广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0602民初1002号 原告（反诉被告）：栗书行，男，1953年10月28日出生，汉族，现住吉林省吉林市龙潭区。 被告（反诉原告）：防城港市同斌房地产开发有限公司，住所地防城港市港口区西湾广场祥龙苑小区E5栋501号。 法定代表人：苏武祯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏准，广西鹏源律师事务所。 被告（反诉第三人）：广西南宁聚胜万合投资有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道166号上东国际T2栋1101号。 法定代表人：张进昌，该公司董事长。 原告栗书行与被防城港市同斌房地产开发有限公司（以下简称同斌公司）、被告广西南宁聚胜万合投资有限公司（以下简称聚胜万合公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年8月25日作出（2017）桂0602民初685号民事判决，原告栗书行不服该判决，向防城港市中级人民法 2 院提起上诉。防城港市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）桂06民终681号民事裁定，撤销原判决，发回本院重审。原告（反诉被告）栗书行与被告（反诉原告）同斌公司、被告（反诉第三人）聚胜万合公司商品房预售合同纠纷一案于2019年4月9日立案，依法适用普通程序进行公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）栗书行、被告（反诉原告）同斌公司的委托诉讼代理人苏准到庭参加诉讼，被告（反诉第三人）聚胜万合公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告栗书行向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与聚胜万合公司于2014年3月15日签订的《泰鑫大厦认购协议书》（以下简称认购协议）；2.判令解除原告与同斌公司于2014年3月26日签订的《泰鑫大厦合作建房协议书》（以下简称合作建房协议）；3.判令两被告连带退还原告已支付购房款161015元及资金占用利息13384.37元（以161015元为基数，按中国人民银行一至五年贷款年率4.75%，暂从2015年6月1日计至2017年3月31日，之后计至两被告付清本息为止），两项共计人民币174399.37元。事实和理由：原告分别于2014年3月15日和2014年3月26日与聚胜万合公司及同斌公司签订了认购协议、合作建房协议。合作建房协议的字面内容虽为合作建房，但对上述两协议的综合理解，实为房屋买卖协议。该协议约定了原告向被告同斌公司购买其开发建设的位于广西防城港市港口区，面积为109.62平方米，房屋总价款357361元。协议签订之后，原告按两被告的要求已支付了购房款161015元。时至今日，两被告均未能和原告签订正式的商品房买卖合同。根据合作建房协议第十条的约定，两被告的行为已构成违约。 被告同斌公司辩称，原告没有解除权或者说解除权已消灭，即原告无权解除合作建房协议书。合同的第10条第4、5点的约定中已表明原告违约的情况下被告已经行使了解除权，其公司已经按照合同约定没收了原告交纳的购房款，原告要求被告退还已经支付的购房款无事实和法律依据。对于原告与聚胜万合公司签订的认购协议书与其无关，聚胜万合公司收取的款项亦与其无关。 3 被告聚胜万合公司未作答辩。 反诉原告同斌公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求反诉被告栗书行向其支付违约金111686元；2.诉讼费用由反诉被告栗书行承担。事实和理由：根据双方签订的《泰鑫大厦合作建房协议书》约定，卖方收取了买方合作建房款（保证金）111686元。买方应于卖方取得本商品房项目的《商品房预售许可证》后到卖方指定场所签订正式版本的《商品房买卖合同》并办理后期房款的支付手续。其公司已于2015年1月28日取得《商品房预售许可证》并多次催促栗书行到我公司办理正式版本的《商品房买卖合同》换签手续及后期房款支付手续，栗书行置之不理。基于其已根本违约，本公司有权解除合同，已于2016年8月10日向其发出《解除合同通知书》，告知其正式解除双方签订的《泰鑫大厦合作建房协议书》，并依照合同约定收取其所交合作建房款（保证金）111686元的违约金。反诉原告认为，反诉被告的违约行为致使合同解除，反诉原告有权收取其111686元的违约金。请求法院支持反诉原告的诉聚胜万合公司未作答辩。 反诉被告栗书行辩称，反诉原告没有理由反诉，其多次找到同斌公司说建房的问题，但同斌公司在2016年通知其交款时，增加商品房面积，双方协商没有成功。因此，其没有缴纳剩余的房款。其认为自己没有违约，不同意支付违约金。 