云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云06民初46号 原告：昭阳工业投资开发经营有限公司（以下简称“昭阳工投”）。 统一社会信用代码：915306006930872837。 法定代表人：叶建平，该公司负责人。 住所地：云南省昭通市昭阳区。 委托代理人：李艳娇，云南望舒律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：昭通市龙威房地产开发有限公司（以下简称“龙威地产”）。 统一社会信用代码：915306005945938931。 法定代表人：王立忠。 住所地：云南省昭通市昭阳区。 委托代理人：白梅，云南联宇（昭通）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告昭阳工业投资开发经营有限公司诉被告昭通市龙威房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭于2020年7月8日公开开庭进行了审理。原告昭阳工业投资开发经营有限公司委托代理人李艳娇、被告昭通市龙威房地产开发有限公司委托代理人白梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告昭阳工投诉讼请求：一、请求人民法院依法确认昭阳工投与龙威地产公司《昭通中心城市蒙泉大道东延线段滇字第020A地块招商开发项目合作开发合同》合法有效并判令双方继续履行合同。二、请求人民法院依法判令被告支付违约金1000万元。三、本案诉讼费用及原告为实现债权产生的其他费用由被告承担。庭审中，增加请求人民法院依法判令被告支付原告4000万元的土地款。 其主要事实及理由：2012年5月25日，被告龙威地产与原告昭阳工投签订《昭通中心城市蒙泉大道东延线段滇字第020A地块招商开发项目合作开发合同》，并于2012年5月31日，原、被告到第三方公证机构云南省昭通市恒信公证处对该合同进行公证，该开发合同明确约定：昭阳工投以土地使用权现状作为项目投资（计价成本2334万元），龙威地产负责项目整体开发，以人民币出资2.46亿元。项目销售额在人民币31000万元以内（含31000万元），昭阳工投获得第一次分配资金（含土地成本和税金）4000万元，销售金额超过31000万元时，昭阳工投再次享有在乙方扣除财务成本及税金后超出金额55%的分配权利，同时对违约责任进行了约定，若有违约，违约方向守约方承担人民币1000万元违约金。自2011年11月2日起，昭阳工投为推进项目进程，积极办理项目开发前期事宜，一直积极履行合作开发合同，但被告龙威地产并未按合同约定履行合同，构成严重违约，导致项目停工，原告的投资得不到应有的回报。综上所述，原告认为原、被告之间签订的《昭通中心城市蒙泉大道东延线段滇字第020A地块招商开发项目合作开发合同》受法律保护，被告龙威地产未积极履行合同导致开发项目停工的行为已经违反了双方合同约定，构成违约，应承担相应的违约责任。所以原告根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定向贵院提起民事诉讼，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。 被告昭通市龙威房地产开发有限公司辩称：一、被答辩人主张确认合同有效并请求判令继续履行合同的请求系无源之水。答辩人自签订合同至今并未对该合同效力提出过质疑，更没终止履行或解除合同的主张和行为，相反，答辩人多年来一直举一已之力想方设法千方百计全力以赴的在组织、推进项目的开发建设，故该请求纯属无的放矢。二、被答辩人主张支付违约金的请求系无本之木。被答辩人与答辩人之间的关系是名为合作实为土地使用权转让。合同的法律性质，由合同当事人约定的具体权利义务内容决定，并不取决于合同名称；合同权利义务不同，其体现的法律特征以及法律性质也就不同。本案的《合作开发合同》明确约定：“甲方不承担本次开发任何风险及盈亏……”。很显然不符合合作开发的特征，双方的真实意思表示也就是被答辩人转让国有土地使用权给答辩人，由答辩人独立投资、独自经营，自担风险。