山西省河曲县人民法院   民事裁定书   （2020）晋0930民初84号   原告：河曲县天宏源工程机械有限公司，住所地：忻州河曲县文笔镇双语宿舍楼西。   法定代表人：舒某1，男，该公司经理。   统一社会信用代码：×××。   委托诉讼代理人：舒某2，男，该公司职工。   委托诉讼代理人：马某，男，山西省翠峰律师事务所律师。   被告：赵某1，男，汉族，1950年8月20日生，忻州市人。   委托诉讼代理人：任某，女，山西元昌律师事务所律师，   被告：赵某2，男，1987年5月27日生，汉族，现住山西忻州市。   被告：山西晋业建设集团有限公司（原忻州市晋业建筑安装有限公司），住所地：忻州市忻府区雁门大道西帝豪世纪花园。   法定代表人：李某，男，该公司总经理。   统一社会信用代码：×××。   委托诉讼代理人：王某，男，汉族，1971年2月28日生，身份证号：×××，系公司总经理。   原告河曲县天宏源工程机械有限公司与被告赵某1、被告赵某2、被告山西晋业建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法进行了审理。   原告河曲县天宏源工程机械有限公司向本院提出诉讼请求：   1、判令被告给付原告沙子款10000元；2、判令被告给付原告工程款（开挖土方）43935.42元；3、判令被告给付原告地基换填工程量、回填土方工程量所对应的工程款172743.97元、鉴定费10000元，合计182743.97元；4、判令被告赔偿原告由于其延期支付工程款所造成的损失，从2015年7月25日起以所欠226679.39元工程款为基数、以同期银行贷款利率月息6‰计算的利息损失1360元/月，直至被告实际履行之日止；5、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告从2013年开始给被告所承建的河曲县汇景新城小区进行土石方工程施工，后于2017年1月10日补签书面《承包合同》。2014年原告又在被告处承揽了该小区1#商铺、2#商铺、西大门的开挖、地基换填、回填土工程，对原告2014年施工的工程量，经被告、监理单位（山西省建筑工程建设监理中心第十一监理部）、业主（山西晋业房地产开发有限公司河曲项目部）三方进行了确认，开挖土方量9109.428m?、地基换填工程量2115.812m?、回填土工程量2033.12m?。关于开挖土方量9109.428m?所对应的价款，参照原告与业主于2017年1月10日补签的书面《承包合同》中关于该部分业务的单价15元计算为9109.428m3×15元=136641.42元，其中被告于2014年11月10日给付原告92706元，剩余欠款为136641.42元-92706元=43935.42元。其余地基换填工程量、回填土工程量经申请司法鉴定，由山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具的晋万价鉴（2019）LC-175号工程造价鉴定意见书载明鉴定为：河曲县汇景新城商铺地基换填、回填土木工程造价172743.97元。另被告赵某1作为被告山西晋业建设集团有限公司汇景新城工程部的施工负责人于2015年在施工过程中向原告购买沙子，价款计10000元，打下书面欠条，一直未给付。被告所欠的剩余工程款经原告多年来无数次催要无果。综上，原告诉请人民法院依法裁判，维护原告的合法财产权益，支持原告之诉求。   被告赵某1辩称，一、原告与本案没有任何利害关系，不是本案适格的诉讼主体，应驳回起诉。   首先，原告在诉状中所称的汇景新城小区1#商铺、2#商铺，西大门工程，承包方为忻州晋业建筑安装有限公司，分包方为赵某2。赵某2与忻州晋业建筑安装有限公司于2014年5月29日签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定工程内容为河曲汇景新城1#、2#商铺含大门，约4000平方米；承包方式为施工总承包（包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工）；合同金额为肆佰万元整（含税、管理费6.435%，由甲方代扣）；工程工期：2014年6月1日前正式开工，于2014年7月30日前竣工。很显然原告不是诉争工程中的任何一方，与本案没有任何关系。   其次，发包方山西晋业建设集团有限公司留存的《工程结算会签表》，所涉工程为河曲1#、2#门市、西大门即本案所涉工程，施工单位为赵某2，工程总造价为6226928.65元。与原告没有法律上的关系。   最后，赵安详与舒某2于2014年11月11日所签《河曲土方工程款支付委托书》中委托人为赵安详（赵某2雇佣代表），收款人为舒某2。2014年11月26日赵安详所签的《支（借）款审批单》显示，收到山西晋业房地产开发有限公司（业主）92706元，收（借）款人为赵安详，同时赵批注（此款用于汇景新城舒某2住房款）。