广西壮族自治区贵港市港北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0802民初字2773号 原告：李华莉，女，1983年1月4日出生，壮族，住广西贵港市港**。 委托诉讼代理人：农新和，男，1977年3月1日出生，壮族，住广西南宁。系原告丈夫。 委托诉讼代理人：梁春柱，广西元丰律师事务所律师。 被告：李焕进，男，1984年7月8日出生，汉族，住上海市虹口区。 委托诉讼代理人：何向阳，广西正大五星(覃塘)律师事务所律师。 原告李华莉诉被告李焕进合伙协议纠纷一案，本院于2016年1月27日作出(2015)港北民初字第1826号民事判决，原告李华莉不服判决，上诉至贵港市中级人民法院，2016年5月19日贵港市中级人民法院作出(2016)桂08民终367号民事判决。被告李焕进不服，向检察机关申诉，广西壮族自治区人民检察院向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉，广西壮族自治区高级人民法院2018年8月6日作出(2018)桂民再015号民事裁定，以原审法院未对双方在合伙申办幼儿园期间的合伙财务状况等基本事实进行审理并作出认定，导致认定基本事实不清为由，撤销贵港市中级人民法院(2016)桂08民终367号民事判决及贵港市港北区人民法院(2015)港北民初字第1826号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年1月15日、6月18日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人农新和、梁春柱，被告李焕进及其委托诉讼代理人何向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李华莉向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告2013年11月16日签订的《合作经营合同》；2、判令被告向原告返还投资款70万元；3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告与被告协商合办幼儿园，2013年11月14日，原告向被告银行账户转账80万元，同月16日，双方签订了《合作经营合同》，约定在贵港市开办一所幼儿园，原告出资100万元，被告以其技术及现金50万元作为出资。合同签订后，双方又商定同时申办广西贵港市宏申陆加壹文化体育发展有限公司(以下简称宏申6+1公司)，2013年11月15日，原告出资30万元(由被告从原告出资开办幼儿园的80万元中抽出)、被告出资58万元设立宏申6+1公司，该公司于2013年11月27日成立。2014年5月12日，原告将合同约定的开办幼儿园出资款20万元转账给被告。2014年8月，双方向贵港市港北区教育局申报民办幼儿园，因材料不齐全，该局不予办理。被告收到原告投资款共100万元，扣除开办公司原告出资30万元，余款70万元为原告开办幼儿园投资款，鉴于双方开办幼儿园的目的未能实现，且申办幼儿园未实际发生开支，被告应将原告投入的70万元予以返还。 李焕进辩称，一、原告请求返还投资款100万元的诉讼请求没有事实和法律依据，理由如下：原告100万元投资款是用于宏申6+1公司的设立和运营，而不是投资开办幼儿园。首先，原告将100万元的投资款分两次汇款给被告，第一笔汇款于2013年11月14日向被告银行账户转账80万元，同月15日被告向原告汇款30万元，再由原告汇给宏申6+1公司的账户进行验资，原告成为该公司的股东；2014年5月1日，该公司申办的培训学校试营业，在试营业期间，原告于2014年5月12日再次投资20万元宏申6+1公司作为的运营资金，因此原告100万元出资，均是投资宏申6+1公司。其次，双方签订的宏申6+1公司章程成立时间是2013年10月23日，而开办幼儿园的《合作经营合同》签订时间是2013年11月16日，原告将第一笔80万元的投资款汇给被告的时间在该公司章程成立之后、《合作经营合同》签订之前，可见，此时原告的投资款是用于宏申6+1公司，如上所述，原告于2015年5月12再次投资20万元，是作为宏申6+1公司的运营资金，原告100万元出资，均是投资宏申6+1公司，而非用于投资开办幼儿园。二、原告没有履行《合作经营合同》约定出资100万元投资开办幼儿园的义务。根据双方2013年11月16日签订的《合作经营合同》第三条的约定，原告在双方协议签订后一周内，将资金100万元打到公司账户，但被告并没有依约进行投资开办幼儿园。而原告2013年11月14日第一笔80万元的投资款汇给被告的时间在该公司章程成立之后，是原告对宏申6+1公司的投资，此时《合作经营合同》还没有签订，怎么会是对幼儿园的投资呢？既然原告没有依约打款100万元给被告用于开办幼儿园，有何理由要求被告返还100万元。三、被告与原告夫妇的聊天记录内容，足以原告证实出资100万元是用于对宏申6+1公司的投资。综上所述，原告100万元投资款是用于宏申6+1公司，且已经实际使用，该公司目前并未进行合伙清算，依据《公司法》及相关司法解释的规定，合伙解散时的返还出资、利润分配应当在合伙清算的基础上进行。