广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤13民特100号申请人：惠州市金美幕墙工程有限公司。住所：惠州市惠阳区秋长街道岭湖村鹧角对面岗东仁达岭鸿工业园。投资人：杨水森。委托诉讼代理人：曾庆俐，系广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林，系广东晟典律师事务所实习律师。被申请人：余凤珍，女，瑶族，1981年1月1日出生，身份证住址广西都安瑶族自治县。委托诉讼代理人：陈英旭，系广东惠泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉连，系广东惠泰律师事务所律师。申请人惠州市金美幕墙工程有限公司申请撤销惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠阳劳人仲案字[2019]067号仲裁裁决一案，本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，申请人的委托代理人曾庆俐、陈林，被申请人的委托代理人陈英旭到庭参加诉讼，现已审理终结。申请人申请称：请求人民法院依法撤销惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》（终局）［惠阳劳人仲案字（2019）067号］。主要的事实与理由如下：一、《仲裁裁决书》第一项，裁决申请人于裁决发生法律效力起七日内向被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金10389元，属适用法律错误。申请人因生产经营需要，经营场所由惠阳区新圩镇红卫村约南公路右侧迁至惠阳区秋长街道岭湖村东仁达岭鸿工业园，公司全体员工还是实行包吃包住，且是在惠阳区行政域内变动。2018年11月25日，申请人在老厂址公告栏张贴《通知》，告知员工去新厂址上班的公交路线，并明确员工自行坐公交上班，公司报销交通费用。2018年11月26日，申请人在老厂址公告栏张贴第二份《通知》，明确不愿意到新厂区上班的员工，自下个月起即2018年12月25日自动解除劳动合同。但是被申请人在未办理任何请假或离职手续的情况下，从2018年12月20日开始未到公司上班，应视为其主动离职。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第九条规定：企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。申请人搬迁工厂，是为了企业的生存需要。被申请人以工厂搬迁为由拒不上班，属被申请人自己提出解除劳动合同，申请人无需支付劳动合同解除的经济补偿金，《仲裁裁决书》第一项裁决申请人向被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金10389元，属于适用法律错误。二、《仲裁裁决书》第二项，裁决申请人于裁决发生法律效力起七日内向被申请人支付2018年1月3日至2018年12月19日期间的休息日加班工资11862.07元、法定节假日加班工资3903.45元，属适用法律错误。1、根据双方签订《劳动合同》第三条规定：甲、乙双方同意按以下第1种方式确定乙方的工作时间：（1）标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。《劳动合同》第四条规定：乙方正常工作时间工资按基础工资+岗位工资+绩效工资执行。实行月薪制，月薪为3700元。《劳动合同》第11条其他（三）双方约定：乙方的加班工资（如有）已经包含在月薪中。双方在合同中所约定加班，是指休息日加班。休息日如有加班的，其加班工资已包含在月薪当中。2、申请人2018年1月-12月的《工资表》及《加班记录》和《请假记录》显示，被申请人每月的正常出勤天数和请假天数均如实记录，《加班记录》中加班小时记录均为延长劳动时间的加班时间。对于延长劳动时间的加班，申请人是按加班3个小时算半天，加班6个小时算一天来计算加班工资。申请人按月计发的延长劳动时间计发加班工资，与双方劳动合同中所约定的休息日加班（如有），加班工资是包含于月薪之中，并不存在任何的矛盾。3、被申请人所谓的休息日加班时间，将2018年2月18日春节期间的休息日均计算在内。仲裁庭开庭时，仲裁员还反问被申请人：你们加班时间是如何计算的？春节也在上班吗？而事实是，申请人春节期间是放假，春节放假每位员工还发了300元回家过年的交通补贴，在工资表中是有如实记载，而被申请人还主张春节期间的休息日加班费，明显与事实不符！根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方在履行劳动合同的过程中，均按劳动合同履行且无异议。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条明确规定：用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。申请人依据双方所签订的劳动合同，向被申请人支付的劳动报酬，并不低于最低工资标准的法律规定。《惠州市中级人民法院惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》第二十条对于加班费支付的问题，做出了相同的规定。综上所述，申请人认为，双方所签订的劳动合同，是遵循了合法、公平、平等自愿、协商一致的原则。被申请人的仲裁请求，明显违反了法律所规定的诚实信用原则。依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重，构建和谐稳定的劳动关系，是重要的司法原则。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》（终局），不顾案件事实，错误适用法律，依法应予撤销。为此，特依法向贵院提出撤销仲裁裁决申请，以维护申请人的合法权益。被申请人答辩称：一、答辩人认为，被答辩人的行为属于违法解除劳动合同。从程序上，被答辩人未提前与答辩人协商，而是单方面强势公示公司的决定，没有通过合法方式通知每一位答辩人本人，且没有给答辩人半点协商的余地。