新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0105民初842号 原告：邓永全，男，1973年3月2日出生，汉族，住四川省遂宁市。委托诉讼代理人：刘利民，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琪，新疆巨臣律师事务所律师。被告：唐建军，男，1970年10月23日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：陈明德，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐庆红，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。第三人：罗海兵，男，1974年10月15日出生，汉族，住乌鲁木齐市。原告邓永全诉被告唐建军、第三人罗海兵债权人代位权纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月27日、2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告邓永全的委托诉讼代理人刘利民、杨琪、被告唐建军及其委托诉讼代理人唐庆红到庭参加诉讼，第三人罗海兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓永全向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付盈余416,092.21元。事实与理由：2016年3月29日，原告与罗海兵共同签订合作协议一份，约定：双方合伙实施工程项目（中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部营业用房室内装修工程），合作项目竣工决算后，所得利益双方均分。2016年8月11日，罗海兵与被告签订联营施工协议书：约定上述工程由被告实际施工，罗海兵享有该工程合同总价16%的报酬即原告享有工程合同价8%的报酬，该报酬支付时间为：签订此联营施工协议书之日，支付总报酬的50%，剩余报酬在工程第一次月进度款进账后支付。2018年4月11日，该工程已结算完毕。但被告至今未向罗海兵支付报酬，罗海兵未收到被告支付的报酬，至今未向原告支付盈余，原告多次向被告、罗海兵沟通未果，现起诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告唐建军辩称，双方之间没有合同关系，我方不应该作为被告。罗海兵与被告之间的合同并未实际履行，双方之间存在争议，产生的费用、本金均未确定。第三人罗海兵未到庭陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2016年3月29日，原告（乙方）与第三人罗海兵（甲方）签订《合作协议书》，协议书中约定：“……四、合作报酬的计算方法、支付时间和支付方式1．合作项目竣工结算后，所得利润甲、乙双方各占50%（含项目质保金）。2．支付时间为合作项目竣工并决算后（如一方中途需预支部分款项，需经双方签字认可）……”。2016年8月11日，第三人罗海兵（甲方）与被告唐建军（乙方），签订了《联营施工协议书》，协议书约定：“关于甲方承包新疆正升建设工程有限公司的中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部用房室内装修工程，现为了提高管理效率、发挥各自自身优势，相互配合及分工，保质保量、按时完成此项目的施工，经甲乙双方在公平、公正、自愿的基础上联合经营进行施工管理。联合经营管理是将此工程按照合同的所有内容由乙方组织实施完成，如按新疆正升建设工程有限责任公司与业主方（中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部）所签订的原合同质量要求、安全文明施工标准、验收标准、工期等所有施工约定，并在工程竣工验收并结算完毕后甲方将获得一定比例的经济报酬；……三、双方约定。……10．甲乙双方认定的最终决算价位：新疆正升建设工程有限责任公司与中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部双方最终的核算终审价为标准。四、工程项目利益分配、报酬及方式1．双方在相互发挥自身优势前提下，秉着诚信、公平、公正、自愿的基础上，乙方给予甲方此项目报酬为合同总价（中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部与新疆正升建设工程有限责任公司签约合同价）16%的报酬，决算后超出原合同造价部分，余款在总决算后尾款结算时一次性收取。2．乙方给予甲方此项目报酬收取方式如下：报酬分两次收取，第一次收取比例为总报酬的50%（在签订此联营施工协议书时），第二次收取比例为总报酬的50%（在工程第一月进度款进账后）3．乙方给予甲方此项目报酬中不包含任何税金和其他费用，所有税金由乙方承担。增值税率为以新疆正升建设工程有限责任公司规定标准为准。五、工程项目管理报酬。乙方缴纳工程相关费用后，其余款项归属乙方筹划。如果项目亏损，损失由乙方承担，不影响新疆正升建设工程有限责任公司2%目标管理利润及给予的甲方报酬。……”。2016年8月11日，第三人罗海兵（甲方）与被告唐建军（乙方），签订了《施工安全协议》，协议约定：“……6．