浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2021）浙02民终74号        上诉人（原审原告、案外人）：罗岳庆，男，1971年8月29日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。                委托诉讼代理人：诸密特，浙江联吉律师事务所律师。                委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。                被上诉人（原审被告、申请执行人）：美华建设有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市海曙区环城西路南段781号。                负责人：王谊龙，该分公司总经理。                委托诉讼代理人：胡立明，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。                委托诉讼代理人：胡天宇，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。                原审第三人（被执行人）：慈溪市宏宇房地产开发有限公司。住所地：浙江省慈溪市坎墩街道永安西路388号。                法定代表人：陈信荣，该公司执行董事。                上诉人罗岳庆因与被上诉人美华建设有限公司宁波分公司（以下简称美华公司）、原审第三人慈溪市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初8390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。                罗岳庆上诉请求：撤销一审法院（2020）浙0282民初8390号民事判决，改判支持罗岳庆的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决适用法律错误，对法定的工程折价抵付工程款与一般意定的以物抵债未作区别，对美华公司、其他债权人的普通金钱与华安公司、罗岳庆的工程款优先债权未作区别，导致作出错误认定。一、发包人宏宇公司与承包人华安公司于2018年11月15日签订的以房屋折价抵付工程款的《协议书》合法有效，应受法律保护。一审判决关于华安公司在宏宇公司处可得工程款，在未经结算未经相关司法部门或第三方审核确定的情况下，直接与宏宇公司的商品房抵付，存在损害其他申请执行人利益的可能认定错误。二、罗岳庆通过先期购房款的支付及后期购房合同的签订已受让了华安公司就涉案房屋的物上期待权，罗岳庆作为准物权人有权提出执行异议，且罗岳庆的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的四大要件（后又称本案不应适用该条的规定，一审法院适用该条规定系适用法律错误），应依法得到保护。一审判决关于罗岳庆未支付房款认定错误。三、本案是建立在建设工程优先受偿权基础之上的房屋折价抵工程款协议，与一般的以房抵债协议有本质上的区别，罗岳庆在法律上有优先实现的权利，一审判决关于罗岳庆的债权性质与美华公司的债权性质一样，优先实现破坏债权平等受偿原则也损害其他债权人的利益认定错误。请求支持罗岳庆的上诉请求。                美华公司辩称：一、根据一审法院查明的事实及罗岳庆的陈述，罗岳庆并非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的房屋买受人，而是主张以房抵相应工程款的债权人，其目的实为消灭债权债务关系，实现债的清偿，因此不享有物权期待权，不能排除人民法院的强制执行。二、罗岳庆并未提供充分的证据证明其异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前已合法占有该不动产及非因买受人自身原因未办理过户登记”的三个要件，即使该三个要件符合，其诉请也无法得到支持。理由：1．能主张以房抵债的主体应当是签订以房抵债协议的债权人，而本案所谓的以房抵债协议系由华安公司与宏宇公司签订，罗岳庆并不享有对宏宇公司的债权；2．以房抵债协议须在债务履行期限届满前签订，而本案所涉的工程款，按罗岳庆提供的证据及自认，直至2021年1月8日才完成项目结算，故双方在先签订的协议中关于以房抵债的约定本质上属于流押条款，当属无效；3．以房抵债的债应当是合法有效的。按罗岳庆提供的证据及自认，罗岳庆所谓的铝合金工程是经过转包和分包产生的，罗岳庆不具有相应的资质条件，本身的合法性就难以成立，此外，其真实性也无从考证，包括与哪个债务人存在何种法律关系、债权金额、履行期限、是否超过诉讼时效等等均无法得到证实；4．