内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内09民终691号上诉人（原审原告）：绵阳流能粉体设备有限公司，住所地四川省绵阳市科创园区财元路5号。法定代表人：张巧绵，经理。委托诉讼代理人：徐丹，四川太白律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，四川太白律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古三信实业有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区208国道支线东侧。法定代表人：白金，总经理。委托诉讼代理人：庞廷，内蒙古策度律师事务所律师。上诉人绵阳流能粉体设备有限公司因与被上诉人内蒙古三信实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2017）内0902民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绵阳流能粉体设备有限公司的委托诉讼代理人徐丹、刘波，被上诉人内蒙古三信实业有限公司的委托诉讼代理人庞廷，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人绵阳流能粉体设备有限公司的诉讼请求：一、请求撤销乌兰察布市集宁区人民法院作出的（2017）内0902民初1466号民事判决，撤销并改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案的基本事实认定不清，其判决认定明显缺乏证据支持。一审法院的判决认为，上诉人向被上诉人销售的设备明显存在质量问题，并主要以鉴定机构出具的分析报告作为其采信的证据依据。而事实上，作为判决重要采信证据的分析报告无论是内容上还是程序上均存在根本性的重大错误，依法不能作为证据采信使用。首先，司法鉴定的主体资格违法。上海华碧检测技术有限公司在出具的分析报告内，既无司法鉴定许可证，也没有三名签字鉴定专家的司法鉴定人员执业证，同时也无该公司具有与本案涉设备所匹配的鉴定经营范围。并且鉴定的文书形式也非正式的司法鉴定意见书。其次，鉴定程序和过程违法。从分析报告内容看，不能证明当时去被上诉人生产现场的人员中有签字的司法鉴定专家，该行为违反了《司法鉴定程序通则》的第24条：现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。规定、过程均不符合鉴定规范。第三，鉴定的结论明显依据不足。设备从交货安装至法院委托鉴定，已经过长达五年的使用时间，对设备零部件更换为正常行为，分析报告内容不能证明本次鉴定的设备为上诉人所提供的原装部件。鉴定时设备是由被上诉人的工作人员单方调试，鉴定机构未能证明被上诉人操作人员的操作过程符合设备操作规范，缺乏对设备操作过程的详细记录，不能证明操作设备时输入的操作参数达到了最佳值。同时，分析报告中提到检测样品材质为石墨，但未核实具体描述何种石墨，所检测的石墨会很大程度上影响最终数据的正确性。分析报告的结论不能反证案涉设备质量不合格，本次鉴定距设备交付使用已经长达近五年时间，距质保期届满也有将近四年的时间。一审法院不应该采用被上诉人工作人员的证言。因为其与被上诉人存在重大利害关系，同时只有口头陈述，不能作为证据采用。一审法院判决认为因上诉人未向被上诉人开具发票，认定案涉设备没有调试合格不合理。因为开具发票的义务不属于合同主给付义务，而是从给付义务和附随义务。在被上诉人一再推诿的情况下才未开具发票，在拒付货款的情况下开具发票会使上诉人遭受税收损失。二、一审法院承办法官违规审案，严重偏袒被上诉人。首先，在被上诉人未主动申请质量鉴定的情况下多次暗示其申请，且在第一次庭审后十个月才委托鉴定机构。其次，一审法官适用法律错误，违法启动鉴定程序。根据《合同法》第158条和《最高法院关于审理买卖合同纠纷案件的司法解释》第20条规定，被上诉人在约定的质量异议期内未提出质量异议，在经过约定的检验期间或合理期间再提出的，人民法院不予支持。最后，一审法官严重超期审案，无视上诉人及其代理人无数次提出的要求其依法结案的合理诉求。被上诉人内蒙古三信实业有限公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决有据可依。双方签订的《购销合同》及《技术协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法的强制性规定，依法有效。作为合同的双方当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。由于上诉人出售给被上诉人的射流粉碎机分级机和整形机都是按照被上诉人的定制技术参数而制作出售的设备，该设备在出料粒度、振实密度等技术参数上要求极高。如果上诉人出售的设备达不到《技术协议》约定的技术参数，那就实现不了合同目的。双方在《技术协定》的设备技术参数中明确约定了射流粉碎机分级机和整形机的出料粒度，振实密度，上诉人应当按照《技术协定》的设备技术参数生产设备，但是经过司法鉴定机构鉴定，上诉人出售的上述设备均不符合《技术协定》的设备技术参数要求。说明上诉人出售的设备均不符合质量要求，按照《合同法》第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。根据双方签订的《购销合同》第6条结算方式及期限约定，被上诉人给付剩余款项的前提是上诉人派技术人员在被上诉人现场指导安装调试合格后，上诉人提供增值税发票给被上诉人后，被上诉人支付30%作为验收款。剩余合同总价的10%作为质保金，在设备验收合格之日起12个月内一次性付清。这是附条件的付款约定，由于上诉人的设备经安装后不合格，达不到《技术协定》约定的设备技术参数要求。所以被上诉人有权不付合同价款的30%和10%的质保金。根据《合同法》第111条规定，作为受损害方的被上诉人有权要求上诉人减少价款即不支付剩余的合同价款。