安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3348号 上诉人（原审原告）：胡小琴，女，1970年3月3日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：王宏芹，安徽蓝雁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥依尚服饰有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区蜀山产业园湖光路融智科技园****，统一社会信用代码913401006614198458。 法定代表人：方炜，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：方炜，男，1975年8月16日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人胡小琴与被上诉人合肥依尚服饰有限公司（以下简称：依尚公司）、方炜民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2019)皖0103民初9163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案,上诉人胡小琴及其委托诉讼代理人王宏芹到庭参加诉讼，被上诉人依尚公司、方炜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 胡小琴上诉请求：1、撤销原判第二项，改判方炜对所有借款本金及利息承担共同还款责任；2、判令依尚公司、方炜共同负担保全担保费1300元；3、改判依尚公司、方炜共同负担一审案件受理费12028元、保全费4594元；4、本案二审诉讼费由依尚公司、方炜负担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误，方炜即是借款人也是担保人，其应对所有借款本金及利息承担连带或共同还款责任。（一）本案中合同第三条第二款明确约定方炜以其个人全部财产为该债务承担无限连带担保责任；第三款也写明“如借款人方炜未能将出借人的出借资金如期偿还...”等字样，表明方炜既是担保人也同时为借款人。（二）方炜在本案具备了四重身份，即是公司法定代表人，也是担保人，同时还是借款人，更是公司实际控制人。本案基本事实为依尚公司2007年4月25日成立，法定代表人为方炜，股东分别为方炜、曹红侠（方炜妻子）、安徽金岭缘实业集团有限公司（注册资本5000万元，法定代表人为方炜，100%股权）；其中方炜占股权24.26%；曹红侠占25.25%;安徽金岭缘实业集团有限公司占50.50%股权，由此可以看出，方炜为依尚公司的实际控制人，股东就是方炜与其妻子而已，依尚公司属于家庭企业，个人财产、家庭财产与公司财产混同，所以方炜也应该对全部借款承担还款责任。（三）从双方之间的交易行为来看，依尚公司与方炜个人之间也是财产混同。胡小琴的借款既有支付给方炜控制的依尚公司，也有支付给方炜个人账户，借款人一共支付了2.1万元利息（2018年12月14日方炜支付上诉人4500元利息（15万元的第一笔利息）；2019年1月7日支付了19500元利息，55万元的第一笔利息，按照约定应该为2018年12月30日支付16500元，逾期8天，方玮支付19500元）及偿还了9万元（2019年3月27日支付5万元，2019年3月29支付4万元）也可以说明，依尚公司财务并不独立。（四）从条款内容来看，双方之间借款合同不仅仅是借贷合同，同时也包含了担保合同，方炜即是借款人（代表公司）也是担保人（代表股东）;从签章上来看，在借款合同的落款处，既加盖了依尚公司的公章，也加盖了方炜个人的私章，其加盖方炜名字印章行为，法律效力等同于方炜签字。而一审法院认为担保并无方炜个人签字确认，从而未判决方炜对债务承担连带责任，胡小琴认为该理解过于机械，而且错误。本案依尚公司由方炜控制，方炜为其法定代表人，借款行为也由方炜实际操作，合同又是方炜提供，合同担保条款约定非常清楚明确，方炜承诺的担保条款还是胡小琴借款的前提，没有担保条款，胡小琴也不会借款。现在一审法院机械片面理解担保人的签字必须在担保落款处进行手写，不仅违背了合同的真实意思，也不利于保护无辜的债权人的权益，相反，反而会使应该承担法律责任并应该受到法律惩罚人逍遥法外，如此现象，人人仿效的情况下，法律的公平公正的价值荡然无存，这将是法治的悲哀!二、一审对于胡小琴的借款本金认定错误，双方之间的借款本金总数额应该为70万元。