四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1381民初2743号 原告（反诉被告）：南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司，住所地阆中市张飞大道27号。 法定代表人：陈登才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯明弟，四川纪明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓开林，男，汉族，生于1949年2月4日，住四川省阆中市。 被告（反诉原告）：纪大华，男，汉族，生于1968年6月10日，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：陈少志，四川纪明律师事务所律师。 原告南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司（以下简称天乙公司）诉被告纪大华合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员适用简易程序，并于2020年9月4日公开开庭进行了审理，原告天乙公司之委托诉讼代理人邓开林、侯明弟，被告纪大华及其委托诉讼代理人陈少志到庭参加了诉讼。诉讼中，被告纪大华提起了反诉，本院又于2020年9月25日公开开庭对本诉、反诉进行了合并审理，原告天乙公司之委托诉讼代理人邓开林、侯明弟，被告纪大华及其委托诉讼代理人陈少志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告把原告享有财产所有权的丽景酒店房屋、设施设备、酒店印章立即返还给原告；2、判决被告立即停止擅自进行的丽景酒店营业，撤出擅自安排的一切人员和新增添一切物品，把丽景酒店交还给原告发包经营，同时要求赔偿私自经营期内的损失（按时间计算赔偿）；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由如下：2019年8月7日，原告所属的房产原租赁经营的丽景酒店上一届承包期满，原告与原承包人郑新华签订了收回酒店的残值处理协议，当时被告作为公司代表落实此事。协议约定公司给原承包人各项设备设施残值补偿费21万元，分两次付清，其设施设备残值归公司所有。2019年8月26日原告向郑新华付清了残值补偿费21万元，郑新华把丽景酒店营业执照、各种经营许可证、合格证移交给原告，被告将酒店印章控制在自己手中私自经营。2019年10月18日，我公司决定把丽景酒店承包给公司股东经营，通过投标招标签订承包经营合同。被告纪大华参与投标以每年交纳45.2万元承包费中标，但在与公司协商签订承包经营合同时，拒不同意残值费21万元一次性付给原告，也不同意签订合同，交清上半年承包费22.6万元，6个月期满交清下半年的承包费22.6万元。故至今未与公司签订承包经营合同和交纳残值费，被告趁机利用非法占用的丽景酒店印章，私自开设丽景酒店营业至今。原告认为，被告虽参与了丽景酒店承包经营投标招标，但中标后至今未与公司签订承包经营合同和交款，招投标无效。承包经营不成立，被告以公司工作人员身份参与协商并收回酒店，属于职务行为，被告趁机控制酒店印章自己经营，严重损害公司和其他股东利益。 被告纪大华辩称，1、原告诉称不实，公司将丽景酒店发包给被告，被告在取得酒店承包经营权后，通过口头与书面形式多次要求原告与其签订承包经营合同，但原告对此不理睬，要么漫天要价，根本没有打算与被告签订承包经营合同，已构成违约；2、原告无权要求被告返还酒店、设施设备及印章，原告未提供证据证明原告是酒店的所有权人，即使原告系酒店所有权人，也无权要求返还，被告占有酒店系有合同依据，系合法占有；3、原告下发文件，将酒店实行股东竞价承包经营，被告取得了丽景酒店10年的经营管理承包权，原告还向被告送了承包确认书，从确认书送达之日起，双方之间的承包经营合同即已成立；4、原告明示违约，应承担因本案产生的全部法律责任，被告已指出原告中止签订承包经营合同的违法之处，要求原告尽快与被告签订合同，并将合同文本送达给原告。丽景酒店现已停业，是原告故意毁约给被告造成巨大经济损失。 