湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘0481民初7023号 原告：李军江，男，1977年11月11日出生，汉族。 被告：殷红辉，男，1991年9月7日出生，汉族。 被告：黄新秀，女，1968年1月10日出生，汉族。 第三人：徐韦立，男，1971年9月20日出生，汉族。 第三人：高涛，男，1991年2月5日出生，汉族。 原告李军江为与被告殷红辉、黄新秀，第三人徐韦立、高涛民间借贷纠纷一案，于2019年5月15日向本院提起诉讼。本院于2019年8月15日作出（2019）湘0481民初1311号民事判决。原告李军江不服，提起上诉。2020年6月17日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2020）湘04民终294号民事裁定：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1311号民事判决；二、本案发回湖南省耒阳市人民法院重审。本院于2020年7月27日重审立案后，依法另行组成由审判员张志武担任审判长，人民陪审员李主荣、王开生参加的合议庭，于2020年9月16日公开开庭进行了审理。原告李军江到庭参加诉讼。被告殷红辉、黄新秀、第三人徐韦立、高涛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李军江向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告殷红辉返还原告借款本金14万元，并按合同约定年利率24%计付自借款之日起直至清偿之日止的利息（截止到2019年5月15日，未付利息合计4.9万元）。被告黄新秀承担无限连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月18日，被告殷红辉向原告借款立据28万元（实际借款发生额为14万元），原告通过李奕舒账户于2017年11月29日转账到被告殷红辉的指定账户（第三人高涛私人账户）中，第三人高涛也于2017年11月29日15时58分38秒转账到被告殷红辉个人账户（实际借款人）。被告殷红辉借此笔款，是为受托人即第三人徐韦立垫付房屋过户税费，被告殷红辉才向原告借款14万元，第三人徐韦立向原告借款66万元（已另起诉，已判决）。被告殷红辉自愿为第三人徐韦立作为连带不可撤销保证责任人，两人共计向原告借款80万元。现至今被告殷红辉没有向原告支付利息和本金，故原告特具状起诉，请求法院依法判如所请。 原告提供了如下证据以支持其诉讼请求： 1、第三人徐韦立出具的情况说明，证实被告殷红辉与第三人徐韦立一起向原告借款。 2、第三人高涛向原告出具的借据，证实第三人高涛的借款金额为83万元。 3、商品房委托代卖合同，证实房主即第三人徐韦立经被告殷红辉中介，过户给第三人高涛，受托人即被告殷红辉承担连带责任。 4、第三人高涛出具的转账说明及转账流水，证实第三人高涛将80万元借款中的14万元转账给了被告殷红辉。 5、两被告出具的承诺书，证实两被告向原告出具承诺书，对14万元承担连带担保。 6、被告殷红辉出具的借据，证实被告殷红辉借款时出具了借据。 7、保证担保书，证实被告殷红辉对第三人徐韦立房屋过户的105万元借款作了最高担保额。 8、李奕舒出具的付款说明、转账流水、银行电子回单，证实原告委托李奕舒通过第三人高涛向被告殷红辉付款14万元。 9、被告殷红辉的个人书面陈述，证实被告殷红辉自己承认借款事实。 10、被告殷红辉与原告的微信记录，证实是被告殷红辉将上述个人书面陈述及被告殷红辉向案外人姚宏辉转账的记录交给了原告。 11、被告殷红辉向案外人姚宏辉转账的记录，证实被告殷红辉收到14万元借款后，立即向姚宏辉转账8.5万元的事实。 12、姚宏辉向被告殷红辉出具的借据，证实被告殷红辉挪用借款的事实。 两被告对上述证据，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭质证。 