西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0113民初10533号原告：陕西仁和万国律师事务所，住所地：西安市曲江新区。负责人：刘陆训，该律所主任。委托诉讼代理人：宋霞，陕西仁和万国律师事务所律师。被告：王社利，男，汉族，1962年2月12日出生，现住长武县。原告陕西仁和万国律师事务所（以下简称仁和万国律所）与被告王社利委托代理合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告仁和万国律所的委托诉讼代理人宋霞，被告王社利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告仁和万国律所诉称：2018年11月21日，被告委托原告代理其与朱某某、李炳乾的民间借贷纠纷案件并签订了《委托代理合同》，约定：1、原告指派穆某某律师具体承办；2、前期代理费0元，后期费用按案件回款的30%收取，按回款进度，在回款到位后二日内支付。当时，被告称经济困难，无力支付诉讼费，故又签订三方《协议》约定：1、由穆某某律师垫付被告应向法院支付的相关费用，以法院出具的票据为准。偿付时，被告应优先偿还该垫付费用；2、被告如有违约，除依照代理合同结合起诉状计算甲方应得律师费外，并支付守约方10万元违约金。2018年11月22日，原告依约向长武县法院立案，并交纳了案件受理费11400元，2019年2月21日，长武县法院作出（2018)陕0428民初970号民事判决书，判决朱某某向被告归还借款本金1455500元，并按月息千分之9.3支付利息。判决生效后，原告代理律师多次与被告沟通上诉、执行问题，被告均不予回应。后被告自行向法院申请强制执行，实现了全部债权。但是，截止起诉之日，被告既不归还垫付的诉讼费，又不支付原告的律师代理费，严重侵犯了原告的合法权益，原告现诉至法院，请求判令：1、被告偿还原告垫付的案件受理费11400元；2、被告支付原告律师代理费、违约金共计20万元；3、本案诉讼费、公告费、保全费由被告承担。被告王社利辩称：1.驳回被答辩人的诉讼请求；2.由本案被答辩人承担本案的全部诉讼费用。答辩事实与理由：一、此案引起和发生的基本事实是，答辩人因借款给别人，要不回来，答辩人便向被答辩人的律师穆某某咨询案件诉讼情况，并如实告知穆某某案情，重点要求追回借款本金和月息2%的利息。穆某某听后便当即表示，他愿意为答辩人风险代理，包括支付前期诉讼费用，保证全额追回本金和月息2%的利息，待案件胜诉审结之后，从法院执行款项物中扣除他的全部费用，如败诉或不能全额追回借款本金和2%的月息，一切费用则由他承担。答辩人听闻穆某某的承诺和保证后，便表示同意由穆某某特别授权风险代理此案，并签订了委托代理合同和协议。这是该案的基本事实。二、委托给穆某某的事项后，穆某某起草了民事诉状，在诉讼状中，穆某某利用答辩人不熟悉法律，将答辩人所如实告知“款项来源”这一事实清楚的写在诉状之中，致使在案件审理中，长武法院认为借贷银行的款项又转借他人的，只能以银行利率计息，驳回了答辩人提出的要求按双方约定月息2%计息的请求，同时长武法院还认为答辩人从银行借款高息转借他人涉嫌刑事犯罪，移送公安检察机关，经过答辩人努力和争取，长武法院才按民事诉讼进行了判决，因穆某某的失职行为给答辩人带来极为不利的法律后果。另外穆某某作为律师，没有向答辩人征求意见就向长武法院提出撤诉申请，这一严重失职行为在长武法院询问答辩人是否撤诉时，答辩人才清楚了穆的真实水平。并表示不同意撤诉才使案件得到进一步审理。所以程某某操作为一名专职律师，歪曲事实真相，当时因本人所贷银行款项是为了本人祥泰家居城的建设，而祥泰家居城因种种原因迟迟不能正常施工，为了减少损失，才将部分款项转借他人。穆某某不可能不清楚借贷银行的款项转借他人是不能收取高息，也不可能不知道答辩人的这笔银行借款高息转借他人可能违反刑律。因而穆某某的所作所为和失职行为及费用由被答辩人穆某某全部承担。三、穆某某在接受委托后不积极履行自己的职责，在答辩人多次提出要求向人民法院申请财产保全，依法查封扣押借款人所有可供执行的财产，如账户、汽车及在长武县农村信用联社的股金200余万元，而秘军锋却置之不理，致使长武法院案件判决后被执行人财产流失，案件至今无法执行到位，给答辩人造成了严重的经济损失。按照委托合同和协议，被答辩人和被答辩人指派的律师违约，失职。四、长武法院对答辩人的诉讼案件判决后，被答辩人指派的穆某某置之不理，不申请执行。依据协议和委托合同，被答辩人严重违约。无奈，答辩人分别于2019年4月9日、2019年8月10日、2019年11月6日、2020年元月6日到长武法院申请执行，至今该案还未执行回案件款。五、委托合同第三条规定………后期费用按案件回款的30%收取，明显违背了国家六部委《中介服务收费管理办法》及《陕西省律师服务收费管理实施办法》的规定。100万元以上-500万元（含500万元）部分3%，被答辩人利用答辩人不懂法律，收取高达十倍的费用，被答辩人与答辩人约定的第三条收费显然是无效的。综上所述，答辩人与被答辩人签订的委托合同和协议因不公平、不对等应该终止履行。由于被答辩人严重违约失职未能按双方约定追回本金及月息2%的利息，故其支付各种费用应由其自行承担。答辩人没有违约，不承担违约金。另外被答辩人请求答辩人承担11400元，一方面长武法院应退还被答辩人一半费用，另一半费用由答辩人承担没有任何约定和依据。经审理查明，2018年11月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《委托代理合同》，合同约定：甲方自愿委托乙方并同意乙方指派穆某某律师作为甲方与朱某某陕西众一投资发展有限公司李炳乾民间借贷纠纷一案的代理人。