广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0115民初1525号原告:江阴市鑫谷国际贸易有限公司。法定代表人：赵伟芳，职务经理。委托诉讼代理人：万仁善，上海斐航律师事务所律师。被告：广州文冲船舶修造有限公司。法定代表人：陈激，职务董事长。委托诉讼代理人：彭胜锋、汪甜，上海锦天城（广州）律师事务所律师。第三人：广州市南方特种涂装有限公司。法定代表人：邓乘鹏，职务董事长。管理人：广东启源律师事务所。委托诉讼代理人：陈硕，广东启源律师事务所律师。原告江阴市鑫谷国际贸易有限公司（以下简称鑫谷公司）诉被告广州文冲船舶修造有限公司（以下简称文冲公司）、第三人广州市南方特种涂装有限公司（以下简称南方公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人万仁善，被告委托诉讼代理人彭胜锋、汪甜，第三人委托诉讼代理人陈硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失款1977363.85元；2.诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：1.原告等众债权人的债务人南方公司是被告控股（53%股份），完成被告的船舶整体修造工程的重要部分（涂装、搭架、委派劳务工人、抽油等）相配套的企业。南方公司虽具有独立于被告的有限公司的形式，但南方公司经营地点、财务、账册均在被告厂区内（启航路10号），且经理层由被告任命、发放工资、南方公司主要完成被告指派工作，由被告拨放收入。2.被告利用对南方公司的控制而滥用南方公司的表面独立地位和被告股东的有限责任，把南方公司实质变成被告的船舶涂装部门。（1）被告部门化南方公司收入。被告指派南方公司完成被告陈修船舶的涂装、搭架、抽油（船舶油舱的残油）或其他杂活等工程，却不订立工程协议，也不按照派工、工程量、工程单价等实际情况据实结算，南方公司应得的收入，而是根据被告自身的经营指标和收入、被告众多各部门的成本去倒算、框定南方公司的工程收入（南方公司反而经常要向被告申请预付费用，造成南方公司无法取得独立经营应得的经营成果）。（2）被告利用南方公司签订外包合同而低价结算给南方公司规避对外应付费用而造成南方公司巨额亏损。被告承揽中能8轮船舶修理后，令南方公司完成船舶涂装，南方公司仅中能8涂装外包等基本成本4274666.67元，被告仅给南方公司结算1482238.48元收入，南方公司仅为被告的中能8轮一船船舶涂装净亏损2791428.19元，亏损收入比为190%。被告承揽SC天津轮船舶修理而令南方公司完成该船涂装，南方公司外包成本1166218.56元，被告结算给南方公司660382.70元，南方公司亏损505725.86元，南方公司亏损/收入比为76.6%（关于破产清算财务问题的说明）。（3）被告承揽船修项目后，需要大量外部劳务工人干活，被告强制要求南方公司配置670名劳务人员，但规避与外部劳务公司工人签约，而由南方公司与外部劳务公司签约、却为被告承修船舶干活。南方公司无力支付外部劳务工人工资，金额达700万元。（4）被告操控南方公司租买被告的债务人广州御景实业有限公司（以下简称御景公司）废旧脚手架并倒签租赁合同，强迫南方公司向被告支付现金，以掩饰被告财务违纪问题。被告早在2008年就向御景公司预付2300万元巨款向旭景公司输送利益。7年后御景公司仅偿还600万元，被告的中国船舶工业集团巡视组发现被告对旭景公司1600余万巨额财物问题而责令其整改。被告为应对集团巡视组检查，在2015年9月30日强令南方公司与御景公司签订脚手架租赁合同，租赁期倒签到2013年，而由南方公司向被告支付623万元购买广州市旭景公司废旧、浸泡海水的脚手架；旭景公司与被告签订《工程预付款还款协议》，承诺每年还款250万元，4年付清余款998万元，虚假应对集团巡视组责令整改。被告利用对南方公司的全面控制权而编造合同，强令南方公司向被告转移支付623万元以冲减被告巨额不良应收、替被告掩饰严重财务危机问题，也是滥用法人独立地位和滥用股东有限责任的恶劣行为。被告滥用南方公司法人独立地位，把南方公司当做一个部门，而实质性拨付收入给南方公司，违背公司独立经营原则，造成南方公司无法独立经营应得的经营收入，资本无法维持。南方公司被当作介质与外包商签约去完成被告的传销涂装，而被告规避与外包商签约应承担的债务。根据公司法规定，公司、股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。