贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0302民初1990号 原告：王勰，男，1985年9月3日出生，汉族，住遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：韩红亚，贵州元璋律师事务所律师。 被告：方维开，男，1978年6月20日出生，汉族，住遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：叶久刚，贵州新长征律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖乾锋，贵州新长征律师事务所律师。 原告王勰诉被告方维开合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王勰及其委托诉讼代理人韩红亚，被告方维开的委托诉讼代理人叶久刚、廖乾锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王勰向本院提出诉讼请求：一、判令被告退还原告的合伙出资款120000元，并按年利率6%自2016年10月1日起计算资金占用费直至付清全部款项止（利息暂计算至起诉之日为24973元）；二、本案全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月，原告经朋友廖某介绍认识被告，双方相识后，被告向原告声称其准备开一个透明式厨房的餐厅（后取名阳光厨房），初步选址在红花岗区，被告邀约原告合伙。原告出于对共同朋友廖某的信任，相信了被告的说法，总共分两次合计向被告转款120000元用于开办阳光厨房餐厅，其中20000元由原告的债务人何某直接转入被告的银行账户。涉案餐厅营业后，被告既未披露经营账目，也未在经营过程中听取原告的意见，原告自始至终未参与到合伙事务当中，没有实际享有合伙人的权利。2018年3月左右，被告因经营不善，将涉案餐厅关闭并转让给案外人，涉案餐厅转让他人亦未征求原告的意见，也未将装让所得价款用以结算返还原告的投资。综上所述，原告虽与被告达成口头合伙协议，原告并按约向被告支付了合伙出资，但双方并未实际形成合伙关系，等于合同成立后，双方未实际履行，且涉案餐厅早已关闭，被告应当返还原告的合伙投资款。原告多次联系被告要求退款，但被告拒不露面，故诉至人民法院，提出前述请求。 被告方维开的诉讼代理人第一次庭审辩称，由于市场环境，阳光厨房但是亏损经营，合伙人应该共担风险，故由于阳光厨房亏损，原告要求被告返还投资款于法无据。即使原告要求被告返还投资款，应以全体合伙人为被告，而不是被告个人，故被告诉讼主体不适格。 被告方维开的诉讼代理人第二次庭审辩称，原告诉状中明确陈述合伙开设餐厅，餐厅因经营不善关闭，并不是原告所称双方未实际履行，原告支付的出资款已用于餐厅装修、家具物品、房租等一系列合伙支出，支出款项远大于原告出资的款项。第二，原告出资进行合伙经营，其自身也参与了合伙经营事务，合伙的财务管理人员是合伙聘请的人员，原告出资的款项并不是由被告占有，原告要求返还出资款无事实和法律依据。第三，如果原告认为合伙还有款项要进行分配，原告作为合伙人应当组织进行合伙清算，清算结果确有款项被被告占有，被告依法愿意返还，反之，无法清算或不能形成清算结果情况下，依法不能向被告主张任何款项，原告是出资人，被告也是出资人之一，被告也遭受了损失，不能基于合伙亏损就要求被告支付款项。第四，合伙期间几个合伙人专门组建合伙群，原告是成员之一，到底有多少合伙人，原告应当知情，且合伙期间的账务均是在合伙群中进行公布，原告既是合伙人就承担得有管理合伙事务的法律义务，且诉状上称的出资未参与合伙事务的主张本身就是对自己的不负责，自身未尽到合伙人的管理职能，造成损失也应自担责任，不能推卸他人。第五，合伙期间支付租金250000元，店面装修设施设备支付了几十万，餐厅最终停业系因各合伙人均不进行管理，在拖欠房东租金10万元的情况下，房东收回了房屋，店面的设施设备据被告了解没有谁去搬出，最终被房东收回，所以全面停业。第六，停业后为防止事后债权人及投资人再行找其他人的麻烦，专门在遵义晚报上刊登了停业公告，要求店面的各投资人及各债权人及时处理店面的相关事宜，然而公告刊登后没有任何人经管合伙经营事务，公告刊登后店面被房东强行收回。 