广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终11591号上诉人（原审原告、反诉被告）：冯荣新,男，1963年1月18日出生，汉族，住广东省云浮市云安县×××××××××,公民身份号码:442××××××××××××816。委托诉讼代理人:许志劲，广东展创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市城建工程管理局，住所地：广东省东莞市南城区×××××××××××，统一社会信用代码：124×××××××××××773B。法定代表人：祁某1。委托诉讼代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶梓炜，广东今久律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨立忠，男，1966年10月7日出生，汉族，住海南省东方市红泉农场二十队宿舍,公民身份号码：460××××××××××××375。被上诉人（原审被告）：东莞市泰山建设工程有限公司，住所地:广东省东莞市××××××××××××××××，统一社会信用代码:914×××××××××××748C。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：李远桃,广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏雪贤,广东佑德律师事务所律师。上诉人冯荣新、东莞市城建工程管理局（以下简称城建局）与被上诉人杨立忠、东莞市泰山建设工程有限公司（以下简称泰山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初19560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。冯荣新不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，改判杨立忠、城建局、泰山公司向冯荣新支付工程款共计651239.18元。主要事实与理由：一、对于一审认定的冼沙二桥（K3＋595），石材栏杆138米，石栏杆实际长度为54米，冯荣新没有异议，但按合同报价单约定，石材栏杆单项报价单价为1100元/米，即应该扣减的金额为（138米－54米）×1100元/米＝92400元，故一审法院扣减158315.64元属于认定事实错误。二、确实没有K6＋100桥工程，实际报价是沿路石、树池工程所需费用，该项报价单写错，实为刘沙南路所需路沿石和树池的费用。1.双方的《施工合同》第五条列明有路沿石和树池的安装，但在《报价单》中没有路沿石和树池报价，明显与事实不符。2.现刘沙南路建设的沿石和树池已实际建成使用，该路段双向六车道四边，路沿石规格为长74.5公分、高50公分、厚20公分，树池的规格为长1米20公分、高50公分、宽15公分。路沿石总的长度为1560米，树池长1.2米，高15厘米，宽15厘米。3.在实际施工过程中，杨立忠自己聘请了工人安装路沿石，但案涉路沿石和树池大理石均是由冯荣新提供，有部分送货单据为证。4.路沿石长度为1560米，应按市场价单价及搬运费220元/米向冯荣新支付路沿石货款343200元与树池货款91895元。5.一审庭审中，杨立忠承认至少欠冯荣新路沿石款项13万元。故案涉工程价款应为1535140.50元＋200000元＋46665元＋6820元＋17348.68元＋343200元（路沿石）＋91895元（树池）－92400元（K3＋595桥扣减的）－47430元＝2101239.18元，杨立忠已支付了1450000元，还有651239.18元工程款未付。杨立忠辩称：现场勘察时，桥不够高，杨立忠已去修补架设，桥本来是海水和淡水之间，应使用水泥，冯荣新改为钢挂，会被水腐蚀，目前已修补了两次，后续肯定还需要多次修补。泰山公司辩称：一、针对K3＋595号桥，一审认定实际已做工程量为54米，应按照其整体的施工情况，对报价单上一至四项未施工部分进行扣减，一审认定事实正确。二、关于K6＋100号桥，该桥冯荣新并未实际施工，并且无证据显示冯荣新施工了路沿石工程，冯荣新的主张缺乏依据，一审认定事实正确。三、根据合同相对性，本案是由冯荣新与杨立忠签订施工合同并且按照该施工合同进行施工、结算，该合同的签订方并非泰山公司，泰山公司不应承担付款责任，一审认定事实正确。城建局辩称：一、对于一审认定的工程欠款金额没有意见，冯荣新的上诉没有事实依据。