甘肃省临泽县人民法院民事判决书（2019）甘0723民初2064号原告（反诉被告）：张某，甘肃省临泽县人，住临泽县，电话138XXXXXXXX。委托诉讼代理人：贾某1，临泽县西关街法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：贾某2，甘肃省临泽县人，住临泽县，电话180XXXXXXXX。委托诉讼代理人：安某，甘肃民申律师事务所律师。原告（反诉被告）张某与被告（反诉原告）贾某2承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月15日受理后，被告（反诉原告）贾某2提起反诉，本院受理了被告贾某2的反诉，因本案的审理必须以前一案即（2018）甘0723民初2231号的审理结果为依据，本院遂裁定本案中止诉讼。2020年8月24日，本院作出了（2018）甘0723民初2231号民事判决书，本案中止诉讼的原因消除，本院依法组成合议庭适用普通程序对本诉和反诉案合并进行了审理，原告张某及其委托诉讼代理人贾某1和被告贾某2及其委托诉讼代理人安某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张某向本院提出如下诉讼请求：1、请求依法判令被告偿付原告承揽的架模板款29700元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年5月，被告贾某2承揽了给临泽县沙河镇西关村农民刘文汉修建住宅楼的工程，被告又将该工程中的架模板的活交由原告承揽完成，双方口头约定，原告架模板每平方米30元，建筑面积396平方米，架模板展开面积按建筑面积的2.5倍计算。原告所承揽的架模板工程结束后，被告应付原告架模板款29700元，经原告多次催要被告予以推诿。被告贾某2答辩并反诉称，2016年5月，被告确实承揽了临泽县沙河镇西关村农民刘文汉的住宅楼修建工程，被告贾某2确实也将架模板的活承揽给原告完成，当时口头约定架模板每平方米30元，建筑面积396平方米，架模板展开面积按建筑面积的2.5倍计算架模板的工价款也属实。但在架模板期间因原告招聘的民工人数不足，原告先后向被告借用民工，原告应当承担借用被告民工的工资4629元；在架模板的过程中，原告不负责任，承揽架设的一楼支撑柱、二楼横梁存在严重的质量问题，且经上一案法院对刘文汉住宅楼工程质量委托鉴定，鉴定意见也是刘文汉住宅楼存在严重的质量问题，因原告承揽的模板架设工程存在严重的质量问题，导致贾某2给刘文汉承担赔偿责任，故应依法驳回原告的诉讼请求并判令原告张某赔偿被告贾某2损失52771元。根据原、被告的陈述及所提交的证据，并结合本院审结的（2018）甘0723民初2231号案件所查明认定的基本案件事实。本院认定事实如下：2016年6月2日，被告贾某2与刘文汉签订《房屋修建承包合同》一份，合同约定：贾某2以总包工（包工不包料）的方式承包修建刘文汉位于××县民用框架结构综合楼一套；刘文汉负责提供水泥、砖块、砂石、钢材、电线、水暖管等建筑材料，贾某2负责土建工程、木工、钢筋工、电工、水暖工的施工修建；每平方承包工价为300元，工程总施工面积为396㎡；贾某2必须具备建筑劳务施工资质；工程质量为贾某2应按照刘文汉提供的房屋设计图纸施工，如需变动，需经刘文汉同意后方可施工，贾某2严把质量关，地基基础及主体结构梁、柱、现浇面严禁漏筋及出现气泡凹凸不平及蜂窝断层，墙面门窗阴阳角平整垂直，室内地暖、卫生间及墙面屋面防水必须做到无渗漏，室内地砖、卫生间楼梯大理石砖应铺设平整无错位，线管、上下水、水暖、地暖管接头密封，安装牢固，二层以下墙面砖铺设平整无空鼓，散水地沟、女儿墙按刘文汉要求施工，若出现质量及技术问题，贾某2必须承担全部责任及赔偿经济损失；贾某2若在中途放弃工程，其所有工程款作为自动放弃，刘文汉有权另行安排施工队，刘文汉所有损失由贾某2赔付；开工日期为2016年6月6日，竣工日期为2016年8月6日。合同还对其它相关事项进行了约定。贾某2与刘文汉将合同签订后，被告贾某2打电话联系原告张某，提议让原告张某完成其所承揽工程的架设模板的工作，经被告贾某2和原告张某口头协商，双方达成口头协议，约定：架模板的材料和工具均由被告贾某2提供，由原告张某组织人员承揽刘文汉住宅楼的架模板劳务工程，被告贾某2按照架模板每平方米30元，建筑面积396平方米，架模板展开面积按建筑面积的2.5倍计算架模板的工价款给原告张某予以支付。