以上证据可以证实，土方款的收款为舒某2个人并非原告河曲县天宏源工程机械有限公司。个人和法人是两个法律概念，在法律上并不等同。综上，原告河曲县天宏源机械有限公司既不是本案诉争工程的合同相对方，又没有证据证明其为实际施工方，现有证据仅能证明其员工舒某2参与了所涉工程的部分土方工程，土方工程款项也为舒某2个人收取，因此原告不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，不是适格的原告，应驳回起诉。   二、个人与法人在法律上是不同的法律主体，原告也认可舒某2个人与河曲县天宏源工程机械有限公司为不同的法律主体。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；本案的原告为公司法人，所提供的证据仅与公司员工有关与法人没有任何法律关系，原告在起诉时提供了“河曲县天宏源工程机械有限公司”的营业执照复印件，同时提供了舒某2的身份证复印件以及证明材料，证明舒某2为河曲县天宏源工程机械有限公司的员工。亦欲证明法人和自然人非同一法律主体。   三、本案的生活事实是原告诉讼代理人即原告的员工舒某2曾作为被雇佣人员参与了诉争工程的土方工程，舒某2与第一被告赵安详在法律上处于同一法律地位，是被雇佣人员。原告的诉讼代理人舒某2受原告委托参与诉讼，该代理人在参与土方工程时是以个人的名义参与，并非受原告的委托参与，从舒某2直接收取土方工程款可以证实该结论，否则，舒某2私自挪用公司钱款涉嫌侵吞公司财物，是刑事犯罪行为。   四、本案在原一审中的鉴定不合法，没有任何事实依据，与本案没有关联关系。   原告不是本案诉争工程任何一方当事人，仅其员工受雇参与土方工程，原告的员工与本工程的实际施工方为雇佣与被雇佣关系，产生的是劳务款项，并非工程造价款项，即建筑安装工程费。   根据建设部、中国人民建设银行（89）建标字第248号文《关于改进建筑安装工程费用项目划分的若干规定》，建筑安装工程费用项目的组成包括：直接费、间接费、利润、税金四部分。直接费又包含直接工程费、其他工程费。直接工程费项下含有人工费、材料费、施工机械使用费（即实体产生的费用，也即劳务费）。其他工程费和间接费并非按实体产生计算，而是依据不同的工程类别确定计算费率进行计算。   本案鉴定中法律主体混乱，应收取的劳务费却计提了相应的其他工程费、间接费、利润和税金，以建筑安装工程费来鉴定，没有事实依据。因鉴定不合法，不应予以采信。综上，本案原告主体不适格，应驳回起诉。   被告赵某2辩称，同意被告赵某1的答辩意见。   被告山西晋业建筑安装有限公司辩称，同意被告赵某1答辩意见，补充：1、委托司法鉴定工程款的时候，本人不知情；2、事实和理由部分，2013年开始给被告所承建的河曲县汇景新城小区进行土石方工程，原告在谁的工地施工，不明确；3、签证单的来源不合法；4、挖土工程单价依据不合法；5、赵安详不是我公司授权的汇景新城工程部施工负责人，赵安详与我们公司没有任何法律关系，因此赵安详购买10000元沙子款也与我公司没有任何关系。   本院查明：涉案工程总承包方为被告忻州晋业建筑安装有限公司，分包方为被告赵某2。双方于2014年5月29日签订了《建设工程施工承包合同》。该合同约定工程内容为河曲汇景新城1#、2#商铺（含大门，约4000平方米）；承包方式为施工总承包（包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工）；合同金额为肆佰万元整（含税、管理费6.435%，由甲方代扣）；工程工期：2014年6月1日前正式开工，于2014年7月30日前竣工。在涉案工程施工过程中，被告赵某2委托赵某1为其代理人。另查明，委托诉讼代理人舒某2为原告河曲县天宏源工程机械有限公司的员工。其在涉案工程中完成了开挖土方量9109.428m?、地基换填量2115.812m?、回填土工程量2033.12m?。原告河曲县天宏源工程机械有限公司未与被告就涉案工程签订土石方工程承包合同。   本院经审查认为，根据审理查明的事实，河曲县天宏源机械有限公司不是本案诉争工程的合同相对方，其提供的证据也不足以证明其为实际施工方，其与本案没有直接的利害关系，故河曲县天宏源机械有限公司不能作为本案的原告向被告主张权利。鉴于此，双方争议的其他问题，本院不再进行审查。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：   驳回原告河曲县天宏源工程机械有限公司的起诉。   案件受理费4850元，退还原告。   如不服本裁定，可于裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。   审 判 长 菅富春   人民陪审员 王利君   人民陪审员 杜欢明      二〇二〇年九月十八日   书 记 员 邬小琴