重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0112民初6790号原告:王德清，女，1974年6月15日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：张敏，北京市鑫诺（重庆）律师事务所律师。被告：重庆本浩建设工程有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道翠柏路101号4幢5-8，统一社会信用代码915001047980281302。法定代表人：罗成忠，总经理。委托诉讼代理人：杨海，男，公司员工。委托诉讼代理人：陈朝芬，女，公司员工。被告：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号，统一社会信用代码91500000795854690R。法定代表人：田贵祥，董事长。委托诉讼代理人：曾兰芳，重庆鼎圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王江川，女，公司员工。原告王德清与被告重庆本浩建设工程有限公司（以下简称本浩公司）、被告中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序于2020年5月26日公开开庭进行了审理。因案情复杂，经本院裁定，将本案转换为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2020年7月2日再次公开开庭进行了审理。原告王德清委托诉讼代理人张敏，被告本浩公司委托诉讼代理人杨海、陈朝芬，被告中冶公司委托诉讼代理人曾兰芳、王江川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王德清向本院提出诉讼请求：1.判令被告本浩公司向原告支付工程款1934469.67元；2.判令被告本浩公司向原告支付资金占用利息（以1934469.67元为基数，从2019年6月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；3.判令被告中冶公司在欠付被告本浩公司工程款范围内向原告承担清偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告中冶公司与被告本浩公司签订《唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目N6区块土石方工程专业分包合同》，被告中冶公司将该项目土石方工程发包给被告本浩公司。2018年2月1日，原告与被告本浩公司签订《工程内部承包合同》，约定被告将中冶公司唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目N6片区(坪人北3号铁塔边坡)土石方工程发包给原告。2019年6月12日，原告施工完结，并经验收合格。被告重庆本浩建设工程有限公司与原告办理结算，被告应付工程款6713706.42元。原告作为实际施工人，其合同义务已经履行完结，有权向被告主张工程价款。被告本浩公司辩称，1.徐世忠挂靠本浩公司与中冶公司签订专业分包合同，约定将N6区块土石方挖运填路基回填夯实、清淤等分包给本浩公司，双方就分包的范围及内容、工程总价、单价、进度款的拨付、竣工验收、工程结算等事项进行了约定，徐世忠与原告签订的工程内部承包合同约定将二被告签订的专业分包合同的全部内容以内部承包的形式包给了原告，该内部承包合同约定了分包的范围及内容、工程总价、单价、进度款的拨付、竣工验收、工程结算等事项均按照专业分包合同执行；2.根据徐世忠与原告签订的工程内部承包合同，被告本浩公司只负责监督原告在施工过程中遵守相关法律法规及严格履行专业分包合同约定，本浩公司对原告班组的费用支付进行监管，以保证原告按时支付民工工资、材料款、租赁费等，由原告以本浩公司名义向中冶公司申请拨付工程款，申请竣工验收，申请工程结算，本浩公司只是协助原告，不负有向原告结算工程款的义务，只是在收到中冶公司支付的工程款后再按照内部承包合同的约定支付给原告班组；3.