江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0412民初6350号原告（反诉被告）：常州市宇琪节能门窗有限公司，统一社会信用代码91320404MA1MH3325R，住所地常州市钟楼区邹区镇新屋村委新屋288号。法定代表人：陆宇琪，系该司总经理。委托诉讼代理人：王正飞，江苏日月泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆爱民，该公司员工。被告（反诉原告）：常州森奥园林建设工程有限公司，统一社会信用代码91320404MA1NA1DG0F，住所地常州市钟楼区邹区镇前王村。法定代表人：谢文新，系该司总经理。委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾淑芹，江苏良筑律师事务所律师。被告：中泰建工（北京）建筑工程有限公司，统一社会信用代码911101147614149882，住所地北京市昌平区科技园区东区产业基地何营路8号院2号楼1层。法定代表人：常占军。原告常州市宇琪节能门窗有限公司(以下简称宇琪门窗)诉被告常州森奥园林建设工程有限公司(以下简称森奥园林)、中泰建工（北京）建筑工程有限公司(以下简称中泰建工)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告森奥园林提起反诉，本院依法合并审理，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)宇琪门窗的法定代表人陆宇琪、委托诉讼代理人王正飞、陆爱民，被告(反诉原告)森奥园林的委托诉讼代理人余存冬、曾淑芹到庭参加诉讼，被告中泰建工经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宇琪门窗向本院提出诉讼请求：1、被告森奥园林支付剩余工程款共计1790251.3元；2、被告森奥园林支付剩余工程款违约金，每天按千分之五计算，从2019年6月1日起计算至付清之日止；3、被告中泰建工在欠付的工程款项内承担连带赔偿责任；4、诉讼费和保全费用由被告承担。事实和理由：2018年4月20日，陕西华山路桥集团有限公司（以下简称陕西华山路桥公司）与北京居家祥和装饰工程有限公司（2018年5月9日改名为中泰建工（北京）建筑工程有限公司，也就是本案的被告中泰建工）签订一份编号为GF-2003-0213的《建设工程施工专业分包合同》。上述合同约定：陕西华山路桥公司把天衍医疗器材有限公司工程分包给中泰建工，后来，中泰建工把上述分包工程转包给被告森奥园林，但是森奥园林不具备做该工程的资质。2018年7月13日，原告宇琪门窗与森奥园林签下《建设工程劳务分包合同》，约定分包方式为包工包料，宇琪公司承包安装位于天衍医疗器材有限公司常州工业园（常州西太湖科技产业园长顺路506号）内的1#、2#和6#楼所有门窗项目，价款为92万包干价不做调整。另外，2018年7月16日，森奥园林与宇琪门窗签下《建设工程劳务分包合同》，约定分包范围为：同一工程所在地5#楼外墙幕墙安装、室内观光电梯幕墙、采光顶、外围6个雨棚；1#楼一个铝板雨棚；3个门卫玻璃幕墙。计划工期为2018年7月10日至2018年9月20日，但实际签订时间为2018年7月16日，合同价款为劳务固定总价125万，提供100万劳务发票，材料固定总价200万，提供200万增值税专用发票（16%税金），共计325万，按施工图包干价不做调整（变更签证经双方确认除外）。在合同后面，增加了5#房电梯井幕墙及1#房5#房四周雨蓬，增加的工程款为121021.5元，合同约定工程款为3371021.5元。两个合同加起来，约定工程款总计4291021.5元（920000+3371021.5)。宇琪公司进场后，由于各种原因，最后在2019年4月完成工程。