（一）2018年11月14日借款的本金应该为15万元，而不是一审认定的6万元。理由：第一，借款合同约定为借款15万元、利息按照3分，还款计划也是按照15万元计算，每月4500元，且2018年12月14日，胡小琴收到了方炜的4500元的利息款；第二，胡小琴履行了借款合同约定的义务，将15万元通过现金9万元以及刷卡6万元的方式，支付给了借款人，借款人出具的收据载明收到胡小琴借款150000元，这是没有任何异议的。虽然收款方式记载为刷卡，这仅仅属于借款人单方记录的简化或省略，不能以借款人记载的不全面或不准确否定胡小琴的借款数额；第三，胡小琴当天取款记录也可以推断胡小琴是为了履行合同而取款，到银行柜台取款49900元，ATM机取款5笔共计20000元，加上手头现金2万元，也足以表明胡小琴具有支付借款15万元的能力和事实；第四，鉴于借款人向胡小琴一共借款了两次，按照常理，如果第一次借款没有全部支付给借款人的情况下，第二笔的借款也不可能全部发生，也就是说胡小琴第二次即使出借55万元，也不应当记录在第二次借款合同范畴内。一审法院仅仅根据转账来认定借款数额显然也是错误的。（二）2018年11月30日借款本金也应该为55万元。类似理由同上，借款人出具的收据上也明确写到“收款方式：刷卡341500元+现金9万元+转账118500元”。但其中的5万元由胡小琴丈夫转账给方炜，胡小琴提交的微信记录也已经说明，同时胡小琴可以提交该转账凭证以证明。胡小琴的借款以及利息总额应该为83.5万元。2018年11月14日借款本金15万元，2018年12月14日支付了4500元利息，自2019年1月14日2020年4月27日，合计16个月（取整），利息按照月息2分主张为48000元；2018年11月30日借款55万元，其中2019年1月7日支付了联系19500元，自2019年2月7日至2020年4月27日，共计16月（取整）利息按照2分计为17.3万元；以上合计为92.8万元（15万元本金＋48000元利息＋55万元本金＋17.6万元利息）；再减去方炜已经支付的9万元利息，合计借款人尚欠胡小琴钱款为83.5万元（截至二审开庭），以上应该由依尚公司、方炜共同偿还。综上，一审法院的判决，割裂了借款事实、借款收据、借款合同约定内容的整体性，也无视了合同约定的担保条款为借款行为发生的前提性条件，无视本案借款人之间的财务混同情形，仅以转账对象为依据，判令方炜仅对借款本金118500元及利息承担共同还款责任，属于事实认定不清、适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础依法改判方炜对所有借款本金及利息承担共同还款、连带还款的责任。 二、依尚公司、方炜应承担胡小琴保全费等全部诉讼费。一审法院认为：关于胡小琴主张的保全担保费1300元，因借款合同未明确约定，不予支持，这也是理解错误。第一，诉讼费不仅包括案件受理费，也包括保全费。第二，双方两次签订的《借款协议》，均在第四条明确约定，合同到期后，如借款方未能在还款日期还款时，借款方须赔偿出借方相应损失，每逾期壹日，借款方应向出借方支付千分之二的违约金，并由借款方承担给出借方造成的全部损失（包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费等）。第三，本案完全是由于依尚公司、方炜违约或诈骗而导致产生，胡小琴是受害人，损失方，胡小琴不得已起诉，由违约方承担损失既符合合同约定，也符合法律精神和道德原则。综上，请求二审法院结合本案事实情况，依法改判，支持胡小琴的全部上诉请求。 依尚公司、郑增辉二审未发表意见。 胡小琴向一审法院起诉请求：1.判令依尚公司立即向胡小琴偿还借款本金70万元、利息28000元及违约金86800元（违约金以15万元本金为基数，按年利率24%从2019年2月15日暂算至2019年8月31日，此后按此顺延至款清时止；违约金以55万元本金为基数，按年利率24%从2019年3月1日暂算至2019年8月31日，此后按此顺延至款清时止）；2.判令方炜对上述债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费等费用均由依尚公司、方炜承担。 