海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民初108号   原告：海南大陆建筑工程有限公司，统一社会信用代码91460200394294602Y，住所地海南省三亚市天涯区创业二期碧城大厦3B房屋。   法定代表人：纪晓松，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：张永强，海南唐海律师事务所专职律师。   被告：三亚南新贸易有限公司，统一社会信用代码914602000623337320，住所地海南省三亚市荔枝沟路。   法定代表人：肖才福，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：洪新敏，海南祥瑞律师事务所专职律师。   被告：海南一品金实业有限公司，统一社会信用代码91460200754369509K，住所地海南省三亚市吉阳区龙岭路山水国际峰秀阁5栋十五层A1502房。   法定代表人：李绍华，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：刘一凡，海南云帆律师事务所专职律师。   委托诉讼代理人：徐胜杰，海南云帆律师事务所专职律师。   原告海南大陆建筑工程有限公司（以下简称：大陆公司）与被告三亚南新贸易有限公司（以下简称：南新公司）、被告海南一品金实业有限公司（以下简称：一品金公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大陆公司的委托诉讼代理人张永强，被告南新公司的委托诉讼代理人洪新敏，一品金公司的委托诉讼代理人刘一凡、徐胜杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   大陆公司向本院提出诉讼请求：1.判令南新公司支付拖欠的工程进度款75,509,600.9元，并支付按诉状附表计算方法确定的利息暂计236,127.79元，实际计算至债务付清之日止；2.判令南新公司支付按诉状附表计算方法确定的违约金暂计12,250,000元，实际计算至债务付清之日止；3.判令一品金公司对前述两项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费等费用由南新公司、一品金公司负担。大陆公司于2020年6月2日增加诉讼请求，请求判令对其公司施工的“百业昌盛锦苑”项目折价与拍卖享有优先受偿权。大陆公司于2020年8月3日变更诉讼请求：1.判令南新公司、一品金公司共同支付拖欠的工程进度款75,509,600.9元，并支付按诉状附表计算方法确定的利息暂计236,127.79元，实际计算至债务付清之日止；2.判令南新公司、一品金公司共同支付按诉状附表计算方法确定的违约金暂计12,250,000元，实际计算至债务付清之日止；3.判令其公司就施工的“百业昌盛锦苑”项目折价与拍卖的价款在南新公司、一品金公司欠付的工程进度款75,509,600.9元范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费等费用由南新公司、一品金公司负担。   大陆公司主张的事实和理由：2018年4月11日，其公司及中元国际（海南）工程设计院有限公司中标南新公司发包的“百业昌盛锦苑”项目，其公司中标内容为项目的建设及装修工程。三方于2018年4月18日签订《百业昌盛锦苑项目工程设计施工（EPC）总承包合同》（以下简称：“EPC合同”），约定建设范围包括一栋16层住宅楼、一栋3层商业楼及地下2层整体地下室，资金来源为企业自筹，工程费中标价为148,854,339.17元，中标下浮率1.02%。“EPC合同”第三部分“施工合同条款”对南新公司与其公司之间权利义务作详细约定，计量周期、进度款付款周期均为每月25日，合同签订后7日内预付合同总价款的30%工程预付款，计量金额达到签约合同价5%以后按月办理计量支付，南新公司应在监理人收到进度付款申请单后的28天内按当月进度完成合格工程量的80%支付进度款，逾期支付申请报告的逾期一天支付一万元违约金，逾期14天的则按中国人民银行公布的同期同类活期存款利息承担违约责任及停工损失。之后，南新公司、一品金公司共同与其公司签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称：“三方协议”），约定因南新公司履行“EPC合同”及任何补充协议款项、违约金、违约责任均由一品金公司向其公司承担，南新公司不需要承担任何责任，自2018年5月25日生效。