山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1102民初7679号原告（反诉被告）：孟庆超，男，1979年12月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：陈勇，山东世纪星律师事务所律师。被告（反诉原告）：日照市福安门窗有限公司。住所地：日照市东港区。法定代表人：安玉华，经理。委托诉讼代理人：王文轩，山东德与法（日照）律师事务所律师。原告（反诉被告）孟庆超与被告（反诉原告）日照市福安门窗有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）孟庆超的委托诉讼代理人陈勇、被告（反诉原告）日照市福安门窗有限公司的法定代表人安玉华及其委托诉讼代理人王文轩到庭参加了第一次庭审，原告（反诉被告）孟庆超的委托诉讼代理人陈勇、被告（反诉原告）日照市福安门窗有限公司的委托诉讼代理人王文轩到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告（反诉被告）孟庆超向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款88080.56元并承担违约责任；2.诉讼费等相关费用由被告负担。庭审中，原告明确其主张的第一项诉讼请求中违约责任为以88080.56元为基数，自2017年1月4日起，按年利率6%计算。原告同时明确其第二项诉讼请求为诉讼费。事实与理由：被告承包了济南诚品1#和5#楼施工工程，原告于2014年4月1日与被告签订了门窗安装工程承揽合同，负责该工程的门窗安装，并约定了违约责任。原告施工完成后，经结算，被告尚欠原告工程款88080.56元。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法处理。被告（反诉原告）日照市福安门窗有限公司辩称，原告诉讼请求不应被支持。1、原告未施工完毕，不应按照合同约定的总价计算原告应得的工程款数额。原告2015年3月6日(正月十六)前离场，1号楼门窗安装工作尚未施工完成，剩余未完成的工作由刘某组织队伍完成。因此，原告应当对自己的实际具体施工数量及门窗安装达到上述施工内容的哪一步承担举证责任，根据其具体施工量和合同约定的计价方法据实结算。根据合同约定的计价方法，被告支付的工程款也早已超过原告实际施工价款，原告也未能提交有效证据证明其实际施工量。2、原告在未施工完毕前提下擅自离场且没有履行质量不合格的返修义务，原告在第一次立案时，诉争承揽合同约定的保修期未过，恰恰证明原告没有履行保修义务。因此，原告不仅不能请求被告支付任何款项，而且已支付的款项，被告亦有权追回。3、原告孟庆超提供的结算书，没有其盖章确认，没有项目负责人和法定代表人的签字确认，因此其提交的结算书可以认定为其单方出具，不足以支撑原告全部工程施工完毕的主张。4、原告应当承担保修期间内被告的维修花费。被告（反诉原告）日照市福安门窗有限公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金60800元；2.反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：原被告于2014年4月1日签订门窗安装工程承揽合同。被告未按合同约定完成涉案门窗安装工作即离场且未按合同约定履行维修期限内的维修义务，被告构成违约。为维护反诉原告合法权益特诉至法院，望判如所请。原告（反诉被告）辩称，一、通过本案的诉讼进程来看，反诉原告在每次提出的反诉请求中所请求的数额均不相同，反诉原告没有尊重涉案工程的事实。二、反诉被告并没有反诉原告所陈述的中途退场情形。通过几次诉讼以及与反诉原告有关联的诉讼，反诉原告在每一个案件中均主张施工方或劳务人员存在中途退场的情形，要求反诉原告提供相关证据证实该主张。三、反诉原告主张反诉被告没有尽到维修义务与事实不符。本案通过一审、二审，反诉原告均没有提供相关证据证实要求反诉被告进行维修，涉案工程现已超过质保期。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）向本院提交如下证据：证据一、2014年4月1日双方签订的门窗安装工程承揽合同。