山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民初910号 原告：西藏舜风广告传媒有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：王恩杰，董事长。 委托诉讼代理人：郭媛媛，系本公司职工。 委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。 被告：陕西必康制药集团控股有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：李宗松，董事长。 委托诉讼代理人：张晓哲，北京大成（西安）律师事务所律师。 原告西藏舜风广告传媒有限公司（以下简称西藏舜风公司）与被告陕西必康制药集团控股有限公司（以下简称陕西必康公司）合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月1日公开开庭审理了本案。原告西藏舜风公司委托诉讼代理人王骞、郭媛媛，被告陕西必康公司委托诉讼代理人张晓哲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 西藏舜风公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告陕西必康公司偿还欠款48947028元；2.请求判令被告陕西必康公司支付逾期利息损失，以48947028元为基数，按约定的6%利率计算，直到还清本金为止（截至2020年4月30日，利息暂计算为3224174元）；3.请求判令被告陕西必康公司承担全部诉讼费用和保全费用。事实与理由：1、原、被告于2019年5月15日签订《电视（广播）广告发布合同》约定，被告委托原告于2019年1月1日至2019年12月31日期间发布必康制药广告，合同金额为24453万元。双方于2019年10月17日签订上述合同的《补充协议》，确认原合同广告自2019年5月16日起停播，被告对2019年1月1日-2019年5月15日期间的广告播出无异议。补充协议同时约定，自2019年10月17日起，原告继续代理被告在央视发布广告。2019年10月30日，被告向原告出具《停播通知函》，要求原告自2019年11月1日起暂停代理被告在央视广告发布。根据上述合同、补充协议及原、被告对上述央视广告投放项目的最终执行情况确认，上述合同及补充协议实际履行金额共计111713240元。被告已支付广告费共计66713240元，尚欠广告费4500万元；2.基于上述央视广告合作项目，原、被告于2019年8月30日签订了一份《【必康制药】稿件发布服务合同》和四份《广告片（专题片）制作合同》，约定被告委托原告提供稿件撰写及发布服务、广告片制作服务。被告确认该五份合同已履行完毕，但尚未支付任何费用；3.2020年3月25日，原、被告签订了一份关于上述六份合同的《补充协议》，被告确认对上述六份合同履行无异议，并确认了合同履行金额和逾期付款利息。《补充协议》同时约定争议管辖法院为协议签订地法院。被告的上述欠款行为已构成了违约，特诉至贵院，请求支持原告的诉讼请求。 陕西必康公司辩称，一、本案不应当由贵院管辖。西藏舜风公司的起诉涉及陕西必康公司与西藏舜风公司签订的三类共6个合同。其中2019年5月15日签订的《电视（广播）广告发布合同》约定的管辖法院为“原告住所地人民法院”。2019年8月30日签订的《【必康制药】稿件发布服务合同》约定的管辖法院为“乙方住所地人民法院”。2019年8月30日签订的4份《广告片（专题片）制作合同》约定的管辖法院均为“各自住所地人民法院”。国家企业信用信息公示系统显示，原告的住所地为拉萨经济技术开发区阳光新城22栋2单元602，该公司也从未将济南市内任何地址依法登记为主要办事机构所在地。原告在立案时提供的由山东世纪舜风广告传媒有限公司盖章的《关于请求允许关联企业使用舜风传播办公楼的申请》和济南市市中区文化创意产业园区服务中心盖章的《同意函》仅能证明原告可以使用位于济南市内的场地，并不能证明原告在实际使用上述场地，更不能证明其主要办事机构所在地位于该地点。因此，本案由贵院管辖缺乏法律依据和事实依据。二、本案涉及6个合同、3个案由，不应当合并审理。2019年5月15日签订的《电视（广播）广告发布合同》系基于CCTV视频广告投放的广告合同，由此所发生的纠纷属于《民事案由规定》第124条规定的“广告合同纠纷”案由。