广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初5105号原告：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。法定代表人：喻振贤。委托代理人：杨道源，广东合邦律师事务所律师。委托代理人：陈强，男，1976年5月19日出生，汉族，系该公司职员。被告：广州市东汇置业有限公司，住所地广东省广州市增城区永宁街翟洞村圆墩山A1号305房。委托代理人：郭贤勇，国信信扬律师事务所律师。委托代理人：陈东嘉，国信信扬律师事务所律师。被告：广州汇祥投资有限公司，住所地广东省广州市南沙区万顷沙镇红安路3号自编5栋302房。法定代表人：赖家全。委托代理人：郭贤勇，国信信扬律师事务所律师。委托代理人：陈东嘉，国信信扬律师事务所律师。被告：广州市永皓投资有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街上漖村迎宾路上漖路段北侧厦滘综合楼8-610房。法定代表人：聂浩浩。委托代理人：赵树鳞，男，1982年11月8日出生，汉族，系该公司员工。第三人：胡大为，男，1963年1月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托代理人：叶珊，广东金轮律师事务所律师。委托代理人：娄文丽，广东金轮律师事务所律师。原告中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶金公司）与被告广州市东汇置业有限公司（以下简称东汇公司）、广州汇祥投资有限公司（以下简称汇祥公司）、广州市永皓投资有限公司（以下简称永皓公司），第三人胡大为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告十五冶金公司的委托代理人杨道源、陈强，被告东汇公司、汇祥公司的共同委托代理人郭贤勇，被告永皓公司的委托代理人赵树鳞，第三人胡大为的委托代理人叶珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告十五冶金公司向本院提出诉讼请求：一、判令东汇公司支付十五冶金公司工程款41324673.68元及利息（利息以41324673.68元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从起诉之日起计至还清欠款之日止）；二、汇祥公司、永皓公司对东汇公司的上述债务承担补充清偿责任；三、本案诉讼费由东汇公司、汇祥公司、永皓公司承担。事实和理由：东汇公司是位于广州市增城区新塘镇“东汇城”房地产项目的开发商。2012年3月至2013年6月期间，十五冶金公司作为承包人和作为发包人的东汇公司签订《新东城一期建设工程总承包施工合同》、《新东城一期02住宅地块建设工程总承包施工合同》、《新东城一期01地块精装修总包工程施工合同》、《新东城一期02地块精装修总包工程施工合同》、《新东城一期商业区销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程施工合同》及《新东城一期室外道路及给排水工程施工合同》共六份合同，约定由十五冶金公司为东汇公司完成上述合同约定施工工程项目，合同约定工程总造价约为12410万元。2015年4月，十五冶金公司完成所有合同约定施工项目经竣工验收交付给东汇公司使用。经第三方“广州建成工程咨询股份有限公司”结算审核，十五冶金公司共完成建设工程造价1171316916.41元。东汇公司根据合同约定的付款方式和时间陆续向十五冶金公司支付（含部分代付）1129992242.73元工程款，尚有41324673.68元未付。2018年6月10日经十五冶金公司与东汇公司审核结算，东汇公司对总工程造价、已支付工程款及尚未支付工程款的金额予以确认。东汇公司是汇祥公司与永皓公司合股经营的有限责任公司，其中汇祥公司占合营股份的90%，是控股股东，永皓公司仅占合营股份的10%，是小股东。由于双方对公司的经营方针、重大决策及日常管理发生严重分歧，并处置不当，致使公司经营活动停顿。2019年初，永皓公司在增城法院起诉东汇公司和汇祥公司要求解散公司，案号(2019)粤0118民初1982号，目前案件正在审理之中。根据有关当事方的申请，增城法院已查封、冻结了东汇公司的全部有效资产。十五冶金公司认为，十五冶金公司与东汇公司之间关于“东汇城”项目的六份建设工程施工合同均为有效合同，受法律保护。十五冶金公司已完成合同约定的全部施工项目，已经东汇公司竣工验收并投入使用。十五冶金公司完成的建设工程经东汇公司委托的第三方结算审核为1171316916.41元，东汇公司并无异议；东汇公司向十五冶金公司支付（含部分代付）1129992242.73元工程款，尚有41324673.68元未付。对于工程款的结算、支付及未付金额部分，双方已于2018年6月10日确认无误。因此，东汇公司理应立即支付十五冶金公司上述工程欠款41324673.68元。因东汇公司未按约定支付工程款的，则应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准支付利息。汇祥公司和永皓公司作为东汇公司的股东，在东汇公司的经营不能实现股东经营目标时，应及时对公司的债权债务进行清理，包括及时偿付东汇公司拖欠十五冶金公司的工程款，这是公司法规定的公司股东义务。现东汇公司经营停顿，逾期不能支付十五冶金公司的巨额工程款，十五冶金公司的利益已经蒙受损失，债权出现风险。汇祥公司起诉东汇公司、永皓公司要求解散公司，使十五冶金公司的债权是处于无保障的风险之中。由于汇祥公司、永皓公司已接受并处置东汇公司的资产，十五冶金公司有权利要求汇祥公司、永皓公司在东汇公司不能偿还十五冶金公司债权的情况下承担补充清偿责任。