云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7651号上诉人（原审被告）：云南丽飚装饰工程有限公司。住所地：云南昆明市西山区石安公路旁昆明云石商贸城3号楼24层2414室。法定代表人：杨飚，执行董事。委托诉讼代理人：陈雯，北京市隆安（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周学琴，女，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨文华，男，汉族，1969年6月13日出生，户籍所在地湖北省宜昌市点军区。委托诉讼代理人：马玲玲，云南曲直律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨美宏，云南曲直律师事务所实习律师。上诉人云南丽飚装饰工程有限公司（以下简称：丽飚公司）因与被上诉人杨文华装饰装修合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人丽飚公司的委托诉讼代理人陈雯、周学琴，被上诉人杨文华及其委托诉讼代理人马玲玲、杨美宏到庭参加诉讼，双方当事人申请调解延长审理期限，本案现已审理终结。丽飚公司上诉请求：一、撤销昆明市五华区人民法院（2020)云0102民初897号民事判决第一项，改判上诉人支付被上诉人尚欠工程款97846.74元；二、撤销昆明市五华区人民法院（2020)云0102民初897号民事判决第二项，改判上诉人从2020年1月16日起向被上诉人支付逾期利息；三、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实错误。本案工程实际在2012年6月底上诉人就己进场施工，2012年9月19日上诉人收到业主方支付的第一笔工程款80万元，之后于2012年9月27日向被上诉人指定收款单位“昆明市西山区亿彬玻璃钢化厂”支付了12万元。但一审仅凭双方签署合同时间为2013年1月，被上诉人抗辩12万元与本案无关，即否认支付过被上诉人12万元工程款的事实，属认定事实错误。2、2014年1月23日上诉人实际己向被上诉人支付涉案工程款15万元，被上诉人也出具收条给上诉人，因此，本案上诉人实际未付工程款应为97846.74元。3、一审适用错误。上诉人与被上诉人之间属于违法转包，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案被上诉人于2020年1月16日向法院起诉请求上诉人支付工程款，应于2020年1月16日起开始计算逾期利息。而一审法院是适用以上司法解释第十七条、十八条。合同有效情形起算利息支付，属适用法律错误。被上诉人杨文华答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。杨文华向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款人民币367846.74元，以及自2016年1月29日至上述款项实际还清之日止的逾期利息（以每年6%计算），暂计到2020年1月13日为87436.67元（以上诉讼请求金额合计为455283.41元）；2、本案案件受理费、保全费、公告费、执行费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告达成口头协议，约定被告将承建的云南省第二监狱的的十一监区部分（含A区办公室、A区食堂、卫生间、B区值班室、三监区生产厂房、三监区办公用房、医疗中心、十一监区维修改造、十一监区监舍改造）以包工包料的形式分包给原告，2013年1月，原、被告签署九份结算单，载明项目及结算金额分别为：云南省第二监狱A区办公室结算金额33018元；云南省第二监狱A区食堂、卫生间结算金额26000元；云南省第二监狱B区值班室结算金额8930.6元；云南省第二监狱三监区生产厂房结算金额31233.6元；云南省第二监狱三监办公用房结算金额9597.9元；云南省第二监狱医疗中心结算金额222172.46元；云南省第二监狱十一监区维修改造结算金额45080.45元；云南省第二监狱十一监区维修改造结算金额322613.73元；云南省第二监狱十一监区监舍改造结算金额9200元，上述九份结算单的总金额为707846.74元。被告于2012年9月27日至2016年1月28日期间共支付原告460000元，其中2012年9月27日支付的12万元注明为钢窗款。一审法院认为：本案应为建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议焦点集中在原告的起诉是否超过诉讼时效及被告2012年9月27日支付原告的12万元是否为涉案款项。对此，原告所举省二监证明中已载明原告自2016年后每年多次向其反映被告拖欠工程款，省二监也联系被告解决问题等事项。原告的行为符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第（九）项规定的与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的情形，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求没有超过法定诉讼时效，被告相应抗辩不成立。另，由于原告没有建设工程施工资质，双方口头协议无效，但原告可请求参照约定要求支付工程款。对于被告实际支付原告工程款数额，被告所举证据已证实其支付过原告12万元，原告出具了收条，该收条出具时间为2012年9月27日，而原、被告双方签署《云南丽飚装饰工程有限公司专业分包工程预结算单》的时间为2013年1月间，故该笔款项发生在双方结算前，不属于结算单注明的款项，原告所作该款与涉案款项无关的陈述符合客观事实，故被告支付的工程款实际为340000元（460000元-120000元），本院认定被告尚欠原告工程款367846.74元（707846.74元-340000元）。