甘肃省武威市凉州区人民法院民事判决书（2019）甘0602民初7200号原告：朱文，住甘肃省武威市。委托诉讼代理人：朱丽梅（朱文之女），高中文化，住甘肃省武威市，现住武威市。委托诉讼代理人：甄世宏，系甘肃濂继胜律师事务所律师。被告：李庆锋，住甘肃省武威市，现住武威市。被告：武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：陈得玉。委托诉讼代理人：李庆锋，系该公司项目部负责人。原告朱文诉被告李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月18日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告朱文及其委托诉讼代理人朱丽梅、甄世宏，被告李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司法定代表人陈得玉均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。朱文向本院提出如下诉讼请求：1、要求李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司共同支付工程款143141元。2、要求李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司共同支付逾期付款利息4294元（利息按照年利率6%，从2018年12月31日起暂时计算至2019年6月1日，以后息随本请）。3、要求李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司共同承担评估费21000元元及诉讼费3250元。4、要求李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司共同赔付窝工费56200元，辅材费2215元，搅拌机费6240元，铲车费2850元，合计67505元。事实及理由：2018年7月份，李庆锋挂靠武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司中标承建“凉州区武南镇上中畦村高标准农田建设项目第四标段”工程，工程具体包括土地整理、田间道路修建、水渠修建三部分。李庆锋将其中的水渠修建部分分包给原告施工修建。原告于2018年9月3日组织人员，雇用车辆进场开始施工，至同年12月28日完成了所有水渠修建项目。工程结束后，原告多次索要，李庆锋只代替原告支付了23万元工人工资，剩余工程款李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司至今推诿拒付，故诉诸法院要求处理。李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司共同辩称，1、李庆锋系武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司的项目负责人，双方之间不存在挂靠关系,李庆锋行使的系职务行为。2、朱文要求支付工程款143141元没有法律依据。根据我方与朱文之前的口头约定，工程款为240000元，我已经支付工程款231640元，尚欠8000元左右，因为工程还未验收，后期还需要维修基金，所以剩余工程款至今未付，故也不存在支付利息的问题。3、我方所支付的231640元不仅是人工工资，还有机械及油料等费用。4、我方与朱文之间虽然没有签订书面合同，但在施工时有口头约定。如果朱文承认口头约定，就不存在评估问题，现在责任在于朱文不在于我方，评估费、诉讼费应当由朱文自己承担，我方不予支付。5、朱文分包了“凉州区武南镇上中畦村高标准农田建设项目第四标段”工程的水渠修建部分，至于其找什么人，使用什么机械均有朱文自己决定，因此形成的人工工资及机械费用应当由自己承担。材料是我方提供的，朱文仅仅是施工方，故也不存在支付辅材费的问题。朱文为支持其诉讼请求，向法庭提交了以下证据：1、工人考勤表、劳务工资表及证明各1份，证明：1、朱文系李庆锋挂靠武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司中标承建“凉州区武南镇上中畦村高标准农田建设项目第四标段”工程的实际施工人，并参与该标段的实际施工。2、朱文女儿朱丽梅以及女婿任甚年在该标段干活，至今未发放工资的事实。2、朱文购买部分食材收条（其中包括工程辅料的收条）共计33张、徐天茂收条及微信截图各一张，证明：朱文承担了应当由二被告承担的事项以及费用。3、证人张义年出具的收条1张，证明:朱文分包的工程不仅仅是劳务轻工，还包括机械费用并且已经支付了机械租赁费的事实与二被告辩解的只承包了劳务轻工的事实不相符。4、承包合同1份，证明：1、凉州区其他镇村高标准农田建设项目中58U型、72U型渠每米20元，包括的内容有基础夯实、镶瓦、勾缝、塑料膜的铺垫等，朱文实际干的活包括地形测量、定桩、机械开挖U型槽沟、基础夯实、镶瓦、勾缝、塑料膜的铺垫、以及恢复躯体两边、还提供后台机械，包括铲车、三轮车等，额外又承担了劳务者的伙食以及住宿等。2、二被告过度排剥工程利益分包合同，显失公平，所承担的活跟收入是不成正比的事实。5、照片打印件1张，证明：原、被告双方在当时工程量以及单价协商的过程是真实存在的，只不过双方当时都没有签字，上面的字迹是李庆锋的技术员文长延作为记录人写的事实。