山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1311民初3025号 原告：临沂天泓园林绿化有限公司，住所地临沂市罗庄区罗庄街道湖南崖社区1840号，统一社会信用代码91371311683241603C。 法定代表人：徐宗才，总经理。 委托诉讼代理人：徐海霞，山东有泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林少泉，山东华罗律师事务所律师。 被告：付耀田，男，1962年10月10日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：袁堂宗，山东启蒙律师事务所律师。 被告：陈栋梁，男，1971年9月25日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：林擘，山东沂嘉律师事务所律师。 被告：陶振锋，男，1967年10月7日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 第三人：顾贞文，男，1953年8月9日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 第三人：潘士玉，男，1979年2月9日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 原告临沂天泓园林绿化有限公司（以下简称天泓公司）与被告付耀田、陈栋梁、陶振锋、刘涛、第三人潘士玉、顾贞文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。诉讼过程中，天泓公司撤回对刘涛的起诉，业经本院准许。双方当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天泓公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令付耀田、陈栋梁、陶振锋向天泓公司支付工程款1,060,838.43元及利息；2.本案诉讼性费用由被告承担。事实和理由：2012年6月22日，天泓公司与案外人临沂市沂蒙乐园建设开发有限公司（以下称沂蒙乐园公司）签订一份《建设工程施工合同》，并根据沂蒙乐园公司的意见，于2012年9月26日与案外人临沂市新元建筑工程有限公司（以下称新元公司）签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，新元公司将1号-6号楼主体工程交给施工代理人付耀田负责。付耀田将1号-6号楼主体工程的1号、2号楼主体结构工程又分包给陶振峰、刘涛，陶振峰、刘涛又将其中的钢筋、木工工程分包给第三人顾贞文、潘士玉。2013年9月，由于付耀田被羁押判刑，被取消了代理人资格，且因资金短缺，无法再进行施工，陶振峰、刘涛在完成1号楼1层主体工程施工后便长期停工。为推进工程建设，发包方沂蒙乐园公司及森禾公司要求尽快恢复施工，新元公司授权代理人陈栋梁与天泓公司对1号楼2层工程进行了交接，将1号楼2层工程交给天泓公司组织施工，经评估，天泓公司完成的上述工程价款为1060838.43元。为此天泓公司根据已经生效的判决书与现有证据，具状起诉到法院。 付耀田辩称，一、天泓公司的起诉属实恶意诉讼，应当予以处罚，并驳回其起诉。1.2019年9月1日，原告就所谓的2号楼2层工程，以付耀田、陶振锋、陈栋梁、顾贞文四人为被告，要求四被告向原告返还工程款11.6万元。理由是：付耀田将案涉工程劳务分包给陶振锋，陶振锋又将架子、模板工程分包给顾贞文。2014年1月30日至2014年9月7日，原告先后7次付给顾贞文11.6万元。故提起诉讼，但你院以原告证实不足予以驳回起诉。2.2019年4月9日，原告又以上述工程，以森禾公司、沂蒙乐园公司为被告，主张案涉工程1号楼2层由其施工，故要求上述二被告支付工程款628503.56元，后将工程款变更为1328503.56元。2019年10月11日原告撤诉。3.2019年11月27日，原告又以上述工程，以付耀田、陈栋梁为被告，主张案涉工程1号楼2层由其施工，故要求上述二被告支付工程款1060838.43元。2020年4月27日原告撤诉。4.原告就所谓1号楼2层工程提起第四次起诉，以付耀田、陈栋梁、陶振锋、刘涛为被告，依然主张案涉1号楼2层工程由其施工，故要求上述四被告支付工程款1060838.43元。原告就上述工程先后提起了四次诉讼，诉求金额不同、当事人不同，且在你院(2019)鲁1311民初2335号案件，你院向山东同泰建设项目管理有限公司进行征询时，该公司予以明确答复，案涉1号楼2层工程已经包含在造价审核之中。