吉林省长春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉01刑终265号抗诉机关长春市宽城区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹思雨，女，1995年6月12日出生，汉族，初中文化，自由职业，户籍所在地河北省承德市承德县，住北京市通州区，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年11月21日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于长春市第四看守所。辩护人耿美晗，北京一格（天津）律师事务所律师。辩护人王富，北京一格律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王国峰，男，1989年6月29日出生，满族，初中文化，自由职业，户籍所在地黑龙江省桦南县，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年11月24日至2019年11月26日临时羁押于北京市海淀区看守所，2019年11月27日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。长春市宽城区人民法院审理长春市宽城区人民检察院指控原审被告人邹思雨、王国峰犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年4月26日作出（2020）吉0103刑初223号刑事判决。长春市宽城区人民检察院以被告人邹思雨、王国峰提起上诉系对认罪认罚的反悔，二被告不符合从宽处罚条件并应加重罚金刑为由提出抗诉。原审被告人邹思雨、王国峰不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员梁雪出庭履行职务。上诉人邹思雨及其辩护人耿美晗、王富，上诉人王国峰到庭参加诉讼。本院审理期间，上诉人邹思雨、王国峰均申请撤回上诉。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年8月至2018年9月期间，被告人王国峰伙同被告人邹思雨，利用邹思雨系北京财富会馆酒水销售人员的身份，向长春市博瑞农牧有限公司（以下简称“博瑞农牧公司”）销售贵州飞天茅台酒、国窖1573酒。被告人王国峰以1500元至1800元1箱的价格从他人处购进贵州飞天茅台酒、国窖1573酒后，由邹思雨以贵州飞天茅台酒1箱7800元至9300元的价格、国窖1573酒1箱4380元的价格出售给博瑞农牧公司，被告人王国峰、邹思雨累计向博瑞农牧公司出售茅台酒148箱（888瓶，1箱6瓶），销售金额1290600元、国窖1573酒5箱（30瓶，1箱6瓶），销售金额21900元，销售金额总计人民币1312500元。经鉴定，被告人王国峰、邹思雨出售给博瑞农牧公司的贵州飞天茅台酒、国窖1573酒均系假冒注册商标的商品。认定上述事实的主要证据有：常住人口数据信息查询、电话查询记录、到案经过、银行交易流水、微信截图等书证，证人谭某的证言，被告人王国峰、邹思雨的供述，贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表、泸州老窖股份有限公司鉴定证明书、照片、审讯光盘等。原审法院认为，被告人邹思雨、王国峰为牟取非法利益，明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人邹思雨、王国峰系共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人按照各自分工、互相配合实施犯罪，皆是主犯，在量刑上区分其不同地位作用。被告人邹思雨、王国峰到案后如实供述指控犯罪主要事实，均可认定坦白，二被告人认罪悔罪，且本案适用认罪认罚审判程序，对二被告人皆可以从宽处理。对二被告人辩护人相关从轻处罚的辩护意见予以采纳。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人邹思雨、王国峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款之规定，以被告人邹思雨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十万元；被告人王国峰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。长春市宽城区人民检察院的抗诉意见：被告人王国峰、邹思雨对于向他人销售假茅台的事实均为明知，且二人分工明确、互相配合，在共同犯罪中地位和作用相当，均系主犯。被告人邹思雨、王国峰销售金额高达百余万元，且二人无任何减轻处罚情节，一审对二被告人的宣告刑是在采纳了二人认罪认罚的情节后而予以从宽，现二被告人在案件证据无任何变化的情况下，以量刑过重、罚金过多为由又提起上诉，系对认罚的反悔，故对邹思雨、王国峰因适用认罪认罚制度从宽判处的部分不应再适用。本案因二人认罪认罚，故对二人罚金量刑予以从轻，现应根据规定，增加二被告人的罚金刑。