山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1102民初4932号原告：颜五达，男，1973年10月6日出生，汉族，个体，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：赵竣伟，山东周智律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵振华，山东周智律师事务所律师。被告：日照润鼎建筑装饰工程有限公司，住所地山东省日照市东港区山东路与充州路交汇处西南角沿街楼四楼，统一社会信用代码91371102MA3EXT3G47。法定代表人：顾介吉，总经理。委托诉讼代理人：宋玉华，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。被告：日照创想房地产开发有限公司，住所地山东省日照市东港日照街道日照北路西、西海路南，统一社会信用代码9137110031290608XB。法定代表人：卜庆霞，总经理。委托诉讼代理人：张国华，山东律苑律师事务所律师。被告：日照市东港区建筑工程集团有限公司，住所地山东省日照市山东路西段北侧(果蔬批发市场西)，统一社会信用代码91371102168399967R。法定代表人：赵德磊，总经理。被告：顾绍现，男，1984年7月17日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。原告颜五达与被告日照润鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称润鼎公司）、日照创想房地产开发有限公司（以下简称创想公司）、顾绍现、日照市东港区建筑工程集团有限公司（以下简称东港建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立为繁简案号，于2020年6月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告颜五达及其委托诉讼代理人赵俊伟、邵振华，被告润鼎公司的委托诉讼代理人宋玉华，被告创想公司的委托诉讼代理人张国华到庭参加诉讼。被告东港建筑公司、顾绍现经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告颜五达向本院提出诉讼请求：1.判令被告润鼎公司向原告支付欠付工程款的466060元及利息、违约金10万元和律师费11200元，共计527260元；2.判令被告创想公司在欠付款范围内承担给付责任；3.判令被告东港建筑公司对于被告润鼎公司欠付原告的工程款中的261000元的本息、律师费11200元和违约金5万元承担连带责任；4.判令被告顾绍现对于被告润鼎公司欠付原告的工程款中的205060元的本息承担连带责任；5.判令诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：被告东港建筑公司承包被告创想公司北茶小镇二期项目，其又将部分工程分包给被告润鼎公司，被告润鼎公司将地下一层及房建扩大劳务发包给原告，双方于2019年4月8日补签合同。原告2018年10月1日进场，2019年4月30日，双方经过协商，终止2019年4月8日的合同，2019年9月11日经过结算，被告润鼎公司给付原告前期垫付款47.6万元，并约定具体还款期限，违约责任和费用承担等。但被告润鼎公司仅仅支付给原告21.5万元，尚欠26.1万元。被告东港建筑公司对于被告润鼎公司的责任和义务承担连带担保责任，并承诺从欠付款中优先支付给原告。原告与被告润鼎公司终止劳务分包合同后，原告继续在案涉项目处从事瓦工承包工作。2019年11月15日原告与被告润鼎公司达成结算协议，结算额为346060元，但被告仅给付了14.1万元，尚欠205060元。被告顾绍现为结算协议的担保人。原告多次找被告要求解决纠纷，均无果。综上所述，为维护原告的合法权益，故诉至本院。