新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵02民终111号上诉人（原审被告、反诉原告）:新疆庆回归化肥有限公司，住所地新疆铁门关市库西工业园区纬二路。 统一社会信用代码：91659006068802480N。 法定代表人：李强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范卫东，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆铁门关市和谐路1号政府4楼。 统一社会信用代码：91659006229491573D。 法定代表人：王建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄斌，男，该公司分公司经理。 原审第三人：刘明，男，1974，住甘肃省兰州市安宁区。 上诉人新疆庆回归化肥有限公司（以下简称庆回归公司）因与被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）、原审第三人刘明建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庆回归公司的法定代表人李强、委托诉讼代理人范卫东，原审第三人刘明到庭参加诉讼。被上诉人环宇公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 庆回归公司上诉请求:1.一审法院少认定庆回归公司已付款55000元,环宇公司主张的利息不应支持;2.一审法院确定违约金数额错误，庆回归公司主张的其他反诉请求法院应予支持。事实与理由：1.一审法院少认定庆回归公司已付款55000元。2.环宇公司对涉案工程层层转包，环宇交工时间是2017年1月，比约定时间推迟了二年零两个月。一审法院支持环宇公司主张的利息188970.13元，显失公平。3.环宇公司逾期交工，一审法院对违约金少认定600000元。4.庆回归公司要求交付工程竣工报告，竣工验收备案表的请求，法院应予支持。5.庆回归公司提供的证据能够证实案涉工程存在质量问题，庆回归公司主张环宇公司对钢结构厂房不合格部分进行维修，该主张应予支持。 被上诉人环宇公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原审第三人刘明述称：1.应由刘明向庆回归公司主张给付剩余工程款，而不应由环宇公司主张；2.环宇公司的一审诉讼请求无事实及法律依据；3.庆回归公司、环宇公司都有违约行为，相互之间应不承担违约责任；4.刘明愿意在一个月内将工程竣工报告，竣工验收备案表原件交给庆回归公司。 环宇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠拨工程款3294037.32元以及逾期付款利息143949元，合计3437986.32元；2.依法判令案件受理费、送达费、保全费等涉诉费用由被告承担。庭审中原告将第一项诉讼请求变更为：被告向原告支付欠拨工程款3949721.62元以及逾期付款利息703544.16元，合计4653265.78元。 庆回归公司向一审法院提出反诉请求：1.依法追究原告（反诉被告）环宇公司逾期竣工的违约责任，判令原告（反诉被告）支付违约金365万元；2.要求原告（反诉被告）对钢结构厂房不合格部分进行维修；3.要求原告（反诉被告）交付工程竣工资料；4.反诉费用由原告（反诉被告）承担。 一审法院认定事实：2013年8月28日，被告（反诉原告）庆回归公司将其15万吨复合肥生产车间、成品库、原料库工程发包给原告（反诉被告）环宇公司，原被告签订《建筑工程施工合同》，甲方为被告（反诉原告）庆回归公司，乙方为原告（反诉被告）环宇公司（环宇公司项目负责人杨增辉在合同乙方处签字），合同主要内容：1.开工日期2013年8月28日，竣工日期2014年4月10日。2.合同价款1760万元。3.甲乙双方在施工建设办理手续过程中，应互相配合协调提供相应的资料。4.付款方式：第一次付款，乙方完成总工程量的30%时，甲方付总工程款的20%承兑汇票；第二次付款，乙方完成总工程量的60%时，甲方累计支付到总工程款的45%承兑汇票；第三次付款，工程竣工验收合格后，扣除质量保证金5%，甲方累计支付到总工程款的65%承兑汇票，剩余工程款在工程竣工验收合格后的6至8个月内付清；质保金到期后不计息一次性付清。5.因不可抗力的自然条件或甲方原因所造成的停工不算在有效工期内。如果乙方未按竣工时间竣工，超出天数按每天10000元作为违约金支付给甲方。6.本合同如乙方保证金无法按时到位或施工进度、质量无法达到规定要求，甲方有权单方面与乙方解除合同并出具相应书面通知，违约方需支付给另一方违约金伍拾万元整。 2014年10月5日，原被告在“证明”上签字，“证明”的内容为：“由于环宇公司291项目部承建的庆回归公司1号库工程进度缓慢，是有各种原因引起的，因甲方的进度款不能一次到位，材料不能及时进来，安装也受到影响，甲方的设备安装和开挖地下管网等，还有乙方也存在一些原因，都是影响工程进度的原因。