湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0124民初5914号原告：谢谦诚，男，1981年2月18日出生，汉族，住湖南省。被告：亿滋食品企业管理（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区富民路**悟锦世纪大楼****。法定代表人：JoostVlaanderen，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱菁，女，1987年12月23日出生，汉族，住上海市普陀区。原告谢谦诚与被告亿滋食品企业管理（上海）有限公司（以下简称亿滋公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢谦诚、被告的委托诉讼代理人朱菁均到庭参加诉讼，本院现已审理终结。原告谢谦诚向本院提出诉讼请求：1、请求依法判定原告在被告处的实际工作时间为2009年5月9日到2020年3月31日；2、请求判令被告违法终止劳动合同并向原告支付违法终止劳动合同经济补偿金差额107?677.06元；3、请求依法判令被告向原告支付未提前30天书面通知终止劳动关系的代通知金6805.73元；4、请求依法判令被告向原告支付2017-2020年未休年休假46天工资28?787.46元；5、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由如下：一、宁劳人仲案字（2020）第367号裁决认为原告在入职被告之前已经与安德普瀚人力资源服务（上海）有限公司解除劳动关系，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，其经济补偿或赔偿金的年限不能合并计算。这一裁决是对事实认定不清，是错误的。原告自2009年5月9日入职安德普瀚人力资源服务（上海）有限公司，2009年5月到2013年4月期间由该公司派遣至卡夫食品企业管理（上海）有限公司［2013年更名为亿滋食品企业管理（上海）有限公司］工作（以下简称“卡夫公司”）。其工作岗位是销售代表。工作地点在湖南省长沙市××乡市，原告一直都是受卡夫公司管理，报酬考核办法也是按照‘卡夫公司’销售奖金政策执行。2013年4月被告安排原告办理了从安德普瀚人力资源服务（上海）有限公司的离职手续并同时办理入职卡夫公司，这不是原告主动要求变更用人单位的。从2009年5月8日至2020年3月31日期间，原告的工作岗位，工作地点与工作内容一直都没有发生改变。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条【计算经济补偿时工作年限的确定】劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于＂劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作＂:劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;所以请求依法判定原告在被告处的实际工作时间为2009年5月9日到2020年3月31日。二、宁劳人仲案字（2020）第367号裁决认为原告与被告劳动合同终止情形符合劳动法规定，不属于违法解除（终止），这一裁决适用法律错误。2013年5月1日至2020年3月31日原告与被告签订固定期限劳动合同两次，且没有《劳动法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此符合签订无固定期限劳动合同条件，原告向被告分别口头和书面提出了续订无固定期限劳动合同的申请，根据《劳动合同法》被告应当与原告续订无固定期限劳动合同。但被告以合同到期为由，未经协商于2020年3月19日给原告寄来终止劳动合同通知书，违法终止原告的劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，被告属于违法终止劳动合同。被告应当支付原告违法终止劳动合同的经济赔偿金。《劳动合同法》第十四条已明确规定前提条件，即“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”，用人单位即有满足劳动者订立无固定劳动合同的要求的义务，而不是双方合意。全国人大常委会在《劳动合同法》通过后召开的新闻发布会也认为:连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有《劳动法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。