湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1102民初721号原告：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市沿江路**，统一社会信用代码91421100180320940J。法定代表人：汪从林，董事长。委托诉讼代理人：赵禹，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪东明，湖北今天律师事务所律师。被告：王昌回，男，汉族，湖北省黄冈市人，住黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：邓建和，湖北齐安律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁彪，湖北齐安律师事务所(实习)律师。原告湖北宏鑫建设集团有限公司与被告王昌回追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵禹、汪东明，被告王昌回及其委托诉讼代理人邓建和、祁彪均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令王昌回向宏鑫公司支付工程垫付款1863356.48元及资金占用损失320573.89元（自2016年1月5日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算为320573.89元；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，计算至欠款清偿之日止）；2、本案的诉讼费由王昌回承担。事实与理由：2011年4月10日和2011年6月10日，原告与烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）分别签订了两份《建设工程施工合同》，合同约定由宏鑫公司承建该公司开发的位于龙口市南山工业园的碧桂园-福康园一期住宅楼11、16、17#和56、57、58#住宅楼及4、5排别墅的工程项目。合同签订后，宏鑫公司按约进场施工。2011年7月10日，宏鑫公司与被告王昌回达成协议将该工程整体转包给王昌回实施，宏鑫公司按比例收取管理费，王昌回成为该工程的实际施工人。在施工前期，王昌回尚能按约施工，但后期因其资金严重短缺，拖欠了大量工人工资和材料款等，被告逃离施工现场直至失联，导致工程停工，原告无奈又收回该工程。2012年6月13日，原、被告双方就工程已完成的部分办理交接手续并签订《工程进度说明》，该说明载明了王昌回的施工范围并约定“以上工程量内的人工费、钢管数量及钢管租赁费、塔吊租赁费，四、五排联排别墅补差费及其他一切费用由王昌回负责结清”；并对租赁方要求宏鑫公司代付的设备租金，王昌回向宏鑫公司出具了《欠条》，王昌回拖欠的其他费用，由王昌回的项目管理人、收料员蔡友平向宏鑫公司出具《证明》予以确定。2015年6月17日，宏鑫公司与海基公司福康园一期住宅楼11、16、17#形成《工程结算报告》，确认工程款总金额为7611782元。2015年6月18日，宏鑫公司与海基公司福康园一期住宅楼56、57、58#形成《工程结算报告》，确认工程款总金额为14022191元。2016年1月5日，王昌回以宏鑫公司为被告诉至法院，要求宏鑫公司向其支付工程款。诉讼过程中，经人民法院委托鉴定，王昌回施工部分的工程款为9563259.33元，宏鑫公司主张工程款已超付并代王昌回垫付了部分工程款。2019年1月4日，山东省烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终6006号民事判决书，该判决书维持了一审法院的判决，判令宏鑫公司于判决生效之日起十日内给付王昌回工程款2663259.33元及逾期利息。该判决书同时载明，宏鑫公司主张的垫付款与本案不是基于同一法律关系，宏鑫公司可另案向王昌回主张。经宏鑫公司核对，自2012年6月13日接收工程至2015年期间，因王昌回对外拖欠的材料款、工程款、设备租金等，债权人通过诉讼或其他方式向宏鑫公司主张承担清偿责任，宏鑫公司已经代为履行债务1863356.48元，王昌回作为实际施工人，其在享有权利的同时，应承担相应的义务，根据原告与王昌回双方约定及相关法律规定，宏鑫公司有权向王昌回追偿。