广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1601号上诉人（一审原告、反诉被告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新开发区艾溪湖一路**。法定代表人：谢兆伟，总经理。委托诉讼代理人：张琳，广东灜凯邦律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：陈锦联，男，1963年12月24日出生，汉族，住广东省五华县，委托诉讼代理人：夏红玲，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦怡，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。一审第三人：珠海爆破新技术开发有限公司，住，住所地：广东省珠海市香洲凤凰北路**安广世纪大厦**/div>法定代表人：郑长青，执行董事兼经理。委托代理人：李想，男，1988年7月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，该公司员工。一审第三人：五华县联和爆破工程有限公司，住所地：广东省五华县水寨，住所地：广东省五华县水寨镇华一东路tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈锦联。上诉人江西建工机械施工有限责任公司（简称江西建工）与上诉人陈锦联、一审第三人珠海爆破新技术开发有限公司（简称新技术公司）、一审第三人五华县联和爆破工程有限公司（简称联和公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2016)粤0404民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西建工上诉请求：撤销一审判决第一判项，依法支持江西建工的诉讼请求。事实和理由如下：一审判决认定事实方面出现重大错误，二审法院应依法予以纠正。一审判决认定陈锦联在2011年2月18日之前完成的工程造价款完全采纳了鉴定机构出具的编号为GPJD20181203《工程造价鉴定意见书》鉴定意见，属于认定事实错误。理由如下：GPJD20181203《工程造价鉴定意见书》对陈锦联在2011年2月18日前完成工程造价包括次坚石爆破费用45303191.67元、普坚石相对应次坚石增加的爆破费用25279799.51元、增加油料及炸药涨价费用25896740.37元、大孤石二次解小的费用8304802.40元，合计为104784533.95元。江西建工对大孤石二次解小的费用8304802.40元持有异议。首先，江西建工与陈锦联之间所签订的合同约定及实际施工过程中是按照“山体方”进行统计核算的，也就是说，江西建工向陈锦联支付工程款是按照陈锦联从山体上施工爆破多少方量进行计算，不存在其他费用；其次，按照我国土石方工程作业惯例及相关规定，所有工程爆破都是按照山体方进行统计核算，包括江西建工与发包方签订的施工合同也是按照山体方进行核算，不存在所谓的大孤石二次解小的费用。在本案中，即使有大孤石二次解小情况发生，也属于陈锦联施工问题，所发生的费用也应由陈锦联承担。按照《工程造价鉴定意见书》逻辑，是不是出现三次解小、四次解小，乃至十次解小都需江西建工承担费用？第三，按照《工程造价鉴定意见书》解释，之所以发生大孤石二次解小的费用是因为岩石类别勘察深度不够，施工中发现大量普坚石，合同未能约定岩石是普坚石爆破如何结算的约定条款（即未能包括普坚石一次爆破产生的大孤石需二次解小的爆破费用）。但是，《工程造价鉴定意见书》已增加了普坚石爆破费用25279799.51元，该费用包括了岩石是普坚石全部爆破费用，现又单独计算增加大孤石需二次解小的爆破费用8304802.40元，属于重复计算；最后，《工程造价鉴定意见书》计算的普坚石相对应次坚石增加的爆破费用25279799.51元、大孤石二次解小的费用8304802.40元依据不足，也有违公平原则。按照江西建工与发包方高栏港管委会签订的补充协议，发包方也是经核算后补偿给江西建工普坚石爆破费用1404.69万元，远远低于鉴定机构出具的鉴定金额，原审判决采纳《工程造价鉴定意见书》结果对江西建工不公平，且江西建工根本不清楚大孤石二次解小的费用是如何计算出来的。另，本案原审过程中，江西建工交纳了鉴定费339000元，但原审判决中未体现，请求终审法院作出责任分担。综上，请求终审法院在查明事实的基础上依法支持江西建工的上诉请求。针对江西建工的上诉，陈锦联答辩称：我方认为鉴定意见书应当被采纳，江西建工声称二次解小的费用，因该费用是普坚石所产生的费用，而双方对于2011年2月18日之前的工程并没有约定普坚石的相关费用，因此鉴定报告对二次解小的费用是合理合法的。