广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初1082号原告：黄伟木，男，1984年12月15日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。委托诉讼代理人：段毅，广东劳维律师事务所律师。被告：上海拉扎斯信息科技有限公司，住所地上海市普陀区真北路788号520室。法定代表人：王磊，执行董事。委托诉讼代理人：祁玲萍，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋倩倩，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。被告：拉扎斯网络科技（上海）有限公司，住所地上海市普陀区真北路788号507室。法定代表人：王磊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：祁玲萍，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋倩倩，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。被告：拉扎斯网络科技（上海）有限公司广州分公司，住所地广州市天河区华夏路49号之一503房。负责人：闵婕。委托诉讼代理人：祁玲萍，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋倩倩，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。原告黄伟木与被告上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称：上海拉扎斯信息公司）、拉扎斯网络科技（上海）有限公司（以下简称：拉扎斯公司）、拉扎斯网络科技（上海）有限公司广州分公司（以下简称：拉扎斯公司广州分公司）劳动争议一案，本院于2020年1月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》适用普通程序，由审判员孙玉波独任审理，公开开庭进行了审理。原告黄伟木及其委托诉讼代理人段毅、被告上海拉扎斯信息公司、拉扎斯公司、拉扎斯公司广州分公司的共同委托诉讼代理人祁玲萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄伟木向本院提出诉讼请求：1.判令确认原告于2015年5月9日与被告上海拉扎斯信息公司建立劳动关系，与三被告存在混同劳动用工情形；2.判令被告上海拉扎斯信息公司向原告支付2015年5月11日至2019年5月31日克扣的工资64937.14元，其他被告承担连带责任；3.判令被告上海拉扎斯信息公司向原告支付2015年5月11日至2019年5月31日拖欠的加班费217522.52元(包括延长工作时间加班费58677.68元、休息日加班费135681.14元、法定节假日加班费23163.69元)，其他被告承担连带责任；4.判令被告上海拉扎斯信息公司向原告支付2017年、2018年未休年假工资10192.34元，其他被告承担连带责任；5.判令被告上海拉扎斯信息公司因解除原告的劳动合同违法，向原告支付经济赔偿金99976.95元，其他被告承担连带责任；6.判令被告上海拉扎斯信息公司向原告赔偿未能领取的失业金40291.10元，其他被告承担连带责任；7.判令被告上海拉扎斯信息公司向原告支付竞业限制补偿金11108.55元；8.本案诉讼费、鉴定费及原告差旅费、律师差旅费等费用由被告承担。事实和理由：1.原告于2015年5月9日到上海拉扎斯信息公司上班，担任送餐员。2015年6月1日签订劳动合同，合同期限为2015年6月1日至2018年6月30日，工资由总公司即拉扎斯公司发放，社保、个税由拉扎斯公司广州分公司办理，受三被告的管理，存在混同用工情形。原告实际工作起始时间为2015年5月9日。2.2015年8月，原告转岗至送餐员岗位，约定固定工资3106元和绩效奖金，固定工资组成为基本工资2500元、伙食补贴496元、话费补贴110元，工作满一年每月享受100元工龄补贴，每年5月至10月享受每月200元高温补贴。被告未经原告同意，多次单方面降低原告工资。其中，2016年6月将固定工资中2500元基本工资降低为1000元；2018年7月起，将固定工资逐步降低至仅发放100元工龄工资和绩效提成，致使2019年2月份核算工资1541.5元，扣除社保后发放843.37元，未达到广州市最低工资标准。被告还存在违法降低原告报酬的情形，2015年9月至2019年5月期间合计克扣64937.14元。