宇琪公司做的幕墙和门窗工程已经验收通过。工程验收通过后，宇琪公司多次与森奥公司就由于变更增加的工程款进行协商结算，但双方对增加的工程量及工程款分歧较大，一直未能达成一致。由于工程量变更，工程款有增减，实际工程款为5158251.3元，森奥公司总共付给宇琪公司3368000元，还有1790251.3元未付。被告中泰建工与没有资质的森奥园林签订转包合同，属于违法转包，因此要求中泰建工在欠付的工程款项内承担连带赔偿责任。被告森奥园林辩称，双方合同总价为417万元，新增仅331097.76元，应扣除部分及未做的有855265.43元，我方已支付336.8万元。双方约定验收合格付至95%，此验收合格应指整体工程验收合格，而非案涉工程，因此付款条件尚不具备，故应驳回宇琪门窗的诉讼请求。被告中泰建工未作答辩。反诉原告森奥园林向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告宇琪门窗赔偿反诉原告工期延误损失500000元；2、判令反诉被告宇琪门窗交付149万元税票（其中税率为16%增值税专用发票68万元，劳务费增值税专用发票81万元）3、判令反诉被告宇琪门窗交付完整的施工技术档案和施工管理资料（详见附件内容）4、本案诉讼费、保全费由反诉被告承担。事实与理由：森奥园林与宇琪门窗签订了两份合同，约定了工期，但宇琪门窗未能按工期施工，且将相关工程资料不移交，不开具发票，故诉至法院。反诉被告宇琪门窗辩称：一、森奥园林的要求赔偿工期延误损失没有法律依据，主要工期的延误是因为森奥园林引起的，原因是1、森奥园林在施工现场没有提供施工条件，主要为脚手架，使我们无法施工。2、森奥园林一直在变更图纸，森奥园林没有按时支付工程款，所以造成工期延误。3、森奥园林把路全部挖断，使设备和材料无法顺利经常造成工期延误。4、由于脚手架未能及时提供，导致我们一段时间使用的是森奥园林提供的吊篮，速度就慢了下来。而且关于工期延误双方达成协议变更。二、因为森奥园林没有把足额的款项打给我们，所以我们无法开票。三，我方已经提供了相关施工资料，有移交手续；森奥园林要求的有些资料也不在合同要求的范围内。综上，请求驳回反诉原告森奥园林的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2018年4月20日，陕西华山路桥集团有限公司与北京居家祥和装饰工程有限公司（2018年5月9日改名为中泰建工（北京）建筑工程有限公司，即本案的被告中泰建工）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定将天衍医疗器材有限公司工程中的相关门窗幕墙工程专业分包给中泰建工。2018年6月，中泰建工与森奥园林签订《建设工程劳务分包合同》，中泰建工将其从陕西华山路桥集团有限公司处分包的工程转包给森奥园林。森奥园林与中泰建工之间的进度款已全部支付到位，因双方最终结算尚未达成，森奥园林虽认为中泰建工应当还有工程款需支付，但认可中泰建工无到期应付工程款。2018年7月13日及16日，森奥园林与宇琪门窗签订两份《建设工程劳务分包合同》，将其从中泰建工处转包的工程全部再转包给宇琪门窗施工。2018年7月13日合同约定，由宇琪门窗包工包料完成相关门窗的施工工作，工期从2018年7月10日至2018年8月10日，共30天；价款为包干价92万元不作调整；完工并验收合格后付至总工程款的70%，2019年1月春节前付至95%，其余5%分二年付清每年付2.5%；在付款时，宇琪门窗应提供当期支付金额40%的增值税专用发票(税率16%)及20%的劳务票；如未按约定时间付款，施工方有权在一周后停工，森奥园林按应付金额的5%支付违约金。