山东省东阿县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁1524行初62号 原告：陈桂林，男，1941年10月15日出生，汉族，住东阿县，系死者陈庆生之父。 原告：赵玉珍，女，1956年5月7日出生，汉族，住址同上，系死者陈庆生之妻。 原告：陈雁春，女，1977年7月20日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区，系死者陈庆生之长女。 原告：陈艳敏，女，1981年7月24日出生，汉族，住山东省蒙阴县，系死者陈庆生之次女。 原告暨以上四原告委托代理人：陈忠涛，男，1985年7月24日出生，汉族，住东阿县，系死者陈庆生之子。 委托代理人：李兆德，东阿合纵法律服务所法律工作者。 被告：东阿县人力资源和社会保障局。地址：东阿县曙光街东首。 法定代表人：周广玉，局长。 出庭负责人：杨军，副局长。 委托代理人：魏辉。 委托代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。 第三人：东阿县中兴建筑工程有限公司。地址：东阿县曙光街与前进街交叉口西北角。 法定代表人：何子珠，董事长。 原告陈桂林、赵玉珍、陈忠涛、陈雁春、陈艳敏因不服被告东阿县人力资源和社会保障局（以下简称东阿县人社局）作出的东人社工伤[2020]16号《不予认定工伤决定书》（以下简称16号《不予认定工伤决定书》），向本院提起诉讼。本院于2020年5月13日受理后，向被告东阿县人社局和第三人东阿县中兴建筑工程有限公司（以下简称中兴公司）送达了应诉通知书和起诉状副本。本院依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭审理了本案。原告暨陈桂林、赵玉珍、陈雁春、陈艳敏委托代理人陈忠涛、五原告委托代理人李兆德，被告东阿县人社局出庭负责人杨军、委托代理人魏辉、鹿闪闪到庭参加诉讼，第三人中兴公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告东阿县人社局于2020年2月10日作出东人社工伤[2020]16号《不予认定工伤决定书》,该决定书的内容为：2019年3月15日晚20时50分许，王吉伦驾驶电动三轮车沿崔赵小区南门东西道路由西向东行驶至环球路西崔赵小区南门处时，与陈庆生发生碰撞，造成陈庆生受伤，后于2019年3月27日12时31分治疗无效死亡的道路交通事故。事发后，王吉伦驾驶电动三轮车逃逸，聊城市公安局交通巡逻警察支队东阿大队（以下简称东阿交警队）作出第371524120190000086号《道路交通事故认定书》（以下简称《道路交通事故认定书》），认定王吉伦承担事故的全部责任，陈庆生不承担事故的责任。被告认定，陈庆生死亡不具备《工伤保险条例》第十四条规定认定工伤的情形和《工伤保险条例》第十五条规定视同工伤的情形，确定陈庆生为非因工死亡，不符合工伤认定范围。 原告诉称，我亲属陈庆生与第三人中兴公司存在劳动合同关系。自2018年11月始，便在中兴公司沈庄项目建设工地从事收、看料工作，工作时间为每天24小时。2019年3月15日晚，陈庆生和同事共同装、卸建筑用品完毕时近20时许，便与同事步行外出吃工作餐，当由西往东行至环球路西崔赵小区南门处时，被王吉伦驾驶的电动三轮车撞伤倒地，陈庆生被送至东阿县人民医院抢救，后经医治无效于2019年3月27日死亡。《道路交通事故认定书》认定，王吉伦承担事故的全部责任，陈庆生不承担事故责任。2019年6月13日，原告向被告提出工伤认定申请，被告作出东人社工伤[2019]79号《不予认定工伤决定书》（以下简称79号《不予认定工伤决定书》），原告不服，向东阿县人民政府提出复议，2019年11月25日，东阿县人民政府以（2019）东政复决字第39号《行政复议决定书》撤销了被告作出的79号《不予认定工伤决定书》，但被告仍以相同理由和证据作出16号《不予认定工伤决定书》，该决定书属认定事实不清、证据不足、行政行为违法。综上，请求人民法院：1.依法撤销被告作出的东人社工伤[2020]16号《不予认定工伤决定书》，并判令被告重新作出具体行政行为；2.诉讼费用由被告承担。 原告为证实其主张，向本院提交了以下证据： 1.（2019）东政复决字第39号《行政复议决定书》、79号《不予认定工伤决定书》、16号《不予认定工伤决定书》各一份，证明被诉《不予认定工伤决定书》违法。 2.庭审中，原告申请证人许某、周某出庭作证。许某证明其与陈庆生平时均在工地上吃住，事发当天晚上过了晚饭时间，许某去买馒头时，陈庆生邀许某一起外出吃饭，两人从西向东走，陈庆生被一骑电动车的人从后面撞倒在地，经别人帮助拨打了110和120，陈庆生被送到了医院抢救，在东阿交警队工作人员对其询问时，由于担心承担责任，心情紧张而陈述饭后出去玩时发生的交通事故。