大石桥市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0882民初451号原告王保明（反诉被告），男，1973年9月2日出生，汉族，住营口市西市区。原告李应盛（反诉被告），男，1964年10月28日出生，汉族，住大石桥市.共同委托诉讼代理人崔石根、康晓东，辽宁海润律师事务所律师。第一被告聂宝库（反诉原告），男，1972年7月12日出生，汉族，住大石桥市。第二被告庞薇（反诉原告），女，1972年7月22日出生，汉族，住大石桥市。第三被告大石桥清水湾温泉酒店有限公司（反诉原告），住所地钢都管理区三山路东侧新兴大街南侧。法定代表人聂学文，经理。三被告共同委托诉讼代理人耿学敏，辽宁久和律师事务所律师。原告（反诉被告）王保明、李应盛与被告（反诉原告）聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年1月4日向本院起诉，本院于2019年7月31日作出（2017）辽0882民初105号民事判决，原告、被告均不服一审判决上诉至营口市中级人民法院。营口市中级人民法院于2020年2月20日作出（2019）辽08民终2710号民事裁定，撤销一审判决并发回重审，本院立案后，依法由审判员刘兴华担任审判长，与人民陪审员刘丽、于洋组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李应盛及二原告共同委托诉讼代理人崔石根、康晓东，被告聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司共同委托诉讼代理人耿学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王保明、李应盛向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付尚欠工程款7499595.40元及利息（利息自2015年9月30日起按月息2分计算至给付之日止）；2、依法判令原告对上述工程款享有优先受偿权；3、案件受理费等全部费用由被告承担。事实和理由：2014年4月19日，原告与大石桥新富祥餐饮有限公司签订《建设工程施工承包合同》，约定由原告承建清水湾温泉酒店，承包方式为包工包料，工程执行2008年辽宁省建设工程计价依据。2014年11月30日，原告按照合同约定完成施工，将工程交付给了新富祥公司使用。按照工程概（预）算工程总价款为21777595.40元，新富祥公司已支付了1427.8万元，尚欠工程款7499595.40元，按照合同约定2015年9月30日前新富祥公司应付清全部工程款，超出半年内按银行最高利息的双倍补偿给原告，超出半年仍然未能给付，按2.5分利息计算给付原告。2015年9月6日，新富祥公司经工商局核准注销，该公司债务由股东聂宝库、庞薇承担。被告聂宝库、庞薇无任何法定事由却一直拖延不与原告结算工程款，拒不给付尚欠工程款，被告聂宝库、庞薇的违约行为给原告造成了严重的经济损失。该工程项目由被告大石桥市清水湾温泉酒店公司实际使用，按照相关法律规定应视为工程验收合格。被告大石桥市清水湾温泉酒店有限公司的股东也是被告聂宝库、庞薇，即存在主体资格混同、财产混同，故三被告应承担连带责任。被告聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司辩称，1、原告诉请工程造价及尚欠工程款数额不实，事实中被告实际尚欠工程款为42933.04元，且事出有因，是原告首先违约所致。双方签订的《建设工程施工承包合同》第9条约定：开工时间2014年5月20日至2014年11月30日竣工。而事实原告延误工期11个月，正因为原告违约在先延误工期导致被告用于经营的大石桥市清水湾温泉酒店有限公司不能如期正常经营，给被告造成严重的经济损失。被告作出的工程造价总额为17577589.04元，而非原告预算的21777595.00元，已给付工程款约1490万元，扣除被告应代扣原告税款和规费1755776.00元，质保金878880.00元，尚欠原告工程款42933.04元；2、原告要求自2015年9月30日起按月息2分计算利息违背事实及双方约定。《建设工程施工承包合同》中约定的竣工时间为2014年11月30日，原告已在2014年12月末收到被告工程款1040万元，而原告违约延期交工11个月，根据合同法相关规定，作为违约方的原告无权要求被告偿付利息。