福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终671号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕辉火，男，1973年3月1日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，经商，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人陈泓兰，福建典格律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人吕辉火犯诈骗罪一案，于2020年4月28日作出（2019）闽0583刑初1148号刑事判决。原审被告人吕辉火不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省泉州市人民检察院指派检察员王妍等二人出庭履行职务，上诉人吕辉火及辩护人陈泓兰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2017年2月至7月间，被告人吕辉火向李宣民、李某2（均已起诉）、李某3等人谎称可以通过花钱疏通关系，让涉嫌故意伤害罪的李某2、李宣民免予受刑事追究，后被告人吕辉火多次以各种理由骗取李宣民、李某2、李某3等人共计人民币254200元，具体如下： 1、2017年2月至7月间，在被告人吕辉火的要求下，李宣民、李某2、李某3通过黄某2，多次以银行转账、微信转账、现金等形式交给被告人吕辉火共计人民币211200元（其中人民币7000元系李某3经黄某2转给被告人吕辉火）。 2、2017年2月至7月间，在被告人吕辉火的要求下，李宣民、李某2、李某3分别拿现金人民币20000元、20000元、3000元给被告人吕辉火。 被告人吕辉火接南安市公安局民警的电话通知后，于2018年10月19日9时许到南安市公安局投案。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、被害人李宣民的陈述，证实2017年2月11日（即农历正月十五日），他及其哥哥李某2在南安市××镇××村牛里的后山因土地纠纷和黄某1打架，他的妹夫黄某2介绍吕辉火帮忙处理打架的事情，吕辉火说其有能力摆平这件事，让他跟李某2免予被追究法律责任，他因此次打架受伤住院的时候，黄某2和吕辉火到医院看望他，他马上拿了2万元现金给吕辉火去打理关系，之后，吕辉火又多次找他和李某2说要请客送礼找大领导为由向他们要钱，他被骗走了十多万元，那些钱大部分是找人借的，都是以现金形式通过黄某2转交吕辉火；李某2也被吕辉火骗了很多钱等事实。 2、被害人李某2的陈述，证实2017年2月11日早上8点多，他和弟弟李宣民在南安市××镇××村牛里的后山因土地纠纷和邻居黄某1打架，把黄某1打成轻伤一级一处，轻伤二级三处，并让李宣民打110报警后和李宣民到南安市公安局水头派出所；当晚，因他们也有受伤，民警就让他们自行到海都医院住院治疗；那时，黄某2和吕辉火也去医院看望他们；他们出院后，吕辉火有到他家说其关系很好可以帮处理掉打架的事情，让他们免于法律处罚；有一次，吕辉火过来他家里喝酒，他抱怨已经花了7万多元还没有结果，吕辉火发火骂他，问他还有多少钱，他说还有十几万存款，吕辉火叫他要领出来，他就分两天领出十万元后，拿现金十万元去给黄某2让黄某2转交给吕辉火；2017年6月至7月期间，吕辉火说要再拿5万元去福州省厅销案，他们说没钱，吕辉火就在电话里骂他，过了两天之后，吕辉火说领导很生气，要6万元才能处理了，他和李宣民实在没钱了，黄某2就借他3万元付给吕辉火；过了几天，他问黄某2，黄某2说吕辉火说案件已经从福州压下来了，这个案件销案了，他和李宣民以为没事了；2018年8月1日，李宣民被抓，他才意识到被骗了；他有一次拿2万元现金，一次拿1.5万现金到吕辉火位于东南小区的6楼套房亲手给吕辉火，剩下的钱是拿给黄某2，叫黄某2转交给吕辉火；他不知道他的儿子李某3及李宣民怎么把钱给吕辉火的等事实。 