北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初33297号原告（被告）:宋小兵，男，1966年4月22日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李跃，北京舍得律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪梅，北京舍得律师事务所实习律师。被告（原告）：雀巢（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：罗士德（RashidQureshi），董事长。委托诉讼代理人：李艳芳，北京扬涛律师事务所律师。原告（被告）宋小兵与被告（原告）雀巢（中国）有限公司（以下简称雀巢公司）劳动争议案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。宋小兵及其委托诉讼代理人李跃、李雪梅，雀巢公司的委托诉讼代理人李艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋小兵向本院提出诉讼请求：1、支付违法解除劳动关系赔偿金290700元；2、支付2004年至2016年12月12日延时加班工资403372元；3、支付2004年至2016年12月12日休息日加班工资244492元；4、支付2004年至2016年12月12日法定节假日加班工资15497元；5、支付2016年年度绩效工资（13薪）5300元。事实和理由：1998年6月1日，我入职雀巢公司，职务是司机，我给公司领导开车。我的月收入为5300元+津贴+奖金。双方签订了无固定期限的劳动合同。工作期间，我是标准工时制，我经常加班。2016年12月12日，雀巢公司单方解除与我的劳动关系。雀巢公司的解除行为违法。2016年的绩效工资没有发放给我，往年都有。故诉至法院。雀巢公司辩称：我公司合法解除劳动关系，无需支付赔偿金。我公司与宋小兵解除劳动关系已经支付了补偿金和代通知金九万多元。2015年5月，我公司因业务调整取消了宋小兵的司机岗位。2015年5月26日起，宋小兵因身体疾病休病假，其中有一项是器质性心脏病，我国有规定有这个病不适合再做司机，基于上述两项原因我公司解除与宋小兵的劳动合同。我公司取消司机岗后就跟宋小兵协商劳动关系解除，包括岗位调整的机会，让他面试其他领导的司机岗位，但是没有面试成功，后来宋小兵就一直休病假，我公司也没有其他岗位可以提供给宋小兵，所以支付宋小兵解除补偿金和代通知金后解除了与宋小兵的劳动关系。司机岗位是综合计算工时制，因此无需支付加班工资，因为宋小兵服务的领导也是综合计算工时制度。关于绩效工资，劳动合同第四条第二项约定，绩效工资支付时雇员须与公司持续劳动关系，且需要在上一年度持续劳动，宋小兵上一年度一直在休病假且绩效工资支付时宋小兵已经解除劳动关系，基于此，不同意支付绩效工资。雀巢公司向本院提出诉讼请求：无需支付违法解除劳动合同赔偿差额78694.5元。事实理由：我公司合法解除劳动合同，无需支付赔偿金。我公司已经支付其补偿金，仲裁要求我公司再支付差额，我公司认为不需要支付。故诉至法院。宋小兵辩称：我的岗位就是司机，并不是某位领导的司机，雀巢公司明显系偷换概念，故意捏造辞退我的理由。实际情况是大中华区供应链总监的司机岗位一直都在，且雀巢公司从公司设立至今一直设立了多个司机岗位，雀巢公司所说的客观情况变更根本不存在；其次，雀巢公司也从未安排过所谓的面试，更不能证明我不能胜任司机的工作。最后，我签署的是无固定期限劳动合同，即便是裁员，都享有优先留用的权利，但雀巢公司在我劳动能力下降的情况下，想要踢开我系违反法律规定，又毫无社会责任，更不符合雀巢公司一贯宣传的企业文化，因此雀巢公司系违法解除劳动关系，依法应该支付赔偿金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。就本案的证据和事实，本院认定如下：1998年6月1日，宋小兵入职雀巢公司。2008年1月1日，宋小兵与雀巢公司签订无固定期限的劳动合同，约定宋小兵担任司机一职，雀巢公司每月支付宋小兵基本工资3900元，根据公司的业绩以及雇员本人的贡献，一笔最高相当于上述数额的款项将作为第13个月业绩表现奖金，在每年的春节前支付给雇员，其支付亦取决于雇员在上一日历年度的全年持续服务，且在支付时雇员与公司继续存在劳动关系；根据业务需要和工作职位的性质，经政府有关部门批准后，雇员应按综合计算工时工作制或不定时工作制工作，例如销售人员、司机及管理人员等。宋小兵的月收入为基本工资5300元、餐补300元、住房补贴850元、津贴1200元。2015年6月，雀巢公司与宋小兵协商解除劳动关系；宋小兵表示不同意。2015年5月26日至2016年11月28日，宋小兵休病假。2015年12月、2016年2月至2016年11月，宋小兵的月工资为4305元，2016年1月，宋小兵的月工资为9605元。2016年12月5日，雀巢公司通知宋小兵其大中华区供应链总监司机岗位取消，安排其区域销售经理司机岗位，要求宋小兵于2016年12月6日前往北京销售办事处参加面试；宋小兵签字表示同意。