广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤07行终187号上诉人（原审原告）吏孟荣，女，汉族，1962年10月5日出生，住湖南省道县××××××××××，公民身份号码：432×××××××××××××××。委托代理人陈永宗，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鹤山市人力资源和社会保障局。住所地：广东省鹤山市××××××××××××××。负责人陈自力，局长。出庭负责人黄艳华，该局党组成员。委托代理人李燕婷，该局工作人员。委托代理人李力，广东聚溪律师事务所律师。原审第三人广州荣翠园林绿化工程有限公司。住所地：广东省广州市花都区×××××××××××。法定代表人朱伟卓，总经理。委托代理人刘志浩，广东正大联合律师事务所律师。委托代理人赖思龙，广东正大联合律师事务所实习律师。原审第三人胡女辉，男，汉族，1964年3月16日出生，住湖南省道县××××××××××，公民身份号码：432×××××××××××××××。委托代理人陈凯佳，广东威法律师事务所律师。上诉人吏孟荣因与被上诉人鹤山市人力资源和社会保障局（以下简称“鹤山市人社局”）、原审第三人广州荣翠园林绿化工程有限公司（以下简称“荣翠园林公司”）、原审第三人胡女辉劳动和社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704行初468号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，于2020年7月29日公开开庭审理了本案，上诉人吏孟荣的委托代理人陈永宗,被上诉人鹤山市人社局的出庭负责人黄艳华及委托代理人李燕婷、李力，原审第三人荣翠园林公司的委托代理人刘志浩、赖思龙到庭参加诉讼，原审第三人胡女辉经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吏孟荣上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判撤销鹤山市人社局作出的涉案《不予认定工伤决定书》，判令鹤山市人社局重新作出认定胡某死亡为工伤或视同工伤。2.由鹤山市人社局承担一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一、胡某是因工作目的晚上回工地加班途中发生交通事故而死亡的，符合法律所规定的上班途中受到非本人主要责任的交通事故应视同工伤的情形。1.事发时受害人胡某身穿施工服、安全帽、脚穿高筒的施工雨鞋正从马路的一边往保利中央公园二期工地门口行进，其目的是回工地。根据其住处至保利中央公园二期工地的路线图，事故发生地正好在此路线上，属于合理的路线。2.胡女辉的证言和其庭审意见均证实胡某是因工作目的晚上回工地加班途中发生本次交通事故的，且可证明胡某当晚回工地前是联系过胡女辉要求回工地加班(补班)的。3.结合涉案的《园建工程人工承包合同》，胡某是胡女辉聘用的人员，受其管理和安排，工资也是由胡女辉支付的。胡某是否需要加班是无须向荣翠园林公司报备或批准的，荣翠园林公司也自认没有对胡某实际管理。因此，可知胡某只需向胡女辉申请报备加班即可，而胡某正是出于多赚工钱回家过年的目的，才向胡女辉申请饭后回工地加班的。退一步来说，即使如荣翠园林公司所说，胡女辉班组没有加班任务，但胡某在电话征得包工头胡女辉同意或向其电话报备后回工地补班，也应视为是出于工作的目的。二、胡某与荣翠园林公司不存在直接的关系，胡某不受其直接管理。荣翠园林公司所提交的证据无法证明本案的相关事实。鹤山市人社局以此判断胡某在非合理的上下班时间发生交通事故，并作出不属于工伤的认定是错误的。1.胡某是胡女辉聘请进入涉案工地工作的。荣翠园林公司没有雇佣胡某。胡某的工作是受胡女辉安排的，工资(包括加班费)是胡女辉发放的。按照《园建工程人工承包合同》的约定，胡女辉为完成承包的工程，有自行组织和聘用工人进行施工的权利。即荣翠园林公司没有安排胡女辉工作不等于胡女辉没有安排胡某工作。因此，荣翠园林公司以事发当天没有安排胡女辉班组工作任务来推断胡某没有上班或没有加班是不合理的，也是不符合正常逻辑。2.