河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3884号 上诉人（原审被告）：张学军，男，1970年4月6日出生，汉族，住河北省邯郸市邱县。 委托诉讼代理人：赵学武，河北道申律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李俊章，男，1970年5月29日出生，汉族，住河北省邯郸市曲周县。 委托诉讼代理人：胡海舰，河北紫微星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘青云，河北紫微星律师事务所律师。 上诉人张学军因与被上诉人李俊章机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2020）冀0435民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张学军及其委托诉讼代理人赵学武、被上诉人李俊章委托诉讼代理人胡海舰、刘青云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张学军上诉请求：1、依法撤销河北省曲周县人民法院 —2— （2020）冀0435民初621号民事判决，将本案发回原审人民法院重新审理或改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；2、本案一二审所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏了法定赔偿责任主体，依法应发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。2019年5月16日早晨5时10分许，上诉人从曲周县（被上诉人家所在村）东北角路口开车接上被上诉人，又接上了其他四人，带该五人到邱县县城东边二中东门邱县到北京的长途客车上坐车，行至中途发生交通事故导致被上诉人受伤。上诉人常年驾驶面包车为邱县到外地长途客车接送乘客，在邱县与上诉人从事同样劳务的面包车约15辆。大客车、面包车、乘客三者的关系是：乘客乘坐大客车，乘客上车后在大客车上买票，大客车包接送，大客车委托面包车接送乘客，面包车为大客车接一名乘客，大客车车主给面包车20元，送一名乘客，大客车车主给面包车10元。以上是邱县客车运输行业和在外地打工民工众所周知的事实。基于该事实，乘客与大客车形成了客运合同关系，大客车与面包车形成了雇佣关系。乘客无论是乘坐大客车，还是乘坐接送的面包车在车上伤亡，赔偿责任主体都是与其形成客运合同关系的大客车车主，而非面包车车主，即使按照侵权关系对待，由于面包车是受雇于大客车车主，赔偿责任主体仍然是大客车车主，然后才是大客车与面包车之间的雇佣合同纠纷。以上法律关系，当无任何疑义。本案中被上诉人正是在从邱县老 —3— 家到北京市打工准备去乘坐邱县到北京大客车，大客车让上诉人去接被上诉人到大客车乘车的过程中，被上诉人在上诉人面包车上受伤。根据相关法律的明确规定，被上诉人应起诉大客车车主赔偿，但本案却是被上诉人错误起诉受雇于大客车为大客车车主接送乘客的上诉人，显然是诉讼主体错误，依法应查明此关键事实，驳回被上诉人对上诉人的起诉。二、一审法院委托鉴定程序严重违法，剥夺了上诉人的重要程序权利，依法应发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第121条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。”可见，诉讼双方协商确定鉴定机构，协商不成的，由人民法院指定，是法律的明确规定，是法律赋予被告的一项重要程序权利，但本案中被上诉人的两个司法鉴定意见书，均是在上诉人毫不知情的情况下作出，严重剥夺了上诉人的鉴定机构选择权和陈述权，如此严重的程序错误，一审判决却以程序合法为由不支持上诉人要求重新鉴定的要求，如此昭然的司法审判暗箱操作，依法必须纠正。三、本案证据证实，被上诉人是一个在农村家中务农的农民，但一 —4— 审判决却依据被上诉人提交的明显伪造的常住地和工作单位证明，判决按城镇居民年收入计算伤残赔偿金，按建筑公司人事经理收入计算误工费，显属错误，应予纠正。被上诉人提交的曲周县医院的《住院病案》首页记载：被上诉人现住址和户口地址均是曲周县；《住院通知书》中被上诉人女儿亲笔填写并保证真实的记载“李俊章现住址安寨郑村；工作单位无”；《入院记录》记载被上诉人无工作单位；《出院记录》记载被上诉人职业是农民。众所周知，个人受伤入院治疗情况紧急，对个人情况的陈述不会隐瞒，不实的只能是日后诉讼时为“完善证据”而进行的伪造，在上述证据一致证实被上诉人是无业农民的事实面前，在上诉人是从被上诉人农村家中接被上诉人到北京市打工途中发生事故的事实面前，在位于曲周县的个体小建筑公司邯郸市嘉科建筑工程有限公司不会有固定员工13人并有完备的员工月工资表，且每个固定员工不可能月平均收入4800元的实情面前……邯郸市嘉科建筑工程有限公司证明和员工齐备的工资表显然是伪造。