甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘民终363号 上诉人（原审原告）：酒泉市肃州区仙林生态产业有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区仓门街32号楼141号，统一社会信用代码91620902665423323T。 法定代表人：潘文清，该公司经理。 委托诉讼代理人：李学祥，甘肃雄韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张永年，甘肃雄韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中交路桥建设有限公司，住所地北京市通州区潞城镇通胡大街8号1层001室，统一社会信用代码9111000059062789XU。 法定代表人：郭主龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周新皓，甘肃法成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高志兴，甘肃法成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东格瑞特监理咨询有限公司，住所地山东省威海市环翠区温泉明珠-2号，统一社会信用代码91371002705813933X。 法定代表人：崔洪才，该公司总经理。 委托诉讼代理人：边文静，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：酒泉市交通运输局，住所地甘肃省酒泉市肃州区世纪大道45号，统一社会信用代码11620900013920420Y。 负责人：马学会，该局局长。 委托诉讼代理人：王瑾，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。 原审第三人：甘肃省水利厅讨赖河流域水资源管理局，住所地甘肃省酒泉市肃州区邮电街45号，统一社会信用代码12620000438450452H。 法定代表人：陈吉平，该局局长。 委托诉讼代理人：陶吉宝，甘肃河西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建成，男，该局职工。 原审第三人：肃州区水务局，住所地甘肃省酒泉市肃州区东文化街5号，统一社会信用代码1162090213922602R。 负责人：靳尚良，该局局长。 委托诉讼代理人：黄诚，男，该局水管股股长。 上诉人酒泉市肃州区仙林生态产业有限公司（以下简称仙林公司）与上诉人中交路桥建设有限公司（以下简称中交路桥公司）、上诉人山东格瑞特监理咨询有限公司（以下简称格瑞特公司）、被上诉人酒泉市交通运输局及第三人甘肃省水利厅讨赖河流域水资源管理局（以下简称讨管局）、肃州区水务局财产损害赔偿纠纷一案，因仙林公司、中交路桥公司、格瑞特公司不服酒泉市中级人民法院（2018）甘09民初111号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月24日受理后依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人仙林公司法定代表人潘文清及委托诉讼代理人李学祥、张永年，上诉人中交路桥公司委托诉讼代理人周新皓，上诉人格瑞特公司委托诉讼代理人边文静，被上诉人酒泉市交通运输局委托诉讼代理人王瑾，原审第三人讨管局委托诉讼代理人陶吉宝，原审第三人肃州区水务局委托诉讼代理人黄诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人仙林公司的上诉请求：一、请求维持甘肃省酒泉市中级人民法院(2018)甘09民初111号民事判决第一项和第二项判决数额，撤销第三项；二、请求中交路桥公司、格瑞特公司、酒泉市交通运输局增加赔偿上诉人生态林恢复费用1407771元；三、请求中交路桥公司、格瑞特公司、酒泉市交通运输局增加赔偿上诉人生态林损失、玉米损失、损害林带清理等费用1882739．