本案所涉工程已经竣工验收，两被告之间及原告与本浩公司之间均没有办理结算，原告以本浩公司名义向中冶开具的发票的金额是4894413.46元，中冶公司向本浩公司支付的工程款金额为4344169.48元，本浩公司支付给原告班组的金额为4345065.12元，故不存在本浩公司欠付原告工程款的情况，原告于诉状中也承认收到了400多万的工程款。综上所述，原告的诉请缺乏事实依据，请求驳回对本浩公司的全部诉讼请求。被告中冶公司辩称，1.在本浩公司答辩徐世忠系挂靠本浩公司的情形下，中冶公司认为，中冶公司是与本浩公司建立发包关系，本浩公司与徐世忠另成立挂靠关系，此种情形下，最高法院有相关判例认为，徐世忠本人不属于最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）第24条规定的实际施工人，原告举示的内部分包合同，由徐世忠与原告签订，并无本浩公司签章，故作为不是中冶公司合同相对人的原告，更不具有实际施工人身份要求中冶公司承担责任；2.案涉工程已经具备结算条件，中冶公司多次催促本浩公司办理结算，但本浩公司置之不理，中冶公司累计已经向本浩公司支付工程价款667万余元，远超原合同约定的暂定价。因本浩公司怠于向中冶公司主张权利，致使中冶公司是否欠付本浩公司工程款无法确定，请求驳回原告要求中冶公司承担责任的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告为证明在其施工前，本浩公司已将案涉工程承包给黄念班组，向本院举示了《2018年1月已完工程进度形象报表》，该证据虽系复印件，本浩公司对此亦不予认可，但本浩公司向本院提供的付款对账表中显示有向黄念的付款记录，故对该份证据予以采信；2.原告为证明2017年12月1日案外人徐世忠与本浩公司建立挂靠关系，向本院举示了《工程内部承包合同》复印件，因本浩公司在答辩中认可徐世忠曾挂靠本浩公司，对该证据予以确认；3.本浩公司为证明中冶公司就王德清施工项目向其支付了工程款4344169.48元，向本院举示了恒丰银行电子回单12张，因本浩公司与中冶公司存在两份不同的承包合同，上述款项是否系支付给王德清项目，无法确认，对本浩公司的证明目的不予认可；4.本浩公司为证明王德清曾四次以本浩公司名义向中冶公司申请拨付工程款，向本院举示了《支付申请表》、《费用报销单》等证据，因上述证据均系复印件，且未载明为王德清所施工项目，本院不予采信。本院根据采信的证据及当事人当庭陈述认定案件事实如下：2017年12月1日，本浩公司与案外人徐世忠签订《工程内部承包合同》。合同约定，由徐世忠内部承包本浩公司与建设单位（或者总承包单位）签订的工程承包合同约定的所有内容”，工程采取双包形式（即包工包料），徐世忠对工程项目实行自主经营、自筹资金、独立核算、自负盈亏。承包经营项目以公司内部承包人的《本浩建设公司内部承包人承包工程签章统计表》为依据。工程名称、地址、结构（类型）、建筑面积、承包范围、开竣工时间、总造价详见本浩公司的有关《工程合同》。合同还约定了其他事项。王德清非本浩公司员工。2018年2月1日，徐世忠以本浩公司名义与王德清签订《工程内部承包合同》，约定由王德清内部承包本浩公司与建设单位（或者总承包单位）签订的工程承包合同约定的所有内容”，工程名称为中冶公司唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目N6片区（坪人北3号铁塔边坡）土石方工程。有效时间2018年2月1日至2018年8月30日。工程采取双包形式（即包工包料）。王德清对工程项目实行自主经营、自筹资金、独立核算、自负盈亏。王德清在签订本合同（或建设方每一次拨款）时，必须向本浩公司缴纳工程造价1%的工程管理费（本浩公司出具凭证，工程造价以最终结算为准，实行多退少补），税金按4.3%代收，每次拨款时由本浩公司代扣代缴工程所有税费。本浩公司遵照国家法律、法规及合同约定，监督、指导和协助王德清指定实施项目经营方案，本浩公司宏观控制王德清的资金使用请款，为王德清提供项目所需的公司资料、手续和财务票据。在项目经营过程中，本浩公司不定期委派工程管理人员，对王德清在技术、质量、安全、进度等方面进行监督检查。若王德清需要委派管理人员协助其工作，管理人员工资由王德清承担，差旅费、电话费等费用由王德清按实报销。王德清对外招雇的管理人员，签订合同、工程款的结算、材料购进等必须报本浩公司审核同意。