被告殷红辉未到庭答辩，本院于2020年8月20日向被告殷红辉作了询问笔录，被告殷红辉答辩如下：1、我只承认借了原告4万元，并愿意按规定支付利息，其他的我不认可。2、原告开了一家公司，专做过桥垫资。我不是他公司的员工。我有一个客户即第三人高涛需资金办理过户手续，向原房主买了一套抵押中的房屋，需要先还款，从银行拿回房产证，为此需要垫资，姚宏辉就介绍原告来垫资。原告的财务人员先将14万元转入第三人高涛账户，第三人高涛收到后，当即转入我的账户，我收到后，当天即通过微信转了4.5万元，支付宝转了4.5万元共9万元给姚宏辉，第二天又通过微信转了2万元给姚宏辉，共转了11万元给姚宏辉。我还在2018年1月25日，2月8日共转了1.5万元给原告。3、原告在转账之后逼我打的借据，当时派了几个人跟着我，我的母亲和姐当时也去了，是2018年1月25日22时打的借条。 被告黄新秀未作答辩。 第三人徐韦立、高涛未作答辩。 经过对原告提供的证据进行审查，本院认为，原告提供的证据1，实属第三人徐韦立亦即证人证言，由于该证人未到庭，且未到庭的情形不符合法律规定，故对该证据不予认定。证据2是第三人高涛向李奕舒出具的借据，与本案无关，不予认定。证据3是第三人徐韦立与被告殷红辉签订的委托代卖合同，无落款时间，不能审查关联性，不予认定。证据4的转账流水具有真实性、合法性，予以认定；第三人高涛的转账情况说明中关于“殷红辉首先委托转账到高涛账号中”，与证据2不符，也未提供其他证据佐证，且该说明实属第三人亦即证人证言，但该证人未到庭，未到庭的情形不符合法律规定，故不予认定。证据5不具有对涉案借款相关联及提供担保的内容，与本案无关，不予认定。证据6作为物证，经被告殷红辉辨认，确认系其本人所签，具有真实性；但借条的借款金额为28万元，借款人是被告殷红辉，出借人为原告，该借据作为书证的效力在判决理由中阐述。证据7作为保证担保书，无落款时间；如担保属实，抬头处应写“李军江”而不是“殷红辉”；原告也未提供借款主合同；原告提供的湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初892号民事判决书，已确认徐韦立向原告借款66万元时未提供被告殷红辉的保证担保，故该证据不具有真实性、合法性、关联性，不予认定。证据8中的转账流水、电子回单具有真实性、合法性，予以认定；李奕舒的付款说明与原告的陈述相符，予以认定。证据9是被告殷红辉的辩称，不单独认定。证据10与本案无关，不予认定。证据11、12与被告殷红辉在本院询问的陈述相符，予以认定。 经审理查明：2017年11月18日，被告殷红辉从事中介办理第三人高涛向第三人徐韦立购买房屋及房屋物权变更登记一事需要资金，向原告出具借条，约定向原告借款28万元，借款期限74天，自2017年11月18日至2018年1月30日止。被告殷红辉并于当天向原告出具收据，确认当天收到原告支付的借款28万元。但原告当天并未向被告殷红辉支付约定借款。2017年11月29日15时56分，原告要求其姐李奕舒通过个人账户（账户尾号6920）向第三人高涛的账户（账户尾号0101）转账付款14万元，第三人高涛收到后，当即转账14万元至被告殷红辉的账户（账户尾号1600）。被告殷红辉收到后，当天通过微信、支付宝向案外人姚宏辉转账9万元，次日通过微信向姚宏辉转账2万元。2018年2月8日，被告殷红辉通过个人账户（账户尾号1600）向李奕舒的个人账户（账户尾号6920）转账支付1万元。2017年11月29日，姚宏辉向被告殷红辉出具了借款8.5万元的借据。 另查明，2018年1月25日，被告殷红辉向原告出具承诺书，内容为：“本人承诺于2018年1月31日之前将位于长沙市望城区高塘岭镇高塘岭大道国际C9栋404（房屋所有权证号716010420）过户，房子交易中产生的费用（包括过户所有费用）由本人支付，如果房子过户未成功，一切损失和费用由本人承担，并且承担相应的法律责任”，被告殷红辉之母即被告黄新秀在同页上签署“我自愿为此事情以个人私有财产并承担无限连带担保责任”，并签名。 