至于鉴定费的问题，根据谁主张谁举证的原则，江西建工主张其多付了工程款，应当承担相应的举证责任，其支付鉴定费金额有相关的鉴定报告书，正是其完全举证的义务之一，因此鉴定费用不应由我方承担。针对江西建工的上诉，新技术公司答辩称：意见与陈锦联一致。针对江西建工的上诉，联和公司答辩称：意见与陈锦联一致。陈锦联上诉请求：1、撤销一审判决第一判项，改判驳回江西建工要求返还多收工程款的诉讼请求；2、由江西建工承担案件所有的诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院对工程款的计算方式是错误的。一审认定在判决书中以计算已付款项来确认江西建工多支付了工程款473,539.91元是错误的。一审法院在本院认为部分认定“原告就2011年2月18日前完成工程款的已付款项数额为127,253,068.76-9,371,738-10,246,086.90元-2,377,170元=105,258,073.86元。（详见：判决书第21页第二段）”。陈锦联认为一审法院的计算方法是错误的。按照一审法院的认定，本案所涉工程的分为两部分，即2011年2月18日前的工程款和2011年2月18日后的工程款。人民法院委托的鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）确认，2011年2月18日前的工程款为104,784,533.95元。2011年2月18日后的工程款包括陈锦联及李国祥在2011年2月18日后所做的工程款。其中，陈锦联在2011年2月18日后所做的工程总价款10,313,970(已被生效的珠海市中级人民法院（2013）珠中法审监民再字第29号民事判决书确认，详见判决书第16页最后一段)；李国祥在2011年2月18日后所做工程的总价款10,246,086.90(详见判决书第17页第二段)，即2011年2月18日后的工程款为：10,313,970+10,246,086.90=20,560,056.90元。陈锦联认为，按照江西建工一审的主张，其声称付款总额为127,253,068.76元，在扣除2011年2月18日后的工程款20,560,056.90元后，再扣除一审判决中还“应从原告（江西建工）支付爆破工程款总表中扣除不合理计算部分的金额2,377,170元（详见判决书第18页第一段）”，则江西建工实际支付的、2011年2月18日前的工程款应为：127,253,068.76-20,560,056.90-2,377,170元=104,315,841.86元。而按照鉴定意见书确认的2011年2月18日前工程款为104,784,533.95元，江西建工已付的、2011年2月18前的工程款为104,315,841.86元，两项相减：104,784,533.95(应付)-104,315,841.86(已付)=468,692.09元，即江西建工实际上还欠陈锦联2011年2月18日前的工程款为468,692.09元。二、一审法院在认定“应从原告支付爆破工程款总表中扣除不合理计算部分”有错误。陈锦联认为，还应当扣除一审法判决未认定的项目（一审判决第17-18页未认定的1?2?3?4项），具体理由如下：（一）支付给第三人新技术公司相关款项应予扣除。江西建工提供的支付表五，江西建工于2010年10月20日支付给新技术公司管理费15万元。该收据系收款人新技术公司的负责人郑长青向江西建工出具的涉案工程的爆破管理费。但是，在整个施工过程中，均是由江西建工将相关款项支付给第三人，再由陈锦联向江西建工出具相应收据。涉案工程的炸药费、保安费、油款、管理费等均是如此操作。比如：江西建工提供证据九中的支付表一第2页2009年11月7日收据注明付炸药款、柴油款（涉案工程的炸药费为6000多万元均是如此操作）；支付表一第7页2009年10月23日收据（7号表）注明付新技术公司、支付表六第12页收据（188号表）注明付保安服务费、支付表六第15页收据（191号表）注明付油款、支付表六第20页收据注明付保安服务费（196号表）等均可以佐证。因此，在陈锦联已经出具了收据给江西建工作为江西建工付款凭证的情况下，再将第三人向江西建工出具的收据作为江西建工付款给陈锦联的凭证，显然是重复计算。同理，支付表六中2011年2月2日江西建工支付给第三人新技术公司管理费10万元、支付表六中2011年2月15日江西建工支付给第三新技术公司管理费2万元也应一并予以扣除。因此，上述几项均应作为不合理计算部分并予以扣除。（二）江西建工支付给炸药出售方的炸药款也应予以扣除。支付表六中，江西建工分别于2010年12月2日和2010年12月8日转账支付给吉祥公司炸药费50万元，两次合计100万元。其中2010年12月2日的50万元有陈锦联开具的收据予以确认，2010年12月8日的转账陈锦联并未出具收据。陈锦联认为，应当按陈锦联开具的收据50万元来确认江西建工支付的款项为50万元而不是100万元。