上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初22900号原告：魏波，男，1976年1月26日出生，汉族，住上海市闵行区。原告：顾旖旎，女，1988年10月18日出生，汉族，住上海市闵行区。原告：高文，男，1966年6月16日出生，满族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：魏波。原告：黄钢，男，1956年3月17日出生，汉族，住上海市闵行区。原告：陈刚，男，1964年1月20日出生，汉族，住上海市闵行区。原告：田烨，男，1977年12月7日出生，汉族，住上海市闵行区。原告：孙燕，女，1977年11月12日出生，汉族，住上海市闵行区。原告：杨丹萍，女，1987年4月9日出生，汉族，住上海市闵行区。被告：李建，男，1954年8月24日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：李心诣，女，1983年5月18日出生，汉族，住同被告李建。被告：上海闵行区金坤花园业主大会，住所地上海市闵行区。负责人：李建，主任。被告：上海市闵行区金坤花园业主委员会(第四届)，住所地上海市闵行区金汇路XXX弄XXX号楼338室。负责人：李建，主任。上述两被告的共同委托诉讼代理人：王慧娟，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告魏波等八人与被告上海闵行区金坤花园业主大会(以下简称金坤花园业主大会)、上海市闵行区金坤花园业主委员会(第四届)(以下简称金坤花园业委会)、李建业主撤销权纠纷一案，本院于2020年6月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏波、顾旖旎、黄钢、陈刚、田烨、孙燕、杨丹萍、原告高文的委托诉讼代理人魏波，被告李建的委托诉讼代理人李心诣、被告金坤花园业主大会、金坤花园业委会的共同委托诉讼代理人王慧娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告魏波等八人向本院提出诉讼请求：撤销金坤花园业主大会《坤业告[2019]02》公告。事实和理由：2019年4月期间，金坤花园业委会组织召开上海市闵行区金坤花园第一次业主大会，4月23日发布了《坤业告[2019]02》公告，作为小区业主，原告查询了相关程序和文件规定，并向有关政府主管部门进行了咨询，发现该公告内容与事实严重不符。1、业主大会的召开未达到法定人数。业主大会公告和业委会公告说明：金坤花园的业主数为411户，而送达的票数为199张，其余均未送达。《物业管理条例》第十二条和《上海市住宅物业管理规定》第十八条规定：业主大会“应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”。金坤花园第四届业主大会第一次会议(以下简称“第一次会议”)，参加业主未达到“过半数的业主参加”的法律规定。2、“公告送达”并未实际送达。(1)第一次会议前除了公告外，未见业委会有任何“公告送达”；(2)“公告送达”仅是送达方式，业委会至今也没有出示“公告送达”的结果(如：“业主确认收到”或“送达的生效条件”)。3、业主大会表决的同意票未达到法定人数。(1)业主大会公告表明，所有表决事项中同意票为109票-113票，远未达到法律规定的“占总人数过半数的业主同意”。(2)业主大会公告说：“根据相关规则约定，已送达未表态的视作同意”。金坤花园小区以往的规则都是完整的体系，不存在公告中可引用的“相关规则”，故“视作同意”缺乏依据。4、政府相关部门也不认可公告内容。闵行区虹桥镇房办回复原告：“业委会此次采用的公告送方式甚至无法提供相关表达意见的载体，故我办对业委会采用公告送达212张表决票无法视为已送达，根据《物业管理条例》第十二条第一款规定，业主大会应当由物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主日占总人数过半数的业主参加。综上所述，我办无法认可此次业主大会决定。”所以，公告中作为表决内容的“一个文本”至今未获政府备案。公告程序违法，被告在业主大会上未按照相关规定及议事规则、业主大会示范文本中关于表决票送达的做法，将超过全体业主投票权数半数以上的表决票以没有先例、没有约定、没有规范的所谓公告送达的方式作为表决票的送达。对于这种做法，虹桥镇房办明确表示这些表决票无法视为已送达，因此被告将未送达的表决票记录统计，在实际参加业主大会及投票的业主未达到面积和人数两个双过半的情况下，通过小区的议事规则等三个文本及其余六项议题，严重侵害了小区业主的合法权益，故原告要求对该次业主大会的公告予以撤销。三被告均辩称，一、原告的撤销权之诉已过除斥期间，做出公告的时间是2019年4月23日，上交诉状落款日期是2020年4月22日，可能原告到法院立案已经过了诉讼时效；二、本案八位原告中有五位投了同意票，两位消极投票，另一位原告在召开业主大会时并未取得房屋产权，不具有主体资格；三、业主大会召开未违反法律强制性规定，被告召开业主大会是按照《物业管理条例》规定，提前15天通知了全体业主，业委会为了召开业主大会，曾多次向房办和居委会询问上一届议事规则，但均无果。