山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁02民初132号原告：青岛万德金属制品有限公司，住所地青岛市黄岛区滨海街道办事处。法定代表人：徐燕顺，经理。委托诉讼代理人：于鲁平，北京中伦（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史冰雪，北京中伦（青岛）律师事务所律师。被告：青岛大珠山工业科技有限公司，住所地青岛市黄岛区滨海街道办事处峡沟村。法定代表人：赵宝彬，经理。被告：青岛明天国际游艇会展中心有限公司，住所地青岛市黄岛区滨海大道以南、两河以东。法定代表人：赵宝明，董事长。委托诉讼代理人：张旭光，山东凯翔律师事务所律师。被告：赵宝彬，男，汉族，1970年9月8日，住青岛市黄岛区。原告青岛万德金属制品有限公司（以下简称万德金属公司）与被告青岛大珠山工业科技有限公司（以下简称大珠山公司）、青岛明天国际游艇会展中心有限公司（以下简称明天游艇公司）及赵宝彬借款合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，向各被告送达起诉状副本、开庭传票、应诉通知书等法律文书，并适用普通程序公开开庭对本案进行了审理。原告的委托诉讼代理人于鲁平、史冰雪，被告明天游艇公司的委托诉讼代理人张旭光到庭参加诉讼。被告大珠山公司和赵宝彬经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告青岛万德金属制品有限有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告大珠山公司向原告支付借款本金4500万元人民币；2.判令被告大珠山公司向原告支付借款期间利息903万元人民币；3.判令被告大珠山公司向原告支付违约金900万元人民币；4.判令被告大珠山公司向原告支付律师费100万元人民币；5.判令被告赵宝彬对上述债务承担连带责任；6.确认原告对被告大珠山公司、被告明天游艇公司抵押的财产具有优先受偿权；7.判令本案诉讼费用由三被告承担，包括但不限于案件受理费、保全费、保全担保费用等。庭审中原告的诉讼请求变更为：1、判令被告大珠山公司向原告支付借款本金4500万元及利息（以4500万元为基数，自2019年1月21日起至被告实际还款之日，按年利率24%计算）；2、判令被告大珠山公司向原告支付律师费200万元；3、判令被告明天游艇公司、赵宝彬对上述债务承担连带责任；4、确认原告对被告大珠山公司、被告明天游艇公司、赵宝彬抵押的财产具有优先受偿权；5、判令本案诉讼费用由三被告承担，包括但不限于案件受理费、保全费、保全担保费用等。事实与理由：原告万德金属公司原名为青岛图志机械有限公司，于2019年6月5日完成了名称变更登记。2019年1月18日，原告与三被告共同签订《借款合同》，合同第一条至第四条约定：原告向被告大珠山公司出借人民币4500万元，用于被告大珠山公司企业经营、资金周转；借款期间自2019年1月21日起至2020年1月20日止；借款期间利息按照年利率24%计算，利息按月支付。合同第五条约定：被告大珠山公司作为抵押人，以其名下6处不动产【不动产登记证书编号分别为：鲁（2017）青岛市黄岛区不动产权第0004657号、鲁（2017）青岛市黄岛区不动产权第0004656号、鲁（2017）青岛市黄岛区不动产权第0004655号、鲁（2017）青岛市黄岛区不动产权第0004654号、鲁（2017）青岛市黄岛区不动产权第0004653号、鲁（2017）青岛市黄岛区不动产权第0004651号】为借款设定了抵押，被告明天游艇公司作为抵押人，以其名下18套别墅（座落位置分别为：40#101/102/201/202/301/302,42#101/102/201/202/301/302/401/402/501/502/601/602）及36套公寓（座落位置分别为：23#401/402/403/404/405/406/407/408/409/410/411/412/501/502/503/504/505/506/507/508/509/510/511/512/601/602/603/604/605/606/607/608/609/610/611/612）为借款设定抵押，并办理了相应的抵押登记。被告赵宝彬作为保证人，为借款提供无限连带担保责任，保证范围包括但是不限于借款本金、利息、违约金，原告为实现权利产生的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费、交通费等任何费用。