广东省东莞市第一人民法院行 政 判 决 书（2020）粤1971行初229号原告：东莞市乐感电子有限公司，住所地：东莞市万江区官桥滘社区丰泽工业区，统一社会信用代码：914********711804Y。法定代表人：户玥琼，经理。委托代理人：陈巧玲，广东桥达律师事务所律师。委托代理人：李晓彬，广东臻一律师事务所律师。被告：东莞市市*监督管理局，住所地：东莞市南城区********交汇处，统一社会信用代码：11441900MB2C90127M。负责人：陈锡稳，局长。委托代理人：何志坚，该局工作人员。委托代理人：曾小伟，广东宏尚律师事务所律师。原告东莞市乐感电子有限公司（以下简称乐感公司）因诉被告东莞市市*监督管理局（以下简称东莞市监局）市场监督行政处罚一案，于2020年3月23日向本院提起行政诉讼。本院同日立案受理，依法组成合议庭，于2020年8月28日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人李晓彬，被告的委托代理人何志坚、曾小伟，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为东莞市监局于2019年9月18日作出东市监罚〔2019〕Z50920004号《行政处罚决定书》，认为乐感公司在经营过程中，擅自生产、使用了与东莞市索米卡实业有限公司（以下简称索米卡公司）生产的具有一定影响力的商品WAXIBA牌收音机（型号详见下表）的包装、装潢近似的收音机产品，引人误认为是索米卡公司的商品，造成混淆。乐感公司的违法行为于2018年2月7日被东莞市监局依法查获，根据查获的对账单、送货单等资料统计，乐感公司于2018年1月、2月间销售出货侵权的YUEGAN牌收音机共19552台，销售额共计383484.8元（型号、数量及实际平均销售价详见下表），东莞市监局还查获剩余侵权收音机4168台、剩余侵权包装盒1180个，按查明的平均销售价计算，货值共173863.52元（型号、数量及实际平均销售价详见下表），综上，乐感公司的违法经营额合计为557348.32元。乐感公司的上述行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，构成了混淆的不正当竞争行为，根据该法第十八条第一款的规定，对乐感公司作出如下处罚：一、责令乐感公司立即停止上述混淆行为；二、没收乐感公司剩余未售的侵权收音机4168台及包装盒1180个；三、对乐感公司罚款840000元。索米卡公司乐感公司型号型号实售均价已售数量剩余收音机数量剩余包装盒数量/XB-1051RR40.2720240100XB-1051URTXB-1051URT39.8496432//XB-1052RR42.09880688100XB-1053URTXB-1053URT41961180//XB-1054RR4320001468/XB-1054URTXB-1054URT41320160200XB-901UYG-901UAT183280/140XB-902UYG-902UAT181560/230XB-903UYG-903UAT183280/205XB-905UYG-905UAT183320/55XB-906UYG-906UAT183600/90XB-916UYG-916UA///60诉讼请求和主要理由诉讼请求：一、撤销东莞市监局于2019年9月18日作出的东市监罚〔2019〕Z50920004号《行政处罚决定书》；二、东莞市监局承担本案诉讼费用。事实和理由：一、索米卡公司的包装、装潢不具有影响力，其包装无独特性，不具备保护的前提；二、乐感公司使用的设计由其独立设计，且早于索米卡公司使用；三、东莞市监局所作本案行政处罚过重，适用法律错误。无争议事实索米卡公司向东莞市监局投诉称乐感公司涉嫌仿冒其产品包装，造成混淆，东莞市监局于2018年2月7日依法予以立案调查，并于同日根据查获的对账单、送货单等资料统计，乐感公司于2018年1月、2月间销售出货侵权的YUEGAN牌收音机共19552台，剩余侵权收音机4168台、剩余侵权包装盒1180个。证据认证乐感公司对被告所交证据三中的《彩盒包装及收音机产品完全相同之型号》、东莞市石碣置业纸合厂（以下简称置业纸合厂）及东莞市石碣雄科印刷厂（以下简称雄科印刷厂）分别出具的《证明》、乐感公司相关产品报价表、索米卡公司的包装彩盒照片、设计图电子档、较早批次的彩盒送货单、（2016）粤广南方第081791号《公证书》、（2017）粤广南方第025672号《公证书》、（2017）粤73民初3337号《民事判决书》、（2017）粤73民初3338号《民事判决书》、（2017）粤73民初3339号《民事判决书》的真实性不予确认。