故在会前书面通知居委会和房办，会后又书面发函告知了房办和居委会；四、业主大会召开没有议事规则进行指导，只能依照法律规定，金坤花园业委会多次向上一届业主委员会、虹桥镇房办、上海市闵行区住房保障和房屋管理局书面请求议事文本，但是均未收到第三届业主大会议事规则，本届召开业主大会时，只能根据《业主大会和业主委员会指导规则》开会，暨“采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送达业主，无法送达的在物业管理区公告”；五、表决票送达存在客观困难，本小区中无法当面送达的业主数量多，业主大会的召开符合以往业主大会召开的流程，并且对于表决票的送达经过志愿者专门送达，对于没有实际居住的业主，业委会也进行了公告送达的程序，而且通过统计往次的大会召开情况，表决票的送达表中明确记载每次公告送达票数在210票以上，这证明了有些业主不实际居住无法到户送达，只能通过公告送达。综上，被告是结合客观情况和法律规定召开业主大会的，形成的决议不应被撤销。本院经审理认定事实如下：原告魏波等八人均系上海闵行区金坤花园小区(上海市闵行区金汇路515弄)业主。2019年4月2日，被告金坤花园业委会发布公告(坤委告[2019]06号)，载明：金坤花园业委会于2019年3月31日晚召开例会，并决定了以下事项：1、“三个文本”的《征求意见稿》定稿。拟于本周在小区公告栏和“金坤花园业主群”公告。2、决定于2019年4月21日，以投票表决的方式举行“金坤花园业主大会第一次会议”……等内容。2019年4月14日，被告金坤花园业委会发布公告(坤委告[2019]07号)，载明：2019年4月21日金坤花园业主大会第一次会议的表决票将于2019年4月15-16日由各楼号/楼层的临时召集人发送。由于各种原因未能收到表决票的业主，可于2019年4月17-19日17：00时前，凭业主产证至金坤物业办公室领取。2019年4月19日，被告金坤花园业委会发布公告(坤委告[2019]08号)，载明：截止2019年4月19号17时，共发放4月21日金坤花园第四届业主大会第一次会议的表决票199张……该公告后附业委会统计的未能送达表决票的业主楼号及室号名单。2019年4月23日，金坤花园业主大会发布公告(坤业告[2019]02号)，载明：2019年4月15日至4月19日期间，业主委员会应发第四届业主大会第一次会议表决票411张，实际专人发送表决票为199张，公告送达为212张。截止2019年4月21日15时回表决票114张，其中有效票为114张，废票数为0；根据相关大会规则约定，已送达的(含公告送达)在规定时间内未反馈、未表态的视作同意的决票为297票……2020年4月16日，虹桥镇房管办事处出具了一份《关于金坤花园小区的情况说明》，载明：2020年4月14日，金坤花园部分业主反映你小区第四业委XXX组织召开的第一次业主大会相关程序违规等问题我办已收悉，现将相关了解核实的情况说明如下：经了解，金坤花园第四届业委会于2019年1月13日正式换届成立，该业委会于2019年4月2日张贴公告启动业主大会程序表决修改“三个文本”等6个事项，并于2019年4月21日进行了公开唱票。由于业委会并未在此次业主大会前告知及邀请我办及居委会指导及协助，故当时我办及居委并不了解相关情况。2019年9月，部分金坤花园业主至我办反映了上述及后续几次业主大会均通过公告送达的方式发放了表决票等程序上的问题。2019年9月25日，我办协同居委会召集了金坤花园业主委员会了解核实了相关情况……会上，我办不仅强调并指导业委会在召开业主大会时应当严格按照相关规定执行，并应在公告及送达上多拍照保留依据……我办要求业委会提供相关业主大会的所有材料及依据，并至我办进行备案。2019年10月24日，我办协同居委会向部分业主核实了解了相关情况，并召集业委会召开了第二次专题会议，会前业委会向我办提供了相关业主大会材料，但并没有挂号信送达的相关依据。会议上，业委会确认了第一次组织召开修改“三个文本”的业主大会采取的是未能当面送达的选票通过公告送达的方式进行送达，并没有使用挂号信送达。根据我办核实了解的相关情况，该小区共411户，此次当面送达了199张表决票，公告送达了212张表决票。我办表示在《业主大会议事规则》中尚加入其他送达方式并经业主大会表决通过前，业委会应当严格按照相关规定及你小区《业主大会议事规则》的送达方式进行送达，并且业委会此次采用的公告送达方式甚至无法提供相关表达意见的载体，故我办对业委会采用公告送达的212张表决票无法视为已送达，根据《物业管理条例》第十二条第一款规定，业主大会应当由物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。综上所述，我办无法认可此次业主大会决定，建议业委会严格按照相关规定组织召开业主大会重新对相关议题进行表决通过。如金坤花园部分业主认可上述相关业主大会的决定侵害了业主的合法权益，我办建议可根据《物业管理条例》第十二条规定，请求人民法院予以撤销。2020年4月22日，原告通过网上立案的方式，向本院提起本案诉讼。以上事实，由原告提供的上海市房地产权证、坤委告[2019]06号、07号、08号公告、坤业告[2019]02号公告、虹桥镇房管办事处出具《关于金坤花园小区的情况说明》、上海移动微法院信息截图，被告提供的业委会备案、部分原告的同意票、文件签收单2份、2018至2019年间业主大会表决票统计表(自制)、选举业委会委员表决结果照片、志愿者送达统计单(自制)、情况说明、文件签收单，及当事人的庭审陈述等并均经庭审质证所证实。本案争议的焦点有：一、原告是否适格主体；二、本案是否超过除斥期间；三、被告所做公告，程序是否合法。