北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终353号上诉人（原审被告）：上海波韵婷美容设备有限公司，住所地上海市徐汇区漕宝路78号3层599室。法定代表人：顾海刚，总经理。委托诉讼代理人：曹树辰，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范冰冰，女，1981年9月16日出生，汉族，无锡美涛佳艺影视文化工作室演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：尹嵩琦，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓燕，北京星权律师事务所实习律师。上诉人上海波韵婷美容设备有限公司（以下简称上海波韵婷公司）因与被上诉人范冰冰网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作(2019)京0491民初5640号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任开庭审理。上诉人上海波韵婷公司的委托诉讼代理人曹树辰及被上诉人范冰冰的委托诉讼代理人尹嵩琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海波韵婷公司上诉请求：撤销一审判决或发回重审，或改判两万元以下赔偿；一、二审诉讼费用由范冰冰负担。主要事实和理由：1.范冰冰提起本案诉讼属于过度维权，涉嫌恶意诉讼；2.我公司转载涉案文章属于新闻，范冰冰有重大过错,未标注“不得转载”等字样；3.不能因照片有细微变化就认定为是独立照片，故我公司侵权照片只有7张；4.涉案照片属于范冰冰的演出剧照，剧照不属于范冰冰的肖像权，故我公司未侵犯范冰冰的肖像权；5.范冰冰对维权费用、公告费、公证费、律师费均未提供证据予以支持，我公司不予认可；6.我公司虽然在签收了一审法院邮寄的起诉材料后未联系一审法院，但这不属于该案件公告送达的事由；7.一审法院对诉讼费的承担和分配不清；8.一审法院适用法律错误，应适用《中华人民共和国著作权法》的规定进行认定。范冰冰辩称，1.我只是合理维权，不存在过度维权和恶意诉讼的情况；2.上海波韵婷公司属于营利性公司，涉案微信公众号也是宣传该公司的商品，发布的两篇涉案文章都植入了上海波韵婷公司的大量广告；3.涉案两篇文章共11张照片，尽管部分照片存在表情、神态、场景方面的相似性，但并非同一照片，一审法院认定上海波韵婷公司使用我11张照片正确；4.我对涉案剧照享有肖像权，涉案的11张照片只有一张是剧照，其他均为我的生活照；5.一审法院关于公证费、律师费、公告费、案件受理费等维权成本的裁判适当；6.一审法院适用《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国侵权责任法》作出判决，适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上海波韵婷公司上诉，维持一审判决。一审法院认定事实：范冰冰系演员，上海波韵婷公司系一家以美容设备、化妆品、护肤品、日用百货等为经营范围的有限责任公司。2017年1月10日，上海波韵婷公司主办运营的微信公众号“上海波韵婷”发布题为“两代“女皇”同台！71岁艳压35岁，范冰冰献吻心中偶像女神”的文章，文章配图若干，其中6张图片显示为范冰冰肖像，文章后半部分为宣传广告。2016年3月17日，微信公众号“上海波韵婷”发布题为“今日头条：范冰冰与冯小刚拥抱被说胸大现场尴尬红脸”的文章，文章配图若干，其中5张图片显示范冰冰肖像，文章后半部分为宣传广告。2017年3月10日，经范冰冰申请，北京方正公证处出具(2017)京方正内民证字第108746号公证书，对上海波韵婷公司平台上侵犯范冰冰肖像权的网页进行保全，保全内容包括微信搜索栏输入“两代‘女皇’同台！71岁艳压35岁，范冰冰献吻心中偶像女神上海波韵婷”；“今日头条：范冰冰与冯小刚拥抱被说胸大现场尴尬红脸上海波韵婷”；范冰冰对上述“搜索文章”、“浏览页面”的过程进行了公证；范冰冰提交百度百科打印件一组，证明上海波韵婷公司使用涉案照片确系范冰冰本人照片，照片具有较大商业价值。上海波韵婷公司提交涉案公众号后台截屏，证明已将涉案侵权文章删除，截止2017年12月13日涉案公众号关注人次为552人，两篇文章的点击量一篇是108人，一篇是94人；上海波韵婷公司提交网络截屏，证明侵权文章并非原创，网络转载没有主观恶意；上海波韵婷公司提交《公司利润表》《纳税申报表》《企业年度报告书》，证明本公司持续亏损并未通过侵权营利。一审法院认为，自然人享有肖像权，未经本人同意，不得随意使用。肖像是指以一定的物质形式再现出来的自然人的形象。肖像权是自然人所享有的对自己肖像上所体现的人格利益为内容的一种具体人格权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。范冰冰作为有较高知名度的演员，其肖像权中包含着一定的财产利益，在无相反证据的情况下，范冰冰作为肖像权人，对自己肖像的商业使用价值享有支配权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像，肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可依法请求赔偿损失。