成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0106民初5117号 原告：周树平，男，1970年4月12日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：杨义敏，四川凯越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭倩，四川凯越律师事务所律师。 被告：杨磊，男，1993年11月1日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：胡建树，重庆壹冰律师事务所律师。 被告：重庆及食商贸有限公司，住所地：重庆市渝中区煤建新村**第****。 法定代表人：陈松，总经理。 原告周树平与被告杨磊、被告重庆及食商贸有限公司（以下简称：“及食公司”）健康权纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序，由审判员黄曦独任审判，公开开庭进行了审理。原告周树平及其委托诉讼代理人杨义敏，被告杨磊及其委托诉讼人胡建树到庭参加了诉讼，被告重庆及食商贸有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告周树平向本院提出诉讼请求：1、杨磊、及食公司连带赔偿周树平医疗费42020.78元、住院伙食补助费1230元、营养费820元、伤残赔偿金66432元、被扶养人生活费2348.4元、误工费19627.2元、护理费4920元、院外14400元、精神抚慰金3000元、交通费500元、鉴定费1230元、后续医疗费10000元（庭审中，周树平将诉讼请求项目及金额变更为：残疾赔偿金72308元、被扶养人生活费2536.7元、医疗费42020.78元、住院伙食补助费1230元、营养费820元、误工费19627.2元、院内护理费4920元、院外护理费14400元、精神抚慰金3000元、交通费500元、鉴定费1230元、后续医疗费10000元）；2、本案诉讼费由杨磊承担。事实和理由：2019年8月17日，杨磊驾驶电动自行车在金牛花圃路将周树平撞伤，后周树平住院治疗。成都市交警二分局作出事故认定书，认定双方承担同等责任。 被告杨磊辩称，交通事故的发生属实，双方承担事故同等责任，周树平诉讼请求经法庭举证质证后根据周树平的证据材料及赔偿依据发表意见。 被告及食公司未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状。 本院经审理认定事实如下：2019年8月17日11时05分，杨磊骑电动自行车沿花圃路行驶至金牛区花圃路（花牌北路11号门前）时，与骑电动自行车的周树平碰撞，致周树平受伤。2019年8月20日，成都市公安局交通管理局第二分局出具《道路交通事故认定书》（简易程序）认定：当事人杨磊、周树平对本次事故负同等责任。2019年8月17日，周树平至中国五冶集团有限公司医院住院治疗，于2019年8月22日出院，中国五冶集团有限公司医院出具的《出院病情证明书》，载明：“出院诊断：1、左外踝开放性骨折；2、左足皮肤撕裂伤。出院医嘱：注意休息（建议休息三月）等”。2019年8月22日，周树平至成都大学附属医院住院治疗，于2019年9月27日出院，成都大学附属医院出具的《出院证明书》载明：“出院诊断：1、左外踝粉碎性骨折伴骨缺损；2、左踝关节韧带损伤；3、左腓骨肌肌腱损伤；4、左足距骨、舟骨骨挫伤；5、左外踝开放性骨折清创缝合术后；6、左踝部蜂窝组织炎”。出院医嘱：1、出院后休息6月，加强营养，加强护理，左踝部三个月内避免负重，避免剧烈运动，防跌倒，防再骨折，合理功能锻炼，拆除内固定费用大约1万元，费用以实际使用为准。2020年1月6日，四川求实司法鉴定所出具《法医学鉴定意见书》，鉴定意见载明：被鉴定周树平的致残程度为十级（适用：《人体损伤致残程度分级》）。周树平向四川求实司法鉴定所支付了鉴定费1230元。 另查明，周树平为城镇户籍。周树平与其妻钟会碧在成都市金牛区开设了个体工商户“成都市金牛区源森电器经营部”，经营范围为：“批发、零售：家用电器。”