四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川20民初109号 原告：西安海晟船舶重工实业有限公司。住所地：陕西省西安市高新区团结南路35号航海科技园210-215室。 法定代表人：周琦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄伟，四川港韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜明明，四川治坛律师事务所律师。 被告：中铁九局集团有限公司成都分公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区宁波路东段377号1幢21－22号。 负责人：杨延昭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：车卉，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈静，湖北蕙风和律师事务所律师。 被告：中铁九局集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号。 法定代表人：段广和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨俊杰，该公司员工。 被告：四川欣源泰实业有限公司。住所地：四川省乐至县天池镇格林威治庄园27号楼145-150号。 法定代表人：王玮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张丽，该公司员工。 委托诉讼代理人：何理，四川蜀缘律师事务所律师。 第三人：陕西晨曦建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区石桥新园东门。 法定代表人：李德金，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李朝春，四川英济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡佳，北京康达（成都）律师事务所律师。 原告西安海晟船舶重工实业有限公司（以下简称海晟公司）与被告中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）、被告中铁九局集团有限公司成都分公司（以下简称中铁九局成都分公司）建设工程合同纠纷一案，于2017年1月12日向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。在审理过程中，海晟公司申请追加四川欣源泰实业有限公司（以下简称欣源泰公司）为本案被告，申请追加陕西晨曦建筑劳务有限公司（以下简称晨曦公司）为本案第三人，本院依法通知欣源泰公司作为本案被告、晨曦公司作为本案第三人参加诉讼。本院于同年12月27日作出（2017）川20民初10号民事判决。中铁九局成都分公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高级人民法院于2018年6月27日作出（2017）川民终271号民事裁定，裁定：一、撤销四川省资阳市中级人民法院（2017）川20民初10号民事判决；二、发回四川省资阳市中级人民法院重审。本院于2018年7月31日重新立案后，依法组成合议庭，于2018年11月29日、2019年1月28日公开开庭进行了审理。原告海晟公司的委托诉讼代理人黄伟、杜明明，被告中铁九局成都分公司的委托诉讼代理人车卉、陈静，被告中铁九局的委托诉讼代理人杨俊杰，被告欣源泰公司的委托诉讼代理人张丽、何理，第三人晨曦公司的委托诉讼代理人李朝春、胡佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼中，海晟公司向本院申请庭外和解，后海晟公司、欣源泰公司提出自行委托鉴定机构对工程量和工程造价进行鉴定，中铁九局成都分公司、中铁九局、晨曦公司均同意，并获得本院准许，以上时间不计入审限。 海晟公司向本院提出诉讼请求：1.判令中铁九局成都分公司、中铁九局立即向海晟公司支付拖欠的工程款3993.808万元（暂定，具体以工程款司法鉴定金额为准），并向海晟公司承担逾期支付工程款的违约金700万元；2.判令中铁九局成都分公司、中铁九局立即向海晟公司返还交付的工程保证金900万元并按年息6.15%向海晟公司赔偿资金占用损失直至清偿之日止（资金占用损失从2014年8月1日起算，暂计至2017年1月31日为140万元）。3.本案案件受理费由中铁九局成都分公司、中铁九局告负担。海晟公司申请追加欣源泰公司为被告后，增加诉讼请求为：欣源泰公司对工程款及违约金承担连带清偿责任。事实和理由：2014年3月16日前，欣源泰公司作为业主方与中铁九局集团成都工程有限公司、中铁九局成都分公司、晨曦公司签订《框架协议》，约定欣源泰公司将其与乐至县至诚城乡建设投资有限公司合作投资建设的乐至县天池镇新观音村和报国寺村农民集中安置房建设项目5.6万平方米施工任务发包给中铁九局集团成都工程有限公司和中铁九局成都分公司。中铁九局集团成都工程有限公司和中铁九局成都分公司作为项目施工总承包单位，晨曦公司作为欣源泰公司指定的分包单位，由晨曦公司负责该项目的具体施工。2014年3月16日，中铁九局成都分公司以上述工程建设项目总承包人的身份与晨曦公司签订了《建设工程分包合同》，以劳务分包的形式将新观音村和报国寺村农民集中安置房建设项目分包给晨曦公司具体施工建设。随后，晨曦公司针对上述建设项目与海晟公司签订《合作协议》，约定双方共同合作组织施工上述新观音村建设项目，计划开工日为2014年7月1日，计划完工日期为2016年6月30日。该合作协议第二条合作方式第2款约定晨曦公司收取该工程项目总额的1.5%作为管理费，第5款约定：海晟公司对该项目独立自主经营，负责组织施工，自负盈亏。该合作协议还约定了由海晟公司投放资金2000万元，根据工程需要施工，分期分批支付，以保证工程正常施工。该合作协议第2条第4款还约定了针对该工程项目以晨曦公司的名义设立本工程项目银行专户，由海晟公司实际控制、管理和使用等其他事项。该合作协议签订后，海晟公司作为唯一的出资人对新观音村安置房建设项目前后投入货币资金近4000万元，并投入价值600万元左右的实物钢材。投入的近4000万元货币资金均是以转账方式转入海晟公司实际控制的晨曦公司名下的本工程项目银行专户，其中的900万元又以向中铁九局成都分公司交纳本工程保证金的方式由本工程项目银行专户转账给了中铁九局成都分公司，其余的全部用于本工程项目施工。