广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初37806号原告：广州要玩娱乐网络技术股份有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西路89号A栋14层南18-23号。法定代表人：王衍斌，董事长。委托诉讼代理人：钟璟，该司职员。原告：上海要玩网络技术有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇银翔路655号107室。法定代表人：黄国剑，执行董事。委托诉讼代理人：肖纯丽，该司职员。被告：广州泰均信息科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路2号西座507自编A26房。法定代表人：黄丽环，总经理。委托诉讼代理人：杨国城，该司职员。被告：广州千果互动传媒有限公司，住所地广东省广州市天河区体育东路140-148号2803-2810B117房。法定代表人：田晓磊，总经理。委托诉讼代理人：欧阳小鹏，该司职员。原告广州要玩娱乐网络技术股份有限公司（以下简称广州要玩公司）、上海要玩网络技术有限公司（以下简称上海要玩公司）、与被告广州泰均信息科技有限公司（以下简称泰均公司）、广州千果互动传媒有限公司（以下简称千果公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州要玩公司的委托诉讼代理人钟璟、原告上海要玩公司的委托诉讼代理人肖纯丽、被告千果公司的法定代表人田晓磊到庭参加了诉讼，被告泰均公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州要玩公司、上海要玩公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告赔偿损失及合理开支20万元。事实和理由：上海要玩公司于2015年8月24日取得网络游戏《魔龙之戒》发行所需版号等相关发行资质，并将游戏进行推广发行，广州要玩公司为该游戏合法运营单位。为保护游戏相关知识产权，广州要玩公司于2016年11月28日获准注册第18115897号“魔龙之戒及图”商标。泰均公司在北京奇虎公司经营网站www.so.com图片频道购买关键词“魔龙之戒”用于推广《魔龙圣戒》游戏，同时千果公司为收款方，上述行为构成商标侵权及不正当竞争。被告泰均公司辩称，我方没有运营过案涉游戏，更没有购买过关键词，我方只是为千果公司提供了网页广告的存储和展示服务，不存在侵权行为。被告千果公司辩称：1.我方不存在侵害原告商标权的行为；2.我方无主观恶意，且侵权行为轻微；3.原告索赔金额无事实和法律依据；4.我方不存在不正当竞争行为，原告对于商标权及不正当竞争的诉请事实完全一致，如果商标权侵权被支持，则其提出的不正当竞争侵权主张不应再审理。经审理查明：广州要玩公司系第18115897号魔龙之戒商标的注册人，核定商品项目为第9类已录制的计算机程序（程序）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）、可下载的计算机应用软件、计算机程序（可下载软件）等，有效期自2016年11月28日至2026年11月27日止。广州要玩公司于2018年4月16日出具《授权书》，载明广州要玩公司授权上海要玩公司使用第18115897号注册商标，上海要玩公司有权以自己的名义制止任何侵犯该注册商标权的行为，并采取维权法律措施，授权地区为中华人民共和国大陆地区，授权期限自2018年4月16日至2021年4月15日止，授权期限届满不影响上海要玩公司正在实施的维权行为，授权期限顺延至该维权行为完结为止。国家新闻出版广电总局于2015年8月24日印发的《关于同意出版运营国产网络游戏的批复》载明，国家新闻出版广电总局同意上海要玩公司出版并运营国产网络游戏《魔龙之戒》。国家新闻出版广电总局司局于2015年8月24日出具的《网络游戏ISBN号核发单》载明，游戏《魔龙之戒》的审批文号为新广出审[2015]953号，出版机构名称为上海要玩公司，运营企业名称为上海要玩公司，互联网游戏出版物ISBN号为ISBN978-7-89988-396-9。