2015年《全国民事审判工作会议纪要》63条关于劳动合同履行的问题。第一种意见，根据《劳动合同法》的规定，符合无固定期限劳动合同签订条件，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，用人单位不同意与劳动者签订劳动合同的，人民法院应参照《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第十一条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，认定劳动者与用人单位之间存在无固定期限劳动合同。第二种意见：根据《劳动合同法》的规定，符合无固定期限劳动合同签订条件的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，用人单位不同意与劳动者签订劳动合同的，人民法院应驳回劳动者关于签订无固定期限劳动合同的请求。但人民法院应告知劳动者，其可以请求用人单位承担违法解除劳动关系的赔偿金。所以请求依法判令被告违法终止劳动合同并向原告支付：违法终止劳动合同经济赔偿金差额107?677.06元（6805.73元／月＊11个月＊2-42?049元）。三、劳人仲案字（2020）第367号裁决认为原告合同终止前12个月的月平均工资为6006.9元。以及认为原告与被告的劳动关系合同终止系“劳动合同期满”，被告无需支付代通知金，这一裁决是对事实认定不清，是错误的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定的经济补偿（赔偿）的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金，津贴和补贴等货币性收入。而仲裁委计算原告月平均工资时没有计算原告提出的交通费，手机费等补贴性货币收入。另根据原告与被告签订的劳动合同（2016年10月1日至2020年3月31日）第二十四条中约定，被告应提前30天将终止或续签劳动合同的意向书面形式通知原告，实际上原告最终收到终止劳动合同通知书时间为3月19日。故被告应当向原告支付一个月工资作为代通知金。所以请求依法判令被告向原告支付未提前30天书面通知终止劳动关系的代通知金6805.73元。四、劳人仲案字（2020）第367号裁决被告应当支付给原告的未休年假工资报酬为9390.1元，这一裁决金额计算方法是错误的。根据被告员工手册，被告提供（盖章）的原告2017年-2020年应休假天数为57天。其中2017年年假14天，2018年年假16天，2019年年假19天，2020年年假8天，合计年假57天，未休年假为2017年14天，2018年16天，2019年12天，2020年4天。《职工带薪年休假条例》明确用人单位应当根据生产，工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。2020年1月原告在提前与直线主管商量并取得同意休年假4天的情况下，申请休年假还受到直线经理的指责，可见原告申请休年假是非常困难的。被告在2017年-2020年期间，从未安排原告依法休年假，并将剩余46天年假在没有原告书面提出不休年假的情况下违法作废。所以请求依法判令被告向原告支付2017-2020年未休年假46天工资28?787.46元。（6805.73元／月÷21.75天×200%×46天）。基于以上事实，根据《劳动法》，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，2015年《全国民事审判工作会议纪要》63条，《职工带薪年休假条例》以及其他法规规章的规定，为维护原告合法权益，现依法诉至贵院，请求贵院做出公正判决，维护弱势劳动者的基本权益。被告亿滋食品企业管理（上海）有限公司辩称，被告有权终止劳动合同，原告的诉讼请求应予以驳回。原告与被告之间自2013年5月1日建立劳动关系，共签订了两次固定期限劳动合同，其中第二份劳动合同已于2020年3月31日届满。被告于2020年3月2日通过当面沟通向原告提交终止劳动合同通知书，告知其劳动合同期限届满后即行终止，不再予以续签。同时，被告于同日向原告快递寄送终止劳动合同通知书。由此，被告已明确将合同到期不予续签的意思表示向原告作了有效送达。另，被告于2020年4月20日按照法律规定向原告支付了经济补偿金42?049元（计算逻辑为原告劳动合同解除前十二个月月平均工资人民币6007元*7年工作年限）。