广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2642号上诉人（原审原告）：中山冠虹电子有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区×××。法定代表人：张峰豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘山山，广东盈进律师事务所律师。委托诉讼代理人：白彩霞，广东盈进（中山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:福建必施恩能源股份有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区×××。法定代表人：朱宇平，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：卓国栋，该公司法务人员。委托诉讼代理人：颜晓鹏，湖北诚信联合律师事务所律师。上诉人中山冠虹电子有限公司（以下简称冠虹公司）因与上诉人福建必施恩能源股份有限公司（以下简称必施恩公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初23416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人冠虹公司上诉请求：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项、第三项，改判必施恩公司向冠虹公司支付违约金100万元；三、必施恩公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决查明的事实足以认定必施恩公司存在四项违约行为，且冠虹公司的起诉未超过诉讼时效。二、一审判决据以认定冠虹公司主张的违约金100万元明显高于其经济损失的理由，与本案事实相悖，违反公平原则。必施恩公司违约行为给冠虹公司所造成的损失远超出该违约金。1.双方最初关于外购事宜所签署的几份《协议书》中均明确约定，必施恩公司私自向任何单位采购构成违约，应按外购单总金额10倍标准向冠虹公司支付违约金；2.必施恩公司第1项违约行为涉及两次采购金额合计9100元，第2项违约行为涉及两次采购金额为209640元。根据《协议书约定》，必施恩公司应付违约金2187400元。虽然当时必施恩公司已支付了许可使用费或部分双倍支付了许可使用费，但当时冠虹公司附条件收取的商标使用费仅2万多元，远不足以弥补其损失；3.冠虹公司并非必施恩公司违约行为所涉及合同的当事人，想要发现必施恩公司的违约行为难如登天，在如此情况下必施恩公司的违约行为竟有四项，可推定其违约采购行为远不止冠虹公司发现的部分，且势必巨大地减少了冠虹公司产品的市场份额。三、必施恩公司发生前两项违约行为后，双方才于2015年5月13日签订《商标使用许可备案合同》，并在第十条中将违约责任确定为违约方向守约方支付违约金100万元，与之前《协议书》中约定的违约金标准相比不增反降，充分体现了冠虹公司的履约诚意。而必施恩公司四项违约行为的每一项，均足以单独适用该违约责任条款，则100万元违约金并不足以弥补冠虹公司损失。四、必施恩公司住所地在经济发达的福建省福州市，单单注册资本就有5000万元，是企业资金雄厚的集团公司。据不完全统计，至2015年10月，必施恩公司向冠虹公司正常采购的总金额有将近3700万元，而双方在2015年12月30日解除合作协议后，必施恩公司仍一直作为PCM品牌中国区域销售总代理对外开展贸易合作，该违约行为持续起码两年之久，给冠虹公司造成了巨大经济损失。五、双方合作多年，必施恩公司在明知双方签署的相关书面材料中明确约定有违约责任条款的情况下，仍在双方合作期间乃至解除合作后两年期限内不断实施违约行为，原因必然是受违约行为背后的巨大经济利益所驱动。针对上诉人冠虹公司的上诉，被上诉人必施恩公司答辩称：一、冠虹公司称必施恩公司私自采购构成违约，并未提供证据。二、冠虹公司所主张的必施恩公司第一次、第二次的违约行为，已经处理完毕，不应成为一审判决酌定违约金金额的因素。三、冠虹公司称发现必施恩公司违约行为难如登天，是通过臆测得出的结论，且其没有证据证明必施恩公司给其造成的损失超过20万元。上诉人必施恩公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法裁定将本案发回重审或改判驳回冠虹公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由冠虹公司承担。事实和理由：一、必施恩公司于2019年11月18日向一审法院提交了《中止审理申请书》，但一审法院未给予必施恩公司明确回复，并于2019年11月19日开庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，对不符合中止审理条件的情形，法院应当作出裁定。