海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   （2020）琼0108民初5953号   原告：海南美惠物业管理有限公司，住所地海口市海府一横路19号美舍小区10栋A1二楼，统一社会信用代码：91460000735814523W。   法定代表人：卢传新，总经理。   委托诉讼代理人：陈戈、张红伟，海南瑞来律师事务所律师。   被告：张林，男，1965年10月6日出生，汉族，住海口市美兰区。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：罗忠娟，海南威盾律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张军，男，1997年4月24日出生，汉族，住海口市美兰区。公民身份号码XXX，系被告张林的儿子。   原告海南美惠物业管理有限公司（以下简称美惠物业）与被告张林劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。原告美惠物业的委托诉讼代理人陈戈，被告张林及其委托诉讼代理人罗忠娟、张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告美惠物业向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告自2002年4月2日至2005年12月31日不存在劳动关系；2、确认原告与被告2006年1月1日至2019年6月1日为非全日制劳动关系；3、判令原告无需向被告支付工资差额5860元；4、判令原告无需向被告支付加班工资68710元；5、判令原告无需向被告支付应休未休年休假工资14435元；6、判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金58450元；7、由被告承担本案全部诉讼费用；8、判令原告无需向被告支付上述费用，共计147455元。事实和理由：一、2006年1月1日至2019年6月1日，原被告双方为非全日制劳动关系，2006年1月1日前原告与被告不存在劳动关系。原告于2002年4月2日成立。原告成立后，与被告口头约定，由被告以分片包干形式向原告承包海口市静仙苑小区部分公共通道的卫生清扫工作。2006年1月1日，原被告签订《劳动合同书》，被告仍按之前约定的分片包干形式，自行完成相应的清扫工作。一般情况下，被告每日上午6：00至上午9：00即可完成当天的工作任务，每日工作时长在3个小时以内。2019年5月23日起，被告无故旷工，经原告催促后拒不回岗。2019年5月30日，因被告无故旷工7日，严重违反公司《考勤管理制度》。原告这才通知被告，解除与被告自2006年1月1日起的非全日制劳动关系。原被告仅从2006年1月1日起签订劳动合同，且被告每日工作时间在3个小时以内，每周工作时间累计未超过二十四小时。因此，原被告之间的非全日制劳动关系应自2006年1月1日起至2019年6月1日止。二、原告已及时足额向被告发放工资。2002年4月2日至2005年12月31日，被告以分片包干的形式向原告承包海口市静仙苑小区部分公共通道的卫生清扫工作，被告自行清扫相应区域，不受原告管理，双方之间并不存在劳动关系，存在的是劳务关系，且原告已经及时向原告足额支付相应的劳务费。2006年1月1日至2019年6月1日，原被告之间为非全日制劳动关系，在此期间，被告每日工作时间不足3个小时。原告已经按双方确认的工资向被告发放，且被告的工资并未低于海口市最低小时工资标准。因此，原告无需向被告支付工资差额5860元。三、被告的工作时间未超过法律规定，不存在加班的事实，原告无需向其支付加班费。2002年4月2日至2005年12月31日，原被告并不存在劳动关系，原告无需向被告支付加班费。2006年1月1日至2019年6月1日，原被告之间为非全日制劳动关系，且被告每日工作时间不超过3个小时，周工作时间不超过24小时，被告并不存在加班的事实。另外，原被告2006年签订的劳动合同与2008年签订的劳动合同，均采用不定时工作制。依据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，实行不定时工时制度的劳动者，用人单位无需支付加班工资。因此，原告无需向被告支付休息日及法定节假日的加班工资68710元。四、原被告为非全日制劳动关系，原告无需向被告支付应休未休年休假工资。原被告为非全日制劳动关系，依据人力资源和社会保障部办公厅《关于有关问题的复函（人社厅函〔2009149号）》，实施带薪休假的企业职工应为全日制劳动关系。因此，原告无需向被告支付应休未休年休假工资。即使原告有义务安排被告年休假，原告也已于2019年5月17日至5月22日安排被告休假6天。即原告无需向被告支付2018至2019年度的应休未休年休假工资。另外，被告关于2018年前应休未休年休假工资的主张已超过1年的诉讼时效。原告也无需再向其支付2018年以前的应休未休年休假工资。五、原告单方解除劳动合同并未违反法律规定。被告无故旷工，严重违反原告《考勤管理规定》，原告依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定单方与被告的非全日制劳动关系，是依法解除劳动合同。因此，原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金58450元。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请依法支持原告的诉讼请求。   被告张林辩称，一、被告与原告自2002年4月2日至2019年6月1日存在全日制用工劳动关系。原告诉称2006年1月1日至2019年6月1日，双方为非全日制劳动关系，2006年1月1日前双方不存在劳动关系，严重与事实不符，违反诚信原则，没有任何事实和法律依据，不应得到支持。