河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民再15号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李中华，男，1954年12月20日生，汉族，住新安县。委托诉讼代理人：张国军，河南同骏律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：雷清甫，男，1955年7月30日出生，汉族，住洛阳市浅井头村市。再审申请人李中华因与被申请人雷清甫纠纷一案，不服本院（2015）洛民终字第677号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月1日作出（2019）豫民申308号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李中华及其委托诉讼代理人张国军到庭参加诉讼，被申请人雷清甫经本院依法公告送达开庭传票,无正当理由拒不参加庭审,依法按缺席审理。本案现已审理终结。李中华申请再审称，一、撤销本院（2015）洛民终字第677号民事判决，依法支持再审申请人的一审诉讼请求；二、历次审理诉讼费均由被申请人承担。事实和理由：一、关于被申请人雷清甫在二审中提交的财物凭证的问题。二审判决载明的事实前后矛盾。再审申请人李中华对雷清甫提交的财物凭证在庭审质证时明确表示不认可，二审法院在二审判决书第8页查明事实部分对雷清甫二审提交证据部分也载明了该情况，但在本院认为部分确载明雷清甫二审提交的证据经李中华质证认为是真实的。该认定明显与李中华的质证意见相矛盾，也与事实不符，更与判决书部分载明的事实矛盾。二、关于洛阳市敬业会计师事务所《司法鉴定意见书》第五条鉴定意见中第（三）项的问题。（一）《司法鉴定意见书》第五条鉴定意见中第（三）项注明：“因相关证据不充分，按照会计制度规定不能进行财务调整，但对净利润有影响的事项：”在司法鉴定人员接受质询时明确答复：“该事项影响合伙企业的净利润”，鉴定人员没法调整净利润的原因是不知道是否还有相关证据。合伙企业的净利润应当根据司法鉴定意见中提出的问题补充原审会计凭证，如不能提供原始会计凭证，则应当调整净利润。（二）雷清甫负有根据鉴定意见补充提供原始会计凭证的举证责任。双方签订的《合伙经营协议书》第九条约定：乙方（即雷清甫）负责生产、供、销、财务、税务，包括职工招收等全面工作。整个洛阳净宇铁合金厂的经营均由雷清甫负责。因此，在净宇铁合金厂的经营均是雷清甫负责。因此，在净宇铁合金厂的经营中，全部财务账册在雷清甫手中。二审中雷清甫提交了合计章程也印证了上述观点。二审法院在查明事实部分和本院认为部分对上述协议进行了认定。但却最后认为应当由李中华承担举证责任明显与事实不符且适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条明确规定：由证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。根据《合伙经营协议书》的约定，以及雷清甫在二审提交了会计账册能够确认原审会计凭证在雷清甫手中。根据上述法律规定，应当由雷清甫承担举证责任。（三）如雷清甫拒绝或不能提供原审会计凭证，则李中华根据鉴定意见应当分的17751437.8元的净利润。具体如下：1、处理二审判决认定的970204.57元外，少计收入按照资产净值计入纯利润。2、票据贴现依法应从银行贴现，任何个人贴现为非法经营，在没有银行原审转账凭证的情况下，贴现支出不应当从企业账目上支出。因此，该318066元应当计入纯利润。3、销售给锋达冶金有限公司、上海铭远实业发展有限公司、耐盛公司的销售收入低于同期其他销售方的金额合计3317644.37元。上述三家公司系雷清甫实际操控的公司，低价销售目的是转移利润。该部分应当计入纯利润。4、企业财务制度中，证明购买的材料应当包括购货合同、收货凭证、发票。才能证明交易的真实性，无法核对的材料成本金额41085619.46元，应当计入纯利润。