广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终1541号上诉人（原审原告）：阳春市云彩竹木制品有限公司，住广东省阳春市。法定代表人：梁杨武，总经理。被上诉人（原审被告）：丁达荣，男，1970年2月28日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：谭光锐，广东春洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢采彤，广东春洲律师事务所律师。上诉人阳春市云彩竹木制品有限公司（以下简称云彩公司）与被上诉人丁达荣劳动争议纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2020）粤1781民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。云彩公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并作出改判;2、依法判决确认被上诉人2019年3月1日至2019年3月12日的月工资为1500元;3、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用和仲裁费用。主要事实及理由：（一）一审判决认定“云彩公司实际支付给丁达荣的款项是11300元。”是与事实不符的，应当认定收取了36615元。上诉人提供由被上诉人亲笔载明的住院医疗费、交通费、伙食费等费用共25315元的《赔偿费用明细单》，虽然丁达荣在《赔偿费用明细单》没有签名，但确实是他本人书写确认的，有证据证实应当认定丁达荣收到上诉人另行支付的25315元款项，丁达荣合计收取了上诉人36615元款项应当予以扣减。（二）一审法院认定“丁达荣的工资为15元/时”是与事实不符的，应当认定丁达荣工资为1500元/月。丁达荣刚入职上诉人处工作，任何员工入职的第一个月都属于试用期，没有例外在试用期的工资只能按照初学者的标准每月1500元支付工资薪酬。任何员工在试用期届满后，再根据试用期员工的工作表现、个人能力、市场需求等因素来续聘或解雇员工，续聘的员工根据具体的岗位要求来调节员工的工资收入水平。不可能一刀切地按照每小时15元的熟练师傅工资标准来聘用试用期的丁达荣，这是不符合企业正常的人事管理惯例和劳动薪酬制度。并且上诉人提供的厂长覃国计和法定代表人梁杨武出具的《证明》证实了丁达荣的工资1500元/月，不能以两人与上诉人有利害关系就不予采信，由上诉人承担举证不能的不利后果。丁达荣面试应聘时是与厂长覃国计和法定代表人梁杨武面谈工资待遇的，丁达荣只上班11日就出意外受伤，一审法院不能单凭丁达荣一家之言就简单认定15元/时的工资收入。2019年3月12日，丁达荣是擅自近距离观察学习他人锯木技术，于当日9时许由于没有戴防目镜被锯木削导致左眼受伤，立即安排了其他同事将被上诉人送到阳春市人民医院得到充分的治疗。（三）一审法院认定“云彩公司与丁达荣解除了劳动关系”是与事实不符的。上诉人在仲裁、一审阶段都是一直诉求不能违法解除劳动关系的，但被上诉人为了得到工伤保险待遇的赔偿款项就拒绝回来上班。现在，被上诉人丁达荣治疗终结后完全康复出院，丁达荣在没有履行合法手续的情况下，就要单方违法解除劳动关系，上诉人是不能同意的，按照《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，由于丁达荣没有依法与用人单位解除劳动关系的，丁达荣的十级伤残工伤保险待遇依法是不能支付的。综上，一审法院认定事实与客观事实不相符的，由于丁达荣的十级伤残工伤保险待遇的计算基数、已支付款项金额、终结工伤保险关系均作出了错误的认定。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人丁达荣辩称，一、上诉人主张赔偿了36615元给被上诉人，与事实不符且没有任何依据。1、上诉人所主张的“赔偿费用清单”是被上诉人在事发后将已发生的医疗费、交通费、伙食费等款项在“便条纸”上书写记载的内容，被上诉人要求上诉人赔偿，双方没有达成一致赔偿协议，也没有在“便条纸”上签名盖章，被上诉人也没有收到上诉人交来的36615元，如果上诉人主张交付现金25315元，应当出示收款凭证等证据予以证实，但上诉人无法证实，应承担举证不能的责任。