江西省寻乌县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0734民初1120号原告：建威建设集团（深圳）有限公司，住址：广东省深圳市福田区车公庙苍松大厦****，统一社会信用代码：914403002793951922。法定代表人：梁健强，职务：董事长。委托诉讼代理人：梁柱，男，汉族，1984年2月10日出生，住广，住广东省深圳市福田区司法务专员。委托诉讼代理人：曹文杰，广东拓万律师事务所律师，代理权限：特别代理。被告：江西博广智能装备有限公司，地址，地址：江西省赣州市寻乌县高科技产业园社会信用代码：91360734MA37NCMD3K。法定代表人：朱绍福，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖长沅，江西公仁律师事务所律师，代理权限：特别代理。被告：陈创锋，男，汉族，1988年11月25日出生，住广，住广东省饶平县div>第三人：深圳市腾龙建筑劳务有限公司，地址：广东省深圳市龙岗区横岗街道安良路**B302，社会统一代码：91440300358217490U。法定代表人：何定安，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈泽铨，广东铭扬律师事务所律师，代理权限：特别代理。原告建威建设集团（深圳）有限公司（以下简称“建威公司”）、被告江西博广智能装备有限公司（以下简称“博广公司”）、被告陈创锋与第三人深圳市腾龙建筑劳务有限公司（以下简称“腾龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建威公司的委托诉讼代理人梁柱、曹文杰及被告博广公司的委托诉讼代理人肖长沅、第三人腾龙公司的委托诉讼代理人陈泽铨出庭参加诉讼，被告陈创锋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建威公司向本院提出诉讼请求：1、判决两被告支付违约金190万元；2、判决两被告赔偿原告损失160万元；3、本案诉讼费用、财产保全费用由两被告承担。事实和理由：被告一与原告于2019年7月签订《建设工程施工合同》，将赣州市寻乌县高科技产业园2＃标准厂房、2-1＃钢结构厂房、2-2＃钢结构厂房、1＃宿舍、1＃办公楼及其附属工程设施发包给原告，工程总造价为3800万元，该合同于2019年7月10日生效。原告与被告一之间的合同签订后，原告一直以为自己为该项目的承包方。在被寻乌县万业混凝土公司起诉且强制执行后，经核查原告才发现，2019年7月15日被告一即与第三人签订《2＃标准厂房、2-1＃钢结构厂房、2-2＃钢结构厂房以及道路和附属设施项目施工合同》，将2＃标准厂房、2-1＃钢结构厂房、2-2＃钢结构厂房及其附属工程发包第三人，并由第三人腾龙公司实际施工，原被告之间的合同仅仅被被告一作为报建及申请政府资金使用，博广公司与腾龙公司在《施工合同》中明确约定“博广科技《办公楼、宿舍楼项目》施工合同另行签订补充协议。2019年6月30日签署的施工合同在本合同签署后取消并作废，项目施工合以本合同为准”(见施工合同第十五条）。且被告一与被告二合谋，在与原告签订合同之前即已确定上述操作方案，在签订合同后采用私刻印章、倒签日期等方式签订补充协议，意图废止《建设工程施工合同》。从合同约定的项目负责人来说，《建设施工合同》约定的项目为杜程梅，《施工合同》约定的项目负责人为陈创锋，陈创锋并非建威公司员工，在建威公司被混凝土公司起诉后建威公司才第一次见到陈创锋。从工程量来说，《建设工程施工合同》与《施工合同》的区别在于《施工合同》的工程范国不包括1＃宿含、1＃办公楼，而现场实际情况与《施工合同》吻合。从工程款金額来说，博广公司一直是接照《施工合同》约定的1395万而非《建设工程施工合同》约定的3800万进行结算。从付款实际履行来说，主要是向腾龙公司付款。博广公司主张依据建威公司的委托付款给腾龙公司不属实，《委托付款书》的落款日期为2019年7月1日，但建威公司2019年7月5日才变更为现名，2019年7月10日才取得新的印章，不可能在2019年7月1日出具该委托书，该委托书中的印鉴为假章加盖。