辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1466号上诉人（原审原告）：大连六和房地产有限公司，住所地辽宁省大连市经济技术开发区抚顺街8-16号。法定代表人：董立范，该公司经理。委托诉讼代理人：孙涛，辽宁朗峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连经济技术开发区中和祥房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区金马路130栋-31-2号。法定代表人：宋仕首，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙宝岩，辽宁冠雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞秀珍，辽宁冠雄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋仕首，男，1963年5月21日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：孙宝岩，辽宁冠雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞秀珍，辽宁冠雄律师事务所律师。上诉人大连六和房地产有限公司（以下简称六和公司）因与被上诉人大连经济技术开发区中和祥房地产开发有限公司（以下简称中和祥公司）、宋仕首合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2018）辽02民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人六和公司的委托诉讼代理人孙涛，被上诉人中和祥公司、宋仕首的共同委托诉讼代理人孙宝岩、卞秀珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六和公司上诉请求：1.撤销(2018)辽02民初字第1362号民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案涉诉费用（一审、二审）由中和祥公司和宋仕首承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当改判或发回重审。本次诉讼，是基于六和公司与中和祥公司、宋仕首解除《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》后，六和公司有权对包括分配开发收益在内的债权债务进行的清理和结算，六和公司已向一审法院申请了司法审计，而一审法院没有支持和准许是错误的。一、辽宁省高级人法院判决认定了六和公司有权对分配开发收益在内的债权债务进行清理和结算，而一审没有支持是错误的。2015年12月25日辽宁省高级人民法院作出(2015)辽民一终字第00256号民事判决（以下简称00256号民事判决）认定：“双方在履行《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》问题上均存在违约行为，且矛盾较深。而“金丰大厦”现已建成，双方继续履行上述协议既不具备客观条件，也无实际操作的可行性，一审法院判决解除该协议，并无不当。但需要指出的是，协议解除后，双方仍应依法对双方之间由于合资合作开发涉案房地产而形成的包括分配开发收益在内的债权债务进行清理和结算，若双方就此协商不成，可另诉解决”。二、一审法院认定中和祥公司未就金丰大厦项目取得任何收益是错误的。截止2015年12月25日辽宁省高级人民法院作出上述判决前，六和公司和中和祥公司联合开发的“金丰大厦”项目的所有房屋都由中和祥公司销售达到数亿元，中和祥公司、宋仕首获取了巨额利润，而没有给予六和公司任何开发收益，严重侵害六和公司的权益。一审法院认定2010年8月12日解除《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》，案涉金丰大厦项目中和祥公司取得预售许可证的时间为2010年9月26日，中和祥公司未就金丰大厦项目取得任何收益是错误的。当时，金丰大厦项目已经部分完成，存在投资收益问题，而一审法院没有认定是错误的。中和祥公司、宋仕首辩称，不同意六和公司的上诉请求和理由。一、中和祥公司目前还没有取得金丰大厦的投资收益，仅收回了大部分投资成本，该项目属于亏损项目，不存在收益需要分配。二、中和祥公司对金丰大厦的销售回款发生于2010年9月26日之后，也就是发生在辽宁省高级人民法院确认的合同解除时间2010年8月12日之后。根据合同法第九十七条的“合同解除后，尚未履行的，终止履行”之规定，本案双方当事人之间没有合同义务再需要履行。此时六和公司提起本案诉讼请求及其诉讼所采用的事实和理由明确是要求中和祥公司履行被人民法院判决解除合同的条款，该诉讼请求违反法律规定，没有法律根据。原审人民法院判决驳回其诉讼请求适用法律正确，请二审予以维持。三、00256号民事判决中关于“协议解除后，双方仍应依法对双方之间由于合资合作开发涉案房地产而形成的包括分配开发收益在内的债权债务进行清理和结算，若双方就此协商不成，可另诉解决”，指的是应当对债权债务进行清理和结算，而不是判决可以继续按合同条款要求对方履行合同义务。