荣翠园林公司向鹤山市人社局提交的时工单不连贯、不齐全，也和微信记录截图所反映的情况不一致，真实性存疑。无法证实其所要证明的正常的上、下班时间和考勤以及工作安排等事实。不能作为定案的依据。(1)有时工单记录的天数与胡女辉班组根据合同约定进场施工的天数不一致；(2)2018年12月13日的时工单记录的工作时间，与微信记录截图的加班报备和报餐记录不能对应；(3)2018年12月14日的微信记录截图显示的工作时间没有时工单记录相对应；(4)2019年1月15日的微信记录截图显示丁某班组的工作时间没有对应的时工单记载；(5)胡女辉班组的时工单项目负责人黄某的签名前后不一致；(6)丁某班组的时工单只有一次加班记录，但微信记录截图显示有多天的加班信息。综上，荣翠园林公司所提供的时工单只能说明其与承包人之间计算工时的依据，不能以此作为其正常的上下班时间和是否加班的依据。3.荣翠园林公司与胡女辉至今没有提供相关的考勤制度、上下班(包括加班)的登记记录和加班工时工资的发放记录，无法确定正常上下班时间和加班管理制度。而且从微信截图显示，班组工作带有明显的不确定性和灵活性。4.荣翠园林公司所提供的证人证言不具有客观真实性。首先胡女辉班组的工作日期与地点与丁某班组均不相同，由此可见，两组人员相互之间是不认识或不熟悉。其次从微信记录截图显示两个班组的工人具有很强的流动性。最后，荣翠园林公司所提供的相关证人证言形成于2019年6月12日至13日，即距事故发生已近半年，这些证人与荣翠园林公司存在利害关系，不具有客观真实性。三、胡女辉庭前的证言和录音记录能反映本案的事实，应适用禁止反言的原则确定其合法性。首先，对胡女辉的录音形成时间系在事故发生后第二天，录音地点系在工地旁的酒楼，胡女辉系在未意识涉及其他利益情况下自主陈述胡某在事故发生前为了多赚一点工钱回家过年，向其申请回工地加班的事实。该段录音和胡女辉在开庭前的证言的内容可以互相印证。同时，胡女辉在2019年12月19日的庭审的陈述与证据前后呼应，具有较高的真实性和合理性。胡女辉与荣翠园林公司存在利益关系，胡女辉对其原有陈述进行翻证。一审法院在胡女辉没有相反证据证明其庭前证言和录音陈述为虚假证言的情况下，应适用禁止反言原则，采信其庭前的证言和录音来认定事实。四、一审法院认为没有证据显示事故发生当日胡某白天有上班，与下午下班时间和加班上班时间两者相距较长，不宜认定为合理的加班时间。这一认定显然是缺乏依据，也违反举证责任的分配原则，把本应由胡女辉和荣翠园林公司承担的举证责任分配给吏孟荣。五、鹤山市人社局以受害人胡某血液酒精浓度超标不予认定工伤也不视同工伤属于适用法律错误。涉案《道路交通事故认定书》认定胡某在交通事故中不承担事故责任，且事发时胡某是步行，法律并未禁止喝酒后不能在道路上步行，交警部门也认定胡某的喝酒情形与交通事故不存在关联性，胡某的死亡原因也与喝酒没有任何的关联性。《工伤保险条例》第十六条规定与《中华人民共和国社会保险法》第三十七条关于醉酒不予认定工伤的规定是不一致的，应当以《中华人民共和国社会保险法》的规定为判断标准，鹤山市人社局在未区分醉酒与伤亡事故发生是否存在因果关系的情况下，单纯以醉酒为由不予认定胡记分为工伤，显属法律适用不当，应予纠正。被上诉人鹤山市人社局二审答辩称：一、胡某发生交通事故不是在加班上班途中，荣翠园林公司及胡女辉均未安排胡某晚上回去加班。1.根据黄某《事故伤害调查报告》称当天没有安排胡女辉班组加班。荣翠园林公司提供事发当日的时工登记表、微信记录截图、加班餐收款收据，报销单和四份证人证言均证明事发当天，该工程是由丁益良班组负责。荣翠园林公司没有要求胡女辉班组上班、加班，胡某根本不存在加班的情形。吏孟荣仅以事发时胡某身穿工衣和肇事司机的个人推测就推定胡某前往加班没有依据。2.胡女辉2019年1月25日出具的第一份证言是打印后由胡女辉签名，是不合法的。2019年4月16日的第二份证言与第一份证言前后矛盾且有利害关系，而且前后两份证言并不是在鹤山市人社局进行作证，其录音录制的合法性、真实性、关联性也不能确认，而一审庭审中胡女辉已承认事发当天荣翠园林公司没有通知胡女辉加班施工，胡女辉自己在广州，班组也没有进行任何工作上的安排和调遣，胡某的行为已依法不受胡女辉的控制，胡某自行前往是非职务行为，且胡某也未告知其有喝酒或者酗酒，胡女辉也未安排胡某晚上回去加班。