明显的地方在于，付款委托书中提及“寻乌县稳建建筑劳务有限公司”，但该公司2019年10月17日才成立，即该委托书的形成不早于2019年10月17日。而在此之前，博广公司已向腾龙公司转账5笔，其转账的依据即为2019年7月15日与龙腾公司签订的《施工合同》。陈创锋为腾龙公司的项目负责人，且博广公司明知该事实，博广公司在庭审中主张，陈创锋为建威公司委派的项目负责人完全与事实不符。博广公司与腾龙公司2019年7月15日签订的《施工合同》中，即明确约定陈创锋为腾龙公司项目负责人，且陈创锋在合同中签字;与此相对应，原告与博广公司的《建设工程施工合同》约定的项目负责人为杜程梅。2019年8月28日，陈创锋才第一次在原告的委托材料中出现，权限为“参加博广科技国项目谈事宜”，有效期限至2019年11月28日止；而此时，博广公司与腾龙公司的《施工合同》早已签订，两天后的2019年8月30日，博广公司向腾龙公司支付工程款100万。博广公司的行为属于实际解除合同。博广公司在与建威公司签《建设工程施工合同》后，立即与腾龙公司另行签订《施工协议》，将工程重复发包，以实际行为解除了《建设工程施工合同》，应当承担违约责任。综上所述，被告博广公司将工程重复发包，并实际履行与腾龙公司之间的《施工合同》，实质上解除了与原告之间的《建设工程施工合同》，应当承担违约任；两被告恶意串通，应当承担连带责任。为此特提起诉讼。被告博广公司辩称，一、案涉工程是以建威公司名义施工的，博广公司没有将工程二次发包，结合本案的证据可以确认以下事实：2019年6月1日，博广公司向建威公司签发《中标通知书》；2019年6月30日，博广公司与建威公司就案涉工程签订施工合同，建威公司加盖的是“建威建设集团(深圳)有限公司合同专用章”；2019年7月8日，现场踏勘符合进场条件；2019年7月15日，建威公司与博广公司签发开工报告，确定开工，也提供了组织施工方案。2019年9月24日，建威公司还派杜程梅作为项目负责人(登记有证的)，并且在2019年10月11日与博广公司和监理公司一并就发现柱钢筋接头不合格确认了处理意见。2019年11月6日，博广公司也向建威公司账户支付200万元工程款，其余工程款也是经建威公司授权，分别转入腾龙公司工程款444.6万元，转入稳建公司275万元，转入陈创锋账户30万元，建威公司确认收到工程款为709.7万元(不含博广公司在劳动监察大队要求下已经和即将直接代付给民工的款项)，即便在2020年4月因寻乌县万业混凝土有限公司向建威公司承建的案涉工程供应混凝土后未付款，起诉后，建威公司向陈创锋出具授权委托书，去达成调解协议。2020年6月22日，建威公司向博广公司签发《催款函》，要求博广公司支付工程款，并指派马栋友与博广公司治谈、结算博广科技园工程款事宜。结合上述事实，再根据2019年7月1日的补充协议，可以确定博广公司和建威公司之间签订的施工合同并没有解除，只是另行约定结算方式而已，但合同仍在履行。且从工程施工过程来看，均是以建威公司组织施工、购买材料、支付工程款，因此，案涉工程仍以建威公司名义施工，至于建威公司将工程转包或者分包给其他单位施工，是其内部管理问题，与博广公司无关，博广公司没有将工程两次发包。二、建威公司的名称在2019年7月5日工商变更登记之前就已经使用，其印章也提前使用了，并存在多枚印章，现建威公司印章管理混乱，无法证明其印章的唯一性，理应承担各项不利后果。从本案建威公司自身提交的证据来看：2019年6月1日的中标通知书以及2019年6月30日的施工合同，施工单位的名称为“建威建设集团(深圳)有限公司”，并非之前未变更的公司。2019年6月30日所加盖的印章，也是“建威建设集团(深圳)有限公司合同专用章”(与其备案合同专用章还不一致)，可以确认建威公司不仅早早确定了名称，还刻制了印章。且在2019年7月8日派人踏勘现场、8月15日进场、还提供了施工组织施工方案。派驻了项目负责人和五大员。2019年8月28日(暂且不论具体是什么时候出具)给陈创锋、蔡思民的授权委托书，这些均由建威公司盖章确认的文件，能够证实建威公司対案涉项目进行了施工，若因其印章管理混乱，无法证明其印章的唯一性承担不利的法律后果。