其中2006年2月23日支出505万余元为虚假支出。5、2006年6月6日1号凭证现金支付的135884.6元收条上没有收款单位和人员的签字盖章应当计入纯利润。同时无凭据作现金冲减的金额2701751.55元、1000000元、3715341.4元无法证明支出的真实合法，均应当计入纯利润。6、采购发票远大于运费发票，交易不真实，虚开增值税发票。因此，该2222737.21元，应当计入纯利润；7、对于存在销货业务，而没有销货收入的情况，只能说明收款不入账，7121664.82元应当计入纯利润。8、双方合伙均是以其投资的设施设备作价，对于负债和账面结转的888331.24元不应计入支出，应当计入纯利润，对收回的2800元应当从纯利润中扣除。9、资产购置无法确认真实性的607300元应当计入纯利润。10、预付账款没有对应的项目，该笔149810元不应支出，应计入纯利润。11、对于出借款项收回应当入账。无法确定冲减真实性的5160000元，应当计入纯利润。综上，纯利润应为71005751.3元。按照李中华所占比例25%,李中华应分得17751437.8元。雷清甫未到庭也未提交书面答辩意见。李中华向一审法院起诉请求：一、雷清甫支付李中华280万元(对利润分配超出280万元部分保留诉权)；二、本案的诉讼费用全部由雷清甫承担。一审法院认定事实：2004年8月14日，李中华(甲方)与雷清甫(乙方)签订《联合经营协议书》一份，约定：“一、甲方负责按照乙方提供的图纸建设生产车间及安装生产设备，投资款由甲方负责。二、甲方将厂建成后，交给乙方经营，甲方协调地方关系，负责工商、税务、民政、环保和政府其他方面的关系，保证乙方正常生产。三、乙方负责该厂的流动资金筹措，负责企业的生产经营和内部管理，财务由乙方管理，每月财务情况报甲方汇总上报有关部门…七、合伙经营时间暂定五年，五年后双方另行协商，如继续合伙，同等条件下乙方优先…。”2005年1O月1日李中华(甲方)与雷清甫(乙方)又签订《合伙经营协议书》一份，该协议书约定：“一、甲方按照乙方提供的厂区布局和设备建设钼铁厂，并保证营业执照、税务登记证(一般纳税人认定)、社会福利企业证书、土地使用证、环境影响评价达标证书等证照齐全。…三、企业建成后，联合各种证照交付乙方经营。四、甲方必须将基本账户设在乙方指定的“开户银行”。五、为促进合作顺利，增值税发票专用章和企业公章由甲方保管；合同章、财务专用章由乙方支配。银行私讫为乙方姓名…。七、企业总股本壹仟万元。甲方以建厂能交付乙方生产的实际投资和各种证照作股本，折合人民币250万元，占股本投资比例的25％，实际投资必须取得正式发票。乙方投入现金75O万元，占股本投资比例的75％。在甲乙双方各自股本内的费用和利息自己负担。若需融资双方都有义务承担，融入资金只做流动资金使用，不做融资方股本，其利息费用和债务由厂承担。八、甲方负责工商、环保、治安、水电及地方关系的协调工作，为厂顺利生产经营创造好的氛围。九、乙方负责生产、供、销、财务、税务，包括职工招收等全面工作。乙方要按照国家法律法规的规定正当经营，甲方不得干涉乙方的正常经营决策，同时在处理外围关系时，要和乙方紧密配合。乙方在经营期间如有违反国家法律法规，甲方有权干涉制止。…十一、利润分配按会计年度为周期，按投入股本比例从纯利润中分配。若需要扩充流资，则按现有股本比例注入…。十八、企业合作终止清算办法：l、企业能清偿债务的，分别支付债务，清偿后的剩余财产按股本投入比例分配。2、企业因不能清偿债务的，应按出资的股本比例分配债务。十九、本协议实行自2005年10月1日始，至2008年10月1日止，不完善之处下年度给予补充。协议签订后李中华按照协议约定建厂并提供协议约定的办厂所需各种证照，该企业名称为洛阳净宇铁合金厂，该企业性质登记为集体企业，但实为李中华与雷清甫成立的合伙企业，该厂经营至2008年10月29日。经营期间，雷清甫负责企业生产经营和内部管理，并管理企业财务，经营期间李中华称雷清甫未依约按年度分配利润，雷清甫在庭审中称企业经营过程中曾进行过分红，但至庭审终结雷清甫不提供相关分红手续。