湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2348号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司。住所地：襄阳市高新区追日路汉北科技孵化园主楼1、2层及附楼2层。负责人：蒋治文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘华伟，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张耀生，男，1969年10月2日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：张咏梅，湖北联帮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：别学军，男，1970年7月23日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称平安保险襄阳公司）因与被上诉人张耀生、别学军机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险襄阳公司上诉请求：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3030号民事判决，依法改判上诉人不承担机动车第三者责任险的赔偿责任；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被保险人标的车驾驶人员别学军交通肇事后逃逸，其本身就是严重违法犯罪行为，依据法律规定及保险合同的约定，不属于第三者责任险赔偿范畴；一审法院以上诉人在投保时未履行明确告知义务判令上诉人在三者险承担赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据。张耀生答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。别学军未答辩。张耀生向一审法院起诉请求：判令赔偿医疗费236102.10元、残疾赔偿金234294元、误工费16992.36元、护理费16393.30元、住院伙食补助费4000元、营养费1600元、交通费2000元、后续治疗费40000元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费2650元，合计594031.76元中的450031.76元（扣减别学军支付的24000元和平安保险襄阳公司支付的120000元），上述损失先由平安保险襄阳公司在承保的保险责任限额内赔偿，不足部分再由别学军赔偿。本案诉讼费用由一审二被告承担。一审法院认定事实：2019年3月9日19时25分许，别学军持“A2”型驾驶证驾驶其所有的鄂Ｆ×××××“东风”牌重型半挂牵引车（鄂Ｆ×××××“扶桑”牌自卸半挂车），沿襄州双沟镇公园路自西向东行驶，行至双沟××××组路段时，与同向行驶的张耀生驾驶的人力三轮环卫车和双沟供电所管理的电线杆发生碰撞，致张耀生受伤、两车受损。事故发生后，张耀生被120救护车送至襄州区人民医院进行救治，别学军在赶往医院途中电话联系其弟弟别俊山替自己“顶包”，后别俊山顶替别学军到襄州区公安局交警大队接受调查，别学军逃离现场。张耀生在襄阳市襄州区人民医院接受住院治疗，经医生诊断，张耀生的伤情为：1.创伤性失血性休克；2.双侧多发肋骨骨折；3.双侧液气胸并皮下气肿；4.双侧创伤性湿肺；5.胸腰椎骨折并双下肢不全瘫；6.左足多发骨折；7.左足脱套毁损伤；8.胸腰椎骨折并椎管内占位。张耀生在该院住院治疗79天，于2019年5月27日出院。住院期间由其子张前龙护理。出院医嘱为：1.继续预防感染、预防骨质疏松等治疗；2.卧休1月后配戴支具活动，4月内避免腰部用力活动。慎防感冒；3.每月拍片复查，视拍片结果决定何时行何种功能锻炼；4.注意休息，加强营养，术后2年视骨折愈合情况确定取内固定时间；5.建议专人陪护，不适随诊。张耀生住院期间花费医疗费236102.10元，别学军垫付医疗费用24000元，平安保险襄阳公司垫付120000元。2019年9月10日，襄阳汇驰司法鉴定中心接受一审法院委托在对张耀生的伤残程度及后续治疗费进行鉴定后，出具鄂襄阳汇驰鉴[2019]临鉴字第1025号司法鉴定意见书。鉴定人认为：张耀生胸部、腰部所受损伤的伤残等级均为八级，后续医疗费用40000元左右（取出胸部肋骨内固定及腰部内固定）或据实赔付。张耀生为此支出鉴定费用2650元。2019年4月16日，襄阳市公安局襄州分局交通警察大队作出第420607120190000185号交通事故认定书，交警部门认为：别学军驾车未确保安全、畅通的原则下通行，且发生事故后逃逸，此过错是形成此事故的原因。并据此认定：别学军负此事故的全部责任，张耀生在此事故中无责任。后因赔偿事宜未能协商一致，引起诉讼。一审另查明，2019年8月27日，别学军因涉嫌交通肇事罪被襄阳市公安局襄州公安分局刑事拘留，2019年9月3日批准逮捕，2019年10月9日移送审查起诉。