但直至一审判决书下发之日，必施恩公司也未收到关于《中止审理申请书》的任何回复，故一审程序违法，应撤销一审判决，裁定将本案发回重审。二、一审法院对本案主要事实没有查清。1.必施恩公司与河北久维电子科技有限公司（以下简称久维公司）之间的采购合同与水电站项目的货物是否为同一批货物，一审判决未予查清；2.一审判决认定必施恩公司与久维公司的采购合同违约，没有事实与法律依据；3.冠虹公司未提交因必施恩公司侵权或违约造成商标权损失的证据，其诉请的100万元没有法律依据，且一审判决未查明冠虹公司有100万元或20万元的损失，酌定20万的违约金缺乏事实依据。三、冠虹公司要求必施恩公司支付违约金、律师费无事实依据。1.冠虹公司一审提交的（2018）鄂11民初109号案件中的证据材料，证明必施恩公司2015年与久维公司签订采购合同构成违约。必施恩公司已在该案中答辩该批货物是用于水电站项目，并提交与久维公司的采购合同。采购合同中货物清单与水电站中必施恩公司出货清单一致，因为工业产品存在配置和应用情况的差异性，出货清单的一致性完全可以证明该两批货物是同一产品。即便两批货物不是同一产品，必施恩公司采购货物中为久维公司自有品牌产品，未使用冠虹公司的商标，与冠虹公司无任何关系。2017年水电站项目需要同批型号产品，必施恩公司再将该批货物重新贴商标出售给水电站，才构成侵权。必施恩公司与冠虹公司、科风股份有限公司（以下简称科风公司）的合同，未约定必施恩公司不能采购除冠虹公司之外的产品，冠虹公司也没有生产该批货物的能力。只要必施恩公司不使用冠虹公司及科风公司的商标，且不采购与冠虹公司有竞争关系的产品，则不构成任何意义上的违约。一审判决因必施恩公司将久维公司产品贴标到水电站项目使用，认定必施恩公司第一、二次违约因为有保留条款，故第三次违约诉讼时效中断，至（2018）鄂11民初109号案才开始计算诉讼时效，缺乏事实依据。必施恩公司与冠虹公司的《商标使用许可合同》已经于2015年底解除，双方不存在任何合同关系，所以不存在第三次违约。第一、二次的违约行为双方已经达成一致并处理，由必施恩公司交纳双倍商标使用费，且冠虹公司收到款项未提出异议；2.一审判决认定必施恩公司在2017年使用冠虹公司的商标总代理身份构成违约，不符合法律规定。双方已于2015年解除合同关系，必施恩公司不构成违约。2015年必施恩公司采购九维公司产品用于项目出售，但因计划落空，产品积压在仓库无法出售，须积极寻求客户出售。北京思科菲德科技有限公司（以下简称思科菲德公司）与必施恩公司合作多年，对必施恩公司代理PCM产品是明知的。必施恩公司未在2017年对外承认为PCM的总代理身份，且该事实与合同违约没有任何关系。必施恩公司得知思科菲德公司水电站需要的产品与采购的九维公司产品型号一致，就将该批贴牌PCM商标出售给水电站使用，该事实已经在（2018）鄂11民初109号案件进行处理，本案不应再次评价；3.一审判决必施恩公司支付20万元违约金无事实与法律依据。必施恩公司已就第一、二次违约行为向冠虹公司支付双倍商标使用费。必施恩公司与九维公司间为正常的商业往来，与冠虹公司没有任何关系。即使必施恩公司因将产品提供给水电站导致侵权，冠虹公司的损失也应以水电站的产品采购合同为依据。针对上诉人必施恩公司的上诉，被上诉人冠虹公司答辩称：一、一审判决认定必施恩公司存在四项违约行为正确。二、必施恩公司在第三项违约行为中向久维公司采购的产品是否包含PCM商标的陈述，与其在（2018）鄂11民初109号案件的陈述不一致。三、《大陆市场合作协议》明确约定必施恩公司对外采购需经冠虹公司同意后才能进行。四、必施恩公司在一审中当庭提交中止审理申请，但其提出的理由不能成立，本案必施恩公司的第三项违约行为，与（2018）鄂11民初109号案件审理的侵权行为并非同一行为，一审法院已当庭向必施恩公司进行了释明。冠虹公司向一审法院起诉请求：一、必施恩公司向冠虹公司支付违约金100万元；二、必施恩公司向冠虹公司赔偿律师代理费35000元。一审法院认定事实：科风公司系第4715434号“PCMPOWERCOM”注册商标的注册人，该商标核定使用的商品为第9类的不断电电源供应器、稳压器、变压器、整流器等，注册有效期自2009年4月28日至2019年4月27日。后经国家知识产权局核准，该商标续展有效期至2029年4月27日。冠虹公司与科风公司系关联企业，根据双方签订的《商标许可使用合同》，科风公司授权冠虹公司在第9类的不断电电源供应器、电源材料、稳压器、电池等商品上使用第4715434号注册商标，授权区域为中华人民共和国行政区域内，使用方式为排他性许可，许可期限为2011年10月28日至2019年4月27日，冠虹公司有权在授权范围内再许可第三方使用，并负责对侵犯商标使用权的行为依法维权。2012年6月4日，双方办理了商标许可使用合同的备案登记。2019年，科风公司与冠虹公司又签订了《商标许可使用合同》，并向国家知识产权局办理了备案登记，许可使用期限为2019年4月28日至2029年4月27日。