2018年被告指示南方公司申请破产，原告款项全部未清偿。被告违法、滥用行为，应对南方公司的债务直接承担责任，故诉至法院。被告文冲公司辩称：一、鑫谷公司主张的赔偿损失款项属于南方公司破产案中的破产财产。鑫谷公司以自己名义主张赔偿，违反破产财产公平受偿原则，损害其他债权人的利益，其起诉应予驳回。根据《破产法司法解释（二）》第二十一条、第二十三条的规定，破产申请受理后，债权人就“以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的”、“其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼”等情形提起诉讼，人民法院不予受理。债权人应通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产。管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。上述司法解释规定债权人提起个别清偿诉讼须在破产程序中通过管理人提起；在管理人怠于提起诉讼时，须代表所有债权人提起诉讼，系因为通过诉讼追回的财产属于破产财产，应由全部债权人公平受偿。本案中，鑫谷公司主张南方公司人格否认如果成立，由此追回的财产应属于破产财产。破产财产在偿付工资等优先债权后，应由南方公司的全体债权人按债权比例共同分配。鑫谷公司与广州中船文冲船坞有限公司（下称中船公司）之间仅为间接的利害关系，鑫谷公司无权以南方公司的破产财产单独清偿其个别债权。另外，鑫谷公司没有在破产程序中请求管理人主张相关权利，未代表全体债权人提起相关诉讼，视为鑫谷公司放弃了相关诉讼权利。故，鑫谷公司以自身名义提起的本案诉讼应予驳回。二、文冲公司没有滥用南方公司法人独立地位和有限责任损害鑫谷公司的利益，鑫谷公司相关主张不成立。（一）在南方公司破产案中，法院确定了南方公司的法人独立地位，鑫谷公司主张否定南方公司的法人人格缺乏依据。公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。鑫谷公司依据《公司法》第二十条第三款的规定，主张文冲公司对南方公司所负鑫谷公司的债务承担连带责任，系试图突破上述基本原则，否认南方公司的独立人格。广州市黄埔区人民法院（下称破产法院）在审理南方公司申请破产一案中，认为管理人按《广州市南方特种涂装有限公司破产清算案财产分配方案》执行分配方案，相关款项已分配完毕，由此裁定终结南方公司破产程序。在破产程序中，鑫谷公司等债权人并没有要求管理人提起对南方公司人格否认之诉。破产法院通过破产清算的方式认定了南方公司的法人独立地位。鑫谷公司主张否认南方公司的法人独立地位，与破产法院的终结破产程序裁定认定的事实相矛盾。（二）中船公司与南方公司不存在人格混同。认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。中船公司向南方公司委派董事等人员系按照南方公司章程及《公司法》的规定进行，与南方公司之间没有人员混同。南方公司在经营过程中意思独立。南方公司破产案中，审计机构出具的清算审计报告未对南方公司的财务独立性提出异议。鑫谷公司没有提供证据证明南方公司与中船公司之间存在财产混同。中船公司与南方公司之间亦不存在业务混同等情形。（三）中船公司未对南方公司进行过度支配。1.南方公司破产一案中，法院确认了中船公司申报的对南方公司拥有的债权，中船公司与南方公司工程结算、脚手架租金债务转移等债权债务合法。尽管清算审计机构在《关于破产清算财务问题的说明》中对南方公司工程结算的真实性及完整性提出保留意见，但中船公司事后提交了工程结算审批表、增值税发票等补充资料。破产管理人确认了中船公司对南方公司拥有普通债权22501065.83元，工资债权138731.31元，共益债务67000元。鑫谷公司在破产程序中未对中船公司拥有的上述债权提出异议，破产法院裁定确认了上述债权。中船公司对南方公司拥有的普通债权，包含中船公司向鑫谷公司预付的工程款减去应付南方公司工程款的差额。其中，鑫谷公司在民事起诉状中提到的“中能8”“SC天津轮”项目的工程款包含在上述工程款内。中船公司的普通债权还包括旭景公司将其拥有的对南方公司的脚手架租金债权转让给中船公司。破产法院确认了上述债权，即认定了中船公司与南方公司结算的工程款、脚手架租金及债权转让的真实性和合法性。2.中船公司未通过“中能8”“SC天津轮”项目、脚手架租金等事项对南方公司过度支配。