反诉原告纪大华向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告赔偿因违约行为给反诉原告造成的经济损失711,263.18元；2、合同继续履行；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由如下：2019年9月24日，天乙公司召开会议，将丽景酒店交由公司股东承包经营。同年10月8日，公司出具文件，丽景酒店实行股东竞价承包经营。通过公开竞价招标，反诉原告取得丽景酒店10年经营管理承包权。反诉被告向反诉原告送到了承包人确认书，以文件形式对反诉原告取得承包经营权予以了确认，双方承包经营法律关系成立并发生法律效力。反诉原告多次要求反诉被告与其签订书面的承包经营合同，但反诉被告以各种理由予以推脱。反诉被告对酒店存在的安全隐患拒不整改，并要求酒店关门停业，导致反诉原告无法正常经营，责任应由反诉被告承担。 反诉被告天乙公司辩称，1、双方在招投标结束后并未签订承包经营合同，不存在承包经营关系，中标只是取得了签订合同资格，具体内容还需要双方进行协商；2、本案属于内部股东承包，要受招投标法约束，三十日内要签订合同，逾期无效；3、签订合同过程中，双方意见无法达成一致意见，一是因为承包费，反诉原告提出分红问题与酒店经营问题拉扯在一起，反诉原告要求先经营后交费，反诉原告需要缴纳残值补偿费21万元，反诉原告要求分三年缴纳，反诉原告缺乏诚意，损害公司利益，反诉原告擅自经营造成的损失应当由其自身负责，公司不应承担责任。 经审理查明，纪大华系天乙公司股东。2019年8月10日，纪大华作为天乙公司甲方代表与郑新华（阆中市丽景商务大酒店有限公司，以下简称丽景酒店）（原承租人）作为乙方签订了《丽景酒店房屋租赁期满的残值作价处置协议》，该合同主要内容如下。1、丽景酒店和天乙公司原租赁合同于2019年8月7日到期，现就丽景酒店经营后的残值资产作价处置问题进行协商。2、乙方同意将到期后的原全部投入的资产残值全部移交给甲方，并保持正常经营期内的完好无损现状，甲方同意乙方以21万元的残值处置给甲方。3、丽景酒店经营所有的证照：营业执照、餐饮服务经营许可证、电梯使用许可证、电梯安全检验合格证、公共场合许可证、公共场合安全许可证、排烟合格证、物价许可证、环保排污证书、消防验收许可证、消防安全许可证、室外广告宣传许可证、文化项目经营许可证、食品卫生许可证、特种行业许可证、酒店经营许可证、从业人员健康许可证及资料全部转交甲方。2019年9月24日，天乙公司召开生产经营扩大会会议纪要，对公司接收丽景酒店后如何继续经营问题进行认真研讨，形成一致意见为丽景酒店交由天乙公司股东承包经营。2019年10月8日，天乙公司下发阆天司【2019】38号“关于丽景酒店竞争承包的通知”文件，该文件主要内容为：1、承包经营范围：丽景酒店资产的经营权和使用权；2、承包经营期限：十年，同时给承包者装饰修缮丽景酒店为期2.5个月；3、承包经营方式：在公司指定的时间、地点进行现场竞价承包，出价最高者为中标承包人；4、参与竞价承包对象仅限公司内部股东；5、凡参与竞价承包的股东，须在丽景酒店年承包的标的底价40万元的起点上，进行竞价承包；6、凡参与竞价承包的股东，须承担给付天乙公司丽景酒店的设施设备残值折价费21万元；7、凡参与竞价承包的股东，须交纳定金10万元；8、承包者的承包费每年分两次向公司缴清。纪大华于2019年10月15日向天乙公司交纳了定金10万元。2019年10月18日，天乙公司出具阆天司【2019】39号“关于丽景酒店承包人确认书”文件，载明纪大华以年缴承包费45.2万元取得丽景酒店经营管理承包权。2019年11月1日，天乙公司向纪大华发出通知，主要内容为“关于丽景酒店承包一事，股东未形成统一意见，承包合同尚未签订，请你立即停止该酒店的一切装修事项，否则，一切责任自负”。纪大华随即在11月5日，向天乙公司邮寄送达“关于阆中天乙公司通知的回函”，主要陈述：1、已确认纪大华为丽景酒店承包人；2、丽景酒店承包经营合同，纪大华多次与李长金协商，2019年10月底已基本达成一致意见，合同内容没有违反阆天司38、39号文件关于丽景酒店竞争承包各项条款的规定；3、尽快签订丽景酒店承包经营合同。2019年11月8日，纪大华以丽景酒店名义向天乙公司发出一份“关于丽景酒店检查存在安全隐患的报告”。2019年11月11日，天乙公司又以丽景酒店为抬头，发出一份通知，通知主要内容为“鉴于丽景酒店竞标者纪大华未与公司签订承包经营合同，加之你们报告中反映该酒店存在安全隐患，经请示集团公司领导和部分股东意见，决定该酒店从2019年11月12日起暂停营业……待公司与竞标人正式签订承包经营合同后再通知营业”。 