河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终714号上诉人（原审原告）：王汉争，男，汉族，1990年9月8日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：韩胜利，河南众志诚城律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张光辉，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：开封市肿瘤医院。住所地：河南省开封市禹王台区五福路125号。法定代表人：贾文杰，该医院院长。委托诉讼代理人：陈建伟，该医院工作人员。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王天行，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人王汉争因与被上诉人开封市肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王汉争上诉请求：1.撤销并改判开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205民初836号民事判决书第一项，在一审基础上增加352477.48元，即应支持王汉争的诉讼金额为499800.64元。2.本案上诉费用由开封市肿瘤医院承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。一审判决认定王汉争的赔偿比例，住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金损失赔偿项目数额明显错误，具体如下：1.关于王汉争的赔偿比例问题。开封市肿瘤医院对王汉争的诊疗行为，手术前未进行头颅CT检查、术前血压控制不理想，直接导致王汉争出现手术后急性脑梗死，并导致其终身残疾，术后对王汉争的病情观察欠仔细、检查不及时，又在一定程度上延误了脑梗死病情的诊断和治疗，造成王汉争后半生需要长期服药进行康复治疗，长期住院进行康复训练，根据案涉XX大学司法鉴定中心医疗损害鉴定意见书：开封市肿瘤医院对患者王汉争的诊疗行为存在过错，该过错行为与王汉争的损害后果之间存在一定的因果关系，建议以次要因素为宜。一审法院根本就没有查阅鉴定报告，认定30%的比例明显有失公平公允，应予纠正。2.关于王汉争案件的案由定性错误直接导致赔偿项目认定出现极大偏差。一审法院对于该案的定性为生命权、健康权、身体权纠纷，该案案由明显为医疗损害责任纠纷，案由定性的错误直接到各项损失的认定出现极大的偏差，并导致整个案件出现系统性错误，且各项损失是参照河南省高级人民法院下发的豫高法〔2018〕372号《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的通知关于机动车交通事故损害标准进行认定，如住院伙食补助费、营养费、交通费及误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金都参照机动车交通事故责任纠纷进行处理，导致整个案件损失出现严重偏差，请求二审法院对于一审判决书第11页关于残疾赔偿金的认定参照豫高法〔2018〕372号通知规定予以纠正。3.关于王汉争的残疾赔偿金问题。王汉争长年在义乌市从事网上电商生意，一审期间提交了长达七百多页的支付宝账册，并且存放货物均租有仓库，王汉争一家均在义乌生活居住多年，经营网店有义乌市XX服饰有限公司的营业执照、开户许可证等充分有效的证据，可以证明其长期在义乌市居住生活，并且收入来源于义乌，其残疾赔偿金应按浙江省的城镇标准予以计算，55574元/年×20年×42%=466821.6元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”一审法院对王汉争提交的所有证据不管不问，直接以参照豫高法〔2018〕372号通知规定审理交通事故的案件审理医疗损害纠纷案件，认定残疾赔偿金为31874.19元/年×20年×42%=267743.2元，导致损失认定相差20多万，请求二审法院纠正。4.关于王汉争的误工费问题。王汉争长年在义乌市居住生活，从事电商生意，肯定需要自己投入大量资金，租赁加工衣服的车间，注册义乌市XX服饰有限公司营业执照肯定需要实体经营场所，并且王汉争提交大量的支付宝账册，一审法院认为王汉争按照浙江省个体零售业标准计算误工费无事实和法律依据，明显是无视基本的案件事实，应当按照法律规定的408天（从医疗事故发生时间2018年9月25日截止到2019年11月7日鉴定报告定残日）×1200（浙江省义乌电商行业平均标准）=489600元进行计算，但一审法院在没有任何事实和法律依据的情况下，明知王汉争不在河南省从事任何电商生意，按照河南省个体零售业标准予以计算，且在王汉争目前依然终身残疾的情况下计算误工天数仅为232天，计算标准为53682元/年÷365天×232天=34121.16元，误工费相差45万多，请求二审法院纠正。