呼和浩特市中级人民法院刑事判决书（2019）内01刑终23号抗诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕起亮，曾用名吕三章，男，1968年3月20日出生于陕西省神木县，汉族，高中文化，系鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司原法定代表人，户籍所在地陕西省神木县，捕前住鄂尔多斯市东胜区。因涉嫌犯单位行贿罪于2016年5月25日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人田强，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘志敏，男，1963年9月18日出生于内蒙古自治区达拉特旗，汉族，大学文化，系鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司原办公室主任，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗，捕前住鄂尔多斯市达拉特旗。因涉嫌犯单位行贿罪于2016年5月25日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人谢曙光，内蒙古蒙烁律师事务所律师。原审被告人折宏文，曾用名折红文，男，1975年11月21日出生于内蒙古自治区东胜区，汉族，初中文化，系鄂尔多斯市蒙新煤炭有限责任公司原吕起亮的司机，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区，现住鄂尔多斯市东胜区。因涉嫌犯单位行贿罪于2016年5月25日被呼和浩特市人民检察院决定取保候审,2017年5月25日被呼和浩特市回民区人民法院决定监视居住，2017年11月25日被呼和浩特市回民区人民法院决定取保候审。呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人吕起亮、刘志敏犯诈骗罪、行贿罪；被告人折宏文犯行贿罪一案，于2018年5月10日作出（2017）内0103刑初84号刑事判决，被告人吕起亮、刘志敏不服，向本院提出上诉，本院于2018年7月25日作出（2018）内01刑终79号刑事裁定，发回呼和浩特市回民区人民法院重审。呼和浩特市回民区人民法院于2018年11月8日作出（2018）内0103刑初203号刑事判决，宣判后，呼和浩特市回民区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人吕起亮、刘志敏向本院提出上诉，本院于2019年1月10日立案，依法组成合议庭，于2019年4月11日公开开庭审理了本案，呼和浩特市人民检察院指派检察员曹子刚、彭雪梅出庭支持抗诉，上诉人吕起亮及其辩护人田强、上诉人刘志敏及其辩护人谢曙光、原审被告人折宏文到庭参加诉讼。本院在审理期间，因呼和浩特市人民检察院建议延期审理，本院依法于2019年3月25日延期审理一次，本案现已审理终结。原审判决认定，鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限公司（以下简称蒙新煤炭公司）成立于2007年1月22日，企业性质为有限责任公司，2008年4月20日法定代表人变更为被告人吕起亮。2009年12月28日，吕起亮及该公司股东王某将二人所持蒙新煤炭公司全部股权以1.1亿元的价格转让给韩某。吕起亮欠韩某的6000万元抵顶股权转让款后，韩某尚欠吕起亮及王某5000万元。同日还签订了借款协议书，约定韩某用其转让取得的蒙新煤炭公司全部股权对借款人民币5000万元提供担保（股权转让和借款协议王某均没有签字）。2011年11月23日，韩某代表蒙新煤炭公司与中誉资源控股有限公司（下称中誉公司）签订了并购重组协议。2011年11月28日，韩某、蒙新煤炭公司、中誉公司下属子公司伊金霍洛旗新庙阿会沟致富煤矿有限公司（以下简称致富公司）签订了合作协议，致富公司无偿受让韩某所持蒙新煤炭公司51%股权并向蒙新煤炭公司提供8000万元借款。2011年12月20日，韩某、吕起亮、王某与中誉公司签署了备忘录，该备忘录约定蒙新煤炭公司51%的股权变更登记在致富公司名下后致富公司将向韩某提供借款3000万元并申请银行并购贷款。上述借款3000万元直接支付给吕起亮，银行并购贷款到账后韩某同意将欠吕起亮的2000万元从贷款中支付给吕起亮。上述备忘录中韩某以蒙新煤炭公司实际控制人身份出现，吕起亮以原股东（原法定代表人）身份出现。2012年11月28日，蒙新煤炭公司法定代表人变更为韩某。