江西省万安县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0828民初492号原告（反诉被告）：江西中南建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县迎宾中大道**，统一社会信用代码91360100158627516E。法定代表人：龚小平，总经理。委托诉讼代理人：陈华世、曾曼琴，江西创兴律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西富盈置业有限公司，住，住所地江西省吉安市遂川县泉江镇工农兵大道**一社会信用代码913608276749704174。法定代表人：历建庆，总经理。委托诉讼代理人：梁远明、廖友，江西映山红律师事务所律师。第三人：郑齐宝，男，1979年8月13日生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：隋海舰，江西创兴律师事务所律师。第三人：王玉军，男，1978年1月15日生，汉族，住江西省吉安市遂川县。第三人：梁燕虹，女，1985年10月3日生，汉族，住广西省南宁市。原告江西中南建设工程集团有限公司（以下简称“中南建设公司”）与被告江西富盈置业有限公司（以下简称“富盈置业公司”）、第三人郑齐宝、王玉军、梁燕虹建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，被告富盈置业公司于2019年4月22日提起反诉，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中南建设公司的委托诉讼代理人陈华世、曾曼琴、被告（反诉原告）富盈置业公司的委托诉讼代理人梁远明、廖友、第三人郑齐宝及其委托诉讼代理人隋海舰、第三人王玉军到庭参加诉讼。第三人梁燕虹经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告中南建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款9679329.4元及利息（从2016年起按人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年11月15日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于万安县行政新区五丰医院旁的万安县富盈万福广场商住小区工程项目发包给原告施工，合同价款为48429103.1元。同时约定该合同价款采用不受物价影响一次性包干方式确定。另涉案项目中的附属设施由建设单位另行分包（总价款约8200000元），剩余工程由原告承包。原告于2014年5月组织人员提前进场施工，同年11月23日指定第三人郑齐宝为涉案项目唯一负责人。合同履行期间，被告仅履行部分付款义务。2016年4月，原告完成工程并提交竣工验收报告，但因被告另行分包的项目未完工，导致涉案项目在2016年6月才竣工验收，导致竣工日期拖延的责任应由被告承担。原告于2016年8月19日取得竣工验收备案表，遂要求与被告进行结算，但被告一直拒绝，且不支付剩余工程款。原告已将涉案工程交付被告，被告亦实际使用。被告应付工程款为40229103.1元（合同总价款48429103.1元-外包工程款8200000元），核减被告已付的工程款29500000元和被告垫付的水泥款、检测费、资料费、钢筋款1300000元后为9429103.1元，加上原告为被告垫付的水电费、场地租金、文明措施费、围墙及大门费用计417226.3元和配套费140000元，被告尚有9986329.4元未支付，原告遂向法院起诉。被告富盈置业公司辩称，1.原告承建的工程不应按一次性包干计算，而应按2014年11月18日双方签订的补充协议的约定计算。按补充协议的约定，原告承建项目的工程款为29069786.42元；2.被告已支付工程款37200052元（其中：支付工程款32067000元、代付任洋等人劳务工资223700元、代付水泥款700000元、代付钢筋款380000元、代付张玉光等工人工资109352元、代付检测费220000元、抵扣工程款的居间费3500000元），原告应返还多付的款项8130266元；3.被告自建工程款为25000000元。反诉原告富盈置业公司向本院提出反诉请求：1.判令返还超额支付的工程款8130266元；2.本诉及反诉费用由反诉被告负担。事实和理由：2014年11月，反诉原告将其开发的万福广场项目以包工包料的形式发包给反诉被告中南建设公司，并签订《建设工程施工合同》，合同约定承包范围为施工图纸范围内土建装饰工程内墙打底、外墙瓷板、门窗等工程。