新疆维吾尔自治区拜城县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2926民初194号 原告（反诉被告）：拜城县大桥乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区拜城县大桥乡人民政府办公楼。负责人：依地力斯·阿不拉，该乡乡长。委托诉讼代理人：谢越岭，新疆越岭律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆川盛建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市东大街26号億隆大酒店6楼。执行事务合伙人：高伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张北方，新疆万和律师事务所律师。原告（反诉被告）拜城县大桥乡人民政府（以下简称大桥乡政府）与被告（反诉原告）新疆川盛建设工程有限责任公司（以下简称川盛建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月26日作出（2017）新2926民初641号民事判决书。宣判后，大桥乡政府和川盛建设公司不服该判决向阿克苏地区中级人民法院提起上诉，阿克苏地区中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）新29民终817号民事裁定书，以原审判决认定事实不清，裁定撤销原判、发回重审。本院于2020年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）大桥乡政府的委托诉讼代理人谢越岭，被告（反诉原告）川盛建设公司的委托诉讼代理人张北方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）大桥乡政府向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还未完工工程款及维修、返工费用962290.75元；2、请求判令被告支付违约金及赔偿损失137709.25元；3、鉴定费110000元由被告承担；4、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年8月，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：由被告承建拜城县大桥乡政府办公用房建设项目工程，总价款6836863.03元，竣工日期为2012年11月20日。合同签订后，原告如约并超额支付工程款6103780元，而被告在施工过程中却无故多次停工，工程拖延至2015年9月仍无法交工，且工程多处存在严重质量问题，经原告多次催促被告拒不履行维修、返工义务。由于被告在履行合同中根本性违约，原告于2015年9月21日向被告下发《解除合同通知书》，通知被告解除双方签订的《建设工程施工合同》。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告（反诉原告）川盛建设公司向本院提出反诉诉讼请求及对本诉辩称，1、请求判令被反诉人向反诉人支付工程欠款733083.03元，并支付根据评估报告欠付的长廊工程款385748.18元（合计欠付工程款1118831.21元）。2、判令被反诉人向反诉人支付工程款利息318866元【1118831×6%÷12×57个月（2015年11月-2020年8月）】；3、判令被反诉人向反诉人承担违约责任，支付违约金217865元；4、判令被反诉人承担评估连廊工程鉴定费15000元；以上标的共计金额为1670562元。4、判令由被反诉人承担本案的案件受理费、送达等一切反诉费。事实和理由：按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程总价款为6836863.06元，签订合同三日内被反诉人应向反诉人预付合同价款总额的30%作为备料款，即2051058.9元，但被反诉人严重违约，被反诉人在2013年1月7日累计向反诉人支付了30%的工程备料款。根据合同第三部分专用条款第26款之约定，工程施工至基础完工时应再付工程总价款的25%，被反诉人付款比例只有9.5%；根据合同约定主体完毕付总价的30%，被反诉人付款比例只有13%；根据合同约定工程竣工验收合格后付至合同总价的85%，被反诉人均未按合同的约定期限、金额履行义务，从而致使建设工程多次、长期延误。另外，双方协商同意增加合同外长廊工程，工程价款为521027.06元，扣除已付款、垫付款、借款，现被反诉人欠付合同内的工程款733083元，以及欠付连廊工程款385748.18元，两项合计金额为1118831元。2014年11月8日工程竣工验收后反诉人对存在的质量问题进行了整改，但在整改后被反诉人却不组织验收。