黑龙江省海伦市人民法院民 事 判 决 书（2019）黑1283民初3364号原告（反诉被告）：宋家宇，男，1977年12月19日出生，汉族，职业个体，住海伦市。原告（反诉被告）：于淼，男，1983年3月25日出生，汉族，无职业，住海伦市。上列二原告共同委托诉讼代理人：董会民，黑龙江双惠律师事务所律师。被告：海伦市翔惠建筑工程有限责任公司，住所地海伦市海伦镇。法定代表人：孙莽，职务经理。被告：海伦市东盛房地产开发有限公司，住所地海伦市。法定代表人：刘文才，职务经理。被告（反诉原告）：刘建涛，男，1979年5月20日出生，汉族，无职业，住海伦市。上列二被告共同委托诉讼代理人：赵建光，黑龙江朗清律师事务所律师。原告（反诉被告）宋家宇、于淼与被告（反诉原告）刘建涛、被告海伦市翔惠建筑工程有限责任公司（以下简称翔惠公司）、被告海伦市东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年7月15日作出（2017）黑1283民初151号民事裁定。原告（反诉被告）宋家宇、于淼不服该裁定，向绥化市中级人民法院提出上诉，绥化市中级人民法院于2019年9月23日作出（2019）黑12民终1355号民事裁定，裁定撤销海伦市人民法院（2017）黑1283民初151号民事裁定，发回重审。本院于2019年10月17日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。庭审中，被告（反诉原告）刘建涛向本院提出反诉，本院依法合并审理。原告（反诉被告）宋家宇、于淼及其委托诉讼代理人董会民，被告（反诉原告）刘建涛，被告东盛公司、被告刘建涛（反诉原告）的共同委托诉讼代理人赵建光到庭参加了诉讼。被告翔惠公司经本院合法传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。原告（反诉被告）宋佳宇、于淼向本院提出诉讼请求：1.要求二被告立即给付拖欠工程款930577.00元；二、要求二被告承担诉讼费用。事实与理由：2010年4月7日，被告刘建涛挂靠被告东盛公司开发建设建安家园小区，并与二原告签订了建安家园小区建筑工程承包合同，双方签订合同后，二原告如约履行、按时施工、按期完工，该工程现已验收合格并入住使用。在施工过程中，被告拨付工程款1739952.00元，还用建成楼房顶抵工程款4026150.00元。工程验收后，该工程测绘面积为7892㎡，超出合同中约定的建筑面积；另在施工中挑廊面积210㎡未计算在建筑面积中。按建筑面积测算准则，应支付50%的建筑工程款，计86100.00元。且被告私自扣留工程款101568.00元，并扣留顶抵工程款的房屋销售不动产税37571.00元，不符合法律规定，应支付二原告的工程款6471440.00元，被告实际支付工程款（包括用房屋抵押）5766102.00元，再加上被告应支付的挑廊面积工程款及不应扣除的款项，被告尚应支付原告工程款930577.00元。综上所述，二原告要求二被告立即给付拖欠工程款930577.00元，经二原告催要未果，故诉至法院，请求法院依法支持二原告的诉讼请求。被告东盛公司、刘建涛（反诉原告）辩称，对原告的诉讼请求有异议：一、二原告系挂靠海伦市翔惠建筑公司从事施工，二原告作为自然人无权独立提起本案的民事诉讼，二原告起诉主体不适格；二、关于二原告的各项诉讼请求：1.按照东盛公司与翔惠公司签订的合同中约定，该工程总面积为7848㎡，总承包费用为6435360.00元，实际测绘面积为7891.94㎡，因二原告在施工中存在错误施工，故经双方协商后确定结算建筑面积为7816.67㎡；2.二原告主张挑廊面积210㎡，应按建筑面积予以结算的主张不能成立，因双方在承包合同中约定按照测绘面积计算工程款，依据测绘规范的规定，不封闭的挑廊不计算在测绘面积内，而且在实际测绘中该挑廊面积也未计入建筑面积内，故该部分面积被告不应支付工程款；3.被告并未扣留房屋销售不动产税37571.00元，二原告提出的不动产税所涉及房屋只有一套涉及本案审理范畴，该房屋的不动产税被告方已实际返还给二原告；4.二原告主张被告扣留工程款101568.00元不存在，也与本案无关联性；5.原、被告双方关于该工程已于2010年11月30日进行结算，由被告施工负责人刘建涛与原告于淼进行结算，并由刘建涛书写了结算单，后由原告于淼签字确认，该结算单应作为本案工程款结算的定案依据。