云南省永德县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0923民初881号 原告（反诉被告）：刘青华，男，1972年10月2日出生，汉族，云南省隆阳区人，住保山市隆阳区。 委托诉讼代理人：李建武，云南弘蕊律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。 委托诉讼代理人：王先瑞，云南弘蕊律师事务所实习律师，代理权限：一般授权代理。 被告：云南元联建筑工程有限公司，住所地：保山市隆阳区永昌路泰隆商场A区14号2楼。 法定代表人：段裕雪，执行董事。 被告：赵朝启（反诉原告），男，1956年8月8日出生，汉族，云南省隆阳区人，住保山市隆阳区。 委托诉讼代理人:李华良，云南九正律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被告：陈小畏，男，1973年2月17日出生，汉族，云南省隆阳区人，住保山市隆阳区。 原告刘青华诉被告云南元联建筑工程有限公司、赵朝启、陈小畏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案。2019年12月17日，赵朝启向本院对刘青华提出反诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘青华的代理人李建武、王先瑞，被告赵朝启及其代理人李华良，被告陈小畏到庭参加诉讼，被告云南元联建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）刘青华向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告向原告支付剩余工程款270000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、2013年1月22日，被告云南元联建筑工程有限公司与永德县乌木龙乡政府签订《俐侎风情谷项目建设施工合同》，之后被告云南元联建筑工程有限公司将工程承包给赵朝启、陈小畏施工。被告赵朝启、陈小畏找到原告，将工程挖土方、石方项目转包给原告施工。2013年2月原告组织人员、机械设备进场施工。2013年3月份，原告按被告要求完成土方、石方工程。2013年3月21日，被告赵朝启、陈小畏与原告进行结算，三方达成《永德县乌木龙俐侎风情谷工程款结付协议》，约定：剩余1000000元在2013年5月20日前必须一次性付清。之后被告赵朝启累计付款730000元，剩余工程款270000元至今未付；二、原告认为被告云南元联建筑工程有限公司应向原告承担未付工程尾款的主要责任，赵朝启、陈小畏承担连带付款责任。本案中，俐侎风情谷建设项目实际中标单位为云南元联建筑工程有限公司，但云南元联建筑工程有限公司将此项目中的土方、石方工程违法分包给赵朝启、陈小畏，后两人又将此项目违法转包给原告，云南元联建筑工程有限公司、赵朝启、原告三方之间签订的《工程承包协议书》属于无效合同。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，云南元联建筑工程有限公司作为俐侎风情谷建设项目的总承包方，应当向原告承担未付工程款的付款责任。云南元联建筑工程有限公司曾向赵朝启、陈小畏支付过俐侎风情谷建设项目的工程款，使该项目工程款支付产生混乱，故为保障原告的权利，赵朝启、陈小畏应承担连带付款责任；三、原告并未于2015年10月25日、2015年10月26日收到被告赵朝启的两笔转账，也未于2014年1月30日、2016年2月7日收到两笔现金；四、实际结算的工程款与审计结论不一致的，不能以审计机关的审计结论作为工程结算依据。综上所述，原告的诉请符合法律规定，请人民法院支持。 被告云南元联建筑工程有限公司未到庭，未作答辩。 被告（反诉原告）赵朝启答辩称，请求人民法院依法驳回原告刘青华的诉讼请求。事实和理由：刘青华依据2013年3月21日签订的《永德县乌木龙俐侎风情谷工程款结付协议》起诉,要求云南元联建筑工程有限公司、赵朝启、陈小畏支付剩余工程款270000元。实际上是刘青华提交虚假工程量骗取赵朝启工程款，赵朝启已经超额支付刘青华工程款127220元，请法庭依法驳回本诉刘青华的诉讼请求。刘青华上报的开挖、运输、碾压等（即土方开挖）工程量是91176.2立方米,而经过审计部门审计确定的工程量为79220.6立方米,存在虚假工程量11955.6立方米。《永德县乌木龙俐侎风情谷工程款结付协议》结算的土石方开挖工程量是91000立方米,刘青华骗取虚假工程款（91000立方米-79220.6立方米）×单价16.5元／立方米=194370元。按照《永德县乌木龙俐侎风情谷工程款结付协议》，赵朝启已经累计支付刘青华1860000元，赵朝启超额支付部分计算：1927150元－1860000元－194370元＝－127226元，刘青华应该返还。综上，请人民法院依法驳回刘青华的本诉请求。 被告陈小畏答辩称，本案涉案工程确实是由刘青华负责土石方施工，是刘青华与赵朝启进行结算，怎么结算的其不清楚。陈小畏向刘青华支付过280000元工程款后，之后的工程款约定由被告赵朝启支付，具体赵朝启和刘青华之间如何支付其不清楚。 反诉原告赵朝启向本院提出反诉请求：1.请求判令刘青华返还因其提交虚假工程量而导致赵朝启超额支付的工程款127226元；2.反诉诉讼费由刘青华承担。事实和理由与本诉答辩事实理由一致。 反诉被告刘青华答辩称，一、赵朝启不是俐侎风情谷建设项目的中标主体，中标主体为云南元联建筑工程有限公司，因此赵朝启以个人名义提起反诉主体不适格，应当驳回反诉；二、赵朝启反诉称工程审计金额与结算工程量不一致，就认为系刘青华虚报工程量，骗取工程款的观点错误。