周某证明其是中兴公司沈庄项目部的负责人，2018年11月或12月间沈庄工地成立，包括周某在内的所有员工都在被告处进行工伤保险登记，中兴公司按工程造价额的千分之一为员工缴纳了工伤保险，陈庆生在沈庄工地负责收料，根据规定陈庆生每天24小时吃住在工地，加班超过饭点时，工人按5元的补助标准外出吃饭，当天下午，陈庆生在工地收料，因超过晚饭时间外出吃饭，在去吃饭的路上发生了交通事故。 被告辩称，一、被诉行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。根据案发时的照片，东阿交警队制作的向许某询问的笔录，被告向许某、周某、任文常的询问笔录能够相互印证证实：陈庆生在第三人建筑工地从事看料工作，工作时间为24小时，在工地食宿。涉案交通事故系陈庆生外出吃饭后逛着玩时发生的，陈庆生的死亡不具备《工伤保险条例》第十四条认定工伤的情形、第十五条规定视同工伤的情形。二、原告诉称被诉行政行为与79号《不予认定工伤决定书》是以相同的理由和证据作出的，没有任何事实及法律依据。79号《不予认定工伤决定书》被撤销后，被告向东阿交警队申请查阅了其于2019年3月21日对证人许某的询问笔录及事故发生时拍摄的照片，申请人是依据新调取的证据作出的被诉行政行为。综上，被告作出的行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告东阿县人社局向本院提交了以下证据： 一、事实方面证据：劳动合同一份、许某证人证言一份、道路交通事故认定书一份、诊断证明书一份、住院病历一份、居民死亡医学证明一份、死亡注销证明一份、火化证明一份、被告向许某询问（调查）笔录一份、被告向周某询问（调查）笔录一份、被告向任文常询问（调查）笔录一份、79号《不予认定工伤决定书》一份、行政复议申请书一份、（2019）东政复受字第39号行政复议受理通知书一份、（2019）东政复决字第39号行政复议决定书一份、东阿县交警队向许某询问笔录一份、案发时东阿县交警队拍摄的照片一份、16号《不予认定工伤决定书》一份 以上证据证实：陈庆生在第三人建筑工地从事看料工作，工作时间为24小时，在工地食宿。涉案交通事故系陈庆生外出吃饭后逛着玩时发生。陈庆生的死亡不具备《工伤保险条例》第十四条认定工伤的情形、第十五条规定视同工伤的情形。 二、程序方面证据：工伤认定申请表一份、个人工伤申请认定书一份、单位事故调查报告书一份、陈庆生身份证复印件一份、陈忠涛身份证复印件一份、鲁庄村委会出具的亲属关系证明一份、常住人口登记卡索引表一份、委托书一份、单位委托书一份、营业执照复印件一份、工伤认定申请受理决定书一份、送达回证两份、79号《不予认定工伤决定书》送达回证两份、16号《不予认定工伤决定书》送达回证两份。 证实：被告作出的涉案行政行为程序合法。 三、法律依据 《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条。 第三人未提供答辩。 经审理查明，五原告系死者陈庆生的亲属，2016年2月16日，陈庆生与中兴公司签订了无固定期限的劳动合同，中兴公司为包括陈庆生在内的员工按工程造价的千分之一缴纳了工伤保险。陈庆生生前在周某承包的中兴公司沈庄项目部负责收料，按项目部的规定，陈庆生应24小时吃住在工地，当加班超过就餐时间时，可以按每顿饭5元钱的标准外出就餐，项目部不再发加班费，2019年3月15日晚20时50分左右，陈庆生与许某沿崔赵小区南门东西道路由西向东走，陈庆生被同方向驾驶电动三轮车的王吉伦从后面撞倒在地，事发后，许某去鲁庄小区门岗求援，经人拨打120后，陈庆生被送至东阿县人民医院救治，2019年3月27日，陈庆生经抢救无效死亡。2019年5月6日，东阿交警队作出《道路交通事故认定书》，认定王吉伦承担事故的全部责任，陈庆生不承担事故的责任。2019年6月13日，陈忠涛向东阿县人社局提出工伤认定申请，2019年8月2日，东阿县人社局作出79号《不予认定工伤决定书》，认定陈庆生非因工死亡，不符合工伤认定条件。2019年9月20日，陈忠涛向东阿县人民政府提起行政复议，2019年11月25日，东阿县人民政府作出（2019）东政复决字第39号《行政复议决定书》，以认定事实不清、证据不足为由，撤销了被告作出的《不予认定工伤决定书》，2020年2月10日，东阿县人社局作出16号《不予认定工伤决定书》，认定陈庆生非因工死亡，不符合工伤认定条件。五原告不服，向本院提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为被告作出的东人社工伤[2020]16号《不予认定工伤决定书》程序是否合法；陈庆生是否是在加班后外出就餐途中发生的交通事故；陈庆生外出就餐是否属于“上下班途中”。 一、被告作出的行政行为程序是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的行政行为”。