3.被告安排原告出勤天数为（当月天数-4-法定假日天数）天，上班时间为9:00-18:00，有时还要求原告延长加班时间，但并没有按劳动法规定足额支付加班费，被告应当补发加班费。被告没有经行政批准，不可执行综合工作制，故原告的工时应按普通工时计。被告没有和原告签订书面劳动合同，未明确约定加班费基数，应按广东省工资支付条例的规定，以正常工作时间的全部工资标准为基数计算加班费。被告掌握原告加班记录，应如实提供全部加班记录。4.原告2015年至2018年未享受过带薪年休假或未休年假工资报酬，被告也未征得原告同意跨年度安排2018年年休假。2019年4月3日劳动合同到期前，原告向上海拉扎斯信息公司发函，要求签订无固定期限合同。被告随后通知原告2019年4月8日至4月12日、2019年4月15日至4月16日年休，但也要求原告以其他休息日出勤代替。原告2019年4月的工资条显示应出勤25天，实际出勤22天，也未记录带薪年休假工资。5.2018年3月7日，上海拉扎斯信息公司和原告续签为期一年的劳动合同，到期日为2019年5月31日。原告之后继续在上海拉扎斯信息公司处上班。2019年4月3日前，原告向上海拉扎斯信息公司发函，以已签订两次固定期限合同为由，要求签订无固定期限合同。随后上海拉扎斯信息公司发《劳动合同到期不续签通知书》告知原告即将于合同到期后终止劳动合同。原告复函不同意终止劳动合同，要求签订无固定期限劳动合同。被告应当和原告在2019年6月1日以前续订无固定期限劳动合同而没有订立，其单方作出不续约并解除劳动关系的行为，未履行解除终止劳动合同的法定程序，也未向原告出具解除劳动合同的规范性文件，明显属于违法终止劳动合同，依法应支付赔偿金。6.被告向社保机构反馈原告的劳动合同在2019年5月31日终止，因被告违法终止劳动合同，未依法出具终止或者解除劳动关系证明，导致原告不能办理失业金申请、失业待遇和及时再就业，应当赔偿原告。7.被告应支付竞业限制补偿金11108.55元。双方签订的《劳动合同》第四十九条约定竞业限制期限为原告离职后24个月，在竞业限制期间上海拉扎斯信息公司应给予原告一定经济补偿，月度经济补偿标准为原告离职前十二个月平均工资（不包括奖金及福利津贴）的25%，支付方式为按月于离职次月开始，每月20日前支付；第五十条约定在竞业限制期内，原告超过支付日期1个月未收到经济补偿，视为竞业限制义务已免除，上海拉扎斯信息公司无需向原告支付任何竞业限制经济补偿金。原告于2019年5月31日被解除劳动合同，上海拉扎斯信息公司未按约定于2019年6月20日前支付原告第一个月的竞业限制经济补偿，故按约定自上海拉扎斯信息公司逾期一个月即自2019年6月30日起竞业限制义务已经免除。但上海拉扎斯信息公司仍应向原告支付2016年8月25日至2016年10月19日期间的竞业限制经济补偿，并额外支付三个月的竞业限制经济补偿。被告上海拉扎斯信息公司、拉扎斯公司、拉扎斯公司广州分公司共同辩称，1.原告与被告上海拉扎斯信息公司存在劳动关系，实际工作岗位没有发生变化，与被告拉扎斯公司、拉扎斯公司广州分公司不存在混同用工的情形；2.原告主张克扣工资的事实不存在。其要求补发工资超过仲裁时效，被告发工资均有工资单，不存在克扣工资的行为；3.原告主张加班费没有依据。原告并未提供证据证明存在未付加班费的加班事实，存在加班的，被告均已支付加班费或调休；4.关于未休年休假工资，首先原告的主张已经超过仲裁时效，其次原告2017年、2018年年休假事实上已经休完，原告主张的金额不符合法律规定；5.关于违法解除的赔偿金没有依据，被告并未与原告解除劳动合同，双方劳动合同自然终止，属于合法终止；6.原告未能领取失业金与被告无关，被告在解除劳动关系时就愿意向原告出具离职证明，在仲裁过程中，也要求当庭交付离职证明，但原告拒绝接收，同时原告的主张的金额没有依据；7.原告要求支付竞业补偿金没有依据。原告并非竞业限制的对象，被告也实际解除了竞业限制条款，原告并未提供证据证明其履行了竞业限制的义务，其主张的金额过高，且没有依据。经审理查明：被告上海拉扎斯信息公司为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），被告拉扎斯公司为有限责任公司（台港澳法人独资），被告拉扎斯公司广州分公司为被告拉扎斯公司的分公司。原告于2015年6月1日与上海拉扎斯信息公司签订劳动合同，约定原告从事骑手（配送）岗位的工作，合同期限为2015年6月1日至2018年5月31日，工作地点为广州；采用综合计算工时，施行加班审批制度，经书面批准后方可加班；基本月工作标准为2500元，劳动报酬由基本工资、津贴、绩效工资、加班工资等栏目构成，由上海拉扎斯信息公司根据国家和地方有关规定为原告参加缴纳社会保险；还约定工作调整涉及劳动合同事项变更的，除以《劳动合同变更书》进行确认外，发给原告的工资单、岗位变化通知等，原告在一个月内未书面提出异议的，视为已认可书面变更；竞业限制期限为原告离职后的24个月，在竞业限制期间给予原告一定经济补偿，月度经济补偿具体标准为原告离职前十二个月的月平均工资的25%等内容。