原告围绕其诉讼请求提交了转账记录、中国建设银行交易明细、照片7张，被告对原告提交的三份证据的真实性、合法性及关联性均认可，原告提交的证据与本案有关，本院予以确认。被告围绕其抗辩意见提交了10张微信截图和公告，原告对10张微信截图不认可，公告的真实性合法性认可，关联性及证明目的不认可。被告提交的微信截图只能看出在2018年2月期间群内成员发送了部分单据，不能看出群成员人员以及其他内容，故对该份证据本院不予确认。关于公告，原告认可真实性、合法性，公告内容与本案相关，且与庭审中各方当事人的陈述相符合，与全案证据能够形成证据链，本院予以确认。根据原、被告的陈述及提交在卷佐证的证据，本院认定事实如下： 2016年10月，被告与原告协商欲开设一个透明式厨房餐厅（后取名阳光厨房），选址在遵义市红花岗区。2016年12月6日，原告通过案外人何开伟、王源分别向被告方位开中国建设银行尾号为4453的账户转账出资10000元和40000元，共计50000元。后又于2017年2月16日通过案外人何开斌的账户向被告方维开中国邮政储蓄银行股份有限公司尾号为8338的账户转账出资20000元，以上共计70000元。原告庭审中称其在开始时与其余几个人一起协商过开餐厅事宜。随即，被告方维开着手在遵义市红花岗区开设了餐厅，取名阳光厨房。餐厅经营过程中，主要由方维开负责经营管理，原告未实际参与经营。被告答辩称存在另外两名合伙人，经本院多次联系，被告一直未提供该两名合伙人基本信息，以致本院第二次庭审时仍然未能追加另外两名合伙人参加诉讼。 2018年5月16日，红花岗区阳光厨房餐饮店在遵义晚报刊登公告，公告内容为“阳光厨房停止营业公告由于市场环境等因素的影响，本店亏损经营，现决定从即日起停止营业，全面清算，特公告告知本店投资人（股东）及与本店尚未结清账款的相关法人、自然人，请前述人员于2018年5月30日前到本店（或联系本店）处理相关事宜。若本店投资人（股东）在公告（或其他形式的解散告知）后，逾期未联系本店处理相关事宜，将视为其接受本店届时的处理方案。特告知地址：公园路电话：1512018616013765239999红花岗区阳光厨房餐饮店2018年5月16日”。阳光厨房登报停业后，各合伙人之间未对合伙期间的资产进行清算。 原告主张其与被告达成口头合伙协议，原告并按约定向被告支付了合伙出资，但双方并未实际形成合伙关系，故在第二次庭审中主张被告获得原告投资款没有法定和约定事由，应为不当得利向原告返还。庭审中，经本院主持双方对本案法律关系究竟为不当得利还是合伙协议进行了辩论，原告坚持认为原、被告双方之间的法律关系为不当得利。 本院认为，原、被告双方协商在遵义市红花岗区，随即原告通过案外人分别于2016年12月和2017年2月向被告转账共计70000元，即原告履行了合伙出资的义务。第二，原告第一次庭审中自认参加过一次有其他人在场并就开设餐厅事宜进行协商的会议，虽然不明确参加会议的人员，但该次会议说明了被告就合伙事务与原告进行协商，对原告合伙人身份进行了确认。第三，原、被告协商时欲开设的餐厅也在被告转账后即按照双方协商时的地点和方式按时开业，说明原、被告合伙的事务已实际履行。综上，原、被告双方有合伙的协商，原告履行了合伙出资义务，被告也按照合伙约定将餐厅实际开设，故根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”之规定，应认定原、被告就开设阳光厨房事宜达成了口头合伙协议，双方之间系合伙的法律关系，原告是遵义市红花岗区阳光厨房餐饮店的合伙人之一。 根据不当得利的构成要件，尤其是给付型不当得利，原告应承担其请求权成立的所有要件的举证责任，即原告应举证证明被告获利，原告有损失，原告的损失与被告获利之间有因果关系，被告获利没有合法根据。原告明确其向被告转账为合伙投资款，现又主张其转账没有合法根据，原告的主张存在前后矛盾，本院不予认可。 综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条的规定，判决如下： 驳回原告王勰的诉讼请求。 案件受理费3200元，由原告王勰承担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。 审 判 长  向小梅 人民陪审员  刘伟康 人民陪审员  王成忠 二〇二〇年九月二十二日 法官 助理  李峪锋 书 记 员  王雪蕾