江苏省南京市浦口区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0111刑初706号 公诉机关江苏省南京市浦口区人民检察院。 被告人洪谊，男，1969年9月13日出生于广东省陆丰市，汉族，住广东省陆丰市。被告人洪谊因涉嫌生产、销售假药罪，于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。 辩护人陈彦、刘乐悦，江苏振泽律师事务所律师。 被告人林辉琼，男，1980年11月15日出生于广东省陆丰市，汉族，住广东省陆丰市。被告人林辉琼因涉嫌生产、销售假药罪，于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。 辩护人李苑芬，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。 被告人周志启，男，1979年8月27日出生于湖北省新洲县，汉族，住湖北省新洲县武汉市新洲区。被告人周志启因涉嫌销售假药罪，于2017年7月27日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。 辩护人吴宗涛，江苏三理律师事务所律师。 被告人周某1，女，1977年10月14日出生于湖北省新洲县，汉族，住湖北省新洲县武汉市新洲区。被告人周某1因涉嫌销售假药罪，于2017年7月27日被刑事拘留，同年9月1日经被逮捕，于2020年7月24日被取保候审。 辩护人周玉莲，江苏三理律师事务所律师。 被告人曾平西，男，1978年12月4日出生于江西省吉水县，汉族，住江西省吉安市吉水县。被告人曾平西曾因犯销售假药罪，于2017年9月19日被南京市浦口区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。被告人曾平西因涉嫌销售假药罪，于2018年2月27日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。 辩护人汪小剑，江苏朗华律师事务所律师。 被告人周某2，女，1981年11月9日出生于江苏省南京市，汉族，住南京市浦口区。被告人周某2因涉嫌生产、销售假药罪，于2017年9月28日被取保候审。 辩护人姚时其，江苏三宝律师事务所律师。 公诉机关以宁浦检诉刑诉[2018]116号起诉书指控被告人洪谊犯生产、销售假药罪、被告人林辉琼、周志启、周某1、曾平西、周某2犯销售假药罪，于2018年3月20日向本院提起公诉。本院于2019年3月12日作出（2018）苏0111刑初136号刑事判决。被告人洪谊、周志启、周某1、曾平西不服，提出上诉；同时公诉机关认为本院对被告人洪谊、林辉琼、周志启、周某1、曾平西的罚金刑量刑畸轻，且对被告人曾平西适用数罪并罚错误，提出抗诉。2018年8月2日，江苏省南京市中级人民法院以原审判决认定被告人洪谊犯生产、销售假药罪、被告人周志启、周某1、曾平西、周某2犯销售假药罪的事实不清、证据不足为由，撤销本院（2018）苏0111刑初136号刑事判决，发回重审。本院于2019年8月28日重新立案，依法组成合议庭，适用普通程序进行审理。2019年9月29日，公诉机关作出变更起诉决定，对本案的涉案金额进行了变更。本院于2019年11月6日、12月12日公开开庭进行了审理。江苏省南京市浦口区人民检察院检察员李燕、被告人洪谊及其辩护人陈彦、刘乐悦、被告人林辉琼及其辩护人李苑芬、被告人周志启及其辩护人吴宗涛、被告人周某1及其辩护人周玉莲、被告人曾平西及其辩护人汪小剑、被告人周某2及其辩护人姚时其到庭参加诉讼。2020年5月28日，公诉机关决定撤回对被告人周某2的起诉。次日本院依法裁定准予公诉机关撤回对周某2的起诉。2020年6月13日，公诉机关再次作出变更起诉决定，将本案罪名变更为非法经营罪。本院于2020年8月20日公开开庭进行了审理。