2011年7月1日，洛阳净宇铁合金厂经新安县工商行政管理局核准企业注销。另查明，该企业办理注销登记时磁涧镇黄洼村委没有在注销决定上签字，对该厂注销事项也并不知情，磁涧镇黄洼村村民委员会没有对该厂清算。雷清甫主张企业注销时已进行了清算，但其并未提供相关清算手续。关于企业经营期间的利润问题，李中华主张雷清甫应提交该企业经营期间的原始财务手续进行审计，雷清甫当庭称企业的账本在企业注销后交由李中华保存，但雷清甫未提供交接手续。洛阳净宇铁合金厂系社会福利企业，享受国家在税收上的返还增值税等税收优惠政策。关于企业经营期间的利润问题，因当事人不提交企业经营期间的财务手续，无法进行审计。一审法院依法从新安县国家税务局磁涧税务分局调取了洛阳净宇铁合金厂增值税纳税申报表，该表显示：税款所属期：2005年12月1日至2005年12月31日企业应税货物销售额为本年累计12178716.01元、销项税额为本年累计2070381.81元、进项税额为本年累计1570050.73元、应纳税额合计为513424.88元；税款所属期：2006年12月1日至2006年12月31日企业应税货物销售额为本年累计78091454.97元、销项税额为本年累计13132940.06元、进项税额为本年累计7229550.69元、应纳税额合计5908529.77元；2007年12月1日至2007年12月31日企业应税货物销售额为102634761.96元、销项税额为本年累计17186944.92元、进项税额为本年累计11443617.19元、应纳税额合计为5743327.73元；2008年9月1日至2008年9月30日企业应税货物销售额为87552314.55元、销项税额为本年累计14458384.09元、进项税额为本年累计11699379.01元、应纳税额合计为2759005.08元。另一审法院从新安县国家税务局调取了洛阳净宇铁合金厂社会福利企业增值税返还审批表，该表显示：从2005年12月至2008年7月税务机关返还至该厂的增值税额共计12410942.71元。一审法院判决：限雷清甫于判决生效后十日内支付李中华280万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费29200元，由雷清甫承担。雷清甫不服一审判决，上诉请求：撤销原判，驳回李中华的诉讼请求或发回重审。二审查明事实：二审审理期间，雷清甫提交了洛阳净宇铁合金厂从2005年9月至2008年10月期间的财务账册。李中华和雷清甫均同意由本院委托对洛阳净宇铁合金厂从2005年9月至2008年10月期间的账目进行审计，确定洛阳净宇铁合金厂在此期间的利润。本院委托洛阳敬业会计师事务所有限责任公司对此进行了审计。洛阳敬业会计师事务所有限责任公司出具的洛敬司鉴[2016]会鉴字第3号鉴定意见书的鉴定意见为：一、从2005年9月至2008年10月，公司账面显示净利润638258.74元。二、本次鉴定，对有相关依据的经济业务事项按照会计制度规定调增净利润340945.83元。其中，根据制度规定将不应计提的工资附加费用冲回调增156235元，多计固定资产原值导致多提累计折旧冲回调增184710.83元。三、对因相关证据不充分，按照会计制度规定尚不能进行账务调整，但是对净利润有影响的事项进行了列举说明。李中华质证认为，对于鉴定报告中净利润638258.74元和调增净利润340945.83元没有意见，但是对于鉴定报告中对净利润有影响没有进行账务调整的部分有意见，因雷清甫负责财务，如果其不能补充提供原始会计凭证，该部分应当计入纯利润。且雷清甫在生产经营过程中存在低价销售货物给关联公司转移利润的行为。雷清甫质证认为，对于鉴定人员的资质和鉴定范围认可，对于鉴定结论不认可，鉴定的财务账目是真实的，但是鉴定报告中有虚假的成分存在，对于鉴定报告第一项净利润638258.74元是认可的，对于第二项调增的净利润340945.83元中的第一项156235元是认可的，第二项184710.83元不认可，该部分固定资产已经在税前列支，不应该调增。