原告提出，根据《劳动合同法》第十四条的规定，被告属于违法解除劳动合同，应当支付违法终止劳动合同的经济赔偿金，被告认为，原告对法条的解读有误。《劳动合同法》该条款旨在说明两次订立固定期限劳动合同后，双方均有意向续订劳动合同的，除员工提出续订固定期限劳动合同的情形，用人单位应当与员工订立无固定期限劳动合同。由此可知，“续订劳动合同的”为该条款适用的前提条件，而不是被强调的结果。该条款使用的前提条件为双方均有续订第三次劳动合同的意向，但并未否认用人单位具有合同到期情形下的单方终止权。本案中，被告在合同到期日前，已向原告明确表达了不予续订的意思表示，不符合双方均有意向续订劳动合同这一前提条件，因此，被告与原告解除劳动合同并不违反法律相关规定。原告提出请求法院判定原告在被告处的实际工作时间为2009年5月9日到2020年3月31日。首先，被告认为原告在入职被告公司之前，已经与安德普翰人力资源服务（上海）有限公司解除了劳动关系，原告的辞职信可以证明其从该公司辞职是自愿的，入职被告公司是为了更好的职业发展等个人原因而主动向安德普翰人力资源服务（上海）有限公司提出辞职，并非经过被告的安排，并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》之第五条所列举的“非因本人原因从原单位到新单位”的任何情形之一，其计算经济补偿或者赔偿金的年限不能合并计算。其次，被告与安德普翰人力资源服务（上海）有限公司系不同的用人单位，两段关系不存在延续，被告无需就原告入职亿滋前的工作年限作出承认。原告提出被告应支付未提前30天书面通知终止劳动关系的代通知金6805.73元。被告认为被告于原告的劳动合同终止系“劳动合同期满”，不符合劳动合同法第四十条规定的需要支付代通知金的情形。原告主张被告支付代通知金，并无法律依据，被告无需支付。原告提出请求依法判令被告向原告支付2017-2020年未休年休假46天工资28?787.46元。首先，根据被告公司政策，年假不允许跨年度累积，根据员工手册第五十三条所示，额外年休假不允许跨年度累积，当年未使用完毕的，最多只能将5天的剩余额外年休假延至次年5月31日以前享用，逾期作废，且不做任何现金补偿。企业有权在法律规定的年假标准之上和员工约定额外的年假，包括对其年假应休未休的处理作出约定。原告并未按照此要求休取完毕剩余公司年假，可视为主动放弃，被告并无义务补偿。被告的员工手册签收单证明其已知晓被告关于年假的规章制度。其次，被告在解除劳动合同通知书上明确要求原告应当安排休取完剩余年假，但原告并未休取完毕剩余公司年假，可视为主动放弃。再次，原告劳动合同解除前十二个月月平均工资人民币6006.93元，并非原告提出的6805.73元，其将交通费、手机费列入平均工资，这两项为日常工作实报实销的费用，并不属于劳动合同法规定的工资范畴。最后，被告无需对超过仲裁时效的未休年假工资进行支付。被告认为，未休年休假工资是一种福利待遇即用人单位对劳动者休息休假权利的金钱补偿，适用一般仲裁时效，原告应在权利受到侵害或者应当知道权利受侵害的一年内提出，由此被告无需对超过仲裁时效的未休年休假工资进行支付。综上，鉴于被告已于劳动合同到期日前向原告明确表达了不予续订的意向，被告理应有权于劳动合同到期日终止与原告的劳动关系。被告认为在被告已明确表达不续签劳动合同的情况下，强制判决被告违法解除劳动合同，既不利于企业的实际经营与发展，也有悖于劳动诉讼定纷止争的宗旨。望法院以事实为依据，以法律为准绳，合理合法判决，驳回原告的请求，保护被告的合法权益。原告为支持其诉求以及所陈述的事实，向本院提交了如下证据：证据1、原告与被告《劳动合同书》共两份，拟证明双方存在劳动关系，原告符合签订无固定期限劳动合同条件；证据2、原告与安德普翰人力资源服务（上海）有限公司《劳动合同书》共两份，证据3、2020年3月原告工作地点和2009/2010年上级工作安排邮件截图，证据4、薪酬结构沟通函以及3年劳务派遣服务奖，证据5、转正庆典邮件截图及参会资料，证据6、原告沟通指导手册，证据7、聘用通知，拟共同证明原告在2009年5月9日起由派遣公司安排至被告处工作，一直都是受被告管理，报酬考核办法也是按照“卡夫公司”销售奖金政策执行。且从2009年5月8日至2020年3月31日期间，原告的工作岗位，工作地点与工作内容一直都没有发生改变，直线领导也没有发生改变。2013年4月变更工作单位也是被告安排的，不是原告主动要求的，工作年限应该依法连续计算；证据8、续签无固定期限劳动合同申请书，拟证明原告已依据《劳动法》规定书面向被告提出续订无固定期限劳动合同要求；证据9、终止劳动合同通知书，拟证明被告违法终止劳动合同；证据10、终止劳动合同通知书快递单及签收日期，拟证明原告是2020年3月19日收到终止劳动合同通知书。