甘肃省兰州市红古区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0111民初1365号原告:谢风莲，女，1973年11月5日出生，汉族，兰州市红古区村民，住该村××号。委托诉讼代理人：闫永育，甘肃丁得锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨广花，甘肃丁得锋律师事务所律师。被告：兰州鸿毅人力资源服务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩路3934号3单元403室。法定代表人：石鹏程，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳海霞，女，1969年9月15日出生，汉族，该公司职工。委托诉讼代理人：张振飞，甘肃昊正律师事务所律师。被告：中国铝业股份有限公司兰州分公司，住所地甘肃省兰州市城关区张苏滩575号(大学科技园内)。法定代表人：孙波涛，该公司负责人。委托诉讼代理人：热沙来提，女，1981年7月13日出生，维吾尔族，该公司职工。委托诉讼代理人：杨建晨，男，1992年8月10日出生，汉族，该公司职工。原告谢风莲与被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司、中国铝业股份有限公司兰州分公司劳动争议一案，本院于2020年7月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢风莲委托诉讼代理人闫永育、杨广花，被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司委托诉讼代理人岳海霞、张振飞，被告中国铝业股份有限公司兰州分公司委托诉讼代理人杨建晨、热沙来提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢风莲向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告向原告支付经济补偿金9520元；2.请求依法判决被告向原告支付加班费21010元，合计30530元；3.请求依法判决二被告对以上款项承担连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2017年1月1日与被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司签订劳动合同后被派遣至被告中国铝业股份有限公司兰州分公司下属自备电厂燃运部从事皮带工，月工资2720元，工作时间四班三倒，白班连小夜16小时，大夜8小时，周休一天。期间被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司为原告购买了社会保险。2020年1月15日，被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司通知原告解除了劳动合同。后原告多次找被告协商解决加班费及经济补偿金支付事宜未果。综上，为维护原告合法权益，故依法起诉，望判如所请。被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司辩称，原告的诉讼请求不属实：一、原告与被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司系劳务关系。双方签订书面《劳务合同书》，由原告向被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司提供劳务，被告支付劳务报酬；二、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。原告与被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司《劳务合同书》约定的合同期限到期后，双方经协商一致达成了《解除劳动关系协议书》，双方在协议中约定：原告不得再向被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司主张任何权利，原告自愿放弃其他所有诉求。且本案被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司在解除劳务关系后，另行向原告支付了一定费用，作为对原告的补偿。因此，原告在签署协议后又主张经济补偿金没有事实和法律依据；三、本案原告在被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司处从事劳务并不存在加班情况，被告也充分保障了原告的休息时间，因此被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司不需向原告支付加班费；四、本案中，原告与第二被告中国铝业股份有限公司兰州分公司之间系劳务外包关系，原告与中国铝业股份有限公司兰州分公司之间不存在任何劳务或劳动关系，原告从事的也是兰州鸿毅人力资源服务有限公司的劳务工作，因此原告申请中国铝业股份有限公司兰州分公司承担连带责任与事实不符、于法无据。综上，原告的申请没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告中国铝业股份有限公司兰州分公司辩称，原告的诉讼请求不属实：一、被告中国铝业股份有限公司兰州分公司与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司之间系业务外包关系。双方于2017年1月签订《中国铝业股份有限公司兰州分公司自备电厂生产服务、清扫和绿化业务外包合同》，于2018年12月签订《中国铝业兰州分公司2019年度自备电厂生产服务、清扫绿化辅助生产业务外包合同》。两份合同明确约定由兰州鸿毅人力资源服务有限公司负责承揽合同约定的外包业务。原告提出由中国铝业股份有限公司兰州分公司承担加班费、赔偿金等事宜事实上系原告与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司之间的劳动争议，与被告中国铝业股份有限公司兰州分公司无关；二、根据中国铝业股份有限公司兰州分公司与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司2017年1月签订的《中国铝业股份有限公司兰州分公司自备电厂生产服务、清扫和绿化业务外包合同》第8.1条，“乙方应按照法律规定安排现场作业人员的劳动和休息时间，保障劳动者的休息时间，并支付合理的报酬和费用”。