关于原告主张利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定并结合原告诉请，原告有权主张自被告最后一次付款日之次日（2016年1月29日）起的利息（2019年8月19日以前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第（九）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：“一、被告云南丽飚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨文华支付尚欠的工程款367846.74元；二、被告云南丽飚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨文华逾期付款利息（以367846.74元元为基数，自2016年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。”二审审理中，上诉人提供一份被上诉人杨文华出具的收条一份载：“今收到云南丽飚装饰工程有限公司付省二监工程款人民币壹拾伍万元正。其中转账支票壹张，金额壹拾万元正，支票号02859506，现金伍万元正，收款人：杨文华，2014年1月23日。”被上诉人质证后认为不是新证据，不认可。本院认为，当事人在法庭上可以提出新的证据，上诉人提供的收条确系被上诉人所写，本院对真实性予以认可；上诉人申请证人袁某出庭作证，欲证明：2012年9月开始，省二监已向上诉人支付工程款，故2012年9月27日支付给被上诉人的12万元，应在涉案工程款中扣除。证人袁某系云南省第二监狱原基建科科长；证实“监狱于2012年9月21日支付过80万元监区建设改造工程款给上诉人，监狱在2012年10月与上诉人订立合同，在订立合同前上诉人就已进场施工。”被上诉人认为，2012年9月27日付的12万元并未注明是省二监工程的工程款，不能证明12万元是本案已付工程款。本院认为，证人证言证实的内容客观存在，2012年9月24日云南省第二监狱向上诉人转账支付80万元，本院予以采信。另，上诉人提供了昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初898号民事判决书，认定：2013年上诉人与案外人云南凯红钢结构工程有限公司签订《建设工程专业分包施工合同》，工程名称为云南省第二监狱候诊室，合同工期（2013年3月1日—2013年3月28日）28天，2013年9月18日—2015年2月12日上诉人共支付杨文华23万元。昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初374号生效民事判决认定，2014年12月5日杨文华、满东生与丽飚公司签订《分包协议书》……，《工程竣工验收证明书》载明：工程名称省二监改扩建项目原Ｂ区监舍改造工程，开工日期2014年7月25日，竣工日期2015年1月7日，自2014年8月9日—2018年12月，丽飚公司向杨文华、满东生支付工程款共计122.3万元。除以上二审确认事实外，其余案件事实与原判相符，本院依法予以确认。本案争议焦点为：上诉人丽飚公司欠付被上诉人杨文华工程款的数额。本院认为：上诉人丽飚公司承包云南省第二监狱十一监区部份工程改造后，将承包工程口头分包给被上诉人杨文华施工，工程竣工验收合格，上诉人理应向被上诉人支付工程款，根据二审查明事实，上诉人提供了2014年1月23日被上诉人出具的收条，收到省二监工程款15万元，因此，该15万元应认定为上诉人已付工程款，在结算工程款中扣除。其次，2012年9月27日上诉人支付被上诉人12万元钢窗款是否为涉案已付工程款。首先，业主方省二监在2012年9月24日已向上诉人支付工程款80万元，证人证言证实，涉案工程在与上诉人订立合同前，施工队已进场施工，被上诉人于2012年9月27日收到上诉人钢窗款12万元，因此，被上诉人在2012年9月就已对涉案工程进行了施工是客观事实。第二，被上诉人施工后确实收到了12万元钢窗款，虽抗辩不是本案的工程款，但并未提供证据证实收取的是哪个项目工程款，从上诉人二审提供的二份昆明市五华区人民法院民事判决书认定的事实，本案12万元的钢窗款均未计算在另二案已付工程款内。故对上诉人主张12万元为本案已付工程款，应在结算中扣减，本院予以支持。对此，原判认定事实不清，本院依法予以改判。此外，原判就本案欠付工程款的利息起算以及利率标准符合法律规定，本院予以维持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初897号民事判决；二、本判决生效之日起十日内由上诉人云南丽飚装饰工程有限公司向被上诉人杨文华支付工程欠款97846.74元，并于判决生效后十日内以该欠款为基数，支付自2016年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；支付自2019年8月20日起至款项结清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一、二审案件受理费16258元，由上诉人云南丽飚装饰工程有限公司负担13006.4元，由被上诉人杨文华负担3251.6元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  许莉审判员  汪佳审判员  蔡芸二〇二〇年九月二十二日法官助理殷肖书记员陈攀宇