安徽省淮北市相山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0603民初2798号 原告：淮北市恒基建筑安装有限公司，住所地安徽省淮北市濉溪县。 法定代表人：周栋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘汉才，该公司技术负责人。 委托诉讼代理人：时宾宾，安徽北方之光律师事务所律师。 被告：浙江创宇建设有限公司，住所地浙江省衢州市。 法定代表人：姜克宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪争誉，浙江游龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁肖龙，浙江游龙律师事务所实习律师。 被告：蒋永平，男，1970年6月28日出生，汉族，职业不详，住浙江省东阳市。 原告淮北市恒基建筑安装有限公司（以下简称恒基建筑公司）与被告浙江创宇建设有限公司（以下简称创宇建设公司）、被告蒋永平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。原告恒基建筑公司的委托诉讼代理人刘汉才、时宾宾，被告创宇建设公司的委托诉讼代理人汪争誉、袁肖龙（实习）到庭参加诉讼，被告蒋永平经本院开庭传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 恒基建筑公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决创宇建设公司、蒋永平支付剩余工程款30万元及延迟付款的违约金1401630.13元,并退还保证金20万元,共计1901630.13元。2、本案诉讼费由创宇建设公司、蒋永平承担。事实与理由:2015年6月25日恒基建筑公司与创宇建设公司就淮北恒基城任井安置房项目签订了《外墙保温工程供货安装合同》,合同约定恒基建筑公司承包位于,滨河花园以南的淮北恒基城任井安置房2、3、5、6、7、8、15＃楼的外墙保温工程,承包范围包括30ｍｍ厚无机玻化微珠保温砂浆,承包方式为包工包料,合同另约定了承包工程面积及价格、支付方式。合同由创宇建设公司代表蒋永平与恒基建筑公司代表刘汉才签字确认。合同签订后,刘汉才按照蒋永平的要求将20万元保证金汇入其指定的账户,汇款后,蒋永平进行了签字确认。恒基建筑公司安排工人进入现场施工。施工期间,按照双方约定创宇建设公司应当在2016年春节前,支付已完成工程量85%的工程款,约定的付款期限届满后,创宇建设公司与蒋永平未能按照协议足额支付,以合同约定的日千分之二违约金计算,共拖欠第一阶段工程款的违约金共计1254670.47元。之后创宇建设公司、蒋永平承诺继续支付工程款,恒基建筑公司按照合同继续进行施工至工程结束。工程验收后,经现场测算,创宇建设公司应当支付的总工程款为4149832元,此时创宇建设公司、蒋永平应当按照合同约定,向恒基建筑公司支付95%的工程款。但其却一直未能付清,该工程款一直拖欠至2018年2月12日,创宇建设公司、蒋永平再次向恒基建筑公司支付40万元。在此期间按照合同约定,创宇建设公司、蒋永平应当支付的第二阶段的违约金为146959.66元。至起诉前,创宇建设公司、蒋永平不仅未退还恒基建筑公司的20万元保证金,还拖欠工程款尾款30万元,同时对于因延迟付款而产生的违约金1401630.13元亦未清偿,经过多次催要未果,为此,为维护自己的合法权益,特具状起诉,望法院判如所请。 创宇建设公司辩称，对恒基建筑公司的诉请，我们认为该诉请缺乏相应事实依据，与事实相矛盾。关于事实和理由部分，其所述在2015年6月25日签订的合同我们不知情，我们认为在当时的情况下我公司不可能与恒基建筑公司签订合同，因为我们的工程是全垫资的，由于政府原因该工程尚未立项，造成18层完工后，资金分文拿不到。第二个，该合同没有我公司任何印章及法定代表人签字，从形式上说是无效的，对我公司不产生溯及力及法律效力。恒基建筑公司所谓的20万保证金，我们认为是事实清楚的，与本案公司没有关系。关于利息，本身不存在利息约定，如其所述的起诉书第二页第二项，我们做过承诺是因为工程停工，我们没有资金，因为甲方发包没有拨付资金，所以在政府后续的处理以后，我们就是承诺继续履行下去，那么有钱的话及时付给他，在做出这样的承诺，并没有做出任何利息的方面什么的承诺。最后，我们之间的工程款是清楚的，就按恒基建筑公司所述的第二页第四行，总工程款是4149832元，我们曾经进行过结算，这个价格我们认可。在2018年1月30日结算的时候，那么也明确我们尚欠工程款78万元。已经支付了68万元，还有10万元未付，没付的原因是因为该工程涉及质量问题，我们委托其他单位进行了维修，这个费用经我们与恒基建筑公司协商解决后予以付款。综上，恒基建筑公司诉请与事实不符，请求驳回其诉请。 蒋永平未进行答辩。 恒基建筑公司提交了外墙保温工程供货安装合同、转账凭证、工程量结算单、补充协议书、承诺、委托书、劳务分包合同,创宇建设公司提交的结算单，上述证据，经本院审查，具有真实性、关联性、合法性，予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月25日，创宇建设公司淮北恒基城任井安置房项目部（甲方）与恒基建筑公司（乙方）签订一份《外墙保温工程供货安装合同》，合同主要约定：工程项目为淮北恒基城任井安置房2、3、5、6、7、8、15#楼的外墙保温工程,承包范围包括30mm厚无机玻化微珠保温砂浆,承包方式为包工包料；工程量甲方项目保温施工面积89000平米（以双方确认签字实际面积为准），合同单价为58元/㎡,另外高度40米以上按规范采用锚栓的部位按照实际施工面积加6元/㎡结算，具体面积需由施工员签字确认后方可结算；工程结算，全垫资施工，春节前支付已完工程量金额85%作为工程进度款，项目竣工验收合格后3个月内付总工程款的95%，剩余5%在为质保金，一年后的第四周一次付清，甲方未能按照约定支付工程款，乙方将向甲方收取日2‰的违约金；双方还就其他事项进行了约定。