广东省湛江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0891民初1781号原告：李铨文，男，汉族，1974年3月29日出生，住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：李景飞，广东国晖律师事务所律师。被告：广州市恒健建筑劳务有限公司，住所地广州市荔湾区鹤盛路361号205室。法定代表人：马建业，总经理。委托诉讼代理人：侯东岳，广东海东律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑宇，广东大雅律师事务所律师。被告：广州建筑股份有限公司，住所地广州市越秀区广卫路4号六楼。法定代表人：梁湖清，董事长。委托诉讼代理人：黄奕，广东品泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永发，广东品泓律师事务所律师。原告李铨文与被告广州市恒健建筑劳务有限公司（以下简称恒健公司）、广州建筑股份有限公司（以下简称广州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年10月28日、2020年7月20日公开开庭进行了审理。原告李铨文及其委托诉讼代理人李景飞，被告恒健公司的委托诉讼代理人侯东岳、郑宇，被告广州建筑公司的委托诉讼代理人周永发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付工程款653万元；2、误工损失952万元。原告在庭审中明确其诉求为：1、判令被告恒健公司支付工程款653万元，被告广州建筑公司在未付被告恒健公司工程款范围内承担连带支付责任；2、判令被告恒健公司支付误工损失952万元，被告广州建筑公司在未付被告恒健公司工程款范围内承担连带支付责任。事实和理由：“湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）龙腾上村工程”是被告广州建筑公司承包、被告恒健公司分包的施工工程，2015年5月28日被告恒健公司与原告签订了上述工程项目的部分施工工程《建筑工程实物量计件包干单价协议》，协议约定：1、包干内容为模板制作、安装、起钉、处理堆放；外脚手架搭设、拆除；钢筋制件、安装；混凝土浇捣；砌筑、抹灰、贴瓷砖；基础及装饰工程配合；2、工期550天；3、单价31#32#楼建筑面积590元/㎡，7#-14#楼500元/㎡；3、结算方式：按月核定完成工作量的83%支付劳务进度款；在竣工验收完成后一个月内付包干总金额的97%，余款3%质保金，竣工验收完成后满一年付2%，竣工满两年全部付清。协议签订后，原告工人于2015年9月进场施工，对约定的11#-14#、31#、32#、44#楼共七幢楼进行施工。原告按合同基本完工工程（只有尾工作），被告付给1520万工程款，按约定其应付给工程款1963万及机械费210万共2173万元，尚欠653万元。在施工过程中由于被告广州建筑公司材料供应不上及图纸更改多种原因等，造成多次停工。从施工开始到2018年12月31日止，共误工650日，两被告应赔偿952万元。由于被告长期拖欠工程款，造成原告拖欠工程巨额施工人员工资，现向法院起诉，望判如所请。被告恒健公司辩称，一、被答辩人要求答辩人再支付653万元工程款没有事实依据。答辩人与被答辩人于2015年5月28日签订《建筑工程实物量计件包干单价协议》，约定被答辩人完成7＃-14＃，31＃、32＃、44＃楼的相关工程，并约定7＃-14＃、44＃楼单价为500元/平方，31＃、32＃楼单价为590元/平方。但因为被答辩人签订合同后怠于进场施工致使答辩人只能将7＃-10＃楼交给他人施工，被答辩人实际施工仅为11＃-14＃、31＃、32＃、44＃楼。按照双方约定答辩人按核定工程量83％支付进度款，竣工验收完成后一个月支付97％工程款，余款3％质保金竣工验收满一年付2％，竣工满两年全部付清。答辩人与被答辩人的工程结算总价格为人民币16636188.46元，但答辩人已共计支付进度款及借支给被答辩人15290862元，代付机械、水电费、物料款445419.5元(以上共计人民币15736281.5元)，结算进度已超93％。因此，被答辩人要求答辩人再支付653万元工程款没有事实依据。二、被答辩人要求答辩人支付952万元误工费没有法律根据。