三、案涉工程实际施工人为被告陈创锋，博广公司至多在欠付工程款范围内向陈创锋支付工程款。工程进度款已支付完毕，现因陈创锋、建威公司拖欠民工工资，造成大量民工信访，为此，当地劳动监察大队要求博广公司垫付工资，已给博广公司造成了巨大损失。案涉工程一直由陈创锋联系，2019年6月1日至2019年6月30日签订施工合同，均由陈创锋负责。工程开工后，也由陈创锋负责项目的具体施工：施工方案确认、民工雇请、组织施工、工资(劳务)支付、材料采购、工程进度款申报均由陈创锋负责。这些事实可由陈创锋以建威公司名义或者其个人名义就案涉工程与案外人签订的《购销合同》、《劳务合同》、《民工工资确认表》、执行裁定书可以确定。因此，从法律上来说，建威公司允许陈创锋以其公司名义施工，建威公司与博广公司签订的施工合同属无效合同，因建威公司和陈创锋对无效合同存在重大，因此不管是建威公司还是陈创锋均无权依据无效合同要求博广公司支付违约金和赔偿损失，反而因此造成博广公司的重大损失，博广公司保留向建威公司追究的权利。四、陈创锋以建威公司名义施工过程中，为便于劳务款的支付，以腾龙公司名义和博广公司签订施工合同，但不管是博广公司还是陈创锋，并没有将工程实际交由腾龙公司施工，腾龙公司仅作为陈创锋劳务班组的劳务工资走账使用，并没有实际参与项目工程施工，这一点在建威公司出具的付款委托书、工程款申请书中可以确认。腾龙公司当庭陈述也是只派了部分工人，并没有实际参与施工，据此，腾龙公司并没有实际参与涉案项目施工，博广公司也没有将项目工程另外发包给腾龙公司。五、建威公司允许陈创锋以其公司名义施工，陈创锋因涉案项目工程建设需要，以建威公司博广科技园项目部经理名义采购材料、雇请工人、签订合同的后果应归于建威公司，即便因此造成不利后果，也是建威公司管理不善所致，理应承担的法律责任，与博广公司无关。被告陈创锋未向本院提交答辩意见和证据。第三人腾龙公司述称，1、本案系建威公司与博广公司之间的建设工程施工合同纠纷，腾龙公司并非该合同的主体，并非本案的适格第三人；2、腾龙公司并未向被告博广公司承包涉案工程，仅根据建威公司、博广公司及相关负责人陈创锋的要求，向该公司提供劳务派遣人员，腾龙公司与上述三方就工程劳务款尚未进行结算，对博广公司与建威公司的合同纠纷不承担任何责任。原告建威公司为支持其主张，向本院提供了以下证据：一、中标通知书，拟证明被告博广公司将工程发包给原告；二、建设工程施工合同，拟证明1、被告博广公司将工程发包给原告，2、关于工程价款及违约责任的约定；三、补充协议，拟证明1、被告意图废止《建设工程施工合同》；2、该协议上建威公司印鉴为假章加盖；3、该协议落款日期倒签，非真实日期；四、施工合同，拟证明博广公司将案涉工程另行发包给第三人腾龙公司；五、律师函，拟证明1、博广公司委托律师向腾龙公司发出律师函，2、博广公司实际履行的是其与腾龙公司之间的合同；六、变更通知书，拟证明1、原告2019年7月5日变更为现名；2、两被告合谋，倒签补充协议；七、印章缴销回执，拟证明原告2019年7月10日缴销旧印章；八、印章备案信息及印章发票，拟证明1、原告2019年7月10日领取备案好的新印章，2、两被告合谋，倒签补充协议；九、寻乌稳健劳务工商信息，拟证明寻乌稳健劳务工商信息；十、工作联系函，拟证明博广公司主张支付了工程款709.7万元；十一、执行裁定，拟证明被告违约给原告造成的损失。被告博广公司质证意见如下：对证据1组没有异议；对证据2真实性没有异议，合法性有异议，1、因建威公司中标签订合同之后将工程交由陈创锋实际施工属于资质或挂靠，违反强制性规定，2、合同签订的期间是2019年6月30日，章是合同专用章，章的名称是建威公司变更后的公司名称，如果建威公司认为公章是倒签的话，也可以确认它的公章是它工商变更登记前使用，不排除建威公司还有其他印章是在变更之前就已经刻制，因此建威公司即无法证实公章的唯一性，具体刻制时间，其在本案陈述使用唯一印章并不属实；对证据3真实性没有异议，合法性和关联性有异议，合法性的理由是陈创锋为实际施工人，且在补充协议下面