贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2601民初4170号原告：汪志宏，男，1955年10月16日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：杨伟，贵州财团律师事务所专职律师。被告：贵州省建筑工程联合公司，住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街7号，统一社会信用代码：9152000021440289X8。法定代表人：伍卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王**，男，1965年1月18日，苗族，住贵州省凯里市，系该公司法务。被告：凯里市教育和科技局，住所地贵州省凯里市行政中心西楼4楼，统一社会信用代码：115226013220059240M。负责人：姚文明，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：吴永龙、杨再学，贵州万木春律师事务所专职律师。第三人：凯里市金城建筑工程有限责任公司，住所地贵州省凯里市清江路131号龙泉明珠1栋1层1-16、17号，统一社会信用代码：91522601215921624R。法定代表人：张学军，系公司总经理委托诉讼代理人（特别授权）：杨通彪，男，1984年4月17日，苗族，住贵州省黄平县，系公司员工。原告汪志宏诉被告贵州省建筑工程联合公司（以下简称“省建联公司”）、凯里市教育和科技局（以下简称“凯里科教局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院审理后依法作出（2018）黔2601民初322号《民事判决书》，汪志宏不服，上诉至黔东南州中级人民法院，黔东南州中级人民法院经审理作出（2019）黔26民终1680号《民事裁定书》，裁定撤销本院（2018）黔2601民初322号民事判决，并发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序另行组成合议庭对本案进行公开开庭审理，并依法追加凯里市金城建筑工程有限责任公司（以下简称“金城公司”）作为本案第三人参加诉讼。原告汪志宏及其委托的诉讼代理人杨伟、被告省建联公司委托的诉讼代理人吴永龙、杨再学、被告凯里科教局委托的诉讼代理人王**、第三人金城公司委托的诉讼代理人杨通彪到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。汪志宏向本院提起诉讼请求：一、判令二被告连带支付原告工程款492402元；二、判令二被告连带支付原告银行同期贷款利息(以492402元为基数，从2015年1月1日起至2018年1月12日止计息）；三、判令二被告承担案件受理费。事实和理由：被告联合公司承建被告凯里科教局的凯里市职校C、D栋宿舍楼工程。2013年11月23日，原告与联合公司签订《凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼外墙保温和外墙漆工程施工合同》，合同约定了：工程范围、施工工艺、承包形式、工程价款及结算方式、质量标准等权利义务。合同签订后，原告积极履行合同,2014年11月28日，原告与联合公司对凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼外墙保温和入口处门朵进行结算，总工程价款为699973.2元，联合公司于2013年10月23日、2014年1月18日分别支付20万元和10万元工程款，被告凯里科教局于2013年12月4日支付25万元工程款。之后，因两被告不按时支付工程款而停工，经凯里科教局于2014年3月15日召开会议，协调原告于2014年3月18日复工，原告按期复工，可又因两被告未支付工程款而再次停工。2014年6月5日，凯里科教局召开会议并形成《关于市一职校C、D栋项目工程劳务纠纷协调会的专题会议纪要》，凯里科教局在会上承诺该工程完工如要不到工程尾款，由教育局负责支付。之后，原告按凯里科教局的要求复工，凯里科教局于2014年6月19日支付了原告9万元工程款、于2014年8月27日支付了原告4万元工程款。原告继续施工，于2014年12月底完成了涉案工程，总工程量为20198.8平方米，工程总价款为1242402元。涉案房屋凯里科教局已投入使用3年多，原告多次催两被告支付工程欠款，被告凯里科教局于2015年2月13日、2015年6月15日分别支付工程款5万元、2万元。二被告共支付工程款75万元，尚欠工程款492402元及利息未付，原告多次找二被告要求支付工程款，二被告互相推诿。