福建省石狮市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0581民初3288号 原告：谢菊花，女，1960年11月5日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：林雯颖，福建秦剑律师事务所律师。 被告：石狮市狮城保安服务有限公司，住所地福建省泉州市石狮市宝盖镇光明路**保安大厦，统一社会信用代码91350581158220230T。 法定代表人：蔡海轮，该公司负责人。 委托诉讼代理人：解晓非，福建康泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高莺歌，福建康泽律师事务所律师。 原告谢菊花与被告石狮市狮城保安服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月19日立案受理后，依法由审判员蔡志勇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢菊花及委托诉讼代理人林雯颖，被告石狮市狮城保安服务有限公司委托诉讼代理人解晓非、高莺歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢菊花向本院提出诉讼请求：1.即日起解除谢菊花与石狮市狮城保安服务有限公司的事实劳动关系；2.石狮市狮城保安服务有限公司应支付谢菊花2020年5月份及6月份的工资6040元（3020元×2）；3.石狮市狮城保安服务有限公司应赔偿谢菊花因违反《劳动合同法》第八十七条的规定与谢菊花终止劳动合同而应赔偿谢菊花42280元（7个月×3020元×2倍）；4.石狮市狮城保安服务有限公司应支付不与谢菊花订立劳动合同，而应支付谢菊花双倍工资从2013年8月起计至2020年5月，共244620元（81个月×3020元），以上第2至4项合计石狮市狮城保安服务有限公司应支付谢菊花292940元。诉讼过程中，谢菊花变更诉讼请求为：1.即日起解除谢菊花与石狮市狮城保安服务有限公司的事实劳动关系；2.石狮市狮城保安服务有限公司应支付谢菊花2020年4月份至与劳动关系解除之日止的工资；3.石狮市狮城保安服务有限公司应赔偿谢菊花因违反《劳动合同法》第八十七条的规定与谢菊花终止劳动合同而应赔偿谢菊花42280元（7个月×3020元×2倍）；4.石狮市狮城保安服务有限公司应支付不与谢菊花订立劳动合同，而应支付谢菊花双倍工资从2013年8月起计至2020年5月，共244620元（81个月×3020元）。事实与理由：谢菊花于2013年8月份开始，入职于石狮市狮城保安服务有限公司，担任保安工作。石狮市狮城保安服务有限公司从谢菊花入职至今没有与谢菊花签订劳动合同，石狮市狮城保安服务有限公司作为用人单位未为谢菊花办理社会保险。2020年5月，石狮市狮城保安服务有限公司突然口头通知辞退谢菊花。谢菊花与石狮市狮城保安服务有限公司虽未签订劳动合同，但双方事实劳动关系已经持续7年，应认定双方的关系为劳动合同关系。谢菊花虽然现已经60岁，但谢菊花与石狮市狮城保安服务有限公司发生劳动关系时未享受退休待遇，且《中华人民共和国劳动法》第十五条仅规定劳动者的年龄下限是十六周岁，对劳动者年龄的上限法律并无规定。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但本案中，因用人单位未为劳动者办理社会保险，劳动者不能享受基本养老保险待遇，劳动合同并不能因此终止。用人单位解除劳动关系的，系违法解除，应支付经济赔偿金。因此石狮市劳动人事争议仲裁委员会以谢菊花已超过退休年龄而做出不予受理是错误的。谢菊花与石狮市狮城保安服务有限公司之间的用工争议属劳动争议，应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。2020年5月石狮市狮城保安服务有限公司口头解除与谢菊花的劳动合同关系，且从2020年5月之后石狮市狮城保安服务有限公司就开始停止支付工资给谢菊花。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，为维护谢菊花的合法权益，请求法院判如所请。 石狮市狮城保安服务有限公司辩称，一、本案谢菊花、石狮市狮城保安服务有限公司之间不存在事实劳动关系，谢菊花于1960年11月5日出生，于2014年10月28日前往石狮市狮城保安服务有限公司处务工，已经年满53周岁，根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函【2001】125号)的规定，女工人年满50周岁已达法定退休年龄，故而谢菊花、石狮市狮城保安服务有限公司之间不能成立劳动关系，双方成立劳务关系。二、即使法院认为谢菊花、石狮市狮城保安服务有限公司之间成立劳动关系，谢菊花于2014年10月28日入职时，石狮市狮城保安服务有限公司即与谢菊花签订了《保安劳务合同书》，该份合同第十三条第二款规定，本合同期满后，双方一致同意延长聘用的，本合同的各项条款在延聘期内继续有效。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条第一款的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。由此可知，谢菊花、石狮市狮城保安服务有限公司之间自始至终都有订立书面劳动合同，故谢菊花的第四项诉讼请求没有事实合同法律依据，应当予以驳回。三、谢菊花被派遣到被派遣单位泉州海峡银行上班，然石狮市狮城保安服务有限公司已多次接到被派遣单位的投诉称，石狮市狮城保安服务有限公司在上班期间工作既不认真、不积极，也不遵守被派遣单位的规章制度，被派遣单位多次向石狮市狮城保安服务有限公司要求更换保安员，石狮市狮城保安服务有限公司本来预计2020年4月底要更换保安员，但因被派遣单位的主管人员停五一假期，交接工作没法进行，故而直至5月6日石狮市狮城保安服务有限公司让谢菊花与新派遣的保安员交接工作后就回公司报道，然谢菊花自此就没有再到公司过，石狮市狮城保安服务有限公司的保安队长曾两次打电话让谢菊花去上班，谢菊花虽有应承，但至今都没有回公司报道。