安徽省马鞍山市花山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0503民初1145号 原告：沈卫东，男，1968年5月生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人:邓泉龙，安徽峭正律师事务所律师。 委托诉讼代理人:马继铭，安徽峭正律师事务所律师。 被告：汤代平，男，1972年10月生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：孙国祥，安徽华冶律师事务所律师。 被告：江西省城建建设集团有限公司，住所地江西省。 负责人：王建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张芝峰，安徽祖庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵子龙，安徽祖庭律师事务所实习律师。 原告沈卫东与被告汤代平、江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月27日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沈卫东的诉讼代理人邓泉龙、被告汤代平及其诉讼代理人孙国祥、被告江西城建公司的原诉讼代理人苏柏庭（庭后该诉讼代理人变更为张芝峰）、赵子龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈卫东向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即给付原告垫付的招投标及各项费用1182760.61元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由中的第11项由原来的208400元变更为349200元；第7项由原来的180618.6元变更为200618.6元；第15项由原来的12672.8元变更为34795元；增加了一项，诉讼费、代理费24705元。事实和理由：2015年10月20日、12月14日，原告与被告二分别签订了《项目经理经济管理责任书》和《工程经济管理责任书》，书面约定被告将其中的标的马鞍山慈湖河流域水域环境治理项目-王百潭水系、杨桥沟水系土建施工工程（合同编号B13）以及桥山沟水系土建工程（合同编号B12）交由原告施工，原告与被告一口头约定由被告一承包上述工程施工，但没有签订书面协议。被告一施工后于2016年11月21日擅自退出案涉工程，后原告组织人员继续施工至2017年5月。上述内部承包施工的协议已经被花山区人民法院认定为转包无效，原告在案涉工程上支付的全部费用1182760.61元应当由被告汤代平及被告江西城建公司承担。诉讼中，沈卫东变更第一项诉讼请求为：第一被告承担费用累计910507元，第二被告承担费用累计285510元，合计1196017元。 汤代平辩称，原告的诉讼请求及事实与理由均不能成立，没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回。 江西城建公司辩称，沈卫东挂靠本被告中标并承接案涉工程后，将上述工程全部转包给汤代平承包施工，汤代平于2016年11月21日退出了案涉工程的施工，此后沈卫东消极怠工，未再组织人手进行施工，为保证工程顺利完工，本被告自行组织施工。沈卫东是借用本被告资质参与案涉工程投标并中标，其向答辩人交纳的管理费、支付给业主的税、支付的成本税、外经证费用、农民工工资和材料费、投标出保函费用均是其为了获取案涉工程施工利润投入的必要费用，沈卫东诉状中称上述费用系垫付款，要求本被告返还无事实和法律依据。 沈卫东针对其诉请及主张的事实递交了下列证据并予以说明：1.原告身份证、被告二的企业信用信息查询单，证明原、被告主体适格；2.（2017）皖0503民初5933号判决书，证明原告已经被扣划的管理费数额是87652元；3.交纳税金的相关票据，证明原告方工作人员总共支付的税金是213900.94元；4.银行流水，证明原告开票给被告二的交纳的成本税49300元；5.银行流水，证明原告向被告二交纳的外经证开证费用25352.27元；6.付款凭证、收条，证明原告支付农民工工资245000元；7.银行流水、查询授权书，证明原告支付的履约保函费用6万元；8.银行流水，证明原告支付给被告二的综合投标的费用200618.6元；9.发票2张，证明原告交纳的综合技术费用10981元；10.报销凭证，证明被告二的工作人员胡杰在原告处报销的费用2148元；11.王世杰经办B12、B13工程费用支出汇总，证明报销费用4795元；12.工资表封面，证明原告行政管理人员的工资349200元；13.费用清单，证明佘俊超经办的工作餐、零星物资采购、机械费等各项费用52345元；14.信用卡刷卡记录，证明原告招待被告二工作人员的住宿餐饮费用16995元；15.收款证明、报销单封面，证明王世杰、林伟、赵霞在2015年10月到2017年1月期间在该饭店就餐合计人民币12600元；16.工程费用支出统计表，证明在案涉工程施工期间，由赵祥经办的招待费、车旅费12672.8元；17.报销凭证、原告财务工程费用支出统计表，证明赵祥、佘俊超经办的招待费、差旅费等22123元；18.