上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0105民初21673号原告：上海安慧家具制造有限公某，住所地上海市奉贤区。法定代表人：邹平起，总经理。委托诉讼代理人：冯松，上海维度律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋敏捷，上海维度律师事务所律师。被告：申卫建，男，汉族，1972年2月19日出生，住江苏省通州市。被告：季晓梅，女，汉族，1969年2月2日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：李心军，上海上正恒泰律师事务所律师。被告：刘克勤，男，汉族，1958年2月2日出生，住江苏省苏州市。被告：朱唯立，男，汉族，1954年7月14日出生，住江苏省苏州市。第三人：上海兴邦餐饮管理有限公某，住所地上海市浦东新区江东路XXX号２幢221室。法定代表人：乔建新，执行董事。委托诉讼代理人：闵熹，上海虹桥正瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：师文，上海虹桥正瀚律师事务所律师。原告上海安慧家具制造有限公某诉被告申卫建、季晓梅、刘克勤、朱唯立及第三人上海兴邦餐饮管理有限公某(简称兴邦公某)债权人代位权纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用普通程序审理。因被告申卫建、刘克勤、朱唯立下落不明，本院向其公告送达起诉状副本和开庭传票等诉讼文书。2020年6月15日，本案公开开庭进行了证据交换，原告委托诉讼代理人冯松、蒋敏捷，被告季晓梅委托诉讼代理人李心军，第三人委托诉讼代理人闵熹、师文到庭参加了证据交换。2020年9月17日，本案公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人冯松、蒋敏捷，被告季晓梅委托诉讼代理人李心军到庭参加了诉讼。被告申卫建、刘克勤、朱唯立及第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告上海安慧家具制造有限公某向本院提出诉讼请求：1.判令四被告共同代第三人支付原告欠款4,683,716.96元；2.判令四被告共同代第三人支付原告迟延履行期间的债务利息至实际清偿之日(以4,683,716.96元为本金，自2013年4月2日起，按每天万分之1.75计算)；3.判令本案诉讼费由四被告承担。庭审中，原告变更诉请为：1.判令四被告在600万元出资范围内共同代第三人支付原告欠款4,683,716.96元；2.判令四被告在600万元出资范围内共同代第三人支付原告迟延履行期间的债务利息至实际清偿之日(以4,683,716.96元为本金，自2013年4月2日起，按每天万分之1.75计算)；3.判令本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：原告与第三人兴邦公某因承揽合同纠纷诉至浦东新区人民法院，浦东新区人民法院经审理作出(2011)浦民二(商)初字第798号民事判决判令第三人向原告付款4,683,716.96元等，该案现已生效。因第三人未履行，原告以(2013)浦执字第7627号案件申请强制执行但未执行到位。原告经调查发现案外人上海德贤装饰设计有限公某(简称德贤公某)系第三人的主要债务人。原告本想以债权人代位权纠纷起诉德贤公某，但因德贤公某已于2009年12月7日注销，德贤公某的股东即本案四被告承诺“公某债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任”。原告认为德贤公某未清偿第三人债务即注销损害了原告的合法利益，四被告应当根据承诺承担清偿责任。故原告起诉来院要求判如所请。原告围绕诉讼请求向本院提交了(2011)浦民二(商)初字第798号民事判决书、(2013)浦执字第7627号执行裁定书、第三人2005年至2008年的工商年检审计报告、德贤公某章程、德贤公某注销清算报告、股东会决议、营业执照、股东履历表、验资报告、年检报告等证据。被告季晓梅辩称：1、自己并非德贤公某股东，与德贤公某及其他股东从未相识。工商档案中2004年1月12日德贤公某章程、股东会决议、2009年10月10日股东会决议、2009年11月30日注销清算报告及股东履历表中季晓梅的签字均非本人所签；2、第三人与德贤公某之间不存在有效到期的债权债务。