山西省朔州市朔城区人民法院民事判决书（2020）晋0602民初1607号原告：施建宏，男，汉族，1976年10月31日出生，江苏省如皋市人，现住江苏省如皋市。委托诉讼代理人:郑晔，女，山西华祝律师事务所律师（特别代理）。委托诉讼代理人：秦星，女，山西华祝律师事务所律师（特别代理）。被告：山西三建集团有限公司，住所地，山西省长治市太行东路266号。法定代表人：刘仁旺，职务：董事长。委托诉讼代理人:董国祥，男，山西德为律师事务所律师（一般代理）。被告：朔州市天宸房地产开发有限公司，住所地，朔州市朔城区开发北路路西。负责人：王玮，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:王冰，男，山西国晋律师事务所律师（一般代理）。原告施建宏诉被告山西三建集团有限公司、朔州市天宸房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了此案。原告及其委托诉讼代理人郑晔、秦星、被告山西三建集团有限公司委托诉讼代理人董国祥、被告朔州市天宸房地产开发有限公司委托诉讼代理人王冰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告施建宏向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告山西三建集团有限公司之间的施工合同关系；2、判令被告山西三建集团有限公司向原告支付工程款3839392元及自2014年11月23日至实际付清之日止的利息（2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂算至2020年7月21日的利息为1052787.98元）；3、判令被告山西三建集团有限公司向原告支付至塔吊、钢管、扣件、钢筋加工等设备实际返还之日止的停窝工损失（暂算至2020年6月30日的停窝工损失为2122472.27元）及停窝工期间人工费用84000元；上述两项请求暂合计7098652.25元。4、判令被告朔州市天宸房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；5、确认原告对工程项目折价或拍卖价款享有优先受偿权；6、本案诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：2012年，被告朔州市天宸房地产开发有限公司开发朔州市清河湾小区项目工程，将建设工程发包给被告山西三建集团有限公司。2013年，承包方山西三建集团有限公司将该项目的地库工程交由原告施工。2014年7月20日，被告山西三建集团有限公司代表与原告签订《保证承诺书》，约定地库项目工程的总价是每平方米465元，2014年11月23日，双方确认地库项目实际完成工程量并签订《车库工程量》确认单，被告山西三建集团有限公司加盖项目部公章。车库主体按单价每平米465元计算，水电预埋按单价每平米15元计算，原告已施工完成工程量价值10524912元。此外，在原告施工过程中应被告要求，还增加了部分签证工程，经双方确认，签证工程价值58480元。原告共完成工程价值10583392元。2014年冬，清河湾小区项目工程停工后便再未启动，项目入口被封原告无法进出施工现场，导致原告前期完成案涉工程所租赁的施工塔吊、钢管、扣件、钢筋加工等设备未退场，至今仍在产生租赁费，给原告造成巨大损失。本案项目停工至今已达六年之久，期间原告多次向被告索要工程款，但被告至今仅向原告支付6744000工程款，剩余款项迟迟未付。原告认为，被告山西三建集团有限公司拖欠工程款的行为已严重侵害了原告的合法权益，应向原告支付欠付工程款并赔偿损失。被告朔州市天宸房地产开发有限公司系案涉工程发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。现依法诉至贵院，请求支持原告的诉讼求，维护原告的合法权益。被告山西三建集团有限公司辩称：一、原告与答辩人之间的施工合同关系无效，故原告关于解除施工合同关系的诉请应予以驳回。