而且，2020年3月19日河北省高级人民法院冀高法（2020）31号《河北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）的通知》对误工费的认定证据标准中“有固定收入”的认定标准为：1、用人单位登记资料；2、备案劳动合同、社保证明；3、误工前连续3个月以上及误工期内的工资银行流水；4、用人单位出具的因误工实际收入减少的证明。但本案中被上诉人提交的工作单位和 —5— 收入证明远达不到上述规定标准，而且还存在诸多明显不实的证据，因此，依法不能认定被上诉人城镇居住并月收入4800元的所谓事实，对此，请二审合议庭查明事实并依法纠正。综上所述，本案清楚的事实表明被上诉人错误起诉上诉人，一审法院严重侵犯了上诉人的程序权利，并采信明显错误的被上诉人证据，强行判决上诉人赔偿被上诉人259412元，使靠辛苦打工养家的上诉人背上了巨额负担，终生难以翻身，严重侵犯了上诉人的合法权益。为维护自身权益，特提起上诉，请二审合议庭查明事实，将本案发回原审人民法院重审或改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。 李俊章答辩称，第一、一审中张学军作为赔偿责任主体是有法可依的。根据《侵权责任法》第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。上诉人驾驶机动车因操作不当撞上道路旁树木，造成被上诉人受伤。该事故经曲周县公安交通警察大队出具的第130435201900000545号事故认定书认定，上诉人负事故的全部责任，被上诉人无责。上诉人作为侵权责任主体，对被上诉人进行赔偿是有法可依的。第二、一审的鉴定程序于法有据。根据《人民法院对外委托司法鉴定的规定》第十条，人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼当事人进行司法鉴定的对外委托。所以，人民法院有权委托鉴定机构进行鉴定。另根据最高人民法院《关 —6— 于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》的规定，如果一方当事人对鉴定结论有异议的，可以申请重新鉴定，但是否准许是要人民法院来决定。并且一审判决书中已经说明，涉案鉴定做出之日，新的证据规则并未实施，所以上诉人提到的依据新的证据规则，鉴定材料没有经过质证的不能作为定案依据不能作为被告申请重新鉴定的依据；故鉴定的程序并无不当之处。第三、被上诉人作为城镇居民申请赔偿并无不妥。被上诉人自2015年至案发前一直在曲周镇广场××小区××楼××单元××室居住，答辩人一审提供了村委会证明、居委会证明等大量证据均予以证明，这明显已满一年。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第五条的规定，从离开住所地至起诉时已经在城镇连续居住一年以上，则可认定为经常居住地，适用城镇居民人均消费支出。因此被上诉人作为城镇居民申请赔偿并无不妥、综上所述，原审认定事实清楚，证据确凿也无程序上的不当之处，依法应予维持。 李俊章向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿给原告造成的损失包括：误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费及鉴定检查费、精神抚慰金、二次手术费等共计：251,855元；2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月16日5时50分许，驾 —7— 驶人张学军（男，49岁）驾驶冀Ｄ×××××小型面包车，沿大牙线由南向北行驶至侯村镇堤上村村北时，因操作不当撞上道路旁树木，造成车上乘坐人李俊章等五人不同程度受伤及道路旁一棵大树损坏，一机动车损坏的道路交通事故。该起事故经曲周县公安交通警察大队出具的第130435420190000545号事故认定书认定，张学军负事故的全部责任，李俊章等人无责任。原告受伤后送至曲周县治疗，住院19天，共花去医疗费23157.07元，该费用已由被告支付。据2019年6月15日曲周县医院出具的诊断证明书记载：李俊章伤情1、腰3椎体爆裂骨折；2、腰2-4椎体右侧横突骨折；3、多发肋骨骨折；4、双侧肺挫伤；5、右侧肩胛骨骨折；6、前额部、右小腿皮肤挫伤。后原告向曲周县人民法院提出申请，曲周县人民法院分别于2019年10月18日、2019年11月20日委托邯郸法证司法医学鉴定中心对原告的伤残等级、二次手术费及相应的三期（误工期限、护理期限、营养期限）进行司法鉴定，经司法鉴定意见书评定，原告之伤被评定为玖级伤残壹处，对应的三期分别为误工期限180日、护理期限90日、营养期限90日；二次手术费用为12000元人民币，对应的三期分别为误工期限75日、护理期限30日、营养期限60日。为此，原告花费鉴定费及鉴定检查费3574元。 另查明，事故发生前，原告一直在邯郸市嘉科建筑工程有限公司工作，月工资为4,850元。住院期间及住院后的护理工 —8— 作一直由原告的儿女李晓振、李晓雨负责，该二人在停工前均在河北春盎园林绿化工程有限公司工作，月工资为4,900元。李俊章本人自2015年起至今，一直跟随女儿李晓雨在曲周县民政局东侧财政西小街中段西侧广场一号12号楼2单元1302号居住。