福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0582民初9450号 原告：袁光碧，女，1966年9月14日出生，汉族，住贵州省习水县。 委托诉讼代理人：曾盈盈，晋江市法律援助中心指派律师。 被告：晋江市梅岭福邻便利店，统一社会信用代码92350582MA331CBG43，经营场所福建省泉州市晋江市梅岭街道梅青社区塘岸街368、370号梅园路230号（梅龙小区）。 经营者：林良待，男，1980年11月9日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：王诗补，福建景天律师事务所律师。 原告袁光碧与被告晋江市梅岭福邻便利店（以下简称福邻便利店）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告袁光碧及委托诉讼代理人曾盈盈、被告福邻便利店的委托诉讼代理人王诗补到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁光碧向本院提出诉讼请求：1.解除袁光碧与福邻便利店的劳动合同关系；2.福邻便利店支付住院伙食补助费950元、护理费13024元、停工留薪期工资21600元、一次性伤残补助金32400元、一次性工伤医疗补助金27464元、一次性伤残就业补助金27464元等各项工伤保险待遇共计122902元。事实和理由：袁光碧于2018年9月到福邻便利店担任摆菜工，约定保底工资3200元，没休假为每月3600元。2019年9月28日下午13时许，袁光碧下班后驾驶电动车返回住处，途径晋江市时，不慎与袁书威驾驶的闽Ｃ09ＦＭ5号小轿车发生碰撞受伤，随后被送至晋江市医院住院治疗19天，伤情经诊断为：1.中型闭合性颅脑损伤；2.胸部损伤；3.右手损伤；4.右肩部损伤；5.全身多处软组织损伤。晋江市公安局交通警察大队认定：袁书威负本事故的主要责任，袁光碧负本事故次要责任。2020年1月3日被晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤（晋人社工认［2020］26号）。2020年7月2日经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）九级（泉劳鉴委伤字［2020］722号）。2019年7月8日，袁光碧到晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以袁光碧超过法定退休年龄，与福邻便利店的关系不属于劳动人事争议受理范畴为由作出《不予受理通知书》。袁光碧受到的事故伤害属于工伤认定范围而被认定为工伤，福邻便利店没有依法为袁光碧办理社会保险手续并缴纳社保，导致无法享受工伤保险待遇。根据《劳动合同法》及《工伤保险条例》的规定，特起诉至贵院，望判如所请。 福邻便利店辩称，第一、双方之间不存在劳动合同关系，袁光碧不是福邻便利店职工，而是福隆·福邻生鲜超市兰峰店职工，袁光碧于2019年9月28日起到30日止休假，案发当日并未上班，因此袁光碧不构成工伤，请求驳回袁光碧的起诉。第二，袁光碧在本案中所主张的赔偿项目及数额在交通事故中已得到全部赔偿，故袁光碧主张的赔偿项目和数额没有事实和法律依据，福邻便利店不同意赔偿。 袁光碧为证明其主张，向本院提供以下证据： 1.《袁光碧居民身份证》1份，以证明袁光碧主体资格； 2.《个体工商户登记基本信息》1份，以证明福邻便利店的主体资格； 3.《晋江市公安局交通警察大队道路交通事故认定书》1份，以证明袁光碧在下班回家途中发生交通事故； 4.《晋江市医院疾病诊断书》、《晋江市医院出院记录》各3份，以证明袁光碧的伤情及住院治疗情况； 5.《晋人社工认[2020]26号认定工伤决定书》1份，以证明晋江市人力资源和社会保障局于2020年1月3日认定袁光碧受到的事故伤害为工伤； 6.《泉劳鉴委伤字[2020]722号劳动能力鉴定结论书》1份，以证明泉州市劳动能力鉴定委员会于2020年7月2日评定袁光碧的劳动功能障碍等级(伤残)九级； 7.《晋劳仲不[2020]44号不予受理通知书》1份，以证明晋江市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月8日以袁光碧已超过法定退休年龄，不属于受理范围作出不予受理决定； 8.《闽明鉴司鉴所[2019]临鉴字第799号司法鉴定意见书》1份，以证明袁光碧的误工期为180日、护理期为60日； 9.《借记卡账户历史明细清单》1份，以证明双方之间存在劳动关系及工资支付情况。 福邻便利店质证：对证据1、2、3、4、7三性没有异议。