山东省济南市历城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0112刑初148号 公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。 被告人梁书红，女，1978年7月2日出生于山东省济南市，汉族，专科文化，个体经营者，户籍地山东省济南市历城区，住山东省济南市历城区。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年6月12日被济南市公安局历城区分局取保候审，于2019年6月11日被济南市历城区人民检察院取保候审。 辩护人尹德存，山东德存律师事务所律师。 辩护人李永强，山东德存律师事务所实习律师。 山东省济南市历城区人民检察院以济历城检二部刑诉[2020]13号起诉书指控被告人梁书红犯销售假药罪一案，于2020年3月23日向本院提起公诉，本院于当日立案受理，并依法组成合议庭，于2020年6月8日、9月15日两次公开开庭进行了审理。山东省济南市历城区人民检察院指派检察员杨**出庭支持公诉，被告人梁书红及其辩护人尹德存到庭参加诉讼。案件审理期间，公诉机关以补充侦查为由于2020年6月9日建议延期审理，并于2020年7月8日提请我院恢复审理。现已审理终结。 山东省济南市历城区人民检察院指控： 2017年6月至2018年3月，被告人梁书红通过淘宝网购得无随货同行单等相关手续的清肺定喘、中华骨痛康（鹿血蛇蚁胶囊）、湿寒筋骨丹（双蛇全蝎丸）等产品，后在济南市历城区济南xxx大药房进行销售。2018年4月8日，济南市公安局历城区分局民警对济南xxx大药房进行检查时，当场查扣：清肺定喘7盒、特效骨节康软胶囊2盒、中华骨痛康（鹿血蛇蚁胶囊）8盒、百痛消（冬虫草蝮蛇胶囊）21盒、太极定痛丹（鹿骨蝮蛇软胶囊）196盒、阴阳舒筋丹（鹿骨蝮蛇软胶囊）4盒、百痛平（虫草蝮蛇胶囊）4盒、消渴平糖洋参黄精胶囊12盒、消渴补胰素洋参黄精胶囊110盒、硬骨头11盒、湿寒筋骨丹（双蛇全蝎丸）174盒。经山东省食品药品检验研究院检验，被查扣标示名称为：特效骨节康软胶囊、清肺定喘、百痛消（冬虫草蝮蛇胶囊）、中华骨痛康（鹿血蛇蚁胶囊）、湿寒筋骨丹（双蛇全蝎丸）等5种产品均检出违禁成分，经济南市市场监督管理局认定为假药。 2019年6月12日，被告人梁书红经公安机关电话传唤到案。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、检验报告、认定意见、现场勘验笔录、视听资料、电子数据等证据，认为被告人梁书红的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪。提请本院依法判处。 对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实被告人梁书红提出其没有销售假药，起诉书认定的特效骨节康软胶囊、百痛消（冬虫草蝮蛇胶囊）、中华骨痛康（鹿血蛇蚁胶囊）、湿寒筋骨丹（双蛇全蝎丸）、清肺定喘五种药不是其订购的，是商家发错货，其没有销售，打算退回去。2017年其在淘宝网看到几家店铺销售保健品和食品，挂着电子版的营业执照、经营许可证、产品检测报告，其认为是合格商家，就订购了几个产品，其中有阴阳舒筋丹鹿骨蝮蛇软胶囊、清肺定喘远红外磁疗贴、太极定痛丹鹿骨蝮蛇软胶囊、湿寒筋骨丹红花泡脚丸，来货后发现商家资质、随货同行单跟产品一起来了，其在其中一家店铺订购的阴阳舒筋丹、鹿骨蝮蛇软胶囊、太极定痛丹等来货后，除了其订购的产品还有一些不是其订购的产品，包括特效骨节康胶囊、清肺定喘、百痛消、中华骨痛康（鹿血蛇蚁胶囊）、湿寒筋骨丹（双蛇全蝎丸）这几种产品。