这足以证明原告故意提起诉讼，浪费司法资源，给众多当事人增加了精神负担和经济负担。故请求你院对原告的恶意诉讼进行处罚，并驳回其起诉。二、天泓公司所谓事实与理由均属于捏造与编造。1.2012年6月22日，原告与沂蒙乐园公司签订过一份《建设工程施工合同》，但因原告没有施工资质，未能提交政府职能部门备案而作废。2020年7月20日，付耀田借用新元公司的资质、名义与沂蒙乐园公司签订了《建设工程施工合同》，这是案涉工程的实际履行合同，沂蒙乐园公司在你院(2019)鲁1311民初2335号案件中认定该合同是实际履行合同，原告在该案提交了森禾公司书面材料中记载了开工日期与上述合同签订时间相吻合。从工程造价审核定案表记载的事项来看，开工时间为2012年6月，而不是原告主张的2012年9月26日才将案涉工程转包给付耀田。2.原告主张付耀田系案涉工程的代理人，那么原告就应当指出谁是委托人，按照法律的规定，代理人代理的民事事项结果应当由委托人承担。原告这一主张，足以证明其起诉付耀田是错误的。3.事实上，付耀田是案涉工程的实际施工人由其出资建造案涉工程，这一事实由相关法律文书和借用资质协议及证明等证实。4.原告并不是案涉工程的施工人这一事实，由原告的《参加诉讼申请书》所证实。2015年7月1日，原告知晓付耀田与案涉公司的发包方存有诉讼案件，如果原告参与了案涉工程的施工，其应当作为有独立请求权的第三人参与诉讼，主张自己施工的工程价款。事实上，原告在申请书只承认自己系发包方的工程现场管理人和代发包方拨付工程款人。原告的该申请书系原告的陈述，属于证据。现原告违反不得反言的原则，原告诉称自己施工建造了1号楼2层，是其反言行为，不应当予以采信。5.新元公司对案涉工程只享有向付耀田收取资质费的权利，无权处置付耀田施工事项，即使是付耀田有其他情况，案涉项目也应当由付耀田的家人进行处理，而不能够由该公司处置，其向陈栋梁出具的授权因越权而无效。6.原告持有的2012年9月26日的合同，与案涉工程无关，与付耀田无关。因为该合同的签订是依据原告与森禾公司签订的施工合同。事实上，现有资料均证实案涉工程的发包方只有一个，即沂蒙乐园公司，并不存在第二个发包方。故原告与森禾公司的施工合同，是没有实施的或没有签订该合同。原告以此主张付耀田从其手中转包了案涉工程是错误的，原告之所以这样主张也是有“根据的”，因为你院在(2017)鲁1311民初5264号民事判决中，就是使用与案涉工程不搭边的该合同错误地认定了付耀田从原告手中转包了案涉工程，由于你院的错误认定，导致付耀田维权非常艰难，但付耀田为了自己的合法权益已经申请省高院再审，以纠正你院错误的认定事实和错误的判决结果。综上所述，原告所谓的事实与理由均属于捏造与编造,实属恶意诉讼，应当予以处罚，并驳回起诉。 陈栋梁辩称，在沂蒙乐园贝斯特欢乐谷工程施工中，新元公司委托的施工代理人付耀田因寻衅滋事被公安机关抓捕，无法继续代理施工事务。新元公司于2013年9月28日出具《变更授权委托书》，取消付耀田代理人资格，授权陈栋梁为该工程的施工代理人，即日起全权处理该公司在沂蒙乐园贝斯特欢乐谷工程项目中的施工、质量、安全、工程款结算等事宜。陈栋梁得到授权后不久，1号楼主体工程原分包人陶振锋完成了1号楼1层主体工程施工后，因资金链断裂，导致工程停工歇业。投资方森禾公司及沂蒙乐园公司为加快工程进展，要求尽快恢复工程施工。陈栋梁遂与天泓公司办理了施工交接手续，于2014年3月将工程中的1号楼2层主体工程交给天泓公司施工。上述事实充分表明，陈栋梁在案涉工程中的身份是新元公司的施工代理人，对天泓公司主张的工程款不应承担清偿责任，不是本案适格被告。为此请求驳回原告对陈栋梁的诉讼请求。 陶振锋辩称，陶振锋与天泓公司没有合同关系，天泓公司没有将工程发包给陶振锋，陶振锋没有向天泓公司主张过工程款。陶振锋是与付耀田签订的施工合同，都是与付耀田结算。签订施工合同是提供人工，施工范围是1号、2号楼主体，1号楼2层主体钢筋工程完工，2号楼2层模板支了一半，梁柱的钢筋完成了。因为说好干完1号楼1层就给钱，但是没给，就停工了。模板、人工、钢筋工的费用都是我结算，顾贞文是木工，潘士玉是钢筋工，付耀田还未结算，但是陶振锋已付清了顾贞文、潘士玉的费用。 顾贞文述称，1、2号楼工程是顾贞文从陶振锋手里分包的，包的木工，施工过程中因为付耀田聘请的技术管理人员刘成理做了虚假预算致使工地停工，停工后资金链断裂，工地搁置，陶振锋在1号、2号楼1层主体完成后人不见了，大约停工九个月，天泓公司让陈栋梁通知顾贞文把架子拆除，1号楼拆完看着拆的可惜，又让陈栋梁通知把2层建起来，顾贞文又接着把1号楼2层建起来，一切人工费用都是顾贞文出的，钢筋由潘士玉负责，混凝土、钢筋由天泓公司负责，那时候工地上只有顾贞文自己。