以房抵债协议签订时不得有损害其他债权人利益的可能性。一审判决认定，涉案以房抵债协议签订之前，宏宇公司在一审法院未执行到位的标的额已达6150万元，目前更是高达7200万元，已现实损害了其他债权人的利益。综上所述，一审判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。                宏宇公司未作陈述。                罗岳庆向一审法院起诉请求：1．判决对宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑2号楼102室房屋和〈-1-80〉号地下室解除查封并排除执行；2．本案诉讼费由美华公司承担。                一审法院认定事实：                一、2019年6月24日，一审法院作出（2019）浙0282民初1814号民事判决，判决宏宇公司支付美华公司工程款672.60万元等。同年10月10日，美华公司向该院申请执行。执行过程中，该院于2019年10月11日依法裁定查封涉案房屋【本案罗岳庆诉请的房屋】，同时还查封了【鸿景苑】2号楼401室【（2020）浙0282民初8384号原告邬凯波夫妇诉请的房屋】、3号楼102室【（2020）浙0282民初8392号原告陆萍儿诉请的房屋】、4号楼101室【（2020）浙0282民初8399号原告张小忠诉请的房屋】、5号楼302室【（2020）浙0282民初8402号原告张茂申诉请的房屋】、7号楼101室【（2020）浙0282民初8405号原告陈志海诉请的房屋】、7号楼302室【（2020）浙0282民初8419号原告胡旭君诉请的房屋】。2020年6月8日，与前述被查封房屋相对应的“购房者”包括罗岳庆及邬凯波夫妇、陆萍儿、张小忠、张茂申、陈志海、胡旭君作为案外人分别向该院提出执行异议，该院于同年8月3日分别作出驳回案外人执行异议的裁定。罗岳庆及其他异议人于同年8月17日分别向该院提起案外人执行异议之诉。                二、截止至2020年11月4日，宏宇公司在该院作为被执行人、未执行到位的案件如下：债权人中国建设银行股份有限公司宁波杭州湾新区支行{案号（2018）浙0282执2690号}、债权人宁波新上海国际物业管理有限公司{案号：（2018）浙0282执2999号}、债权人平安银行股份有限公司宁波分行{案号：（2018）浙0282执3117号}、债权人余姚市孙峰门业加工厂{案号：（2019）浙0282执2432号}、债权人美华公司{案号：（2019）浙0282执4966号}、债权人浙江建工环艺装饰设计工程有限公司{案号：（2019）浙0282执4436号}、债权人宁波金融资产管理股份有限公司{案号：（2020）浙0282执恢12号}。宏宇公司总需被执行标的额合计为7211.1668万元。                三、2013年3月5日，宏宇公司与案外人华安公司签订《慈溪市宏宇房地产开发有限公司-【鸿景苑】住宅小区施工补充合同》一份，约定由华安公司对【鸿景苑】住宅小区的土建（含桩基、基坑围护）、水卫、电气以及相应的室外附属配套予以承建，合同价款暂定8000万元。同年4月1日，华安公司与案外人陈志海签订由陈志海内部承包合同。2018年9月11日，【鸿景苑】住宅小区竣工。2018年11月15日，因宏宇公司资金链断裂，在慈溪市坎墩街道办事处和慈溪市住房和城乡建设局的协调下，宏宇公司与华安公司签订以其工程款抵付商品房的《协议书》一份。双方约定【鸿景苑】小区已预售的12套房屋773万元购房尾款，由华安公司直接收取用于抵付【鸿景苑】项目剩余工程款；【鸿景苑】小区剩余未网签的5套房屋（2号楼102、401室，4号楼101室，7号楼101、103室）和11个地下车位，网签至华安公司名下，约定按1300万元抵扣【鸿景苑】项目剩余工程款；以上两项资金用于预付【鸿景苑】项目工程款，具体根据项目工程款结算金额多还少补，项目工程款结算金额以宏宇公司与华安公司协议约定的金额或第三方审计审定的金额为准。                四、2017年7月12日，另案当事人张茂申向宏宇公司的商品房预售资金专户汇入20万元，备注为“127.74414张茂申罗岳庆4号楼101室购房款”。当月18日，宏宇公司出具函一份，指示罗岳庆将涉案房屋剩余购房款80万元汇入华安公司的银行账户，该日，罗岳庆通过中国农业银行向华安公司汇付160万元，华安公司随即向罗岳庆汇付各80万元共160万元，随后罗岳庆又通过该行向华安公司汇付160万元，华安公司又向罗岳庆汇付80万元，当日罗岳庆第三次再向华安公司汇付80万元，然后华安公司向罗岳庆先后又汇付100万元、60万元。                五、2018年11月28日，罗岳庆与宏宇公司签订编号为2018330282YS0165609、2018330282YS0165631、18330282YS0165637的《商品房买卖合同》各一份，合同约定宏宇公司将涉案房屋和〈-1-80〉地下室、〈-1-82〉地下室出售给罗岳庆，总房价为147.6482万元。