广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1553号上诉人（原审原告）：孙开波，男，汉族，1984年2月22日出生，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：查修平，广东深正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾向荣实业有限公司，住所：惠州大亚湾。法定代表人：陈意妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱显铎，广东金圳律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛小毛，广东金圳律师事务所律师。上诉人孙开波与被上诉人惠州大亚湾向荣实业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告孙开波不服一审判决，上诉请求：一、撤销（2018）粤1391民初3582号民事判决第一项和第二项；二、依法改判被上诉人一次性向上诉人支付逾期办证违约金人民币45734.22元；【从2015年12月30日合同约定的涉案商品房实际交付使用后360个工作日届满之次日即从2017年4月30日起以涉案商品房总价款为基数按最高院关于计收民间借贷利息标准（即年利率6%）暂计算至2018年9月30日止，共计518天；从2018年10月1日起至被告交付房地产权属证书至原告之日止逾期办证违约金则另行依法计算】；三、本案一、二审法院受理费均由被上诉人依法承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法纠正一审法院的错误判决并重新作出新判决，以维护上诉人的合法权益。一审法院错误的以：“上诉人主张的逾期办证违约金数额超出合同约定的按已付房价款的0.1%支付违约金”为由驳回了上诉人的诉求。并称最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款规定（以下简称：最高院解释十八条）适用的前提是在合同没有约定逾期办证违约金的情况下，上诉人才可以请求参照中国人民银行计收逾期贷款利息的标准计算逾期办证违约金，本案已约定了相应（0.1%）违约金的计算标准，故上诉人再请求被上诉人按年利率6%的标准计算向其支付逾期办证违约金，显然不符合法律、法规的规定”。上诉人认为一审法院对该条款作了错误理解，理由是：最高院解释十八条“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”和2017年10月17日印发的《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（以下简称：省高院指引）第三十八条规定：“房屋买卖合同未约定逾期办证、逾期付款违约金或者损失数额难以确定的，人民法院可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，以己付购房款或者未付购房款总额为基数，按年利率6%的标准计算违约金”。从以上规定中不难看出，最高院解释十八条规定了：1、合同没有约定违约金（含逾期办证和逾期付款违约金），2、损失数额难以确定，二种情况。省高院指引则规定了：1、合同没有约定逾期办证违约金，2、合同没有约定逾期付款违约金，3、损失数额难以确定，三种情况（细化了）。无论是最高院解释十八条还是省高院指引的规定，只要具备了上述任何一种情况则均可以以已付购房款或者未付购房款总额为基数，按年利率6%的标准计算违约金。本案的事实是即存在约定了过低的违约金这种情况但同时又具备损失数额难以确定这种情况，而后者则具备了规定中的其中一种情况，故本案是可以按己付购房款总额为基数，按年利率6%的标准来计算违约金的。从另一角度来看，本案约定的违约金是否过低?是否应予调整?上诉人认为双方签订的商品房买卖合同，上诉人逾期付款在15日之内的，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行。逾期超过15日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之八的违约金；被上诉人逾期办证的，则按已付房价款的0.1%向上诉人支付逾期办证的违约金。由此可见，对被上诉人逾期办理房产证的违约金，双方约定为按已付购房价款的0.1%计算，而对于上诉人违约付款时的违约金则高达应付款的20%和按日向出卖人（被上诉人）支付逾期应付款万分之八的违约金，与上诉人支付逾期付款违约金的违约责任相比，被上诉人按已付房价款的0.1%承担逾期办证违约金的违约责任明显不对等，且上述合同约定既不能匹配时间长短所造成守约方的损失动态变化，也不足以监督违约方尽早履行办证义务，显然不能充分体现违约金所应当具备的补偿性和惩罚性。被上诉人至今未能将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，致使上诉人未能取得房地产权属证书，不能完全享有涉案房地产收益、处分的权益，给上诉人造成一定的损失，且该损失具有不确定性。按照《合同法》第114条第2款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，在一审期间上诉人明确提出调整诉求的情况下，涉案合同约定的逾期办证违约金标准是应当依法予以调整的。