浙江省温州市瓯海区人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙0304民初3625号原告：姚振升，男，1967年4月21日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：黄宇辉，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜婷，浙江人民联合律师事务所律师。被告：温州市民政局。住所地：浙江省温州市温州大道**。统一社会信用代码：113303000025185407。法定代表人：姜迪清，局长。委托诉讼代理人：虞聪慧，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：金益强，浙江时代商务律师事务所律师。第三人：浙江中联建设集团有限公司。住所。住所地：浙江省绍兴市剡溪路**社会信用代码：913306001458811873。法定代表人：王形。原告姚振升与被告温州市民政局、第三人浙江中联建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用简易程序进行审理。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付工程款7376381元（以最终审价结果为准）并赔偿利息损失（以7376381元（暂定）为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2014年11月1日起计算至实际履行之日止）；2.判令被告返还质量保修金1517467元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，以1213973.6元为基数，自2016年11月1日起计算至实际履行之日止；以303493.4元为基数，自起诉之日起计算至实际履行之日止）；3.判决被告向原告赔偿原告多支付的人工工资损失369262.2元（暂算至2019年3月）；4.判令原告在上述欠付的款项范围内就温州市社会福利中心建设工程-1#行政后勤服务中心工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权。事实和理由：2010年11月8日，被告与第三人签订一份《建设工程施工合同》，约定由第三人承包温州市社会福利中心建设工程-1#行政后勤服务中心工程，合同约定采用固定价格合同，风险范围以外合同价款调整方法：工程设计变更引起的工程量增减，按招标文件执行；关于工程款支付方式约定，发包人按工程进度逐月支付工程款，承包人在每月25日前提供已由监理单位、业主现场代表确认的完成工程量及价款报表，经审核后，具体按以下方式拨付工程款：工程付款每月10日前支付，支付金额按月实际完成工程量的80%支付，支付至合同总价款的75%停止支付，工程竣工验收通过并提交了全套竣工资料后再支付至完成合同价款的85%，办理竣工决算后付至合同价款的95%，剩余5%作为工程质量保修金，质量保修金自工程竣工验收通过之日起满两年后退回承包人80%，剩余保修金满五年一次性退回。2011年4月29日，原告与第三人签订《内部项目承包合同》，约定上述工程由原告按内部承包方式施工。此后，原告按期开工并顺利完工，现因被告另行发包的室外排水配电等配套附属工程未完工，导致案涉工程至今未竣工验收备案，亦未办理决算。经核实，2014年10月，被告入驻并使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故本工程于2014年10月应视为通过竣工验收并开始计算保修期。另根据上述解释第26条规定，原告作为实际施工人有权要求发包人在其欠付的工程款范围内承担责任。截至起诉之日，被告共计支付工程款21455485元。被告与第三人签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为20619002元，因施工过程中设计变更等原因导致工程量增加，原告经决算，涉案工程造价为30349333元（以最终审价结果为准），故被告尚欠工程款7376381元，未退还的工程质量保修金1517467元。另外，因被告原因导致工程至今无法验收及决算，原告仍需派驻建造师黄聪颖在工程现场留守，自2014年10月起至2019年3月止，原告共支出工资369262.2元，原告的此项损失应由被告承担赔偿责任。综上所述，原告系涉案工程的实际施工人，被告应按照法律规定在欠付的工程款范围内承担责任，故请求法院判如所请。被告在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为：一、被告与第三人签订的《建设工程施工合同》约定双方在履行合同过程中产生争议时约定向温州市仲裁委员会提请仲裁，而原告主张的工程价款及工程价款优先权系实际是从属于被告与第三人签订的《建设工程施工合同》的从属性权利，故应当受到该合同仲裁条款效力的约束；此外，原告明知被告与第三人签订的《建设工程施工合同》中约定仲裁管辖但未提出异议，故《建设工程施工合同》的管辖约定对原告具有约束力。依据《仲裁法》第26条规定，由此，因案涉工程的争议解决方式已经通过约定仲裁管辖的方式排除了法院诉讼管辖，故法院应驳回原告的起诉。二、若法院认为本案属于人民法院管辖范围，被告认为，《建设工程施工合同》的相对方系被告与第三人，现原告突破合同相对性向被告直接主张工程款，系以债权人身份向次债务人主张权利，行使的是代位权。依据法律规定，债权人依据合同法第73条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。亦应由被告住所地人民法院即温州市鹿城区人民法院管辖，请求法院将本案移送至温州市鹿城区人民法院管辖。三、原告并非实际施工人身份，其与第三人系内部承包关系，故原告不符合实际施工人资格和条件起诉，法院应当驳回原告的起诉。第三人未作陈述。本院经审查认为，根据原告起诉的事实和理由及其提供的《建设工程施工合同》、《内部项目承包合同》，本案系原告姚振升以工程实际施工人身份提起的向工程发包人即被告请求支付工程款之纠纷，结合被告的意见，争议焦点为：当实际施工人向发包人主张工程款时，是否受发包人与承包人签订的合同关于争议解决方式的约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定涉及两层的法律关系，其一是实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同关系，其二是转包人、违法分包人与发包人之间的合同关系。该条款明确了实际施工人在特定情形下可突破合同相对性以发包人为被告向人民法院起诉主张权利，其前提应当是：第一，实际施工人全面履行了发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》；第二，查明发包人存在欠付承包人工程款的情形。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定了实际施工人可以依法行使代位权诉讼。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债权人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。因此本案中的原告以其系实际施工人为由起诉被告支付工程款，系行使代位诉权。原告在起诉时向本院递交《建设工程施工合同》，应视为其具有愿意替代第三人履行该合同并接受该合同条款内容的意思表示，包括争议解决的方式。其次，对被告是否存在欠付第三人工程款事实的查明，需要依据第三人与被告签订的《建设工程施工合同》审查被告是否已经履行义务，而《建设工程施工合同》中已明确达成仲裁协议并选择了温州市仲裁委员会管辖，排除了法院的管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向人民法院起诉，法院立案后发现属于上述情况的，裁定驳回起诉。综合以上两方面可知，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。至于原告是否具有实际施工人资格，系属于本案实体审理中应当审查的范围，非管辖权审查范畴，故在此不予处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告姚振升的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 陈温丹二〇一九年六月十八日法官助理陈娥代书记员 戴成森