福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0181民初1069号 原告：郑为强，男，1981年2月12日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：皮慧英，福建宽达律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑帅，福建宽达律师事务所执业律师。 被告：叶小勇，男，1968年12月19日出生，香港特别行政区居民，原住福建省福清市玉屏石狮巷1-8号，现住湖北省武汉市江汉区。 委托诉讼代理人：李芳妮，福建攻略律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李雅晖，福建攻略律师事务所执业律师。 被告：福建融大建设工程有限公司，住所地福建省福清市宏路街道办事处清昌大道253号北幢。 法定代表人：周位勇。 被告：福清市天和房地产开发有限公司，住所地福建省福清市宏路街道宏路村南宅新兴综合楼三层。 法定代表人：薛行远。 委托诉讼代理人：李芳妮，福建攻略律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李雅晖，福建攻略律师事务所执业律师。 原告郑为强与被告叶小勇、福建融大建设工程有限公司（以下简称融大公司）、福清市天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑为强及其委托诉讼代理人皮慧英、郑帅与被告叶小勇及被告叶小勇、天和公司的共同委托诉讼代理人李芳妮、李雅晖到庭参加诉讼；被告融大公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑为强向本院提出诉讼请求：1.判令被告叶小勇、融大公司向原告支付其尚欠的工程款共计3241254元；2.判令被告天和公司在未付工程款3241254元的范围内对上述债务承担支付责任；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由三被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告叶小勇、融大公司向原告支付其尚欠的工程款共计3235466元以及逾期付款利息（以未付款项3235466元为基数，自起诉之日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告天和公司在未付工程款3235466元及逾期付款利息（即第1项诉讼请求）的范围内对上述债务承担支付责任；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由三被告承担。事实和理由：本案中天和华府工程项目的地点为福清市宏路街道南宅村，原告系本案工程项目中1#、2#、3#、6#楼地下室及1#至6#楼楼上的水电安装及配套工程的实际施工人，该工程项目系由被告叶小勇、融大公司分包给原告，并由原告实际施工完成（其中被告天和公司系该工程的业主单位，被告天和公司将该项目的土建工程发包给被告叶小勇、融大公司建设施工）。被告叶小勇、融大公司与原告签订《水电安装承包合同》1份，约定：1.天和华府1#、2#、3#、6#楼地下室及1#至6#楼楼上的水电安装工程分包给原告；2.工程地点为福清市宏路街道南宅村；3.承包范围：经图审后的设计图纸、设计修改、签证部分、图纸会审内容及相关通知文件等；4.承包方式为包工包料；5.工程结算方式：工程量按实结算、结算依据按甲方与建设单位签订的合同及相关文件进行结算、本工程按建设单位工程结算最终审核的工程总价下浮15%（包含建设单位下浮点）作为甲方工程税金、配合费、管理费，甲方不再另外收取任何费用；6.付款方式：按工程形象进度付款，付款节点按各单体形象。甲乙双方同意1#楼、2#-5#楼、6#楼、地下室分别暂按建筑面积每平方米100元、85元、90元、110元给予付款；7.其他。原告依约进行施工建设，并实际完成上述工程项目，且被告天和公司已对该工程项目投入使用，但被告叶小勇、融大公司仅向原告支付部分工程款。经原告多年来一直催讨，被告叶小勇、融大公司均以被告天和公司未付清其承包的工程款为由而拒付原告工程款。2019年4月7日原告与被告叶小勇、融大公司就上述工程项目进行结算，共同确定原告施工建设的工程含税造价为9201476元，被告叶小勇、融大公司仅向原告支付工程款458万元，扣除合同约定由被告叶小勇、融大公司收取工程总造价15%的管理费等费用计1380221.4元后，被告叶小勇、融大公司尚欠原告工程款3241254元。庭审中，原告同意在被告支付的工程总额中减去5788元，为3235466元。原告作为实际施工人全部履行了施工义务，多年来投入大量人力、物力，并已依约将工程项目建设完成，但被告叶小勇、融大公司对原告的工程款久拖不还，该行为已严重损害原告一方农民工的利益。