安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0705民初3293号 原告（反诉被告）：陈继，男，1986年12月22日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。 委托诉讼代理人：曹景博,安徽鼎瀛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔繁昌,安徽淮河律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张凡友，男，1970年2月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。 委托诉讼代理人：孙红云,安徽沿江律师事务所律师。 被告：铜陵市名流房地产开发有限责任公司，住所地安徽省铜陵市翠湖一路中段，统一社会信用代码9134070078492418XG。 法定代表人：汪伟胜。 委托诉讼代理人：汪小马，安徽徽风律师事务所律师。 被告：铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵县五松镇观湖大道169号，统一社会信用代码91340721151264118M。 法定代表人：黄玉华，总经理。 委托诉讼代理人：孙建庭，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘文勇，该公司员工。 被告：安徽中盾建设有限公司，住所地安徽省铜陵市南方二路，统一社会信用代码91340700050176864T。 法定代表人：方金海。 委托诉讼代理人：孙红云，安徽沿江律师事务所律师。 原告陈继（反诉被告）诉被告张凡友（反诉原告）、铜陵市名流房地产开发有限责任公司（以下简称：名流公司）、铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司（以下简称：建鑫公司）、安徽中盾建设有限公司（以下简称：中盾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈继委托诉讼代理人，被告名流公司委托诉讼代理人，被告建鑫公司委托诉讼代理人，被告中盾公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈继向本院提出诉讼请求：一、判定四被告共同支付原告剩余的工程款共计967355元;二、判定四被告共同支付欠付工程款10%的违约金,即96735.5元,上诉款项合计1064090.5元;三、判令四被告共同支付打桩机误工费31500元及材料进出场费用68400元，合计99900元。四、本案诉讼费、保全费用由四被告承担。事实与理由:2019年12月,张凡友作为发包人,原告作为承包人,签订了《拉森桩施工合同》,合同约定甲方(张凡友)将铜陵名流栖凤名城地块1的拉森桩及围檩支护工程发包给乙方(陈继),其中合同价款包括施工费和租金两部分。施工费的计算依据工程量来核算,其中:“1.打拔拉森桩12米,型号4,工程量200,单价900元/根;2.打拔拉森桩15米,型号4,工程量200,单价1200元/根;4.钢支撑,型号400x400,单价1500元/吨”;租金为“钢板桩(即拉森桩)超出一个月按每根每米0.6元/天”。合同还约定,合同付款方式为:“施工完成设备出场前甲方支付至总款的100%;如不能按约定付款,需支付欠款10%的违约金”。2020年3月14日,原告的代表余昭胜与张凡友对案涉工程的工程量进行核对,确认了案涉工程的工程量,在《关于铜陵栖凤名城及陈瑶湖镇污水处理厂工程量确认》的协议,其中确认铜陵市名流栖凤名城项目的工程量为:“1.拉森桩:4号12米桩已施工完成200根,4号15米桩已施工完成200根:2.300x300型钢(含围檩、角撑、斜撑):已施工完成33吨。”原告自签订施工合同后,一直兢兢业业进行施工,工程现已完工,但张凡友从工程开始到完工,仅支付给原告工程款20万元,其余款项拖欠至今尚未支付。根据施工合同约定及工程量确认协议的内容,工程款及租金包括以下4项,共计1167355元,暂:1.