2013年8月2日，科风公司（甲方）、必施恩公司（乙方）与冠虹公司（丙方）在广东省中山市签订《PCMUPS中国大陆市场合作协议》一份，就甲、丙两方授权乙方为中国大陆市场唯一PCM商业机UPS销售及服务公司事宜，约定：1.授权区域：中国大陆市场。2.授权产品：甲、丙方授权乙方在中国大陆市场销售其PCM品牌下商用UPS和工业UPS，授权产品为甲方自主品牌PCM-UPS电源、户外UPS电源、蓄电池、精密配电柜等，授权商品种类增减的条件及方法、是否约定新产品则另行书面约定。3.授权权限：甲方授权乙方为上述授权产品中国大陆地区唯一的销售及服务公司，全面负责该地区的销售、售后服务等经销商管理；丙方负责乙方上述授权产品的生产和供货；乙方在经营甲方、丙方授权经营产品的同时，必须禁止经营其他有竞争有冲击的产品，否则视为乙方违约，应承担相应违约责任；乙方授权时限为本协议签订之日起五年。4.甲、丙两方承诺授权产品自本协议生效之日起，大陆地区全部渠道（电力总代、台企总代除外）通过乙方进行产品分销，甲、丙两方不再直接受理渠道订单；甲、丙两方授权乙方PCM品牌使用权，乙方可重新规划和认证PCM模块机、高频机、蓄电池以及精密配电柜的OEM/ODM工厂，并直接向上述OEM/ODM工厂采购，乙方应向丙方支付乙方订单金额5%的商标使用费及技术服务费，具体支付期限另行约定。5.乙方承诺自2014年起向丙方的年订货量为6000万，保证一个会计年度的营业收入（实际出货净额即出货金额减退货金额）均不得低于5000万，计划每年增长目标20%，如果自签订本合同之日起一年内无法完成3000万，或连续2年不能完成销售指标的，甲方有权解除本协议取消乙方合作资格。6.乙方需货时，应向丙方发出书面订单，一般应提前一个月下达订单，并按照合同约定的付款方式支付货款；丙方收到订单之后，按照合同约定交付货物，备货产品发货至乙方指定仓库，非备货产品按订单约定直接发货至指定用户地点；丙方将在发货后将货运单据传真或邮寄至乙方；乙方以甲方或丙方名义投标的项目，需先经过甲方或丙方书面同意，甲方或丙方需通过乙方进行器件（电池、开关、机壳等）采购的方式弥补差价，投标过程的相关费用由乙方全额支付。7.乙方有下列行为之一的，甲、丙两方有权书面通知单方解除合同，解除合同的通知在到达乙方时生效：⑴擅自代理销售其他同类或相类似产品或服务；⑵违反竞业禁止的规定参与竞争的；⑶连续2年未能完成销售指标:(4)逾期支付本合同项下的任何款项，逾期超过5天无任何书面回复或申请的。8.合同因下列情况而终止：⑴甲乙丙三方通过书面协议解除本合同；⑵因不可抗力致使合同目的不能实现的；⑶当事人一方迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；⑷当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的；⑸乙方宣告破产或宣告解散；⑹法院、政府等行政行为要求代理商终止营业。合同终止后，乙方应立即停止使用与代理销售有关的PCM任何的标识及知识产权。9.因履行本合同引起的或与本合同有关的争议，三方协商不成的，依法向中山市有管辖权的人民法院起诉。10.任何一方不履行或违反其在本协议项下的任何一项义务、陈述、保证或承诺，即构成该方在协议项下的违约，违约方除应履行协议规定的义务外，还应按照协议有效期间所签订全部订购合同总金额的千分之五向守约方支付违约金和与此相关费用（包括但不限于合理的律师费、诉讼/仲裁费）等事项。2013年8月28日，冠虹公司、必施恩公司与案外人深圳市英威腾电源有限公司（以下简称英威腾公司）签订《协议书》一份，冠虹公司授权必施恩公司向英威腾公司购买PCM相关产品，约定必施恩公司每次下单前需提交采购单给冠虹公司签字盖章后方可采购，科风公司向英威腾公司出具了《商标使用转授权确认书》，冠虹公司在《授权采购合同审查表》上盖章确认。2013年7月1日、2014年3月1日、2014年4月25日，冠虹公司与必施恩公司等分别签订《协议书》，冠虹公司授权必施恩公司向深圳理士奥电源技术有限公司、深圳晶福源科技股份有限公司、芝安科技（深圳）有限公司采购PCM相关产品，冠虹公司均在《授权采购合同审查表》上盖章确认。2014年9月、12月，必施恩公司先后向非指定供应商采购12V/7AH电池6颗、12V/100AH电池16颗，冠虹公司发现后于2014年12月15日发函给必施恩公司，敦促其严格遵守协议约定。必施恩公司于次日复函冠虹公司，确认存在以上违约情况，并保证上述情况不再发生，同意向冠虹公司支付相应的商标使用费。冠虹公司则同意暂不追究必施恩公司的违约责任，但告知必施恩公司如除上述两批私自外购产品之外，再有包含上述情况在内的其他违约情况出现，将一并追究必施恩公司的违约责任。2015年3月20日，冠虹公司再次致函必施恩公司，称又发现必施恩公司存在私自外购200AH电池160颗、100AH电池60颗的行为，要求必施恩公司自查，并双倍支付许可使用费。