2019年8月30日签订的《【必康制药】稿件发布服务合同》系基于代为起草、发布文字公关稿件的委托创作合同，由此所发生的纠纷属于《民事案由规定》第130条第（4）项规定的“委托创作合同纠纷”案由。2019年8月30日签订的4份《广告片（专题片）制作合同》系基于制作视频宣传片的音像制品制作合同，由此所发生的纠纷属于《民事案由规定》第130条第（7）项规定的“音像制品制作合同纠纷”案由。将上述三个截然不同的法律关系合并审理，不仅不符合“一案一立、分别审理”的案件审理方式，而且客观上不利于当事人基于三类不同合同之不同权利义务内容所产生的请求权和抗辩权的行使。上述六个合同依法分开审理后，各自争议标的额均达不到中级人民法院管辖标准，应当由基层人民法院管辖，故合并审理还违反了级别管辖的有关规定。三、假设本案管辖法院和合并审理无误，但有2份合同约定的支付条件并不成就。2019年5月15日签订的《电视（广播）广告发布合同》第四条第3条约定，原告应于收款前向被告开具与收款金额等额的增值税专用发票（税率6%）。2019年8月30日签订的《【必康制药】稿件发布服务合同》第3.2条第2项约定，被告付款前，原告为其提供符合国家规定的等额增值税专用发票。可见，双方在上述两个合同中，明确将开具发票作为了支付款项的前置条件，由于原告至今未向被告完整开具发票，故上述两个合同的款项支付条件并不成就。四、假设本案管辖法院和合并审理无误，被告主张依法将原告应当承担的赔偿责任数额与诉讼请求金额进行抵销。抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。2019年5月15日签订的《电视（广播）广告发布合同》第七条第3条约定，原告应将所有材料（包括但不限于广告样片、样稿或样带和其他宣传资料）移交被告，并且不得继续使用或者擅自许可任何第三方使用；第九条第4条约定，如原告违反本合同第七条约定的，应向被告支付合同总额百分之五的违约金并赔偿经济损失。但原告至今未能履行上述移交义务，违约金为27170万元*5%=13585000元，被告现请求将违约金数额与原告诉讼请求金额进行抵销。五、假设本案管辖法院和合并审理无误，且部分合同款的支付条件成就，原告请求的部分合同款之逾期利息损失既与合同约定不符，也明显依法过高。2019年5月15日签订的《电视（广播）广告发布合同》第九条第1条约定，逾期支付广告费时由被告向原告按人民银行同期存款利率支付利息。2019年8月30日签订的《【必康制药】稿件发布服务合同》第七条第1条约定，守约方有权要求违约方赔偿实际损失。2019年8月30日签订的4份《广告片（专题片）制作合同》第六条第2条均约定，陕西必康公司未按约付款时，应按逾期未支付款项的日万分之五支付滞纳金，逾期超过15日的，原告有权请求合同总价款30%的违约金，并赔偿因此受到的损失。可见，上述三类合同约定的违约责任截然不同，前两类合同约定正好等于实际损失（同期存款利息），第三类（后6个）合同约定明显高于实际损失的30%。原告的主张的6%年利率来自于民间借贷司法解释中规定的当事人未约定借款利息时的利率上限，明显违反了上述规定，不应当予以支持。此外，在依法应当判决违约损失的前提下，原告主张的违约损失起算点和截止点也明显错误，应当以支付条件成就日为起算点，并以本案判决给付日为截止点。综上所述，请求法院作出合法而公平的判决。 经审理本院认定事实如下：2019年5月15日，原告西藏舜风公司与被告陕西必康公司签订了合同号为SFCB-BK-YANGSHI01的《电视（广播）广告发布合同》，约定被告陕西必康公司委托原告西藏舜风公司于2019年1月1日至2019年12月31日在CCTV媒体上发布必康制药广告，合同金额为24453万元。在合同中双方对2019年1月1日至2019年5月15日已发布广告的金额确认为10575万元。违约责任为：如被告陕西必康公司未按约定期限支付广告费且在原告催告后五个工作日内付清，按中国人民银行同期存款利率支付利息。如因原告西藏舜风公司原因导致被告陕西必康公司不能实现合同目的，原告除赔偿实际损失外，还应按合同执行总额的5%支付违约金。双方对广告发布方式、付款方式、资料交付等作出约定。2019年8月30日，原、被告签订了《【必康制药】稿件发布服务合同》，约定原告西藏舜风公司为被告陕西必康公司撰写公关稿件并发布服务等事宜，合同期限自2018年11月至2019年6月，具体以实际发布日期为准，双方确认服务费为57028元。同日，原、被告签订了四份《广告片（专题片）制作合同》，合同约定了双方的义务及合同金额等，其中作品名称为《必康唯正补肾强身胶囊广告片》、《必康制药集团广告片》在涉案合同中均标明已交付，经被告陕西必康公司验收合格已经使用。