内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院   民事判决书   （2020）内2921民初643号   原告：张增好，现住内蒙古自治区呼和浩特市。   被告：内蒙古灵圣作物科技有限公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟经济开发区。   法定代表人：龚建，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘永伟，内蒙古睿华律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵懋华，该公司员工。   原告张增好诉被告内蒙古灵圣作物科技有限公司劳动争议一案，本院于2020年4月15日立案，因案情复杂，于2020年7月8日依法转为普通程序。原告张增好、被告内蒙古灵圣作物科技有限公司的委托诉讼代理人刘永伟、赵懋华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告张增好向本院提出诉讼请求：1、原告不服阿高劳人仲裁字（2020）第2号裁决书，请求法院依法判令解除原告与被告的劳动合同；2、请求被告支付原告违法解除劳动合同经济补偿金2150元；3、请求被告支付原告2018年11月1日至11月30日的工资4300元；4、请求被告支付原告2018年12月1日至2018年12月4日工资790元；5、请求被告支付原告2018年9月的法定标准工作时间以内的20天每天加班3小时的加班工资2224元。支付原告2018年9月正常休息日未休息4天的加班工资2174元。支付原告2018年9月法定节假日加班工资593元；6、请求被告支付原告2018年10月的法定标准工作时间以内的23天每天加班3小时的加班工资2557元。支付原告2018年10月正常休息日未休息4天的加班工资2174元；7、请求被告支付原告2018年11月的法定标准工作时间以内的20天每天加班3小时的加班工资2446元。支付原告2018年11月正常休息日未休息4天的加班工资2174元；8、请求被告支付原告2019年1月至2020年3月双方劳动关系存续期间15个月的生活费21120元；9、请求被告支付原告因被告未给原告缴纳2018年10月到2019年12月间的15个月的社会保险金，因被告原因致使保险机构不能补办而给原告造成的损失12897元。事实与理由：原告与被告于2018年8月23日签订了劳动合同，约定原告在被告处从事仪表工作。《劳动合同法实施条例》第二十四条：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。那么被告与原告解除劳动合同应向原告出具解除劳动合同证明，而原告并未接到被告出具的解除劳动合同的证明，被告也未出具由原告签收到解除劳动合同的证明，因此在未裁决原告与被告解除劳动合同时，并不能认定原告与被告解除了劳动合同，更不能认定为原告与被告系协商一致解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。原告在被告处加班，所以被告必须支付加班工资。根据《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第二十三条，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。2019年1月至2020年3月双方劳动关系存续期间的15个月的生活费21120元（即1760元×80％÷30天×450天），符合法律规定。判令被告因未给原告缴纳2018年10月至2019年12月期间15个月的社会保险金，因被告的原因致使保险机构不能补缴而给原告造成的损失12890元（缴纳基数按阿拉善社评工资6514元/月×60%×单位缴费比例22%×工作时间15个月）。依据《中华人民共和国社会保险法》及相关法律规定，被告依法应为原告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险，但由于被告未缴纳而致使原告的社会保险无法补缴。被告应该依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定向原告赔偿损失。   被告内蒙古灵圣作物科技有限公司辩称，驳回原告的诉讼请求，维持仲裁裁决。缴纳社会保险是行政机构的行政职权，不在诉讼范围之内。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告于2018年8月23日签订了《内蒙古灵圣作物科技有限公司劳动合同书》，合同期限为三年，自2018年9月22日起至2021年9月22日止。试用期内月工资为95元/天，试用期满月工资为2040元/月。合同第八条中约定，如乙方（本案原告）在职期间连续旷工三天或者不够三天累计旷工三次，擅自离岗之后失联或者联系到本人但拒不返回工作岗位的，甲方（本案被告）可以解除本合同，且无需支付经济赔偿金。原告张增好自2018年8月23日至2018年12月2日在被告内蒙古灵圣作物科技有限公司工作，此后未前往被告处工作。被告于2018年12月10日作出解除劳动合同的通知，认为原告张增好违反了公司《劳动纪律管理规定以及处罚制度》第七条处罚细则中“旷工三天（或一年中累计旷工三次），属于严重违反公司规章制度”，决定开除原告张增好并解除劳动合同。原告于2020年向阿拉善高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经裁决后作出阿高劳人仲裁字（2020）第2号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决向本院起诉。   另查明，被告内蒙古灵圣作物科技有限公司向原告支付了2018年8月至12月的工资，分别为707.53元、2849.78元、5775.84元、3810.31元、186.18元。   本院认为，原、被告双方签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，故本院认定合法有效。对于原告主张解除劳动合同的诉请，原、被告均没有异议，故对该项诉请予以支持。但本案中原、被告双方对于解除劳动合同的时间存在争议，原告认可自2018年12月3日起未到被告处工作，但原告称与被告工作人员冲突后在家休养，履行了请假手续，康复后被告未向其安排工作，认为双方应自收到仲裁裁决之日解除劳动合同。结合原告提交的门诊病例，医嘱中未载明原告需要住院或在家休养，且原告未能提供履行请假手续的证据。对于原告康复后被告未能安排工作的事实，原告也未提供证据证明，能够确认原告存在连续旷工三天的情形。原告结合双方签订的《劳动合同书》，原告存在连续旷工三天的情形，被告内蒙古灵圣作物科技有限公司有权解除劳动合同，故被告于2018年12月10日作出解除劳动合同的通知时，双方的劳动合同关系解除。对于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，被告辩称依据公司《劳动纪律管理规定以及处罚制度》第七条作出解除劳动合同的通知，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的情形，不属于违法解除合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，因被告未能证明《劳动纪律管理规定以及处罚制度》已经向劳动者公示，故该制度不得作为审理本案的依据，被告的抗辩理由不能成立。因《内蒙古灵圣作物科技有限公司劳动合同书》系原、被告协商后签订的，双方劳动关系的解除符合劳动合同第八条之规定，应当视为双方协商一致解除劳动合同，结合原告工作时间及工资数额，被告应当向原告支付经济补偿金2666元，计算方式：（707.53元+2849.78元+5775.84元+3810.31元+186.18元）÷5个月=2666元。对于原告要求被告支付工资的第三项、第四项诉讼请求，双方劳动合同书中约定的工资为2040元，被告结合原告的工作绩效考核情况向原告支付了2018年11月工资3810.31元和12月1日至2日的工资186.18元，已经足额发放了工资。对于原告主张的2018年12月3日至4日的工资，因工资属于劳动者提供劳动的报酬，原告2018年11月3日起未到岗上班，未有继续履行劳动关系的行为，故原告主张的工资没有事实及法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告支付加班工资的第五项、第六项、第七项诉讼请求，考勤表仅能证明签到、签退的时间，原告未能提供证据证明其加班的事实成立，故本院不予支持。对于原告要求被告支付15个月的生活费21120元，原告自2018年12月3日起未到被告处工作，双方已于12月10日解除劳动合同关系，故原告主张的生活费无事实及法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告支付因不能补缴社会保险给原告造成的损失12897元，征缴社会保险费属于社会保险经办机构的法定职责，原告未能提供证据证明产生损失12897元，故对该项诉讼请求本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：   一、确认原告张增好与被告内蒙古灵圣作物科技有限公司解除劳动关系；   二、被告内蒙古灵圣作物科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告张增好支付经济补偿金2666元；   三、驳回原告张增好的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，逾期给付则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，由被告内蒙古灵圣作物科技有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院。   审判长 刘亚南   审判员 王雨轩   审判员 朱 萸   二〇二〇年九月二十四日   书记员 张栋文