山东省昌邑市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0786民初3925号 原告：天津大港油田集团工程建设有限责任公司，住所地天津市滨海新区大港建白路**。 法定代表人：王强，总经理。 委托诉讼代理人：赵博闻，天津开元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宏立，天津开元律师事务所律师。 被告：潍坊坤元建筑配套工程有限公司，住，住所地昌邑市北孟镇塔尔堡社区/div> 法定代表人：郭峰，总经理。 委托诉讼代理人：杨明珂，山东恒昶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭宝山，该公司职工。 第三人：山东联合能源管道输送有限公司，住，住所地烟台开发区大季烟台港西港区内/div> 法定代表人：高云宝，总经理。 委托诉讼代理人：武怡，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雅勤，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。 原告天津大港油田集团工程建设有限责任公司诉被告潍坊坤元建筑配套工程有限公司、第三人山东联合能源管道输送有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告委托诉讼代理人赵博闻、刘宏立、被告委托诉讼代理人杨明珂、郭宝山、第三人委托诉讼代理人武怡、刘雅勤到庭参加诉讼。第二次开庭，原告委托诉讼代理人赵博闻、被告委托诉讼代理人杨明珂、郭宝山、第三人委托诉讼代理人刘雅勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即移交施工现场，并清退出场;2.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：原告与被告2018年6月22日签订了《建设工程分包合同》，约定由被告负责“烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程”土建部分的施工任务，合同对双方的权利义务进行了明确约定。 合同签订后被告进场施工，在施工过程中被告单方面擅自停工。经原告数次通知，被告拒绝复工。在被告严重违约的情形下，原告于2019年8月2日向被告发出了解除合同通知书，通知被告双方之间的合同已经解除并通知被告就合同解除的后续事宜进行协商。2019年9月20日双方就合同解除后的善后事宜进行了协商，被告确认双方之间的合同关系已于2019年8月2日解除，同时双方就结算工作如何开展达成了一致意见。2019年10月29日原告向被告再次发出了要求其清场的通知，但被告却拒绝配合。原告认为双方之间的合同已经解除，虽然双方未就清场交接一事达成一致意见，但被告已无权占用施工现场，应当及时与原告办理现场交接工作并清退出场。被告拒不配合的行为已经严重影响了原告后续的工作，现为维护原告的权益，特向贵院提起诉讼。 被告辩称，原告诉状称双方于2018年6月份签订施工合同，然后被告入场，这与事实不符，实际上是被告在2016年10月份对涉案工程进行了施工，全部垫付施工费用，施工至2018年3月份因为原告不支付工程款，然后被告停止施工，经原被告协商在2018年6月份补签的涉案工程的施工合同，涉案工程因原告方违约未及时支付工程款，导致施工停止，在此情况下是原告方违约，单方与被告解除合同，现在涉案工程并没有验收，也没有交付，相关的工程量也未审计，被告方现在仍安排三名工作人员对已完工的未验收交付的工程进行看护，合同解除后还有合同履行过程中的合同义务有待双方继续履行，被告现在留守在施工工地是因已完工工程没有交付不存在原告所说的侵权事实，被告在施工现场有合理的法律和合同依据，原告所称的侵权事实不存在，因此原告主张排除妨碍的诉讼请求不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人述称，原告分包没有经过第三人同意，对分包事实之前并不知情，原告承包第三人工程严重超过约定工期，给第三人造成巨大损失，现在第三人进入工地重新开始施工受到被告阻拦。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月22日，原告（承包单位甲方）与被告（分包单位乙方）签订烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程（土建）建设工程分包合同，约定：分包工程名称为烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程（土建），分包工程地点为山东省昌邑市下营镇北姜家村；分包工程内容为联络线管沟土方开挖、回填、水工保护、地、地貌恢复志桩警示牌埋没、线路清管阀室等15项内容；工程分包方式为专业工程分包，分包范围为昌邑市分输站土建；开工日期2018年6月25日，竣工日期2018年11月30日。由于乙方原因造成工期延误，采取赶工措施，并承担由此发生的费用和承担相应处罚。