综上，原、被告双方关于本案工程款的结算应依据已经生效的结算单予以确认并已结算完毕，故应驳回二原告的诉讼请求。反诉原告（本诉被告）刘建涛向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告承担维修费用23000.00元；2、判令反诉被告承担诉讼费用。事实与理由：一、反诉人与二被反诉人于2010年4月7日签订了《建安家园小区建筑工程承包合同》，二被反诉人承建了该项目1#楼和厢房楼土建工程。工程完工后，因二被反诉人在施工过程中存在质量问题，反诉人多次通知二被反诉人进行维修，二被反诉人一再拖延不予维修，在此情况下，由反诉人组织人员进行了维修，共计花费维修费用23000.00元，此款经反诉人多次主张权利，被反诉人一直推脱未付，故依法提起反诉，请求依法判决。反诉被告（本诉原告）宋佳宇、于淼辩称，反诉事实不清，证据不足，要求依法驳回反诉原告（本诉被告）的反诉请求。被告翔惠公司未出庭亦未答辩根据当事人陈述和对证据的审核认定，本院认定以下事实：被告刘建涛与被告东盛公司系挂靠关系，被告刘建涛以被告东盛公司代理人的名义开发建安家园小区。2010年4月7日，原告宋佳宇、于淼以翔惠公司代理人的名义与被告刘建涛签订了《建安家园小区建筑工程承包合同》，双方约定：由二原告承建案涉建安家园小区1号楼和A栋厢房楼，承包方式为一次性大包，由二原告包工、包料；承包价格为每平方米820.00元；建筑面积为7848.00㎡，结算面积有误差时以测绘公司最终测绘面积为准积。结算差价以房抵顶不足时现金支付；工程款拔付方式为：1、甲方用新建建安家园小区楼房顶给乙方65%的工程款。甲乙方签订此合同后乙方有权自行销售。但乙方销售价格不得低于甲方售楼价格，顶账楼房面积有误时，以实际测绘为准。2、甲方以现金或同等市场价格的材料(包括:钢材、红砖、水泥)方式分期拨付给乙方其余的35%工程款。按照乙方施工进程由甲方工程师签字确认后分期拨付给乙方。承包范围为:1、甲方将临时用电接到施工现场,负责安装总电表后,其它分装施工的费用和电费由乙方承担,其中总表线路损耗和无功电量由所有施工方按各自设备感性负荷容量计算并承担。甲方需将施工用水接到现场,并设一道总阀门，其它分装管线和水费由乙方承担。2、乙方承包该工程,除电照,电话、宽带、有线电视、室内外供电、供热等入网费和劳动统筹、建安税和个人所得税以外,其它项目费用均在乙方承包价格范围内,招、投标费用由乙方自行承担。3、乙方必须严格按照图纸施工,不得随意改变图纸设计结构,要改变时,经甲方同意方可施工(主体二米范围内属楼主体),否则造成所有后果均由乙方自行承担。4、工程实际竣工面积与合同面积不符时,以测绘公司测绘为准。建筑材料采购:1、建筑材料由乙方自行采购(除甲方指定以外)根据图纸要求,按照国家质量标准要求,经质检部门检验合格产品,甲方同意使用,否则出现一切后果均由乙方承担。2、需统一采购的材料:外墙砖(外墙涂料),塑钢窗,楼道大理石踏步和楼梯间地面、楼梯间墙砖、屋面等材料,由甲方指定标准和型号后,乙方自行购买。防盗门：电子门、车体门、白钢门、楼梯扶手由甲方按抵房款的形式拨给乙方。施工工期：1、开工日期为2010年4月15日,竣工日期为2010年8月15日。违约责任：1、乙方不得将工程转包他人,如发现转包甲方有权终止合同并将工程另行发包。同时甲方按乙方所完成工程造价的50%支付其工程款、剩余部分作为违约金由甲方扣除。2、甲乙双方应严格按照合同履行约定,如单方违约,应承担违约的责任并向对方赔偿经济损失。本合同具有同等法律效力,未尽事宜甲乙双方可另行书面协议签订。十三、签订本合同时,甲方应将拔给乙方顶账楼层的位置与价格直接签定,乙方可自行销售,但价格不得低于甲方售楼价格。签订合同后，二原告以翔惠公司名义进行了实际施工。2010年10月30日案涉工程完工，并通过竣工验收，现已交付使用。案涉工程实际测绘面积为7891.94㎡，被告刘建涛共支付给二原告工程款5766111.00元（其中拨付房源4026159.00元，拨付现金1739952.00元）。现双方就是否存在拖欠工程款、是否存在质量维修等问题先后起诉、反诉。另查明，翔惠公司在本案诉讼前已经注销，二原告在庭审中撤回对被告翔惠公司的起诉。