天津市津南区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0112民初5233号原告：天津新科建筑工程有限公司，住所地天津市武清区王庆坨镇同旺路****-58，统一社会信用代码91120222575121807B。法定代表人：王红，执行董事。委托诉讼代理人：常顺奇，天津星聚律师事务所律师。被告：天津首创新园置业有限公司，住，住所地天津市津**双港科工贸产业园区一社会信用代码91120112666143702Y。法定代表人：李蔚明，董事长。委托诉讼代理人：王凯，北京盈科（天津）律师事务所律师。被告：江西卓茵园林景观工程有限公司，住，住所地江西省南昌市湾里区罗亭镇一社会信用代码913600007277651512。法定代表人：李园，经理。委托诉讼代理人：杨华，天津韬鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凤霞，天津韬鼎律师事务所律师。原告天津新科建筑工程有限公司（以下简称“新科公司”）与被告天津首创新园置业有限公司（以下简称“首创公司”）、江西卓茵园林景观工程有限公司（以下简称“卓茵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。原告新科公司的委托诉讼代理人常顺奇、被告首创公司的委托诉讼代理人王凯、被告卓茵公司的委托诉讼代理人杨华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新科公司向本院提出诉讼请求：1.判令卓茵公司与首创公司支付合同工程欠款1600000元；2.本案诉讼费由卓茵公司与首创公司承担。事实与理由：首创公司系天津首创香缇广场商业区项目-天津双港121项目五期园林景观工程的建设单位。2015年9月24日，卓茵公司成为该项目的中标单位，后新科公司作为实际施工单位（第二组团）承接该项目。新科公司于2016年3月11日进场施工，2016年6月30日工程竣工且经首创公司验收合格。该下程总价款为4450000元。现卓茵公司已经支付新科公司工程款285万元，自工程竣工之日始至今卓茵公司尚欠新科公司工程款共计1600000元未支付。新科公司按照质量要求完成了施工内容，但卓茵公司未按约定付款，且首创公司在未付的工程款范围内未履行给付义务，故新科公司呈讼，提出如上诉请。卓茵公司辩称，同意给付工程款，具体数额由首创公司支付给卓茵公司相应工程款后，再向新科公司支付相应工程款。首创公司辩称，该工程于2016年6月30日竣工，按照双方合同，竣工支付85%，该部分工程款首创公司一直催促卓茵公司开具相应票据，尚欠合同内工程款731341.01元，是首创公司应向卓茵公司应支付的工程款数额，但卓茵公司未开具上述金额的发票。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理本院查明如下事实：首创公司系天津首创香缇广场商业区项目-天津双港121项目五期园林景观工程的建设单位。2015年9月24日，卓茵公司成为该项目的中标单位，并与首创公司签订了施工合同，合同约定工程总造价6892972元，卓茵公司项目经理为张卫国，合同对付款方式及付款进度均有明确约定。合同签订后由第一组团进行施工，部分施工后，又由第二组团新科公司进行实际施工，张卫国等人于2016年8月18日分别与第一组团和第二组团签订了《合同内图纸报价双方认定初步意见》（以下简称“《初步意见》”），确定第一组团合同内工程量造价为2100000元，第二组团合同内工程量造价为4450000元，其中，在合同总价中已经扣减汽车坡道雨棚工程部分的造价。涉案工程已于2016年6月30日竣工并完成验收，现已超过施工合同约定的质保期。另查，在合同验收前有部分未施工的工程，在验收后有部分工程需要整改修复，且首创公司对上述两项提出鉴定申请，并由天津中兴财咨询有限公司对申请内容进行鉴定，鉴定意见为未施工的工程总造价合计587110元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于三方当事人法律关系及合同效力的认定。首创公司为涉案工程的发包人，卓茵公司为总包单位，新科公司为实际施工单位，各方当事人均无异议，本院予以确认。其中，卓茵公司认为，卓茵公司已将涉案工程转包给案外人天津市映真计算机技术有限公司（以下简称“映真公司”），由该公司授权的孙继文履行合同项下内容，并提交了项目合作协议、授权委托书等证据予以证明，但映真公司无相关施工资质，且未参与整个工程施工，受委托人孙继文仅作为卓茵公司与实际施工单位财务流转的管理人，具体流程为先由卓茵公司将首创公司支付的工程款转支给孙继文，再由孙继文扣除相应比例税费后转付给实际施工单位，故对于卓茵公司认为映真公司具备涉案工程主体资格的答辩意见，本院不予采信。根据当事人陈述，第一组团与第二组团与张卫国等人签订的《初步意见》，以及通过庭审查明的施工过程，可以认定第一组团与第二组团系涉案工程肢解分包单位亦为实际施工单位。