施工过程中，中铁九局成都分公司分23次向海晟公司共支付工程进度款3504万元，支付的方式部分为中铁九局成都分公司直接划转至本工程银行专户，部分为欣源泰公司、四川众意达商贸有限公司、陈近之等代中铁九局成都分公司支付。收到工程款项中的1347.40152万元由海晟公司收回，其余部分继续用于本工程项目建设。2016年1月23日，中铁九局与晨曦公司以及海晟公司就工程款支付问题形成《会谈纪要》，中铁九局本工程项目部、晨曦公司以及海晟公司均在此《会谈纪要》上加盖了公章。2016年7月，作为业主方的欣源泰公司以及作为本工程项目总承包方的中铁九局成都分公司以本工程项目收尾工程进展缓慢，已拖延一年有余为由，单方撕毁与晨曦公司所签的《建筑工程分包合同》，要求晨曦公司停止施工，并阻挠海晟公司对此项目的继续施工。2016年7月24日，海晟公司以晨曦公司的名义向中铁九局成都分公司作出紧急情况反映，要求中铁九局成都分公司作为本项目的承包方迅速排除干扰，维护正常的施工秩序。2016年7月27日，作为本项目业主方的欣源泰公司与中铁九局成都分公司本工程项目部形成《新观音村一期、二期安置房收尾工程协调会会议纪要》，要求海晟公司全面退出本施工项目，工程由欣源泰公司接手。而此时，新观音村一期、二期安置房工程项目已由海晟公司组织施工进展至全部工程量的90%以上。由于中铁九局成都分公司的违约撕毁合同，阻挠施工而被迫停止，海晟公司所组织的本项目施工人员被迫撤场。海晟公司撤场后，不断向中铁九局成都分公司主张已修建工程的工程款，中铁九局以海晟公司并非是本工程项目分包方，应由晨曦公司出面进行工程款交涉为由对海晟公司请求予以拒绝；而晨曦公司又以其自身并非本工程项目的实际出资人和施工人，追讨工程款问题应由海晟公司自行与中铁九局协商为由不予解决，导致海晟公司对本工程项目后续工程款无法收款。综上，海晟公司作为本工程项目实际施工人和唯一出资人，完成了本项目90%的工程量，因中铁九局成都分公司违约致使海晟公司无法对工程继续施工，对海晟公司已完成工程量对应的工程款，中铁九局成都分公司应向海晟公司支付，并承担相应的逾期付款违约责任。因本案中铁九局成都分公司为中铁九局下属无独立法人资格的分支机构，中铁九局应对中铁九局成都分公司的债务承担连带清偿责任。 中铁九局成都分公司、中铁九局辩称，中铁九局成都分公司、中铁九局未与海晟公司签订协议，是晨曦公司实际施工，对海晟公司诉称的保证金和工程款不认可，请求驳回海晟公司的诉讼请求。 欣源泰公司辩称，欣源泰公司未与海晟公司签订协议，是晨曦公司实际施工，对海晟公司诉称的保证金和工程款，不认可。关于工程价款，在原一审中，海晟公司提出了鉴定，后来也没有做鉴定。欣源泰公司对晨曦公司实际完成的工程量做了估算，一安置点、二安置点不是晨曦公司完成的。欣源泰公司做的预结算是晨曦公司的产值。预结算的价款按照框架协议下浮8%，减去4714.8万元，中铁九局向晨曦公司共支付了700万元，欣源泰公司代中铁九局支付了4000万元，欣源泰公司代向晨曦公司支付了人工劳务费、材料费、租赁费等，欣源泰公司是超付了工程款。请求驳回海晟公司的诉讼请求。 晨曦公司述称，晨曦公司申请与海晟公司一起成为共同原告起诉，海晟公司单独起诉不符合法律规定。因晨曦公司是合同相对方，如果作为共同原告对于海晟公司的诉讼请求晨曦公司予以认可。如果不能确定晨曦公司的共同原告诉讼地位，应驳回海晟公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：海晟公司提交的施工财务记账凭证复印件3本，欣源泰公司、中铁九局成都分公司、中铁九局、晨曦公司提出了异议，诉讼中，各方已同意对海晟公司施工的工程量和工程造价进行鉴定，因此，应以鉴定的结果来确认工程价款，对施工财务记账凭证不予采信；海晟公司提交的晨曦公司乐至天池项目员工工资明细表、王明武工资卡复印件，欣源泰公司、中铁九局成都分公司、中铁九局、晨曦公司提出了异议，海晟公司未提供付款凭证等，其真实性无法确认，不予采信；海晟公司提交的资金补充计划复印件，欣源泰公司、中铁九局成都分公司、中铁九局提出了异议，该资金补充计划系海晟公司在施工过程中的资金调度，对工程价款应以鉴定的结果来确认，不予采信；海晟公司提交的乐至项目收九局款项，与欣源泰公司、中铁九局成都分公司提交的给付工程款相关凭证一致的予以采信；王明武、姚传珍、郭自文均参与了案涉工程施工的相关工作，其证言中与本案其他证据相互印证的内容，予以采信。中铁九局成都分公司提交的《塔式起重机租赁合同》与本案无关，不予采信；中铁九局成都分公司提交的《关于新观音村农民集中安置房建筑工程量核算工作的通知函》，晨曦公司提出没有收到该函，中铁九局成都分公司未提交向晨曦公司送达该函的相关证据，不予采信；中铁九局成都分公司提交的竣工结算书，系对整个工程价款的结算，而海晟公司未完成整个工程的施工，因此对竣工结算书不予采信。欣源泰公司提交的晨曦公司已完成工程量、已完成工程造价以及晨曦公司违约的其他材料，海晟公司、中铁九局成都分公司、中铁九局、晨曦公司提出了异议，诉讼中，各方已同意对海晟公司施工的工程量和工程造价进行鉴定，因此，应以鉴定的结果来确认工程价款，不予采信。晨曦公司提交的最高人民法院（2017）最高法院民终377号、民申3613号民事裁定书，不属于证据，不予采信。四川省富盛工程项目管理有限公司系海晟公司、欣源泰公司共同委托的鉴定机构，且中铁九局成都分公司、中铁九局、晨曦公司均同意由海晟公司、欣源泰公司共同委托鉴定机构、确定鉴定范围、提交鉴定材料。四川省富盛工程项目管理有限公司在鉴定过程中，曾征求海晟公司、欣源泰公司的意见，并发出了《工程量造价确认表》。鉴定报告出具后，欣源泰公司提出了书面异议，鉴定机构进行了书面回复，针对各方提出的问题，进行了补充鉴定。因此，对鉴定机构的鉴定报告和补充鉴定报告予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 欣源泰公司为甲方、中铁九局集团成都工程有限公司为乙方、晨曦公司为丙方，签订《框架协议》，协议载明，甲方与乐至县至诚城乡建设投资有限公司合作投资建设乐至县天池镇新观音村和报国寺村农民集中安置房建设项目（以下简称“本项目”），乙方是本项目施工总承包单位，丙方是甲方指定的合格分包单位。甲、乙、丙三方在互惠互利、公平自愿的基础上，经友好协商，就乐至县天池镇新观音村和报国寺村农民集中安置房建设项目达成本框架协议：一、合作模式。1.甲方与乐至县至诚城乡建设投资有限公司作为建设方合作投资建设本项目，关于单位工程的划分，现已确定的约56,000平方米施工任务做完一个单位工程，按两个开工令实施，具体划分根据甲方施工令最终确定。