湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0902民初3327号原告(反诉被告)：湖北长兴建设工程有限公司。住所地湖北省孝感市孝**朋兴店。统一社会信用代码：914209001808612610。法定代表人：张爱斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨胜华，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限为一般授权。被告(反诉原告)：湖北博大房地产开发有限公司。住所地孝感市孝**车站街工业园姚湾特**。统一社会信用代码：91420902691793782J。法定代表人：程世斌,系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师。代理权限为特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代收法律文书等。原告湖北长兴建设工程有限公司与被告湖北博大房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。被告湖北博大房地产开发有限公司在审理中提出反诉，本院依法予以受理。原告(反诉被告)湖北长兴建设工程有限公司（以下简称长兴公司）的委托诉讼代理人杨胜华，被告(反诉原告)湖北博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）的委托诉讼代理人罗三容到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案审理中，依法扣除因“新冠”××的不可抗力，疫情防控期间及鉴定期间的审限。原告(反诉被告)湖北长兴建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款800000元，并承担延期付款利息损失；2.判令本案诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：2012年2月9日，原告同被告签订了《建设工程施工承包协议》，由原告承包被告开发的位于孝南开发区××路博大长兴城工程，工程规模为本工程第一期开工约9万平方米(以设计图纸为准),分A和B两个区域,同时协议对工程价款,付款和工程维修等进行了约定。协议签订后，原告按约定进场对B1#、B4#栋进行施工,工程完工验收并交付被告使用后，2014年4月19日，经原告、被告双方对B1#、B4#栋工程造价进行结算，确认该两项工程审定金额，其中B1#工程审定金额为5896926.90元，B4#楼工程审定金额为2519907.65元，原、被告双方代表及编审单位均在《建设工程结算造价编审确认表》上签字并加盖公章予以确认，被告向某支付了部分款项后，下欠800000元未付。经原告多次催讨，被告总以各种理由推脱。为此，为维护原告合法财产权益，特诉诸贵院，望依法支持诉请。被告湖北博大房地产开发有限公司辩称，一、原告提交的博大长兴城Bl、B4（楼号名称变更为B5，下同）土建工程《建设工程结算造价编审确认表》中郑耀华的签字和盖章是郑耀华违反对公司忠实和勤勉义务实施的个人行为，不代表答辩人的真实意思，该确认表不能作为该工程造价结算依据。《公司法》第147条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”根据《建设工程结算造价编审确认表》的记载，该确认表形成于2014年4月19日。此时，郑耀华虽仍登记为答辩人公司的首席代表、法定代表人，但因郑耀华管理不善及股东矛盾，在2013年年底答辩人公司已陷入瘫痪，不能正常经营。2014年2月15日，当地政府车站街道办事处予以协调，将答辩人公司账目全部封存于车站街道办事处，公司全面停了对外经营活动，专门解决股东内部纠纷。协商郑耀华将其占有的公司股份转出，郑耀华退出公司事宜。2014年5月19日，在车站街道办事处见证下，郑耀华与吴宏伟签订《股权转让协议》，郑耀华将其所占有的公司全部股权转让给吴宏伟。即2014年2月15日—2014年5月19日是郑耀华股权转让和退出公司的协商期间，自2014年2月15日公司账目被车站街道办事处封存之日起，郑耀华已知道自己即将转出股权退出公司，而其股权转出退出公司以后，公司对外债务与自己没有关联性了。