陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                        （2020）陕04民终1469号      上诉人（原审被告）：陕西女皇实业有限公司(社会统一信用代码91610000786950381F)，住所地：陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：冯选选，该公司总经理。委托诉讼代理人：张旭华，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：王雪莹，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：西安澳博森木业有限责任公司(社会统一信用代码9161011172994257XG)，住所地:西安市。法定代表人：马建新，该公司总经理。委托诉讼代理人:田苟民，男，咸阳市渭城区渭阳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：宋斌，该公司员工。原审被告：康碧贵，男，汉族，1972年8月12日出生（身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX），身份证住址为四川省南充市仪陇县。原审被告：江西省城建建设集团有限公司(社会统一信用代码91360983733939357R)，住所地：江西省高安市。法定代表人：王建平，该公司总经理。上诉人陕西女皇实业有限公司(以下简称女皇公司)因与被上诉人西安澳博森木业有限责任公司(以下简称澳博森公司)、原审被告江西省城建建设集团有限公司(以下简称江西省建公司)、原审被告康碧贵承揽合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2241号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人女皇公司的委托诉讼代理人王雪莹及张旭华、被上诉人澳博森公司的委托诉讼代理人田苟民、原审被告康碧贵到庭参加诉讼，被告江西省建公司经传唤未到庭,本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人请求：1、撤销渭城区人民法院（2019）陕0404民初2241号民事判决书第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉请；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：1、一审认定本案为加工承揽合同纠纷，一审判令上诉人对康碧贵所欠工费承担连带责任没有引用任何法律条文。一审不能突破合同相对性，将合同义务由第三人承担，非合同相对人连带责任必须有明确的法律依据。2、即便一审判决上诉人对康碧贵所欠加工费承担连带责任，也应当判决上诉人有权在欠付康碧贵工程款中扣除相应的数额。被上诉人澳博森公司对此答辩意见为：本案从表面看是承揽合同，但实质为建设工程分包合同。本案的款项大部分都是有上诉人付给我公司相关人员。根据法律规定，上诉人在欠付康碧贵款项的范围内应当承担连带责任，省高院的终审判决证明欠款事实存在。康碧贵答辩认为：一审判决的数字没有问题，但这事与女皇公司没有关系。目前正在申请执行，钱到了后给大家付。江西省建公司对此书面答辩为：女皇公司的上诉请求与答辩人没有法律上的关联性，请二审法院维持一审对答辩人的认定。被上诉人在一审的诉请为：1、请求人民法院依法判令上述被告尽快付清欠原告防火门加工承揽工程款人民币417230元及违约金人民币19269元,共计609899元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年10月29日由被告女皇公司与江西省城建建设集团陕西运营管理公司签订有建设工程补充施工协议一份。该合同约定由（承包方）江西省城建建设集团陕西运营管理公司承包由发包方（本案原告）女皇公司在咸阳市渭城区XX楼除主体以外的工程。2016年3月28日原告与被告康碧贵签订有一份承揽加工合同(该合同加盖印章为江西省城建建设建团有限公司塞纳绿洲工程与康碧贵本人签名)。合同约定:由原告承揽康碧贵承包的XX楼防火门制作与安装(该工程的发包人为被告女皇公司),同时对工程进展验收、结算付款、违约等进行约定。上述工程完工后,原告与康碧贵于2017年12月30日进行了决算,决算后防火门工程款总计为人民币642230元（含2016年7月25日其他委托加工费用人民币3000元）。2017年康碧贵陆续付原告工程款人民币225000元,尚欠工程款人民币417230元未付。一审法院认为：2016年3月28日由被告康碧贵与原告签订的澳博森产品承揽加工合同(XX楼防火门工程)属于被告康碧贵与原告所为。