2.乙方作为施工总承包单位承建，丙方作为乙方的作业队负责工程施工的具体落实。乙、丙双方协作，组织精干高效的项目经理部，共同向甲方及乐至县至诚城乡建设投资有限公司负责。甲、乙、丙三方合作宗旨是优质、高效完成施工任务，建造精品工程。3.乙方作为项目的施工管理方，派驻现场管理人员，对项目进行统一管理，侧重对工程项目的宏观管理，负责项目的财务管理，负责对丙方的工程进度、质量和安全进行监督，并因质量、安全、进度产生的问题，酌情由乙方责令丙方进行整改直至终止合作。4.丙方作为项目的具体施工实施方，全面履行和响应乙方对甲方签订的合同条款中规定的责任和义务。按照乙方标准化工地建设以及甲方的要求，配足配齐人员、设备和材料，在工程质量、进度和安全方面首先向乙方负责，打造让甲方满意工程，维护乙方企业信誉和形象。二、施工总承包价款支付及结算方式。1.工程造价：施工总承包合同造价以《四川省2009年建设工程工程量清单计价定额》、《2008建设工程工程量清单计价规范》及相关文件以及《四川省工程造价信息》计算并经乐至县财评中心审核确定的基础上下浮8%。2.甲乙丙三方约定付款方式：按工程形象进度进行计量和支付，在工程主体封顶时支付至已完工程的80%，工程竣工验收时付至工程总额的70%，剩余工程总额的30%于工程竣工验收交付后１2个月付清（质保金除外）。3.项目缺陷责任期满乙方全面履行缺陷修复义务后，且监理工程师签署缺陷责任终止证书后15个工作日内，甲方向乙方无息返还质保金。工程保修期时长、责任及义务按照国家相关规定执行。4.甲方必须保证上述约定的工程造价、付款方式、缺陷责任期应与正式签订的施工合同约定一致，否则乙方或丙方均有权选择终止本协议的执行，并无需承担违约责任。三、分包价款支付及结算方式。1.乙方作为施工总承包单位承建的本项目工程交由丙方负责具体实施。丙方在乙方的技术指导和管理下，丙方风险责任承包，即施工工程施工有关的费用均由丙方承担，丙方自主经营、独立核算、自负盈亏。2.乙方对本项目派驻全部管理人员暂定2－3人（根据实际情况需要执行），人员薪酬费及附加费用由丙方承担，费用标准执行乙方单位现行项目管理人员薪酬标准。3.乙方按照甲方结算价格净收取2%企业管理费，企业管理费根据甲方拨付工程款比例进行提取，乙方工程人员薪酬由丙方支付。4.建筑行业“营改增”制度实施前，全部工程税费的代扣代缴。丙方根据结算金额，在乙方拨款前，向乙方提供足额的正规的材料费、机械（租赁）费、劳务费发票。建筑行业“营改增”制度实施后，乙方不再进行工程税费的代扣代缴。丙方依据结算金额成本构成比例，在乙方拨款前，向乙方提供足额合理的可抵扣的正规增值税专用发票（不含固定资产发票）。5.乙方按照甲方拨付工程款周期和付款对丙方付款，工程款在甲方拨付至乙方账户后，乙方提取和代缴相关费用并收到丙方提供的足额合理发票后，乙方在７个工作日内将工程款拨付丙方。乙方必须按约定及时向丙方付款，否则因此造成的全部损失由乙方承担。6.丙方在工程的施工管理中，应该严格执行乙方的各项规章管理制度，资金管理办法，确保资金全部使用在本工程上，不得挪作他用。四、各方其他责任和义务……五、合同履约保证金。工程合同履约保证金，按100,000平方米缴纳800万元，首期56,000平方米缴纳400万元，该保证金由丙方承担和缴纳。在乙方中标且乙、丙方签订正式分包合同后７日内，乙方委托丙方向甲方缴纳。保证金在安置房主体断水和工程竣工验收后甲方向丙方分二批各退50%，保证金不计息。六、其他……。协议尾部欣源泰公司、中铁九局集团成都工程有限公司、中铁九局成都分公司、晨曦公司加盖了印章，苏山青在甲方法定代表人或委托代理人处签字，廖洪治、张勇在乙方法定代表人或委托代理人处签字，王明武在丙方法定代表人或委托代理人处签字。 2014年3月16日，中铁九局成都分公司作为承包人（甲方）与分包人（乙方）晨曦公司签订了《建设工程分包合同》，合同第一部分为协议书，该协议书载明：一、分包工程概况：1.1分包工程名称：新观音村和报国寺村农民集中安置建设项目；1.2分包工程地点：资阳市乐至县；1.3分包工程范围：本工程劳务范围；1.4分包作业内容及工作量：1.4.1分包范围内所有工程的劳务作业（含小型机具和辅料），具体应包含在合同范围内的小型机具及辅料以合同附件所列清单为准；1.4.2甲方委托乙方进行施工范围内施工材料的采购和管理，但乙方与材料供应商的合同及经济纠纷，甲方不承担任何经济责任；1.4.3甲方委托乙方租赁施工范围内所应使用的机具设备，但乙方与租赁方的合同及经济纠纷，甲方不承担任何经济责任。二、分别合同价款（款填写）。三、工期（未填写）。四、工程质量标准。本分包工程质量标准双方约定为：主要分部分项目工程的质量评定按照甲方与业主签订的合同文件中的技术规范、质量标准（相关约定作为本合同的附件供用户遵照执行）等有关规定执行。工程验收合格率100%。五、组成分包合同的文件。5.1本合同协议；5.2中标通知书（如有）；5.3除总承包合同工程价款之外的总承包合同文件；5.4本合同专用条款；5.5本合同通用条款；5.6本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；5.7本合同工程建设过程中，甲方和乙方协商一致的其他书面文件。六、本协议书中有关词语的含义与本合同第二部分《通用》条款中七、乙方向甲方承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一天约定的工程（以下简称为“分包工程”），并在质量保修期内承担保修责任。八、甲方向乙方承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二天约定的合同价款（以下简称“分包合同价”），以及其他应当支付的款项。九、甲方向乙方承诺与甲方承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。十、合同生效。本合同双方约定双方签字盖章确定后生效。协议书尾部甲方处加盖中铁九局成都分公司印章，委托代理人处董长伟签字，乙方处加盖晨曦公司印章，委托代理人处王明武签字。合同第二部分为通用条款。合同第三部分为专用条款。合同尾部中铁九局成都分公司、晨曦公司加盖了印章，董长伟在甲方委托代理人处签字，王明武在乙方委托代理人处签字。 2014年5月4日，欣源泰公司作为招标人、四川瑞升工程建设管理有限公司作为招标代理机构向中铁九局发出《中标通知书》。中标通知书载明，中铁九局于2014年4月28日所递交的乐至县天池镇新观音村等农民集中安置房建设项目施工标段投标文件已被接受，被确定为中标人。中标价：9500.013万元，工期540日历天，工程质量：符合合格标准，建造师：王国平。