山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民初1号 原告：张海滨，男，1972年8月30日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：魏永振，山东睿扬（上海）律师事务所律师。 被告：滨州经济技术开发区管理委员会，住所地：山东省滨州市渤海十八路中海大厦。 负责人：佘洪烈，该委员会主任。 委托诉讼代理人：张洪历，山东纵横家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建军，山东纵横家律师事务所律师。 原告张海滨与被告滨州经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）委托代建合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，于2019年2月28日作出（2018）鲁16民初217号民事判决，原告张海滨不服该判决，向山东省高级人民法院提出上诉，山东省高级人民法院于2019年7月9日作出（2019）鲁民终1075号民事裁定，撤销（2018）鲁16民初217号民事判决，发回重审。本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告张海滨及其委托诉讼代理人魏永振，被告开发区管委会委托诉讼代理人张洪历、王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张海滨向本院提出诉讼请求:1.判令被告向原告支付本金3573.61281万元，利息372.97102万元（自2016年6月5日至2018年8月16日期间的利息），自2018年8月17日至实际支付之日的利息以代建费本金3573.61281万元为基数，按银行同期贷款利息计算。2.判令本案诉讼费用由被告承担。开庭中原告将诉讼请求变更为：1.判令被告向原告支付代建费本金35736128.10元并支付延期付款违约金（以代建费本金35736128.1元为基数，按日万分之三自2016年6月5日计算至实际给付之日）；2.判令被告赔偿原告经济损失3878120元。3.诉讼费用由被告承担。计算依据为：1.代建费本金的计算依据及计算方式：根据委托代建合同第四条第二款第2项（第五页）约定，委托方（被告）按已竣工工程决算审计价减去委托方（原告）提前支付工程款约（1200万元）后剩余部分工程款按11%/年支付工程代建费。同时委托代建合同约定如被告在滨州伟峰置业有限公司（以下简称伟峰公司）提交竣工资料后30日内未能出具审计报告，视同被告认可伟峰公司提报的工程价款。事实上，被告在2016年4月26日收到了伟峰公司提报的工程结算资料，提报价款为76974778.33元，但被告未在合同约定的期限内审计完成，即视为被告认可该金额为结算金额。依据上述计算方式，自2012年（签订代建合同工并开始进行项目前期设计等工作）至2016年期间应当支付代建费。故代建费的计算公式为（76974778.33元-1200万元）*11%*5年=35736128.1元。2.逾期付款违约金的主张依据，根据委托代建合同通用条款第十四条约定，被告逾期支付代价费的按日万分之三计算违约金。因此原告主张违约金以代建费本金35736128.1为基数，按日万分之三自2016年6月5日计算至实际给付之日。2016年6月5日起算点的确定依据是，依合同约定被告应在收到伟峰公司决算报告30日内完成审计，并在审计完成后10日内支付全部代建费。2016年4月26日被告收到伟峰公司结算资料，自此后推40天，即2016年6月5日是被告支付代建费的最后期限，自此以代建费本金为基数起算违约金。3.第二项诉讼请求关于损失的主张依据是，因为被告要求伟峰公司向小高村村民借款产生利息损失3164120元、因被告未按时支付工程款伟峰公司向盟威小贷公司借款产生利息损失714000元，该损失均是因被告原因导致的原告损失，应由被告予以赔偿。事实和理由：2012年1月，伟峰公司与被告签订《委托代建合同》，约定被告委托伟峰公司建设滨州经济开发区康怡片区小高家苑安置小区项目，伟峰公司负责施工、工程建设发包与管理、竣工验收等事项，被告按约定向伟峰公司支付工程款及代建管理费。