广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8494号上诉人（原审原告）：佛山市南海科明达混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区×××××××，统一社会信用代码914×××××××××××130W。法定代表人：李富弟，该司总经理。被上诉人（原审被告）：广东西南建设工程有限公司，住所地广东省茂名市化州市××，统一社会信用代码914××××××××××××365。法定代表人：黄海勇，该司总经理。委托诉讼代理人：林嘉庆，广东华法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢锐，男，1976年1月1日出生，汉族，住广东省罗定市××××××××××××××××，公民身份号码441××××××××××××517。委托诉讼代理人：林嘉庆，广东华法律师事务所律师。上诉人佛山市南海科明达混凝土有限公司（以下简称科明达公司）因与被上诉人广东西南建设工程有限公司（以下简称西南公司）、谢锐买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初6576号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。科明达公司向一审法院起诉请求：1.判令西南公司、谢锐立即向科明达公司支付货款本金573827.5元，违约金暂计235602.21元（以每期逾期支付货款为基数，按照每日万分之七的标准计至实际偿还所有款项为止，暂计至2020年3月16日）；2.判令西南公司、谢锐承担科明达公司因本案产生的担保费1800元、律师费44000元；3.由西南公司、谢锐承担本案诉讼费、财产保全费。一审法院经审理，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、西南公司、谢锐应于判决发生法律效力之日起10日内支付货款573827.5元予科明达公司；二、西南公司、谢锐应于判决发生法律效力之日起10日内支付以18290元为本金自2018年4月26日至2018年6月3日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算、以227210元为本金自2018年5月26日至2018年7月4日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算、以81420为本金自2018年9月26日至2018年10月12日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算、以178622.5元为本金自2018年6月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算及自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮50%计算、以71860元为本金自2018年7月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算及自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮50%计算、以138895元为本金自2018年8月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算及自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮50%计算、以85330元为本金自2018年10月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算及自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮50%计算、以99120元为本金自2018年11月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算及自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮50%计算的违约金予科明达公司；三、西南公司、谢锐应于判决发生法律效力之日起10日内支付律师服务费44000元予科明达公司；四、驳回科明达公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12352.3元，因适用简易程序结案，受理费减半收取6176.15元，财产保全费4795元，合计10971.15元，由西南公司、谢锐负担。科明达公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项，改判西南公司、谢锐向科明达公司支付违约金235602.21元（以每期逾期支付货款为基数，按照每日万分之七的标准计至实际偿还所有款项为止，暂计至2020年3月16日，后续另计）；2.二审诉讼费用由西南公司、谢锐承担。事实与理由：第一，违约金条款是合同主体契约自由的体现，科明达公司与西南公司、谢锐对违约金已有明确约定，在不违反法律强制性规定的情况下，应尊重双方当事人的意思自治。2018年3月1日，科明达公司与西南公司、谢锐签订了《混凝土购销合同》，其中约定:“西南公司、谢锐向科明达公司采购混凝土，供应于西南公司、谢锐承建的广东凯洋医疗器械集团有限公司厂房工程，西南公司、谢锐向科明达公司支付混凝土货款;延期付款的，以延期金额为总数，按日利率万分之七支付违约金。”在双方当事人已经对违约金支付方式作出明确约定，且此支付方式并未违反法律规定的情况下，本案应当按照合同约定计算违约金。第二，西南公司、谢锐主张违约金过高，并未举证证明，应承担不利后果。最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益……主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”且西南公司、谢锐主张违约金过高属于有利于债务人的主张，举证责任自应由其自行承担。本案中，西南公司、谢锐并未举证证明违约金过高，应承担举证不利的后果。第三，一审法院按银行贷款利率上浮50%调整违约金，有违公平原则。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，西南公司及谢锐存在过错，应承担相应责任。而一审法院将违约金调整为银行贷款利率上浮50%,有违公平原则，也违背了违约金兼具补偿性和惩罚性的原则。退一步讲，若一审法院认为双方约定的每日万分之七的违约金较高，也应该考虑实际情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，按年利率24%的标准计算逾期利息。一审法院按银行贷款利率上浮50%调整违约金根本不能覆盖科明达公司的损失，适用法律有误。西南公司、谢锐未作答辩。各方当事人二审期间均未提供新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合科明达公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为违约金的计付标准问题。本案中，西南公司、谢锐接受了科明达公司供应的混凝土，却未依约按时支付相应货款，且不具有法定或约定抗辩事由，已构成违约，应承担违约责任。科明达公司现依据《混凝土购销合同》第八条第二款之约定，主张按日利率万分之七计算违约金，但本案债务系基于当事人一方在案涉买卖合同履行过程中之违约行为而产生，应当以本案合同性质以及当事人实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素综合确定违约金计付标准。因科明达公司在诉讼期间未提供证据证明其实际损失，而西南公司、谢锐逾期付款造成接受款项一方科明达公司的损失主要体现为资金被占用的利息损失，案涉买卖合同中约定万分之七的日利率，明显过分高于前列实际损失，应予酌减。一审法院认定案涉违约金以全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮50%计算，合乎《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，并无不当，本院予以认可。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。科明达公司上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4834.03元，由上诉人佛山市南海科明达混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 陈儒峰审 判 员 刘金玲二〇二〇年九月十七日法官助理 徐斯筠书 记 员 骆静霖