被答辩人开工后多次拖欠其施工队工人工资且有非法转包行为，导致相关人员到答辩人工地处闹事、投诉至政府部门，但被答辩人采取失踪逃避的方式不予理会致使答辩人工期延误。因此，被答辩人要求误工费没有法律根据。终上所述，恳请法院查清事实，驳回被答辩人的诉讼请求。另补充:1、被告恒健公司认为原告要求在支付653万元的工程款没有事实依据，原告与被告恒健公司签署承包合同之后，整个合同的金额约为2160万元，但是对于合同上的第七栋至第十栋的建筑并非是原告所完成的，同时原告也自认收取了被告恒健公司支付的工程款1500多万元，被告恒健公司经过统计我方的结算进度已经超过合同约定的83％，2、原告要求被告恒健公司支付952万元的误工费没有法律依据，原告至今没有提供任何证据证明，被告恒健公司手中有大量充足的证据证明是原告非法转包导致工人闹事罢工，导致工期延误，被告恒健公司保留反诉或另行起诉原告因自身原因导致工期延误的相关损失。3、要求所有诉讼费用由原告承担。被告广州建筑公司辩称，1、被告广州建筑公司与原告不存在任何法律关系。原告只是与被告恒健公司签订相关合同，根据合同的相对性的原则，原告只能向被告恒健公司主张权益，这是属于原告与被告恒健公司的纠纷，被告广州建筑公司不清楚也与被告广州建筑公司无关；2、被告广州建筑公司已经将涉案工程的劳务工程分包给被告恒健公司完成，被告恒健公司具备相应的分包质证，双方签订了劳务分包合同就有合法有效的效力，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，突破合同相对性向发包人或者其他的分包人主张权益；3、被告广州建筑公司已经支付完毕被告恒健公司的劳务分包工程款，被告广州建筑公司已经支付了7240万元，已经按照双方的劳务分包合同足额支付了劳务分包工程款，被告广州建筑公司没有欠付的情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据，1、包干单价协议，有原件予以核对，本院予以采纳；2、《借支表》、《班组进度款计算表》、提升机、塔吊工资、工人工资名册，系原告单方制作，无法确认其真实性，本院不予采纳；3、收款收据、签收单、送货单，无相关公司的盖章及发票佐证，本院对其真实性不予确认；4、施工现场图片，没有显示何时拍摄，不能证明当时现场的情况，本院不予采纳。对被告恒健公司提交的施工9队账目明细表、转账凭条、借据、银行回单、借支单等，拟证明被告恒健公司已支付原告款项15290862元，与原告在起诉状中事实和理由部分自认的“被告付给1520万元工程款”一致，故本院对被告恒健公司的该证据予以采纳。对被告广州建筑公司提交的《建筑项目劳务管理合同》、《劳务管理补充合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《建筑工程竣工验收报告》（Ⅰ、Ⅱ地块），有原件予以核对，本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月5日，被告广州建筑公司作为甲方与被告恒健公司作为乙方签订《建筑项目劳务管理合同》，约定甲方将湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）-龙腾上村工程项目中的劳务协作部分给乙方进行劳务管理，合同价为48000000元。2016年3月31日，被告广州建筑公司与恒健公司签订《劳务管理补充合同》，约定将原合作期延长至2019年3月31日。2017年12月12日，被告广州建筑公司与恒健公司签订《建设工程施工劳务分包合同》[编号为建筑股份劳分字（2017）第01号],约定甲方将湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）-龙腾上村工程的劳务部分委托被告恒健公司进行劳务承包，劳务分包人工费为24400000元。2015年5月28日，原告李铨文作为乙方与被告恒健公司作为甲方签订《建筑工程实物量计件包干单价协议》，约定甲方将湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）-龙腾上村31#-32#楼、7#-14#楼、44#楼（商铺）及村委会建筑，装饰及水电安装配合工程按实物量计件包干给乙方施工，1.甲方以包工不包料、包小型工具、小型机械、劳护用品、铁钉铁线等辅助材料，包人力传递、包施工单位租赁机械的台班费，包安全、包质量、包文明施工、包工期的形式包干给乙方施工；2.