北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初5008号原告：林杰，男，1973年6月6日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：车旭，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：樊莉，国家知识产权局审查员。原告林杰因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2020年3月7日作出的商评字[2020]第41134号《关于第35304968号“四星望月及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭，并于2020年7月20日公开开庭进行了审理。原告林杰，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人樊莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对林杰不服国家知识产权局对第35304968号“四星望月及图”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。国家知识产权局在该决定中认定：第30472916号“四星望月”商标（以下简称引证商标一）被驳回决定驳回注册申请，至本案审理时，该决定已生效。第13545982号“望月楼”商标（以下简称引证商标二）为有效在先注册商标。鉴于引证商标一为无效商标，故诉争商标与引证商标一已不存在权利冲突。诉争商标指定使用的饭店、旅游房屋出租、酒吧服务等服务与引证商标二核定使用的饭店、活动房屋出租等服务在服务对象、服务内容等方面相同或相近，属于同一种或类似服务。诉争商标显著识别部分文字“四星望月”与引证商标二“望月楼”在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标二在同一种或类似服务上共存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标使用在指定服务上，易使消费者对服务的等级产生误认，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第一款第（七）项规定之情形，不得作为商标注册使用。林杰提供的在案证据不足以证明诉争商标具有可使相关公众将诉争商标与引证商标二在同一种或类似服务上相区分的显著性。据此，依照商标法第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告林杰诉称：一、“四星望月”是其住所地江西省赣州市兴国县的一道传统菜肴，且诉争商标“四星望月”与引证商标二“望月楼”在创意来源、文字构成、呼叫、含义、整体外观、设计手法及整体视觉效果等方面区别明显，不构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、原告已在多个不同类别商品或服务上申请注册“四星望月”商标并已获准注册，且亦含有“四星望月”文字的商标在不同类似商品或服务上获准注册，诉争商标与前述商标相同或类似，应适用审查标准一致性原则，以此维护法律适用统一性。三、原告已对引证商标二提起撤销连续三年不使用注册商标申请，其权利状态不稳定，恳请中止审理本案，待引证商标二权利状态确定后再审理本案。四、诉争商标指定使用在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等全部指定服务上，不带有欺骗性，未对指定服务的等级等特点做出超过其固有程度或与其事实不符的表示，进而使相关公众对服务的等级等特点产生误认。因此，诉争商标的注册申请未构成商标法第十条第一款第（七）项所指情形。五、经宣传与使用，诉争商标具有一定的知名度。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第35304968号“四星望月及图”商标（商标图样附后），由林杰于2018年12月14日申请注册，指定使用在第43类的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、旅游房屋出租、酒吧服务、备办宴席、咖啡馆、茶馆、快餐馆、自助餐馆、餐厅等服务上。引证商标一为第30472916号“四星望月”商标，该商标已被决定驳回其注册申请，现已无效。引证商标二为第13545982号“望月楼”商标（商标图样附后），于2013年11月15日申请注册，后经核准，核定使用在第43类的餐馆、饭店、咖啡馆、茶馆、活动房屋出租等服务上，专用期限自2015年1月28日至2025年1月27日。现商标注册人为上海东耀餐饮管理有限公司北京分公司。针对诉争商标的注册申请，国家知识产权局作出第TMZC35304968BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。林杰不服上述决定，向国家知识产权局申请复审，其主要理由为：一、引证商标一已被决定驳回，不构成诉争商标的权利障碍。二、诉争商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。三、林杰将对引证商标二提出撤销申请。四、诉争商标不具有欺骗性，不易使公众误认为其指定服务具有“四星”级的服务品质。请求待引证商标二权利状态稳定后再审理本案。2020年3月7日，国家知识产权局作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，林杰明确表示其主张的法律依据为商标法第三十条和第十条第一款第（七）项，并称引证商标二将因被撤销注册而不再成为诉争商标获准注册的在先权利障碍。另，截止本案判决作出之时，引证商标二仍为在先有效注册商标。在本案审理过程中，林杰提交了如下主要证据：1.陕西出版集团三泰出版社出版的《兴国县志（1986-2000）》复印件，其中记载：“四星望月是兴国客家饮食文化的一个杰出代表。原是一道客家传统粉菜蒸笼床。周围添加四盘炒菜或腊味、小吃。······四星望月被列入兴国县非物质文化遗产。”2.相关商标在中国商标网中的截图。3.兴国县委宣传部联合举办的“四星望月”（北京）文化美食节相关照片。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：一、诉争商标是否违反商标法第十条第一款第（七）项；二、诉争商标的申请注册是否符合商标法第三十条的规定。一、诉争商标是否违反商标法第十条第一款第（七）项根据商标法第十条第一款第（七）项的规定，带有欺骗性，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。该项规定是关于内容欺骗性标志和地理欺骗性标志的禁注条款。内容欺骗性标志的认定，通常认为至少应当满足以下三个要件：一是标志包含描述商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的内容；二是相关公众容易将前述对商品或服务特点的描述与标志指定使用商品或服务本身的属性相联系，而该描述属于误导性描述；三是前述误导性描述足以影响相关公众的购买决定。本案中，诉争商标由汉字“四星望月”和图形组成。诉争商标中虽含有“四星”，但“四星望月”整体指定使用在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、旅游房屋出租、酒吧服务、备办宴席、咖啡馆、茶馆、快餐馆、自助餐馆、餐厅等服务上并不会导致相关公众对服务的等级产生误认，故诉争商标不属于商标法第十条第一款第（七）规定的情形。因此，诉争商标不带有欺骗性，被诉决定认定诉争商标构成商标法第十条第一款第七项所指的情形有误，本院予以纠正。二、诉争商标的申请注册是否符合商标法第三十条的规定商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由国家知识产权局驳回申请，不予公告。”首先，关于服务类似问题。类似服务，是指服务在目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性。人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。原告对诉争商标指定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、旅游房屋出租、酒吧服务、备办宴席、咖啡馆、茶馆、快餐馆、自助餐馆、餐厅”服务与引证商标二核定使用的餐馆、活动房屋出租、快餐馆等服务构成同一种或类似服务并未提出异议。经审理，上述服务在《类似商品和服务区分表》中属于相同类似群组中的同一种或类似服务，且上述服务在服务目的、内容、方式、对象等方面相同或存在特定联系，已构成同一种或类似服务。被诉决定相关认定正确，本院予以支持。其次，关于商标近似问题。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，诉争商标的“四星望月”与引证商标二的“望月楼”在文字构成上相近。两商标若共同使用在同一种或类似服务上，客观上容易造成相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据尚不足以证明诉争商标经长期、广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开。据此，被告认定诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，应予支持。另外，原告主张存在含有“四星望月”文字的商标在类似服务上核准注册，故诉争商标亦应当核准注册。对此，本院认为，商标授权审查因个案事实情况不同而可能结论各异，故行政机关对其他商标的核准注册情况与本案中诉争商标能否获准注册无必然关联。原告相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，原告主张引证商标二正处于撤销连续三年未使用注册商标程序中，故本案应当中止审理。对此，本院认为，引证商标二处于是否应予维持注册的行政审查或诉讼程序并非本案必须中止审理的法定事由，且在案证据亦不足以证明本案存在中止审理的必要性。原告上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，虽然被告作出的被诉决定部分事实认定有误，适用法律不当，但处理结论正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告林杰的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告林杰负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  仝连飞人民陪审员  刘敬文二〇二〇年九月十一日法官 助理  庄丽娥法官 助理  王 赛书 记 员  王丹妮附图：诉争标引证商二