3、被害人李某3的陈述，证实他的父亲李某2和叔叔李宣民于2017年2月11日在南安市××镇××村牛里的后山因土地纠纷与村民黄某1打架，事后吕辉火说能帮忙摆平该案件，他家和叔叔前后通过现金、微信、银行转账给吕辉火钱去找关系处理此事，之后吕辉火说事情从福州压下来已经销案了；通过他手的有：2017年2月，他和黄某2去吕辉火在南安市水头镇新华都那带的住处给吕辉火3000元现金；2017年2月份拿2000元现金、2017年3月份通过微信转账两次共5000元给黄某2，让黄某2转交吕辉火，还租车载吕辉火去吃饭和唱歌；2018年8月，他的叔叔因该案被抓，他的父亲也被传唤时，他们才知道被吕辉火骗了等事实。 4、证人黄某2的证言，证实他于2016年间给吕辉火堂舅装修房子时通过杨某认识吕辉火，后有经常联系但没见过他在具体做什么工作；2016年9月吕辉火以投资泉港工地为由，向他借人民币10万元，2017年初又向他借了5000元去办事，共向他借款10.5万元经催讨至今未还；2017年5月21日，吕辉火约杨某和他一起投资福清城隍庙装修，吕辉火和杨某都说没钱，他先出保证金100万元打到福清市民俗馆的账户，用途是福清市城隍庙装修工程保证金，到最后这个装修工程没拿下来，他亏了五十几万元，吕辉火和杨某没亏；除此之外，他没有与吕辉火有任何生意往来，没有给吕辉火任何回扣，也没转2000元作为吕辉火父亲的看望费；2017年农历正月，李某2和李宣民在南安市××镇××村因为土地纠纷和黄某1发生打架案件后，吕辉火对他们说只要花点钱就能够摆平此事，当时他也在场；直到2017年7月左右，吕辉火跟他及李某2、李宣民说过案子找了福州的关系压下来，已经销案了；为摆平此事，经他手通过银行转账给吕辉火107000元，该笔钱有李某2、李宣民让他转交给吕辉火的现金，也有李某3微信转来的5000元和他帮代垫付的4.5万元（其中代李某2垫付3万元、代李宣民垫付1.5万元）；通过微信转账给吕辉火4200元，拿现金给吕辉火至少10万元；有一次和李某3去吕辉火的套房，李某3拿现金给吕辉火，金额不清楚；他和吕辉火到医院看望李宣民时，李宣民有拿钱给吕辉火，具体金额不清楚；有一次带李某2去套房找吕辉火，看到李某2拿一叠钱给吕辉火，事后李某2说2万元；李某2、李宣民自己给吕辉火多少钱他不知道，吕辉火都要他们给现金；他不知道吕辉火找谁去处理该案等事实。 5、证人杨某的证言，证实2016年9月，他在晋江市安海镇承包了一块私人楼房的泥水工程，叫朋友黄某2过来帮忙做泥水，期间南安市××镇××村的吕辉火过来找他，说泉港有个工地，让他与其一起承包，谈的时候黄某2也在，并对该工地有兴趣，吕辉火说该工地前期要投资30万元，并说三人一起承包，他需要投资的那份由吕辉火出，他只有负责现场管理但不能拿工资，黄某2的要自己出，他和黄某2均同意；过几天，黄某2就将10万元的工程款打给吕辉火，黄某2与吕辉火商量先签张10万元的借条，如果工地拿下来并开工，黄某2就把借条撕掉，如果工地没开工，吕辉火就要把10万元还给黄某2；之后，工程一直拖着，吕辉火解释说工程谈不下来；到了2018年5月份，黄某2找吕辉火讨要过几次该10万元欠款，但吕辉火一直推脱这段时间手头紧没有钱还给黄某2；泉港工地是否真实存在要问吕辉火才知道，他和黄某2都没去过等事实。 6、证人黄某3的证言，证实她是李某2的妻子；2017年农历正月十五早上，李某2和其小叔子李宣民因为土地纠纷和邻居黄某1打架，有人报警后三人被带到派出所调查，因为三人都有伤，派出所让他们各自去治疗，住院期间妹夫黄某2带吕辉火来医院看望，具体他们说什么她不清楚；出院后，黄某2又带吕辉火来家里，吕辉火告诉李某2和李宣民说打架的事情他能帮忙处理，其社会关系很好，就是要花点钱；之后，吕辉火就以请人吃饭、送礼，向他们要钱；2017年2月份至5月份，她和老公把家里的2.9万元现金和173825元存款都领出来给吕辉火，她儿子也租车载吕辉火吃饭唱歌；她儿子还通过黄某2给吕辉火8000元，最后一次给钱，吕辉火说最后给5万元就能销案，他们没有钱给吕辉火，过来一天吕辉火说关系人说没时间等要处理就要6万元，因为实在没钱，黄某2就帮忙贴了6万元，她家和李宣民家各负责3万元，该3万元是她儿子李某3打工的工钱抵扣给黄某2的；2018年8月，李宣民因为该打架案被抓，李某2也收到传唤证，她们才意识到被吕辉火骗了等事实。 