海南省三亚市城郊人民法院   民事判决书   （2019）琼0271民初2134号   原告：海南兴源景观工程有限公司，住所地：海口市龙华区金贸西路8号诚田花园A+B栋四层4A号铺面。   法定代表人：陈宝图，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陆加航，海南新概念律师事务所律师。   委托诉讼代理人：钟绍芬，海南新概念律师事务所律师。   被告：三亚东锣岛地产有限公司，住所地：三亚市迎宾路481号清平乐商铺二楼E16。   法定代表人：陆小畅，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵钢，男，汉族，1981年1月11日出生(公民身份号码：XXX)，住三亚市吉阳区，系公司员工。   委托诉讼代理人：黎永良，男，汉族，1982年12月20日出生(公民身份号码：XXX)，住三亚市吉阳区，系公司员工。   原告海南兴源景观工程有限公司诉被告三亚东锣岛地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭分别于2019年4月30日、2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告海南兴源景观工程有限公司的委托诉讼代理人陆加航、钟绍芬，被告三亚东锣岛地产有限公司的委托诉讼代理人赵钢、黎永良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告海南兴源景观工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告三亚东锣岛地产有限公司向原告支付工程款5491457.80元及利息（利息计算方式：以5491457.80元为基数，自2018年12月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至前述工程款全部支付完毕之日止，暂计至2019年3月20日共计58901.52元）；2、判令被告向原告支付违约金（违约金计算方式：1.以2821000元为基数，自2015年12月5日起按每日万分之一计算至2821000元工程款全部支付完毕之日止,暂计至2019年3月5日共计334570.6元；2.以2670457.8元为基数,自2018年12月20日起按每日万分之一计算至2670457.8元工程款全部支付完毕之日止,暂计至2019年3月20日共计24034.12元）；3、判令确认原告上述工程款对该涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案全部诉讼费用、鉴定费18万元、保全费5000元由被告承担。事实和理由：2014年11月12日原告应被告的发包条件向被告及涉案工程监理单位提供涉案工程设计图纸及材料报价单。2015年7月15日原告与被告签订《“同心家园九期”一期园林绿化及景观水电工程施工合同》,约定:“原告承包被告发包的三亚-清平乐西郡（同心家园九期一期）园林绿化及景观水电工程；承包方式为包图纸深化设计、包工、包料等等；涉案项目包干总价为4030000元，此包干价不含灯具费用，合同总工期为90日”。合同第2.6条约定“本工程因被告原因导致的设计变更、现场条件变化等，导致增加或减少费用，则增加或减少的费用按实调整”；合同第4.1条约定“无预付款，工程完工后，被告于5个工作日内向原告支付合同金额的70%作为工程进度款”；合同第11.1条约定“被告须按时付款，如因被告未按时付款，每日按照应付数额的万分之一支付逾期付款违约金，造成工期拖延，则工期顺延。”2015年9月1日涉案工程开工，并于2015年11月30日按合同约定完工。2015年12月9日原告应被告要求向被告开具金额为200万元的建筑业统一发票。另外，原告应被告增加工程量要求分别于2016年1月8日、2016年1月19日向被告报送增加工程量《工程联系单》。2018年5月16日三亚市园林环卫管理局作出三园环审【2018】31号意见，涉案工程审核合格。2018年9月25日涉案工程经原告、被告监理单位验收合格，同日，原告将涉案工程养护移交被告。2018年7月2日原告编制涉案工程《竣工结算书》，并于2018年11月20日按照合同约定地址向被告邮寄送达《竣工结算书》，被告于2018年11月22日签收。时至今日，被告未向原告按约定支付工程款，为维护原告自身的合法权益，遂诉至法院，请求判如所请。   被告三亚东锣岛地产有限公司辩称：一、原告提供的竣工资料不客观，不真实。在验收过程发现很多问题，种植土质，苗木种类，质量及数量等情况，答辩人要求在验收单上写明情况，原告不同意答辩人的要求，竣工验收未得到全部验收小组人员的签字，按照合同答辩人无法办理结算。二、原告提供的竣工结算书不客观不真实且存在相应很多问题，2018年11月答辩人收到原告邮寄的竣工结算书及竣工资料，发现该结算书所述内容与事实严重不符，违背双方签订的竣工验收协议书的约定。未按照实际完成工程量办理结算，合同外增加工程的1961457.8元，在报送结算资料中，未有答辩人认可的设计变更或工作联系单等签证。三、答辩人已自觉履行合同，实际向原告提前支付了50万元工程款。被告所述答辩人未依照合同约定支付与工程进度款也未按照竣工结算书支付工程款的情形与情况不符。四、答辩人是否构成违约，答辩人首先支付了50万元工程款，原告并未完成合同规定全部工程量，如园林排水工程，小区门头绿化工程，一期与二期结合度的园林工程，且苗木的质量及数量，种植土质量及厚度等实际施工情况达不到要求。估算实际价款差额在200万元以上。且原告不具备合同中第四条4.1款的规定，工程完工后甲方于5个工作日内向乙方支付合同金额的70%，作为工程进度款的条件，在此情况下答辩人于2017年11月与原告签订竣工验收协议书，并写明按照实际完成工程量进行结算，但是原告于2018年11月所提交的竣工验收资料及竣工结算书与实际情况过大，答辩人认为其提交的资料不能作为工程结算的依据，所以未办理工程结算，答辩人不构成违约，原告主张支付违约金及利息没有事实及法律依据。五、答辩人愿意本着实事求是的原则支付工程款。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并根据当事人的庭审陈述，本院经审查认定事实如下：2014年11月12日，原告向被告提供涉案工程设计图纸及材料报价单。2015年2月15日，被告向原告提前支付50万元工程款。