贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1611号 上诉人（原审原告）：贵州兴恒业建设工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州册亨县者楼镇顺城路151号。 法定代表人：卓纪荣，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢清，男，住江苏省扬州市江都区。 被上诉人（原审被告）：丰仕发，男，1995年4月14日出生，身份证记载住址贵州省册亨县。 委托诉讼代理人：吴宣灯，贵州集法律师事务所律师。 上诉人贵州兴恒业建设工程有限公司（以下简称兴恒业公司）因与被上诉人丰仕发劳动争议纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2019）黔2327民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴恒业公司上诉请求：1、撤销原判，依法予以改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由丰仕发承担。事实和理由：第一、一审法院在判决中认定兴恒业公司向工伤保险机构报送建设项目施工中变更的职工名单中无丰仕发，系未为丰仕发缴纳社保，显然与事实不符。工伤保险机构的名单中虽然没有丰仕发名字，但依据建筑行业特点，只要按照项目缴纳了工伤保险费，就能涵盖整个施工项目的职工、农民工。兴恒业公司已于2018年6月7日向册亨县社会福利保障事业局缴纳了册亨县2018县城安置点（高洛新区）1号项目的农民工工伤保险费用150152元，册亨县劳动保障监察大队发出的《工程开工建议书》亦明确了兴恒业公司已为农民工缴纳工行保险。根据人力资源和社会保障部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第三条“建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。”以及《人力资源社会保障部、交通运输部、水利部、能源局、铁路局、民航局关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》（人社部发［2018］3号）“三、依法合理确定缴费比例。建筑施工企业相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险。不能按用人单位参加工伤保险的职工特别是短期雇佣的农民工，应按项目优先参加工伤保险，一般应由施工项目总承包单位或项目标段合同承建单位按照劳动雇佣关系一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。各类工程建设项目可以项目或标段为单位，按照项目或标段的建筑安装工程费（或工程合同价）的一定比例参保缴费。对人工成本占比较低的工程建设项目，可按照人工成本乘以工伤保险行业基准费率的方式计算工伤保险费”的规定，兴恒业公司已经按照项目标段为职工、农民工缴纳了工伤保险并取得了相应的开工许可。一审法院仅以兴恒业公司报送的名单中无丰仕发的名字就否认兴恒业公司已为丰仕发缴纳工伤保险的事实，显然无事实和法律依据。第二、一审法院遗漏册亨县社会福利保障事业局作为当事人，该局作为社会保险的行政主管部门也是法定的工伤保险待遇支付部门，在该部门未明确发出不予受理通知的情况下，一审法院就认定该局不承担工伤保险赔付义务，判决由兴恒业公司承担全部的工伤保险待遇责任，属于明显遗漏当事人。本案中丰仕发经劳动部门认定为工伤，兴恒业公司已按照人社部发【2018】3号文件的相关规定缴纳了农民工工伤保险费用。根据《社会保险法》第三十八条之规定，丰仕发的工伤保险待遇应从工伤保险基金中支付。第三、一审法院认定停工留薪期待遇应按照上年度职工平均工资计算的标准过高，且一审法院在丰仕发未提交相应发票的情况下就判决兴恒业公司支付交通费400元无事实依据。丰仕发在施工地主要从事运输建筑材料等零散工作，其工资是80元/天。综上所述，一审法院在未查清案件事实且遗漏案件当事人的情况下，判决兴恒业公司承担全部的工伤保险待遇，判决明显错误，应依法予以改判或发回重审。 丰仕发二审未提交书面答辩意见。 兴恒业公司向一审法院起诉请求：1．依法判令撤销册亨县劳动人事争议仲裁委员会作出的册劳人仲字［2019］20号仲裁裁决书，判决兴恒业公司不按该裁决第二项内容向丰仕发支付各项工伤保险待遇共计181,733.44元；2．本案的诉讼费用由丰仕发承担。 一审法院认定事实：兴恒业公司系册亨县2018县城安置点（高洛新区）易地扶贫搬迁工程总承包方（ＥＰＣ）（第二次）（以下简称高洛新区地块），该工程发包单位为册亨县利优城乡基础设施建设有限公司。2018年4月7日，兴恒业公司与丰仕发签订《劳动合同》，合同约定用工期限从2018年4月7日起至工程收工工作任务完成时止，工程地点在高洛新区地块，劳动报酬为计件工资，但未约定计件工资标准。双方另对试用期、工作内容、工作时间、工资发放日期等事项进行了相应约定。