福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0203民初4934号原告：厦门市鑫鼎盛控股有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道2号1501-1502室，统一社会信用代码91350200612294126B。法定代表人：陈洪生，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：颜福成，福建润金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文祺，福建润金律师事务所律师。被告：拉萨欣导创业投资有限公司，住所地西藏自治区拉萨市尼木县幸福中路19号3-302，统一社会信用代码91540123MA6TB0FD6T。法定代表人：王燕清，董事长。委托诉讼代理人：刘念，江苏新高的律师事务所律师。第三人：天风证券股份有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区关东园路2号高科大厦四楼，统一社会信用代码91420100711894442U。法定代表人：余磊。原告厦门市鑫鼎盛控股有限公司（以下简称鑫鼎盛公司）与被告拉萨欣导创业投资有限公司（以下简称欣导公司）、第三人天风证券股份有限公司（以下简称天风公司）服务合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序公开开庭进行了审理。本案于2020年5月27日第一次开庭，原告鑫鼎盛公司的委托诉讼代理人颜福成、陈文祺，被告欣导公司的委托诉讼代理人刘念到庭参加了诉讼。本案于2020年7月6日第二次开庭，原告鑫鼎盛公司的委托诉讼代理人颜福成、陈文祺到庭参加了诉讼，被告欣导公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院另于2020年7月22日对当事人进行询问，原告鑫鼎盛公司的委托诉讼代理人陈文祺，被告欣导公司的委托诉讼代理人刘念到场接受询问。第三人天风公司经本院合法传唤，未到庭参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鑫鼎盛公司向本院提出诉讼请求：1．解除鑫鼎盛公司与欣导公司于2018年1月19日签订的《无锡先导投资发展有限公司顾问服务协议》（以下简称《顾问服务协议》）；2．判令欣导公司向鑫鼎盛公司支付顾问服务费加证券公司承销费总计550万元；3．判令欣导公司向鑫鼎盛公司支付鑫鼎盛公司为主张合同权利而支付的律师费6万元；4．判令本案诉讼费由欣导公司承担。事实和理由：2018年1月19日，欣导公司（甲方）与鑫鼎盛公司（乙方）就欣导公司之“可交换公司债券项目及同类型融资方式发行、承销以及项目发行前后各阶段相关参与机构的协调等事宜，委托乙方作为其建议服务机构及主协调方”等事项达成一致，签订《顾问服务协议》，约定双方的权利和义务，并约定了违约责任。《顾问服务协议》签订后，鑫鼎盛公司向欣导公司出具融资方案。欣导公司于2018年1月向鑫鼎盛公司出具《关于“无锡先导投资发展有限公司2018年可交换公司债券融资方案”确认函》（以下简称《确认函》），确认了鑫鼎盛公司出具的融资方案。此后，鑫鼎盛公司即启动了“拉萨欣导创业投资有限公司2018年非公开发行可交换公司债券”（以下简称“18欣导”）项目的相关工作。自2018年3月起，为了确保即将发行的“18欣导”能全额顺利销售，鑫鼎盛公司同多家机构投资者进行沟通、接洽，推销欣导公司将予发行之债券，意向认购金额已能涵盖“18欣导”将申请发行的全部债券金额。