江苏省连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0703民初192号原告(申请执行人)：南京环强建筑安装工程有限公司，住所地：南京市建邺区水西门大街89号。统一社会信用代码9132011871629928X8。法定代表人：王继兵，董事长。委托诉讼代理人：方昉，江苏联创伟业律师事务所律师。被告（案外人）：汤淼，男，1987年2月27日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：杨荣，江苏云台山律师事务所律师。被告（被执行人）：连云港宏业房地产开发有限公司，住所地：连云港市连云区中山西路189号。组织机构代码78836450-3。法定代表人：陈**，董事长。委托诉讼代理人：吴家新,该公司总经理。原告南京环强建筑安装工程有限公司（以下简称环强公司）与被告汤淼、连云港宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告环强公司的委托诉讼代理人方昉、被告汤淼的委托诉讼代理人杨荣、被告宏业公司的委托诉讼代理人吴家新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告环强公司向本院提出诉讼称，连云区人民法院（2018）苏0703民初1351号民事判决已生效，诉讼中于2018年7月11日作出（2018）苏0703民初1351号民事保全裁定，对宏业大厦A座xxx号房屋查封保全。2019年2月28日立案执行，执行案号（2019）苏0703执306号。汤淼以购买并实际占有涉案房屋为由提出执行异议，连云区法院做出（2019）苏0703执异94号执行裁定书（以下简称《裁定》）。《裁定》违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议规定》）28条、29条规定，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》（以下简称《审理指南一》）第3条、第6条规定；《审理指南二》第8条、第9条规定，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第17条规定。一、《审理指南二》第8条规定不动产买受人的不动产期待权必须同时具备四项条件，方可解除查封。该四项条件同样适用《查扣冻规定》第17条。1.汤淼和宏业公司之间签署合法有效的书面房屋买卖合同。本案没有签署合法有效的书面房屋买卖合同。2.宏业公司在xxx号房屋查封之前已经实际占有该不动产。涉案房屋在2016年1月26日之后一直处于查封状态，宏业公司是在查封之后交付，行为已涉嫌拒不执行判决裁定罪。宏业大厦至今没有竣工验收，无法判定安全性。3.汤淼应支付全部价款。汤淼没有支付全部价款。4.汤淼非因其自身原因未办理过户登记手续。《审理指南二》第8条对“案外人非因其自身原因未办理过户登记手续”的情形作出了规定，汤淼不符合其中任何一个情形。汤淼至今没有网签，也没有签署《商品房预售合同》并登记备案，办理过户登记手续前置条件都不具备。两被告明确知道房屋至今没有竣工验收，双方恶意串通实施违法行为。二、依据《审理指南二》第9条关于消费者物权期待权的规定，必须同时具备四项条件，方可解除查封。1.汤淼与宏业公司在案涉房屋被查封之前已签订合法有效的书面买卖合同（含网签）且已办理商品房预售登记。2.汤淼签订房屋买卖合同的相对方为房地产开发企业。本案至今并没有签署合法有效的书面买卖合同（含网签），不存在买卖合同的相对方。3.汤淼所购商品房应系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。居住房屋包括集体建设用地上房屋，也包括配偶、父母名下用于居住的房屋。汤淼名下有其他用于居住的房屋。法律保护的是居住权而不是财产权。4.汤淼已支付的价款应超过合同约定的总价款的百分之五十。汤淼没有支付价款，支付超过合同约定的总价款的百分之五十不存在。《裁定》认定汤淼为消费者，应当同时具备上述四个条件，方可解封。本案显然不具备上述四个条件。三、涉案房屋显然不符合《查扣冻规定》第17条情形。1.不动产买卖合同成立的形式要件必须具有书面买卖合同，本案目前没有签署书面买卖合同，不动产买卖关系尚未成立。