广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0307刑初4441号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。被告人吴某某，男，汉族，中专文化，湖南省茶陵县人。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2019年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，同年11月20日被深圳市龙岗区人民检察院取保候审，2019年12月17日被本院取保候审。辩护人谢素光，广东尚律律师事务所律师。辩护人穆虹雨，广东尚律律师事务所实习律师。深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2019〕4515号起诉书指控被告人吴某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2019年11月26日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院在审理过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，于2019年12月4日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员廖芸出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人谢素光、穆虹雨到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理二次。现已审理终结。深圳市龙岗区人民检察院指控：被告人吴某某在百度网盘上发布淫秽视频。2019年9月9日，徐某在深圳市龙岗区某街道某市场附近通过百度网盘与吴某某联系购买淫秽视频，双方谈好100部视频39元，徐某通过微信红包支付39元给吴某某，吴某某将60部视频通过百度网盘发给徐某。9月10日，被告人吴某某被抓获，缴获其用于作案的手机一部，吴某某对上述贩卖淫秽物品牟利的事实供认不讳。经鉴定，涉案的46部视频属淫秽物品。公诉机关提供了相关证据，认为被告人吴某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪，并以深龙检量建〔2019〕4036号量刑建议书，建议对被告人吴某某判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人吴某某对公诉机关指控的事实及罪名无异议，表示认罪认罚。辩护人提出如下辩护意见：1.本案存在“特情引诱”之“犯意引诱”和“数量引诱”。被告人吴某某没有犯罪动机，其有稳定的经济来源，没有贩卖淫秽物品牟利的必要；被告人吴某某主观上没有犯罪故意；徐某在被告人不愿发送，明确告知要睡觉时仍然催促、诱导被告人再发成人视频。2.本案中的“音视频”属于电子数据，应按电子数据收集、提取的相关规定取证，本案违法提取的“音视频”不具有真实性、合法性、完整性和关联性。3.本案指控贩卖的淫秽视频数量不实且取证不合法，现有证据不能证实视频数量，且侦查机关违反电子证据取证规则。4.本案检材来源及审查过程不合法，鉴定意见主体错误，鉴定机构、鉴定人既无鉴定资质也无鉴定能力，审查鉴定书依法不能作为定案依据。5.被告人吴某某有坦白情节，认罪认罚，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，主观恶意较小，社会危害性小。建议对被告人减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：被告人吴某某在百度网盘上发布淫秽视频。2019年9月9日，徐某在深圳市龙岗区某街道某市场附近通过百度网盘与吴某某联系购买淫秽视频，双方谈好100部视频39元，徐某通过微信红包支付39元给吴某某，吴某某将60部视频通过百度网盘发给徐某。2019年9月10日14时许，民警在深圳市宝安区某工业区某工业园将被告人吴某某抓获，缴获其用于作案的手机一部。经鉴定，涉案的46部视频属淫秽物品。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：一、物证：手机一部、U盘一个。二、书证：被告人身份信息、违法犯罪经历比对报告、抓获经过、网盘淫秽视频截图、微信检查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录等。1.百度网盘聊天记录截图：被告人吴某某在百度网盘群里发送视频；被告人吴某某通过百度网盘向徐某多次发送视频。2.微信聊天记录截图：徐某问“100部片多少钱”，被告人吴某某回复“100部39元”，徐某问“不能少点”，被告人吴某某回复“多给你发些”、“你发红包，我在百度云发给你”，之后徐某通过微信红包的形式给被告人吴某某人民币39元。3.