江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1183民初1619号原告：潘森，男，1961年6月15日生，汉族，住句容市经济开发区。委托诉讼代理人：陈友春，江苏巨荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜琼，江苏巨荣律师事务所实习律师。被告：南京豪江建筑工程有限公司，住所地南京市高淳区古柏镇韩村集镇38号。法定代表人：李忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：魏伯宝，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘志伟，江苏法德东恒律师事务所实习律师。原告潘森诉被告南京豪江建筑工程有限公司（以下简称豪江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月27日立案受理，依法适用简易程序于2020年5月11日公开开庭进行了审理，后因案件疑难复杂依法适用普通程序于2020年8月26日、9月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈友春、被告委托诉讼代理人魏伯宝、潘志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘森向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付拖欠的工程款1175686.22元及利息810590.9元。2.要求被告承担本案诉讼费。事实与理由：2011年3月23日、2011年8月23日，原、被告先后签订《补充协议》、《句容豪庭3期施工现场管理规定（试行）》、《建设工程施工分包合同》各一份，双方约定工程总价款为1380万元。原告潘森按约履行了合同施工义务，于2012年3月9日将工程交付给被告接收。依据合同约定，被告应在2017年3月9日前付款至合同总价的95%，即应付工程款（含管理费2%、税金3.41%）应达到人民币1311万元，但被告未能完全履行合同付款义务，截止2016年2月1日，被告先后给付原告工程款（含管理费2%、税金3.41%:66.4942109万元）合计人民币1229.098169万元，剩余款项人民币81.901831万元（含管理费2%、税金3,41%）至今尚未结清，剩余5%保证金应归还时间为工程竣工验收合格备案后5年付清，故被告应该在2017年3月9日前付清5%保证金，但被告仍未能履行付款义务，被告拖欠付款的行为损害了原告的合法利益，现原告依据法律规定，提起本案诉讼。被告豪江公司辩称：1.原、被告之间签订的分包合同虽然依法应认定为无效，但涉案工程为合格工程，已竣工交付并由业主入住使用至今，依据最高人民法院司法解释的规定，无效合同按参照有效合同处理。双方合同中约定的工程价款为1380万元，应以1380万元确定工程款。2.被告自2011年6月9日起至2016年2月29日止共计向原告付款12291165元，扣除原告应向被告支付的保险费31740元、统筹费166000元、服务费24255元、安检费24840元、税金868020元、管理费276000元、借款2万元，被告应支付给原告的未付款数额为97980元。3.原告在工程施工中得到该项目中的一套住房，署名为原告儿子潘玉峰及儿媳邰璇购买，因未及时归还贷款产生纠纷，被告的关联公司作为担保人向银行归还本息四十余万元，故被告没有和原告就工程尾款作最后结算，故被告没有故意拖欠工程尾款，自然也不存在承担利息。本院经审理认定事实如下：一、分包合同及补充协议约定的相关权利与义务。2011年2月18日，发包人句容明豪房地产开发有限公司（以下简称明豪房地产公司）与承包人被告豪江公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：明豪房地产公司将位于句容市西侧明豪华庭三期土建、水电设备安装工程发包给豪江公司施工，合同价款为18045337.13元。2011年8月23日，承包人豪江公司（甲方）与分包人潘森（乙方）签订《建设工程施工分包合同》。合同约定：豪江公司将位于句容市西侧明豪华庭三期土建、水电设备安装分包给潘森施工，合同价款为1380万元，承包方式为包工包料，工程直接由甲方与乙方结算，并按本合同条款支付工程款，乙方与发包人不存在任何经济往来和配合费用等。