为维护十五冶金公司的合法权益，特向法院提起诉讼，请予以支持。被告东汇公司、汇祥公司均辩称：一、案涉工程施工合同是胡大为实际控制东汇公司期间为十五冶金公司出借建设工程施工资质给东汇公司开发新东城项目所签订的虚假意思表示的合同，客观上并未履行，十五冶金公司亦未提供任何施工工作，其无权向东汇公司主张工程款。（一）东汇公司与十五冶金公司签订的多份工程施工合同均是胡大为实际控制东汇置业公司期间为十五冶金公司出借建设工程施工资质给东汇公司开发新东城项目所签订的虚假意思表示的合同，客观上并未实际履行，十五冶金公司无权以承包人名义要求东汇公司支付工程款。2012年，胡大为与十五冶金公司就新东城项目达成合意，十五冶金公司出借其拥有的建设工程施工资质给东汇公司使用，由东汇公司自行寻找并按照相关单位就工程进行实际施工，十五冶金公司负责出借资质并就此收取管理费。为此，胡大为利用实际控制公司的便利以东汇公司名义与十五冶金公司在就新东城项目签订多份施工合同后，又另行签订了备忘录，明确约定十五冶金公司仅负责提供工程项目所需的资质证书、营业执照等资质资料，并按工程实际收款的3%收取管理费用，而工程项目实际施工人的招标、采购工作则均由东汇公司自行完成。显然，十五冶金公司于本案提交的多份工程施工合同仅是为了掩盖出借资质供新东城项目开发而签订的虚假意思表示的形式合同，该合同客观上并无履行，东汇公司与十五冶金公司的权利义务均是按照备忘录约定履行。因此，十五冶金公司无权依据该等虚假并无实际履行的施工合同要求东汇公司履行该等合同义务、支付工程款。（二）十五冶金公司并非新东城项目的实际施工人，并未提供任何施工工作，其无权以实际施工人名义要求东汇公司支付工程款。正如十五冶金公司与东汇公司签订的备忘录约定，十五冶金公司仅是为东城项目出借施工资质，案涉工程的实际施工工作从实际施工人的招募、选定到具体施工过程中的管理、与实际施工人的对接再到最后的验收、结算工作，都由东汇公司自行与实际施工方进行对接及履行，十五冶金公司仅是作为名义上的施工方与部分实际施工人签订分包协议，以自己名义开设案涉工程结算专用账户（该账户由十五冶金公司与东汇公司共同管控，账户内资金归东汇公司所有），根本没有提供任何施工工作。因此，十五冶金公司诉称其按照施工合同约定完成约定全部施工项目根本不符合客观事实，其无权以实际施工人名义要求东汇公司支付工程款。二、案涉工程实际上是由东汇公司直接与实际施工人进行结算，十五冶金公司仅是基于出借资质配合办理工程的竣工结算工作并收取管理费报酬，客观上并没有与东汇公司就工程款进行结算，十五冶金公司所提交的结算文件不符合十五冶金公司与东汇公司约定及实际履行的结算方式，是其与东汇公司前任法定代表人胡大为恶意串通所做的虚假结算文件，不能作为案涉工程未付工程款的结算依据，而应以东汇公司与实际施工人签署的结算文件为准。（一）东汇公司不具有与十五冶金公司结算工程款的合同义务。根据东汇公司与十五冶金公司签订并据以履行的备忘录约定，案涉工程是由东汇公司直接与实际施工人进行结算，并通过以十五冶金公司名义开设并由双方共同控制的账户直接向实际施工人支付款项，十五冶金公司仅是按照备忘录约定就工程施工配合盖章。十五冶金公司根本并非通过施工获得工程款获得利益，而是通过出借工程施工资质收取3%管理费作为对价，因此案涉工程造价是多少根本与十五冶金公司无关，东汇公司无需且客观上也不存在与十五冶金公司就工程实际造价进行结算。（二）案涉工程造价实际上是由东汇公司与实际施工人进行结算。事实上，十五冶金公司与东汇公司就是按照备忘录约定履行，由东汇公司与实际施工人直接就工程造价进行结算并签署结算确认书，十五冶金公司仅是出借资质一方，既不用与东汇公司进行结算，也不用与实际施工人进行结算。（三）案涉《广州东汇公司应付中国十五冶工程款确认书》是虚假结算文件，不能作为定案依据。1、案涉备忘录是胡大为实际控制东汇公司期间与十五冶金公司达成合并签署的，双方也是按备忘录约定履行各自的权利义务。显然，不论是胡大为还是十五冶金公司，其对于案涉工程是由东汇公司直接与实际施工人进行结算，十五冶金公司仅收取管理费、无需也无权向东汇公司收取工程款的事实是明知的。2、案涉工程施工期间东汇公司是由胡大为担任法定代表人及执行董事，因此在与实际施工人签署合同及最终结算的内部审核中，胡大为都是作为最终决策负责人进行签字。显然，胡大为对于案涉工程的结算方式及结算造价也是非常清楚的，然而其却利用掌控公司公章的便利与十五冶金公司签订了违反合同约定客观履行结算方式的《广州东汇置业公司应付中国十五冶工程款确认书》。3、正如十五冶金公司起诉所称，其对于东汇公司股东之间发生纠纷的事实是明知的，然而其却在东汇公司依法召开股东会罢免胡大为法定代表人职权并因此发生纠纷期间与胡大为签署了完全违背备忘录约定及严重背离案涉工程客观结算方式的《广州东汇置业公司应付中国十五冶工程款确认书》。4、根据黄石市下陆区人民检察院侦查认定的事实：（1）胡大为曾于2014年上半年挂靠十五冶金公司建设长沙明照产业园项目，并在项目实施期间多次违法违规向十五冶金公司借款；（2）胡大为在担任东汇公司法定代表人期间利用职务上的便利，收受十五冶金公司经理贿赂款项。显然，在案涉工程履行期间，胡大为与十五冶金公司之间关系密切，且存在违法输送利益的情形。综合上述事实足以判断，由胡大为签字并利用实际控制东汇公司公章便利与十五冶金公司签署的《广州东汇置业公司应付中国十五冶工程款确认书》是两方恶意串通所作的虚假结算文件，根本不能作为本案认定事实的依据。三、十五冶金公司虚构实际完成案涉工程施工工作的事实、与胡大为恶意串通制造虚假结算文件并提起本案诉讼，其行为已涉嫌构成虚假诉讼刑事犯罪。如前所述，十五冶金公司在案涉工程中仅是负责出借建筑工程施工资质并收固定比例管理费作为对价，客观上并不负责任何实际施工工作，也不存在与东汇公司就工程造价进行结算。