王德清执行本浩公司的管理制度，并自觉接受本浩公司的管理、监督和检查，信守并严格执行本浩公司与建设单位签订的合同和协议等。王德清在施工过程中若出现任何质量、安全事故及经济纠纷所造成的损失及法律责任一律由王德清自行承担。该项目的各种风险，如项目的盈亏、税费、债权债务、民事等各种经济责任由王德清自行承担。若导致本浩公司承担责任，本浩公司有权向王德清追偿。王德清应根据工程进度款的拨款情况，按时按月申报、缴纳相关税费。该工程结算前，王德清必须向本浩公司提供合法有效的完税证明，证明无任何税款拖欠。工程款必须汇入本浩公司指定账户，本浩公司留取税金及管理费等款项后在5日内将余款全额支付给王德清。王德清自行解决项目所需的各种垫资、押金、民工保证金、履约保证金、员工工资等。本浩公司与建设方签订的合同、协议作为本合同附件，与本合同具有同等的法律效力。王德清在遵守本合同内容的同时，必须按所有附件内容执行。合同还约定了其他事项。合同尾部，徐世忠在甲方本浩公司“代表人”处签名，但未加盖本浩公司印章。王德清在乙方“代表人”处签名。本浩公司明确表示对该合同予以追认。2018年2月2日，本浩公司与中冶公司签订《唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目N6区块土石方工程专业分包合同》，约定由中冶公司将其承包的位于重庆市渝北区的唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目N6区块土石方工程分包给本浩公司。分包范围及内容为N6区块土石方挖运填、路基回填夯实、清淤等。本项目分包人现场项目经理徐世忠。合同暂定价款5593505.64元。采用综合单价的计价方式。工程量按照现场收方计算，具体计量原则参照中冶公司与业主方计量原则。每月20日本浩公司递交月结算资料3份，由中冶公司审核后作为月进度结算依据。中冶公司根据月进度结算，扣除甲供材料、甲供设备、各种罚款、代扣代缴款等各项扣款后，于次月20日支付70%进度款。验收合格后，支付至合同金额的85%。资料归档、办理竣工结算且经中冶公司复审后支付工程结算金额的100%。合同尾部“发包人”与“分包人”处分别加盖了中冶公司及本浩公司印章。徐世忠在本浩公司“委托代理人”处签名。庭审中，中冶公司和本浩公司确认除上述土石方工程专业分包合同外，双方就唐家沱组团工程还签订有另外一份内容不同的施工合同。王德清没承建该份施工合同项下的施工内容。在王德清施工过程中，2018年9月本浩公司形成《N6-2，4#边坡治理工程土石方测量技术总结》、《N2-10，3#边坡治理工程土石方测量技术总结》等文件。其中《N6-2，4#边坡治理工程土石方测量技术总结》载明“我司受业主委托，对N6-2，4#边坡治理工程项目实施土石方测量，总面积为4324.3平方米”，2018年9月15日，徐世忠在文件中签署“工程量属实，单价40元/立方米。”并加盖本浩公司印章。《N2-10，3#边坡治理工程土石方测量技术总结》载明“我司受业主委托，对N2-10，3#边坡治理工程项目实施土石方测量，总面积为2790.0平方米。2018年9月15日，徐世忠在文件中签署“工程量属实，单价20-40元/立方米，协商解决。”并加盖本浩公司印章。本浩公司陈述，上述文件系王德清以本浩公司名义向中冶公司报送的资料。另查明，案涉工程最初由案外人黄念承接施工。施工过程中，黄念退出。嗣后，王德清接手该工程。王德清陈述，黄念退场时所留下的土石方是坚石，施工难度大，且施工现场存在高压线塔，无法进行爆破施工，只能以机械开挖方式。王德清便与本浩公司现场负责人重新约定了工程单价。王德清施工前，本浩公司已取得案涉工程，并转包案外人，王德清没有借用本浩公司资质，双方虽然约定了管理费，但收取管理费是本浩公司赚取固定工程差价的手段，故王德清与本浩公司为转承包关系，并非挂靠。本浩公司则陈述，王德清以本浩公司名义报送结算资料，本浩公司在其报送的资料上盖章不能认定为双方之间办理结算的行为。王德清所有工程款的支付均是按上述流程操作。工程竣工后，中冶公司通知本浩公司办理结算，本浩公司也已通知王德清准备相应结算资料。还查明，案涉工程现已竣工验收合格。本浩公司尚未与中冶公司与办理最终结算。2020年5月7日，中冶公司向本浩公司发出书面通知，要求本浩公司立即上报工程结算提供完整签字资料。