四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0191民初637号 原告：山东北方创信防水科技集团股份有限公司，住所地：山东省滨州市无棣县西城工业园棣州四路。 法定代表人：王荣博，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘疆梅，北京盈科（天津）律师事务所律师，特别授权代理人。 委托诉讼代理人：向小东，男，汉族，1991年1月9日出生，住成都市双流区，一般授权代理人。 被告：中国五冶集团有限公司，住所地：中国五冶集团有限公司。 法定代表人：程并强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王蕊蕊，女，1986年10月9日出生，汉族，住成都市高新区，特别授权代理人。 委托诉讼代理人：李振敏，男，1958年11月13日出生，汉族，住成都市成华区，一般授权代理人。 原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司（以下简称“山东北方公司”）与被告中国五冶集团有限公司（以下简称“中国五冶公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员陈岚独任审判，并于2020年3月18日、2020年4月20日、2020年7月24日、2020年8月4日、2020年9月4日公开开庭进行了审理。原告山东北方公司、被告中国五冶公司各委托诉讼代理人到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 原告山东北方公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付拖欠原告的工程款753560.67元；2、被告支付违约金110066.96元（从2016年12月19日至2019年12月31日），并支付自2020年1月1日至实际给付日的违约金；3、本案诉讼费、保全费、因此案差旅费由被告承担。事实和理由：2015年原、被告口头达成协议，由原告分包了被告承包的天府新区省级文化中心建设项目施工一标段3号楼地下及屋面防水工程项目。双方达成合作意向后，原告按照被告的开工指令进场，首先对地下室的防水工程施工，并按照原告要求的质量、安全标准、图纸要求及进度完成了施工。2016年1月15日，被告及监理单位对上述工程进行了质量检验，被告也根据当时的《建设工程隐蔽检验记录》及原告提供的2016年1月份产值报审表，对原告已完成的地下工程量进行了结算及付款审批，并于2月23日向原告支付了已完成工作量60%的工程款人民币334737.48元。同时双方补签了《建设工程施工专业分包合同》一份，合同约定工程价款为固定综合单价，包含材料费、人工费、机械费、税金等，合同暂定金额为人民币1145577元，最终工程造价以施工图纸结合实际结算为准。工程范围也以被告提供的该项目的图纸为准。合同约定工期为210日历天，开工日期暂定2015年8月30日，但开工及竣工具体日期均以被告书面通知为准。同时合同约定原告承包范围施工验收通过，并完成资料移交后，且被告收到发包人的工程款后，按被告经营管理部审核工程量的90%支付工程款。整个工程项目备案验收通过，原、被告办完结算后，被告支付合同价款的95%，剩余5%作为质保金，保修期满被告收到发包人工程款全部无息支付给原告。合同补签后，原告继续按照被告开工进度及图纸要求，于2016年8月9日进场施工，并完成了图纸上一标段3号楼屋面的所有防水施工项目。施工完成后，原告向被告提供了竣工资料，被告组织发包方进行了竣工验收，但未能向原告出具任何验收手续，只是根据原告提供的工程量报告单及相应的支撑资料，让被告现在负责的人员余得水在《防水已完工程量确认单》上签字，确认了屋面防水的工程量，该量单上明确屋面工程竣工验收日期为2016年11月14日。原告要求被告对工程确认单加盖公章并按照合同20.1条约定审批付款，但被告均予以拒绝。2016年12月1日，被告又以“一标段3号楼工程，现已完成3号楼主体结构，由于其他专业未招标影响安装工程等其他内容，暂不具备施工条件，为保证工程质量，经研究决定暂停施工”为由，向原告下发了停工通知。因原告已完成了所有防水施工项目，2017年1月14日，原告依据工程量单向被告出具了价款为人民币810839.52元的增值税专用发票，被告签收后也未对价款及工程质量提出任何异议。现该项目工程早已完成主体验收，并进入了室内二次装修阶段，原告也早在2016年底按照双方签署的施工合同完全履行了防水施工义务，并提前向施工工人垫付了工资，但被告总以工程现已停工，发包人尚未足额支付被告工程款为由拒付原告多次催要的剩余工程款项。在当下经济形势极为困难的情况下，给原告造成极大的资金压力，使得原告无法正常运转，原告无奈只能向法院起诉要求被告支付拖欠的工程款人民币753560.67元（810839.52元-质保金57278.85元），及违约金人民币110066.96元。