二、一审判决仅根据合同价对比约定的80%付款标准认定城建局没有完成进度款支付，该认定无视案涉工程在施工过程中有减少工程价款359万多元的事实，若考虑减少的工程价款再对比约定的工程付款标准看，城建局付款已超出了约定的付款标准，依法不需要在本案中承担责任。三、城建局不否认冯荣新是案涉部分工程的实际施工人，但实际施工人突破合同相对性要求发包人承担责任的前提条件是应当举证证明其所追索的是农民工工资，否则其无权仅以实际施工人的身份要求发包人承担工程款的清偿责任，但冯荣新未就此完成举证，故冯荣新要求城建局承担责任的法律依据不存在。城建局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第三项。主要事实与理由：一、冯荣新没有提供无法支付农民工工资的证据，不具备适用司法解释突破合同相对性要求发包人承担责任的条件。司法实践中，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷案件时，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。二、即便冯荣新符合突破合同相对性的条件，鉴于城建局已按照合同约定支付到期工程款，故无须对冯荣新主张的债权承担付款责任。1.《水利水电工程施工合同》显示的合同价款是21940892.65元，通用合同条款第31.1条明确结算的工程量应是承包人实际完成的并按合同有关计量规定计量的工程量，另城建局与泰山公司在专用合同条款第33.4条第（1）项、第（3）项约定工程款支付达合同总价80%时不再按进度付款，待竣工验收合格并经东莞市财政局按规定审核结算后60天内付至工程结算价款的95%。根据双方签订的合同并结合施工过程中的签证资料看，城建局与泰山公司双方确认减少工程量对应的价款是359.03万元，考虑到案涉工程尚未完成结算，则城建局应付的只是80%的进度款，其明细为：（合同价款21940892.65元－减少工程3590000.03元－文明施工费736489.19元）×80%＝14091522.74元；增加工程价款615000元；应付文明施工费50%计368244.10元，三项费用合计为15074766.84元，对比城建局已支付的工程款15556880.61元，不存在欠付进度款的情形。2.只要付款超过80%且工程尚未完成结算，城建局就无需支付任何工程款项，一审未对城建局主张的减少工程价款的事实予以确认属于认定事实错误。3.一审认定若以后城建局与泰山公司结算后的工程价款少于一审法院认定其承担的金额，城建局可另行追讨，这体现出一审判决对结算价款的不确定性，故更稳妥的做法是按照合同价款加上增加工程价款再减去减少工程的价款数额来认定城建局是否欠付工程款。冯荣新辩称：城建局的上诉没有依据，城建局没有足额支付工程款，实际施工人有权要求城建局支付未付工程款，一审要求城建局对未付工程款项承担连带支付责任是有法律依据的。杨立忠述称：按合同约定增加工程是80%的进度款，但城建局才支付了50%，城建局应对欠付工程款承担责任。泰山公司述称：同意一审的认定。冯荣新起诉请求：1.杨立忠、城建局、泰山公司向冯荣新支付拖欠的工程款958790元及逾期付款利息68310元（以958790元为基数，按银行同期年利率4.75%计算，从2017年1月1日起暂计至起诉之日，计至付清日止）；2.本案一审全部诉讼费由杨立忠、城建局、泰山公司负担。2019年1月9日，冯荣新要求增加诉讼请求，请求判令杨立忠、城建局、泰山公司向冯荣新支付拖欠的工程款1638990元（增加的工程款金额为680200元）。杨立忠反诉请求：1.质量问题扣减20%工程款481458元；2.支付维修费45000元；3.本案一审诉讼费用由冯荣新承担。一审法院认定事实：2014年11月11日，城建局与泰山公司签订一份《水利水电工程施工合同》，约定由泰山公司承包修建挂影洲围中心涌水环境综合整治示范工程第六标段，合同总金额21940892.65元。合同约定预付款的金额为合同总价的10%，工程款（含安全文明施工费）支付达合同总价（含安全文明施工费）80%时不再按进度付款，待竣工验收合格并经东莞市财政局按规定审核结算后60天内付至工程结算价款的95%，本合同其他条款约定的安全文明施工费支付进度与本条款付款期限存在冲突的，则优先适用本条款。2014年11月23日，冯荣新（乙方）与杨立忠（甲方）签订一份《施工合同》，合同约定：1、甲方将挂影洲围中心涌景观桥梁栏杆石材和安装工程承包给乙方，乙方按照甲方提供的施工图和尺寸进行施工，施工过程中涉及的一切施工机械、工具的问题由乙方负责，施工堆料场所由甲方提供。乙方按施工报价单总包工施工完成好给甲方验收，乙方负责施工机械、设备、工具、磨片、切割片、焊条等耗材。2、本工程总造价2408790元，含石材、人工安装、水、电、水泥沙，不含税。不含桥侧两边排山。