被告没有按照合同约定提前30天书面告知原告终止/续订劳动合同意向；证据11、2015年《全国民事审判工作会议纪要》第63条和全国人大常委会在《劳动合同法》通过后召开的新闻发布会内容，拟证明被告终止劳动合同是违法的，原告要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金是有法律依据的；证据12、薪资单以及交通费话费补贴汇总表，证据13、薪资单，证据14、交通费手机费等所有费用报告，证据15、中国银行工资流水交易明细清单，拟共同证明原告劳动合同终止前12个月平均工资为6805.73元，也是年假工资和经济赔偿金，代通知金的计算依据；证据16、2017-2020年原告应休年假天数，证据17、年假信息系统截图，拟共同证明原告应休假天数为57天，剩余46天被告没有安排原告休年假并违法作废；证据18、年假申请微信截图，拟证明原告主动申请年假是非常困难的，是要受到上级责备和威胁的。被告向本院提交以下证据：证据1、《劳动合同书》共两份，拟证明关于劳动合同事项，第一条规定：原告最后一份劳动合同期限至2020年3月31日终止；关于劳动合同的终止与续签，第二十三条规定：劳动合同期限届满的，劳动合同即行终止；证据2、《终止劳动合同通知书》，证据3、《终止劳动合同通知书》EMS快递面单，拟共同证明因双方所履行劳动合同于2020年3月31日到期，被告于2020年3月2日通过当面通知以及快递方式向原告送达《终止劳动合同通知书》；证据4、劳动合同不续签沟通说明，拟证明被告于2019年3月2日当面告知原告劳动合同不续签；证据5、原告离职证明及辞职信，仲裁庭审笔录，拟证明原告主动向安德普翰人力资源服务（上海）有限公司提出辞职，解除了劳动关系；证据6、2019年3月至2020年2月工资明细，拟证明原告离职前12个月月平均工资为6006.93元；证据7、经济补偿金支付凭证，拟证明被告于2020年4月20日向原告支付经济补偿金人民币42?049元；证据8、2017年至2020年谢谦诚休假情况的说明，拟证明对于谢谦诚未休的福利年假，属于公司的额外福利，公司并无义务补偿；证据9、《员工手册2013版》及工会联席会议决议，拟证明《原告手册2013版》已经过民主程序；证据10、员工手册签收单，拟证明员工已签收《员工手册》，表示其已收到被告的《员工手册》，并已阅读并理解所有内容，将遵守《员工手册》中的各项规章制度。本院对上述证据综合认证如下：对原告提交的证据1、2、3、4、7、8、9、10、12、13、14、15、16、17、18，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以采信；对原告提交的证据5、6，原告提交了证据原件并当庭在邮箱中打开了证据6中的文件，本院对其真实性予以采信；对原告提交的证据11，2015年《全国民事审判工作会议纪要》系最高人民法院作出，本院对其真实性、合法性予以采信；新闻发布会相关内容确实发生，本院对其真实性予以采信；对被告提交的证据1、5、8，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；对被告提交的证据2、3，原告确认收到邮件，本院予以采信；对被告提交的证据4，对于能够证明被告公司员工曾与原告当面沟通被告公司不再与原告续签劳动合同事实的部分予以采信；对被告提交的证据6中的金额，包含在原告提交的证据12中，本院对证据6真实性、合法性予以采信；对被告提交的证据7，原告无异议，本院予以采信；对被告提交的证据9、10，《员工手册2013版》《员工手册2011版》及签收单，被告提交了证据原件，原告在本院给定的期限内未提出书面司法鉴定申请，本院对其真实性予以采信，对证据9中的其他证据，被告未提交原件，本院不予采信。根据已确认的证据及庭审查明情况，本院确认如下案件事实：谢谦诚于2009年5月9日入职安德普翰人力资源服务（上海）有限公司，由其安排到长沙从事销售工作，2013年4月11日，谢谦诚向安德普翰人力资源服务（上海）有限公司递交《辞职信》，记载：本人谢谦诚，于2009年5月11日入职安德普翰人力资源服务（上海）有限公司，现由于个人原因主动提出离职申请，最后劳动关系及工作日期为2013年4月30日。2013年4月30日，安德普翰人力资源服务（上海）有限公司出具《离职证明》，证明：员工谢谦诚是本公司派遣至卡夫食品企业管理（上海）有限公司员工，已于2013年4月30日离职。