宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终489号 上诉人（原审原告）：马建明，男，1955年11月27日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王一迪，宁夏善知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周芸琦，宁夏善知律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：银川市兴庆区人民政府，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路471号。 法定代表人：周福琦，该区区长。 委托诉讼代理人：马春晟，宁夏浩晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李向娟，宁夏浩晟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：银川市兴庆区丽景街街道办事处，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区上海东路杞福巷。 法定代表人：兀海浩，该处主任。 委托诉讼代理人：祁占虎，宁夏大远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨博睿，宁夏大远律师事务所律师。 上诉人马建明、银川市兴庆区人民政府（以下简称兴庆区政府）与被上诉人银川市兴庆区丽景街街道办事处（以下简称丽景街办事处）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初10668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 马建明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判二被上诉人向上诉人支付拆迁安置补偿费、临时安置费、停产停业损失及补助共计200万元，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理程序违法。一审中上诉人对宁夏博源卓越华瑞房地产评估咨询有限公司出具的评估报告提出书面异议，一审法院未做审查，违反法定程序。二、原审判决查明事实不清。1.法院下发的委托函范围为汽车城规划范围内及金水花园（2、3队住宅安置区污水处理厂东南）相邻地段，鉴定报告的鉴定范围限定在汽车城规划范围内，不符合委托函要求；2.评估报告以上诉人原营业房面积的二分之一作为评估依据，该评估建筑面积计算不准确；3.房屋评估价值过低。根据相关判决及鉴定意见书，该地段2013年每平米价值8020元，报告作出该地段每平米8620元过低。三、本案适用法律错误。一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第107、113条规定判决上诉人兴庆区政府按照年利率6%计算损失向上诉人支付损失，双方签订的房屋拆迁安置补偿协议中明确上诉人房屋用途为营业房，对房屋拆迁后的补偿应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律规定，而非合同法的一般条款。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。 兴庆区政府上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实及适用法律错误。1.一审按照年利率6%判令上诉人向马建明支付损失属适用法律错误，如何补偿应当按照双方签订的协议确定，马建明已领取了安置费，一审突破合同约定计付马建明的损失没有事实和法律依据，马建明对实际损失也未举证；2.一审认定“应当安置给马建明的营业房系国有土地上的房屋，不应再扣除土地出让金”错误。涉案房屋系集体宅基地，应按集体土地予以补偿。拆迁返还安置房屋一般是政府性划拨土地，上诉人即便安置给马建明的营业房系国有土地上的房屋，但该类房屋的土地属于划拨性质，其地上房屋价格与商品房价格不同，因此一审按市场价认定的房屋补偿价值应扣土地出让金。3.一审适用法律错误。上诉人在履行过程中因客观情况发生重大变化，原地安置的房屋未能拆迁建设导致不能原地安置，且上诉人采取补救措施，给予马建明其他同地段同价位的安置房屋，因双方未能协商一致导致合同不能履行，上诉人无过错，并未因此获利。二、涉案《咨询意见书》不是司法鉴定评估不属于法定证据，且程序内容违反法律规定，不具有法律效力，不能作为定案依据。第一、鉴定内容有误。1.咨询意见结论依据不足，咨询对象是“相邻地段”，无咨询对象的坐落、四至、面积、产权，测算结果中却得出估价对象是九户。2.《银川市市辖区原住宅（含康居）及商业（营业房）用地办法出让手续收取土地出让金标准的通知》中规定土地出让金以楼面地价计算，而楼面地价又是土地基准价决定，按照土地管理法相关规定，每两年要对土地本市区土地基准地价进行更新，报告没有具体的计算土地出让金的方式。第二、鉴定程序违法。1.估价报告中没有对结论负责的估价人员本人的签名盖章，没有附估价师资格证书。2.报告只是含糊描述评估人员实地勘验，没有列出具体估价人员。