河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0482民初4557号原告：汝州市新馨寄宿学校，住所汝州市小屯镇时屯新村正对面，统一社会信用代码5241048205720870X7。法定代表人：苏稳霞，系该学校校长。委托诉讼代理人：范潇琳，系河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚占景，系河南元瑞律师事务所律师。被告：祝永胜，男，1961年07月25日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：张玉兴，河南格调律师事务所律师。原告汝州市新馨寄宿学校（以下简称新馨学校）与被告祝永胜合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新馨学校的委托诉讼代理人范潇琳、尚占景、被告祝永胜及其委托诉讼代理人张玉兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新馨学校向本院提出诉讼请求：1．请求依法确认原、被告之间签订的两份《建筑工程施工合同》无效；2．请求判令被告返还原告多支付的工程款340320.99元；3．请求法院判令被告赔偿因履行双方所签《建筑工程施工合同》违约和过错给原告造成的各项经济损失458620元；4．本案诉讼费、鉴定费等为维权所支出的费用均由被告承担。事实和理由：2016年3月13日和4月20日，原、被告签订了两份《建筑工程施工合同》。合同约定：由被告施工原告学校内的钢结构教学楼及运动场工程，教学楼工程价款为单价700元/㎡，工期为120天，工程开工日期为2016年3月13日，竣工日期为2016年7月13日；运动场施工工期为60天，开工日期为2016年4月20日，竣工日期2016年6月20日。合同签订后，被告首先是不按合同约定向原告抵押合同约定的靳文生的房产证，致使原告不敢按合同约定时间支付第一笔约定50万元款项的剩余30万元；其次，被告2016年3月26日拿到原告支付的第一笔50万元工程款后，不知是何原因开始失联，长达半月之久，没有为履行合同进行购买材料和组织施工，不但使工期拖延，而且遭遇施工材料价格上涨，给原告造成损失；再次，被告施工过程中存在偷工减料（如：运动场要求300毫米厚度的三七灰土未找到三七灰土，足球场草坪购买种植土为建筑垃圾）等严重的工程质量问题和安全隐患，且在未到付款节点就多次要求告提前支付工程款；最后，被告没有按合同约定工期完工，且在其《保证》的2016年8月15日前按时完工的宽限期内（在该期限内自愿保证逾期一天完工承担10000元违约金）仍然没有完工，形成半拉工程，致使原告不得不再联系其他施工队对未完工工程进行后续施工，且由于逾期完工，工程的材料款和人工费用均大幅上涨，增加了巨额的后续施工成本。同时，由于被告未将承包的工程施工完，致使原告无法正常使用教学楼，无法完成招生计划，无法享受应得的教育补贴，致使原告遭受巨大的经济损失。另外，现据了解，被告不具有承包建筑工程的资质，无权对外承包建筑工程。由于被告存在多次未到工程付款节点时就要求原告预支工程款，截至目前原告就被被告已完工工程量计算，已多付被告工程款340320.99元。综上所述，原、被告之间签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，但违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、二十六条之规定，结合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，所签的合同应为无效合同。被告在明知自己没有承包建筑工程资质的情况下，仍然与原告签订建筑工程施工合同，其缔约过错显然是主要和明确的，其应当承担缔约过失造成的赔偿责任。