广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17831号上诉人（原审原告）：耕耘之家网络技术（广州）有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街市广路（钟三段）32号之308C。法定代表人：何某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：何楚贤，广东纬国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马锐，男，汉族，住。上诉人耕耘之家网络技术（广州）有限公司（以下简称耕耘公司）因与被上诉人马锐劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人耕耘公司委托诉讼代理人何楚贤，被上诉人马锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耕耘公司上诉请求：撤销一审判决，改判其司无需支付马锐2018年12月15日至2019年9月9日期间工资52667元；本案诉讼费用由马锐负担。事实和理由：1.马锐并未入职耕耘公司，也未上班，无接受耕耘公司管理。耕耘公司一直处于筹备阶段，马锐经张某某接洽希望在耕耘公司产品研发成果后进入耕耘公司负责销售产品。双方签订的《耕耘之家网络技术（广州）有限公司保密协议》是基于产品研发保密需要，保密协议中的内容也并非劳动合同性质，不能当然认定双方存在劳动关系。而实际上马锐签订《耕耘之家网络技术（广州）有限公司保密协议》后并未在耕耘公司上班，也未向耕耘公司提供任何劳动成果。微信记录中，马锐2019年6月19日称“暂时在家，有需要的话再过去……。如果正式开始跑客户，我肯定要回广州咱们详谈完才开始。这之前你看看预算有啥问题没有，尽快给我经费。兜里没钱什么也干不了”，2019年7月9日又称“我在家这段时间接到不少面试邀请，有的我们都约好时间了，你这边一撩我，我就放弃面试了”。上述内容说明耕耘公司与马锐自签订保密协议后至2019年7月均未实际形成事实上的劳动合同关系。2.马锐主张双方口头约定工资标准10000元，但并未提供任何证据予以证明，相反，耕耘公司提交了公司企业所得税季度预缴纳税申报表、增值税纳税申报表、城市维护建设税等申请表、社会保险申报个人明细表及扣缴个人所得税报告表，详细说明了公司员工工资等情况，已尽举证义务。即使退一步，也应视为用人单位和劳动者都不能对工资数额进行举证，依照《广东省工资支付条例》第四十五条的规定参照用人单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平按照有利于劳动者的原则计算确定。马锐答辩称，同意一审判决。耕耘公司向一审法院起诉请求：1.判令其司不需向马锐支付2018年12月15日至2019年9月9日期间的工资合计88000元；2.诉讼费由马锐承担。一审法院认定事实，马锐就其与耕耘公司劳动争议向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：“要求被申请人支付2018年12月15日至2019年9月9日期间的工资88000元。”该会于2019年12月23日作出穗番劳人仲案〔2019〕4756号仲裁裁决书，裁决如下：“本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年12月15日至2019年9月9日期间的工资合计88000元。”耕耘公司不服该裁决结果向一审法院提起诉讼。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于马锐与耕耘公司之间的法律关系马锐主张其与耕耘公司之间存在劳动关系并提交以下证据予以证明：1.2018年12月15日耕耘公司（作为甲方）与马锐（作为乙方）签订的《耕耘之家网络技术（广州）有限公司保密协议》，内容包括：“（三）双方约定内容……6.双方解除或终止劳动合同后，未经甲方书面同意，乙方不得向第三方公开甲方所拥有的未被公众知悉的商业秘密，直到这些信息在本行业中成为公知性信息为止；……10.