福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0502民初314号 原告：黄国妙,男,1955年5月30日出生,汉族,住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：庄国钦，福建刺桐律师事务所律师。 被告：袁江林,男,1986年3月25日出生,汉族,住重庆市忠县。 原告黄国妙与被告袁江林建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，原告黄国妙的委托诉讼代理人庄国钦及被告袁江林到庭参加诉讼。2020年4月10日，本院裁定本案转为普通程序，于2020年9月2日公开开庭进行审理，原告黄国妙及其委托诉讼代理人庄国钦及被告袁江林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄国妙向本院提出诉讼请求：1.判令袁江林向黄国妙支付630924.58元,并支付自2019年8月29日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息(暂计至2020年1月15日10673.13),合计635511.3元；2.由袁江林承担本案诉讼费用。诉讼中，黄国妙变更第1项诉讼请求为：判令袁江林向黄国妙支付485387.77元,并支付自2019年8月29日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实和理由：2018年7月27日,袁江林作为乙方,与黄国妙作为甲方签订一份《龙头山安置房工程泥水班组施工承包合同书》（以下简称《承包合同书》）,约定由黄国妙将兴润建设集团有限公司龙头山安置房1#楼、2#楼工程的泥水施工工程项目发包给袁江林负责施工。其中根据合同第一条“承包范围”约定:1.乙方以设计图纸及设计变更通知书为主要依据施工:按泉州市规划设计院设计的龙头山安置房工程1#楼、2#楼自-⒉9M以上图纸内(含设计变更)的所有泥水项目。乙方承包综合单价内容包括但不限于:施工图纸所有土建内容、包括但不限于以下内容:主体砖砌体、内墙刷、天棚梁板面粉刷、外墙地面以上水泥砂浆找平层……等设计图纸及图纸答疑内所属的泥水项目。②泥水分项单价表所包含的全部内容。2.本工程价款属一次性包干……。第二条“承包工程量(款)计算方式”还对计算单价进行约定。合同第七条付款方式第一款第五项约定,外架全部拆除后付至合格工程量85%,在工程初验后付至总工程款的90%,在工程竣工验收合格交付业主后付至总工程款的97%,剩余3%作为保修金,在保修期满后一个月内付清。另,黄国妙还追加发包5#楼工程的泥水项目给袁江林施工。上述合同签订后,黄国妙如约提供项目工程给袁江林施工,施工范围有涉及部分变更,业主单位泉州市鲤城区地产开发公司向总包施工单位兴润建设集团有限公司发出一份《龙头山安置房工程项目装修更改通知》,其中取消套房顶棚装修,立面灰色石材改为浅灰色仿石磁砖。袁江林在施工过程中也未能全面履行合同约定的施工任务,包括未清理施工垃圾、未完成散水坡、水沟、台阶、坡道等零星项目的铺贴,部分墙面、地面质量不合格及没对门侧灌水泥浆和粉刷。至2019年8月13日前,黄国妙按约已支付袁江林工程款1580000元,但袁江林未能把已收取的工程款用于足额支付泥水工人工资,却利用工人工资问题向黄国妙借款488000元,双方为此于2019年8月13日签订一份《补充协议》。根据协议约定,袁江林应于五天内与黄国妙对1#、2#、5#楼泥水工程量按合同约定对已完成的工程量进行计算,对于488000元以借条作为借款凭证,并承诺15天内归还多余借款金额。袁江林并于2019年8月22日出具一份488000元借条给黄国妙收执。黄国妙认为,袁江林先期不与黄国妙办理工程量及工程款结算,利用工人工资问题,迫使黄国妙在已支付工程款1580000元情况下,另行再向黄国妙借款488000元,袁江林共计收取黄国妙款项2068000元。但袁江林却未能诚信地根据《补充协议》约定与黄国妙办理结算事宜,归还多收取的工程款项。黄国妙根据合同约定的工程量计算方式、计算单价,及结合业主单位的施工变更通知、监理单位的整改通知,及袁江林未能如约全面履行合同约定施工任务所涉及未完成的工程量、部分工程质量不合格造成的返修问题,结算出袁江林施工工程总款为1596750.47元,结合目前工程未办理竣工验收移交,根据合同约定的关于工程未办理竣工验收之前的支付节点90%,袁江林应得的工程款为1437075.42元。袁江林共收取黄国妙支付的款项2068000元,因此袁江林对多收取的630924.58元应退还给黄国妙。