同时，虽然原、被告双方所签的合同无效，但是按照有损失有救济的原则，被告在已履行的合同过程中存在违约给原告造成的损失，被告仍然应当承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，原告向法院提出诉讼，请求依法判决支持原告的全部请求。被告祝永胜辩称，首先，答辩人认为答辩人与被答辩人签订的汝州市新馨寄宿学校小学教学楼和运动场施工合同，依法属于无效合同，人民法院应依法确认这两份施工合同无效。签订合同时，被答辩人出于非法逃税之目的，提出和答辩人本人签订施工合同。答辩人迫于无奈，答应了被答辩人要求。答辩人作为一个自然人，根本没有承包工程资质，这一点被答辩人心知肚明。被答辩人明知答辩人不具备承包工程资质，仍强行与答辩人签订施工合同，导致施工合同无效。因此，缔约过失的民事责任只能由被答辩人独自承担。其次，被答辩人要求答辩人返还工程款346820.99元的主张无事实和法律依据。根据北京思泰工程咨询有限公司对案涉工程教学楼已完工的工程量及工程款进行鉴定并出具《工程造价鉴定意见书》可知：被答辩人尚欠答辩人案涉工程款3204359.82元。这还不包括答辩人的停工损失及遗留在施工现场的建筑材料、电线、配电线等造成的损失。因此，本案中并不存在被答辩人多支付答辩人工程款的事实。被答辩人这一请求没有事实与法律依据，依法应予驳回。最后，答辩人依法不承担被答辩人所谓的经济损失458620元。答辩人施工过程中，由于被答辩人未能按照约定支付案涉教学楼工程进度款，被答辩人随意变更工程设计，采取断电、断水措施，阻挠答辩人正常施工作业，尤其是答辩人在外购教学楼回填土时，被答辩人关闭施工通道造成耽误工期长达25天。被答辩人的上述过错行为最终导致答辩人不得不撤离施工现场。本案中，在合同无效的情形下，被答辩人的上述行为均构成重大过错，并导致案涉工程施工延期，同时也给答辩人造成了巨大的停工损失。因此，被答辩人所谓的经济损失与答辩人的行为之间不存在因果关系，答辩人依法不承担赔偿责任。被答辩人对其重大过错视而不见，反而隐瞒事实真相，要求答辩人赔偿其所谓的经济损失458620元这一主张没有事实和法律依据，人民法院应予驳回。综上，答辩人请求人民法院依法查明本案的全部事实，综合考量全案证据材料，正确适用法律，确认施工合同无效，依法驳回被答辩人其他的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述及本院审查认定的证据，本院可以确认如下案件事实：2016年3月13日，祝永胜与新馨学校就新馨学校小学教学楼工程签订《建筑工程施工合同》（以下简称施工合同一）一份，该合同的主要内容有：工程情况为钢结构五层；承包范围为主体、装饰、水电、消防等图纸内容，承包形式为平米包干（材料规格及厂家见附件），工程价款以实际建筑面积按700元/㎡计算；开工日期为2016年3月13日，竣工日期为2016年7月13日，工期为120天；结算依据按实结算，付款方式为乙方（祝永胜）进场，甲方（新馨学校）在五天内支付50万元，地材进场经验收后甲方共付工程款的30%（包括以上所付50万元），钢结构完工共付工程款的45%，粉刷完毕交付总工程款的75%，验收后半月内付到总价的97%，剩余3%为质保金，一年以内付清等。后面钢结构主材表上第8项，钢结构厚型防火涂料，规格型号“3”，但并未标明单位。施工图纸结构涉及说明第九项约定，钢构防火应按建筑专业的要求，达到耐火极限二级，梁为2.0h，柱为2.5h。2016年4月20日，祝永胜与新馨学校又就新馨学校运动场工程签订《建筑工程施工合同》（以下简称施工合同二）一份，该合同的主要内容包括：工程情况为塑胶跑道、足球场、篮球场，承包范围和内容为图纸设计所包括的工程内容，承包形式为包工包料，承包工程价款为按施工面积计算（约定价）塑胶跑道基础边缘1.5米65元/㎡，塑胶跑道150元/㎡，足球场88元/㎡，篮球场及硬化68元/㎡，以实际面积为准。上述合同签订后，祝永胜即组织人员进行施工，在施工过程中双方产生纠纷，祝永胜先后停止了运动场和教学楼工程的施工。关于教学楼开停工原因，祝永胜主张新馨学校未按约定支付工程款，新馨学校辩称祝永胜先违约，并未将房产证抵押在新馨学校处，后面一度失联，且一直延误工期。