被告自1997年12月23日与原告关联公司海南省房地产物业管理有限公司建立劳动关系，从事卫生工工作，每天至少工作5小时，全年无休。2002年关联公司海南省房地产物业管理有限公司营业期限即将届满，遂成立被告公司，由海南省房地产物业管理有限公司法定代表人王振雄等担任股东，成立海南美惠物业管理有限公司，并于2002年4月将包括被告在内的员工，以不换岗不换工作地点的情形，将劳动关系转移到原告处。原告为被告缴纳社保、发放工资。劳动关系存续期间，双方签订了多份《劳动合同书》，对双方劳动关系进行了书面确认。2008年8月4日，原告向被告出具《证明》一份，上载：“兹有张林自1997年12月23日起被我公司聘用在美祥路18号静仙苑小区做清洁工作至今，情况属实，特此证明，海南美惠物业管理有限公司，2008.8.4”,原告认可被告张林自1997年12月23日起被原告（及关联公司）聘用在美祥路18号静仙苑小区做清洁工作至2008年的事实，原告认可从1997年12月23日计算在本单位工作年限。综上，仲裁裁决认定被告与原告自2002年4月2日至2019年6月1日存在劳动关系，应当予以维持，被告请求贵院驳回原告的第一、第二项诉讼请求。二、原告应当向被告支付工资差额、加班工资、应休未休年假工资。1.被告、原告之间形成全日制用工关系，在劳动关系存续期间，根据《劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，被告应当补齐原告工作期间不足最低工资标准部分的工资。2.在双方劳动关系存续期间，原告全年无休，原告从未安排被告年休，也未支付相应加班工资、应休未休年休假工资，根据双方签订的《劳动合同》以及《劳动法》《劳动合同法》、《职工带薪年休假条例》规定，原告应当支付被告加班工资、应休未休年假工资。三、被答辩属于违法解除劳动合同，原告应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。1.依照工作惯例，被告已经按照惯例找人顶岗不属于旷工，被告不存在旷工情形，原告解除劳动合同没有事实依据。2.原告从未向被告告知过其解除拉动关系所依据的规章制度，被告对此不知情，原告解除劳动合同没有依据。3.原告单方解除劳动合同决定前未依法将解除理由通知工会并征求工会意见，违反了《劳动合同法》第四十三条，属于违法解除劳动合同。本案中，原告违法解除劳动合同，应当按照《劳动合同法》第八十七条规定向应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，因此，仲裁裁决认定原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，应当予以维持，被告请求贵院驳回原告的第六项诉讼请求。综上，被告与原告自2002年4月2日至2019年6月1日存在全日制用工劳动关系，原告应当向被告支付其欠付原告的工资差额、加班工资、应休未休年假工资。原告违法解除劳动合同，应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告起诉没有任何事实和法律依据，其起诉理由不能成立，请求依法驳回原告的全部诉讼请求，维护劳动者的合法权益。   本院经审理认定事实如下：被告张林自1997年12月23日应聘至案外人海南省房地产物业管理有限公司工作，负责美祥路18号静仙苑小区的卫生清洁。2002年，因海南省房地产物业管理有限公司营业期限即将届满，被告美惠物业公司于2002年4月2日注册成立，接管静仙苑小区的物业管理，被告的劳动关系于2002年4月转移至原告处，继续从事卫生清洁工作。2006年1月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定劳动期限自2006年1月1日至2008年1月1日止，岗位为卫生工，不定时工作制。2008年1月1日，双方续签《劳动合同书》，约定劳动期限自2008年1月1日至2008年12月1日止，岗位和工作时间不变。2013年7月1日，双方再续签《劳动合同书》，合同期限为无固定期限，从2013年7月1日起至法定终止条件出现时止，工作地点为静仙苑，岗位仍为卫生工，标准工时制，即每日工作6小时，每周工作7天，每月30日发放工资。   2019年5月13日，被告以小孩结婚为由向原告请假15天回家，原告经审批同意请假6天。其后，被告请假期满后未返还工作岗位，并找人顶岗。原告以被告无故旷工7日、严重违反公司《考勤管理制度》为由，于2019年5月30日书面通知被告，称：决定解除与被告的劳动关系，于2019年6月1日生效。   2019年6月11日，被告以原告作为被申请人，向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,仲裁请求为：1.裁决确认申请人与被申请人自1997年12月23日至2019年6月31日期间存在劳动关系；2.裁决被申请人按海口市最低工资标准支付给申请人在职期间应付的工资差额126000元并支付拖欠工资的经济补偿31500元。三、裁决被申请人支付休息日加班工资154224元。四、裁决被申请人支付法定加班工资47880元。五、裁决被申请人支付应休未休年休假工资71820元。六、裁决被申请人为申请人补缴2002年4月至2013年8月期间的社会保险费，并退还多收取的7566元。七、裁决被申请人支付申请人2019年6月份工资1670元。八、裁决被申请人支付申请人1997年12月至2019年6月期间的高温费46200元。九、裁决被申请人支付经济补偿36740元。十、裁决被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金73480元。