证实双方存在合同关系，同时根据反诉原告主张的违约金数额计算依据，也可以佐证涉案工程合同金额为304000元。证据二、工程量结算书两份。证明工程量已经由原、被告双方通过实际测量确定，工程已经完工，符合工程交接手续。证据三、（2017）鲁1102民初304号民事判决书。该案中双方签订的合同的内容与本案合同的内容本质是一致的，均是由原告为被告提供劳务进行门窗安装。在该案中法院认定原告不具备作业的资质，但仍成立建设工程劳务分包的关系，该案已经生效，请求法庭以该案作为参考。证据四、证人孟某、张某证言。证实其并不存在中途离场的情形。证据五、原告代理人与孙传宝的录音。证实证据二结算书的形成过程。经被告（反诉原告）质证，其发表如下质证意见：对证据一真实性无异议，但主张合同约定了原告的义务及付款方式，付款方式的后两项为经过质监站的验收并与物业办理完成交接手续后支付5%。维修期满后支付剩余工程报价的10%。合同第五条第二大项第八款，涉案工程项目的常驻代表为孟庆超，且其必须常驻项目现场，直至完工验收。合同第二条的第二项也约定原告为涉案项目的负责人及负责联络的内容。但是原告立案至今，并没有提供其应承担的负责参与质监站验收、与物业办理交接手续及维修等义务的相应证据。被告主张违约责任的计算依据为合同约定的合同价款乘以20%，并没有说是实际施工价款乘以20%。对证据二，被告主张该证据并没有被告的盖章或签字确认，因此是一份来源不明的单方证据，是原告伪造。对证据三，被告主张该案立案的案由是建设工程合同纠纷，本案是承揽合同，原告不能以与本案没有关联的案件作为依据。对证据四，被告主张对证人是否为当时实际施工的工人不予认可，且证人的证言相互矛盾。原告有工资没有发放给证人，表明证人与原告之间存在某种关系，可能证人迫不得已出庭，因此，两证人的证言只能作为辅证。证人表述原告离场包括工人的离场是在质监站正式验收通过之前，原告违反合同约定。根据证人证言，其进行了维修的工作，也就说明原告对于自己具有维修义务是明知的，1号楼未通过验收，所有工作人员全部离场，也证明原告没有尽到维修义务。证人表述除原告队伍外没有其他队伍介入，但是根据被告提交的书面证据及建设方山东日泰房地产开发有限公司出具的证明均可证明原告离场后又有新队伍入场，且新队伍入场是在验收之前。新队伍施工一段时间后到2015年5月9日1号楼验收完毕，从此时间节点看原告也没有完成施工。对证据五，被告认为从证据形式看是证人证言，原告应提供孙传宝的身份证明证实录音的对方为孙传宝本人。从内容上看并不是孙传宝本人对于案件过程的陈述。根据法律规定，证人应由证人出庭接受询问。原告通过该录音想证实原告提供的结算书是其提供给原告的，但是结算书具有特定性，在其没有签字盖章予以确认的情况下，不能认定双方对结算款项予以确认。原告也不能证实录音中的结算书即原告提供的结算书。综上所述，除非原告要求孙传宝出庭接受询问，否则该份证据不能作为定案依据。对原告提交的证据，本院认证如下：对证据一被告对其真实性无异议，本院予以确认。证据关联性本院将在以下分析中进行认定。对证据二，该证据并无被告方签章，证据真实性及关联性均存疑。虽原告补充提交了证据五作为补强证据，但该录音形式上属于证人证言，证人未出庭作证，其证据形式存在瑕疵。另从该证据内容看，无法确认孙传宝提到的结算书即原告提交的结算书。因此，该证据本院不予确认。对证据三，非属法定证据形式，本院不予确认。对证据四，该证据形式属于证人证言，对该证据本院将在以下分析中结合相关证据进行认定。被告（反诉原告）为证实其反诉请求及答辩、质证意见向本院提交如下证据：证据一、银行汇款凭证。证明合同履行期间，其已先行支付工程款216403元,其中包括现金交付给原告的5000元,另现金交付的3000元未计入。证据二、1#和5#楼维修项目。证明原告拒不履行维修义务，被告另行委托他人维修。截至第一次诉讼实际支付费用160694元。证据三、工程竣工验收备案单。证明涉案工程1号楼最后验收日期为2015年5月9日，5号楼为2014年12月2日。结合原告提交的合同，可以证明涉案工程1号楼至原告第一次起诉时尚未超过保修期，双方约定的结算条件不能成立。证据四、施工检查记录单。证明原告施工期间有部分工程未竣工，直接影响竣工验收，但原告未整改，被告只能将工程另行委托。证据五、结算单据及银行打款记录。证明被告应该付给王某、王亮的费用。证据六、证人王某、刘某证言。证明未完工的工程及保修费124540元。证据七、统计表一宗。