虽然上诉人无法举证其所受损失的金额，但因逾期办证而不能完全行使物权的全部权益，其损失客观存在，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算”规定的情形。上诉人认为参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准来计算的上述有关规定和合同对等原则，结合本案的实际情况，本案的逾期办证违约金是完全可以参照金融机构同期同类贷款利率的标准来确定实际损失数额的。另外，一审法院庭审时被上诉人当庭向法庭提交了涉案商品房的竣工验收备案表（其真实性上诉人已向一审法院提出证据调查申请，因一审时被上诉人只提供该表的复印件加盖被上诉人自己的公章，并非加盖建设行政主管机关的公章，故提出申请但一审法院至今未告知上诉人调查结果），该表建设行政主管机关确认涉案商品房的竣工验收时间是2015年8月31日，而合同约定的涉案商品房的交付时间是在2016年6月30日之前交付，被上诉人提前将近一年竣工验收合格（为被上诉人的高效率点赞），故不存在逾期交房的事实，基于此，上诉人当庭撤销了起诉状中的第一项要求被上诉人支付逾期交房违约金的诉求，依照法律规定撤诉的案件法院受理费应减半收取，但一审法院却并未依法判决，而是判定一审受理费全额由上诉人负担，故请二审法院依法纠正一审法院的这一错误。综上所述，本案一审法院是在认定事实不清，适用法律错误的情况下所作出的错误判决，为此，上诉人特向贵院提起上诉，请求事项如前，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人惠州大亚湾向荣实业有限公司辩称，一、答辩人认为，上诉人上诉状所称本案违约金过低应予调整的主张缺乏事实与法律依据，本案应按照上诉人与答辩人签署的《商品房买卖合同》第十五条的约定计算违约金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。（一）《商品房买卖合同》对答辩人逾期提交办证资料应当承担的违约责任及违约处理办法作出了明确的约定，该约定系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，合同双方的意思自治应当得到尊重，违约金应按照合同约定计算。答辩人与上诉人签订的《商品房买卖合同》第十五条已经明确的约定了答辩人逾期提交办证资料应当承担的违约责任及违约处理办法，应负的违约责任为按照上诉人已付房屋价款的0.1%支付违约金，违约处理办法为上诉人继续委托答辩人办理房屋产权登记手续。该合同条款系双方的真实意思表示，不存在违反法律法规的强制性规定及合同条款约定无效的情形，合法有效。在不违反法律的前提下，合同双方依据意思自治原则作出的约定，应当得到认可与尊重，上诉人和答辩人作为具备独立民事权利能力和民事行为能力的私法主体，均应当受到合同约定的约束，答辩人与上诉人均应信守合同约定，严格履行合同。（二）对于上诉人上诉状所称逾期办证违约金过低应予调整的主张，答辩人认为，逾期提交办证资料行为并未给上诉人造成任何实际损失，其违约金调整请求缺乏事实与法律依据。1、上诉人所称逾期办证违约金过低的参照是《商品房买卖合同》第七条买受人（即上诉人）逾期付款应承担的违约责任，这样的对比缺乏事实与法律依据，不应得到支持。本案中，上诉人的付款义务对应的是答辩人的交房义务，而不是答辩人的办证义务，办证义务属于答辩人负担的一项独立义务；与此相应，逾期付款违约责任对应的是逾期交房违约责任，而不是逾期办证违约责任；就从双方所签署合同约定来看，合同对于逾期付款、逾期交房的违约责任约定是公平的、对等的。拿逾期办证违约责任与逾期交房违约责任作对比，得出违约金过低的结论，缺乏事实与法律依据。2、答辩人应当承担的违约金是否显著过低的比较参照，应为答辩人的违约行为给上诉人造成的实际损失，且只有在约定的违约金显著的低于实际损失的情况下才存在调整的可能。我国合同法立法对于违约金调整作出了明确的规定，对于违约金是否应予调整对比的参照应当是违约行为给守约方所造成的实际损失。这一点从《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条关于违约金调整的立法规定可以得到印证。需要予以说明的是，只有在违约金显著的低于实际损失的情况下，违约金才有调整的可能。就本案目前的事实来看，上诉人未提供任何证据证明答辩人提交办证资料行为给其造成了实际损失，更无法证明逾期办证违约金与实际损失相比，显著过低。本案的实际情况是，答辩人逾期提交办证资料的行为没有给原告造成任何的实际损失。在这种情况下，上诉人没有任何事实和法律依据，越过现行法律规定，要求人民法院根据其他标准对本案答辩人应当支付的违约金进行调整，人民法院也不能随意更改双方签署的的合同，违背现行法律规定，径行对合同约定的违约金进行调整。3、上诉人主张违约金计算适用的司法解释，其适用前提在本案中不存在，相应司法解释在本案无需适用。在《商品房买卖合同》第十五条已经对违约责任承担及违约处理方法、且答辩人未给上诉人造成任何实际损失的前提下，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十八条在本案无需适用。综上所述，答辩人认为，在答辩人与上诉人双方根据意思自治原则，签署的合同合法有效的情况下，应当充分的尊重合同双方当事人签署的合同，按照合同的约定计算违约金，上诉人要求调整违约金的请求缺乏事实与法律依据，人民法院无需对本案答辩人应当承担的违约金作任何调整。二、对于上诉人要求答辩人在本案裁判文书生效之日起六十日办妥涉案商品房产权过户登记手续，并在答辩人领到房地产权属证书之日起十个工作日内交付上诉人执收的上诉请求，答辩人认为应当按照《商品房买卖合同》约定办理。