贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔0425民初1076号 原告：徐奎，男，1977年02月01日出生，住北京市延庆县。 被告：中冶（贵州）建设投资发展有限公司，地址：贵州省贵安新区湖潮乡岐山安置点，统一社会信用代码：91520900MA6DK2899R。 法定代表人：田执祥，男,1964年12月1日生，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：杜瑞勇，贵州恒易律师事务所律师。 代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：罗嫚，贵州恒易律师事务所实习律师。 代理权限为特别授权代理。 原告徐奎诉与被告中冶（贵州）建设投资发展有限公司（以下简称中冶贵州公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月 18日立案受理后，依法由审判员姚正超适用简易程序，分别于2020年7月17日、9月10日公开开庭进行了审理。原告徐奎、被告中冶（贵州）建设投资发展有限公司委托诉讼代理人杜瑞勇、罗嫚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐奎不服贵州省紫云自治县劳动人事争议仲裁委员会2020年6月1日作出的紫劳人仲裁字［2020］6号仲裁裁决书（以下简称：裁决书），依法向人民法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告自2016年6月13日至2017年5月12日，未订立书面劳动合同二倍工资差额：13275×11月=146025元；2、请求判令被告支付原告自2017年5月12日至2020年4月12日，未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额：13275×35月=464625元；3、请求判令被告支付原告违反劳动合同法规定违法解除劳动合同赔偿金：13275×（军龄16.5+工龄4累计计算）×2=544275元。4、请求判令被告支付原告未订立书面劳动合同未享受住房增量补贴：（2017年1月—2020年3月）38个月×2843元/月×125%=135042元；5、请求判令被告支付原告2019年10、11月 拖欠工资：（17585.34-1790+10894.92-1790）×125%=31125.325元；6、请求判令被告支付原告代通知金1个月工资：13275元；7、请求判令被告支付原告休息日加班工资：（13275/21.75）×200%×4天×44月=214841元；8.请求判令被告支付原告晚上加班工资：（13275/21.75/8）×150%×每天晚上加班2小时×每月加班 15天×44个月=151060元；9、请求判令被告支付原告2018年度绩效工资：33567.55元（参考2017年标准）；10、请求判令被告支付原告2019年度绩效工资：33567.55元（参考2017年标准）；11、请求判令被告支付原告2017年1月月度绩效预留资：3052.5元；12、请求判令被告支付原告2020年度1月休假路费：机票 578元+住宿费188元+车费100元=866元；13、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：我于2016年5月13日应聘中冶（贵州）建设投资发展有限公司（以下简称：公司）紫望高速公路总承包部二分部从事测量主管工作岗位。约定试用期3个月（2016年5 13日-2016年8月13日，试用期工资税前8000元）未明确录用条件。我是一名退役军人，服役16.5年，在工作岗位期间充分发挥自己的特长，在各种极其恶劣危险的地理环境中进行野外实地考察勘测、挖坑、埋桩、制作测量标志，并进行GPS静态数据观测和三角高程数据的测量，晚上加班进行数据的整理、复核、统计、解算、平差，编制《控制点复测成果报告》等。经过三个月完成了工作任务。2016年9月16日，公司告之以不符合公司录用条件为由未与我签订劳动合同。本人继续发挥专业特长，高标准、高质量完成每一项工作任务。2017年12月22日，公司决定接收我入职要求调入我个人档案，我凭公司开具的人事调档函到民政局拿到部队退役士兵档案，于12月27日移交给公司人力资源部郑健，同时我要求与公司补签无固定期限劳动合同，公司以我不符合公司录用条件为由拒绝。