3.报告中没有明确与估价对象类似房地产的实例。4.本案系房屋拆迁安置补偿协议纠纷，估价目的为根据征地拆迁政策确定的应是征地和房屋拆迁补偿估价，而非市场交易。5.咨询报告附件应具有估价对象的位置图，土地形状图，建筑平面图，外观和内部照片，项目有关批准文件，产权证明，估价中引用的其他专用文件资料，估价人员和估价机构的资格证明等，该咨询意见书没有法律规定应当具备的内容，咨询意见书存在诸多违反法律规定的情形。三、一审判决超出了马建明的诉讼请求范围。马建明诉请为如不能安置，必须按照国有土地上房屋征收与补偿标准给予货币补偿，而不是主张解除涉案补偿协议要求赔偿损失。四、一审判决鉴定费由上诉人承担没有依据。首先，鉴定费实行谁主张、谁负责的原则，不应由上诉承担，马建明在一审中负有对其房屋价值补偿的主张承担举证义务，其申请鉴定，该费用应当由马建明承担。其次，应根据查明案件事实的需要，确定委托鉴定事项、范围，马建明未根据案件需要，申请按2009年房屋价值及现价值分别进行了两个评估报告，多出的鉴定费用应由其自行承担。另外，鉴定机构未针对马建明诉争评估对象进行评估，报告中未区分九户鉴定结果，评估费用分户收取增加了案件当事人的诉讼成本。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。 马建明与兴庆区政府各自的答辩意见同其上诉意见。 丽景街办事处辩称，同意兴庆区政府的上诉请求。原审判决查明事实不清，审判程序违法，适用法律错误，应予纠正。 马建明向一审法院起诉请求：1.二被告向原告支付200万元（房屋价值补偿：128.52平方米×7000元；搬迁费128.52平方米×18元/平方米；临时安置费：128.52平方米×15元/平方米×24个月，双倍临时安置费：128.52平方米×15元/平方米×83个月×2；停产停业损失：899640元×7‰×107个月；补助：899640元×20%。以上共计2063994.08元，放弃补助款63994.08元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年1月10日，原告和被告丽景街办事处签订《北塔东路改造工程营业房拆迁安置补偿协议》，协议约定：为实施北塔东路改造工程，兴庆区政府委托丽景街办事处负责拆迁双庄2队集资建设营业房，依据《银川市征用集体土地及房屋拆迁安置补偿办法》文件精神及银川市拆迁安置补偿相关规定，经原、被告协商一致，就拆迁集资建设营业房安置补偿事宜，达成如下协议：一、建设用地项目：北塔东路延伸及汽车城配套建设工程；二、集资建设营业房拆迁房屋安置地点：2009年1月16日前完成拆迁的在汽车城规划范围内原地安置。超过此期限的异地安置，安置位置在2、3队住宅安置区（污水处理厂东南）；三、安置时间：原地安置的根据汽车城建设工程完工为止；异地安置的在2010年12月20日前；四、拆迁集资建设营业房按拆迁建筑面积0.5的系数折算返还营业房，如需返还住宅的按建筑面积1.0的系数这算返还。拆迁集资建设营业房位置：清和北街东侧双庄2队。南至吴自仁，北至施占祥；五、拆迁房屋面积：需拆迁集资建设营业房面积128.52平方米；六、返还测算：1.经测算应返还安置营业房64.26平方米，返还营业房为一至二层的框架结构。需返还住宅的按1：1折算，返还：／平方米住宅房。2.一次性拆迁补偿费10000元；七、双方责任：1.被告丽景街办事处按本协议约定向原告一次性支付拆迁补偿费。2.原告在规定时限内交付土地，并在交付土地后保证项目的顺利施工。八、其它约定事项：1.签订本协议时，原告应向被告丽景街办事处交回房屋所有权和土地使用证。2.协议签订后，原告应在规定期限内对被拆迁房屋自行拆除，原告在拆迁过程中必须注意施工安全，如发生安全事故，原告自行负责。3.若出现自然灾害等人力不可抗拒因素时，安置时间可延后。后汽车城部分项目至今处于停工状态。原告认为被告未按约定履行安置义务，故诉至法院，请求判如所请。 一审另查明，2017年4月19日，银川市兴庆区处理信访突出问题及群体性事件联系会议办公室作出专题会议纪要，会议决定：同意用兴庆区政府建设的安置房，对丽景街双庄二队、三队9户统建房拆迁户先行安置。安置9户村民占用的房屋，随后从银川市解决通和公司国际汽车城项目遗留问题划拨给通和公司的房屋（资金）中扣回。由丽景街办事处向兴庆区政府打请示，政府相关领导批示后，兴庆区住建局依照批示分配安置房。还查明，原告已经领取了合同约定的拆迁安补偿费10000元，并从通和房地产开发公司领取安置费48000元。最后查明，依原告申请法院委托宁夏博源卓越华瑞房地产评估咨询有限公司对银川市清和北街东侧双庄2队（清和北街与北塔东路交叉路口向北100米东侧）房屋2009年及现价值分别进行评估。经鉴定机构现场勘验及原告提交的资料，鉴定机构认为涉案被拆迁房屋系集体土地上房屋，无法对上述房屋市场价值进行评估。后原告申请变更原评估事项为：对汽车城规划范围内及金水家园（2、3队住宅安置区污水处理厂东南）相邻地段2010年及2019年均价进行评估。2019年9月18日，宁夏博源卓越华瑞房地产评估咨询有限公司作出（宁）博源卓越华瑞（2019）咨字第021号、022号房地产咨询意见书，原告营业房于咨询时间点2010年12月30日的市场参考价格：市场单价5759元，土地出让金990元，咨询单价4769元，咨询总价为306456元；于咨询时间点2019年8月22日的市场参考价格：市场单价9610元，土地出让金990元，咨询单价8620元，咨询总价为553921元。