建威公司已经确认，关联性上补充协议是对结算另行约定但并没有解除原合同，因此建威公司以此认为废止原合同没有依据，且从补充协议的内容可以看出建威公司对案涉项目不主张结算的权利，也可以证实建威公司向原、被告主张诉请与其不合；对证据4三性有异议，1、真实性来源不合法，该证据并非来源该公司也并非来源博广公司，2、即便存在这份合同，这份合同只是作为陈创锋实际项目走账，且在2019年7月1日由建威公司出具付款委托书和2019年9月11日、2020年1月15日付款委托书和工程款申请书可以确认建威公司对腾龙公司作为劳务分包的支付单位并且授权了博广公司将工程款支付腾龙公司和稳健公司，可以知道建威公司对这份合同没有履行是知晓并且同意的，并不是讲案涉工程交由腾龙公司施工；对证据5三性有异议，1、证据的来源没有明确，2、律师函并没有我公司的授权委托书，合法性存在异议，即便因发这份律师函导致原告有误解，但是建威公司在2020年6月22日分别向博广公司出具了催款函以及授权委托书经确认其为施工单位，并要求博广公司支付工程款和办理结算事宜，且这份律师函实际是给陈创锋，腾龙公司也并没有盖章予以确认，基于建威公司在后续的回复中已经否认该律师函的事实，因此不能作为博广公司和腾龙公司实际履行了合同的证据；对证据6的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明对象有异议，名称的变更在建威公司之前就已经确认了，工商备案只是明确名称的登记公示，并不影响建威公司在公司变更确定之前使用相应的名称以及刻制相应的印章，这点在建威公司确认的施工合同可以证明；对证据7真实性、合法性没有异议，对关联性和证明对象有异议，公司的印章是公司内部管理的问题，其是否进行公安备案以及刻制多少枚印章什么时候刻制，并没有强制性规定，即便是从其印章销毁的问题来看也存在多枚印章，且这合同的印章对应2019年6月30日合同的专用章样式不一致，因此其内部缴销印章但不能证明其印章的唯一性，由于印章管理不善，造成的后果由其自行承担；对证据8真实性和合法性没有异议，对关联性和证明对象有异议，原告本身存在多枚印章，其在2019年7月10日领取备案好的印章，并不影响其使用印章，发票的开具也只能证明建威公司变更后开具的发票是需要按照现行的名字，且与本案签订的合同没有关联；对证据9的三性无异议，对证明对象进行说明，寻乌县稳健劳务公司是陈创锋个人独资公司，从2020年1月5日由建威公司出具的工程款申请书可以知道稳健公司作为陈创锋支付劳务工资走账的单位，这也获得了建威公司的确认；对证据10没有异议；对证据11真实性和合法性没有异议，对关联性和证明对象有异议，从执行文书来看是调解书，材料供应的项目也是案涉项目，建威公司也是授权了相应人员签属的调解书说明是认可的，并且是知道以其名义在施工，但因其管理不善包括资质借用所造成的损失与我们无关，且这个也是真实存在，也是应当支付的，其要求我们承担损失没有法律依据。第三人腾龙公司质证意见如下：对证据1、2三性没有异议，对证据3真实性合法性没有异议；对证据4三性均有异议，首先腾龙公司并未与博广公司签订合同，也并未得到该份合同原件，即使认定该份合同存在，腾龙公司也从未实际履行该份合同，腾龙公司作为一家劳务公司仅在该工程项目中根据发包方、承包方项目负责人要求提供劳务派遣，从未向博广公司承包该工程项目，且据腾龙公司向陈创锋了解该项目负责人并非为陈创锋签字；对证据5三性均有异议，首先腾龙公司从未收到该律师函，且该律师函抬头中法定代表人为陈创锋，与腾龙公司实际法定代表人明显不符，该律师函也为陈创锋单方签收；对证据6、7、8、9与第三人无关，第三人不进行质证；对证据10真实性无法审查，建威公司与博广公司至今还在履行施工合同；对证据11三性无异议，该证据也能证明在该工程建设过程中第三人腾龙公司也从未以公司名义在该工地进行施工，在该工地所产生的债权纠纷才会向承包人建威公司进行主张。被告博广公司向本院提交证据如下：一、营业执照、法定代表人身份证明、身份证，拟证明博广公司的诉讼主体资格；二、现场踏勘意见、开工报告，拟证明1、2019年7月8日，建威公司对博广公司施工场地进行现场踏勘，确定符合进场施工条件。