7、证人黄某4的证言，证实她是李宣民的老婆；2017年农历正月十五，李宣民和李某2因为土地纠纷打了邻居黄某1，后朴山村的吕辉火说能帮忙找关系让李宣民和李某2不会受到法律的处罚，李宣民因此给了吕辉火15万元打理关系，该15万元有的是李宣民自己找别人借的，有5万元是她借的，其中她向妹妹黄燕玉借了3.5万元、向堂姐黄美玉借了5000元，向李培婷借了1万元，借的钱李宣民都有记在本子上；李某2也为了此事给了吕辉火不少钱；吕辉火有跟李宣民说他去福州找大领导把案子销案了，直到2018年8月份李宣民被抓，她们才知道被骗了等事实。 8、证人林某的证言，证实她丈夫吕辉火近几年是做石材买卖，她会偶尔帮忙吕辉火的生意，吕辉火是否有投资的工地她不清楚，不清楚黄某2是否向吕辉火购买过背景墙，她不认识吕辉火舅舅黄辉轮；吕辉火堂舅黄辉轮这几年都住在澳门，2017年，黄辉轮把其位于晋江××镇××村××楼房的事情交给吕辉火处理，吕辉火介绍懂工程的杨某，杨某再拉黄某2一起建房子，吕辉火就在那时认识黄某2；她有听吕辉火说过跟黄某2、杨某在泉港投资工程，他们每人出资十万元，不知道工程的具体情况；2017年2-3月，吕辉火有叫同一个人一次载她去晋江动车站，一次载她女儿去厦门理工学校读书；她提交给公安机关《福清市民俗馆（城隍庙）主楼、副楼装饰装修工程合同书》一份【甲方为福清市民俗馆（福清城隍庙），乙方为泉州市湖源古建筑装饰工程有限公司（法定代表人苏某）】、《协议书》一份【甲方为杨某、吕辉火，乙方为泉州市湖源古建筑装饰工程有限公司（法定代表人苏某）】以及福清城隍庙的公示、邀请函、精装修班组进场通知各一份等事实。 9、证人李某4的证言，证实李宣民是他的堂哥，平常都在水头帮人家加工石材，没有赌博也不会乱花钱，人很老实；2017年正月，李宣民和李某2因为土地的事情跟邻居黄某1打架；过了没多久，李宣民就因要处理打架的事情向他借了2万元；又过了几天，李宣民又告诉他该打架的事情还没处理好，又向他借了3000元等事实。 10、证人吕某的证言，证实李宣民是她的二儿子；2017年的时候，李宣民和她的大儿子李某2因为和邻居黄某1打架，之后有人说花点钱就能处理这件事情，李宣民和李某2因为打架的事情借了很多钱，李宣民过后实在没有地方借钱了就向她借了20000元；李宣民和李某2现在因为打架的事情被公安抓了，李某2因为这件事也不敢呆在家里，不知道去了哪里等事实。 11、证人苏某的证言，证实她系泉州市湖源古建筑装饰工程有限公司的法定代表人；2017年年初左右，杨某到她公司跟她谈一个福清市民俗馆的装修工程，杨某说他的合伙人吕辉火关系很好，能拿下该装修工程，装修费用是四千多万元，利润有12～13%，扣掉一些应酬等费用有9%的利润；当时她就同意了；2017年年中，她以公司的名义跟福清市民俗馆签订了装修合同，福清市民俗馆就要求她们打150万元作为工程保证金，她就叫杨某他们要付保证金，到最后吕辉火和杨某找到一个叫黄某2的男子，由黄某2出资100万元打到福清市民俗馆当保证金，杨某向她私人借30万元；在交付150万元保证金后过了几天，杨某就来跟她签利益分配合同，之后杨某又把利益合同给吕辉火签，但吕辉火签名时她不在场；最后，福清市民俗馆又找了一家公司交保证金，她们公司要求所有手续都要按正规办理，福清市民俗馆没办法做到，所以她们就提出要解除合同，福清市民俗馆就把保证金150万元打给她们公司，她就把100万元打给黄某2，20万元打给杨某，另30万元是杨某向她借的，她就扣下来还款；福清市民俗馆是杨某介绍给她的，他说他的合伙人吕辉火关系很好，能顺利拿下工程并处理一些复杂的关系等事实。 12、辨认笔录及照片，证实经被害人李某3、李宣民辨认，分别确认被告人吕辉火的身份；经证人黄某2、黄某3辨认，分别确认被告人吕辉火的身份等事实。 