河北省昌黎县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0322民初2685号 原告(反诉被告)：昌黎县建筑工程有限公司，住所地昌黎县碣阳大街南侧国土局东侧（建设大厦十七层）,统一社会信用代码91130322782560802D。 法定代表人：邓学刚，执行董事。 委托诉讼代理人：康松，河北权智律师事务所律师。 被告（反诉原告）：昌黎县嘉泰房地产开发有限责任公司，住所地昌黎县两山乡后两山村,统一社会信用代码91130322738749923R。 法定代表人：陈爱民，经理。 委托诉讼代理人：安伟华、蒋丽香，河北碣阳律师事务所律师。 原告（反诉被告）昌黎县建筑工程有限公司（以下简称昌建公司）与被告（反诉原告）昌黎县嘉泰房地产开发有限责任公司（以下简称嘉泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月20日作出（2018）冀0322民初1204号民事判决。嘉泰公司不服该判决，向河北省秦皇岛市中级人民法院提起上诉。河北省秦皇岛市中级人民法院于2019年6月6日作出（2019)民终1085号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭进行了审理。昌建公司委托诉讼代理人康松、嘉泰公司委托诉讼代理人安伟华、蒋丽香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌建公司向本院提出本诉请求：判令被告给付工程款500万元并承担本案诉讼费用（案件发还后变更诉讼请求为暂定205万元，最终请求以鉴定结果为准）。事实和理由，2013年，被告公司与我公司签订《建设工程施工合同》，被告公司将位于昌黎县工程的基础、主体及装饰装修工程（以下简称涉案工程）发包给我公司。合同签订后，我公司依约施工，施工过程中，应甲方的要求部分施工内容进行了变更。工程结束后被告便将上述楼房出售、出租使用。后来，原、被告一直就结算事宜交涉，但是被告公司始终未同原告结算剩余的工程款。由于部分施工内容进行了变更，剩余的工程款尚需核算。综上所述，依据相关法律规定我公司特向贵院起诉，请求人民法院判令被告给付我公司工程款并承担本案诉讼费用。 嘉泰公司辩称，原告诉求与事实不符，应当依法驳回原告的诉讼请求。2013年，原告中标涉案工程，双方签订了《河北省建设工程施工合同》并在建设局备案，与此同时，答辩人与原告的承包人代表就该建设工程又签订了一份《建设工程施工合同补充协议》对备案的合同进行了细化及部分修改，缩减了部分工程 —3— 量、建筑面积，重新核定了工程总价款，工程总价款为45825978.3元。合同签订后原告进场施工，答辩人按照《建设工程施工合同补充协议》的约定，自2012年11月2日至2018年1月15日先后向原告承包人代表拨付工程款45769330元，目前只欠工程款56648.3元。由于在施工过程中原告方未按照合同约定完成工程量，也没进行工程竣工结算编制工程竣工报告，导致答辩人无法进行竣工验收，因此，原告方实际已经完成的工程量及工程价款无法准确计算，需原告方提供竣工验收报告或者进行评估造价后才能确定。 嘉泰公司向本院提出反诉请求:1、判令反诉被告赔偿反诉原告损失891637.5元(暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求)；2、判令反诉被告按照约定编制《建设工程竣工验收报告》提交工程技术资料，进行竣工验收；3、反诉诉讼费由被告承担。事实和理由，反诉原告与反诉被告签订《河北省建设工程施工合同》，约定由反诉被告承包涉案工程，2013年5月8日双方将该合同到昌黎县建设工程招投标管理办公室申请备案。2013年5月8日,反诉原告与反诉被告的承包人代表郝军签订《建设工程施工合同补充协议》，双方对于承包建设的工程的面积、价款、结算方式、工程期限、违约责任及工程完工后的竣工验收等内容在原建设工程施工合同的基础上进一步做出了约定。其中合同第一条第3款约定建筑总面积33735.07平方米；第三条第1款约定总工期637天、自2012年9月1日至2014年5月30日；第三条第3款工期违约责任约定：若工期延误，甲方按照3000元/天对乙方进行罚款。但奖罚累计不超过10万元；第四条质量与检验标准第1.2项约定：因乙方原因造成的工程质量的问题及使用不符合设计要求的材料，必须无条件及时修复或返工建设，否则甲方有权利要求乙方支付工程合同造价总额1.5%的违约金和相应返工价款；第五条合同价款及支付约定：合同总价款暂定为45825978.3元，竣工后建筑面积以实际完成的工程量为准；第八条竣工验收约定：工程竣工预验收由监理公司组织，甲乙双方参加，乙方编制《建设工程竣工验收报告》，提交工程技术资料；第九条工程质量保修第1.2项约定：凡属乙方造成的质量问题或其他缺陷，均属于乙方保修的质量范围，其维修费用和因乙方造成的业主相关损失，应由乙方承担。