乙方同意自己在受甲方聘用期间决不从事同甲方具有竞争性的业务，也不同时接受甲方竞争对手的聘用，决不对甲方竞争对手提供咨询、顾问性服务，也不唆使甲方的任何职工接受外界聘用。（四）保密期限1.劳动合同期内；2.甲方的专利技术未被公众知悉期内。”2.耕耘公司办公地点的门禁卡。3.企业微信出差费用申请信息截图，载明：2019年1月10日马锐提交差旅费申请，费用金额5000元，申请事由“年前拜访一些潜在客户及城市合伙人”，备注“过年之前这段时间，根据实际情况拜访一些潜在意向客户和潜在城市合伙人，地点有珠三角（东莞，惠州，江门等地），北方的济南，北京、沈阳，西安，成都等城市及河南省内等地（根据实际情况灵活安排）”，审批流程张某某于同日19:23已同意，抄送何某某。4.出差费用转账记录，显示：何某某于2019年1月11日向马锐转账5000元。5.水源器净水器于2019年8月20日及21日的网络推广文章，载明：“水源器由广州耕耘之家小编拿到手的是标准版，在京东金融众筹的价格是799元”“水源器属于广州耕耘之家网络技术有限公司，是一家年轻且高学历懂创新的团队，现在这款水源器净水器正在苏宁易购众筹……”。6.马锐通过微信与微信号×××（马锐称该微信号由何某某使用，关联手机号码138××××2723）的聊天记录，内容包括：2019年6月19日对方发送微信“锐哥，你在广州吗”，马锐回复“暂时在家，有需要的话再过去。”“如果正式开始跑客户，我肯定要回广州咱们详谈完才开始。这之前你看看预算有啥问题没有，尽快给我经费。兜里没钱什么也干不了”；2019年6月27日对方发送微信“早上好，锐哥，这几天在渠道整合，你这边要麻烦你一下，做份跟出差预算相对的销售预算给我”，马锐回复“这会有事，中午我给你电话聊一下”；2019年6月29日马锐发送文件名为“2019年水源器茶渠道销售预算2019-06-28”EXCEL表格给对方并发送微信“何总，抽空看一下，如需要调整的话，知会我”，对方回复“OK”手势；2019年7月6日马锐发送微信“何总，我把预算给你都一个礼拜了，怎么又没动静了。众筹什么时候上线，我约了一些人7月初碰面聊线上线下合作的事情。你这一直没动静，也不给钱我，到底还干不干，时间不是成本”；2019年7月9日马锐发送微信“阿秦，联系不上你，我就只能找蓝总问问情况。既然需要在京东建旗舰店，才能跟苏宁继续谈合作，那线上这一块，估计不会在短期内有什么起色，除非你尽快在京东建店。如果线上暂时打不开，就只能在线下做文章……既然线上比较慢，就先搞线下，总之要有进项，不然只投入没产出，谁也扛不住，还浪费大家的时间。说实话，你们浪费我不少时间，我在家这段时间接到不少面试邀请，有的我们都约好时间了，你这边一撩我，我就放弃面试了。……我之所以要工资，是要给家人一个交代……既然蓝总挂账，我也可以部分挂账，但必须要给我结算两个月工资，安抚我家人，不然没得谈，另外需要一万块的经费跑市场。……”2019年8月12日马锐发送微信“阿秦，我现在在广州，明天要不要去公司聊聊啊”，对方回复“好明天见面聊”；2019年8月19日马锐发送微信“阿秦，从北海回来没有”并发送文件名为“水源器区域代理协议2019-8-18”WORD文档；2019年8月20日马锐发送微信“我给你发的是我在网上找的，改成我们的，以后签约用，你发给蓝总看看有没有需要修改的”“我们要尽快产品卖出去，你必须把经费给我，我这边要约人面谈，你跟蓝总那边也说一下，让他们解决点经费，不可能出差谈事情都是我们出”，对方回复“嗯。知道，我跟蓝沟通”；2019年8月22日马锐发送微信“这几天忙什么呢，还有四天众筹都结束了。还不打算刷单”；2019年8月23日对方发送微信“锐哥，这几天都在催款，想着尽快弄资金让你出差。一个两个都在拖，唉。产品介绍，我等下发给你”；2019年9月14日对方发送微信“锐哥……我也盼着能尽快解决资金问题”；2019年9月27日对方发送微信“张某某把我们全部人耍得团团转，到最后人也联系不上，不只是你们，我的损失是最大的……”马锐回复“京东众筹失败，我就不想掺和了，你半夜给我发信息，撩我继续干，还给我打电话要继续干，一找你要经费，你就不搭理我了。我去广州找你聊，还是继续干，一谈经费，就又找不到人了……”。