黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1373号上诉人（原审被告）：逯淑梅，女，1971年9月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区。被上诉人（原审原告）：湖北孝诚建筑劳务有限公司，住所地湖北省孝感市孝**西河镇黄孝路。法定代表人：谢安泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王青松，黑龙江司楠律师事务所律师。原审被告：江苏盛谐建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区二堡村北综合楼。法定代表人：魏光民，该公司总经理。原审被告：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西柳街**。法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵平，男，1962年1月21日出生，汉族，该公司工作人员，住黑龙江省大庆市让胡路区。上诉人逯淑梅与被上诉人湖北孝诚建筑劳务有限公司（以下简称孝诚公司）、原审被告江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称盛谐公司）、大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由黑龙江省大庆市让胡路区人民法院于2016年11月10日作出（2016）黑0604民初1304号民事判决，孝诚公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日作出（2017）黑06民终480号民事裁定，将该案发回重审。黑龙江省大庆市让胡路区人民法院依法重新组成合议庭，于2019年2月15日作出（2018）黑0604民初134号民事判决，逯淑梅不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人逯淑梅，被上诉人孝诚公司的委托诉讼代理人王青松，原审被告房开公司的委托诉讼代理人赵平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。逯淑梅上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初134号民事判决；二、判决盛谐公司对一审判决确定的债务承担连带给付责任；三、判决房开公司在判决生效后十日内在盛谐公司、逯淑梅未付孝诚公司的款项范围内对孝诚公司承担给付责任；四、诉讼费用由孝诚公司负担。事实与理由：一、一审法院对证据不予采信，认定事实不清。一审法院认为，孝诚公司所施工的6—24#、26#楼的抹灰工程、、地下室及地下停车场抹灰工程已经验收结算但其提交的证据中既没有我方的现场验收单，也没有工程结算单，只凭没有授权的案外人张继民、徐希峰等人的签字（不知真假）就予以认定。而且，孝诚公司提交的带有张继民签字的结算书系复印件，一审法院在此情况下认定了复印件上的结算内容，认定事实不清，对证据的采信没有法律依据。二、孝诚公司没有施工完毕就擅自离场，上诉人提交的房开公司和监理公司的通知书足以证明该事实。一审法院没有认定，适用法律错误。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求，驳回孝诚公司的一切上诉请求。孝诚公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，案件分析及证据认定没有错误，应予维持。二、我方共计主张四部分费用，一审法院依据双方证据进行的认定客观、准确。对于主体抹灰工程款、、地下室和地下车库抹灰工程款和我方未完成的工程应扣款项在一审中我方提交了由张继民签字的工程量决算书和徐希峰签字认可工程量计算表，决算书比计算表的工程款要多，一审法院依据逯淑梅在另案中认可的徐希峰系其聘请的预算员的事实，认定我方的工程量没有问题，从而计算出工程款为1,179,558元。对于地下室和地下车库抹灰工程款，已由徐希峰确认了施工量，其中包括地库抹灰面积和地库内立柱抹灰面积，总工程款为351,288.11元。对于工程外增加费用26,700元，逯淑梅对签字确认的款项真实性无异议，只是认为我方并未完成施工，但没有提供证据予以证明，因此一审法院予以认定没有问题。