广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初23957号原告：广东雄洲实业集团有限公司，住所地广州市白云区广州大道北同和街道办事处北侧自编1号雄洲城。法定代表人：林楚洲，董事长。委托诉讼代理人：官选斌，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁雅洁，广东诺臣律师事务所实习人员。被告：广东俊瑞防水工程有限公司，住所地广州市番禺区钟村商贸城八排八号。法定代表人：陈国安。委托诉讼代理人：向焘，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原告广东雄洲实业集团有限公司（以下简称雄洲实业公司）与广东俊瑞防水工程有限公司（以下简称俊瑞公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告雄洲实业公司的委托诉讼代理人官选斌、梁雅洁，被告俊瑞公司的委托诉讼代理人向焘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广东雄洲实业集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行工程承包合同承担维修责任，并赔偿原告造成的经济损失85万元；2、本案诉讼费由被告承担。后变更为1、被告全额退还雄洲商业广场的防水工程的工程费2088174.02元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年1月3日，原告、被告及案外人陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）签订《工程承包合同》，约定由被告承包原告雄洲商业广场项目内的一切防水工程。施工期间，涉案工程项目监理部多次向被告发函告知：因被告并未按合同约定的防水工程施工工艺标准施工，涉案工程已出现多处质量问题，被告应当做好防渗补漏工作，在涉案工程依然存在质量问题的情况下，被告要求原告对涉案工程进行竣工验收。原告表示应待被告解决漏水、墙面渗透等质量问题后再对工程予以验收，被告却一直不予处理且强制退场。因经营需要，原告不得不进场使用该商场。原告多次要求被告返工维修，被告却一直不予处理。诉讼过程中，经法院委托对位于广州市白云区广州大道北雄洲商业广场的防水工程（负二层除外）进行质量鉴定。根据鉴定报告显示，涉案工程屋面防水工程不符合《屋面工程技术规范》的要求；地下防水工程防水等级不符合《地下防水工程质量验收规范》对防水等级一级、二级、三级、四级的要求。鉴定结果认定全部检测项目基本不合格。对于这种质量级别的工程根本修复，只能放弃原来的防水重做后才能解决问题。在已完工的建筑上再重新做防水，其施工量必然大于原施工量。现我方只请求再次进行防水施工的费用，这个费用按被告已收取的防水工程款来计。而且根据被告所做的工程质量也完全起不到任何作用，也应该退款，另外这几年被告也一直拒绝维修，而从鉴定结论上看也无法以修复方式来解决质量问题，被告此前已通过诉讼方式，从原告处获取了2088174.02元，而且还另外给付几十万元的利息，故原告请求被告退还2088174.02元完全有理由。因涉案工程不合格，原告必然要重新进行防水工程施工，产生费用应当由被告承担，由于还未发生，暂不请求，待将来实际发生后再另行主张。被告广东俊瑞防水工程有限公司辩称，对原诉请意见为原告起诉隐瞒2017年3月8日与我方达成和解和2017年3月16日的民事调解书已处理本案的诉讼请求部分重大事实，原告片面截取部分事实起诉，我方已按和解协议以及民事调解书内容履行，原告构成重复起诉，违背一事不再理原则，请求驳回起诉。变更后的诉请原告没有任何事实依据和法律依据。涉案工程被告承包的防水工程早已经完工，而且原告早已实际使用，且在另外原告与陕西有色公司的建筑工程纠纷中已查明涉案工程整体于2015年8月13日验收合格。原告在变更诉讼请求中陈述的这几年被告也一直拒绝维修义务，我方认为不是事实，既没有举证其通知过维修，也没有证据证明我方拒绝过维修。从鉴定结论上也无法以修复方式来解决质量问题，我方认为这个也并非事实，鉴定结论上仅说建议双方可以协商。原告诉请没有任何依据，请求法院予以驳回。另即使原告变更诉讼请求未违反一事不再审原则，因涉案工程于2015年8月13日已竣工存在诉讼时效问题，请求驳回原告起诉或全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的民事判决书、民事调解书、工程承包合同，协议书、房屋安全鉴定报告等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定相关事实如下：2013年2月2日，陕西有色公司（承包方）与雄洲实业公司（发包方）签订《雄洲商业广场工程承发包合同》（以下简称《承发包合同》），约定由原告承包位于广州市白云区广州大道北的雄洲商业广场建设项目（以下简称涉案工程），工程规模为土建（基础、主体）及安装工程（以施工图纸为准），工程为框架结构，地下一层，地上四层，建筑高度为20.5m，总建筑面积为20352㎡。