陕西省西安市鄠邑区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0118民初457号 原告：西安市鄠邑区鼎润建筑工程队，住所地：西安市鄠邑区太平口村一组。统一社会信用代码：92610125MA6UTOY93D。 负责人：赵元奎，系该工程队经理。 委托代理人：赵阳，陕西兆守律师事务所律师。 被告：山西省工业设备安装集团有限公司。住所地：太原市经济技术开发区新化路8号，统一社会信用代码：91140000110011149W。 法定代表人：耿鹏鹏，系该公司董事长。 委托代理人：赵靓莹，女，1984年7月29日出生，汉族，系该公司员工，住西安市长安区. 被告：山西省工业设备安装集团有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区丈八东路南侧汇鑫IBC1幢1单元24层12404室。统一社会信用代码：91610000059698116A。 负责人：郭志恒，系该分公司经理。 委托代理人：赵靓莹，女，1984年7月29日出生，汉族，系该公司员工，住西安市长安区. 被告：西安威腾实业有限公司。住所地：西安市莲湖区北大街八家巷1幢10402室。统一社会信用代码：91610104561479429G。 法定代表人：杨建永，系该公司总经理。 委托代理人：张晓琴，陕西仁和万国律师事务所律师。 委托代理人：杨建英，男，1969年8月3日出生，汉族，住西安市雁塔区科技四路九鼎城小区。 原告西安市鄠邑区鼎润建筑工程队（以下简称鼎润工程队）与被告山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称山西设备集团公司）、山西省工业设备安装集团有限公司陕西分公司（以下简称山西设备集团陕西分公司）、西安威腾实业有限公司（以下简称威腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告鼎润工程队负责人赵元奎及其委托代理人赵阳、被告山西设备集团公司、山西设备集团公司陕西分公司共同委托代理人赵靓莹、被告威腾公司委托代理人张晓琴、杨建英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鼎润工程队向本院提出诉讼请求为1、请求依法判令三被告向原告支付剩余工程款553760元及逾期支付利息（从2018年4月26日起至实际给付之日止，暂计算至2019年10月10日，按照同期银行贷款利率的双倍计算为70220元），共计623980元；2、判令三被告承担本案诉讼费。事实理由：2018年6月15日，原告与被告山西设备集团陕西分公司签订了《建设工程施工劳务清包合同》，该被告将其承建的秦岭大道热网工程主线、强生药业支线热网工程施工二标段的拆除沥青路面、挖槽沟等劳务分包给原告。杨建英代表该分公司在合同上签字。原告施工后发现被告山西设备集团陕西分公司将该标段的整体工程违法转包给被告威腾公司，由杨建英负责工程管理。2018年4月26日，原告与杨建英结算，确认原告施工的工程总价款为553760元，三被告至今未付款的行为侵害了原告的合法权益，故起诉提出上述诉讼请求。 被告山西工业设备集团公司、山西工业设备集团陕西分公司辩称，涉案工程是我公司招标来的，后将该工程承包给被告威腾公司进行施工，实际施工是杨建英负责的，集团公司和分公司不清楚具体施工情况，故工程款不应由集团公司和分公司给付。 被告威腾公司辩称，2018年4月26日我公司当时的法定代表人杨建英与原告方赵元奎的结算只是临时结算，并不能作为最终结算依据，双方的结算应该以合同约定的结算时间及支付期限、方式进行。临时结算但并没有注明付款时间，且原告与山西工业设备集团陕西分公司签订合同的时间为2018年6月15日，说明此前所做的结算不能作为最终结算，原告与威腾公司的结算如何付款应该以原告与山西工业设备集团陕西分公司签订的合同内容为准。该合同约定的支付工程款的时间节点未到，且至今原告未与被告进行最终结算，涉案工程款至今未进行审计结算，原告回填土方的工程未达到约定高度，故不同意原告请求。 审理中，原告提交了如下证据：第一组证据：（一）、《建设工程施工劳务清包合同》，证明：1、原告实际履行了合同，系工程承包人；2、原告应获得相应工程款；3、被告山西设备集团公司应对其分公司的债务承担连带责任；三被告对该证据的真实性无异议，威腾公司对其证明效力1、2无异议，对证明效力3认为由法院确认。被告山西设备集团公司、山西设备集团陕西分公司称工程由杨建应负责，分包给谁施工自己不清楚。因各被告对合同真实性无异议，故对该证据真实性予以确认。