95元；四、请求上诉费用由中交路桥公司、格瑞特公司、酒泉市交通运输局承担。事实理由：一、一审认定基本事实部分有误，赔偿责任划分不当。一审法院关于仙林公司存在疏于管理的情形、并让其承担30％的责任的认定有误，划分责任明显不当。仙林公司认为自己不存在疏于管理的情形，中交路桥公司也没有提供足够证明仙林公司存在疏于管理的证据。在这种情况下，一审法院让仙林公司承担30％的责任，划分责任明显不当。二、中交路桥公司、格瑞特公司、酒泉市交通运输局应当增加赔偿上诉人生态林恢复等费用。仙林公司起诉时初步主张的生态林恢复费用为943,920元，但申请鉴定后的生态林恢复费用为2351691.76元。根据损害全部赔偿原则，一审法院判决支持生态林恢复费用不足以弥补仙林公司全部损失。为了弥补损失，仙林公司要求中交路桥公司、格瑞特公司、酒泉市交通运输局增加赔偿生态林恢复费用1407771元和生态林损失、玉米损失、损害林带清理等费用1882739．95元。综上所述，一审认定事实部分有误，划分责任不当，判决赔偿费用不足以弥补仙林公司实际损失。基于上述事实，提起上诉，请求依法裁判。 上诉人中交路桥公司上诉请求：一、撤销酒泉市中级人民法院(2018)甘09民初111号民事判决书，改判驳回仙林公司对中交路桥公司的全部诉讼请求；二、判令仙林公司承担全部诉讼费用。上诉事实与理由：原审法院事实认定错误，仙林公司无取水权，其在北大河取水属于非法取水，路桥公司规范施工并无过错，仙林公司林木死亡与溃坝及路桥公司施工行为不能形成法律上的因果关系；仙林公司疏于管理林木，自行堵死水口至今，其损失应由其自行承担；鉴定机构和鉴定人员无鉴定资格，鉴定事项超出业务范围，鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，鉴定意见不应予以采信。 上诉人格瑞特公司上诉请求：一、撤销酒泉市中级人民法院(2018)甘09民初111号民事判决书判决书第二项内容，依法予以改判或发回重审，判决格瑞特公司不承担责任；二、一、二审费用由仙林公司承担。事实与理由：一、一审法院判令格瑞特公司承担627579．73元的各项费用损失事实认定错误，缺乏法律依据。一审法院以“客观上出现因施工原因致溢流堰溃坝”认为格瑞特公司未尽到监理职责，承担10％的责任属事实认定错误。根据现行法律法规的规定，监理单位的监理责任表现在：对施工安全设备技术措施，对施工安全生产方面的监理责任，主要是防止安全事故的发生，并不包括对被上诉人所主张的这一财产损害的监理责任。二、应当以格瑞特公司与酒泉市交通运输局签订的《某公路工程监理合同》(以下简称“《监理合同》”)来明确上诉人的监理责任。三、格瑞特公司不具备水土保持监理的资质，不具有承担损失责任的主体资格。四、该公路工程项目已委托有资质的甘肃森华水保设计咨询有限责任公司承担水土保持监理工作，一审所诉主体错误。五、一审法院采纳的认定仙林公司的财产损失鉴定结论，鉴定材料不符合规定，鉴定程序违法，不能作为定案的依据。综上所述，一审判决判令格瑞特公司承担责任无事实和法律依据，格瑞特公司不应承担赔偿责任，请求二审法院能依法查明案件事实，依法予以改判或发回重审，维护格瑞特公司的合法权益。 仙林公司答辩称：一、仙林公司主体适格，仙林公司对涉案林地一直在经营管理，通过合法途径种植、取得林地，享有所有，收益等权利，且依法向水务部门取得合法用水的手续。二、中交路桥公司在河道内肆意采挖砂石，致使河床地质疏松，水位降低，出现大面积溃坝，造成仙林公司林带无法灌溉而干旱致死。三、仙林公司用水申报及批准手续合法，仙林公司项目用水经省水利厅、市建设局，肃州区水务局批准用水许可，以生态用水优先为原则，随时供水浇灌，并依法缴纳了水费，无任何违法用水现象。四、中交路桥公司的非法采砂行为，破坏了河道水资源，特别是机械采挖深度较大，造成河道径流深层渗漏，地面径流不断减少甚至断流，使农田灌溉的保灌程度不断降低，在灌溉关键时期影响河势稳定，引发了本案件纠纷和矛盾。