黑龙江省五常市人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0184民初2752号原告哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司，地址：哈尔滨牛家工业园区。法定代表人商浩，职务：总经理。委托诉讼代理人邢美雯，黑龙江恒金律师事务所律师。被告黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司，地址：哈尔滨牛家工业园区。法定代表人孟庆常，职务：总经理。委托诉讼代理人张锐，黑龙江承成律师事务所律师。委托诉讼代理人袁成志，黑龙江承成律师事务所律师。原告哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司诉被告黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司加工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司委托诉讼代理人邢美雯、被告黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司委托诉讼代理人张锐、袁成志到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告负担原告1#、2#厂房钢结构工程修复或重建费用3081123.8元；2、诉讼费、鉴定费由被告负担。事实和理由：原、被告于2014年8月30日签订了《钢结构加工制作合同》，合同约定被告为原告施工乐金华奥斯知音门窗1#、2#厂房钢结构工程。工程地点位于哈尔滨五常牛家工业园区，合同约定承包方式为包工包料，合同中对建筑主材型号、标准均有明确约定，并约定技术要求及质量标准为：“按设计院设计图纸和国家现行施工质量验收规范制作、验收、达到合格标准”。工程于2015年投入使用，使用后逐步发现工程存在安全隐患和严重的质量问题。安全隐患和质量问题包括：焊接不合格、屋面漏水、室内温度低、未按图纸施工、透风、透光、透水、透寒、偷工减料、无组织排水等等诸多问题。涉案工程从投入使用就存在种种问题，因被告所施工工程在楼顶，存在诸多隐蔽工程，导致工程质量问题从表面难以立即发现，需要在使用过程中逐渐显现。在问题出现后，原告多次与被告沟通要求其履行维修或重做义务，被告虽承诺负责，但一直不履行维修义务，目的是为了拖过5年质保期。为了维护原告合法权益，故诉至法院申请对该工程安全性、工程质量、漏水原因、修复或重建费用进行司法鉴定，并请求法院按照司法鉴定意见判令被告给付原告涉案厂房钢结构工程修复或重建费用。被告黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司辩称：原告的鉴定申请及鉴定程序与鉴定意见缺乏合法性、合理性及与本案的关联性，不应作为案件证据使用。1、原、被告间签订《钢结构加工制作合同》后，被告依约完成加工制作工作并将钢结构厂房交付原告，原告在认可工程质量（原告在使用钢结构厂房后直至本次诉讼前始终未提出质量异议）的前提下、虽未经竣工验收已经使用钢结构厂房（原告认可），依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，本着定纷止争、节约司法资源的原则，原告的工程质量鉴定申请本应不予受理，而依据原告申请作出的司法鉴定意见由于已有法规明确排除规定，故与案件不具有关联性，启动鉴定程序违反最高院的有效解释。2、鉴定程序及鉴定意见书缺乏合法性。原告申请鉴定后，法院依法通知被告参与鉴定，但因原告无法提供其主张的、作为鉴定依据的施工图纸，致使鉴定无法进行并被选定的鉴定机构（力得尔）退鉴。至此，鉴定程序本应终止。但法院却违反法定程序，在未通知被告的情况下，擅自违法选定另外的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序严重违法。