一审法院认定事实：2018年11月14日，出借方胡小琴（甲方）与借款方依尚公司（乙方）签订借款协议，合同主要内容为：由甲方向乙方出借资金共计人民币15万元；借款期限为3个月，自2018年11月14日起至2019年2月14日止；借款月息2分，公司红利1分；借款用途为乙方将借入的资金仅限于用于公司下属产业的发展相关费用；协议第三条约定：为保证出借人的合法权益，方炜：依尚公司董事长及股东愿以其全部资产（包括：个人家产、土地、设备、厂房、原材料、产品、车辆等）以及公司所属企业的全部营业收入等为出借人提供无限连带责任担保，以上担保物均不得进行二次抵押；第四条约定：合同到期后，如借款方未能在还款日期还款时，借款方须赔偿出借方相应损失，每逾期壹日，借款方应向出借方支付千分之二的违约金，并由借款方承担给出借方造成的全部损失（包括但不限于差旅费，诉讼费，律师费用等）。……合同尾部借款方处加盖“合肥依尚服饰有限公司”印章，法人盖章处加盖“方炜”印章。当日，胡小琴用其兴业银行信用卡分别向老庙黄金铜陵路店刷卡35000元，向合肥城隍庙玉言堂古玩店刷卡25000元。当日，依尚公司出具收据一份，载明；交款单位“胡小琴”，收款方式“刷卡”，人民币“壹拾伍万元整”，收款事由“收到借款”，下方加盖“合肥依尚服饰有限公司”印章。2018年11月30日，出借方胡小琴（甲方）与借款方依尚公司（乙方）签订借款协议，协议主要内容为：由甲方向乙方出借资金共计人民币55万元；借款期限为3个月，自2018年11月30日起至2019年2月28日止；借款月息2分，公司红利1分；借款用途为乙方将借入的资金仅限于用于公司下属产业的发展相关费用；合同第三条约定：为保证出借人的合法权益，方炜：依尚公司董事长及股东愿以其全部资产（包括：个人家产、土地、设备、厂房、原材料、产品、车辆等）以及公司所属企业的全部营业收入等为出借人提供无限连带责任担保，以上担保物均不得进行二次抵押；第四条约定：合同到期后，如借款方未能在还款日期还款时，借款方须赔偿出借方相应损失，每逾期壹日，借款方应向出借方支付千分之二的违约金，并由借款方承担给出借方造成的全部损失（包括但不限于差旅费，诉讼费，律师费用等）。……合同尾部借款方处加盖“合肥依尚服饰有限公司”印章，法人盖章处加盖“方炜”印章。当日，胡小琴用其兴业银行信用卡向依尚公司刷卡8200元，用其温州银行信用卡向依尚公司刷卡9800元，用其工商银行储蓄卡通过P0S机刷卡向依尚公司支付10万元，用黄越华、吴世超、洪浩、焦其梅的信用卡分别向依尚公司刷卡支付81500元、61000元、19800元和11200元，委托方巳英向方炜银行账户转账118500元。当日，依尚公司出具收据一份，载明；交款单位“胡小琴”，收款方式“刷卡341500元+现金9万+转账118500，”人民币“伍拾伍万元整”，收款事由“收到投资款”，下方加盖“合肥依尚服饰有限公司”印章。 一审另查明，胡小琴庭审陈述55万元借款现金交付9万元，同时自认借款后，方炜按照月利率3%，支付了一个月的利息，方炜于2019年3月28日偿还借款本金9万元。 一审再查明，胡小琴因与依尚公司、方炜民间借贷纠纷一案支付保全担保费1300元。 一审认为：合法的借贷关系受法律保护。对于胡小琴诉请的15万元借款，其主张现金支付9万元，刷卡支付35000元和25000元，提供了信用卡刷卡35000元和25000元账单，结合依尚公司出具的收据中“刷卡”收款方式，确认该笔借款胡小琴分别支付35000元和25000元，合计6万元。对胡小琴现金支付9万元的主张，不予支持。对于胡小琴诉请的55万元借款，其主张通过信用卡刷卡方式向依尚公司支付8200元、9800元，通过P0S机刷储蓄卡向依尚公司支付10万元，用黄越华、吴世超、洪浩、焦其梅的信用卡分别向依尚公司刷卡支付81500元、61000元、19800元和11200元，委托方巳英向方炜转账支付118500元，现金支付9万元，其丈夫向方炜转账支付5万元，胡小琴提供了信用卡对账单、银行流水、P0S机单凭证、情况说明、委托付款协议及转账流水、证人证言等，结合依尚公司出具的收据收款方式“刷卡341500元+现金9万+转账118500”内容，确认该笔借款胡小琴分别支付8200元、9800元、10万元、81500元、61000元、19800元、11200元、118500元、9万元，合计金额为50万元。对胡小琴主张其丈夫向方炜转账支付5万元，但未提供证据证明，不予支持。综上，确认胡小琴出借借款本金合计为56万元，其中通过信用卡刷卡支付251500元，通过储蓄卡刷卡、转账、现金支付308500元。虽然借款合同约定了“借款月息2分，公司红利1分”，但是对于胡小琴通过信用卡刷卡方式出借给依尚公司的251500元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，该部分借款应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故依尚公司对该部分借款仅应偿还借款本金，支付按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。