河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5684号上诉人（原审原告）:梁智军，男，汉族，1965年2月28日生，住河南省陕县。委托诉讼代理人：李红超，北京市振邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司，住所江苏省盐城市黄海东路10号。法定代表人：蔡为军，董事长。委托诉讼代理人：王苏楠、赵志毅，河南博同律师事务所律师。原审被告：洛阳峰渡置业有限公司，住所洛阳高新区火炬大厦103室。法定代表人：田灵章，总经理。委托诉讼代理人：丛菲，该公司员工。上诉人梁智军因与被上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦集团）及原审被告洛阳峰渡置业有限公司（以下简称峰渡公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0391民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁智军上诉请求：一、请求撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院作出的(2019)豫0391民初867号民事判决,依法改判;二、本案涉案一切费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审事实不清。1、梁智军在住院期间自己支付的外购医药费1337元的发票交给了中厦集团水电班班长陈恒军,陈说由他转交公司。2、一审误工费判决57440.39元明显太低。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定:误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。梁智军因伤建议卧床30个月,作为建筑业,因误工实际减少的收入为151200元。因此误工费151200元与事实相符,与法律有据,应予支持。3、一审护理费按1人计算没有法律依据。住院期间护理人数为2人,出院后遵医嘱恢复期护理人数为1人,均有医院证明为据。据以计算出护理费17520.00元于法有据,应予支持。4、一审既已查明梁智军扶养梁少军的事实,梁智军主张被扶养人梁少军生活费57729.95元就应支持。5、残疾辅助器具费498元应予支持。6、精神抚慰金定的太低了,应该支持2万元。7、住宿费835元为梁智军的护理人员和出院后来洛复查、鉴定等所需。梁智军系外地人。8、交通费认定过低。因为梁智军是外地人,交通费698元均据实计算,理应支持。9、残疾赔偿金计算过低,应该按171004.85元。10、扣除14000元没有依据。一是该款项双方在结算工资时,中厦公司已经扣除过了。二是该款项的借条、收据等证据仍在中厦公司处,该款项属另一法律关系,不应该由一审擅自并案处理。综上,原审判决认定事实有误,请求支持梁智军的上诉请求。中厦集团辩称：原审判决认定事实清楚，适用赔偿标准正确。原审判决的误工费已经按照法律规定的最长时间认定，计算至定残前一天，其他标准也均依法认定。梁智军所称的30个月误工期以及其他上诉请求均没有事实以及法律依据，请求法院驳回梁智军的诉讼请求。峰渡公司述称：涉案项目并非洛阳峰渡公司开发，梁智军与洛阳峰渡公司不存在任何关系，一审认定事实清楚，适用法律正确。梁智军向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因人身损害造成的各项损失暂定293768元（已扣除已支付的53104.58元，待伤残鉴定后另定）；2.本案诉讼费由被告承担。2020年4月3日，原告将诉讼请求第1项的数额变更为429721.52元（包括医疗费56132.18元、误工费151200元、护理费17520元、交通费698元、住宿费1034元、住院伙食补助费1350元、营养费1350元、残疾赔偿金171004.85元、残疾辅助器具498元、被扶养人生活费61338.07元、精神抚慰金20000元、鉴定费700元，扣除已支付的53104.58元）。一审法院认定事实：自2014年7月起，原告一直在被告中厦集团的项目工地上从事水电工，报酬以固定的日标准按出勤天数计算。2018年9月28日上午，原告在修理被告中厦集团承建的张庄安置房项目7号楼地下室高压桥架时，不慎从3米多高的活动架上摔到地面上受伤，被送至洛阳市第六人民医院，被诊断为腰3椎体爆裂骨折和双侧横突骨折，左腕关节Colles骨折，左尺桡关节半脱位，腰椎管狭窄，肝功能异常，××，轻度贫血等。