大连市旅顺口区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0212民初3564号原告：大连鑫圆重工有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区科达路901-2号。法定代表人：张姬莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：林凤鹰，辽宁森杰律师事务所律师。被告：大连光明山建筑工程有限公司，住所地辽宁省庄河市光明山镇光明山委。法定代表人：韩文波，该公司总经理。被告：高权胜，男，1973年12月2日出生，汉族，无职业，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：孙立新，北京市铭耕律师事务所律师。原告大连鑫圆重工有限公司与被告大连光明山建筑工程有限公司、高权胜建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大连鑫圆重工有限公司的委托诉讼代理人林凤鹰，被告高权胜及其委托诉讼代理人孙立新到庭参加诉讼，被告大连光明山建筑工程有限公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告大连鑫圆重工有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带承担原告3#、6#厂房墙面开裂、透水，窗户漏水、地面裂缝的修复费用和致装饰装修材料物资损坏、产品损失的赔偿责任，3#、6#厂房屋顶漏雨致装饰装修物资损害产品损失的赔偿责任，4#、5#办公楼窗户漏雨修复费用，以上合计暂定500000元（3#厂房车间地面已自行维修，费用132000元原告已支付，剩余的费用以鉴定报告为准)。2、判令二被告承担本案鉴定费。3、判令二被告承担诉讼费。事实和理由：2013年9月27曰，被告二挂靠被告一与原告签订了建设工程施工合同，双方约定由被告为原告坐落在大连市旅顺口区三涧堡街道许家窑村的4#、5#楼装饰工程、电气工程、水暖工程施工。2013年12月31日，被告二挂靠被告一与原告又签订了一份建设工程施工合同，双方约定由被告二为原告坐落在大连市旅顺口区三涧堡街道许家窑村的3#、6#厂房土建工程、装饰工程、电气工程、水暖工程施工。上述两项工程均在合同第37.1条规定：承包人应按照有关法律、法规的规定，对交付发包人使用的工程在缺陷保修期内承担工程质量缺陷保修责任。37.2条规定：发包人、承包人在签订本合同或工程竣工时，应当签订《工程质量缺陷保修书》，明确保修内容和责任。合同附件3工程质量缺陷保修书第二项：工程质量缺陷保修期约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年。2014年9月30日二被告按照合同约定与原告签订了4份《房屋建筑工程质量保修书》，在第二项保修期限第二款对其施工的4#、5#楼房、3#、6#厂房的工程保修约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年。此约定符合国家颁发的《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，层面防水工程的最低保修期为5年。两项工程竣工后，原告发现4#、5#办公楼，3#、6#厂房多处房顶漏雨（已另案起诉）、全部朝北侧窗户漏雨、其他方向部分漏雨，库房地坪开裂、厂房内部墙体开裂、厂房外部墙体出现鼓包，厕所防水渗漏严重，要求被告维修，被告置之不理，原告无耐，自行找相关工程公司给维修3#厂房地面，共支付维修费132000元。之后，原告又于2015年11月17日、2017年3月30日等多次涵告被告，要求被告立即派人履行保修义务,将出现问题的其他项目维修，但被告均置之不理，原告多次催促，被告一拖再拖，直到现在也未履行维修义务，给原告造成严重损失。为了维护原告的合法权益，故起诉至贵院，请依法判处。被告大连光明山建筑工程有限公司未作答辩。被告高权胜辩称，不同意原告诉讼请求。被告高权胜不是案涉合同相对方，因此不应当承担所谓的保修责任，即使他是挂靠于被告一，也不应当承担保修的连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据有：证据1、建设工程施工合同2份，4#综合楼、5#办公楼工程报价材料，厂区改建3#、6#厂房工程报价材料，用以证明2013年12月31日，原告与被告大连光明山建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定大连鑫圆重工有限公司3#、6#厂房工程由大连光明山建筑工程有限公司承包，工程承包范围为3#、6#厂房土建工程、装饰工程、电气工程、水暖工程，其中装饰装修工程中包括2mm厚环氧地坪漆。2013年9月27日，原告与被告大连光明山建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定大连鑫圆重工有限公司4#综合楼、5#办公楼工程由大连光明山建筑工程有限公司承包，工程承包范围为4#、5#装饰工程、电气工程、水暖工程。4#、5#楼的装饰工程中包括门窗工程的事实。证据2、房屋建筑工程质量保修书4份，用以证明2014年9月30日，原告与被告大连光明山建筑工程有限公司签订3#厂房、4#综合楼、5#办公楼、6#厂房的《房屋建筑工程质量保修书》，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年的事实。