山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民初2号原告：中铁广州工程局集团第二工程有限公司，住所地：广州市花都区建设路34号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：余某，任执行董事。委托诉讼代理人：尚某，男，1985年10月9日生，汉族，身份证住址陕西省宝鸡市千阳县南寨镇街道1号，该公司职工。委托诉讼代理人：钟某，广东誉理律师事务所律师。被告：阳翼高速公路建设管理处，住所地：山西省沁水县西街392号,统一社会信用代码：×××。法定代表人：张某，任处长。委托诉讼代理人：任某，山西国晋律师事务所律师。被告：中铁大桥局集团有限公司，住所地：武汉市汉阳区汉阳大道38号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：文某，任董事长。委托诉讼代理人：邓某，男，1981年2月5日生，汉族，身份证住址武汉市汉阳区汉阳大道38号，该公司职工。委托诉讼代理人：罗某，男，1997年1月8日生，汉族，身份证住址武汉市汉阳区潘王湾636号201室，该公司职工。原告中铁广州工程局集团第二工程有限公司（以下简称中铁广州局第二公司）与被告阳翼高速公路建设管理处（以下简称阳翼高速管理处）、被告中铁大桥局集团有限公司（以下简称中铁大桥局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告中铁广州局第二公司的委托诉讼代理人尚某、钟某，被告阳翼高速管理处的委托诉讼代理人任某和被告中铁大桥局的委托诉讼代理人罗某、邓某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告中铁广州局第二公司的诉讼请求：1、请求依法判决被告阳翼高速管理处支付原告工程款（材料差价）26735978元，并自起诉之日起至付清欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：一、2007年10月，原中铁大桥局股份有限公司中标被告建设的晋城至侯马高速公路阳城至翼城段（以下简称阳翼高速）路基、桥隧工程后，将该工程承包给原告进行相关作业。施工过程中，被告阳翼高速管理处因设计和方案重大调整，导致工程量增加，同时材料价格出现大幅度变动，原告立即向阳翼高速管理处提出要求对材料差价予以补偿，阳翼高速管理处当时承诺所有的材料差价均愿意承担。二、由于增加的钢管拱项目工程是因地质原因而设计变更的，属于招标清单以外的工程，施工前原告与钢管拱制造厂家专业分包合同及补充协议、采购单价、数量均得到了被告阳翼高速管理处的认可并上报备案。三、2011年3月1日，阳翼高速管理处向该工程的各路基、桥隧监理及施工单位下发《关于提交调整材差所需资料的通知》，原告按照该通知的要求，及时提交了有关材料调差方面的全部资料，并于2012年2月12日、17日两次向阳翼高速管理处提交了《关于管理处提供的阳翼高速L12A合同段施工主合同相关问题的函》，在报告中原告均对增加的钢管拱项目材料差调价说明了理由并要求调价；2012年4月20日，经原被告及监理公司三方确认，被告阳翼高速管理处应支付原告材料差价26735978元，但是经原告方多次催收，被告一直拖延拒付。被告阳翼高速管理处辩称，一、被告阳翼高速管理处通过招投标将案涉工程发包给了中铁大桥局股份有限公司，并未与原告及被告中铁大桥局集团有限公司签订过任何承包、分包、转包协议，故原告的诉讼主体不适格。中标单位中铁大桥局股份有限公司现已注销，如已依法清算，其民事责任和诉讼义务承担者应为清算责任人，如未清算，应由其发起人承担民事权利和诉讼义务。