鑫谷公司在民事起诉状中所提及的“中能8”“SC天津轮”项目、南方公司所欠旭景公司脚手架租金，将所欠旭景公司债务转移至欠中船公司债务等事项，鑫谷公司未提供证据中船公司存在过度支配及损害了债权人的利益。另外，破产法院对上述工程款、脚手架租金及债务转移等进行了认定，鑫谷公司就上述事项提出异议，并以此为由否认南方公司的独立人格缺乏依据。第三人南方公司述称，同意文冲公司的答辩意见，文冲公司与南方公司不存在人格混同。经法庭释明后，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告向全体债权人支付1977363.85元，并自2018年4月12日起按照同期贷款利率支付利息至实际支付日止。2.诉讼费由被告承担。经审理查明：一、南方公司破产及鑫谷公司债权申报情况1.破产情况南方公司于1998年3月4日成立，注册资本120万美元，注册地为广州保税区东江大道284号A2008号，经营范围为船舶舾装件制造与安装，船舶修理，室内装饰、设计，电气设备修理，建筑工程后期装饰、装修和清理，建筑钢结构、预制构建工程安装服务。截至公司破产清算时，南方公司股东为中船公司以货币出资，占注册资本的53%；另一股东为新加坡SHSHoldings.Ltd，以实物出资，占注册资本47%。中船公司因吸收合并至文冲公司名下，并于2020年3月24日办理工商注销登记。2018年4月25日，南方公司因严重资不抵债，且无力清还到期债务，向广东省广州市黄埔区人民法院申请破产清算，2018年5月21日，黄埔区人民法院依法受理南方公司的破产申请，并同时指定广东启源律师事务所为南方公司管理人。管理人向各债权人发布债权申报公告后，鑫谷公司等债权人向管理人申报债权。鑫谷公司按照程序向管理人申报债权1977363.85元。2019年2月25日，黄埔区人民法院作出（2018）粤0112民破7-1号民事裁定，确认广州市昊一橡胶制品有限公司等29户债权人的债权，其中鑫谷公司的债权金额为1977363.85元，债权性质为普通债权。2.破产宣告、破产财产分配和破产终结情况2019年3月12日，黄埔区人民法院裁定宣告南方公司破产，2019年12月19日裁定认可《南方公司破产清算财产分配方案》，在该分配方案中，南方公司实际可分配数额为4053400元。其中第一顺序债权合计数额为4821404.61元，包括职工工资、医保、伤残补助、应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用及补偿金等，该顺序债权清偿率为84.07%。第二顺序债权未清偿，包括社保债权、税务债权等。第三顺序清偿率为零，包括原告在内的普通债权，共计32家。管理人按照分配方案执行分配款项，各普通债权人包括鑫谷公司在内均没有得到任何受偿。2020年1月10日，管理人以南方公司财产已分配完毕为由，申请终结破产程序。黄埔区人民法院作出（2018）粤0112民破7-4号民事裁定，裁定终结南方公司破产程序。本案审理过程中，南方公司因为诉讼原因尚未完成注销。二、鑫谷公司起诉及管理人处理财产混同情况1.管理人财产混同处理情况2018年9月18日，广州中职信会计师事务所有限公司基于破产清算审计工作成果及南方公司提供的相关财务资料，对南方公司的相关财务核算事项向南方公司管理人提交《关于破产清算财务问题的说明》，载明：1.关于船舶修理近年的财务收支总体情况。南方公司在2015年、2016年、2017年、2018年的船舶修理总收入分别为183562242.97元、65446886.77元、54325659.02元、4344439.57元，其中文冲船坞收入分别为180897499.72元、65386821.76元、49999953.81元、2323048.52元。2.中能8、SC天津账载收入成本情况。2017年，中能8收入1482238.48、成本4274667.67，SC天津收入660382.7、成本1166218.56。3.因审计资料不足，无法判断南方公司的租赁采购脚手架交易事项是否具备合理商业目的。（1）脚手架租赁合同签订的基本情况。2015年9月30日，南方公司与旭景公司签订脚手架租赁协议，双方约定：旭景公司经脚手架质押权人“澄西广州”（中船澄西船舶（广州）有限公司，中船公司的前身，以下简称澄西公司）同意，将存放在“澄西广州”指定架场作为工程预付款还款担保质押物的部分脚手架出租给南方公司使用。租赁期限自2013年4月12日起，每月租金以双方实际交接的脚手架重量为准，每月租金无需另行支付，租金总额采取一次性汇总计算，双方另行协商租金总额的支付方式。