西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书                  （2019）陕0113民初1114号原告：广东禹能建设发展有限公司。住所地：广州市天河区。法定代表人：秦宏舢，该公司执行董事。委托代理人：杨明宇，陕西权诚律师事务所律师。委托代理人：苗辉，陕西权诚律师事务所实习律师。被告：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托代理人：孙立昆，男，1971年4月16日出生，汉族，住西安市雁塔区。被告：中天建设集团有限公司第五建设公司。住所地：西安市高新区楼。负责人：赵向东，该公司总经理。委托代理人：孙立昆，男，1971年4月16日出生，汉族，住西安市雁塔区。第三人：卢立兵，男，1973年2月25日出生，汉族，住安徽省定远县。第三人：费凯艳，女，1967年12月9日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。原告广东禹能建设发展有限公司与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、被告中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称中天五建公司）、第三人卢立兵、第三人费凯艳建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨明宇、苗辉，被告中天公司及被告中天五建公司的共同委托代理人孙立昆，第三人卢立兵、第三人费凯艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年6月，原告从XX城XX号地块三期防水工程项目。原告指派第三人费凯艳、卢立兵具体负责项目的施工。原告于2015年底完工后，被告中天五建公司于2016年8月24日确认原告施工范围为26#地块西区1#、2#、7#、10#、11#楼地下室底板及车库底板防水卷材的施工、地下室外墙防水卷材施工至车库顶板（车库顶板为界）。被告并于2016年12月2日对26#地块东区施工范围进行确认，原被告双方共同出具“鸿基新城26#地块三期防水交接范围”文件。2016年12月12日、2017年1月19日，原、被告共同对案涉防水工程施工面积进行了结算。原告依据陕西省建筑装饰工程消耗量定额（04版）及陕西省建筑装饰工程价目表（09版）的规定，计算出工程总价为4742312.09元。目前被告已支付55万元，剩余4192312.09元工程款。经查，被告中天五建公司是被告中天公司设立的分公司，分公司债务由总公司承担最终责任。现原告依法诉至法院，请求判令：1、二被告共同支付原告工程款4192312.09元，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付自2017年1月20日至实际付款之日期间的利息，截止起诉时，已经产生利息393844.42元；2、本案诉讼费由二被告承担。二被告共同辩称，原告主体不适格，双方没有合同关系。该工程的一二期施工过程中，被告中天五建公司是与北京卓宝防水工程有限公司陕西分公司签订了鸿基新城防水施工工程合同书，因此，被告应该按照合同约定向北京卓宝防水工程有限公司陕西分公司支付防水工程款。原告所述的工程总造价没有事实依据和合同约定的错误工程款数字，不应该得到支持。第三人费凯艳述称，鸿基新城防水工程一期施工时，其当时是北京卓宝防水工程有限公司陕西分公司的销售人员，所以是北京卓宝公司与被告签订的合同。在二期施工时，其已转职到原告公司，是原告的销售人员，因此是原告与被告签订的合同，其与原告之间不存在挂靠关系，是原告的员工。其认可原告的诉讼请求。第三人卢立兵述称，一期、二期施工其不清楚，三期时其入职原告，负责案涉项目的现场管理。其认可原告的诉讼请求。经审理查明，被告中天五建公司是鸿基新城26#地块三期防水工程的承包方，被告承包后将该防水工程实际交由原告方费凯艳、卢立兵具体组织施工。2016年11月17日，被告中天五建公司负责具体施工的楼广平、赵国平在《鸿基新城26#地块三期工程防水分包单位（卢立兵）施工部位》签名，对施工部位进行了确认。2016年12月12日，原告方龙飞与被告方中天五建公司徐瑞佳签署《鸿基新城防水工程汇总表》，对施工量进行了确认。2017年1月19日，原告和被告中天五建公司预算人员签署《XX城XX组2016年底总年度结算单》，对施工量进行了确认。就已付款，原告认可96万元。另，被告主张2017年9月28日其向费凯艳个人支付的2万元为支付案涉工程款，费凯艳对此认可，但原告不认可。被告就其主张的其余已付款未提交充分证据证明。经原告申请，本院提交西安市中级人民法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司鉴定。经鉴定，原告施工的防水工程造价为3252866.34元。