马锐陈述：其入职时填写了入职登记表；口头约定月工资10000元；其在2019年4月20日回家乡，直到同年8月7日回到耕耘公司工作，至同年9月9日提起劳动仲裁，2019年4月20日至同年8月6日期间没有为耕耘公司工作。耕耘公司主张其未对外经营、与马锐不存在劳动关系并提交以下证据：1.企业所得税季度预缴纳税申报表、增值税纳税申报表、城市维护建设税等申请表，证明该公司未实际营业；2.社会保险申报个人明细表及扣缴个人所得税报告表（显示：蓝xx、陆xx于该公司参加社会保险），证明该公司员工情况及工资情况。对此一审法院分析如下：耕耘公司未在一审法院指定的期限内回复一审法院微信号×××是否由何某某使用，视为其对马锐提交的微信聊天记录不持异议，该微信聊天记录足以证明何某某对马锐进行工作安排及马锐催收工资的事实。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”耕耘公司具有用工主体资格，马锐从事的工作属于耕耘公司的业务范围，马锐入职后先接受耕耘公司股东张某某的工作安排、后接受耕耘公司法定代表人何某某的工作安排，马锐与耕耘公司的关系符合劳动关系法律特征，一审法院认定马锐与耕耘公司之间存在劳动关系。由于耕耘公司未提交入职登记表等证明马锐的入职时间，而双方签订保密协议的日期为2018年12月15日，马锐主张该日入职合理，一审法院予以采信。从马锐提交的微信聊天记录可见，其与何某某一直通过微信沟通工作事宜至2019年9月份，马锐主张其于耕耘公司工作至提起劳动仲裁之日即2019年9月9日合理，一审法院予以采信。二、关于工资标准及未付工资由于耕耘公司未举证证明马锐的工资标准，一审法院采信马锐关于双方口头约定月收入10000元的主张。根据《广东省工资支付条例》第二十五条规定：“劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。”马锐自认其于2019年4月20日至同年8月6日未为耕耘公司提供劳动，视为事假，耕耘公司可以不支付上述期间工资。耕耘公司应支付2018年12月15日至2019年4月19日及2019年8月7日至同年9月9日期间工资52667元（10000元/月×5个月+10000元/月÷30天×8天）给马锐。一审法院认为，马锐与耕耘公司依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。耕耘公司未向马锐支付用工期间的工资，耕耘公司的行为已违反劳动法律法规，耕耘公司应支付2018年12月15日至2019年4月19日及2019年8月7日至同年9月9日期间工资52667元给马锐。据此，一审法院于2020年5月22日判决：一、耕耘公司于判决生效之日起三日内支付2018年12月15日至2019年4月19日及2019年8月7日至同年9月9日期间工资52667元给马锐；二、驳回耕耘公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，由耕耘公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于双方是否存在劳动关系，双方签订的保密协议以及微信聊天内容，均反映出马锐按公司的要求提供了劳动，双方建立了劳动关系。至于存在劳动关系的时间，一审认定从双方签订保密协议的2018年12月15日开始起计并无不妥。至于马锐主张2019年8月7日从老家回到耕耘公司上班，有双方在2019年8月12日约第二天面聊的微信聊天记录予以佐证。因此，双方在2018年12月15日至2019年4月19日以及2019年8月7日至同年9月9日存在劳动关系与马锐提交的证据相符，本院予以确认。关于月工资数额，马锐主张是口头约定每月10000元，耕耘公司不予认可，但耕耘公司没有实际向马锐发放过工资，也没有提交工资台账证实实际工资数额，应承担举证不能的后果。因此，一审按照每月10000元的标准计算耕耘公司应向马锐支付的工资数额正确，本院予以维持。综上所述，耕耘公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由耕耘之家网络技术（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年九月八日书记员  陈泽如邱惠平