按甲方提供的图纸所有石材部分含石栏杆，桥面铺贴，桥侧铺贴，路沿石安装、树池安装。如甲方图纸变更或增加工程，增加部分的工程款纳入结算。3、付款方式，乙方每次完成一座桥的石材安装不分造价多少，甲方先支付每座桥造价的80%工程款给乙方，其余20%到石材安装完工验收合格10天内一次性付清。合同有效附件有每座桥的造价清单。4、按双方签名确认的样块验收。如乙方提供产品到现场后经甲方验收，规格、颜色、质量不符合双方确认标准属不合格产品。所产生的一切责任由乙方负责。报价单载明：1、K0+470陈屋基桥=50.7米=111213.5元，2、K0+955何屋基桥=50.7米=105858.75元，3、K1+675叶屋基1桥=53.528米=117310元，4、K1+370叶屋基2桥=48.26米=108137元，5、K5+175机耕1号桥=80米=142900元，6、K3+595冼沙村2号桥=138米=260091.25元，7、K4+190冼沙村1号桥=60米=159570元，8、K5+509冼沙东侧桥=44米=100330元，9、K7+029绿化路北桥=106米=176620元，10、K5+609冼沙桥=44米=97362.5元，11、K2+750箱涵栏杆=51.848米=67280元，12、K3+900箱涵栏杆=17.2米=34482.5元，13、K4+270箱涵栏杆=11.86米=22396元，14、K4+360箱涵栏杆=28.29米=64694元，15、K5+150箱涵栏杆=21.6米=49720元，16、K0+600箱涵栏杆=22.4米=46665元，17、K2+000箱涵栏杆=32.6米=52882.5元，18、K7+600高薪桥=22.268米=51557.3元，19、K6+100桥栏杆=313.6米=478645元，20、K4+850湿地公园大门桥=77.9米×850元=66215元，21、刘沙路南桥=55.9米=94860元，含人工安装、石材，不含水、电、水泥沙、税，总工程合计2408790元，该报价单还将每项工程涉及的规格、数量、单价作了详细记载。冯荣新提供了构造图和照片拟证明冯荣新已经按图完成了大部分的工程,而且有增加工程。K0+600桥加长到K6+509桥的尺寸，K7+029绿化路桥变更前和K2+750箱涵在变更前的石材都运到高步厂；原冼沙一桥、冼沙二桥、冼沙东侧桥更名导致石材拆除重做；原图纸石鼓边将军柱是一条，后重新改为二条，而每座桥增加四条，共10座桥增加了40条将军柱；未安装的工程，材料也已经按图纸加工生产好，K0+750箱涵、K7+600高薪桥的石材加工生产好后一直堆放在厂家3年。其中，冯荣新主张的增加工程分别如下：1、K5+609，原设计图纸两边总长约44米，另安装K0+600箱涵栏杆22.4米，共66.4米；安装好两边总长为72.6米；增加了6.2米（72.6-66.4）按合同造价1100元/米共6820元。2、K3+595冼沙村二号桥，在2014年完成，后按要求恢复原来旧桥名，2015年拆除重做含刻字更改为冼沙西桥，两边双向雕字8.5米（4.25米×2边）×3000元/米为25500元。3、K5+175，原设计图纸没有标明石材安装及报价清单没有，增加桥侧两边弧形石线及桥底收口，5公分厚×高度60公分即308米×600元/米为184800元。4、湿地公园入口和刘沙南路桥，原设计图纸没有注明石材安装及报价清单没有，增加两侧石鼓底座收边，155.8米×200元/米为31160元。5、K4+190中心桥，原设计图纸是冼沙中心桥，在2014年完成，后按要求恢复原来旧桥名，2015年拆除重做含刻字，更改为中心桥，两边双向雕字8.5米×3000元/米为25500元。6、K4+360箱涵，原设计图纸单边长度14.12米，靠河边按业主要求加长了两段共4.40米，含底座主体结构每米造价4.4米×2800元/米为12320元。7、冼沙东桥，原设计图纸是冼沙东侧桥，在2014年完成，后按要求恢复原来旧桥名，2015年拆除重做含刻字，更改为冼沙东桥，两边双向雕字7.2米×3000元/米为21600元。8、叶屋基一桥，原设计图纸没有注明石材安装及报价清单没有，增加两侧弧形石线及桥底收口，两边长50米×600元/米为30000元。9、叶屋基二桥，原设计图纸没有注明石材安装及报价清单没有，增加两侧弧形石线及桥底收口，两边长50米×600元/米为30000元。10、何屋基桥，原设计图纸没有注明石材安装及报价清单没有，增加两侧弧形石线及桥底收口，两边长50米×600元/米为30000元。11、陈屋基桥，原设计图纸没有注明石材安装及报价清单没有，增加两侧弧形石线及桥底收口，两边长50米×600元/米为30000元。