广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初24297号原告：广州乐欣母婴用品有限公司，住所地广州市天河区珠江东路6号13层01-06室，统一社会信用代码91440106677799096D。法定代表人：李艳，总经理。委托诉讼代理人：余凤玲，广东广信君达律师事务所律师。被告：广州时分秒文化发展有限公司，住所地广州市天河区天河东路18-24号三Ｃ70-27房，统一社会信用代码91440106MA59A97R90。法定代表人：苏顺华。委托诉讼代理人：谌磊，广东潮风律师事务所律师。被告：姚庆树，男，1992年2月23日出生，住广东省阳西县。原告广州乐欣母婴用品有限公司（以下简称“乐欣公司”）诉被告广州时分秒文化发展有限公司（以下简称“时分秒公司”）、姚庆树侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告乐欣公司委托诉讼代理人余凤玲，被告时分秒公司委托诉讼代理人谌磊到庭参加了诉讼。被告姚庆树经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告乐欣公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告经济损失人民币50000元及制止侵权的合理支出费用人民币5145.25元，共计人民币55451.25元；2.判令两被告在全国范围发行的《广州日报》上连续刊登不少于5天的声明，澄清事实并消除对原告造成的不良影响。事实和理由：乐欣公司享有第23229239号、第23229613号商标的商标专用权，乐欣公司的“可爱可亲”品牌加盟连锁店遍布全国。涉案商标在业内已取得极高的知名度和美誉度。时分秒公司未经乐欣公司授权许可，开发了名称为“可爱可亲新零售”的小程序，该小程序的名称、头像及当中的产品描述等多种元素直接抄袭乐欣公司，并虚构相关宣传信息，意图使他人对小程序及销售的商品与原告产生引人误解的联系，构成不正当竞争；小程序上擅自使用大量与原告涉案商标相同或近似的标识，使相关公众误以为该小程序及销售的商品来源于乐欣公司，构成对乐欣公司商标权的侵害。姚庆树自认其为涉案小程序的使用人，涉案小程序系其委托时分秒公司开发，两被告恶意串通，损害了乐欣公司的合法权益，应对时分秒公司的侵权行为承担连带责任。被告时分秒公司辩称，请求驳回乐欣公司的全部诉讼请求。1.我司受姚庆树委托开发了涉案小程序，涉案小程序实际使用人为姚庆树。因小程序开发性有限和维护成本高，在2019年4月26日姚庆树已经没有再让我司继续维护小程序的实际使用。2.我司的经营范围是广播电视电影以及信息技术开发和乐欣公司的经营范围完全不同。本案我司在整个事件中的作用受姚庆树之托进行小程序的开发，涉案知识产权包括注册商标的图片及logo均是姚庆树提供，销售的商品也均是姚庆树的客户在小程序上下单然后由珠海的店面进行发货，跟我司完全没有关系。我司提供的技术开发服务与乐欣公司销售的产品和服务不存在关联性，不会导致混淆和不正当竞争行为。3.乐欣公司要求的经济损失和制止侵权合理费用没有事实和法律依据。4.我司不存在虚假宣传的情况，因此不应要求我司发文澄清事实。被告姚庆树未答辩亦未提交证据。经审理查明，乐欣公司系以下商标的注册人：1.第23229239号“”商标，核定使用商品/服务项目为第42类计算机系统分析、计算机程序复制、计算机编程、替他人研究和开发新产品、计算机软件咨询、替他人创建和维护网站、计算机软件维护、托管计算机站（网站）、包装设计、平面美术设计，有效期自2018年3月14日至2028年3月13日；2.第23229613号“”商标，核定使用商品/服务项目为第35类将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、对购买订单进行行政处理、计算机文档管理、计算机录入服务、会计、广告、商业管理辅助、市场营销、替他人推销，有效期自2018年3月14日至2028年3月13日。乐欣公司为微信小程序“可爱可亲母婴店加盟”、微信公众号“可爱可亲母婴连锁机构”“可爱可亲创业乐园”“可爱可亲服务号”的主办方。在“可爱可亲母婴连锁机构”微信公众号可点击进入“萌蜜商城”，销售有璞卡气垫成长裤等产品。