被告创想公司辩称：一、被告创想公司与原告之间没有合同关系，被告对劳务分包或被告润鼎公司欠付原告劳务费不存在过错。按照合同相对性原则，原告要求被告承担给付工程款466060元及利息、违约金10万元和律师费11200元没有依据。二、被告作为案涉工程开发商、发包人与被告东港建筑公司之间建设施工合同合法有效，被告依法履行合同义务，一方面不存在欠付应付工程款的事实,另一方面案涉工程尚未经竣工验收，工程质量状况尚未经验收确认，原告要求被告承担责任于法无据。综上，原告要求被告承担给付责任没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告对被告创想公司的诉讼请求。被告润鼎公司辩称：待原告举证后详细答辩。被告东港建筑公司辩称：一、在本案中原告颜五达和被告润鼎公司签订的劳务分包合同与东港建筑公司无关，润鼎公司是独立承担民事责任的企业法人，对外签订的合同应独自承担责任，不能牵涉到我公司。二、在甲乙丙三方签订的“三方工程结算协议”中明确“丙方对本协议中甲方责任及义务进行担保，无条件从丙方欠甲方工程款中扣除，优先直接付给乙方”也就是东港建筑公司在润鼎公司工程款范围内扣除，如东港建筑公司不欠或者超出所欠工程款的部分，东港建筑公司不承担责任。非常明显，此担保是附条件的担保，只有东港建筑公司欠润鼎公司工程款成就时，担保才能有效，现在工程尚在施工过程中尚未结算，无法确定东港建筑公司是否欠润鼎公司工程款及工程款数额，所以条件尚未成就，特请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。案经送达，被告顾绍现未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交如下证据：证据一、《工程劳务发包合同》原件及复印件各一份6页，原告提供，证明1.2018年10月1日原告按照被告鼎润公司要求进场施工案涉项目（前期主要做零散工作和临时设施工作），2019年4月8日双方补签案涉合同；2.后双方对于合同的履行产生争议，2019年4月30日，双方协商解除案涉合同；3.合同解除后原告继续在案涉项目从事泥瓦工工作；4.被告创想公司为案涉项目的发包人，需依法在未付款范围内承担付款责任。证据二、三方工程结算协议原件及复印件各一份2页，原告提供，证明1.2019年9月11日原告与被告鼎润公司和被告东港建筑公司（担保方）经过结算，原告前期垫付资金共计476000元（该476000元不包含的第一条约定的除外费用，为不含税价款）；2.双方约定被告于2019年9月13日前支付乙方50000元，在签订协议之日起三个月内（2019年12月13日）支付给乙方￥200000元、剩余款项在签订合同之日起三个半月内（2019年12月28日）付￥126000元，春节前（2020年1月24日前）付清剩余的所有尾款（100000），但被告仅支付原告第一笔的5万元和第二笔大部分的16.5万元，第三笔和第四笔没有支付。3.根据协议第三条的约定，被告鼎润公司需要支付第二、三、四笔的违约金15万元，原告按照10万元主张；4.根据协议第四条的约定，被告需要按照年利率24%向原告支付利息，具体利息将在利息计算部分列明；5.如被告鼎润公司违约还需要支付原告诉讼费、保金担保函费用、律师费等费用；6.被告东港建筑公司除依法按约承担连带责任外，还需要按照第五条的约定，保证如果拨款优先向原告进行的付款义务。证据三、协议书原件及复印件各一份2页，原告提供，证明1.案涉合同解除后，被告让原告继续干泥瓦工活。2019年11月15日在项目工地上原被告双方结算，也就是三方协议中没有结算的瓦工款项在11月15日的结算中进行了结算，经结算，截止2019年11月13日，被告鼎润公司工欠原告346060元，为不含税价款，其中农名工牟宗超11040元，邓小兵3920元，老邓2100元，张春、付春花9000元，陈涛胜熊梦婷35000元，原告夫妻200000元，2019年11月13号前由原告代被告垫付农工工资85000元。