被告凯里科教局是否全额支付工程款给联合公司不明。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院。汪志宏为证实其诉请依据的事实与理由成立，向本院提交的证据有：1.《身份证》复印件，拟证明原告的主体资格适格。2.《施工合同》复印件，拟证明原告与被告贵州建筑工程联合公司于2013年11月23日订立《凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼外墙保温和外墙漆工程施工合同》的事实，并约定综合平均单价每平方65元，屋脊线每米65元以及工程款结算方式等权利义务。3.《工程量清单》《C、D栋拨款记录》复印件，拟证明原告与被告于2013年11月28日对凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼外墙保温和外墙工程进行结算，工程价款合计699973.2元。二被告给原告拨工程款，共计75万元。4.《会议纪要》复印件两份，拟证明被告凯里市教育局与被告贵州建筑工程联合公司于2014年3月15日召开协调会议，要求原告外墙漆班组于同年3月18日正式复工的事实。2014年6月5日，被告凯里市教育局召开专题会议纪要，协调劳务纠纷，复工前后的权利义务，经协商市教育局于2014年6月15前、7月份分别支付原告10万元。5.《工程款拨付申请审批单》复印件，拟证明原告向被告凯里市教育局申请支付部分工程款共计47万元，被告凯里市教育局分别支付原告工程款共计30万元的事实。6.《职校C、D栋宿舍楼工程量结算单》复印件一份13页，拟证明原告对职校C、D栋宿舍楼工程量进行结算，总工程量为20198.8平方米，工程价款合计1242402.00元，两被告共支付75万元，尚欠工程款492402.00元的事实。7.《企业信用信息公示系统（贵州）》复印件，拟证明被告贵州建筑工程联合公司的基本情况即被告明确。8.《民事裁定书》复印件，拟证明因重新收集证据等，凯里市法院准许原告撤诉的事实。9.《施工图纸》复印件，拟证明拟证明凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼外的设计施工平面图、立面图、剖面图、层高及建筑面积，C栋的表面积为15769.08平方，D栋建筑的表面积为26270.4平方，两栋共计42039.72平方。扣除门窗、栏杆以及走廊上面的空间，实际施工面积为20198.8平方，这个不含原告未施工完成C栋一楼女儿墙约100平方。10.《照片》一份6页，拟证明原告仅就凯里市中等职业技术学校C栋宿舍一楼走廊女儿墙（挡墙）约100平方【具体面积以现场实际面积为准】的工程为施工完；原告在诉讼中所称的D栋一楼挡墙由100平方左右的工程为施工完系笔误，应为C栋，为此进行变更。11.《C、D栋宿舍楼工程量结算单》一份，拟证明原告与联合公司于2014年6月4日对原告当前完成的工程量进行结算，确认原告完成C、D栋外墙的工程款为933770元，C栋、D栋滴水线各位265米。12.《发票》《证明》《收条》各一份，拟证明原告在2014男8月25日以联合公司的名义向科教局开具发票，贵州弘典工程建设咨询有限公司凯里职中项目部向原告出具证明，证明原告在2014年8月27日下午已完成案涉项目D栋宿舍楼所有阳台、国道、女儿墙瓷粉工程。杨其浩于2014年8月18日向原告出具收条收到原告油漆，货款注明由科教局支付给原告。13.《二审质证询问笔录》一份，拟证明原告就案涉C、D栋工程除C栋1楼挡墙还有100平方左右未施工外，其余外迁工程已施工完毕。被告省建联公司辩称：该工程到至今未验收，是否合格没有依据，原告所承接的工程尚未完工，原告在上诉状中自认还有100多个平方还没完成。原告未按施工合同第四条第三项的约定与项目部发包人张中阳、刘子敬进行工程量结算，原告的工程量及价款没有依据。我公司与原告签订的施工合同所约定的施工内容于2013年11月28日进行了结算，并已付清了工程款，原告在2013年11月28日结算后劳务工程量均与我公司无关，原告应向凯里市凯里科教局和青岛红石崖工程劳务分包有限公司和凯里市金城建筑工程有限责任公司主张权利索要工程款。我公司对涉案工程的结算已报凯里市凯里科教局，现正在审计中，还没结果。总之，原告起诉我公司支付工程款没有事实依据，请法院依法判决驳回。省建联公司为证实其辩解所依据的事实和理由成立，向本院提交的证据材料有：1.《委托施工合同》复印件，拟证明涉案工程的收尾工程2014年6月6日起由凯里金城公司来施工完成的。合同来源于市教育局。2.