广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3694号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中山市永盛泰丰购物中心，住所地广东省中山市。经营者：毕志强，男，1961年5月18日出生，汉族，住广东省陆丰市。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人中山市永盛泰丰购物中心（以下简称永盛中心）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。中粮公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定被控侵权产品“金装华夏鼎干红葡萄酒1998”不构成对中粮公司第1671555号商标侵权，实属适用法律错误。被控侵权标识“金装华夏”与第1671555号注册商标进行比对，“华夏”二字在字体、含义、读音、排列方面均一致，足以导致相关公众对商品来源产生混淆。二、依据商标法规定，商标权人有权禁止他人在相同或者类似产品上使用与其相同或者近似的标识。“华夏”注册商标权归于中粮公司，其有权禁止他人在相同产品上使用近似的标识。三、已有大量在葡萄酒上使用“金装华夏”标识的生产商或销售商，在交易文书上使用“华夏”标识被判决侵犯其注册商标权。从这些判决看出国家司法机关一般倾向于保护中粮公司在葡萄酒上的华夏系列商标，这不仅有利于维护经济市场的稳定，更与商标法的立法精神一致。四、国家现正在不断加大保护知识产权力度，建设创新型国家，该案的赔偿数额却丝毫不能体现国家现行法规和政策精神，明显过低。综上所述，中粮公司认为一审法院的判决赔偿结果未能体现出国家目前的政策和法规精神，不能起到遏制侵权行为及维护权利人的合法权益的效果，请求依法改判。永盛中心未到庭陈述意见。中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令永盛中心停止销售侵犯中粮公司第1671555号、第8154827号注册商标专用权的金装华夏鼎干红葡萄酒1998商品的侵权行为；2.判令永盛中心赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20000元。一审法院认定事实：中粮公司成立于1983年7月6日，属国有独资的有限责任公司，注册资本1191992.9万元，经营范围为粮食收购、批发预包装食品等。永盛中心成立于2016年8月3日，为个体工商户，经营范围为零售百货及零食流通等。第1671555号“”（“红”放弃专用权）、第8154827号“”商标的注册权人均为中粮公司，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等商品。第1671555号“”商标有效期续展至2021年11月20日；第8154827号“”商标的有效期为2011年3月28日至2021年3月27日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第139号“关于认定‘长城greatwall及图’商标为驰名商标的批复”，认定第70855号“”商标为驰名商标。2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2005]第60号“关于认定‘中粮’商标为驰名商标的批复”，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。2017年6月12日，广州三环专利代理有限公司江门分公司的代理人李兆燊向广东省江门市江门公证处申请证据保全。2017年6月14日，该处公证员刘锦良及公证员助理周旭随李兆燊来到位于广东省中山市××××的一间商场（宝丰市场对面），该商场标有“泰丰购物中心”字样的招牌。在公证人员的监督下，李兆燊在该商店购买了两瓶葡萄酒，付款后取得收款收据、电脑小票及银联商务签购单各一张。公证人员对所购商品及单据进行拍摄并封存后交由李兆燊保管。2017年8月15日，广东省江门市江门公证处出具（2017）粤江江门第15510号公证书。公证书所附购物小票显示商品为“1998金装华夏赤霞珠高级干红”，单价为35元。经庭审查验，上述公证购买的葡萄酒的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的包装袋，内有葡萄酒1瓶,瓶身正面与背面分别标有“金装华夏鼎”“金装华夏鼎干红葡萄酒”字样。中粮公司主张被诉侵权葡萄酒瓶贴正面和背面标注的“金装华夏”字样以及购物小票上标注的被诉侵权葡萄酒名称包含的“金装华夏”字样构成侵权。永盛中心确认涉案被诉侵权商品为其销售，但其主张所售商品有合法来源以及中粮公司第1671555号商标的状态异常，并提交了烟台金装华夏葡萄酒有限公司的工商登记信息查询截图、商标局网站截图、销售出货单作为证据，上述证据中除销售出货单外均为网站截图，但永盛中心代理人在庭审中表示无法上网核实。