合同第六条约定：若被告大珠山公司未及时偿还借款，应向原告支付借款金额的20%作为违约金；若被告大珠山公司未按合同约定使用借款或有任何一笔利息及借款本金未及时支付原告，均视为被告大珠山公司违约，原告可要求被告提前偿还全部借款及合同约定的借款期间的全部利息；若被告大珠山公司违约，原告为实现权利产生的费用包括但是不限于诉讼费、保全费、保全担保保险费、律师费等全部费用均由被告大珠山公司、被告赵宝彬承担。同日，原告与被告大珠山公司签订《最高额抵押担保合同》，对被告大珠山公司作为抵押人所涉抵押担保事宜进行再次确认。上述合同签订后，原告依约向被告大珠山公司支付全部借款4500万元，但被告大珠山公司在向原告支付借款利息177万元后，便未按照合同约定继续向原告按月支付利息。2019年8月15日，原告、被告大珠山公司与被告明天游艇公司签订《补充协议（一）》，协议约定：因被告大珠山公司未及时支付约定利息，被告明天游艇公司同意增加提供抵押物（座落位置分别为：30#101/102/201/202/301/302/401）向原告提供抵押担保。经原告多次催要，被告大珠山公司至今仍未依约按时支付剩余借款利息。根据双方合同约定，被告大珠山公司的迟延支付行为已构成违约，严重侵害了原告合法权益。因此，特提起本案诉讼，请求判如所请。被告青岛明天国际游艇会展中心有限公司辩称，一、原告的起诉时间是在2020年1月6日，原告与被告大珠山公司借款合同的履行期间为2020年1月20日，原告的诉求在2020年1月6日还不应提起诉讼，故根据《民事诉讼法》的相关规定，应当依法驳回原告的诉求。二、原告借给被告大珠山公司的借款本金数额不是4500万元，应当扣除原告将借款4500万元给付被告之前，被告大珠山公司将177万元先行支付到原告账户内，被告的实际借款数额是4330万元。三、关于利息及违约金，根据最高院关于审理借贷的相关司法解释，借贷的最高利息是年利率24%，其应当包括利息、违约金及其他费用（含律师费）。故原告主张的违约金和律师费被告二不予以认可。四、关于优先受偿权问题。被告明天游艇公司与原告的借款所约定的抵押房屋没有办理相关的抵押登记，且被告明天游艇公司的商品房根据现有的法律规定，也不适合做抵押担保，该工程还未竣工验收，故应当驳回原告对被告二优先受偿权。五、原告未与被告明天游艇公司签订抵押担保合同，双方抵押担保关系不成立。即使抵押条款成立，因明天游艇公司未就对外担保事宜召开股东会进行决议，亦未有法定代表人签字确认，原告也未要求明天游艇公司提交关于提供担保的内部决议，原告存在明显过错，该担保条款无效。原告与被告大珠山公司办理抵押物登记后才履行放款，可见原告已履行必要的审查义务。签订合同之时，原告已明知明天游艇公司的建筑物已设定抵押，其与明天游艇公司就抵押担保未达成真实意思表示，担保合同不成立。经办人员超越职权范围，在未经公司同意的情况下擅自做的抵押担保应无效。被告青岛大珠山工业科技有限公司和赵宝彬未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）2019年1月18日，青岛图志机械有限公司（甲方、出借方，以下简称图志机械公司）与被告大珠山公司（乙方、借款方）、赵宝彬（丙方、担保方）、明天游艇公司（丁方、担保方）签订编号：TZ2019-001《借款合同》，约定：甲方同意出借给乙方人民币肆仟伍佰万元整，由甲方于2019年1月23日前通过银行电汇的方式付至乙方指定账户；借款用途为企业经营、资金周转；借款期限壹年，自2019年1月21日起至2020年1月20日止；借款期间及逾期还款期间的利息按照年利率24%计算，利息按月支付，乙方应于每月21日前支付甲方次月利息；第五条约定，合同项下借款及所涉债务采取保证担保及抵押担保：保证人赵宝彬，保证人为乙方向甲方的借款提供无限连带担保责任，保证范围包括但是不限于借款本金、利息、违约金，甲方为实现权利产生的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等任何费用。抵押担保抵押人包括大珠山公司和明天游艇公司，其中明天游艇公司同意用其公司名下别墅40#和42#18户共计3018.28平方米（价格10000元/平方米）、公寓23#36户共计2563.62平方米（价格5000元/平方米）共折合总价款4300万元作为抵押物提供担保；本合同有效而担保合同不成立、不生效、无效或者被撤销的，如甲方无过错，则乙方与担保人对甲方的债权及经济损失承担连带赔偿责任。