唯一不同的就是，被答辩人获得的土地转让金的计付方式分步一是固定支付4000万元；二是支付超过3.1亿销售额所获利润的55%，也是附条件的再支付。所以，案涉合同应认定为土地使用权转让合同。 不论是合作开发还是土地使用权转让，被答辩人主张的违约金责任均无事实和法律依据。首先，如果从合作开发的角度来讲，总投资2.7亿元的项目，土地作价仅2334万元，项目还没销售清算，就要先加倍的收回合作一方的土地投入，显然不仅有违公平原则，更严重背离诚实信用、风险共担的合作初衷。从该约定来看，支付所谓土地成本的条件尚不成就。对合同应根据合作开发的特征及相应的法律规定对该条款进行公平合理的解释，那就是既然是共同投资、共同经营、共负盈亏、风险共担，那就必须在合作清算后才能最终确定是利益分配还是亏损分担。故：支付所谓的利益分成的条件尚未成就，不存在违约。其次，从土地使用权转让的角度来看。答辩人享有履行抗辩权。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条明确规定：本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。而土地使用权系典型的物权。《物权法》第二条规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。第九条规定：不动产物权的设立、变更转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。从上述法律规定可知，土地使用权转让必须依法登记，而被答辩人自签订合同至今，仍未履行办理土地使用权变更登记的义务。答辩人尚未获得受让的土地使用权，有权拒绝支付相对应的土地转让款。第三，即使案涉合同被认定为合作开发房地产关系，即使答辩人尚欠部分土地款未支付己构成违约，被答辩人主张的违约金也过高，综合项目开发过程中答辩人目前的实际困难，结合被答辩人没有任何实际损失的情况，根据利益衡平原则，予以调低。在到目前为止，凤池财富中心项目的开发建设项目资金及银行拒贷导致停工长达3年之久，该项目负债累计高达2亿，一但被答辩人坚持认为或法院生效法律文书认定双方系合作开发房地产关系，那因开发建设项目所负债务，被答辩人理应按约定的此例予以分担。这种风险，被答辩人应该能够预见。更有甚者，在实在无力继续开发的情况下，被答辩人也可以请求解除涉案合同，届时，被答辩人难免也会为该项目的清算付出更多的人、财、物力甚至精力。所以，既然是合作开发，被答辩人与答辩人双方之间应群策群力、同心协力、想方设法把凤池财富中心项目往前推进，将项目收益最大化。这比在这里为了点违约金内耗来得更实在，才是双方期待的更愿意看到的双赢、共赢的局面。 针对原告当庭增加诉讼请求4000万元，在之前我方已经付给原告方履约保证金2000万元，双方已作抵扣2000万元的土地成本，实际只应支付原告方2000万元的土地成本。 综合各方诉辩主张，归纳本案的争议焦点是：1.在案件性质上是合作开发房地产合同还是土地转让的合同；2.昭阳工业投资开发经营有限公司请求判令双方继续履行合同，支付土地成本4000万元的主张是否应得到支持；3.昭阳工业投资开发经营有限公司请求被告支付违约金1000万元的主张是否应得到支持； 针对争议焦点，原告向法庭提交了以下证据： 第一组证据：原告营业执照、法人身份证复印件、法人身份证明，证明内容：原告诉讼主体资格。 第二组证据：《昭通中心城市蒙泉大道东延线段滇字第020A地块招商开发项目合作开发合同》公证书，证明内容：证明被告昭通龙威房地产开发有限公司与原告昭阳工投签订房地产合作开发合同，并对合作开发事项、违约责任争议处理等事项进行约定。 第三组证据：建筑工程施工许可证、商品房预售许可证明，证明内容：证明被告并未在施工许可证记载的竣工日期完成项目建设，构成违约。 当庭补充第一组证据：土地使用权证，证明的内容是：土地使用权人为本案原告，同时证明原告有权与被告签订合作开发合同； 补充第二组证据：民事判决书一份，（2014）昭中民初字第40号，证明内容：证明原、被告双方就合同效力问题以及合同继续履行已经经昭通市中级人民法院裁决双方继续履行双方签订的合同。 被告对原告提交的证据发表以下质证意见： 对第一、二组证据三性无异议；对第三组证据合法性、真实性无异议，对关联性与证明目的不认可。