2011年初，郭某（已判决）经前妻邢某介绍认识赵某(系原内蒙古自治区党委机要局干部，已死亡)。赵某称能够帮助矿产企业申请矿产资源节约与综合利用专项奖励资金（下称专项奖励资金），但是专项奖励资金审批下来后要给财政厅审批人员好处费，如果郭某联系上愿意申请专项奖励资金的矿产企业，给郭某5%的辛苦费。郭某遂联系了蒙新煤炭公司办公室主任被告人刘志敏。经郭某介绍刘志敏与赵某认识后，商谈了具体返还好处费比例，蒙新煤炭公司先支付200万元好处费保证金存入双方开立的共管账户，并由刘志敏转告吕起亮。2011年4月28日，按双方约定，被告人折宏文(吕起亮的司机)按吕起亮要求用自己的身份证在呼和浩特市新华东街鼓楼附近的一家银行开立了共管账户，吕起亮向小额贷款公司借款200万元后汇入该账户，折宏文保管银行卡，郭某设置密码，赵某拿存款200万元凭条。在此期间，赵某告知王某1（已判决），并由王某1通过郭某1（已判决）告知了内蒙古自治区财政厅经建处副调研员刘某（负责企业申报、审批专项资金，另案起诉）蒙新煤炭公司愿意申请专项奖励资金并同意返还好处费。2011年4月，蒙新煤炭公司以“为进一步提高资源回收率而进行的技术改造和研究开发”为名申请专项奖励资金1000万元。专项奖励资金使用计划为“500万元用于对露天开采设备和工艺进行研究改造，500万元用于新上一套水洗选煤工艺和装备，以提高精煤的回报率。”蒙新煤炭公司申请专项奖励资金过程中，韩某发现吕起亮、刘志敏以蒙新煤炭公司名义申请专项奖励资金后向吕起亮核实情况，后吕起亮答应抵顶欠款，但韩、吕二人未进行结算。2011年年底，刘某通知郭某1并由郭某1转告王某1、赵某等人蒙新煤炭公司已获得专项奖励资金800万元。后折宏文按照吕起亮要求将共管账户中的200万元交给赵某，赵某给了折宏文辛苦费2万元。2012年5月份，赵某通过以项某名义开户(实际为赵某使用)的工商银行卡按照郭某的要求往邢某的银行卡账户存入40万元。2012年至2013年期间，郭某又向刘志敏要辛苦费，后刘志敏分三次共给了郭某9万元。随后，赵某将蒙新煤炭公司给予的70万元好处费通过王某1交给郭某1，郭某1自己留了30万元，将另外40万元通过其二姨王某2(刘某之妻)转交给刘某。专项奖励资金拨付时韩某投资建设的蒙新煤炭公司洗煤厂建设完毕。吕起亮、刘志敏另外开立了蒙新煤炭公司对公账户，鄂尔多斯市达拉特旗财政局于2011年11月14日、同年11月28日、2012年1月21日三次拨付给蒙新煤炭公司专项奖励资金，共计800万元。刘志敏将其中的420万元转到其个人账户中，并将其中200万元按照约定交给赵某；剩余380万元（包括前期垫付的好处费保证金）转到折宏文的个人银行账户（实际由吕起亮控制和使用）。800万元专项资金，除去给他人的好处费400万元，剩余400万元吕起亮分得180万元，刘志敏分得220万元，其中包括申请专项奖励资金过程中支出的相关费用及购买税票的相关费用。另查明，赵某后给了刘志敏1张沃尔沃挖掘机发票（购货单位鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司，价税合计516万元，开票日期2011年11月22日），刘志敏购买了28张水洗煤设备发票（金额均为99900元）以应付专项奖励资金验收工作。原审判决认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人吕起亮、刘志敏利用职务上的便利，将本单位获得的专项奖励资金人民币400万元非法占为己有，数额巨大，二被告人行为构成职务侵占罪。吕起亮、刘志敏行贿数额为400万元，折宏文行贿金额为200万元，情节严重，三被告人行为构成行贿罪。申请专项资金、给人好处费、具体安排工作均由吕起亮决定，刘志敏具体实施了另行开立对公账户等行为、资金到账后均由其实际操控，二人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，折宏文按照吕起亮的指示用自己的身份证开立共管账户，在向国家工作人员行贿人民币200万元的过程中提供帮助，以共犯论处，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百九十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人吕起亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人刘志敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人折宏文犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；四、对三被告人违法所得依法予以追缴。