湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0121民初6369号原告：马小凤，女，1991年10月3日出生，汉族，住湖南省新化县。被告：湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司，住所地长沙经济技术开发区泉塘街道板仓南路29号和向阳路10号新长海中心服务外包基地3栋A座2104。法定代表人：徐军，总经理。委托诉讼代理人：张鑫，湖南唯楚律师事务所律师。第三人：长沙晨舟旅行社有限公司，住所地长沙经济技术开发区泉塘街道板仓南路29号向阳路10号新长海中心1-B栋-128。法定代表人：龙翼。原告马小凤诉被告湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司（以下简称晨飞旅业公司）及第三人长沙晨舟旅行社有限公司（以下简称晨舟旅行社）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告马小凤、被告晨飞旅业公司的委托诉讼代理人张鑫到庭参加了诉讼，第三人晨舟旅行社经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马小凤请求本院判令：1、被告支付原告孕期工资差额11095元[（7075-5490）×7个月]；2、被告支付原告产假工资差额22204元（7075÷30×158）；3、被告支付原告哺乳期工资差额5285元[（7075-6018）×5个月]；4、被告支付原告加班工资36960元（其中平日加班费8880元，节假日加班费1080元，产假期加班费27000元）；5、被告支付原告欠发工资1753元（其中每月扣款20元×27月共计540元，2018年4月无故扣款1193元）；6、被告支付原告因为及时足额支付劳动报酬而解除的劳动关系的经济补偿28300元（7075×4个月）；7、被告支付原告未休年假工资11700元（7975÷21.75天÷12天×3倍）；8、本案诉讼费由被告负担。以上请求合计人民币115544元。被告晨飞旅业公司的答辩要点：第一，原告工资系底薪+绩效，其工资数额因绩效存在浮动，原告孕期及哺乳期业绩下滑，故工资数额减少，被告不存在恶意降低原告工资的情形；第二，被告依法为原告缴纳了社会保险费，其亦依法享有了生育津贴，故其主张产假工资差额没有依据，不应支持；第三，原告未提供证据证明其加班时间，且已经超过诉讼时效，故原告主张加班工资没有依据，不应支持；第四，每月扣除的20元的创新基金制度，被告进行了公示，原告没有提出异议，其曾经亦申请过创新基金，从该制度中获益。2018年4月扣除的1193元系上月上游公司绩效计算错误，在下月予以扣除，故原告主张被告支付欠发的工资1753元，没有依据，不应支持；第五，被告不存在拖欠工资的情形，故不影响原告支付经济补偿金；第六，原告不符合休年假条件，即使符合休年假的条件，其计算方式也存在重大错误，被告曾要求原告休假，但其拒绝，现原告主张年休假工资超过了诉讼时效。第三人晨舟旅行社未陈述意见。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：一、双方当事人无争议的事实1、2019年8月23日，长沙晨舟网络科技有限公司（以下简称原晨舟网络科技公司）名称变更登记为湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司，即本案被告，所有的权利义务由湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司承继。2、原告入职原晨舟网络科技公司后，从事政策员工作。双方于2018年4月26日签订了书面劳动合同，被告为原告缴纳了社会保险费。2018年8月3日-2018年9月30日，原告请假；2019年3月18日-2019年6月23日休产假98天。2019年11月29日，原告以被告未及时足额支付劳动报酬为由以发送电子邮件和EMS快递的形式提出解除劳动关系，2019年11月30日，原告办理了交接工作。2019年12月1日，原告正式离职。3、原告产假期间，社会保险基金支付生育津贴15057元。4、马小凤以晨飞旅业公司为被申请人，向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：一、被申请人支付孕期工资差额11095元；二、被申请人支付产假工资差额36293元；三、被申请人支付哺乳期工资差额8381元；四、被申请人支付加班工资42892元；五、被申请人支付欠发工资1753元；六、被申请人支付经济补偿28300元；七、被申请人支付未休年休假工资11700元；八、被申请人出具正规合法且符合事实的《解除劳动合同证明书》。2020年4月16日，该仲裁委员会做出长县劳人仲案字[2019]第980号仲裁裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付产假工资差额20367.81元；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付加班工资479.29元；三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付经济补偿20549.08元；四、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付未休年休假工资4313.6元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。马小凤不服，向本院提起诉讼，晨飞旅业公司未在法定期限内起诉。二、双方当事人有争议的事实1、原告产前十二个月的平均工资数额。原告认为，其怀孕后，公司存在恶意降薪行为，其产前平均工资应当按照孕前平均工资计算，为7075元/月；被告认为，原告主张过高，应当依据银行流水计算实发工资。本院认为，原告产前十二个月的平均工资数额应当以应发工资为准，原告为证明其工资情况向本院提交了银行流水及工资明细，被告亦认可该证据的真实性，故本院对于原告提交的银行流水及工资明细予以采信。原告于2019年3月18日开始休产假，故应当根据原告2018年3月至2019年2月的工资数额计算其产前十二个月的平均工资，因原告2018年8月、9月处于休假状态，予以剔除，故原告产前十二个月的平均工资计算为6147.42元[（3294.82元+215.6元+8.09元+53.9元+7218.2元+7183.1元+6943元+7012元+4172元+4798元+6269.5元+7153元+7153元）÷10个月]。2、原告离职前十二个月的平均工资数额。原告认为，其离职前十二个月的平均工资为7075元/月；被告认为，原告主张过高，应当依据银行流水计算实发工资。本院认为，原告离职前十二个月的平均工资数额应当根据其提交的工资明细按应发工资的标准计算。因原告于2019年3月18日至2019年6月23日期间处于休产假状态，工资数额明显低于正常工资水平，故本院在计算平均工资时对于原告2019年3月至2019年6月的工资数额予以剔除，原告离职前十二个月的平均工资计算为6615.56元[（6269.5元+7153元+7153元+3736元+6146元+5271元+8300元+8896元）÷8个月]。3、原告的工作年限。原告认为，其自2016年4月25日入职被告公司，工作年限为3年7个月；被告认为，原告2016年4月入职的是第三人晨舟旅行社，原告与被告的劳动关系自2018年4月26日才建立，工作年限为1年7个月。