另查明，天乙公司主张向纪大华送达了天乙公司制作的丽景酒店承包经营合同，该合同中主要载明了：1、承包的基础设施和范围，阆中市张飞大道27号临街的砖混结构七层楼房，建筑面积2634.56平方米；2、承包经营业务范围；3、承包期限为10年，但没有载明具体的起止时间；4、承包费金额及其交纳期限中约定，签订本合同之日前，承包人向发包人交清当年承包费的一半，下半年当月月初三日内交清全年承包费的另一半，以后每年承包款的交纳均照此执行，承包者须承担给付天乙公司丽景酒店的设施设备残值转让费21万元，并在本合同签订之日一次性交清；5、履约保证金未约定具体数额。该合同文本，天乙公司未签字和盖章。纪大华称，未收到天乙公司向其送达的天乙公司的承包经营合同文本。纪大华称其在2019年12月20日向天乙公司通过邮寄的方式送达律师函，并附由纪大华制作的丽景酒店承包经营合同，该合同主要载明：1、承包经营酒店及经营场地范围，阆中市张飞南路534号临街的框架结构七层楼房1栋，建筑面积2634.56平方米；2、经营业务范围；3、承包期限，发包人给予承包人装修期间2.5个月，约定期限从2020年月日起至2030年月日止（未约定具体期限）；4、承包费及交费期限，承包费缴纳期限比照法人股东南充当代公司承包分红兑现时间支付，每年度的承包费分两次缴纳，第一次缴纳承包费的时间为当年的6月30日前，第二次交纳承包费的时间为当年的12月31日前；5、发包人丽景酒店的残值转让费21万元转由承包人承接给付，三年内付清，签订合同时交5万元，其余16万元比照富能达公司借天乙公司资金，支付利息方式为年利率_%支付，利息每半年以现金方式支付，至付清为止；6、履约保证金为10万元。天乙公司认可收到纪大华制作的版本，但天乙公司陈述其不同意纪大华制作的合同中的内容。天乙公司提交了纪大华邮寄的合同版本，该合同中纪大华未签字。2019年12月16日，天乙公司向纪大华发出“关于退还报名费的通知”，载明“本公司丽景酒店招标承包过程中，你报名参加投标，并缴纳10万元报名费，你于2019年10月18日中标，但时至今日，你未与公司签订承包经营合同，缴纳承包费用。为此，公司通知你七日内到公司财务科退还报名费。丽景酒店如何经营，待公司股东会研究后再定”。 庭审中，纪大华认可其持有丽景酒店公章。纪大华在第一次庭审中认可其在经营丽景酒店，并向本院提交了2019年10月至2020年8月丽景酒店制作的资产负债表，以证明自己损失。天乙公司主张其提出关于赔偿私自经营期限内的损失，是要求纪大华按照年承包费按月支付承包费。天乙公司在庭审中未提交酒店设施设备等清单。 还查明，庭审中天乙公司主张本案按合同关系主张自己的权利。 认定上述事实，有当事人身份信息、《丽景酒店房屋租赁期满的残值作价处置协议》、天乙公司支付残值补偿费凭证、阆天司38号文件、阆天司39号文件、丽景酒店承包经营合同（天乙公司版本）、丽景酒店承包经营合同（纪大华版本）、天乙公司通知、安全隐患报告、定金收据、律师函、资产负债表以及当事人陈述等为据。 本院认为，本案争议焦点：一是天乙公司、纪大华之间是否成立承包经营合同关系；二是纪大华是否应返还丽景酒店房屋、设施设备、酒店印章，撤出擅自安排的人员和新添设备，把丽景酒店交还天乙公司发包经营；三是纪大华是否应赔偿天乙公司损失；四是天乙公司是否应赔偿纪大华损失。 1、关于如何认定天乙公司、纪大华之间是否成立承包经营合同关系的问题。天乙公司、纪大华对天乙公司出具的阆天司38号文件、阆天司39号文件无异议，则可以看出，天乙公司在丽景酒店租赁期满后，与丽景酒店原经营者协商后，达成了由天乙公司享有丽景酒店相关设施设备，形成了由天乙公司股东内部承包经营丽景酒店的一致意见，纪大华通过内部招投标取得了丽景酒店的承包经营权。虽天乙公司向纪大华出具了文件确认了纪大华的承包经营权，但天乙公司、纪大华之间未签订书面的承包经营合同亦属实。在天乙公司确认纪大华取得承包经营合同至双方签订正式承包经营合同期间，天乙公司与纪大华之间成立了事实上的预约合同关系，即天乙公司、纪大华约定在一定期限内订立承包经营合同的预约合同关系，故天乙公司与纪大华之间并未成立正式的承包经营合同关系。从天乙公司、纪大华提交的各自制作的承包经营合同可以看出，双方在何时支付承包费、何时支付残值补偿费、履约保证金、合同期限等方面均未达成一致意见，而对双方是否能达成一致意见，本院无法强制双方进行缔约。