截至起诉时止，其公司施工的住宅楼及地下室土建部分以竣工验收，商业住宅楼完成封顶接近验收。南新公司未按合同约定支付预付款44,656,301.75元，未按其公司八次申报的累计进度款101,609,600.9元、也不作签字确认，至2020年3月仅累计支付26,100,000元，尚欠付进度款75,509,600.9元。南新公司的行为已构成严重违约，应继续支付拖欠的进度款及利息，并按合同约定承担相应的违约责任；一品金公司与南新公司合作开发涉案房地产项目，系与涉案工程有直接利害关系的债务加入人，应对南新公司的债务承担连带清偿责任。   南新公司承认签订“EPC合同”的事实，但辩称其公司因签订“三方协议”已将债务全部转移给一品金公司，不应对大陆公司承担任何债务金额结算和支付义务，其公司与大陆公司没有直接利害关系，不是适格的被告，应驳回对其公司的起诉。其公司与一品金公司合作开发协议约定，不参加涉案项目工程结算和工程款及违约责任的承担，不存在针对大陆公司的违约事实。“三方协议”约定其公司不需要向大陆公司承担任何责任，即免除其公司民事责任而由一品金公司承担，其公司债务是转移至一品金公司而非债务加入。其公司既不承担工程款支付义务和违约责任，大陆公司对涉案项目中的房地产不享有优先受偿权，违约金不属于工程款优先权受偿范围，大陆公司未在约定的进度款期限届满后六个月内行使工程款优先权，已丧失该项权利。   一品金公司答辩称，其公司与南新公司于2011年10月10日签订合作开发协议，约定南新公司出地、其公司出资金，共同开发“百业昌盛锦苑”项目。在大陆公司中标建设该项目前，其公司已于2018年1月24日与案外人海南冉托投资有限公司（以下简称：冉托公司）签订土建总承包施工合同，将“百业昌盛锦苑”项目交由冉托公司承建，南新公司与大陆公司签订“EPC合同”仅是出于冉托公司办理项目施工许可证需要，该合同并未履行。该项目由冉托公司垫资建设施工建设目前已封顶，其公司按冉托公司人员张振辉要求向大陆公司转账支付桩基工程款约2000万元、支付农民工工资约1000万元，另有约350万元由其公司向冉托公司人员张振辉或手下包工头支付，但项目施工与大陆公司并无关系。大陆公司举证的八次形象进度单虽由其公司人员林炽郎签名确认，但均为以后办理工程验收作为施工进度所准备资料，确认单据的行为本身并未包含追索进度款的含义，大陆公司无权主张涉案项目工程款，不具有原告主体资格，建议追加冉托公司作为第三人参加诉讼。最高法院案例已确认在备案合同与真实履行合同并存的情况下，不能以备案合同作为工程款结算依据。庭审结束后，一品金公司又先后提出追加张振辉作为有独立请求权的第三人参加诉讼和张振辉作为无独立请求权的第三人参加诉讼的两种意见。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，本院予以确认并在卷佐。根据前述证据，可认定如下事实：   1.施工资质   大陆公司具有建筑工程施工总承包贰级资质、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，资质有效期至2020年12月15日。   2.“百业昌盛锦苑”项目工程规划、建设许可及土地权属登记状况   南新公司于2014年1月23日取得三土房（2014）字第01417号《土地房屋权证》，项下土地坐落于三亚市荔枝沟路15-09-3号地块为国有划拨土地，使用面积14,423.36平方米，用途为商业用地，权利登记由“荔枝沟国用（1992）字第003号”证书变更。   2017年11月1日，三亚市规划局作出三规村工审〔2017〕44号《三亚市规划局关于“百业昌盛锦苑”项目的工程审批意见》，同意南新公司在三土房（2014）字第01417号《土地房屋权证》的用地范围内建设“百业昌盛锦苑”项目，拟建1栋16层住宅楼、1栋3层商业楼、2层整体地下室，总占地面积4538.96平方米，总建筑面积42,950.23平方米。2017年11月15日，三亚市规划局颁发“百业昌盛锦苑”项目〔2017〕197号《建设工程规划许可证（临时）》，项目建设单位为南新公司，设计单位为中元国际（海南）工程建设研究院有限公司（以下简称：中元设计院）。2019年3月29日，三亚市住房和城乡建设局向南新公司发出《关于“百业昌盛锦苑”项目缴纳城市基础设施配套费的函》，要求南新公司交纳“百业昌盛锦苑”项目城市基础设施配套费6,614,335.42元。2019年6月19日，一品金公司交纳“百业昌盛锦苑”项目城市基础设施配套费6,614,335.42元。