2015年10月被反诉人在没有进行验收的情况下，通过撬锁强行入住、擅自使用了未经验收的工程，并且不与反诉人进行竣工结算，致使工程欠款拖延至今。为维护反诉人的合法权益诉至法院。对于原告的起诉，我方不同意原告的诉讼请求。首先，选择鉴定机构的程序违法，在双方意见不一致以及在没有征求反诉人意见的情况下，单方选择同原告有利益关系的鉴定机构，该鉴定机构在本案之前另外相同的案件原告也选择了这家鉴定机构，从公正、客观上讲，这家鉴定机构根本没有参与本案鉴定事务的资格；其次，涉案工程鉴定时鉴定机构没有通知反诉人，整个鉴定过程反诉人依法参与、知情的权利被剥夺；再次，鉴定报告没有反映出其鉴定依据是什么。本案的鉴定机构在没有任何“维修”、“返工”证据证明有所谓的“剩余工程和返工工程”以及没有“剩余工程和返工工程”委托第三方施工、付款的事实、证据的情况下，仅仅依据2014年11月8日的验收记录，就产生了“未完工工程的费用、返工、维修费用”的数额，其鉴定结论明显与事实不符，于法无据；第四，根据《司法鉴定机构登记管理办法》第14条规定“每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人”。但本案到达现场进行实际勘验、实测和询问的鉴定人员只有1人，合法的鉴定人员只有丁永兵1人，其签字的记录只有4页，另外14页签字的现场记录都是非鉴定人员所为。因此，本案的新司鉴字（2018）第258号鉴定意见书的鉴定程序、过程明显违法，依法该鉴定意见书是无效的，是不能作为判决依据的。另外，鉴定书的内容违法。2014年11月8日和11日的“工程未通过验收的情况说明”证明当时通过验收反映涉案工程存在质量问题的只有29项，即使按照这29项当年的验收记录进行价格鉴定，其造价结论只有71152元，被反诉人陈述其花费返工、维修费用为1089960元，实际支出910000元，尚欠20多万元，但鉴定时没有这些费用的票据作为依据，故鉴定意见书作出的鉴定结论没有事实依据。根据法律规定，被反诉人在2015年9月对未经验收的工程通过强行开锁，擅自入驻使用，明显属于“擅自使用工程”。根据法律规定“擅自使用工程”由此产生的法律责任应由原告自行承担，本案原一审法庭同意其鉴定的申请本身就是违法，就是错误的。综上，请求驳回原告的诉讼请求，支持反诉人的反诉请求。原告（反诉被告）大桥乡政府针对反诉请求辩称，首先对连廊部分工程，因为做了鉴定，我们对鉴定予以认可。对于反诉人要求被反诉人支付工程款733083元，没有事实依据，本案的涉案工程经过鉴定，该工程的未完工工程和需返工工程折合下来是962200.75元，这样计算下来反诉人还应当向原告支付欠款20多万元，反诉人交付的工程并没有竣工，质量有问题。对于反诉人要求被反诉人支付欠款利息及违约金的诉讼请求，应当由反诉人自行承担，因为施工过程中确实存在大量的质量问题，经被反诉人多次要求返工维修，反诉人都没有进行返工、维修，故被反诉人不应当支付违约金和利息。综上，请求法庭依法判决。本案在庭审中向原、被告双方询问在（2017）新2926民初641号案件中，双方所提交的证据有无新的质证意见，原、被告双方没有新的质证意见，本院对（2017）新2926民初641号案件中双方认可的事实在本案中予以采用。原告（反诉被告）大桥乡政府围绕诉讼请求，向本院提交了维修协议书3份、维修费支付凭证1组、阿克苏地区中级人民法院（2020）新29民终374号民事判决书1份。证明原告为工程返工维修花费1089960元，已支付金额为916931元，剩余20余万元未付，中级法院的判决应当作为本案的判决依据。被告对阿克苏地区中级人民法院（2020）新29民终374号民事判决书、维修费支付凭证的真实性认可，对维修协议书不认可，提出该生效判决确定的事实与本案有很大区别，维修协议书为复印件、支付凭证的支付时间为2017年11月1日，与本案没有关联性。本院对以上证据的真实性予以确认。被告（反诉原告）川盛建设公司围绕反诉诉讼请求，向本院提交了新疆中天价格评估咨询有限责任公司作出的新中天评字【2020】20号评估报告书及评估费发票各1份，证明经川盛建设公司委托鉴定，未完工及维修、返工部分的价格应为71152元，评估费3000元。原告（反诉被告）对新中天评字【2020】20号评估报告书及评估费发票不认可，提出川盛建设公司需要做鉴定，应当通过法院委托的方式做，而不是自己委托鉴定，其作出鉴定的依据是虚假的。本院对这份评估报告书及评估费发票不予确认。本案在审理过程中，被告川盛建设公司向本院申请对合同外由其施工的连廊工程进行鉴定，经合议庭合议，依法予以准许并由本院委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定公司于2020年7月6日作出新德旺造（鉴）字第20200011号“拜城县大桥乡乡镇干部‘安心安居’工程建设工作之间的附属工程‘连廊工程项目’工程造价”鉴定意见书，川盛建设公司支出鉴定费15000元。