呼和浩特市回民区人民检察院抗诉称，一审认定被告人吕起亮、刘志敏犯职务侵占罪，属于定性错误，适用法律错误，且量刑畸轻，请二审法院依法改判其构成诈骗罪，诈骗数额为人民币800万元。呼和浩特市人民检察院支持抗诉意见与抗诉机关抗诉意见一致。原审被告人吕起亮上诉称，1、一审认定其构成职务侵占罪和行贿罪是错误的，实际上是单位偿还其为技改而垫付的各种费用，并非侵占公司的款项。2、一审认定其构成个人行贿罪是错误的，其是为了单位能够顺利申请到专项奖励资金而按约定支付帮忙办理的服务费，因此其构成单位行贿罪。3、一审未认定其自首情节，没有对其从轻或减轻处罚是错误的，请求二审依法改判。辩护人提出的辩护意见是，1、一审认定吕起亮犯职务侵占的数额错误，应将吕起亮为蒙新公司前期技改垫付的费用予以扣除。2、一审认定吕起亮犯个人行贿罪是错误的，应认定为单位行贿罪。3、吕起亮依法应构成自首。4、一审认定吕起亮犯行贿罪数额错误，应和受贿数额相对应为40万元。原审被告人刘志敏上诉称，1、一审认定其构成个人行贿罪属于定性错误，应为单位行贿罪。2、一审未认定其构成自首是错误的，请求二审依法认定其自首情节对其从轻或减轻处罚。3、其在整个犯罪实施过程中，所处地位较轻，作用较小，应认定其构成从犯，对其从轻处罚。辩护人除提出与上诉人刘志敏上诉理由一致的辩护意见外，还提出一审认定吕起亮、刘志敏共同行贿数额为400万元既遂错误，因受贿人刘某最终经生效法律文书认定受贿款人民币40万元，请求二审改判行贿数额40万元既遂，360万元未遂的辩护意见。经审理查明，鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限公司（以下简称蒙新公司）于2007年1月22日注册成立。股东为吕起亮、岳某、李某、张某。2008年4月20日法定代表人变更为上诉人吕起亮。2009年12月28日，吕起亮与韩某签订协议将其所持蒙新公司全部股权以人民币1.1亿元（以下币种均为人民币）的价格转让给韩某。吕起亮欠韩某的6000万元抵顶股权转让款后，韩某尚欠吕起亮转让股权款5000万元。同日还签订了协议书，约定韩某用其转让取得的蒙新煤炭公司全部股权对余款5000万元提供担保。在未付清吕起亮转让款前，不进行股权和法人工商变更登记。2012年11月28日，蒙新煤炭公司法定代表人变更为韩某。2011年初，蒙新公司办公室主任刘志敏经郭某介绍认识了赵某（原系内蒙古自治区党委干部，已死亡）后。赵某称能够帮助符合条件的矿产企业申请到矿产资源节约与综合利用专项奖励资金（以下简称专项奖励资金），但要求按照申请到专项奖励资金的50%返还好处费由赵某送给财政厅有关审批人员，蒙新公司要先支付200万元作为保证金存入双方开立的共管账户。刘志敏将上述事宜转告蒙新公司法定代表人吕起亮。吕起亮同意后于2011年4月28日，按双方约定，指派其司机原审被告人折宏文将从小额贷款公司借款200万元汇入以折宏文名义开设的共管账户。该账户由折宏文保管银行卡，郭某设置密码，赵某保管存款凭条。2011年4月，蒙新公司以为进一步提高资源回收率进行技术改造和研究开发为名向内蒙古自治区财政厅申请专项奖励资金1000万元。在该公司申请专项奖励资金过程中，韩某向吕起亮了解过申请情况。2011年底，赵某告知蒙新公司已顺利通过专家审批并获得专项奖励资金800万元。按照约定，折宏文按照吕起亮要求将共管账户中的200万元交给赵某，赵某给了折宏文辛苦费2万元。2012年5月份，赵某通过中间人转交给财政厅专项奖励资金负责人刘某40万元。2011年11月14日、28日，2012年1月21日鄂尔多斯市达拉特旗财政局分三次共计拨付给蒙新公司专项奖励资金800万元。全部转入蒙新公司重新开立的对公账户。后刘志敏将蒙新公司所有的该笔资金中的420万元转到其个人账户（其中200万元按照约定交给赵某），380万元转到折宏文的个人账户（其中偿还吕起亮从小额贷款公司借款存入共管账户的200万元）。800万元专项资金，除去给他人的好处费400万元外，剩余400万元吕起亮分得180万元，用于个人消费及偿还个人债务。刘志敏分得220万元，除支付部分申请专项奖励资金过程中支出的相关费用及购买税票的相关费用外，全部用于个人消费及偿还个人债务。上述事实有下列证据证实：1、内蒙古自治区人民检察院内检反贪请复[2016]94号“关于同意将吕起亮、刘志敏涉嫌行贿线索交由回民区检察院初查并立案管辖的批复”，呼和浩特市人民检察院呼检反贪请复[2016]23号“关于同意将吕起亮、刘志敏涉嫌行贿一案交由回民区检察院初查并立案管辖的批复”、呼检反贪请复[2016]24号“关于同意将鄂尔多斯达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司（折宏文）涉嫌单位行贿案件线索交由回民区检察院初查并立案管辖的批复”，呼和浩特市回民区人民检察院回民院反贪立[2016]4号立案决定书，呼和浩特市回民区人民检察院反贪污贿赂局“到案经过”。