安徽省芜湖市鸠江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0207民初3705号 原告：茅义文，男，1984年11月7日出生，汉族，初中文化，厨师，户籍地芜湖市湾沚区，现住芜湖市融汇锦江Ａ区。 被告：芜湖悦品酒店管理有限公司，住所地芜湖市鸠江区。 法定代表人：熊珊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张国斌，安徽吉和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵熙峤，安徽吉和律师事务所律师。 原告茅义文诉被告芜湖悦品酒店管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月4日、2020年8月20日两次公开开庭进行了审理。原告茅义文，被告芜湖悦品酒店管理有限公司的法定代表人熊珊及其委托诉讼代理人赵熙峤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告茅义文向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金15000×2倍=30000元、代通知金10000元、2020年年休假工资5天×459.7/天×3倍=6885元、法定节假日加班工资11天×459.7/天×3倍=15147元、2020年元月1日—2020年2月3日前未足额发放的工资2000元、2020年3月1日至3月24日当月工资10000元、2019年3月1日至2020年3月24日法定休息日加班工资50天×459.7元/天=22985元,被告立即向原告出具解除或终止劳动关系的相关证明或支付失业保险1080元x6月=6480元（此项诉请原告当庭变更为被告向原告支付失业保险金6480元），合计103497元；2、依法判令被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：原、被告系劳动合同关系。原告于2019年2月24日入职被告处工作，任行政主管，月薪10000元，双方签订了两年固定期限的劳动合同，合同期限自2019年2月24起至2021年2月28日止。工作期间，原告每月休息四天，2020年3月1日至3月24日未休息。被告未能依法足额支付原告相应的周末及法定节假日加班工资。2020年3月24日，被告的负责人突然约谈原告，并提供给原告一份简易的经济补偿金计算表，要求原告签字后于3月25日离开公司。原告对补偿表中的金额无法认同，次日起即未再上班。后原告向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决书作出后，原告不服仲裁裁决，遂依法诉至法院，请求判如所请。 被告芜湖悦品酒店管理有限公司辩称：1、关于支付失业金，被告已依法为原告缴纳了社保，并且已经以原告可以享受失业金的解除理由做了相关核减申报，原告可以自行去社保中心办理；2、关于2020年1月1日至2月3日的工资差额2000元，原告未提供证据证明，被告不予认可，请求依法驳回；3、关于法定节假日加班工资15147元和休息日加班工资22985元，原告对于其所主张的加班费提供的证据不足以证明全年加班的事实，故被告不予认可；4、关于2020年3月1日至3月24日当月工资10000元，被告认为，在双方劳动合同被确认无效后，可参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定；5、关于经济赔偿金30000元、代通知金10000元、年休假工资6885元，这三项请求的基础是双方劳动合同有效，而原告在入职时隐瞒真实信息，使被告在违背真实意思的情况下订立劳动合同，原告的行为已经构成欺诈，亦违反了《劳动合同法》第二十六条第一款第一项的规定，故原告的该三性诉请被告不予认可。 经审理查明：2019年2月24日，原告入职被告处任行政主厨，双方签订书面劳动合同一份，约定合同期限自2019年2月24日至2021年2月28日，月工资标准为10000元。2020年3月24日，被告公司的管理人员胡新功代表被告通知原告，被告将立即解除与原告的劳动合同，并要求原告即刻撤场。次日，原告未再前往被告处上班。同日下午3时18分，胡新功在微信工作群中发出一份针对原告降薪调岗的通知，将原告的职务从原先的厨师长调整为主案板，月工资由10000元降低至5000元。当日，原告亦与后厨的其他同事一起去找被告的相关人员，被告知不要来上班了。2020年3月28日下午1时45分，胡新功在工作群中对原告发出一份《催促上岗的通知》，要求原告于2020年3月29日上岗。原告看到该份通知后联系被告之前的法定代表人，被告知此事不归他管。原告遂未予理睬。 2020年4月，原告向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告向其支付违法解除劳动关系经济补偿金15000元；2、被告为原告办理失业保险待遇6480元；3、被告支付原告加班工资38132元；4、被告支付原告2020年3月1日至2020年3月24日工资10000元、5、被告支付原告未提前30日通知解除劳动关系通知金10000元；6、被告支付原告未休年休假工资6885元。