海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1209号      海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2020)琼97民终1209号   上诉人（原审原告）：王志辉，男，1964年8月20日出生，汉族，吉林省扶余县人，现住海南省东方市。   委托诉讼代理人：李跃进，东方市148法律事务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：黄海英，女，1977年6月15日出生，汉族，住海南省东方市。   委托诉讼代理人：黄小弟，男，1988年2月5日出生，汉族，住海南省东方市，系黄海英弟弟。   上诉人王志辉因与被上诉人黄海英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   王志辉上诉请求：1.撤销海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初2603号民事判决，改判黄海英赔偿王志辉经济损失198596.84元；2.本案一、二审诉讼费由黄海英负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当，应予以撤销。首先，一审判决没有任何证据证明案外人韦世良就是涉案工程的包工头，甚至有没有“韦世良”这个人也没有加以确认，仅凭黄海英一面之词，就认定上述事实未免过于草率。其次，既然一审认定韦世良是包工头，与本案有直接利害关系，为查明本案事实，应当追加韦世良作为本案当事人参与本案诉讼活动，但一审没有追加韦世良，明显偏袒黄海英。再次，王志辉没有与黄海英承领材料搬运工作，而是黄海英承接该工程后，叫王志辉和张金才去帮其干活，每天工资为200元，以上事实张金才可以佐证。王志辉受伤后，黄海英已赔付了10240元，而且工作的机械是黄海英提供的，足以证实黄海英系包工头。二、王志辉请求黄海英赔偿有事实根据及数额。黄海英雇佣王志辉到其承包位于东方市八所镇皇宁村第七小学斜对面的“感恩商行”工地进行装修工作，导致王志辉右手拇指近节完全脱套离断伤，造成王志辉各项经济损失如下：医疗费25840.34元、误工费20368元、护理费13500元、营养费3000元、住院伙食补助费1400元、鉴定费2900元、交通费2320.5元、残疾赔偿金123268元、精神抚慰金6000元，合计198596.84元。综上所述，王志辉工作时遭受人身损害，黄海英理应承担赔偿责任，请求二审支持王志辉的上诉请求。   黄海英辩称，一、黄海英是搬运材料三人其中一名工人，与王志辉处于平等的雇工地位，都是受雇于包工头韦世良。韦世良经过对需要搬运的材料计算：三个人+租一台吊机（200元），搬运四日即可完工，每日650元，给予报酬合计2600元。黄海英知道这个搬运工作后，询问王志辉是否同意一起干，王志辉同意后叫上侄子张金才三人一同到工地搬运材料。二、承领材料搬运是几个人合作的工作，如果王志辉不做，黄海英是无法独自一人完成的，从一楼吊运水泥至二楼就不是一个人能完成的工作，如果一人能完成此工作，黄海英也不会联系王志辉咨询是否一同完成这个工作。大家都是为了生活，一个人能干，何必多找几人来分钱。至于王志辉提供证人张金才可以佐证每人每天工资200元一事，首先张金才是王志辉的侄子，系亲属关系；其次黄海英在事故发生之前与张金才不认识，张金才又是如何知道每人每天200元工资呢，只能是王志辉与张金才说了，因为是王志辉带张金才一起来搬运材料的。黄海英没有提供任何工具，上下楼吊运的吊机是租的，每次租期为半个月，一次200元。三、王志辉受伤就医时，黄海英确实付了10240元，但垫付的10240元是诊疗费，不是赔付的费用。王志辉受伤后，黄海英第一时间把其送往医院就医，当时时间紧急，没有想那么多，觉得能帮多少就帮多少，直接去医院急诊收费窗口预付了诊疗费，不想被王志辉说成赔付费用。综上，请求二审驳回王志辉的上诉请求，维持原判。   王志辉向一审法院起诉请求：判决黄海英赔偿王志辉各项经济损失人民币198596.84元（其中医疗费25840.34元，误工费20368元、护理费13500元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元、交通费2320.5元、残疾赔偿金123268元、鉴定费2900元、精神抚慰金6000元）。   一审法院认定事实：案外人韦世良（音译）承包位于东方市八所镇皇宁村第七小学斜对面“感恩商行”工程，因材料搬运而联系到黄海英，黄海英又联系到王志辉及另外一人，由三人一起承领材料搬运的工作。2018年10月8日，当天在材料搬运的过程中，由黄海英在地面上捆绑水泥，由王志辉与另外一人负责在楼面调运水泥，在搬运过程中，因所调运的水泥欲坠落，王志辉用手去抓捆绑水泥的丝绳时，被丝绳搅断右手拇指。王志辉随后被送往医院治疗，在治疗过程中，共计花费医疗费25840.34元，黄海英已垫付10240元。在诉讼过程中，王志辉申请司法鉴定，2019年6月21日，海南公平司法鉴定中心作出琼公平鉴[2019]医鉴字第226号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.被鉴定人王志辉的右手拇指近节完全脱套离断伤，手术治疗后留右手指关节功能丧失35分，评定为九级伤残；2.被鉴定人王志辉不予评定（不给予）后续治疗费用；3.被鉴定人王志辉“三期”评定为误工90日，护理90日，营养60日，护理人数原则上为一人（自2018年10月8日起算）。   一审法院认为，本案争议的焦点问题是双方之间是否存在雇佣关系。