四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0903民初3855号 原告：四川源茂建筑劳务有限公司，住所地遂宁市城区开善路447号五建大厦，统一社会信用代码。 法定代表人：周正，该公司总经理。 特别授权委托诉讼代理人：蒋兴顺，四川遂州律师事务所律师。 被告：西藏凯达实业有限公司遂宁分公司，住所地遂宁市城区大东街21号，统一社会信用代码。 负责人：雷爱明。 被告：西藏凯达实业有限公司，住所地拉萨市天海路20号天海大酒店五楼东面，统一社会信用代码。 法定代表人：王勤喜，该公司董事长。 二被告共同委托诉讼代理人：杜智勇，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：张翼，四川斗城律师事务所律师。 原告四川源茂建筑劳务有限公司（以下简称源茂公司）与被告西藏凯达实业有限公司遂宁分公司（以下简称凯达遂宁分公司）、西藏凯达实业有限公司（以下简称凯达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的特别授权委托诉讼代理人蒋兴顺，被告凯达公司的法定代表人王勤喜，二被告的共同委托诉讼代理人杜智勇、张翼到庭参加诉讼。审理中，原告申请司法鉴定，本院依法予以准许。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告凯达遂宁分公司给付下欠劳务费7051108元；2.被告凯达遂宁分公司给付合同外用工劳务费等91988元；3.被告凯达遂宁分公司给付下欠劳务费和合同外用工劳务费等的利息，利息以7143096元为基数，按合同约定的月息3%从2018年11月12日起计算至付清之日止；4.被告凯达遂宁分公司退还履约保证金1500000元及利息，利息以1500000元为基数，从2018年11月12日起按年利率6%计算至付清之日止；5.被告凯达遂宁分公司承担本案诉讼费及其他费用；6.被告凯达遂宁分公司如不能支付上述费用时，则由被告凯达公司承担支付义务。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求的金额为5677867元；变更第三项诉讼请求中的利息计算基数为5769855元。事实与理由：2016年2月2日，原告与被告凯达遂宁分公司签订了《土建劳务承包施工合同》，合同签订后，原告依约向被告凯达遂宁分公司账户缴纳履约保证金3000000元，接着原告组织施工人员对被告凯达公司开发建设的遂宁市西山路紫金山庄一、二期工程进行施工建设。2018年11月12日施工完毕。施工过程中，被告凯达遂宁分公司不仅不按期给付劳务进度款，而且还因建材不能供给导致原告多次停工，给原告造成损失。工程完工后原告经与被告凯达遂宁分公司结算，应支付劳务费26451108元，到目前仅支付19400000元。原告多次要求被告支付劳务费，被告均未支付。按照合同约定，下欠劳务费应当按照月息3%计息承担违约责任，计息时间从2018年11月12日起至付清之日止。原告缴纳履约保证金3000000元，已经退还1500000元，剩余1500000元尚未退还，原告要求被告从2018年11月12日起按照年利率6%计息至付清之日止承担退还本息的责任。合同外项目劳务费91988元，其中基础土方及挖孔桩施工用塔机56150元，临时用工16810元，增加工程量19208元，该项费用的发生已经由项目经理胡汉明审核签字确认，同时合同外项目签单是少加60型机手工资3850元，故实际合同外项目费用应为91988元，被告应予以一并支付。施工结束一年多以来，被告下欠的劳务费和应退还的保证金等在原告的催收无果的情况下，原告为维护合法权益遂诉至本院。 二被告共同辩称，1.本案现不具备劳务费结算条件，原告所实施的劳务工程至今仍有抹灰、后塞扣、散水等部分工程项目未完成，原告擅自提前退场，现由其他施工队伍正在实施余下工程，余下工程量应从原告工程款中扣除，现不能确定工程量。2.