吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1277号上诉人（原审原告）:张乃新，男，汉族，1964年8月17日生，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：潘维奇，吉林铭英律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林国裕房地产开发有限公司，住所地长春市高新区宜居路2841号。法定代表人：曹龙根，该公司经理。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南通一建集团有限公司，住所地南通市通甲路6号中江国际广场3幢2118室。诉讼代表人：江苏金平川律师事务所。上诉人张乃新、吉林国裕房地产开发有限公司因与被上诉人南通一建集团有限公司建设工程施工纠纷一案，不服长春新区人民法院（2019）吉0193民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张乃新一审诉称：1.判令南通一建公司向张乃新支付工程款6,208,638.00元及利息；2.判令国裕公司对上述款项承担连带给付责任；3.确认张乃新对涉案工程款享有优先受偿权；4.案件受理费由南通一建公司、国裕公司承担。事实与理由：2015年6月2日，南通一建公司与国裕公司签订《建设施工合同》，由南通一建公司承建国裕公司开发的，位于长春高新区的伟业富强天玺小区6、7、9、10、15、19、25、26、29、33、16、18号楼建筑工程。2016年6月20日，南通一建公司与国裕公司签订《伟业富强天玺34号门楼施工合同》。张乃新与南通一建公司签订《工程项目承包责任书》，由张乃新借用其资质对涉案工程进行施工，张乃新与南通一建公司对工程造价、工期等事项达成约定。后张乃新对该工程进行施工，该工程于2016年11月28日竣工。2019年7月3日，形成结算审核报告，确认工程款173,625,375.00元。截至起诉之日，张乃新尚有6,208,638.00元工程款未得清偿。张乃新作为实际施工人，应当对工程款享有优先受偿权。南通一建公司一审辩称，承认张乃新的全部诉讼请求，但由于南通一建公司目前停止经营，没有偿还能力，请法院依法裁判。国裕公司一审辩称，一、张乃新无权基于合同关系要求国裕公司支付工程款及利息。本案所涉全部工程的建设工程施工合同均由国裕公司和南通一建公司签订，分别为2015年6月12日签订的涉及6、7、9、10、15、19、25、26、29、33号楼的《建设工程施工合同》（以下简称合同一），2015年6月12日签订的涉及16、18号楼的《建设工程施工合同》（以下简称合同二），2016年6月20日签订的涉及34号门楼的《伟业富强天玺34#门楼施工合同》（以下简称合同三）。三份合同约束的主体均是国裕公司与南通一建公司，《合同一》和《合同二》第3页载明罗永军和张启军分别为承包人项目经理，国裕公司按照合同约定向南通一建公司支付进度款，国裕公司与南通一建公司签订结算审核文件，以上充分说明国裕公司仅与南通一建建立了建设工程施工合同法律关系，国裕公司并不知晓南通一建公司与张乃新签订《工程项目承包责任书》及张乃新借用南通一建公司资质对案涉工程进行施工。国裕公司与张乃新之间并未建立建设工程施工合同法律关系，张乃新无权基于合同关系要求国裕公司支付工程款及利息。二、张乃新无权基于实际施工人身份要求国裕公司支付工程款及利息：（一）国裕公司不认可张乃新系案涉工程实际施工人。国裕公司认为，《合同一》《合同二》和《合同三》施工方均为南通一建公司，张乃新并非案涉工程实际施工人，《合同一》《合同二》第107页载明，张乃新仅为承包人接收文件的指定接收人。另外，2019年10月29日，南通一建公司向张乃新出具的《撤回协议通知书》，体现黑龙江省大庆市中级人民法院亦不认可张乃新具有实际施工人身份。根据谁主张谁举证的原则，张乃新应当就其主张具有实际施工人身份进行举证，并承担举证不能的法律后果；（二）借用资质的实际施工人不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条。如经法院审理查明，张乃新确为借用南通一建公司资质对案涉工程进行施工的实际施工人，结合张乃新起诉状中要求国裕公司在欠付南通一建公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，张乃新本次诉讼的请求权基础应当是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条，但最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用第499页明确载明，上述条款不适用于借用资质的实际施工人。