江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0902民初5298号原告：苏通建设集团有限公司，统一社会信用代码91320684750503512L，住所地江苏省海门市海门镇光华大厦A号楼13层。法定代表人：蔡国新，该公司董事长。委托诉讼代理人：乐林，江苏知本律师事务所律师。被告：江苏集云置业有限公司，统一社会信用代码913209005781780916，住所地江苏省盐城市人民中路106号宏大北苑7-1幢108室。法定代表人：丰耀东，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘刚、张华，江苏瑞信律师事务所律师。原告苏通建设集团有限公司(下称苏通公司)与被告江苏集云置业有限公司(下称集云公司)因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，由审判员郝燕独任审判，于同年12月16日组织原、被告进行证据交换。后因案情复杂经批准转为普通程序并依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭进行了审理。原告苏通公司的委托诉讼代理人乐林、被告集云公司的委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏通公司向本院提出诉讼请求：被告赔偿原告因错误保全形成的损失2357100元（保全期限从2016年9月5日起至2018年2月11日，以2300万元为基数，按同期银行贷款利率4.75%上浮50%，共计算525天）。事实与理由：2016年7月6日，被告向盐城市亭湖区人民法院起诉，要求解除原、被告双方于2012年12月28日的施工合同中集云.文某府邸18号楼未履行部分，并要求原告给付因18号楼延期的违约金2120万元整。诉讼期间，被告申请对原告财产进行诉讼保全，盐城市亭湖区人民法院裁定对原告的办公楼及公司所有银行账号进行冻结，致使原告经营陷于停顿状态。后法院作出（2016)苏0902民初3961号民事判决书，驳回了被告诉讼请求，被告上诉后，盐城市中级人民法院驳回被告上诉请求，维持原判。2018年2月11日，盐城市亭湖区人民法院解除了对原告财产的查封。在被告提起的诉讼中，被告有明显过错，在18号楼的施工过程中，被告强行将原告赶出工地，起诉时被告已经委托第三方将该工程完工，但有关部门不予认可，被告起诉是想通过解除合同达到通过综合验收的目的；被告起诉时，欠原告工程款2亿多，省高院最终判定1.6亿元，被告起诉是恶意的。被告起诉时将原告所有账户予以冻结，所有的分公司经营瘫痪，且原告的办公场所是用于银行抵押贷款，造成贷款到期后不能续贷，原被告曾多次在法院协商，被告态度一直比较蛮横，中级法院处理该案件时，在对本案事实查明后，短时间内作出了维持的决定，也是为了避免由于被告的过错行为造成更大损失。被告集云公司辩称：1、虽然民诉法规定保全错误的，应当赔偿，但根据侵权责任法规定应适用过错责任原则，被告在申请保全时并没有过错，当事人对诉争的事实、权利义务的判断未必与人民法院裁判结果一致，对当事人申请保全所应尽到的义务不应过于苛责，如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权益造成障碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。2、侵权责任法规定侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须有法律的明确规定，但侵权责任法规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。3、被告在起诉原告的建设工程施工合同诉讼中，依法对原告的财产进行保全，从该案的一审和二审的审理可以发现，该案的案情比较复杂，法律关系有争议，被告败诉的主要原因是证据收集和保全不到位，并不是为了达到通过综合验收的目的，对原告账户及其他财产进行保全，是法院依职权作出的行为，当原告提出用其他财产进行置换时候，我方并没有进行阻拦。4、原、被告双方就原告诉讼的18号楼于2018年2月13日达成协议，确认原、被告双方建筑施工合同中有关18号楼的部分已经终止履行，就原告施工的工程款及相关费用损失被告同意于2018年2月14日前一次性支付1300万元，支付后，就18号楼原告不得以任何理由向被告主张权利。该份协议表明了就18号楼的所有问题，包含被告诉讼可能因申请诉讼保全给原告可能造成的损失或没有损失均进行了兜底，双方对18号楼没有任何纠葛。