河北省深州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀1182民初1059号 原告：郝丽君，女，1963年3月16日出生，汉族，住深州市。 委托诉讼代理人:杨新友,北京市京大(石家庄)律师事务所律师。 被告：刘雅楠，女，1974年8月1日出生，汉族，住深州市。 被告：张冲，男，1985年9月20日出生，汉族，住深州市。 委托诉讼代理人：郭毅兵，河北天青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏连会，河北天青律师事务所律师。 被告：时利利，女，1987年9月5日出生，汉族，住深州市，与张冲系夫妻关系。 被告：刘振东，男，1967年7月2日出生，汉族，住深州市,系被告刘雅楠之胞兄。 委托诉讼代理人：李彦涛，河北冀和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊瑞超，河北冀和律师事务所律师。 原告郝丽君与被告刘雅楠、张冲、时利利、刘振东民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。原告郝丽君及委托诉讼代理人杨新友、被告张冲及委托诉讼代理人郭毅兵、被告时利利、被告刘振东及委托诉讼代理人樊瑞超到庭参加诉讼。被告刘雅楠经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 郝丽君向本院提出诉讼请求：1.要求被告刘雅楠立即偿还原告借款本金530000元及利息。（利息按月利率2%计算，自2017年11月1日起至还清之日止）；2.要求被告张冲、时利利用其所有的兴盛小区南区住宅楼一套对上述借款及利息承担抵押担保责任，被告刘振东用自己的全部资产对上述借款及利息承担责任；3.由被告共同承担案件受理费、保全费等原告为实现债权所支出的所有费用。事实及理由：2015年10月26日之前原告与被告刘雅楠之间便存在民间借贷关系，刘雅楠曾多次向原告借款用于经营，至2015年10月26日，刘雅楠再次向原告提出借款200000元并要求将原欠本金330000元一起重新为原告书写借条和借款协议并提供相应的担保。2015年10月26日在刘雅楠经营的店铺里，刘雅楠为原告出据了内容为“今借到郝丽君人民币伍拾叁万元整（530000）详见协议”借据一份。并由张冲、刘振东和一名自称张冲妻子时利利的人以担保人的身份与原告和刘雅楠签订了借款协议，协议内容为“经协商乙方（刘雅楠）向甲方（郝丽君）借到人民币伍拾叁万元（530000）用于经营尚品宅配和欧派橱柜衣柜，月息2分，借期一年，每月1日结一次息。乙方用深州市（附房产证复印件）和所经营店内物品作为担保。担保方张冲、时利利愿用兴盛小区住宅楼一套（附房产证）作为担保，担保方刘振东愿用全部资产作为担保，到期如乙方不能归还甲方本息，由担保方替乙方偿还甲方并承担相应的法律责任。甲方有权处分乙方和担保方所担保的资产和物品。此协议一式三份。”协议签订后，原告将150000元现金交予刘雅楠，通过ＡＴＭ机转给刘雅楠50000元。借款到期后，经原告多次催要，被告至今未偿还本金，利息偿还至2017年10月。为保护原告合法权益不受侵犯，请求法院依法判决。 刘雅楠未答辩亦未到庭参加诉讼。 张冲答辩称：1、法院应依法查明原告主张的2015年10月26日530000元借款协议是否成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据原告提交的借款协议显示“被告刘雅楠借到原告现金530000元”，原告应提供证据证明其已经向被告刘雅楠支付了借款530000元，否则，该借款协议不生效，主合同不生效则协议中的从合同（担保合同）不生效。2、应驳回对张冲的诉讼请求。原告诉状中称张冲、时利利自愿用兴盛小区住宅楼为被告刘雅楠作担保，与事实不符。因为时利利没有在借款协议上签字且没有为刘雅楠提供担保。张冲未征得妻子时利利同意用房产作担保属于擅自处分夫妻共同财产，是无效行为，担保合同无效。故原告要求张冲、时利利以兴盛小区楼房对其借款本息承担抵押担保责任没有法律依据。