中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4035号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江苏建威房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区游府西街8号305室。 法定代表人：XINLING，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：魏志强，北京市中伦（南京）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：曙光控股集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道三星大道二建大厦。 法定代表人：江夫友，该公司董事长。 再审申请人江苏建威房地产开发有限公司（以下简称建威公司）因与被申请人曙光控股集团有限公司（以下简称曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终1980号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 建威公司申请再审称，一、原审法院认定《建设工程施工合同》无效属于适用法律错误。建威公司与曙光公司于2006年11月3日签订的《总承包协议》，约定建康路207-271号地块二期项目承包工程造价为包死价14920万元，由曙光公司包工包料垫资施工，2007年4月18日，南京市发改委下发的《关于同意建康路207-271号地块二期开发项目继续建设的通知》（宁发改投资字［2007］285号），载明上述项目总投资13000万元，工程应当进行招标。此后，双方经招投标程序签订的《建设工程施工合同》约定工程量按实结算，“合同暂估价”41561796元。两份合同约定的计价内容并不冲突，互为补充，原审法院以虚假招标为由认定《建设工程施工合同》无效属于适用法律错误。二、原审法院以2004计价规范及施工期间信息价为基础，并上浮比率17%计算曙光公司已完工程造价，没有法律和合同依据。（一）双方在《总承包协议》中约定工程包死价14920万元时，施工图纸尚未审定，部分工程还需二次设计，工程范围尚不明确，且协议中没有预算单价或清单单价作为参考，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，曙光公司已完工程造价可以参照江苏省2004计价手册及签约前28天的信息价计算。（二）建威公司在曙光公司无法全额垫资施工情况下没有解除合同，而是将部分工程另行安排第三方施工，有效阻止了损失的进一步扩大，同时也导致装修标准降低、施工成本增加，曙光公司不应享受高额利润。（三）原审判决确定的曙光公司已完工程造价83199549.33元存在重大误差，根据江苏益诚《工程造价咨询报告书》（益诚编字［2020］第苏Ａ×××××号）并扣除相关费用后仅为52194228.42元。（四）招标工程控制价在定额计价基础上需下浮10%左右，市场上中标价通常要比控制价更低方能中标，因此，曙光公司已完工程即使按2004计价规范及签约前28天的信息价计价也已包含高额利润。原审法院计算固定总价比定额价上浮17%不符合基本的计价规则。固定总价中的工程量是按照设计施工图纸计算得出，但案涉工程存在大量未做及减少的工程量。三、原审法院认定建威公司进度款支付构成违约，属于基本事实认定不清。双方在协议中约定曙光公司的垫资义务应当视项目销售情况而定，工程进度款支付比例不超过已完工程量的90%，而非达到90%。具体支付数额应根据销售回款情况按比例计算，在销售不理想、资金回笼进度较慢的情况下，曙光公司仍应自筹资金按时保质将工程建设完毕直至竣工交付。四、原审法院认定曙光公司对工期延误无责任错误。本案中，建威公司不存在未按时支付工程进度款的违约行为，建威公司另行分包工程亦是发生在曙光公司工期延误，即2009年2月22日之后，并不影响曙光公司的施工进度。五、曙光公司应当承担工期延误违约金1491000元，管理混乱罚款359150元。虽然曙光公司施工范围发生了变更，但合同工期并未变更，曙光公司应向建威公司支付违约金3000元×497元／天＝1491000元。