河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终628号上诉人（原审被告）：王付林，男，1954年8月5日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：王庆平，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋玉锋，男，1988年1月27日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张龙，河南创诚律师事务所律师。原审第三人：纪文龙，男，1964年3月6日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。上诉人王付林因与被上诉人晋玉锋、原审第三人纪文龙合伙协议纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王付林上诉请求：1.撤销一审判决，改判工程款528197.84不归晋玉锋所有，本案工程款全部清算后再分配；2.一、二审诉讼费由晋玉锋承担。事实和理由：1.王付林认为，合伙解散必须依法进行清算，只有经过清算，才能根据清算结果在处理合伙财产所得价款清偿债务后仍有剩余财产的，合伙人有权请求返还出资。未经合伙清算，不能确定盈利或亏损或平本的情况，合伙人是不能直接诉请返还出资的。根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条的规定，合伙财产在支付清算费用后，先清偿所欠招用的工人工资和劳动保险费用、再清偿所欠税款，然后清偿合伙债务，如有剩余的，返还合伙人的出资；仍有剩余的，由合伙人分配利润。也就是说，合伙人需要对合伙财产进行变现，然后按上述顺序进行清偿；2.一审法院判决超出晋玉锋的诉请。一审判决涉案合伙款528197.84元归晋玉锋所有，显然与晋玉锋的诉请不符；3.一审法院认定事实错误。第一，2018年5月24日双方只是对收入、支出、投入、人工、材料及机械费进行了阶段性的部分对账，并非进行了合伙清算；第二，王付林作为合伙事务的执行人在合伙事务尚未完毕前，涉案工程正在进行时不存在占用合伙款564184.80元。至于晋玉锋占用365000元，确系2014年初，晋玉锋意欲退伙并逐步借取的其合伙出资款，而并非分配的款项。判决认定履约保证金20万元已给付王付林无依据，认定林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）实际给付的工程款为6440479元也错误，该数额包含税收、管理费和材料款，一审未予以扣除；4.举证责任的分配错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对个人合伙，我国法律也做出了具体规定。本案中，王付林在一审开庭前就向法院提出了本案未清算结束的证据，而且还上交了已给付部分工人及材料费的证据，法院未采纳；5.一审法院认定王付林已得到了6440479元，但大河涧乡政府扣押工程款1213046元，说明本案的工程款项并未全部付清。因未结清完毕，王付林对以后的证据无法提供，所以不应该承担不举证的责任。晋玉锋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。纪文龙未提交书面答辩意见。晋玉锋向一审法院起诉请求：1.判令王付林给付晋玉锋已取得的合伙款、保证金合计347646元；2.判令王付林支付晋玉锋应得合伙款865400元。一审法院认定事实：2013年4月份，晋玉锋、王付林及第三人纪文龙采用口头形式达成合伙协议，每人出资650000元，以王付林的名义与林州二建签订《工程项目内部承包经营合同书》，分包建设淇滨区刘庄中心社区（潘荒小区）31#、32#、33#”住宅楼的施工工程，并签订了《承诺书》，确定三人合伙分包涉案房屋建设，利益风险共担；收回资金按照轻重缓急支付后，剩余资金三人平均分配；关于租用王付林的钢管、搅拌机、脚扣、顶丝，按照市场价支付王付林。后三方按口头合伙协议和承诺书的约定履行了各自的义务，2014年初，纪文龙通过法院诉讼退伙，王付林受让纪文龙股份，至此，晋玉锋占有1／3股份，王玉付林占有2／3的股份。2018年5月24日，双方在见证人马某、索某主持见证下，对双方合伙期间的收入、支出、投入、人工、材料及机械费用进行清算，清算单显示晋玉锋占用款365000元，王玉林占用合伙款564184.80元。