山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0105民初4465号 原告：济南恒中建材有限公司，住所地济南市。 法定代表人：李恒中，董事长。 委托诉讼代理人：张斌，北京市中盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹德金，北京市中盈律师事务所律师。 被告：中佳勘察设计有限公司济南分公司，住所地济南市。 代表人：宋义，经理。 委托诉讼代理人：王倩倩，山东佑启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟婕，山东佑启律师事务所律师。 被告：中佳勘察设计有限公司，住所地河北省石家庄市。 法定代表人：张拥军，总经理。 委托诉讼代理人：刘玉聪，男，1988年5月25日出生，汉族，该公司员工，住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：马静淼，河北世纪方舟律师事务所律师。 原告济南恒中建材有限公司与被告中佳勘察设计有限公司济南分公司（以下简称中佳公司济南分公司）、被告中佳勘察设计有限公司（以下简称中佳公司）买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张斌、曹德金，中佳公司济南分公司的委托诉讼代理人王倩倩、孟婕，中佳公司的委托诉讼代理人刘玉聪、马静淼均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除被告交付槐荫区绿地香榭丽新里广场11号楼2—1201、2—1202、2—1203号三套商品房的合同条款并判令被告向原告按现行市场价587.57万元赔偿损失；2、判令被告支付违约金130778.56元；3、判令被告赔偿原告因本案诉讼而聘请律师的费用26万元；4、判令被告承担本案诉讼和保全费用、评估费用58700元。事实与理由：中佳公司济南分公司系中佳公司的分支机构。原告与中佳公司济南分公司系常年供需业务关系，双方分别签订绿地中央广场C-2地块桩基工程、唐冶绿地城二地块首期桩基工程和济南荣宝斋文化艺术广场三期A地块桩基工程混凝土买卖合同三份，根据前两份合同中第三条结算及付款第二项所约定，中佳公司济南分公司以从绿地集团顶账而来的房产顶抵砼款，具体房产信息为：绿地香榭丽公馆东A1号楼二单元1201/139.5m、1202/93.03m、1203/139.72m，按每平方5900元折抵混凝土货款2196275元；东A2号楼一单元301/136.15m，东A4号楼一单元3204/110.72m按每平方5900元折抵混凝土货款1456533元。根据第三份合同第三条的规定，双方对结算和付款进行了现金付款和以房抵顶的选择性约定并在实际履行中共同确定了现金付款结算。原告按约向中佳公司济南分公司先后提供了混凝土货物共计4359285.5元，前两份合同对于所折抵房产因中佳公司济南分公司的原因迟迟未能按照合同约定的房屋顶账，在原告多次督促下，中佳公司济南分公司表示调换与合同约定的房屋面积、房型等相同的房产给原告，并最终于2018年6月办理完两套房产调换和更名手续，即绿地香榭丽公馆东A区14号楼3204室房屋面积110平方米，变更至原告指定的仝楠名下，东A区12号楼301室房屋面积139平方米，变更至原告指定的冯广立名下，剩余3套房屋中佳公司济南分公司却至今未能如约将房产交付给原告，该三套商品房后来登记地址发生了变化，现为槐荫区绿地香榭丽新里广场11号楼2—1201、2—1202、2—1203号。综上所述，原告按约履行了混凝土供货义务，但中佳公司济南分公司至今不能将抵顶的房屋交付并完成过户手续，原告为维护合法权益诉至法院，望判如所请。 中佳公司济南分公司辩称：被答辩人无权就单独合同条款进行解除，且被答辩人诉请解除的条款为无效条款，被答辩人的诉请无事实和法律依据。答辩人与被答辩人虽在《混凝土买卖合同》签订时约定了将来以答辩人从绿地顶账而来的房屋折抵混凝土货款的结算方式，但该结算条款的法律性质系代物清偿，代物清偿为实践性条款，以现实地受领、给付且代偿物不具有权利瑕疵为该条款附属的生效条件。