然而其却在明知东汇公司股东存在纠纷的情况下，与已丧失东汇公司法定代表人身份的胡大为恶意串通，签署与案涉工程真实造价情况严重偏离的《广州东汇置业公司应付中国十五冶工程款确认书》，并据以发起本案诉讼。根据《中华人民共和国刑法》第307条的规定，十五冶金公司的上述行为已涉嫌构成虚假诉讼罪。四、十五冶金公司违法出借建筑工程施工资质，人民法院依法有权没收其已收取的管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定。本案中，十五冶金公司违法借用建筑施工资质，并据此收取管理费报酬，该等管理费属于非法所得，法院依法有权没收十五冶金公司已经收取的管理费。五、十五冶金公司诉请要求汇祥公司对东汇公司承担补充清偿责任没有任何法律及事实依据。汇祥公司与东汇公司是独立的法人主体，且汇祥公司与十五冶金公司于案涉项目中也不存在任何合同关系，十五冶金公司诉请要求汇祥公司对东汇置业司承担补充清偿责任没有任何法律及事实依据。综上所述，十五冶金公司的起诉没有任何事实及法律依据，恳请法院依法驳回其全部诉讼请求。被告永皓公司辩称：本案是十五冶金公司与东汇公司的合同关系，永皓公司只是东汇公司的小股东，东汇公司与永皓公司是各自独立的法人主体，因为永皓公司与本案无关。第三人胡大为陈述：一、东汇公司的人、财及公司事务均由其大股东汇祥公司的控股股东东凌集团公司实际控制。根据工商信息查询资料显示，东汇公司的股东为汇祥公司和永皓公司，其中汇祥公司占股90%，为控股股东，永皓公司占股10%。永皓公司加入东汇公司之日，永皓公司委派胡大为担任东汇公司的法定代表人。根据公司章程，东汇公司两个股东按照股权比例行使投票决定权，也就是说汇祥公司可以利用其占股90%的优势完全决定东汇公司的重大事项。虽然永皓公司委派胡大为为法定代表人，但公司的监事由汇祥公司委派赖家昌担任，公司最重要的财务人员由汇祥公司股东吕程担任，东汇公司的财务总监李桂华也是由汇祥公司派出，胡大为想要一分钱都必须通过财务人员经公司OA系统走流程逐级审批同意，最后经财务部盖章方可支取。所以，虽然东汇公司的法定代表人是胡大为，但汇祥公司通过公司表决权和财务控制权牢牢控制东汇公司。再者，从汇祥公司的工商登记资料可以看出，汇祥公司的控股股东为东凌集团有限公司，东汇公司的财务人员吕程不仅是汇祥公司的股东更是东凌集团公司内设机构地产事业部计财部的负责人，东汇公司的财务吕程、财务总监李桂华都是东凌集团地产事业部的员工。除了控制东汇公司的财务之外，东凌集团还制订严格的集团内部工作流程以规范集团公司和旗下子公司的经营。二、胡大为作为东汇公司的法定代表人，其以公司名义而为的职务行为的法律后果由法人承受。胡大为于2012年6月26日至2018年8月30日期间，担任东汇公司的法定代表人。任职期间，胡大为在东汇公司与十五冶金公司之间结算文件上代表东汇公司签字盖章，是行使法定代表人的职务行为，根据《民法总则》第六十一条的规定，由东汇公司承担法律后果。三、铁山区人民检察院不起诉决定书已确认下陆区检察院认定胡大为涉嫌挪用公款、非国家工作人员受贿罪事实不清、证据不足，不予起诉，胡大为不存在与十五冶金公司恶意串通行为。十五冶金公司与东汇公司签署涉案合同的时间为2012年2月至2012年6月10日，根据工商登记资料显示2012年6月26日永皓公司入股东汇公司，也就是说，涉案合同签署时胡大为尚未进入东汇公司，更未担任法定代表人，何来代表东汇公司与十五冶金公司达成合意由十五冶金公司出借施工资质？综上，胡大为认为，东汇公司的人、财、公司事务由其大股东汇祥公司的控股股东东凌集团实际控制，涉案合同签署时胡大为尚未进入东汇公司，涉案合同的履行是由东凌公司最终决定，结算文件中签字是胡大为作为法定代表人行使执行东凌公司决定的职务行为，其法律后果依法应由东汇公司承受。本院经审理认定事实如下：十五冶金公司具有建筑工程施工总承包一级资质。2012年7月25、26日，东汇公司、广东省建东工程监理有限公司及广州建设工程交易中心出具广州建交（邀）中字[2012]第[2875]号《中标通知书》，确定十五冶金公司为新东城商业、住宅（S1—S3栋、A1—A4栋、B1—B2栋、C1—C3栋）、地下室（2P1）工程施工总承包的中标单位，中标价是11921.65万元。2012年9月21、24日，东汇公司、广东省建东工程监理有限公司及广州建设工程交易中心出具广州建交（邀）中字[2012]第[4138]号《中标通知书》，确定十五冶金公司为新东城商业1#，商业、办公2#（2#-A、2#-B）、地下室1P1工程施工总承包的中标单位，中标价是21800.87万元。2012年3月2日，东汇公司（甲方）与十五冶金公司（乙方）签订《新东城一期建设工程总承包施工合同》，第一部分合同协议条文约定：“……第2节承包范围及承包方式第9条工程承包范围：1、本合同施工范围以甲方提供的施工图、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或工程指令单、技术核定单）和其它有关资料及说明为准，甲方发包给乙方承包的工程（合计总建筑面积为19.19万㎡），工程内容详见《附件1》……第5节价款与支付第28条本合同暂定总价为￥650000000.00元。……第32条工程款分进度款、结算款、质保金，乙方应按支付的进度节点申报，只有具备支付条件时，甲方才能支付工程款，具体付款约定如下：……二、结算款：1、甲乙双方约定的结算后付款控制比例95%；2、付款节点规定：双方办理最终决算手续后30个工作日内付至结算总价的95%。三、质量保修金：1、本工程质保金为结算总价的5%；2、付款节点规定：在保修期第2年后，经甲方或甲方委托的物业管理公司验收，甲方于30天内向乙方无息支付保修金并扣除已发生的维修款（如有）后的金额的80%；……”。2012年5月18日，东汇公司（甲方）与十五冶金公司（乙方）签订《新东城一期02住宅地块建设工程总承包施工合同》，第一部分合同协议条文约定：“……第2节承包范围及承包方式第9条工程承包范围：1、本合同施工范围为除01商业地块19.19万㎡之外新东城一期01住宅地块，总建筑面积约7万㎡。