云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2193号上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司云南昭通石油分公司（统一社会信用代码：91530600709797176H）住所地：云南省昭通市昭阳区晨曦路34号。法定代表人：李毅辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵声彩，云南堃茂律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵声江，男，1977年8月11日生，汉族，小学文化，农民，云南省昭通市昭阳区人，住昭阳区。委托诉讼代理人：吴昆、龚凯，云南意衡律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：昭通长风成品油运输有限责任公司（统一社会信用代码：91530602763858750X），住所地：昭阳区凤霞路凤霞加油站后面。法定代表人：朱明贵，系该公司总经理。上诉人中国石化销售股份有限公司云南昭通石油分公司（以下简称中石化昭通分公司）与被上诉人赵声江、昭通长风产品油运输有限责任公司（以下简称长风公司）合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新的证据，也无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中石化昭通分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，应当依法改判。1.一审法院认定被上诉人赵声江缴纳风险抵押金10万元，认定事实错误，长风公司缴纳的3万元同被上诉人没有关联性，被上诉人赵声江实际向上诉人缴纳的风险抵押金仅为7万元；2.本案中被上诉人赵声江缴纳的7万元，其实质为本案被上诉人赵声江代本案被上诉人长风公司缴纳的风险抵押金，赵声江不是风险抵押金的缴纳主体，长风公司缴纳3万元，赵声江代长风公司缴纳了7万元合计10万元，上诉人收到的这10万元风险抵押金其实质为被上诉人长风公司根据合同约定缴纳的风险抵押金。本案应当认定为被上诉人赵声江代长风公司缴纳了7万元风险抵押金。一审判决上诉人返还被上诉人赵声江8万元没有法律依据。（二）一审判决适用法律不当，本案上诉人不是适格被告，一审判决违反了合同相对性原则，应当依法改判。1.上诉人与被上诉人长风公司存在运输合同关系，被上诉人赵声江与被上诉人长风公司是挂靠协议关系，上诉人与被上诉人之间没有合同关系。根据合同相对性，被上诉人要起诉也只能起诉长风公司，被上诉人诉讼主体不适格，法院应当驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的实质为被上诉人赵声江代长风公司缴纳了7万元风险抵押金，被上诉人赵声江不能向上诉人主张权利，根据合同约定如需退还该笔风险抵押金的情形出现时，应当由被上诉人长风公司向上诉人主张权利，而不应由被上诉人赵声江向上诉人主张权利；3.被上诉人赵声江代长风公司缴纳了7万元风险抵押金，其认为不应代长风公司缴纳时，其应直接起诉被上诉人长风公司要求其退还。（三）一审判决对《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》中的违约责任条款适用错误。本管理协议书签订的双方是上诉人和长风公司，所以在违约责任中的“出现上述情形的，第一次发现上述行为……”指的是长风公司存在的这种偷油行为，不是指某个司机的行为；其次“第一次发现……第二次发现……第三次发现……”指的是长风公司存在几次盗油行为，不是指司机个人。本次诉讼一共涉及23辆车盗油，也就是运输公司存在23次盗油行为，并不是判决上认定的一次盗油行为。故，本案不应当适用“第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……”应当适用“第三次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的10倍且不低于10万元的标准向甲方支付违约金，……。”被上诉人赵声江、长风公司未在法定的期限内提出答辩。赵声江向一审法院起诉请求：请求依法判决：1、被告返还原告缴纳的风险抵押金10万元；2、被告向原告支付资金占用期间的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算；3、被告承担本案诉讼费。原审法院认定的事实：原告赵声江与长风公司签订《挂靠运输合同》，双方约定，原告将其所有的云Ｃ×××××号运输车挂靠在第三人长风公司处以长风公司的名义对外从事成品油运输，合同期限为挂靠车辆的危货运输有效期。