为维护合法权益，原告请求判如所请。 被告叶小勇辩称，1.从双方《水电安装承包合同》第5条、第7条约定可以看出，双方的工程款造价以业主单位最终核定价款为准，原告负有跟进业主结算的义务，在业主核定完工程造价后，被告叶小勇才负有支付工程总价97%，乃至100%的义务，工程造价至今未经业主单位核定完毕，本案中被告叶小勇向原告支付工程款的条件尚未成就。2.案涉《建设工程预（结）算审核通知书》不能成为原告与被告叶小勇工程款结算的依据，该通知书仅系原告与被告叶小勇共同申请业主核定工程价款的申请，且其中无总承包人即被告融大公司的任何意见，申请核定的工程造价也未经业主单位认可。3.被告融大公司向被告天和公司承包的工程全部转包给被告叶小勇，叶小勇再将案涉工程分包给原告施工，对被告融大公司、天和公司而言，叶小勇与原告均为施工方，被告融大公司仍欠付叶小勇工程款，叶小勇与原告同为受害人。4.案涉合同相对方系原告与被告叶小勇，与被告融大公司无关。5.因被告天和公司与融大公司未结算完成，被告叶小勇与融大公司也还没有进行结算，本案工程未结算，付款期限未到，不符合支付利息的条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告融大公司未作答辩，也未举证、质证。 被告天和公司辩称，1.其并非本案适格被告，请求依法驳回原告对被告天和公司的诉讼请求。为了正确理解、适用、不随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人可突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的适用范围，2015年《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第四条、2016年最高人民法院《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，均进一步明确只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于劳务分包，《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第二条明确“劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动”。原告与被告叶小勇《水电安装承包合同》约定由原告施工的水电安装工程，为包工包料，即原告从叶小勇处承包的工程系分部分项工程，不属于仅计取人工费的劳务分包，欠付的工程款并非劳务分包款，故原告无权突破合同相对性直接向被告天和公司主张权利。2.被告天和公司与融大公司之间的总承包合同合法有效，不符合上述司法解释第二十六条第二款适用的前提条件，天和公司在有效合同中仅对融大公司负有履行义务，对合同之外的原告不负有履行义务。3.原告完成的工程仅是被告天和公司与融大公司施工合同内容中的部分工程，属非法分包工程，而天和公司与融大公司至今未对工程款进行结算，暂无法区分出天和公司是否有欠融大公司承包工程中由原告完成的工程对应的工程款。4.原告作为主张突破合同相对性要求发包人支付欠付工程款的一方，应对发包人欠付工程款承担举证责任，但原告并未提供证据，应承担举证不能的后果。综上，请求驳回原告对被告天和公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。被告融大公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，视为放弃质证等诉讼权利。对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的《建设工程预（结）算审核通知书》，原告主张2019年4月7日在学校其与被告叶小勇共同在通知书的施工单位意见一栏中签名、拍照后提交给在场的建设单位工作人员，并未拿走原件。被告叶小勇表示时间太久，记不清是否系其签名，无法确认其真实性。经查证：首先，被告叶小勇对该签名事实既不承认也不否认，表明其对原告主张的具体事实存在争执而不是否定；其次，在双方微信聊天记录中，因原告催促处理工程款事宜，被告叶小勇于通知书落款时间的前一天即2019年4月6日表示“约好明天上午九点一起去签”、“九点学校”，以及在双方微信语音通话中，被告叶小勇表示“我不是帮你字也签了，签完拿下来多少钱该怎么算就怎么算是吧，凭合同里面又没说钱不给你什么的”，且未提供其他有关工程款结算的签字文件，该事实能与原告关于通知书签字时间、地点等陈述相吻合，原告主张具有高度可能性；最后，被告叶小勇的特别授权代理人主张该通知书系原告与被告叶小勇共同申请业主核定工程价款的申请，实际上认可施工单位意见一栏中被告叶小勇签名的真实性。综上，原告提交的《建设工程预（结）算审核通知书》虽无原件，但对其真实性应予认定。