林州二建已将履约保证金200000元退给王付林，王付林多占有的收回资金（合伙款）1／3份额为1129184.8元（（365000元＋564184.80元＋履约保证金200000元）×1／3），应当归晋玉锋所有的为11394.93元（1129184.8元×1／3-365000元=11394.93元）。2018年5月24日对账时，林州二建给付的工程款，是按王付林提供的6036758元计算，而2019年12月23日付款审批表中显示，林州二建实际给付的工程款为6440479元，王付林实际多占有收回资金（合伙款）403721元（实际已付款项6440479元-对账6036758元=403721元），应当归晋玉锋所有的收回资金（合伙款）为134573.67元（403721元×1／3=134573.67元）。2019年12月23日，涉案的31#、32#、33#”楼工程完成结算，总工程款为9739103.57元，按合同支付99％，减去已付款项6440479元，林州二建下欠合伙款3201233元。2020年1月13日拨付资金的分配比例为18.9％（本次拨付10000000元÷各施工队下欠总额52643890元），本次林州二建拨付王付林工程款605030元（公司下欠3201233元×18.9％=605030元），王付林未按照承诺书的约定分配给晋玉锋应得收回资金（合伙款），应当归晋玉锋所有的收回资金（合伙款）为201676.67元（605030元×1／3=201676.67元）。审理中，依据晋玉锋的申请，一审法院在鹤壁市××××区大河涧乡人民政府冻结了涉案工程的合伙工程款1213046元，林州二建（林州二建委托河南宝基置业有限公司对涉案工程进行付款）于2020年3月20日已支付合伙工程款1271015元，本次拨付资金的分配比例为23.5％（本次拨付10000000元÷42643890元（明细表下欠总额52643890元-已付10000000元）=0.2345），其中涉案的31#、32#、33#”楼收回资金（合伙款）为610107.71元（（3201233元-已付605030元）×23.5％=610107.71元），应当归晋玉锋所有的收回资金（合伙款）为610107.71元×1／3＝203369.24元。晋玉锋认可应当减去房屋竣工后需要产生的维修费用68450元，同意按照1／3承担，承担数额为22816.67元。综上，应当归晋玉锋所有的收回资金（合伙款）共计527765.13元（11394.93元＋134573.67元＋201676.67元＋203369.24元-22816.67元=528197.84元），王付林至今未给付。第二次庭审中，王付林称，晋玉锋计算的数字没有扣除足额的税费、后续费用也没有扣除王付林应得的机械使用费、部分工人工资现在仍未支付，管理人员生活费以及做饭人员、打杂人员、清洁人员、审计费用均未扣除，摸灰、水电工程款也没有支付完毕。一审法院为了查明事实，询问王付林是否有应该扣减费用的相关证据，王付林称“我有证据，不提交”。一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”故本案系合伙协议纠纷。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。晋玉锋已经支付（投入）合伙款项650000元，现晋玉锋在合伙期间的收回资金（合伙款）528197.84元应当归晋玉锋所有。故关于晋玉锋请求王付林给付已取得的合伙款、保证金合计347646元及支付晋玉锋应得合伙款865400元的诉讼请求，一审法院对晋玉锋在合伙期间的收回资金（合伙款）528197.84元予以支持，超出部分不予支持。关于王付林辩称双方应当进行合伙清算、保证金没有退还、晋玉锋计算的数字没有扣除足额的税费，以及后续费用也没有扣除王付林应得的机械使用费、部分工人工资现在仍未支付，管理人员生活费以及做饭人员、打杂人员、清洁人员、审计费用均未扣除，摸灰、水电工程款也没有支付完毕，该工程质保期尚未届满，维修费用尚不确定的辩解意见。