因截至本案审理时，绿地集团并没有将该房屋实际顶账给答辩人，答辩人实际上不享有该房屋的所有权和处分权，该代物清偿条款没有现实地受领、给付条件，故本条款不发生效力。被答辩人主张的房屋与本案没有任何关联，答辩人没有交付该房屋或者等值价款的义务，本案涉及的“绿地中央广场C-2地块桩基工程”及“唐冶绿地城二地块首期桩基工程”的《混凝土买卖合同》第五条“违约责任”第二款均约定：如房屋抵顶货款的结算方式不能实现，则本合同的折抵条款无效，双方应支付实际混凝土用量的货款。故被答辩人对最终结算货款时不能以房屋抵顶的后果是明知的，双方应依据本条约定以“实际混凝土用量的货款”进行结算，答辩人仅有支付实际用量混凝土货款的义务。综上，合同涉及的房屋抵顶条款没有生效，房屋的增值利益或者贬值风险不由原、被告任何一方享有或承担，被答辩人要求答辩人交付房屋或以房屋市场价为标准支付同等价值价款没有任何依据。 被答辩人诉讼请求再变更申请中的诉请与被答辩人第一次开庭中自认的事实自相矛盾，被答辩人在自认被告已经交付了绿地香榭丽公馆东A区12号楼2单元1201室的替代房屋的情况下，又变更诉请要求再向其交付该房屋的等值价款，企图重复获利，违反诚信，滥用诉权，请求法院予以驳回。因本案应与混凝土货款作为支付标准，与房屋价值没有关联，故对房屋的估价费用依法不应由被告承担。 被答辩人所诉的货款金额与实际供货金额不符，答辩人请求法庭组织对账，所欠货款金额及违约情况以双方对账结果为准。被答辩人要求答辩人承担律师费无合同及法律依据，答辩人不同意承担。 中佳公司辩称：“被告交付槐荫区绿地香榭丽新里广场11号楼2—1201、2—1202、2—1203号三套商品房”的合同条款系履行期限届满前的代物清偿条款，是无效的，原告请求解除该无效条款既无法律依据，也违背合同约定，诉讼请求错误。双方签订的混凝土买卖合同已明确约定以物抵债条款不能履行时的处理办法，应按合同约定履行。所以原告请求解除以物抵债条款，诉讼请求错误。 原告要求按抵债房屋“现行市场价”赔偿损失587.5万元于法无据，诉讼请求错误。其赔偿损失数据来源于山东众和土地房地产评估有限公司“众合评（鉴）字（2019）第879号”评估报告，评估的三套房屋不属于被告，也不是合同中约定的抵债房屋，故该三套房屋与本案无关联。需要强调的是，评估的三套房屋中的1201号房屋，原告自己承认已经调换为A区12号楼301室用于抵顶货款，又评估了两百多万元要答辩人赔偿，明显是在谋求非法利益。原告主张以抵债房屋市场价值赔偿，实际上是在主张抵债房屋的价值利益，与主张交付抵债物的本质是一致的，二者都是脱离原混凝土买卖合同的基础法律关系，拒绝答辩人给付货款，其主张名为损失赔偿，实为抵债物价值利益，与前述法律法规是背道而驰的。 依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，违约金和损失是不能并用的。原告与答辩人之间的买卖合同对违约金有明确的约定和计算方式，即“违约金货款的3%”，因此原告已对违约金提出了明确的诉讼请求，就不能再主张损失赔偿。 原告请求答辩人支付违约金，诉讼请求错误，我方不存在违约，不应支付违约金。 原告主张答辩人承担律师费用无法律依据，其让答辩人承担律师费的诉讼请求没有任何法律依据和事实依据。 综上，原告根据合同无效条款提起诉讼，变相使用合同无效条款提出非法诉讼请求，错误主张违约金和律师费用，意图获取非法利益，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下： 原告与中佳公司济南分公司于2015年1月8日签订了“绿地中央广场C-2地块桩基工程”《混凝土买卖合同》一份，合同主要约定：供方为原告，需方为被告中佳公司济南分公司。第一条，合同标的及其他约定1、乙方向甲方供应商品混凝土，具体混凝土等级详见预拌混凝土订货一览表，工程量以现场实际发生及现场项目经理签字确认为准。第二条，供货数量及质量的验收确认1、甲乙双方共同依据合同约定及国家、本市的相关规定对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等事项进行验收，并签字确认。第三条，结算及付款1、供应的混凝土累计2500方时，甲乙双方结算一次。甲方每次以一套房屋的价款抵顶部分货款，房屋抵顶价款与每次结算货款的差价以现金或转账形式于3日内支付给乙方，货款支付前乙方需提供等值的水泥票据，甲方负责协调绿地集团开具正式购房发票。