原告多次催要，被告不予理会，为维护原告合法权益，诉至本院。被告答辩称，原告与被告之间形成内部挂靠施工合同关系，被告退出项目后，双方就已完成的工程量于2012年6月13日进行了全面结算，结算说明已约定费用由王昌回负责结清，原告没有代其支付的义务，所以原告也没有向被告行使追偿的权利。原告同本案诉请的代付人工费、钢管租赁费、塔吊租赁费的单位和个人之间存在事实劳务合同、租赁合同等法律关系，虽然原、被告之间的约定不能对抗对外的合同关系相对人，但基于双方已约定一切费用由王昌回负责结清，原告由此产生在代付前应当履行通知和核实的义务，原告未通知被告确认就代其支付，擅自处分应当自行承担损失。被告施工的地上工程量只有600多万元，原告主张的钢管租赁费有200万元，有悖常理，原告提交的支付凭证为单方制作，是否真实代付没有证据证实，原告主张的费用与被告工地没有关联性。部分诉请已过诉讼时效。原告在庭审中提交了证据1、建设工程施工合同；2、工程进度说明、被告承诺书；3、工程结算报告；4、建设工程造价咨询报告；5、武强县人民法院民事判决书、和解协议书、执行和解协议、银行转账凭证及缴款书及相应租赁合同；；6、2015年2月17日，献县久发建筑器材租赁站出具的收据、倪先进于2015年2月17日出具的证明、付款协议书、2014年2月11日献县久发建筑器材租赁站出具的授权委托书、银行转账凭证；7、建筑器材租赁合同、租金结算清单、证明、欠条、2013年6月13日王昌回出具的欠条；8、2013年2月2日收条一份、2012年7月1日证明；9、2012年7月1日蔡友平出具的欠付邹建春人工费的证明、欠付成晓东人工费的证明；10、2014年1月27日收条、2012年9月1日证明各一份；11、补充协议、收据两张。被告对原告提交证据1、2、4、6、11的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的或与本案无关联性；对证据3、5、7-10的真实性有异议，且认为与本案无关联性。被告在庭审中提交了证据1、王昌回的身份证复印件；2、王凤林出具的证明一份、向倪先进付款凭证两张、献县久发建筑器材租赁站出具的收据五张、倪先进出具的证明一份、向李春英付款的凭证三张、向夏来坤付款的凭证一张、蔡友平及挖机车主刘永健出具的证明一份、向栾秀英付款的凭证三张、邱东坡出具的结算说明一份；3、丹岭云天阁高层住宅建设工程施工合同、海涛新都V区住宅楼建设工程施工合同；4、蔡友平、唐锐出具的证明一份、李春英出具的收据三张。原告对被告提供的证据1无异议；对证据2中王凤林出具的证明真实性有异议，倪先进付款凭证两张、收条五张真实性无异议，对倪先进出具的证明的真实性有异议，李春英付款的凭证3张真实性无异议，对证明目的有异议，对夏来坤付款凭证真实性无异议，对证明目的有异议，对蔡友平、挖机车主刘永建出具的证明真实性无异议，对证明目的有异议，对栾秀英付款凭证三张真实性无异议，关联系有异议。对证据3真实性无异议，关联性有异议。对证据4真实性无异议，关联系有异议。原告庭审后补充提交了提货单11张、退货单3张的复印件作为证据，被告对其中一张提货单的真实性有异议，其他的真实性均无异议。但认为被告与胜利租赁站已结算清楚，2012年3月20日以后发生的租赁费与其无关。合议庭评议认为，原告提交的证据1、2、4、6、11，被告对真实性无异议，可以直接采信。原告提交的证据3没有建设单位的印章，在被告对真实性有异议的情形下不予采信。证据5、7有其他证据印证，应予以采信。证据8-10中有部分证据能采信。被告提交的证据1、3、4，原告对真实性无异议，可以直接采信。被告提交的证据2中原告无异议的部分证据也能采信，部分原告对真实性有异议的证据，因证人未到庭不能采信。原告庭审后补充的证据来源于武强县人民法院的卷宗，应予以采信。上述采信的证据能否达到其证明目的，在本院认为中再详细阐述。审理查明，2011年期间，原告在位于山东省龙口市的南山工业园承接了多个建设工程，2011年4月10日原告与发包方烟台海基置业有限公司签订了建设工程施工合同，由原告承建其中的碧桂园*福康园一期56、57、58号楼及4、5排别墅，2011年6月10日签订了建筑工程施工合同，由原告承建其中的碧桂园*福康园一期11、16、17号住宅楼。