山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02民初1013号原告：青岛昶德建设集团有限公司，住所地:青岛胶州市里岔镇里岔村东。法定代表人：朱亮德，董事长。委托诉讼代理人：隋本正，男，1988年2月17日出生，汉族，系该公司员工，住胶州市。委托诉讼代理人：王玲娟，山东平元律师事务所律师。被告：青岛中能文化旅游投资有限公司，住所地：青岛市城阳区夏庄街道仙山东路18号甲。法定代表人：乔伟利，董事长。委托诉讼代理人：胡平，国浩律师（青岛）事务所律师。委托诉讼代理人：孟尽美，国浩律师（青岛）事务所律师。原告青岛昶德建设集团有限公司（以下简称昶德公司）诉被告青岛中能文化旅游投资有限公司（以下简称中能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告昶德公司的委托诉讼代理人隋本正、王玲娟，被告中能公司的委托诉讼代理人胡平、孟尽美，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昶德公司向本院诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款31377523.16元；二、判令被告向原告赔偿利息损失3991046.63元（暂计算自2016年8月31日起至2019年4月22日止的利息，后续产生的利息计算至工程款实际还清之日止）；三、请求法院依法确认由原告承建的位于夏庄街道史家泊子社区瑞士小镇英格堡家园7号、8号、12号-24号楼和东段网点车库及小车库，原告在31377523.16元内享有工程款优先受偿权；四、判令被告承担本案的诉讼费、保全费及其他原告实现债权的费用。事实和理由：原、被告双方签订的《英格堡家园项目建设工程施工合同》中约定，原告为被告承建位于城阳区夏庄街道史家泊子社区瑞士小镇英格堡家园项目二标段的工程，工程规模涉及7号、8号、12号-24号楼和东段网点车库及小车库。双方就工程承包范围、工期、结算方式等进行了约定。合同签订后，原告依约完成施工，工程项目也早已交付使用。但被告至今尚欠工程款31377523.16元，利息3991046.63元。被告的行为严重违反了合同的约定及法律的规定，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。为明确原告诉讼请求的计算，原告提交了昶德诉中能本金利息计算明细。被告中能公司辩称，一、昶德公司拒不配合办理工程结算，工程总造价一直未能确定，中能公司是否欠付工程款、欠付多少工程款均无法确定，昶德公司要求中能支付工程款31377523.16元，没有事实依据。二、昶德公司不配合办理竣工验收和结算，导致中能公司向昶德公司支付工程结算款的条件未成就，中能公司无须向昶德公司支付工程款。双方签订的《英格堡家园项目建设工程施工合同》专用条款27.3条约定“4）工程标段单体工程屋面完成、内外抹灰完成、主管道完成，工程款累计付至已完工程造价的60%。5）工程竣工验收合格并向发包方交付后，工程款累计付至合同价款的80%。6）工程经结算审计完成后，并将竣工资料移交档案馆并向发包方移交所有房屋钥匙10日内工程款累计支付至结算造价的95%（承包方须开具结算值的全额工程款发票）。7）结算造价的5%留作保修金”。中能公司多次发函要求昶德公司办理工程竣工验收，但昶德公司拒不配合，中能公司已向城阳区人民法院起诉要求昶德公司办理竣工验收，目前尚未结案。据此，因昶德公司原因导致涉案工程未竣工验收，也未结算，合同约定付款条件未成就，中能公司无须向昶德公司付款。三、中能公司无须向昶德公司付款，因此昶德公司诉讼主张的利息损失无事实和法律依据。四、欠付工程款是建设工程价款优先受偿权的基础，中能公司不欠付工程款，昶德公司诉请确认优先受偿权无事实依据。综上，昶德公司拒不配合竣工验收、结算等，存在明显过错，中能公司依约履行，不欠付工程款，请求人民法院依法判决驳回原告诉讼请求。因原告昶德公司不配合办理竣工验收，被告向青岛市城阳区人民法院起诉，城阳法院作出（2018）鲁0214民初10043号民事判决书，判令青岛德建设集团有限公司于判决生效之日起十日内协助青岛中能文化旅游投资有限公司办理位于山东省青岛市夏庄街道夏塔路118号瑞士小镇（英格堡家园）项目二标段7#、8#、12#-24#楼（含网点及地下车库）工程的竣工验收备案手续。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据和陈述的意见，本院对本案事实认定如下：一、合同签订情况2013年，被告中能公司作为发包人，原告昶德公司作为承包人，就涉案工程签订《英格堡家园项目建设工程施工合同》。一、工程概况工程名称：瑞士小镇英格堡家园项目二标段，工程地点：城阳区夏庄街道史家泊子社区，工程规模及结构特征：7#、8#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#楼及东段网点车库及小车库，建筑面积约70130.2㎡。其中多层住宅22343.41㎡；高层住宅23210.31㎡；网点9146.48㎡；地下车库15430㎡。