福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3941号 上诉人（原审原告、反诉被告）：赖最治，女，1968年1月20日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：林惠文，福建道旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建中超实业有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区华大街道城东社区前林小组**，统一社会信用代码91350500553225111E。 法定代表人：刘峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宗同健，男，该公司员工。 上诉人赖最治因与被上诉人福建中超实业有限公司（以下简称中超公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初9697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赖最治上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由中超公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院判决扣除台风天、自行车赛、中雨以上雨天、六级以上风天气、停水、停电等没有事实与法律依据。1.本案中，双方签订的商品房预售合同约定可以扣除逾期交房天数的因素是不可抗力，法律规定也是在发生不可抗力的情况下才可以延期履行。中超公司与其承包商所签订的《建设工程施工合同》里面明确约定了不可抗力的定义，即不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情景。而该施工合同专用合同条款也仅仅约定七级风、暴雨作为异常恶劣的气候条件，并要求承包人应采取克服异常恶劣的气候的合理措施继续施工。中雨以上雨、六级以上风、台风在泉州地区属于正常的天气现象，是可以预见的，作为专业的开发商在开发楼盘时都应当根据所在地的天气情况去预计和安排工期，且天气、停水、停电等因素是可以克服的，对中超公司的施工并不会造成实质性的影响。此外，山竹、玉兔两个台风未实际影响泉州，自行车赛也没有经过诉争楼盘。2.中超公司在一审庭审中提供的签证单、停工明细表上面盖的是项目章，其对真实性有异议，中超公司也无法提供有效项目章备案的证明，通过比对签证单上施工人员、监理人员的签名，发现中超公司有伪造签名的嫌疑；施工日记没有制作人的签名，把几栋楼合记施工日记不符合常理，日记内容不完整。且，施工单位、监理单位与中超公司有利害关系。中超公司以上述材料来证明其有停工明显证据不足。3.退一步讲，如果上述天气因素需要扣除，也不能扣除中超公司延迟履行后的天数。 中超公司辩称，1.一审法院判决扣除台风天、自行车赛、中雨以上雨天、六级以上风天、停水、停电等符合事实与法律存在的依据。双方签订的《商品房买卖合同》第12条约定了不可抗力。2.赖最治提交的《建设工程施工合同》的订立主体是中超公司和江西中耀建设有限公司，赖最治不是合同相对方，不能以该合同的相关约定对抗中超公司，且中超公司实际的承建商是上海建工五建集团有限公司。赖最治引用的该合同7.6条款为“不利物质条件”，与不可抗力是不同的概念。合同中约定七级风暴雨作为恶劣气候条件，不能作为该条件下必须施工的标准或凭证。3.大风大雨和停水停电不利于施工也不可能施工，停工延期不可避免，上述气候和停水停电情况属于中超公司不可预见、不可避免的不可抗力事由。4.福建省建福工程管理有限公司为中超公司的监理单位，已配合一审法院对项目章事项出具了书面情况说明书，如赖最治有异议，应申请司法鉴定。5.逾期交房天数是自约定交房日次日起算，在工程竣工之前的无法完成竣工的各种不可抗力因素都应计算在内。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 赖最治向一审法院起诉请求：判令中超公司承担自2019年1月1日至2019年9月22日止的逾期交房违约金25801元(共计262天，984800*0.01%*262=25801)。 中超公司向一审法院提出反诉请求：赖最治向中超公司支付逾期付款违约金1053元(违约金以逾期应付款780000元为基数，其中自2016年12月5日起至2017年1月1日止按每日万分之0.5计算)。 一审法院认定事实：赖最治与中超公司于2016年11月6日签订《商品房买卖合同》(以下简称“诉争合同”)一份，约定由赖最治向中超公司购买址于丰泽区华大街道法花美社区中超·水木春天B地块5号楼1906住宅(以下简称“诉争房屋”)，成交金额984800元，其中首期房价款204800元于2016年11月6日前支付，余款780000元向银行申请贷款支付；逾期付款责任：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1、2种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理((1)和(2)不作累加)：(1)逾期在180日内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金。