2018年7月16日的合同约定：1、分包范围为5号楼外墙幕墙安装、室内观光电梯幕墙、采光顶、外围6个雨棚、1号楼1个铝板雨棚、3个门卫玻璃幕墙；2、分包方式为包清工；3、工期从2018年7月10日至2018年9月20日共70日历天；4、本合同为固定总价合同，劳务固定总价125万元(提供100万劳务发票)，材料固定总价200万元(提供200万增值税专用发票，税率为16%)，总计325万元；5、付款方式为单项工程完工后一周内验收，验收合格一个月内付至总价款的85%，2019年1月春节前付至95%，其余5%分二年付清每年付2.5%；如未按约定时间付款，施工方有权在一周后停工，森奥园林按应付金额的5%支付违约金。双方并在附件报价汇总表中确定了宇琪门窗的工作量明细清单。双方在当日还明确5号房电梯井幕墙及1号、5号房四周雨蓬的价格，5号房电梯井幕墙为50159.2元、1号、5号房四周雨蓬共计56000元、税管费14%，合计121021.5元，包干价120000元。2019年4月23日，双方约定完工一周内验收合格二十天内付至总价95%。2019年5月8日，宇琪门窗所施工内容已完工并经预验收。2019年5月30日，森奥园林方王某签署完工情况说明，认可案涉工程已验收交付。宇琪门窗已向森奥园林开具劳务发票50万元、材料发票(即双方合同中约定的增值税发票)196.98万元。森奥园林已向宇琪门窗支付工程款3368000元。在合同履行过程中，双方一致确认，以下项目未做，应从合同总价中扣除，一、1号、2号、6号车间门幕墙变更感应门126000元；二、5号房石材幕墙及圆柱石材334600元；三、5号房电梯井幕墙为50159.2元*(1+0.14税管费)=57181.49元。以上三项应从包干价中扣除的金额为517781.49元。双方在施工未施工过程中还达成了一系列签证，在合同约定的施工范围内增加了一些施工内容。双方无争议的有：1、机房铝门4889元；2、改百叶窗5075元；3、配电间玻璃1800元；4、盖板喷涂30000元；5、雨蓬增加爪点4440元；以上五项合计46204元。双方就施工过程中的一些增项的产生争议，本院委托常州中正建设工程咨询有限公司对部分可鉴定的争议事项进行了鉴定。下面就双方的争议事项结合双方观点及鉴定意见分项表述并认定。1、雨蓬增加出口面积，双方均认可单价为600元/平方米，鉴定意见为：如5号房增加雨棚作为增加面积即为32平方米，如1号增加雨棚作为增加面积即为10.416平方米，由于双方的包干价中的雨棚具体位置并不明确，不能准确推断出5号房还1号房的雨棚作为增加面积，可按二者的中间数作为增加面积，增加的价格为600*(32+10.416)/2=12724.8元。2、5号楼及泵房增加窗户面积，双方均认可单价为700元，按鉴定意见5号楼及泵房增加窗户面积为59.074平方米；森奥园林认为泵房无签证不能计算，只能计算5号楼增加的19.55平方米；宇琪门窗认为虽无签证，但实际按森奥园林进行了施工，应予计算；本院认为，泵房虽无签证，但实际施工，应予计算，故此项增加价格为41351.8元。3、抗钮措施720只，宇琪门窗认为应按80元/只的签证价格计算，森奥园林认为应按80元/组，每组2只计算，对此本院认为，2019年1月13日签证中明确了“抗钮措施720只×80元/只”，在抗钮措施施工人薄亚东诉宇琪门窗一案中，抗钮措施也被认定为720只×80元/只，故应按宇琪门窗的计算方式，抗钮措施增项价格认定为57600元。4、钢结构幕墙增加，宇琪门窗认为按经鉴定确认的实际施工面积558.115平方米，减去包干价内的面积，按鉴定单价999.7元/平方米计算；森奥园林认为应按签证确认的增加面积210平方米及签证确认的单价859.62元计算，退一步按鉴定面积计算，但单价还是应按鉴证确认单价计算；2019年1月13日签证中载明“5号楼钢结构幕墙增加210平方米×859.62元/平方米，计180520元”，后面有手写的“按整个幕墙面积增减计算”，本院认为，从签证内容可以看出，双方对增加施工的幕墙单价有明确约定，且增加面积按实计算，故应按鉴定面积减去合同内面积予以计算，故此增项价格为(558.115-319.03)×859.62元=205522.25元。