为了共同维护和努力促进工程的进度，希望甲方尽快按合同约定资金到位，共同努力把工程进度赶上去，所以望甲方能把合同约定的工程进度缓慢的罚款条款取消，乙方也积极把进度赶上去…”，庆回归公司在该证明签字“同意2014年11月30日前交工”。 2015年5月25日，原告（反诉被告）环宇公司向被告（反诉原告）庆回归公司出具证明一份，内容为：由于环宇公司承建的291项目，原承包人储拥军不能严格履行合同约定，经甲乙双方商定，及项目承包人、工程实际施工人同意，现委托刘明同志作为该项目负责人，负责该项目工程进度，工程款支付及该工程项目的债权债务催交支付。第三人刘明在此之后为涉案工程实际承包人继续对涉案工程进行施工。2016年6月被告实际使用涉案工程。 2016年12月13日，原被告、第三人及案外人巴州筑磊建材有限公司（以下简称巴州筑磊公司）签订四方协议，协议主要内容：兹有吕国华、储永（拥）军于2013年在庆回归公司承建工程，该工程挂靠在环宇公司名下，该工程至今欠巴州筑磊公司商砼款486115元，现吕国华、储永（拥）军已将该工程项目的债权债务转至刘明名下，巴州筑磊公司的商砼款也改由刘明负责，现第三人及案外人巴州筑磊公司签订此协议，由庆回归公司在应付刘明的该工程项目款中代扣代付给巴州筑磊公司。 2017年1月15日，涉案工程竣工验收，2017年3月25日经原被告结算，涉案工程的结算价为16530000元。2018年8月16日，经被告（反诉原告）庆回归公司与第三人刘明对账：截至2018年7月31日，被告（反诉原告）庆回归公司共计支付工程款13235962.68元（含上述巴州筑磊公司商砼款486115元）。2018年8月9日，原被告及第三人签订三方协议书，约定：原由环宇公司承建的涉案工程剩余工程款一事，经三方协商并同意将剩余工程款中部分工程款851000元，由环宇公司办理财务手续后，付给刘明，用于支付该项目债权债务。庆回归公司依据该三方协议，直接向刘明履行该851000元的付款义务。涉案工程未支付的工程款为2443037.32元（16530000元-13235962.68元-851000元）。根据被告与第三人刘明的上述对账，至2017年1月15日涉案工程竣工验收，庆回归公司支付的工程款为9732790.75元，未达到合同约定的65%。 一审法院认为，原被告之间的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本诉部分，关于原告主张的工程款3949721.62元，一审法院查明被告未支付的工程款为2443037.32元，对原告的该请求一审法院支持2443037.32元。 关于原告主张的逾期付款利息703544.16元〔3949721.62×4.75%×45个月（2016年1月1日至2019年10月1日）〕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日起计付…”，根据原被告之间的合同约定：工程竣工验收合格后，扣除质量保证金5%，甲方（庆回归公司）累计支付到总工程款的65%承兑汇票，剩余工程款在工程竣工验收合格后的6至8个月内付清，质保金到期后不计息一次性付清。涉案工程于2017年1月15日竣工验收，被告应在2017年8月15日付清95%工程款，质保期限合同未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项规定“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持”，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”，故剩余5%质保金，应于2019年1月15日支付，被告至今未付清涉案工程款，应向原告支付逾期付款利息，对于原告计算的4.75%年利率，应按剩余款项的支付期限及质保金支付期限参照中国银行同期贷款利率计算，对逾期付款利息一审法院支持188970.13元〔1616537.32元×4.75%÷365天×777天（2017年8月15日至2019年10月1日）+826500×4.35%÷365天×259天（2019年1月15日至2019年10月1日）〕 反诉部分，关于被告反诉主张的违约金365万元，首先，原告（反诉被告）环宇公司是否存在违约行为，原被告之间的合同约定涉案工程竣工时间为2014年4月10日，虽然原被告双方将涉案工期顺延至2014年11月30日，但原告未按双方约定的顺延时间竣工，违反合同约定，应承担违约责任。其次，关于违约金调整，原告认为违约金过高，申请调低，原告提交的2014年10月5日的证明，可以证实涉案工程施工进度慢，原被告均有责任，均存在过错，且根据被告支付工程款的时间，被告未按合同约定支付涉案工程，至涉案工程竣工验收合格，被告未支付到工程款的65%，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合本案合同履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，一审法院酌定将原告主张的违约金调整为150000元。 