《劳务分包合同》复印件，拟证明涉案工程联合公司将劳务分包给青岛红岩公司，红岩公司又将外墙漆工程分包给原告，包含了劳务的价格和原告的施工内容在内。被告凯里科教局辩称：答辩人与省建联公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程款支付方式为：“开工后按照完成合格工程进度的85%支付工程进度款，工程竣工验收合格付款至合同价的95%(无减少工程量)”，余款在竣工结算完成并经审计完毕扣除质量保证金(按工程合同价5%)后20个工作日内付清。质量保证金在保修期满后15个工作日内付清(无息)”。根据原告提供的《工程款拨付申请审批单》，答辩人截至2014年8月19日，累计向省建联公司付款14867364元，已经达到合同金额的99%，按合同进度款支付约定，已经超付了4%，不存在欠付工程款的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故本案不存在答辩人需要在欠付工程价款范围内对原告承担责任的事实基础。原告针对答辩人所提出的诉讼请求不能成立，请求人民法院予以驳回。凯里科教局为证实其辩解依据的事实及理由成立向本院提交证据材料有：1.《统一社会信用代码证书》复印件一份1页，拟证明被告的信息及诉讼主体资格。2.《中标通知书》复印件一份1页、《建设工程施工合同》复印件一份10页，拟证明（1）被告凯里科教局将案涉工程依法发包给被告贵州建筑工程联合公司；（2）工程价款约定为14952000元，支付方位约定为“开关后按照完成合格工程进度的85%支付工程进度款，工程竣工验收合格付款至合同价95%（无减少工程量）”，余款在竣工结算完成并经审计完毕扣除质量保证金（按工程合同价5%）后20个工作日内付清，质量保证金在保修期满后15各工作日内付清。3.《工程款拨付申请审批单》复印件一份5页、《建筑统一发票》《转账凭证》复印件一份1页，拟证明被告凯里科教局截止至2014年8月19日，累计向贵州省建筑工程联合公司付款14867364元，已经达到合同金额同进度款支付约定，已经超付了4%，不存在欠付工程款的情形。第三人金城公司述称：一、我公司与原告不具有合同关系，根据2020年5月21日的庭审调查笔录，本案所涉项目系联合公司承建，所有的项目修建事宜均是联合公司办理，答辩人未参与其中，没有任何的信息显示我公司承接了本案所涉项目，也没有任何证据证明汪志宏在答辩人手中承接了本案所涉项目。二、根据庭审查明，原告汪志宏系与联合公司签订的施工合同进而施工。首先，个人无权与建筑公司签订合同并进行施工，个人签订的施工合同系无效合同。退一步来说，汪志宏与联合公司签订和施工合同并进行了施工，根据合同相对性，汪志宏在本案中诉请与答辩人亦没有关系。三、凯里科教局与我公司签订的《委托施工合同》系因联合公司征信问题，其账户被查封，导致凯里科教局拨付的款项无法正常发放，因而凯里科教局才与我公司签订前述合同，目的是为及时解决本案所涉项目上的工程款和工人工资正常发放事宜。同时，委托施工合同也不符合具备合法资质的答辩人前述的正式承接项目的施工合同。因此，凯里科教局在庭审中认为我公司与其签订书面合同就应承担责任，毫无事实及法律依据。我公司本着救人于危难的宗旨帮助凯里科教局顺利完成项目，却飞来横祸，实在让人心寒。综上，原告与答辩人无法律关系，其无权向答辩人主张权利，答辩人亦与联合公司、凯里科教局无真实合同关系，故请求人民法院依法判决答辩人不承担任何责任。金城公司为证实其辩解依据的事实及理由成立向本院提交证据材料有：1.《委托施工合同》复印件一份，拟证明教育局和我们鉴定这个合同后才能走账。2.《中国工商银行网上银行电子回单》复印件一份6页，拟证明当时联合公司的账户被冻结，然后找到我公司与我公司签订合同好支付民工工资，因为当时快过年了，而且我们也有项目在那里。3.《凯里市中等职业技术学校学生宿舍C栋施工图》复印件，拟证明项目施工内容包含原告所做内容。4.《凯里市中的职业技术学校学生宿舍C、D栋工程预算书和预算审查结果回函》复印件一份，拟证明投标预算与合同价相同，预算所含内容包含原告所做内容。5.《凯里市中的职业技术学校学生宿舍C、D栋工程结算书》复印件，拟证明联合公司已提交工程结算书包含原告所做内容。6.《凯里市中的职业技术学校学生宿舍C、D栋施工合同及中标通知书》复印件，拟证明合同是教育局与联合公司签订的，招投标程序符合国家规定，施工合同也在相关部门备案，合同金额符合预算书相符。7.《凯里市中的职业技术学校学生宿舍C、D栋施工单位与施工班组劳务欠款纠纷事宜的会议纪要》复印件，拟证明由教育局，建立，设计，劳务公司，联合公司同事参加建筑面积收方，其账面劳务施工人员与联合公司有关。8.《明细分类账》复印件，拟证明教育局拨款给联合公司和金城公司明细，除去教育局委托金城公司支付的两笔款外，其他款项全部是支付给联合公司及金城公司收款支付民工工资。