对于我方垫付的工程费用共计27,833元，逯淑梅对真实性无异议，虽认为其已支付，但并没有提供证据予以证明。因此一审法院予以认定。对于上述四部分费用，我方提供的七组证据能够相互印证，结合徐希峰、张继民、许吉福在涉案工程中多次出现并结合逯淑梅的自认的事实，认定其涉案项目的人员身份没有问题。三、逯淑梅主张工程没有完工和工程质量不合格，没有事实和法律依据。我方施工内容为整体工程的一部分，后续工程中的安装施工需要以我方施工部分为前提，所以需在楼梯踏步、门口及地热部分要给后续工程预留一部分施工空间，上述费用共计160,198.36元，我方依据诚实信用原则认可了上述费用的扣除。逯淑梅主张没有完工及质量不合格，并没有相应的证据证明，其提交的证据均为第三方出具的各项证明，而且证明的施工范围和时间均不吻合，因此一审法院未予认定。在庭审中，一审法院已经给予逯淑梅对工程质量提供证据的时间，但逯淑梅仍然没有提供证据证明工程存在质量问题。综上，逯淑梅的上诉理由均不成立，希望法院维持一审判决。房开公司述称，我公司虽未提起上诉，但一审法院判决我公司在盛谐公司、逯淑梅未付孝诚公司款项的范围内对孝诚公司承担给付责任是错误的，属滥用法条。一、孝诚公司诉请的是劳务费，庭审中所有证据及查明的事实也证明其只是提供人力，并没有提供工具、物资及进行投资。二、一审法院任意扩大最高院建设工程施工合同纠纷司法解释（一、二）中实际施工人的范围，将劳务费与工程款的概念混淆。工程款中包含劳务费，但劳务费不能涵盖工程款。三、逯淑梅已在黑龙江省高级人民法院起诉我公司和盛谐公司，在程序审查阶段省高院已经认定逯淑梅实际施工人的地位。如将我公司作为发包人，那么实际施工人只能有一个，就是逯淑梅；而孝诚公司如作为实际施工人，那么发包人应当是盛谐公司。四、逯淑梅作为实际施工人，拒不提供结算资料，造成盛谐公司无法与我公司进行结算，责任并不在我公司，一审法院据此判决我公司承担连带责任，于法无据。孝诚公司即便是实际施工人，依照最高院建设工程施工合同纠纷司法解释（一）、（二）的规定，发包人至多在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。现逯淑梅起诉我公司和盛谐公司的案件正在省高院审理中，结算并未完成，我公司是否欠付盛谐公司的款项并不确定，我公司不应承担法律没有规定的责任。盛谐公司未到庭陈述，也未提交书面意见。孝诚公司向一审法院起诉请求：一、判决逯淑梅、盛谐公司、房开公司给付劳务费944,214.58元，并支付自2013年1月1日起至判决确定的给付之日止的利息；二、诉讼费用由逯淑梅、盛谐公司、房开公司负担。一审法院认定事实：房开公司与江苏中盛建集团有限公司（于2016年12月6日将名称变更为盛谐公司）签订建设工程施工合同，约定由盛谐公司承建创业城6区块十四标段的工程。2011年5月24日，盛谐公司（甲方）与逯淑梅（乙方）签订创业城6区块项目部关于拨款协议书。该协议书中约定，建设单位根据工程进度下拨工程款，进入甲方账户后，甲方每次拨款总额的1%扣除管理费后，依据工资表发放工资，在上缴各项费用后将余款在3个工作日内一次性全额转入乙方指定账户。许吉福代表盛谐公司签字确认，逯淑梅代表项目部签字确认。在庭审中，盛谐公司没有提供与逯淑梅之间的其他合同，但认可逯淑梅实际施工人的身份。2012年9月4日，孝诚公司与逯淑梅签订抹灰劳务协议，逯淑梅将创业城6标段24#、26#抹灰劳务承包给孝诚公司进行施工，施工内容为内外墙面混凝土剔凿，内外墙挂网及抹灰，，地面电梯前厅地面贴砖，大理石楼梯踏步及踢脚线屋面找平，屋面苯板保温，细石混凝土。每平方米价格95元。施工所有的工具由逯淑梅提供。2012年11月15日，孝诚公司与逯淑梅签订抹灰劳务协议，逯淑梅将大庆市让胡路区创业城6标段盛谐公司施工的24#、26#地下室及地下停车场抹灰劳务分包给孝诚公司进行施工。施工范围为地下室和地下停车场所有墙面抹灰。每平方米价格23元。施工所有的工具由逯淑梅提供。逯淑梅聘用的预算人员徐希峰于2013年1月11日为孝诚公司出具了6—24#、26#楼的工程量计算表。该表中记载，孝诚公司施工的建筑面积为12,416.40平方米。2011年1月11日，徐希峰对20#、22#、24#、26#楼地库抹灰工程量进行了确认，合计施工面积为152,73.406平方米。在庭审中，孝诚公司提供了一份创业城6区部分抹灰工程量总决算书复印件，其中明确记载了未完成的工程量，共计应扣除96,213.60元；24#、26#楼地热面积共计9,140.68平方米，每平方米按7元扣除，应扣除工程款63,984.76元。