甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终825号上诉人（一审被告）庄某，户籍所在地安徽省马鞍山市，现住甘肃省武威市。被上诉人（一审原告）廖某，住四川省邻水县。一审被告甘肃建投土木工程建设有限公司。。法定代表人杨某。廖某诉甘肃省建投土木工程建设有限公司、庄某承揽合同纠纷一案，甘肃省宕昌县人民法院曾于2019年4月18日作出（2019）甘1223民初423号民事裁定书，裁定本案移送甘肃省兰州市安宁区人民法院处理。甘肃省宕昌县人民法院于同年5月6日向甘肃省兰州市安宁区人民法院发出案件移送函，将该案移送甘肃省兰州市安宁区人民法院。2019年7月1日，甘肃省兰州市安宁区人民法院向兰州市中级人民法院提交了《关于廖某诉甘肃省建投土木工程建设有限公司、庄某合同纠纷一案报请指定管辖的请示》，经兰州市中级人民法院报请甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院作出（2019）甘民辖30号民事裁定书，裁定该案由甘肃省宕昌县人民法院审理。甘肃省兰州市安宁区人民法院遂将该案移送甘肃省宕昌县人民法院。甘肃省宕昌县人民法院审理后作出（2019）甘1223民初1407号民事判决。庄某不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人庄某上诉称，上诉请求：1.判令撤销甘肃省宕昌县人民法院(2019)甘1223民初1407号民事判决，依法改判；2.本案诉讼费用由廖某承担。上诉理由：原审法院事实认定错误。原审法院认为，原告诉请被告返还的保证金120万元，实质是其向庄某支付的非法转包案涉工程的转让费。苏某、庄某、廖某三方签订的合同协议书因违反法律的强制性规定，系无效合同……案涉工程最后被转包给了没有建筑资质的廖某，该行为属于非法转包行为。原审法院对该部分事实认定错误，三方签订的合同协议书系有效合同。庄某与甘肃建投土木工程建设有限公司（以下简称甘肃建投）为合作关系，甘肃建投利用庄某的信息、人脉资源，庄某为该项目招投标工作付出了大量的劳动和资金，该行为并未被法律所禁止，本案中120万元是庄某应得到的酬劳。案涉工程的转包行为由甘肃建投土木工程建设有限公司二公司和廖某签的，苏某、庄某、廖某三方签订的《合同协议书》未违反法律规定，是有效合同。该合同是苏某、庄某、廖某三人在充分协商的基础上签订的，签订该合同的主要目的是对庄某在招投标工作中付出劳动酬劳的约定。原审法院适用法律错误。原审法院根据《建设工程司法解释一》第四条的规定认定庄某庄某收取原告的120万元属于非法所得，应予以收缴，上缴国库。该条规定了三种合同无效的情形，原审法院未释明庄某具体违反了哪一种情形。庄某不符合该条规定的三种无效行为中的任何一种，一审法院法律适用错误。庄某不是案涉工程的承包人，不存在《建设工程司法解释一》第四条规定的非法转包、违法分包的行为。庄某也不是案涉工程的实际施工人，不符合《建设工程司法解释一》第四条规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同”的情形。《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》（最高人民法院民一庭编著）关于适用该条款在实践中应注意的问题中指出，“采取收缴非法所得的对象是进行分包、转包的建设工程承包人、出借法定资质的建设工程施工企业及不具有资质的施工人。”明确要求严格把握承包人转包、分包行为，限制收缴范围，在本条解释确定的三种合同当中适用，但庄某的行为显然不属于以上规定的任何一种情形。《民法通则》一百三十四条规定的是“承担民事责任的方式主要有……”，《民法总则》与之相对应的规定为一百七十九条，取消了“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定，《民法典》关于承担民事责任的方式规定和《民法总则》一致，取消“由人民法院收缴非法所得”的规定。总之，庄某不是案涉工程的承包人，其行为不涉及非法转包、违法分包情形，更不属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为的情形。原审法院根据《建设工程司法解释一》第四条认定庄某收取的120万元属于非法所得，法律适用错误。原审法院对于非法所得的认定、收缴标准不一，有失公平。原审法院认为，“案涉工程最后转包给了没有建筑资质的廖某，该行为属于非法转包的行为”，并根据《建设工程司法解释一》第四条的规定收缴庄某的120万元。如前所述，庄某既不是该条规定的承包人，也不是实际施工人，因此，不是该条规定的当事人。相比之下，实际施工人廖某更符合《建设工程司法解释一》第四条的规定收缴条件。