13、存款明细账，证实证人黄某2的农商银行卡卡号6221××××8264于2017年1月至2017年12月的转账给吕辉火记录：自2017年3月6日至7月25日，共转出人民币105000元到被告人吕辉火6230××××6953的农商银行卡上；于2017年3月29日转到吕辉火尾号为5293的建行卡人民币2000元；被告人吕辉火6230××××6953的农商银行卡上除了收到黄某2转账外，在2017年2月17日至2017年7月26日，卡存计人民币198800元等事实。 14、微信转账记录、农商银行定期存单，证实被害人李某3通过微信于2017年3月14日、2017年3月17日、2018年7月20日分别转给黄某21000元、4000元、1265元；证人黄某3于2017年2月19日至同5月3日从其尾号6298的农商银行账户中共取款人民币173825元；证人黄某2微信昵称“事在人为，莫失良机”通过微信于2017年3月和2017年4月份别转给被告人吕辉火微信昵称灵煌人民币1200元、3000元，共计4200元等事实。 15、借条、手机银行转账短信，证实被告人吕辉火于2016年9月12日向黄某2借款人民币10万元；银行短信信息：黄某2汇给吕辉火一笔5万元、一笔4.5万元等事实。 16、借款清单，证实被害人李宣民向他人借款的记录等事实。 17、银行交易明细，证实南安市水头镇灵泓石材经营部的南安农商银行交易明细，每月还贷4000余元，2016年7月之前基本是每月由林某转入4000余元用于还贷，2016年8月后由吕辉火每月转入钱用于还贷等事实。 18、批准逮捕决定书、逮捕证、在逃人员登记表、呈请工作说明，证实因于2017年2月11日故意伤害黄家种案，李宣民于2018年9月6日被南安市人民检察院批准逮捕，李某2被办理刑拘在逃等事实。 19、汽车承借合约书，证实被害人李某3于2017年2月、3月向宁鸿汽车租赁服务部两次租车等事实。 20、扣押报告、扣押清单、扣押照片证实南安市公安局于2018年10月19日依法扣押被告人吕辉火的一部华为手机（华为Ａ100、金黄色、号码×××88）、银行卡五张（建行卡两张尾号6888和5293、农商银行卡两张尾号9058和6953、光大银行卡一张尾号2622）等事实。 21、户籍证明，证实被告人吕辉火的出生时间等基本情况。 22、抓获经过，证实被告人吕辉火等人的归案情况。 23、工作说明，证实被告人吕辉火拒不交代其手机密码，侦查员将该手机送南安市公安局网安大队和厦门美亚柏科公司做手机密码破解，均破译不了该手机的密码等事实。 24、被告人吕辉火的供述，证实2017年农历正月十三日下午17时许，黄某2打电话跟他说其两个舅子土地被人家侵占，想跟人家打架，问他有没有办法把被侵占的土地要回来，如果发生打架了，他有没有办法处理？随后，黄某2就约他到南安市水头镇一家石锅鱼餐厅吃晚饭，当时在场的有他、黄某2、李某2、李宣民四个人；在吃饭的时候，李某2、李宣民说要打对方，打完之后，想叫他再走关系处理打架的事情；正月十五日上午，他接到黄某2的电话，说李某2、李宣民跟对方打架，让他帮忙处理；他跟黄某2说他要去看一下；随后，他就马上联系他社会上的朋友（身份拒不提供）赶紧打听一下这个打架案件的情况；当时，他听说对方伤得挺严重的，具体他没有去看过、不清楚，李某2、李宣民体表也有轻微的受伤；当晚，李某2、李宣民已经从水头派出所作完笔录到海都医院就医，他就到海都医院看李某2、李宣民；后来他就帮忙打听这个案件的后续处理结果；他之前有欠黄某210万元现金至今未还，他的微信名称是：灵煌（微信号×××21）等事实。 原审法院认为：被告人吕辉火骗取他人财物数额巨大的行为已构成诈骗罪。据此依法判决：一、被告人吕辉火犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人吕辉火退出违法所得赃款人民币254200元，返还被害人李宣民、李某2人民币204200元，返还被害人李宣民20000元、李某220000元、李某310000元。 上诉人吕辉火的上诉理由与其辩护人的辩护意见相同。具体如下：(一)原判认定的事实不清，证据不确实、不充分。