山西省交城县人民法院民 事 判 决 书（2020）晋1122民初515号原告（反诉被告）：郭×，山西省临汾市人。委托诉讼代理人：李×1，山西省浮山县城内中安坪人，市民。委托诉讼代理人：李×2，山西省临汾市人，市民。被告（反诉原告）：师×，山西省太原市人，市民。委托诉讼代理人：李×3，重庆竞凯越律师事务所律师。被告：金桃园煤焦化集团有限公司。法定代表人:孙×。第三人：牛×，山西省清徐县人。原告（反诉被告）郭×与被告（反诉原告）师×、被告金桃园煤焦化集团有限公司、第三人牛×合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）及其委托诉讼代理人、被告（反诉原告）及其委托诉讼代理人、第三人到庭参加诉讼。被告金桃园煤焦化集团有限公司经本院传票合法传唤，未派人到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告郭×向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付焦炉热修维护工程款98万元及占款利息(利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中841000元自2019年2月2日起计算至实际清偿之日止、139000元自2019年8月3日起计算至实际清偿之日)；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：被告金桃园煤焦化集团有限公司将焦炉热修维护工程发包给被告师×，被告师×于2018年8月6日又分包给原告，签订一份施工合同，由师×、监督员牛×、技术监督汪xx三人签字，后又签订一份补充协议，由牛×、马xx二人签字。现牛×、汪xx、马xx已出证明，债权债务与他们三人无关。按照合同约定，原告为被告师×维修被告金桃园煤焦化集团有限公司厂区的4#焦炉25孔保护板内侧炉头砖的拆除和重砌施工，合同约定：承包方式为包工包料，工期为90天，合同造价为180万元。付款方式为完成全部工程量时，经验收合格后被告师×支付到工程总价的95%工程款，留押剩余工程总价5%为质保金，过质保期6个月后支付，双方还约定在履行合同发生争议协商不成向合同签约地法院起诉。在施工中，因维修工程量增加，双方于2019年1月12日签订了一份补充协议，约定以工程量清单的形式列明增加工程量具体范围，包干价98万元，付款方式按原合同执行。2019年2月12日维修工程完毕后，交付投产使用，亦过质保期，保修期内未发现质量问题。被告师×未按约定支付合同价款，至今仅支付了180万元，尚欠98万元未付。经原告多次催要未果。原告带领三十名工人，顶着600至1300度的高温不分白天黑夜，加班加点，维修焦炉进行施工，完工后致使原告一年多了不能给工人发工资。特别是今年疫情三个多月，工人们不能出去打工干活，到原告家坐等要工资，故原告认为，二被告拒绝支付工程款的行为已构成违约，严重侵害了原告的合法权益，为维护自身利益，故诉来法院。被告师×辩称，1、原被告之间系承揽合同纠纷，而非原告诉称的建设施工合同纠纷；2、原告诉请的事实与理由，既与合同约定不符也与实际履行情况不符，第一，原告并未依约完全履行两份协议项下承揽的作业项目；第二，该项目未经过验收合格交付的相关程序及手续；第三，被告依据合同约定支付原告承揽项目进度款项50%的对应金额，后，在原告未完成合同约定的内容并未经验收合格的情况下，被告师×多支付了原告41万元，对多支付的款项被告师×保留要求原告返还的权力。另，根据合同相对性原则，郭×系与师×签订的承揽合同，郭×与金桃园公司没有直接的合同关系。郭×的委托代理人称师×系在金桃园公司与郭×之间的居间，属于无中生有。师×与金桃园公司签订的焦炉维修涉及的内容，远远超过了师×与郭×之间的维修内容，综上，请求依法驳回原告的全部诉请。被告（反诉原告）师×向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告郭×返还反诉原告多付款项41万元;2、诉讼费用由反诉被告郭×承担。