综上，被告在申请保全时主观上并不存在过错，原告以被告的诉讼请求没有得到支持而认定被告保全错误是没有事实和法律依据的。本院经审理认定事实如下：2016年7月6日，集云公司向本院提起诉讼，要求解除集云公司与苏通公司于2012年8月28日签订的施工合同中集云.文某府邸18#楼未履行部分，苏通公司支付违约金2120元。同年8月23日，集云公司向本院申请查封冻结苏通公司价值2300万元的银行存款或相关财产并提供了担保。本院根据集云公司申请依法作出（2016）苏0902民初3961-1号民事裁定书，裁定：“冻结苏通公司银行存款人民币2300元或查封、扣押其他等额财产。”9月2日至5日期间，本院通过网络申请及现场协助方式冻结了苏通公司的若干银行账户，冻结到的款项包括招商银行账户（四个）存款278494.52元（实际冻结金额）、广发银行账户存款515209.63元（实际冻结金额）、工商银行账户存款500万元（保证金账户）、3085252.4元及15338.91元、中国银行账户存款300057.49元、222725.33元及143705.06元。9月5日，本院查封了苏通公司位于海门市（办公楼，面积均为1112.79平方米）。上述财产查封后，苏通公司随即向本院提出申请，认为集云公司差欠其工程款超过2亿元，已向盐城市中级人民法院提起诉讼，该案正在审理中，不存在判决难以执行的情形，公司基本账户被查封，无法进行招投标等经营活动，严重影响公司信誉，造成严重损失，申请解除对银行账户的查封，愿意提供相应的资产进行担保。2016年9月21日，苏通公司向本院汇款400万元作为解封保证金。2016年9月22日，盐城万恒置业有限公司向本院提出申请，自愿将其所有的位于亭湖区新兴镇格林春天项目的部分房源（自认总价款为19532224.80元）为苏通公司履行判决义务提供担保。当日，本院作出（2016）苏0902民初3961-2号民事裁定书，裁定：“一、查封担保人盐城万恒置业有限公司名下位于，2#商铺101、102、103、104，1#商铺101、102、103、104的商铺。二、解除对苏通公司部分银行账户（以协助执行通知书为准）的查封和冻结。”2016年9月27日，苏通公司向本院汇款600万元作为解封保证金。后本院解除对苏通公司部分银行账户的冻结。2017年4月28日案外人高俊向本院汇款1300万元，作为解封保证金。后本院解除对苏通公司办公楼及其他银行账户的查封冻结。2017年9月22日，本院作出（2016）苏0902民初3961号民事判决（以下简称3961判决），驳回集云公司的诉讼请求。该判决认为：集云公司主张已经出具开工令但其未能提供相应证据，故其主张苏通公司违约不（迟延）履行合同的理由不能成立，也未提供其将18号楼工程重新发包给第三人施工前通知苏通公司解除合同的证据，故其不具有法律规定的行使合同解除权的条件，亦没有依据主张违约金。集云公司不服本院3961判决，向盐城市中级人民法院（以下简称盐城中院）提起上诉，其上诉认为双方之间签订的施工合同，系实际施工人高昆挂靠苏通公司签订的，按照法律规定，该施工合同依法应认定为无效。盐城中院于2018年2月9日作出（2017）苏09民终5470号民事判决，驳回集云公司上诉，维持原判。该判决认为：“集云公司提起本案之诉，主要是认为苏通公司在签订《建设工程施工合同》及补充协议后，于2014年10月底对案涉18号楼开始施工，但未能按约于2015年5月30日前竣工，后苏通公司于2015年12月29日明确表述对18号楼不再施工，故认为苏通公司已构成根本性违约，故请求解除合同并要求苏通公司承担自2015年6月1日起至2015年12月29日止的工程延期违约金2120万元（按日10万元算）。1.如上所述，集云公司主张案涉18号楼工程于2014年10月底开工建设的主张，并无事实与法律依据。2.虽然集云公司主张苏通公司于2015年12月29日明确表述对18号楼不再施工，但由于在本院2015年12月29日就苏通公司诉集云公司建设工程施工合同纠纷一案组织双方当事人对证据进行交换与质证的过程中，苏通公司所作的相关陈述与集云公司主张的内容并不一致，不能证明苏通公司此时明确表述不再对案涉18号楼进行施工。据此，因集云公司在一审中虽主张苏通公司对案涉合同构成根本性违约，但并未能提供相关有效证据证明苏通公司在履约过程中构成根本性违约或者迟延履行并经催告后仍拒绝履行合同的事实。而且，案涉18号事实上已经于本案诉讼发生前的2016年3月由集云公司委托第三方进行了施工，且至本案诉讼前已经主体竣工，双方之间的合同目的客观上已无法实现，且无履行和解除的必要。据此，应认定双方之间的建设工程施工合同已终止履行。