山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁02民撤10号原告：即墨国际商贸城实业发展有限公司，住所地X。法定代表人：赵星，执行董事。委托诉讼代理人：唐艳，山东鲁宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄姣，山东鲁宁律师事务所律师。被告：青岛国秀建筑工程有限公司，住所地X。法定代表人：沈玉林，经理。委托诉讼代理人：刘坚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被告：青岛三元豪第房地产开发有限公司，X。法定代表人：胡思水，总经理。委托诉讼代理人：姜成尧，山东锦海律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂大为，山东锦海律师事务所律师。原告即墨国际商贸城实业发展有限公司（以下简称国际商贸公司）因与被告青岛国某建筑工程有限公司（以下简称国某建筑公司）、青岛三元某第房地产开发有限公司（以下简称三元某第公司）第三人撤销之诉纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国际商贸公司的委托诉讼代理人唐艳、黄姣，被告国某建筑公司的委托诉讼代理人刘坚，被告三元某第公司的委托诉讼代理人姜成尧，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告国际商贸公司向本院提出诉讼请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院作出的（2016）鲁02民初1020号民事调解书；2.本案诉讼费用由国某建筑公司、三元某第公司承担。事实与理由：2016年4月28日，国际商贸公司向山东省高级人民法院提起诉讼。2016年8月29日，山东省高级人民法院作出(2016)鲁民初42号《民事判决书》，判决三元某第公司等向国际商贸公司支付借款本金569500000元、利息34167533.52元及其他费用损失，并判决国际商贸公司就上述借款本息对三元豪第公司设定抵押担保的位于即墨区X号39套房产折价或拍卖价款享有优先权。因三元某第公司等未履行该判决确定的义务，国际商贸公司申请强制执行。山东省青岛市人民法院对抵押担保的39套房产委托评估，并于2019年10月9日进行第一次司法拍卖，后因无人竞拍流拍，国际商贸公司依法申请以物抵债。2016年7月12日，国某建筑公司提起诉讼，要求判令三元某第房公司支付工程款198210673.76元及利息，并要求确认其对涉案工程价款享有优先受偿权。2018年3月6日，山东省青岛市人民法院做出(2016)鲁02民初1020号民事调解书，内容为：三元某第公司偿还欠付工程款198210673.76元及利息，三元某第公司认可国某建筑公司对双方签订的《建设工程施工合同》中通用条款部分第33条约定依然享有权利和义务。2019年10月10日，国某建筑公司、三元某第公司的债权人索某以该民事调解书为依据，主张国某建筑公司对国际商贸公司要求以物抵债的39套房产所涉建设工程价款享有优先受偿权，故向山东省青岛市人民法院申请扣留、提取39套房产处置案款中的198210673.76元，山东省青岛市中级人民法院于2019年10月11日书面通知国际商贸公司。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程价款优先权优于抵押优先权。因两被告系“同一套人马、两块牌子”，(2016)鲁02民初1020号案件系国某建筑公司、三元某第公司为对抗国际商贸公司的抵押权而提起的虚假诉讼，民事调解书内容错误，严重侵害了国际商贸公司的合法权益，且，因不可归责于国际商贸公司的事由，国际商贸公司未参加诉讼。对于调解书，国际商贸公司主张侵害其民事权益的主要是(2016)鲁02民初1020号调解书的第四项。该调解书第四项的表述存在错误，该调解书表述的是三元某第公司认可国某建筑公司对双方签订的建设工程施工合同中通用条款部分第33条约定依然享有权利和义务。通用条款第33条的33.4条是涉及到国某建筑公司的优先权的问题，国际商贸公司认为国某建筑公司并不享有优先权，但是因为该表述模糊错误，也因为该表述，国际商贸公司与国某建筑公司的债权纠纷执行案件当中，案外人以该条表述主张优先权、提取案款，直接侵害到了国际商贸公司的民事权益，所以国际商贸公司要求撤销该调解书的第四项。被告国某建筑公司辩称，国际商贸公司所称的虚假诉讼是不存在的，国某建筑公司与三元某第公司之间存在着真实的发包与承包关系，涉及的工程项目经过政府相关部门批准，是合法的。国某建筑公司与三元某第公司是独立的法人。国某建筑公司起诉的工程款项是国某建筑公司作为独立法人的财产，是偿还农民工和材料供应商的款项，并非股东或法定代表人个人的，国际商贸公司称国某建筑公司与三元某第公司之间诉讼系虚假诉讼，不符合法律对虚假诉讼的界定，请求驳回国际商贸公司的起诉。