四川省通江县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1921民初2085号 原告：王治忠，男，1987年2月13日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：张智勇，四川别致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张毅明，男，汉族，1966年3月15日出生，住四川省通江县。 被告：朱平，男，1975年12月10日出生，汉族，住通江县。 委托诉讼代理人：李华仁，巴中市通江县壁州法律服务所法律工作者。 第三人：黄宇，女，1988年7月17日出生，汉族，住四川省绵竹市。 原告王治忠与被告朱平、第三人黄宇“建筑物和其他土地附着物抵押权纠纷”一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张智勇、张毅明，被告朱平及委托诉讼代理人李华仁到庭参加诉讼，第三人黄宇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王治忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告取消通江县××镇××街××号（产权证号：××）房屋的抵押登记，并及时腾退房屋；2、判令被告从2017年2月5日起支付租金，直至腾退时止；3、判令被告赔偿原告损失10万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告与被告于2015年8月13日签订商业用房买卖合同和房屋买卖协议，将通江县××镇××街××号（产权证号：××）房屋出售给被告，但被告为了交易安全考虑，便要求原告在2015年12月14日签订借款合同，并办理抵押登记，未实际交付借款，由于被告不取消抵押登记，原告无法办理产权手续，致使原告财产受到巨大损失，故原告涉诉，要求实现诉请。诉讼中，经本院释明后，原告变更诉讼请求为：1、判令被告取消通江县××镇××街××号（产权证号：××）房屋的抵押登记；2、判令被告赔偿原告损失10万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。 被告朱平辩称，1、被告与原告及第三人签订借款合同属实，原告借款已偿还后从未向被告提出过要求解除抵押登记，同时，抵押期限已过，现原告提出要求解除抵押登记，同意解除抵押登记；2、原告与被告签订房屋买卖合同属实，合同履行中因原告及第三人逾期未办理过户，被告涉诉，法院已判决解除房屋买卖合同并由原告承担返还购房款、支付违约金，原告现以被告未取消房屋抵押有过错而请求赔偿损失10万元与客观事实不符，其理由不成立，依法应予驳回。 第三人黄宇既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 原告围绕诉讼请求依法向本院提交了借款合同、抵押登记查询表、巴中市中级法院（2017）川19民终306号民事判决书、离婚协议书；被告围绕抗辩向本院提交了借款合同、原告与第三人共同向通江县房管局出具的具结书。双方质证均对对方提供证据的客观性和关联性无异议，但对证据的证明目的提出异议，经本院综合分析评定，确认事实如下：2015年8月13日，原告王治忠作为甲方与被告朱平作为乙方签订商业用房买卖合同和房屋买卖协议，协议约定，原告王治忠以30万元的价款将其位于通江县××镇××街××号（产权证号：××）商业用房出售给被告朱平，被告朱平于180日内付清房款，原告王治忠于2015年12月前办理好产权过户，若逾期未办理过户手续须承担20%的违约金。合同签订后，被告朱平向原告王治忠交履约保证金3万元，同年8月17日又向原告之父王尚和转款22万元，12月14日向原告交现金1万元，共计23万元。2015年12月14日，原告王治忠、第三人黄宇作为乙方与被告朱平作为甲方签订借款合同，双方约定原告王治忠向被告朱平借款40万元，用途为购房，期限2年，月利率2%；原告王治忠、第三人黄宇用位于通江县××镇××街××号（日新小区-王尚鹤）4-2-3（建筑面积77.27，产权证号：××）商业用房设定抵押，同日双方又签订了具结书。原告王治忠与第三人黄宇和被告朱平均在协议上和具结书上签字确认。同年12月9日，通江县房产管理局为设定的抵押房屋办理了抵押登记，抵押期限为2年（2015年12月14日至2017年12月15日）。协议签订后，原被告及第三人未就借款协议发生过争议和提出过异议，原告王治忠未向被告朱平提出过要求解除房屋抵押登记的请求。庭审中，原告王治忠称双方签订借款合同是虚假的，其目的是通过设定抵押的方式而保证2015年8月13日双方所签房屋买卖合同的履行和交易安全，被告根本未向原告交付过借款；被告朱平称，签订借款合同是真实的，被告向原告实际交付了40万元的借款，该借款，原告王治忠于2019年已全部偿还，并当庭表示同意解除抵押。现原告王治忠以被告朱平不取消房屋抵押导致原告无法给被告办理涉案房屋的产权过户而在另一诉讼中承担了6万元的违约金，同时另行造成了4万元的差旅费损失为由向本院提起诉讼，要求实现诉请。 