（2018）皖05民终1329号案件的诉讼费和该案件的律师代理费发票2张，证明该案的诉讼费、代理费合计24705元；19.报警证明3张，收案立案回执1张、立案告知书1张，证明在2017年6月、7月期间，原告受到了案外人刑事犯罪的侵害，无法参加本案被告一起诉原告要求支付工程款的案件，导致了原告向中级人民法院上诉，造成的损失；20.B12工程的中标通知书、B13工程合同协议书，证明B12、B13的项目名称；21.业主支付统计表、交税发票20张，证明原告为B12、B13工程支付的相关税费；22.网银转账电子回单3份、外经证复印件4张，证明原告为B12、B13工程外经证的支出；23.查询授权书、履约保函、预付款保函、徽商银行网上汇款电子回单2份，证明原告为B12、B13工程支出的保函费用；24.B12、B13工程审计结算报告，证明B12、B13工程审计的总工程款。汤代平针对其辩称递交了下列证据并予以说明：（2018）皖05民终1329号判决书，证明原告本案提交的关于费用的证据，在该案件当中均已提交，二审法院已就该部分费用作出了评价，认为原告提出要求被告一承担相应的费用缺乏事实依据。 沈卫东所举证据1、2、5、7、9、18、20、21、22、23、24具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；证据3系案外人林伟、任德舜的刷卡明细，单独该证据虽不能完全证明系其二人缴纳案涉B12、B13工程的税款，但结合沈卫东提供的证据21所证明的B12、B13工程实际产生的税款数额及缴税时间，以及沈卫东与江西城建公司之间的挂靠关系，沈卫东以江西城建公司名义就B12、B13工程委托林伟、任德舜缴纳相关税款具有高度可能性，而江西城建公司与汤代平均未提供证据证明其实际缴纳了相关税款，故本院对该证据与证据21相互印证的部分予以认定，认定沈卫东委托他人以江西城建公司名义就B12、B13工程缴纳相应税款；证据4系沈卫东与案外人杨帅之间的转账，不足以证明沈卫东的转账系用于缴纳B12、B13工程的成本税；证据6，系案外人出具的收条、说明等，真实性本案无法查实，且上述收条均发生在汤代平退出案涉B12、B13标段后，与汤代平无关，而沈卫东与江西城建公司之间就B12、B13标段工程尚未结算，故本案对该证据不予认定；证据8系沈卫东与案外人之间的转账，真实性本案无法查实，且无法充分证明沈卫东转账款项系用于B12、B13工程，本案不予认定；证据9中的发票记载收款人为马鞍山市建筑活动综合技术服务中心、付款人为江西城建公司，未记载付款用途，无法证明系沈卫东支付的B12、B13工程的综合技术服务费，对该证据不予认定；证据10、11、12、13、14、15、16、17系沈卫东与案外人之间的报销等费用，真实性本案无法查实，关联性亦无法证明，不予认定；证据19与本案不具有关联性，不予认定。汤代平所举证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定，但不能达到其证明目的。 根据上述证据的认定及当事人的陈述，本院认定事实如下：2015年10月、11月，沈卫东借用江西城建公司的资质参加马鞍山慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程以及桥山沟水系治理工程的投标并中标，沈卫东与江西城建公司约定江西城建公司按工程结算价款的4%收取纯管理费。江西城建公司与马鞍山市采石河慈湖河综合开发有限责任公司（以下简称采石河慈湖河开发公司）分别于2015年10月16日、2015年11月18日签订《王百滩水系、杨桥沟水系治理工程土建施工合同》（合同号B13）、《桥山沟水系治理工程土建施工合同》（合同号B12）。沈卫东承接上述工程后，将上述工程全部转包给汤代平施工，汤代平遂组织人员对B12、B13工程进行施工。2016年11月20日，汤代平因施工进度达不到合同要求，被江西城建公司要求退出B12、B13工程的施工。2016年11月21日之后，沈卫东继续作为实际施工人参与工程管理。诉讼中，沈卫东称其实际施工至2017年5月。2017年，汤代平诉至本院要求沈卫东、江西城建公司支付其B12、B13标段工程款，本院经审理后认定汤代平就B12、B13工程实际完成的工程量价款为2191303.37元，扣除沈卫东已支付的工程款161万元及沈卫东应支付给江西城建公司的管理费87652.13元（2191303.37元×4%），沈卫东应向汤代平支付工程款493651.24元及相应的利息。沈卫东不服上述判决，上诉至本市中级人民法院，该院审理后认为2016年11月21日前，B12、B13工程全部由汤代平组织人员、机械施工，工人工资由汤代平发放，由沈卫东代表江西城建公司向汤代平支付工程款，故沈卫东与汤代平之间系工程转包关系；沈卫东与汤代平未就B12、B13工程有关费用承担作出明确约定，沈卫东经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，未提起反诉，其在二审中提出要求汤代平承担案涉工程相应费用的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。后该院判决驳回上诉、维持原判。 另查明，自2016年1月12日至2016年11月30日期间，沈卫东先后以江西城建公司的名义就B12工程截至2016年11月21日的工程款缴纳增值税等税款合计79859.01元，就B13工程截至2016年11月21日的工程款缴纳增值税等税款合计78477.25元。