江苏省南京市浦口区人民检察院检察员李燕、被告人洪谊及其辩护人陈彦、刘乐悦、被告人林辉琼及其辩护人李苑芬、被告人周志启及其辩护人吴宗涛、被告人周某1及其辩护人周玉莲、被告人曾平西及其辩护人汪小剑到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年2月份至案发时，被告人洪谊与洪某1（另案处理）等人在无药品生产、经营许可证的情况下，在广东省东莞市××的工厂内，从事纹身用“ＴＫＴＸ”麻醉药剂（以下称：麻膏）的生产并销售，根据账单记载，洪谊等人销售麻膏的金额为人民币120余万元。公安机关在该工厂内现场查获已生产、加工好的“ＴＫＴＸ”等各类麻膏成品，各类外包装、灌装铝管、利多卡因等原材料以及灌装机、搅拌机等。 被告人林辉琼从被告人洪谊处购进麻膏，自2016年2月份开始，多次向被告人曾平西出售麻膏，销售金额约人民币88万余元；被告人曾平西将上述麻膏中的大部分均已出售，其销售金额约为人民币70余万元；同时，被告人林辉琼自2016年10月份以后多次向被告人周志启出售麻膏，销售金额约人民币60余万元。公安机关在林辉琼位于广东省东莞市××的居住地查获各类制作药剂的原材料、蓝色“ＴＫＴＸ”等物品。 2016年10月份以来，被告人周志启多次从林辉琼处购买“TKTX”等纹身麻醉药剂用于网上销售，周某1帮助周志启在网上销售并获取提成，截止案发前，被告人周志启、周某1销售麻膏金额约人民币60余万元。 为证实上述指控，公诉机关当庭出示，并宣读了以下证据： 1、被告人洪谊、林辉琼、周志启、周某1、曾平西的供述与辩解；2、公安机关出具的发破案经过、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、刑事摄影照片、电子数据检查工作记录及光盘；3、银行业务凭证及交易明细、微信聊天记录；4、证人张某、黄某1、吴某、黄某2等人的证言；5、被告人洪谊、林辉琼、周志启、周某1、曾平西的户籍资料。公诉机关认为，被告人洪谊、林辉琼、周志启、周某1、曾平西违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，应依法惩处。被告人曾平西在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当数罪并罚。被告人周志启协助司法机关抓捕同案犯，系立功，可以从轻或减轻处罚；被告人周某1在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。 被告人洪谊辩称，对公诉机关指控的非法经营罪名无异议，但对指控的销售金额有异议；另外，认为自己是从犯。 被告人洪谊的辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的非法经营罪名无异议；2、公诉机关指控洪谊销售金额为120万元，无证据证实，且账单中退货及销售纹身器材的金额，应予以扣除；3、洪谊在共同犯罪中按洪某1安排从事基础性工作，居于从属地位，系从犯，请求对其从轻处罚。 被告人林辉琼辩称，对公诉机关指控的非法经营犯罪事实及罪名均无异议，但提出自己的药店是医药公司的加盟店，具有药品经营许可证，请求对其从轻处罚。 被告人林辉琼的辩护人提出如下辩护意见：1、本案不应定性为非法经营罪，因为林辉琼具有药品经营许可证；2、林辉琼的销售金额应认定为15万元至20万元；3、林辉琼系初犯、偶犯，具有坦白情节，且认罪认罚。请求法院在有期徒刑五年以内对林辉琼量刑。 被告人周志启辩称，对公诉机关指控的非法经营罪名无异议，但对指控的销售金额有异议，认为自己的销售金额只有20万元左右。 被告人周志启的辩护人提出如下辩护意见：1、周志启的行为并没有侵犯到市场秩序，故对公诉机关指控周志启犯非法经营罪持异议；2、销售金额中应扣除纹身器材等款项，应为认定为20万元；3、周志启具有立功情节，请求对其从轻处罚。 被告人周某1辩称，对公诉机关指控的非法经营罪名无异议，但对指控的销售金额有异议。 