9.《照片、学生宿舍C、D栋超深预算书及关于催办C、D栋基础超深工程预算结算审查结算报告》复印件，拟证明该工程2014年6月6日已做工程结算书。金城公司代为付工人工资是在2015年，说明金城公司未参与施工。10.《学生宿舍C、D栋建设项目存在重大问题通知》复印件，拟证明项目资金由教育局监管，项目负责人是张鹏，与金城公司无关。11.《开工申请》复印件，拟证明联合公司给教育局的开工申请，教育局已同意联合公司进场施工，说明是由联合公司在施工，与金城公司无关。经审理查明，凯里科教局建设的凯里市中等职业技术学校学生宿舍（C、D栋）建设项目的施工通过公开招标评标，于2012年10月25日确定了省建联公司作为该项目施工的中标人。2012年10月26日，凯里科教局作为发包人与承包人省建联公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为凯里市中等职业技术学校学生宿舍C、D栋建设项目；开工时间2012年10月27日，竣工时间2013年4月25日；合同价款14952000元（含安全措施费）。……合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年11月23日，贵州省款建筑工程联合公司凯里市中等职业技术学校学生宿舍（C、D栋）建设项目项目部（甲方，代表人为刘子敬、张中阳）与汪志宏（乙方）签订了一份《凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼外墙保温和外墙漆工程施工合同》，约定的主要内容为：1.工程范围：施工图中外墙保温节能分项工程……2.承包形式：包工包料，材料由乙方提供，并包括运输、装卸（外架拆除由甲方负责）。乙方负责提供资料，负责验收合同，并提供该分项工程的全部节能备案文件。3.工程价款及结算方式：综合平均单价每平方米65元，屋脊线条每米65元；根据工程进度拨付材料款、工人工资和工人生活费；完成保温付工程款的60%，外架拆除付工程款30%，余款10%在工程验收合格后20日内付清。……合同对双方的其他权利义务进行了约定。2013年11月28日（29日），汪志宏与贵州省款建筑工程联合公司凯里市中等职业技术学校学生宿舍（C、D栋）建设项目项目部负责人刘子敬签字确认《凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼工程量清单》，确认：C栋外墙保温面积6799.19平方米，C栋工程款共312128.55元；D栋外墙保温面积8246.77平方米，D栋工程款共379024.65元；入口门垛210平方米，计工程款8820元。以上工程款合计699973.2元。2014年3月15日，涉案工程施工单位项目部召开施工协调会，要求“外墙漆班组”于2014年3月18日复工，汪志宏在会议纪要上签字确认。2014年6月5日，凯里科教局召开涉案项目工程劳务纠纷协调会并形成会议纪要，会议纪要载明：经协商，由青岛红石岩劳务分包有限公司(杨其浩)继续完成学生宿含C、D栋所剩余的工程量。复工前由贵州省建筑工程联合公司向市教育局申请拨付20万元专项用于劳务队民工工资，待劳务队复工正常后再向市教育局申请10万元劳务费。经协商，2014年6月15日前，市教育局拨付10万元给施工外墙及外墙漆的施工班主（汪志宏），2014年7月份再支付10万元。汪志宏参加了上述会议。2014年6月6日，凯里科教局与凯里市金城建筑工程有限责任公司签订《凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍委托施工合同》，载明的主要内容为：贵州省建筑工程联合公司承建凯里科教局实施的凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍合同工期为180天(2012年10月27日-2013年4月25日)，截止2014年6月5日，已严重违约超合同工期436天。目前，工程处于停工状态。该公司已不具备继续履行《施工合同》的能力，无法完成后续建设内容，凯里科教局将终止与其方签订的《凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍施工合同》，经研究决定另行委托凯里市金城建筑工程有限责任公司对后续建设内容进行施工。工程名称：凯里市中等职业技术学校C、D株学生宿舍工程。承包内容：(1)塑钢窗及安装(双层中空)；(2)进户门附窗玻璃及安装；(3)楼梯不锈钢扶手、阳台不锈钢栏杆及安装；(4)外墙漆；(5)室内外水电安装、室内外装饰、散水等项目。