中铁九局在接到本通知书后的30日内到欣源泰公司签订施工承包合同，在此之前应按招标文件第二章“投标人须知”第7.3.1款规定向欣源泰公司提交履约担保。 2014年5月5日，欣源泰公司作为发包方与承包人中铁九局签订《乐至县天池镇新观音村等农民集中安置房建设项目及乐至县天池镇报国寺等农民集中安置房（一期）建设项目施工总承包合同》。合同包括第一部分合同协议书、第二部分通用合同条款、第三部分专用合同条款、第四部分合同附件（包括工程质量保修书、安全生产合同、建设工程廉政责任书）。 晨曦公司作为甲方与乙方海晟公司签订《合作协议》。该协议载明，第一条概况。工程名称：乐至县天池镇新观音村和报国寺村农民集中安置房建设工程。工程地点：四川省乐至县。第二条合作方式。1.甲方必须是合法的国家认证通过的，具有相关劳务资质的企业法人。2.甲方和乙方进行该项目合作并进行组织施工。以甲方实际收到乐至县天池镇新观音村和报国寺村农民集中安置房建设工程项目总额的1.5％作为甲方管理费（不包括乙方汇入甲方账户的贰仟万元整），甲方不需要开具发票。3.甲方负责该项目的经营、施工组织和管理工作，所有该项目的成本和税费等全部由甲方自行承担。但乙方有权对该工程项目进行监督检查，核查甲方是否合法经营，以确保双方的名义和利益。4.甲方在银行为该工程项目单独设立银行账户，该银行的账户的财务印章由乙方负责管理和使用，乙方负责该项目的财务管理工作。5.乙方对该项目独立自主经营，负责组织施工，自负盈亏。第三条工期。1.计划开工日期：2014年7月1日，计划完工日期：2016年6月30日，总日历天数720天；2.甲方作为劳务分包单位应无条件执行总包方和业主方对该工程的进度计划安排（包括新调整的进度计划）。第四条质量标准……。第五条甲方责任和义务……。第六条乙方的责任和义务……。2.乙方向甲方缴纳共计该项目履约保证金2000万元。第七条合作盈余分配与债务承担……。第八条争议……。第九条协议解除……。第十条协议终终止……。第十一条协议生效……。合作协议尾部甲方处加盖晨曦公司印章，甲方（签字）处朱阳春签字，乙方处加盖海晟公司合同专用章，乙方（签字）处李燕签字。 2014年8月13日，中铁九局乐至县天池镇安置房2安置点工程项目经理部作为甲方与乙方晨曦公司签订《乐至县天池镇安置房2安置点工程土建、装饰劳务分包合同》。合同第一条协承包形式：甲方将承接的乐至县新观音村安置房2安置点1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#和商业A、B、C、D、E、F、G幢楼房的土建工程和部分装饰工程劳务分包给乙方。由乙方组织劳动力（包括知情达理负、塔机、龙门吊、所以钢管、木枋、扣件、搅拌机、安全网‘安全网的标准必须满足检查的相关要求；其尺寸长度不能小于6米/床，高度不能小于1.8米’、施工木跳板‘长度不能短于3.0米，宽度不能小于0.3米’、16#号工字钢、自供工具、低值易耗品、劳保用品、辅助材料、小型电动工具、全部机械设备等），在甲方规定的工期内保质保量完成劳务任务。第二条工程概况。该条载明了工程名称、工程地点、建筑面积、建筑高度、建筑结构、工程内容等。第三条承包单价及包干范围：以审定的施工图建筑面积按平方米单价包干，包干单价为360元/平方米，对360元/平方米的构成双方进行了详细约定。还约定了临时道路细部的人工整平等工程的计价、结算建筑面积的确认、包干范围等。第四条工期要求。第五条质量要求。第六条安全生产，第七条文明施工，第八条材料管理，第九条工程量和工资结算、付款，第十条其他包干费用，第十一条配置常住现场的管理人员情况，第十二条甲方责任，第十三条乙方责任，第十四条宿舍管理，第十五条综合治理，第十七条、第十八条、第十九条为附则。劳务分包合同尾部甲方代理人处王明武签字捺印，乙方处加盖晨曦公司印章，代理人处朱阳春签字。 2015年4月22日，中铁九局乐至县天池镇安置房工程项目经理部向晨曦公司发出中铁九局乐项目部［2015］11号《关于确定工程进度款支付账号的函》，内容为：请求晨曦公司尽快以书面形式确定工程款支付的收款账号、开户行名称、财务人员信息、避免影响工程进度款的支付。2015年4月28日，晨曦公司向中铁九局乐至县天池镇安置房工程项目经理部出具《新观音村工程进度款收款账号》，内容为：对于中铁九局支付晨曦公司的工程款，晨曦公司的收款账号如下：（此账户为晨曦公司该项目唯一指定收款账户）：公司名称：晨曦公司，开户行：中国邮政储蓄银行西安分行昆明花园支行，账号：96×××02，联系人1：卫根红，手机号135＊＊＊248，联系人2：杨洁，手机号：137＊＊＊402。 2014年6月9日、同月30日，海晟公司通过其兴业银行西安分行营业部的456＊＊＊459账户向晨曦公司的61×××49账户分别转款100万元、50万元，用途分别为投标保证金、履约保证金。2014年7月23日，海晟公司通过其交通银行陕西省分行的61×××94账户向晨曦公司的61×××49账户转款100万元，用途为保证金。2014年7月31日，海晟公司通过其交通银行陕西省分行的61×××94账户2次向晨曦公司的61×××49账户分别转款500万元和100万元。2014年8月19日、8月26日、8月28日、9月2日、9月10日、9月26日、10月10日、10月14日、10月24日、11月4日、11月5日、11月10日、11月17日、12月8日、12月22日、2016年1月11日，海晟公司通过其交通银行陕西省分行的61×××94账户向晨曦公司的96×××02账户分别转款100万元、10万元、10万元、150万元、50万元、30万元、100万元、40万元、150万元、110万元、30万元、100万元、160万元、50万元、21万元、34万元。2014年12月10日、12月11日、12月17日、12月19日、2015年1月4日、1月13日、1月26日，海晟公司通过其兴业银行西安分行营业部的456＊＊＊459账户向晨曦公司的96×××02账户分别转款50万元、100万元、20万元、40万元、25万元、98万元、10万元。2015年2月12日，海晟公司通过其交通银行陕西省分行的61×××94账户向晨曦公司的61×××49账户转款565万元。2015年2月15日、6月23日、7月14日、7月17日、7月22日、12月31日、2016年1月6日、1月20日，海晟公司通过其交通银行西安朱雀大街支行的61×××63账户向晨曦公司的96×××02账户分别转款185万元（两次，175万元和10万元）、50万元、、30万元、20万元、100万元、50万元、36万元、30万元。以上海晟公司直接向晨曦公司账户合计转款金额为3404万元。