广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14944号上诉人（原审被告）：广州顺途公共汽车有限公司。法定代表人：谢文珍，经理。委托诉讼代理人：刘世红，广东建助律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁姿蕾，广东建助律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：李秀贤。委托诉讼代理人：黄锡峰，广东百高律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏茹，广东百高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司广州市花都支公司。负责人：刘柱棉，总经理。委托诉讼代理人：谢欢，该公司员工。上诉人广州顺途公共汽车有限公司（以下简称顺途公司）与被上诉人李秀贤、被上诉人阳光财产保险股份有限公司广州市花都支公司（以下简称阳光保险花都支公司）城市公交运输合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初403号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员杨玉芬独任审理。本案现已审理终结。顺途公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判顺途公司承担100元，超过100元应赔偿给李秀贤的数额由阳光保险花都支公司承担。事实与理由：一、一审法院未查清免赔数额，未按《道路客运承运人责任保险保险单》的约定处理，让顺途公司承担免赔数额为32128.2元无依据。顺途公司在阳光保险花都支公司处购买的《道路客运承运人责任保险保险单》（以下简称《保险单》）保险期间2018年12月4日0时起至2019年12月3日24时止。每座赔偿限额40万，每次事故责任限额29600000元，每次事故每座绝对免赔为“财产损失的赔偿限额2000元；财产损失每次事故免赔200元或损失金额的10%，两者以高者为准；人伤医疗费用每次事故免赔100元。”在该保单注明附加精神损害抚慰保险条款：每次事故免赔100元。按《保险单》免赔的数额为人伤医疗费用每次免赔100元，附加精神损害抚慰金每次事故免赔100元，我方认为阳光保险花都支公司的每次免赔额为200元，我方应承担免赔额200元以内的赔偿责任。二、李秀贤受伤事故发生在上述保险期内，李秀贤的损失一审法院认定为127383.53元，其中精神损害抚慰金为10000元。由于本案属于城市运输合同纠纷，合同纠纷是没有精神损害抚慰金赔偿项目，故一审适用法律错误，不应支持精神损害抚慰金。另，顺途公司垫付给李秀贤的2万元同意以保险公司的名义先行抵扣给李秀贤，对该2万元由我方另行向保险公司理赔。综上，请求二审法院支持顺途公司的上诉请求。二审庭审中，顺途公司发表如下补充上诉意见：1.一审法院计算残疾赔偿金按保险公司伤残等级赔偿限额比例10%×人身伤亡责任险限额40万元即4万元没有依据。2.对于一审法院采用的《阳光保险花都支公司广东省道路客运承运人责任保险条款（2017版）》[以下简称《保险条款（2017版）》]，该保险条款没有告知我方亦没有作为合同附件，故不能作为定案的依据。李秀贤答辩称，顺途公司的上诉请求对于一审法院判决第一项是没有有异议，视为其同意该判项，对于第二项确认的赔偿数额，其也是没有异议的，至于对第二项的赔偿数额，属于顺途公司与保险公司之间的责任分配问题，由法院依法认定。阳光保险花都支公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，请求二审维持原判。关于顺途公司主张的告知问题，因为赔偿比例是保险责任的约定，并非是免责或免赔事由，是不需要履行告知义务的。李秀贤向一审法院提出诉讼请求：1.判令阳光保险花都支公司在乘客意外伤亡保险限额内向李秀贤赔偿100763.53元（其中包括残疾赔偿金71512.2元，医疗费19799.33元、住院伙食补助费1400元、护理费1680元、营养费3000元、交通及住宿费1000元，评残鉴定费1956元，辅助器具费416元，已扣减顺途公司已付的20000元医疗费），在精神损害抚慰金保险限额内向李秀贤赔付精神损害抚慰金10000元，顺途公司承担补充赔偿责任。2.本案的诉讼费由顺途公司、阳光保险花都支公司承担。