施工期间，乙方指派谢飞龙同志负责本工程项目的有关安全、防火工作；甲方指派邓永全同志负责联系予以协助督促乙方执行有关安全、防火规定。……”。2016年8月11日，被告唐建军出具《施工免责声明》、《承诺书》。2017年1月19日，第三人罗海兵向原告出具《承诺书》，载明：“本人罗海兵，现承诺，本人将长春中路澳龙广场的中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部用房室内装修项目发包给唐建军，向合作人邓永全承诺：1．工程款按工程合同和增加项目总价的16%双方收取利润。开工向邓永全支付总工程款的4%，完工后由本人收付。说明：增加项目的16%需与唐建军三方协商再议。”2018年8月13日，新疆正升建设工程有限责任公司将罗海兵、殷黎芬诉至乌鲁木齐新市区人民法院，新疆正升建设工程有限责任公司的第一项诉讼请求要求返还超额支付的工程款2,034,758.64元。2018年12月10日，乌鲁木齐新市区人民法院作出（2018）新0104民初7479号民事判决书，该判决书审理查明部分载明：“2016年8月1日，原告（甲方）与被告罗海兵（乙方）就中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部营业用房室内装修工程合作事宜签订《建设项目承包协议书》。……。该装修工程于2017年11月经竣工验收合格，于2017年4月审定工程造价为5,201,152.60元。……”。2018年9月，原告邓永全将本案第三人罗海兵作为被告诉至乌鲁木齐市米东区人民法院，原告要求罗海兵支付合伙盈余款416,092元。被告罗海兵答辩称：签订合作协议属实，但涉案项目是给唐建军，……。2019年9月29日，乌鲁木齐市米东区人民法院作出（2018）新0109民初4673号判决书，该判决书本院认为部分载明：“（一）关于利润分配的诉请。合伙人共享利润共担风险。除被告通过其妻子给付原告的16万元以外，原告目前无证据证明被告已从案外人唐建军处收回了全部约定利润，且原告已另行提起代位权诉讼，故此诉请连同相应的利息请求本案中不予支付。……”。原告申请本院调取了被告唐建军的银行卡交易明细，被告唐建军的银行卡交易明细显示有多笔正升公司工作人员给被告的转账。本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债务专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：“（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部用房室内装修工程最初由原告邓永全及第三人罗海兵合伙联营施工，约定合作项目竣工结算后，所得利润双方各占50%。2016年8月11日，第三人罗海兵与被告唐建军，签订了《联营施工协议书》，协议书约定中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部用房室内装修工程由被告唐建军组织实施，被告唐建军给予第三人罗海兵合同总价（中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部与新疆正升建设工程有限责任公司签约合同价）16%的报酬。现工程已经竣工结算完毕，依据乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初7479号民事判决书认定的事实，该工程审定的工程造价为5,201,152.60元。被告唐建军依据其与第三人罗海兵的《联营施工协议书》，应当向第三人罗海兵支付报酬832,184.42元（5201152.6×16%）。乌鲁木齐市米东区人民法院作出（2018）新0109民初4673号判决书驳回原告邓永全诉讼请求的理由是，没有证据证明第三人罗海兵已经从唐建军处收回了全部约定利润。被告唐建军负有向第三人罗海兵支付报酬的义务，而第三人罗海兵负有向原告支付联营收益的义务，现第三人罗海兵怠于行使其到期债权，侵害了债权人即本案原告的利益，原告现提起代位权诉讼，要求第三人罗海兵的债务人即被告唐建军向其支付相应的合伙盈余，有事实及法律依据。依据《合作协议书》及《联营施工协议书》的相关约定，第三人罗海兵应当向原告支付的款项应为416,092.21元（5201152.6×16%×50%）。乌鲁木齐市米东区人民法院作出（2018）新0109民初4673号判决书已查明，罗海兵已向原告支付了16万元，故剩余的款项256,092.21元，被告唐建军应当支付给原告。被告唐建军虽然抗辩其与第三人罗海兵的《联营施工协议书》没有实际履行，但唐建军的银行卡明细中显示其收到正升公司给其支付的工程款，故被告唐建军关于《联营施工协议书》没有实际履行的辩称意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告唐建军须于本判决生效之日起十日内一次性向原告邓永全支付款项256,092.21元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,541.38元（原告已预交），由被告唐建军负担4,641.72元，原告邓永全负担2,899.66元；邮寄送达费20元（原告已预交），由被告唐建军负担；公告送达费320元（原告已预交），由被告唐建军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   滑 洁人民 陪 审员   穆朝霞人民 陪 审员   吴艇翔二 〇 二 〇 年 九 月 十 一 日书  记  员   张 悦