被告已经超额支付劳务费，原告诉讼下欠劳务费请求不成立，按原告完成全部工程计算，总建筑面积为46834.59平方米，每平方单价440元，总工程款20607219.6元，被告已经支付19400000元，扣除2%质保金，余款795000元；但原告未完成工程量超过此数额，且未开具税务发票，故被告未拖欠劳务费。3.原告长期无故停工，导致被告逾期交房，赔偿业主违约金200余万元，被告保留追究原告相关责任的权利。4.原告停止施工、提前退场，按照合同约定其所缴纳的保证金不予退还。5.原告至今未按合同要求提供工程签证单、变更单，原告所诉工程量变更、合同外用工均不成立。6.原告在收取劳务费时，未按合同约定提供足额发票，被告有权拒付款或者扣除相应税金，但为了保证工程顺利实施，交付使用，被告仍然向原告提前支付款项，原告应补交发票或扣减相应税费。7.胡汉明不是被告的项目经理，无权代表被告签字确认工程量变更或工程结算，胡汉明与被告之间也不存在劳资关系，无聘用、委托手续、合同中也未授权其从事工程项目管理，胡汉明无任何权利签字。8.凯达遂宁分公司有独立的财产和办公场地，可以独立承担责任。9.司法鉴定报告不能作为定案依据。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年2月2日，原告（承包方、乙方）与被告凯达遂宁分公司（发包方，甲方）签订《凯达·紫金山庄商住楼土建劳务承包合同分包合同》（以下简称《分包合同》），该合同主要约定：工程名称遂宁市西藏凯达紫金山庄，工程规模紫金山庄一、二期工程（以图纸审查面积为准）；第六条承包综合单价、计价范围、工程计量1.综合承包单价按照以上“第二大条”约定的“承包范围及内容”，1#、2#楼的标准层按单价元/㎡，1#、2#楼的非标层及3#、4#、5#、6#楼按单价元/㎡（单价组成详见附件表，审查建筑面积）作为合理的市场劳务单价（其单价的组成详见《劳务合同单价组成表》）。本单价为税后单价（劳务提供工人工资表及劳务费总额40%的发票）；工程计量1）包干综合单价中的建筑面积是指按施工图审查面积计算（斜屋面、屋面花架、屋面附属建筑等不单独计量计价，价格及工程量已包括在包干综合单价中）；2）除以上情况外和承包范围以外的其他工程（包括甲方要求乙方额外完成承包综合单价以外的工程），其单价按本协议《劳务合同单价组成表》相对应的分项单价计价，未确定价格的部分，双方另行商定，并按本协议约定的程序完善手续；4）若因设计变更或双方同意的其他原因发生增加或减少工作量，2000元以内不计量，超出2000元时按实际发生量进行结算；5）乙方明确地知道，甲方任何工作人员（包括但不限于施管人员、项目经理、库管员等）任何时以甲方或甲方相关项目部的名义向乙方出具的任何欠据、收据、承诺、结算单、收方单、合同变更签证及其他任何经济法律文书等，必须在10日内上报甲方分管、主管领导，经审核确认认为有效，否则无效，由此产生一切后果由乙方自行承担，甲方不承担任何法律责任。七、进度款的支付采取分段结算方，支付时间和节点如下：1.甲方支付乙方进度款的方式为，以混凝土的浇筑完成为准，第一次为该栋楼号完成主体面积50%；付该栋楼号以完成面积合同单价的70%；第二次为结构封顶付至该栋总价的70%支付进度款，第三次为砌体完成，付至该栋总价85%，第四次为内抹灰结束付至该栋总价的98%；2.留2%作为保修金，一年保修期满，退还剩余保修金。八、工程款的最终结算、支付程序3.工程结算款的最终确认以甲方公司审核签认和乙方签字确认为准。结算必须严格按照甲方管理制度、付款规定和程序办理，并以乙方办完甲方付款所需要的审批手续之日为付款起算日。十一、履约保证金的退还1.履约保证金共计300万元，签订本合同时先交付100万汇入甲方的指定账户；2.履约保证金的退还，第一次进度款支付退还50%，工程核算验收合格后退完；4.若乙方缴纳了履约保证金并签订本合同后单方解除合同或不履行合同（如乙方不进场、中途退场等）就自愿将履约保证金转为违约金，甲方有权不予退还。十二、双方其他权利、责任和义务24.