甲方委托乙方代理人的授权权限为特别授权：有权增加、变更、放弃诉讼(或仲裁)请求；有权进行调解、和解；有权提起反诉、上诉，领取执行款。甲方支付乙方前期代理费0元，交通费、差旅费、通讯费、调查费、打印复印费等据实支付。后期费用按案件回款(包括但不限于调解，执行，和解等形式取得案件回款)的30%收取，按回款进度支付。甲方应在案件回款到位后二日内支付乙方后期律师代理费，甲方需提供担保，保证结案后及时支付律师费用。本合同有效期限为自合同生效之日起至委托事项办理终结止。同日，原告（丙方）与被告（乙方）、穆某某（甲方）签订《协议》，协议约定：甲方为办理乙方与朱某某，李炳乾等民间借贷纠纷一案的代理律师。乙方已委托丙方代理该案件。现因乙方经济紧张，无力支付案件诉讼费以及可能发生的保全、公告费等费用，乙方提出向甲方个人借款支付该部分费用，双方达成以下协议：一，甲方借款给乙方用于支付办理案件所需费用。案件在法院立案后双方的借贷关系成立。二、乙方借款内容包括：1、甲方代乙方支付的诉讼费、可能发生的公告费，保全费等向法院支付的相关费用，以法院出具的票据为准。该部分费用法院会判决败诉方承担，该费用不属于乙方应得，偿付时，乙方应优先偿还甲方该部分费用。2、双方认可的其他发生费用。三，权利和义务：乙方如有违约，除依照代理合同结合起诉状计算甲、丙方应得律师费外，并支付守约方10万元违约金。原告接受被告委托后，指派穆某某律师作为被告委托诉讼代理人在陕西省长武县人民法院就被告诉朱某某、陕西众一投资发展有限公司民间借贷纠纷一案立案，案件受理费11400元由穆某某律师代缴。陕西省长武县人民法院经审理出具（2018）陕0428民初970号民事判决书，判决朱某某偿还王社利借款本金1455500元，并按月息千分之9.3支付利息，陕西众一投资发展有限公司承担连带清偿责任。案件受理费11400元减半收取后由朱某某承担。2019年10月8日，长武县人民法院出具（2019)陕0428执90号执行裁定书，确认本案在执行过程中，本院通过总对总查询依法扣划被执行人朱某某银行存款110000元，申请执行人王某某于2019年4月30日领取案件款110000元。被执行人朱某某另缴纳案件款250000元，合计360000元。上述案件款已全部兑付清楚。经本院主持协调，双方当事人自愿达成如下执行协议：本案下余案件款由被执行人朱某某在本院其他执行案件案件款予以支付。故裁定：终结长武县人民法院（2019）陕0428执90号案的执行。原告主张案款已全部执行到位，未就此事实提交证据。关于委托事项问题，原告确认委托事项包含案件一审、二审及执行程序的代理。被告主张执行系其自行申请执行并最终取得执行案款，原告并未参与执行程序，对案款的取得亦未提供服务。原告确认因被告未给原告出具委托书故而未参与执行程序。被告主张仅得到案件回款27万元，未就此事实提交证据。以上事实，有《委托代理合同》、协议、诉讼费票据、（2018）陕0428民初970号民事判决书、（2019)陕0428执90号执行裁定书、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，原、被告之间的《委托代理合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同关系合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同的约定履行各自义务。关于案件受理费，因案外人穆某某与被告就该费用达成借款合同关系，原告并非借款关系的合同主体，不具有主张偿还借款的主体资格，对原告该请求，本院依法不予支持并予以驳回。关于代理费，因原、被告之间的委托代理合同中明确约定后期代理费按案件回款的30%收取，现长武县人民法院（2019)陕0428执90号执行裁定书已确认案款36万元执行到位，其余款项另形成支付协议，是否执行到位原告未能举证，故对原告主张的代理费，本院认为应以36万元的30%予以计算，为108000元，原告现按照100000元予以主张，本院依法予以确认，该代理费用被告应予支付。被告主张仅执行到位27万元的辩解，因未举证证明，对被告该辩解本院不予采信。同时被告主张原告未参与执行程序一节，因双方在委托代理合同中并未约定代理费的支付系以委托诉讼代理人参与程序的程度计算，故对被告该辩解，本院依法不予采信。关于被告应否承担违约金一节，因我国法律规定的违约金是以补偿功能为主，惩罚功能为辅，旨在违约方赔偿守约方的损失，如果约定的违约金过分高于守约方的实际损失则违背了公平原则。因原告提供的委托代理服务包含案件一审、二审及执行程序，涉案案件经过一审程序即进入执行程度，且原告未参与执行程序，原告并未按照合同约定全面履行自己的合同义务，故原告的履约行为存在瑕疵，结合原告实际所受损失程度，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情对原告主张之违约金以20000元计算为宜。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告王社利应该于本判决生效之日起十日内向原告陕西仁和万国律所事务所支付代理费100000元及违约金20000元，合计120000元；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费4471元，减半收取后由被告承担2235.5元，保全费1577元由原、被告各半承担788.5元。因原告已预付，被告在偿付上述款项时一并向原告支付。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判员  刘洁二〇二〇年九月二十六日书记员  祁鑫打印：相丽华校对：祁鑫2020年月日送达1