山东省五莲县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1121民初330号原告：赵友合，男，汉族，1963年9月11日出生，住日照市东港区。委托诉讼代理人：赵友坤，山东贤合律师事务所律师。被告：日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司，住所地五莲县城解放路**，统一社会信用代码91371121665731182P。法定代表人：夏龙杰，经理。委托诉讼代理人：孙洪英，山东合清律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙渝，山东合清律师事务所律师。原告赵友合与被告日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人孙洪英、孙渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即偿还原告工程款308459元及逾期付款损失；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2016年8月10日，被告与原告签订《日照红晨房地产开发有限公司分项工程承包施工专用合同》，由原告施工五莲龙泉嘉苑四期19#、21#住宅楼塑钢平开窗、阳台封闭工程，原告按时完成了工程，按约定进行了保修并通过验收，结算应付总工程款为1126958元，被告已支付840669元，尚欠工程款286289元。在以房顶账时，被告自行扣原告工程款22170元。以上，被告共计欠原告工程款308459元。被告辩称，1.按照合同约定，原告应当于2016年10月30日前完成施工，但截至目前原告未完成纱窗的施工。2.原、被告协商一致签订顶账房屋的网签合同，是双方的真实意思表示，不存在被告扣款22170元一事。3.根据合同约定，被告从未付工程款中扣除违约金和纱窗安装费后，工程款未有剩余，违约金不足的部分，原告仍应向被告支付。4.原告主张的工程款总金额中包含未施工的纱窗款和质保金，该两部分主张没有事实和法律依据。5.根据合同约定，结算方式以甲方开发的楼房顶账，楼房价格按照市场价格优惠2%计算。该约定综合考虑了工程单价以及商品房利润，原告直接支付工程款的主张不仅缺乏依据，还加重了被告的责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求提交如下证据：1.分项工程承包施工合同，证明2016年8月10日原、被告签订施工合同，约定由原告为被告施工龙泉嘉苑19#楼、21#楼的塑钢平开窗、阳台封闭工程，单价295元/平方米，工程量完成1/3时选房抵顶工程款等内容。2.工程技术签证，证明21#楼工程量为1540.87平方米，19#楼工程量为2242.76平方米，门卫室工程量为10.49平方米，工程款合计1119265元。3.提前安装的办公室、样板间工程量清单，证明正式开工前安装办公室、样板间的工作量为55.224平方米，收方时没有计算在技术签证内，因为是单层玻璃，按单价为140元/平方米计算，合计为7731元。4.原告与被告工程部经理张永成通话录音，证明提前安装的样板间和办公室没有签证，张经理承诺给加上，且张经理认可被告欠付工程款300000元左右，19#楼收方签证时没有签字，同意补上。5.原告与被告账务部会计解相红通话录音，证明解会计承认欠付工程款，未付是因张永成没有提报；两套商品房抵顶工程款时因银行贷款押金被告没有全部支付给原告，分别扣下8670元、13500元，合计22170元。6.增值税普通发票，证明2017年11月2日原告开给被告发票金额为421854元，2017年12月12日原告开给被告发票金额为418815元。7.21#楼窗样式图，证明2016年12月1日被告才给原告施工图纸，工程没有按照合同约定的工期进行。8.龙泉嘉苑19#、21#住宅楼纱窗工程造价鉴定意见书，证明龙泉嘉苑19#、21#住宅楼纱窗工程造价为49980元。被告针对原告提供的证据质证如下：1.对合同的真实性、合法性、关联性均有异议，该合同签订后并未实际履行，合同约定了违约金的计算方式、质保金的计算方式以及工程款的支付方式。原、被告实际于2017年7月29日签订施工合同，约定工期为2017年8月1日至2017年10月30日。2.对工程技术签证无异议。3.被告将售楼处外包第三方临沂名墅装饰有限公司，原告所诉样板间及办公室施工与被告无关，也不是被告联系的施工单位，且提前安装的办公室、样板间工程量清单没有经过验收和签字确认，对其真实性、合法性、关联性均有异议。4.