被告人周某1的辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的非法经营罪名无异议，但指控销售金额60万元证据不足，被告人周某1的销售金额应为20万元；2、法院判处罚金时应考虑被告人实际获利数额，扣除进货成本；3、周某1系从犯，主观恶性较小，请求对其从轻处罚。 被告人曾平西辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其销售麻膏的金额为18万元，其余70万元是销售纹身器材的金额；另外，本案犯罪事实在2017年已经审理，不应对其重复判处。 被告人曾平西的辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的非法经营罪名无异议；2、曾平西曾因本案所涉销售假药行为于2017年被判处刑罚，本案并非发现漏罪，与前案销售假药的行为是一个整体；3、曾平西协助公安机关抓获林辉琼，具有重大立功表现；4、曾平西的销售金额应为58万元；5、曾平西有销售纹身器材的行为，该部分金额应予以扣除；6、曾平西的犯罪行为社会危害性较小。请求法院对其从轻处罚。 经审理查明：2016年2月起至案发时，被告人洪谊与洪某1、洪某2等人（均另案处理）在无药品生产、经营许可证的情况下，在广东省东莞市××的工厂内，从事纹身用“ＴＫＴＸ”麻醉药剂（以下简称麻膏）的生产并销售，根据账单记载，洪谊等人生产、销售麻膏的金额人民币120余万元，获利人民币22万余元。公安机关在该工厂内现场查获已生产、加工好的“ＴＫＴＸ”等各类麻膏成品27000余只，各类外包装、灌装铝管10余万只、利多卡因等成产原材料100多公斤以及灌装机、搅拌机等。 被告人林辉琼自2016年2月起，从洪谊、洪某1等人处购进麻膏，并多次向被告人曾平西出售麻膏，销售金额人民币88.31万元，获利人民币34万余元。被告人曾平西所购买的麻膏除公安机关在其家中查获的16100余支外，大部分已被其销售，销售金额约人民币99万元，获利约人民币28万元；同时，被告人林辉琼自2016年10月起多次向被告人周志启出售麻膏，销售金额人民币62.79万元，获利约人民币23.5万元。公安机关在广东省东莞市××内林辉琼居住地查获各类制作药剂原材料若干、蓝色“ＴＫＴＸ”30支、小型灌装机等物品。 2016年10月份以来，被告人周志启多次从林辉琼处购买麻膏用于网上销售，周某1帮助周志启在网上销售并获取提成。截止案发前，被告人周志启、周某1购买麻膏金额人民币62.79万元，其中2017年6月22日周志启向林辉琼转账13000元用于购买麻膏，林辉琼因当日被公安机关抓获，未能发货。周志启、周某1销售金额约人民币85万元，获利约人民币23.5万元。公安机关在周志启位于武汉市新洲区××的住处查获蓝色“ＴＫＴＸ”142支及“ＴＫＴＸ”包装等物品。 2017年6月22日，被告人洪谊、林辉琼被抓获归案，次日临时羁押于东莞市第二看守所；同年7月25日，被告人周志启被抓获归案，临时羁押于武汉市硚口区看守所；后在周志启的带领下，同日将被告人周某1抓获归案，临时羁押于武汉市看守所；2018年2月27日，被告人曾平西经传唤归案。被告人周某1在归案后如实供述了主要犯罪事实。被告人林辉琼在本案审理过程中，表示认罪认罚。 上述事实，有下列证据证明： 一、书证 1、被告人的户籍资料、前科刑事判决书，证明被告人洪谊、林辉琼、曾平西、周志启、周某1的自然情况，作案时均己达到刑事责任年龄。被告人曾平西曾因犯销售假药罪，于2017年9月19日被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。 2、公安机关出具的发破案经过、抓获经过，证明本案系公安机关在侦办王菊等人销售假药案件中发现林辉琼涉嫌生产假药。2017年6月22日民警在东莞市××将洪谊抓获，并在现场查获各类药剂成品27000余支及利多卡因等原材料100多公斤。同日抓获林辉琼，并查获各类制药原材料。后民警根据林辉琼提供的交易银行账号，发现周志启有重大作案嫌疑，同年7月25日将周志启抓获，在周志启指引下，同日将周某1抓获，并查获药膏142只。曾平西在公安机关电话传唤时，明知是为销售假药的事情，仍然主动到派出所，但其归案后未能如实供述。 