承包方式：包工包料。工期：2014年6月7日-2014年8月7日。合同价款：703455元(含税金)，其中(1)塑钢窗及安装(双层中空)117551元；(2)进户门附窗玻璃及安装20844元；（3）楼梯不锈钢扶手、阳台不锈钢栏杆及安装22269元；(4)外墙漆106348元；(5)室内外水电安装、室内外装饰、散水等项目436443元。合同还约定了其他权利义务。2015年2月11日，凯里市金城建筑工程有限责任公司以外墙漆完成85%为由，向凯里科教局申请拨付工程进度款20万元，凯里科教局审批后同意拨付5万元。另，汪志宏自认已收到75万元工程款，其中：2013年10月23日张鹏拨付20万元、2013年12月4日教育局拨付25万元、2014年1月18日联合公司拨付10万元、2014年6月19日教育局拨付9万元、2014年8月27日教育局拨付4万元、2015年2月13日教育局拨付5万元、2015年6月15日教育局拨付2万元。涉案工程项目已交付使用，现汪志宏以未收到本案全部工程款为由提起本案诉讼。案件审理过程中，因各方当事人意见分歧较大，案经本院调解未果。本院认为，本案的争议焦点为：1.金城公司是否作为案涉工程的承包方接替省建联公司实际参与工程建设？2.汪志宏主张的工程款是否有事实及法律的依据？关于金城公司是否作为案涉工程的承包方接替省建联公司实际参与工程建设的问题。庭审中，省建联公司向本院提交了《凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍委托施工合同》一份，拟证明案涉工程的收尾工程自2014年6月6日起由凯里金城公司来施工完成。汪志宏、凯里科教局、金城公司均对该合同的真实性予以认可。汪志宏对案涉工程的收尾工程由金城公司施工完成持有异议，并否认与金城公司存在劳务合同关系；凯里科教局称该合同刚好证明凯里科教局与金城公司存在建设工程施工合同关系；金城公司称2015年快过年的时候，因联合公司的账户被冻结，无法发放工人工资，于是凯里科教局与金城公司签订该合同，目的是通过金城公司的账户走账支付工人工资，金城公司并未实际承包该工程和组织进场施工。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉工程系学校项目的建设，属于关系社会公共利益的工程项目，工程项目的施工必须经过招投标。凯里科教局与金城公司签订的《凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍委托施工合同》未经过招投标程序，违反法律的强制性规定，该合同无效。省建联公司未能举证证明该合同签订后金城公司实际入场施工的事实，作为发包方的凯里科教局也没有举证证明该合同签订后金城公司实际入场施工的事实。且汪志宏与金城公司庭审中均否认双方之间存在劳务合同关系。因此本案中，没有证据证明该合同签订后金城公司实际入场施工，即没有证据证明金城公司作为案涉工程的承包方接替省建联公司实际参与工程建设。关于汪志宏主张的工程款是否有事实及法律的依据的问题。汪志宏主张凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍外墙保温和外墙漆工程（除C栋1楼挡墙还有100平方左右未施工）由其施工，并主张该部分工程的工程款。对汪志宏主张的施工范围，省建联公司不予认可，凯里科教局与金城公司则称与汪志宏没有合同关系，不清楚汪志宏的施工范围。省建联公司、凯里科教局与金城公司对汪志宏主张的工程量均不予认可。本院认为，对汪志宏主张的施工范围及工程量，其他各方当事人表示不知情和不认可，根据“谁主张谁举证”原则，汪志宏应对其主张的施工范围及工程量等事实举证予以证明。案件审理过程中，汪志宏申请对其在凯里市中等职业学校C、D栋宿舍所实际完成的工程量及应得的工程款进行鉴定。本院认为，汪志宏申请对其施工的工程量进行鉴定，应当提供工程施工日志、工程签证单等基础的证据材料，其未能提供工程签证单、施工日志等鉴定的基础证据材料证明其施工的具体范围及施工量，且其他当事人对其主张的施工范围及施工量不予认可的情况下，汪志宏所申请的鉴定不具备事实基础，本院无法组织进行鉴定。因此，汪志宏所举的证据材料，未能形成证据锁链确定其施工范围及工程量等事实，应当承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告汪志宏的诉讼请求。案件受理费9474元，由汪志宏负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔东南州中级人民法院。审 判 长  杨凯鹏人民陪审员  杨正华人民陪审员  杨河鑫二〇二〇年九月三十日书 记 员  何树凯