五、财产损失的确定，依据《侵权责任法》第八条“行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。”第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本条是关于财产损失计算的规定。”六鉴定意见程序合法，鉴定结论客观真实，一审中鉴定意见分析合理性，因果清楚，运用标准准确得当，得出精确结论。 中交路桥建设有限公司答辩称：一、不同意仙林公司的上诉请求及理由，中交路桥公司未实施侵权行为，不存在过错责任。二、同意格瑞特公司的第五项上诉理由，一审鉴定程序违法，采信鉴材不符合规定，鉴定结论不具有科学性且未采信出庭专家证人的意见，该鉴定意见不能作为定案依据。对其他上诉理由没有意见。 格瑞特公司答辩称：一、仙林公司的第二项、第三项上诉超出一审诉请，不属于二审的审理范围。二、仙林公司的第一项上诉请求和上诉理由相互矛盾，仙林公司请求维持一审判决的第一、二项判决，该判决内容是一审法院在划分各当事人的责任比例的前提下认定的赔偿数额，仙林公司在上诉请求中维持，说明认可自行承担的30%的民事责任，但在上诉理由中又否认责任的划分，仙林公司的上诉请求不明，直接影响答辩人行使答辩的权利。三、仙林公司的上诉请求不能成立，其一格瑞特公司作为监理公司，只对工程质量承担监理责任，除此之外对施工过程中的避免扬尘污染、防止施工废水污染、减少噪声、废气污染承担监理责任，造成仙林公司财产损失的原因不在以上列举的监理范围之内，缺乏合同依据；其二我国现行法律中法律规定中并没有认定格瑞特公司在本案中承担监理责任的法律依据，法律依据也是缺失的；其三格瑞特公司不具备承担水土保持工程监理的资质，没有承担相应的监理责任的民事行为能力；其四本案公路工程项目已委托“甘肃森华水保设计咨询有限责任公司”承担水土保持工程监理职责，一审中仙林公司对其真实性也予以认可，因此本案中即便存在监理责任，也应当是由“甘肃森华水保设计咨询有限责任公司”承担监理责任，仙林公司在一审中遗漏诉讼主体不予追加被告，应当自行承担不利后果或另案诉讼。综上所述，仙林公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。 酒泉市交通运输局答辩称：一、仙林公司所有树木死亡的损失与肃航高速公路北大河大桥修建及河段内挖取砂石的行为没有因果关系和必然联系，可能造成溃坝的原因与多种因素有关，无法确定系讨赖河大桥施工和挖取沙土所致。二、造成肃仙林公司所有树木死亡的原因无法确定，仙林公司存在故意扩大损失、不及时清除虫害、杂草等疏于管理的行为，同时不排除仙林公司故意掐断水源或因其它原因无法用水导致树木死亡的原因，仙林公司生态地不适宜种植杨树、竹柳、玉米等苗木，且所有场地内的树种种植密度过大，导致苗木自身营养生成空间严重不足，也是导致苗木死亡的重要因素。三、鉴定机构所作的鉴定报告明显与事实不符。四、酒泉市交通运输局不应当承担赔偿责任，由其发包的涉案工程建设施工手续齐全，工程的环境影响评审、审批、报备工作均已完成，对该工程发包及具体施工中可能造成的环境影响尽到了规范、约束及合理的保护义务，同时根据其与中交路桥公司签订的《某公路工程施工合同》第9条、第21条以及《建设项目安全生产合同》第10条的约定以及其与格瑞特公司签订的《某公路监理合同》中附件A监理的服务形式、范围与内容中的约定，其已尽到了相应的责任，不应承担赔偿责任，且本案属于侵权案件，其并未实施任何实际的侵权行为，并不是本案的实际侵权人，仙林公司的损失与其行为没有任何法律上的因果关系。综上所述，仙林公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。 讨管局述称：鉴于讨管局第三人的诉讼地位，本案与其无法律上的因果关系，其并非侵权主体，与本案无关。 肃州区水务局述称：仙林公司在本案中主张的财产损失及产生的理由与肃州区水务局没有任何关系。