本浩公司陈述，至今未与中冶公司办理结算的原因为王德清未准备好结算资料。截至目前，中冶公司共向本浩公司支付了工程款8946535.95元。本浩公司收到上述款项后，本浩公司向王德清支付了工程款4285636.75元。中冶公司陈述，因就唐家沱组团工程，中冶公司与本浩公司存在两份不同的施工合同，中冶公司向本浩公司所付款项，为两份施工合同的工程款，至于是哪方合同项下的工程款，中冶公司未作区分。再查明，2019年7月9日，形成《结算单》一份，其中载明发包方为本浩公司，施工人为王德清，工程名称为唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目N6区块土石方工程，施工内容为：1.石峰大道挖沟槽，共计挖方8806.7立方米，单价为16.48元/立方米，机械进场费卡特349进出场3000，卡特329进出场2000，三一315进出场2000。2.坪人北3号铁塔边坡共计方量25.6万立方米，单价20元/立方米。3.天然气走廊共计方量17937立方米，单价20元/立方米。4.N6-2，4#边坡共计方量17678.3立方米，单价40.22元/立方米。5.N2-10，3#边坡共计方量9392.5立方米，单价20-40元/立方米。上述方量准确无误，第5项单价另行协商。《结算单》尾部，本浩公司在发包方处盖章，王德清在施工人处签名。2019年11月5日，形成《工程量签证单》一份，其中载明工程名称唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目，施工部分或工作内容为N2-10，3号边坡，审核工程量一栏载明，开工时间2018年4月2日，已验收合格。经双方协商单价为每立方40元，方量共计9392.5立方。施工方王德清。该审核工程量一栏内容处加盖有本浩公司的印章并有王德清的签名。王德清陈述，前述《结算单》、《工程量签证单》系本浩公司与王德清对案涉工程价款进行的结算，本浩公司则陈述，上述文件系王德清以本浩公司名义向中冶公司报送的结算资料。本院认为，案外人徐世忠以本浩公司名义与王德清签订《工程内部承包合同》，本浩公司对该合同予以追认且双方均在实际履行合同内容，故该份合同相对人为本浩公司与王德清。王德清并非本浩公司员工，被允许以本浩公司名义参与案涉工程。在合同履行过程中，王德清自筹资金、自行组织施工队伍、自主经营、自负盈亏，本浩公司仅按合同约定收取一定比例管理费，但并不参与工程施工，不实际履行施工合同约定的相关义务，符合工程挂靠经营的法律特征，双方构成挂靠关系。关于王德清提出的其与本浩公司之间并非挂靠而为工程转承包的意见，本院认为：（1）转包施工的转包合同与挂靠施工的挂靠人与被挂靠人签订的挂靠合同不仅合同名称不同，合同内容亦存在较大差别。前者合同名称往往冠以施工合同、施工承包合同、施工转包合同等，合同内容主要包括工程名称、工程地点、建筑面积、工程单价、质量标准、工期、保修期等。而王德清、本浩公司签订的合同名称为工程内部承包合同，合同内容亦仅涉及本浩公司对王德清的施工行为如何管理、王德清以本浩公司名义对外产生的债务如何负担及管理费收取标准、缴纳方式等，不涉及工程单价、质量标准、工期、保修期等与施工相关的内容；（2）转包施工的转承包人履行的是自己与转包人签订的工程转包合同，而本案中王德清施工所履行的是本浩公司与中冶公司签订的工程施工合同；（3）转包施工情形下，转承包人与转包人之间地位平等，独立履行与转包人签订的施工合同，比如能以自己名义对外聘用工作人员、购买工程材料、租赁工程设备等。而根据王德清与本浩公司的《工程内部承包合同》，王德清必须服从本浩公司的管理、监督、支配，对外招雇的管理人员，签订合同、工程款的结算、材料购进等必须报本浩公司审核同意，王德清无法独立履行相关施工合同；（4）转包施工的转包人向转承包人支付的是工程款，其付款关系是转包人向实际施工人（转承包人）支付，转包人赚取的是工程款的差价。挂靠施工的挂靠人向被挂靠人支付的是挂靠管理费，付款关系是实际施工人（挂靠人）向被挂靠人支付，被挂靠人赚取的是管理费。王德清与本浩公司的《工程内部承包合同》约定由王德清向本浩公司缴纳管理费，与挂靠施工的该项特征相符。