山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民初663号 原告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。 法定代表人：石雨，总经理。 委托诉讼代理人：成旭彪，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：靳峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：东营文渊置业有限公司，住所地山东省东营市东营区济南路20号。 委托诉讼代理人：李蕊，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王葆兵，山东康桥（上海）律师事务所律师。 原告中国建筑第二工程局有限公司与被告东营文渊置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国建筑第二工程局有限公司的委托诉讼代理人靳峰、成旭彪，被告东营文渊置业有限公司的委托诉讼代理人李蕊、王葆兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款79745305.14元，确认原告截至起诉时已施工产值数为110960351.85元；2.判令被告支付自应付工程款之日起至全部付清之日为止，按照同期银行贷款利率计算的工程款逾期利息（暂计算至2018年10月18日约为4092771.69元）；3.判令被告赔偿原告损失39350142.8元；4.确认原告对金湖壹号（西湖湾）项目折价或者拍卖、变卖等方式处置的价款在123188219.63元范围内享有建设工程价款优先受偿权；5.确认被告单方做出的《解除通知书》无效，判令合同继续履行；6.判令被告承担本案诉讼费用、保全费用。事实和理由：2017年，原告经招投标程序，被确定为金湖壹号（西湖湾）一期工程的承包单位，并与被告就该项目签订建设工程施工合同（以下简称金湖施工合同）。之后，原告按照合同约定履行承包合同，原告已施工产值数总计约110960351.85元，但被告一直拖欠原告工程款，导致原告被迫停工，目前给原告造成的经济损失高达39350142.8元。经原告多次以各种方式催要、交涉，被告一直拖延未付。截至起诉时为止，累计欠付工程款约79745305.14元。截至2018年10月18日，产生相应利息约4092771.69元。2018年9月15日，被告单方做出《解除通知书》，企图撕毁协议、解除合同，原告认为被告存在严重违约，不享有合法的合同解除权，并于2018年9月17日作出书面回复，对其单方宣告合同解除的行为提出异议。根据相关法律规定，被告单方做出的合同解除应当被依法宣告无效，而且应当判令合同继续履行。被告未能依约支付工程款，已给原告造成巨大损失，经多次催要，被告拒不履行，原告有权对该工程依法折价、拍卖、变卖等方式处置的价款在欠付工程款本息范围内主张建设工程价款优先受偿权。 被告东营文渊置业有限公司辩称，一、原告虚报施工产值数，双方结算数值应以鉴定结论为准，原告要求确认工程产值110960351.85元及被告欠付工程款79745305.14元，没有事实和法律依据。根据法院依法委托的山东正大信工程管理咨询有限公司（以下简称正大信公司）鲁正价鉴字［2018］第014号《金湖壹号（西湖湾）一期工程鉴定报告》及鲁正价鉴字［2018］第014号-1号补充鉴定报告，涉案工程无争议的工程造价共计85709403.75元，原告要求确认工程产值110960351.85元，没有事实和法律依据。并且，（2019）最高法民辖终249号民事裁定书认定原告主张工程产值110960351.85元及被告欠付工程款79745305.14元，确实存在虚高诉讼标的额的主观故意。原告在本案中再坚持工程产值110960351.85元的诉讼请求，明显不符合该裁定认定的事实。因此，原告要求确认工程产值110960351.85元及被告支付工程款79745305.14元，没有事实和法律依据。二、被告按时足额支付工程款，原告称被告欠付工程进度款，要求支付利息，不能成立。根据金湖施工合同第三部分专用条款第14条、第四部分补充条款第3条的约定和建设工程工程款支付惯例，由原告先根据形象进度申报工程进度款，被告对原告申报工程进度款进行审核，确定进度款数额，再从进度款中扣除应扣除的款项，最终确定应付进度款，被告向原告支付该进度款。在原告擅自停工前，双方按照上述流程进行工程进度款的申请、审核、扣减及支付，被告不存在拖延支付工程款的违约情形。原告项目部向原告公司领导提交的贷款申请报告载明“业主工程款无拖欠”，该证据为原告提交的证据，其在庭审中又声称被告欠付工程款，自相矛盾，也说明原告极不诚信。在原告擅自停工且拒不复工后，涉案工程争议进入诉讼程序，工程造价需经司法鉴定才最终确定，无论最终司法鉴定确定的工程结算款数额是多少，均不能证明被告欠付工程款。