必施恩公司于2015年4月3日通过邮件方式确认存在函中所指违约行为，同意双倍支付许可使用费20964元，将在2014年度的商标费用中统一结算。2015年5月13日，冠虹公司（甲方）与必施恩公司（乙方）签订《商标使用许可备案合同》一份，约定：1.甲方将已注册的使用在第9类第4715434号商标，许可乙方使用在第9类的型号为ONL.PGP.VGD.BNT.PM的不间断电源、蓄电池，乙方如有其他新产品、新型号、外购品等产品欲使用该授权商标的，需另经甲方书面同意并支付相应的商标使用费；2.许可使用期限自2015年6月1日至2016年5月31日止；3.甲方许可乙方使用的商标的区域范围为中国大陆区域内，不包括港、澳、台地区；4.未经甲方授权/许可，乙方不得以任何形式和理由将上述注册商标许可第三方使用；5.乙方应按照其使用上述商标产品的实际发货数量的采购金额的比例向甲方支付许可使用费，其中小机型（指VGD系列、BNT系列）、蓄电池按实际发货数量的采购金额的3%，其余机型按实际发货数量的采购金额的5%的标准向甲方支付商标许可使用费；双方每半年核对一次实际发货比例的许可使用费账目，乙方在次年3月30日前向甲方支付许可使用费款项。达到约定销售目标后（乙方向甲方进货额度为2015年度3000万，包括全部PGP的采购金额），甲方返还上述商标许可使用费的2%给乙方；6.本合同履行过程中一方违约的，违约方须向守约方支付违约金100万元；7.合同履行过程中发生纠纷的，双方均有权向冠虹公司所在地诉讼解决等事项。2015年12月9日，科风公司向必施恩公司发出《通知函》，称必施恩公司连续两年都未完成承诺的销售指标，通知必施恩公司对三方的合作模式有必要重新协商。2015年12月16日，必施恩公司复函科风公司，称其销售不能达到预期的原因有多方面，包括冠虹公司生产的产品老旧、产品不具有价格优势、冠虹公司与其他的代理商合作、行业不景气等，建议重新定义年任务量以及计划销售“必思恩”品牌UPS。2015年12月28日，必施恩公司致函科风公司，称冠虹公司违反合作协议直接供货，要求承担赔偿责任。同日，科风公司向必施恩公司出具《解除合同通知书》，称因必施恩公司连续2年未完成销售任务，依据合作协议约定书面通知必施恩公司解除三方签订的《PCMUPS中国大陆市场合作协议》，自必施恩公司收到通知之日起正式解除，取消必施恩公司PCM品牌授权产品的代理商资格；科风公司还在通知书中声明保留追究必施恩公司违约付款及“必思恩”等商标侵权责任，如必施恩公司欲以其他形式继续代理PCM品牌产品的，仍可与科风公司另行协商。2015年12月30日，必施恩公司复函科风公司，表示不同意解除合同。2016年1月8日，科风公司出具声明，载明三方签订的《PCMUPS中国大陆市场合作协议》已于2015年12月31日解除，必施恩公司中国大陆市场唯一PCM商业机UPS销售及服务公司许可权终止，PCM集团基于《PCMUPS中国大陆市场合作协议》而与必施恩公司签署的包括但不限于《商标使用许可合同》《外购协议》等相关书面协议全部终止。2017年2月15日，湖北白莲河抽水蓄能有限公司（下称白莲河公司）与思科菲德公司签订《湖北白莲河抽水蓄能有限公司上库配电室UPS电源装置购置合同》一份，约定白莲河公司向思科菲德公司采购功率柜2面、UPS电源2台、监控主机1套、总馈线开关2只、馈线柜1面、馈线监测单元1台等货物，货值合计188370元。2017年2月22日，必施恩公司与思科菲德公司签订《销售合同》一份，约定思科菲德公司向必施恩公司购买生产厂家为PCM的2套UPS电源柜和1套馈线柜，发货地址为湖北省罗田县白莲河乡白莲河蓄电站，金额为74000元。2018年7月11日，冠虹公司以白莲河蓄电站使用的标注PCM品牌的不间断电源侵害了其注册商标专用权为由起诉至湖北省黄冈市中级人民法院，要求必施恩公司、湖北白莲河抽水蓄能有限公司水电分公司（下称白莲河公司水电分公司）、白莲河公司、思科菲德公司连带赔偿200万元。诉讼过程中，湖北省黄冈市中级人民法院召集该案当事人到白莲河蓄电站现场进行勘验，发现上库直流蓄电池室的“主厂房220V交流UPS配电柜”“主厂房220V交流UPS1号功率柜”“主厂房220V交流UPS2号功率柜”的左上角均有“PCMPOWERCOM”商标，背面的生产商显示为冠虹公司，生产日期为2017年3月24日。该案于2018年10月23日开庭审理。庭审过程中，必施恩公司确认该三套设备系其出售给思科菲德公司，柜体背面标注生产商、生产日期的名牌系其制作，思科菲德公司也确认前述设备系其出售给白莲河公司，生产日期系必施恩公司与其协商后更改为2017年的。黄冈市中级人民法院经审理后认为，虽然冠虹公司、科风公司授权必施恩公司在2013年8月2日至2018年8月1日期间有权代理销售PCM标识的产品，但合同约定必施恩公司如果连续2年未能完成销售指标，科风公司及冠虹公司有权书面通知必施恩公司解除合同，因必施恩公司连续2年未能完成销售指标，达到了解除合同的条件，科风公司于2015年12月28日向必施恩公司送达解除合同通知书，必施恩公司收到该解除通知书后虽提出异议，但未按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故三方签订的《PCMUPS中国大陆市场合作协议》于2015年12月30日解除，三方的权利义务终止。