贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6588号上诉人（原审被告、反诉原告）：汉鼎企业管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目M区第4栋1单元40层7号房。法定代表人：陈庆峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓倩，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张朝辉，男，1975年9月25日生，汉族，住福建省永定县。委托诉讼代理人：黄现阳，贵阳介仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕力斌，贵阳介仁律师事务所律师。上诉人汉鼎企业管理有限公司（以下简称：汉鼎公司）因与被上诉人张朝辉委托合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初6931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人汉鼎公司上诉请求：1.依法撤销原判决第一项并改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决部分事实认定错误、适用法律错误，第一项判决错误，依法应当撤销，并改判。一、原判决认定：“贵安新区发布停止办理资质的时间为2018年4月10日，该时间巳经超过了双方约定的办结时间，该事由不能成为被告免责的事由”，是认定事实错误。上诉人与被上诉人签订《建筑企业资质管理协议》的时间虽然是在贵安新区公告暂停止办理资质后，但是贵安新区只是暂停办理，并未停止办理。并且根据《建筑企业资质管理协议》第十条：“因不可抗力事件包括但不限于政府政策改变、自然灾害...致使协议的部分或全部不能履行或延迟履行，则双方互不承担任何违约责任”的约定，因政府政策不可抗力导致协议部分或全部不能履行的，双方互不承担任何违约责任。上诉人作为资质的代办机构，主要义务是为被上诉人公司寻找符合资质的人员，使其公司实质上符合申办资格的条件。必须知晓政府政策何时会发生变动不是上诉人的义务。在协议履行过程中上诉人不存在过错。且在上诉人与被上诉人签订《建筑企业资质管理协议》后，上诉人在知晓贵安新区暂停越级办理资质后，积极联系被上诉人解除合同并遐还费用。被上诉人要求变更合同迟迟不同意解除，直到起诉到法院均未要求解除合同。在迟迟未能解除合同上，返还费用并造成资金占用费上，被上诉人存在过错。综上，协议无法履行是不可归责于被告的政策变动不可抗力因素导致，并且被告已经通知原告协商解除协议并遐款，原告要求变更协议，不同意解除，导致协议拖延至今未解除。被上诉人存在一定过错。二、原判决仅仅适用《合同法》第一百一十四条的规定，判决按照2%的月息计算违约金，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡景，并作出裁决。”的规定，关于违约金调整的具体规则，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况以及当事人的过错，本案中，被上诉人并未提出证据证明其遭受的实际损失，且上诉人在合同履行过程中积极与被上诉人协商解除合同并逗款，被上诉人不同意解除拖延至今，若资金占用部分的损失存在过错。其应参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利6%计算支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。的规定，判决按照年利率6%支付资金占用费。故，根据被上诉人未举证证明其实际损失，且在合同解除一再拖延，对资金占用上具有一定过错，上诉人适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）项参照年利率6%支付资金占用费具有充分的事实及法律依据，也合理合情。被上诉人张朝晖二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。张朝辉向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告违约金1228500元（暂计至本案起诉之日即2019年4月23日，余下违约金计算至被告履行完毕之日）；二、诉讼费由被告承担。汉鼎企业管理有限公司反诉请求：一、判令解除反诉人与被反诉人2018年11月18日签订的《建筑企业资质管理协议》；二、判令反诉人退还被反诉人管理咨询服务费1755000元；三、本诉本案及反诉案件的全部诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实如下：2018年11月18日，原告张朝辉（甲方）与被告汉鼎企业（乙方）签订《建筑企业资质管理协议》一份，约定鉴于乙方具有办理建筑业企业资质业务办理流程的相关经验，甲方委托并授权乙方全权办理申报总承包二级资质，合同约定管理咨询服务费为650万元，包含专业技术人员信息寻找、搜集，并借配使用的管理咨询费用、资料收集整理规范成册的劳务费用、在执行项目过程中产生的差旅费用、项目协调休整费用，以及乙方管理咨询运营成本费用，以上费用为项目运营基本开销，协议报价为税前基本开销费用，合同约定管理咨询服务范畴之外的增值服务，由双方另行商定，在合同签订五个工作日内，甲方先支付启动款1755000元，乙方出具相关建筑企业资质证书时，支付办结款3195000元，乙方办出对应的安全生产许可证时支付1550000元。