包干内容：模板制作、安装、拆除、起钉、处理堆放内容如下材料加工点及周转材料堆放点由总施工方视现场情况决定（围墙壁内），乙方应进行人力转运及人力传递，或向施工单位支付租赁运输机械的台班费运送材料；外脚手架搭设、拆除（主要工作内容如下）：（1）根据施工图纸及施工方案包干全部外脚手架搭设、拆除工程，（2）脚手架搭设所需的小型工具，（3）施工梯、安全挡板、防护栏的搭设及拆除，（4）卸料平台、高支模、人货梯出入平台的搭设及拆除，（5）电梯井、塔吊围墙防护栏的搭设及拆除；（6）材料加工点及周转材料堆放点由总施工方视现场情况决定（围墙壁内），乙方应进行人力转运及人力传递，或向施工单位支付租赁运输机械的台班费运送材料，（7）施工期间的维护保养；3.施工工期以业主批准的开工令日期为标准计算，其中还包括配合其他专业完成各控制节点，总工期日历天数为550天（包含桩基础工期）；4.包干单价31#、32#建筑面积为19760.82㎡，单价为590元/㎡，合价为11658883.80元，结构类型为桩基框剪，7#-14#楼、44#楼商铺及村委会建筑面积为19850㎡，单价为500元/㎡，合价为9925000元，结构类型为桩基框架；综合单价已含乙方施工范围内的所有费用（单价已包括包干范围内的工人工资、社保劳保、防暑降温、加班赶工、铁钉铁线、扎线、小型工具、制作机械、工资上涨、工程搭载与工种之间转换造成的误工待工以及完工后工人解除劳动合同的费用、节假日的加班补贴等），此综合单价已充分考虑乙方在包干期间应承担的各种风险在内，双方都不准提升或降低综合单价；5.甲方按当月核定完成工程量的83%支付乙方劳务进度款；甲方在竣工验收完成一个月内付至乙方包干总金额的97%（必须完成所有结算手续后）；余款3%质保金，竣工验收后满一年付2%，竣工满两年全部付清，质保金均无息返还，同时需扣除应由乙方承担保险费用；6.施工用水由乙方钻深水井获得水源点，钻井费、水费及水源点至作业面的管路费用由乙方解决并承担（若甲方统一供应，则水费依照乙方实际用量和约定的供水单价在月度计量中扣除）；施工用电的高压线路及变压器由业主统一架设和安装并承担费用，低压施工用电线路由乙方自行架设并承担费用，电费按照乙方实际用量和约定的供电单价在月度计量中扣除，乙方应自备发电机，以备停电使用，电费、自备发电机费用已包含在综合包干单价中。2016年4月11日，被告恒健公司向原告李铨文发出《通知》，载明：我司已于2016年4月4日正式通知你在三天内（即2016年4月6日前）安排施工管理人员及施工工人进入湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）龙腾上村工程施工，但至今你仍然没有安排人员进场施工，又一直都没有过来项目现场处理及解决，在此，我司为保证项目部工作正常开展，根据《建筑实物量计件包干单价协议》约定的相关条款，现正式通知第九施工队负责人李铨文你，鉴于你此次行为，我司视作你第九施工队自动退场处理，我司对你第九施工队将不作任何补偿，还保留追究你因此次违反协议约定条款所造成我司损失应对我司赔偿的权利。后原告李铨文对湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）-龙腾上村31#-32#楼、11#-14#楼、44#楼（商铺）及村委会建筑进行施工。案涉工程湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）-龙腾上村（Ⅰ地块）的验收日期为2018年12月25日，湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）-龙腾上村（Ⅱ地块）的验收日期为2018年5月24日。案涉工程竣工验收后，原告李铨文与被告恒健公司未对案涉工程湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）-龙腾上村31#-32#楼、11#-14#楼、44#楼（商铺）及村委会建筑的工程款进行结算。原告在起诉状中事实和理由部分自认被告已付给1520万元工程款。原告以两被告尚应支付其工程款653万元及误工损失952万元为由，诉至本院。