湖北省荆州市荆州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1003民初773号原告：谢全国，男，1968年4月28日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：曹德成，宜城市板桥店镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：谢金菊，女，1974年2月13日出生，汉族，住丹江口市，系原告谢全国之妹。被告：荆州市禹顺工业设备安装有限公司，住所地：荆州市荆州区荆秘路111号（金属结构厂内）。法定代表人：鲜梁臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：李季、冯涛，湖北大柏地律师事务所律师。原告谢全国与被告荆州市禹顺工业设备安装有限公司（以下简称禹顺设备安装公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月4日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了二次审理。在本院第一次庭审中，原告谢全国及其委托诉讼代理人曹德成、谢金菊，被告禹顺设备安装公司委托诉讼代理人李季到庭参加诉讼。在本院第二次庭审中，原告谢全国及其委托诉讼代理人曹德成，被告禹顺设备安装公司委托诉讼代理人冯涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢全国向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告受伤的各项损失268476元；2、本案诉讼费由被告承担。在庭审过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：请求法院依法判令被告赔偿原告受伤的各项损失297931.03元。事实及理由：2017年5月，原告受雇在被告承包的江陵电厂打工，双方口头约定每天工资200元，月底结清当月工资。7月31日晚九时许，原告在上班拆塔吊时从七米高的塔吊上摔下当场摔伤，被告拨打120救护车将原告送往江陵县人民医院，经诊断：1、重型颅脑损伤、脑挫裂伤、右侧枕骨骨折、头皮血肿；2、脑外伤、左侧胫骨骨折、双肺挫裂伤、右侧气胸；3、右侧脚骨骨折、右侧枕神经损伤、右掌骨骨折、右侧部分神经肌腱断裂、门开齿脱落三颗。原告在江陵县人民医院住院治疗19天，后因肺部疼痛转入襄阳中心医院继续治疗，而后回家休养。2018年4月18日，丹江口市思源法医鉴定所对原告的伤势作出伤残十级、后续治疗费15000元、误工260天、护理90天的司法鉴定意见书后。原被告双方就赔偿事宜多次协商未果，导致本案纠纷发生。原告认为，被告雇佣原告在上班时受伤，因此原告受伤的损失应由被告承担。原告为维护自己的合法权益，特向法院起诉，望法院支持原告的诉请。被告禹顺设备安装公司辩称：一、原告与被告之间为劳动合同关系，原告起诉程序错误，违反《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的劳动仲裁前置程序规定。1、原告诉状中称为被告打工，约定工资标准，在江陵电厂工地上班。被告也认可聘用原告从事劳动，向原告支付劳动报酬。2、原告受伤的时间和地点为工作时间内、履行工作职务内容、完成工作任务期间内，双方争议为劳动过程中工伤损害赔偿责任。3、《侵权责任法》规定，工伤责任不属于直接司法管辖范围，应当按劳动人事争议仲裁程序处理。原告的起诉违反劳动法律关系劳动仲裁前置的程序规定。二、即使本案由法院受理立案，原告起诉金额过高，没有法律依据。1、重新鉴定结论违法，程序违法。在宜昌第一次鉴定时，原告对彭法医进行检查的过程向司法局投诉，在没有投诉结论前作出鉴定，合理怀疑法医受到投诉的影响。原告在第一次鉴定时知道以手臂伸张度为标准，是否人为的不伸张到位直接影响度数评估。2、本案应当按照《工伤保险条例》规定确定赔偿范围，而不适用侵权责任法和司法解释。3、原告因个人原因造成交通费，应当自己承担。如第一次去武汉因为原告没有带全材料，第二次去武汉鉴定人告知因原告钢板未拆除，不具备鉴定条件。第三次去宜昌原告对鉴定评级不满意，去司法机关投诉。误工费也与鉴定无关。4、原告2018年丹江口鉴定为功能丧失40%，本次2020年鉴定为功能丧失27%，说明功能正在恢复，也说明原告丹江口鉴定是完全没有事实依据的，应当自行承担鉴定费。同时也说明原告没有丧失劳动能力，不能计算被抚养人生活费。5、原告误工费只能按农业人口标准计算，因为原告不是长期从事安装工作，自己不走劳动法律程序，也就不认为自己是长期劳动者，而是临时用工，村委会不能证明其职业，参与鉴定时村委会人员参加就是原告的直接亲属。