广州要玩公司、上海要玩公司提交了广州要玩公司分别与杭州顺网科技股份有限公司、北京爱奇艺科技有限公司、成都趣乐多科技有限公司、武汉数游信息技术有限公司签订的合作协议以及O7O73网页游戏门户网站、YA247网、360游戏网、8090游戏网、百度游戏网、爱奇艺游戏网、PPTV网页游戏、9377网等的网站截图，其中截图显示有“魔龙之戒”字样以及通知公告、新闻中心等栏目，上述证据拟证明广州要玩公司、上海要玩公司实际使用了涉案商标。（2019）粤广南沙第37330号《公证书》载明，2019年6月11日，上海要玩公司委托代理人肖纯丽使用公证处手机点击手机屏幕的“浏览器”图标，在弹出网页网址输入栏内输入“sogou.com”，点击“搜索”，弹出网页为“搜狗搜索”字样，在搜索栏中输入“魔龙之戒”，点击“搜索”，点击页面上方的“更多”，然后点击所弹出选项中的“图片”，弹出结果显示有“广告2019正版手游《魔…”，点击并查看所弹出页面上方的网址栏后，弹出的网页图片显示有“魔龙指戒”“广州千果互动传媒有限公司”等字样以及“极速下载”的按钮，点击“极速下载”，下载安装文件“lianglingjie0527mlzj002.apk(52MBV1.1.0)，手机桌面显示文件名称为“魔龙指戒”，点击该文件并开始游戏，在游戏过程中选择充值，微信支付10元，在微信程序中查看微信支付情况，显示游戏消费10元，商户为“广州游龙网络科技公司”。随后卸载“魔龙指戒”，返回网页页面，在弹出网页网址输入栏内输入“so.com”，点击“搜索”，弹出网页为“360搜索”字样，在搜索栏中输入“魔龙之戒”，点击搜索，弹出结果显示有“2019人气火爆[魔龙之戒]手游新服入口！[魔龙之戒]多职业在线选择，和兄弟重温浴血奋战！尽在[魔龙之戒]万人城战，随我攻城”，点击并查看所弹出页面的网址栏，弹出的网页图片显示有“魔龙指戒”“广州泰均信息科技有限公司”等字样以及“极速下载”的按钮，点击“极速下载”，下载安装文件“lianglingjie0527mlzj004.apk(52MBV1.1.0)”，手机桌面显示文件名称为“魔龙指戒”，点击该文件并开始游戏，在游戏过程中选择充值，微信支付10元，在微信程序中查看微信支付情况，显示游戏消费10元，商户为“广州游龙网络科技公司”。随后卸载“魔龙指戒”，返回网页页面，在弹出网页网址输入栏内输入“so.com”，点击“搜索”，弹出网页为“360搜索”字样，在搜索栏中输入“魔龙之戒”，点击搜索，弹出结果显示有“正版《魔龙之戒》手游下载《魔龙之戒》古风唯美，妹子超多，结婚生子！《魔龙之戒》正式公测，抢先体验”，点击并查看所弹出页面的网址栏“http://b.51taijun.com/s/mlzj-408072。”，弹出的网页图片显示有“广州泰均信息科技有限公司”等字样以及“下载游戏”的按钮，点击“下载游戏”，下载安装文件“S0516mlsj003.apk(188.8MB)”，手机桌面显示文件名称为“魔龙圣戒”，点击该文件，显示有“千果KINGOO”字样，查看“客服中心”，显示微信公众号为“kingookefu”，后关闭该弹窗,点击“选择区服”，查看弹窗中显示的区服列表情况，随后开始游戏，在游戏过程中选择充值，微信支付6元，在微信程序中查看微信支付情况，显示游戏消费6元，商户为“广州千果互动传媒有限公司”。随后卸载“魔龙圣戒”，返回“魔龙之戒”360搜索结果网页页面，点击页面搜索栏上方的“图片”，弹出结果显示有“广告正版《魔龙之戒》下载…”，点击并查看所弹出页面上方的网址栏“http://b.51taijun.com/s/mlzj-408072。”，弹出的网页图片显示有“广州泰均信息科技有限公司”等字样以及“下载游戏”的按钮，点击“下载游戏”，下载安装文件“S0516mlsj003.apk(188.8MB)”，手机桌面显示文件名称为“魔龙圣戒”，点击该文件，显示有“千果KINGOO”字样，点击“选择区服”，查看弹窗中显示的区服列表情况，查看“客服中心”，显示微信公众号为“kingookefu”，后关闭该弹窗,随后开始游戏，在游戏过程中选择充值，微信支付6元，在微信程序中查看微信支付情况，显示游戏消费6元，商户为“广州千果互动传媒有限公司”。随后卸载“魔龙圣戒”，返回“魔龙之戒”360搜索图片结果页面，点击上一搜索结果下方另一显示“广告正版《魔龙之戒》下载…”的图片，点击并查看所弹出页面上方的网址栏“http://b.51taijun.com/s/mlzj-408072。”