北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0112民初7982号原告（反诉被告）：鞠达军，男，1981年12月24日出生，汉族，无职业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：李丽丽，北京市天正律师事务所律师。被告（反诉原告）：冯长伟，男，1980年1月25日出生，汉族，河南省潢川县江家集镇石山村农民，住北京市朝阳区。被告：北京雯一诺餐饮管理有限公司，住所地北京市通州区温榆河西路新建村20号-5。法定代表人：秦海月，经理。二被告共同委托诉讼代理人：张效辉，北京市京大律师事务所律师。原告（反诉被告）鞠达军与被告冯长伟（反诉原告）、北京雯一诺餐饮管理有限公司（以下简称雯一诺餐饮公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告鞠达军及其委托诉讼代理人李丽丽、被告冯长伟、二被告共同委托诉讼代理人张效辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鞠达军向本院提出诉讼请求：1.判决二被告共同支付我方工程款254471.41元，并自2019年2月5日起每日按欠款总额的2‰支付违约金至欠款付清之日；2.判令二被告承担本案诉讼费及鉴定费。事实和理由：2018年8月12日，我与冯长伟签订《装饰施工工装合同》，约定我为被告的北京市通州区新建村二期便民服务中心项目提供装饰装修施工（工程名称后又改为虾公子餐厅和仁和兴顺餐厅），开业时店内悬挂的营业执照是雯一诺餐饮公司，冯长伟是该餐厅的实际负责人和经营者。双方约定合同内的工程造价是379972元，被告承诺工程款按工程进度分段支付，余款2万元于2019年春节前付清。施工期间被告变更设计和施工图，要求我做大量增项和变更，工程款累计632187元。被告验收合格后于2018年10月27日投入使用。截至2019的春节，被告仅支付我37万元。我多次要求被告付款，但被告百般拖延拒不付款，故我诉至法院，望法院判如所请。被告冯长伟辩称：我不同意原告的诉讼请求，根据双方合同约定，我已按固定总价合同的约定向原告支付了全部工程款。双方约定竣工日期为2018年9月12日，如果因原告原因导致延误工期，每延误一日，其应支付我房屋租金3000元。原告直到2018年10月20日才在我强烈要求下勉强交付工程，我直到2018年10月28日才开业，但之后又发现现场存在很多质量问题，原告也不派人来维修。原告的行为已构成违约，故我方提出反诉，要求反诉被告支付我逾期竣工违约金114000元，赔偿我方经营损失114000元，并负担本案诉讼费用。反诉被告鞠达军辩称：我不同意反诉原告的反诉请求，双方合同履行期间，冯长伟对工程做了大量的增加，因装修内容发生重大变化，导致工程延误，且在整个施工期间，即使按照原合同标的，被告亦未按照合同支付工程款，被告从未提过工程延误一事，且工程已经于2018年10月2日交付。被告雯一诺餐饮公司辩称：我公司将涉案的房屋租赁给冯长伟使用，我公司并非实际使用人，与原告之间也不存在合同关系，故我方不应承担任何责任，我方不是适格的被告。本院经审理认定事实如下：2018年8月12日，冯长伟作为发包方（甲方）、鞠达军作为承包方（乙方）签订《装饰施工工装合同》，约定工程地点为北京市通州区新建村二期便民服务中心项目，装饰装修面积500平方米，工程期限为2018年8月13日到2018年9月12日止，工程造价为379972元；在施工期间对合同约定的工程内容如需要变更，双方应当协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据；如工程量变化和设计变更，经甲方确认，工期应当顺延；工程款支付方式：开工五日后，支付10万元、工程进度过半，支付10万元、竣工验收合格，支付16万元、尾款2万元春节前付清，工程进度过半是指工程中水、电管线全部铺设完成；甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金；由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方房屋租金3000元，如提前一日奖励3000元。此外，双方还约定了其他内容。上述合同签订后，鞠达军组织工人于2018年8月13日进场施工，其主张于2018年10月2日施工完毕，因燃气未接通，工程无法使用，直到2018年10月28日燃气开通冯长伟才开业。冯长伟对于开工时间认可，但表示直到2018年10月28日鞠达军才将工程交付。双方认可冯长伟于2018年8月19日至2019年2月2日分十次向鞠达军支付工程款37万元，鞠达军主张冯长伟未按合同约定期限支付款项。庭审中，鞠达军主张在其施工过程中，冯长伟多次增加工程量，导致其施工工期延长。为此，其提交了施工图纸及微信群聊天记录佐证。在该微信聊天记录中，项目设计师于2018年8月22日发送了一份变更后的施工图。冯长伟主张设计变更需双方签订书面协议，图纸只是给鞠达军参考使用。