中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3307号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：搏力谋(厦门)阀门有限公司,住所地中国福建省厦门市湖里区殿前街道长浩路223号主楼五楼552单元。 法定代表人:廖宝库,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:许尧祥,山东润宏律师事务所律师。 ：,8340,Hinwil拉尔斯·范·德·黑格尔（LarsvanderHaegen）、马库斯·彼得·舒尔奇（MarkusPeterSchürch）。被申请人（一审原告、二审上诉人）搏力谋控股公司(BELIMOHoldingAG),住所地瑞士欣维尔布鲁聂恩巴克街1号(Brunnenbachstrasse1)。 ：,8340,Hinwil拉尔斯·范·德·黑格尔（LarsvanderHaegen）、马库斯·彼得·舒尔奇（MarkusPeterSchürch）。授权代表: 委托诉讼代理人:陈坚,北京市万瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人:胡淼,北京市万瑞律师事务所律师。 再审申请人搏力谋(厦门)阀门有限公司(以下简称搏力谋厦门公司)与被申请人搏力谋控股公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2019）闽民终883号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 搏力谋厦门公司申请再审称：1、搏力谋厦门公司未侵犯搏力谋控股公司的注册商标专用权，搏力谋厦门公司未侵犯搏力谋控股公司的注册商标专用权，在被诉侵权产品上使用使用“BOLIMO”标识，系对自身第11444427号商标（以下简称诉争商标）的正当合法使用行为。搏力谋厦门公司使用“BELIMO”“BELIMOVALVE”是对自身及案外人瑞士搏力谋（阀门）集团有限公司（SWISSBELIMOVALVEGROUPCO.,LIMITED）的英文名称、商号的使用，与搏力谋控股公司无关。诉争商标与搏力谋控股公司注册商标不构成近似商标，两者核定使用的商品不属于类似商品。搏力谋厦门公司成立及申请注册其“BOLIMO”商标时，搏力谋控股公司的“BELIMO”商标并无知名度。2、搏力谋厦门公司并未实施不正当竞争。一审、二审法院关于“BELIMO”与“搏力谋”形成一一对应的关系的认定错误。无论是搏力谋控股公司的英文名称还是其主张的中文译名，在我国均不具有知名度、不为相关公众所知悉。另外，外文企业名称的知名度与中文译名的知名度相互独立，外文企业名称具有知名度并非一定意味着其中文译名中的字号也具有知名度，不能将搏力谋(上海)商贸有限公司（以下简称搏力谋上海公司）的市场知名度及第G569432号“BELIMO”商标的知名度视为搏力谋控股公司的字号知名度。搏力谋厦门公司并无主观恶意。搏力谋厦门公司与搏力谋控股公司的销售区域和客户存在区别，不会导致混淆。3、二审法院判令搏力谋厦门公司赔偿150万元，缺乏法律与事实上的依据。二审法院应当以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益为依据进行计算，适用法定赔偿计算赔偿金额不当。搏力谋控股公司提交的《搏力谋（厦门）阀门有限公司销售数额统计表》（证据26）中搏力谋厦门公司在起诉之日后的销售数据以及自取得商标专用权之后的销售数据均不应作为计算赔偿金额的依据或参考因素。2017年的销售合同不涉及使用诉争商标的产品，亦不应作为计算赔偿金额时所考虑的因素。而且根据证据26，搏力谋厦门公司2017年的销售总额为1099713元，对此二审判决认定存在错误。二审判决在（2019）闽民终884号案（以下简称884号案）已经认定了赔偿数额，在本案中属于重复计算。4、二审法院法律适用错误，本案应当适用《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》裁定驳回搏力谋控股公司的起诉。本案的被诉侵权行为发生在2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）之前，应当适用1993年实施的反不正当竞争法。此外，二审法院未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条对证据进行综合审查判断，适用法律错误。搏力谋厦门公司据此申请再审本案。 本院经审理查明一审、二审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。 搏力谋厦门公司在再审审查期间向本院补充提交了如下证据： 1、（2018）最高法民申3270号民事裁定书，用以证明两个注册商标之间的纠纷，不属于法院民事诉讼的受案范围； 2、在国家企业信用信息公示系统内对“搏力谋控股公司”的查询结果，用以证明搏力谋控股公司主张的中文译名“搏力谋控股公司”在我国并未进行工商登记，其英文名称与其主张的中文译名缺乏对应性、唯一性和固定性； 3、《英文姓名译名手册》用以证明以“Be-”开头的英文姓名通常译为“贝-”，“Beli-”通常译为“贝利-”。因此，从翻译的角度而言，搏力谋控股公司英文名称中的商号“BELIMO”对应的译文不是“搏力谋”，而应是“贝利-”； 4、（2019）粤0115民初709号民事判决书，用以证明不能将搏力谋上海公司的市场知名度视为搏力谋控股公司的字号知名度； 5、（2018）最高法民申3788号民事裁定书，用以证明本案不应当适用2017年修订的反不正当竞争法； 6、搏力谋（上海）商贸有限公司重庆分公司注销信息，用以证明搏力谋（上海）商贸有限公司重庆分公司已于2016年9月1日注销，搏力谋控股公司在一审、二审时向法院隐瞒该事实，提交虚假证据22，进而证明搏力谋控股公司的商品在我国市场占有率不高，其商标不具有知名度。 搏力谋控股公司向本院提交了三份新证据： 1、搏力谋厦门公司11444427号“BOLIMO”商标以及11444613号“搏力谋”商标的商标信息以及公告信息的网页打印件，上述商标分别于2020年7月13日以及2020年6月20日被宣告无效； 2、（2019）京行终3873号判决书以及（2019）京行终3793号判决书，用以证明其“BELIMO”“搏力谋”商标具有知名度； 3、搏力谋厦门公司官网打印件，用以证明被诉侵权行为仍在持续。 