广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终1295号上诉人（原审被告、案外人）：黄金坤，男，1977年6月30日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：沙业泽，广东太文律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：李华清，男，1971年9月3日出生，汉族，住广东省。委托诉讼代理人：郭建文，广东鼎义律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐爱萍，广东鼎义律师事务所实习律师。原审第三人（被执行人）：广东万丰工业原料城有限公司。住所地：广东省阳江市。法定代表人：林举忠，该公司总经理。上诉人黄金坤因与被上诉人李华清、广东万丰工业原料城有限公司（以下简称万丰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初6838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄金坤上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回李华清的诉讼请求；二、本案全部费用由李华清承担。事实与理由：一、黄金坤提供的《商品房买卖合同》《商铺连地抵顶工程款合同书》是黄金坤主张对案涉坐落在广东省阳江市江城区YL科技产业园的X丰商贸中心第X幢X号商铺享有权利的基础和依据，一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）第一条、第二条认定万丰公司与吴T签订的《商品房买卖合同》无效是适用法律错误。《商品房买卖司法解释》第一条明确规定：“本解释所称商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的商铺向社会销售并转移商铺所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，万丰公司并非向社会销售商铺，而是与涉案工程项目的实际施工人吴T协商一致，以商铺抵顶工程款的一种合同行为，该行为属于事实行为，并非一般意义上的商品房买卖行为，两者有本质的区别。本案是申请执行人异议之诉，涉及以房抵工程款而非实际意义上的商品房买卖行为，应优先适用《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”及第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，即黄金坤享有建设工程价款优先受偿权，足以阻抗法院的执行。万丰公司与吴T签订的《商品房买卖合同》以及吴T与黄金坤签订的《商铺连地抵顶工程款合同书》经各方按协议履行后，以房抵债清偿行为已经成立并生效，该行为没有违反法律的强制性规定，两份合同是合法有效的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复[法释（2X）Y号]》“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，黄金坤基于以房抵债的行为优先于李华清的债权。二、一审法院认定不动产未完成登记之前，以房抵债的协议并不足以形成优先于一般债权的权利，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，不适用《执行异议和复议规定》第二十八、二十九条的规定是错误的。吴T在2014年4月18日已经和万丰公司签订合法有效的《商品房买卖合同》。当天，万丰公司向吴T出具《收据》，并注明“今收到吴T交来阳江市江城区YLX丰商贸中心第X幢X号商铺房款（无收现金，抵顶工程款）金额为1600000元”。2015年10月28日，吴T与黄金坤签订了《商铺连地抵顶工程款合同书》，将涉案房屋以160万元价格抵顶吴T欠黄金坤白沙万丰城外架排栅工程的工程款，并将吴T与万丰公司签订的《商品房买卖合同》以及万丰公司向吴T出具的《收据》一并交给黄金坤保管。据此，上述合同各方的行为具有同一性，可以确定吴T与万丰公司具有建设工程施工合同关系，各方之间达成的合意及买卖合同均具有真实性，黄金坤也完成了以工程款抵顶的方式支付了案涉房屋全部价款，属于实现优先受偿权的方式，应认定其效力。2015年8月，涉案商铺已建成并达到交房标准，万丰公司将商铺交付给黄金坤，黄金坤将涉案商铺出租给阳江市X农牧有限公司。黄金坤自2015年8月开始已经对涉案商铺拥有管理和支配权并实际占有至今，且占有涉案商铺的时间早于查封的时间。同时，涉案房屋未能办理过户登记手续的原因在于万丰公司，黄金坤对此并无过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，黄金坤对涉案商铺享有足以排除强制执行的民事权利。综上，请支持黄金坤的上诉请求。李华清答辩称：一、黄金坤并非涉案商铺的所有权人。虽然涉案商铺未进行不动产所有权登记，但该商铺所占用的土地登记的使用权人是万丰公司。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议和复议规定》）第二十五条第一款第（一）项之规定，涉案商铺的所有权人应为万丰公司。二、涉案商铺不具备排除执行的情形。l.涉案商铺销售时并没有取得《商品房预售许可证》，双方签订的《商品房买卖合同》中记载的预售许可证号（阳预许证字XXX号）经查实并不包含涉案商铺。万丰公司与吴T之间的《商品房买卖合同》，吴T与李华清之间的《房屋连地抵顶工程款合同书》均系无效合同。2．经一审法院查看现场，涉案商铺一楼已出租，二楼以上现为毛坯状态，并未用于居住。综上所述，根据《最高人民关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条及《执行异议和复议规定》第二十五、二十九条之规定，一审判决正确，请驳回黄金坤的上诉请求。万丰公司没有提交诉讼意见。