吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2045号上诉人（原审被告、案外人）：长春市天元创势房地产营销策划有限公司，住所地吉林省长春市南关区北安小区二区3-4栋502室。法定代表人：张海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：尚伟，吉林盛冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雨航，吉林盛冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：田忠双，男，1972年2月10日生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：王丹丹，吉林衡丰律师事务所。原审第三人（被执行人）：长春市晟源房地产开发有限公司，住所地吉林省农安县合隆镇谷家岭村。法定代表人：周柱民，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷彩霞，该公司职员。委托诉讼代理人：丁佳，该公司职员。上诉人长春市天元创势房地产营销策划有限公司（以下简称天元公司）与被上诉人田忠双、原审第三人长春市晟源房地产开发有限公司（以下简称晟源公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省农安县人民法院（以下简称农安法院）（2019）吉0122民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天元公司的委托诉讼代理人尚伟、吴雨航，被上诉人田忠双及其委托诉讼代理人王丹丹，原审第三人晟源公司的委托诉讼代理人雷彩霞、丁佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天元公司上诉请求称：撤销农安法院（2019）吉0122民初2958号民事判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定晟源公司与天元公司签订的协议及补充协议无效错误，协议书合法有效。2014年5月21日晟源公司与天元公司签订的《房屋买卖协议书》及《房屋买卖协议书补充协议书》是对晟源公司法定代表人周柱民借款的一种担保形式，此种以买卖合同形式担保借款关系不属于虚假意思表示实施的民事行为，不违反法律、行政法规强制性规定，合同并不当然无效。由于周柱民不能按时还款，晟源公司经营困难，2015年11月晟源公司出具《承诺书》承诺此次核实房源为最终房源，准确无误，并将曾经担保的121套房屋变更为价值约等于本息的79套，该承诺书及房源表示双方协商一致达成对债的清算。未经竣工验收的房屋以物抵债，系债务清偿的方式之一，晟源公司基于建造原始取得所有权，抵给天元公司79套房屋，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。同时根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，案涉房屋虽然不能办理物权登记，但也仅是所有权暂时不能发生转移，并不等于房屋不能进行流转和交付。天元公司对案涉房屋的占有属于合法占有、有权占有，足以排除被上诉人的强制执行。二、未办理过户登记非因上诉人自身原因。晟源公司未取得土地使用许可证，亦无商品房预售许可证，不具备办理房屋产权登记的条件，故案涉房屋至今未办理房屋登记手续的原因是晟源公司导致的，晟源公司将案涉房屋抵给天元公司后，天元公司未办理登记非天元公司过错，属于履行不能。三、一审法院适用法律错误。一审法院超出执行异议之诉的审理范围。晟源公司与天元公司签订的协议书及补充协议书有效与否与上诉人是否享有足以排除强制执行的民事权益无关，一审法院虽然在判决书后部表明“申请执行人除对执行标的继续执行的诉讼请求之外的其他诉讼请求，不属于执行异议之诉的审理范围”但仍在本院认为部分论述了“双方以虚假意思表示签订的关于上述房屋买卖的协议应属无效”，不仅超出执行异议之诉案件的审理范围也超出当事人的诉讼请求范围，一审法院不应对晟源公司与天元公司的关系进行实质性审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的：（二)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”该条并非排除执行异议之诉审理范围的依据，一审法院引用法条错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益被上诉人田忠双辩称，原审法院认定的事实正确，适用法律正确。一、双方签订的买卖协议及补充协议不属于让与担保，协议无效。1、双方协议中没有约定不履行到期债务或发生约定情形的约定条件。2、案涉的房屋没有进行不动产登记，权利没有发生转移，上诉人没有取得房屋所有权，因此该买卖协议不符合让与担保形式上的条件。3、双方没有买卖房屋的意思表示，故原审适用民法总则的146条认定协议无效正确。二、承诺书不是对债务的清算。1、承诺书没有任何清算的表述，反而在内容中提出了延续2014年的买卖合同。2、双方在承诺书中约定的房屋价值远超过借款数额的几十倍，因此不是双方对债务的清算。3、原审法院在论述中认定买卖协议无效不超出审理范围，因上诉人无权处分案涉的所有房屋涉及到其他的执行异议案件，因此原审法院先认定上诉人的权限是审理案件的基础。原审第三人晟源公司辩称，1、对上诉人的上诉请求法院应予驳回，晟源公司向上诉人借款，当时为了此笔借款的安全性，上诉人要求以本案中的案涉房屋进行抵押担保，于是晟源公司按天元公司的要求签订了房屋买卖协议书以及房屋买卖协议书补充协议。2、案涉房屋到现在为止还未取得商品房预售许可证，根据最高法院商品房买卖司法解释第2条，未取得商品房预售许可证明的商品房买卖合同无效。3、天元公司在2019年4月15日，给农安法院出具的材料里已经自认79套房屋不是抵账，因此这些房屋不归天元公司所有，是晟源公司为借款做抵押担保的房屋。天元公司不能擅自处置做担保的财产，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审原告田忠双一审的诉讼请求：1.诉请人民法院依法确认第三人晟源公司与天元公司签订的《房屋买卖协议书》及《房屋买卖协议书补充协议》无效；2.