湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初5216号原告：张家强，男，1963年11月30日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：刘志磊，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳红，湖南湘晋律师事务所实习律师。被告：吴宏奇，男，1965年1月20日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：罗雯君，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈遥，湖南天地人律师事务所律师。被告：湖南成功新世纪投资有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区航空路96号。法定代表人：罗建斌，董事长。委托诉讼代理人：刘雅岚（，女，1986年9月18日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被告：浩天建工集团有限公司（原公司名称为绿茵美环境建设有限公司），住所地湖南省长沙市芙蓉区人民东路仁和·堤雅境蒸蒸日上阁E栋1002房。法定代表人：曾水平，董事长。委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐涛（，男，1996年2月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原告张家强（以下简称原告）与被告吴宏奇、湖南成功新世纪投资有限公司（以下简称新世纪公司）、浩天建工集团有限公司（以下简称浩天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2020年7月9日和2020年7月13日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘志磊、杨艳红，被告吴宏奇及其委托诉讼代理人罗雯君、陈遥，被告新世纪公司的委托诉讼代理人刘雅岚和被告浩天公司的委托诉讼代理人潘志清、唐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向法院提出诉讼请求：1、被告吴宏奇向原告支付余欠工程款451549元，并按同期银行贷款利率支付利息（期限暂计为自2018年1月6日起至2020年4月5日止）；2、被告浩天公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3、被告新世纪公司在欠付工程价款范围内对第一项请求向原告承担连带责任。本案在审理过程中，原告变更其第一项诉讼请求中利息的期限暂计为2019年2月1日至2020年5月1日止。事实和理由：2017年5月9日，被告吴宏奇通过借用被告浩天公司的名义与被告新世纪公司签订苗木合同，双方就合同价款、养护期等进行了约定。之后，被告吴宏奇又以143万元的总包干价于2017年6月18日将该苗木工程转包给原告。同日，双方签订核算协议，被告吴宏奇委派李健担任工程的项目经理，工程竣工验收备案后，由被告吴宏奇向原告支付工程结算价款的97%，余款3%在保修期1年期满后42天内结清。原告按协议约定完成全部工作，工程竣工验收等资料也于2018年1月5日由长沙市园林管理局进行了登记备案。项目结束后，被告吴宏奇和浩天公司共计支付了978451元工程款，余款451549元至今未付。原告多次找被告吴宏奇、浩天公司催要遭拒绝。被告浩天公司出借公司资质给被告吴宏奇，让其以公司名义承接了由被告新世纪公司发包的苗木工程，应当对此承担连带责任，被告新世纪公司作为发包方，故其应当在欠付工程款范围内对实际施工人原告承担责任。被告吴宏奇辩称，1、被告吴宏奇不存在欠付工程款的事实。双方未结算，原告未提交证据证明其已完成工程量，被告没有义务支付未结算的工程款；2、原告无权要求被告支付逾期付款利息。原告承包范围内的工程未全部完工，原告无权就未完工的工程向被告主张工程款；3、在原告拒绝施工、维修保养的情况下，被告已向原告支付超过工程量的工程款，本案被告已超付工程款，不存在欠付的情况。被告新世纪公司辩称，1、被告新世纪公司从未与原告签订诉争项目的建设工程施工合同。