拉森桩施工费为:(12米桩200x900元/根=180000元)+(15米桩200×1200元/根=240000元)=420000元;2.拉森桩租金为:从2019年11月16日至2020年6月15日,共计7个月,扣除1个月后应支付的租金为(200根×12米x0.6元/天+200根×15米x0.6元/天)x30天x6个月=589600元;关于钢支撑的相关费用,因在施工过程中,经原告与张凡友协商一致,更换为300x300型钢,共425米,每米0.106吨,共计425x0.106米/吨=45.05吨,施工费为1500元/吨,租金为8元/天,使用期限为2019年11月24日至2019年12月24日,故3.钢支撑施工费为:45.05吨×1500元/吨=67575元;4.钢支撑租金为:45.05吨x8元/天X17天=77125.6元。(暂算至2020你那6月24日,最高以3500元每吨价格买断,为157675元)在扣除张凡友已支付的200000元后,张凡友尚欠付967355元。另,根据施工现场扬尘防治公示牌的公告内容,栖凤名城地块1项目的建设单位为名流公司,施工单位为建鑫公司,中盾公司是承包该工程的施工单位,中盾公司将该工程发包给张凡友。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定,“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同”,原告已经按照施工合同的约定完成了工程施工,张凡友应当支付剩余款项,共计967355元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条的规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”名流公司、建鑫公司、中盾公司应当对张凡友欠付的工程款承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”张凡友应当向原告支付相当于欠付款项10%的违约金,即96735.5元。因此,原告为维护自身合法权益,根据《民事诉讼法》119条之规定,特向贵院提起诉讼,望法院判如所请。 张凡友辩称并反诉，一、陈继与张凡友签订的《拉森桩施工合同》系无效合同。涉案工程原告未完工，亦未经验收合格，付款条件未成就。二、与原告签订《拉森桩施工合同》的是张凡友，根据合同的相对性，张凡友对原告负有付款义务，其它被告对原告不具有付款义务。工程未经竣工验收合格，不能突破合同的相对性请求发包人在欠付工程款范围内付款。三、2020年3月14日，原告与张凡友核对工程量后，应进行止损，及时拔出已打入的12米和15米的拉森桩各200根，加上约4天的拔桩时间，2020年3月18日后不应再计算0.6元每天的租金。原告因张凡友未能依约支付月进度款，在2020年3月份就不愿意继续施工，而与张凡友核对工作量。此时原告应及时拔出已打入的拉森桩，而不应直到2020年6月份才将拉森桩拔出。据张凡友本人陈述，拔出拉森桩不需要等到基坑回填。只要拉森桩所保护的混凝土墙凝固、能够受力即可。一般温度低时现浇混凝土墙一个月后即可受力，拉森桩就可拔出。故在2020年3月14日与张凡友核对工程量后，不打算继续施工，应及时将拉森桩拔出。加上约4天的拔桩时间，2020年3月18日后不应再计算0.6元每天的租金。四、原告擅自将合同约定的型号为400㎜×400㎜的钢支撑更换为300㎜×300㎜的钢支撑，约定单价1500元/吨应作相应扣减，扣减375元/吨，按1125元/吨计算。与原告核对的300㎜×300㎜型钢已施工完成33吨，而不是原告所称的45.05吨。原告称张凡友用了其钢材施工，没有提供证据佐证，应不予支持。原告擅自将钢支付型号更换为小型号，造成所支护土层开裂，张凡友不得不购买了厚度为20㎜钢板5.5吨、直径为325㎜螺旋管12.042吨，价款为64800元，进行加固排险，原告应予赔偿。五、原告诉状中计算第4项钢支撑租金8元每天，计算17天，77125.6元或要求买断，没有事实和法律依据。六、从发挥物的效用层面，原告应将钢支撑撤除继续利用，而不应让张凡友买断。综上，原告请求付款条件未成就，应驳回其诉讼请求。 