2018年1月24日，公司一届一次职工代表大会提案，我被当选职工代表，当报到公司审查后，以我没有签订劳动合同为由不同意选举为职工代表。2018年5月29日，我再次到公司人力资源部部长吴庆涛，要求补签订无固定期限劳动合同，其告知我不符合公司录用条件。根据吴庆涛部长的要求发给我“14.项目综合[2018]14号-关于谷钰海同志签订《劳动合同》的请示.rar”（2.23MB）文件格式要求打报告。其以贵州公司领导还要开会研究，是否能批准还不知道为由拒绝与我补签订无固定期限劳动合同。2018年7月，公司发放住房增量补贴，没有我的名额，电话咨询人力资源部郑健，告之我没有与公司签订劳动合同不能享受住房增量补贴。2019年12月17日，公司组织实施企业年金计划，因没有与公司签订劳动合同未能参加。2020年3月12日，在新型冠状病毒性肺炎防控管制期间，因我是一名湖北籍员工，公司以电话的方式通知我，以我没有签 订劳动合同为由与我终止劳动关系，并从3月份停止发放工资，停止缴纳各项社保和住房公积金。截至4月12日，我入职中冶（贵州）建设投资发展有限公司已经3年11个月的时间，工作期间，充分发挥一名退役战士所具有的“特别能吃苦、特别能战斗、特别能奉献”的精神，及先锋模范带头作用，遵守公司各项规章制度，顾全大局，尊敬领导，团结同事，关心他人，各项工作都非常突出，表现非常出色，无论是工作学习，执行命令，完成任务，都非常优秀。在一年多的时间里，共获得公司荣誉证书5次之多。通过三年多的努力工作、学习和现实表现，为公司的发展作出了积极的贡献，完全能胜任本职工作岗位。根据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《退役士兵安置条例》第四章保险关系的接续第四十四条，公司严重违反了法律、法规。不与我签订书面劳动合同和补签订无固定期限劳动合同，致使我个人各项合法权益遭受重大损失。在政府实施隔离措施疫情防控管制期间，并以没有签订劳动合同为由强迫与我终止劳动关系，停止发放工资和停缴社保及住房公积金，严重违反了《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》人社厅明电[2020]5号规定。鉴于该公司无视国家法律法规，多次严重违反相关法律和规定，其行为严重损害了原告的合法权益，为此，特向人民法院起诉，提出如前所请。 被告中冶（贵州）建设投资发展有限公司辩称，1、（1）本案不存在未签订劳动合同的情形，原告入职时，被告与原告已签订劳动合同，期限为2016年至2021年。（2）即使存在未签订劳动合同的情形，根据《劳动合同法》第十四条规定“...用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单 位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，原告2016年5 13日入职，与被告建立劳动关系，应从2017年5月13日起计算仲裁时效，原告最迟应于2018年5月13日提出仲裁请求，原告2020年才提出该项请求，显然已超过仲裁时效。故原告主张被告支付自2016年6月13日至2017年5月12日，未订立书面劳动合同二倍工资差额：13275*11=146025元，该请求无事实和法律依据，应当予以驳回；原告已签订劳动合同，期限为2016年至2021年；2、即使存在未签订劳动合同的情形，根据《劳动合同法》第十四条规定“...用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原告2016年5月13日入职，从2017年5月13日起，应视为双方已订立了无固定期限的劳动合同，不存在二倍工资的问题。如前所述根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，关于仲裁时效一年的规定，原告向被告主张权利最迟应该在2019年5月13日前提出，现原告主张显然也已过仲裁时效。况且被告与原告已签订劳动合同，故该请求无事实和法律依据，应当予以驳回；3、（1）原告从事测量工作。其前述军龄不属于在公司的工作年限，不应视为经济补偿范围年限，根据《劳动合同法》相关规定，其经济补偿年限须按劳动者在本单位工作年限进行计算。（2）被告并非违法解除劳动合同。