周树平在成都大学附属医院产生了住院治疗费38826.34元，在中国五冶集团有限公司医院产生了住院治疗费10194.44元，前述住院医疗费共计49020.78元中，杨磊垫付了7000元。此外，杨磊还垫付了周树平因本次事故产生的门诊医疗费518.6元。周学清（1933年2月4日出生）系周树平之父。2020年6月16日，邻水县两河镇大桥村村民委员会出具《抚养关系证明》，其上载明：“周学清只生育五子女，分别为周易德、周秀珍、周细妹、周树德、周树平，周学清即无生活来源也无劳动能力，全靠子女抚养。” 再查明，周树平于2004年1月6日在新华人寿保险股份有限公司四川分公司处购买了福如东海终身寿险A款（分红型）保险及附加险：人身意外伤害保险、人身意外伤害附加医疗险，保险期限为2004年1月7日至终身。周树平因本次事故从新华人寿保险股份有限公司四川分公司获得意外医疗保险金10000元、住院补贴保险金2050元、意外伤害住院10000元，共计22050元的保险赔偿款。 庭审中，杨磊向本院出示了钉钉app界面截图4张，其中1张显示2019年8月17日有排班，1张显示“骑手名称：何世全，站点：重庆及食（成都）荷花池站，配送类型：加盟，8月17日11时11分有客户下单，8月17日11时14分骑手（杨磊）已接受系统派单，8月17日11时47分订单由杨磊改派给何世全，原因是：原骑手手机没电了”，1张显示“昵称：杨磊，企业：重庆及食商贸有限公司。我在该团队内的名字：杨磊”，1张显示“个人档案：杨磊，已通过实人认证，在重庆及食商贸有限公司工作了402天。”杨磊还当庭登录了钉钉app，点击“配送承揽-成都区-荷花池”后，显示了杨磊的名字。杨磊向本院出示了一份甲方（发包方）为安徽数集通劳务服务有限公司，乙方（承揽方）为杨磊的《承揽服务协议》复印件，内容为：“就乙方为甲方提供外卖配送服务事宜，经双方协商一致，于2019年9月2日在荷花池签订本合同。乙方再次确认，乙方与甲方不存在劳动合同法律关系，是服务外包合同关系。乙方在完成承揽业务过程中受伤或导致其他第三方受伤及非因完成承揽业务导致死亡或受伤等出现的责任均由乙方自行承担，与甲方无关。合同期限2019年7月1日起至2020年6月30日止。”杨磊还向本院出示了一份甲方为及食公司，乙方为安徽数集通劳务服务有限公司，签订时间为2019年7月1日的《配送业务外包服务合同》复印件，内容为：“甲方将配送业务作为服务项目以外包的形式发包给乙方，现就配送业务服务外包事宜协商一致，签订本合同。” 以上事实有身份证、工商登记信息、道路交通事故认定书、住院医疗费发票复印件、保险投保及理赔资料、出院病情证明书、出院证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口簿、结婚证、营业执照、抚养关系证明、微信转账截图、钉钉app截图、承揽服务协议、配送业务外包服务合同以及当事人陈述在案佐证，本院予以认定。 本院认为，因周树平、杨磊均对道路交通事故认定书的认定结果不持异议，故周树平、杨磊应对周树平因本次交通事故导致的损失各承担50%的赔偿责任。杨磊辩称其在事故发生时正在送外卖，是在履行用人单位安排的职务行为，周树平的损失应由杨磊的用人单位承担。因本院就杨磊的用人单位问题，要求杨磊向本院提交证据证明，而杨磊向本院出示的《配送业务外包服务合同》、《承揽服务协议》均为复印件，无法核实真实性，且《配送业务外包服务合同》、《承揽服务协议》即使真实，也仅能证明及食公司将其外卖配送业务外包给安徽数集通劳务服务有限公司，安徽数集通劳务服务有限公司又承揽给了杨磊，并特别约定双方不是劳动合同关系，故杨磊出示的证据不能证明其在事故发生时正在履行用人单位安排的工作任务，本院不予采纳杨磊的该辩论意见。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院对周树平的损失作如下认定：1、残疾赔偿金72308元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，周树平因本次事故导致十级伤残，周树平的残疾赔偿金赔偿系数为10%，根据2019年四川城镇居民人均可支配收入36154元的标准，周树平的残疾赔偿金为72308元（36154元×20年×10%）。