湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0181民初6303号原告彭佑湘（反诉被告，以下简称原告），男，1964年1月11日出生，汉族，农民，住湖南省邵东市（原邵东县。委托代理人胡志高，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托代人李京霖，湖南潇湘律师事务所律师。被告浏阳市龙祥房地产开发有限公司（反诉原告，以下简称被告），住所地湖南省浏阳市大瑶镇花炮大道。法定代表人陶光贵，执行董事。委托代理人何宝雄，系公司法律顾问。原告彭佑湘与被告浏阳市龙祥房地产开发有限公司（以下简称“龙祥房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告彭佑湘的委托代理人胡志高，被告龙祥房产公司的委托代理人何宝雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭佑湘向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决龙祥房产公司退还彭佑湘履约保证金5000000元及利息（利息以5000000元为基数，自2015年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判决龙祥房产公司向彭佑湘支付工程款共计8000000元及利息（利息以8000000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、判决彭佑湘就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、判决龙祥房产公司承担本案诉讼费、鉴定费。被告龙祥房产公司主要答辩意见：1、原告所承建的工程没有竣工，没有达到验收合格的标准；2、原告诉称的工程没有达到结算的前提条件，原、被告不存在验收结算，原告单方面计算的数据不是被告付款的依据；3、被告不但已经按合同约定的节点给付了工程款，还超付工程款800多万元，原告的工程没有达到下一个付款的节点，原告诉称的付款条件不成立。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告龙祥房产公司向本院提出反诉请求：1、判决原告将承建工程建设达到竣工验收的标准，并按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程验收，并达到建设工程单项验收合格的标准；2、判决原告将承建工程达到竣工备案验收的标准，并按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程竣工备案验收，并达到建设工程竣工备案验收合格的标准；3、判决原告按《建设工程施工合同》约定向被告提交按质监站备案制度要求合格的竣工验收技术资料三套并履行合同要求的全部义务；4、判决原告因《建设工程施工合同》违约应当给付被告的违约金1000000元；5、反诉费用由原告承担。被告要求原告的给付违约损失理由为：根据合同约定，总工期420天，每延期1天，承包人按每天5000元向发包人支付违约金，并承担因此给发包人带来的相应损失。自本工程竣工验收合格之日起，一个月内未完成竣工备案，每超过1天，承包人应支付违约金1000元。由于承包人的原因，具备交验条件而不交验的工程，除承担延误工期的违约责任外，同时另外增加承担每天按总承包干价款万分之五承担违约金。因承包人原因致使发包人无法取得竣工备案手续，无法顺利取得房屋所有权证书并致使发包人需要对第三人承担延期交房的违约责任的，承包人应当向发包人支付50万元/栋违约金，给发包人造成的其他损失的，承包人还应当承担赔偿责任。而原告施工从2013年7月25日至2019年9月1日已经是2506天，超期2086天，工程没有完工，也没有交付验收，构成严重违约。针对被告的反诉，原告的主要答辩意见：1、原告已将施工工程于2015年年底交付被告，被告也于2016年6月通知业主收房，故原告认为被告已经提前使用了工程，按照相关司法解释的规定涉案工程应当视为已经竣工验收检验合格，故被告第一、二项反诉请求应当予以驳回；2、被告第三项反诉请求不明确，竣工验收资料应当由案外人五环公司负责，原告作为自然人也无法提交合格的正规验收资料，且涉案工程原、被告间的施工合同里也提到了被告已经和五环公司达成了协议，由五环公司负责涉案工程所有手续和资料，且施工合同里约定了被告应当扣除管理费，故原告认为被告应当找五环公司进行完善；3、被告的第四项请求不明确，损失如何计算在诉求中未明确，如损失按照合同的违约金条款来计算的话，原告认为涉案施工合同违反建筑法强制性规定是无效的合同，关于违约金条款也是无效的，关于延期的问题，在原告本诉部分提供的证据相关判决书可以看到该工程延期存在多方面的包括被告单独另外发包的门窗到2018年才验收，另到目前为止消防工程都没有办手续进行验收，而消防工程也是被告单独发包的，与原告施工无关，因此工程延期验收备案的原因也与原告无关；4、本案反诉费用应由被告自行承担。