上述两份合同签订后，反诉原告按照合同约定进行了施工前期的准备工作，反诉被告建设施工后，在施工过程中变更了部分施工项目，缩减了部分施工量，未完成合同约定的建筑面积，并且反诉被告存在如下违约行为：1、该建设工程至今未能竣工验收，超出合同约定的竣工日期四年。部分购房人已经通过诉讼要求反诉原告赔偿损失，已生效的判决判定反诉原告承担70683.83元的损失赔偿款及诉讼费、执行费708元，其余购房人也纷纷向反诉原告提出赔偿请求，请求赔偿金额多达七八十万元；2、反诉被告建设的工程质量不符合标准，防水、墙体、窗户、地下车库、水管均存在诸多的质量问题，反诉原告多次找反诉被告进行维修，但反诉被告均未维修,反诉原告代替反诉被告维修花费维修款32856元(详见证据清单);3、按照合同反诉被告违约应承担合同造价总额1.5%的违约金计687389.67元；4、按照合同约定，反诉被告对于延误工期应当承担10万元的罚款。上述损失共计891637.5元，反诉被告应当向反诉原告赔偿。综上：反诉原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起反诉。昌建公司辩称：嘉泰公司的反诉请求没有事实和法律依据，望人民法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。原被告于2013年签订了《河北省建设工程施工合同》，双方约定了相关的权利义务；并且明确了承包方代表的职权（第二部分，通用条款第20项承包人代表），以及约定了合同价款的调整方法（第二部分，通用条款第60项合同价款调整方法）。被告方所称的2013年5月8日的与郝军所签订的《建设工程施工合同补充协议》超出了郝军的职权范围，且未被我公司认可，该补充协议不具有法律效力。2014年9月18日，本案双方当事人已经确认反诉原告尚欠答辩人建设工程款3340万元，答辩人已经完成基础及主体施工内容等绝大部分施工内容。由于反诉原告拖欠答辩人工程款数额巨大且拒不支付，且反诉原告自行施工，造成答辩人无法参与该工程。同时2014年开始，反诉原告便将本案所涉住宅楼、商业楼及车库对外销售，并全部交付使用，根据法律规定应当认定已经竣工。我公司多次向反诉原告催要工程款，但反诉原告一直推脱。因此在本次施工中，答辩人并没有违约之处，反诉原告即便有损失也与答辩人无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为有主张权利的，不予支持。”另依据第十四条第三项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”关于反诉原告要求答辩人编制《建设工程竣工验收报告》的请求，因为反诉原告拖欠答辩人工程款数额巨大，答辩人无力负担相关的费用，且尾期工程部分为反诉原告一方施工，反诉原告要求答辩人一方编制也明显不可能，因此，《建设工程竣工验收报告》应该由建设行政主管部门调解处理，不宜由法院在本诉中处理，该项反诉请求望人民法院驳回。综上所述，本案工程已经竣工，反诉原告应当给付答辩人工程款，反诉原告的反诉请求和理由均不成立，依法应当驳回。 经审理查明，涉案工程的建设单位为嘉泰公司。2012年11月2日至2013年4月8日期间，郝军向嘉泰公司出具收条10份，证明本人收到嘉泰公司涉案工程款约合8000000元。 2013年5月8日，嘉泰公司作为发包方，昌建公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，约定嘉泰公司将涉案工程的基础、主体及装饰装修工程发包给昌建公司。工期为480天，从2013年5月8日起开始施工至2014年9月30日竣工。建筑总面积34317.03平方米，合同总价款为52013558元。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第48项对竣工资料进行了约定，其中第48.1条约定，合同工程具备竣工验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收技术资料的格式和要求，向发包人提交完整的竣工资料及竣工报告，发包人、承包人应按49条规定进行验收。第49项对竣工验收进行了约定。其中第49.1条组织验收和确认约定，发包方应在收到承包人提交的竣工报告后的第28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见。第49.6条使用未验收或验收未通过工程的责任约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由其发生的质量问题及其他问题，应由发包人承担责任。第三部分专用条款第20条约定承包人代表为郝军。 