2018年3月22日，鑫鼎盛公司为欣导公司联系、沟通天风公司，完成了《无锡先导投资发展公司2018年非公开发行可交换公司债券主承销协议》（以下简称《主承销协议》）的签署，并开始了“18欣导”项目的尽职调查工作。2018年6月22日，在完成对“18欣导”项目尽职调查的情况下，通过鑫鼎盛公司及天风公司的协助，欣导公司作为发行人向深圳证券交易所（以下简称深交所）递交“18欣导”发行材料；2018年7月10日，欣导公司收到深交所第一次反馈；2018年7月25日，在鑫鼎盛公司及天风公司的协助下，欣导公司完成第一次反馈回复；2018年8月1日，欣导公司收到深交所第二次反馈。2018年8月13日，因欣导公司于2017年8月18日发行的无锡先导投资发展有限公司2017年非公开发行可交换公司债券（以下简称“17先导E1”）尚未完成换股，如“17先导E1”未能于2018年12月末前完成换股或大部分完成换股，则有可能导致持有“18欣导”的投资者于2019年换股，使得欣导公司违反其减持承诺。故此，欣导公司向深交所申请中止（暂停）“18欣导”。在项目暂停后，鑫鼎盛公司及天风公司仍积极推动“18欣导”，持续关注中止原因是否消失。在得知“17先导E1”换股完成后，鑫鼎盛公司及天风公司联系欣导公司进行“18欣导”的恢复审核，但欣导公司在无合理理由的情况下，不予配合。此后，欣导公司在未取得鑫鼎盛公司书面同意的情况下，与中信证券股份有限公司（以下简称中信公司）合作进行了“拉萨欣导创业投资有限公司2019年非公开发行可交换公司债券”（以下简称“19欣导E1”），该项目于2019年3月29日经深交所受理，并于2019年8月1日在深交所正式发行上市。鑫鼎盛公司认为，其已就“18欣导”实际开展工作，适时、适当地履行承销义务，投入了大量资源和成本，产生了大量费用。同时，鑫鼎盛公司及天风公司已完成对“18欣导”项目之尽职调查，并协助欣导公司完成了“18欣导”承做、申报、反馈回复等工作。在中止事由消失后，完全可以继续推进项目，并最终发行。但是，欣导公司在无合理理由的情况下，不予配合鑫鼎盛公司及天风公司，并且在未取得鑫鼎盛公司书面同意的情况下，擅自同中信证券发行了“19欣导E1”，该特定债券产品与《顾问服务协议》项下约定之“可交换公司债券及同类型融资方式”系属同种同质产品，已违反《顾问服务协议》之约定，构成违约，造成了鑫鼎盛公司经济损失及其他损失，应承担相应的违约责任。鑫鼎盛公司遂诉至本院。欣导公司辩称：1．如果鑫鼎盛公司主张的是委托费用，那鑫鼎盛公司的主张属于无权处分。可交债的发行，最核心的保荐和承销业务，根据《公司债券发行与交易管理办法》和《上市公司股东发行可交换公司债券试行规定》规定，是行政许可的专营业务，必须是由证券公司保荐和承销。鑫鼎盛公司的投资顾问资格或者是基金销售资格，对本次业务没有任何作用和帮助。之前的欣导公司的款项支付方式，并不能代表本次鑫鼎盛公司主张费用就是合理的。鑫鼎盛公司在没有天风公司授权的情况下，替天风公司主张了其工作内容的业务费用，要么就是在主张自己没有业务资格的那一部分费用或者是在天风公司没有授权情况下的无权处分，要么就是天风公司利用鑫鼎盛公司在进行利益输送。鑫鼎盛公司不能主张行政许可专营业务范围内的委托费用，只能主张自己一般咨询范围内的委托费用。2．双方合作已经事实解除，欣导公司无过错。2018年8月13日天风证券向深交所提交了鑫鼎盛公司中止发行的申请。直到2018年度结束、2019年欣导公司与中信证券签订了“19欣导E1”委托发行的协议，天风公司也没有重启“18欣导”的发行。所以双方的委托关系在“18欣导”申请中止的时候己经事实终止，对于中止发行，欣导公司主观上没有过错。“19欣导E1”的委托协议签订于2019年3月下旬，距离“18欣导”中止发行的申请己经超过了半年以上。这么长时间天风公司和鑫鼎盛公司没有推进保荐和发行，事实上合作己经中止。3．“19欣导E1”与本案无关。