胡女辉只有庭审中的证言才是唯一真实合法的，不存在“禁止反言”的情况。3.根据吏孟荣提供的《园建工程人工承包合同》以及项目经理黄某《事故伤害调查报告》可知，胡女辉的班组需要服从荣翠园林公司统一部署进行施工，并需要胡女辉亲自到场清点人数，落实到岗和安排工作量，而且事发当日荣翠园林公司没有安排工作任务给胡女辉班组，班组长胡女辉在广州、其他班组人员均己离场、胡女辉也没有到场分配工作任务给胡某，而胡某没有工作任务工作自己前往行为不是加班。二、1.从发生事故的时间来看，胡某发生交通事故不是在加班上班的合理时间。根据时工登记单显示的工作时间关于上下班和加班时间的记载与黄某的证言能够相互印证。而事发当日时工登记表显示的加班上班时间为17时30分，而胡某发生交通事故的时间为19时32分，与事发当日时工登记表加班上班时间相距较长，不属于加班上班的合理时间范围内。2.吏孟荣指出的胡女辉班组只有11天有时工单的问题，工地施工也不可能每天都有工作安排，其他日期无工时单是符合常理的。吏孟荣指出部分时工单没有微信报备和报餐记录对应的问题，胡女辉在刚进入涉案工地工作初期，其可能存在不熟悉报备工作等情形。吏孟荣指出微信有记录但没有工时单对应的问题，该微信记录显示“晚上加班6点以后12，1.5工资”已证明是有加班的，且进一步证明工地晚上6点加班的事实。吏孟荣主张时工单上黄某签名前后不一致是没有证据证明。另外，时工单不连贯、不齐全或与微信记录截图反映情况不一致，只是荣翠园林公司考勤制度不完善，但不能否定荣翠园林公司存在考勤制度这一事实。且鹤山市人社局是综合微信记录截图、时工单、证人证言等证据综合认定荣翠园林公司存在晚上加班制度。涉案《不予认定工伤决定书》认定胡某于2019年1月22日19时32分左右发生的交通事故，后于次日因车祸致创伤性失血性休克死亡不属于工伤、也不属于视同工伤情形的事实清楚，证据确凿，程序合法。三、一审判决适用法律正确。胡某事发时血液样本中检测出酒精浓度超标并非是鹤山市人社局不予认定工伤的理由，鹤山市人社局对胡某不予认定工伤是基于《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，并非第十六条的规定，鹤山市人社局并不存在适用法律错误的情形。因此，请求二审法院判决驳回吏孟荣全部诉讼请求。原审第三人荣翠园林公司二审述称：一、1.作为建筑从业工人，胡某身穿工衣工帽走在路上，无法证实和得出胡某是前往加班途中的唯一推论。2.胡某交通事故身亡的地点，离工地加班的地方还有一段距离。且该事发位置是上班、下班、吃饭和返回宿舍生活的途经点，亦无法得出胡某是前往加班的结论。3.胡女辉所作证言均存在重大瑕疵，一份打印件《证明》，没有证据原件，无法确定其真伪;一份手写件的《证明》，手写的内容部分与签字和书写手机号码的字体明显不是出于同一人之手。胡女辉文化水平低下、不认识字，此《证明》明显是伪造的手写证据，且两份《证明》中关于胡某加班的描述上，存在矛盾之处。而录音不具有合法形式且发问者存在诱导、误导性发问。4.胡女辉当庭已明确否定胡某是前往工地加班的事实，对其此前所作与事实不符的证明证言进行了解释和纠正，应当以其当庭陈述为准。同时，胡女辉明确当时是听到胡某自己讲未完成之前的工作要求自行补班，而胡女辉并不清楚胡某是否真如其所说前往完成未完成的工作，同时胡某在表达的过程提及因为要前往工地收取破旧水泥袋赚钱的这一事实。胡女辉听到胡某有这种说法，与胡女辉确认和允许胡某前往补班是两回事。从酒精检测结果看，胡某是去了喝酒，且喝到严重醉酒，并不是前去工作。二、鹤山市人社局及荣翠园林公司所提交的证据可证明胡某当晚不可能是前往加班的途中。1.时工登记单和微信工作群记录均可印证，晚上加班时间的起始点一般为17时30分或18时。事发当晚，园建部分安排加班班组为丁某班组，时间为晚上17时30分起至24时，胡女辉班组当天没有工作安排，当晚也没有安排加班。当晚的加班是连班操作，即17时30分结束下午班，紧接加班至晚上24时。项目组为工人购买了盒饭，从微信聊天记录以及现场加班照片可证实。2.丁某班组当晚现场加班施工的工人已证实当天晚上未见胡女辉班组人员，作为班组负责人的胡女辉自己没有前往工地现场，也没有安排其班组其他工人一同前往，而仅安排胡某一人前往加班，参与丁某班组一同工作，这是不可能的，也与施工班组的日常操作和习惯明显不符。