云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2020)云0402民初2586号原告：云南贵冠火腿食品有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区双龙街道办事处乌龙村2号。统一社会信用代码：91530103MA6KJCAN49。法定代表人：周玉刚，职务：。委托诉讼代理人：杜国青，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南叮当电子商务信息咨询服务有限公司。住所地：云南省玉溪市高新区南祥路22号B幢众创空间3楼。统一社会信用代码：91530400MA6KR8R827。法定代表人：邱航，职务：。被告：邱航，男，1985年10月21日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被告：邱霞，女，1988年11月5日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。三被告共同委托诉讼代理人：师本领，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告云南贵冠火腿食品有限公司与被告云南叮当电子商务信息咨询服务有限公司（以下简称叮当公司）合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案受理后，根据原告的申请，本院依法追加邱航、邱霞作为本案被告参加诉讼。本案依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告云南贵冠火腿食品有限公司的法定代表人周玉刚及委托诉讼代理人杜国青，被告叮当公司、邱航、邱霞共同的委托诉讼代理人师本领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南贵冠火腿食品有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告叮当公司继续履行《云南贵冠火腿食品有限公司运营合同》；2.判令被告叮当公司采取补救措施，恢复原告于淘宝商城互联网平台开设网店的经营；3.判令被告叮当公司向原告赔偿损失，暂为829646.75元（按48802.75元/月的标准，自2019年1月暂计算至2020年5月，此后的损失按前述标准计算至淘宝网店恢复经营的前一日止）；4.判令被告叮当公司向原告退还运营服务费26000元；5.判令被告邱航在未出资（人民币99万元）本息范围内对第3项、第4项诉讼请求中公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；6.判令被告邱霞在未出资（人民币1万元）本息范围内对第3项、第4项诉讼请求中公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；7.判令被告邱航对第6项中的赔偿承担连带责任；判令被告邱霞对第5项中的赔偿承担连带责任；8.本案诉讼费用由三被告承担。庭审过程中，原告将第1项、第2项诉讼请求合并变更为解除合同。事实和理由：2018年11月19日，原告与被告叮当公司签订《云南贵冠火腿食品有限公司运营合同》，约定由原告通过互联网平台销售商品，同时原告授予叮当公司在淘宝商城互联网平台运营的权利，合同按“一次性运营服务费用+甲方（即原告）产品的销售佣金%”组合形式作为收益，具体为一次性运营服务费用25000元，叮当公司提成比例为10%。叮当公司保证前一年的销售额150万-200万。双方同时对其他具体权利义务作出了约定。合同签订后，原告支付了一次性运营服务费及平台费26000元。叮当公司代原告申请注册了淘宝网店账号，并全权负责开展经营活动。2019年，叮当公司因违反淘宝平台规定擅自销售违规商品，导致原告名下的淘宝网店被关闭，使该网店无法经营。原告多次与叮当公司沟通，其表示会采取相应补救措施，并愿退还运营服务费及平台费用26000元。但至今未履行采取补救措施恢复经营、退还有关费用的义务。根据合同第二章B部分第3条之约定“乙方（即叮当公司）在销售活动中…也不得损害甲方权益…”，而叮当公司擅自销售违规产品导致淘宝网店关闭，使原告的淘宝店铺和商品无法正常经营和销售，且与叮当公司沟通后其至今未采取有效补救措施，使原告无法取得其承诺的最低收入及淘宝网店正常经营期间可预见的收入。即叮当公司的行为严重违反了合同约定并给原告造成了损失，其应承担采取补救措施、赔偿损失等违约责任。另经查询企业公示信息，邱航、邱霞为叮当公司股东及发起人，二人至今未按公司章程规定缴纳出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款之规定，邱航、邱霞作为公司股东和发起人应当就叮当公司债务承担相应的责任。故原告依法提起诉讼，请求法院判如所请，以维护原告的合法权益。被告叮当公司辩称，一、原告没有证据证明叮当公司在原告的网店发布、销售违法产品。原告的网店被淘宝商城关闭，原因是原告网店存在销售违法商品的行为，而答辩人系互联网运营的专业公司，同时为多家电子商务平台内经营者提供运营服务，能够区分电子商务平台销售物品的合法与非法，知晓违法操作的法律后果；答辩人不会、也没有在包括原告在内的平台内经营者的网店内发布或者销售违法商品。