两份合同约定的工程承包内容为土建工程及部分电气工程，工程承包方式为包工包料，合同还对工期、造价等进行了约定。原告承接上述两项建设工程后与被告达成口头协议，将该两份建设施工合同约定的工程转包（分包）给被告进行施工。被告组织人员进场施工至2012年3月时，合同约定的碧桂园*福康园一期4、5排别墅却一直未动工，2012年3月6日发包方烟台海基置业有限公司与原告签订《补充协议书》约定，终止4、5排别墅的施工，由发包方另行安排其他单位施工，4、5排别墅另行发包增加的费用21万元由原告承担。后因被告缺乏周转资金，导致11、16、17、56、57、58号楼工程也停工。2012年6月13日，原告指定案外人汪海章与被告进行了工程交接，被告作为移交人与接收人就被告实际施工工程制作了书面《说明》载明，湖北宏鑫公司承建的丹岭福康园11、16、17、56、57、58#住宅楼工程截至2012年3月20日，王昌回已完成基础及部分主体框架，不含砌体示意图如下：11#主体框架已完成2层，内脚手架搭建至2层，外脚手架未搭建；16#主体框架已完成4层，钢管架子搭建至4层；17#主体框架已完成4层，钢管架子搭建至4层；56#主体框架已完成11层，钢管架子搭建至11层；57#主体框架已完成6层，钢管架子搭建至6层；58#主体框架已完成10层，钢管架子搭建至10层；门楼、二次结构、构造柱均未完成；以上工程量内的人工费、钢管数量及钢管租赁费，塔吊租赁费，四、五排联排别墅补差费及其他一切费用由王昌回负责结清。该说明除被告、接收人、原告签字盖章外，还有具体施工的架子工、水电、泥工、塔吊、钢管租赁人员签名。此后上述工程由原告另行组织他人施工完成。2012年至2015年期间，因被告施工期间与他人发生的租赁等合同关系，原告被诉至河北省武强县人民法院和被催要各种款项，原告垫付了部份款项。2016年1月，被告将原告诉至法院，向其主张福康园一期11、16、17、56、57、58号住宅楼的工程款，诉讼过程中鉴定机构鉴定结论为被告施工部分的结算造价为9563259.33元，2017年山东龙口市人民法院作出（2017）鲁0681民初4451号民事判决书，判决宏鑫公司于判决生效之日起十日内给付王昌回工程款2663259.33元及逾期利息。原告上诉至烟台市中级人民法院，二审中原告提交了本案提交的证据5-11，烟台市中级人民法院认为宏鑫公司主张的垫、付款与该案不是基于同一法律关系，可另案主张，2019年1月4日该院作出（2018）鲁06民终6006号民事判决书，驳回上诉，维持原判。故原告诉至本院。本院认为，原、被告双方虽未签订书面的转包（分包）合同，但据已生效人民法院判决书、2012年6月13日签订的《说明》、双方当事人的陈述，可以认定原告与被告之间已就位于山东省龙口市南山工业园的碧桂园*福康园一期11、16、17、56、57、58号楼及4、5排别墅工程成立了事实上的建设工程转包（分包）的合同关系。被告在施工期间对外以原告的名义与他人签订合同，产生的合同义务对外由原告承担，对内则应由被告承担，《说明》载明的“以上工程量内的人工费、钢管数量及钢管租赁费，塔吊租赁费，四、五排联排别墅补差费及其他一切费用由王昌回负责结清”，即是双方对施工期间产生的债务对内由被告承担的约定。针对原告主张的代履行债务结合证据评述如下：1、原告向张达支付的钢管租赁费、钢管遗失赔偿款1065556.48元。原告提交的民事判决书、执行和解笔录、转账单、租赁合同、提货单、退货单作为证据。提货单上载明的提货经手人与租赁合同约定的收货人叶自元为同一人，可以认定（2012）武民二初字第280号判决书确定的各项义务均为被告施工产生，判决书有出租方按收货人叶自元指示将租赁物送至江苏国淮工地的陈述，也有江苏国淮项目部收货的提货单进行佐证，可以认定全部租赁物均由被告使用。因被告提交的王凤林出具的证明，原告对真实性不认可且王凤林未出庭作证，被告又无其他证据佐证其真实性，本院推定判决书确定的给付租赁费用、返还租赁物或赔偿义务均由被告的行为而产生。原告提交的票据显示其向武强县人民法院共支付了1065556.48元，原告该项主张本院予以支持。2、原告代被告向献县久发租赁站倪先进支付的租金21万元。