合同中约定了广告片的交付、验收的步骤、付款时间等，合同价款共计389万元（四份合同分别为：90万元、76万元、156万元、67万元）。2019年10月17日，原、被告签订《电视（广播）广告发布合同补充协议》，该补充协议确认:原合同广告自2019年5月16日起停播，被告陕西必康公司对2019年1月1日-2019年5月15日期间的广告播出无异议。补充协议同时约定，自2019年10月17日起，原告西藏舜风公司继续代理被告陕西必康公司在央视发布广告。2019年10月30日，被告陕西必康公司出具《停播通知函》，内容为：因被告陕西必康公司资金周转困难，双方合同终止。原告西藏舜风公司根据双方合同约定共计为被告陕西必康公司发布央视广告期间为2019年1月1日-2019年5月15日及2019年10月17日-2019年10月31日，履行金额共计111713240元，已付广告费66713240元。被告陕西必康公司现尚欠广告发布及服务费共计45057028元（4500万元+57028元），广告制作费389万元。 双方有争议事实如下： 1.原告西藏舜风公司主张，2020年3月25日，原、被告签订《补充协议》，协议中对涉案广告费履行金额、管辖法院等进行了确认。被告陕西必康公司对于该补充协议真实性提出异议，认为无法确认其公章的真实性，其未与原告签订该协议，故申请对公章真伪进行司法鉴定。本院委托山东永鼎司法鉴定中心对公章是否与双方确认的《停播通知函》中加盖公章一致进行鉴定，2020年8月24日山东永鼎司法鉴定中心出具鲁永司鉴中心【2020】文鉴字第242号司法鉴定意见书，鉴定意见为“补充协议与停播通知函同名印文不是同一枚印章盖印形成。”经质证，原告西藏舜风公司认为即使两枚公章不一致，也不能否定《补充协议》的真实性，被告陕西必康公司对鉴定意见无异议。本院认为，根据鉴定意见，《补充协议》所加盖被告公章与被告使用的公章不一致，故对《补充协议》的真实性本院不予确认。 2.关于原告西藏舜风公司是否履行广告资料交付义务，原告西藏舜风公司提交其联系人李洋分别于2019年1月16日、7月1日，按照《广告片（专题片）制作合同》中约定的邮箱，将制作好的《必康唯正安胃胶囊广告片》及《延安必康30分钟专题片+3分钟剪辑片》发给了被告方陈俊铭的相关电子证据。被告对于邮件的真实性予以认可，但不认可邮件的具体内容。本院认为，原告西藏舜风公司提交的上述证据与待证事实具有关联性，陕西必康公司对其真实性亦无异议，其虽辩称并未收到具体内容，但明显与常理相悖，且其并未提交相反证据予以证实，故本院对该证据予以采纳，对原告西藏舜风公司主张的已履行广告片的交付义务本院予以确认。 上述事实，有SFCB-BK-YANGSHI01的《电视（广播）广告发布合同》、《【必康制药】稿件发布服务合同》、《广告片（专题片）制作合同》、《电视（广播）广告发布合同补充协议》以及庭审笔录在卷为证。 本院认为，原告西藏舜风公司与被告陕西必康公司签订的《电视（广播）广告发布合同》、《【必康制药】稿件发布服务合同》、《广告片（专题片）制作合同》、《电视（广播）广告发布合同补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按协议履行各自义务。本案双方争议的焦点为：1.关于本案的管辖及合并审理问题；2.被告陕西必康公司的欠款金额及违约金计算问题；3.原告西藏舜风公司是否存在违约行为，被告陕西必康公司主张的抵销权是否成立；4.未开具发票是否阻却被告陕西必康公司的付款义务；5.原告西藏舜风公司因保全支出的保全保险费损失是否应当由被告进行赔付。 关于争议焦点1，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”本院送达的举证通知书、诉讼权利义务告知书被告陕西必康公司已经签收，其在答辩期限届满前，并未提出管辖权异议，对于被告陕西必康公司的该项抗辩主张，本院不予采纳。关于本案能否合并审理问题，虽然双方签订的合同分属不同的合同种类，但四份《广告片（专题片）制作合同》与《【必康制药】稿件发布服务合同》均是原告西藏舜风公司为被告陕西必康公司广告发布活动所提供的服务，各份合同之间具有关联性。在诉讼主体相同，签订合同的目的均是为了涉案广告发布的情况下，原告西藏舜风公司一并提起诉讼，未违反法律禁止性规定，故对于被告的该项抗辩主张，本院不予采信。 关于争议焦点2，从涉案《电视（广播）广告发布合同》及《【必康制药】稿件发布服务合同》的签订时间及内容看，在合同签订之时，原告西藏舜风公司的合同义务已经履行完毕。