……第5节价款与支付第28条本合同暂定总价为￥230000000.00元。……第32条工程款分进度款、结算款、质保金，乙方应按支付的进度节点申报，只有具备支付条件时，甲方才能支付工程款，具体付款约定如下：……二、结算款：1、甲乙双方约定的结算后付款控制比例95%；2、付款节点规定：双方办理最终决算手续后30个工作日内付至结算总价的95%。三、质量保修金：1、本工程质保金为结算总价的5%；2、付款节点规定：在保修期第2年后，经甲方或甲方委托的物业管理公司验收，甲方于30天内向乙方无息支付保修金并扣除已发生的维修款（如有）后的金额的80%；……”。东汇公司（发包人、甲方）与十五冶金公司（承包人、乙方）签订《新东城项目一期01地块精装修总包工程施工合同》，约定：承包范围为新东城项目一期01地块室内、公共区域、大堂、标准层电梯厅、走道及会所精装修工程，合同暂定价款为3亿元，双方约定的结算后付款控制比例为95%，双方办理最终决算手续后且乙方提供本工程质量保修金的全额发票后30个工作日内付至结算总价的95%，剩余5%为质保金，保修期满甲方在按合同约定扣除保修期内应由乙方支付的各类款项和违约金后一次性无息付清，保修期限自工程验收合格之日起2年；等内容。东汇公司（发包人、甲方）与十五冶金公司（承包人、乙方）签订《新东城项目一期02地块精装修总包工程施工合同》，约定：承包范围为新东城项目一期02地块商铺、公共区域、大堂、标准层电梯厅、走道等精装修工程，合同暂定价款为3000万元，双方约定的结算后付款控制比例为95%，双方办理最终决算手续后且乙方提供本工程质量保修金的全额发票后30个工作日内付至结算总价的95%，剩余5%为质保金，保修期满甲方在按合同约定扣除保修期内应由乙方支付的各类款项和违约金后一次性无息付清，保修期限自工程验收合格之日起2年；等内容。东汇公司（甲方）与十五冶金公司（乙方）签订《新东城一期商业区销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程施工合同》，约定：合同暂定总价为110万元；不设预付款，工程竣工后甲方验收合格，双方办理完成工程结算，甲方在办理完工程结算之日起10个工作日内支付至结算总额的95%给乙方并返还履约保证金，保修期为1年，保修期满后，甲方于10个工作日内结清合同余额；计价方式为固定综合单价包干；等内容。东凌集团地产事业部DC-ZH-062012-4-9《合同审批表》记载：合同名称为新东城一期总承包工程备忘录，审批流程由申报部分负责人、项目公司、成本管理中心、计财内审中心、法务中心、相关部门及总经理审批，最后签署时间为2012年4月14日。东汇公司（建设方、甲方）与十五冶金公司（承包方、乙方）签订《备忘录》（没有签署时间，编制日期为2012年4月16日），内容如下：“鉴于甲乙双方已签订《新东城一期建设工程总承包施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及有关规定，结合本工程的具体情况，经甲、乙双方协商同意，本工程由乙方实行总承包责任管理方式。现签订本备忘录，共同予以遵守。第一条工程项目及内容1、工程名称：新东城一期总承包工程……3、工程内容：房屋建筑工程的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修（室内组装修及外墙装修）、建筑屋面、安装、市政、园林工程及其他相关工程。4、承包范围：按甲方提供及认可的相关施工图纸规定的内容施工，如有变化，以甲方发出的最新书面文件资料为准。5、承包方式：本合同实行总承包服务的方式进行施工。第二条工程造价本工程造价暂定人民币陆亿伍仟万元整（￥650000000元整，实际造价以双方据实结算为准）。……第五条乙方收费1、管理费用（含法定由乙方承担的企业所得税）：施工过程中按工程实际收款额度的3%收取。最终按工程结算值的3%收取，最终工程结算值应与实际收款额度一致。……第六条账户的管理及工程款的支付1、经双方协商决定，由乙方在广州市新塘镇为本项目开设单独的结算账户，实行专款专用。该账户由双方共同管理，所开设的专用账户印签卡中的财务专用章由乙方出具和保管，私章由甲方出具及保管，账户资料原件由乙方保管，建设工程款项统一汇入该专用账户。依据工程分包合同、材料购货合同、设备租赁合同、支付工人工资、以及应以承包人的名义支付的款项等业务需要从该账户支付。结算账户中，对需乙方开具工程发票的工程款，乙方按工程发票的额度的3%收取管理费，由该账户转入乙方的其他账户。甲方根据需要可以随时使用账上的资金，乙方需给予配合，并及时办理相关手续。2、双方应保证支付到账的工程款专款专用，及时到位，用于本工程的民工工资发放、设备材料款和相关费用的支付，保证工程顺利施工。……5、双方分别负责各自项目财务核算工作，结算账户发生的所有工程单据由甲方收集整理，乙方因财务核算需要的资料的原件甲方应配合并及时提供，银行对账单原件应由乙方保存，结算账户余额为甲方所有。……第七条工程分包及合同签署1、由甲方组织项目工程的招标采购工作，未经甲方书面同意，乙方不得将工程转包、分包给第三人（他方）。2、工程分包、材料（设备）采购合同单价及内容由甲方与相关承接单位商定，乙方收到甲方有效书面文件后，应在2个工作日核对甲方委托书的签字与印章样本无误并对合同内容及分包人进行总包把关后做好合同签订盖章工作。因合同涉及的法律经济等一切责任由过错方承担。3、甲方根据项目工程的具体情况和实际需要，部分专业工程分包项目由甲方直接签署。第八条双方责任……第九条工程的验收、结算工程的验收、结算，按照乙方与甲方所签订的有关合同条款实行。甲方负责出全套竣工图及按规定向乙方提交合格的全套竣工图及竣工资料，乙方配合甲方完成竣工资料的清理、修订、整改以及盖章工作。