但是，在此期间，郑耀华却以自己仍是公司的首席代表、法定代表人，仍掌握公司印章的便利条件，未与其他股东及公司管理人员协商的前提下，私自在《建设工程结算造价确认表》盖章确认，明显违反了对答辩人公司忠实和勤勉义务，该行为不是答辩人公司的真实意思表示，其确认《建设工程结算造价编审确认表》无效。二、答辩人己支付博大长兴城Bl、B4建筑工程款7668284元。经核对，至2014年8月31日，答辩人己支付给原告工程款7668284元。其中需要说明的是2013年11月23日（答辩人做账时间是2013年11月30日）。卫移清报销单报销的是255万元，但实际支付的是250万元，这是答辩人核对的己支付工程款7668284元与原告自认已领到的工程款7616834.48元【（2519907.58、5896926.90）－800000】少51449.52元的原因，但在2013年12月23日，原告将B4＃一层地面硅垫层维修完成后，答辩人将在上述255万元中扣除的5万元专项维修费支付给了被告的该项目负责人汪建华，故答辩人实际己支付的B1、B4建筑工程款仍是7668284元。三、人民法院应当在总工程价款中扣减原告未按图纸施工的部分工程量的工程价款为804881.96元。博大长兴城Bl、B4栋房屋施工图纸设计是博大长兴城B1＃、B4#栋坡屋面有保温板；平屋面珍珠岩找坡、有聚氨醋、岩棉板、纺聚氨纤维布；外墙YT保温隔热层、外墙里外粉刷加网；厨房、卫生间反水墙；台阶踏步、障碍坡道、散人；一楼商铺室内墙砌体隔断。但实际施工中上述工程均未施工。答辩人与原告签订的《建设工程施工承包协议》中第九条约定“工程价款，（一）预算价款编制原则：1.本工程采用定额价，按施工图及经批准的施工组织设计及变更，施工现场签证等据实结算…（二）工程价款调整内容及原则：2.工程设计变更价款调整、图纸会审、工程联系函及工程签证价款调整，均执行合同价款编制原则”。《建设工程结算造价确认表》是根据施工图纸编制的，并且工程无设计变更和签证变更，上述未实际施工的工程量的工程价款包含在《建设工程结算造价确认表》确认的工程价款内。2020年1月14日，鉴定人出具的《工程造价值鉴定征求意见书》认定的长兴公司未施工工程量的工程价款为804881.96元，2020年5月8日，法院组织原告与答辩人对工程未施工部分再次进行现场察看，原告指出“原设计外墙为喷涂或滚涂浅色涂料二遍，实际施工为外墙砖”，鉴定报告中应当将外墙砖工程款据实结算。2020年5月15日，鉴定人向某与答辩人发出《工程造价值鉴定征求意见书（鉴咨【2020】第10号）》，在该征求意见书中，鉴定人将工程外墙砖工程款在鉴定报告中据实予以了扣减，得出工程未施工部分的工程款为697836.98元。2020年5月19日，原告向人民法院提交了《郑阁社区Bl＃、B4＃建筑工程结算书》，但该决算书是原告单方制作的，决算书上没有编制人、审核人签字，该决算书中编制时间在2014年5月19日，是在《博大长兴城B1土建工程建设工程结算造价编审确认表》的编制时间2014年4月19日之后，开且该确认表中Bl楼编审单位编审价款为5896926.90元，但《郑阁B1住宅楼工程项目总造价表》中Bl楼结算总价是5895460.21元，与Bl楼编审价款不一致，但鉴定人直接认定原告提交的上述结算书，将其中未计算的未施工部分工程款在［2020〕30号鉴定报告书中直接扣除不计入工程造价；并且该鉴定方法也未向答辩人反馈，听取答辩人的意见，鉴定人直接扣除其中未计算的未施工部分工程量的工程款的鉴定行为是以鉴代审，应当予以纠正。为此，答辩人向人民法院提出补充鉴定申请，请求鉴定人对原告己确认的未施工部分的工程量的工程款进行补充鉴定予以明确。但2020年8月4日，人民法院向答辩人发出通知，认为答辩人申请的补充鉴定属于重新鉴定从而不子准许。答辩人认为，人民法院认为答辩人提出的补充鉴定属于重新鉴定是错误的。如前所述，鉴定人共向答辩人发送过三次鉴定意见，第一次是2020年1月14日，结论是未施工部分的工程款为804881.96元，第二次是2020年5月15日，结论是未施工部分的工程款为697836.98元。其鉴定方法为：鉴定结论＝未施工部分的工程款－外墙砖工程款，对该鉴定方法的合法性，答辩人在2020年5月28日向鉴定人作出的《对工程造价值鉴定征求意见书的回复意见》中明确指出鉴定人应当将该鉴定方法的减项即外墙砖工程款在鉴定报告中予以明确列明，由法院决定是否应当予以扣减，从而减少鉴定报告的主观性、增加鉴定报告的客观性。