根据中国铝业股份有限公司兰州分公司与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司于2018年12月签订的《中国铝业兰州分公司2019年度自备电厂生产服务、清扫绿化辅助生产业务外包合同》第六条乙方权利义务第一项，“乙方对所聘人员实行自主管理，由乙方依法与所聘人员建立劳动关系或劳务关系，按标准发放薪酬、办理必要的社会保险、商业保险等事宜”；第八条违约责任第四项“（1）乙方负责与其所聘工作人员签订（续订）劳动合同、档案管理、解除劳动合同、办理和退保费手续；（2）乙方负责所聘工作人员主动提出辞职，或因故解除劳动合同、或合同期满继续续签合同，依据劳动法等相关规定应支付给所聘工作人员的经济补偿金由乙方支付”。因此，原告与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司发生的劳动争议，应当由第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司负责解决，原告请求第二被告中国铝业股份有限公司兰州分公司承担连带责任于法无据；三、第二被告中国铝业股份有限公司兰州分公司已经根据与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司签订的《中国铝业股份有限公司兰州分公司自备电厂生产服务、清扫和绿化业务外包合同》和《中国铝业兰州分公司2019年度自备电厂生产服务、清扫绿化辅助生产业务外包合同》的约定，将承包费用足额支付给第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司，不存在欠款情况。综上，请求法院驳回原告对第二被告中国铝业股份有限公司兰州分公司的全部诉讼请求，维护第二被告中国铝业股份有限公司兰州分公司的合法利益。本院经审理认定事实如下：第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司与第二被告中国铝业股份有限公司兰州分公司于2017年1月签订《中国铝业股份有限公司兰州分公司自备电厂生产服务、清扫和绿化业务外包合同》、于2018年12月签订《中国铝业兰州分公司2019年度自备电厂生产服务、清扫绿化辅助生产业务外包合同》，约定由兰州鸿毅人力资源服务有限公司负责承揽合同约定的外包业务。后第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司与原告谢风莲签订劳务合同，雇佣原告进行工作。至2019年12月31日，原告与第一被告签订解除劳动关系协议书，约定劳务赔偿金为1600元并实际支付上述款项。以上事实由经当事人质证的证据予以证明。本院认为，案件争议焦点具体包括以下问题：一、原告与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司法律关系的认定；二、第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司与第二被告中国铝业股份有限公司兰州分公司法律关系的认定；三、原告月平均工资的计算标准；四、原告与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司签订的《解除劳动关系协议书》是否具有法律效力；五、加班的证明责任。具体判析如下：第一、原告与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司法律关系的认定参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本院认为，从劳动关系的主体上而言，劳动关系的一方主体是符合法律规定的机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织或其他组织，另一方主体是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人；从用工关系而言，劳动法律关系建立后，劳动者与用人单位具有隶属关系，其应当接受用人单位的管理并服从用人单位的安排；从法律关系上而言，双方的权利义务受劳动法律规范调整。本案中，原告与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司签订《劳务合同书》，该协议约定原告根据被告需要确定工作时间、原告工作内容接受被告委托，并且原告需遵守被告的指示提供劳务并达到被告的各项要求和标准、接受被告的绩效考核等。原告入职后接受被告公司员工守则的约束，被告按月定期向原告支付工资，双方存在管理与被管理的关系。上述情形符合劳动关系的特点，具备关于劳动关系成立的条件。据此，本院依法认定原告与第一被告成立劳动关系，适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定。第二、第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司与第二被告中国铝业股份有限公司兰州分公司法律关系认定本案中，第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司与第二被告中国铝业股份有限公司兰州分公司于2017年1月签订《中国铝业股份有限公司兰州分公司自备电厂生产服务、清扫和绿化业务外包合同》、于2018年12月签订《中国铝业兰州分公司2019年度自备电厂生产服务、清扫绿化辅助生产业务外包合同》，协议约定由兰州鸿毅人力资源服务有限公司负责承揽合同约定的外包业务。此合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在《合同法》第五十二条所规定的其他情形，因此本院依法认定该合同有效，双方当事人受其约束。依据《中国铝业兰州分公司2019年度自备电厂生产服务、清扫绿化辅助生产业务外包合同》第六条第1项，乙方对所聘人员实行自主管理，由乙方依法与所聘人员建立劳动关系或劳务关系，按标准发放薪酬、办理必要的社会保险、商业保险等事宜，并自行解决所聘人员的住宿及其他费用。因此，本案原告系与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司建立劳动关系，且不得突破合同相对性原则，故第二被告对原告的诉讼请求不承担连带责任。第三、原告月平均工资的计算标准本案中，对于原告离职前12个月平均工资的计算，原告主张以其社保缴费基数为标准，被告主张以实发工资为标准计算，双方就此提交相应证据。对此，本院认为，以社保缴费基数计算社会保险后，被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司为原告实际缴纳养老保险、医疗保险、失业保险及大病保险，原告对上述款项享有实际上的支配权和所有权，在与被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司解除劳动合同后，原告享受失业保险等社会救济手段，因此本院采信兰州鸿毅人力资源服务有限公司提交的工资表。