5、挖机损坏幕墙铁架费用，双方均认可为3500元，并备注“已付罗朝平”，从薄亚东诉宇琪门窗一案中可知，罗朝平属薄亚东一方人员，从事案涉工程施工，而罗朝平并未向宇琪门窗要求结算该费用，因此，而从该表述看，森奥园林已直接将损坏导致的赔偿费用直接支付了现场施工人员，宇琪门窗并无直接损失，因此该项费用不应计算增项。至于森奥园林后提出要求在工程款中扣除该项，也不符合情理，此款系森奥园林直接支付给现场施工人员，无权要求宇琪门窗再扣除该款。6、铝合金幕墙增项，宇琪门窗认为实际施工面积大于合同面积，森奥园林认为双方对此无签证，说明系按图施工未改动，不应作调整，且鉴定机构按两种方式计算面积有差异，一种大于合同内面积，一种少于合同内面积，按少于合同内面积计算，宇琪门窗还应扣减工程款101776.57元；鉴定人员现场作证认为“面积计算差异为横向计算与竖向计算导致的差异，这两种计算方式的单价也不一样，但最后总价应是基本一致，如果不是总价包干合同，而是清单合同即固定单价合同，应该按照横项计算方式”；对此本院认为，双方对此项并无签证，也无证据证明双方就此项施工有过变更，且合同约定的面积2146.91平方米在两种计算方式所得出的面积中间，故应当认为宇琪门窗的施工范围与合同约定一致，此项不应计算增减。7、墙体盖板，双方对施工面积有异议，宇琪门窗主张130平方米，森奥园林主张按2019年7月23日结算草稿上的数据为准；对此本院认为，由于宇琪门窗将该部分内容再分包给薄亚东施工，在此案中已认实际施工面积为130平方米，故按实计算此增项价格为130×460元=59800元。8、宇琪门窗主张资料费13000元，因提供资料属于施工方的附随义务，且双方并无任何提供资料森奥园林需支付资料费的约定，因此对宇琪门窗要求资料费纳入结算总价的主张不予支持。9、防火板增加，双方原已达成一致，即增加27000元，后宇琪门窗又要求认定增加金额为28200元，但无证据支持，本院对此认定增项金额为27000元。10、幕墙吊装、移位费用，宇琪门窗主张51000元，森奥园林认为合同约定所有机械均由宇琪门窗自行安排，因此该费用不应由其承担；对此本院认为，双方后未就吊装、移位费用有任何约定、签证，按原合同约定，该费用应由宇琪门窗自行承担。11、采光顶，双方对增加面积及价格有争议，宇琪门窗按鉴定的面积123平方米减去合同内的94平方米，主张30232元，森奥园林认为只能计算纯采光顶面积计算95.091平方米，且双方在2019年7月23日的结算中已就此达成一致，增加12231元，故应按12231元定；对此本院认为，由于双方就采光顶面积的计算约定并不明确，且双方此前已就此达成过一致，故可按12231元确定此增项价格。12、高空作业车费用37200元，宇琪门窗主张由于脚手架拆除，导致需用高空作业车，支付了37200元，并提供收据一份以作证明；对此森奥园林不予认可，认为合同约定所有机械均由宇琪门窗自行安排，且宇琪门窗出具签证承诺从2018且10月1日起，脚手架费用由其承担，因此该费用不应支持；对此本院认为，双方就高空作业车的费用事后未有签证，且高空作业车用途也主要为替代脚手架进行作业，并且2019年7月23日的结算中也未提及此项内容，因此不应计入结算。13、宇琪门窗主张要求森奥园林支付其已付的20000元脚手架延期拆除费用，森奥园林要求宇琪门窗承担其在2018且10月1日后的脚手架费用32800元、并承担吊蓝费用96700元。对于此争议，就脚手架费用，宇琪门窗出具签证承诺从2018且10月1日起，脚手架费用由其承担，因此宇琪门窗已支付费用不能要求森奥园林给付；森奥园林与脚手架提供方的支付依据不足以证明后续费用的多少，正常施工期间的脚手架费用本应由森奥园林支付，森奥园林也不得就其已付费用要求宇琪门窗给付。