2015年7月15日,原告与被告签订《“同心家园九期”一期园林绿化及景观水电工程施工合同》,约定:原告承包被告发包的三亚-清平乐西郡（同心家园九期一期）园林绿化及景观水电工程,承包方式为包图纸深化设计、包工、包料等等；涉案项目包干总价为4030000元，此包干价不含灯具费用，合同总工期为90日。合同第2.6条约定:本工程因被告原因导致的设计变更、现场条件变化等，导致增加或减少费用，则增加或减少的费用按实调整；合同第4.1条约定：无预付款，工程完工后，被告于5个工作日内向原告支付合同金额的70%作为工程进度款；合同第11.1条约定：被告须按时付款，如因被告未按时付款，每日按照应付数额的万分之一支付逾期付款违约金，造成工期拖延，则工期顺延。2015年9月1日，原告入场施工，于2015年12月9日向被告开具金额为200万元的建筑业统一发票。原告分别于2016年1月8日、2016年1月19日向被告报送增加工程量《工程联系单》。2016年1月，该工程园林景观的大部分基本种植完成，进入维修养护阶段。2017年10月11日签订《竣工验收协议书》，约定双方同意按照实际完成工程量办理该项目结算手续。2018年9月，原告向被告出具《施工单位工程竣工报告》，写明原告于2018年9月向被告申请工程竣工验收，有关监理单位和建设单位意见中也注明于2018年9月25日批准其竣工验收的申请。随后，被告工程部、监理公司及物业公司多次与原告方管理人员进行苗木现场清点及验收，发现其种植土质，苗木种类、质量及数量等情况与设计说明中所要求的标准有较大差异，被告要求在验收单上写明相关情况，并要求整改。因原告不同意被告的要求，致使园林验收工作搁置。2018年11月20日,原告向被告邮寄送达《竣工结算书》，被告于2018年11月22日签收后，认为原告并未按照双方签订的《竣工验收协议书》的约定据实结算，在结算书中未扣除其自己没有施工的工程内容(如园林排水工程、小区门头绿化工程、一期与二期结合部的园林绿化工程)，且与被告成本部计算的工程总价款差异较大，致使未予结算。在庭审中，本院委托山东中大汇通工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，山东中大汇通工程咨询有限公司于2020年7月2日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：1．《清平乐西郡(同心家园九期一期)园林绿化及景观水电(合同内和合同外增加工程)》挡土墙如按砖砌计算，鉴定总造价为：5142900.03元；挡土墙如按钢筋混凝土计算，鉴定总造价为5187844.91元：1.1其中合同内-清平乐西郡(同心家园九期一期)园林绿化及景观水电工程(合同内有固定单价部分)按照合同规定总价让利8％后计入造价为：1341308.62元；1.2其中合同内-清平乐西郡(同心家园九期一期)园林绿化及景观水电工程(合同内无固定单价部分)按照市场价和信息价计入为：2192730.13元；1.3其中合同外增加-清平乐西郡(同心家园九期一期)园林绿化及景观水电工程造价为：1540305.48元；1.4合同外增加一清平乐西郡(同心家园九期一期）园建工程(争议部分)，挡土墙如按砖砌计算造价为：68555.8元,挡土墙如按钢筋混凝土计算造价为：113500.68元；1.4.1因挡土墙(长48.6米)双方争议挡土墙结构形式，被告要求按砖砌计算，原告要求按钢筋砼墙计算。因为是隐蔽工程，无法确定，因此列入争议部分分别汇总，由法院裁定。1.4.2地沟盖板无法确定原告施工，把此项放入争议造价，由法院裁定;1.4.3积水坑盖板勘察时现场没有，无法确定原告施工，把此项放入争议造价，由法院裁定;1.4.4临时道路工程量按施工范围计算工程量与原告差距280.39平方米，但原告说差异280.39平方米工程量已经施工，因为此现场临时路已不存在，无法核实，把差异280.39平方米造价放入争议造价，由法院裁定。   本院认为:本案的争议焦点是关于被告应否向原告支付工程款、利息以及支付相应违约金，数额是多少的问题。山东中大汇通工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》符合法律规定，本院依法予以采信。原被告双方对挡土墙按砖砌还是按钢筋砼墙计算、地沟盖板是否是原告施工、积水坑盖板是否是原告施工、临时道路工程量存在差距280.39平方米是否是原告施工等存在争议，但因原告所提供证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本院确定涉案工程总造价按挡土墙砖砌计算为5142900.03元。扣减被告已经向原告支付的工程款50万元，被告尚应向原告支付工程款4642900.03元。原告于2018年11月20日向被告邮寄送达《竣工结算书》，后因双方对该结算书存在较大争议，导致双方没有确认工程结算造价，被告没有支付70％工程价款的基础数额作为计算应支付的工程款数额的依据，原告主张的违约金和利息也没有计算基础数额作为计算依据。故本院对原告主张被告支付违约金和利息不予支持。原告主张上述工程款对该涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，属于执行阶段必经程序，本院不作裁判。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的之规定，判决如下：   一、被告三亚东锣岛地产有限公司应于本判决生效之日起30日内向原告海南兴源景观工程有限公司支付工程款4642900.03元；   二、驳回原告海南兴源景观工程有限公司的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费56738元（原告已预交），由原告海南兴源景观工程有限公司负担15704元，被告三亚东锣岛地产有限公司负担41034元；诉讼保全费5000元，由原告海南兴源景观工程有限公司负担1384元，被告三亚东锣岛地产有限公司负担3616元；鉴定费156493元，由原告海南兴源景观工程有限公司负担43313元，被告三亚东锣岛地产有限公司负担113180元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。   审判长 吴雄文   人民陪审员 张小燕   人民陪审员 王艳红      二〇二〇年九月二十八日   书记员 邢云嫁   附法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。