12、所有新桥包含何屋基桥、叶屋基一桥、叶屋基二桥、陈屋基桥、湿地公园桥、刘沙南路桥共6座，每一座石鼓边增加一条蒋军柱，共24条×1000元/条为24000元。13、所有桥两侧5公分厚自然面黄锈石贴面，原设计图纸没有要求贴石大样方案，报价单是石材购买单价170元/平方，后考虑到5公分厚板材较重，按业主要求采用12厚爆炸螺丝，A、B干挂胶、大力士云石胶、镀锌挂件、干挂做法增加材料费及人工费200元/平方。现在外墙大理石干挂2.7公分厚黄锈石470元/平方，系现在市场造价），共增加1120平方×200元/平方为224000元。冯荣新主张上述1-13项均属于增加工程，合计增加工程价款680200元。14、冯荣新主张关于K6+100桥栏杆，因原报价单将路沿石及树池报错为栏杆，此项报价因改为刘沙南路，路沿石及树池含杨立忠其他工地所有材料，总价为478645元。15、冯荣新主张K2+750箱涵材料堆放现场数量为底板14块、中间栏板5块、上下梁14条、将军柱12条；K7+029绿化路北桥黄锈石石材数量为黄锈石上下横梁74条、桥中间两边工艺雕花4件、桥两边石鼓工艺雕花4件、蒋军柱42条、蒋军柱帽42个、开孔栏板42件、底座88块。冯荣新提供的由其与陈家达签订的2014年11月24日合同载明陈家达为冯荣新每座桥按图施工，每米造价含刻字800元/米等内容。由陈家达出具的《欠款催收通知书》，载明冯荣新尚欠其货款120000元，其中剩下的K7+600高薪桥和K6+750箱涵桥还在其厂，要求拉走。冯荣新主张：1、其已完成14座桥和5座箱涵的施工，其中K2+750和K7+029的石材堆放在鸿基石材厂旁边，K0+750和K7+600的石材放在厂家处。2、案涉工程的数据是其根据现场咨询测量，未经其他当事人确认，可以现场测量，同意根据图纸并结合现场测量数量。杨立忠主张存在变更工程，包括：1、编号（2016）年第（017）号，K2+750桥取消大理石栏杆，保留原有防撞砼板，完善桥边防护措施等内容，减少2.231642万元。2、编号（2016）年第（014）号，K3+595桥及K5+609桥长度调整，变更石材楼地34.4平方米、石材楼地面12.67平方米、石材楼地面295.41平方米、抹灰面油漆65.26平方米、石质栏杆86米等，减少14.413931万元。3、编号（2016）年第（0320）号，取消K7+600箱涵工程，减少41.135288万元。4、编号（2016）年第（025）号，K3+595、K4+190、K5+509改桥名及K4+190桥面铺装改为沥青，增加1.734868万元。杨立忠主张：1、合同报价表K6+100桥栏杆并不存在，现场无此桥，冯荣新称报错应改为路沿石安装，但路沿石并非其施工，应扣减工程款478645元。且路沿石是其安装，并提供订货单为证。2、冯荣新没有做的其他桥、箱涵工程款408021.95元。3、合同报价表K3+509冼沙村2号桥138米，图纸标明为69米，实做54米，应扣减158315.64元。4、合同报价表刘沙路南桥55.9米，栏杆只做了一边，实做了27.8米，应扣减47430元。城建局于2018年9月3日出具的证明载明K7+029桥为低涌旧桥，原设计保留该桥梁主体结构，仅对栏杆进行改造。因该桥被鉴定为危桥，拟申请对该桥梁进行拆迁重建，该桥原设计工程量未实施，施工单位做变更取消处理。城建局提交了多份《工程变更审批表》，拟证明案涉工程存在变更，工程量及工程价款减少了348.58万元。其中包括：1、编号（2015）年第（003）号，K4+850湿地公园大门桥平面调整，桥梁部分未涉及工程量增减，道路部分工程量详见道路变更设计单及变更图纸，减少1.004754万元。2、编号（2015）年第（006）号，变更K6+580桥装饰花箱，减少16.172791万元。3、编号（2016）年第（029）号，湿地公园大门桥增加环保花箱，K7+750桥（合同清单为K5+750桥）取消挂置花箱、湿地公园大门桥两侧安装共54套全自动反渗透自动浇灌电动种花箱；减少13.712398万元。4、编号（2016）年第（007）号，K2+860桥及K8+679桥改喷真石漆饰面等，减少14.775832万元。5、编号（2016）年第（017）号，K2+750桥取消大理石栏杆，保留原有防撞砼板，完善桥边防护措施等内容，减少2.231642万元。6、编号（2016）年第（014）号，K3+595桥及K5+609桥长度调整，变更石材楼地34.4平方米、石材楼地面12.67平方米、石材楼地面295.41平方米、抹灰面油漆65.26平方米、石质栏杆86米等，减少14.413931万元。7、编号（2016）年第（030）号，取消K7+100桥梁工程，减少38.133562万元。8、编号（2016）年第（031）号，取消K6+150桥梁工程，减少173.793582万元。