第十条保密条款本合同所有约定条款完成属于甲乙双方的真实意思表示。未经另一方书面同意，任何一方不得对他方泄露……第十一条违约责任1、乙方保证在施工承包期内自身的营业执照、资质证、安全许可证、税务登记证及外出经营许可证等级经营证件持续合法有效，不影响甲方的正常使用，否则因此而给甲方造成的损失一概由乙方负责，并按本合同总价0.5‰每日累计计算违约金。……第十二条其他甲乙双方于2012年3月2日签订的建设工程总承包施工合同与本备忘录如有冲突，由双方适时予以协商解决。……第十四条附则本备忘录经双方签字盖章后生效，至工程竣工验收、保修期满并结清相关债权债务后失效。……”。东凌集团地产事业部DC-ZH-062012-5-10《合同审批表》记载：合同名称为新东城一期02住宅地块总承包工程备忘录，审批流程由申报部门负责人、项目公司、成本管理中心、计财内审中心、法务中心、相关部门及总经理审批，最后签署时间为2012年5月21日。2012年5月20日，东汇公司（建设方、甲方）与十五冶金公司（承包方、乙方）签订《备忘录》，内容如下：“鉴于甲乙双方已签订《新东城一期02住宅地块建设工程总承包施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及有关规定，结合本工程的具体情况，经甲、乙双方协商同意，本工程由乙方实行总承包责任管理方式。现签订本备忘录，共同予以遵守。第一条工程项目及内容1、工程名称：新东城一期02住宅地块总承包工程……3、工程内容：房屋建筑工程的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修（室内组装修及外墙装修）、建筑屋面、安装、市政、园林工程及其他相关工程。4、承包范围：本合同施工合范围为新东城一期除01商业地块19.19万㎡以外的新东城一期02住宅地块，总建筑面积为7万㎡。……5、承包方式：本合同实行总承包服务的方式进行施工。第二条工程造价本工程造价暂定人民币贰亿叁仟万元整（￥230000000元整，实际造价以双方据实结算为准）。……第五条乙方收费1、管理费用（含法定由乙方承担的企业所得税）：施工过程中按工程实际收款额度的3%收取。最终按工程结算值的3%收取，最终工程结算值应与实际收款额度一致。……第六条账户的管理及工程款的支付1、经双方协商决定，由乙方在增城市新塘镇为本项目开设单独的结算账户，实行专款专用。该账户由双方共同管理，所开设的专用账户印签卡中的财务专用章由乙方出具和保管，私章由甲方出具及保管，账户资料原件由乙方保管，建设工程款项统一汇入该专用账户。依据工程分包合同、材料购货合同、设备租赁合同、支付工人工资、以及应以承包人的名义支付的款项等业务需要从该账户支付。结算账户中，对需乙方开具工程发票的工程款，乙方按工程发票的额度的3%收取管理费，由该账户转入乙方的其他账户。甲方根据需要可以随时使用账上的资金，乙方需给予配合，并及时办理相关手续。2、双方应保证支付到账的工程款专款专用，及时到位，用于本工程的民工工资发放、设备材料款和相关费用的支付，保证工程顺利施工。……5、双方分别负责各自项目财务核算工作，结算账户发生的所有工程单据由甲方收集整理，乙方因财务核算需要的资料的原件甲方应配合并及时提供，银行对账单原件应由乙方保存，结算账户余额为甲方所有。……第七条工程分包及合同签署1、由甲方组织项目工程的招标采购工作，未经甲方书面同意，乙方不得将工程转包、分包给第三人（他方）。2、工程分包、材料（设备）采购合同单价及内容由甲方与相关承接单位商定，乙方收到甲方有效书面文件后，应在2个工作日核对甲方委托书的签字与印章样本无误并对合同内容及分包人进行总包把关后做好合同签订盖章工作。因合同涉及的法律经济等一切责任由过错方承担。3、甲方根据项目工程的具体情况和实际需要，部分专业工程分包项目由甲方直接签署。第八条双方责任……第九条工程的验收、结算工程的验收、结算，按照乙方与甲方所签订的有关合同条款实行。甲方负责出全套竣工图及按规定向乙方提交合格的全套竣工图及竣工资料，乙方配合甲方完成竣工资料的清理、修订、整改以及盖章工作。第十条保密条款本合同所有约定条款完全属于甲乙双方的真实意思表示。未经另一方书面同意，任何一方不得对他方泄露……第十一条违约责任1、乙方保证在施工承包期内自身的营业执照、资质证、安全许可证、税务登记证及外出经营许可证等经营证件持续合法有效，不影响甲方的正常使用，否则因此而给甲方造成的损失一概由乙方负责，并按本合同总价0.5‰每日累计计算违约金。……第十二条其他甲乙双方于2012年5月18日签订的建设工程总承包施工合同与本备忘录如有冲突，由双方适时予以协商解决。……第十四条附则本备忘录经双方签字盖章后生效，至工程竣工验收、保修期满并结清相关债权债务后失效。……”。2014年9月15日，东汇公司（建设单位）与十五冶金公司（总承包施工单位）及监理单位、勘察单位、设计单位共同签署两份《建筑工程竣工验收报告》，记载：位于广州市增城新塘镇永和长岗村埔卢田地段的商业、公建（自编号1#）、地下室（自编号1P1）的工程，以及商业、办公（自编号为2#、2#-A、2#-B）的工程，均竣工并经验收合格。经东汇公司委托，广州建成工程咨询股份有限公司出具以下多份审核报告：1、广建咨询（造）2014-0586-2号《新东城一期室外道路及排水工程结算审核报告》，审核造价为3394893.44元；2、广建咨询（造）2014-0585-1号《新东城项目一期01地块精装修结算审核报告》，2015年4月22日出具，审核造价为190014618.7元；3、广建咨询（造）2014-0586-1号《新东城一期02住宅地块总承包结算审核报告》，审核造价260336044.95元；4、广建咨询（造）2014-0585号《新东城一期01地块项目总承包结算审核报告》，审核造价为714075299.11元；5、广建咨询（造）2014-2123号《新东城一期商业区销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程结算审核报告》，审定金额为3496060.21元。