江苏省新沂市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0381民初8862号 原告：南京华岩基础工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道将军路**。 法定代表人：冯克元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李首道，江苏钟山明镜律师事务所律师。 被告：罗大伟，男，1987年11月6日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人：谭运迎，新沂市王楼法律服务所法律工作者。 被告：江苏铸砼建设有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道市府路**。 法定代表人：陈杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马光宇，江苏淮邦律师事务所律师。 被告：中天建设集团有限公司，住所地，住所地浙江省东阳市吴宁东路**iv> 法定代表人：庄严，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王言山，江苏内方律师事务所律师。 被告：新沂市新源水务投资发展有限公司，住所地江，住所地江苏省新沂市市府东路**v> 法定代表人：万志坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张晶，江苏石城律师事务所律师。 原告南京华岩基础工程有限公司（以下简称南京华岩公司）与被告罗大伟、江苏铸砼建设有限公司（以下简称江苏铸砼公司）、中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）、新沂市新源水务投资发展有限公司（以下简称新源水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告南京华岩公司的委托诉讼代理人李首道、刘现丽，被告罗大伟的委托诉讼代理人谭运迎，被告江苏铸砼公司的委托诉讼代理人马光宇，被告中天建设公司的委托诉讼代理人王言山，被告新源水务公司的委托诉讼代理人张晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南京华岩公司向本院提出诉讼请求：判令罗大伟给付尚欠工程款361046.3元及逾期付款的利息、违约金（自2018年11月10日起至实际付清为止，按照尚欠款每日万分之六点五计算逾期利息以及按照工程总价款的15%计算违约金）；罗大伟返还6.36吨H400×400型钢；江苏铸砼公司、中天建设公司负连带责任，新源水务公司在欠付工程款范围内负连带责任。事实与理由：2018年5月20日，南京华岩公司与罗大伟签订《拉森钢板桩施工合同》一份，罗大伟在合同甲方处签署了自己的名字，且同时为保证人，并加盖了江苏乔伟贸易有限公司（该公司已经注销）的公章。该合同约定了施工地点、工程范围、暂定造价、劳务单价、签收计量、物资保管与维修、违约责任等内容。上述合同签订后，南京华岩公司按照约定进场施工。2018年10月10日施工完毕。工程结束后，截止目前罗大伟尚欠工程款375250.96元，经多次催要，被告均拒绝给付。后南京华岩公司得知罗大伟系挂靠江苏铸砼公司的施工资质分包涉案工程，中天建设公司系涉案工程的总包方，新源水务公司系工程的发包方。 罗大伟辩称，拉森钢板桩工程系江苏铸砼公司分包给罗大伟施工，罗大伟又将该工程转包给南京华岩公司，因系违法分包，所以《拉森钢板桩施工合同》应为无效合同。罗大伟同意按照南京华岩公司施工的实际工程量，减去工程质量不达标造成塌方、恶意拖延工期造成的损失后，剩余部分工程款支付给南京华岩公司。罗大伟不欠任何型号的型钢，也不同意返还和支付该部分租金。南京华岩公司既要求支付违约金，又要求支付利息，属于重复计算，过分加重罗大伟的负担。综上，请法庭依法裁判。 江苏铸砼公司辩称，首先，南京华岩公司主张尚欠工程款与铸砼公司无关，分包合同系罗大伟以中天建设公司的名义与南京华岩公司签订。