必施恩公司未经科风公司或冠虹公司许可在2017年2月22日将涉案产品进行贴牌并销售给思科菲德公司的行为侵害了第4715434号“PCMPOWERCOM”注册商标专用权；白莲河公司、白莲河公司水电分公司通过招投标程序且已支付合理对价使用涉案商品，不构成侵害商标权；思科菲德公司系从必施恩公司合法取得商品且已尽注意义务，不承担赔偿责任。2019年7月29日，湖北省黄冈市中级人民法院作出（2018）鄂11民初109号民事判决，判决必施恩公司立即停止生产、销售第4715434号“PCMPOWERCOM”注册商标专用权的UPS馈线屏、1#UPS电源屏、2#UPS电源屏；思科菲德公司立即停止销售侵害第4715434号“PCMPOWERCOM”注册商标专用权的UPS馈线屏、1#UPS电源屏、2#UPS电源屏；白莲河公司立即去除涉案UPS馈线屏、1#UPS电源屏、2#UPS电源屏上的“PCMPOWERCOM”注册商标标识；必施恩公司赔偿冠虹公司经济损失55000元及支付维权合理费用2万元。判决后，必施恩公司、思科菲德公司、白莲河公司、白莲河公司水电分公司均未提起上诉，而冠虹公司则向湖北省高级人民法院提起上诉。一审庭审中，冠虹公司明确其在本案中主张必施恩公司存在以下四次违约行为：1.2014年9月30日、2014年12月15日向非指定供货商购买12V/7AH电池6颗、12V/100AH电池16颗；2.2015年3月向非指定供货商采购200AH电池160颗、100AH电池60颗；3.2015年10月5日从久维公司采购2台UPS电源及1台馈线柜；4.（2018）鄂11民初109号案件中，思科菲德公司陈述与必施恩公司就PCM品牌产品进行了多次采购、合作，双方的合作截止至2017年。必施恩公司确认存在第1、2项违约行为，但认为双方已对此协商解决，其已向冠虹公司双倍支付了所涉交易的商标许可使用费；对于冠虹公司指控的第3项违约行为，必施恩公司认为其于2015年向久维公司采购的产品与销售给思科菲德公司、用于白莲河蓄电站的产品为同一产品，冠虹公司就该项诉求构成重复起诉；双方在2015年10月5日签订《商标使用备案合同》之前，对其公司向非指定供应商采购前应向冠虹公司书面申请并没有进行约定，是在签署该合同后才有约定的。为证实其向久维公司采购的产品与销售给思科菲德公司的产品为同一产品，必施恩公司提交了其与思科菲德公司于2017年2月22日签订的《销售合同》，约定：必施恩公司向思科菲德公司出售2台UPS电源（规格为5KVA电力并机、生产厂家为PCM）、1台馈线柜（规格为5KVA、生产厂家为PCM）用于湖北白莲河抽水蓄能电站，金额合计74000元，发货时间为卖方收到预付款后20个工作日内，交货方式为至买方指定地点。合同的附件一为产品的详细配置，具体记载了UPS电源柜、馈线屏的材料名称、规格、单位、数量、厂家。经比对在（2018）鄂11民初109号案件中必施恩公司提交的其向久维公司采购的合同，该份配置清单与必施恩公司与久维公司于2015年10月5日签订的销售合同所载设备的详细清单基本一致，只是将厂家由久维电子、国产优质变更为PCM，销售价格也从6万元变更为72000元。冠虹公司否认二者为同一产品，认为湖北白莲河水电站项目涉及的侵权产品所对应的采购期限、生产日期都有标明，与第3项违约行为所对应的产品是不一致的，且（2018）鄂11民初109号案件中也没有认定二者为同一产品。一审另查：为证明其为本案支出的律师代理费用，冠虹公司提交了《委托代理协议》、律师费发票及网上打印的银行交易记录。其中，《委托代理协议》由冠虹公司（甲方）与广东盈进律师事务所（乙方）于2019年8月19日签订，约定乙方接受甲方的委托，指派律师白彩霞、刘山山在甲方与必施恩公司合同纠纷一案中担任甲方第一审代理人，代理费为35000元，甲方应在签约时向乙方支付代理费。律师费发票由广东盈进律师事务所于2019年8月22日开具，金额为35000元。交易明细则反映冠虹公司于2019年8月21日向广东盈进律师事务所支付35000元。一审法院认为：涉案第4715434号商标为有效的注册商标，其注册商标专用权依法应予以保护。冠虹公司作为涉案商标在中国大陆的排他使用被许可人，在许可期限及许可区域内，发生针对被许可商标的侵权行为，其作为涉案商标的利害关系人，可以作为原告向法院提起诉讼。本案中，冠虹公司、必施恩公司对于双方当事人与科风公司曾签订了《PCMUPS中国大陆市场合作协议》、该协议于2015年12月30日被科风公司通知解除的事实不持争议，予以确认。双方争议的焦点为：1.必施恩公司在履行上述协议过程中是否存在违约行为；2.冠虹公司在本案中的诉求是否超过诉讼时效；3.双方约定的违约金是否过高。