上述五份审核报告中均有东汇公司盖章确认。东汇公司与十五冶金公司共同签署《广州东汇置业公司应付中国十五冶工程款确认书》（落款处仅总包单位处有签署日期为2018年6月10日，发包单位处无签署日期），该确认书内容为：十五冶金公司新东城一期项目审计结算值为1171316916.41元（其中新东城一期01地块项目总承包714075299.11元、新东城一期02地块住宅总承包260336044.95元、新东城一期01地块精装修总包工程190014618.7元、新东城一期商业销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程3496060.21元、新东城一期室外道路及给排水工程3394893.44元），已付工程款为1129992242.73元，欠付工程款41324673.68元。东汇公司（甲方）与广东国众联工程造价咨询有限公司（乙方）签订合同编号为DH-C-12-010《建设工程造价咨询委托合同》及补充协议，约定：甲方委托乙方对新东城项目提供建设工程造价咨询服务，合同期自2012年4月20日至2013年12月31日，后补充协议将合同期延长至2015年12月31日。另外，中国十五冶金建设集团有限公司广州东汇置业工程项目经理部（甲方）与广东国众联工程造价咨询有限公司（乙方）签订合同编号为XDCDH-C-14-002《建设工程造价咨询委托合同》，约定甲方委托乙方为新东城项目及其他开发项目提供造价咨询服务。另查明，2012年7月4日，十五冶金公司（承包人）与刘家津（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，其中第一部分《协议书》约定：鉴于东汇公司与承包人已经签订施工总承包合同，承包人与分包人就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同；分包工程名称为新东城一期02住宅地块建设工程；承包范围为除01商业地块19.19万㎡之外新东城一期02住宅地块建设项目，总建筑面积约为9万㎡；分包方式为包工、包料、包机构，包质量，包进度，包安全及文明施工；分包合同价款暂定1亿5千万元，包括工作内容为土建、水电安装、机电安装、防雷、基坑支护、装修，不含桩基础、基坑土方、消防工程；等内容。该合同由东汇公司持有。2015年4月19日，东汇公司与结算申报方签署新东城一期02住宅地块建设工程的《结算确认书》，该确认书记载：承包方为刘家津，工程已完成并通过竣工验收，双方最终确认的结算总价为167819671.83元。该结算确认书由东汇公司持有。2013年10月21日，十五冶金公司与广州金造建材有限公司签订《新东城项目一期01地块成品烟道供货及安装施工合同》；2015年2月，十五冶金公司与广州金造建材有限公司签订《新东城项目一期01地块成品烟道供货及安装施工合同》补充协议书（一）。2015年5月，广州金造建材有限公司（结算申报方）以及郑康光等二人（结算审核方）签署《结算确认书》，记载项目名称为新东城项目一期01地块成品烟道供货及安装施工合同，项目已完成并通过验收，双方最终确认的结算总价为312954.56元。2016年6月20日，广州金造建材有限公司作为结算申报方在《结算确认书》中签章。上述合同及结算确认书原件均由东汇公司持有。广东电白建设集团有限公司向东汇公司发出《投标书》。2012年6月，韦华（以十五冶金公司的委托代理人名义，甲方）与广东电白建设集团有限公司（乙方）签订《新东城一期商业项目基坑支护工程施工合同》，约定：工程名称为新东城一期商业项目基坑支护工程，工程承包范围及内容按甲方确认的基坑支护设计文件进行施工，合同暂定总价3653224.90元，等内容。该合同由东汇公司持有。2014年10月20日，广东电白建设集团有限公司（结算申报方）与林鸿杰等二人（结算审核方）签署《结算确认书》，记载：项目名称为新东城一期商业项目基坑支护工程，工程已按合同约定完成并已提交施工图，甲乙双方最终确认的结算总价为7723711.15元，等内容。该结算确认书由东汇公司持有。东汇公司另持有以下多份《结算确认书》：1、广州安金机电工程有限公司作为结算申报方，项目名称为新东城项目一期01地块广场喷泉工程，双方最终确认的结算总价为221760元；2、深圳市广田方特幕墙科技有限公司作为结算申报方，项目名称为新东城项目01地块1#楼、2#楼幕墙外装饰及门窗工程施工合同及补充协议，双方最终确认的结算总价为34699212.43元；3、广东凤山石材有限公司作为结算申报方，项目名称为新东城项目一期01地块园林石材铺装工程，双方最终确认的结算总价为2376876.28元；4、惠州沃尔奔达机电设备有限公司作为结算申报方，项目名称为新东城项目一期01、02地块发电机供货安装及机房环保工程，双方最终确认的结算总价为2736645元。再查明，2019年2月14日，永皓公司向本院起诉东汇公司、汇祥公司，案号（2019）粤0118民初1982号，请求解散东汇公司。本院作出（2019）粤0118民初1982号民事判决书，驳回永皓公司的全部诉讼请求。判后，永皓公司不服上诉。广州市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）粤01民终19079号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年9月5日，永皓公司向本院起诉东汇公司、第三人汇祥公司，案号（2018）粤0118民初2342号，请求汇祥公司于2018年8月30日作出的《广州市东汇置业有限公司股东会决议》不成立。