原告提交的2005年审计报告是内部单方面的材料，第21页德贤公某往来款是第三人公某的单方面记载。2006年审计报告右上角20页，附注中德贤公某预付账款不是债务，且是单方面记载。在2006年审计报告的其他应收款中已经没有德贤公某的记载。2007年审计报告右上角23页，其他应收款中也没有德公某的记载。预付账款中有德贤公某，但这是预付账款，且是单方面记载。2008年审计报告中没有关于德贤公某的记载，可以认定2008年底德贤公某与第三人没有任何债权债务。本案应该以最后一份审计报告为准，故原告主张的系争债务不存在；3、德贤公某《清算报告》上的股东承诺是2009年10月作出的，远远超过了诉讼时效。公某注销前营业执照显示德贤公某实收出资到位，故股东不应承担责任。被告季晓梅围绕主张向法庭提交了名称登记申请书及承诺书、企业法人设立登记申请书、组建公某协议书、公某章程、股东会决议、章程修正案、股东转让协议、债权债务承诺书、关于清算的股东会决议、清算报告、营业执照等证据材料。被告申卫建、刘克勤、朱唯立未到庭应诉，未提交答辩状及证据。第三人兴邦公某诉称：第三人对德贤公某没有债权。1、根据原告提供的2008年第三人审计报告和会计报表，审计报告16页显示总的其他应收款2.46亿，标注的系案外人公某，不包括德贤公某；2、根据2005年第三人审计报告第21页，项目附注：其他应收款为2.21亿，债务人中包含德贤公某，证明2005年德贤公某欠款为1.19亿，但2008年已没有欠款。其余报告亦不能证明2008年后德贤公某仍对第三人有欠款；3、德贤公某在2009年11月30日经过清算并注销，原告并无证据证明截至2009年11月30日第三人对德贤公某享有债权；4、因德贤公某长期为第三人各门店进行装修，第三人须向德贤公某支付装修款。原告证据中所谓第三人对德贤公某的债权已经以装修款的方式付清，但因第三人公某重组且时间太长，财务资料已无法提供；5、第三人股东系案外人邦盛公某，该公某隶属福记食品服务控股有限公某(简称福记公某)。2009年10月20日，福记公某经香港高等法院准许启动清盘并安排重组，包括第三人在内的公某债权债务已经在香港上市公某清盘程序中审计，不存在遗漏应收账款的情形。综上，原告并未就本案完成举证责任。第三人向法庭提交了(2013)奉民二(商)初字第437号民事判决书、福记公某上市公某公告2份。针对第三人陈述原告述称：第三人应当提交2005年至2008年公某银行对账单，否则其陈述内容根据《民事诉讼法》及《证据规则》的规定不能成立，法院可以认定原告主张的内容为真实。原告还提交了德贤公某年检报告供法庭参考。本院组织原、被告及第三人对证据进行了交换及质证，对于当事人对其真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据和事实，本院将在事实认定及本院认为部分予以综合阐述。综合各方提供并为本院采信之证据以及当事人庭审陈述，本院查明如下事实：德贤公某成立于2004年2月10日，系自然人投资或控股有限责任公某，注册资本600万元，公某章程记载的股东为四被告，工商登记的现股东为被告申卫建及被告季晓梅。2009年11月30日，德贤公某出具《注销清算报告》。2004年1月12日，德贤公某章程规定：……公某投资者一致同意，设立德贤公某，并制定本章程。公某股东由四被告组成。股东会或全体股东会决定终止的，公某宣布解散，须在15日内由全体股东组成清算组，逾期不成立清算组进行清算的，全体债权人可申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。四被告在股东会决议上签字(季晓梅签字非本人所签)。2006年5月16日，案外人上海明天会计师事务所有限公某向第三人兴邦公某出具沪明会审(2006)-0098号《审计报告》，载明：我们认为,上述会计报表符合国家颁布的企业会计准则和《企业会计制度》的规定,在所有重大方面公允反映了兴邦公某2005年12月31日的财务状况以及2005年度的经营成果和现金流量。根据该《审计报告》的记载，兴邦公某截至2005年12月31日其他应收款221,823,595.72元，其中贷方余额合计32,058,028.86元重分类调整转入其他应付款，其中主要债务人德贤公某往来款119,761,650元……；其他应付账款32,058,028.86元，其中其他应收款贷方余额合计32,058,028.86元重分类调整转入。