已经被判决解除的合同条款在本案审理中已经没有实际意义，不能作为审判依据。这是合同解除的法律意义。四、中和祥公司、宋仕首愿意履行00256号民事判决，包括债权债务进行清理和结算的判决，并按六和公司在本项目中的出资比例予以结算。如果存在收益的话，按出资比例划分收益。前提是六和公司先把其在本开发项目中的出资说清楚，本项目中发生的国有土地出让金，土建工程款，电器工程款，税款，贷款利息等共计32500余万的开发费用，哪些是六和公司所支出的？应向法庭提交出资的证据，证明六和公司具体的出资，才有权要求清理和结算，并获取收益。否则，六和公司没有实际投资，在具体建设项目中投资比例应为零，没有要求进行清理和结算的资格，根本无权获取投资收益。在这种情况下，六和公司还屡次要求法庭进行司法审计，其实审计结果如何也与六和公司没有关联。这种浪费司法资源的行为一审法院没有支持是对的，请二审法庭也驳回其要求。五、中和祥公司、宋仕首主张金丰大厦项目全部是中和祥公司独立投资建设的，从交纳土地出让金，到勘察设计费，建设工程施工费，装修工程费等各种成本均由中和祥公司独立承担。以上证据确实充分。以上这些费用按照合同约定都是应当由六和公司支付的。但六和公司都未支付，所以本案看合同条款没实际意义。本案审理的也不应是合同纠纷，该合同已经被解除了，六和公司没实际履行支付工程款义务，该合同对哪一方当事人也没有约束力。六和公司向一审法院起诉请求：1.中和祥公司给付六和公司开发收益3001万元（暂定，最终以审计数额为准），宋仕首承担连带责任；2.中和祥公司、宋仕首共同承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2007年8月27日，六和公司（乙方）与中和祥公司（甲方）签订《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》，协议约定：“一、甲方和宋仕首本人先后向乙方投资1676万元（其中甲方投入760万元、宋仕首本人投入916万元）并将大连经济技术开发区黄海路311号楼（面积2776平方米，价值人民币750万元）作为甲方和宋仕首本人向联合开发拆除后的金丰宾馆的投资。这样甲方和宋仕首本人向乙方投资总额达到2426万元。二、乙方以联合开发后的建筑物的一、二层商业网点、住宅最高层、住宅第十七层、写字间第六层和五个地下车位的房屋来抵顶甲方和宋仕首本人的投资。为了解决乙方后续资金不足，甲方应在乙方联合开发项目转到甲方名下进行开发时，甲方再一次性拨付给乙方现金80万元。乙方以金丰宾馆现有的房屋和拆除后的土地为投资与甲方进行联合开发。虽然乙方将土地过渡到甲方名下，但在联合开发后的建筑物出售前，土地所有权实际上仍为乙方所有，过渡到甲方名下的土地证由乙方存放抵押。双方联合将土地证抵押给银行进行贷款，待银行贷款归还后，土地证仍在乙方处抵押，以确保乙方利益。三、甲方将庄河的房产（价值1800万元）给施工队替乙方垫付工程款，乙方在银行贷款到位后，立即以拨付工程款的名义返还甲方1000万元现金，另外再给甲方价值800万元的房产（联合开发后建筑物住宅的第十五层、十六层，按南北平均4000元/平方米计算）。四、甲方在2007年9月10日前把大连经济技术开发区黄海西路311号楼以出售名义开具售楼发票和售楼合同给乙方，并且在此前协助乙方将产权证办理完毕，乙方把金丰宾馆变更后的产权证原件或者没有变更的原房产证作为甲方的投资抵押。甲方负责把联合开发项目的土地使用证、建设规划用地许可证和建设规划许可证办理至甲方名下，原房产证自动作废。五、乙方给甲方抵顶投资款的网点和住宅的销售价格按如下规定：1、网点售价不得超出12000元/平方米；2、住宅平均售价不得超出5000元/平方米；3、写字间平均售价不得超出5500元/平方米。超出规定价格部分的税金由甲方承担，其规定价格内的税金由乙方负责交纳，甲方不承担任何税费（包括流转税和企业所得税等一切税费）；4、乙方所有房屋的销售价格由乙方自行决定，至于乙方售价多少、利润多少与甲方无关,甲方不得干预,乙方需按国家法律、法规足额上缴税费，税后利润全为乙方所有；5、乙方抵给甲方的一、二层网点总面积不得少于2900平方米,少于2900平方米以下的面积,乙方需补偿甲方500万元。同时甲方把其在内蒙兴安盟科右前旗、哈拉黑铅锌多金属矿的探矿权转给乙方。由于乙方已经同甲方协商给甲方补偿500万元,故减少面积已协商解决完毕。六、联合开发项目以甲方名义进行,工程队由乙方确定，一切管理、策划、营销等活动均由乙方组织实施,甲方不予干涉,但乙方必须按法律、法规要求进行,任何方面不得违法。全部项目完工后,双方进行审查,在足额上缴税款后,乙方取得所获利润。七、联合开发项目名称由乙方定,联合开发项目的物业由乙方承管。由于是双方合作开发,由乙方主持进行全面经营管理。只要乙方按法律、法规进行正常经营,并且不损害甲方任何利益的前提下,在管理上甲方不予干预，但甲方必须协助好乙方在对外业务以及相关手续上进行协助完成。八、工程建筑中,所有建档材料必须保证完好无损,不得缺失,甲方派专人负责管理。九、因双方重新签订本协议,在土地使用证、规划用地许可证和规划建设许可证办至甲方名下时，双方本合同前所签订的所有联合开发金丰宾馆的合同全部作废。