故，纪大华在反诉请求中要求继续履行合同的请求不能成立。 2、关于如何认定纪大华是否应返还丽景酒店房屋、设施设备、酒店印章，撤出擅自安排的人员和新添设备，把丽景酒店交还天乙公司发包经营的问题。本院认为天乙公司、纪大华之间系事实上的预约合同关系，而承包经营合同的本约无法缔约，故纪大华要求继续承包经营的请求也不能成立。丽景酒店所在的经营场所属于天乙公司所有，及其相关设备也由天乙公司享有，故纪大华应当负有腾退并返还丽景酒店经营场所及其相关设施设备之义务。天乙公司未提供设施设备、人员清单，故在本院中不能处理，可由天乙公司另行主张。天乙公司要求纪大华立即停止擅自进行的丽景酒店经营，把丽景酒店交还原告发包经营的诉讼请求，实际是基于纪大华返还丽景酒店的经营场所，且天乙公司选择基于合同关系主张自己的权利，故对该项诉讼请求，本院不予支持。综上，纪大华应负有腾退并返还丽景酒店经营场所（中市张飞南路534号临街的框架结构七层楼房1栋）以及丽景酒店公章之义务。 3、关于如何认定纪大华是否应赔偿天乙公司损失的问题。虽然天乙公司、纪大华现无法缔约正式承包经营合同，但双方也曾对承包经营合同内容进行协商。天乙公司虽向纪大华发出退还报名费通知，但在该通知中同时也注明了“研究后再定”，故本案中天乙公司一直未正式向纪大华明确提出收回纪大华的承包经营权，不再协商签订正式承包经营合同。天乙公司在2020年6月24日正式向本院主张权利，故从天乙公司主张权利之日起，本院认为天乙公司已明确提出了不再协商签订正式承包经营合同的意思表示。天乙公司主张权利后，纪大华不再享有承包经营权。现纪大华继续经营丽景酒店给原告造成了损失，原告主张按照双方确定的年承包费45.2万按月计算至纪大华实际腾退之日止，本院予以支持，即纪大华从2020年7月起按照3.54万元每月的标准向天乙公司支付赔偿费用至纪大华实际腾退并返还丽景酒店之日止。天乙公司、纪大华各自陈述是对方原因造成不能签订正式承包经营合同，但从双方提供的证据都不能证明另一方不履行订立合同的义务，只能反映双方经协商不能达成一致意见。因此，对于天乙公司提出的从2019年10月起计算损失的主张，考虑双方认可的装饰修缮期2.5个月、疫情防控等因素，以及结合天乙公司不能证明纪大华有违约行为，对2019年10月至2020年6月期间的天乙公司主张的损失，本院不予支持。 4、关于如何认定天乙公司是否应赔偿纪大华损失的问题。纪大华向本院提供的证据系资产负债表，该表系纪大华在实际经营丽景酒店期间所产生的开支，无法证明酒店经营亏损系天乙公司不签订正式承包经营合同所致，故对纪大华该项主张，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第九十七条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）纪大华在本判决生效后十五日内腾退并向原告（反诉被告）南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司返还阆中市丽景商务大酒店有限公司的经营场所（阆中市张飞南路534号临街的框架结构七层楼房1栋）； 二、被告（反诉原告）纪大华在本判决生效后十五日内腾退并向原告（反诉被告）南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司返还阆中市丽景商务大酒店有限公司的公章; 三、被告（反诉原告）纪大华从2020年7月起按照3.54万元每月的标准向原告（反诉被告）南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司支付赔偿费用至被告（反诉原告）纪大华实际腾退并返还阆中市丽景商务大酒店有限公司的经营场所之日止； 四、驳回原告（反诉被告）南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司其他诉讼请求。 五、驳回被告（反诉原告）纪大华的诉讼请求。 本诉案件受理费500元，由纪大华负担。 反诉案件受理费5,228元，由纪大华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，直接向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员 伏 瑚 二〇二〇年九月三十日 书记员 任金澐