另海晟公司委托成都凯如商贸有限公司等向晨曦公司转账1000余万元。 海晟公司通过晨曦公司的中国建设银行西安北关支行61×××49账户向中铁九局成都分公司、中铁九局交纳保证金900万元，其中2014年4月2日、5月9日，海晟公司通过晨曦公司中国建设银行西安北关支行的61×××49账户向中铁九局成都分公司20×××61账户转款400万元（4次，每次100万元）、300万元（3次，每次100万元）；同年6月19日，海晟公司通过晨曦公司中国建设银行西安北关支行的61×××49账户向向中铁九局的51×××57账户转款200万元，转款凭证上载明的用途均为劳务费。中铁九局成都分公司、中铁九局向欣源泰公司交纳保证金900万元，其中2014年4月4日、5月15日，中铁九局成都分公司通过其中国农业发展银行乐至县支行的20×××61账户向欣源泰公司的23×××35账户分别转款400万元、300万元，转款凭证上载明的用途均为劳务费。2014年6月2日，中铁九局通过其中国建设银行成都市铁道支行的51×××57账户向欣源泰公司的23×××35账户转款200万元，转款凭证上载明的用途为乐至安置房二期保证金。 欣源泰公司通过其中国邮政储蓄银行资阳乐至帅乡大道支行的23×××35账户向晨曦公司的96×××02账户转款给付海晟公司工程款的情况为：2015年2月11日分别转款300万元、500万元、500万元，备注为新观音村工程劳务费；同年7月10日转款500万元，备注为新观音村工程劳务费；同年9月1日转款70万元，备注为劳务费；同年9月2日转款15万元，备注为劳务费；同年9月28日转款100万元，备注为转款；同年11月25日转款100万元，备注为转款；同年12月8日转款100万元，备注为转款；同年12月17日转款100万元，备注为转款；同年12月25日转款50万元，备注为转款；2016年5月24日转款100万元，备注为工程款；同年5月26日转款100万元，备注为劳务费；同年7月22日，转款20万元，备注为劳务费。2015年11月18日，欣源泰公司通过其中国邮政储蓄银行资阳乐至帅乡大道支行的23×××35账户向晨曦公司的61×××49账户转款100万元，备注为转款。以上合计转款为2655万元。另外，欣源泰公司委托陈近之向海晟公司给付工程款165万元，其中2015年8月31日30万元，同年9月1日50万元，同年9月2日35万元，海晟公司以晨曦公司名义出具了收条，收条上均载明为劳务费；2016年2月6日，陈近之通过其中国工商银行乐至帅乡大道支行的62×××68账户向晨曦公司的6100＊＊＊649账户5次转款，每次各10万元，备注为转款。欣源泰公司共给付海晟公司工程款2820万元。 欣源泰公司通过其中国邮政储蓄银行资阳乐至帅乡大道支行的23×××35账户向中铁九局成都分公司的20×××61账户转款400万元，即2014年10月13日、2015年6月2日、6月18日欣源泰公司通过其中国邮政储蓄银行资阳乐至帅乡大道支行的23×××35账户向中铁九局成都分公司20×××61账户分别转款100万元、200万元、100万元，转款凭证上分别备注为汇入、支付工程款、工程款。中铁九局成都分公司通过其中国农业发展银行乐至县支行的20×××61账户向晨曦公司账户转款给付海晟公司工程款314万元，其中，2014年10月14日，中铁九局成都分公司向晨曦公司的61×××49账户转款100万元；2015年6月2日、6月19日、2016年1月5日，中铁九局成都分公司向晨曦公司的96×××02账户分别转款100万元、99万元、15万元，用途均为劳务费。另中铁九局成都分公司委托四川众意达商贸有限公司向海晟公司给付工程款470万元，即2015年12月31日、2016年2月4日、同年2月6日分别给付20万元、300万元、150万元。中铁九局成都分公司共给付工程款784万元。 2016年1月23日，中铁九局、晨曦公司、海晟公司、施工现场王明武在君怡酒店四楼就乐至新观音村安置房工程春节前款项支付事宜形成《会谈纪要》，内容为：中铁九局乐至县安置房工程项目经理部春节前支付款1350万元给晨曦公司。款项分两步支付，确保于2016年1月28日－1月29日前支付款项300－350万元；确保2016年2月3日前支付款项1050－1000万元，其中100万元由中铁九局项目部支付给乐至县商混站。海晟公司、中铁九局乐至县天池镇安置房工程项目经理部、晨曦公司在此《会谈纪要》上加盖公章，海晟公司卫根红、晨曦公司法定代表人朱阳春、中铁九局梁彦峰在《会谈纪要》上签字。 2016年7月24日，海晟公司以晨曦公司的名义向中铁九局成都分公司发出《紧急情况反映》，主要内容为：该公司施工的案涉工程由于前期工程款未按约定及时给付，导致尚有少量工程没有做完。7月份以来，一伙身份不明人员，打着欣源泰公司名义，不听工地门卫及其他管理人员劝阻，强行闯入施工工地，强行阻挠工地正常施工，并且对案涉工程强行施工。对劝阻的管理人员进行人身恐吓，造成施工现场极大混乱。在施工管理人员及其他施工工人中引起极大恐慌。造成目前施工现场无人管理，无人敢管的严重混乱局面。目前发生的状态是严重违约行为，请求作为总承包人的中铁九局成都分公司出面制止，阻止此类强行侵入、阻挠正常施工的违法事件的再次发生，维护施工的正常秩序。 2016年7月27日，欣源泰公司与中铁九局成都分公司签订《新观音村一期、二期安置房收尾工程协调会会议纪要》，主要内容：由于新观音村一期、二期安置房收尾工程进展缓慢，已拖延一年有余，对欣源泰公司及中铁九局声誉及经济产生巨大影响，欣源泰公司及中铁九局经协商，达成如下协议：1.欣源泰公司全面接手新观音村一期、二期收尾工程。只要是现场没有做的，欣源泰公司通过现场踏勘后作另行安排。由中铁九局王钦凯及董兆巧，欣源泰公司张丽及曾定均现场拍照取证，本着公平公正，事实求是的对已完成工作和未完成工作作精确划分。2.2016年7月27日之前，无论做任何分部分项工程勤于专项工程，合同全部结束，有意愿继续做的跟欣源泰公司重新签订合同，以同样的价格完成未完成的合同，不愿意继续工作的班组，与跟其有合同关系的欣源泰公司协商善后工作。本周五（2016年7月29日）上午8点全面完成交接。3.由欣源泰公司张丽通过对现场评估后，出收尾工程进度计划表，欣源泰公司及中铁九局双方签字认可后遵照执行。4.收款约定：原来已经做了的工程量，与欣源泰公司无关；后期与欣源泰公司签合同后所做的工程量，根据合同约定，按工程量及进度付款。5.以上内容及约定由欣源泰公司代表詹青做见证。 2016年7月28日，在欣源泰公司张丽、曾定均、中铁九局董兆巧、陈逸、周伟、监理陈松、郭明友、王宗茂等现场见证下，对新观音村一安置点、二安置点收尾工程中已完成工程量和未完成工程量进行了现场划分，制作了《新观音一安置点、二安置点收尾工程量划分》。 