云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)云04刑终79号抗诉机关云南省华宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘兵，曾用名“刘刚”，男，1979年6月28日出生，云南省华宁县人，彝族,初中文化,农民，家住云南省华宁县。曾因犯盗窃罪于2001年4月16日被云南省华宁县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，2003年1月31日刑满释放；曾因犯盗窃罪于2004年12月29日被云南省华宁县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，2006年9月20日刑满释放；曾因犯盗窃罪于2007年5月15日被云南省华宁县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，2009年7月21日刑满释放；曾因犯盗窃罪于2010年1月6日被云南省华宁县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，2011年8月10日刑满释放；曾因犯盗窃罪于2013年5月29日被云南省华宁县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，2015年9月9日刑满释放；曾因犯贩卖毒品罪于2017年4月25日被云南省华宁县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元，2018年4月18日刑满释放。2012年1月12日因吸毒被华宁县公安局给予行政拘留十五日，于同日被华宁县公安局决定强制隔离戒毒二年；2016年9月26日因吸毒被华宁县公安局给予行政拘留十五日，于同日被华宁县公安局决定强制隔离戒毒二年；2018年12月11日因吸毒被华宁县公安局给予行政拘留十五日，于同日被华宁县公安局决定强制隔离戒毒二年。因本案于2019年8月22日被华宁县公安局刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。现押于华宁县看守所。上诉人（原审被告人）杨二波，男，1983年11月6日出生，云南省华宁县人，彝族，初中文化，农民，家住云南省华宁县。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2004年9月8日被云南省华宁县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金4000元，2007年3月21日刑满释放。2016年3月5日因吸毒被玉溪市公安局红塔分局给予行政拘留十日，于同日被玉溪市公安局红塔分局决定强制隔离戒毒二年；2018年11月22日因吸毒被华宁县公安局给予行政拘留十五日，于同日被华宁县公安局决定强制隔离戒毒二年。因本案于2019年8月22日被华宁县公安局刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。现押于华宁县看守所。云南省华宁县人民法院审理云南省华宁县人民检察院指控原审被告人刘兵、杨二波犯盗窃罪一案，于2020年3月27日作出（2020）云0424刑初8号刑事判决。宣判后，华宁县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘兵、杨二波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月14日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员龚艳红、书记员郁棋焱出庭支持抗诉，上诉人刘兵、杨二波到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1、2018年10月31日，被告人刘兵、杨二波至华宁县吴某家，采用撬窗攀爬的方式入户盗窃，将吴某摆放在家中的40元现金和一个价值1800元的金戒指盗走。2、2018年11月8日，被告人刘兵、杨二波至华宁县雷某家，采用攀爬窗户的方式入户盗窃，将雷某摆放于家中的500元现金和一条经典100香烟盗走。3、2018年11月14日，被告人刘兵、杨二波至华宁县龙某家，采用撬窗攀爬的方式入户盗窃，但未盗窃得财物。4、2018年11月19日，被告人刘兵、杨二波至华宁县代某家，采用攀爬墙头的方式入户盗窃，将代某摆放于家中价值720元的玉米盗走。5、2018年11月中旬的一天，被告人刘兵、杨二波至华宁县杨某家，采用攀爬门头的方式入户盗窃，将杨某摆放于家中的一对金耳环，一对银手镯、一个金镶玉吊坠盗走。6、2018年11月21日，被告人刘兵、杨二波至华宁县陶某家，采用攀爬门头的方式入户盗窃，将陶某摆放于家中的200元现金盗走。7、2018年11月21日，被告人刘兵、杨二波至华宁县陈某家，采用撬窗攀爬的方式入户盗窃，将陈某摆放在家中的一条价值1900元的金项链、一对价值2100元的金耳环和一个价值1000元的金吊坠、一个金锁、一个金戒指、一个金马吊坠盗走。