理由如下：首先，从江西建工提供的支付表五、支付表六统计可以看出，其所制作的支付表五、支付表六在2010年12月共计支付炸药费为221万元。但是，从第三人吉祥公司提供的“应付账款”可以看出，在2010年12月2月和8日并没有收到江西建工支付的任何款项。按吉祥公司的统计，2010年12月共收到江西建工代陈锦联支付的炸药款总额为1,919,876.32元，而并非江西建工支付表中登记的221万元，即江西建工多登记了将近30万元。其次，上述证据可以看出，陈锦联对江西建工是否有支付相关炸药款并不清楚，具体支付了多少也不清楚。再其次，双方的交易习惯来看，也不宜将江西建工的转账凭证作为江西建工向陈锦联的付款依据。本案所涉工程总的炸药款为6400多万元，但所有的款项支付均是由江西建工直接向吉祥公司支付的，然后由陈锦联以收据或者借据的形式对支付炸药款予以确认。江西建工提供证据九中的陈锦联开具的诸多收据均可予以佐证。比如：支付表一第2页2009年10月23日收据注明付炸药款、柴油款100万元。支付表一总共付款炸药款870万元，上述款项均由陈锦联向江西建工出具了相关的收据。因此，炸药款的支付应当以陈锦联出具的收据为准，否则，会导致重新计算。最后，一审法院以“在该支付日期前后期间并没有相同金额的炸药款记账”，从而以转账凭证来确认不应当扣除该50万元是错误的。理由如下：首先，陈锦联认为，没有相关金额的炸药款并不代表该支付没有体现在陈锦联出具的收据中。从支付表一第2页2009年10月23日收据注明付炸药款、柴油款100万元可以看出，陈锦联在出具收据时，并不会区分炸药款和柴油款具体的数额。因此，仅以没有相同金额的炸药款记账显然不能成立。另外，从江西建工提供的证据九支付表六第187表可以看出，陈锦联出具收据的时间为2011年元月8日，收款金额为100万元，江西建工在支付表六封面付款说明中注明支付方式为支票，但是，江西建工并未提供支票存根。而从江西建工提供的支付表六第193号表中可以看出，江西建工于2011年1月31日支付150万元，在付款说明中注明系转账，但是，江西建工也未提供转帐存根，而是提供了陈锦联出具的收据。上述证据可以证明，江西建工也认可相关款项的支出以陈锦联的收据为准，而不是以转帐凭证为准。因此，陈锦联认为，不能以“在该支付日期前后期间并没有相同金额的炸药款记帐”来否定双方的交易习惯，更何况并不能排除该上述100万元或者150万元已包括了2011年12月8日的炸药款。因此，一审法院在扣除不合理计算2,377,170元的基础上，还应当扣除不合理计算部分77万元，即应当扣除不合理计算总金额为：2,377,170元+77万元=3,147,247元。三、一审法院采纳了鉴定报告中对“二次解小爆破费为总价为13841337.33元，考虑实际投标最多下浮40%，计算为13841337.33X60%=8304802.40元”，陈锦联认为，该下浮比例并不合理。陈锦联提供的证据已经足以证明涉案工程大孤石很多，不仅有二次解小、三次解小，甚至有四次解小，且由于施工中发现大量普坚石。因此，导致陈锦联的施工成本大增。在持续亏损的情况下，江西建工才于2011年2月18日与陈锦联协商，同意将原来的单价予以调整。因此，鉴定机构按实际投标最多下浮40%，该比例明显过高，对陈锦联明显不公。综上所述，本案中，江西建工与发包方珠海高栏港经济管理委员会的《广东省建设工程施工合同》合同中，项目单价为15.89元每立方米，合同总价为3.06亿多。而江西建工与陈锦联约定合同总价为7300万元，折算后项目单价仅为4.42元每立方米，即使在2011年2月18日调整后，每立方米的单价也仅为5.4元。按照江西建工的主张，其在本案中仅仅支付了1.2亿左右的工程款，无论是从单价还是合同总价，即江西建工在扣除成本后，已赚取了1.4亿元。而本案在审理过程中，完全忽略了工期延长的问题。根据双方签订的《爆破施工合同》，约定工期为185天，但实际上，爆破工程从2009年9月25日开始，直至2011年8月31日，实际工期达700天，比约定的工期延长了500天左右，是原定工期长了2.6倍多，而工期延长不仅有地质的变化，还有江西建工的诸多原因。陈锦联本着息事宁人的愿望，未向江西建工主张工期延误的损失，但江西建工在明知根本没有多支付工程款、在明知陈锦联严重亏损的情况下，还试图要求返还工程款，显然属于无理缠讼。恳请二审法院查清事实，纠正一审法院的错误，支持陈锦联的上诉请求。针对陈锦联的上诉，江西建工答辩称：陈锦联的上诉请求没有法律依据和事实，对于一审判决江西建工除对鉴定报告所说的二次解小的费用有异议外，其他费用一审判决认定正确，陈锦联在上诉状所说的费用一审判决作出了认定和解释，一审判决认定正确。针对陈锦联的上诉，新技术公司答辩称：公司在2014年搬迁的时候对之前的资料没有保管，找不到如何支付管理费的，但是我方确认他们挂靠我公司施工，我方只是提供爆破技术服务，但是我是不清楚具体如何支付管理费的。针对陈锦联的上诉，联和公司答辩称：无意见。