即使担保合同有效，因被告刘雅楠借款时用自有的深州兴泰小区1-4商业门店和所有经营店内物品作担保，原告应先用被告刘雅楠抵押的房产和物品实现抵押权偿还债务。所以，即使判决张冲承担担保责任应在刘雅楠抵押房产和财产价值以外承担责任。3、根据上述答辩意见，如原告与被告刘雅楠的借款协议未生效，则张冲不应承担担保责任；如借款协议生效，张冲未经房产共有人同意擅自抵押，该担保合同无效，张冲不应承担担保责任。应驳回原告的诉讼请求。4、本案张冲名下的房产没有做抵押登记，原告不享有抵押权，其要求用该房产承担抵押担保责任没有事实依据和法律依据。即便本案借款及担保协议内容有效，被告张冲对其中包含的330000元到期债务也不应承担担保责任。 时利利答辩称：1、法院应依法查明原告主张的2015年10月26日530000元借款协议是否成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据原告提交的借款协议显示“被告刘雅楠借到原告现金530000元”，原告应提供证据证明其已经向被告刘雅楠支付了借款530000元，否则，该借款协议不生效。2、应驳回对时利利的诉讼请求。原告提供的2015年10月26日的借款协议中担保方“时利利”的名字不是本人签署，时利利没有为刘雅楠提供担保，时利利对刘雅楠是否向原告借款不知情。3、原告诉状中称张冲、时利利自愿用兴盛小区住宅楼为被告刘雅楠作担保，与事实不符。因为时利利没有在借款协议上签字且没有为刘雅楠提供担保。张冲未与时利利协商用房产为他人提供担保事宜，时利利也从未同意用上述房产为他人提供任何形式的担保，即使借款协议中担保方张冲的签名是本人签署，因张冲未征得时利利同意擅自处分夫妻共同财产，属于无权处分，是无效行为。故原告要求时利利、张冲以兴盛南区住宅楼对借款本息承担抵押担保责任没有法律依据，应予驳回。4、根据上述答辩意见，不论原告与被告刘雅楠的借款协议是否生效，时利利未在借款协议上签名，不应承担任何担保责任。张冲未经时利利同意擅自处分夫妻共同财产为原告提供担保，属于无效行为，担保合同不成立也未生效。时利利不应承担担保责任。应驳回原告的诉讼请求。 刘振东答辩称：我方认可张冲、时利利答辩意见的第一点。另，原告对刘振东的诉讼请求不成立，应予驳回，理由如下：1、原告诉状中主张的的借款事实与其提交的证据相矛盾，原告提交的证据不能证明本案借贷关系具备真实性，应驳回原告的诉讼请求。2、退一步讲，即便本案借款是真实的，原告也无权要求刘振东承担担保责任。本案刘振东的担保方式为一般保证。原告提交的借款协议载明到期如乙方不能归还甲方本息，由担保方替乙方偿还甲方并承担相应的法律责任。根据该协议，只有在刘雅楠不能归还原告本息时，担保人才承担保证责任，因此，刘振东担保方式为一般保证，刘振东享有先诉抗辩权，在本案主合同纠纷未经审判并就刘雅楠的财产依法强制执行仍不能履行债务前，原告无权要求刘振东承担保证责任，刘振东有权拒绝承担保证责任。同时，本案中，即便借款事实是真实的，由于协议未约定保证期间，故保证期间为借款期限届满之日起6个月，即自2016年10月25日起6个月，由于原告在前述6个月的保证期间未对刘雅楠提起诉讼或仲裁，故刘振东免除保证责任。3、再退一步讲，即便刘振东应承担保证责任，原告主张的330000元债权也不在担保范围内，且本案存在物的担保，刘振东也仅在物之外的债权承担保证责任。同时，如果物的担保人提供的担保物价值减少、毁损、灭失的，刘振东在相应范围内减轻或者免除保证责任。综上，原告对刘振东的诉讼请求不能成立，应驳回对刘振东的诉讼请求。 根据原告的起诉及被告的答辩，确定本案的争议焦点是，原告要求被告刘雅楠偿还借款530000元及利息并由被告张冲、时利利用兴盛小区住宅楼对上述借款本息承担抵押担保责任、被告刘振东用自己名下全部资产对上述借款本息承担保证责任的事实及依据。 围绕争议焦点，原告提交证据如下：1、借据原件一份，证明刘雅楠借款530000元的事实。2、借款协议原件一份，证明刘雅楠用自己兴泰小区1-4商业门店和张冲、时利利兴盛小区住宅楼一套作抵押担保的事实，同时证明刘振东用自己全部财产为刘雅楠借款本息向原告提供连带保证。