关于被告（反诉原告）反诉主张原告（反诉被告）环宇公司对钢结构厂房不合格部分进行维修的诉讼请求，被告（反诉原告）提交的微信截图、联系函及工作内容不足以证明被告（反诉原告）庆回归公司的该反诉主张，故对被告的该反诉请求一审法院不予支持。 关于被告反诉主张原告（反诉被告）环宇公司交付工程竣工资料的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定：起诉必须符合下列条件：有具体的诉讼请求和事实、理由，被告反诉要求交付的工程竣工资料不明确具体，经一审法院释明后被告仍表示无法向法庭明确，对被告的该请求，应待被告明确后另行处理。 综上所述，对原告的各项诉讼请求，一审法院支持被告向原告支付工程款2443037.32元、逾期付款利息188970.13元，合计2632007.45元。对被告的反诉请求，一审法院支持原告向被告支付违约金150000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第三项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）新疆庆回归化肥有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司支付工程款款2443037.32元、逾期付款利息188970.13元，合计2632007.45元；二、原告（反诉被告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）新疆庆回归化肥有限公司支付违约金150000元；三、驳回原告（反诉被告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新疆庆回归化肥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费44026元，由原告（反诉被告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担19124元，被告（反诉原告）新疆庆回归化肥有限公司负担24902元；反诉案件受理费18000元，由原告（反诉被告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担740元，被告（反诉原告）新疆庆回归化肥有限公司负担17260元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。庆回归公司提交下列证据：1.收款收据一份、网银电子回单一份、付款凭证一份。拟证明：庆回归公司于2018年11月28日向环宇公司支付工程款30000元。刘明对该组证据予以认可。本院对该组证据予以认定。2.付款凭证一张、收款收据一张、收条一张、电子回单一张。拟证明：2018年10月12日庆回归公司向环宇公司给付工程款25000元。刘明对该组证据予以认可。本院对该组证据予以认定。3.关于申请支付工程进度款的报告一份、工程款支付报审表一张、工程款支付证书一张、工程款支付申请表一张。拟证明：环宇公司2014年7月14日打报告申请支付5280000元，庆回归公司于2014年8月29日之前已陆续支付工程款5368189元，庆回归公司按约定支付并已经超付工程款。环宇公司此后没有提交工程款进度申请，因为监理单位对工程进度的不认可，所以监理单位没有在该表上签字。刘明对该组证据不予认可。本院对该组证据的真实性予以认定。 本院经审理查明：庆回归公司于2018年11月28日向环宇公司支付工程款30000元，于2018年10月12日向环宇公司支付工程款25000元。案涉工程未支付的工程款为2388037.32元（16530000元-13235962.68元-851000元-30000元-25000元）。 上述事实有收款收据一份、网银电子回单一份、付款凭证、当事人陈述等证据证实，本院予以确认。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.庆回归公司已付工程款是否少计算了55000元；2.环宇公司主张的利息应否支持；3.庆回归公司主张的违约金数额应为多少；4.庆回归公司主张环宇公司交付施工资料，应否支持；5.庆回归公司要求环宇公司对钢结构厂房不合格部分进行维修，有无事实及法律依据。围绕上述焦点问题，分析如下： 关于庆回归公司已付工程款是否少计算了55000元的问题。庆回归公司二审中提交的收款收据、网银电子回单、付款凭证、收条可以证实，2018年10月12日庆回归公司向环宇公司给付工程款25000元，同年11月28日，向环宇公司支付工程款30000元。故庆回归公司未支付的工程款为2388037.32元（16530000元-13235962.68元-851000元-30000元-25000元）。庆回归公司主张已付工程款少计算了55000元的上诉请求，本院予以支持。 关于环宇公司主张的利息应否支持的问题。庆回归公司和环宇公司签订的《建设工程施工合同》第八条第3项约定：“工程竣工验收合格后，扣除质量保证金5%，庆回归公司累计支付到总工程款的65%承兑汇票，剩余工程款在工程竣工验收合格后的6至8个月内付清，质保金到期后不计息一次性付清。”