广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初34972号原告：广州广医堂医药科技发展有限公司，住所地广东省广州市白云区新市镇鹤边山路经济开发区**惠信楼**南。法定代表人：王庆泰，总经理。委托诉讼代理人：庄英藩，男，系公司员工。被告：陈永胜，男，1962年9月13日出生，汉族，身份证住址安徽省安庆市宿松县，委托诉讼代理人：陈建平，广东江盈律师事务所律师。原告广州广医堂医药科技发展有限公司与被告陈永胜劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月31日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州广医堂医药科技发展有限公司（以下简称广医堂公司）的法定代表人王庆泰及其委托诉讼代理人庄英藩，被告陈永胜及其委托诉讼代理人陈建平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广医堂公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告属于劳务关系而不是劳动关系；2.判令原告不需要支付经济补偿金；3.判令支持原告拖欠劳务费95593元，而不是164618.76元；4.判令原告不需要支付休年假工资；5.判令由被告承担本案的仲裁费用和诉讼费用。事实和理由：一、原仲裁裁决认定原告与被告存在劳动关系是错误的。根据广医堂公司的《章程》，被告是广医堂公司的股东。第一，股东并不处于弱势地位，因此认定劳动关系应适用相对严格的标准。我国法律关于劳动关系的认定倾向于保护弱势的劳动者。而股东作为投资人，处于领导、管理地位，其身份并不同于一般处于弱者地位的劳动者。被告作为公司股东有权对公司的经营行为进行监督，提出建议或者质询，其明知未与公司签订劳动合同，而不督促原告与其签订劳动合同，其本身就存在过错，应当承担个人过错产生的不利后果。且股东不与公司签订劳动合同是各股东均认可的做法。被告至今从未向原告提出过异议要求签订劳动合同。第二，股东劳动的目的并不在于获取报酬，而是推动公司发展获得更多投资创收，与普通劳动者执行任务有所不同。因此，被告是原告公司的技术顾问，和原告属于劳务关系，非劳动关系。二、仲裁裁决认定原告支付经济补偿金和未休年休假工资是错误的。被告是原告公司的技术顾问，双方属于劳务关系，并非劳动关系。第一，在雇佣关系中一般是以完成—项或几项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，劳动者没有成为用人单位一员的主观意图，用人单位也没有接纳劳动者成为单位内部职工的意图。本案中，被告虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受原告内部各项规章制度的约束，也没有如普通员工每日上下班并提供劳动，双方的地位处在同一个平台上，被告只是在原告需要其进行技术指导时能来公司即可。被告的上班时间是自由的，在没有工作指导需要时也经常是长期不来原告公司上班，平时也只需在公司指导技术，不用在公司坐班。后来原告公司有需要被告进行技术指导，但被告长期不在公司，才将顾问费扣减。没有一个正常劳动者可以这样上班的，因此双方不是劳动关系。第二，原告曾给被告支付的工资实际为技术顾问费，称之为“工资”只是原告财务部门在发放技术顾问费时的统称，发放“工资”并不等同于双方之间存在劳动关系。三、原告拖欠的金额仅为95593元，而非仲裁认定的数额。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法公正处理。被告陈永胜辩称：第一，原被告之间成立劳动关系。被告于2015年9月13日入职，入职岗位为工程师，每月工资8000元。从被告提交的银行交易明细可知原告法定代表人每月通过其银行账户向被告支付工资，备注为工资。而且被告是在2016年1月29日及2016年3月3日才向原告缴纳了入股金，原被告之间并非一开始就是股东和公司的关系，只是后来投资入股或者存在合作关系。