根据庭审查明的事实可知，廖某已从该工程中得到程工款12483494.39元，该款项明显属于非法所得，按照一审法院的思路，更应将此款予以收缴，上缴国库。原审法院在认定同一案件的不同当事人身上，明显采用不同收缴标准，违反法律公平精神。原审判决与已生效判决相冲突。甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书(2017)甘12民初31号认定甘肃建投与宕昌县自来水公司签订的《建设工程施工合同》属于合法有效的合同，判决宕昌县供水管理站依照合同支付已完工程款12483494.39元。原审法院认为庄某的行为属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，那甘肃建与宕昌县自来水公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，两份判决明显冲突。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当撤销原判，依法改判。被上诉人廖某、一审被告甘肃建投土木工程建设有限公司均未向本院提供书面答辩材料。被上诉人廖某向一审法院起诉请求：1.依法判令甘肃建投土木工程建设有限公司、庄某退还其保证金150万元，并给付资金占用利息20万元；2.本案的诉讼费用由甘肃建投土木工程有限公司均、庄某承担。一审判决认定的事实：2014年2月17日，甘肃省建设投资集团总公司向宕昌县自来水公司出具介绍信，介绍庄某（社会自由职业人员）和苏某（建投土木公司员工）前往洽谈宕昌县自来水公司棚户区改造工程项目施工的承包事宜。2014年6月，宕昌县自来水公司就其棚户区改造项目对外发布《宕昌县自来水公司棚户区改造项目施工招标公告》。2014年6月24日，庄某委托王某向宕昌县自来水公司账户打入100万元招标保证金。2014年7月11日，庄某委托王某向建投土木公司账户打入30万元工程保证金。2014年7月29日，廖某通过银行向建投土木公司账户打入90万元保证金，该款随后被建投土木公司打入陇南市公共资源交易中心用于交纳中标工程的履约保证金。在招标过程中，甘肃省建设投资集团总公司投标并中标。双方于2014年8月5日签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，甘肃省建设投资集团总公司将案涉工程交由其直属公司甘肃建投土木工程建设有限公司，甘肃建投土木工程建设有限公司系独立法人单位。甘肃建投土木工程建设有限公司又将工程交由其内设公司甘肃建投土木工程建设有限公司二公司负责承建，甘肃建投土木工程建设有限公司二公司无独立法人资格。甘肃建投土木工程建设有限公司二公司于2014年8月13日，与廖某签订了项目承包合同，将案涉工程非法转包给了无建筑资质的原告廖某实际施工。同日，廖某向甘肃建投土木工程建设有限公司二公司出具承诺书一份，承诺向甘肃建投土木工程建设有限公司二公司按2%上缴管理费。2014年11月23日，甘肃建投土木工程建设有限公司二公司经理苏某（甲方）、庄某（乙方）、廖某（丙方）签订合同协议书一份，约定:1.乙方将案涉工程项目交给丙方建设施工，丙方需要向乙方交纳工程结算总造价8%的管理费……；2.先期应支付200万元整，其中已付60万元整，项目中标保证金90万元整由甲方负责直接转入乙方，另50万元待建设方第一次支付工程款时由甲方负责代扣转入乙方；3.乙方必须对本工程施工过程中出现的问题积极协调解决，包括后期工程签证结算工作及工程款回收工作……。廖某、庄某均没有建筑资质证书。2014年8月初，廖某进场开始施工。2014年10月28日，廖某向庄某账户转款60万元。2014年12月11日陇南市公共资源交易中心将宕昌县自来水公司棚户区改造工程交纳的履约保证金中的60万元退还到建投土木公司账户。同日，建投土木公司按苏某、庄某、廖某三方签订合同协议书将该款打入庄某的账户。后陇南市公共资源交易中心将宕昌县自来水公司棚户区改造工程交纳的履约保证金剩余的30万元退还到建投土木公司账户，这30万元被甘肃建投土木工程建设有限公司用来清偿廖某因工程欠付的债务。2017年5月24日，甘肃省建设投资集团总公司作为原告，向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉。本院于2018年1月31日作出(2017)甘12民初31号民事判决书，判决书认定，案涉工程已完成的工程造价为12483494.39元，并解除了甘肃省建设投资集团总公司与宕昌县自来水公司签订的《建设工程施工合同》。一审庭审中廖某的委托诉讼代理人钟友乔称，苏某、庄某、廖某三方签订的《合同协议书》不是廖某自愿签订的，是被逼迫签订的。廖某的委托诉讼代理人陈应川称，该协议书属无效协议。一审法院认为，廖某诉请甘肃建投土木工程建设有限公司、庄某返还的保证金120万元，实质是廖某向庄某支付的非法转包案涉工程的转让费。