商标局网站截图显示：第1753885号“”注册商标的权利人为甘水林，核定使用商品类别为第33类，有效期自2002年4月21日至2022年4月20日；第1671555号注册商标在2018年9月17日至2019年9月20日期间办理“撤销连续三年停止使用注册商标”业务的流程，其中2019年9月20日的环节名称为“排版送达公告（关于撤销连续三年未使用商标的决定）”。销售出货单加盖有中山市小榄镇集兴副食商行的公章，客户名称为“泰丰购物中心”，日期为2017年4月23日，出货商品名称包括“1998金装华夏鼎赤霞珠高”6瓶，条形码为6939265600028。中粮公司认为截图证据因无法核实其来源，故均不确认；对销售出货单的真实性、合法性确认，但认为仅凭该份证据不能证明产品来源于中山市小榄镇集兴副食商行（以下简称集兴商行）。中粮公司提交使用第1671555号商标商品的网络销售平台截图，拟证明其在此前三年内实际使用了第1671555号商标。截图为长城葡萄酒京东自营旗舰店的商品截图，显示商品名称为“自营长城(GreatWall)红酒华夏葡园九四珍藏品赤霞珠干红葡萄酒整箱装750ml*6瓶”，酒瓶正面标有“GREATWALL”“长城干红葡萄酒”“赤霞珠”“华夏”的字样，酒瓶正面下方标明“中粮酒业有限公司出品”。永盛中心对该份证据的真实性、合法性确认，但认为产品为中粮酒业有限公司出品，无法证明是中粮集团在使用第1671555号商标。中粮公司称，中粮酒业有限公司是中粮公司的子公司，中粮公司授权其使用了上述注册商标，且销售商品的店铺为长城葡萄酒京东自营旗舰店。庭审中，当事人未能对侵权行为给中粮集团造成损失数额以及侵权人的获利情况举证。中粮集团称其经济损失由法庭酌定，合理费用主张律师费10000元、公证费1000元、调查取证费2000元、差旅费500元（两案分摊），购买实物费用35元并提供了广东天穗律师事务所开具的金额为10000元的律师费增值税专用发票。一审法院认为，本案中，永盛中心确认涉案侵权商品为其销售,予以认定。本案争议的焦点问题是：一、本案起诉是否已过诉讼时效；二、永盛中心是否构成商标侵权；三、责任承担。一、本案起诉是否已过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。本案中，（2017）粤江江门第15510号公证书显示，中粮公司购买涉案被控侵权葡萄酒时间为2017年6月14日，而《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，因此中粮公司主张适用三年诉讼时效期间予以支持。本案中粮公司的起诉时间为2020年1月3日，并未超过3年诉讼时效。永盛中心辩称本案应适用特别法司法解释的规定，即商标法司法解释2年的诉讼时效。但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的施行时间在《中华人民共和国民法总则》之前，其关于诉讼时效为两年的规定与《中华人民共和国民法通则》二年普通诉讼时效的规定无异，而对于普通诉讼时效的规定，根据新法优于旧法的原则，在《中华人民共和国民法总则》施行后应适用三年的诉讼时效期间，故对永盛中心的抗辩不予支持。二、永盛中心是否构成商标侵权。中粮公司为第1671555号“”（“红”放弃专用权）、第8154827号“”注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。永盛中心虽主张商标局已发出撤销中粮公司第1671555号“”（“红”放弃专用权）注册商标的决定，并提交网站截图作为证据，但网站截图仅反映了有关商标业务的流程情况，并不足以证明第1671555号注册商标已被撤销，且永盛中心代理人在庭审中表示无法上网核实截图，故一审法院不予采信。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”本案中，永盛中心确认被诉侵权商品为其销售，故永盛中心是否构成侵权取决于其销售的被诉侵权商品是否侵犯了中粮公司的商标专用权。被诉侵权葡萄酒瓶身正面与背面分别标注的“金装华夏鼎”“金装华夏鼎干红葡萄酒”字样以及购物小票标注的“1998金装华夏赤霞珠高级干红”均具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，且被诉侵权的葡萄酒与中粮公司主张的前述商标核定使用的葡萄酒为同一种商品。因此，认定被诉侵权商品是否侵犯中粮公司商标专用权的关键在于被诉侵权葡萄酒上使用的标识与中粮公司主张的注册商标是否相同或近似。首先，将被诉侵权的“金装华夏鼎”“金装华夏鼎干红葡萄酒”字样与中粮公司主张的第1671555号“”（“红”放弃专用权）进行比对，虽然被诉侵权标识与中粮公司第1671555号注册商标都含有“华夏”二字,但是被控侵权标识并未突出使用“华夏”字样且从二者整体的读音、字体及文字的排列方式和含义来看,相关公众在施以一般注意力的情况下,可对二者进行区分。