第二，被告的离职原因，是因为原告未按时支付被告工资、未签订劳动合同，以及未为被告办理社保。而依照法律规定，原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金。仲裁委关于年休假工资和原告拖欠的工资，是计算正确的。原告主张无需支付未休年休假工资和拖欠工资数额仅为95593元，没有相关依据。第三，关于离职时间，应以被告通知原告解除劳动关系的时间为准。依据被告与原告法定代表人的微信聊天记录，可以看出2018年10月1日之后双方仍然进行了工作交接，故原告仍需支付被告2018年10月1日之后的工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月15日，陈永胜向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市白云区仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁请求：一、确认陈永胜与广医堂公司在2015年9月13日至2019年2月18日期间存在劳动关系；二、广医堂公司支付解除劳动关系经济补偿金28000元；三、广医堂公司支付2016年1月1日至2019年2月18日工资268678.16元；四、广医堂公司支付2018年10月至2019年1月餐费3200元；五、广医堂公司支付2015年9月13日至2019年2月13日双休日加班费130942.53元；六、广医堂公司支付2015年9月13日至2019年2月18日未休年休假工资49655.17元。2019年10月17日，广州市白云区仲裁委作出穗云劳人仲案〔2019〕1656号仲裁裁决书，裁决：一、确认陈永胜与广医堂公司在2015年9月13日至2018年10月1日期间存在劳动关系；二、广医堂公司支付陈永胜解除劳动关系经济补偿金28000元；三、广医堂公司支付陈永胜2016年1月1日至2018年10月1日工资差额164618.76元；四、广医堂公司支付陈永胜2018年未休年假工资2206.89元；五、驳回陈永胜的其他仲裁请求。广医堂公司对前述仲裁裁决不服，向本院提起本案诉讼；陈永胜未提起起诉。庭审中，双方对于以下事实无争议：陈永胜于2015年9月13日入职广医堂公司处，工作岗位为工程师，月工资8000元，工资通过广医堂公司法定代表人王庆泰的银行账户转账支付，双方未签订劳动合同。庭审时，双方对于是否存在劳动关系、工资、离职时间和解除劳动关系原因等问题存在较大争议。广医堂公司主张陈永胜为其司的技术顾问，双方属于劳务关系，其司支付给陈永胜的工资实际为技术顾问费，同时陈永胜也是其司股东；因双方并非劳动关系，故其司无需支付陈永胜解除劳动关系补偿金和未休年休假工资；2018年9月底陈永胜就已多次不配合其司的工作安排，导致其司法定代表人王庆泰、股东庄英藩就与陈永胜吵翻了，故2018年9月底王庆泰口头通知陈永胜，告知陈永胜自2018年10月1日起不用再来其司上班，陈永胜当时也同意了，自2018年10月1日起陈永胜就未再回其司工作，之后陈永胜向其司请假，王庆泰也明确告知陈永胜其已离职，无需请假；关于其司欠付的陈永胜的工资，2018年10月24日陈永胜与其司股东庄英藩签订了股份转让协议，在协议中已明确了陈永胜的应发工资为96593.5元，在扣除王庆泰于2018年10月17日向陈永胜转账支付的工资1000元，其司目前仅拖欠陈永胜工资95593.5元未支付。为证明其主张，广医堂公司向本院提交以下证据：1.穗云劳人仲案〔2019〕1656号仲裁裁决书；2.2018年2月份考勤表；3.广医堂公司工资表（2015年11月至2016年1月以及2018年3月至2018年6月期间）、费用报销单1张、收款收据7张和陈永胜工资合计表，其中工资表均有陈永胜的签名确认，且2018年3月至2018年6月期间的工资表显示陈永胜每月实发工资均为3000元；4.微信转账凭证截图2张和网上银行电子回单1张；5.广医堂公司法定代表人王庆泰和陈永胜的微信聊天记录，其中2018年9月25日，王庆泰向陈永胜发送“陈工，麻烦你回来配一下料，说真的，您掌握了公司的命脉！给企业带来的影响太大！