从四份《广告片（专题片）制作合同》的签订时间及广告制作内容亦可以看出，名称为《必康唯正补肾强身胶囊广告片》、《必康制药集团广告片》在涉案合同中均标明已交付，且经被告陕西必康公司验收合格并使用。《必康唯正安胃胶囊广告片》及《延安必康30分钟专题片+3分钟剪辑片》也以合同约定的形式发给了被告陕西必康公司。结合原告西藏舜风公司提供的第三方《监播报告》足以证实原告履行了全部合同义务，被告陕西必康公司虽对部分履行事实提出异议，但未提供有效证据否定原告主张的事实。原告西藏舜风公司主张被告陕西必康公司支付广告发布及服务费45057028元、广告制作费389万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。因被告陕西必康公司未按照合同约定支付上述合同价款，其应承担逾期付款违约责任。因各合同对违约责任的约定不同，应分别计算违约责任。关于《电视（广播）广告发布合同》及《【必康制药】稿件发布服务合同》部分，根据双方合同约定，其违约金应以欠款本金45057028元为基数，自2019年11月1日起至被告陕西必康公司清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。原告主张按年息6%计算该部分违约金，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于四份《广告片（专题片）制作合同》部分，双方约定如被告未按约付款，应按逾期未支付款项的日万分之五支付滞纳金，本案诉讼过程中，原告主张被告按年利率6%支付违约金，并未超出合同约定，本院予以准许，被告应承担的该部分违约金为以本金389万元为基数，自2019年11月1日起至被告陕西必康公司清偿完毕之日止，按年利率6%计算。 关于争议焦点3，被告陕西必康公司主张原告西藏舜风公司未按照《电视（广播）广告发布合同》的约定，将所有材料（包括但不限于广告样片、样稿或样带和其他宣传资料）移交陕西必康公司，应承担违约责任，并主张与其所欠广告发布及制作费相抵销。但根据本院查明的事实，原告西藏舜风公司已履行了涉案资料的交付义务。对被告陕西必康公司主张原告西藏舜风公司承担违约责任并行使抵销权的抗辩，缺乏事实依据，本院不予采信。 关于争议焦点4，虽然原、被告双方在合同中约定了在付款前，原告西藏舜风公司应当向被告陕西必康公司开具发票。但原告西藏舜风公司现已开具的发票金额已超过了被告陕西必康公司的已付款项，且开具发票属合同附随义务，在原告西藏舜风公司已经履行了合同所约定广告制作及发布义务后，被告陕西必康公司以未开具发票为由拒不履行付款义务，理由不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点5，原告西藏舜风公司主张被告陕西必康公司承担因申请法院财产保全支付的保全保险费，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百零八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条，判决如下： 一、被告陕西必康制药集团控股有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西藏舜风广告传媒有限公司支付广告发布及服务费45057028元及利息（以45057028元为基数，自2019年11月1日起至被告还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告陕西必康制药集团控股有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西藏舜风广告传媒有限公司支付广告制作费389万元及利息（以389万元为基数，自2019年11月1日起至被告还清之日止，按年利率6%计算）； 三、驳回原告西藏舜风广告传媒有限公司其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费283535元，诉讼保全费5000元，由原告西藏舜风广告传媒有限公司负担2535元，被告陕西必康制药集团控股有限公司负担286000元。鉴定费76200元，由原告西藏舜风广告传媒有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  魏希贵 审判员  宋海东 审判员  刘永刚 二〇二〇年九月十五日 书记员  张希静