审理中，被告杨建英认可实际施工人是赵元奎组织的，结算也是与赵完成的，杨建英认可支付款是交给了原告负责人赵元奎，故对原告该证据的证明效力予以确认1、2予以确认。（二）、结算单，证明涉案工程已经施工完毕，被告应付原告工程款为553760元。被告威腾公司对该证据的真实性无异议，以结算单只是临时结算单，无法确认工程施工完毕，553760元不是最终结算为由不认可其证明效力。其他两被告以与其公司无关未发表质证意见。该证据有原告负责人赵元奎与被告威腾公司当时的法定代表人杨建英的签字确认，故对该证据的证明效力予以确认。第二组证据：（一）、2017年8月8日杨建英借条，证明1、赵元奎个人给杨建英借款；2、两人之间除了合同关系外还存在其他债权债务关系。（二）、赵元奎2017年中国银行交易明细、秦农银行交易明细，证明赵元奎通过银行向杨建英转款共计80万元的事实。（三）、王占良中国银行交易明细、秦农银行交易明细，证明1、2017年8月9日、12月20日赵元奎通过王占良向杨建英转款40万元的事实；2、2017年8月9日王占良通过秦农银行转给杨建英的20万元系本组证据二—（一）中100万元借款的一部分；3、赵元奎与杨建英之间除建设工程合同关系外还存在其他债权债务关系。（四）、穆伟超秦农银行交易明细，证明1、2017年8月8日，赵元奎通过穆伟超向杨建英出借资金30万元；2、穆伟超给杨建英的30万元系本组证据二-（一）中100万元借款的一部分；3、赵元奎与杨建英之间除建设工程合同关系外还存在其他债权债务关系。（五）、田浩中国建设银行交易明细，证明1、2017年12月8日，赵元奎通过田浩向阳建英出借资金10万元；2、赵元奎与杨建英之间除建设工程合同关系外还存在其他债权债务关系。被告威腾公司对该组证据的真实性无异议，认为借条是赵元奎个人与杨建英个人之间的经济往来，与本案无关为由不认可其证明效力。被告山西设备集团公司、山西设备集团陕西分公司以对证据不清楚为由未发表质证意见。故对该组证据的真实性予以确认。第三组证据：（一）、2018年4月26日欠条，证明1、赵元奎与杨建英结算后，双方将杨建英与陕一建已付工程款先行抵扣了赵元奎垫付的资金及出借给杨建英的现金之后，尚欠户二线热力管道工程及秦岭大道施工产生的工程款共计3046945元；2、被告欠原告秦岭大道热网工程二标段项目工程款553760元；3、山西设备集团公司对秦岭大道热网工程二标段项目工程款承担连带责任。被告威腾公司对该证据的真实性无异议，以欠条与结算单相互关联，不是最终结算为由不认可其证明效力。被告山西设备集团公司、山西设备集团陕西分公司以对证据不清楚为由未发表质证意见。因该证据内容明确记载了原告施工的工程分段所欠的工程款，故对原告该证据证明效力1、2予以确认。（二）、欠条一份，证明1、2018年4月26日，赵元奎与杨建英结算后，双方将杨建英与陕一建已付工程款先行抵扣了赵元奎垫付的资金及出借给杨建英的现金之后，除过欠付的户二线热力管道土建施工及秦岭大道施工产生的工程款外，杨建英个人还欠赵元奎29万元；2、杨建英个人应该偿还赵元奎29万元。被告威腾公司对该证据的真实性无异议，以杨建英与赵元奎个人之间存在将工程款出具成欠条的习惯，不能完全确认是借款为由不认可其证明效力。山西设备集团公司、山西设备集团陕西分公司以对证据不清楚为由未发表质证意见。该组证据结合证据2017年8月8日杨建英借条、秦岭大道工程结算单及实际工程款的欠条，在根据双方确认的付款数额，能够反映出赵元奎与杨建英算账后除拖欠的工程款后，剩余29万元作为个人借款杨建英给赵元奎出具欠条的事实，故对原告该证明效力予以确认。第四组证据：（一）、领条21份及证明1份，证明2018年4月26日杨建英与赵元奎结算后，赵元奎因负责户二线热力管道土建施工仍支付了192940元。被告威腾公司对该证据真实性无异议，以该笔款项未结算为由不认可证明效力。其他两被告以与其公司无关未发表质证意见。对该证据的真实性予以确认。（二）、2017年工资表，证明石永胜系杨建英雇佣的户二线热力管道土建工地项目经理。被告威腾公司对该证明效力认可，其他两被告以与其公司无关未发表质证意见。故对原告该证据予以确认。第五组证据：石永胜证言，证明1、原告是秦岭大道施工工程的实际施工人；2、赵元奎在户二线热力管道工程土建施工过程中垫付了施工的相关费用；3、因户二线热力管道工程土建施工及秦岭大道施工的工程均系杨建英转包给原告施工，故在结算时杨建英将赵元奎在工程中的垫资及对个人的借款一并和陕一建已经支付的工程款进行抵扣，在扣除赵元奎的垫资及对杨建英的借款后，共计欠原告3336945元；4、杨建英尚欠原告秦岭大道热网工程二标段项目工程款553760元。被告威腾公司以户二热力工程与秦岭大道工程是两个项目工程，证人无法证明与本案的相关事实，不能确认是最终结算为由不认可其证明效力，其他两被告以与其公司无关未发表质证意见。