一审法院经审理查明，据涉案公交车事发时监控视频反映，李秀贤于2019年4月12日下午乘坐由顺途公司运营的车牌号为粤A20788D的公交车，该车当天15:59在广州市从化区街口街东成路由西往东行驶时因避让小轿车而急刹车，导致李秀贤在车上跌倒受伤。李秀贤与顺途公司于2019年7月17日就李秀贤受伤治疗的医药费进行协商，李秀贤当天向顺途公司开具收据，确认收到顺途公司20000元作为预支医药费，顺途公司承诺在三天内转账到李秀贤个人账户。顺途公司按照约定于2019年7月19日通过曹镜玲账户转账20000元到李秀贤个人账户（开户行建设银行，卡号62×××52）。另查，李秀贤在2019年4月13日—4月23日曾到从化良和中医诊所就诊腰伤，2019年4月14日到南方医科大学第五附属医院就腰伤进行放射检查，2019年5月3日和5月13日到从化区中医医院就诊腰伤，2019年5月10日到广州市越秀区第二中医医院就诊腰伤，2019年5月16日到佛山市中医院骨科门诊就诊腰伤，5月23日—6月6日在佛山市中医院骨科就腰伤进行住院治疗，2019年8月1日、8月22日、9月17日、9月30日和11月16日分别到佛山市中医院骨科门诊就诊腰伤。根据李秀贤提交的《佛山市中医院费用明细清单》和佛山市中医院收费票据，2019年8月1日、8月22日、9月17日、9月30日和11月16日5次门诊实际支出医疗费用合共1515元，5月23日—6月6日住院期间的实际支出医疗费用为38142.4元。后李秀贤于2019年10月17日到中山大学法医鉴定中心就涉案腰伤进行司法鉴定，2019年11月20日中山大学法医鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（中大法鉴中心[2019]临鉴字第L67309号），李秀贤被鉴定为十级伤残，鉴定费用合共1956元。中山大学法医鉴定中心属广东法院司法委托专业机构名录中，具备司法鉴定资质。又查，顺途公司已为涉案公交车向阳光保险花都支公司购买《道路客运承运人责任保险》，保险期间自2018年12月4日0时至2019年12月3日24时止，包含一个主险和两个附加险，主险是乘客意外伤亡保险，是承担公交车运营过程中致乘客受伤的乘客座位险，赔偿限额是每座40万元，两个附加险分别是驾驶员意外伤亡保险和乘客精神损害抚慰金保险，其中驾驶员意外伤亡保险赔偿限额是40万元，乘客精神损害抚慰金保险赔偿限额是每座10万元。根据保险单责任约定，人伤医疗费用每次事故免赔100元，附加精神损害抚慰金每次事故免赔100元。《保险条款（2017版）》第二十九条规定：“保险人对被保险人给旅客造成的损害，可以依法律规定或者合同的约定，直接向该旅客赔偿保险金。保险人给旅客造成损害，被保险人对旅客应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该旅客赔偿保险金。被保险人怠于请求的，旅客有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”第三十一条第一项规定“（一）造成旅客人身损害的，依法应由被保险人承担的医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、保险人在每次事故每人医疗费用责任限额内据实赔偿。其中，医疗费按照所在地基本医疗保险报销标准计算赔偿；旅客因伤致残的，依法应由被保险人承担的残疾赔偿金、残疾辅助器具费，以及因康复护理、继续治疗时机发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，保险人在本保险合同所附伤残等级赔偿限额比例表规定的百分比，乘以每次事故每人人身伤亡责任限额计算赔偿。其中，伤残等级二级以上（含）医疗机构或司法鉴定机构依据现行的《人体损伤致残程度分级》标准确定。”根据附录中的伤残等级赔偿限额比例表，十级伤残，赔偿比例为10%。一审法院认为，本案主要涉及以下几个问题：一、关于本次事故真实性问题。阳光保险花都支公司对事故真实性有异议，一审法院根据公交车事发时的监控视频、李秀贤提交的在事发后先后到从化良和中医诊所、南方医科大学第五附属医院、从化区中医医院、广州市越秀区第二中医医院和佛山市中医院的就诊病历和住院记录，其到上述医院诊断的均为腰伤问题，2019年11月20日中山大学法医鉴定中心依李秀贤申请出具司法鉴定意见书（中大法鉴中心[2019]临鉴字第L67309号），李秀贤被鉴定为十级伤残，加上顺途公司当庭确认事故真实性，并曾在2019年7月19日向李秀贤转账支付20000元的医药费，确认李秀贤的受伤与顺途公司公交车司机的紧急刹车行为存在因果关系，因此，一审法院对事故的真实性予以确认。