2014年1月3日，原告（甲方、发包方）与陕西有色建设有限公司（乙方、工程总包方）、被告（丙方、防水承包方）签订《工程承包合同》，工程名称：广东雄洲商业广场防水工程，工程地点：广州市广州大道北广东雄洲商业广场内，工程内容：雄洲商业广场项目内的一切防水工程（包含整平、防水层、地下室外壁放防水保护层）；开工日期：2013年10月29日开工；工程质量及验收：1、丙方严格按照防水工程施工工艺标准施工，按照防水工程施工质量验收规范要求进行验收，确保工程质量，按照建设部的精神保证此防水工程从竣工验收之日起五年内免费保修；工程竣工后，丙方应通知甲方及乙方验收，甲方及乙方在接到丙方通知后三日内不组织验收，视为该工程验收合格，施工区域部分或整体已投入使用的，视为该部工程已通过验收，本工程只作为单项专业工程验收，与甲方及乙方的其它工程无关，不与整体工程或其他工程做捆绑验收和结算；结算方式：以包工包料计算，丙方材料进入施工现场，甲方付总工程款的10%，工程完工后付至总工程款的95%，余款5%作为质保金，待五年（2014.2.29-2019.2.30）质保期满3天内付清；丙方严格按照标准、规范和设计图纸要求以及甲、乙方依据合同发出的指令施工，随时接受甲方及乙方的检查检验，工程所用材料、工程技术与质量按国家有关规范与规定，确保工程工期和质量，严格落实国家及行业相关规范、规定的施工安全措施，配合乙方在场内的施工管理和调度，保证施工安全；工程未经验收，而甲方提前使用或不当使用所产生的质量及安全问题，由甲方承担责任，丙方概不负责，工程质量不符合本合同约定出现渗漏的，乙方与丙方应各自分清责任，责任方及时返工处理并自负费用，一切问题与甲方无关。合同签订后，由被告按时进场进行防水工程施工，陕西有色公司与雄洲实业公司建设工程施工合同纠纷一案，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终5625号民事判决书维持我院作出（2016）粤0111民初10453号民事判决书，查明，2015年8月3日，陕西有色公司与雄洲实业公司工程竣工，结算造价为6380万元，经法院委托鉴定机构出具《建筑结构安全性鉴定报告》，认定双方签订的《承发包合同》因涉案工程未取得建设工程规划许可证，违反法律、行政法规强制性规定而无效，判决：一、雄洲实业公司向陕西有色公司支付工程款17460000元及逾期付款违约金；二、陕西有色公司对位于广州市白云区广州大道北的雄洲商业广场建设项目存在的质量问题进行加固或修缮处理（包括对承载力不足构件进行加固处理；对楼板、墙体渗漏水部分进行修缮补强，重做防水处理；对楼板、梁开裂部位进行修缮补强处理；对墙体开裂部位进行修缮处理），待上述质量问题处理完毕后十日内，雄洲实业公司向陕西有色公司拟支付剩余工程款3190000元。被告确认本案涉案的防水工程由被告实际施工，陕西有色公司并未进行施工，原告出具被告编制的编制时间为2015年11月8日的建筑工程结算书，工程造价为2088174.02元，单位工程结算价汇总表中税金费率为3.48，计算为74311.79元。另查，俊瑞公司于2026年2月1日名称变更为广东俊瑞防水保温工程有限公司，于2018年3月16日广东俊瑞防水保温工程有限公司名称又变更为俊瑞公司。2017年1月10日，俊瑞公司向我院起诉雄洲实业公司，要求支付工程款2088174.02元。2017年3月8日，原告（乙方）、被告（甲方）达成和解协议书，内容为：一、乙方确认甲方的工程款为2088174.02元，已收保证金10万元；二、乙方在2017年3月8日退回保证金10万元，并同意在2017年3月15日前，向甲方支付20万元；在2017年6月15日前，再向甲方支付30万元；在2017年9月15日前，再向甲方支付30万元；在2017年12月15日前，再向甲方支付30万元；在2018年3月15日前，再向甲方支付15万元。甲方同意如乙方按本协议约定期限付款的，工程款及保证金只收取135万元。甲方的其他诉讼请求予以放弃。甲方不再承担任何税金及补漏维修等费用，任何一方不得再向对方主张权利。三、乙方如有任何一期未按协议第二条约定的期限及数额付款，甲方有权就按工程款及保证金总额2188174.02元向法院申请强制执行（扣除已付部分），乙方还应向甲方支付自2015年10月1日起至实际付清之日的利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）……。法院作出（2017）粤0111民初842号民事调解书，俊瑞公司与雄洲实业公司双方确认工程款为2188174.02元（含保证金100000元）。