其中主要债权人为杭州味吉送餐服务往来款21,950,000元。2007年4月27日，案外人上海海德会计师事务所有限公某向第三人兴邦公某出具海德会审字(2007)第0411号《审计报告》，载明：我们认为,贵公某财务报表已经按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制,在所有重大方面公允反映了贵公某2006年12月31日的财务状况以及2006年度的经营成果和现金流量。根据该《审计报告》的记载，兴邦公某截至2006年12月31日应收账款为1,300,526.89元；预付账款余额为267,864,534.69元，其主要预付客户单位列示如下：德贤公某173,390,495.80元、德贤公某45,880,000元……2008年4月22日，案外人上海浦江会计师事务所向第三人兴邦公某出具沪浦江会报字(2008)第3066号《审计报告》，载明：我们认为,兴邦餐饮服务公某财务报表已经按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制,在所有重大方面公允反映了兴邦餐饮服务公某2007年12月31日的财务状况以及2007年度的经营成果和现金流量。根据该《审计报告》的记载，兴邦公某截至2007年12月31日其他应收款141,163,127.07元，其中金额较大的企业为周克松500,000元、北京首都机场餐饮发展有限公某900,000元、上海奥菲思房产经营管理有限公某(押金)473,907元；预付账款金额较大的企业德贤公某350,207,457.98元……2009年4月29日，案外人青岛高德有限责任会计师事务所向第三人兴邦公某出具青嵩会审字[2009]第542C号《审计报告》，载明：我们认为,贵公某财务报表已经按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制,在所有重大方面公允反映了贵公某2008年12月31日的财务状况以及2008年度的经营成果和现金流量。根据该《审计报告》的记载，兴邦公某截至2008年12月31日其他应收款246,251,313.60元，其中金额较大的企业为福记联合(上海)餐饮有限公某250,304,554.74元、杭州味吉送餐服务有限公某-4,048,137元；预付账款180,225,458.06元。2009年10月10日，德贤公某股东会决议载明：同意公某解散……清算组成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告一次。在清理公某资产、编制资产负债表和财产清单后，及时制定清算方案，报股东会确认。清算结束后，清算组应制作清算报告，报股东会确认。四被告在股东会决议上签字(季晓梅签字非本人所签)。2009年11月30日，德贤公某出具《注销清算报告》，载明：因业务不景气的原因，经公某股东会议决定，解散公某……清算组已在成立之日起10日内通知了所有债权人，并于2009年10月12日在上海商报报纸上刊登了清算公告……公某债务已全部清偿，公某财产已处置完毕。股东会确认清算报告，股东承诺：公某债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。四被告在《注销清算报告》上签字(季晓梅签字非本人所签)。2011年3月15日，原告以承揽合同纠纷为由向浦东新区人民法院起诉本案第三人兴邦公某。浦东法院于2012年9月14日作出(2011)浦民二(商)初字第798号民事判决：兴邦公某于判决生效之日起十日内支付原告4,637,020.96元等。兴邦公某不服该判决，提起上诉，上海市第一中级人民法院于2013年3月22日作出(2012)沪一中民四(商)终字第1913号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，原告向浦东法院申请执行第三人。2013年6月，浦东法院作出(2013)浦执字第7627号执行裁定书裁定终结执行程序。2018年9月4日，原告曾以相同案由以(2018)沪0105民初17342号案件起诉本案被告及第三人。2018年11月26日，被告季晓梅在该案中提出对2004年1月12日德贤公某章程、股东会决议、2009年10月10日股东会决议、2009年11月30日注销清算报告及股东履历表中“季晓梅”的签字进行笔迹鉴定。本院于2018年12月5日委托司法鉴定科学研究院(简称司鉴院)进行上述笔迹鉴定。