天津市河西区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0103民初12700号原告：刘莉，女，1968年3月30日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：高峰，北京汇融（天津）律师事务律师。委托诉讼代理人：郝婕，北京汇融（天津）律师事务律师。被告：于昭辉，女，1961年10月16日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：孟庆玉，天津国轩律师事务所律师。被告：天津中贸国际旅行社有限责任公司，住所地天津市和平区新兴街宜昌道7号101室。统一社会信用代码911201011030690431法定代表人：杨晓晶，总经理。委托诉讼代理人：李贵意，该公司职员。委托诉讼代理人：姜学明，天津行通（哈尔滨）律师事务律师。第三人：天安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河西区台儿庄路西侧汇雅商业中心1号楼-1-汇雅商业中心4号底商、汇雅商业中心1号楼-1-201、汇雅商业中心1号楼-1-301。统一社会信用代码9112000074138876XP代表人：王国良，总经理。委托诉讼代理人：王家禄，该公司职员。委托诉讼代理人：邵沛，天津津瑞律师事务所律师。原告刘莉与被告于昭辉、被告天津中贸国际旅行社有限责任公司、第三人天安财产保险股份有限公司天津分公司旅游合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘莉及其委托诉讼代理人高峰、被告于昭辉的委托诉讼代理人孟庆玉、被告天津中贸国际旅行社有限责任公司的委托诉讼代理人李贵意、姜学明、第三人天安财产保险股份有限公司天津分公司的委托诉讼代理人邵沛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘莉向本院提出诉讼请求：1.判令被告于昭辉赔偿原告医疗费102907.96元、住院伙食补助费1100元、交通费2000元、病历复印件费62元、伤残赔偿金189094元、鉴定费4060元、误工费36197元、护理费12254元、营养费4500元；2.被告天津中贸国际旅行社有限责任公司对以上费用承担连带赔偿责任；3.第三人天安保险保险股份有限公司天津分公司对上述费用在120000元承保范围内承担连带赔偿责任；4.被告于昭辉立即返还原告旅游费用27519元；5.诉讼费及其他相关费用由被告全部承担。事实理由同起诉状。事实和理由：2019年2月1日，被告于昭辉冒用其兼职的天津中贸国际旅行社有限责任公司的名义，在“爱琴海传奇一土耳其”的微信聊天群中发布旅游行程、报价、服务邀约《爱琴海传奇一土耳其希腊19天行程单及报价》，原告分别于2月2日、3月19日通过手机银行转账的方式向被告于昭辉支付旅游团费共计27519元，双方形成邀约关系。2月27日，被告于昭辉再次通过微信单独向原告发送《爱琴海传奇一土耳其希腊19天行程单及报价》，再次确认旅游邀约的具体内容，该旅游邀约中载明行程及相关费用，并载明包含“旅行社责任险、平安境外个人旅游意外保险”两种保险，后被告于昭辉于3月29日又通过微信向原告告知还有一份“天安财险”的保单及部分信息。2019年4月15日，原告及其余21名旅客在被告于昭辉作为领队、导游的带领下出行。4月21日土耳其降雪，当地时间7时（北京时间11时）许，原告在拍照时不慎滑倒，于2米左右高度坠落摔伤。原告摔伤前，被告于昭辉未尽任何安全提醒的义务；原告摔伤后，被告只是进行了简单的安慰，未履行及时带领原告就医的义务，并带领原告等人继续按照原行程旅游，造成原告治疗延误。该旅游团于2019年5月5日回津后，原告立即赴天津医院就诊，确诊为胸椎骨折、肋骨骨折、肺挫伤等，并于2019年5月5日至2019年5月16日在该医院住院手术治疗，后多次在该医院复诊。术后，原告在向被告于昭辉索要相关保险单时才得知，《爱琴海传奇一土耳其希腊19天行程单及报价》中载明的“旅行社责任险、平安境外个人旅游意外保险”两种保险并不存在，原告无法得到理赔，只有被告于昭辉冒用天津中贸国际旅行社有限责任公司所上的“天安财险”真实存在，但保额只有120000元。