2.书面买卖合同必须合法有效。假定存在书面买卖合同，《商品房预售许可证》2015年6月12日已经失效，案涉房屋2016年1月26日一直处于查封状态，合同不可能合法有效。3.宏业大厦至今未能进行竣工验收，属于涉嫌犯罪的恶意占有。汤淼和宏业公司为了各自非法利益，恶意串通以达到逃避债务及非法侵占的目的。4.宏业大厦至今未能进行竣工验收，且没有签署《商品房买卖合同》，根本不具备办理产权过户登记手续，何来“未办理产权过户登记手续的”。5.汤淼必须支付全部价款，百分之五十都未支付。综上，应当恢复对涉案房屋的强制执行。四、换房协议签署时，房屋已被淄博法院查封。宏业公司通过虚假手段骗取开发资质，虚假注册及抽逃注册资金，拒不交纳国家规费，预售款不进入监管帐户，逃避监管，伪造资料将监管帐户资金挪用侵占，非法收取购房人维修基金并侵吞，拒绝支付工程款，通过虚假商品房买卖套取银行贷款，违反对房地产行业的金融管控，和第三人相互勾结骗取银行贷款；股东及相关人员挪用及侵占公司资产；将已查封房产出售并非法交付，再行造成社会不稳定；明知《商品房预售许可证》失效，仍签订《换房协议书》收取款项并交付房屋；拒不执行判决裁定；有意安排服刑人员担任法定代表人，以达到拖延、敷衍购房人、施工方、政府部门等各方目的；吊销营业执照后拒绝清算，逃避公司义务及巨额债务；隐藏（可能涉嫌销毁）公司财务资料等一系列犯罪行为。估算宏业公司约8000万资产不知去向。综上所述，请求准许对宏业大厦A座xxx号房屋依法强制执行。被告汤淼辩称，一、2012年9月，宏业公司将宏业大厦2单元1804出售给了汤淼，并签订了《商品房买卖合同》，约定房屋价款为263612元，2016年2月27日，宏业公司与汤淼签订《换房协议书》，该《换房协议书》也已经具备了商品房买卖合同的性质，约定了房屋价款、房屋位置等，可以认定该协议性质为房屋买卖合同，双方均应当依照合同履行义务。二、宏业公司即便未取得商品房竣工验收合格证，但是并不必然导致其与汤淼签订的《换房协议书》无效。而且原告自身也在通过宏业公司以签订《换房协议书》的形式，将房屋直接卖给消费者直接冲抵工程款5551635元，那么按照原告的起诉意见，认为《换房协议书》无效，原告应当将已经收取的5551635元全部返还给消费者，当然还包括利息。禁止性规范可分为管理性禁止规范和效力性禁止规范，违反了管理性规范的法律行为并不必然导致法律行为无效。管理性禁止规范的目的是为了实现管理需要而设立的，是为了限制行为的主体资格，并不指向法律行为本身，违反管理性禁止规范，所受到的应当是刑事和行政处罚责任，并不导致民事法律行为的变更，“商品房未经竣工验收合格不得交付使用”的禁止性规范行为应为管理性的禁止性规范，宏业公司违反此条规定，并不必然导致其与汤淼签订的《换房协议书》无效。三、本案汤淼是争议房屋的买受人，是消费者，其权利应当优先于申请执行人环强公司债权的保护，且汤淼曾多次要求宏业公司签订《商品房买卖合同》，并办理权属登记事宜，因涉案房屋没有经过验收，不能办理产权转移登记，该责任与汤淼无关。汤淼已实际占有了涉案房屋，并且居住至今。同一执行标的物上存在不同性质的权利且发生冲突时，除法律和司法解释另有规定外，应当根据下列原则处理：1、坚持法定优先权优于物权；2、物权优先于债权；3、法律规定的特殊债权优先于普通债权；4、普通债权平等保护原则。本案被告是争议房屋的买受人，是消费者，其权利应当优先于原告环强公司债权的保护，但是由于开发商宏业公司与承建单位环强公司之间产生矛盾，环强公司未交付验收相关资料，致使汤淼不能按照《换房协议书》与宏业公司按期签订《商品房买受合同》交付剩余购房款并办理房屋过户手续，其责任不能归责于汤淼。四、汤淼已支付超过合同约定总价款的百分之五十，应当能够排除执行，剩余尾款只有51576.64元。汤淼原购买的房屋2单元1804号房总价为263612元，银行贷款支付184000元，提取公积金后现金支付79612元，换为现1单元xxx号房，房屋总价为459000元，两房差价为195388元，扣除因宏业公司逾期交房违约金73811.36元，剩余尾款为121567.64元，2017年9月20日，汤淼向宏业公司总经理吴家新支付70000元购房款（宏业公司认可），现剩余房屋尾款为51576.64元。汤淼所购买的房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的情形。