二、在招标文件中约定，在施工过程中，如有分包，必须遵守以下规定“（1）允许分包的工程范围仅限于非关键性工程或者适合专业化队伍施工的分包工程，分包工程不得超过总工程量的30%，（4）工程分包计划和所有分包协议须报监理工程师审查，报业主审批……(7)业主对承包人与分包人之间的法律和经济纠纷不承担任何责任和义务……”,原告提交的内部工程施工协议书虽经监理工程师向阳翼高速管理处申请批准，但最终分包协议并未通过阳翼高速管理处的书面审批同意，中铁大桥局股份有限公司在未经发包人书面同意下非法转包给原告，转包行为无效。三、在招标文件的专用条款70.1中规定，“本合同在合同期内不做价格调整（但如因国家政策调整，某一材料价格发生重大变化业主可根据市场情况按国家政策、国家相关文件并报山西省交通厅批准后进行调价），而中铁大桥局股份有限公司进行投标时承诺“我们完全响应招标文件中的所有条款”；中标后，双方签订了施工合同书，在《补充协议》第二条第三款约定，“材料差价以交通厅批复为准”。故依据上述双方的协议，虽结算前发包方、监理方以及施工方三方对材料差价进行了确认，但是在报省交通厅请示后，对钢管拱项目材料差价未予以调价，省交通厅最终确定的主材差额为922562元，已经进行了最终的结算。四、案涉工程虽在施工过程中存在工程量的变动，但被告阳翼高速管理处已依据双方的协议对增加的工程变更了价款，且案涉工程已经进行了终期工程结算，施工单位已经按照结算数据将工程款全部领取完毕，故被告阳翼高速管理处不存在拖欠材料差价款的事实，应驳回原告的诉讼请求。被告中铁大桥局辩称，对于工程分包行为各方均是知晓，且以书面的方式进行了认可，并经过了审计合法有效，故被告中铁大桥局不承担任何费用，没有任何责任。本院经审理查明：2006年8月原阳关高速公路建设管理处发出招标邀请，对“山西省重大工程晋城至侯马高速公路阳城至关门路段”项目的“路基、桥涵、隧道”工程的实施和完成进行公开招标；招标范围中记载“L12A标段的主要工程内容为北深沟特大桥7-40+260+4-40m钢管混凝土拱，路基工程”。招标文件专用条款第4.1条约定“在工程施工过程中，承包人如有分包计划，则必须遵守以下规定：（1）允许分包的工程范围仅限于非关键性工程或者适合专业化队伍施工的分部工程…；（2）分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应，具备相应的专业承包资质或劳务分包资质；…（4）工程分包计划和所有分包协议须报监理工程师审查，并报业主批准；……”；51.3条约定“工程变更原则，对于所有的工程变更的确认应经过业主、监理工程师、设计代表和承包人四方的现场确认，有相应的会议纪要，有监理工程师、设计代表、业主的明确意见”。专用条款52.1约定了工程变更后的作价方式“如果在中标后发生重大变更（如改变桥梁结构形式、取消隧道等），其单价确定方式为：如果全线有类似项目，则取全线类似项目单价的平均值作为该项目的计量单价；如果全线无类似项目，则该项目总价=批准的该项目概算×（1-所有中标人的中标价与最高限价的降幅百分比之平均值），其中“中标人的中标价”不含暂定金”。第70.1条约定“对于本合同执行期间，因劳务、材料和设备等价格上涨对工程成本产生的影响，承包人应在编制投标文件时予以充分考虑，并计入工程量清单中的各项目单价或总价之中，合同执行期间不再调整，风险自负。本合同在合同期内不做价格调整（但如因国家政策调整，某一材料价格发生重大变化，业主可根据市场情况按国家政策、国家相关文件并报山西省交通厅批准后进行调价）”。2007年9月7日，中铁大桥局股份有限公司提交了投标文件，投标山西省重大工程晋城至侯马高速公路阳城至关门路段路基、桥隧工程施工第L12A合同段。2007年10月15日，被告阳翼高速管理处向中铁大桥局股份有限公司发出中标通知书，确定中铁大桥局股份有限公司为第L12A合同段的中标单位，中标价为78278549元。中铁大桥局股份有限公司中标后，被告阳翼高速管理处与中铁大桥局股份有限公司签订了《山西省重点工程项目晋城至侯马高速公路阳城至翼城段路基、桥隧工程第L12A合同段施工合同书》，合同约定：“一、第L12A合同段由K37+850至K38+900，长约1.05km，技术标准高速。主要工程内容：北深沟特大桥，路基工程。