十、乙方在开发建设的过程中必须遵守国家的一切法律、法规,从财务、费用列支、成本管理和税务上都必须严格按国家、省、市以及开发区的法律、法规、制度进行,否则出现一切责任由乙方自行承担。十一、甲、乙双方在协议执行过程中如有争议，应友好协商解决，否则可向大连市中级人民法院申请裁定。在联合开发过程中，如果甲方违约，甲方和宋仕首本人已付给乙方的货币资金和大连经济技术开发区黄海西路311号楼（共计2506万元）归乙方所有，还要一次性赔偿乙方投资损失5000万元，如果乙方违约，乙方不但要以货币资金形式返还甲方和宋仕首本人所投入的2506万元，同时乙方还要一次性补偿甲方现金5000万元。任何一方违约,双方都有权申请法院冻结该项目,直到按上述赔偿协议履行后,再解封该项目。在土地使用证、规划用地许可证、规划建设许可证办至甲方名下进行开发建设时,乙方在合作项目中已不存在违法事宜。但乙方后期经营管理中,成本核算、销售收入以及费用列支和上缴税金都必须按法律、法规的要求进行,否则造成的一切损失由乙方承担,并且甲方有权进行干预、纠正并阻止违规、违法行为的进行。十二、此项目为合作开发，并且以甲方名义进行，甲、乙双方除了为该项目进行银行贷款可抵押该项目外，任何一方不允许以该项目来作担保、抵押进行经营活动。甲、乙双方在办理合作开发有关手续时,双方要本着平等原则,友好协作,出现问题双方协商解决。十三、由于乙方资金不足,土地配套费等资金由甲方替乙方垫付。甲方所有投入资金于2006年4月28日都按协议投资完毕。自2006年4月28日以后凡是由甲方替乙方支付的联合开发项目的资金，待联合开发贷款到位，或者乙方出售其自己分得的房屋的资金归还给甲方。但此不包括就由甲方支付给施工队伍的1600万元资金。十四、甲方在庄河抵顶给工程队的1600万元工程款（原值为1800万元，经协商按1600万元拨付给工程队）由甲方按工程队地下到地上15层,每层拨付100万元,甲方必须按此规定拨款,否则造成一切损失由甲方承担。十五、甲、乙双方以金丰宾馆项目进行联合开发的贷款，此贷款由甲方进行办理，必须贷款达5000万元用于联合项目的进行。贷款到位后,乙方拨付给甲方1000万元资金,余下的资金使用如果有项目对外投资由甲、乙双方协商解决。贷款超出5000万元部分由甲方使用。并且本金、利息由甲方自行负担。用于联合开发的5000万元贷款由乙方承担本金和利息。超出5000万元以上的部分贷款由甲方和银行协商，并提供相应抵押物等,与联合开发项目无关。银行贷款的本金、利息归还，必须从双方销售房款扣除必要的支付外，准备充足资金归还银行。具体执行之中由双方根据实际情况来确定还款的方案。十六、甲方已经获得金丰宾馆国有土地转让权，实际土地转让权为甲、乙双方共同拥有,并联合开发此项目。十七、甲方所分得写字间、住宅两部分由乙方统一组织装修,甲方分得的房产装修费以双方认定的价格为准,该笔费用从本合同第五条第五款中乙方补偿给甲方的现金500万元中扣除,余下的乙方拨付给甲方。”六和公司及中和祥公司、宋仕首对上述《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》第三项“甲方……替乙方垫付工程款”的理解均为案涉项目建设的工程款给付主体应为六和公司，但六和公司实际并未支付工程款。六和公司认可其已收到《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》中第一项列明的中和祥公司、宋仕首给付的1676万元及大连经济技术开发区黄海路311号楼房屋。六和公司自行将原金丰宾馆拆除，金丰宾馆拆除后的土地即为现金丰大厦所在地块。2009年5月26日，中和祥公司和大连市国土资源和房屋局签订关于案涉金丰大厦地块《国有建设用地使用权出让合同》，中和祥公司受让该地块，该地块使用权出让价款为49,425,000元。中和祥公司称因大连经济技术开发区金丰宾馆有限公司向中和祥公司出具了三张共计4126万元拆迁补偿款的收款收据，故中和祥公司实际向大连市国土资源和房屋局交付的土地出让款为830万元。六和公司称上述三张收款收据为六和公司骗取六和公司原法定代表人董力军签字及盖章，六和公司并未收到任何拆迁补偿款。金丰大厦现地块大开国用（2009）字第0526号国有土地使用权证记载，中和祥公司现系坐落于大连开发区国有土地的土地使用者。六和公司及中和祥公司、宋仕首均认可自2010年7月双方发生纠纷后，六和公司未对案涉工程项目进行管理。2010年9月26日，中和祥公司就开发区金马路#130号金丰大厦取得大房（开）预（销）许字第2010043号商品房预（销）售许可证。六和公司、中和祥公司、宋仕首亦均认可中和祥公司系在2010年9月26日取得金丰大厦项目预售许可证之后开始对外出售房屋。2010年，本案六和公司、中和祥公司、宋仕首及董力军、大连经济技术开发区金丰宾馆有限公司因履行《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》产生纠纷，诉至法院。