李华清向一审法院起诉请求：一、继续执行坐落于广东省阳江市江城区YL科技产业园的X丰商贸中心第X幢X号商铺；二、本案诉讼费用由黄金坤承担。一审法院查明事实：坐落于阳江市江城区YL科技产业园XXX号国有建设用地使用权的权利人为万丰公司，产权证号为阳府国用（2012）第XXX号，该土地面积为55153.43平方米，坐落于广东省阳江市江城区YL科技产业园的X丰商贸中心第X幢X号商铺为上述XXX号土地的地上建筑物。本案中，没有证据证明万丰公司已取得该建筑物的商品房预售许可证明及竣工验收手续。2014年4月18日，万丰公司（出卖人）与吴T（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人以出让方式取得位于阳江市江城区YL科技产业园XXX号、编号为阳府国用（2012）第XXX号的地块的土地使用权，取得《土地使用权证书》，土地使用权出让合同号为XXX；买受人购买的商品房为阳江市江城区YL科技产业园万丰商贸中心XXX号项目中的第X幢Y号房，建筑层数地上五层，该商品房阳台封闭式的3个，非封闭式的2个，建筑面积417.36平方米，其中，套内建筑面积403.62平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积13.74平方米；买受人以债权抵顶的方式付款，于签署本合同当天支付100%房价款，即人民币1600000元；出卖人应当在2014年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；等等。万丰公司在出卖人落款处加盖其公章及其相关人员在上面签名确认，吴T在买受人落款处签名并捺指模加以确认。2014年4月18日当天，万丰公司出具了一份《收据》，内容为：“今收到吴T交来阳江市江城区YLX丰商贸中心第X幢X号商铺房款（无收现金，抵顶工程款）金额为1600000元。”但并没有出具购房发票给吴T。2015年10月28日，吴T（甲方）与黄金坤（乙方）签订一份《房屋连地抵顶工程款合同书》，载明甲乙双方经协商后，自愿就房屋抵顶工程款、过户事宜约定：甲方自愿以该房屋（五层）抵顶万丰城工程的工程款项，位于阳江市江城区白沙YL万丰城商贸中心第X幢Y号，套内面积为403.62平方米，公用及分摊面积为14.47平方米，合同约定建筑面积为417.36平方米，转让该房屋持有公司购房合同及收款收据；经甲乙双方协商该房屋第X幢Y号抵顶给乙方工程款，抵顶价格合计1600000元，包含该房屋内带模批外墙固定建筑装修；甲乙双方在签订本合同生效时，乙方将该房屋款人民币大写：壹佰陆拾万元整（￥1600000元）抵顶白沙万丰城外架排栅工程的工程款；甲方将公司购房合同及收款收据和现在双方签订的购房合同手续交给乙方；等等。吴T及黄金坤分别在甲、乙方落款处签名并捺指模。诉讼中，黄金坤提供了《房屋租赁合同》拟证实其将阳江市江城区白沙YL万丰城商贸中心第X幢Y号商铺出租给阳江市X农牧有限公司，租金2800元/月。经一审法院到涉案商铺现场查看，涉案商铺一楼已出租，二楼以上现尚为毛坯状态，尚未装修入住。另查明，一审法院审理李华清与万丰公司、广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称阳江建安公司）建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院根据李华清的财产保全申请，于2015年12月15日作出（2015）阳城法平民初字第485号民事裁定：一、查封万丰公司所有的坐落于阳江市YL科技产业园A2-X号（国有土地使用证号：阳府国用（2015）第YYY号）国有建设用地的土地使用权；二、查封万丰公司所有的坐落于阳江市YL科技产业园XXX号（国有土地使用证号：阳府国用（2012）第XXX号）国有建设用地的土地使用权；三、查封万丰公司坐落于阳江市YL科技产业园万丰商贸中心X幢Y号、*号和X幢Y号预售房；四、冻结万丰公司银行存款5000000元。2017年6月19日，一审法院作出（2015）阳城法平民初字第485号民事判决，判决：一、万丰公司支付工程款30997554元给李华清，限于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、万丰公司支付工程款30997554元的违约金（其中工程款3000000元的违约金应从2014年7月1日起计算；7000000元的违约金应从2014年8月31日起计算；10000000元的违约金应从2014年10日1日起计算；10997554元的违约金应从2014年12月31日起计算，均按中国人民银行同期同类贷款利率2倍计至判决确定给付之日止）给李华清，限于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回李华清的其他诉讼请求。因万丰公司没有履行上述生效判决确定的义务，李华清于2017年11月10日向一审法院申请执行，执行案号为（2017）粤1702执2568号。2017年9月21日，一审法院作出（2017）粤1702执2568号之二执行裁定，拍卖、变卖万丰公司所有的坐落于阳江市江城区YL科技产业园A2-X号国有建设用地的土地使用权及地上建筑物和地上附着物、坐落于阳江市江城区YL科技产业园XXX号国有建设用地的土地使用权及地上建筑物和地上附着物。同日，一审法院作出（2017）粤1702执2568号之三执行裁定，继续查封上述两宗国有建设用地的土地使用权及地上建筑物、附着物。2019年8月28日，黄金坤向一审法院提出书面的执行异议，一审法院受理后，于2019年9月4日作出(2019)粤1702执异159号执行裁定，裁定中止对坐落于阳江市江城区YL科技产业园X丰商贸中心第X幢X号房的执行。再查明，阳江市国土资源局江城分局于2018年4月8日向一审法院复函称：“一、(1)广东万丰工业原料城有限公司，座落阳江市江城区YL科技产业园A2-X号地已登记发证，国有土地使用证号为[阳府国用(2015)第YYY号]，面积16338.26平方米。(2)广东万丰工业原料城股份有限公司，座落阳江市江城区YL科技产业园XXX号地已登记发证，国有土地使用证号为(阳府国用(2012)第XXX号)，面积55153.43平方米。