原判没有直接客观的证据证明上诉人吕辉火是否有诈骗的事实，甚至连间接的证据证明都十分牵强，定案的证据材料存在诸多疑点，定罪证据远远不足，不能排除一切合理怀疑，应遵循刑法无罪推定、疑罪从轻原则，认定吕辉火无罪。 （二）现有证据材料不仅无法证实吕辉火主观上有非法占有的目的，更无法排除吕辉火才是被骗方的合理怀疑。原判直接根据吕辉火有被转账行为，而忽略了吕辉火与黄某2之间存在着千丝万缕的关系，就直接认定吕辉火有诈骗的主观故意，存在着被转账行为直接倒推吕辉火有主观诈骗的嫌疑，显然不符合证据和逻辑规则。 （三）客观上虽然有黄某2转账给吕辉火的行为，但并不能据此认定吕辉火存在诈骗的客观行为，因在李某2、李宣民与他人打架发生前，黄某2就已经跟吕辉火有经济往来，故目前在案的证据材料无法确实、充分的证实吕辉火有诈骗的嫌疑。本案无论从证据角度、还是主客观方面来看，吕辉火都不构成犯罪。 （四）原判适用法律错误。原判在认定事实上的错误，再根据错误的事实适用法律，必然导致错误的结论。本案虽然有黄某2给吕辉火转账的事实，但是无法否认黄某2与吕辉火存在着经济往来的事实；且三被害人是否有给黄某2钱，在案证据无法直接证实，假如有，这些钱是否就是让黄某2转交给吕辉火处理打架的钱无从得知，也有可能是三被害人与黄某2其他往来款。因此无论从证据角度还是主客观方面，吕辉火的行为均不符合诈骗罪构成要件。 综上，上诉人吕辉火主观上无非法占有的目的，没有任何诈骗的故意和意图；客观上虽然黄某2有转账给吕辉火的行为，但该转账行为与本案无关联，不能直接推定该款项就是诈骗款。在不能排除一切合理怀疑之前，只因为黄某2有给吕辉火转账就反推吕辉火有诈骗的主观故意与客观行为不符合刑法基本原则。原判认定上诉人吕辉火犯诈骗罪，事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判上诉人吕辉火无罪。 出庭检察员提出的意见：（一）对上诉理由的评析：1、本案是否可以认定诈骗罪。上诉人吕辉火是否实施诈骗，要看上诉人吕辉火是否有称可以帮忙疏通关系，以及是否因此获利。首先看吕辉火是否有称帮忙疏通关系：本案被害人李宣民、李某3、李某2均证实吕辉火说他能够通过关系摆平打架案件，使李宣民、李某2不受追究，因此以吃饭请客等事由向李某2、李宣民等人拿钱。该部分事实有证人黄某2、李某4等人的证言相互印证。吕辉火到案后供述前后不一。第一次询问笔录，有承认说会尽量帮李宣民等人处理打架的事情，其没有拿李宣民等人的钱，只有拿黄某2的钱，也没有多少钱。第一次讯问笔录（有同步录音录像），称其马上会联系社会上的朋友，去打听这个案件，会去疏通一下，但很不好弄。并称没有拿李宣民等人的钱，有收到黄某2的转账，但是转多少不清楚，那些钱用来处理他们打架的事，主要是请客、送礼、疏通关系。后其又称没有说过要帮忙处理这些事情。鉴于上诉人吕辉火翻供并未提供相关证据证实亦未作合理解释，其之前供述有同步录音录像，均为自己供述，且有认真核对笔录，可认定其有对被害人承诺可以处理打架的事情。其次再看吕辉火是否有收被害人的钱，是否有从中获利：被害人及证人均证实自己和通过黄某2给吕辉火钱，吕辉火之前有供述称有收到黄某2的转账，用于处理打架的事情，后又辩解称那些钱是自己和黄某2的经济往来，其辩解并未提供相关证据证实亦未作合理解释，且即便其平时和黄某2有经济往来，亦不能直接推定该部分钱就是经济往来。因黄某2及被害人均证实该部分钱是用来处理打架事件的钱，且吕辉火之前亦供述承认，故可认定吕辉火有收被害人的钱。吕辉火是否从中获利：吕辉火否认其从中获利，但黄某2转账的钱都被其用于个人消费及转入其亲属的账户，吕辉火辩解称走关系时都是用自己的现金，其疏通关系花了十几万元，自己倒贴了7万元左右。其到案后交代有通过他人帮忙李宣民、李某2的故意伤害案疏通关系，但拒不供述那些人真实姓名和身份信息，其要承担无法查实该部分情况的不利后果。后其又辩称黄某2通过银行汇给其的10.7万元是介绍工程等的回扣、购买背景墙的钱等，但黄某2提供的借条及短信记录证实在此之前吕辉火还向其借款10万元，如果有回扣应先抵扣欠钱，故其辩解与常理不符。