工程承包范围包括土石方工程、基础工程（其中：基坑土石方大开挖及深基坑支护工程由独立的土石方及支护单位施工。条形基础及独立基础槽坑开挖和大开挖后的基底清槽由总包单位负责施工。）、主体工程、电气工程、给排水工程（不含太阳能系统的设备，不含泵房至管道井内户表之前管道，给水部分只包含自水表至户内用水终端的管道）、采暖供热工程（由发包人指定分包）、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程（抹灰、保温、涂料、粉刷、镶贴面料，其中保温涂料工程由发包人指定专业施工单位施工，签订三方合同，幕墙工程由发包人指定分包。）、防水工程、门窗工程（单元门、分户门、户内门、人防门、防火门、塑钢门窗由发包人分包）。合同工期为开工日期暂定2013年6月20日（以甲方书面通知为准）竣工日期2014年12月20日。合同工期总日历天数549天，实际开工时间以发包人签发的开工令为准。质量标准为符合设计要求，达到国家及省市有关施工质量验收规范要求，并一次性验收合格。合同价款为案甲乙双方核定的工程包死总价为准9包含甲供材）。其中措施费用按建筑面积包干使用：多层部分按195元/㎡，高层部分按280元/㎡，网点商街230元/㎡。本工程采用施工图承包范围内总价包死方式，双方约定收到施工图纸50天内核对出工程总造价并包死，该包死价的计算方式见补充条款，其中甲供材及允许调价暂按附表1、2中的价格计入包死总价，工程施工过程中发生的设计变更、现场签证及材料差价按实调整。即工程竣工结算值=核对后的总价（施工图承包范围内包死价）+变更费用+签证费用+材料差价。工程按形象进度付款，实付款总金额=【已完成形象进度的割算值（以附件4中数据为准）-发包方代扣的供货值-发包方代扣的指定分包工程的割算值】*相应的比例系数（施工方须提供与造价同比价值发票），扣甲供料款时，以承包方为发包方出具的供料收料单为计算依据。工程款支付节点为：1）主体工程高层住宅部分单体完成至六层，花园洋房及单独网点商街主体完成，工程款付至已完工程造价的60%；2）高层住宅部分单体主体结构完成工程款付至已完工程造价的60%；3）高层住宅部分单体砌体完成，工程款付至已完工程造价的60%；4）工程标段单体工程屋面完成、内外抹灰完成、主管道完成，工程款累计付至已完工程造价的60%；5）工程竣工验收合格并向发包方交付后，工程款累计付至合同价款的80%；6）工程经结算审计完工，并将竣工资料移交档案馆并向发包方移交所有房屋钥匙10日内工程款累计支付至结算造价的95%（承包方须开具结算值的全额工程款发票）；7）结算造价的5%留作保修金（其中防水工程须留1%），保修期满无质量问题一个月内支付，支付条件按照工程质量缺陷保修书中相关要求；8）上述各付款节点中涉及措施费的支付均按已完工程造价占单体工程总造价的比值同比例支付。2013年8月30日，原告中标涉案工程。2013年9月3日，原被告就涉案工程签订《青岛市建设工程施工合同》，并将该合同予以备案。双方都认可前述《英格堡家园项目建设工程施工合同》是双方实际履行的合同。二、合同履行情况上述合同签订后，原告进行了施工。涉案工程中的多层部分由被告于2016年8月交付，高层部分由被告于2016年12月交付。青岛市城阳区人民法院在2019年8月22日作出的生效民事判决书中查明：2016年9月23日，瑞士小镇（英格堡家园）1-3#、6-8#、12#、13#、16-18#、22-24#楼取得青岛市城阳区城市规划建设局颁发的青城规建验字[2016]0060号《山东省建设工程竣工规划验收合格证》。2016年12月16日，瑞士小镇（英格堡家园）4#、5#、9-11#、14#、15#、19-21#楼（含网点、地下车库）取得青岛市城阳区城市规划建设局颁发的青城规建验字[2016]0093号《山东省建设工程竣工规划验收合格证》。2018年1月29日，青岛市公安消防支队城阳区大队作出青城公消竣复字[2018]第0001号《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，认为包括涉案工程在内的瑞士小镇（英格堡家园）工程竣工验收消防备案复查合格，同意恢复使用。2018年12月7日，青岛市城阳区城市规划建设局作出青城人防备案[2018]23号《人防工程竣工备案办结通知书》，认为包括涉案工程在内的瑞士小镇（英格堡家园）网点及地下车库1#-24#楼人防地下室工程已按有关规定办结人防工程竣工备案手续。2019年4月4日，青岛市城阳区住房和城市建设管理局作出青城建能认第2019-018号《建筑节能工程认定意见书》，认为瑞士小镇（英格堡家园）7#、8#、12#-24#楼（含网点及地下车库）工程的验收程序合法，各种资料齐全，准予通过建筑节能认定，同意办理竣工验收备案。2019年5月7日，瑞士小镇（英格堡家园）1#-24#楼（含网点及地下车库）工程取得青岛市城乡建设委员会颁发的鲁建档证0049666号《山东省建设工程档案合格证》。2019年5月21日，原告通过中国邮政EMS特快专递向被告发出《关于瑞士小镇英格堡家园项目二标段工程竣工验收》的通知函，通知被告于2019年5月24日上午9点进行瑞士小镇（英格堡家园）7#、8#、12#-24#楼（含网点及地下车库）工程综合竣工验收，并安排项目负责人准时到达项目现场参加验收。