安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0122民初5746号 原告：安徽省文一建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市龙岗工业区合店路以北I#路以东。统一社会信用代码：913401227810642685。 法定代表人：朱家斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐勇，安徽卓泰律师事务所律师。 被告：欧宗树，男，1963年12月10日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彪，安徽华人（六安）律师事务所律师。 原告安徽省文一建筑安装有限公司（以下简称文一公司）诉被告欧宗树建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案原告委托诉讼代理人唐勇，被告欧宗树委托诉讼代理人李彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告文一公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告代垫营业税及附加918426.7元、企业所得税135461.17元、个人所得税143245.64元及利息1541907.96元(该利息自2013年10月30日起按照年利率24%暂计算至2019年3月11日，此后继续计算至款清日止)，合计2739041.47元；2.依法判令由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2010年7月20日，原告与案外人王宏斌签订《瑞泰尚园7#、12#楼施工承建协议》一份。合同约定由案外人承建瑞泰尚园7#、12#楼土建工程。承包方式为包工包料。合同第七条第二款对于结算约定为本工程按三类取费，审计决算后代发包方扣除工程造价的13%作为优惠条件（包括管理费、税金）。2010年8月19日、2010年12月13日，原告与案外人王宏斌又陆续签订《瑞泰尚园19#、20#楼施工承建协议》和《瑞泰尚园30#、31#楼施工承建协议》各一份，其中约定了各自的优惠条件。上述协议签订后，因案外人王宏斌资金和管理等原因造成工程处于停工状态。2011年9月13日，原告与被告欧宗树签订《〈瑞泰*尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议〉变更协议书》一份。协议书约定终止与王宏斌签订的《瑞泰*尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议》。原《瑞泰*尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议》合同主体由被告欧宗树执行，原合同承包范围，权利义务不变。原合同已履行的及未履行完的债权债务及相关权利义务均由欧宗树一人承担，自负盈亏。并按照原合同要求，按时、按质、按量完成以上项目合同规定的全部工程量。此后，涉案工程于2013年陆续竣工结算。2013年7月11日，经被告代理人欧云妹确认，原告与涉案项目发包人合肥一洋置业有限公司的7号楼决算工程款为3184291元；12号楼决算工程款为2760484元；19号楼决算工程款为3490897元；20号楼决算工程款为3096396元；30号楼决算工程款为6824220元；31号楼决算工程款为6800780元；34号楼决算工程款为122626元；35号楼决算工程款为812539元。上述工程款合计结算价为27092233元（含未扣除的13%、15%工程造价及税金和管理费）。因案涉工程发生在“营改增”税改之前，应当适用《中华人民共和国营业税暂行条例》对于建筑业营业税率的规定。该条例第二条规定的所附的《营业税稅目稅率表》明确规定建筑业的营业税率为3%。此外，建筑业以营业税为基础应当缴纳城建税、教育附加税及地方教育附加税。该税率为：应纳税额=营业税*（城建稅+教育附加税+地方教育附加稅），即应纳税额=3%*（5%+3%+2%）为3.39%。因此，被上诉人欧宗树因承建案涉工程应当缴纳的税款总额为工程总价款应纳税额，即27092233元*3.39%=918426.7元。该款项应当从本案工程款总额中扣除。此外，被告在2012年8月前正常办理工程款12767669元，剩余部分工程款应当缴纳个人所得税（27092233元-12767669元）*1%=143245.64元。同时，被告应当承担企业所得税27092233元*0.5%=135461.17元。2016年12月26日，原告向肥东县人民法院起诉被告要求被告返还原告代垫的工程款。2018年3月15日，合肥市中级人民法院作出的(2018)皖01民终2648号民事判决书对于原告主张的代扣代缴税金问题，不予处理。故原告现单独起诉应当由欧宗树承担的税金。望法院判如所请。 被告欧宗树辩称，一、原告主张代垫税款自2013年10月30日起计算的利息，即其主张的代垫税款最迟产生于2013年10月30日，故诉讼时效最迟截止日为2015年10月29日。