一审法院认为，1、2018年5月24日，晋玉锋、王付林在见证人马某、索某主持下，已经对双方合伙期间的收入、支出、投入、人工、材料及机械费用进行清算，按照晋玉锋、王付林和第三人纪文龙签订的承诺书约定，回收资金按照轻重缓急支付后，剩余资金三人平均分配，现第三人已经退伙，王付林受让了第三人纪文龙股份，扣除支出后，晋玉锋应当获得三分之一的收回资金（不需要确定是盈利和亏损），不需要重新清算；2、王付林认可收到了公司退还的保证金，但自己称数额记不清楚了，可能是140000元，也可能是60000元，但并没有提交证据予以反驳；3、晋玉锋提交的证据五潘荒小区下欠林州二建各土建施工队工程款明细表中显示，涉案工程税费已经扣除；4、合伙期间的所有支出、收入票据均由王付林掌握，庭审中，法庭要求王付林提交所有需要扣减项目的证据，王付林称“我有证据，不提交”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。故王付林应当承担不利后果，对王付林的上述辩解意见，不予采纳。判决：一、晋玉锋、王付林双方在鹤壁市淇滨区大河涧乡政府的涉案工程合伙工程款中的收回资金（合伙款）528197.84元归晋玉锋所有；二、驳回晋玉锋的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：王付林提交的两组涉案工程款付款材料，不显示证明人身份，也没有文字性说明，证人也未到庭接受询问，不具有证明效力，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：合伙款项、合伙款项的支出、工程款的结算以及合伙账目均由王付林掌管。本院认为，根据双方当事人陈述及在卷证据相互印证能够证明王付林、晋玉锋、纪文龙（2014年退伙）共同投资建设淇滨区刘庄中心社区（潘荒小区）31#、32#、33#”住宅楼工程的事实，双方成立个人合伙法律关系。2018年5月24日王付林、晋玉锋双方在见证人马某、索某在场见证下对合伙期间的收入、支出、人工、材料及机械费用进行了清算，一审依据该次清算结果，结合其他相关证据，按照双方投资比例判决晋玉锋应得合伙款项528197.84元，事实依据充分，并无不当。关于王付林上诉称2018年5月24日仅是阶段性算账，并未对全部合伙账目进行清算，且有些项目所计算的数额明显错误，欠工人工资数额未扣除，未按约定支付王付林的钢管、搅拌机、扣减铲车、顶丝等租赁费用的意见。因该次合伙清算是在见证人在场并依据王付林所掌管的账目和相关手续进行的清算，且双方均在清算结果上签字认可，并无异议，根据双方对账清单上所显示的内容，结合在场见证人的证言，相关合伙费用均已计算在内，并无缺漏。现王付林对依据其自己提供的账目和凭证计算出来的结果不予承认，认为有漏列、少列、错列的上诉理由，于理不通，与事实不符，本院对其上诉理由不予采纳。对于已付工程款的总额在算账时王付林称已支付6015677元，但在2019年12月23日“河南圣源集团付款审批表”中显示王付林实际得到的工程款为6440479元，王付林对该审批表的真实性予以认可，却称6440479元是在税款、管理费、甲方供材料未扣除前的数额，并非实际已收到的工程款数额。本院认为，王付林作为实际掌控合伙账目以及实际结算合伙工程款项的合伙人，其有责任和义务提交结算工程款的相关手续，以证明其实际收到工程款数额，在其未提供有效证据的情况下，一审法院依据审批表上载明的数额确定已付工程款数额并无不当，且根据晋玉锋一审提交的潘荒小区下欠林州二建各土建施工队工程款明细表中显示，工程税费已扣除。同样，基于王付林在合伙事务中的掌控权，在王付林认可履约保证金已退还，但称具体数额记不清，又不提交退款手续和相关有效证据的情况下，一审根据本案具体情况，认定20万元履约保证金已全部退还，亦无不当。本案中，王付林作为合伙事务的具体执行人，合伙账目、合伙款项、合伙账目的掌控方，工程款项的结算方，其更有能力也有责任和义务提供合伙款项收支的具体情况，一审依据该实际情况分配双方举证责任合法正当。本案王付林、晋玉锋系个人合伙，并未依法成立合伙企业，王付林要求依据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定进行裁判无依据。综上所述，王付林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9082元，由上诉人王付林负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇二〇年九月二十一日书记员  申 霞附：本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。