首先，根据湖北省人民政府发布的《湖北省新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部通告》显示，除武汉以外的其他城市人员可以于2020年3月25日离鄂，被告户籍为湖北随州市，即符合复工复产要求离鄂返岗，但直到被告相关工作人员于2020年3月27日通过电话沟通要求其返岗，原告却一直以交通未恢复为由推脱返岗，长 时间旷工缺勤，严重违反了公司的管理制度，根据双方签订的《劳动合同》约定，在原告违反公司制度的情况下，公司有权单方解除合同。因此，被告并不存在违法解除劳动合同的情形。其次，因原告迟迟不返岗，原告所在项目公司项目也已基本结束，原告与其他项目员工一样，处于待岗状态，公司相关人员与其沟通变更劳动合同也未协商一致。根据《劳动合同法》第40条规定，劳动合同订立发生客观情况变化，无法协商一致而解除合同，只需支付一个月工资或是提前30日通知解除便可，因此被告并不存在违法解除的情况，不应承担违法解除劳动合同之责任。故应撤销裁决书关于被告支付违法解除劳动关系赔偿金72743.52元的裁决；4、（1）根据贵安新区“增量补贴的对象为直管区范围内的全民所有制单位的在册职工，可享受增量补贴”的规定，享受增量补贴的人员应符合下列条件之一：“（一）与公司签订《劳动合同》且本人人事档案已经调转至公司；（二）因工程履约需要，与相关股东单位或合作单位签订《劳动合同》，但人事档案属公司直接管理；（三）根据干部管理权限，属于中冶集团任命、委派的高级管理人员；（四）其他经公司批准，可以发放的。”原告2016年入职时并没有把档案调入公司，而是在被告反复催促下于2017 12月才调入公司，已违反了公司原本制度规定，不符合缴纳住房增量补贴的条件。（2）住房增量补贴是单位用于员工住房建设投资的各种隐形支出转化而来，且住房增量补贴不纳入工资总额范围，另外住房增量补贴实行弹性参保制度，各单位视单位效益情况，自行决定参保与否。因此，公司完全有权自主决定是否参保，哪些人享有，哪些人不享有。尤其原告未按规定在入职时将档案关系调入，已经违反了公司的规定，公司完全可以决定其不享有住房增量。（3）住房增量补贴并无法律强制性规定用人单位 必须为员工缴纳，按125%支付也无法律依据，且该住房增量补贴如同社会保险一样是属于单位自主向有关行政机关进行缴存，其具有特定的用途，其属于征收与被征收的行政隶属关系，并不可以由被告直接支付给原告个人，故原告该项请求无事实和法律依据，应予驳回；5、由于被告对所属项目公司监管不力，导致资金发放不规范，原告在无合法理由下获得了其所在项目公司的提前超额发放资金。后经被告审计部门检查出后，要求原告全额退还提前超发部分的资金，但又考虑原告的经济能力实际情况一次性退还存在困难，于是与原告达成一致意见：自2019年10月起在发放原告应发工资时合法扣减（保留最低生活标准1790元的前提下）此前以“安全奖”“质量奖”“野外津贴”等名义提前超额发放的资金，且经原告确认同意，故该扣减符合公司的制度规定，属于公司自主管理范围。且原告在连续扣减和冲抵期间也予以认可，并未提出任何的异议，也在岗位正常工作。故被告不存在未支付工资的情况，也不应再行支付2019年10月、11月两个月的工资差额，因为该部分工资实际已经提前发放给原告，2019年10月、11月工资差额实际已经用于抵扣了，故紫云苗族布依族自治县劳动人事争议仲裁委员会紫劳人仲裁字【2020】6号仲裁裁决：原告支付2019年10月、11月工资差额14855.88元的裁决应予撤销且本案原告主张的该项诉讼请求应予驳回；6、前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能 就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，如前述本案被告工作人员已提前通知原告返岗，因原告一直以疫情为由推脱返岗才解除劳动合同关系，故原告的该请求与事实不符，无法律依据，应予驳回；7、（1）根据人社部《关于批复中国冶金科工集团有限公司部分岗位实行特殊工时制度的函》文件精神，原告为长期驻外的岗位人员，实行不定时工作制。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资...实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”故原告所在岗位属于不执行关于支付加班工资情形。（2）根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告也应当对其加班的事实承担足够的举证责任，而不能随意地推定。因此上述请求无事实和法律依据，应当予以驳回；8、（1）2018年度绩效仅对经考核合格后符合发放绩效的部分员工发放，而原告由于未通过考核并不符合发放条件。