孝诚公司在施工中支付工具损耗费5733元，塔吊人员工资22,100元，在合同外提供用工及施工需支付费用26,700元。庭审中，孝诚公司自认己付工程款63万元，逯淑梅认为己付65.1万元，但没有提供证据证实。案涉工程24#、26#楼于2013年11月20日并验收交付使用。2012年8月12日，在房开公司组织召开的创业城一期工程十四标段接续工程专业管理对接会时，许吉福作为盛谐办事处的代表参加了会议，逯淑梅、张继民作为盛谐项目部的代表参加了会议。逯淑梅曾经作为原告以建设工程施工合同纠纷为由起诉案外人殷云国，案号为（2015）让乘民初字第492号。在庭审中，逯淑梅向法庭提供证据时，认可了徐希峰系其聘请的预算员。一审法院认为，本案争议焦点为：逯淑梅与盛谐公司之间是什么关系；盛谐公司对孝诚公司承担什么责任；逯淑梅尚欠工程款数额；利息如何给付；房开公司是否承担责任。一、关于逯淑梅与盛谐公司之间是什么关系、双方承担什么责任的问题。一审法院认为，根据庭审调查可知，逯淑梅向盛谐公司交纳1%的管理费，施工由逯淑梅自行组织，盛谐公司没有派出人员参与施工。庭审中，盛谐公司拒绝明确与逯淑梅之间的法律关系，亦未证实双方存在其他法律关系，但其认可逯淑梅的实际施工人的身份，根据上述事实可以认定逯淑梅系挂靠盛谐公司进行施工。该挂靠行为违反了建筑法的强制性规定，应属无效，盛谐公司应当对给孝诚公司造成的损失承担连带责任。二、关于逯淑梅尚欠工程款数额的问题。一审法院认为，孝诚公司主张的工程款应当包括如下部分：（一）主体抹灰工程款，，地下室和地下车库抹灰工程款孝诚公司未完成工程应扣款。1.主体抹灰工程款。逯淑梅与孝诚公司签订的6段24#、26#楼的抹灰劳务协议及24#、26#楼地下室及地下停车场抹灰劳务协议，系双方真实的意思表示，但因逯淑梅无建设工程施工资质，应属于无效合同。合同虽然无效，但不影响双方进行结算，孝诚公司有权参照合同约定的工程价款计算方式主张工程款。庭审中，孝诚公司提供了有张继民签字认可的6区块部分抹灰工程量决算书复印件。该决算书记载，24#、26#楼总面积为13,062.48平方米，按每平方米95元计算，工程款为1,240,935.60元。孝诚公司同时提供了有徐希峰签字认可的工程量计算表原件，该表记录24#、26#总面积为12,416.40平方米，按每平方米95元计算，工程款为1,179,558元。逯淑梅虽然否认与徐希峰有关联性，认为上述证据不能作为结算依据，但在逯淑梅起诉案外人的建设工程施工合同纠纷中向法庭提供的证据中，自认了徐希峰系其聘请的预算员，故对其抗辩理由不予采信。孝诚公司认为当时面积计算有误，应以实际面积进行计算，因其提供的证明面积的证据系复印件，无法与原件核对，且其反悔有违诚实信用原则，故对此要求不予采信。综上，因张继民签字的工程量决算书系复印件无法与原件核对，应以徐希峰签字认可的数量来确定24#、26#楼的抹灰工程款，确定为1,179,558元。2.地下室和地下车库抹灰工程款。徐希峰于2011年1月11日出具了20#、22#、24#、26#楼地库内抹灰数量确认单，其中记载20#、22#、24#、26#地库抹灰面积为14,236.13元，按每平方米23元计算，工程款为327,430.76元；；地库内立柱抹灰量为1,037276平方米，按每平方米23元计算，工程款为23,857.35元。因已认定徐希峰系逯淑梅的工作人员，故地下室和地下车库抹灰工程款确定为351,288.11元。3.孝诚公司未完成的工程应扣款。因孝诚公司没有完成合同约定的施工量，应当按照合同对其未完成的工程款予以相应扣除。庭审中，逯淑梅虽然提出该请求，但没有提供充份的证据证实孝诚公司未完成的工程量，而孝诚公司提供的有张继民签字的工程量决算书虽然系复印件，但该决算书中明确记载了未完成的工作量及应扣除的工程款数额，其中24#、26#楼地面扣除63,448元，24#、26#楼踏步面积扣除12,765.60元，门口找零扣除2万元，总计应扣除96,213.60元。因该内容明显不利于孝诚公司，且该证据系孝诚公司提供，可视为其对扣除款数额的自认，在逯淑梅没有证据证明扣款数额的情况下，对此予以认定。庭审中，孝诚公司自认扣除地热的面积共计63,984.76元，逯淑梅虽有异议，但没有提供证据证实地热应扣除的面积，故对孝诚公司的自认予以确认。应扣除工程款总计为160,198.36元。（二）合同之外增加工作量工程款。