原告提交的EMS特快专递全程跟踪查询显示该邮件于2019年5月23日10:09分妥投，他人收。2019年5月24日，由参加综合竣工验收相关人员签字的《建筑工程质量监督记录》载明：瑞士小镇（英格堡家园）7#、8#、12#-24#楼（含网点及地下车库）工程施工技术资料已移交档案馆，验收组成员建设、监理、勘察、设计单位成员符合要求，施工单位未派人参与竣工验收，该项目竣工验收程序符合要求，建设、监理、设计、勘察单位验收人员对该工程评价为合格，该项目因原告昶德公司未派人参与竣工验收，验收组成员不符合要求，监督意见为建设单位应重新组织竣工验收。三、工程付款情况中能公司在本案中共提交八组已付款证据主张已付款总额为人民币105658793.7元，其中证据1以转账或现金方式支付给昶德公司或昶德公司指定第三方的款项为92034194.23元；证据2代昶德公司支付开关、砖及电缆材料款为4908087.81元；证据3代付昶德公司赔偿款或维修费用金额824960元；证据4甲供材3241192.33元；证据5代付检测费332007.58元；证据6垫付电费1223983.8元；证据7垫付人员伤亡事故赔偿金500376元；证据8已付劳保基金2593992元。昶德公司对中能公司的上述已付款证据提出质证意见：对于证据1明细中第1项的10万元、第13项的281万元、第14项的100万元、第21项的30万元、第58和59项的110万元、第116至121项的1265万元、第75项的付给刘培国的5万元不予认可，另外第37项及40项的100万元付款实际为同一笔付款，其余予以认可。对于证据2的代付款全部不予认可，认为开关、电缆的供货款应扣除取费，因为取费属于原告所有，去除取费后的开关插座、电线电缆供货款分别为296171.37元和2280040.90元。对于代付砖款，认为被告提交的供货明细系复印件，又因原告从未直接向被告处购买过任何材料，所以对被告所列的供货款总额以及已付款项均不认可。对于证据3的费用金额原告全部不予认可。对于证据4甲供材原告认为不计入原告的工程造价审计，不能视为对原告的已付工程款。对于证据5代付检测费不予认可。对于证据6垫付电费在工程造价审计中已取费有争议部分和无争议部分予列明，不能再作为已付款。对于证据7垫付人员事故赔偿款，因为该伤亡事故系被告指定的外墙保温单位劳务人员所发生的伤亡事故，与原告无关，相关责任及费用均与原告无关，应由被告及分包单位承担。对于证据8已付劳保金，已经从工程造价审计报告的结算数值中扣除，不能再作为已付款。根据中能公司就已付款的举证和昶德公司的质证，双方无争议部分的已付款金额为73024194.23元。争议部分金额为32634599.47元，分别对应被告提交的已付款证据1中的第1、13、14、21、37、40、58、59、75、102、109、102、109项102、109项116-121项以及证据2-证据8。关于争议付款的认定情况。（一）关于中能公司提交的已付款证据1中的15笔争议付款的认定：1、对于已付款证据1第1项的10万元，根据被告当庭出示的原告人员王永德领取转账支票的票根，以及该支票所对应的银行转账支票和票据影像，证明该10万元是由被告支付给原告会计刘琳，结合本案其他无争议付款材料中刘琳确曾代原告收款，该笔款项应认定为被告已付款。2、对于已付款证据1第13项的281万元，根据该支票所对应的银行转账支票和票据影响，证明该281万元收款人为原告，付款人为被告，该支票数额虽然与第22项的281万元一致，但分属不同银行支付，收款人也不同，昶德公司亦对22项中的281万进行调查取证，可以认定不是同一笔款项。故，该笔款项应认定为被告已付款。3、对于已付款证据1第14项的现金付款100万元，虽然被告当庭出示了收据原件，上有原告加盖的财务专用章和原告财务人员姜星的签名，但被告不予认可，且收款收据上未记载收到现金的字样，无法确认系现金收款的事实，不能认定为已付款。4、对于已付款证据1第21项的现金付款30万元，由于被告当庭出示的收据原件与此前提交的复印件时间上有出入，不能证明为同一笔款项，该笔付款不能认定为被告已付款。5、对于已付款证据1第37项，因收款人并非昶德公司，中能公司又未能证明证据之间的关联性，因此本院不予采信。6、对于已付款证据1第40项，中能公司仅提交收款收据，其主张支付现金但未提交其他相应证据，本院不予采信。7、对于已付款证据1第58和59项的110万元，在昶德公司提交的对账清单中有该两笔款项，可以认定中能公司已支付该110万元。8、对于已付款证据1第75项的5万元现金付款，由于收据为复印件，不能证明真实性，不能认定为被告已付款。9、对于已付款证据1第102、109项的款项，并非向中能公司支付且涉及案外人，本院对该两笔款项，在本案中不予处理。10、对于已付款证据1第116至121项的1265万元，由于该六笔转账没有显示收款方信息，不能证明是对原告的付款，不能认定为被告已付款。根据前述分析认定，已付款证据1中可以认定的已付款数额为：76934194.23元。