中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1134号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省第一建筑工程有限公司，住所地四川省成都市马鞍西路1号。 法定代表人：谌万**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于陶，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：卫德佳，四川容德律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：云南万都房地产开发有限公司，住所地云南省昭通市昭阳区珠泉路（邮电小区旁）。 法定代表人：李国良，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：罗坷，云南天外天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡正才，云南天外天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南建投第二水利水电建设有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号云南建投集团商务楼6号楼。 法定代表人：贾立荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶芳芳，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘鸿超，建纬（昆明）律师事务所律师。 上诉人四川省第一建筑工程有限公司（以下简称四川一建）因与上诉人云南万都房地产开发有限公司（以下简称万都公司）、被上诉人云南建投第二水利水电建设有限公司（以下简称建投二电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川一建的委托诉讼代理人于陶、卫德佳，上诉人万都公司的委托诉讼代理人胡正才，被上诉人建投二电公司的委托诉讼代理人陶芳芳、刘鸿超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川一建上诉请求：1.变更一审判决第一项、第二项，将万都公司工程欠款及利息改判为按投标清单中的固定综合单价计算的工程欠款37459126.75元并从应付而未付之日起按商业银行同期贷款利率计算至付清之日的利息，并确认四川一建对以此认定的工程款就施工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；2.变更一审判决第三项，改判为万都公司从判决生效之日返还履约保证金100万元，并自2015年4月8日起按商业银行同期贷款利率向四川一建支付该100万元履约保证金的利息，直至付清之日止；3.撤销一审判决第四项、第五项，判决驳回万都公司的全部反诉请求；4.撤销一审判决第六项，改判万都公司向四川一建支付为其代缴的办理文明施工许可证费用和建筑垃圾处置费232170元，并自代缴之日（2014年1月20日）起按商业银行同期贷款利率向四川一建支付该代缴费用的利息；改判万都公司向四川一建赔偿窝工损失5543130元、停工损失3392800元；改判万都公司、建投二电公司向四川一建共同赔偿非法占用建筑材料、物资及临设损失1320万元；改判万都公司、建投二电公司赔偿自2015年6月10日起的租赁机械设备的租赁费损失，暂计算至2015年9月28日为3428680元，最终计算至机械材料退还之日止。5.一审、二审诉讼费用等均由万都公司、建投二电公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、认定事实错误，进而导致法律适用存在严重偏差。（一）一审判决认定双方所签补充协议为有效合同，是典型的认定事实不清、认定事实错误。第一，《建设工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）是一份附生效条件的协议，第17条第2款明确约定“本补充合同经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章后，并经乙方在5个工作日内向甲方交纳履约保证金后生效”，而四川一建未在补充协议签订后的5个工作日内向万都公司交纳履约保证金，根据双方约定直至2013年12月5日才予以交纳，因此补充协议并未实际生效。第二，即使认定该补充协议已生效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，该补充协议约定的工程范围、工程价款等实质性内容与中标的《建设工程施工合同》不一致，该补充协议应为无效协议，应按照《建设工程施工合同》确定双方的权利义务。（二）一审法院未组织各方当事人对争议的鉴定材料进行质证，以错误的造价鉴定结论作为认定案涉工程造价的依据，导致其认定的万都公司工程欠款数额错误。首先，本案案涉工程的工程价款计价方式应当是固定综合价格，应以投标清单中的综合单价计价。这不仅有万都公司在招标文件中的《采用工程量清单计价办法招标的工程拦标价公布表》《工程量清单》和《工程量清单、招标控制价编制说明》所确定的工程拦标价、四川一建投标文件中的《投标报价一览表》所确定的工程投标总价和万都公司向四川一建发送的《中标通知书》所确定的中标价为证，更有双方所签《建设工程施工合同》专用条款第六条第23.2款关于“本合同价款采用（1）固定综合价格方式确定”的约定为证。在该款中，双方还明确约定“除本专用条款六、23.3约定的可调整外，其余风险包括在固定价格内”。这些条款很清楚地表明了双方约定的工程款计价方式是固定综合价格，专用条款六、23.3约定的只是固定综合价格未包括的可调整风险的范围、可调整风险的计价依据和计价方式，而绝不是整个工程均适用可调计价方式。其次，四川一建主张按合同约定的“固定综合价格”以投标清单中的综合单价计价，万都公司主张按云南省2003年定额计价，双方对计价方式有争议，然一审法院在未组织双方对该争议内容进行质证的情况下，直接采信万都公司主张的计价方式计取工程价款，从程序上和实质上侵害了四川一建权益。再次，在合同实际履行过程中，四川一建第一次是以投标清单的固定综合单价报送进度资料，但万都公司拒绝审核，四川一建为了收款，只能暂时放置争议，按万都公司的要求进行了报送。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，举轻以明重，实际履行的合同并非是万都公司要求的定额方式计价，双方当事人的真实意思表示和应实际履行的是以投标清单的固定综合单价来计取工程款的计价方式。（三）一审判决认定四川一建要求万都公司支付履约保证金的利息于合同约定不符，也属认定事实错误、法律适用错误。首先，一审法院已查明是因万都公司未按约审核完成量、未按约支付工程款，导致双方合同解除，万都公司理应退还100万元履约保证金。其次，虽然双方合同专用条款第48条中有履约保证金不计利息的约定，但双方约定的是保证期间不收取利息，万都公司在合同解除后应当退还而未予退还，不仅为恶意而且造成了四川一建的实际损失，应按商业银行贷款利率计算占用期间的利息。（四）一审判决驳回四川一建有关停窝工损失的请求，无法律和事实根据。四川一建提交的大量证据均证明了四川一建向一审法院提交的《工程工期说明》的客观性、关联性和合法性，也充分证明了万都公司不仅拒不接收四川一建按合同约定计价方式报送的《完成量报表》，也不在约定时间内审核报送的工程量，更不按约定时间支付工程进度款的行为，严重违反双方合同的约定，致使四川一建因无法收到应收工程进度款导致无法购买施工建筑材料，造成案涉工程严重窝工、被迫多次停工，给四川一建造成大量的停工、窝工失损失。为此，万都公司理应赔偿因此给四川一建造成的停工、窝工损失，此外还应承担逾期支付工程进度款给四川一建造成的利息损失。（五）一审认定自四川一建起诉之日（2015年9月28日）起计算欠付工程款利息错误。万都公司应当按照双方合同通用条款第33.2条的约定在合同解除后、四川一建递交工程结算资料的28天内进行核实，并给予确认或提出修改意见。但万都公司在四川一建递交工程结算资料后既不给予确认，也不提出修改意见，理应按照双方合同通用条款第33.3条的约定，从第29天（2015年8月1日）起按银行同期贷款利率向四川一建支付拖欠工程结算款的利息。（六）一审判决驳回四川一建要求万都公司、建投二电公司共同赔偿因其强行驱赶四川一建施工人员离开施工现场、强行占有四川一建施工材料和施工机具产生的1320万元损失的诉讼请求，不仅缺乏事实根据，而且与一审判决认定的事实自相矛盾。首先，为证明该事实，四川一建不仅向一审法院提交了《关于万都国际广场施工情况说明》等证据，而且向一审法院提交了《调取证据申请书》，请求一审法院向昭通市公安局昭阳区分局龙泉派出所等有关国家机关调取四川一建无法调取的证据，但一审法院既不对调取证据申请进行审查和回应，而且对四川一建依法提交的上述证据视而不见、不予认定。其次，一审法院完全可以委托评估机构根据案涉工程的施工规模、形象进度和施工组织设计方案，对四川一建施工人员被强制驱离施工现场时留存在施工现场的施工建筑材料及施工机械设备、周转材料进行评估，但一审法院却对评估申请不予理会。而且，一审法院对相关事实的认定自相矛盾。仅举一例：一审法院一方面对“万都公司和后续施工单位均认可在四川一建退场后使用过施工电梯、塔式起重机”予以认定，对经一审法院多次协调，四川一建为避免损失扩大、配合审判机关工作，才同意会同万都公司和该工程劳务公司三方人员对钢管、扣件、顶托等施工机具进行出场清理的事实予以确认，但对四川一建主张的相关赔偿请求却仅仅因为万都公司工作人员为开脱万都公司责任、“不对数量负责”就认定四川一建主张的“归还钢管、扣件、顶托的数量不能确认”，进而认定“计算钢管、扣件、顶托租赁费损失无依据”。（七）一审判决驳回四川一建请求万都公司承担代缴的232170元建筑运输车辆卫生保洁费和建筑垃圾处置费，属于认定事实错误。首先，办理建设工程文明卫生施工许可证主体是万都公司，应缴费的主体是万都公司，四川一建只有协助办理义务。其次，昭通市环卫部门收费时段涵盖项目工程整个建设周期，直至2016年4月25日，而双方在2015年4月15日即解除了合同；第三，案涉工程的工程造价鉴定机构出具的工程造价并未包含此费用。（八）一审法院判令四川一建承担所谓万都公司“垫付”的款项没有任何法律依据和事实根据。在万都公司声称“垫付”172万款项中，只有其中的1270205.72元钢材款属于四川一建同意从应付款中扣除。而其他“垫付”的场地租赁费20万元、混凝土固化损失1.3万元、水费24067元、电费28081.53元、气砖款20万元、监理罚款10700元，均无四川一建的委托或认可，一审法院判决从万都公司应付工程款中扣除没有任何法律依据和事实根据。（九）一审法院判令四川一建承担所谓未按时提供银行保函、未及时办理相关手续的违约金10万元，无法律依据和事实根据。虽然四川一建工作人员在2014年1月的《承包方承诺书》作了在2014年11月17日前办理银行保函及其他相关手续的承诺，但双方在2014年12月18日所签《万都•国际广场工程发包方与承包方会议纪要内容》中另有约定，变更了此前提供银行保函的时间，四川一建未违约；所谓四川一建违反承诺是指四川一建未按承诺向移民局支付租金的话，只有移民局才享有对四川一建的请求权，万都公司无请求权。（十）一审法院判令四川一建承担所谓地下室工程质量缺陷修复费及管理费2269446.78元没有法律依据和事实根据。地下室渗水并非四川一建导致，而万都公司违反有关法律、行政法规的强制性规定，在工程未经竣工验收即将工程交付使用，即使产生所谓地下室工程质量缺陷只能由其自行承担责任。二、一审法院存在诸多程序违法。（一）未对争议的鉴定材料质证的情况下直接采信鉴定结果。双方当事人对计价方式存在争议，在未经庭审对本案案涉工程价款的计价方式应当是固定综合价格还是定额计价方式进行举证、质证、认证的情况下，一审法院就先入为主，直接采信鉴定机构按照定额计价方式进行案涉工程造价鉴定的结果，实际上是“以鉴代审”，严重违反法定程序。（二）审理诉讼请求遗漏。四川一建在一审中主张建投二电公司赔偿非法占用建筑材料、物资及临设损失1320万元及占用材料的租赁费损失，一审庭审过程中已经依法查明了建投二电公司占用四川一建现场被强行留置材料的事实，但一审法院在一审判决中却对此只字不提。（三）调查证据不作为。