本院作出（2018）粤0118民初2342号民事判决书，查明以下事实：“2018年8月30日上午9时，东汇公司监事赖杰昌在广州市海珠区新港东路1166号环汇广场南塔21层会议室一主张召开‘广州市东汇置业有限公司临时股东会’（以下称涉讼股东会会议），汇祥公司法定代表人赖家全参加会议，并由广东省广州市南粤公证处公证员对会议召开的情况进行了公证。会议由监事赖杰昌主持并作出了涉讼股东会决议，该决议主要内容有：1.同意罢免胡大为的公司执行董事的职务；选举赖杰昌为公司执行董事。……”。判决认定永皓公司主张股东会决议不成立缺乏法律和事实依据。判决：驳回永皓公司的诉讼请求。判后，永皓公司不服上诉。广州市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）粤01民终14179号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。东汇公司成立于2002年6月14日，登记的法定代表人是胡大为，股东为汇祥公司与永皓公司。本案审理期间，本院依东汇公司申请追加胡大为作为本案第三人参加诉讼。十五冶金公司申请对东汇公司、汇祥公司、永皓公司的财产进行诉讼保全，并预交诉讼保全费5000元，本院依法作出（2019）粤0118民初5105号民事裁定书，裁定查封、冻结东汇公司、汇祥公司、永皓公司价值41324673.68元的财产。本案庭审期间，十五冶金公司陈述：1、我方要求汇祥公司、永皓公司承担的是补充清偿责任，因为汇祥公司与永皓公司就东汇公司解散问题进行了一系列诉讼，在诉讼过程前或过程中均未成立清算小组，我方是为了确保自己的民事权利在法律上得到保障。2、我方在总承包涉案工程过程中曾对02地块住宅建设工程指定分包给刘家津进行施工，不能证明该项目是刘家津专业承包就否认我方总承包的资格，亦不能证明我方没有实际施工的事实。3、基坑支护工程是由我方专业分包给广东电白建设集团施工，说明我方是总承包，我方在实施总承包过程中将子项目施工发给案外人并不影响我方与东汇公司的约定。4、涉案五份工程合同签订后，因为东汇公司的原因没有履行新东城项目一期02地块精装修总包施工合同，主要是东汇公司根据房地产销售的行情取消了住宅精装修的施工项目，后来也没有就该合同的造价列入本案主张的范畴。5、涉案五份工程合同所含工程与两份备忘录包含的工程不一致。6、东汇公司为了节省费用只拿出一部分工程对外招标，原告中了两个标，双方不是按照招标通知书签订合同的，招标通知书仅仅解决认可我方有施工资质的意思表示，在协商合同签订时主要是根据东汇公司的意愿来进行，所以不存在对应哪份合同的问题。7、成品烟道项目旧零星工程项目，经我方与东汇公司协商将未将该工程列入我方与东汇公司的施工总承包项目，我方与东汇公司亦未就此工程进行结算，故该项目虽借用我方的施工名义，但不能证明整个东汇城项目都是东汇公司挂靠我方的资质进行施工。8、我方与东汇公司签订涉案工程合同后，为履行工程合同的一些细节，双方经过协商后签订了备忘录，但实际上均未按照备忘录履行，因为双方经过协商确认最终还是按照双方签订的工程合同来履行，我方从未履行过所谓的备忘录；我方所承包的建设工程项目按惯例一般会就施工项目开设独立的银行账户，不存在我方为承建涉案工程项目所设立的银行账户就是我方与东汇公司之间的专用账户；我方就涉案工程曾开设账户，因为项目已经竣工交付多年，根据上级部门的财务要求我方已经在2018年注销了该账户；我方对该账户有完整的使用权；我方应收的工程款均要求东汇公司向该账户支付。9、除02地块精装修合同未履行外，其他四份合同均由我方负责履行，该四份合同如果存在分包或转包，是我方与东汇公司协商以我方名义签订分包合同，相应的合同签订、组织施工及工程款结算支付绝大多数是由我方负责。10、涉案工程已经全部竣工验收并交付使用，是分期分批验收、交付的；01地块有四部分工程，双方办理工程竣工验收的时间是2014年9月15日，该日我方已经把所有的项目交付给东汇公司。11、我方所收取的工程款已经按合同约定支付给相应的施工单位，工程竣工后尚欠的施工款我方已经通过相关的途径予以清结，现在基本不拖欠实际施工方的款项；我方与部分施工方有完整的合同及工程款结算和支付，但对于结算的证据与本案审理无关。东汇公司陈述：1、我方只确认与十五冶金公司签订了五份工程的行为，但该五份合同只是为了方便十五冶金公司出借施工资质所签署的形式合同，客观上并没有履行。2、两份备忘录与十五冶金公司提供的一期01地块总承包合同及一期02地块住宅总承包合同一致；十五冶金公司提交的一期01地块精装修合同及一期商业区幕墙施工合同，双方虽然没有另外签署单独的备忘录，但实际上也是包含在备忘录的承包工程内容里，可见第一份备忘录第二项第一条第三点工程内容，因此，两份备忘录是把双方所签署的五份形式合同所包括的施工内容做了统一的规制。3、由于是十五冶金公司与胡大为进行招标的对接和合同的签订，而且我方关于新东城项目的大部财务资料仍被胡大为非法控制，我方已经在另案起诉要求胡大为返还，所以目前我方不清楚当时的招标情况。4、十五冶金公司有按照备忘录第六条的约定为本案工程项目开设独立的结算账户，账户内的资金专款专用，该账户在使用过程中需要我方的同意才可支配款项同，由十五冶金公司与我方，一方掌管U盾密匙，一方掌密码；由于目前涉案工程项目的资料仍被我方前任法定代表人胡大为非法占有，故我方不清楚胡大为有无擅自将私章交给十五冶金公司，不清楚私章是谁的私章。涉案工程合同履行过程中我方借用十五冶金公司名义施工的项目的工程款全部转入该账户，其他个别收尾工程是我方与其他第三方签约的，由我方与第三方结算。5、因为我方挂靠十五冶金公司进行施工，挂靠范围内的工程项目是由十五冶金公司与实际施工人进行签约，但是合同的签订、审批、履行过程中的沟通对接，还有最终合同价款的结算对接与审核，均由我方直接与第三方实际施工人进行。6、我方也提交了委托国众联公司进行造价鉴定的委托文件，这才是我方与实际施工人之间真实造价的结算依据。