名流公司辩称，一、答辩人主体不适格。因为答辩人作为发包人将铜陵市栖凤名城开发项目发包给具有建筑资质的建鑫公司承包施工，后建鑫公司将专业工程分包给中盾公司，答辩人也同意中盾公司施工。答辩人并没有将案涉工程发包给陈继，答辩人不是合同的相对方。据此，答辩人主体不适格。二、陈继要求答辩人支付工程款，付款条件不成就。答辩人至今没有收到案涉工程的任何结算，且涉案不程还没有施工结束，也没有进行工程决算及竣工验收，答辩人已经按照建鑫公司的要求支付35万元工程款给中盾公司。现答辩人发现中盾公司已经完成的工程有严重的质量问题。根据建鑫公司与中盾公司《专业分包合同》约定，工程实物量完成一半时付已完工工程量的50%，工程结束，经验收合同后付至已完成工程量的80%，现在答辩人作为发包人已经付过了工程款，据此，答辩人认为付款条件不成就。三、陈继起诉答辩人的工程款和违约金没有事实和法律依据。原告起诉的工程量只有张凡友确认，对答辩人根本不具有合同效力，因为答辩人至今未收到建鑫公司关于涉案工程的工程量清单以及验收合格的任何材料。另外，根据建鑫公司与中盾公司《专业分包合同》合同中根本没有违约金条款。据此，陈继诉请根本没有事实和法律依据。 建鑫公司辩称，一、我公司不是适格被告主体。我公司作为“铜陵市名流.栖凤名城地块“工程的施工总承包单位，已在2019年11月22日就将“铜陵市名流.栖凤名城地块1基坑支护拉森桩“分项工程转包给有资质的中盾公司。无论陈继、张凡友、中盾公司三者之间是何种关系，《拉森桩施工合同》及相关的结算均不对我公司发生效力，本案系合同纠纷，原告首先应当按照合同相对性原则主张权利，故我公司并不是本案的适格被告。二、我公司不应承担责任。在本案中，可以明确一点，我公司作为案涉工程总承包人是一个特定概念，不属于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，即使陈继符合实际施工人地位特性。根据相关法律规定，实际施工人只有在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人才能突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人提起偿还劳务分包工程欠的诉讼，同时要严格遵守合同相对性原则，原则上不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。三、原告主张工程款于法无据。截止本案开庭前，“铜陵市名流.栖凤名城地块1基坑支护拉森桩“分项工程仍未施工结束，同时存在大量的质量及工期违约问题。无论陈继与张凡友签订的《拉森桩施工合同》效力如何，但即使参照该份合同中的付款约定”施工完成设备出场前甲方支付至总款的100%“，目前最终决算付款条件尚不成就，同时工程还存在大量的质量及工期违约问题，故原告主张工程款与事实不符，于法无据。 中盾公司辩称，一、我公司与原告没有合同关系，对原告没有付款义务。二陈继与张凡友签订的《拉森桩施工合同》系无效合同。涉案工程原告未完工，也未经验收合格，付款条件不成就。三、与原告签订合同的是张凡友，根据合同相对性，张凡友对原告负有付款义务，其他被告不具有付款义务。四、原告擅自将合同约定的型号为400㎜×400㎜的钢支撑更换为300㎜×300㎜的钢支撑，约定单价1500元/吨应作相应扣减，扣减375元/吨，按1125元/吨计算。与原告核对的300㎜×300㎜型钢已施工完成33吨，而不是原告所称的45.05吨。原告称张凡友用了其钢材施工，没有提供证据佐证，应不予支持。原告擅自将钢支付型号更换为小型号，造成所支护土层开裂，张凡友不得不购买了厚度为20㎜钢板5.5吨、直径为325㎜螺旋管12.042吨，价款为64800元，进行加固排险，原告应予赔偿。五、原告诉状中计算第4项钢支撑租金8元每天，计算17天，77125.6元或要求买断，没有事实和法律依据。六、从发挥物的效用层面，原告应将钢支撑撤除继续利用，而不应让张凡友买断。综上，原告请求付款条件未成就，应驳回其诉讼请求。 陈继针对反诉辩称，一、20号楼的工程并非我方进行施工，是张凡友安排人擅自使用了我方的材料进行施工，与我方无关。