我希望您做好每一天！更期与您好好合作下去！把企业做强做大！工作上争执是正常的！”；陈永胜于当天回复“王总，解决问题条件：1.算清所有工资欠款，并有欠款字据。2.要有股份协议书，说明股份关系数据。3.要有劳动合同，说明现有工资待遇和未来工资待遇。4.补齐6万余额欠款。请解决以上问题”；王庆泰再回复“陈工，待会陈（振英）总过来，还有梁总，咱们一起吃饭，有什么当面说，看能否有更好的解决方案。如果非得按您说的，那我约大家30号或10月1日开股东会，一起来解决这个问题”；陈永胜再回复“晚饭就不吃了，6万先解决，如不能解决，就按照你说30号股东会议”；2018年10月4日王庆泰向陈永胜发送“陈工，可能要等到八号，我想约吴总他们八号交钱。另外六号那天开会时我叫所有股东凑一下，看能否把您的工资先解决！因为，没收到钱，我的卡都转不过来，对不起！”，陈永胜回复“好的，谢谢你！”；2018年12月5日早上8：08陈永胜向王庆泰发送“王总早上好！打扰了，我今天有事，请假一天，谢谢！”，王庆泰回复“兄弟，早上好！您是自由身，不存在请假。您也发条信息给庄总，问一下余款的事，有关承包的事，药交会后详谈”；6.公司章程，落款日期为2018年6月，其中股东签名处有陈永胜、庄英藩的签名确认；7.广医堂个人股份转让协议书、手机银行转账截图和网上银行电子回单，其中股份转让协议书由陈永胜和庄英藩与2018年10月24日签订，载明：“鉴于：1.甲方（陈永胜）系广医堂公司的股东，持有公司5%的股份，甲方（陈永胜）愿出售持有的全部股份（下称合同股份）2.乙方（庄英藩）愿受让上述股份。经友好协商，双方立约如下：一、合同股份的转让及价格。甲方同意将合同股份转让给乙方。根据实际情况，甲方投资款80000元，持股阶段按照股份比例计算需承担公司亏损51118.3元，公司未支付甲方工资96593.5元。经双方协商，乙方同意以80000元收购甲方所持有全部股份，同时全面承担甲方需承担公司债务51118.3元。另乙方同意垫付甲方未发工资96593.5元，所承担的债务由乙方在变更后与公司结算。乙方合计向甲方支付款项为80000+96593.5元=176593.5元。二、付款期限。在本合同签署之日其三日之内，乙方向甲方支付股份30%转让款，合计52978.05元。60%款项合计105956.10元于二十日内支付给甲方，剩余尾款部分17650.35元工商变更完成后两日内付清……”，协议书落款处有陈永胜和庄英藩的签字和按手印；手机银行转账截图显示2018年10月26日庄英藩向陈永胜转账52978.05元，网上银行电子回单显示2018年10月17日广医堂公司法定代表人王庆泰向陈永胜转账支付1000元，交易摘要备注为工资。经质证，陈永胜对广医堂公司提交的证据的质证意见如下：对证据1无异议；对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可，公司也未提交原件予以核对；对证据3中的收款收据确认2016年1月29日及2016年3月3日这两笔属实，确认陈永胜交了50000元入股广医堂公司，但对广医堂公司主张扣除了陈永胜30000元工资作为入股金的陈述不予确认，对证据3中的工资表真实性确认，对证据3的其余证据的真实性不予确认；对证据4、5的真实性确认；对证据6的真实性确认；对证据7的真实性确认，确认股份转让协议书是陈永胜本人签名和按手印，也确认收到了五万多元。陈永胜主张其与广医堂公司之间成立劳动关系，因广医堂公司拖欠其工资，也未为其交纳社保和签订劳动合同，故其于2019年2月18日被迫向广医堂公司提出解除劳动关系，故广医堂公司应支付其拖欠的工资和解除劳动关系经济补偿金；同时，依据其与广医堂公司法定代表人王庆泰的微信聊天记录，可以看出2018年10月1日之后，其与王庆泰之间仍然存在工作交流，可以证实其在2018年10月1日之后仍在广医堂公司工作；因广医堂公司未安排其休2018年的年休假，故广医堂公司应支付其年休假工资；并主张自2016年1月开始，广医堂公司不再按时足额支付其工资，故要求广医堂公司支付其拖欠的工资。为证明其主张，陈永胜向本院提交了以下证据：1.名片；2.银行卡交易明细；3.