实际施工人分三类：第一类是转包合同的承包人，第二类是违法分包合同的承包人，第三类是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，只规定了第一类和第二类实际施工人的权益保护，而未规定第三类实际施工人的权益保护问题，该规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书中亦明确《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条适用于第一类和第二类实际施工人，不适用于第三类实际施工人。因此，张乃新有权向南通一建主张权利，但无权向国裕公司主张权利。三、国裕公司认可欠付南通一建公司案涉工程款金额为6,208,638.00元，因黑龙江省大庆中级人民法院向国裕公司下发《协助执行通知书》，致使国裕公司不能向南通一建公司支付工程尾款，因此法院应当依法追加利害人赵忠参加本案诉讼。根据国裕公司与南通一建公司于2019年1月26日共同确认的三份《结算审核》文件，案涉工程结算价分别为：《合同一》129,769,569.50元，《合同二》42,938,812.57元，《合同三》916,992.90元，结算价合计173,625,375.00元。国裕公司向南通一建累计支付工程进度款167,416,737.00元，相减后未支付款金额6,208,638.00元，未付款6,208,638.00元分为三部分：第一部分是《合同三》未付款616,992.90元=916,992.90-300,000.00(已付）；《合同一》《合同二》未支付至结算总价款97%的工程款410,393.61元；《合同一》《合同二》未支付3%质保金5,181,251.46元。未付款6,208,638.00元与张乃新诉讼请求主张的金额本金一致，说明各方对国裕公司尚欠南通一建公司案涉工程款合计6,208,638.00元均无异议。2019年5月6日，大庆中级人民法院下发（2018）黑06执828号之五执行裁定书，该裁定载明申请执行人赵忠与被执行人南通一建建设工程合同纠纷案件，（2018）黑民终130号民事判决书已经发生法律效力，裁定第一项：（查封）冻结被执行人南通一建在国裕公司应收工程款15，000，000.00元，裁定第二项：（查封）冻结期限为三年，从2019年5月9日至2022年5月8日止。2019年5月9日，大庆中级人民法院向国裕公司下发（2018）黑06执828号之五《协助执行通知书》，协助内容同裁定书第一项和第二项。致使国裕公司在确认尚欠南通一建公司工程款6,208,638.00元的情况下，也无法将工程尾款直接支付给南通一建。南通一建公司的债权人赵忠和张乃新所针对的诉讼标的物都是国裕公司尚欠南通一建公司的工程款6,208,638.00元，本案的处理结果与赵忠存在法律上的利害关系，并且鉴于国裕公司和南通一建公司对于尚欠工程尾款已无争议，赵忠可以通过大庆中级人民法院执行程序将工程尾款划走，因此本案应当依法追加赵忠为第三人参加本案诉讼，避免出现国裕公司支付两份工程尾款的风险。综上所述，依法驳回张乃新对国裕公司提出的全部诉讼请求。第二次庭审过程中，国裕公司补充答辩意见为南通一建公司存在工程延期竣工、施工存在质量问题等违约行为，欠付工程款因南通一建公司的违约行为无法确认，张乃新要求国裕公司在欠付工程款范围内承担连带责任不具有事实基础。一审法院审理查明：2015年6月12日，国裕公司（发包方）与南通一建公司（承包方）签订《建设工程施工合同》两份，约定南通一建公司承包伟业·富强天玺一期项目施工16#、18#楼及6#、7#、9#、10#、15#、19#、25#、26#、29#、33#楼，计划开工日期为2015年5月20日，计划竣工日期为2016年8月20日；合同中12.4工程进度款支付中第（3）项约定：本工程经勘查单位、设计单位、监理单位、发包人及质量监督管理部门竣工验收合格，承包人向发包人提供完整的工程档案并向长春市城建档案馆交付清楚，取得资料备案证明且符合合同约定的质量要求并交付发包人25天内，发包人向承包人支付至合同总价的90%；由发包人委托的审价单位出具审价报告，审价单位出具审价报告的费用支付按常规；承包人确认审价报告后3个月内支付合同总价的5%，但扣留结算合同总价款的5%作为质量保证金，质量保证金作为工程防渗、防水质量保修金，在工程竣工后第一年内发包人支付给承包人合同总价的1%，第二年内发包人支付给承包人合同总价的1%，其中3%已在工程竣工备案后由发包人代付给质量监管中心，按长春市相关规定到期后由承包人向质量监管中心申请返还；合同尾部加盖“合同所有工程款必须全部汇入承包方公司账户”字样。