吉林省梅河口市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0581民初1896号 原告：马金香，女，1972年9月1日出生，汉族，原吉林金宝药业股份有限公司前提车间职工，住吉林省梅河口市。 委托诉讼代理人：张权义，吉林省梅河口市乡镇（街道）法律服务所法律工作者。 被告：吉林金宝药业股份有限公司，住所地吉林省梅河口市环城北路6号 法定代表人：宋鹏飞，经理。 委托诉讼代理人：孙侠，吉林方鼎律师事务所律师。 原告马金香与被告吉林金宝药业股份有限公司（以下简称金宝药业）经济补偿金纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告马金香及其委托诉讼代理人张权义、被告金宝药业委托诉讼代理人孙侠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 马金香向本院提出诉讼请求：被告金宝药业支付经济补偿金2448.4元工资／月×8个月×2倍=39174.4元。事实和理由：被告金宝药业招用工人，2012年7月，原告马金香经体检、面试、考核合格，被被告录用为前提车间职工，未签订书面劳动合同，以八个小时为一个工作日计，没有周六，周日法定休息日，一年上365个班，最后12个月，平均月工资2448.4元，工作8年。被告金宝药业未给原告马金香等人缴纳任何劳动保险和养老基金。2020年6月4日下午，被告以电话形式通知，原告马金香等30人被开除、辞退。第二天原告马金香等人找被告询问为何被开除，被告答复，辞退30人是因公司效益不好，后续还有更多人被辞退，且不给任何经济补偿。被告不顾劳动法，劳动合同法的相关规定，在拖欠原告马金香3个月零9天工资8012元的情况下，一次性开除辞退30名在岗职工，含马金香。原告于2020年6月17日向梅河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年8月25日签收梅劳人仲字（2020）第114号仲裁裁决书未按劳动法第九十一条劳动合同法第八十七条的规定做出合法裁决，故向人民法院起诉，请求依法审判。 金宝药业辩称，请求维持仲裁裁决书结果，驳回原告诉讼，理由为：1.原告所述称事实与事实不符，原告身系转制续保人员，虽然经过招聘上岗，应属于临时用工，依法不受劳动合同法约束和限制，2.依据劳动仲裁法，加上原告自认收到日期为2020年8月25日，立案日期为2020年9月14日，超出15日期限，应依法驳回原告诉讼。 马金香为证明自己的主张，向本院提交以下证据：证据一，未参保人员名单，共30人，有原告马金香，均是被被告单位在2020年6月4日以电话通知形式一次性通知被开除，证明金宝药业未给马金香等30人缴纳养老保险和其他职工应该享受的其他保险；证据二，车间职工名单，证明马金香在此车间工作，是全日制持续工作的在岗职工；证据三，车间全体工人的名单及电话号码，证明马金香等诸多劳动者是被告单位的长期连续工作的职工，具有事实上的劳动关系；证据四，单位的班长记工单五份，证明马金香在金宝药业近五个月的工资情况，也证明其在金宝药业持续工作的事实；证据五，金宝药业给原告开工资的银行卡，手机短信记录，证明其给原告开的是月工资，这几次打卡的信息看都是月工资并非是临时工挣日工资，而且这份记录是6月4日开除后分4次给马金香打入的工资，证明原告被开除时金宝药业还欠原告工资，证明是非法开除；证据六，视频资料，证明原告在金宝药业经过合法程序，体检，面试，考核被金宝药业录用为在岗职工，连续工作8年，2020年的6月4日被金宝药业一次性开除30人，其中包括原告马金香，次日马金香与班长高雅娟找被告单位的副总经理张华和人力资源部赵丽媛部长交涉为何被开除，被告方称，企业经营不景气，效益不好，这是未参保的30人以后陆续还要辞退更多人，原告马金香与班长高雅娟问被告方，有何经济补偿，被告方称没有任何经济补偿。 金宝药业质证认为，证据一不符合证据要求，真实性，合法性，关联性无法考证，不能作为证据使用；证据二是机打统计表，无法确认时间和此表的目的，因此对本案不起证据作用；证据三，从此表看是一个联系方式并非原告所称的证据目的，证据四，虽然不符合证据形式但其记载的内容也并非原告证明的内容；证据五，从其证据形式看证明的是劳务费并不能说明原告的证明目的，证据六，关于证据六本代理人并未听取但从证明目的把公司副总和人力资源部个人行为归结为公司行为于法不妥，不能作为证据使用。 金宝药业为证明自己的辩解主张，向本院提交以下证据：梅劳人仲字(2020)第114号仲裁裁决书一份，证明此裁决书现无任何证据加以证明此裁决书无效，此生效文书中表述的内容应为本案使用，其中一个是入厂声明及承诺和个人参保证明，说明原告系转制续保人员，自我承诺不享受劳动法和劳动法规定的职工社会福利。 