5.关于王汉争的护理费问题。王汉争手术后导致的脑梗死、脑梗塞，根本就不是一个人所能照顾护理的，实际上每一次住院都是由其父母和弟弟三人照顾护理，王汉争按照两人护理进行主张，但一审法院对王汉争手术后导致的脑梗死、脑梗塞没有进行任何调查，在没有任何事实依据和法律依据的情况下，酌定住院期间的一人护理费用为29033.05元，请求二审法院纠正。6.关于王汉争的精神抚慰金问题。一审法院没有考虑实际病情，王汉争手术后导致的脑梗死、脑梗塞，导致终身残疾为左手及其左腕关节为七级伤残、左踝关节为九级伤残，直接影响以后的工作生活能力，认定25000元明显过低，请求二审法院纠正。7.关于王汉争的鉴定费问题。由于开封市肿瘤医院不承认其医疗过错，鉴定费是为了查明案件事实、由王汉争先行预付的费用，不属于实体性赔偿项目，应当不分责任比例，全部由造成本次医疗事故的过错方开封市肿瘤医院承担。8.关于王汉争住院伙食补助费一天50元、营养费一天20元，系按照机动车交通事故责任纠纷案由河南省高院的做法进行处理，未考虑医疗损害责任纠纷案由，请求二审法院纠正。（二）适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，所援引的法律当然错误。开封市肿瘤医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.过错责任按照三七比例予以支持正确。在正常民事诉讼案件中，主次责任一般按照三七划分，仅仅是交通事故的肇事方和行人做了一些例外。按照立法本意，三七也足以体现主次责任的划分模式，所以按照三七划分比例正确。2.残疾赔偿金、误工费、护理费等问题应该参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条等相关规定，按照受诉法院所在地上年度收入标准执行。因王汉争户籍地在杞县，王汉争所主张在浙江义乌是经常居住地，一审时提交营业执照和租房合同，但是所有期限均达不到法律规定的一年以上，所以王汉争的经常居住地应该属于杞县。且王汉争之后的诊疗也是在杞县，可以证明王汉争经常居住地在杞县，应当适用河南省的标准及相关法律法规。关于误工费，本案在第一次诊疗之后，后续陆续住院五次，这几次没有医嘱，是自主做的康复治疗。康复治疗的病历可以看出存在挂床现象，所以误工天数计算并不少，而是多了。况且本案发生后，王汉争称他们的网店仍在继续经营，因此主张误工费并不妥当。3.一审法院酌定精神抚慰金25000元，这个标准是参考普遍适用的规则，实际上并不低，一审处理正确。4.鉴定费用最终是由过错方承担。双方均有过错的，根据双方过错大小予以分担。开封市肿瘤医院承担次要责任，所以鉴定费用承担30%并无不当。王汉争向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费113930元、住院伙食补助费23900元、营养费11950元、护理费59750元、误工费489600元、残疾赔偿金466821.6元、精神抚恤金50000元、交通费5000元、住宿费等各项费用按40%计算为499800.64元。2.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院查明，2018年9月25日，王汉争以阵发性血压升高伴眩晕15天到开封市肿瘤医院处就诊，住院病历初步诊断：1.右侧肾上腺占位，2.继发性高血压，3.乙型肝炎，4.左肺陈旧性肺结核；王汉争于2018年10月31日出院，出院诊断：1.右侧肾上腺皮质腺瘤，2.继发性高血压，3.乙型肝炎，4.左肺陈旧性肺结核，5.脑梗塞，6.脑萎缩；王汉争在开封市肿瘤医院处住院治疗36天，支付医疗费24837.28元；2018年10月31日至2018年12月21日，王汉争由开封市肿瘤医院处转院到河南大学淮河医院治疗，主要诊断：脑梗死，其他诊断：右侧肾上腺皮质腺瘤根除术后，××性肝炎，陈旧性肺结核，王汉争住院51天，支付医疗费51957.3元（49554.3＋2403）；2019年2月18日至2019年3月31日，王汉争在x县中心医院进行康复性治疗，主要诊断：脑梗塞后遗症，王汉争住院42天，支付医疗费9441.68元；2019年4月1日至2019年5月22日，王汉争在x县中心医院进行康复性治疗，主要诊断：1.脑梗后遗症，2.高血压，王汉争住院51天，支付医疗费9345.25元；2019年9月26日至2019年10月27日，王汉争在x县中心医院进行康复性治疗，主要诊断：1.脑梗后遗症，2.