证明呼和浩特市回民区人民检察院于2016年5月25日对本案立案侦查，2016年5月24日三人到案如实供述犯罪事实。2、借款协议书、股权转让协议等，证明2009年12月28日，吕起亮将在蒙新公司的全部股权转让给韩某，韩某用其在公司享有的全部股权及合法所有的其他财产权利对欠款5000万元提供担保。3、2011年12月20日签订的备忘录，证明吕起亮、韩某和中誉公司于2011年12月20日签署了备忘录，约定蒙新公司51%的股权变更登记在中誉公司下属致富公司名下，致富公司将向韩某提供借款3000万元并申请银行并购贷款，上述借款直接支付给吕起亮，等银行并购贷款到账后韩某将欠吕起亮的最后2000万元从该贷款中直接支付给吕起亮。未付清该2000万元前，吕起亮仍为原股东、原法定代表人。4、蒙新公司工商档案，证明该公司于2007年1月22日成立，性质为有限责任公司，2008年4月20日法定代表人由岳某变更为吕起亮，2012年12月28日，法定代表人变更为韩某。5、财政部财建〔2011〕420号文件《财政部关于下达2011年矿产资源节约与综合利用奖励资金预算的通知》、内蒙古自治区财政厅内财建〔2011〕1299号文件《内蒙古自治区财政厅关于下达2011年矿产资源节约与综合利用奖励资金预算的通知》、鄂尔多斯市财政局鄂财建指〔2011〕338号文件、情况说明，证明2011年蒙新公司获得专项奖励资金800万元。6、直接支付凭证完全查询单、达拉特旗财政局账目、蒙新公司对公账户交易明细、折宏文个人银行账户交易明细、刘志敏个人银行账户交易明细、折某、刘某1、解某、杨某个人银行交易明细，证明达拉特旗财政局分三次拨付给蒙新公司专项奖励资金800万元。后刘志敏分多次从该公司账户上将该款项分别转账到自己、折宏文、解某、杨某等个人账户上的基本情况。7、内蒙古农村信用联合社司法查询报告书、刘志敏农村信用社尾号7014银行账户交易流水、刘某2农村信用社尾号4425银行账户交易流水，证明刘志敏于2012年5月16日向赵某银行账户转账100万元；于2012年5月14日向刘某2农村信用社银行账户转账80万元。8、达拉特旗创新煤矿尾号6790银行账户交易明细，证明蒙新公司于2012年1月31日向该账户转账200万元，该账户于2012年5月15日向刘志敏建行银行卡转账30万元。9、达拉特旗创新煤矿记账凭证，证明该煤矿归还了刘志敏借款200万元。10、蒙新公司财政直接支付凭证、上海增值税普通发票、内蒙古国家税务局通用平推机打发票发票联，证明专项奖励资金到账后蒙新公司向验收单位提供了516万元的沃尔沃挖掘机一台发票1张、水洗煤设备发票28；11、发票状态查询单，证明28张发票的纳税人为包头市韩丰贸易有限公司、包头神华国际城（大酒店）有限公司亿佰分公司、包头市腾远贸易有限公司，开票时间为2012年2月。12、包头市韩丰贸易有限公司工商档案、包头市公安局“关于韩某1办理居民身份证的情况说明”、韩某1出具的“情况说明”，证明韩某1丢失身份证后别人冒用韩某1身份证注册登记了包头市韩丰贸易有限公司。13、左某出具的“情况说明”、包头神华国际城（大酒店）有限公司亿佰分公司出具的“说明”，证明该公司未向蒙新煤炭公司出售过水洗煤设备提供过任何发票。14、蒙新公司申请报告，证明蒙新公司于2011年4月以“为进一步提高资源回收率而进行的技术改造和研究开发”为名申请专项奖励资金1000万元。15、刘某干部履历表，证明刘某的工作经历及职责。16、赵某人员信息表，证明赵某系内蒙古党委机要局行政人员并于2013年2月5日死亡。17、吕起亮、刘志敏、折宏文常住人口基本信息，证明三原审被告人的基本身份情况。19、另案被告人刘某的供述，证明其于2011年通过郭某1介绍帮助鄂尔多斯市一家煤矿申请了800万元专项奖励资金，事先约定按照申请下来资金的10%作为提成，事后郭某1给了其妻子王某2现金40万元。20、另案被告人王某2的供述，证明郭某1于2011年让刘某帮一家鄂尔多斯市煤矿申请到了800万元专项奖励资金，事先说好给刘某10%的提成。事成后郭某1于2011年11月给了其40万元。21、另案被告人郭某1的供述，证明王某1联系其，让刘某帮助鄂尔多斯市一家煤矿办理专项奖励资金审批，后通过刘某的帮助，鄂尔多斯市那家煤矿获得了800万元专项奖励资金，王某1给了其70万元好处费，其扣除30万元后将剩余40万元给了刘某的妻子王某2。22、另案被告人王某1的供述，证明其于2011年通过赵某联系了鄂尔多斯市一家矿产企业申请了专项奖励资金，又通过郭某1找刘某帮助审批。专项奖励资金到位后，其将赵某转交的70万元好处费给了郭某1。