证明原告违约给被告造成的损失为214825元，但仅主张212135元。证据八、山东日泰房地产开发有限公司出具的证明一份。证明1号楼、5号楼的工程总量结算金额与原告未施工完成即离场后的施工队伍变更情况，以表明1号楼原告未施工完成即离场。证据九、1号和5号楼维修费用汇总、物管中心在出具核实上述两份材料的现场照片一份。证实合同中约定的1、5号楼的维修情况、维修项目、维修记录单、维修费用。证据十、承揽合同复印件两份。证实山东日泰房地产开发有限公司是诉争项目的发包方，原告的门窗制作和安装受到该公司的监督，该公司作为甲方向法庭提供的证据八具备正当性和合法性。经原告（反诉被告）质证，其发表如下质证意见：对证据一真实性无异议，主张被告给原告打款具体数额由法院予以认定。对证据二,主张与本案工程款结算没有关联性，对该单据不予认可，虽该单据记录的是门窗维修，但是否维修其不清楚。对证据三无异议。对证据四,主张根据被告的陈述，该证据是甲方到现场勘查所记录的质量安装问题，但是该记录没有甲方或者被告的签字或者盖章，同时体现不出所记录的内容指向的区域与本案有关联性。另外检查记录中大部分记载的内容是胶条短等，这属于被告提供原材料问题，并非原告安装造成的。原被告签订合同以后，原告只负责提供劳务安装，不负责建材的供应，因此对证据的三性不认可。对证据五,主张与本案没有关联性，结算单据及银行打款记录中的相应的记录，体现不出所拨付工程款的对应的项目。对证据六,主张不能证明其是否存在违约行为，证人刘某在回答原告的提问的时候，明确表述在工地上只负责与物业之间的联系，其证言在被告发问的过程中前后表述的不一致。对证据七，主张系复印件，对其真实性不予认可。被告主张原告拒不履行维修义务与事实不符，双方在合同中并没有约定维修义务由原告承担，被告主张其拒不履行义务但未向其进行告知或通知，也并未向其提交工程存在质量问题、质量问题属于施工单位保修范围、造成质量问题的责任范围等基础资料。工程质量是否属于施工单位的责任，应该由具有鉴定资质或工程验收资质的机关出具，维修记录上载明的内容部分系产生质量问题，无法确定维修问题全部是原告的安装责任。原告仅仅对其施工原因造成的质量原因负责，至今被告并未向原告履行通知义务，而是直接安排第三方进行维修，对于维修工程量和出现质量问题原因不应该由原告承担。对证据八，主张该证据形式不符合规定,且与本案无关联性。被告与该证明的出具单位之间系发承包关系，而原被告之间另行签订合同，该合同中明确约定工程量约为8000平方米。通过该证据可看出在发包方处被告将原告身份定性成项目经理。退一步讲，该证据可证实原告提交的结算书即便是其自行制作，原告作为项目经理出具的相关结算材料也是符合规定的。另，被告主张原告中途退场，该证明记载项目经理由原告变更为刘某，并由其负责组织队伍完成，并非被告主张的王亮、王某。对证据九，主张1号楼、5号楼维修费用汇总除加盖被告公章外，还有一枚物管中心印章。该物管中心是何处物管中心以及是否是证据提供者私刻，对此其有异议。另，按照被告提供的证据看，维修记录时间并不完备，记录的维修内容即便属实也并不能证实是原告的维修义务。其中很多与建材本身的质量有关，且维修时间、完工时间相隔较长，维修内容是由于业主使用、建材质量还是安装过程导致并不明确。另，所记录的维修内容即便需要维修，被告并未通知原告。被告作为该工程的施工单位，物业中心或甲方会根据合同相对性要求被告进行维修，被告并未将相应的维修通知原告。原告只负责实际施工，不可能对善后的使用进行长期监管。对照片主张其中出现的人员并非本案的相关人员，也没有体现时间，对其真实性不予认可。对证据十，主张该证据是复印件，要求被告提供原件核对，但认可该公司与被告之间的承揽合同关系。通过被告提交的与该公司间结算及该公司出具的证明看，原告作为1号楼工地代表没有离开工地。这从双方的合同约定可以看出。若原告未在施工现场将从结算款中予以扣除相关费用。另合同10.2.2条关于施工项目的维修约定应及时进行，维修前提是需要接到该房产公司的相关通知，否则在工程计算款中扣除相关维修费用。原告在接到通知后全部进行了维修，没有给被告造成结算款上的扣除项目。对被告（反诉原告）提交的证据，本院认证如下：对证据一，该证据形式上不存在瑕疵，其真实性本院予以确认。对于被告主张的现金交付的款项，已经原告自认的5000元，本院予以确认。至于被告主张的现金交付的3000元，原告不予认可，被告未提供补充或补强证据，本院不予确认。