当月30日，宏宇公司就涉案房屋开具金额为147.6482万元的增值税发票。2020年4月18日，华安公司出具了宏宇公司将涉案房屋剩余购房款47.6582万元抵偿给华安公司、该款已结清的证明。本案审理期间，华安公司两次出具情况说明，称宏宇公司已将涉案房屋的购房款抵偿其欠华安公司的工程款，华安公司认可罗岳庆将购房款直接付给陈志海的事实，而华安公司于2017年7月18日汇付罗岳庆的160万元款项系其支付给罗岳庆的【鸿景苑】住宅小区铝合金门窗工程款；宏宇公司也出具情况说明认可罗岳庆将购房款支付给陈志海及慈溪市坎墩街道办事处的事实。                六、至今为止，罗岳庆所购涉案商品房尚未办理过户登记。宏宇公司与华安公司【鸿景苑】住宅小区建设施工项目的工程款以及罗岳庆与华安公司之间的工程款至今尚未进行结算。                一审法院认为，作为案外人执行异议之诉，根据民诉法及司法解释相关规定，异议人对自己享有的足以排除执行的权益承担举证证明责任。现作为异议人的罗岳庆依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，认为其满足该规定的四种情形、以其一般购房者的权利而享有物权期待权足以排除执行。现经该院审查，罗岳庆所举证据不足以证明上述规定情形，其诉讼请求难以支持，理由如下：                首先，按罗岳庆上述所依据的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，该规定宗旨在于平衡执行程序中各方主体的利益，现就被执行人即本案宏宇公司而言，在2018年其与华安公司签订以商品房抵工程款协议之日前，其在该院未执行到位的标的额已达6150万元。而根据本案罗岳庆所举证据可以证实，其铝合金门窗工程合同相对人华安公司在宏宇公司处可得工程款，在未经结算更未经相关司法部门或第三方审核确定的情况下，直接与宏宇公司的商品房抵付，存在损害其他申请执行人的利益的可能，虽则该抵付行为系在政府部门的协调组织下达成，但无视了宏宇公司负债累累且已由法院强制执行的客观事实。其次，按前述第二十八条规定的四大要件，作为异议人的罗岳庆必须在均满足该四大要件的情况下才能给予物权期待权的保护，因为民诉法的执行程序系专为实现申请执行人的确定债权而设计，以维护申请执行人的利益乃首要任务。现就该四要件其中的房款支付问题，本案中，根据罗岳庆所提供的证据和庭审查明，罗岳庆本身并未支付房款，系其与华安公司及华安公司与宏宇公司各方之间以商品房抵工程款的方式来替代，即所谓的以物抵债。纵观这三者之间的商品房抵工程款的协议，均系基于双方之间的工程款抵账行为，协议的目的是消灭双方之间的债权债务，而非单纯的商品房买卖，况且从罗岳庆支付华安公司房款的凭证上来看，无非也是为了配合抵债“走账”而已，因此，罗岳庆为证明已支付房款而提供的证据事实上不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是作为罗岳庆的工程合同债务人即华安公司履行债务的变通方式，更何况，就证据提供层面上而言，罗岳庆也未提供与华安公司存在合同关系和相应结算的证据。第三，本案诉争房屋未完成权属登记手续，双方的以房抵债协议并未引起房屋权属变动，故罗岳庆对涉案房屋只有债权请求权而非物权请求权。而相对于被告而言，其享有的也是工程款债权，故同其性质一样的罗岳庆债权，在法律上没有优先实现的权利，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，也同样损害了宏宇公司其他债权人的利益。                综上所述，罗岳庆的异议之诉不符合上述最高院的规定，其就涉案房屋不享有阻却强制执行的民事权益，对其诉讼请求，该院不予支持。宏宇公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，该院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，一审法院判决如下：驳回罗岳庆的诉讼请求。一审案件受理费18088元，由罗岳庆负担。                本院二审期间，罗岳庆提供了以下证据：                1．【鸿景苑】项目施工补充协议及附件，拟证明宏宇公司与华安公司早在2016年10月已就涉案房屋的预售作出约定，罗岳庆在2017年7月支付购房款的合理性；                2．企业征询函及附件，拟证明罗岳庆在2017年7月支付的购房款已计入宏宇公司、华安公司之间的账目，罗岳庆支付购房款的事实；                3．工程造价咨询报告书，拟证明宏宇公司、华安公司之间已完成竣工结算的事实；                4．【鸿景苑】项目对账单，拟证明宏宇公司、华安公司之间的对账情况；                5．