6、施工日志3份，证明：因李庆锋及武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司备料不足引起的误工造成了损失的事实。7、照片2张，证明:1、李庆锋不让双边修彻斗渠，仅仅只让单边修彻，拉长工期给原告造成很大的损失的事实。2、由于河堤上的土方是由被告方提供，但是被告方提供不及时引起了我方工期无故延长的事实。8、照片6张，证明:朱文修建的水渠已经全部投入使用的事实。9、照片2张，证明：工程是由人为造成的损坏不存在我方施工质量问题。10、加油明细表5张，证明：部分施工油费4919元是由我方个人支付的事实。11、证人徐佰生出具的证明1份，证明：1、斗渠另计开挖346米由朱文完成并夯实的事实。2、斗渠二次开挖65米由朱文完成开挖、夯实、夯填的事实。李庆锋及武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司对其辩解成立，向法庭提交了以下证据：1、吴景昌、徐佰生出具的证明及凉州区武南镇上中畦村第九村民小组出具的证明各1份，证明：1、朱文所有修建渠道的渠基、夯实都是由我方完成的事实。2、渠道的测绘设计是由己方技术人员完成的，朱文只是配合的事实。3、朱文修建的浆彻渠彻筑所需的垫层砾石、彻筑用卵石由我方装载机运入渠基槽的事实。4、朱文提出部分返工维修的渠道，是因为其将瓦放上没有及时将缝隙构筑，水流冲击造成的。5、分水口、分水闸、涵管等建筑物朱文开挖后再没干后面的活，斗渠、U型渠都是由项目部李庆锋推土压实的事实。2、工程计量表和施工图纸各1份，证明：朱文提到的51米开挖和345米的开挖工程是建筑物涵管、分水闸占用的。鉴定报告针对朱文主张的51米开挖和345米的开挖工程进行了重复计算，以上米数本身包含在建筑物、涵管、分水闸中。3、收条4张，借条及领条各2张，付款明细、工条、职工统计表、领取表各1份，证明：我方已经向朱文支付了231640元的工程款的事实。4、后期维修证明，包括领条、收条、照片、朱文的承诺书一张及监理通知各一份。证明：渠道是经过维修的，维修发生了一部分费用由我方支付的事实。5、收据4张，土地开发整理项目预算编制规定甘肃省补充编制规定（试行）第20、21、22页，保险单、领条及证明各一份。证明：评估报告中的措施费不能全部计算在原告的费用之中，因为一部分费用是我方支付的（收据证明），间接费、利润及税金与朱文无关，是我方交纳的事实。6、工程量统计表及工程量清单报价表各1份。证明：工程混凝土未单独计算的事实。根据朱文申请，证人任甚年出庭证明：1、水淹没的渠是自然造成的，而且水淹的时候给李庆锋打了电话，李庆锋没有采取任何措施。2、原土夯实是由朱文完成的。3、修斗渠的时候朱文要求双边修彻，但是被告要求单边修彻，开挖的时候被告方要求土方放到一边的，为了好卸瓦，搅拌机由朱文单方面使用，后来被告方强烈要求要共同使用搅拌机，造成我方供料不及时，延误工期的事实。根据李庆锋申请，证人吴景昌证明：李庆锋及武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司在凉州区武南镇上中畦村第四组村民小组施工的事实及2020年3月30日向李庆锋出具的证明一份，该证明属实无误。证人徐佰生证明：于2020年3月30日向李庆锋出具的证明及施工工序说明各一份上的内容属实。根据朱文申请本院调取了“凉州区武南镇上中畦村高标准农田建设项目第四标段”工程招、投标文件相关材料，并委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对该工程实际施工的工程造价进行评估鉴定。凉州区武南镇上中畦村高标准农田建设项目第四标段”实际工程造价为：341122.65元。其中含税金31012.44万元。对朱文提交的证据1李庆锋及武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司均有异议，认为：1、针对工人考勤表以及劳务工资表，系朱文自主管理以及核算所用的材料，我方以承包的方式承包给朱文，工资表与考勤表是他们内部管理的，与我方没有关系。2、朱文证明自己系该标段的实际施工人是不恰当的，因为该标段还有其他施工人。3、朱文女婿任甚年与女儿朱丽梅是朱文把活承包以后自己喊过去的，是否发放工资与我方没有关系。4、朱丽梅与任甚年的工资因为他们在信访局信访的时候，信访局给我们的答复是对没有异议的工资可以发放，对有异议的工资不予发放，我方认为对朱丽梅与任甚年的工资有异议，所以没有发放。对证据2有异议，认为：1、我方是将工程承包给朱文的，承包的时候，吃饭住宿以及工具都是由包工的人负担，与我方是没有关系的。2、施工材料是由我方提供的，至于朱文提供的购买辅料的证据我不清楚是购买的什么，我方不予认可。3、对于接货费1500元，当时我跟朱文协商农用电电价低的话由施工方承担，其他九个施工标段如果高的话我方可以承担。对证据3有异议，认为：我方和朱文当时进行分包工程的时候说好的，我方提供各种型号的U型渠，至于朱文是对搞工程如何施工、使用什么机械，这是他自己决定，与我方没有关系。对证据4有异议，认为：虽然工程是同类型的，但是不同的工程协商的内容不同，我方与朱文协商的情况是修渠的地是我方推的，U型渠的类型和价款也是各不相同的，所以此份证据与我方没有多大的关系。