答辩人已经于2018年11月28日向不动产登记中心提交全部办证资料，《商品房买卖合同》约定的办证义务已经履行完毕。后不动产登记中心因上诉人身份证复印件问题予以退件，答辩人已经于2019年3月、4月各两次通知上诉人提交新的身份证复印件，但上诉人一直怠于提供，出证时间推后。对于上诉人的上诉请求，因不符合合同约定应予驳回。原审原告孙开波向一审法院起诉请求：一、判令被告一次性向原告支付逾期交房违约金人民币19388.48元（从2016年6月30日合同约定的交房时间之次日起，以涉案商品房总价款为基数按每日万分之二的标准暂计算至2016年12月31日止，共计183天；从2017年1月1日起至涉案商品房竣工验收备案之日止逾期交房违约金则另行依法计算）；二、判令被告一次性向原告支付逾期办证违约金人民币29400.57元;【从2016年6月30日合同约定的涉案商品房交付使用后360个工作日届满之次日即从2017年l1月l日起以涉案商品房总价款为基数按最高院关于计收民间借贷利息标准(即年利率6%)暂计算至2018年9月30日止，共计333天；从2018年10月1日之曰起至被告交付房地产权属证书至原告之日止办证违约金则另行依法计算】；以上二项合计人民币：48789.05元；三、判令被告继续履行商品房预售合同，即限被告在本案裁判文书生效之日起六十日内办妥涉案商品房产权过户登记手续，并在其领到房地产权属证书之日起十个工作日内交付给原告收执；四、本案法院受理费用等依法全部由被告承担。庭审过程中，原告撤回其第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为：判令被告一次性向原告支付逾期办证违约金人民币45734.22元，【从2015年12月30日涉案商品房实际交付使用后360个工作日届满之次日即从2017年4月30日起以涉案商品房总价款为基数按最高人民法院关于计收民间借贷利息标准(即年利率6%)暂计算至2018年9月30日止，共计518天；从2018年10月1日起至被告交付房地产权属证书至原告之日止办证违约金则另行依法计算】。一审法院认定事实：2015年7月27日，原告孙开波与被告向荣公司签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的位于惠州大亚湾××花园××单元××房，总价款为529740元。关于付款方式，合同第六条约定：总房款的（30%）159740元，于2015年7月27日前付清；余款370000元，于2015年7月27日前办理银行按揭贷款。关于交房时间，合同第八条约定：被告应在2016年6月30日前将经验收合格的商品房交付原告使用。关于逾期交房的违约责任，合同第九条约定：逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过180日，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知书到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。关于办理产权登记的期限及违约责任，合同第十五条约定，被告应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意：原告不退房，被告按已付房价款的0.1%向原告支付违约金，原告继续委托被告办理房屋产权手续。上述合同签订后，原告按约定付清了购房款，并交纳了涉案房屋的契税和维修基金。2015年8月31日，被告开发的“聚泰花园”项目完成建设、监理、施工、勘察、设计五家单位的竣工验收，于2015年10月15日完成备案。2015年12月30日，原告前往被告处办理了涉案房屋的收楼手续。以上事实，有原、被告的庭审陈述，原告提交的商品房预售合同、首付款、按揭款、契税发票和首付款收款收据或银行转账记录、按揭款银行放款记录及维修基金收款收据、物业管理预收款凭证或物业管理费缴费清单，被告提交的惠州日报（2015-12-30期）、竣工验收备案表、大亚湾商品房首次登记告知书等证据经庭审质证核实，足以认定。一审法院认为，原告孙开波与被告向荣公司签订的商品房买卖合同，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，当事人应当按约诚实行使合同权利并履行合同义务。本案的争议焦点为：一、被告在办理不动产权证书方面是否存在违约，若违约应如何向原告承担违约责任；二、合同约定的被告逾期办理不动产权证书应向原告承担的违约责任计算标准是否应予调整提高。关于被告在办理权属证书方面是否存在违约的问题。根据合同约定，被告应当在商品房交付使用后360个工作日内将办理权属登记需要由被告提供的资料报产权登记机关备案，可见，被告的办证义务应该是将办理权属登记需要由被告提供的资料报产权登记机关备案，此时开始何时能办出房地产权证被告不能控制。本案中，涉案商品房已于2015年12月30日交付原告使用，故被告应当在360个工作日后的2017年6月9日前将办理涉案房屋不动产权转移登记需要由被告提供的资料报产权登记机关备案。但截至本案庭审之日，被告未能举证证明其在上述日期前已经履行了合同约定的相应义务，且原告至今尚未领取其所购房屋的不动产权属证书。综上，被告在提交办证资料报产权登记机关备案方面存在违约，应承担相应的违约责任。关于被告如何向原告承担逾期办理不动产权证违约责任问题。原、被告在《商品房买卖合同》第十五条约定，被告应在商品房交付使用后360日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的，否则由被告按已付房价款的0.1%向原告支付违约金。