23、另案被告人郭某的供述，证明其在2010年底，通过前妻邢某认识了赵某，赵某让其联系矿产企业申请专项奖励资金，并承诺事后有提成。其又通过巴某认识了蒙新煤矿刘志敏并告诉刘志敏有关系可以帮助煤矿申请获得专项奖励资金，后其和赵某一起去达拉特旗见了刘志敏，赵某让刘志敏准备200万元作为好处费保证金存入共管账户。该账户由其设置了密码，司机折宏文保管存折，赵某拿存款凭条。2011年底，赵某告诉其蒙新公司的专项奖励资金审批下来800万元，200万元好处费保证金已经交给了财政厅办事的人，2012年5月赵某按事先承诺的审批金额的5%把给其的辛苦费40万元存入其前妻邢某账户，其将40万元用于还债、投资、日常消费。2012年至2013年，其又以帮赵某向刘志敏索要了9万元。24、证人刘某3的证言，证明其将外甥郭某介绍给了朋友巴某，后来二人怎么联系的，他不知情。25、证人邢某的证言，证明其于2010年底认识了赵某，后将赵某介绍给其前夫郭某。在一次吃饭时赵某提出其有关系可以帮助矿产企业申请国家专项奖励资金，如果郭某能联系上愿意申请的矿产企业可以给辛苦费。郭某通过刘某3介绍认识了蒙新公司的刘志敏。2011年7月份左右，其与郭某、赵某、刘志敏一起吃饭，期间听到三人商量办理共同账户的事情。2012年初，赵某按照与郭某事先约定的将40万元辛苦费存入其的工商银行账户，郭某用于归还个人债务、投资、日常消费。26、证人项某的证言，证明赵某是其外甥女袁某的丈夫。2011年底，赵某提出用其身份证开办一个工商银行账户。其开好后将银行卡给了赵某，并告诉了他密码。2012年5月的一天，赵某领着项某去银行从该账户提取了30万元，后又转出40万元。27、证人高某的证言，证明其是袁某的二姨夫，赵某是袁某的丈夫。2011年11月中旬，赵某提出用其的身份证开办一个建设银行卡账户，其办好后将银行卡给了赵某。2011年底，赵某让其带着一个纺织袋去银行，从该银行卡账户取出人民币130万元。28、证人袁某的证言，证明其于2011年4月左右，经丈夫赵某介绍认识了邢某、郭某，后在一次吃饭时认识了鄂尔多斯经营煤矿的刘志敏。2011年10月左右，在一次吃饭中听赵某和刘志敏商谈帮煤矿申请专项奖励资金，要给相关帮助办事人员返好处费。2011年底，赵某让其的二姨项某和二姨夫高某提供身份证分别办理了两张银行卡，银行卡由赵某保管、使用，刘志敏的煤矿返的好处费都在这两张卡上。用卡里的钱买了一辆途观越野车、一套维多利城南中心三层的商铺。还给邢某转了40万元。29、证人刘某2的证言，证明其系达拉特旗创新煤矿出纳，2012年1月31日，创新煤矿向刘志敏借款200万元。2012年5月3日至2012年7月31日一共四笔返还给刘志敏225.65万元。30、证人苏某的证言，证明其没有向鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司开具过时间为2012年6月12日、发票金额为9.99万元，共计277余万元的发票。31、证人韩某的证言，证明于2009年底，吕起亮将在蒙新公司的股份以1.1亿元转让给其，抵顶欠款后尚欠吕起亮5000万元。双方签订了借款协议书，因吕起亮担心他不支付剩余的转让款，所以没有变更蒙新煤矿的法定代表人及股权工商登记。蒙新煤矿的公司营业执照和法定代表人印章由办公室主任刘志敏保管。吕起亮等人以蒙新公司的名义申请专项奖励资金审批快下来时，其才听说。大概十天后其与吕起亮见面协商，吕起亮承诺把刘志敏给他的钱从其欠他的余款中予以抵顶相应的金额，双方没有形成书面协议，也没有实际结算。其收购蒙新煤矿后吕起亮没有为蒙新煤矿办理技术改造和产能提升以及更改标高垫付过钱。32、上诉人（原审被告人）吕起亮的供述与辩解，证明2011年初，刘志敏告诉其蒙新公司可以向国家申请专项奖励资金，但要拿出50%作为好处费给帮助申请的赵某及财政厅的相关工作人员。其同意申请并支付50%的好处费。经刘志敏和赵某协商先交200万元作为审批专项奖励资金好处费的押金并存入新开设的共管账户，等专项奖励资金批下来后再支付剩余的200万元好处费。其向小额贷款公司贷款200万元汇入了该账户。并安排刘志敏具体办理申报专项奖励资金相关事宜。2011年10月份左右，刘志敏告诉其专项奖励资金批下800万元，并给其看了审批文件。其和刘志敏协商将该款除去给赵某及财政厅相关人员的好处费400万元以外，剩余二人平分。专项奖励资金申请过程中韩某知道并向其问过，其告诉韩某专项奖励资金可抵顶韩某欠其款项，但一直没有结算过。因刘志敏保管蒙新煤炭公司公章和营业执照，让刘志敏到银行重新开了一个对公账户，专项奖励资金打入该账户后，其和刘志敏按照事前约定支付了赵某剩余200万元好处费，刘志敏按其的要求将380万元转到了折宏文的账户上，除去其从小额贷款公司借款预先支付200万元后，其分得180万元，用于偿还个人债务、转账及提现。