对证据二，该证据形式上存在瑕疵，虽其后被告提供补强证据九，但原告对此仍不予认可。仅凭该证据尚无法确认其真实性，即便该证据属实，从其中载明的维修内容看，部分维修内容与原告无关，该证据关联性本院将结合其他证据在以下分析中认定。对证据三，原告无异议，本院予以确认。对证据四，从该证据无法看出其来源，亦无法证实其主张的待证事实，该证据本院不予确认。对证据五，该证据仅能证实双方之间存在款项往来，该费用与被告主张的相关支出的关联性、该费用应否由原告承担，本院将结合其他证据认定。对证据六、该证据属于证人证言，其不能单独作为定案依据，该证据本院将结合其他证据进行认定。对证据七，该证据系被告单方制作，仅凭该证据尚无法证实被告主张的待证事实，该证据本院将结合其他证据一并认定。对证据八，该证据中反映的工程量的事实，证明出具方出具该证明具备客观性，且原告提供的证据不足以推翻该证据，本院予以确认。对该证据载明的验收时间的事实亦有经原告确认的证据予以佐证，本院亦予以确认。对其中载明的更换项目经理、组织验收、交房、保修的事实，即便该证明内容属实，亦不能当然认定系原告原因造成。该事实本院亦将结合其他证据进行认定。对证据九，原告对其真实性不予认可，对其真实性本院无法确认。即便该证据属实，对其关联性，即相关维修内容是否与原告有关，维修费用应否由原告承担，本院将在以下分析中结合相关证据认定。对证据十，原告对被告与山东日泰房地产开发有限公司之间承揽关系已经认可，该事实本院予以确认。至于其余待证事实，本院将结合证据八在以下分析中认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告公司登记的经营范围为：室内外装饰；金属门窗、铁艺制品制作、安装；五金、建材销售等。2014年2月19日、2014年3月27日，被告（承包方、乙方）与案外人山东日泰房地产开发有限公司（发包方、甲方）分别签订济南安泰诚品1#、5#楼门窗制作、安装承揽合同，约定被告承包济南安泰诚品1#、5#楼门窗制作、安装，承包方式为乙方包工包料。计量标准：按窗框（门框）实量面积。1号楼乙方驻工地代表为原告、5号楼乙方驻工地代表为安玉华。2014年4月1日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订门窗安装工程承揽合同，约定：工程名称为济南诚品5#、1#隔热断桥门窗，工程量约8000㎡（具体工程量按实际结算），单价38元/㎡，合价304000元。包括的内容：安装铝/塑门窗框、扇、玻璃、纱扇，装配玻璃胶条、安装五金配件、打内外玻璃胶，成品保护卫生清理直至质检站验收合格，以及物业或甲方验房通过并接收，保修期维修等所有人工费用，单价一次性包死（不分规则尺寸）；质保期为质检验收合格后两年；承包方式及范围为：包清工，由乙方作为承包工程人（即包工头）负责施工人员的招用、管理、安全教育、铝合金门窗的安装，自带安装工具，保证质量、工期、安全、文明施工、质检站竣工验收通过，并通过物业或甲方统一验房验收，与物业办理交接手续，质保期为验收通过之日起二年；由乙方担任本工程的项目经理，全面负责本工程施工过程中与建设单位、监理单位、总包单位以及保温、外墙等施工单位的现场协调、联系等诸多问题，乙方负责参加由建设单位或监理单位组织的例会和其他各项会议，乙方负责协助甲方向建设单位拨款申请的递交及跟踪完成；在保证总包方施工和甲方进度计划前提下，单体工程窗框安装完毕后，甲方向乙方支付单体工程实际安装量的30%；窗扇玻璃安装完毕后支付实际安装量的30%，打胶竣工清理完毕后支付实际安装量的20%；窗纱扇安装完毕后支付实际安装量的5%；经质监站验收通过并与物业办理完交接手续后支付5%；维修期满后7个工作日支付剩余工程实际总造价的10%；验收标准及方式部分约定：各项质检及竣工验收时乙方人员参加配合；甲方责任部分约定：按合同约定办理款项支付和工程验收。施工期间：监督检查工程质量、进度、安全、工程进度款的审核与支付、组织各阶段的门窗验收；乙方指定的驻工地代表为原告，必须常驻该项目现场，直至完工验收及负责书面报请款项支付；乙方中途退出或工程转包给他人，甲方有权解除合同，乙方向甲方支付合同价款20%的违约金。合同签订后，被告提供门窗材料，原告进行安装。