在合同之外孝诚公司另外出大工5个，每个大工350元，小工9个，每个小工150元，共计3100元，逯淑梅对此予以确认。24#、26#楼内施工洞、消防箱等砌砖共计23,600元，由逯淑梅签字确认，合同外发生费用共计26,700元。（三）孝诚公司垫付的工程费用。双方签订的合同中约定，逯淑梅应当提供材料及工具的配备，孝诚公司在施工过程中，垫付工具损耗5089元、抹灰损耗644元、垫付塔吊人员工资22,100元，共计27,833元，此款应根据合同约定应由逯淑梅承担，逯淑梅虽然抗辩称这些款己支付完毕，但没有提供证据证实，对其抗辩不予采信。综上，经计算，孝诚公司应得工程款为1,425,180.75元（1,179,558元+327,430.76元+23,857.35元+2670元+27,833元－96,213.60元－63,984.76元），减去逯淑梅己付工程款63万元，逯淑梅尚需支付795,180.75元。三、关于利息如何给付的问题。孝诚公司与逯淑梅签订的24#、26#楼主体抹灰工程协议约定，达到验收标准支付95%，余款在交工后一次性支付。。地下室及停车场抹灰协议约定所有抹灰完毕后，撤人时一次性付清。庭审中，孝诚公司没有提供具体交工时间及撤出时间，但可以确定抹灰工程应当早于楼房整体竣工时间，故应确定以该楼房竣工验收时间为支付工程款时间（2013年11月20日），即应自2013年11月21日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，孝诚公司主张计算至判决确定给付之日止，符合法律规定，予以确认。四、关于房开公司是否承担责任的问题。作为发包人，房开公司应当及时与盛谐公司进行结算，至本案庭审结束时房开公司与盛谐公司仍然没有结算完毕，亦未提供证据证实不欠盛谐公司工程款，故其应当对孝诚公司承担给付责任。承担责任后，可在后续结算中将此款一并处理。庭审中，逯淑梅抗辩孝诚公司所施工的工程质量不合格，产生了修复费用应当扣除，但其提供的证据不能证明具体维修项目及维修费用，应承担举证不能的责任，故对此抗辩不予处理。对此，逯淑梅可另行向孝诚公司主张权利。综上，对孝诚公司的请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、逯淑梅于判决生效后十日内给付孝诚公司795,180.75元，自2013年11月21日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至判决确定给付之日止；二、盛谐公司对上述债务承担连带给付责任；三、房开公司于判决生效后十日内在盛谐公司、逯淑梅未付孝诚公司款项范围内对孝诚公司承担给付责任。案件受理费13,242元，由逯淑梅、盛谐公司共同负担11,152元，孝诚公司负担2090元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。逯淑梅提交如下证据：一、逯淑梅与徐希峰施工承包协议、幼儿园施工项目结算表各一份，收款凭证三份。证明内容：2012年4月48日，逯淑梅与徐希峰订立幼儿园清包人工费工程的施工协议。2012年11月14日，由徐希峰施工的项目经过验收后，双方进行了工程结算，结算金额为2,102,600元，这三份凭证证明2012年5月11日付款15万元，8月22日付款1万元，2013年2月6日付款98万元。逯淑梅与徐希峰之间的工程款已经全部付清，徐希峰并非逯淑梅的预算员，而是另一工程的施工人员。孝诚公司质证称，该组证据并非新的证据，而且施工承包协议第二页并非原件，协议中载明的施工范围与本案无关，无法证明逯淑梅主张的问题。在一审中逯淑梅并未提出与徐希峰之间存在承包关系，按照一审的审判思路，该组证据并没有真实性。二、大庆庆审会计师事务所审计报告一份，付款凭证两份、财务明细账一张。证明内容：（一）逯淑梅施工的创业城14标段工程在2012年8月12日前进行了投资方面的三方审计，审计报告中关于施工队张继民的征询函充分体现了他在该工程中施工的是6—12#、6—13#楼的水电人工费。（二）2012年6月28日付给张继民12#、13#楼水电人工费5万元，2012年6月20日再付款2万元。（三）张继民在2012年至2013年在创业城工程14标段同时接续了三级网的人工费施工，该明细账是对张继民的付款金额。2012年由三方共管以后，付款凭证都在盛谐公司，逯淑梅并不持有。该组证据证明张继民是创业城工程14标段的6—12#、6—13#楼水电施工队，并且在2012年至2013年期间施工了三级网工程。