被告中石化昭通分公司与第三人长风公司分别于2016年7月1日签订《成品油公路运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》，合同期为2016年7月1日至2016年12月31日；于2017年1月1日签订《成品油公路运输合同》，合同期为2017年1月1日至2017年2月28日；于2017年3月1日签订《成品油公路运输合同》，合同期为2017年3月1日至2017年4月30日，合同约定昭通长风成品油运输有限责任公司向中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司缴纳承运风险抵押金80万元。上述合同中石化昭通分公司的权利和义务由被告中石化昭通分公司授权下属“昭通配送中心”享有和承担。第三人长风公司与被告中石化昭通分公司在2016年7月1日至2016年12月31日期间经双方确定云Ｃ×××××号车辆为合同车辆。2016年12月11日及2016年12月24日，云Ｃ×××××号运输车在运输93号成品油过程中存在未到达指定的卸油地点进行私自卸油的行为，经被告中石化昭通分公司统计，2016年12月11日卸油数量为100公升，价值为622元；2016年12月24日卸油数量为100公升，价值为622元。第三人长风公司于2017年6月7日向昭通配送中心作出《昭通长风成品油运输有限责任公司关于对偷盗油品车辆从轻处罚的申请》，于2017年6月16日向昭通配送中心作出《昭通长风成品油运输有限责任公司关于盗油车辆扣除风险抵押金的报告》。2017年6月12日，云Ｃ×××××号车辆向被告中石化昭通分公司缴纳了风险抵押金10万元（其中原告自行缴纳7万元，其转账凭证“款项来源”一栏注明为“罚款云Ｃ×××××”；剩余3万元由第三人长风公司向原告扣取运输费用缴纳）。2017年10月12日被告向第三人长风公司出具“收条”载明：保证金68万元。原告现提起诉讼请求1、请求被告中石化昭通分公司返还原告缴纳的风险抵押金10万元；2、请求被告中石化昭通分公司向原告支付资金占用期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。原审认为，被告中石化昭通分公司与第三人长风公司于2016年7月1日签订《成品油公里运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》，双方之间已形成运输合同关系，该合同及协议书合法有效，双方应当按照约定全面履行各自的义务。原告将其所有的车辆挂靠第三人，虽为被告进行运输，但属为第三人履行职务的行为。原告在为被告运输93号成品油过程中存在盗油的情形，为此，被告依照合同约定，对原告的该行为进行了处罚，原告亦向被告中石化昭通分公司缴纳了风险抵押金10万元。根据被告中石化昭通分公司与第三人长风公司于2016年7月1日签订的《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》第三条约定“违约责任：（一），乙方车辆人员有下列情况：2、盗窃所承运的甲方油品，包括运输途中盗油、卸油过程中盗油、返程盗窃罐底余油、改装油罐车藏油等。出现上述情形的，第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金”，原告的盗油行为发生于2016年12月11日及2016年12月24日，属《成品油公里运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》的履行期限内，故原告因此承担违约金符合合同的约定。原告因违约而缴纳的风险抵押金10万元，系被告按2017年1月1日签订《成品油公里运输合同》中违约条款进行的处罚，而原告的该行为并未发生于该合同期限内，故原告应当根据2016年7月1日签订的《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》第三条约定“违约责任：（一），乙方车辆人员有下列情况：2、盗窃所承运的甲方油品，包括运输途中盗油、卸油过程中盗油、返程盗窃罐底余油、改装油罐车藏油等。出现上述情形的，第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金”承担违约责任。原告诉请全额返还风险抵押金并支付资金占用期间利息，有悖于诚实信用原则，鉴于该风险抵押金实属原告违约所缴纳，同时为解决诉累，作为被告应根据协议约定进行部分返还即返还原告风险抵押金8万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、由被告中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司自本判决生效之日起30日内返还原告赵声江风险抵押金80,000元；二、驳回原告赵声江的其他诉讼请求。案件受理费2,300元，由被告中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司负担1,840元，由原告赵声江负担460元。二审中，当事人均未提交新证据。