三、原告在事故发生时，严重违章作业，是造成事故发生的直接和主要原因，应承担主要以上责任。1、庭审时已经表明，在事故发生时，原告受公司工作人员的工作安排，根据江陵电厂规定的班组记录，当天为工程施工用塔吊拆除施工，在现场有安全带设备，有安全警示牌等警告，禁止标志齐全、完整。2、原告在登上12米高的台面时，没有按规定使用安全带，现场施工管理人员向本人直接喊话，不仅不听劝阻，还对现场施工管理人员进行辱骂。经多次劝阻无效，在安全带未正确使用时，原告冒险作业，导致自己从高处跌落，应当认定为主要或者全部责任。3、被告公司在江陵电厂进厂施工时，严格遵守施工规范，对包括原告在内的工人进行了岗前培训，每天工作前进行三查，均有相应记录。所以原告受伤是自己主观造成，被告及现场管理人员无任何过错责任。四、被告已经垫付在江陵县人民医院的全部住院费50588.08元，应当由原告返还。已经在保险公司报销处理。经审理查明，2017年5月，原告谢全国受雇在被告禹顺设备安装公司承包的江陵电厂从事杂工工作。2017年7月31日20时30分许，原告谢全国站在约12米高的台面上，从事塔吊拆除施工过程中，因未挂好保险带，同时此处未安装安全防护网，作业时不慎从高处坠落受伤。事故发生后，原告谢全国被送往江陵县人民医院住院治疗19天，支付医疗费50588.08元（已由被告禹顺设备安装公司在保险公司报销处理）。出院诊断为：1、右侧肱骨骨折；2、右第四掌骨骨折；3、右侧拇长展、拇短展肌腱，桡侧腕长伸、腕短伸肌腱离段；4、轻型颅脑损伤：头皮血肿；5、左侧肋骨骨折，双肺挫裂伤，左侧气胸；6、口腔外伤：牙齿脱落；7、T11、T12、L1椎体陈旧性压缩性骨折；8、腹痛原因待查：肠炎？肠穿孔？出院医嘱：1、严格按照医嘱进行功能锻炼，医生指导下安排持重时间，休息三月；2、右上肢术后一月、二月、三月、半年、一年时复查，石膏固定三周；3、腹部情况转回当地医院（襄阳中心医院）继续治疗；4、牙齿脱落需入口腔科治疗。原告谢全国分别于2017年9月11日、2017年10月19日到襄阳中心医院进行诊查，支付医疗费471元。2018年12月6日，宜城市人民医院为原告谢全国出具了疾病诊断书，该诊断书载明，原告谢全国右上1、左上1、左上2创伤性牙齿脱落，建议门诊行牙齿修复或牙种植治疗，预计修复治疗每颗牙约4000元，种植牙每颗约6000元。2018年4月13日，丹江口思源法医司法鉴定所受原告谢全国委托出具了鉴定意见书，该鉴定意见书载明：被鉴定人谢全国右侧腕关节肌腱离断损伤属于十级伤残；必然发生的后续治疗费约需15000元；综合评定自受伤之日起误工期260日、护理期90日。被告禹顺设备安装公司对该鉴定意见提出异议，申请对原告谢全国的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行重新鉴定，本院予以准许后委托宜昌仁和司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年7月31日出具了宜仁和司鉴所[2020]临鉴字第484号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：1、被鉴定人谢全国因外伤造成右腕部分肌腱离断伤并右上肢多处骨折术后，遗留右腕关节功能丧失29%的伤残等级为十级；2、被鉴定人谢全国多发性损伤术后且需后续治疗的误工期为260日，护理时间为90日，营养时间为60日（含后续治疗的误工期30日、护理时间15日、营养时间15日）。另查明，原告谢全国的母亲明平秀1941年7月28日出生，育有包含原告谢全国在内的六子女。原告谢全国育有三子女，大女儿谢文君2003年1月9日出生，二女儿谢文慧2007年12月9日出生，其子谢来强2012年1月4日出生。本院认为，原告谢全国向被告禹顺设备安装公司提供劳务，被告禹顺设备安装公司支付相应的报酬，双方之间形成了雇佣法律关系。原告谢全国在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告禹顺设备安装公司作为雇主应当承担赔偿责任。在此次事故中，原告谢全国在高空作业中未挂好安全带，对安全未尽到相关的注意义务，有一定的过错，其应承担相应的责任；被告禹顺设备安装公司未对施工现场安装防护网，又未落实施工人员系保险带作业的安全措施，对事故的发生存在主要过错，故本院酌情由原告谢全国承担20%的责任，由被告禹顺设备安装公司承担80%的责任。至于被告提出的原告起诉程序错误，违反劳动仲裁前置程序规定的抗辩理由，因原、被告并未签订书面的劳动合同，同时也未经相应的劳动仲裁程序认定双方之间存在劳动关系，故本院对被告的抗辩不予支持。