证据3、（2017）辽0212民初1199号民事判决书1份，用以证明被告高权胜系挂靠被告大连光明山建筑工程有限公司与原告之间签订《建设工程施工合同》，被告承包了原告的位于旅顺口区厂房的土建、装饰工程、电气工程和水暖工程的事实。证据4、（2017）辽0212民初3162号民事判决书1份、（2018）辽02民终10373号民事判决书1份，用以证明2014年12月2日，合同工程3#、6#、4#、5#进行竣工备案的事实。证据5、通知、韵达速递快递单2页及快件跟踪记录1页、被告光明山工商公示信息打印件，用以证明2015年11月17日，因4#综合楼、5#办公楼，3#、6#厂房在质保期内出现多处房顶漏雨、朝北侧窗户漏雨、库房地坪漆开裂、厂房内部墙体开裂、厂房外部墙体出现鼓包，不平整现象，多处地弹门、卷帘门出现封闭不严和故障、多处防火门、闭门器无法使用，墙体由于潮湿透寒等原因出现发霉长毛等现象向二被告邮寄通知，让其对上述工程情况予以维修，被告已经签收，原告方通过快递向二被告邮寄，上面载明收件人为高权胜、收件单位为大连光明山建筑工程有限公司，收件地址为庄河市光明山镇光明山委。证据6、（2017）旅证民字第2173号公证书（附光盘1张），用以证明2017年7月7日原告申请公证见证原告以电子邮件形式通知被告光明山3#、6#厂房存在施工质量问题，要求其进行整改维修的事实。证据7、混凝土密封固化合同及发票，用以证明被告施工的3号厂房环氧树脂地面起灰，不符合质量标准，又不履行修复义务，故原告行使合约权利，另行签署合同，对地面重新进行硬化施工，工程费132000元，依约应当由被告承担的事实。证据8、（2019）辽大旅证民字第2865号公证书和被公证的260张照片光盘，用以证明2019年9月17日，原告到大连市旅顺口区公证处对原告厂房内部现状申请保全证据公证。4#综合楼、5#办公楼，3#、6#厂房，在保修期内出现朝北侧窗户漏雨、库房地坪漆开裂、厂房内部墙体开裂、墙体由于潮湿透寒等原因出现发霉长毛等现象，光盘也是由公证处制作的。证据9、（2019）辽02民终9789号民事判决书1份，用以证明该份判决书认可了（2017）辽0212民初1199号民事判决书中的事实认定部分，同时该判决书维持了1199号民事判决书中由被告光明山建筑公司、高权胜连带承担原告公司3#、6#厂房外墙保温苯板的修复费用和连带承担原告公司3#、6#厂房防水工程的修复费用的事实。被告提交的证据有：2014年11月14日原告及被告大连光明山建筑工程有限公司共同向旅顺口区工程质量监督站发送的函件1份，用以证明工程竣工以后，质量问题需要维修的是由原告方自行承担的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告高权胜对原告提交的证据1的真实性没有异议，对证明由被告大连光明山建筑工程有限公司承包该工程的也没有异议，对另外两份证据报价材料原件，3#、6#厂房上面是有被告大连光明山建筑工程有限公司的公章，对其真实性没有异议，但是与本案无关，因为这是在签订合同之前一个工程的报价，对4#、5#楼报价材料真实性不予认可，因为上面没有任何公章也没有任何签字，因此无法证明需要证明的事实。对证据2的真实性不清楚，因为这是被告大连光明山建筑工程有限公司与原告之间签订的。对证据3的真实性没有异议，但是对证明事项有异议，因为所谓的承包是被告大连光明山建筑工程有限公司承包的工程，原告方并没有明确，即使高权胜系挂靠被告大连光明山建筑工程有限公司进行施工，也无须承担工程的保修责任，而且该判决并非生效判决，认定的事实不具有法律效力。对证据4（2017）辽0212民初3162号判决书的真实性没有异议，但是该判决也是未生效判决，不具有证明效力，对（2018）辽02民终10373号民事判决书真实性没有异议。对证据5通知的真实性无法认定，即使该通知是真实的，也没有明确被通知的单位或者个人，无法证明该公司是向被告大连光明山建筑工程有限公司或被告高权胜发出的通知，对韵达速递快递单、快件跟踪记录、被告光明山工商公示信息均为复印件，被告高权胜认为不具有证明效力。对证据6真实性没有异议，但是对其需要证明的事项有异议，第一，在该公证书形成之前，双方已经在本院提起了相关的诉讼，因此完全可以在诉讼过程中提起相关的保修或工程质量的索赔，无需经过公证送达，而且该公证书公证的程序中送达的邮箱并不是合同双方约定的送达方式，而是自行在百度上搜索的邮箱，因此我方认为该证据不具有法律上的送达效力。对证据7的真实性无法认定，即使该证据是真实的，合同签订的时间是2014年12月24日，并不像原告方所陈述的先通知了被告大连光明山建筑工程有限公司，然后被告大连光明山建筑工程有限公司没有履行义务，他们才另行委托他人进行了施工；第二，该工程是否实际履行也没有相关证据证明；第三，发票本身是复印件，原告方应当能够提供原件，但是其没有提供，而且发票金额与合同约定的金额也不相符，因此被告高权胜认为该证据无法证明原告想要证明的事实。对证据8公证书的真实性没有异议，对证明事项有异议，因为从上面的照片中并不能看出具体的质量问题的所在位置，也不能证明是因为施工原因还是使用原因所造成的质量问题，因为该处房屋已经由原告方使用将近5年的时间，因此高权胜认为该公证书并不能证明原告所想证明的事项。对证据9的真实性没有异议，对其所做判决的内容也是真实的，但是该判决认定对于上述的所谓的保温苯板、防水工程双方均有过错，各自承担50%的责任。