贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初8385号原告：贵州金玉和建筑工程有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市胜境大道，统一社会信用代码9152022259415070XJ。法定代表人：张启通，贵州金玉和建筑工程有限公司执行董事。委托诉讼代理人：周荣，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201711394419。委托诉讼代理人：张蚕青，贵州永达律师事务所律师，15202201811046077。被告：西北舜天建设有限公司，住所地，陕西省榆林市榆阳区后水圪坨中巷，统一社会信用代码916108007836920062。法定代表人：张子明，西北舜天建设有限公司总经理。委托诉讼代理人：肖彬，湖南五湖律师事务所律师，执业证号14301200910988983。被告：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地，湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层，统一社会信用代码914300001837643448。法定代表人：宁和球，五矿二十三冶建设集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：杨蒲英，女，1993年7月13日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。第三人：湖南汇润园林建设有限公司，住所地，湖南省邵阳市邵东县宋家塘街道办事处竹岭路268号24栋3单元505室，统一社会信用代码91430103MA4LBUNH0H。法定代表人：邓国胜，湖南汇润园林建设有限公司执行董事兼总经理。原告贵州金玉和建筑工程有限公司（以下简称金玉和公司）与被告西北舜天建设有限公司（以下简称西北舜天公司）、五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶）、第三人湖南汇润园林建设有限公司（以下简称湖南汇润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，适用简易程序审理，因案情复杂，于2019年11月26日转为普通程序审理。原告金玉和公司的委托诉讼代理人周荣、张蚕青，被告西北舜天公司的委托诉讼代理人肖彬，被告五矿二十三冶的委托诉讼代理人杨蒲英到庭参加诉讼。第三人湖南汇润公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。金玉和公司向本院提出诉讼请求：l.判决被告西北舜天公司支付原告金玉和公司工程款1202318元；并按照年利率4.75%支付原告自2019年10月15日起至工程款付清之日止的资金占用损失；2.判决五矿二十三冶在欠付被告西北舜天公司的工程款范围内对上述第一项给付义务承担连带支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将其诉讼请求变更为：l.判决被告西北舜天公司支付原告金玉和公司工程款1048313.50元；并按照年利率4.75%支付原告自2019年10月15日起至工程款付清之日止的资金占用损失；2.判决五矿二十三冶在欠付被告西北舜天公司的工程款范围内对上述第一项给付义务承担连带支付责任；3.本案诉讼费15620元、鉴定费40000元，由二被告承担。事实与理由：2017年，宏财聚道公司将“盘州宏财明馨高中”工程发包给被告五矿二十三冶，之后被告五矿二十三冶又将桩基劳务工程分包给被告西北舜天公司，双方就“盘州宏财明馨高中”工程达成《建筑工程施工专业分包合同》。2018年3月，被告西北舜天公司与原告金玉和公司口头约定由原告负责工程项目部分楼层的孔桩劳务施工，合同单价为484元/立方米，如遇有塌孔需回填的单价为387元/立方米，挖机零星用工工程单价为320元/时，旋挖机零星用工工程单价为1500元/时（每天24000元/天）。原告于2018年4月初组织人员对相应楼层项目桩基工程进场施工，2018年8月完成被告西北舜天公司指令的全部项目的桩基工程，根据原告与被告西北舜天公司派驻的施工管理人员共同签订的《旋挖孔桩施工每日施工明细》、《孔桩验收记录表》，能够确定原告完成1.2米桩径施工工程量为4158.20米，劳务工程款应为2012567.29元;1米桩径施工工程量为448.4立方米,劳务工程款应为217025.06元；塌孔回填施工工程量为343.981立方米，劳务工程款应为133120.647元；挖机零工用工工程量7.75时，劳务工程款应为2480元；旋挖机零星用工工程量1.5天0.75时，劳务工程款应为37125元。