“19欣导E1”和“18欣导”，发行金额和条款上有明显的不同，二者是不同的产品。4．如果鑫鼎盛公司主张的是违约金，在欣导公司没有违约的情况下不应当赔偿。即使是欣导公司违约，鑫鼎盛公司主张的违约金金额也畸高。即使欣导公司违约，鑫鼎盛公司主张的550万元金额也太高。因为鑫鼎盛公司主张的是合同履行的可得利益损失，也即是履行合同完毕，鑫鼎盛公司将会获得多少收益。欣导公司委托中信公司（券商各项指标排名均前三、远领先于天风公司）的委托费用才100万元，其中包含了成本和利润。根据中信公司在上交所披露的2019年财报，中信公司的净利润率是29.32‰，也即中信公司完成了大约同等金额的可交债的保荐和承销，净利润约为30万元。所以，即使认定欣导公司违约，也应当采用类比法，按照同类业务履行完毕应该获得的收益，而不是按照没有履行的合同来计算。鑫鼎盛公司主张的违约金，没有明确的计算方法，也未明确是否包含了天风公司的部分，不符合合同约定，缺乏依据和计算方式，应当驳回。天风公司未发表意见。本院经审理认定事实如下：鑫鼎盛公司持有《经营证券期货业务许可证》。欣导公司原名无锡先导投资发展有限公司，2018年5月21日更名为欣导公司（以下统称欣导公司）。（一）“18欣导”项目2018年1月19日，鑫鼎盛公司（乙方）与欣导公司（甲方）签订一份《顾问服务协议》，约定，甲方就其可交换公司债券项目及同类型融资方式发行、承销以及项目发行前后各阶段相关参与机构的协调等事宜，委托乙方作为其建议服务机构及主协调方，乙方同意接受甲方的委托；甲方应配合乙方完成可交换债券及同类型融资方式的发行、承销等事项的推动、协调工作；对甲方本次发行的可交换公司债券及同类型融资方式，甲方承诺自本协议签订之日起至本次可交换公司债券及同类型融资方式发行承销截止之日，在未经双方书面协商的前提下，不再与任何其他机构就本协议约定的可交换公司债券及同类型融资方式签署与本协议相同或类似的协议；乙方负责甲方可交换公司债券及同类型融资方式发行、承销过程中的建议服务工作，并组织甲方聘请的机构，包括主承销方、律师事务所、会计师事务所等其他机构完成相关工作，其中，主承销方由乙方指定并全面协调；乙方负责为甲方可交换公司债券及同类型融资方式发行、承销过程中的建议服务工作，收取的费用为顾问服务费，顾问服务费在甲方相应可交换债券及同类型融资方式取得深交所出具的《符合转让条件的无异议函》或者其他同等效力函件当日，由甲方一次性支付予乙方；双方同意顾问服务费加证券公司承销费总计金额为550万元，该金额减去证券公司承销费剩余金额为顾问服务费；甲、乙双方均应严格信守本协议并按协议约定履行各自义务，任何一方违反协议都应承担违约责任，并赔偿对方由此而造成的经济损失以及其他损失。2018年1月，欣导公司就鑫鼎盛公司提出的融资方案出具了《确认函》。2018年3月22日，欣导公司与天风公司签订一份《主承销协议》，约定“18欣导”项目获得深交所的无异议函后，欣导公司委托天风公司作为“18欣导”项目主承销商，以代销的方式承销本次债券，并在本次债券存续期内向欣导公司提供相关后续服务；双方同意承销报酬（含税价）为150万元，由天风公司一次性全额从募集资金中直接扣除。2018年6月27日，欣导公司和天风公司向深交所递交“18欣导”项目挂牌转让的申请材料。2018年7月10日，欣导公司和天风公司收到深交所固收部反馈函（私）【2018】第99号《反馈意见函》。2018年7月25日，欣导公司和天风公司对前述《反馈意见函》作出《反馈意见回复》，并提交深交所。深交所于2018年8月1日向欣导公司和天风公司发出固收部反馈函（私）【2018】第105号《二次反馈意见函》，其中要求欣导公司核实持有标的公司股票的限售情况，并结合本次可交换公司债券发行方案、“17先导E1”相关情况及减持承诺进一步说明本次可交债的发行是否违背发行人的减持承诺，并要求承销商及律师就上述事项进行核查并发表明确意见。