单独撤销调解书的第四项，实际上是对涉案工程优先权问题重新进行审理。被告三元某第公司辩称，一、国际商贸公司关于(2016)鲁02民初1020号民事案件属于虚假诉讼的主张不成立，应驳回其诉讼请求。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》的规定，虚假诉讼一般包含以下要素：(1)以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；(2)双方当事人存在恶意串通；(3)虚构事实；(4)借用合法的民事程序；(5)侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。本案中，三元某第公司与国某建筑公司双方存在真实、客观的建设工程施工合同关系及债权、债务关系。国某建筑公司提起的(2016)鲁02民初102号民事案件不存在虚假诉讼的要素。1.不存在规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的的要素。国某建筑公司享有的建设工程债权及优先受偿权为合法债权，依法成立且应予优先保护。国某建筑公司提起民事诉讼主张权利完全符合法律规定，不存在任何规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的的事实。2.不存在恶意串通、虚构事实的要素。三元某第公司建设涉案工程依法取得了国有土地使用权证、规划许可证，其在发包涉案工程前进行了工程招投标，其与国某建筑公司签订的《建设工程施工合同》依法进行了备案，国某建筑公司在施工前依法办理了建设工程施工许可证。双方之间的建设工程施工合同关系已经政府主管部门审核批准且客观真实。因此，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。国某建筑公司实际完成的建筑工程面积与三元某第公司办理产权证的面积相符。因此，三元某第公司与国某建筑公司无任何恶意串通、虚构事实的事实。3.不存在借用合法的民事程序的要素。国某建筑公司提起(2016)鲁02民初102号民事诉讼主张权利，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，并不存在借用合法的民事程序的事实。4.不存在侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益的要素。国某建筑公司依据合法有效的《建设工程施工合同》而取得的建筑工程债权属于合法有效的债权，其主张的工程价款债权客观真实，其主张的建筑工程价款优先受偿权符合《中华人民共和国合同法》第286条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定及双方合同的约定，不存在侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益的事实。二、国际商贸公司关于(2016)鲁02民初1020号民事调解书内容错误的主张不能成立。三元某第公司与国某建筑公司之间的建设工程施工合同关系客观真实、合法有效。国某建筑公司主张工程价款债权及建筑工程价款优先受偿权依法成立。(2016)鲁02民初1020号民事调解书内容并无超出国某建筑公司上述诉讼请求的内容，更无违反《中华人民共和国合同法》第286条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的内容。三、国际商贸公司提供的证据没有证明力。首先，三元某第公司与国某建筑公司属于两个独立的企业法人。从国际商贸公司提起的(2016)鲁民初42号民事诉讼案件就可以证明国际商贸公司本身就认可三元某第公司与国某建筑公司属于两个独立的企业法人之事实。其次，“青岛澳润百货有限公司”当时从工商银行即墨支行贷款时，工商银行即墨支行让其寻找了很多的担保单位备用，这些单位都按照工商银行即墨支行的要求在工商银行即墨支行提前准备制作的贷款用的资料上加盖了印章，这些材料是专为贷款这一特殊用途而用的，但后期办理贷款时并没有使用该材料。因此，该证据与本案无关联性；第三、国际商贸公司提供的证据即使属实，也仅是两个公司之间对于企业工人工资之间的约定，对国某建筑公司依据《建设工程施工合同》对涉案工程享有的建设工程施工价款并无约束力和证明力。综上，国际商贸公司提起的撤销之诉没有事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求。经审理查明，2016年8月29日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民初43号民事判决，一、被告青岛澳润百货有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛国际商贸城实业发展有限公司偿还借款本息603667533.52元（其中本金56950万元，截至2015年12月27日的利息34167533.52元，嗣后至实际还款之日的利息按借款合同约定的8.085%另行计算）。