一审法院作出（2013）大民二初字第16号民事判决：一、自2010年8月12日起解除大连六和房地产有限公司与大连经济技术开发区中和祥房地产开发有限公司于2007年8月27日签订的《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》；二、驳回大连六和房地产有限公司的诉讼请求；三、驳回大连经济技术开发区中和祥房地产开发有限公司的其他反诉请求。六和公司不服该判决，上诉至本院。本院于2015年12月7日作出00256号民事判决：驳回上诉，维持原判。现已经发生法律效力。在该判决“本院认为”部分有如下论述：“一审法院判决解除该协议（指《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》），并无不当。但需要指出的是，协议解除后，双方仍应依法对双方之间由于合资合作开发涉案房地产而形成的包括分配开发收益在内的债权债务进行清理和结算，若双方就此协商不成，可另诉解决”。六和公司据此提出本案诉讼。本案中，中和祥公司于庭前证据交换时递交了反诉状，一审法院通知中和祥公司交纳反诉费之前，中和祥公司明确表示撤回反诉。一审法院认定上述事实,有《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》、大开国用（2009）字第0526号国有土地使用权证、大房（开）预（销）许字第2010043号商品房预（销）售许可证、国有建设用地使用权出让合同、已经发生法律效力的00256号民事判决及当事人陈述笔录等在案为凭,以上证据材料经庭审质证及审查,予以采信。一审法院认为，六和公司诉请中和祥公司按照双方签订的《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》约定的开发金丰大厦分配收益方案向六和公司支付开发收益，宋仕首承担连带责任。业已发生法律效力的00256号民事判决已确认《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》自2010年8月12日起解除。案涉金丰大厦项目中和祥公司取得预售许可证的时间为2010年9月26日，六和公司、中和祥公司、宋仕首各方亦均认可中和祥公司系在取得预售许可证之后开始对外出售金丰大厦房屋，也就是说至生效判决确认的合同解除之日，中和祥公司并未就金丰大厦项目取得任何收益。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。六和公司诉请中和祥公司给付合同解除后取得的收益，宋仕首承担连带责任，均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。相应地，六和公司申请依照《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》约定的开发金丰大厦分配收益方案中六和公司应分得的房屋及车位的开发收益进行审计，一审法院不予准许。六和公司如认为基于合同履行情况其有实际损失，可以按照上述法律规定的合同解除后存在损失的救济方法另行主张权利。综上所述，六和公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：驳回六和公司的诉讼请求。案件受理费191,850元，由六和公司负担。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2018年11月12日一审法院组织证据交换、质证，六和公司在回答法庭询问时，明确表示其认为联合开发协议完全履行，己方的义务也已经完全履行，其诉讼请求是按照协议完全履行以后的楼层分配方案来进行主张开发收益款项的。本院认为，六和公司在案涉《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》被判决解除后，认为已完全履行联合开发协议约定的自身义务而提起本案诉讼，主张开发收益款项。《关于联合开发拆除后的金丰宾馆协议》第四条第4项和第六条约定，六和公司取得的利润来自销售案涉工程项目建设的房屋，且需在全部项目完工并足额缴纳税款后，方能取得所获利润。已生效的我院(2015)辽民一终字第00256号民事判决虽指出了“协议解除后，双方仍应依法对双方之间由于合资合作开发涉案房地产而形成的包括分配开发收益在内的债权债务进行清理和结算”，但该案并未就六和公司是否存在开发收益进行审理，不能由此即认定双方间存在可分配的收益。依据本案已经查明的事实，作为案涉建设工程项目工程款给付主体，六和公司实际并未支付任何工程款，没有履行协议约定的主要义务。案涉协议经法院判决确认自2010年8月12日起解除时，项目工程未完工，亦未取得销售许可，六和公司不具备获取利润或收益的前提。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，六和公司主张开发收益款项没有事实和法律依据，一审对其诉讼请求不予支持并无不当。六和公司如认为基于合同履行情况其有实际损失，可以另行主张权利。综上所述，六和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191,850元，由大连六和房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  陈 建审判员  华 锋二〇二〇年九月二十四日法官助理刘玉良书记员李婷