2014年11月18日，双方签订补充协议，对建筑工程费按实际完成工程量套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》计算直接费（含技术措施费）；组织措施费、规费、企业管理费及利润实行包干计费，双方同意按直接费（含技术措施费）的10%计取；钢材、水泥、木材、墙材、砂石、石灰、铝合金按市场价实行调差结算，砂石、石灰、墙材以当地包到现场价为计算依据，钢材、水泥、木材、石灰等按吉安市造价站发布的信息价限为依据，铝合金、外墙砖以被告确认的品牌、质量等级按实际确认价格为依据，以上材料价格双方均应签字；对装饰工程费按实际完成工程量清单套用2004年《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》计算直接费（含技术措施费），组织措施费、规费、企业管理费及利润按2004年《江西省建筑安装工程费用定额》二类工程标准全计取；对定额人工工日单价按国家有关文件实行调差，调差部分不计综合费率（不包税）；机械费按规定调差；所有工程建筑税金由反诉原告承担（不含材料发票税）。中南建设公司与郑齐宝签订《工程承包合同书》并出具授权委托书，授权该项目由郑齐宝全权管理，郑齐宝为该项目的实际施工人。工程开工后，反诉原告向反诉被告支付工程款32067000元，代付任洋等人劳务工资223700元、代付水泥款700000元、代付钢筋款380000元、代付张玉光等工人工资109352元、代付检测费220000元，2015年11月15日，郑齐宝同意以居间费3500000元抵扣该项目工程款，故反诉原告实际支付工程款37200052元，扣除应付工程款29069786.42元，反诉被告应返还工程款8130266元。反诉被告中南建设公司辩称，1.本案依法应以备案的《建设工程施工合同》即合同固定价作为结算工程款的依据，反诉原告主张以《补充协议》为结算依据与事实和法律相悖，且其单方制作29069786.42元的结算未经双方认可，不能作为结算工程款的依据；2.反诉原告所述自建项目工程款24200000元，与事实不符，如自建项目系这个数额，则按照合同总价48429103.1元推算，反诉被告承建的主体工程价款与自建的附属设施工程款相差无几，且与反诉原告单方作出的结算价款29069786.42元差异巨大，相互矛盾；3.反诉原告所称的支付工程款32067000元中，29500000元系通过对公账号支付给反诉被告，617000元系税款而非工程款，应由反诉原告自行承担，1950000元系反诉原告为凑数字列出的；4.反诉原告所称垫付水泥款、检测费、资料费共920000元，反诉被告认可并视为已付工程款；5.反诉原告所称代付劳务工资、钢筋款未经反诉被告认可，且不排除反诉原告支付其自建项目的劳务工资；5.用3500000元居间费抵扣工程款，反诉被告不知情，亦与本案无关。综上，应驳回反诉请求。第三人郑齐宝述称，1.其只收到被告支付的工程款24610000元；2.被告自建项目应纳入总工程中，应通知其进行结算，但被告未通知；3.其未收到1950000元现金；4.居间费3500000元与本案无关。第三人王玉军述称，被告富盈置业公司系合法成立的有限责任公司，独立享有权利和承担义务，其作为股东不是本案的利害关系人，不应作为第三人参加诉讼，也不承担任何责任。第三人梁燕虹书面述称，其系被告富盈置业公司的普通员工，不是本案的利害关系人，不应作为第三人参加诉讼，也不承担任何责任。双方当事人围绕诉讼请求、反诉请求及辩称意见依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，可以证实以下事实：1.2014年4月24日，原告中南建设公司与第三人郑齐宝签订《承包协议书》，约定，原告承建的万福广场土建、水电、市政、绿化工程由郑齐宝负责施工，第三人王玉军作为担保人为郑齐宝履行合同承担无限连带责任保证。2.2014年11月15日，原告与被告富盈置业公司签订已备案的《建设工程施工合同》，约定，原告承建万安县富盈万福广场商住小区工程项目；工程内容为土建装饰工程（土建装饰面积为34330.57平方米，包括内墙打底、外墙瓷板、门窗、楼梯安装、水电安装、消防、防雷、绿化、亮化工程）等以工程建设设计施工图、工程量清单和2014年11月18日双方签订补充合同为准；合同价款为48429103.1元，不受物价影响一次性包干（含安全防护、文明施工措施费、主管部门要求的设施费、税费等）；开工日期为2014年11月28日（以开工令为准），竣工日期为2016年4月27日（2015年10月31日前封顶）。