海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)琼96刑终179号 抗诉机关（原公诉机关）海南省保亭黎族苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑海明，男，1983年9月6日出生于海南省陵水黎族自治县，黎族，小学文化，农民，住陵水黎族自治县。因寻衅滋事，2020年2月13日被行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2020年2月23日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于保亭黎族苗族自治县看守所。 辩护人李靖，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师，保亭黎族苗族自治县司法局指派。 上诉人（原审被告人）胡航，男，1995年1月8日出生于海南省陵水黎族自治县，黎族，初中文化，农民，住陵水黎族自治县。因寻衅滋事，2020年2月13日被行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2020年2月23日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于保亭黎族苗族自治县看守所。 辩护人黄成凯，海南尚邦律师事务所律师，保亭黎族苗族自治县司法局指派。 原审被告人郑海明、胡航寻衅滋事一案，由保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）人民法院于2020年4月9日作出（2020）琼9029刑初39号刑事判决。郑海明、胡航不服，均提出上诉；保亭县人民检察院在郑海明、胡航提出上诉后，也提出抗诉。在审理过程中，郑海明、胡航均自愿申请撤回上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年7月17日在保亭县人民法院公开开庭进行了审理。海南省人民检察院第一分院指派检察官黄筱帆出庭支持抗诉，被告人郑海明、胡航及其各自辩护人李靖、黄成凯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2020年2月12日23时许，被告人胡航驾驶摩托车搭载被告人郑海明和郑亚校（另案处理）从陵水县群英乡方向来到保亭县六弓乡政府在南茂农场祖响队设置的新型冠状病毒防疫执勤点处，称想到保亭买烟。在该处执勤的人员告知三人，根据防疫期间规定，不允许外县人员进入保亭县，并对三人言语劝返。郑海明不听劝告，与执勤人员发生争执。争执过程中，郑海明与执勤人员卓某1发生殴打，胡航见状也动手殴打其他执勤人员。此时，离开现场的郑亚校与多名男子一起来到执勤点，与郑海明、胡航一起对执勤人员卓某1、卓某2、郑有锋等人进行殴打。尔后，郑海明等人逃离现场。经鉴定，卓某1、卓某2、郑有锋三人伤势属轻微伤。案发后，郑海明、胡航主动投案自首；二人归案后，其家属积极主动联系被害人，对被害人进行赔礼道歉，取得被害人谅解。 原审法院另查明：公诉机关认为被告人郑海明、胡航犯寻衅滋事罪，建议对二人在有期徒刑六个月至一年六个月幅度内量刑。郑海明、胡航对被指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用速裁程序且签字具结，在一审庭审过程中亦无异议。郑海明、胡航的辩护人亦同意公诉机关的量刑意见，但认为应在量刑幅度内从轻处罚并适用缓刑。 原审法院认定的本案事实，有现场勘验检查笔录、鉴定意见、相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。 原审法院认为：被告人郑海明、胡航在疫情防控期间实施扰乱疫情防控秩序的行为，随意殴打执勤人员致三人轻微伤，情节恶劣，造成社会不良影响，应从重处罚。