被告于昭辉在本次旅游服务中系旅游经营者和旅游辅助服务者双重身份，其违反《旅游法》私自带团出国并谎称投保在先，未对旅游者尽到安全保障义务在中，事故发生后未对原告及时救治在后。被告天津中贸国际旅行社有限责任公司系被告于昭辉的兼职单位，其内部疏于管理，导致名义被于昭辉冒用而组团出行，并发生原告人身损害的事故。二被告应对原告人身损害的事故赔偿承担连带责任。第三人天安财产保险股份有限公司因与原告存在旅游者人身意外险之保险合同关系，应对原告人身损害事故的赔偿在120000元保险范围内承担连带责任。原告因被告于昭辉过错，导致身体受伤，以致旅游目的无法实现，被告于昭辉应返还原告旅游费用27519元。事故的发生给原告及其家人造成巨大的精神、身体伤害和物质损失。故，原告根据我国《民事诉讼法》、《民法通则》、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《旅游法》、《消费者权益保护法》、《合同法》、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释的规定依法向贵院提起民事诉讼，请法院判决如诉讼请求。于昭辉辩称，此次出行是自由行，自由行参与者都是平等的，没有谁管理谁，都是自己照顾自己，没有组织者管理者。原告的伤自己自认是拍照时候在围栏断了之后跌落的，没有任何被告参与，不是任何被告原因，没有一份合同能造成原告的伤，双方之间没有签订旅游合同，不能明确双方的权利义务。原告受伤之后，从现有的视频、照片可以看出原告是自主行走的，坐了四次飞机，都没有寻求救护，能够自主活动，原告是清醒的，原告也清楚救援电话。原告是5月4日凌晨到津，5月5日下午3点左右到天津市天津医院就诊，并非到天津立即就诊，而是间隔了40小时之后。鉴定报告只证明做了原告在天津市天津医院做了一次手术，并不能证明鉴定报告的资料伤形成于4月20日。鉴定结果是新鲜骨折，其中前肋3-8是陈旧骨折，也就是说原告的伤都是新鲜骨折，该新鲜骨折与4月20日摔伤没有任何联系，原告为此多支付200元出诊费，鉴定机构没有支持此伤形成于4月20日。原告的伤与任何被告均无关，各被告没有过错，与4月20日摔伤没有关系。5月4日凌晨原告是自主回家，不需要人送回。原告在境外旅游中享有两份保险，应该在受伤后主动报险，原告没有主动就医，也不报险，所引起的一切后果应该自行承担。共同出游的人员，没有人给刘莉作证。天津中贸国际旅行社有限责任公司辩称，我公司并非于昭辉的用工单位，于昭辉并非我公司员工，也不是我公司的兼职人员，与我公司不存在合作关系，我公司不应对于昭辉带团出国的行为承担连带责任。原告并非我公司的签约旅客，与我公司不存在旅游合同关系，不应对原告的损失承担违约责任。于昭辉冒用我公司名义揽客，该冒用行为系其个人行为，且是违法行为，我公司已向天津市旅游局执法大队进行了投诉并已受理。于昭辉冒用我公司名义在天安财产保险股份有限公司天津分公司投保的行为，系其个人的违法行为，我公司并不知情。原告仅凭保单上显示的我公司名称要求我公司承担责任依据不足。综上，请求驳回原告对我公司的起诉。天安财产保险股份有限公司天津分公司辩称，从投保人信息上看，本案保险是天津中贸国际旅行社有限责任公司土城门市部投保的意外伤害保险，如果该公司作为投保人，未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故不承担赔偿或给付保险金的责任，但退回保险费。本案涉及的保险保费是我公司收取，2019年8月份，天津中贸国际旅行社有限责任公司曾向我公司表明对于此份保单不认可，该公司从未向我公司投保过此份保险。于昭辉的投保行为涉嫌欺诈，根据合同法规定，保险合同应该无效，而且于昭辉没有尽到如实告知义务，根据保险法，合同可以撤销，综上，涉及我公司的保险合同不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据材料，本院予以确认，并记录在卷。