2019年度绩效除集团公司总部以外，被告所属的其余单位均未发放年度绩效，并非原告个人未发，且现阶段尚不具备发放条件。（2）公司年度绩效属于公司自主决定的奖励范畴，并不属于《劳动合同》中约定的工资报酬，年度绩效系公司根据公司整体经营业绩、员工个人综合表现情况等多种参考因素综合考虑的额外奖励，并非人人都可以享有，且年度绩效需经公司制定兑现方案并对其职工进行考核合格，并上报集团公司同意后方可按照考核结果进行兑现发放年度绩效奖励。原告主张参照2017年度标准计算其2018、2019 两个年度的绩效奖励不符合公司绩效发放的规定，其应当提供相关符合发放条件的证据予以证明。因此，原告主张要求被告支付 2018、2019年度绩效工资证据不足，故该项请求应予驳回；9、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其劳动争议。”第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”由此可见，原告请求支付其“2017年1月月度绩效预留资人民币3052.5元、支付原告2020年度1月休假路费人民币866元”属于劳动报酬及福利争议事项，系独立的劳动争议，应依法属于劳动仲裁前置程序的事项，故原告直接向人民法院起诉被告不符合法律规定，应予驳回。 当事人围绕其诉讼主张，依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证，对当事人有异议的证据本院审查认定如下： 1、原告提交仲裁裁决书、送达回执，证实原告在起诉前申请劳动仲裁，因不服仲裁结果，在法定期内我向法院提起诉讼。被告质证认为对真实性无异议，对关联性有异议，现在原告诉请 11项、12项没有进行仲裁。本院经审查认为，该证据与本案待证事实有关联性，能达到原告的证明目的，予以认定。 2、原告提交工资明细表，证实原告在中冶公司工作时中冶给其发放工资，其与中冶公司有事实劳动关系。被告对证据没有异议，但认为此证据恰好证明被告的工资组成部分及中冶公司发放的金额。本院经审查认为，被告对该证据真实性无异议，能达到原告的证明目的，故对原告的证明目的予以认定。 3、原告提交账户明细查询，证实原告入职中冶后中冶向其发放工资，其与中冶公司有事实劳动关系。被告质证认为，对真实性无异议，在证据中，2018年6月、7月、9月、12月、2019年6月、7月均有安全奖和质量奖发放的奖金，这是公司超发的金额，原告已经实际收到超发的金额。本院经审查认为，被告对该证据真实性无异议，能达到原告的证明目的，故对原告的证明目的予以认定。 4、原告提交2017年绩效工资测评表、职工代表大会提案表、人事调档函，证实公司已经同意我的入职，准备签订劳动合同，准备迁档案，我的档案调过来以后中冶公司还是没有和我签合同。被告质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议，中冶公司和原告在2016年就签订合同，公司要求签合同是必须把档案调过来，但是从原告2016年入职直到2017年原告才将档案调过来，已经违反公司制度。本院经审查认为，该组证据只能体现原告调档案的事实，无法体现中冶公司与原告未签订劳动合同，达不到原告证明目的，故对原告的证明目的不予认定。 5、原告提交推荐徐奎入职情况说明、徐奎入职申请报告，证实原告调档案过来以后，公司说其不符合录用条件，需要破格录用，要求其从基层打报告，层层审批才能签订劳动合同。被告 质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，此证据与上一组相互印证，公司要求员工入职需调档案到公司，但是原告从2016年入职直到2017年12月才调档案到公司，其原本不符合公司录用条件，但是公司考虑原告的实际工作情况，经原告申请公司同意破格录用，允许其继续在原岗位工作。本院经审查认为，被告对该证据的真实性无异议，该证据体现原告与中冶公司在该文件印发之日并未签订正式劳动合同，故予以认定。 6、原告提交聊天消息记录，证实公司要求原告入职后需打入职报告，被告质证对真实性、客观性、关联性不予认可。本院经审查认为，该证据原告未提交原始载体进行核对，无法核实收信人及信息内容真实性，故不予采信。 7、住房增量补贴明细表，证实2018年6月开始补发从2017 1月份起的住房增量补贴，但是公司说因为我没有签订劳动合同，无法享受。被告质证认为，没有公司印章确认，且没有原件，对真实性、客观性、关联性不予认可。