乙方承诺不再向甲方和发包人收取包括：包干费、不可预见费、工程远征费；临时设施费、现场管理费、文明施工费、赶工（缩短工期）措施费、夜间施工费、所有材料的二次搬运费、建设单位供应材料卸力费、材料及垃圾二次倒运费、建设单位供应材料和自购材按规范规定的试验、检测费；施工现场需要搭设的水平防护架、垂直防护架等等施工技术措施费、施工组织措施费；建设单位供应材料的采保费；劳动保险费；施工场地内雨（雪）水、工程生活污水的排水费；环保费、渣土费（含弃土场费）；外部环境协调费；施工环境维护费；因扰民和民扰而影响工期而导致增加的费用;每周累计停水、停电不超过24小时引起的停工、窝工补偿费；因不可抗力因素或发包人要求造成30天内工期顺延导致的停工和窝工补偿费；因市场因素导致材料（建设单位供应材料除外）价格增浮发生的费用等可能要发生的一切相关费用。乙方进场施工从±0以上至主管部门竣工验收合格，甲方依次支付乙方70%工程款，余款30%除5%质量保证金于竣工验收备案后满5年付清外，其他25%款项自工程竣工验收合格后分三年付清，满一年、二年、三年依次分别支付余款的50%、30%、20%。每次付款前，乙方应提前7日书面通知甲方，经甲方审核确认无误后，由乙方先行向甲方提交相应金额的发票后，甲方方可付款，否则甲方有权拒付并不承担逾期付款责任。对于乙方应承担的违约金或其他应承担、扣除费用的，甲方有权从当期应付款项中现行扣除。承包人豪江公司（甲方）与分包人潘森（乙方）另签订署期为2011年3月23日的《补充协议》一份。协议约定：本合同工程总价款为人民币1380万元，此价款为一次性包死价，不作任何调整，双方一致认可此价款不受施工过程中施工材料的价格变更、人力成本的变动等相应存变因素的影响而改变。本分包合同施工工期为210天（日历天数），履约保证金为人民币50万元。如遇甲方要求取消的工程内容，则该取消部分按清单价予以扣除。在施工过程中，如因承包方提出施工变更要求，所相应增加的工程量由甲方据实结算与乙方。乙方进场施工至±0以上时，经承包方、监理认可，支付合同总价款的20%；施工至三层封顶，经承包方、监理认可，付合同总价款的10%；施工至主体封顶，经承包方、监理认可，付合同总价款的20%；施工至脚手架完全拆除，经承包方、监理认可，支付合同总价款的15%；工程经主管部门竣工验收合格，支付合同总价款的5%；余款30%，除5%质量保证金于竣工验收备案后满五年付清外，其余25%款项，自工程验收合格之日起满一年支付余款的50%，满两年支付余款的30%；满三年支付余款的20%。双方一致认可，乙方应向甲方支付管理费，具体计算方式为:工程总价款×2%，即1380万元×2%=276000元，该款项在甲方应支付乙方70%进度款时，由甲方分五次从工程进度款中予以相应扣除。二、合同实际履行情况。合同签订后，潘森按约购买材料并组织人员进行了施工。豪公司提交的镇江市建筑安装工程劳动保险费专用收据载明案涉工程于2012年3月17日经竣工验收合格。2011年6月9日至2016年2月29日期间，豪江公司共计向潘森付款12291165元。具体明细如下：2011年6月9日2169965元，2011年6月30日692251.4元，2011年7月3日687748.6元，2011年8月15日2332200元，2012年1月8日140万元，2012年3月2日241044.21元，2012年5月12日40万元，2012年6月30日35万元，2012年8月31日187755元，2013年2月7日30万元，2013年4月30日50万元，2013年6月30日509250元，2013年7月31日295000元，2013年8月31日50万元，2014年1月31日20万元，2014年6月30日805763.79元，2015年1月31日531003.69元，2016年2月29日189183.31元。其中，豪江公司在2012年8月31日向潘森支付53649元、43万元、204106元，合计687755元，扣除应返还潘森的保证金50万元，实际按187755元计算付款金额。豪江公司另以承包价18045337.13元为基数，于2011年为该工程支付建筑施工人员团体意外伤害保险费41504.28元、建筑安装工程劳动保险费217064元、服务费24255元、建筑施工安全监督管理费32482元以及营业税、个人所得税、城市维护建设税、印花税、教育费附加、综合基金计774144.96元（按4.29%计算）。潘森在庭审中对豪江公司主张按分包合同价与中标价比例即76.47%（1380000018045337）承担建筑施工人员团体意外伤害保险费31740元、建筑安装工程劳动保险费166000元、建筑施工安全监督管理费24840元无异议。以上事实，由原告提交的建设工程施工合同、建设工程施工分包合同、补充协议、付款凭证、完税凭证、发票、缴款书及到庭双方委托诉讼代理人的庭审陈述予以证实。本案争议焦点为：1.豪江公司应付潘森的工程价款是多少。2.豪江公司应扣款是多少。3.豪江公司还应向潘森支付的工程款数额是多少。