广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0406民初872号 原告：广西壮族自治区梧州监狱，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇龙城西路118号，统一社会信用代码11450000007794042M。 负责人：李建安，监狱长。 委托诉讼代理人：邱俊山，广西彤日律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金明。 被告：广西桂林地建建设有限公司，住所地广西桂林市中山北路72-1号，统一社会信用代码91450300708684559B。 法定代表人：赵干云，董事长。 委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。 被告：廖乌蒙，男，1971年11月21日出生，汉族，自由职业，住广西桂林市灵川县。 原告广西壮族自治区梧州监狱（以下简称梧州监狱）与被告广西桂林地建建设有限公司（以下简称桂林地建公司）、廖乌蒙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梧州监狱的委托诉讼代理人邱俊山、李金明，被告桂林地建公司的委托诉讼代理人陆一挺、被告廖乌蒙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告梧州监狱向本院提出诉讼请求：1.判令被告桂林地建公司向原告支付迟延交付工程的违约金368,988.72元，被告廖乌蒙承担连带清偿责任；2.本案一切诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2009年11月10日，被告桂林地建公司经中标后，与原告签订《施工合同》，约定由被告桂林地建公司承建原告关于桐林监狱迁建梧州市项目职工住宅楼工程V标段9﹟、10﹟住宅楼，中标造价为5,551,376.46元，工期270天，《施工合同》35.2约定：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人向发包人交付每延误一天，按合同价款万分之四的违约赔偿费，限额为合同价款的5%。误期时间从规定竣工日期（含顺延工期）起直至全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的日数（不足一日按一日计算），发包人可从应向承包人支付的款项中扣除此项违约金或以其他方式收回此款，此违约金的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同中约定的其他责任。”2013年8月1日，原告与被告桂林地建公司对9、10号住宅楼签署《建设工程质量竣工验收意见书》，确认工程开工时间为2009年11月25日、竣工时间为2013年8月1日。可见，实际施工时间共计1345天、而合同约定施工时间为270天，被告交付工程足足迟延1075天。按《施工合同》关于迟延交付工程违约责任的约定，被告应按照司法鉴定部门鉴定出来的工程实际造价的5%计算迟延交付工程的违约金，即368,988.72元。2013年，因廖乌蒙与桂林地建公司及其柳州分公司、梧州监狱建设工程施工合同纠纷案［桂林市叠彩区法院（2013）叠民初字第553号案］，原告在该案中一直表明态度不放弃追讨被告桂林地建公司和廖乌蒙承担迟延交付工程的违约责任。2016年至2018年，该案移送梧州市龙圩区法院审理，一审（2016）桂0406民初1049号案、二审（2018）桂04民终362号案，原告仍然坚持未放弃追讨被告桂林地建公司和廖乌蒙承担迟延交付工程的违约责任（经法院判决认定被告廖乌蒙是工程实际施工人）。据上，承建人被告桂林地建公司与实际施工人被告廖乌蒙迟延交付工程长达1075天，已构成违约。原告特诉至法院，请求法院依法判决，维护原告合法利益。 被告桂林地建公司辩称，1.原告请求按照司法鉴定部门鉴定出来的工程实际造价7,379,774.41元的5%计算被告迟延交付工程的违约金，根据《施工合同》第35.2条约定，逾期交付的赔偿最高限额为合同价格的5%，而不是结算价格的5%，因此原告错误理解合同的本意，原告的诉请缺乏事实根据。2.原告要求桂林地建公司承担逾期交付工程的违约责任已经超过了法定诉讼时效，依法不能成立。本案工程项目于2013年8月1日通过竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）款的规定：建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。据此可以确定，涉案工程于2013年8月1日就已经处于完工结束状态，工程是否延误工期从此时间点便可以做出相应的判断。原告作为涉案工程的发包方，其应当知道工期逾期的违约事实已经固定和确定，此时其主张违约金的请求权即已产生，且该项工期逾期违约金的请求权是独立存在的，并不依附于其他权利。根据最高人民法院《关于适用民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案的情形依法应当适用二年的诉讼时效，根据《民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。而原告只是在2013年12月13日向桂林市叠彩区法院提交的民事答辩状提出了要求桂林地建公司承担逾期交付工程的违约责任，原告此次提出的民事答辩状可以作为诉讼时效中断的认定条件。至此，本案的诉讼时效依法应当延长到2015年12月12日止。而在2013年12月13日至2015年12月12日期间，原告从未就该项权利再次提出权利主张。尽管桂林市叠彩区法院于2016年7月11日将案件移送梧州市龙圩区法院时，原告又提出民事答辩状，再次要求桂林地建公司承担逾期交付工程的违约责任，但此时已经超过了法定二年的诉讼时效。恳请法院驳回原告的诉讼请求。3.本案工程项目的实际施工人是廖乌蒙，本案之前，廖乌蒙已经就工程款的支付提起民事诉讼，经过一审（2016）桂0406民初1049号案、二审（2018）桂04民终362号案，廖乌蒙最终于2018年8月16日获得桂林地建公司支付的2,366,655元工程款。因此，即便本案存在逾期交付工程的违约行为，也应当由廖乌蒙承担。 被告廖乌蒙辩称，原告梧州监狱作为桐林监狱迁建梧州市项目的权利义务承受人，桐林监狱是与桂林地建公司签订合同，没有与廖乌蒙签订任何合同，本案与廖乌蒙无关。廖乌蒙只是为地建公司做工程，当时为地建公司做工程的有一百多个人，原告是否也应该起诉另外的一百多个人。 