双方签订《劳动合同》后，丰仕发于同年11月进入高洛新区地块建设工程项目场地务工，主要从事运送建筑材料等零散工作。同年12月2日上午10时许，丰仕发在工地8号楼2单元1楼吊运材料时不慎从窗台上摔下受伤。丰仕发受伤当日被送往册亨县人民医院就医，经诊断为股骨颈骨折，在该院住院治疗至2018年12月7日，并于同日转院至黔西南州人民医院治疗，经诊断为左侧股骨颈骨折，在黔西南州人民医院治疗后丰仕发于2018年12月26日出院。丰仕发受伤后住院治疗共计24天，在册亨县人民医院用去医疗费3658.87元，在黔西南州人民医院用去医疗费35251.56元，医疗费合计38910.43元。2019年3月26日，丰仕发向黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于同年5月13日作出州人社工伤认字［2019］第8-014号认定工伤决定书，认定丰仕发所受伤为工伤。丰仕发所受伤经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定后，该委于2019年7月18日作出鉴定结论书（ＮＯ：20190809），鉴定结论为伤残九级。丰仕发自受伤后至今未回到高洛新区地块做工，亦未领取做工期间的工资。 2019年10月10日，丰仕发向册亨县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出申请事项如下：1．解除丰仕发与兴恒业公司的劳动关系；2．由兴恒业公司支付丰仕发各项工伤保险待遇178,088元（①护理费107元/天×24天=2,568元；②住院伙食补助费100元/天×24天=2,400元；③停工留薪200元/天×229天=45,800元；④一次性伤残补助金6,000元/月×9月=54,000元；⑤一次性医疗补助金6,000元/月×6月=36,000元；⑥一次性就业补助金6,000元/月×6月=36,000元；⑦鉴定费320元；⑧交通费1,000元）。2019年11月25日，册亨县劳动人事争议仲裁委员会作出册劳人仲案字［2019］20号仲裁裁决书，裁决如下：一、解除丰仕发与兴恒业公司之间的劳动关系；二、兴恒业公司支付丰仕发一次性伤残补助金50,964.03元（5,662.67元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金33,976.02元（5,662.67元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金33,976.02元（5,662.67元/月×6个月）、住院伙食补助费528元（22元/天×24天）、停工留薪待遇62,289.37元（5,662.67元/月×11个月），以上各项工伤保险待遇共计181,733.44元；三、驳回丰仕发的其他仲裁请求事项。该仲裁裁决于2019年11月27日向兴恒业公司送达后，兴恒业公司不服，于2019年12月11日诉至法院，并提出上述诉请。丰仕发以仲裁裁决于法有据，认可裁决内容，兴恒业公司的起诉无法律依据，请求驳回兴恒业公司的诉讼请求为由提出抗辩。一审庭审中，兴恒业公司与丰仕发对解除双方之间的劳动关系均无异议。 另查明，对于高洛新区地块工程项目，兴恒业公司以建筑安装行业参保方式参加工伤保险并于2018年6月7日向册亨县社会福利保险事业局缴纳保险费150152元，保险开始时间为2018年5月5日，结束时间为2019年12月30日。2018年6月8日，册亨县劳动保障监察大队向兴恒业公司下发册劳监字【2018】022号工程开工建议书，建议有关单位给予办理开工许可手续。高洛新区地块建设项目开工后，除2019年2月外，兴恒业公司在2018年5月至2019年3月期间每月均向册亨县社会福利保险事业局报送该项目职工变动名单，但名单中并无丰仕发。 再查明，兴恒业公司在永诚财产保险有限公司黔西南中心支公司（以下简称永诚保险公司黔西南中心支公司）投保了建筑工程施工人员团体意外伤害保险，该保险为不记名投保，投保人数为60人，保险期限从2018年4月12日至2019年4月12日，承保标的为高洛新区地块总承包（ＥＰＣ）招标。丰仕发受伤后，兴恒业公司向永诚保险公司黔西南中心支公司申请理赔医疗费，该保险公司经核定后于2019年2月1日将理赔款27743.04元支付至丰仕发名下册亨县农村信用合作联社的账户上。 一审法院认为，兴恒业公司与丰仕发于2018年4月7日签订《劳动合同》后，自丰仕发于同年11月提供劳动之日起，兴恒业公司即与丰仕发建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，现兴恒业公司与丰仕发对解除双方之间的劳动关系均不持异议，对此予以确认。 一、关于兴恒业公司是否为丰仕发缴纳工伤保险的问题。根据《工伤保险条例》第五条“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务”、贵州省人力资源和社会保障厅《关于进一步做好建筑业工伤保险工作有关问题的通知》（黔人社厅通［2015］265号）第二条“关于参保职工实名制管理：（一）建筑施工企业应依法与职工签订劳动用工合同，督促工程承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤纪录、工资发放表等台账，对全部施工人员实行动态实名制管理。