三、原告主张的损失不存在，且即使存在也是其自身原因导致，应自行承担，其要求被告赔偿损失，不能成立。原告主张的损失事实上不存在，且原告也未举证出任何合法有效的证据证明损失的存在。原告擅自停工且拒不复工，构成根本违约，即使原告存在损失，也是其自身过错行为所导致，应自行承担，原告要求被告承担损失，没有事实和法律依据。四、涉案工程的房屋均已销售，购房人已支付全部或者大部分购房款，原告建设工程价款优先受偿权不能对抗购房人，其要求建设工程价款优先受偿权，不能成立。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，原告即使享有工程价款优先受偿权，因商品房已全部出售，该权利亦不得对抗购房业主。五、原告擅自停工，构成根本违约，被告解除合同合法有效，且涉案工程已由其他单位施工完毕，原告要求确认《解除通知书》无效，并判令合同继续履行，不能成立。原告自身原因擅自停止施工，长达3个月之久，且被告多次要求复工，原告拒绝复工。在此情形下，原告依据金湖施工合同专用条款第22.1条第（3）项的约定及合同法第九十四条规定，公证发函通知解除，该合同解除符合法律规定和合同约定，合法有效。本项目合同解除后，被告按照法定程序另行委托第三方进行施工承包，并变更了施工许可证等法定手续，现工程已经完工，原告与被告签订的金湖施工合同客观上已无法履行。原告要求确认《解除通知书》无效，并判令合同继续履行，不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和已经审查确认的本院（2018）鲁05民初838号案件的相关证据，本院认定本案事实如下： 2017年3月30日,原告与被告签订金湖施工合同，双方对工程的承包范围、双方的权利义务、工程变更、竣工验收与结算、违约责任等事项均作出约定。合同履行期间，2018年5月29日，原告向被告发送工程联系单，指出自2017年8月环境保护督查组进驻山东，造成市场各类材料、人工价格大幅上涨，且东营市相关部门为配合环保督查，多次下达停工文件。由于外部环境的改变，双方所签合同已无法执行，为避免进一步亏损，原告将完成现场清理工作后全面暂停现场施工。同日，被告致函原告，指出原告在项目推进过程中存在进度严重滞后等若干问题，被告于2017年8月29日、2018年1月10日发函要求整改，原告项目管理部因资金紧张，于2018年1月25日向被告申请借款，并提出工程保障措施，被告为推进工程进展，在已经按照合同约定付款的情况下，向原告出借款项800万元，并在原告要求下，为原告供应了部分钢筋、砌块等材料。原告在施工进度、质量、安全文明施工及人员管理上依然存在严重问题，将影响被告对业主的交房承诺（1.1期2019年3月30日）。在未通知被告的情况下，擅自停止了项目施工，如不立即复工整改将造成更大损害。此后，被告于2018年6月1日、6月20日、6月21日、6月30、7月2日多次发函要求原告复工，但原告未能复工。2018年9月11日，被告在山东省东营市黄河公证处的参与下向原告送达解除合同通知书、限期退场通知书。 2018年2月8日，原告与被告签订借款合同，约定由于原告资金紧张，双方友好协商一致，被告向原告出具款项800万元，并约定了借款利率。2月9日、11日，被告分别向原告支付700万元和100万元。2018年10月8日，原告上海分公司金湖壹号项目部向原告上海分公司结算中心申请贷款报告指出，开发商累计应付款37418312.44元，已累计收款37418312.44元，开发商工程款无拖欠。项目存在逾期，逾期原因是按合同暂无付款节点，待与业主协商收到工程款后归还。施工期间，被告共汇入原告银行帐户的金额为39571717元，另支付水电费941025.32元。 另查明，本案由山东省高级人民法院（以下简称山东高院）于2018年10月19日立案受理后，同年11月9日，被告提出管辖权异议申请。12月19日，山东高院经审查认为被告对管辖权提出的异议成立，以（2018）鲁民初170号之二裁定将案件移送本院处理。原告不服该裁定提出上诉后，2019年7月15日，最高人民法院以（2019）最高法民辖终249号民事裁定驳回上诉，维持山东高院（2018）鲁民初170号之二裁定。2019年8月21日，山东高院将案件移送本院处理。 （2018）鲁民初170号案件在山东高院受理前，本院（2018）鲁05民初838号案件已经受理。该案审理期间，根据被告申请，并经双方当事人协商同意，约定由双方尽快向本院提交评估和审计资料，以启动涉案工程的评估、审计程序，确定已完工工程界面，核定遗留建材价值和对实际工程量进行审计。双方当事人对审计、评估机构的选择程序均无异议，并在相关文书上签字认同。2018年10月31日，本院对涉案工程启动评估、审计程序，依法委托评估机构东营九洲和信资产评估事务所和审计机构正大信公司后，原告提出管辖权异议，认为该案应当由北京市通州区法院审理。