西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初11998号原告：刘志麟，男，1955年10月29日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。原告：李国安，男，1962年7月28日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。原告：袁越，男，1965年8月11日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。共同委托诉讼代理人：张凤斌，陕西克利律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：邵珠茵，陕西克利律师事务所实习律师。被告：李冬梅，女，1956年11月30日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区楼XX。委托诉讼代理人：庞怀孝，陕西伟龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦娜，陕西岚光律师事务所实习律师。第三人：陕西敏通节能工程设备有限公司（原名称为陕西敏通科贸有限责任公司），住所地陕西省西安市。法定代表人：李冬梅，该公司董事长兼经理。原告刘志麟、李国安、袁越与被告李冬梅、第三人陕西敏通节能工程设备有限公司（以下简称敏通公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告共同委托诉讼代理人张凤斌、邵珠茵，被告委托诉讼代理人庞怀孝、李梦娜到庭参加了诉讼。第三人敏通公司经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告进行同业竞争所获265万元收入归第三人所有。2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2000年5月22日，原告与被告、案外人李大军成立敏通公司。被告自敏通公司成立至今担任公司法定代表人、董事长，并实际控制公司。2008年11月20日，被告未经股东会同意，以其女儿贾梓名义投资入股并实际经营控制西安灏通节能工程设备有限公司（以下简称灏通公司）。灏通公司主营业务与第三人主营业务完全相同。被告作为敏通公司董事长，背着原告，利用经常接触公司固定客户、掌握公司大量商业信息、实际控制公司等便利，侵占属于敏通公司的商业机会，并在灏通公司成立后将敏通公司的所有业务导入灏通公司，非法获取大量利益。综上所述，原告认为被告作为第三人公司的董事长，利用职务之便，自营和敏通公司同类业务，利用职务便利为自己谋取属于敏通公司的商业机会，其行为符合公司所规定的董事、高级管理人员的构成要件，属于严重侵害敏通公司利益的行为，应停止该行为并将同业竞争所获收入归第三人所有。因被告实际控制敏通公司，原告无法以敏通公司名义起诉，请求监事起诉，亦遭拒绝，故以股东身份提起诉讼，望判如所请。被告辩称，1.敏通公司于2009年4月14日经股东会决议解散，于2009年4月14日、4月24日分别向国税、地税递交税务注销申请，并于同年5月4日、5月11日完成注销税务登记手续。敏通公司决议解散后便进入了清算阶段，不得开展与清算无关的活动，已不具有继续从事经营活动的资格，公司所有高管失去原职务。在此情形下，敏通公司原董事、经理均不具备侵犯公司利益的主体资格，敏通公司也应失去经营资格而不能成为公司利益的客体。由上来看，原告诉称的被告通过灏通公司侵犯敏通公司商业机会进而获得利益没有事实上的可能性。2.被告持有敏通公司股权占比为20%，不是敏通公司实际控制人和公司法上的控股股东，未曾掌握任何客户资源和商业信息。被告仅是主管敏通公司内部管理，从未介入市场与销售的具体事务，未曾掌握任何客户资源。原告也明确指称被告掌握具体的客户资源、商业机会。被告并未灏通公司股东及高管。原告诉称的以女儿名义投资入股并实际控制灏通公司不属实。灏通公司股东为三人，贾梓是股东之一。虽然贾梓是被告女儿，但贾梓作为民事主体有权参与市场经济活动。被告在灏通公司成立后受法定代表人桑杰临时委托处理零星管理事务，从未担任任何职务，更谈不上掌控灏通公司。另外，原告之一刘志麟亦在灏通公司任职四年多，其与灏通公司的关联远多于被告。原告将灏通公司经营行为视为被告的侵权行为的主张，不能成立。3.法律行政法规并未禁止同业竞争。同业竞争主体是上市公司的控股股东。而被告与其余股东持股比例相同，不属于控股股东。同业竞争与公司法第一百四十八条规定的高管禁止行为不同。另，原告所称的同业竞争获益265万元也无事实依据。综上所述，提请法庭驳回原告的诉讼请求。4.原告在2014年8月18日后未提出被告侵害公司的主张，其诉讼请求已超过诉讼时效期间。第三人未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了公司工商登记材料、民事判决、租赁合同、发票、微信对话截图打印件、税务注销材料、行政处罚决定书、银行交易资料等证据材料。