四川省泸州市龙马潭区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0504民初1536号 原告：肖超，男，1972年10月13日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：侯炎，四川蜀航律师事务所律师。 被告：李辉，男，1973年9月24日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。 第三人：瞿大雯，男，1974年1月15日出生，汉族，住成都市金牛区。 原告肖超与被告李辉、第三人瞿大雯合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖超及其委托诉讼代理人侯炎，被告李辉及其委托诉讼代理人张兴成，第三人瞿大雯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求确认原告与被告及第三人签订的《合伙承包工程协议书》于2020年4月6日解除；二、判令被告从2020年4月6日起40天内退还原告投资款1441516元；三、判令被告自2019年4月10日起以1441516元为基数按每月10%的标准计算违约金直至付清之日止；四、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原被告及第三人系同学关系。2019年3月20日被告与中七建工集团华贸有限公司签订《纳溪水厂（一期）工程管道工程承包合同》，约定由被告承包纳溪水厂（一期）工程清水管线二标段施工图范围内所涉及的全部工作及甲方要求的内容。合同签订后，被告找到原告及第三人，商请原告及第三人入伙。原被告与第三人于2019年8月17日签订《合伙承包工程协议》，约定被告占干股25%，现金投资25%，合计持股50%，原告现金形式出资46%，第三人现金形式出资4%，原告及被告同意各自赠送2%的股份给第三人，即原告实际持股44%，被告实际持股48%，第三人持股8%。原告随后向被告支付了出资款共计1397090元。由于该工程系被告与中七建工集团华贸有限公司签订，因此协议第六条还约定被告应当全面负责工程的进度、质量、款项催收、验收、结算等工作。合同签订后，被告并未按照原被告及第三人的协议约定，也没有按照被告与中七建工集团华贸有限公司合同约定进行工程款催收，导致工程进行到现在中七建工集团华贸有限公司一分钱都未付，甚至拿该工程自行再与其他人合伙，玩起“一工程两批合伙人”的游戏等严重违约行为。被告的行为已经严重违反了原被告的约定，原告按照协议第七条的约定多次找被告协商解除合同并退还投资款，被告均不予理会。2020年4月6日，原告向被告通过短信、微信、邮政快递等方式送达了退货函。为此原告诉至法院，请求判如所请。庭审中，原告明确其第一项诉讼请求变更为主张退伙。 被告李辉辩称：原告无证据证明被告存在诉称的违约行为，应承担举证不能的不利法律后果，原告主张退伙不符合法律规定和合同约定。请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人瞿大雯的意见是：请求法院依法判决。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：纳溪水厂（一期）工程管道工程承包合同；合伙承包工程协议；肖超投资资金收款凭证；账本；退伙告知函；短信微信截图；邮政快递单。被告肖超提供了以下证据：纳溪水厂（一期）工程管道工程承包合同；纳溪水厂请水管线二标段（2019.9-12）进度产值工程竣工结算总价；关于请求协调解决中七建工集团华贸有限公司恶意拖欠农民工工资问题的请示；规费、税金项目计价表；纳溪水厂（一期）工程清水二区段现场至2020年2月27日情况记录表。第三人瞿大雯未提交证据。经庭审质证，本院对纳溪水厂（一期）工程管道工程承包合同；合伙承包工程协议；肖超投资资金收款凭证；账本；退伙告知函；短信微信截图；邮政快递单；关于请求协调解决中七建工集团华贸有限公司恶意拖欠农民工工资问题的请示的真实性、关联性、合法性予以确认。 