甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民终1098号   上诉人(原审原告)：汪某，男，1966年3月14日出生，汉族，住甘肃省康乐县。   被上诉人(原审被告)：曹某，男，1972年2月8日出生，汉族，住甘肃省渭源县。   被上诉人(原审被告)：王某，男，1973年6月20日出生，汉族，住甘肃省渭源县。   被上诉人(原审被告)：宋某，男，1982年4月6日出生，汉族，住甘南州临潭县。   上诉人汪某因与曹某、王某、宋某建设工程分包合同纠纷一案，不服渭源县人民法院(2020)甘1123民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   汪某上诉请求：1.依法撤销(2020)甘1123民初1288号民事判决书，在查明事实的基础上依法改判。2.依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书对案件事实定性的认定有误。一审判决书认定“本案三被上诉人取得工程款系依据与原告之间订立的建设工程分包合同，具有合法依据，故本案立案案由不当得利纠纷不当，应变更为建设工程分包合同纠纷”，按照《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，不当得利最基本的特征是没有根据取得利益，本案中，不可否认，上诉人、被上诉人间存在建设工程分包合同关系，被上诉人享有取得工程款的权利，但其行使权利的前提是按照合同约定完成全部工程量，而根据(2019)甘11民终1464号民事判决书及一审判决书认定的事实来看，被上诉人并没有按照合同约定完成工程量，在此情形下，其已丧失了取得利益的根据，汪文军超付工程款，己然构成不当得利，所以本案案由定性为不当得利纠纷并无不当。二、一审判决书对举证责任的分配不当。不当得利的构成要件有四：受有利益、致人损害、受有利益和致人损害之间有因果关系和无法律上的原因，那么结合本案的案情来看，上诉人将工程分包给被上诉人后，在三被上诉人逼要工资的情形下通过汪文军向被上诉人支付了40万元工程款，但各被上诉人领取工程款后在未竣工的情形下，将工程款据为己有，拒不施工，未按期竣工，上诉人将该部分工程分包于第三人施工，发包方在结算工程款时扣除了该部分工程款，因此，被上诉人受有利益，同时致上诉人损害，且两者之间有因果关系应无疑义，这样的事实完全符合《民法总则》第一百二十二条规定的不当得利的构成要件，而一审判决书中以“包成荣承包价236000元不能反向推定三被告未完成工程价款”为由，裁定驳回诉讼请求，实属错误，被上诉人未完工的情况下撤场，上诉人仅将未完成工程量承包给包成荣，工程价款为236000元，所以，虽然存在两个独立合同，但后合同标的物是前合同未完成工程量，二者具有一致性，应予认定，此外，上诉人诉临洮县建筑工程总公司直属公司建设工程合同纠纷一案中，生效判决书中将被上诉人未完工而支付的236000元工程价款从总工程价款中予以扣除，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第二款规定：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”，被上诉人所获不法利益为236000元应无疑义。结合民法原理和举证规则，对于不当得利的举证，受损失方只举出自己受到损失、对方获得利益、对方获得利益与自己受到损失有因果关系即可要求对方返还，至于被上诉人获得利益有没有合法依据当然由他自己来举证证明。如果能够证明有合法依据，自然不用返还，否则理应返还，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条：“当事人有责任对自己提出诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实加以证明”的规定，被上诉人负有证明不是不当得利的举证责任，暨要证明占有这笔款项的法律依据，然本案被上诉人虽抗辩已完成全部工程量，并没有任何足以推翻判决文书的证据予以证明，所以，在此情形下，被上诉人应承担举证不能的不利后果。   曹某、王某、宋某均没有提出答辩意见。   汪某向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带返还原告工程款236000元；2.诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2014年6月6日，汪文军以临洮建筑直属公司名义与渭源县五竹镇郭家沟村民委员会及建房理事会签订了渭源县五竹镇郭家沟村灾后重建工程。2014年8月1日，汪文军将其中34户灾后重建工程包工包料转包给汪某，施工期间汪某向王某分包4户主体、3户基础以上主体的劳务，向曹某分包8户基础以上主体的劳务，向宋某分包4户基础、4户主体的劳务。汪文军在曹某、王某、宋某停工逼要工资的情况下经汪某同意直接给曹某、王某、宋某支付人工费400000元，三人未完成工程而离开工地。后汪文军、汪某与曹某、王某、宋某等人对工程量及工程款进行结算，并出具了五竹镇灾后重建施工工资决算表3份。2015年5月2日，汪文军与汪某协商对曹某、王某、宋某未完成工程量由汪某完成，由汪文军另外支付汪某工资236000元。2015年5月14日，汪某将该部分工程以236000元承包给包成荣，并向包成荣支付工资236000元。2017年3月16日，汪某分别将曹某、王某、宋某诉至法院，要求曹某返还其多付的工程款60800元、王某返还其多付的工程款53200元、宋某返还其多付的工程款30400元，后经法院主持调解，双方就彼此出具的欠条上欠款数额相互抵销、销毁欠条并相互承诺不再追要款项，后汪某撤诉。2020年6月9日，汪某再次诉至法院，请求三被告连带返还其工程款236000元。一审法院认为，不当得利纠纷是指因没有合法依据取得利益而使他人受损失的事实产生的纠纷，本案三被告取得工程款系依据与原告之间订立的建设工程分包合同，具有合法依据，故本案立案案由不当得利纠纷不当，应变更为建设工程分包合同纠纷。本案原告主张被告未完成工程而超付的工程款，建设工程分包合同的一方当事人主张对方当事人工程未完工、多付工程款的，应提交相应的证据对未完成工程量及工程款数额予以证明，现原告仅依据（2019）甘11民终1464号民事判决书要求三被告连带返还其工程款236000元，因该民事判决书中仅认定了三被告未完成全部工程及原告以236000元的价格将未完成工程承包给包成荣的事实，并未对三被告未完成的具体工程量作出明确判定，原告与包成荣之间签订的合同与原、被告之间的合同是两个独立的合同，依据该判决无法反向推定出三被告未完成的工程价款为236000元。原告虽坚称出具给三被告的决算表系按照合同的总工程量而非实际完成工程量结算的，但其未提交任何证据对三被告实际完成的工程量及工程款数额予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，故对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告汪某的诉讼请求。案件受理费减半收取2420元，由原告汪某负担。   二审期间双方均没有提交新的证据。   二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”本案中,2017年3月16日，汪某分别将曹某、王某、宋某诉至一审法院，要求曹某返还其多付的工程款60800元、王某返还其多付的工程款53200元、宋某返还其多付的工程款30400元，经一审法院主持调解，双方就彼此出具的欠条上欠款数额相互抵销、销毁欠条并相互承诺不再追要款项，2018年4月18日汪某以双方协商解决为由申请撤回起诉，一审口头裁定，准予汪某撤回起诉。同日，汪某向曹某、王某、宋某三人分别写出书面承诺，双方协商纠纷已解决。本次诉讼中，汪某并没有提交新的证据证明其主张，既与其之前的施工决算相互矛盾，又违反其前次撤诉时的承诺。按照民事诉讼中举证责任的规定,原告应承担举证不能的法律后果。   综上所述，汪某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2420元，由汪某负担(已预交)。   本判决为终审判决。   审判长 陈有良   审判员 刘 锋   审判员 赵云玲      二〇二〇年九月二十二日   书记员 黄宝平