2018年8月13日，欣导公司和天风公司向深交所提交《关于中止核对拉萨欣导创业投资有限公司2018年非公开发行可交换公司债券转让确认申请材料的申请》，表示由于发行人（欣导公司）于2017年8月18日发行的“17先导E1”目前尚未完成换股，如“17先导E1”未能于2018年12月末前完成换股或大部分完成换股，则由可能导致持有“18欣导”的投资者于2019年换股，使得发行人违反减持承诺，故申请中止核对“18欣导”转让确认申请材料。深交所于次日中止“18欣导”项目的审核。此后，鑫鼎盛公司继续跟进该项目，陆续为欣导公司提供建议和服务，包括跟据欣导公司的要求对条款进行修改，并敦促欣导公司尽快完成“17先导E1”的换股工作。2019年3月13日，“17先导E1”的换股工作完成。2018年4月8日，鑫鼎盛公司委托律师向欣导公司发出一份《律师函》，认为欣导公司在未征得鑫鼎盛公司书面同意的情况下，擅自协同中信公司实施“19欣导E1”项目，已构成违约，故要求欣导公司继续履行“18欣导”项目的《顾问服务协议》，停止违约行为，终止“19欣导E1”项目。欣导公司已收到该函件。深交所于2019年4月19日终止了对“18欣导”项目的核对工作。（二）“19欣导E1”项目2019年3月25日，欣导公司与中信公司签订一份关于“19欣导E1”的《主承销协议》，约定“19欣导E1”发行获得拟挂牌转让交易场所的无异议函后，欣导公司委托中信公司作为本次债券发行的主承销商以余额包销的方式承销本次债券，并在本次债券存续期内向欣导公司提供相关后续服务；债券发行总额不超过20亿元；承销报酬为100万元等。此后，欣导公司向中信公司支付了该笔服务费。深交所于2019年3月29日受理了“19欣导E1”项目。相关产品现已完成发行。（三）“17先导E1”项目2016年11月11日，欣导公司曾与鑫鼎盛期货有限公司签订一份《顾问服务协议》，约定欣导公司就其可交换公司债券及同类型融资方式发行、承销等事宜，委托鑫鼎盛期货有限公司作为其建议服务机构及项目各阶段相关参与机构的主协调方。2017年4月，深交所对欣导公司作出深证函【2017】192号关于“17先导E1”《符合深交所转让条件的无异议函》。2017年7月，欣导公司与鑫鼎盛期货有限公司签订一份《顾问服务协议之补充协议》，对服务费进行补充约定。2017年8月，欣导公司向鑫鼎盛期货有限公司转账支付579万元服务费。2017年10月，欣导公司、鑫鼎盛期货有限公司和鑫鼎盛公司签订一份《顾问服务转让协议》，约定将欣导公司曾与鑫鼎盛期货有限公司于2016年11月11日签订的《顾问服务协议》及2017年7月签订的《顾问服务协议之补充协议》项下，鑫鼎盛期货有限公司的全部权利、义务转让给鑫鼎盛公司。2017年11月，鑫鼎盛期货有限公司将579万元“无锡先导服务款项”转账给鑫鼎盛公司。（四）权利救济鑫鼎盛公司于2020年2月17日委托福建润金律师事务所追索案涉债权，为此支付律师费6万元。鑫鼎盛公司于2020年3月23日诉至本院，并于2020年5月27日本案第一次庭审过程中当庭增加诉讼请求，要求解除其与欣导公司签订的关于“18欣导”项目的《顾问服务协议》，欣导公司的委托诉讼代理人参加了该次庭审。本案审理过程中，鑫鼎盛公司确认其主张的第2、3项诉讼请求系讼争合同约定的经济损失和其他损失。以上事实，有鑫鼎盛公司提供的鑫鼎盛公司营业执照、《经营证券期货业务许可证》《企业信用报告》，关于“18欣导”项目的《顾问服务协议》《确认函》《主承销协议》《募集说明书》《反馈意见函》《二次反馈意见函》《关于中止核对拉萨欣导创业投资有限公司2018年非公开发行可交换公司债券转让确认申请材料的申请》《律师函》及邮单，关于“17先导Ｅ1”项目的《顾问服务协议》《顾问服务协议之补充协议》《顾问服务转让协议》《符合深交所转让条件的无异议函》、服务费转账记录，深交所债券项目查询信息截图、《委托代理合同》、律师费发票、微信聊天记录，证人胡某的证言，欣导公司提供的关于“19欣导Ｅ1”项目的《主承销协议》、服务费发票和记账凭证、用印申请记录，以及当事人的庭审陈述、本院制作的《询问笔录》为证。