云南省富源县人民法院民 事 判 决 书(2020)云0325民初967号原告：朱兴卫，男，1980年4月15日生，汉族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：张治华，云南云沣律师事务所律师，特别授权代理。被告：富源县中成房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：915303255848433344，地址云南省曲靖市富源县富村镇富村村。法定代表人：苏志顺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：单磊，云南君畅律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王梅，女，1980年9月27日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市，特别授权代理。原告朱兴卫诉被告富源县中成房地产开发有限责任公司（以下简称中成房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案受理，并于2019年6月8日作出（2019）云0325民初828号民事判决书，中成房地产公司不服判决上诉于曲靖市中级人民法院，曲靖市中级人民法院作出（2019）云03民终1831号裁定书撤销了（2019）云0325民初828号民事判决，并将该案发回重审。本院于2020年3月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱兴卫及其委托诉讼代理人张治华、被告中成房地产公司的委托诉讼代理人单磊、王梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱兴卫向本院提出诉讼请求：1.判决被告继续履行合同，向原告交付房屋并办理房屋产权证书。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年，被告在富源县富村镇开发“富村财富中心”。2016年9月10日，原告与被告的承包人卢尚伦签订《工程施工合同》，由原告承包粉刷装饰工程。2016年12月5日，原告与被告签订《房屋定购合同》，购买被告开发的1-09号（1栋1轴至3轴）房屋，合同价款89万元，付款方式约定为“首付5万元，其他尾款一次性以工程款抵完”。2017年3月28日，原告与被告的法定代表人苏志顺签订《工程施工协议》，由原告承包未完成的所有粉刷工程。施工结束后，经结算，被告及卢尚伦合计应付原告工程款753431元。双方签订的《房屋定购合同》明确约定，原告支付首付款5万元后，其他尾款以原告应得的工程款冲抵，即原告向被告再行支付86569元（890000元－50000元－753431元）便履行完全部合同义务，但现被告违约，不愿继续履行《房屋定购合同》。据此，原告诉至本院，要求判如所请。被告中成房地产公司辩称，一、被告与原告于2016年12月5日签订的《房屋定购合同》属无效合同。原告与被告于2016年12月5日签订《房屋定购合同》，合同第三条约定“乙方定购的房屋，房号1-09号房(1栋1轴至3轴)，建筑面积324m2”，实际上双方在买卖该套房屋时均知晓该房屋是规划为公厕的建筑物（包括三层），属无房产证的配套房屋。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条（六）项的规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。该规定为禁止性规定，双方签订的《房屋定购合同》违反了该条的强制性规定，属于无效的合同。同时，本案属商品房销售合同纠纷，规划用途为公厕的房屋当然不属于商品房的范畴，然而买卖双方仍按商品房进行买卖，既然按商品房进行买卖，就要取得相应的《商品房预售许可证明》，显然，规划用途为公厕的房屋不包含在预售房屋的范围内，因此，双方签订的买卖商品房的《房屋定购合同》也因无《商品房预售许可证明》而无效。二、原告与被告在《房屋定购合同》第五条关于付款方式的约定属无效条款，原告提出的用工程款冲抵购房款不能成立。本案中，原、被告在2016年12月5日签订《房屋定购合同》时有这样的一个背景：因原承包人云南奥杰建筑工程有限公司退出承包，被告同意由卢尚伦对“富村镇商贸物流中心”项目工程的劳务进行承包。卢尚伦将所承包工程中的粉刷装饰工程分包给原告。此时原告与被告没有建立任何建设工程施工合同关系。工程款的结算关系是：被告与卢尚伦结算，卢尚伦又与原告结算。在前述背景下，原、被告在《房屋定购合同》第五条4项约定，“乙方（原告）首期支付金额为50000元，于2016年12月11日前支付，其它尾款于2017年5月6日前一次性以工程款抵完”。该条的真实意思表示是以卢尚伦从被告处应得的工程款直接抵扣购房尾款，抵扣部分被告不用再向卢尚伦支付，就该意思表示原告也是认可的。但是，原告与被告在签订《房屋定购合同》时不可能有用被告应付原告的工程款抵扣房款的意思表示。因为签订合同时，原告与被告没有任何建设工程施工合同关系，也不存在被告要向原告支付工程款的情况。原告主张被告应付其的工程款，是卢尚伦不愿再继续承包后，于2017年3月28日双方签订工程施工协议后才产生的，《房屋定购合同》签订时间是2016年12月5日，签订合同时，双方不可能未卜先知卢尚伦会走，原、被告将会建立工程施工合同关系。另外，就被告应付原告的工程款，已基本支付完毕，是否还应再支付，须原、被告双方进行结算，不存在用工程款抵扣原告下欠被告的房款的事实。其次，双方以卢尚伦从被告处应得的工程款直接抵扣购房尾款的意思表示不合法。在原告、卢尚伦、被告三方的结算关系中，被告与卢尚结算，卢尚伦又与原告结算，这是由法律关系所决定的，因卢尚伦向被告承包劳务，被告只与卢尚伦存在劳务费支付的关系，同时三方在2017年10月27日以书面形式（《富村镇商贸物流中心粉刷劳务工程量认定及结算清单》）再次明确，“甲方（被告）和乙（卢尚伦）结算，乙方（卢尚伦）和丙方（原告）结算。