江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0623民初2807号原告：黄永飞，男，1976年8月5日生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：熊军，江苏维业律师事务所律师。被告：如东沿南医院，住所地如东县袁庄镇。负责人：缪庆元，院长。委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。委托诉讼代理人：米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。原告黄永飞与被告如东沿南医院（以下简称沿南医院）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月7日立案受理后，依法公开开庭进行审理。原告黄永飞及其委托诉讼代理人熊军，被告沿南医院的委托诉讼代理人米晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄永飞提出的诉讼请求：被告给付原告工资款64000元（2019年1月1日至2019年12月31日期间的工资54000元及10000元的提成），利息从2020年1月1日起按中国银行同期贷款利率的2倍计算至实际还款之日，暂定2000元，合计66000元。事实与理由，2019年1月1日，原、被告签订劳动合同，合同期5年。合同期内，被告未支付2019年1月1日至12月31日期间的工资。原告于2019年12月31日网上向市长反映，2020年1月8日如东县信访局将此转入如东县人力资源和社会保障局，2020年5月8日如东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字（2020）第61号仲裁裁决书，认为原告的工作由施年芳安排、工资由施年芳现金发放，而施年芳自2018年5月起不再担任被告法定代表人。因此无证据证明原告2019年1月1日起接受被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动，故自2019年1月1日起双方间的劳动关系不成立。原告认为仲裁认定完全错误，原告在被告单位工作是事实，被告应依法支付工人工资。被告沿南医院辩称，答辩意见同仲裁时的答辩意见。具体内容：原、被告间不存在真实的劳动关系，双方实为挂靠关系，且该挂靠并非被告单位的真实意思表示，挂靠形成的原因为2019年1月1日被告原法定代表人施年芳非法持有被告的印章，以时任法定代表人的名义与原告签订劳动合同，但施年芳与被告及被告的其他出资人早在2018年5月就做出了理事会决议，全体出资人会议，决议由缪庆元担任理事长即法定代表人，该事实经由如东县人民法院、南通市中级人民法院审理确认，施年芳持有的上述印章也在2019年2月19日经法院主持返还给了被告。事实上施年芳在被告单位不远处私自开设了中医馆，并聘请原告坐诊，即使是2019年1月1日之后，其也从未为被告单位提供过劳动。据被告了解，原告并无执业医师资格证，其实际上无法进行中医执业，被告单位以缪庆元理事长为代表的其他全体出资人在接手医院后，清查账册，发现原告挂靠的事实，当即于2019年4月4日向其发送了通知，通知载明自4月起立即停止为其缴纳社保费用，并要求返还垫付社保费用，但原告至今未能返还。综上，双方间不存在真实的劳动关系，原告从未提供劳动，不应获得劳动报酬。依据当事人的陈述，结合其举证、质证，本院确认如下事实：2018年9月1日始，原告经由施年芳聘请从事理疗工作。原告具有理疗师证，无执业医师资格证。原告由施年芳安排工作并受其管理。原告自2019年1月始被拖欠工资后一直向施年芳索要。2019年1月1日，施年芳代表被告与原告签订劳动合同，施年芳在法定代表人处签字并加盖被告单位印章，原告亦在乙方签字处签名。合同约定试用期月工资4500元，试工期满后月工资为基础工资加考绩。2019年1月1日始，被告为原告缴纳社会保险至2019年5月。自2018年9月始至今，被告除为原告缴纳过社会保险外，未向原告支付过其他费用。2020年3月13日，原告向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向其支付2019年1月1日至同年12月31日期间的工资及提成计64000元。2020年5月8日，该委作出东劳人仲案字[2020]第61号仲裁裁决书，裁决对原告的仲裁请求不予支持。在如东县劳动人事争议仲裁委员会组织的2020年4月14日庭审中，原告陈述，（1）其于2018年9月1日始由施年芳聘请到医院做理疗，工作地点在医院外科西隔壁。（2）原告平时的工作由施年芳安排，被告单位其他人无权安排原告工作。（3）原告不参加医院考勤，当时施年芳让其等等，医院也有其他人不参加考勤。（4）自2018年9月始从事理疗工作后，生活费均由施年芳以现金形式发放。2019年1月至4月未发，原告在此期间也向施年芳索要过。2019年3月期间，原告知晓施年芳已不是医院法定代表人，原告未向医院新法定代表人主张过工资。（5）原告接诊的病人，由病人先在医院挂号，原告开收费单让就诊人员去医院收费处收费。交费系统用的是居正骥的工号登陆系统，居正骥在骨科工作。被告陈述，（1）居正骥是返聘的老中医。（2）医院外科西隔壁中医理疗科属被告单位。医院东隔壁有一个中医馆，不属医院。2019年4月被断电的是医院东隔壁的中医馆，该馆用电是私自接线盗用医院线路的。庭审中原告陈述：（1）原告自2018年9月始在被告中医科做康复理疗，施年芳与其说，原告做康复理疗收取的费用，原告得其中的55%，剩余45%归医院，没有其他收入。2019年1月1日后，除上述提成外，医院依合同每月另向原告支付底薪4500元。（2）原告平常在被告外科西隔壁工作，若写病历，则在被告门诊大楼东隔壁的中医馆。