该证据再次证明刘雅楠已实际收到原告借款530000元。3、被告刘雅楠、张冲、时利利、刘振东身份证复制件各一份和刘雅楠兴泰小区1-4商业门店房产证复制件一份、张冲兴盛小区房产证原件一份。证明签订借款合同时被告向原告提交了上述身份凭证及产权凭证，证明了双方抵押合同的真实性。该证据结合证据2主文中有时利利提供抵押担保的内容和经鉴定时利利签字非本人签字的鉴定意见，证明当时签订证据2时刘雅楠和张冲利用了一个女人冒充时利利签字对原告欺诈的事实。因为如果当时没有一个女人冒充时利利签字，被告方更不会向原告提供时利利身份证彩印件，故张冲作为时利利的丈夫在签订证据2过程中有重大过错，在自身承担抵押担保责任的同时应对时利利签字不实造成的原告损失承担赔偿责任。4、2015年11月10日刘雅楠借原告人民币60000元借据一份，该证据证明自2015年10月27日至2015年11月10日期间被告刘雅楠又向原告借款60000元的事实。5、2016年9月30日刘雅楠借原告人民币50000元借据一份，证明2016年9月30日刘雅楠又向原告借款50000元。6、原告与刘雅楠银行交易记录7份及微信转账记录复制件一份。由于原告与被告刘雅楠之间在长达数年的交易过程中形成的交易习惯是现金交易，因此二人很少通过银行、微信等金融工具进行交易，仅能找到这些交易记录中2014年12月7日原告向被告刘雅楠转账145000元，从而证明在2015年10月26日发生本案借款事实之前双方便具有民间借贷关系。2015年10月26日原告向刘雅楠转账50000元，证明涉案530000元中2015年10月26日新借的200000元是由150000元现金和50000元转账支付。2017年3月18日、4月15日、6月5日被告三次向原告转账每次12800元，9月26日向原告转账38400元、10月31日向原告微信支付12800元均是在向原告支付530000元、60000元、50000元的每月共计12800元的利息。因为这三笔借款利息均为每月2分，530000元、60000元、50000元三笔借款的利息数额分别为每月10600元、1200元、1000元，合计每月12800元。通过这些支付利息的行为结合证据1、2、4、5中的“借到”二字，形成了一条完整的证据链，证明了原告已经实际向被告交付每笔借款，履行了出借义务。7、原告与刘振东通话录音光盘及文字版各一份，该录音一开始刘振东对原告于2017年1月份找过他让他和刘雅楠商量还钱及承担保证责任的事，进行了认可。虽然后来其意识到原告是在录音取证，便开始不往事实上说，但其一开始的认可行为证明了原告在2017年1月份向被告刘振东主张过保证责任，因此原告要求刘振东承担保证责任没有超过法定的6个月保证期间。依据担保法解释第34条第二款的规定，本案原告要求被告刘振东承担保证责任的诉讼时效也应从2017年1月份开始计算，至原告2019年4月份起诉时未超过三年的诉讼时效。 经庭审质证，被告张冲对原告提交证据的质证意见是：对证据1借据，张冲没有见过该借据，刘雅楠也未出庭认可，对其真实性不认可。另外，其内容今借到530000元与原告陈述的530000元包括以前的到期债务330000元明显不符，不具有客观真实性。且原来的330000元的债务也没有证据佐证，200000元现金也没有支付给借款人的相关证据证实。对证据2借款协议的内容部分乙方向甲方借到530000元与原告所述的530000元中包含到期债务330000元明显不符，该协议本身不能证明是否已经履行的事实。该协议中张冲、时利利用房产抵押的内容不具有法律效力，时利利没有签字，张冲用该房产抵押是无效的。对证据3无异议。对证据4、5的真实性不认可，且与本案无关联性。对证据6，其不能说明与本案的关联性。上述证据均不能证明原告主张的事实。对证据7，不了解录音通话情况，相关内容与张冲无关。 经庭审质证，被告时利利对原告提交证据的质证意见同被告张冲质证意见。 经庭审质证，被告刘振东对原告提交证据的质证意见是：除同意张冲的质证意见外，另外对证据1、2所载明的内容与原告的起诉及庭审陈述相矛盾。证据2显示刘振东承担的是一般保证，证据3中对刘振东身份证的真实性无异议，但对其关联性不认可，其他证据不发表质证意见。