本院认为，置业纸合厂出具的《证明》上有其经营者及相应人员的签名并加盖该厂公章，雄科印刷厂出具的《证明》上有其经营者及相应人员的签名并加盖该厂公章，索米卡公司的包装彩盒照片，即原东莞市工商行政管理局制作的证据复制（提取）单，为原东莞市工商行政管理局经济检查支队依职权采集、制作，且加盖了该支队公章，并附有索米卡公司公章及广州市越秀区千客隆钟表店的经营者陈伟明的签名捺印确认，（2016）粤广南方第081791号《公证书》、（2017）粤广南方第025672号《公证书》为广州市南方公证处依职权制作的公文文书，（2017）粤73民初3337号《民事判决书》、（2017）粤73民初3338号《民事判决书》、（2017）粤73民初3339号《民事判决书》为广州知识产权法院已生效的裁判文书，故本院确认上述证据的真实性；较早批次的彩盒送货单、《彩盒包装及收音机产品完全相同之型号》、乐感公司相关产品报价表、设计图电子档，能与涉案民事判决书所认定的事实相印证，故本院确认上述证据的真实性。乐感公司对证据四中索米卡公司的销售统计表、送货单、购销合同、发票、企业所得税汇算清缴鉴定报告的真实性不予确认，本院认为，销售统计表、送货单、购销合同、发票、企业所得税汇算清缴鉴定报告，能与涉案民事判决书所认定的事实相印证，故本院确认上述证据的真实性。乐感公司对证据五中东莞市石碣商会及东莞市质量协会分别出具的《证明》、东莞市质量协会会员单位证书、广东省质量协会单位会员证书、中国名牌产品市场保护调查所出具的《荣誉证书》的真实性不予确认，本院认为，东莞市石碣商会出具的《证明》上有其法定代表人翟志坚的个人印章并加盖该商会公章，东莞市质量协会出具的《证明》上有其法定代表人梁志成的签名并加盖该协会公章，东莞市质量协会会员单位证书、广东省质量协会单位会员证书、中国名牌产品市场保护调查所出具的《荣誉证书》为上述部门所颁发证书并加盖相应部门印章，故本院确认上述证据的真实性。争议焦点被告所作本案行政处罚决定是否合法有据。本院认为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”。乐感公司是否构成混淆的不正当竞争行为，首先要看索米卡公司的涉案商品是否具有一定影响力。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”因此，认定商品是否具有一定影响力，需综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。本案中，根据索米卡公司的营业执照、东莞市石碣兴华电子厂的工商查询信息、东莞市石碣商会出具的《证明》、东莞市质量协会出具的《证明》可知，索米卡公司的法定代表人叶增自1993年12月21日设立经营东莞市石碣兴华电子厂时就已界入生产及制造收录机、收音机行业，至今已有二十五年的生产经营历史。根据商标注册证、专利证书、专利复审委员会审查决定书、索米卡公司的销售统计表、送货单、购销合同、发票、企业所得税汇算清缴鉴定报告可知，叶增取得了“WAXIBA”“华市霸”等多个注册商标，拥有四十多项外观设计专利，索米卡公司的产品销往国内外，2014年至2016年的主营业务收入均在三千万元上下浮动。根据东莞市石碣商会及东莞市质量协会出具的《证明》、东莞市质量协会会员单位证书、广东省质量协会单位会员证书、中国名牌产品市场保护调查所出具的《荣誉证书》可知，索米卡公司生产的“华市霸”系列电子产品曾于2001年11月至2003年11月被列入中国名牌产品市场保护调查所保护的品牌，索米卡公司在国内市场的广东及浙江两省占有较大份额，收音机产品主要销往国外五十几个欧非美亚国家。由此可见，索米卡公司生产的产品具有一定影响力。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一项规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；……”乐感公司主张索米卡公司生产的收音机外包装是收音机的通用包装，不具备独特性，也不具备保护的前提。如前所述，叶增取得了“WAXIBA”“华市霸”等多个注册商标，拥有四十多项外观设计专利，索米卡公司生产的“华市霸”系列电子产品曾于2001年11月至2003年11月被列入中国名牌产品市场保护调查所保护的品牌，且发生法律效力的（2017）粤73民初3337号《民事判决书》、（2017）粤73民初3338号《民事判决书》、（2017）粤73民初3339号《民事判决书》亦已认定索米卡公司的产品外观设计属于涉案专利权保护范围。因此，乐感公司主张索米卡公司使用的是通用包装，理由不成立，本院不予采纳。乐感公司是否构成混淆的不正当竞争行为，其次要看其是否使用了与索米卡公司相同或者在视觉上基本无差别的收音机包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。”本案中，根据已生效的（2017）粤73民初3337号《民事判决书》、（2017）粤73民初3338号《民事判决书》、（2017）粤73民初3339号《民事判决书》可知，乐感公司生产的收音机与索米卡公司生产的收音机在整体视觉效果上基本无差异或无实质性差异，应认定为两者相同或近似。根据原东莞市工商行政管理局制作的证据复制（提取）单（即索米卡公司的包装彩盒照片），对比索米卡公司与乐感公司的收音机包装盒可知，二者整体视觉效果基本相同，易使人产生混淆。