广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初7862号原告:广州泳宗实业投资发展有限公司，住所地：广州市越秀区文德北路67号20楼A房，机构代码：91440101693553192A。法定代表人：苏汶潜，该公司总经理。委托代理人：王海森、张艳媚，广东诺臣律师事务所律师。被告：广州市华源酒店有限公司，住所地：广州市增城区派潭镇高滩村松柏朗合作社，机构代码：91440101585667416M。法定代表人：林干能，该公司董事长。委托代理人：叶翠儿、陈巧玲，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。原告广州泳宗实业投资发展有限公司（以下简称泳宗公司）与被告广州市华源酒店有限公司（以下简称华源酒店）旅店服务合同纠纷一案，本院于2019年9月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泳宗公司的委托代理人王海森、张艳媚和被告华源酒店的委托代理人陈巧玲、叶翠儿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泳宗公司诉称：2018年5月，被告向原告推介10万元档《商务大客户订房优惠协议书》，原告经了解优惠内容，同意订立合同，并于2018年5月、6月间向被告合计支付了房费预付款人民币180035元，双方合同正常履行。2018年7月5日，原、被告签订了更加优惠的20万元档《商务大客户订房优惠协议书》，该协议约定：“被告方提供优惠价格：门市价园景房2788元—园景温泉套房5888元等不同等级的房型，分旺季、平季、平日、周末等期间优惠至600-1680元不等，以上协议价是建立在贵司每年入住金额不低于20万元的基础上而提供。如需协助请，与负责您公司业务的销售人员广州办销售经理一任斯逸联系”。上述协议推介、签订的2018年5月至2018年7月期间，原告合计共向被告支付房费预付费人民币310035元，经原告核算，原告于2018年7月至9月期间合计消费房费预付款人民币56460元，剩余未消费房费预付款人民币233575元。2018年10月13日，被告称原告预付的房款已被其员工任斯逸侵占并已到公安报案，故终止合同的履行，并不退还给原告未消费完的房费预付款，原告多次交涉未果。以上事实有《商务大客户订房优惠协议书》、支付凭证等为证。综上所述，原告认为任斯逸是被告的销售经理，其代表被告履行职务的行为后果应由被告承担，故原、被告间签订的《商务大客户订房优惠协议书》合法有效，应予履行。被告违反双方约定不履行余下未消费完的合同金额的行为，属严重的违约行为，已经严重侵害了原告的合法权益。故原告为维护自身权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律法规的规定，特向法院提起诉讼，望判所请。本案起诉时诉讼请求：1、请求依法判令被告立即向原告退还酒店房费预付款合计人民币233575元及其逾期付款利息，自2018年10月13日起按中国人民银行计收逾期付款利息的标准计算逾期付款利息至付清余下预付房费之日止，暂计至起诉之日的逾期付款利息为2314.3元；2、判令被告赔偿原告可得利益损失233575元[按最小差价的园景房旺季周末估算，未消费的233575元除以800元每房*价差（2788元-800元）=可得利益损失630133元，只主张233575元]；3、判令本案诉讼费用由被告承担。庭审时变更诉讼请求为：1、请求依法判令被告立即向原告退还酒店房费预付款合计人民币136010元及逾期付款利息，自2018年10月13日起按中国人民银行计收逾期付款利息的标准计算逾期付款利息至付清余下预付房费之日止，暂计至起诉之日的逾期付款利息为2314.3元；2、判令被告赔偿原告可得利益损失136010元[按最小差价的园景房旺季周末估算，未消费的136010元除以800元每房*价差（2788元-800元）=可得利益损失630133元，只主张136010元]；3、判令本案诉讼费用由被告承担。被告华源酒店辩称：一、《商务大客户订房优惠协议书》没有成立生效，被告无需承担与该协议书相关的任何合同义务或责任。被告公司从未与任何公司签订该种格式的协议书，也未就协议的内容与原告达成过一致意思表示。而且协议书上“华源酒店”的公章不是被告的，协议未成立生效。二、原告主张退回余款缺乏事实与法律依据。被告并不拒绝原告继续消费，在没有约定或法定情形的情况下，原告主张退回余款缺乏依据，不应支持。而且根据被告的统计及证据可知，原告已经消费完毕其房款，不存在退回余款的情况。