江西建工向一审法院起诉请求：陈锦联立即返还江西建工工程款人民币650万元。一审法院认定事实：2009年9月1日，江西省机械施工公司（简称江西机械公司）与珠海高栏港经济区管理委员会签订《建设工程施工合同》，江西机械公司承包位于高栏港区正咀山的中海油天然气陆上终端项目平基工程，工程总价为306,099,444.63元，单价为15.89元每立方米，工期为200天。2009年9月17日，陈锦联以联和公司的名义与江西机械公司代表林晓光签订《中海油陆上终端项目填土工程爆破工程承包意向书》约定：陈锦联承包项目的全部爆破工程，一次性包死价为7300万元，提前或如期完成工程，江西建工同意支付100万元作为奖励，陈锦联应于工程签订之日向江西建工交纳工程保证金20万元。林晓光在甲方代表处签字，陈锦联在乙方代表处签字。同年9月19日，双方正式签订《爆破施工合同》，约定：乙方（第三人联和公司）承包中海油陆上终端项目全部爆破工程，工程地点位于珠海市××××区正咀山，工程总量约为1650万立方米，工期185天，按晴天日计算，每天爆破产量在10,000车至12,000车以上，双方议定一次性全包价为7300万元，施工过程中不再有增加任何款项，如乙方提前或者按时完工，甲方（江西机械公司）同意奖励100万元给乙方。乙方承担安盛公司前期办理爆破手续费用10万元和进场施工费用，由甲方垫付从进度款中逐步扣除。合同还对其它事项作了约定。林晓光在甲方代表处签字，陈锦联在乙方代表处签字并加盖第三人联和公司公章。同年9月23日，江西机械公司与第三人新技术公司签订《合同书》，约定：第三人新技术公司负责上述工程的爆破方案设计，办理爆破作业许可手续，提供爆破工程技术人员和爆破管理人员，对工地爆破施工进行检查和监督，并收取一定费用等。上述合同签订后，陈锦联于2009年10月10日交纳了保证金10万元。因安盛公司退场，损失20万元，江西建工、陈锦联各承担10万元退场费。陈锦联称其承担的10万元由陈锦联在安盛公司的退场费20万元中扣付，即江西建工应承担的10万元由陈锦联承担，当作支付给江西建工的保证金。江西建工在一审庭审中予以确认。2010年9月，江西建工为加快施工进度，在征得陈锦联同意下，又聘用了王承海、唐兴平、李国祥施工队进场爆破施工。其中，王承海、唐兴平施工队爆破的工程量属于2011年2月18日前的工程；李国祥施工队在2011年2月18日之后进场施工，其完成的工程量属于2011年2月18日后的工程量。江西建工支付给王承海、唐兴平施工队爆破费用合计1,527,410元，支付给李国祥施工队爆破款共计为10,246,086.90元。2011年2月18日，江西建工在总指挥办公室召开了爆破安全协调会及工作交接会，出席会议的人有江西建工的员工林晓光、许俊亮及陈锦联等人。会议决定：C区由陈锦联爆破，从2011年2月18日后，陈锦联爆破的工程按每车15立方、每立方米5.4元，每车81元来计算工程款，每月15日、30日还炸药款，由爆破队支付炸药款，工程款由项目部发放，每半月结算一次。陈锦联在《会议记录》上签字确认。此后，江西建工、陈锦联双方均按《会议记录》的约定履行各自的权利义务。因山体总方量中含普坚石，超出招标文件石质均为次坚石的约定，江西建工于2011年5月23日与高栏港管委会签订《中海油天然气陆上终端平基工程补充协议》，约定：1.根据普坚石方量，按原合同约定的计价办法补偿江西建工爆破费用1404.69万元；2.对剩余的450万方挖方适当补偿江西建工油价上涨费用990万元；3.对原导航台部位急需交地，江西建工项目部必须搬迁，补偿江西建工搬迁费120万元。以上费用共2514.69万元纳入工程合同中结算。江西建工、陈锦联双方就2011年2月18日后的工程款结算和支付问题发生纠纷并诉至法院，案件经过一审、二审和再审，珠海市中级人民法院于2014年9月4日作出（2013）珠中法审监民再字第29号民事判决，认定：涉案工程的开工日期为2009年9月25日，完工日期为2011年12月30日。江西建工、陈锦联双方就2011年2月18日前的工程尚未结算；2011年2月18日的《会议记录》是对《爆破施工合同》中有关工程价款的计算方式、支付方式等的变更，相当于是变更了原《爆破施工合同》部分内容的补充合同；江西建工、陈锦联双方就2011年2月18日后的工程作了一个阶段性的独立结算，即《会议记录》项下的工程总价款为10,313,970元，江西建工已付9,371,738元，尚欠陈锦联942,232元。根据江西建工提供的支付陈锦联爆破工程款总表显示，江西建工就涉案工程总共支付的工程款和炸药款共计127,253,068.76元，该款包括2011年2月18日前的工程款（含陈锦联以及王承海、唐兴平爆破队的工程款）以及陈锦联2011年2月18日后的工程款和李国祥施工队的工程款。陈锦联对此没有异议，但称支付工程款总表中有部分款项并不是支付给陈锦联或属于重复计算，对不合理计算部分应予以扣除。