2、事发后上诉人仅赔偿11300元给被上诉人，包括“便条纸”上所记载的“厂方交来现金1000元，艺交按金500元，-我出200元，实际300元，华仔下交2000元按金，共同交来3300元”的3300元，以及上诉人法定代表人梁杨武以微信转账方式在2019年3月19日转账2000元，3月29日转账3000元，3月30日转账3000元合计8000元给被上诉人。3300元+8000元=11300元，该数额与“便条纸”上载明的付款数额一致。从以上付款金额和时间可看到，上诉人没有另外支付25315元给被上诉人。二、上诉人主张丁达荣为试用期及工资为1500元/月的理由不成立。2019年3月1日被上诉人由上诉人招聘作为木工车间工人，双方没有约定试用期，双方口头约定工资为15元/小时。由于上诉人没有与被上诉人签订书面劳动合同，上诉人尚未发放工资，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，劳动报酬的数额应当由作为用人单位的上诉人承担举证责任，而上诉人在一审中提供的法定代表人、厂长、员工的书面证明，由于均是上诉人管理人员、员工，与上诉人有利害关系，不能单独作为认定案件事实证据，在上诉人不能提供证据证明情况下，应当采纳被上诉人主张的工资数额为15元/小时的主张。三、应解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系。上诉人没有与被上诉人签订书面劳动合同，没有为上诉人购买社会保险，没有按时足额支付劳动报酬给被上诉人，根据《劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”的规定，被上诉人有权解除劳动合同。综上，上诉人的上诉请求、事实和理由没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。云彩公司向一审法院起诉请求：1、云彩公司不予支付工伤住院治疗费12126.82元、不予支付伤残补助金23148.09元给丁达荣;2、确认丁达荣的月工资为1500元;三、由丁达荣承担本案的诉讼费用和仲裁费用。一审法院认定事实：丁达荣于2019年3月1日被云彩公司聘用为木制品车间操作工，双方没有签订书面劳动合同。2019年3月12日约9时，丁达荣在云彩公司木制品车间操作电锯开料过程中因遇木料裂开，反弹的木片击伤丁达荣左眼。事故发生后，丁达荣被送到阳春市人民医院治疗，住院治疗至2019年3月19日出院，2019年3月19日当日到阳江光明眼科医院住院治疗，至2019年3月30日出院，丁达荣共用去医疗费23426.82元。丁达荣在云彩公司工作期间，云彩公司没有为丁达荣办理工伤保险。丁达荣向阳春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与云彩公司从2019年3月1日起存在事实劳动关系。该仲裁委员会经审理于2019年7月23日作出春劳人仲案字[2019]49号仲裁裁决书，裁决：丁达荣与云彩公司自2019年3月1日起存在事实劳动关系。2019年4月15日，丁达荣向阳春市人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于2019年9月11日作出春人社工认字[2019]153号《认定工伤决定书》，认定丁达荣本次事故受到的伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。阳江市劳动能力鉴定委员会于2019年10月10日作出阳劳鉴初字2019年322号《初次劳动能力鉴定结论》，鉴定丁达荣的劳动功能障碍等级为十级，丁达荣的停工留薪期（医疗终结期）为2019年3月12日至2019年7月11日。阳江市劳动能力鉴定委员会于2019年11月7日作出阳劳鉴复字2019年16号《劳动能力复查鉴定结论》，鉴定丁达荣的劳动功能障碍等级为十级。丁达荣再次向阳春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除丁达荣与云彩公司之间的劳动关系；2、云彩公司支付工资1717.5元给丁达荣；3、云彩公司支付十级工伤保险待遇80850.78元给丁达荣；4、云彩公司支付经济补偿金2260元给丁达荣。该仲裁委员会经审理于2019年7月23日作出春劳人仲案字[2020]4号仲裁裁决书，裁决：一、云彩公司一次性支付丁达荣停工留薪期（医疗终结期）工资13227.48元；二、云彩公司一次性支付丁达荣工伤住院治疗费12126.82元；三、云彩公司一次性支付丁达荣住院治疗工伤伙食补助费1260元，交通费170元，劳动能力鉴定费240元，2019年3月1日至3月11日工资1672.5元，四项合计3342.5元；四、云彩公司一次性支付丁达荣一次性伤残补助金23148.09元；五、云彩公司一次性支付丁达荣一次性工伤医疗补助金3306.87元、一次性伤残就业补助金13227.48元，二项合计16534.35元；六、驳回丁达荣的其他仲裁请求。