上述工程的实际开工时间为2015年6月12日，实际竣工时间为2016年11月28日，交付验收时间为2016年11月28日，撤场时间为2017年4月。2016年6月20日，国裕公司（发包方）与南通一建公司（承包方）签订《伟业·富强天玺34#门楼施工合同》一份，约定南通一建公司承包伟业·富强天34#门楼，计划开工日期为2016年6月20日，竣工日期为2016年10月30日，验收时间为2016年11月28日。第三方中智达项目管理有限公司编制《工程结算审核定案表》，确认伟业·富强天玺一期16#、18#楼土建及安装工程审定值为42，938，812.57元，伟业·富强天玺一期6#、7#、9#、10#、15#、19#、25#、26#、29#、33#楼土建及安装工程审定值为129，769，569.50元，伟业·富强天玺一期34#楼土建及安装工程审定值为916，992.90元。南通一建公司、国裕公司及第三方中智达项目管理有限公司均签字、盖章确认，其中南通一建公司“经办人”“负责人”处为“张乃新”签字，落款时间为2019年1月26日。现国裕公司已向南通一建公司累计支付工程款167，416，737.00元，尚欠南通一建公司工程款6，208，638.00元。另查明：2015年5月15日，南通一建公司（甲方）与张乃新（乙方）签订《工程项目承包责任书》一份，约定南通一建公司将其从国裕公司处承包的伟业·富强天玺一期项目的施工任务全部交由张乃新承包施工；第2条约定：工程项目承包责任制，由项目内部承包人严格按照工程项目内部承包责任的约定，依法组织项目实施，实行项目独立核算。工程项目承包人就项目承包所涉相关利益，自负盈亏，自担风险；项目内部承包人与发包人必须建立劳动合同关系，并按照劳动合同发放工资，缴纳社会保险；第五条第5.1项约定：本工程项目内部承包人乙方须向甲方支付项目利润，合计为本工程总造价的1.5%，上述费用甲方在每次支付乙方进度款时按比例扣回。第5.2项约定：本工程项目应缴纳税金、回通税、社会保障及各级主管部门收取的与本工程有关费用、创优基金0.1%等全部由乙方承担，甲方可代扣代缴。又查明：2015年8月7日，案外人南通一建建材贸易有限公司通过两次银行转账分别向张乃新转款500，000.00元、3，350，000.00元，用途一栏载明：代一建汇伟业富强工程款。2015年9月25日、2015年10月12日、2016年8月2日、2016年8月3日、2016年8月5日、2016年8月10日、2016年8月11日、2016年8月19日、2016年8月23日，南通一建公司又多次通过银行转账方式向张乃新账户转付工程进度款，金额自100，000.00元至2，000，000.00元不等。2019年1月31日，国裕公司通过两次银行转账方式向张乃新转款共计6，000，000.00元，银行摘要一栏载明：一期工程款。再查明：2019年5月9日，黑龙江省大庆中级人民法院因案外人赵忠与南通一建公司强制执行案件向国裕公司送达了执行裁定书及协助执行通知书，冻结南通一建公司在吉林国裕公司的应收工程款15，000，000.00元；2019年12月12日，大庆中级人民法院向国裕公司送达了第三人履行债务通知书，国裕公司就履行债务通知书提出执行异议。一审法院认为，一、张乃新是否为案涉工程的实际施工人的问题：工程挂靠施工行为具备以下特征：1.挂靠人不具备资质，其主体资格存在缺陷；2.被挂靠的施工企业具有与建设项目要求相适应的资质等级，其主体资格合法；3.挂靠人向被挂靠人上交一定数额的费用，以项目利润或管理费、承包费的形式支付；4.实际施工人与发包方、承包方之间无统一的财务管理，无合法的人事关系；5.挂靠人独立核算，自主经营、自负盈亏。本案中，张乃新系自然人，不具备施工资质。南通一建公司通过招投标方式取得案涉工程项目，具备相应的施工资质；张乃新与南通一建公司之间不存在劳动合同关系，亦无其他社会保险关系；据张乃新与南通一建公司签订的《工程项目承包责任书》，张乃新自主经营、自负盈亏，独立核算，与南通一建公司之间不存在统一的财务管理。