若延误工期15天，甲方有权解除合同，根据总体工程安排进度另行委托其他施工单位，并保留向乙方索赔的权利；本工程为非招标工程，工程为清单计价合同，合同价款为12800000元，结算时乙方必须及时提供10%增值税法专用发票给甲方，甲方承担增值税金。此价作为拨付承包款项、材料、设备、工程备料款的依据，除业主同意工程量增减或设计变更外，结算时不再调整；工程按进度款支付，进度款按发包方拨款同比例支付，工程竣工前支付总额不得超过合同价款85%（预扣10%的农民工保证金和5%的保修金）。工程竣工并经甲方验收合格后办理结算（预扣10%的农民工保证金和5%的保修金）。农民工保证金在取得甲方审计部门出具的审计报告后予以返还，保修金按甲方的工程全部完工并最终验收合格、工程竣工材料全部归档完毕且保修期满后一次返还5%保修金（无利息）。 2019年8月2日，原告向被告发出解除合同通知书，载明“我公司与你公司于2018年6月22日签订的建设工程分包合同，在合同履行过程中，我公司严格按照合同约定向你公司支付了工程款，而你公司却以我公司未实际支付工程款、并借口其他工程亏损要求我公司进行补偿等物理要求为由，单方面停止施工，并要挟我公司予以解决。停工事件发生后我公司多次要求你公司立即复工并上报已完工工程量的证明材料由我公司进行审核，收到函件后你公司既不复工又不上报审核材料，并且在我公司人员对已完工程及已购设备采取防护措施时阻碍我公司人员进场，你公司的上述行为已经严重违反诚实信用原则且违反了合同第5.2.5之规定。由于你公司严重违约，我公司现通知你公司解除双方签订的上述分包合同。同时，请你公司于接到通知后的三日内派人前来协商有关合同解除的善后事宜，逾期将追究你公司的法律责任”。被告同日收到该解除合同通知书。 2019年9月20日，原、被告进行谈判，并就谈判事宜形成了谈判记录表，该表中记载谈判达成的一致意见为“大港油建公司于2019年8月2日向坤元公司发出了解除合同通知书，坤元公司已经收悉，双方一致认可双方之间签订的《烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程土建工程》分包合同已经解除，现双方就合同解除后的善后事宜协商一致达成如下意见：一、按照现场实际施工完成的工程量据实结算，坤元公司于15日内向油建公司报送已完工程量清单及结算书，油建公司收到坤元公司报送的材料后15日内组织人员与坤元公司进行现场确认及审核；二、双方各自上报各自认为因对方违约给自身造成的损失清单，损失清单需有证据依据和计算过程，双方损失的计算截止至2019年8月2日，双方交换损失清单后再行协商；三、大港油建公司提出在发出现场交接书面通知后3日内坤元公司必须办理工程交接和退场工作；坤元公司明确表态，合同解除的善后事宜处理不完，双方暂不进行交接，大港油建公司及其他人员可自由进行设备维护，其他无关人员出入现场须经坤元公司统一，双方对此未能达成一致意见；四、合同解除并不影响双方应当承担的法律规定及合同约定的责任，双方仍需履行；五、双方接受对方报送的材料并不表示认可对方的请求”。原、被告谈判人员在谈判记录表中签字确认。 2019年10月30日，原告向被告发出关于尽快办理清场交接的通知，载明“我双方一致确认建设工程分包合同已解除，按照法律规定，贵公司应当向我公司移交施工现场，并清退出场，但贵公司迟迟不与我公司办理交接并退场，贵公司的行为已经严重影响了业主的后续工作安排，同时也使得施工场区的隐患和风险无法控制。鉴于以上情况，我公司郑重通知贵公司在收到本通知后3日内与我公司办理现场交接并退出施工现场，如贵公司拒不退场，施工场区内发生的一切事故和风险均由贵公司承担”。 另查，第一次庭审后，原、被告于2020年6月19日签订关于解除施工合同后对收尾工程量进行完善的协议，该协议约定：双方已于2019年8月2日解除了双方于2018年6月22日签订的分包合同。合同解除后双方于2020年6月19日对已完工程量、已采购材料但未完成安装工程量、变更增加工程量进行了确认，在确认已完成工程量的过程中，坤元公司提出为了便于结算，希望由其将附件1“昌邑站土建收尾工程量清单”中已采购材料但未施工的尾项工程干完。鉴于坤元公司提出上述要求，现双方就合同解除后的后续收尾工程达成如下一致意见，双方共同遵守：1.签订本协议是为了便于双方办理结算，并不表示双方之间已经解除的建设工程分包合同继续履行；2.收尾工程价格仍然执行建设工程分包合同；3.收尾工作的工期为30天（开始时间为2020年6月20日，结束时间为2020年7月20日），本协议签署后，坤元公司应立即进行收尾工程施工，不得以资金缺乏等任何理由推迟动工时间。截止到收尾工程结束时间，无论收尾工作完成多少，坤元公司都应立即终止施工，并撤出施工现场；4.大港油建承诺对收尾工程进行验收后，坤元公司上交全部施工和竣工验收材料经监理、业主审查合格，满足政府竣工资料归档要求后且坤元公司开具增值税发票后10个工作日内向坤元交付3个月承兑汇票，对坤元进行结算付款。在保修期内，出现坤元责任的质量问题，由坤元负责维修处理；5.对于收尾工程实际未完成的，在结算中扣除。 