大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0203民初1741号原告（并案被告）于帅，1983年4月27日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托代理人付振彤，辽宁法大律师事务所律师。被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司，住所地山东省济南市历城区七里河路北段2号。法定代表人李福猛，系该公司总经理。委托代理人商进庆，男，1990年1月11日出生，汉族，住山东省阳信县。委托代理人孟令英，女，1994年8月1日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。原告（并案被告）于帅于2020年1月6日诉至本院，因被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司提出管辖异议，本院作出（2020）辽0203民初1741号民事裁定书，裁定因本院无管辖权，将本案移送至济南市历城区人民法院审理，后大连市中级人民法院作出（2020）辽02民辖终142号民事裁定书维持本裁定。2020年3月17日，被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司另案起诉至山东省济南市历城区人民法院，原告（并案被告）于帅提出管辖异议，该院以其立案在后为由，作出（2020）鲁0112号民初1927号民事裁定书，裁定本案移送至本院审理，后山东省济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民辖终239号民事裁定书维持本裁定。因不同法院就同一案件的管辖作出两份终审裁定，且确定的管辖法院不一致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七第二款，经大连市中级人民法院协调，本院与济南市历城区人民法院就本案管辖进行协调，最终共同协商确定由本院管辖该两案，本院报请大连市中级人民法院后，大连市中级人民法院回函予以准许。因双方均不服同一仲裁裁决，诉至法院，本院依法并案审理，一并作出裁决。本案适用普通程序，已于2020年9月23日公开开庭进行了审理，原告（并案被告）于帅及其委托代理人付振彤，被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司的委托代理人商进庆均远程参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（并案被告）于帅诉称，2019年10月23日，于帅向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现于帅不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付拖欠的2019年8月、9月工资34000元；2、被告向原告支付拖欠的2019年4月至9月奖金45600元；3、被告向原告支付2018年8月至2019年9月期间应休未休带薪年休假工资23172元（9天）；4、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金84000元；5、诉讼费用由被告承担。被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司诉称并针对原告的诉讼请求辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告入职时拟定负责药品贝伐珠单抗-安可达的销售，聘用函中明确，该产品上市前考核绩效为8000元/月。产品上市后，应当按销量考核原告，虽这一句未明确写在聘用函中，但无论是双方约定，还是行业、职位特点，都是如此，不然也不会有上市前的限制条件了，但因该药品一直未上市，原告无产品可做，被告召开事业部会议，对原告等销售员的药品做了调整，给原告分配了其他产品，原告参加会议并同意销售新分配的药品。2019年4月，原告领取了新分配的药品指标，并且直到8月份旷工之日一直从事新药品的销售工作。因此，原告的奖金核算应该以其4月份新分配的药品作为考核的标准，不应该再参考4月之前的奖金标准进行核算。第二，2019年4月之后奖金核算的依据是《奖金考核方案》，根据该方案第三条、第四条的规定，考核周期按季度考核，奖金计算方式：奖金总额=所辖区域产品销售金额×对应产品奖金系数×产品综合完成率。根据上述规定及原告销售的金额，原告4-6月份（第二季度）奖金为459元，被告已经足额发放。