云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2901民初3162号原告：李秀民，男，1974年5月30日出生，汉族，住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：吴孔榕，云南谦恒律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：高杨茜，云南谦恒律师事务所律师，特别授权代理。被告：傅伟，男，1980年6月19日出生，汉族，户籍地云南省红河哈尼彝族自治州弥勒县，现住云南省大理市。委托诉讼代理人：雷霆，云南聚朋律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李庆春，云南聚朋律师事务所律师，特别授权代理。第三人：何翠琴，女，1987年11月12日出生，汉族，户籍地云南省大理州宾川县，现住云南省大理市。原告李秀民与被告傅伟、第三人何翠琴装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李秀民及委托诉讼代理人吴孔榕、高杨茜，被告傅伟及委托诉讼代理人雷霆、李庆春、第三人何翠琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李秀民向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》；2.判令被告立即退还原告多支付的工程款219100元；3.判令被告立即赔偿原告违约金100000元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：第三人何翠琴与张郑涛共同经营大理市星光娱乐城。原告受第三人委托，对外寻找人员为大理市星光娱乐城四楼提供装修服务。2019年06月20日，原告与被告签订《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》，约定由被告承包原告发包的大理市星光娱乐城四楼装饰装修工程，合同还对工程造价、工期、违约责任等事项进行了约定。签订合同后，原告依约于2019年6月22日向被告支付工程款100000元，但被告并未于2019年6月20日准时开工，而是在2019年10月21日称“明天开始做”。原告先后按被告要求共向其支付工程款319100元，后原告于2019年12月8日要求被告在十天内完工，被告也承诺十天可以完工，但并未完工，导致原告本应于2019年年底开业的KTV至今无法开业。且被告已装修的工程价值、质量与合同约定不符，仅完成了100000元的工程量，被告也拒绝开展剩余工程装修工作。原告只有解除合同，并要求被告返还多付工程款219100元、承担违约责任。被告傅伟辩称，1.我方同意解除合同。2.双方未最终结算，应按照实际完工工程量计算工程款，根据实际完工工程量，我方所做工程已超出原告支付款项范围，故原告诉请二不成立。3.我方已按时开工，原告诉状所称2019年10月21日才开工不符合常理。造成工期延误是原告于双方约定的施工时间内临时要求增加部分工程量，双方就增加部分项目施工等细节产生分歧，导致工程做做停停，不全是原告原因。我方并未违约，不应承担违约责任。第三人何翠琴述称，我方多次催被告，被告都没有按时制作，每天工地上只有一两个人在做，现在工程还在工地丢着。被告做了部分地板砖、墙砖、隔墙、吊顶、部分水电，其他都没有做。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对真实性无异议且与本案有关联的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的娱乐经营许可证、身份证复印件、合伙协议书各一份；转账凭证十三份。被告提交的微信聊天截图两份、照片10张、增加工程的情况表一份。本院认为原告提交的娱乐经营许可证、身份证复印件、合伙协议书与本案无关，本院不予采信；转账凭证真实合法，且与本案有关联，本院予以采信。被告提交的微信聊天记录无法确认聊天对象、照片无法确定拍摄地点、增加工程的情况表系被告单方制作，且均无其他证据相互印证，本院均不予采信。根据当事人的一致陈述以及本院采信的证据，本院认定本案事实如下：2019年6月20日，原告李秀民（发包方、甲方）与被告傅伟（承包方、乙方）签订《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》，约定乙方以包工、包预算表施工项目中全部材料的承包方式承包漫湾大酒店附楼四楼的装修工程；工程期限为45天，开工日期2019年6月20日，竣工日期2019年8月3日；本合同工程造价为550000元，一次性包干预算表中无换气扇及茶几，就不另行计算作为优惠赠送，除此之外增加的作为增加工程量，另行计算，包干价不包含预算表外的任何费用，如消防、环保、文化、城管等；工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；工期延误：1.对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化或设计变更，（2）不可抗拒力（酒店方提出停止施工），（3）甲方同意工期顺延的其他情况；2.因甲方未按合同的约定完成应负责的工作而影响工期的，工期顺延；3.甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；4.因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，乙方不得恶意停工、怠工，如有此情况发生，甲方有权责令乙方撤场，由此带来的损失由乙方承担；支付方式：第一次进场三日内支付100000元，第二次工程进行25天时付至550000元的50%，第三次双方验收合格付至550000元的70%，第四次2020年1月25日前付至合计520000元，第五次营业一年后付清尾款30000元；违约责任：因一方原因，造成合同无法继续发生履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失，甲方延误5天以上，乙方有权撤离工地，由此造成工程延期，由甲方负责。由于乙方原因，致使工程延误，每延误一天向对方支付2000元作为违约金。施工期间原告向被告支付了以下款项：2019年06月22日支付100000元；2019年7月1日支付19500元；2019年7月7日支付4600元；2019年7月15日支付25000元；2019年7月16日支付25000元；2019年7月17日支付25000元；2019年7月21日支付25000元；2019年7月26日支付55000元；2019年11月28日支付10000元；2019年11月29日支付20000元；2019年12月1日支付10000元，合计319100元。案涉工程至今未完工。庭审中，原告陈述开工时间为2019年6月23日；原告与被告均认可在施工中工程量有增加；被告认可装修预算表中的项目并未全部做完；因双方对被告所做工程量产生争议，经法庭释明，双方均表示不申请鉴定，由法庭依法认定。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应当严格依约履行。现原告与被告对解除《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》无异议，本院予以确认。对原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。关于被告实际完成工程量及工程价款如何认定的问题，《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》约定的工程造价为550000元。其后，双方对工程量进行了增加，但未就增加部分另行签订书面协议，亦未在工程竣工后进行结算。现原告仅认可被告完成了100000元的工程量，被告则主张其完成了80%至90%的工作量，双方对工程量争议较大。在庭审中，经释明，原、被告均表示不申请鉴定，由法庭依法认定。双方均未提交有效证据证明自己的主张，且均同意解除合同，根据公平原则，本院酌定被告实际完成的工程量为50%，因双方约定的工程造价为包干价550000元，则原告应向被告支付的工程款为275000元。被告对原告共向其支付款项319100元无异议，但辩称其中2019年7月7日支付的4600元、2019年11月28日支付的10000元、2019年11月29日的20000元、2019年12月1日支付的10000元（合计44600元）中有40000元为原告与被告的私人借款，有4600元是应原告的要求装修了三楼的部分工程，对上述辩称被告并未提交有效证据予以证明，本院对该主张不予认可。被告应向原告返还多付工程款44100元（319100元－275000元）。关于违约责任，原、被告签订的装修施工合同已解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告主张被告未按时开工，也未按时完工。依据《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》约定，开工日期2019年6月20日，竣工日期2019年8月3日；工程量变化或设计变更，经甲方确认，工期相应顺延。原告认可开工时间为2019年6月23日，被告主张其按时开工，但未提交有效证据予以证明，本院对被告的该主张不予认可。另，在工程量增加后，工期应相应顺延，但双方未按约定重新签订书面变更协议，亦未对工程费用及工期进行协商，双方对案涉工程至今未完工均存在责任。被告未按时开工，且认可至今对装修预算表中的项目并未全部做完，被告对案涉工程至今未完工的责任大于原告，但原告未举证证明装修未按时完成给其造成的具体损失，根据合同履行情况及公平原则，本院酌定由被告支付原告违约金20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告李秀民与被告傅伟于2019年6月20日签订的《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》。二、被告傅伟于本判决生效之日起十日内返还原告李秀民工程款44100元。三、被告傅伟于本判决生效之日起十日内支付原告李秀民违约金20000元。四、驳回原告李秀民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6187元，减半收取3093.50元，由原告李秀民负担2474.50元，被告傅伟负担619元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判员  李绍彪二〇二〇年九月二十三日书记员  李成成