二、原告即墨国际商贸城实业发展有限公司对被告青岛三元某第房地产开发有限公司名下抵押的房产（即房抵押字第××号房屋抵押权证载明的39套房产）及即国用X号、即国用X号土地两宗就本判决确定的第一项付款义务在最高债余额85000万元范围内享有优先受偿权。三、被告青岛三元某第房地产有限公司、胡思水、王某英对本判决确定的第一项付款义务在最高债权余额85000万元范围内承担连带清偿责任。被告青岛三元某第房地产开发有限公司、胡思水、王某英承担保证担保责任后，有权向被告青岛澳润百货有限公司追偿。四、被告青岛澳润百货有限公司于本判决生效之日起十日内向原告即墨国际商贸城实业发展有限公司支付律师代理费766万元；五、原告即墨国际商贸城实业发展有限公司对被告青岛三元某第房地产有限公司名下抵押的房产（即房抵押字第××号房屋抵押权证载明的39套房产）及即国用X号、即国用X号土地两宗就本判决确定的第四项付款义务和应负担的案件受理费、保全费享有优先受偿权，但应首先从抵押物变现所得中扣除，且不包括在最高额抵押合同约定的最高余额内。六、被告青岛三元某第房地产有限公司、胡思水、王某英对本判决确定的第四项付款义务和案件受理费、保全费承担连带清偿责任，且不包括在《最高额保证合同》约定的最高余额内。被告青岛三元某第房地产有限公司、胡思水、王某英承担保证担保责任后，有权向被告青岛澳润百货有限公司追偿。七、驳回原告即墨国际商贸城实业发展有限公司的其他诉讼请求。2016年7月12日，国某建筑公司（原青岛豪第建筑有限公司）以三元某第公司为被告向本院提起诉讼，请求依法判令：一、三元某第公司偿付尚欠工程款198210673.76元及逾期付款利息（自2010年8月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日）；二、原告对涉案建设工程项目享有《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权；三、被告承担本案的诉讼费用。本院于2018年3月6日作出（2016）鲁02民初1020号民事调解书，该调解书中载明，本案审理过程中，原、被告自愿达成如下调解意见：一、被告尚欠原告工程款198210673.76元，（大写：壹亿玖仟玖佰贰拾壹万零陆佰柒拾叁元柒角陆分），被告于协议生效之日起24个月内付清。首期款项被告于2018年5月1日前向原告支付1000万元（大写：壹仟万元）；2018年7月1日前向原告支付4000万元（大写：肆仟万元）；以后每两个月支付一次，每次支付金额不低于1400万元（壹仟肆佰万元），余款1482.21067376万元于2020年3月6日前付清；二、被告自2010年8月20日起至实际还清之日按照中国人民银行同期贷款利率向原告承担欠款利息；三、被告任何一期逾期付款，原告可就被告未履行的全额部分及利息向法院申请执行；四、被告认可原告对双方签订的《建设工程施工合同》中通用条款部分第33条约定依然享有权利和义务。国际商贸公司主张其申请强制执行三元某第公司等借款合同纠纷一案[案号（2018）鲁02执1076号]过程中，案外人索某以其系国某建筑公司债权人为名，依据青岛中院做出的（2016）鲁02民初1020号民事调解书，主张国某建筑公司对涉案工程价款享有优先受偿权，向本院提交《提取案款申请书》，申请提取涉案39套房屋的拍卖价款198210673.76元，本院据此向国际商贸公司送达《通知书》。本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第1款、第2款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本院（2016）鲁02民初1020号民事案件，双方之间系建设工程施工合同关系，本案原告国际商贸公司对本院（2016）鲁02民初1020号案件诉争的建设工程不具有独立请求权，其不是该案具有独立请求权第三人。中国工商银行即墨支行与三元某第公司之间系金融借款、抵押、保证合同纠纷，该纠纷与三元某第公司、国某建筑公司之间的建设工程法律关系没有牵连，不应认定三元某第公司及国某建筑公司案件的处理结果同国际商贸公司具有法律上的利害关系，因此，国际商贸公司也不是本院（2016）鲁02民初1020号案件的无独立请求权第三人。因此，原告提起本案第三人撤销之诉，主体不适格，其起诉依法应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告即墨国际商贸城实业发展有限公司的起诉。案件受理费1032853元，退还给原告即墨国际商贸城实业发展有限公司。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 侯 娜审判员 王化宿审判员 马 喆二〇二〇年九月二十六日书记员 石 晗书记员 李珊珊