关于本案原告是否适格主体，根据原告提交房产登记信息，八原告均系涉诉小区业主，被告辩称，8名原告中，有5名对《坤业告[2019]02》公告投同意票，2名未投票，均不能作为原告提起诉讼，本院认为，本案原告系基于对该公告表决票送达程序的异议而提起的撤销权之诉，与原告投票结果无涉，故被告该项抗辩意见，本院不予采纳，故本案原告均系适格主体。关于本案除斥期间问题，原告起诉之日为2020年4月22日，尚未超出一年期间。关于被告公告程序是否合法，被告辩称，被告采取公告送达的方式，系因缺少《议事规则》作参考，故只能按照《物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》规定进行公告，且涉诉小区入住率低，上门送达选票存在客观困难。本院认为，因原、被告现均无法提供该小区的议事规则，故涉案公告的程序应依照相关法律规定，本案中涉案公告事项包括选聘物业服务企业等，根据《物业管理条例》规定，业主大会会议可以采用书面征求意见的形式，但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，业主大会决定事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。而根据《业主大会和业主委员会指导规则》规定，业主大会会议可以采用书面征求意见的形式……凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。本案中，被告采用书面征求意见的形式召开了业主大会，但未能举证证明有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加了该会议，且在本案中，根据《坤业告[2019]02》记载，在应发的411张表决票中，有效送达且回收的表决票为114张，未表态的表决票为297张，被告将没有业主本人签名的297票表决票视为同意票，不符合《业主大会和业主委员会指导规则》规定。综上，原告要求撤销金坤花园业主大会《坤业告[2019]02》公告的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。此外，因本案所涉决议并非个人行为，故被告李建并非本案适格被告。据此，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《物业管理条例》第六条、第十一条、第十二条之规定判决如下：撤销被告上海闵行区金坤花园业主大会于2019年4月23日作出的《坤业告[2019]02》公告。案件受理费减半收取人民币40元，由被告上海闵行区金坤花园业主大会、上海市闵行区金坤花园业主委员会(第四届)共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员  王 蓓二〇二〇年九月九日法官助理  洪惜夏书 记 员  郭 晶附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》第七十六条下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。第七十八条业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。二、《物业管理条例》第六条房屋的所有权人为业主。业主在物业管理活动中，享有下列权利：（一）按照物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务；（二）提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；（三）提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议；（四）参加业主大会会议，行使投票权；（五）选举业主委员会委员，并享有被选举权；（六）监督业主委员会的工作；（七）监督物业管理企业履行物业服务合同；（八）对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；（九）监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金（以下简称专项维修资金）的管理和使用；（十）法律、法规规定的其他权利。第十一条业主大会履行下列职责：（一）制定、修改业主公约和业主大会议事规则；（二）选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作；（三）选聘、解聘物业管理企业；（四）决定专项维修资金使用、续筹方案，并监督实施；（五）制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；（六）法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。第十二条业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内持有１／２以上投票权的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权１／２以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业管理企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权２／３以上通过。业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。