对于原告主张的各项损失，本院根据原、被告的诉辩意见及相关法律、司法解释的规定，确认如下：1、原告主张医疗费471元，有合法有效的医疗费票据，本院予以支持。2、原告主张误工费52000元（260天×200元/天），对于原告的误工时间，本院结合其住院时间、伤情及医疗机构的医嘱，酌定为109天。至于其误工费标准，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，谢全国未提交其收入证明，应当参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资来计算其误工费，因原告谢全国系在外从事临时工，故本院参照2019年湖北省居民服务和其他服务业的平均工资38897元/年计算为宜。则原告主张的误工费，本院支持11615.82元（38897元/年÷365天×109天）。3、原告主张护理费9590.4元（106.56元/天×90天），根据原告的伤情及医疗机构出具的医嘱，本院对该项主张予以支持。4、原告主张营养费1140元（19天×60元/天），本院结合当地生活水平，对营养费酌情按30元/天计算，故对原告主张的营养费支持570元（19天×30元/天）。5、原告主张住院伙食补助费1520元（19天×80元/天），本院结合当地生活水平，对住院伙食补助费酌情按50元/天计算，故对原告主张的住院伙食补助费支持950元（19天×50元/天）。6、原告主张残疾赔偿金29956元，原告谢全国经鉴定其伤残等级为十级伤残，其主张符合法律规定，本院予以支持。7、原告主张精神损害抚慰金5000元，本院根据原告的伤残等级及其过错程度予以支持4000元。8、原告主张后续治疗费15000元，因原告谢全国的伤情确需进行相关的后续治疗，且被告禹顺设备安装公司未对第一次鉴定意见中15000元后续治疗费申请重新鉴定，故本院对原告的该项请求予以支持。9、原告主张牙齿修复费18000元（3颗×6000元/颗），原告谢全国的牙齿确需进行修复，但依据宜城市人民医院出具的诊断书可知是建议其进行修复或牙种植治疗，这两种治疗方式实际产生的治疗费用不同，原告谢全国可在进行治疗后，依据实际产生的治疗费再行主张权利。10、原告主张鉴定费2760元，有合法有效的票据，本院予以支持。11、原告主张其母亲明平秀的被扶养人生活费11621.67元（13946元/年×5年÷6人），赡养老人为中华民族的传统美德，原告谢全国的母亲已年满75周岁，劳动能力必然受限，是需要子女进行赡养的，故本院对该项主张支持1162.17元（13946元/年×5年×10%÷6人）.12、原告主张的其子女的被扶养人生活费176433元[13946元/年×（2年+7年+12年）÷2人]，原告谢全国育有三名子女，均未成年，并无独立生活能力，需原告及其妻子对三名子女进行抚养，截止原告谢全国第一次定残之日，其女谢文君年满15周岁，其女谢文慧年满10周岁，其子谢来强年满6周岁，因原告对谢文君、谢文慧主张的年限分别为2年、7年，故本院对该项主张支持14643.3元[13946元/年×（2年+7年+12年）÷2人×10%]。13、原告主张交通费1500元，原告在住院期间其亲属进行探望确会产生一定的交通费用，故本院对原告谢全国在住院期间产生的交通费，依据其提供的交通票据，本院支持1347元。14、原告主张陪护人员生活、住宿费2939元，原告主张的该部分费用应归为护理费范围，本院已对原告主张的护理费予以支持，不宜再重复计算，故本院对原告该项请求不予支持。综上，本院对原告谢全国的损失认定为92065.69元，原告自负20%的损失为17613.14元[（92065.69元－精神损害抚慰金4000元）×20%]，被告禹顺设备安装公司应赔偿80%的损失为74452.55元[（92065.69元－精神损害抚慰金4000元）×80%＋精神损害抚慰金4000元]。被告请求原告返还医疗费50588.08元，因被告未向本院提起反诉，故本院在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告荆州市禹顺工业设备安装有限公司赔偿原告谢全国各项经济损失共计70452.55元；二、驳回原告谢全国的其他诉讼请求。上述应付款项，应在本判决生效后十日内履行完毕。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2665元，由原告谢全国负担1261元，由被告荆州市禹顺工业设备安装有限公司负担1404元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  范志国二〇二〇年九月二十三日法官助理郑幸书记员赵燕书记员李清颖