店内商品均是原告提供，所以根据双方合同第二章A款1项的约定，原告对其店内发布、销售的违法商品的行为承担相应的责任。根据《中华人民共和国电子商务法》第三十一条规定：“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的依照其规定。”原告认为是答辩人违反淘宝平台规定擅自销售违规商品，那么，原告有义务举证证明答辩人“擅自销售违规商品”的行为。但原告作为平台内经营者，并没有提供前述法律规定的任何证据就主观推断答辩人销售违规商品，原告这一主张是不能成立的，是推卸责任的行为。原告应当承担举证不能的不利后果。二、原告同时具有其网店的控制权，是其网店的第一法律负责人。原告的网店所绑定的联系人、联系电话、电子邮箱均是原告的法定代表人周玉刚的，当网店内出现违法商品，淘宝平台发现后首先是通知联系人，但原告却并未告知答辩人，而在被告邱航发现违法商品后联系周玉刚的时候仅得到其一句“反正是交给你运营，我不知道”的答复。当天，当答辩人准备处理的时候，原告就更改了网店的登录密码，导致答辩人无法登录、查看。在原告的网店因违法而被淘宝平台彻底关闭之后，原告就来找答辩人要求赔偿40万元，这是2019年1月的事，如今就快两年了才来起诉本案，这些表现都非常不合逻辑。三、双方的合同已经不具备继续履行的条件，应当解除。原告的网店因违法被淘宝平台关闭，双方的合同已经无法继续履行，也没有补救的措施，更不可能恢复原告网店的经营，属于不能达到合同目的的情形，故请求人民法院依据合同法第94条第（四）项的规定，解除合同。四、原告要求赔偿损失829646.75元没有事实依据，不符合合同第四章第1项的约定，也不符合合同法第一百一十三条的规定，不应当得到支持；五、原告要求退还服务费26000元（注：合同约定的是25000元），但答辩人只收到过原告支付的21000元，原告至今尚欠被告答辩人服务费4000元，故原告已经违约。并且假设原告的主张成立，按照合同第四章第1项的约定，只是“退还基础费用一部分，看情况而定。”而非全额退还。况且原告的网店被关闭的原因和责任不在答辩人，原告所支付的服务费不应当退还；六、如果不存在第三人独立实施网络侵害行为，那么本案就存在虚假诉讼嫌疑，答辩人保留追究责任人法律责任的权利。综上，请求人民法院依法全面、客观地审核有关原告网店被关闭的原因及责任的证据，依法判决解除合同，并驳回原告的其余诉讼请求。被告邱航、邱霞的答辩意见与叮当公司一致，认为叮当公司不应承担赔偿责任，邱霞及邱航也不应当承担赔偿责任。在本案审理过程中，原告为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据：一、营业执照、身份证明。证明：原告主体资格。二、企业公示信息。证明：被告主体资格，邱航、邱霞为叮当公司股东及发起人，其认缴出资分别为99万元、1万元，认缴出资日期为2017年6月20日，但根据其自填年报，截止2019年还未显示股东已实际缴纳出资的记录。三、《云南贵冠火腿食品有限公司运营合同》。证明：原、被告签订合同，约定原告授权叮当公司在淘宝商城互联网平台运营的权利及违约责任和其他权利义务；叮当公司保证前一年的销售额150万-200万，该金额应当作为预期收入的直接证明依据，预期收入扣除相应的成本后就是预期损失。四、通话记录、淘宝平台处罚信息。证明：被告运营期间存在违法违规行为导致原告账户被冻结。五、经营收入凭证、原告在阿里巴巴经营同类产品的网页。证明：在2019年12月至2020年12月期间原告在相似网络平台（阿里巴巴）作同类商品销售的营收情况，平均销售价格50元/市斤（不含税价格），利润率在40%-50%。六、银行流水。证明：邱航、邱霞未履行出资义务，被告叮当公司无偿债能力。七、进货发票三份、企业公示信息。证明：原告经营的同类产品成本价约为55元/公斤的含税价，原告主张的预期损失对该成本进行了相应的扣除。经质证，三被告对证据一、二无异议。证据三，对三性认可，对证明目的有异议，认为根据提到的条款不能证明叮当公司对原告的网店具有唯一的独立控制权，不是电子商务平台外包而是对电子商务平台内的店铺进行申请登记、销售运营，同时，原告方是持有网店登录密码的，原告可以进行操作。证据四，对三性认可，对证明目的有异议，认为只能证明店铺内确实出现了违法商品而被淘宝网关停，不能证明是被告发布和销售了违法违规商品。证据五，对三性均不认可，认为价格是可以改的，淘宝网上的商品和阿里巴巴商品是否是同一商品不具有可比性，而且也不能作为被告应当承担损失的依据。证据六，对三性认可，对证明目的不认可，认为未履行出资义务是真实的，但还未到履行出资义务的期限。证据七，对三张发票的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不具有普遍性，不能代表市场价格；对企业公示信息的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。三被告为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据材料：一、叮当公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、身份证复印件，被告邱航、邱霞个人的身份证复印件。