根据原告陈述，原告施工的项目系被告浩天公司独立承包，结算也是由该公司完成。被告新世纪公司不清楚诉争项目是否存在分包。根据合同相对性原则，即使原告分包了诉争项目工程，其合同相对方也是被告吴宏奇，被告新世纪公司不是本案适格主体；2、被告新世纪公司已按合同约定履行付款义务，剩余工程款还未结算。被告新世纪公司与浩天公司签订的合同约定按照工程进度支付工程款，且需达到支付条件并经核算后结算。被告新世纪公司已于2017年9月21日和2018年2月13日向被告浩天公司共计支付了1104749.06元，剩余工程款因在结算过程中，金额暂时未定。综上，原告与被告新世纪公司不存在合同关系，原告起诉被告新世纪公司属于主体错误，被告新世纪公司不存在在欠付工程款范围内对原告负有清偿连带责任。被告浩天公司辩称，原告的主张无法律依据。1、被告与原告无合同关系，被告吴宏奇与原告不管是雇佣关系还是合同关系均为无效合同，所有主体责任均由被告吴宏奇负担；2、原告未提交证据证明其完成的工程量，本案工程未办理结算，验收不符合结清工程款的合同条件；3、被告浩天公司向被告新世纪公司提供1252048.9元的发票，被告新世纪公司实际支付工程款1104749.06元，尚欠147299.87元；4、被告对外施工工程材料款共1262910.1元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议以及经与原件核对无异的《长沙新城新世界项目三期B区（西组团）园林苗木工程核算协议》，本院予以采信。根据以上采信证据和当事人的陈述，本院查明以下事实：2017年6月18日，原告（乙方）与被告吴宏奇（甲方）签订《长沙新城新世界项目三期B区（西组团）园林苗木工程核算协议》，约定：1、甲方因施工生产需要将长沙新城新世界项目三期B区（西组团）园林苗木工程给乙方施工单独核算；工程地点：长沙市雨花区劳动东路139号，园林苗木工程施工现场；2、核算范围：按本工程设计要求及图纸及规范规定的工作内容，应包括深化设计、制作、供应到位、安装、完成、维护、保养、养护及保证所有园林苗木工程（按图纸或规范所指定本工程需负责的地方），以及一切规定的测试、调校、试用以及保修等工作时所需的劳务及物料（包括其它因工程所需的器材），并做好植物栽植后扶撑、裹杆、栽植换土、清运垃圾、清场工作。除了有所指示或规定的主要物料、配件、构件及设备（如有）以外，工程还包括工程施工及安装工程正常进行中所需一切附带杂项零件及所需劳务，不论此等零件是否详列于合同文件中（一切以发展商被告新世纪公司与被告浩天公司签定的合同文件的工程范围为准）；3、核算方法：本核算为总价包干合同，按核算范围、合同图纸、工程规范及技术要求之包干工程，即乙方采用包人工、包材料、包工具机械设备、包安全、包质量、包工期、包文明施工、包保险、包损害赔偿、包成品及半成品保护、包回访保修形式、包一次性验收合格、包综合治安管理等所有的大包干；4、核算总价：本工程乙方的核算包干价为143万元，含提供本工程总价的增值税普通发票和材料成本发票，此报酬除包括所有工程人工费、材料费和机械费外，还包括但不局限于下列费用：乙方按照国家规定应该为职工缴纳的养老保险、工伤保险、医疗保险等；乙方接受本工程所有核算范围内的工程量包干，不得另行签署补充协议或补偿方案，如果乙方拒绝施工，甲方有权委托其他分包施工，并按照实际工作量的3-5倍计算相应的费用，在乙方工程款中扣减；5、进场日期以建设方的开工令为准，竣工日期不超过90个日历天，分部分项工程的工程进度要求：按照建设方的施工节点进度要求；6、本工程质量必须达到合格标准，同时满足当地政府有关部门及发包人验收要求。保修期为实际竣工之日起计12个月；7、核算支付和结算：（1）甲方每月支付进度款一次，乙方每月25日前以清单预算书的形式向甲方申报当期完成并检验合格的工程量；甲方根据本协议约定的核算内容和范围，以经建设单位审核的工程进度为准，且按照现有图纸结合现场实际施工的工作量，审核乙方当期上报的工程款，经双方确认后按85%支付给乙方；（2）工程竣工验收合格及资料要求建设单位取得备案证后，甲方按本工程总价包干的90%向乙方支付进度款，工程竣工验收备案、施工质量问题整改合格、资料移交完毕及办理完竣工结算后，向乙方支付至工程结算的97%。保修期一年（此处有改动，原打印件为两年）满后42日历天内支付工程结算款的3%（无息）；（3）付进度款时，乙方必须提供当月所采购的大中型材料普通增值税发票，乙方需向甲方出具相关的财务手续并提供施工人员的工资发放表、考勤表、施工安全技术日志。