(2)逾期超过180日......出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金；2、详见附件四的约定(附件四1、以商业贷款方式支付购房款：买受人应向出卖人指定的银行申请按揭贷款，买受人需向其他银行申请按揭贷款的，应事先取得出卖人的书面同意。在签订商品房买卖合同之前，买受人已知悉出卖人指定的银行及办理按揭贷款所需的全部材料。买受人应自行办理按揭贷款手续，按揭贷款手续买受人应在签署商品房买卖合同之日起20日内办理完毕，且买受人申请的按揭贷款应于签署商品房买卖合同之日起30日内汇至出卖人账户。买受人逾期办理完毕贷款手续或买受人申请的贷款逾期汇至出卖人账户的，视为买受人逾期付款，并按商品房买卖合同逾期付款责任条款处理)；该商品房交付时应符合下列2项条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；中超公司应于2018年12月31日前向赖最治交付符合约定交付条件的诉争房屋；除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理((1)和(2)不作累加)：(1)逾期在180日内......自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金；(2)逾期超过180日......买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金。合同签订后，赖最治依约支付首付款204800元，中超公司于2016年11月23日开具首付款发票。赖最治于2016年11月29日向中国建设银行股份有限公司泉州分行办理商业贷款，并于当日签订贷款合同，中超公司作为连带保证人亦于当日在该贷款合同上签章。剩余购房款780000元于2017年1月1日汇入中超公司账户。案涉房屋于2019年8月28日取得建设工程竣工验收备案证明文件、于2019年9月12日取得房产测绘报告。庭审中，赖最治认可中超公司可因热带低气压和台风5日、自行车赛1日据以延期交房，双方一致同意逾期交房违约金计算截止日期为2019年9月22日，并确认办理商业贷款所需开发商提供的材料系包括合同签订、楼房封顶和首付款发票。 另，根据中国建设银行股份有限公司泉州分行营业部(以下 简称“建行泉州分行”)出具的《关于中超·水木春天B地块放款说明》所载，按揭贷款在审批通过且项目主体封顶后方可放款，诉争房屋所在5号楼封顶现场勘查时间为2016年9月9日。 一审法院认为，本案主要的争议焦点为：本诉部分：一、中超公司逾期交房天数如何认定；二、逾期交房违约金是否应当采用分段计算标准。反诉部分：赖最治是否存在逾期付款的事实。关于本诉部分争议焦点一。从中超公司的答辩及庭审陈述来看，其对逾期交房的违约事实并无异议，但对赖最治所主张的逾期交房天数有异议。经过庭审质证，双方仅共同认可中超公司可因热带低气压和台风5日、自行车赛1日据以扣除逾期天数，予以确认；关于中、高考因素，中高考属于签订合同时便可预知的事由，且中超公司未能提供证据证明在其施工影响范围内有存在作为中考、高考考场的学校，亦未提供证据证明其有收到相关管理部门要求其在中考、高考期间停止施工的相应证明，因此对中超公司据该情形主张中考、高考顺延交房的抗辩不予采纳；关于中雨以上雨天、六级以上大风、停水停电等因素，根据日常经验并结合司法实践理解，上述因素系客观原因，非出卖人所能控制，且中超公司提供相应施工日志证明停工情况，赖最治对中超公司提供的证明相应因素天数的证据不持异议，对施工日志真实性有异议，但其未能提供相应证据反驳，该包含在完整的施工日志中的停工日志可以佐证其停工的事实，故，上述情形可以作为延期交房的事由，自合同签订之日起即2016年11月6日至合同约定的交房之日即2018年12月31日止包括热带低气压和台风5日、自行车赛1日、中雨以上雨天、6级以上大风天气共68日(已扣除2018年11月1日重复一日)、停电9日、停水3日，共计86日；又，自2019年1月1日至延期86日后之2019年3月27日止中雨以上雨天、6级以上大风天气共计6日；自2019年3月28日至再次延期6日后之2019年4月2日中雨以上雨天、6级以上大风天气共计1日，2019年4月3日不存在可据以延期因素，因此中超公司可据以延期交房至2019年4月3日，中超公司至2019年9月22日方履行完毕相应交房义务，逾期天数达172日。关于本诉部分争议焦点二。关于逾期交房违约金的计算标准，诉争合同第十二条约定就“逾期在180日内”和“逾期超过180日”的两种逾期情形所应当参照的违约金计算标准分别进行了约定，且注明两种情形不作累加，因此该两种情形系根据逾期天数不同而区分整段逾期期间的违约金的相互独立的情形，现中超公司就诉争房屋逾期交房未超过180日，赖最治依据诉争合同第十二条1款第(2)项约定的标准向中超公司主张按全部房价款每日万分之1的标准支付相应违约金，不符合双方的约定，中超公司应依约按每日万分之0.5的标准计付相应违约金。关于反诉部分争议焦点。