鉴定意见书“第十页第七条附件及建议2、司法鉴定人执业证”及鉴定规范均明确，鉴定意见需提供鉴定人执业证，以证明鉴定机构及鉴定人员的资质合法性，但本案鉴定意见书中未见该证明资料。以上，案涉鉴定由于鉴定程序及鉴定人员资质缺乏合法性，由此出具的鉴定意见亦丧失合法性。3、鉴定依据不合理。1)原告申请以涉案工程的施工蓝图（即图纸）作为鉴定依据，从而证明被告的施工质量存在问题。但事实上，由于原告拖欠设计单位费用，从施工开始直至违法确定的黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司开始鉴定，原告始终未能向被告及有关机构提供图纸，案涉工程的施工亦非根据该图纸进行。该事实从本案首先选定的鉴定机构的《退鉴情况说明》及当事人间因原告拖欠被告工程款进行的另外一个诉讼中，本案原告申请工程造价鉴定却不缴费、提出工程质量反诉仍不缴费中可以得知。因为原告在上述诉讼活动中，根本无法提供图纸作为鉴定与反诉的依据。而根据谁主张谁举证的举证责任原则，如原告主张已在施工时向被告提供图纸，那么原告应提供其提供图纸时被告签收证明。同时，为证明本案原告取得及提供图纸的时间这一关键性问题，原告还应提供其向设计院付款、设计院交付图纸的证据，以证明原告已取得并向被告交付图纸已进行施工。对此，在法院主持的关于鉴定的听证会上，被告已明确提出，并由法院记录在卷。法院在前述听证记录中明确，如原告无法提供向设计院付款及其取得并向被告交付图纸的证据，原告须承担举证不利责任。而如果原告未向被告提供图纸，被告就根本无法依据图纸进行施工，鉴定机构依据该图纸进行施工质量鉴定就完全失去合理性。2）原告主张依据其向被告提供作为施工依据的施工蓝图进行工程质量鉴定，但事实上原告根本未向被告提供施工蓝图，被告施工的依据系原告提供的电子施工图，且实际施工时，被告还按照原告的指示，对电子施工图进行了变更。对于该情况在被告诉原告拖欠工程款纠纷诉讼中（该案已终结，两审法院判本案原告支付被告工程款约230万元并承担迟延履行金），另审法院作为定案依据，已事实认定被告并非依据原告所主张的施工蓝图（因为该蓝图在另外一个按键中还仍未出现）、而是依据原告提供的电子图纸并变更后的实际情况进行的施工，原告对相关变更也有自认（详见被告提供的材料预算表及LG最终价格表、另案审理笔录）。同时，在原告主张、作为鉴定依据的施工蓝图根本未提供给被告、亦未作为施工依据的情况下，却依据该施工蓝图作为鉴定依据、追究被告工程质量责任明显不合理，也不具有真实性，甚至存在原告依据实际施工情况，故意提供变更、虚假图纸以达到非法目的的嫌疑。由此，鉴定意见中凡涉及设计规范、设计标准的项目均存在根据实际工程状况，变更或修改设计的可能。4、鉴定意见不合理，也不具有确定性。原告的鉴定申请为维修重建造价，鉴定机构在未合理参考经济效益并否定已完毕工程安全性的情况下，却出具大量重建造价，其鉴定结论明显不合理。此外，涉案工程已实际使用近6年时间，在使用中原告是否对涉案工程进行了更新、更换及处理均不确定的情况下，鉴定机构却依据当前的工程状况认定焊接工艺存在不规范，缺乏合理性。被告已按当事人间约定及原告的现场指示完成工作并向原告交付工程，原告未在法定期限内就工程质量存在问题、其合法权益受到侵害提出请求，其已就涉案工程的质量瑕疵（如有）丧失胜诉权。原、被告间于2014年8月30日签订钢结构加工制作合同，约定工期为70天，质保期为1年。工程完工后交付原告使用，且原告始终未提出被告工程逾期。由此可以推定，涉案工程于2014年11月10日完工并交付原告、为原告所实际使用。原告及其代理人（包括另案）多次主张在使用厂房后即发现被告施工的工程质量存在瑕疵，即可认定原告当时即已知道自身权益受到侵害，但原告直至2019年6月21日方才提出权利主张（原告在另案中提出的质量异议及反诉请求仅构成单纯的反驳与抗辩，见另案一审判决第七页），该期限已远远超出法律规定的3年诉讼时效的保护期及1年工程质保期，故原告已就涉案工程享有的工程质量异议丧失胜诉权。