对四川一建2015年11月提出的请求其到昭通市昭阳区住房和城乡建设管理局、昭通市昭阳区工程质量监督站、昭通市昭阳区建设工程安全监督站调查收集双方当事人所签《建设工程施工合同》备案资料、四川一建与工程劳务公司签订施工机械的备案资料以及2016年9月提出的请求其到昭通市昭阳区龙泉派出所依法调查收集2015年6月10日万都公司、建投二电公司强行进入施工现场施工，打砸强行占用四川一建建筑材料、物资及施工现场临时设施、建筑机械设备材料，强行挟持四川一建项目管理人员及工人驱逐出施工现场，四川一建向昭通市昭陌区龙泉派出所报警的报案材料及调查笔录等相关证据的调取证据申请，一审法院既不审查、也不回复和认定，严重损害四川一建的诉讼权利和违反法定程序。（四）鉴定申请不依法处理。首先，四川一建2016年8月提出的对万都公司拖欠工程款给四川一建造成的窝工、停工损失及万都公司、建投二电公司强行进场施工，非法占用四川一建建筑材料、物资及施工现场临时设施、建筑机械设备材料等给四川一建造成的财产损失进行司法鉴定的鉴定申请，一审法院既不审查、也不回复和认定。其次，四川一建及建投二电公司均提出了对万都公司与案涉工程后续施工单位签订施工合同、办理备案并签订以房抵款合同使用的建投二电公司变更名称前的公司印章进行司法鉴定的申请，一审法院同样既不审查、也不回复和认定。 万都公司辩称，一、《补充协议》依法有效。首先，合同无效与未生效是两个不同概念。《补充协议》系附生效条件的合同，已然生效。四川一建已经于2013年12月5日向万都公司缴纳履约保证金100万元，且万都公司对四川一建逾期缴纳履约保证金的行为予以接受，双方实际履行了该补充协议。因此，四川一建以没有缴纳履约保证金为由主张补充协议未生效，没有事实依据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，应当视为协议已经生效。再次，补充协议实质性条款并未违反中标合同约定，四川一建主张补充协议无效的目的完全是为其违约行为寻找借口。二、在一审鉴定过程中，一审法院多次组织各方当事人交换证据，一审笔录完全可以证明，无需赘述。三、履约保证金的性质在保证合同履行。本案纠纷的发生、发展过程完全是四川一建的违约行为所致，万都公司当然有权按照约定扣留履约保证金，因此利息就更无从谈起。四、一审判决驳回四川一建的窝工损失和停工损失，是正确的。首先，四川一建没有任何有效证据证明其损失。其次，四川一建主张2014年8月3日鲁甸地震的停工、窝工损失没有事实和法律依据，不能成立。再次，四川一建主张的其他停工损失，因停工行为违反了《建设工程施工合同》专用条款第35.1条、《补充协议》第八条的约定，不能成立。五、四川一建主张的施工材料和施工机具产生的1320万元损失，没有任何有效证据证明。在双方合同解除后，四川一建就应该按照合同约定清退出施工现场，因其拒不清退造成的损失，依法应当自行承担责任。六、根据合同专用条款第9.1条第5款的规定，四川一建应当承担建筑运输车辆卫生保洁费和建筑垃圾处置费。七、关于万都公司的反诉请求，答辩意见详见万都公司的上诉意见。 建投二电公司辩称，一审法院没有同意印章鉴定，是因为申请鉴定的印章明显与备案印章不同，没有鉴定的必要。建投二电公司并非是该项目的后续施工单位，本案与建投二电公司无关。 万都公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判为：驳回四川一建的本诉请求；在一审判决第四、五项的基础上，判决四川一建赔偿万都公司下列损失：（1）判决四川一建赔偿万都公司因延误工期造成的损失10206328.96元。其中：资金占用费5547615元，售楼部及办公室租金102297.81元，管理层及员工工资4265103元，逾期交房损失294162元。（2）判决四川一建赔偿万都公司未履行撤场、清场义务，给万都公司造成10630288.68元经济损失。其中清场费用207675元；四川一建废旧模板、木方、塔机等的转运费、人工费79650元，场地租金13500元，场地看管人员工资54000元，合计147150元；场地占用费10275463.68元。（3）判决四川一建赔偿万都公司违约金410万元。2.因本案产生的一、二审诉讼费（含本诉、反诉）、鉴定费由四川一建承担。事实和理由：一、关于案涉工程开工时间及四川一建延误工期的认定问题。第一，根据《建设工程施工合同》协议书部分第三条约定，涉案工程工期为480天。第二，开工时间为2013年11月6日。因此，涉案工程竣工时间应当为2015年3月1日。第三，根据四川一建2015年5月6日向万都公司提出的《万都国际项目复工条件》载明：还需290天才能竣工，则可以推定出：截止2015年5月6日，四川一建已经延误工期290天＋65天=355天。第四，因四川一建单方解除合同后，拒不撤场、清场，直到2015年7月2日，案外人才开始施工，造成工期延误56天。综上，四川一建延误工期为355天＋55天＝410天。二、四川一建严重违约。（一）四川一建在合同履行过程中的违约行为。首先，四川一建未履行合同约定及相关承诺，按时向万都公司提供银行保函，也未及时办理相关手续。其次，四川一建两次停工、组织农民工闹事。第一，四川一建第一次报送的进度款支付报告未按照《建设工程施工合同》专用条款第23．3条约定编制，经万都公司审核后退回四川一建的情况下，四川一建于2014年8月29日重新报送第一次进度款支付报告，在经万都公司审核后于2014年9月17日通过。在付款条件不成就的情况下，四川一建便组织农民工停工闹事。第二，2014年11月27日，四川一建再次组织农民工停工闹事。依法应当认定四川一建的违约行为。理由如下：1.四川一建没有按照《建设工程施工合同》协议书第五条约定向万都公司提供发票，万都公司有权拒绝支付工程款。四川一建没有向万都公司提供税务发票，万都公司的付款前提条件没有成立。同时强调：在万都公司已付款项金额中，四川一建至今尚有150万元的税务发票没有开具给万都公司。2.因为四川一建第一次停工闹事，导致大量的购房者退房，造成万都公司资金不能回笼，这是导致万都公司部分进度款延付的客观原因。3.根据《建设工程施工补充协议》8.2条约定，万都公司即使存在部分进度款延付，万都公司也不构成违约，四川一建更不能停工闹事。再次，四川一建工期违约。在建设工程施工合同中，工期、质量、价款属于实质性条款。任何一方非经特定程序，均不得违反。否则将承担违约责任。本案中，因为四川一建资金不到位，施工组织不力，管理极其混乱，经常因停工闹事等自身原因导致工期延误。从而造成万都公司巨大经济损失。（二）四川一建以万都公司延付工程进度款为由，单方解除合同，构成根本违约。第一，虽然双方约定了进度款，但《建设工程施工补充协议》8．2条对进度款支付细节作出了明确约定。因此，双方应当按照约定执行。第二，根据《建设工程施工合同》通用条款26.4条、44.2条，专用条款44条和《建设工程施工补充协议》8.2条的约定，四川一建只有在万都公司不按照合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行的情况下，才具有合同解除权。第三，根据《建设工程施工补充协议》8．2条约定，在本合同实施过程中，发包人若遇到资金困难时，付款宽限期为30日，在宽限期内不收取万都公司违约金：30天外按照银行基准利率收取利息。四川一建同时承诺：“在本合同实施过程中，发包人若遇到资金暂时调度困难或其他情况，承包人愿意协助甲方解决相关问题，承包人承诺不采取任何法律措施干扰发包人的工程进度、房屋销售及入伙验收（如停工怠工等）。”因此，即使在万都公司资金困难的情况下延付工程款，四川一建也没有停工、怠工的权利，更不能采取解除合同等任何法律措施干扰工程进度。第四，即使按照《建设工程施工合同》通用条款26.4条的约定停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。四川一建同样违反了解除合同期限的约定。因为四川一建于2015年3月19日向万都公司寄送了《关于万都国际项目行使不安抗辩权的告知函》，在该函中载明“将暂停施工”的意思。以此推定四川一建的解除期限应当在2015年6月15日之后，而四川一建于2015年4月8日即发出解除合同的通知，显然违反了双方约定的解除期限。第五,因为四川一建单方违约解除合同，案涉工程处于停工状态。导致万都公司在银行已办理按揭贷款手续的商品房购销合同，因银行暂停发放按揭贷款而解除，造成万都公司资金不能回笼。综上，四川一建构成根本违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，四川一建依法应当赔偿万都公司相应的损失。（三）四川一建在解除合同后，拒不清退出场，继续霸占工地，拒不履行保修义务，违反了四川一建的合同义务，显然属于四川一建违约。首先，四川一建、万都公司双方的合同解除日应当认定为2015年4月15日。其次，四川一建在合同解除后,未按照《建设工程施工合同》专用条款44条、通用条款44.6条及《建设工程施工补充协议》15.7、15.9条约定履行清退出场义务。在万都公司多次函告四川一建的情况下,四川一建仍然拒不清退出场，直到2017年4月，万都公司向云南省高级人民法院提出督促申请后，经承办案件的法官电话督促四川一建，四川一建才于2017年5月10日清退出场。因此，计算四川一建赔偿的时间应当自2015年4月25日至2017年5月10日。再次，在四川一建违约解除合同后，继续霸占工地，围堵万都公司施工现场和售楼部，没有任何事实和法律依据，既属于违约行为，更是侵权行为。最后,关于四川一建质量保修违约的问题。四川一建在解除合同后，因其承建的地下室大面积出现渗漏水，经万都公司多次通知四川一建修复后，四川一建拒不履行修复义务，万都公司被迫委托第三人进行修复。四川一建违反了《建设工程施工合同》通用条款34条、质量保修书第三条约定，构成违约。三、万都公司不存在违约。四川一建主张及一审判决理由，均以万都公司延付工程进度款为借口,认为万都公司存在违约行为。这样的主张和判决显然没有事实和法律依据。根据补充协议8.2条约定，即使万都公司暂时因资金困难，四川一建愿意帮助万都公司解决，并承诺不得停工等。因此，四川一建以欠付工程进度款为由主张万都公司违约不能成立；同样，一审以此判定万都公司违约显然错误。相反，万都公司作为民营企业，始终践行“诚信履约”原则，在四川一建屡次违约的情况下，依法向四川一建领导汇报、请求当地行政主管部门协调，努力寻求解决问题途径，减少损失，对四川一建已经做到了仁至义尽，没有任何违反合同约定和道义的行为。四、依法应当驳回四川一建的本诉请求。（一）工程欠款金额与客观事实不符。1.四川一建已完工程造价已经昆明官审工程造价咨询事务所有限公司鉴定。总体上尊重客观事实，但尚有三个争议：第一，关于钢材的价格认定。根据四川一建、万都公司于2014年1月11日签订的“钢材价格确认函”约定：在“钢材以昆钢为主”的情况下，按照昆钢各规格的信息价为计价标准，以钢材进场时间当月《昭通市建设工程材料价格信息及市场价格》作相应下浮计价。但四川一建共计采购钢材3808.65吨，昆钢钢材仅521吨，占采购钢材的13.68%。故四川一建采购的钢材并没有以昆钢钢材为主，而是以昆钢钢材为辅。因此，钢材价格不能以昆钢钢材价格作为标准计价，而应当按照其他品牌的钢材价格下浮计价。所以，该鉴定以昆钢价格下浮计价不符合客观事实，应当依法对钢材价款重新核价。第二，“止水钢板”未达到3mm，只能按照2mm的钢板价格结算。第三，3#与4#中间取消了L400外贴室橡胶止水带，故不应当计价。2.应当扣减20万元的场地租赁费。理由为：第一，四川一建确实使用了移民局的场地。第二，本来应当由四川一建与移民局签订租赁合同，但因移民局不信任四川一建，故由万都公司与移民局签订租赁合同后，再由四川一建与万都公司签订租赁合同，“王明圣”已承诺办理，但一直没有办理。3.应当扣减质保金。理由为：第一，四川一建至今没有向万都公司提交工程验收报告，案涉工程确实没有验收。第二，四川一建至今没有向万都公司移送相关工程资料。第三，在工程出现需保修的情况下，四川一建确实没有履行保修义务。（二）付款条件尚未成就。四川一建始终没有明确其请求的工程款是“进度款”还是“结算余款”，如果是“结算余款”，那么本案所涉工程没有组织验收，四川一建也没有向万都公司移交工程相关资料，四川一建更没有向万都公司报送结算报告。因此，“结算余款”的付款条件没有成就。如果是“进度款”，四川一建在诉状中载明“尚欠进度款人民币534312.05元（实欠进度款4868190.50元）”。所以，一审法院以结算余款判决，显然违反了“不告不理”的诉讼原则。既然付款条件尚未成就，计算利息就无从谈起。（三）关于100万元履约保证金问题。履约保证金的性质在于保证合同履行，鉴于四川一建违约，且单方违约解除合同，万都公司当然有权按照约定扣留履约保证金。五、万都公司的反诉请求依法成立。（一）因四川一建延误工期造成万都公司损失10206328.96元。首先，延误工期410天，已在四川一建违约部分作了详细阐述，在此不再赘述。其次，四川一建延误工期，导致万都公司下列损失。