反诉第三人聚胜万合公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证即原告提供的证据1、2、及证据5中同斌公司出具的票据、被告（反诉原告）提供的证据1、2。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据3即《泰鑫大厦认购协议书》、《泰鑫大厦置业计划表》、《泰鑫大厦-户型图》，对原告与聚胜万合公司签订协议书的事实，本院予以采信；对原告提供的证据4即《泰鑫大厦合作建房协议》，该协议与本案查明事实有关，予以采信；对原告提供的证据5即《收据》（凭证号码：1208272），该收据无被告的盖章且同 4 斌公司不予认可，则本院对该收据不予采信。对被告（反诉原告）同斌公司提供的证据3即报纸公告，由于《泰鑫大厦合作建房协议》中并未约定通知换签的方式，而同斌公司在未采取其他方式即邮寄送达、电话通知等方式却直接采取在防城港市日报上公告告知原告换签的方式不妥，不予采信；对同斌公司提供的证据4、5即快递单及送达跟踪查询结果单、快递单、换签《商品房买卖合同》通知书及送达跟踪查询结果单，对原告在2016年4月14日收到同斌公司快递单虽未标明邮件内容，但结合同斌公司取得涉案商品房的预售许可证、向买受人公告换签的行为来看，本院认定同斌公司在该日向原告送达了换签通知书，且2016年8月1日，原告收到同斌公司再次送达的《通知换签》通知书》，对上述证据本院予以采信；对同斌公司提供的证据6即快递单、解除合同通知书及送达跟踪查询结果单，原告于2018年8月12日，原告收到同斌公司送达的《通知》，对该证据本院予以采信；对被告提供的证据7即报纸公告，由于《泰鑫大厦合作建房协议》中并未约定解除合同的通知方式，且同斌公司已向原告邮寄送达了解除合同通知书，则本院对该报纸公告不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月15日，原告栗书行（甲方、买受人）与聚胜万合公司签订了《泰鑫大厦认购协议书》（以下简称《认购协议书》）。2014年3月26日，原告栗书行（乙方）与同斌公司（甲方）签订了《泰鑫大厦合作建房协议书》（以下简称《合作建房协议书》）。约定：原告购买同斌公司开发建设的泰鑫大厦2单元1206号房，建筑面积109.62平方米，房屋总价357361元。约定竣工交付的时间为2015年9月30日。第四条付款方式第3款银行按揭付款：甲乙双方在签订本协议的当日内，乙方向甲方交纳合作建房保证金：人民币伍万元（￥50000元）；在交纳合作建房保证金之日/天内，乙方向甲方交纳前期房款叁万壹仟陆佰捌拾陆元整（￥31686元）；在该项目建至出地面±0时，乙方接到甲方电话通知后，需在5日内交纳房款计：人民币叁万元整（￥30000元）；乙方在房屋取得《商品房预售许可证》七日内向甲方缴纳本合同的剩余首期款计人民币壹万壹仟陆佰柒拾伍元整（￥11675元）并签署《商品房买卖合同》......；第七条本商品房项目取得《商品房 5 预售许可证》同时通知乙方，乙方在接到通知后七日内携带本《合作建房协议书》、收据、身份证（或其他证明证件）到甲方指定场所，按照本合同第三条约定的定向开发楼栋、房号、面积、单价与甲方签署《商品房买卖合同》。前期乙方按本合同交纳的合作建房保证金转为购房款，符合银行贷款政策的可根据银行规定办理房贷按揭手续；第十条违约责任第2款在签订本协议之日起十八个月内，甲方不能与乙方签订《商品房买卖合同》的，视为甲方违约，乙方可要求退房，甲方须将所收取的乙方的合作建房保证金全额退还给乙方，并且支付乙方已付款项按中国人民银行同期活期存款利率计算利息。第4款乙方逾期为交足合作建房保证金或未按时前来签署《商品房买卖合同》并缴纳首付款的，则视作自动放弃其所认购商品房权利，甲方不退换认购已缴付的合作建房保证金，并有权将该商品房另行出售。合同中还对其他事项进行了约定。 另查明，2015年1月28日，同斌公司取得了关于涉案房屋的商品房预售许可证。2015年5月25日，同斌公司出具的《收据》，显示其收到原告交付的111686元房款及80元刷卡手续费。2016年4月14日，栗书行收到同斌公司的邮件。2016年8月1日，栗书行收到同斌公司邮寄的《通知换签》。2016年8月12日，栗书行收到同斌公司邮寄的《通知》。 本院认为，一、关于解除栗书行与聚胜万合公司签订的《认购协议书》的问题。本案中，栗书行先与聚胜万合公司签订了《认购协议书》，之后栗书行与同斌公司签订了《合作建房协议书》。该《合作建房协议书》中对房号、房屋面积、购房款、交付时间、违约责任等商品房买卖合同的主要内容进行约定。因此，本院认定《合作建房协议书》实为商品房预售合同，且该《合作建房协议书》系栗书行与同斌公司缔结本约的意思表示。那么，栗书行与同斌公司关于涉案商品房的事宜依据该合同中约定予以履行即可，则栗书行请求解除《认购协议书》已无基础，对原告请求解除《认购协议书》的诉讼请求，本院不予支持。 6 二、关于栗书行请求解除《合作建房协议书》的问题。