对被告叶小勇为证明其向原告支付工程款4885788元而提交的工程款支付记录，原告有异议，该证据系被告叶小勇自行制作的现金流水账，其中能与本案有效证据印证部分予以认定。 根据有效证据，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：被告天和公司系福清市宏路街道“天和华府”项目的建设单位。其将该项目的1#、2#、3#、6#楼地下室及1#至6#楼上部工程（包括土建工程及室内给排水、电、防雷接地等安装工程等）以包工包料方式发包给被告融大公司建设施工，并为此订立了多份合同，其中3份《建筑工程施工补充合同》尾部的天和公司法定代表人处盖有叶小勇字样的私章。被告叶小勇认可当时系被告天和公司的法定代表人，后离职。被告叶小勇主张被告融大公司承包后又将上述工程向其全部转包。 2011年9月22日原告郑为强（乙方代表）与被告叶小勇（甲方代表）就本建设工程施工事项订立《水电安装承包合同》1份，约定：工程名称为天和华府1#、2#、3#、6#楼地下室及1#至6#楼上部水电安装工程；承包范围为经图审后的设计图纸、设计修改、签证部分、图纸会审内容及相关通知文件等；承包方式为包工包料；工程结算方式：工程量按实结算、结算依据按甲方与建设单位签订的合同及相关文件进行结算、本工程按建设单位工程结算最终审核的工程总价下浮15%（包含建设单位下浮点）作为甲方工程税金、配合费、管理费，甲方不再另外收取任何费用；付款方式：按工程形象进度付款，付款节点按各单体形象，甲乙双方同意1#楼、2#-5#楼、6#楼、地下室分别暂按建筑面积每平方米100元、85元、90元、110元给予付款，并对各单体按结构封顶、砌体完成等分步骤分别给予付款，乙方与业主结算审核完毕后一个月内甲方付至工程总价的97%，余款3%留做保修金待两年保修期后付清等。该合同首部甲方为“福建省融大建设工程有限公司驻天和华府项目部”。 之后，原告对上述水电安装工程进行了施工。被告叶小勇亦陆续向原告支付工程款，根据被告叶小勇提交的银行交易凭证，其中，向案外人何少菁多次转账合计458万元、向案外人郑昀转账1次10万元。原告认可转给何少菁的458万元、不认可转给郑昀的10万元。此外，原告同意在其请求被告支付的工程款总额中扣减5788元。 2019年4月7日《建设工程预（结）算审核通知书》主要载明“天和公司：我方水电班组于2013年报送天和华府水电安装工程结算书于贵公司，经贵公司委托第三方审计，审核后确认水电工程造价如下：如无异议，请贵司给予确认，此核定造价只作为我方水电班组与土建总包叶小勇办理结算的依据，不做其他任何使用依据。1.审核结果，包含项目名称、送审造价、核减数、核定造价等，其中送审造价合计11723938元，核减数合计2522462元，核定造价合计9201476元。2.审核说明，根据委托方提供的本工程合同和有关竣工结算资料，有关工程价款结算规定，经审核该工程含税造价为9201476元，若无异议，请签章确认”。原告与被告叶小勇在通知书下方的施工单位意见一栏注明“同意”并签名。 另查明：1.被告天和公司表示案涉天和华府工程项目（1＃至6＃楼）相继于2011年、2012年完成竣工验收并交付使用。 2.诉讼中，原告与被告叶小勇均表示无相应的施工资质。 庭审后，被告叶小勇向本院提交工程造价鉴定申请书，请求对案涉工程造价委托司法鉴定，原告不同意该鉴定申请。 本院认为，被告叶小勇系香港特别行政区居民，本案系涉港民商事案件。根据《最高人民法院关于指定福建省福州市仓山区人民法院、福建省福州市马尾区人民法院、福建省福清市人民法院、福建省泉州市丰泽区人民法院、福建省南安市人民法院、福建省泉州市惠安县人民法院跨区域集中管辖一审涉外、涉港澳台民商事案件的批复》第三条规定，本院对本案具有管辖权。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释(一)》第十九条规定，本案应适用内地法律为准据法。 案涉《水电安装承包合同》性质属于建设工程合同，因原告无相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，上述《水电安装承包合同》应认定为无效。关于该承包合同相对方，合同首部有关甲方的名称与被告融大公司不同，尾部甲方签章处仅有被告叶小勇签名，在案亦无证据证明被告叶小勇经被告融大公司授权签约或者被告叶小勇与融大公司存在合作关系，且原告系从被告叶小勇处收取工程款，被告叶小勇亦认可合同相对方系其与原告。故原告主张被告叶小勇与融大公司存在合作关系，合同一方系该二者，依据不足，不予采纳。上述承包合同相对方应认定为原告与被告叶小勇。承包合同虽无效，但包括该水电安装工程的整个项目已竣工验收并交付使用，且无证据证明原告施工部分存在质量问题，依据上述司法解释第二条规定，原告有权参照合同约定请求被告叶小勇支付其施工的工程价款。