（二）关于中能公司提交的已付款证据2的认定：1、虽然原告对于被告证据2不予认可，但被告证据2中包含了原告领用电线、电缆的领料单，且原告在起诉时提交的诉讼请求计算明细中也认可开关插座和电线电缆为甲指乙供并在计算应付款时扣除了开关插座和电线电缆金额共计271万元余元。在本次原告对证据2的质证意见中原告再次主张“去除取费后的开关插座、电线电缆供货款分别为296171.37元和2280040.90元”。对于上述原告自认部分的甲方代付开关、插座金额合计296171.37+2280040.90=2576212.27元，可以认定为被告已付款，对于其余原告不认可的材料款的部分，本案不宜处理，由原被告及供货方另案解决，不在本案中一并认定处理。（三）关于中能公司提交的已付款证据3的认定：证据3中第1项的经济处罚单与被告鉴定异议补充证据中的经济处罚单重复，在造价部分一并认定。证据3中第2至4项的费用的现有证据不足以证明系原告原因发生的费用也不能证明已通知原告承担，在本案中不予处理，如有争议可另案解决。（四）关于中能公司提交的已付款证据4的认定：甲供材已在造价鉴定时从工程造价中扣除，不计入已付款。（五）关于中能公司提交的已付款证据5的认定：证据5代付检测费用明细表中列明费用承担单位为昶德公司和新华友公司的部分因无法确定两个公司各自应承担的比例，本案中不予处理，被告可另案解决，剩余承担单位为昶德公司的部分，所显示的付款时间均为涉案项目施工过程中发生，且确保涉案项目质量合格是原告方作为施工单位的义务，相应的检测费用应由原告承担，被告垫付后可以认定为已付款，该部分金额为136546元。（六）关于中能公司提交的已付款证据6的认定：电费已经在造价鉴定时从工程造价中扣除，不计入已付款。（七）关于中能公司提交的已付款证据7的认定：现有证据不足以证明该人员伤亡事故的责任承担主体和承担比例，在本案中不予处理，可另案解决。（八）关于中能公司提交的已付款证据8的认定：劳保金已从工程造价中扣除，不计入已付款。已付款总额76934194.23+2576212.27+136546元=79645952.5元四、工程造价鉴定情况经原告申请，本院依法委托青岛市佳恒工程造价咨询有限公司对原告施工的瑞士小镇英格堡家园项目（二标段）工程造价进行司法鉴定。该公司于2020年3月5日出具青佳鉴字（2020）第6号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：经鉴定，由昶德公司施工的瑞士小镇英格堡家园项目（二标段）工程造价为96364509.41元，以上鉴定结论已扣除甲供材料及设备。另外，鉴定意见还作出了特别事项说明，其中3、本工程根据合同约定采用施工图承包范围内总价包死的结算方式，但合同内缺少包死的合同价款，双方当事人又均不能提交投标文件。在以上情况下，双方当事人协商一致采用工程量按实结算的方式进行结算，其它按合同约定执行。鉴定结论造价中有以下问题需特别说明：（1）关于本工程的采保费：根据施工合同约定且所批材料价格中未注明包含采购保管费，根据相关规定应予计取，我公司将其列入鉴定结论部分造价。（2）关于本工程的检验试验费：根据施工合同约定甲指乙供材料和甲供料的认价均为落地价，按预算价计取3‰的检验试验费，且所批材料价格中未注明包含检验试验费，根据相关规定应予计取，我公司将其列入鉴定结论部分造价。（3）经昶德公司确认，除7#、8#、12#、13#、16#、17#、18#、21#网点、22#网点、23#网点的砌筑砂浆为现场搅拌外，其余砂浆为成品砂浆，鉴定报告中上述楼座的砌筑砂浆已按现场搅拌砂浆计入，其余按成品砂浆计入。中能公司主张现场全部使用搅拌砂浆，根据相关规定青岛市施工现场禁止使用搅拌砂浆，请中能公司提交相关证据，请法庭质证确认。（4）施工合同未约定车库工程的取费类别，我公司根据相关规定，确认1#车库为I类工程；同时施工合同未约定车库工程包干的措施费单价，我公司根据国家相关规定，车库工程的措施费按套定额计取造价。中能公司主张1#车库应为Ⅲ类工程取费，请向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。（5）各楼座及车库内墙面抹灰及刮腻子造价特别说明：被告方提出各楼座及车库内墙面抹灰及腻子应按2016年3月5号的批价单（18元/m2）中的抹灰厚度（7厚+8厚）及批价执行；昶德公司主张现场按竣工图纸施工。经现场勘查及破除测量，内墙面的抹灰厚度均在20mm左右，同图纸做法。且在2017年9月12日内墙面刮腻子的批价（14元/m2）中注明2016年3月5号的批价早（18元/m2）已作版；以此份批价为准。根据以上情况，我公司将内墙面抹灰执行定额计取造价，内墙面刮腻子执行甲方批价（14元/m2）计取造价，将以上内墙面抹灰及刮腻子造价列入鉴定结论部分造价。中能公司提出对以上内墙面刮腻子的批价（14元/m2）有异议，尚待落实。3、未包含在鉴定结论中的争议工程造价为4327279.34元，双方对此存在争议，详细说明如下：（1）场地平整的造价：昶德公司主张计取场地平整的造价16912.51元；中能公司认为土石方开挖及场地平整工作均由甲方分包队伍施工，不应计取以上造价。根据相关规定土石方开挖工作是否由昶德公司施工，均应计算一次场地平整。