按此标准，被告应向原告支付的逾期办理不动产权证的违约金计为：529740元×0.1%=529.74元。原告请求被告支付逾期办证违约金46364.93元，超出上述标准，本院不予支持。同时，被告应按合同约定继续履行将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案的义务。关于被告应向原告承担的上述违约责任计算标准是否应予调整提高的问题。本院认为：一、原、被告已经在《商品房买卖合同》中对逾期办理不动产权证的违约金作出了明确的约定，该约定应视为双方的真实意思表示，且原告不能举证证明该约定违反了法律、法规的强制性规定，故该约定合法有效，对原、被告双方具有约束力。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……”；最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。……”。根据上述法律规定，原告请求调整提高被告应支付的逾期办证违约金，其前提应是被告的该违约行为给原告造成的实际损失高于约定的违约金数额。本案中，原告虽在庭审中陈述被告的逾期办证违约行为给其造成了实际损失，但原告未提供任何证据予以证实，致使合同约定的逾期办证违约金与实际损失无从比较。故原告的该项请求，缺乏事实依据，应由原告承担举证不能的不利后果。三、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款规定：“……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”该法律条款适用的前提是在合同没有约定逾期办证违约金的情况下，原告才可以请求被告参照中国人民银行计收逾期贷款利息的标准计算逾期办证违约金，但本案中，原、被告双方已经明确约定了相应违约金的计算标准，故原告再请求被告按年利率6%的标准计算向其支付逾期办证违约金，显然不符合法律法规的规定。综上，原告认为合同约定的逾期办理不动产权证的违约金过低，请求本院予以调整提高至按年利率6%的标准计算，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决如下：一、被告惠州大亚湾向荣实业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告孙开波支付逾期办理不动产权证的违约金529.74元。二、驳回原告孙开波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费510元，由原告孙开波负担504元，惠州大亚湾向荣实业有限公司负担6元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：原合同约定的原办证违约金标准是否过低，应否调整，上诉人的诉讼请求应否获得支持？具体评述如下：2015年7月27日，双方签订的《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定如下：“出卖人应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2、3项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起（此项空白）天内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的（此项空白）%赔偿买受人损失；2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金；3、买受人继续委托出卖人办理房屋产权手续。”涉案商品房于2015年8月31日才通过综合竣工验收并备案，被上诉人于2015年12月30日交付上诉人使用，故被上诉人应当在360个工作日后即2017年6月9日前将办理涉案房屋不动产权转移登记需要的由上诉人提供的资料报产权登记机关备案。截至本案二审庭审辩论终结之日，被上诉人并未举证证明其在2017年6月9日前将办理权属转移登记所需提供的资料报产权登记机关备案，故被上诉人应承担相应的违约责任。按照上述合同约定，上诉人不退房的情况下，被上诉人应按已付房价款的0.1%向上诉人支付违约金。至于该合同约定的违约金是否过低并予以调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”上诉人主张该违约金计算标准过低应当予以调整，被上诉人对其陈述的实际损失不予认可，故此上诉人须对其具体损失承担举证责任。现上诉人没有提交证据证明其实际损失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。也即现无事实依据认定约定的违约金低于造成的实际损失，故此上诉人要求法院提高违约金，事实依据不足，本院依法不予支持。一审法院对该主张不予采信并无不妥，二审予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，二审予以维持。上诉人的上诉，没有充分的事实依据，二审予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人负担。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 黄宇乐二〇一九年六月十七日法官助理雷彩霞书记员叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。