结合原、被告提交的证据及当庭陈述，本院对无争议的事实认定如下： 2019年3月20日，被告李辉与中七建工集团华贸有限公司签订《纳溪水厂（一期）工程管道承包合同》，合同约定工程承包范围为“纳溪水厂（一期）工程清水管线二标段工程”，合同价款及工程款支付方式：“1.本工程合同总价以及工程竣工验收合格后经审计的金额为准。2.劳动工程款支付方式：银行转账或现金支付。2.1上月19日至当月20日为一个计量周期，乙方于当月20日-25日将所作工程量按项目部造价室规定模板上报造价室审核。2.2业主支付给甲方工程进度款后，甲乙双方完善工程进度结算审核手续和进度款拨付财务手续后，甲方按乙方下浮比例扣除工程款和相应税费后，剩余部分于10日内支付给乙方；2.2乙方承担的工程完工后，经现场跟踪审计和监理单位签字确认，完成并完善所有工程资料及财务资料后支付至按乙方下浮比例计算乙方工程款的85%；甲方全部工程竣工验收后支付至按乙方下浮比例计算乙方工程款的97%（其中5%以沈酒进行支付，沈酒抵消的工程款税费由甲方承担），质量保修期（2年）满后30日内后无息退还3%质保金……”2019年8月17日，原告肖超（作为协议“丙方”）被告李辉（作为协议“乙方”）及第三人瞿大雯（作为协议“丁方”）签订《合伙承包工程协议》。协议约定合伙期限为“合伙期限自2019年3月26日起至合伙项目完工、各方结算及付清所有款项并分配好各方利润为止”；“乙丙丁三方均同意授权丁方作为本合伙工程的项目总管，客观公正地行使各方投入资金金额的记录管理、财务收支及记账管理、采购及分包合同接洽签订及管理、监督的权利。凡由丁方经手、记录、备案或签字确认的各方投资资金项目、开支账目（开销流水账本）、转账记录、支出及合伙人个人挪用（借支）记账本、外包分包合同、采购、报销凭证及账目等凭证均具有合法有效的法律效力，乙丙丁三方均应认可……”；“乙方义务：乙方利用自身资源优势引领并主导合伙项目的良性运作，全面负责与甲方的协调沟通及本项目的综合管控，根据与甲方签订的合同要求，适时管控好工程进度、技术质量、相关技术（经济）资料及各种款项的催收，并做好验收、结算工作。乙方有义务保证丙、丁方的投资本金（含相应小额贷款公司的贷款利息）的安全及相应的利益回报（实际利润额不应低于其所投入的资金额度）。此外，乙方必须敦促甲方按时、足额支付进度款，如甲方未按照合同约定的时间（超过20天）或金额（低于应付金额的60%）支付工程进度款的情况时，属乙方协调工作不力，视为违约。”；“违约责任：如乙方发生本合同内约定的违约行为，先友好协商，如协商不成，丙、丁方有权免责通过邮件、短信、微信的形式要求丙方、丁方自行退伙（无需经过乙方同意），且乙方须在40天内全额退还丙、丁的所有投资资金，并额外支付违约赔偿金，赔偿金的计算方式为丙、丁方所有投资额的10%/月，其计算时间（不足一月按足月计算）自4月10日起至乙方退还丙、丁方所有投资资金及赔偿金止……”。2019年12月28日，被告李辉出具一份《肖超投资资金收款凭证》，载明案涉工程“李辉共收到肖超现金投资资金共计912390元，该款项通过转账及微信转给李辉及李辉委托的第三人人员账户，例外另有484700元用于现场施工开支。两项合计1397090元……”。另根据第三人瞿大雯制作的会计账本登记，2020年1月18日后原告李辉垫付及开支情况如下：“1.18日烟40元，食店16元，打印15元，午饭48元，宵夜店16元；1.19日烟22元，茶10元，文具店14元，加油50元，过杆费21元，超市12元；1.20日烟22元，油50元；1.21烟22元，过杆费180元；1.22日烟22元，过杆费21元；1.23日烟22元，过杆费163元+165元，油150元，油200元；3.4往返油400元、宾馆80元、两天生活费160元；3.10日工地用车修、保养12200元；3.28日往返油400元、宾馆80元、两天生活费160元；2019年12月25日至2020年1月23日，生活自理费60元/天×30天=1800元；从南汇拉倒纳溪水厂二标工地发电机等机械设备28000元”，以上合计44561元。