综上，足以证实上诉人吕辉火承诺可以帮忙处理打架事件，并因此骗取被害人钱款，可以认定上诉人吕辉火构成诈骗罪。2、本案的诈骗金额：原判认定的第1部分的诈骗事实，认定黄某2帮忙转交211200元。其中通过银行转账及微信转账111200元，这部分金额有被害人陈述、证人黄某2的证言，银行卡转账记录、微信聊天记录的相互印证，吕辉火关于该款是与黄某2之间的经济往来的辩解并未提供相关证据证实也未提出合理解释，也与在案的其他证据不符，不予采信。证人黄某2及被害人均能证实这些钱是给吕辉火让他帮忙处理打架事件的，这部分金额可以认定。其中黄某2通过现金转交100000元。这部分有被害人的陈述，但被害人无法明确黄某2转交多少现金给吕辉火，虽也有黄某2的证言，但其也仅是证实经其手转交的现金至少是10万元，无法明确金额多少，实际上，证人黄某2转交多少现金目前证据无法证实，该部分金额不能认定，应予扣除。原判认定的第2部分的诈骗事实，李宣民、李某2、李某3分别拿现金20000元、20000元、3000元给吕辉火。这三起由被害人直接转交现金的诈骗事实，有被害人陈述、证人黄某2的证言相互印证。对于金额，鉴于被害人陈述与证人证言可以相互印证，均能证实被害人确因要处理打架事项转交现金给吕辉火，结合本案的其他证据，可以认定。因此，本案犯罪金额应为154200元。（二）处理意见。原判认定的犯罪事实清楚，但金额计算有误，建议二审法院依法纠正。 经审理查明：2017年2月11日上午，黄某1在南安市××镇××村××村××房××村村民李宣民、李某2兄弟（均另案处理）因土地问题发生纠纷并引起打架，期间黄某1被李宣民、李某2持械殴打致轻伤。事后，李宣民、李某2的妹夫黄某2就带上诉人吕辉火去找李宣民、李某2商量处理该打架之事，上诉人吕辉火当场表示只要花点钱就能够摆平。2017年2月至7月间，上诉人吕辉火向李宣民、李某2、李某3等人进一步谎称可以通过花钱疏通关系，让涉嫌犯故意伤害罪的李某2、李宣民免予受刑事追究，后上诉人吕辉火多次以各种理由骗取李宣民、李某2、李某3等人共计人民币154200元，具体如下： 1、2017年2月至7月间，在上诉人吕辉火的要求下，李宣民、李某2、李某3通过黄某2，多次以银行转账、微信转账的方式转给上诉人吕辉火共计人民币111200元（其中人民币7000元系李某3经黄某2转给上诉人吕辉火）。 2、2017年2月至7月间，在上诉人吕辉火的要求下，李宣民、李某2、李某3分别拿现金人民币20000元、20000元、3000元给上诉人吕辉火。 南安市公安局接到李某3关于他们被上诉人吕辉火诈骗财物后，于2018年10月19日决定立案。上诉人吕辉火接南安市公安局民警的电话通知后，于2018年10月19日9时许到南安市公安局投案。 原判认定上诉人吕辉火犯诈骗罪的基本事实清楚，但认定的诈骗数额有误，予以纠正；出庭检察员对此所提出的意见与事实和证据相符，可以成立，予以采纳。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的被害人陈述，证人证言，辨认笔录及照片，存款明细账、微信转账记录截图、借条、手机银行转账短信、银行交易明细，扣押报告、扣押清单，户籍证明，抓获经过，工作说明及上诉人吕辉火的供述等证据证实，经本院综合分析判断，并予以确认。 关于上诉人吕辉火及其辩护人与出庭检察员双方争执的两个主要焦点问题，分别评判如下： (一)原判认定的事实是否清楚、证据是否确实、充分及上诉人吕辉火是否构成诈骗罪的问题。 根据现有证据可以证实，本案的发案经过正常，系因被害人李宣民、李某2等人拿钱给上诉人吕辉火后，李宣民、李某2涉嫌犯故意伤害罪一案仍无法撤销，被害人发现被吕辉火欺骗后，李某3则向公安机关报案而引发；被害人李宣民、李某2、李某3及证人黄某2等人均证实了吕辉火在李宣民、李某2打伤他人的案件发生后，吕辉火表示愿意为李宣民、李某2帮忙并通过花钱摆平该案，且相关被害人的陈述、证人证言及银行卡和微信转账明细等证据证实了吕辉火拿了被害人共十多万元的事实，吕辉火归案后也曾供认了为帮忙被害人疏通关系，黄某2有通过银行卡和微信转账给他钱的事实。