二、上述两宗地属于国有出让土地，已缴清土地出让金本金。三、广东万丰工业原料城股份有限公司，座落于阳江市江城区YL科技产业园XXX号土地为疑似闲置土地。四、广东万丰工业原料城有限公司，座落阳江市江城区YL科技产业园A2X号地，与该公司A2-Y、A2-Z、A2-Q、A2-U号地分割前属同一国有建设用地使用权出让合同，该合同出让的土地已达到开工标准。五、至于是否交清征地补偿款及税费，建议贵院向当地政府或YL科技产业园管理会及税务部门查询。”一审法院认为，本案是申请执行人执行异议之诉，主要审查的是作为案外人的黄金坤是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益这一问题。要审查该问题，则要审查黄金坤是否就涉案房屋享有民事权益。首先，黄金坤提供《商品房买卖合同》《房屋连地抵顶工程款合同书》作为黄金坤主张对案涉房屋享有权利的基础和依据，应当对其合法性进行审理。《最高人民法院关于审理随品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”因此本案纠纷应适用该司法解释。虽然吴T与万丰公司已经签订买卖合同，但万丰公司未取得涉案商品房的预售许可证明而进行销售，且至今仍未取得预售许可，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，万丰公司与吴T签订的《商品房买卖合同》无效，吴T将万丰公司没有办理预售许可的上述房屋转让给黄金坤，在此过程中与黄金坤签订的《房屋连地抵顶工程款合同书》亦是无效的。中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因黄金坤基于《商品房买卖合同》、《房屋连地抵顶工程款合同书》取得的涉案房产的合同权利不具有合法性，不能得到法律支持。其次，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权利，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，不适用《执行异议和复议规定》第二十八、二十九条的规定。本案中，从黄金坤提供的《房屋连地抵顶工程款合同书》可知，黄金坤与吴T系以消灭因工程款而产生的债务为目的，以交付房屋作为抵债的履行方式，不符合《执行异议和复议规定》第二十八、第二十九条规定的情形，不能产生优先于其他普通债权的权利，不能对抗执行。李华清可实现的债权利益会因万丰公司与黄金坤的商铺买卖实际受到损害，XXX号土地的抵押权人可实现的债权利益也会实际受到损害。另外，因涉案房屋截止目前尚未经过竣工验收，依法不能交付使用，即使黄金坤已将房屋一楼出租给他人，也不能认定其合法占有使用涉案房屋。再者，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款规定:“对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:(一)已登记的不动产,按照不动产登记簿判断;未登记的建筑物、构筑物及其附属设施,按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。涉案建筑物至今尚未办理权属登记,但经查明，坐落于广东省阳江市江城区YL科技产业园的X丰商贸中心第X幢X号商铺属于万丰公司所有的坐落于阳江市YL科技产业园XXX号（国有土地使用证号：阳府国用（2012）第XXX号）国有建设用地的地上建筑物，而我国在房屋与土地的关系上采取“房地一体主义”的原则，因此，一审法院依法对坐落于阳江市YL科技产业园XXX号（国有土地使用证号：阳府国用（2012）第XXX号）国有建设用地进行执行、拍卖时可一并对该土地上的建筑物进行执行、拍卖。综上，黄金坤不享有涉案房屋的物权期待权，其买卖行为损害了债权人及抵押权人的利益，黄金坤就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院判决准许执行涉案房屋。万丰公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一项和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，作出判决：准许执行坐落于广东省阳江市江城区YL科技产业园的X丰商贸中心第X幢X号房屋。一审案件受理费100元，由黄金坤负担。二审中，各方均没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是申请执行人执行异议之诉。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题是，案外人黄金坤对涉案房产是否享有足以排除强制执行的权益。本案黄金坤主张已以房抵顶工程款的形式取得涉案房产，并已占有使用，其对涉案房产所享有的权益足以排除强制执行。本院认为，以房抵顶工程款的目的是在于消灭欠付工程款这个金钱之债，以房抵顶工程款作为履行原来金钱之债的方法，债权人所享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。黄金坤因以房抵顶工程款不能对房屋享有与消费者依照购房合同对房屋享有同样的物权期待权，本案不适用《执行异议和复议规定》第二十八、二十九条的规定。另外，工程款价款优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，黄金坤享有的权利不足以排除对涉案房产的强制执行。综上所述，黄金坤的上诉理据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19220元，由黄金坤负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘丽婵审 判 员 姜玉华审 判 员 施震宇二〇二〇年九月九日法官助理 李凤霞书 记 员 曾秋霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。