安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖15民初90号 原告：浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路228号，统一社会信用代码913306217266242933。 法定代表人：金吉祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王木根，该公司员工。 被告：六安丰泰置业有限公司，住所地安徽省六安市解放路明珠广场天景苑1801室，统一社会信用代码91341500674248686L。 法定代表人：范旭明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李世宇，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴益红，安徽英锐律师事务所律师。 第三人：张国良，男，1965年5月7日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：崔景秀，安徽皋陶律师事务所律师。 原告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）因与被告六安丰泰置业有限公司（以下简称丰泰公司）、第三人张国良建设工程施工合同纠纷一案，于2018年8月20日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宝业公司的委托诉讼代理人周群、王木根，丰泰公司的法定代表人范旭明及丰泰公司的委托诉讼代理人李世宇、吴益红，张国良及其委托诉讼代理人崔景秀均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宝业公司起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款96559001元及违约金暂计300万元（其中56087081元从2013年7月1日开始、40471920元从2015年4月1日开始，按同期银行贷款利率四倍计算至款清止）。2.依法确认原告在诉请工程价款范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。3.判令被告承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费用等全部费用。事实与理由：2011年原被告签订建设工程施工合同一份，被告作为发包方将丰泰卡地亚湾一期Ⅰ标段中的1#楼、5#楼、6#楼、11#楼、12#楼、18#楼、19#楼、25#楼、26#楼、商业1#及地下室工程发包给原告施工，合同约定工程造价暂定为1亿元人民币，2012年原被告另外签订建设工程施工合同一份，被告将六安丰泰卡地亚湾二期17#楼、24#楼、30-34#楼、及地下室工程发包给原告施工，合同暂定价款为1.6亿元人民币。此外两份合同均对工程价款结算方式、结算依据、价格调差、双方权利义务、违约责任等进行了明确约定，且合同约定的付款方式为按进度支付，工程竣工验收合格后应付至工程总价的90%、决算审计完成后付至95%。合同签订后，原告均按约组织施工，完成涉案工程的全部施工工作，一期工程于2013年7月1日完成竣工验收并交付被告使用，工程竣工后原告提交了竣工结算报告等资料，结算报告显示涉案工程总价款为352234990元，但被告未能按期审核结算报告，也未按约支付工程款，目前被告仅支付工程款255675989元（包括2015年元月被告法定代表人个人转账支付给原告的300万元），尚欠工程款96559001元，被告拖延时间拒不结算、拒不支付工程款的行为严重损害了原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。 丰泰公司答辩：一、涉案工程系实际施工人张国良挂靠宝业公司资质，其独自投资、管理施工完成的，故张国良对该工程款享有所有权。二、涉案工程款审计总价为2.6个多亿，并非3.5个多亿。从一期工程合同约定看，一期工程暂定价格1亿，被答辩人单方结算送审价为1.75亿，双方存在重大分歧后，答辩人委托第三方审计价格为1.33亿，故一期工程应按审计价格结算。从二期工程合同约定看，二期工程合同暂定价款为1.6亿，被答辩人单方结算送审价为1.82亿，双方同样存在重大分歧，后答辩人委托第三方审计价为1.35亿，故二期工程也应按审计价格结算。三、被答辩人要求按其单方结算报告价格支付工程款的主张，不能成立。第一、工程结算送审价是被答辩人单方制作的，答辩人并未签字确认。第二，答辩人在收到该送审价格后不予认可，并在4个月内委托了第三方进行审计。第三，被答辩人没有提供完整的竣工验收资料，其结算资料不符合审核要求。第四，双方一直都在商讨、审核结算报告，只是没有达成最终结算报告。综上所述，被答辩人以答辩人未能按期审核结算报告为由，主张按其单方结算的送审价支付工程款，缺乏依据。