2019年12月31日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲裁字[2019]第343号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人自2002年4月2日至2019年6月1日存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付工资差额5860元；三、被申请人向申请人支付加班工资68710元；四、被申请人向申请人支付应休未休年休假工资14435元；五、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金58450元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服遂向本院提起诉讼，诉讼请求如上所述。   另查明，2008年8月4日，原告向被告出具《证明》一份，上载：“兹有张林自1997年12月23日起被我公司聘用在美祥路18号静仙苑小区做清洁工作至今，情况属实，特此证明，海南美惠物业管理有限公司，2008.8.4”。被告就职期间，原告为被告缴纳了2002年4月至2019年5月期间的社保费用。被告2019年6月1日离职前十二个月的月平均工资为788元。海口地区2018年最低工资标准为1430元/月，2019年最低工资标准为1670元/月。   本院所确认的以上事实，有当事人提交的劳动仲裁裁决书及送达回执、终止劳动关系通知书、请假条、职工考勤登记表、考勤管理规定及照片、劳动合同书、证明、营业执照、企业机读档案登记资料、企业基本养老保险个人缴费明细单、基本医疗个人账户全部划账明细、个人补收明细信息、往来凭证、建行账户工资收入明细以及当事人的陈述笔录等在案佐证，这些证据材料已经庭审质证和本院的审查，可以采信。   本院认为，一、关于双方的劳动关系性质及存续期间的问题。根据双方提交的劳动合同书显示，双方约定2006年1月至2008年12月期间执行的是不定时的工作，至2013年7月开始执行，每周工作七天，每日工作六小时的标准工时制。据此，双方关于工作时间的约定和执行，原告按月向被告支付劳动报酬的行为均不符合非全日制用工的形式要件。另，原告申请作证的三名证人张爱香、陈力方、胡华锋均为原告的员工，受制于原告，该三人的证言亦不足以证实被告每日实际工作时长。故对原告关于双方为非全日制劳动关系的主张，本院不予支持。被告提交的证明证实原告认可被告自1997年12月23日起即为原告的员工，且原告注册成立的时间为2002年4月2日，原告为被告缴纳社保的时间始于2002年4月，故本院认定被告的入职时间为2002年4月2日。双方对被告的离职时间为2019年6月1日没有异议。故本院认定双方的劳动关系存续期间为2002年4月2日至2019年6月1日。原告关于双方在2002年4月2日至2005年12月31日期间不存在劳动关系的主张，本院不予支持。   二、关于原告是否应向被告支付工资差额5860元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位支付劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。因本院已确认双方为全日制的劳动关系，原告应向被告支付的工资不得低于海口市最低工资标准，原告未能提交证据证明其未足额支付被告工资的合法性，应承担举证不能的不利后果。美兰区劳动仲裁委第343号《仲裁裁决书》认定原告2018年以前向被告支付的工资均高于最低工资标准，裁决原告应向申请人支付2018年1月至2019年5月期间最低工资标准的差额5860元（1430元/月×11个月+1670元/月×6个月-1170元×17个月），计算过程符合法律规定，但数额有误，应为12124元（1430元/月×12个月+1670元/月×5个月-788元×17个月）。原告关于不应向被告支付工资差额的主张，本院不予支持。   三、关于原告是否应向被告支付加班工资68710元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位应保证劳动者每日工作不超过8小时、每周工作不超过44小时且每周至少休息一天。根据双方提交的《职工考勤登记表》证实，2019年5月被告全月无休，故对原告关于被告不存在加班的主张，本院不予采信。美兰区劳动仲裁委第343号《仲裁裁决书》认定被告平均工作时长为4小时，在职期间休息日加班824天、法定节假日加班189天，裁决原告按最低工资标准为基数向被告支付加班工资68710元（1670元/月÷21.75天÷8小时×824天×4小时×200%+1670元/月÷21.75天÷8小时×189天×4小时×300%），符合法律规定，并无不当，本院予以照准。原告关于不应向被告支付加班工资的主张，本院不予支持。   四、关于原告是否应向被告支付应休未休年休假工资14435元的问题。根据《职工带薪年休假条例》规定，劳动者连续工作12个月以上，可享受带薪年休假。原告主张双方为非全日制劳动关系故被告不享有年休假的主张，本院不予支持。美兰区劳动仲裁委第343号《仲裁裁决书》认定被告自2008年1月1日至2019年6月1日期间可享受带薪年休假94天（5天×4年+10天×7年+151天÷365天×10天），据此裁决原告按最低工资标准为基数向被告支付应休未休年休假工资14435元（1670元/月÷21.75天×94天×200%），符合法律规定，并无不当，本院予以照准。另据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制……劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案双方终止劳动关系的时间为2019年6月1日，被告于2019年6月11日申请劳动仲裁，其请求涉及拖欠劳动报酬（即支付最低工资差额），故被告在仲裁中一并请求原告支付2018年以前的应休未休年休假工资未超过诉讼时效。