8、编号（2015）年第（032）号，取消K7+600箱涵工程，减少41.135288万元。9、编号（2016）年第（033）号，栏杆统一调整工程，K0+600、何屋基桥、叶屋基桥、K3+900、K5+150桥栏板主材由花岗岩改为整块大理石；栏板浮雕改为部分镂空，单价不作调整；陈屋基桥、K2+750、K4+360、K5+609、K6+150桥装饰杆柱头统一减少5CM，增减额为0元。10、编号（2016）年第（038）号，取消K2+000箱涵，减少32.182711万元。城建局出具的2018年1月31日挂影洲围中心涌水环境综合整治示范工程第六标段单位（合同）工程验收《鉴定书》载明，工程完成内容新建桥梁为湿地公园大门桥、改造桥梁11座、拆除重建桥梁6座、拆除桥梁1座、改造箱涵4座、城市主干道升级改造全长约300米，工程于2014年年10月26日开工，竣工日期为2016年7月4日。对该标段工程外观质量评定后为合格标准。城建局出具其明细账证明其截至2017年12月31日已向泰山公司支付了工程价款15556880.61元，且根据合同约定，支付至工程总价款80%则不再支付进度款，审核结算完成60天后支付至结算价款的95%，总工程大概为18351564.74元，已超出了支付比例，与泰山公司尚未结算完毕。杨立忠主张存在质量问题，且其在2018年5月28日就因对工程修补支出了修补材料人工45000元。对杨立忠主张的质量问题，冯荣新认为是主体基础下沉将石材之间拉裂、热胀冷缩造成石鼓与底板分开；冯荣新施工的桥两侧挂石采用拉丝面石材，平整垂直干净；桥两侧挂石采用凹凸不平的自然面石材，刻意显示这种效果；路面铺贴平整经过4年的车辆辗压没有问题，故冯荣新做的工程无质量问题。而且，冯荣新每安装一座桥将货运到现场由业主通知，质量监理公司、中标单位、总工、施工员到现场按他们提出的要求安装，且安装好四年到现在也没有接到业主和杨立忠、泰山公司、城建局提出的不符合高度等质量问题的书面整改通知书。冯荣新申请证人陈家达出庭作证，其陈述：1、其为湛江永发发达石材供应厂的老板，其按图纸完成案涉9座桥的石材加工。2、K2+750和K7+029的石材已做好拉到现场，因未具备安装条件故未安装；K0+750和K7+600已经生产，存放在其店处。3、其按冯荣新提供的图纸生产了全部栏杆，共22座桥的栏杆都运到了现场并已安装，店里已经没有存在案涉工程的石栏杆，当废品处理了。冯荣新申请证人梁亮根出庭作证，其陈述：1、其以前有跟冯荣新合作，在案涉工程中其负责出钱，冯荣新负责出力，其全权委托冯荣新追讨工程款。2、其在案涉工程完工后三次向杨立忠追讨工程款，杨立忠当时没有提及质量问题。2019年1月7日，一审法院组织冯荣新及杨立忠、泰山公司到现场对案涉桥梁进行现场勘查，冯荣新陈述：K7+029、K2+750没做，但材料均放在鸿基石材厂；现场留置的石材是K7+029桥、K2+750箱涵；K0+600的材料用到了K5+609中，现场测量K5+609总长72.6米、图纸为44米；K2+000、K7+600没有做，石材在厂里；K6+100没有做，合同将路沿石工程错写成K6+100。杨立忠陈述：K0+600没有做，并不存在冯荣新称将该材料用至K5+609处；K7+029、K2+750、K2+000、K7+600、k6+100没有做；刘沙南桥只做了半边；K3+595实长为54米不是138米，总共做了15座；而且很多桥的石柱有裂缝，工艺有问题，石柱没有镶嵌，石材有破损；K1+675上下板扣接不严密，有3公分左右裂缝，桥两端没有遮盖；K5+175上下板扣接不严密，最大有12公分裂缝；K4+850、刘沙南桥两座高度不合图纸要求，一座实做1米高、一座实做96厘米；现场很多都是杨立忠做的修复。冯荣新与杨立忠对工程量无法达成一致，双方也无法共同去现场进行测量，因冯荣新与杨立忠无法共同去现场测量，一审法院询问冯荣新是否对案涉工程的工程量申请鉴定，冯荣新开始申请对工程量进行鉴定，后又主张其证据及现场足以反映其工程量，不申请工程量鉴定。对杨立忠主张的质量问题，一审法院询问杨立忠是否申请质量鉴定，杨立忠开始申请对工程是否存在质量问题、修复方案及修复的工程造价进行鉴定，后又主张不需要鉴定，不再申请质量鉴定。以上事实，有由冯荣新提供的施工合同、报价单、现场相片、每座桥梁工程的构造图、欠款催收通知书、19段桥梁的视频光碟、相片一组、现场照片及情况说明、证明等证据，杨立忠提供的现场照片、施工合同、报价单、工程变更审批表、工程预算审核意见表、收据、挂影洲围中心涌水环境综合整治示范工程第六段施工招标公告、工程明细表、照片、工程变更审批表（表一）、工程变更现场会议纪要（表二）、送货单、订货单等证据，城建局提供的水利水电工程施工合同、工程变更审批表、东莞市城建工程管理局财务专责小组专报、鉴定书、东莞市财政性资金投资基本建设项目工程价款管理暂行办法、明细账等证据及一审法院庭前会议笔录、庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，冯荣新与杨立忠2014年11月23日签订的《施工合同》载明冯荣新为案涉工程的承包人，故冯荣新在本案中主体适格。