甲方和丙方不建立劳务支付关系”。虽然原告与被告在签订《房屋定购合同》时有以卢尚伦从被告处应得的工程款直接抵扣购房尾款的合意，但是合同签订后，卢尚伦没有同意且三方又以书面形式明确结算关系。原告主张用工程款抵扣房款属无权处分，无权处分的是卢尚伦对被告享有的债权，无权处分行为因卢尚伦未予追认而确定无效。至于被告应付卢尚伦的粉刷工程款，被告已经实际付清，在富村镇镇政府调查核实的过程中已经得到确认。所以，富村镇镇政府才会在《关于晋齐勇信访事项办理情况的报告》中第3页写明“……10月24日至27日已由3方签字认定了钢筋班组，混凝土砖砌体班组、模板班组、外架班组、粉刷班组的工程量及金额”，还在劳务费支付情况部分写明，“中成房地产公司已付劳务费792.5万元，已确认工程量劳务费合计6687532.15元……”，粉刷工程就是已确认的工程量。卢尚伦已全部受领粉刷工程的工程款更是表明，卢尚伦不同意以其从被告处应得工程款抵扣原告下欠被告的购房尾款。三、退一步讲，如果原告与被告签订的《房屋定购合同》是有效的，该合同也不能继续履行。《房屋定购合同》中关于用工程款冲抵房款的方式不能达成后，被告于2018年7月23日以书面催告的形式要求原告支付下欠的购房款，还特别强调，在接到催告书7日内到被告处支付下欠的购房款，否则，被告将对该房屋另行处置。由于原告没有在宽限期履行义务，被告已对该房屋进行装修、改造，耗费30余万元，《房屋定购合同》因被告另行处置房屋事实上已经终止；合同约定规格的建筑物已经不存在，没有履行的可能。综上所述，请求人民法院判决驳回原告的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交的“完成粉刷工程的施工明细”，被告对该份证据真实性不予认可，系其单方制作，没有各方当事人的签字确认，并不能单独证明本案被告及卢尚伦欠原告的工程款数额，本院不予采信。2.被告提交的证据真实性，原告均予以认可，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2016年3月15日，被告中成房地产公司与云南奥杰建筑工程有限公司（简称“奥杰公司”）签订《建设工程施工合同》，约定将富源县富村镇商贸物流中心工程项目发包给奥杰公司，奥杰公司又将劳务转包给案外人卢尚伦，后因奥杰公司退出承包，中成房地产公司同意继续由卢尚伦对工程劳务进行承包。2016年9月10日，卢尚伦与原告朱兴卫签订《工程施工合同》，将全部粉刷工程分包给原告朱兴卫。原告朱兴卫在施工过程中，于2016年12月5日与被告中成房地产公司签订《房屋定购合同》，约定购买被告开发的1-09号（1栋1轴至3轴）房屋，建筑面积324平方米，单价为每平方米2800元，优惠后总金额89万元；付款方式约定为“乙方首期支付5万元，于2016年12月11日前支付，其他尾款于2017年5月6日前一次性以工程款抵完”。合同还约定“乙方（原告）同意甲方（被告）办理完五证后该房屋以无房产证配套房屋出售给乙方，乙方根据需要自行分割使用。”2017年3月28日，因卢尚伦不再继续承包，被告中成房地产公司法定代表人苏志顺与原告朱兴卫签订《工程施工协议》，约定由原告朱兴卫承包未完成的所有粉刷工程。2017年10月27日，被告（甲方）、卢尚伦（乙方）与原告（丙方）签订了《富村镇商贸物流中心粉刷劳务工程量认定及结算清单》，其结算支付关系为甲方和乙方结算、乙方和丙方结算，并形成劳务费支付关系，即甲方支付给乙方、乙方支付给丙方。甲方和丙方不建立劳务支付关系。2018年7月23日、9月28日，被告以《催告书》及《通知》的形式催告原告支付下欠房款，原告以工程款抵扣房款为由进行抗辩，没有按期支付下欠房款。之后被告将涉案房屋作了相应处置及装修，现已无法继续履行合同。据此，原告诉至本院。本院认为，本案争议的焦点为原告朱兴卫与被告富源县中成房地产开发有限责任公司签订的《房屋定购合同》的效力如何认定、合同中关于付款方式的约定效力如何认定。首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。该规定为禁止性规定。又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案原、被告双方签订的《房屋定购合同》违反了强制性规定，故该《房屋定购合同》无效。同时，本案属商品房销售合同纠纷，但规划用途为公厕的房屋不包含在预售房屋的范围内，该公厕也无法取得的商品房预售许可证明，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，双方签订的《房屋定购合同》也因违反该效力性强制规定而无效。其次，原告主张以工程款抵扣房款为由证实其已履行了全部付款义务，本院认为，原、被告签订《房屋定购合同》系于2016年12月5日，但原告与被告公司的法定代表人苏志顺签订《工程施工协议》的时间为2017年3月28日，就算原告认为其与被告签订的《房屋定购合同》中的付款方式“其他尾款于2017年5月6日前一次性以工程款抵完”系附期限的约定，但该约定已被2017年10月27日被告（甲方）、卢尚伦（乙方）与原告（丙方）签订的《富村镇商贸物流中心粉刷劳务工程量认定及结算清单》中确定的结算支付关系“甲方和丙方不建立劳务支付关系”所否定，故现原告以工程款抵房屋尾款的主张不能成立。原告现要求被告继续履行合同，向原告交付房屋并办理房屋产权证书的诉讼请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因原、被告签订的《房屋定购合同》无效，原告支付给被告的5万元首付款，原告有权另行主张被告返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，判决如下：驳回原告朱兴卫的诉讼请求。本案案件受理费1964元，由原告朱兴卫负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  周 纬人民陪审员  敖玉竹人民陪审员  杨春丽二〇二〇年九月十一日书 记 员  牛姗姗