后经验收，济南市城乡建设委员会于2015年8月3日出具房屋建筑工程竣工验收备案单，对安泰·诚品5#住宅楼予以竣工验收备案，备案单载明5#住宅楼竣工验收日期为2014年12月2日；2015年11月23日该委员会对安泰·诚品1#住宅楼予以竣工验收备案，竣工验收备案单载明5#住宅楼竣工验收日期为2015年5月9日。原告主张施工过程中应该是分阶段组织验收，不合格的地方及时整改。在施工完成后参与了质监站的初验和复验，其余时间其带领安装工人安装门窗不清楚质监站何时验收的。被告主张原告只参与了5号楼质监站的验收，未参加1号楼验收。1号楼没干完原告就走了，初验和复验均未参加。后期由其他人员施工，质监站才验收的。至今，1号楼、5号楼均已经过质保期。诉讼中，原告明确其主张的欠款计算方式为：按照其提交的结算书，1号楼门窗工程量为3251.46平方米，5号楼门窗工程量为4190.66平方米，按照合同约定的单价38元/平方米计算，总款为282800.56元【（3251.46平方米+4190.66平方米）×38元/平方米】。另，因1号楼和5号楼后续将平开窗改为内倒窗共420扇计为10500元，5号楼楼梯间固定玻璃改为平开扇72扇，计为2880元，以上共计296180.56元。原告自认被告已经支付208100元，尚欠88080.56元。被告对原告陈述的改装事实不认可，原告亦未提交证据证实。关于1号、5号住宅楼施工量问题，被告提供2018年3月23日山东日泰房地产开发有限公司出具证明一份予以证实。该证明载明：1号楼门窗结算数量共计3199.93平方米、5号楼门窗结算数量为4134.32平方米。该证明同时备注“5#楼于14年12月2日验收完毕，1#门窗于15年4月28日完工，5月9日验收完毕。福安门窗于15年3月6日（正月十六）将原项目经理孟庆超替换为刘某，并在我公司做好登记。1号楼门窗未施工完成的由刘某组织队伍完成并参加验收、交房。两个楼交房后亦由刘某负责业主保修及后续服务直至16年10月（刘某已离职）。后期物业对接人更换为胡翠，直至保修期满（2017年5月10日）”。被告认可5号楼原告实际施工量为4134.32平方米，主张按合同约定的计算方法，最多按90%计算，共计141393.74元。1号楼没有原告具体的施工量，自原告离场后，剩余工程由王亮、王某施工完成，因为工期紧，两人是中途介入，费用偏高，两人报价为40元/平方米，最后计算为69000元。因此，原告未完成施工量为1725平方米。1号楼工程总量为3199.93平方米，原告实际施工量应为1474.93元。被告提供的付款明细显示，截至2015年5月31日其已向原告转账支付211403元。另，被告还支付原告现金5000元。对于被告主张其现金支付给原告的3000元，原告不予认可，被告亦未提供证据证实。庭审中，被告自认工程款是按照工程进展程度给付的，对方一直催促工程款，所以其给付的很及时。庭审中，原告自认其具体施工时间为2014年1月份至2015年2月份，一直到验收完。原告申请的证人孟某陈述其在2015年1、2月份离场的。离场时5号楼验收完了。1号楼初验验完了，整改了一次，等待第二次验收。走的时候与物业交接了，交接形式是物业提问题其给解决。证人张某亦陈述离场时两栋楼门窗均已干完了，交房之前维修过。其离场时间比孟某早。被告主张原告在2015年2月份退场后，未再进行1号楼后续施工，亦未参与验收、维修。被告申请的证人王某陈述：其于2015年的时候给被告包过门窗安装业务，包的是一号楼东单元17层的工程，具体从几楼开始干记不清楚了，因为有的部分安装了有的一点没有安装。在济南干了三个来月，其在工地上安装门窗调接五金件。在法庭询问其施工内容时，证人王某陈述负责门窗的安装和维修，负责1号楼门窗的维修。证人刘某陈述：其在济南的安泰成品负责维修及关系的疏通。原告在2014年年底就离场了，离场时现场状态是有窗户的没有玻璃，去了以后不是维修就是施工。后期，其带着施工队跟甲方沟通，根据物业提供的需要维修的资料分开修理，每次去物业都有底，验收后是王某和王亮维修的。关于原告是否履行过维修事宜，原告在第一次诉讼时主张维修过，最少去了七八次，其带着工人进行安装。被告主张其多次催促原告维修，但原告就是不去。原告最后一次去是2015年5月3日，其开车拉着原告维修，是在1号楼验收前期。原告就是不去，且原告没有参与验收，验收期间的维修整改都是其找人做的。原告主张因为其索要人工费被拒，且遭到恶意罚款，其去维修想要点费用，被告不给，所以才没有去维修，后期被告也没有通知其维修。