实际上，石狮市狮城保安服务有限公司从未说过要辞退谢菊花，因为石狮市狮城保安服务有限公司至今仍缺乏员工，是谢菊花擅自离职至今，根本不存在石狮市狮城保安服务有限公司违法解除劳动合同一说，故谢菊花的第三项诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。四、谢菊花仅上班到2020年5月6日后旷工至今，再未曾回过公司，石狮市狮城保安服务有限公司至今只结欠4月份工资3020元和5月份6天工资570元未付。 当事人双方围绕诉讼请求依法提交了证据。本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院分析认定如下：谢菊花所提供的《银行流水》、《工伤保险个人历年缴费明细》、《个人缴交明细》等，石狮市狮城保安服务有限公司对真实性均无异议，可以印证谢菊花的工资发放、工伤保险费及城镇居民基本医疗保险费缴纳情况，本院予以确认。石狮市狮城保安服务有限公司虽辩解发放的工资当中存在五险补贴费，但谢菊花不予认可，石狮市狮城保安服务有限公司也未提供证据证明双方对此有约定，对该辩解意见，本院不予采信。石狮市狮城保安服务有限公司所提供的《保安劳务合同书》和《政审表》，谢菊花虽有异议，但《保安劳务合同书》的基本内容符合建立劳动合同所需的基本要素，虽合同条款存在瑕疵，但不影响合同的整体效力，且双方也实际履行了该合同，本院予以采信。《政审表》谢菊花未提出异议，本院予以确认，但该《政审表》只能体现用人单位对谢菊花的政审情况，无法体现谢菊花的入职时间。 根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：谢菊花受雇于石狮市狮城保安服务有限公司，石狮市狮城保安服务有限公司为谢菊花缴纳2014年11月至2019年10月份的工伤保险费。谢菊花个人缴纳城镇居民基本医疗保险费的时间为2017年、2018年、2019年、2020年的1月份，缴纳单位是洛江区马甲镇。谢菊花因与石狮市狮城保安服务有限公司产生纠纷，谢菊花于2020年6月10日向石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出《不予受理通知书》，谢菊花不服该通知书，于2020年6月19日诉至本院。庭审中，谢菊花与石狮市狮城保安服务有限公司共同确认谢菊花2020年4月份及5月1日到7日的工资已经足额发放完毕。 本院认为，一、关于入职，谢菊花主张的入职时间为2013年8月份，但未提供证据证明，石狮市狮城保安服务有限公司也不予认可，结合《银行流水》和《保安劳务合同书》，本院予以确认谢菊花的入职时间为2014年10月28日。用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因该司法解释并未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，且谢菊花入职时虽已超过法定退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不应简单地以其超过法定退休年龄为由，即认定其与石狮市狮城保安服务有限公司之间建立的系劳务关系，且其工作均接受石狮市狮城保安服务有限公司的安排、管理并工作，故其与石狮市狮城保安服务有限公司之间属于劳动合同关系，双方之间的争议应按劳动争议的性质予以认定。二、关于离职时间及违法解除劳动关系，谢菊花、石狮市狮城保安服务有限公司均确认谢菊花于2020年5月8日开始未在公司上班，谢菊花主张是石狮市狮城保安服务有限公司违法解除双方之间的劳动关系，所以于2020年5月8日开始未到公司上班，但未提供证据证明是石狮市狮城保安服务有限公司的违法解除行为所导致，石狮市狮城保安服务有限公司也不予认可并要求谢菊花继续上班，谢菊花当庭表示不同意，可见双方之间的劳动合同关系已经无法履行，因谢菊花于2020年5月8日已实际离职，故谢菊花主张解除与石狮市狮城保安服务有限公司之间事实劳动关系的诉请，本院予以支持。因石狮市狮城保安服务有限公司拖欠谢菊花的工资已经在诉讼过程中支付完毕及无证据证明存在违法解除的情形，故谢菊花主张的2020年4月份至与劳动关系解除之日止的工资及违法解除劳动合同的双倍赔偿金，本院依法不予支持。谢菊花的入职时间为2014年10月28日，《保安劳务合同书》第十三条第二项明确合同到期后，双方一致同意延长的，合同的各项条款在延聘期内继续有限。谢菊花的劳动合同期满后，双方虽未继续签订书面劳动合同同意延长，但谢菊花仍在石狮市狮城保安服务有限公司工作，石狮市狮城保安服务有限公司未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。用人单位向劳动者支付未订立书面劳动合同二倍工资的最长期限为11个月，期间系自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，若用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同，则视为满一年的当日已订立无固定期限劳动合同。谢菊花的合同期限于2015年10月27日届满，双方之间于2016年10月28日起视为订立无固定期限劳动合同，其最迟应当在2017年10月27日前主张未订立书面劳动合同的另一倍工资，但谢菊花未在一年内主张，其诉请的双倍工资，本院依法不予支持。 综上所述，谢菊花的诉请，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除谢菊花与石狮市狮城保安服务有限公司的事实劳动关系； 二、驳回谢菊花的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由谢菊花负担3元、石狮市狮城保安服务有限公司负担2元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  蔡志勇 二〇二〇年九月十五日 书记员  陈慧清 附：本案适用的法律规定及执行申请提示 《中华人民共和国劳动合同法》 第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。 根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。