原告于2018年11月起日出院，共住院43天，医疗费共计53579.58元。被告中厦集团持有其中53479.58元医疗费的发票原件，以及1337元的外购药发票，但原告仅承认被告中厦集团承担了53104.58元的医疗费，剩余375元医疗费不包含在原告诉求的医疗费中。住院期间，被告中厦集团给付原告4000元，还以借条方式给付原告10000元。陪护证显示，住院期间陪护1人。被告中厦集团雇人承担了6天的护理工作。本案审理中，原告申请对伤残程度进行鉴定。河南金剑司法鉴定中心受一审法院委托，于2019年12月31日作出豫金剑司鉴中心（2019）临鉴字第1042号司法鉴定意见书，鉴定意见：原告的腰椎损伤伤残程度为九级，左腕部损伤伤残程度为十级。鉴定及鉴定检查费共计2291.60元。另查明，2019年1月25日，原告曾向洛阳高新开发区劳动监察大队投诉被告中厦集团未签订劳动合同、未购买社会保险、拖欠工资等问题。但此后并无处理结果，原告也未提起劳动仲裁。庭审中，原告与被告中厦集团确认双方系劳务关系。又查明，原告共兄弟姊妹五人，父亲梁双安在2003年病故，母亲李点恋出生于1939年2月15日。原告提交了一份三门峡市陕州区西李村乡人民政府和西李村乡高沟村村民委员会的证明，载明原告的兄弟梁少军有残疾智障，生活无法自理，至今未婚。原告父亲病故前，经村协调由原告照顾梁智军生养死葬。原告提交的交通费票据为长途车票和出租车票，金额共计698元。原告还提交了10张住宿费发票，其中有7张发票开具时间均不在住院期间，剩余3张发票无开具时间。一审法院认为，鉴于原告与被告中厦集团明确表示双方系劳务关系，故本案应当按侵权法律关系进行处理。原告在从事雇佣活动中受伤，依法作为雇主的被告中厦集团未能提供证据证明已经为原告提供了必要的防护设备，应当承担赔偿责任。原告诉求被告峰渡公司承担赔偿责任，无任何依据，一审法院不予支持。根据原告提交的相关票据及相应计算标准，一审法院确认原告的各项损失如下：除原告认可被告中厦集团已经承担的53104.58元医疗费外，被告中厦集团持有其余医疗费发票和外购药发票，原告否认被告中厦集团支付了上述费用，应当承担举证责任。原告不能对此提交相关证据，应当承担不利的法律后果，故可确认未获赔偿的医疗费为100元。营养费860元（20元×43天），住院伙食补助费2150元（50元×43天）。住院期间，被告中厦集团雇人护理的期间不应再计算护理费，故护理费为4630.27元｛45677元÷365天×（43天-6天）×1人｝。原告的伤残部位共两处，一处为九级，一处为十级，故残疾赔偿金为143644.07元（34200.97元×20年×21%）。原告主张梁少军的被扶养人生活费无法律依据，故被扶养人生活费仅应计算其母亲李点恋，为4614.03元（21971.57元×5年÷5人×21%）。根据原告住院时间及门诊次数，交通费酌定为460元。原告无法举证其有固定收入，故按无固定收入计算误工费。按照河南省居民服务业和其他服务业上年度平均工资计算至定残前一日，误工费为57440.39元（45677元÷365天×459天）。根据原告的伤残程度，一审法院酌定精神抚慰金10000元。原告诉求的住宿费均与住院治疗和门诊治疗无关，一审法院均不予支持。综上，各项损失共计223898.76元。扣除被告中厦集团另外给付的14000元，被告中厦集团还应当赔偿209898.76元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：一、江苏中厦集团有限公司于判决生效后十日内赔偿梁智军各项损失共计209898.76元。二、驳回梁智军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1324元（已减半收取），原告承担688元，被告中厦集团承担636元。鉴定及检查费2291.60元，由被告中厦集团承担。二审审理期间，当事人依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，梁智军上诉主张外购医药费1337元系自己支付的，但该外购药的发票原件由中厦公司持有，梁智军无证据证明该费用系其支付，故该主张证据不足，不予支持;梁智军上诉主张的残疾辅助器具费498元，因其未提交相关票据，证据不足，不予支持；梁智军因伤致残经鉴定为一处九级、一处十级，一审酌定其精神损害抚慰金为10000元，并无不当。关于梁智军主张的交通费698元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据梁智军户籍地地址及在洛阳就医的实际情况，且其一审中提交了交通费的相关发票共计698元，故梁智军主张的交通费698元，应予支持。