袁江林未能根据双方于2019年8月13日签订的《补充协议》约定时间15天即2019年8月28日前退还,应向黄国妙支付自2019年8月29日起计算的利息。涉案工程在2020年1月17日通过五方验收。 袁江林辩称，1.按双方合同算，工期三个月，2018年7月27日签订合同，合同约定三个月完成，应该是2019年10月27日结算，到2019年8月22日工人一直讨要工资，拖了大半年工人工资没结清，工人到劳动局，是黄国妙垫付的工人工资。2.本来约定1#楼-2M以上按建筑面积算，按1#楼屋面一平方包干价165元计算。3.建筑面积与图纸不符合，扣除的没有约定在合同里，是黄国妙私自添加的，2#楼建筑面积比较多，黄国妙算给我的比较少，扣除的在合同也没有约定；5#楼本来没有合同，黄国妙说要补，我也做了一些，赶工费也没有算。5#楼本来说整体按建筑面积算，一平方165元计算，5#楼该做的都做了，增补的部分的没有补给我，比如沟缝，外墙，施工电梯拆除等，过年后才去拆的，本来谈好3000元一栋，三栋9000元，药水还是我自己买。鉴定报告不符合常理，1#楼如果要拆开算，必须要全部拆开计算，鉴定公司没有按专业计算，没有到工地上如实测量。5#楼整栋我是按建筑面积计算，为何也与1#、2#楼一样。1#、2#楼负一楼我有做，没有给我算量，还要扣我的钱。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年7月27日，黄国妙以兴润建设集团有限公司龙头山安置房工程项目部的名义（甲方）与袁江林（乙方）签订一份《承包合同书》，约定：甲方将兴润建设集团有限公司龙头山安置房1#楼、2#楼工程的泥水施工项目发包给乙方负责施工；承包范围为乙方以设计图纸及设计变更通知书为主要依据施工，按泉州市规范设计院设计的龙头山安置房工程1#、2#楼自-2.9m以上图纸内（含设计变更）的所有泥水项目；承包工程量计算方式为1#、2#楼一层至屋面建筑面积按设计图纸标注面积计算，综合单价每平方米165元，负2.900m至±0.000内装修土建工程量按附件一分项单价×实际工程量计算；同时另手写标注1#楼一层内装修、土建工程量按附件一分项单价×实际工程量计算；质量要求为依据国家及地方颁布的有关现行规范，验收质量达到合格，验收达不到合格要求的乙方必须无条件整改，直至验收合格为止，所发生的一切费用均由乙方自负；付款方式为外架全部拆除后付至合格工程量85%，在工程初检后付至总工程款的90%，在工程竣工验收合格交付业主后付至总工程款的97%，剩余3%作为保修金，在保修期（按甲方与建设方签定保修合同日期为准）满后一个月内付清。双方还将一份《龙头山安置房工程泥水分项单价表》作为《承包合同书》的附件一，附件对泥水分项名称、施工部位、内容及做法、计量单位、单价以及单价包含内容进行约定。《承包合同书》还对双方的其他权利义务进行约定。 上述合同签订后，袁江林依约对龙头山安置房工程1#、2#、5#楼进行泥水施工。施工过程中，黄国妙支付给袁江林工程款共计1580000元。2020年1月17日，涉案龙头山安置房工程通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位竣工验收。 2019年8月13日，黄国妙（甲方）与袁江林（乙方）签订一份《补充协议》，约定：1.甲、乙双方约定按合同约定内容于五天内对1#、2#、5#泥水工程量按合同约定完成工程量计算；2.甲、乙双方约定于2019年8月23日前甲方把乙方已签字盖章实际拖欠本工程所有泥水工人工资总合计为肆拾捌万捌仟元整（488000元）直接发放给工人，由乙方出具借款单；乙方承诺参加本工程施工的所有泥水工人工资已全部发放完，没有拖欠任何一个人工资，并签定工人及班组长退场承诺书，否则愿承担一切法律责任；3.按甲、乙双方合同约定的内容，甲方前期已付给乙方工程款人民币壹佰伍拾捌万元整（1580000元），现双方同意按甲、乙已签订合同内容作为工程结算并执行合同内容，本着多退少补的原则，以于借条作为借款凭证，并承诺15天内归还多余借款金额。该协议签订后，2019年8月22日，黄国妙支付给袁江林488000元用于发放泥水班组的工人工资，袁江林据此向黄国妙出具一份《借条》，内载明该借款用于发放龙头山安置房泥水班组工人工资。 诉讼中，黄国妙向本院申请对泉州市鲤城区××房××＃××＃××＃楼××组所施工的工程量造价进行鉴定，本院依法予以准许，并委托福建德和工程项目管理有限公司进行鉴定。经本院组织双方及鉴定机构到场进行现场勘查后，该公司于2020年8月15日作出《关于泉州市鲤城区龙头山片区改造工程安置房项目1＃、2＃、5＃楼泥水班组工程项目的造价鉴定评估报告》（编号：德和造价［20200815］鉴字第13号，以下简称《鉴定报告》），鉴定结论：1.