关于维修费用，在第一次诉讼时，被告自认其主张的160694元维修费用以现金方式支付给了维修工，没有任何交付单据。在该案重审期间，被告主张的维修费用包括现金及转账支付。另查明，原告曾于2017年1月4日向本院提起诉讼，本院于2017年12月26日做出（2017）鲁1102民初306号民事判决。后，被告向日照市中级人民法院提起上诉。该院于2018年3月28日做出（2018）鲁11民终415号民事裁定，撤销本院（2017）鲁1102民初306号民事判决，将该案发回重审。2018年4月16日，本院立案。后，原告以需要补充证据为由于2019年8月9申请撤诉，本院裁定予以准许。2019年10月9日，原告再行提起本案诉讼。本院认为，原告与被告虽签订了门窗安装工程承揽合同，因涉案门窗安装系专业施工分包，原告个人不具备楼房安装门窗的资质，故该合同系无效合同。但涉案合同对原告为被告分包的门窗安装工程进行安装的事项进行了详细约定，是双方真实意思的表示，各方均应依约履行，原告后对涉案工程进行了实际安装施工，故原、被告之间形成事实上的建设工程劳务分包合同关系，对该事实，本院予以确认。本案争议的焦点在于：一、原被告之间系何种法律关系；二、原告是否存在违约行为，应否承担被告主张的违约金；三、原告主张诉争欠款支付条件是否成就，如成就，被告尚欠原告工程款数额问题。对此分析如下：一、原被告之间系何种法律关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，而建设工程施工合同作为特殊承揽合同，承揽标的为建设工程；总承包人在工程建设过程中，可以依法进行分包，可将建设工程中的劳务部分转由有相关资质的第三人完成，从而成立建设工程劳务分包合同，建设工程劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其本质是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系。而单纯劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议，是当事人双方就一方提供劳务给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议，亦即由双方当事人约定，在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。可见，本案被告作为有资质的分包人或承揽人，其在与上游单位建立分包或承揽合同关系后，在施工过程中又将门窗安装的劳务施工，再次分包给原告，仍成立建设工程劳务分包合同关系，仍属建设工程合同的范畴；建设工程劳务分包合同的主要特征是发包人将工程施工中的劳务作业发包给有资质的承包人完成，指向对象为劳务作业，取得的对价系工程价款中的人工费及劳务施工的管理费等，故本案案由应为建设工程合同纠纷，原告的诉请系工程价款中的劳务费。二、原告是否存在违约行为，应否承担被告主张的违约金。被告主张原告存在中途退场以及未参与验收、交房、未尽维修义务的违约行为，原告无权主张剩余价款。对于原告是否存在中途退场情形，结合原告自认的施工时间、原告申请的证人陈述的离场时间以及被告提交的发包方出具的证明，可以确认原告施工时间截至2015年2月份。虽然发包方出具的证明载明被告于2015年3月6日将原项目经理孟庆超替换为刘某，诉争1号楼门窗于2015年4月28日完工，1号楼门窗未施工完成的由刘某组织队伍完成并参加验收、交房。两个楼交房后亦由刘某、胡翠负责业主保修及后续服务，直至保修期满。但从该证明无法看出被告方更换项目经理系何种原因造成。虽然该证明载明的1号楼未施工完成部分由案外人完成，但结合证人王某陈述的其负责1号楼维修的证言以及被告提供的维修证据，尚无法确认王某是否存在施工行为。在未有其他补充或补强证据的情形下，被告提供的证据尚无法确认原告存在未完成施工或中途退场行为。被告该项抗辩意见，本院不予采纳。至于被告抗辩原告未参与验收，未与物业办理交接手续的意见，该义务设定实际系为了后续维修义务的履行。如被告或物业在出现维修事项后通知原告，原告履行维修义务，则即便原告未适当履行该义务亦并不当然影响原告本案请求权的实现。现诉争项目已经竣工验收备案并交付使用，因此，合同约定的验收及交接条件均已实现。