另查明，祝永胜并未取得建筑资质。其中，教学楼未施工或未完成施工的部分有：女儿墙、压顶、部分基础圈梁、钢结构防火漆、地板砖、墙面砖、部分墙面抹灰及乳胶漆，安装部分除前期预埋管外，喷淋系统、消火栓系统、给排水系统、室外电器系统及室内电气系统全部未施工，部分回填土未施工，室外工程中的塑胶跑道未施工。2017年9月8日，河南易城工程咨询有限公司出具造价鉴定报告，该报告对新馨学校小学教学楼未完成施工部分的工程量和新馨学校运动场未完成施工部分的工程量出具了鉴定结果，新馨学校支付鉴定费共计21000元。2017年9月8日，河南易城工程咨询有限公司出具造价鉴定报告，该报告对新馨学校小学教学楼已完成施工部分的工程量和新馨学校运动场已完成施工部分的工程量出具了鉴定结果，祝永胜支付鉴定费共计40000元。关于本案纠纷，祝永胜曾于2016年9月22日诉至本院，新馨学校提起反诉，本院作出（2016）豫0482民初6209号民事判决书，判决：一、原告（反诉被告）祝永胜与被告（反诉原告）汝州市新馨寄宿学校于2016年3月13日、2016年4月20日签订的《建设工程施工合同》无效；二、反诉被告祝永胜于判决生效后十日内向反诉原告汝州市新馨寄宿学校返还超付的工程款340320.99元；三、驳回原告祝永胜的其它诉讼请求；四、驳回反诉原告汝州市新馨寄宿学校的其它诉讼请求。判决下发后，祝永胜不服提起上诉，平顶山中级法院作出撤销原判、发回重审的裁定，在重审期间，双方均撤回了起诉和反诉。后双方通过本院委托北京思泰工程咨询有限公司对新馨寄宿学校小学教学楼和涉案室外工程已完工工程量及造价进行了诉前鉴定，北京思泰工程咨询有限公司于2020年1月14日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）1、小学教学楼（包括与老楼连接部位）实际施工的建筑面积为4828.86㎡，实际施工完毕的工程施工同期、同地区计价标准造价为5187527.73元，其中基础及基础短柱混凝土是按现场搅拌考虑计入，基础及基础短柱混凝土商品混凝土与现场搅拌混凝土的差价为11122.5元。2、化粪池及其管道工程施工同期、同地区计价标准造价为7395.46元，混凝土管道材料费：DN300管：844.97元，DN600管2711.19元。3、运动场下水管道工程施工同期、同地区计价标准造价为1054.23元。4、自行车库地坪工程施工同期、同地区计价标准造价为1927.73元。上述均不含社会保障费、住房公积金费用。（二）小学教学楼原施工图纸造价鉴定意见：1、小学教学楼原施工图纸施工同期、同地区计价标准造价为5596216.33元（不含钢构防火涂料、社会保障费、住房公积金），小学教学楼图纸建筑面积4717.08㎡，2、单列30mm厚防火涂料施工同期、同地区计价标准造价为2224342.65元。祝永胜为此花费鉴定费55000元。新馨学校在祝永胜诉新馨学校合同纠纷一案开庭答辩后当庭提起反诉，本院庭后向新馨学校下发缴费通知书后，新馨学校未在7日内按时缴纳，本院作出（2020）豫0482民初1504号民事裁定书，裁定按撤回反诉处理。2020年7月16日，新馨学校提起了本案诉讼。原被告对（2016）豫0482民初6209号民事判决书中查明的事实均无异议，新馨学校对判决结果也无异议，祝永胜对判决结果有异议，但认可新馨学校已向其支付的工程款总额为2651057元，其中运动场的工程款为646389.17元。新馨学校申请对祝永胜已完工的工程造价进行重新鉴定，并对祝永胜已完工的工程质量进行鉴定。新馨学校申请北京思泰机构的鉴定人出庭作证，新馨学校对鉴定意见提出异议并向鉴定人进行了发问，新馨学校为此花费鉴定人出庭费用5000元。本院认为，关于本案合同的效力问题。本案祝永胜与新馨学校就新馨学校教学楼和运动场分别签订了施工合同。因祝永胜并未取得建筑资质，依据相关法律，双方签订的施工合同依法应认定为无效。关于涉案工程已施工部分工程款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。造成合同无效双方都有责任，且停工原因双方各执一词。