2018年3月7日，原告与上海拉扎斯信息公司签订劳动合同续签协议，双方就原合同续签事宜达成以下协议：本次续签的劳动合同期限类型为固定期限劳动合同，有效期自2018年6月1日生效至2019年5月31日终止，原合同其余条款仍然有效。原告提供其于2019年4月3日发给上海拉扎斯信息公司的快递单，邮件说明上手写“订立无固定期限劳动合同申请书”“不同意《劳动合同到期不再续签通知书》决定告知书”。原告出示的《签订无固定期限劳动合同申请书》的落款日期为2019年3月27日；《不同意劳动合同到期不再续签通知决定告知书》的落款日期为2019年4月3日，载明“我于2019年3月27日通过邮件向公司提交签订无固定期限劳动合同申请书，2019年4月2日收到人事部董洁莹寄来的文件——《劳动合同到期不再续签通知书》……我和公司的劳动合同将于2019年5月31日到期，请公司及时安排与我订立无固定期限劳动合同”等内容。原告出示的工资卡历史明细清单显示自2015年6月3日起至2019年6月20日期间均由被告拉扎斯公司为其发放工资款项。原告的工资条上均列明有原告法定假日加班天数及对应加班费的栏目。广州市人社局网站上个人就业登记信息上在载明原告于2018年5月1日新签劳动合同对应就业单位为被告拉扎斯公司广州分公司，于2019年5月31日解除劳动合同。原告提交了由“人力资源管理部”发布的岗位薪资方案的三份邮件打印件，分别载明2015年6月1日、2016年6月1日、2019年8月16日起调整薪资标准的内容。另查，原告于2019年5月31日离开被告处，离职前12个月平均工资为4116.75元，被告上海拉扎斯信息公司已支付原告解除劳动关系经济补偿金17856元，原告于2019年8月19日向广州市劳动从事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。本院认为，关于原告与三被告是否存在劳动关系的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经查，被告上海拉扎斯信息公司确认与原告存在劳动关系，原告主张该劳动关系于2015年5月9日建立，这一主张与被告拉扎斯公司从2015年6月2日起为原告发放工资的事实相印证，因此本院确认原告与被告上海拉扎斯信息公司的劳动关系自2015年5月9日起建立。原告主张被告拉扎斯公司、拉扎斯公司广州分公司混同用工，所依据的是两被告分别为原告支付工资以及购买社保的相关证据，但上述单一情形并不足以证实原告在客观上为上述两被告提供劳动等混同用工的事实，且原告亦未提供证据证实上述两被告与被告上海拉扎斯信息公司有混同用工的意思表示或混同管理行为以及其他人格混同的情形。因此，原告应对此承担举证不能的法律后果，其主张被告拉扎斯公司、拉扎斯公司广州分公司与被告上海拉扎斯信息公司存在混同用工的事实，本院不予确认。关于原告主张2015年5月11日至2019年5月31日期间克扣工资及拖欠加班费的诉请，首先，对于工资问题，参考《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十条第二款的规定，劳动者明知工资调低而在60日内未提出异议的，视为劳动者同意工资调整。原告与被告上海拉扎斯信息公司的劳动合同中也约定劳动合同事项变更的，发给原告的工资单、岗位变化通知等，原告在一个月内未书面提出异议的，视为已认可书面变更。本案，原告称被告上海拉扎斯信息公司在2015年6月1日、2016年6月1日、2019年8月16日三次变更薪酬发放标准，但其未提供证据证实在领取调整后的工资或工资单的合理期限内向用人单位就薪酬调整事项提出了异议，故应视为原告已认可工资标准的调整，原告以工资标准变化为由主张克扣工资的诉请，缺乏理据，本院不予支持。其次，对于加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告提供的2015年6月出勤截图以及电子数据记录均不足以证实其实际加班天数与工资条上记载内容不符，原告亦未提供其他证据证实工资条反映的加班情况与客观事实不符，且原告亦未提供证据证实其在收到工资条的合理期限内就加班天数及加班工资数额提出异议，故原告应对此承担举证不能的法律后果，其主张拖欠加班费的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告主张的2017年、2018年未休年假工资的诉请，参照《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案，原告于2019年8月19日申请劳动仲裁，2017年度的年休假已过仲裁时效，对于2017年度的年休假工资，本院不予支持。