反诉原告聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司向本院提出反诉请求，1、要求反诉被告偿付拖延11个月延误工期的营业损失；2、要求反诉被告承担反诉费用。事实和理由：2014年4月19日，双方签订的《建设工程施工承包合同》第九条约定：开工时间2014年5月20日至2014年11月30日，而事实中反诉被告在2015年10月所建的外网工程尚未完成，在2015年6月16日工程四层内墙尚在抹灰，原告延误工期11个月，对此事实在《建设监理日记》可以证实。因为反诉被告违约延误工期11个多月导致反诉原告用于经营的大石桥清水湾温泉酒店工程不能如期正常营业，给反诉原告造成严重的经济损失，故提出反诉。反诉被告王保明、李应盛辩称，1、反诉原告的反诉请求没有事实依据。双方在合同中约定开工时间为2014年5月20日，但反诉被告在2014年7月2日才进行图纸会审，7月3日完成桩基工程，桩基工程不是反诉原告的承包范围，在桩基工程没有完工的前提下，反诉被告是无法施工的，并且2014年7月2日才进行图纸会审，在反诉原告没有提供图纸的情况下，反诉被告也是没有办法进行施工的。工期顺延后，2014年11月29日进入冬季施工而停工，冬季停工期限长达四个半月时间，2015年4月19日才复工，至2015年6月19日反诉被告承包的工程已全部完工，由反诉原告接收后开始中央空调、消防工程等项目施工，反诉被告不存在逾期交工的事实；2、反诉原告的原因造成工期延误。在施工过程中，反诉原告作出多项工程变更，导致工期顺延。在计算工期顺延时，每年因天气原因而造成的工期顺延时间不少于20天；3、辽宁广泽资产评估有限公司作出的评估报告不能作为本案的定案依据。综上，反诉被告在施工过程中，完全按照双方合同约定的时间完成施工并交付使用，不存在逾期交工的事实，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人在重审中均认可在一审中提供的证据，对证据的证明目的及对对方证据的质证意见均认可一审的意见。被告在重审中提供起诉状复印件一份，证明原告同意在给付的工程款中扣除税款，原告对该证据真实性有异议，认为该证据是复印件，且落款日期为2015年10月21日，在该时间原告尚未起诉，原告诉请内容应以法院卷宗的诉状为准。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据中院发回重审的意见、当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2014年4月19日，二原告作为乙方与大石桥市新富祥餐饮有限公司作为甲方（以下简称新富祥公司，已注销）签订《建设工程施工承包合同》，约定二原告承建位于三山路东侧、新兴大街南侧、大石桥市华镁矿业西侧清水湾温泉酒店的土建、电照、楼梯扶手、管道井门等全套施工图所含内，不包括桩基、消防等工程项目。承包方式为包工包料、包安全、包文明施工、包质量、包工期。第二条约定，工程计价方式以预算为基础，执行工程预结算；工程执行2008年辽宁省建设工程计价依据，取费标准按2008年《辽宁省建设工程费用标准》的工程类别三类计取，工程总价下浮1%，工程预算确定后做为工程承包价，发生的现场签证、设计变更按以上规定结算。第三条约定，拨款方式按照工程形象进度拨付，如超期按以下约定执行：…（2）工程完工后10个月内不计利息，10个月后半年内按银行最高利率的双倍予以补偿给乙方（二原告），超出后按2.5分利息计算给付乙方（二原告）。第八条约定，甲方（二被告）组织乙方与设计范围进行图纸会审和设计交底；甲方按合同约定及时拨付工程款，在收到乙方各项书面文件、签证、通知工作联系单时，应在函内规定时间内及时进行回复、批示、确认等；乙方及时编制及上报施工组织设计、施工方案及进度计划，施工组织设计应在进场15日前，交付甲方审核确认；乙方应遵守有关法律和规定，接受甲方和监理的指令，按照施工图纸、设计变更单、图纸会审纪要、施工验收规范要求进行施工。第九条约定，工期为2014年5月20日至2014年11月30日，开工日期为暂定，最终开工日期以甲方书面通知乙方进场时间为准，乙方须听从甲方对具体工期和工程控制点的合理调整。