2、2019年7月15日，建威公司、博广公司确定具体开工时间为2019年7月15日，建威公司已进场施工；三、1、法定代表人授权书、证明书、身份证复印件、责任承诺书，2、柱钢筋接头不合格的处理方案、施工组织设计、施工（调试）报审表、监理公司证明，3、一三石购销合同、工地石子材料款欠条、劳务合同、调价协议、alpha信息查询、万兴公司采购合同，拟证明1、2019年9月24日，建威公司出具授权书委托杜程梅为施工项目负责人，并进场履行施工职责。2、监理公司筑力（福建）建设发展有限公司。3、建威公司进场施工后，会同博广公司、监理公司对柱钢筋接头不合格进行处理。4、杜程梅代表建威公司进行确认，建威公司也加盖了项目经理部印章予以确认，进一步证明建威公司不仅使用一枚印章，且在6月30日的施工合同，也使用了建威公司合同专用章，说明建威公司的印章在6月30日之前就已存在或者建威公司印章管理混乱，存在将合同倒签的可能。5、陈创锋为博广公司工程项目的实际施工人，在工程施工期间，陈创锋以建威公司名义雇请工人、组织工人施工，并以建威公司博广公司项目经理名义采购材料，支付相应款项。6、陈创锋以建威公司名义对案涉项目进行施工期间，因尚欠寻乌县万业混凝土有限公司的货款，导致诉讼，最后调解结案，也可以进一步证实陈创锋是以建威公司名义施工的；四、法人授权委托证明书及身份证，拟证明原告后续重新出具授权委托书，进一步确认陈创锋为建威公司代理人，为案涉实际施工人，负责案涉项目的具体施工；五、1、付款委托书、工程款申请书银行流水，2、催款函，拟证明1、建威公司确认案涉项目仍以建威公司名义施工，腾龙公司、稳建公司（陈创锋的个人独资公司）为建威公司的劳务分包单位。2、建威公司确认陈创锋为现场负责人，也即为实际施工人。3、博广公司将工程款支付给了建威公司，可以确认仍以建威公司名义施工。博广公司受建威公司授权将工程款支付至腾龙公司及稳建劳务公司。建威公司于2020年6月22日仍发函要求博广公司支付工程款，再一次确认案涉项目仍以建威公司名义施工，至于建威公司与实际施工人之间的权利义务，与博广公司无关。六、1、处罚单、微信记录，2、授权委托书，3、工作联系函、EMS快递单及信息查询，拟证明1、博广公司均对陈创锋以建威公司名义在2019年11月至2020年4月在工程施工期间存在延误工期、质量不达标等问题进行处罚及告知。2、案涉项目停工后，建威公司还指派马栋友与博广公司处理工程结算事宜，可以确认案涉项目陈创锋仍以建威公司施工。3、博广公司分别于2020年7月13日、2020年7月17日发函给建威公司，要求建威公司对案涉项目存在的问题及拖欠民工工资问题进行妥善解决。七、水电班组民工工资确认表及相应附件，拟证明案涉项目工人由陈创锋雇请并组织施工，其为实际施工人，以建威公司名义施工而已，第三人腾龙公司未实际参与施工。被告庭后补充提交证据八、建威公司项目负责人的授权书、五大员的证件(均加盖了公章）以及博广科技园总群的人员明细，拟证明建威公司对施工事实是知情并参与施工的事实。原告建威公司质证意见如下：对证据2三性不予确认，该证据为复印件，其中签名明显非我司总经理刘德桥笔迹，其中博广公司开工报告印章真实性我方庭后对其予以认定；对证据3法定代表人身份证明书、梁健强身份证复印件加盖了印章为我司印章，该两份证据三性确认，其中法定代表人授权书以及工程质量终身责任承诺书为复印件，三性不予确认，对处理方案上的签名及改造均不予确认，该签名并非为杜签名，项目经理部印章也非我司印章，其中的方案报审表签字及盖章均为伪造，盖章为假章，对于证明三性不予确认，根据相关法律规定证人应出庭接受询问，本案证明单位与被告博广公司有明显利益关系，对于购销合同、材料款欠条、采购合同三性不予确认，首先是无原件，该印章非我司印章，印章为陈创锋私刻，其中的劳务合同、调价协议三性不予确认，证据也无原件；对证据4的法人授权委托证明书以及身份证复印件真实性确认，该证明书上盖章为原告印章，该委托书签发日期为2019年8月28日有限期至2019年11月28日止权限为参加博广公司项目洽谈事宜，但早在2019年7月15日陈创锋即代表第三人与被告博广公司签