山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0481民初4359号原告：山东滕建投资集团汇鑫置业有限公司，住所地：滕州市解放中路9号，统一社会信用代码：913704816920054934。法定代表人：刘德成，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：钟正正，山东君雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，山东君雅律师事务所律师。被告：康洪嘉，男，1998年8月5日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：康树勇（康洪嘉之父），男，1970年7月20日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：沈林彬，滕州善南法律服务所法律工作者。第三人：徐宪辉，男，1968年11月28日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：沈林彬，滕州善南法律服务所法律工作者。原告山东滕建投资集团汇鑫置业有限公司（以下简称汇鑫公司）与被告康洪嘉、第三人徐宪辉商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告汇鑫公司委托诉讼代理人钟正正，被告康洪嘉的委托诉讼代理人康树勇、沈林彬，第三人徐宪辉及委托诉讼代理人沈林彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇鑫公司向本院提出诉讼请求：请求解除原、被告之间订立的滕州人和蓝湾住宅定购协议书1。事实与理由：2014年9月24日，原、被告签订滕州人和蓝湾住宅定购协议书1，约定被告向原告认购商品房一套，位于滕建城市广场-人和蓝湾小区5号楼2单元1104室，被告支付10000元定金，订购协议约定签约后10日内交齐购房首付款并签订正式购房合同。被告至今未履行上述义务。被告康洪嘉辩称，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，原、被告双方于2014年9月24日签订该住宅订购协议，没有约定解除合同的行使期限，对没有约定解除合同的行使法定期限是一年，原告的解除权应在法定期限一年内行使而不行使，且长达六年怠于行使，虽在今年房价大涨价时行使解除权，但其解除权已消灭或已放弃该权利，原告不能滥用解除权，应驳回原告诉讼请求。协议约定“如果乙方未按约定的时间交付房款并签订正式购房合同，甲方有权将乙方所定购房屋、储藏室、车位另行出售，所交定金不予退还。”性质是约定了甲方即原告行使解除权的条件，订购协议是在2014年9月24日签订，在签订协议10日后即2014年10月5日，不交房款和签订正式合同就已形成解除权发生之日的条件，但由于原告怠于行使解除权并且在该订购协议签订后原告不仅没有行使解除权而且还将只有购买房屋的业主享有的购买车位的条件让被告享有，被告并购买了原告的车位和储藏室，因此，在客观事实上，原告不仅丧失了解除权而且也是放弃了解除权，认可了订购协议的效力。同时，也说明原告默认了第三人以房抵欠工程款并将涉案房屋转卖给被告占有使用长达6年的事实。被告签订订购协议同日交定金10000元，交购房优惠卡10000元。被告的父亲康树勇代被告与第三人徐宪辉于2015年2月9日达成以第三人抵账的买卖协议，向徐宪辉购买涉案房屋价款70万元，徐宪辉负责办理上房手续，后康树勇已向徐宪辉交付房款65万元。徐宪辉2014年10上旬向康树勇交付了涉案房屋房门钥匙，随后康树勇对房屋进行了装修，徐宪辉办理上房的手续还在办理中，因此，被告不仅与原告签订了订购协议，而且占有使用涉案房屋也合情合理，印证了原告放弃解除权的事实。被告购买第三人施工工程款抵债房，原告是知情的，原告违背诚实信用原则，在长达六年的时间内未进行催告交款，不仅不及时行使解除定购协议，还向被告出售只有购房业主才享有购车位的条件，在客观上让被告产生了原告认可抵债房的合理信赖。第三人徐宪辉述称，同意被告康洪嘉的答辩意见。