北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初85917号原告：曹振祥，男，1976年2月29日出生，汉族，无业，住北京市通州区漷县。被告：北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司，营业场所地北京市朝阳区枣营路甲3号2号楼4层。负责人：郭长荣，总经理。委托诉讼代理人：韩志彪，男，北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司职员。委托诉讼代理人：韩宇瑄，男，北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司车队长。第三人：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：魏东，总经理。委托诉讼代理人：富佳丽，女，首约科技（北京）有限公司审计主管。委托诉讼代理人：王志华，女，首约科技（北京）有限公司职员。原告曹振祥（以下简称姓名）与被告北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司（以下简称首汽公司）、第三人首约科技（北京）有限公司（以下简称首约公司）劳动争议一案，本院于2019年11月10日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。曹振祥、首汽公司委托诉讼代理人韩宇瑄、首约公司委托诉讼代理人王志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹振祥向本院提出诉讼请求：1.首汽公司支付2009年1月1日至2019年3月31日期间未休年休假工资19534.88元；2.首汽公司支付2017年6月7日至2019年3月31日期间休息日加班费47534.88元；3.首汽公司支付2017年6月7日至2019年3月31日期间法定假日加班费14651.162元；4.首汽公司支付解除劳动关系经济补偿45619.8元。事实与理由：我于2013年5月6日入职首汽公司，担任出租车司机，双方签订有劳动合同、承包运营合同。最初，首汽公司每月发放我岗位补贴545元，我自负盈亏，2017年6月，首汽公司将承包制改为上班制，我开始担任首汽约车的司机，月工资包括基本工资+平台底薪1500元+提成，离职前十二个月平均工资为7300元。2019年3月，首汽公司通知我自4月起将上班制改为承包制，并表示是自愿性质，但如果不承包就取消底薪1500元、营运额不够15000元没有提成。我不同意，故正常工作至2019年3月31日，于2019年5月9日以首汽公司调整工资为由发出书面解除通知。首汽公司支付我基本工资至2019年7月31日。首汽公司没有安排我休息年休假，应支付未休年休假工资报酬。首汽公司虽与我约定适用不定时工作制，按未实际执行，因此我要求其支付加班费。首汽公司辩称：2013年5月6日，曹振祥入职我公司，2013年5月至2017年5月31日期间担任巡游车出租车司机，我公司每月发放其岗位补贴545元，其向我公司支付份钱的情况下自负盈亏，2017年6月，其自愿与我公司签订劳动合同变更书并与首约公司签订业务代理协议，成为网约车司机，由我公司按照北京市最低工资标准发放基本工资、首约公司发放提成和佣金。2019年4月起，首约公司的运营模式分为两种，一种是新自营，我公司仍按照北京市最低工资标准向司机发放基本工资，但首约公司发放的1500元底薪取消、营运额在15000元以下没有提成，另一种是承包制，我公司每月发放岗位补贴545元，司机支付承包运营费的情况下自负盈亏。曹振祥正常工作至2019年3月31日，其于2019年5月9日以我公司未足额支付工资为由提出解除劳动关系。我公司支付其工资至2019年7月31日。曹振祥执行不定时工作制，且其2009年至2017年未休年休假工资报酬的诉求已经超过时效，故我公司不同意支付未休年休假工资报酬和加班费，我公司按时支付其工资，不存在拖欠，不同意支付补偿。首约公司述称：曹振祥与我公司没有劳动关系，其与我公司签订有业务代理协议，约定其在我公司平台接单，2019年4月前，我公司每月支付其佣金1500元+提成，2019年4月1日起取消佣金，营运额在15000元以上才有提成。我公司不存在拖欠佣金情形，其正常工作至何时我公司不清楚。本院经审理认定事实如下：2013年5月6日，曹振祥入职首汽公司，双方于2013年9月29日所签《劳动合同书》约定，合同期限为2013年9月29日至2019年9月25日，曹振祥担任出租汽车驾驶员岗位，执行不定时工作制，休假制度按国家和北京市有关规定执行。2017年5月9日，曹振祥与首汽公司签订《劳动合同变更书》，约定变更劳动合同期限为2017年5月9日至2022年9月6日，曹振祥担任预约出租车驾驶员岗位，劳动报酬按照1720元/月执行。同日，曹振祥与首约公司签订《业务代理协议》约定：曹振祥为首约公司提供预约出租车业务的代理服务，合同期限为2017年5月9日至2022年5月8日；首约公司代曹振祥向首汽公司缴纳车辆承包金，承担日常运营所需燃油费，并于每月15日向曹振祥支付上月佣金、提成；曹振祥需按首约公司指定时间、地点上线运营，每周休息1天。此后，曹振祥仅根据首约公司提供的订单信息工作，首汽公司每月按照北京市最低工资标准向其发放基本工资，首约公司每月向其支付佣金1500元+提成（营运额15000元以下分三档计算），首汽公司支付其基本工资至2019年7月31日，首约公司支付其佣金和提成至2019年3月31日。