该合同涉及江西省城建建设建团有限公司塞纳绿洲工程的印章，因被告康碧贵不到庭且被告江西省建公司不认可，且原告再无其他证据能够证明被告江西省建公司与XX楼工程有关，且无有证据证明康碧贵个人有资质能够签订上述合同，该合同涉及江西省城建建设建团有限公司无效,应认定合同无效，但涉及该合同防火门制作及加工、包工包料、包验收条款有效。因此本院对原告就被告江西省建公司的诉讼请求不予支持。被告康碧贵与原告签订XX楼产品承揽加工合同后, XX楼防火门完工后原告与康碧贵进行了决算,原告承认被告康碧贵已给付其中的工程款人民币225000元,尚欠工程款人民币417230元未付,康碧贵应承担剩余工程款人民币417230元及违约金人民币19269的清偿责任。被告康碧贵不按时到庭参加应诉，应承担不到庭举证、质证的法律责任。作为被告，女皇公司对反驳原告诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被告女皇公司作为上述工程的发包方，在上述工程已实际交付使用的情形后，庭审中未向本院提供清偿上述工程款的相关证据，应承担向原告清偿剩余工程款人民币417230元的连带责任。本院对被告女皇公司的辩称意见因无证据支持故不予认可。综上，遂判决：一、2016年3月28日由康碧贵与西安澳博森木业有限责任公司签订的澳博森产品承揽加工合同无效。二、康碧贵在本判决生效后十日内支付西安澳博森木业有限责任公司防火门工程款人民币417230元及违约金人民币19269元。陕西女皇实业有限公司对上述款项其中工程款人民币417230元承担连带责任。三、驳回西安澳博森木业有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，各方均未提交新证据。二审中，康碧贵表示在一审期间，一审法院通知过他开庭，他有事没有参加。女皇公司和康碧贵确认，双方之间的建设工程施工合同纠纷二审省高院最终结果是女皇公司支付康碧贵九百余万元工程款。女皇公司陈述康碧贵在该项目上因施工对外的欠款纠纷有的已经进入执行，女皇公司收到法院的协助执行通知书。此外康碧贵民间借贷纠纷也收到执行法院的协助执行通知书。目前九百余万元工程款不足以清偿康碧贵对外的所有欠款。关于与女皇公司签订施工合同的江西省城建建设集团陕西运营管理公司，经查并无该公司的工商注册信息，也无证据证明属于江西省建公司设立。康碧贵向澳博森公司提出，按照目前欠付款40%-50%的比例进行清偿，一次性解决。澳博森公司对此没有表态。本院认为：建设工程施工合同在性质上属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显的区别，主要表现在主体要求不同。建设工程经过可行性研究、立项规划审批等，要求发包人具备发包资格。施工主体实行市场准入支付，承包人必须是具备相应资质的法人。而承揽合同没有此类要求。本案中的防火门在安装之前，被上诉人已经在自己的生产场地完成了生产，在塞纳绿洲项目只是进行最后的安装和调试。因此本案所涉的合同应为承揽合同中的定做合同。关于本案所涉合同的效力问题并不能简单因康碧贵冒用江西省建公司名义与女皇公司签订建设工程施工合同的无效而无效。建设工程施工对于挂靠以及借用资质的否定性评价是因为对于施工主体资质的强制性要求，而对于本案涉及的普通的承揽合同根据现有事实可以认定为康碧贵个人与被上诉人之间签订，该合同不宜确定为无效。承揽合同应按照一般合同来确定合同各方的权责，不得突破合同相对性原则。被上诉人在了解到康碧贵冒用江西省建公司资质的情况后，只能将康碧贵列为被告，并由康碧贵承担直接付款责任。 现作为涉案项目的开发单位的女皇公司提出上诉，其上诉理由成立，本案应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2241号民事判决书第一项。二、改判咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2241号民事判决书第二项为：康碧贵在本判决生效后十日内支付西安澳博森木业有限责任公司防火门工程款人民币417230元及违约金人民币19269元。三、维持咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2241号民事判决书第三项。一审案件受理费4950元由被上诉人康碧贵承担，二审案件受理费7558元由被上诉人澳博森公司承担。本判决为终审判决。   审    判    长      陈军伟    审    判    员      王  葆    审    判    员      王  磊                                  二〇二〇年九月十六日         书    记    员      赵茜儒 1