二、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，1.合同协议书及附件；2.中标通知书，3.投标书和投标书附录,4.合同专用条款及数据表（含招标文件补遗书中与此有关的部分），5.合同通用条款；……四、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币137978341元。”合同的专用条款见《招标文件》第四篇，《招标文件》第四篇为合同专用条款。合同签订后，施工人进场后因地质原因，案涉工程发生了重大工程变更，主桥由T型刚构桥改变为1-260米钢管混凝土拱桥。2008年7月24日被告阳翼高速管理处作为业主、中铁大桥局股份有限公司作为承包人、河南省高等级公路建设监理部作为监督保证方，签订《补充协议》，该补充协议第二条约定“费用支付，1.工程量清单以交通厅批复概算为准。在交通厅未批复概算前，为保证承包人能正常施工，业主每月按实际完成的工程量及暂定工程量清单的单价进行借款支付。暂定工程量清单待交通厅批复概算后再进行修正工程量清单。2.本工程钢管拱部分即为阳翼高速全线的控制工程，为了保证本工程能够顺利进行，本项目业主可代付承包人钢管拱外委加工的预付费用。3.材料差价以交通厅批复为准。”2008年9月3日，中铁大桥局股份有限公司向监理方出具文件，“北深沟特大桥（案涉工程）主桥为跨径260m的中承式钢管混凝土拱桥，由于钢管拱制造工艺复杂，焊接要求高，不适合现场制造，需委外加工，公司经过考察对比，通过内部招投标，最终选定中铁大桥局集团第七工程有限公司为钢管制造厂家。根据招标文件规定，现将钢管拱分包合同上报贵部，请贵部审查并报业主批准。”2008年9月4日，监理单位河南省高等级公路建设监理部向被告阳翼高速管理处出具文件，“经监理部审查，同意L12A合同段将北深沟特大桥主桥钢管拱加工分包给中铁大桥局七分公司，请管理处进一步审核”。2008年9月7日，被告阳翼高速公路管理处出具回复函，“同意监理部的审查意见，将L12A合同段北深沟特大桥主桥钢管拱加工进行分包”。后中铁大桥局股份有限公司与中铁大桥局集团第七工程有限公司工程有限公司签订《阳翼高速公路L12A合同段钢管拱施工分包合同》，约定由中铁大桥局集团第七工程有限公司为案涉工程提供施工所需的钢管拱结构制造及桥上焊接，合同价为人民币54512499元，综合单价为15324.38元/吨。2008年9月22日，双方签订《关于北深沟大桥钢管拱材料价格的补充协议》，约定“甲方对乙方在合同执行过程中，由于钢材价格波动较大，导致乙方制造成本有较大幅度变化的情况，将按照乙方实际采购的钢材价格调整合同单价。”11月3日，双方再次签订补充协议，约定合同综合单价由原来的15324.28元/吨调整为14524.28元/吨。2008年12月19日中铁大桥局股份有限公司工程管理部作为甲方、中铁大桥局第三工程有限公司作为乙方，双方签订了《晋城至侯马高速公路阳城至翼城段路基、桥隧工程第L12A合同段项目内部工程施工协议》，约定通过内部议标确定中铁大桥局第三工程有限公司为案涉工程的施工单位，约定的工程内容与工程范围均与主合同一致。合同签订后，原告按照约定进场施工，2010年案涉工程完工后，施工单位、监理单位、设计单位以及项目方四方签字盖章确认案涉工程经验收合格，同意交工。案涉工程交工后，双方进行工程款的结算。被告阳翼高速管理处向施工单位发出《关于提交调整材差所需资料的通知》，经被告阳翼高速管理处、河南省高等级公路建设监理部阳翼高速公路L3监理部、中铁大桥局股份有限公司阳翼高速公路L12A合同段项目部三方调价统计，最终统计的进度调价差额为26735978元，需要调差的材料包括：钢材、水泥、沥青、汽油、柴油、重油、炸药、导火线、普通雷管、电雷管共10项；发包人、承包人和监理单位均在调价额计算表中签字盖章确认。