被告2020年1月仍向原告发放部分工资，但原被告于2019年12月30日协商一致后签订《解除劳动关系协议书》。以2019年2月至2020年1月为标准计算原告离职前12个月平均工资会损害原告合法利益。综上，本院依法采纳原告2019年1月至2019年12月工资为标准，计算原告离职前12个月的平均工资为2723.42元。第四、原告与第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司签订的《解除劳动关系协议书》是否具有法律效力1.原被告之间支付经济补偿金适用法律规定本案中，原告主张应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七的规定，被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司依其工作年限，以三个月工资标准向其支付经济补偿金；被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司主张应当适用《中华人民共和国合同法》的规定，根据原被告之间签订的《解除劳动关系协议书》，不再向原告支付任何费用。首先，如前所述，原被告之间成立劳动关系，应当适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，排除《中华人民共和国合同法》的规定。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……；《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本院认为，第一被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司于2017年1月与第二被告中国铝业股份有限公司兰州分公司签订《中国铝业股份有限公司兰州分公司自备电厂生产服务、清扫和绿化业务外包合同》，合同期限为2017年1月1日至2018年12月31日；后于2018年12月签订《中国铝业兰州分公司2019年度自备电厂生产服务、清扫绿化辅助生产业务外包合同》，合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日。上述协议约定由兰州鸿毅人力资源服务有限公司承包中国铝业股份有限公司兰州分公司自备电厂锅炉房1-8层、汽机房内3层、化学的制水厂房、工业废水厂房、生活污水厂房、化学废水厂房、综合供水泵房、各配电室、辅机冷却水泵房、空压机房包括各厂房屋顶等静态设备及地面的卫生清理；负责燃运1-8号皮带廊和所有运转站、翻车机、斗轮机等位置的运行上煤、巡视与维护及文明生产；余热锅炉设备巡视保洁；以及现场漏灰漏水清理、升压站杂草清理、捞渣机系统及水封清理、炉膛、烟道清灰等固定和临时性工作；负责全厂马路清扫、绿化、场外各项临时性工作任务。被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司于上述协议签订后与原告建立劳动关系，由原告具体负责上述工作。至2019年年底，第二被告中国铝业股份有限公司兰州分公司受政策调整、厂内经营等情况的影响，上述事宜不再外包。故被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司于2019年12月31日与原告签订《解除劳动关系协议书》并支付经济补偿金1600元。因此，对于被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司而言，至2019年12月31日，其与原告订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，且该劳动合同无法继续履行，但对此用人单位兰州鸿毅人力资源服务有限公司不存在主观上的过错。因此应当排除适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条的规定，与劳动者协商后解除劳动合同或额外支付相应经济补偿金。2.原被告签订《解除劳动关系协议书》是否具有法律效力依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效；依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。本案中，原告于2019年12月31日与被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司签订《解除劳动合同协议书》并领取经济补偿金1600元。首先，原告主张上述协议书签订时存在欺诈的情形，因此不具有法律效力。但是未能提供相应证据，更未达到排除合理怀疑的证明标准，因此本院不予采信,该协议不因存在欺诈、胁迫的情形而被认定无效。其次，本院认为，上述《解除劳动合同协议书》违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。《中华人民共和国劳动合同法》系社会法，其立法宗旨是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，系合法解除劳动关系时的经济补偿金，其法定性和强制性限制了用人单位与劳动者约定的自治空间，以法律形式明确规范支付标准和支付条件，属于法律强制性规定，双方当事人不得协商变更。因此对于劳动合同中劳动者放弃经济补偿金或者约定的经济补偿金低于法定金额进行支付的，应当认定无效。综上，该《解除劳动合同协议书》因违反法律的强制性规定不具有法律效力。被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司应当依照法律规定的标准向原告发放经济补偿金。第五、加班的证明责任依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告仅依据其工作时间和工作制度计算加班时间并提出诉讼请求，但未能提供相应证据予以证明，因此对于原告要求被告支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告谢风莲诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告谢风莲剩余经济补偿金1123.42元；二、驳回原告谢风莲的其他诉讼请求；三、被告中国铝业股份有限公司兰州分公司不承担连带责任。案件受理费10元，减半收取5元，由被告兰州鸿毅人力资源服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 员 马玉兰二〇二〇年九月二十五日法官助理 张 萱书 记 员 成丽萍