其次，从中天建设公司提供的工程款支付进度表反映合同的名称系土建和设备购置工程，而本案的纠纷是钢板租赁纠纷，从南京华岩公司的诉求看出要求返还的系钢材及支付租金，那么本案的纠纷并非建设工程施工合同纠纷。第三、《拉森钢板桩施工合同》系无效合同，南京华岩公司主张的利息及违约金缺乏依据。第四，工程质量不合格。综上，请法庭依法判决。 中天建设公司辩称，中天建设公司将涉案工程分包给江苏铸砼公司，与南京华岩公司不存在任何合同关系，也不欠南京华岩公司任何工程款。请法庭驳回南京华岩公司对中天公司的诉讼请求。 新源水务公司辩称，新源水务公司仅与中天建设公司存在工程总包合同关系，与本案的其他当事人无合同关系，故新源水务公司没有向南京华岩公司支付工程款的义务。综上，请法庭驳回南京华岩公司对新源水务公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对涉案事实认定如下:2017年10月，新源水务公司将新沂窑湾地表水厂土建和设备购置安装调试工程发包给中天建设公司施工，双方签订了《南水北调东线工程新沂市窑湾地表水厂工程土建和设备购置安装调试工程施工总承包合同》,主要内容为：工程名称系南水北调东线工程新沂市窑湾地表水厂工程土建和设备购置安装调试工程；工程地点位于新沂市毛林特大桥附近；工程范围为建筑工程和涉案采购安装调试工程；合同工期263天；合同价款211989678.65元；合同专用条款约定政府审计结束后，付至经政府审定工程价款的95%，剩余5%系工程质保金，工程保修期为两年等等。2018年5月20日，罗大伟以中天建设公司委托代理人的名义（甲方）与南京华岩公司（乙方）签订《拉森钢板桩施工合同》一份，该合同主要内容为：工程名称系新沂窑湾地表水厂工程土建和设备购置安装调试工程；工程地点新沂市窑湾镇刘宅村；承包范围为钢板桩的打入、拔出，钢板桩支撑材料进退场运输，材料进场、退场装卸车及打桩设备打桩进退、场和拔桩进、退场各一次（如增加设备进场费用由甲方承担。按5000元/台/次计算费用）；工程暂定总造价780000元；工地钢板桩材料接收人罗大伟、张中前，工程量计量人员王旗，负责钢板桩及钢支撑工程量的确定，工程结束后按实际工程量结算计价；甲方在乙方钢板桩打入完成（或在乙方拔桩前），向乙方支付已完成工程量总价75%的工程款，付款日为每月25日，钢板桩租金每月支付一次。余款在乙方钢板桩拔桩退场后一个月内全部付清。乙方将结算单发给甲方电子邮箱或邮寄给乙方后15日内甲方无书面异议，则视为在甲方认同乙方的结算单。甲方未按合同约定付款，则按工程总价款15%向乙方支付违约金，并按未付款金额以每天万分之六点五向乙方支付逾期付款利息（无上限），甲方的工程款必须汇入乙方指定账户；甲方如未按时支付乙方工程款和租金，乙方有权暂停钢板桩施工及拒绝拔桩。因此情况影响产生的钢板桩租金，应由甲方承担；非乙方原因造成钢板桩（型钢）无法拨出的由甲方负责拔出后归还乙方，若甲方也无法拔出造成钢板桩灭失的按6500元/吨赔偿给乙方，型钢缺少或灭失的按5000元/吨赔偿给乙方（赔偿款必须在付清所有工程款后一次性支付给乙方，否则乙方继续收取甲方未归还钢板桩的租金直至甲方付清赔偿款时截止；合同还对其他的事项进行了约定。上述合同签订后，南京华岩公司自2018年5月23日起陆续安排设备及人员进场施工，直至2018年10月8日退场。2018年7月23日，中天建设公司（甲方）与江苏铸砼公司（乙方）签订了《专业分包合同》一份，该合同主要内容为：工程名称系南水北调东线新沂窑湾地表水厂土建、设备购置安装调试工程；工程地点新沂市窑湾镇刘宅村；承包范围为取水泵站：包括桥梁工程、取水泵站-土建（池体）、取水泵站-上部建筑、取水泵站辐房-土建（建筑）、泵站总图-围墙、泵站总图-土石方、泵站总图-绿化工程、泵站总图-场内道路。钢筋、混凝土由甲方提供；总价款暂定258.6372万元；甲方指定吴金位为驻工地代表，乙方指定罗大伟为驻工地代表及工程款或转账支票签收人；合同还对其他的事项进行了约定。 上述工程罗大伟施工至土建工程主体封顶后退场。