本院经审查认为，该证据系图片打印，无被申请人印章或相关人员签字确认，故不予采信。 8、原告提交中冶公司中冶贵州综［2017］15号、中冶贵州综［2017］21号、中冶贵州党［2017］95号、中冶贵州人［2018］116号、紫望质安发［2018］18号、综合发［2018］121号文件，证实（1）我与中冶公司有事实劳动关系；（2）从2017年至2018年公司表彰优秀员工我在公司工作表现突出；（3）公司说我没有与公司签订合同，不能参加企业年金计划。被告质证认为，真实性无异议，但是此证据与本案无关联性，达不到其证明目的。对于绩效考核办法，恰好证实原告所得的安全质量奖不属于绩效考核内，系额外所得。本院经审查认为，该组证据与本案待证事实有关，能达到原告的证明目的，予以认定。 9、原告提交人函［2019］62号、人函［2019］71号，证实原告没有和公司签订劳动合同，无法参加企业年金计划。被告质证认为，该证据与本案无关。本院经审查认为，该组证据与本案待证事实有关，能达到原告的证明目的，予以认定。 10、原告提交调整表、休假报告社保缴费证明、公积金查询表、报销单、交易信息表，证实原告最后休假是2020年1月3日至2月1日，其与中冶公司有事实劳动关系，请休假等程序都是按照正式员工程序进行。被告对休假内容真实性无异议，但是不能证明其加班的事实，且认为恰好证明原告已经享受其应有的休假权利。本院经审查认为，该证据能达到原告的证明目的，予以认定。 11、原告提交员工证、爱心结对证书、士官退出现役证、爱心证，证实原告积极响应公司号召捐款捐物，员工证是公司给颁发的中华总工会会员证，进一步证实与被告有事实劳动关系，被告质证认为，该组证据与本案无关联性，达不到原告证明目的。本院经审查认为，该组证据与本案待证事实有关，能达到原告的证明目的，予以认定。 12、原告提交捐赠票据，证实原告积极响应公司号召捐款捐物，与被告有事实劳动关系，其行为、学习、工作都是按公司规定进行。被告质证认为，该组证据与本案无关联性，达不到原告证明目的。本院经审查认为，该组证据与本案待证事实有关，能达到原告的证明目的，予以认定。 13、原告提交视听资料，证实（1）我和我在公司的领导李队长对话，公司说我没有签订劳动合同，与公司只是合作关系，公司欠我多个月的工资，已经扣我两个月的工资，我多次找公司协商，但是达不成一致意见；（2）我和公司徐总的通话记录，内 容是我和公司签合同没有签成功，我多次找公司签合同，公司说我不符合录用条件；（3）我和公司涂成汉部长通话，他说我入职没有和公司签订劳动合同，要签就只能签劳动派遣合同，否认我和公司有劳动关系。此三份通话记录证实我与公司没有签订劳动合同。被告质证认为，对原告与涂成汉通话记录真实性认可，对关联性不认可，此证据通话时间是3月27日，根据湖北省“新冠肺炎”疫情防控指挥部的通告，自3月24日起，除武汉以外的地区交通均恢复正常，原告是湖北随州人，并不是武汉地区，原告以交通未恢复为由不到岗，其已经违反公司制度，公司有权解除劳动合同。通话中原告认可其工资是9千至1万，因此与其主张的工资计算基数有较大差距，公司已经和原告签订劳动合同，相关人员与其介绍的劳务派遣等并非公司人力资源部相关人员。其余两份通话记录，我们不知道实际情况，请求法院核对。本院经审查认为，对于原告与涂成汉的通话被告无异议，能达到原告的证明目的，本院予以认定；对于原告与另外两位案外人的通话，原告未提供其他证据予以佐证，对真实性无法核实，本院不予确认。 14、原告提交工资表原件，证实2016年12月的工资。被告质证认为，工资表载明实发工资为9000多，并不是1万多元，且 2016年的了。本院经审查认为，该证据与本案待证事实有关，能达到原告的证明目的，予以认定。 15、被告提交原告的工资明细及岗位定级。证实被告按照合同约定给原告定岗定级，并发放岗位工资，原告岗位工资为6级2档。原告质证认为，我的应发工资是13000多元，扣除各类保险及个人所得税，实发工资是9000多，有时候有1万多。本院经审查认为，该证据能达到被告的证明目的，故予以认定。 16、被告提交2019年10月集团党委会会议纪要、退钱计划、原告个人银行明细，证实原告所在公司的财务人员违规向原告提前超额发放安全奖、质量奖及野外就餐款项，原告签字同意分期退还多得的工资，且该部分不是工资奖金，属于超前发放，原告也实际收到了提前发放的款项，为此被告不存在拖欠原告2019 10月、11月的工资。原告质证认为，按照公司的计算，公司应当还补我600元及发放我2019年10月、11月的工资。本院经审查认为，该证据来源合法，系被告内部管理文件，针对的是所有职工，并非只针对原告一人，故对证明目的予以认定。 