违约金的计算方法为依据合同第20.2条规定“承包人在收到分包人报告后7天内未进行计量或因工程师的原因未进行计量的，从第8天起，分包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为支付价款的依据”，及第23.4条规定“承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，本工程验收报告提交日期为2016年11月14日，故被告支付违约金应从2016年12月19日起计算，截至2019年12月31日违约金应为110066.96元，并支付自2020年1月1日至实际给付日的违约金。 被告中国五冶公司辩称：1、原告并未完成全部防水工作；2、本工程截至目前都未进行竣工验收，所以原告在诉状中陈述的本项目已经验收合格并非事实；3、原告在诉状中提到的双方已经结算并非事实，原告至今都没有想被告提交过任何结算书，双方结算实际也未办理。从原告举证可知，防水已完工程量确认单上仅有余得水的个人签字，经被告核实余得水既非被告的员工，也没有五冶的授权，所以这个签字对五冶没有任何约束力。综上所述，原、被告双方未经结算，付款条件尚未成立，我方确认向原告支付的进度款没有代为支付到80%，还有110000余元没有支付。需要强调的是，中国五冶公司是被委托代为支付，支付主体应是金源公司，中国五冶公司在本案中不是适格被告。原、被告双方签订的《专业分包合同》第19.22（10）条“分包人对承包人的一切合同约束条件及要求均将作为承包人对分包人的合同条件”，就是说发包人向总包人（被告）支付的工程款只达到80%，这个条件同样也适用于原告。 经审理查明，2015年8月25日，被告与案外人四川新永一集团有限公司签订了《天府新区省级文化中心建设项目施工一标段工程施工合同》，由被告承包天府新区省级文化中心建设项目施工一标段建设工程基坑开挖、降水及护壁支护以及四川省群众文化活动中心艺术创研展览馆主体工程施工。后原、被告口头达成协议，由原告分包了该项目3号楼地下及屋面防水工程项目。双方达成合作意向后，原告进场施工。2016年2月18日，原告（乙方）与被告（甲方）补签《建设工程施工专业分包合同（建筑工程）》，进一步对分包内容进行了约定。第一部分为协议书，其中与本案相关的约定如下：“乙方分包甲方承包的天府新区省级文化中心建设项目施工一标段防水工程，分包工程承包范围为天府新区省级文化中心建设项目施工一标段防水工程所有工程内容施工并通过相关验收，与其他单位的配合以及缺陷处理、后期服务等；合同暂定金额1145577元，合同价款的计价方式及其调整详见专用条款19条；开工日期为2015年8月30日，竣工日期以承包人书面通知为准，总日历天数为210日历天。” 第二部分为通用条款，其中与本案相关的约定如下：“23、竣工验收：分包工程具备竣工验收条件的，分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。承包人应在收到分包人提供的竣工验收报告之日起3日内通知发包人进行验收，分包人应配合承包人进行验收。根据总包合同无需由发包人验收的部分，承包人应按照总包合同约定的验收程序自行验收。发包人未能按照总包合同及时组织验收的，承包人应按照总包合同规定的发包人验收的期限及程序自行组织验收，并视为分包工程竣工验收通过。分包工程竣工日期为分包人提供竣工验收报告之日。24、竣工结算及移交：分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确修改意见。承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款。分包人收到竣工结算价款之日起7天内，将竣工工程交付承包人。承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。” 第三部分为专用条款，其中与本案相关的约定如下：“7.1承包人委派项目经理为王政斌，除项目经理以外的其他任何人均无权代表承包人发出指令、通知以及履约。19.2本合同约定计价方式为工程量清单固定综合单价，该单价含税金，中标后该单价不因任何因素作调整。其中，工程量以中标人实际完成工程量为准，且不大于承包人与发包人最终结算工程量。21.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：（1）按承包人经营管理部或承包人授权管理的下属分（子）公司经营管理部审核工作量的80%支付，同时扣除应扣款项；（2）分包人承包范围内工作内容验收通过并完成资料移交后，且承包人收到发包人的工程款后，按承包人经营管理部或承包人授权管理的下属分（子）公司经营管理部审核工作量90%支付，同时扣除应扣款项；（3）整个工程项目备案验收通过，承包人与分包人办理完结算后，承包人支付分包人至本合同结算价的95%，同时扣除应扣款项；（4）余结算价款的5%作为本工程质量保修金，保修期满承包人收到发包人工程款后全部无息支付给分包人，同时扣除应扣款项；（5）承包人付款时，分包人须向承包人出具国家税务局正规发票，若分包人不能出具相关发票，承包人有权不支付工程款。23.1、工程具备竣工验收条件，分包人按承包人要求提供完整竣工资料、竣工验收报告、竣工图等。24.1本工程结算价：（1）本工程承包人与分包人的工程最终结算价=Σ（本工程各清单项的固定综合单价×本清单项对应的结算工程量-乙方未施工部分），本工程结算工程量不得大于承包人与发包人的结算工程量。24.2分包人按承包人与发包人约定的工程移交方式进行工程移交。