对于当事人有争议的证据材料，本院认证如下：刘莉提交的行程要约复印件与于昭辉提交的原始计划、最终行程单虽有区别，但均针对本次出行产生，对上述三份证据材料本院予以采信；汇款通知聊天记录、缴纳费用手机截图、银行明细、微信聊天截图、保险聊天微信截图、微信聊天记录截图具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信；于昭辉工商银行账户交易记录系金融机构出具，对其真实性本院予以确认；门诊病历、住院病案、检查报告单、诊断证明书、影像学片、医疗费票据、费用清单、鉴定报告系其就医及鉴定材料，具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信；证明、工资流水记录、误工期内工资流水记录截图能够相互印证，本院予以采信。于昭辉提交的关于出行经过说明的证人证言、关于刘莉摔伤经过的证人证言、关于刘莉受伤前后事实经过的证人证言、当地导游ＡｌｉＨ的微信聊天记录、证人王某、丁某的证人证言无其他证据佐证，真实性无法确认，本院不予采信；事发现场照片、事发后照片、视频具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信；邮件截图、邮件附件、微信聊天截图、天安财产保险股份有限公司保险单，能够证实投保情况，本院予以采信。天安财产保险股份有限公司天津分公司提交的投诉处理情况系其内部文件，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2019年1月，于昭辉设计了一个关于前往希腊、土耳其旅行的行程，并建立了一个微信群，刘莉在朋友的介绍下、经于昭辉邀请进入该群，因出行人员尚未确定，于昭辉多次在该群中发送行程单，行程单中包括路程、景点介绍、住所酒店、报价等内容，报价包含：签证、交通、住宿、经典、导游、膳食、赠送、保险、小费，其中保险为旅行社责任险、平安境外个人旅游意外保险。确认出行后，刘莉分多次向于昭辉转款，共计27519元，作为支付此次出游的费用。出行前，于昭辉为出行人员投保了意外保险，就土耳其境内的行程，在天安财产保险股份有限公司天津分公司投保了旅游者人身意外伤害保险，意外身故、残疾、烧烫伤的每人保额/单次赔偿限额为100000元，意外医疗的每人保额/单次赔偿限额为20000元。2019年4月15日，刘莉、于昭辉等人乘机出，一行人员于当地时间4月20日到达土耳其，入住当地酒店，当日夜间降雪，4月21日早7时分许、早餐开始前，刘莉自行至酒店外拍照，在倚靠栏杆时栏杆断裂摔下山坡受伤，在酒店短暂休息后随出行人员一同乘车出行，并于当日乘机前往伊斯坦布尔。4月22日，刘莉在酒店休息未参加出游，4月23日起继续随行出游，北京时间5月4日凌晨回到天津。2019年5月5日，刘莉主因“高坠伤致胸腰部疼痛、活动受限14天”入住天津市天津医院，于2019年5月8日在全麻下行后路胸11-腰1椎弓根钉系统撑开复位内固定、植骨融合术，于2019年5月16日出院，住院11天，出院诊断为：1.胸12椎体爆裂骨折伴创伤性椎管狭窄；2.胸11棘突骨折、胸10-腰1左侧横突骨折；3.多发肋骨骨折、左7-9后肋骨折、胸腔积液、肺挫伤；4.腰5/骶1椎间盘突出；5.颈5-7椎间盘突出；6.骨质疏松症。刘莉支出医疗费102908.56元。2020年5月25日，天津市津实司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.刘莉外伤致胸12椎体爆裂骨折伴创伤性椎管狭窄为九级伤残；2.刘莉外伤致胸11棘突骨折，胸10-腰1左侧横突骨折，胸12左侧椎板骨折为十级伤残；3.建议其误工期为180日、护理期为90日、营养期90日。刘莉支出鉴定费4060元。本院认为，旅游合同是旅游经营者为游客提供安排旅程、导游、交通、食宿及其他相关服务，游客支付相应费用的合同。本案中，刘莉未与天津中贸国际旅行社有限责任公司签订书面合同，该公司也未向刘莉提供上述服务或其他辅助服务，也没有证据证实于昭辉与天津中贸国际旅行社有限责任公司存在挂靠或其他关系，刘莉主张天津中贸国际旅行社有限责任公司承担赔偿责任没有依据，本院不予支持。于昭辉设计、制定了旅游路线，并安排了食宿、交通、导游等，刘莉也向其交纳了费用，于昭辉称其亦是旅行者，但不能证实其已经支付了和其他旅行者相同的费用，其在出游过程中的实际行为也与通常的旅行者不同，对其抗辩意见本院不予采信。刘莉与于昭辉虽未签订书面合同，但实际已形成旅游合同关系，于昭辉在微信群中发送了行程单，其内容包括出行路线、食宿、价款等，可作为具体约定，双方应按照该约定全面履行义务。