原告8月开始无故旷工，第三季度不符合考核标准，因此7月（包括7月）之后无奖金。且聘用函也是如此规定的，要按季度考核发放，也一直是这样执行的。故给原告发放的三季度奖金无任何不妥，7月因未足一个季度，无法考核发放，也符合被告考核政策和双方认可的聘用函。第三，双方协商，由原告负责其他产品的销售，既没有给原告更换岗位，也没有更换地点，如果原告做得好，绩效有可能会远远超过聘用函中约定的绩效基数，也不属于降低原告劳动报酬的行为，且原告参加事业部会议，微信回复收到等行为均证明同意接受新产品，即为接受了新的考核方案，原告自己未将销售做好，绩效自然就低，原告完全可以靠自己的努力将产品销售做好，而得到更多的绩效奖，而不是出尔反尔再回去要求原定的绩效，且还是在原产品也无产出的情况下。第四，根据钉钉打卡记录显示，原告自2019年8月1日-2019年8月19日连续旷工达19天，自8月1日起就没有提供任何劳动，因此被告无须支付原告2019年8月份的劳动报酬。第五，原告带薪年休假工资自12873元变更为23172元。不符合劳动仲裁前置程序，此项请求应予驳回。另外，原告不享有带休年假，其主张支付带休年假工资不应得到支持。2018年8月3日，双方订立劳动合同，试用期6个月，试用期结束至2019年8月1日原告无故旷工之日，原告连续工作未满一年，依据职工带薪年休假第3条规定，原告不享有带薪年假。第六，原告主张违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，双方劳动合同及附件中约定，连续旷工达3天属于严重违法用人单位规章制度的情形，被告有权解除劳动合同并视情况追究责任，因此被告于2019年8月19日通知原告解除劳动合同关系。后原告迟迟不办理手续，2019年9月21日，被告通过邮箱发出解除劳动合同通知，符合法律规定。另，原告请求的赔偿金数额不符合劳动合同法规定，原告的月工资为2万元，高于济南市职工月平均工资的3倍，不应得到支持。综上，被告不服仲裁，诉至法院，请求判令：1、被告不向原告支付2019年4月-7月奖金31541元；2、本案受理费由原告承担。原告针对被告的主张辩称，不同意被告的诉讼请求。第一，关于违法解除劳动合同赔偿金，原告从未旷工，在劳动合同解除前一直正常工作，根据原告提供的证据，8月1日至9月21日期间，原告与被告的工作人员多次进行工作沟通，且往返于大连及沈阳之间，进行工作的汇报处理相关工作事宜，不存在旷工，被告为了逼迫原告解除劳动合同，编造许多理由，但是在9月21日之前，被告从未提出原告存在旷工的情形，原告的主管与原告沟通过程中，认为原告存在着无业绩、兼职，还有对公司形象有影响的违纪行为，但从来没有提到过原告有旷工行为，而被告在9月21日突然间以旷工为理由解除了劳动合同，与事实不符。第二，被告解除的劳动合同理由是原告违反了公司制订规章制度，但是公司的规章制度没有经过民主程序制定，不具有约束力。退一步讲即便该制度有效的情况下，其考勤制度当中规定的未打卡，对应处罚行为是扣工资而并不是解除劳动合同。被告因原告没有打卡解除劳动合同不符合规章制度的内容，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条，劳动者对于选择适用规章制度还是劳动合同具有选择权，本案中，被告的规章制度没有规定解除劳动合同，故被告属于违法解除劳动合同。第三，原、被告约定的月绩效8000元在该药品上市前是固定的，不存在调整的理由，因此，原告主张的工资及奖金数额于法有据。第四，关于带薪年休假，原告从未休假，故被告应当支付带薪年休假工资，第五，被告提出适用济南市平均公司标准计算，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，应当适用大连市平均工资标准计算。经审理查明，原告于2018年8月3日到被告处从事区域经理工作，被告在大连无办事处，由原告自行安排药品销售工作。双方签订了书面劳动合同，期限自2018年8月3日至2021年8月2日止，原告应发工资为20000元/月，另有产品上市前考核奖金8000元/月，奖金按照季度考核发放。工作期间，被告当月发放上月工资。2018年8月至2019年7月，共计12个月期间，扣除奖金、五险一金及税费，原告月平均实发工资为14449.5元{[16880元+7619元+15020元+15020元+15573元+15699.72元+15648元+13957.68元+15060元+（34755.78元-24000元）+15360.94元+（17258.91元-459元）]÷12月}。2019年3月前，原告的奖金在上述工资之外按8000元/月标准正常发放。自2019年4月起，被告根据《2019年肿瘤第一事业部销售地区经理奖金考核方案》，按照销售药品种类、系数、完成率计算奖金，核定原告2019年4至6月奖金为459元并实际发放。