而对于首创公司与卓茵公司签订的施工合同，应为有效，根据建设工程司法解释相关规定，对于其他转包合同及肢解分包合同，本院确认为无效，但上述书面文件载明的工程价款及相关约定，可以作为本案裁判的参考依据。其中张卫国作为卓茵公司项目经理，其签署的《初步意见》可以作为卓茵公司对于工程价款的确认。2.对于合同价款的认定。参考《初步意见》中对于合同内工程量造价的约定，第一组团为2100000元，第二组团为4450000元，根据施工合同约定，总造价为6892972元。根据鉴定报告，汽车坡道雨棚工程造价为358836元，未施工部分总造价为587110元，原、被告对于上述减项工程鉴定结论均无异议，本院予以确认。其中未施工部分经第一组团及第二组团现场确认，明确第一组团未施工工程为A4、A5，合计267370元，明确第二组团未施工工程为A1，造价42639元，未能确定为何组施工的减项工程，造价合计277101元。经张卫国确认第一组团与第二组团施工内容比例应按约定的合同总造价确定为210:445，故未能确定为何组施工的减项工程按此比例确认为第一组团造价88842元，第二组团造价188259元，综上，不包含汽车坡道雨棚工程，第一组团合同内减项工程合计356212元，第二组团合同内减项工程合计230898元，合同总造价扣减汽车坡道雨棚工程造价后为6534136元，按前述张卫国确认的合同内造价比例第一组团应为2094914元，第二组团应为4439222元，再扣除两个组团各自应当承担的减项工程后，最终第一组团合同内工程款应为1738702元，第二组团合同内工程款应为4208324元，上述数额均包含卓茵公司应当扣减的税费金额。3.对于税费应当扣减比例及质保金的认定。卓茵公司称税费应按15%收取，并提交了其与孙继文的转账记录及孙继文给新科公司的付款明细，新科公司认可孙继文已付工程款2850000元，但不认可卓茵公司扣减比例，卓茵公司与新科公司并无税费比例约定，但根据上述转账记录以及付款方式，卓茵公司与新科公司之间合同内付款已经按15%的税费比例扣减，且该比例亦符合此类工程交易习惯，对于卓茵公司该项答辩意见，本院予以采信。因此扣减税费后，卓茵公司应向新科公司付款3577075元，已付款2850000元，未付款727075元，包含15%的质保金536561元。根据首创公司与卓茵公司的合同约定，施工完成竣工验收合格后支付至合同总价款的85%，结算完毕一年后，且苗木全部成活，支付至苗木费用结算额的90%，保修期2年期满后，并取得保修合格证，付清余款。该项目于2016年6月30日竣工并完成验收，验收文件为整体验收文件，并不包含单独的苗木部分验收，应视为发包人及总包单位对涉案工程的整体（包含苗木部分）的验收，现已逾两年，设计单位亦对需要维修及整改部位提出方案，且另案处理，故首创公司应对本案质保金予以支付。4.对于首创公司承担何种责任的认定。首创公司作为发包人，卓茵公司系违法分包人，新科公司系实际施工人，符合建设工程司法解释第二十六条的规定，首创公司应在其未付工程款范围内承担给付责任，首创公司应付给卓茵公司公司工程款6534136元，已付5045744元，尚欠1488392元未付，其中包含卓茵公司欠付第一组团633010元，欠付第二组团855382元，上述数额均未扣减税费，故首创公司应在合同内欠付工程款范围内，对新科公司承担727075元的付款责任。本院认为，本案系实际施工人因建设工程施工合同无效起诉违法分包人及发包人，因涉案工程竣工验收合格的，违法分包人应参照合同约定支付工程价款，而发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合争议问题：卓茵公司应向新科公司支付工程款727075元，首创公司在欠付卓茵公司工程款855382元范围内承担给付责任。鉴定费另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告江西卓茵园林景观工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告天津新科建筑工程有限公司工程款727075元；二、被告天津首创新园置业有限公司于本判决生效后五日内在欠付被告江西卓茵园林景观工程有限公司工程款855382元范围内对原告天津新科建筑工程有限公司承担给付责任；三、驳回原告天津新科建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由被告江西卓茵园林景观工程有限公司负担12354元，由原告天津新科建筑工程有限公司负担6846元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  李志鹏审 判 员  田洪峰人民陪审员  孟凡良二〇一九年六月五日书 记 员  马文菲附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。