对证据5、6三性均有异议，其认为袁光碧不构成工伤、不构成伤残九级。证据8没有事实和法律依据，不能作为裁判依据。证据9没有原件，与本案无关。 福邻便利店为证明其主张，提供以下证据： 10.《营业执照（副本）》1份，以证明福邻便利店的诉讼主体资格； 11.“指模打卡机的出勤表”、“考勤表”、“工资表”各1份，以证明袁光碧是福隆·福邻生鲜超市（兰峰店）职工，不是福邻便利店职工；袁光碧于2019年9月28日起至30日止休假，案发当天没上班，不构成工伤及证明袁光碧9月份的工资是3200元。 袁光碧质证：对证据10的三性无异议。证据11都是福邻便利店的单方行为，真实性无法确认，如福邻便利店对袁光碧所在单位及事故当日是否上班有异议，应当在工伤认定时提出，但福邻便利店并未提出异议或者提起行政诉讼，也未体现福邻便利店通过其他途径主张推翻工伤认定书所记载事项的真实性。 本院认为，福邻便利店对证据1、2、3、4、7的三性均没有异议，其证明效力予以确认。袁光碧对证据10的三性没有异议，其证明效力予以确认。证据5、6系法定机构出具，真实、合法，与本案具有关联性，其证明效力予以确认；福邻便利店虽对其三性提出异议，但未提供足予推翻的证据予以反驳，故对其质证意见不予采纳；证据5、6可以证明用人单位系福邻便利店、袁光碧的事故伤害为工伤及劳动功能障碍等级等。证据8的真实性予以确认，但因本案系工伤保险待遇纠纷，袁光碧的生活自理障碍等级、停工留薪期应以劳动能力鉴定委员会鉴定结论为依据，故证据8的证明效力本案中不予确认。证据11系福邻便利店单方制作，真实性无法确认，且袁光碧不予认可，故其证明效力不予确认。证据9是金融机构出具，真实性、合法性予以确认，袁光碧以此证明其工资情况，已完成初步证明责任，而福邻便利店作为用人单位，掌控工资的发放情况，未提供有效证明予以反驳，应承担举证不能的法律后果，故该证据的证明效力予以确认，由此予以认定袁光碧的月平均工资为3525元[（2018年9月3149元（2018年10月15日发放）+2018年10月份3750元（2018年11月15日发放）+2018年11月份3330元（2018年12月15日发放）+2018年12月3600元（2019年1月15日发放）+2019年1月3700元（2019年2月15日发放）+2019年2月3800元（2019年3月15日发放）+2019年3月3600元（2019年4月15日发放）+2019年4月3500元（2019年4月25日发放2220元、2019年5月15日发放1280元）+2019年5月3400元（2019年6月15日发放）+2019年6月3600元（2019年7月15日发放）+2019年7月3600元（2019年8月15日发放）+2019年8月3600元（2019年9月15日发放）+2019年9月3200元（2019年10月15日发放））÷13个月]。 经审理查明:1.2018年9月，袁光碧受聘于福邻便利店担任摆菜工，月平均工资为3525元。 2.2019年9月28日下午13时许，袁光碧下班后驾驶电动车返回住处，途经晋江市时，不慎发生交通事故,袁光碧被送往晋江市医院住院治疗19天，经诊断为：中型闭合性颅脑损伤、胸部损伤、右手损伤、右肩部损伤、全身多处软组织损伤。 3.2020年1月3日，袁光碧的事故伤害经晋江市人力资源和社会保障局做出《晋人社工认[2020]26号工伤认定决定书》认定为工伤。 4.2020年7月2日，泉州市劳动能力鉴定委员会做出《泉劳鉴委伤字[2020]722号劳动能力鉴定结论书》评定袁光碧伤情为劳动功能障碍等级（伤残）九级、未达到生活自理障碍等级。 5.2020年7月8日，晋江市劳动人事争议仲裁委员会以袁光碧已超过法定退休年龄不属于受理范围，做出《晋劳仲不［2020］44号不予受理通知书》决定不予受理，袁光碧于2020年7月21日诉至本院。 另查明，泉州市人口平均预期寿命女性为77.34岁。 综上所述，本院认为，用工关系不等同于劳动关系,劳动关系和劳务关系中均存在用工。本案中,袁光碧受聘于福邻便利店时已超过法定退休年龄,双方形成劳务关系，而非劳动关系，故袁光碧请求解除与福邻便利店之间的劳动合同关系缺乏依据，不予支持；但鉴于双方已形成劳务关系，该劳务关系应予以解除。另,用工主体不等同于用人单位,用工主体责任并不以劳动关系的成立为前提。用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者在工作中受到事故伤害的,可以认定用人单位承担工伤主体责任,参照《工伤保险条例》有关规定对相关项目予以赔偿。福邻便利店作为具有用工主体资格的单位,明知袁光碧已达到法定退休年龄,仍招聘用工,应承担相应用工主体责任。