同日（嘉泰公司处落款日期为2013年5月8日，郝军处落款日期为2013年5月7日），嘉泰公司与郝军签订署名发包方甲方嘉泰公司，承包方乙方昌建公司的《建设工程施工合同补充协议》及附件。该补充协议签订日期处标明为2012年，月、日空白，同时约定双方工程结算以本合同内容为准。协议约定乙方对涉案工程所包括的高层住宅、多层住宅、商业楼，地下车库等全部设施进行总承包，甲方指定的消防工程、电梯工程、门窗工程除外，由甲方指定施工队制作、安装。建筑总面积33735.07平方米。开工日期为2012年9月1日，竣工日期为2014年5月30日，总工期637天，为包死工期。工程质量为合格工程。补充协议第五项工程价款及支付条款约定了涉案工程高层住宅、多层住宅、地下车库的取费标准，约定工程总造价暂定45825978.07元。承包方式为包工包料，一次性包死。补充协议第八项工程验收条款约定，工程竣工验收由建设单位负责组织实施，乙方编制《建设工程竣工验收报告》，提交工程技术资料。同时，该补充协议对工程进度款支付、工程结算、材料的价格及材料采购、工程质量保修、双方的权利和义务等进行了约定。乙方工作包括做好施工记录、隐蔽工程记录、施工技术资料作为竣工验收资料移交甲方。甲方分包工程的竣工资料由分包单位按规定整理，在竣工前15日内提交乙方，乙方负责各单位工程施工资料的报卷整理。落款处，嘉泰公司在该补充协议甲方处盖章并法定代表人签字，郝军在乙方处签字。 自2013年5月24日起至2017年10月31日期间，郝军向嘉泰公司出具收条多份，证明本人收到嘉泰公司涉案工程款情况。2018年1月15日，嘉泰公司向昌建公司转帐299845.93元。与《建设工程施工合同》签订前郝军所收取款项合计，嘉泰公司已给付涉案工程工程款总计45769330元。 双方当事人未提交证据证明郝军组织人员进场施工和退场的具体时间。双方未就昌建公司已完成工程量进行结算。本院（2018）冀0322民初1204号民事案件审理中，昌建公司明确认可尾期工程部分为嘉泰公司一方施工。本案庭审中，昌建公司主张其依据《建设工程施工合同》完成了全部涉案工程并提请本院调取监理日志，根据监理日志对工程是否存在增量及价值进行鉴定。经本院走访监理单位，其明确表示对涉案工程进行监理是根据嘉泰公司的委托，只对嘉泰公司负责且监理日志并不能反映昌建公司已实际完成的工程量和节点，如法院认为确有必要其可以提交。 根据本案双方当事人只是提交《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，口头陈述但均未提交有效证据证明涉案合同实际履行情况的实际，本院于2020年5月18日向昌建公司下达《限期交纳证据通知书》，书面通知其应如实向本院提交涉案工程资料并详细列明了应提交资料名称，告知涉案工程涉及众多业主利益和社会稳定，昌建公司亦应担当企业社会责任，妥善处理涉案工程善后事宜。如确未存有所列明工程资料，应就未能保有工程资料的原因、涉案工程实施施工情况，是存在自然人借用质资、是否收取嘉泰公司工程款及数额等向本院如实、如期作出书面说明。并将本院走访监理单位情况告知了昌建公司，要求其提交涉案工程施工日志。 昌建公司未按本院《限期交纳证据通知书》要求提交涉案工程资料，亦未就涉案工程实际施工情况作出书面说明。根据其委托诉讼代理人反馈涉案工程资料在郝军处保管，本院组织人员到郝军处查验由其保管的涉案工程资料时，郝军本人明确表述其保有的涉案工程资料不全，已经丢失了一部分，嘉泰公司也有一部分。 另查明，涉案工程实际竣工和交付业主使用的具体时间不详，涉案工程现仍未进行竣工验收。因与业主所签订商品房买卖合同约定交房时间不符，嘉泰公司已给付部分业主逾期交房违约金。 上述事实，有建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议、收条、银行转帐凭证、限期交纳证据通知书、生效法律文书、本院（2018）冀0322民初1204号案件资料及本案庭审中双方当事人陈述在案证明，足以认定。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。在案证据显示，郝军已于2012年11月2日开始支取工程款，综合《建设工程施工合同补充协议》中明确约定开工时间为2012年9月1日，与郝军开始支取工程款时间大体相符，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第20条约定承包人代表为郝军，以及涉案工程工程款主要是郝军以个人名义支取，只有极少部分是嘉泰公司转帐至昌建公司，以及郝军个人保存涉案工程资料等事实，可以认定涉案工程已于《建设工程施工合同》签订前实际组织施工，嘉泰公司与昌建公司所签订《建设工程施工合同》并将该份合同在建设管理部门备案，目的在于完善涉案工程的建设施工手续。