原告对被告高权胜提交的证据的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，该份证据的相对方是给旅顺口区工程质量监督站提供的，并不是原告公司和光明山建筑公司双方间的合同约定，当时是为了让被告光明山建筑公司不缴纳质保金而出具的，被告光明山建筑公司和高权胜不能因为该份证据而免除保修义务，再者在（2017）辽0212民初1199号案件的一审和二审中被告高权胜均出示了该份证据，但是一、二审法院均没有认可。对当事人无异议的证据本院予以认定并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告提交的证据1中的4#、5#楼报价材料，虽被告不认可，但该材料与认定本案事实不具有关联性，本院不作为认定本案事实的证据使用。原告提交的证据2证明2014年9月30日，原告与被告大连光明山建筑工程有限公司签订3#厂房、4#综合楼、5#办公楼、6#厂房的《房屋建筑工程质量保修书》，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为5年的事实。该证据具有证据的真实性，本院予以认定。原告提交的证据5证明原告于2015年11月17日以邮寄的方式向被告发送通知，通知被告对其施工的工程进行维修的事实，本院予以认定。对原告提交的证据7，该证据是原告与案外人于2014年12月24日签订的合同，与原告提交的证据5所要证明的事项在时间上不相符，故对该证据不作为认定本案事实的证据使用。本院经审理认定本案的事实如下：2013年9月27曰，原告与被告大连光明山建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告大连光明山建筑工程公司承包原告大连鑫圆重工有限公司4#综合楼、5#办公楼的装饰工程、电气工程、水暖工程的施工，合同总价为2825118元。2013年12月31日，原告与被告大连光明山建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告大连光明山建筑工程公司承包原告大连鑫圆重工有限公司3#、6#厂房的土建工程、装饰工程、电气工程、水暖工程的施工，合同总价为17326352元。两份合同关于工程质量缺陷保修期均约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗漏工程为5年；装饰装修工程为2年。合同对其他事项进行了约定。被告高权胜系挂靠被告大连光明山建筑工程公司对原告的4#综合楼、5#办公楼、3#、6#厂房进行施工的，该工程于2014年12月2日竣工验收备案。工程交付原告使用后，原告于2015年11月17日以邮寄的方式向被告发送通知，收件人为高权胜，单位为被告大连光明山建筑工程公司，通知内容为“关于贵公司施工的厂区4#综合楼、5#办公楼，3#、6#厂房，因在质保期内该工程出现多处房顶漏雨、朝北侧窗户漏雨、库房地坪漆开裂、厂房内部墙体开裂、厂房外部墙体出现鼓包，不平整现象、多处地弹门，卷帘门出现封闭不严和故障、多处防火门闭门器无法使用、墙体由于潮湿透寒等原因出现发霉长毛等现象。因上述原因我公司通知贵公司在接到通知7日内对我公司上述工程情况予以维修，如果贵公司不在此期间内进行维修，我公司将委托其他公司对此情况进行处理，或通过诉讼方式要求公司履行维修的义务，至此产生的所有费用从工程质量保修金内扣除。”二被告未向原告回复。庭审中，原告申请要求1、对案涉工程3#、6#厂房墙面开裂透水、窗户漏水、地面裂缝的原因及工程质量进行鉴定；2、对案涉工程4#综合楼、5#办公楼窗户漏雨的原因及工程质量进行鉴定；3、对案涉工程3#、6#厂房因墙面开裂透水、窗户漏水、地面裂缝、房顶漏水致装饰装修损坏进行鉴定；4、对案涉工程3#、6#厂房和4#、5#办公楼因上述问题进行返工维修的工程造价进行鉴定。本院通过大连市中级人民法院委托大连市建筑科学研究设计院股份有限公司进行鉴定，该鉴定机构接受委托后，于2020年7月6日到现场进行初勘后，要求补充案涉工程全套完整的施工图（包含设计变更），据此原告向本院补充提交了案涉工程3#、6#厂房工程竣工图及材料35张，被告高权胜向本院提交书面意见，认为原告已超过举证期限，对原告提交的任何证据拒绝质证。本院于2020年8月13日将原告补充提交的案涉工程3#、6#厂房工程竣工图及材料交由大连市建筑科学研究设计院股份有限公司，该鉴定机构收到后以鉴定申请人不能提供全套完整的设计文件（8月13日提供图纸不完整），其无法受理本次司法鉴定委托为由予以退卷。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告主张被告施工的工程出现质量问题，并申请对案涉工程质量等事项进行鉴定，但原告对鉴定所需的案涉工程3#、6#厂房和4#综合楼、5#办公楼的工程竣工图不能提供全套完整的材料，致使鉴定机构无法鉴定，对此，原告应承担因举证不能所造成的不利后果，故对原告的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告大连鑫圆重工有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，公告费600元，合计9400元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  赵燕杰人民陪审员  杨春荣人民陪审员  孔 丽二〇二〇年九月二十二日书 记 员  隋晓鸥附：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。