本院经审理认定本案事实如下：2013年7月，原告彭佑湘（承包人）与被告龙祥房产公司（发包人）签订《中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场建设工程施工合同》，主要约定：“原告以包工包料的方式承包了位于浏阳大瑶（镇）瑶浏北路与汇丰路交叉（土名）的中国?湖南浏阳大瑶?国际创意烟花艺术广场三标段土建、装饰、安装工程，本区段含8#栋、9#栋、10#栋、11#栋区段，共4栋单位工程[不包含金属门窗、大玻璃窗（幕墙）、卷闸门、电梯、栋号不锈钢栏杆扶手、消防、防护门、地下室通风（及人防设备）二次装修、室外道路、排水、园林绿化等施工项目]…总工期数为420日历天…4.1本工程高层、会展中心暂定每平米1100元（含基础），多层暂定每平米800元（含基础）…4.3.2.5施工单位资质挂靠和公共关系服务，统一选定浏阳市五环建设开发有限公司，挂靠费1660000元（壹佰陆拾陆万元正）费用由乙方分包单位，按面积分摊…4.3.3.2经济签证工程的增减确认：基础超深、隐蔽工程及其他现场经济签证，单项工程造价在5000元以下，须有承包人书面申请，由发包人分管工程技术两名及两名以上工程师和总工程师及监理方代表签证、工程部经理审签、分管副总经理审批。单项工程造价在5000元以上还须报发包人监事会审核、总经理或董事长审批。不符合上述签证规定的属无效签证，无效签证不做双方结算工程款依据…4.3.9结算前提条件：（1）所承包的工程全部竣工，并办完竣工验收手续，（2）物业移交完成，（3）场地清理完成，（4）具备质监站竣工备案条件，完成档案资料移交工作…4.4付款方式高层25层建筑：（1）第一期工程款：工程施工至正负零时七天内按暂定价付单体总工程量的15%。（2）第二期工程款：主体结构施工每五层支付一次工程款，按形象进度完成七天内每次按暂定价付单体总工程量的9%。（3）第三期工程款：在工程主体结构封顶七天内第三期支付工程款，按暂定价支付单体累计至已完成总工程量的60%。（4）第四期工程款：外装修完成一半付完成总工程量的12%，完成外排栅拆除、升降机卸离退场后第四期支付工程款，支付累计工程量的85%。高层17层建筑：（1）第一期工程款：工程施工至正负零时七天内按暂定价付单体总工程量的15%。（2）第二期工程款：主体结构施工每五层支付一次工程款，按形象进度完成七天内每次按暂定价付单体总工程量的11%。（3）第三期工程款：在工程主体结构封顶七天内第三期支付工程款，按暂定价支付单体累计至已完成总工程量的60%。（4）第四期工程款：外装修完成一般（半）付完成总工程量的12%，完成外排栅拆除、升降机卸离退场后第四期支付工程款，支付累计工程量的85%。（5）第五期工程款：待工程竣工验收合格后备案资料齐全，及发包方与承包方工程结算确认后第五期支付工程款，两个月内支付累计至总工程价款的97%，余下3%作为保修金…多层建筑：（1）第一期工程款：工程施工至正负零时七天内按暂定价付单体总工程量的20%。（2）第二期工程款：主体结构施工每三层支付一次工程款，按形象进度完成七天内按暂定价付单体总工程量的20%。（3）第三期工程款：在工程主体结构封顶七天内第三期支付工程款，按暂定价支付单体累计至已完成总工程量的60%。（4）第四期工程款：外装修完成一半付至完成总工程量的12%，外排栅拆除、升降机卸离退场后第四期支付工程款，支付累计工程量的85%。（5）第五期工程款：待工程竣工验收合格，备案资料齐全发包方与承包方工程结算确认后第五期支付工程款，两个月内支付累计至总工程价款的97%，余下3%作为保修金…10.1工程验收分两步进行，即预验收和正式验收；承包人在工程全部竣工前通知发包人先进行验收，预验收时承包人必须证明全部图纸内和承包范围的项目已全部完工并符合国家颁发的施工验收规范、质量检验标准、施工图、合同及发包人要求，承包人可正式提出竣工申请，由发包人组织有关单位进行正式验收…10.2.7工程竣工日期以发包人、监理方、勘察方、设计方、质监站、承包人等部门共同验收合格之日为准…12.1承包人自愿以现金支票、同城转账支票、银行汇票向发包人交纳履约保证金为本区段工程建筑面积计200元/M2。履约保证金为7000000（柒佰万）元整（不计利息）；12.2履约保证金的退还：施工队伍设备进场七天内退还承包人履约保证金200万元；基础完成七天内退还150万元，该标段多层主体封顶七天内退还150万元，该标段全部主体封顶后七天内退还130万元，外架与场地清理完毕后七天内退还70万元…13.1发包人违约责任：13.1.1发包人未及时提交本工程相关资料，承包人应及时书面通知发包人，若影响工程关键工期的按实际情况顺延；13.1.2发包人按合同约定支付工程款，最迟不超过30天。如超过2个月，发包人、承包人双方协商解决。13.1.3发包人未按合同约定组织竣工验收，或验收合格双方签署交验手续后不接收管理。