山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8063号 上诉人（原审原告）：黄学中，男，1954年12月2日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：董艳杰，山东正之源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兰陵县庄坞镇东高尧村村民委员会，住所地临沂市兰陵县庄坞镇东高尧村村内。 法定代表人：姜良坤，主任。 委托诉讼代理人：徐远东，兰陵庄坞法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱永玉，男，1954年6月16日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：姬海燕，临沂罗庄恒业法律服务所法律工作者。 上诉人黄学中、兰陵县庄坞镇东高尧村村民委员会（以下简称东高尧村委）因与被上诉人朱永玉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄学中及其委托诉讼代理人董艳杰、上诉人东高尧村委法定代表人姜良坤及委托诉讼代理人徐远东、被上诉人朱永玉委托诉讼代理人姬海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东高尧村委上诉请求：1.依法撤销一审判决，重新作出公正判决；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人黄学中承担。事实和理由：一、原审认定上诉人与黄学中存在劳动关系错误。1、上诉人房屋修缮过程中，是朱永玉雇佣黄学中并由其支付工资，上诉人与黄学中不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。2、黄学中在施工中疏忽大意，未确保自身安全，在施工过程中出现危险，别人让他赶快从屋上下来，他不听劝阻，最终受伤，完全是由其主观因素造成的。3、本案是案外人姜某通知朱永玉联系施工人员从事修缮房屋的，上诉人对朱永玉雇佣黄学中根本不知情，从这一点也可证明上诉人与黄学中不存在雇佣关系。4、朱永玉有明显过错，其无任何从事建筑的资质，雇佣无劳动能力的黄学中从事高空作业，并且在施工中未确保安全。5、法医鉴定日期有误，应为2018年5月25日。二、原审适用法律不当，判决不公。1、朱永玉系黄学中的雇主并且无证施工，在施工过程中未采取安全措施，具有明显过错，理应承担主要赔偿责任。一审认定朱永玉不承担赔偿责任显然判决不公。2、黄学中在施工过程中，由于疏忽大意造成本人伤害，有很大的责任，一审判决其只承担20%的责任判决不公。3、黄学中已年满65周岁，属法律规定的无劳动能力人员，朱永玉却雇佣其从事危险作业，已违反了《中华人民共和国劳动法》的相关规定，二人具有明显过错。4、黄学中已超过60周岁，系无劳动能力人员，一审支持其误工费的主张明显违背法律规定。即便误工费存在，也应从受伤至伤残评定之日计算。 黄学中辩称，评定的误工期是150天，如按照评残计算误工期应是181天，我方诉求的赔偿数额不再增加。 黄学中上诉称：1.依法撤销一审判决书，并改判二被上诉人共同承担赔偿责任。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、二被上诉人对于上诉人受伤时间、地点均无争议，亦未对上诉人主张的损失赔偿额提出任何异议，双方仅就承担责任主体持不同异议。二、上诉人之所以会受伤系被上诉人村委会房屋屋顶整体塌陷所致，无论上诉人采取任何安全防护措施均不能避免事故的发生，故上诉人对于本次事故的发生无任何过错。三、被上诉人朱永玉、村委会作为上诉人的共同雇主应当承担共同民事赔偿责任。1、上诉人起诉是依据的雇佣关系提起的雇员受损赔偿纠纷一案，庭审已经查实上诉人系朱永玉联系后到村委会指定施工地点进行具体施工。2、上诉人的工资是由朱永玉发放的，工资数额是由朱永玉计算并到村委领取的，朱永玉已到村委领取最少3200元劳务费，其从中谋取利润可以认定系上诉人雇主。3、通过被上诉人朱永玉提供的姜某证人证言能够得知，施工时最多的时候是六个人，村委会支付费用多少是由朱永玉进行计算，朱永玉在领取工资后是按照大工150元／天，小工120元／天进行工资发放。朱永玉当庭认可其一共找了五、六个人去施工，其中最少一个小工，并认可其按照大工150元／天，小工120元／天进行工资发放。4、通过数字计算能够得知朱永玉从中谋取利润，朱永玉已领取工资3200元，即使六个大工施工三天其金额计算应为：6Ｘ150元／天Ｘ3天＝2700元，朱永玉从中牟利最少500元。故朱永玉从村委会支取报酬，后发放给上诉人等雇员后仍然有剩余，其从中谋取利润，应认定其为上诉人的雇主，应当对上诉人的损失承担赔偿责任。 东高尧村委辩称，村委与黄学中不存在劳动关系和雇佣关系，黄学中是被朱永玉雇佣从事劳动的，并且工资由朱永玉发放，村委不应承担赔偿责任。 朱永玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄学中向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿黄学中各项损失89000元，（医疗费33637.72元、误工费13800元（92元×150天）、护理费5520元（92元×60天）、生活补助费510元（17天×30元）、营养费1800元（60天×30元）、交通费500元、伤残赔偿金30236元，精神抚慰金3000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：黄学中受朱永玉邀请为东高尧村委修缮房屋，2017年11月28日，黄学中在施工过程中，因被修缮的房屋房梁断裂，房屋整体塌陷，原告从屋顶坠落地面摔伤。