证人属于被告威腾公司当时的负责人杨建英雇佣的涉案项目经理，在2018年4月26日结算时属于在场人员，故对其证言的真实性予以确认。 被告威腾公司提交的证据如下：一、2016年7月9日施工协议，证明1、该协议是山西设备集团公司与原告签订的协议，是双方真实意思表示，合法有效；2、该协议明确约定了工程款的计算方式，故应以该协议约定的计算方式为准。原告对该证据无异议，其他两被告以不清楚其真实性未发表质证意见。对该证据予以确认。证据二、建设工程施工劳务清包合同，证明1、该协议是山西设备集团公司陕西分公司与原告签订的协议，是双方真实意思表示，合法有效；2、涉案工程的结算及付款期限应当依照该合同的约定，该工程于2019年12月23日竣工验收，但是原告始终未按照约定与被告进行最终结算，导致实际工程款数额无法确认，且5%的工程款属于质保金，尚未至付款期限，因此原告无权主张全部工程款。原告及其他两被告对该证据的真实性认可，原告对其证明效力不认可。故对该证据的真实性予以确认。三、计算单、工程竣工验收单、竣工图，证明1、杨建英与赵元奎在2018年4月26日的结算是为了推进工程顺利进行的临时结算，根据2018年6月15日原告与山西设备集团公司签订的合同，工程实际价款是需要进行最终结算确认的；2、根据竣工验收单及竣工图确认的工程实际长度为1055.6米，与双方的结算确认长度不一致，说明双方是临时结算，最终结算的话，应扣除（1082-1055.6）×550=14520元；3、原告回填未到达约定的30公分，原告有1.2米并未实际回填，但是结算是按照30公分计算的，最终结算的话，应扣减未回填部分（1055.6×1.2×3×80元-304012.8元），同时说明结算只是临时结算，并不能作为最终结算及付款依据。原告对该证据的真实性无异议，以被告主张该结算属于临时结算，但是证据显示竣工在2018年5月24日，与其所要证明的事实相矛盾为由不认可其证明效力。其他两被告对该证据真实性认可。故对该证据的真实性予以确认。从该组证据的竣工图能够反映出涉案工程竣工日期为2018年5月24日，赵元奎与杨建英的结算是在2018年4月26日，该结算单就原告完成的工程长度、单价、回填土方等均作了算账，被告威腾公司坚持是临时结算，但该证据并不能证明该事实，故对其证明结算属于临时结算不予确认。四、付款明细表及付款凭证，证明原告经营者赵元奎与杨建英之间往来账目数额巨大，且无性质和用途的说明，在2018年4月26日做了临时结算后，杨建英仍然向赵元奎支付422500元，扣除证据三中多计算的318532.8元，被告只需要支付原告235227.2元，威腾公司支付的422500元超出应给付的数额，原告无权再主张工程款。原告对该证据真实性认可，原告称自己承包杨建英两个工地的施工，本案只是其中之一，另一个工程户二线热力施工中赵元奎垫付了全部资金，结算后双方就全部账务往来进行了结算，扣除赵元奎垫付的资金，尚欠原告300余万元及杨建英个人借款29万元，4月26日之后的付款是用之前的款项冲抵户二线热力项目的赔付款。其他被告以不清楚付款为由未发表质证意见。对该组证据的真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：被告山西工业设备集团公司2015年通过招标方式获得西安市热力总公司热力管道项目工程，山西工业设备集团公司陕西分公司将承包的部分工程分包给被告威腾公司，威腾公司当时的法定代表人是杨建英，2019年9月被告威腾公司变更法定代表人为杨建永。2016年7月，威腾公司法定代表人杨建英将秦岭大道（草堂六路至草堂九路）热网工程热网二标段工程承包给原告施工，工作内容包括：线内柏油路面及二灰石的破碎，线内所有土方开挖、装车、回填土的运回，回填砂运回。承包方式：乙方（原告）承包工作内容的全部工作。承包单价及计算方式约定：甲方按设计内容的尺寸按延长米计单价，550元/米。威腾公司承包的涉案工程实际施工人为原告，原告同时还承包了威腾公司在户县的“户二线热力管道土建工程”的施工。两项工程的开挖、设备的租赁、农户土地的赔偿等均由原告进行实施。原告负责人赵元奎与威腾公司当时的法定代表人杨建英之间还存在其他借贷法律关系，杨建英曾在赵元奎处多次借款，赵元奎多次给杨建英转款，两人账务往来较多。2017年8月8日杨建英曾向赵元奎出具借条借款100万元。原告施工结束后，2018年4月26日，原告方负责人赵元奎与被告威腾公司当时的法定代表人杨建英针对原告承包的两个工程进行结算，对本案涉案的秦岭大道工程确认工程总价803760元，扣除已付工程款250000元，下欠553760元。该结算有原告方负责人赵元奎、被告威腾公司法定代表人杨建英的签名。