北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终448号上诉人（原审原告）：张双利，男，1953年9月17日出生，汉族，上海钰璋文化传媒有限公司演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：许文，北京爱申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安翔宇丹服饰有限公司，住所地陕西省西安市西安经济技术开发区凤城五路北侧明光路东侧联晟中心第1幢1单元27层12702号房。法定代表人：孔成浪，总经理。上诉人张双利因与上诉人西安翔宇丹服饰有限公司（以下简称西安翔宇丹公司）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0491民初16816号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任审理。上诉人张双利的委托诉讼代理人许文，上诉人西安翔宇丹公司的法定代表人孔成浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张双利上诉请求：1．改判西安翔宇丹公司在全国公开发行的报纸上向我公开赔礼道歉；2．撤销一审判决第一项，改判西安翔宇丹公司赔偿我经济损失20万元、公证费334元；3．一、二审诉讼费用由西安翔宇丹公司负担。主要事实和理由：1．西安翔宇丹公司使用了我33张肖像照片且持续时间长达一年之久，该公司使用我肖像照片的目的是吸引公众关注，达到广告宣传的效果，营利目的明显，一审法院擅自变更我的诉讼请求，没有达到致歉的目的；2．一审法院未考虑具体案情，判决西安翔宇丹公司赔偿我经济损失2．8万元，不足以弥补我的经济损失，我曾于2019年底向西安翔宇丹公司发送律师函，该公司收到后未反馈，故该公司侵权故意明显；3．根据案例库检索，一审法院判决赔偿的金额远远低于同类案件；4．从充分保障视听表演者的权利角度也应考虑个案的具体情况；5．公证的判决可以起到良好的社会效果和法律效果。西安翔宇丹公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张双利的全部诉讼请求。主要事实和理由：我公司在涉案文章中只是描述张双利年龄虽大但不忘追求形象，并无体现双方合作关系的意思，我公司也未从中获利；涉案照片下载于百度图库，发布于我公司企业微信订阅号，未对张双利的形象造成重大影响；一审法院开庭时我公司已经当场向张双利赔礼道歉，故不应再进行金钱赔偿。张双利辩称，西安翔宇丹公司对侵犯我肖像权的行为毫无悔意，该公司在互联网上发布涉案文章，且在全国范围内有多家门店，因此应当在全国公开发行的报纸上致歉；根据西安翔宇丹公司使用我肖像照片的数量、门店地址、二维码等宣传行为，具有明显的营利目的，且使用肖像照片数量较多，发布侵权文章时间长，一审法院判决的经济损失过低，请求二审予以改判。西安翔宇丹公司辩称，我公司的行为未给张双利造成任何经济损失，故不应承担金钱赔偿责任。张双利向一审法院起诉请求：1．判令西安翔宇丹公司删除侵权页面；2．判令西安翔宇丹公司在全国公开发行的报纸向我公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面不小于6．0cm*9．0cm（名片大小）；3．判令西安翔宇丹公司向我赔偿经济损失20万元，维权合理开支5000元（律师费4000元，公证费1000元），以上各项共计20．5万元；4．判令西安翔宇丹公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张双利系演员；西安翔宇丹公司系一家以从事服装设计与加工等为经营范围的有限责任公司。张双利委托代理人孙志伟于2019年9月12日向北京市方正公证处申请证据保全，同年12月18日北京市方正公证处出具（2019）京方正内民证字第14710号公证书，该公证书附件显示：1．涉案微信公众号“翔宇丹西服定制”（微信号：×××)的账号主体为西安翔宇丹公司；2．涉案公众号“翔宇丹西服定制”（微信号：×××)于2018年11月20日发布了标题为《他64岁，却是中国男人和女人的理想型》的文章，其中使用了张双利不同肖像照片31张，其中部分肖像照片尺寸较小、清晰度不高；3．上述文章有“翔宇丹私人定制定制衬衫199元起！点击阅读原文预约消费满689元送发过进口红酒1瓶关注‘翔宇丹私人定制’公众号领取10元红包”、翔宇丹西服定制线下体验店地址、微信二维码等宣传内容。张双利主张合理开支为公证费和律师费，但未提交委托合同和相关律师费票据。张双利提交1000元公证费发票，但该公证书非单独对本案所诉事项进行公证。西安翔宇丹公司提交涉案公众号后台截图，显示总用户数146，涉案文章的阅读量为221，点赞3。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。本案中，西安翔宇丹公司在官方微信公众号中使用张双利肖像照片吸引相关公众关注、阅读，推介该公司微信公众号，现西安翔宇丹公司未提交证据证明其使用张双利的肖像照片获得了授权，故西安翔宇丹公司的行为侵犯了张双利的肖像权，该公司关于合理使用的主张不予支持。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于西安翔宇丹公司确有侵犯张双利肖像权的行为，应承担相应侵权责任。张双利要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持。庭审中经一审法院许可，西安翔宇丹公司当庭正式向张双利赔礼道歉，故关于张双利主张赔礼道歉的诉请，在判决中不再予以处理。关于张双利经济损失的诉讼请求。张双利作为影视演员，其肖像已经具有一定商业价值，但其未提供证据证明因本次侵权行为造成的实际损失数额与西安翔宇丹公司使用涉案肖像照片所获得的经济利益，故人民法院将综合考虑张双利的知名度、西安翔宇丹公司的过错程度、使用张双利肖像照片的数量、时间、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素等酌情确定。关于张双利所主张的律师费，既未提交委托合同，也未提供律师费发票，故不予支持。关于公证费，张双利虽提交1000元发票，但并非单独对本案侵权行为进行公证，故予以酌情确定。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告西安翔宇丹服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张双利经济损失28000元及公证费334元；二、驳回原告张双利的其他诉讼请求。二审期间，双方均没有提交新证据。本院二审补充查明，西安翔宇丹公司负责人于一审庭审时向张双利作出赔礼道歉，且含有张双利肖像照片的涉案文章已被删除。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，我国法律保护公民的肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，公民的肖像权受到侵害的有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案二审审理的争议焦点为：西安翔宇丹公司是否在未经张双利许可的情况下以营利为目的使用了张双利的肖像照片；西安翔宇丹公司使用张双利肖像照片的行为是否构成对张双利肖像权的侵犯；一审法院在西安翔宇丹公司当庭向张双利赔礼道歉的情况下，判决西安翔宇丹公司赔偿张双利经济损失、合理维权支出的金额是否符合法律规定。首先，在案证据可以证明西安翔宇丹公司以营利为目的，未经许可在其所有的微信公众号发布的涉案文章中使用了张双利的肖像照片，构成对张双利肖像权的侵犯。西安翔宇丹公司虽然主张未从侵权行为中获利，但未提交证据予以佐证，本院不予采信。其次，西安翔宇丹公司对侵犯张双利肖像权的行为应当承担相应侵权责任，考虑到张双利为知名演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故西安翔宇丹公司对侵权行为导致张双利人格权权能中包含经济性利益的损害应予以赔偿。一审法院考虑张双利的知名度、西安翔宇丹公司的过错程度、张双利肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素后酌情判决西安翔宇丹公司赔偿张双利经济损失和维权合理支出的金额并无不当。同时，一审法院考虑西安翔宇丹公司当庭正式向张双利作出赔礼道歉的情节，对张双利主张赔礼道歉的方式并无明显不当。综上，张双利、西安翔宇丹公司分别所提的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1602元，由张双利负担1302元（已交纳），由西安翔宇丹服饰有限公司负担300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二〇年九月二十七日法官助理 赵 赫书 记 员 赵迎争