工程名称是贝斯特欢乐谷，所承包的木工工程没干完，因为付耀田被逮捕后资金链断裂。如果结算的话，一层应该跟陶振锋、付耀田结算，2层应该跟天泓公司的徐宗才结算，因为是徐宗才让顾贞文干的。 潘士玉述称，1、2号楼的一层主体欠潘士玉的工程款，应该与陶振锋结算，潘士玉有承包合同，2层应与天泓公司的徐宗才结算，因为是徐宗才让我们干的。潘士玉是做钢筋生意的，是刘涛的父亲刘成理介绍干贝斯特欢乐谷工程的，潘士玉有施工队伍。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于本院（2017）鲁1311民初5264号民事判决及临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终4156号民事判决，付耀田虽对两份判决提出再审异议，但未经法定程序变更或撤销之前，仍系生效裁判文书，对两份判决所认定的事实，本院予以认定，在此不再赘述。 2.对于天泓公司提交的“贝斯特欢乐谷1#楼二层工程决算书”证明1#楼2层工程价款为1060838.43元，付耀田质证有异议，系自行制作应有第三方进行核算。对此天泓公司申请对案涉工程造价进行评估，本院委托立信国际工程咨询（山东）有限公司对案涉1号楼2层主体工程造价进行鉴定，鉴定意见：1#楼2层主体工程造价为526736.25元。经双方质证，本院审核认为，该鉴定报告与另案中认定的山东同泰建设项目管理有限公司鲁同泰建审【2015】第303号关于沂蒙乐园贝斯特欢乐谷城堡建设及配套设施1-6#楼主体工程结算的审核报告鉴定依据相同，鉴定程序合法，付耀田提出本次鉴定依据错误的质证意见与之前进行的诉讼活动存在矛盾，本院无法认同，对该鉴定意见依法应予采纳。 3.施工情况：天泓公司是否案涉沂蒙乐园贝斯特欢乐谷项目中1号楼2层主体工程的实际施工单位。本院认定如下：天泓公司为证实案涉1号楼2层主体工程由其实际施工提供了建筑施工图纸一份、施工木工组顾贞文、钢筋组潘士玉的支款单、钢材发货单、混凝土作业签证单、施工现场照片及视频资料，与陈栋梁提交付耀田上报森禾公司的施工简要过程，潘士玉提供的建筑劳务分包合同相吻合，符合施工单位的组织形式。 关于施工过程，付耀田陈述“2012.7.20日，付耀田借用新元公司资质与名义与沂蒙公司签订施工合同，实际施工人是付耀田，在施工中付耀田将部分人工劳务转包给他人，其中包括陶振锋等人，在付耀田失去人身自由期间，新元公司没有按照合同约定通知付耀田家人继续组织施工，而是委托了陈栋梁参与施工，2015.4.27日，付耀田与沂蒙公司对垫层以上工程造价进行确认，确认案涉工程总造价为14672956.64元”，在代理词中补充陈述“沂蒙公司贝斯特欢乐谷工程实际施工人是付耀田，付耀田将一号楼二层分包给陶振锋，陶振锋又将木工、钢筋工分包给第三人。人工系第三人的，购买商砼、钢筋也许是原告组织实施的。这里的购买行为不等于自己实际施工。”通过付耀田的陈述可以看出付耀田承揽案涉工程后将1号楼2层工程分包给陶振峰。 陶振峰陈述“签订施工合同是提供人工，施工范围是1号、2号楼主体，1号楼2层主体钢筋工程完工，2号楼2层模板支了一半，梁柱的钢筋完成了。因为说好干完1号楼1层就给钱，但是没给，就停工了。”顾贞文陈述“1、2号楼工程是我从陶振锋手里分包的，包的木工，施工过程中因为付耀田聘请的技术管理人员刘成理做了虚假预算致使工地停工，停工后资金链断裂，工地搁置，陶振锋在1号、2号楼1层主体完成后人不见了。天泓公司让陈栋梁通知我把架子拆除，1号楼拆完看着拆的可惜，又让陈栋梁通知把2层建起来，我又接着把1号楼2层建起来……如果结算的话，一层应该跟陶振锋、付耀田结算，2层应该跟天泓公司的徐宗才结算，因为是徐宗才让我干的。”潘士玉陈述“1、2号楼的一层主体欠我的工程款，应该与陶振锋结算，我有承包合同，2层应与天泓公司的徐宗才结算，因为是徐宗才让我们干的。” 2018年3月14日，陶振峰、刘涛以付耀田、陈栋梁为被告提起建设工程施工合同纠纷，要求二被告支付工程款73万元。案经本院调解作出（2018）鲁1311民初1351号民事调解书，确认“付耀田赔偿陶振锋、陈栋梁工程款730000元，于2018年8月10日前付清。该纠纷一次性处理完毕，双方以后无任何纠纷。”基于以上各当事人陈述以及付耀田与陶振锋之间的工程结算情况，与天泓公司组织对案涉1号楼2层主体工程进行施工并负责结算相吻合，可以认定天泓公司系1号楼2层主体工程的实际施工人。 4.