案涉工程于2017年1月15日竣工验收，庆回归公司应在2017年9月15日付清95%的工程款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项规定，质保期限为两年，庆回归公司应于2019年1月15日返还质保金。按照两年期贷款利率4.75%、一年期贷款利率4.35%计算,对逾期付利息本院支持177109.14元[1561537.32元×4.75%÷365天×746天（2017年9月15日至2019年10月1日）+826500×4.35%÷365天×259天（2019年1月15日至2019年10月1日)]。庆回归公司主张不应向环宇公司支付利息的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于庆回归公司主张的违约金数额问题。庆回归公司与环宇公司约定案涉工程竣工日期为2014年4月10日，后经庆回归公司同意，将工程交工日期延长至2014年11月30日。案涉工程庆回归公司于2016年6月实际使用，于2017年1月15日竣工验收。《建设工程施工合同》约定：如环宇公司未按竣工时间竣工，超出的天数按每天10000元作为违约金支付给庆回归公司。该违约金数额显然过高，环宇公司在诉讼中要求进行调整。环宇公司将案涉工程违法转包，频繁更换实际施工人，对工程未按合同约定时间竣工，应当承担违约责任。一审法院确定环宇公司承担违约金150000元，不足以弥补其过错行为给对方造成的损失。根据合同履行的情况、当事人的过错程度、损失情况、预期利益等因素，本院确定环宇公司应给付庆回归公司违约金250000元。对庆回归公司多主张的部分本院不予支持。 关于庆回归公司主张交付施工资料的问题。在二审中，庆回归公司明确其主张的工程施工资料是工程竣工报告原件，竣工验收备案表原件。刘明在庭审中明确表示上述材料原件在其处保管，其愿意在三十日内向庆回归公司提交。根据《中华人民共和国民法总则》第五条：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”之规定，刘明的主张不违反法律规定，也未侵害他人的合法权益，从不增加当事人诉累，节约司法资源的角度出发，本院确定由刘明向庆回归公司交付工程竣工报告原件、竣工验收备案表原件，由环宇公司协助办理。 关于庆回归公司要求环宇公司对钢结构厂房不合格部分进行维修的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，庆回归公司要求环宇公司对钢结构厂房不合格部分进行维修，但其未提供相应的证据证实其主张，本院对该项上诉请求，亦不予支持。 综上所述，上诉人新疆庆回归化肥有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初457号民事判决； 二、上诉人新疆庆回归化肥有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司支付工程款款2388037.32元、逾期付款利息177109.14元，合计2565146.46元； 三、被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人新疆庆回归化肥有限公司支付违约金250000元； 四、原审第三人刘明于本判决生效之日起三十日内向上诉人新疆庆回归化肥有限公司交付工程竣工报告原件、竣工验收备案表原件，由新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司协助办理； 五、驳回被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司的一审其他诉讼请求； 六、驳回上诉人新疆庆回归化肥有限公司的一审其他反诉请求； 七、驳回上诉人新疆庆回归化肥有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费44026元，由上诉人新疆庆回归化肥有限公司负担27311元，由被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担16715元；一审反诉案件受理费18000元，由上诉人新疆庆回归化肥有限公司负担15475元，由被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担2525元；二审案件受理费12240元，由上诉人新疆庆回归化肥有限公司负担8577元，由被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担3663元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余厚新 审 判 员 杨青松 审 判 员 盛云华 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 周 洁 书 记 员 王紫薇