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告因本次事故造成损失为：1、医疗费23,157.07元，被告已提前垫付该笔费用；2、误工费29,100元+12,125元=41,225元（伤残误工期间4,850元/月×180天÷30=29,100元，二次手术误工期间4,850元/月×75天÷30=12,125元）；3、护理费3,104元+4,900元+14,700元=22,704元（住院期间4,900元/月×19天÷30=3,104元，二次手术期间4,900元/月×30天÷30=4,900元，伤残护理期间4,900元/月×90天÷30=14,700元）；4、住院伙食补助费：50元/天×19天=950元；5、营养费：2,700元+1,800元=4,500元（伤残营养期间30元/天×90天=2,700元，二次手术营养期间30元/天×60天=1,800元）；6、交通费：原告未提交交通费票据，结合原告曾在邱县、曲周的治疗事实，酌情给付原告交通费350元；7、残疾赔偿金:35,738元/年×20年×20%=142,952元；8、精神损害抚慰金：根据本案事实，结合当地实际生活水平、当事人的过错程度、原告的伤残等级等因素，酌定给付精神损害抚慰金8,000元；9、二次手术费 —9— 12,000元；10、鉴定费及鉴定检查费3,574元，综上，原告本次事故造成各项损失计人民币236,255元。 一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，被告应对原告因其侵权行为而产生的各项合理损失进行赔偿。本案原告诉讼请求中的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费及鉴定检查费六项损失，均符合法律规定，本院予以支持。住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金三项损失的金额，经本院核定后予以适当调整。经核算，原告以上九项损失金额共计人民币236,255元，本院依法予以支持。被告辩称，对交通事故发生的事实无异议，被告为原告垫付了全部的医疗费用，而误工费、护理费、住院伙食补助费，只认可住院期间产生的费用。本院认为，被告支付了住院期间全部的医疗费用，原告表示无异议，本院予以确认，而误工费、护理费、住院伙食补助费等相关费用期间及金额，原告已提供相关证据予以证明，本院经核定后，予以认可，故对被告该项主张不予支持。被告辩称，对两份司法鉴定意见书均不认可，因做鉴定应当通知被告，由双方委托鉴定机构，依照新的证据规则，鉴定材料没有经过质证的不能作为定案依据，因此被告不认可原告的残疾及相关鉴定，当庭申请重新鉴定的同时，并提交书面的重新鉴定申请书。本院认为，案涉鉴定意见书作出之日，新的证据规则并未施行（2020年5月1日起施行），不能作为被告申请重新鉴定的依据。经本院依法审查后，案涉的两 —10— 份司法鉴定意见书系诉前由本院通过相应程序委托鉴定机构进行，符合相关法律规定，且被告也未提供证据证明案涉鉴定意见书存在需要重新鉴定的法定情形，故本院对被告该项主张不予采纳，对被告张学军提出的重新鉴定申请予以驳回。原告支付的鉴定费用及鉴定检查费是为了确定原告的伤情及损失程度，支出的合理的、必要费用，应由侵权人被告张学军负担。被告辩称，原告提交的实际居住证明权利人并非本案原告，原告也没有出具租赁、买卖、合同及水电费票据，不能证明原告曾在此居住，不能按城镇居民计算赔偿。本院认为，案涉房产所有人系原告亲家公方秀堂，且该房屋一直由原告女儿李晓雨及女婿居住，原告李俊章自2015年便跟随女儿女婿居住在此，符合一般常理，且提供了相应证据予以证明，故对被告的该项主张，不予支持。被告辩称，因为原告未提交缴纳的社保、与公司的劳动合同、工资发放的银行流水等相关证明，故对原告产生的误工费及原告儿女的护理费均不认可。本院认为，通过原告提交的一系列相关证据可以证明用人单位与原告之间、与原告儿女之间已形成稳定的用工关系，符合有固定收入人群的认证标准，故对被告的该项主张，不予支持。被告辩称，原告要求的精神损害抚慰金明显过高。本院认为，原告主张精神损害抚慰金20,000元，该金额无法律依据，经本院分析本案案情，酌定精神损害抚慰金为8,000元。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六 —11— 条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告张学军于本判决生效后十日内赔偿原告李俊章因案涉事故造成的人身伤害损失包括误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、鉴定费及鉴定检查费共九项损失，总计人民币236,255元。二、驳回原告李俊章的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,539元，诉讼保全费1,820元，均由被告张学军负担。 本院二审期间，上诉人提交了两个录像光盘，两份文字整理。证明李俊章未在广场社区居住，广场社区2019年10月刚成立，年底才有公章。光盘2证明本案两个公司一个规模小，一个无固定地址，李俊章在家务农。被上诉人质证意见：1、录像中门岗记不清，不能证明李俊章未在此居住。