原告的诉讼请求已明显超过诉讼时效，相关权利不再受法律保护，依法应当予以驳回。二、（2016）皖0122民初5866号、（2018）皖01民终2648号案件的生效判决，已经明确确定，原告无权主张案涉工程款扣除13%、15%的优惠（包括管理费、税金），被告应获取的工程价款属于不包含管理费、税费的净得款。故原告无权向被告主张税款。三、原告主张代垫的各项税款没有事实和法律依据。1、原告主张代垫的税款，首先的前提是该税款的法定纳税人为被告，应由被告承担缴纳相应税款的义务，但该税款实际由原告代替被告向税务机关缴纳。具体到本案原告主张代垫的税款中营业税及附加、企业所得税等，法定的纳税义务人为企业，即原告，非被告，不存在原告代替被告缴纳相应税款的情形。2、被告是否应当缴纳个人所得税、应当缴纳多少金额的个人所得税，属税收征管机关与被告之间的行政事项，与原告无关。税务机关从未通知被告缴纳个人所得税，被告也从未委托原告代缴个人所得税，原告是否向税务机关缴纳个人所得税是原告单方行为，与被告无关，原告无权以其单方行为为被告设定非法的行政债务。3、原告将案涉工程非法发包给王宏斌,因王宏斌无力施工,由被告继续施工,被告并非借用原告资质承揽工程,亦非挂靠原告承揽工程,原告不是被告的个人所得税代扣代缴义务人。4、根据《合肥市地方税务局关于加强我市建筑安装业个人所得税征收管理有关问题的公告》(合肥市地方税务局公告2012年第1号)的规定,合肥地区建筑行业个人所得税的起始征缴时间为2012年10月1日;根据原《国家税务总局关于印发建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法的通知》(国税发(1996]127号)第十二条的规定,“应按每月工程完工量预缴、预扣个人所得税”,而案涉工程在2012年10月1日已经完工或基本完工,后续只剩零星扫尾工作,基本不产生新的工程量,被告无需缴纳个人所得税。原告主张按2012年8月后未向被告支付的工程款作为计取个人所得税的基数,没有事实和法律依据。综上,原告的各项请求没有事实和法律依据,且已经超过诉讼时效,依法应予驳回。以上答辩意见,恳请法庭采纳。 原告文一公司举证：证据一:《瑞泰尚园7#、12#楼施工承建协议》、《瑞泰水尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议)变更协议书》，证明1、涉案项目的实际施工人为本案被告,原告与被告为内部承包法律关系;2、涉案项目7#、12#、19#、20#在审计决算后应扣除工程造价的13%作为优惠条件(包含管理费、税金);30#、31#、34#、35#在审计决算后应扣除工程造价的15%作为优惠条件(包含管理费、税金)。因此,涉案工程的税金应当由被告承担；证据二:瑞泰尚园建筑工程审核报告(八份)，证明2013年7月11日,经被告代理人欧云妹确认,原告与涉案项目发包人合肥一洋置业有限公司的7号楼决算工程款为3184291元;12号楼决算工程款为2760484元;19号楼决算工程款为3490897元;20号楼决算工程款为3096396元;30号楼决算工程款为6824220元;31号楼决算工程款为6800780元;34号楼决算工程款为122626元;35号楼决算工程款为812539元。上述工程款合计结算价为27092233元；证据三:合肥市中级人民法院(2018)皖01民终2648号民事判决书，证明原告主张的代扣代缴税金问题,合肥市中级人民法院不予处理。故原告依法另案诉讼；证据四:纳税凭证、证明，证明原告对于涉案工程已经依法全部缴纳税费。此外,案涉工程应当缴纳的税目为营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加税等。证据五：说明，证明涉案项目已经缴纳全部税费。 被告欧宗树质证：对证据一、真实性无异议，关联性和证明目的有异议。1、原、被告双方签订了《合伙承包工程补充协议》该协议已经肥东县法院和合肥中院生效判决确认。在该补充协议中，已经明确了原告不收取任何费用；2、双方并不是内部承包法律关系，被告不是原告的员工，原告不能据此主张其有代扣代缴税款的义务；3、生效判决以及确认原告无权收取13%、15%的（含管理费、税金）的优惠；对证据二、三性无异议；对证据三、真实性无异议，生效判决以及确认原告无权收取13%、15%的（含管理费、税金）的优惠；对证据四、真实性由法院核实，关联性有异议，无法证明与案涉工程相关，且无法证明该税款的纳税人为被告。所缴纳的款项是原告依法应当承担的税款；对证据五、合法性有异议，1、该证据是由原告出具的说明，由肥东税务局店埠分局予以盖章，签字人为该分局的工作人员，并非负责人，是属于证人证言，证人没有出庭，不应予以采纳。且不符合法定的证据形式；2、该说明无法证明被告应当承担的法定纳税义务以及款项，仅能什么原告为开展经营活动应当缴纳的法定纳税义务。 被告欧宗树举证：《合伙承包工程补充协议》，证明在被告从王宏斌处承接案涉项目实际施工时，包括管理费、税金在内的所有费用，原告确认均不予收取作为优惠条件，原告本次起诉主张的款项，与双方约定不符。 