甘肃省定西市中级人民法院民事判决书（2020）甘11民终1099号上诉人(原审被告)杨某，男，1964年4月9日出生，汉族，住甘肃省通渭县。被上诉人(原审原告)党某，男，1963年10月27日出生，汉族，住甘肃省定西市。被上诉人(原审被告)祁某，男，1965年2月23日出生，汉族，住甘肃省通渭县。上诉人杨某因与被上诉人党某、祁某建设工程施工合同纠纷一案，不服通渭县人民法院(2020)甘1121民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨某上诉请求：一、判决撤销通渭县人民法院(2020)甘1121民初498号民事判决书；二、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或者发回重审;三、判决本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，对于上诉人是否为适格的诉讼主体未做认定。一审庭审中，上诉人向法庭提交了《马营镇结元村易地搬迁项目施工合同》，该合同中明确记载了案涉工程是甘肃鹅翔建筑工程有限公司承包的，合同双方主体为被上诉人党某和甘肃鹅翔建筑工程有限公司，而并非上诉人杨某。根据《合同法》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”因此，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，任何一方当事人只能向合同另一方提起诉讼或请求，而不能向第三人提起诉讼或请求。一审判决既以上述法条作为依据，但又不认可上诉人提交的《马营镇结元村易地搬迁项目施工合同》，也未对上诉人杨某是否属于本案适合的诉讼主体进行认定，属于法律依据与事实相互矛盾，因此，最终判决上诉人杨某承担责任的结论自然不合理，请求二审法院依法查清事实。二、一审法院认定被上诉人祁某给被上诉人党某进行结算并出具防水工程量结算单是其职务行为，不应承担给付工程款的义务，属于事实认识错误，适用法律不当。首先，一审庭审中，被上诉人党某向法庭提交了案涉工程量结算清单，但该结算清单系被上诉人祁某私下给党某进行结算的，上诉人并不知情，上诉人也从未授权祁某对案涉工程进行结算。并且，二被上诉人在一审中也未向法庭提交任何证据证明上诉人授权祁某对案涉工程进行结算且上诉人知情的。其次，一审法院以被上诉人祁某是上诉人的雇员，就认定给被上诉人党某进行结算并出具防水工程量清单的行为属于职务行为，没有任何法律依据。根据《民法总则》的规定，判断雇员的行为是否属于职务行为时，要从以下两个方面来考察：第一，雇主对雇员从事该行为是否有授权或者指示。这种授权或指示可以是明示的，如规章制度等。也可以是默示的，只要雇员基于合理的理由，可以预见到雇主处于此境地将会做出或者指示他做出同样的行为即可；第二，若雇员的行为超出雇主的授权范围，且此行为与履行职务存在有内在联系，那么仍应当认定为职务行为。而被上诉人祁某是甘肃鹅翔建筑劳务有限公司的员工，在案涉工程中担任施工员，上诉人和甘肃鹅翔建筑劳务有限公司从未授权或指示祁某对案涉工程进行结算，且祁某本身的岗位和工作范围与案涉工程的结算没有任何的关联性，因此，祁某对被上诉人党某进行结算并出具防水工程量清单的行为不属于法律规定的职务行为。一审法院根据二被上诉人双方的供述以及祁某是上诉人的雇员便认定该结算单的真实性，属于事实认识错误，适用法律不当。党某、祁某没有提出答辩意见。党某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款34575元，一并承担相应违约利息及催收款所支出的费用3500元，总计38075元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年，党某经人介绍承包了杨某承包建设的通渭县马营镇结元村易地搬迁工地建设工程中的防水工程施工。党某将防水工程完成后，与杨某在该工地的施工员被告祁某于2019年7月17日进行了工程量的结算，并由祁某给党某出具了防水工程量清单，但杨某一直未支付党某劳务费及材料费。后经党某催要均无果。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中,首先祁某是杨某的雇员，给党某进行结算并出具防水工程量清单是其职务行为，不应承担给付工程款的义务。其次党某按约定完成了防水工程施工，并进行了结算,杨某应当依约支付党某工程款。现党某请求杨某给付工程款有事实依据，本院予以支持；党某请求杨某给付违约利息与催收款所支出费用的请求，因无事实依据，本院不予支持。杨某辩称涉案工程未验收，经本院查证，包括防水在内的案涉工程已经验收且农户已入住，目前未发生工程质量问题，故对其辩解不予采纳；对杨某辩称的涉案工程是甘肃鹅翔建筑工程有限公司承包的，而不是杨某承包的，杨某只是甘肃鹅翔建筑工程有限公司的法定代表人，与杨某本人没有关系，但其提交的证据不足以证明党某承包的案涉防水工程是杨某代表甘肃鹅翔建筑工程有限公司分包给党某的，故对其辩解不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由杨某于判决生效后十五日内支付党某工程款34575元；二、驳回党某的其他诉讼请求。