对于被答辩人提交的“2018年11月25日关于交通补贴的通知”，答辩人从未收到过，该通知为被答辩人为应付仲裁开庭而专门制作。被答辩人虽在形式上在2018年11月26日似乎提前三十日通知，但其在2018年12月20日就己经搬迁完毕，使答辩人已经没有可以上班的地点及条件，以实际行动解除了劳动合同。所以，被答辩人单方解除劳动合同的行为违反了《劳动合同法》第四十条的规定“用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人”，属于违法解除，应向九名答辩人支付赔偿金。从影响上，被答辩人搬迁给答辩人生活工作都造成了很大的不便与影响。被答辩人从新圩约场搬到秋长，虽都在惠阳区内，但两地相隔三十多公里，交通不便，单程需花两个多小时的时间，且在仲裁开庭前被答辩人并未提出可以提供住宿的条件，即便提供住宿，对答辩人的家庭生活来说部造成了很大的不便。被答辩人提出的公交方案根据现实的两地距离和交通情况可行度是很低的。所以，被答辩人搬迁很明显给答辩人造成了重大影响，既然被答辩人因自身的发展搬迁，也是为公司规划、利益作出的决定就应支出相应合理的成本，而不应让侵害答辩人的合法权益让底层员工为其买单。二、关于答辩人加班费的问题。答辩人周一至周六白天上班八个小时(周末加班一天)，有时周末晚上和周日也会上班，每月发放工资包括约定的固定工资和周一至周五非工作日加班的工资，而周末加班均未支付加班工资。根据被答辩人仲裁阶段确认，休息日和法定节假日确实存在加班，加班费包括在约定的固定工资内，也由劳动合同予以约定。但根据劳动合同约定上班时间为周一至周五，以及《广东省工资支付条例》第17条、20条、48条的规定，用人单位应向劳动者支付延长工作时间的工资报酬，未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条的规定，被答辩人对此负有举证责任，被答辩人未提供证据证明答辩人休息日和法定节假日的加班情况以及加班工资支付情况，应承担举证不能的后果。从被答辩人提交的考勤表和加班记录等证据上也可看出被答辩人并未将答辩人真实的加班情况反映出来，包括在2018年9月23日、24日为中秋节，考勤表上显示为旷工，2018年10月1日、2日显示为旷工，国庆节其余三天假期、休息日也均为上班，但被答辩人并未支付相应加班费。所以答辩人根据实际加班与工作情况，以维护自身作为一名劳动者的合法权益出发，主张加班费的权益。仲裁庭根据客观事实与法律规定支持答辩人休息日与法定节假日的加班费是正确的。三、答辩人认为，被答辩人是承认答辩人休息日与法定节假日有加班的事实，只是被答辩人依据劳动合同第11条第(三)约定:乙方的加班工资(如有)已经包含在月薪中。拒绝向答辩人支付加班费。答辩人认为该约定不合法，是无效的。该条约定对加班时间不确定，如果该约定有效，则意味着用人单位可以不受限制的安排劳动者加班而无需支付加班费，是否休息日和法定节假日都加班，按照该约定，用人单位可以无需再向劳动者支付法律规定的加班费?这明显损害了劳动者的合法权益。因为在签订劳动合同时，劳动者属于弱势一方是无法预见到具体的加班时间的。该条约定属于《劳动合同法》第26条规定“用人单位免除自己的法定义务，排除劳动者权利”，所以该约定无效，被答辩人不能以该条约定为由不向答辩人支付合法合理的加班费。综上，答辩人认为，《仲裁裁决书》不存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第49条第一款的规定，请法庭根据答辩人实际加班的客观事实以及法律规定，结合考虑被答辩人搬迁给答辩人造成的明显重大影响，裁定驳回被答辩人的申请请求，谢谢!本院经审查认为，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠阳劳人仲案字（2019）067号《仲裁裁决书》属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的终局裁决，申请人惠州市金美幕墙工程有限公司不服该裁决，向本院申请撤销，属于本院的受理范围。申请人以仲裁委未认定被申请人属自动离职，无需支付经济补偿金和申请人已足额支付加班费系适用法律错误的理由要求本院予以撤销仲裁裁决。本院认为，仲裁裁决对涉案证据的认定等问题实质属于事实认定问题，用人单位不能仅以仲裁委未采纳其提交的证据就主张适用法律错误。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第39条“除《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（四）、（五）项规定的情形外，用人单位以认定事实错误为由申请撤销终局裁决的，人民法院不予支持。”的规定，在本案中申请人未能举证证明仲裁裁决存在《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（四）、（五）项规定的两种情形之下，申请人实质以认定事实错误为由申请撤销终局裁决，因此，本院不予支持该主张。综上，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠阳劳人仲案字（2019）067号仲裁裁决书不存在《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的应当撤销的情形，申请人的申请无理，本院予以驳。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条第一款（十一）项的规定，裁定如下：驳回惠州市金美幕墙工程有限公司请求撤销惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠阳劳人仲案字（2019）067号仲裁裁决书的申请。案件受理费400元，由惠州市金美幕墙工程有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长 周 娟审判员 丁晓鹏审判员 冯思华二〇一九年六月二十八日法官助理陈佳汝书记员钟润美附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。