2019年9月9日，三亚市住房和城乡建设局颁发“百业昌盛锦苑”项目编号4602002019090914701《建筑工程施工许可证》，建设单位为南新公司，建设规模42,950.23平方米，施工合同价格15,122.93万元，设计单位为中元设计院，施工单位为大陆公司，监理单位为海南卓能工程管理有限公司，开工日期为2019年9月9日，工期450日历天。   3.“百业昌盛锦苑”项目建设合同签订及项目工程施工状况   2018年2月，南新公司委托招标代理机构厦门长实建设有限公司对“百业昌盛锦苑”设计、施工（EPC）总承包项目进行招标。2018年4月11日，厦门长实建设有限公司向大陆公司和中元设计院发出三亚市招投标〔2018〕1692号《中标通知书》，通知两家公司中标南新公司招标“百业昌盛锦苑”设计、施工（EPC）总承包项目，中标价格151,229,339.17元，工期480日历天（设计30日历天、施工450日历天）。   2018年4月18日，南新公司为甲方、大陆公司为乙方（牵头单位）、中元设计院为乙方（成员单位）签订“EPC合同”，约定大陆公司、中元设计院分别承担“百业昌盛锦苑”项目的施工、设计及相关协调工作，工程范围涵盖施工图全部内容建设及装修工程，中标价格中设计费为2,375,000元、工程费为148,854,339.17元，合同采用可调总价形式，以预算评审结果单价为工程款支付依据，设计费以项目审计结算结果为准、工程费以预算评审结果为付款依据，工期与中标通知一致，项目负责人暨施工负责人均为朱敬华、设计负责人为蔡山伟；“EPC合同”第三部分“施工合同条款”明确该部分合同方当事人为甲方南新公司和乙方大陆公司，计量周期为月，每月25日为当月计量截止日期和下月计量起始日期；“EPC合同”第三部分“施工合同条款”17.2.1条约定合同签订后7天内预付合同价款30%的工程预付款；17.3.1条约定进度款付款周期与计量周期相同，17.3.2条及17.3.3条约定大陆公司向监理人提交进度付款申请单，南新公司应在监理人收到进度付款申请单后的28天内向大陆公司支付进度款；17.3.8条约定南新公司在收到合格的进度款申请单后7天内向大陆公司支付进度款，逾期一天支付10,000元违约金，累计不得超过工程预算建安工程费的80%或概算建安费的70%；17.3.9条约定大陆公司可在南新公司逾期支付进度款14天的情况下发出催款通知，大陆公司可在催款通知发出14天后暂停施工，南新公司承担延期付款的中国人民银行同期同类活期存款利息和违约责任及停工损失。   2018年7月18日，大陆公司以工程造价151,229,339.17元申报投保“百业昌盛锦苑”项目工伤保险，缴纳工商保险基金136,106.41元。2018年9月20日，大陆公司向保证金银行账户存入施工保证金2,646,513.44元。   “百业昌盛锦苑”项目1栋住宅楼框剪结构、地下1层地上16层、1栋商业楼框架结构、地下2层地上3层的桩基子分部工程于2019年4月26日验收合格，地基与基础分部工程于2020年1月3日验收合格；主体结构分部工程框架剪力墙结构、地下1层地上16层于2020年4月10日验收合格，大陆公司、中元设计院、海南卓能工程管理有限公司均参加验收。   4.付款情况   2018年10月26日至2020年6月23日期间，一品金公司向大陆公司转账付款21笔、合计金额28,100,000元,其中付“百业昌盛锦苑项目钻孔灌注桩工程款”1笔1,200,000元、付“工程款”1笔1,000,000元、还“海南大陆公司借款”1笔300,000元、付“百业昌盛锦苑项目施工工程款（农民工工资）”1笔1,000,000元，其余17笔合计24,600,000元均为付“百业昌盛锦苑项目施工工程款”。   5.“三方协议”约定内容   南新公司为甲方、大陆公司为乙方、一品金公司为丙方，签订“三方协议”，约定南新公司与大陆公司签订的《建设工程施工合同》及任何补充协议的履行中，因南新公司履行该合同所应向大陆公司支付的款项及承担的违约金、责任等，概由一品金公司承担，南新公司不需向大陆公司承担任何责任；约定“三方协议”自2018年5月25日生效。   6.“百业昌盛锦苑”项目形象进度造价审核情况   大陆公司举证2018年8月至2020年4月期间形象进度审核表、进度汇总表、单位工程费汇总表等进度申报资料共8组，分别载明2018年8月形象进度工程造价为16,964,655.84元、2018年11月形象进度工程造价为3,504,320.09元、2019年3月形象进度工程造价为8,186,218.02元、2019年6月形象进度工程造价为54,651,404.2元、2019年10月形象进度工程造价为26,938,515.84元、2019年12月形象进度工程造价为10,046,049.53元、2020年3月形象进度工程造价为4,915,644.77元、2020年4月形象进度工程造价为1,805,192.83元，合计127,012,001.12元。