双方于2014年7月20日签订的《保证承诺书》，约定了地库主体工程的工期为2014年7月20日至2014年8月14日，约定了地库主体工程按约定的时间完工后，主体工程单价为330元/平米，地库全部工程的项目总单价为465元/㎡（大包）；约定了工程款的支付方式为：原告按约定时间完成地库全部工程后，答辩人支付工程量审核价款的80%。该承诺书实质上是一份“建设工程施工合同”。《最高人民法院》第一条第一款第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，原告施建宏作为自然人，不具备建筑施工企业资质，依法不能承包建设工程，依据上述规定，原告与答辩人之间签订的《保证承诺书》无效，双方之间的施工合同关系无效。二、原告诉请的工程款数额有误，答辩人不拖欠原告任何工程款。1、原告完工的工程总价款为7294357元。对于原告施工的车库工程的完工情况，双方在2014年11月23日签订的《车库工程量》中已对原告施工的工程量以及单价进行了确认。该《车库工程量》明确确认：1、原告实际完工的工程内容，即除东西两个塔吊洞口之外，车库主体已全部完成：2、原告完工的工程量为21926.9㎡（22080㎡-102.6㎡-50.5㎡）：3、原告完工的工程价款为21926.9㎡×330元/㎡=7235877元。加之答辩人认可的签证工程价款58480元。因此，原告完工的工程总价款为7235877元+58480元=7294357元。2、依据双方之间约定的付款方式，答辩人不拖欠原告工程款。双方签订的《保证承诺书》第3条约定，答辩人同意在原告按照约定时间完成车库主体工程后，按照330元/平米的地库主体价格支付至原告完成工程量审核后价款的80%。按上述约定，在原告按时完工的情况下，答辩人应支付的工程价款为7294357元×80%=5835485.6元。实际上，原告实际施工中，工程进展十分缓慢。答辩人为了能使原告加快工程进度，故支付原告的工程款674000元远远高于双方约定的付款比例。因此按双方的约定，答辩人不拖欠原告工程款。三、原告要求支付利息1052787.98元的诉请，于法无据。首先，答辩人不拖欠原告工程款，因此，不存在支付原告利息的情形。其次，关于欠付工程款的利息问题，我国有明确的法律规定，《最高人民法院》第18条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，根据上述规定，在涉案工程尚未完工、尚未交付、尚未结算的情况下，即便答辩人需支付原告全部工程款，那么剩余工程款550357元（7294357元-6744000元）的利息起算点也应为原告的起诉之日。原告将2014年11月23日计算利息的起始日，于法无据（《车库工程量》系答辩人对原告完工的工程量的确认，而非工程价款的结算）。四、原告关于停窝工损失的诉请，于法无据，应予以驳回。1、涉案工程停工系原告违约造成的。《保证承诺书》约定地库主体工程的工期为2014年7月20日至2014年8月14日，如原告按约定完成地库主体工程，那么整个地库工程也将会在2014年11月23日之前全部完工，涉案工程根本不可能存在停工的情形。显然，涉案工程停窝工系原告自身违约造成的，与答辩人无关。2、原告拒不按施工指令拆除相关设备而造成的损失，应自行承担，与答辩人无关。2014年冬，涉案工程因进入寒冬季节停工（相关设备不计算租金），再加之被告朔州市天宸房地产开发有限公司资金链断裂，也要求全面停工。2015年春节过后，由于地库主体已基本完工，剩余工程已不再需要塔吊、钢筋设备钢管、油托、扣件等设备，因此答辩人即电话告知原告，要求原告拆除相关设备并返还给出租方，但原告却置之不理。需要说明一点，原告诉称“由于项目入口被封，原告无法进出施工现场”的说法，不符合事实，有悖常理。事实上，项目入口至今仍处于开放状况，原告可随时拆除相关设备并撤离场地，如原告要求拆除相关设备，那么没有任何人阻拦原告行使该权利。综上，在涉案工程已不再需要相关设备的情况下，原告拒不拆除相关设备所造成的损失，系其自身原告造成的，与答辩人无关。退一步讲，在本案中，即便答辩人存在违约情形，那么依据《合同法》第119条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，答辩人也仅仅在一个月的合理期限内承担相关设备的租赁费损失。