因为当时租房时租了两间房，一间作为药店销售区，另一间作生活区当卧室，这五种产品放在卧室准备退回，直到被公安机关查获。其辩护人提出以下辩护意见：1.在案证据无法确定梁书红销售涉案产品的数量。2.涉案五种产品是从梁书红的卧室查获，且标识为保健品，无法证实梁书红有销售动机。3.涉案的五种产品仅取样一瓶进行鉴定，未经鉴定的同种产品不能证明含有不得检出的成分。4.涉案产品为保健品，不存在难以确定的情况，济南市市场监督管理局出具的假药认定意见，没有法律效力。综上，辩护人认为起诉书中指控的犯罪事实证据不足，不能成立。被告人梁书红及其辩护人就上述辩解和辩护意见未提供新的证据。 经法庭审理查明： 2017年6月至2018年3月，被告人梁书红通过淘宝网购得无随货同行单等相关手续的清肺定喘、百痛消（冬虫草蝮蛇胶囊）、中华骨节康（鹿血蛇蚁胶囊）、湿寒筋骨丹（双蛇全蝎丸），在济南市历城区济南xxx大药房进行销售。2018年4月8日，民警对该药房进行检查时，当场查扣：清肺定喘7盒、特效骨节康软胶囊2盒、中华骨痛康（鹿血蛇蚁胶囊）8盒、百痛消（冬虫草蝮蛇胶囊）21盒、太极定痛丹（鹿骨蝮蛇软胶囊）196盒、阴阳舒筋丹（鹿骨蝮蛇软胶囊）4盒、百痛平（虫草蝮蛇胶囊）4盒、消渴平糖洋参黄精胶囊12盒、消渴补胰素洋参黄精胶囊110盒、硬骨头11盒、湿寒筋骨丹（双蛇全蝎丸）174盒。经山东省食品药品检验研究院检验，被查扣标示名称为：特效骨节康软胶囊、清肺定喘、百痛消（冬虫草蝮蛇胶囊）、中华骨节康（鹿血蛇蚁胶囊）、湿寒筋骨丹（双蛇全蝎丸）等5种产品均检出违禁成分，经济南市市场监督管理局认定为假药。 公安机关扣押的湿寒筋骨丹（双蛇全蝎丸）174盒购入价为1450元。 2019年6月12日，被告人梁书红经公安机关电话传唤到案,归案后未如实供述销售假药的事实。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.证人吕某的证言证明，案发时其系济南xxx大药房有限公司第二分公司的法定代表人，药房一直是梁书红在经营。2011年7月份左右，其注册了济南xxx大药房有限公司第二分公司。有一年国家政策变更，其将法人变更到石某名下，变更不到一年，法人由石某又变回到其名下。2019年4月份，法人变更为梁书红。这家公司一直是由梁书红管理经营，其不知道梁书红如何经营。 2.证人刘某（济南xxx大药房有限公司和山东xxx大药房有限公司的负责人和法人）的证言证明，济南xxx大药房有限公司第二分公司是济南xxx大药房有限公司的加盟公司，属于自负盈亏，独立核算的单位。 3.公安机关出具的归案经过及济南市公安局食药环侦支队出具的案件线索交办函证明，2018年4月8日公安机关接济南市公安局食药环侦支队的交办函，对历城区济南xxx大药房进行检查时，当场查扣“阴阳舒筋丹”、“太极定痛丹”等大量涉嫌造假药品，民警随即对济南xxx大药房实际经营负责人梁书红展开调查。2018年6月12日公安机关对该案立案侦查，同日，被告人梁书红经传唤到案。 4.《关于对梁书红销售假药案相关假药认定的函》、《关于“百痛平虫草蝮蛇胶囊”等产品鉴定意见的函》、《关于“特效骨节康软胶囊”等5种产品认定意见的函》及检验报告一宗证明，2018年6月1日，公安机关委托济南市历城区食品药品监督管理局对查获的“百痛消冬虫草蝮蛇胶囊”、“湿寒筋骨丹双蛇全蝎丸”、“清肺定喘”、“中华骨痛康鹿血蛇蚁胶囊”、“阴阳舒筋丹鹿骨蝮蛇软胶囊”、“太极定痛丹鹿骨蝮蛇软胶囊”、“骨节康软胶囊”、“百痛平虫草蝮蛇胶囊”、“消渴补胰素洋参黄精胶囊”、“硬骨头”、“消渴平糖洋参黄精胶囊”等十一种涉嫌假药的药品是否假药做相关认定。