雄洲实业公司共向俊瑞公司支付工程款1350000元（含保证金100000元），具体支付方式如下：1.于2017年3月8日退还保证金100000元（已支付）；2.于2017年3月15日支付200000元（已支付）；3.于2017年6月15日前支付300000元；4.于2017年9月15日前支付300000元；5.于2017年12月15日前支付300000元；6.于2018年3月15日前支付150000元。本项调解协议的内容履行完毕之日止，俊瑞公司与雄洲实业公司双方于2014年1月3日就广东雄洲商业广场防水工程所签订的《工程承包合同》所涉权利义务终结。雄洲实业公司如有任何一期未按本调解书第二项确定的期限及金额付款，俊瑞公司按工程款（含保证金100000元）总额2188174.02元及利息（利息以2188174.02元为本金，自2015年10月1日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率至实际付清之日）向法院申请强制执行（扣除已付款部分）。本案诉讼费24305元减半收取12152.5元由俊瑞公司负担。雄洲实业公司未按调解书执行，俊瑞公司向我院申请执行，执行工程款总额2188174.02元及利息，并已执行完毕。被告提出和解协议是双方通过和解形式约定，对补漏维修费用后还有一个等字，对于135万元是双方调解意向，具体如何计算不清楚。原告出具2013年10月、2014年1月、7月、8月、9月监理工程师通知单及照片，发函给陕西有色公司及被告，事由为施工设计、对屋面卷材防水施工工艺缺失、加快防渗补漏工作、屋面卷材防水施工质量的通知拟证实施工存在质量问题，被告不予确认。诉讼期间申请对涉案防水工程质量问题进行鉴定，经原被告双方推荐并经我院摇号确定广州市华大金力工程技术检测有限公司作为鉴定机构，对广州市白云区广州大道北雄洲商业广场的防水工程（负二层除外）进行工程质量鉴定，通过对涉案房屋的防水工程设计图纸、施工资料、建筑年代、结构形式、户内分隔布局、房屋使用、修缮、改造历史等进行调查，对涉案房屋委托的鉴定内容的防水工程进行全面的检查、检测、记录、拍照，根据现场检测鉴定情况分析，出具建筑工程质量检测鉴定报告。鉴定公司派员与双方人员进行现场勘查鉴定，检测鉴定结论：鉴定房屋在委托的工程质量鉴定事项中存在不满足设计、规范要求的质量问题。现场检查检测情况如下：屋面防水工程部分中屋面基本构造层次检测；对抽检部位进行开凿检测防水卷材面层未设保护层，抽检部位基本构造层次与提供设计图图号J-03中（屋面用料作法）不一致；依据《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）第3.0.2款结合第3.03款“屋面工程设计应遵照“保证功能、构造合理、防排结合、优选用材、美观耐用”的原则”。因此抽检部位构造不满足规范要求。屋面防水卷材搭接缝宽度检测：依据《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）第4.5.10款表4.5.10中“高聚物改性沥青防水卷材自粘搭接宽度80mm”。因此搭接宽度不足80mm部位不满足规范要求。屋面防水卷材外观检查：依据《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）第6.2.7款第一项中“铺贴卷材时，应将自粘胶底面的隔离纸全部撕净”，因此隔离纸未去除部位不满足规范要求，依据《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）第6.2.7款第三项中“铺贴的卷材应平整顺直，搭接尺寸应准确，不得扭曲、皱折，因此卷材扭曲、皱折部位不满足规范要求”；依据《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）第8.4.4款“女儿墙和山墙的泛水高度及附加层铺设应符合设计要求”，因提供设计图纸未提及女儿墙细部构造过程，所以报告对该部位仅提供现场数据。地下防水工程检测结论为由于所提供设计图纸未能查阅该地下工程防水设计等级，所以根据现场实际情况采集数据对该地下工程防水设计进行评级，依据《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）第3.0.1款表3.0.1地下工程防水等级标准，该房屋地下防水等级不符合该规范对防水等级一级、二级、三级、四级的要求。处理建议对发现的质量问题进行协商处理。原告支付鉴定费及鉴定人出庭费共计60600元。原告表示上述质量问题不可能再修复，需要返工重做，费用将是原先工程的1.5倍。被告认为最主要原因是因为未设置防水保护层，存在二次施工可能，对真实性、合法性予以确认，关联性上报告结论有部分是适用规范不当，部分没有充分考虑其他因素，不能作为诉请的鉴定依据。被告在检测期间提供关于俊瑞公司给雄洲广场施工防水层的范围说明，其中单位工程结算价汇总表税金费率为3.48。