二、关于案由认定。阳光保险花都支公司对一审法院的立案案由提出异议，其认为是交通事故侵权责任纠纷。本案中李秀贤因乘坐顺途公司负责运营的公交车摔倒受伤，其与顺途公司之间的城市公交运输合同关系成立。《中华人民共和国合同法》第二百九十条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”顺途公司并未尽到安全将李秀贤送达的义务，属违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案存在违约与侵权责任的竞合，案由是依据李秀贤主张的民事法律关系的性质来确定，本案李秀贤起诉时仅起诉与之有合同关系的顺途公司，因此本案案由为城市公交运输合同纠纷。阳光保险花都支公司关于案由之意见，一审法院不予采纳。三、关于鉴定问题。阳光保险花都支公司对李秀贤方的伤残鉴定有异议，并提出重新鉴定申请，由于李秀贤方委托评残鉴定的中山大学法医鉴定中心在广东法院司法委托专业机构名录内，具备司法鉴定资质，且依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”阳光保险花都支公司并未就伤残鉴定异议提交足以反驳的证据和理由，对其提出重新鉴定的申请一审法院不予支持，因此，一审法院对李秀贤委托中山大学法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》（中大法鉴中心[2019]临鉴字第L67309号）予以认定。至于阳光保险花都支公司主张扣减医保外用药，并请求委托医疗机构鉴定扣减金额问题。虽然，《阳光财产保险股份有限公司广东省道路客运承运人责任保险条款（2017版）》第三十一条第一项规定了“医疗费按照所在地基本医疗保险报销标准计算赔偿”，但是该条款为格式条款，且是免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，阳光保险花都支公司并未举证证明其已经履行明确说明义务，故该条款不产生效力。阳光保险花都支公司关于扣减医保外用药费金额之主张，一审法院不予采纳。四、关于李秀贤损失认定。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，认定如下：1.残疾赔偿金：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，2018年度广东省城镇居民人均可支配收入为42066元/年，李秀贤定残之日年龄为63周岁，则按17年计算残疾赔偿金，故残疾赔偿金最高限额为715122元。因李秀贤伤残等级为十级，故其主张残疾赔偿金为715122×10%＝71512.2元，一审法院依法予以认定。2.医疗费：根据李秀贤提交的南方医科大学第五附属医院收费票据、《佛山市中医院费用明细清单》和佛山市中医院收费票据，属正规医疗收费凭证，且其诊断病由与涉案伤情能对应，一审法院予以确认。其中2019年8月1日、8月22日、9月17日、9月30日、10月14日和11月16日6次门诊实际支出医疗费用合共1656.90元，5月23日—6月6日住院期间的实际支出医疗费用为38142.43元，以上合共39799.33元。因顺途公司已付20000元医疗费，李秀贤主张医疗费用19799.33元，一审法院予以认定。3.住院伙食补助费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中伙食补助费为100元/天，根据李秀贤提交的《出院记录》，共住院14天，则伙食补助费认定为1400元。4.护理费：因李秀贤的伤情被鉴定为十级伤残，确对其日常生活造成了一定影响，住院期间需要陪护，但由于李秀贤并未提交具体陪护费用凭证，一审法院参考《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中住院护理费的计算标准为150元/天，结合李秀贤伤残等级较轻的实际，酌情认定护理费用为1000元。5.营养费：李秀贤受伤住院，按照医嘱身体恢复确须加强营养，但李秀贤主张的3000元营养费过高，一审法院酌情认定为500元。6.交通及住宿费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应当以正式票据为凭，李秀贤并未提交关于交通费和住宿费的支出票据，主张交通及住宿费1000元过高，一审法院酌情认定交通及住宿费800元。