订了施工合同，且陈创锋用私刻的原告印章与被告博广公司签订补充协议；对证据5付款委托书三性不予确认，首先该印章为假章，其次委托书落款日期为7月1日但原告7月5日才工商变更完成，且7月10日才取得新印章，付款委托书中所提及的寻乌县稳健建筑劳务有限公司2019年10月17日才成立，工程款申请书三性不予确认，均为假章，对于付款流水真实性确认，但该流水恰恰说明被告博广公司付款的依据为施工合同，而非付款委托书，因为付款委托书只能形成为2019年10月17日之后，而被告博广公司的前四笔付款均在该日期之前，甚至在工程款申请书之前，催款函真实性确认，但该催款函是因为原告以为该工程为原告方施工，并在执行案件扣款之后为了解相关情况而向被告博广公司发出的；对证据6处罚单、微信记录三性不予确认，该证据无我方签字盖章，也从未向我司通知，对于其中的授权委托书真实性确认，该委托书与证据5中的催款函一并提供，对于证据6中的工作联系函及相关邮寄记录真实性确认，但对其中载明的内容不予确认，这些文件都是在原告起诉之后向被告博广公司发出，在此之前也从未联系过原告，这些工作联系函为被告博广公司为推卸责任单方制作；对证据7与我方无关，相关人员并非我司聘请，所有文件上无我方盖章，三性不予确认。第三人腾龙公司质证意见如下：对证据1三性无异议，对证据2与第三人无关，不予质证；对证据3中的法定代表人授权书、证明书、身份证复印件及责任承诺书的真实性待原告答复由法庭审计，对其中的柱钢筋接头不合的处理方案、施工组织设计施工报审表与第三人无关，对其中监理公司的证明三性无异议，第三人也是因为陈创锋系建威公司在与博广公司工程中担任项目负责人，才会与其进行合作，向该工程提供劳务派遣，对购销合同、欠条、调价协议、采购合同与第三人无关，对其中的劳务合同并在该工程项目中现场工地劳工峰值达100余人，其中仅有六七十人是其公司进行派遣或在寻乌县当地由工程承包方班组进行调配，故该劳务合同与第三人无关；对证据4法人委托书及身份证复印件三性无异议，证明向其提供劳务派遣；对证据5中273.6万元中的240万元已转为博广公司法定代表人朱账户内，第三人并未收取该笔款项；对证据6与第三人无关，不予质证；对证据7仅为博广公司与陈创锋进行结算。第三人腾龙公司未提交证据。本院对原告建威公司提供的证据认定如下：对当事人无异议的中标通知书、寻乌稳健劳务工商信息、工作联系函、执行裁定，本院予以确认；对《建设工程施工合同》，被告对真实性予以认定，该合同是原告与被告博广公司双方自愿签订的合同，本院予以确认；对补充协议，上面有原告公司公章，原告称公章为假章但其即未申请鉴定公章真假，也未提供证据证明该章为假章，该章与原告起诉状、原告认可的法定代表人证明书等材料上公章相同，故本院对该证据予以确认；对施工合同，原告虽未提供该合同原件，结合庭审调查被告陈创锋为走账便利，与被告博广公司签订过该合同，故对该证据予以认定；对律师函，因该律师函系广东格明律师事务所出具，律师函中写明腾龙公司法定代表人为陈创锋与事实不符，且该函未得到被告博广公司和第三人腾龙公司的确认，原告也没有其他证据佐证，无法证明该函系博广公司委托律师向腾龙公司发出的，也无法证明博广公司实际履行的是其与腾龙公司之间的合同，因“博广科技园”项目工程未完全竣工，而已经完成的部分并未超出《建设工程施工合同》约定的施工范围，故对该证据不予认定；对变更通知书、印章缴销回执、印章备案信息及印章发票，被告对其真实性合法性没有异议，本院对该证据予以认定，该证据可以证明1、原告公司原名“深圳市建威装饰设计工程有限公司”，变更为“建威建设集团（深圳）有限公司”并于2019年7月5日审批登记；2、证明原告2019年7月10日缴销旧印章；但根据原告提交的中标通知书、《建设工程施工合同》日期显示6月份，原告已经开始使用“建威建设集团（深圳）有限公司”新名称，加盖的公章也是新名称公章，故不能证明两被告合谋倒签补充协议问题。