2.346060元被告鼎润公司于工程封顶后付61060元，于二次结构房产第一次拨款向乙方支付10万元，剩余185000.00元农民工工资于2020年1月20日前一次性无息付清;3.被告顾绍现在担保人处签字按手印，依法承担连带责任；4.被告于2020年3约26日给付14.1万元，尚欠205060元。证据四、律师代理合同原件及复印件各一份两页；发票原件及复印件各一张，证明1.原告本案代理费为两万元，已按代理合同约定支付一万元，另外一万代理费，原告在本案一审判决结束之日给付。2.按照证据二结算协议的约定，律师费应由被告鼎润公司承担，被告东港建筑公司承担连带责任。3.律师费11200元是按照被告鼎润公司按照证据二拖欠原告的费用占其按照证据二和三拖欠原告费用的比例计算的，即26100元除以466060元乘以20000元得出的。证据五、打款记录一份，证实证据二签订后，东港建筑公司于2019年9月12日按约支付5万元，于2019年12月3日支付16.5万元，但是未足额支付20万元，之后未再支付任何款项，所以证据二中尚欠26.1万元；证据三签订后东港建筑公司公支付14.1万元，尚欠205060元。被告润鼎公司经质证认为：证据一真实性无异议，是否是补签的不清楚；证据二真实性无异议，证据二中东港建筑公司已经将工程款支付给润鼎公司，东港建筑公司不欠润鼎公司及原告工程款，且证据二中约定的东港建筑公司承担的连带责任，如果有剩余工程款可以优先支付给原告；证据三真实性无异议，请法院依法审查担保人的担保责任是否已经超过担保期限。对证据二中的违约金均不予以承担，且认为约定的违约金过高，此外乙方即原告方多次上访闹事以及喝农药阻拦施工，严重影响工程进度；证据四真实性无异议，但不予承担；对证据五请求依法认定，认可润鼎公司未支付。被告创想公司经质证认为：证据一、二、三因被告不是该三份合同的当事人，对其真实性无法确认，以法庭调查事实认定为准，退一步讲如果该三份证据系真实的，也恰恰证明原告无权对以上被告主张权利。证据二证明原告已经通过该协议向其他被告主张权利，并达成了一致协议，通过该协议已经将工程款转化为普通债务，并约定了协议的违约责任及担保人，同时该协议也明确款项是原告所追要的前期垫付资金，原告已不具备向被告主张权利的合同基础；证据三明确显示涉案协议款项是被告润鼎公司欠付原告的人工工资（原告夫妻20万元），因此对该款项原告已经没有向被告主张权利的合同基础；证据四真实性无异议，对证明目的不认可，被告对该份证据不负有支付义务；对证据五款项支付情况我方不知情，认可创想公司未支付。针对润鼎公司的质证意见，原告补充如下：1.东港建筑公司承担的系连带责任，协议明确约定，所谓的无条件优先支付给原告，只是为了预防润鼎公司中间扣减，也是减轻东港建筑公司担保责任的方式，并不是说其在工程款范围内承担担保责任。2.违约金应予以承担，被告并没有证据证实原告在结算协议签订后有上访闹事的行为，但被告的三次违约确系事实。3.对于律师费证据二第6条做了明确约定，原告的计算方式也是合理合法的，应予以支持。针对创想公司的质证意见，原告补充如下：垫资在工程领域也是常有的，原告作为实际施工人，依照法律规定要求创想公司在欠付款范围内承担责任，是法律赋予的权利，不应有无合同为基础，其是否负有责任以其是否欠付润鼎公司和东港建筑公司工程款为判断标准。被告创想公司向本院提交如下证据：证据一、《北茶小镇二期总承包施工协议》原件及复印件各一份。来源：创想公司，证明2018年11月5日发包人创想公司与承包人东港建筑公司签订案涉工程《建设工程施工协议》，该施工协议合法有效。协议约定：“案涉工程名称：北茶小镇二期商业楼建筑安装工程。约定付款方式：按工期阶段付款，正负零完成，付至当期产值的70%；主体封顶，付至当期产值的70%；内外墙抹灰完成，付至当期产值的70%；工程竣工验收合格后付工程产值的80%，工程结算备案完成付结算价款的95%，保留5%保修金预留甲方账户”。证据二、《总承包施工进度补充协议》原件及复印件各一份。来源：创想公司，证明鉴于东港建筑公司施工工期严重滞后，2019年6月3日双方签订补充协议，约定了分项施工节点，并约定每分项工程节点滞后1日，应付款额减少2%，滞后2日应付款额减少4%，以此类推。