涉案工程目前尚未进行综合竣工验收，未实际投入使用，工程总价款尚未进行政府审计。 本案审理过程中，为了查明尚欠南京华岩公司的工程款及应当退还的H400型钢的吨数，经南京华岩公司申请，本院以双方当事人签字认可的机械设备材料进、退场确认单及工程量确认单作为基础材料，依法委托江苏中瑞建设项目管理有限公司对南京华岩公司施工的工程量价款及应当退还的H400型钢吨数进行了工程造价审计，该公司于2020年7月16日作出了苏瑞造鉴字（2020）第005号工程造价审计报告书，结论为:工程造价为361046.3元；应当退还的型钢系6.36吨（型号为：H400＊400＊13＊21)。后经本院与江苏中瑞建设项目管理有限公司沟通，应退还型钢吨数因计算有误，故该公司将应退还型钢吨数更正为5.2吨。 截止目前，根据罗大伟所举的证据显示，其共计给付南京华岩公司21000元，其中5000元注明给付的系工程款、10000元注明给付的系打桩机进场平板托运补助款、2000元注明给付的系工程量减少的补偿款、4000元注明给付的系工程量减少的补助款。另外，工程施工过程中，因罗大伟没有及时给付南京华岩公司工程款，双方因此僵局，尚剩余部分钢板桩未拔出，为了尽快后续施工，罗大伟另找宿迁施工队（王超）拔出了南京华岩公司剩余的钢板桩，共计花费了26320元。对此，罗大伟举证了微信转帐视频截图。 中天建设公司提交了对江苏铸砼公司的付款明细，意在证明其已经向江苏铸砼公司及罗大伟支付了工程款1610000元，且工程款已经付清。但罗大伟主张其与中天建设公司的工程款尚未进行最终结算。庭审中，中天建设公司与新源水务公司均自认其之间的工程款已经付清，但未举证予以证明,且按照总包合同专用条款的约定，工程总价款应当进行政府审计，但截至目前涉案工程价款尚未进行政府审计。 另查明，在涉案拉森钢板桩工程施工过程中，罗大伟曾购买了部分H400型钢，单价为4200元/吨。 本院认为，首先，关于本案所涉及的合同效力问题。新源水务公司与中天建设公司签订的《南水北调东线工程新沂市窑湾地表水厂工程土建和设备购置安装调试工程施工总承包合同》，不违反法律规定，合法有效。中天建设公司与江苏铸砼公司签订《专业分包合同》系罗大伟借用江苏铸砼公司的施工资质分包中天建设公司总包的涉案建设工程土建部分的工程，该合同的签订违反了法律的强制性规定，故系无效合同。关于罗大伟以中天建设公司的名义与南京华岩公司签订的《拉森钢板桩施工合同》的效力问题。截止目前，没有任何证据能够证明罗大伟个人能够代理中天建设公司对外签订工程分包合同，中天建设公司对罗大伟的代理行为也不予认可，该行为应当认定系其个人行为。该份合同也系因违反法律的强制性规定，系无效合同。 其次，关于涉案拉森钢板桩工程款应否给付以及给付责任主体问题。涉案的拉森钢板桩工程系隐蔽工程，按照相关法律规定及施工惯例，隐蔽工程在隐蔽以前应当由发包人检查，南京华岩公司虽然没有举证证明其已经通知了该工程的发包人罗大伟对工程进行检查验收，但从罗大伟对后续的工程陆续施工直至工程主体封顶的情况来看，可以推定作为涉案的拉森钢板桩工程的发包人罗大伟已经认可了该拉森钢板桩工程的质量。在工程施工完毕且工程质量合格的情况下，罗大伟应当给付南京华岩公司拉森钢板桩工程款。涉案的拉森钢板桩工程尽管实际包含在了罗大伟借用江苏铸砼公司的施工资质所分包的工程范围内，但《拉森钢板桩施工合同》的签订时间早于《专业分包合同》，而且该合同的签订系罗大伟个人行为，依据合同相对性原则，向南京华岩公司给付工程款的责任应当由罗大伟承担。被挂靠人江苏铸砼公司对此并无过错，故无需承担责任。综上，涉案工程的实际施工人系罗大伟，新源水务公司、中天建设公司、江苏铸砼公司分别系涉案工程的发包人、总包人。总包合同的专用条款约定，工程总价款应当进行政府审计，但截至目前涉案工程尚未进行政府审计。新源水务公司、中天建设公司主张工程款已经付清，但均未举出充分的证据证明其与合同相对人之间的工程款已经结算并付清。因此，本案的尚欠工程款应当由罗大伟给付，中天建设公司负连带责任，新源水务公司在欠付中天建设公司工程款范围内负连带责任。对没有退还的5.2吨H400型钢问题，工地的施工材料系实际施工人罗大伟全程实际管控，故对该型钢损失罗大伟存在直接的过错，其应当承担返还型钢或折价赔偿的责任。 