监理人海南卓能工程管理有限公司及人员在各份形象进度审核表中签章、署名予以确认，此后一品金公司职员林炽郎在各份形象进度审核表“甲方/监理单位”栏签名确认，各份形象进度审核表均未签注日期。   7.林炽郎、张振辉的身份   林炽郎系一品金公司负责“百业昌盛锦苑”项目工程部土木工程师。在工程建设过程中，林炽郎均以南新公司“百业昌盛锦苑”项目负责人身份与大陆公司联系和沟通，各份工作联系函件均加盖“三亚南新贸易有限公司百业昌盛锦苑项目部工程资料专用章”。   2018年4月20日，大陆公司聘用张振辉担任项目执行经理，并为其缴纳养老保险金。2018年4月25日，大陆公司与张振辉签订《项目内部管理责任协议书》，张振辉被指定为“百业昌盛锦苑”项目负责人。   8.南新公司与一品金公司的关系   2011年9月6日，三亚市财政局作出三财〔2011〕958号《关于三亚南新贸易小区合作项目建设成本测算及收益分析情况的报告》，对原三亚市南新贸易公司与一品金公司合作开发“三亚南新贸易小区”项目作出可行性判断。2011年10月10日，原三亚市南新贸易公司与一品金公司签订《合作开发协议》，约定原三亚市南新贸易公司提供位于三亚市荔枝沟海榆中线以南的（1992）字003号《国有土地使用证》项下15,437.95平方米土地与一品金公司合作开发房地产，建成的房地产按三财〔2011〕958号文要求进行一定比例的分配，项目合作经三亚市人民政府批准后，另行签订补充协议具体确定分配方案。2011年10月14日，三亚市人民政府作出三府函〔2011〕623号《关于同意南新贸易公司合作项目开发建设的批复》，同意原三亚市南新贸易公司提供项目土地、一品金公司提供资金合作开发建设南新贸易公司项目。2011年10月17日，三亚市财政局作出三财〔2011〕1135号《关于市南新贸易公司合作项目〈协议书〉的意见》，对《合作开发协议》内容提出修改意见。2011年11月3日，三亚市政府国有资产监督管理委员会作出三国资〔2011〕320号《关于市政府批复同意南新贸易公司合作项目开发建设的通知》，要求原三亚市南新贸易公司对与一品金公司原签订的《合作开发协议》进行修改完善，经批准后再行签订合作项目补充协议确定分配方案。   2011年12月12日，三亚市政府国有资产监督管理委员会作出〔2011〕372号《关于南新贸易公司与海南一品金实业有限公司签订〈合作项目补充协议〉的批复》，同意三亚市南新贸易公司与一品金公司在三府函〔2011〕623号文、三财〔2011〕1135号文、三财〔2011〕1135号文基础上签订《合作项目补充协议》。次日，原三亚市南新贸易公司与一品金公司签订《合作项目补充协议》，约定双方按合作项目建筑面积及相应土地的分配比例为3∶7。   2015年5月16日，南新公司与一品金公司签订《补充协议》，约定该《补充协议》作为原三亚市南新贸易公司与一品金公司签订的2011年10月10日《合作开发协议》的补充，由南新公司和一品金公司继续履行，南新公司提供国有划拨土地、一品金公司提供建设资金用于项目建设，南新公司分配的房屋为项目中住宅楼的低层纯住宅房屋及100平方米商铺房。   对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：   一品金公司为证明其主张“百业昌盛锦苑”项目由案外人冉托公司实际施工的事实，举证以下证据：1.一品金公司与冉托公司签订的2018年1月24日《百业昌盛锦苑工程土建总承包施工合同》和2018年5月7日《〈百业昌盛锦苑工程土建总承包施工合同〉补充协议》、2.一品金公司与案外人海南航大装饰装修工程有限公司签订的2020年4月3日《百业昌盛锦苑项目-住宅楼铝合金门窗工程施工合同》、3.案外人魏晓艳“收到海南航大装饰工程公司现金”30,000元收款收据、4.一品金公司人员刘毓金向张振辉汇款共计2,400,000元的银行个人结算业务申请书及刘毓金个人银行账户交易明细清单、5.张振辉向大陆公司转账付款的网上银行电子回执、6.张振辉以大陆公司“百业昌盛锦苑”项目部名义与案外人潘伏苓签订的2018年4月4日《钻孔灌注桩施工协议》（复印件）、7.张振辉与案外人张波签订的2018年10月7日“百业昌盛锦苑”项目《外钢管脚手架施工合同》（复印件）、8.