伟峰公司履行合同义务后，被告拖延支付部分工程款及代建管理费。小高家苑安置小区项目已通过竣工验收并已办理交房入住手续，竣工工程结算值为7697.477833万元，自2012年至2016年，被告应按每年11％向伟峰公司支付代建管理费。2018年8月7日，伟峰公司将上述债权及利息全部转让给原告并已通知被告。综上，原告为维护自身合法权益，依照法律规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告开发区管委会辩称，2012年1月2日，为更好的解决民生问题，加快区域统筹建设，发挥民营企业的专业和资本优势，答辩人与伟峰公司签订《委托代建合同》，约定答辩人将康怡片区小高家苑安置房建设项目委托给伟峰公司实施垫资代建管理。《委托代建合同》第四条第（二）项第一款约定：“本项目由乙方出资建设”，第二款约定：“甲方按已竣工工程决算审计价减去甲方提前支付工程款后剩余部分工程款按11%向乙方支付工程代建管理费”。从以上约定看，合同的本意是由伟峰公司垫资建设涉案项目，但在涉案项目的实际建设过程中，工程断断续续，伟峰公司不断先行索要工程款，造成基本都是答辩人先拨付工程款，伟峰公司再施工。同时，《委托代建合同》第三条约定：“项目总建设工期为18个月。其中多层住宅楼及商业楼10个月，2013年3月份开工,2013年12月31日前交付使用；高层住宅楼18个月,2013年3月份开工,2014年8月31日前交付使用”。但伟峰公司并没有按照合同约定期限履行，也没有发挥专业优势，更没有资本实力，导致工程断断续续，工期延误，逾期交付涉案项目，造成了涉案项目建设周期的增长，建设成本的扩大，引发了极大的社会不稳定因素。2017年8月4日，涉案项目经滨州市审计局经济技术开发区分局审计，工程造价结算值为62035338.44元，对此各方均是认可的，且截至2017年11月15日，答辩人已经按照工程造价结算值向伟峰公司拨付工程款，不存在欠付工程款的事实。法院应依据《合同法》、《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》、《中华人民共和国政府采购法》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律、法规，对《委托代建合同》的效力进行依法审查，对代建管理费是否应予以支持作出依法认定，对被答辩人依债权转让代建管理费本金及利息而提起的诉讼作出依法裁判。原告诉讼请求中关于代建管理费的计算方式和依据，并没有任何事实和法律基础。针对原告变更诉讼请求答辩意见为：关于利息改为违约金的主张，第一，没有任何事实和法律依据，我方没有委托代建合同通用条款和专用条款的相关内容。第二，本案历经一审、二审以及发回重审，在今天之前，原告方一直主张的是利息，今天原告方当庭提交了一份有重大瑕疵的所谓的通用部分条款，并以此来主张违约金，这明显与本案其一贯的主张相违背。关于赔偿损失的主张。第一，张海滨债权转让受让的只代建费，而不包含其他内容，因此张海滨对损失没有请求权。第二，张海滨主张的事实和理由不能成立，首先该损失是否存在无法确认，即使该损失存在，也系因伟峰置业资金实力不够所导致，与被告没有任何关联性，不应由被告承担。 原告围绕其诉讼请求提交了以下证据：第一组证据：证明伟峰公司与被告之间存在委托代建合同关系。证据1.《滨州经济开发区康怡片区小高家苑安置小区委托代建合同》原件，提供的复印件是正文部分。证明被告开发区管委会（甲方）委托伟峰公司（乙方）管理代建滨州经济开发区康怡片区小高家苑项目，采取全程项目管理及工程价格承包的方式。合同明确约定：1.竣工结算审计在乙方提供滨州市审计局经济开发区分局要求的全部竣工结算资料后30日内完成，30内未能出具审计报告，视同甲方认可乙方提报的工程价款结算。2.代建管理费的计算方式为“甲方（被告）按已竣工工程决算审计价减去甲方提前支付工程款约（1200万元）后剩余部分工程款按11%/年向乙方支付工程代建管理费。”证据2.《滨州经济开发区管委会关于部分城中村改造安置房建设工程招投标问题的请示》【滨开管发（2012）11号】复印件一份，该文件是滨州经开区管委会就南街等城中村改造建设工程项目不进行招投标程序，向上级进行的请示，时任滨州市副市长韩奎祥批示同意。