对证据4、5的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据6相关款项性质不能确定，与本案不具备关联性，且与原告的陈述相矛盾，不予认可。对证据7，通话录音不能证实原告与刘雅楠之间的借贷关系，不能证实原告的主张。录音是2019年原告起诉以后给刘振东打的电话，原告以前没有找过刘振东，刘振东从2016年也没有去过尚品宅配。 围绕争议焦点，被告时利利申请对原告提交的借款协议中“时利利”处是否为本人签字及指纹进行鉴定，并支付鉴定费用9000元。我院委托天津市天鼎物证司法鉴定所出具鉴定意见书。意见书中写明借款协议中“时利利”处签字非本人所写，指纹不是时利利的手指捺印。 经庭审质证，原告郝丽君对鉴定意见书及鉴定费发票的质证意见是：对于该鉴定意见和鉴定费票据的真实性无异议，但仍对结果表示质疑。因为时利利签字确实是在2015年10月26日在张冲、刘雅楠都在场的情况下，由后来的一个女子签的，该女子还向原告出示了时利利的身份证原件，并当场彩印后将彩印件交付给原告。这些事实由借款协议本身内容结合时利利身份证彩印件就可以证明。原告对此并没有过错，鉴定费用不应由原告承担。 经庭审质证，被告张冲、时利利、刘振东均对鉴定意见书及鉴定费发票无异议。 围绕争议焦点，被告张冲提交张冲、时利利结婚证复制件一份，证明张冲和时利利是夫妻关系以及张冲名下房产为婚后夫妻共同财产。 经庭审质证，原告郝丽君及被告时利利、刘振东对该证据均无异议。 经合议庭评议，本院对上述证据的认证意见是：原告郝丽君提交的证据1、2、3、6真实合法，与本案有关联，确认为有效证据；证据4、5与本案无关联，不予采纳；证据7，对本案无证明力，不予采纳。被告张冲提交的结婚证复制件真实合法，与本案有关联，确认为有效证据。天津市天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定意见书，系我院委托的有资质的鉴定机构出具的鉴定意见，确认为有效证据使用。鉴定费发票，系鉴定机构出具的鉴定费用正式发票，确认为有效证据。 经审理查明法律事实如下：2015年10月26日，被告刘雅楠以经营尚品宅配和欧派橱柜衣柜缺少资金为由向原告郝丽君借款530000元，并签订借款协议，协议约定月息2分，借期一年，每月1日结一次利息，并约定借款人刘雅楠用她所有的深州市（证号深州市房权证深房证字第××号）和所经营店内的物品作担保，被告张冲、时利利用深州市兴盛小区住宅楼一套（证号深州市房权证深房证字第××号）作担保，被告刘振东用全部资产作担保；同时约定，到期如借款人不能归还借款本息，由担保方替借款方偿还并承担相应的法律责任；协议落款处有郝丽君、刘雅楠、张冲、时利利、刘振东签名及指纹捺印。同日，被告刘雅楠为原告郝丽君出具借据一份，写明“今借到郝丽君人民币伍拾叁万元整（530000），详情见协议。”协议签订后，原告借给被告刘雅楠现金150000元，通过ＡＴＭ机转给被告刘雅楠50000元，其余330000元为被告刘雅楠以前所欠原告的借款。借款到期后，经原告多次催要，被告刘雅楠仅偿还利息至2017年10月，本金一直未还。 另查明：一、经被告时利利申请，本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定意见书中写明，借款协议上“时利利”处的签字非时利利本人所写、捺印非本人指纹；该项鉴定费用共计9000元。二、被告张冲、时利利于2008年10月10日登记结婚；被告张冲名下兴盛南区2幢4-201住宅及车库（证号深州市房权证深房证字第××号）的不动产权证书填发日期为2010年7月13日，该不动产未就涉案借款办理抵押登记手续。 本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告刘雅楠经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为放弃了答辩和质证的权利。原告与被告刘雅楠、张冲、刘振东签订的借款担保协议，系各方当事人的真实意思表示，依法成立。被告刘雅楠在向原告借款后，理应按约定及时偿还借款本息，拖欠不还，构成违约。