雀巢公司主张宋小兵没有通过面试。宋小兵称其去了面试地点，但没有见着人，前台让其回去等信。2016年12月12日，雀巢公司通知工会决定解除与宋小兵的劳动关系。2016年12月12日，雀巢公司以客观情况发生变化，大中华区供应链总监司机岗位取消，其给宋小兵安排面试区域销售经理司机岗位，宋小兵未能满足区域销售经理司机职位要求为由解除与宋小兵的劳动关系。雀巢公司已支付宋小兵经济补偿金95488元。宋小兵主张其执行标准工时制；雀巢公司主张宋小兵是司机，执行的是不定时工作制和综合计算工时制。宋小兵提交“关于宋小兵先生工作时间的协议”，内容为：2010年1月15日，调整宋小兵的工作时间从八点半至十七点半到十三点半至二十二点，协议上无雀巢公司公章，有一个英文签名；雀巢公司对此不认可。2005年6月23日，北京市朝阳区劳动和社会保障局批准雀巢公司司机岗位执行不定时工作制，期限为3年。2008年9月17日，北京市朝阳区劳动和社会保障局批准雀巢公司司机岗位执行不定时工作制，期限为3年。2011年9月13日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局批准雀巢公司司机岗位执行不定时工作制，期限为3年。2014年9月16日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局批准雀巢公司司机岗位执行综合计算工时制，期限为3年。宋小兵主张其存在加班；提交公司车辆使用记录（2004年至2015年期间部分月份，无雀巢公司公章）；记录显示用车时间8:30至17:30、9:00至11:00、14：00至17:30、15:00至19:30不等，每天行驶路程几十公里或一百多公里不等。雀巢公司对此不认可。宋小兵向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雀巢公司支付违法解除劳动合同赔偿金等。仲裁委员会以京劳人仲字（2017）第184号裁决书裁决：1.雀巢公司支付宋小兵违法解除劳动关系赔偿金差额78694.5元；2.驳回宋小兵的其他仲裁请求。宋小兵、雀巢公司均不服该裁决，故诉至法院。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或停产、转产、转制等重大变化的，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；用人单位根据自身经营情况作出的组织架构调整、部门合并、岗位撤销等情形，属于单位对经营和管理的主观调整，不属于客观情况发生变化。雀巢公司所述取消宋小兵的岗位，不符合客观情况发生重大变化的法定条件；另雀巢公司仅向宋小兵提供面试的机会，并未向宋小兵提供其他工作岗位，也不符合用人单位应与劳动者进行协商的法定程序；故雀巢公司解除与宋小兵的劳动关系，缺乏依据，应为违法解除，雀巢公司应支付宋小兵违法解除劳动关系赔偿金差额84885元［（4305元×11＋9605元）÷12×19×2－95488元］。宋小兵主张其执行标准工时制，但其提交关于宋小兵先生工作时间的协议只有一个英文签名，没有雀巢公司公章，无法证明系雀巢公司与宋小兵达成的一致意见，故本院对该证据不予采信。宋小兵与雀巢公司签订的劳动合同明确约定司机岗位执行综合计算工时工作制或不定时工作制，雀巢公司就司机岗位执行综合计算工时工作制或不定时工作制也经过了行政部门审批；故本院采信雀巢公司关于宋小兵执行特殊工时工作制的述称意见。宋小兵主张其存在加班，但首先其提交的公司车辆使用记录并无雀巢公司公章，无法确认其真实性；其次，上述车辆使用记录显示用车时长与车辆行驶公里数无法相互匹配，也无法证明宋小兵持续工作；另上述车辆使用记录只是部分月份的记录，也不能证明宋小兵的全部工作时长；故本院对宋小兵加班的主张不予采信；宋小兵要求支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。宋小兵与雀巢公司签订的劳动合同明确约定业绩奖金的发放根据公司的业绩以及雇员本人的贡献，支付取决于雇员在上一日历年度的全年持续服务，且在支付时雇员与公司继续存在劳动关系；宋小兵2016年持续在休病假，未向雀巢公司提供服务，且在2016年业绩奖金支付时宋小兵与雀巢公司也已无劳动关系，故宋小兵不符合领取2016年业绩奖金的条件，其要求雀巢公司支付，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决如下：一、雀巢（中国）有限公司于本判决生效后七日内支付宋小兵违法解除劳动关系赔偿金差额84885元。二、驳回宋小兵的其他诉讼请求。三、驳回雀巢（中国）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由雀巢（中国）有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  陈 慧人民陪审员  吕鹤江人民陪审员  李春花二〇一九年六月二十五日书 记 员  郭 鑫