该份证据可以证实，因存在垫资建设、工期紧张等因素，开发区管委会决定就当期开展的城中村改造项目不进行招投标。首先、委托代建不属于必须招投标的范围；其次、是否进行招投标的决定权在于建设单位，而不在于其他项目参与主体，对类似项目不进行招投标已有先例。第二组证据（证据3-16）证明伟峰公司作为项目代建方，依据委托代建合同全面履行各项代建义务，并将代建项目交付被告，有权取得代建管理费。证据3.伟峰公司与山东滨州城建集团公司（以下简称滨州城建）签订《建设工程施工合同》原件一份。证明伟峰公司作为小高家苑项目的代建方将该项目工程发包给滨州城建施工。证据4.小高家苑电梯采购项目存档资料汇编文件原件一份，伟峰公司作为小高家苑项目的代建方委托山东永泰建设工程咨询公司就该项目电梯进行招标采购，并选定电梯供应商。证据5.2013年3月11日伟峰公司向开发区管委会提交的《滨州经济开发区小高家苑前期工程进度问题汇报》原件一份，证明伟峰公司作为项目代建方就影响工程进度的问题向管委会进行报告。证据6.项目图纸会审记录复印件一份，证明伟峰公司作为代建方以建设单位的名义参与项目图纸会审。证据7.工作联系单两份，其中甲方工作联系单是原件，另一份是复印件，证明伟峰公司在项目施工过程中作为代建方就工程进度等问题对相关施工方进行管理，履行代建义务。证据8.小高家苑工程会议记录确认表原件一份、材料品牌确认表复印件一份，证明伟峰公司作为代建方参与工程使用材料的会议及考察活动。证据9.小高安置基建工作组人员联系表复印件一份，该项目由办事处、旧改办、代建、监理、设计等各方组成工作组，伟峰公司人员张海滨、李军是工作组成员。证据10.小高家苑已完工程量明细表复印件一份、小高家苑住宅楼后期工程估算表复印件一份，项目施工方滨州城建对工程量进行初步估算，伟峰公司作为代建方进行确认。证据11.工程监理费支付申请原件一份、项目监理公司向滨州经开区管委会申请支付监理费，由伟峰公司作为代建方先行确认。证据12.关于杜店办事处小高家苑筹资建设的两份请示复印件、两份筹资协议原件、领取表和支付奖金表复印件、结算票据原件等，证明在旧城改造指挥部的安排下，伟峰公司为解决项目建设资金向小高村村民筹集资金603万元，支付利息316万余元。证据13.滨州盟威贷款有限公司收据原件，证明伟峰公司为解决项目建设资金向贷款公司借款300万元，支付利息70余万元。证据14.小高家苑工程停工索赔明细表原件，该项目因村民阻挠施工等各种原因导致多次停工，工程施工单位滨州城建向伟峰公司提出索赔，要求赔偿各项损失244万余元。证据15.伟峰公司小高家苑项目费用汇总表打印件一页，伟峰公司为实施该项目产生各项管理费用合计5721886.30元。证据16.1#住宅楼和1#沿街楼竣工工程质量验收报告复印件，证明伟峰公司根据委托代建合同约定，代为管理、建设的小高家苑项目竣工验收合格，伟峰公司已完全适当的履行受托义务。第三组证据：证明根据代建合同约定的计算方式，伟峰公司应取得的代建管理费为35736128.1元。证据17.滨州市杜店街道办事处小高家苑工程造价汇总表复印件加盖了伟峰公司公章、签收单复印件，证明伟峰公司根据合同约定核算工程总价款为76974778.33元，并将造价报告等竣工资料提交被告审计，但被告未在合同约定期限内出具审计报告，根据委托代建合同第四条约定视为认可伟峰公司提报的结算值，应以此金额为基数计算代建费。根据委托代建合同约定的代建管理费计算方式，被告应支付的代建管理费为35736128.1元（76974778.33-12000000）×11%×5年=35736128.1元。第四组证据：伟峰公司将代建管理费及相应的权利转让给原告，被告应向原告支付。证据18.债权转让协议复印件、债权转让通知书复印件、催款通知书复印件、EMS单据复印件及签收查询复印件，证明伟峰有限公司将其在《委托代建合同》项下所享有的债权全部转让给本案原告张海滨，并通知被告，被告应向原告支付。证据19.委托代建合同通用条款复印件及原件。证明该通用条款是委托代建合同的组成部分。 被告质证称，对证据一合同正文部分的真实性关联性均没有异议，因原告没有提供合同的通用条款，我方不再质证。同时根据相关法律法规的规定，涉案项目是政府投资的非盈利性建设项目，代建活动属于与涉案项目建设有关的管理服务，应当受《招标投标法》第三条的调整，该合同是必须进行招投标程序的合同。而该合同的签订并未进行招投标程序。