仲裁委审查后予以立案，案号为［2020］鸠劳人仲裁字第075号。该案审理过程中，被告以原告在签订劳动合同时隐瞒了自己系芜湖县××镇红扬山土菜馆的经营者这一重要事实致使被告违背真实意思逾期签订劳动合同，遂提出仲裁反申请，请求确认原、被告之间签订的劳动合同无效。仲裁委审查后亦予以立案，案号为［2020］鸠劳人仲裁字第096号。两案并案审理后，仲裁委于2020年6月2日作出同一份仲裁裁决，裁决被告于本裁决书生效之日起十日内一次性支付原告解除劳动关系经济补偿金15000元、2020年3月份工资10000元、年休假工资4597元，同时驳回了原告的其他仲裁请求与被告的反仲裁请求。裁决书中告知了双方当事人：“对反诉裁决不服的，可自收到反诉裁决书之日起十五日内向有管辖权的法院起诉，逾期未起诉的，反诉裁决即发生法律效力”。原、被告收到上述裁决书后，原告对本诉部分的仲裁裁决不服，于15日内向本院提起诉讼，对反诉裁决，双方均未在法定期限内起诉。 另查明：1、被告作为一家餐饮企业，其对原告等后厨工作人员实行每周可在周一至周四四天中任选一天休息，每月休息四天的工作制度；2、原告工作期间被告对其进行打卡考勤，2020年2月受新冠肺炎疫情的影响，被告处于停业状态，原告作为后厨的管理人员与被告的其他部门管理人员一起实行轮班制；3、2019年3月至2020年2月，原告在被告处工作每月的实发工资分别7200元、7200元、7116.63元、8577.67元、8577.67元、8737.42元、8737.42元、8543.42元、8544.32元、8544.32元、8278.77元、6244.52元，2019年度奖金为9232.46元，折算后平均工资为8794.4元/月。除此之外，被告为原告交纳社保，社保个人承担部分为346.99元/月。 再查明：2017年4月14日，原告注册成立了名为芜湖县湾沚镇红扬山土菜馆的个体工商户，2018年4月19日，原告将该土菜馆转让给他人经营。 以上事实，有原告提供的被告的企业信息、仲裁裁决书、送达回执、劳动合同、通话录音、微信聊天记录截图、2020年3月1日至24日的考勤表，被告提供的招聘登记表、芜湖市湾沚镇红扬山土菜馆的工商注册信息、2019年2月至2020年1月的考勤表、2019年3月至2020年2月原告实发工资情况统计表及双方当事人的当庭陈述在卷作证，本院予以确认。 本院认为，被告系具有合法主体资格的用人单位，原告系被告公司员工，双方之间的权利义务关系受劳动争议相关法律法规的约束。结合庭审已查明的事实，对原告的各项诉请，本院依法认定如下： （一）违法解除劳动关系经济赔偿金。原告在仲裁时主张的系解除劳动关系经济补偿金15000元，本案中将经济补偿金变更为违法解除劳动关系经济赔偿金，金额从15000元增加至30000元，被告认为原告的此项变更属于新的诉讼请求，应当经过仲裁前置程序，故本案中不应予以审理。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，因解除劳动关系经济补偿金与违法解除劳动关系经济赔偿金均系基于劳动关系解除这一事实而产生，相互之间具有依附性，符合上述司法解释规定的不可分性的要求，尽管劳动者在仲裁阶段仅主张了解除劳动关系经济补偿金，诉讼中仍可变更为要求用人单位支付违法解除劳动关系经济赔偿金，这并不违反法律规定的劳动争议案件需经过仲裁前置程序的要求，本案中应就原告主张违法解除劳动关系经济赔偿金这一诉请是否合理合法进行审查。 本案中原、被告双方对于劳动关系解除的事实存在争议，原告提交的录音显示，系被告方的管理人员胡新功于2020年3月24日代表被告提出与原告解除劳动关系，且要求原告立即撤场。庭审中，被告对胡新功的身份予以认可，对该份录音证据的真实性亦无异议，录音所反映的相关事实可以依法予以认定。被告主张，因原告在入职时隐瞒了自己系芜湖县红扬山土菜馆经营者这一事实导致被告违背真实意思表示与原告签订劳动合同，故而双方签订的劳动合同无效，对此被告已提起了仲裁，但2020年6月2日仲裁委作出仲裁裁决驳回了被告的仲裁请求，被告在收到仲裁裁决书后的15日内并未向法院提起诉讼，该裁决已经发生法律效力，双方之间的劳动合同系有效合同。庭审中，被告表示，之所以解除劳动关系系因原告旷工，但2020年3月24日胡新功已代表被告告知原告解除劳动关系，此后再向原告发出降薪调岗的通知及到岗通知即不再对原告发生法律效力，故不存在所谓的原告旷工一说。被告单方解除与原告的劳动合同构成违法解除，依法应当支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金。结合原告的在被告处的工作年限（2019年2月24日至2020年3月24日）和解除劳动关系前12个月的平均工资9141.39元（8794.4元+346.99元），被告应支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金27424.17元（9141.39元/月×1.5个月×2倍），对原告诉请的超出部分不予支持。 （二）代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位向劳动者支付所谓的代通知金需符合该法第四十条规定的几种情形，但本案并不符合上述情形，原告的该项主张无法律依据，本院依法不予支持。 （三）2020年年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，可享受年休假5天。同时，参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”。原告于2019年2月24日入职被告处工作，至2020年2月23日满一年，2020年3月24日解除劳动合同，故2020年2月24日至3月24日，其可享受的带薪年休假天数仅为（29天÷365天）×5天=0.4天，因不足一整天，按照上述规定，被告可不予支付原告未休年休假工资。 （四）2020年元月1日—2020年2月3日前未足额发放的工资2000元与2020年3月1日至3月24日当月工资10000元。原告主张的2020年元月1日至2020年2月3日前未足额发放的工资未经过仲裁前置程序，本案中依法不予处理。关于2020年3月1日至3月24日的工资，劳动合同约定的月工资标准为10000元，据此核算出3月1日至24日的工资应为7741.9元，对原告诉请的超出部分不予支持。 （五）法定节假日加班工资与2019年3月1日至2020年3月24日法定休息日加班工资。计算加班工资的前提是需明确加班时间，对此，本院依法认定如下：1、法定节假日加班时间，根据被告提供的2019年2月至2020年1月的考勤表以及原告提供的2020年3月考勤表可知，2019年2月24日至2020年3月24日（2020年2月受疫情影响公司放假，故该月不予统计）法定节假日原告正常上班考勤的日期分别为：2019年5月1日、2019年6月7日、2019年10月1日、2019年10月2日、2019年10月3日、2020年1月24日、2020年1月26日。 2、2019年3月1日至2020年3月24日休息日即周末加班时间。本案被告为餐饮服务企业，原告为餐饮从业人员，餐饮业的工作有着不同于一般行业的特殊性质，即越是周末与法定节假日越繁忙，也就越难有休息。案件审理过程中双方均认可，被告对于原告等后厨工作人员实行的一直是每周休息一天（周一至周四）、每月休息四天的工作制度，故对于原告所主张的上述期间，在保证每月休息四天前提下的周末上班不予计算加班时间，休息时间不足四天而周末又上班的月份计算加班时间。结合原、被告双方提交的考勤表可知（同理，2020年2月不予统计），2019年3月至2020年1月，原告每月都得到了足额的休息时间，有的月份甚至休息时间达到了6天、7天，仅2020年3月1日至24日无休，故可视为加班的周末仅存在于2020年3月计3天。 3、无论是正常上班还是周末或法定节假日加班，被告均按照单倍工资标准向原告支付了工资，故上述两种加班费在计算具体数额时，应扣除被告已支付的工资部分，即法定节假日加班按两倍工资计算，周末加班按单倍工资计算，结合原告存在加班时间的当月收入情况、考勤天数、加班天数，被告应支付原告法定节假日加班工资：2019年5月547.43元、2019年6月686.21元、2019年10月2135.85元、2020年1月1655.75元，合计5025.24元（计算方式为当月工资÷当月考勤天数×加班天数×2倍），周末加班工资：967.74元（计算方式为当月工资÷当月考勤天数×加班天数×1倍）。上述加班工资，本院依法予以支持，对于原告诉请的超出部分，本院依法不予支持。 （六）失业保险金。因被告已为原告购买社会保险，原告可自行前往社保机构办理失业保险，该请求不属于劳动争议的处理范畴，本案中不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）、（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告芜湖悦品酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告茅义文违法解除劳动合同经济赔偿金27424.17元、2020年3月工资7741.9元、法定节假日加班工资5025.24元、周末加班工资967.74元，合计41159.05元； 二、驳回原告茅义文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告芜湖悦品酒店管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 员 陶呈成 二〇二〇年九月一日 法官助理 焦 颖 书 记 员 吴沙莎 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第四十五条国家实行带薪年休假制度。 劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。