3.胡女辉班组工人所居住的租房到工作的地点步行仅需时14分钟，而胡某交通事故发生时间不符合“合理时间”的规定。4.事发时正值春节前夕，按照建筑行业惯例，工人大多撤场和陆续返乡。事发日由丁某班组进行撤场前收尾工作。5.吏孟荣上诉认为胡某只须告诉胡女辉其回去加班即应视为他是出于工作目的而回去工地，但并未明确工作内容。荣翠园林公司当晚根本就没有安排，也不需要胡某回去加班和工作。三、鹤山市人社局和一审法院在查明事实的情况下均适用了《工伤保险条例》第十四条和第十五条，鹤山市人社局和一审法院在事实查明和适用法律上均是正确的。四、事发时，胡某血液酒精浓度属于严重醉酒状态，其不可能在严重醉酒后，还返回工地上班，这是施工现场作业人员安全禁令。即便其返回上班，管理人员也绝不可能允许其进入施工现场。综上，请求二审法院驳回上诉。原审第三人胡女辉坚持一审陈述意见。吏孟荣向一审法院起诉请求：一、撤销鹤山市人社局作出的鹤人社工不认字〔2019〕9号《不予认定工伤决定书》，鹤山市人社局重新作出认定胡某受伤为工伤或视同工伤的具体行政行为；二、鹤山市人社局承担本案诉讼费用。一审法院判决驳回吏孟荣的诉讼请求。本案一审案件受理费50元（已由吏孟荣预交），由吏孟荣负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动和社会保障行政确认纠纷。关于鹤山市人社局的执法主体问题，一审法院已正确阐述，本院予以确认。本案二审的争议焦点是鹤山市人社局作出的涉案《不予认定工伤决定书》是否合法。本案中，吏孟荣以胡某前往加班途中受到交通事故伤害死亡为由申请工伤认定。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”根据本案案情以及前述法律规定，胡某所受伤害能否被认定为工伤，应当审查是否属于上班的合理时间、合理路线以及该交通事故是否属于非本人主要责任等要素，而其中是否为上班合理时间应当是认定的首要条件。本案中，各方当事人争议的是胡某事发时是否前往工地加班。本案现有证据显示，吏孟荣主张胡某前往加班的主要证据是胡女辉的证言。首先，落款日期为2019年1月25日的《证明》的主文内容为打印文本，落款日期为2019年4月16日的《证明》的主文内容手写字迹与胡女辉落款签名字迹并不相同，且胡女辉本人庭审中仅确认该两份《证明》中其本人签名的真实性，对主文文本内容并不确认。其次，该两份《证明》中关于事发当日情形的陈述不一致，而胡女辉亦对其安排胡某回工地加班不予确认。因此，仅以该两份有胡女辉签名的《证明》并不足以证明胡某事发当时是前往工地加班。另外，荣翠园林公司与胡女辉签订的《园建工程人工承包合同》已约定胡女辉须服从荣翠园林公司的监督管理和调配，按照荣翠园林公司统一部署进行施工，而胡女辉必须进驻施工现场，对工人进行严格管理，积极安排施工。本案中，荣翠园林公司提供了一系列时工登记单以及微信群记录，虽然部分记录未能形成对应关系，但该时工登记单和微信群记录内容证明了荣翠园林公司在涉案工地的相关园建施工是以班组为单元进行分工部署，再由班组负责人安排相应班组人员开展施工并形成一定的报备制度。这与《园建工程人工承包合同》的约定以及胡女辉的陈述能够相互印证。而本案中没有证据显示事发当天荣翠园林公司安排胡女辉班组进场施工，而胡女辉作为班组负责人也对事发当天被安排进场施工不予确认。在该班组未被荣翠园林公司安排工作任务，且该班组其他人员也未进场工作的情况下，本案中亦无证据证明胡某被胡女辉安排前往工作，吏孟荣关于胡某独自前往工地加班的主张，依据并不充分。鹤山市人社局据此认定胡某的死亡不符合在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形，作出的涉案《不予认定工伤决定书》并未违反相关法律规定。吏孟荣诉请撤销涉案《不予认定工伤决定书》事实及法律依据均不充分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（已由上诉人吏孟荣预交），由上诉人吏孟荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 健审 判 员  周 奇审 判 员  陈敏婷二〇二〇年九月十七日法官助理  刘现流书 记 员  林健雅