合同签订后，建设监理日记记载，2014年4月27日，下午4点开始压桩1根，桩顶标高至自然地坪-3.4米，4月27日止5月6日桩基工程全压完毕，5月9日降水准备工作，5月13日降水，挖塔吊基坑土方，浇筑塔吊基础砼（共五台泵降水），6月14日试桩，开槽运土（土建队用水泵1台抽水），7月1日中午基槽土方挖运完毕，挖集水两眼（土建队用水泵5台抽水），新富祥公司于2014年7月2日组织原告及相关单位进行图纸会审，验槽，原告于7月3日开工，清基底、验桩，2014年11月28日开始进入冬季施工期导致工程停工，冬季施工期结束后，原告于2015年4月19日复工，同时，因被告要求变更、增加部分工程，原告于2015年6月16日完成全部承包工程。经原告申请，营口市中级人民法院依法委托辽宁长城工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，辽宁长城工程造价咨询有限公司于2017年11月2日作出辽长城[2017]008号案涉工程造价审核鉴定报告，审定金额19703077.28元。该报告经原、被告质证，原告自认未施工的工程量包括：1、地下室侧墙面做法中“**土工布”和“防排水板”；2、地下室外墙贴苯板项目在处墙面以下（外）的底板及承台侧面；3、地下室地面以下砌体墙抹灰；4、筏板基础下EPS板（20kg/㎡），此部分为混凝土灌注；5、外墙保温封面中U型钉；6、屋面砼楼板上找平层及石油沥青玛蹄指隔气层各一道。以上未施工部分合计金额为193839.20元。因此，案涉工程造价为19509238.08元，结合《建设工程施工承包合同》中关于下浮率1%的约定，被告应当支付的工程款总价为19314145.70元。经被告申请，营口市中级人民法院依法委托辽宁广泽资产评估有限公司对大石桥清水湾温泉酒店有限公司、大石桥清水湾餐饮有限公司在2014年12月1日至2015年10月30日期间的经营损失进行评估，辽宁广泽资产评估有限公司于2018年3月16日作出辽广泽评报字（2018）第6号资产评估报告，评估价值合计2956826.00元。本案在审理中，被告自认共支付工程款数额为14928000.00元。经原、被告对账，双方对2015年5月4日原告出具的50万元收据与2015年2月3日银行转账存在争议，原告主张收据与银行转账实际为同一笔50万元款项，因被告未能提供证据证明2015年5月4日发生50万元的转账凭证，因此本院确认两份证据实际为同一笔工程款项50万元，故应在已付款金额中扣除50万元，本院确认被告共向原告支付工程款14428000.00元。另查，原告于2014年4月19日向被告支付工程保证金20万元。再查，大石桥市新富祥餐饮有限公司成立于2014年7月16日，第一、第二被告为该公司股东。2015年7月1日，经全体股东决议该公司解散，债权、债务已清算完毕，如再出现债权、债务，由全体股东按投资比例对公司债务承担责任，该公司于2015年9月6日注销。本院认为，监理日记是记录施工活动全过程的重要工程资料，能够如实反映工程节点、工期、工程变更等具体施工内容，是解决建设工程施工合同纠纷的重要依据。本案中，根据监理日记记载，被告主持图纸会审的时间为2014年7月2日，而图纸会审应当在施工前进行，可以证明在2014年7月2日前案涉土建工程并未开工。此外，监理日记在2014年7月2日之前的记载均是桩基工程的施工，而桩基工程并非原告承建的案涉工程施工范围。因此，原告未能按照约定开工是由于前期工程尚未完工及未进行图纸会审所致，故原告开工时间应确定为图纸会审的次日，即2014年7月3日。关于工程完工时间一节，被告举出一份《补充协议书》欲以证明完工时间为2015年10月30日，但签订该《补充协议书》所依据的主合同为2013年10月15日的《投资代建合同》，而非仅依据案涉《建设工程施工承包合同》，《补充协议书》与《建设工程施工承包合同》的合同当事人也不一致，协议内容也与案涉工程无关，因此该份证据与本案没有关联性，无法证明案涉工程的实际完工时间，故本院根据监理日记的记载，认定案涉工程完工时间为2015年6月16日。关于工期顺延一节，原告在施工过程中，被告要求对部分工程进行变更，但双方对工程变更是否影响工期存在争议，本院结合工程变更部分的实际情况及施工难度，酌定顺延工期2个月（61天）。关于冬季施工一节，根据本地区通常的施工规范，冬季施工日期为四个月（122天），由于被告未能如期组织图纸会审以及工程变更的事实，导致原告施工处于冬季施工期，因此对于原告认为冬季施工期应予顺延工期的主张，本院予以支持。综上，依据《建设工程施工承包合同》中对工期的约定，并结合由于被告原因未能按期开工导致工期顺延的实际天数，本院认定原告不存在逾期交工的情况。关于代扣代缴税款一节，因原、被告签订的《建设工程施工承包合同》对此没有约定，且税务属于税收征收管理部门的职责，不属于人民法院受理范围，故本院对此不予处理。