山东省滨州市沾化区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1603民初1038号 原告：张学林，男，1968年5月14日出生，汉族，住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：周振元，山东清识律师事务所律师。 被告：滨州市沾化区利国乡人民政府。住所地山东省滨州市沾化区利国乡政府驻地。统一社会信用代码11371603004388030Y。 法定代表人：刘振霞，职务乡长。 委托诉讼代理人：高树丛，山东沾友律师事务所律师。 被告：滨州君巍置业有限公司。住所地山东省滨州市沾化区大高镇马家坊村。统一社会信用代码9137162409065973X7。 法定代表人：李智伟，职务总经理。 委托诉讼代理人：刘俊杰、郭景杰，山东民杰律师事务所律师。 第三人：曾小波，男，1968年11月6日出生，户籍地四川省兴文县，现住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：房金春，山东清识律师事务所律师。 原告张学林与被告滨州市沾化区利国乡人民政府（以下简称利国乡政府）、滨州君巍置业有限公司（以下简称君巍公司）、第三人曾小波债权人代位权纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周振元、被告利国乡政府委托诉讼代理人高树丛、被告君巍公司委托诉讼代理人刘俊杰、郭景杰、第三人曾小波及委托诉讼代理人房金春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张学林向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告连带履行代位清偿义务，向原告支付材料款2572915.6元及利息2572915.6元，共计5145831.2元；2.诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2012年至2013年7月，第三人以实际施工人身份施工二被告发包的农村综合整治社区建设项目南五区一期工程期间，与原告达成建筑材料买卖协议，由原告向其供应钢材、砌块等。2013年7月7日经第三人与原告核对，第三人欠原告材料款本金2572915.6元，另外，第三人对利息支付标准也进行了约定。第一被告与第二被告系委托代建关系。原告认为，原告对第三人的债权合法有据。由于第三人怠于行使其对二被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。原告为充分切实有效地保护自己的合法权益，依据合同法第73条规定，诉至法院，准予原告的诉讼请求。 被告利国乡政府辩称，1.本案中，我方将涉案工程发包给了具有相应资质的第二被告进行施工，我方并不欠曾小波任何款项，而且原告在诉状中也表明是曾小波仅对第二被告享有债权，在我方并无债权。假设曾小波对第二被告享有合法到期债权且怠于行使，原告的债权充其量只能向曾小波的债务人即第二被告来主张而非我方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第二十六条第二款的规定仅适用于发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并不适合于本案的买卖合同关系。2.2018年8月3日，滨州经济技术开发区人民法院向我方下达了协助执行通知书，已查封了第二被告在我处的10000000元债权（由于我方为第二被告垫付了1000000元左右的款项和费用，双方尚未最终确定债权的具体金额），查封期限为三年，至今尚未到期，案件仍在审理中。2020年2月20日，第二被告以建设工程施工合同纠纷已经对我方提起诉讼向我方主张工程款，目前仍在审理期间，案号为（2020）鲁1603民初208号。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告对我方的诉讼请求。 被告君巍公司辩称，1.曾小波对我方不享有任何到期债权。在本案案发之前，我方就涉案工程已向曾小波和曾小波签字认可的施工方、承包方、材料商支付工程款、人工费、劳务费、材料款、勘察设计费等费用共计23677384.48元。根据对涉案工程进行评估确定的评估数值和曾小波与我方约定的工程单价数额计算后，曾小波在答辩人处已无任何债权，原告向我方主张工程款没有事实和法律依据。2.曾小波并非怠于向我方行使到期债权。（1）早在2018年7月31日曾小波对我方享有的债权被滨州经济技术开发区人民法院裁定查封，其不是怠于行使，而是客观上不能行使。（2）2018年10月19日王吉芳、董磊磊等人曾以债权转让合同纠纷为由提起诉讼，要求我方支付12000000元。根据（2018）鲁1603民初2244号判决书查明的事实显示，2018年9月25日王吉芳、董磊磊等人已与曾小波签订债权转让协议，曾小波对我方享有的债权已转让给上述数人。此判决可以证实曾小波并非怠于向我方行使到期债权，且曾小波对我方享有的债权已经转让他人。综上，原告无权向我方提起债权人代位权诉讼，其诉讼请求没有事实和法律依据，请予以驳回。 第三人曾小波述称，1.认可原告的诉讼请求和主张，认可原告在起诉状中陈述的事实；2.第一被告也属于第三人的债务人，第一被告是工程发包人，根据法律规定发包人在欠款工程款内对实际施工人承担责任。第三人属于实际施工人，所以第一被告在一定意义上也属于债务人，同时在解除施工合同协议书中第九条提到第一被告已支付6830000元，说明第一被告在签订协议之前，向涉案工程实际的材料供应商农民工支付了相应款项，可以证明第一被告同意直接向供货商农民工支付款项，其在一定意义上也是第三人和其他供应商的债务人；3.第二被告主张已经支付了23000000余元，没有相应的凭证，不能予以认可。第二被告从未向第三人支付过一分钱，向其他供应商施工人支付款项也没有提交银行转账凭证，其所谓的已支付第三人23000000余元不能成立；4.