诉请人民法院准许执行位于农安县龙王乡翁克龙泰佳郡A区住宅楼3栋1单元602室、3栋3单元606室、3栋4单元609室、4栋1单元602室。一审法院认定事实：田忠双与晟源公司建设工程合同纠纷一案，该院于2018年12月4日作出（2017）吉0122民初450号民事判决，判令被告晟源公司于本判决生效后十五日内给付原告田忠双工程款9529676元及逾期利息（利息自2013年10月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。该判决发生法律效力后，根据田忠双申请，该院依法作出(2019)吉0122执231号执行裁定书，裁定查封晟源公司所有的位于农安县龙王乡龙泰佳郡A区住宅楼2号楼603室、3号楼102室、502室、601室、602室、103室、603室、106室、606室、410室、508室、510室、608室、609室、610室、4号楼101室、401室、501室、502室、601室、602室、105室、106室、506室、508室、606室、608室、109室、110室、龙泰佳郡A区门市1号楼102室、103室、104室、105室、2号楼102室、103室、105室、农安县龙王乡翁克村龙泰佳郡B住宅楼1单元301室、302室、401室、501室、502室、601室、602室、2单元604室、3单元206室、305室、306室、405室、406室、505室、506室、605室、606室、翁克村龙泰佳郡B区门市101室、103室、104室、105室的房屋。案外人天元公司提出异议后，该院于2019年6月4日作出（2019）吉0122执异40号执行裁定书，中止对位于农安县龙王乡翁克龙泰佳郡A区住宅楼3栋1单元602室、3栋3单元606室、3栋4单元609室、4栋1单元602室的执行，田忠双遂提起本案诉讼。2014年5月22日，第三人晟源公司法定代表人周柱民向案外人武守峰借款300万元，武守峰通过银行转账方式将300万元支付给周柱民，双方未签订书面借款合同。晟源公司与天元公司签订120份房屋买卖协议书及补充协议，意在为此借款进行担保。2014年6月4日，周柱民向武守峰偿还借款8万元。后晟源公司因经营困难，与天元公司协商，天元公司向晟源公司退回41套房屋，由晟源公司自行销售。剩余79套房屋由天元公司销售25套，并经晟源公司改底确认。后晟源公司法定代表人周柱民入狱，天元公司自行销售剩余54套房屋，案涉房屋包含其中。另查明，因晟源公司未缴纳土地出让金，未取得土地使用证，案涉房屋均未取得商品房预售许可证，龙泰佳郡小区尚未全部竣工亦未经验收，无法办理房屋产权登记。一审法院认为：天元公司与晟源公司签订的关于上述房屋的买卖协议，因双方系以签订该协议为晟源公司法定代表人周柱民向武守峰借款提供担保，也即名为房屋买卖而实为担保，双方并不存在真实的房屋买卖的意思表示，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，因此双方以虚假意思表示签订的关于上述房屋买卖的协议应属无效。在本案中，晟源公司与天元公司签订房屋买卖协议的目的在于为借款提供担保，即约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但并未实际让渡不动产所有权，而是让渡物权期待权，且在债务人不能履行还款义务之时，也不能转移所有权，而应该是进行清算，即对担保标的物进行拍卖折价后从价款中受偿。不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。据此不能认定天元公司取得案涉房屋所有权，不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。故该院认为被告的抗辩不成立，对原告要求对案涉房屋继续执行的诉讼请求予以支持；关于原告请求确认晟源公司与天元公司签订的《房屋买卖协议书》及《房屋买卖补充协议》无效一节，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，申请执行人除对执行标的的诉讼请求外的其他诉讼请求，不属于执行异议之诉的审理范围，故对原告的第一项诉讼请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、准许对位于农安县龙王乡翁克龙泰佳郡A区住宅楼3栋1单元602室、3栋3单元606室、3栋4单元609室、4栋1单元602室的执行；二、驳回田忠双的其他诉讼请求。案件受理费7542元，由被告天元公司负担。本院查明事实与一审法院认定事实一致。另查明，该小区是在集体土地上建设的，在相关部门没有审批手续。本院认为，一、案涉房屋系在农村集体土地上开发建设，并未在相关部门办理审批手续，故案涉房屋并非是普通的商品房屋，房地产开发企业不能将案涉房屋作为普通商品房屋在市场上进行销售。二、晟源公司作为案涉房屋的开发建设单位，是基于其与天元公司之间的借贷关系，将案涉房屋作为债务的担保，与天元公司签订了《房屋买卖协议书》及《房屋买卖协议书补充协议书》，双方之间并非真实的商品房买卖关系。虽然天元公司主张其与晟源公司就债权债务已经进行了清算，案涉房屋已经抵债给了天元公司，但晟源公司对此并不认可。对于天元公司与晟源公司之间债权债务是否结算完毕，案涉房屋是否已经冲抵债务，以及天元公司是否可以出售案涉房屋等问题双方之间均存在分歧，亦不能认定案涉房屋系天元公司抵债所得。三、虽然农安法院在该院（2019）吉0122民初2958号民事判决中的本院认为部分对天元公司与晟源公司签订的房屋买卖协议的合同效力有相关论述，但在其后的论述中已明确了对于申请执行人除对执行标的的诉讼请求外的其他诉讼请求，不属于执行异议之诉的审理范围，该院实际并未对原告田忠双的确认合同效力的相关诉讼请求予以审理，并判决驳回了田忠双的该项诉讼请求。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，虽不是排除执行异议之诉审理范围的依据，但该法条系审理申请执行人异议之诉案件的法律依据，原审适用该条规定并无不当。综上，上诉人天元公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计7542元，由上诉人长春市天元创势房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄晶审判员张东宇审判员 蒋   振   华二〇二〇年九月十六日书记员 于   斯   淼