总承包单位应明确专人负责工伤保险实名登记、申报、变更并即时将信息上报经办机构，享受待遇人员名单原则上以社保经办机构信息系统名单为准”的规定，虽然兴恒业公司承建的高洛新区地块工程项目已按建筑安装行业参保方式参加工伤保险，但其用工后未即时向工伤保险经办机构实名登记、申报丰仕发的参保信息，致使丰仕发在发生工伤事故后不能向工伤保险经办机构办理应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇。同时结合兴恒业公司曾多次向工伤保险经办机构报送建设项目施工中变更的职工名单这一事实，可见兴恒业公司对建设项目人员增加或减少时应向工伤保险经办机构报送参保人员变动名册的规定是明知的，对于其主张已为丰仕发缴纳工伤保险的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。 二、关于丰仕发的工资计算标准的问题。丰仕发从2018年11月提供劳动，于同年12月2日发生工伤事故。期间，因丰仕发尚未领取工资，根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”的规定，兴恒业公司主张丰仕发工资为80元/天，而丰仕发主张其工资为200元/天，现双方对丰仕发的工资待遇标准各执一词，但均未能提供相应证据证实其主张，故丰仕发的工资应以其受伤时贵州省上年度职工平均工资计算，根据贵州省2017年发布的全省城镇单位从业人员年平均工资为62,924元，即丰仕发本人工资为5,243.67元/月（62,924元÷12月）。 三、关于丰仕发的各项工伤保险待遇应如何计算的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”。第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”及《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，丰仕发发生工伤事故后被鉴定为九级伤残，应享受相应的工伤保险待遇，因兴恒业公司用工后未即时向工伤保险经办机构报送丰仕发参保信息，致使丰仕发在发生工伤事故后不能向工伤保险经办机构办理应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇，故丰仕发应享受的工伤保险待遇应由兴恒业公司承担。扣除丰仕发住院期间兴恒业公司已垫付的医疗费后，其各项工伤待遇计算如下： 1．护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，丰仕发自认其住院治疗期间兴恒业公司已雇请护工对其护理十余天，同时明确表示不再要求兴恒业公司支付剩余护理费，其行为不违反法律规定，予以确认。 2．住院伙食补助费，参照《贵州省关于调整工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发［2018］34号）第三条“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元”。第五条“除生活护理费外，伤残津贴、供养亲属抚恤金和住院伙食补助费的调整从2018年1月1日起执行”的规定，丰仕发住院治疗共计24天，住院伙食补助费为528元（22元/天×24天）。 3．停工留薪期待遇，丰仕发受伤后导致左侧股骨颈骨折，因其未提供停工留薪期鉴定结论，参照《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，股骨颈骨折的创伤治疗期为60天，康复治疗期为180-270天。丰仕发主张停工留薪期从其受伤之日（2018年12月2日）起计算至评定伤残等级之日（2019年7月18日）共229天，并未超出相关规定，予以支持，故丰仕发停工留薪期待遇为39,489.64元（62,942元÷365天×229天）； 4．一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定的七级至十级伤残的一次性伤残补助金标准，七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资，故丰仕发的一次性伤残补助金为47,193.03元（5,243.67元/月×9个月）； 5．一次性工伤医疗补助金，因册亨县劳动人事争议仲裁委员会已于2019年11月25日裁决解除兴恒业公司与丰仕发之间的劳动关系，双方对此均不持异议，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，参照《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条规定的一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残应计算6个月，2018年贵州省城镇单位就业人员年平均工资为67,952元（即月平均工资为5,662.67元），故丰仕发的一次性工伤医疗补助金为33,976.02元（5,662.67元/月×6个月）。 