证据二为复印件，不能作为定案依据且从该文件上看并没有显示小高家苑项目，因此该证据与本案没有关联性。对证据三的真实性不清楚。该合同系伟峰置业与其自行寻找的公司所签订。是否经过招投标不能确定。对证据四至十一的真实性不清楚。证据四至十一上均没有被告的盖章签字，系伟峰置业单方提供，并不能证明伟峰置业向被告履行代建管理义务的完成。其中关于证据七，尤其提醒法庭注意，明显记载伟峰公司延误工期的事实，对证据十二至十五的真实性、关联性均有异议，证据十二至十五上均没有被告的盖章签字，系伟峰置业单方提供，并不能证明相关费用因涉案项目所发生，即使证据与涉案项目有关，也属于工程造价的范畴。被告不欠付原告工程款，且从该事实更加印证了伟峰公司资本实力不够导致工程断断续续，工期延误的事实。对证据十六的真实性不清楚且该证据为复印件不能作为定案依据。该证据既没有被告的盖章签字也没有质监站等相关职能部门的盖章，因城建公司、同力公司都是伟峰置业自行寻找。从内容看即使该竣工验收报告真实，也仅能说明伟峰置业自行进行竣工验收，并不能证明伟峰置业向被告履行代建管理义务的完成。同时竣工验收报告显示时间为2015年8月30日，但于会利印章显示时间为2017年7月15日，不排除竣工验收报告为后补的合理怀疑。因此该竣工验收报告并不能反映真实的竣工验收情况。根据我方了解的情况，2015年8月30日涉案项目绝对没有建成。对证据十七的真实性不清楚。且该证据为复印件不能作为定案依据。工程造价报告上并没有被告的盖章签字，并不能作为确认涉案项目工程造价的最终依据。该证据只是伟峰置业自行结算报告；签收单上也没有被告的盖章签字，不能证明伟峰置业已经按照合同的约定及时提交了全部竣工结算资料，同时对原告代建管理费的计算方式和依据有异议，原告关于代建管理费计算的基数、年限没有任何事实依据。对证据十八的真实性不清楚，且该证据为复印件，不能作为定案依据。被告确实收到过债权转让通知书，但对债权转让的相关事实并不清楚，且根据合同法第79条之规定，因涉案委托代建合同而发生的债权是基于个人信任关系而发生的债权，该类债权具有专属性，是根据合同性质不得转让的债权。债权转让无效，同时提请法庭注意该债权转让只是对代建管理费本金及利息的转让，并不是对委托代建合同项下所有权利的转让。对证据十九合同通用条款没有我方单位的公章，不能证明通用条款属于委托代建合同的组成部分，与本案没有关联性。同时，原告方提交的第二部分通用条款和专用条款，从提交的原件上来看有一个骑缝章，中间有部分内容并没有骑缝章的任何痕迹，综合来看，看不出是一个完整的骑缝章，而且纸张的颜色和打印字迹的颜色也不完全一致，也就是说其提交的第二部分条款，不能证明是一个完整的原始的当时签订的合同内容。 被告提供证据一，滨州市审计局经济技术开发区分局出具的审计报告、山东鼎元芳华项目管理有限公司出具的滨州经济技术开发区康怡片区小高家苑安置小区工程结算审核报告原件及复印件各一份，证明涉案项目的工程造价结算值为62035338.44元。在工程造价咨询核定表上由伟峰置业盖章和张海滨本人签字。证明其对此是认可的，应作为涉案项目确认工程造价的定案依据。证据二，关于滨州市审计局组成机构的信息公开网页截图1份。证明滨州市审计局经济技术开发区分局是滨州市审计局的派出机构，而不是被告的组成部门。证据三，被告向伟峰公司拨付工程款的明细表一份支票存根及伟峰置业开具的发票或收据各43张系复印件。证明被告因涉案项目累计向伟峰置业拨付6525.347071万元。证据四、（2015）德中民初字第99号，（2017）最高法民申4521号民事判决书两份，来源中国裁判文书网，证明根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的规定，本案与该案例在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有高度的相似性，均系委托代建合同法律关系，合同双方当事人的主体性质相似，争议焦点均系未经招投标的情况下委托代建合同是否有效，该案历经过德州中院一审，山东省高院二审，最高人民法院再审，观点均一致认为未经招投标的情况下委托代建合同无效，被告申请就本案进行类案检索，与该案例统一法律适用，认定委托代建合同无效。 原告质证称，对该证据一本身的真实性没有异议，该证据可以印证伟峰公司已向被告提报工程结算。