原、被告双方对该鉴定意见书均无异议，本院对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均予以确认，对该鉴定由被告川盛建设公司支出鉴定费15000元的事实予以确认。本院经审理认定的事实如下：2012年8月，原告大桥乡政府与被告川盛建设公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“由被告川盛建设公司承建大桥乡政府办公用房建设项目工程，承包范围：施工图纸范围以内的土建、水电暖及安装。开工日期2012年8月14日，竣工日期2012年11月20日，工期100天。工程质量标准为：合格，合同价款6836863.03元。工程预付款:发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，自合同签订后三日内，发包人向承包人预付合同价款总额30%为备料款。扣回工程款时间、比例：由双方酌情协商处理。工程款（进度款）支付：工程施工至基础完工时付总价25%，主体完毕付总价30%，工程竣工验收合格后付至合同总价的85%时停止支付工程款，15%为审证预留金，待审证报告出示后再支付10%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满后一次性付。违约、索赔和争议：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。承包人承诺工程质量达到国家验收标准，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方约定的承包人其他违约责任：双方另行协商。合同签订后被告川盛建设公司组织人员进行施工，2012年9月7日，川盛建设公司递交地基与基础质量申报表，验收结果为合格，2012年10月27日，川盛建设公司递交主体结构工程质量监督量申报表，验收结果为合格。原告大桥乡政府支付工程款情况：2012年9月22日支付650000元、2012年10月19日支付150000元、2012年12月10日支付100000元、2013年1月12日支付750000元、2013年4月11日支付693780元、2013年5月借支110000元、2013年6月11日支付175960元、2013年6月29日支付124040元、2013年1月1日支付350000元、2014年1月1日支付500000元、2014年1月3日支付200000元、2014年7月2日支付1500000元、2014年9月11日支付800000元，以上付款合计6103780元。涉案工程合同价款为6836863.03元，剩余工程款为733083.03元。2014年11月8日，经大桥乡政府、新疆城乡岩土工程勘察设计研究院、中天伟业（北京）建筑设计事务所有限公司、新疆恒大工程项目管理有限公司、川盛建设公司五方人员，对大桥乡政府办公用房建设项目工程进行竣工验收。经各方验收人员一同现场检查发现该工程不符合图纸设计要求，未能达到竣工验收标准，无法通过验收，存在29项问题：1、屋面防雷未做；2、地暖管放水阀未装，且设置位置与图纸不符；3、插座无底线，部分插座相序错误；4、配电箱无标签，无线路图，未做箱体连接；5、排水管涉及铸铁管，实际为PVC管；6、楼梯挡水线未做；7、管道井未封路；8、纱窗未装；9、室内立管、水平管固定长度数量不足；10、强电管设计为暗装，实际为明装；11、窗户无泄水孔；12、吊顶上部线路未穿管；13、二层走廊吊顶松动；14、用水房间未使用防水开关；15、洗手盆下部未使用硬质排水管；16、暖气立管顶部排气阀高度不足；17、地漏封堵不通畅，无法正常使用；18、屋顶大于1.5m拉杆吊顶未做反向支撑；19、四楼会议室吊顶局部破损；20、无永久性标识牌；21、一层走廊两侧外门不满足节能要求需更换；22、室外散水未做；23、等电位未做；24、室外散水回填存在建筑垃圾；25、楼内无灭火器；26、坡屋面下部缝隙未封堵；27、排气道无止逆阀；28、室内部分灯泡损坏；29、会议室上层夹层屋面漏洞口需做窗户。拜城县建设工程质量安全监督站于2014年11月8日出具了验收受理记录，于2014年11月11日出具了关于拜城县大桥乡政府办公楼建设工程未通过验收的情况说明。2015年9月22日，新疆越岭律师事务所律师谢越岭受拜城县委组织部、大桥乡政府的指派，通过邮政EMS（单号1084823377415）向川盛建设公司法定代表人高伟发出律师函（解除合同通知书），大桥乡政府决定解除与川盛建设公司签订的《建设工程施工合同》，邮件查询单显示该函于2015年9月24日签收。2015年10月9日拜城县委组织部、大桥乡政府委托程建文（大桥乡党委书记）到拜城县公证处对川盛建设公司承建的大桥乡政府办公用房建设项目中的水暖、洗手盆软管、自来水管、马桶软管等喷水、漏水、墙面损坏等进行公证保全。