郑海明、胡航案发后主动投案，如实供述罪行，属自首，可从轻处罚；郑海明、胡航取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决：（一）被告人郑海明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；（二）被告人胡航犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 上诉人（原审被告人）郑海明不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，对其从轻改判，并宣告缓刑。具体理由如下：（1）郑海明是初犯、偶犯，主观恶性不大。（2）郑海明归案后认罪态度好，积极配合公安机关侦查，并自愿认罪认罚，予以轻判不致造成严重后果。（3）郑海明犯罪所造成的社会危害性较小，且自动投案，已经赔偿被害人并取得谅解，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区不会产生重大不良影响。辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郑海明在二审开庭前主动撤回上诉，但检察机关仍对郑海明的上诉行为提起抗诉，没有法律依据。具体理由如下：（1）根据刑事诉讼法第228条的规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。由此可见，检察机关提起抗诉的前提在于认为一审判决、裁定存在错误，针对错误的地方进行法律监督，要求二审法院予以纠正。从另一个角度理解，检察机关的抗诉只能针对法院判决，而不能针对被告人。如果一审判决认定事实、适用法律均不存在错误，且程序合法，判决刑期在检察机关的量刑建议幅度内，则检察机关仅仅因为被告人提起上诉的原因而提起抗诉，显然没有法律依据。（2）本案中，郑海明在二审开庭前就主动撤回上诉，检察机关抗诉的靶向已经不存在，但检察机关却坚持抗诉。庭审中，检察官仍声称抗诉的原因是郑海明上诉了，却没有引用抗诉的法律依据，违背了国家司法机关行使职权“以事实为依据，以法律为准绳”的基本准则。（3）郑海明即使认罪认罚，也依旧可以提起上诉。上诉权是被告人不可剥夺的权利，刑事诉讼法第227条规定，对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。认罪认罚不是辩诉交易，具结书更加不是认罪协议，被告人的上诉行为也不属于违约行为。仅因为被告人上诉，从而引起检察机关抗诉，给被告人带来刑期加重的风险，从而迫使被告人撤回上诉，这是在变相剥夺被告人的上诉权，不符合法律的规定。综上，请求法庭维持一审判决。 上诉人（原审被告人）胡航不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，对其从轻改判。具体理由如下：（1）胡航是初犯。（2）胡航自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，且已赔偿被害人并取得谅解，自愿认罪认罚。（3）被害人先动手打人，存在过错。辩护人提出的辩护意见是：（1）胡航签署认罪认罚具结书与提出上诉没有法律关系，直到今天胡航也是认罪认罚的，主观上没有骗取认罪认罚而取得从轻处罚，不应剥夺被告人的上诉权。况且，胡航已经申请撤回上诉。（2）一审判决量刑过重，没有全面考虑胡航的量刑情节。综上，请求法庭考虑罪刑相适应原则，对胡航处以适当的刑罚。 抗诉机关（原公诉机关）保亭县人民检察院在上诉人（原审被告人）郑海明、胡航提出上诉后，也提出抗诉。主要理由是：本案在审查起诉阶段，保亭县人民检察院已告知郑海明、胡航认罪认罚可能导致的法律后果，郑海明、胡航表示同意该院提出的量刑建议，并在值班律师的见证下签署了认罪认罚具结书。案经原审法院开庭审理后，采纳该院量刑建议，当庭判决二人犯寻衅滋事罪，均判处有期徒刑一年六个月，二人当庭均表示不上诉。后郑海明、胡航在事实、证据没有发生任何变化的情况下，以量刑过重为由提出上诉，是对认罪认罚的反悔，即在认罪认罚框架下提出的量刑建议一年六个月的基础已不复存在。