三、依据整体案件事实及法律规定，原告的诉讼请求应予以驳回。原、被告间签订《钢结构加工制作合同》后，被告依约完成加工制作工作并将钢结构厂房交付原告，原告未竣工验收擅自使用钢结构厂房（原告认可），并在此后直至被告起诉原告追讨工程款，原告始终未对工程质量提出任何异议并先后支付被告工程款数百万元，足以推定原告对被告的施工内容及施工质量不存任何异议。而从被告2017年起诉原告追讨工程款后，原告先后提出管辖权异议（并上诉）、工程鉴定却不缴费、反诉仍不缴费、上诉庭审后要求庭外和解再到本案申请鉴定不提供图纸（因其根本无法提供）等一系列行为可以看出，原告具有明显的拖延付款及缠讼意图。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定及被告诉原告支付工程款纠纷案件中，另案法院事实认定工程价款（同时亦是认定工程内容）的《材料预算表及LG最终价格表》已明确涉案工程的主体结构可以看出，本案原告请求被告承担施工质量责任的，案涉工程排水、防水系统及屋面板全部为屋面维护系统的事实，原告的该部分诉讼请求应予驳回。而可能涉及主体结构的2号厂房墙钢梁存在方钢管的情况，前述另案的《材料预算表LG最终价格表》也明确，此系当事人双方变更及现场调整的内容，并已被另案法院所事实认定；门式钢柱、梁焊接质量，因现场的鉴材已是否对相关部分进行了更新、变更及不涉及质量的维修亦无法证明。故原告对前述两部分施工内容要求被告承担质量责任的请求不应予以支持。此外，根据谁主张谁举证的举证责任，如原告主场被告承担施工质量责任的施工内容属于工程主体结构，原告需提供对应证据证明，否则，法院宜依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，驳回原告的全部诉讼请求。原告为证明自己的主张向法庭提交了如下证据：证据一、钢结构加工制作合同一份。拟证明原告与被告于2014年8月30日签订《钢结构加工制作合同》，合同约定由被告承包原告位于哈尔滨五常牛家工业园区1#、2#号厂房的钢结构加工制作，承包方式为包工包料，承包范围为钢结构、彩板，被告按设计院设计图纸和国家现行施工质量制作、验收。经质证，被告对真实性无异议，对证明问题有异议，称原告未在实际施工时向被告提供蓝图，且现场对图纸也进行过变更。证据二、黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司司法鉴定意见书一份。拟证明被告制作加工的钢结构工程存在以下问题：1号厂房的内排水细部结构不符合规范、设计要求；厂房屋面为无组织外排水、不符合设计要求；漏水原因为屋面天沟立墙泛水高度不符合设计大于或等于250mm的要求，泛水立面与立墙封闭不严密，屋面天窗短边钢框与C型檩条连接处普遍有缝，造成漏水，不符合DB23/722-2003要求；2号厂房彩钢板屋面上板厚度0.46mm，不符合合同要求的0.6mm；现场实际屋面为无组织排水，设计有为组织内排水，不符合设计要求；厂房内观察檐品彩钢板与墙板封闭不严，没有按节点详图施工，天窗与对应地面位置有渗、漏水痕迹，属于天窗安装不严密造成，不符合DB2/722-2003要求，现场墙钢梁为C型钢梁C160X60X20X3，及方钢管口30X50，间隔设置，不符合全部墙钢梁C160X60X20X3的设计要求，墙钢梁托及墙钢梁安装焊缝有裂纹、焊瘤、气孔、夹渣现象，不符合DB23/741-2003要求。一号厂房维修、重建造价1560697.15元，2号厂房维修重建造价1520426.65元，上述问题均系被告施工过程中未按照设计施工图纸要求及《黑龙江省建筑工程施工质量验收标准（屋面工程）DB23/714-2003》进行施工及严重的加工减料的行为所导致。经质证，被告称因鉴定程序及鉴定意见缺乏合理性、合法性、与本案的关联性不应作为案件证据使用。