该审计报告显示施工企业提报工程结算76974778.33元，与原告证据17可以相互印证，足以证明伟峰公司向被告提报，且被告也已收到工程结算资料。该审计报告及审核报告是被告为完成行政机关的内部管理而进行的行政审计，不能作为确定本案工程价款依据。本案所涉的是发生在伟峰公司与被告之间的民事法律关系，应以双方合同约定的结算方式确定工程价款，在委托代建合同中已明确约定如被告未在30日内完成即视为认可伟峰公司提报的工程结算值。被告所自行安排作出的内部审计只能是其自身管理的一个程序，不能以此确定本案工程价款。证据二是网页打印件，对该证据的真实性不予认可且与本案没有关联性。通过原告提交的证据十七及被告提交的审计报告中所显示的施工企业提报结算值，已经足以证实伟峰公司向被告提报了结算资料。对于证据三是复印件不予认可且与本案没有关联性。原告没有向被告主张支付工程款。对证据四，被告提供的判决书不能作为本案证据，与本案事实没有任何关联性，且该判决所涉事实与本案也没有任何可比性。第二点，本案所涉委托代建合同的效力应由法庭根据本案的事实及法律规定进行认定，原被告签订的委托代建合同是双方真实意思表示，且不违反效力性强制性规定，并以实际履行，合法有效。第三，本案所涉项目是否进行招投标，决定权在于被告，即便合同无效，被告也应承担导致合同无效的全部过错责任。第四，原告已经适当履行了委托代建合同约定的义务，将项目建成完毕并交付被告用于安置，不论合同是否有效，被告都应向原告支付相应的代建报酬。 本院审查认为，原告提交证据一、被告对真实性无异议，予以确认，对原告提交证据三、四、六、七、八、十六、十七、十八，被告虽提出异议，但没有证据予以推翻，予以确认。原告提交的证据二、五、九至十五，被告提出异议，且该证据与本案没有关联性，不予确认，对证据十九，被告对真实性提出异议，鉴于骑缝章不完整、纸张颜色不一致，对该证据不予确认。对被告提供的证据一，原告无异议，予以确认，对证据二，原告不予认可，该证据与本案无关联性，不予确认，对证据三，原告虽提出异议，但该发票或收据均有伟峰公司印章，对该证据予以认定。对证据四，真实性予以确认，但其与本案没有关联性，不予采信。 根据原告、被告陈述以及本院审查确认的证据，本院认定以下事实： 2012年6月2日，开发区管委会（甲方）与伟峰公司(乙方)签订《委托代建合同》，约定开发区管委会将康怡片区小高家苑安置房建设项目委托给伟峰公司代建管理。代建方式：全程项目管理及工程价格承包。代建内容：施工、施工许可证、环保、消防、园林绿化、市政等手续办理；主持工程招投标、工程合同的洽谈与签订、工程中间验收、竣工验收等；工程建设发包与管理。项目工期：自协议签订，具备进场条件，全部图纸出具之日起，项目总建设工期为18个月。其中多层住宅楼及商业楼10个月，2013年3月份开工，2013年12月31日前交付使用；高层住宅楼18个月，2013年3月份开工，2014年8月31日前交付使用；如遇不可抗力因素或非乙方原因造成工期延误则工期相应顺延。工程款支付方式：1.本项目由乙方出资建设，代建工程分多层工程(包括商业区)与高层工程分别完工后交工。多层住宅工程完成正负零基础，高层住宅和商业区按照经各方商定的施工组织计划达到相应的工程进度后，甲方10日内支付乙方总工程概算的约10%，400万元；多层住宅工程完成三层主体，高层住宅和商业区按照经各方商定的施工组织计划达到相应的工程后，甲方10日内支付乙方总工程概算的约10%，400万元，多层住宅工程主体工程封顶，高层住宅和商业区达到施工组织计划相应进度后，甲方10日内支付乙方总工程概算的10%，400万元。多层(包括商业区)和高层工程分别按期竣工完成后，乙方提交经跟踪审计部门审核的结算报告书后20日内，甲方按照核定完成造价数额的80%支付到位；付款后2日内双方办理钥匙交接手续；多层工程和高层工程分别竣工且结算审计完成后10日内，甲方支付至工程审定价格的95%(竣工结算审计在乙方提供滨州市审计局经济开发区分局要求的全部竣工结算资料后30日内完成，30日内未能出具审计报告，视同甲方认可乙方提报的工程价款结算)余款作为工程质保金，在质保期满没有发生工程质量问题时，10日内一次性付清(质保期一年)。2.甲方按已竣工工程决算审计价减去甲方提前支付工程款约(1200万元)后剩余部分工程款按11%/年向乙方支付工程代建管理费。