被告针对陈庆生的事故，于2019年作出79号《不予认定工伤决定书》，该决定被行政复议机关以认定事实不清、证据不足为由撤销，责令其重新做出具体行政行为，被告于2020年2月10日仅更改了原文书文号、日期后又以同一事实与理由作出了相同的行政行为，即16号《不予认定工伤决定书》，违反了行政机关应当执行上级机关的决定、命令的行政基本原则，属于程序违法。被告辩称其在79号《不予认定工伤决定书》作出后，去东阿交警队调取了东阿交警队对许某的询问笔录及事故照片，并据此作出了新的事实认定，故不属于“以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的行政行为”的情形，被告的该辩称理由不能成立。首先，16号《不予认定工伤决定书》中无对新调取的证据的认定，且被告也未提供去公安机关调取证据的函件等文件，以证明上述文件确实是在79号《不予认定工伤决定书》作出后去公安机关调取的；其次，复议决定书最后一页有复议机关对2019年3月21日东阿交警队对许某询问笔录的分析，明确指出“被申请人称，其根据2019年3月21日14时许某在东阿县交警队事故科做询问笔录……认定陈庆生并非在外出吃饭时发生交通事故……。对许某前后两次不一致的询问笔录，被申请人未经再次调查、核实，即根据聊城市公安局交通巡逻警察支队东阿大队2019年3月21日14时48分至2019年3月21日15时07分的询问笔录作出……的定论”。根据上述内容，明确可见东阿交警队对许某的询问笔录，系被告作出79号《不予认定工伤决定书》时既已掌握的，并非其所称的79号《不予认定工伤决定书》作出后调取的，并据此重新进行了事实认定。 二、陈庆生是否是在加班后外出就餐途中发生的交通事故。被诉16号《不予认定工伤决定书》事实认定部分，仅是引用了《交通事故处理决定书》中对陈庆生受伤过程的认定，对关键事实陈庆生是外出吃饭途中还是饭后出去逛着玩时发生交通事故未做认定，然后认定陈庆生的死亡不具备《工伤保险条例》第十四条认定工伤的情形、第十五条规定视同工伤的情形，被告的行为属于对其应负职责的逃避。庭审中，被告辩称陈庆生系饭后出去逛着玩时发生交通事故，原告称陈庆生系加班后出去吃饭途中发生的交通事故。对双方的争议，应从是否是加班后超过就餐时间和是否是外出就餐两方面分析：首先，综合周某、许某、任文常的证言，可以确认陈庆生在中兴公司沈庄工地负责看料，其工作性质为在工地24小时值班，根据规定，员工加班错过饭点后可外出在5元范围内吃加班餐，不再为其发放加班费，事发当天下午，周某安排任文常等人去工地拉钢管，任文常陈述“大约拉到5、6点，天一黑就不装了，……我们也是正好天黑就装完了。”本院查询东阿本地的历史天气，2019年3月15日，东阿为晴天，当天天黑时间为18:47:22，考虑陈庆生所从事的看料工作，其还需一定的时间进行整理收尾工作，再加上个人的洗漱时间以及陈、许二人从沈庄工地走到事发地点的时间，因此可以确认，陈庆生当天加班装料后已错过晚饭时间，事故发生于20时50分，从时间上看，发生交通事故时符合陈庆生加班后外出就餐途中。其次，交通事故的见证人许某虽然在多份笔录中对发生事故时是否是外出吃饭途中有不同的陈述，但除其在东阿交警队对其进行调查时陈述是出去逛着玩时发生的交通事故外，其他证言均陈述是出去吃饭途中陈庆生发生的交通事故，特别是本院在对其当庭调查时，其明确陈述是出去吃饭途中陈庆生发生的交通事故，并解释由于担心承担责任而在东阿交警队对其调查时陈述是出去玩时发生的交通事故。考虑到许某系1948年12月8日出生，发生事故时其为近71岁的老人，在紧张的情况下极有可能做出错误的陈述；另外从《工伤保险条例》保护职工利益的立法原则考虑，此种情形下，亦应作出对职工有利的解释。 综上，综合许某的多次陈述，特别是当庭陈述及其他相关证据，本院认定，案发当晚，陈庆生在加班错过晚餐后，与许某结伴出去吃饭途中发生了交通事故，并因交通事故受伤抢救治疗无效死亡。 三、陈庆生外出就餐是否属于“上下班途中”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条对“上下班途中”作了解释说明，其中第（三）项规定，在上下班的合理时间和合理路线内从事属于日常工作生活所需要的活动，亦属于“上下班途中”。本案陈庆生虽平时吃住在工地，但其加班后按照工地的规定外出吃饭，属于日常生活所需，应认定为“上下班途中”。 综上，被告东阿县人社局作出的《不予认定工伤决定书》属于认定事实不清、证据不足、程序违法，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决如下： 一、撤销被告东阿县人力资源和社会保障局作出的东人社工伤[2020]16号《不予认定工伤决定书》。 二、责令被告东阿县人力资源和社会保障局在30日内重新作出行政行为。 案件受理费50元由被告东阿县人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。 审 判 长  唐 明 人民陪审员  杨承岭 人民陪审员  孟宪慧 二〇二〇年九月二日 书 记 员  史宇晨