对于鉴定报告中列举的对净利润有影响的事项均不应计入纯利润。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。二审法院认为，公司未经清算被注销后，认为其利益受损的公司股东可以要求控股股东或实际控制人进行清算，实际清算后，应按照清算结果对公司资产和盈余进行分配。雷清甫在二审审理期间提供的洛阳净宇铁合金厂的财务账目经过李中华质证系真实的，洛阳敬业会计师事务所有限责任公司出具的洛敬司鉴[2016]会鉴字第3号鉴定意见书的鉴定结论是根据该厂的财务账目作出的，虽然双方当事人对于该份鉴定结论中确定的总利润并不认可，但是没有提供证据来证明其主张，故对该鉴定结论予以采信。对于鉴定报告中确定的净利润638258.74元和调增净利润340945.83元共计979204.57元的企业利润，予以采纳。根据双方的投资比例，李中华应分得的利润为：979204.57元×25%=244801元。根据双方协议约定，李中华有权从企业收益中按其投资比例分配利润，雷清甫负责企业生产经营并持有相关财务账目，且一直没有向李中华进行利润分配，故雷清甫应向李中华支付应分得的利润244801元。关于鉴定报告中对净利润有影响的事项是否应计入总利润的问题。根据双方签订的《合伙经营协议书》来看，李中华系企业的法定代表人且持有企业的公章、增值税发票专用章，雷清甫负责企业的生产、供、销、财务、税务等，持有企业的财务专用章和合同专用章，现李中华认为雷清甫存在损害企业利益导致企业利润减少的行为，但是并未充分举证证实，故对于鉴定报告中因证据不充分而对净利润有影响的事项，根据“谁主张，谁举证”的原则，李中华应承担举证不能的法律后果，李中华提出该部分应计入纯利润的理由不能成立，不予采信，李中华可待证据充分后依法另行主张。关于雷清甫主张李中华从雷清甫处取走49万元应从纯利润中予以扣除的问题，该借款与本案并非同一法律关系，且李中华对此不予认可，对其该项主张不予支持。关于鉴定费用150000元，因雷清甫在一审中拒不提供企业财务账目进行清算而导致李中华增加诉累，法院根据案件的具体情况和当事人的主观过错程度，酌定鉴定费用由雷清甫自行承担。关于本案是否超过诉讼时效的问题。洛阳净宇铁合金厂于2011年7月1日登记注销，李中华于2013年6月4日提起诉讼，不超过法定诉讼时效。二审判决：一、撤销新安县人民法院(2013)新民初字第649号民事判决。二、雷清甫于本判决生效后十日内支付李中华244801元。三、驳回李中华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29200元，由李中华负担26200元，雷清甫负担3000元。二审案件受理费29200元,鉴定费150000元，共计179200元，由李中华负担26200元，雷清甫负担153000元。本院再审查明的事实与原一、二审一致。本院再审认为，李中华是洛阳净宇铁合金厂的法定代表人，也是由其向登记机关申请注销了该企业，注销登记提供的材料显示注销的理由是企业经营困难，一审法院判决依据是建立在企业一直是固定营利的假设上，没有事实依据。根据李中华提交的村委会关于清算的说明，雷清甫并未参加清算组。如果企业存在大量未分配利润，应在清算注销前予以分配。但李中华主动注销企业，并在企业注销近两年后才提起本案诉讼，不符合常理。雷清甫虽然在企业存续期间负责财务，但在企业注销后其已没有义务继续保管会计档案。李中华作为企业原法定代表人、清算组成员，在企业注销前未依法清算分配盈余，企业注销其未按照会计档案管理相关规定妥善保管、向有关部门移交会计档案，致使本案鉴定所需的会计资料不完备的责任应由其承担，原二审判决认定李中华应承担举证不能的法律后果并无不当。综上所述，李中华的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2015）洛民终字第677号民事判决。本判决为终审判决。审判长  焦丽娟审判员  杨利云审判员  李青青二〇二〇年九月二日书记员  孙一鸣