梁智军上诉主张其出院后来洛阳复查、鉴定支出住宿费835元，其一审提交的2019年12月2日的住宿费发票100元，该住宿时间与鉴定意见载明的辅助检查时间一致，梁智军主张该费用系因鉴定支出，应予支持；其一审中提交的2019年1月25日住宿费发票109元，与其出院证上载明的出院后1-2月来院复查时间吻合，故梁智军主张该费用系因复查支出，应予支持。其一审中提交的其他住宿费发票无法证明与其就医治疗、复查、鉴定具有关联性，不予采信。故梁智军主张的住宿费中上述209元证据充分，本院予以支持。关于梁智军主张的误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。梁智军主张误工时间为30个月，但没有提交相关证据材料，且梁智军未能举证证明其有固定收入或最近三年的平均收入，故一审法院按照河南省居民服务业和其他服务业上年度平均工资计算其误工费至定残前一日，符合上述规定，并无不当。梁智军上诉主张误工费151200元，证据不足，不予支持。关于梁智军主张的护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。梁智军上诉主张其住院期间护理人数为2人，但根据梁智军提交的病历资料不能显示护理人数2人，其提交的陪护证虽在开具时间上存在问题，但也显示陪护人数为一人，故梁智军主张其住院期间陪护人数为2人，证据不足，不予支持。关于梁智军主张的出院后护理费，根据其提交的医疗机构的出院证显示：休息八周，加强营养，建议陪护一人，故梁智军主张的出院后护理费应计算为：45677元/年÷365天×56天×1人=7008元。关于梁智军主张的被扶养人生活费（其弟梁少军），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。梁智军主张其弟梁少军为残疾智障人，应由梁智军承担抚养义务，但其一、二审中提交的证据不能证明梁少军符合上述规定的被扶养人条件，故梁智军主张梁少军的被扶养人生活费，依据不足，无法支持。关于梁智军主张的残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。梁智军因伤致残经鉴定为一处九级、一处十级，一审按照河南省2019年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年，伤残系数21%，计算20年，符合上述规定，并无不当。梁智军上诉认为伤残系数应计算为25%，依据不足，不予支持。关于中厦集团支付的14000元是否应从赔偿数额中予以扣除的问题，梁智军在住院期间，中厦公司支付了14000元，应从其承担的赔偿数额中予以扣除。梁智军上诉认为双方在结算工资时已经对此进行了扣除，但其未提供相关证据，故该主张证据不足，不能成立。关于梁智军二审审理中提出的住院天数问题，根据梁智军一审提交的洛阳市第六人民医院出具的住院收费票据显示，梁智军住院时间自2018年9月28日至2018年11月10日，住院天数43天。故一审认定其住院天数为43天，并无不当。综上所述，梁智军主张的合理损失应认定为：医疗费100元、营养费860元、住院伙食补助费2150元、住院期间护理费4630.27元、出院后护理费7008元、残疾赔偿金143644.07元、被扶养人生活费4614.03元、交通费698元、住宿费209元、误工费57440.39元、精神抚慰金10000元，以上各项损失共计231353.76元，扣除中厦集团另外给付的14000元，中厦集团还应当赔偿梁智军217353.76元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0391民初867号民事判决第二项；二、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0391民初867号民事判决第一项为：江苏中厦集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿梁智军各项损失共计217353.76元。三、驳回梁智军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1324元（已减半收取），由梁智军承担650元，江苏中厦集团有限公司承担674元，鉴定及检查费2291.60元，由江苏中厦集团有限公司承担。二审案件受理费839元，由梁智军负担800元，江苏中厦集团有限公司负担39元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年九月七日书记员 王洋洋