2、被扶养人生活费2536.7元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，周学清的抚养义务人为5人，根据2019年四川省城镇居民人均消费性支出25367元，周学清的被扶养人生活费为2536.7元（25367元×5年×10%÷5人）。3、医疗费49539.38元，周树平的住院医疗费49020.78元有住院医疗费发票证明，周树平也认可杨磊垫付门诊医疗费518.6元，故周树平的医疗费共计49539.38元（49020.78元+518.6元）。4、住院伙食补助费1230元，因周树平住院共计41天，本院按每天30元的标准，认定周树平的住院伙食补助费为1230元（30元×41天）。5、营养费820元，本院按每天20元的标准，认定周树平的营养费为820元（20元×41天）。6、误工费19627.2元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因周树平2019年9月27日出院时，医嘱载明需休息6个月，周树平于2020年1月6日即评定了伤残等级，周树平的误工期间应计算至评残前一天，共计142天，周树平未向本院举证证明其收入情况，故本院按周树平主张的2018年四川省批发和零售业的日平均工资139.21元（50813元÷365天）计算出周树平的误工费为19767.82元（139.21元×142天）。现因周树平主张误工费为19627.2元是周树平对自己权利的自由处分，故本院按周树平的主张认定周树平的误工费为19627.2元。7、护理费4920元，周树平主张的住院期间护理费4920元（120元/天×41天）合理，而周树平的出院医嘱仅载明出院后需加强护理，并未载明需专人护理，且根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，踝部骨折的护理期为30天至60天，本院仅认定住院41天护理期已在司法鉴定标准的护理期限幅度之内，故本院不予支持周树平关于出院后护理费的诉讼请求。8、精神损害抚慰金1500元，根据周树平的伤残等级及双方的过错责任程度，本院予以认定。9、交通费300元，因周树平受伤后就医必然导致交通费产生，故本院酌情予以认定。10、鉴定费1230元，该项费用有鉴定费发票证明，本院予以认定。11、后续治疗费，因周树平出具的出院医嘱中载明的后续治疗费金额并不确定，故本院在本案中对周树平的后续治疗费不作处理，周树平可在后续治疗费实际产生后另行主张。前述项目中，除精神损害抚慰金1500元已经考虑责任比例外，其余共计152511.28元（残疾赔偿金72308元+被扶养人生活费2536.7元+医疗费49539.38元+住院伙食补助费1230元+营养费820元+误工费19627.2元+护理费4920元+交通费300元+鉴定费1230元）应由杨磊赔偿其中50%，即76255.64元（152511.28元×50%）。在扣除杨磊已经赔偿的7518.6元（住院医疗费7000元+门诊医疗费518.6元）后，杨磊还应赔偿周树平70237.04元（1500元+76255.64元-7518.6元）。杨磊辩称周树平从新华人寿保险股份有限公司四川分公司获赔了医疗保险金10000元、住院补贴保险金2050元、意外伤害住院10000元，共计22050元，前述22050元应用于抵扣杨磊应赔偿周树平的损失。就杨磊的该辩论意见，因周树平获得的保险赔偿款并非是从杨磊或其他主体购买的责任险获得，周树平获得的保险赔偿款是用于赔偿本次事故中周树平应自行承担的责任，而非用于赔偿杨磊应承担的责任，故本院不予采纳杨磊的该辩论意见。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下： 一、杨磊于本判决书生效之日起十日内向周树平支付赔偿金70237.04元； 二、驳回周树平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1882元，简易程序减半收取941元，由周树平负担470.5元，杨磊负担470.5元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄曦 二〇二〇年九月二十八日 书记员  王竹