冯荣新不具备施工资质，故冯荣新与杨立忠的上述施工合同无效，但根据2016年7月4日的《鉴定书》，案涉工程已于2018年1月31日竣工，且已验收合格，故冯荣新有权主张案涉工程的工程价款。关于案涉工程的工程价款金额。冯荣新与杨立忠对案涉工程的工程量存在争议，冯荣新亦不申请对案涉工程的工程量进行鉴定，故一审法院现仅能依据各方当事人的陈述及其提供的证据作出认定，一审法院分析如下：一、根据各方的陈述，一审法院对冯荣新实际施工的K0+470陈屋基桥、K0+955何屋基桥、K1+675叶屋基1桥、K1+370叶屋基2桥、K5+175机耕1号桥、K3+595冼沙村2号桥、K4+190冼沙村1号桥、K5+509冼沙东侧桥、K5+609冼沙桥、K3+900箱涵栏杆、K4+270箱涵栏杆、K4+360箱涵栏杆、K5+150箱涵栏杆、K4+850湿地公园大门桥、刘沙路南桥予以确认。根据报价单，上述工程的工程价款合计为1535140.50元（111213.5元+105858.75元+117310元+108137元+142900元+260091.25元+159570元+100330元+97362.5元+34482.5元+22396元+64694元+49720元+66215元+94860元）。二、对于K6+100，冯荣新确认没有做，认为合同将路沿石工程误写为K6+100工程，其施工了路沿石工程。一审法院认为，冯荣新没有证据证明其施工了路沿石工程，应承担举证不能的责任，而K6+100工程确实没有施工，故根据报价单载明的该项工程价款478645元一审法院不予认定。三、对于K2+000、K7+600，冯荣新确认没有做，但称石材放在石材厂，而证人陈家达陈述存在其店处的石材均已当废品处理了。一审法院认为，该项工程确实没有施工，冯荣新的证据不足以证明该石材已经生产，故对冯荣新诉请该项工程的工程价款104439.80元（52882.5+51557.3）一审法院不予认定。四、对于K7+029、K2+750，冯荣新承认未施工，但现场堆放有石材，该石板的数量跟报价单中该项工程的数量并不一致，冯荣新在未施工安装的情况下负有保管义务，在此情况下，冯荣新要求按报价单的工程价款主张243900元（176620+67280），一审法院不予确认。但是，杨立忠未能举证其是在冯荣新准备好石材前告知取消该两项工程的施工，结合编号（2016）年第（017）号《工程变更审批表》载明“K2+750桥取消大理石栏杆，保留原有防撞砼板，完善桥边防护措施等内容，减少2.231642万元”的内容，因此，一审法院酌情认定杨立忠应支付该项工程的石材费用，酌情为200000元。五、对于K0+600，冯荣新主张K0+600的箱涵安装至K5+609处，杨立忠予以否认，但现场测量K5+609的尺寸为72.6米，故一审法院对冯荣新的陈述予以采信，即该项工程价款46665元一审法院予以认定。六、对于冯荣新主张的增加工程：1、对K5+609，冯荣新主张还有6.2米即增加6820元，对此，一审法院予以确认。2、对原桥已刻字后又进行了更换导致的增加工程价款，一审法院认为，根据编号（2016）年第（025）号的《工程变更审批表》，K3+595、K4+190、K5+509改桥名及K4+190桥面铺装改为沥青，增加1.734868万元，冯荣新自行主张增加的金额并无相应的依据，故一审法院认定增加的工程价款为17348.68元。3、对于冯荣新主张的其他增加工程，因双方无法现场测量，也没有进行鉴定，且冯荣新亦没有签证单予以佐证，根据现有证据无法确定是否存在增加工程，故一审法院对冯荣新的其他主张不予确认。七、对于杨立忠主张的扣减工程，之前已有论述的不再展开。1、对于K3+595，杨立忠主张实际为54米，不是138米，经现场测量确如所述，故杨立忠主张应扣减158315.64元，一审法院予以采信。2、对于刘沙路南桥，杨立忠主张只做了一边栏杆，经现场勘查确如所述，故杨立忠主张应扣减47430元，一审法院予以采信。3、其他工程，因原、双方没有现场测量，也没有进行鉴定，且城建局的《工程变更审批表》大部分与冯荣新的工程无关，故对杨立忠关于工程量的其他抗辩，一审法院不予采信。