综上所述，无论合同名称、合同内容、各方在施工过程中的主体地位、所付款项的性质及相互之间付款关系等，王德清与本浩公司的《工程内部承包合同》与转承包合同均存在较大差异。至于王德清在施工前本浩公司是否取得案涉工程，不是挂靠经营的构成要件，不影响挂靠关系的认定。对王德清以在其施工前本浩公司即已取得案涉案涉工程等为由认为其与本浩公司构成转承包关系，而非挂靠的意见不予采纳。王德清与本浩公司签订的《工程内部承包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款关于：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”等法律规定，应属无效。但案涉工程是由王德清实际完成，本浩公司应按合同约定履行向王德清的付款义务。本案关键在于本浩公司盖章确认的结算单及工程量签证单等能否作为王德清向本浩公司主张工程款的依据。对此，本院认为，前述内部承包合同约定，王德清对工程项目实行自主经营、自筹资金、独立核算、自负盈亏。中冶公司工程款汇入本浩公司指定账户后，本浩公司留取税金及管理费等款项后在5日内将余款全额支付给王德清。本浩公司为王德清提供项目所需的公司资料、手续和财务票据。根据上述约定，本浩公司的付款义务仅限于将其所收到的中冶公司的工程款，扣除一定比例的管理费、税金后，将剩余部分悉数支付给王德清。本浩公司应支付给王德清的工程款是其从中冶公司获得工程款后依据内部挂靠关系应转付给王德清的款项而非基于双方存在建设工程施工合同关系应向王德清支付的工程款。根据内部承包合同约定，王德清与本浩公司即便办理结算，结算内容也仅为收到中冶公司的工程款总额及管理费、税金的扣除等，由于双方不存在施工合同关系，故不存在就王德清所完成的工程量及对应的工程款再进行结算的问题。因王德清与中冶公司不存在合同关系，案涉结算等资料，王德清必须以本浩公司名义向中冶公司报送。本浩公司在王德清结算单上盖章的行为应视为是在履行《工程内部承包合同》中“本浩公司为王德清提供项目所需的公司资料、手续和财务票据”的相关约定，王德清以本浩公司在结算资料上盖章主张以结算资料载明的工程量及工程单价作为其与本浩公司的结算依据的理由不能成立。另，因本浩公司与中冶公司尚未办理最终结算，且本浩公司与中冶公司至少存在两份内容不同的施工合同，各份合同项下中冶公司已付工程款无法确认，且案外人黄念也参与了案涉部分工程的施工，依据现有证据，不能证明本浩公司收到中冶公司工程款在扣除管理费、税费后，尚未全额支付给王德清。现王德清诉请本浩公司向其支付工程款1934469.67元及相应资金占用利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。需要指出的是，由于工程挂靠、工程转包情形下，都是将工程交由实际施工人完成，被挂靠人或转包人均未实际参与施工，两者具有相似的“外观”，即便认定王德清与本浩公司的《工程内部承包合同》为转承包合同，也不能据此改变合同内容及根据合同内容所认定的本浩公司在结算单上盖章的性质。本浩公司盖章的结算单同样不能作为王德清向本浩公司主张工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的仅限于转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，该条不适用于借用资质的实际施工人。王德清突破合同相对性，向中冶公司主张权利，于法无据，本院不予支持。尽管该条不适用借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人的工程价款请求权得不到保障。王德清可依据其与本浩公司签订的内部承包合同，督促本浩公司按该合同履行相关配合义务，积极向中冶公司追讨工程款。在本浩公司怠于行使权利时，王德清可通过提起代位权诉讼等方式实现其权利救济。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：驳回原告王德清的诉讼请求。案件受理费22210元，财产保全申请费5000元，共计27210元，由原告王德清负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  雷春岚人民陪审员  卢 维人民陪审员  曹晓虹二〇二〇年九月十四日书 记 员  唐春燕