北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终370号上诉人（原审被告）：上海壹球成名信息技术有限公司，住所地上海市嘉定工业区汇源路**********。法定代表人：董砾，总经理。委托诉讼代理人：王妮，上海天尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：晋辉，上海天尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丰毅，男，1956年9月1日出生，汉族，北京海华阳光影视文化传播有限公司演员，北京市东城区。委托诉讼代理人：许文，北京爱申律师事务所律师。上诉人上海壹球成名信息技术有限公司（以下简称上海壹球成名公司）因与被上诉人张丰毅网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0491民初9651号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任开庭审理。上诉人上海壹球成名公司的委托诉讼代理人王妮，被上诉人张丰毅的委托诉讼代理人许文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海壹球成名公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法予以改判。主要事实和理由：1．一审法院认定我公司使用涉案照片数量不准确，存在矛盾；2．一审法院判决我公司赔偿张丰毅7万元经济损失没有依据；3．一审法院对我公司的质证意见和答辩意见未如实记录，损害了我的诉讼权利；4．一审法院混淆了网络侵权责任和肖像权侵权责任，导致适用法律错误；5．我公司虽然使用了张丰毅的照片，但该照片是通过合法途径获得，且涉案文章已经删除，我公司也没有任何获利，张丰毅也未提供证据证明其所遭受的损失或我公司所获得的利益。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。张丰毅辩称，1．上海壹球成名公司共使用了我的9张照片，其中有2张是重复的；2．我虽然未提交证据证明上海壹球成名公司因使用我的照片所获得的利益或遭受的损失，但是根据上海壹球成名公司的侵权情节、阅读量等可以得出结论；3．通过涉案文章二维码可以进入上海壹球成名公司的商城中，故该公司以营利目的使用我照片的故意明显。张丰毅向一审法院起诉请求：1．判令上海壹球成名公司在全国公开发行的报纸上向我公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于：6．0cm*9．0cm（名片大小）；2．判令上海壹球成名公司赔偿我经济损失25万元，维权合理开支5000元；3．由上海壹球成名公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张丰毅系知名文艺工作者，曾出演多部影视作品并参加多个综艺节目，并获得第8届澳门国际电视节最佳男演员奖等奖项。2020年4月13日，北京市求是公证处出具（2020）京求是内经证字第257号公证书（简称第257号公证书），根据该公证书记载的内容及公证截屏可知，上海壹球成名公司是微信公众号“壹球ONEBALL”（微信号：×××）的账号主体，2017年4月24日该微信发布标题为《等你61岁当爷爷了，你还能像沙瑞金书记一样痴迷篮球吗？》的文章，其中使用张丰毅单人肖像照3张、集体剧照1张、参演某电视剧的截图3张、集体活动照2张，涉案文章配图中累计使用包含有张丰毅肖像或剧照累计8张次。其中文章尾部有“点击进入壹球商城”图片及“点击下方阅读原文进入商城首页”，微信公众号菜单栏包含精彩推荐、在线培训、壹球商城及相关小程序、商城销售情况。文章阅读量为8494次。张丰毅为证明其损害赔偿和合理支出，向人民法院提交了向上海壹球成名公司发出的《律师函》和邮寄底单、公证费发票等，其中公证费发票显示金额为1000元，张丰毅明确该公证费共涉及三个案件。庭审中，双方均确认涉案文章已经删除。一审法院认为，肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、剧照等。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，涉案文章配图中张丰毅的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与张丰毅的相貌特征相联系。上海壹球成名公司发布的涉案文章及配图，意在吸引社会公众关注该公司的微信公众号，吸引潜在客户，具有营利的目的。据此，上海壹球成名公司未经张丰毅许可，在经营活动中以营利为目的擅自使用张丰毅的肖像，构成对张丰毅肖像权的侵害，应当承担赔偿损失、赔礼道歉等责任。关于损害赔偿责任，张丰毅作为知名文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，由于张丰毅未提供证据证明其因侵权行为造成的实际损失或上海壹球成名公司所获得的经济利益，故人民法院将综合考虑张丰毅的知名度、上海壹球成名公司的过错程度、张丰毅肖像被使用的方式、范围、用途、涉案文章的阅读量等因素酌情确定。关于张丰毅主张的律师费，虽未提交相应票据，但考虑张丰毅确已委托律师参与诉讼，人民法院将酌情予以支持。