根据《建设工程施工合同》专用条款35.2条、《建设工程施工补充协议》14.4.3条约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，四川一建应依法赔偿。1.资金占用费5547615元。计算方式：投资成本103919879元×年利率4.75%÷365×410(时间)=5544766.15元；2.售楼部及办公室租金102297.81元。计算方式：（宋明全13500元/年+陈书兵14500元/年+祺祥公司63420元/年）÷365×410天=102297.81元；3.管理层及员工工资4265103元；4.逾期交房损失294162元。（二）四川一建解除合同后，未履行撤场、清场义务，给万都公司造成10630288.68元经济损失。首先，四川一建解除合同后，未履行撤场、清场义务。万都公司多次发函给四川一建，要求其及时履行清场义务，但四川一建拒不清场。后经云南省高级人民法院通知后，四川一建直到2017年5月10日，才将施工现场清退完毕。其次，在四川一建单方解除合同后，违反《建设工程施工补充协议》8.3.1条、15.9条约定，导致万都公司下列损失：1.清场费用207675元。计算方式：计日工（532+133+255+265+130.5+69）×150元=207675元。2.四川一建废旧模板、木方、塔机等的转运费、人工费79650元，场地租金13500元，场地看管人员工资54000元（时间：2016年3月15日——2017年4月30日），合计147150元。因为四川一建拒不撤场、清场，万都公司为了施工需要，便将四川一建的废旧模板、木方、塔机等转运到其他地方堆放，并聘请专人看管，因此产生该笔费用。3.四川一建脚手架架管、部分配套施工小型设备、钢筋等废旧物品占用万都公司施工现场，按照《建设工程施工补充协议》8.3.1条约定，应支付给万都公司赔偿费（租金），具体计算如下：2295.68m×6×746天＝10275463.68元。占地时间：自2015年4月25日起计算至2017年5月10日，共计746天。其中2015年4月15日系合同解除时间，4月25日是四川一建清场的最后期限；2295.68平方米的占地面积由专业的测绘机构测绘。（三）四川一建应当赔偿万都公司违约金410万元。第一，违约金的计算是根据《建设工程施工合同》专用条款35.2条、《建设工程施工补充协议》14.4.3条，属于当事人的意思自治，应当予以支持。第二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，人民法院应当予以支持。 四川一建辩称，一审判决认定事实不清，应予改判。万都公司主张的损失与本案无关，均是其开发成本。故应驳回万都公司的上诉请求。 建投二电公司述称，万都公司的上诉请求与建投二电公司均无关。 四川一建向一审法院提出本诉请求：1.万都公司支付四川一建工程款37459126.75元并自应付而未付之日起按商业银行同期贷款利率向四川一建支付该应付工程款的利息（暂计算至2015年9月28日的利息为561979.60元）直至付清全部工程款之日止；2.将四川一建施工的工程折价或依法拍卖，并确定四川一建对施工工程折价或拍卖的价款优先受偿；3.万都公司向四川一建支付代缴办理文明施工许可证费用和建筑垃圾处置费232170元,并自代缴之日起(2014年l月20日)起按商业银行同期贷款利率向四川一建支付该代缴费用的利息(计算至2015年9月28日的利息为20211.11元)直至万都公司向四川一建付清该代缴费用之日止;4.万都公司立即退还四川一建交纳的履约保证金100万元，并自2015年4月8日起按商业银行同期贷款利率向四川一建支付100万元履约保证金的利息(暂计算至2015年9月28日的利息为25709.72元)直至付清之日止;5.万都公司向四川一建赔偿窝工损失5543130元;6.万都公司向四川一建赔偿停工损失3392800元;7.万都公司和建投二电公司向四川一建赔偿非法占用四川一建建筑材料、物资及临设损失1320万元;8.万都公司和建投二电公司立即归还相关机械设备材料等，并判令万都公司和建投二电公司按四川一建或该工程的劳务公司租赁机械设备的租赁费标准赔偿四川一建自2015年6月10日起的机械设备的租赁费损失(暂计算至2015年9月28日的租赁费损失为3428680元)直至万都公司和建投二电公司实际归还相关机械设备之日止;9.万都公司和建投二电公司承担本案的全部诉讼费用和因本诉讼所产生的其他一切费用。 万都公司向一审法院提出反诉请求：1.四川一建赔偿万都公司工期延误损失10206328.96元,其中资金占用费5547615元(计算方式:投资成本103919879元×年利率4.75%/365×410天)、售楼部及办公室租金102297.81元、管理层及员工工资4265103元、逾期交房损失294162元；2.四川一建赔偿万都公司违约金420万元；3.四川一建赔偿万都公司工程修复费1891205.65元、工程修复管理费378241.13元（计算方式：1891205.65元×20%）；4.四川一建赔偿万都公司因四川一建未履行撤场、清场义务，给万都公司造成10630288.68元的经济损失（清场费用207675元，场地占用费10275463.68元，废旧模板、木方、塔机等转运费、人工费79650元，场地租金13500元，场地看管人员工资54000元）；5.反诉费用及因诉讼产生的费用由四川一建承担。 一审法院认定事实：2013年11月5日，四川一建与万都公司通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，约定:由四川一建承建万都公司开发的万都国际广场项目，合同暂定金额为1.5亿元，合同价款采用固定综合单价，合同工期总日历天数480天。工程进度款按工程形象进度分阶段支付，双方约定工程款的支付方式为银行转账，承包人必须在工程所在地开户，开户行为：工行昭通昭阳区支行。发包人不得以其他任何方式支付款项。基础工程支付时间：1#楼、4#楼完成至±0.00及2#楼完成至±0.00，3#楼完成至主体10层封顶后15日付至已完成量的80%。其余按月进度单幢6层封顶15天内支付当期已完成工程80%付款。砌体分项工程，装饰工程，安装工程，按月进度的80%支付。产值不足400万元并入下月按2个月累计完成工程量的80%支付。支付时间为：发承包人共同书面确认价款之日后15日内支付。工程竣工验收报告经发包人认可后30个工作日内，承包人向发包人递交工程竣工结算报告及完整的竣工资料，双方按照协议书约定的程序及价款进行工程竣工结算。工程竣工验收合格后30个工作日内付至合同总价的85%。资料交齐、结算价款经发包方审查后60个工作日内支付经发包人审查后结算价款的95%，预留5%的工程保修金。合同还对案涉工程项目的范围、工程实施、双方主要权利义务、工程质量及验收、工程移交及违约责任等内容进行了约定。 2013年11月5日，四川一建与万都公司签订《建设工程施工补充协议》，约定:承包人配合发包人办理施工许可证以及与施工有关的一切证件和手续,费用由承包人根据政策规定承担费用。发包人要求承包人提前拆除未使用的机具或临设，承包人同意不向发包人收取因此而产生的费用。发包人到应付期若资金困难时，付款宽限期为30个工作日，承包人不能因资金不到位而影响工期。承包人同意不向甲方收取在付款宽限期内因延迟付款所产生的违约金；如30天以外时间按银行基准资金利息或按同期银行贷款利息计算。在本工程实施过程中，发包人若遇到资金暂时调度困难或其他情况，承包人愿意协助甲方解决相关问题，承包人承诺不采取任何法律措施干扰发包人的工程进度、房屋销售及入伙验收（如停工、怠工等）。承包人退场条款：承包人无论何种原因导致合同解除（包括甲乙双方依法解除、依双方约定解除或一方单方面解除等），为保证工程项目的顺利完工并交付购房人使用，以及双方纠纷的顺利解决，承包人均应在发包人承包人合同解除达成协议一致起10个工作日内清退出场，否则，承包人应向发包人支付违约赔偿金，同时，发包人有权向当地人民法院申请承包人离场的先予执行。补充协议还对双方责任、监理工程师现场工程检查等内容进行了约定。 2013年10月4日，四川一建向万都公司支付履约保证金100万元。2014年12月23日，应四川一建申请，兴业银行股份有限公司成都分行向万都公司出具300万元《人民币履约保函》一份，有效期至2015年6月30日。2014年1月20日，四川一建向昭通市昭阳区环境卫生监督管理所缴纳城市生活垃圾代运处置费232170元。 2014年8月29日，四川一建向万都公司报送2014年1月至7月完成工作量报表，载明完成量为39600284.29元，万都公司于2014年9月17日审定四川一建己完工程量价款为25744400元，万都公司于2014年9月21日在四川一建提交进度拨款申请上同意拨付该期工程进度款2059.552万元。2014年10月25日，四川一建向万都公司报送2014年10月份完成量报表，载明完成量为6806770.21元，万都公司2015年2月9日审定四川一建已完工程量价款为5005778.78元。2015年1月29日，四川一建向万都公司报送2014年11月至2015年1月（2#楼）完成量报表，载明完成量为5152004.01元，万都公司2015年2月9日审定四川一建已完工程量价款为2473378.60元。2015年1月31日，四川一建向万都公司报送2014年11月至2015年1月（1#楼）完成量报表，载明完成量为9198628.17元，万都公司2015年2月9日审定四川一建已完工程量价款为5411409.80元。2015年2月2日，四川一建向万都公司报送2014年11月至2015年1月（3#楼）完成量报表，载明完成量为4986879.65元，万都公司2015年2月9日审定四川一建已完工程量价款为2472270.55元。 2014年8月3日，因云南省昭通市鲁甸县发生6.5级地震，昭通市昭阳区建设工程安全生产监督站发出《关于全区建筑施工现场立即停止施工的紧急通知》。2014年8月22日，在昭通市昭阳区建设工程安全生产监督站主持下，召开双方当事人等参加的“关于8.03地震后复工事宜会议”，会议确认：2014年8月8日，昭通市昭阳区建设工程安全生产监督站口头通知四川一建，尽快进行施工现场各方面检查，若无大问题，可以进行恢复施工；2014年8月15日，昭通市昭阳区建设工程安全生产监督站电话通知四川一建可以进行恢复施工。会议要求各单位做好各方面检查，及时协商解决各方面原因，尽快恢复施工。 2014年12月18日，双方达成会议纪要内容如下：承包方提供银行300万元履约保函给发包方，并提供委托支付劳务方农民工工资委托书，由发包方直接支付一期进度款尾款400万元给劳务方，付款复工同时进行。春节节点支付工程进度款约1200万元（其中水电安装费用200万元）给承包方，最终以实际完成工程量节点审核为准。春节前工程所用钢筋由发包方代购，承包方委托人出具委托代购书，该钢筋款额从春节节点应付款中扣除。有关工期、延期时间、投标费用等有争议问题，待工程封顶后双方协商处理，该谁方承担由谁方承担。水电安装三方合同，2014年12月31日前签订完成。复工后承包方在5天内把样板房通道搭建完成，工程进度争取3#楼封顶。春节节点支付工程进度款时间为2015年2月10日，放假也为该时间。 2015年3月19日，四川一建向万都公司发出《关于万都国际广场项目行使不安抗辩权的告知函》,要求万都公司妥善解决合同履行中的争议事项,按约定全面履行工程款支付义务,待双方协商一致达成书面协议后再继续施工。2015年4月8日，四川一建向万都公司发出《关于解除万都国际广场项目相关合同的函》，万都公司于2015年4月15日收到该函，并于2015年4月21日向四川一建发出《回复函》，回复内容：贵公司合同未履行完毕，现已停工近3个月，望尽快复工；我公司虽未按工程节点足额支付工程款，但我公司愿意严格按照双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》中的合同条款执行；贵公司未按规定履行合同，在本项目施工过程中干扰发包人的工程进度，属于贵公司违约。根据补充协议规定，承包人违约造成合同解除，应赔偿发包人一切经济损失；因贵公司上述违约，给我公司造成严重的经济损失及社会负面不良影响，请贵公司收到本回复函后，三天内告知我方如何处理？以避免造成双方更大的损失。2015年5月13日，万都公司向四川一建发出《律师函》明确：经昭阳区主管部门多次组织我们双方协商无果，现贵公司已无履行合同的诚意及能力。请贵公司在2015年5月28日以前按补充协议15.9条约定清退出场。甲乙双方的权利义务，严格按签订的建设工程施工合同及补充协议执行。2015年5月25日，四川一建向万都公司发出《关于万都国际广场项目退场相关事宜处理的函》明确：根据补充协议第15.9条的规定，我司应在贵我双方就合同解除涉及的欠付工程款如何支付、工程量清算等问题达成协议一致起10个工作日退场。