证据三、《北茶小镇二期工程款付款申请及保证措施》原件及复印件各一份。来源：东港建筑公司，证明2019年11月16日，东港建筑公司向被告提交申请，证实于2019年11月13日完成主体封顶，自认按照被告9月11日工作联系单要求的工期滞后43天，按照协议约定应付款额减少43%，为保证后期工作进展，申请暂按全额足额付款；证据四、《告知书》原件及复印件各一份。来源：创想公司，证明因东港建筑公司未能按照约定按期完成施工任务，2019年12月17日，被告向东港建设公司发出告知书，告知按照东港建设公司完成主体封顶足额应支付工程款538万元（正负零当期产值419万元*70%+主体封顶当期产值350万元*70%）均已支付到位。按照证据二、三约定，被告至少应当扣减应付款538万元*43%=231万元，因此被告已经超付款231万元。对此，被告保留处罚工期滞后违约金的权利，并要求不得影响被告另行安排施工。证据五、银行《电子回单》原件及复印件一宗，共10份。来源：临商银行日照分行，证明从2019年6月20日至2020年1月23日，被告已分10笔向被告东港建设公司足额支付了合同约定应付工程款638万元，超额支付331万元，已履行了合同约定应付款义务。原告经质证认为：对证据一至证据五的真实性请求依法认定。该五组证据均不能证实双方已经结算已经付清，所以被告创想公司该五组证据不能证实其不欠东港建筑公司工程款。被告润鼎公司对被告创想公司提交的证据请求本院依法认定。被告润鼎公司主张庭后七日内提交原告上访的证据，但未在限定期限内提交该证据。被告东港建筑公司、顾绍现未到庭质证视为放弃质证权利，该两被告亦未提交证据。经审查，被告润鼎公司对原告提交的证据一、二、三、四真实性无异议，被告创想公司对原告提交的证据一、二、三主张因被告不是该三份合同的当事人，对其真实性无法确认，对证据四真实性无异议；被告润鼎公司对原告提交的证据五请求依法认定，被告创想公司对原告提交的证据五不知情；经本院审查，原告提交的证据一、二、三、四均系原件，来源合法，内容真实，与本案有关联性，故本院对原告提交的证据一、二、三、四的证据效力及证明力均予以确认。原告颜五达对被告创想公司提交的证据一至证据五真实性请求依法认定，但认为该五组证据均不能证实双方已经结算已经付清，不能证实创想公司不欠付东港建筑公司的工程款；被告润鼎公司主张对被告创想公司提交的证据请求依法认定；对此，经本院审查，被告创想公司提交的证据均系原件，来源合法内容真实，但双方并未就东港建筑公司分包创想公司的工程进行双方都确认的结算，故对于被告创想公司提交的以上证据真实性予以确认，但关联性根据已经认定的证据综合认定。以上证据均在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月5日，被告创想公司（发包人）与被告东港建筑公司（承包人）签订北茶小镇二期总承包施工协议，约定工程名称为北茶小镇二期商业楼建筑安装工程，工程地点为日照市烟墩岭北、山东路南；承包范围：设计图纸范围内的土建、粗装修、给排水、电气、采暖等所有建安工程施工总承包，不包含甲方分包内容，室内精装、内墙涂料、防水工程、门窗幕墙、外墙保温、外墙涂料、扶手护栏、电讯宽带、有线电视、消防工程、钢结构工程、室外管网、景观绿化、道路围墙、路灯照明、电梯及其它分包项目均由发包人另行发包，由总包单位对分包单位实施总包管理，并就合同其他相关内容进行了约定后，被告东港建筑公司向被告创想公司出具施工总承包施工进度补充协议，主张明确施工进度节点与拨款节点等内容。2019年11月16日，被告东港建筑公司向被告创想公司出具北茶小镇二期工程付款申请及保证措施，主张由东港建筑公司施工的北茶小镇二期工程，于2019年11月13日完成主体封顶，根据创想公司2019年9月11日下发的工作联系单要求9月30日完成主体封顶，前期由于部分分项班组基数实力不雄厚，导致节点任务工期滞后43天，按协议约定应付款额减少43%。