被告西北舜天公司与原告的工程款结算总额为2402318元。但截止至2019年10月16日，原告收到的案涉工程款共计为1200000元，被告西北舜天公司仍下欠原告劳务工程款1202318元。现案涉工程已经投入使用，被告西北舜天公司一直拒绝支付余下工程款项。诉讼过程中，原告申请对工程造价进行鉴定，经鉴定原告已完成的工程量为4665.92m3，工程造价为2248313.12元，产生鉴定费40000元，遂将诉讼请求进行变更，请求支持原告的诉讼请求。西北舜天公司辩称，根据原告金玉和与被告西北舜天公司的约定，在支付工程款之前原告应开具发票给被告，截止开庭之日原告仍未开具相应的发票，被告在原告交付发票后方负有支付工程款的义务，被告西北舜天公司不应承担资金占用损失。五矿二十三冶辩称，涉案项目已由五矿二十三冶通过签订《建设工程施工专业分包合同》分包给西北舜天公司，根据合同约定的80%进度款支付比例，已超额支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，以及盘州市人民法院（2020）黔0222民初385号案件的裁判宗旨，应当由发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，而该解释中对发包方的定义均为建设工程的业主方，并未将工程承包人定义为工程的发包人。本案中，五矿二十三冶作为工程的承包方不应承担发包方的付款责任，被告五矿二十三冶不应对西北舜天公司欠付原告工程款承担付款责任。此外，西北舜天公司的实际产值为16005149.26元，五矿二十三冶支付9800000元，扣除对西北舜天的罚款1287000元，扣除材料款4472585.16元，五矿二十三冶所付款项已经超出了合同约定的进度款80%的付款比例，五矿二十三冶按合同约定没有欠付西北舜天公司工程款。湖南汇润公司未到庭陈述参加诉讼的诉讼意见。当事人围绕诉讼请求进行举证，本院组织当事人进行证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，五矿二十三冶建设集团有限公司承诺函、《关于我公司收款账户的告知函》、鉴定费发票、《建设工程施工专业分包合同》，本院予以确认并在案佐证。对于当事人有异议的证据，本院作如下认定：1.工程造价鉴定意见书，被告西北舜天公司无异议，该鉴定意见书具备证据三性，予以采信，可作为认定原告工程造价的依据。2.《盘州宏财明馨高中建设项目施工总承包合同》，原告所提供的合同来源于建设行政主管部门备案的合同，对该合同予以采信。通过对证据的分析认定，本院查明事实如下：2017年3月，宏财聚道公司（甲方）与五矿二十三冶（乙方）签订了《盘州宏财明馨高中建设项目施工总承包合同》，约定宏财聚道公司将盘州宏财明馨高中建设项目承包给五矿二十三冶承建，暂定合同价为650000000元，最终工程结算价款以盘县审计机关审定金额为准。随后，被告五矿二十三冶与西北舜天公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将盘州宏财明馨高中建设项目的桩基工程承包给西北舜天公司施工，工程价款暂定50000000元。2018年3月，西北舜天公司与金玉和公司达成口头协议，将盘州明馨高中（盘州市第十四中学）的部分桩基承包给原告金玉和公司进行施工，双方约定桩基施工的单价为484元/立方米，如遇有塌孔需回填的单价为387元/立方米，挖机零星用工工程单价为320元/时，旋挖机零星用工工程单价为1500元/时（每天24000元/天）。金玉和公司进场施工后，于2018年施工完毕后，被告西北舜天公司与金玉和公司未进行结算。被告西北舜天公司已向原告金玉和公司支付了工程款1200000元。2018年底，由于五矿二十三冶未按合同约定将工程款支付给西北舜天公司，西北舜天公司向五矿二十三冶发出《关于我公司收款账户的告知函》，要求五矿二十三冶严格按照约定将应支付的工程款支付到西北舜天公司的账户。2018年12月5日，五矿二十三冶出具承诺函，鉴于旋挖桩劳务合同及付款存在纠纷，承诺在2018年12月12日前通知西北舜天公司负责人到项目部共同协商解决旋挖桩劳务合同及付款纠纷问题。