审计结论与工程结算款因建筑行业的特殊性存在不一致是普遍情形。刘青华与赵朝启（赵朝启代表云南元联建筑工程有限公司）、陈小畏在2013年3月21日进行了工程结算，三方达成《永德县乌木龙俐侎风情谷工程款结付协议》，至此，关于原告的工程结算已告终结，各方均应依法遵守协议约定、履行义务。而审计立法的目的是为了维护财政经济秩序，保障国民经济和社会健康发展，审计机关和被审计单位之间是一种行政监督关系。在本案中，临沧市永德县乌木龙乡政府开发建设俐侎风情谷建设项目属于财政支出，应当依法接受审计监督，而云南元联建筑工程有限公司、赵朝启、陈小畏、刘青华都属于民事主体，强加适用政府审计程序损害了自愿、公平、公正的市场交易原则，严重损害了实际施工人刘青华的合法权益。最高人民法院早在2001年4月2日就在（（2001）民一他字第2号）案件对河南省高级人民法院作出“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算款不一致时如何适用法律问题”的电话答复，答复内容为“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”，又在2001年4月24日针对“常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案（（2001）民一他字第19号）案件作出复函：“证券公司主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持”，因此最高法院对于审理工程审计结论与工程结算款不一致时的审判思维已经十分清晰。全国人大常委会法工委又于2017年2月22日发布《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见（法工委函（2017）2号）》文件，其中写到：“审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据。地方性法规以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据，实质上是以审计决定改变建设工程合同，扩大了审计决定的法律效力范围。根据立法法规定，民事基本制度只能制定法律。地方性法规为执行法律、行政法规的规定，可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定，但无权对法律规定的民事权利作出限制或者减损的规定。在投资建设活动中，负责政府投资和以政府投资为主建设工程的建设单位与施工单位是平等的民事主体，双方签订的建设工程合同属于民事合同。虽然建设工程出资全部或者主要来源于国家财政，有一定的特殊性，但并不能因此改变二者之间平等的民事法律关系。”再根据2020年2月26日最新的《住房城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第（七）点：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”因此，审计结论不能作为工程结算依据，被告赵朝启主张以审计结论作为工程结算依据的观点错误，对其反诉请求应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。 对刘青华提交的四组证据，本院认定如下：1.《永德县乌木龙俐侎风情谷工程款结付协议》，该证据能证明被告赵朝启、陈小畏与刘青华签订了工程款给付协议，应付刘青华工程款合计1927150元，双方对具体付款时间进行约定，予以采信；2.刘青华的农村信用社银行流水，该证据形式合法，内容客观真实，予以采信，但对原告欲证明的内容“被告赵朝启累计支付原告工程款730000元，剩余工程款270000元一直未付”不予采信，被告向刘青华付款的数额以法庭查明确认数额为准；3.永德县审计局审计证据材料，该证据形式合法，内容客观真实，能证明该工程已经过审计，予以采信；4.赵朝启书写的向刘青华支付工程款的情况，该证据赵朝启承认系其亲笔书写，对能与本案其他付款凭证相互印证的部分记录内容予以采信，其余部分记录内容不予采信。 对赵朝启提交的五组证据，本院认定如下：1.《永德县乌木龙俐侎风情谷工程款结付协议》，该证据能证明被告赵朝启、陈小畏与刘青华签订了工程款给付协议，应付刘青华工程款合计1927150元，双方对具体付款时间进行约定，予以采信，对赵朝启在协议上手写添加的内容证据形式不合法，不予采信；2.审计表复印件，证据形式合法，能证明刘青华上报的土方开挖工程量为91176.2立方米，经审计部门审定土石方开挖工程量为79220.6立方米。但不能当然证明系刘青华虚报工程量，骗取工程款；3.14张银行票据及2张手写《收条》，该组证据其中的12张银行票据形式合法、内容清晰，刘青华无异议，并确认收到该12笔工程款共计1300000元，本院予以采信并确认。2015年10月25日、2015年10月26日两张银行票据经质证刘青华有异议，该两张银行票据内容不完整、不清晰，数额部分为赵朝启手写，证据形式不合法，不予采信。2张手写《收条》，经质证刘青华认可收款人处的签名是其自己签，但并未实际收到该两笔工程款。本院认为，刘青华系完全民事行为能力人，应当清楚向他人出具《收条》的法律后果，两份《收条》明确载明刘青华收到工程款金额分别为50000元、30000元，证据形式合法，结合两笔款项金额、赵朝启的支付能力及双方的付款模式（转账付款以银行票据为凭，现金付款出具收条），予以采信并确认赵朝启向刘青华支付该两笔工程款共80000元；4.工程承包协议，该证据能证明刘青华与陈小畏、孙建国（孙进国）签订承包涉案工程合同的事实，予以采信；5.