以此类推，最后一次结算不足2500方时，按照实际发生量结算。二、甲方以其从绿地集团顶账而来的房屋绿地香榭丽公馆东A1号楼二单元1201（139.5平方）、1202（93.03平方）、1203（139.72平方米），房屋单价5900每平方，以最终实际测量的面积为准作为折抵混凝土混款，折抵混凝土货款为2196275元。第四条双方责任5、甲方保证上述顶账房屋产权没有按揭、抵押债务及其他纠纷，保证乙方的上述指定人员对上述顶账房屋拥有完整的所有权。第五条违约责任2、甲方用来折抵货款的房屋如产生任何权利瑕疵而导致无法顺利交付房屋，并登记于乙方指定人员名下，包括但不限于上述第四条、甲方责任中第五款所述情形，本协议第三条约定了折抵条款无效，甲方应支付乙方实际混凝土用量的货款。合同还约定了双方其他的权利和义务，合同订立后，双方依约履行。 后双方又订立了一份混凝土买卖合同。甲方为中佳公司济南分公司，乙方为原告。双方一致同意，甲方在济南荣宝斋文化艺术广场三期A地块桩基工程中所用预拌混凝土由乙方供应，特订立本协议：第一条合同标的及其他约定1、乙方向甲方供应商品混凝土，具体混凝土等级详见预拌混凝土订货一览表，工程量以现场实际发生及现场项目经理签字确认为准。第三条结算及付款1、桩基工程完工后90日内，甲方向乙方支付经双方确认的砼款的50%.2、桩基经检测合格后90日内，甲方向乙方支付经双方确认的砼款的80%.3、基础工程验收合格后90日内，甲方将砼款余额向乙方一次性付清。付款补充条款：1、如甲方能在现金付款期限前确定三庆集团旗下房源，甲方可以用房屋抵扣工程款的方式向乙方结算，每方混凝土加5块。2、三庆集团旗下房源为城市主人、汇德公馆住宅，甲方保证于2016年8月31日前将房源提供给乙方。3、如乙方在城市主人与汇德公馆两个楼盘内挑选不到房屋，甲方将绿地新里香榭里公馆东A1号楼2单元2802室用于抵扣砼款。4、甲方负责协调乙方所选房源，并配合乙方做好网签等手续。5、如乙方所选房屋金额超过本工程所用砼款，多出部分用于甲方下次工程砼款。合同还约定了双方其他的权利和义务，合同订立后，双方依约履行。 后双方又签订一份混凝土买卖合同，甲方为中佳公司济南分公司，乙方为原告。经协商同意，甲方在唐冶绿地城二地块首期桩基工程中所用预拌混凝土授权乙方供应结算。第一条、合同标的及其他约定乙方向甲方供应商品混凝土，具体混凝土等级详见预拌混凝土订货一览表，工程量以现场实际发生及现场项目经理签字确认为准。第二条，供货数量及质量的签收确认甲乙双方共同依据合同约定及国家、本市的相关规定，对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等事项进行验收，并签字确认。第三条结算及付款1、甲方以其从绿地集团顶账而来的房屋绿地香榭丽公馆东A2号楼一单元301（136.15平方），东A4号楼一单元3204（110.72平方），共计246.87平方，房屋单价5900元每平方，以最终实际测量的面积为准，作为折抵混凝土货款折抵混凝土货款，折抵混凝土货款为1456533元。2、除以上所述两套房屋外，乙方不再接受任何形式的货款抵顶。合同还约定了双方其他的权利和义务，合同订立后，双方依约履行。 基于上述三份合同，原告向被告中佳公司济南分公司供货共计4359285.5元。2015年1月26日,绿地中央广场C2地块桩基工程1012212.5元；2015年2月7日，绿地中央广场C2地块桩基工程1021755.5元；2015年2月11日，绿地中央广场C2地块桩基工程410280元；2015年10月10日，唐冶绿地城二地块首期桩基工程1233670元；2016年6月21日，济南荣宝斋文化艺术广场三期A地块桩基工程681367.5元，在该结算表中备注：因房产抵顶混凝土款，价格比合同价提高5元／方。被告对前四份结算表均无异议，对第五份结算表有异议，认为每方加价5元是在房产抵顶的情况下才适用，实际金额为668780元。 被告向原告交付了两套房屋，一套为绿地新里香榭里公馆东A区14号楼3204室（面积为110平方米），一套为绿地新里香榭里公馆东A区12号楼301室（面积为139平方米）。对该两套房屋，原告认为是被告履行的双方订立的唐冶绿地城二地块首期桩基工程合同的交付房屋的义务，被告认为系双方达成了新的合意。