上述事实有双方当事人提交的证据在案作证。 本院认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：1、被诉侵权行为是否构成商标侵权行为；2、搏力谋厦门公司的被诉侵权行为是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为；3、二审判决认定的损害赔偿数额是否恰当。 一、关于诉侵权行为是否构成商标侵权行为。 根据2013年修订的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。 关于被诉侵权行为是否构成商标法第五十七条规定的侵权行为。搏力谋厦门公司对其使用被诉侵权标志的商品与搏力谋控股公司注册商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。本院经审查予以确认。搏力谋厦门公司主张其使用的被诉侵权标志与搏力谋控股公司的注册商标不构成近似商标。对此，本院认为，搏力谋厦门公司实际使用了“BOLIMO”“BELIMO”“BOLIMOU”三枚标志,其中“BELIMO”与搏力谋控股公司享有商标专用权的“BELIMO”相同。“BOLIMO”“BOLIMOU”标识与搏力谋控股公司享有商标专用权的“BELIMO”的首字母以及字母排列方式相同，区别仅在于“E”与“O”以及“U”等个别字母，二审判决认定上述商标构成近似标志并无不当。搏力谋厦门公司的相关再审理由不能成立。 搏力谋厦门公司还主张其获准注册了“BOLIMO”商标，因此，其使用被诉侵权标志的行为具有合法性，但根据本院审理查明的事实，搏力谋厦门公司的“BOLIMO”商标已被宣告无效，由于商标无效是自始无效，因此，搏力谋厦门公司据此主张的不侵权抗辩不能成立。而且，搏力谋厦门公司主张本案适用《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》裁定驳回搏力谋控股公司的起诉，也缺乏法律依据。搏力谋厦门公司还主张其使用被诉侵权标志系对案外人瑞士搏力谋（阀门）集团有限公司（SWISSBELIMOVALVE(GROUP)CO.,LIMITED）的英文名称、商号的使用，但其并未提交证据证明其与该案外人的关联关系以及案外人享有合法在先权利，因此搏力谋厦门公司的相关再审理由不能成立。 综上，二审法院认定被诉侵权行为构成商标侵权行为并无不当，搏力谋厦门公司的相关再审理由均不能成立。 二、搏力谋厦门公司的被诉侵权行为是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为 搏力谋厦门公司主张本案适用1993年实施的反不正当竞争法。对此，本院认为，本案的被诉侵权行为虽然发生在2017年反不正当竞争法修改之前，但根据一审、二审审理查明的事实，该被诉侵权行为在2017年修订的反不正当竞争法实施期间仍然持续，因此，二审法院适用2017年修订的反不正当竞争法并无不当。 根据2017年修订的反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定:企业登记主管机关依法登记注册的企业名称,以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。一审、二审判决认定，搏力谋厦门公司未经登记,擅自使用搏力谋控股公司第G569432号“BELIMO”商标以及搏力谋控股公司的英文字号作为企业英文字号构成不正当竞争行为。搏力谋厦门公司主张搏力谋控股公司的英文字号并非有一定影响的企业名称，进而主张一审、二审判决关于搏力谋厦门公司使用搏力谋控股公司的英文字号作为企业英文字号构成不正当竞争行为的认定错误。 对此，本院认为，搏力谋厦门公司成立于2012年8月15日,主要经营阀门等产品,使用“BELIMO(XIAMEN)VALVECO.,LTD.”作为英文企业名称。搏力谋控股公司2006年开始在中国设立子公司，并在重庆、北京、广州设立了分公司，在全国多地进行销售，2011年其年净利润就超过四百万。因此，搏力谋控股公司在中国大陆地区的相关公众中具有较高知名度。搏力谋控股公司自1975年成立其就开始使用“BELIMOHoldingAG”,1997年在香港设立代表处开始使用中文名称“搏力谋控股公司”。搏力谋厦门公司申请与搏力谋控股公司注册商标近似的商标，并宣传其为瑞士搏力谋控股公司的关联企业，因此，其使用与搏力谋控股公司近似程度极高的英文企业名称的行为难谓正当。搏力谋厦门公司未经许可使用“BELIMO(XIAMEN)VALVECO.,LTD.”作为英文企业名称，容易引起相关公众的混淆误认，构成不正当竞争行为，一审、二审判决的相关认定并无不当。 三、二审判决关于损害赔偿数额的认定是否恰当。 商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 2017年修订的反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。 由于《搏力谋（厦门）阀门有限公司销售数额统计表》（证据26）仅是搏力谋厦门公司2012年至2017年的部分销售数据，尚不足以证明其侵权获利总额。一审、二审判决在实际损失和侵权获利均难以查明的情况下，采用法定赔偿的方式认定损害赔偿并无不当。由于侵权行为持续进行，在适用法定赔偿的过程中，二审法院考虑搏力谋厦门公司部分年份的销售金额，以尽可能使侵权人承担的损害赔偿填平权利人的损失并无不当。搏力谋厦门公司认可根据证据26其2017年的销售金额超过百万，因此，二审法院综合考虑侵权行为的性质，持续时间以及主观状况确定损害赔偿数额为150万并无不当。本案与884号案的被诉侵权行为不同，搏力谋控股公司因此所受之损害亦有不同，搏力谋厦门公司主张二审判决重复计算赔偿数额的再审理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回搏力谋(厦门)阀门有限公司的再审申请。 审判长 佟 姝 审判员 毛立华 审判员 戴怡婷 二〇二〇年九月二十九日 书记员 刘方方