本院认为，本案本诉双方当事人主要争议焦点为以下几点：一、二原告是否是适格的主体，被告刘建涛与被告东盛公司应否承担责任；二、原告于淼与被告刘建涛签订的《结算协议》的效力问题；三、二原告诉讼标的金额的核算。针对本案的本诉争议焦点，本院评述如下：一、关于二原告是否是适格的主体，被告刘建涛与被告东盛公司应否承担责任问题。本院认为，原告宋佳宇、于淼与被告刘建涛均系没有建筑资质的个人，分别挂靠于翔惠公司和东盛公司，由被告刘建涛作为实际发包方将案涉建安家园工程交由原告宋佳宇、于淼承包建设，双方签订了《建安家园小区建筑工程承包合同》，工程现已实际竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，施工合同认定无效。而第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，实际发包人刘建涛在与二原告签订建设工程施工合同时，明知二原告挂靠翔惠公司资质而与其签订施工合同，在施工过程中，也明知二原告对工程自主组织施工、自负盈亏，工程款也直接与二原告结算，此时实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与被挂靠人之间的施工合同并形成了事实上的权利义务关系。故二原告要求实际发包人刘建涛直接承担工程价款支付责任，应予支持。被告东盛公司明知被告刘建涛没有开发资质，而同意其挂靠进行开发，其存在过错，在签订《建安家园小区建筑工程承包合同》时，合同上亦加盖了东盛公司建安家园项目部公章，因此，被告东盛公司应对被告刘建涛给付二原告工程款承担连带给付责任。二、关于原告于淼与被告刘建涛双方签订的《结算协议》效力问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。本案中，被告刘建涛向本院提供的其与原告于淼于2010年11月30日所作《结算协议》签名处于淼二字被勾画掉，结算时间亦被修改，不能认定原告于淼对该结算协议进行了确认，应视为被告刘建涛单方结算行为。被告刘建涛虽出示了其与原告于淼的通话录音及证人张安波的证人证言，拟证实原告于淼的签字是原告宋佳宇所划掉，但结合庭审调查及原告于淼当庭陈述，该二份证据并不能充分证明其所主张的的法律事实，故本院对原告于淼与被告刘建涛于2010年11月30日签订的《结算协议》不予认可。三、关于二原告诉讼标的金额的核算。本院认为，二原告与被告东盛公司、刘建涛签订的《建安家园小区建筑工程承包合同》虽因违反法律的效力性强制性规定而无效，但合同中约定的权利义务是双方当事人的真实意思表示，应对双方具有约束力。1.关于工程总造价问题。（1）根据双方签订的《建安家园小区建筑工程承包合同》第一项乙方承包楼房概况第3款约定：承包楼房的总建筑面积为7848㎡；第三项承包价格约定每平方米为820元/㎡；第七项承包范围第4款约定：工程实际竣工面积与合同面积不符时，以测绘公司测绘为准。案涉工程竣工后实际测绘面积为7891.94㎡，对此原、被告均无异议，本院予以确认。被告辩称工程实际应建面积为7816.67㎡，之所以超出是因为原告错误施工造成，经双方协商确认应按照7816.67㎡结算工程款，对此二原告予以否认，被告又无相应证据证明，故本院对被告的答辩意见不予采纳，应按双方合同约定确定案涉工程总面积为实际测绘后的7891.94㎡；（2）关于挑廊与外挂楼梯费用应否计入总造价问题。根据双方签订的合同第四项：结算面积有误差时以测绘公司最终测绘面积为准面积；第七项第三款：乙方必须严格按照图纸施工，不得随意改变图纸设计结构，需要改变时，经甲方同意方可施工；第七项第四款：工程实际竣工面积与合同面积不符时，以测绘公司测绘为准”。本案案涉工程中挑廊与外挂楼梯面积在实际测绘中并未计入建筑面积，故挑廊与外挂楼梯费用不应当计入结算面积计算工程款。由上，案涉建安家园工程总造价为820.00元/㎡×7891.94㎡=6471390.80元。2.关于已付款问题。诉讼中，双方认可无争议的已付款为5766111.00元（其中被告刘建涛拨付房源4026159.00元，拨付现金1739952.00元），本院对该事实直接予以认定。现就双方争议的以下事实认定如下：（1）关于原告诉称被告私自扣留工程款101568.00元问题。