多层工程按期竣工完成并交工后，乙方提交经审计部门审核的预结算报告书后20日内，甲方按照核定数额减去甲方已支付部分工程造价工程款按11%/年计算工程代建管理费，将该部分工程的代建管理费的60%支付到位；小高层及商业工程按期竣工完成并交工后，乙方提交经审计部门审核的预结算报告书后20日内，甲方按照核定数额减去甲方已支付部分工程造价工程款按11%/年计算工程代建管理费，将该部分工程的代建管理费的60%支付到位；工程分别交工且结算审计完成后10日内，甲方支付总代建管理费的100%(竣工结算审计在乙方提供滨州市审计局经济开发区分局要求的全部竣工结算资料后30日内完成，30日内未能出具审计报告，视同甲方认可乙方提报的工程价款结算)。2013年2月1日，伟峰公司与山东滨州城建集团公司签订建设工程施工合同，将小高家苑安置小区建设项目承包给山东滨州城建集团公司承建。2013年5月，伟峰公司作为代建方以建设单位的名义参与项目图纸会审；与山东滨州城建集团公司进行工作联系和安排。2015年4月伟峰公司作为代建方委托山东永泰建设工程咨询公司就该项目电梯进行招标采购，并选定电梯供应商，履行相关代建义务。涉案工程于2015年8月30日经设计单位、施工单位、监理单位、建设单位进行竣工验收，质量等级评定为合格。2016年4月26日，伟峰公司将涉案工程的竣工结算资料交由滨州市审计局经济开发区分局，工作人员张奇签收，伟峰公司提报涉案工程总造价为76974778.33元。2017年8月4日，滨州市审计局经济开发区分局对涉案工程出具审计报告，审计结果为：审计确认工程决算值为63129579.12元，施工企业提报工程结算为76974778.33元，审定值为62035338.44元。开发区管委会从2013年7月22日开始，至2017年11月15日，已经向伟峰公司支付工程款65253470.71元。 调取被告在原一审时提交的滨州经济技术开发区国有资产管理及预算评审中心根据《委托代建合同》计算得出代建费数额为8770278.11元。 另查明，2018年8月29日，伟峰公司与本案原告张海滨签订债权转让协议，伟峰公司将对开发区管委会享有的涉案债权转让给了张海滨，后伟峰公司向开发区管委会送达了债权转让通知书。因开发区管委会未向张海滨支付涉案债权，张海滨诉来本院。 本院认为，本案的争议焦点为，1.开发区管委会与伟峰公司签订的《委托代建合同》效力问题；2.《委托代建合同》效力下的民事责任承担即代建费及经济损失应如何认定问题；3.案涉债权转让的效力问题。 关于焦点1，本院认为，开发区管委会（甲方）与伟峰公司(乙方)签订《委托代建合同》，主要内容系约定开发区管委会将康怡片区小高家苑安置房建设项目委托给伟峰公司代建管理。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款、第四款的规定,各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为,包括以合同方式有偿取得货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇用等行为,均属于该法规制范围。根据该法第四条、第二十六条规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式;政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标,具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订。根据上述法律授权制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定,使用国有资金投资项目,勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的,必须进行招标。综合以上法律、行政法规的规定,案涉《委托代建合同》所涉项目属于依法应当进行招标的范畴,双方当事人未依法履行招投标程序直接签订《委托代建合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定,应当认定《委托代建合同》无效。原告主张《委托代建合同》有效的理由不成立，不予支持。 