广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂14刑终78号 抗诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）温贤光（绰号“温总”），男，1979年2月25日出生于广西壮族自治区凭祥市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地为广西凭祥市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月2日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 上诉人（原审被告人）郭丽萍（绰号“萍姐”），女，1976年8月15日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，初中文化，无业，户籍所在地为广西宁明县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月9日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 原审被告人罗文忠（绰号“五哥”），男，1974年11月27日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，高中文化，农民，户籍所在地为广西宁明县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月8日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 原审被告人林彬（绰号“阿彪”），男，1975年3月3日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，小学文化，农民，户籍所在地为广西宁明县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月9日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 原审被告人冯权芬，女，1982年4月16日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，初中文化，个体劳动者，户籍所在地为广西凭祥市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年1月31日被取保候审，同年4月10日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 原审被告人程干连（绰号“阿嗦”），男，1963年11月12日出生广西壮族自治区凭祥市，壮族，小学文化，农民，户籍所在地为广西凭祥市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月16日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，2019年1月31日被取保候审，同年4月10日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 原审被告人李兰，女，1983年7月1日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，初中文化，无业，户籍所在地为广西宁明县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月13日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，2019年1月31日被取保候审，同年4月10日被逮捕，同月19日被取保候审。 原审被告人温才宝（绰号“阿二”），男，1985年12月10日出生于广西壮族自治区凭祥市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地为广西凭祥市。曾因犯故意伤害罪，于2010年1月28日被凭祥市人民法院判处拘役四个月零十五天，2010年2月12日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，2019年1月31日被取保候审，同年4月10被逮捕，同年6月2日被取保候审。 原审被告人吕德忠（绰号“阿忠”），男，1972年10月12日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，初中文化，农民，户籍所在地为广西凭祥市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月15日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，2019年1月31日被取保候审，同年4月10日被逮捕，同月22日被取保候审。 原审被告人吕胆，男，1974年8月16日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，高中文化，农民，户籍所在地广西凭祥市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月2日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，2019年1月31日被取保候审，同年4月10日被逮捕，同年6月9日被取保候审。 广西壮族自治区凭祥市人民法院审理凭祥市人民检察院指控原审被告人温贤光，郭丽萍，罗文忠，林彬，程干连，冯权芬，李兰，温才宝，吕胆，吕德忠开设赌场一案，于2019年4月11日作出（2018）桂1481刑初100号刑事判决。原审被告人温贤光、郭丽萍不服，提出上诉，凭祥市人民检察院亦在法定期限内通过崇左市人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员宋妍妮出庭履行职务。上诉人（原审被告人）温贤光，郭丽萍，原审被告人罗文忠，林彬，程干连，冯权芬等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年2月1日左右，被告人温贤光在其位于广西凭祥市夏石镇榴利村那廖屯的小卖部开设赌场，由被告人郭丽萍、罗文忠、林彬、程干连、冯权芬在赌场内轮流坐庄。每次开赌被告人温贤光都收取场地费并在赌场内抽头渔利，赌客每赢100元抽取5元水钱，并安排被告人温才宝、吕德忠、吕胆在赌场内帮忙抽渔利。被告人李兰在赌场内负责放高利贷，并收取百分之三的利息。期间每次参赌人数在10人至25人不等。2018年2月6日23时许，公安机关对该赌场进行查处，当场抓获被告人冯权芬、程干连。2018年2月13日，被告人温贤光、郭丽萍、罗文忠、林彬、李兰、温才宝、吕胆等人再次纠集在一起，继续在温贤光的小卖部开设赌场，一直开赌至2018年2月21日左右。2018年3月2日至3月12日，公安民警先后将被告人温贤光、罗文忠、郭丽萍、林彬、李兰、温才宝抓获，随后，被告人吕德忠、冯权芬、程干连、吕胆先后主动投案。 另查明，被告人冯权芬、程干连于2018年2月7日因参与赌博，被凭祥市公安局处以行政拘留五日。 