本院认为，结合庭审调查及双方当事人陈述，可以确定该笔款项系由伦河东盛名苑项目产生，不在本案的审理范围之内，故本院对该笔款项不予处理，原告可另行主张权利；（2）关于原告诉称被告扣留抵顶工程款的房屋销售不动产税37571.00元问题。本院认为，根据原告提供的金额为101568.00元收据，该收据上并没有体现该笔款项为房屋销售不动产税，原告亦无其他证据予以佐证，故原告主张的房屋销售不动产税一项不应计入应付款。对二原告的该项主张，本院不予支持。3．关于被告辩称额外拨付给二原告的房源中有一套6号楼5单元6楼东门房屋，后更换为6号楼6单元6楼东门（面积127.00㎡）问题。本院认为，二原告在庭审中称并没有收到该房屋，而二被告在庭审中仅提供了收据复印件，根据民事诉讼证据规定，未与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据，二被告又无其他证据予以佐证，故本院对二被告该项主张不予支持。4.关于被告主张二原告拖欠242060.00元水泥款问题。本院认为，二被告提供了由原告宋佳宇、于淼签字的欠条原件一份，二原告称该水泥款已用房源表中房屋抵顶了该款，但所提供的证明中抵顶的房屋系在伦河东盛名苑项目房源表中的房屋，证明中亦无二被告签字确认，二原告又无其他证据予以佐证，故本院对二被告该主张予以支持。5.关于被告主张的各种费用问题。被告向法庭提交3份费用清单共计481038.00元。本院认为，根据双方签订的《建安家园小区建筑工程承包合同》第7款第2项约定：乙方承包该工程，除：电照、电话、宽带、有线电视、室内外供电、供热等入网费和劳动统筹、建安税和个人所得税以外，其他项目费用均在乙方承包价格范围内。招、投标费用由乙方自行承担。根据该条约定，本院对二被告提交证据原件的卫生费8335.00元、地震复核费7500.00元、检测费2000.00元、交易费13700.00元及二原告自认的水电费25502.00元予以确认。根据第8款第2项约定：外墙砖（外墙涂料），塑钢窗…。由甲方指定标准和型号后，乙方自行购买。防盗门、电子门、车库门、白钢门、楼梯扶手由甲方按抵房款的形式拨给乙方。结合庭审调查，本院对二被告提供的门窗款297381.00元予以确认。对其他费用不予确认。故二被告主张的各项费用为354418.00元（8335.00元+7500.00元+2000.00元+13700.00元+25502.00元+297381.00元）。综上，被告刘建涛欠付二原告工程款为108801.80元（6471390.80元-5766111.00元-242060.00元-354418.00元）。针对本案的反诉争议焦点为：涉案工程存在的质量问题是否应由二原告承担责任。针对本案的反诉焦点，本院评述如下：本院认为，涉案房屋工程已经竣工验收合格并交付给反诉原告使用，应当认定工程已经完工，工程质量已经得到反诉原告的认可，反诉原告亦未提交其在异议期提出过异议、主张过权利的证据，故对反诉原告提出要求赔偿维修费用的反诉请求，本院依法不予支持。综上，本诉原告的部分诉讼请求成立，反诉原告反诉请求不成立，本诉原告放弃对被告翔惠公司的起诉，是对自己权利的处分，应予准许。依照《最高人民法院》第一条、第二条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条，《最高人民法院一、被告（反诉原告）刘建涛于本判决发生效力之日起三十日内支付原告（反诉被告）宋佳宇、于淼工程款108801.80元；二、被告海伦市东盛房地产开发有限公司对被告（反诉原告）刘建涛应支付的上述工程款承担连带给付责任；三、驳回原告（反诉被告）宋佳宇、于淼的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘建涛的反诉诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本诉案件受理费13105.77元，由原告宋佳宇、于淼承担11573.47元，由被告刘建涛承担1532.30元；反诉案件受理费375.00元，由被告刘建涛承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于绥化市中级人民法院。审判长  张伟宁审判员  洪有顺审判员  宗 睿二〇二〇年九月十五日书记员  赵雪寒