原告受伤后，先被送往兰陵县人民医院救治，又转至临沂市人民医院救治，经诊断黄学中1.Ｌ1、2椎体压缩骨折；2.右膝内侧半月板，内侧副韧带损伤；3.多处软组织挫伤；4.下颌皮肤裂伤；5.右膝关节积液；6.腰间盘突出症，自2017年11月28日至2017年12月15日连续住院17天，自2018年2月1日至2018年2月7日连续住院6天，支付医疗费用共计33637.72元。2017年11月3日，原告委托临沂民信法医司法鉴定所作出《关于黄学中伤残等级等事项的鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人黄学中腰1椎体压缩骨折，压缩大于1／3，评定为十级伤残；其误工期150日、护理期60日、营养期60日”。原告支付鉴定费用800元。另查明，案件审理中，二被告均对原告因伤住院花费过高及伤情鉴定提出异议，但均未申请一审法院对原告的伤情及医疗花费开支情况进行重新鉴定。案外人姜某出庭证实姜某通知朱永玉联系施工人员修缮房屋。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，对其人身造成伤害的，依法应当承担侵权赔偿责任。原告在修缮××××村委楼房过程中受伤，姜某的证人证言可以证实朱永玉联系原告到东高尧村委修缮房屋，施工人员的工资由东高尧村委支出，东高尧村委与黄学中的雇佣关系成立，东高尧村委对黄学中的损伤应当承担赔偿责任。东高尧村委辩称黄学中系朱永玉雇佣，法院不予认定。对于原告要求朱永玉承担赔偿责任的诉求，于法无据，法院不予支持。黄学中主张东高尧村委已垫付医疗费2000元，法院予以认定。参照黄学中提交的司法鉴定意见书，黄学中的伤情评定为十级伤残；误工期为150天、护理期为60天、营养期为60天；东高尧村委对鉴定书的鉴定结论存有异议，但在法院规定的期限内未行使相关诉讼权利；临沂民信法医司法鉴定所系具有资质的鉴定机构，法院应当结合黄学中的伤情予以认定。黄学中未提交证据证明其收入及护理人员收入证明，故对于原告主张的误工费及护理费应按农村居民标准计算。原告主张的各项经济损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定如下：1.医疗费合计为32852.61元，由原告提交的相关医疗费票据为证；2.住院伙食补助费，根据原告的实际住院23天，法院予以认定690元；3.误工费，应按农村居民标准按150天计算为10462.5元；4.护理费，按60天计算为4170元；5.营养费，按60天计算为1800元；6.鉴定费用800元应予认定；7.原告主张的交通费500元，根据原告住院天数及路程需要，法院予以支持；8.原告主张伤残赔偿金30236元，黄学中现年65周岁，故法院予以认定22677元；9.精神抚慰金法院予以认定3000元。综上，法院认定原告的各项经济损失合计为76952.11元。原告作为施工人员，应当具备一定的施工经验，原告未能全面尽到加强对自己的人身安全保护措施，亦存在一定的过错（自担20%的责任）。综合本案认定的事实，东高尧村委应赔原告61561.69元，扣除东高尧村委已垫付医疗费2000元，东高尧村委尚需赔偿原告59562元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条的规定，判决：一、被告兰陵县庄坞镇东高尧村村民委员会赔偿原告黄学中经济损失59562元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告黄学中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2025元，由原告黄学中负担670元，被告兰陵县庄坞镇东高尧村村民委员会负担1355元。 二审查明，村委一审提交了2018年1月30日朱永玉在村委处支取的修缮房屋费用5200元的单据，上面载明：朱永玉，金额5200，本人签章处有朱永玉签名字样及手印，该单据上盖有村委公章并有村委主任姜良坤及村委书记姜良田签名字样。对于该单据，朱永玉在一审第一次庭审时认可其真实性，陈述该5200元是姜某打电话通知其去村委领取并由村委安排其发放的修缮房屋费用。一审庭审后，朱永玉又到一审法院说明不知道单据的事情，主张实际金额应是2190元并有证人姜某作证。一审第二次庭审中朱永玉认可其光负责找人，一开始主张当时他找了五个人，村委找了一个。后来又主张村书记姜良田通过微信向其转账3200元，是三天六七个人的工资，大工150元，小工120元，其是按账向工人发钱。 朱永玉一审提供的证人姜某出庭证实：“村委需要修缮房屋让我找人，我就打电话给朱永玉让他找人，朱永玉找了他外甥付廷江，付廷江又找了黄学中去干的活。朱永玉一共找了六个人，干了三天，我让朱永玉去村委要钱，实际人工费是3190元，朱永玉按照人工给算出来的，村委微信转账3200元。” 本院经当庭向村委书记姜良田询问，姜良田证实：“涉案工程是找的姜某给朱永玉谈的，朱永玉有个施工队，他又找的这些人干的，一共就给他5200元，活就包给他了，最多也就六七个人干活，绝对没有十个人。