贵司应在收到本函后10日内退还我司缴纳的100万元履约保证金和300万元银行履约保函。贵司应在收到本函后10日内支付完毕欠付我司的工程进度款535万元。贵司应全力配合我司在收到本函后2个月内办理完工程结算，且在结算办理完毕起10日内至少付清完成量80%的工程款。如贵司无法满足我司上述要求，必须提供足额、有效担保，并经我司认可。函件同时还明确了其他事宜。 2016年5月11日至8月2日，四川一建李耀华与张广义、孙顺才及四川福达建筑劳务有限公司顾世茂、文礼进在万都国际广场现场周材出场收方确认单上签字，其中孙顺才在其签名后用括号注明“不对数量负责”。2017年4月27日至5月7日，四川一建代表与万都公司代表孙顺才在万都国际广场现场工棚钢管等物资出场确认单上签字，其中孙顺才在其签名后用括号注明“不对具体数字负责”。 另查明：2014年2月，十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司（甲方）与昭通和信建筑安装工程有限公司（乙方）签订《合作框架协议书》，约定：双方以整合资源优势，共同开拓昭通地区建筑市场为目标，甲方支持乙方参与建筑工程项目公开招标活动，乙方在昭通地区的投标项目享有甲方给予的资质优先使用权，同时甲方根据自身优势提供相关技术咨询服务。本协议为框架性协议，针对具体中标项目双方还需要另行签订《建设工程联营施工协议书》。协议还对双方的合作方式及其他合作内容进行了约定。 2015年6月8日，万都公司与十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同尾部承包人处盖有十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司印章，承包人委托代理人处有马昌坤的签名。诉讼中，代表十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司签字人员的马昌坤、杨芝信出庭证实，其两人为昭通和信建筑安装工程有限公司员工，案涉工程由马昌坤负责，自负盈亏，昭通和信建筑安装工程有限公司未参与案涉工程。 2016年6月29日，十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司向工商行政管理部门申请公司名称变更为建投二电公司。 审理中，四川一建向一审法院提出鉴定申请，请求鉴定事项为：1.四川一建承建万都国际广场项目已完工程的总造价；2.万都公司拖欠工程款给四川一建造成的窝工、停工损失；3.因万都公司和建投二电公司强行进场施工，非法占用四川一建建筑材料、物资及施工现场临时设施、建筑机械设备材料等给四川一建造成的财产损失。一审法院对四川一建的鉴定申请第1项予以准许，委托鉴定机构昆明官审工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：四川一建在万都国际广场项目已完工程造价总金额55117093.27元，其中含商品混凝土甲供材料费11769571.18元（不含税，含税金额为12202691.40元）。鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书补充意见》，补充鉴定意见为：防水材料价格由《工程造价鉴定意见书》中的751303.96元调整为311711.21元；钢筋价格不参与下浮，不再调整。关于四川一建申请鉴定第2、3项涉及的窝工、停工损失及物质材料损失，经咨询昆明官审工程造价咨询事务所有限公司，昆明官审工程造价咨询事务所有限公司认为，损失无具体标准，周转材料无法判断，无法进行鉴定。 审理中，万都公司向一审法院提出鉴定申请，请求鉴定事项为：对四川一建承建万都国际广场项目地下室的工程质量存在3万多处渗漏水客观问题和修复痕迹费用进行鉴定。一审法院予以准许，委托鉴定机构云南建科建筑工程质量司法鉴定所进行司法鉴定。鉴定机构作出2017第01号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.昭通万都国际项目地下室存在开裂、渗水、孔洞及浇筑不密实等质量问题，不满足现行相关标准、规范的要求。根据现场检测鉴定情况及对委托方提供的资料进行分析，昭通万都国际项目地下室出现渗水问题的主要原因是由于四川一建施工所致；2.昭通万都国际项目地下室裂缝灌缝修复费用评估为1891205.65元。鉴定机构建议：按照现行相关标准、规范、文件及程序，对昭通万都国际项目地下室进行裂缝、变形及沉降等项目进行观测，若有继续开裂或变形等异常情况，建议在开裂、变形稳定后进行处理，必要时采取相应措施，确保昭通万都国际项目的正常安全使用。根据鉴定机构建议，一审法院向云南省住房和城乡建设厅发送《关于建议核查昭通市万都国际广场项目工程质量问题的函》，云南省住房和城乡建设厅向一审法院回复《关于核查昭通市万都国际广场项目工程质量问题的函》及附件材料，复函认为：1.通过核查资料、现场实体检查，发现该项目整体地下室剪力墙、现浇混凝土底板、顶板不同程度存在开裂渗水的质量问题，但开裂渗水的位置主要集中在外围剪力墙及露天停车位、车行道区域，该项目外围剪力墙设计为挡土墙，对上部结构安全影响不大。该项目地下室剪力墙、顶板、底板开裂渗水的质量问题，对结构安全有一定影响，其影响程度，建议通过具有相应资质的鉴定机构对结构安全性进行鉴定。其他地下室混凝土爆模、露筋等常见质量问题，应按规范规定进行整改；2.云南省住房和城乡建设厅已责成昭通市住房和城乡建设局对该项目地下室质量问题进行整改，并对违法违规行为依据相关法律法规按程序进行相应处罚。各方当事人对云南省住房和城乡建设厅复函内容及复函附件无异议，万都公司同时明确表示：对复函中所提“该项目地下室剪力墙、顶板、底板开裂渗水的质量问题，对结构安全有一定影响，其影响程度，建议通过具有相应资质的鉴定机构对结构安全性进行鉴定”中的主体结构安全问题不再申请鉴定，不再主张本案地下室同类型以内的质量问题。 审理中，建投二电公司向一审法院提出鉴定申请，请求鉴定事项为：1.指定鉴定机构对案涉“十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司”印章的真实性进行鉴定；2.指定鉴定机构对本案所涉建投二电公司人员（王瑞辉、张福荣、杨欢）的签名真实性进行司法鉴定。因本案证据交换中，四川一建及万都公司对建投二电公司提交的《印章审批备案回执》《公司登记（备案）申请书》无异议，《印章审批备案回执》中明确“十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司”印章刻制审批信息为：印章编码：5301000249517，印章内容：十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司/空/五角星/,印章类别:单位专用印章,印章形状:圆形,印章尺寸:42,印章材质:智能光敏,中心图案:五角星。经查，2015年6月8日，万都公司与十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司所签《建设工程施工合同》及双方往来文件中，十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司的印章无印章编码，该印章与建投二电公司提交《印章审批备案回执》中行政主管部门批准十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司刻制印章的内容不一致，无鉴定必要，故一审法院对建投二电公司的鉴定申请第1项不予准许，因该项鉴定无必要，一审法院对建投二电公司的鉴定申请第2项亦不予准许。 综合各方当事人诉辨主张，本案争议焦点为：1.四川一建主张的工程欠款数额及利息应如何计算；2.四川一建主张的工程款优先受偿权应否予以支持；3.四川一建主张的办理文明施工许可证费用、建筑垃圾处置费、履约保证金及利息应否予以支持；4.四川一建主张的窝工损失、停工损失、物资材料及临设损失、赁费损失及返还机械设备等材料应否予以支持；5.万都公司主张的工期延误损失、违约金应否予以支持；6.万都公司主张的场地清理费、场地占用费、场地租金、场地看管人员工资、地下室修复费及修复管理费应否予以支持。 关于焦点1，一审法院认为，双方所签合同及补充协议于法不悖，为有效合同，双方均应恪守履行。双方合同解除，四川一建退场后至今，案涉工程虽未办理竣工验收手续，但后续施工单位已施工完毕，部分房屋已被万都公司销售他人，故本案支付工程款条件已具备，万都公司应履行支付尚欠工程款的义务。至于万都公司所提四川一建尚未提交竣工验收资料，万都公司不应支付尚欠工程款的问题，一审法院认为，四川一建作为施工方，其有义务向万都公司提交施工范围内的竣工验收资料，但四川一建向万都公司提交施工范围内的竣工验收资料的义务,不作为万都公司向四川一建支付尚欠工程款的前提条件。 关于四川一建已完工程造价，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书补充意见》，四川一建提出工程造价鉴定未采用固定综合价格的异议，万都公司提出钢材价格应进行下浮等异议，鉴定机构出庭予以了答复，之后又予以了书面回复，四川一建及万都公司所持异议依据不足，一审法院不予采信。一审法院认为，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，一审法院对鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书补充意见》予以确认。因此，四川一建已完案涉工程价款为55117093.27元（四川一建已完工程造价总金额）-（751303.96元-311711.21元）（防水材料价格调整）-12202691.40元[商品混凝土甲供材料费（含税）]=42474809.12元。 关于万都公司已付款项及扣减款项。双方无争议的款项为：已付工程款26292668.13元、万都公司代付钢筋款1270205.7元；双方争议款项为万都公司代付场地租赁费20万元、混凝土固化损失1.3万元、水费24067元、电费28081.53元、气砖款20万元、监理罚款10700元、质量保证金。 关于场地租赁费20万元，四川一建对万都公司已付移民局场地租赁费20万元无异议，但认为万都公司提交的代付依据不真实，四川一建王明圣出具的《承包方承诺书》上，王明圣的签名不是本人所签。一审法院认为，四川一建认可王明圣是其工作人员，不认可王明圣的签名，但表示拒绝进行笔迹鉴定，应认为四川一建对其否认意见未提出反驳证据，其口头否认意见不足以对抗万都公司的书面证据，一审法院对《承包方承诺书》予以确认。《场地借用合同》系万都公司与昭通市移民局于2013年10月30日所签，借用期限3年，万都公司以修缮昭通市移民局的办公楼等场所作为借用对价，修缮总投资控制在30万元以内，万都公司于2017年8月向移民局支付场地借用费20万元，四川一建王明圣2014年1月10日出具的《承包方承诺书》载明“2014年11月7日前，办理租移民局施工场地合同及租金付清”。因万都公司与昭通市移民局签订场地借用合同在《承包方承诺书》之前，《承包方承诺书》中承诺于2014年11月7日前，办理“租移民局施工场地合同”和“租金付清”两项事宜，但万都公司未提交四川一建与移民局签订场地合同的证据，也未提交四川一建同意其代付租金的证据。同时，万都公司于2017年8月向移民局支付的场地借用费20万元指向的场地借用期限不明，万都公司未举证证实场地借用费20万元指向的场地借用期限为四川一建使用移民局场地的期限，故万都公司关于代付场地借用费20万元的主张不成立，一审法院不予支持。 关于混凝土固化损失1.3万元。万都公司提交了昭通交投混凝土经营有限责任公司于2014年9月21日向万都公司出具的函欲予证实，函中明确因四川一建放料人员在卸料工程中未按规定转罐，导致罐车混凝土全部凝固于车内，由此造成清理混凝土的费用共计1.3万元由施工单位全部承担，函上有施工单位代表曹远文的签名。四川一建对曹远文的签名不持异议，仅认为曹远文无权认可承担费用。一审法院认为，曹远文作为四川一建的施工代表，曹远文在四川一建提交的《材料核定表》及双方多份往来函件中均签名予以确认，四川一建对昭通交投混凝土经营有限责任公司来函所述事实无异议，仅认为曹远文无权签名确认，但于2014年9月21日昭通交投混凝土经营有限责任公司出函至本案立案之日，未提出异议，故一审法院对昭通交投混凝土经营有限责任公司的函予以确认。因混凝土系甲供材料，万都公司据此主张四川一建承担混凝土固化损失的责任有事实依据，故万都公司主张的混凝土固化损失1.3万元应予支持。 关于水费24067元、电费28081.53元。