诉讼情况：在本院（2017）鲁1311民初5264号案件中，付耀田以被告沂蒙乐园公司、森禾公司、新元公司及第三人天泓公司提起建设工程施工合同纠纷，要求三被告支付工程款1286236.64元及利息，经法院认定沂蒙乐园贝斯特欢乐谷城堡建设及配套设施1-6#楼主体工程价款为14672956.64元，沂蒙乐园及天泓公司合计已付款11873908元，其中认定沂蒙乐园公司已付款13610908元，其中通过天泓公司付款部分8113908元，具体包括：1.向陈栋梁支付工程款5094908元；2.付耀田认可向牟平支付工程款1054000元；3.向新元公司支付工程款116.5万元；4.向付耀田支付工程款50万元；5.向临沂金亮混凝土公司支付商砼款30万元。据此判决天泓公司应支付付耀田工程款为2799048.64元。判决作出后，付耀田、天泓公司均提出上诉，经临沂市中级人民法院审理作出（2019）鲁13民终4156号民事判决，认为“上诉人天泓园林公司主张自行施工的1#楼二层主体工程款70万元，上诉人付耀田对此不予认可，上诉人天泓园林公司亦未提交有效证据证实其主张，因此，一审法院对上诉人天泓园林公司的上述主张未予支持并无不当。如上诉人天泓园林公司能够持有效证据证实其主张，可另行向上诉人付耀田主张权利。”最终判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”以及第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”规定，关于案涉1号楼2层主体工程的施工，综合上述争议事实的分析，天泓公司主张进行施工的相关证据和陈述，相较于付耀田陈述具有可信度，应当认定天泓公司系案涉1号楼2层主体工程的实际施工人，其有权主张对1号楼2层主体工程施工部分的工程款。 在付耀田与沂蒙乐园公司、森禾公司、新元公司及天泓公司之间建设工程施工合同纠纷案件的一、二审审理过程中，天泓公司均提出应当从已付款9850908元扣除“自行施工1#楼二层主体工程款70万元”，均未获得法院认可，生效判决最终认定天泓公司已付款金额为8113908元，以山东同泰建设项目管理有限公司出具的鲁同泰建审【2015】第303号关于沂蒙乐园贝斯特欢乐谷城堡建设及配套设施1-6#楼主体工程结算的审核报告为依据，判令将案涉1号楼2层主体工程款作为付耀田的应得款项，由天泓公司向其支付。现天泓公司依据相关证据要求付耀田向其支付案涉工程款，与生效裁判文书并不冲突，理由正当，应予支持。关于案涉1号楼2层工程量，虽已包括在上述鲁同泰建审【2015】第303号结算报告中，但因结算报告不完整未能进行分项明确，且根据陶振锋、顾贞文、潘士玉等人陈述，陶振锋与天泓公司各自组织施工情况下1号楼2层主体工程施工还存在混合交织，在本案委托鉴定过程中，各具体施工当事人参与了鉴定勘验过程，本次鉴定对施工量的确认更具公允性，故本院以本案的鉴定意见认定案涉1#楼2层主体由天泓公司施工部分的工程款为526736.25元。对此付耀田应当在应得款项中向天泓公司履行付款义务。关于付耀田辩称天泓公司已从沂蒙乐园公司交给其管理的工程款支走了70万元，与生效裁判认定天泓公司已付款范围不符，本院不予采纳。关于天泓公司主张的工程款利息，因本案系（2017）鲁1311民初5264号及（2019）鲁13民终4156号的衍生案件，可参照该生效判决确定的利息计算方式计算。关于天泓公司提出申请，由本院委托立信国际工程咨询（山东）有限公司进行鉴定支出的鉴定费12000元按照胜诉比例予以分担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下： 一、被告付耀田于本判决生效后十日内支付原告临沂天泓园林绿化有限公司工程款526736.25元及利息（以本金526736.25元为基数，自2015年6月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告临沂天泓园林绿化有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14348元，由原告临沂天泓园林绿化有限公司负担7224元，被告付耀田负担7124元。鉴定费12000元，由原告临沂天泓园林绿化有限公司负6120元，被告付耀田负担5880元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  石仁举 人民陪审员  刘国宏 人民陪审员  密 警 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  孙 鑫