关于焦点一。冠虹公司主张必施恩公司在履行《PCMUPS中国大陆市场合作协议》中有四项违约行为，包括：1.2014年9月30日、2014年12月15日向非指定供货商购买12V/7AH电池6颗、12V/100AH电池16颗。2.2015年3月向非指定供货商采购200AH电池160颗、100AH电池60颗。3.2015年10月5日从久维公司采购2台UPS电源及1台馈线柜。4.在双方合作关系终止后，必施恩公司与思科菲德公司就PCM品牌产品的合作一直延续至2017年。必施恩公司承认实施了第1、2项违约行为，予以确认。对冠虹公司主张的第3项违约行为，必施恩公司辩称其于2015年向久维公司采购的产品，与（2018）鄂11民初109号案件所涉产品为同一产品，但其提交的证据不足以证实其主张，不予采信，同时对必施恩公司关于本案与（2018）鄂11民初109号案件构成重复诉讼的抗辩亦不予采信。即使二者为同一产品，但久维公司并非冠虹公司、科风公司指定的采购商，没有证据反映必施恩公司在向久维公司采购前已征得冠虹公司或科风公司许可，该行为已违反了《外购协议》《商标使用许可备案合同》的相关约定。即使其已向冠虹公司支付了许可使用费，也不能否定该行为已构成违约的认定。对于冠虹公司主张的第4项违约行为，思科菲德公司在（2018）鄂11民初109号案件中已承认与必施恩公司合作至2017年，而合作过程中必施恩公司一直是作为PCM品牌的中国区域销售总代理的身份，必施恩公司参加了该案诉讼但未反驳思科菲德公司的相关陈述，可以证实在科风公司、冠虹公司终止与必施恩公司的合作关系后，必施恩公司对外仍使用PCM品牌的中国区域销售总代理的身份，该行为违背了《PCMUPS中国大陆市场合作协议》的约定，亦构成违约。由此，冠虹公司主张必施恩公司存在的四项违约行为，均违背了科风公司、冠虹公司与必施恩公司所签订的一系列商标使用许可协议的约定。关于焦点二。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”对于冠虹公司主张的第3项违约行为即必施恩公司向非指定采购商久维公司采购UPS电源等产品的行为，因冠虹公司并非合同的当事人，本案证据亦不足以证实必施恩公司以适当方式告知了冠虹公司，不能证实冠虹公司在（2018）鄂11民初109号案件之前知道该违约行为，故诉讼时效应从冠虹公司知道其权益被侵害时起算。该案于2018年10月开庭审理，在没有相反证据证实的情况下，应认定冠虹公司此时才知道其权益被侵害，故冠虹公司在2019年9月4日就该违约行为主张权利没有超过诉讼时效。而就冠虹公司主张的第1、2项违约行为，因冠虹公司与必施恩公司就该违约事件的处理已达成一致意见，诉讼时效处于中断状态；且根据双方就该违约行为所达成的协议，冠虹公司保留了追究必施恩公司其他违约责任的权利，如必施恩公司没有其他违约行为则冠虹公司不再追究必施恩公司的违约责任，但若有其他违约情况出现则一并追究，而冠虹公司在（2018）鄂11民初109号案件中发现必施恩公司实施了其他违约行为，此时追究必施恩公司违约责任的条件才具备，故冠虹公司在本案中一并就第1、2次违约行为主张权利并未超过诉讼时效。即使冠虹公司就第1、2项违约行为的请求已超过诉讼时效，但协议约定的适用违约责任的情形没有约定必施恩公司违约多少次或违约的程度如何才符合追究的条件，任一违约行为的出现均可导致违约条款的适用，故即使冠虹公司主张的第1、2项违约行为超过诉讼时效也不影响违约责任的承担。关于焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，冠虹公司没有举证证明因必施恩公司的违约行为给其造成的经济损失的种类以及经济损失的具体构成，且针对其主张的部分违约行为，必施恩公司已支付了许可使用费甚至部分是双倍支付了许可使用费。鉴于此，冠虹公司主张违约金100万元明显高于其经济损失，故应对该违约金进行调整。结合违约行为的性质、情节，当事人的过错，许可使用费的数额等系列因素，故酌定违约金应以20万元为宜。关于冠虹公司主张的律师费。冠虹公司提交了委托代理协议、律师费发票、交易明细等证据，足以证明冠虹公司因追索本案债务支付律师费35000元，因《商标使用许可备案合同》约定守约方因追究违约方违约行为所产生的律师费由违约方承担，且该律师费未超过广东省律师服务政府指导价，故冠虹公司诉请必施恩公司支付律师费35000元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、必施恩公司于判决发生法律效力之日起七日内向冠虹公司支付违约金20万元；二、必施恩公司于判决发生法律效力之日起七日内向冠虹公司支付律师费35000元；三、驳回冠虹公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14115元，冠虹公司负担4115元，必施恩公司负担1万元。