7.评残鉴定费：根据中山大学开具的评残鉴定费发票，李秀贤支出的评残鉴定费用合共1956元，一审法院予以认定。8.辅助器具费：根据李秀贤提交的网购发货单，李秀贤于10月2日网上购买辅助器具腰托共付款348元，一审法院予以认定。但对于李秀贤主张的416元辅助器具费包括2019年5月23日的两张发票中毛巾、吸管、大小便盆和护理垫的支出共68元，虽不属于残疾辅助器具，但所涉物品属于因本次事故住院而产生的杂费，一审法院予以认定。9.精神损害抚慰金：因李秀贤选择合同纠纷起诉，且顺途公司购买的道路客运承运人责任保险中包含乘客精神损害抚慰金附加险，赔偿限额是每座10万元。一审法院结合李秀贤伤残等级等情况，对于李秀贤主张精神损害抚慰金为10000元，予以认定。因此，李秀贤各项损失合计127383.53元=残疾赔偿金71512.2元+医疗费用39799.33元+住院伙食补助费1400元+护理费1000元+营养费500元+交通及住宿费800元+评残鉴定费1956元+辅助器具费348元+住院杂费68元+精神损害抚慰金10000元五、关于顺途公司、阳光保险花都支公司赔偿责任问题。关于李秀贤能否直接请求阳光保险花都支公司赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”李秀贤因乘坐顺途公司的公交车受伤，顺途公司应承担损害赔偿责任。顺途公司已经购买道路客运承运人责任保险，且事故时间2019年4月12日在涉案道路客运承运人责任保险有效期内。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定以及《保险条款（2017版）》第二十九条之规定，因顺途公司未向阳光保险花都支公司主张赔偿保险金，本案李秀贤有权选择向阳光保险花都支公司直接主张赔偿保险金。阳光保险花都支公司的赔偿依据为保险合同，依保险合同约定，按伤残等级赔偿限额比例10%乘以人身伤亡责任限额40万元即4万元，人伤医疗费用每次事故免赔100元，附加精神损害抚慰金每次事故免赔100元。对于超出保险合同约定的赔偿限额以及不属于保险合同约定赔偿范围之李秀贤损失部分，应由顺途公司承担依据城市公交运输合同赔偿责任。据此，阳光保险花都支公司在乘客意外伤亡保险限额内向李秀贤赔偿85355.33元＝（残疾赔偿金、残疾辅助器具费40000元+医疗费39799.33元+住院伙食补助费1400元+护理费1000元＋营养费500元＋交通及住宿费800元+评残鉴定费1956元）-100元免赔；在精神损害抚慰金保险限额内向李秀贤赔付精神损害抚慰金9900元＝10000元-100元免赔。顺途公司应赔偿李秀贤损失：32128.2元＝住院杂费68元+医疗费用100元免赔+精神损害抚慰金100元免赔+（残疾赔偿金71512.2元+残疾辅助器具费348元-保险赔付部分40000元=31860.2元）。顺途公司在诉前已经先行赔付的20000元，应作相应扣减，顺途公司应赔付李秀贤损失为12128.2元=32128.2元-20000元。李秀贤诉讼请求超出部分，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十条、第三百零二条和《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司广州市花都支公司自判决发生法律效力之日起10日内在乘客意外伤亡保险限额内赔偿李秀贤85355.33元，在精神损害抚慰金保险限额内赔偿李秀贤9900元。二、广州顺途公共汽车有限公司自判决发生法律效力之日起10日内赔偿李秀贤12128.2元。三、驳回李秀贤的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1258元（李秀贤已预交），由阳光财产保险股份有限公司广州市花都支公司承担1225元，由李秀贤负担33元。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，顺途公司、李秀贤、阳光保险花都支公司均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据顺途公司的上诉及李秀贤、阳光保险花都支公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：顺途公司应赔付给李秀贤的款项数额应当如何认定。对于该争议焦点，本院具体分析如下：李秀贤因乘坐顺途公司的公交车受伤，一审判决顺途公司承担损害赔偿责任并无不当。