四川一建自愿承担2015年2月3日停工前产生的水电费，一审法院认为，四川一建2015年6月10日离场，2015年6月10日之前，案涉施工现场并无其他施工队施工，故万都公司提交证据中，2015年6月10日前产生的水电费应由四川一建承担。经查，2015年6月10日前，水费为：2014年12月10日至2015年2月4日工商业用水水费及工商业用水违约金9469.30元，2014年12月10日至2015年2月4日工商业用水污水处理费1724.40元，2015年4月14日至6月6日工商业用水污水处理费685.80元，上述水费共计11879.50元；电费为：2013年11月7日抄表10996元，2014年3月5日抄表12184.87元，2015年5月3日抄表2111.09元，2015年6月5日抄表2789.57元，上述电费共计28081.53元。水电费合计39961.03元，由四川一建承担。 关于气砖款20万元。四川一建认可尚欠材料供应商昭通市亿城建材有限公司气砖款159976.96元，也认可万都公司代付气砖款20万元的事实，但认为万都公司代付之时多付气砖款40023.04元。一审法院认为，昭通市亿城建材有限公司出庭陈述，因四川一建不支付案涉工程气砖款36万元，昭通市亿城建材有限公司派人堵工地大门后，万都公司代付气砖款20万元，同时，四川一建也付了20万元，其中的差价4万元系四川一建的其他工程项目也是昭通市亿城建材有限公司供货，欠货款100多万元。一审法院认为，昭通市亿城建材有限公司出庭陈述内容与四川一建认可内容基本一致，案涉工程气砖款系万都公司多付，还是四川一建多付，四川一建未进一步举证证实，故万都公司主张代付气砖款20万元有事实依据，一审法院予以支持。 关于监理罚款10700元。万都公司提交监理公司出具的罚款单欲予证实。一审法院认为，万都公司未提交证据证实监理公司出具的罚款单已送达四川一建，并得到四川一建认可的事实，故一审法院对万都公司主张的监理罚款不予支持。 关于质量保证金。万都公司主张应扣留四川一建已完工程造价5%的质量保证金，待质保期满后再予返还。一审法院认为，本案工程虽未办理竣工验收手续，但四川一建从2015年6月10日离场之日起至2019年3月19日本案最后一次开庭之日，除合同约定的防水工程质保期外，其他工程的质保期已届满，按合同约定留防水工程5%作为质保金，应扣留的质保金为：311711.21元×5%=15585.56元，该款项待质保期届满后再行退还。 综上，一审法院确认万都公司主张的已付款项及扣减款项为：26292668.13元（双方认可已付工程款）+1.3万元（混凝土固化损失）+28081.53元（水电费）+20万元（气砖款）+1270205.70元（双方认可代付钢筋款）+15585.56元（防水工程质保金）=27819540.92元。 关于尚欠工程款。万都公司尚欠工程款为：42474809.12元（万都公司应付四川一建已完工程价款）－27819540.92元（万都公司已付款项及扣减款项）=14655268.20元。 关于尚欠工程款的利息。四川一建主张按双方合同关于发包人延迟支付工程进度款的约定计算利息，一审法院认为，四川一建基于解除双方所签合同提起本案诉讼，其主张尚欠工程款的利息，也即是合同解除后双方工程结算的利息，而非万都公司延迟支付工程进度款的利息，尚欠工程款以工程造价鉴定后经一审法院确认的款项为依据计算，工程进度款以发包人审定的价款为依据计算，二者计算的依据并不一致，双方约定因发包人延迟支付工程进度款而计算的利息，属于发包人承担违约责任的方式，故四川一建主张的利息计算方式无依据，一审法院不予支持。对于尚欠工程款，万都公司至今未付，万都公司应当就其迟延支付工程款的行为承担相应责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审法院从四川一建起诉之日起即2015年9月28日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准予以支持。 关于焦点2，对于案涉工程开工日期，2017年1月16日，在一审法院组织的证据交换中，万都公司陈述四川一建“2013年12月份就开始施工了”“我方认为是2013年12月6日开工的”。之后诉讼中，万都公司认为开工日期为2013年11月6日，提交了2013年11月6日监理公司章开宏签署的《工程开工令》及监理公司任命章开宏为案涉工程总监理工程师的文件欲予证实。四川一建认为开工日期为2014年3月25日，提交了《施工组织设计》《工程开工令》（监理公司鲁建洪签署）、《工程开工报审表》《开工报告》（有万都公司代表施绍学签字确认）欲予证实。一审法院认为，万都公司提交的《开工令》在开工时间上有涂改痕迹，且未提交《开工令》载明的附件《工程开工报审表》对开工时间予以佐证，故一审法院对万都公司主张的开工时间不予确认。四川一建提交的签证单显示，工程签字001号签证单的时间为2014年3月11日，可以证实四川一建2014年3月11日已进场施工，而非2014年3月25日才进场施工的事实，故一审法院对四川一建主张的开工日期也不予确认，一审法院确认案涉工程开工日期为2014年3月11日。双方合同约定合同工期为480天，案涉工程应于2015年7月4日竣工。一审法院认为，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，2015年4月8日，四川一建向万都公司发出解除合同函，万都公司于2015年5月13日回函同意解除双方合同，四川一建于2015年6月10日退场，双方工程价款未结算，四川一建已完工程造价由一审法院委托鉴定机构作出，应以四川一建起诉之日，即2015年9月28日作为享有建设工程价款优先受偿权的起算点，故四川一建依法享有建设工程价款优先受偿权，但优先受偿权范围仅限于工程欠款。 关于焦点3，一审法院认为，2014年1月20日，四川一建向昭通市昭阳区环境卫生监督管理所缴纳了《建设工程文明卫生施工许可证》载明的建筑运输车辆卫生保洁费212160元和建筑垃圾处置费20010元，昭通市昭阳区环境卫生监督管理所向其出具了金额为232170元的城市生活垃圾代运处置费的收款收据，根据双方合同专用条款第9.1条关于“承包人应遵守昭通市、昭阳区政府及相关部门的管理规定、办理相关手续并承担费用”的约定，双方补充协议第5.2.3条关于“承包人配合发包人办理施工许可证以及与施工有关的一切证件和手续，费用由承包人根据政策规定承担费用”的约定，该费用应由四川一建承担，四川一建关于万都公司应承担垃圾代运处置费的主张，于双方约定不符，一审法院不予支持。 关于履约保证金，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，万都公司依约收取了四川一建的履约保证金100万元，现双方合同已解除，万都公司理应向四川一建予以退回。关于履约保证金的利息，双方在《建设工程施工合同》专用条款第48条约定：履约保证金为现金100万元和300万元银行保函（不计利息）。现四川一建要求万都公司承担100万元履约保证金的利息，于合同约定不符，一审法院不予支持。 关于焦点4，对于窝工损失、停工损失，四川一建主张如下：2014年8月4日至9月2日，因8.03地震及城市管理需要造成的停工损失227.80万元；2015年2月3日至4月11日，因万都公司未足额支付工程进度款造成的停工损失111.48万元；2014年9月3日至2015年2月2日，因工程进度款未足额支付造成的窝工损失554.3130万元。 关于四川一建主张2014年8月4日至9月2日的停工损失。一审法院认为，2014年8月3日，云南省昭通市鲁甸县发生6.5级地震，行政主管部门发出停工通知。2014年8月8日，行政主管部门口头通知四川一建可以进行恢复施工；2014年8月15日，行政主管部门电话通知四川一建可以进行恢复施工；2014年8月22日，行政主管部门召开会议要求四川一建尽快恢复施工。之后，四川一建于2014年9月2日恢复施工。根据双方合同通用条款第39条和专用条款第39条的约定，因地震等不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失的，由承包人承担，故四川一建主张8.03地震及因城市管理需要造成的停工损失227.80万元，于双方约定相悖，于本案事实不符，一审法院不予支持。 关于四川一建主张2015年2月3日至4月11日的停工损失。双方2014年12月18日达成的会议纪要，主要内容为：2014年12月18日会议前，四川一建存在停工行为，会议要求万都公司直接支付一期进度款尾款400万元给劳务方，付款复工同时进行；复工后承包方在5天内把样板房通道搭建完成，工程进度争取3#楼封顶；春节节点支付工程进度款约1800万元，最终以实际完成工程量节点审核为准，支付时间为2015年2月10日，放假时间也为该时间；有关工期、延期时间、投标费用等有争议问题，待工程封顶后双方协商处理，该谁承担由谁承担；水电安装三方合同，2014年12月31日前签订完成。一审法院认为，双方达成会议纪要后，万都公司分别于2014年12月31日、2015年1月8日共向劳务公司支付工程款400万。但四川一建于2015年2月3日开始停工，该停工行为与双方达成的会议纪要内容不符，也与双方合同专用条款第35.1条、补充协议第8条中，对于发包人因资金困难或其他情况，承包人承诺不采取任何法律措施干扰发包人的工程进度、房屋销售及入伙验收（如停工、怠工等）的约定不符，故四川一建主张该时间段的停工损失无合同依据，一审法院不予支持。 关于四川一建主张2014年9月3日至2015年2月2日，因工程进度款未足额支付造成的窝工损失554.3130万元。一审法院亦不予支持，如前所述，双方合同专用条款第35.1条、补充协议第8条约定，发包人因资金困难或其他情况，承包人承诺不采取停工、怠工行为，同时，四川一建也未提交证据证实存在窝工状态，或窝工事实已得到万都公司的确认，故四川一建主张的窝工损失无合同依据与事实依据，一审法院不予支持。 关于物资、材料及临设损失。四川一建提交了万都国际广场项目施工现场材料机具2015年3月盘点计价表、购销合同、送货单、购买明细单等欲予证实。一审法院认为，四川一建主张的物资、材料损失中的物资、材料无进场确认清单，四川一建无证据证实其离场至物资、材料清退完毕期间，遗留在施工现场而损失的物资、材料数量，无证据证实物资、材料损失与万都公司和建投二电公司的行为之间存在因果关系，故其主张一审法院不予支持。关于四川一建主张的临时设施损失，一审法院委托鉴定机构在四川一建已完工程造价总金额的措施费中，已按一定系数计算了临时设施费用，故四川一建在已完工程造价总金额之外，再主张该部分临时设施损失无依据，一审法院不予支持。至于造价鉴定之外的临时设施损失部分，四川一建无证据证实损失是否存在和损失的数额，故其主张无依据予以证实，一审法院不予支持。 关于归还机械设备等材料及租赁费的损失。四川一建主张归还的机械设备材料有钢管、扣件、顶托、塔式起重机、施工电梯。至2017年5月，四川一建自认遗留现场的机械设备材料已全部清退完毕，故四川一建主张归还机械设备等材料已无事实依据，一审法院不予支持。关于四川一建主张按四川一建和该工程劳务公司租赁机械设备的租赁费标准赔偿其租赁费的损失（自2015年6月10日起至实际归还之日止），一审法院认为，四川一建主张的机械设备材料中，钢管、扣件、顶托无进场清单予以确认，钢管、扣件、顶托出场时，虽有四川一建与顾世茂、文礼进、孙顺才等人在现场周材出场收方确认单上签字确认，顾世茂、文礼进是四川一建劳务分包公司工作人员，孙顺才是万都公司工作人员，但孙顺才在确认单上签字注明“不对数量负责”，故四川一建主张归还钢管、扣件、顶托的数量不能确认，计算钢管、扣件、顶托租赁费损失无依据。关于施工电梯、塔式起重机的租赁费，万都公司和后续施工单位均认可在四川一建退场后使用过施工电梯、塔式起重机。关于施工电梯的租赁费，施工电梯出租方云南超瑞得建筑设备有限公司出庭陈述，2015年6月20日至2016年3月31日期间的施工电梯租赁费为22万元，其已与万都公司结算支付完毕，施工电梯已于2016年3月31日归还云南超瑞得建筑设备有限公司。四川一建对云南超瑞得建筑设备有限公司出庭陈述内容予以认可，故四川一建关于施工电梯租赁费的主张不成立，一审法院不予支持。关于塔式起重机的租赁费，四川一建无证据证实其与塔式起重机出租方就四川一建退场后的租赁费进行过结算，并已支付完毕租赁费用，四川一建认可塔式起重机已被出租方收回，但未举证证实塔式起重机何时被出租方收回。诉讼中，万都公司承诺其承担后续施工单位2015年7月2日进场施工至2016年5月20日塔式起重机在施工现场被拆除期间的租赁费，万都公司曾与塔式起重机出租方对该期间的租赁费进行过结算，但未支付。现塔式起重机已被出租方收回，四川一建未举证证实其实际支付给出租方的租赁费数额，在万都公司承诺其承担后续施工单位2015年7月2日进场施工至塔式起重机在施工现场拆除期间租赁费的情况下，一审法院对四川一建该主张不予支持。 