同时，张乃新根据工程总造价的1.5%标准向南通一建公司支付项目利润，该利润由南通一建公司代为发放的工程款中予以扣除，上述事实可以通过张乃新自行组织项目部、自筹资金、自行租赁大型机械、雇佣人工以及南通一建公司向其支付工程进度款予以证实。综上，张乃新符合挂靠施工中实际施工人的身份，且南通一建公司对此并无异议。另，国裕公司于工程结算审定后，向张乃新支付工程款的行为亦佐证了张乃新为案涉工程项目的实际施工人身份。关于国裕公司辩称其与南通一建公司签订的《建设工程施工合同》中载明张乃新仅为承包人接收文件的指定接收人，并非实际施工人的答辩意见，本院认为该意见与张乃新参与工程结算审定的事实不符，更与国裕公司向张乃新转付工程款的行为自相矛盾。同时，结合张乃新出具的施工资料可以看出张乃新参与了施工过程。综上，对国裕公司提出张乃新非实际施工人的答辩意见不予采纳。二、南通一建公司应否向张乃新支付工程款6，208，638.00元，国裕公司应否在欠付的工程款6，208，638.00元范围内承担责任的问题：南通一建公司对张乃新系实际施工人身份及欠付工程款数额均无异议。关于管理费，在本院释明是否在张乃新主张的工程款中扣除后，南通一建公司未主张扣除，亦未提起反诉，双方可另行解决，故本院对南通一建公司欠付张乃新的工程款数额6，208，638.00元予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案国裕公司已经与南通一建公司进行了结算，确认尚欠南通一建公司工程款为6，208，638.00元，故国裕公司应在欠付范围内对张乃新主张的工程款承担给付责任。关于国裕公司辩称案涉工程存在工程质量问题及延期竣工的问题导致国裕公司欠付南通一建公司的工程款数额难以确认的意见，本院认为，案涉工程经过了验收，据国裕公司提供《汇总表》载明的工程质量问题并非工程主体架构或影响工程主体质量的问题，结合张乃新提交的《伟业·富强天玺一期公司已完成修补项目》亦可以看出张乃新一直就工程小范围内出现的瑕疵问题进行修补，国裕公司亦未提交其他证据证明案涉工程项目存在质量问题或因张乃新、南通一建公司原因导致工程延期竣工，综上，本院对国裕公司的上述答辩意见不予采纳。三、黑龙江省大庆中级人民法院的执行裁定、协助执行通知书及第三人履行债务通知书是否改变国裕公司欠付工程6，208，638.00元的事实的问题。大庆中级人民法院因申请执行人赵忠与被执行人南通一建公司建设工程施工合同纠纷一案向国裕公司送达了执行裁定书与协助执行通知书，冻结了国裕公司欠付南通一建公司的上述工程款，但未直接扣划，未改变国裕公司欠付南通一建公司6，208，638.00元工程款的事实。另，在大庆中级人民法院向国裕公司送达第三人履行债务通知书后，国裕公司提起了执行异议，终结了其在该执行程序中所负义务，其应支付的工程款数额不受该执行程序的影响，亦不存在因此承担重复给付工程款的责任。四、关于张乃新是否对建设工程价款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，本案中张乃新自述其受南通一建公司与国裕公司签订的《建设工程施工合同》付款时间的约束，据合同中12.4工程进度款支付的约定，双方系阶段性付款，故工程款给付期限应自双方最终竣工结算后的时间起算。结合南通一建公司与国裕公司结算审核的时间为2019年1月26日，张乃新提起诉讼的时间为2019年11月7日，已超过优先受偿权六个月期限，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款之规定，判决如下：一、被告南通一建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张乃新工程款6,208,638.00元；二、被告吉林国裕房地产开发有限公司在欠付被告南通一建集团有限公司工程款6,208,638.00元范围内对第一项判决承担给付责任；三、驳回原告张乃新其他诉讼请求。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同。另查明，南通市崇川区人民法院2020年4月13日以（2020）苏0602破申2号民事裁定受理了南京海华混凝土集团有限公司对南通一建集团有限公司的破产清算申请，南通一建集团有限公司进入破产清算程序。张乃新二审上诉称，1.请求依法撤销长春新区人民法院（2019）吉0193民初2507民事判决第三项，改判上诉人对案涉工程享有优先受偿权；2.请求南通一建集团有限公司、吉林国裕地产公司对张乃新的工程欠款承担连带责任。