事实与理由：反诉原、被告及第三人牛×于2018年8月6日签订《施工合同》、2019年1月12日签订《补充协议》，约定由反诉被告承揽位于吕梁市××县的焦炉热修维护中的炉体耐火砖更换等工作，工期截止到2019年1月27日。合同履行期间，反诉原、被告根据合同约定的项目、维修量确定所需的耐火砖数量，反诉原告据此采购了价值760569元的耐火砖。施工期间，反诉被告维修作业仅使用不到70%的耐火砖，剩余的耐火砖超过30%，而且，对应的工作量也没有完成。金桃园公司于2019年2月1日提出《4#号焦炉检修存在的问题》，反诉被告也一再拖延，最终没有继续适格履行合同义务。依据《施工合同》、《补充协议》中关于付款方式“...2、完成总工程量的50%时，甲方支付到工程总价的50%工程款;3、完成全部工程量时，经验收合格后甲方支付到工程总价的95%...”的约定，反诉被告应收合同价款为139万元，实际收取180万元，其在没有完成全部工程量的情况下以各种借口多收取了41万元。综上所述，反诉被告郭×没有依约适格履行合同义务，其多收取的款项依法应予以返还。原告（反诉被告）郭×辩称，1、施工合同、补充协议约定了具体的工程内容，工程计价也是按工程内容计价，而不是以耐火砖的数量计价，且金桃园公司表示已结清应付款，故师×提出耐火砖没有使用完造成对应工程量没有完成没有事实依据。2、师×作为居间商，其应知晓施工合同和补充协议约定的工程内容，对于使用多少耐火砖，师×可以判断，且按照合同约定，耐火砖由师×购买，按照谁购买谁负责，剩余耐火砖应由师×负责。3、师×与金桃园公司的施工合同价款为340万元，补充协议价款为2935000元，共计6335000元，除去耐火砖76万元及应付原告278万元，师×的利润为279万元。但师×至今仍拖欠原告98万元，致使原告拖欠农民工40多万元工资及30多万元材料款无法偿还，严重侵害了郭×的合法权益。被告金桃园煤焦化集团有限公司在答辩状中称，1、我公司与原告郭×之间不存在任何合同关系；2、我公司已于被告师×结清了应付款，综上，应驳回原告对我公司的起诉。第三人牛×辩称，我主要是负责现场管理，因金桃园煤焦化集团有限公司没有办理验收，相当于施工内容、施工质量都没有达到要求，师×的付款已经按照合同付到50%，后续的因为没有办理相关验收手续，按照合同就不能付款。耐火砖的购买数量是由郭×看了现场之后提供采购数量，由师×负责购买。现在耐火砖现场还剩很多，因维修质量、工作量没有全部完成，金桃园公司至今也没有出具验收合格证明。审理期间，郭×围绕其诉讼请求向本院提交了证据予以佐证：证据1、《施工合同》、《补充协议》，证明本案属于建设施工合同，因为合同名称显示是施工合同，同时证明师×至今尚欠原告工程款98万元未付。证据2、采购材料出库单19张，证明原告郭×采购了1219500元材料，已付了903000元。证据3、工人工资花名册单、结算清单，证明农民工工资总共125万元，已付了704000元。师×针对郭×的诉请提供了以下反驳证据予以佐证其辩解：证据1、《施工合同》、《补充协议》，证明内容：在合同的第五条付款方式第二款中约定“完成总工程量的50%时，甲方支付到工程总价的50%工程款。”第三款“完成全部工程量时，经验收合格后甲方支付到工程总价的95%工程款，剩余工程总价的5%为质保金，质保期为6个月”。在补充协议的第五条付款方式约定，按原合同执行。根据上述约定，郭×方确实完成了工程量的50%，师×也支付了其两份合同项下工程价款278万元的50%139万元。对多支付的41万元，系2018年年底郭×以给工人回家过年及2019年初以没有进厂费用为由，向师×多要的钱。其性质属于不当得利，郭×应予返还师×。证据2、截止2019年1月31日由金桃园公司的现场管理人员统计做出的《4#焦炉检修存在的问题》，证明4#焦炉经郭×维修后，经师×现场管理人员牛×、金桃园公司负责4#焦炉姓雷的车间主任一同检查发现焦炉存在的问题，证明郭×承揽的维修内容，没有达到符合不冒烟、不串火的维修要求。证据3、《4#焦侧存在的问题及处理结果》，证明在发现并指出郭×维修存在的质量问题后，经过整改之后，65项维修整改内容中仅有11项符合要求（由金桃园公司的田xx签字确认合格的11项），剩余的仍未达到不冒烟、不串火的维修要求。