蒋永平作为甲方代表签字，刘汉才作为乙方代表签字并加盖了公司印章及法定代表人印章。合同签订后，刘汉才向蒋永平指定的账户支付了20万元的履约保证金。刘汉才开始组织人员进行施工，在施工中，双方对施工进度的节点没有进行签字确认。2018年1月30日双方进行验收结算，并出具结算单，该结算单载明:总计工程款为4149832元，含屋面保温材料在内，总共欠保温班组78万元（含质保金20万元）,2018年2月5日创宇建设公司支付工程款48万元，2019年2月2日支付工程款20万元，尚欠工程款10万元未支付，20万元的履约保证金未返还。因创宇建设公司未能及时付款，恒基建筑公司遂提起诉讼。 本院认为，恒基建筑公司与创宇建设公司签订的外墙保温工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。合同签订后，恒基建筑公司支付了履约保证金并进场施工，已经施工完毕并进行了验收结算。创宇建设公司应当按照合同约定足额支付工程价款。现创宇建设公司未能完全履行其付款义务，已构成违约，应当承担违约责任，恒基建筑公司请求其支付剩余工程价款及履约保证金的请求，有事实及法律依据，应予支持。关于蒋永平的责任。蒋永平代表创宇建设公司项目部与恒基建筑公司签订合同，该合同虽然没有加盖公司印章，但工程竣工结算及工程款的支付均是创宇建设公司，同时，蒋永平亦代表创宇建设公司在该工程中与其他人签订相关合同，故能够确认蒋永平系职务行为，蒋永平在本案中从事的活动，应由创宇建设公司承担，其个人不承担责任。创宇建设公司辩称未与恒基建筑公司签订合同，与事实不符，故不予采信。 关于工程款的请求。根据双方的结算，总计工程款为4149832元（含质保金），至2019年2月2日尚欠工程款10万元未支付，对该部分的请求，应予支持，对超出部分，不予支持。 关于20万元的履约保证金。该款虽然是蒋永平个人收取，但其汇款凭证上明确记载是保证金，故该款应由创宇建设公司负责返还。因双方在工程款结算中，没有包含该保证金，故恒基建筑公司请求返还20万元的保证金，有事实依据，应予支持。 关于违约金的请求。双方合同约定了甲方如果未能按照约定支付工程款，乙方向甲方收取日2‰的违约金，但双方的合同对工期约定不明，对工程进度及付款节点的工程量没有双方签字，亦没有书面的竣工验收合格证据，根据恒基建筑公司提交的补充协议书，至2016年7月13日案涉工程尚未完工，故恒基建筑公司主张的计算违约金的节点工程量，没有事实依据，同时该违约金约定过高，应予调整。创宇建设公司自认案涉工程竣工是在2017年8月20日，且该工程已经实际投入使用，故确认2017年8月20日为竣工验收合格日。违约金的标准，因恒基建筑公司没有提交实际损失的有关证据，故以人民银行同期同类贷款利率为标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，酌定为按照年利率6.175%（4.75%+4.75%×30%）计算违约金，创宇建设公司应当在2017年11月20日前付清工程款的95%，根据结算，尚欠应付款为58万元，至2018年2月5日支付工程款48万元，违约金应为7760元（58万元×6.175%÷360×78天）；质保金20万元应在2018年12月18日前付清，至2018年12月18日前应付款为10万元，违约金应为5403元（10万元×6.175%÷360×315天）；此后应付款为30万元，至2019年2月2日支付工程款20万元，违约金应为2367元（30万元×6.175%÷360×46天）；至2019年8月19日应付款为10万元，违约金为3413元（10万元×6.175%÷360×199天），以上违约金合计为18943元。2019年8月19日以后因人民银行的利率变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故至工程款付清之日止的违约金计算标准以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率+30%计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江创宇建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告淮北市恒基建筑安装有限公司工程款10万元、履约保证金20万元、违约金18943元，合计318943元；另以10万元为本金、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率+30%计算，支付自2019年8月20日起至欠付工程款偿清为止期间的未偿清工程款的违约金。 二、驳回原告淮北市恒基建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21915元，因本案适用简易程序审理减半收取10957.5元，淮北市恒基建筑安装有限公司负担4383元，浙江创宇建设有限公司负担6574.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审判员  丁敏 二〇二〇年九月十六日 法官助理张翌 书记员戴停 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。