2016年7月28日，海晟公司以晨曦公司的名义向中铁九局成都分公司发出《请求解决乐至县新观音村农民集中安置房项目违约的函》，主要内容为：1.在合同有效期内，剩余零星工程，晨曦公司正在施工，强行另行组织施工队伍进场施工，是严重的违约、违法行为，晨曦公司不予同意不予认可。2.前期王明武受晨曦公司委托，与各个劳务分包商、材料供应商签订的协议、合同等；有的已经履行完毕，有的正在履行中，对于这些协议、合同完成的工程量是多少？必须要有明确的界定，双方签订认可，产生的债权债务如何处理？应该有个明确的解决办法。3.施工现场项目部，截至七月底，尚有人工工资、项目生活费、项目差旅费等共计35.1562万元，没有结清，由于中铁九局成都分公司等单方违约，工人等要求必须一次解决。4.施工现场的临建房、围挡、道路，线缆、施工机械、施工电器、办公用具等财产价值数百万元，任何单位和个人不得非法侵害，已受到严重的危害，对造成的巨大损害，将依法追诉赔偿。5.双方间合同对包括资金、工程等还未结算，发包方应当尽快结算。 2016年7月底，海晟公司撤离乐至县新观音村农民集中安置房施工现场。2017年1月3日，晨曦公司向海晟公司发出《告知函》，主要内容为：关于海晟公司借用晨曦公司资质以晨曦公司名义与中铁九局成都分公司签订合同投资承包乐至县新观音村农民集中安置房建工程一事，因海晟公司在施工中拖欠货款、租赁费及工资等，目前引发债权人起诉晨曦公司，给晨曦公司正常生产经营及声誉等方面带来不利影响。为此，向海晟公司郑重发函告知：1.海晟公司借用晨曦公司资质投资承包工程，自主经营自负盈亏。2.海晟公司应当加强工程管理，妥善处置工程款项，确保专款专用，不挪作他用。3.海晟公司应当积极指派专人到相关受诉人民法院负责处理因海晟公司承揽工程所引发的各类诉讼纠纷，若海晟公司怠于处理诉讼纠纷给晨曦公司造成损失的，晨曦公司将保留向海晟公司追究法律责任的权利。2017年1月20日，晨曦公司出具《关于修建乐至县新观音村一期、二期安置房的情况说明》，主要内容为：中铁九局成都分公司发包的乐至县新观音村农民集中安置房建设项目，实际投资人和施工人均为海晟公司，新观音村一期、二期安置房均系海晟公司修建，海晟公司与晨曦公司在此工程上的关系为挂靠与被挂靠的关系。因修建乐至县新观音村农民集中安置房建设项目的所有债权债务均与晨曦公司无关，晨曦公司既未进行实际出资也未进行实际施工，更未收取该建设项目工程款，所有该建设项目工程款及建设开支均由海晟公司直接控制。海晟公司在新观音村农民集中安置房施工过程中拖欠工程款与晨曦公司无关，催付工程款事宜请直接与中铁九局成都分公司联系。2017年6月2日，欣源泰公司作为甲方与乙方中铁九局签订《协议书》，协议第一条原合同及原协议解除，其中第1项为由甲方负责协调解除中铁九局成都分公司、欣源泰公司、晨曦公司（委托人：王明武）就乐至县新观音村安置房项目签订的三方《框架协议》及《劳务工程分包合同》，如由于诉讼无法解除，则由甲乙双方共同负责诉讼证据的收集、辩论，避免造成损失。第二条施工管理，第三条工程安全质量，第四条技术服务费用，第五条其他，第六、七、八条附则。 2013年12月3日第七0五研究所部人字发（2013）007号职工内部调配通知单载明：经卫根红本人申请，并由相关部门主管和所领导研究，同意卫根红从西研所调配到海晟公司工作，调配期从2014年1月1日计算。2014年4月21日的晨曦公司《委托书》内容为：晨曦公司法定代表人朱阳春委托王明武（身份证号码：4209211978××××××××）为该公司驻乐至县天池镇新观音村和报国寺村农民集中安置房建设工程的驻地代表，有权代表该公司办理与该项目相关的工程施工组织计划、安全文明施工以及负责工程质量保证等与该工程实施有关的全部事宜。委托书由晨曦公司加盖章，朱阳春在法定代表人处签字。 2016年8月10日，乐至县复兴砖厂作为原告向四川省乐至县人民法院提起诉讼，请求中铁九局、晨曦公司给付购砖款111.9152万元及利息。四川省乐至县人民法院于2016年11月25日作出（2016）川2022民初1842号民事判决，判决晨曦公司给付乐至县复兴砖厂货款111.9152万元及利息，驳回乐至县复兴砖厂的其他诉讼请求。2017年1月3日，陈远平作为原告向四川省乐至县人民法院提起诉讼，请求中铁九局、欣源泰公司、晨曦公司、陈大刚给付工程款21.756914万元及利息。四川省乐至县人民法院于2017年4月10日作出（2017）川2022民初33号民事判决，判决陈大刚给付陈远平工程款21.367095万元（扣除陈大刚已给付的17万元）及利息，驳回陈远平的其他诉讼请求。 诉讼中，海晟公司、欣源泰公司在庭外达成协议，共同委托四川省富盛工程项目管理有限公司对案涉工程自工程开始至2016年7月28日止所施工的工程量及工程造价进行鉴定，经本院征求中铁九局成都分公司、中铁九局、晨曦公司的意见，均同意由海晟公司、欣源泰公司共同确定的鉴定范围、委托的鉴定机构以及鉴定材料由海晟公司、欣源泰公司共同选定提交鉴定机构。2020年2月8日，四川省富盛工程项目管理有限公司作出川富盛[2020]鉴字第001号《乐至县新观音村农民集中安置房第1、2安置点自开工至2016年7月28日期间施工工程工程量及工程造价鉴定报告》。鉴定结论为：乐至县新观音村农民集中安置房第1、2安置点自工程开始至2016年7月28日止的工程造价为6872.678452万元。欣源泰公司对上述鉴定报告提出异议，2020年3月18日该公司提交了《对四川省富盛工程项目管理有限公司的书面质询》，2020年4月3日，四川省富盛工程项目管理有限公司针对欣源泰公司的书面质询，出具了《乐至县新观音村农民集中安置房一、二安置点工程造价鉴定〈书面质询〉的回复》。2020年4月9日，四川省富盛工程项目管理有限公司作出川富盛[2020]鉴字第002号《乐至县新观音村农民集中安置房一、二安置点工程造价鉴定补充报告》。鉴定结论为：经补充鉴定，在本机构2020年2月8日出据的川富盛[2020]鉴字第001号鉴定金额中调减64.8313元，调减后的鉴定总额为6807.847152万元。2020年6月18日，欣源泰公司提交《工程造价争议鉴定申请》，请求对案涉工程中存在争议的工程量、安全文明施工费、综合脚手架、装饰外架、垂直运输、规费、签证存在争议的部分工程造价进行鉴定。 2017年8月22日，本院组织各方当事人进行证据交换，晨曦公司委托诉讼代理人李朝春的陈述意见为：对海晟公司与晨曦公司之间合作协议的真实性无异议，实际上整个新观音村项目工程是由海晟公司独立经营的，双方实际上把项目以合作协议的方式转包给海晟公司，实际上银行账户由海晟公司单独使用，晨曦公司没有参与银行账户的管理。