在主体施工阶段，为加快工期东港建筑公司在二次结构填充墙、车库地面、坡屋面找平层保温层等分项工程投入了大量人工及物料供应，因此请求被告创想公司暂时足额支付封顶工程款，以帮助东港建筑公司解决后续施工的材料、机械、人工费，并保证根据节点完成施工，在甲方工程款按时拨款的情况下，以上任一节点认为未完成，东港建筑公司甘愿接受甲方处罚，在下一节点付款时自动扣除。2019年12月17，创想公司主张发出告知书，载明北茶小镇二期工程由东港建筑公司手工总承包，按协议约定付款节点如下：第一次拨款：正负零完成，付至当期产值的70%（当期产值419万元）；第二次拨款：主体封顶，付当期产值的70%（当期产值350万元）；第三次拨款：内外墙抹灰完成，付当期产值的70%；我公司在2019年8月9日、11月26日分别支付完成正负零、主体封顶两笔工程款293万元、245万元，共计538万元（后附打款明细）。东港建筑公司未按合同约定按期完成施工任务，但我公司足额支付了进度节点工程款，并保留处罚工期滞后的违约金；欢迎社会各界人士监督，但若社会闲散人员等阻挠或采取过激行为影响我公司正常营业工作，我公司将采取法律手段进行制作，后果自负。被告创想公司主张其已经按照合同约定向被告东港建筑公司支付工程款638万元，超额支付331万元，认为已经履行了合同约定的应付款义务。但被告创想公司未提交双方确认的结算证据。原告颜五达主张其按照润鼎公司要求于2018年10月1日进场施工中国北茶小镇二期项目的零散工作和临时设施工作，后被告润鼎公司（发包单位）与原告颜五达（承包单位）于2019年4月8日补签工程劳务发包合同，约定工程名称为中国北茶小镇二期，工程地点为日照市东港区山东路西路南烟墩岭村以北，并就合同相关内容进行了约定。原告主张双方对合同的履行产生争议，于2019年4月30日已经协商解除以上合同，但合同解除后原告继续在案涉项目从事泥瓦工工作。2019年9月11日，被告润鼎公司（甲方、债务方）、原告颜五达（乙方、债权方）与被告东港建筑公司（丙方、担保方）签订三方工程结算协议，约定以上三方就颜五达投入北茶小镇成本结算如下：1.乙方在北茶小镇二期前期垫付资金共计476000元（人民币大写肆拾柒万陆仟元整）[不包含颜五达承包瓦工班组所产生的一切费用及不含东港建筑集团有限公司付给瓦工班组颜五达70000元（人民币大写柒万元整）的瓦工工资和甲方给乙方劳务证明人代签给杨钱福90000元（人民币大写玖万元整）的工资在内]。2.经双方协商一致同意，双方签订本协议后由甲方于2019年9月13日前支付乙方50000元（人民币大写伍万元整），在签订协议之日起三个月内支付给乙方200000元（人民币大写贰拾万元整），剩余款项在签订合同之日起三个半月内付126000元（人民币大写壹拾贰万陆仟元整），春节前付清剩余的所有尾款。如有延期不支付，乙方可就剩余全部欠款起诉，不受上述欠款支付时间的限制。3.甲方保证按协议支付乙方垫付的资金，乙方保证工人不得闹事，不得上访，如有闹事上访者，一次扣款五万元。如甲方违约每次五万元违约金补助乙方。4.如甲方未履行协议支付乙方前期垫付的资金，如有违约甲方应向乙方支付欠款利息，利率按年息24%计算。甲方履行完本协议，本协议（包括甲方给乙方打的七万元和五万元的欠条或收到条，此七万元和五万元的欠条或收到条包含在476000元的账目中）自动作废。5.丙方对本协议中甲方的责任及义务进行担保，无条件从丙方欠甲方的工程款中扣除，优先支付给乙方，甲方不得对此有任何异议。6.甲方如有违约，还需承担乙方为此支付的诉讼费，保金担保函费用及律师费等费用。7.本协议根据中华人民共和国合同法及相关法律签订，本协议一式四份，甲乙双方各持一份，本协议签字或盖章后生效。注：以上不含税票或发票。被告润鼎公司在该结算协议尾部甲方处加盖公章，颜五达在乙方处签字，被告东港建筑公司在丙方处加盖公章。