本院组织当事人进行了举证、质证。本院根据审查确认的证据和当事人的陈述，认定事实如下：敏通公司成立于2000年5月22日，登记备案的股东为五人，分别为三原告、被告和案外人李大军，登记备案的持股比例均为20%，法定代表人、董事长及经理均为李冬梅。敏通公司登记的经营范围为“机电产品（汽车除外）、电子产品、化工产品（危险品除外）、通讯器材（专控除外）、家用电器、电子计算机软硬件的研制、生产、销售及技术服务”。 2008年1月22日，敏通公司取得案外人授权经销“德国IAB公司微浪系列产品 量子管通环 量子美味棒”，授权有效期至2009年1月31日。2009年2月19日，敏通公司获得“Armstrong”2008年度销售之星。敏通公司在2008年之前曾作为施工单位向建设单位提供“Armstrong”相关节能设备。2009年4月，敏通公司以“股东会议决定解散”为由向税务机关申请注销登记。税务机关后于2009年5月准予注销税务登记。2012年2月21日，敏通公司因未按照规定进行企业年检被吊销营业执照。灏通公司成立于2008年11月20日，成立时的注册资本为100万元，成立时登记备案的股东为胡崇兰、贾梓、桑杰等五名股东，其中，贾梓认缴金额为40万元并担任董事职务，法定代表人、执行董事兼经理均为桑杰。2008年12月15日，灏通公司对经营范围进行变更，变更为：“机电产品、电子产品、通讯器材、化工产品（除专控及易燃易爆危险品）的销售及技术服务”。其间，灏通公司注册资本增资至300万元。2011年9月，灏通公司登记备案的股东变更为胡崇兰、贾梓、桑杰，其中，贾梓认缴资本为180万元。另，租赁合同载明：贾梓作为出租人向作为承租人的灏通公司出租房屋，贾梓在所留电话号码为被告使用的尾号1956的手机号码。灏通公司2009年至2010年的“票据种类”领用记录载明：灏通公司三百余张“票据”领取记录中被告在“总经理签字”处签字对应的“票据”约20张，其余为“桑杰”的签字。灏通公司2011年部分期间的费用报销表载明：费用报销记录一百余次，涉及被告的报销记录约5次。2009年1月1日，灏通公司取得案外人授权经销 “德国IAB公司微浪系列产品 量子管通环 量子美味棒”，授权有效期至2009年12月31日。2010年1月26日，灏通公司获得“Armstrong”2009年度销售之星。另查，灏通公司经营业务包括“Armstrong”相关节能产品。2017年1月12日，灏通公司出具《证明》：载明：被告是灏通公司员工，其车牌号粤A尾号为11的车辆保险费由灏通公司报销。另，原告之一刘志麟与被告曾因2017年3月20日签订的《技术开发委托合同》发生争议，形成本院（2017）陕0113民初8424号案件。被告该案中提供民事判决书、执行裁定书欲证明被告及桑杰实际控制灏通公司，为不愿显名的刘志麟办理财务报销手续。另查明，原告在提起本案诉讼前曾书面向敏通公司监事邱红艳、温某某提出要求追究被告损害公司利益的责任。邱红艳让原告自己提起诉讼。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。根据原告的诉请依据来看，其应对《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的构成要件事实承担举证证明责任，且达到事实的存在具有高度可能性的标准。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款规定，董事、高级管理人员不得有下列行为，其中，第五项规定，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务”。由此来看，利用职务便利是损害公司利益责任纠纷的构成要件之一。 本案中，被告是敏通公司的法定代表人、董事长及经理，但被告也仅是登记备案的等额持股的股东之一，在案并无被告担任前述职务时的具体职责范围及工作内容的相关证据，不能证明被告实际参与敏通公司市场、销售等经营活动的事实。被告利用职务便利的构成要件事实在本案中尚未达到高度可能性的标准。对此，原告应承担举证不能的不利后果。故本院判决驳回原告的诉讼请求。综上所述，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第一百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下：驳回原告刘志麟、李国安、袁越的诉讼请求。案件受理费28000元，由原告刘志麟、李国安、袁越共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  长    栗  德  亮  人民陪审员    龚  慧  兰人民陪审员    唐      玲 二○二○年 九 月 十四 日 书  记  员    薛      丹打印：扈艳红        校对：贾  凡      2020年  月  日送达1