被告融大公司与原告之间无合同关系，在案亦无有效证据证明因被告融大公司存在欠付工程款并导致原告未能足额收到工程款，故原告请求被告融大公司对案涉工程款承担共同清偿责任，无法律与合同依据，不予支持。 关于原告施工的工程价款，参照合同有关工程结算的约定，工程量按实结算、结算依据按甲方与建设单位签订的合同及相关文件进行结算、本工程按建设单位工程结算最终审核的工程总价下浮15%（包含建设单位下浮点）作为甲方工程税金、配合费、管理费，甲方不再另外收取任何费用。作为该合同甲方，被告叶小勇自认被告融大公司系总承包人，其工程系从融大公司转包而来，并与融大公司结算工程款，且在案证据可证明建设单位即被告天和公司系将工程发包给融大公司，并无证据证明被告叶小勇与天和公司签订了合同及相关文件，故约定的结算依据客观上不能成立。而根据《建设工程预（结）算审核通知书》，在案涉工程项目交付使用数年后，原告与被告叶小勇确认2013年即向天和公司报送原告施工部分的工程结算书，并由天和公司委托审计，还明确以该核定造价作为原告与被告叶小勇办理结算的依据，现原告以双方签字确认的核定造价9201476元，并参照约定在下浮15%的基础上向被告叶小勇主张权利并无不当，予以确认，即本案中原告有权主张的工程款为7821254.6（9201476×0.85）元。被告叶小勇主张该核定造价未经天和公司、融大公司确认，不能作为其与原告结算依据，与该通知书的约定不符，不予采纳。关于已付工程款，被告叶小勇对此负有举证证明责任。除了对案外人何少菁收取的458万元无异议以及庭审中同意再扣减的5788元外，原告对被告叶小勇主张支付的其他款项不予认可，被告叶小勇又不能进一步举证，应承担相应不利后果，故其主张已付工程款4885788元依据不足，不予采纳，应认定被告叶小勇仅向原告支付工程款4585788元。综上，被告叶小勇尚欠原告工程款3235466.6（7821254.6－4585788）元，原告仅请求支付3235466元，系对其权利的处分，予以照准。关于该工程款的付款条件是否成就，参照合同有关付款方式的约定，按工程形象进度付款，并对各单体按照结构封顶、砌体完成等分步骤分别给予付款，乙方与业主结算审核完毕后一个月内甲方付至工程总价的97%，余款3%留作保修金待两年保修期后付清。该付款方式的约定实际上系对被告叶小勇按照工程施工进度履行付款义务的期限约定。天和公司明确2012年其开发建设的案涉项目已完成竣工验收并交付使用，根据相关法律规定和日常生活经验判断，约定的两年保修期至今应早已届满，即留作保修金的余款3%的付款期限已到期，则在此之前即应支付的97%工程款的付款期限自然亦已到期，故被告叶小勇主张本案付款条件尚未成就，依据不足，不予采纳。综上，对原告诉请被告叶小勇支付余下工程款3235466元，有事实与法律依据，予以支持。 关于逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定以及上述分析认定，并参照合同有关付款方式的约定，原告请求被告叶小勇以欠付工程款3235466元为基数，自起诉之日即2020年1月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付至还清之日止的逾期付款利息，符合上述法律规定，予以支持。 关于被告天和公司的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天和公司主张其与被告融大公司至今未结算工程款，原告又未能举证证明被告天和公司存在欠付被告融大公司工程价款的事实，故原告对被告天和公司的诉求，缺乏事实依据，不予支持。 关于工程造价鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”规定，本案中，原告与被告叶小勇在诉讼前均同意以已核定的造价作为其之间的工程款结算依据，现被告叶小勇申请对工程造价进行鉴定，不符合上述法律规定，不予准许。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告叶小勇于本判决生效之日起十日内向原告郑为强支付工程价款3235466元及逾期付款利息（以欠款3235466元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2020年1月21日起计算至款项还清之日止）； 二、驳回原告郑为强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32684元，由被告叶小勇负担，款限本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起，被告叶小勇在三十日内、其他当事人在十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  林文挺 人民陪审员  林宗谋 人民陪审员  周东亮 二〇二〇年九月十五日 书 记 员  何 颖