原告是人和蓝湾小区的开发商发包人，由山东滕建建设集团有限公司承包，山东滕建建设集团有限公司后将承包的部分工程人和蓝湾小区1、2、3号楼外墙漆，2号楼内墙粉饰工程，幼儿园、门头房内墙粉饰工程分包给栾学海，栾学海是山东滕建建设集团有限公司的项目负责人，随后栾学海将前述工程分包给徐宪辉，徐宪辉承包后带领农民工包工包料进行施工，工程竣工验收合格。第三人施工的工程量价款135万元左右，该施工范围内的商品房包括涉案房屋已销售，但拖欠徐宪辉的工程款还在协调办理之中。在涉案的小区，栾学海作为项目负责人以拖欠工程款抵账的房屋大约有七处，部分已经办完上房手续。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月24日，出卖人（甲方）汇鑫公司与买受人（乙方）康洪嘉订立滕州人和蓝湾住宅定购协议书1，约定：认购房屋：位于滕州人和蓝湾小区5号楼2单元1104房，建筑面积约145.39平方米，房屋认购价：单价5408元/平方米，房屋总价为786269.12元。另有储藏室负1-51号，价款48386.5元。以上合计总价款834655.62元。本协议签订时，乙方缴纳10000元作为购房定金。乙方采用银行按揭方式交纳房款，乙方需在签订定购协议10日内交齐购房首付款并签订正式购房合同，同时提交个人办理银行按揭所需材料。如果乙方按约定时间交付房款并签订正式购房合同，则定金直接充抵房款。如果乙方未按约定的时间交付房款并签订正式购房合同，甲方有权将乙方所定购房屋、储藏室、车位另行出售，所交定金不予退还。签订正式购房合同后，此协议立即失效。该协议系康洪嘉之母戴申梅代康洪嘉签订。同日，康洪嘉缴纳定金10000元。定购协议书签订后，被告康洪嘉未按约定向原告交齐购房首付款，亦未签订正式购房合同。2020年1月22日，原、被告签订人和蓝湾小区地下车位选购协议书，被告向原告选购地下停车位一个（滕州人和蓝湾小区地下一层A区062号车位），价格为93000元。被告康洪嘉提交2014年9月24日收据，交款单位康洪嘉，金额10000元，收款事由：人和蓝湾购房优惠卡，盖“滕州市睿达广告有限公司发票专用章”。证明：被告已交2万元。被告康洪嘉提交康树勇与徐宪辉签订协议、收购房款条。一、协议，主要内容为：康树勇在人和蓝湾售楼处意向交款2万元，准备购买5号楼2单元1104房，徐宪辉与张磊有人和蓝湾建设工程款未收，徐可以协调此房从滕投公司内部，以房抵款的方式，再从徐的手中购房，徐承诺负责协调完与滕投的内部账务批条后，手续可以在售楼处办理正常给康办理购房合同手续，双方同意合作。协商价格约定房款是70万元，徐要求是现金交易，先期需要协调办理手续(房屋定金)20万元，2015年1月12日康树勇已经银行给徐支付，康与徐多次通，意向可以先期装饰，徐与张磊通过协调给康树勇房间的钥匙，此房已经顺利在装饰中，双方商定，如果此房协商不成，装饰费用有徐与张来负责承担。2015年2月3日康树勇有抵账奥迪Q5新车一辆，徐刚好有购车的意向，协商给徐的价格是43万元，用于抵房款，徐的意见是协调房子存在现实的难点，已经是春节后2月2左右可以协调好全部手续交给康，康同意徐的意见，康可以先期把Q5车辆交给徐。先期约定：1.房子协调不成，徐将前期20万元与车辆43万元与房间装饰费13-17万元，一同在15天内无条件以现金形式返还康树勇本人。2.春节后，约定35天内协调完房子抵账手续，让康与人和蓝湾签订完上房手续，正常上房。如果协调不完，徐自愿让康扣掉3万元的房款作为约定罚款，约定延期15天办理不成，再让康扣3万元的房款、顺延。此约定主要是激励徐积极协调自己的对账手续，尽快促成与康的交易，康尽快地让孩子上房上学方便与个人的财产安全。徐宪辉、康树勇均签字，2015年2月9日。二、收购房款条，内容为：徐宪辉在2015年2月12日已实收到康树勇代其儿子康洪嘉购买徐宪辉施工工程款抵账房(滕州人和蓝湾小区5号楼2单元1104室)房款65万元人民币。徐宪辉、康树勇均签字，2020年1月22日。证明：被告以70万元购买徐宪辉在人和蓝湾小区抵债房和徐宪辉收被告购房款65万元，被告占有使用涉案房屋合理合情，也说明原告已放弃解除定购协议，在客观上认可第三人以抵账房转让被告的事实。第三人徐宪辉提交：1.2011年8月1日发包人汇鑫公司与承包人山东滕建建设集团有限公司签订的建设工程施工合同复印件。2.徐宪辉与分包人栾学海签订的工程承包合同书。3.工程量签名确认单。4.人和蓝湾小区开发项目竣工综合验收备案公告。