上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初10444号原告：陈开琦,男,1992年3月9日出生,汉族,住山西省芮城县阳城镇南韩村北韩组。委托诉讼代理人：李欣，上海汉盛律师事务所律师。被告：德佑房地产经纪有限公司深圳分公司，住所地深圳市。负责人：兰馨，总经理。委托诉讼代理人：管如磊，上海兰迪律师事务所律师。原告陈开琦与被告德佑房地产经纪有限公司深圳分公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年2月14日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈开琦及其委托诉讼代理人李欣、被告德佑房地产经纪有限公司深圳分公司的委托诉讼代理人管如磊到庭参加诉讼。审理中，双方申请庭外和解，后未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告陈开琦向本院提出诉讼请求，要求判令被告支付原告：1.2019年7月工资差额人民币4,000元；2.2019年4月、7月、8月提成38,408.36元；3.2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资40,921.13元、休息日加班工资51,018.55元、法定节假日加班工资8,503.09元；4.解除劳动合同经济补偿金37,876.73元。事实和理由：原告于2019年3月4日进被告处担任新房销售，双方签订劳动合同。原告每月平均工资37,876.73元，每月工资构成为底薪+业绩提成。原告工作地点在上海市浦东新区华益路XXX号。2019年9月2日，原告完成交接并正式辞职。辞职原因是：“有事情，需要3-8天假期，无法完成需求。薪资福利等有问题。”在此期间，原告未给公司造成任何经济损失。现原告不服裁决，特提起诉讼，请求判如所请。被告德佑房地产经纪有限公司深圳分公司辩称，关于诉请1，被告同意支付原告2019年7月工资差额4,000元。关于诉请2，被告同意支付原告2019年4月、7月、8月提成差额12,000元。原告主张客户吴慧斌、黄云丹(东宸源著)房屋买卖业绩提成，因该房屋买卖不属于上海德佑物业顾问有限公司(以下简称“上海德佑物业公司”)业绩，更不属于原告业绩，不存在未支付提成问题。关于诉请3，双方劳动合同、绩效考核等材料均载明，原告实际在上海德佑物业公司从事销售工作，原告岗位实行不定时工作制，不存在延时、双休日加班。被告处实行加班审批制度，如需加班需事先书面申请，否则视为自动加班不享受加班工资，原告也从未向被告提出过加班申请。被告不同意支付原告延时、休息日加班工资，同意支付原告3天法定节假日加班工资1,793.10元。关于诉请4，原告系主动提出离职，其离职原因非劳动合同法第38条规定的用人单位应支付经济补偿金之情形。即便应付经济补偿金，原告主张的工作年限及经济补偿金基数错误。现被告亦不服仲裁裁决，提起诉讼，请求判令被告不支付原告2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资计24,439.65元。原告陈开琦针对被告的诉请，辩称原告入职第一个月做六休一，每天工作时间为9：00至20：00，每天两餐，各1个小时，固定周二调休。2019年4月4日起做六休一，每天工作时间为9：00至21：00，每天两餐，各1个小时，固定周二调休。原告在职期间，存在延时加班231小时、休息日加班27天、法定节假日加班3天。原告工资构成为底薪+提成，应当认为计件工资，平均工资为20,549.14元，该工资为加班工资的计算基数。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2019年3月4日，原、被告签订期限自2019年3月4日至2022年3月31日止的劳动合同，约定试用期自本合同起始日起6个月止，每月基本工资为2,500元，原告从事销售岗位；并约定根据原告的岗位性质,适用不定时工时制度。原告每月工资由底薪+绩效工资+提成，原告最后工作至2019年9月1日。2019年9月2日，原告以“有事情，需要3-8天假期，无法完成需求。薪资福利等有问题”为由提出离职。2019年10月22日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1.支付2019年7月工资差额4,000元；2.支付2019年9月1日的工资250元；3.支付2019年4月、7月、8月的提成63,248.84元；4.