山西省晋城市城区人民法院   民事判决书   （2020）晋0502民初335号   原告：晋城市恒诺达建筑有限公司，住所地：山西省晋城市城区。   法定代表人：李某1，任执行董事兼总经理。   委托代理人：李某2，山西锦劭律师事务所律师。   被告：晋城市上广电气设备有限公司，住所地：山西省晋城市城区。   法定代表人：刘某，任董事长。   被告：刘某，男，1972年7月16日生，汉族，身份证住址：山西省晋城市城区。   以上二被告共同委托代理人：张某，山西弘毅律师事务所律师。   被告：成某，男，1968年3月9日生，汉族，身份证住址：河南省济源市。   被告：车某1，女，1983年1月29日生，汉族，身份证住址：晋城市城区。   被告：车某2，女，1981年10月19日生，汉族，身份证住址：晋城市泽州县。   被告：车某3，男，1986年3月27日生，汉族，身份证住址：晋城市泽州县。   以上四被告共同委托代理人：魏某，山西弘毅律师事务所律师。   原告晋城市恒诺达建筑有限公司（以下简称恒诺达公司）诉被告晋城市上广电气设备有限公司（以下简称上广电气公司）、被告刘某、成某、车某1、车某2、车某3追偿权纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告恒诺达公司的委托代理人李某2，被告上广电气公司及被告刘某的共同委托代理人张某，被告成某、车某1、车某2、车某3的共同委托代理人魏某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告一立即偿还原告5230060元及利息（按照月利率千分之七计算自2017年2月1日起至被告本息付清为止）；2、请求法院判令被告二刘某对上述债务承担连带责任；3、请求法院判令被告三、四、五、六在未出资或抽逃出资本息范围内对上述公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4、本案诉讼费由被告共同承担。事实与理由：上广电气公司于2015年9月向晋城市农商银行借款470万元用于资金周转，原告为其提供了连带责任保证。该笔借款到期后，被告上广电气公司无力偿还，原告代其向晋城市农商行偿还贷款本息5230060元。后双方为处理该笔款项的追偿事宜于2017年3月31日签订了《协议书》，被告刘某自愿为被告上广电气公司的全部债务承担连带保证责任。并于当日为原告出具了欠条一支。但是被告上广电气公司至今未按照协议约定履行还款义务，经原告多次催要，被告一均找理由推拖至今未果。   案件审理过程中，原告增加一项诉讼请求：请求判令被告成某、车某1、车某2、车某3对诉求第一项债务承担连带偿还责任。事实与理由：被告上广电气公司的原股东与现股东之间系亲代关系，存在未出资、抽逃出资、逃避债务、滥用公司法人独立地位和股东有限责任。故要求被告成某、车某1、车某2、车某3对被告上广电气公司偿还原告5230060元及利息承担连带责任。诉求第三项明确为：被告成某、车某1、车某2、车某3共同在未出资或抽逃出资258万元本息范围内承担补充赔偿责任，58万元利息起算时间是2009年2月26日至实际出资止，200万元利息起算时间是从2010年3月18日开始。利率参照《合同法》关于逾期违约责任的相关规定，按照同期银行贷款利率计算。   被告上广电气公司口头辩称：认可欠款事实，起诉金额有异议。一、答辩人2019年3月19日将公司对潞安环能股份有限公司常村矿的债权，共计79.71万元，经被答辩人股东（原该公司法人）孙某要求转让给了晋城市汇通未来商贸有限公司，用于折抵本案债权；二、答辩人所有的×××小轿车过户给了被答辩人股东（原该公司法人）孙某的儿子孙某2名下，后该车辆也由孙某2开走，该车辆现价值约15万元，应当折抵本案债权。综上，被答辩人起诉金额不属实，应当是5230060元减去947100元，现欠4282960元。请法院查明后依法判决。   被告刘某口头辩称：驳回被答辩人对刘某的诉讼请求。公司的债务应当由公司承担，被答辩人承担的是保证责任，在协议书中，约定了还款期2017年5月，已经超过保证期，答辩人不再承担保证责任。   被告成某口头辩称：驳回被答辩人对成某的诉求。被告成某通过转让获得公司股份，原股东已实际出资，公司的债务应当由公司承担，与被告成某无关。   被告车某1口头辩称：驳回被答辩人对车某1的诉求。1、被告车某1通过转让获得公司股份，原股东已实际出资，后又转让股份，现已不是股东；2、公司的债务应当由公司承担，车某1虽然与公司有账目往来，但是账目清楚，不存在混同；3、2014年9月16日至2017年8月30日车某1虽然是河南星卓公司股东，星卓公司与被告上广电气公司账目清楚，不存在侵害其利益行为。   被告车某2口头辩称：驳回被答辩人对车某2的诉求。1、被告车某2已分别在2009年1月12日出资3.2万元、2009年2月24日出资20万元、2010年3月17日出资80万元，共计出资103.2万元，完成全部出资义务，不存在虚假出资；2、不存在抽逃出资的行为；3、车某2后又转让股份给他人，现已不是股东；4、公司的债务应当由公司承担，与车某2无关；5、2016年8月18日车某2通过转让股份取得河南星卓公司股份，星卓公司与被告上广电气公司账目清楚，不存在侵害其利益行为。   