宏宇公司出具的情况说明、华安公司及浙江中誉工程管理有限公司各出具的证明，拟证明该三单位均证明罗岳庆系涉案铝合金工程的分包人；                6．领（付）款凭证、农业银行电子回单及宁波增值税普通发票，拟证明罗岳庆向慈溪市兴发铝业有限公司采购铝合金用于涉案铝合金工程的事实。                对罗岳庆提供的证据1、2，美华公司质证时认为该部分证据不属于新的证据，对其真实性表示无法确认，对其合法性及关联性均有异议。对证据3、4的真实性表示无法确认，对其关联性有异议。对证据5，认为该部分证据属证人证言，证人应出庭作证，对其合法性及关联性均有异议。对证据6，认为不属于新的证据，对其真实性表示无法确认，对其合法性及关联性均有异议。                本院认为，罗岳庆提供的证据3、4，因该部分证据形成于一审庭审结束后，属于新的证据，罗岳庆已提供了原件，美华公司对其真实性虽不予确认，但未能提供反证，故对该部分证据的真实性予以认定。对罗岳庆提供的上述其他证据，因罗岳庆自认其与华安公司未签订过书面分包合同，罗岳庆提供的该部分证据与其一审中提供的证据并不足以证明其与华安公司存在涉案铝合金工程分包合同关系，其系涉案铝合金工程的实际施工人，故对该部分证据不予认定。                经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，宁波弘正工程咨询有限公司于2020年12月31日就【鸿景苑】住宅小区工程出具工程造价咨询报告书，审核结果为：该工程送审造价为95433851元，经审核后核减造价10547135元，最后核定造价84886716元。2021年1月8日，宏宇公司与华安公司签署【鸿景苑】项目对账单，确认【鸿景苑】住宅小区工程造价为84886716元，截止2021年1月8日，华安公司已收到工程款71745038.32元，宏宇公司用于抵付工程款的7套房屋（含涉案房产）折价12543477元，目前已被法院查封，相关案件正在审理中。若法院审理认为房屋折抵工程款不能成立的，则华安公司可就12543477元工程款另行主张权利。除上述款项外，宏宇公司另欠华安公司工程款598200.68元。                本院认为，本案二审的争议焦点是罗岳庆对讼争的执行标的即登记在宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑2号楼102室房屋和〈-1-80〉号地下室是否享有足以阻却人民法院强制执行的实体权益。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，可见，我国法律对不动产物权实行登记生效主义，在不动产买卖合同关系中应区分合同效力与物权变动效力。在登记物权人与买受人进行交易时，若未办理预告登记或者物权登记，则买受人不受预告登记保护，也并未取得不动产的物权，而只享有债权性质的过户请求权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条对物权期待权作了规定，但作为对抗执行的民事权益的特殊规定，其适用范围相对有限，只有在买受人与登记物权人在查封前签订合法有效的买卖合同、合法占有房屋并支付全部购房款、因不能归责于买受人的客观原因不能办理过户登记时才能适用。就本案而言，讼争的执行标的即位于慈溪市坎墩街道鸿景苑2号楼102室房屋和〈-1-80〉号地下室现仍登记在宏宇公司名下，根据罗岳庆的上诉请求及陈述，罗岳庆与华安公司虽签订了涉案的《商品房买卖合同》，但双方实际是通过其所谓的与华安公司及华安公司与宏宇公司各方之间以工程款的方式来折抵房款，即所谓的以物抵债。纵观三方之间的商品房抵工程款的协议，均系基于双方之间的工程款抵账行为，协议的目的是消灭双方之间的债权债务，而非单纯的商品房买卖，况且从罗岳庆支付华安公司房款的凭证上来看，无非也是为了配合抵债“走账”而已，且罗岳庆也未提供充分的证据证明其与华安公司存在涉案铝合金工程分包合同关系，退一步说，即使双方存在铝合金工程分包合同关系，罗岳庆也未提供充分的证据证明双方发生的铝合金工程总额、履行期限等关键事实，故根据现有证据不足以认定罗岳庆对讼争的执行标的即登记在宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑2号楼102室房屋和〈-1-80〉号地下室享有足以阻却人民法院强制执行的实体权益。对双方的其他争议，本院无须再作评判。                综上所述，罗岳庆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费18088元，由上诉人罗岳庆负担。                本判决为终审判决。                    审判长张良宏            审判员沈路峰            审判员曾娇艳    二○二○年九月十八日            代书记员李雨霏