此外，曙光公司在施工期间存在管理人员不到位、绿化方案迟延报送、威胁业主、斗殴等情形，建威公司有权依据招投标文件等对其罚款359150元。六、垫付的前期费用利息计算存在错误。《补充协议》约定工程需缴纳的契税等前期费用，由曙光公司先行垫付，但总额度不超过贰仟万元。建威公司同意按30%年息支付实际垫付的资金成本，按资金实际使用量及使用时间结算。该条款仅约定对2000万元以内的前期垫付费用支付利息，超出2000万元部分并未约定利息，故不应计息，即使计息也不应按照年息24%的高额标准计算。按照当时法律规定，企业之间借款属于违法行为，利息不应受到法律保护。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项的规定申请再审。 曙光公司未提交书面意见。 本院认为，本案再审审查所涉主要问题为案涉工程价款如何确定。对此，具体评析如下： 一、关于案涉《建设工程施工合同》效力问题 根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条和第五十五条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，依法必须进行招投标的项目违反该规定，影响中标结果的，中标无效。本案中，建威公司与曙光公司于2007年8月1日签订的《建设工程施工合同》虽系经过招投标程序签订并予备案，但根据原审查明的事实，涉案项目在启动招投标程序前，双方已就工程承包范围、工程造价、结算办法、建设标准和工期等实质性内容达成共识，并直接签订了《总承包协议》及两份补充协议，曙光公司在协议签订后已于2007年6月22日进场施工。由此可见中标后所签订的建设工程施工合同价款有违工程实际情况，并非为双方当事人的真实意思表示，原审法院认定双方为招投标程序而签订的《建设工程施工合同》无效并无不当。建威公司关于该合同有效并应以此作为工程计价依据的再审申请理由于法无据。 二、关于曙光公司已完工程价款如何确定的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。就本案而言，案涉工程已于2010年9月29日整体竣工验收合格。同时，双方在《建设工程施工合同》中明确约定《总承包协议》及其补充协议是该合同的补充协议书，在实际施工中，双方亦是参照《总承包协议》约定执行，即由曙光公司先行垫资施工，建威公司将销售回笼款按一定比例支付曙光公司垫付的前期费用和工程款。据此可知，双方真实合意并实际履行的是《总承包协议》及其补充协议。 《总承包协议》约定的固定总价1.492亿元，针对的是完成全部工程项目，鉴于曙光公司未能完成协议范围内所有项目的施工，且双方对固定总价下实际施工范围、工程量存有争议，原审法院综合考量协议签订背景、实际施工情况和工程竣工验收合格等因素，在曙光公司已完工程定额鉴定价的基础上，按照固定总价/（已完工程定额鉴定造价+协议范围内未施工工程价）的上浮率17%，确定曙光公司已完工程造价83199549.33元，已兼顾了双方的利益均衡，符合公平原则。首先，从协议签订背景来看，双方在诉讼中均认可《总承包协议》是在建威公司资金困难、面临欠付众多债务被法院强制执行困境下，商定由曙光公司接盘垫资施工，以盘活资产清偿债务，而曙光公司愿意垫资施工或在一定程度上亦受协议约定的固定总价1.492亿元存在利润空间的因素影响，原审法院结合协议签订背景确定曙光公司已完工程价款结算依据符合案涉实际。其次，从协议范围内未施工工程价来看，建威公司将协议范围内未施工项目另行发包，其施工价格系由建威公司与案外人另行协商确定，根据原审查明的事实，建威公司另行发包的精装修、电梯和门窗等工程实际施工价格大部分都低于《总承包协议》约定的最低建设标准价格，若将建威公司降低标准所节约的费用归属于曙光公司，对建威公司亦显失公平，应作统一考量。最后，对于协议范围内未施工工程价的确定，原审法院根据建威公司提交的另行发包合同和发票等证据，经庭审质证并剔除协议范围外的施工费用，按照“协议有约定建设标准的，按约定标准；未约定标准的按实际发生价款；实际发生价款与约定价款不一致的，按协议约定标准”的原则计价，即两者相较以更高价格确定，符合本案实际履行情况，又兼顾了诚实信用和公平原则。