2018年11月6日，陈锦联就江西建工提供的上述支付陈锦联爆破工程款总表向一审法院提交一份应扣款明细，变更了答辩时对应扣除款项的意见，认为应扣除不合理计算部分的款项为3,647,170元，具体如下：1.支付表五，于2010年10月20日支付给第三人新技术公司管理费15万元,收款人为第三人新技术公司而非陈锦联，该收据不应作为江西建工的支付凭证；2.支付表六，分别于2010年12月2日和8日支付给吉祥公司炸药费50万元,两次共计100万元，收款人为出售炸药的吉祥公司而非陈锦联，本案中炸药款达几千万元，均是由陈锦联开具收据再由江西建工代陈锦联支付给炸药出售方，不能将进账单作为江西建工的支付凭证；3.支付表六，于2011年2月2日支付给第三人新技术公司管理费10万元，理由同1；4.支付表六，于2011年2月15日支付给第三人新技术公司管理费2万元，理由同1；5.支付表七，2011年1月27日委托书注明委托发包方支付给吉祥公司炸药费913,410元，该委托书为江西建工单方出具，不应以委托书作为江西建工的支付凭证；6.支付表七，2011年1月委托书注明委托发包方支付给吉祥公司炸药费1,383,760元，理由同5；7.支付表八，于2010年2月9日给予陈锦联发放工人春节施工的奖励8万元，该奖励不应作为工程款支出。诉讼过程中，一审法院于2016年4月20日委托珠海市公评工程造价咨询有限公司对陈锦联在2011年2月18日前完成的工程造价进行鉴定，珠海市公评工程造价咨询有限公司于2018年10月8日作出编号为GPJD20181003的工程造价鉴定意见书，经开庭质证，珠海市公评工程造价咨询有限公司认为需对编号为GPJD20181003的工程造价鉴定意见书作出修正，后于2018年12月11日作出编号为GPJD20181203的工程造价鉴定意见书，对之前的鉴定意见作出了修正，鉴定意见如下：本项目需要鉴定的总造价鉴定金额为104,784,533.95元，其中：1.包括陈锦联及其他次坚石与普通石（普坚石）的价差、油料费及炸药费涨价费；2.测算石质变化引起的差额部分是根据相对应的时间点测算；3.已付款项不在本次鉴定范围，所引用相关数据不作为鉴定依据，仅供参考；4.已包括现场石方爆破后二次破石成小块的破石费用（2018.12.6提交的质证资料）；如有异议，可进一步举证。诉讼过程中，陈锦联向一审法院申请调查：1.第三人新技术公司收取江西建工、陈锦联管理费的情况；2.珠海吉祥仓储有限公司收取第三人新技术公司购买的涉案工地炸药及配料款以及运输费用的支出情况。一审法院依法发出调查令，珠海吉祥仓储有限公司于2017年2月27日出具回复：相关费用均在《客户购买炸药结算登记表》表中（1-47页），且有陈锦联签名确认。该表已记录了“正咀山”工地的炸药和配料以及运输费的费用（限于陈锦联）。陈锦联代理律师夏红玲于2017年3月15日出具回复：一、本律师持调查令前往珠海爆破新技术开发有限公司调取该公司收取陈锦联和江西建工机械施工有限公司支付的“中海油陆上终端项目平基工程项目”管理费的情况，珠海爆破新技术开发有限公司声称，其于2012年5月4日提供了相关证明，证明共收取陈锦联保安服务费437,000元，但对管理费的情况未能予以提供。但是，从陈锦联提供的证据可以看出，珠海爆破新技术开发有限公司收取管理费5万至6万余元不等。二、本律师持调查令前往珠海吉祥仓储有限公司调取该公司收取“正咀山”炸药及配料、运输费用情况，该公司出具证明确认有陈锦联签名的《客户购买炸药结算登记》已记录了“正咀山”工地的炸药和配料以及运输费的费用，并出具了该公司“正咀山”财务账册，经本律师统计，自2009年至2012年期间，正咀山的炸药、配料及运输费共计人民币64,588,590.64元。江西建工、陈锦联及第三人联合公司在一审庭审中确认：1.林晓光是江西建工的工地负责人，其代表江西建工与陈锦联签订《中海油陆上终端项目填土工程爆破工程承包意向书》和《爆破施工合同》；2.江西机械公司与第三人新技术公司于2009年9月23日签订的《合同书》是应公安机关的要求签订，陈锦联挂靠第三人新技术公司，以第三人新技术公司的名义购买炸药和对爆破现场进行管理，但真正履行的是2009年9月19日签订的《爆破施工合同》；3.应林晓光要求，陈锦联以第三人联和公司的名义签订2009年9月19日的《爆破施工合同》，但涉案爆破工程的实际施工人是陈锦联。另查明，2009年9月10日，江西机械公司经工商部门核准，变更名称为本案江西建工。陈锦联是第三人联和公司的法定代表人。第三人新技术公司在一审法院组织听证时表示，（出示的）证据与其无关，其只是负责现场安全。就涉案工程，第三人新技术公司在珠海市中级人民法院（2013）珠中法审监民再字第29号案中述称，其与江西建工、陈锦联之间不存在承包、分包法律关系，与江西建工是爆破技术服务关系，只负责提供爆破技术指导并收取相关服务费用，并认为陈锦联是江西建工下属的爆破组，江西建工、陈锦联是一个整体，其是基于合同的约定提供技术服务。