被告对该鉴定结论不予认可，认为应该按照其与北京卓宝防水工程有限公司就第一期、第二期防水工程签订的合同进行结算。对此，北京冠夏太居科技有限公司（曾用名北京卓宝防水工程有限公司）向本院出具《情况说明》，称其实际参与案涉工程第一、二期防水工程，未参与三期防水工程施工，仅向三期工程供应防水材料，故知晓三期防水工程由原告施工。另，被告提出规费、安全文明施工措施费应予扣减，管理费和利润应该归其所有，被告应收取总承包服务费，被告还提出应该扣除水电费、后期维修费等意见。对此，被告提交其与北京卓宝防水工程有限公司陕西分公司就一期建安工程签订的合同，及其与新鸿业公司签订的相关合同及协议。就工程款的应付时间，原告未提交相关证据。上述事实，有以上列举证据及当事人陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，被告承包案涉防水工程后，实际交由原告方费凯艳、卢立兵具体组织施工。依据2016年11月17日，被告方楼广平、赵国平签名的《鸿基新城26#地块三期工程防水分包单位（卢立兵）施工部位》、《鸿基新城防水工程汇总表》，对施工量进行了确认。再结合原告方人员与被告方人员签署的结算单、汇总表，以及费凯艳、卢立兵的陈述、北京冠夏太居科技有限公司出具的说明，可以确定原、被告之间形成合同关系，以及原告方为案涉防水工程实际施工方的事实。依据双方确认的工程量，经鉴定机构鉴定，原告方的工程总价款为3252866.34元。就被告提出应该按照其与北京卓宝防水工程有限公司之前签订的合同结算一节，本院认为，被告与北京卓宝防水工程有限公司就案涉防水工程并未签订合同，北京卓宝防水工程有限公司亦未实际施工，被告该观点无事实和法律依据，本院不予采纳。另，案涉造价为鉴定机构在对价款结算未有约定前提下进行的鉴定，对双方亦属公平。就被告提出的规费、安全文明施工措施费应予扣减，管理费和利润应该归其所有，被告应收取总承包服务费一节，本院认为，依据《陕西省建设工程工程量清单计价规则2009》的规定，规费及安全文明施工措施费是工程造价的组成部分，应计入施工造价。管理费和利润应该归被告所有，被告应收取总承包服务费等无事实和法律依据，本院亦不予采纳。被告提出的应该扣除水电费、后期维修费等意见，均未提供相关证据，本院不予采纳。综上，本院认定原告施工总造价为3252866.34元。就已付款，被告主张的2017年9月28日其向费凯艳个人支付的2万元为支付案涉工程款，费凯艳对此认可，因费凯艳代表原告负责具体施工，被告有理由相信费凯艳有权代收该2万元，故本院认定该2万元构成对原告的有效给付。因被告就其主张的其余已付款未提交充分证据证明，本院综合认定已付款为98万元。综上，被告中天五建公司还应支付原告工程款2272866.34元（3252866.34元减去98万元）。因原、被告双方未签订书面合同，原告就工程款的应付时间，亦未提交相关证据。结合本案案情，本院确定从原告起诉之日2019年1月7日起算逾期付款利息，具体为：以2272866.34元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年1月7日起算至2019年8月19日；以2272866.34元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起算至实际给付之日止；两部分之和。因被告中天五建公司系被告中天公司的分公司，故原告要求被告中天公司承担责任的请求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中天建设集团有限公司、被告中天建设集团有限公司第五建设公司于本判决生效之日起十日内支付原告广东禹能建设发展有限公司工程款2272866.34元，并给付相应的利息（具体计算为：以2272866.34元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年1月7日起算至2019年8月19日；以2272866.34元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起算至实际给付之日止；两部分之和）；二、驳回原告广东禹能建设发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费43489元，原告承担18489元，二被告承担25000元。因原告已预交，二被告在履行上述金钱义务时一并给付原告25000元。本案鉴定费48900元，原告与二被告各半承担。因原告已预交，二被告在履行上述金钱义务时一并给付原告24450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审  判  长    王    伟人民陪审员    李 小 芳人民陪审员    王 万 宽   二0二0年九月二十九日 书  记  员    王 晓 琪    打印：扈艳红        校对：纪铭       2020年  月  日送达 1