本案祝永胜要求新馨学校支付工程款，而新馨学校取得的是祝永胜将劳动和建筑材料物化的建筑物，鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。虽然新馨学校对祝永胜已施工工程质量提出异议，但其认可（2016）豫0482民初6209号民事判决书的内容，且该教学楼已经投入使用，故对新馨学校提出的质量鉴定申请不予准许。同时，对新馨学校的重新鉴定申请，通过鉴定人出庭作证，新馨学校对鉴定意见提出异议并向鉴定人进行的诸多发问，可以反映出鉴定意见存在一些瑕疵，但该鉴定意见系经本院诉前委托鉴定，本院对其合理结果依法予以采信，故新馨学校申请重新鉴定的理由和证据不足，本院也不予准许。因此，本案虽然合同无效，但考虑市场价格材料变化及多项变更等诸多因素，本院对小学教学楼工程款采用按照以合同约定总价与全部工程施工同期、同地区预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工预算价格进行计价。关于小学教学楼的工程款，鉴定机构按实际施工完毕的工程施工同期、同地区计价标准造价为5187527.73元，其中基础及基础短柱混凝土是按现场搅拌考虑计入，基础及基础短柱混凝土商品混凝土与现场搅拌混凝土的差价为11122.5元，结合祝永胜出示的购买商砼的发货单，本院认为应将差价加入。小学教学楼的图纸建筑面积4717.08㎡，按合同价700元/㎡计算，合同价为3301956元。小学教学楼原施工图纸施工同期、同地区计价标准造价为5596216.33元（不含钢构防火涂料），结合钢构主材表上注明为厚型防火涂料（又称非膨胀型），涂层厚度为7mm-50mm，且结合施工图纸上约定，钢结构防火应按建筑专业的要求达到耐火极限2级，梁为2.0h，柱为2.5h。本院认定钢结构主材表上的“3”，应为3厘米，故本院采用鉴定结论中30mm厚防火涂料施工同期、同地区计价标准造价2224342.65元。故小学教学楼原施工图纸施工同期、同地区计价标准造价应为7820558.98元。小学教学楼合同价和图纸预算价的比值为42%。已经施工小学教学楼的工程款应为实际施工的定额价乘以合同价和图纸预算价的比值，即为（5187527.73元＋11122.5元）×42%=2183433.10元。祝永胜对化粪池及其管道、自行车棚水泥地坪，运动场的下水管道三项工程也实际施工完毕，因该三项工程之前并未约定计价标准，本院采用鉴定机构鉴定的施工同期、同地区计价标准来计算，上述三项的工程款共计为13933.58元。原被告对新馨学校运动场已完成施工部分总价款为646389.17元和汝州市新馨寄宿学校已支付给祝永胜工程款2651057元均无异议，故本院认定祝永胜对新馨学校实际施工工程的工程款为2843755.85元（2183433.10元＋13933.58元＋646389.17元），扣除新馨学校已支付给祝永胜的2651057元，新馨学校仍应向祝永胜支付剩余工程款192698.85元。故新馨学校要求祝永胜返还多支付工程款的理由不能成立，该项请求本院不予支持。新馨学校主张祝永胜违约和过错给其造成的各项经济损失共计458620元，理由及证据不足，该项请求本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：（2020）原告汝州市新馨寄宿学校和被告祝永胜于2016年3月13日、2016年4月20日签订的《建设工程施工合同》无效；（2020）原告汝州市新馨寄宿学校支出的鉴定费21000元，由原告汝州市新馨寄宿学校承担10500元，被告祝永胜承担10500元；（2020）驳回原告汝州市新馨寄宿学校的其他诉讼请求。案件受理费11789元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  车顺国审判员  耿建立审判员  于延坡二〇二〇年九月二十八日书记员  程一博附：法律文书所引用法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。