刘毓金以一品金公司名义与案外人张波、张振辉以大陆公司“百业昌盛锦苑”项目部名义签订的2020年6月19日《协议书》、9.张振辉以大陆公司“百业昌盛锦苑”项目部名义与案外人付团保与签订的2018年11月15日《购销合同》（复印件）、10.张振辉以大陆公司“百业昌盛锦苑”项目部名义向案外人刘海芳出具的《关于木工二组刘海芳工资支付同意书》（复印件）11.案外人靳合鱼向一品金公司请求支付张振辉“百业昌盛锦苑”项目电焊班组工程余款的2020年7月7日《申请书》（复印件）。其一，在上述证据中，除2018年1月24日《百业昌盛锦苑工程土建总承包施工合同》和2018年5月7日《〈百业昌盛锦苑工程土建总承包施工合同〉补充协议》反映出一品金公司与冉托公司建设工程施工合同关系外，其余与施工相关协议、文件均由张振辉以大陆公司“百业昌盛锦苑”项目部名义签署，而案外人魏晓艳、案外人靳合鱼收款单据或付款申请对象仅限于张振辉，2020年4月3日《百业昌盛锦苑项目-住宅楼铝合金门窗工程施工合同》系一品金公司与与案外人海南航大装饰装修工程有限公司权利义务关系，一品金公司前述证据并不具备内部的一致性。其二，一品金公司举证证明其公司在2018年10月26日至2020年6月23日期间向大陆公司转账付款21笔、累计金额28,100,000元向大陆公司，一品金公司人员刘毓金向张振辉转账付款共计三笔合计金额仅2,400,000元，一品金公司所举付款证据不能相互印证；大陆公司举证张振辉此后向刘毓金转账支付相同金额款项的转账记录则反证刘毓金与张振辉资金往来两厢相抵后实际收支持平，并不能反映一品金公司曾向冉托公司直接付款或向冉托公司指定的收款人付款。其三，一品金公司举证的“百业昌盛锦苑”项目编号4602002019090914701《建筑工程施工许可证》所载施工单位与一品金公司和冉托公司签订的二份合同约定的施工单位亦不相符。此外，一品金公司并未对其主张的诸如大陆公司虚构“百业昌盛锦苑”项目投标、大陆公司为虚构张振辉公司职员身份而缴纳社保金等事实进行举证。由此，一品金公司所举证证据仅能证明与冉托公司签订2018年1月24日《百业昌盛锦苑工程土建总承包施工合同》和2018年5月7日《〈百业昌盛锦苑工程土建总承包施工合同〉补充协议》的事实；至于一品金公司主张冉托公司对“百业昌盛锦苑”项目工程进行实际施工的事实主张则明显不足以证明，本院不予确认。   本院认为，本案争议的焦点为：1.适格的被告；2.“EPC合同”中建设工程施工合同条款的履行；3.进度款的应支付额度；4.优先受偿的适用范围。围绕焦点问题，分析评判如下：   一、适格的被告   大陆公司以“EPC合同”约定权利义务关系为基础对南新公司提出诉讼请求，主张南新公司承担“百业昌盛锦苑”项目工程建设进度款的给付义务，南新公司对因“EPC合同”签订而设立权利义务的存在并无异议，大陆公司以南新公司这一特定、明确对象为被告符合起诉的条件，向南新公司提出为或不为一定行为的主张以满足权益对大陆公司同时也具有诉讼利益。南新公司抗辩称其“EPC合同”中付款义务因签订“三方协议”而转移给一品金公司，但南新公司并不否认其系“EPC合同”合同的当事人身份以及与大陆公司之间的特定权利义务关系。南新公司具备诉讼主体的权利能力和行为能力的形式要件，大陆公司与本案有直接利害关系，南新公司也具备被诉义务履行的特定主体的实质要件，南新公司具备《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的民事诉讼当事人资格，是本案的适格被告。由此，南新公司提出的该项抗辩理由没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。至于“三方协议”对“EPC合同”权利义务是否具备设立、变更、终止的效力，则应在审查“三方协议”合同效力及性质等因素之后再行作出价值判断。   二、合同效力   “EPC合同”包括“百业昌盛锦苑”项目设计和施工两项内容，由分别独立成编的第一部分“合同协议书”、第二部分“设计阶段合同条款”以及第三部分“施工合同条款”组成，其中第三部分“施工合同条款”1.1.2条明确约定施工合同当事人为南新公司和大陆公司，大陆公司起诉主张民事法律关系范围并不包含“EPC合同”建设工程施工合同之外的其他部分条款，因而本案仅对“EPC合同”中建设工程施工合同条款约定的权利义务进行审查。   就整体而言，“EPC合同”系对“百业昌盛锦苑”设计、施工（EPC）总承包项目进行招标后，大陆公司及中元设计院作为中标企业与招标南新公司共同签订，充分体现了发包人与承包人缔结合同的真实意愿。