刘志敏分得220万元。其与刘志敏商量申请专项奖励资金及给付财政厅相关人员好处费事宜时，折宏文一直在场。蒙新煤矿转让给韩某后，其给煤矿办理技术改造和产能提升及更改标高花了300多万元，这些钱都没有计入煤矿账目，其手里也没有保存相关的票据和记录。33、上诉人（原审被告人）刘志敏的供述与辩解，证明2010年冬天，其经郭某介绍认识了赵某说国家有一个专项奖励资金项目，问蒙新煤矿是否愿意申请，赵某还说有个朋友叫王某1，王某1的亲戚是财政厅的工作人员，可以帮助审批专项奖励资金，但要给相关人员返还60%的好处费，事前拿200万元作为押金，存入双方共同开设的联名账户里，如果事情办不成，该笔钱退还。其将赵某的意思转达给吕起亮，吕起亮表示同意，同时委托其具体负责该事宜。其在赵某的帮助下，找专家制作了可行性研究报告，吕起亮将可行性报告费用5万元转账给其。蒙新煤矿是以建设洗煤厂的名义申报专项奖励资金的，大约2011年9月份左右，赵某电话告诉其说专项奖励资金已经审批下来了，金额是800万元，其从赵某处将审批文件取走并交给吕起亮。因2009年吕起亮已经将蒙新煤矿的大部分股权转让给了韩某，但未变更登记，吕起亮担心韩某知道专项资金的事不给他这笔钱，就告诉其重新开一个对公账户。2011年11月份，800万元专项奖励资金全部转入蒙新公司对公账户后，吕起亮让赵某出具发票钱，赵某同意少拿10%的好处费用于税金和其他费用的开支。还依据事先约定蒙新公司支付了赵某400万元好处费，余款400万元吕起亮分得180万元，其分得140万元，剩的80万元用于申请专项资金及后来给验收开税票等费用。赵某给开了一张发票。2012年1月31日，其将分得专项资金中的200万元借给创新煤矿的史志凌，2012年4月份，史志凌归还了借款。其还给了郭某好处费9万元。其与吕起亮商量申请专项奖励资金及给付相关人员好处费事宜时，折宏文一直在场。34、原审被告人折宏文的供述与辩解，证明其是蒙新公司法人代表吕起亮的司机，蒙新煤矿通过赵某帮助申请专项奖励资金一事，给了赵某200万元作为给付财政厅相关工作人员的好处费。大约于2011年6月左右的一天，其按照吕起亮的安排，用其本人的身份证在呼和浩特市一银行开立了一个账户，赵某设置了密码，吕起亮将200万元存入该账户。2011年10月左右，其将账户中的200万元转入赵某提供的账户，赵某给了其2万元辛苦费。其只知道吕起亮和刘志敏给赵某送的好处费是200万元。刘志敏分三次存入其的银行账户380万元，其按吕起亮的指示把380万元转出去了。以上证据经一审、二审当庭举证、质证，内容真实、来源合法、客观具体，一致证实本案事实，本院予以确认。关于上诉人吕起亮辩护人提交的要证实吕起亮为蒙新公司产能提升而进行技改垫付款项的收据，经查，因与本案查明事实不符，本院不予采信。对于抗诉机关提出的抗诉理由，上诉人吕起亮、刘志敏及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1、关于抗诉机关提出“一审判决认定被告人吕起亮、刘志敏为职务侵占罪，属于定性和适用法律错误，请二审法院依法改判二被告人构成诈骗罪且数额为800万元”的抗诉意见，经查，上诉人吕起亮虽在2009年将其在蒙新公司的股权私下与韩某签订协议以1.1亿元的价格转让给韩某，但因韩某未将剩余转让款5000万元给付吕起亮，且约定韩某在未付清转让款前，蒙新公司暂不变更股权工商登记和法定代表人。那么该公司实际控制人和法定代表人仍为吕起亮，吕起亮仍可代表蒙新公司行使权利和履行义务。直至2012年11月底才正式变更法定代表人及工商登记。公司本身属于登记的产物，股权同样因完成登记而产生，股权转让必须履行相关的登记变更手续，如果没有变更登记，股权受让方在法律上并没有获得公司股东的身份，出让方也不必然丧失原有股东的身份，故吕起亮在未变更工商登记的情况下，和办公室主任刘志敏代表蒙新公司于2010年至2011年底申请办理国家专项奖励资金事宜，且申报材料齐全、程序合法并经相关国家机关层层把关、专家组评审，直至最后验收合格最终批准决定由鄂尔多斯市达拉特旗财政局将800万元奖励资金分三次支付到蒙新公司的对公账户后，该笔资金就已经属于该公司所有的财产。期间，吕起亮、刘志敏虽然另开设了蒙新公司对公账户，但亦是蒙新公司的账户，所购买800万元发票给付款单位也只是为了证明蒙新公司已经收到该笔款项，付款单位亦是为了平账并证实已经支付过该笔资金，因此并不影响该800万元转为蒙新公司所有的财物。吕起亮、刘志敏并没有虚构事实、隐瞒真相，国家也没有基于错误认识而处分财产，故不符合诈骗罪的构成要件。该奖励资金以合法的方式进入蒙新公司的账户，已经转换为该公司的财物。