广州乐欣母婴用品有限公司金菊路分店拥有微信公众号“可爱可亲萌蜜母婴商城”，该公众号下有“萌蜜微商城”，销售有奶粉、屁屁护理、营养保健等产品。乐欣公司为计算机软件“萌蜜微商城平台[简称：萌蜜]V1.0”的著作权人，该软件首次发表日期为2016年11月1日。乐欣公司提交了其与案外人签订的2017年、2018年电视广告投放合同及发票，2017年、2018年、2019年CBME孕婴童展、CBME童装展参展商/赞助商空地合同、付款凭证及参展照片，以及乐欣公司获得“2015年度广东省守合同重信用企业”、可爱可亲母婴连锁机构获“2014中国母婴童行业最具微信人气零售连锁企业”等荣誉证书、相关报道拟证明乐欣公司对涉案商标在全国范围内进行大量的宣传推广，乐欣公司及乐欣公司的品牌具有较高的知名度和美誉度。（2019）粤广南方第016568号公证书显示，2019年4月11日，登陆微信，在小程序中查找“可爱可亲新零售”，显示有“”“可爱可亲新零售”“时分购新零售，以母婴门店为服务对象，通过包括数据技术、帮助门店实现粉丝变现、并……”的搜索结果，进入该小程序，查看更多资料，显示有“开发者：广州时分秒文化发展有限公司”“服务及数据由以下网址提供：https://www.linmedia.cn”“名称记录2018年5月25日注册‘可爱可亲新零售’”等内容。展示有“璞卡”“可爱可心”品牌的奶粉、纸尿裤、辅食等各类商品，大部分商品仅能显示产品名称，未显示产品图片及详情内容。其中商品“璞卡气垫成长裤（XXL）42片”和“璞卡男女宝宝气垫成长裤拉拉裤L54片三包以上包邮”商品详情页均有“温馨提示：可爱可亲十周年，东咀店三周年庆璞卡大回馈活动于即日开始……”等内容。另选择购买“樱纸坊天然洋甘菊护肤精华湿巾80片”，显示收款方为“时分购”。原告另提交了交易记录截屏，显示2019年4月11日购买“樱纸坊天然洋甘菊护肤精华湿巾80片”，消耗22元，该款项已于4月14日退款。姚庆树为珠海市金湾区爱我所爱母婴用品商行的经营者，该商行住所地为珠海市金湾区三灶镇虹阳路183号新世界康桥13栋107商铺。乐欣公司与姚庆树于2018年12月11日签订《特许经营合同》，约定双方于2015年6月16日签订《特许经营合同》，姚庆树经乐欣公司授权使用可爱可亲商标，经营可爱可亲商标的母婴用品零售业务，合同有效期从2015年6月26日至2016年6月25日，鉴于合同期间良好合作关系，双方协商一致续签此合同；合同有效期为2018年6月26日至2019年6月25日；乐欣公司授权姚庆树使用“可爱可亲”品牌商标标识（包括可爱可亲、可爱可心、璞卡、PURCA等商标），并在广东省珠海市金湾区三灶镇虹阳路183号B栋101商铺开设可爱可亲高级特许店；乐欣公司授权姚庆树销售已经与乐欣公司建立合作关系的国内或国外生产厂家或代理商的商品（具体商品乐欣公司在“欣享家”上公布并保持更新等），并在授权区域内开展经营业务；姚庆树同意并承诺其仅在核准地点经营可爱可亲加盟店时使用乐欣公司商标；乐欣公司为姚庆树特许经营店的唯一供货商，姚庆树必须通过乐欣公司的“欣享家”系统向乐欣公司采购产品等。2018年12月20日，乐欣公司与姚庆树签订《商标使用许可合同》，约定鉴于姚庆树和乐欣公司于2018年6月26日签订《特许经营合同》，乐欣公司授权姚庆树使用第6863265号注册商标，使用商标仅限于双方签订《特许经营合同》中特许经营业务，授权地域范围为签订《特许经营合同》时或之后确定的从事特许经营业务的店铺地点。时分秒公司为网站www.linmedia.cn的主办单位以及商标“时分购”的申请人。时分秒公司提交的《小程序直销合同》及支付凭证显示，2018年6月8日，姚庆树（甲方、委托方）与时分秒公司（乙方、受托方）（联系人为田祖容）签订《小程序直销合同》，约定乙方为甲方提供小程序开发建设服务，合同包括小程序注册、申请、开发、发布等服务，前端服务为微信移动端。甲方根据自身需要，提出对小程序的总体风格及功能要求，并提供有关的小程序材料，保证材料完整，图片清晰，保证拥有相关知识产权或著作权，甲方应对其小程序所登载内容的真实性、准确性、合法性负全面责任，并且不得侵犯乙方或任何第三方的合法权利，一切由此引起的纠纷、争议所涉及的法律责任均由甲方承担；乙方为甲方负责提供小程序的制作、开发以及部署调试，乙方应在甲方测试小程序期间将小程序管理后台账号密码交付甲方；合同总款项为3000元等。