对“绿地中央广场C-2地块桩基工程”《混凝土买卖合同》约定的三套房屋，被告称其无所有权及处分权，无法向原告交付，且也不应当向原告交付，可以向原告支付合同约定的货款。 另查明，济南市槐荫区绿地香榭丽公馆东A1号楼二单元1201、1202、1203室已变更楼号及房号为济南市槐荫区绿地香榭新里广场11号楼2-1201、1202、1203室。 2019年，本院委托山东众合土地房地产评估有限公司对坐落于济南市槐荫区绿地香榭新里广场11号楼2-1201、1202、1203室的房地产市场价值进行评估，评估价值时点为2018年8月9日，总价为587.57万元，其中2-1201室价值222.47万元，2-1202室价值145.92万元，2-1203室价值219.18万元。原告支出评估费58700元。 原告主张的违约金130778.56元，系按照合同第五条约定的总货款的3%主张；其还主张被告赔偿原告律师代理费26万元。被告对原告的诉讼请求均不予认可。 被告对济南市槐荫区绿地香榭新里广场11号楼2-1201、1202、1203室存在权利瑕疵导致无法向原告交付未提供证据。 本院认为，原告与被告中佳公司济南分公司之间订立的三份混凝土买卖合同均合法有效，应受法律保护。被告抗辩合同中约定的交付房屋的条款无效，没有法律依据，本院不予支持。原告已经按照合同约定交付混凝土，被告也已经收到混凝土，但被告未能按照约定向原告交付约定的房屋，构成违约，应承担相应的民事责任。原告自认收到了唐冶绿地城二地块首期桩基工程合同约定的两套房屋，本院予以认定。被告抗辩其应当支付货款而非交付房屋，结算条款的法律性质系代物清偿，不符合双方所订立合同的约定，本院不予支持。被告抗辩根据“绿地中央广场C-2地块桩基工程”《混凝土买卖合同》第五条第2款的约定，该合同第三条的约定应为无效。该第五条第2款的前提系济南市槐荫区绿地香榭新里广场11号楼2-1201、1202、1203室三套房屋存在权利瑕疵无法向原告交付并登记于原告指定人员名下，才能导致该合同第三条的约定不具有法律效力，但被告未能举证证明该三套房屋存在权利瑕疵导致无法向原告交付，故该合同第三条的约定具有法律效力。被告应交付房屋而未交付房屋，且庭审中被告明确表述不能向原告交付该三套房屋，故原告要求解除该交付房屋的条款，本院予以支持，被告应赔偿其未交付房屋给原告造成的经济损失。考虑到被告未交付房屋系案外人的原因造成的及房地产市场行情的波动情况，为使双方的权利义务不要失衡，参照三套房屋的评估价值，本院酌定被告中佳公司济南分公司赔偿原告的损失数额为400万元。关于违约金，系被告逾期交付款项应支付违约金的约定，故原告的该主张没有合同依据，本院不予支持。原告主张的律师费，没有合同约定，本院不予支持。对评估费，系原告主张权利所支付的费用，为原告的合理损失，应由被告中佳公司济南分公司赔偿。被告中佳公司济南分公司系被告中佳公司的非法人分支机构，故两被告应承担共同清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、原告济南恒中建材有限公司与被告中佳勘察设计有限公司济南分公司于2015年1月8日签订的“绿地中央广场C-2地块桩基工程”《混凝土买卖合同》中第三条第2款，于本判决书生效之日起解除； 二、被告中佳勘察设计有限公司济南分公司、被告中佳勘察设计有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告济南恒中建材有限公司三套房屋的价值损失400万元； 三、被告中佳勘察设计有限公司济南分公司、被告中佳勘察设计有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告济南恒中建材有限公司评估费损失58700元； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56600元，诉讼保全费5000元，合计61600元，原告负担21600元，两被告共同负担40000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  徐英雏 人民陪审员  白恩玉 人民陪审员  李桃梅 二〇二〇年九月十五日 书 记 员  金 宛