后吕起亮、刘志敏利用职务便利，采取骗取、侵吞的手段将公司财物其中的400万元非法占为己有的行为，符合职务侵占罪的构成要件。一审认定罪名、数额及量刑并无不当，故抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于上诉人吕起亮及其辩护人提出的第1项上诉理由及辩护意见，经查，蒙新公司依法申请的专项奖励资金800万元转换为蒙新公司所有的财物后，蒙新公司具有支配权和使用权。身为时任该公司的法定代表人兼总经理吕起亮和办公室主任刘志敏利用职务便利，经过协商以偿还吕起亮为公司前期垫付的技改费用和刘志敏为公司申请专项资金时花销部分费用为由，将该笔资金中的400万元非法占为己有并支配使用的行为，符合职务侵占罪的构成要件。吕起亮虽然向法庭提交了其为公司技改垫付费用的部分收据，但在案没有其他证据证实该收据在公司财务账目上有记载和显示，这只是吕起亮的单方辩解，不足以证明该收据的真实性。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人吕起亮及其辩护人提出的第2项上诉理由及辩护意见和上诉人刘志敏及其辩护人提出的第1项上诉理由及辩护意见，经查，依据国家相关文件精神，申请专项奖励资金的主体是蒙新公司，最终获得该笔资金的也是蒙新公司。吕起亮、刘志敏代表单位，为单位能够顺利申请到该笔专项奖励资金，二人协商按照事前约定从单位已获得的该笔专项资金800万元中支出50%即400万元作为服务费送给帮助蒙新公司申请专项奖励资金事宜的相关国家工作人员的行为是单位行为，谋取的是公司利益并非个人利益，体现的是公司意志并非个人意志，符合单位行贿罪的构成要件。二上诉人的行为构成单位行贿罪。蒙新公司申请专项奖励资金程序正当，合法，且经过相关部门及工作人员层层把关验收审核，最终获得该笔资金，但属于违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，达到情节严重的行为。客观上给予国家工作人员以财物，侵犯了国家公职人员的职务廉洁性和国家机关的正常工作秩序，一审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定，“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”认定为个人行贿罪量刑处罚属于定性错误，适用法律错误，本院应依法纠正。上述法律规定指的是以单位名义行贿将违法所得直接归个人所有的情形，资金性质并未改变。本案中吕起亮、刘志敏代表单位行贿，获得的该笔专项奖励资金没有直接归二上诉人所有，而是通过正常程序转归蒙新公司所有，从进入蒙新公司对公账户时起就已经由国家财物转换为该公司所有的财物。一审法院没有正确认定该笔资金的性质，是对该法律行为的错误评价，与认定上诉人吕起亮、刘志敏构成职务侵占罪相互矛盾。故该项上诉理由及辩护意见能够成立，本院予以采纳。4、关于上诉人吕起亮及其辩护人提出的第3项上诉理由及辩护意见和上诉人刘志敏及其辩护人提出的第2项上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吕起亮、刘志敏是在侦查机关具体侦办另案被告人刘某受贿一案时，因配合调查寻找韩某时，主动到案并如实交代了各自的犯罪事实，且在案有书证、到案经过说明、上诉人的供述与辩解等证据一致证实二上诉人具有自首情节，依法构成自首。一审判决依据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚”，依照该条款已对吕起亮、刘志敏从轻处罚，没有必要再认定自首情节而依照《中华人民共和国刑法》第六十七条关于自首的规定对其从轻处罚。这显然属于瑕疵认定，本院依法应予纠正。二上诉人均具有自首情节，依法构成自首，应对其从轻或减轻处罚，但综合全案考虑，鉴于二上诉人在案发后并未将涉案款项予以退还单位，无论适用哪条法律规定，一审判决已经对原审被告人做出从轻处罚的量刑并无不当，虽未认定自首情节但并不影响对其量刑。故该上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。5、关于上诉人刘志敏及其辩护人提出的第2项上诉理由及辩护意见，经查，刘志敏在整个犯罪实施过程中，与吕起亮密切配合、具体实施，所处地位和所起作用相当，二人与原审被告人折宏文相比都起到主要作用，均系主犯，在二上诉人之间不宜再区分主从犯。原审被告人折宏文由于只参与单位行贿其中200万元的具体犯罪活动，亦是在二上诉人的指使下具体实施，处于被动和从属地位，起次要作用，系从犯，一审依法对折宏文从轻、减轻处罚量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。