第三次是本次的［2020]30号鉴定报告书，该报告的鉴定方法为：鉴定结论＝未施工部分的工程款－外墙砖工程款－《郑阁社区B1＃、B4＃建筑工程结算书》未计算的未施工部分工程量的工程款，由于该结算书未经答辩人确认，也未听到答辩人的意见，答辩人认为鉴定人的行为是以鉴代审，应当予以纠正。故申请补充鉴定，要求鉴定人在鉴定报告中将上述鉴定方式被减数、减数一一列明，由人民法院根据答辩人的质证意见结合全案证据确定上述减法的实际算法，故答辩人提出的补充鉴定申请实际上是要求鉴定人细化鉴定结论，并不是重新鉴定，人民法院应准许答辩人提出的补充鉴定。结合本案施工合同及其它证据认定原告未施工部分的工程量的工程款应为804881.96元，并在总工程总价款中予以扣减。四、原告提交的《郑阁社区B1、B4楼建筑工程决算书》的工程款决算数额不是《建设工程结算造价编审确认表》中编审单位编审价款的来源，人民法院应当不予采信。首先，该决算书是原告长兴公司制作的，不是编审单位制作的，不符合《建设工程结算造价编审确认表》确认的编审方案的要求。其次，该决算书上没有编制人、审核人签字，不具备决算书的编制要求，不具有合法性。再次、该决算书中《郑阁B1住宅楼土建部分工程结算书》编制时间在2014年5月19日，是在《土建工程建设工程结算造价编审确认表》的编制时间2014年4月19日之后，而且，《郑阁B1住宅楼工程项目总造价表》中B1楼结算总价是5895460.21元，与《博大长兴城Bl土建工程建设工程结算造价编审确认表Bl楼编审单位编审价款为5896926.90元不符。最后，如前所述，《建设工程施工承包协议》约定的博大长兴城Bl、B4楼价款确定的依据是设计图纸、设计变更和现场签证，而该决算书并不属于上述资料，故原告提交的工程款决算数额不是原告提交的《建设工程结算造价编审确认表》中编审单位编审价款的来源，人民法院应当不予采信。被告(反诉原告)湖北博大房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人承担不符合合同约定和质量要求的工程款804881.96元；2、反诉费用有被反诉人承担。事实与理由：反诉人与被反诉人湖北长兴建设工程有限公司签订《建设工程施工承包协议》，约定博大长兴城A、B楼建筑工程承包给被反诉人湖北长兴建设工程有限公司承建，承包内容为图纸内的土建和安装工程，工程价款按施工图及经批准的设计变更、施工现场签证据实结算下浮8%，但被反诉人实际施工B1、B4号楼存在坡面、平屋面、外墙、室内、室外、室内分户墙商铺隔断等不符合合同约定和不符合质量要求，这些不符合合同约定和质量要求的工程量的工程款应当由被反诉人承担，应在被反诉人的工程款中予以扣除。现被反诉人提起诉讼，索要包括质保金在内的B1、B4号楼所有工程款，故向人民法院提起反诉，请求人民法院一并审理。原告(反诉被告)湖北长兴建设工程有限公司针对反诉辩称，涉案的B1、B4号楼在2013年2月27日在建设单位组织勘察设计施工监理单位的参与下已竣工验收合格并以备案，反诉人提出的所谓不符合质量要求不符合事实依据。请求依法驳回反诉人的反诉请求。原告(反诉被告)长兴公司与被告（反诉原告）博大公司围绕本诉和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院经审查认定如下:1.原告提交的证据三《建设工程施工承包协议》、《建设工程结算造价编审确认表》、建筑工程竣工验收报告，该系列证据能够证明原、被告于2012年2月9日签订了一份《建设工程施工承包协议》，该协议约定工程名称为博大长兴城；工程地点为孝南区孝南开发区××路；工程规模为一期约9万平方米（以设计图纸为准），分A和B两个区域；结构形式为砖混（多层），框架（高层）；承包方式为包工包料；工期分别为24个月和12个月，该合同还对质量等级及验收、工程价款、付款方式等进行了约定，对于该事实本院依法予以采信；2014年4月19日，原、被告对合同约定的B1、B4号楼土建工程进行了结算，双方均在建设工程结算造价编审确认表上签字认可，B4号楼编审价款为2519907.65元，B1号楼编审价款为5896926.90元，对于该事实本院依法予以采信；2013年2月27日，原、被告对案涉B1、B4号楼向相关部门提交了《建筑工程竣工验收报告》，该报告经相关部门验收合格并批准备案，对于该事实本院依法予以采信。2.