湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初5855号原告：吴伟林，男，1972年3月11日出生，汉族，住湖南省涟源市。被告：长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区香樟路湘樟园12栋405房。法定代表人:王琳，总经理。委托诉讼代理人：王超海，长沙市开福区正浩法律服务所法律工作者。被告:湖南关山项目管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井莲路397号紫铭大厦2栋1014号房。法定代表人:王琳，总经理。委托诉讼代理人：王超海，长沙市开福区正浩法律服务所法律工作者。原告吴伟林（以下简称原告）与被告长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司（以下简称天航公司）、湖南关山项目管理有限公司（以下简称关山公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告，两被告共同的委托诉讼代理人王超海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付所欠底薪余款125000元；2.判令被告向原告支付所欠加班工资272031元；3.判令被告向原告支付因未签订劳动合同而应当支付的双倍工资的未付部分395834元；4.判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金83333元；5.判令本案的诉讼费由被告承担。事实与理由:2018年9月22日，原告和王柏清在被告关山公司办公室就原告的劳动待遇达成口头约定，约定原告担任被告几内亚项目的现场负责人和技术负责人职务，约定原告的税后年薪为50万余元(即保底年薪50万+奖金)，工作满3个月后按月支付原告工资，原告的往返机票、交通费、签证费、生活费等由被告承担。9月8日原告同王柏清到案涉项目的中标单位中交四公局海外公司对接工作，9月23日在王柏清的安排下开始工作，2018年10月4日抵达被告几内亚工地现场，2019年6月29日回国，累计工作时间9个月整（其中3月30日至4月15日回国休假，4月15日至25日国内上班，4月25日启程返回几内亚）。原告应得底薪为37.5万元（50万元÷12个月×9个月），但到目前为止只收到25万元，被告还拖欠原告底薪12.5万元。原告只在2018年大年三十放假1天，工作的9个月期间节假日加班共71天，加班工资(工作日加班暂不计算在内)应为272031元（416667元/月÷21.75天/月×71天×200％）。被告从未按约定时间支付过工资，既未与原告签订劳动合同，也未给原告办理过社会保险，被告还需支付原告因未订立书面劳动合同二倍工资的未付部分395834元(2018年9月23日至2019年7月8日共9个月15天)、赔偿金83333元(41666.67元×2)。原告一直按项目部的规章制度和在王柏清的领导下开展工作，主管被告公司几内亚项目部的现场生产和技术、对外对上的协调联络等工作，原告的工作是被告公司业务的重要组成部分。天航公司是涉案项目首次中标人中交四公局海外公司的合作方，关山公司是涉案项目重新招标后的中标单位中国有色金属工业第六冶金建设有限公司的合作方。项目部的采购合同、加工合同、外委检测、部分员工签订的合同、对上往来等文件多处盖有被告的公章，且外单位对本项目部均以两被告的公司名称发函，项目负责人王柏清是两公司的法定代表人王琳的丈夫，原告工资由王柏清和王琳个人账户支付，王柏清以被告公司的名义对外承接业务和安排原告的工作，两被告的法人代表王琳也多次以微信群聊天的方式安排工作，原告有理由认为王柏清的行为是代表两被告的职务行为。被告天航公司、关山公司共同辩称,1.两被告从未与原告商量过签订劳动合同事项，也从未书面或口头委托他人代表两被告与原告商量过劳动合同，更未聘请过原告从事任何劳动。2.王柏清不是两被告的法定代表人，也不是两被告的股东，也不是公司项目负责人，其不能代表两被告。3.原告提交的证据与两被告没有关联性：两被告未与中交第四公路工程局或中国有色金属工业第六冶金建设有限公司签订过合作协议；微信名称不能说明任何问题；两被告仅受王柏清的委托在国内进行过采购工作和鉴定事宜，这是正常经营行为，与劳动关系无关；被告的法定代表人个人受丈夫委托给国内账户付款，系为避免国际支付的手续费，与公司无关。4.原告提交的证据证明其系中铝几内亚项目主要人员，原告自动离职是因其没有业主公司要求提供的事相关学历资质。5.两被告并无从事海外业务和承接涉案工程的资质，案外人王柏清在几内亚有自己的公司，其公司的事情应由王柏清处理，夫妻之间只能进行日常家事代理，不能进行公司事务的代理，王柏清亦出具了情况说明。综上，结合认定劳动关系需具备的要素，原告不能证明其与两被告存在劳动关系，原告的诉讼请求应予驳回。经审理查明,两被告的法定代表人系案外人王柏清的妻子。2018年9月，原告经案外人王云利推荐给王柏清，受王柏清指派，原告于2018年9月23日开始负责中国铝业香港有限公司几内亚Boffa铝土矿矿山项目检修道路及带式输送机过河廊道工程（以下简称案涉项目）的相关技术和现场管理工作。原告在案涉项目工作期间，一直未签订劳动合同。两被告的法定代表人王琳分别于2019年4月5日、6月3日向原告转账支付50000元、100000元，王柏清于2019年6月21日向原告转账支付100000元。2019年6月29日，原告离开案涉项目回国并辞职。后原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求两被告支付拖欠底薪12500元、加班工资272031元、未签订书面劳动合同二倍工资395834元、经济补偿83333元。2020年5月28日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2019]1177号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的仲裁请求。