二墩坝渠首工程在2017年7月2日被水冲毁后，肃州区水务局先后三次对二墩坝渠首工程进行了加固维修，作为该工程的日常管理单位，肃州区水务局已尽到了相应的职责。 仙林公司一审诉讼请求：一、判令中交路桥公司、格瑞特公司及酒泉市交通运输局连带赔偿仙林公司：1.新疆杨树损失3973998元（13.72亩×9655株/亩×30元/株)；2.柳树损失12580504元（143.6亩×10951株/亩×8元/株)；3.玉米损失15357元(11.79亩×1300元/亩)：4.损害林带现场清理费786600元(157.32亩×5000元/亩)；5.更新林带所需费用943920元(157.32亩×6000元)；合计：18300379元。二、本案涉诉费用由交路桥公司、格瑞特公司及酒泉市交通运输局承担。 一审法院认定事实如下：2012年9月21日，酒泉市国土资源局肃州分局以肃国土拨让字〔2012〕11号文件，作出《关于给肃州区仙林生态产业有限公司北大河南岸生态治理项目以备案方式供地的通知》，根据酒泉市人民政府《关于肃州区北大河南岸生态治理项目（石河桥—三墩二墩堡）一期用地供地方案批复》（酒市征拨字〔2012〕25号），同意将位于肃州区北大河南岸石河桥至三墩二墩堡段农用地386.96亩（其中：林地用地面积241.36亩，设施农业用地面积60亩，牧草地用地面积241.36亩），以备案方式提供用地，作为仙林公司北大河防风固沙生态治理项目用地，土地用途为农用地。2014年6月18日，酒泉市国土资源局肃州分局以肃国土拨让字〔2014〕6号文件，作出《关于给肃州区仙林生态产业有限公司北大河南岸生态治理项目（石河桥—三墩二墩堡）二期用地备案的通知》，根据酒泉市人民政府《关于肃州区2014年第一期设施农用地供地方案的批复》（酒市征拨字〔2014〕20号），同意位于肃州区北大河南岸的国有土地334.5亩，作为北大河南岸生态治理项目用地，土地用途为农用地，供地方式为备案用地。与此同时，为了保证其林地用水，由仙林公司申请，于2008年5、6月经肃州区水政水资源办公室、酒泉市建设局同意，取得有偿使用城市下排污水，自行解决引水渠道，进行生态林灌溉的用水资格。仙林公司先后在已取得使用权的农用地上种植新疆杨、柳树、玉米。二墩村专用水渠从仙林公司林地旁通过，二墩坝渠首是仙林公司林地唯一水源地。 2016年4月7日，中交路桥公司中标某公路工程建设项目路基及桥梁工程。2016年4月29日酒泉市交通运输局作为发包人与承包人中交路桥公司签订施工合同。2016年5月6日，酒泉市交通运输局与格瑞特公司签订监理合同，由格瑞特公司提供工程监理服务。施工合同签订后，中交路桥公司便组织机械、人员等进场施工。2017年9月28日，肃州区水务局给肃航高速项目办出具关于提请修复二墩坝渠首的函，上书：肃州区二墩坝引水渠首设施始建于1996年，控制下游灌溉面积12000亩，20多年以来运行良好。今年，因修建肃航高速公路讨赖河大桥（位于二墩坝渠首上游60米处），导致渠首的河床下降捒窄、地质疏松。2017年7月2日在来水量小于往年的情况下，渠首溢流坝出现大面积溃坝，造成下游无法引水灌溉。目前灌溉区域内部分林带、粮食作物受旱致死，农田秋冬灌溉无法正常进行。鉴于上述原因，请肃航高速项目办前往实地勘查，提出切实可行的修复方案，尽快修复冲毁的坝体。2017年12月11日，肃州区洪临灌区临水水利管理所向肃航高速项目办出具关于修复二墩坝渠首溢流堰工程的报告，请求解决修复资金。因溢流堰溃坝，造成下游仙林公司所种树木及玉米当年无法引水灌溉而死亡，仙林公司就其损失与酒泉市交通运输局协商未果，诉至法院，请求依法裁判。 一审法院认为，该案争议焦点为：一、中交路桥公司、格瑞特公司、酒泉市交通运输局应否对仙林公司因树木死亡所遭受的损失承担赔偿责任；二、仙林公司因树木死亡所遭受的损失数额应如何认定。 关于中交路桥公司、格瑞特公司、酒泉市交通运输局如何承担责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。