其中，春劳人仲案字[2020]4号仲裁裁决书查明丁达荣从2019年3月1日至2019年3月11日在云彩公司工作时间为111.5小时,确认丁达荣工伤住院治疗费为23426.82元。云彩公司对上述部分裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。云彩公司主张丁达荣在木工车间从事杂工工作，口头约定工资为1500元/月，丁达荣尚在试用期，提交覃国计及梁杨武出具的《证明》及云彩公司出具的《证明》，覃国计出具的《证明》内容载明“云彩公司聘用丁达荣的工作岗位为木工车间打杂工，工资待遇为月薪1500元，工作期限为一年，试用期为一个月，试用期工资每天50元。”梁杨武出具的《证明》内容载明“云彩公司聘用丁达荣的工作岗位为木工车间打杂工，工资待遇为月薪1500元，工作期限为一年，试用期为一个月，试用期工资每天50元。”丁达荣认为覃国计是云彩公司的厂长、梁杨武是云彩公司的的法定代表人，与本案有利害关系，也没有出庭作证，证明的事实不具有客观性。云彩公司提供的赔偿费用明细清单，内容载明丁达荣的住院医疗费、交通费、伙食费等费用共25315元，同时载明厂方交来共款11300元。云彩公司称丁达荣在上述赔偿费用明细清单确认云彩公司已经支付医疗费等25315元，又支付11300元给丁达荣。丁达荣确认该清单是其按照实际发生的数额列举出来的，没有写明该25315元是由云彩公司交付，云彩公司仅支付了11300元给丁达荣。一审庭审中，丁达荣称在医疗终结后，没有回到云彩公司继续工作，也不愿意继续回到云彩公司工作，要求与云彩公司解除劳动合同，云彩公司则称在丁达荣医疗结束后，云彩公司一直要求丁达荣继续回厂里工作，但丁达荣一直没有办理离职手续，所以不同意解除劳动合同。一审法院认为，丁达荣因在工作中遭受工伤，其工伤保险待遇经阳春市劳动人事争议仲裁委员会作出春劳人仲案字[2020]4号仲裁裁决书裁决，云彩公司对上述部分裁决不服，向一审法院提起诉讼。丁达荣虽然未提起诉讼，但在诉讼中要求解除与云彩公司的劳动关系，本案应一并处理，故本案案由为劳动争议纠纷。案件争议的焦点为：一、云彩公司实际给丁达荣的款项是多少；二、丁达荣的工资是多少；三、云彩公司与丁达荣是否解除劳动关系。关于焦点一，丁达荣确认云彩公司已支付11300元给其，但对于云彩公司主张已支付的25315元，丁达荣不予认可，云彩公司只提供载明丁达荣的住院医疗费、交通费、伙食费等费用共25315元的赔偿费用明细清单至庭，没有丁达荣签名确认，也未能提供其他证据证明其主张的成立，故云彩公司的上述主张缺乏事实依据，应予驳回，应予认定云彩公司已支付11300元给丁达荣，云彩公司还应支付工伤住院治疗费12126.82元（23426.82元－11300元）给丁达荣。关于焦点二，双方在确立劳动关系时没有签订劳动合同，口头约定工资，云彩公司称丁达荣的工资为1500元/月，丁达荣则称工资为15元/时。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，云彩公司作为用人单位应对工资的数额多少负有举证责任，而云彩公司只提交覃国计及梁杨武出具的《证明》及其出具的《证明》至庭，基于覃国计为云彩公司的厂长，梁杨武为云彩公司的法定代表人，上述证据缺乏证明力，不予采信，应承担举证不能的不利后果。在不超过本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平的基础上，按照有利于劳动者的原则，应予认定丁达荣的工资为15元/时。丁达荣从2019年3月1日至2019年3月11日在云彩公司工作时间为111.5小时，故丁达荣的月平均工资为3307元（15元/时×111.5小时÷11天×21.75天），根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，云彩公司支付一次性伤残补助金为23149元（3307元×7个月）给丁达荣，因春劳人仲案字[2020]4号仲裁裁决书确定的一次性伤残补助金为23148.09元，且丁达荣没有提出异议，故云彩公司应支付一次性伤残补助金23148.09元给丁达荣。关于焦点三，根据春劳人仲案字[2020]4号仲裁裁决书所作出的裁决，已确认云彩公司与丁达荣解除劳动合同，而云彩公司及丁达荣均没有就该项提起诉讼，应视为云彩公司与丁达荣解除劳动合同。