本院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据原告提交的银行流水，原告自2016年4月起的工资，除公司通过公账支付的以外，均系由徐立通过个人账户发放，而徐立系被告晨飞旅业公司的股东。现被告主张原告2016年4月入职的是第三人晨舟旅行社，原告与被告的劳动关系自2018年4月26日才建立，工作年限为1年7个月,但被告未提供证据证明，故本院不予认定；第二，即便原告2016年4月入职的是第三人晨舟旅行社，原告与被告的劳动关系自2018年4月26日才建立，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，在计算原告经济补偿的工作年限时，应把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。综上，原告的工作年限应当认定为3年7个月。4、原告未休年休假天数。原告认为，其自2016年入职以来有12天年休假未休，仅在2017年11月20日至22日休年休假3天；被告认为，原告在2018年7月28日至30日请事假3天，被告未扣工资，应当抵扣年休假。本院认为，第一，根据《职工带薪年休假条例》第四条之规定，职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的年休假。故被告主张原告在2018年7月28日至30日请事假3天，被告未扣工资，应当抵扣年休假，本院不予支持；第二，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。原、被告解除劳动关系的时间为2019年12月1日，故被告应保存2017年12月1日以后的工资发放情况的记录备查。现被告未提交证据证明原告在此期间享受了年休假，故本院根据原告的工作年限，认定原告未休年休假天数为10天。判决的理由与结果本院认为，一、原告的工资组成中包含票务提成，故原告的月工资并非固定不变的，会因提成的多少存在差异。根据原告提供的工资明细，被告不存在恶意降低其孕期、哺乳期工资的情形，故对于原告主张的孕期及哺乳期工资差额，本院不予支持。二、根据《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款规定的“女职工生育享受98天产假”以及《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条规定的“符合法定生育条件的夫妻，女方除享受国家规定的产假外增加产假60天”，原告生育可享受158天产假。又根据《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条第二款规定的“女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足”，原告产假期间可享受生育津贴32376.41元（6147.42元÷30天×158天），社会保险基金已经支付生育津贴15057元，剩余的17319.41元应当由被告晨飞旅业公司补足。因长沙县劳动人事争议仲裁委员会裁决被告晨飞旅业公司应当向原告马小凤支付的产假工资差额为20367.81元，而被告晨飞旅业公司未就仲裁结果提起诉讼，故被告晨飞旅业公司应当支付的产假工资差额为20367.81元。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定的“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，原告未就其存在加班情形提供充分证据，且根据原告提交的工资明细，原告存在加班情形的月份，被告已经支付了加班工资，原告在职期间亦未提出异议，故本院对于原告存在加班情形不予认定。因长沙县劳动人事争议仲裁委员会裁决被告晨飞旅业公司应当向原告马小凤支付加班工资479.29元，而被告晨飞旅业公司未就仲裁结果提起诉讼，故被告晨飞旅业公司应当向原告支付加班工资479.29元。四、被告公司于2016年制定并公布《关于建立公司创新基金方案》，该方案规定：基金成立后，每月每位公司正式员工向基金投入20元，从工资中划入基金池，基金池内总额逐月累加。创新基金仅用来创新奖励，即被采纳的项目发起人或团队获得相应奖励。原告对该方案明确知晓，且认可从该基金受益，故对于原告主张退还每月扣款共计540元，本院不予支持。五、根据原告提交的工资明细，其2018年4月份的工资存在1193元扣款，被告主张该笔扣款系上游公司上月计算错误的提成，但被告并未提供证据证明，故本院对于被告的该项主张不予认可，被告应当向原告支付2018年4月扣发的工资1193元。六、因被告确实存在无故扣发工资及未足额支付产假工资的情形，原告以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，结合原告的工作年限，被告应当支付的经济补偿金计算为26462.24元（6615.56元/月×4个月）。七、原告未休年休假天数为10天，被告应当支付未休年休假工资6083.27元（6615.56元/月÷21.75天×10天×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第四条，《工资支付暂行规定》第六条，《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款，《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条，《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条第二款之规定，判决如下：一、被告湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马小凤支付产假工资差额20367.81元；二、被告湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马小凤支付加班工资479.29元；三、被告湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马小凤支付2018年4月扣发的工资1193元；四、被告湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马小凤支付经济补偿金26462.24元；五、被告湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马小凤支付未休年休假工资6083.27元；六、驳回原告马小凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，财产保全费520元，共计525元，由被告湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  胡玲玲二〇二〇年九月二十一日法官助理胡赟书记员胡赟（兼）附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。《职工带薪年休假条例》第三条第一款职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条符合法定生育条件的夫妻，女方除享受国家规定的产假外增加产假六十天，男方享受护理假二十天。增加的产假、护理假视为出勤。《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条第二款女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足。