因此，原告被告请求返还100万元投资款的诉讼请求没有事实和法律依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原、被告经协商，于2013年10月23日签署宏申6+1公司章程，约定由原告李华莉、被告李焕进为股东，公司注册资本为88万元，其中原告出资30万元，出资比例为34.09%，被告出资58万元，出资比例为65.91%。2013年11月14日，原告向被告银行账户转账80万元，次日，被告将其中的30万元转账到原告账户，再由原告转账汇至宏申6+1公司账户。同日被告亦转账58万元到该公司账户，公司于2013年11月27日办理了营业执照。经营范围为提供健身服务、承办体育赛事及相关交流活动、教育培训信息咨询服务等。2014年5月13日被告以该公司的名义向贵港市港北区教育局申请举办贵港市港北区宏申陆加壹培训学校，贵港市港北区教育局于同月22日批准同意筹设，之后，该培训学校开始试营业。2015年5月14日被告向贵港市港北区教育局提交正式申请材料。 2013年11月16日双方又签订一份《合作经营合同》，约定：双方共同建立贵港幼儿园，被告以其品牌、管理经营模式、营销策划的经验等作为技术力量出资及现金50万元享有50%的利润分配，原告以现金100万元作为出资，享有50%利润分配，共负盈亏，双方签订协议后一周内，原告将100万元打到公司账户，双方开始用此资金租赁经营场所，装修并添置必要的符合要求的设备器材，开始进入筹备阶段。幼儿园由被告作为执行总监，债权负责幼儿园日常各项经营管理活动，工商营业执照负责人登记为被告指派人员，原告负有监督权。同时约定，任何一方不按时提供出资额，应向对方承担逾期付款同期银行贷款两倍利率、同时承担10%的违约金。后双方向贵港市港北区教育局申报民办幼儿园相关证件，因材料不齐，该局不予办理。2014年5月12日原告汇款20万元到被告账户。 后双方因经营上发生分歧和矛盾，原告要求退股并进行清算，停止培训学校经营，但双方未能协商一致，原告通过其丈夫农新和从会计处取走了所有的会计凭证和报表。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点是，原告向被告汇款100万元是投资宏申6+1公司，还是投资幼儿园。原、被告双方在同一时间段内既开办宏申6+1公司、培训学校，又签订《合作经营合同》申办幼儿园。本案中，原告先后两次汇款共100万元给被告是不争的事实。但从本案事实看，该100万元应该是对宏申6+1公司的投资款，《合作经营合同》双方于2013年11月16日签订后，并没有实际履行过。一、从《合作经营合同》中约定的出资金额及方式看，原告要在协议签订后一周内将出资的100万元打到公司账户，而事实上原告在此后仅于2014年5月12日汇20万元给被告个人账户，并非是汇入公司账户；在这点上看，原告并没有履行合同的义务；二、原告现主张100万元都是履行投资幼儿园，于事实不符于情理不通，第一笔80万元的投资款汇给被告的时间在投资宏申6+1公司章程成立之后，在双方签订《合作经营合同》之前，一般而言，是不会连合同都没有签订、双方权利义务没有明确的情况下就先将投资款汇出，退一步讲，在签订《合作经营合同》前已经汇了80万元，在签订《合作经营合同》的时候，就应该就在此之前已经汇出的80万元进行注明、讲清楚。三、原告在双方发生争议后的聊天记录内容以及上诉状中，原告均提到投资公司投了100万元，并不是讲投资幼儿园投了100万元。四、双方均认可幼儿园没有投资和经营过，只是宏申6+1公司经营过。综上，《合作经营合同》虽然签订了，但是，一没有投资，二没有办理办学许可证，三更没有招生等实质性经营，双方当事人都没有实际履行过。本案原告起诉的是幼儿园的《合作经营合同》，而不是宏申6+1公司，宏申6+1公司的经营是亏损还是盈利，是另一法律关系，不是本案审理范畴。综上所述，原告请求被告返还100万元投资款中的70万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于双方当事人在庭审中均表示双方已经无法合作下去，协议无法继续进行、合作目的无法实现，故本院对原告关于请求解除双方签订《合作经营合同》的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，判决如下： 一、解除原告李华莉与被告李焕进于2013年11月16日签订的《合作经营合同》。 二、驳回原告李华莉的其他诉讼请求。 本案受理费13800元，由原告李华莉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加六提出副本，上诉于广西贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费13800元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也未不提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判长  覃绍光 审判员  谭孟常 审判员  张秀仁 二〇一九年六月二十八日 书记员  彭慧玲