本院对被告博广公司提供的证据认定如下：对当事人无异议的营业执照、法定代表人身份证明、身份证、证明书、法人授权委托证明书及陈创锋、蔡思民身份证，本院予以确认；对现场踏勘意见、开工报告，原告质证意见称庭后确认印章真实性，但至今未提供证据证明印章为假印章，结合被告提交的现场踏勘意见原件，相互印证，本院对该组证据予以认定；对法定代表人授权书、责任承诺书、施工组织设计施工（调试）报审表、付款委托书、工程款申请书、催款函，均有原告公司公章，原告称公章为假章但其即未申请鉴定公章真假，也未提供证据证明该章为假章，该章与原告起诉状、原告认可的法定代表人证明书等材料上公章相同，故本院对该证据予以确认；对柱钢筋接头不合格的处理方案、监理公司证明，与施工组织设计施工（调试）报审表相互印证，对银行流水与补充协议及付款委托书相互印证，本院予以认定；对一三石购销合同、工地石子材料款欠条、劳务合同、万兴公司采购合同、调价协议、alpha查询信息，以上证据结合原告认可的2019年8月28日法人授权委托证明书及陈创锋、蔡思民身份证以及本院审理的“原告寻乌县混凝土有限公司诉建威建设集团（深圳）有限公司买卖合同纠纷一案”相关情况综合评判，可以认定陈创锋以建威公司名义雇请工人、组织工人施工，并以建威公司博广科技园项目经理名义采购材料，支付相应款项的相关事实；对处罚单、微信记录、授权委托书、工作联系函、EMS快递单及信息查询，可以证明被告博广公司向原告发出了处罚单，原告曾委托马栋友与被告博广公司协商工程结算等事宜，故对上述证据予以认定；对水电班组民工工资确认表及相应附件，工资确认表写明为“博广科技园2＃标准厂房、2-1＃钢结构厂房、2-2＃钢结构厂房项目”，且有陈创锋签字，故对证据予以认定；对博广科技园总群的人员明细，可以证明“博广科技园”的项目施工成立了专门的微信联系群，群内有建威公司委托的蔡思民、陈创锋。对建威公司项目负责人的授权书、五大员的证件，与本案无直接关联，不予认定。本院经审理认定事实如下：2019年6月1日，博广公司向建威公司发出中标通知书。2019年6月30日，原告与被告博广公司签订《建设工程施工合同》，博广公司将其位于赣州市寻乌县标准厂房、2-1＃钢结构厂房、2-2＃钢结构厂房、1＃宿舍、1＃办公楼及其附属工程设施工程发包给原告，工程总造价为3800万元。2019年7月1日，原告建威公司向被告博广公司发出付款委托书，写明：“本公司承建博广科技园工程项目，本公司为总承包单位，劳务分包单位为腾龙公司以及寻乌县稳建建筑劳务有限公司，现同意如在工程项目中支付工程款时如遇特殊情况（如节日假期）或者贵单位需要配合财务走账，建设单位可同本公司现场负责人陈创锋同志商议后，将工程款拨至该两家劳务公司”。同日，原告与被告博广公司签订了一份补充协议，协议约定：“2019年6月30日签订的《建设工程施工合同》，仅用于施工项目报建使用，不用做建设施工和结算使用，博广科技园《施工合同》另行签订，实际施工与结算以另行签订的《施工合同》为准”等内容。2019年7月5日，深圳市市场监督管理局对“深圳市建威装饰设计工程有限公司”变更为现名“建威建设集团（深圳）有限公司”的申请予以了核准。2019年7月10日，深圳市建威装饰设计工程有限公司的公章进行了缴销，同时建威公司新的印章进行了备案。2019年7月8日，原告建威公司派工作人员前往“博广科技园”施工现场进行踏勘，并出具了盖有原告公司公章的“现场踏勘意见”和“博广科技园开工报告”。2019年7月15日，被告博广公司与第三人腾龙公司签订了一份《施工合同》，合同约定将博广科技园的2＃标准厂房、2-1＃钢结构厂房、2-2＃钢结构厂房及其附属工程发包第三人腾龙公司。2019年8月28日，原告建威公司开具《法人授权委托证明书》委托陈创锋、蔡思民参加博广科技园项目洽谈事宜。原告建威公司分别于2019年9月11日、2020年1月15日，向被告博广公司发出“工程款申请书”，要求被告博广公司支付工程款；另于2020年6月22日发出“催款函”，同时委托马栋友与被告博广公司商谈、追讨、结算博广科技园的工程款事宜。后因原告建威公司与被告博广公司无法就工程款相关事宜达成一致意见。2020年7月17日，原告建威公司以被告博广公司将工程两次发包严重违约为由请求被告承担违约金，被告陈创锋与被告博广公司恶意串通损害原告利益为由提起诉讼，因而成诉。