支付2019年3月4日至2019年9月1日期间平时延时、休息日及法定节假日加班工资共计106,979.36元；5.报销2019年8月经纪云端口费1,350元；6.支付解除劳动合同经济补偿金37,876.73元，该会作出如下裁决：(一)被告支付原告2019年7月工资差额3,800元；(二)被告支付原告2019年3月4日至2019年9月1日期间平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资共计24,439,65元；(三)被告支付原告经纪云端口费报销费用1,350元；(四)原告其余请求不予支持。原、被告不服裁决，乃诉至法院。另查明，被告是德佑房地产经纪有限公司的分公司，上海德佑物业公司是德佑房地产经纪有限公司的子公司，被告、德佑房地产经纪有限公司、上海德佑物业公司均隶属于“链家”集团。再查明，经上海市奉贤区人力资源和社会保障局审批，上海德佑物业公司销售岗位自2019年1月1日至2019年12月31日期间实行不定时工作制。经上海市奉贤区人力资源和社会保障局审批，德佑房地产经纪有限公司的销售岗位自2019年7月1日至2020年6月27日期间实行不定时工作制。还查明，《直销事业部A序列经纪人绩效考核确认函》约定，原告担任经纪人，公司将根据原告的绩效考核结果发放其底薪及绩效工资，具体考核指标如下：“……二、AO仅限无行业经验及实习生入职，入职第一个月适用AO无提成保底工资结构，第二、三个月薪资构成为基本工资+绩效工资；三、AO绩效考核为‘过程指标考核’(10必做以直销事业部发布为准)；四、连续两个月未开单，暂停底薪。直至开单，次月恢复正常标准(不含新入职3个月AO)。”工作绩效规则如下：经纪人考核项为月带看量，考核权重100%，考核标准为：x>=8,绩效系数1.2；8>x>=6，绩效系数1；6>x>=4，绩效系数0.8；4>x，绩效系数0。数据以LINK端正常带看数据为准(删除异常数据)；同一组带看存在多个带看人，该组带看记录在1人名下。原告于2019年3月4日在该确认函上签名确认。审理中，双方确认如下事实：1.2019年3月至4月期间，原告每月工资为基本工资5,000元，2019年5月起,原告每月工资为基本工资为4,000元+绩效工资，绩效工资不固定。2.原告在职期间，存在2019年4月5日(清明节)、5月1日(劳动节)、6月7日(端午节)加班。3.原告实际工作地点为上海市浦东新区华益路XXX号4幢203-205，该处为上海德佑物业公司承租，上海德佑物业公司是“链家”的新房事业部，经营与开发商对接的新房销售，而被告经营的是二手房销售。4.原告入职即在上海德佑物业公司上班，从事新房销售工作，由上海德佑物业公司支付原告的工资、绩效、提成；上海德佑物业公司已支付原告客户李天凝(保利玲珑公馆)业绩提成11,010.11元、客户鲁双根(东宸源著)的业绩提成9,079.13元、客户许航飞业绩提成25,830.61元，三笔业绩提成均被扣4,000元。5.原告确认客户吴慧斌、黄云丹的东宸源著业务被别家公司撬单了，最终是通过“房江湖”网站与开发商签署了商品房预售合同，不是被告公司，开发商最后认了“房江湖”。但原告主张即便公司没有取得佣金，也应垫付提成给原告。本院认为，劳动者享有取得劳动报酬的权利。审理中，被告表示愿意支付原告2019年7月工资差额4,000元。原告要求被告支付2019年7月份工资差额4,000元的诉讼请求，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张2019年4月、7月、8月提成38,408.36元，其中包括客户李天凝(保利玲珑公馆)、客户鲁双根(东宸源著)、客户许航飞三笔业绩各自被扣的4,000元共计12,000元，以及客户吴慧斌、黄云丹(东宸源著)业绩提成26,408.36元。庭审中，被告同意支付原告2019年4月、7月、8月提成差额12,000元，但不同意支付原告客户吴慧斌、黄云丹(东宸源著)业绩提成26,408.36元。原告主张2019年8月客户吴慧斌、黄云丹(东宸源著)业务由其完成，被告应支付其业绩提成26,408.36元。该主张遭被告反驳，被告称东宸源著项目是上海德佑物业公司与开发商签署的碧桂园分销合作合同，但不是独家分销的，开发商也有其他分销商，最终开发商并未将该笔业务的业绩结算到上海德佑物业公司名下，上海德佑物业公司未取得佣金，原告也就不存在业绩提成。审理中，原告提供吴慧斌、黄云丹与上海碧行房地产开发有限公司签署的认购书、带看照片以及吴慧斌、黄云丹与上海碧行房地产开发有限公司签署的商品房预售合同(均为复印件)、原告与部门经理张运飞于2019年8月至10月、2020年8月20日、8月23日的微信聊天截图、原告与东宸源著项目的销售吴永水的微信聊天记录，被告对原告提供的上述证据的真实性均不予认可。