原告诉称其于2017年12月30日完成诉争项目，该项目已于2018年1月5日经竣工验收备案，被告仅支付978451元后未再支付剩余款项，原告催要未果，诉至法院，请求依法裁决。本案在审理过程中，被告吴宏奇述称其以被告浩天公司的名义参与被告新世纪公司诉争项目的招标，被告吴宏奇与被告天浩公司系联合经营。原告在本案审理过程中为证明被告吴宏奇与原告在工程竣工验收前就工程量重新进行约定，工程款按原核算协议总价143万元付款，被告吴宏奇不予扣减，提供了2017年12月30日的《补充核算协议》复印件。被告吴宏奇和新世纪公司、浩天公司质证认为，对真实性、合法性和关某均有异议，无原件核对，双方对自供苗部分的约定需要原告按照图纸进行施工，故原告无权要求按照143万元支付工程款，且原告无证据证明其完成了143万元的工程量。原告为证明在质保期的养护期内，原告完成了苗木的养护、栽种、更换，全面履行了合同中的责任，提供了苗木送货单并申请了证人刘某1、宋某出庭作证。被告吴宏奇、新世纪公司质证认为，对苗木送货单和证人证言的真实性、合法性和关某均有异议，证人陈述前后矛盾。证人否认的养护照片证明原告未尽到整个项目苗木的养护义务，证人没有否认的照片中显示有大量的苗木已经死亡。不管证人负责的范围是哪里，原告负责的应该是本案全部范围内的苗木养护；被告浩天公司质证认为，对苗木送货单的真实性、关某均有异议，两位证人涉嫌被操纵，证人宋某还携带纸条出庭，证人陈述其代浏阳市劲湘苗木科技种植专业合作社履行义务，并非原告。原告提供的苗木运送单上的送货人是证人刘某1，收货人是证人宋某，原告不能证明其栽种的苗木范围，不能证明原告全面履行了合同。原告为证明原告与被告吴宏奇就诉争项目分别签订了景观、苗木两份合同，被告吴宏奇向其支付了苗木工程款978451元，余款451549元未支付，凡属涉案苗木工程款，原告都特意加了“苗木款或苗木绿化款”字样，以便将景观与苗木的工程款进行区分，提供了付款明细、《长沙新城新世界三期Ｂ区（西组团）园林景观工程核算协议》、收款收据。被告吴宏奇和新世纪公司质证认为，对付款明细有异议，系原告单方制作，被告对原告自认的付款金额确认属实，但仅体现了部分付款金额，被告有证据证明被告实际支付的款项数额超过原告认可的数额；对核算协议和收款收据的关某有异议，与本案无关，原告超过举证期举证，对此也未做出合理解释，对上述证据不予质证，对收款收据的证明目的有异议，系原告单方习惯而非双方真实的交易过程。被告浩天公司质证认为，对真实性、关某均有异议。上述《长沙新城新世界三期Ｂ区（西组团）园林景观工程核算协议》系原告（乙方）与被告吴宏奇（甲方）于2017年3月18日签订，载有如下内容：1、甲方因施工生产需要将新城新世界三期Ｂ区（西组团）园林景观工程给乙方施工单独施工核算。工程地点：长沙市雨花区劳动东路139号，园林景观工程施工现场；2、核算方法为总价包干合同，按核算范围、合同图纸、工程规范及技术要求之包干工程。核算总价为480万元（不开工程税票）。原告在庭审中确认上述景观工程尚未完工，原告与被告吴宏奇未办理结算。原告为证明涉案工程已竣工验收合格，并于2018年1月5日备案，诉争项目至起诉之日已满一年质保期，提供了竣工验收备案表。原告和新世纪公司质证认为，对关某有异议，无原件核对，不能达到被告的证明目的。该备案表载明的验收范围是2017年12月之前有工作面且已施工的地块，不能证明原告承包的项目已完工且符合要求，该备案表做出时本案诉争地块仍被案外人占用；被告浩天公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不能证明原告施工的工程已验收合格，该工程并非原告全部完成。该竣工验收备案表系复印件，本院根据审理查明的事实综合予以认定。被告吴宏奇为证明诉争园林工程尚未全部完工，提供了2017年12月28日的《承诺函》、《证明》、备忘录。原告质证认为，对真实性、合法性无异议，对关某有异议，该份证据证明导致未能在合同约定期限内完工的根本原因是施工现场要配合长沙市重点工程的施工，而非原告的原因，不能证明被告占用的施工现场就是原告的工程量范围。被告新世纪公司和浩天公司质证认为，对上述证据的真实性、合法和关某无异议。上述《承诺函》系被告新世纪公司于2017年12月28日向长沙市园林绿化工程质量监督站出具，载有如下内容：新城新世界三期西组团项目位于劳动东路139号，绿化面积9500平方米。