本院二审期间，必施恩公司围绕上诉请求依法向本院提交了（2018）粤2071民初3309号民事判决书，证明2015年10月5日后必施恩公司未再以PCM品牌总代理身份对外经营。冠虹公司未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了质证。对于必施恩公司提交的上述证据，冠虹公司对该证据的真实性予以确认，对关联性不予确认，并认为该证据并非新证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本院另查：一审中，必施恩公司向一审法院提交《中止审理申请书》，认为冠虹公司已就本案诉争的事实向湖北省黄冈市中级人民法院提起侵害商标权纠纷的诉讼【案号为（2018）鄂11民初109号】，冠虹公司因对该案一审判决不服，已向湖北省高级人民法院提起上诉，该案尚在二审审理之中，而冠虹公司提起的本案违约之诉与（2018）鄂11民初109号案件的侵权之诉存在法律关系的竞合情形，必施恩公司仅应承担侵权责任或违约责任之一，故请求一审法院在湖北省高级人民法院未对另案作出生效判决之前，应中止对本案的审理。本院又查：2013年7月1日、8月28日、2014年3月1日、4月25日，冠虹公司与必施恩公司等分别签订《协议书》，约定冠虹公司授权必施恩公司向深圳理士奥电源技术有限公司、深圳市英威腾电源有限公司、深圳晶福源科技股份有限公司、芝安科技（深圳）有限公司采购PCM相关产品，双方并约定如必施恩公司私下向非指定供应商购买PCM产品即构成违约，需按私自采购单价款金额的10倍标准支付违约金等内容。2015年3月20日，冠虹公司致函必施恩公司，称根据双方于2013年7月1日签署的《协议书》和2013年8月2日签订的《PCMUPS中国大陆市场合作协议》，如私自对外采购即构成违约，需按私自采购单价款金额的10倍标准支付违约金。但是，在协议履行过程中，必施恩公司于2014年9月30日、12月15日两次私自在非指定供应商处采购商品违反约定，并多次表示歉意，且书面保证严格履行双方约定，否则甘愿承担相应违约责任。考虑到双方签署合作协议的初衷，冠虹公司最终决定暂不追究必施恩公司的违约责任。但令人遗憾的是，自必施恩公司签订上述承诺书之后，又发现必施恩公司存在两次私自外购价值209640元的200AH电池160颗、100AH电池60颗的行为，故要求必施恩公司自查，并双倍支付许可使用费（其中上述两笔私自外购需支付商标使用费10482元，本次按照应付商标使用费的一倍支付相关违约金10482元，共计20964元）等。必施恩公司收函后于2015年4月3日通过邮件方式确认同意双倍支付商标使用费10482元×2＝20964元，并会在2014年度的商标费用中统一结算。二审中，双方均确认必施恩公司已向冠虹公司双倍支付了商标使用费共计20964元。本院再查：根据湖北省黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民初109号民事判决书，思科菲德公司在该案中曾答辩称：思科菲德公司于2014年通过公开网络查询及行业渠道获知必施恩公司为PCM品牌国内唯一授权经销商（中国区域销售总代理），此后与必施恩公司就PCM品牌产品进行了多次采购与合作，同时必施恩公司作为PCM中国区域授权总代理于2015年带领思科菲德公司及客户到冠虹公司为位于广东省中山市的工厂进行考察和技术交流，更加明确了必施恩公司的授权经销商身份；截止去年（即2017年）为止，必施恩公司一直作为PCM品牌的中国区域销售总代理与思科菲德公司合作，且从公开渠道也无从获知其授权是否到期等信息。本院认为，根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方争议的焦点，一是本案是否应当中止诉讼；二是必施恩公司是否存在违约行为；三是一审判决必施恩公司向冠虹公司支付的违约金是否适当；四是冠虹公司主张的本案权利是否超过了法定诉讼时效期间。关于争议焦点一，即本案是否应当中止诉讼的问题。根据已认定的事实，冠虹公司在本案中主张必施恩公司于2015年10月5日从久维公司采购相关产品构成违约，与冠虹公司在（2018）鄂11民初109号案件中主张的必施恩公司擅自在其销售的商品上使用“PCMPOWERCOM”注册商标等构成商标侵权，并非是基于同一事实。必施恩公司请求一审法院在湖北省高级人民法院对另案作出生效判决之前中止对本案的审理，理由不能成立。一审法院在收取必施恩公司提交的《中止审理申请书》后，未对此作出处理，确有不当，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。必施恩公司上诉请求裁定撤销一审判决，发回一审法院重审，本院不予采纳。关于争议焦点二，即必施恩公司是否存在违约行为的问题。本案中，冠虹公司主张必施恩公司存在下列四项违约行为：1.必施恩公司于2014年9月30日、2014年12月15日向非指定供货商购买12V/7AH电池6颗、12V/100AH电池16颗；2.