居委会主任出具过证明，如对方认为有异议可进行鉴定，盖章日期是2020年6月17日。录像中是否是工作人员无法核实，我方出具的证明与其成立日期不冲突。2、对方去的公司一个是被上诉人孩子的，一个是李俊章的，不能证明李俊章未在公司上班。3、邻 —12— 居的证明不能看清是否为该村邻居，应拿邻居身份证进行质询，故录像不能证明该证明目的。上诉人还提交了杨帅涛书面证言证明事故当天和李俊章一起坐车不给小车司机钱，上大车买票。上诉人另申请的两个证人李某和马某（都是小车司机）到庭证明小车为大车接送人，为大车接一人给小车司机20元，送一人给10元。被上诉人质证意见：这些均不属于新证据，上诉人证明目的和证人及证言不相符，相互矛盾。李某和马某所言结算时间不一致，均不予采信。经本院询问上诉人，上诉人称大客车是邱县到北京的大车，有好几辆车，但不知道老板是谁。具体哪辆车不知道。被上诉人提交了邯郸市嘉科建筑工程有限公司和李俊章的劳务合同，证明李俊章有工作，工作日期是2018年4月1日，合同期限三年。李俊章不能到庭的诊断书。上诉人质证意见：诊断书真实性无异议，8月5日出院至今一个多月，没证据证明病很严重。出院至今36天完全可以到庭。劳务合同彰显了证据虚假性，当庭申请鉴定盖章、手印形成时间，只能说明该证据是补的。我们可以垫付鉴定费用。被上诉人当庭称，劳动合同就是补的，因打官司李俊章找公司补的，不需要鉴定。另查明，邯郸市嘉科建筑工程有限公司营业执照显示的住所地为：曲周县定魏线路西。除李俊章残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费损失数额外，本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实基本一致。 —13— 本院认为，上诉人提交的证人证言及出庭证人证言均不足以证明上诉人与大客车车主之间是雇佣关系，上诉人称其与大客车车主之间是雇佣关系未提交其他相关证据，上诉人称一审判决遗漏了法定赔偿责任主体的上诉理由不成立。邯郸法证司法医学鉴定中心的司法鉴定意见书系受一审法院委托作出的，鉴定人员及鉴定机构均具有鉴定资质，上诉人申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释﹝2019﹞19号）》第四十条第一款：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，本院不予准许。但因鉴定的误工期限超过了定残日前一天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条中规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李俊章的误工时间应计算至定残日前一天，邯郸法证司法医学鉴定中心鉴定李俊章的伤残等级为玖级伤残壹处的时间为2019年11月6日，李俊章的误工时间为174天，误工费为28130元（4850元/月÷30×174天=28130元）。原审确定的李俊章误工时间不当，应予纠正。李俊章已于2019年11月6日被评定为玖级伤残壹处，原审支持李俊章二次手术期间的误工费、护理费、营养费不妥，应予纠正。李俊章的护理费为14700元（4900元/月÷30×90天 —14— ＝14700元），李俊章的营养费为2700元（30元／天×90天＝2700元）。邯郸市嘉科建筑工程有限公司营业执照显示的该公司住所地是曲周县定魏线路西，李俊章未提交证据证明该地址属于城镇规划范围内，李俊章提交的证据不足以证明其经常居住地及主要收入来源地均为城镇，原审判决按城镇居民人均年可支配收入标准计算其残疾赔偿金证据不足，应予纠正。李俊章系农民，其残疾赔偿金应按农村居民人均年可支配收入标准计算。李俊章的残疾赔偿金为61492元（15373元／年×20年×20%＝61492元）。李俊章的损失为医疗费23157.07元（张学军已垫付）、误工费28130元、护理费14700元、住院伙食补助费950元、营养费2700元、交通费350元、残疾赔偿金61492、精神损害抚慰金8000元、二次手术费12000元、鉴定费及鉴定检查费3574元，共计155053.07元。张学军已垫付23157.07元，还应再赔偿李俊章131896元。 综上所述，张学军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省曲周县人民法院（2020）冀0435民初621号民事判决； 二、张学军于本判决生效后十日内赔偿李俊章误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神 —15— 损害抚慰金、二次手术费、鉴定费及鉴定检查费损失共计131896元； 三、驳回李俊章的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2539元，诉讼保全费1820元，共计4359元，由李俊章负担2077元，由张学军负担2282元。二审案件受理费4845元，由李俊章负担2132元，由张学军负担2713元。 本判决为终审判决。 审判长  李涛 审判员  王宏 审判员  马静 二〇二〇年九月三十日 —16— 书记员  贺铭