高血压，王汉争住院31天，支付医疗费10834.39元；王汉争上述三次在x县中心医院的住院费用经一审法院查证，杞县中心医院于2019年12月20日出具的开封市医疗保障“一单制”结算票据清单显示：王汉争于2019年2月18日至3月31日住院费用，杞县中心医院城乡居民结算补助金额为6381.34元，王汉争实际支出费用为3060.34元（9441.68－6381.34）；王汉争于2019年4月1日至5月22日住院费用，杞县中心医院城乡居民结算补助金额为6230.54元，王汉争实际支出费用为3114.71元（9345.25－6230.54）；王汉争于2019年9月26日至10月27日住院费用，杞县中心医院城乡居民结算补助金额为8320.02元，王汉争实际支出费用为2514.37元（10834.39－8320.02）；2019年11月3日至2019年11月24日，王汉争在x县中心医院进行康复性治疗，主要诊断：脑梗塞后遗症，其他诊断：高血压，王汉争住院21天，支付医疗费6264.99元；2019年2月14日，王汉争在河南大学淮河医院做放射性检查，支出费用564元；2019年2月15日，王汉争在河南大学淮河医院化验和治疗，支出费用419.10元；2019年9月16日，王汉争在宁波市北仑区中医院购中药，价值210.7元；综上王汉争上述六次住院合计费用92732.09元（24837.28＋51957.3＋3060.34＋3114.71＋2514.37＋6264.99＋564＋419.10），住院时间合计232天（36＋51＋42＋51＋31＋21），诉称期间由其父亲和弟弟等家人陪护。2019年11月7日，XX大学司法鉴定中心出具苏大司鉴中心［2019］医损鉴字第77号“XX大学司法鉴定中心医疗损害鉴定意见书”：1.开封市肿瘤医院对患者王汉争的诊疗行为存在过错，该过错行为与王汉争的损害后果之间存在一定的因果关系，建议以次要因素为宜。2.被鉴定人王汉争目前遗留左手及左腕关节功能障碍综合评为七级残疾，左踝关节功能障碍评为九级残疾。3.被鉴定人王汉争目前日常生活活动基本自理，无护理依赖。王汉争支付鉴定费11420元。另查明，2018年3月6日，王汉争注册成立义乌市XX服饰有限公司，2018年3月20日在浙江稠州商业银行义乌金福源支行办理开户许可证，账号：15×××50。王汉争向该院提供了其与刘进兵签订的房屋出租赁合同一份，约定租赁期间自2018年4月2日至2019年4月1日；王汉争向法庭提交的交通费用票据显示：2018年9月24日（王汉争到开封市肿瘤医院处就诊治疗前一日），王汉争由义乌转杭州东、再由杭州转开封的空调硬座票据两张，价值174元（50＋124），2018年12月22日，王汉争由开封到义乌空调硬卧车票252.5元，2019年2月13日由义乌到开封空调硬卧票价为261.5元，2019年4月9日（王汉争在x县中心医院第二次住院治疗期间）王汉争由杞县到开封中心站的往返车票，且无载明价额，2019年9月23日，王汉争由义乌到开封的空调硬卧252.5元；其余均为王汉争的父母亲与其弟弟的乘车发票。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，本案中，王汉争因病在开封市肿瘤医院就诊、住院治疗并手术，术后遗留脑梗塞后遗症，XX大学司法鉴定中心出具鉴定意见书显示：“开封市肿瘤医院对患者王汉争的诊疗行为存在过错，该过错行为与王汉争的损害后果之间存在一定的因果关系，建议以次要因素为宜”。双方对于该司法鉴定意见书均予以认可，可以作为定案依据采信。根据主次责任划分原则，该院酌定开封市肿瘤医院对王汉争承担30％的赔偿责任为宜。关于医疗费。王汉争先后六次住院治疗支付医疗费92732.09元，另外，王汉争后期在河南大学淮河医院检查花费983.1元（564＋419.10）、在宁波中医院外购中药费用210.7元，均为王汉争为治疗和康复的直接损失，至于王汉争提交的外购药物费用55元票据，不能证明该费用系王汉争为治疗或康复所用，此票据不能作为证据采信；关于王汉争在手术之日前期的医疗费的问题，XX大学出具的鉴定意见书显示：开封市肿瘤医院对王汉争的诊疗行为存在过错，且该过错行为与损害后果之间存在次要因素的因果关系，故开封市肿瘤医院辩称的王汉争手术前期住院治疗的费用不应由其单位承担责任，该院不予采信；关于住院伙食补助费和营养费。参照河南省执行的住院伙食补助费和营养费赔偿标准，王汉争住院232天，一审法院认为其伙食补助费11600元（50×232）和营养费4640元（20×232），超出部分，不予支持；关于护理费。王汉争受伤住院，需要人员护理属人之常情，但无证据证明护理人员的实际收入，一审法院参照河南省执行的居民和其他服务行业平均收入标准，酌定王汉争住院期间一人护理的费用为29033.05元（45677÷365×232），超出部分，不予采信；关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，王汉争举证其于2018年4月2日签订的房屋租赁合同、2018年3月6日注册成立义乌市XX服饰有限公司营业执照各一份，证明其在义乌租房居住和经营网店的情况，但上述两证据均不能证明王汉争在义乌市连续居住满一年以上，且王汉争在义乌亦没有实体店经营，不符合我国法律规定的住所地或经常居住地的规定，故王汉争主张按照浙江省个体零售业标准赔偿误工费的诉求无事实和法律依据，该院不予采信；王汉争提交的支付宝进账数额系其网店的经营额度，主要是其售出货物的货款，并不能证明王汉争的收入和实际损失，但是可以证明王汉争在进行住院治疗前是依靠其网店收入为主要生活来源，该院酌定王汉争的误工损失应当参照河南省个体零售业的标准予以赔偿，王汉争住院期间232天的误工费为34121.16元（53682÷365×232），出院后因王汉争遗留脑梗塞后遗症，且需要休息，故在王汉争从河南大学淮河医院出院后至第一××杞县中心医院进行康复治疗期间（2018年12月22日至2019年2月17日）共计57天的误工费8383.21元，一审法院予以支持，王汉争主张的其他误工费，已纳入王汉争的伤残赔偿年度之内，不予支持。