必施恩公司于2015年3月向非指定供货商采购200AH电池160颗、100AH电池60颗；3.必施恩公司于2015年10月5日从非指定供货商即久维公司采购2台UPS电源及1台馈线柜；4.双方合同于2015年12月30日解除后，必施恩公司仍以冠虹公司唯一经销商的名义对外开展经营，至少到2017年年底。审理中，必施恩公司确认其存在第1、2项违约行为，但认为双方已对此协商解决，其已向冠虹公司双倍支付了所涉交易的商标许可使用费；对于冠虹公司指控的第3项、第4项违约行为，必施恩公司不予确认。对此，本院认为，根据已查明的事实，必施恩公司亦确认其存在第1、2项违约行为。同时，根据冠虹公司于2015年3月20日向必施恩公司致函，虽然必施恩公司未按双方《协议书》约定的按私自采购单的价款金额的10倍标准向冠虹公司支付违约金，但必施恩公司确已按照冠虹公司的要求向冠虹公司双倍支付了商标使用费共计20964元（包括违约金10482元），即双方确实已对必施恩公司存在的第1、2项违约行为自行协商进行了处理。冠虹公司起诉再次要求必施恩公司对此承担违约责任，本院不再支持。对于冠虹公司主张的必施恩公司存在的第3项违约行为，虽然必施恩公司不予确认，但必施恩公司认可其于2015年10月5日从久维公司采购2台UPS电源及1台馈线柜，而久维公司并不是冠虹公司或科风公司指定的供应商，必施恩公司的上述采购行为明显违反了《PCMUPS中国大陆市场合作协议》等约定，属于违约行为。对于冠虹公司主张的必施恩公司存在的第4项违约行为，虽然必施恩公司不予确认，但思科菲德公司在湖北省黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民初109号案件中的答辩陈述，证明了必施恩公司存在该违约行为，必施恩公司亦未就此提供足以反驳的证据，本院对此予以确认。据此，本院认定必施恩公司确实存在第4项违约行为。因此，必施恩公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点三，即一审判决必施恩公司向冠虹公司支付的违约金是否适当的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可见，违约金是依据当事人的事先约定，违约方于违约行为发生时向守约方支付的一定数额的金钱。同时，根据上述法律规定，违约金责任的成立，须满足以下条件：一是当事人之间存在有效的合同关系；二是存在违约行为。本案中，双方签订的《PCMUPS中国大陆市场合作协议》《协议书》《商标使用许可备案合同》等，均是双方在平等基础上自愿签订的，是其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，故应认定为合法有效。同时，如上所述，必施恩公司亦确实存在上述4项违约行为。因此，依法必施恩公司应向冠虹公司支付相应的违约金。审理中，冠虹公司并没有举证证明其因必施恩公司的违约行为所遭受的经济损失。结合双方有关违约金数额的约定，考虑到必施恩公司存在上述多项违约行为，尤其是冠虹公司对其第1、2项私自向非指定供货商采购产品的违约行为提出警告之后,必施恩公司继续实施第3项违约行为,表明其主观上明显具有违约的恶意，且其违约行为持续时间长，以及必施恩公司违约销售的产品价值较高，同时双方已对必施恩公司的第1、2项违约行为自行进行了处理等因素，一审判决必施恩公司向冠虹公司支付违约金20万元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四，即冠虹公司主张的本案权利是否超过了法定诉讼时效期间的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案中，对于必施恩公司存在的第3项即向非指定采购商久维公司采购UPS电源等产品的违约行为，因冠虹公司并非该合同的当事人，且必施恩公司向思科菲德公司销售涉案UPS电源及馈线柜等产品的时间是2017年2月22日,必施恩公司也没有提供证据证实冠虹公司在此之前就已知道其该违约行为。对于必施恩公司存在的第4种违约行为，冠虹公司也是在（2018）鄂11民初109号案件中才知悉的。故诉讼时效应从冠虹公司知道其权益被侵害时起算。故冠虹公司在2019年9月4日就该违约行为主张权利没有超过诉讼时效。对于必施恩公司存在的第1、2项违约行为的诉讼时效问题，因双方确实已对此自行进行了处理，本院亦对冠虹公司的该主张不予支持，故本院对此不再审查。综上所述，上诉人冠虹公司与上诉人必施恩公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16625元（中山冠虹电子有限公司预交11800元，福建必施恩能源股份有限公司预交4825元），中山冠虹电子有限公司负担11800元，福建必施恩能源股份有限公司负担4825元。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇二〇年九月三十日书记员 勾华吴歌