三、原告主张按差价计算可得利益损失缺乏事实与法律依据。如第一点论述，原告提交的《商务大客户订房优惠协议书》对被告并不发生法律效力，原告据此主张可得利益损失缺乏合同依据。四、原告因案外人任斯逸的犯罪行为而产生的损失不应由被告承担。首先，任斯逸欺诈原告的行为涉嫌犯罪，并已被公安立案侦查，任斯逸与原告之间的任何协议签署或者任何价格承诺等行为均不应列入“履行职务”的范畴，不应适用员工履行职务的行为的相关法律规定来确定被告的责任。其次，原告的损失源于任斯逸的犯罪行为而产生，被告与任斯逸的犯罪行为并不存在任何关联，因此，被告不应对任斯逸的犯罪行为承担责任。况且，原告对本次事件存在主要过错。经审理查明：案外人任斯逸于2017年5月27日至2018年9月8日间在被告华源酒店任职驻广州办销售经理。原告主张被告通过任斯逸向原告提供了10万元档的优惠协议《商务大客户订房优惠协议书》，该协议约定被告以较大优惠价格提供房间给原告，该价格是建立在原告每年入住金额不低于10万元的基础上提供，原告同意签订该协议。后来，任斯逸称被告可以将给原告的大客户优惠协议升级到20万元档优惠，可享受比10万元档每间房再优惠100元的价格，条件是每年入住金额不低于20万元。原告同意签订该20万元档协议。经查，两份协议书根据房间类型、入住日期等不同对酒店订房约定了不同的优惠价格，其中10万元档的协议是在原告每年入住金额不低于10万元的基础上提供，20万元档的协议是在原告每年入住金额不低于20万元的基础上提供，其中10万元档的优惠协议书落款处无盖章、无签名、无日期，20万元档的优惠协议书落款处加盖原、被告公章、日期为2018年7月5日。原告称任斯逸说合同盖章后回寄，甚至不需要签订合同，只需要支付预付款就可按合同优惠消费。随后，原告泳宗公司通过李俊雄、邓夏怡转账预付款168400元至被告华源酒店账户，通过李俊雄在任斯逸提供的名称为“广州市华源酒店”的POS机刷卡共121635元预付款至任斯逸账户。从2018年7月至9月期间，原告按照合同约定的优惠价格消费了房费预付款154025元，剩余136010元未消费。2018年10月13日，被告以原告预付的房款被任斯逸侵占并已报案为由终止合同的履行，并不退还给原告未消费完的房费预付款，原告为此起诉。2018年10月6日，任斯逸被扭送至广州市公安局增城区分局派潭派出所。被告华源酒店授权其员工李冬娥就任斯逸涉嫌私刻公章、冒充华源酒店名义与他人签订合同以及职务侵占事宜报案。广州市公安局增城区分局于2018年10月7日以其涉嫌诈骗犯罪为由对其立案侦查。在公安机关制作的询问笔录中，任斯逸自认冒用被告名义与原告等公司或个人签订假合同并加盖假被告公章套取款项的事实。关于任斯逸如何操作将客户转入酒店的预付款套现的问题，李冬娥答复道：“因为他是酒店销售经理，他可能通过他的个人关系拉到一些客户，我们酒店也有预付款后再消费的消费方式，事发后问任斯逸，任斯逸是通过将以其他客人的消费用于抵扣将款项计入酒店客人的账户，其自己将这些客人的钱自己拿了，按照公司规定，谁的客人由谁跟进收回款项。”任斯逸陈述其通过华源酒店销售经理的身份制造假合同与原告签订合约，骗取原告转账预付款到华源酒店账户或提供名称为“广州市华源酒店”的POS机骗取原告刷卡将预付款存到其私人账户，到私人账户的款项可以自行支配使用，而转到公司账号的款项，通过客人转账单，也可以用来在华源酒店内自由消费支配，并通过收取其他客人现金而用预存款来支付，达到套现的目的。2019年1月17日，原告泳宗公司就本案事实理由向本院起诉被告华源酒店。本院作出（2019）粤0118民初1241号民事裁定书，裁定驳回原告广州泳宗实业投资发展有限公司的起诉。原告泳宗公司不服该民事裁定书，向广州市中级人民法院提起上诉。2019年8月30日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终17340号民事裁定书，裁定：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初1241号民事裁定；二、本案指令广东省广州市增城区人民法院审理。2019年7月2日，广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2019]931号起诉书指控被告人任斯逸犯职务侵占罪向本院提起公诉。2020年6月2日，本院作出（2019）粤0118刑初906号刑事判决书，认为被告任斯逸利用其在华源酒店名下的白水寨嘉华温泉酒店任职销售经理的便利，获取该公司合同样本、加盖虚假公章与客户签订虚假优惠协议，后通过套现或者直接骗取、侵吞的方式侵占客户支付给华源酒店的预付款759484元，符合职务侵占罪的构成要件，以职务侵占罪对被告人任斯逸定罪处罚。