被告上海拉扎斯信息公司未提供证据证实其已安排原告休2018年度年休假，其应承担举证不能的法律后果，本院认为原告主张2018年度未休年休假工资合理合法，本院予以支持，原告的2018年度年休假工资为2839.14元(4116.75元÷21.75天×5天×300%）。关于原告主张解除劳动合同赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。该条规定有两层含义，一是劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件下，劳动者有权选择签订无固定期限劳动合同或者固定期限劳动合同；二是在劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件下，无论劳动者选择签订无固定期限还是固定期限劳动合同，单位都应当与劳动者签订劳动合同。参考2015年全国民事审判工作会议纪要第63条的意见，对于符合签订无固定期限劳动合同条件的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位不同意与之签订劳动合同的，劳动者可以要求用人单位承担违法解除劳动关系的经济赔偿金。本案原告已两次签定固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的条件，其在收到《劳动合同到期不再续签通知书》的情况下，明确提出要求续签无固定期限劳动合同，被告上海拉扎斯信息公司仍坚持终止劳动合同，属于违法解除劳动关系，应当依法支付两倍经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案，原告自用工之日2015年5月9日起至2019年5月31日劳动合同终止，已连续工作满四年不满四年六个月，应按照4.5个月工资的标准进行赔偿，故被告上海拉扎斯信息公司应支付解除劳动合同赔偿金37050.75元（4116.75元×4.5个月×2倍），扣除被告上海拉扎斯信息公司已支付的解除劳动关系经济补偿金17856元，其仍应支付19194.75元。关于竞业限制经济补偿的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第九条第二款规定，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。本案《劳动合同》中约定了竞业限制的条款，即月度经济补偿具体标准为原告离职前十二个月的月平均工资的25%，被告上海拉扎斯信息公司与原告解除劳动合同后，应按上述规定及劳动合同约定支付解除竞业限制的经济补偿，经计算，解除竞业限制经济补偿为3087.53元(4116.7元×3个月×25%)。关于原告主张的未领取失业金以及未及时再就业损失，根据《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条的规定，被告上海拉扎斯信息公司已委托被告拉扎斯公司广州分公司为其参加了社会保险，现被告上海拉扎斯信息公司解除劳动合同导致非原告意愿中断就业，原告依法应享受相应的失业保险待遇。原告未提供证据证实其因被告上海拉扎斯信息公司的原因导致被社保机构拒绝支付或客观上无法领取失业保险待遇，故原告主张被告上海拉扎斯信息公司支付失业金，缺乏理据，本院不予支持。原告主张未及时再就业损失，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款、第九条第二款，参照《职工带薪年休假条例》第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起五日内，被告上海拉扎斯信息科技有限公司向原告黄伟木支付2018年度未休年休假工资2839.14元；二、自本判决生效之日起五日内，被告上海拉扎斯信息科技有限公司向原告黄伟木支付解除劳动关系经济补偿金19194.75元；三、自本判决生效之日起五日内，被告上海拉扎斯信息科技有限公司向原告黄伟木支付解除竞业限制经济补偿为3087.53元；四、驳回原告黄伟木的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海拉扎斯信息科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  孙玉波二〇二〇年九月二十七日书记员  葛 军书记员  李峥彦