郑海明、胡航的上诉，导致原审法院认定二人具有认罪认罚从轻处罚的量刑情节错误。所以，应对郑海明、胡航回归标准化量刑，判处更重的刑罚。综上，郑海明、胡航对认罪认罚的反悔，使二人不再具备认罪认罚从宽处理的条件，导致一审判决量刑错误。 海南省人民检察院第一分院支持抗诉意见是：本案在审查起诉阶段，保亭县人民检察院已告知郑海明、胡航认罪认罚可能导致的法律后果，郑海明、胡航表示同意该院提出的量刑建议，并在值班律师的见证下签署了认罪认罚具结书，刑期均为有期徒刑六个月至一年六个月。原审法院开庭审理时，也向郑海明、胡航确认了认罪认罚具结书是在值班律师在场的情况下、其本人明确知道认罪认罚的法律后果而自愿具结。原审法院采纳保亭县人民检察院的量刑建议，当庭判决郑海明、胡航犯寻衅滋事罪，均判处有期徒刑一年六个月，二人当庭均表示不上诉。后郑海明、胡航在事实、证据没有发生任何变化的情况下，以量刑过重为由提出上诉，是对认罪认罚的反悔，即在认罪认罚框架下提出的量刑建议一年六个月的基础已不复存在。郑海明、胡航的上诉，导致原审法院认定二人具有认罪认罚从轻处罚的量刑情节错误，导致量刑明显不当。故对郑海明、胡航不应适用认罪认罚制度从轻处罚，应判处更重的刑罚。 出庭检察官的出庭意见是：（1）本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审被告人郑海明、胡航寻衅滋事的犯罪事实，其本人供认不讳，且有被害人陈述、证人证言等证据印证，足以认定。（2）本案诉讼程序合法。（3）郑海明、胡航的上诉理由不能成立，保亭县人民检察院抗诉理由成立，应予以支持。在审查起诉阶段，该院已告知郑海明、胡航认罪认罚可能导致的法律后果，郑海明、胡航均表示同意该院提出的量刑建议，并在值班律师的见证下签署了认罪认罚具结书，刑期均为有期徒刑六个月至一年六个月。该案提起公诉后，保亭县人民法院公开开庭审理，法庭向二原审被告人确认了认罪认罚具结书是在值班律师在场的情况下、其本人明确知道认罪认罚的法律后果而自愿具结。原审法院采纳了量刑建议，当庭判决二被告人犯寻衅滋事罪，均判处有期徒刑一年六个月，二人当庭均表示不上诉。但一审判决后，郑海明、胡航在事实、证据没有发生任何变化的情况下，以量刑过重为由提出上诉，是对认罪认罚的反悔，即在认罪认罚框架下提出的量刑建议一年六个月的基础已不复存在。郑海明、胡航的上诉，导致原审法院认定二人具有认罪认罚从轻处罚的量刑情节错误，导致量刑明显不当。所以，对郑海明、胡航不应适用认罪认罚程序从轻处罚，应判处更重的刑罚。建议二审法院以寻衅滋事罪均判处郑海明、胡航有期徒刑二年。 经审理查明：原审判决认定上诉人（原审被告人）郑海明、胡航等人于2020年2月12日23时许在保亭县六弓乡南茂农场祖响队新型冠状病毒防疫执勤点随意殴打卓某1等三人致轻微伤的犯罪事实，以及本案的其他相关事实，事实清楚，证据确实、充分，足资认定，本院予以确认。 另查明：2020年3月16日，郑海明、胡航家属共计赔偿卓某1、卓某2等6名被害人8000元。二审庭审时，郑海明、胡航均表示坚持愿意撤回上诉。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实： 1.现场勘验笔录。证实案发现场位于保亭县南茂农场祖响队新型冠状病毒防疫执勤点。 2.证人卓某3的证言。证实2020年2月12日晚，他与卓某2、卓某1、郑英智、郑有锋、陈家育一起在保亭县南茂农场祖响队防疫执勤点执勤，陵水县祖天村的郑海明骑摩托车拉两个人过来说要到保亭这边买烟，他与其他执勤人员对郑海明等人进行劝返，但是郑海明、胡航等人不听劝，还与他们发生冲突，殴打了卓某2、卓某1、郑有峰、郑英智、陈家育。 3.被害人卓某1、卓某2、郑有锋、郑英智、陈家育的陈述。卓某1等人的陈述与一审判决认定的犯罪事实基本一致，均可证实他们在2020年2月12日晚执勤时与郑海明、胡航等人发生冲突并被殴打的事实。郑有峰、卓某2、卓某1均辨认出郑海明就是在执勤防疫点闹事的人。 4.被告人郑海明、胡航的供述。