在本案借款协议中约定，债务人刘雅楠用其深州市及所经营店内物品作担保，被告张冲以其兴盛南区住宅楼作担保，但协议中对兴泰小区1-4商业门店物品的种类、数量等均未明确，无法确认价值。《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，不动产作为担保物的应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中原告与刘雅楠，原告与张冲的抵押担保合同均未进行抵押登记，抵押权因抵押物未登记而未设立。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，设立不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定的，自成立时即生效。本案抵押权虽未设立，但抵押担保合同系原告与刘雅楠、张冲的真实意思表示，故抵押担保合同自签订时生效。对原告要求用张冲、时利利兴盛小区南区2幢4-201室住宅楼及车库（证号深州市房权证字第××号）承担抵押担保责任的请求，因张冲在签订抵押担保协议时未经时利利同意且该不动产系张冲与时利利的夫妻共同财产。张冲应在该不动产自己的份额内（即该不动产价值的一半）承担担保责任。张冲辩称不应对借款协议中330000元前期债务承担担保责任的主张，其在借款协议上签字的签字行为应视为对530000元借款的知情，故对张冲的主张不予支持。对刘振东主张已过保证期间应免除保证责任的请求，因在借款协议中约定，担保方刘振东愿用全部资产作为担保，到期如乙方（刘雅楠）不能归还本息，由担保方替乙方（刘雅楠）偿还甲方（郝丽君）并承担相应的法律责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年。因刘雅楠偿还利息至2017年10月，原告起诉要求其承担担保责任的请求未过保证期间，故对刘振东的主张不予支持。被告张冲、刘振东承担担保责任后，有权向被告刘雅楠追偿。被告时利利称借款协议上非本人签字，经本院委托有资质的鉴定机构出具鉴定意见书认定，“时利利”处的签字及捺印均非本人，其主张驳回原告对时利利的诉讼请求，合理合法，予以支持。鉴定支出鉴定费用9000元，被告张冲作为时利利的丈夫，与时利利的关系与其他人相比更密切，且借款协议的主文部分明确写明“担保方时利利、张冲愿用兴盛小区…作为担保”，被告张冲辩称其未告知时利利担保事宜、并且对时利利处非时利利本人签字不知情，不合常理。原告称对借款协议签订时是否为时利利本人不知情，但拿到时利利身份证复印件，其对人员核对存在一定疏忽。故综合考量后，本院认为鉴定费用由原告郝丽君、被告张冲、被告刘雅楠各自负担三分之一。被告张冲、时利利、刘振东其余所辩意见，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、第五十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告刘雅楠于判决生效后五日内偿还原告郝丽君借款本金530000元及利息（利息按月利率2%计算，自2017年11月1日起至还清之日止）； 二、被告张冲对上述借款本息以深州市兴盛南区2幢4-201住宅及车库（证号深州市房权证深房证字第××号）的二分之一价值范围内承担担保责任； 三、被告刘振东对上述借款本息承担一般保证责任； 四、鉴定费用9000元，由原告郝丽君、被告刘雅楠、被告张冲各负担3000元； 五、驳回原告郝丽君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9100元，财产保全费4420元，两项合计13520元，由被告刘雅楠负担，被告张冲以深州市兴盛南区2幢4-201住宅及车库（证号深州市房权证深房证字第××号）的二分之一价值范围内承担担保责任，刘振东负一般保证责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审判长  刘建平 审判员  张江志 审判员  张新娟 二〇二〇年九月一日 书记员  赵瑞麟 ——