超过一个月时间的每延期一天，承担按总结算价款万分之五的违约金，按延期天数累加计算；13.1.4非承包人原因工程未经验收，发包人提前擅自使用，由此而发生损坏工程设施或其他问题，由发包人承担责任；13.2承包人违约责任：13.2.1承包人不准转包和未经发包人书面同意分包工程，如发现转包或未经发包人书面同意分包工程，发包人有权解除合同，履约保证金不予退还，并由承包人赔偿所造成的一切损失。承包人没有按合同约定统一管理好甩项施工项目，导致影响施工质量或延误工期，属承包人违约…13.2.2.1因承包人原因实际总工期超过本合同规定总工期，每延期一天，承包人按每天5000元向发包人支付违约金，并承担因此给发包人带来的相应损失。承包人按合同约定的质量提前合同工期完成本标段承包任务，每提前完成1天奖1000元。累计工期奖罚金额不超过合同工程总造价的百分之二（2%）。但延期20天以上，发包人有权解除合同，对发包人书面认可的工程量按80%结算；如果继续履行合同，则用现金补足工期罚款后继续履行合同…13.2.4.8自本工程竣工验收合格之日起，一个月未完成竣工备案（非承包人责任造成的除外），每超过一天，承包人应支付违约金1000元/天。由于承包人原因，具备交验条件而不交验的工程，除承担延误工期的违约责任外，同时另外增加承担每天按总包干价款万分之五的违约金；13.2.4.9因承包人原因致使发包人无法顺利取得房屋所有权证书或致发包人需要对第三人承担延期交房的违约责任的，承包人应当向发包人支付50万元/栋违约金，给发包人造成其他损失的，承包人还应当承担赔偿责任。”双方在合同中还约定了其他权利义务。合同签订前，原告于2013年6月27日向被告共计支付了建筑押金（履约保证金）10000000元。诉讼过程中，原告主张竣工交付日期为2015年年底，但未能举证证明。原告提交的（2016）湘0181民初6760号李梅诉龙祥房产公司商品房预售合同纠纷的民事判决书中载明：“截至2016年11月28日止，李梅所购商品房未验收合格，李梅亦未收房。诉讼中，龙祥公司称其未按时交付房屋系因地质情况与勘察不符需变更桩基、天气不好、居民阻工、高温停工等不可抗力因素导致，并表示龙祥公司开发的房屋于2016年6月30日前已经达到装修入住条件，且有几十户业主已经装修入住”。为证实房屋建筑面积，原告向本院提交了《三标段建筑面积计算》表1份，其注明：8#栋系小高层建筑，9#、10#、11#栋系多层建筑，建筑面积共计33086.48平方米。此外，原告还向本院提交了：《三标段土方分段计算表》1份，三标段金额为57503.145元，有“许名顺”、“彭佑湘”的签名；《三标排水管/井签证收方结算表》1份，有“许名顺”、“彭佑湘”的签名；《三标段桩基挖孔工程结算单》1份，有“许名顺”、“伍亚会”、“彭佑湘”的签名。上述证据均为复印件，被告均不予认可，且“许名顺”、“伍亚会”身份无法核实，故本院不予采信。2018年12月5日，原告彭佑湘与被告龙祥房产公司等在浏阳市的协调下形成《烟花王朝土建工程协调会会议纪要》，内容为：“一、本次协调会主要解决土建施工方结算问题，经双方协商，一致同意将烟花王朝土建工程按面积单价大包干形式进行工程量的结算：其中地下室工程：1888元／平；小高层建筑（17层）：1298元／平；高层建筑（25层）：1308元／平；多层建筑：1038元／平；工程总造价按实际面积结合以上包干单价进行计算，并双方同意在工程总造价的基础再优惠120万元作为工程量最终结算价。二、双方在三天内派专业核算人员对工程总造价进行核算，施工单位在12月20日前向发包方提供验收资料”。截至2019年3月，被告认为其付工程款（含代付费用）共计43451643元（其中退还押金10000000元），原告认可已付工程款34959311元（不包含已退保证金5000000元）。庭审过程中，原、被告均认可第8＃栋小高层已有部分业主入住，第9＃、10＃、11＃栋多层至今无人使用。截至判决前，被告未能提供完整合格的竣工验收资料，涉案工程一直未进行竣工验收，已成“烂尾”工程。诉讼过程中，经原告申请，本院对被告名下财产采取了保全措施。另，原告在庭审后向本院提交申请，申请对涉案工程造价进行鉴定。上述事实，有当事人陈述、施工合同、会议纪要、收据、付款情况表等证据证明，本院予以认定。本院认为：一、关于履约保证金是否需要退还及利息问题。原告作为个人不具有建筑施工资质，其与被告签订的《中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场建设工程施工合同》因违反我国建筑法强制性规定而无效，原告为本案建筑施工的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“合同无效，参照合同约定”的处理规则，被告应该遵循“外架与场地清理完毕后七天内退还”的日期对履约保证金予以全部退还，但原告未能举证证明“外架与场地清理完毕”的具体日期，但从被告在另案中陈述“于2016年6月30日前已经达到装修入住条件”分析，本院确定2016年6月30日为“外架与场地清理完毕”日。被告逾期未予退还，实属不当，应当支付自2016年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际履行之日的逾期退还占用资金的利息。