在与录音核对一致基础上认为张永成对该提前安装的样板间和办公室并不知情，张永成并不负责此事，张永成对工程款数额也未确认，该录音为原告诱导性录音，不能作为证据使用。5.解相红的录音证明原告并未与被告协商一致处理房屋抵顶事宜，解相红明确告知原告以房顶账扣除的22170元保证金，原告未办出产权证前，不会支付，被告未同意原告对该保证金的主张。6.原告开出的增值税发票证明原、被告协商一致将22170元保证金由被告从原告工程款中扣除，原告认可并已向被告出具发票，双方已完成支付。同时证明被告已向原告支付80%以上工程款，并不存在原告所诉未支付工程款才不安装纱窗的事实。7.对21#楼窗样式图的真实性、合法性、关联性均有异议，除首页能够证明该图纸交付时间为2016年12月1日外，其余图纸均无人签字，也无交接公章，同时首页上签字人员身份不明，也无法证明该图纸为涉案工程图纸。8.鉴定报告依据的图纸与被告的并不完全相符，现场勘察时被告尚未提交图纸。纱窗工程款应从原告主张的应付款中扣除。鉴定费为原告的举证费用，未在请求的范围之内，要求被告承担违反法定程序。被告针对其辩解意见及质证意见提交证据如下：1.施工合同，证明原、被告约定的施工范围包含纱窗，合同约定的工期为3个月，原告应在2016年10月30日前完成施工，同时双方对违约金的支付方式、质保金的计算标准以及工程款的支付方式进行了约定。2.技术签证，证明涉案工程含纱窗总金额为1119256.4元，包括19#楼、21#楼、门卫室三部分；同时证明21#楼于2018年7月7日主体完成，19#楼于2019年5月20日主体完成（除纱窗外）。3.照片，证明涉案工程纱窗未安装，原告违反合同约定，符合向被告支付违约金的条件。4.购房合同，证明涉案工程价款已通过抵账的方式支付，被告未违反约定。5.违约金计算清单，证明被告扣除违约金、纱窗款、质保金等，无需向原告支付工程款。6.纱窗价款，证明按照原、被告约定的条件，纱窗总价款为99960元，原告应向被告支付纱窗另行施工的费用。7.律师费发票，证明因原告违约导致被告支付的必要合理费用。原告针对被告提供的证据质证如下：1.对施工合同真实性无异议，但对证明目的有异议。该合同与原告提交的合同除工期和签署时间外，其他条款均一致，证明原告提交的合同是真实的。该合同是2017年原告根据被告的要求为了税款不外流，在开发票前签订的交给税务部门的合同。签订该合同时，涉案工程已大部分完工。同时该合同中被告的签署人陆金华，与原告提交的图纸中被告人员签名笔迹为同一人，被告对原告提供图纸的异议不成立。2.对技术签证真实性无异议，原告认可被告的工程量和根据工程量计算出的工程款1119265.4元。但不认可签证上的时间是主体工程完工时间，涉案主体工程在2017年底已完工并投入使用，签证上的时间实际是双方收方测量工作量的时间。3.对照片的真实性、合法性、关联性均有异议，拍摄时间、对象均不明确，不符合证据的法定形式，没有证明力。4.对购房合同及发票的真实性无异议，该证据证明被告并没有按照合同约定足额支付工程款，被告向原告抵顶的两套房子合计840669元，达不到支付工程款95%的合同约定，即1063302元。在支付的工程款中，被告又扣下22170元没有支付给原告，被告是违约方。购房合同的签署日期分别是2018年1月6日和2018年1月23日，证明本案工程已于2017年底交付使用，签证上的时间不是涉案主体工程完工时间。发票上被告员工陆金华的签字，与原告提交的图纸上被告方签名笔迹为同一人，被告对原告提交的图纸的异议不成立。5.对违约金计算清单有异议，系被告单方制作，没有证明力。合同履行过程中工期延误违约方是被告，被告迟迟不具备开工条件，交给原告的施工图纸就晚于合同约定的竣工时间，现场具备施工条件更晚。被告不按约定支付工程款才导致纱窗未能完工，违约责任都在被告，原告不应承担违约责任。合同第5条第3款约定，工期延误超过15天，被告有权单方终止合同，但被告未终止合同，显然与被告的辩解意见矛盾。涉案工程早已交付使用，原告索要工程款时被告才主张违约金，不应支持。双方签订的两份合同都属于无效合同，被告索要违约金没有事实和法律依据。6.对纱窗价款有异议，只是被告单方提供的报价，与本案无关联性，没有证明力。被告没有按约支付工程款是导致原告无力继续履行安装纱窗的前因，违约责任在被告。被告没有支付给原告纱窗款，向原告索要纱窗款没有事实和法律依据。7.对律师费发票的真实性无异议，但双方签订的合同中对律师费承担没有约定。本院经审理认定事实如下：2016年8月10日，原告以济南海安实业有限责任公司的名义与被告签订分项工程承包施工合同，约定原告承包被告开发的五莲县城龙泉嘉苑四期19#、21#住宅楼塑钢平开窗、阳台封闭工程，包工包料，工期2006年8月1日至2016年10月30日，单价295元／平方（含纱窗），5%工程款作为质保金，其余工程款顶被告开发的龙泉嘉苑四期楼房，在工程量完成1／3时选房，楼房价格按照案场销售价格优惠2%，每逾期完工1天按总价款5‰支付违约金。