安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5823号 上诉人（原审原告）：方鹏，男，1977年3月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：崔伟，安徽华腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于排武，安徽华腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京磊鑫建筑工程有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街20号办公12B01。 法定代表人：蒋清林，总经理。 委托诉讼代理人：韩俊凯，安徽品涵律师事务所律师。 上诉人方鹏因与被上诉人北京磊鑫建筑工程有限公司(以下简称磊鑫公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0111民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持方鹏的全部诉讼请求；2.3.本案一、二审诉讼费由磊鑫公司承担。事实与理由：1.本案中，方鹏以尊重案件客观事实为原则，如实地陈述磊鑫公司支付工程款及铝单板款项共计55万元，其中工程款50万元，铝单板5万元的事实，而非自认了磊鑫公司支付工程款55万元。磊鑫公司虽辩称已支付工程款55万元，却自始至终未提供任何证据证明。在磊鑫公司未就已付款举证的情况下，一审法院要求方鹏对磊鑫公司已支付铝单板5万元的事实负有举证责任，是不恰当加重了方鹏的举证责任，故一审法院认定磊鑫公司已付工程款55万元系认定事实错误。2.方鹏系代磊鑫公司购买铝单板，双方并未建立买卖合同关系。双方签订的《工程承包协议书》约定了施工过程中所有建材由磊鑫公司购买，方鹏并没有购买建材的义务。方鹏仅是受磊鑫公司王德发的委托采购铝单板，并代为支付了相关款项，且王德发也承诺该款项在工程款中结算。案涉项目现场负责人刘文标签字确认了供货单及款项未付的事实，该签字行为亦可说明购买铝单板的相对方是磊鑫公司而非方鹏，否则也无需刘文标进行签字确认。方鹏在本案中主张为磊鑫公司垫付的铝单板款项是基于同一基础法律关系之下的结算，应属同一法律关系而在本案中一并处理。方鹏所提诉讼主张的铝单板款项也是在承包协议的履行中发生，实际上也可看作是该协议实际履行中双方就相关铝单板款项事项的补充。故一审法院认为方鹏应另案主张铝单板款项系适用法律错误，也明显加重了方鹏的诉累。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。 磊鑫公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，举证责任分配正确，方鹏未能提供证据证明自己的主张，应当承担举证不利的后果。首先，方鹏在一审中提交的《天慧幕墙工程各班组工程量审核表》是双方的最终结算单，该审核表的结算金额为569989.8元，其中并无铝单板款的项目。因此，方鹏在一审中诉称双方结算了铝单板款项73217.5元显然没有事实依据。并且磊鑫公司是按照审核表的内容支付工程款，在表中没有铝单板款项的情况下，何来支付铝单板款5万元？方鹏的主张明显没有事实依据。另外，方鹏在一审起诉状中写明磊鑫公司已经支付55万元工程款，属于在诉讼中的自认，磊鑫公司无需提供证据证明。现方鹏在二审期间要求磊鑫公司提供证据证明已经支付了55万，无法律依据，不应得到支持。根据“谁主张，谁举证”的原则，方鹏主张磊鑫公司支付过铝单板款5万元属于积极事实，应当由其进行举证，但其并未提供证据证实，其应当承担举证不利的法律后果。2.方鹏主张的铝单板款同本案不属于同一法律关系，一审法院适用法律正确，应当依法驳回方鹏的上诉请求。首先，方鹏在上诉状中已自认购买铝单板的事项是买卖合同法律关系，合同双方是方鹏和案外人诺赛尔装饰材料厂。显然本案的建设工程施工合同同该买卖合同既不属于同一法律关系，也不属于同一合同当事人。根据合同相对性原则，方鹏不具有向磊鑫公司主张该款项的主体资格，更不能在本案中一并审理。其次，方鹏声称已经代磊鑫公司支付了铝单板款，但其并未提供相应的发票等支付凭证，仅有的供货单根本达不到其已代付款的证明目的。在此情况下，方鹏要求磊鑫公司支付铝单板款没有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审法院予以维持。 方鹏向一审法院起诉请求：1.判决磊鑫公司立即向方鹏支付铝单板及工程款项93207.30元并向方鹏赔偿逾期付款损失22271.53元(该损失根据最高法买卖合同司法解释第二十四条的相关规定,以年利率9%为标准,暂计算至2019年12月31日,方鹏具体诉求为按照上述标准计算至磊鑫公司付清全部款项止)，合计115478.83元；2.本案诉讼费用由磊鑫公司承担。 一审法院查明的事实：2013年11月4日，发包人磊鑫公司（甲方）与承包人方鹏（乙方）签订了一份《工程承包协议书》，约定：甲方将天慧紫辰阁项目住宅外墙石材幕墙工程发包给乙方进行施工，工程款付款时间及方式为：甲方按乙方实际考勤人工数于每月初支付每人每天60元生活费，内部施工验收合格后付工程量工费的70%，业主竣工验收合格后付至95%，剩余5%作为质保金，由甲方一年后支付给乙方。协议书还约定了双方权利义务及违约责任等其他内容。协议书加盖了磊鑫公司项目部公章，并有刘文标代表磊鑫公司签字。