（2）清槽的造价：昶德公司主张基坑的人工清槽由其施工，要求计取人工清槽202615.20元；中能公司主张基坑的人工清槽由分包队伍施工，不应计入造价。（3）植筋的造价：昶德公司主张计取植筋造价100619.47元，中能公司植筋已包含在包干措施费中，不应再计取。（4）2、3#小车库及1#大车库车泵与地泵的差价：昶德公司主张使用车泵施工，要求计取差价179984.85元，中能公司主张现场未使用车泵施工，不应计取。（5）天棚刮腻子的造价：昶德公司主张与内墙刮腻子单价一致，主张金额为688955.4元，中能公司主张天棚刮腻子应执行定额，金额为443109.56元。我公司认为天棚刮腻子应执行不抹灰面定额。（6）有甲方预算专用红章但为复印件的签证单（土建部分）造价：昶德公司认为应计取以上签证单造价541861.55元，中能公司主张不应计取。经我公司鉴定以上签证单均不包含在主体结算中。（7）有原件真实性确认的签证单（土建部分）造价：昶德公司认为应计取以上签证单造价2649094.45元，中能公司主张不应计取。经我公司鉴定以上签证单均不包含在主体结算中。（8）无原件为复印件的签证单（土建部分）造价：昶德公司认为应计取以上签证单造价637743.10元，中能公司主张不应计取。经我公司鉴定以上签证单均不包含在主体结算中。（9）扣款签证单造价：中能公司主张签证扣款1588976.60元，昶德公司主张不应扣除。（10）、（11）争议电费：双方争议部分电费合计435007.91元（其中-315KVA电表争议电费218980.44元，-630KVA电表争议电费216027.47元），中能公司主张应扣除上述电费，昶德公司主张不应扣除。（12）为复印件且被涂改的签证单（安装部分）造价：昶德公司认为应计取以上签证单造价72389.5元，中能公司主张不应计取。经我公司鉴定以上签证单均不包含在主体结算中。（13）为复印件的签证单（安装部分）造价：昶德公司认为应计取以上签证单造价210027元，中能公司主张不应计取。经我公司鉴定以上签证单均不包含在主体结算中。（14）有原件且对真实性确认的签证单（安装部分）造价：昶德公司认为应计取以上签证单造价181045元，中能公司主张不应计取。经我公司鉴定以上签证单均不包含在主体结算中。（15）总包服务费：因中能公司截至报告出具前未能提交分包项目造价或分包合同，无法计算。昶德公司和中能公司对于上述鉴定意见各自提出质证意见并补充提交了证据，鉴定单位针对双方的质证意见和补充证据分别作出复函，具体情况如下：(一)鉴定单位针对原告异议的答复1、关于“计取使用汽车泵的费用”的问题：请法庭质证确认泵车输送协议是否成立，如成立，请法庭确认泵车输送部位，根据庭审意见进行鉴定调整。2、关于“计取7#、8#、13#楼及2/3#车库基础超深换填费用”的问题：如昶德公司提供的证据二成立，费用为129148.67元，请法庭质证确认证据二是否成立。3、关于“外墙保温涂料施工增加12元/平方米”的问题：因外墙保温涂料为中能公司指定分包单位施工，请法庭要求中能公司提交外墙保温面积方可计算，特此说明。4、关于“补充CDTJ-94，CDTJ-024，CDTJ-82三份现场签证单”：请昶德公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。5、关于“2016101001号工作联系单、有原件且双方对签证的真实性认可的签证”的问题：现场是否发生不能确定，另工作联系单内第1-第12条工作内容未给出具体部位及尺寸，无法计算工程量。6、关于“售楼处更换电缆签证”问题：签证单缺少甲方预算部审核意见。7、关于“售楼处电费”问题：请法庭质证确认。8、关于“14、19号楼夹层膜壳安装受损”的问题：请法庭质证确认。9、关于“CDTJ-39、CDTJ-40签证单”问题：请法庭质证确认。10、关于“聚氨酯防水”问题：不确定现场是否实施，不能证明检查报告的聚氨酯防水即为卫生间的防水。请向法庭提交其它佐证，我公司会根据庭审意见进行鉴定调整。11、关于“干混砂浆”问题：鉴定意见书中除双方认定的7#、8#、12#、13#、16#、17#、18#、21#网点、22#网点、23#/24#网点砌筑砂浆为现场搅拌外，其余均按成品砂浆计算。12、关于“14-19号车库地面增加厚度”问题：补充图纸范围不明确，无法计算。13、关于“14-19号车库、物业电站与小区电站配电柜基础”问题：补充图纸范围不明确，无法计算。14、关于“14-19号楼及1号地下车库基础超深”问题：同有原件的签证单重复，不应计取。15、关于“14-19号楼1号车库基础积水坑”问题：缺少计算范围及具体数据，无法计算。16、关于“安全事故”问题：安全事故不在鉴定范围之内。（二）鉴定单位针对被告异议的答复1、关于工程量或定额套用错误的问题：（1）经与双方当事人协商对阀板钢筋进行了调整，扣减造价194060.41元。（2）如被告补充证据1-1/1-2成立，应扣减造价1222044.42元。（3）建筑面积计算无不当。中能公司提出高层住宅15#、20#、21#楼下面的网点应按单独网点计算措施费，法庭如认定，则措施费应扣减323607.88元。根据中能公司补充证据2-1框架协议中约定措施费价格不计取规费税金，如框架协议成立，应扣减措施费1068719.80元。