承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料进行核实，分包人承包范围内工程未竣工验收和交付承包人前不予办量分包结算，除非未竣工验收或未交付承包人得到承包人认可。承包人确认竣工结算报告后按合同约定时间向分包人支付分包工程竣工结算价款。24.4（1）分包工程结算程序：达到结算条件，且承包人与发包人办理完结算后，由分包人递交完整的工程结算资料报工程承包人项目经理部初审，初审完成后报工程承包人项目管理单位复审，审核结算金额在500万元以内时以项目管理单位复审为准进行结算，工程承包人有权对结算结果进行抽审并按抽审结果调整结算；……（3）若因人力不可抗拒或建设单位原因造成工程永久停工或合同解除的，承包人仅就经承包人验收合格的分包人已完工程部分为分包人结算；分包人对此接受，并自行承担因此而造成的自身经济损失，放弃一切索赔之权利。” 后原告对天府新区省级文化中心建设项目施工一标段3号楼地下及屋面防水工程项目进行了施工。天府新区省级文化中心建设项目施工一标段3号楼工程《2016年10-12月形象进度确认单》载明：3号楼屋面防水、保温工程完成95%；3号楼地下室防水、保温完成100%。后被告向案外人四川新永一集团有限公司发出《工程停工申请报告》，载明：“致：四川新永一集团有限公司：我方承担施工的天府新区省级文化中心一标段3号楼工程，现已完成3号楼主体结构，由于其他专业未招标影响安装工程等其他内容，暂不具备施工条件，为保证工程质量，经我方研究并经公司批准决定暂停施工；停工后做好楼层临边防护，及基坑降水等工作。停工时间拟从2016年12月1日，至二、三标段招标开工。”此后，该工程停工至今。 2016年2月19日，原告、被告与案外人四川金源建设有限公司签订《建设工程施工专业分包合同补充协议》，约定：鉴于原、被告签订关于天府新区省级文化中心建设项目施工一标段防水工程的《建设工程施工专业分包合同》，四川金源建设有限公司为原告履行《专业合同》向被告承担连带保证责任。即对原告应当支付被告的超领合同价款、因未完全履行《专业合同》约定义务而由被告代为履行和支付的款项，以及依据《专业合同》约定原告应支付的违约金和损失赔偿金向被告承担连带支付责任。 2016年8月15日，原告与案外人四川金源建设有限公司形成《付款委托书》，载明：“中国五冶集团有限公司，根据山东北方创信防水技术有限公司与贵我双方于2016年2月19日签订的天府新区省级文化中心建设项目施工一标段防水工程专业分包补充协议，请贵公司代为支付山东北方创信防水技术有限公司工程进度款人民币334737.48元。”原告作为收款单位载明：“截止2016年5月31日，我公司与中国五冶集团有限公司、四川金源建设有限公司于2016年2月19日签订的天府新区省级文化中心建设项目施工一标段防水工程专业分包合同补充协议项下累计发生合同价款557895.8元，已付款0元，本次应付款金额确认无误，请安排支付。本次付款不改变四川金源建设有限公司付款主体身份，余款支付义务仍由四川金源建设有限公司承担”。 2016年10月27日，被告向原告支付工程进度款334737.48元。 在法庭要求下，原、被告对原告已完成工程量及工程总价进行了核定，并于2020年8月4日庭审中双方进行了一致确认。最终原、被告确认原告已完工程量为9748.01平方米，工程总价为737289.35元。原、被告均确认案涉分包合同项下有关施工部分原告已施工完毕。 2020年8月11日，案外人四川新永一集团有限公司向本院出具《关于天府新区省级文化中心施工一标段进度款支付说明》，载明：该标段工程已主体验收，但因本项目涉及超概，未进行竣工验收，截至目前未办理竣工结算。本标段中标价为5674.7189万元，因调整设计规模后，清标价为4256.962018万元，截止2017年11月施工单位已完成实际产值为3913.421815万元。四川新永一集团有限公司已根据合同约定支付到已完工工程价款的90%即3510.512153万元，且其中已包含防水工程款，剩余款项根据合同约定须办清工程结算且完成审计2个月内，工程款支付至结算价的95%。而被告向法庭主张自2015年10月至2016年12月，四川新永一集团有限公司共计批量11次，累计审定进度产值44313129.75元，共计支付工程进度款34990605.53元，占审定产值的78.96%。 另查明，原告企业名称发生变更，2018年7月20日由山东北方创信防水技术有限公司变更为山东北方创信防水科技股份有限公司，2020年4月13日由山东北方创信防水科技股份有限公司变更为山东北方创信防水科技集团股份有限公司。原告系建筑防水工程专业承包贰级资质，承接案涉防水工程经过工程项目监理单位的审核。 以上事实，有原、被告的当庭陈述及《建设工程施工专业分包合同》《天府新区省级文化中心建设项目施工一标段工程施工合同》《建设工程施工专业分包合同补充协议》《2016年10-12月形象进度确认单》《付款确认单》《分包单位资格报审表》《工程量确认单》等证据予以认定，本院予以确认。 本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，原、被告均应当按照合同约定，履行各自的义务。本案的争议焦点为：1、被告是否是案涉工程款的支付主体；2、案涉工程是否已经完成结算；3、被告应向原告支付的工程款金额；4、被告是否需要向原告支付违约金及违约金计算方式。现就本案的争议焦点作如下评判： 一、关于被告是否是案涉工程款的支付主体的问题。 