四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川19民终920号 上诉人（原审被告）：仝学军（又名童学军），男，1977年3月14日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。 委托诉讼代理人：冯作良，四川明炬（都江堰）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈劲松，男，1964年12月22日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：张杰，四川竞壹律师事务所律师。 原审被告：太平洋建设集团有限公司。住所地新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路**。 法定代表人：邹兆杰，公司总经理。 上诉人仝学军因与被上诉人陈劲松、原审被告太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2020）川1921民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织各方当事人进行询问，上诉人仝学军及其委托诉讼代理人冯作良，被上诉人陈劲松及其委托诉讼代理人张杰到庭参加询问。本案现已审理终结。 仝学军上诉请求：1.撤销原判第一、二项；2.发回重审或改判驳回陈劲松对仝学军的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由陈劲松承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。关于本案陈劲松案涉欠款的实际交易相对人，已经查明：案涉工程项目经业主单位四川省巴中市通江县高明新区管委会通过《四川省巴中市通江县高明新区基础设施项目框架协议书》发包给总承包单位太平洋公司的情况下，原审判决第6页第5行载明：陈劲松见了案涉工程的项目负责人刘湖有（音同）。因一审庭审全程录音录像，庭审中，陈劲松陈述其与案涉工程的项目负责人刘湖有直接商定了案涉工程费用的合作事宜后，才就具体操作与仝学军进行接洽，陈劲松提供的书证也证明了这一交易模式，也就是陈劲松已经一再明确其交易相对人为太平洋公司。仝学军不具有建筑市场的主体资格陈劲松是明知的。二、一审法院适用法律错误。1.原审判决第7页第8行载明太平洋公司的陈述：涉及相关情况需要核实，核实证据庭后补交。同时，一审法院对太平洋公司应当承担的相关举证责任予以分配。故原审判决第7页第9行起载明：对仝学军、太平洋公司需要核实的情况和证据，法院告知仝学军、太平洋公司在2020年4月25日前提交核实证据。太平洋公司陈述：案涉项目系其总包施工，但对相关具体分包情况需要核实。但太平洋公司并未向一审法院提交相关证据。据此，太平洋公司应当承担故意不举证的法律后果，一审法院却对应当适用的法律不予适用。2.陈劲松起诉所依据的“欠条”金额由材料费、加工费、运输费、民工工资4项费用共同组成，其分别对应的案由为“买卖合同纠纷”、“承揽合同纠纷”、“运输合同纠纷”、“建设工程施工合同纠纷”，陈劲松仅起诉了“建设工程施工合同纠纷”，其他“买卖合同纠纷”、“承揽合同纠纷”、“运输合同纠纷”所对应的费用不在本案的审理范围之内，案由乃是法律关系性质的体现，鉴于陈劲松仅起诉了“建设工程施工合同纠纷”所涉及的费用，而该部分费用尚未确定（即尚未单独结算），从而不具备给付条件，因此，陈劲松应当首先完成其对应的确认之诉，然后才具备起诉“建设工程施工合同纠纷”给付之诉的条件；二、一审庭审于2020年4月20日开庭，仝学军于2020年4月17日才临时委托，导致诸多案情及证据代理人未能知晓。现今梳理，计有如下证据证明：太平洋公司应当承担给付欠款的责任，而仝学军不应当承担给付欠款的责任。1.通过国家企业信用信息公示系统查询（三份信用信息）得知，通江五湖建设工程有限公司系太平洋公司的子公司（项目公司）；2.由仝学军与通江五湖建设工程有限公司于2017年3月1日签订的《材料采购协议书》，就案涉沥青砼进行了约定；3.