该法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该案中，仙林公司经审批取得肃州区北大河南岸二墩堡段农用地作为北大河南岸生态治理项目用地，土地用途为农用地，供地方式为备案用地，又经肃州区水政水资源办公室、酒泉市建设局同意，取得有偿使用城市下排污水，自行解决引水渠道，进行生态林灌溉的用水资格。仙林公司在案涉土地上栽植生态林木不违反法律法规，依法享有对案涉林木的所有权。中交路桥公司通过招投标程序中标某公路工程建设项目路基及桥梁工程，由酒泉市交通运输局作为发包人与中交路桥公司签订施工合同。后酒泉市交通运输局又与格瑞特公司签订监理合同，由格瑞特公司提供工程监理服务。在工程施工过程中，因北大河二墩坝坝首溢流堰溃坝，致从二墩坝引水灌溉的仙林公司无法引水灌溉，造成灌区域内部分林带、粮食作物受旱致死。中交路桥公司认为二墩坝渠首溢流堰溃坝与其施工无关，仙林公司的树木死亡与溢流堰溃坝并无因果关系。经一审法院审查，有关二墩坝溢流堰溃坝的问题，肃州区水务局于2017年9月28日给肃航高速项目办出具“关于提请修复二墩坝渠首的函”，该函件载明：因修建肃航高速公路讨赖河大桥（位于二墩坝渠首上游60米处），导致渠首的河床下降捒窄、地质疏松。2017年7月2日在来水量小于往年的情况下，渠首溢流坝出现大面积溃坝，造成下游无法引水灌溉。肃州区洪临灌区临水水利管理所于2017年12月11日向肃航高速项目办提交了“关于修复二墩坝渠首溢流堰工程的报告”，请求解决修复资金的问题。在诉讼过程中，仙林公司申请对中交路桥公司的施工与溢流堰溃坝和生态林死亡之间是否存在因果关系、生态林死亡原因、生态林损失、玉米损失、损害林带的清理费损失及生态林恢复所需费用进行鉴定。经鉴定，结论为：1.中交路桥公司的施工与溢流堰溃坝和生态林死亡之间存在因果关系；2.溢流堰溃坝后，生态林无法引水浇灌造成树木受旱死亡。据此，结合中交路桥公司施工时在河道挖取砂石的客观事实，造成河道地质疏松，在当年来水量小于往年的情况下反而出现溢流堰溃坝的情况，认定中交路桥公司的施工与溢流堰溃坝之间存在因果关系符合客观事实。因二墩坝渠首系仙林公司林带灌溉的唯一水源，二墩坝坝首溢流堰溃坝直接导致仙林公司林带无法取水灌溉而大面积死亡的后果。中交路桥公司认为仙林公司树木死亡并非缺水死亡，而是其疏于管理人为所致，经新疆臻冠达农业科技有限公司鉴定人员现场勘查后作出鉴定结论，系溢流堰溃坝后，生态林无法引水浇灌造成树木受旱死亡。故中交路桥公司的施工行为与导致的溢流堰溃坝和树木死亡之间存在因果关系，其应当对仙林公司的损失承担相应的赔偿责任。格瑞特公司作为案涉工程项目的监理方，其虽是按照监理方案实施工程监理服务工作，但客观上出现了因施工原因致溢流堰溃坝，无法引水灌溉造成树木死亡的损害后果，格瑞特公司作为监理方，也应对其监理期间出现的因施工引起损害的后果承担相应责任。酒泉市交通运输局作为工程发包方，其按规定发包工程的行为不违反法律规定，其发包工程的行为并无过错，与施工行为造成的损害后果之间无因果关系，其在本案中不应承担赔偿责任。讨管局及肃州区水务局不参与工程施工，对损害后果的发生并无过错，在本案中也不应承担赔偿责任。 关于仙林公司损失数额应如何确定的认定。在案件审理过程中，经仙林公司申请，一审法院依法委托进行了损失鉴定，结论为仙林公司生态林损失、玉米损失、损害林带清理费损失共计为5331877.3元，生态林恢复所需费用为2351691.76元。中交路桥公司、格瑞特公司、酒泉市交通运输局对鉴定结论提出异议，认为鉴定人员超越资质鉴定，鉴定程序不当，鉴定方法不科学，数额计算缺乏依据，鉴定意见不应作为认定损失数额的依据。经一审法院审查，该次鉴定系通过法院依法委托具有林果苗木检验资质的新疆臻冠达农业科技有限公司进行，鉴定人员具有高级农艺师和林业高级工程师职称，通过现场勘查、测量后依法作出鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定人员具有相关资质，所做鉴定结论客观真实，应予采信。