此外，中粮公司在本案中请求保护的“华夏”商标系文字商标,而“华夏”是我国的古称,在中粮公司未能举证证明涉案商标经使用具有较强的显著性和较高知名度的情况下，被诉侵权的标识与中粮公司第1671555号“”（“红”放弃专用权）注册商标不构成相同或近似；其次，将被诉侵权的“金装华夏鼎”“金装华夏鼎干红葡萄酒”与中粮公司的第8154827号“”进行比对，被诉侵权标识完整包含了“金装华夏”且“金装华夏”为该标识的显著识别部分，其字体也与第8154827号“”的字体完全相同，两者构成近似，容易造成混淆；最后，对于永盛中心在购物小票标注“1998金装华夏赤霞珠高级干红”的行为。商标是用以区分商品或服务来源的标识，独立的标识无法构成商标性使用，因此判断在购物小票上标注的行为是否侵权仍需结合其指向的商品或服务本身予以综合判断。本案中，在被诉侵权葡萄酒本身不构成对中粮公司第1671555号“”（“红”放弃专用权）注册商标侵权的情况下，仅凭购物小票上标注“1998金装华夏赤霞珠高级干红”尚不足以认定该行为侵害了上述商标的专用权。但前述已认定被诉侵权葡萄酒侵犯了中粮公司第8154827号“”注册商标，而永盛中心在购物小票上标注的“1998金装华夏赤霞珠高级干红”已完整包含“金装华夏”，且该部分为上述被诉侵权标识的显著识别部分，故永盛中心在购物小票上标注“1998金装华夏赤霞珠高级干红”的行为同样侵犯了中粮公司第8154827号“”注册商标。综上，被控侵权葡萄酒及购物小票上使用的“金装华夏”标识与中粮公司第8154827号“”构成近似，且足以造成相关公众混淆或者误认，被控侵权产品侵犯了中粮公司的注册商标专用权，而永盛中心销售上述侵权产品及在购物小票上标注“1998金装华夏赤霞珠高级干红”的行为，构成对中粮公司第8154827号“”注册商标权的侵权。三、责任承担。永盛中心侵犯了中粮公司第8154827号“”注册商标专用权，中粮公司要求永盛中心停止销售侵犯第8154827号“”注册商标专用权葡萄酒的行为，理据充分，予以支持。关于赔偿责任，永盛中心辩称中粮公司未提供3年内使用前述商标的证据，其不应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”的规定，本案中，中粮公司并未提交其三年内实际使用前述第8154827号“”注册商标的证据，对此其应承担举证不能的不利法律后果，据此采纳永盛中心的前述抗辩，永盛中心不承担赔偿责任。基于此，一审法院对被诉侵权产品是否是永盛中心在不知侵权情况下合法取得的，不再予以审查。但如上所述，永盛中心的销售行为构成对中粮公司注册商标专用权的侵犯，中粮公司为制止本次侵权行为而支出的合理费用，永盛中心应予以承担。对于合理费用的数额。中粮公司主张合理费用为律师费、公证费及差旅费等费用，并提交律师费增值税专用发票一张作为证据。因增值税发票并未载明是因本案产生的律师费，仅凭该份增值税专用发票不足以证明中粮公司因本案支出的律师费金额，但考虑到中粮公司起诉案件众多，且确有律师到庭参加诉讼，故一审法院综合考虑中粮公司提起的系列诉讼案件，公证机构及委托诉讼代理人均相同，公证费、律师费、差旅费等因素，酌定永盛中心向中粮公司支付合理费用1000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、永盛中心于判决生效之日立即停止销售侵犯中粮公司第8154827号“”注册商标专用权的金装华夏鼎干红葡萄酒1998商品；二、永盛中心于判决生效之日起五日内向中粮公司支付为制止侵权支出的合理费用1000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由中粮公司负担100元，永盛中心负担50元（该款中粮公司已预交，永盛中心于判决生效之日起五日内迳付50元给中粮公司,一审法院不另行收退）。本院二审期间，中粮公司提交了如下证据：1.华夏葡萄酒今年获奖证书公证书；2.华夏长城葡萄酒在2000年-2003年早期报纸宣传报道的公证书；3.华夏长城葡萄酒网页新闻及获奖报道的公证书；4.其他法院的民事判决书两份。中粮公司拟以上述证据证明华夏葡萄酒最早于2000年开始投入市场使用，广告宣传力度大，获奖无数，知名度和美誉度极高，其他案外人在葡萄酒上使用与本案被控侵权产品标识相同的图案，已被其他法院认定侵犯其商标权。永盛中心二审没有提交证据，对中粮公司提交的证据没有发表意见。针对中粮公司二审提交的证据，本院认定如下：中粮公司提交相关原件予以核对，对其真实性、合法性予以确认，是否具备关联性，后述。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院又查明，永盛中心一审时为证明其销售的商品有合法来源，提交了：一是集兴商行的销售出货单两张，一张出货单日期是2017年4月23日，显示商品名称为1998金装华夏鼎赤霞珠高，散价28元，条形码为6939265600028；一张出货单显示商品名称为1999金装华夏鼎赤霞珠高，散价20元，条形码为6939265600042。