从形式及内容分析，“EPC合同”中建设工程施工合同权利义务的约定均不违反法律和行政法规的禁止性规定，大陆公司也具备相应等级的建设工程施工资质，“EPC合同”中建设工程施工合同条款应确认为有效合同。一品金公司主张“EPC合同”仅为项目工程建设办理相关行政许可目的而虚构，但一品金公司所举证据并不足以证明其主张的事实，南新公司亦不认可签订“EPC合同”系以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，一品金公司应承担举证不能的不利后果，本院对一品金公司该项抗辩理由不予采纳。   三、建设工程合同条款的履行状况   在工程施工方面，如前所述，截至2020年4月10日，“百业昌盛锦苑”项目桩基、基础及地上结构建设完成并通过验收，大陆公司、中元设计院以及海南卓能工程管理有限公司均参加验收，大陆公司也为“百业昌盛锦苑”项目建设投保工伤保险、缴纳工商保险基金以及存入施工保证金。至此，大陆公司已履行了“EPC合同”中建设工程施工合同的主要义务。在工程款支付方面，南新公司未向大陆公司支付任何款项，但大陆公司认可一品金公司截至2020年6月23日转账付款合计金额28,100,000元为“百业昌盛锦苑”项目工程款。一品金公司抗辩称“百业昌盛锦苑”项目工程由案外人冉托公司施工建设，但并未举证证明工程从桩基、基础到结构封顶建设全过程中诸如施工日志、工程签证、机械台班记录、施工人员进出现场打卡记录、建材购销开支等必要相关事实；同时，除中标、签订“EPC合同”合同外，大陆公司在“百业昌盛锦苑”项目基础设过程中的工程施工许可审批、工程验收以及工伤保险投保、施工保证金交纳等系列参与的事实足以排除冉托公司的施工人身份。在施工过程中，林炽郎或张振辉各自在南新公司与大陆公司之间形成的“EPC合同”合同权利义务框架范围内开展活动，所实施的与项目工程建设相关民事行为均未反映出第三方参与或实施“百业昌盛锦苑”项目工程施工的情形。一品金公司否认南新公司与大陆公司签订“EPC合同”以及否认大陆公司开展项目工程施工的抗辩理由，没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。   此外，根据《中华人民共和国民事诉讼》第五十六条规定，提起有独立请求权诉讼或与案件处理结果有法律上的利害关系参加诉讼均赋权予第三人行使，或者由人民法院依职权通知第三人参加诉讼，案件原被告双方并无申请通知第三人参加诉讼甚至代替第三人提出独立诉讼请求的程序性权利。大陆公司仅就“EPC合同”约定的工程进度款提出给付主张，而冉托公司或张振辉个人并未以独立主体地位参与“EPC合同”的签订及履行，不是“EPC合同”当事人，本案处理结果同冉托公司或张振辉个人均不具有法律上的利害关系，不存在人民法院依职权通知两者作为第三人参加本案诉讼的合理前提；同时，一品金公司对第三人主体及是否具有独立请求权属性表述不一致，在冉托公司、张振辉均未提出参加本案诉讼或提出独立诉讼请求的情况下，一品金公司就追加冉托公司、张振辉为第三人的系列主张僭越了诉讼权利主体行使权利的自主选择，不产生冉托公司、张振辉申请参加诉讼的法律效力。一品金公司提出追加第三人的理由，没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。   四、工程进度款应给付金额的确定   监理人海南卓能工程管理有限公司对大陆公司提交的2018年8月至2020年4月期间“百业昌盛锦苑”项目形象进度审核表签章确认，此后林炽郎也在8份进度审核表中签名。大陆公司举证南新公司《关于启用“三亚南新贸易有限公司百业昌盛锦苑项目部工程资料专用章”的函》已确认了项目部印章的真实性，林炽郎使用项目部印章的行为属于履行南新公司项目工程建设的职务行为。南新公司虽否认项目部印章的使用，但并未对大陆公司所举相应证据提出反驳证据，南新公司应承担举证不能的不利后果。基于南新公司与一品金公司项目开发的合作关系，在确认项目工程现场由一品金公司派员监管的前提下，林炽郎在“百业昌盛锦苑”项目建设过程中以南新公司项目部负责人身份与大陆公司开展工作联系，其个人实施的签名确认的民事法律行对南新公司具有约束效力。对南新公司否认许可使用“百业昌盛锦苑”项目部印章的抗辩理由，本院不予采纳。   在项目工程建筑结构基本完成的前提下，南新公司应依约保证建设所需资金投入。根据“EPC合同”第三部分“施工合同条款”17.2预付款的约定，南新公司应按监理单位收到的28日内无异议的进度付款申请单所载款项金额向大陆公司支付相应的款项，付款下限金额为合同价款的30%，付款上限金额为合同价款的80%或概算建安费的70%。