因此，一审法院认定案涉工程的工程价款为1600228.54元（1535140.50元+200000元+46665元+6820元+17348.68元-158315.64元-47430元），冯荣新与杨立忠均确认被告杨立忠已支付了1450000元，故杨立忠应向冯荣新支付剩余的工程价款150228.54元，冯荣新诉请杨立忠支付拖欠的工程价款1638990元，对超出150228.54元部分，一审法院不予支持。关于冯荣新诉请的逾期付款利息，一审法院认为，冯荣新与杨立忠之间的合同约定“先支付每座桥造价的80%工程款，其余20%到石材安装完工验收合格10天内一次性付清”，而根据《鉴定书》，案涉工程于2018年1月31日验收合格，故杨立忠应于2018年2月10日前付清余款，但至今未付清，冯荣新故有权主张逾期付款利息，但应从2018年2月11日起计算。关于泰山公司、城建局是否应承担相应责任。一审法院认为，1、泰山公司没有与冯荣新存在合同关系，且并非是案涉工程的发包人，故冯荣新诉请泰山公司承担付款责任，依据不足。2、城建局是案涉工程的发包人，城建局主张其已支付了工程价款15556880.61元，但其与泰山公司尚未对案涉工程进行结算，根据城建局与泰山公司签订的《水利水电工程施工合同》载明的合同总金额21940892.65元，并约定“工程款（含安全文明施工费）支付达合同总价（含安全文明施工费）80%时不再按进度付款，待竣工验收合格并经东莞市财政局按规定审核结算后60天内付至工程结算价款的95%”，故一审法院现仅能参照双方签订合同约定的合同总价和实际支付的款项认定城建局欠付工程价款的数额，一审法院认定城建局应在工程价款150228.54元及其利息的范围内向冯荣新承担付款责任。若以后城建局与泰山公司结算后的工程价款少于一审法院认定其承担的金额，城建局可另行追讨。关于杨立忠主张的质量问题。一审法院认为，根据现场，确实存在开裂等现象，但根据《鉴定书》载明工程验收合格，而杨立忠的证据不足以证明开裂等情况是因冯荣新的施工工艺或石材质量导致，且杨立忠明确不进行质量鉴定，故一审法院认为，根据现有证据，无法证明上述开裂等情况是冯荣新导致，故对杨立忠的反诉请求，一审法院认为依据不充分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、杨立忠应于判决发生法律效力之日起七日内向冯荣新支付工程价款150228.54元；二、杨立忠应于判决发生法律效力之日起七日内向冯荣新支付逾期付款利息（以150228.54元为基数，从2018年2月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；三、东莞市城建工程管理局对上述第一、二判项下杨立忠的债务向冯荣新承担付款责任；四、驳回冯荣新的其他诉讼请求；五、驳回杨立忠的全部反诉请求。本案一审本诉受理费23989.90元，已由冯荣新预交，由冯荣新负担20685.33元、杨立忠负担3304.57元；一审反诉费4532.29元，已由杨立忠预交，由杨立忠负担。二审审理期间，杨立忠、泰山公司、城建局未向本院提交新的证据。冯荣新提交2019年2月26日一审庭前会议笔录，拟证明杨立忠在该笔录中承认没有向冯荣新支付购买路沿石的款项，冯荣新主张杨立忠在一审庭审中确认了路沿石是由冯荣新提供的，也确认价款133358元。杨立忠主张其只和冯荣新购买了13万多元的路沿石材料，但工程是另外找人施工的。本院经审理对一审查明事实予以确认。二审查明如下事实：关于K3＋595洗沙村2号桥工程款的扣减金额。杨立忠与冯荣新签订的《施工合同》后附报价单显示K3＋595洗沙村2号桥的报价项目含下列四项：1.荔枝面芝麻灰，金额90475元；2.荔枝面芝麻黑，金额4016.25元；3.光面芝麻灰路基石，金额13800元；4.石栏杆，138米，金额151800元，以上四项合计260091.25元。关于冯荣新主张的路沿石款项。杨立忠与冯荣新签订的《施工合同》第五条约定：“承包范围及工程造价，本工程造价2408790元含石材、人工安装、水、电、水泥沙，不含税。不含桥侧两边排山。按甲方（杨立忠）提供的图纸所有石材部分含石栏杆，桥面铺贴，桥侧铺贴，路沿石安装，树池安装。”在一审中，冯荣新提交现场图片和说明（编号14）主张K6＋100桥栏杆是当时办公室新招了一名文员，将路沿石和树池把栏杆搞错了，该项报价改为刘沙南路，图片显示有石材堆积在路边。在2019年2月26日的庭前会议中，杨立忠对该图片和说明质证称：“编号14是我方向冯荣新购买路沿石，虽我方没有向冯荣新支付购买路沿石的款项，但没有冯荣新主张的40多万，只有133358元”。泰山公司称同意杨立忠的意见。杨立忠一审提交送货单、订货单及收款收据，拟证明刘沙南路的路沿石是杨立忠向冯荣新购买，不属于本案的工程范围。在本院二审法庭调查中，杨立忠称：“我方只和冯荣新购买了13万多元的路沿石材料，但工程是我另外找人施工的，确认是冯荣新拉了路沿石、树池的石材给杨立忠，石碣和寮步两个镇拉给我路沿石、树池的石材一共13万多元。”