山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终5730号 上诉人（原审原告）：李保，男，1987年3月12日出生，汉族，居民，住山东省费县。 委托诉讼代理人：李宝进，山东有序律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：临沂中通非开挖工程有限公司，住所地临沂市河东区朝阳办事处。 法定代表人：杨化杰，经理。 委托诉讼代理人：陶树朋，临沂河东元立法律服务所法律工作者。 上诉人李保因与上诉人临沂中通非开挖工程有限公司（以下简称中通公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李保委托诉讼代理人李宝进、上诉人中通公司委托诉讼代理人陶树朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李保上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、二、五项，改判被上诉人支付上诉人停工留薪期工资79200元，一次性伤残补助金105600元，维持原审判决第三、四项；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审上诉人主张每日工资220元，月工资6600元，被上诉人主张每日工资150元，双方均没有提交证据证实。工资数额的举证责任在于用工方即被上诉人，被上诉人无证据证实其主张，应按上诉人主张的工资标准计算。原审法院判决酌情参照上诉人离职时临沂市上年度职工月平均工资4693元作为上诉人工资标准认定错误，没有事实与法律依据。 中通公司辩称，同我方上诉意见。 中通公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并予以改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人受伤后仅住院治疗不超过10天，裁决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资56316元明显过高，停工留薪期期间过长。二、被上诉人并非是固定时间的进行劳务工作，也不是按月计算劳务报酬，实际为提供劳务时每天150元，被上诉人在审理过程中故意隐瞒其支取劳务报酬的凭据影响本案的公正裁决，致使裁决金额明显过高。 李保辩称，同我方上诉意见。 李保向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告工伤待遇停工留薪期工资79200元、一次性伤残补助金105600元、一次性医疗补助金98082元、一次性就业补助金163470元，共计446352元；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年10月，原告入职被告处从事定向钻操作工工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社保。2016年9月11日，原告在工作时受伤，后未再到被告处上班。 后原告（申请人）向临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系仲裁申请。2017年5月8日，临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出临经开劳人仲裁字〔2017〕第46号仲裁裁决书，裁决：申请人李保与被申请人临沂中通非开挖工程有限公司存在劳动关系。2017年11月19日，临沂经济技术开发区人力资源和社会保障局作出临经开人社工认字〔2017〕57号认定工伤决定书，认定原告李保事故伤害为工伤。2018年9月13日，临沂市劳动能力鉴定委员会作出临劳鉴〔2018〕1788号劳动能力鉴定结论书，确认原告劳动功能障碍程度为陆级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。 2020年1月，原告（申请人）向临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告（被申请人）支付工伤待遇。2020年1月16日，临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出临经开劳人仲裁字〔2020〕第27号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人停工留薪期间工资79200元；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金105600元；三、被申请人支付申请人一次性医疗补助金98082元；四、被申请人支付申请人一次性就业补助金163470元，以上共计446352元，被申请人自裁决书生效之日起十日内支付完毕。被告不服，向临沂市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2020年4月28日，临沂市中级人民法院作出（2020）鲁13民特30号民事裁定书，裁定撤销临经开劳人仲裁字〔2020〕第27号仲裁裁决。原告不服，于法定期间向法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条之规定，原告在劳动关系存续期间发生工伤事故，事实清楚，依法应享受工伤保险待遇。根据《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定，因被告未依法缴纳社保，相应保险待遇支付责任应由被告承担。被告辩称双方不存在劳动关系，但根据原告提供的仲裁裁决书、民事裁定书结合庭审查证，能够认定原、被告双方存在事实劳动关系已经仲裁并生效，故被告辩称，理由不当，法院不予采信。 本案的争议焦点为被告支付原告各项伤残待遇的计算标准。原告主张每日工资为220元，被告不予认可，辩称应按每日150元标准计算。原、被告均未提供有效证据证明日工资标准，根据庭审查证，本院酌情参照原告离职时临沂市上年度职工月平均工资4693元作为原告工资标准认定。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。原告主张被告应支付12个月的停工留薪工资，理由正当，不违反法律规定，本院予以支持。故被告应支付原告停工留薪期工资共计56316元（4693元×12月）。被告辩称停工留薪期过长，理由不当，本院不予采信。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系……。《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人22个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和36个月、30个月的一次性伤残就业补助金。本案中，原告的伤残等级为六级，被告作为用人单位应保留与原告的劳动关系，但结合庭审查证，能够认定原告受伤后双方一直就工伤事宜协商未果，原告也未再到被告处工作，被告亦未按规定履行相关义务，至2020年原告提起仲裁要求被告支付包含一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金在内的各项工伤保险待遇，应认定双方此时终止劳动关系，故被告应支付原告一次性伤残补助金75088元（4693元×16月），一次性工伤医疗补助金98082元（5449元×18月），一次性伤残就业补助金163470元（5449元×30月）。 综上所述，原告的诉讼请求，部分成立，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，判决：一、被告临沂中通非开挖工程有限公司支付原告李保停工留薪期工资56316元；二、被告临沂中通非开挖工程有限公司支付原告李保一次性伤残补助金75088元；三、被告临沂中通非开挖工程有限公司支付原告李保一次性工伤医疗补助金98082元；四、被告临沂中通非开挖工程有限公司支付原告李保一次性伤残就业补助金163470元；以上共计392956元，于判决生效后十日内支付；五、驳回原告李保的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告临沂中通非开挖工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审查明事实一致。 另查明，上诉人中通公司认可上诉人李保工资发放形式大部分为现金发放，工资发放收据在公司处。 本院认为，上诉人李保在上诉人中通公司处从事定向钻操作工工作，双方存在事实劳动关系，已经仲裁并生效，中通公司辩称双方仅存在劳务关系，本院不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”中通公司虽主张李保提供劳务时每天150元，但其自认李保工资发放形式大部分为现金发放且工资发放收据在公司处，其拒不提交李保的工资发放收据，理应承担不利的法律后果，应认定李保主张的月工资6600元成立。原审以李保离职时临沂市上年度职工月平均工资4693元作为其工资标准予以认定不当，本院予以纠正，中通公司应支付李保一次性伤残补助金105600元（6600元×16个月）。 中通公司虽对李保的停工留薪期有异议，但其未向劳动能力鉴定委员会申请确认，且一审认定的期限并未超过12个月，中通公司主张该期限过长，本院不予采信。李保的停工留薪期工资应为79200元（6600元×12个月）。 综上所述，李保的上诉请求成立，应予支持；中通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初1088号民事判决第三、四项及诉讼费的负担； 二、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初1088号民事判决第五项； 三、变更山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初1088号民事判决第一项为：上诉人临沂中通非开挖工程有限公司支付上诉人李保停工留薪期工资79200元； 四、变更山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初1088号民事判决第二项为：上诉人临沂中通非开挖工程有限公司支付上诉人李保一次性伤残补助金105600元； 以上共计446352元，于本判决生效后十日内支付； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人临沂中通非开挖工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年九月十日 书记员 侯俊娜