当日，杨建英向赵元奎出具欠条载明：“欠条今欠赵元奎户二热力工程款（￥2493185.00元）大写：贰佰肆拾玖万叁仟壹佰捌拾伍整，秦岭大道热力工程款（￥553760.00元），大写：伍拾伍万叁仟柒佰陆拾元整，合计（￥3046945.00元），大写：叁佰零肆万陆仟玖佰肆拾伍元整。欠款人：杨建英，2018年26号/4月。身份证：612601196908030050”。同日，杨建英还给赵元奎出具一张欠条载明：“欠条今借到赵元奎现金（￥290000元），大写：贰拾玖万元整，借款人：杨建英，2018年26号/4月，身份证：612601196908030050”。原告负责人赵元奎称该29万元欠条系扣除杨建英归还自己2017年8月28日的借款100万元中归还的部分后剩余的款项。2019年1月13日、1月31日，杨建英给付赵元奎共计202500元，赵元奎在2019年1月22日至7月10日间向户二线热力管道土建工程施工期间侵占村民土地支付赔偿款192940元。2018年6月13日杨建英通过银行转账给付赵元奎200000元，同年5月14日杨建英微信支付赵元奎20000元。涉案工程在2018年5月24日竣工。2019年12月23日建设单位和被告山西设备集团公司对涉案工程进行了竣工验收。2018年6月15日山西设备集团陕西分公司作为甲方与鼎润工程队作为乙方签订的《施工协议书》，各方当事人均称是为了支付工程款及其他工程款和开票的需要而补签的协议，不是实际履行的合同。后原告因被告未付工程款起诉至本院。 本院认为，被告山西设备集团公司将自己通过招标取得的涉案工程完全承包给被告威腾公司，威腾公司又将涉案工程全部转包给原告进行施工，对该事实各方当事人均无异议，故对该事实予以确认。山西设备集团公司将招标工程全部转包，违反法律规定，故其与被告威腾公司的转包协议应属无效。威腾公司将违法转包的工程再次转包给原告进行施工，该行为亦属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现原告系实际施工人，其完成的工程已经竣工验收，故其请求工程款合法有据。 赵元奎系原告鼎润工程队的负责人，杨建英在2019年9月以前系被告威腾公司法定代表人，故赵元奎与杨建英就涉案工程实施的行为应该确认为职务行为，2018年4月26日赵元奎与杨建英的结算应视为原告鼎润工程队与被告威腾公司的结算。该结算是针对原告实际完成的涉案工程进行的算账，结算单上有两个负责人的签名，当事人对该结算单的真实性无异议，故对该结算结果予以确认。双方结算后被告威腾公司负责人杨建英当日给赵元奎同时出具了欠条，载明拖欠涉案工程款为553760.00元，结算单及欠条应当作为被告向原告付款的依据，故原告依据结算单和欠条索要工程款并无不当。双方无论是暂时结算还是最终结算都不影响原告主张权利。杨建英在2019年1月付给赵元奎的202500元，赵元奎在同年1月至7月间向户二线热力管道土建工程施工期间侵占村民土地支付赔偿款192940元，双方对该事实无异议，故对该事实予以确认，其中的差额9560元在本院（2019）陕0118民初5547号案件中已经处理，本案不再涉及。2018年6月13日杨建英通过银行转账给付赵元奎200000元，同年5月14日杨建英微信支付赵元奎20000元，共计220000元已在本院（2020）陕0118民初460号案件中进行扣减，故本案不再进行扣减。被告山西设备集团公司将招标的工程违法转包给他人的行为违反相关法律规定，应该与承包人威腾公司承担连带责任。被告山西设备集团陕西分公司不承担责任。原告请求被告支付逾期利息，因涉案合同无效，且双方在结算时对此并无约定，故对原告该请求不予支持。被告威腾公司称结算是为了让原告进行施工，迫不得已进行的临时结算不能作为索要工程款的依据，该辩称被告未提交有效证据，故对该辩称不予采信。被告威腾公司称结算是为了让原告进行施工，迫不得已进行的临时结算不能作为索要工程款的依据，该辩称被告未提交有效证据，故对该辩称不予采信。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告西安威腾实业有限公司于判决生效后二十日内给付原告西安市鄠邑区鼎润建筑工程队工程款553760元； 二、被告山西省工业设备安装集团有限公司对上述给付之款承担连带给付责任； 三、驳回原告其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10040元，由西安威腾实业有限公司被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。 审判长  肖阿琳 审判员  谢水浪 陪审员  弋胜利 二〇二〇年九月二十八日 书记员  王亚萍