二、关于钢支撑型号更换是张凡友要求的，双方也在工程量确认单中明确型号为300㎜×300㎜，双方仅是价格没有明确，我方也同意被告的减价要求。具体到本案中，如果我方擅自更换材料，当材料进场后张凡友应该及时告知我方进行更换，双方进行工程量确认对方也未提及，直至起诉前张凡友均未发送任何通知、短信、微信告知我方钢支撑型号有任何问题，这足以说明更换材料是双方协商一致的。三、张凡友购买钢材加固是自行行为与我方无关。1.张凡友仅提供一份2020年3月28日铜陵市俊谷钢材销售经营部出具的收据，该份证据时间与监理通知单的时间整整提前一个月时间，张凡友没有未卜先知的能力。2.张凡友提供的收据无法证明该钢材实际用地案涉工程，也未提供任何付款凭证，证明该费用已实际发生。3.张凡友就该加固事情从未向原告提出过协商处理，原告案排的工程人员一直在2020年6月15日之前均在工地上，如果实际发生，应该告知原告安排的工作人员。4.虽然20号楼的材料是我方存放在工地上的，但是施工并不是我方进行的，不能基于张凡友擅自使用我方堆积在工地上的材料，便归责于我方，我方保留向张凡友追诉擅自使用材料款的权利。综上，张凡友的反诉请求没事实与法律依据，不能成立。 本院经审理认定事实如下：2019年2月28日，名流公司与建鑫公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定由名流公司将“铜陵市名流﹒栖凤名城地块一（二期）17-35#楼、垃圾中转站及地下室项目”发包给建鑫公司施工。2020年1月6日，建鑫公司将上述工程项目中的“铜陵市名流﹒栖凤名城地块一基坑支护拉森桩工程”分包给中盾公司并签订了《专业分包合同》，承包方式为包工、包料、包安全、包质量。工程内容为拉森桩的打拔、支撑加固拆除、锚管、挂网喷浆、冠梁、斜支撑。工程款支付：设备进场一周后付壹拾万元进场费；工程实物量完成一半时付已完工程量的50%、工程结束，经验收合格后付至已完成工程量的80%；2020年春节前付至已完成工程量的90%，余款待乙方（中盾公司）按照规定向甲方（建鑫公司）递交工程竣工结算报告及完整的结算资料后一次性付清。每次拨款前，乙方需向甲方提供与计量金额相等的符合国家法律法规和甲方财务要求的增值税专用发票，否则甲方有权拒付工程款。2019年10月18日，中盾公司与张凡友签订《劳务分包施工协议书》，约定中盾公司将铜陵名流地块1基坑支护拉森桩工程转包给张凡友施工。协议第五条第7款约定乙方（张凡友）无权与任何单位或个人签订经济合同及协议（包括便条在内的所有字据）。与工程有关的合同、协议必须由甲方（中盾公司）签订。否则乙方单独签订的任何协议、合同及字据均为乙方个人行为，甲方不承担任何连带责任。甲方收取乙方工程总造价（审计决算价）的2%管理费。2019年12月，张凡友与陈继签订《拉森桩施工合同》，约定张凡友将拉森桩及转檩支护工程分包给陈继施工。合同第六条工期延误规定：下列情况造成工期推迟的乙方（陈继）应在8小时内书面通知甲方（张凡友），经甲方确认，工期相应顺延。1、施工期间内，非乙方原因造成连续停工8小时以上。2、方签证同意工期顺延的情况。3、未按时支付工程款。第七条合同工程量价款约定：打拔拉森桩12米、200根、单价900元；打拔拉森桩15米、200根、单价1200元；钢支撑400㎜×400㎜、单价1500元/吨。同时约定由于施工条件限制等非乙方原因造成的停工费、措施费由甲方负责并承担费用（停工后开始计费，标准为5000元/天）。钢板桩在拔出的时间，因甲方现场造成无法拔出原因应按当时材料价格赔偿。钢板桩超出一个月按每根每米0.6元计算。第八条付款方式约定：钢板桩施工完成量月进度70%付款；施工完成设备出场前甲方支付至总款的100%。如不能按约定付款，需支付欠款10%的违约金。合同签订后，陈继入场开始施工，后因施工过程中款项支付问题，陈继不再继续施工。2020年3月14日，张凡友与陈继的代表余昭胜签订《关于铜陵栖凤名城及陈瑶湖镇污水处理厂工程量确认》，明确了铜陵市名流栖凤名城项目工作量：拉森桩4号12米桩已施工完成200根；4号15米桩已施工完成200根；300㎜×300㎜H型钢（含围檩、角撑、斜撑）已施工完成33吨。因甲方（张凡友）原因造成打桩机误工21个台班，按3000元/台班计算，甲方愿承担50%费用：21×3000×50%=31500元。