关于焦点5，对于万都公司主张的违约金为420万元，其中工期延误违约金410万元，计算方式为：410天[290天(四川一建2015年5月6日发送万都公司复工条件中称还需290天才可以竣工)+110天(2015年3月1日至2016年7月2日第三方进场)]×1万元/天;四川一建未按时提供银行保函、未及时办理相关手续违约金10万元。关于工期延误违约金，一审法院认为，合同履行中，万都公司未按约定时间审定工程量，未按约定时间节点足额支付工程进程款，违反合同约定，在案涉工程竣工日2015年7月4日前，四川一建于2015年3月19日向万都公司发出《关于万都国际广场项目行使不安抗辩权的告知函》,告知函认为万都公司多次未按约定时间审定工程量，未按约定时间节点足额支付工程进度款，要求万都公司按约定足额支付工程进度款,待双方协商一致达成书面协议后再继续施工。万都公司回函认可其未足额支付工程进度款的行为，但要求四川一建尽快复工；2015年4月8日向万都公司发出解除合同函，万都公司于2015年4月15日收到该函。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的，当事人可以解除合同。双方合同及补充协议虽然约定对于发包人因资金困难或其他情况，承包人承诺不采取任何法律措施干扰发包人的工程进度、房屋销售及入伙验收（如停工、怠工等），但万都公司未在合理期限内向四川一建履行足额支付工程进度款的义务，且多次未按约定时间审定工程量，四川一建仍然有权依法解除合同，由此所致损失由万都公司自行承担，故万都公司主张的工期延误损失，一审法院不予支持。 关于万都公司主张四川一建未按时提供银行保函、未及时办理相关手续应承担的违约金10万元，万都公司提交2014年1月10日四川一建王明圣出具的《承包方承诺书》欲予证实。一审法院认为，如前所述，一审法院对《承包方承诺书》予以确认，《承包方承诺书》中四川一建承诺“2014年11月17日前，办理叁佰万银行保函给发包方作为工程履约担保。办理租移民局施工场地合同及租金付清，办理完农民工保证金手续及交环卫保证金手续等费用，配合尽快办理施工许可证手续。以上承诺若不履行，承包方愿付人民币壹拾万元违约金”。关于银行保函，2014年12月18日，双方达成会议纪要，要求承包方提供银行履约保函，应视为双方对之前《承包方承诺书》内容的变更，2014年12月23日，四川一建万都公司出具了300万元的《人民币履约保函》，应视为四川一建未违反之前承诺。2014年1月24日，行政主管部门颁发案涉工程《建筑工程施工许可证》，四川一建未违反之前承诺。但四川一建未提交证据证实其已依约履行了办理租移民局施工场地合同及租金付清，办理完农民工保证金手续及交环卫保证金手续等费用的承诺，违反之前承诺，应依约承担10万元的违约金，故万都公司主张的违约金10万元应予支持。 对于工期延误损失，万都公司的计算方式为资金占用费5547615元(计算方式:投资成本103919879元×年利率4.75%/365×410天)、售楼部及办公室租金102297.81元、管理层及员工工资4265103元、逾期交房损失294162元。一审法院认为，资金占用费、售楼部及办公室租金、管理层及员工工资系万都公司生产经营的正常支出，与工期延误无直接因果关系，万都公司主张该损失由四川一建承担于法无据，一审法院不予支持。对于逾期交房损失，万都公司提交其与购房户所签商品房购销合同、商品房买卖合同登记备案表、客户名单欲予证实，一审法院认为，万都公司与购房户所签合同约定交房日期为2015年12月31日，按双方合同约定工期计算，四川一建应于2015年7月4日竣工。如前所述，因万都公司多次未按约定时间审定工程量，未按约定时间节点足额支付工程进度款，四川一建单方行使合同解除权，并于工程竣工日前离场，由此所致工期延误责任应由万都公司承担，故万都公司主张的逾期交房损失，一审法院不予支持。 关于焦点6，对于地下室质量问题及修复费用，鉴定机构作出《司法鉴定意见书》，四川一建根据云南省住房和城乡建设厅《关于核查昭通市万都国际广场项目工程质量问题的函》提出异议，认为地下室产生质量问题的主要原因并非四川一建施工所致。针对四川一建所提异议，鉴定机构出庭予以了答复，之后又予以了书面回复，四川一建所持异议依据不足，一审法院不予采信。一审法院认为，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，一审法院对鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》予以确认，四川一建应承担地下室修复费用1891205.65元。关于修复管理费，根据双方补充协议第5.2.20条约定：“合同规定由承包人完成或提供配合的工作（包括合同、会议纪要约定内容以及设计变更等），如承包人拒绝完成或不能按合同要求完成，发包人即可另行安排其他单位完成，所发生的费用就由承包人承担的实际费用（另加20%管理费）从承包人工程款中抵扣，影响工期的责任由承包人负责”，万都公司主张的修复管理费1891205.65元×20%=378241.13元有合同依据，应予支持。 关于场地清理费、场地占用费、场地租金、场地看管人员工资。一审法院认为，根据双方补充协议第15.9条承包人退场条款约定，四川一建单方行使合同解除权后，双方应就合同解除达成协议一致起10个工作日内四川一建清退出场，合同履行中，万都公司2015年4月15日收到四川一建解除合同的函后，双方并未依约就合同解除善后事宜达成协议一致，在退场条件、何时退场等合同解除善后事宜上分歧较大，四川一建主张万都公司应满足支付欠付工程进度款、赔偿物资材料损失、提供担保等条件，才清退遗留工地现场的物资材料；万都公司主张四川一建在清退遗留工地现场的物资材料时，应满足支付万都公司物资材料看管费、场地占用费等条件，才准许四川一建进行清退。经一审法院多次做双方当事人工作，四川一建才陆续将物资材料清退完毕，故万都公司依据双方补充协议关于承包人退场条款主张相关损失无依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由万都公司于判决生效之日起十五日内支付四川一建工程欠款14655268.20元及利息（自2015年9月28日起至款项清偿完毕时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、四川一建在14655268.20元的工程欠款范围内对其施工的万都国际项目工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、由万都公司于判决生效之日起十五日内退还四川一建履约保证金100万元；四、由四川一建于判决生效之日起十五日内支付万都公司工程质量修复费1891205.65元及修复管理费378241.13元；五、由四川一建于判决生效之日起十五日内支付万都公司违约金10万元；六、驳回四川一建的其他诉讼请求；七、驳回万都公司的其他反诉请求。本诉案件受理费366119.04元，由四川一建负担267266.90元，万都公司负担98852.14元；工程造价鉴定费450000元，由四川一建负担144000元，万都公司负担306000元；工程质量鉴定费321900元，由四川一建负担；保全费5000元，由四川一建负担3650元，万都公司负担1350元；反诉案件受理费122185.73元，由万都公司负担111189.01元，四川一建负担10996.72元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 万都公司提交了以下证据：第一组证据：1.昭国资[2013]18号批复；2.资产评估报告；3.项目竞买资格确认书及保证金支付凭证；4.合作协议书。拟证明：第一，案涉工程招标期间，签订施工合同前，万都公司进行过股权转让，股份性质有所改变，导致案涉项目不属于必须招标的项目；第二，实质上，案外人昭通市开发投资有限公司在本案中进行了土地买卖。第二组证据：5.昭通交投混凝土销售情况统计；6.建设工程规划放线凭证。拟证明案涉工程开工时间是2013年11月6日。第三组证据：7.钢材价格确认函；8.使用钢材检测资料查询记录。拟证明双方确认钢材总价不参与决算总价的下浮，钢材以采购昆钢为主。但案涉工程最终采购的昆钢仅占13.68%，远不能达到以昆钢为主的要求。第四组证据：9.场地租赁合同，拟证明万都公司为四川一建垫付20万元场地租赁费的客观事实。第五组证据，10.工作联系函及复函，拟证明万都公司依约致函四川一建，要求其配合案涉工程验收。四川一建拒不配合验收，恶意扩大万都公司损失。 四川一建质证认为：第一组至第四组证据均形成于一审举证期限届满之前，因此不属于二审新的证据。第一组证据，证据1、证据2没有原件，即使是真实的也不能达到证明目的，有国有资本存在，就要经过招投标，而且只要经过了招投标，就要受到招投标的约束。土地买卖行为与本案无关。第二组证据，混凝土销售统计不能证明开工时间，正好可以证明2013年11月6日开工是假的。而且与本案没有关联性。第三组证据，质证意见同一审。第四组证据，2014年8月29日，和签订合同的时间完全不一样，不认可场地租赁合同。第五组证据，工程是分项验收，按照合同约定，如果验收，工程款要支付至85%，四川一建因此有先履行抗辩权。 对于上述证据，本院认定如下：第一组、第二组、第五组证据与本案二审焦点问题的论证无关，故本院不予采信。第三组、第四组证据的真实性与合法性，四川一建未予否认，本院予以认可，对其关联性将结合有关争议焦点问题，在本院认为部分予以阐述。 本院二审查明：万都公司与四川一建就案涉工程签订了《补充协议》，但存在两份内容相同、落款时间不同的《补充协议》。其中一份的落款时间为2013年9月5日，另一份的落款时间为2013年11月5日。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，根据当事人上诉请求、答辩意见及有关证据，本案二审争议焦点为：一、万都公司应付工程款应如何认定（包括招投标文件和补充协议的效力问题），一审是否存在违反证据认定规则的情形；二、万都公司欠付四川一建工程款的金额及利息；三、万都公司应否支付退还四川一建履约保证金的相应利息；四、万都公司应否支付四川一建代缴的办理文明施工许可证费用和建筑垃圾处置费232170元及相应利息；五、万都公司应否赔偿四川一建窝工损失5543130元、停工损失3392800元，一审未准许四川一建对停工、窝工损失的鉴定申请是否违反法定程序；六、万都公司与建投二电公司应否共同赔偿四川一建物资材料及临设损失、机械设备租赁费损失，并返还租赁的机械设备等材料，一审是否存在遗漏审理四川一建的该项诉讼请求、未依申请调查取证等违反法定程序的情形；七、四川一建应否赔偿万都公司主张的工期延误损失10206328.96元、违约金420万元；八、四川一建是否未履行撤场、清场义务而应赔偿万都公司场地清理费、场地占用费、场地租金、场地看管人员工资等损失10630288.68元；九、四川一建应否赔偿万都公司地下室修复费1891205.65元及修复管理费378241.13元。具体分析如下： 一、关于万都公司应付工程款应如何认定，一审是否存在违反证据认定规则情形的问题 四川一建上诉主张本案进行了招投标，应当按照招投标文件约定的清单计价，《建设工程施工合同》约定按照云南省2003定额计价与招投标文件约定不符，一审法院采信的司法鉴定依据云南省2003定额计价错误。针对四川一建的上诉事由，具体分析如下： 首先，《建设工程施工合同》“专用条款”23.2条约定：本合同价款采用（1）固定综合价格方式确定。除本专用条款约定的可调整外，其余风险包括在固定价格内。风险费用的计算方法按本专用条款23.3执行。23.3条约定：双方约定合同价款的编制依据。（1）已审查后的施工图、发包方发布的招标文件，图纸会审记录及设计变更为编制价款的依据。（2）《2003云南省建设工程造价计价规则》、《2003云南省建筑工程消耗量定额》、《云南省建设工程措施项目计价办法》、云建标[2005]660、661号文件，云建标[2011]452、454号文件及相关文件。（3）当地地材按当地市场信息价，自开工之日起到竣工之日的加权平值，主材由甲方认价并指定品牌（不参与下浮），质量由乙方负责并承担责任；如《云南省昭通市建设工程材料价格信息及市场价格》上没有的材料按双方确认的市场价格执行（不参与下浮）；商品混凝土由发包人签订的价格由承包人执行（不参与下浮）。（4）本合同履行期间，云南省建设行政主管部门发布对人工费进行调整的文件，从实施之日予以执行。（5）合同价款按上述计价编制依据（1）（2）（3）（4）条款计价后总额下浮6%。（6）本合同生效后，新颁布的《消耗定额》和文件都不予执行。可见，当事人在合同中约定的计价依据并非仅是2003云南省定额，而是由相关因素共同组合形成的单价。鉴定机构出具的鉴定意见中的价格也是以上述合同约定为依据计算的。