按国家税法规定属隶纳税原则，甲方支付给乙方的款项，乙方必须在项目所在地税务机关依法纳税并开具合同要求提供的发票类型的机打发票，否则，甲方有权在每次支付款项时直接代扣税金或者有权拒绝付款。十三、违约责任1.若乙方签订本合同后单方解除合同（包含但不限于乙方不进场、中途退场），若有保证金的情况下，乙方自愿将该保证金转为违约金，乙方所缴纳的质保金甲方则不予退还；若无保证金，则乙方须向甲方承担乙方承包工程价3%的违约金；13.甲方应按时支付乙方工程进度款，逾期15天应按中国人民银行同期存款利率四倍承担违约金（建设单位未付款除外），超出30天未付款，则所欠金额按3%计息，且乙方有权停工，损失由甲方承担。该合同甲方由胡汉明签字，并加盖凯达遂宁分公司的印章。对于该份合同，原、被告双方所持合同第六条第1项“综合承包单价”存在不一致处，原告所持合同上约定“1#、2#楼的标准层按单价440元/㎡，1#、2#楼的非标层及3#、4#、5#、6#楼按单价540元/㎡”，而被告凯达遂宁分公司所持有合同横杠处为空白。同时，原、被告所持有合同均有附件表一、表二，其中表一载明“紫金山庄高层单位分部分项工程单价（表一）”合计440元/㎡，表二载明“紫金山庄别墅单位分部分项工程单价（表二）”合计单价540元/㎡。原告称其所持合同横杠上的440、540系“胡汉明”所写，但未提供证据证明。 合同签订后，原告向被告缴纳履约保证金3000000元，并按照合同约定实施了紫金山庄1#-6#楼（1#和2#楼为高层，3#-6#楼为别墅）及地下室工程。期间，被告凯达遂宁分公司向原告支付劳务费19400000元，退还原告保证金1500000元。2018年11月8日，原告向被告出具的《领款单》载明，此次拨款后等验收，决算对量后再支付。因原告未完工退场，2019年3月30日，原告向被告提交《紫金山庄项目1-6#楼散水及排水沟事宜补充协议》（该证据由被告提供），约定将原告承包范围内的散水及排水沟转包于总平绿化单位施工，所产生的劳务费由开发单位在劳务费中扣除，该项扣除总工程款为64843元。 该项目的设计规划总面积为46220.07㎡。2019年5月20日，四川精绘测绘有限公司经凯达公司委托对案涉项目进行竣工测绘，并出具《建设工程竣工测绘报告》，载明总建筑面积为46834.59平方米，1#楼13058.98平方米，2#楼14963.26平方米，3#楼1736.95平方米，4#楼1736.32平方米，5#楼1735.06平方米，6#楼1736.32平方米，地下室11867.70平方米（2#楼）。本案审理过程中，原告申请对案涉工程的实际建筑面积进行鉴定。经本院委托，四川省四零二测绘科技有限责任公司出具《测绘报告》、《补充说明》，鉴定测绘结论：1）紫金山庄1#-6#楼及地下室实际建筑面积为51029.85平方米（1#楼13411.5平方米、2#楼16970.36平方米、2#楼车库12111.71平方米、3#楼2143.87平方米、4#楼2142.77平方米、5#楼2141.58平方米、6#楼2108.06平方米）；2）1#-2#楼标准层（住宅部分）建筑面积为24782.52平方米。同时，该报告补充说明其测绘结论与《建设工程竣工测绘报告》面积不一致是因为对阳台、电梯间及通道等计算依据存在不一致。 本院认为，原告与被告凯达遂宁分公司签订的分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，且双方已经实际履行，该合同合法有效，原、被告应当按照合同约定履行各自的权利、义务。本案的争议焦点为：一、被告凯达遂宁分公司下欠劳务费金额；二、原告主张的合同外用工劳务费是否应当支持；三、原告主张的逾期利息是否应当支持；四、被告凯达遂宁分公司是否应当退还履约保证金1500000元；五、被告凯达公司是否应当承担责任。 关于争议焦点一，原、被告双方对工程单价及工程量均有异议。首先，对于胡汉明出具的结算材料，因《分包合同》对于结算程序有明确约定，故本院不予采纳。 其次，关于工程单价认定的问题，原、被告分别持有的合同对工程综合包干单价约定存在分歧。