原告拒不拆除工程设备返还给出租方的行为系恶意放任扩大损失，答辩人依法不承担扩大损失的赔偿责任。五、原告不享有优先受偿权。1、答辩人不拖欠原告工程款，前述答辩意见已进行说明，不再赘述。2、原告主张优先受偿权已超过诉讼时效。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述规定，显然原告要求享有优先受偿权的诉请，已超过六个月的诉讼时效。综上所述，原告针对答辩人的诉讼请求，无事实与法律依据，依法应予驳回。被告朔州市天宸房地产开发有限公司辩称：原告诉讼请求无事实与法律依据，应驳回其诉讼请求。一、原告诉请已超法定诉讼时效，应驳回其诉讼请求。原告诉称2014年涉案工程即停工，并且在长达六年多的时间内多次向被告索要工程款，但未提交任何证据证明其主张，诉请已超法定诉讼时效应驳回其诉讼请求。二、原告诉讼主体不适格，应栽定驳回起诉。1、原告现有证据无法证明其系涉案工程的施工人，且实际工程量无法确定。2、答辩人并非原告所诉工程的合同相对方，原告无权就相关工程款向答辩人主张权利。三、原告诉请支付工程款及利息无事实与法律依据。1、案涉工程未全部施工完毕，亦未经相关部门验收合格，答辩人与被告三建也未最终结算，同时未达合同约定的付款条件，答辩人已依据与被告山西三建的《建设工程施工合同》约定，支付70%的进度款，按照合同约定工程竣工验收后付至工程总价的90%，现未达付款节点。故答辩人无需支付相应工程款及利息；2、原告与被告山西三建之间并无正式合同，双方并未对具体的施工工程的量如何确认，工程款如何支付进行约定，且原告个人也不具备施工资质，双方之间的施工协议无效，原告主张支付工程款及利息无事实与法律依据。3、被告山西三建公司未按合同约定足额开具发票，依据答辩人与山西三建签订的《建设工程施工合同》及交易习惯，答辩人有权拒付未开票金额工程款。四、原告诉请设备租赁费、停窝工损失无事实依据。1、答辩人项目一直处于正常施工状态，不存在原告所述入口被封情形；2、原告亦无有关租赁设备在项目处有进出场记录、租赁合同、实际支付明细证明租赁费用损失情况，其无法证明存在所主张的租赁费、停窝工损失；3、假使答辩人项目存在过停工事宜，原告应积极处理避免损失扩大。原告2014年至今未至答辩人处将所租赁设备退场（如有），其应对扩大的损失承担责任。五、原告无权主张对工程项目折价或拍卖价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条明确规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人等均不应享有此项权利。故原告无权主张对工程项目折价或拍卖价款享有优先受偿权。原告为主张自己的权利，向本院提交了以下证据：1、2014年7月20日，原告与被告山西三建集团有限公司签订的《保证承诺书》，证明内容：双方约定被告山西三建集团有限公司将其承包的朔州市清河湾小区地库项目工程交由原告施工，该地库项目工程总单价是每平方米465元。2、《车库工程量》确认单，证明内容：2014年11月23日，原告与被告山西三建集团有限公司签订《车库工程量》确认单，确认原告实际完成的朔州市清河湾小区地库项目工程量为21926.9㎡，被告山西三建集团有限公司在确认单上加盖项目部公章。车库主体按单价每平米465元计算，水电预埋按单价每平米15元计算，原告已施工完成工程量价值10524912元。3、签工单、签证单，证明内容：在原告施工过程中，应被告山西三建集团有限公司要求，增加了部分签证工程，经双方确认，签证工程价值58480元。4、2013年8月23日，原告与案外人刘东立签订的《起重机械设备租赁合同》，证明内容：双方约定原告租用案外人两台施工塔吊，用于被告山西三建集团有限公司朔州市清河湾小区项目工程，设备一次性进出场费为20000元，每台塔吊的月租赁费用为14000元。该塔吊设备因工程停工，项目入口被封，至今未能退场，仍在产生租赁费。5、2019年10月31日，原告与案外人刘东立签订的《塔吊租赁结算单》，证明内容：经原告与案外人刘东立确认，暂结算至2019年10月31日，两台塔吊租赁费为158万元，原告已付塔吊租赁费31万元，尚欠租赁费127万元。