至于被告抗辩原告未尽维修义务的意见，首先，即便按合同约定原告负有维修义务，被告未提供证据证实其或者物业通知过原告履行该义务而原告拒绝履行。另，虽合同约定价款包括保修期维修等所有人工费，但原被告均认可原告在诉争项目中仅负责门窗安装，即原告只对因其安装门窗产生的履行瑕疵负责。被告提供的维修证据，一则无法确认维修内容是否属于原告造成，二则亦非单纯人工费支出。被告该项抗辩意见，本院不予采纳。至于被告主张的违约金，虽按照合同约定，原告中途退场，被告有权解除合同，原告向被告支付合同价款20%的违约金。按照上述分析，被告提供的证据尚无法证实原告存在中途退场的情形。即便原告确实存在中途退场的行为，被告可行使约定的解除权并要求原告支付违约金。但被告并未通知原告解除合同，亦未要求原告支付违约金。且，从被告自认的付款明细看，在2015年5月31日其仍存在向原告付款的行为。直至原告再次提起本案诉讼时，被告才提出要求被告承担违约金的反诉请求。被告未在合理期限内主张合同解除权，应视为被告放弃合同解除权。被告要求原告支付该违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。三、原告主张诉争欠款支付条件是否成就，如成就，被告尚欠原告工程款数额。按照合同约定，诉争项目工程款支付条件是：单体工程窗框安装完毕后，支付单体工程实际安装量的30%；窗扇玻璃安装完毕后支付实际安装量的30%，打胶竣工清理完毕后支付实际安装量的20%；窗纱扇安装完毕后支付实际安装量的5%；经质监站验收通过并与物业办理完交接手续后支付5%；维修期满后7个工作日支付剩余工程实际总造价的10%。诉争项目5号楼已于2014年12月2日通过竣工验收并备案、1号楼亦已于2015年5月9日通过竣工验收并备案，可见两栋楼房的所有分项工程均完成并达成交付条件。发包方出具的证明亦可佐证诉争楼房已经验收、交房。现，两栋楼房的维修期间均已届满，原告主张剩余工程款条件成就。至于被告尚欠原告工程款数额问题，合同约定工程具体方量按实际结算。鉴于原告提供的结算书形式存在瑕疵，相较而言，被告提供的发包方出具的证明的证明力高于原告提供的该证据。故，关于实际施工方量应按照被告提供的证据证实。结合发包方出具的证明载明的诉争两栋楼门窗结算数量以及合同约定的价款，诉争合同劳务费合计为278701.5元【（3199.93平方米+4134.32平方米）×38元/平方米】，扣除被告已付款216403元（211403元+5000元），剩余劳务费为62298.5元。至于被告责任范围，按照合同约定，施工期间被告应组织各阶段的门窗验收。作为次发包方，对原告的作业施工进行及时收方、验收是被告的义务。然至涉案整体工程完成竣工验收，并至原告第一次起诉时，被告仍未组织原告进行测量收方。被告主张的案外人施工的证据无法证实其主张，亦无法确认案外人施工的方量。对此，被告应承担举证不能的后果。故，被告应付原告劳务费为62298.5元。关于原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院酌定自原告本次起诉次日即2019年10月10日起至付清欠款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十五条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）日照市福安门窗有限公司于本判决生效后七日内支付原告孟庆超工程劳务费62298.5元及利息（自2019年10月10日起至付清欠款之日止，以本金62298.5元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）孟庆超本案的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）日照市福安门窗有限公司要求原告（反诉被告）孟庆超支付违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2002元，由原告孟庆超负担645元，由被告日照市福安门窗有限公司负担1357元；反诉案件受理费660元，由被告日照市福安门窗有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  李 娜人民陪审员  成永方人民陪审员  李咸亭二〇二〇年九月三十日法官助理惠丽娟书记员何萍萍