组织施工，自主经营，结算，卓力公司未对承揽工程进行管理，从而实现各自经济利益的目的。因此，刘伟与卓力公司之间系“挂靠关系”，刘伟系实际施工经办人。且与实际施工人被上诉人谭茂江签订《北大资源梦想城7-A11十楼劳务协议》及与谭茂江进行结算，刘伟与谭茂江成立劳务分包关系，并对工程成果进行验收、结算。因此，刘伟应当向谭茂江支付劳务费。张青松虽在劳务协议甲方签字，但其与谭茂江并无劳务分包关系，也未参与工程结算，故张青松并非劳务费的支付主体。卓力公司、天益酒店是否应当承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据谁主张谁举证的原则，上诉人刘伟主张因由发包人天益酒店和承包人卓力公司承担责任，未举证证明发包人欠付的具体金额，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘伟的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2600元，由上诉人刘伟承担。本判决为终审判决。审判长  喻厚智审判员  庞 敏审判员  刘 佳二〇一九年六月十三日书记员  邓丽娜