同时查明，原告与被告博广公司签订《建设工程施工合同》后，“博广科技园”施工项目一直由陈创锋负责，其以原告建威公司名义购买材料进行施工及管理。第三人腾龙公司仅派遣部分工人到“博广科技园”进行务工，并未参与工程实际施工和管理。还查明，2019年8月30日、9月16日、10月10日，被告博广公司分五次向第三人腾龙公司转账合计444.7万元；2019年11月6日，被告博广公司向建威公司转账200万元；2019年12月26日、2020年1月21日，被告博广公司别向寻乌县稳建建筑劳务有限公司转账合计275万元。另查明，2020年4月2日，寻乌县万业混凝土有限公司向本院提出诉讼，请求判决建威公司给付混凝土货款693970元，建威公司委托陈创锋与寻乌万业混凝土公司达成调解协议，协议内容包含“建威建设集团（深圳）有限公司共欠原告寻乌县万业混凝土有限公司货款人民币688910元，原告同意被告于2020年5月15日（农历四月二十三日）前付清全部货款”等内容。本院认为，本案的争议焦点是，被告博广公司是否构成违约。即审查被告博广公司与第三人签订的《施工合同》是否构成重复发包。一、原告建威公司于2019年6月30日与被告博广公司签订的《建设工程施工合同》，又于2019年7月1日与被告博广公司签订《付款委托书》及《补充协议》，《付款委托书》及《补充协议》约定：1、原告建威公司是博广科技园工程项目总承包单位，劳务分包单位为腾龙公司以及寻乌县稳建建筑劳务有限公司；2、原告建威公司同意如在工程项目中支付工程款时如遇特殊情况（如节日假期）或者贵单位需要配合财务走账，建设单位可同本公司现场负责人陈创锋同志商议后，将工程款拨至该两家劳务公司；3、“博广科技园”《施工合同》另行签订。被告博广公司按照上述约定，于2019年7月15日与第三人签订了《施工合同》；也是根据上述约定将“博广科技园”的部分项目工程款打入了第三人腾龙公司账户；且第三人腾龙公司并未实际参与管理和经营“博广科技园”项目，仅劳务派遣了部分工人听从陈创锋的安排进行施工；二、根据查明的事实，原告建威公司确实授权委托了陈创锋、蔡思民参加“博广科技园”项目的洽谈事宜，该项目也一直由陈创锋以原告建威公司名义购买材料进行施工及管理，且已经施工的项目范围与《建设工程施工合同》约定内容相吻合；三、项目施工后，原告建威公司分别于2019年9月11日、2020年1月15日，向被告博广公司发出“工程款申请书”，要求被告博广公司支付工程款；另于2020年6月22日发出“催款函”，同时委托马栋友与被告博广公司商谈、追讨、结算博广科技园的工程款事宜，可以说明原告建威公司认可其为“博广科技园”项目的施工单位，综上，被告博广公司不存在重复发包问题，故对原告以此为理由要求被告博广公司承担违约责任的请求，不予支持。对原告建威公司称：“原告公司原名‘深圳市建威装饰设计工程有限公司’2019年7月5日变更为现名‘建威建设集团(深圳)有限公司’，2019年7月10日才取得新印章，《付款委托书》及《补充协议》中建威公司印章为假章，存在日期倒签”问题，因原告未申请鉴定公章真假，也未提供证据证明该章为假章，该章与原告起诉状、原告认可的法定代表人证明书等材料上公章相同，且中标通知书及《建设工程施工合同》中合同专用章均为新公司名称也早于核准时间，原、被告均认可《建设工程施工合同》的效力，合同及协议是否倒签并不影响合同履行，故对原告该主张不予采信。对被告博广公司是否与被告陈创锋恶意串通损害原告利益问题，根据谁主张谁举证原则，原告并未提供证据予以证明，本院不予支持。综上所述，原告建威公司未提供充分证据证明被告博广公司违反合同约定，也无法证明被告博广公司与被告陈创锋恶意串通损害原告利益，故对其要求两被告支付违约金190万元，以及赔偿损失的诉讼请求，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告建威建设集团（深圳）有限公司的诉讼请求。本案案件受理费34800元，由原告建威建设集团（深圳）有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  凌树平人民陪审员  钟槐元人民陪审员  梅声传二〇二〇年九月二十八日法官助理龚珍珍书记员蓝贱林