广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初12115号原告：陈煜华，女，1980年7月18日出生，汉族，住广东省潮州市枫溪区。委托诉讼代理人：周晓琳，系广东四端律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁结明，系广东四端律师事务所律师。被告：沈良，男，1980年11月10日出生，汉族，住上海市黄浦区。被告：陈琼，女，1979年11月28日出生，汉族，住上海市虹口区。两被告共同委托诉讼代理人：陈妙玲，系广东岭南律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：张榕，系广东岭南律师事务所实习律师。第三人：广州摩方食品有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街市广路钟二路段**，统一社会信用代码：9144010106580718XW。法定代表人：沈良。原告陈煜华诉被告沈良、陈琼、第三人广州摩方食品有限公司（下称摩方公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年9月19日立案受理后，依法由审判员陈晓建、温媛、人民陪审员苏结梅三人组成合议庭，适用普通程序于2020年9月18日公开开庭进行了审理。原告陈煜华的委托诉讼代理人周晓琳、梁结明，被告沈良、陈琼的委托诉讼代理人陈妙玲、张榕到庭参加诉讼。第三人摩方公司未到庭。本案现已审理终结。原告陈煜华向本院提出诉讼请求：1.请求被告沈良履行《广州摩方食品有限公司章程》第十一条第三款规定的执行董事的职责，并赔偿第三人经济损失25万元；2.请求被告陈琼履行《广州摩方食品有限公司章程》第十一条第五款规定的监事的职责，并赔偿第三人经济损失25万元；3.本案的诉讼费由沈良和陈琼承担。事实与理由：原告系第三人摩方公司的股东，被告沈良、陈琼均是第三人的股东，沈良担任第三人的执行董事，陈琼担任第三人的监事。沈良、陈琼违反法律、行政法规和公司章程，未履行对公司的忠实义务和勤勉义务，怠于履行公司章程规定的执行董事及监事的职责，使第三人的经营陷入了困境，并在2018年9月20日被广州市工商行政管理局番禺分局列入经营异常名录（原因：通过登记的住所或经营场所无法联系的）。原告认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条规定以及股东间所签署的《广州摩方食品有限公司章程》的第十—条规定均明确了执行董事及监事的职责，沈良、陈琼应依规定履行相应的职责，使第三人处于正常的经营状态。被告沈良、陈琼的行为，给公司造成了严重的损失，应当承担赔偿责任。综上所述，沈良和陈琼的行为已经严重侵犯了第三人及原告的合法权益，因此，原告请求法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求，维护第三人及原告的合法权益。被告沈良辩称：一、被告沈良不存在拒绝履行根据《广州摩方食品有限公司章程》第十——条第三款：“公司设执行董事、执行董事对股东负责。执行董事行使下列职权：1．执行股东会的决议；2.决定公司的经营计划和投资方案；3.制订公司的年度财务预算方案、决算方案；4.制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；5.制订公司增加或者减少注册资本的方案；6.拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；7.决定公司内部管理机构的设置；8.制定公司的基本管理制度。”可见公司章程该条规定的是授予公司执行董事行使职权的内容，是执行董事可以行使的权利而非义务。同时，沈良作为摩方公司的执行董事，在执行公司事务的过程中严格遵守法律、行政法规和公司章程的规定，并没有拒绝履行摩方公司章程第十一条第三款授予的公司执行董事的职权，也不存在违反《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条规定之行为，也没有违反对公司的忠实义务和勤勉义务。二、被告沈良没有给公司造成经济损失，原告作为原告未能举证沈良的行为造成了摩方公司的损失，更未能证明损失金额。