上诉人对原审认定被上诉人赵声江缴纳风险抵押金10万元有异议，对原审认定其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在一审中，中石化昭通分公司及赵声江均提交了《成品油公路运输合同》，长风公司无异议，证明了第三人长风公司与中石化公司之间存在成品油运输关系的事实，赵声江在原审中提交的证据《挂靠运输合同》结合中石化昭通分公司提交的《昭通长风成品油运输有限责任公司合同车辆确认表》证明赵声江所有并驾驶的云Ｃ×××××号车挂靠长风公司与中石化昭通分公司从事成品油运输。中石化昭通分公司提交的视频、盗油统计表，长风公司质证无异议，只对盗油统计数额不予认可，虽然赵声江对该证据提出异议，但结合赵声江及中石化昭通分公司均提交的《长风公司盗油车辆交款明细表》、关于抵押金扣除的报告，证明赵声江认可盗油的事实，同时证明了云Ｃ×××××号车辆向中石化昭通分公司交纳了10万元风险抵押金的事实。故原审认定被上诉人赵声江缴纳了风险抵押金10万元，并无不当。本院认为，关于本案上诉人作为被告主体是否适格，原审判决是否违反合同相对性原则的问题。上诉人中石化昭通分公司认为，上诉人与长风公司之间存在运输合同关系，赵声江与长风公司之间是挂靠关系，上诉人与赵声江之间不存在合同关系，赵声江只能起诉长风公司。本院认为，本案原审赵声江提起的诉讼虽然是以上诉人与长风公司之间的合同和《挂靠协议》为依据，但在履行合同过程中，上诉人直接向车主赵声江收取了风险抵押金，上诉人是赵声江请求承担责任的主体，赵声江以上诉人中石化昭通分公司为被告提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，上诉人作为原审中的被告适格。原审中，因赵声江与长风公司之间存在挂靠关系，其主张的合同权利其实是代表第三人长风公司一方，原审判决并未违反合同相对性原则，上诉人该上诉理由不能成立。关于原审判决由上诉人返还赵声江8万元适用法律是否正确的问题。上诉人认为，《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》中的违约责任条款适用错误。本管理协议书签订的双方是上诉人和长风公司，所以在违约责任中的“出现上述情形的，第一次发现上述行为……”指的是长风公司存在的这种偷油行为，不是指某个司机的行为；本次诉讼一共涉及23辆车盗油，也就是运输公司存在23次盗油行为，并不是判决上认定的一次盗油行为。应当适用“第三次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的10倍且不低于10万元的标准向甲方支付违约金，……。”赵声江的代理人也认为对长风公司支付违约金为10万元，而不是按每辆车按一次违约而扣取2万元违约金。本院认为，本案上诉人提交的证据包括赵声江车辆在内的车辆的盗油行为均发生在2016年12月31日前，上诉人应当按上诉人与长风公司于2016年7月1日签订的《成品油公路运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》约定处理，2016年7月1日签订的《成品油公路运输合同》并未对盗油行为处理进行约定，原审法院按《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》中有有关约定处理符合本案实际。《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》第三条违约责任中约定“第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……，第三次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的10倍且不低于10万元的标准向甲方支付违约金，……。”该约定中的“乙方”是指长风公司，而不是具体的车主，本案长风公司23辆车均有盗油行为，超过了三次，长风公司应当承担支付不低于10万元违约金的违约责任。该管理协议书并未对违约金上限进行约定，而本案中，上诉人提交视频也只有赵声江一次盗油的记录，上诉人因此而收取包括赵声江车辆在内的每辆车10万元违约金显然不公平，原审法院参照《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》的约定，酌情由长风公司承担每辆车2万元责任，而判决由上诉人返还赵声江8万元并不违反法律规定，赵声江并未提出上诉，视为服判，上诉人认为每辆车均应承担10万元违约金的理由不能成立。综上所述，上诉人中国石化销售股份有限公司云南昭通石油分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300.00元，由中国石化销售股份有限公司云南昭通石油分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇二〇年九月八日法官助理张艺书记员徐开鹏