双方所达成的口头协议中对原告张某架设模板的具体标准和如何验收等细节没有明确约定，对架模板前如何弹线并验收和模板架设完毕后固定钢筋和浇灌混凝土的工序等细节均没有详细约定。在双方达成口头协议后，根据刘文汉住宅楼的施工进度，在贾某2所雇佣的弹线技术工将架设模板前的弹划工序完成后，原告张某便雇佣若干人使用被告贾某2提供的架设模板的模具和钢管等建筑材料架设模板，并根据刘文汉提供的住宅楼图纸和弹线技术工所放的线开始架设模板。原告张某完成了刘文汉住宅楼的包括增加层高后的模板架设工作。原告张某在施工过程中曾向被告贾某2借用民工，庭审中原告张某同意从工价款中扣减1200元的借用民工工资。在施工过程中，刘文汉发现工程质量出现问题向被告贾某2提出后，被告贾某2于2017年5月将施工设备从案涉施工工地拆卸拉走，并向刘文汉索要工程款遭拒，被告贾某2遂将刘文汉诉至本院，要求刘文汉支付其工程款，刘文汉提出反诉要求被告贾某2赔偿损失并要求解除双方订立的合同。在该案诉讼中，刘文汉申请对其住宅楼的质量进行鉴定，经本院委托甘肃土木工程科学研究院有限公司对案涉房屋相关部位混泥土构件施工质量进行检测，做出了刘文汉综合楼相关部位混泥土构件施工质量检测报告，该检测结论为刘文汉综合楼相关部位混泥土构件施工质量存在诸如“框架梁混泥土表面存在明显的蜂窝、麻面，且有多条明显的裂缝；框架梁的混泥土抗压强度不满足设计要求；框架梁的箍筋间距，框架梁钢筋保护层厚度不符合要求；框架梁框架柱混泥土表面存在轻微的蜂窝、麻面，垂直度及表面平整度较差”等问题。该案经审理，本院作出了（2018）甘0723民初2231号民事判决，后刘文汉不服该判决已向张掖市中级人民法院提起了上诉。原告张某完成了该住宅的一二层所有模板架设工作，被告贾某2应支付原告张某承揽价款29700元，原告向被告索要遭拒。后原告将其雇佣的农民工的工资先行全部付清。原告要求被告按约定进度支付工程款，因而成讼。另查明，修建刘文汉住宅楼的施工工序为钢筋工先绑柱子的钢筋，被告贾某2负责弹线，原告张某根据所弹线的尺寸等规格架设模板，在模板架设完毕后，继续由钢筋工做钢筋，最后由被告贾某2在架设的模板内灌注混凝土。对刘文汉住宅楼增加的层高原告张某也架设了模板。2017年8月25日，在被告贾某2搬离刘文汉住宅楼施工现场后，刘文汉又与李洪振签订承包协议，约定将案涉房屋第二层楼梯砌墙、内外墙粉刷、地暖垫层(一二层）、二层地板砖、卫生间、楼梯大理石铺设、屋顶炉渣及抹灰、散水承包给李洪振施工。本院认为，依法订立的合同对双方当事人有约束力，当事人应当全面适当履行合同义务。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。而由原建设部颁布的《民用建筑设计通则》（GB50352-2005）规定低层住宅为“一层至三层”。本案案涉的刘文汉住宅楼为低层（二层）住宅，显系农民自建低层住宅，故本案不适用《建筑法》予以规范和调整，而适用合同法予以规范。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”的规定，承揽合同中包括验收标准等必备条款。本案中，被告贾某2将其承揽的刘文汉住宅楼的模板架设工程劳务再次分包给原告张某，双方再次形成了单项模板架设工程的承揽关系，双方虽未订立书面协议，但双方达成的口头协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，该口头协议是合法有效的协议，对双方均具有约束力；双方达成口头协议后，原告组织人员已按约定将其承揽的模板架设工作完成，被告未按协议约定支付原告模板架设劳务工程款，违背了民事活动中应当遵循的诚实信用原则，因庭审中被告认可原告所主张的模板架设款，故原告要求被告偿付拖欠的模板架设款的诉请有事实和法律依据，应予支持；被告虽要求扣减原告借用其的农民工工资4629元，并提交了其施工日志，主张该施工日志是最原始的真实性极强的证据，但因原告对被告的该主张否认，原告只认可并同意扣减借用民工工资1200元，而被告贾某2所提交的施工日志系其自行记载，该施工日志上原告张某并未签字认可，则该施工日志等同于被告陈述的书面化，在原告否认其主张的情况下，被告应承担举证不能的不利后果，故本案中应按原告认可并同意扣减的数额从被告应给原告支付的模板架设款中扣减，若被告能够提供足够充分的证据进一步证明其主张，可就原告否认和本院未认定需要扣减的代付民工工资部分再次主张权利；因在合同纠纷案件中，承担包括赔偿损失在内的违约责任的前提必须是合同相对方存在违约行为，若合同相对方的行为并非违约行为或者提出主张一方不能提交证据证明合同相对方存在违反合同约定的行为，则其让对方承担违约责任就缺乏依据。