同日，姚庆树支付了3000元。时分秒公司提交了（2019）粤广南沙第47756号公证书和微信聊天记录截图拟证明案涉小程序“可爱可亲新零售”销售总金额为19011.14元，实际付款为18189.74元，上述货款时分秒公司已经通过微信转账给姚庆树。其中（2019）粤广南沙第47756号公证书载明，2019年10月21日登陆www.linmedia.cn，登陆相应账号，可查看小程序“可爱可亲新零售”的“订单管理”内容，下单时间从2018年6月至2018年12月，订单可显示门店名称为“可爱可亲珠海金湾店”，门店地址为“广东省珠海市金湾区三灶镇东咀虹阳路183号”。时分秒公司另提交了“可爱可亲”欣享家-智能无界管理平台的截图，拟证明案涉小程序“可爱可亲新零售”的实际使用人姚庆树的经销/进货凭证。乐欣公司不认可《小程序直销合同》及支付凭证、微信聊天记录截图、可爱可亲”欣享家-智能无界管理平台的截图的真实性、合法性、关联性，对公证书形式上的真实性予以认可，内容真实性及关联性予以否认。姚庆树陈述称其从2015年起加盟乐欣公司，经朋友认识时分秒公司的田总，双方磋商后于2018年6月委托时分秒公司开发“可爱可亲新零售”小程序，支付了人民币5000元（其中2000元作为设备押金）。姚庆树要求时分秒公司申请“可爱可亲新零售”的小程序名称，时分秒公司仅负责提供平台，时分秒公司将相关的网址、账号、密码提供给姚庆树后，“可爱可亲新零售”小程序里面的货品和分类都由姚庆树提供，“可爱可亲新零售”小程序主要销售奶粉和纸尿裤，包括乐欣公司的产品等。姚庆树同意用时分秒公司账号收款，收款之后时分秒公司已将全部销售金额转交给姚庆树。姚庆树称其向乐欣公司提过网上销售授权的问题，乐欣公司没有反对也没有同意，姚庆树为服务门店就自己做了。庭审中，乐欣公司明确其认为两被告开发运营的案涉小程序“可爱可亲新零售”的小程序名称、广告宣传、向微信用户展示推荐，出售商品及功能应用上侵犯了乐欣公司的上述注册商标专用权。乐欣公司明确其认为两被告在案涉小程序“可爱可亲新零售”上使用了与乐欣公司“可爱可亲萌蜜母婴商城”公众号其中的小程序“萌蜜微商城”相同的头像标识，足以引人产生混淆，误认为其与乐欣公司存在特定联系，违反了反不正当竞争法第六条第一款的相关规定，构成不正当竞争行为。乐欣公司于庭审中确认案涉小程序“可爱可亲新零售”已不存在。另查明，乐欣公司系有限责任公司，成立于2008年8月15日，经营范围为批发业。时分秒公司系有限责任公司，成立于2015年9月29日，经营范围为专业技术服务业等，其中一名股东为田祖容。乐欣公司另提交了其与田祖容签订的《劳动合同》《服务责任书》以及离职承诺书，显示田祖容与乐欣公司于2017年9月21日签订《劳动合同》，工作部门为020营销部，2018年5月18日田祖容与乐欣公司解除劳动关系。再查明，乐欣公司提起关联案件诉讼，本院以（2019）粤0106民初24294-24297号案受理并合并审理。乐欣公司主张本案的合理费用包括律师费、公证费及复印费，就合理费用支出提交了《民事代理委托合同》及律师费发票、公证费发票。以上事实，有乐欣公司提交的商标注册证、公证书等证据，时分秒公司提交的公证书等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。本院认为：乐欣公司是第23229239号、第23229613号注册商标专用权人，上述注册商标仍处于有效保护期内，乐欣公司享有的上述注册商标专用权依法应予保护。关于乐欣公司主张两被告在案涉小程序“可爱可亲新零售”中使用了“可爱可亲新零售”标识作为小程序名称、广告宣传、向微信用户展示推荐，出售商品是否构成侵害商标权的行为。首先，从时分秒公司的举证以及姚庆树的自认情况来看，可以认定姚庆树委托时分秒公司注册开发案涉小程序“可爱可亲新零售”，该小程序的实际使用人为姚庆树，姚庆树以门店“可爱可亲珠海金湾店”的名义通过该小程序对外销售产品。其次，姚庆树系乐欣公司的加盟商，根据双方签订的《特许经营合同》的约定，乐欣公司授权姚庆树使用“可爱可亲”等商标并向姚庆树供货，姚庆树亦自认其为推广其门店服务通过案涉小程序销售了乐欣公司的产品。