上海波韵婷公司在其中一篇“两代‘女皇’同台！71岁艳压35岁，范冰冰献吻心中偶像女神”的文章中使用的一张图片系《武媚娘传奇》影视剧播放截图，系剧照。剧照是指演员在舞台、电视剧、电影等艺术作品中表演的照片，既包括对演员本身形象的再现，也包括对演员所扮演角色形象的再现，必然涉及表演者的肖像。影视剧照中的演员形象体现了演员的个性特征，不同的演员塑造的艺术性形象也有所不同，因此承载着演员的人格利益，演员突出形象的影视剧照具备肖像的法律特征，应当受到法律的保护，同时作为一种独立于影视剧之外的静止影像，更突出了演员的外在形象特点，演员本人的人格利益体现亦更加明显，故剧照涉及双重利益，即制片者的著作权和表演者的肖像权，如将剧照用于商业用途，需获得双重许可，因此既须取得制片方著作权的许可，亦需获得表演者基于肖像权的许可。本案中《武媚娘传奇》电视剧的制片者应对该剧照享有著作权，范冰冰作为剧中“武则天”的表演者，对剧照中的肖像亦享有肖像权，且该人物形象突出，特色鲜明，具有较高的辨识度和代表性，截图也是重点截取了范冰冰的面部特点，范冰冰在该截图中的人格利益凸显。上海波韵婷公司未经授权在运营的微信公众号中使用范冰冰的肖像。本案所涉及的微信公众号侵权文章中，具有明显的商品推荐功能，显示了上海波韵婷公司微信公众号二维码、加盟热线、产品广告等，起到了商业宣传作用，应承担相应侵权责任。关于赔偿数额，范冰冰主张的赔偿数额过高，人民法院不予全部支持，考虑范冰冰作为知名演员，其肖像具有一定的商业价值，根据范冰冰的知名度、上海波韵婷公司的使用方式、使用范围，结合上海波韵婷公司的过错程度及当前市场因素等，人民法院按照8万元的标准酌定赔偿数额已能弥补范冰冰本案中的经济损失。关于上海波韵婷公司答辩所称范冰冰本人牵涉负面新闻等，认为其知名度为消极知名度，人民法院认为该主张与本案无关不予认可。关于上海波韵婷公司主张部分涉案图片应认定为一张图片的意见，虽部分照片存在表情、神态、场景方面的相似性，但并非同一照片，故对范冰冰该项辩解意见，不予采纳。关于赔礼道歉，上海波韵婷公司未经范冰冰许可使用照片，侵犯了范冰冰的肖像权，应当向范冰冰进行赔礼道歉。关于赔礼道歉的方式，将考虑上海波韵婷公司侵权方式、侵权后果、影响范围等因素予以酌定。关于其他合理费用，鉴于上海波韵婷公司的侵权行为方式，范冰冰采取公证途径保存证据，并由此产生了公证费用，应视为其正常维权的合理开销，应由侵权责任人负担，范冰冰要求上海波韵婷公司承担公证费用，有事实及法律依据，因范冰冰未能举证相关票据，故人民法院予以酌情支持。因上海波韵婷公司收到人民法院司法专邮后未主动联系人民法院，依范冰冰申请通过公告向其送达传票和起诉状，并由此产生了公告费用，应视为范冰冰正常维权的合理开销，由侵权人负担。关于律师费，范冰冰虽未提供票据，但考虑确有律师参与诉讼，酌情予以确定合理支出为5000元。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，第二十条之规定，判决如下：一、被告上海波韵婷美容设备有限公司于本判决生效后七日内在其微信公众号（名称：boyunting）持续登载致歉声明三日，向原告范冰冰赔礼道歉，致歉内容须经本院审核；如逾期不执行上述内容，本院将依据原告范冰冰的申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由被告上海波韵婷美容设备有限公司负担。二、被告上海波韵婷美容设备有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告范冰冰经济损失80000元，其它合理支出3000元。三、驳回原告范冰冰的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，我国法律保护公民的肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，公民的肖像权受到侵害的有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案二审审理的争议焦点为：上海波韵婷公司使用范冰冰照片是否经过许可；上海波韵婷公司是否以营利为目的使用范冰冰照片，一审法院判决上海波韵婷公司对侵犯范冰冰肖像权的行为所承担的侵权责任是否符合法律规定。首先，在案证据可以证明上海波韵婷公司以营利为目的，未经许可在所有的微信公众号发布的涉案文章中使用了范冰冰的肖像，构成对范冰冰肖像权的侵犯。其次，上海波韵婷公司对侵犯范冰冰肖像权的行为应当承担相应侵权责任，考虑到范冰冰为知名演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故上海波韵婷公司对侵权行为导致范冰冰人格权权能中包含经济性利益的损害应予以赔偿；一审法院考虑范冰冰的知名度、上海波韵婷公司的过错程度、范冰冰肖像被使用的数量、范围、用途、案件审理过程等因素后所判决上海波韵婷公司向范冰冰进行赔礼道歉以及酌情所确定的经济损失和维权合理支出的金额并无不当。综上所述，上海波韵婷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费630元，由上海波韵婷美容设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二〇年九月二日法官助理 赵 赫书 记 员 赵迎争