脚手架租赁租金189元/吨/月（含税），预计租赁总量约1550吨。此外，当实际交接的脚手架租赁数量对应的不含税租金总额达到人民币620万元时，南方公司有权取得脚手架所有权。（2）南方公司通过债务转移取得脚手架所有权。澄西公司（甲方）、南方涂装公司（乙方）、旭景公司（丙方）共同签订债权债务转让协议（合同无签订日期），经南方公司及旭景公司确认，根据脚手架实际交接时间分段计算，双方共完成1558.276吨脚手架的支付，截止2015年9月30日不含税租金合计6260789.53元，双方一致同意26233104元作为脚手架租赁最终租金金额；此外，三方一致同意，澄西公司将其对旭景公司享有债权中的6233104元转让给南方公司所有，南方公司以该受让的债权直接抵扣应付旭景公司的脚手架全额租金（南方公司的债权人由旭景公司变更为澄西公司），并取得已交接脚手架的所有权。南方公司未能提供脚手架所有权的转移证明及相应清单，也未能提供脚手架租赁使用及结算清单。南方公司的册套数据显示，南方公司于2016年6月至2017年12月期间将应付澄西公司的脚手架款项623万元通过抵扣工程款的形式进行了抵消，即同时减少应付澄西公司的脚手架款及应收澄西公司的工程款。（3）关于脚手架作价依据的相关说明。由于南方公司管理层未能提供脚手架租赁的定价依据（如租金评估报告等），也未能提供租赁期间脚手架可利用状态、实际使用情况及租用数量、租赁结算等相关资料（重要资料仅包含租赁合同、租赁发票、债务转移协议），我们无法判断脚手架租赁事项是否具备合理的商业目的，也无法判断是否存在母公司指令子公司代第三人项目公司履行债务以冲抵其外部坏账的情况。4.因审计资料不足，无法判断船舶维修工程结算单价的合理性，无法判断工程项目的真实性及完整性。由于南方涂装公司未能提供于文冲船坞公司的关键过程结算资料，我们无法判断工程结算单价的合理性。具体如下：（1）承接船舶维修工程，未能提供工程派工单等类似项目确认资料。经询问，文冲船坞公司以口头通知方式通知南方公司承接船舶维修工程，未按双方协议约定出具派工单等类似书面文件。经抽查，相应派工信息为文冲船坞公司“船舶进场通报管理系统”中记载的进厂日期、出厂日期、修期等信息。南方公司编制的制造费用分摊表格中记载的进厂日期、出厂日期与文冲船坞公司的“船舶进场通报管理系统”一致（施工工时以每天班组登记的公示申报表进行统计），南方公司出具劳务结账单与承包商施工结算均按单项工程列明了工程量及单价。综上，南方公司虽然提供了其他辅助资料或信息作为派工记录，但由于该类业务缺失了双方合同约定的派工单等重要确认及结算依据文件，我们仍无法完整确认相关工程项目的真实性与完整性。（2）承接船舶维修工程未能提供工程项目结算明细清单。南方公司与文冲船坞公司进行结算时，双方以文冲船坞公司提供的外包工程结算审批表作为结算依据并开具发票结算审批表，按工程名称记录、相关结算信息，记录了项目的进场日期、出厂日期、维修期间及工程结算金额，但南方公司未能提供工程结算的具体明细清单（含工程内容、工程项目、完成数量、结算单价等信息）。5.因审计资料不足，无法判断预收款项的性质及期末余额。截止2018年5月31日，南方公司账面记载预收母公司的工程款余额为22084647.2元。南方公司预收款会计凭证后附银行转账回单（款项用途注明为工程款），但未附预收款对应的申请单据（经询问申请单存放于母公司）、业务合同或派工单等预收工程款依据，我们无法判断预售款项的性质及期末余额。根据母公司债权申报资料整理的预收款组成明细表显示，2016年2月24日收澄西公司工程款4000000元，未见申请单；2016年2月26日转续景实业有限公司脚手架款6233104元，债权债务转让协议；2017年3月7日预收广州中船文冲船坞有限公司工程款900000元，“中能8”轮特涂工程量预付款；2017年3月22日预收广州中船文冲船坞有限公司工程款1100000元，“中能8”轮特涂工程量预付款。2.在第二次债权人会议管理人阶段性工作汇报中，管理人就部分债权人关注的债务人与股东存在混同问题，作出专项答复：以目前掌握的证据和了解的情况并不足以认定债务人与其中方股东中船公司存在公司人格格高度混同的情况。主要理由是：1.债务人和中船公司是各自独立注册的法人，公司注册资本不同，股东构成不同，经营范围不同，中船公司的经营范围比债务人广，经营业务部分重合，我们不否认债务人大部分的涂装业务都是向股东方承担的，其经营收入主要来源于向股东承担涂装等工程业务。