2014年，阳翼高速管理处向山西省交通厅提交了阳翼工字[2014]153号《阳翼高速公路管理处关于申请调整阳翼高速公路项目概算投资的请示》，该请示中载明“三、材料价差；该项目建设期间（特别是2008年）全国性物价大幅上涨，工程当时用钢材、水泥、火工品等主要材料价格（依据为当时山西省交通厅公路交通工程定额站公布的材料价格）远远高于山西省交通运输厅《关于阳城至翼城高速公路施工图设计的批复》（晋交建管[2011]296号）文件批复的材料单价，而此概算批复单价仍为2007年山西省交通厅《关于晋城至侯马高速公路阳城至翼城（关门）段调整概算的批复》（晋交公字【2007】412号）文件中批复的单价。目前，根据省厅会议纪要精神及相关调整材差的各项规定，本项目材差申报工作基本完成，主材申报金额为22011万元，地材申报金额为17486万元”。2015年，山西省交通厅发出《山西省交通运输厅关于晋城至侯马高速公路阳城至翼城段初步设计概算调整的批复》，该文件中载明“建设期间主要材料价格上涨，同意核增主要材料价差49909397元”。2016年，被告阳翼高速管理处出具《关于中铁大桥局股份有限公司阳翼高速公路L12A合同段项目部主材补差的批复》，载明“按照山西省交通运输厅《关于晋城至侯马高速公路阳城至翼城段初步设计概算调整的批复》文件中关于主材补差的批复，依据各路基桥隧施工单位材差申报数量占所有路基桥隧施工单位总申报数量的百分比乘以省厅批复相关材差总金额（49909397元）得出的结果，作为各路基桥隧施工单位的主材补差金额，经核定中铁大桥局股份有限公司阳翼高速公路L12A合同段项目部主材补差金额为922562元”。原告方不认可上述被告阳翼高速管理处确认的主材补差金额。2017年10月20日，建设单位、监理单位和施工单位对案涉工程进行工程结算，并共同签订了工程结算书，该结算书中结算的工程总结算金额为138510321元，其中结算的材差为922562元，该结算书中的结算汇总表中原告方备注“我单位对于本结算汇总表中的结算清单、变更金额予以认同，我单位承建的L12A合同段在2008年正处于施工大干期间，当时钢筋、水泥等材料价格疯涨，钢筋最高时候超过6300元/吨，材料价格的上涨给我标段造成了巨大亏损，而项目清算不对除柴油以外的主材进行调差明显不合理，我单位对不调钢材、水泥等材差的结果不予认同，在此次结算中只确认柴油调差。”工程结算后被告阳翼高速管理处已陆续支付工程款138510321元。2017年10月20日，山西省交通建设安全监督局出具《参建单位总做综合评价登记证书》，并出具竣工验收结论，案涉工程于2017年9月通过山西省交通运输厅组织的竣工验收，被评为优良工程。本院另查明，2007年阳关高速公路建设管理处更名为阳翼高速公路建设管理处。案涉工程的中标单位为原中铁大桥局股份有限公司，后通过内部议标确定原中铁大桥局第三工程有限公司为案涉工程的实际施工单位。2010年原中铁大桥局第三工程有限公司整体重组并入中铁港航局集团有限公司，2011年原告工商登记变更名称为中铁港航局集团第二工程有限公司。2016年中国中铁股份有限公司新设中铁广州工程局集团有限公司，并对中铁港航局集团有限公司进行重组，后中铁港航局集团第二工程有限公司名称变更为中铁广州工程局集团第二工程有限公司。2014年原中铁大桥局股份有限公司被中铁大桥局集团有限公司吸收合并，中铁大桥局股份有限公司注销。上述事实，有施工合同书、招标文件、投标文件、补充协议、各方出具的文件、分包合同、内部工程施工协议以及各类通知、批复和结算书等经双方举证质证的证据和原被告双方代理人的当庭陈述予以证实，本院予以确认。本案中，原被告双方争议的焦点为1.本案原告主体是否适格；2.原告与被告中铁大桥局集团有限公司之间签订的内部分包协议是否有效；3.原告要求被告阳翼高速管理处支付工程款（材料差价款）26735978元是否有事实和法律依据。本院认为，关于第一个争议的焦点。案涉工程的中标单位为原中铁大桥局股份有限公司，后通过内部议标确定原中铁大桥局第三工程有限公司为案涉工程的施工单位，原中铁大桥局第三工程有限公司为案涉工程的实际施工人。原告中铁广州局第二公司是因母公司多次重组后，由原中铁大桥局第三工程有限公司变更名称为中铁港航局集团第二工程有限公司后又变更名称为中铁广州工程局集团第二工程有限公司。