6、关于上诉人吕起亮辩护人提出的第4项辩护意见和上诉人刘志敏辩护人提出“一审认定吕起亮、刘志敏共同行贿数额为400万元既遂错误，因受贿人刘某最终经生效法律文书认定该起受贿款为40万元。行受贿是对向犯，请求二审改判行贿数额40万元既遂，360万元未遂”的辩护意见，经查，上诉人吕起亮、刘志敏为本单位蒙新公司能够顺利快速申请到涉案专项奖励资金，代表单位将申请到账800万元专项奖励资金的其中400万元，按照事前约定作为感谢费或者活动经费支付给赵某，这是客观事实，与最终受贿人是谁没有直接关系，且二上诉人并不知道最终受贿人是谁，也没见过面、没协商过具体数额，只知道帮助人是赵某，至于赵某送给谁、怎样送、送多少，是属于赵某对该行贿款项另行支配的后续行为，并非行贿单位主观上要关心和追求的结果，因此并不影响行贿单位主观上行贿400万元既遂的认定，一审判决认定行贿数额400万元既遂并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）吕起亮身为蒙新公司原法定代表人、刘志敏身为蒙新公司原办公室主任，二人利用职务便利以抵顶借款及其他支出费用的名义，将本单位已获得的专项奖励资金400万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人（原审被告人）吕启亮、刘志敏、原审被告人折宏文为了本单位蒙新公司能够顺利申请并获取国家拨付的专项奖励资金，违反国家相关规定，以单位名义按照事前约定将获得专项奖励资金的50%即400万元作为好处费或感谢费送给相关国家工作人员，其行为已构成单位行贿罪，鉴于原审被告人折宏文只参与单位行贿200万元，故其只对行贿款200万元承担刑事责任。根据上诉人（原审被告人）吕起亮、刘志敏、原审被告人折宏文犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百九十三条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103刑初203号刑事判决第一项中关于被告人吕起亮犯职务侵占罪的定罪量刑部分，即被告人吕起亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；第二项中关于被告人刘志敏犯职务侵占罪的定罪量刑部分，即被告人刘志敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；第三项中关于被告人折宏文的量刑部分，即判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳至本院）；第四项即对三被告人违法所得依法予以追缴。二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103刑初203号刑事判决第一项中关于被告人吕起亮犯行贿罪的定罪量刑部分和决定执行部分，即被告人吕起亮犯行贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；第二项中关于被告人刘志敏犯行贿罪定罪量刑部分和决定执行部分，即被告人刘志敏犯行贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；第三项中关于被告人折宏文的定罪部分，即被告人折宏文犯行贿罪。三、上诉人（原审被告人）吕起亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯单位行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2024年5月24日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）四、上诉人（原审被告人）刘志敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯单位行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2024年5月24日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）五、原审被告人折宏文犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）六、对三上诉人（原审被告人）违法所得依法予以追缴。本判决为终审判决。审判长 杜子洋审判员 赛 罕审判员 赵佳娜 二〇一九年六月二十八日书记员 李志伟附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。