建威公司向本院申请再审时作为新证据提交的江苏益诚建设工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》系其单方委托，亦无法推翻原审法院根据其申请依法委托江苏金陵管理咨询有限公司作出的造价鉴定，曙光公司以此作为新证据并要求按照2004计价规范及签约前28天信息价计价的再审申请理由不能成立，其所主张的原审判决认定事实的主要证据未经质证的再审申请事由亦缺乏事实依据。 三、关于建威公司支付工程进度款是否构成违约的问题 根据《总承包协议》第七条的约定，案涉工程由曙光公司先行垫资组织施工直至工程竣工，建威公司同意在项目具备销售条件（主体结构达到10层）后立即组织对外销售，销售回笼款按约定比例支付给曙光公司；曙光公司已充分认识到垫资工程的风险，如销售情况不理想，资金回笼较慢，曙光公司仍应自行筹措资金，按时保质将工程建设完毕，直至竣工交付；但曙光公司可优先取得部分房产，以实际销售价冲抵相应工程款。同时协议第十条还约定，在案涉工程竣工交付之日，曙光公司回款达不到工程总造价的90%，或竣工交付后第30天，曙光公司工程回款达不到工程总造价的97%，建威公司每天按不足额金额的万分之五承担曙光公司损失，直至按协议约定将工程款结清为止。从前述约定内容可以看出，曙光公司的垫资义务是根据项目销售情况而定，在资金回笼较慢时仍应自行筹措资金直至竣工交付，但曙光公司可以优先取得部分房产冲抵相应工程款。建威公司在工程竣工交付之日应支付工程款至总造价的90%，否则应承担相应的违约责任。本案中，建威公司在2008年9月上旬主体结构施工至10层后，于2008年11月4日取得商品房预售许可证，截止至工程整体竣工验收合格的前一日，扣除支付给曙光公司垫付的前期费用，建威公司通过银行转账或以房抵债形式共支付工程款58488253.3元，尚未达到曙光公司已完工程总造价的90%，原审法院据此认定建威公司进度款支付构成违约有事实和合同依据。建威公司关于工程款支付违约事实认定不清的再审申请理由不能成立。 四、关于曙光公司应否承担工期延误违约责任和管理混乱罚款的问题 根据《总承包协议》第十条的约定，曙光公司如因资金不足或其他原因，导致工程进度缓慢、甚至停工，建威公司有权单方解除协议，并另行指定承包单位进场完成后续施工，曙光公司应无条件配合在约定期限内撤场，撤场后双方共同选择有资质的工程造价审计公司，对曙光公司已完成的实际工作量进行审计（适用江苏省2004计价手册）。根据原审查明的事实，建威公司在合同实际履行期间，已将曙光公司承包范围内的精装修、幕墙和门窗等工程另行发包给第三方施工，并主张系因曙光公司未能履行全额垫资义务甩项所致。因建威公司并未以此为由行使合同解除权，曙光公司对此亦未明确提出异议并继续施工，直至2010年9月29日工程整体验收合格，应视为双方在实际施工过程中通过事实行为变更了原施工范围，由于部分工程施工主体的变更，一定程度上亦会对工程进度产生影响。原审法院结合施工范围变更、施工进度衔接和建威公司多次变更施工图纸、未按约定支付工程款等因素，未予支持建威公司要求曙光公司承担逾期竣工违约责任的主张并无明显不当。至于管理混乱罚款问题，曙光公司对此未予认可，建威公司要求按照招标文件和工地例会纪要对曙光公司进行处罚，缺乏事实和法律依据。 五、关于曙光公司垫付的前期费用利息计算问题 双方于2006年11月4日签订的《补充协议》约定，为保证案涉工程顺利开工，二期工程需缴纳的契税、规费、部分拆迁费等前期费用，由曙光公司先行垫付，但总额度不超过贰仟万元。建威公司同意按30%年息支付曙光公司实际垫付资金的资金成本，按资金实际使用量和使用时间结算。该条款中关于“（先行垫付费用）总额不超过贰仟万元”的内容，从文意表述来看主要是从减轻曙光公司垫付义务角度作出的约定，应作有利曙光公司的理解。本案曙光公司在实际施工中，为顺利推进工程垫付的前期费用已超过2000万元，建威公司对此没有明确提出异议，原审法院以实际垫付费用为基数计付利息并不违反法律规定。建威公司关于垫付的前期费用利息计算错误的再审申请理由不能成立。 综上，建威公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江苏建威房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 张 颖 审判员 何 君 审判员 肖 峰 二〇二〇年九月三十日 书记员 王薇佳