二审法庭调查中，杨立忠提出：一审庭审后，桥勘察不过关，原本应是水泥，但冯荣新用钢挂，会被海水腐蚀，修补了两次，花费了22000元，需要冯荣新承担该笔款项。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕冯荣新、城建局的上诉，本案二审的争议焦点在于：一、K3＋595洗沙村2号桥的工程款扣减金额。二、冯荣新主张的路沿石款项应否支持。三、城建局应否对案涉工程价款承担付款责任。关于焦点一，杨立忠与冯荣新签订的《施工合同》后附报价单显示：K3＋595洗沙村2号桥＝138米＝260091.25元的总价系由荔枝面芝麻灰、荔枝面芝麻黑、光面芝麻路基石、石栏杆四项构成，冯荣新确认且经一审现场测量K3＋595洗沙村2号桥确实仅有54米，故该项工程应扣减金额为(138－54)/138×260091.25＝158316.41元，一审采信杨立忠主张的扣减金额158315.64元并未超过上述应扣减金额，本院对此予以维持。关于焦点二，杨立忠与冯荣新签订的《施工合同》第五条约定的承包范围包括路沿石安装、树池安装，杨立忠提交送货单、订货单及收款收据并确认向冯荣新购买了133358元的路沿石尚未支付工程款，杨立忠主张该部分路沿石不属于本案的工程范围并未举证证明，本院不予采信，杨立忠应向冯荣新支付的工程款为283586.54元。关于工程款的逾期付款利息，鉴于从2019年8月20日起，中国人民银行同期同类贷款基准利率这一标准已经取消，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故上述工程款的逾期付款利息自2019年8月20日起应按按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计算。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据城建局与泰山公司签订的《水利水电工程施工合同》载明的合同总金额21940892.65元，并约定“工程款（含安全文明施工费）支付达合同总价（含安全文明施工费）80%时不再按进度付款，待竣工验收合格并经东莞市财政局按规定审核结算后60天内付至工程结算价款的95%”，因城建局与泰山公司尚未结算，城建局在支付达21940892.65元×80%＝17552714.12元时不再支付进度款，城建局已支付了工程款15556880.61元，故城建局仅在1995833.51元的范围内对杨立忠欠付冯荣新的案涉工程款承担付款责任。由城建局在本案中承担杨立忠欠付冯荣新工程款的付款责任有利于及时解决已经产生的纠纷，一审认定城建局可在与泰山公司结算后再追讨可能存在的差额是妥当的，本院予以维持。另，关于杨立忠要求冯荣新支付的一审庭审后桥勘察不过关的修补费用22000元，因杨立忠并未在一审提起该诉讼请求，本院不予处理。综上所述，冯荣新的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。城建局的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初19560号民事判决。二、杨立忠应于本判决发生法律效力之日起七日内向冯荣新支付工程款283586.54元及逾期付款利息（以283586.54元为本金，从2018年2月11日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至2019年8月19日；以283586.54元为本金，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）。三、东莞市城建工程管理局对上述第二项下杨立忠的债务在1995833.51元的范围内向冯荣新承担付款责任。四、驳回冯荣新的其他诉讼请求。五、驳回杨立忠的全部反诉请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费23989.90元(冯荣新已预交)，由杨立忠负担4150.86元，由冯荣新负担19839.04元，一审反诉受理费4532.29元(杨立忠已预交)，由杨立忠负担；二审受理费12114.68元（冯荣新已预交8810.11元，东莞市城建工程管理局已预交3304.57元），由杨立忠负担2345.06元，由冯荣新负担6465.05元，由东莞市城建工程管理局负担3304.57元。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈美苑二〇二〇年八月三十一日书记员  钟增荣