17、被告提交人函［2019］27号文件，证实原告所在公司及岗位是长期在外不定时工作制度，因此不存在原告诉请加班工资的情况。原告质证认为，其没有见过此文件，公司也未向其传达过。本院经审查认为，原告未提供相反证据证明其质证意见，该证据能达到被告的证明目的，故对被告的证明目的予以认定。 18、被告提交中冶公司人函［2018］4号关于员工考核的通知、关于不兑现徐奎2018年绩效的说明、民主测评统计表，证实原告在2018年年终考核及测评中不符合公司的标准，所以不发放绩效。原告质证认为，对于考核文件是2020年3月份解除我的劳动合同以后才发的，在2018年至2019年期间我都在公司上班，所以我不认可这份文件；对于2018年的绩效考核、测评等没有通知我。本院经审查认为，此份证据未证实相关分值对应多少绩效工资，达不到被告证明目的，故本院不予认定。 根据当事人陈述结合经庭审审查确认的证据，本院认定以下事实：原告系退出现役军人，其退役后曾就职于福建省第二公路工程有限公司，离职后，于2016年5月13日入职被申请人紫望高速公路总承包二分部处，主要从事测量主管工作，执行不定时工作制。申请人入职时，双方签订期限为2016年至2021年的劳动合同。但因原告不符合录入条件，被告未将合同备案，未将原告纳入被告单位正式职工管理。2017年12月22日被申请人出具调档函调取申请人的人事档案。2020年3月被申请人单方解除与申请人之间劳动关系。申请人在解除劳动关系前十二个月的平均工资为9217.94元/月。被申请人为申请人缴纳各种社会保险费至 2020年2月。 本案争议焦点：1、原、被告是否已经签订劳动合同。2、原告的诉请是否有事实及法律依据。3、原告诉请的未经仲裁的事项是否是法律仲裁前置的情形。 本院认为： 1、对于原告原、被告是否已经签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。......。”，被告辩称双方 已签订书面劳动合同，期限为2016年至2021年，但是原告未享受住房增量补贴、企业年金计划等正式员工应享有的权益，被告也未提出证据证实原告不符合享有条件，且被告提出的证据不足以证实其与原告按规定签订了劳动合同，故对其辩称不予采信。2、对于原告请求被告支付2016年6月13日至2017年5月 12日未订立书面劳动合同二倍工资差额146025元、2017年5月 12日至2020年4月12日未订立无固定期限劳动合同二倍工资差 464625元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。......。”的规定，申请人的该项请求已超过仲裁时效。经查明，原告于2016年5月13日入职，被告依法应在2016年6月12日前与原告签订书面劳动合同，从2017年5月13日起，应视为被申请人与申请人已订立了无固定期限的劳动合同，因双方在此期间未签订书面劳动合同，根据仲裁时效1年的规定，原告向被告主张权利最迟应该在2018年5月13日前提出，现原告的主张已过仲裁时效，原告此项诉请于法无据，本院不予支持。 3、对于原告请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金 544275元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，庭审中，原告主张，2020年3月正是全国新冠肺炎疫情防抗期间，被告于3月12日电话通知解除与原告之间的劳动关系，系违法解除劳动合同。被告辩称因原告未及时返岗系违反公司制度，故公司有权解除双方之间劳动关系，并未违法解除劳动合同。经查明，被告未提交证据证实原告严重违反公司制度，且未在规定期间内书面通知原告解除劳动关系，只在口头通知原告解除劳动关系后，立即从2020年3月停止为原告缴纳社会保险、住房公积金，故对被告的辩称不予采信， 原告诉请于法有据，本院予以支持。经计算，申请人从2016年5 13日入职至2020年3月12日双方解除劳动关系时，在被申请人处的工作年限为3年10个月，解除劳动关系前十二个月的平均工资为9217.94元/月。因此被申请人应支付申请人违法解除劳动关系的经济赔偿金为9217.94×4×2=73743.52元，超出部分本院不予支持。 