重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0105民初42022号原告：杨永明，男，1972年8月3日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：田楷，重庆睿诚律师事务所律师。被告：中晨路桥建筑（北京）有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区火炬大道99号4幢29-2号，统一社会信用代码915001073527422190。法定代表人：廖明华，总经理。委托诉讼代理人：王兆瑞，重庆渝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲜怀蓉，重庆渝汇律师事务所实习律师。原告杨永明与被告中晨路桥建筑（北京）有限公司重庆分公司合同纠纷一案，本院于2018年12月30日立案受理后，依法适用普程序，公开开庭进行了审理。原告杨永明及其委托诉讼代理人田楷到庭参加诉讼，被告中晨路桥建筑（北京）有限公司重庆分公司的委托诉讼代理人王兆瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨永明向本院提出诉讼请求：1.请求对双方于2015年11月26日签订的《工程内部施工责任划分合同》进行清算，并分配利润；2.判令被告返还施工费用40万元。事实和理由：2015年11月26日，双方就重庆市江北区海尔路中钢物流园中钢货运市场场地二次硬化及排水沟工程的内部分包达成一致合作协议，由双方合作承建该工程项目二期工程，并签订《工程内部施工责任划分合同》，约定除去实际成本后，合作利润双方各占50%。原告履行了出资义务。2016年，该工程竣工验收，被告与发包方就该工程项目进行结算后确认应收款项为1309170.60元。发包方已经向被告支付了该款，原告多次找被告结算未果，故诉至法院。被告中晨路桥建筑（北京）有限公司重庆分公司辩称，案涉工程未产生任何利润，无利润可分配。原告已经以借款的形式取回施工费40万元。本院经审理确认以下事实：2015年11月26日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《工程内部施工责任划分合同》，就中钢货运市场场地二次硬化及排水沟工程达成协议，约定：甲方负责向乙方提供已有证书等资源，对乙方施工的工程质量、安全、工期进行监督，定期进行检查，发现问题及时提出整改意见和处置决定；甲方负责审核乙方工程量报表、施工组织设计、工程预决算等；甲方负责办理与业主单位、项目部的有关财务手续，监督乙方合理的使用资金。乙方为本工程具体责任方和实际施工管理者，全面负责与业主单位签订的承包工程的合同内容或相关条款中甲方承担的责任，甲方与乙方共同承诺业主单位的各项条款均由甲乙双方承担。乙方承接的工程为中钢货运市场场地二次硬化及排水沟沟工程，工程施工地点在重庆市江北区海尔路中钢物流园。工程款必须汇入甲方公司或合同要求的约定账号，在业主方支付该工程款时甲方不得以任何理由拖欠乙方应得的该工程的各种款项。乙方出资40万元在2015年11月30日12点以前交纳给甲方，作为联合施工费用；本工程具体由乙方具体负责组织施工，现场管理，在施工过程中乙方不得中途停止施工，本工程现场实际成本由甲方审核后支付，双方作为实际成本进入成本核算；除去实际成本，双方各占合作收益的50%。2015年11月24日、2015年11月29日、2016年1月4日，被告向原告出具收条各一份，分别确认收到原告《中钢货运试产该场地二次硬化及排水沟工程》定金20万元、定金20万元、合伙投资款20万元。2016年6月13日，被告与案外人就案涉中钢货运市场场地硬化及排水沟工程进行结算，并签署结算清单，确认二期金额1307170.63元。2016年6月13日，双方对合同履行过程产生的部分费用进行对账，确认工人工资85773元、砖石款15408元、水泥款5680元、停工费用12338元、生活费16207元、石子石粉款32216.46元、杂费8067元，合计170689.46元；对账单显示杨永明签名，陈平审核上交公司存档。2016年6月13日，本院作出（2016）渝0105民初5548号民事调解书，重庆中天大桥混凝土工程有限责任公司（该案原告）与被告（该案被告）就混凝土买卖合同纠纷达成协议，确认被告尚欠原告混凝土货款876445元，案件受理费、财产保全申请费共计11486元由被告负担。另查明，2015年11月24日，原告向廖明华出具借条一份，载明收到现金20万元。2015年12月21日，原告向被告出具借条一份，载明收到现金4万元。2016年1月22日，原告向被告出具借条一份，载明收到工地借支工人工资10万元。2016年5月31日，原告向被告出具借条一份，载明收到现金10万元，从中钢物流工地工程款扣出。2015年11月24日，被告向原告转款8万元。