自第三人进入施工已有八年之久，第三人从未向两被告提起诉讼，属于怠于行使权利。第三人垫付了大量工程款，经济困难，无力支付高额的诉讼费。2244号案件也是由其他人提起的诉讼，并非第三人提起，不属于第三人主张权利；5.转让债权没有原告，本案中的原告不曾是2244号案件中的原告。 本院经审理查明以下事实：2014年11月1日，被告滨州君巍置业有限公司从被告滨州市沾化区利国乡人民政府处承包了利国乡农村综合整治社区建设项目南五社区一期工程，并签订书面合同。2017年10月10日两被告签订协议书解除了上述合同。原告张学林以第三人曾小波为涉案工程实际施工人，第三人欠原告款项为由提起本案诉讼。 另查明，2018年9月25日，王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱与第三人曾小波签订《债权转让协议》，约定甲方（曾小波）为君巍公司开发建设的滨州市沾化区利国乡南五社区工程进行施工，经核算君巍公司尚欠甲方12000000元工程款，甲方依法将上述对君巍公司享有的债权及相关权益全部转让给乙方（王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱）。 王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱以君巍公司为被告、曾小波为第三人以债权转让合同纠纷于2018年10月19日向本院提起诉讼，要求君巍公司支付工程款12000000元及利息。本院于2019年4月3日作出（2018）鲁1603民初2244号民事判决书，判决驳回王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。 再查明，君巍公司于2020年2月14日以建设工程施工合同纠纷将利国乡政府起诉至本院，案号为（2020）鲁1603民初208号，诉求利国乡政府支付工程款9830135.51元及利息。该案仍在审理中。 上述事实由当事人陈述、举证材料及庭审笔录等在案证实。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案代位权诉讼的争议焦点为：1.曾小波是否对君巍公司享有合法、确定、到期的债权；2.曾小波是否怠于行使权利。一、关于曾小波是否对君巍公司享有合法、确定、到期债权。债权人代位权诉讼，不但要求债权合法有效，数额还应当确定。（1）根据《中华人民共和国合同法》第八十条第二款规定“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”，根据债权转让协议，曾小波已经将其对君巍公司享有的债权转让给了王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱等人，王吉芳等8人为新债权人，曾小波不再是债权人。本案诉讼中，曾小波并未提交该债权转让协议已经撤销并经王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱同意的证据。（2）本案中，原告为支持自己的诉讼主张提交了（2018）鲁1603民初2244号庭审笔录、两被告解除施工合同协议书、君巍公司在（2018）鲁1603民初2244号案件中的答辩状。本院认为，上述证据均来自于（2018）鲁1603民初2244号案件，其不足以证实曾小波对君巍公司享有债权已被生效的（2018）鲁1603民初2244号民事判决书作出认定，并据此判决驳回王吉芳等人的诉讼请求。被告君巍公司虽然提交了《资产评估报告》，该报告中的结论已经在解除施工合同协议书中载明，不属于新证据，并不能增强上述证据的证明力，不能证实曾小波对君巍公司享有债权的事实。除此之外，原告及曾小波并未提交证实债权存在的新的证据。因此，原告证据仍不足以证实曾小波对君巍公司享有债权。（3）债务人曾小波并未提交对次债务人君巍公司享有债权的证据，君巍公司提交了向曾小波及相关方付款的相关证据，更加使得曾小波是否对君巍公司享有债权处于真伪不明或者不确定状态。代位权行使以债务人对次债务人享有合法、确定、到期债权为前提，在债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下，债权人提起代位权诉讼不应得到支持。二、关于曾小波是否怠于行使权利。首先，曾小波于2018年9月25日与王吉芳等人签订债权转让协议，债权转让行为本身就是主张债权或者处理债权的积极行为，是行使权利的行为而不是怠于行使权利的行为；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。曾小波转让债权后，新的债权人已经于2018年起诉君巍公司主张债权，等同于债务人曾小波以诉讼方式向君巍公司主张债权。因此不存在曾小波怠于行使到期债权的情形。另外，君巍公司已经于2020年2月14日起诉利国乡政府主张权利，而本案是在2020年6月5日立案受理，即君巍公司已经先于本案原告向利国乡政府主张权利，亦不存在君巍公司怠于行使权利的情况，况且君巍公司与利国乡政府之间的债权尚不确定。诉讼中，原告申请调取滨州市天力资产评估事务所【2017】第48号资产评估报告中南五社区1-9楼使用商砼的具体量及造价。本院认为，该请求与本案缺乏足够关联性，在上述问题不能解决的情况下，即便调取也无意义。因此，本院不予调取。同理，对其鉴定申请不予准许。综上，原告提交的证据并不能证明自己的诉讼主张符合债权人代位权诉讼的要件，故对于原告诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告张学林的诉讼请求。 案件受理费47820元减半收取23910元，保全费5000元，由原告张学林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审判员  孙民超 二〇二〇年九月三十日 书记员  赵艳婕