2.债务人的管理决策机构在法院受理破产前时正常运作，从管理人接管债务人近年董事会决议的内容反映了外方董事都有参加会议，对重大事项作出表决，包括公司向法院申请破产清算，外方股东是有进行表决同意的，因此并非外方没有行使经营管理权，而由中方股东独断专行。当然从领导层人员的安排、董事会组成成员等方面都体现了中方股东的控股股东的强势。3.虽然财务人员黄晓燕的劳动关系是在中船公司及财务由股东职员兼任，而出纳程燕君的劳动关系是在债务人处，与债务人签订劳动合同并由其购买社保。核心的问题是我们没有发现两公司之间的账户相互出借、使用、代收代付彼此的经营款项。两公司的财务做账是分开的，我们不排除债务人和中方股东使用统一的财务管理系统的可能，因为很多集团公司会建立统一的集团内部使用的财务管理系统，但只要独立核算财产分开就不属于财物资产混同。4.关于债务人的经营决策是否体现法人的独立意志问题。目前有债权人质疑债务人承揽涂装工程的定价权完全由股东控制，存在低于市场正常合理的价格进行交易，损害了债务人的其他债权人利益的可能。但都仅是怀疑，没有提供任何的证据。由于债权人大多是承揽债务人的涂装工程或材料的供应商，对彼此之间的交易应当是自主、真实、平等地签订合同的。如果债务人给出的结算价格不合理，债权人有权拒绝。从债权人申报债权提供的资料反映，大部分债权人的债权是2014年后发生的欠款累算下来的。既然债权人认为不合理，显示公平，导致亏本或者怀疑上游股东与债务人签订的涂装承揽合同，定价不合理，为何不及时提起诉讼、撤销或解除合同。各债权人申报债权时仅简单地提供双方的对账资料或者一份总的承揽合同，但每项债权是由哪项工程拖欠的，有无签订单项工程的合同结算单或双方签订的合同中有无不按期结算的违约金的计算标准？从债权人提供的申报债权资料中，管理人都没有看到，也没有一位债权人主动向管理人提供审计报告，对债务人股东债权的形成持保留意见，并不是否认债权的存在。而清算程序的审计工作主要任务是核查债务人在评估时点的资产负债情况是否符合资产不足以清偿债务的情况，有无抽逃注册资金，转移隐匿财产，损害债权人利益，而不是为债权人核查每一笔交易是否公平合理，而且该项工作会花大量的时间和精力，技术上也需要提供公众认可的市场价标准作为参考，谁提供市场价格标准，谁支付相关的费用，目前管理人在有限的清算费用下无法全面开展此项工作，因为该项工作只是对债权人在破产清算终结后如何适用公司法的相关规定追究股东的法律责任有利，而不会直接带给本案债权人直接公平受偿的利益。从管理人目前掌握的证据资料，管理人认为不足以认定债务人和其股东公司人格高度混同，可以适用合并破产。债权人在本案终结后可自行提起相关诉讼。本案破产清算过程中，管理人不会提起相关的要求认定债务人与股东高度混同，提出合并、破产或行使财产取回权的诉讼，但对审计发现的应收款或其他债权会行使权利进行追偿。3.在破产受理后，2018年8月22日，案外人广州卓蓝船舶工程有限公司以中船公司与南方公司人格混同向黄埔区人民法院起诉南方公司和中船公司，主张要求南方公司支付拖欠工资3499623.04元，中船公司承担连带责任。2018年11月27日，黄埔区人民法院做出(2018)粤0112民初4932号民事裁定书，认为案外人所主张的债权性质及诉求，因南方公司进入破产程序后，根据相关的法律规定，债权人以与债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还对其所负债务的，人民法院不予受理。黄埔区人民法院认为，一旦债务人的股东与债务人被认定法人人格严重混同，则该债务人的股东并非仅仅是对该案所欠债权承担连带责任，而是对所有债权人的债务承担责任，应由债务人的管理人来履行该职责，故案外人的此项诉请不符合法律规定的起诉条件，裁定驳回案外人的起诉。三、文冲公司与南方公司财产混同情况查明1.脚手架费用问题2015年9月30日，南方公司（甲方）与旭景公司（乙方）签订《脚手架租赁协议》，约定：一、脚手架租赁及交付，1.甲方根据乙方的租赁要求，经取得脚手架质押权、抵押权人澄西广州的同意，将存放在“澄西广州”指定架厂作为“澄西广州”工程预付款还款担保质押物/抵押物的部分脚手架出租给乙方使用。2.甲方出租给乙方的脚手架必须配套完整，且能满足乙方承揽的海工项目生产的搭设标准。3.甲方同意乙方到架场挑选符合要求的脚手架验收合格后，由双方过磅确认脚手架（标明相应的套数、数量、质重量等），经甲乙双方授权人员签订书面交接清单。脚手架具体租赁数量以双方实际交接数量为准（交接清单为本协议不可分割的组成部分）。