本协议所涉管理咨询服务内容资质证书下证的时间为55个工作日，执行起始时间以乙方收到甲方第一笔启动款且甲方将完整的基本资料移交给乙方两项都以落实为准。若因政策性因素或者职能部门相关人员调整，乙方及时反馈甲方，并获得双方一致确定，造成业务办理期限超时，乙方不承担任何经济责任和法律责任，若因乙方原因造成未能在双方商定时间期限内完成协议服务内容的，从超时之日起每日按代理服务费总额的千分之三向甲方支付违约金，直至委托代理事项实际办结之日，申报缺项的，缺项部分按照缺项总金额的所占百分比额度退还。因不可抗力事件包括但不仅限于政府政策改变、自然灾害、战争、电脑病毒、黑客攻击、网络故障、或者其他类似事件，致使协议的部分或者全部不能履行或者延迟履行的，则双方互不承担任何违约责任。上述协议签订后，原告在2018年11月27日向被告支付1505000元，加上之前支付的定金250000元，原告完成支付首期款的合同义务。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案原被告双方签订的《建筑企业资质管理协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法，属有效合同，受法律保护。合同签订后，原告已经按照合同约定向被告支付了首期款项，根据双方合同约定的内容，管理咨询服务内容资质证书下证的时间为55个工作日，执行起始时间以被告收到原告第一笔启动款且原告将完整的基本资料移交给乙方两项都以落实为准，原告已经在2018年11月27日支付完毕首期款项，申办企业的营业执照也已经在2018年11月7日完成注册，被告在55个工作日即在2019年2月18日前完成原告的委托事项，但被告并未在该时间内完成，且没有法定的免责事由，故被告已经构成违约，应当向原告承担违约责任。被告所主张的未构成违约的理由均不能成立，贵安新区发布停止办理资质的时间为2018年4月10日，该时间已经超过了双方约定的办结时间，该事由不能成为被告免责的事由，对被告的辩解意见本院不予采纳。现双方签订的合同事实上无法履行，双方均同意解除合同，本院予以确认，被告所收取的款项应当退还给原告。关于违约责任承担的问题，双方在合同中约定从超时之日起每日按代理服务费总额的千分之三向原告支付违约金，直至委托代理事项实际办结之日，每日违约金为19500元，审理中原告对违约金的约定提出抗辩，认为约定过高请求法院进行调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，双方在合同中约定的违约金显然过高，被告提出抗辩，应当进行调整，原告未举证证明实际损失的数额故原告因被告违约造成的损失为已付款项的资金占用损失，综合考虑本院按照月息2%计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四之规定，判决如下：一、被告汉鼎企业管理有限公司在本判决书生效后三日内按照原告张朝辉已付款项1755000元为基数按照月息2%向张朝辉支付违约金，从2019年2月19日计算到该款项退还为止。二、驳回原告张朝辉的其余诉讼请求。三、解除反诉原告汉鼎企业管理有限公司与反诉被告张朝辉签订的《建筑企业资质管理协议》。四、反诉原告汉鼎企业管理有限公司在本判决书生效后三日内退还人民币1755000元给反诉被告张朝辉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉诉讼费7928元，由原告张朝辉5550元，被告汉鼎企业管理有限公司负担2378元；诉讼保全费5000元，由被告汉鼎企业管理有限公司负担。反诉费10298元，由反诉被告张朝辉负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法未提交新证据。对当事人二审争议的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、汉鼎公司的行为是否构成违约；二、涉案违约金的标准是否过高。关于争议焦点一，2018年4月10日贵安新区发布停止办理资质，在这种情况下，上诉人汉鼎公司于2018年11月18日与被上诉人张朝辉签订了《建设企业资质管理协议》。首先，贵安新区发布停止办理资质的通知发生于双方签订合同之前，上诉人汉鼎公司作为专门从事协助办理资质的公司，其应当具备相应的专业能力，对是否办理能够办理资质的相关政策理应知晓；其次，根据合同约定，上诉人汉鼎公司申办企业的营业执照也已经在2018年11月7日完成注册，上诉人汉鼎公司在55个工作日即在2019年2月18日前完成原告的委托事项，汉鼎公司未在约定的期限内完成资质办理，其行为构成违约。上诉人汉鼎称未能办理相关资质是由于贵安新区停止办理资质，属于不可抗力应当免责。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”之规定，具体到本案，贵安新区发布停止办理资质的通知发生于双方签订合同之前，不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，上诉人汉鼎公司应当对其违约行为承担相应的违约责任。关于争议焦点二，双方约定的违约金标准为从超时之日起每日按代理服务费总额的千分之三向被上诉人张朝晖支付违约金，直至委托代理事项实际办结之日。一审法院酌情支持按照月利率2%计算违约金的，并无不当，本院应予以维持。综上，上诉人汉鼎企业管理有限公司的上诉请求不成立，依法应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用6100元，由上诉人汉鼎企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年九月三十日法官助理王李文书记员何家伟