他并非盛谐公司项目部的代表，也不是逯淑梅的管理人员。孝诚公司质证称，对该组证据的真实性有异议，审计报告载明的施工范围与本案无关。在一审时我方举证证明了张继民以逯淑梅管理人员的身份多次出现并签字，该组证据并不真实。三、工程结算书封皮、付款凭证收条、协议书各一份。证明内容：逯淑梅的预算员是任铁英，她作为预算员参与了逯淑梅和房开公司的结算，逯淑梅向任铁英支付款项接近20万元。孝诚公司质证称，对该组证据的真实性有异议，与本案没有任何关联，不认可其真实性。四、房开公司创业城第二项目经理部函、江苏中盛建设集团有限公司创业城一期14标段付款情况表各一份，建筑安装工程结算表四页，房开公司创业城第二项目部六区派工单十份。证明内容：（一）涉案工程在交房后现场无人进行售后施工，其中包括现孝诚公司施工的6—24#、6—26#楼，第二项目部对14标段工程的售后问题进行了抢修，合计费用为640,862.21元。（二）逯淑梅、盛谐公司和房开公司于2018年5月23日对涉案工程付款情况进行了核对，其中包括抢修扣款640,862.19元，该笔款项在逯淑梅起诉房开公司、盛谐公司索要工程款时已被房开公司在账面上扣除。（三）房开公司对14标段工程进行了售后维修，并对维修队伍已经给付结算，结算表中体现6—24#楼产生维修费用30,358.24元，6—26#楼产生维修费用134,401元。（四）派工单维修内容体现的都是逯淑梅的施工范围。孝诚公司在14标段工程中既没有完工，也没有达到竣工，中途无故离场，没有进行售后维修。逯淑梅施工的14标段工程在2012年8月12日后三方共管，房开公司对现场施工情况进行真实核算。逯淑梅在一审中提交的证据能够证明孝诚公司没有达到工程结束就无故离场的事实。孝诚公司质证称，对该组证据的真实性有异议。派工单体现的并非我方的全部施工范围，无法体现工程质量不合格的问题。虽然可能会有瑕疵，但瑕疵与质量不合格是不同概念。涉案工程经交付后已由逯淑梅实际使用，在实际使用前其并未对工程进行鉴定或者实质验收，因此逯淑梅主张质量不合格没有事实依据。另外，一审法院已经给予逯淑梅提交质量不合格证据的时间，但逯淑梅并未提交。针对以上证据，房开公司认为第一、第二、第三组与其无关，不予质证；对第四组证据的真实性及证明问题没有异议。本院认为，上述证据并不能否认徐希峰、张继民在案涉工程中为逯淑梅工作的事实，也不能证实孝诚公司的施工存在质量问题，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。针对上诉人逯淑梅在提出的上诉请求及原审被告房开公司发表的陈述意见，本院逐一评价如下：一、对于涉案工程中的主体抹灰工程款，案外人徐希峰已在工程量计算表上进行了签字；对于地下室和地下车库抹灰工程款，徐希峰也出具了抹灰数量确认单，对工程款的金额进行了确认。针对徐希峰与逯淑梅之间关系的问题，逯淑梅在另案中提交证据时已对徐希峰系其聘请的预算员的事实进行了自认。因此，徐希峰在涉案工程的验收结算中对相关结算资料进行的书面确认，效力应及于逯淑梅，产生的相应法律后果应当由逯淑梅本人承担。逯淑梅关于孝诚公司未提交工程结算验收的相关证据、徐希峰等人没有授权签字等主张不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。逯淑梅现主张孝诚公司在工程未竣工的情况下即无故离场且工程质量不合格，但未能提交充分有力的证据。在现有证据情况下，一审法院对该辩解意见未予支持并告知其可另行向孝诚公司主张权利，符合法律规定。二、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。在本案中，虽然房开公司在应诉陈述时主张一审法院判决其承担民事责任属适用法律错误，但其并未依法提起上诉，且一审法院的判决内容并不违反法律禁止性规定，也未损害国家、社会公共利益和他人合法权益。因此，本院对房开公司在二审期间提出的请求不予审理。关于盛谐公司的责任承担问题，因盛谐公司未提起上诉，盛谐公司对其承担责任未提出异议，本院二审对该问题不予审理。综上所述，逯淑梅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,752元，由上诉人逯淑梅负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  赵 博审判员  杨社娟二〇一九年六月二十四日法官助理邢智超书记员王晓萍