2019年11月15日，被告润鼎公司（甲方）、原告颜五达（乙方）与被告顾绍现（丙方）签订协议书，约定就北茶小镇二期瓦工工程结算事宜，经协商自愿达成如下协议：一、甲乙双方经结算，截止2019年11月13日，甲方共欠乙方民工工资共计346060元（大写叁拾肆万陆仟零陆拾元整），分别是：牟宗超11040元（壹万壹仟零肆拾元），邓小兵3920元（叁仟玖佰贰拾元），张春、付春花9000元（玖仟元），陈涛胜、熊梦婷35000元（叁万伍仟元），颜五达、熊雪云夫妻200000元（贰拾万元整），2019年11月13日前由颜五达垫付农工工资85000元（捌万伍仟元整）；二、甲方欠乙方上述农民工工资款，甲方于工程封顶后付61060元，于二次结构房产第一次拨款向乙方支付10万元，剩余185000元农民工工资于2020年1月20日前一次性无息付清。三、本协议一式两份，自甲乙双方签字盖章后生效。备注：上346060元（大写叁拾肆万陆仟零陆拾元整）全部都是农民工工资（以上不含税）。被告润鼎公司在协议书尾部甲方处加盖公章，原告颜五达在乙方处签字并捺印，被告顾绍现在担保人处签字并捺印。以上两份协议签订后，原告颜五达主张被告东港建筑公司于2019年9月12日按约支付5万元，于2019年12月3日支付16.5万元，但是未足额支付20万元，之后未再支付任何款项，所以认为被告润鼎公司、东港建筑公司与原告签订的协议中尚欠原告26.1万元；原告主张被告润鼎公司、颜五达、顾绍现签订的协议后，被告东港建筑公司支付14.1万元，尚欠205060元。被告润鼎公司、创想公司认可以上协议签订后未支付任何款项。原告颜五达因本案纠纷于2020年4月30日与山东周智律师事务所签订委托代理合同，约定律师代理费为2万元，签订合同当日交付1万元，判决结束之日交付1万元，现已经开出金额为1万元的律师代理费发票。案件审理过程中，原告颜五达明确利息的计算方式如下：一、2019年9月11日《三方结算协议》利息计算方式：利息：按照年利率24%计算，计算至本息付清之日，1、3.5万元自2019年12月13日开始，如计算至2019年7月13日为：3.5×0.24×7÷12=0.49万元；2、12.6万元自2019年12月28日开始计算，如计算至2019年6月28日为：12.6×0.24×6÷12=1.512万元；3、10万元自2020年1月25日（农历春节）开始计算，如计算至2019年6月25日为：10×0.24×5÷12=1万元；共计30020元；二、2019年11月15日《协议书》利息计算方式：按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月24日起以205060元为基数计算至款项清偿之日止。原告主张因被告未及时按约付款，要求按照2019年9月11日的三方工程结算协议主张违约金10万元，被告润鼎公司主张违约金过高，认为原告在本案中同时主张违约金和利息，请求依法驳回对违约金的主张。对此，原告认为该三方工程结算协议中约定的双方的违约责任是对等的，所以该违约责任是一种惩罚性质的，不是以实际损失为计算依据的，而且按照违约金数额与总工程款476000元的比例为10%左右，并不是很高，此外被告润鼎公司是了解原告当时是将房屋抵押后借钱干这个活，所以该违约金也包含了原告所承担风险的补偿，原告认为违约金不高。被告润鼎公司主张原告有闹事上访的情形，但未在限定期限内提交证据予以证实。原告主张律师费为11200元，认为被告共计欠付466060元，其中三方协议中欠付261000元、协议书欠付205060元，律师费共计为2万元，则本案主张的律师费11200元（2万×261000元÷466060元）。原告主张其作为实际施工人，依照法律规定要求创想公司在欠付款范围内承担责任，是法律赋予的权利，不应有无合同为基础，其是否负有责任以其是否欠付润鼎公司和东港建筑公司工程款为判断标准。原告主张由被告东港建筑公司及顾绍现承担连带责任是根据2019年9月11日签订的三方工程结算协议以及2019年11月15日的协议书约定，两被告在担保人处签章或签字捺印，协议未约定担保期限及担保方式，要求按照连带责任保证方式承担，担保期限未约定，按照法律规定为债务到期后，六个月内为担保期，原告向两被告主张权利的时间为2020年5月6日到本院申请立案，本院于2020年5月20日立为繁简案号，均未超过担保期限。被告润鼎公司与创想公司请求依法认定。原告明确第五项诉讼请求仅指案件受理费。