被告抗辩主张10000000元履约保证金已退还，无证据证实，本院不予认定。二、关于施工工程款余款是否需要支付的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，原、被告约定“第五期工程款：待工程竣工验收合格，备案资料齐全发包方与承包方工程结算确认后第五期支付工程款，两个月内支付累计至总工程价款的97%，余下3%作为保修金”、“结算前提条件：（1）所承包的工程全部竣工，并办完竣工验收手续，（2）物业移交完成，（3）场地清理完成，（4）具备质监站竣工备案条件，完成档案资料移交工作”，从尊重双方真实意思角度出发，竣工验收系工程结算的前提，原告有办理竣工验收的义务。现原告未完成竣工验收的义务，既违反了合同约定，也损害了广大购房人的利益。作为双方约定的后履行义务的被告有权拒绝履行支付工程款的义务。原告称被告擅自使用房屋应视为竣工验收，但庭审中双方均认可多层商业楼至今未使用，故原告对未使用的楼栋尚不能主张工程款。从双方争议的工程款分析，被告支付了大部分工程款，剩余应支付多少暂无法核实。综上，原告要求支付工程款的诉讼请求，不符合合同约定且证据不足，不予支持。原告可待条件成就时，另行主张权利。亦因此，对于原告申请就涉案工程造价进行鉴定，本院依法不予准许。三、关于反诉主张的竣工验收的问题。关于被告反诉要求判决原告将承建工程建设达到竣工验收的标准，并按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程验收，并达到建设工程单项验收合格的标准；及要求原告将承建工程达到竣工备案验收的标准，并按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程竣工备案验收，并达到建设工程竣工备案验收合格的标准的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，协助竣工验收备案系原告作为承包方的主要附随义务，以确保发包方即被告履行利益得到最大满足。参照2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”的规定，原告作为涉案工程的施工方，应当履行协助义务，根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，协助被告完成竣工验收及竣工验收备案的相关手续。考虑被告有部分工程另行发包，竣工验收行为虽属法律行为，但是否达到竣工验收标准及备案验收标准与工程质量、工程完成情况、消防等密切相关，属于国家有关行政机关的认定、监督范围，为避免通过民事审判变相替代行政管理权，对协助竣工验收并提供竣工验收技术资料3套（应符合行政管理部门的规范和要求）的诉请予以支持，其余不予支持。四、关于反诉主张的逾期竣工违约责任问题。原、被告均未能提交逾期竣工的原因是否系单方造成。本案存在擅自使用工程的情况，基于被告在另案中陈述“未按时交付房屋系因地质情况与勘察不符需变更桩基、天气不好、居民阻工、高温停工等不可抗力因素导致”。现逾期竣工的责任无法厘清，被告主张逾期竣工违约责任要求赔偿损失，证据不足，不予支持。综上，原告的诉讼请求、被告的反诉请求在上述范围内予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、浏阳市龙祥房地产开发有限公司于本判决生效后30日内退还彭佑湘工程履约保证金5000000元及利息（利息的计算方式：以5000000元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；二、彭佑湘于本判决生效后30日内协助浏阳市龙祥房地产开发有限公司办理中国?湖南浏阳大瑶?国际创意烟花艺术广场三标段8#栋、9#栋、10#栋、11#栋竣工验收、竣工验收备案并提供竣工验收技术资料3套（应符合行政管理部门的规范和要求）；三、驳回彭佑湘的其余诉讼请求；四、驳回浏阳市龙祥房地产开发有限公司的其余反讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费99800元，反诉费6900元，保全费5000元，合计111700元，由彭佑湘、浏阳市龙祥房地产开发有限公司各负担55850元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  吴昺阳人民陪审员  贝远兵人民陪审员  黄霞生二〇二〇年九月十五日书 记 员  陈丽珍附相关法律规定：1、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。2、《中华人民共和国建筑法》第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。3、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。