2019年11月6日，张耀生与别学军达成刑事和解协议，协议主要内容为：别学军于协议签订之日一次性赔偿张耀生50000元整，张耀生在收到上述款项后出具谅解书，不再追究别学军的刑事责任。该赔偿与民事赔偿部分无关。2019年11月7日，襄阳市襄州区人民检察院作出鄂襄州检刑不诉[2019]52号不起诉决定书，决定对别学军不起诉。一审还查明，别学军为肇事车辆鄂Ｆ×××××“东风”牌重型半挂牵引车（鄂Ｆ×××××“扶桑”牌自卸半挂车）在平安保险襄阳公司投保有交强险及保额为300000元的商业三者险（不计免赔），本案事故发生在保险期间内。审理中，平安保险襄阳公司为支持其抗辩主张，提交了案外人襄阳楚祥和物流有限公司（以下简称楚祥和公司）在投保人栏加盖印章的机动车交通事故责任强制保险/机动车综合商业投保单一份（无落款时间及经办人签名）、中国平安机动车综合商业保险保险单、机动车综合商业保险免责事项说明书（第十九页投保人声明部分均为空白，无投保人、被保险人签名确认）、机动车综合商业保险条款、人伤垫付/预赔申请书、机动车辆保险拒赔通知书等证据。上述证据别学军质证后否认与案外人楚祥和公司存在任何联系。平安保险襄阳公司在一审法院限定期限内亦未能就案外人楚祥和公司为别学军所有的车辆在该公司投保商业三者险作出合理解释。一审同时查明，张耀生系襄州双沟镇城镇建设服务中心员工，事发前月工资收入为1600元，2019年6月25日因本案事故受伤不能继续从事工作而离职。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。因机动车发生交通事故造成损害的,应依据道路交通安全法的相关规定承担赔偿责任。襄阳市公安局襄州分局交通警察大队结合本案交通事故当事人的的陈述、申辩、诊断证明等证据认定别学军在此事故中承担全部责任，张耀生无责任。上述责任划分客观、公正，符合法律规定，原审法院予以采信。别学军应对张耀生因本次交通事故所造成的全部合法损失承担赔偿责任。因别学军驾驶的肇事车辆在平安保险襄阳公司投保了交强险和商业三者险,根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,对于张耀生的损失,应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;仍有不足的,依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。故张耀生要求二被告依法对其因本案交通事故所遭受的经济损失承担全部赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。平安保险襄阳公司提出别学军属交通肇事后逃逸，根据保险合同约定，应当免除其承保的商业三者险保险责任的抗辩主张。原审法院认为，商业三者险保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成。依照《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”的规定，平安保险襄阳公司应当举证证明已经尽到了合理提示和说明的法定义务且作为投保人或被保险人明确知晓以上免责条款的内容。平安保险襄阳公司庭审中提交的案外人楚祥和公司在投保人栏加盖印章的机动车交通事故责任强制保险/机动车综合商业投保单中内容填写不完整（无落款时间及投保经办人签名），对别学军质证否认与案外人楚祥和公司存在任何联系的质证意见，平安保险襄阳公司在原审法院指定期限内未能作出合理解释，因无投保经办人签名原审法院亦无法进行核实；另其提交的机动车综合商业保险免责事项说明书中第十九页投保人声明部分均为空白，无投保人、被保险人签名确认，不能证明平安保险襄阳公司对投保人履行了明确说明义务，亦不能证明投保人或被保险人明确知晓以上免责条款的内容。对此，平安保险襄阳公司应当承担举证不能的不利后果。综上，平安保险襄阳公司的抗辩理由不能成立，其与别学军签订商业三者险保险合同中关于免除保险人责任的条款对被保险人别学军不产生效力。据此，不能免除平安保险襄阳公司在商业三者险限额内的赔偿责任。张耀生诉请的各项经济损失中，医疗费236102.10元、鉴定费2650元、残疾赔偿金234294元,符合法律规定，一审法院予以支持。庭审中，平安保险襄阳公司对医疗费提出应扣除非医保用药，一审法院认为，平安保险襄阳公司对其主张未提交证据证明张耀生的医疗费中包含有非医保用药，另张耀生在接受治疗过程中所使用的药物均系医疗机构根据其伤情需要作出的专业判断，属合理、必要费用。平安保险襄阳公司提出应扣除非医保用药的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。误工费16992.36元[1600元/月÷21.75天（月工作日）×231天（休息天数）]，一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明决定，平安保险襄阳公司辩称误工期限过长，无事实和法律依据，一审法院不予支持。