2012年6月13日签订的《说明》有倪先进签名，原告提交的证据6与《说明》形成印证，被告提交的2012年转账凭条仅能证实被告向其支付过部分款项，不能证明债务结清，倪先进2015年出具的证明可以证实21万元租金为被告未结清部分，原告已实际支付下欠部分，原告该项主张本院予以支持。3、原告代被告向李春英支付的租金142000元。被告2012年6月13日出具的欠条可以证实该债务为被告施工期间产生，但被告提交的三张转账凭条可以证明被告已支付了77000元，原告提交结算清单也证明被告支付了75000元，转账凭条的证明力大于当事人陈述，可以确认原告代被告支付了65000元。4、原告代被告向夏来坤支付的76000元。被告2012年6月13日向夏来坤出具的欠条和说明可以证实该债务为被告施工期间产生，被告在欠条上的备注约定了由原告代付、拟付款日期，原告的工作人员在欠条上以担保人身份签名；原告现持有欠条原件，可以推定原告已结清该欠款，被告提交的2012年8月13日转账凭条，可以证明被告已支付了13000元，被告支付的部分扣减后，可以确认原告代被告支付了63000元。5、原告代被告向刘永建支付的挖机费用33000元。租赁合同和证人均能证明蔡友平系被告施工期间雇请的管理人员，蔡友平出具的证明能够证明被告施工期间欠刘永建挖机费用33000元，原告提交的收条能证明原告只代被告偿还了15000元。6、原告代被告垫付的焊工费20500元。蔡友平出具的证明能够证明被告施工期间欠电焊工人工费用合计20500元，但原告未提交代被告已实际支付的证据，因此原告该项主张不予支持。7、原告代被告垫付的塔吊租金49300元。原告提交的租赁合同显示的出租方为冯慧强，2012年6月13日签订的《说明》载明的塔吊出租方为栾秀英，被告提交的向栾秀英付款的2张转账凭条则进一步证明塔吊出租方为栾秀英，原告未提交代被告向栾秀英支付的证据，因此原告该项主张不予支持。8、原告代被告垫付的高压泵车费18900元。蔡友平出具的证明和单坤出具的收条，能够证明系被告施工产生的债务，原告代被告已支付10000元的事实。9、原告代被告向王志新支付工程模板款65000元。原告提交的协议能够证明，被告施工期间以宏鑫公司丹岭福康园项目一部的名义与王志新签订了模板买卖合同，2012年6月19日出具的收据，可以证明原告代被告向王志新垫付了模板款65000元的事实。10、原告代被告支付的四、五排联排别墅补差费21万元。2012年6月13日签订的《说明》对此已约定由被告结清，原告提交的收据能够证明原告已代被告支付了该款项。上述1-10项，原告主张的垫付款共计为1863356.48元，结合现有证据可以认定原告实际垫付了1703556.48元。被告关于原告未履行通知义务就代其支付，应当自行承担损失的抗辩，违背民事主体从事民事活动，应当遵循诚信的原则，本院不予采纳。被告未遵守关于施工期间产生债务由其负责结清的约定，导致原告对外代被告承担责任，依民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，原告承担后有向被告进行追偿的权利。依通常交易习惯，待原告与发包方烟台海基置业有限公司就工程进行结算并收到全部工程款之后，原、被告再就垫付的债务、提取费用等与剩余工程款一并进行结算、抵减。因被告主张工程款已于2016年1月将原告诉至法院，烟台市中级人民法院认为垫、付款另案主张，所以原告关于自2016年1月5日起计算资金占用损失的诉请，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款六项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王昌回向原告湖北宏鑫建设集团有限公司支付垫付款1703556.48元及资金占用损失（自2016年1月5日起，按年利率3.85%算至还清之日止）；二、驳回原告湖北宏鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述给付事项，限被告王昌回在本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费31588元，由被告王昌回负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  龙振羽人民陪审员  熊春梅人民陪审员  周国章二〇二〇年九月二十七日书 记 员  罗中平