在此情况下，一审法院对集云公司主张解除双方合同并要求苏通公司承担自2015年5月30日至2015年12月29日期间的工期违约责任的请求不予支持，并无不当。3.集云公司在一审中以合同有效为前提，主张苏通公司构成根本性违约，并请求追究苏通公司违约责任，然其在二审中又主张案涉合同系案外人挂靠而无效，该理由与其在一审中的主张相矛盾。且即使集云公司二审中主张合同无效的理由成立，则其一审诉讼请求即要求解除合同又追究苏通公司违约责任的主张，也无法律依据，依法亦不能得到支持。”2018年2月11日，本院向高俊退回保证金1300万元，向苏通公司退回保证金1000万元。另查明：2016年10月12日，苏通公司向盐城市中级人民法院提出诉讼请求：1、判令集云公司支付工程款12310万元、财务费7000万元（从2015年4月30日起计算至2016年10月12日），并承担从2016年10月12日-2017年5月19日以12356万元为基数，从2017年5月20日-2017年7月10日以11356万元为基数，从2017年7月11日以10356万元为基数至实际给付之日，每日按0.1%标准计算的财务费；2、判令苏通公司对案涉工程拍卖变卖款项享有优先受偿权。该案审理过程中，苏通公司（甲方）与集云公司（乙方）于2018年2月13日签订一份《协议书》，约定双方就文某府邸一期工程款纠纷，在盐城市中级人民法院主持下，就有关问题形成如下协议：一、就本案所涉纠纷，乙方于2018年2月14日前向甲方先行支付工程款2700元。二、双方确认建设工程施工合同中有关18号楼的部分已经终止履行；就甲方施工的18号楼工程款及相关费用损失，乙方同意于2018年2月14日前一次性支付1300万元；上述1300万元支付后，就18号楼，甲方不得以任何理由向乙方主张权利，且不得向建设主管部门进行投诉；在乙方对18号楼组织竣工验收时，甲方就其施工的部分应予以全力配合；双方就18号楼余无瓜葛。三、上述第一二条约定的款项，均从盐城市中级人民法院审理的（2016）苏09民初182号案件中已经查封的银行账户中予以扣划。四、对（2016）苏09民初182号案件中已经申请保全的房屋，除8号楼外，甲方向法院全部申请解封。五、关于工程的竣工验收问题，甲方已于2018年2月12日向乙方出具承诺书，甲方再次承诺全力配合将该司在承包范围内的真实资料及时完善，并保证全力参与春节后乙方组织的竣工验收工作，包括不限于资料完善、盖章扥所有一切与竣工验收有关的事项。六、本协议一式三份，甲乙双方各一份，盐城市中级人民法院留存一份。协议签订后，集云公司按约定履行了付款义务。经审理，盐城市中级人民法院于2018年6月8日作出（2016）苏09民初182号民事判决，认定高昆借用苏通公司的名义承建案涉工程的事实成立，苏通公司与集云公司于2012年8月28日、12月10日签订的共四份《建设工程施工合同》依法均为无效。判令：一、集云公司于本判决生效之日起十日内支付苏通公司工程款57839361.41元（已扣除2018年2月13日《协议书》中的应付款项）及利息6130672.78元，并承担以57839361.41元为基数，从2018年2月14日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、驳回苏通公司的其他诉讼请求。后苏通公司、集云公司均不服盐城中院判决，向江苏省高级人民法院上诉，省高院于2019年8月9日作出（2018）苏民终1305号民事判决书，变更盐城中院（2016）苏09民初182号民事判决第一项为：江苏集云置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏通建设集团有限公司工程款56618400.01元及利息6014653.89元，并承担以56618400.01元为基数，从2018年2月14日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。维持该判决第二项。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该条法律规定的立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权利。申请诉中财产保全损害责任纠纷属于侵权责任纠纷，在法律没有特殊规定的情况下，应适用侵权责任的基本归责原则，即过错责任原则，故确定申请人是否承担赔偿责任的前提是其申请保全的行为是否存在过错，而判断申请人是否存在过错，应当考量申请人在申请保全时是否尽到了谨慎注意义务。