天风公司未到庭参加诉讼，亦未提供反驳证据，本院视为其放弃举证和质证的权利。本院认为，鑫鼎盛公司与欣导公司签订的关于“18欣导”项目的《顾问服务协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议，对双方当事人均具有约束力。该合同签订后，鑫鼎盛公司依约为欣导公司提供咨询、建议、产品设计等服务，推进“18欣导”项目的顺利进展。“18欣导”项目的中止，系因欣导公司其他前序产品问题引发的，鑫鼎盛公司对此并无过错。“17先导E1”项目完成换股工作后，“18欣导”项目中止的主要原因消除，讼争合同具备继续履行的条件，欣导公司经催促后未继续履行合同，反而未经鑫鼎盛公司同意，就委托中信公司发行“19欣导E1”项目，因“19欣导E1”项目和“18欣导”项目属于同类型融资产品，“19欣导E1”项目的发行导致讼争合同客观上无法继续履行，欣导公司的行为构成根本违约，鑫鼎盛公司有权要求解除合同，欣导公司应依约承担违约责任。鑫鼎盛公司于2020年5月27日当庭提出解除合同的诉讼请求，该解除合同的通知于同日到达欣导公司，故讼争合同于2020年5月27日解除。根据讼争合同的约定，任何一方违反协议都应承担违约责任，并赔偿对方由此而造成的经济损失以及其他损失。鑫鼎盛公司主张以合同全部价款计算其可得利益损失，但根据讼争合同的约定，合同总价款550万元系顾问服务费加证券公司承销费的总和，根据欣导公司与天风公司的签订的《主承销协议》及当事人的庭审陈述，“18欣导”项目证券公司的承销费用为150万元，且该部分费用欣导公司负有向天风公司直接支付的合同义务，故不应列入鑫鼎盛公司的损失范畴，鑫鼎盛公司因合同未获履行受到的损失金额为400万元。讼争合同项下鑫鼎盛公司的主要工作已基本完成，合同项下由其收取的款项，不论是成本或可得利润，都属于鑫鼎盛公司的损失。因此，鑫鼎盛公司的该部分诉讼请求，本院予以部分支持。鑫鼎盛公司另主张其为实现债权而产生的律师费损失6万元。本院分析认为，本案讼争纠纷涉及债券发行等专业法律问题，确有委托具备专业知识的人员参加诉讼的必要，鑫鼎盛公司也实际支出了该项费用，故对其该部分诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：一、厦门市鑫鼎盛控股有限公司与拉萨欣导创业投资有限公司于2018年1月19日签订的《无锡先导投资发展有限公司顾问服务协议》于2020年5月27日解除；二、拉萨欣导创业投资有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿给厦门市鑫鼎盛控股有限公司损失400万元；三、拉萨欣导创业投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给厦门市鑫鼎盛控股有限公司为实现债权而产生的律师费6万元；四、驳回厦门市鑫鼎盛控股有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50720元，由厦门市鑫鼎盛控股有限公司负担13683元，拉萨欣导创业投资有限公司负担37037元。款项应于本判决书生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员 邱瑛二〇二〇年九月十七日代书记员 洪昱附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。