协议签订后，方鹏依约进场施工，上述工程已竣工验收并投入使用。2015年9月17日，双方进行结算，确认方鹏施工的工程总价款为569989.80元。磊鑫公司已付工程款55万元，尚欠工程款19989.8元。 另查明，磊鑫公司庭审后自认上述工程系张金进挂靠磊鑫公司实际施工。刘文标系张金进派驻的现场负责人。2019年1月24日、1月28日，方鹏向张金进催要工程款未果。关于上述工程的竣工验收时间，方鹏认为系2015年底或2016年上半年竣工验收，磊鑫公司认为系2014年年底或2015年初竣工验收。 另，方鹏向一审法院提交一份送货单，认为其按照磊鑫公司王德发委托，采购铝单板花费73217.50元，该款项应在本案中一并处理，磊鑫公司对此不予认可，一审法院经审查认为仅有送货单无法证明磊鑫公司委托方鹏购买并支付铝单板款项，也无法证明磊鑫公司同意将铝单板款项与案涉工程款一并支付，且方鹏主张铝单板款项系基于买卖合同关系，与本案不属于同一法律关系，方鹏或相关权利人可另案主张权利，一审法院对送货单的证明效力不予认定。 一审法院认为，磊鑫公司将案涉工程违法分包给不具有施工资质的方鹏个人施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签署的《工程承包协议书》应属无效合同。但案涉工程已经竣工验收并交付使用，质保期已经届满，方鹏作为实际施工人，要求磊鑫公司按照合同约定支付剩余工程款19989.8元，有事实基础和法律依据，应予以支持。方鹏认为磊鑫公司已支付的55万元中包括5万元铝单板款项，实际工程款仅支付50万元，磊鑫公司对此不予认可，方鹏也未能提供其他证据证明其主张，故对此不予采信。 磊鑫公司拖延支付工程款，依法应承担支付逾期利息损失等责任。但方鹏主张按照年利率9%计算缺乏依据，一审法院调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日后按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）分段累计计算。关于利息起算点，方鹏庭审中主张质保金自2018年1月1日起计算，因本案剩余工程款均为质保金，依据双方陈述，质保期最迟于2017年已经届满，故其主张的利息起算点符合法律规定，一审法院予以支持。 磊鑫公司辩称本案已超过诉讼时效，因案涉剩余工程款均为质保金，按照协议书约定质保金应在竣工验收合格一年后支付，本案中磊鑫公司并未提供证据证明案涉工程竣工验收的具体时间，且有证据显示方鹏已在2019年1月24日向实际施工人张金进主张工程款，诉讼时效已经中断，故磊鑫公司关于本案已超过诉讼时效的主张不能成立。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：一、北京磊鑫建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付方鹏工程款19989.8元，并承担逾期付款利息（以19989.8元为基数，自2018年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）；二、驳回方鹏的其他诉讼请求。案件受理费2608元，减半收取计1304元，由方鹏负担1054元,由北京磊鑫建筑工程有限公司负担250元。 二审中，方鹏向本院申请证人韩某、王某出庭作证，用以证明方鹏代磊鑫公司购买铝单板，并代为支付铝单板材料款的事实。磊鑫公司质证认为，方鹏与证人存在利害关系，故证人证言不能作为采纳依据，且两名证人的证言均是主观说辞，并无客观证据证明本案事实，达不到方鹏的证明目的。 对一审法院查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，一审判决磊鑫公司应向方鹏支付下欠工程款19989.8元和利息，磊鑫公司未提起上诉，视为其对此予以认可，本院予以维持。 本案二审争议焦点在于磊鑫公司是否应向方鹏支付铝单板材料款73217.5元。方鹏上诉主张其受磊鑫公司工作人员王德发委托代为采购铝单板并代为支付了铝单板材料款73217.5元，其在二审中申请两名证人出庭作证用以证明其主张成立。因证人证言的内容均为证人主观陈述，无相关的客观证据予以印证，且证人与方鹏有利害关系，故证人证言不足以证明方鹏的上诉主张成立。因方鹏主张代磊鑫公司购买铝单板的事实发生在双方结算之前，双方在工程完工后经结算形成的《天慧幕墙工程各班组工程量审核表》中已确认方鹏施工的工程总价款为569989.80元，但审核表中并未载明方鹏主张铝单板款73217.5元的项目，方鹏在结算时亦未提出异议。方鹏现上诉要求磊鑫公司支付其代买铝单板款73217.5元，理由不能成立，本院不予支持。磊鑫公司系按照审核表的内容支付工程款，一审法院据此认定磊鑫公司已付工程款55万元，并无不当。方鹏上诉主张55万元为工程款50万元和铝单板款5万元累加构成，其在二审中对5万元系铝单板款并未提交相关新证据予以证明。一审法院要求方鹏就其主张支付铝单板款5万元承担举证责任，并在方鹏举证不能的情况下判令方鹏承担不利后果，并无不妥。 综上所述，方鹏的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1630元，由方鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  沈 静 审判员  王 莉 二〇二〇年九月一日 书记员  陈晓妹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。