3、房屋租赁合同，证明广东省东莞市××厂房租赁的情况，出租人为廖利兵，承租人为洪某2，租赁期限为2014年3月26日至2019年3月26日。 4、中国农业银行业务凭证及交易清单明细，证明2016年2月21日至2017年4月13日期间，曾平西林辉琼转账共计88.31万元； 5、周志启、程某银行卡交易明细，证明2016年10月份至2017年6月份案发时，周志启、程某向林辉琼转账共计人民币62.79万元； 6、东莞市仁正医药连锁有限公司（下称：仁正公司）出具的情况说明，证明仁正公司、东莞市仁正医药有限公司长安六分店（下称：长安六分店）商事登记信息；长安六分店持有营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书；长安六分店是林辉琼通过加盟方式成为仁正公司的连锁零销售药店，林辉琼是该店的实际经营者；各分店经营的药品应向仁正公司统一采购，并由公司统一配送。林辉琼如存在超范围经营、私自向其他单位或个人采购药品等违法违规行为，均属于其个人行为，与仁正公司无关。 二、证人证言 1、证人吴某、黄某1、黄某1到的证言，证明洪谊等人在东莞一个模具厂三楼租了半层厂房用于加工ＴＫＴＸ麻药膏，三名证人负责把管状麻药膏装进纸质包装，并获取报酬。三人在里面上班大约一年左右的时间，一周去两次。药膏包装上都是英文。 2、证人王某的证言，证明位于广东省东莞市是我的，2011年租给徐彬，2013年徐彬没经过我同意转租给廖利兵，2014年廖利兵又租给了洪某2，一直到现在。洪某2告诉我生产胶水，我也到洪某2的厂房看过，包装盒有印有ＴＫＴＸ字样，我去时看到有4至7人在做事。 3、证人周某2的证言，证明自己是德邦物流在东莞市××的负责人，（经指认）林辉琼经常到我们这寄快递，从2016年6月份到今年年初，每隔两三天，他会自己开车过来送一个或二个纸箱子的货发物流。他说是化妆品，发到武汉和北京，根据物流单记载北京的收货人是曾平西，武汉的是周先生。 4、证人尹某的证言，证明自己是东莞市信丰物流的工作人员，（经指认）林辉琼从2016年11月、12月开始在我这里发物流，每个月来个三次左右，一直持续到这个月（2017年6月）加起来共有20多次，每次发的货他都说是纹身用的东西，用了之后纹身就不疼了。我在他发的物品外包装上看到有“ＴＫＴＸ”字样。 5、证人周某2的证言，证明其给客人纹眉和眼线时需要用麻药防止客人疼痛。白色的TKTX麻药是自己2017年7月19日通过微信从卖麻药的人（周志启）那买的，买了10支，微信转账给对方150元，对方邮寄到浦口区江浦街道象山花园自己家中。抽屉里的3支蓝色的是淘宝买的，当时买了10支，价格每支可能20-30元。麻药名字是TKTX，上面全是英文，没有中文，里面起麻醉效果的成分是利多卡因，给客人纹眉时起麻醉无痛的作用。 6、证人黄某2的证言，证明林辉琼是仁正公司的加盟商，经营东莞市仁正医药有限公司长安六分店。仁正公司没有生产药品资质，经营的都是正规医药公司生产的成品药，然后送到各个药店。加盟商不可以自行批发药品到药店销售，不可以销售没有国药准字的药品，其所销售的药品都是由仁正公司负责配送并严格把关。利多卡因属于化学药品。仁正公司及各药店的经营范围不包括利多卡因这类化学药品。 三、被告人供述 1、被告人洪谊的供述，证明2016年3、4月自己和弟弟洪某1、洪某2合伙做麻膏生意，自己负责管理厂子、灌装麻膏、包装，洪某2负责准备厂房，洪某1负责找销路，购进原材料，原材料包括薄荷粉、利多卡因、甘油、氢氧化钠、渗透剂等。我们在东莞市的工厂制作麻膏。黄某1、黄某2帮忙包装，洪某1将原材料加在一起配出麻膏，后灌装封口，再打上保质日期。生产出的麻膏有黄色、白色、蓝色、黑色、大拇指图案、金刚牌等六种包装，六种包装其实配料都是一样的，都含有利多卡因，只是添加了不同的色素。之前自己只知道利多卡因是一种麻药，后来听很多人说这是国家禁止添加的一种成分，如果在药物里面添加是违法犯罪，要判刑的。