由于晨曦公司是名义上的分包人，海晟公司要与合同方进行交涉，请求要以晨曦公司的名义出具，晨曦公司没有参与收尾工程会议。晨曦公司出具的《新观音村工程进度款收款账号》中载明的卫根红、杨洁均系海晟公司的工作人员，实际上工程整个施工管理都是海晟公司。对王明武与姚传珍的服务协议书的真实性无异议，王明武实际上是海晟公司的工作人员和现场施工负责人员，可能在工程进展过程中由于晨曦公司与中铁九局成都分公司出具的授权委托书只是名义上的。晨曦公司在原一审述称：本案工程实际施工主体是海晟公司，资金账户也是海晟公司实际控制，晨曦公司只是形式上的合同相对人，一切权利义务都是海晟公司履行。2017年11月10日本院开庭审理了本案，晨曦公司委托诉讼代理人李朝春在庭审调查阶段的陈述意见为：晨曦公司未参与管理与施工，劳务分包合同证明工程是由海晟公司在组织管理施工，由晨曦公司给王明武出具授权委托书，实际上王明武是海晟公司的工作人员。2014年4月2日给中铁九局的保证金交付款项往来明细，款项是由海晟成都公司划到晨曦公司，晨曦公司再划到中铁九局的；李朝春在该次庭审中的辩论意见为：1.实际主体由海晟公司完成，账户全由海晟公司控制，晨曦公司无控制权，实际施工人为海晟公司。2.授权委托书虽为晨曦公司出具，但王明武实为海晟公司工作人员，晨曦公司只为合同相对方出具，只是形式上的。 2018年5月9日，四川省高级人民法院开庭审理了本案，晨曦公司委托诉讼代理人李朝春在庭审中的答辩意见为：晨曦公司没有参加案涉工程的组织管理，该工程的组织管理施工主要是由海晟公司完成，晨曦公司只是从该工程中分包了部分劳务。保证金最开始是2014年4月2日向中铁九局成都分公司缴纳的，是成都凯如商贸有限公司向晨曦公司转账的900万元和亦龙公司的150万元，当时李艳说是海晟公司指定向晨曦公司的付款。海晟公司是借用晨曦公司的名义。 本院认为，本案争议的焦点：1.海晟公司是否是案涉工程的实际施工人？2.海晟公司工程价款的确认。3.欣源泰公司是否承担工程款的给付义务。 一、关于海晟公司是否是案涉工程的实际施工人。从《框架协议》、《建设工程分包合同》、《合作协议》、《乐至县天池镇安置房2安置点工程土建、装饰劳务分包合同》、《新观音村工程进度款收款账号》、《会谈纪要》、《告知函》、《关于修建乐至县新观音村一期、二期安置房的情况说明》载明的相关内容，晨曦公司委托诉讼代理人李朝春在原一审诉讼证据交换的陈述内容和庭审调查、辩论的陈述内容，在四川省高级人民法院庭审调查、辩论的陈述内容以及王明武等的证言，均证实海晟公司挂靠晨曦公司，以晨曦公司名义从事乐至县新观音村农民集中安置房的施工。海晟公司通过晨曦公司账户向中铁九局成都分公司及中铁九局交纳了履约保证金900万元，铁九局成都分公司及中铁九局将海晟公司交纳的履约保证金900万元又转账给了欣源泰公司。海晟公司向晨曦公司和其控制的以晨曦公司名义开设的工程进度收款账户转账3000多万元，用于案涉工程的施工，海晟公司亦将欣源泰公司给付的部分工程款用于案涉工程的施工，海晟公司职工李燕、卫根红、杨洁负责案涉工程的施工管理，海晟公司聘请王明武、郭自文、姚传珍为案涉工程的施工负责人和资料员。2016年1月23日，海晟公司现场施工管理人员卫根红参与了中铁九局、晨曦公司在君怡酒店四楼的会议，并在形成的《会谈纪要》上加盖了海晟公司公章，卫根红作为参会人员签字，中铁九局知晓并认可海晟公司借用晨曦公司资质从事案涉工程的施工。从各方提交的相关证据证实，海晟公司从事案涉工程的施工，不仅包括劳务，还包括主体工程等在内的所有建设项目，因此，海晟公司系案涉工程的实际施工人。 二、关于海晟公司工程价款的确认。（一）关于案涉工程涉及的《框架协议》、《建设工程分包合同》、《合作协议》、《乐至县天池镇安置房2安置点工程土建、装饰劳务分包合同》的效力。海晟公司不具有建筑工程施工资质，该公司挂靠晨曦公司，以晨曦公司名义从事建筑工程施工，而晨曦公司只具有建筑劳务分包资质，亦无建筑工程施工资质，海晟公司从事的施工，不仅仅是劳务，而是案涉工程包括主体工程在内的所有建设项目，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，本案各方签订的《框架协议》、《建设工程分包合同》、《合作协议》、《乐至县天池镇安置房2安置点工程土建、装饰劳务分包合同》均系无效合同。上述合同无效，各方当事人均有过错。（二）关于海晟公司的工程价款。虽然《框架协议》、《建设工程分包合同》、《合作协议》、《乐至县天池镇安置房2安置点工程土建、装饰劳务分包合同》无效，但案涉工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，应参照合同约定对海晟公司的工程价款进行结算，中铁九局成都分公司应给付海晟公司工程款。诉讼中，经中铁九局、中铁九局成都分公司、晨曦公司同意，由欣源泰公司与海晟公司共同委托鉴定机构对海晟公司所施工的工程量及工程造价进行鉴定。经四川省富盛工程项目管理有限公司鉴定和补充鉴定，最终确认海晟公司施工的工程造价为6807.847152万元。欣源泰公司申请对案涉工程中存在争议的工程量、安全文明施工费、综合脚手架、装饰外架、垂直运输、规费、签证存在争议的部分工程造价进行重新鉴定，不符合法律规定，不予准许。四川省富盛工程项目管理有限公司在鉴定报告第五部分“需要说明的事项”提出了三个方面的问题：一是工程造价是否下浮的问题。《框架协议》第二条第一项虽约定施工总承包合同造价以《四川省2009年建设工程工程量清单计价定额》、《2008建设工程工程量清单计价规范》及相关文件以及《四川省工程造价信息》计算并经乐至县财评中心审核确定的基础上下浮8%，因此，工程造价下浮8%的前提条件是由乐至县财评中心审核确定工程造价。而在诉讼中，各方达成了由四川省富盛工程项目管理有限公司对海晟公司施工的工程量和工程造价进行鉴定，因此，应以四川省富盛工程项目管理有限公司作出的鉴定报告和鉴定补充报告确认本案的工程价款；二是安全文明费，在鉴定中，由于欣源泰公司、海晟公司均未提供安全文明费测定资料，确认安全文明费按基本费率计算，安全文明费基本费率与测定后的费率间的价差98.530388万元应从鉴定的工程造价总额中扣除；三是海晟公司在前期修建的临时道路，因安全文明费中已包含了临时设施费，因此，前期临时道路施工造价74.450879万元，不再计入工程造价。海晟公司所完成的总工程造价为6709.316764万元（6807.847152万元－98.530388万元），扣除中铁九局成都分公司已付工程款和欣源泰公司已付海晟公司（含晨曦公司）工程款后，中铁九局成都分公司还应给付海晟公司工程款3105.316764万元（6709.316764万元－784万元－2820万元）。