本院认为，原告颜五达提交的其分别与被告润鼎公司、东港建筑公司，与被告润鼎公司、顾绍现签订的三方工程结算协议以及协议书，系各方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，以上三方工程结算协议以及协议书合法有效，本院予以确认。各方均应按照三方工程结算协议以及协议书履行相应的权利义务。在2019年9月11日签订的三方工程结算协议中明确颜五达垫资476000元，并明确被告润鼎公司于2019年9月13日前支付颜五达5万元，于签订协议之日其三个月内即2019年12月11日前支付颜五达20万元，于签订合同之日三个半月内即2019年12月26日前支付126000元，春节前付清剩余的所有尾款即10万元（476000元-5万元-20万元-126000元）。因双方未明确春节前具体为哪个春节，视为约定不明，故原告可对剩余尾款10万元随时主张权利，即从本案起诉时即2020年5月20日主张权利。原告认可以上三方工程结算协议签订后，被告润鼎公司于2019年9月12日按约支付5万元，于2019年12月3日支付16.5万元，但是未足额支付20万元，之后未再支付任何款项，所以认为被告润鼎公司、东港建筑公司与原告签订的协议中尚欠原告26.1万元。在2019年11月15日签订的协议书中明确润鼎公司欠颜五达农民工工资共计346060元，并约定润鼎公司于工程封顶后付61060元，于二次结构房产第一次拨款向颜五达支付10万元，剩余185000元于2020年1月20日前一次性无息付清。原告颜五达主张被告东港建筑公司支付14.1万元，尚欠205060元。被告润鼎公司主张原告有闹事上访的情形，但未在限定期限内提交证据予以证实，故对被告润鼎公司的该辩称，本院不予采纳。综上，被告润鼎公司欠付原告工程款共计466060元（26.1万元+205060元），被告润鼎公司未及时支付，显属违约，原告要求被告润鼎公司支付工程款466060元，于法有据，本院予以支持。对原告主张的利息，按照年利率24%计算，符合双方约定，本院予以确认；对于第二笔未足额支付的3.5万元自2019年12月13日开始计算利息，符合双方约定，本院予以确认；对于第三笔付款12.6万元自2019年12月28日开始计算利息，符合双方约定，本院予以确认；对于剩余10万元，约定春节前付清，原告主张自2020年1月25日即农历春节前开始计算，符合双方约定，本院予以确认；原告主张以上利息均计算至本息清偿之日止，不违反法律规定，本院予以支持；对于原告主张以205060元为基数自2020年6月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止的利息，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，原告主张按照双方约定计算违约金10万元，被告主张过高，认为原告在本案中同时主张违约金和按照年利率24%计算的利息，请求依法驳回对违约金的主张。对此，原告认为该三方工程结算协议中约定的双方的违约责任是对等的，所以该违约责任是一种惩罚性质的，不是以实际损失为计算依据的，而且按照违约金数额与总工程款476000元的比例为10%左右，并不是很高，此外被告润鼎公司是了解原告当时是将房屋抵押后借钱干这个活，所以该违约金也包含了原告所承担风险的补偿，原告认为违约金不高。对此，本院认为，双方已经约定逾期支付按照年利率24%计算利息，且原告也已经主张利息，虽主张原告时将房屋抵押后借钱垫资，但未提交证据予以证实，考虑双方已约定逾期支付按照年利率24%计算利息以及原告的实际损失情况，本院认为原告主张的利息已经足以弥补其损失，故对原告主张的违约金10万元，本院不予支持。对于原告主张律师费11200元，符合2019年9月11日签订的三方工程结算协议中“甲方如有违约，还需承担乙方为此支付的诉讼费，保金担保函费用及律师费等费用”的约定，亦不违反法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要是指借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人。