原告关于被告该部分诉请超过诉讼时效的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。   五、关于原告是否应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金58450元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会；第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告主张被告超期未返岗构成旷工，依据公司规章制度合法解除双方的劳动合同，该规章制度经民主程序制定，并对员工进行了公示。为证明其主张，原告提交了终止劳动关系通知书、请假条、考勤登记表、考勤管理规定、职工代表会议纪要、发文审批表、规章制度、上墙照片、解除劳动合同通知工会函等证据予以佐证。本院认为，因原告未能提交证据证明职工代表会议纪要中的参会人员系全体职工所推选的代表，仅凭解除劳动合同通知工会函，不足以证实其在作出解除劳动合同前已合理事先征求工会意见，依法应承担举证不能的不利后果。故本院认定原告解除与被告的劳动合同行为构成违法解除。美兰区劳动仲裁委第343号《仲裁裁决书》裁决原告按最低工资标准为基数向被告支付违法解除劳动合同赔偿金58450元（1670元/月×17.5个月×2倍），符合法律规定，并无不当，本院予以照准。原告关于不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条的规定，判决如下：   一、确认原告海南美惠物业管理有限公司与被告张林自2002年4月2日至2019年6月1日存在劳动关系；   二、原告海南美惠物业管理有限公司须于本判决生效之日起十天内向被告张林支付工资差额5860元；   三、原告海南美惠物业管理有限公司须于本判决生效之日起十天内向被告张林支付加班工资68710元；   四、原告海南美惠物业管理有限公司须于本判决生效之日起十天内向被告张林支付应休未休年休假工资14435元；   五、原告海南美惠物业管理有限公司须于本判决生效之日起十天内向被告张林支付违法解除劳动合同赔偿金58450元；   六、驳回原告海南美惠物业管理有限公司的其他诉讼请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元（原告已预缴），由原告海南美惠物业管理有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 阳力平   人民陪审员 吴崎霞   人民陪审员 王巧玲     二Ｏ二Ｏ年九月十八日   书记员 林名泽   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国劳动合同法》   第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。   第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：   （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；   （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；   （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；   （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；   （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；   （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；   （七）法律、行政法规规定的其他情形。   第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。   本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。   第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。   《中华人民共和国劳动法》   第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。   第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。   《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》   第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。   前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。   因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。   劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。   《职工带薪年休假条例》   第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。   国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   ……。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。