综上，判决如下：一、被告人任斯逸犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；二、责令被告人任斯逸向广州市华源酒店有限公司退赔人民币759484元。另，（2019）粤0118刑初906号刑事判决书根据银行账户交易明细、支付凭证、结算单证明以及任斯逸指认的转账金额、消费情况表统计得出泳宗公司转账金额290035元、消费金额154025元、剩余金额136010元。原告泳宗公司对该数额没有异议，被告华源酒店对此不予认可，认为根据原告入住情况统计出原告已经全部消费完毕，不存在剩余金额，刑事判决书中认定的部分金额是原告转至任斯逸账户的，被告并没有收取该部分款项。以上，有原告提供的10万元档、20万元档《商务大客户订房优惠协议书》、支付凭证、委托付款证明、服务证明、被告员工李冬娥询问笔录、报案授权委托书、任斯逸讯问笔录、交易清单、起诉意见书、与被告同级别同地段酒店价目表，被告提供的账户交易明细回单、资料报表、名片、签购单、客人结账单、住宿登记表、银联存根、电子银行业务回单、企业信用信息公示报告，本院调取的《立案决定书》、刑事判决书及当事人的陈述等为证。本院认为：本案系旅店服务合同纠纷。根据原、被告的诉辩意见、证据材料及庭审陈述，本案争议焦点为：1、任斯逸的行为是否构成表见代理；2、被告是否应当退还原告酒店房费预付款、逾期付款利息以及支付可得利益损失。关于任斯逸的行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”判断是否构成表见代理需具备客观和主观两个方面的构成要件，即客观上存在相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象，主观上相对人须善意无过失。结合本案，首先，任斯逸在被告华源酒店任广州办销售经理，对外宣称原告可以与华源酒店签订协议享受房价优惠，因此任斯逸有职位的外观表象。其次，原告泳宗公司支付预付款并多次成功在被告华源酒店订房并消费，令原告有充分理由相信任斯逸可代表被告华源酒店收取预付款以订房享受优惠。再次，原告转账168400元至华源酒店对公账户，有一定可信度。被告主张原告将预付款121635元转至任斯逸提供的名称为“广州市华源酒店”的假冒被告的POS机，与被告的真实名称少了“有限公司”字样，原告未尽审核义务，原告并非善意无过失。任斯逸在询问笔录陈述其找人做了名称为“广州市华源酒店”的POS机给原告方刷121635元预付款至其私人银行账户。任斯逸假冒的POS机名称为“广州市华源酒店”，仅仅比被告全称少了“有限公司”字样，两者非常相似，加上任斯逸在向原告泳宗公司收取预付款时系被告华源酒店员工，且任斯逸声称系被告华源酒店的POS机，其系以收取华源酒店预付款名义向原告泳宗公司收款，原告泳宗公司并成功在被告华源酒店订房消费，可认定原告泳宗公司有理由相信交易相对方是被告华源酒店而非任斯逸个人，原告主观上已经尽到一般的注意义务，主观上善意无过失。被告主张原告未尽审核义务，并非善意无过失，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”虽然合同被告并未签字、盖章，但是在原告泳宗公司将款项转至被告华源酒店账户后，已经多次通过任斯逸在华源酒店进行订房消费、安排入住，被告华源酒店以实际履行的方式对合同进行了追认。综上所述，虽然任斯逸无权代理被告华源酒店与原告签订优惠协议书，但客观上存在让原告相信无权代理人任斯逸具有代理权的客观表象，主观上原告泳宗公司善意无过失，故任斯逸的行为构成表见代理，该表见代理的后果应由被代理人华源酒店承担，《商务大客户订房优惠协议书》有效，被告华源酒店应当履行优惠协议的义务。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本案中，任斯逸作为被告华源酒店的直接责任人员，以华源酒店名义对外签订合同，套取现金占为己有，虽然已追究刑事责任，但被告华源酒店应当对任斯逸签订、履行经济合同造成的后果，依法承担相应民事责任。另外，该规定第五条第二款：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”根据李冬娥询问笔录可知，销售经理与出纳有对公账的流水单就可以办入住，对给钱的人与入住的客户是否对应一致华源酒店并不核查，只要销售经理将转账金额的流水单发到出纳核对无误就可以了。