根据合同约定，赖最治应于合同签订之日即2016年11月6日起20日内办理完按揭贷款手续，且应于2016年12月6日前将按揭贷款汇至中超公司账户；根据建行泉州分行出具的材料所载，诉争房屋所在5号楼已于合同签订前封顶，但中超公司于2016年11月23日方开具首付款发票，此前存在的逾期时间不可归咎于赖最治，因此，赖最治付款时间可相应顺延17天，即逾期付款的起算时间应调整为2016年12月23日，截止时间为实际汇款时间2017年1月1日，共计逾期9天，应向中超公司支付以780000元为基数按每日万分之0.5计算的违约金计351元，因此，对中超公司的反诉主张中符合合同约定且符合法律规定的部分351元予以支持，超出部分，予以驳回。 综上，赖最治与中超公司签订的《商品房买卖合同》及合同附件，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依合同约定全面履行。双方明确约定交付讼争房屋的日期为2018年12月31日，但中超公司逾期交房，已构成违约，应承担相应的违约责任。但中雨以上雨天、六级以上大风、台风、停水停电、自行车比赛等情形，确属于出卖人中超公司在签订合同当时不可预见、难以控制并会导致工程停工的客观原因，可以在逾期天数当中相应予以扣除，扣除后中超公司逾期交房天数认定为172日，中超公司应按全部房价款984800元为基数按每日万分之0.5的标准支付给赖最治逾期交房违约金计8469.28元，因此，本诉原告赖最治的诉讼请求，应在172日的范围内予以支持。反诉部分，双方在合同附件中明确商业贷款的办理期限及构成逾期付款的情形，但作为付款义务人，赖最治未能于合同约定的期限内完成商业贷款手续并将贷款汇至中超公司账户，亦存在逾期付款的违约行为，逾期天数9日，故应向中超公司支付以780000元为基数按每日万分之0.5计算的违约金计351元，反诉原告中超公司的反诉请求在351元的范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条之规定，判决：一、福建中超实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付给赖最治逾期交房违约金8469.28元；二、反诉被告赖最治应于判决生效之日起十日内支付给福建中超实业有限公司逾期付款违约金351元；三、驳回赖最治的其他诉讼请求；四、驳回福建中超实业有限公司的其他反诉请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赖最治提供《建设工程施工合同》，欲证明中超公司与其承包商合同约定六级风及中雨、大雨、暴雨、台风等天气情况不扣除；《施工情况一览表》，欲证明中超公司主张的风雨天气等停工日期里实际有施工；《隐蔽工程验收记录》，欲证明中超公司所主张的风雨天气、停水停电、中高考、自行车赛等天数中，中超公司有施工，上述天气因素、停水停电、中高考等因素没有对中超公司施工造成实质性影响，上述天气不可扣除，中超公司所提供的停工明细表、停施工日记均为伪造，不具有证据效力；台风山竹和玉兔路径及影响范围图和自行车赛路线图，欲证明台风山竹和玉兔实际没有影响到泉州，自行车赛没有经过诉争楼盘位置。中超公司提供《建筑工程施工许可证》《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，欲证明上海建工五建集团有限公司才是案涉项目的总承包施工方。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：根据中超公司提供的《建筑工程施工许可证》《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》以及一审中双方无异议的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，案涉工程施工单位为上海建工五建集团有限公司，而非江西中耀建设有限公司，故赖最治提供的《建设工程施工合同》与本案不具关联性，不予采信。另，赖最治提供的《建设工程施工合同》《施工情况一览表》《隐蔽工程验收记录》、台风路径及影响范围图和自行车赛路线图不足以证明中超公司涉案工程的施工未受前述风雨天气、停水停电、自行车赛影响，故对其相关证明目的，不予采信。经审查，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，赖最治与中超公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，中超公司提供的气象资料、停电停水公告、施工日记、停工明细表等证据，可以证实中超公司确因天气、停水停电、自行车赛等影响施工的因素而停工，一审据实顺延交房期限并无不当，二审予以确认。一审判决据此判决中超公司应支付赖最治逾期交房违约金8469.28元，并无不当。 综上所述，赖最治的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费233元，由赖最治负担（多预交的212元予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  林锡平 审判员  蒋秀华 审判员  李玮玲 二〇二〇年九月三十日 书记员  杨雅真 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。