西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0113民初1200号 原告：四川环胜建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。 法定代表人：王映，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：程涛，陕西合恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师。 被告：陕西吉尔斯暖通工程有限公司（曾用名：西安吉尔斯暖通工程有限公司），住所地：西安市未央区红旗东路大明宫管业基地交易中心暖通区。 法定代表人：陈海油，系该公司总经理。 委托诉讼代理人:宋路凯，陕西云德律师事务所律师。 委托诉讼代理人:郝宇婧，陕西云德律师事务所实习律师。 被告：西安德茂兴房地产开发有限公司，住所地：西安市雁塔区住所地：西安市雁塔区。 法定代表人：魏铭权，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张强，男，1981年10月8日出生，汉族，住西安市临潼区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李雨，女，1986年11月13日出生，汉族，住西安市碑林区，系该公司员工。 原告四川环胜建筑工程有限公司（以下简称“环胜公司”）与被告陕西吉尔斯暖通工程有限公司（以下简称“吉尔斯公司”）、被告西安德茂兴房地产开发有限公司（以下简称“德茂兴公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告环胜公司的委托诉讼代理人程涛、程敬叶，被告吉尔斯公司的委托诉讼代理人宋路凯、郝宇婧，被告德茂兴公司的委托诉讼代理人张强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告环胜公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告陕西吉尔斯暖通工程有限公司向原告支付工程款2117895.06元；2、请求依法判决被告西安德茂兴房地产开发有限公司在未付工程款范围内对被告陕西吉尔斯暖通工程有限公司承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。事实与理由：2015年1月7日，原告与被告陕西吉尔斯暖通工程有限公司签订了《建筑施工挂靠管理协议》，约定由原告借用被告的地暖施工资质，以被告的名义承接地暖工程，自主施工，独立核算，自负盈亏。并约定挂靠管理费用为合同金额的1％（最终结算以实际金额结算） 挂靠协议签订后，2017年7月3日，原告以被告的名义与被告西安德茂兴房地产开发有限公司，签订了XX城XX座西安曲江国际公园城四期5＃地块20座地辐热工程《施工合同》，合同价为1714831.06元，后双方又签订了《补充协议》，将工程量进行了变更。原告按照合同约定进行了施工，现已施工完成，项目已经交付业主使用。项目完工后，原告与德茂兴公司进行了对账，确认工程款合计为2292195.06元。西安德茂兴房地产开发有限公司将工程进度款1170000元支付至被告陕西吉尔斯暖通工程有限公司账户。但是被告吉尔斯公司并未将工程款支付至原告，经原告多次催要，被告吉尔斯公司均拒绝支付。被告吉尔斯公司虽为涉案合同的主体，但是并未参与合同的施工，而由原告组织相关人员、提供资金等独立完成，双方之间的挂靠协议因违反法律的强制性规定而无效，被告应当将收到的工程款全额向原告支付，被告无故拖延付款的行为给原告造成了巨大损失。德茂兴公司应当在未付工程款的范围内与被告吉尔斯公司承担连带责任。据此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，恳请人民法院查明案件事实，判如所请。 被告吉尔斯公司辩称，一、原告违反一事不再理原则。原告在2019年曾就原、被告以及西安德茂兴房地产开发有限公司关于涉案工程的纠纷向雁塔区人民法院提起诉讼。在上次诉讼中的请求是要求被告承担工程款400000元，德茂兴公司将剩余工程款627015.82元支付给原告。