为配合长沙市重点工程长株潭城际铁路施工、地铁四号线树木岭站及圭塘安置房项目施工，秉承友邻互助、共建和谐的原则，被告新世纪公司红线范围内场地多处被上述项目借用。根据雨花区圭塘村委的借用协议证明（见附件1）及现场实际情况，圭塘安置房项目需要在其项目竣工后方归还借用场地，另沿劳动路园林因城铁、地铁施工及市政道路重新规划的影响，被告新世纪公司与市政衔接部分需要市政综合规划考虑后，被告新世纪公司方可配合进行。被告新世纪承诺，以上区域待场地具备施工条件后，被告新世纪立即进行完善，达到设计要求，满足竣工验收使用需要。特此承诺，由此引起的任何法律责任概由被告新世纪公司承担，与长沙市园林绿化工程质量监督站无关。上述《证明》系长沙市雨花区圭塘街道办事处圭塘村民委员会于2017年11月17日出具，该《证明》载有如下内容：为配合长沙市重点工程长株潭城际铁路施工，圭塘村安置房与被告新世纪公司开发项目新世界广场做出重大让步，提供大量红线内场地给城铁施工创造条件。致使两个项目施工场地狭小，施工开展困难，本着友邻互助，共建和谐的精神，圭塘村安置房项目与被告新世纪公司达成场地借用协议，以满足彼此施工要求，具体范围如下：1、两项目中间消防环形车道以西位置，被告新世纪公司红线内场地借与圭塘村安置房布置施工场地需要；2、圭塘村安置房东南角，被告新世纪公司红线内场地借与圭塘村安置房做施工通道，保障材料供给；3、沿劳动路园林景观因城铁、地铁施工及市政道路重新规划与市政衔接部分需要市政综合考虑后进行。以上借用场地待圭塘村安置房项目竣工后方可归还被告新世纪公司。被告吴宏奇为证明涉案施工场地被市政工程和村委会占用和交还的时间，施工过程中原告未按照工期完成施工的原因，2018年初获得竣工验收备案表不能证明诉争项目全部完工，申请了证人刘某2出庭作证。原告的委托诉讼代理人质证认为，对证人证言的真实性、合法性和关某均有异议，不能确定证人的身份信息，单凭证人不能做出对未完工工程量占比的陈述。证人证言证实原合同约定原告施工面中有一部分未施工的原因是发包方变更了用途，证人陈述红线外的范围是不需要原告施工的，红线内外的区分在被告吴宏奇提交的图纸中有显示。原告本人确认证人刘某2是被告新世纪公司在该项目工程部的部长，也是原告和被告吴宏奇的好朋友；被告新世纪公司质证认为，对证人证言的真实性、合法性和关某均无异议，证人是被告新世纪公司工程部人员；被告浩天公司质证认为，对证人证言无异议，证明诉争工程总量未完成的原因系政府原因。证人陈述原告未完工的位置和工程量可信，如果原告有证据证明其是项目施工人也应当在工程总价款143万元中核减证人陈述的20%-25%的款项。证人刘某2在庭审中做了如下陈述：证人刘某2系被告新世纪公司工程管理部的工程总监，由其主导该项目，诉争苗木工程至今尚未完成，由项目部向相关部门做出承诺才做的竣工验收，当时诉争项目西边有圭塘村安置房项目占用了土地做板房和施工通道等，项目的南边因中铁集团占用了部分土地没有进行交割，这两部分在设计上均有苗木，园林施工实际未完成，2019年年中圭塘村的安置房投入使用，土地交割清楚后，施工方进行了简单的绿化，南边的土地至今未交割，是苗木施工的范围，因政府项目没有交还土地，所以没有绿化，其中包括甲供苗和自供苗。根据证人个人了解的情况，南边和西边以及西北角大约共计有2000多平方米没有绿化，占比大概有20%至25%，但具体的面积和占比要看图纸。被告吴宏奇为证明诉争项目于2017年5月4日开工，原告于2017年5月4日进场施工，被告吴宏奇已向原告支付1463208元工程款，已超过应支付的工程款，被告吴宏奇不欠付原告工程款，提供了2017年5月4日的备忘录、2017年5月31日20万元的借据、2017年6月1日手机转账20万元的截图、2017年8月11日10万元的收据、2017年8月25日苗木工程款241897元的收款收据，2017年9月29日118266元的农信社电子回单（由被告浩天公司支付给案外人浏阳市劲湘苗木科技种植专业合作社）、2017年12月12日15000元的收据及长沙银行受理凭证、2018年1月1日建设银行10万元的交易明细及《证明》、2018年1月10日苗木绿化工程款288045元的收据、2018年3月9日35万元的农信社电子回单（由被告浩天公司支付给案外人浏阳市劲湘苗木科技种植专业合作社）以及原告认可的支付的现金5万元。