再查，江西建工、陈锦联在一审庭审中确认，王承海、唐兴平爆破队在2011年2月18日前参与涉案工程爆破，鉴定意见书认定的工程造价包括王承海、唐兴平爆破队的工程量。上述事实有江西建工、陈锦联提交的证据材料、鉴定意见书以及关于调查令的回复和一审庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，一、本诉部分。陈锦联作为涉案爆破工程实际施工人，分别挂靠第三人新技术公司、第三人联合公司与江西建工建立了工程分包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，陈锦联借用他人名义与江西建工签订爆破施工合同的行为无效，鉴于陈锦联已完成了涉案工程的施工，江西建工理应按照合同约定向其支付工程款。本案江西建工、陈锦联争议的焦点是关于2011年2月18日前完成的工程，江西建工是否多支付了陈锦联工程款。（一）关于2011年2月18日前完成的工程造价。按照《爆破施工合同》约定，7300万元是整个合同包干价，但2011年2月18日《会议记录》已经变更了结算单价，7300万元不再是整个工程的结算总价款。珠海市中级人民法院（2013）珠中法审监民再字第29号民事判决书认定，江西建工、陈锦联针对2011年2月18日前完成的爆破工程至今没有结算，并且认定2011年2月18日的《会议记录》是对《爆破施工合同》中有关工程价款的计算方式、支付方式等的变更。因此，一审法院委托珠海市公评工程造价咨询有限公司就2011年2月18日前完成的工程造价进行了鉴定，该鉴定工作历时两年多，几经修正，陈锦联和第三人联合公司对鉴定结果没有异议，江西建工对鉴定结果虽仍存异议，但没有就异议部分提交反证，故一审法院采纳编号为GPJD20181203的工程造价鉴定意见书的鉴定意见，认定涉案爆破工程在2011年2月18日前完成的工程造价为104,784,533.95元。（二）关于2011年2月18日前完成工程的已付款数额。根据江西建工提供的支付陈锦联爆破工程款总表显示，江西建工就涉案工程总共支付的工程款和炸药款共计127,253,068.76元，该款包括2011年2月18日前的工程款和2011年2月18日后陈锦联和李国祥施工队的工程款。陈锦联对该款涵盖的范围没有异议，但认为江西建工提供的支付爆破工程款总表中有部分已付款并非支付给陈锦联或属于重复计算，应予以扣除。故扣除2011年2月18日后工程已付陈锦联和李国祥施工队的工程款以及支付爆破工程款总表中不合理计算部分即为2011年2月18日前完成工程的已付款数额。首先，根据已生效的珠海市中级人民法院（2013）珠中法审监民再字第29号民事判决书认定，江西建工、陈锦联就2011年2月18日后的工程作了一个阶段性的独立结算，工程价款为10,313,970元，江西建工已付9,371,738元，尚欠陈锦联942,232元。即江西建工已付陈锦联2011年2月18日后工程款为9,371,738元；其次，江西建工已付李国祥爆破队工程款为10,246,086.90元，江西建工、陈锦联及第三人联和公司均无异议，一审法院予以采信；第三，关于陈锦联主张的江西建工支付爆破工程款总表中不合理计算部分，一审法院逐一分析如下：1.支付表五，于2010年10月20日支付给第三人新技术公司管理费15万元，显示为第三人新技术公司收取，因为陈锦联是挂靠在第三人新技术公司名下从事爆破工作，实际爆破工作由陈锦联完成，江西建工已经从应付陈锦联工程款中支付了本该由陈锦联承担的相应管理费，该15万元不应当从江西建工支付款中扣除；2.支付表六，分别于2010年12月2日和8日支付给吉祥公司炸药费50万元,两次共计100万元，陈锦联承认施工过程中的炸药款均由江西建工代陈锦联支付给炸药出售方，银行进账单足以证实江西建工的支付行为已经实际发生，其中2010年12月2日的50万元也有陈锦联开具的收据予以确认，且在该支付日期前后期间并没有相同金额的炸药款记账,陈锦联主张该100万元是重复计算但没有向一审法院提交任何证据以证实其主张,故一审法院对陈锦联主张该100万元为重复计算,一审法院不予以采信，该100万元不应从江西建工支付款中扣除；3.支付表六，于2011年2月2日支付给第三人新技术公司管理费10万元，显示为第三人新技术公司收取，该10万元不应当从江西建工支付款中扣除，理由同1；4.支付表六，于2011年2月15日支付给第三人新技术公司管理费2万元，显示为第三人新技术公司收取，该2万元不应当从江西建工支付款中扣除，理由同1；5.支付表七，2011年1月27日委托书注明支付给吉祥公司炸药费913,410元，该委托书为江西建工单方出具，没有相应的支付凭证，陈锦联不予认可，委托书不能证明江西建工实际发生了支付行为，故该委托书注明的支付炸药费913,410元不应作为江西建工的已支付款项，应予以扣除；6.