故原告是本案适格的当事人。关于第二个争议的焦点。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”被告中铁大桥局承包了案涉工程后,未依约履行施工义务,而是与原告签订了《晋城至侯马高速公路阳城至翼城段路基、桥隧工程第L12A合同段项目内部工程施工协议》，该内部施工协议约定的工程内容、工程范围均与中标合同一致,被告中铁大桥局将其承包工程交由原告施工的行为违反了法律规定,属于转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定,原告与被告中铁大桥局签订的内部工程施工协议应属无效。协议虽然无效,但原告实际进行了施工,且案涉工程已竣工验收合格并实际投入使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定,被告中铁大桥局仍需参照合同约定支付工程价款,被告阳翼高速管理处在欠付工程款范围内对原告承担责任。故原告有权要求被告支付相应的工程价款。关于第三个争议的焦点，《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。被告阳翼高速管理处与被告中铁大桥局签订的《山西省重点工程项目晋城至侯马高速公路阳城至翼城段路基、桥隧工程第L12A合同段施工合同书》和《补偿协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，且双方当事人已依据合同实际履行，故该施工合同及补充协议合法有效。关于原告提出的案涉工程进行了重大设计变更而未重新进行招投标故合同无效的主张，《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》中均未规定中标后工程出现重大设计变更是需要重新进行招投标，且在本案的招标文件第4篇合同专用条款第52条52.1（4）项约定了中标后如发生重大变更（包括改变桥梁结构形式、取消隧道等）时的工程款单价确定方式，可视为双方在招投标时已对工程设计变更的情形作出了约定，故二被告在案涉工程发生设计变更的情况下，依据双方签订的施工合同书签订补充协议，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二被告在施工合同中约定“对于本合同执行期间，因劳务、材料和设备等价格上涨对工程成本产生的影响，承包人应在编制投标文件时予以充分考虑，并计入工程量清单中的各项目单价或总价之中，合同执行期间不再调整，风险自负。本合同在合同期内不做价格调整（但如因国家政策调整，某一材料价格发生重大变化，业主可根据市场情况按国家政策、国家相关文件并报山西省交通厅批准后进行调价）”；在补充协议中约定“3.材料差价以交通厅批复为准”。依据二被告签订的施工合同以及补充协议中关于材料差价的约定，材料差价的调价应以交通厅的批复为准，本案原告主张的材料调差款并未全部通过省交通厅的批复，视为原告主张的材料差价款未完成审批程序，支付条件尚未成就，另双方在施工合同及补充协议中均约定了材料价格重大变化时的调价规则，说明施工单位在订立合同时已预见到材料价格可能出现大幅波动，故材料价格变化属于商业风险，应如何负担应按双方合同约定执行。现二被告已就涉案工程价款完成结算且价款已支付完毕，被告阳翼高速管理处并不欠付转包人中铁大桥局工程价款，故原告主张被告阳翼高速管理处支付工程材料差价款的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：驳回原告中铁广州工程局集团第二工程有限公司的诉讼请求。案件受理费23547元，由原告中铁广州工程局集团第二工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇二〇二〇年九月二十一日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