事发前张耀生在襄阳桑迪环境卫生管理有限公司从事保洁员工作，有固定收入，误工费应以实际减少的收入1600元/月计算。但张耀生误工费计算标准有误，一审法院确认误工费为12320元[1600元/月÷30天×231天（医院天数79天﹢医嘱休息天数152天）]；护理费16393.30元（38897元/年（服务业年收入）÷12月÷21.75天×110天），一审法院认为，张耀生出院后医疗机构没有出具其仍需专人护理的医嘱证明，其护理费计算时间应按住院天数79天计算。另其护理费计算标准有误，一审法院确认护理费为8418.80元〔38897元/年（2019年度湖北省居民服务在岗职工人均平均工资收入）÷365天×79天（住院天数）〕；交通费2000元，因交通费系张耀生为治疗、检查所支出的费用，属必然发生。结合张耀生住院天数、地点、往返次数，一审法院酌定其交通费为790元（79天×10元/天）；住院伙食补助费4000元（80天×50元/天）、营养费1600元（80天×20元/天）,平安保险襄阳公司质证认为住院伙食补助费计算标准应为30元/天、营养费20元/天，同时认为住院伙食补助、营养期限应按住院天数79天计算。一审法院认为，平安保险襄阳公司辩称意见符合本案实际及相关法律规定，一审法院予以采纳。故一审法院调整张耀生主张的住院伙食补助费为2370元（30元/天×79天）、营养费为1580元（20元/天×79天）；精神损害抚慰金40000元，一审法院认为，张耀生因本案交通事故受伤致残，精神遭受损害属实，其要求赔偿精神抚慰金符合法律规定。但其主张标准过高，结合张耀生的伤情及当地平均生活水平，一审法院酌定张耀生的精神抚慰金为10000元；后续治疗费40000元，一审法院认为，张耀生进行了左侧多发肋骨骨折内固定术、胸12椎体骨折后路探查减压内固定术，后续仍需行内固定物取出术，后续治疗费属于必然发生的费用，但张耀生主张后续治疗费用过大，待实际发生后张耀生可另行主张。综上，张耀生因本案交通事故所遭受的各项经济损失为：医疗费236102.10元、误工费12320元、护理费8418.80元、交通费790元、伙食补助费2370元、营养费1580元、残疾赔偿金234294元、精神抚慰金10000元、鉴定费2650元，合计为508524.90元。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，保险公司应首先在承保的交强险赔偿限额内对张耀生的损失承担赔偿责任，因平安保险襄阳公司已在交强险责任限额内赔偿张耀生120000元，故张耀生超出交强险赔付范围的损失388524.90元，应由平安保险襄阳公司在承保的商业三者险责任限额内赔偿300000元,不足部分88524.90元再由别学军赔偿，扣减其先行赔偿的74000元，别学军还应赔偿14524.90元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、张耀生因本案交通事故导致的损失388524.90元（超出交强险赔付范围），由中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司在承保的商业三者险责任限额内赔偿300000元；由别学军赔偿88524.90元，减去其先行赔偿的74000元，还应赔偿14524.90元。上述赔偿款项均限于判决生效后十日内付清。二、驳回张耀生的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4025元，由别学军负担。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对上诉人平安保险襄阳公司的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：平安保险襄阳公司应否承担商业三者险的保险责任。本院认为，涉案车辆驾驶人别学军在本案交通事故发生后逃离现场的行为，属于违反法律禁止性规定的行为,但平安保险襄阳公司主张依据免责条款免除其赔偿责任，仍应举证证明对保险条款约定的免责事由向投保人尽到了提示义务。一审查明别学军于2018年5月通过二手车交通市场购买了涉案车辆并办理过户手续，行驶证发证日期为2018年6月22日，载明车辆所有人为别学军。2018年6月28日别学军通过他人代买车辆保险，但保险公司提供的投保单载明的投保人系湖北楚祥和物流有限公司，投保人盖章及声明处均加的是湖北楚祥和物流有限公司印章。别学军主张未收到保险条款，保险公司也未向其提示条款内容和免责事项，且其与湖北楚祥和物流有限公司不存在法律关系。基于此，平安保险襄阳公司应当举证证明已将保险条款有效送达给投保人别学军并已对免责条款尽到提示义务。现有证据不足以证实上诉人已对免责条款履行了提示义务，其主张免除商业三者险保险责任的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4025元，由上诉人平安保险襄阳公司承担。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇二〇年九月七日书记员  李琳