如果法庭认定高层住宅15#、20#、21#楼下面的网点为独立网点，则措施费在框架协议约定的基础上除上面扣减的1068719.80元以外，尚应扣减255763.00元。2、关于1#车库取费类别问题：如框架协议成立，1#车库工程造价应扣减1633896.42元。3、关于车库措施费问题：如框架协议成立，车库工程应扣减措施费3843981.43元。4、关于涉案工程砌筑砂浆及抹灰砂浆问题：如中能公司补充证据（3-1至3-5）成立，按现场搅拌砂浆计算，应扣减造价2804448.58元。5、关于甲供材问题：土建工程已按合同约定计退甲供料，经检查，无不当。安装工程根据勘验记录表中第7条按图纸工程量计退甲供料。如法庭对记录在勘验记录表中第7条约定不认可，则我公司按合同约定计退甲供料后应扣减造价673913.27元。6、关于防水造价问题：如中能公司补充证据4-1（防水材料批价单）成立，应扣减造价1321818.43元。7、关于施工方自供材采保费及检验试验费问题：如中能公司补充证据5-1成立，应扣减造价767781.88元。8、关于未施工内容计入造价的问题：（1）开敞阳台30厚胶粉聚笨颗粒：勘察笔录中双方当事人确认已施工。（2）厨房楼面15厚胶粉聚笨颗粒：双方破除厨房楼面确认施工，我公司忘记记录在勘验笔录上。（3）15#/20#楼商业区卫生间楼面鉴定意见书中未计15厚胶粉聚笨颗粒。（4）勘验笔录中确认墙面铺钉钢丝网除15#楼不计纵向钢丝网以外，其余楼座及车库均只计纵向钢丝网。（5）勘验笔录确认水暖井及管道井只施工5cm厚的水泥砂浆找平层。（6）21#网点在核对过程中双方当事人无异议。（7）22#网点楼面施工问题经勘验笔录确认，无不当。（8）23#/24#网点一层商业网点楼梯问题：经双方当事人协商，对楼梯底部的地面只施工素土夯实、300厚3：7灰土垫层及60mm厚C15砼垫层，我公司对以上做法在2019年12月5日的勘验记录表中已做记录。需要更改说明的是我公司对以上第4条忘记记录是楼梯底部地面，而不是整个一层商业网点及一层卫生间。双方对图纸其余做法无异议。（9）勘验笔录确认安装工程管井内给水管已做保温。（10）热水管：勘验记录表中说明有热水管。（11）多层弱电总箱至电井部分配管为3根PVC管：现场勘验确认多层弱电总箱至电井部分配管为3根PVC管。（12）管井内地漏：现场勘验确认已施工。（13）天然气套管：采暖竣工图纸注明此部分为采暖工程的预埋套管，是总包范围内的工作内容，应予计取。现场勘验确认PVC燃气套管已施工。中能公司对以上项目有异议，如中能公司提供证据成立，应扣减造价488152.32元。9、关于户内墙抹灰腻子造价问题：如中能公司补充证据6-1/6-2/6-3成立，经我公司计算该部分造价为2384580.64元，与鉴定意见书中（成品砂浆）的差额为2384580.64-5964489.59=-3579908.95元；与中能公司主张的（现场搅拌砂浆）的差额为2384580.64-5074608.89=-2690028.25元。10、关于钢丝网造价问题：如法庭认定钢筋网批价单为综合单价，应扣减造价242325.74元。11、关于防水和腻子的批价的措施费问题：防水批价单中应扣减措施费金额76009.20元，腻子批价单不应再扣除措施费。12、关于勘察不到位的问题：（1）车库顶板屋面塑料排水板取消：如中能公司补充证据12.1/12.2及2014.12.23工作联系单成立，应扣减造价89979.40元。（2）7/8/13#楼开敞入户花园1.5mm厚聚氨酯防水涂膜：图纸有该内容，且属于隐蔽工程无法勘察。（3）柔性防水套管造价：竣工图纸已注明是柔性防水套管，因属隐蔽工程无法勘察。（4）调试费造价：根据交底资料规定：“送配电设备系统调试，适用于各种供电回路（包括照明供电回路）的系统调试”。（5）1#车库内管井腻子及网格布造价：鉴定意见书中管井内未计取腻子的造价。根据规定，抹灰墙面均应计取一道纤维网格布。（6）1#、2/3#车库地面金刚砂耐磨骨料造价：符合竣工图纸做法，我公司根据双方确认的批价单计取无不当。（7）多层纤维网格布造价：根据青岛市规定，抹灰墙12面均应计取一道纤维网格布。（8）7#/8#/13#楼储藏室抗裂砂浆及20mm厚1：2.5水泥砂浆造价：现场勘察记录确认已按竣工图纸施工，无不当。13、关于非昶德公司施工的问题：场地平整及基底清槽的回复详见鉴定意见书争议造价说明。对檐沟胶粉聚笨颗粒保温，根据竣工图纸檐沟保温的施工做法造价已计入鉴定意见书，经检查无不当。14、关于保温材价问题:鉴定意见书中挤塑板及珍珠岩的材料价格根据双方确认的批价单执行,无不当。15、植筋造价问题：施工合同约定不能证明植筋已包含在措施费中。16、天棚腻子造价问题：如中能公司主张天棚刮大白成立，应扣减造价580690.97元。17、原告签证问题：原告签证内容与合同约定内容重复部分应扣减339147.50元，其中签证单为原件且双方对真实性均确认的签证造价应扣减326157元；签证单为复印件的签证造价应扣减12990.5元。其余签证单请法庭质证确认。18、被告扣款签证问题：如被告提交扣款签证成立，应扣减2714087.85元。