第三，关于尚欠拉森钢板桩工程款数额的确定问题。涉案钢板桩工程价款经江苏中瑞建设项目管理有限公司审计，数额为361046.3元。已经给付南京华岩公司的21000元中5000元明确系工程款、10000元系打桩机平板托运补助款、另外6000元系工程量减少补助款。对打桩机平板托运补助款及工程量减少补助款从字面理解，结合当事人的初衷本意，本院认定该款属于工程款之外的自愿给付的款项，故该款不应从尚欠工程款总额中扣除。对于罗大伟另找其他施工队拔桩花费的26320元，因该部分拔桩工程南京华岩公司确实没有实际施工，江苏中瑞建设项目管理有限公司审计的工程价款却包含了该部分工程施工的工程款，故26320元应从南京华岩公司应得工程总价款中扣除。综上，南京华岩公司应得工程款数额为329726.3元（361046.3元－5000元－26320元）。关于南京华岩公司主张的逾期付款利息损失，涉案的《拉森钢板桩施工合同》虽然无效，但相关的结算条款可以参照适用。上述合同约定“甲方未按合同约定付款，则按工程总价款15%向乙方支付违约金，并按未付款金额以每天万分之六点五向乙方支付逾期付款利息（无上限）”。因该逾期付款利息约定过高，本院根据实际情况调整为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LRP)1.95倍计付。对违约金的主张因合同无效而缺乏依据，本院不予支持。上述合同约定“甲方在乙方钢板桩打入完成（或在乙方拔桩前），向乙方支付已完成工程量总价75%的工程款，付款日为每月25日，钢板桩租金每月支付一次。余款在乙方钢板桩拔桩退场后一个月内全部付清”。经庭审查明，南京华岩公司系于2018年10月8日完工退场，故南京华岩公司主张自2018年11月10日起计算逾期利息，本院应予支持。另罗大伟举证的销货清单显示，其在施工过程中购买的新H4**型钢单价为4200元，结合南京华岩公司进场的型钢的折旧情况，本院酌定该不能返还的H400型钢折价为3000元/吨。 综上所述，罗大伟应当给付南京华岩公司拉森钢板桩工程款329726.3元及逾期利息【自2018年11月10日起至实际付清为止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率1.95倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)1.95倍计付】，中天建设公司负连带责任，新源水务公司在欠付中天建设公司工程款范围内负连带责任；罗大伟应当退还南京华岩公司H400型钢5.2吨（或3000元/吨×5.2吨＝15600元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十五条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下： 一、罗大伟于本判决生效后十日内给付南京华岩基础工程有限公司尚欠工程款329726.3元及逾期利息【自2018年11月10日起至实际付清为止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率1.95倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)1.95倍计付】，中天建设集团有限公司负连带责任，新沂市新源水务投资发展有限公司在尚欠中天建设集团有限公司工程款范围内承担连带责任； 二、罗大伟于本判决生效后十日内退还南京华岩基础工程有限公司H400型钢5.2吨（或赔偿15600元）； 三、驳回南京华岩基础工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6928元，由罗大伟、中天建设集团有限公司、新沂市新源水务投资发展有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  王 勇 人民陪审员  张翠平 人民陪审员  胡赛虎 二〇二〇年九月十六日 书 记 员  陈 虎