本院经审理认定事实如下：2009年11月10日，广西壮族自治区桐林监狱（发包人，现更名为梧州监狱）与被告桂林地建公司（承包人）签订《施工合同》，合同约定工程名称为广西壮族自治区桐林监狱迁建梧州市项目职工住宅楼工程V标段（9#、10#住宅楼）；工程地点为广西梧州市苍梧县龙圩镇四合村容塘组；结构类型为底层框架上部砖混；建设规模为9#住宅楼建筑面积3566.68㎡、10#住宅楼建筑面积3092.72㎡，总建筑面积6659.40㎡；承包范围为9#、10#住宅楼土建、水电安装工程等；开工日期2009年11月20日，竣工日期2010年8月16日,合同工期总日历天数270天；合同价款5,551,376元。《施工合同》专用条款部分约定：“……13.1.1条工期顺延的其他情况：不可抗力的原因；13.2条非不可抗力的原因，承包人不能按照合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。应向发包人交付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同价款的万分之四），误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程竣工验收各方签章日期之间的天数（扣除发包人批准顺延的工期），其极限为合同价款的5%。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或其他方式收回此款，此赔偿款的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任……”“……23.1条本合同价款采用工程量清单固定综合单价包干方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除工程变更和政策性调整以外其他风险。风险范围以外合同价款调整方法：……”等内容。 2009年11月12日，被告廖乌蒙与桂林地建公司柳州分公司签订了《项目经营责任承包合同书》，合同约定桂林地建柳州分公司将桐林监狱迁建梧州市项目职工住宅楼工程V标段（9#、10#住宅楼）委托廖乌蒙负责工程施工经营责任承包管理。 合同签订后，被告廖乌蒙依约组织工人进场施工。2013年8月1日，涉案的9﹟、10﹟住宅楼通过竣工验收，《建设工程质量竣工验收意见书》载明9﹟住宅楼工程开工时间为2009年11月26日、竣工时间为2013年8月1日；10﹟住宅楼工程开工时间为2009年11月25日、竣工时间为2013年8月1日。 本院（2016）桂0406民初1049号原告廖乌蒙与被告桂林地建公司、桂林地建柳州分公司、梧州监狱建设工程施工合同纠纷一案中，认定廖乌蒙挂靠桂林地建柳州分公司从事涉案的9﹟、10﹟住宅楼工程的施工，是实际施工人；涉案的9﹟、10﹟住宅楼工程有更改及增加工程；经鉴定部门鉴定，涉案的9﹟、10﹟住宅楼工程造价为7,379,774.41元。 本院于2020年3月26日受理的（2020）桂0406民初346号原告桂林地建公司、桂林地建公司柳州分公司与被告梧州监狱、第三人廖乌蒙建设工程施工合同纠纷一案，桂林地建公司、桂林地建公司柳州分公司诉请要求梧州监狱支付工程款849,478.41元、建安劳保费269,129.95元及利息等。该案现正在二审中。 本院认为，被告桂林地建公司作为具有承建建筑工程项目的企业法人，其与原告梧州监狱签订的《施工合同》，是双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同的约定行使各自权利和履行义务。 《施工合同》约定“非不可抗力的原因，承包人不能按照合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。应向发包人交付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同价款的万分之四），误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程竣工验收各方签章日期之间的天数（扣除发包人批准顺延的工期），其极限为合同价款的5%”。被告桂林地建公司对涉案的9﹟、10﹟住宅楼工程实际施工时间大大超过合同约定的施工时间，应承担相应的违约责任，按合同约定支付迟延交付工程的违约金极限为合同价的5%，即5,551,376元的5%为277,568.80元。原告以《施工合同》约定合同价款采用固定价格合同，并约定合同价款中包括的风险范围及风险范围以外合同价款调整方法为由,认为迟延交付工程的违约金应以司法鉴定部门鉴定出来的工程实际造价的5%计算，因合同约定计算基数为合同价，并不是约定结算价为基数，因此原告该主张与合同约定不符，本院不予支持。 《施工合同》中对迟延交付工程的违约金约定“发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或其他方式收回此款”，从（2020）桂0406民初346号案可证实原告梧州监狱尚未付清工程款，且数额大于应付的迟延交付工程的违约金数额，即原告至今仍然有权从应向承包人被告桂林地建公司支付的尚未付清的款项中扣除迟延交付工程的违约金。因此，被告桂林地建公司主张原告的诉请超过法律规定的诉讼时效，应予驳回的辩解意见，本院不予支持。 《施工合同》的合同相对人为原告梧州监狱与被告桂林地建公司，被告廖乌蒙虽是涉案的9﹟、10﹟住宅楼工程的实际施工人，但并不是《施工合同》的合同相对人。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，本案应由被告桂林地建公司向原告梧州监狱支付迟延交付工程的违约金，原告要求被告廖乌蒙承担连带清偿责任，没有法律依据，本院不予支持。 综上，原告梧州监狱要求被告桂林地建公司向原告支付迟延交付工程的违约金368,988.72元，被告廖乌蒙承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不完全支持，应由被告桂林地建公司向原告支付迟延交付工程的违约金277,568.80元。 依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条的规定，判决如下： 一、被告广西桂林地建建设有限公司支付给原告广西壮族自治区梧州监狱迟延交付工程违约金277,568.80元； 二、驳回原告广西壮族自治区梧州监狱的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6834元，减半收取计3417元（原告已预交法院），由原告广西壮族自治区梧州监狱负担847元，被告广西桂林地建建设有限公司负担2570元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审 判 员 周燕贞 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 陆凤金 书 记 员 李艳虹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。 第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。