19、人员伤亡事故赔偿金问题：不在鉴定范围。五、关于争议造价的认定情况。针对鉴定单位出具的鉴定意见原被告双方分别提出了异议事项，本院结合鉴定单位作出的复函就争议造价事项分别认定如下：1、关于场地平整、基底清槽和檐沟保温造价应否计取的问题：鉴于案涉施工合同或施工图纸中记载的原告施工范围包含上述工程内容，被告举证虽然可以证明这些部分同时发包给其他施工单位，但是具体该部分工程由谁施工无法确定，在此情况下鉴定单位依照合同及图纸计取该部分工程造价并无不当。其中，檐沟保温造价13103.82元已计入鉴定结论，场地平整和基底清槽造价219527.71元作为争议事项未计入鉴定结论，因此，就该争议事项鉴定结论应调增219527.71元。2、关于植筋造价，根据鉴定单位意见，合同包干措施费中包含的内容未注明包含植筋，应认为植筋不包含在包干措施费中，应计取造价，鉴于植筋造价列入鉴定意见争议事项中，未包含在原鉴定结论中，故，就该争议事项鉴定结论应调增100619.47元。3、关于车泵与地泵差价问题，根据合同约定原告使用车泵应办理签证，但现有证据中没有被告同意使用车泵的签证，而且原告与李玉森的泵送协议和用量并未经被告确认，不能视为被告认可。至于被告代付李玉森款项只能证明被告知晓并认可李玉森向原告提供泵送服务，不能据此推定被告认可用量。而且根据鉴定单位的回函，原告现有证据也无法计算具体车泵用量，不具备鉴定条件。故对于车泵和地泵差价的主张不予支持，不计入造价。鉴于原鉴定结论不包含车泵的用量，故本争议事项不涉及原鉴定结论的调整。4、关于天棚腻子造价问题，由于原被告的证据均不能证明适用于天棚罩面施工，本院认可鉴定单位的意见，执行不抹灰面定额，按照443109.56元计入造价。鉴于该事项列在争议事项中，未包含在原鉴定结论中，就该争议事项鉴定结论应调增443109.56元。5、关于外墙保温涂料施工增加每平方米12元造价的问题，原告现有证据不足以证明外墙保温涂料施工使用了原告脚手架，以及使用的范围和面积，故该部分费用不予计取。鉴于该事项未包含在原鉴定结论中，故本争议事项不涉及原鉴定结论的调整。6、关于7#、8#、13#楼及2/3#车库基础超深换填费用、聚氨酯防水施工、14-19号车库地面增加厚度、14-19号车库、物业电站与小区电站配电柜基础、114-19号楼1号车库基础积水坑造价，原告现有证据不足以证明上述工程实际发生，且根据鉴定单位回复意见不具备计算条件，均不计入造价。鉴于上述事项均不包含在原鉴定结论中，不涉及原鉴定结论的调整。7、关于原告提交的所有签证的造价计取问题，原告先后提交的签证包含原件、复印件、复印件加盖印章、复印件涂改等各种情况，对于其中为原件或复印件上加盖有被告印章的签证应认为得到被告的认可，这部分内容不包含在合同计算范围内的部分，予以认可并计入造价，其余签证因为真实性存疑，不计入造价。根据鉴定意见书和复函，该部分签证的金额为2649094.45+181045+541861.55-312337-13820=3045843.55元。鉴于签证造价均未包含在原鉴定结论中，就该争议事项鉴定结论应调增3045843.55元。8、关于总包服务费的问题，由于鉴定意见出具前被告尚未与各分包单位完成结算，不具备鉴定条件，且被告对于原告总包服务提出抗辩，故本案对总包服务费暂不处理，原告可另案主张。9、关于工程量计算，根据鉴定单位回复意见，原鉴定结论多计筏板钢筋194060.41元，关于车库顶板找坡工程，因中能公司提交了设计院出具的做法说明，因此根据鉴定单位回复的意见，应当调减1222044.42元。因此，就工程量核算部分原鉴定结论多计造价194060.41元+1222044.42元，原鉴定结论应调减1416104.42元。10、关于框架协议效力及基于框架协议调整造价问题，被告补充提交的框架协议为原件上有原被告签章，且所涉工程内容与案涉施工合同一致，应认为有效证据。根据框架协议，包括1号车库在内的所有工程按照Ⅲ类工程取费，车库不予计取措施费，措施费不计规费税金。依据鉴定单位回复意见，上述各项内容共计应调减造价1633896+3843981.43+1068719.8=6546597.65元。11、高层下网点措施费，根据案涉施工合同协议书的约定，网点商街措施费为230元/㎡，虽然专用条款中对网电商街的表述前加上单独两字，但是根据合同解释顺序，协议书优先于专用条款，故应按照协议书的约定按照230元的单价计取所有网点商街措施费。根据鉴定单位回复意见，高层网点按照230元单价计取措施费的情况下还应再调减造价255763元。12、关于砂浆问题，根据鉴定单位的答复意见，鉴定意见书中对砌筑砂浆已经按照现场搅拌砂浆编制计价，不需要对原鉴定结论进行调整。13、关于甲供材问题。鉴定单位根据已经双方当事人签字的现场勘验笔录，并根据双方当事人约定按图纸工程量计退甲供材，不需要对原鉴定结论进行调整。14、关于防水造价问题，被告补充提交的防水批价单加盖原告方的公章，且均形成于原告提交的防水批价单之后，且体例、形制与原告所交批价单相同，应认定为有效批价。根据鉴定单位回复意见，根据被告补充的防水批价单应调减造价1321818.43元。