另，被告华源酒店长时间未发现任斯逸职务侵占行为，造成原告经济损失扩大。由此可见，被告华源酒店管理制度存在明显漏洞、对销售监管力度不足，存在明显过错。综上，任斯逸加盖虚假公章与原告签订虚假优惠协议，侵占华源酒店预付款的犯罪行为，华源酒店有明显过错，且造成原告经济损失，华源酒店对任斯逸犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。关于酒店房费预付款余额。（2019）粤0118刑初906号刑事判决书认定泳宗公司转账金额290035元、消费金额154025元、剩余金额136010元。原告对上述金额予以认可。虽然被告华源酒店主张原告已经全部消费完毕，不存在剩余消费金额，并提供了账户交易明细回单、客人结账单、住宿登记表，但是根据本案事实可知，上述证据中部分款项系任斯逸将其他客人订单谎称为原告泳宗公司的订单导致计入原告消费金额，事实上并非原告泳宗公司的意思表示，故被告提交的证据不足以推翻刑事判决书认定的数额，本院对被告的主张不予采纳。现被告华源酒店不同意按照本案协议约定履行合同，其行为已构成违约，被告华源酒店应退还原告泳宗公司房费预付款余额136010元及逾期付款利息，利息从2018年10月13日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清之日止。关于可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合本案事实，原告泳宗公司通过为客户预订酒店的方式挣取利润，由此可知原告的利润应为收取客户的房费减去原告向华源酒店订房的费用，而非直接按照门市价减去优惠协议价，故原告所主张的可得利益损失的计算方法依据不足，本院不予采纳。因未消费的预付款可能预定的房间类型、价格都不确定，原告也未提交证据证明其利润，考虑到原告确实客观上存在可得利益损失，结合本案的实际情况以及市场行情，本院酌定按照预付款的20%赔偿原告泳宗公司可得利益损失27202元（136010元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十二条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、被告广州市华源酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告广州泳宗实业投资发展有限公司房费预付款136010元及利息，利息以136010元为基数从2018年10月13日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清之日止；二、被告广州市华源酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告广州泳宗实业投资发展有限公司可得利益损失27202元；三、驳回原告广州泳宗实业投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8342元，由原告广州泳宗实业投资发展有限公司负担3379元，被告广州市华源酒店有限公司负担4963元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服本判决的部分向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄小松人民陪审员  赖焕途人民陪审员  张志利二〇二〇年九月二十一日书 记 员  陈宝仪附相关法律条文和司法解释：一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。第五条第二款行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。四、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条合同法第四十九条规定的表见代理不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。第十四条合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等具有代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。五、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。