丁达荣的工伤保险待遇经阳春市劳动人事争议仲裁委员会作出春劳人仲案字[2020]4号仲裁裁决，一审法院予以确认云彩公司、丁达荣均没有异议的部分仲裁裁决，分别为：丁达荣的停工留薪工资13227.48元、住院治疗工伤伙食补助费1260元、交通费170元、劳动能力鉴定费240元、2019年3月1日至3月11日工资1672.5元、一次性工伤医疗补助金3306.87元、一次性伤残就业补助金13227.48元。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，判决：一、阳春市云彩竹木制品有限公司支付工伤住院治疗费12126.82元给被告丁达荣；二、阳春市云彩竹木制品有限公司支付一次性伤残补助金23148.09元给丁达荣；三、阳春市云彩竹木制品有限公司支付停工留薪工资13227.48元、住院治疗工伤伙食补助费1260元、交通费170元、劳动能力鉴定费240元、2019年3月1日至3月11日工资1672.5元、一次性工伤医疗补助金3306.87元、一次性伤残就业补助金13227.48元给丁达荣；四、驳回阳春市云彩竹木制品有限公司的其他诉讼请求。上述一至三项限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由阳春市云彩竹木制品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：1、云彩公司支付丁达荣的款项认定；2、丁达荣的工资数额认定；3、丁达荣是否提出与云彩公司解除劳动关系，其请求云彩公司支付工伤保险待遇应否支持。关于云彩公司支付丁达荣的款项认定问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。丁达荣因工伤住院用去的治疗费用为23426.82元，云彩公司向丁达荣支付11300元，丁达荣确认收到该款项，应予认定；云彩公司还主张向丁达荣支付25315元，其提交载明丁达荣住院医疗费、交通费、伙食费等费用的《明细清单》，并未能证明云彩公司向丁达荣支付了该款项，一审法院不予采纳，并无不妥。因此，一审判决云彩公司还应向丁达荣支付工伤住院治疗费12126.82元（23426.82元－11300元）给丁达荣有事实和法律依据，本院依法予以维持。关于丁达荣的工资数额认定问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，云彩公司主张丁达荣月工资为1500元，提交其法定代表人梁杨武及厂长覃国计出具的《证明》，上述证人与其有利害关系，又未能出庭作证，且所陈述的证言因没有其他证据佐证，因此，本院不予采纳。一审法院按照有利于劳动者的原则，在不超过本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平的基础上，采信丁达荣主张的双方口头约定工资为15元/时，计算出丁达荣月平均工资为3307元并无不妥。关于丁达荣是否提出与云彩公司解除劳动关系，其请求云彩公司支付工伤保险待遇应否支持的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，云彩公司未为丁达荣参加工伤保险，丁达荣在工作中因工受伤，被认定为工伤，鉴定为十级伤残。丁达荣在申请仲裁时提出与云彩公司解除劳动关系，并请求云彩公司按相关规定向其支付工伤保险待遇，于法有据，本院予以支持。云彩公司主张其不同意与丁达荣解除劳动关系，丁达荣属单方违法解除，不应支付工伤保险待遇的理由并不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人云彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳春市云彩竹木制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈德印审 判 员 张 静审 判 员 黄光汉二〇二〇年九月三十日法官助理 梁凤桂书 记 员 林冬柠附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2.《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。3.《广东省工资支付条例》第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。