吉林国裕地产公司二审答辩称，张乃新主张享有工程价款优先受偿权不能成立，一审该部分认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。吉林国裕地产公司二审上诉称，1.请求依法撤销长春新区人民法院（2019）吉0193民初2507民事判决，依法改判驳回张乃新诉请；2.张乃新承担本案诉讼费用。事实及理由：1.张乃新主体不适格，其作为实际施工人无权要求南通一建集团有限公司在欠付工程款范围内承担连带责；2.案涉工程欠付南通一建公司工程款数额并非6208638元。张乃新二审答辩称，一审针对该部分诉请认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。南通一建集团有限公司二审答辩称，1.南通一建已进入破产程序，张乃新应提起确认之诉；2.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院认为，（一）关于张乃新是否就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。具体到本案中，张乃新作为案涉工程违法转包的实际施工人不具有工程承包人主体资格，即使对工程承包人主体资格扩大解释其具有优先受偿权，张乃新亦未在工程2016年11月28日竣工验收之日起六个月内主张优先受偿权，故其主张就承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，本院不予支持。（二）关于南通一建公司与张乃新工程款欠付数额问题，南通一建公司自认以吉林国裕地产公司与南通一建公司欠付数额6208638作为其与张乃新结算基础，且张乃新对此无异议，本院予以确认。（三）关于工程款利息的给付问题，案涉工程2016年11月28日竣工，各方对此均无异议，因双方对逾期给付工程款利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条、十七条关于工程款欠付利息起算时间及计算标准的规定，南通一建集团有限公司应从2016年11月28日工程竣工验收之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款欠付利息。（四）关于吉林国裕地产公司应否在欠付工程款款范围内承担给付责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，吉林国裕地产公司应在欠付南通一建集团工程款6208638元范围内对张乃新承担给付责任，但因该给付款项性质并非连带责任，故张乃新主张吉林国裕地产公司承担连带责任本院不予支持。吉林国裕地产公司辩称案涉工程存在工程质量问题及工程延期问题不应给付工程欠款，但并未提交工程存在质量问题及工程延期的证据，且无法就其扣减主张提出准确数额，故其该项抗辩本院不予采信。但其可就工程质量问题及工程延期问题另行向南通一建公司、张乃新主张权利。（五）关于张乃新是否必须通过执行异议之诉维护其权益的问题，因本案系张乃新与南通一建公司、吉林国裕地产公司工程欠款给付之诉，与案外人赵忠与南通一建集团公司执行事宜并无关联，故吉林国裕地产公司辩称张乃新需通过提起执行异议之诉维护其权益，本院不予采信。（六）关于本案应否从给付之诉转换为确认之诉的问题，南通一建集团公司进入破产清算程序应停止对个别债权人的给付，尽管本案判决南通一建集团公司给付工程欠款，但南通一建公司破产管理人亦可依据破产法之相关规定拒绝先行给付，据此本案无需变更给付之诉为确认之诉。综上，原判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春新区人民法院（2019）吉0193民初2507民事判决；二、被上诉人南通一建集团有限公司于本案判决生效之日起15日内给付上诉人张乃新张乃新工程款6,208,638.00元及利息（以6,208,638.00为本金，从2016年11月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；从2019年8月20日至实际给付之日止按LPR计算利息。）；三、上诉人吉林国裕房地产开发有限公司在欠付被上诉人南通一建集团有限公司工程款6,208,638.00元范围内对上诉人张乃新承担给付责任；四、驳回上诉人张乃新其他诉讼请求。上诉人吉林国裕房地产开发有限公司负担二审案件受理费55260元，被上诉人南通一建集团有限公司负担二审案件受理费14858元。本判决为终审判决。审判长 张新华审判员于佳鑫审判员张海胶二〇二〇年九月三十日书记员 张      佳      楠