第六条约定，如乙方未及时偿还借款，乙方应向甲方支付借款金额的20%作为违约金；乙方未按合同约定使用借款或有任何一笔利息及借款本金未及时支付、偿还给甲方的，均视为乙方违约，甲方可要求乙方提前偿还全部借款及合同约定的借款期间的全部利息（此处利息不按照实际借款期限计算）；如因乙方违约，甲方为实现权利产生的费用包括但是不限于诉讼费、保全费、保全担保保险费、律师费等全部费用均由乙方、丙方承担。落款处大珠山公司、赵宝彬和明天游艇公司分别加盖公司印章或签名，明天游艇公司另由董秀萍签名、捺印并加盖赵宝明个人私章。2019年1月21日，被告大珠山公司向图志机械公司出具收款收据，载明收到借款4500万元，备注栏注明：2019年1月21日转账至青岛大珠山公司工商银行账户5比：1000万X4笔+500万=4500万元。同日，被告大珠山公司向原告工作人员转账177万元。2019年1月18日，图志机械公司（甲方、抵押权人）与被告大珠山公司（乙方、抵押人）签订《最高额抵押担保合同》，约定为确保甲方与主合同债务人（本合同乙方）签订的借款合同（本金数额人民币4500万元）的履行，乙方提供不动产抵押。不动产基本情况为：大珠山公司名下鲁（2017）青岛市黄岛区不动产权第0004657号、第0004656号、第0004655号、第0004651号、第0004654号和第0004653号权证项下的综合楼、车间、土地使用权等。抵押担保范围包括但是不限于借款本金、利息、违约金，甲方为实现债权产生的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等全部费用。2019年1月21日，各方当事人办理了抵押登记，图志机械公司取得鲁（2019）青岛市黄岛区不动产权证明第0005824号他项权证。2019年8月15日，原告（甲方、出借方）与大珠山公司（乙方、借款方）、明天游艇公司（丙方、担保方）签订《补充协议（一）》，约定因借款人未及时支付编号TZ2019-001号《借款合同》（以下简称原合同）约定利息，丙方同意增加提供抵押物。为乙方向甲方提供抵押担保。原合同第五条抵押物及担保条款第三款，修改为：明天游艇公司同意用其公司名下别墅30#、40#和42#25户共计4105.79平方米，价格10000元/平方米；公寓23#36户共计2563.62平方米，价格5000元/平方米，共折合总价款5387.6万元作为抵押物提供担保。原告于2019年12月22日向被告大珠山公司出具《对账函》，载明：根据双方于2019年1月18日签订的《借款合同》，你公司应于每月21日前支付次月借款利息。截止目前，你公司共计支付借款利息177万元。2019年3月21日至2019年12月21日欠利息及滞纳金共计9990300元，望你公司核对无误后及时筹措支付。被告大珠山公司在“金额核对无误”处盖章，董秀萍签名确认。（二）被告明天游艇公司的股东包括青岛明天投资集团有限公司（享有90%股份，以下简称明天投资集团）、青岛经济技术开发区伟大科技文化有限公司（享有10%股份，以下简称伟大科技公司）。明天投资集团系赵宝明持股100%的一人独资公司，法定代表人为赵宝明。伟大科技公司系明天投资集团持股100%的法人独资企业。另查明，青岛图志机械有限公司于2019年6月5日进行名称变更登记，变更为青岛万德金属制品有限公司。因本案诉讼，原告与中伦（青岛）律师事务所签订《民事案件委托代理合同》（约定律师费为200万元），根据原告提交的转账凭证及律师费发票，原告已实际支出律师费200万元。因本案诉讼，原告向阳光财产保险股份有限公司青岛分公司缴纳诉讼保全担保保险费51224元。本院认为：原告与被告大珠山公司签订的《借款合同》系各方真实意思表示。原告于2019年1月21日向大珠山公司支付了借款4500万元，而被告于当日向原告工作人员转账177万元。《中华人民共和国合同法》第二百零八条规定，借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。据此，本院认为，本案借款合同的本金应认定为4323万元。原告对于借款本金超出4323万元部分的诉请，本院不予支持。涉案《借款合同》约定了利息按年利率24%计算，同时原告放弃对违约金的诉请，原告关于利息的诉请不违反法律法规强制性规定，本院予以支持。被告大珠山公司对《对账函》予以确认，认可欠息数额，依据《借款协议》第六条相关约定，原告有权要求提前偿还全部借款。原告与被告大珠山公司签订的《借款合同》及《最高额抵押担保合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，均具有法律效力，本院均予以确认。原告就抵押财产到登记机构办理了抵押登记，并取得了相应的不动产抵押权证，因此该抵押权依法设立并生效。