6．一次性伤残就业补助金，参照《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条规定的一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高计算6个月，最低2个月，予以支持6个月，故丰仕发的一次性伤残就业补助金为33,976.02元（5,662.67元/月×6个月）。 7．鉴定费，因丰仕发在本案中未提交相应证据予以证实，故不予支持。 8．交通费，虽然丰仕发未提供正式票据证实，但考虑到丰仕发受伤后前往兴义住院治疗，往返册亨、兴义申请工伤认定及劳动能力鉴定等事项，酌情支持400元。 综上，丰仕发因本次工伤可享受的工伤保险待遇为： ①住院伙食补助费528元； ②停工留薪期待遇39,489.64元； ③一次性伤残补助金47,193.03元； ④一次性工伤医疗补助金33,976.02元； ⑤一次性伤残就业补助金33,976.02元； ⑥交通费400元。 上述6项费用合计155,562.71元，由兴恒业公司承担。 关于兴恒业公司要求丰仕发退还永诚保险公司黔西南中心支公司理赔的医疗费27,743.80元的问题，兴恒业公司向该保险公司购买的是意外伤害险，与本案并非同一法律关系，不宜在本案一并处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除贵州兴恒业建设工程有限公司与丰仕发之间的劳动关系；二、由贵州兴恒业建设工程有限公司支付丰仕发因本次工伤事故应享受的住院伙食补助费528元、停工留薪期待遇39,489.64元、一次性伤残补助金47,193.03元、一次性工伤医疗补助金33,976.02元、一次性伤残就业补助金33,976.02元、交通费400元，上述费用共计155,562.71元，限本判决生效之日起十日内履行；三、驳回贵州兴恒业建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由贵州兴恒业建设工程有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、兴恒业公司是否为丰仕发缴纳工伤保险，应否追加册亨县社会福利保障事业局为本案当事人；二、一审认定丰仕发的工资计算标准是否恰当，交通费是否应当支持。 关于兴恒业公司是否为丰仕发缴纳工伤保险的问题。根据贵州省人力资源和社会保障厅《关于进一步做好建筑业工伤保险工作有关问题的通知》（黔人社厅通［2015］265号）第二条“关于参保职工实名制管理：（一）建筑施工企业应依法与职工签订劳动用工合同，督促工程承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤纪录、工资发放表等台账，对全部施工人员实行动态实名制管理。总承包单位应明确专人负责工伤保险实名登记、申报、变更并即时将信息上报经办机构，享受待遇人员名单原则上以社保经办机构信息系统名单为准”的规定，虽然兴恒业公司承建的高洛新区地块工程项目已按建筑安装行业参保方式参加工伤保险，但其用工后未即时向工伤保险经办机构实名登记、申报丰仕发的参保信息，致使丰仕发在发生工伤事故后不能向工伤保险经办机构办理应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇，其作为用人单位存在过错。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”的规定，应当由兴恒业公司承担向丰仕发支付其应享有的工伤保险待遇的责任。册亨县社会福利保障事业局并非本案适格当事人，对于兴恒业公司提出的已为丰仕发缴纳工伤保险，不应承担支付相应工伤保险待遇的主张本院依法不予支持。 关于丰仕发的工资计算标准的问题。丰仕发从2018年11月提供劳动，于同年12月2日发生工伤事故。期间，因丰仕发尚未领取工资，根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”的规定，兴恒业公司主张丰仕发工资为80元/天，而丰仕发主张其工资为200元/天，双方对丰仕发的工资待遇标准各执一词，但均未能提供相应证据证实其主张，故丰仕发的工资应以其受伤时贵州省上年度职工平均工资计算，一审法院根据贵州省2017年发布的全省城镇单位从业人员年平均工资为62,924元，认定丰仕发本人工资为5,243.67元/月（62,924元÷12月）并无不当，本院依法予以确认。 综上所述，兴恒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州兴恒业建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年九月三十日 书记员  韦保明