原告遂诉至本院，请求判如所请。另查明，1.2018年10月，天航公司组织部分工人赴案涉项目施工；2018年12月，天航公司向中交四公局国际工程分公司中铝几内亚检修道路项目筹备组发送《关于免税清单未落实造成机械费用增加的报告》，载明：自收到案涉工程进场施工通知后，天航公司迅速组织精干技术力量和管理人员，于2018年9月26日正式进入施工现场展开施工各项工作……。2.2019年1月，关山公司组织部分工人赴案涉项目施工；2019年5月，关山公司向中国有色金属工业第六冶金建设有限公司发送《关于尽快提供斜拉索的无应力锚点间距监控数据工作联系函》，载明：有幸在西非几内亚中铝Boffa铝土矿项目与贵方合作…….。3.王柏清通过微信方式，分别在名称为“几内亚中铝设计交流群”、“湖南关山-几内亚项目”、“几内亚工友群”、“几内亚现场施工群”、“几内亚项目管理群”等微信群中对案涉项目和原告的工作进行指示和管理。本案审理过程中，原告和两被告提交的《王柏清对相关情况的证明》均述称，案涉项目的前期中标单位为中交第四公路工程局海外公司（简称中交四公局），后因业主中铝公司与中交四公局未谈好合同细节，业主方重新招标，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司中标为新的总承包单位。原告另述称，结合原告提交的《雇佣合同》和工作函件等证据，可以认定2019年1月之前天航公司系案涉项目的分包方，2019年1月之后关山公司系案涉项目的分包方。上述事实，有《仲裁裁决书》、微信记录截图、《关于免税清单未落实造成机械费用增加的报告》、《关于尽快提供斜拉索的无应力锚点间距监控数据工作联系函》、《雇佣合同》、银行流水明细、图片、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的情况下，判断双方是否存在劳动关系，应从用人单位和劳动者主体资格，用人单位对劳动者的工作安排和管理，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，工资发放情况等方面综合认定分析。本案中，原告提交的微信记录截图、工作函件等证据能够证明天航公司和关山公司先后承揽了案涉项目部分业务的事实。结合仲裁裁决查明的事实，可以认定王柏清系两被告在案涉项目负责人的事实。原告受王柏清指派到案涉项目，受其安排和管理进行工作，工作内容亦属于两被告业务组成部分，且两被告法定代表人王琳和王柏清均向原告支付过劳动报酬。基于上述事实以及王柏清与王琳系夫妻关系的事实，原告有理由相信王柏清的行为系代表两被告的职务行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原告自2018年9月23日起在案涉项目工作至2019年6月29日，因两被告未与原告签订劳动合同，双方也未提交其他证据明确两被告承揽案涉项目业务的具体时间，故本院结合原告提交的证据，认定原告在2018年9月23日至2019年6月29日期间先后与天航公司、关山公司成立劳动关系。关于底薪和加班工资。原告主张其工资构成为年薪50万元加奖金，要求被告按此标准支付拖欠的底薪和加班工资。但原告提交的证据不足以证明其薪资标准及加班情况，故对原告的该两项诉讼请求本院不予支持。关于经济补偿。原告因两被告未与其签订劳动合同，未能及时发放工资而主动辞职，解除双方劳动关系。两被告不存在违法解除或终止劳动合同的情形，无需向原告支付赔偿金，但应依法向原告支付经济补偿。关于原告经济补偿年限的认定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，应视为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”本案中，原告连续在案涉项目工作，先后与相互为关联企业的两被告成立劳动关系，且变更劳动关系非因原告本人原因，故原告在两被告处工作的时间应合并计算为9个月6天，关山公司应按一个月工资标准向原告支付经济补偿。关于原告的工资标准，因双方均未提交证据证明原告的工资金额，本院结合原告的工作时间及被告已支付劳动报酬的情况，认定原告月工资为27174元（250000元÷9.2个月）。故关山公司应支付原告经济补偿27174元。关于未签订劳动合同的双倍工资差额。两被告均未与原告签订劳动合同，均应依法向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额部分。鉴于两被告存在关联关系，且两被告使用劳动者的时间界限不明确，两被告应就未签订劳动合同的二倍工资差额222826.8元（27174元×8.2个月）向原告承担连带支付责任。对原告主张的超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、被告长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司、湖南关山项目管理有限公司于本判决生效之日起七日内连带支付原告吴伟林未签订劳动合同双倍工资差额222826.8元；二、被告湖南关山项目管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告吴伟林经济补偿27174元；三、驳回原告吴伟林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取5元，由被告长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司、湖南关山项目管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  王丽琴二〇二〇年九月二十四日书记员  杨雨晴附：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。