吉林省长春市人民检察院的出庭意见：长春市宽城区人民检察院抗诉正确，应予支持。二人无合理理由上诉后，二审期间又无合理理由撤回上诉，是对认罪认罚从宽处理权利的滥用，不应对其认罪认罚从宽处理的情节予以认定，建议二审法院依法纠正；二人销售金额达131万余元人民币，依法应判处三到七年有期徒刑，并处违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下的罚金，一审判决金额明显过低，建议二审法院予以纠正。上诉人邹思雨提出：一审判决刑期过重、罚金过多。上诉人邹思雨的辩护人提出：二审庭审中，上诉人邹思雨明确表示服从原审法院判决，对原审判决判处的主刑及罚金认可，其认罪认罚。上诉权是刑事诉讼法赋予被告人的基本权利，检察院仅因上诉人上诉而抗诉，无法律依据。上诉人王国峰提出：其与邹思雨不是共同犯罪，应认定其为从犯，原审判决对其量刑过重、罚金过高。经二审审理查明，原审判决认定上诉人王国峰、邹思雨实施销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定上述事实的证据，相关证据均在一审开庭时当庭出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列举证据予以确认。根据本案的事实、证据，针对吉林省长春市人民检察院的出庭意见、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于吉林省长春市人民检察院提出的二上诉人的上诉是对认罪认罚的反悔，不应再适用从宽制度。经查，上诉权是刑事诉讼法赋予被告人的基本权利，并不因认罪认罚而剥夺。二上诉人自愿申请撤回上诉，表明二人服从原审判决。故对此点出庭意见，本院不予支持。但对于吉林省长春市人民检察院提出的原审判决判处罚金刑数额明显过低的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。本案中，上诉人邹思雨与上诉人王国峰非法经营数额总计1312500元，而二上诉人各自违法所得数额无法确定，故考虑到二上诉人有坦白和认罪认罚的从宽情节，按非法经营数额的50％确定罚金数额。而原审法院采纳长春市宽城区人民检察院的罚金刑建议判处二上诉人各10万罚金，明显违反法律规定，应予改正。故对吉林省长春市人民检察院的此点出庭意见予以支持。关于上诉人邹思雨、王国峰提出的量刑过重以及上诉人王国峰提出的其为从犯的上诉理由，本院认为，上诉人邹思雨、王国峰非法经营数额1312500元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。考虑到二被告有坦白和认罪认罚的从宽情节，原审法院采纳长春市宽城区人民检察院提出的判处被告人邹思雨有期徒刑四年八个月、被告人王国峰有期徒刑四年六个月的量刑建议，并无不当。至于上诉人王国峰在共同犯罪中的作用，经查，上诉人邹思雨负责联系卖家，上诉人王国峰负责进购假冒注册商标的贵州飞天茅台酒和国窖1573酒，并负责发货、开具发票等事宜，违法所得二人按比例分配，由此可见，二人在共同犯罪中分工明确、互相配合，在共同犯罪中地位和作用相当，均系主犯。关于上诉人邹思雨、王国峰提出的撤回上诉的请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。本案原审判决对二上诉人罚金刑判处不当，故不准许二上诉人撤回上诉。本院认为，上诉人邹思雨、王国峰为牟取非法利益，明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，主刑量刑适当，但在罚金刑的裁量上适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，判决如下：一、不准许上诉人邹思雨、王国峰撤回上诉；二、维持吉林省长春市宽城区人民法院（2020）吉0103刑初223号刑事判决第一项、第二项对被告人邹思雨、王国峰的定罪部分，即被告人邹思雨、王国峰犯销售假冒注册商标的商品罪；三、撤销吉林省长春市宽城区人民法院（2020）吉0103刑初223号刑事判决第一项、第二项对被告人邹思雨、王国峰的量刑部分，即被告人邹思雨判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十万元；被告人王国峰判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。四、上诉人（原审被告人）邹思雨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年11月21日起至2024年7月20日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）五、上诉人（原审被告人）王国峰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年11月24日起至2024年5月23日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  臧万成审判员  田洪涛审判员  姜晓涛二〇二〇年九月十日书记员  杜科伟