2020年4月6日，原告肖超向被告李辉通过短信、微信的方式发送了《退伙告知函》，依据上述《合伙承包工程协议》第七条向被告李辉提出退伙，并要求李辉退还投资本金及其他相关费用。2020年4月8日，原告肖超又通过邮政快递的方式向被告李辉邮寄该退伙告知函。 另查明，庭审中双方认可甲方并未向其拨付款项，未对该合伙项目进行清算结算。第三人瞿大雯对原告肖超要求退伙没有意见。 审理过程中，本院要求李辉对“1.业主支付工程进度款的情况；2.甲方中七建工集团华贸有限公司支付案涉工程进度款的情况、时间、金额；3.工程完工后经现场跟踪审计和监理单位签字确认的工程资料和财务资料等……”等证据承担举证责任。但未在要求的举证期限内提交，也未进行说明。 本院认为，本案的争议焦点为被告肖超主张退伙的条件是否成就。关于合伙人退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”可见，合伙人退伙从其约定，没有书面约定的，原则上也应予准许。本案中，根据双方签订的合伙协议，“甲方未按照合同约定的时间（超过20天）或金额（低于应付金额的60%）支付工程进度款的情况时”即视为被告李辉违约，在此情形下原告方可无需经过李辉的同意自行退伙，并有权要求李辉退伙其全部投资资金并支付违约金。被告李辉对此提出业主方并未向甲方拨付工程款，甲方无资金向其支付，主合同约定的付款条件未成就等抗辩理由。原告李辉全面负责与甲方的协调沟通及合伙项目的综合管控，审理过程中未对业主及甲方的具体支付进度情况等举证。现合伙工程已经完工，按照施工合同约定“经现场跟踪审计和监理单位签字确认，完成并完善所有工程资料及财务资料后支付至按乙方下浮比例计算乙方工程款的85%”，甲方未按照以上约定的金额支付工程款，原告主张退伙，符合双方签订的合伙协议约定。其于2020年4月6日通过短信、微信的方式向被告发出退伙通知，被告亦认可收到，故原告要求自2020年4月6日起退出合伙，符合合伙协议约定且不违反法律规定，本院依法予以支持。其次，关于返还投资资金的问题。本案中双方签订的合伙协议明确约定了如果被告李辉违约，原告肖超可以要求李辉返还全部投资资金。因此，原告肖超退伙，被告李辉应当依照合伙协议的约定承担退还义务。被告李辉于2019年12月28日出具收条确认原告投资资金1397090元。同时，对2020年1月至3月期间原告肖超投入开支情况，被告李辉未予确认，但鉴于第三人瞿大雯负责对各方投入资金进行记账管理，本院根据第三人瞿大雯制作的账目进行审查，对其中“生活自理费60元/天×30天=1800元”因不属于实际投资资金，不予支持；对其中“从南汇拉到纳溪水厂二标工地发电机等机械设备28000元”，机器设备不能等同于已开支的货币，且被告李辉对抵价28000元并未认可，不予支持，对其余记账的实际支出合计14761元，本院予以支持。因此，被告李辉应当返还原告投资资金共计1411851元。对于原告主张的违约金，未举证证明实际直接损失，结合个人合伙的法律性质和公平原则，本院依法不予支持。据此，《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，判决如下： 一、确认原告肖超于2020年4月6日从与被告李辉、第三人瞿大雯的纳溪水厂（一期）工程清水管线二标段合伙项目中退伙； 二、被告李辉在本判决生效之日起五日内退还原告肖超投资资金1411851元； 三、驳回原告肖超的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17774元，本院减半收取8887元，保全费5000元，合计12887元，由被告李辉负担（此款原告已预缴，由被告支付上述款项时一并付与原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员 严 婷 二〇二〇年九月十八日 书记员 田佩仪