《收据》《委托书》《银行转账流水》共同证明：(1)经通江五湖建设工程有限公司向业主单位四川省巴中市通江县高明新区管委会出具《委托书》，委托业主单位直接向仝学军支付民工工资和材料费；(2)《委托书》特别注明“按照合同约定”字样；(3)管委会工作人员签批“同意支付柒万元整”；(4)仝学军实际收到该70000元；(5)通江五湖建设工程有限公司与太平洋公司存在二位一体的关联关系。综上所述：太平洋公司认可案涉工程使用了沥青砼，陈劲松也明确自己与案涉项目部进行了交易商谈，一审法院也分配了举证义务，太平洋公司也表示对此进行核实但最终却不了了之。建议二审人民法院在查明案件事实的基础上，依法裁判支持仝学军的上诉请求 陈劲松辩称，陈劲松对一审判决有些地方不服，但是由于没有上诉，陈劲松要求太平洋公司承担连带责任，从2018.2.14立据之后应当支付资金占用利息。对仝学军的上诉事实及理由提出欠条上所列的材料费以及加工费、民工工资，陈劲松认为在建设工程施工过程中都是各个环节诞生的费用，陈劲松对发包方结算是有必要的结算，不需要也不存在是各个不同的法律关系问题。漏列主体问题不存在，在一审期间陈劲松都不知道五湖公司存在，整个工程运作结算收益人都是太平洋公司，仝学军到底是挂靠还是分包还是一审主张的打工身份，都是未查明的情况下五湖公司是主体，不存在漏列主体。 陈劲松向一审法院起诉请求：1.判令仝学军、太平洋公司立即向陈劲松支付材料等欠款767929元，并从立据之日起按年利率6%承担资金利息至款项付清之日止；2.本案诉讼费用由仝学军、太平洋公司承担。 一审法院认定事实：太平洋公司根据其与四川省巴中市通江县高明新区管委会于2013年9月28日签订的《四川省巴中市通江县高明新区基础设施项目框架协议书》约定，双方于2014年3月20日签订《建设工程施工合同》，约定：管委会将通江县高明新区××道建设工程（二期）发包给太平洋公司。在建设过程中，仝学军亦参与案涉工程施工建设。陈劲松长期从事热搅拌加工。2017年仝学军与陈劲松口头达成混泥土加工协议，至2018年2月14日双方进行结算，仝学军下欠陈劲松967929元，因仝学军未支付，遂向陈劲松书立欠据一份，内容为：“欠条，今欠到巴中市兴文经济开发区中交热拌站陈劲松通江县高明新区太平洋集团工地材料款、加工费、运输费、民工工资，合计967929.00元。（大写玖拾陆万柒仟玖佰贰拾玖元整），欠款人：童学军，身份证号码：130××××4910，时间2018年2月14日13:22”。书立条据后，仝学军分两次向陈劲松支付20万元，现仍下欠767929元未付。后经陈劲松催收无果，现起诉来一审法院，要求实现其诉请。庭审中，陈劲松陈述，与仝学军合作混泥土加工事宜不是案涉工程二期开始的，实际在一期就开始了，当时一期承包方不是太平洋公司，而是安徽金路公司，当时仝学军也参与一期工程建设，因一期合作顺利，所以在二期施工时仝学军又找到陈劲松谈加工事宜，双方还一起见了太平洋公司在案涉工程的项目负责人刘湖有（音同），鉴于与仝学军在一期建立的合作关系，所以双方通过口头协商就定下来，开始是陈劲松只负责热拌加工，赚取加工费，其余的材料提供、热拌后混泥土运输、摊铺等都是仝学军自己负责，基于此，也用不着签订合同，合作简单，所以双方就没有签订书面合同。后在合作过程中，因仝学军资金的问题，同时其材料、运输、摊铺人工等费用都是公开的标准，所以仝学军找陈劲松协商由陈劲松负责加工、运输、摊铺以及人工工资，工程结束直接与陈劲松结算，陈劲松同意后，双方也没有另外签订书面合同。后陈劲松按照双方约定完成相关工程后，仝学军与陈劲松结算，共下欠各项费用90余万元，仝学军通过转账给陈劲松支付了20万元，现尚欠767929元未付。仝学军与太平洋公司之间的关系具体陈劲松也不怎么了解，听仝学军讲后面还有一个老板，是四川省高速公路管理局工程处处长，名字叫岳建红（音同），在工程实施中仝学军是岳建红的代理人，通过岳建红的关系在太平洋公司处分包的工程，但分包合同仝学军没有出示。仝学军诉讼代理人陈述，仝学军与陈劲松结算属实，书立欠据属实，但分包不属实，实际仝学军是案涉项目项目部聘用的人，仝学军与陈劲松协商、结算都是按项目部指示，没有姓岳这个人。有些情况需要核实，核实证据庭后补交。