15、关于施工方自供材采保费及检验试验费问题，根据被告补充的工作联系单，被告所批价格为综合单价，包含采保费，为全费用单价，不再计取其他任何费用，且原件上加盖有原告的印章，应视为对所有批价的统一解释。依据鉴定单位回复意见，应调减造价767781.88元。16、户内内墙面抹灰腻子造价问题，由于被告补充提交部分工作联系单未加盖原告的公章，因此，对于补充证据本院不予采信。不需要对原鉴定结论进行调整。17、未照图施工及现场勘察问题，鉴定单位回复意见已就现场勘察问题及是否找图施工问题一一回复，且部分工程内容属于隐蔽工程不具备破拆调减，按照竣工图纸计价并无不当，对该项异议本院不予采纳。18、防水材料及腻子批价措施费问题，根据鉴定单位意见应调减造价76009.2元。19、关于钢丝网和保温材料价格问题，本院认可鉴定单位的意见和对批价单的理解，不调整造价。本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、涉案工程结算价款的依据、涉案工程造价、工程款数额及利息认定问题；2、原告对涉案工程是否享有优先受偿权。关于本案争议的第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。根据上述有关规定，涉案工程依法属于必须进行招投标的工程。结合原被告实际履行合同约定的开工日期，原告与被告就涉案工程在依法履行招标投标程序之前，已签订施工合同确定由原告施工涉案工程，违反了上述招标投标法的有关规定，故原告与被告签订的两份施工合同均应依法被认定为无效。根据《最高人民法院》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因此，本案中，双方所签两份合同虽依法被认定为无效，但双方均认可《英格堡家园项目建设工程施工合同》是双方实际履行的合同，故本院认定原、被告双方应以《英格堡家园项目建设工程施工合同》作为双方结算工程价款的依据。关于工程总造价认定问题，经本院认定，应在青岛佳恒工程造价咨询有限公司青佳鉴字【2020】第6号司法鉴定意见的鉴定结论基础上根据双方举证质证及鉴定单位回复意见进行调整，调整后的工程总造价：96364509.41+219527.71+100619.47+443109.56+3045843.55-194060.41元-6546597.65-255763-1321818.43-767781.88-76009.2-1416104.83元=89595474.3元。扣除已付款79645952.5元，被告剩余应付工程款为9949521.8元。关于利息问题，本院认为，鉴于双方对工程造价产生争议，原告提起诉讼，本院最终对工程造价作出认定，故利息应从起诉之日即2019年4月22日计付至本判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应利息。关于本案争议的第二个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，双方对工程造价咨询意见产生争议，原告于2019年4月22日诉至法院，本院认定被告作为发包人应给付相应工程欠款，涉案工程欠付款数额方确定，故原告主张优先受偿权未过法定期限，原告起诉请求对涉案工程在被告欠付的工程款范围内主张优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。因此，原告依法应在被告欠付工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权。被告关于其不欠原告工程款、原告主张的优先受偿权已超过主张期限的抗辩，无事实和法律依据，本院不予采信。对于被告所主张的违约金、电费及扣款和罚款等问题，涉及各项违约事由及损失的的认定问题，本案中不予一并处理，被告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告青岛中能文化旅游投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告青岛昶德建设集团有限公司支付工程款9949521.8元，并应以9949521.8元为基数，向原告承担自2019年4月22日起至本判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应利息；二、原告青岛昶德建设集团有限公司在上述判决第一项认定的工程款9949521.8元的范围内对由原告施工的涉案工程享有优先受偿权；三、驳回原告青岛昶德建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费218643元，诉讼保全费5000元，共计223643由原告青岛昶德建设集团有限公司负担152779元，被告青岛中能文化旅游投资有限公司负担70864元。鉴定费799000元，由原告青岛昶德建设集团有限公司负担545828元，被告青岛中能文化旅游投资有限公司负担253172元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 龙 骞审判员 马 喆审判员 孙向东二〇二〇年九月三十日书记员 张 旭书记员 庞连捷