此后，郭×便撤离现场，再没有进行过两份协议项下维修不达标内容的整改工作。由于串烟冒火的问题持续存在，导致金桃园方没有与师×进行全部维修项目的结算，更谈不上已经全部付清维修项目的款项。证据4、5份耐火砖的购买合同及对应的销货方的发货运单，证明内容：根据郭×统计，所报的耐火砖数量，师×方由牛×具体负责，与相关耐火砖生产厂家签订合同，付款买砖，牛×及师×方的另一名管理人员马xx在郭×撤离后，清点现场，剩余的耐火砖达到购买量的30%以上。据此，从另一个层面印证了郭×并没有根据合同约定完成两份合同项下全部的维修内容，更谈不到全部验收合格。经本院组织质证，师×对郭×提供的证据1《施工合同》、《补充协议》的证明目的有异议，认为本案属于合同法规定的承揽合同法律关系，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理等工作。而双方所签订《施工合同》、《补充协议》的内容为被告金桃园公司正在生产经营中持续使用的4#焦炉的维修工作。其符合该条规定有名合同的规定。而建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而涉案的4#焦炉的维修工作不属于建设工程合同项下的勘察、设计、施工作业。《施工合同》、《补充协议》中确定的维修项目，实际是由原告郭×主导，第三人牛×参与，与金桃园公司4#焦炉履行管理工作的车间主任共同确定的维修内容。之后，由郭×报出维修所需的耐火砖及需要投入的人工等，再由郭×与师×二人确定就承揽所涉项目的合同金额。这也就是《施工合同》、《补充协议》形成的过程。而在施工过程中，因郭×虚报所用耐火砖的数量，从而提高了其与师×签订两份协议项目下维修作业内容的相关价款，故郭×应承担减少价款、赔偿损失的相应责任。根据这两份合同约定，本应该在完成维修内容并经验收合格交付之后，师×支付郭×相应的进度款。但郭×在履行两份合同过程中，要么工人上不来，要么即使上来工人活也干不好，导致维修的焦炉至今没有完成验收。对证据2采购材料出库单的真实性不认可，认为该份证据系原告伪造的，因为销售方将其一整本的材料出库单交给购货方，其中包括了第一联存根，这不符合一般的交易规则。原告方应当提供的是出库单购货联，而不是整本的出库单。而且，出库单系联号，不可能在这么长时间内销售方只给一个人发货。故原告涉嫌伪造证据，伪造印章，该证据不具有合法性。对该证据的关联性也有异议，认为原告郭×系与师×双方约定的是包工包料，师×应付郭×完成且验收合格后的工作量对应的合同价款。对证据3工人工资花名册单的真实性有异议，认为从制作工资花名册的习惯或常规来讲，工资表应当包括工人的姓名、年龄、工种、日工资、考勤天数、最后有工资组合，且有每个工人的签字、捺印或盖章予以确认。而原告所提供的工人工资花名册并不具有上述内容，其所罗列的工人是否确有其人，是否参与过师×与郭×承揽项目下的作业存疑，我方认为这份证据也有伪造的嫌疑。同时，对该份证据的关联性也有异议，认为原告郭×与师×签订的是承揽协议，对应的价款应以双方合同约定以及郭×能够提供的金桃园公司签字确认或师×指派的牛×等现场工作人员签字确认的工作量结算，本案原告郭×在利用所谓欠农民工工资容易引发社会关注、引发社会事件的字眼，意图影响法庭对案件事实的客观认定。对结算清单不认可，认为郭×没有提供原件，根据证据规则，无法与原件核实的复印件、复制件，不能作为认定案件事实的依据。郭×对师×提供的证据1的证明目的不认可，对证据2、3不认可，认为该证据没有金桃园签章，是被告杜撰。我只负责干活，师×他也没给我说过有问题，金桃园公司的田xx我不认识。而且，发包方金桃园公司已将项目投入使用，视为工程验收合格。对证据4不认可，认为在《施工合同》、《补充协议》承包方式中均明确耐火砖的购买由师×负责，故对剩余的耐火砖由师×负责。第三人牛×对师×提供的证据认可，认为当时金桃园公司的田xx和姓雷的车间主任、我、还有郭×那里姓张的带班人员在场，发现问题后，整改维修了半个月左右。