被告为利己的辩解向法庭提交了如下证据：证据1、另案被告起诉原告支付拖欠工程款纠纷的一、二审判决书一份，拟证明另案判决中事实认定涉案工程的实际价款为7417202.36元，确定该价款的依据及案涉工程的实际施工内容与原告所主张的图纸及最初的预算严重不符由此可认定被告并非依据原告所提供的图纸施工，而是双方对设计内容进行变更，同时被告依据原告的现场指令进行施工。经质证，原告称真实性无异议，但不能证明被告所证明的问题，涉案总工程价款有所减少，是由于有一部分工程不是被告方施工，与施工标准没有关联性，另外该证据能证实原告在涉案工程的质量保证期内多次要求被告对涉案工程承担质量保修义务，但被告一直未履行。证据2、另案的一、二审开庭笔录三份，拟证明被告系依据现场变更的图纸及原告的指示进行的施工，同时被告施工完成后，原告未经竣工验收实际使用。经质证，原告对真实性无异议，但双方并没有变更要求被告降低施工质量或不按照合同约定质量进行施工，另外该工程系由于被告无法提供竣工验收的相关资料导致没有进行验收，即使使用了案涉房屋不能免除被告的对案涉工程的保修义务。证据3、材料预算表一份及LG最终价格结算表一张，拟证明原、被告之间签订合同系依据材料预算表确定的价格，后由于原告不能提供蓝图根据自身需求要求被告进行施工变更，具体变更包括工程的门窗玻璃丝棉阳光板均由原告提供，对此原告与被告另诉的笔录中原告也认可，依据该预算表及最终价格结算单可以确定，涉案工程依据原告的要求及电子白图对工程进行了变更，且该工程中对于原告提出的涉及工程质量问题的屋面上板及排水系统均为工程的屋面维修结构系统，并非主体结构，依据最高院的司法解释第十三条，工程施工完成交付原告，未经验收使用的，原告在提出维修请求不予支持。经质证，原告对真实性没有异议，该证据能证明被告对于材料预算表中确定的钢板有偷工减料的行为。证据4、涉案工程现场图片一张，拟证明屋面漏水原因是由于原告在涉案工程上不合理安装巨大且风阻严重的广告牌导致的。经质证，原告对证据真实性及证明问题有异议，该照片无法证实拍摄的时间地点及广告牌位置，且鉴定意见中明确漏水原因是由于被告没有按照施工规范进行施工，并非由广告牌所致。证据5、证人李某证人证言一份，拟证明当时施工按照原告提供的白图进行的施工，原告没有提供蓝图。经质证，原告对证人李某的证言的真实性、关联性、合法性均有异议，证人无法提供准确的身份以证实与被告存在劳动关系，并且对于涉案工程的实际其他情况均不记得。原告提供的证据一、被告提供的证据1、2、3双方对证据真实性没有异议，证据来源合法、客观真实，是有效证据，予以采纳。被告提供的证据1、2中对于图纸的变更在另案中由于该案原告（本案被告）提供的是设计变更通知复印件，真实性无法认定，另案未予采纳，因此无法证实本案被告的待证事实被告的证明问题不予采信。原告提供的证据二，被告认为鉴定程序违法，因第一次委托哈尔滨市中级人民法院司法技术处抽签确定的鉴定机构黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司以原告提供的现有图纸，无法进行鉴定为由退回了鉴定申请，经我院与哈尔滨市中级人民法院司法技术处沟通，发生该情况是由于各鉴定机构对于鉴定请求需要申请人提供的材料有所不同。黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司认为原告提供的材料不充分，无法进行鉴定，但其他鉴定机构可能认为申请人提交的材料可以进行鉴定。因此重新委托司法技术处抽签确定了黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司该鉴定机构也确定可以以现有材料进行司法鉴定。此情况已第一时间通知了原、被告双方，被告也就相关情况咨询了司法技术处。被告的质证意见不成立，证据予以采信。被告提供的证据4，因仅从该照片无法证实被告主张，证据不予采信。证据5，证人证言中证人李某说与被告之间存在劳务关系，但经法院释明给与3天期限后其仍提供不出与被告之间的劳务关系的相关证明，仅提供5份双方转账交易记录，无法证明被告待证事实，证据不予采信。