北京百度网讯科技有限公司于2020年6月22日出具的《查询结果》：日志保存期限6个月，2019年9月1日至9月13日的发送记录等无法调取，存储内容只能调取当前存储内容。4.侦查机关于2020年3月27日出具的《情况说明》：（1）民警在2019年9月10日20时40分至20时56分对举报人手机制作检查笔录，现场同时有两名见证人，一名是检查笔录见证人徐某1，另一名是手机视频截图和聊天记录截图见证人赖某，因此出现不同的见证人。（2）举报人徐某于2019年9月10日9时许报警，在询问笔录制作过程中，徐某称可以提供手机淫秽视频，遂安排另外两名民警于10时05分至10时15分对徐某手机视频进行检查并截图，13时48分至14时03分对徐某手机微信号、百度网盘账号及聊天记录、淫秽视频进行截图、固定，当日14时许，民警在宝安将吴某某抓获，20时40分至20时56分对徐某的检查笔录进行完善，其中10时截图视频、13时48分至14时03分截图照片相一致，因此，民警将上述截图制作并打印，由徐某进行辨认。（3）21时02分至21时13分检查吴某某手机，只有微信转账记录及微信聊天记录，没有发现百度网盘的相关信息记录，民警通过徐某的截图视频让吴某某指认。三、证人徐某的证言：其来派出所举报一个在网上贩卖色情视频的人。2019年9月份的时候，其在百度网盘的一个群里面看到一个网名叫“想”的人在群里发布色情视频。当时其看了一下就上瘾了，想多看点，其就加那个人的百度网盘好友，其在百度网盘上问他是不是有出售色情视频，他说有，其问他那些色情视频100部多少钱，他就说39元，之后对方说要加其微信，其就把其微信号发给他，后来他就添加了其微信好友，在微信上其就发了39元红包给他，那个人收到钱以后就把色情视频发到其网盘上，发了大概60部左右的色情视频，其也看了那些视频，都是一些淫秽视频。对方的百度网盘号是135××××363，微信名是“花落知多少”，其用来联系他的百度网盘叫“咕噜夜情”，微信名字叫“咕噜”。对方通过百度网盘将视频发送给其，其通过微信转钱，其跟他购买的是100部，但对方一共发了60部左右的色情视频。四、被告人吴某某在侦查机关的供述：2019年9月初，其在百度网盘的群里有人询问是否有视频分享，其就发了淫秽视频，有一个名叫“咕噜夜情”加了其的百度网盘号135××××363，名叫“想”，问其是否有黄片卖，其说有，后用其微信昵称为“花落知多少”，加了对方昵称为“咕噜”的人，“咕噜”问100部要多少钱，其说100部39元，后他就通过微信红包给其39元，其就通过百度网盘号将60部淫秽视频发到百度网盘名为“咕噜夜情”的人那里。这是其第一次贩卖淫秽视频，贩卖的视频通过百度网盘加入群里后在群里免费下载保存下来的。五、鉴定意见深圳市公安局淫秽物品审查鉴定书：为固定证据，民警在见证人的见证下对嫌疑人传播给举报人徐某的约60部疑似淫秽视频予以提取、拍照存档，并提取疑似淫秽视频50部刻录到一个移动U盘送审鉴定。以上物品中有46部属淫秽物品。六、勘验、检查等笔录：现场勘验检查笔录。上述证据均经法庭质证核实，来源合法，互相印证，予以认定。本院认为，被告人吴某某以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽视频46部，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴某某到案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。本案中的聊天记录、视频截图在见证人的见证下在证人手机中予以提取，经被告人吴某某和证人予以辨认，本院予以采信。本案的鉴定文书符合法定程序，本院予以采纳。关于淫秽视频的数量，被告人吴某某及证人徐某均陈述被告人吴某某发了约60部左右的色情视频，亦有双方的聊天记录、微信收款记录等证据予以佐证；公安机关依法提取视频，后经鉴定为46部淫秽视频，故现有证据足以认定被告人吴某某贩卖淫秽视频的数量为46部的事实。关于是否存在特情引诱情节，根据被告人供述、证人证言及相关的聊天记录，被告人吴某某在网络上看到有人询问是否有视频分享的情况下，主动发送淫秽视频，表明有淫秽视频出售，并且和证人徐某就价格、数量协商，也收取了费用，可见被告人吴某某系积极主动的贩卖淫秽视频，不存在特情引诱的情节。综上，对辩护人提出的第一点至第四点辩护意见，本院不予采纳，对辩护人提出被告人吴某某有坦白情节、认罪认罚、系初犯、偶犯、主观恶性较小的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关出具的量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人吴某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前羁押的72日。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。）二、随案移送的手机一部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  刘海娟人民陪审员  周清云人民陪审员  邓小杏二〇二〇年九月十五日书 记 员  李 君