云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8092号上诉人（原审原告、被告）：昆明隆嘉建筑装饰工程有限公司，住所地昆明市盘龙区欣都龙城1栋403号。法定代表人：周小琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张**、邝松正，云南子尚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、原告）：李文菊，女，汉族，1990年5月19日出生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：陈颖，志博法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人昆明隆嘉建筑装饰工程有限公司（以下简称“隆嘉公司”）因与被上诉人李文菊劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初11739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法进行了审理，现已审理终结。隆嘉公司上诉请求：1、改判上诉人系依法解除与被上诉人的劳动合同，不用向被上诉人支付赔偿金63232元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2019年7月18日实际已经知晓《关于公司考勤制度的补偿规定》，且意图连续请假16天，仅因钉钉软件瑕疵而否定上诉人解除合同的合法性是错误的。上诉人充分通知了被上诉人未请假成功的事实，也给足了被上诉人积极补救旷工行为的时间，但被上诉人始终消极怠工，应对自己的行为负责。被上诉人严重违反公司规章制度，上诉人辞退被上诉人系合法行为，不应承担违法解除的经济赔偿金。李文菊答辩称：被上诉人的实际请假日期为7月22日到24日（未超过三天），且已经通过审批同意并非旷工，被上诉人没有严重违反公司管理规定的情况。《关于公司考勤制度的补偿规定》未经全体职工或职工代表大会同意，向职工发送的文件仅显示阅读并不是同意，该规定无效，对被上诉人无约束力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。隆嘉公司向一审法院起诉请求：1、判令隆嘉公司无需向李文菊支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币67200元；2、本案案件受理费由李文菊承担。李文菊向一审法院起诉请求：1、判令隆嘉公司支付李文菊违法解除劳动合同双倍经济补偿金80034.5元、2017年克扣工资18000元整、2018年克扣工资15900元整、2019年克扣工资7200元整、代通知金6000元，共计127134.5元；2、案件受理费由隆嘉公司承担。一审法院认定事实：李文菊于2012年11月1日在隆嘉公司从事材料员工作，双方未签订书面劳动合同，隆嘉公司也未给李文菊缴纳过社会保险。2019年5月10日，隆嘉公司公布了《公司考勤制度》，李文菊在其上签字确认。《公司考勤制度》规定了公司考勤通过钉钉软件自带的“考勤打卡”进行并详细规定了打卡制度。2019年7月11日，李文菊在钉钉软件上申请事假5天（2019年7月15日至2019年7月19日），隆嘉公司予以审核批准。2019年7月18日，隆嘉公司通过钉钉软件发布了《关于公司考勤制度的补充规定》，李文菊在当日查收了该规定。该《关于公司考勤制度的补充规定》规定原则上当月请事假累计不得超过5天，否则扣除当事人当月1分/次；当月请事假不得连续超过3天，否则扣除当事人当月1分/次。还规定年度内旷工超过一天者，扣除当事人当天双倍工资，并扣除当事人当月2分/次；年度内旷工三天及以上者，予以辞退。李文菊在2019年7月19日申请事假5天（2019年7月22日至2019年7月26日），隆嘉公司的行政人员蔡崇泽批准同意并注明“本次请假已违反公司考勤制度的规定，请领导批示”，隆嘉公司法定代表人周小琴审批同意，隆嘉公司总经理周儒兵同意并注明“同意。按公司制度执行。”2019年7月22日，隆嘉公司的行政人员通知李文菊，其上述请假申请未通过，如不来上班则按旷工处理。次日，隆嘉公司的行政人员再次通知李文菊前来上班，否则按旷工处理。2019年7月24日，隆嘉公司的行政人员通知李文菊其已被辞退，要求其前往办理离职手续并发出《通告》，载明李文菊自2019年7月22日至2019年7月24日，连续旷工3天，按照公司《关于公司考勤制度的补充规定》制度，该员工已严重违反公司规定，按公司制度现予以辞退。自2019年7月24日起，李文菊未到隆嘉公司处上班。另查明，2016年3月1日至2016年12月31日期间，李文菊被安排为隆嘉公司缅甸仰光SPRINGLINE商业综合体体土建工程的项目负责人，月工资调整为6000元。工资支付方式为次月领取上月工资，均为银行转账支付。李文菊2016年1月至2019年7月期间的工资实际领取情况为：2016年1月27日1600元、2016年3月31日6600元、2016年6月21日1200元、2016年12月5日5000元、2017年1月25日47500（备注为“仰光垫发工资，以后还回”）、2017年2月15日3334元、2017年3月17日2723元、2017年4月27日4250元、2017年5月18日4300元、2017年6月16日4200元、2017年7月25日4300元、2017年8月15日4500元、2017年9月15日4153元、2017年12月16日12765元、2018年2月13日9000元、2018年3月16日4500元、2018年5月8日4514元、2018年5月15日4800元、2018年8月15日9600元、2018年9月21日4800元、2018年10月26日4800元、2018年11月23日4733元、2019年2月3日14017元、2019年3月22日4530元、2019年4月18日3832元、2019年5月31日3975元、2019年6月17日4272元、2019年7月16日4440元。李文菊与隆嘉公司因劳动争议发生纠纷，李文菊作为申请人、以隆嘉公司为被申请人向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：“1、确认申请人与被申请人于2019年7月29日解除劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金80034.5元；3、裁决被申请人支付申请人2017年克扣的工资18000元、2018年克扣的工资15900元、2019年克扣的工资7200元；4、裁决被申请人支付申请人解除劳动关系未提前一个月通知的代通知金6000元。”