中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4706号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江苏金厦置业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇金地鑫城O区1A1B18、19号商铺。 法定代表人：王军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王海，北京大成（南京）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：南通山冉建设工程有限公司，住所地江苏省海安县白甸镇傅舍村六组。 法定代表人：徐天山，该公司董事长。 再审申请人江苏金厦置业有限公司（以下简称金厦公司）因与被申请人南通山冉建设工程有限公司（以下简称山冉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00404号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 金厦公司申请再审称，一、有新证据证明原审认定事实错误，案涉工程违反法定程序招投标且存在违法挂靠情形，双方签订的《建设工程施工合同》无效。案涉工程系拆迁安置和商业住宅项目，涉及公共利益和公众安全，依法应当进行招投标，金厦公司与山冉公司在招投标程序前于2008年12月20日签订实质性协议书和补充协议书。双方在中标后于2009年6月18日签订的《建设工程施工合同》未经实质招标评标程序。此外，山冉公司与包德成之间存在违法挂靠关系，包德成在执行程序中承认挂靠施工事实，金厦公司在包德成与其妻王海晶离婚后才取得包德成交纳管理费和银行账款的材料。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条的规定，案涉《建设工程施工合同》应认定为无效。二、原审主要证据未经质证，举证责任分配错误，未启动鉴定程序即直接以山冉公司提交的竣工结算作为确定工程款造价的依据，损害金厦公司合法权利。（一）关于争议工程造价问题，金厦公司提交的第三方造价审计机构出具的《沭阳县“沃德嘉园”一期O区项目1A、1B商住楼工程结算初步审核的情况报告》未经质证，该报告载明案涉工程造价4772万余元，与山冉公司自制决算差额巨大。（二）关于举证责任问题。一审在询问双方是否申请工程造价鉴定时，金厦公司认为工程造价应由山冉公司承担举证责任，在山冉公司拒绝鉴定时，一审直接以山冉公司自制的竣工结算作为工程款结算依据，属于举证责任分配错误，有违程序合法和结果公正。此外，金厦公司在二审中申请工程造价鉴定，但二审拒绝启动鉴定程序。三、原审判决以送审价确定结算价款81739905.66元，与实际造价4772万余元差额高达3400万元。根据最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（［2005］民一他字第23号）精神，除非当事人约定了发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可结算文件的，建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。本案中，双方并未约定在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复即视为认可结算文件。同时，山冉公司提交的竣工结算文件材料并不完整，不具备审核基本条件，不能视为已经完成全部结算。此外，山冉公司拒绝到施工现场确认，对金厦公司的函告置之不理，其提交的竣工结算虚构虚列，多报多算，包括将他人工程项目计算入内、工程量虚高、变更项目无签证资料、未完工程计算价款、提高单价、违约金计算在内等，案涉工程至今仍未实际完工，导致业主至今不能办理产权登记。四、原审判决对涉案工程竣工时间和山冉公司提交竣工报告的法律后果认定错误。山冉公司提交的竣工报告在程序上和形式上都不符合规范要求，不能视为工程已经竣工且符合竣工验收条件。双方在合同中约定，山冉公司应当在全部完工并经监理单位签字、提交完整竣工资料后，由金厦公司28天内组织验收。而山冉公司在项目未完工不具备也未达到竣工验收标准和条件时，于2014年4月29日提交不完整不规范的竣工报告，并在28天期限尚未届满且拒不派员共同前往现场核实情况下提交竣工结算，有违法律规定和合同约定，严重损害金厦公司利益。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定申请再审。 山冉公司提交书面意见称，一、关于合同效力问题，案涉工程属于商业民用住宅项目，不属于强制性招投标项目，双方均已认可原审法院对合同效力的认定，且工程已实际完工并交付使用，山冉公司作为总承包人已经履行完成合同义务，至于内部管理问题与总承包合同相对方没有直接法律关系，金厦公司在原审审理中也未对合同效力存疑，现以此为由申请再审不能成立。二、原审判决对本案作出的事实认定清楚，证据确凿充分，判决公正合理。三、原审判决从法律规定的角度认可山冉公司的送审价，但基于利益均衡考虑，经协商，山冉公司同意从工程总价中放弃300万元。从2016年原审判决生效至今，金厦公司服判息诉且配合执行，2019年12月双方签订执行和解协议，现又以所谓的新证据为由申请再审，显属浪费司法资源，且其提交的证据与本案不具有关联性，亦不属于法律规定的新证据范畴。综上，请求驳回金厦公司的再审申请。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条的规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。本案二审判决已于2016年9月6日作出并依法送达，至其2019年12月12日申请再审，早已超过申请再审的法定期限六个月。金厦公司以有新的证据，足以推翻原判决、裁定的事由申请再审，则需审查其是否自知道或应当知道之日起六个月内提出。 金厦公司在再审申请中作为新证据向本院提交的《协议书》《补充协议书》《招标函》及附件等材料，在本案一审、二审审理期间即已客观存在，且均属于金厦公司可自行掌控，并非因客观原因无法取得或者在规定期限内不能提供的证据材料，金厦公司作为协议签订方对该事实显为明知，现以此作为新证据证明案涉合同因违反招标投标法而无效逾期申请再审于法无据。 金厦公司用以证明包德成与山冉公司系挂靠关系而提交的《山冉公司管理费》《与山冉公司往来账》《银行流水》《付款凭证》等证据，在本案一审、二审审理期间亦已客观存在，金厦公司主张前述证据系在包德成与妻子王海晶离婚后才能取得的理由无从佐证，且上述证据材料不足以直接证明包德成系挂靠山冉公司施工，亦不足以影响山冉公司与金厦公司之间建设工程施工合同效力的认定，其所提供的新证据并不能够证明原判决认定基本事实错误。 从本案审理情况来看，金厦公司在一审中并未就包德成挂靠山冉公司施工和案涉建设工程施工合同效力问题提出抗辩，在一审法院对合同效力予以认定并作出判决后，亦未就此问题提出上诉，可见双方对合同效力问题并无异议。在案涉双方当事人未对此形成争议亦未提交相应证据材料的情形下，原审法院依照当事人所提交的证据材料作为认定案件事实的基础并据以作出裁判并无不当。金厦公司在足以了解知晓案涉事实的情况下在原审程序中怠于行使权利，却在双方达成执行和解协议之后又以其所认为的发现新证据为由申请再审主张推翻原审生效判决，有违诚实信用，亦与程序效益价值不符。金厦公司在超过法定期限后以发现新的证据足以推翻原审判决申请再审的事由不能成立。 综上，金厦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江苏金厦置业有限公司的再审申请。 审判长 张 颖 审判员 何 君 审判员 肖 峰 二〇二〇年九月二十五日 书记员 王薇佳