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四七条规定:当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或的者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。西安市雁塔区人民法院作出的（2019）陕0113民初7825号民事裁定书做出后，原告并没有对裁定不服，提起上诉，所以该裁定已经生效。原告对相同的诉讼主体，同一诉讼标的提出相同的诉讼请求，违反了一事不再理原则，依法应当驳回起诉。二、原告不具备民事诉讼规定的当事人资格。第一，《XX城XX座西安曲江国际公园城四期5＃地20座地辅热工程的施工合同》签订主体是被告与德茂兴公司，原告并不是合同主体。合同具有相对性，债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的，原则上合同项下的权利义务只能赋予给合同当事人，所以原告不享有合同约定的权利义务。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该法条能够突破合同相对性，但具有严格的适用条件，适用主体必须是工程的实际施工人，而不是挂靠人。原告既不是签订施工合同的主体，又不是实际施工人，无论依据法律还是合同事实，与涉案工程都没有直接利害关系，所以原告不具备原告的主体资格，应当驳回起诉。三、原、被告之间并未签订《建筑施工挂靠管理协议》。首先，原告提交的《建筑施工挂靠管理协议》（复印件），载明被告同意原告借用被告名义承接地暖工程，自主施工、独立核算、自负盈亏、工程任务自行承揽，未约定具体挂靠项目。在该协议签署页盖有“西安吉尔斯暖通工程有限公司合同专用章”（未带防伪编码，有五角星）根据西安市雁塔区人民法院作出的（2019）陕0113民初7825号民事裁定书载明，经法院审理查明:答辩人提交的西安市印章治安管理信息系统的网页截图显示，答辩人公司自2012年8月31日已经变更为带有防伪编码的印章，原有印章已经销毁。原告提供的挂靠协议签订时间为2015年1月7，但协议上盖有的被告合同专用章并未带有防伪编码，因此，该协议真实性存在问题，双方不存在挂靠关系。其次，挂靠协议中应当约定挂靠人须向被挂靠单位缴纳一定数额的管理费以及挂靠期限。第一，挂靠管理费用可以按年缴纳，也可以按工程项目金额的一定比例缴纳。如果双方存在挂靠协议，那么原告应当自2015年开始至2018年涉案工程结束时，每年向被告缴纳管理费用。或者按照借用被告名义签订合同价款的一定比例缴纳挂靠管理费用。但直至开庭之日，原告从未向被告缴纳过任何管理费用。第二，涉案工程施工合同签订时间为2017年7月3日，原告提交的挂靠协议签订时间为2015年1月7日。挂靠协议约定挂靠期限的惯例一般是一年，原告提交的挂靠协议已经超过约定的挂靠期限，合同已经终结，双方也没有再续签，所以双方不再存在挂靠关系。由此可见，原、被告之间不存在挂靠关系，更不存在原告借用被告名义与德茂兴公司签订建设工程施工合同的行为。四、涉案工程合同的签订主体和合同履行主体均为被告。原告没有资质是无法签订建设工程施工合同。借用有资质的建筑施工企业名义，即使签订了也属于无效合同。被告不仅是建设工程施工合同的签订主体，更是合同的实际履行者。根据被告提交的XX城XX座西安曲江国际公园城四期5＃地20座工程工序交接检查表、项目混凝土买卖合同、德茂兴公司询证函、约谈记录表、海伦堡项目劳务人员人工费结算表以及收条、海伦堡地产西安物业管理有限公司告知函、海伦堡项目售后维修员工工资表等证据，XX城XX座足以证明被告是西安曲江国际公园城四期5＃地20座地辐热工程的实际施工人，并且按照合同约定承担了售后维修的义务。五、原告要求被告承担本案诉讼费、保全费、保函费，没有事实和法律依据。原、被告之间不存在挂靠关系，被告是XX城XX座西安曲江国际公园城四期5＃地20座地辐热工程施工合同的履行者，也不存在拖欠原告工程款之事实。综上所述，原告不具备主体资格，提出的诉讼请求无事实与法律依据，不能成立。依据法律规定，应当判决驳回其全部的诉讼请求，维护被告的合法权益。 