支付表七，2011年1月委托书注明支付给吉祥公司炸药费1,383,760元，应予以扣除，理由同5；7.支付表八，于2010年2月9日给予陈锦联发放工人春节施工的奖励8万元，该款性质为奖励，不是应付工程款的一部分，不应作为工程款支出，故亦应予以扣除。以上合计，应从江西建工支付爆破工程款总表中扣除不合理计算部分的金额为2,377,170元。因此，江西建工就2011年2月18日前完成工程的已付款数额为127,253,068.76元－9,371,738元－10,246,086.90元－2,377,170元＝105,258,073.86元。综上，关于2011年2月18日前完成工程，江西建工实际已给付的工程款为105,258,073.86元，工程造价为104,784,533.95元，实际给付减去应当给付的差额为473,539.91元，该款为江西建工多支付给陈锦联的工程款，属于陈锦联取得的不当得利，陈锦联应当返还江西建工。江西建工主张陈锦联返还多支付的工程款，符合相关法律规定，一审法院予以采纳，但江西建工提交的证据不足以证明其多支付陈锦联工程款的金额为650万元，应由其自行承担举证不能的不利后果。二、反诉部分，江西建工、陈锦联双方约定保证金为20万元,陈锦联实际交付江西建工保证金10万元,另外10万元是陈锦联为江西建工代为给付安盛公司退场费,故江西建工已实收陈锦联保证金20万元，现涉案工程已完工，陈锦联主张江西建工退还保证金合理有据，一审法院予以支持，江西建工应当退还陈锦联20万元保证金。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、陈锦联于判决发生法律效力之日起十日内返还江西建工工程款人民币473,539.91元；二、江西建工于判决发生法律效力之日起十日内退还陈锦联保证金人民币20万元。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费本诉费人民币57,300元，反诉费人民币2,150元，保全费人民币5,000元，由江西建工承担人民币59,902元，由陈锦联承担人民币4,548元。二审期间，双方均未提交新证据。经审理查明，2018年10月8日，珠海市公评工程造价咨询有限公司作出编号为GPJD20181003的工程造价鉴定意见书，鉴定结果第四点载明：未包括现场石方爆破后二次破石成小块的破石费用（因无合同及现场签证，需进一步提交质证资料）。经开庭质证，珠海市公评工程造价咨询有限公司认为需对编号为GPJD20181003的工程造价鉴定意见书作出修正，后于2018年12月11日作出编号为GPJD20181203的工程造价鉴定意见书，针对大孤石二次小解费用分析：经核查2018年12月4日相关新的质证资料，其中有证人、现场施工图片、爆破方案，会议纪要以及炸药发票均可证明实际发生二次小解的工作内容。双方合同中未体现二次解小的爆破费用的说法，合同的4.3条，只能明确是次坚石爆破的包干费用。但由于岩石类别勘查深度不够，施工中未发现大量普坚石，合同未能约定岩石是普坚石爆破如何结算的约定条款，即未能包括普坚石以此爆破产生的大孤石二次解小的爆破费用。所以，2011年2月18日前爆破的石方总量为10,239,762.5立方米，由于合同未约定普坚石的结算方式，故应予以计算普坚石需二次解小的这部分费用，工程量按照普坚石总石方量的15%考虑（3,944,521.59×15%=591,678.24立方），因第一次爆破未能爆碎，证明这部分大孤石较坚硬，应为普坚石类别，因炸药在③中已统计计算，本项中应扣除炸药费计算相应二次解小的爆破费。经计算并取费，二次解小破费为总价为13,841,337.33元，考虑实际投标最多下浮40%（按近年来土石方工程的投标下浮率计算），计为13,841,337.33×60%=8304802.40元。另查明，江西建工一审时向珠海市公评工程造价咨询有限公司缴纳鉴定费339,000元。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为陈锦联是否应当退还多收取工程款的问题。确定陈锦联是否应当退还多收取工程款一方面应当明确2011年2月18日之前工程造价即为陈锦联应收工程款，另一方面确定已付工程款数额，则应当明确是否扣除新技术公司开具收据27万元管理费及江西建工转账支付50万元炸药款。关于陈锦联应收工程款，一审法院委托鉴定部门对2011年2月18日之前工程进行造价鉴定，双方针对鉴定报告中二次解小费用是否列入工程造价产生争议。二次解小系指施工工程中存在普通坚石，需要进行二次爆破，双方签订施工合同中并未针对二次解小费用进行约定，但根据陈锦联提交证据显示施工过程中确有发生二次解小施工内容。施工合同约定包干费用是指次坚石包干，并未针对普坚石约定费用包干，而之所以产生二次解小费用，是由于岩石类别勘查深度不够，施工中未发现大量普坚所致，因此本院认为，基于公平原则，对于工程实际产生二次解小费用应当计入工程造价内。