云南省临沧市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）云09刑终106号 原公诉机关云南省耿马傣族佤族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李玲，女，1986年9月3日出生，佤族，耿马自治县人，大学文化，个体经营户，住云南省耿马自治县。因本案于2018年6月28日被耿马自治县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于耿马自治县看守所。 辩护人肖飞，云南临疆律师事务所律师。 辩护人郭明杰，云南通恒律师事务所律师。 云南省耿马自治县人民法院审理耿马自治县人民检察院指控原审被告人李玲犯诈骗罪一案，于2020年6月10日作出（2020）云0926刑初131号刑事判决，以诈骗罪判处原审被告人李玲有期徒刑七年零二个月。宣判后，原审被告人李玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，临沧市人民检察院检察员罗维芳出庭履行职务，上诉人李玲及其辩护人肖飞、郭明杰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定：2018年初，被告人李玲以经营服装店，代他人还信用卡账务、做银行“调头”能从中获得手续费的虚假理由，诱使他人向其投资。起初，李玲按照约定的利息和时间连本带息返款，投资人信任李玲后，投资人便投入更多本金，李玲便将从投资人处获得资金填补其之前所欠下尹天丽、许艳娇等人的债务，采用“拆东墙补西墙”的方式对投资人实施诈骗。自2017年10月1日至2018年6月30日止，被告人李玲通过中国建设银行、中国农业银行、云南省农村信用合作及财付通支付、支付宝与本案当事人之间的转账差额，不计算利息，李玲未归还被害人赵某2889462.89元、未归还被害人李某1746000元、未归还被害人杨某180900元、未归还被害人李某2335125元、未归还被害人李某351750元。另，未归还被害人陈某135000元，共计4338237.89元，无法偿还。 原审法院认为，被告人李玲以非法占有为目的，在无偿还能力的情况下，编造经营服装店、代他人还信用卡账务、做银行“调头”等虚假理由，骗取他人资金4338237.89元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人李玲的犯诈骗罪的罪名及适用法律的公诉意见成立。被告人李玲提出其行为不构成犯罪的辩解及辩护人提出被告人李玲不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。公诉机关提出对被告人李玲犯诈骗罪判处有期徒刑十年至十三年，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。综合考虑被告人李玲的犯罪性质、情节和社会危害性，结合我国“宽严相济”的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人李玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人李玲退赔各被害人经济损失共计4338237.89元，其中赵某2889462.89元、李某1746000元、陈某135000元、杨某180900元、李某2335125元、李某351750元；三、未随案移交的扣押物品：玫瑰金色ｉＰｈｏｎｅ牌Ａ1661型手机一部，黑色努比亚牌手机一部，黑色ＰＯＳ机一部，拉卡拉牌手机收款宝一部，建设银行卡一张（62×××37）、农业银行卡三张（6228303304019210、622848330869873272、6259960205111396），信用社银行卡一张（6231900000046798191），黄色塑料壳手写账本一本，予以没收，其他扣押物品由扣押机关按规定处理。 宣判后，李玲以一审判决认定事实不清、证据不足，其行为不符合诈骗罪的主观要件，其行为不构成诈骗罪；一审判决罪名认定错误，法律适用错误；公安机关出具的抓获经过不真实，其具备自首的法定条件，一审法院未认定其构成自首有悖客观事实为由提出上诉。 二审庭审中，上诉人李玲提出被害人赵某、李某1引诱其，对其进行套路贷，对其存在非法拘禁；其是主动到公安机关说明情况，抓获经过是不真实的，一审法院采信该抓获经过错误。