证明：第三人徐宪辉分包的工程项目验收竣工合格，取得工程相应价款求偿权，从而取得以欠工程款抵债的涉案房屋，并以65万元转卖给被告，具有真实性合法和关联性。庭审中，原告汇鑫公司称：对于被告及第三人所述的以房抵债的事实，原告听说过，但栾学海并没有以工程款抵被告目前占用的房屋，栾学海也并没有来原告处办理相关的手续，反而是，在原告督促被告签订正式的商品房买卖合同，被告一直在推脱想要以房抵账。原告和第三人并不存在直接的合同关系，第三人将原告的房屋钥匙交付给被告涉嫌侵占原告的房产。并且被告所占用的房屋至今没有在原告处办理上房手续，被告也是非法侵占原告的财产。本案原告要求解除的是商品房预约合同，被告没有按合同约定签订商品房买卖合同，本案并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条，原、被告并没有约定解除权行使的期限，原告现要求解除预约合同符合法律的规定。本案民事起诉状于2020年7月30日送达被告。本院认为，原、被告之间的定购协议书1系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。合同双方应按照约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”康洪嘉主张其与第三人徐宪辉达成抵账房的买卖协议，向徐宪辉购买涉案房屋价款70万元，徐宪辉负责办理上房的手续。实为约定由第三人徐宪辉以其工程款抵付涉案房屋的购房款，徐宪辉对康洪嘉的不履行债务，康洪嘉不能以此为由对抗汇鑫公司。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案订购协议书1明确约定“乙方需在签订定购协议10日内交齐购房首付款并签订正式购房合同”“签订正式购房合同后，此协议立即失效。”协议明确约定将来签订正式购房合同，即将来订立本约，且康洪嘉亦未按约定缴纳首付购房款，订购协议书1应为预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”订购协议书1是预约合同，约定将来签订的正式购房合同才是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》所称的商品房买卖合同，本案预约合同订购协议书1的解除不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。被告根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定辩称原告的解除权应在法定期限一年内行使，逾期不行使解除权，解除权消灭，属于适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案订购协议书1未约定解除权行使期限，康洪嘉亦未催告汇鑫公司行使解除权，汇鑫公司的解除权未消灭。民事权利的放弃必须明示，康洪嘉以汇鑫公司让其购买车位为由主张汇鑫公司放弃了解除权，没有事实和法律依据。本案订购协议书1约定“如果乙方未按本协议第二条约定的时间交付房款并签订正式购房合同，甲方有权将乙方所定购房屋、储藏室、车位另行出售，所交定金不予退还”。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”康洪嘉未按约定交齐首付款，汇鑫公司请求解除定购协议书1，符合法律规定。汇鑫公司以起诉的方式解除合同，起诉状于2020年7月30日送达，本院确认定购协议书1于2020年7月30日解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十三条、第九十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：确认原告山东滕建投资集团汇鑫置业有限公司与被告康洪嘉之间的滕州人和蓝湾住宅定购协议书1于2020年7月30日解除。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告康洪嘉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 员 蒋继伟二〇二〇年九月十六日法官助理 秦剑波书 记 员 廖明慧