海晟公司被欣源泰公司和中铁九局成都分公司强行停止施工和撤离施工现场后，欣源泰公司、中铁九局成都分公司在未对海晟公司的工程价款进行结算的情况下，随即由欣源泰公司全面接手收尾工程建设，在欣源泰公司接手收尾工程后，该公司与中铁九局成都分公司亦未对海晟公司的工程价款进行结算，亦未及时给付海晟公司垫付的工程款，因此酿成本案纠纷的发生，其责任在于中铁九局成都分公司和欣源泰公司。由于中铁九局成都分公司未给付海晟公司工程款，造成了海晟公司资金利息损失，中铁九局成都分公司应承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，中铁九局成都分公司应按中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款利率给付海晟公司所欠工程款利息，工程款计息时间从海晟公司停工的2016年7月28日起计算。海晟公司请求中铁九局成都分公司给付所欠工程款利息的部分请求成立，予以支持。（三）关于保证金的返还。海晟公司通过晨曦公司账户向中铁九局成都分公司、中铁九局实际缴纳900万元，中铁九局成都分公司、中铁九局又将其所收取的保证金900万元转账给了欣源泰公司作为保证金。根据《框架协议》第五条的约定，保证金应由欣源泰公司返还。欣源泰公司分别于2014年10月13日、2015年6月2日及6月18日3次向中铁九局成都分公司转款共计400万元，转款凭证上备注为汇入或支付工程款，而未记明为返还保证金；中铁九局成都分公司分别于2014年10月14日、2015年6月2日及6月19日、2016年1月5日4次向晨曦公司或通过晨曦公司账户向海晟公司转款共计314万元，转款凭证上记载的用途均为劳务费，亦未记明为返还保证金。因此，欣源泰公司向中铁九局成都分公司转款共计400万元以及中铁九局成都分公司向晨曦公司或通过晨曦公司账户向海晟公司转款314万元，应为工程款，而不能认定为欣源泰公司返还的保证金。欣源泰公司、中铁九局成都分公司关于已向晨曦公司或海晟公司返还了部分保证金的理由不能成立，不予采纳。因此，中铁九局成都分公司应返还向海晟公司保证金900万元。各方虽约定了保证金不计息，但在海晟公司被强行停止施工后，中铁九局成都分公司应将保证金及时返还给海晟公司，由于中铁九局成都分公司至今未返还海晟公司保证金，该公司应承担迟延返还期间的资金利息。保证金利息从海晟公司停工的2016年7月28日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。海晟公司请求中铁九局成都分公司给付保证金利息的部分理由成立，本院予以采纳。（四）关于违约金。因施工合同无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，合同中有关违约责任条款的约定对各方均不具有约束力，因此海晟公司请求中铁九局成都分公司给付违约金的理由不能成立，对该请求不予支持。（五）关于鉴定费。因欣源泰公司和中铁九局成都分公司强行海晟公司停止施工、撤离现场后，对未确认海晟公司施工工程量和工程造价的情况下，将工程交给欣源泰公司施工，导致海晟公司的工程量和工程价款无法确认，其责任在于欣源泰公司和中铁九局成都分公司，因此，海晟公司垫付的鉴定费135.6万元由欣源泰公司和中铁九局成都分公司共同分担。 三、关于欣源泰公司是否承担工程款的给付义务。欣源泰公司作为案涉工程的发包人，未及时向承包人中铁九局成都分公司给付工程款，导致中铁九局成都分公司未能向实际施工人海晟公司给付工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，欣源泰公司在欠付工程款范围内对海晟公司承担给付责任。欣源泰公司关于其不承担工程款给付义务的理由不能成立，不予采纳。欣源泰公司提出其为海晟公司或晨曦公司垫付了工程款及材料款，因涉及案外人权益，欣源泰公司另行主张权利。 中铁九局成都分公司系中铁九局的分支机构，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”规定，中铁九局在中铁九局成都分公司不能履行的义务部分承担补充责任。晨曦公司作为本案的被挂靠人，不是合同权利义务的实际承受人，其在本案中不享有权利，也不承担义务。因此，晨曦公司提出其以原告身份参加本案诉讼的理由不能成立，对其请求本院不予准许。因海晟公司借用晨曦公司名义施工所产生的法律责任，由各方另行主张权利。 综上所述，海晟公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第二十六条规定，判决如下： 一、中铁九局集团有限公司成都分公司于判决生效之日起十日内给付原告西安海晟船舶重工实业有限公司工程款3105.316764万元及利息（以3105.316764万元为基数，利息自2016年7月28日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以3105.316764万元为基数，利息自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 二、被告中铁九局集团有限公司成都分公司于判决生效之日起十日内返还原告西安海晟船舶重工实业有限公司保证金900万元及利息（以900万元为基数，利息自2016年7月28日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以900万元为基数，利息自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 三、被告中铁九局集团有限公司成都分公司、被告四川欣源泰实业有限公司于判决生效之日起十日内分别给付原告西安海晟船舶重工实业有限公司鉴定费67.8万元； 四、被告中铁九局集团有限公司在中铁九局集团有限公司成都分公司的财产不足以承担责任的部分承担责任； 五、被告四川欣源泰实业有限公司在其未付工程款范围内承担责任； 六、驳回原告西安海晟船舶重工实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费328,490元，由原告西安海晟船舶重工实业有限公司负担51,590元，被告中铁九局集团有限公司成都分公司负担276,900元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  梅 波 审 判 员  刘 彤 人民陪审员  舒小琴 二〇二〇年九月二十五日 法官 助理  陈 艳 书 记 员  刘 学