原告质证认为，对真实性、合法性无异议，对关某有异议，2017年5月31日20万元的借据与被告提供的2017年6月1日的转账凭证系同一笔款，此款发生在涉案的苗木工程合同签订之前，此款实际是被告吴宏奇向原告支付的景观工程合同的工程款，与本案无关；2017年8月11日的10万元收据没有注明苗木款或苗木绿化款字样，实际上也是被告吴宏奇向原告支付景观工程合同的工程款；对2017年8月25日241897元的收据、2017年12月12日15000元的收据和转账凭证、2018年1月10日288045元的收据、2018年3月9日35万元的转账凭证予以认可，对其他不予认可，故原告认可共计收到苗木款944942元，另外被告吴宏奇支付了挖机栽树及吊车栽树的费用33509元，因此原告实际收到的涉案工程款为978451元。被告新世纪公司和浩天公司质证认为，对真实性、合法性和关某均无异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在做出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1、关于诉争苗木工程是否已竣工验收并备案登记。原告主张其已按照诉争核算协议的约定完成了苗木工程，且苗木工程经竣工验收合格已于2018年1月5日备案，故被告吴宏奇应按照协议约定支付其尚欠苗木工程款451549元，为此提供了《长沙新城新世界项目三期Ｂ区（西组团）园林苗木工程核算协议》、长沙市园林绿化工程竣工验收备案表、《补充核算协议》等证据，并申请了证人出庭作证，被告吴宏奇对此提出异议，认为原告未按照核算协议内容完成诉争苗木工程，为此提供了《承诺函》、《证明》等证据，并申请了证人刘某2出庭作证。原告对上述《承诺函》和《证明》的真实性无异议，对证人刘某2系被告新世纪公司在该项目工程部部长的身份无异议，且证人刘某2系原告与被告吴宏奇的好朋友。根据证人刘某2的陈述并结合《承诺函》、《证明》，诉争苗木工程至今有部分未完成，由被告新世纪公司向相关部门做出承诺后才做的竣工验收，竣工验收时诉争项目西边有圭塘村安置房项目占用土地做板房和施工通道等，南边因中铁集团占用部分土地未进行交割，两部分土地在设计上均有苗木，2019年年中圭塘村安置房投入使用将土地交还后，施工方对此进行了简单绿化，南边的土地因政府项目至今未交还，所以也未绿化。综上，被告吴宏奇主张原告尚未完成诉争苗木项目，本院予以采纳；原告主张其已按照核算协议的约定完成苗木工程，且已过质保期，因未提供充分的证据予以佐证，故本院对其主张不予采纳；2、关于已支付工程款的数额。被告吴宏奇主张其已支付原告工程款1463208元，为此提供了收款收据、银行电子回单等予以佐证。原告对其收到上述款项无异议，但其中与本案相关联的款项为978451元（包括现金5万元和被告吴宏奇代原告支付的挖机吊车栽树费用335096元），对上述证据中2017年5月31日的20万元、2017年8月11日的10万元和2018年1月1日的10万元不予认可，认为该40万元系被告吴宏奇向原告支付的景观工程款，与本案无关，原告为此提供了收款收据予以佐证其所收到的园林工程款均进行了标注，未标注的款项均与本案无关，尽管上述收款收据备注了苗木款等字样，但该收据系原告自行制作，无被告的签字或印章，且原告也未提供证据证明被告吴宏奇向其支付的款项中未标注苗木款的均与本案无关，故本院对其辩解意见不予采纳。鉴于原告尚未完成园林和景观两个项目的施工，也未与被告吴宏奇办理结算，故原告主张上述40万元的款项与本案无关，因未提供充分的证据予以佐证，故本院不予采纳。综上，因原告尚有诉争工程未完工，原告与被告吴宏奇未办理最终结算，且被告吴宏奇主张其已支付原告工程款146万元，为此亦提供了相关凭证予以佐证，故原告请求被告吴宏奇支付其园林项目尚欠工程款451549元和利息，被告新世纪公司、浩天公司对此承担连带清偿责任，因原告未提供充分的证据证明，故本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张家强的诉讼请求。本案受理费因适用简易程序减半收取4037元，由原告张家强负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  邓红梅二〇二〇年九月三日书记员  罗 彬附：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。