工厂没有营业执照和生产药品的资质，销售是洪某1负责，他通过网络对外销售，联系好后就电话或者微信告诉自己，自己再把麻膏快递出去，一般是销售到广东省广州市，自己还从2017年3月起卖麻膏给自己的老乡林辉琼，大概一共卖了8-10次，最多一次卖了3000支，价格是每支5-5.5元不等，多数情况下林辉琼给现金。生产一支麻膏的成本大概在2元多，售价在5、6元，这样子基本卖一支赚一支的钱。自己手机微信里兄弟三人有个群，用于发货和对账，每个月洪某1会把账目发出来，这是记录我们三人卖麻膏的总账目，每月一结账，盈利金额三人均分。自己共生产销售约40万支麻膏，获利20、30万元。 2、被告人林辉琼的供述，证明2016年4、5月份，洪某1告诉自己在网上卖纹身药膏能赚钱，自己在QQ群中发广告看看有没有人买，曾平西和湖北一个姓周的人就和自己联系购买麻膏，自己开始从洪谊洪某1兄弟处拿麻膏卖，进货价是每支5.5元，每次自己都直接把现金给洪某1或者洪谊，共有七、八十万元，主要拿纹身用的TK药膏，这些药膏没有国家的批文或国字准号。自己有两张农业银行卡，客户的货款都是打到这两张卡上的。自己每个月给曾平西发1-2次货，每次两三千只，共发了两三万支，每个月给湖北姓周的人发货两三千支，共计两三万支。自己给曾平西的报价开始是每支8-9元，给湖北姓周的人报价开始是8-9元，后来是6.5-7元。这两个大客户自己赚了约二十万，其他散户共赚了大概几千块钱。自己尾号970的农业银行卡交易明细中，多次给自己转账的曾平西和周志启就是自己说的两个大客户，他们转给自己的钱都是用来购买TK麻膏的。在第四次询问笔录中，林辉琼又称曾平西给自己的汇款中有部分是用来购买纹身器材的，不是全部购买麻膏；但在本院最后一次庭审质证时林辉琼表示认罪认罚。 3、被告人周志启供述，证明2016年清明后自己开始做纹身纹绣器材的生意，主要卖美容的仪器，纹身机，色料，纹绣色料。后在一个微信群里认识一个姓林的人（即林辉琼），2016年10月自己开始从林辉琼手中大量购买麻药，有不同颜色的ＴＫ麻膏、啫喱（45号）等，其实麻膏只是颜色不一样，作用和成分是一样的。自己在林辉琼处只购买过麻膏，没有购买过其他产品。2016年ＴＫ进货价每支约12元，2017年进货价每支7.5-10元，零售就加价10元销售，购买超过五十支就加价4元，超过一百支就加价1-2元，共获利十余万元。自己用农行卡通过ＡＴＭ机转账给对方，对方发货给自己。最后一次交易是6月，自己转账给对方13000元，但对方未发货。自己有两个微信专门卖麻膏，微信名都是“Ａ000纹身纹绣产品直销”。自己一共有三张卡，都是农行卡，分别在自己本人、老婆成某、岳母程某名下，自己和岳母的农行卡都是用来买麻膏的，老婆的农行卡用来买纹身器材。自己的姐姐周某12017年在微信上卖麻膏，货是自己进的，客户也是自己介绍的，两人约定按麻膏的价格提成，客户通过微信转账付款给周某1，自己在群里看到有人说麻膏是违规产品，感到害怕就把麻膏放在周某1家中。 4、被告人周某1的供述，证实2016年7月，自己的弟弟周志启介绍自己和他一起通过微信、QQ卖TK麻药膏、金刚麻药膏、啫喱(45号）麻药水、唇贴、眼部舒缓乳等纹身用品,自己通过微信号“A00000正品直销”对外销售。两人商量好自己卖出去一万元的产品，拿1500元的提成，自己从2017年1月开始拿提成，实际提成大概有四万元。周志启负责进货，进来的货放在自己家里储存，自己听说这事是违法的。每天两人各自在家中通过微信、QQ联系客户，自己的客户基本通过微信转账方式付款。两人都会向客户发货，一个月结账一次，没有记账。自己主要卖TK麻药膏，销售价格10-15元。开始营业额每月约一万元，后来约2万元。2017年年后，主要卖麻膏，只有少量的纹身器材。 5、被告人曾平西供述，证明自己2010年开始在淘宝经营纹身器材店，卖一些纹身用的色料、针头等。2015年9、10月，自己接到一个东莞的电话，对方向自己推销了顾客经常询问的麻药，自己开始在网店售卖麻药，进货价每支9元，一开始自己每个月卖1000支，2016年6月-9月销路变好，每个月能卖一万支，其他月份能卖3000-5000支，一共卖了7、8万支，每支加价约4元对外出售，估算获利在28-32万左右。