对于吊蓝费用，双方在2019年1月13日的签证中明确“吊蓝使用租赁费由甲方出”，且前期宇琪门窗支付的20000元森奥园林也予以了返还，因此该费用应由森奥园林承担，不应在工程价款中扣除。14、宇琪门窗主张由于脚手架拆除导致其施工成本增加，要求森奥园林增加造价45636元，对此森奥园林不予认可，认为系宇琪门窗自己延误工期所致。对此本院认为，双方就脚手架拆除后的相关吊蓝等费用负担达成了签证，但并未就增加工程造价达成过任何签证，且其主张的结算总价及起诉时主张的总价中也不包含该项内容，且此项工程为包干价，因此对宇琪门窗的该主张不予支持。15、感应门变更导致已采购铝材，按图计算重量按采购价材料返还给森奥园林，预计为60000元，因双方宇琪门窗要求返还的铝材是否系变更设计前已采购的铝材产生争议，宇琪门窗为加快结算进度，在本案中不再要求结算该项款，决定另行向森奥园林主张权利。以上15项宇琪门窗主张的增项，本院合计认定的增项造价为416229.85元。森奥园林还提出以下款项应从工程价款中扣除，宇琪门窗有异议，本院分项表述认定如下：1、案涉工程宇琪门窗所采购的玻璃，由于未付清款项，宇琪门窗、森奥园林、及供货方苏州华建玻璃有限公司三方达成协议，约定未付款项由森奥园林代宇琪门窗向苏州华建玻璃有限公司支付，现尚有余欠货款190362.9元，应从工程价款中扣除；对此，宇琪门窗认为，森奥园林尚未支付该款，不应抵扣；对此本院认为，由于该款项的扣除涉及第三方，也不排除宇琪门窗可直接向苏州华建玻璃有限公司支付余欠货款，不宜在本案中一并处理，本案中暂不予扣除，此款可待实际支付后，再行主张权利。2、森奥园林认为宇琪门窗未履行质保义务，提供的玻璃自爆后要求其更换而被拒绝，自行更换支付了5500元；在验收过程中发现宇琪门窗的雨棚玻璃安装不符合要求、上悬窗副撑未设，森奥园林自行找人整改，支付了12386.29元；宇琪门窗对玻璃破裂无异议，但认为森奥园林无证据证明系自爆，应当是人为破损，故不应由其维修；对于其余问题，宇琪门窗认为其工程已经双方验收，森奥园林也未提供证据证明其另人找人安装副撑且付了费用，故不予认可。对此本院认为，玻璃维修系质保问题，在双方对玻璃破裂原因产生争议时，也即意味双方对是否属于质保问题产生争议，森奥园林虽自行进行了更换，但要求扣除款项的证据尚不充足，森奥园林可另行主张权利，本案中不予扣除；同时，森奥园林所提的施工工艺问题，森奥园林并未及时向宇琪门窗发出整改要求及再行现场勘验，也无证据证明森奥园林实际支付了多少款项，现森奥园林要求扣款的证据不足，本案中不予扣除。3、森奥园林主张宇琪门窗在施工过程中不规范操作，导致总包单位进行罚款17650元，应当在工程款中扣除。宇琪门窗对此认为，森奥园林未提交缴纳罚款收据，不予认可。对此本院认为，双方合同是明确森奥园林对宇琪门窗在施工过程中不服从施工管理制度的，森奥园林有权对宇琪门窗进行罚款，该罚款的性质确定为违约金。对此本院认为，森奥园林现尚未与中泰建工进行最终结算，也无证据证明其缴纳了该罚款，且在合同无效的情形下，违约金也不应适用，故对森奥园林的该扣款主张不予支持。4、森奥园林主张宇琪门窗应承担水电费，金额按工程造价的1.4%计取，对此宇琪门窗认为其只用电，不用水，不存在水费，且现在金额不明确，不予认可。对此本院认为，此费用可在明确后另行主张，本案中不予处理。森奥园林认为宇琪门窗延误工期，造成其多支付人员工资477800元、因延误工期被总包单位罚款两次50000元，现共向宇琪门窗主张损失赔偿500000元。森奥园林提供了工资发放表、罚款单以证明其损失。对此宇琪门窗认为工期延误是因为施工过程中多次变更设计、脚手架拆除改用吊蓝施工、其余场所施工导致道路中断材料无法进场等导致，工期延误非宇琪门窗的过错所致；森奥园林本业为园林建设方面，案涉工程全部转包给宇琪门窗施工，森奥园林所支付的人员工资与案涉工程无关联；至于罚款，是总包单位开具给中泰建工的，且森奥园林并无实际支付的依据，不能认定有损失存在。