对证据5有异议，认为：该证据上面的价款是朱文提出来的，当时我方就对该价款不予认可，没有进行签字。对证据6有异议，认为：施工日志是朱文记录的，是事后补充伪造的，未经我方确认，不予认可。对证据7有异议，认为：我方及时的给朱文供土，不存在缺土的问题，朱文所说的缺土是因为其一开始不会开挖造成的。对证据8无异议。对证据9有异议，认为：照片模糊不清，不知道朱文所说的质量问题是何问题，我只看到渠体有些塌陷，但是这很显然不是人为因素。对证据10有异议，认为：该油费是朱文女婿任甚年用掉的，我方没有雇佣任甚年和他的车辆，所以该油费与我方无关。对证据11有异议，认为：朱文的两个证明目的均不正确，证人证明的其余内容正确。对李庆锋及武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司提交的证据1朱文有异议，认为系伪证，不予认可。对证据2有异议，认为：345米和51米测量开挖是实际存在的，但不包含在分水闸和涵管开挖之内。对证据3有异议，认为：工资证明里面有个李小霞不在我的员工列表中，该工资证明是个人给个人的证明，没有证明意义，收条一部分是工人个人出具的，真实性无法确定。对证据4有异议，认为：1、不存在质量问题，渠体漏水是因为村民在使用过程中管护不当造成的，2、对维修费金额的真实性存在质疑。3、假如存在质量问题也是由我方负责维修而不是被告方维修。对证据5有异议，认为：测绘本身是由二被告完成的，与我方无关，场地恢复在我走的时候已经恢复完了，不存在二次恢复，保险费也是由二被告支付的，与我方无关，措施费和间接费并没有全部计算给我们，而是按照原比例的1.3%--1.8%计算给我方的。对证据6有异议，认为:被告方提供的是水泥沙子，水泥沙子要变成混凝土是需要拉到现场搅拌机搅拌的，这部分费用是真实存在的，应该计算在内，混凝土的运输是包含在U型渠和斗渠的运输费中的。双方当事人围绕诉辩称提交了证据，对双方无异议的证据本院依法确认其效力。双方当事人有异议的证据本院认定如下：对朱文提交的工人考勤表、劳务工资表及证明能证明朱文系“凉州区武南镇上中畦村高标准农田建设项目第四标段”工程水渠修建部分的实际施工人及其女儿朱丽梅、女婿任甚年至今未领取工资的事实，对此证明效力依法予以确认，但该证据不能证明李庆锋与武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司系挂靠关系的事实，对此证明效力依法不予确认。对朱文提交的购买部分食材收条、徐天茂收条及微信截图仅能证明朱文支付过以上款项，因双方之间无合同约定，不能证明以上款项应当由李庆锋与武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司支付的事实，对此证明效力依法不予确认。对朱文提交的证人张义年出具的收条仅能证明朱文向张义年支付过机械费用，但结合庭审及相关证明能够证明朱文完成了该工程水渠修建部分的事实，故对此证明效力依法予以确认。对朱文提交的承包合同虽然系同类型工程，但不能等同，对此证明效力依法不予确认。对朱文提交的证据5照片打印件能证明双方对工程量及单价进行过协商的事实，对此证明效力依法予以确认，但该证据不能证明双方就工程量及单价达成协议的事实，对此证明效力依法不予确认。对朱文提交的施工日志系朱文单方提供，没有二被告的签字确认，无法确认其真实性，故对其证明目的依法不予确认。对朱文提交的证据7照片两张无法证明是否缺土及缺土是由谁造成的事实，对此证明效力依法不予确认。对朱文提交的证据9照片两张，确实能看出渠体有损坏的情况，但无法证明损坏的原因系人为还是自然造成的事实，对此证明效力不予确认。对朱文提交的加油明细表仅能证明加油的数量，但无法证明谁用去油的事实，对此证明效力不予确认。对徐佰生向朱文出具的证明，因徐佰生当庭出庭作证，否定朱文证明的两个证明目的，故对朱文证明的两个证明目的的证明效力依法不予确认。对李庆锋及武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司提交的证人徐佰生、吴景昌的证明，结合徐佰生、吴景昌当庭出庭作证，其证言具有可信度，对此证明效力依法予以确认。对李庆锋及武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司提交的工程计量表和施工图纸能证明朱文对345米和51米测量开挖是实际存在的，但无法证明是否包含在分水闸和涵管开挖之内。对此证明效力依法不予确认。对李庆锋及武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司提交的收条、借条及领条，能证明已经向朱文支付了231640元的工程款的事实。对此证明效力依法予以确认。对李庆锋及武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司提交的后期维修证明，结合领条、收条、照片等相关证据，能相互印证维修费用的存在及部分维修费用由二被告支付的事实，对此证明效力依法予以认定。对李庆锋及武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司提交的保险单、领条及证明能证明保险费、间接费、税金由二被告交纳的事实，对此证明效力依法予以认定，但对二被告证明也交纳了部分措施费的证明目的，因在评估意见书已经明确措施费由朱文交纳，故对此证明效力依法不予认定。