四川一建所称的鉴定机构仅采用2003云南省定额进行的计价与事实不符。 其次，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招标投标法实施条例）第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该款第一句及第二句的体系解释可知，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。一般认为，合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。就本案而言，万都公司向四川一建发出的中标通知书的落款时间为2013年10月（未具体到日，但从四川一建提交的投标文件载明的日期2013年10月22日推断，中标通知书显然应晚于2013年10月22日）。而对于万都公司与四川一建就案涉工程签订《补充协议》的事实，从本案一审庭审笔录和双方陈述看，该协议的落款时间存在争议，其中一份落款时间为2013年9月5日，另一份落款时间为2013年11月5日；而在2013年10月4日，也就是中标通知书发出之前，四川一建就已向万都公司支付了履约保证金100万元。在《补充协议》中，双方就案涉工程价款、结算方式、施工范围等实质性内容进行了谈判。可见，在招投标之前，当事人已就案涉工程进行了实质性谈判，此后进行的招投标程序显系非基于当事人真实意思而为虚假招投标程序，属于明招暗定、先定后招，构成招标投标法实施条例第四十一条规定的招标人与投标人串通投标的情形，根据招标投标法第五十三条的规定，因此应认定招投标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《建设工程施工合同》及《补充协议》亦为无效。但从当事人履行合同的情况看，当事人实际履行的就是《建设工程施工合同》及《补充协议》，在当事人违法招投标的情况下，虽然全部合同均为无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可将符合当事人的真实意思，并在施工中实际履行的合同作为结算工程价款的依据。故本案中，应以《建设工程施工合同》及《补充协议》为依据结算工程价款，一审法院委托鉴定机构以此为依据进行司法鉴定，是正确的；四川一建主张依据招投标文件约定的清单价确定工程造价的上诉理由不能成立。 再次，从招投标文件所列的工程范围与《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程范围比较看，后者仅为土建部分，工程范围大幅减少，当事人实际施工的内容也仅是土建工程部分，故以招投标文件所载清单计价为依据进行造价鉴定，也与合同的实际履行情况不符。 综上，一审法院采信鉴定机构以《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的结算条款为依据作出的工程造价鉴定意见，符合当事人的真实意思以及合同实际履行情况，于法有据。 关于钢材价格认定问题。万都公司上诉主张司法鉴定中钢材价格未以昆钢价格作为标准错误。本院认为，2014年1月11日，双方签订《钢材价格确认函》，约定钢材价格按照钢材进场当月昭通市公布的“昆钢”信息价为基准，同时作相应下浮。但是，合同履行过程中，四川一建并未使用昆钢的钢材，而是使用玉溪钢铁、呈钢、武钢、四川德胜的钢材，一审中鉴定机构按照合同实际履行情况以当月玉溪钢铁、呈钢、武钢、四川德胜的钢材的信息价格为基准，作相应下浮计算价格，符合合同实际履行情况，并无不当。 关于一审是否存在违反证据认定规则的程序违法情形。四川一建上诉主张，双方当事人对计价方式存在争议，在未经庭审对本案案涉工程价款的计价方式应当是固定综合价格还是定额计价方式进行举证、质证、认证的情况下，一审法院直接采信鉴定机构按照定额计价方式进行案涉工程造价鉴定的结果，严重违反法定程序。前已述及，当事人在合同中约定的计价依据并非仅是2003云南省定额，而是由相关因素共同组合形成的单价。鉴定机构也是以上述合同约定为依据对工程价款进行鉴定的，四川一建所称的鉴定机构仅采用2003云南省定额进行计价与事实不符。此外，一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，多次组织当事人进行证据交换，并在此基础上由鉴定机构进行鉴定，并无违反证据认定规则之处。 综上，四川一建及万都公司的该项上诉事由均不能成立；一审法院采信鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书补充意见》对案涉工程价款进行的认定，符合事实与法律规定。 二、关于万都公司欠付四川一建工程款的金额及利息问题 关于欠付工程款的金额，双方上诉争议的实际是有关款项应否作为已付工程款而在欠付工程款金额中扣除的问题。具体争议款项为：1.万都公司代付场地租赁费20万元；2.混凝土固化损失1.3万元；3.水费24067元、电费28081.53元；4.气砖款40023.04元；5.质量保证金。分别评判如下： 1.关于场地租赁费20万元。万都公司上诉主张该笔款项应当计入已付款。本院认为，一审中万都公司未提交四川一建与移民局签订场地合同的证据，亦未提交四川一建同意其代付租金的证据。二审中万都公司提交的《场地租赁合同》并无四川一建的公司印章，且2014年1月10日四川一建王明圣出具《承包方承诺书》中载明于2014年11月7日前办理“租移民局施工场地合同”和“租金付清”两项事宜，现万都公司未举证证明场地借用费20万元指向的场地借用期限为四川一建使用移民局场地的期限，故万都公司关于代付场地借用费20万元的主张不成立，一审判决不予支持正确。 2.关于混凝土固化损失1.3万元。四川一建上诉主张该笔款项未计入已付款错误。本院认为，昭通交投混凝土经营有限责任公司于2014年9月21日向万都公司出具的函证实，因四川一建放料人员在卸料工程中未按规定转罐，导致罐车混凝土全部凝固于车内，由此造成清理混凝土的费用共计1.3万元，函上有施工单位代表曹远文的签名。曹远文作为四川一建认可的施工代表，在四川一建提交的《材料核定表》及双方多份往来函件中均签名予以确认，故对昭通交投混凝土经营有限责任公司的函予以确认。二审诉讼中双方确认混凝土系甲供材料，故一审判决四川一建承担混凝土固化损失并无不当。 3.关于水费24067元、电费28081.53元。四川一建上诉主张仅承担2015年2月3日停工前产生的水电费。本院认为，四川一建2015年6月10日离场，2015年6月10日之前，案涉施工现场并无其他施工队施工，离场前的水电费按约应当由四川一建承担，一审判决2015年6月10日前产生的水费11879.50元、电费28081.53元，合计39961.03元由四川一建承担正确。 4.关于气砖款40023.04元。四川一建上诉主张多付气砖款40023.04元不应当计入已付款。本院认为，四川一建认可欠材料供应商昭通市亿城建材有限公司气砖款159976.96元，也认可万都公司代付气砖款20万元的事实，但是万都公司代付之时多付气砖款40023.04元。一审诉讼中昭通市亿城建材有限公司出庭陈述，因四川一建不支付案涉工程气砖款36万余元，昭通市亿城建材有限公司派人堵工地大门后，万都公司代付气砖款20万元，四川一建也付了20万元，合计支付40万元，其中的差价4万元系四川一建的其他工程项目也是昭通市亿城建材有限公司供货，欠货款100多万元。一审判决认定万都公司代付气砖款20万元计入已付款并无不当。 5.关于质量保修金。万都公司上诉主张应扣留四川一建已完工程造价5%的质量保修金，一审判决仅预留防水工程质保金错误。本院认为，本案工程虽未办理竣工验收手续，但四川一建从2015年6月10日已经离场，此后万都公司又将后续工程发包给他人施工，在这种情况下，与本案认定应当支付工程款的逻辑一致，即可认为万都公司已经占有使用了案涉工程，因此，一审判决认定从2015年6月10日四川一建离场之日起计算质量保修期，符合本案实际。而从2015年6月10日起至2019年3月19日本案一审最后一次开庭之日，除合同约定的防水工程质保期外，其他工程的质保期已届满，因此应予退还。一审判决的处理并无不当。 综上，一审判决认定万都公司欠付工程款为14655268.20元，是正确的。 至于四川一建上诉主张欠付工程款利息起算时间错误的问题。四川一建上诉主张，利息起算时间应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项提交竣工结算文件之日即2015年8月1日起算。本院认为，四川一建陈述其于2015年7月3日提交结算资料，按照合同约定计算28天的审查期后即2015年8月1日开始计算利息，但是诉讼中四川一建并未举示证据证明其于2015年7月3日提交了结算资料，该项上诉理由不能成立，一审判决自四川一建提起本案诉讼之日即2015年9月28日起计付利息，是正确的。 三、关于万都公司应否支付退还四川一建履约保证金的相应利息问题 本院认为，案涉《建设工程施工合同》《补充协议》无效，双方对此均存在过错，而履约保证金是承包人向发包人提供的用以保证其履行合同义务的担保，故对于履约保证金不予计息，符合合同无效后处理的基本原则。 而且，虽然合同无效，但是根据双方于2014年12月18日达成的《会议纪要》，结合万都公司于2015年4月21日向四川一建发出的《回复函》可知，万都公司未按工程节点足额支付工程款是合同无法继续履行的重要原因，现万都公司主张扣除履约保证金，没有事实和法律依据。但是，同时也应注意到，四川一建在2014年8月29日第一次报送进度款支付报告后，因地震、万都公司未按约支付工程进度款等原因多次长时间停工。而《建设工程施工合同》《补充协议》第8条中约定：“发包人到应付期若资金困难时，付款宽限期为30个工作日，承包人不能因资金不到位而影响工期。承包人同意不向甲方收取在付款宽限期内因延迟付款所产生的违约金；如30天以外时间按银行基准资金利息或按同期银行贷款利息计算。在本工程实施过程中，发包人若遇到资金暂时调度困难或其他情况，承包人愿意协助甲方解决相关问题，承包人承诺不采取任何法律措施干扰发包人的工程进度、房屋销售及入伙验收（如停工、怠工等）。”虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，在处理纠纷时应予充分考量。四川一建的多次停工行为显然与上述约定不符。而且，四川一建在施工中存在工程质量问题，经鉴定因此产生了修复费用189万余元。可见，四川一建自身的履约行为亦存在瑕疵。 综上所述，一审判决对履约保证金是否计算利息的处理，符合本案实际情况，并无不当。 四、关于万都公司应否支付四川一建代缴的办理文明施工许可证费用和建筑垃圾处置费232170元及相应利息的问题 依照双方《建设工程施工合同》专用条款第9.1条的约定：“承包人应遵守昭通市、昭阳区政府及相关部门的管理规定、办理相关手续并承担费用。”以及双方补充协议第5.2.3条“承包人配合发包人办理施工许可证以及与施工有关的一切证件和手续，费用由承包人根据政策规定承担费用”约定，该费用应由四川一建承担，虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，四川一建上诉主张万都公司承担办理文明施工许可证费用和建筑垃圾处置费的主张，与双方约定不符，若支持四川一建的该主张，则实际上相当于四川一建获得了比合同约定要多的工程款，故一审以此为依据进行认定，符合当事人的真实意思及参照合同约定结算工程价款的基本原则，并无不当。 五、关于万都公司应否赔偿四川一建窝工损失5543130元、停工损失3392800元，一审未准许四川一建对停工、窝工损失的鉴定申请是否违反法定程序的问题 四川一建主张的停工、窝工损失分为如下3笔：第1笔2014年8月4日至9月2日，因8.03地震及城市管理需要造成的停工损失227.80万元；第2笔2014年9月3日至2015年2月2日，因工程进度款未足额支付造成的窝工损失554.313万元；第3笔2015年2月3日至4月11日，因万都公司未足额支付工程进度款造成的停工损失111.48万元。分别评述如下： 关于第1笔2014年8月4日至9月2日的停工损失227.80万元。本院认为，案涉合同通用条款第39条和专用条款第39条的约定，因地震等不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失的，由承包人承担。就本案而言，2014年8月3日，云南省昭通市鲁甸县发生6.5级地震，行政主管部门发出停工通知。2014年8月8日，行政主管部门口头通知四川一建可以恢复施工；2014年8月15日，行政主管部门电话通知四川一建可以恢复施工；2014年8月22日，行政主管部门召开会议要求四川一建尽快恢复施工。之后，四川一建于2014年9月2日恢复施工。