关于劳保统筹费用一节，依据《营口市建筑业社会保险统筹管理办法实施细则》第六条规定，“建筑业社会保险费和农民工工伤保险费捆绑征缴，由建设单位直接向建设企业社会保险管理机构缴纳。凡在本地区内从事建筑活动的建设单位在开工前，携带相关手续到市、市（县）、区行政审批服务中心的建设保险管理机构窗口办理缴费手续并签订承诺书。”但被告并未举证证明其在开工前依法缴纳劳保统筹费，该笔费用尚未实际发生，因此本案不予处理。关于被告应支付的工程款数额，本院依法采纳辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的工程造价审核鉴定报告的审定金额，扣除原告自认的未施工部分的造价，结合双方约定的1%下浮率，确定案涉工程总造价为19314145.70元，被告已支付工程款数额为14428000.00元，被告应返还原告开工前交纳的保证金20万元，综上，被告尚应支付原告工程款及保证金5086145.70元。关于工程款利息，依据《最高人民法院》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉《建设工程施工承包合同》对于被告支付工程款进行了明确约定，即余款的付款期限为土建工程完工后（不含内墙理石、瓷砖、地砖、大白、吊顶、地热、外墙刚挂理石、外墙涂料等）10个月内付清。如超期按以下约定执行：…（2）工程完工后10个月内不计利息，10个月后半年内按银行最高利率的双倍予以补偿给原告，超出后按2.5分利息计算给付原告。案涉工程完工时间为2015年6月16日，被告应当在2016年4月15日前向原告支付完毕全部工程款。但由于“10个月后半年内按银行最高利率双倍标准”约定不明，本院无法参照适用此段标准确定利率，因此对于2016年4月16日至2016年10月15日期间的利息，本院认定按照中国人民银行同期同类贷款利率双倍标准计算；2016年10月16日至实际支付之日期间的利息，参照合同约定按照月利率2%计算。另外由于原告不存在逾期交工的情形，因此被告主张原告偿付延误工期期间营业损失的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于原告要求对工程价款享有优先受偿权的主张，因原告的主张已超过期限，本院不予支持。原告与新富祥公司签订《建设工程施工承包合同》，由原告承建施工清水湾温泉酒店工程，在施工期间新富祥公司解散，股东会议与清算报告显示债权、债务已清算完毕，如再出现债权、债务，由全体股东按投资比例对公司的债务承担责任，三被告主体适格，应当对尚欠原告工程款承担责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院》第一条、第二条、《最高人民法院》第八条、第二十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，判决如下：一、被告聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司给付原告王保明、李应盛工程款及保证金共计5086145.70元；二、被告聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司给付原告王保明、李应盛逾期付款的利息（以5086145.70元为基数，自2016年4月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率双倍标准计算至2016年10月15日止，自2016年10月16日起按月利率2%计算至实际给付之日止）。上述给付义务，限三被告于本判决发生法律效力之日起十日内日履行完毕。如果未按本判决执行的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王保明、李应盛其他诉讼请求。四、驳回反诉原告聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司的反诉请求。案件受理费64297元（原告已垫付），由原告负担16894元，由被告负担47403元；保全费5000元、评估费200000元由被告负担。反诉案件受理费30454元、评估费40000元、鉴定人员出庭费1600元，由反诉原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 员  刘兴华人民陪审员  刘 丽人民陪审员  于 洋二〇二〇年九月十九日书 记 员  乔 奇