2013年5月1日，原告与卡夫食品企业管理（上海）有限公司（亿滋公司曾用名）签订《劳动合同书》，约定合同期限从2013年5月1日至2016年9月30日，工作内容为销售工作，合同还对工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险福利待遇等其他内容进行了约定。2016年10月1日，原告与亿滋公司继续签订《劳动合同书》，约定合同期限从2016年10月1日至2020年3月31日，工作内容为销售，合同还对工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险福利待遇等其他内容进行了约定。2020年3月2日，亿滋公司员工粟皓东与谢谦诚沟通公司与其劳动合同在2020年3月31日到期后不再续签事宜，亿滋公司于2020年3月2日向谢谦诚邮寄《终止劳动合同通知书》，告知谢谦诚劳动合同于2020年3月31日届满后公司决定不再与其续订。2020年3月5日，谢谦诚向亿滋公司邮寄《续签无固定期限劳动合同申请书》，申请亿滋公司与其续签无固定期限劳动合同。后谢谦诚收到亿滋公司2020年3月12日作出的《终止劳动合同通知书》，告知谢谦诚：亿滋公司2020年3月9日收到其《续签无固定期限劳动合同申请书》，公司决定不再与其签订劳动合同，相关事项通知参照2020年3月2号邮寄的《终止劳动合同通知书》。另查，亿滋公司于2020年4月20日向谢谦诚支付经济补偿金42?094元。根据谢谦诚提交的《薪资单、交通费、话费补贴汇总表》显示：2019年4月1日至2020年3月31日，亿滋公司应向谢谦诚发放工资金额为81?668.77元；亿滋公司在扣除交通费、电话费补贴等部分后，提交谢谦诚在2019年3月1日至2020年2月29日的月平均工资为6006.93元，2019年3月1日至2019年3月31日的工资为5250.67元；根据谢谦诚的银行流水显示，亿滋公司提交的工资单中未计入的交通费话费补贴已发放至谢谦诚账户，2020年3月1日之后亿滋公司实际向谢谦诚发放的2020年3月的工资金额合计为6467.55元。亿滋公司提交证据显示：谢谦诚第一份工作开始日为2004年7月12日，2018年、2019未休法定年休假分别为10天、6天。后谢谦诚向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求裁决：1、请求依法裁决申请人在被申请人处的实际工作时间为2009年5月9日到2020年3月31日；2、请求依法裁决被申请人违法终止劳动合同支付给申请人经济赔偿金149?726.06元；3、请求依法判令被告向原告支付未提前30天书面通知终止劳动关系的代通知金6805.73元；4、请求依法判令被告向原告支付2017-2019年未休年休假40天工资38?487.58元。宁乡市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月2日作出宁劳人仲案字［2020］367号裁决书，认定谢谦诚离职前十二个月平均工资为6006.9元，认定谢谦诚2018年、2019年未休年休假天数合计17天；并裁决如下：一、亿滋食品企业管理（上海）有限公司在本裁决书生效之日其7日内支付谢谦诚未休年休假劳动报酬9390.1元；二、驳回谢谦诚的其他仲裁请求。谢谦诚对此不服，诉至本院。双方在庭审中明确：双方劳动合同不能继续履行。本院认为，本案的争议焦点在于：第一、原告在被告处实际工作时间的确定；第二、原告月平均工资如何确定；第三、被告是否应向原告支付赔偿金；第四、被告是否应向原告额外支付劳动者一个月工资（代通知金）；第五、被告是否应向被告支付未休年休假的加班工资。本院逐一评析如下：关于争议焦点一，原告在被告处实际工作时间的确定，原告在2009年5月9日与安德普翰人力资源服务（上海）有限公司签订劳动合同后，由安德普翰人力资源服务（上海）有限公司派遣在亿滋公司工作至2013年4月30日，后谢谦诚于2013年5月1日与被告公司签订《劳动合同书》，谢谦诚虽仍在原工作场所、工作岗位工作，但谢谦诚在2013年4月11日主动向安德普翰人力资源服务（上海）有限公司递交了辞职信，后办理了离职手续，谢谦诚在并不符合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故谢谦诚在亿滋公司的工作期间为2013年5月1日至2020年3月31日。关于争议焦点二，原告月平均工资如何确定。