关于鉴定机构出具的《技术分析报告》是经法院委托，程序合法、鉴定结论依据充足、上诉人一审时也没有提出重新鉴定或者要求鉴定人出庭，法院采纳合法有效的鉴定报告并无不当。此外，一审法院并不是像上诉人所说的“上诉人未向被上诉人开具发票就据此认定设备没有调试合格”，而是根据鉴定意见确定，上诉人的设备质量不合格。上诉人的上述事实理由没有法律依据和事实依据，不应予以支持。二、在诉讼程序中，法院为查明案件事实就专门性问题可以通过鉴定解决。鉴定期间不计入审限。在一审法庭中，被上诉人提出来质量抗辩，法院可以明示被上诉人申请产品质量鉴定，这是法院正当行使审判权的方式。一审时，被上诉人答辩按照《购销合同》第5条约定质量反馈期限为45天，由于上诉人出售的设备存在质量问题并未验收，在质量反馈期内上诉人多次修理也未能解决。被上诉人正是按照《合同法》第158条规定，在检验期间内向上诉人通知了标的物质量不符合《技术协定》约定的情形。不存在上诉人说的被上诉人没有提出质量异议的问题。至于案件审理期限，由于案件审理过程中存在质量鉴定的问题，而质量鉴定期间不计入审限。综上，一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，应维持原判。原审原告绵阳流能粉体设备有限公司的起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的货款316495元以及自2014年1月1日起按照人民银行同期贷款利率计息至被告实际付清之日止。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2013年5月27日，原告与被告签订《购销合同》和制作射流粉碎分级机、整形机设备的《技术协议》，被告向原告定制了射流粉碎分级机一套、整形机二套，并对合同标的物、结算方式、交货时间、违约责任、争议解决方式等内容进行了明确约定。该合同总金额为792000元，该合同签订生效后，原告对被告定制的射流粉碎分级机、整形机设备进行了制作，被告按照合同约定累计先支付原告60％货款，合计支付475505元，当原告派技术员在被告现场指导安装调试合格后，原告提供全额增值税发票给被告，同时被告应在收到发票后3个工作日向原告支付合同总价款30％作为验收款，剩余合同总价的10％作为质保金，在设备验收合格之日起12个月内一次付清。原告于2013年8月将合同设备交付被告，2013年底原告派人员到项目现场进行安装调试后，原告至今也没有给被告提供全额增值税发票。在审理中被告提出原告提供的设备存在质量问题没有进行验收，故要求对设备是否存在质量问题要求鉴定，经委托上海华碧检测技术有限公司对涉案的射流粉碎分级机和整形机按双方合同约定的出料颗粒度范围、产量和振实密度进行分析，上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧[2018]技字第84号技术分析报告，分析意见为：l、射流粉碎分级机出料粒度分布为D10＝3.645uμm、D50＝6.532μm，D90＝11.057μm，不符合《技术协议》中“射流粉碎分级机出料粒度要求D50＝12～18μm”的约定。整形机出料粒度分布有两组数据，第一组为D10＝5.744μm、D50＝13.128μm、D90＝31.260μm，第二组为D10＝5.615μm、D50＝15.013μm、D90＝35.078μm，不符合《技术协议》中“整形机出料粒度要求D10≥8μm、D5015-20μm、D90≤30μm”的约定。2、设备产量不具备鉴定条件，故不做判定。3、整形机两组出料的振实密度分别为0.71g/cm3和0.78g/cm3”不符合《技术协议》中“振实密度为0.92～1.0g/cm3的约定。一审法院认为，本案双方当事人所签订的《购销合同》和《制作射流粉碎分级机、整形机设备的技术协议》，系双方自愿达成，其内容不违反相关法律规定，故本院认定上述合同及协议属于有效合同协议，双方应当依约履行合同。在被告按约定支付货款和原告交付货物后，按照合同约定应当由原告安装、调试，使设备能够进行生产。但经过被告提供韩恒志、杨建国出庭的证人证言和分析报告作出的鉴定结论相互应证了原告给被告提供的设备存在质量问题，原告也未按合同约定出具增值税发票给原告，充分说明原告给安装调试设备后并没有调试合格和进行验收，故被告的抗辩理由成立，本院予以支持。根据原、被告的约定，只有当原告派技术员在被告现场指导安装调试合格及验收后，原告提供全额增值税发票给被告，被告才负有给原告结算剩余设备款的义务。因此，鉴于原告要求被告向其支付剩余货款的条件至今尚未成就，本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述综上，本院根据《中华人民共和国合同法》第六十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告绵阳流能粉体设备有限公司的诉讼请求。案件受理费3024元，由原告绵阳流能粉体设备有限公司负担。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为,首先、上诉人与被上诉人签订的《购销合同》，是双方真实意思表示，各方均应按照合同约定履行相应义务。双方履行合同，作为出卖方提供的标的物应当符合合同要求，现上诉人提交的标的物，根据证人证言及鉴定报告所作出的结论，标的物不符合合同要求，被上诉人以此以未付剩余价款作为抗辩理由成立。其次、根据双方签订的合同要求，上诉人未能提供对其交付的标的物双方进行过合格验收的相应证据，且现标的物不符合合同要求，上诉人应当对提供的标的物需符合合同要求承担责任，待上诉人提供的标的物达到双方签订的合同要求，被上诉人应当履行足额支付货款的义务。综上所述，上诉人绵阳流能粉体设备有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6047.5元，由上诉人绵阳流能粉体设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丽君审 判 员 荆 茂审 判 员 牛 波二〇二〇年九月二十五日法官助理 郭亚男书 记 员 任志超