2018年6月6日，济南市历城区食品药品监督管理局回函认为，“百痛平虫草蝮蛇胶囊”、“清肺定喘”、“中华骨痛康鹿血蛇蚁胶囊”、“阴阳舒筋丹鹿骨蝮蛇软胶囊”、“太极定痛丹鹿骨蝮蛇软胶囊”、“骨节康软胶囊”、“百痛消冬虫草蝮蛇胶囊”、“湿寒筋骨丹双蛇全蝎丸”8种产品符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”情形，应按假药论处。2020年1月2日，济南市市场监督管理局鉴定认为，标示名称为“特效骨节康软胶囊”、“清肺定喘”、“百痛消（冬虫草蝮蛇胶囊）”、“中华骨痛康（鹿血蛇蚁胶囊）”、“湿寒筋骨丹双蛇全蝎丸”的五种产品，符合《中华人民共和国药品管理法》（2019年8月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议第二次修订）第九十八条第二款第（二）项规定的“以非药品冒充药品或以他种药品冒充此种药品”情形，应认定为假药。 5.公安机关出具的工作说明证明，济南市历城区食品药品监督管理局工作人员认为，“消渴平糖洋参黄精胶囊”、“消渴补胰素洋参黄精胶囊”、“硬骨头”三种产品没有药品的特征，不符合药品认定的要件。 6.扣押清单证明，公安机关在梁书红处扣押了“湿寒筋骨丹双蛇全蝎丸”174盒，“太极定痛丹鹿骨蝮蛇软胶囊”196盒，“消渴补胰素洋参黄精胶囊”110盒，“冬虫草蝮蛇胶囊”21盒，“消渴平糖洋参黄精胶囊”12盒，“硬骨头”11盒，“中华骨痛康鹿血蛇蚁胶囊”8盒，“百痛平虫草蝮蛇胶囊”4盒，“特效骨节康软胶囊”2盒，“昆虫胰岛素”2盒，“清肺定喘”7盒，“阴阳舒筋丹鹿骨蝮蛇软胶囊”4盒。公安机关在吕某处扣押了“昆虫胰岛素”3盒。 7.现场勘验检查笔录证明，现场地点位于济南市历城区号济南xxx大药房。 8.户籍证明信及无犯罪记录材料证明，被告人梁书红案发时已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录。 9.书证被告人梁书红购买涉案药品记录及银行卡交易明细证明，被告人梁书红在淘宝网购入涉案药品。 10.营业执照、食品经营许可证及企业信息资料证明，济南xxx大药房有限公司第二分公司的法定代表人为吕某，后变更为梁书红，可进行保健食品销售。 11.执业药师注册证等资格证书证明，梁书红具备执业药师资格并经执业药师注册登记，获得执业药师注册证，职业地区山东省济南市，职业类别中药学，执业范围零售，执业单位济南xxx大药房有限公司第二分公司，有效期至2024年4月22日。 12.视听资料等电子证据证明，2018年4月8日，民警到梁书红经营的药房进行检查，该药房后方为梁书红的生活区，存有部分药品，民警在现场对药品进行查扣。被告人梁书红淘宝交易明细显示，梁书红于2019年7月9日、14日、28日和8月8日、8月20日，购入5批次的“湿寒筋骨丹双蛇全蝎丸”价值1700元，单价为100元12盒；于2017年8月10日购入“百痛消冬虫草蝮蛇胶囊”，货值450元；于2017年8月20日购入“清肺定喘胶囊”，货值450元。另有2017年12月1日购入货值3100元“中华骨痛康官网正品鹿血蛇蚁”，但该交易显示“交易关闭”。 13.被告人梁书红的供述证明，其在网上购买“消渴补胰素洋参黄精胶囊”、“阴阳舒筋丹鹿骨蝮蛇软胶囊”等药品（共11种，已被公安机关查获并扣押），并在其经营的济南xxx大药房进行售卖，其中有一些药品是其购买其他药品时卖家赠送的，“骨节康软胶囊”是有人上门推销的，这些药品没有花钱买。其知道这些产品不正规，没有相关资质。 在庭审过程中，被告人梁书红辩称其没有销售假药，起诉书认定的特效骨节康软胶囊、百痛消（冬虫草蝮蛇胶囊）、中华骨痛康（鹿血蛇蚁胶囊）、湿寒筋骨丹（双蛇全蝎丸）、清肺定喘五种药不是其订购的，是商家发错货，其没有打算销售，打算退回去。