弹出的网页图片显示有“广州泰均信息科技有限公司”等字样以及“下载游戏”的按钮，点击“下载游戏”，下载安装文件“S0516mlsj003.apk(188.8MB)”，手机桌面显示文件名称为“魔龙圣戒”，点击该文件，显示有“千果KINGOO”字样，查看“客服中心”，显示微信公众号为“kingookefu”，后关闭该弹窗,点击“选择区服”，查看弹窗中显示的区服列表情况，随后开始游戏，在游戏过程中选择充值，微信支付6元，在微信程序中查看微信支付情况，显示游戏消费6元，商户为“广州千果互动传媒有限公司”。ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果显示，泰均公司运营的网站名称为“泰均网络”，网站首页网址为www.51taijun.com，审核通过时间为2018年6月21日。广州要玩公司、上海要玩公司明确主张本案的侵权行为为：两被告购买关键词“魔龙之戒”以竞价排名的形式在so.com图片频道使用了附带原告商标的两张图片作为游戏推广素材的两个行为。广州要玩公司、上海要玩公司另称泰均公司并非简单的广告展示方，其也实际从事具体的网络游戏运营业务，泰均公司与千果公司就侵权行为具有意思联络，二者构成共同侵权。千果公司称其与泰均公司存在合作关系，千果公司负责运营被控侵权游戏及投放广告，泰均公司仅是提供合法的网站ICP。千果公司为证明其主张，提交了以下证据：1.网络搜索“魔龙戒指”的网页打印件，拟证明魔龙戒指是魔幻游戏通用装备或小说名称，属公有领域，非原告专有。2.SEO研究协会网发布的《2019搜狗引擎市场份额占有率统计》，拟证明奇虎360在2019年市场份额占有率少、影响力低。3.可信时间戳认证证书、截图打印件、光盘，拟证明华为、应用宝等各大应用商店均无《魔龙之戒》游戏，广州要玩公司、上海要玩公司的游戏早已停运或无知名度。4.《网站服务协议》，拟证明泰均公司仅为千果公司的游戏广告链接提供网页存储及展示，未实际运营该游戏，亦未进行广告投放。协议载明泰均公司是51taijun.com域名的合法拥有方，泰均公司为千果公司提供51taijun.com的虚拟服务器空间，用于网络信息存储、发布等，域名及空间租用费为5万元/年，租期2年，域名租用有效期自2018年10月8日到2020年10月8日。5.可信时间戳认证证书、截图打印件，拟证明因千果公司无法调取360平台的过往投放数据，故千果公司提供在搜狗后台投放“魔龙圣戒”“魔龙指戒”关键词的数据统计来证明其获利极少。6.游戏截图打印件，拟证明千果公司在更名停用了涉案关键词后开服数量仍持续增加，“魔龙圣戒”等关键词与游戏流量获取和服务器数量增加无直接关系。广州要玩公司、上海要玩公司对证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，表示“魔龙之戒”作为商标并非公有领域的；对证据2、3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为原告游戏系在网页端运营，未在移动端发行；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为合同存在造假嫌疑；对证据5、6的真实性、合法性予以确认，同意以搜狗上的数据作为参考。广州要玩公司、上海要玩公司对上述《公证书》所公证保全行为提起关联案件诉讼，本院以（2019）粤0106民初37805-37808号案受理并合并审理。广州要玩公司、上海要玩公司就本案主张公证费1000元，并提供了公证费发票。关于赔偿损失，广州要玩公司、上海要玩公司主张由本院酌定，并考虑以下计算方式：1.广州要玩公司、上海要玩公司提交的“魔龙之戒”游戏后台截图，以证明“魔龙之戒”游戏具有相当知名度，其自2015年至今已使用了6年时间，至今已产生了18690万余元的收入，开服量达到了6285个，用户人数344万，平均每个服务器收入是29740.88元，基于每个服务器均能产生将近3万元的收入，因此，以该系数乘以被告的开服数，被告收入应在2000万元之间。2.两款游戏均是魔幻题材，内容上有相同之处，名称亦非常近似，虽然广州要玩公司、上海要玩公司游戏是一款老旧的网页游戏，付费能力有限，但涉案游戏实际上是一款具有较高付费及付费意愿的游戏。另查明，泰均公司系有限责任公司，成立于2018年3月26日，注册资本100万元，经营范围包括技术服务、软件开发、游戏软件设计制作、数据处理和存储服务等。千果公司系有限责任公司，成立于2014年3月14日，注册资本1000万元，经营范围包括游戏软件设计制作、软件开发、网络游戏服务等。