案件受理费376元，由杨某负担。二审中双方当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2018年5月7日，杨某作为施工方分别与张尚智、乔振亚、马金国、乔海岐、李仰贤、席儒宏、马恒忠、张志明、张晓鹏等人作为户主签订了《马营镇结元村易地搬迁项目施工合同》，合同结尾杨某签字并加盖了甘肃鹅翔建筑劳务有限公司的合同专用章。党某与杨某聊天记录，2019年8月4日14：13分，党某“杨总好，我是真的没办法了，你给我付上些，我打电话你麻烦我理解。”并将2019年7月19日由祁某签字确认的工程量及工程价款清单(人民币大写叁万肆仟伍佰柒拾伍元整)发给杨某，14：19分杨某“付呢付呢，后天或者大后天，人家的领导说是后天或者是大后天，礼拜三看怎么样？”“好了，你的一共才3万多块钱嘛”。2019年8月8日、10日、22日、27日、9月1日至2020年1月20日通过语音、文字聊天，党某一直催要工程款，杨某也一直表示：钱嘛那个东西要慢慢弄，欠你的肯定要给你，想办法着呢，正想办法着呢，不要吵，2017年11月17日11：48分杨某“都是男人，都有紧困的时候呢，今天换个广东的电话打，就欠了你的三千万吗还是三百万？我给你赶过年肯定要把你的钱给下呢……我20岁搞到现在把谁的欠了，就你的三万多块钱。”再查明，2020年3月26日，通渭县人民法院(2020)甘1121民初298号民事调解书，杨某针对马永泰的起诉，辩称“欠原告货款16206.5元，祁某是自己在建筑工地上的管理人员，原告诉请的利息不承担，拖欠原告的货款将在2020年7月31日前全部付清。”经过调解最终按杨某的意见达成协议，法院予以确认。2020年6月5日，通渭县人民法院(2020)甘1121民初500号民事调解书，经查明，2019年8月份，杨某承包建设通渭县马营镇结元村易地搬迁工地建设工程，在建设工程完成后，陈学青在杨某工地上进行外墙保温及室内涂料施工。工程结束后，杨某工地施工人员祁某与陈学青进行了工程量的结算，并向陈学青出具了该工地保温及室内涂料结算清单，但杨某一直未支付陈学青劳务费及材料费。经调解双方达成杨某给付陈学青工程款15万元的协议，法院予以确认。2020年4月16日，通渭县人民法院(2020)甘1121民初297号民事判决书，孙金海因在杨某工地从事建筑材料保管工作，杨某拖欠劳务费，将杨某诉至法院，法院判决：杨某给付孙金海劳务费22150元。本院认为，本案需要解决如下几个关键问题:1.关于杨某是否为适格被告的问题；2.祁某签字确认行为的认定及责任承担。一、关于杨某是否为适格被告的问题根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”以及第九条“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明”之规定,作为杨某上诉理由之一的《马营镇结元村易地搬迁项目施工合同》，是甘肃鹅翔建筑工程有限公司承包的，合同主体为党某与甘肃鹅翔建筑工程有限公司，2018年5月杨某分别与张尚智等人签订了《马营镇结元村易地搬迁项目施工合同》，合同结尾乙方杨某签字并加盖了甘肃鹅翔建筑劳务有限公司的合同专用章，但党某并不是合同相对人，党某经人介绍修建了防水工程，完工后由祁某签字确认了工程量及工程价款，明确为34575元整。一审中第二次庭审时，党某当庭提交的微信聊天记录，完全证实杨某是付款义务人，2019年8月4日至2020年1月20日通过语音、文字聊天，党某一直催要工程款，杨某也一直表示：钱嘛那个东西要慢慢弄，欠你的肯定要给你，想办法着呢等，从来没有否认过自己承担的责任，杨某只辩解自己是公司的法定代表人，但没有提供公司的工商登记注册的任何证据加以证明，至于杨某作为施工方分别与张尚智等人签订的施工合同为什么在结尾处要加盖甘肃鹅翔建筑劳务有限公司的合同专用章，只有杨某自己能解释清楚，但不能否定实际施工人员主张权利，对于祁某作为其工地的管理人员，签字确认的结算清单，杨某不能选择性地认可或不认可，杨某作为付款责任人是当然的被告。二、祁某签字确认行为的认定及责任承担。杨某在(2020)甘1121民初298号民事调解中，陈述“祁某是自己在建筑工地上的管理人员”,在(2020)甘1121民初500号民事调解中，亦认可“陈学青在杨某工地上进行外墙保温及室内涂料施工。工程结束后，杨某工地施工人员祁某与陈学青进行了工程量的结算，并向陈学青出具了该工地保温及室内涂料结算清单”，上述是杨某在“另案诉讼”中的陈述,该陈述是一种自认,且生效的民事调解书是有法律拘束力的裁判,同一个工地，从事外墙保温及室内涂料施工的清单祁某负责签字代表的是杨某，而党某从事的是防水工程，祁某负责签字的结算清单不代表杨某，杨某的上诉理由不能自圆其说，党某的主张和祁某的陈述一致，与庭审中党某举证的党某与杨某聊天记录一致，祁某作为杨某在工地的管理人员签字确认的结算清单是一种职务行为其本人不承担责任，应当由杨某承担。综上所述，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费752元，由杨某负担。本判决为终审判决审判长 陈有良审判员 刘 锋审判员 赵云玲二〇二〇年九月十六日书记员 黄宝平