曹振祥对首汽公司提交的工资明细表无异议，首约公司、首汽公司对曹振祥提交的银行交易明细无异议。另，曹振祥、首汽公司均称曹振祥正常工作至2019年3月31日，首约公司对此表示不清楚。曹振祥于2019年5月9日以首汽公司未及时足额支付劳动报酬、单方降低劳动报酬、调整工作时间为由向首汽公司提出解除劳动关系。曹振祥称“未及时足额支付劳动报酬”是指首汽公司自2019年4月起更改运营模式，如果司机不承包就取消佣金、营运额不足15000元没有提成。首汽公司、首约公司均称系首约公司决定自2019年4月起调整报酬的计算方式。首约公司称其公司就调整报酬计算方法一事未与曹振祥达成合意。曹振祥另主张其工作期间存在2017年6月7日至2019年3月31日期间法定假日、休息日加班情形，且首汽公司未安排其休息2009年1月1日至2019年3月31日期间的年休假，故要求首汽公司支付加班费和未休年休假工资报酬。经询问，曹振祥表示无法明确加班天数和日期。首汽公司主张曹振祥执行不定时工作制，不享受年休假，亦不存在加班情形，且2009年至2017年的请求已超过时效。首汽公司就其主张向本院提交了《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》，上述证据显示北京市东城区人力资源和社会保障局分别于2018年7月3日、2019年7月1日批准北京首汽（集团）股份有限公司出租车驾驶员岗位执行不定时工作制，期限为一年。首汽公司称其公司系北京首汽（集团）股份有限公司的分公司。曹振祥对上述证据的真实性无异议，但主张实际未按该标准执行。曹振祥就其主张提交了《四队二月重要工作安排》《五月份车队重点工作安排》《2018年度五分四队6月工作安排》。首汽公司对该证据的真实性认可，不认可证明目的，称系根据首约公司的安排整理得出。首约公司对该证据的真实性不认可。另，曹振祥未就其所述自2009年起每年可享受5天年休假的主张举证证明。另查，曹振祥以首汽公司作为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委员会）提起支付经济补偿等争议一案，要求首汽公司支付其2013年5月6日至2019年3月31日期间未休年休假工资19534.88元、2017年6月7日至2019年3月31日期间休息日加班费47534.88元及法定假日加班费14651.162元、解除劳动关系经济补偿45619.8元。2019年8月23日，朝阳劳动仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第17007号裁决书，裁决驳回曹振祥的仲裁请求。曹振祥对上述裁决不服，提起诉讼。该裁决对首汽公司系终局裁决，首汽公司未申请撤销。诉讼中，本院依法追加首约公司作为第三人参加诉讼。另，于海军、李伟、孙继新、刘建武、高春光、信国旭以相同事实和被告诉至本院。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，曹振祥、首汽公司均称曹振祥正常工作至2019年3月31日，首约公司对此表示不清楚，亦未提供相反证据予以反驳，故本院对曹振祥、首汽公司的上述主张予以采信。关于离职前十二个月平均工资，从各方所述曹振祥与首汽公司、首约公司的关系以及首汽公司、首约公司与曹振祥签订的劳动合同、《业务代理协议》看，曹振祥被首汽公司安排至首约公司担任预约出租车驾驶员，从首约公司获取的报酬也是基于其与首汽公司之间的劳动关系，故其自首约公司获取的报酬亦应属于工资范畴。结合当事人的陈述、曹振祥提交的银行交易明细、首汽公司提交的工资明细进行核算，曹振祥所主张的离职前十二个月平均工资7300元不高于本院核算的数额，故本院对其所主张的平均工资数额予以采纳。关于加班费。曹振祥虽主张其存在法定假日加班，但经本院询问，其表示无法明确法定假日加班天数和时间，故本院对其所述存在法定假日加班的主张不予采信，其要求首汽公司支付法定假日加班费的诉讼请求本院不予支持。关于休息日加班，曹振祥与首汽公司所签订劳动合同约定曹振祥所在岗位执行不定时工作制，首汽公司亦就此进行了审批，曹振祥虽主张未执行，但其现有证据不足以证明其主张，故本院对此不予采信，此外，曹振祥的报酬构成中含有提成，其出勤时间与该部分收入挂钩，故其要求首汽公司支付休息日加班费的请求，本院不予支持。关于未休年休假工资报酬。出租车驾驶员行业具有一定特殊性，执行不定时工作制，驾驶员可自行安排作息时间，工作时间具有一定弹性，故曹振祥要求未休年休假工资报酬的请求，本院不予支持。曹振祥与首汽公司、首约公司所签劳动合同和《业务代理协议》就曹振祥的报酬进行了明确约定。诉讼中，各方均认可在未与曹振祥协商一致的情况下，首汽公司即通知曹振祥自2019年4月起调整报酬标准，上述行为应认定为未按照劳动合同约定提供劳动条件，损害了曹振祥的实际利益。首汽公司作为将曹振祥安排至首约公司担任驾驶员的用人单位应就此与首约公司承担连带责任。曹振祥据此提出解除劳动关系并要求首汽公司支付解除劳动关系经济补偿，于法有据。首汽公司应向曹振祥支付解除劳动关系经济补偿43800元（7300×6）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司于本判决生效之日起七日内支付原告曹振祥解除劳动关系经济补偿四万三千八百元；二、驳回原告曹振祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  郭天天审判员  窦京京审判员  于 婷二〇二〇年九月二十九日书记员  史 可