3.2014年11月18日，郑齐宝代表原告与被告签订《补充协议》，约定，双方已于2014年11月5日就富盈广场工程项目施工事宜签订了施工合同，为进一步明确双方的职责及其他有关事项，经协商签订该项目补充协议，原施工合同与本补充协议相左时，以本补充协议条款为准；承包范围和内容为土方开挖至工程竣工所有建筑项目全部工序和所有装饰工程，具体以施工设计图纸及富盈置业公司确定的工程项目内容明细表为准；建筑工程按实际完成工程量清单套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》计算直接费（含技术措施费），组织措施费、规费、企业管理费及利润实行包干计费，双方同意按直接费（含技术措施费）的10%计取（此项费用以下简称综合费率）；定额人工工日单价按国家有关文件实行调差，调差部分不计综合费率（不包税）；钢材、水泥、木材、墙材、砂石、石灰、铝合金按市场价实行调差结算，砂石、石灰、墙材以当地包到现场价为计算依据，钢材、水泥、木材、石灰等按吉安市造价站发布的信息价限为依据，铝合金、外墙砖以被告确认的品牌、质量等级按实际确认价格为依据，以上材料价格双方均应签字；所有工程建设税金由被告承担（不含材料发票税）；土方开挖、基坑支护、桩基、铝合金、入户门、水电安装（含消防）等项目被告可另行分包。4.原告承建万安县富盈万福广场商住小区工程项目于2016年8月19日竣工，且综合验收结论为符合设计和施工质量验收规范要求。5.原告缴纳了项目价格调节基金145280元。6.被告通过银行转账向中南建设公司支付工程款29500000元、税款1614082.06元，向税务机关缴纳税款1527710元。7.税务机关开具票面总金额为48429103元、税额为2213210元的发票。8.被告为原告垫付水泥款700000元、检测费220000元、钢材款380000元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、江西神州司法鉴定中心出具的《建设工程造价鉴定意见书》、《建设工程造价鉴定意见书（补）》、《回复函》，原、被告均对部分鉴定项目提出异议。经审查，该组鉴定意见系本院依法委托有鉴定资质的鉴定机构出具的，鉴定程序合法，且鉴定意见已将原、被告有异议部分分为两部分造价进行单列（一为包含在总造价中的有争议部分即《回复函》中的争议部分，一为不包含在总造价中的有争议部分即《回复函》中的单列部分），故本院予以采信，并结合其他证据对原、被告有异议部分的造价进行认定。二、原告中南建设公司提交的证据。1.水电费票据，被告富盈置业公司对关联性提出异议。经审查，该组证据载明的是万福广场2014年至2015年期间的水电费，该期间原告正在对诉争项目进行施工，亦产生水电费，故不能证明系原告为被告垫付其他项目的水电费，本院不予采信。2.《富盈万福广场广告围栏》清单、转账凭证、《协议》，被告对关联性提出异议。经审查，该组证据来源合法，内容真实，本院予以采信，可以证实原告支付了广告围栏费用49165.75元及通过湖北民心远大劳务有限公司支付了被告租用五丰医院空地的租金12000元。3.价格调节基金（建筑业等）非税收入票据及转账凭证，被告对合法性、关联性提出异议。经审查，该组证据来源合法，内容真实，本院予以采信，可以证实原告缴纳了价格调节基金（建筑业等）145280元。4.工程签证单、现场签证单、工作联系单等，被告对真实性提出异议。经审查，该组证据只有第三人郑齐宝在证据上签名，监理单位和建设单位均无签名或盖章，真实性无法确定，故本院不予采信。5.抽水台班统计清单，被告对真实性、关联性提出异议。经审查，该组证据原告未提交原件，且系其单方制作的，真实性无法确定，故本院不予采信。6.《万福广场结算书》，被告对三性均提出异议。经审查，该证据系原告单方制作，未经业主即被告认可，故本院不予采信。三、被告富盈置业公司提交的的证据。1.《工程项目总价表》，原告及郑齐宝对三性均提出异议。经审查，该证据系被告单方制作，未经建设方即原告认可，故本院不予采信。2.工程质量投诉督办函、聊天记录、照片、协议书及赔偿款转账凭证，原告及郑齐宝对关联性提出异议。经审查，该组证据系房屋质量问题的证据，因被告未对房屋质量问题提起反诉，故与本案无关，本院不予采信。3.欠条、《建筑、装修工程劳务承包合同》，原告及郑齐宝对关联性提出异议。经审查，该组证据系关于其他工程居间费的证据，与本案无关，本院不予采信。4.《万福广场工程决算补充资料》，原告及郑齐宝对真实性、关联性提出异议。经审查，被告未提交该证据的原件，本院无法核实其真实性，故不予采信。5.商砼对账单，原告及郑齐宝对关联性提出异议。