关于焦点2，本院认为，《委托代建合同》无效后双方过错责任承担问题，由于被告作为政府机构对属于政府采购的项目应该明知，其不将康怡片区小高家苑安置房建设项目进行招投标，应承担主要责任，原告作为代建单位应承担次要责任。双方签订《委托代建合同》后，伟峰公司为履行代建义务与山东滨州城建集团公司签订建设工程施工合同，并对涉案工程进行了代建管理，涉案工程于2015年8月30日经设计单位、施工单位、监理单位、建设单位进行竣工验收，质量等级评定为合格。虽然双方签订的《委托代建合同》无效，但代建工程履行完毕并验收合格并交付使用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，《委托代建合同》履行完毕后，代建费被告应予支付。《委托代建合同》约定工程款支付方式：……2.甲方按已竣工工程决算审计价减去甲方提前支付工程款约(1200万元)后剩余部分工程款按11%/年向乙方支付工程代建管理费。……工程分别交工且结算审计完成后10日内，甲方支付总代建管理费的100%(竣工结算审计在乙方提供滨州市审计局经济开发区分局要求的全部竣工结算资料后30日内完成，30日内未能出具审计报告，视同甲方认可乙方提报的工程价款结算)。合同对代建费虽有约定，但双方均未按代建合同约定的时间交工、付款和审计。结合被告在原一审中提交根据《委托代建合同》计算得出截止2016年9月14日应支付代建费数额为8770278.11元。虽然在重审中，被告不将该代建费计算表格作为证据提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，当事人主张与己不利事实，构成自认，具有免除对方当事人证据责任的效力。自认是举证责任的例外情形，是当事人处分权的结果，也是人民法院认定案件事实的方法，对于保障当事人的诉讼权利，节约诉讼成本具有重要意义。因此，依据被告自认的代建费数额8770278.11元作出认定，较为符合合同履行的实际情况。关于原告主张的支付代建费延期付款违约金问题，鉴于合同无效，其主张的延期付款违约金不予支持，根据合同无效后双方的过错责任，结合代建工程完成后代建费未支付的实际情况，本院酌定由被告承担代建费的利息损失，自2016年9月15日起，按照同期人民银行贷款计算。对于原告要求被告赔偿经济损失的主张，考虑原告对于合同无效的过错责任，以及委托代建合同签订目的是由代建方出资建设，代建方进行垫资是应有之义，故对其主张的经济损失3878120元贷款及借款利息不予支持。 关于焦点3，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，伟峰公司将其在《委托代建合同》项下所享有的债权全部转让给本案原告张海滨，并通知了被告，债权转让成立并生效。被告抗辩主张本案债权属于专属债权转让无效的理由不成立，不予支持。 综上，原告张海滨的部分诉讼请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条、第八十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国政府采购法》第二条第五款、第七款、第四条、第二十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决如下： 一、被告滨州经济技术开发区管理委员会自本判决书生效之日起15日内支付原告张海滨代建费8770278.11元。并支付自2016年9月15日起以为8770278.11元基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息；支付自2019年8月20日起以8770278.11元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的付款之日的利息； 二、驳回原告张海滨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费231800元，由原告张海滨负担170000元，由被告滨州经济技术开发区管理委员会负担61800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  张秀峰 审判员  唐顺江 审判员  王 琳 二〇二〇年九月十四日 书记员  盛 美