陈永胜与广医堂公司法定代表人王庆泰的部分微信聊天记录；4.被迫离职通知书，落款日期为2019年2月18日，拟证明2019年2月18日因广医堂公司拖欠陈永胜工资、未依法办理社保和签订劳动合同导致陈永胜离职；5。快递底单和投递查询结果，拟证明前述《被迫离职通知书》已送达广医堂公司。经质证，广医堂公司对陈永胜提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，确认陈永胜在广医堂公司的岗位为工程师；对证据2、3的真实性无异议，关联性不予确认；对证据4、5的真实性确认，关联性不予确认，陈永胜的离职时间为2018年10月1日，之后陈永胜就未再回其司上班，陈永胜于2018年10月24日与庄英藩签订了股份转让协议，打算退出公司经营和结清工资，当时双方已经协商一致，协商的内容是陈永胜将股份转让给庄英藩，其司也与陈永胜结清工资，庄英藩也向陈永胜支付了第一笔转让款52978.05元，但之后陈永胜未按照股份转让协议的约定签字，导致双方后来的股份转让未能成功完成。再查，诉讼中，针对庄英藩2018年10月26日向陈永胜转账的款项52978.05元，经询问，广医堂公司明确表示前述转款属于公司股东庄英藩个人向陈永胜转账支付的款项，属股东庄英藩的个人钱款，且股东庄英藩不同意作为广医堂公司支付陈永胜的工资在本案中予以抵扣。本院认为：根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于陈永胜与广医堂公司是否建立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案中，依据陈广胜提交的银行流水、名片、微信聊天记录和双方庭审陈述，可以证实陈永胜接受广医堂公司的劳动管理，从事的工作为广医堂公司的业务组成部分，并由广医堂公司的法定代表人王庆泰向其发放工资，双方之间符合劳动关系的基本特征，故本院认定陈永胜与广医堂公司之间成立劳动关系。广医堂公司虽提交公司章程等证据，拟证实双方之间为股东与公司的关系，但该证据不足以否定陈永胜与广医堂公司之间亦存在劳动关系，故本院对其主张不予采信。关于劳动关系存续期间。关于入职时间，双方均确认陈永胜于2015年9月13日入职广医堂公司，本院对此予以确认。关于离职时间。广医堂公司主张因陈永胜不配合公司的工作安排，其司已在2018年9月底口头通知陈永胜，告知陈永胜自2018年10月1日起无需再回公司上班，双方劳动关系已于2018年10月1日解除。陈永胜主张双方劳动关系在2019年2月18日解除，解除原因为广医堂公司拖欠工资、未为其缴纳社保等导致其被迫离职。对此，本院认为，一方面，陈永胜主张其在2018年10月1日之后仍有为广医堂公司提供劳动，但其提交的微信聊天记录并无显示在2018年9月25日之后陈永胜与广医堂公司的法定代表人王庆泰有就工作问题进行交流，仅凭前述微信聊天记录尚不足以证实陈永胜的前述主张。另一方面，首先，结合广医堂公司提交的王庆泰和陈永胜的微信聊天记录，可知陈永胜确有因为广医堂公司拖欠工资等问题拒绝服从广医堂公司的工作安排，陈永胜并在2018年9月25日明确要求广医堂公司解决拖欠工资等问题，王庆泰则答复将在2018年9月30日或者2018年10月1日召开股东大会解决，而王庆泰在2018年12月5日针对陈永胜的请假申请明确回复陈永胜为自由身、不存在请假。其次，依据陈永胜与广医堂公司股东庄英藩在2018年10月24日签订的股份转让协议和网银转账记录，可以证实陈永胜与庄英藩已在2018年10月24日针对陈永胜享有的股份出资、债务负担和广医堂公司拖欠的陈永胜工资等问题一并进行了协商处理，并达成了相应解决方案，庄英藩也依照股份转让协议向陈永胜支付了部分转让款。综合上述证据和双方庭审陈述，本院认为广医堂公司主张的离职时间和离职原因更为合理，故本院采信广医堂公司的主张，认定双方劳动关系于2018年10月1日解除，并认定本案属于广医堂公司提出、双方协商一致解除劳动关系的情形。综上所述，本院确认陈永胜与广医堂公司在2015年9月13日至2018年10月1日期间存在劳动关系。关于解除劳动关系经济补偿金。