因此，涉案工程应系郝军借用昌建公司的名义进行的承包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二项规定,涉案《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，因违反国家法律、法规的强制性规定而无效。本案诉讼中，昌建公司主张双方实际履行的是《建设工程施工合同》，嘉泰公司主张双方实际履行的是《建设工程施工合同补充协议》，无论事实如何，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》第二条的规定，昌建公司只有在涉案工程经竣工验收合格后，才有权请求参照合同约定要求嘉泰公司支付工程款。综合涉案工程尚未竣工验收的事实，昌建公司要求嘉泰公司给付工程款的条件并未成就。 另一方面，谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则。昌建公司要求嘉泰公司给付工程款，除《拖欠建筑工程情况说明书》外并未提交其他有效证据证明嘉泰公司仍欠付其工程款。因《拖欠建筑工程情况说明书》无明确落款日期，形成时间不详，所载明欠付进度工程款的数额已经超过了涉案工程的总工程量，且与在案证据能够证明嘉泰公司已支付工程款数额明显不符，该《拖欠建筑工程情况说明书》备注中已明确此说明书是《房地产抵押评估报告》或《房地产抵押价值议定书》的附件，并非双方工程结算的凭证。故该《拖欠建筑工程情况说明书》对嘉泰公司是否欠付工程款及数额不具有证明力。昌建公司要求对涉案工程是否存在工程增量及价值进行鉴定，并以此作为本方本诉请求的最终数额，但未提交施工图纸、施工日志、有效签证或其他可以证明工程量实际发生、变更的有效证据。本案现有证据尚不能确定昌建公司实际组织施工工程的具体内容、工程进度节点、实际完成工程量等基础性事实，不具备通过鉴定程序确定工程增量的基础。根据昌建公司的主张，其是依据《建设工程施工合同》完成了该合同项下的全部工程，而该《建设工程施工合同》合同总价款为52013558元，扣除嘉泰公司所主张已给付45769330元后，仍存在差额600多万元。昌建公司放弃该差额而主张工程增量价值，亦存在逻辑予盾。因此，昌建公司应对嘉泰公司是否仍欠付其工程款及数额承担举证不能的责任。 嘉泰公司提起反诉，要求昌建公司赔偿延误工期的违约损失，与本院查明涉案《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》两份合同均无效的事实不符，不具有合同依据。昌建公司虽为涉案工程的总承包人，但涉案工程并非昌建公司独立承建，且在案无证据证明昌建公司实际组织施工内容和进度节点，即使是嘉泰公司诉请中陈述的门窗、防水质量问题存在，现有证据也无法证明系因昌建公司建设原因所造成。且嘉泰公司已将涉案工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条之规定，本院对嘉泰公司要求昌建公司赔偿损失的反诉请求亦不能予以支持。 关于嘉泰公司要求昌建公司配合工程竣工验收的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，工程竣工验收是建设单位的法定义务，作为施工单位必须配合建设单位完成工程竣工验收工作。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，昌建公司应对其施工工程质量负责，因此，配合工程质量竣工验收，最终证明其施工质量合格是其法定义务。现涉案工程已经全部完工,昌建公司作为涉案工程的总承包人依法应当配合嘉泰公司对涉案整个工程进行竣工验收，编制建设工程竣工验收报告，同时应将其实际组织施工工程的相应技术资料提交嘉泰公司。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、驳回原告(反诉被告)昌黎县建筑工程有限公司的诉讼请求； 二、反诉被告昌黎县建筑工程有限公司于本判决生效起十五日内编制怡景花园住宅小区1-2#住宅楼、1-2#商业楼及地下车库工程建设工程竣工验收报告，并将根据建筑法律法规相关规定要求应当持有的其所实际组织施工部分工程的技术资料提交反诉原告昌黎县嘉泰房地产开发有限责任公司，配合反诉原告昌黎县嘉泰房地产开发有限责任公司对怡景花园住宅小区1-2#住宅楼、1-2#商业楼及地下车库工程进行验收； 三、驳回反诉原告昌黎县嘉泰房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。 本诉案件受理费23400元，由昌建公司负担。反诉案件受理费6360元，由嘉泰公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  李文杰 审 判 员  张树伟 人民陪审员  秦瑞江 二〇二〇年九月十一日 书 记 员  于二俊