胡小琴自认方炜按照月利率3%，支付了一个月利息，一审法院以251500元借款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，以308500元借款本金为基数，按照年利率36%计算，先息后本，予以冲抵，再将归还的9万元借款本金，予以冲抵，经核算，截至2018年12月29日，依尚公司尚欠胡小琴借款本金463366.69元（其中信用卡刷卡部分金额为177469.44元），后期利息以177469.44元借款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率顺延计算至该笔借款本金清偿完毕之日止；以285897.25元借款本金为基数，按照年利率24%顺延计算至该笔借款本金清偿完毕之日止。对胡小琴诉请借款本金及利息超出的部分，不予支持。关于胡小琴主张方炜对借款承担连带清偿责任的诉请，虽然借款合同约定了方炜作为依尚公司董事长及股东愿以其全部资产以及公司所属企业的全部营业收入等为出借人提供无限连带责任担保，但是借款合同尾部借款方处只加盖了“合肥依尚服饰有限公司”印章，法人盖章处加盖“方炜”印章，关于担保并而无方炜个人签字确认，故对该主张，不予支持。鉴于胡小琴118500元借款转入了方炜账户，且方炜又系依尚公司的法定代表人，故方炜应对该118500元借款及利息承担共同还款责任。关于胡小琴主张的保全担保费1300元，因借款合同未明确约定，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、合肥依尚服饰有限公司于判决生效之日起十日内偿还胡小琴借款本金463366.69元及利息（利息分别以177469.44元借款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年12月30日起顺延计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该笔借款本金清偿完毕之日止；以285897.25元借款本金为基数，按照年利率24%，自2018年12月30日起顺延计算至该笔借款本金清偿完毕之日止）；二、方炜对上述第一判项中合肥依尚服饰有限公司借款本金118500元及利息（利息以118500元借款本金为基数，按照年利率24%，自2018年12月30日起顺延计算至该笔借款本金清偿完毕之日止）承担共同还款责任；三、驳回胡小琴其他诉讼请求。案件受理费12028元，由胡小琴负担4421元，合肥依尚服饰有限公司负担5562元，合肥依尚服饰有限公司、方炜共同负担2045元；保全费4594元，由合肥依尚服饰有限公司负担；公告费800元，由合肥依尚服饰有限公司、方炜共同负担。 胡小琴二审提供证据如下：证据一、吴保忠转账凭证、结婚证、吴保忠身份证（均当庭出示原件）；结合一审提交的银行对照单、借款合同，证明1、依尚公司财务与公司法人之间存在财产混同，公司并非财务独立，方炜应该承担共同还款责任；2、方炜具有借款人、担保人、实际控制人、公司法人等多重身份，且公司与个人财务混同；3、胡小琴老公吴保忠取款49900元，支付给方炜账户50000元。证据二、录音；证明胡小琴一直与方炜本人联系借款还款事宜，方炜本人也认可其承担还款责任。证据三、方炜的部分返款以及付息凭证（原件，一审时胡小琴未提交给法庭，仅是口头向法庭陈述方炜就案涉借款偿还过9万元）；证明1、方炜与依尚公司是属于财产混同，方炜是通过个人账户还款9万元给胡小琴，以及给胡小琴的部分利息，依尚公司也未归还过任何钱款和利息；2、方炜支付利息对应本金，2019年1月17日对应是2018年11月30日55万元，因超出7天，所以支付19500元；2018年12月14日付利息4500元，正好印证2018年11月14日15万元，从方炜偿还的利息情况可以反推案涉真实出借借款的金额。证据四、工商登记信息贰份（工商查询打印件）；证明依尚公司法定代表人为方炜，股东分别为方炜、曹红侠（方炜妻子）、安徽金岭缘实业集团有限公司（注册资本5000万元，法定代表人为方炜，100%股权；以下简称：金岭缘公司）；其中方炜占股权24.26%；曹红侠占25.25%;安徽金岭缘实业集团有限公司占50.50%股权，由此可以看出，方炜为依尚公司的实际控制人，股东就是方炜与其妻子而已，依尚公司属于家庭企业，个人财产、家庭财产与公司财产混同，所以方炜也应该对全部借款承担还款责任。 依尚公司、方炜对胡小琴二审提供的证据未发表意见亦未提供新证据。 