原告请求解除《合作建房协议书》，被告辩称及反诉称，该合同已于2016年8月10日向栗书行通知解除。经查，栗书行与同斌公司签订的《合作建房协议书》中第十条第2款约定“在签订本协议之日起十八个月内，甲方不能与乙方签订《商品房买卖合同》的，视为甲方违约，乙方可要求退房，甲方须将所收取的乙方的合作建房保证金全额退还给乙方，并且支付乙方已付款项按中国人民银行同期活期存款利率计算利息。即本院认定自2015年9月27日起至2016年9月26日期间栗书行享有未与同斌公司签订《商品房买卖合同》的合同解除权，而栗书行于2017年4月19日才向本院提交民事起诉状请求与同斌公司解除合同。则本院认定栗书行依据合同约定提起解除权的依据不成立，不予采信。 三、关于《合同建房协议书》是否已经解除的问题。经查，2016年4月14日，栗书行收到同斌公司的邮件。2016年8月1日，栗书行收到同斌公司邮寄的《通知换签》。即栗书行在收到同斌公司的《通知换签》文件后，未在7日内与同斌公司签订商品房买卖合同，2016年8月12日，栗书行收到同斌公司邮寄的《通知》。那么，本院认定栗书行不履行与同斌公司签订《商品房买卖合同》的约定，同斌公司依照合同的约定向栗书行送达了《解除合同通知书》，本院予以认定涉案《合作建房协议书》于栗书行收到之日即2016年8月12日已经解除。 四、对于同斌公司请求栗书行支付违约金111686元的问题。根据《合作建房协议书》第十条第4款约定“乙方逾期为交足合作建房保证金或未按时前来签署《商品房买卖合同》并缴纳首付款的，则视作自动放弃其所认购商品房权利，甲方不退换认购已缴付的合作建房保证金，并有权将该商品房另行出售。”对该条款的文意理解应为买受人逾期支付保证金或未按约定签订《商品房买卖合同》的，出卖人有权解除合同，不予退还买受人缴付的保证金视为买受人支付的违约金。2020年8月29日，栗书行向本院提交的《关于违约问题意见和说明》显示，其认为自己没有存在违约，不同意支付违约金。即本 7 院认定栗书行基于自己没有违约而对违约金的规定存在异议，则根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，综合考虑栗书行逾期付款行为给同斌公司造成的损失及栗书行的过错程度、合同的履行情况等多方面因素，从公平合理角度出发，本院将逾期付款违约金的计算标准调整为买受人未付款的10%为宜。即栗书行应向同斌公司支付违约金24567.5元=[（357361元-111686元）]×10%元。鉴于栗书行、同斌公司双方签订的《合作建房协议书》因栗书行不与同斌公司签订正式的《商品房买卖合同》已经解除，则同斌公司在扣除栗书行的违约金后，应向栗书行退还房款87118.50元。但对栗书行请求同斌公司、聚胜万合公司共同退还111686元及利息的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予采信。对反诉原告同斌公司请求违约金超过的部分，本院不予采信。 五、关于栗书行请求同斌公司、聚胜万合公司退还49329元及利息的问题。栗书行提交了一份“兹收到栗书行购买泰鑫大厦2单元1206号房前期房款49329元”的票据，但该票据上无同斌公司或聚胜万合公司的盖章确认，即本院无法认定该票据系同斌公司或聚胜万合公司开具，则栗书行请求同斌公司、聚胜万合公司退还49329元及利息的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）栗书行在判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）防城港市同斌房地产开发有限公司支付违约金24567.50元（已履行）； 8 二、被告（反诉原告）防城港市同斌房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）栗书行退还房款87118.50元； 三、驳回被告（反诉原告）防城港市同斌房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回原告（反诉被告）栗书行的其他诉讼请求。 案件本诉受理费3787.99元，由被告防城港市同斌房地产开发有限公司承担1892.23元、原告栗书行承担1895.76元；反诉诉讼费2533.72元，减半收取1266.86元，由反诉原告防城港市同斌房地产开发有限公司承担988.19元、反诉被告栗书行承担278.67元。 上述债务，义务人逾期支付的则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于防城港市中级人民法院，预交上诉费6321.71元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：农行防城港分行营业室，账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈 燕 人民陪审员  潘泽耀 9 人民陪审员  刘敬佳 二〇二〇年九月二日 书 记 员  黄 倩