根据鉴定结论，应认定仙林公司生态林损失、玉米损失、损害林带清理费损失为5331877.3元。对仙林公司主张的生态林恢复费用，因其主张的943920元未超出鉴定结论的数额，故以其主张的943920元予以认定恢复林带的损失数额。综上，仙林公司主张的各项损失数额应以6275797.3元予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。该案中，仙林公司的树木死亡主要是因缺水受旱死亡，但仙林公司自溢流堰溃坝后未进行有效管理，对加剧树木死亡的后果具有一定的影响，应适当减轻中交路桥公司、格瑞特公司的赔偿责任。综合本案实际情况，应由中交路桥公司赔偿仙林公司各项损失6275797.3元的60%，即3765478.38元，格瑞特公司赔偿仙林公司各项损失6275797.3元的10%，即627579.73元，由仙林公司自行承担30%的责任。 综上，一审法院认为仙林公司要求中交路桥公司、格瑞特公司承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。要求酒泉市交通运输局及讨管局、肃州区水务局承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十六条之规定，判决：一、中交路桥建设有限公司赔偿酒泉市肃州区仙林生态产业有限公司新疆杨、柳树、玉米、清理费及林带恢复费用损失共计3765478.38元（6275797.3元×60%）；二、山东格瑞特监理咨询有限公司赔偿酒泉市肃州区仙林生态产业有限公司新疆杨、柳树、玉米、清理费及林带恢复费用损失共计627579.73元（6275797.3元×10%）；三、驳回酒泉市肃州区仙林生态产业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费131602元，由仙林公司负担100011元，中交路桥公司负担27078元，格瑞特公司负担4513元。鉴定费40000元，由仙林公司负担12000元，中交路桥公司负担24000元、格瑞特公司负担4000元。鉴定人员出庭费用4000元，由仙林公司、中交路桥公司、格瑞特公司、酒泉市交通运输局各负担1000元。 本案二审期间，仙林公司围绕其上诉请求提交了一组新证据，合议庭组织各方当事人进行了质证。该组证据为：四张涉案场地照片，写明拍摄时间2020年5月12日。证明目的为：证明中交路桥公司在工程施工期间违法采挖河道砂石，导致河床下降6米以下，河道水流改变方向，自2017年7月起至今，致使仙林公司林地被冲毁10余亩的事实。质证意见如下：中交路桥公司、格瑞特公司及酒泉市交通运输局认为组证据拍摄时间不能确定，不能证明其目的，与本案无关联性；讨管局认为该组证据不能证明本案因果关系；肃州区水务局不发表质证意见。中交路桥公司、格瑞特公司、酒泉市交通运输局、讨管局、肃州区水务局未提交新证据。经审查，本院认为该组证据内容缺乏客观对比，故采纳上述质证意见，对其真实性予以认可、证明目的不予采信。 本院对涉案《新疆臻冠达农业科技有限公司技术鉴定意见书》依法进行了审查。经审查，该鉴定意见存在以下瑕疵：1.鉴定结论认定中交路桥公司施工与溢流坝溃坝和生态林死亡之间存在因果关系，其中施工行为与溃坝结果之间是否存在因果关系属工程鉴定范畴，鉴定人新疆臻冠达农业科技有限公司无相关工程鉴定资质，鉴定结论超出其鉴定业务范围；2.鉴定人在鉴定过程中直接引用肃州区水务局文件《关于提请修复二墩坝渠首的函》中表述的内容，未对该文件表述内容运用科学技术和科学方法进行论证分析，即得出中交路桥公司施工与溢流坝溃坝和生态林死亡之间存在因果关系、无法引水浇灌造成树木受旱死亡的鉴定结论，缺乏科学性和证明力；3.鉴定人员吾拉力·对山别克出庭接受法庭及各方当事人质询，期间其对焦点问题的答复均未作出令人信服的科学分析论证，不能自圆其说。综上，本院对该《鉴定意见书》不予采信。 根据在案证据，结合庭审调查，本院对一审法院认定的部分事实予以确认。 