本院认为，该合同系“填入式”合同，被告所持有的合同单价处为空白，原告应当举证证明其所持有合同载明单价的来源且系双方合意的真实意思表示。本案中，原告并未能举证证明该约定“填入”单价的合法来源，其出示的其他结算依据，均系与胡汉明等进行结算或者证据为复印件，均不能证明双方按照“1#、2#楼的标准层按单价440元/㎡，1#、2#楼的非标层及3#、4#、5#、6#楼按单价540元/㎡”为标准进行结算，故对原告主张的结算单价，本院不予支持。根据合同附件表一、表二可以确认双方一致认定高层（即1#楼、2#楼）按照440元/㎡、别墅（即3-6#楼）按照540元/㎡进行结算，故本院认定以此作为结算标准。被告认为3-6#楼应当按照440元/㎡进行结算的主张，因3-6#楼并非高层，故本院不予支持。 再次，关于工程量的认定，《分包合同》中约定“包干综合单价中的建筑面积是指按施工图审查面积计算”，审理中，被告认可按照《建筑工程竣工测绘报告》载明的面积进行结算，故本院确认以竣工测绘报告的工程量，即总建筑面积46834.59㎡进行计算。 按照以上计算方式，案涉工程总价款为21301684.6元，扣除被告已经支付的19400000元，以及原告未完成工程量64843元，被告凯达遂宁分公司还应当支付原告劳务费1836841.6元。被告认为其向案外人支付的费用应当在本案劳务费中予以扣除的主张，因被告未提供充分的证据证明案外人施工的内容应当全部由原告施工，故本院不予支持。对于被告称原告未开具税票，其有权拒绝支付劳务费的抗辩理由，本院认为，开具税票系承包方的附随义务，本案中因双方对工程价款发生争议，被告并未明确税票金额或税费，且原告明确表示可以开具税票，故对被告的该项辩称意见，本院不予支持。 关于争议焦点二，原告主张的合同外用工劳务费91988元，因原告出示的《西藏凯达紫金山庄合同外项目》，仅有胡汉明签字确认，无其他证据予以证实该劳务费，不足以证明该劳务费的真实性，故本院不予支持。 关于争议焦点三，原告主张的逾期利息，因原告于2018年11月8日向被告出具的《领款单》载明，此次拨款后等验收，决算对量后再支付。而双方至今仍对工程量和单价存在争议，未对工程款进行结算，故本院不予支持。 关于争议焦点四，《分包合同》约定“第一次进度款支付退还50%，工程核算验收合格后退完”，本案中，被告主张原告存在拖延施工、中途退场等情形，故对履约保证金不予退还。原告则认为其工程延期系因被告提供材料不及时导致，中途退场系因双方达成协议由案外人进场施工。结合双方出示的证据，本院认为，被告应当退还履约保证金，对原告主张的利息不予支持。 关于争议焦点五，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，因被告未提供充分的证据证明被告凯达遂宁分公司的财产足以清偿本案债务，故被告凯达公司应当在被告凯达遂宁分公司财产不足以清偿的情况下，承担支付责任。 综上，经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告西藏凯达实业有限公司遂宁分公司于本判决生效后十日内向原告四川源茂建筑劳务有限公司支付劳务费1836841.6元； 二、被告西藏凯达实业有限公司遂宁分公司于本判决生效后十日内向原告四川源茂建筑劳务有限公司退还履约保证金1500000元； 三、若被告西藏凯达实业有限公司遂宁分公司的财产不足以清偿上述判项第一、二项所确定的债务，则由被告西藏凯达实业有限公司承担支付义务； 四、驳回原告四川源茂建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费76040元，由原告四川源茂建筑劳务有限公司承担42540元，被告西藏凯达实业有限公司遂宁分公司承担33500元；保全费5000元，由被告西藏凯达实业有限公司遂宁分公司承担；鉴定费70000元，由原告四川源茂建筑劳务有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  朱 莉 人民陪审员  唐坤绪 人民陪审员  唐振凤 二〇二〇年九月二十七日 书 记 员  伍文静