沈卫东于2016年6月3日向江西城建公司转账12418元，转账附言“开B09B12B13外经证费用”；沈卫东于2016年6月21日向江西城建公司转账22500元，标注用途为“开B09B12B13项目外经证费用”；沈卫东于2016年6月27日向江西城建公司转账2934.27元，附言“开外经证费用差额”。诉讼中沈卫东称其支付给江西城建公司上述款项中的25352.27元系用于B12、B13工程的外经证费用，其余款项系用于B09工程的外经证费用，江西城建公司虽对此予以否认，但未能提供证据证明其收到上述款项系用于其他用途，故对沈卫东的上述主张予以认定。因B12、B13工程需要履约保函，沈卫东先后于2015年12月16日、2015年12月21日向安徽臻业工程担保有限公司转账两笔30000元，合计60000元保函担保费。2018年8月6日，沈卫东就（2018）皖05民终1329号案件向本市中级人民法院缴纳诉讼费8705元，并支付了律师费。 另查明，南京永道工程咨询有限公司接受采石河慈湖河开发公司委托，就桥山沟水系治理工程（合同号B12）审定工程款为3650832.82元，就王百滩水系、杨桥沟水系治理工程（合同号B13）审定工程款为2864421.84元。 本院认为,依据相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，沈卫东挂靠江西城建公司中标承接了马鞍山慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程以及桥山沟水系治理工程后，将上述工程转包给汤代平承包施工，因沈卫东、汤代平均不具备相应资质条件，故双方之间的约定违反了法律强制性规定，属无效合同。一、关于沈卫东要求汤代平承担B12、B13工程相关费用的主张。依据法律规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。案涉合同无效，沈卫东与汤代平亦未就案涉工程有关费用的承担作出明确约定，因2016年11月21日之前B12、B13工程完全由汤代平施工，本院生效判决亦判令沈卫东支付汤代平B12、B13工程于2016年11月21日之前的全部工程款，根据公平原则，汤代平应承担B12、B13工程于2016年11月21日之前的相关费用。1.关于沈卫东主张的营业税、增值税等，自2016年1月12日至2016年11月30日期间，沈卫东先后就B12、B13工程截至2016年11月21日的工程款缴纳增值税等税款共计158336元，该费用应由汤代平承担，由汤代平支付给沈卫东。2、关于沈卫东主张的外经证费用。2016年6月3日至2016年6月27日，沈卫东就B12、B13工程共计支付江西城建公司外经证费25352.27元，该费用发生在汤代平实际施工期间，应由汤代平承担，由汤代平支付给沈卫东。3、关于沈卫东主张的保函担保费。沈卫东就案涉工程共计支付60000元保函担保费，该费用由全部施工人根据所施工工程款占总工程款的比例分担较为公平。根据汤代平就案涉工程实际施工的工程款，其应承担的保函担保费为20180元（2191303.37元÷6515254.66元×60000元），其应支付给沈卫东。4、关于沈卫东主张的管理费。因本院生效判决判令沈卫东支付汤代平B12、B13工程的工程款时已扣除4%管理费，即汤代平已经负担了其工程款对应的管理费，沈卫东再要求汤代平承担相应管理费，无事实依据，不予支持。5.关于沈卫东主张的成本税、综合技术服务费、投标等综合费用，因证据不足，不予支持。关于沈卫东主张的农民工工资、材料费，其提供的收条均发生在汤代平退出案涉B12、B13标段后，无法证明与汤代平有关，不予支持。关于沈卫东主张的诉讼费、律师费，系其因案涉工程与汤代平、江西城建公司的另案诉讼产生，其要求汤代平承担，无事实和法律依据，不予支持。关于沈卫东主张的相关人员的报销费、招待费、住宿就餐费、工资等，其提供的证据的真实性、关联性无法查明，不予支持。综上，汤代平应支付沈卫东费用共计203868.27元。二、关于沈卫东要求江西城建公司承担B12、B13工程相关费用的主张。沈卫东诉讼中称其自汤代平于2016年11月20日退出B12、B13工程后实际施工至2017年5月，故其并未完成案涉工程，因江西城建公司应承担的费用需依据沈卫东与江西城建公司之间就各自实际施工的工程量及工程款的结算，但现阶段双方尚未结算，亦未有生效判决予以确认，故本案尚无法对沈卫东要求江西城建公司承担的相关费用予以处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下： 一、被告汤代平于本判决生效后七日内支付原告沈卫东203868.27元； 二、驳回原告沈卫东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15564元，减半收取计7782元，由原告沈卫东负担5603元，由被告汤代平负担2179元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  汪惠芳 二〇二〇年九月十六日 书记员  张 玲 附本案适用法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。