7、对于十五冶金公司提交的工程款确认书中所记载我方已付工程款的金额，我方现在无法确认，因为转款账户现在已经注销，而且我方的公章仍在胡大为手上，无法查询转款账户的明细。8、涉案工程项目已经竣工验收，但交付使用时间不清楚。汇祥公司陈述的意见基本与上述东汇公司的意见一致。胡大为陈述：1、工程款确认书是真实的，是我签名，是东汇公司的印章，签订时间是2018年6月10日；我只是履行法定代表人签名的义务，公章不是掌握在我手中，公章是由综合业务部门负责人朱晓燕使用。2、东汇公司对于公章及发文有严格的流程与制度，我无法根据个人意志肆意妄为，东汇公司指我与十五冶金公司相互串通完全违背事实。东汇公司提交的合同审批表中不只有胡大为一个签名，东凌集团内部的申报部门、监事等人员都有签名。3、我曾被司法部门羁押的时间是2017年8月至2018年5月。本案审理期间，就本院书面询问的问题，十五冶金公司书面回复如下：第一，问题一十五冶金公司的第一项诉讼请求中的工程款是否指合同中约定的结算款，是否包括质量保修金，是否已经达到合同约定的付款条件。十五冶金公司回复称其诉讼请求中的工程款41324673.68元是四份施工合同所涉工程款和一项没有施工合同但有结算的施工项目工程款余额，十五冶金公司于2015年陆续完成涉案施工项目竣工验收并移交东汇公司使用，东汇公司已分别就上述五项工程自行进行委托第三方造价结算，因已超过约定保修期限，且双方已确定工程欠款金额，故不存在质量保修金留存问题。第二，问题二十五冶金公司除了已提交的证据之外，有无其他证据（包括施工过程中形成的各种施工日志、签证单、施工班组的相关情况、机械设备的使用情况等证据）证明十五冶金公司履行了涉案五份合同约定的施工义务。十五冶金公司回复称其已按证据规则全面履行了举证义务，至于其作为工程总承包单位就有关工程子项目对外分包符合合同约定和法律规定，东汇公司对此并无反对意见，十五冶金公司认为没有必要再提交所谓施工日志、签证单等资料。第三，问题三十五冶金公司提交的《工程确认书》中五项工程造价分别对应哪份合同。十五冶金公司回复称《新东一期01地块项目总承包结算审核报告》（金额714075299.11元）对应合同为《新东城一期项目总承包合同（01商业地块）》，《新东城一期02住宅地块总承包结算审核报告》（金额260336044.95元）对应合同为《新东城一期02住宅地块建设工程总承包施工合同》，《新东城一期商业区销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程结算报告》（金额3496060.21元）对应合同为《新东城一期商业区销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程施工合同》，《新东城项目一期01地块精装修总承包工程结算审核报告》（金额190014618.70元）对应合同为《新东城项目一期01地块精装修总包工程施工合同》，《新东城一期室外道路及给排水工程结算审核报告》（金额3394893.44元）由于该项目系东汇公司临时安排施工，承诺按定额结算，没有与十五冶金公司签订书面合同，后东汇公司委托结算机构按定额结算十五冶金公司完成的施工项目工程造价款，十五冶金公司不持异议。第四，问题四，对于十五冶金公司确认东汇公司已付工程款1129992242.73元，十五冶金公司需详细列明收款明细（包括五个合同或工程分别对应的付款时间、金额、付款账户、收款账户）。十五冶金公司回复称东汇公司已于2018年6月10日与十五冶金公司签署《工程确认书》确认欠付工程款的金额，故十五冶金公司已履行举证义务，东汇公司作为涉案工程项目签订者、履行者，完全有条件和能力提供工程付款的明细，故法院应责成东汇公司提供工程付款的明细。本院认为：十五冶金公司与东汇公司虽然签订了《新东城一期建设工程总承包施工合同》、《新东城一期02住宅地块建设工程总承包施工合同》、《新东城项目一期01地块精装修总包工程施工合同》、《新东城项目一期02地块精装修总包工程施工合同》及《新东城一期商业区销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程施工合同》（以下简称涉案五份施工合同），约定十五冶金公司作为总承包方负责涉案工程的组织施工，但是十五冶金公司与东汇公司又签订了两份《备忘录》，且《备忘录》明确约定由东汇公司组织项目工程的招标采购工作以及工程分包、材料（设备）采购合同单价及内容的商定，而十五冶金公司仅按工程实际收款额度的3%收取管理费。本案中，十五冶金公司依据涉案五份施工合同主张其系涉案工程的总承包组织施工，但是十五冶金公司对于其为何签订《备忘录》及为何未按《备忘录》履行并未作出合理解释，且在东汇公司提交多份与分包（或转包）单位签订的施工合同及对应的结算资料的情况下，在本院询问后十五冶金公司仍未提交任何其实际组织施工、与分包（或转包）单位进行结算的相关证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，十五冶金公司应承担举证不能的不利后果，即十五冶金公司主张其系涉案工程的总承包方实际组织施工并据此请求东汇公司支付工程价款，证据不足，理由不充分，本院不予支持。至于十五冶金公司的其余诉讼请求系基于支付工程价款而产生，故本院一并予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告中国十五冶金建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费248423元，由原告中国十五冶金建设集团有限公司负担。诉讼保全费5000元，由原告中国十五冶金建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈丽红人民陪审员  郭家骏人民陪审员  陈丽华二〇二〇年九月十一日书 记 员  阮柳静何晓蕾