被告对原告提交的薪资单以及交通费话费补贴汇总表、薪资单、交通费手机费等所有费用报告、中国银行工资流水交易明细清单真实性无异议，亿滋公司提交的谢谦诚工资明细中未将交通费、通讯费、社保等其他补贴费用计入，本院认为，亿滋公司代扣的公积金、社保、工会费等费用均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代扣代缴义务；交通话费补贴等亦系公司对劳动者个人劳动支出后的补贴，应作为工资的一部分且被告已实际发放，故本院认为谢谦诚过去12个月应得月平均工资为6805.73元（81?668.77元÷12）。关于争议焦点三，被告是否应向原告支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)……;(二)……;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”。本案中，原、被告于2013年5月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限从2013年5月1日至2016年9月30日，于2016年10月1日继续签订《劳动合同书》，约定合同期限从2016年10月1日至2020年3月31日；且无证据证明劳动者存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，原告在2020年3月31日前向被告书面提交了《续订无固定期限劳动合同申请书》，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，亿滋公司最迟应于2020年4月1日与原告订立无固定期限劳动合同。现亿滋公司以劳动合同期满为由不再与原告续订劳动合同，违反了前述规定，系违法终止劳动合同，双方在庭审中明确劳动合同已不能履行，故被告应向原告支付赔偿金，赔偿金计算的依据为两倍经济补偿标准，扣除被告已支付的经济补偿金42?094元，被告还应向原告支付赔偿金53?186.22元（6805.73元/月×7个月×2-42?094元）。关于争议焦点四，被告是否应向原告额外支付劳动者一个月工资（代通知金）。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，本案中，原被告之间的劳动合同于2020年3月31日到期，亿滋公司员工粟皓东与谢谦诚沟通不再续签劳动合同事宜，亿滋公司首次向谢谦诚邮寄《终止劳动合同通知书》均为2020年3月2日，但是亿滋公司通知原告终止劳动合同不符合《劳动合同法》第四十条规定的情形，故对原告要求被告支付代通知金的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点五，被告是否应向被告支付未休年休假的加班工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”本案中，原告自2013年入职原告公司，享有带薪年休假的权利，根据《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”，原告公司应对两年以内的支付记录进行举证，现亿滋公司提交证据证明谢谦诚2018年、2019年合计未休法定年休假天数为16天，亿滋公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为自认仲裁裁决结果，谢谦诚起诉要求亿滋公司支付46天未休年休假工资，超过了仲裁裁决天数，根据被告的自认，本院认可仲裁裁决中确定的谢谦诚过去两年未休年休假天数为17天，故亿滋公司应向谢谦诚支付两年内未休年休假的加班工资10?638.84元（6805.73元/月÷21.75天×200%×17天）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决如下：一、原告谢谦诚在被告亿滋食品企业管理（上海）有限公司的实际工作期间为2013年5月1日至2020年3月31日；二、被告亿滋食品企业管理（上海）有限公司于本判决生效之日起五内支付谢谦诚赔偿金53?186.22元；三、被告亿滋食品企业管理（上海）有限公司于本判决生效之日起五内支付谢谦诚未休年休假加班工资10?638.84元；四、驳回原告谢谦诚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告亿滋食品企业管理（上海）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谢苗苗二〇二〇年九月二十一日书记员  彭璐璐附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。