刘莉摔伤并非发生在于昭辉安排的旅游项目中，属于其自行安排的活动，当时天气降雪，路面湿滑，从于昭辉提供的现场照片未看出事发地点有相应的安全提示或禁止倚靠的警示，也没有证据证实于昭辉进行了提示，可以认定于昭辉未尽到安全保障义务。关于事发后于昭辉是否对刘莉进行救助的问题，刘莉受伤后被于昭辉安排的人员背回酒店，并服用了口服药，现有证据无法证实刘莉是否要求去医院就医，也无法证实于昭辉是否提出去医院或回国就医被刘莉拒绝，但刘莉在其受伤后的10余天内，即使没有于昭辉的安排、帮助，其也有充足的时间和机会前往医院就医，不能证实于昭辉未进行救助。刘莉作为成年人，对自己的行为应有一定的预见性，有注意义务，其对摔伤也应承担一定的过错，考虑本案的实际情况，本院酌情确认刘莉对自己的损失承担40%的赔偿责任。关于刘莉摔伤所致伤情，其在摔伤后并未去医院就医，但在回到天津后的转天即至医院就医，在其病历中也记载了受伤原因，于昭辉虽不认可其伤情与摔伤关联性，但未举证证实，故可以确认其在天津市天津医院就医治疗的伤情与摔伤相关。关于刘莉主张的各项费用：1.医疗费，有票据为证，经核算数额为102908.56元，现其主张102907.96元，本院照准。2.住院伙食补助费，其因受伤住院11天，主张1100元未超出合理范围，本院予以支持。3.交通费，考虑其住址及就医情况，本院酌情支持300元。4.残疾赔偿金，经鉴定，其构成九级伤残、十级伤残，考虑其年龄及2018年度天津市城镇居民可支配收入情况，数额应为42976元/年×20年×21%＝180499.20元。5.鉴定费，与本案相关，本院予以支持。6.护理费，根据鉴定机构的鉴定意见，其伤后护理期为90日，参照2018年度天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准，其护理费应为45056元/年÷365天×90＝11109.70元。7.误工费，经鉴定，其伤后误工期为180日，根据其提交的工资流水记录、参照2018年度天津市卫生和社会工作在岗职工平均工资标准，其主张未超出合理范围，本院予以支持。8.营养费，原告在此次事件中受伤，适当加强营养是必要的，但其主张过高，经鉴定，其伤后营养期为90日，本院以每天30元的标准予以支持，即2700元。9.病历复印费，没有证据证实，本院不予支持。刘莉的损失合计为338873.86元。于昭辉在出行前为出行人员在天安财产保险投保了旅游者人身意外伤害保险，虽投保人处显示的天津中贸国际旅行社有限责任公司土城门市部，但从于昭辉提交的证据可以看出实际发送被保险人信息的是于昭辉，实际投保人是于昭辉，天安财产保险股份有限公司天津分公司已收取保费、出具保单，该保险合同已经生效，其应在保险范围内赔偿刘莉120000元。虽于昭辉在其发送的行程单中写明费用包含旅行社责任险，但该保险的投保人应为依法设立的旅行社，刘莉在出行前已经明知其参加的并非旅行社组织的旅行团，而于昭辉作为个人无法投保该险，故该部分内容应视为双方已经明知的无法履行的内容，故刘莉剩余的损失218873.86元，应由于昭辉按照60%的责任比例予以赔偿，即131324.32元。关于刘莉主张返还旅游费用的诉讼请求，其虽受伤，但大部分旅游项目均已参加，考虑其未参加的情况，本院酌情确定返还1000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下:一、自本判决生效之日起十日内，第三人天安财产保险股份有限公司天津分公司在保险限额内赔偿原告刘莉损失120000元；二、自本判决生效之日起十日内，被告于昭辉赔偿原告刘莉损失131324.32元；三、自本判决生效之日起十日内，被告于昭辉返还原告刘莉旅游费用1000元；四、驳回原告刘莉的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2208元，由原告刘莉负担996元，被告于昭辉负担1212元；保全费1186元，由被告于昭辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  孙正英审 判 员  于洪霞人民陪审员  高福元二〇二〇年九月三十日书 记 员  韩景雪本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。第十九条旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。