关于伤残赔偿金。XX大学出具的鉴定意见书显示：王汉争左手及左腕关节为七级残疾、左踝关节为九级残疾，参照豫高法［2018］372号通知规定，按照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入和王汉争伤残等级系数计算为267743.2元（31874.19×20×42％）；关于精神抚慰金。根据王汉争的伤残情况，参照河南省关于精神抚慰金的相关赔偿标准，该院酌定王汉争的精神抚慰金数额为25000元；超出部分，该院不予支持；关于交通费。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医治疗应该发生的费用，参照河南省人身损害赔偿案件交通费每天20元的标准，该院支持王汉争住院期间的交通费4640元，加上王汉争提交的其往来于开封、义乌之间的票据，王汉争主张的交通费5000元，在合理范围内，该院予以采信；关于鉴定费。王汉争为证明其伤残情况与开封市肿瘤医院的诊疗行为之间存在因果关系申请司法鉴定，且司法鉴定意见书是固定双方责任比例的直接依据，王汉争为此支付鉴定费用11420元，该损失亦应按照行为与结果之间的责任比例即30％进行分担，王汉争主张由开封市肿瘤医院全部承担于法无据，该院不予采信；王汉争庭审中提出的住宿费既无具体请求数额，亦无提交证据予以证明，该院不予支持。综上，王汉争的医疗费94136.59元、住院伙食补助费11600元、营养费4640元、护理费29033.05元、误工费42504.37元、残疾赔偿金267743.2元、精神抚慰金25000元、交通费5000元、司法鉴定费11420元，合计491077.21元，系王汉争因此事件所造成的合理损失，开封市肿瘤医院在其责任范围内赔偿王汉争147323.16元（491077.21×30％）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效后十日内，被告开封市肿瘤医院赔偿原告王汉争各项损失共计147323.16元；二、驳回原告王汉争的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，在一审审理程序中，经王汉争申请并经法院委托，XX大学司法鉴定中心作出医疗损害鉴定意见书，分析认为王汉争术后发生急性脑梗死，为临床并发症，鉴定意见为开封市肿瘤医院对王汉争的诊疗行为存在过错，该过错行为与王汉争的损害后果之间存在一定的因果关系，建议以次要因素为宜。一审法院结合医疗损害鉴定意见书等在案证据，酌定开封市肿瘤医院承担30%的赔偿责任并无不当。关于王汉争的残疾赔偿金问题，王汉争于2018年9月25日至2018年10月31日在开封市肿瘤医院住院治疗，王汉争的户籍所在地为河南省x县，其提交的住所地为义乌市的公司营业执照显示成立日期为2018年3月6日，该公司的开户许可证发证时间为2018年3月20日，义乌北苑派出所出具的流动人口登记表显示来本地日期为2017年12月26日，一审法院认定在案证据不足以证明王汉争在义乌市连续居住满一年以上并按照河南省城镇居民标准认定残疾赔偿金损失亦无不当。王汉争上诉称其长期在义乌市生活、应按浙江省标准计算残疾赔偿金，但其未提交充分证据证明其于事发前已在义乌市连续居住满一年，故其该上诉主张不能成立。关于误工费问题，王汉争虽提交支付宝经营账目情况，但不能证明其因误工减少的收入，一审法院结合在案证据，综合全案案情酌定王汉争的误工损失参照河南省个体零售业标准予以赔偿较为妥当，支持误工天数为实际住院时间与前两次康复治疗间隔的时间之和共计289天亦无明显不当。王汉争关于误工费的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于护理费和精神抚慰金问题，一审法院结合河南大学淮河医院长期医嘱单等在案证据，综合王汉争伤残情况，酌定支持一人护理费用及精神抚慰金数额并无不当，王汉争上诉称一审认定护理费和精神抚慰金数额错误的理由不能成立，本院不予采信。一审法院根据开封市肿瘤医院的过错程度判令其承担相应的鉴定费用亦无不当。本案案由应为医疗损害责任纠纷，一审判决表述不当，应予纠正，但一审认定的赔偿数额并无明显不当。综上所述，王汉争的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6587元，由王汉争负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年九月十一日书记员  王 月