姜某又找他外甥亚男干的铲车，我们找姜某就是用他铲车，朱永玉和姜秀付不是一块干活的。（2018年1月30日）有我签字的单据是村里支给朱永玉的工钱5200元，通过手机银行和现金都给齐了，现金也是我直接给的朱永玉，当时是朱永玉的一个亲戚给签的字，具体我也不知道是朱永玉什么亲戚，他带的人给签的字印的手印。村委不会凑整数给钱，这是村委的账，不能自己作主。” 另查明，黄学中一审提供的证人彭某出庭证实：“朱永玉找我和黄学中为村委修缮房屋，工资发放都由朱永玉发放，我工资是120，黄学中是150。之前我跟朱永玉干过活。” 还查明，朱永玉一审期间提交了一份工资发放表，上面显示包括黄学中在内的大工5人，每天150元；小工5人，每天110元；大、小工各有干三天和一天的，共计3190元。黄学中对该工资表不予认可。 再查明，黄学中伤情由临沂民信法医司法鉴定所作出的鉴定意见书日期为2018年5月25日，并非一审认定的2017年11月3日。黄学中发生事故后，东高尧村委及朱永玉分别向黄学中支付2000元医疗费。 本院查明的其它事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人黄学中在为上诉人东高尧村委修缮房屋过程中自屋顶坠落摔伤，各方均无争议。本案争议焦点为：黄学中受谁雇佣，承担责任的主体及责任比例？ 本案中朱永玉提供的证人姜某证实工人共计六人，朱永玉亦认可有大、小工之分，大工每天150元，小工每天120元，至少需要一个小工，即使按照五人均为大工，一人为小工，三天的工程款应计2610元。现朱永玉一审提供的工人工资发放表中所列人数为十人，不仅与其六、七人的陈述相矛盾，而且其对支取工程款的数额亦多次更改，即使按照朱永玉及姜某证实的工人工程款共计3190元计算，其在该项工程中亦有盈利。综合以上事实及各方当事人陈述、证人证言，结合村委向朱永玉本人转账及事故发生后朱永玉向黄学中支付2000元医疗费的事实，可以认定朱永玉组织包括黄学中在内的工人为上诉人东高尧村委修缮房屋，完工后朱永玉从村委领取报酬分配给上诉人黄学中等工人，并有权决定参与人的大工、小工身份及报酬的分配并从中盈利，本人并不从事具体的建房施工。故本案中朱永玉与东高尧村委系承揽关系，与黄学中系雇佣关系。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动…”，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由上可知，“劳务”与“雇佣”含义并无本质差别，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。涉案农村房屋进行修缮，原则上承揽人不需要具备建筑企业资质，但朱永玉作为雇主即接受劳务的一方未尽到保证施工安全及对员工进行施工安全教育等安全管理义务，对造成的损失应承担相应的赔偿责任，本院酌定以70%为宜，原审判决其不承担赔偿责任不当，本院予以纠正。黄学中作为施工人员，明知系修缮危房，在施工过程中未尽到安全谨慎注意义务，对事故的发生亦存在一定的过错，依法应当承担与其过错相应的民事责任，以10%为宜。东高尧村委作为涉案承揽合同的定作人，对被修缮房屋的结构及危险性熟知，其负有对现场施工人员提醒、告知并提供安全保障条件的义务，其对事故的发生应承担20%的责任，原审判决其承担80%的赔偿责任明显过高，本院予以纠正。黄学中及东高尧村委均上诉称各自无任何过错，不承担任何责任，本院不予支持。具体赔偿数额如下：朱永玉应赔偿黄学中损失76952.11元X70%-2000元=51866元，东高尧村委应赔偿黄学中损失76952.11元X20%-2000元=13390元。 对于误工费问题，是指受害人因受伤实际减少的收入，本案中黄学中虽已超过60周岁，但其并未丧失劳动能力，仍在从事建筑工作，其因受伤而实际减少收入，原审支持该费用并无不当。上诉人东高尧村委主张不应支持该项费用，无法律依据，本院不予采信。东高尧村委另主张根据法律规定，即使误工费存在，误工期亦应计算至定残日前一天，现一审系按照黄学中依据鉴定结论认定的误工期限150天予以计算误工期，远少于法律规定的计算至定残日前一天其应享有的误工期限，并未损害赔偿义务人的权利，本院对此予以确认。 综上所述，一审认定事实不清，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初3508号民事判决第二项； 二、变更山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初3508号民事判决第一项为：上诉人兰陵县庄坞镇东高尧村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿上诉人黄学中经济损失13390元（不含已支付的2000元）； 三、被上诉人朱永玉于本判决生效后十日内赔偿上诉人黄学中经济损失51866元（不含已支付的2000元）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2025元，由上诉人黄学中负担450元，上诉人兰陵县庄坞镇东高尧村村民委员会负担350元，被上诉人朱永玉承担1225元；二审案件受理费2025元，由上诉人黄学中负担450元，上诉人兰陵县庄坞镇东高尧村村民委员会负担350元，被上诉人朱永玉负担1225元。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年九月九日 书记员 侯俊娜