原判认定上述事实的证据有：凭祥市公安局受案登记表、立案决定书、破案报告书，户籍证明，行政处罚决定书，凭祥市公安局关于人大代表冯权芬采取刑事拘留的报告、凭祥市人大常委会许可对冯权芬刑事拘留的决定、凭祥市人大常委会接受冯权芬辞去人大代表职务的请求决议以及公告，被告人温贤光、郭丽萍、罗文忠、林彬、程干连、冯权芬、李兰、温才宝、吕德忠、吕胆的供述和辩解，辨认笔录，证人赵某1、赵某2、覃某、陈某、王某、杨某、苏某、何某、肖某的证言，现场勘验检察笔录及现场照片、检查笔录、证据保全清单，现场辨认笔录，讯问同步录音录像等。 原判认为，被告人温贤光、郭丽萍、罗文忠、林彬、程干连、冯权芬、李兰、温才宝、吕德忠、吕胆开设赌场，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。上述十名被告人在共同犯罪中，配合默契，分工比较明确，由被告人温贤光提供场地和赌具开设赌场，被告人郭丽萍、罗文忠、林彬、程干连、冯权芬合伙轮流坐庄，吸引赌客，被告人温贤光还并安排被告人温才宝、吕德忠、吕胆在赌场内抽头渔利，被告人李兰负责放高利贷支持庄家赌博并从中获利，系共同犯罪，在共同犯罪过程中，温贤光、郭丽萍、罗文忠、林彬、程干连、冯权芬均起主要作用，是主犯；但温贤光在开设赌场中起关键的作用，是作用最大的主犯，郭丽萍、罗文忠、林彬、程干连、冯权芬是作用相对较小的主犯；李兰、温才宝、吕德忠、吕胆起次要作用，是从犯。对于从犯，应当从轻处罚。温才宝有前科，可以酌情从重处罚。程干连、冯权芬、吕德忠、吕胆犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。冯权芬供述了自己在赌场坐庄的犯罪事实，属于如实交代自己的主要犯罪事实，应认定为自首。郭丽萍、罗文忠、林彬、李兰、温才宝被动到案，但如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。冯权芬、程干连因参与赌博被处以行政拘留五日，与本案被判处刑罚的犯罪行为系同一行为，其被行政拘留的日期，应当予以折抵刑期。对扣押在案的赌具及赌资共计人民币485元，应当予以没收。根据温贤光、郭丽萍、罗文忠、林彬、程干连、冯权芬、李兰、温才宝、吕德忠、吕胆的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人温贤光犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人郭丽萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人罗文忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人林彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人程干连犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；六、被告人冯权芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；七、被告人李兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；八、被告人温才宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元；九、被告人吕德忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；十、被告人吕胆犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；十一、对扣押在案的赌具依法予以没收，由公安机关依法处理；对涉及本案的赌资共计人民币485元予以没收，由公安机关上缴国库。 凭祥市人民检察院抗诉提出，被告人冯权芬虽主动到案，但其仅供述了自己在赌场里面收钱的事实，对于在赌场里面坐庄赌博的主要犯罪事实未能如实供述，一审判决认定冯权芬自首有误，导致对冯权芬的量刑畸轻。请求本院依法惩处。 崇左市人民检察院支持凭祥市人民检察院的抗诉意见。 原审被告人冯权芬在二审庭审中提出其在一审庭审中已如实供述，应构成自首，对一审判决没有异议。 上诉人温贤光上诉称：1．其是被迫提供场地，没有提供其他工具，其也没有安排他人帮忙做工，不应认定是主犯；2．其愿意退赃、缴纳罚金，悔罪态度好；3．其到案后如实供述，是初犯。综上，请求二审法庭从轻处罚。 上诉人郭丽萍上诉称：其当庭认罪，愿意缴纳罚金，悔罪态度好，一审量刑偏重，请求二审法庭从轻处罚。 原审被告人罗文忠、林彬、程干连在二审庭审中均提出一审量刑过重。 各上诉人、原审被告人及崇左市人民检察院均无新证据向二审法庭提交。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链，充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 针对抗诉机关的抗诉意见及上诉人温贤光的上诉意见，根据本案事实及法律规定，综合评判如下： 1.关于原审被告人冯权芬是否构成自首的问题。经查，罗文忠、程干连都证实冯权芬与程干连两人共同占一个点的股份参与坐庄赌博并从中获利，郭丽萍、林彬也证实冯权芬参与坐庄赌博，罗文忠、郭丽萍对冯权芬进行了辨认，另有参赌人员赵某2、赵某1也辨认出冯权芬是参与坐庄的人，但冯权芬自侦查阶段直至一审判决前仅供认在赌场中收钱的事实，没有如实供述其参与坐庄赌博的主要犯罪事实。冯权芬虽主动到案，但其没有如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳，原判认定冯权芬自首有误，应予纠正。 2.关于上诉人温贤光提出其被迫提供场地，也没有安排他人帮忙做工，不应认定其是主犯的上诉意见。经查，温贤光安排他人在赌场内帮忙抽水的事实有同案人罗文忠、林彬、程干连、冯权芬、温才宝、吕德忠、吕胆的供述予以证实。温贤光辩称受人胁迫提供场地没有证据予以证实，且在被公安机关打击后仍不收手，继续提供场地以开设赌场，在本案中起主要作用，是主犯。温贤光的该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人温贤光、郭丽萍、原审被告人罗文忠、林彬、程干连、冯权芬、李兰、温才宝、吕德忠、吕胆开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原判定性准确。原判认定冯权芬自首有误，本院予以纠正。但原判对冯权芬的量刑在法定幅度内且罚当其罪，抗诉机关提出量刑畸轻的意见不予采纳。原判根据温贤光、郭丽萍、罗文忠、林彬、冯权芬、程干连、李兰、温才宝、吕德忠、吕胆犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依法所作的判决，认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持，有关一审量刑过重的意见不能成立，本院不予支持。原判对犯罪所用之物予以没收，但在引用法律依据时未引用《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，属遗漏法条，本院予以纠正。据此，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 农 伟 审判员 方春宁 审判员 韦连任 二〇一九年六月二十八日 法官助理叶国华 书记员农玉琪 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。