二、租金租赁期限及所有权转移，1.脚手架租赁租金189元每吨每月，租金价格包含17%的增值税，预计租赁总量约1550吨（不含税租金162元每吨每月）。2.租赁期限自2013年4月12日起算，每月租金以双方实际交接的脚手架重量为准，甲、乙双方一致同意每月租金无需另行支付，租金总额采取一次性汇总计算，双方另行协商租金总额的支付方式。3.双方一致同意，当实际交接的脚手架数量/重量按上述两款标准计算，不含税租金总额达到620万元时，乙方有权取得脚手架所有权。届时,甲乙双方签字确认，甲方应向乙方出具脚手架所有权转移证明书。4.甲方影响乙方出具增值税专用发票。2015年9月30日，澄西公司（甲方）与旭景公司（乙方）签订《工程预付款还款协议》，鉴于：1.甲方与广州市忆泉钢结构有限公司（下称“忆泉公司”）分别于2007年9月28日、2007年12月27日、2008年4月28日签订了《工程预付款协议书》《质押合同》共六份合同。2.根据《工程预付款协议书》，甲方分三次向忆泉公司预付了工程款1900万元，忆泉公司应在2008年9月1日至2011年9月1日期间优先承担甲方工程，以完成定额工程量的方式抵扣甲方支付的工程预付款。7.乙方管理和使用的脚手架，经甲、乙双方共同于2015年1月5日至8日进行清点。一、甲、乙双方一致确认，截至2015年9月30日，乙方尚欠甲方工程预付款金额为16020181.86万元。二、甲、乙双方一致同意，自2015年10月1日起的四年内，如甲方业务有搭架工程需要实施，乙方具备施工能力的情况下，由乙方继续在甲方承揽脚手架搭架及其它业务工程，并以工程结算款抵扣的方式分期返还工程预付款。三、乙方承诺自2015年10月1日起，每月以不低于在甲方承揽搭架及其他工程的结算款40%比例的款项抵扣相应工程预付款还款，并保证每年还款总额不低于250万元，所有工程预付款余额必须在四年内还清。每年10月1日起至次年9月30日止为一个年度周期。四、在一个年度周期届满前三个月，本年度累计已抵扣的还款总额不足250万元的，甲方有权不受月度扣款比例的限制，加大工程结算款扣款金额，直至当年度还款总额扣满250万元止。如截止一个年度周期最后一天，年度还款总额不足250万元的，由乙方负责在次月15日前一次性补足。未按时补足的，甲方有权解除本协议，提前收回全部工程预付款余额并按本协议约定处分留置物（“留置物”是指甲、乙双方于2015年1月5日至8日共同清点确认的脚手架）。八、为确保乙方依法履行工程预付款还款义务，乙方同意将2015年1月5日至8日由双方共同清点确认的脚手架作留置担保。乙方履行本协议不符合约定的，甲方有权在1个月后对留置物进行处理，留置物所得的价款由甲方优先受偿，不足以清偿乙方债务的，甲方有权另行追索。澄西公司（甲方）、南方公司（乙方）、旭景公司（丙方）签订《债权债务转让协议》，约定：根据甲、丙双方于2015年9月30日签订《工程预付款还款协议》，甲、丙双方确认，至2015年9月30日，丙方尚欠甲方工程预付款金额16020181.86元。2.根据乙、丙双方于2015年9月30日签订《脚手架租赁协议》，约定脚手架租赁不含税租金总额达到620万元时，乙方有权取得脚手架所有权。现乙、丙双方确认根据脚手架实际交接时间分段计算，双方共完成1558.276吨脚手架的交付，截止2015年9月30日不含税租金合计6260789.53元，双方一致同意，按26233104元作为脚手架租赁租金金额（不含税）。脚手架租赁租金分两期结算：第一期丙方于2015年12月31日前开具增值税发票不含税金额3000000元；第二期丙方于2016年1月30日前开具增值税发票不含税金额3233104元。3.甲、乙、丙三方一致同意甲方将其对丙方享有债权中的6233104元转让给乙方所有，乙方以该受让的债权直接抵扣应付丙方的脚手架全额租金，并取得已交接脚手架的所有权。4.丙方应向乙方出具脚手架所有权转移证明书。5.甲方对丙方的债权经上述第3条转让抵扣后，丙方尚欠甲方工程预付款金额相应减为人民币9787077.86元。上述抵扣完成后，丙方仍应严格按照甲、丙双方于2015年9月30日签订工程预付款还款协议履行各项义务。该协议尾部，甲、乙、丙三方、加盖公司印章或合同专用章，签约人处有签名，但签订日期处空白。2.中轮8、天津sc轮问题2016年11月8日，中船公司（甲方）与南方公司（乙方）签订了工程承揽协议（协议号2017（001）），甲乙双方就工程承揽事宜达成如下协议：一、协议期限：自2016年11月8日至2017年12月31日。