在诉讼过程中，原告于2019年10月31日向本院申请对案涉工程造价进行鉴定，后于2019年12月11日提交《造价鉴定申请书》，明确鉴定范围和要求为：一、11#、12#、13#、14#、31#、32#、44#楼人工费、施工水电费、机械费（具体包含塔吊、泵车、地泵、升降机、人货梯、吊车、勾机）、现场施工运输费、施工周转材（具体含外排架装木方、木板）和工具费；二、11#、12#、13#、14#、31#、32#、44#楼外墙挂网人工费；三、电房的人工费、水电费、机械费、施工周转材费；四、11#、12#、13#、14#、31#、32#、44#楼桩基础之上土方挖掘运输的全部费用；五、我方误工损失（开工时间：2015年10月，竣工时间：2018年11月）。2019年12月31日，广东粤华信资产评估房地产估价有限公司作出《关于对（2019）湛开法技鉴字第145号评估事宜的函》，认为此案涉及鉴定为工程造价范畴，应以工程造价单位核定额为宜。2020年3月6日，原告提交《工程造价鉴定申请书》，鉴定范围项目为：一、涉案的11#、12#、13#、14#、31#、32#、44#栋楼不含建筑材料的工程造价（含外墙挂网）；二、电房的工程造价（不含材料）；三、桩基础之上的土方挖掘搬运的造价；四、工程误工损失（开工时间：2015年10月，竣工时间：2018年11月）。本院于2020年4月26日向原告送达广东万诚工程造价咨询有限公司作出的《关于（2019）粤0891民初1781号案号鉴定费用支付函》并书面通知其缴费。原告未在规定的期限内交纳鉴定费，广东万诚工程造价咨询有限公司于2020年6月18日作出《关于终结鉴定行为的函》。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告李铨文与被告恒健公司于2015年5月28日签订的《建筑工程实物量计件包干单价协议》是双方当事人的真实意思表示，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定,承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的,合同无效。由于被告恒健公司将其承包的工程进行了分包,且分包人李铨文系自然人,未取得建筑施工资质,故双方签订的《建筑工程实物量计件包干单价协议》无效。本案的争议焦点是：1、本案案涉工程产生的实际工程量是多少；2、原告主张的误工损失问题是否有依据。关于本案案涉工程产生的实际工程量问题。原告与被告恒健公司签订的《建筑工程实物量计件包干单价协议》第八条约定工程为湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）-龙腾上村31#-32#楼、7#-14#楼、44#楼（商铺）及村委会建筑，合同对建筑面积、单价均进行了约定，属于固定总价合同。原被告双方在庭审均承认原告实际施工的工程为湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）-龙腾上村31#-32#楼、11#-14#楼、44#楼（商铺）及村委会建筑，原告未对7#-10#楼进行施工。原、被告要确定工程价款的前提是明确工程量，在庭审中原告主张工程量为9582㎡，因原告未交纳鉴定费，导致其提出的工程造价鉴定申请被终结，且原告未提交其他证据证明工程量，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，主张工程款的一方应当承担相应的举证责任，否则应承担相应的举证不利的法律后果。因原告无法举证证明工程量，导致案涉工程款无法结算，故对原告主张被告恒健公司支付工程款653万元，被告广州建筑公司在未付被告恒健公司工程款范围内承担连带支付责任的诉求，本院不予支持。关于原告主张的误工损失问题。由于原告没有提交证据证明造成停工的原因在于恒健公司的责任,且损失额均系原告单方计算的,故对原告主张由被告恒健公司支付误工损失952万元，被告广州建筑公司在未付被告恒健公司工程款范围内承担连带支付责任的请求，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告李铨文的诉讼请求。案件受理费118100元，由原告李铨文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  黄晓君人民陪审员  周子琪人民陪审员  伍春秋二〇二〇年九月四日书 记 员  吴启萍附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。