乐感公司经理黄应龙在原东莞市工商行政管理局对其所作《询问（调查）笔录》中承认其公司生产的收音机包装盒与索米卡公司的收音机包装盒“在形状、大小、颜色、图案组成和文字的排列组合、以及整体风格相似”，乐感公司也在本次庭审中承认其使用的收音机包装与索米卡公司的收音机包装在图案的组成、搭配、颜色上是相似的。由此可见，乐感公司在相同商品收音机上使用了与索米卡公司相同或视觉上基本无差别的包装、装潢，应当视为足以造成和索米卡公司生产的具有一定影响力的商品相混淆。乐感公司是否构成混淆的不正当竞争行为，最后要看其对于涉案收音机包装、装潢是否使用在先。本案中，乐感公司经理黄应龙在原东莞市工商行政管理局对其所作《询问（调查）笔录》中陈述：“我公司自己设计包装盒，再委托他人印制相关包装彩盒、采购原材料并组装生产……”“我公司是委托‘广州市南骏纸类制品有限公司’印制有关涉案收音机产品的包装盒的……”。根据置业纸合厂及雄科印刷厂分别出具的《证明》、较早批次的彩盒送货单以及对蓝文辉、陈伟明所作《询问（调查）笔录》可知，雄科印刷厂于2012年10月12日起从索米卡公司接收XB-902U型号收音机的包装彩盒设计图并接单生产，置业纸合厂于2013年起从索米卡公司接收XB-1051URT型号收音机的包装彩盒设计图并接单生产，于2015年1月28日起接收XB-1053URT、XB-1054URT型号收音机的包装彩盒设计图并接单生产，于2012年11月30日起接收XB-901U、XB-903U、XB-905U、XB-906U型号收音机的包装彩盒设计图并接单生产。置业纸合厂的经营者蓝文辉在原东莞市工商行政管理局对其所作《询问（调查）笔录》中陈述“我置业纸合厂是于2012年5月开始陆续为索米卡公司印制上述涉案型号包装彩盒的”，并有“最早批次的我厂送货单”“相关设计图的电子文档的修改时间截图”为证。广州市越秀区千客隆钟表店的经营者陈伟明在原东莞市工商行政管理局对其所作《询问（调查）笔录》中陈述，其经营的钟表店于2012年开始陆续从索米卡公司购进涉案收音机产品。乐感公司在东莞市监局对其调查阶段主张其于2013年下半年设计好涉案收音机的包装、装潢并于同年12月交付给广州市南骏纸类制品有限公司进行印刷，但未能提交相应的证据证明有关包装、装潢是其自己设计的，其提交的有关证明没有相关资料予以佐证，有关证明人也未到案作证，且在本案审理阶段，乐感公司也未提交相应的证据证明其使用在先，故对于其上述主张，本院不予采纳。综上，乐感公司已构成混淆的不正当竞争行为。关于本案处罚内容，乐感公司主张东莞市监局作出的行政处罚过重。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款规定：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”本案中，根据查获的对账单、送货单等资料统计，乐感公司于2018年1、2月期间销售出货YUEGAN牌XB-1051RR、XB-1051URT等型号侵权收音机产品共19552台，销售额合计383484.8元，各型号实际平均销售价详见先前所列表格；剩余未销售的YUEGAN牌侵权收音机共4168台、侵权包装盒共1180个，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，货值173863.52元；由此可得，乐感公司的违法经营额共计557348.32元。因乐感公司的违法经营额在五万元以上，东莞市监局依据上述规定对乐感公司作出“一、责令乐感公司立即停止上述混淆行为；二、没收乐感公司剩余未售的侵权收音机4168台及包装盒1180个；三、对乐感公司罚款840000元”的处罚，于法有据，本院予以支持。东莞市监局在处罚前已向乐感公司送达听证告知书，告知其享受陈述、申辩、听证权利，在组织听证后作出本案处罚，程序合法。综上，乐感公司诉请撤销本案行政处罚决定，依据不足、理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告东莞市乐感电子有限公司的全部诉讼请求。本案收取案件受理费50元，由原告东莞市乐感电子有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  李德胜人民陪审员  莫敏婷人民陪审员  钟启兰二〇二〇年九月二十一日书 记 员  潘彩琳附相关法律、司法解释条文：1.中华人民共和国反不正当竞争法第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第十八条经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。2.最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。3.最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。4.中华人民共和国行政诉讼法第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。