4、对于原告请求被告支付因未订立劳动合同未享受住房增量补贴135042元，经查明，被告于2017年12月22日出具调档函调取申请人的个人档案，且双方存在事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件选用法律若干问题的解释》第一条规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”由此可见，法律并未将住房增量补贴纳入劳动争议的审理范畴，且原告所提供的证据“2018年6月份住房增量补贴明细表”系图片打印，且无被告印章或相关人员签字确认，即原告主张的住房增量补贴的标准证据不足，本院不予支持。 5、对于原告请求被告支付欠工资31125.325元，在原告所提交的工资流水中，其已领取2019年10、11月的工资为1790元/月。庭审中，被告主张，因其发给所有职工的工资超标，系公司财务违规发放，现予以扣除。该项系被告公司管理规定，所针对 的并非原告一人，是针对所有公司员工，原告本人当时也予以认可，故对该项请求本院不予支持。 6、对于原告请求被告支付代通知金1个月工资13275元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，本案被告系违法解除与原告之间劳动关系，即不符合被告需额外支付原告一个月工资的法定情形，故对该请求不予支持。 7、对于原告请求被告支付休息日加班工资214841元和晚上加班工资151060元，根据《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：......实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。” 的规定，本案中，被告经人力资源和社会保障部批准其部分岗位实行不定时工作制，原告所在工作岗位是实行不定时工作制的岗位，故本院对该两项请求不予支持。 8、对于原告请求被告支付2018年度绩效工资33567.55元和2019年度绩效工资33567.55元，被告于2018年12月22日向原告兑现2017年度绩效工资33567.55元。被告辩称2018年年度绩效仅对经考核合格后符合发放绩效的部分员工发放，而原告由于未通过考核并不符合发放条件。2019年年度绩效除集团公司总部 以外，被告所属的其余单位均未发放年度绩效，并非原告个人未发，且现阶段尚不具备发放条件，且年度绩效不属于工资报酬，要按公司实际情况及规定发放。被告与原告存在事实劳动关系，其并未提供证据予以证实2018年度对原告进行考核而原告不符合发放绩效工资的情况，故对被告的辩称不予采信。因此，原告主张按2017年年度绩效考核标准发放2018年年度绩效工资33567.55元本院予以支持；因被告单位除集团总部外均未发放2019年度绩效，并非原告个人未发放，故原告主张按2017年度绩效考核标准发放2019年度绩效工资本院不予支持。 9、对于原告请求被告支付2017年1月月度绩效预留资3052.5元、2020年度1月休假路费866元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：......（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生 的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等 发生的争议；......”、第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、 协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”规定，原告未在仲裁程序中提出该两项请求，直接向本院提出诉讼请求不符合法律规定，故本院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条之规定，判决如下： 由被告中冶（贵州）建设投资发展有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告徐奎违法解除劳动合同赔偿金共计107311.07元。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 案件受理费已减半收取5元，由被告中冶（贵州）建设投资发展有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 当事人逾期未上诉至本判决生效后，义务人未在指定的期限内履行义务的，权利人可在二年内向人民法院申请强制执行。 审判员  姚正超 二〇二〇年九月十日 法官助理陈正勤 书记员吴腾飞