本院对胡小琴二审提供的证据认定如下：对证据一，鉴于胡小琴的上诉请求仅要求方炜与依尚公司承担共同还款责任，对一审认定的借款金额等并未提出上诉，故本院对该证据不予确认。证据二，对胡小琴与方炜的通话录音，本院予以确认；对胡小琴与案外人的通话录音，案外人的身份无法核实，本院不予确认。证据三、四的真实性，本院均予以确认。 二审查明：依尚公司的法定代表人为方炜，股东分别为方炜（持股24.26%）、方炜妻子曹红侠（持有25.25%）、安徽金岭缘实业集团有限公司（持股50.50%）。安徽金岭缘实业集团有限公司的法定代表人为方炜，且方炜持有该公司100%股权。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据胡小琴的上诉请求，本案二审争议焦点为：方炜是否应当对一审确认的依尚公司的债务，承担共同还款责任。 首先，案涉的两份《借款协议》均约定：“…为保证出借人的合法权益，方炜：依尚公司董事长及股东愿以其全部资产（包括：个人家产、土地、设备、厂房、原材料、产品、车辆等）以及公司所属企业的全部营业收入等为出借人提供无限连带责任担保，以上担保物均不得进行二次抵押；如借款方方炜未能将出借人的出借资金如期偿还，出借人可直接书面通知借款方要求支付，如借款方不履行支付，出借人有权利对其全部资产进行部分变卖以挽回损失；…”两份合同的借款方处均加盖依尚公司的印章及“方炜”私章。前述两份合同的内容表明双方签订在借款合同时，明确约定方炜个人亦是借款方，且方炜以其个人财产为借款提供连带责任担保。 其次，依尚公司的法定代表人为方炜，股东分别为方炜（持股24.26%）、方炜妻子曹红侠（持有25.25%）、安徽金岭缘实业集团有限公司（持股50.50%）。安徽金岭缘实业集团有限公司的法定代表人为方炜，且方炜持有该公司100%股权。该事实表明，方炜系依尚公司的实际控制人，方炜的个人利益与依尚公司的利益具有一致性，这与两份借款合同中明确“方炜个人亦是借款方及方炜以其个人财产为借款提供连带责任担保”的内容，是相互印证的。 最后，案涉借款有部分款项直接转入方炜的个人账户，且方炜的个人账户向胡小琴偿还过借款，也说明了方炜与依尚公司的财产存在混同及方炜因借款而受益的事实。方炜作为依尚公司的法定代表人及实际控制人，在代表依尚公司与胡小琴签订借款合同时，对合同中明确约定其个人对借款承担的责任是明知的、认可的。 因此，方炜应当认定为案涉借款的共同借款人，与依尚公司承担共同还款责任。胡小琴的上诉请求成立，本院予以支持，一审不当之处，本院予以纠正。另，胡小琴迟至二审才提供相关证据，二审案件受理费，由其自行负担。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定,判决如下： 一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院(2019)皖0103民初9163号民事判决的第一项，即：合肥依尚服饰有限公司于本判决生效之日起十日内偿还胡小琴借款本金463366.69元及利息（利息分别以177469.44元借款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年12月30日起顺延计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该笔借款本金清偿完毕之日止；以285897.25元借款本金为基数，按照年利率24%，自2018年12月30日起顺延计算至该笔借款本金清偿完毕之日止）； 二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院(2019)皖0103民初9163号民事判决的第二项、第三项； 三、方炜对本判决第一项确认的合肥依尚服饰有限公司的债务，承担共同还款责任； 四、驳回胡小琴其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费12028元、财产保全费4594元、公告费800元，均由合肥依尚服饰有限公司、方炜共同负担。二审案件受理费10208元，由胡小琴负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年九月三十日 书记员 崔 阳 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依据本章规定外，适用第一审普通程序。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。