为证明施工过程中存在变更及工程造价发生增加，鞠达军申请进行司法评估，本院依法委托北京中燕通华工程造价咨询有限公司作为本案的鉴定机构，该机构于2019年12月30日出具《工程造价鉴定意见书》，结论为案涉工程造价共计630908.02元、其中确定部分516035.57元、不确定部分为114872.45元。对于不确定部分，本院组织双方进行了举证质证：1.关于拆除的墙体，鞠达军主张系图纸变更导致墙体位置变化，冯长伟主张系鞠达军将墙砌歪了，必须重新砌，但冯长伟并未提供证据证明鞠达军将墙砌歪；2.关于顶面喷灰漆，鞠达军提供了微信群聊天记录佐证，证明设计师推荐用灰色，喷漆后设计师及冯长伟雇佣的工作人员冯俊辉均认为顶面漆太浅，冯长伟主张系鞠达军未将喷漆小样送其审查，系鞠达军不够专业，但其并未提供证据证明其要求鞠达军需送审相关小样；3.关于电箱加空开，鞠达军提供微信聊天记录证明冯长伟要求其增加电箱，冯长伟对证据真实性认可，但表示该费用应包含在合同总价内，鞠达军主张合同报价单中电箱只有1个，价格为4000元，现增为3个，故增加8000元；4.关于原有墙面挂网、拉毛、粉刷及餐厅矮墙拉毛，冯长伟认可上述工艺存在；5.关于吧台台面粘贴18厚黑金砂，鞠达军主张该石村系其购买，并提供了转账记录佐证，冯长伟不予认可，但其未提供购买该石材的证据佐证；6.关于图纸左侧外墙靠近包间处的不锈钢窗上、窗下墙体，鞠达军主张该墙体系其重新砌的，并提供了照片佐证，冯长伟主张鞠达军只是对墙体进行了翻新，但并未提供相反证据予以反驳；7.关于天棚工字钢做防锈处理，刷消防漆，冯长伟认可鞠达军做了该工艺，但其认为只是善意提醒如果直接喷漆可能持久度不好，但其如果直接喷漆也是可以的；8.关于大门入口左侧更换玻璃，冯长伟认为施工现场应由鞠达军负责，如果玻璃破了，其进行更换是应尽的义务，鞠达军表示不清楚玻璃破碎的原因；9.关于室外门头真石漆、广告版、发光字、店标、跑马灯等，冯长伟表示双方当初口头约定这些项目系鞠达军赠送，鞠达军不予认可，冯长伟未提供其他证据佐证；10.关于风管支吊架制作、安装及风机电缆材料及敷设，冯长伟认可风管支吊架制作、安装系鞠达军工人施工，但表示已经在现场支付给工人600元，鞠达军不予认可，冯长伟未提供其他证据佐证，冯长伟未在本院给定期限内回复风机电缆材料及敷设是否为鞠达军施工；11.关于包间3个鸟笼，冯长伟表示当初确实要求鞠达军制作鸟笼，但系要求竹编或藤条制作，鞠达军不予许可，表示冯长伟要求其制作后又要求取消制作，关于鸟笼最初要求的材质，冯长伟并未提供相应证据予以佐证；12.关于厨房塑钢隔断，冯长伟认为系鞠达军擅自制作，应采用铝合金制作，冯长伟表示其自行将隔断拆除后当作垃圾卖了；13.关于税金，鞠达军认可双方约定价格不含税金，其已在诉求中进行了扣减。本院认为：当事人有责任就其主张的事实提供充分的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，鞠达军与冯长伟就本案所涉室内装修工程签订的合同，不违反法律法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，应属合法有效。双方应恪守履行各自的合同义务。鞠达军确未按合同约定的期限完工，但鞠达军提供的证据可以证明在其施工过程中，冯长伟一方的设计师对施工图纸进行了变更，而且通过司法评估可知，案涉工程存在较大部分的增量工程，虽然双方未签订书面的变更协议，但冯长伟在微信群中并未对施工图纸的变更提出任何异议，应视为其默认了相应的变更，故对于冯长伟要求鞠达军支付逾期完工违约金的诉讼请求，本院不予支持。鞠达军将工程交付冯长伟使用后，冯长伟应向鞠达军支付相应工程款，对于工程款的数额，本院依据评估结论进行计算：确定部分，本院予以采信，关于不确定部分，上述第8项中玻璃更换费用，因施工现场确应由鞠达军负责，该项目本院不计入最终数额；关于风机电缆材料及敷设，该项目鞠达军主张双方口头约定费用为10000元，但并未提供证据予以佐证，本院不予采信，本院认可鉴定机构认为该项目应计入电路改造费用中的意见；其余除税金外的不确定项，鞠达军均已完成举证责任，冯长伟并未提供相应证据予以反驳，故本院均予以列入最终数额。经核算，案涉工程总造价为613993.46。冯长伟已经支付的37万元，应在最终数额中予以扣减。关于鞠达军主张的违约金，因双方在合同改造过程中对工程量及工程款作出了变更，故原有的付款进度约定已无法适用，且冯长伟已经支付了合同约定绝大部分工程款，故该项诉讼请求，本院不予支持。因雯一诺餐饮公司与鞠达军没有合同关系，鞠达军要求其承担连带责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、冯长伟于本判决生效之日起七日内支付鞠达军工程款243993.46元；二、驳回鞠达军的其他诉讼请求；三、驳回冯长伟的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5238元，由鞠达军负担157元（已交纳）；由冯长伟负担5081元，于本判决生效之日起七日内交纳。反诉费2360元，由冯长伟负担（已交纳）。鉴定费8091.99元，由冯长伟负担，于本判决生效之日起七日内支付给鞠达军。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  姚玮东人民陪审员  李景林人民陪审员  杨东利二〇二〇年九月三十日书 记 员  杨 晨