沈良作为摩方公司的执行董事，不存在违反法律、行政法规、公司章程和对公司忠实义务、勤勉义务的行为，更没有因此而给公司造成经济损失。原告未能提供证据证明摩方公司因沈良的行为而受到损失，也未能证明摩方公司因此受到的损失具体金额，原告的请求毫无事实依据。三、原告再次在无实际证据的情况下提起诉讼，涉嫌恶意诉讼，浪费司法资源。原告曾于2016年以公司盈余分配纠纷向贵院提起诉讼，实际目的是见摩方公司的业绩无法达到原告预期，要求摩方公司向原告退回投资款项。但原告并无实际有效证据，不久原告就撤回当时的诉讼请求。现在，原告在其实际目的无法实现的情况下，再次以不存在的客观事实向贵院提起本次诉讼，其存在恶意诉讼的嫌疑，浪费国家司法资源。综上，基于本案事实与法律依据，沈良请求法院依法驳回原告全部诉讼请求，维护沈良的合法权益。被告陈琼辩称：一、原告对陈琼提起诉讼前，并未完成法定前置程序。根据《公司法》第一百五十一条“监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”首先，陈琼作为摩方公司的监事，并不存在《公司法》第一百四十九条规定的情形；其次，即使原告认为陈琼存在《公司法》第一百四十九条规定的情形，也应该先书面请求摩方公司执行董事向人民法院起诉，在执行董事并未依法起诉的，原告方可起诉。综上，原告并未事先书面请求摩方公司的执行董事向人民法院起诉，未完成《公司法》第一百五十一条规定的提起诉讼的前置程序。二、陈琼不存在拒绝履行《广州摩方食品有限公司章程》第十一条第五款规定的监事职权之行为，也不存在原告所称违反法律、行政法规和公司章程的客观事实。首先，原告向陈琼寄送《通知函》，陈琼本人并未收到；其次，陈琼提交的证据显示，原告仅给陈琼寄送《通知函》，并未提供证据证明摩方公司的执行董事在任职期间存在侵占公司资金、挪用公司资金、违反公司实义务和勤勉义务的违法行为。因此，陈琼未对执行董事提起诉讼，并非陈琼拒绝履行监事的职责，拒绝提起诉讼。陈琼作为摩方公司的监事，严格遵守法律、行政法规和公司章程的规定，并没有拒绝履行摩方公司章程第十一条第五款授予的公司监事的职权，不存在《公司法》第一百四十九条规定之行为，也没有违反对公司的忠实义务和勤勉义务。三、陈琼没有给摩方公司造成经济损失，原告作为原告未能举证陈琼的行为造成了摩方公司的损失，更未能证明损失金额。陈琼作为摩方公司的监事，不存在违反法律、行政法规、公司章程和对公司忠实义务、勤勉义务的行为，更没有因此而给公司造成经济损失。原告未能提供证据证明摩方公司因陈琼的行为而受到损失，也未能证明摩方公司因此受到的损失具体金额。原告的请求毫无事实依据。综上，基于本案事实与法律依据，陈琼请求法院依法驳回原告全部诉讼请求，维护陈琼的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：摩方公司登记成立于2013年4月2日，登记股东为曹晓靖、沈良、陈琼、陈煜华，由沈良任执行董事、法定代表人，陈琼任监事。摩方公司章程第十一条第三款列明了执行董事的八项职责，第十一条第五款列明了监事的四项职责。2016年9月21日，陈煜华以摩方公司为被告，提起公司盈余分配诉讼，本院立案审理。在该案庭审中，摩方公司提出，原厂房因出租方提前解约，收回厂房，导致无法继续在原厂房经营，新厂房尚未找到，故在一定程度上导致员工流失，经营出现亏损。2017年12月22日，陈煜华申请撤诉。本院裁定准予。2018年9月20日，摩方公司被广州市工商行政管理局番禺分局列入经营异常名录，原因是通过登记的住所或者经营场所无法联系。2019年4月26日，原告邮寄一份《通知函》给陈琼，要求摩方公司及陈琼追究沈良担任公司执行董事期间侵占公司资金、担任公司总经理期间挪用公司资金、违反对公司忠实和勤勉义务的法律责任。原告并未随该函附相应的事实材料、线索。庭审中，沈良、陈琼确认二人系夫妻。本院认为，原告并无举证证明，沈良、陈琼违反公司章程规定的何项执行董事、监事职责，并各造成摩方公司25万元损失。对原告的诉请，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告陈煜华的诉讼请求。本案受理费8800元，由原告陈煜华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  陈晓建审 判 员  温 媛人民陪审员  苏结梅二〇二〇年九月二十七日书 记 员  陈淑如