经审查，该证据中，有郑齐宝签字确认的商砼对账单本院予以采信，可以证实原告购买商砼的价格；无郑齐宝签字确认的商砼对账单，与本案无关，本院不予采信。6.水泥价格表、钢材价格表，原告及郑齐宝对三性提出异议。经审查，该组证据无原、被告及郑齐宝签名或盖章确认，本院不予采信。7.姚若鹏出具的领条及转账凭证，原告及郑齐宝对三性提出异议。经审查，领条上郑齐宝签名同意被告垫付石灰膏款16640元并抵扣工程款，本院予以采信；转账凭证无原告或郑齐宝签名确认，本院不予采信。8.王敏、张玉光、罗贵华、李高寿的询问笔录及相关转账凭证、销货单，原告及郑齐宝对三性提出异议。经审查，询问笔录与转账凭证、销货单相互印证，可以证实后浇带外墙砖保护墙、地下、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体、地下室找平层、防水层面砖外墙等工程系被告组织施工并支付费用的。8.《外墙楼面及房屋内放水合同》及相关付款领条，原告对关联性提出异议。经审查，该组证据所载明的工程系诉争项目完成后发生的，与本案不具关联性，本院不予采信。9.任洋、罗玉娟的领、收条及相关转款凭证，原告对关联性提出异议。经审查，该组证据不能排除被告系支付其自建项目的款项，故本院不予采信。四、第三人郑齐宝提交的证据。1.银行流水，被告对关联性提出异议，本院经审查认为，该证据不能证明郑齐宝收取第三人王玉军及其他人的款项共24610000元系富盈置业公司支付的工程款，故本院不予采信。2.工程签证单、现场签证单、工作联系单等，被告对真实性提出异议。经审查，该组证据只有第三人郑齐宝在证据上签名，监理单位和建设单位均无签名或盖章，真实性无法确定，故本院不予采信。3.转账记录，被告对关联性提出异议。经审查，被告虽认可该组证据的真实性，但其内容为王玉军将4350000元转给湖北民心远大劳务有限公司，与本案不具关联性，故本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告所承建的项目工程款为多少？2.已支付多少工程款？3.原告支付的费用中有多少可以折抵被告已支付的工程?关于第一个争议焦点。经审查，应以鉴定机构出具的《回复函》中第一种意见为准，认定工程款为32713653.81元（总造价33558479.11元-原、被告争议部分的造价878728.71元+单列部分的造价33903.41元）。理由：1.总造价为33558479.11元系以施工设计图纸、建筑物现状为基础，按《建设工程施工合同》、《补充协议》约定，且结合当事人提出的多次意见而作出的鉴定意见。2.被告提出以钢材、水泥的市场价作为鉴定计算依据的意见，因《补充协议》约定“钢材、水泥、木材、墙材、砂石、石灰、铝合金按市场价实行调差结算，砂石、石灰、墙材以当地包到现场价为计算依据，钢材、水泥、木材、石灰等按吉安市造价站发布的信息价限为依据，铝合金、外墙砖以被告确认的品牌、质量等级按实际确认价格为依据，以上材料价格双方均应签字”，而被告提交的证据均未经过原、被告签字认可，鉴定机构无法适用该约定进行调差，故本院采信《回复函》中第一种意见，即认定以信息价进行调差所得出的总造价33558479.11元。3.《回复函》中的单列部分未列入总造价。其中：被告提交的证据可以证实后浇带外墙砖保护墙、地下、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体、地下室找平层、防水层面砖外墙等工程系被告组织施工并支付费用，故应从总造价中核减上述项目的造价878728.71元（205776.01元+555428.35元+117524.35元）；其他项目，被告未举证证明非原告施工或未按施工设计图纸施工，故其他项目的造价不应从总造价中核减。4.《回复函》中的单列部分未列入总造价。其中：凿除桩头、塔吊基础二项，被告提出系其自建，因其未提交证据证实该主张，本院认定该二项系原告施工，该二项造价应列入工程款；签证单、抽水台班、二项，因原告提交的工程签证单、现场签证单、工作联系单、抽水台班统计清单等证据本院未予采信，故鉴定机构依据原告提交的证据作出的该二项的造价不能列入工程款；基坑护坡（原告提供的签证单），因原告提交的该项目签证单本院未予采信，故鉴定机构依据原告提交的证据作出的该项目造价不能列入工程款；基坑护坡（被告提供的金额），被告提出该项目系其自建，因本院未将基坑护坡列入总造价，故该项目造价不能在总造价中核减。5.被告提交的《万福广场工程决算补充资料》本院未予采信，故《回复函》中依据该证据计算的437700元，本院不予从总造价中核减。关于第二个焦点。经审查，本院认定被告已支付的工程款为33695222.06元。理由：1.被告通过银行转账给原告的29500000元应认定为已支付的工程款。