太平洋公司陈述，仝学军与陈劲松结算不清楚，太平洋公司没有聘用陈劲松，其他人员如仝双涛也不是项目部聘用的人员，主体工程是太平洋公司自己实施，太平洋公司没有在陈劲松处购买沥青热拌加工材料。涉及相关情况需要核实，核实证据庭后补交。对仝学军、太平洋公司需要核实的情况和证据，法院告知仝学军、太平洋公司在庭审后四日内即2020年4月25日前提交核实证据，但仝学军、太平洋公司在判决之前未提交任何证据，仅仝学军的代理人向法院邮寄一份答复函，载明主要内容：经向当事人仝学军核实后答复如下：1.就通江县高明新区××道建设工程（二期）项目，仝学军与太平洋公司是否签订合同？答复：双方未签订合同；2.就通江县高明新区××道建设工程（二期）项目，仝学军与太平洋公司的报酬是否已经结算？是与谁结算？答复：没有结算，因为项目部内相互推诿；3.仝学军在通江县高明新区××道建设工程（二期）项目上工作的起止时间？答复：2017年3月1日至2019年3月1日；4.就通江县高明新区××道建设工程（一期）工程项目所产生的债权、债务，仝学军与陈劲松是否已经结清？答复：已经结清。 一审法院认为，陈劲松为证明与仝学军、太平洋公司的债权债务关系成立，提供了太平洋公司与发包方签订的建设工程施工合同，仝学军向其书立的欠据等证据。拟显示案涉项目系太平洋公司承包建设，所以太平洋公司应当承担支付责任。但根据陈劲松自身陈述，其达成热搅拌加工以及后面变更为热搅拌加工加提供材料、运输材料、摊铺等合意，均是与仝学军协商的，工程结束后也是与仝学军结算的，包括书立欠据后又支付了20万元仍然是仝学军支付的，虽主张案涉的相应款项产生是发生在太平洋公司承包建设的案涉工地，但综合全案现有证据难以认定陈劲松直接与太平洋公司发生的合同关系，故要求太平洋公司承担支付责任的理由不能成立，一审法院不予支持。对要求仝学军承担支付下欠款项的请求，虽仝学军辩称其是受雇案涉项目项目部，与陈劲松达成合同合意是受项目部指示，但未提供相关证据证实，且太平洋公司否认这一事实，同时对与陈劲松达成口头合意以及双方进行结算并向陈劲松书立欠据均未否认，故陈劲松主张理由成立，一审法院予以支持。仝学军又辩称其书立的欠据中应减去一车沥青价值10万元，也未提供证据证实，故一审法院不予支持。仝学军还辩称，其向陈劲松书立的欠据包含材料费、加工费、运输费、民工工资四项费用，陈劲松仅起诉建设工程施工合同纠纷，其他关系不在本案审理范围，因陈劲松出具的欠条系与仝学军对前面双方口头达成的合同合意进行的清算，双方通过对相关项目费用结算后仝学军向陈劲松出具欠条，其内容虽涉及相关项目但反映的是双方对合同合意的全面清算，故仝学军辩称理由仍不能成立，一审法院亦不予支持。对陈劲松陈述在仝学军书立欠据后，仝学军又支付了20万元，虽未提供证据，但系陈劲松自认，对此，一审法院予以确认，故仝学军现尚欠陈劲松767929元应予支付。对陈劲松主张的利息，因双方未约定，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百六十一条之规定，判决：一、仝学军于判决生效后五日内向陈劲松支付材料等欠款767929元；二、驳回陈劲松对太平洋公司的诉讼请求；三、驳回陈劲松的其他诉讼请求。判决生效后，如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11479元，由仝学军承担（应由仝学军承担的案件受理费陈劲松已垫付，履行时，由仝学军直接向陈劲松支付）。 二审审理中，仝学军提交了如下证据：第一份：当事人关联身份信息，证明：1.通江五湖建设工程有限公司系太平洋第八建设集团有限公司的子公司，太平洋第八集团建设有限公司系太平洋公司的子公司。2.太平洋公司与通江五湖建设工程有限公司、太平洋第八建设集团有限公司系关联公司。第二份：材料采购协议书、材料确认函，证明：1.仝学军与太平洋公司的案涉项目公司通江五湖建设工程有限公司签订材料采购协议书；2.材料采购协议书只涉及材料采购，不含人工劳务；3.签约时间是2017年3月1日；4.采购协议书第5.3条明确了仝学军的收款账号；5.材料确认函的结算内容仅涉及材料沥青混泥土，不涉及人工劳务费。第三份：收据、委托书、银行转账流水，证明：1.仝学军履行合同期间的2019年1月31日，经太平洋公司的案涉项目公司通江五湖建设工程有限公司委托业主方通江县高明新区管理委员会向仝学军支付70000元工程款；2.