被告提交的证据三博大长兴城B1、B4号楼施工图纸，该B1、B4号楼经验收合格并双方已经结算，对于该图纸本院不再审查；3.被告提交的证据五、证据六博大长兴城B1、B5（原B4）号楼建设中存在问题、取样照片、现场勘验笔录二份以及证人证言，对于该案涉工程是否坡屋面有无保温板、平面有无珍珠岩找坡等问题以及证人陈述隔断墙未做的问题，因该案涉工程经原、被告双方申请验收合格，并已备案并结算，双方合同中第八条第四款第二项约定，初验合格后，甲方与有关部门联系，确定验收日期，组织有关部门、设计单位、监理、甲方、乙方参加竣工验收，竣工验收通过之日为实际竣工。双方于2013年2月27日向相关部门递交了验收报告并经验收合同并已经批准备案，故被告提出原告没有完成的问题应视为被告认可，故对于被告拟证明应扣减原告工程款的目的本院依法不予采信；4.被告提交的证据七支付工程款明细、借支单、费用报销单、维修验收证明、领款单，该系列证据经原告核对后无异议，对于该证据本院依法予以采信；5.被告提交的证据八被告公司结算审核表二份，该证据系被告公司与他人的结算审核表，与本案无关，不予审查；6.被告提交的证据九、证据十车站街办事处证明、照片、股权转让协议、2014年8月8日的《孝感日报》，该证据系被告公司内部事务，不能否定双方对案涉工程的结算，故对于被告证明目的本院依法不予采信；7.被告提交的证据十一鉴定征求意见书及被告公司的回复，因案涉工程经验收合格并已经结算，且该征求意见书非正式报告，本院依法不予采信；8.被告提交的证据十二鉴定费发票、工程造价价值鉴定意见书、补充鉴定申请书，对于案涉工程是否有未完工部分，已经在上述3中阐述，应视为被告认可，对于补充鉴定问题，本院已作处理并向被告送达相关文书。经审理查明，2012年2月9日，原告与被告签订了一份《建设工程施工承包协议》，该协议约定工程名称为博大长兴城；工程地点为孝南区孝南开发区××路；工程规模为一期约9万平方米（以设计图纸为准），分A和B两个区域；结构形式为砖混（多层），框架（高层）；承包方式为包工包料；工期分别为24个月和12个月；竣工验收约定1.工程具备竣工验收条件，乙方（原告）按国家竣工验收有关规定，提前15天向监理提供完整竣工资料，竣工验收报告及工程质量保修书，监理认可符合验收条件后，甲方组织监理初步验收，对每单元、每套房间进行验收，填写“竣工验收检查表，”不合格处必须整改并达到复验合格标准；2.初验合格后，甲方与有关部门联系，确定验收日期，组织有关部门、设计单位、监理、甲方、乙方参加竣工验收，竣工验收通过之日为实际竣工，并随时接受主管部门安全检查人员依法实施的监督检查，采取安全防护措施，消除事故隐患；3.乙方在竣工验收后30天内向甲方移交完整的竣工资料，并向市档案馆办理工程资料验收和移交，属于甲方应提供的资料由甲方负责及时提供乙方，由乙方汇总整理后移交档案馆。工程价款结算约定，1.工程竣工后以实际工程量按定额计价，按施工图纸及经批准的施工组织设计及变更、施工现场签证等据实结算，并执行（鄂建文【2008】214号、215号、216号）文件。2.本工程的所有材料价格按工程开工当月《孝感建设工程价格信息》公布的市场信息预算价与定额取定价差进行调整，没有覆盖的材料及价格，双方协商定价。工程款支付约定，单栋工程结构封顶甲方付乙方进度款10%，工程完工验收甲方付乙方进度款25%，满三个月（竣工资料必须经质检监督站签字盖章）甲方付乙方工程总价的25%，满六个月甲方付乙方工程总价的35%，余额5%的工程款留作单栋工程质量保修金，保修期满一年付4%，满三年付清。在工程保修期内发生的任何维修费用均由乙方承担。甲方每次付乙方工程进度款时，乙方必须提供正式建筑专用税务发票，否则，甲方不予付款。另双方在违约责任中还约定，甲方收到乙方本合同某一单栋工程完工验收报告后14天内组织有关单位验收，并在7天内给予认可或修改意见，否则视为本合同某一单栋工程竣工验收报告已被认可，并由甲方承担工程保管及一切意外责任。该合同还对其他事项等进行了约定。协议签订后，原告按约定进场对B1#、B4#栋进行施工，工程完工验收并交付被告使用后，2014年4月19日，经原、被告双方对B1#、B4#栋工程造价进行结算，编审单位对案涉B1#、B4#号楼制作了《建设工程结算造价编审确认表》，确认B1#工程审定造价为5896926.90元，B4#楼工程审定造价为2519907.65元，原、被告双方代表及编审单位均在《建设工程结算造价编审确认表》上签字并加盖原、被告公司印章予以确认。