辩护人肖飞提出的辩护意见认为：本案证据不足、事实不清，李玲主观上不具备非法占有为目的；对涉嫌金额认定不清，本案被害人陈述的是大概数额，被害人与上诉人之间有多次经济往来，被害人无法说清楚自己被骗取的钱款，资金往来均属于民事调整的范畴，而非刑事调整，上诉人仅仅应承担民事责任；六名被害人均为公职人员，他们明知银行“调头”行为属于违法行为仍为之，上诉人不存在诈骗行为；本案证据《经济鉴证报告》不能反映全部资金往来情况，不能简单将报告里资金进行加减计算；上诉人获取的全部钱款都以还本付息的方式全部还给被害人了，自始至终，上诉人都没有将钱款用于挥霍，也没逃避；应该依法认定上诉人具有自首情节。辩护人郭明杰提出的辩护意见认为：本案事实不清，证据不足，上诉人李玲主观上没有非法占有的目的，不具备诈骗罪主观构成要件，客观证据不能证明李玲存在诈骗行为，被害人损失与上诉人行为之间的因果关系不能得到证实，被害人与上诉人之间的资金往来属于民事法律关系调整范畴；本案一审审理中存在程序违法，请二审法院查明事实，对李玲宣告无罪；本案侦查机关办案人员、一审审判人员与本案有利害关系，应当回避而未回避。 临沧市人民检察院认为本案事实清楚、证据确实充分，所有证据均经过一审法庭举证、质证，证据之间具有关联性，证据来源合法；李玲主观、客观上均符合诈骗罪的构成要件，应该以诈骗罪追究其刑事责任，一审定罪准确，量刑适当，应予维持。 经审理查明，一审认定上诉人李玲以经营服装店，代他人还信用卡账务、做银行“调头”能从中获得手续费的虚假理由，诱使他人向其投资，对投资人实施诈骗，构成诈骗罪的事实清楚。 上述事实，有户口证明、正侧面照片，抓获经过、接警处登记表、立案决定书，民事判决书、民事调解书、民事诉讼材料，住房登记信息查询结果、情况说明，陈某手机截图，借条复印件，协议书，扣押笔录、扣押决定书及清单，涉案款项扣押笔录、扣押决定书及清单，登记保存清单、协助冻结财产通知书、协助查询财产通知书，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解，鉴定意见、李玲银行卡交易明细、支付宝交易记录、微信交易记录、经济鉴证报告，人身检查笔录、辨认笔录等证据证实。上述证据经原审庭审举证、质证、认证，取证程序合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人李玲在主观明知自己无偿还能力的情况下，编造经营服装店、代他人还信用卡账务、做银行“调头”等虚假理由，并承诺给予他人高额利润，诱使他人向其投资，骗取他人资金，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。上诉人及其辩护人提出的关于本案事实不清，证据不足，上诉人主观上不具有非法占有目的，客观上未实施诈骗行为，资金往来均属于民事调整的范畴，而非刑事调整，上诉人仅仅应承担民事责任及六名被害人均为公职人员，明知银行“调头”行为属于违法行为仍为之，上诉人不存在诈骗行为的辩护意见跟查明事实不符，上诉人隐瞒其已无还款能力，还编造虚假理由诱使他人向其投资，其行为已构成诈骗罪，而非民事法律关系，被害人是否明知其行为属违法行为不影响对上诉人构成诈骗罪的认定，故上诉人的辩解及其辩护人的该辩护意见不予采纳。 辩护人提出本案侦查机关办案人员、原审合议庭成员与本案有利害关系，应当回避而未回避的辩护意见。经查，公安机关已对上诉人提出侦查人员回避的申请作出书面答复，上诉人在原审中未申请审判人员回避，且一审合议庭成员与本案当事人并无利害关系，不属法律规定应当回避的情形，原审审理程序并无不当，该辩护意见不予采纳。 辩护人提出本案证据《经济鉴证报告》不能反映全部资金往来情况，不应简单认定报告计算的数额及上诉人获取的全部钱款都还给被害人了，自始至终，上诉人都没有将钱款用于挥霍，也没逃避的辩护意见，原审法院在审理过程中，已从有利于上诉人角度，根据《经济鉴证报告》，结合被害人陈述、被告人供述等相关证据加以认定，并无不当。 辩护人提出上诉人具有自首情节的辩护意见，经查，上诉人虽在接到民警通知后到侦查机关接受调查，但到案后未能如实供述其犯罪行为，依法不能认定为自首，该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈国春 审判员  李奇东 审判员  乐俊培 二〇二〇年九月三十日 法官助理胡作兴 书记员陈洁