该方案未经民主程序制定，亦未向原告公示。自2019年8月起，被告未向原告发放工资、奖金，但继续为原告缴纳了2018年8月至2019年9月的社会保险及公积金。原、被告签订的《劳动合同》附件6第四条约定，原告有年度内累计旷工达7天或连续旷工达3天的，被告可与其解除劳动合同。2019年4月1日，被告通过微信群发《辽宁地区考勤执行办法》，要求员工每日使用钉钉软件进行打卡，并规定：“打卡奖惩制度：当月累计迟到2次以上予以罚款，超出2次，第1次迟到罚款50元，第2次迟到罚款100元，依次累计，罚款所得最终用于集体活动”，原告对此知晓。2019年8月1日至19日期间，原告未进行钉钉打卡考勤。期间，原告正常与被告处内勤、财务及其上级领导徐洪军沟通报销及工作，往返大连、沈阳两地，并对此段时间的工作支出在系统中申请报销。2019年8月1日，原告的上级领导徐洪军与原告就新员工的招聘进行了沟通。2019年8月15日，徐洪军同原告谈话，告知因大连地区业绩不佳，被告拟对该地区人员予以调整，要求原告尽快主动离职，原告拒绝，徐洪军告知如不能离职，被告将直接开除原告。2019年8月20日，徐洪军表示，因为原告无业绩、兼职、对被告的形象和利益有影响，被告公司其他办事处不接收原告，原告否认上述问题，并要求徐洪军就上述问题具体说明，徐洪军未予明确，随后劝原告离职，否则将开除。2019年9月19日，原告向被告处孟令英致电询问欠发的奖金，孟令英回复将与领导沟通。2019年9月21日，被告通过邮件向原告发出《解除劳动合同通知书》，载明，“鉴于您于2019年8月1日至2019年8月19日已连续旷工19日，公司认为您的行为属于严重违纪。依据《劳动合同法》及公司相关规章制度、规定，经本公司慎重研究决定，自2019年8月19日起解除您与本公司此前签订的劳动合同”。2019年10月23日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付2018年8月至2019年6月未签订劳动合同的双倍工资308000元、2019年8月、9月拖欠工资34000元、2019年4月至9月奖金45600元、2018年8月至2019年9月未休带薪年休假工资12873元、违法解除劳动合同经济赔偿金84000元。该仲裁委员会裁决：被告支付原告2019年4月至7月期间的奖金31541元，驳回原告的其他请求。原、被告均不服该裁决，诉至法院。另查，原告自2009年1月起参加工作并缴纳社会保险，其中2017年5月至9月领取失业金，自2017年10月起连续工作，截止至2019年5月31日累计工作满10年。再查，大连市2018年在岗职工月平均工资为7299元。本院所确认的上述事实，有原告提供的仲裁裁决书、官网截图、聘用函、电子邮件截图、照片、录音、微信聊天记录、视频、报销单及系统审批截图、庭审笔录、工资条、银行流水、社会保险缴费证明，被告提供的仲裁裁决书、奖金考核方案、奖金核算明细、奖金发放明细、银行流水、代发工资证明、微信聊天记录、2019年度指标分配表、照片、解除劳动合同证明书、钉钉打卡记录、劳动合同及附件、考勤执行办法、邮箱截图及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。对于原告主张被告支付2019年8月至9月工资一节，原告提供的录音、微信记录、火车票及报销记录，均足以证明原告在离职前正常工作，且被告对此并未提出质疑，故被告应当向原告支付扣发的工资。对于该节工资的计算，由于扣除奖金外，原告月应发工资为20000元，包含五险一金及税费，现原告自认被告为其缴纳了2019年8月至9月的五险一金，则被告应当向原告补发实发工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，被告并未提供由其掌握的工资表，应当承担举证不能的法律后果，故本院按照原告扣发工资前12个月实发月平均工资14449.5元计算，则被告应当向原告支付2019年8月1日至9月21日工资23750.3元[14449.5元+14449.5元÷21.75×（21天-7天）]。对于原告主张被告支付2019年4月至9月奖金45600元一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，并应将结果公示或告知劳动者。本案中，被告在原告入职时，与其约定药品上市前奖金固定为8000元/月，截至原告离职，该药品仍未上市。但被告于2019年自行制定了新的奖金考核方案，该方案改变了双方既定的薪酬计算方式，却未经民主程序制定，亦未送达原告，故被告单方面改变奖金分配方案，对原告不发生效力。