2018年11月16日，本院依法裁定驳回原告对管辖权提出的异议。原告对此不服，上诉至山东高院。2018年11月20日，正大信公司现场勘验完毕。2019年9月19日，山东高院以（2019）鲁民辖终53号之二裁定驳回原告对本院（2018）鲁05民初838号之一民事裁定关于管辖权异议的上诉，维持本院裁定。本院接收相关材料后，对（2018）鲁05民初838号案件予以正常审理，并恢复评估、审计程序。2019年12月19日，东营九洲和信资产评估事务所出具九洲评报字［2019］第1205号资产评估报告，确认纳入评估范围的涉案工程部分资产评估价值为968.60万元。2020年1月7日，被告以临建设施残值应按照合同约定和国家造价规范在工程造价中解决，审计机构对工程造价鉴定中已包含安全文明施工费，而该费中又包含了临建设施费用，根据合同约定，原告遗留在土地现场的物料，应由其自行清理、撤离施工现场为由，向本院提交撤回资产评估的申请。2020年4月15日，原告申请本院委托专业机构对涉案工程项目原告的实际建设成本和投入进行造价鉴定，并申请对原告的实际支出和相关损失（包括但不限于因原材料、人工上涨等因素导致的成本增加，以及因停工等引起的窝工损失和其他成本增加）进行补充鉴定。2020年6月30日，正大信公司向本院出具鲁正价鉴字［2018］第014号鉴定报告，确认原告施工的涉案工程造价：无争议部分为84634396.23元；争议部分为8001030.15元，其中签证部分备注：签证资料缺少被告、监理单位签章，签证工程量参照原告主张，结合合同约定的签证结算办法进行造价核算。误工索赔部分备注：为2020年5月1日原告提出的鉴定部分，2018年11月份对涉案现场勘验时不包含此部分鉴定内容，现鉴定此部分索赔事项时已无法核对现场人员、机械、材料部分的数量，系参照原告主张的索赔数量结合市场价格进行鉴定。索赔工期25天，并备注：合同通用条款13.工期延误—(7).非乙方原因，甲方或当地政府通知暂缓施工、间断施工或停工，经甲方和监理方确认工期相应顺延。2020年7月24日，正大信公司出具补充鉴定说明，认定无争议部分按照2018年8月14日签证审批台账调整增加1075007.52元，争议部分签证调整为885400.19元扣除原报告争议716562.04元，并备注为系对2018年8月14日签证审批台账未达成共识部分的签证事项，结合签证资料及合同约定进行鉴定。争议部分增加2018年6月6日-10月18日停工期间费用4137454.25元，并备注现已无法核实该部分停工期间造成的人工、材料、机械等成本损失，鉴定报告按照原告主张的损失计入争议事项。涉案税金已计入工程造价，甲方供材2886312.56元。 本案双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案金湖施工合同是否有效；二、原告请求被告支付工程款79745305.14元及相应利息、赔偿损失39350142.8元有无事实和法律依据；三、被告作出的解除金湖施工合同通知书是否有效，双方之间的金湖施工合同应否继续履行；四、原告对所施工工程折价或拍卖的价款是否享有建设工程价款优先受偿权。 本院认为，关于焦点问题一，2015年11月4日，东营市住房和城乡建设局、东营市发展和改革委员会、东营市财政局、东营市公共资源交易中心管理办公室根据《山东省人民政府办公厅关于进一步加强房屋建筑和市政工程招标投标监督管理的意见》(鲁政办［2014］122号等有关规定发布意见，明确规定除政府和国有及国有控股企业的房地产开发项目外，开发企业可自主选择符合资质条件的施工企业，签订施工合同后到住房城乡建设部门备案。据此，原告与被告于2017年3月30日签订的金湖施工合同所涉工程已经不属于必须招投标的项目范围，原告在本院（2018）鲁05民初838号案件证据交换期间也认为所提交的涉案合同合法有效。根据法律尊重当事人意思自治和有利于法律关系稳定，鼓励交易，最大程度地保护合同效力的法律适用精神，金湖施工合同系当事人自愿签订，不违反法律的禁止性规定，应认定为有效合同，双方均应按照约定行使合同权利履行合同义务。 关于焦点问题二，本院（2018）鲁05民初838号案件的工程造价鉴定报告及其补充说明、资产评估报告由本院依法委托的鉴定机构出具，鉴定人员具备相应资格和鉴定能力，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予采信，能够作为定案依据。该案审理期间，鉴定机构出具工程造价鉴定报告及其补充说明后，庭审阶段鉴定机构到庭接受质询，双方当事人已充分质证，针对根据原告申请鉴定机构作出的损失鉴定结果，原告并未申请专家辅助人出庭和延期举证。本案审理中，原告申请专家辅助人出庭和申请延期举证理由不当，不予准许。 根据鉴定报告及补充说明，原告施工的涉案工程造价无争议部分为85709403.75元（84634396.23元+1075007.52元），应予确认。