据此，本院认定下列案件事实：2014年8月30日原、被告签订《钢结构加工制作合同》合同约定被告为原告在五常牛家工业园区施工1#、2#厂房钢结构工程，合同约定方式为包工包料，合同中对建筑主材型号、标准均明确约定。工程2015年投入使用后，原告认为工程存在严重安全隐患和质量问题，向法院提起鉴定请求，请求事项：1、被告对屋面是否按图施工（檩条、屋面板厚度、屋面板夹芯板容重、屋面排水管改设计末施工、屋面与墙接处透风透寒透亮）；2、屋面漏水原因；3、墙钢梁是否符合设计要求；4、门式钢柱、梁焊接是否合格，是否安全；5、前4项鉴定请求中不合格项目的维修重建造价。五常市人民法院委托哈尔滨市中级人民法院司法技术处抽签摇号确定黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司对以上请求进行了司法鉴定。鉴定意见为：1号厂房1A、屋面檩条的截面形式符合合同要求，屋面上板厚度符合合同要求，屋面排水方式不符合设计要求，屋面与墙交接处透风、透亮，不符合设计要求。2B、漏水原因为细部结构处理不当造成的，不符合实际要求。3C、墙钢梁符合设计要求。4D、钢梁安装焊缝质量不符合标准要求。5E、不符合合同、设计、规范要求项目的维修、重建造价1560697.15元；2号厂房1A、屋面檩条的截面形式符合合同要求，屋面上板厚度不符合合同要求，屋面排水方式不符合设计要求，屋面与墙交接处有缝，不符合设计要求。2B、漏水原因为天窗细部构造处理不当造成的。3C、墙钢梁不符合设计要求。4D、钢梁安装焊缝质量不符合标准要求。5E、不符合合同、设计、规范要求项目的维修、重建造价1520426.65元。现原告要求被告负担1#、2#厂房钢结构工程维修、重建费用3081123.8元。本院认为，原、被告签订《钢结构加工制作合同》，被告为原告施工钢结构厂房，原告支付工程款。原、被告间加工合同关系合法有效，被告应保证其施工的工程质量不存在问题。被告辩解该工程未经竣工验收原告就擅自使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主题结构质量承担民事责任。”的规定原告的请求不应予以支持，但在庭审过程中，原、被告提出工程竣工未进行验收是由于对方原因所导致的，但双方均未提供相应证据予以佐证，因此无法确定导致工程竣工未验收的过错方。因此无法认定原告方擅自使用该工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条不适用于本案，被告的辩解不能成立。被告辩解原告在施工时未提供蓝图，被告是以原告提供的电子白图经过修改而实际施工的。在鉴定过程中，原告提供了鉴定需要的相关图纸，而被告辩称不是以此图纸进行的施工，但被告方亦未能提供当时进行施工的电子白图，被告应承担举证不能的不利责任，被告的辩解不能成立。因施工方原因导致建设工程存在安全隐患和质量问题，原告要求被告承担1#、2#厂房钢结构工程维修、重建费用应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十一条的规定判决如下：被告黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司给付原告哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司1#、2#厂房钢结构工程维修、重建费用3081123.8元。此款于判决生效后立即履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31449元，鉴定费200000元，合计231449元由被告黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司负担，于判决生效后立即交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  赵越超人民陪审员  陆 芳人民陪审员  付 彬二〇二〇年九月二十三日书 记 员  付春丽