五、原告施工的工程早于2012年施工完毕，但是原告在明知宏业公司将房屋已基本全部出售之后，在2018年才开始对房屋查封保全，明显是恶意侵害商品房消费者的合法权益，变相将付款责任转嫁于消费者。2012年，原告故意不提交施工资料，造成房屋无法通过竣工验收，汤淼买下房屋之后，才发现房屋因没有竣工验收而不能签订《商品房买卖合同》，更无法办理房产证。原告侵害了买受人利益之后，又故意推迟起诉宏业公司主张工程款，在宏业公司将房屋基本全部出售后，消费者已全部装修入住之后，在2018年方才对房屋进行查封保全，并要求将涉案房屋进行拍卖，才是对所有消费者的不公，明显故意引发社会不安定性。其次汤淼现虽同意交付剩余房款至法院，但房屋无法办理房产证的责任，原告亦应承担责任。综上所述，2016年宏业公司就将涉案房产出售给了汤淼，汤淼依约定交付购房款，且已装修入住，但由于原告未提交工程资料原因，无法取得房产证，其亦应承担责任，汤淼同意将剩余房款交付法院，但是原告通过怠于行使权利，将宏业公司的还款责任转嫁于消费者来承担，其目的本就不单纯，其诉讼请求不应得到法律的支持。被告宏业公司辩称，同意汤淼的答辩意见。宏业大厦于2012年7月开始交付给业主使用，整个楼的销售模式是先签订换房协议书，后签订商品房买卖合同。宏业大厦的建设单位是我公司，该楼的处置、分配、销售等全部归我方所有。原告只是施工方的一部分，该销售方式持续至2018年6月，原告还委托我方按照换房协议书这种销售模式销售抵债给原告的房子。因为原告2018年8月的申请查封直接导致陈路明无法完善购房手续和办理不动产登记。由于原告未提供施工资料，导致无法竣工验收，因此无法办理不动产登记手续。2018年我方向相关主管部门申请给房屋进行鉴定检测，后主管部门同意办理不动产登记手续，目前涉案房产已经可以办理不动产证。经审理查明，2018年12月10日，本院对原告环强公司与被告宏业公司、张某、李某建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）苏0703民初1351号民事判决：“一、被告连云港宏业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告南京环强建筑安装工程有限公司工程款18928365元及利息（利息以16438365元为本金，自2015年1月16日至实际给付之日；以2490000元为本金，自2018年1月1日至实际给付之日，均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）。二、驳回原告南京环强建筑安装有限公司的其他诉讼请求。”该判决认定：“涉案房屋多数已交付业主实际使用”。2018年7月11日，本院根据环强公司的申请，作出（2018）苏0703民初1351号民事裁定：“对被告连云港宏业房地产开发有限公司、张某、李某名下的银行存款在30000000元范围内予以冻结或保全其他等值财产”。7月23日，作出《协助执行通知书》，请求连云港市房屋产权交易中心协助执行：“查封连云港宏业房地产开发有限公司名下位于连云区产。”根据环强公司的申请，本院于2019年2月28日立案强制执行，案号为（2019）苏0703执306号。在本案执行过程中，本院于2019年8月21日制作《公告》，将对查封的房产进行拍卖或变卖等强制措施，责令如有单位（个人）有异议请在2019年9月5日前书面提出。案外人汤淼认为A座xxx号房屋已出卖给其，遂向本院提出异议。本院于2019年12月17日作出(2019)苏0703执异94号执行裁定：一、解除对位于连云区中山西路xxx号宏业大厦A座xxx号房屋的查封。二、驳回案外人汤淼的其它异议请求。环强公司不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。另查明，2012年9月22日汤淼（出卖人）与宏业公司（买受人）签订《商品房买卖合同》，汤淼购买宏业公司宏业大厦第x幢x单元xxx室房屋，建筑面积44.68平方米，总价款263612元。汤淼于2013年1月17日前给付宏业公司上述房屋的全部购房款263612元。2016年2月27日双方签订《换房协议书》，约定：“一、甲方同意乙方购买的x单元xxxx号调换至x单元xxx号楼。