被告基于原告与案外人四川金源建设有限公司形成的《付款委托书》，主张本案的付款责任主体为四川金源建设有限公司。本院认为，原、被告间签订了《建设工程施工专业分包合同》，双方建立了建设工程分包合同关系。根据《建设工程施工专业分包合同补充协议》，案外人四川金源建设有限公司系原告履行合同的担保方，其并非案涉工程款的支付主体，已支付的工程款也由被告向原告支付。故《付款委托书》上所载明“余款支付义务仍由四川金源建设有限公司承担”内容与事实不符。被告主张应由案外人四川金源建设有限公司承担支付义务无事实及法律依据，本院对该意见不予采纳。 关于案涉工程是否已经完成结算的问题。 被告基于《建设工程施工专业分包合同》专用条款第24.1（1）条约定“本工程结算量不得大于承包人与发包人的结算工程量”，第24.4（1）条约定“承包人与发包人办理结算后，由分包人递交完整的材料……”，第38.4条约定“承包人与发包人合同为本合同之附件，是本合同的组成部分”。而在被告的总包合同中明确约定“工程结算经政府审计完毕，发包人支付至结算审定金额的95%”，故主张案涉分包工程也应进行审计才能结算。本院认为，案涉分包合同与总包合同相互独立，对各自的合同相对人发生效力。在分包合同中，原、被告明确约定了竣工结算及付款条件，并未明确约定将审计结论作为结算依据。审计是国家对建设单位的行政监督，建设工程施工合同应以当事人的约定为准。在本案中，原、被告在法院的要求下对于原告所完成工程量及工程总价进行了一致的确认，并明确原告已完成《建设工程施工专业分包合同》项下的施工内容。故，虽原、被告此前并未按照合同约定的程序完成竣工结算，但在本案的诉讼过程中，原、被告于2020年8月4日庭审中对工程量、材料单价、工程总价形成了一致意见，双方于此时完成了结算。本院对此予以确认。原告已完工程量为9748.01平方米，已完工程总价为737289.35元。 三、关于被告应向原告支付的工程款金额问题。 原告主张本案被告应向其支付95%的工程款，而被告则主张应付工程款的比例为80%。本院认为，《建设工程施工专业分包合同》专用条款第21.2（3）约定“整个工程项目备案验收通过，承包人与分包人办理完结算后，承包人支付分包人至本合同结算价的95%”，现原、被告双方已经办理完结算，而案涉项目自2016年12月1日停工至今，停工原因并非原告导致，整个工程项目在近四年的时间未完成竣工验收，且也无法预期能于何时验收。根据被告与案外人四川新永一集团有限公司的总包合同，原计划竣工日期为2016年6月22日，该项目目前的状况已远超原告所能预期，再以整个工程项目备案验收通过作为工程款支付条件有违公平原则。故基于本案的基本事实，根据公平原则，且利于减少当事人诉累，本院确定被告按95%的比例向原告支付工程款，即700424.88元。因被告实际已支付工程款334737.48元，还需支付工程款365687.4元。 对于被告主张原告存在超报行为，应按审减金额的10%扣减山东北方公司的结算价款，因被告在本案中并未提出反诉，本院不予审查，不对该部分进行抵扣。 四、关于被告是否需要向原告支付违约金及违约金计算方式的问题。 《建设工程施工专业分包合同》第二部分通用条款第24条约定“承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款。承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。本案中原告虽于2016年12月以后就未再施工，但此后双方未按照约定方式办理完毕结算，直至2020年8月4日，双方在法庭主持下才对工程量及工程总价进行一致确认。故被告应于2020年8月4日后7天内向原告支付结算价款，并自第29天（2020年9月2日）起按同期银行贷款利率支付利息。原告以此标准主张被告支付违约金符合合同约定。又，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故被告应自2020年9月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付违约金。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告中国五冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司支付工程款365687.4元； 二、被告中国五冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司支付违约金（计算方式为：以365687.4元未支付部分为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2020年9月2日起计算至实际付清之日止）； 三、驳回原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取6218元，其中由原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司负担3585元，由被告中国五冶集团有限公司负担2633元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 陈 岚 二〇二〇年九月三十日 书记员 陈悦静