因甲方原因造成的材料进出场费用：190吨×360元/吨=68400元（4号15米桩）由甲方全力承担。备注：栖凤名城有250根桩只打没焊支撑和拔，工作量暂付百分之五十。以上工作量及误工造成的费用经甲乙双方友好协商，确认无误。 另查明，作为案涉工程监理单位浙江广利工程咨询服务限公司2020年4月10日向张凡友发出《监理工作联系单》，称目前21#楼拉森桩未完成，要求在2020年4月14日前完成支护桩的施工，如期不能完成视为违约并承担工程延误的全部责任。2020年4月16日发出《监理通知单》，再次提出要尽快将20#、21#楼钢板支护桩进行施工完善到位。2020年4月24日向张凡友发出《监理通知单》，指出20#楼基础临边支护桩加固工序与原方案不符，也未进行相关方案报审，属严重违规作业，已导致20#楼基础临力局部土层开裂，存在较大质量安全隐患。2020年6月12日《监理日志》载明19#楼钢板桩拔除。2020年6月13日《监理日志》载明20#楼钢板桩拔除。截止目前，案涉工程尚在施工过程中，陈继所施工项目尚未进行竣工验收。诉讼中，张凡友提出实际施工中所使用的钢支撑为300㎜×300㎜H型钢，故应对其单价作扣减，按1125元/吨计算。陈继对此予以认可。 本院认为，案涉名流公司与建鑫公司签订《建设工程施工合同》，建鑫公司与中盾公司签订的《专业分包合同》系各方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但中盾公司与张凡友签订《劳务分包施工协议书》，张凡友与陈继签订《拉森桩施工合同》属于非法转包，其非法转包工程的行为应属无效。但陈继实际施工了该项目且与张凡友达成了《关于铜陵栖凤名城及陈瑶湖镇污水处理厂工程量确认》，对案涉工程的工作量及相关费用作出了确认。故张凡友应对陈继承担给付工程款的责任。但陈继向名流公司、建鑫公司、中盾公司主张给付工程款的诉求没有事实和法律依据。本案中，关于拉森桩的施工费用，4号12米桩施工完成200根（200根×900元/根=180000元），4号15米桩已施工完成200根（200根×1200元/根=240000元），合计施工费为420000元；300㎜×300㎜H型钢（含围檩、角撑、斜撑）已施工完成33吨，钢支撑的施工费为33吨×1125元/吨=37125元。误工费21台班×3000元/台班×50%=31500元；材料进出场费190吨×360元/吨=68400元，以上合计：557025元。因陈继与张凡友在合同中约定了施工完成设备出场前支付至总款的100%，如不能按约定付款，需支付欠款10%的违约金，故扣除张凡友已支付的200000元，张凡友尚欠应支付的工程款为357025元，违约金为35702.5元。对陈继所主张的拉森桩及钢支撑的租金费用，其仅提供了自制的上海良鑫基础工程有限公司及上海皖尧建设工程有限公司租赁费结算单，但未能提供有效证据证明其准确的入场施工时间，且该项目尚未经过竣工验收，对于误工的产生原因及具体未能拔桩的事由也不能提供证据予以证实，故本案中对此诉求，不予支持。对于张凡友反诉请求陈继赔偿加固排险材料损失64800元，从其提供的铜陵市谷俊钢材销售经营部出具的2020年3月28日的收款收据与工程监理单位2020年4月24日出具的《监理通知单》不能反映出该反诉请求的合理性。故对张凡友的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、张凡友于本判决生效后十日内给付陈继工程款357025元，违约金35702.5元，合计392727.5元。 二、驳回陈继的其他诉讼请求。 三、驳回张凡友的反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14377元，减半收取7188.5元，陈继负担3600元、张凡友负担3588.5元；反诉费710元由张凡友负担；保全费5000元由张凡友负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员 王 云 二〇二〇年九月二十八日 书记员 陈耀鹏 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。