俩人的供述与一审判决认定的犯罪事实基本一致，均可证实他们多人在2020年2月12日晚与执勤人员发生争执并殴打卓某1、卓某2、郑有锋、郑英智、陈家育等人的事实。 5.到案经过。证实2020年2月13日，群英乡光国村委会书记打电话到派出所，称在保亭六弓乡疫情卡点与工作人员发生冲突的郑海明、胡航愿意投案配合调查。接报后，陵水县公安局南平派出所立刻派人前往祖天村，带其二人到保亭县南茂派出所接受进一步调查。 6.行政处罚决定书。证实因本案，保亭县公安局依法对郑海明、胡航行政拘留，期限自2020年2月13日起至2020年2月23日止。 7.谅解书、收据。证实在案发后，被告人郑海明、胡航的家属积极主动赔偿被害人，向被害人赔礼道歉，已经取得被害人的谅解。 8.证明。证实被告人郑海明、胡航等人在辖区内无违法犯罪行为记录。 9.常住人口信息表。证实被告人郑海明、胡航在案发时系完全刑事责任能力人。 上述证据，本院予以采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）郑海明、胡航在疫情防控期间，为发泄情绪、逞强耍横，无事生非，随意殴打疫情防控执勤人员致三人轻微伤，破坏疫情防控秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应予惩处。郑海明、胡航案发后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法可从轻处罚；郑海明、胡航积极赔偿被害人经济损失，并已取得被害人谅解，亦可酌情从轻处罚。但郑海明、胡航属于在疫情防控期间实施寻衅滋事犯罪，破坏正常的疫情防控社会秩序，造成不良社会影响，故应对其酌情从重处罚。一审判决量刑适当，充分体现了罪责刑相一致的基本原则。上诉人郑海明、胡航的上诉理由及检察机关的抗诉理由均不能成立。理由如下：（一）一审法院在考察本案犯罪事实和犯罪情节的基础上，结合郑海明、胡航具有自首、取得被害人谅解等量刑情节，决定对郑海明、胡航予以从轻处罚，并在公诉机关建议的量刑幅度内采纳最高幅度值，决定各判处郑海明、胡航有期徒刑一年六个月，量刑适当。（二）实行二审终审制，以及上诉、抗诉制度，均是我国基本的刑事诉讼制度。而上诉制度，是被告人的基本诉讼权利之一，理应得到切实的尊重和保障。刑事诉讼法之所以没有规定适用认罪认罚从宽制度审判的案件实行一审终审制，不得提出上诉，目的就在于为了最大限度地保护被告人的上诉权，使我国二审终审制的基本刑事诉讼制度得以真正落到实处。上诉和抗诉制度设置的目的虽然都是为了保证一审的不当裁判有渠道获得救济，但二者保护的侧重点略有不同。上诉制度侧重于保护被告人的诉讼权利，保障其基本人权，而抗诉制度则更侧重于保证法律的正确实施，故二者启动二审程序的条件也各有不同。对被告人而言，只要不服一审裁判，均可提出上诉；但对检察机关而言，则应在认为一审裁判确有错误时，才提出抗诉要求纠正。因被告人上诉而提出抗诉，法律依据不充分。（三）被告人自愿适用认罪认罚从宽制度后又提出上诉，固然是对认罪认罚的反悔，但是，此时一审判决已经确定，纵使被告人反悔，亦对其实体权利产生不了对其有利的任何影响。况且，现郑海明和胡航均在宣告裁判前坚持申请撤回上诉，亦是其对认罪认罚反悔的反悔，故应认为其仍愿意适用认罪认罚从宽制度审判本案，检察机关提出抗诉的基础也已不复存在。 综上所述，原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑海明、胡航的上诉理由以及检察机关的抗诉理由均不能成立，本应一并予以裁定驳回上诉、抗诉，维持原判。但鉴于郑海明、胡航均坚持申请撤回上诉，故应另行裁定准许郑海明、胡航撤回上诉。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈秀儒 审 判 员 宋 杰 审 判 员 熊 鹰 二〇二〇年九月三十日 法官助理 胡丽珠 书 记 员 刘文豪 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。