诉讼过程中，金玉和公司向本院申请对旋挖桩基工程量进行鉴定，经本院委托上海同济工程咨询有限公司进行造价鉴定，上海同济工程咨询有限公司作出同济咨询（2020）建鉴字黔第011号造价鉴定意见书，鉴定意见为，原告金玉和公司施工完成的工程量为4665.92m3，工程价款为2248313.50元。原告因鉴定支出鉴定费40000元。本院认为，本案的争议焦点是：1.原告金玉和公司主张的工程款及利息是否应支持，2.鉴定费是否应支持，3.被告五矿二十三冶是否应承担责任。关于金玉和公司主张的工程款是否应支持问题。本案中，原告金玉和公司所施工的桩基工程价款经鉴定为2248313.50元，扣除原告自认收到的工程价款1200000元，被告西北舜天公司尚欠原告金玉和公司工程款1048313.50元，被告西北舜天公司虽辩称，双方约定原告提供发票，被告西北舜天公司才负有支付工程款的义务，但被告西北舜天公司未提供证据予以证明，对被告西北舜天公司的辩解意见，不予采纳，原告金玉和公司要求判决被告西北舜天公司支付工程款1048313.50元，予以支持。对于原告主张的资金占用损失，原告与被告西北舜天公司未对欠付工程价款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款的，利息从工程款应付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告提起诉讼前，原告所施工的桩基工程已于2018年施工结束，双方虽未对工程价款进行结算，但原告所施工的工程已实际移交给被告西北舜天公司，原告主张从2019年10月15日起计算欠付工程款资金占用损失，符合前述司法解释的规定，本院予以支持；对于资金占用损失标准，因中国人民银行已于2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此，原告主张的欠付工程款资金占用利息损失可以2019年9月份公布的一年期贷款市场报价利率4.20%计付，原告主张超过部分不予支持。关于鉴定费问题。原告因鉴定产生的鉴定费40000元，系因被告西北舜天公司未与原告结算，未向原告支付工程款而产生的损失，该损失应由被告西北舜天公司承担。关于被告五矿二十三冶是否应承担责任的问题。本案中，被告西北舜天公司与被告五矿二十三冶签订的分包合同总金额为50000000元，被告西北舜天公司仅认可收到五矿二十三冶支付9800000元的工程款，而被告五矿二十三冶也当庭认可向西北舜天公司支付了9800000元的工程款，虽然被告五矿二十三冶称扣除对西北舜天公司的罚款和材料款，已超过合同约定的付款标准，但被告五矿二十三冶未向本院提供证据予以证明，对被告五矿二十三冶辩称已向西北舜天支付了超过合同约定的付款标准的辩解意见，不予采纳，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告五矿二十三冶将所承包的部分工程分包给被告西北舜天公司，被告五矿二十三冶针对被告西北舜天公司而言，应属发包人，因此，被告五矿二十三冶应在欠付被告西北舜天公司工程款范围内，直接向原告支付工程款1048313.50元及利息，同时也应承担向原告支付鉴定费损失的责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条dj之规定，判决如下：一、被告西北舜天建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告贵州金玉和建筑工程有限公司工程款1048313.50元，并从2019年10月15日起至工程款付清之日止，以未付工程款为基数，按年利率4.20%支付原告贵州金玉和建筑工程有限公司的资金占用损失；二、被告西北舜天建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告贵州金玉和建筑工程有限公司鉴定费损失40000元；三、被告五矿二十三冶建设集团有限公司在欠付被告西北舜天建设有限公司工程款范围内，对前述第一、二项款项承担向原告贵州金玉和建筑工程有限公司支付款项的责任。四、驳回原告贵州金玉和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如义务人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15620元，因原告变更诉讼请求，退还案件受理费1025元，剩余案件受理费14595元，由被告西北舜天建设有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  丁再武人民陪审员  兰秀芹人民陪审员  唐德敏二〇二〇年九月二十八日书 记 员  李 园