被告德茂兴公司辩称，德茂兴公司与被告吉尔斯公司签订的《XX城XX座西安曲江国际公园城四期5＃地20座地辐热工程》合同，由于该工程吉尔斯公司尚未向德茂兴公司申请竣工验收，吉尔斯公司也未提交资料供德茂兴公司进行产值审核，故根据合同约定，目前仅需向吉尔斯公司支付进度款，进度款应付至当前产值2212709的70％即1548896元，已付1370000元，剩余178896元未付；德茂兴公司认为，原告与其之间并无合同关系，原告无权主张德茂兴公司承担欠付工程款的连带责任。 经审理查明，2019年1月18日，被告吉尔斯公司法定代表人由钟吉生变更为陈海油，2019年6月15日，被告吉尔斯公司名称由西安吉尔斯暖通工程有限公司变更为陕西吉尔斯暖通工程有限公司。2017年7月3日，被告吉尔斯公司（乙方，承包单位）与被告德茂兴公司（甲方，发包单位）签订《XX城XX座西安曲江国际公园城四期5＃地20座地辐热工程施工合同》，约定：工程名称为西安曲江国际公园城项目四期（20栋）地辐热施工工程，乙方总代表为案外人唐某某唐昌明，价款支付实行按月支付进度款，每月双方核对上个支付周期的产值，核对完毕后30个工作日内支付产值的70%作为进度款。2018年9月，被告吉尔斯公司与被告德茂兴公司签订补充协议，约定暂定总价为2246710.60元，同年11月，案涉工程竣工。截止目前，案涉工程仍未进行验收结算，XX城XX座西安曲江国际公园城四期5＃地块20座地辐热工程进度款清单汇总表显示承包单位申报价款为2212709.08元，被告德茂兴公司共向被告吉尔斯公司支付工程价款1370000元。 另查，案外人唐某某唐昌明系案涉工程的项目经理。原告环胜公司陈述唐某某唐昌明系该公司员工，2018年12月唐某某唐昌明与该公司解除劳动关系，原告环胜公司提交的部分支付往账回单显示：原告环胜公司通过银行转账于2018年5月22日向唐某某唐昌明支付工资5000元，2018年6月19日向唐某某唐昌明支付工资5000元，2018年7月19日向唐某某唐昌明支付工资5000元，2018年8月21日向唐某某唐昌明支付工资5000元，2018年11月7日向唐某某唐昌明支付工资40000元，同时2018年9月21日、25日分别向唐某某唐昌明转账30000元、4200元，2018年10月24日向唐某某唐昌明转账5000元；被告吉尔斯公司陈述其自2015年每月向唐某某唐昌明发放工资，被告吉尔斯公司提交了唐某某唐昌明的证言，载明其由被告吉尔斯公司授权负责案涉工程的实际施工。经询，案外人唐某某唐昌明表示其无法到庭说明情况，原、被告均不申请鉴定。 上述事实，有《XX城XX座西安曲江国际公园城四期5＃地20座地辐热工程施工合同》、《XX城XX座西安曲江国际公园城四期5＃地20座地辐热工程补充协议二》、《混凝土买卖合同》、《商品砼供需合同》、陕西增值税专用发票、XX城XX座西安曲江国际公园城四期5＃地块20座地辐热工程进度款清单汇总表、银行转账明细等证据及庭审笔录在卷佐证，证据已经本院核对与原件无异，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。 本院认为，公民、法人以及其他组织的合法权益受法律保护。首先，本案原告环胜公司与被告吉尔斯公司均认为唐某某唐昌明系各自公司的项目经理，现原告环胜公司提供了其向唐某某唐昌明支付工资的凭证，证明案涉工程竣工之前唐某某唐昌明系原告环胜公司员工，被告吉尔斯公司虽提交了唐某某唐昌明的证言，但唐某某唐昌明未到庭说明情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，被告提供的证据不足以证明案外人唐某某唐昌明系其公司员工，应承担举证不能的不利后果，故原告环胜公司主张的案涉工程价款有事实依据。其次，虽原告环胜公司主张的案涉工程价款有事实依据，但其应对主张的工程价款承担举证证明责任，因案涉工程二被告之间未最终结算，原告环胜公司提交的证据亦不足以确认案涉工程的实际工程价款，故原告环胜公司提交的证据不足，原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 本案案件受理费23743元，由原告自行承担。 本案保全费5000元，由原告自行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判长  林圩垚 审判员  陈 婷 审判员  杨 冉 二〇二〇年九月二十四日 书记员  康 黎