二、乙方承揽甲方工程项目范围：船舶维修：以双方另行签订单项工程协议或甲方生产管理部发出的工程施工通知（或派工指令、派工单）为准。三、乙方应按甲方及承揽项目的具体要求按时、按质完成施工。为确保乙方承揽的工程能满足甲方生产需要，乙方承诺在甲方生产任务饱满的情况下，保证在甲方的施工人数不低于670人。八、乙方按《广州中船文冲船坞有限公司工程承包商管理规定》，向甲方缴纳合同保证金。乙方在办理进入手续后，按其员工数额缴纳每人5000元总数不低于20万元人民币的合同保证金，并在本协议有效期内，保持其缴纳的合同保证金数额与本合同约定的数额一致。十四、乙方所承揽的工程项目在没有约定计价方式的情况下，视为乙方同意接受甲方的计价方式（签订本协议时，乙方确认已知晓甲方的工程计价方式）。乙方员工出勤工时统计不能作为结算依据。《预付申请报告》显示，2017年2月28日,南方公司向公司领导递交预付申请报告，申请向第三方公司预付被告公司承修的“中能8”中冷八轮货、油舱特涂费用90万元、110万元。南方公司领导张庆还在该报告上签字写同意。2017年2月28日，南方公司向公司领导递交《预付申请报告》，载明：“由于近期生产高峰，预计涂装量达到15万平方米，南方公司征求得公司领导同意后将“中能8”轮28000平方米货油舱特涂承包给菲尼克斯队伍施工。双方协商：1.设备、人员进场，甲方（南方公司）向乙方（菲尼克斯）支付工程款90万元整。2.打砂报验结束，经甲方验收合格，甲方向乙方支付工程款110万元整。3.剩下尾款在船舶离厂三个月内付清。目前，乙方设备、人员已进场施工，按协议内容我司需支付工程款90万元给乙方，现南方账上余额不足，特恳请领导同意预付南方公司90万元。待特涂工程结束，我司向生产管理部确认“中能8”轮特涂工程量，再预付南方公司110万元。望公司领导批准为盼。”报告尾部有张庆环签字同意。2017年3月17日，南方公司再次向公司领导递交报告，载明：“根据2017年3月2日公司领导批准的“中能8”轮预付申请报告中提到待特涂工程结束，我司向生产管理部确认“中能8”轮特涂工程量，文冲船坞公司再预付南方公司110万。现“中能8”轮特涂打砂工程已经结束，恳请各位领导给予办理。”尾部载明生产管理部确认“中能8”轮特涂打砂工程量260006平方米。记账凭证显示，中船公司于2017年3月22日向南方公司支付110万元。3.人员、场所问题董事会是南方公司的最高权力机构。董事会由五名董事组成，其中澄西公司委派四名，SHSHoldings.Ltd委派一名，董事长由澄西公司委派，副董事长由SHSHoldings.Ltd委派。南方公司设总经理一人，由澄西公司推荐，董事会聘请。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任南方公司总经理、副总经理或其他高级职务。澄西公司先后于2012年9月1日免去金昕为南方公司董事、总经理，于2012年10月17日任命陈俊发为南方公司董事、董事长、法定代表人，于2013年6月17日任命董锋为南方公司董事、总经理，于2014年8月4日任命姜道如为南方公司董事、董事长，于2015年10月12日任命揭斌、朱明东任南方公司董事，于2016年4月26日任命邓乘鹏为南方公司董事、董事长。中船公司于2017年8月10日与朱明东解除劳动合同。南方公司于2016年1月18日免去董锋总经理、董事职务，由朱明东主持工作，于2017年6月26日聘任李兴炉为总经理、董事。2018年4月12日，中船公司第三届董事会第二次书面会议决议，同意终止子公司南方公司经营，并采取破产清算方式进行处置，处置完成后办理关闭注销手续。2018年4月16日，南方公司第八届董事会第三次会议决议，鉴于公司合营期满且亏损严重，资不抵债，同意终止经营，并采取破产清算方式进行处理，处置完成后办理关闭注销手续；审议并通过南方公司《职工安置方案》。2018年4月17日，中船公司、股东SHSHoldings.Ltd均同意南方公司向法院提出破产申请。4.中船公司债务申报情况2018年8月8日，中船公司作为债权人，提出《债权申报书》，申报债权总数额22734576.59元，无抵押担保部分数额22501065.83元，其中预付账款21314647.2（预付工程款）、应收账款1186418.63元（材料款）；应付职工债权优先清偿的债权233510.76元，其中166510.76元（经法院同意，代为垫付南方公司18年2-4月员工工资）、67000元（经管理人同意，代为垫付南方公司18年6、7月份员工社保费）。