其中既包括建筑企业，亦包括自然人。本案，颜五达作为自然人没有相应资质，系违法分包涉案工程中相关劳务作业，其组织工人完成该部分作业并垫付相关资金，应为该分包作业的实际施工人。本案中，被告创想公司对此主张其已经不欠付东港建筑公司工程款并已经超额支付，但提交的证据不足以证实其与东港建筑公司达成双方都认可的结算，故被告创想公司应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。故原告的第二项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告颜五达请求被告东港建筑公司对被告润鼎公司欠付原告的工程款261000元本金及利息、律师费11200元、违约金5万元承担连带责任，并主张系根据2019年9月11日的三方工程结算协议，该协议明确约定“丙方对本协议中甲方的责任及义务进行担保，无条件从丙方欠甲方的工程款中扣除，优先直接付给乙方，甲方不得对此有任何异议”，虽然该协议约定东港建筑公司对润鼎公司的责任及义务进行担保，但其后亦明确约定从东港建筑公司欠付润鼎公司的工程款中扣除直接支付给原告。原告主张因双方未明确约定担保方式及担保期限，故其按照连带责任担保在债务履行期届满之日起六个月内主张权利，符合法律约定，本院予以确认。被告东港建筑公司及润鼎公司未提交的证据证实达成双方都认可的结算，故本院确认被告东港建筑公司对被告润鼎公司欠付原告工程款261000元本息及律师费11200元的范围内承担连带付款责任，但以不超过被告东港建筑公司欠付被告润鼎公司工程款为限。对原告主张超过部分，本院不予支持。原告颜五达请求被告顾绍现对被告润鼎公司欠付原告的工程款205060元本息承担付款责任，主张根据2019年11月15日达成的协议书，因顾绍现在担保人处签名，且并未明确约定担保方式及担保期限，故原告主张按照连带责任担保在在债务履行期届满之日起六个月内主张权利，符合法律规定，本院予以支持。被告顾绍现承担连带清偿责任后，有权向被告润鼎公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告日照润鼎建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付原告颜五达工程款466060元及利息（以3.5万元为基数自2019年12月13日起，以12.6万元为基数自2019年12月28日起，以10万元为基数自2020年1月25日起，均按照年利率24%计算至款项清偿之日止；以205060元为基数自2020年6月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；二、被告日照润鼎建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付原告颜五达律师费11200元；三、被告日照创想房地产开发有限公司应在欠付被告日照市东港区建筑工程集团有限公司工程款的范围内对欠付原告颜五达的工程款本息承担清偿责任；四、被告日照市东港区建筑工程集团有限公司应在欠付被告日照润鼎建筑装饰工程有限公司工程款的范围内对欠付原告颜五达的工程款261000元及利息、律师费11200元承担连带清偿责任；五、被告顾绍现对被告日照润鼎建筑装饰工程有限公司欠付原告颜五达的工程款205060元及利息承担连带清偿责任，其承担连带责任后，有权向被告日照润鼎建筑装饰工程有限公司追偿；六、驳回原告颜五达本案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9073元，减半收取4536.5元，由原告颜五达负担344.5元，由被告日照润鼎建筑装饰工程有限公司负担4192元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  张红艳二〇二〇年九月十七日书记员  黄秋扬