如上所述，本院已认定本案属广医堂公司提出、双方协商一致解除劳动关系的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，结合陈永胜的工作年限和工资标准，广医堂公司应支付陈永胜解除劳动关系经济补偿金28000元（8000元×3.5个月）。关于拖欠工资的数额。首先，广医堂公司主张依据股份转让协议可以证实其司拖欠陈永胜的工资总额为96593.5元。对此，本院认为，依据陈永胜与广医堂公司股东庄英藩在2018年10月24日签订的股份转让协议，前述协议已明确载明广医堂公司尚未支付陈永胜的工资总额为96593.5元，前述协议由陈永胜本人签字确认和按手印，应视为陈永胜对前述协议中载明内容的认可。陈永胜在庭审中对前述协议中载明的拖欠工资数额不予确认，但未能作出合理解释，也未能提交相应证据推翻前述协议，应承担举证不能不利后果，故本院采信广医堂公司的主张，认定截至2018年10月24日广医堂公司拖欠陈永胜的工资总额为96593.5元。其次，关于广医堂公司主张公司法定代表人王庆泰于2019年10月17日向陈永胜转账支付的工资1000元应予以扣除的问题。对此，本院认为，因王庆泰的前述转账发生在2018年10月24日之前，而陈永胜与庄英藩就股份转让和拖欠工资数额核算发生在2018年10月24日，广医堂公司主张在拖欠工资总额中应扣除前述1000元依据不足，本院对此不予采信。并结合陈永胜自述自2016年1月开始广医堂公司才未按时足额支付其工资，并综合上述分析，本院认定广医堂公司应支付陈永胜在2016年1月1日至2018年10月1日期间的工资差额为96593.5元。关于未休年假工资。因仲裁机关已认定陈永胜要求广医堂公司支付2015年至2017年未休年休假工资的请求，已超过一年的仲裁时效，故对陈永胜的前述仲裁请求不予支持。陈永胜对前述仲裁裁决未提出异议，应认为其对仲裁结果的认可，本院对此予以认可。关于陈永胜2018年的未休年休假工资。陈永胜在仲裁时主张其工龄长达20年，但未提交证据予以证明，本院对此不予采信。陈永胜于2015年9月13日入职，至2018年10月1日离职，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，陈永胜2018年可享受的年休假为3天。广医堂公司主张其司已于2018年2月安排陈永胜休2018年的年休假，提交2018年2月的考勤表予以证实。对此，本院认为，广医堂公司提交的2018年2月的考勤表并无陈永胜的签名，陈永胜对此亦不予确认，故本院认为广医堂提交的证据尚不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果，故广医堂公司应支付陈永胜2018年未休年休假工资2206.90元（8000元÷21.75天×3天×200%）。因仲裁机关已裁决广医堂公司应支付陈永胜未休年休假工资2206.89元，陈永胜对此并无异议，应视为其对仲裁结果的认可，故本院对此予以认可，认定广医堂公司应支付陈永胜2018年未休年休假工资2206.89元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、确认原告广州广医堂医药科技发展有限公司与被告陈永胜在2015年9月13日至2018年10月1日期间存在劳动关系；二、于本判决生效之日起五日内，原告广州广医堂医药科技发展有限公司支付被告陈永胜解除劳动关系经济补偿金28000元；三、于本判决生效之日起五日内，原告广州广医堂医药科技发展有限公司支付被告陈永胜2016年1月1日至2018年10月1日期间工资差额96593.5元；四、于本判决生效之日起五日内，原告广州广医堂医药科技发展有限公司支付被告陈永胜2018年未休年假工资2206.89元；五、驳回原告广州广医堂医药科技发展有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州广医堂医药科技发展有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  黄 敏人民陪审员  白春爱人民陪审员  李伟滔二〇二〇年九月四日书 记 员  彭嘉敏