由此可见，上诉人吕辉火既有虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物的主观故意，又有实际骗取他人大量财物的客观行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。而上诉人吕辉火及其辩护人提出本案的银行卡和微信转账系黄某2与吕辉火正常的经济往来或者介绍工程的回扣款等，且难以排除吕辉火也是福清民俗馆装修工程合作关系的受骗者，原判认定的事实不清、证据不确实、充分及上诉人吕辉火不构成诈骗罪的意见，不能成立，不予采纳。出庭检察员提出原判认定上诉人吕辉火构成诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分的意见可以成立，予以采纳。 (二)上诉人吕辉火是否骗取被害人的财物及其骗取的数额问题。 根据能够相互印证的被害人陈述、证人黄某2的证言，银行卡转账明细、微信聊天记录等证据可以证实，原判第1部分中通过银行及微信转账111200元给上诉人吕辉火，让他帮忙处理打架事件的事实足以认定，但其中黄某2通过现金转交100000元给上诉人吕辉火的事实，虽有被害人的陈述，但被害人无法明确黄某2转交多少现金给吕辉火；虽也有黄某2的证言，证实经其手转交的现金至少是10万元，但其无法明确金额多少，黄某2究竟转交多少现金给吕辉火，现有证据无法证实，该部分金额不能认定，应予扣除。上诉人吕辉火及其辩护人关于该款是吕辉火与黄某2之间经济往来的理由和意见，未提供相关证据证实，也未作出合理解释，且与在案的其他证据不符，不予采信。原判认定的第2部分的事实，即李宣民、李某2、李某3分别拿现金20000元、20000元、3000元给吕辉火的，三被害人的陈述、证人黄某2的证言能相互印证，均能证实被害人确因要处理打架事项转交现金给吕辉火，结合本案的其他证据，足以认定。故此，本案上诉人吕辉火的诈骗犯罪金额应为154200元。对此，出庭检察员提出对本案诈骗数额的认定意见和理由可以成立，予以采纳。 本院认为：上诉人吕辉火以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物计人民币154200元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大，予以依法惩处。鉴于上诉人吕辉火能主动向公安机关投案，可予以酌情从轻处罚。原判定罪准确，适用法律正确，但因认定的诈骗数额过高而导致的量刑不当及本案涉案款项系被害人用于从事违法活动的款项，原判未予以追缴并没收亦不当，均依法予以纠正。上诉人吕辉火及其辩护人提出上诉人吕辉火不构成诈骗罪，请求撤销原判，并对吕辉火改判无罪的意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。出庭检察员建议二审法院对原判依法纠正的意见，可以成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》系二百三十六条第一款第(三)的规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院作出的（2019）闽0583刑初1148号刑事判决第一项中对上诉人吕辉火量刑部分及第二项的判决。 二、上诉人吕辉火犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月19日起至2022年7月18日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。) 二、责令上诉人吕辉火退出违法所得人民币154200元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年九月二日 书记员  吴晶晶 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。