被告陆续已向某支付了部分款项，下欠800000元未付。本案审理中，被告对案涉B4#号楼的《建设工程结算造价编审确认表》中的被告公司印章申请鉴定，鉴定意见为该确认表中的被告公司印章与供比对样本一致。被告还对案涉工程未完工部分申请造价鉴定，鉴定意见为未完工部分的造价值金额为164992.61元，其中现场确认部分造价值金额为43342.03元，争议商铺隔断墙部分造价值金额为121650.58元。原告对该未完工部分认为不包含在结算清单内。被告庭审中提交支付工程款明细及借支单、费用报销单、维修验收领款单合计7668284元，原告经核对后对该数额予以认可。为此，原告诉至本院，本案审理中被告提出反诉。另查明，2013年2月27日，案涉工程B1#、B4#号楼经原、被告提交相关部门进行验收合格并被批准备案。案涉B4#号楼经孝感市城乡规划建筑设计研究院变更为B5#号楼。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告长兴公司与被告博大公司之间签订的《建设工程施工承包协议》、《建设工程结算造价编审确认表》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强行性规定，该协议及确认表合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方确认B1#工程审定造价为5896926.90元，B4#楼工程审定造价为2519907.65元，合计8416834.55元。施工过程中，被告陆续支付原告工程款7668284元，剩余748550.55元工程款未支付。故对于原告主张工程款800000元及承担延期付款利息损失的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方合同未约定利息计算标准，依据该解释可按照同期同类贷款利率计息。因双方在合同中约定竣工验收满三年付清，案涉工程于2013年2月27日竣工验收，延期付款利息应自2016年2月27日起计算，故本院依法支持由被告支付原告748550.55元工程款及按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准自2016年2月27日起计算延期付款利息。对于被告反诉要求原告承担不符合合同约定和质量要求的工程款804881.96元的反诉请求。本院认为，案涉工程B1#、B4#楼经相关部门验收合格并被批准备案，且双方对工程款予以结算并签字盖章确认，对于被告提交的鉴定意见书鉴定的未完工部分工程，因双方合同中约定“甲方收到乙方本合同某一单栋工程完工验收报告后14天内组织有关单位验收，并在7天内给予认可或修改意见，否则视为本合同某一单栋工程竣工验收报告已被认可，并由甲方承担工程保管及一切意外责任。”故应视为被告对未完工部分的认可，被告的该反诉请求于法无据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖北博大房地产开发有限公司向原告（反诉被告）湖北长兴建设工程有限公司支付工程款748550.55元及利息（以748550.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2016年2月27日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回原告（反诉被告）湖北长兴建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖北博大房地产开发有限公司的反诉请求。上列应付款项于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11800元，反诉费6135.60元，合计17935.60元。由原告（反诉被告）湖北长兴建设工程有限公司负担600元，由被告（反诉原告）湖北博大房地产开发有限公司负担17335.60元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  董洪胜人民陪审员  汤晓燕人民陪审员  高 崀二〇二〇年九月二十五日书 记 员  龚 莉附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。