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，豪江公司从明豪房地产公司承包明豪华庭三期土建、水电设备安装工程后，又将该工程分包给不具有建设工程施工资质的潘森个人，豪江公司与潘森之间的建设工程合同应属无效。但涉案工程已由潘森施工完毕经验收合格后交付使用，潘森可以参照合同约定主张工程款。一、关于应付工程价款。除分包合同约定的1380万元工程款外，潘森仅依据豪江公司提交的潘森在2013年8月5日收条中所写“基础超深部分”主张合同外增加工程款557949元,未提供工程签证等直接证据对增加工程量予以证实，据此应承担举证不能的法律后果，故对潘森该主张，本院不予采纳。关于工程押金50万元，豪江公司提交的付款凭证显示，豪江公司在2012年8月31日共向潘森支付687755元，豪江公司已将潘森预交的保证金50万元予以扣除，实际按187755元计算付款金额，因该款已返还潘森，且包括在已付款范围内，故潘森要求返还50万元保证金的诉请，无事实依据，本院不予支持。二、关于应扣款。1.双方对潘森应承担建筑施工人员团体意外伤害保险费31740元、建筑安装工程劳动保险费166000元、建筑施工安全监督管理费24840元无异议，本院予以确认。2.关于服务费。因分包合同价与中标价存在差额，故本院以二者之间的比例即76.47%确定由潘森应承担，数额为18548元。3.关于税款。潘森对于按照4.29%计收的营业税、个人所得税、城市维护建设税、印花税、教育费附加、综合基金共计592020元无异议，本院予以确认。关于豪江公司缴纳的企业所得税应否由潘森分摊的问题。根据《中华人民共和国企业所得税法》的规定，企业所得税的纳税主体为企业和其他取得收入的组织，且计算企业每一年度的纳税额是以该企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额。本案中，豪江公司提供其公司缴纳企业所得税的凭证，并要求潘森按2%比例负担该项税费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。4.关于管理费。本院认为，违法分包的合同无效，根据住房和城乡建设部的相关规定，当事人之间关于管理费的约定属于违法约定，该费用法院不应予以处理，潘森要求豪江公司返还扣取的按2%收取的管理费276000元，本院不予支持，潘森不能因合同无效而获益，潘森只应取得根据双方协议约定所应当获得的相应工程价款。5.关于豪江公司主张抵扣的2万元借款。该2万元借条系潘森向案外人彭叶松出具，系潘森与彭叶松之间的借款往来，与本案工程款无关，故对豪江公司要求在应付工程款中抵扣的主张，本院不予采纳。综上，豪江公司应扣款数额为1109148元（31740元+166000元+24840元+18548元+592020元+276000元）。三、关于豪江公司还应支付的工程款数额。根据分包合同及补充协议约定，豪江公司应在工程验收合格即2012年3月17日支付70%即996万元，在2013年3月17日支付12.5%即172.5万元，在2014年3月17日支付7.5%即103.5万元，在2015年3月17日支付5%即69万元，在2017年3月17日支付5%即69万元。关于潘森主张的逾期付款利息，本院根据豪江公司的付款情况，并扣除应由潘森承担的前述各项费用（因费用均发生在2011年，应在第一期应付款中予以扣除），参照中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款利息，豪江公司每一笔还款先冲抵利息，后冲抵本金。经本院审核，截止2017年3月17日的未付工程款本金为452838元,故豪江公司应向潘森支付本金452838元及自2017年3月17日起按照中国人民银行同期贷款基准利率（因政策调整自2019年8月20日为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息。据此，本院依照依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条条之规定，判决如下：被告南京豪江建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告潘森工程价款人民币452838元及利息（以452838元为基数，自2017年3月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22676元，由原告潘森负担16763元，被告豪江公司负担5913元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  杨惠玲人民陪审员  吴春风人民陪审员  雍丽娟二〇二〇年九月二十五日书 记 员  印 文