2016年12月1日，被告工程部陆金华将21#楼施工图纸交付原告。2017年7月29日，原告与被告再次签订分项工程承包施工合同，除工期更改为2017年8月1日至2017年10月30日外，其余合同内容与原告以济南海安实业有限责任公司的名义与被告签订的分项工程承包施工合同内容一致。2017年11月2日，原告向被告开具塑钢窗发票，金额421854元。2017年12月12日，原告向被告开具塑钢窗发票，金额418815元。2018年1月6日，被告将与原告选定的顶账房龙泉嘉苑21幢1单元4层1-402号楼房及储藏室出售给案外人秦淑芳。2018年1月23日，被告将与原告选定的顶账房龙泉嘉苑20幢2单元16层2-1602号楼房及储藏室出售给案外人张先波、邢永艳。以上两套楼房抵顶工程款共计840669元，在购房者办理银行贷款后，被告将银行收取的贷款保证金合计22170元从支付给原告的工程款中扣除。2018年7月7日，原、被告共同签发21#楼技术签证，确认21#楼住宅楼塑钢门窗面积合计为1540.87㎡。2019年5月20日，原、被告共同签发19#楼技术签证，确认19#楼住宅楼塑钢门窗面积合计为2242.76㎡，门卫室塑钢门窗面积合计为10.49㎡。原、被告对原告已施工21#楼住宅楼塑钢门窗面积1540.87㎡、19#楼住宅楼塑钢门窗面积2242.76㎡以及门卫室塑钢门窗面积10.49㎡，涉案工程均未安装纱窗无异议。对于工程中未安装的纱窗造价，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见书，龙泉嘉苑19#、21#住宅楼纱窗工程造价为49980元。本院认为，原、被告之间建立的建设工程施工关系，因原告未有门窗安装专业承包资质，应为无效。但,原告已按照约定履行了五莲县龙泉嘉苑19#、21#楼塑钢平开窗、阳台封闭工程的建设施工，并已交付使用，原告请求按照双方约定支付工程款应予支持。根据19#、21#楼的施工面积3794.12㎡，以及295元／平方（含纱窗）的单价计算，工程款（含纱窗）为1119265.4元。原告主张为被告另提前施工19#楼三间办公室及样板间的门窗工程55.224㎡，单价140元／平方，被告不认可，其提交的工作量清单为自行制作，未有任何被告人员的签章确认，不具有证明效力，其提供的被告人员张永成的录音显示张永成对该部分是否应计算在约定的计价范围并不确定，因此，原告针对该部分的主张应承担举证不利的后果，本院不予采信。原、被告对两套楼房抵顶工程款840669元无争议，原告亦为被告开出840669元工程款发票，因此，被告应在顶账房售出后支付原告工程款840669元。被告自行在原告的工程款中扣银行贷款保证金22170元，未获原告同意，且缴纳贷款保证金系被告与贷款银行之间在担保关系基础上的应付义务，与原告无关，被告以贷款保证金名义未付原告的22170元应继续履行付款义务。原、被告未能再次达成以房顶账的一致意见，因此，从总工程款1119265.4元中扣除未安装纱窗造价49980元，加上被告以贷款保证金名义扣款22170元，被告还应向原告支付工程款250786.4元。原、被告未对逾期付款的损失作出明确约定，原告主张的逾期付款损失可自原告起诉之日即2020年1月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项付清之日止。被告辩称原告违约，要求在其应付工程款中扣除违约金，因双方未有此类约定，本院不予支持。截至目前，被告辩称的质保期间已过，本院对被告要求在其应付工程款中扣除质保金亦不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：一、被告日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司支付原告赵友合工程款250786.4元及利息（自2020年1月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告赵友合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2963元，鉴定费2000元，合计4963元，由原告赵友合负担963元，被告日照红晨房地产开发有限公司五莲分公司负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  唐文霞二〇二〇年九月十四日法官助理刘函利书记员王臻