自己只通过淘宝网店对外售卖，但一些老客户会通过微信和自己联系，确定好数量、金额后直接微信转账给自己。自己通过农业银行卡转账给卖麻药的人，对方账户的名字叫林辉琼，自己听林辉琼说，这个麻药里面含有利多卡因，涂抹之后起到麻醉的作用，这些都是不许卖的，他让自己注意点，会有人查。自己卖的麻药主要是“TKTX”和“金刚”，其实只是颜色不同，成分是一模一样的，都含有利多卡因。自己转账给林辉琼的88万元，都是用于购买麻膏的。在自己家中扣押了一万六七千只麻膏，大约价值17万元，所以自己销售了70余万元的麻膏。但曾平西后又供述：公安机关曾经出示的农业银行转账记录就是自己向林辉琼购买麻膏的账单。自己出售了两笔，总金额800-900元，其余的一部分被查扣了，一部分丢失了。庭审中曾平西辩称除自己家中扣押的价值17万元的麻膏，其余的70余万元是其用来购买纹身器材的。 四、鉴定意见 南京市食品药品监督管理局出具的“关于洪谊所涉"TKTX（白色包装)等产品定性情况的说明”，证实TKTX（白色包装)标示成分含有利多卡因等，符合药品的特征，应认定为药品。其包装均无药品批准文号，未获得国务院药品监督管理部门批准，按假药论处。 五、公安机关制作搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、刑事摄影照片、辨认笔录 1、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、刑事摄影照片，证明公安机关在广东省东莞市××洪谊等人的生产车间搜查出的ＴＫＴＸ字样的大量软膏、生产原料等物品，并予以扣押；在广东省东莞市××林辉琼经营的长安六分店搜查出的手机、蓝色ＴＫＴＸ等物品，并予以扣押；在武汉市新洲区××周志启的住处搜查出蓝色ＴＫＴＸ、及包装等物品，并予以扣押；在武汉市新洲区××周某1的住处搜查出手机一部，并予以扣押；在南京市××支可疑药品，并予以扣押。 2、辨认笔录，证明洪谊辨认出洪某2、洪某1；林辉琼辨认出洪某2、洪某1；王某辨认出洪某2。 六、电子数据 公安机关制作的电子数据检查工作记录及光盘，证明公安机关对涉案手机进行电子证据检查的情况： 1、洪谊兄弟三人微信群内的聊天记录，含有每月的订单记录照片等，经统计并经洪谊确认，账单金额为121.37万元； 2、对林辉琼的手机进行检查，调取聊天记录；证明2017年4月20日，有其他网友问林辉琼“你只卖麻膏？不卖其他的？林辉琼答“就专做麻膏，没有卖其他”。 3、对周某1手机进行检查，调取微信收付款记录，证明周某1销售麻膏的收款情况。 4、曾平西手机电子数据检查笔录及刑事摄影照片，证明曾平西有多笔向他人出售麻膏的事实。 上述证据来源合法有效，内容客观真实并已经庭审质证，本院予以采信。 本院认为，被告人洪谊、林辉琼、周志启、周某1、曾平西违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，应依法惩处。洪谊伙同他人共同实施生产、销售药品的犯罪行为，系共同犯罪。周志启、周某1共同实施销售药品的犯罪行为，系共同犯罪。周某1在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，应当减轻处罚。2017年6月22日，周志启向林辉琼转账13000元用于购买麻膏，因其意志以外的原因而未得逞，该部分应认定为犯罪未遂。周某1在归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。周志启协助司法机关抓捕同案犯，可认定为具有立功表现，依法可以减轻处罚。曾平西在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当数罪并罚。林辉琼当庭表示认罪认罚，依法可以从宽处理。江苏省南京市浦口区人民检察院指控被告人洪谊、林辉琼、周志启、周某1、曾平西犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。 