根据《合同法》第二百五十四条“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责”和第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”的规定，承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。本案中，虽然甘肃土木工程科学研究院有限公司作出的刘文汉综合楼相关部位混泥土构件施工质量检测报告载明，刘文汉住宅楼确实存在诸如“框架梁混泥土表面存在明显的蜂窝、麻面，且有多条明显的裂缝；框架梁的混泥土抗压强度不满足设计要求；框架梁的箍筋间距，框架梁钢筋保护层厚度不符合要求；框架梁框架柱混泥土表面存在轻微的蜂窝、麻面，垂直度及表面平整度较差”等工程质量问题，被告也主张存在原告架设的模板不合格的因素所导致，但鉴于被告并没有提交证据证明双方曾口头约定了模板架设标准和验收的具体标准及在架设模板时原告存在违反合同约定标准而架设的情形，且庭审中被告明确自认架设模板的前提是先由其指派专业的弹线技术人员负责弹线，则弹线工序显然非常重要，而所弹线的数据是否准确、所弹线是否垂直、是否平行均需验收检测才可知与施工图是否吻合。本案中，根据庭审查明的事实，首先，被告贾某2未提交证明其雇佣的弹线工人所弹线和施工图相吻合的证据；其次，被告贾某2作为承揽刘文汉住宅楼的总承揽人，其和刘文汉所订立的合同中对其承揽的住宅楼的工程质量标准已作约定，被告贾某2在将其承揽的住宅楼工程肢解成钢筋工、模板工和土建工序时，本就承担着将分项工程交由非其掌控的不同的人完成将产生质量标准难控制的风险，被告贾某2却仍采取不订立书面合同的方式将模板架设分项工程交由原告张某完成，且其对架设模板中的标准和验收等具体标准及细节又不作详细约定，造成本案如此僵局，应由其承担责任；最后，因被告贾某2所承担的灌注混凝土的土建工程是最后工序，若所肢解开的上一个工序存在质量问题则作为工程总承揽人的被告贾某2完全可拒绝下一个工序的施工，被告贾某2在对原告所完成的架设模板工作是否符合双方约定相关标准未进行验收的情况下就灌注了混凝土的行为，亦可视为对前一个工序所完成的包括弹线和模板架设工作已经验收合格；庭审中原被告双方虽对是否约定了模板架设的标准和验收标准各执一词，但被告作为提出主张者，其有责任提供能够证明原告没有按照合同约定履行自己义务的证据，否则，在原告否认其主张的情况下，其应当承担举证不能的不利后果，且鉴定出的刘文汉住宅楼的工程质量问题并非单纯因模板架设出现问题所致，鉴于被告不能提交证据证明其主张，故对其反诉请求因证据不足，不予支持。综上所述，原告张某要求被告贾某2偿付拖欠的承揽劳务费的诉请有事实和法律依据，予以支持。被告贾某2虽反诉要求原告赔偿其损失，但没有提交充分足够的证据证明原告在承揽完成模板架设工作的过程中存在违反双方达成的口头协议的情形，被告作为承揽修建刘文汉住宅楼的承揽人，其交付的劳动成果出现工程质量问题的原因是多方面的，被告反诉要求原告承担赔偿其损失的责任缺乏事实依据，其反诉请求不予支持。据此，案经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贾某2支付原告（反诉被告）张某承揽劳务费28500元，限被告（反诉原告）贾某2于本判决生效后十日内支付；二、驳回被告（反诉原告）贾某2要求原告（反诉被告）张某赔偿其损失的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费543元，由被告（反诉原告）贾某2负担。反诉案件受理费559.5元，由被告（反诉原告）贾某2负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判长 白晓亮人民陪审员 牛天文人民陪审员 徐志德二Ο二Ο年九月十八日书记员 李雅娜附法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款第二百五十四条承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。