同时查明：原告朱平诉被告王治忠“房屋买卖合同纠纷”一案，通江县人民法院作出了（2016）川1921民初2379号民事判决书，判决：“一、解除原告朱平与被告王治忠2015年8月13日签订的《商业用房买卖合同》和《房屋买卖协议》；二、被告王治忠在本判决生效后十日内返还原告朱平购房款23万元、购房保证金3万元、支付违约金6万元，共计32万元；三、原告朱平返还被告王治忠通江县某某镇某某街门市的房屋所有权证和土地使用权证”。被告王治忠不服提起上诉，2017年4月5日，四川省巴中市中级人民法院作出（2017）川19民终306号民事判决书，判决:驳回上诉，维持原判。 另查明：2019年5月30日，原告王治忠与第三人黄宇经成都市成华区人民法院调解离婚。2020年8月13日，原告王治忠作为甲方与第三人黄宇作为乙方签订协议书，约定：“经双方协商，夫妻存续期间，位于通江县××镇××街××号××，产权证号：××，于2015年8月出售给朱平，未过户。朱平已诉至通江县法院，生效判决已发生法律效力。甲方愿承担一切法律责任。位于通江县××镇××街××号××（产权证号：××）房产的产权归甲方王治忠所有，该房产出售偿还朱平的借款，下差部份由甲方承担（若该房产未出售，对于朱平欠款由王治忠全额承担），若出售该房产偿还朱平借款多余部份黄宇不参与分配”。 本院认为，本案争议的焦点一是原告王治忠、第三人黄宇位于通江县××镇××街××号××（产权证号：××）商用房屋设定的抵押是否应当解除。二是原告王治忠要求被告朱平赔偿6万元违约金及4万元差旅费损失的诉请是否成立。现根据本案查明的事实及相关法律规定分析评判如下： 一是原告王治忠、第三人黄宇位于通江县××镇××街××号××（产权证号：××）商用房屋设定的抵押是否应当解除。本院认为，原告王治忠和第三人黄宇作为甲方与被告朱平作为乙方于2015年12月14日签订借款合同并以其私有的位于通江县××镇××街××号××（产权证号：××）房产设定抵押，该借款抵押合同无论是基于原告王治忠诉称的借款系虚假合意且未实际履行而设定的抵押，还是基于被告朱平辨称的借款系真实合意且事后已偿还而设定的抵押，该抵押关系既可以依据原告诉称的借款合同虚假且未履行而解除，亦可依据被告辩称的借款合同已消灭而解除，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭”之规定，本案中，无论是基于原告的诉称，还是基于被告的辩称，原告王治忠和第三人黄宇与被告朱平之间的债权不存在或消灭，依法均应解除，现原告王治忠请求解除抵押，被告同意解除抵押，符合法律规定，本院依法予以支持。 二是原告王治忠要求被告朱平赔偿6万元违约金及4万元差旅费损失的诉请是否成立。本院认为，原告以被告未取消借款合同中案涉房屋的抵押而导致原告与被告在“房屋买卖合同纠纷”案中承担6万元的违约金，因责任的过错在被告朱平，故被告在本案中应当承担该6万元的损失赔偿。首先从通江县人民法院作出的（2016）川1921民初2379号民事判决书和巴中市中级人民法院作出的（2017）川19民终306号民事判决书所认定的事实来看，已生效的法律判决书并未认定案涉房屋未过户的过错在于本案被告朱平，相反，在生效的判决书中认定了本案原告是未办理涉案房屋过户的违约责任方并应承担支付违约金6万元的民事责任，其次从原告提供的证据及当庭陈述来看，原告既未提供证据证实诉前对借款合同的真实性提出过异议，亦未提供证据证实已要求被告朱平解除案涉房屋的抵押，且当庭承认诉讼前未向被告提出过要求解除涉案房屋的抵押；第三从办理解除抵押登记的程序来看，解除抵押登记是由设定抵押的合同相对人提供债权消灭的相关依据后，申请抵押登记部门予以解除，本案原告并未提供证据证实其向抵押登记机关提出解除抵押登记而被告不同意且不配合的证据，据此，原告要求被告赔偿6万元违约金损失的理由不成立，证据不充分；同时，原告要求被告赔偿4万元差旅费损失的请求，但未向本院提供证据，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告王治忠要求被告赔偿损失的请求，证据不充分，理由不成立，本院依法不予支持。 综上所述，为了维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条判决如下： 一、解除原告王治忠、第三人黄宇位于通江县××镇××街××号（日新小区-王尚鹤）4-2-3（建筑面积77.27，产权证号：××）商业用房的抵押登记。限被告朱平在本判决生效后三十日内协助原告王治忠、第三人黄宇到抵押登记部门办理注消登记； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费2300元，由原告王治忠和第三人黄宇共同承担1300元，被告朱平承担1000元。（原告已预交，由被告直接支付给原告） 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  李泽胜 人民陪审员  米 城 人民陪审员  毛 挺 二〇二〇年九月九日 书 记 员  杜沉鱼