二是烟台金装华夏葡萄酒有限公司的营业执照，该公司的法定代表人是甘水林，甘水林是注册商标“华夏鼎+拼音”的注册人。另，本院审理的中粮公司起诉中山市古镇钱岗汇兴商场侵害商标权纠纷案件中，相关证据显示：集兴商行是个体工商户，经营范围是食品流通。本院再查，中粮公司二审提交的证据显示，其生产的葡萄酒及其宣传中，使用了长城华夏葡萄酒，华夏葡园等。本院认为，一审法院认定永盛中心侵害了中粮公司第8154827号注册商标，对此双方均无异议，本院对此予以确认。综合诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一是永盛中心销售的被诉侵权商品是否侵害中粮公司第1671555号“”（“红”放弃专用权）注册商标。二是永盛中心的合法来源抗辩是否成立。三是如果构成侵权，永盛中心应当如何承担民事责任。关于争议焦点一，被诉侵权商品瓶身标签显著位置标注“金装华夏鼎”，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，其中“华夏”字样完整包含了中粮公司第1671555号“”（“红”放弃专用权）商标中“华夏”二字，构成近似，系在相同商品上使用近似商标，构成对第1671555号“”（“红”放弃专用权）注册商标专用权的侵害，一审法院认为二者可以进行区分从而不构成侵权的理据不充分，本院不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”据此可见，销售商不承担赔偿责任的要件一是主观上不知道销售的商品侵害注册商标专用权，二是客观上能够证明是自己合法取得并说明提供者。就本案言，永盛中心销售给中粮公司的被诉侵权商品的条形码与永盛中心从集兴商行进货的条形码一致，集兴商行是合法经营的主体，永盛中心的证据能够证明被诉侵权商品来源于集兴商行，且从被诉侵权商品上的生产商信息以及永盛中心的进货渠道看，没有证据证明永盛中心明知道被诉侵权商品涉及侵害商标权而销售，因此，永盛中心的现有证据能够证明其销售的商品有合法来源，其合法来源抗辩成立。关于争议焦点三，前述，永盛中心的合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿责任。一审判决基于中粮公司没有证据证明三年内实际使用第8154827号注册商标而判决不承担赔偿责任，本院现认定永盛中心还构成对中粮公司第1671555号注册商标专用权的侵害，且中粮公司对该注册商标有实际使用行为，故本院对一审判决对此认定不承担赔偿责任的理由予以纠正。中粮公司上诉认为永盛中心应当承担赔偿责任的理由不成立，本院不予采纳。但是，基于永盛中心销售的商品构成侵权，故永盛中心仍应承担中粮公司因维权而产生的合理费用。在中粮公司主张的合理费用中，因其并未提交与律师费发票对应的民事委托代理合同，故中粮公司提交的该律师费发票与本案的关联性存疑，不能以此作为确定合理费用的依据。同时，中粮公司主张为本案支付了调查取证费、差旅费等，但其均未向法院提交任何相关证据予以证实，一审法院考虑到中粮公司有律师参与诉讼，并公证购买被诉侵权产品等，确定合理费用1000元并非明显不当，本院予以维持。同时，作为商标权人的中粮公司，应当尽可能地选择溯源维权，向处于侵权行为源头环节的生产商主张权利，从源头上制止侵害其商标权的行为，更加有利地保护其知识产权。综上所述，中粮公司上诉认为永盛中心侵害其第1671555号“”（“红”放弃专用权）注册商标专用权的理由成立，本院予以采纳，并对此予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初94号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初94号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初94号民事判决第一项为：中山市永盛泰丰购物中心于本判决生效之日立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第8154827号“”、第1671555号“”（“红”放弃专用权）注册商标专用权的金装华夏鼎干红葡萄酒1998商品；四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费300元，由中粮集团有限公司负担200元，中山市永盛泰丰购物中心×担100元（该款中粮集团有限公司已预交，中山市永盛泰丰购物中心于判决生效之日起五日内迳付之，本院不另行收退）。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇二〇年九月四日书记员  廖建锋