在2016年预付账款欠款及还款清单中，将对旭景公司债权作为工程预付款转让给南方公司，借款6233104元。本院认为：2018年4月25日，广州市黄埔区人民法院受理了南方公司的破产申请，并于2020年1月10日作出裁定终结南方公司破产程序的裁定。至此，南方公司作为一个有限责任公司，除了办理注销登记手续外，其法人民事行为能力将终结。一、关于原告的诉讼主体问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法行使该权利。在管理人无正当理由拒绝追收的，债权人会议可以根据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人。故在南方公司破产申请受理后，追究股东出资或者混同的责任在于管理人，如果管理人未尽责任，债权人有权通过债权人会议或者债权人委员会申请更换管理人。本案中，管理人不认为债务人与其股东财产构成混同，也就此问题在债权人会议管理人阶段性工作汇报中向各债权人进行了报告，管理人不追诉债务人股东具有正当理由。根据该规定第二十三条第三款规定，管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。故原告以自己名义提起诉讼，主张利益归于全体债权人，符合法律规定。二、关于原告是否能主张向全体债权人清偿问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的清偿无效。在债务人破产宣告后，破产财产的分配方式和分配方案均需要提交债权人会议讨论，按照分配方案进行。《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。本案中，根据南方公司的财产分配方案，南方公司实际可分配财产数额为4053400元，而第一顺序债权人债权为4851404.61元，第一顺序债权的清偿率为84.07%，第二顺序、第三顺序债权清偿率为零。因此，债务人的财产，在第一顺位债权人未清偿完毕之前，不能清偿作为原告的第三顺位的普通债权人。经法庭释明之后，原告将诉请变更为债务人向全体债权人偿还相应诉请金额费用。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条规定，在破产申请受理前，债权人就债务人财产提起的下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（三）以债务人的股东与债务人法人人格严格混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收相关财产归入债务人财产的除外。因此，原告以自己的名义诉请债务人股东，追究股东财产混同责任，主张股东按照南方公司拖欠款项向全体债权人清偿。虽不是个别清偿，但是原告的起诉与追收相关财产归入债务人存有差异，毕竟从财产归于债务人到最终分配到全体债权人，还需要严格按照分配程序，按照财产的分配顺序进行分配，不同顺位的债权人最终获得清偿率是不同的，因此，原告的该项主张难以得到支持。三、关于文冲公司是否与南方公司构成财产混同问题。认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断是公司是否具有独立的意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。具体到本案，南方公司与其股东文冲公司都是独立的法人，属于独立核算，独立经营，经营范围互不相同。南方公司有两个股东，文冲公司仅占注册资本53%，南方公司有自己的经营场所和工作人员，南方公司有自己的公司决策机构，在公司经营过程中，南方公司另一股东一直有参与公司决策，南方公司与文冲公司人员相互独立，南方公司有自己专有的财务人员。原告在本案中，对于脚手架合同、中能8轮、SC天津轮修理费用有一定怀疑，是基于商业交易，还是其他目的，原告提供的证据还不足以认定南方公司与文冲公司构成财产混同。这一点，管理人在债权人会议上也进行了必要的说明，本院认同管理人的意见。综上所述，依照的《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：驳回原告江阴市鑫谷国际贸易有限公司的全部诉讼请求。本案受理费22596元，由原告江阴市鑫谷国际贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈文铂二〇二〇年九月二十九日法官助理王琼珊书记员吴桂花