再查明，原告当庭提供了由第三人高涛2017年11月15日向原告的财产管理人即李奕舒出具的借据及借据副本，确认第三人高涛向李奕舒借款83万元，借款期限至2017年12月16日止。 还查明，2019年1月29日，李军江向湖南省长沙市望城区人民法院提起诉讼，请求判令徐韦立返还2017年11月21日的借款66万元及按月利率2分计算的利息，并对拍卖、变卖徐韦立抵押的位于长沙市望城区高塘岭镇高塘岭大道联诚国际城C9栋404房的价款享有优先受偿权。2019年3月13日，湖南省长沙市望城区人民法院作出（2019）湘0112民初892号民事判决：一、限徐韦立于本判决生效后十日内偿还李军江借款本金66万元及利息（利息以66万元为基数按24%的年利率自2017年11月21日起计算至借款实际清偿之日止）；二、李军江对徐韦立名下的位于长沙市望城区高塘岭镇高塘岭大道联诚国际城C9栋404房在67万元的债权范围内享有优先受偿权。该判决生效后，涉该案房屋已被拍卖，徐韦立对李军江的债务已清偿。 本案在审理过程中，本院向原告释明：因被告殷红辉自认占有了第三人高涛转账14万元中的4万元，并愿意向原告返还，原告为此是否愿意变更诉讼请求要求被告殷红辉返还借款4万元及相应利息。原告当庭答复不愿意变更。 本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，被告殷红辉虽在2017年11月18日向原告出具了28万元的借据及收条，但原告当天并未向被告殷红辉以现金或转账方式支付约定借款。被告殷红辉虽在2017年11月29日收到第三人高涛转账支付的14万元资金，但被告殷红辉在向原告出具的借据中并未向原告书面指定第三人高涛的账户为收款账户，原告也无证据证实被告殷红辉以口头形式指定了收款账户；且原告提供的证据却证实第三人高涛于2017年11月15日向原告的财产管理人即李奕舒出具了83万元的借条，正是李奕舒于2017年11月29日向第三人高涛转账支付14万元，第三人高涛取得该14万元具有合理依据。因此，原告通过李奕舒向第三人高涛转款支付的14万元不能认定为向被告殷红辉支付的约定借款。原告与被告殷红辉均属具有完全民事行为能力的自然人，既然原告没有向被告殷红辉支付约定借款，双方因被告殷红辉出具借据形成的借款合同关系就未生效，原告要求被告殷红辉返还借款14万元及其利息的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。至于被告殷红辉认可尚欠原告借款4万元的问题，只是被告殷红辉承认占有了第三人高涛所付14万元中的4万元，为此愿意返还，并不是因原告主张的借款关系而产生的债务，且经本院释明，原告不同意变更诉讼请求要求被告殷红辉返还该4万元借款及利息，故对该4万元款项及利息，本案不予处理。 被告黄新秀虽然在被告殷红辉向原告出具的承诺书上以连带责任保证人签名，并愿意承担连带责任，但被告殷红辉在该承诺书上承诺的事项为：“本人承诺于2018年1月31日之前将位于长沙市望城区高塘岭镇高塘岭大道国际C9栋404（房屋所有权证号716010420）过户，房子交易中产生的费用（包括过户所有费用）由本人支付，如果房子过户未成功，一切损失和费用由本人承担，并且承担相应的法律责任”，承诺内容显然没有向原告返还借款14万元及利息，这与原告的诉讼请求完全不符，故原告要求被告黄新秀对涉案14万元借款及利息承担连带保证责任，与查明的事实不符，也不符合法律规定，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告李军江的诉讼请求。 本案案件受理费4080元，由原告李军江负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  张志武 人民陪审员  王开生 人民陪审员  李主荣 二〇二〇年九月二十七日 代理书记员  周颖颖                            校对责任人：张志武 打印责任人：周颖颖