对于补充证据土地使用权证，三性认可，证明目的不认可，该份证据充分证明原告仍然未将土地登记在被告名下，被告享有履行抗辩权，针对新增的第二组证据，对民事判决书三性没有异议，双方签订的涉案合同已经法院生效判决对其效力予以确认，并判决原被告双方继续履行，原告在本案中的第一项主张已得到确认，已经生效判决确认，其主张属于重复主张。 针对争议焦点，被告向法庭提交了以下证据： 第一组证据：营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，证明内容：被告诉讼主体资格。 第二组证据：昭永评报字【2019】第043号《资产评估报告》，证明内容：1.被告公司现资产总额为391,547,886.54元、负债总额为294,192,284.87元、净资产为97,355,601.67元的事实。2.迄今为止，涉案项目凤池财富中心的开发建设因资金及银行拒贷导致停工3年之久，该项目负债高达近3亿的事实。 原告对被告提交的证据发表以下质证意见： 对第一组证据三性及证明目的无异议；对第二组证据真实性、合法性予以认可，与本案不具有关联性，该份资产评估报告仅仅能证明被告涉及的债务问题已经由人民法院强制执行，与本案的合作开发合同无关。 本院认为，对原告提交的第一、二组证据，被告无异议，该两组证据证明了原告诉讼主体资格，双方签订《房地产合作开发合同》，并对合作开发事项、违约责任争议处理等事项进行约定的事实，予以采信。对原告提交的第三组证据的真实性、合法性、关联性被告未提出异议。该组证据证明被告的确存在未在施工许可证记载的竣工日期完成项目建设，被告虽提出不能证明被告违约，但不影响本院采信作为本案证据。对于原告补充证据第一组土地使用权证，被告予以认可，该份证据充分证明该土地仍然属原告取得，未将土地登记在被告名下，对补充提交的第二组证据《民事判决书》被告未提出异议，该组证据证明双方曾经本院判决原被告双方继续履行，对该两组证据予以采信。对被告提交的第一组证据原告无异议，对第二组证据原告虽提出与本案无关，但该证据证明了被告负债造成本案履行困难的情况，本院予以采信。 根据双方举证与质证，本院确认本案法律事实如下： 2012年5月25日，原告昭阳工投与被告龙威地产签订《昭通中心城市蒙泉大道东延线段滇字第020A地块招商开发项目合作开发合同》，约定：昭阳工投以土地使用权现状作为项目投资（计价成本2334万元），龙威地产负责项目整体开发，以人民币出资2.46亿元。项目销售额在人民币31000万元以内（含31000万元），昭阳工投在不承担开发任何风险及盈亏前提下获得第一次分配资金（含土地成本和税金）4000万元，销售金额超过31000万元时，昭阳工投再次享有在乙方扣除财务成本及税金后超出金额55%的分配权利。关于返还土地成本（含税金）及项目利润进行特别约定：甲方（昭阳工投）所获得的4000万元由乙方（龙威地产）分四次付清，乙方拿到本项目《商品房预售许可证》次月支付30%（1200万元）；第三个月支付30%（1200万元）；第四个月支付20%（800万元）；第五个月支付20%（800万元），履约保证金可进行抵扣。合同第七条约定了双方的权利义务。第八条约定：本项目的整体开发、销售工作及售后的房屋所有权证、土地使用证办理完后，本合同自行解除。国家有关的质量保证和物业管理工作由乙方负责。第十条约定：甲、乙双方均应严格履行本协议规定的内容，若有违约，违约方向守约方承担人民币1000万元违约金。合同签订后，被告龙威地产向原告昭阳工投支付了履约保证金2000万元。2014年5月20日，因昭阳工投迟延交地产生纠纷，龙威地产向本院起诉昭阳工投，本院（2014）昭中民初字第40号民事判决确定：一、龙威地产、昭阳工投双方继续履行2012年5月25日签订的《昭通中心城市蒙泉大道东延线段滇字第020A地块招商开发项目合作开发合同》；二、昭阳工投自判决生效之日起15日内赔偿龙威地产违约金300万元；三、驳回龙威地产的其他诉讼请求。该判决书已发生法律效力，昭阳工投已向龙威地产履行了判决义务，支付了违约金300万元。项目建设实施后，2016年10月18日，该项目取得商品房预售许可证，昭通市住房和城乡规划建设局批准预售A、C、E、F座共4栋房屋预售，后因龙威地产因资金困难及银行拒贷等原因负债而致项目建设停工，昭阳工投向本院提起诉讼。