被告车某3口头辩称：驳回被答辩人对车某3的诉讼请求。1、被告车某3已分别在2009年1月12日出资4.8万元、2009年2月24日出资30万元、2010年3月17日出资120万元，共计出资154.8万元，完成全部出资义务，不存在虚假出资；2、不存在抽逃出资的行为；3、车某3后又转让股份，现已不是股东；4、公司的债务应当由公司承担，与公司账目不存在混同。   经审理查明：2015年9月14日原告恒诺达公司作为保证人，晋城市城区农村信用合作联社（现更名为晋城农村商业银行股份有限公司）作为债权人，双方签订了一份《最高额保证合同》，约定为了确保上广电气公司与债权人于2015年9月14日至2016年9月13日之间已经签订或将要签订的多个贷款合同或银行承兑汇票合同项下债务人的义务得到切实履行，保障债权人债权的实现，保证人愿意向债权人提供最高额保证担保。该合同担保的主债权为自2015年9月14日至2016年9月13日因债权人向债务人连续发放最高余额为人民币肆佰捌拾万元整的贷款或开立银行承兑汇票的敞口部分而形成的一系列债权。保证方式为连带责任保证方式。2017年1月23日，原告代被告上广电气公司向晋城农村商业银行股份有限公司偿还了借款本息5230059.59元。   2017年3月31日，原告作为甲方、被告上广电气公司作为乙方、被告刘某作为丙方，三方共同签署了一份《协议书》，协议约定：乙方对甲方代其偿还银行贷款共计5230060元无异议，同意向甲方归还；甲方代偿款项的利息按照月利率千分之七计算，从2017年2月开始计算，由乙方在每月的21日之前向甲方支付当月利息；乙方承诺于2017年5月前向甲方偿还数额不少于23万元，剩余款项目前暂无法确定还款计划，但乙方承诺全力进行经营、积极追讨对外债权，尽早全部还清甲方；乙方负责将×××小轿车暂时过户与甲方法定代表人孙来福个人名下，但不作为清偿债务之用，车辆仍由乙方使用并自行负担车辆税费等费用；丙方自愿为乙方的全部债务提供连带责任保证，保证期间自本合同生效之日起至全部债务还清时止。当日，被告上广电气公司为原告出具欠条一支，该欠条载明“今欠到晋城市恒诺达建筑有限公司伍佰贰拾叁万零陆拾元（小写5230060元）”，并有刘某签字捺印。   另查明，2019年3月19日，被告上广电气公司与晋城市汇通未来商贸有限公司达成《债权转让协议》，约定上广电气公司将其对潞安环能股份有限公司常村矿的剩余债权79.71万元转让给晋城市汇通未来商贸有限公司。同日，被告上广电气公司为潞安环能股份有限公司常村矿出具《委托书》，委托该矿将其公司与晋城汇通未来商贸有限公司发生的业务欠款79.71万元支付给晋城市汇通未来商贸有限公司。原告恒诺达公司原法定代表人孙某在该《委托书》中手写“我同意将此笔债务转给晋城市汇通未来商贸有限公司，实际金额以扣除税金余额后为准”。庭审中，原告表示对孙某手写内容认可。   再查，被告上广电气公司于2009年1月15日登记成立，注册资本为8万元，股东为车某3、车某2，车某3实际出资4.8万元占股60%、车某2实际出资3.2万元占股40%，车某3为公司法定代表人，任执行董事兼总经理。同年2月26日，公司注册资本变更为58万元，车某3实际出资34.8万元占股60%、车某2出资23.2万元占股40%，并由晋城华放会计师事务所出具验资报告，变更后的累计注册资本为58万元，实收58万元。2010年3月18日，被告上广电气公司将注册资本变更为258万元，车某3实际出资154.8万元占股60%、车某2实际出资103.2万元占股40%。以上258万元均以现金方式出资，交至被告上广电气公司账户。   2010年3月19日，被告上广电气公司汇给王某200万元。   2011年12月30日，上广电气公司召开2011两次股东会决议，车某3将其投资于公司的154.8万元股权全部转让给车某1，并确认公司股东为车某1、车某2。2012年1月5日，公司企业信息变更登记为车某2认缴出资103.2万元，实缴103.2万元，占股40%；车某1认缴出资154.8万元，实缴154.8万元，占股60%，同日公司法定代表人变更为车某1，任执行董事兼经理。2016年1月12日车某2将其在上广电气公司的股权全部转让给被告刘某；2016年6月27日，车某1将其154.8万元股权分别转让给被告刘某129万元、成某25.8万元。同日，公司法定代表人变更为刘某。   以上事实有当事人陈述、《最高额保证合同》、转账支票、山西农村信用社贷款本息收回凭证、《协议书》、欠条、企业信息查询、公司档案、债权转让协议书、委托书、验资报告、验资证明、车某3及车某2的银行现金缴款单、缴款回单等证据在案佐证。   本院认为，原告与被告上广电气公司、刘某签订的《协议书》系三方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。本案中，被告上广电气公司未及时归还晋城农村商业银行股份有限公司借款本息，由保证人恒诺达公司代其偿还债权人借款本息5230060元，且《协议书》中对该债务及利息进行了详细约定，故原告要求被告上广电气公司偿还其代偿款5230060元及利息的请求，本院予以支持。