再次，乐欣公司提供的公证书显示案涉小程序“可爱可亲新零售”仅有个别商品显示有产品图片及详情页，其余商品仅显示产品名称，乐欣公司亦未购买实物，故无法对产品实物进行比对及认定。综上，在乐欣公司无法提供相反证据的情况下，本院认定姚庆树通过案涉小程序销售乐欣公司的商品。姚庆树与乐欣公司的《特许加盟合同》约定姚庆树仅在核准地点经营可爱可亲加盟店时使用授权商标，故姚庆树现通过案涉小程序销售商品的行为超出了授权范围。如前所述，因案涉小程序销售的商品主要销售来源于乐欣公司的商品，故案涉小程序使用“可爱可亲”标识并未切断其所售商品与其来源的联系，姚庆树超出授权范围使用“可爱可亲”标识的行为并没有造成消费者对商品来源的混淆和误认；其余商品鉴于乐欣公司并未公证购买，仅从产品名称也不足以认定会对来源造成混淆误认。因此姚庆树使用“可爱可亲”字样作为案涉小程序名称以及通过该小程序广告宣传、展示推荐，出售商品的行为并不构成商标侵权。时分秒公司为姚庆树提供相应服务的行为亦不构成商标侵权。乐欣公司关于两被告商标侵权的主张本院不予支持。乐欣公司明确其认为两被告在案涉小程序“可爱可亲新零售”上使用了与乐欣公司“可爱可亲萌蜜母婴商城”公众号其中的小程序“萌蜜微商城”相同的头像标识足以引人产生混淆，误认为其与乐欣公司存在特定联系，构成不正当竞争，对此本院认为姚庆树超出授权范围通过案涉小程序销售产品、且案涉小程序头像与乐欣公司线上销售商城相同的行为会影响乐欣公司在相关线上销售领域的市场，对乐欣公司的线上销售形成一定的冲击，从而减损其市场份额，故姚庆树的行为构成不正当竞争，应承担赔偿损失的民事责任。时分秒公司为姚庆树的侵权行为提供了小程序开发服务及收款服务，且相关数据均储存在时分秒公司的网站上，另外乐欣公司提供的证据显示时分秒公司的股东即《小程序直销合同》时分秒公司的联系人田祖容曾为乐欣公司的员工，故其应对乐欣公司的业务范围有一定了解，在此基础上仍为姚庆树提供相关服务，存在一定的主观故意，故时分秒公司的行为构成帮助侵权，应承担相应的侵权赔偿责任。乐欣公司未提供证据证明两被告的行为损害了乐欣公司的商业信誉、商品声誉或对乐欣公司造成了其他不良影响，乐欣公司主张赔礼道歉、消除影响的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于赔偿数额，本案乐欣公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或两被告因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，本院综合考虑乐欣公司商标的知名度及权利状况，两被告的经营规模、侵权行为的性质与情节以及本案为系列案之一、乐欣公司为制止侵权所应支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定两被告赔偿乐欣公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支的数额为人民币10000元。姚庆树经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款、第八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下:被告广州时分秒文化发展有限公司、姚庆树于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州乐欣母婴用品有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币10000元；二、驳回原告广州乐欣母婴用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1190元，由原告广州乐欣母婴用品有限公司负担645元，由被告广州时分秒文化发展有限公司、姚庆树负担545元。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  胡文远人民陪审员  严立群人民陪审员  石塞寒二〇二〇年九月二十七日书 记 员  廖铭萍