被告辩称，原告领取了新的药品销售表即表示服从新的奖金分配方案，但原告作为被告处员工，接收被告的工作安排销售药品属于其正常的工作范围，并不代表放弃原有奖金，用人单位作出的涉及员工薪酬计算的调整，不应违背双方在劳动者入职时的书面约定，故被告的抗辩不成立。因此，被告应当向原告支付2019年4月至9月奖金44690.4元[8000元×5月+8000元÷21.75×（21天-7天）-459元]。对于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金84000元一节。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告主张因原告旷工而解除双方的劳动合同。被告认定原告旷工的依据是原告在2019年8月1日至19日没有使用钉钉软件进行打卡。由于被告在大连没有实际办公地点，原告长期以来自主安排销售工作，并通过微信等与被告进行工作沟通，从证据来看，原告此段时间正常与被告处管理人员交流工作并提供劳动，被告亦从未提出原告此段时间存在旷工，则被告将“未打卡”等同于“旷工”与事实不符。其次，被告解除劳动合同的依据是《辽宁地区考勤执行办法》，但该办法未经民主程序制定，且该办法规定，未按该办法进行打卡的惩罚是罚款而非辞退，因此，被告现依据该制度辞退原告没有制度依据。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由告知工会，而被告对此亦未履行法定程序。因此，根据前法第八十七条，被告违法解除劳动合同，应当向原告支付经济赔偿金。根据前法第四十七条第二款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条，计算经济赔偿金的月平均工资标准以大连市2018年在岗职工月平均工资的三倍为限，现原告工资标准超出，则本院按照21897元/月（7299元×3倍）计算，被告应当向原告支付经济赔偿金65691元（21897元×1.5月×2倍）。对于原告主张被告支付2018年8月至2019年9月期间应休未休带薪年休假工资一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，原告所诉数额较仲裁有提高，但诉争请求未变，与原诉求具有不可分性，本院予以一并审理。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，原告自2017年10月起连续工作，至2018年9月已连续工作满12个月，因此新进被告处后，自2018年10月1日起享受带薪年休假，当年度应享受1天。截止至2019年5月31日，原告累计工作满10年，因此自2019年1月1日至5月31日，应按照5天年休假折算，自2019年6月1日至9月21日，按照10天年休假折算，故原告2019年共应享受5天（150天÷365天×5天+112天÷365天×10天）。被告未举证证明原告的休假情况，应当承担举证不能的不利后果，故根据前法第十一条，被告应当支付原告未休带薪年休假工资15448.3元（28000元÷21.75×6天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十三条、第十九条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）于帅2019年8月1日至9月21日期间工资23750.3元；二、被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）于帅2019年4月1日至2019年9月21日期间奖金44690.4元；三、被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）于帅违法解除劳动合同经济赔偿金65691元；四、被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）于帅2018年至2019年带薪年休假工资15448.3元；五、驳回被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司的诉讼请求。如被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费20元（原、被告各预交10元），由被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按不服部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  李霞南人民陪审员  綦梅红人民陪审员  冯秀娟二〇二〇年九月三十日书 记 员  于文文