合同内确定性项评定为1729575元（原合同内约定的总价＋扣减合同内有未完成的工程量价款）；2.可选性（即不确定性：争议项）98016元；⑴可选性项：建筑面积算法的争议，黄国妙的主张是按国家有关定额规则规定计算，如果认同黄国妙的主张应再扣减差额价-35222元；⑵可选性项：有存在施工，但是否黄国妙另行委托其他工人施工、袁江林施工的地面起砂的责任归属问题，是否要扣减袁江林的费用存在争议的项为-52069元；其中具体对⑵可选性项及价值的情况说明如下：①5＃楼外墙贴砖局部的（5＃楼侧边及背面墙局部是否由黄国妙另行委托其他工人施工及收尾存在争议），如果是黄国妙叫其他工人收尾的应扣减袁江林合同价内，即-4259元；②1＃2＃地下室地面砂浆找平层起砂需要返工重做费用：如果裁决地面不合格必须返工重做，应扣减袁江林合同价内，即-47810元。 庭审中，黄国妙自认其系挂靠施工单位兴润建设集团有限公司进行承包施工。 本案双方争议的焦点问题：袁江林泥水班组所施工的工程量多少。根据双方当事人的主张及其所提供的证据，本院分析认定如下： 本院委托福建德和工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司作出《鉴定报告》，黄国妙对该《鉴定报告》无异议，袁江林主张1#楼一层应按建筑面积计算，不应另行拆开分算。本院认为，黄国妙提供的《承包合同书》第二条承包工程量计算方式中有手写标注1#楼一层内装修、土建工程量按附件一分项单价×实际工程量计算，袁江林认为系黄国妙自行添加，并未经其同意，但未能提供证据证明，其主张不予采信；况且根据《鉴定报告》中的情况说明，1#楼一层是放空的大空间办公区域，从功能布局上与其他楼幢的一层完全不同性质及作业量比率，故袁江林的主张不能成立，不予采信；袁江林主张《鉴定报告》中对拆架补贴、勾缝、人工补贴等没有计算，但未能提供证据证明，其主张不予支持，故对《鉴定报告》中确定性项为1729575元予以确认。对于《鉴定报告》中争议项内建筑面积算法的争议，由于《鉴定报告》系根据双方签订的《承包合同书》约定的计算方式得出的工程价款，黄国妙的主张按国家有关定额规则规定计算，与双方所约定不符，依法不予支持。对于《鉴定报告》中其他争议项的问题，因黄国妙未能提供证据证明，故对该争议项的工程量不予确认。根据《鉴定报告》的鉴定结论，袁江林泥水班组所施工的工程量为1729575元。 本院认为，黄国妙挂靠兴润建设集团有限公司对涉案的泉州市鲤城区龙头山安置房项目工程进行施工，并将其中的1#、2#、5#楼的泥水工程分包给袁江林施工，其行为违反法律的强制性规定，应认定双方所签订的《承包合同书》无效。无效的合同自始没有法律约束力，但由于涉案工程已经竣工验收，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院委托有资质的鉴定机构对袁江林泥水班组所施工的工程量进行鉴定，其按照双方签订的《承包合同书》约定所鉴定得出的工程量，依法应予确认。至于《鉴定报告》中争议项的问题，因黄国妙的主张无事实和法律依据，故依法不予采信。根据《鉴定报告》的鉴定结论，袁江林泥水班组所施工的工程量为1729575元，而黄国妙已支付袁江林工程款及泥水班组的工人工资总计2068000元，故袁江林多领取的工程款338425元依法应返还给黄国妙。根据《补充协议》约定，袁江林承诺在15天内归还多余的金额，故黄国妙请求袁江林支付自2019年8月29日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，依法应予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下: 一、袁江林应于本判决生效之日起十日内返还黄国妙工程款338425元，并支付利息（自2019年8月29日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回黄国妙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7860元，由黄国妙负担2380元，袁江林负担5480元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  郑辉明 人民陪审员  江军猛 人民陪审员  陈秋菊 二〇二〇年九月二十一日 书 记 员  康青霞 判决书引用的主要法律条文及执行申请提示 一、判决书所引用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。