原告申请鉴定人员出庭质询，原告提出现场实测卷材厚度不够，是否需要重做，能否加厚，鉴定人员表示不行，对于加什么或补什么，没有资质。被告提问有无看到二次装修补漏、开空调开孔，甚至是破坏防水层，鉴定人员表示二次装修也不在检查范围。被告提问保护层按照规范要求是否属于柔性防水，鉴定人员答复保护层是最外一层，现场最外一层是卷层，没有防水层，保护层就是保护卷材，如果是裸露就会容易老化。就修复费用问题，原告明确不在本案中申请评估鉴定，双方无法就发现的质量问题达成协商处理意见。雄洲实业公司主张防水渗漏问题提交协议书、关于雄洲商业广场工程地下室渗漏的专题会议记录。其中，2015年11月28日的会议记录及协议书记载：“经四方协议，雄洲城地下室负二层渗漏协商如下：由甲方雄洲城、总包陕西有色公司、防水公司三家单位每家出15万元，合计45万元给土建施工队李华美班组，彻底处理好雄洲城地下负二层补漏事项，四方不得就此事纠缠，工程款由甲方在各自的工程款扣出给李华美。”雄洲实业公司主张代陕西有色公司向李华美支付了15万元，该款在雄洲实业公司应支付给陕西有色公司工程款中予以扣减。本院认为，涉案工程未取得建设工程规划许可证，2014年1月3日，原告与陕西有色建设有限公司、被告签订《工程承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《工程承包合同》虽无效，但建设工程已经实际竣工验收，被告作为承包人可参照合同约定支付工程价款，双方对工程款已进行结算，确认工程款为2088174.02元，并达成和解协议书，该协议书为双方真实意思表示，合法有效，协议对此后税金及补漏维修问题进行约定，如原告按约定支付135万元，被告则不再承担任何税金及补漏维修等费用，因原告未按约定支付135万元，导致被申请执行支付工程款及保证金合计2188174.02元及利息，被告认为本案属于重复起诉，本案原告主张工程存在质量问题要求退还工程款，与此前工程款支付不属于重复处理，该意见本院不予采纳。被告提出2015年8月13日已竣工存在诉讼时效问题，双方2017年3月8日的和解协议就补漏维修进行协商并达成协议，被告该意见本院不予采纳。原告基于被告施工的防水工程质量不合格要求退还工程款2088174.02元，被告辩称原告并未就防水工程提出质量问题，原告出具监理工程师通知单证实2014年、2015年项目监理机构就防水施工已提出质量问题，结合2015年11月28日的协议书及2017年3月8日的和解协议对补漏维修的约定，可认定双方就防水工程补漏维修一直进行协商，被告辩称原告从未提出质量意见，本院不予采信。根据我院委托广州市华大金力工程技术检测有限公司作为鉴定机构，对涉案防水工程进行工程质量鉴定，鉴定结论为鉴定房屋在委托的工程质量鉴定事项中存在不满足设计、规范要求的质量问题，现场检测屋面防水工程均不满足规范要求，对厚度问题需要重做，地下防水工程不符合防水等级最低的四级要求，被告对鉴定报告关联性提出异议，认为没有考虑其他因素，被告未提供证据证实上述质量问题系由于原告使用不当等其他因素造成，对被告提出其他因素导致质量问题，与被告无关联性的意见，本院不予采纳。双方无法就发现的质量问题协商处理，原告不主张对修复费用进行评估而要求被告退还工程款2088174.02元，双方在工程款纠纷处理中达成的和解协议书中明确税金及补漏维修等费用计算为2188174.02元-1350000=838174.02元，税金根据结算表计算为74311.79元，被告提出还有其他等费用，未能举证证实双方就其他费用进行约定，可认定为税金及补漏维修费用，补漏维修费用计算为838174.02元-74311.79元=763862.23元，补漏维修费用虽未实际发生，但双方对此已进行约定，经鉴定确实存在质量问题，可依照和解协议书的约定确定补漏维修费用，由被告从工程款中将该部分维修费用退还原告，原告主张全额退还工程款2088174.02元，缺乏依据，诉请超出部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告广东俊瑞防水工程有限公司向广东雄洲实业集团有限公司返还工程款763862.23元；二、驳回广东雄洲实业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费23505元，由原告广东雄洲实业集团有限公司负担14907元，由被告广东俊瑞防水工程有限公司负担8598元并于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。鉴定费及鉴定人出庭费共计60600元，由被告广东俊瑞防水工程有限公司负担并于本判决生效之日起三日内迳付广东雄洲实业集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  陶向军人民陪审员  李辉胜人民陪审员  黄淑萍二〇二〇年九月九日书 记 员  郑萍军