陈小畏占用工程款证明，该证据无其他证据佐证，不能证明赵朝启的待证事实，不予采信。 被告云南元联建筑工程有限公司、陈小畏未向法庭提交证据。 本院为查明刘青华与赵朝启争议的事实：2015年10月25日、2015年10月26日赵朝启是否向刘青华转账支付工程款各50000元，调取了两组证据：1.云南隆阳农村商业银行股份有限公司出具刘青华账号62×××27在2015年10月25日、10月26日的交易流水；2.中国工商银行保山正南支行出具赵朝启62×××80账户信息，该两组证据能相互印证，证明2015年10月25日、2015年10月26日赵朝启分别向刘青华转账支付工程款各50000元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本院（2018）云0923民初442号判决已生效，并确认了以下事实：2013年1月22日，云南元联建筑工程有限公司与永德县乌木龙彝族乡人民政府签订永德县乌木龙乡俐侎风情谷建设工程施工合同，赵朝启是云南元联建筑工程有限公司委托签约代表，负责工程的接洽、谈判、施工、工地管理、工程结算。陈小畏、赵朝启及案外人孙建国系合伙关系。刘青华、唐明华、董国卫是该工程中具体负责施工的3个班组负责人。施工期间，因合伙人之间产生矛盾，孙建国退伙，赵朝启支付给孙建国工资等相关费用30000元。2013年3月15日永德县乌木龙彝族乡人民政府为了保护生态环境和基本农田地，向云南元联建筑工程有限公司发出紧急通知，决定立即停止乌木龙彝族乡俐侎风情谷建设施工。该工程停工后，陈小畏、赵朝启与刘青华、唐明华、董国卫分别结算工程款，三人的工程款由赵朝启支付。对上述生效裁判文书确认的事实本院予以确认。 2013年3月21日，赵朝启和陈小畏与刘青华结算，双方签订工程款结付协议，确定应付刘青华91000立方米土石方开挖等工程款共计1927150元，约定在2013年5月20日前付清。在签订协议前已合计支付380000元。其中280000元系陈小畏支付。签订工程款结付协议后，赵朝启共通过银行转账及现金方式向刘青华支付工程款共计1480000元（1300000元+80000元+100000元）。综上，陈小畏和赵朝启已累计向刘青华支付工程款1860000元。2014年审计部门对涉案工程进行审计，土石方开挖工程量审计为79220.6立方米。 结合双方诉辩主张，当事人对如下问题存在争议：一、本案支付工程款的依据应是双方签订的工程款结付协议还是审计部门的审计结论；二、欠付工程款的责任应如何承担及是否应当支付利息。 针对第一个争议焦点，本院认为，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系不同。本案当事人赵朝启、陈小畏已经和刘青华对涉案工程价款进行结算，并签订了工程款结付协议，不能因为审计部门的审计结论与双方签订的工程价款结算协议不一致而否定协议的效力，即审计结论不影响当事人自愿签订的工程价款结算协议的效力。本案支付工程款的依据应当是双方签订的工程款结付协议。按照协议，赵朝启、陈小畏与刘青华结算工程款总额为1927150元，扣除已经支付的1860000元，仍尚欠工程款67150元。故刘青华提出应按双方签订的工程款给付协议计算支付工程价款的诉讼主张成立，本院予以采纳，对赵朝启提出的应以审计部门审计结论作为计算工程款的依据的反诉主张不成立，本院不予采纳。 针对第二个争议焦点，本院认为依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案涉案工程确已经刘青华实际施工并经审计部门审计验收，即使双方的合同无效，被告仍应当支付尚欠的工程款67150元，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。”，支付逾期付款的利息。利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付自2013年5月21日起至实际付款之日止的利息。在涉案工程中赵朝启、陈小畏是合伙关系，且二人均与刘青华签订了工程价款结付协议，故依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，二人应对尚欠刘青华的工程款67150元及利息承担连带付款责任。在与刘青华签订的工程承包协议及工程价款结付协议中，赵朝启、陈小畏均只以个人名义签订，未加盖云南元联建筑工程有限公司的印章，也未出具云南元联建筑工程有限公司的授权委托书，且赵朝启陈述云南元联建筑工程有限公司已将涉案工程款支付完毕，故云南元联建筑工程有限公司对尚欠刘青华的工程款67150元及利息不承担付款责任。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下： 一、被告赵朝启、陈小畏于本判决生效后三十日内连带支付原告刘青华工程款67150元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息支付自2013年5月21日起至实际付款之日止的利息； 二、驳回原告刘青华的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告赵朝启的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5350元，由刘青华负担4019元，赵朝启、陈小畏负担1331元；反诉案件受理费1422元，由赵朝启负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。 审 判 长  李正富 审 判 员  李继清 人民陪审员  雷志荣 二〇二〇年九月二十四日 书 记 员  鲁旭红