因公证费有票据佐证，且张丰毅明确陈述该案公证费发票涉及三个案件，人民法院将合理分摊后予支持。张丰毅要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但上海壹球成名公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，人民法院将酌情确定赔礼道歉的具体方式。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、被告上海壹球成名信息技术有限公司于本判决生效后十日内在微信公众号“壹球ONEBALL”（微信号：×××）连续十日登载声明，向原告张丰毅赔礼道歉（致歉内容须经本院审核，如逾期未履行，本院将根据原告申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，费用由被告负担）；二、被告上海壹球成名信息技术有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张丰毅经济损失7万元，律师费2000元及公证费333元；三、驳回原告张丰毅的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人上海壹球成名公司在法定期限内提交了如下证据：1．涉案文章阅读数据统计表格，来源于上海壹球成名公司后台数据，证明涉案文章的侵权行为持续时间短、影响范围小；2．2017年4月18日上海壹球成名公司推出加文贝克暑期篮球训练营产品；3．2017年4月29日上海壹球成名公司推出门道T恤产品；证据2、3均来自该公司的微信公众号，共同证明上海壹球成名公司并未通过涉案文章推广销售任何产品，上海壹球成名公司没有通过涉案文章或侵权行为获得收益的主观故意；4．2017年4月17日至2017年4月30日期间的壹球商城产品销售统计数据，来源于上海壹球成名公司后台数据库，证明涉案文章上线后上海壹球成名公司并未从涉案文章中获利；5．（2019）京0491民初2037号民事判决书，证明案外人使用张丰毅13张照片，人民法院判决案外人赔偿5万元；6．（2018）京0108民初33411号民事判决书，证明案外人使用周冬雨6张电影剧照，人民法院判决案外人赔偿人民币2万元；7．（2019）京0108民初9028号民事判决书，证明案外人使用周冬雨6张照片，人民法院判决案外人赔偿24000元；8．（2018）京0108民初33406号民事判决书，证明案外人使用周冬雨164张照片，人民法院判决案外人赔偿18万元；证据5—8共同证明人民法院判决赔偿金额过高。张丰毅的委托诉讼代理人对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无法核实，该阅读量与我在一审提交的不一致，对证明目的不予认可；对证据2的真实性无法核实，合法性认可，证明目的不予认可；对证据3的质证意见同证据2；对证据4的真实性无法核实，对证明目的不予认可；对证据5真实性认可，对证明目的不予认可，且与本案没有关联性；证据6—8是北京市海淀区人民法院作出的民事判决，被侵权人是周冬雨，本案的被侵权人是张丰毅，所以一审判决赔偿的标准也不一样。经庭审质证，本院对上海壹球成名公司在二审期间提交上述证据作以下认定：上海壹球成名公司提交的证据1-8均与本案待证事实不存在关联性，故本院对上述证据的证明目的不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，我国法律保护公民的肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，公民的肖像权受到侵害的有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案二审审理的争议焦点为：上海壹球成名公司是否在未经张丰毅许可的情况下以营利为目的使用了张丰毅的照片；上海壹球成名公司使用张丰毅照片的行为是否构成对张丰毅肖像权的侵犯；一审判决上海壹球成名公司承担赔礼道歉以及赔偿张丰毅的赔偿金额是否符合法律规定。首先，在案证据可以证明上海壹球成名公司以营利为目的，未经许可在其所有的微信公众号发布的涉案文章中使用了张丰毅的肖像，构成对张丰毅肖像权的侵犯。上海壹球成名公司虽然主张涉案公众号没有营利目的，但未提交证据予以佐证，本院不予采信。其次，上海壹球成名公司对侵犯张丰毅肖像权的行为应当承担相应侵权责任，考虑到张丰毅为知名演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故上海壹球成名公司对侵权行为导致张丰毅人格权权能中包含经济性利益的损害应予以赔偿。一审法院考虑张丰毅的知名度、上海壹球成名公司的过错程度、张丰毅肖像被使用的数量、范围、用途等因素后判决上海壹球成名公司向张丰毅赔礼道歉的方式以及所酌情确定的经济损失和维权合理支出的金额并无不当。综上所述，上海壹球成名公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚及适用法律并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费523元，由上海壹球成名信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二〇年九月十日法官助理 赵 赫书 记 员 赵迎争