根据被告提供的《债权转让协议书》及《委托书》，2019年3月19日，被告上广电气公司经原告同意将其对常村矿的剩余债权79.71万元转让给晋城市汇通未来商贸有限公司用于折抵所欠对原告的欠款，虽原告不认可该债权系抵顶本案诉请的款项，但并无证据证明二者还存在其它经济纠纷，故该债权应当折抵本案欠款。原告称《委托书》中手写部分载明：“实际金额以扣除税金余额后为准”，抵顶数额不确定，本院认为，若要扣除税金，可待实际发生后，原告另行主张，本案暂以79.71万元折抵欠款，并不影响原告的权利。原告主张即便折抵欠款也应以原告实际收回的39万元折抵利息，无法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故上述79.71万元债权应当优先折抵利息。关于被告上广电气公司辩称用×××小轿车折抵欠款，原告表示不同意，且结合2017年3月31日《协议书》来看，该车辆不得折抵欠款，故其抗辩理由不成立，本院不予支持。   关于原告要求被告刘某对所诉债务承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，原告与被告上广电气公司、被告刘某签订的《协议书》约定“丙方自愿为乙方的全部债务提供连带责任保证，保证期间自本合同生效之日起至全部债务还清时止”，该条对保证期间的约定系约定不明，故保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《协议书》约定2017年5月前至少偿还23万元，剩余欠款未约定履行期。本院认为，本案《协议书》中已确定债务总数，根据债务人的偿还能力约定分期偿还，但每期偿还款项并非因为分期变成独立之债权，债务履行上的可分性不应产生债权被分割的后果，尽管债权人在每期债权到期时有权主张，但并不能因此排除债权人对合同项下全部债权享有完整的请求权，故被告刘某保证期间应以最后一笔债务到期日起算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，因《协议书》中对23万元外的剩余欠款未约定履行期，故原告于2020年1月16日起诉，未超过保证期间，被告刘某应对被告上广电气公司的债务承担连带清偿责任。   根据庭审中查明的事实，被告车某3、车某2均已完成了出资义务，二人实际出资共计258万元。原告主张2010年3月19日，车某3、车某2将增加的注册资金200万元转给个人王某，属于未出资、虚假出资或抽逃出资，被告车某3、车某2对此提供了上广电气公司原始记账凭证，该证据显示2010年3月19日上广电气公司将200万元转给王惠军的电子汇兑委托书对应的记账科目为“应付账款-阜阳市兴仁装卸服务有限公司”，同时该两被告还提供了其他时间段多支被告上广电气公司与阜阳市兴仁装卸服务有限公司银行结算业务委托书及收据，可以佐证被告上广电气公司于2010年3月19日转出的200万元系正常业务往来，故原告主张被告车某3、车某2系未出资、虚假出资或抽逃出资，本院不予采信。原告所提供证据也不能证明被告成某、车某1存在未出资、虚假出资或抽逃出资的行为，故原告要求成某、车某1在未出资或抽逃出资本息范围内对上广电气公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的主张，本院不予支持。根据原告从晋城农村商业银行股份有限公司调取的被告上广电气公司的原始凭证复印件中可以看出被告车某1在2011年12月30日至2016年6月27日担任上广电气公司执行董事与法定代表人期间，虽与被告上广电气公司之间存在频繁的资金往来，但结合被告车某1提供的依据2009年1月至2017年所有会计凭证作出的其与被告上广电气公司的往来明细，车某1转给上广电气公司的款项金额多于上广电气公司转给车某1的款项金额。根据《公司法》第二十条第三款的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，本案中，被告车某1的行为并未严重损害公司债权人利益，故原告要求被告车某1对上广电气债务承担连带责任的主张，本院不予支持。原告要求被告成某、车某2、车某3对被告上广电气公司债务承担连带责任的主张无事实依据，本院亦不予支持。   综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：   一、被告晋城市上广电气设备有限公司于本判决生效后十日内偿还原告晋城市恒诺达建筑有限公司代偿款5230060元及利息（自2017年2月1日起按照月利率千分之七计算起至款清之日止，并扣减利息797100元）；   二、被告刘某对上述第一项债务承担连带清偿责任；   三、驳回原告晋城市恒诺达建筑有限公司的其它诉讼请求。   如果未能按本判决指定期限履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付因迟延履行产生的债务利息。   案件受理费48410元，由被告晋城市上广电气设备有限公司、被告刘某承担，于本判决生效后七日内交纳至本院。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。   审 判 长 杨 娜   人民陪审员 杨淑芳   人民陪审员 刘丽萍     二〇二〇年九月三十日   书 记 员 林佩佩