由拜城县公证处工作人员到现场进行查看记录、拍照，于2015年10月20日作出（2015）拜证字969号公证书。2018年10月16日，本院向川盛建设公司发出鉴定事项通知书，告知本院同意大桥乡政府提出的鉴定申请。本院负责鉴定的部门工作人员通知大桥乡政府、川盛建设公司，到本院选定鉴定机构，在选定鉴定机构过程中，被告川盛建设公司要求选择阿克苏地区的鉴定机构进行鉴定，原告大桥乡政府不同意，为此，双方无法达成一致意见，被告川盛建设公司执意不参加选定鉴定机构而离去。之后以抓阄的方式确定由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(2018年7月4日名称变更为新疆光明证据科学研究司法鉴定所)，对川盛建设公司承建的大桥乡政府办公用房建设项目工程中未完工部分工程造价及维修、返工费用进行评估鉴定。在鉴定机构工作人员到现场勘查前，本院工作人员通知川盛建设公司共同到现场参与勘查，川盛建设公司未到场，由本院两名工作人员与鉴定机构三名工作人员及大桥乡政府工作人员一道前往大桥乡政府办公用房建设项目工程进行现场查看。2018年12月10日新疆光明证据科学研究司法鉴定所作出新司鉴所司鉴字（2018）第258号鉴定意见书，对大桥乡政府办公用房建设项目工程中未完工部分工程造价及维修、返工费用鉴定金额为962290.75元，原告大桥乡政府支出鉴定费110000元。本院在收到该鉴定意见书后向原、被告双方进行送达。本案在审理过程中，被告川盛建设公司申请对连廊工程的工程造价进行鉴定并对川盛建设公司承建的大桥乡政府办公用房建设项目工程中未完工部分工程造价及维修、返工费用进行重新评估鉴定，本院依法准许被告川盛建设公司对连廊工程的工程造价进行鉴定并委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定公司于2020年7月6日作出新德旺造（鉴）字第20200011号“拜城县大桥乡乡镇干部‘安心安居’工程建设工作之间的附属工程‘连廊工程项目’工程造价”鉴定意见书，鉴定结论为“此项目确定性意见造价总计为385748.18元”，被告川盛建设公司支出鉴定费15000元。本院在收到该鉴定意见书后向原、被告双方进行送达。对于被告川盛建设公司申请对大桥乡政府办公用房建设项目工程中未完工部分工程造价及维修、返工费用进行重新评估鉴定的申请本院未予准许。另查明，霍君辉系川盛建设公司承建涉案工程项目管理人员，其在工程施工期间向原告大桥乡政府借支110000元用于工程施工。本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。双方签订的《建设工程施工合同》第49页24、26条款关于工程预付款、工程款（进度款）支付的约定：“自合同签订后三日内，发包人向承包人预付合同价款总额30%为备料款。扣回工程款时间、比例：由双方酌情协商处理。工程施工至基础完工时付总价25%，主体完毕付总价30%，工程竣工验收合格后付至合同总价的85%时停止支付工程款”，系约定不明确，因双方在26条款中已确定”工程竣工验收合格后付至合同总价的85%时停止支付工程款”，而按24、26条款累计计算在工程竣工验收前已支付合同总价的85%，故支付工程款应按26条款履行。据查明的事实，双方签订的《建设工程施工合同》在履行过程中，原告大桥乡政府未按合同约定在工程施工至基础完工时付总价的25%，主体完毕付总价30%，已构成违约。被告川盛建设公司承建的涉案工程项目于2014年11月8日经五方人员进行竣工验收时，因该工程项目不符合图纸设计要求，未能达到竣工验收标准，无法通过验收，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，构成合同违约。被告川盛建设公司主张已进行了返工和维修，但其未提交证据予以证实，对其主张的已进行了返工和维修的抗辩意见，本院不予采纳。对于原告、反诉人主张的利息及违约金本院均不予支持。被告川盛建设公司对新疆光明证据科学研究司法鉴定所作出新司鉴所司鉴字（2018）第258号鉴定意见书不认可，提出法院在选定鉴定机构过程中程序违法，对于选定的鉴定机构不知情，选择与本案有利害关系的鉴定机构进行鉴定，鉴定经过不合法，至少应该有两名以上鉴定人员到场，现没有证据证明两名鉴定人员确实到场。鉴定意见书中，没有附合同，没有未完工工程的施工图纸、涉案工程维修返工费用高达90多万，是怎么产生的不明确。原审第一审开庭时，原告提出鉴定，我方当庭表明意见不同意鉴定，后我方又向法庭提交了一份不同意鉴定的书面意见。在本案的审理过程中，我方向法庭申请对“未完工部分工程及维修、返工”情况及费用进行评估鉴定，但法庭未予准许。原告对未经验收擅自使用的涉案工程进行鉴定，不能作为审案依据，不应当得到法庭的支持。