马金香质证认为，对真实性没有异议，内容有异议，内容有错误，劳动法规定被辞退的职工要给付12月工资，但是仲裁只是裁定给了一个月的最低工资给付给原告，未按照劳动法和劳动合同法经济补偿金的二倍进行裁决，该仲裁裁决书适用法律不当，故原告向人民法院起诉，主张按劳动合同法第四十七条的标准，按八十七条给付原告二倍的赔偿金，该裁决书内容中没有对未签订劳动合同的用人单位法律上的过错责任加以阐述。原被告8年间从未签订过书面劳动合同，应该根据最高人民法院的司法解释关于劳动争议案件适用法律若干问题的第八条，未达到法定年龄的内退人员，下岗待岗人员及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议依法向人民法院提起诉讼的，应该按劳动关系处理，劳动合同法第82条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，用人单位违反规定，与劳动者订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。原告诉讼请求依法有据，人民法院应该支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2012年7月马金香经体检、面试、考核被金宝药业招为前提车间工人，双方始终未签订书面劳动合同，金宝药业也未给马金香缴纳社会保险费。马金香一直工作到2020年6月4日，历时8年。2020年6月4日，马金香被告知解除劳动合同，未支付任何经济补偿金。马金香于2020年6月17日向梅河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，金宝药业分别于2020年6月18日、2020年6月24日给马金香转账拖欠的工资2432元、2220元、2724元，已付清拖欠马金香的工资。2020年8月17日，梅河口市劳动人事争议仲裁委员会做出梅劳人仲字〔2020〕第114号仲裁裁决书，马金香不服，遂起诉来院。以上事实，有马金香提供的转账记录、车间职工名单，金宝药业提供的仲裁裁决书，及马金香、金宝药业当庭陈述经庭审质证认证在案予以佐证。 本院认为，劳动者合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对于马金香2012年7月入职，2020年6月4日解除事实劳动关系均无异议，故自2012年7月份起至2020年6月4日间，双方当事人存在事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”具体到本案，马金香原为梅河口市百纺站职工，下岗后到金宝药业处工作，现与金宝药业因用工发生争议，按照上述法律规定，人民法院应当按照劳动关系处理。金宝药业认为马金香其身份的特殊性和自我承诺，因此不受劳动合同法的限制的辩解主张，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”金宝药业负有向本院提供上述劳动争议相关证据的法定义务，但其并未提供其合法辞退、解除与马金香之间事实劳动关系的任何证据，也未给马金香出具其他任何书面解除劳动关系的通知，其应当承担相应的法律后果，故金宝药业解除与马金香之间的劳动关系不符合上述法律规定，可认定属于违法解除劳动合同，应当支付给马金香违法解除劳动合同赔偿金。关于马金香的工资数额，金宝药业未向本院提交马金香2020年6月份之前十二个月的工资发放的证据。据马金香自述，2020年以前工资均发放的是现金，每个月具体数额记不清了，其2019年间平均工资高于2020年间的平均工资。自2020年1月份起，因疫情影响原因，工资较低，现马金香按照较低的工资平均数主张权利并无不当。根据金宝药业给马金香支付拖欠的工资数额以及2020年6月3日发放的工资数额的转账记录，综合计算马金香平均工资更能客观反映其实际收入水平，故马金香的平均工资数额为2724元+2220元+2432元+2120元=9496元／4个月=2374元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。马金香在金宝药业的工作年限为8年，故金宝药业应当支付给马金香的赔偿金数额为2374*8*2=37984元。马金香诉请金宝药业支付违法解除劳动合同赔偿金39174.4元，本院予以部分支持。金宝药业以企业用工不规范，将未参保人员辞退为由，认为其是合法解除与马金香的事实劳动关系，不予支付赔偿金，没有事实和法律依据，对其辩解主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，判决如下： 一、被告吉林金宝药业股份有限公司于本判决生效后十日内向原告马金香支付违法解除劳动合同赔偿金37984元； 二、驳回原告马金香的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（已减半），由被告吉林金宝药业股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通化市中级人民法院。 审判员  孙忠武 二〇二〇年九月二十九日 书记员  韩祎琳