原告预交鉴定费10000元。 一审法院认为，原告与被告丽景街办事处签订的《北塔东路改造工程营业房拆迁安置补偿协议》系双方当事人的真实意思表示，不存在法律规定的合同无效的情形，内容合法有效，原、被告均应按照合同约定的内容履行各自义务。因被告丽景街办事处系接受被告兴庆区政府委托进行拆迁安置工作，故上述协议的权利义务应当由被告兴庆区政府承担。上述合同约定，被告兴庆区政府给予原告在汽车城规划范围内原地安置一至二层框架结构的安置营业房64.26平方米，虽然合同内容中表述了住宅房屋的安置返还面积计算比例，但根据合同约定原告并未选择住宅安置，故对被告要求给原告住宅安置的辩解不予采信。合同约定，营业房返还时间为汽车城建设工程完工时，现原、被告均认可就汽车城已经建设竣工的营业房范围内被告无法给予原告进行营业房安置，汽车城后续工程已经停工，暂时无法继续建设，客观上无法继续为原告安置汽车城规划范围内的营业房，且合同约定的异地安置范围也无房屋进行安置，故被告兴庆区政府已经无法按照合同约定履行安置房屋义务，故对原告要求货币补偿的请求予以支持。关于货币补偿的标准，根据协议约定，被告兴庆区政府应当向原告安置汽车城规划范围内的营业房，异地安置在2、3队住宅安置区（污水处理厂东南），现被告兴庆区政府无法在上述位置给予原告安置房屋，故被告兴庆区政府应当按照上述位置现营业房均价对原告进行补偿。因汽车城规划范围内已经由被告征收为国有土地，按照协议约定，被告应当安置给原告的营业房系国有土地上的房屋，故不应再扣除土地出让金。综上，被告对原告拆迁补偿价值应为617538.6元（64.26平方米×9610元）。原告要求被告兴庆区政府支付搬迁费、临时安置费、停产停业损失、补助费，因原告已经按照合同约定领取了一次性拆迁补偿费10000元，协议并未约定临时安置费、停产停业损失、补助费，故对原告的上述主张不予支持。原告虽未提交证据证实其实际损失，但考虑到被告兴庆区政府未及时向原告安置房屋，客观上给原告造成了损失，协议约定原地安置的根据汽车城建设工程完工为止，约定返还时间不明确，根据一般建设工程房屋18至24个月的安置周期，参考合同关于异地安置于2010年12月20日前完成的约定，按照年利率6%支持被告兴庆区政府根据应安置房屋2010年12月30日的市场参考价格向原告支付自2010年12月30日至起诉之日止即2018年8月29日的损失170274.29元[370073.34元(5759元×64.26平方米)×6%÷365天×2799天]，并按照年利率6%支付价格370073.34元自2018年8月30日至本判决确定的支付上述补偿款之日止的损失。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告银川市兴庆区人民政府于本判决生效之日起七日内向原告马建明支付拆迁安置补偿款617538.6元及损失170274.29元，并按照年利率6%向原告马建明支付价格370073.34元自2018年8月30日至本判决确定的支付上述补偿款之日止的损失；二、驳回原告马建明的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由原告马建明负担11800元，由被告银川市兴庆区人民政府负担11000元；鉴定费10000元，由被告银川市兴庆区人民政府负担。 本院二审期间，双方未向法庭提交证据。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，丽景街办事处接受兴庆区政府委托与马建明签订的拆迁安置补偿协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按协议约定履行各自义务。现双方约定的营业房安置客观上无法实现，马建明要求货币补偿应予支持。宁夏博源卓越华瑞房地产评估咨询有限公司经法院委托对案涉被拆迁房屋相邻地段房屋价值进行评估后出具的咨询意见内容真实、客观，一审参照该咨询意见书确定征收数额符合法律规定。兴庆区政府作为拆迁补偿款的支付义务方，应承担鉴定费用。根据一审查明事实，案涉土地被征收为国有土地，按照协议约定向马建明安置的房屋为国有土地上的房屋，一审未扣除土地出让金，并无不当。马建明主张兴庆区政府应按《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定向其支付搬迁、临时安置费、停产停业损失及相应补助和奖励，因双方安置补偿协议中对上述费用并未约定，一审对马建明该主张未予支持，并参照2010年12月30日的房屋市场参考价格按年利率6%要求兴庆区政府支付损失符合法律规定。综上，上诉人马建明、兴庆区政府的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人马建明、银川市兴庆区人民政府分别负担11400元（马建明、银川市兴庆区人民政府分别预交22800元，各退回11400元）。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  杨 玫 二〇二〇年九月九日 书记员  陈丽霞 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。