经核实，本院在通知双方选定鉴定机构时，被告川盛建设公司委托诉讼代理人要求选择阿克苏地区的鉴定机构进行鉴定，原告大桥乡政府不同意，为此，双方无法达成一致意见，川盛建设公司单方退出选定鉴定机构，对此，本院以抓阄的方式确定鉴定机构，在勘查涉案工程前，本院已通知川盛建设公司共同参与现场勘查，川盛建设公司未参加。以上因川盛建设公司单方面原因退出鉴定机构的选定，不安排人员参加涉案工程的现场勘查，且涉案工程未通过竣工验收，之后未进行返工及修复，对其提出的该项抗辩主张，本院不予采纳。对新司鉴所司鉴字（2018）第258号鉴定意见书，本院予以采纳。大桥乡政府诉讼请求中未完工部分工程项目、返工维修费962290.75元，大桥乡政府认可该工程在鉴定时已经实际使用了两年，因涉案工程的实际使用将产生相应的折旧，又因为鉴定结论包括未完工部分工程及需要维修、返工部分工程，从鉴定意见书明细无法甄别两项工程的费用，因此，本院结合涉案工程已使用的年限、建筑工程实际使用目的、用途等因素，从本院认定的未完工部分及质量返工、维修费用中酌情扣减25%的使用折旧费。经计算川盛建设公司应当支付的未完工部分及维修、返工费工程款为721718.06元（962290.75元-962290.75元×25%）。故本院对被告川盛建设公司应当返还未完工工程款及维修、返工费用确定为721718.06元。关于欠付工程款问题，大桥乡政府与川盛建设公司对涉案工程总价款为6836863.03元、大桥乡政府已向川盛建设公司支付了6103780元工程款以及连廊工程的工程造价385748.18元无异议，根据新疆光明证据科学研究司法鉴定所作出的新司鉴所司鉴字（2018）第258号鉴定意见、新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司作出的新德旺造（鉴）字第20200011号鉴定意见，故涉案合同工程总价，扣减大桥乡政府已支付的款项为大桥乡政府尚欠川盛建设公司的工程价款733083.03元。故本院对反诉原告川盛建设公司要求反诉被告大桥乡政府支付合同内工程欠款733083.03元及连廊工程欠款385748.18元的诉讼请求予以支持。本案中，大桥乡政府向新疆司法鉴定科学技术研究所缴纳鉴定费110000元，鉴定事项包含川盛建设公司未完工工程量以及已完工工程质量（需要维修、返工的费用），鉴定事项中不仅包含大桥乡政府的诉讼请求，也与川盛建设公司要求支付工程款的请求具有关联性，故大桥乡政府与川盛建设公司对此鉴定费用各承担55000元。对于川盛建设公司向新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司缴纳的鉴定费15000元，由大桥乡政府承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆川盛建设工程有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付原告（反诉被告）拜城县大桥乡人民政府未完工工程款及维修、返工费用721718.06元；二、被告（反诉原告）新疆川盛建设工程有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内一次性向原告（反诉被告）拜城县大桥乡人民政府支付鉴定费55000元；三、原告（反诉被告）拜城县大桥乡人民政府于本判决发生法律效力后十日内一次性支付被告（反诉原告）新疆川盛建设工程有限责任公司合同内工程款733083.03元，连廊部分工程款385748.18元，两项合计1118831.21元；四、原告（反诉被告）拜城县大桥乡人民政府于本判决发生法律效力后十日内一次性向被告（反诉原告）新疆川盛建设工程有限责任公司支付鉴定费15000元；上述一、二、三、四项折抵后原告（反诉被告）拜城县大桥乡人民政府应向被告（反诉原告）新疆川盛建设工程有限责任公司支付357113.15元。五、驳回原告（反诉被告）拜城县大桥乡人民政府的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告新疆川盛建设工程有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，减半收取7350元，由原告拜城县大桥乡人民政府承担2707.61元，由被告新疆川盛建设工程有限责任公司承担4822.39元；反诉案件受理费19835.06元，减半收取9917.53元，由反诉原告新疆川盛建设工程有限责任公司负担3186.38元，由反诉被告拜城县大桥乡人民政府负担6731.15元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。审  判  长   王   罗    娟审  判  员   扎依那甫古丽·伊斯兰人民 陪 审员   姜        华二 〇 二 〇 年 九 月 十 五 日书  记  员   阿依古 丽 · 吾吉