委托书载明委托事项：通江五湖建设工程有限公司承建高明新区高明大道二期建设项目；3.委托书委托支付70000元的事实依据在于按照合同约定，即通江五湖建设工程有限公司与业主方通江县高明新区管理委员会可能存在合同关系，或者太平洋公司与通江五湖建设工程有限公司存在人格混同，过度支配与控制的法律关系。4.委托书载明的仝学军收款账户与材料采购协议书约定的仝学军收款账户一致；5.太平洋公司的案涉项目公司通江五湖建设工程有限公司愿意为此承担责任的承诺；6.2019年2月1日案涉工程业主方的法定代表人在领据上签字同意支付70000元后，同日业主方即向仝学军的同一指定账号直接转账支付了70000元。业主方以其转账行为认可并印证了太平洋公司与通江五湖建设工程有限公司存在人格混同，过度支配与控制的法律事实。第四份：沥青铺筑分包工程结算清单汇总表，证明：1.一审判决第6页第6行载明的刘湖有（实为刘福友）系太平洋公司案涉项目公司通江五湖建设工程有限公司的工作人员；2.陈劲松遗漏了适格的诉讼主体通江五湖建设工程有限公司；3.在建设工程施工合同范围内，陈劲松的正式对象以及责任主体均应为太平洋公司与通江五湖建设工程有限公司。4.太平洋公司在一审诉讼中，隐瞒事实真相，作虚假陈述。陈劲松质证认为：对第一份证据三性予以认可；对第二份证据采购协议书的真实性不知晓，采购的沥青砼不是直接到达工地，通过运输、人工等行为才能实现进入工地，不能否认陈劲松与仝学军以及太平洋公司存在独立完成施工任务的实际施工人身份；对第三份证据委托支付的操作运作无法知晓，不能以此否认陈劲松与仝学军之间实际存在的施工合同法律关系，陈劲松与仝学军之间所实际完成的是对沥青砼的生产加工并运输到仝学军一方所指定的通江县工程项目上，并且安排人员和车辆实际铺设完毕、验收合格一条龙工程，这期间仝学军与其他人的委托行为关系不能否认与陈劲松的施工合同关系。对刘福友签字问题，陈劲松是通过仝学军介绍认识，仝学军称刘福友是太平洋公司的项目负责人，并且仝学军提供的沥青铺筑结算清单不能全面真实反映陈劲松的关系，二期工程长，所需沥青铺设工程量大，仅凭一小部分的结算汇总不能真实客观反映全部路段的工程，也不能反映刘福友按照仝学军所说是通江五湖建设工程有限公司的工作人员而与陈劲松发生关系的目的。并且结算日期是2019年7月，但是陈劲松2017年就已经实际结算完毕。仝学军提交的上述证据与本案不存在关联性，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案系仝学军与陈劲松口头达成混凝土加工协议，根据2018年2月14日仝学军给陈劲松书立的《欠条》载明欠款人亦为仝学军个人，该《欠条》系仝学军对陈劲松在案涉项目所做工程价款的结算，仝学军在该《欠条》上签名捺印，应当视为仝学军对《欠条》记载内容的认可，该《欠条》对仝学军具有约束力，从该《欠条》的形式来看是由仝学军个人向陈劲松书立，仝学军为《欠条》载明的义务人，仝学军应当按照《欠条》约定履行自己的义务，同时仝学军亦认可其支付了部分款项，其应当按照约定支付下余款项，因此仝学军认为其不应当承担支付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。就案涉工程，陈劲松与太平洋公司既无施工合同又无结算协议，只有仝学军给陈劲松书立的《欠条》，因此仝学军要求太平洋公司承担支付责任的请求本院不予支持。关于仝学军上诉称案涉纠纷系由买卖合同纠纷、承揽合同纠纷、运输合同纠纷建设工程施工合同纠纷四种法律关系组成，陈劲松不能仅以建设工程施工合同纠纷予以主张的理由本院不予支持。根据双方《欠条》约定，仝学军对陈劲松在案涉工程的材料费、加工费、运输费、民工工资一并进行了结算，该费用都是陈劲松在施工过程中发生的费用，陈劲松以该《欠条》一并主张权利，本院予以支持，仝学军的该上诉理由本院不予支持。 综上所述，仝学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11479.00元，由上诉人仝学军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年九月十日 法官助理 毛粒 书 记 员 向蕾