形象进度审核表项下工程款合计金额为127,012,001.12元，大陆公司主张按80%计算应给付金额为101,609,600.9元，该金额低于建设工程合同价款金额的80%。大陆公司提交的8份形象进度审核表均未载明监理单位签章及人员署名的日期，不能印证大陆公司提交审核的日期，但自本院送达包括形象进度审批表在内的相关证据之日即2020年6月24日后28天内，监理单位并未提出异议，已满足进度款支付条件。与一品金公司已支付款项金额相抵减，大陆公司已完成形象进度工程量相应进度款未获金额尚余73,509,600.9元。   五、工程进度款逾期给付的违约责任   根据“EPC合同”第三部分“施工合同条款”17.3.9条约定，南新公司因逾期支付进度款付款应承担延期付款的中国人民银行同期同类活期存款利息和违约责任及停工损失。大陆公司举证的形象进度审核表未记载监理单位签收日期，其公司主张支付按诉状附表所列确定逾期支付各期进度款的起算日期没有事实根据，大陆公司对此应承担举证不能的不利后果。根据大陆公司举证证据送达之日起算，至迟应在南新公司和一品金公司接受送达后第29天即2020年7月22日起应承担逾期支付进度款的违约责任，除继续履行进度款给付义务外还应依约承担按中国人民银行同期同类活期存款利率计算的资金占用利息损失。   “EPC合同”第三部分“施工合同条款”17.3.8条约定逾期支付进度款按日支付10,000元违约金，并不过分高于给付进度款金额按一年期贷款利率计算未付进度款的日利息金额，应予准许。大陆公司提出违约金损失的理由成立，本院予以采纳。   六、违约责任承担主体   “三方协议”约定南新公司因履行《建设工程施工合同》所应向大陆公司支付的款项及承担的违约金、责任等，概由一品金公司承担，该约定符合“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的情形，“三方协议”的形式及内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认为有效合同。对于“三方协议”约定的《建设工程施工合同》所指向内容，大陆公司和南新公司一致确认为“EPC合同”，一品金公司虽否认“EPC合同”的真实存在，但亦明确“三方协议”所指向为“百业昌盛锦苑”项目建设所产生债务，在大陆公司与南新公司未另行签订合同的前提下，一品金公司“三方协议”受转移债务的唯一对象即是“EPC合同”合同项下的南新公司应付款项及违约责任承担的债务，但特别需要指出，该项债务转移并不包括南新公司“EPC合同”合同项下的其他债务，属于债务的部分转移。由此，南新公司“EPC合同”第三部分“施工合同条款”项下继续履行进度款义务给付并按中国人民银行同期同类活期存款利率计算的资金占用利息损失的债务因“三方协议”的签订而转移给一品金公司，一品金公司应履行该项债务。南新公司抗辩称其公司因给付工程进度款债务已转移给一品金公司而不承担给付义务的理由成立，本院予以采纳。   七、工程款优先权的受偿范围   项目工程建筑结构部分已由大陆公司基本建设完成，南新公司或一品金公司未按形象进度审核表项下所载工程款给付工程进度款，大陆公司可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如前所述，南新公司仅将“EPC合同”合同项下应付款项及违约责任承担的债务转移给一品金公司，在进度款在内的工程款清偿遭遇障碍前提下的债务及承担方式均未作出明确约定，大陆公司亦并未作出放弃该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的承诺，因而大陆公司有权对“百业昌盛锦苑”项目工程的建筑结构部分行使工程款优先权，受偿金额以工程价款总金额为限。由于该工程处于在建状态，并未完成区分所有权登记，南新公司与一品金公司所作建成房屋的分配约定仅对相对人双方具有约束效力，南新公司抗辩称其公司应分得部分建成房屋应排除在大陆公司工程款优先权受偿范围之列的理由没有法律依据，本院不予采纳。   关于建设工程价款优先受偿权建设工程承包人行使优先权的期限，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。在本案中，“百业昌盛锦苑”项目工程的建筑结构各部分截至2020年4月10日止陆续验收合格，双方当事人未对竣工日期作确认，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”规定，可确定2020年4月10日为建筑结构部分的竣工日期。