6、2013年6月25日，原告与案外人邓友平签订的《钢筋设备租赁合同》，证明内容：双方约定原告租用案外人切断机、弯曲机等钢筋设备，用于被告山西三建集团有限公司朔州市清河湾小区项目工程，设备一次性进出场费为2000元，租赁费用为每月2500元。该钢筋设备因工程停工，项目入口被封，至今未能退场，仍在产生租赁费。7、2013年10月1日，原告与案外人泊头市顺通租赁站签订的《财产租赁合同》，证明内容：双方约定原告租用案外人钢管、扣件、油托等建筑器材，用于被告山西三建集团有限公司朔州市清河湾小区项目工程，钢管日租金为每米0.012元，扣件日租金为每套0.008元，油托日租金为每根0.025元。8、河北省泊头市人民法院于2017年7月2日作出的（2017）冀0981民初900号民事判决书。9、案外人泊头市顺通租赁站提供的收款证明。证据8-9共同证明：经河北省泊头市人民法院（2017）冀0981民初900号民事判决书确认：（1）截至2016年12月15日，被告山西三建集团有限公司欠付租金478553元，原告代被告向案外人支付租赁费470000元；（2）被告山西三建集团有限公司未退还案外人的租赁物有钢管6195米、扣件11933个，油托885根。且该建筑器材至今仍在施工现场。10、太原市晋源区鑫盛达机电物资经销部出具的《收据》，证明内容：2013年7月10日，原告向太原市晋源区鑫盛达机电物资经销部购买两根150米塔吊主电缆用于朔州市清河湾小区项目工程，且该电缆至今仍在施工现场，未能退场。11、原告与被告山西三建集团有限公司负责人的微信聊天记录截图，证明内容：因案涉项目停工，导致原告前期为完成案涉工程所租赁的施工塔吊、钢筋设备、建筑器材以及原告自行购买的塔吊电缆、板材等建筑材料至今仍在施工现场，未能退场，给原告造成巨大损失。被告山西三建集团有限公司向本院提交了以下证据：1、在现场拍摄的照片11张，关于设备的现状，设备处于闲置状态，是原告利用被告闲置房屋作为库房存放的。据大门看守所述，原告还将一部分设备拉出场地，另行使用过。地库项目已经封顶，塔吊已经再无用武之地。2、项目入口的4张照片，施工场地大门是开放状态。若原告提出撤出场地请求，项目大门看守无权阻拦。3、判决书一份，即便在本案中山西三建存在违约行为，根据合同法，原告应当采取适当措施防止损失扩大。根据最高院关于同一法律使用加强指导意见，同案通判原则，仅仅应承担合理期限即1个月的损失。被告朔州市天宸房地产开发有限公司向本院提交了以下证据：1、施工合同，二被告签订的合同，证明工程款支付条件，需工程竣工验收合格后支付总价款90%；付款需要承包人开具发票和收据，第一被告未开具。2、承诺书，证明框架搭建起来，但不是主体结构全部完成。3、车库主体工程现状照片，工程存在质量隐患，达450平方米，应当从质保金扣除。4、明细表，已经支付过工程款6954.4万元。包含本案涉及的出库主体。第一被告还欠700多万的发票没有开具。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2014年5月20日，被告朔州市天宸房地产开发有限公司与被告山西三建集团有限公司签订山西省建设工程施工合同一份，工程名称为清河湾小区地下车库工程，合同约定由被告山西三建集团有限公司承包清河湾小区地下车库工程的全部土建、安装工程。合同工期自2014年5月25日至2014年10月31日，合同价款（暂定价）44096000元。工程款（进度款）支付为，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按照形象进度付款每月25日前报量，下月10日之前付款，支付额度为工程师审核后的完成工程量价款的70%，工程竣工验收后付至工程总价的90%，工程结算业主审后付至工程总价的95%，留5%质保金。缺陷责任期为24个月。