2019年3月11日，司鉴院出具《司法鉴定意见书》，载明：检材上需检的“季晓梅”签名均不是季晓梅所写。2019年3月25日，本院以(2018)沪0105民初17342号民事裁定书驳回原告对被告季晓梅的起诉，原告不服驳回起诉裁定并上诉于上海市第一中级人民法院。2019年8月30日，上海市第一中级人民法院裁定撤销(2018)沪0105民初17342号民事裁定书并指定本院继续审理。上述事实，有(2011)浦民二(商)初字第798号民事判决书、(2013)浦执字第7627号执行裁定书、第三人2005年至2008年的工商年检审计报告、德贤公某章程、德贤公某注销清算报告、股东会决议、股东履历表、验资报告、年检报告、名称登记申请书及承诺书、企业法人设立登记申请书、组建公某协议书、公某章程修正案、股东转让协议、债权债务承诺书、德贤公某年检报告以及当事人的陈述为证。上述证据经庭审审核无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、季晓梅是否为本案适格被告；2、本案是否已届诉讼时效；3、第三人兴邦公某是否对德贤公某享有债权，德贤公某清算组成员申卫建、刘克勤、朱唯立是否需要向代位权权利人即原告承担清算责任。关于焦点一，被告季晓梅认为相关材料并非其本人所签，其履历显示与德贤公某其他股东并不认识，故不是本案适格被告；原告则认为设立公某材料上有季晓梅签字，即使不是季晓梅本人所签，但验资报告显示季晓梅出资到位，季晓梅是德贤公某股东，应当承担相应责任。对此本院认为，发起设立公某成为公某股东，行使股东权利并承担股东义务系要式行为，需要股东明确进行意思表示。现德贤公某的公某章程、股东会决议、注销清算报告及股东履历表中的签字均非季晓梅本人所签，季晓梅并非德贤公某股东，不承担相应股东责任。此外，原告并未提供证据证明向德贤公某的出资系季晓梅本人所为。综上，季晓梅并非本案的被告，原告将季晓梅列为本案被告提起诉讼不符合法律规定，其所列被告主体不适格。关于焦点二，根据相关法律规定，诉讼时效自权利人知道或应当知道其权利受到侵害时开始计算。本案中，虽然原告与第三人承揽合同纠纷发生于2011年3月15日，终结执行程序发生于2013年6月，但原告直至2018年9月4日向本院提起诉讼时通过调查德贤公某工商材料后方认为第三人对德贤公某享有债权，故本案诉讼时效并未届满。关于焦点三，本院认为，代位权的行使应当以债务人对次债务人享有债权为前提。债权人须就债务人对次债务人的债权合法、确定、已届清偿期，债务人怠于行使到期债权，且债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害进行举证。本案中，首先，原告未提供足以推翻现有会计师事务所会计报表及审计报告的证据及理由，不能证明第三人存在财务造假；其次，关于第三人公某的会计报表，除2005年应收账款中显示德贤公某对第三人负债1.19亿元外，2006年、2007年及2008年应收账款均未反映德贤公某对第三人负债。相反，2006年及2007年预付账款还显示第三人需向德贤公某支付款项2.18亿元及3.5亿元。综上，原告提供的会计报表不能直接反映第三人兴邦公某对德贤公某享有债权；再次，德贤公某2009年清算时已向社会发出公告，原告未提供其他证据证明兴邦公某存在怠于对德贤公某行使债权的行为；最后，关于原告要求第三人提供财务资料，否则应认可原告主张的请求。对此本院认为，需要第三人提供财务资料并重启审计的前提是原告能够证明第三人的会计报表存在造假。此外，原告曾持本院开具的调查令至各会计师事务所调取财务资料，但均因时间久远未能调取，本案客观上亦不具备重新审计的条件。综上，原告并未就其主张的代位权诉请完成举证义务，对原告的请求本院难以支持。被告申卫建、刘克勤、朱唯立及第三人上海兴邦餐饮管理有限公某经合法传唤未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告上海安慧家具制造有限公某全部诉讼请求。案件受理费44,269.80元，由原告上海安慧家具制造有限公某负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 邓 鑫人民陪审员 李 娟人民陪审员 郑力翔二〇二〇年九月二十九日书 记 员 郁丽婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。