另查明，仙林公司北大河防风固沙生态治理项目用地面积及用途如下：根据酒泉市人民政府《关于肃州区北大河南岸生态治理项目（石河桥—三墩二墩堡）一期用地供地方案批复》（酒市征拨字〔2012〕25号），同意将位于肃州区北大河南岸石河桥至三墩二墩堡段农用地386.96亩（其中：林地用地面积85.6亩，设施农业用地面积60.0亩，牧草地用地面积241.36亩），以备案方式提供用地，作为仙林公司北大河防风固沙生态治理项目用地，土地用途为农用地。一审法院对林地用地面积表述有误，本院予以纠正。 本院认为，围绕案件事实，并结合案件各方当事人的上诉请求和答辩理由，本案争议焦点可归结为：仙林公司是否享有在北大河取水的权利；仙林公司生态林的死亡与路桥公司的施工行为有无因果关系；路桥公司、格瑞特公司、酒泉市交通运输局是否应当承担法律责任；仙林公司上诉期间增加的诉讼请求能否合并在二审中审理。 关于仙林公司是否享有在在北大河取水的权利的问题。本案中，仙林公司诉称，由于中交路桥公司在修建肃航高速讨赖河大桥工程施工过程中，造成北大河渠首河床下降捒窄，地质疏松，渠首溢流堰出现大面积溃坝，导致仙林公司下游林带和其他农作物无法引水灌溉，长达90余天，致使仙林公司157.32亩林带和11.79亩玉米全部旱死。根据《中华人民共和国水法》第七条及《取水许可和水资源费征收管理条例》第二、三、四条的规定，国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度，取用水资源的单位和个人，除上述《条例》第四条规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。2008年5月13日肃州区水政水资源办公室《肃州区北大河流域荒漠化区防风固沙林带和生态园建设项目水资源评价意见》载明“该项目的实施不需要开辟新的地表水和地下水源，主要利用城市污水进行灌溉”。2008年6月13日酒泉市建设局致仙林公司《关于有偿使用城市下排污水的函》载明“你公司报来《关于申请保障生态项目合法取用城市下排污水的报告》收悉，经我局实地察看，结合下排污水流向和使用情况，同意你公司有偿调剂使用城市下排污水……你公司可以根据下排污水流向，自行解决引水渠道，进行生态林灌溉”。2008年9月22日甘肃省水利厅对仙林公司《关于提请对生态项目取用城市下排污水相关问题进行咨询报告》的函复“……你公司申请取用酒泉市城市污水经处理后的中水，不需要申请办理取水许可审批手续。同时，按照《甘肃省取水许可制度实施细则》规定，取水实行分级审批，……该项目应由肃州区水务局办理相关手续”。根据以上文件内容，在仙林公司项目取水报告及相关部门的函复中，取水的来源均为城市污水，且需自行建设引水渠道，而非北大河的渠水。在一、二审庭审中，仙林公司自认为城市污水排入北大河，其从北大河取水就是利用城市污水进行灌溉，系用一个概念（北大河水）去代换另一个不同的概念（城市污水）而产生的逻辑错误；仙林公司自认为因北大河渠水流经其生态林，故没有修建污水引水渠必要的理由，与其项目取水报告及相关部门函复“自行解决引水渠道”“利用城市污水灌溉”的废水循环利用、绿色发展设想和初衷不符；仙林公司虽在一审时提交2014年用水缴费票据三张，但未提供办理相关手续或签订用水合同的证据，且不能证明2017年事发时的合法用水事实。综上，一审法院认定仙林公司“取得有偿使用城市下排污水，自行解决引水渠道，进行生态林灌溉的用水资格”正确，即仙林公司具有有偿使用城市污水灌溉的用水权，但并不代表其当然取得从北大河取水灌溉的用水权。一审法院基于仙林公司具有合法用水权的前提而作出判决不当。事实上，自2008年仙林公司申请用水权并得到有关部门同意至2017年事发，仙林公司有足够的时间向肃州区水务局办理相关手续、修建引水渠道、有偿使用城市下排污水灌溉，但其并未办理手续、修建渠道，而是一直利用北大河水灌溉。仙林公司生态林造成的损失与其未修建城市下排污水引水渠道进行灌溉有着必然联系，仙林公司系由自身的不作为而遭致损失，不应归责于他方，其不具备提起本案财产损害赔偿纠纷的法律基础。 关于仙林公司生态林的死亡与路桥公司的施工行为有无因果关系的问题。