首先，原告自认收到29500000元；其次，原告提交的证据缺失该款后续流向的证据，不能形成证据链，不足以证明该款系空转（即被告支付该款后，原告将该款给付郑齐宝，郑齐宝再将该款给付王玉军）；再次，郑齐宝所述实际支付工程款24610000元的意见，因24610000元系王玉军和其他多名案外人通过银行转账至郑齐宝，付款主体不统一，且无其他证据佐证付款事由为支付诉争工程款，故该意见本院不予采纳。2.被告垫付的水泥款700000元、检测费220000元、钢材款380000元，原告已自认，应认定为已支付的工程款。3.被告支付的石灰膏款16640元，郑齐宝作为项目的负责人同意抵扣工程款，应认定为已支付的工程款。4.郑齐宝领取的1950000元应认定为已支付的工程款。首先，郑齐宝作为诉争项目的负责人，从建筑惯例来讲，可以以自己的名义从原告处领取工程款；其次，郑齐宝已实际领取该款，有其出具的总共1950000元的领条和1900000元的转账记录为证，郑齐宝所述未收到50000元现金，与其收到其中1100000元银行转款后出具1150000元领条的事实不符，本院不予采纳；最后，郑齐宝出具的领条载明系领到万福广场工程款。5.被告向原告多支付的税款928582.06元应视为已支付的工程款。首先，涉案项目按合同价48429103.1元应纳税款为2213210元，按《补充协议》“所有工程建设税金由被告承担（不含材料发票税）”的约定，被告应承担该税款，而被告向原告支付税款1614082.06元，向税务机关缴纳税款1527710元，实际共支付了3141792.06元，向原告多支付了税款928582.06元；其次，原告提出的被告多支付的税款已按双方的约定缴纳原告在该项目中应缴纳的企业所得税，因原告未举证证明双方有该约定，而按《补充协议》的约定，工程建设税金应不包含原告的企业所得税，且企业所得税按照规定也应由原告缴纳；再次，被告主张多支付的税款折抵其应支付的工程款符合法律规定。6.居间费3500000元不应折抵被告工程款。首先，该居间费涉及案外人熊浩的利益；其次，居间费与本案工程无关；再次，原告对此事不知情。关于第三个焦点。经审查，原告支付的费用中有157280元可以折抵被告已支付的工程。理由：1.价格调节基金（建筑业等）按照规定应由被告缴纳，本案中，原告缴纳的价格调节基金（建筑业等）145280元应视为系其为被告垫付的款项，应折抵被告已支付的工程款。2.原告通过湖北民心远大劳务有限公司支付了被告租用五丰医院空地的租金12000元，应视为系其为被告垫付的款项，应折抵被告已支付的工程款。3.广告围栏费用49165.75元，应属于安全防护文明措施费，在工程总造价中已计算该类开支，故应由原告自行负担该费用，不应折抵被告已支付的工程款。4.水电费，因原告提交的证据不足以证明其为被告垫付了该项费用，故不应折抵被告已支付的工程款。综上所述，被告已支付的工程款33695222.06元，核减原告支付的可以折抵被告已支付工程款的款项157280元后，被告还支付了工程款33537942.06元，超出其应支付的工程款32713653.81元的数额为824288.25元，原告对被告多支付的824288.25元无法律上的取得依据，属不当得利，应予返还给被告。故原告要求被告支付工程款9679329.4元及利息的诉讼请求，本院不予支持；反诉原告要求反诉被告返还工程款的诉讼请求，本院予以支持，但数额变更为824288.25元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告江西中南建设工程集团公司的诉讼请求；二、反诉被告江西中南建设工程集团公司于本判决生效后三十日内返还反诉原告江西富盈置业有限公司对支付的工程款824288.25元；三、驳回反诉原告江西富盈置业有限公司的其他反诉请求。案件受理费81800元（原告江西中南建设工程集团公司预交），反诉费34356元（反诉原告江西富盈置业有限公司预交），鉴定费660000元（原告江西中南建设工程集团公司预交），合计776156元，由原告（反诉被告）江西中南建设工程集团公司负担417822元，被告（反诉原告）江西富盈置业有限公司负担358334元。以上款项，品对后，原告（反诉被告）江西中南建设工程集团公司应向被告（反诉原告）江西富盈置业有限公司支付500310.25元。限本判决生效后十日内付清。（万安县人民法院执行款账户：万安县人民法院，开户行：中国建设银行万安县支行，账号：36×××23-0002）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  何 庆人民陪审员  邓昌银人民陪审员  郭忠琳二〇二〇年九月三十日法官助理廖沛书记员何黎斌