2020年6月19日，原、被告双方确认“截止2020年6月19日，烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程（土建）已完工的工程量（不含变更增加），合计9410326元”，并由原、被告双方在工程量清单上盖章确认；2020年7月30日，原、被告双方确认“昌邑站土建收尾工程量清单内容，已于2020年7月20日完成，具体收尾工程完成情况详见工程收尾工程量清单”，该工程量清单中载明工程款为525799元，原、被告双方在该工程量清单上盖章确认。 本案双方当事人争议的焦点：原、被告之间签订建设工程分包合同是否已解除，原告要求被告移交施工现场并办理退场的条件是否具备。 被告为证明自己的主张提交以下证据： 证据1.2018年2月24日，原告向被告发出的关于昌邑输油站尽快复工、投产的函，证明涉案工程被告于2016年11月进场施工，被告一直垫资完成施工项目； 证据2.2019年3月4日，原告向被告发出的关于昌邑分输站土建施工款项及复工的函，证明原告确认工程量860万，根据约定进度款支付应达到合同价款的85%，原告一直处于违约状态； 证据3.2019年8月4日，原、被告就昌邑站工程协商会议的会议纪要，证明原、被告双方形成一致意见，由被告对未完工工程进行保护； 证据4.施工现场的照片四张，证明原告已进入施工现场，不存在被告未退场的情况。 原告质证称，对证据1.2真实性无异议，其被告主张的违约不是本案审理范围，且当时工程量核算工作没有结束；证据3是在原、被告双方就合同解除后的有关事宜未达成一致意见时进行的第一次协商，当时被告对解除合同还未完全认可，还未涉及交接工程退场等问题；对证据4真实性、关联性、合法性均不认可，在照片上没有任何原告的施工人员，不能证明是现场的情况。为证明自己的主张，原告提交被告2020年8月16日通过电子邮箱向原告发的回函，证明原告要求被告移交场地，被告回函还要在已完工的现场进行看护，实际上表示拒不离场。 第三人对被告提交的证据质证称，会议内容及合同解除后的协商不应约束第三人，分包合同已解除，原告有权要求被告撤场，对照片真实性、关联性、合法性不认可；对原告提交证据的真实性无异议。 被告对原告提交回函的真实性无异议。 本院认为，原告将其承包的烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程中的土建部分分包给具有资质的被告施工，并签订建设工程土建分包合同。第三人作为发包方，虽主张该分包并未经过其同意，对分包事实不知情。但涉案建设工程分包合同，系双方当事人真实意思表示，且双方已实际履行，原、被告应按照分包合同约定履行权利义务。关于涉案建设工程分包合同的解除问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”，本案中，原告于2019年8月2日向被告发出解除合同通知，被告收到解除通知后，双方又于2019年9月20日进行谈判，在谈判记录表载明了“双方一致认可双方之间签订的《烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程土建工程》分包合同已经解除”，可以确认双方已就解除合同达成了一致意思表示，建设工程分包合同于2019年9月20日解除，本院予以确认。被告主张系原告单方解除合同，但根据2019年9月20日谈判记录显示，原、被告双方针对合同解除已达成了合意，对被告该抗辩主张，本院不予采信。 合同解除后，原告要求被告退出施工现场。本院认为，首先，被告主张原告存在违约，关于双方在建设工程分包合同履行中是否存在违约情形，在审理过程中，原、被告明确在本案中不对违约情况进行处理，双方可另案主张；其次，针对涉案工程工程量，原告提起诉讼时，原、被告双方并未核算相关工程量，而在案件审理过程中，原、被告分别于2020年6月19日、2020年7月30日，对已完工工程和收尾工程的工程量和价款进行了核算，并由双方在工程量确认清单上盖章确认；第三，被告自身认可留置施工现场是因原、被告双方未就已完成的工程量进行核实，已完工工程未交接，被告对工程进行看护。综上，涉案建设工程分包合同解除后，双方对已完成及收尾工程的工程量及价款已核算确认，退场条件已具备，原告要求被告退出施工现场的主张，本院予以支持。被告虽主张已退场，但原告不予认可，本院认为，在2020年8月16日被告向原告发的回函中，载明“我公司安排专人对已完工的现场进行看护”，被告也未提交与原告办理退场交接的相关证据，故对其已退场的主张，本院不予采信。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第二百六十九条之规定，判决如下： 被告潍坊坤元建筑配套工程有限公司于本判决生效之日起30日内与原告天津大港油田集团工程建设有限责任公司办理退场交接手续，退出烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程施工现场。 案件受理费100元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  徐卫真 人民陪审员  徐京海 人民陪审员  付志杰 二〇二〇年九月十五日 书 记 员  陈 蓓