以上事实，有《商标注册证》《授权书》《公证书》、网页打印件、可信时间戳认证证书、光盘、截图等证据以及到庭当事人的陈述在案佐证。本院认为，商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。广州要玩公司作为第18115897号注册商标的权利人，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。上海要玩公司作为上述商标的被许可人，经广州要玩公司授权可以提起本案诉讼，故上海要玩公司可以和广州要玩公司共同作为原告提起诉讼。本案中，千果公司作为被控侵权游戏的运营方及实际受益者，且自认在案涉平台设置过“魔龙圣戒”“魔龙指戒”等关键词进行推广，千果公司虽抗辩其涉案搜索关键词竞价排名并非由其投放，但未能提供证据证实存在其他主体为其投放广告，故可以认定千果公司实施了被控投放“魔龙之戒”搜索关键词的行为。关于泰均公司，虽然千果公司称本案与泰均公司无关并提交了相关网站的租用协议，但该租用协议中未明确约定双方的具体合作方式且缺乏相应的支付凭证，泰均公司系涉案被控侵权落地广告页51taijun.com的经营者，即便其确有将网站租借给千果公司使用，但其作网站经营者亦应对他人在其网站实施的行为负有合理审查义务，故本院认定泰均公司与千果公司共同实施了被控投放搜索关键词“魔龙之戒”的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，千果公司、泰均公司将与两原告注册商标相近似的文字“魔龙之戒”作为搜索关键词及搜索结果内容，该种网络推广宣传的使用方式实质上属于商业广告，网络用户可以从该搜索结果中直接感知涉案商标，实际上已经起到了指示商品或服务来源的作用，故依法应认定为商标意义上的使用。其次，被控侵权游戏属于手机游戏计算机软件，与广州要玩公司、上海要玩公司主张权利的第18115897号注册商标核定在第9类商品项目上的“计算机游戏软件、可下载的计算机应用软件”属于同一商品。再次，搜索关键词及搜索结果的图片中使用的“魔龙之戒”字样与广州要玩公司、上海要玩公司主张权利的商标主要识别部分“魔龙之戒”文字组成、读音相同，应认定为近似，足以使得相关公众在下载游戏时，导致混淆和误认。千果公司、泰均公司共同投放的关键词侵害了广州要玩公司、上海要玩公司的注册商标专用权。千果公司、泰均公司应就其侵权行为承担相应的赔偿责任。由于本案中千果公司、泰均公司将“魔龙之戒”作为搜索关键词及搜索结果内容的行为已经被认定为商标侵权行为，故不宜再对同一侵权行为通过《中华人民共和国反不正当竞争法》予以重复评价。关于赔偿数额。广州要玩公司、上海要玩公司主张依据其经营的《魔龙之戒》2015年至今的后台数据以及被控侵权游戏的区服数等可计算出千果公司的获利金额，然《魔龙之戒》与被控侵权游戏并不相同，运营的时间亦不相同，故该《魔龙之戒》的获利数据不具有参考性。鉴于广州要玩公司、上海要玩公司因千果公司、泰均公司的侵权行为所遭受的实际损失以及千果公司、泰均公司因侵权行为而获得的利益的具体数额均无足够证据证实，本院综合考虑涉案商标的权利状况、被控侵权行为的性质及持续时间、千果公司、泰均公司主观过错程度、广州要玩公司和上海要玩公司为制止侵权行为所支付的合理开支以及本案为关联案件之一等因素，酌情确定赔偿数额。被告泰均公司经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条，第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四之规定，判决如下：一、被告广州千果互动传媒有限公司、广州泰均信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、上海要玩网络技术有限公司经济损失及合理开支共计人民币10万元；二、驳回原告广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、上海要玩网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、上海要玩网络技术有限公司负担1000元，被告广州千果互动传媒有限公司、广州泰均信息科技有限公司负担3300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  唐 琦人民陪审员  刘亚丽人民陪审员  甘利群二〇二〇年九月三日书 记 员  李月芸