另，4#焦炉维修属于热修，热修完就得使用。综上，本院确认如下事实：2018年7月27日，被告金桃园煤焦化集团有限公司将公司4#焦炉热修维护工程以包工包料的方式发包给被告师×；2018年8月6日，被告师×又将其承包的4#焦炉热修维护工程中180万元的部分项目以包工包料的方式承包给原告郭×［工程内容为：4#焦炉25孔保护板内侧炉头砖的拆除和重砌，炉头1#火道修理及清理斜道共45个（机侧14个、焦侧31个），焦侧所有保护板归位，焦侧所有小炉头重新砌筑，全部炉头喷火（机、焦侧、炉顶区），为此，双方签订了《施工合同》，合同约定的工期为90天。2018年12月29日，被告金桃园煤焦化集团有限公司又将4#焦炉热修维护工程的增加部分也以包工包料的方式发包给被告师×；2019年1月12日，被告师×将4#焦炉热修维护工程的增加部分中98万元的部分工程以包工包料的方式承包给原告郭×（工程内容为：4#焦炉焦侧碳化室炉头重砌灌浆，1火道重砌，部分2火道需要重砌，部分炉墙挖补；斜道清理；拉条沟灌浆、恢复，机侧小炉头重砌、灌浆；炉顶看火孔砖有部分损坏，需要更换重砌。焦侧蓄顶砖重砌），为此，双方签订了《补充协议》，协议约定的总工期为截止到2019年1月27日。合同、协议约定付款方式为“完成总工程量的50%时，甲方支付到工程总价的50%工程款；完成全部工程量时，经验收合格后甲方支付到工程总价的95%工程款，剩余工程总价的5%为质保金，质保期为6个月”。合同签订后，原告郭×开始进场施工，并于2019年1月27日完工。后经金桃园公司焦化厂副厂长石xx、炼焦车间主任雷xx、炼焦车间工艺班长田xx，第三人牛×，原告郭×方的负责人张成财共同对完工工程进行检查，截止2019年1月30日发现了65处问题。之后，原告郭×组织人员进行整改，但经过整改，只有11处达到要求，其余均未达要求。在庭审结束后，本院与金桃园公司焦化厂副厂长石xx、炼焦车间主任雷xx、炼焦车间工艺班长田xx进行了调查核实，三人称：郭×维修完后，我们在进行装煤运行中发现，郭×维修的65孔碳化室中出现炉墙变形12孔、炉框出现跑烟冒火12孔、小炉头冒烟18孔、炉墙串火20孔、炉顶区串火8孔，共70处问题。之后，我们对师×提出过多次要求整改，他又找郭×，后经郭×多次整改过，效果不好，只有11项达到要求，剩余部分还是不合格。我们只好另雇佣他人进行了维修。装煤运行中现场除有我们三个人外，还有现场的装炉工，牛×，郭×方的张成财，当时郭×不在现场，发现问题后，张成财叫来了郭×，之后，郭×他们调来了人进行维修的。另查，牛×系师×的现场管理员；张成财系郭×方的现场负责人。又查，师×于2018年8月14日--2019年4月30日共支付郭×工程款180万元。庭审中，郭×主张师×尚有98万元至今未付。而师×则主张其多付了郭×41万元，要求郭×返还。本院认为，原告郭×与被告师×间签订的《施工合同》、《补充协议》系双方意思的真实表示，双方均应依约诚信履行。本案中，郭×在对4#焦炉的热维修过程中，出现炉墙变形、炉头冒烟、炉墙串火、推不出焦等70处不合格的地方，之后，虽经多次整改，合格的只有11项，其余仍达不到要求，致使双方的合同目的未能实现，且金桃园公司又将原告承揽的未达要求的维修项目另行承包给了其他工队进行了维修，故对原告要求被告师×按照合同约定的价款全额给付其剩余工程款的主张，本院不予支持；但原告郭×的劳动、材料已物化到工程中，故对其实际应得的工程价款，应经第三方鉴定评估后，再行起诉。对反诉原告师×要求反诉被告郭×返还其多付工程款的主张，亦应待第三方鉴定评估，双方对账后，再行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告郭×及反诉原告师×的诉讼请求。本诉案件受理费13600元，由原告郭×承担；反诉案件受理费3725元，由反诉原告师×承担。案件受理费双方已预交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。审 判 长  褚鸿斌人民陪审员  闫志刚人民陪审员  宋慧娟二〇二〇年九月二十七日书 记 员  韩沛津