同时，对大陆公司主张的进度款申报日期，南新公司及一品金公司均不予确认，大陆公司在提起诉讼前主张各笔进度款的日期缺乏认定依据，不能得到大陆公司在申请进度款后六个月内未行使工程款优先权的判断。南新公司抗辩称大陆公司未在约定的进度款期限届满后六个月内行使工程款优先权已丧失该项权利的理由，没有事实根据，本院不予采纳。   综上所述，大陆公司诉求一品金公司支付拖欠的工程进度款、利息损失并支付违约金的诉讼请求成立，本院予以支持，但南新公司不应承担债务共同给付责任；大陆公司诉求确认在未获偿付的工程进度款金额范围内就施工的“百业昌盛锦苑”项目工程折价与拍卖的价款享有优先受偿权的理由成立，本院予以支持。   依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款，第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，判决如下：   一、海南一品金实业有限公司向海南大陆建筑工程有限公司支付2018年8月至2020年4月期间工程形象进度应付未付的进度款合计73,509,600.9元，并自2020年7月22日起至该进度款本金实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期活期存款利率向海南大陆建筑工程有限公司计付逾期付款利息损失。   二、海南一品金实业有限公司自2020年7月22日起至前项进度款本金实际清偿之日止向海南大陆建筑工程有限公司按日计付逾期付款违约金10,000元。   三、前述金钱给付义务，限于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。   四、海南大陆建筑工程有限公司在未获偿付形象工程进度款金额73,509,600.9元范围内就施工的“百业昌盛锦苑”项目工程折价与拍卖的价款享有优先受偿权。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费481,778.64元，由海南一品金实业有限公司负担402,466.76元，由海南大陆建筑工程有限公司负担79,311.88元；诉讼保全申请费5000元，由海南一品金实业有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。   审判长 梁 朝   审判员 李 祎   审判员 林艳嘉      二○二○年九月二十三日   法官助理 高婉淇   书记员 高淑敏   附：相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。   法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。   当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。   第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：   （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；   （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；   （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。   《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》   四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。   当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。   收取诉讼费用的办法另行制定。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《诉讼费用交纳办法》   第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。   部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。   共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。