袁光碧的事故伤害已被生效的工伤认定决定书认定为工伤，故袁光碧请求福邻便利店承担工伤待遇支付责任,有生效的工伤认定决定书为据，予以支持。关于袁光碧请求的赔偿项目及金额本院认定如下：1.住院伙食补助费，袁光碧住院19天，其主张的住院伙食补助费按每日30元标准予以计算为570元。2.护理费，袁光碧住院19天，袁光碧主张按60174元/年标准计算住院期间的护理费，该标准不超过上年度福建省农林牧渔业在岗职工年平均工资标准，予以准许，故袁光碧住院护理费为3132元（19日×60174元/年÷365日/年）；袁光碧未达到生活自理障碍等级，故出院后的护理费，不予支持。3.停工留薪期工资，综合袁光碧的受伤情况，参照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》，予以酌定袁光碧的停工留薪期为6个月，故袁光碧的停工留薪期工资为21150元（3525元/月×6个月）。4.一次性伤残补助金，袁光碧经鉴定为九级伤残，其一次性伤残补助金为9个月本人工资即31725元（3525元/月×9月）。5.一次性工伤医疗补助金，袁光碧提出与福邻便利店解除劳务关系的书面申请时，与泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命相差为23.5（77.34－53.84），袁光碧为九级工伤，每满一年发给0.2个月，其一次性工伤医疗补助金低于5个月，按5个月支付；袁光碧请求以65915元/年为标准计算，不违反法律规定，予以准许，故袁光碧的一次性工伤医疗补助金为27464.6元（5个月×65915元/12月），袁光碧主张27464元是对权利的自主选择，不违反法律规定，予以准许。6.一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金系对劳动就业年龄范围内工伤劳动者部分丧失劳动能力影响就业的一种补偿，袁光碧受聘于福邻便利店已超过法定退休年龄，其主张一次性伤残就业补助金，没有法律依据，不予支持。综上，袁光碧请求的工伤保险待遇项目及金额如上所述合计84041元，超过的部份和项目，不予支持。福邻便利店否认袁光碧构成工伤,但其并未推翻工伤认定决定书的效力,其否认由其承担工伤主体责任,不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、《福建省实施办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定，判决如下： 一、晋江市梅岭福邻便利店应于本判决生效之日起五日内支付袁光碧住院伙食补助费570元、护理费3132元、停工留薪期工资21150元、一次性伤残补助金31725元、一次性工伤医疗补助金27464元，合计84041元； 二、驳回袁光碧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由晋江市梅岭福邻便利店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  陈昌演 二〇二〇年九月七日 书记员  王炜标 附件：本案所适用的法律、行政法规 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： …… （三）因工伤致残或者患职业病； …… 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《福建省实施办法》 第二十五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金： （一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的； （二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的； （三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的； 工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。 第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算： （一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.1个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。