对各被告人及辩护人的辩解、辩护意见综合评判如下： 被告人洪谊与洪某1等人系共同犯罪，洪谊负责管理工厂、灌装麻膏并包装等，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，其与洪某1等人在共同犯罪中只是分工不同，但作用相当，不宜区分主从犯。林辉琼及其辩护人认为公诉机关指控的销售金额应扣除退货及销售纹身器材的金额，但未能提供相关证据予以证明。结合洪谊、洪某1等三人微信群内的聊天记录、订单记录、账单记录及洪谊供述的销售单价，可以认定三人销售麻膏的金额为121.37万元，获利金额约人民币66万余元，洪谊供述获利金额三人均分，故认定洪谊个人的获利金额约22万元。故对洪谊及辩护人的辩解（护）意见不予采纳。 被告人林辉琼在最后一次审庭质证时，表示对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并认罪认罚。但其辩护人以林辉琼系正规医药公司加盟商，具有药品经营许可证为由，认为本案不应定性为非法经营罪。对此，本院认为林辉琼虽具有药品经营许可证，但其经营范围包括处方药、非处方药两种。证人黄某3证明案涉麻膏（ＴＫＴＸ）系含有利多卡因成分的药品，不在林辉琼经营范围内；且林辉琼作为仁正公司的加盟商，只能销售仁正公司配送的正规药品，其个人不能私自从他处进货。根据《药品经营质量管理规范实施细则》的相关规定，药品零售连锁门店不得独立购进药品。关于林辉琼销售麻膏的金额问题：林辉琼第一次供述称曾平西、周志启转账给自己的钱均是用于购买麻膏的，曾平西均供述其转账给林辉琼的钱都是用于购买麻膏的，且林辉琼与他人的聊天记录中称“没有卖其他，就专做麻药”。故曾平西向林辉琼银行卡转账的88.31万元，应认定林辉琼向曾平西销售麻膏的金额。周志启供述称2016年10月起向林辉琼购买麻膏和纹身器材并销售，自己和岳母程某名下的农业银行卡是用于购买麻膏的，妻子成某名下的银行卡用于购买纹身器材。故周志启、程某向林辉琼银行卡转账的62.79万元，应认定为林辉琼向周志启销售麻膏的金额。故林辉琼的涉案金额应为151.1万元。因林辉琼在侦查、审查起诉及前几次庭审中均未如实供述其主要犯罪事实，不应认定为坦白；另其自2016年2月起开始非法销售涉案麻膏，至2017年6月被抓获时，长达1年4个月之久，不应认定为偶犯。综上，林辉琼辩护人提出的辩护意见，理由不成立，不予采纳。 关于周志启、周某1销售麻膏的行为定性问题：周志启、周某1未经许可销售含有利多卡因成分的药品，其行为扰乱了市场秩序，且情节特别严重，构成非法经营罪。故对辩护人关于周志启行为不构成非法经营罪的意见，不予采纳。关于周志启、周某1销售麻膏的金额问题：自2016年10月至案发时，周志启、程某向林辉琼银行卡共计转账62.79万元，其中2017年6月22日的13000元，林辉琼未发货，该部分金额应认定为犯罪未遂。林辉琼以每支9元的价格向周志启销售，结合周志启、周某1供述的销售价格，可以认定他们平均每支加价3.5元销售，获利约人民币23.5万元。公诉人将周志启购买麻膏的金额认定为销售金额不当。故对周志启、周某1及其辩护人关于销售金额的意见，不予采纳；但辩护人关于周志启具有立功情节，周某1系从犯的辩护意见，符合客观事实，予以采纳。 关于曾平西销售麻膏的金额问题：林辉琼前期供述曾平西转账给自己的钱均是用于购买麻膏的，曾平西均供述其转账给林辉琼的钱都是用于购买麻膏的，而曾平西向林辉琼银行转账的金额合计人民币88.31万元；扣除曾平西位于北京的家中查获的16113支的金额（曾平西供述为人民币17万元）。故曾平西在本案中的购买麻膏的金额为71.31万元。林辉琼以每支9元的价格向曾平西销售，曾平西每支加价3.5元销售，获利人民币27万余元。公诉人将林辉琼购买麻膏的金额认定为销售金额不当。本院（2017）苏0111刑初587号刑事判决中处理的是2017年5月6日公安机关在曾平西家中查获的16113支麻膏以及其向孙媛媛、耿晓旭销售的34支麻膏的犯罪事实，并非本案公诉机关指控的犯罪事实。故本案并不存在重复判处的问题。