经核查，原告提交的认购书、预售合同上仅显示的是开发商和买房者的信息，微信聊天记录亦无法表明该业绩提成应属原告，且原告提供的上述证据均为复印件，不具有证据的形式要件，不能达到被告应支付原告客户吴慧斌、黄云丹(东宸源著)业绩提成的证明目的。且原、被告已确认该笔业绩最终由开发商结算给了上海德佑物业公司以外的其他中介公司，上海德佑物业公司无法取得该笔业绩佣金，更无需支付原告业绩提成。故原告主张客户吴慧斌、黄云丹(东宸源著)业绩提成26,408.36元，本院难以支持。关于解除劳动关系经济补偿金。本案中，原告辞职原因是：“有事情，需要3-8天假期，无法完成需求。薪资福利等有问题。”原告的辞职行为，不属于用人单位应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金之情形，故原告以此要求被告支付解除劳动合同经济补偿金37,876.73元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张其除了上述辞职原因外，还提出被告未为其缴纳社会保险的辞职理由，为此，提供离职申请及离职相关权益申请复印件，被告对原告提供的上述证据的真实性不予确认，表示被告仅收到辞职申请书及辞职交接清单。基于原告提供的离职申请、离职相关权益申请均为复印件，原告亦未能提供证据证明其以被告未为其缴纳社保为由提出离职，原告该主张，本院不予支持。原告主张2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。庭审中，原、被告确认自双方签订劳动合同，建立劳动关系之日起，原告一直在被告关联公司上海德佑物业公司从事新房销售工作，接受上海德佑物业公司管理，并由上海德佑物业公司发放劳动报酬，故上海德佑物业公司的销售岗位实行不定工时制适用于原告。且原、被告劳动合同中已明确约定原告从事销售工作，实行不定时工时制。原告主张2019年3月4日至2019年9月1日期间延时、双休日加班工资，本院难以支持。被告要求不支付原告2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资、休息日加班工资的诉讼请求，本院予以支持。根据相关规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，用人单位应按照不低于劳动者本人日或小时本人日工资标准的300%支付工资。原告2019年4月5日、5月1日、6月7日法定节假日工作3天，2019年3月至4月期间，原告每月基本工资5,000元。2019年5月起，每月基本工资4,000元。则被告应支付原告2019年3月4日至2019年9月1日期间法定节假日加班工资1,793.11元。基于双方对仲裁裁决被告支付原告经纪云端口费报销费用1,350元不持异议，本院对该裁决主项予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告德佑房地产经纪有限公司深圳分公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈开琦2019年7月工资差额4,000元；二、被告德佑房地产经纪有限公司深圳分公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈开琦2019年4月、7月、8月提成差额12,000元；三、被告德佑房地产经纪有限公司深圳分公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈开琦2019年3月4日至2019年9月1日期间法定节假日加班工资1,793.11元；四、被告德佑房地产经纪有限公司深圳分公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈开琦经纪云端口费报销费用1,350元；五、被告德佑房地产经纪有限公司深圳分公司不予支付原告陈开琦2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资、休息日加班工资。六、驳回原告陈开琦的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  薛瑾二〇二〇年九月二十九日书记员  戴娜附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。