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”顺途公司已向阳光保险花都支公司购买道路客运承运人责任保险，阳光保险花都支公司亦于2018年12月4日向顺途公司出具了《保险单》，且事故时间2019年4月12日在涉案道路客运承运人责任保险有效期内。故依照上述法律规定，在顺途公司未向阳光保险花都支公司主张赔偿保险金的情况下，李秀贤有权选择向阳光保险花都支公司直接主张赔偿保险金。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”对于上述《保险条款（2017版）》能否作为本案处理依据问题，顺途公司主张其未收到阳光保险花都支公司提交的《保险条款（2017版）》，该规定不能作为本案处理依据；阳光保险花都支公司则主张其已经将该《保险条款（2017版）》交给顺途公司，但对此未能提交证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条的规定，由于阳光保险花都支公司未能提交证据证明该《保险条款（2017版）》已作为《保险单》的附件或已交给顺途公司并已经向顺途公司履行提示或明确说明的义务，故应由阳光保险花都支公司承担举证不能的不利后果。顺途公司上诉主张该《保险条款（2017版）》不能作为定案依据理由成立，本院予以采纳。一审法院以阳光保险花都支公司提交的《保险条款（2017版）》作为本案处理依据不当，本院予以纠正。对于顺途公司应赔付给李秀贤的款项数额问题，根据《保险单》责任约定，人伤医疗费用每次事故免赔100元，附加精神损害抚慰金每次事故免赔100元，对于超出《保险单》约定的赔偿限额以及不属于《保险单》约定赔偿范围的李秀贤损失部分，应由顺途公司承担依据城市公交运输合同赔偿责任。据此，阳光保险花都支公司在乘客意外伤亡保险限额内向李秀贤赔偿117283.53元（具体计算方式：残疾赔偿金71512.2元+医疗费用39799.33元+住院伙食补助费1400元+护理费1000元+营养费500元+交通及住宿费800元+评残鉴定费1956元+辅助器具费348元+住院杂费68元-100元免赔）；在精神损害抚慰金保险限额内向李秀贤赔付精神损害抚慰金9900元（具体计算方式为：10000元-100元免赔）。顺途公司应赔偿李秀贤损失200元（具体计算方式为：医疗费用100元免赔+精神损害抚慰金100元免赔）。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”顺途公司对于其在诉前已经先行赔付给李秀贤的20000元，同意以保险公司名义先行抵扣给李秀贤，其对该20000元再另行向阳光保险花都支公司理赔，此为顺途公司自行处分其民事权利和诉讼权利，应予准许，据此可以认定阳光保险花都支公司已经赔付20000元给李秀贤，该款项在阳光保险花都支公司应赔偿给李秀贤的117283.53元中应作相应扣减，即阳光保险花都支公司应赔付李秀贤的损失为97283.53元（具体计算方式为：117283.53元-20000元）。综上所述，一审法院对于顺途公司应赔付给李秀贤的款项数额认定及处理不当，本院对此予以纠正并作相应改判。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初403号民事判决第三项；二、变更广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初403号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司广州市花都支公司自判决发生法律效力之日起10日内在乘客意外伤亡保险限额内赔偿李秀贤97283.53元，在精神损害抚慰金保险限额内赔偿李秀贤9900元；三、变更广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初403号民事判决第二项为：广州顺途公共汽车有限公司自判决发生法律效力之日起10日内赔偿李秀贤200元；四、驳回李秀贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1258元，由阳光财产保险股份有限公司广州市花都支公司负担1225元，由李秀贤负担33元；二审案件受理费98.21元，由阳光财产保险股份有限公司广州市花都支公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二〇年九月十四日书记员  杨 琳黄翠婷