本案系在前罪判处后发现的漏罪，应当与前罪并罚。曾平西未经许可销售含有利多卡因成分的药品，情节特别严重，其主观恶性深，社会危害性大。综上，对被告人曾平西及其辩护人的意见，不予采纳。关于辩护人提出曾平西具有立功表现的问题：经查，公安机关办理办曾平西销售假药一案中，其供述自己所售麻膏来是林辉琼购买的，并供述了其与林辉琼通过银行卡转账的情况及网上联系方式。后民警通过网络侦查及其银行卡交易记录，明确林辉琼的身份，为案件的进一步侦办提供了很大帮助。本院认为，曾平西向公安机关供述其所销售药品的来源，系其如实供述的范畴，在本案中不宜评定为具有立功表现；但公安机关基于曾平西的帮助查获林辉琼，可以对其酌情从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第七十条，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十七条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人洪谊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的4日，即自2017年6月27日起至2023年6月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 被告人林辉琼犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的4日，即自2017年6月27日起至2023年6月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 被告人周志启犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十八万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的2日，即自2017年7月27日起至2021年7月24日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 被告人周某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的2日，即自2017年7月27日起至2020年7月24日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 被告人曾平西犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三十万元。撤销“2017年9月19日因犯销售假药罪被南京市浦口区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，罚金人民币五千元”的缓刑部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，罚金人民币三十万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除前罪先行羁押的136日，即自2018年2月27日起至2023年1月10日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、没收被告人洪谊违法所得人民币二十二万元、林辉琼违法所得人民币五十八万元、周志启违法所得人民币十五万七千元、周某1违法所得人民币七万八千元、曾平西违法所得人民币二十七万元，上缴国库（此款限于本判决生效后十日内缴纳）； 三、扣押在案的麻膏、外包装、药剂原材料及生产设备等物品，由扣押的公安机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 章发祥 审 判 员 俞 勤 审 判 员 滕 清 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 刘 瑾 书 记 员 马昌宇