该仲裁院作出（2019）盘劳人仲字第597号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人李文菊与被申请人昆明隆嘉建筑装饰工程有限公司于2019年7月24日解除劳动关系。二、被申请人昆明隆嘉建筑装饰工程有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人李文菊违法解除劳动关系的赔偿金人民币67200元。三、申请人的其他仲裁请求，本院予以驳回。”一审法院认为：关于赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和该法第三十九条第一款第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的；”本案中，李文菊和隆嘉公司的争议焦点是李文菊是否严重违反隆嘉公司的规章制度。隆嘉公司主张依据《关于公司考勤制度的补充规定》的规定，李文菊严重违反公司考勤制度和管理制度，即达到隆嘉公司规定的旷工三日予以辞退的情形。对于该主张，虽然《关于公司考勤制度的补充规定》中规定请事假当月累计不得超过五日，不得连续超过三日，但是李文菊提交的证据可以证明隆嘉公司同意了李文菊的事假申请。故对隆嘉公司提出的该主张不予采纳。因此，隆嘉公司依据《关于公司考勤制度的补充规定》主张李文菊严重违反公司规章制度，进而单方解除与李文菊的劳动关系，无事实依据，不予支持。隆嘉公司辩称其并未同意李文菊的该次事假申请，系因考勤钉钉软件的瑕疵问题即上一级审批必须点击同意才能流转至下一级审批，隆嘉公司的行政人员蔡崇泽及法定代表人周小琴点击同意李文菊的事假申请是为了让该申请流转至总经理周儒兵处审批。但事实是隆嘉公司总经理周儒兵亦审批同意了李文菊的事假申请，而非隆嘉公司所述未批准。虽然周儒兵在审批同意的同时注明“按公司制度执行”，但该备注内容并不明确，不能以此解读为隆嘉公司未同意李文菊的事假申请，故隆嘉公司应当承担举证不能的不利后果。对于隆嘉公司认为李文菊严重违反隆嘉公司的规章制度的主张，无事实依据，不予采纳。综上所述，隆嘉公司未能举证证明李文菊严重违反隆嘉公司的规章制度，其以此为根据解除与李文菊之间的劳动关系，无事实和法律依据，属违法解除，应当向李文菊支付赔偿金。关于该赔偿金的计算，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”按照前述认定的李文菊离职前十二个月领取工资情况，计算为赔偿金63232元，故确认隆嘉公司向李文菊支付解除劳动合同的赔偿金63232元。关于李文菊主张的克扣工资问题，李文菊认为自2016年3月起其月工资为6000元，而隆嘉公司仅支付了每月4800元的工资，要求隆嘉公司支付自2017年1月起克扣的工资。李文菊提交的调整工资至6000元的证据，系其在缅甸仰光担任项目负责人期间的工资标准，自2017年1月起李文菊调整工作岗位，工资有所变动符合相关法律规定；且隆嘉公司提交的李文菊2019年6月工资条上有李文菊的签字，其上载明李文菊的月工资标准为4800元，在长达三年多的时间，隆嘉公司均系按该月工资标准支付给李文菊工资，李文菊未提出异议应当是对该工资支付标准予以认可，故李文菊的证据不足以证明其自2017年1月起调整工作岗位后月工资标准仍为6000元。对李文菊要求隆嘉公司支付克扣工资的诉讼请求不予支持。关于代通知金，因前述已经认定隆嘉公司系违法解除劳动关系，本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于无过失性辞退给付一个月工资的情形，故对李文菊主张的代通知金不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、昆明隆嘉建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向李文菊支付赔偿金63232元；二、驳回昆明隆嘉建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回李文菊的其他诉讼请求。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。对于一审认定的案件事实，被上诉人认为上诉人是在2019年7月19日才通过钉钉软件发布《关于公司考勤制度的补充规定》；此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。经审查，被上诉人的事实异议与有效证据显示内容不符，故本院不予采信。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动合同的赔偿金？本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”劳动者是否属于“严重违反用人单位的规章制度”，前提是用人单位依照法定程序制定了合法、完善的劳动规章制度；否则用人单位不得据以本条规定解雇劳动者。《中华人民共和国工会法》第十条规定“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。”本案中，上诉人以被上诉人严重违反用人单位的制度，连续旷工三天为由，作出解除与被上诉人劳动合同的通知。经审查，上诉人制定《关于公司考勤制度的补充规定》时未按法律规定履行相应的制定程序，仅是制定之后通知劳动者，故上诉人据此作出的解除劳动合同决定系违法解除，且被上诉人已经履行了请假手续，上诉人亦予以批复，并不因批复中包含“按公司制度执行”而视为明确拒绝被上诉人的事假申请。综上，上诉人无证据表明被上诉人存在严重违反用人单位规章制度的情况，违法作出解除双方劳动合同的决定，应当就此向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审对此所作认定及计算并无不当，本院予以维持。另，被上诉人在2019年7月30日向昆明市盘龙区劳动人事争议院申请劳动仲裁，应确定此时为双方劳动关系解除时间。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人昆明隆嘉建筑装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  金馨二〇二〇年九月十六日法官助理李俊波书记员向薇芳