医院为方便原告写病历，还拉了网线过去。2019年4月，被告将原告工作场所（中医馆）断电后原告未再去工作。2019年4月4日、5月11日，被告向原告分别邮寄送达“通知”和“社保停保告知书”，主要内容，（1）被告在进行内部交接和人员信息核对时发现自2018年起至今，原告的劳动关系挂靠在被告单位，且被告为原告垫交了社会保险费用。但原告从未在被告单位签到上班、未为被告提供任何劳务。（2）2019年5月10日，被告停止缴纳原告的各项社会保险，请原告及时到如东医疗社会保障局办理社会保险关系转移手续。（3）原告在接到告知书十日内将被告为其垫交的全部社会保险费用返还被告指定账户。另查明，2018年5月24日，被告召开全体出资人会议，选举缪庆元、梅德平、於春琴为理事会成员，顾玉梅、顾建华、李海燕为监事会成员。2018年5月27日，缪庆元、梅德平、於春琴召开新一届理事会成员会议，选举缪庆元为沿南医院的理事长。2018年6月5日，沿南医院以施年芳为被告向本院提起证照返还纠纷一案，诉讼请求：施年芳向沿南医院返还证照（包括营业执照、组织机构代码证、财务登记证、税务登记证、民办非企业单位登记证书、医疗机构执业许可证）、印章（包括公章、印鉴章、合同专用章、财务专用章）、财务账册或者负责追回上述证照、印章和财务账册并返还原告。诉讼期间，经法院主持调解，施年芳于2019年2月19日向沿南医院交付医院公章、财务专用章等。此外，2018年7月9日，施年芳以沿南医院为被告提起与公司、证券、保险、票据有关的民事纠纷一案，请求确认2018年5月13日被告的理事会决议无效，撤销2018年5月24日召开的出资人会议决议，确认2018年5月27日被告的理事会会议无效。2018年9月19日，如东县人民法院作出（2018）苏0623民初3634号民事判决书，驳回施年芳的全部诉讼请求。施年芳不服，向南通市中级人民法院提起上诉，南通市中级人民法院于2019年1月22日作出判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，双方对于2018年9月至2019年4月，原告曾在被告单位隔壁的中医馆从事过康复理疗，2019年1月至同年5月，被告为原告缴纳社会保险的事实不持异议。案件的争议焦点：被告是否应当向原告支付2019年1月至同年12月31日期间的工资及提成。被告是否应当向原告支付工资及提成，实际涉及原、被告间是否存在劳动关系的问题，即原告可以要求被告支付工资及提成的前提是双方间存在劳动关系。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。双方间成立劳动关系的应同时具备下列条件：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；3、从事的是用人单位安排的有报酬的劳动。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，或者说劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动；4、劳动者无权将自己的工作分包他人完成；5、劳动工具、原材料等一般由用人单位提供。即劳动关系双方应存在（1）劳动者提供劳动，用人单位支付对价，双方事实上行使了劳动权利、履行了劳动义务。（2）涉及劳动者工作方面的事宜均由用人单位确定安排，并由其支付相应工作报酬。劳动者不承担用人单位的经营风险。涉及到本案，（1）原告之所以去沿南医院中医馆做理疗工作系由施年芳聘请。（2）原告平时的工作由施年芳安排，被告单位其他人无权安排原告工作。（3）原告不参加医院考勤。（4）自2018年9月始原告从事理疗工作后，关于报酬支付情况，仲裁开庭时原告陈述，生活费均由施年芳以现金形式发放。2019年1月至4月未发，原告在此期间曾向施年芳索要过。在法院开庭时原告称自2018年9月始在被告中医科做康复理疗，施年芳与其说，原告做康复理疗收取的费用，原告得其中的55%，剩余45%归医院，除此之外，没有其他报酬。2019年1月签订合同后，除提成外有底薪。（5）原告接诊的病人，病人在医院交费，但交费系统用的是医院返聘的其他医生的工号。（6）原告自2019年4月不再到中医馆工作，系因其原工作场所的电源被医院切断，其工作场所的网线是从医院接过去的。综合上述事实，原告在中医馆从事理疗工作系由施年芳聘请，工作完全由施年芳安排，医院其他人员均无权安排原告的工作。原告在中医馆工作不需参加医院的考勤，无需遵守医院的规章制度。原告虽不认可其工作地点在沿南医院东隔壁的中医馆，但从其陈述，可以确认位于沿南医院东隔壁的中医馆确为其工作场所，且该工作场所内的电源来自于沿南医院。原告在中医馆从事理疗工作的报酬完全来源于其接诊病人诊疗收费的55%，也就是说其主要从康复理疗活动中获取收益，获取收益的多少取决于其接诊病人收费的数额，且收益与其所述的“医院”按55%、45%的比例进行分配，经营风险各自负担。2019年1月1日，施年芳虽与原告签订书面合同，但签订合同时，施年芳明知其已不再是沿南医院的法定代表人，且施年芳与沿南医院因印章等事宜正在诉讼过程中。原告与施年芳签订的合同不能代表沿南医院与原告就建立劳动关系达成合意。事实上双方间虽存在书面劳动合同，但双方并未行使劳动权利、履行劳动义务，两者间关系不符合劳动力交换形式，不具备劳动关系的基本特征。在原、被告间不存在劳动关系的条件下，原告要求被告支付工资及提成于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:驳回原告黄永飞的诉讼请求。案件受理费5元，由原告黄永飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审判员  张晓红二〇二〇年九月三十日书记员  刘 丹