《工程造价鉴定意见书》按照按近年来土石方工程的投标下浮率将二次解小费用确定为13,841,337.33×60%=8,304,802.40元，具有一定依据，本院予以采纳，陈锦联上诉认为折算60%不合理，但是其无法提交证据证实不合理性存在，本院对其上诉不予采纳。江西建工上诉认为发包方高栏港管委会经核算后补偿给其普坚石爆破费用1,404.6万元，低于鉴定机构出具鉴定金额，对此本院认为，高栏港管委会补偿给江西建工普坚石爆破费用是其双方协商结果，其效力不得及于陈锦联，因此按照鉴定机构确定二次解小费用应当予以采纳。《工程造价鉴定意见书》确定2011年2月18日前完成工程造价为104,784,533.95元，本院予以采纳，此即为陈锦联应收工程款数额。如若江西建工支付款项超过该部分，则应当予以退还。如何认定江西建工2011年2月18日之前已付款项的问题。本院认为，确定已付款项应当由江西建工实际支付款项扣除2011年2月18日之后实际支付款项，而并非2011年2月18日后应付款项，因为2011年2月18日之后工程款已经由生效判决确定欠付款项并予以判决，陈锦联可以通过执行主张该部分权利，而该判决确定欠付942,232元并未列入江西建工已付款项之内，所以陈锦联主张应当扣除2011年2月18日之后应付款项10,313,970元，理据不足，本院不予采纳，应当扣除江西建工实际支付款项9,371,738元。在此基础上，还需要扣除已付李国祥工程款10,246,086.90元以及已付款项中不合理计算部分，双方对李国祥工程款数额并无异议，但对于已付款项，陈锦联认为新技术公司开具收据27万元管理费及江西建工转账支付50万元炸药款应当从已付工程款中扣除。针对该两点异议，本院分析如下：关于新技术公司开具收据27万元管理费，本院认为，陈锦联挂靠新技术公司需要缴纳管理费，各方并无异议，因此江西建工代替陈锦联支付该部分费用属于合理费用。新技术公司出具收据载明收到该部分管理费，证实江西建工确有支付该笔费用的行为。陈锦联怀疑该三笔管理费与其已经缴纳管理费部分重复，但是无法证实与那笔重复，无法做出合理解释，应当承担举证不能之法律后果，因此本院认为江西建工支付该笔管理费应属于已付工程款范畴，不应当予以扣除。关于江西建工2010年12月8日转账支付50万元炸药款，本院认为，双方均确认陈锦联对案涉工程施工需要向吉祥公司购买炸药，且陈锦联认可江西建工代其支付炸药款事实，而江西建工提交《银行进账单》可以证实该笔50万元已经作为炸药款支付给吉祥公司，因此该笔款项应当作为已付工程款。陈锦联上诉认为其未对该笔款项出具收据，因此怀疑该笔50万元与其出具收据其他炸药款重合，但陈锦联并无提交其他证据证明该事实，且对怀疑部分款项重合无法做出合理解释。陈锦联称江西建工转款事实与吉祥公司账册不相吻合，由此证实江西建工未支付该部分炸药款，对此本院认为，在账册与转账单之间存在差异情况下，应当采纳转账单证明力，因此陈锦联该上诉理由，本院不予采纳。转账单可证实转款事实，因此陈锦联以双方存在转款出具收据的交易习惯来否定转款事实，本院亦不予采纳。综上，江西建工支付27万元管理费及50万元炸药款应当列为已付款项，不应当予以扣除，一审法院认定支付总表中应当扣除不合理计算部分应为2,377,170元，完全正确，本院予以确定。诚如一审法院所述，2011年2月18日前完成工程已付款计算方式：127,253,068.76元－9,371,738元－10,246,086.90元－2,377,170元＝105,258,073.86元，完全正确，本院予以采纳。针对2011年2月18日前完成工程，江西建工已经支付工程款为105,258,073.86元，而陈锦联应收工程款为104,784,533.95元，江西建工多支付给陈锦联2011年2月18日之前工程款为473,539.91元（105,258,073.86元—104,784,533.95元），陈锦联应当返还给江西建工，一审法院认定正确，本院予以维持。关于鉴定费339,000元负担问题。该笔鉴定费产生系双方因为2011年2月18日之前完成工程造价产生分歧所致，因此鉴定费应当根据本院支持江西建工诉讼标的比例予以分担，最终计算应由江西建工负担314,303元，陈锦联负担24,697元，一审法院对此未予分担，本院予以补正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人江西建工、陈锦联上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币62,388元，由上诉人江西建工负担53,985元，由上诉人陈锦联负担8,403元。一审鉴定费339,000元，由上诉人江西建工负担314,303元，由上诉人陈锦联负担24,697元。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇一九年六月二十八日书记员  程 敏