本案涉及的《借款合同》属于《最高额抵押担保合同》所担保的主合同范围，在被告大珠山公司未依约履行还款义务的情况下，原告有权主张被告大珠山公司以抵押财产在最高债权本金余额4500万元及利息、费用范围内承担抵押担保责任，原告对抵押财产所处分的价款在最高债权本金余额4500万元及利息、费用范围内享有优先受偿权。被告赵宝彬对涉案《借款合同》提供保证担保是各方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因主债务人大珠山公司提供抵押担保，而涉案《借款合同》未约定债权人有权优先行使保证债权，因此，本院认为，在主债务人大珠山公司未按约定偿还借款本息的情况下，赵宝彬应对主债权在大珠山公司提供的抵押担保范围之外承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向被告大珠山公司追偿。原告与被告明天游艇公司签订的《借款合同》和《补充协议（一）》系双方真实意思表示，关于被告明天游艇公司应否承担民事责任，首先，关于被告明天游艇公司提供担保的效力问题。虽然原告在签订担保合同时未审查明天游艇公司提供担保是否经过股东会或董事会决议通过，但基于明天游艇公司的二个股东分别是赵宝明100%控股的明天投资集团公司以及明天投资集团公司100%控股的伟大科技公司，涉案《借款合同》落款处加盖了赵宝明的法定代表人私章，且签字的董秀萍是伟大科技公司的总经理，在涉案借款协议签订时，其亦担任明天游艇公司的监事，因此，本院认为，明天游艇公司提供担保系由该公司持有公司三分之二以上有表决权的股东同意，因此，该公司提供的担保行为有效。其次，因明天游艇公司提供的抵押房产未办理抵押登记，故依法并未设立相应的抵押权，原告主张对明天游艇公司提供的抵押房产享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。关于在未办理抵押登记的情况下，明天游艇公司如何承担责任的问题。对此，本院认为，虽然《借款合同》约定“如本合同有效而担保合同不成立、不生效、无效或者被撤销的，如甲方（原告）无过错，则乙方与担保人（明天游艇公司）对甲方的债权及经济损失承担连带赔偿责任”，但抵押房产未竣工不影响抵押合同的效力。同时，被告未提交充分证据足以证实原告对于抵押财产未办理登记存在过错，因此明天游艇公司应以抵押物的价值为限对主债权承担赔偿责任。关于原告要求三被告承担律师费200万元、诉讼保全担保保险费51224元的主张，因《借款合同》、《最高额抵押担保合同》对律师费等实现债权的费用均有明确约定，原告亦提交了进账单、律师费发票、保险单等证据，故本院支持原告关于200万元律师费、诉讼保全担保保险费51224元的主张。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，原告请求的逾期利息、律师费等费用总计不能超过年利率24%，超出部分的诉请本院不予支持。综上所述，原告的诉讼理由部分成立，本院对其诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告青岛大珠山工业科技有限公司于本判决生效十日内偿还原告青岛万德金属制品有限公司借款本金4323万元及利息（以4323万元为基数、自2019年1月21日起至实际清偿之日止按年利率24%计算，包含律师费200万元及诉讼保全担保保险费51224元）；二、对本判决第一项确定的债权，原告青岛万德金属制品有限公司有权对被告青岛大珠山工业科技有限公司抵押的鲁（2019）青岛市黄岛区不动产权证明第0005824号他项权证项下的财产在最高债权本金余额4500万元及相应利息、费用范围内所处分的价款优先受偿；三、被告赵宝彬对本判决第一项的给付义务在被告青岛大珠山工业科技有限公司提供的抵押财产价值范围外承担连带清偿责任。被告赵宝彬承担保证责任后，有权向被告青岛大珠山工业科技有限公司追偿；四、对本判决第一项确定的债权，被告青岛明天国际游艇会展中心有限公司以约定的抵押财产价值为限承担赔偿责任；五、驳回原告青岛万德金属制品有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费361950元，诉讼保全费5000元，由原告青岛万德金属制品有限公司负担14237元，由被告青岛大珠山工业科技有限公司、赵宝彬、青岛明天国际游艇会展中心有限公司共同负担352713元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 宿 敏审判员 汪青松审判员 谷林平二〇二〇年九月十日书记员 王 越邱若璇