原告文一公司质证：对该组证据的三性及证明目的均有异议，即使法院认定该份补充协议，在该协议中第一条，文一公司不收取任何费用，我方认为税款是独立的，此处的任何费用仅仅指被告挂靠文一公司施工，按照合同约定应当缴纳的管理费，不应包含因其承建项目所应该缴纳的税金。 经审理查明：2010年7月20日，原告与案外人王宏斌签订《瑞泰尚园7#、12#楼施工承建协议》一份。合同约定由案外人承建瑞泰尚园7#、12#楼土建工程。承包方式为包工包料。合同第七条第二款对于结算约定为本工程按三类取费，审计决算后代发包方扣除工程造价的13%作为优惠条件（包括管理费、税金）。2010年8月19日、2010年12月13日，原告与案外人王宏斌又陆续签订《瑞泰尚园19#、20#楼施工承建协议》和《瑞泰尚园30#、31#楼施工承建协议》各一份，其中约定了各自的优惠条件。上述协议签订后，因案外人王宏斌资金和管理等原因造成工程处于停工状态。2011年9月13日，原告与被告欧宗树签订《〈瑞泰*尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议〉变更协议书》一份。协议书约定终止与王宏斌签订的《瑞泰*尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议》。原《瑞泰*尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议》合同主体由被告欧宗树执行，原合同承包范围，权利义务不变。原合同已履行的及未履行完的债权债务及相关权利义务均由欧宗树一人承担，自负盈亏。并按照原合同要求，按时、按质、按量完成以上项目合同规定的全部工程量。此后，涉案工程于2013年陆续竣工结算。另查明，安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民终2648号民事判决书第22页载明“双方对案涉8栋楼盘的工程总价款为27092233元无异议……”。 以上事实由原被告身份信息、施工协议、（2018）皖01民终2648号民事判决书及当事人陈述载卷证明。 本院认为，关于原告诉称的税款,（2018）皖01民终2648号民事判决第25页第12行-16行载明:“至于文一建安公司二审上诉提出的应由欧宗树承担工程应纳税款的问题，因文一建安公司在本案中并未提供证据证明相关税费已经代扣代缴或实际发生，故本案对文一建安公司该节主张不予处理。”。且原告与被告欧宗树签订《〈瑞泰*尚园东区7#、12#、19#、20#、30#、31#、34#、35#施工协议〉变更协议书》载明原合同承包范围，权利义务不变。关于补充协议中约定文一公司不收取任何费用应不包含税金,因税金是交给国家的,不是交给文一公司的。因此，文一公司垫付的营业税及附加应当由实际施工人欧宗树承担。因案涉工程发生在“营改增”税改之前，现原告举证证明其已代被告缴纳营业税及附加918426.7元（27092233*3.39%）,故本院对原告要求被告返还营业税及附加918426.7元的诉请及利息(自原告起诉之日2019年6月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计息)予以支持。对于原告主张被告应返还其垫付的企业所得税，根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条的规定，因被告为个人不符合企业所得税的纳税人定义，故本院对原告的该项主张不予支持。对于原告主张被告应返还其垫付的个人所得税，证据不足，本院对原告的该项主张不予支持。但被告若因承建涉案工程而获得的工资、薪金等符合《中华人民共和国个人所得税法》规定的征税范围，应当依法缴纳个人所得税。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告欧宗树于本判决生效后十日内返还原告安徽省文一建筑安装有限公司918426.7元及利息(自2019年6月10日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计息,自2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款清之日止)； 二、驳回原告安徽省文一建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费28712元，减半收取14356元，由原告安徽省文一建筑安装有限公司负担8766元，由被告欧宗树负担5590元。 如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  钟成胜 二〇二〇年九月十四日 法官助理夏露 书记员尹情情 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国企业所得税法》 第一条在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。 个人独资企业、合伙企业不适用本法。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。