扣除被告已付原告工程款39571717元，甲方供材2886312.56元，水电费941025.32元，原告请求被告支付所施工工程款42310348.87元及相应利息（因涉案建设工程未全部完工且未经验收，应当给付工程款之日为原告起诉之日，利息以42310348.87元为基数，自2018年10月19日至2019年8月19日,按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），合法有据，应予支持。 基于鉴定报告及补充说明，能够认定双方争议部分中的签证资料缺少被告、监理单位签章，签证工程量系参照原告主张，签证审批台账未达成共识部分，结合合同约定的签证结算办法进行造价核算。停工期间费用已无法核实，该部分停工期间造成的人工、材料、机械等成本损失，鉴定报告是按照原告主张的损失计入争议事项。误工索赔部分在涉案现场勘验时不包含，系参照原告主张的索赔数量结合市场价格进行鉴定。双方之间的争议部分系鉴定机构根据原告单方认可的证据或证据不足，依据原告的单方主张作出。本院对上述争议部分，不予确认，原告诉讼请求被告对涉案工程项目赔偿实际建设成本和投入、实际支出及相关损失无证据支持，应予驳回。 关于焦点问题三，金湖施工合同明确约定，因承包人原因使工程出现重大延误导致发包人存在向购房人逾期交付风险或承包人无能力完成后续工程时，甲方（被告）有权解除合同。2018年5月29日，原告以环境保护督查组进驻山东后，造成市场各类材料、人工价格大幅上涨，且东营市相关部门为配合环保督查，多次下达停工文件，外部环境改变，所签合同已无法执行，为避免进一步亏损为由，向被告发送工程联系单，表示在完成现场清理工作后全面暂停现场施工。本院认为，政府环保督查并非合同通用和专用条款中对不可抗力约定的情形，且原告也无证据证明收到过有关部门的停工通知，原告做出上述意思表示，表明其无能力完成后续工程，被告存在向购房人逾期交房风险，符合合同约定被告有权解除合同的情形。合同约定发生需要解除合同的上述情形时，解除合同的通知到达原告时，合同即告解除。被告于2018年9月11日向原告送达解除合同通知书和限期退场通知书，依照合同约定和法律规定，双方之间的金湖施工合同自此予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。2018年5月29日，原告向被告发送工程联系单，表明是因政府环保督查，造成市场各类材料、人工价格大幅上涨，而在完成现场清理工作后全面暂停现场施工。此后，被告多次发函要求原告复工，但直到2018年9月11日合同解除，原告未能复工。双方签订的借款合同明确约定是由于原告资金紧张，经双方友好协商一致，被告向原告出借款项。原告向其上级的贷款申请报告亦载明被告没有拖欠工程款，被告累计应付款与原告已收款相符，项目存在逾期，逾期原因是按合同暂无付款节点。原告先后九次申请工程进度款，被告均按其申请和审核的数额拨付，并且支付安全文明施工费、农民工工资保证金和借款。上述情况下，原告均未提及被告的工程款拨付不到位的问题。原告主张因被告的工程进度款拨付不到位，造成工程停工不能成立，不予支持。 关于焦点问题四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案建设工程未全部完工且未经验收，应当给付工程款之日应为当事人起诉之日。涉案工程已完工部分已经造价审计鉴定，原告在起诉时一并主张了建设工程价款优先受偿权，其对涉案工程折价或拍卖的价款在被告欠付工程款42310348.87元范围内享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求应予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、东营文渊置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国建筑第二工程局有限公司工程欠款支付所施工工程款42310348.87元及相应利息（以42310348.87元为基数，自2018年10月19日至2019年8月19日,按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、中国建筑第二工程局有限公司就涉案工程折价或拍卖的价款在42310348.87元范围内享有建设工程价款优先受偿权； 三、驳回中国建筑第二工程局有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费657741元，由中国建筑第二工程局有限公司负担431833元，由东营文渊置业有限公司负担225908元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  于秋华 人民陪审员  王雪超 二〇二〇年九月十日 法官 助理  张洋洋 书 记 员  杨玉洁