苏某、庄某、廖某三方签订的合同协议书因违反法律的强制性规定，系无效合同。庄某以甘肃省建设投资集团总公司委托代理人的身份展开宕昌县自来水公司棚户区改造工程项目施工承包工作，通过庄某的工作，案涉工程由甘肃省建设投资集团总公司投标并中标。宕昌县自来水公司与甘肃省建设投资集团总公司于2014年8月5日签订了《建设工程施工合同》。案涉工程最后被转包给了没有建筑资质的廖某，该行为属于非法转包的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。故廖某无需依无效协议向庄某按工程结算总造价交纳8%的管理费，庄某已收取廖某的120万元管理费属非法所得，应予以收缴，上缴国库。廖某主张庄某按协议书取得120万元后，未履行协议书确定的义务，要求退还该120万元合同转让款的请求，因该合同违法，案涉款项应依法予以收缴而不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决驳回原告廖某的诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是甘肃建投土木工程建设有限公司二公司与廖某签订的《项目承包合同》与该公司委托代理人苏某、庄某、廖某三方签订的《合同协议书》的效力及因该合同、协议发生款项的处置问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......在发包人宕昌县供水管理站与承包人甘肃省建设投资（控股）集团总公司签订的《建设工程施工合同》未被依法解除之前，承包人甘肃省建设投资（控股）集团总公司将其承包的涉案“宕昌县自来水棚户区改造项目”工程交给其直属的具有独立法人资质的甘肃建投土木工程建设有限公司，甘肃建投土木工程建设有限公司又将该工程转包给其内设的无独立法人资格的甘肃建投土木工程建设有限公司二公司，已经违反了法律禁止性强制规定。无独立法人资格的甘肃建投土木工程建设有限公司二公司再次与不具备相应资质的廖某签订《项目工程承包合同》，将涉案项目工程非法转包给廖某，再次违反了法律强制性规定。后无独立法人资格的甘肃建投土木工程建设有限公司二公员工苏某与不具备相应资质的廖某、庄某签订了具有对《项目工程承包合同》具有补充性质的《合同协议书》。据上，甘肃建投土木工程建设有限公司二公司与廖某签订《项目工程承包合同》属于无效合同。甘肃建投土木工程建设有限公司二公司员工苏某、庄某、廖某三方在无效合同基础上签订的《合同协议书》，亦属无效协议。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承保的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人完成。另据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承保的工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款规定，未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据上规定，上诉人庄某因上述无效《项目工程承包合同》、《合同协议书》已收取被上诉人廖某“管理费”属于非法转让费，应予收缴，上缴国库。参照《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被上诉人廖某虽因其与甘肃建投土木工程建设有限公司二公司签订的无效《项目工程承包合同》取得了一定数额工程款，但因被上诉人廖某是实际施工人，对其已完成的工程量，在发包人未对已完成工程量的质量提出异议的情况下，被上诉人廖某有取得已完成工程量价款的权利。本院（2017）甘12民初31号民事判决书，在判决解除甘肃省建设投资（控股）集团总公司与宕昌县供水管理站签订的《建设工程施工合同》同时，并判决宕昌县供水管理站在判决生效之日起三十日内支付甘肃省建设投资（控股）集团总公司工程款7353494.39元及违约金，并未判决由宕昌县供水管理站支付实际施工人廖某工程款12483494.39元。上诉人在未举证证明的情况下主张被上诉人廖某得到的该工程款属于非法所得，于法无据，证据不足。综上所述，上诉人的上诉理由，于法无据，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定认定事实清楚，适用法律、法规正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20100元，由上诉人庄某负担。本判决为终审判决。审判长 王彩霞审判员 张曜曦审判员 李海涛二〇二〇年九月二十九日书记员 邓 玲