原判认定上述事实，有经一审质证、认证的下列证据予以证实：1、户口证明、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实二被告人已达刑事责任年龄及曾被判处刑罚等情况；2、查获经过，证实二被告人的到案情况；3、受案登记表、立案决定书、接警记录，证实公安机关立案侦查的情况；4、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证实对涉案物品扣押、发还的情况；5、接受证据材料清单、发票、销售单、吊坠条码复印件，证实被盗物品的情况；6、情况说明，证实公安机关对涉案相关情况作出说明；7、证人樊某、马某1、李某、马某2、佟某的证言，证实被告人杨二波的车辆情况等；8、被害人吴某、雷某、龙某、代某、杨某、陶某、陈某的陈述，证实被盗物品、时间、地点的相关情况；9、被告人刘兵、杨二波的供述和辩解，证实二被告人共同盗窃财物的情况；10、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实被盗物品价值鉴定的情况；11、现场勘验笔录、辨认笔录及照片，证实公安机关对被盗现场的勘验检查情况及二被告人辨认盗窃现场的情况；12、视听资料，证实公安机关对讯问二被告人进行录音录像等的情况。原判认为，被告人刘兵、杨二波以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物，数额较大，二被告人行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，二被告人分工不同，作用相当，不予区分主从犯。被告人刘兵在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘兵、杨二波到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法对二被告人从轻处罚。被告人刘兵承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人刘兵犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币3500元；二、被告人杨二波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零一个月，并处罚金人民币3000元。抗诉机关认为被告人刘兵在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署具结书，故对其适用认罪认罚从宽制度提出量刑建议，在审判阶段，刘兵当庭亦自愿认罪认罚，一审判决遂对其适用认罪认罚从宽制度，采纳所提出的的量刑建议，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定对其从宽处罚。现刘兵以量刑过重为由提出上诉，系对认罪认罚具结书的反悔，其已不符合适用认罪认罚从宽制度的条件，导致原判适用法定量刑情节错误，量刑不当，请二审法院依法判处。玉溪市人民检察院认为：1、上诉人刘兵、杨二波的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉；2、抗诉机关抗诉正确，予以支持，请二审法院依法纠正。上诉人刘兵提出：1、其入户盗窃时都是确定室内没人才实施盗窃的，不应属于危害性大并对其从重量刑；2、其具有认罪认罚及坦白情节，原判对其量刑过重。上诉人杨二波提出：本案盗窃都是由刘兵踩点、撬窗、翻墙进而实施盗窃，其只是在房子周围等他，其未偷得任何财物，大部分财物被刘兵个人占有了，原判未区分主从犯错误且对其量刑过重。经二审审理查明的犯罪事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘兵、杨二波以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物，数额较大，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。本案为共同犯罪，二人在共同犯罪过程中所起作用相当，不予区分主从犯；刘兵、杨二波到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；刘兵认罪并愿意接受刑罚处罚，可以从宽处理；刘兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。抗诉机关认为刘兵上诉系对认罪认罚具结书的反悔，其已不符合适用认罪认罚从宽制度的条件，导致原判适用法定量刑情节错误，量刑不当的抗诉理由，因抗诉机关原审所提量刑建议系幅度刑，且原判根据本案事实及刘兵具有的累犯、坦白情节，对刘兵所作量刑并无不当，故对该抗诉理由不予支持。关于杨二波所提原判未区分主从犯的上诉理由，经查，在本案盗窃事实中，杨二波负责开车到犯罪现场及放风，刘兵负责实施盗窃，二人在共同犯罪中所起作用相当，其所提有关盗窃财物分配的问题不影响其二人作用认定；原判根据刘兵、杨二波入户盗窃的事实及其二人具有的量刑情节，所作判处符合法律规定，并无不当，故对刘兵、杨二波所提上诉理由均不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉及上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨贵东审判员  崔智鹏审判员  倪海燕二〇二〇年九月二十九日书记员  信思轩