对李庆锋及武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司提交的工程量统计表及工程量清单报价表，仅此证据不能证明工程混凝土未单独计算，对此证明效力依法不予认定。根据原、被告的陈述及本院确认的有证明力的证据，查明以下事实：2018年7月份，武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司与凉州区国土资源局签订合同，中标承建“凉州区武南镇上中畦村高标准农田建设项目第四标段”工程，工程具体包括土地整理、田间道路修建、水渠修建三部分，该工程具体由公司项目负责人李庆锋负责施工。2018年8月，朱文与李庆锋口头协议，由朱文承建该工程的与水渠修建部分。协议形成后，朱文于2018年9月3日组织人员，雇用车辆进场开始施工，2018年12月28日完成了所有水渠修建项目。现该工程已经投入使用。工程完工后，武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司向朱文支付工程款共计231640元。现朱文认为李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司尚拖欠工程款14，3141万元及窝工费56200元，辅材费2215元，搅拌机费6240元，铲车费2850元，合计67505元未付。李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司认为已经基本付清了工程款。双方对此多次协商未果，遂形成诉讼。庭审中，朱文提出申请，对该工程造价进行了评估作价，本院委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对该工程实际施工的工程造价进行评估鉴定。2019年11月18日工程造价鉴定意见书鉴定结论为：凉州区武南镇上中畦村高标准农田建设项目第四标段”实际工程造价为：323949.31元。其中：合同内项目316744.09元（定额人工费181223.09元，定额机械费71282.82元，措施费9605.14元，间接费13644.11元，利润8272.56元，柴油价差3920.86元，税金28796.11元）；合同外项目（二次返工）7205.22元（定额人工费3304.72元，定额机械费2264.78元，措施费213.77元，间接费303.05元，利润182.61元，柴油价差281.23元，税金655.05元）。2020年5月28日工程造价鉴定补充鉴定意见书鉴定结论为：341122.65元（含税金31012.44元）。其中（约定合同内完成的工程造价323949.31元，输水工程、渠系工程补充调整金额为8713.46元；346米斗渠土方工程为6538.63元。65米斗渠土方工程1921.26元。共计补充调整金额为8459.88元）。评估费21000元本院认为，原、被告之间形成的口头施工协议本质上讲系原告提供劳务（含机械），被告提供原材料，由原告完成一定的工程施工任务，原、被告之间的法律关系应界定为劳务合同关系。本案案由应当认定为劳务合同纠纷。双方协议修建完成的系水渠，法律并未对水渠修建劳务主体有禁止性规定要求，也不禁止劳务分包，故协议双方主体资格、内容不违反法律之规定，系有效协议。协议履行过程中，双方对付款产生争议，在无有效证据情况下，可参照市场评估价界定双方权利义务，原告仅完成了含机械在内的劳务，故评估报告中显示的定额人工工资184527.81元、定额机械费73547.6元及利润8455.17元共计266530.58元应当由发包方给付承包方，现承包方已支付工程款231640元，尚欠34890.58元未付，应承担继续履行之责。因双方权利义务由于约定不明截止诉讼评估始明确，故原告关于利息请求由于被告不存在故意而不予支持。李庆锋虽履行职务行为，但在其与原告形成劳务协议时并未明确告知其代表公司，直接导致原告对其信赖而施工，故应对支付工程款承担连带责任。因双方未签订书面合同，造成工程量无法确定，双方均有责任，评估费21000元双方应当各承担一半。朱文主张的搅拌机费及铲车费应当包含在定额机械费中，主张的窝工费、辅材费、因未向本院提交有效证据予以佐证，故对该诉讼请求依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第三项之规定，判决如下：一、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司支付朱文工程款34890.58元，限于判决生效后30日内付清。二、李庆锋对以上债务承担连带清偿责任。三、驳回朱文的其他诉讼请求。案件受理费3250元，由朱文负担1250元，李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司承担2000元。评估费21000元，由朱文负担10500元，李庆锋、武威市中联再就业建筑安装工程有限责任公司承担10500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。判决书发生法律效力后，义务人拒绝履行的，权利人向人民法院申请执行的期限为二年，逾期则视为放弃申请执行权，法院将不再立案执行。审判长 俞天聪人民陪审员 赵永华人民陪审员 蒋玉花二○二○年九月十四日书记员 王科存