前述事实表明第一次停工原因系不可抗力，依照前述约定承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担。虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，在处理纠纷时应予充分考量，故四川一建主张8.03地震及因城市管理需要造成的停工损失227.80万元，与双方约定相悖，故一审以此为依据进行认定，符合当事人的真实意思，并无不当。 关于第2笔2014年9月3日至2015年2月2日窝工损失554.3130万元、第3笔2015年2月3日至4月11日的停工损失111.48万元。四川一建上诉主张因万都公司未足额支付工程进度款造成的前述停工损失应予支持。本院认为，前已述及，当事人在《补充协议》第8条中对万都公司支付工程进度款迟延的情形下四川一建是否应停工以及如何计算违约损失进行了明确的约定，虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，在处理纠纷时应予充分考量。而依照前述约定，发包人欠付工程款时，承包人有权按银行基准资金利息或按同期银行贷款利息主张30天以外的利息，而不得停工、怠工。现四川一建以万都公司未足额支付工程进度款为由，主张停工损失111.48万元与前述约定不符，一审以此为依据进行认定，并无不当。而且，双方于2014年12月18日达成的会议纪要中约定：“2014年12月18日会议前，四川一建存在停工行为，会议要求万都公司直接支付一期进度款尾款400万元给劳务方，付款复工同时进行；复工后承包方在5天内把样板房通道搭建完成，工程进度争取3#楼封顶；春节节点支付工程进度款约1800万元，最终以实际完成工程量节点审核为准，支付时间为2015年2月10日，放假时间也为该时间；有关工期、延期时间、投标费用等有争议问题，待工程封顶后双方协商处理，该谁承担由谁承担；水电安装三方合同，2014年12月31日前签订完成。”可见，双方对于四川一建此前的停工以及万都公司为解决此事的付款均作出了约定，会议纪要达成后，万都公司分别于2014年12月31日、2015年1月8日共向劳务公司支付工程款400万元。而在春节节点支付工程进度款1800万元的时间之前，2015年2月3日，四川一建又开始停工，该停工行为与双方达成的会议纪要内容不符。此外，四川一建于一审中提交了其自行计算的停窝工损失，并提交了相应证据，但万都公司对此均不予认可。从其提交的证据看，四川一建提交的证据不能证明其提交据以主张损失赔偿的材料、机械设备均用于本案工程，而且，由于在四川一建退场后的后续施工早已开展，计算停工、窝工损失所依据的条件也发生了重大变化，一审法院咨询鉴定机构的意见，鉴定机构认为损失无具体标准，周转材料无法判断，故无法进行鉴定，故一审法院因此而未对四川一建的该鉴定申请予以准许，并无明显不当。综上，在这种情况下，四川一建主张的第2笔、第3笔停窝工损失欠缺事实依据，一审法院对此未予支持，并无不当。 六、关于万都公司与建投二电公司应否共同赔偿四川一建物资材料及临设损失、机械设备租赁费损失，并返还租赁的机械设备等材料，一审是否存在遗漏审理四川一建的该项诉讼请求、未依申请调查取证等违反法定程序情形的问题 关于物资、材料损失。本院认为，首先，万都公司对四川一建主张物资材料损失所提交的证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，虽然存在万都公司认可施工电梯、塔式起重机在四川一建退场后仍使用过，但这部分因系租赁的设备，故与四川一建主张的物资、材料损失无关。现物资、材料均无进场确认清单，故无法证明四川一建所主张的物资、材料进入了施工场地；四川一建未举示证据证明其离场至物资、材料清退完毕期间，遗留在施工现场的物资、材料的数量；而且，也无证据证明前述物资、材料损失系万都公司和建投二电公司的行为所致。而且，一审法院对此咨询了鉴定机构的意见，鉴定机构认为周转材料无法判断，故无法进行鉴定，故一审法院因此而未对四川一建的该鉴定申请予以准许，并无明显不当。此外，在这种情况下，即使调取公安机关处有关四川一建所称的被强行清场的有关记录，亦无法证明物资、材料的有关情况，故一审法院对四川一建调取相关证据的申请未予准许并无不当。综上，一审判决对四川一建的该项请求未予支持，并无不当，四川一建的该上诉理由不能成立。本院二审期间，四川一建也向本院提出了对其主张的该部分财产损失进行补充鉴定的申请，并申请本院调取昭通市公安局昭阳分局龙泉派出所的有关资料。基于上述理由，本院对此亦不予准许。 关于临时设施损失。一审法院委托鉴定机构在四川一建已完工程造价总金额的措施费中，已按一定系数计算了临时设施费用，故四川一建在已完工程造价总金额之外，再主张该部分临时设施损失无依据。至于造价鉴定之外的临时设施损失，四川一建没有证据证明损失是否存在以及损失的具体数额，故一审法院未予支持，并无不当。 关于归还机械设备等材料损失。四川一建上诉主张归还的机械设备材料有钢管、扣件、顶托、塔式起重机、施工电梯。但本案一审诉讼中，2017年5月四川一建自认遗留现场的机械设备材料已全部清退完毕，在这种情况下，一审法院认定四川一建主张归还机械设备等材料已无事实依据正确。 关于租赁费。1.关于钢管、扣件、顶托的租赁费问题。四川一建主张的机械设备材料中，钢管、扣件、顶托无进场清单予以确认，钢管、扣件、顶托出场时，虽有四川一建与顾世茂、文礼进、孙顺才等人在现场周材出场收方确认单上签字确认，顾世茂、文礼进是四川一建劳务分包公司工作人员，孙顺才是万都公司工作人员，但孙顺才在确认单上签字注明“不对数量负责”，在这种情况下，四川一建主张归还钢管、扣件、顶托的数量不能确认，进而计算钢管、扣件、顶托租赁费损失缺乏事实依据，一审对此未予支持，并无不当。2.关于施工电梯的租赁费。施工电梯出租方云南超瑞得建筑设备有限公司一审中出庭陈述，2015年6月20日至2016年3月31日期间的施工电梯租赁费为22万元，其已与万都公司结算支付完毕，施工电梯已于2016年3月31日归还云南超瑞得建筑设备有限公司。四川一建对云南超瑞得建筑设备有限公司的上述陈述予以认可，故四川一建关于施工电梯租赁费的主张不成立。3.关于塔式起重机的租赁费。四川一建没有提交证据证明其与塔式起重机出租方就四川一建退场后的租赁费进行过结算，并已支付完毕租赁费用。一审中，万都公司承诺其承担后续施工单位2015年7月2日进场施工至2016年5月20日塔式起重机在施工现场被拆除期间的租赁费，万都公司曾与塔式起重机出租方对该期间的租赁费进行过结算，但未支付。现塔式起重机已被出租方收回，四川一建也未能举证证明其实际支付给出租方的租赁费数额，且在万都公司承诺其承担后续施工单位2015年7月2日进场施工至塔式起重机在施工现场拆除期间租赁费的情况下，一审判决对于该笔款项未予支持并无不当。 在一审判决对上述事项均进行了分析评判的情况下，四川一建关于一审存在遗漏审理四川一建的该项诉讼请求的主张不能成立。 七、关于四川一建应否赔偿万都公司主张的工期延误损失10206328.96元、违约金420万元的问题 万都公司主张的违约金为420万元，由两部分构成，即：工期延误违约金410万元和未按时提供银行保函、未及时办理相关手续违约金10万元（该部分为四川一建上诉主张）。具体评判如下： 关于工期延误违约金410万元。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。”就本案而言，在案涉工程约定竣工日2015年7月4日前，四川一建于2015年3月19日向万都公司发出《关于万都国际广场项目行使不安抗辩权的告知函》，要求万都公司按约定足额支付工程进度款。万都公司回函认可其未足额支付工程进度款的行为，但要求四川一建尽快复工。2015年4月8日，四川一建向万都公司发出解除合同函，万都公司于2015年4月15日收到该函。案涉施工合同履行中，万都公司未在合理期限内向四川一建履行足额支付工程进度款的义务，且多次未按约定时间审定工程量，构成违约，在这种情况下，四川一建有权依法解除合同，由此所致损失由万都公司自行承担，对于万都公司主张的工期延误损失，一审判决不予支持是正确的。 关于未及时办理相关手续的违约金10万元。四川一建上诉认为未办理租移民局施工场地合同及付清租金违约金的权利主体是移民局，万都公司无权主张。本院认为，《承包方承诺书》中四川一建承诺“2014年11月17日前，办理租移民局施工场地合同及租金付清，办理完农民工保证金手续及交环卫保证金手续等费用，配合尽快办理施工许可证手续。以上承诺若不履行，承包方愿付人民币壹拾万元违约金。”四川一建未提交证据证明其已依约履行了办理租移民局施工场地合同并付清了租金以及完成农民工保证金手续和环卫保证金手续等费用的承诺。前述承诺的对象为万都公司而非移民局，根据合同相对性，万都公司有权按照约定主张10万元违约金。四川一建该项上诉请求不能成立。 关于万都公司主张的工期延误损失10206328.96元。万都公司主张的计算方式为资金占用费5547615元（计算方式为投资成本103919879元×年利率4.75%/365×410天)、售楼部及办公室租金102297.81元、管理层及员工工资4265103元、逾期交房损失294162元。本院认为，对于逾期交房损失，万都公司与购房户所签合同上约定的交房日期为2015年12月31日，按双方合同约定工期计算，四川一建应于2015年7月4日竣工。如前所述，因万都公司多次未按约定时间审定工程量，未按约定时间节点足额支付工程进度款，四川一建单方行使合同解除权，并于工程竣工日前离场，由此所致工期延误责任应由万都公司承担，故万都公司主张的逾期交房损失的上诉理由不能成立。至于资金占用费、售楼部及办公室租金、管理层及员工工资系万都公司生产经营的正常支出，与工期延误无直接因果关系，万都公司主张该损失由四川一建承担，于法无据。 八、关于四川一建是否未履行撤场、清场义务而应赔偿万都公司场地清理费、场地占用费、场地租金、场地看管人员工资等损失10630288.68元的问题 根据《补充协议》第15.9条承包人退场条款约定，四川一建单方行使合同解除权后，双方应就合同解除达成一致起，10个工作日内，四川一建清退出场。但是，一方面，案涉合同无效，关于退场的约定也与工程价款结算无关，故该约定不再作为评判退场行为的依据。另一方面，万都公司2015年4月15日收到四川一建解除合同的函后，双方并未依约就合同解除善后事宜达成协议一致，在退场条件、何时退场等合同解除善后事宜上分歧较大，在本案一审诉讼中，经一审法院多次做双方当事人工作，四川一建才陆续将物资材料清退完毕，在这种情况下，一审法院对万都公司依据《补充协议》关于承包人退场条款主张相关损失不予支持，并无不当。 九、关于四川一建应否赔偿万都公司地下室修复费1891205.65元及修复管理费378241.13元的问题 四川一建上诉主张依据云南省住房和城乡建设厅向一审法院回复《关于核查昭通市万都国际广场项目工程质量问题的函》，渗漏水产生的主要原因并非四川一建施工所致。本院认为，一审中对四川一建承建万都国际广场项目地下室的工程质量存在3万多处渗漏水客观问题和修复痕迹费用进行鉴定。云南建科建筑工程质量司法鉴定所作出2017第01号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：昭通万都国际项目地下室存在开裂、渗水、孔洞及浇筑不密实等质量问题，不满足现行相关标准、规范的要求。根据现场检测鉴定情况及对委托方提供的资料进行分析，昭通万都国际项目地下室出现渗水问题的主要原因是四川一建施工。昭通万都国际项目地下室裂缝灌缝修复费用评估为1891205.65元。鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，一审判决依据《司法鉴定意见书》认定四川一建应承担地下室修复费用1891205.65元，是正确的。 关于修复管理费。根据《补充协议》第5.2.20条约定：“合同规定由承包人完成或提供配合的工作（包括合同、会议纪要约定内容以及设计变更等），如承包人拒绝完成或不能按合同要求完成，发包人即可另行安排其他单位完成，所发生的费用就由承包人承担的实际费用（另加20%管理费）从承包人工程款中抵扣，影响工期的责任由承包人负责”，该约定与工程款有关，可参照该约定对万都公司主张的修复管理费1891205.65元×20%=378241.13元予以支持，一审法院的处理是正确的。 综上所述，四川一建及万都公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费856349.50元，由四川省第一建筑工程有限公司负担406988.92元，云南万都房地产开发有限公司负担449360.58元。 本判决为终审判决。 审判长 司 伟 审判员 马成波 审判员 叶 欢 二〇二〇年九月二十二日 书记员 罗映秋