宇琪门窗提供了设计变更单、施工进度表、协议等以证明其主张。从2018年8月26日至2018年10月22日，宇琪门窗分三次向森奥园林交付相关施工资料。森奥园林在庭审中认为当时宇琪门窗提供的资料不合格，退回宇琪门窗让其修改，后一直未将资料交付，但未能提供资料退回的证据。本院认为，中泰建工承接案涉工程后，将全部工程转包给森奥园林施工，森奥园林又将该工程全部转包给宇琪门窗施工，因上述转包违反了建筑法的强制性规定，中泰建工与森奥园林之间的《建设工程劳务分包合同》以及森奥园林与宇琪门窗所签订的两份《建设工程劳务分包合同》均应认定为无效。鉴于案涉工程已验收合格，可参照合同双方的约定支付工程价款。宇琪门窗实际施工的工程总价款，根据本院查明的事实，应当认定为二份合同总价(3250000元+920000元)-合同内未施工部分517781.49元+无争议的增项46204元+有争议的增项416229.85元=4114652.36元。扣除森奥园林已支付的工程款3368000元，森奥园林尚应支付宇琪门窗746652.36元。中泰建工并不欠付森奥园林工程款，且中泰建工与宇琪门窗并无合同关系，故中泰建工对宇琪门窗无需承担付款责任。因双方约定验收合格二十天内付至总价款的95%，故可从2019年6月20日作为应付款95%的节点，并计算逾期付款利息损失。对于森奥园林要求宇琪门窗开具发票的诉讼请求，按合同约定的开票金额，并对照实际结算的工程价款的比例，宇琪门窗应开具增值税专用发票（材料）金额232万元、劳务发票116万元，其已开具劳务发票50万元、材料发票196.98万，故宇琪门窗尚需向森奥园林开具增值税专用发票（材料）350200元，劳务发票660000元。对于森奥园林要求宇琪门窗赔偿损失的诉讼请求，由于其证据不足以证明损失已实际发生且该损失系宇琪门窗造成，本院对此不予支持。对于森奥园林要求宇琪门窗交付相关施工资料，因现有证据可以证明宇琪门窗向其交付了相关的施工资料，故对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的约定，判决如下：一、常州森奥园林建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向常州市宇琪节能门窗有限公司支付工程余款746652.36元及逾期付款利息(以540920元为基数，从2019年6月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、常州市宇琪节能门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向常州森奥园林建设工程有限公司开具价税金额合计为350200元的增值税专用发票(材料类)及金额为660000元的劳务发票；三、驳回常州市宇琪节能门窗有限公司的其余诉讼请求；四、驳回常州森奥园林建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20913元、诉讼保全费5000元、鉴定费60000元合计85913元，由常州市宇琪节能门窗有限公司负担50087元，常州森奥园林建设工程有限公司负担35826元；反诉案件受理费减半收取计11400元，由常州森奥园林建设工程有限公司负担7400元，常州市宇琪节能门窗有限公司负担4000元；双方所负担费用互相抵销后，常州森奥园林建设工程有限公司尚需支付31826元，于本判决生效之日起十日内给付常州市宇琪节能门窗有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  秦雪松人民陪审员  吴 娜人民陪审员  胡建新二〇二〇年九月十八日书 记 员  胡 婧