本案实质审查的是两个因果关系：一是路桥公司施工行为与二墩坝渠首溃坝结果是否存在因果关系；二是二墩坝渠首溃坝事实与仙林公司生态林损害结果是否存在因果关系。联结仙林公司主张赔偿权利与路桥公司承担赔偿义务的关键点是溃坝原因。肃州区水务局文件《关于提请修复二墩坝渠首的函》中提到“因修建肃航高速公路讨赖河大桥，导致渠首的河床下降捒窄、地质疏松。2017年7月2日在来水量小于往年的情况下，渠首溢流坝出现大面积溃坝，造成下游无法引水灌溉……”。按照此函件表述，可以认定这两个因果关系均成立。但经一、二审庭审调查、辩论，法庭及各方当事人对肃州区水务局作出以上结论性表述的依据和理由进行询问，肃州区水务局均明确表示，该表述没有经过专家论证，没有科学依据，致函的目的在于向工程建设方争取修复渠首溢流坝资金。庭审中肃州区水务局亦明确表示，二墩坝渠首溢流坝已修复完工，修复主体及资金来源均是肃州区水务局，路桥公司未承担修复资金。综上，依据一份未经科学检测和科学论证的函所表述的内容，不能认定中交路桥公司的施工行为与二墩坝渠首溃坝存在法律上的因果关系。在这个因果关系不成立的前提下，无法直接推导出中交路桥公司的施工行为与仙林公司生态林的死亡存在因果关系。一审法院认定中交路桥公司的施工行为与溃坝和树木死亡之间存在因果关系不当。 关于路桥公司、格瑞特公司是否应当承担法律责任的认定。《侵权责任法》第三条规定“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。构成侵权责任应符合三个要件，即有侵权行为的发生、有损害后果的事实、侵权行为与损害后果之间有因果关系，抛开其一均不能构成侵权责任。因此，应当综合考虑侵权行为是否存在、侵权行为的主体、造成损害后果的原因等，在此前提下按照《侵权责任法》第三条来维护利益受损人的合法权益。本案中，侵权责任要件之一——仙林公司生态林损害后果的事实客观存在，但路桥公司、格瑞特公司存在侵权行为以及路桥公司、格瑞特公司的行为与仙林公司损害后果之间存在因果关系，这两个要件均无确实充分证据证实。在缺乏这两个必要要件的情况下，一审法院认定路桥公司、格瑞特公司为侵权人，仙林公司为被侵权人，路桥公司施工行为、格瑞特公司的监理行为与仙林公司损害后果之间有因果关系，并按照《侵权责任法》第三条、第二十六条规定进行判处，适用法律不当。 关于仙林公司上诉期间增加的请求能否合并在二审中审理的问题。根据《的解释》》第三百二十八条第一款的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中仙林公司上诉期间增加的诉讼请求，是在一审诉讼请求的基础上增加了标的额，构成对诉讼标的的实质性变更，该请求在二审中提出，损害了对方当事人的审级利益。因其他当事人均不同意调解，本院在二审中不予合并审理。 综上所述，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院依法予以撤销，仙林公司的诉讼请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销酒泉市中级人民法院（2018）甘09民初111号民事判决； 二、驳回酒泉市肃州区仙林生态产业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费131602元及二审案件受理费80124元由酒泉市肃州区仙林生态产业有限公司承担，其中山东格瑞特监理咨询有限公司预交的二审案件受理费10076元、中交路桥建设有限公司预交的二审案件受理费36924元予以退回，由酒泉市肃州区仙林生态产业有限公司在判决生效后十五个工作日内向本院缴纳。鉴定费40000元及鉴定人员出庭费用4000元，由酒泉市肃州区仙林生态产业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 席小鸿审判员王烨审判员周雷 二〇二〇年九月七日 法官助理 贠 红 娟 书  记 员 陈 杰