本案中，1、集云公司以苏通公司未能按约开工主张解除合同并要求支付违约金，本院经审理后以证据不足为由驳回集云公司的诉讼请求，集云公司不服上诉，上诉理由又称案涉的建设工程施工合同系案外人挂靠苏通公司签订，应属无效合同，二审维持原判，可见，集云公司提起该案诉讼时，自身对合同效力都不确定，如合同无效，主张赔偿违约金就没有依据，但集云公司却在合同效力不清，证据不足的情况下提起诉讼并申请保全苏通公司财产，主观上没有尽到谨慎注意的义务。2、2016年10月12日，苏通公司起诉集云公司主张工程款，该案在盐城中院审理期间，双方协议集云公司先行向原告支付工程款2700万元，后盐城中院判决集云公司应付苏通公司工程款57839361.41元及利息，经江苏省高院二审，工程款本金调整为56618400.01元，可见，因案涉的建设工程施工合同，集云公司差欠苏通公司工程款的本金达8000多万元，即便集云公司主张的2300万元违约金能得以支持，在欠付的工程款中予以冲抵即可，但集云公司在差欠苏通公司高额工程款的情况下，却申请保全苏通公司价值2300万元财产，该行为存在过错。综上，集云公司在诉讼中申请保全苏通公司的财产存在过错，因此造成苏通公司损失的应予赔偿。关于苏通公司损失的确定。2016年8月23日，集云公司申请保全苏通公司财产并提供担保，本院作出裁定后于同年9月2日至5日期间陆续查封了苏通公司的办公楼及所有银行账户，随即，苏通公司向本院申请解封，认为其基本账户被查封，无法进行招投标等经营活动，严重影响公司信誉。后苏通公司于2016年9月21日向本院汇款400万元作为解封保证金，同时提供案外人万恒置业有限公司的房源作为担保，9月27日，苏通公司向本院汇款600万元作为解封担保，本院解除了对其部分账户的解封，2017年4月28日，苏通公司提供了案外人高俊的1300万元汇入本院账户作为担保，本院解封了其所有账户的查封。二审判决生效后，本院于2018年2月11日，退回全部保证金2300万元。苏通公司据此主张损失的计算标准为以2300万元为基数，从2016年9月5日至2018年2月11日，按同期银行贷款利率上浮50%的标准计算的利息。本院认为，集云公司申请财产保全后，苏通公司随即提出该查封行为导致其无法参加招投标，严重影响公司信誉，并先后提供400万元、案外人财产、600万元、案外人资产1300万元作为担保，得以解封原查封的财产及银行账户，苏通公司是规模较大的建筑企业，是较为成熟的商业主体，而商业主体是逐利的，苏通公司之所以先后提供2300万元资金作为解封担保，是因为提供担保资金给其企业造成的损失要小于原查封的资产及方式造成的损失，对其参加招投标行为及商业信誉更为有益，加之，建筑企业对资金需求较高，以银行贷款利率借用资金较为困难，故无论是提供资金担保前的查封财产方式造成的损失还是提供资金担保后造成的损失均不是银行贷款利率能够弥补的，原告主张以上述方式计算其因保全所遭受的损失符合客观情况，不违反法律规定，本院予以支持。关于集云公司辩称双方在2018年2月13日达成协议中确认集云公司向苏通公司支付1300万元后，苏通公司不得以任何理由就18号楼向其主张权利，应包含集云公司诉讼保全可能给对方造成损失的意见。本院认为2018年2月13日的协议系双方就苏通公司施工的18号楼工程款及相关费用损失达成的协议，双方约定，集云公司支付1300万元支付后，苏通公司就18号楼不得以任何理由主张权利，而本案诉讼并非是18号楼施工的工程款及费用损失，而是因集云公司滥用诉权错误查封导致的侵权损失，与该协议无关，故对该辩称意见不予采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决如下：被告江苏集云置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏通建设集团有限公司因诉中财产保全造成的损失（损失计算期间及标准：以2300万元为基数，从2016年9月5日起至2018年2月11日止，按中国人民银行规定的同期银行流动资金贷款利率上浮50%计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告江苏集云置业有限公司负担（被告应于本判决生效之日起十日内直接向本院缴纳，原告预交的诉讼费由本院退回）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式两份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  郝 燕人民陪审员  王学新人民陪审员  倪昌群二〇二〇年九月二十八日书 记 员  沈 璐附录法律条文1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。