2015年11月29日，被告向原告转款10万元。2015年12月22日，被告向原告转款2万元。2016年2月4日，袁梅向原告转款2万元。2016年5月31日，袁梅向原告转款10万元。2017年7月3日，袁梅向原告转款5000元。2017年10月1日，袁梅向原告转款1万元。2018年8月28日，游易向原告转款2万元。上述事实，有《工程内部施工责任划分合同》、收条、银行凭证、中钢货运市场场地硬化及排水沟工程结算清单、施工日志、人员考勤、工资表、工程记账本、裁定书、民事调解书、委托代理合同、转款凭证等书面证据以及双方当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。庭审中，被告为证明其辩解意见成立，另举示了以下证据：1.清单结算一份，该材料系被告制作，拟证明案涉工程的所有成本费用，共计1422223.96元，具体如下：1.中天混凝土1775.5m³、单价320元，合计568160元；2.排水沟7467.84元；3.材料费23076元、井盖1919.20元、重型2400元、砼排水管30600元、水管子3500元、公路恢复1620元、审计2000元、开票23125.20元；4.中介费56000元、公司活动费222322.24元、到中钢公司讨要人工工资65500元；5.起诉律师费50000元、保全担保费20000元，案涉工程占比28%，分别计算14000元、5600元；6.管理人员工资，项目经理代师维、技术负责人雷中渝、施工人员陈平、水电工代小山、测量何泽，月工资分别15000元、12000元、9000元、7000元、6000元，工期三个月，分别45000元、36000元、27000元、21000元、18000元；7.法院执行资金利息（中天公司起诉）17034元，案涉工程占比28%，合计4769.52元；8.工人（床）8632元、水电施工现场交于坤翔物业8526元；9.现场杂费8268.50元、人工工资85773元、停工损失12338元、水泥5680元、岩砖10408元、生活费16207元、石子石粉32216.46元；10.税金44285元。原告对前述第2、3、8、9项费用的真实性无异议，其中2、3、9项费用均由原告支付，第8项费用由被告支付；对第1项费用的金额不认可，现场确认的混凝土量是1644.75m³，单价260元/m³；对第4项费用不认可；第5、7项费用应由被告承担，依照约定，被告支付混凝土款，被告怠于履行义务而应承担的费用应由其个人承担；对第6项费用不认可，该项所列人员未参与案涉项目，被告亦未提供该人员的劳动合同，且案涉工期只有1个月；认可产生了税金，但是被告未举示税收凭据，税金应当按照结算金额1307170.63元乘以3.36%计算。2.委托代理协议、支付律师费的银行凭证各一份，拟证明其为向案涉工程的业主方主张工程款，委托律师处理纠纷，支付了律师费及其他费用共计7万元。原告对该证据的真实性无异议，但认为被告起诉要求支付工程款未与原告协商，应由被告自己承担。3.施工合同一份，拟证明被告与案外人签订了案涉项目工程的施工合同，代师维是项目经理、雷中渝是项目委托代理人，是被告公司员工。原告对该证据的真实性无异议，被告举示的清单结算中显示代师维、雷中渝的月工资均超过了10000元，但代师维、雷中渝仅仅是挂名，未进行实际工作。关于被告向原告出具的三张收条以及原告出具的四张借条。原告陈述：2015年11月24日原告向被告出具20万元的借条，是因为依照约定原告应当出资40万元，当时原告资金紧张，向被告借款20万元，被告当天仅支付原告10万，原告收到前述10万元后当日向被告转款18万元，并支付了2万元现金，被告于当日向原告出具了收到20万元投资款的收条；依照约定，原告应于2015年11月29日向被告再支付20万元投资款，原告实际向被告支付了10万元，因被告仅支付了前述借条项下的10万元，双方约定直接将未支付的10万元冲抵原告应支付的投资款，被告于2015年11月29日向原告出具了20万元的投资款收条；被告于2016年1月4日出具的20万元收条，系被告邀请原告去广安做工程，需支付20万元定金，因工程未承接下来，就出具了本案项目的投资款收条，双方约定该20万元冲抵了2015年11月24日借条项下的借款；原告收到了2015年12月21日、2016年1月22日、2016年5月31日三张借条项下合计24万元的款项，是工程款的一部分，原告收到该款后均用于了项目中。被告陈述：被告向原告出具的三张收条，但原告仅支付了40万元的投资款，其中一张收条是重复出具；被告实际支付了2015年11月24日项下10万元属实，另10万元冲抵了投资款；不认可原告有关2016月1月4日收条冲抵2015年11月24日借条的意见；2015年12月21日、2016年1月22日、2016年5月31日三张借条未计入成本。庭审中，被告陈述，案外人尚有5、6万元工程款尚未支付，但没有收取工程款的付款凭证。