二、相关网签手续（即有关房地产买卖合同）待本幢楼可办理房产证时再予以办理。三、原x单元xxx号楼总价为263612元，现x单元xxx号房总价为459000元（102*4500)，两房的差价为195388元。四、因甲方责任逾期交房应支付违约金给乙方为73811.36元，该款冲抵应补的房款。五、余款121567.64元待各类手续补齐后一次性付清。六、办理房产证逾期违约金到时按实计算（可以冲抵房款）。七、本协议签订后，甲方即为乙方办理x单元xxx号的上房手续，该房的使用及支配权归乙方所有。x单元xxx号房的使用及支配权归甲方所有。八、本协议一式四份，各执两份，未尽事宜双方协商解决。”汤淼于2017年9月20日给付宏业公司购房款70000元，尚有51576.64元未付。提出异议前汤淼已实际占有案涉房屋。由于承建单位环强公司与开发商宏业公司之间产生矛盾，造成汤淼与宏业公司至今未能签订正式《商品房买卖合同》。再查明，宏业公司开发建设的宏业观天厦工程，地下一层，地上三十二层，由环强公司于2008年9月25日承建，该工程实际于2012年施工完毕。因环强公司与宏业公司之间产生矛盾，环强公司至今未向宏业公司交付竣工资料，该工程至今未能进行竣工验收。2014年6月13日宏业公司取得《商品房预（销）售许可证》，有效期至2015年6月12日。预售许可证到期后宏业公司到房产部门办理换证手续，但由于种种原因未能得到批准。庭审中，汤淼表示愿意将购房余款交付法院执行。上述事实，有（2018）苏0703民初1351号民事判决书、（2018）苏0703民初1351号民事裁定书、（2019）苏0703执异94号执行裁定书、宏业观天厦房产查封明细、宏业观天厦已售房屋信息、商品房买卖合同、换房协议书、销售不动产统一发票、现金完税证、农业银行借款凭证、收条、物业费收据、燃气发票、照片、认购协议、（2019）苏0703执异93、97、98、107号执行裁定书、预售许可证详细信息、商品房预（销）售许可证、谈话笔录等证据在案予以证实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案《换房协议书》系双方真实意思表示，宏业公司取得预售许可证明具备预售资格，不能因为预售许可证的过期而当然导致案涉《换房协议书》的无效，另外，虽然《换房协议书》是在淄博法院查封案涉房屋之后签订，但法院查封案涉房屋只是限制不能过户等处置行为的效力，并不影响本案《换房协议书》的合同效力，故案涉《换房协议书》未违反法律强制性规定，且已经实际履行，合法有效。同时，汤淼已按照双方约定支付大部分价款，且表示愿意将购房余款交付法院执行。结合本案证据，可以证实汤淼购房后已实际占有案涉房产。案涉房屋未登记过户系由于开发商宏业公司与承建单位环强公司之间产生矛盾，环强公司未交付验收相关资料，致使汤淼不能按照《换房协议书》与宏业公司按期签订《商品房买卖合同》、交付购房余款并办理房屋过户手续，其责任不能归责于汤淼。环强公司虽对交付款项数额以及案涉房屋的房价有异议，主张汤淼与宏业公司恶意串通侵害其合法权益，但未提供相关证据证明。综上所述，本院对原告环强公司提出的要求准许对宏业大厦A座xxx号房屋依法强制执行的诉讼请求依法不予支持。但在汤淼未将购房余款交付法院执行前，本院可以查封案涉房产。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款第二项的规定，判决如下：驳回原告南京环强建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8185元，由被告连云港宏业房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费8185元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交于本院）。审 判 长  刘楠楠人民陪审员  张立华人民陪审员  刘道根二〇二〇年九月三十日书 记 员  孙松林法律条文及上诉须知附录一、法律条文1.《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。4.《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。