2014年7月20日，被告山西三建集团有限公司代表与原告施建宏签订《保证承诺书》，约定原告大包给被告山西三建集团有限公司地库全部工程，地库项目工程的总单价是每平方米465元/平米，被告山西三建集团有限公司对原告的付款方式原则上与业主与被告山西三建集团有限公司合同签订的付款方式一致，但是，鉴于原告的特殊情况，被告山西三建集团有限公司同意在原告按照约定时间完成地库全部的主体工程后，按照330元/平米的地库主体价格支付至原告完成工程量审核后价款的80%，其余付款按照合同签订后的约定内容执行；2014年11月23日，原告与被告山西三建集团有限公司签订《车库工程量》确认单，双方确认地库项目实际完成工程量21926.9㎡，每平米单价为330元。此外，在原告施工过程中，增加了部分签证工程，经原告与被告山西三建集团有限公司双方确认，签证工程价值58480元。2014年冬，工程停工。本院认为，承包建设工程的承包人应当具备建筑施工企业资质，未取得建筑施工企业资质而签订的承包合同无效。且依据《最高人民法院》第一条第一款第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，原告施建宏不具备建筑施工企业资质，与被告山西三建集团有限公司签订的《保证承诺书》无效，故原告诉请依法解除原告与被告山西三建集团有限公司之间的施工合同本院不予支持。2014年11月23日，被告山西三建集团有限公司与原告签订《车库工程量》确认单，对原告实际完成的工程量及其单价（330元/平米）予以确认，在原告施工过程中，增加了部分签证工程，经原告与被告山西三建集团有限公司双方确认，签证工程价值58480元。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本院对被告山西三建集团有限公司欠付原告的工程款550357元（21926.9×330+58480-6744000）予以支持。关于原告要求被告山西三建集团有限公司支付自2014年11月23日至实际付清之日止的利息，本院认为，本案中原告与被告山西三建集团有限公司未对迟延支付工程款支付利息进行约定，且案涉工程未实际交付，工程价款也未结算，原告亦未提交竣工结算文件，故本院对原告主张的利息不予支持。关于停窝工损失。原告与被告山西三建集团有限公司签订的《保证承诺书》第4条约定，原告承诺在2014年7月20日至2014年8月14日完成地库主体的全部封顶工程，原告未依约完成工程任务，且案涉工程停工长达五年之久，原告却一直未采取任何措施减少损失，且原告提供的停工损失未能证明其实际遭受损失及损失的具体金额，故本院对原告主张的停窝工损失不予支持。关于被告朔州市天宸房地产开发有限公司应否在欠付工程款范围内承担连带付款责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告系本案案涉工程的实际施工人，被告朔州市天宸房地产开发有限公司尚欠被告山西三建集团有限公司工程款7164000元，故朔州市天宸房地产开发有限公司应在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任。关于原告是否享有对案涉工程项目折价或拍卖价款优先受偿权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中原告只是该工程的实际施工人，不符合法律及司法解释规定的可以享有优先受偿权的主体资格。故原告主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、第十六条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，判决如下：一、被告山西三建集团有限公司本判决生效后十日内支付原告工程款550357元。二、被告朔州市天宸房地产开发有限公司在欠付被告山西三建集团有限公司工程款范围内对原告承担支付上述工程款责任。三、驳回原告施建宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61491元（原告已预交），由原告施建宏负担18447.3元，由被告山西三建集团有限公司负担43043.7元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于朔州市中级人民法院。审 判 长 李吉平人民陪审员 张冬梅人民陪审员 姬玉成 二〇二〇年九月十八日法官 助理 田守茂书 记 员 王 静