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案龙威地产与昭阳工投双方所签订的《昭通中心城市蒙泉大道东延线段滇字第020A地块招商开发项目合作开发合同》依法成立并经本院生效裁判文书确认有效。《房地产管理法》第28条规定，依法取得土地使用权，可以通过作价入股、合资、合作开发房地产；本案昭阳工投通过出让的方式取得土地使用权后可以与龙威地产签订合作开发合同。但根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议；其重要的特征是共同投资、共享利润、共担风险，提供土地一方以土地作价占一定份额。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案双方签订的合同约定昭阳工投以土地使用权现状计价成本2334万元作为项目投资，龙威地产负责项目整体开发，以人民币出资2.46亿元。并约定项目销售额在人民币31000万元以内（含31000万元），昭阳工投在不承担开发任何风险及盈亏前提下获得第一次分配资金（含土地成本和税金）4000万元。根据《合作开发合同》约定，昭阳工投提供土地使用权，只收取固定利益，不承担经营风险，双方签订的合同应当认定为土地使用权转让合同，本案定性也应为土地使用权转让合同纠纷，龙威地产的答辩理由成立。 关于昭阳工投请求支付4000万元的土地款的请求。本案双方确认的土地成本计价2334万元，同时又约定第一次分配资金4000万元，该金额包含土地成本和税金，双方对此并无异议，应当确认本案土地转让价款为4000万元。根据合同约定，乙方龙威地产拿到本项目《商品房预售许可证》次月支付30%（1200万元）；第三个月支付30%（1200万元）；第四个月支付20%（800万元）；第五个月支付20%（800万元），履约保证金可进行抵扣。该约定即是对土地价款的支付时间的约定，龙威地产已于2016年10月18日取得了该项目的商品房预售许可证，应当按约定支付4000万元的土地价款。因合同约定可以用履约保证金进行抵扣，因此，龙威地产此前支付的履约保证金2000万元应予抵扣土地价款，对昭阳工投请求支付4000万元的土地价款的请求，实际龙威地产已支付2000万元，尚欠2000万元龙威地产应予支付。 关于昭阳工投请求依法判令龙威地产支付违约金1000万元的诉讼请求。首先，龙威地产取得了该项目的商品房预售许可证后，即以2000万元履约保证金抵扣了部份土地价款，实际已履行了部分合同义务，并不构成完全违约。其次，在本院判决龙威地产、昭阳工投双方继续履行合同后，昭阳工投虽然已交付土地，龙威地产也进行了开发建设，但昭阳工投并未向龙威地产办理土地使用权转移登记手续，至今土地使用权人仍为昭阳工业投资开发经营有限公司。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”因此，根据双方提交的证据，不能确认龙威地产构成违约，对昭阳工投请求依法判令龙威地产支付违约金1000万元的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 一、由被告昭通市龙威房地产开发有限公司于本判决生效之日起90日向原告昭阳工业投资开发经营有限公司支付土地价款人民币2000万（大写贰仟万）元。 二、驳回原告昭阳工业投资开发经营有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费291800.00元，由被告昭通市龙威房地产开发有限公司负担116720.00元，原告昭阳工业投资开发经营有限公司负担175080.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（自款项到期之日起至款项付清之日）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期间二年内向本院申请强制执行。 审判长  王荣祥 审判员  戴红梅 审判员  宋明涛 二〇二〇年九月十四日 书记员  祖维灿