本院认为，原、被告之间合伙关系成立，且不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。双方对应得工程价款1307170.63元均无异议，本院予以确认。关于双方举示的3张收条以及4张借条的问题。被告向原告出具了收取案涉项目投资款共计60万元的收条。原告向被告出具了4张共计54万元的借条。双方对后3张借条的真实性均无异议，本院予以确认。被告认为其中一张收条系重复出具根据双方约定的原告应当支付投资款的时间，以及三张收条的出具时间，被告的该项辩解意见明显不符合一般情理，本院不予采纳。原告认为其中一张收条冲抵了2015年11月24日借条中的20万元借款，后3张借条系从被告预支的工程款，该意见未损害双方权利，本院予以采纳。综上，本院确认，原告已按照合同约定向被告支付了投资款40万元，被告已向原告支付工程款24万元。关于双方承建案涉项目工程过程中各自支付的成本的问题。关于混凝土的费用，双方确认该款由被告支付，但双方对案涉项目混凝土的用量、单价有异议，鉴于案涉项目已完工多年，且涉及项目一期、二期等因素，本院无法组织双方对实际用量等进行造价审计；被告与案外人就混凝土的费用曾产生纠纷且调解确认金额，被告认为其中的568160元为案涉项目的费用，本院予以采纳。关于被告举示的其制作的清算结算第4项费用，被告未举示实际支出该费用的凭证，亦未举证证明支出该费用的合理性、合法性，因此被告主张其支出了该部分成本的意见，本院不予采纳。关于被告举示的其制作的清单结算第7项费用，被告未举证证明实际支出该费用的证据，且双方约定了混凝土费用由被告支付，该部分支出系被告未按约支付案外人混凝土费用引起诉讼，进而进入执行阶段产生的费用，即便其实际产生了费用，也应由被告执行承担，被告的该项意见，本院不予采纳。关于被告举示的清单结算第2、3、9项费用，双方约定由原告负责实际施工并支付费用，且双方对账的单据也显示由杨永明签名、被告人员审核，表明该项下名目的费用实际亦由原告支出，故本院认定该部分费用系原告支出的成本。双方确认被告举示的清单结算第8项费用由被告支付，本院予以确认。被告举示的清单结算第5项费用系其为追讨案涉工程款，委托律师处理纠纷支付的律师费和保全担保费，被告向案外人追索工程款系其行使权利的行为，被告未举证证明其行使该权利时征得了原告的同意；同时，被告行使其正常权益，该部分费用应当由向案外人主张，被告未行使该权利或放弃该部分权利，进而导致的费用应当由其自行承担。被告主张清单结算第6项费用系其员工在案涉工程履职过程中的工资，被告未举证证明该部分人员在案涉项目实际工作的情况以及应得的工资收入，即便该人员在案涉项目中履职，其作为被告公司员工，也是被告执行应支付的人工成本，该部分费用应由被告自行承担。被告举示的清单结算项下第10项费用是税金支出，原告认可该费用应计入承担，但认为应当根据案涉工程款实际结算金额为计算依据，原告的该项意见，本院予以采纳。综上，本院认定，原告在承建案涉项目工程过程中共计支付各项费用共计应认定为266532元，被告在承建案涉项目工程过程中共计支付各项费用共计应认定为612148.13元，原告向被告预支的工程款已经计入上述成本当中。综上，案涉项目已经完工，被告应向原告返还投资款40万元。案涉项目结算工程款1307170.63元，被告未能举示其实际收取工程款的凭证，其有关尚有部分工程款未实际收取的意见，本院不予采信。扣除双方在承建案涉项目工程过程中各自支付的费用后，尚有合伙盈余428490.50元，原告应分得盈余214245.25元。被告于2017年、2018年已向原告支付35000元，被告应向原告支付合伙盈余179245.25元。同时，原告在承建案涉项目工程过程中共计支付各项费用266532元，原告已从被告处预支了24万元，故被告应向原告退还合伙支出26532元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下:一、被告中晨路桥建筑（北京）有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内向原告杨永明返还投资款40万元；二、被告中晨路桥建筑（北京）有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内向原告杨永明退还合伙支出26532元；三、被告中晨路桥建筑（北京）有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内向原告杨永明支付合伙盈余179245.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元、财产保全申请费2250元，均由被告中晨路桥建筑（北京）有限公司重庆分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  李 韶审 判 员  朱 浩人民陪审员  何祖跃二〇二〇年九月十四日书 记 员  孙小容