证明：被告的身份信息及主体资格。二、《云南贵冠火腿食品有限公司运营合同》。证明：运营的服务费25000元（备注：被告只收到21000元）及运营的服务内容。经质证，原告对证据一无异议；证据二，对三性无异议，对证明目的有异议，认为原告总共向被告邱航交付了合同约定的服务费25000元及邱航提出的平台费用1000元，其中，21000元转账交付给邱航，另外5000元现金交付给邱航。上述证据经本院依法审查，综合评判如下：对于原告提交的证据，证据一、二、三，本院确认证据的三性。证据四，本院确认证据的三性，但该证据并不能证明发布和销售违法违规商品的行为是被告所为。证据五与本案无关联性。证据六，本院确认证据的三性，确认被告邱航、邱霞未履行出资义务的事实。证据七与本案无关联性。对于被告提交的证据，本院确认两组证据的三性，因双方对于原告已向被告支付的运营服务费数额有争议，且原告当庭表示现金交付的5000元无依据，故本院对被告自认的数额，结合相关证据予以认定。根据当事人提供的证据及当庭陈述，本院确认如下案件事实：2018年11月19日，原告（甲方）与被告叮当公司（乙方）签订《云南贵冠火腿食品有限公司运营合同》约定：“甲方通过互联网的形式向消费者销售可授权的品牌商品，乙方为甲方该项业务提供互联网运营技术支持服务。甲方授权乙方在淘宝商城互联网平台运营的权利，最终涉及支付宝、店铺拥有权为甲方。”关于收益分配问题，双方约定按“一次性运营服务费用+甲方产品的销售佣金%”的组合形式作为收益，具体为甲方支付乙方一次性运营服务费用25000元，乙方提成比例为甲方月销售额10%；乙方保证甲方前一年的销售额150万-200万，如果没有达到销售额度，乙方承诺退还甲方基础费用一部分，看情况由双方协商而定。合同中还约定了双方的其他具体权利义务。合同签订后，原告向叮当公司支付了运营服务费21000元，叮当公司代原告申请注册了淘宝网店账号，并开始负责开展运营活动。2019年1月，原告的上述网店被淘宝网核实到发布的商品涉及违禁风险，为此，淘宝网删除了违禁商品，并冻结了该网店账号。根据淘宝网的规定，此类违规不得进行申诉。随后，原告与叮当公司之间多次进行沟通、协商，试图寻找相应补救措施，叮当公司提出可为原告重新注册开设淘宝网店，但原告坚持要求恢复之前注册过的网店，双方最终未能达成一致意见。为此，原告诉至本院。另查明，被告邱航、邱霞为叮当公司股东，根据叮当公司的企业公示信息显示：叮当公司的注册资本为100万元，股东邱航的认缴出资额为99万元、股东邱霞的认缴出资额为1万元；但二名股东至今未向叮当公司履行出资义务。本院认为，原告与被告叮当公司签订的运营合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容并未违反法律的禁止性规定，该合同属有效合同，对双方当事人具有约束力。在合同履行过程中，原告的淘宝店铺因存在发布违规商品图片的情形而被淘宝网冻结，导致该网店无法继续经营，原告主张解除合同，被告叮当公司也同意解除合同，根据合同法第九十三条第一款的规定，该合同应予解除。虽然原告提供的证据不能证明发布违规图片的行为系叮当公司所为，但叮当公司作为原告淘宝店铺的整体运营人，其应对上述合同未能正常履行承担相应的责任。由于原告的淘宝店铺已不具备恢复正常经营的可能，而叮当公司又未向法庭提交其负责运营期间该店铺产生了多少销量，故其应于合同解除后将已收取的运营服务费全额退还给原告。对于原告诉请的损失，虽然叮当公司对合同未能正常履行负有一定的责任，但原告提供的证据并不能证明违规图片系叮当公司发布，故叮当公司不应承担因发布违规图片致使原告淘宝店铺被封而造成的损失，本院对该项诉求不予支持。原告要求未履行出资义务的股东邱航和邱霞在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任及对未出资股东承担连带责任的诉讼请求，符合法律的规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、解除原告云南贵冠火腿食品有限公司与被告云南叮当电子商务信息咨询服务有限公司于2018年11月19日签订的《云南贵冠火腿食品有限公司运营合同》；二、由被告云南叮当电子商务信息咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告云南贵冠火腿食品有限公司运营服务费21000元；三、由被告邱航在未出资（人民币99万元）本息范围内对第二判项确定的公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、由被告邱霞在未出资（人民币1万元）本息范围内对第二判项确定的公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、由被告邱航对第四判项承担连带责任；六、由被告邱霞对第三判项承担连带责任；七、驳回原告云南贵冠火腿食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12356元，减半收取计6178元，由原告负担6000元，被告负担178元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判员  赵琦二〇二〇年九月二十五日书记员  余亚