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件考虑：在形式要件上，要看双方是否订立书面的雇佣合同或口头雇佣协议；从实质上看，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，而另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，也就是要存在隶属关系。本案中，王志辉、黄海英均是打零工的农民工，双方之间的关系在形式只是有工作时由其中一方叫上另外一方，一起共同完成工作，所得报酬由双方均分，双方之间并不存在雇佣和受雇佣的关系；在实质要件上，王志辉也并非受黄海英的控制、指挥和监督，所领的工作由双方合作完成，仅是分工上的不同而已，虽然工钱由黄海英支付给王志辉，但黄海英只是代为领取后再平分给王志辉，黄海英并未从中获取利益。双方之间的关系并不符合雇佣关系的形式要件和实质要件。因此，王志辉以与黄海英之间存在雇佣关系未能提供充分的证据予以证明，其要求黄海英承担雇主责任而赔偿其经济损失，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回王志辉的诉讼请求。案件受理费332元，已减半收取，由王志辉负担。   二审中，各方当事人均未提交新证据。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，二审的争议焦点：1.黄海英与王志辉是否为雇佣关系；2.黄海英应否承担责任，各项损失应如何计算。   关于第一个争议焦点。雇佣关系是一方于一定或不特定的期限内为他方提供劳务，他方支付报酬的契约。双方之间具有支配与服从的关系，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督、管理，雇员则需听从安排，按其意志提供劳务。本案中，黄海英、王志辉为打散工的工人，没有固定的工作单位和工作时间，哪里有活就到哪里去干，黄海英知道本案事故发生地有材料搬运，便召唤王志辉叫上张金才一起去搬运材料，时间上互不接受安排，工作上地位平等，双方之间不存在控制、支配和从属关系，王志辉亦未能证实黄海英从中获利，不符合雇佣实质要件，双方未形成雇佣关系。   关于第二个争议焦点。王志辉作为从事搬运工作的成年人，应意识到使用简单机械上下运送水泥具有一定的危险性，在实际操作时应谨慎，确保自己的人身安全，但其在实际操作过程中未做好安全防护措施，造成自身受损的后果，应自行承担主要责任。黄海英、王志辉、张金才组成共同劳动的小团队，相互间应多照顾、注意，且黄海英作为牵头人，应当承担比一般工友更多的监督、提示责任，但作为牵头人的黄海英没有意识到安全隐患，对工友疏于监督、提示，对王志辉的损害应承担一定的责任，根据案件的实际情况，本院酌定黄海英承担20%的责任。   参照2018年度海南省国民经济和社会发展统计公报的统计数据认定王志辉各项损失如下：   1.医疗费，诊疗机构出具发票为25840.34元，主张符合规定，予以确认；   2.误工费，经鉴定，误工期为90天，误工费为11008.85元（参照2018年海南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业计算：44647元/年÷365天×90天），主张多余部分，不予支持；   3.护理费，经鉴定，护理期为90天，护理费为11008.85元（王志辉未能举证护理人员收入，可参照2018年海南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业计算：44647元/年÷365天×90天），主张多余部分，不予支持；   4.营养费，经鉴定，营养期为60天，酌定营养费为50元/天，营养费为3000元（50元/天×60天），主张符合规定，予以支持；   5.住院伙食补助费，住院14天，故住院伙食补助费为1400元（参照海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助：100元/天×14天），主张符合规定，予以支持；   6.残疾赔偿金，经鉴定，评定为九级伤残，残疾赔偿金为133396元（按2018年海南省城镇常住居民人均可支配收入计算：33349元/年×20年×20％），王志辉主张123268元系其对权利的自行处分，本院准许。   7.交通费，王志辉未能提供充分交通费票据予以证实，但从东方市到海口市诊疗，必然产生交通费，酌定交通费为500元，主张多余的部分，不予支持；   8.精神抚慰金，王志辉伤残经评定为九级伤残，应支持精神抚慰金，但主张6000元过高，酌情支持4000元。   以上各项损失除精神抚慰金外合计176026.04元。由黄海英承担20%的民事赔偿责任，即35205.21元（176026.04元×20%），加上精神抚慰金4000元，扣除黄海英已垫付的10240元，黄海英应再支付王志辉28965.21元（35205.21元+4000元-10240元）。   综上所述，王志辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销东方市人民法院（2018）琼9007民初2603号民事判决；   二、黄海英于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王志辉损失28965.21元；   三、驳回王志辉的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费332元，鉴定费2900元，共3232元，由王志辉负担2761元，由黄海英负担471元；二审案件受理费1092.98元，由王志辉负担933.98元，由黄海英负担159元。   本判决为终审判决。   审判长 潘心情   审判员 周翼腾   审判员 雷琼艳      二○二○年九月八日   书记员 佘振卿   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。