因为当时租房时租了两间房，一间作为药店销售区，另一间作生活区当卧室，这五种产品放在卧室准备退回，直到被公安机关查获。 关于被告人梁书红在庭审过程中提出的其没有销售假药，起诉书认定的五种产品是商家发错货，不是其订购的，其没有卖，打算退回去，且这五种产品是放在卧室，没有放在销售区的辩解；辩护人提出查获的药品不在销售区，梁书红没有销售假药的动机的辩护意见。经查，梁书红到案后供述“特效骨节康软胶囊”是他人上门推销，其他11种药品是其从网上购买，其知道这些产品不正规，没有相关资质。公安机关调取了梁书红的淘宝交易记录，该记录中对被认定为假药的五种药品除“特效骨节康软胶囊”没有交易记录外，其他四种均有交易记录，其中“中华骨痛康（鹿血蛇蚁胶囊）”货值3100元显示交易关闭，其他三种假药“清肺定喘”、“百痛消（冬虫草蝮蛇胶囊）”、“湿寒筋骨丹双蛇全蝎丸”货值2700元。上述交易记录与梁书红归案后的供述相符，可以采信。庭审中梁书红否认归案后的供述，称涉案药品为购买其他药品时附赠物品，未提出正当理由，且与查明的事实不符。梁书红销售药品的经营场所与其卧室仅一墙之隔，除涉案药品外还存储有其他药品，不能因此认为梁书红对涉案药品无销售动机。故对上述辩解及辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出公安机关未对每瓶涉案药品提交鉴定，涉案产品为保健品，不存在难以确定的情况，济南市市场监督管理局出具的假药认定意见，没有法律效力的辩护意见。经查，民警在梁书红经营的药店查获可疑药品一宗，并以外包装为标准进行了分类，每种药品提取了一盒委托药品监督管理部门进行鉴定，每种药品的外包装并无实质区别，属种类物，随机提取其中一盒进行鉴定，并无不当。2018年6月6日，济南市历城区食品药品监督管理局认定其中8种药品“应按假药论处”，适逢我国行政机构改革，药品监督管理职能由市场监督管理局行使，《中华人民共和国药品管理法》删除了“按假药论处”部分，2020年1月2日，济南市市场监督管理局出具复函，认为涉案的五种药品符合《中华人民共和国药品管理法》中“以非药品冒充药品或以他种药品冒充此种药品”情形，应认定为假药。故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人梁书红违反国家法律规，销售假药，其行为构成销售假药罪。辩护人提出在案证据无法确定梁书红销售涉案产品数量的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。梁书红为了销售而购入假药，涉案药品因其意志以外的原因尚未销售而被查扣，该部分事实应认定为犯罪未遂,可以比照既遂犯对其予以从轻处罚。综上，结合被告人梁书红的犯罪情节、悔罪态度、认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十四条，《中华人民共和国药品管理法》第九十八条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十四条、第十五条之规定，判决如下： 一、被告人梁书红犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效后十日内缴纳）。 二、扣押于公安机关的假药予以没收销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审判长 赵飞人民陪审员李宏波人民陪审员孙维庆 二〇二〇年九月二十五日 书记员 时        礼        娟