四、答辩人已经按约支付了工程款，没有构成违约。涉案一期、二期工程款合同暂定价总计2.6亿，答辩人已经支付了2.56多亿，再加上5%的工程质量保证金，表明答辩人已经履行按照合同约定的支付工程价款的合同义务，故被答辩人要求答辩人支付违约金，同样没有依据。五、被答辩人造成工期延误，按约定应当承担相应的违约责任。六、答辩人已经垫付的施工水电费用、质保期内维修费用、税费、工程造价审核费用，依据合同约定，该费用应由被答辩人承担。 张国良答辩：1.第三人张国良是原告员工，是代表原告参与涉案工程的管理；2.张国良分四次共借款给丰泰公司4792万元，丰泰公司与张国良之间的经济往来与本案的工程款无关。 当事人为支持其诉讼请求，向法庭提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证，对于无争议的证据，附卷备查，对于有争议的证据，其证明目的将结合本案查明事实综合予以认定。 本案经审理查明：2011年6月1日，原被告签订《建设工程施工合同（一期）》一份，被告作为发包方将丰泰卡地亚湾一期Ⅰ标段中的1#楼、5#楼、6#楼、11#楼、12#楼、18#楼、19#楼、25#楼、26#楼、商业1#及地下室工程发包给原告施工，合同约定工程造价暂定为1亿元人民币。合同专用条款中约定，二、双方一般权利义务：4.1约定“需要取得发包人批准才能行使的职权：工程变更；工期顺延及费用索赔的认可或确认；工程价款变更；工程结算与支付；设计及变更签证、材料价格签证”；三、施工组织设计和工期：9（1）约定合同工期自2011年6月18日开工至2012年9月18日竣工验收合格为合同工期，450日历天；六、合同价款与支付：第13.5约定“工程竣工验收达到合格后付至工程造价的90%的工程款（申请支付前乙方必须将完整的竣工资料含竣工图、备案资料一式四份上交甲方）”，13.6约定“工程决算审计完成后一个月内付至工程造价的95%的工程款（工程竣工验收合格后，乙方可上报工程决算及相关资料，甲方接到乙方上报的完整的工程决算后，应在4个月内审核完毕，逾期视为确认），余款作为质量保修金，乙方应根据甲、乙双方签订的工程质量保修书执行，保修期满一年后在五个工作日内退还保修金的50%，保修期满二年后在五个工作日内退还保修金的40%，保修期满三年后在五个工作日内退还保修金的5%，保修期满五年后在五个工作日内退还保修金的5%，质量保修金不计利息”；八、竣工验收与结算：15.2（2）约定“工程费用定额执行《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》和《全国统一建筑工程基础定额1999年安徽省装饰工程费用定额》，土建工程定额综合数取18%（含劳动保险费），安装工程定额综合系数取80%；综合系数已包含安全文明措施费等一切费用。（3）结算依据：根据设计施工图纸，设计变更联系单（或通知单）、现场施工签证等按实结算；土建定额执行《全国统一建筑工程基础定额2000年安徽省综合估价表》及《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》；安装定额执行《全国统一安装工程预算定额2000年安徽省估价表》及相关定额；装饰定额执行《全国统一建筑工程基础定额1999年安徽省装饰工程综合估价表》及相关定额”。15.3约定“承包人应在通过工程竣工验收、配合发包人全面工程验收、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后30天内向发包人递交竣工结算报告及完整的竣工结算资料，结算资料必须符合发包人审核要求，发包人收到完整的竣工决算资料后4个月内审核完毕，双方签字确认结算报告。”15.5约定“竣工结算时承包人上报结算额不得高于最终审核确认额的5%，如大于5%，超出部分结算审计费由承包人支付”；九、违约、索赔和争议：16.1（本合同中关于承包人违约的具体责任）约定“因承包方原因造成工期延误，应承担10000元每天违约金，超过15天承担20000元每天的违约金，如乙方工期每提前一天奖励10000元……1、本工程如甲方不能按时支付工程进度款，每延误一天，甲方应按乙方上报审核后的进度款承担每日银行同期贷款利率四倍的违约金，且乙方工期相应顺延。”其他：18工程分包及定价：18.1承包范围，本工程施工设计图纸内桩基、土建、安装、装饰工程施工总承包（不含场外工程）。同时双方约定：“（甲方分包项目或甲方定价定牌的项目）1.入户钢制门、单元门、防火门（按结算的实际价格基于总包配套费3%不含水电费）。2.弱电工程、乙方负责管线预埋穿带丝，桥架安装（按结算的实际价格基于总包配套费3%不含水电费）”。针对一期工程，双方后续又签订两份补充协议书，对工程中的材料价格上涨、人工工资上调、建筑与结构的变更调整、消防、通风工程量增加，一标段基础增设维护设施等项目进行约定，并约定支付方式按原协议中工程款支付方法执行，工期作相应顺延。2012年11月13日补充协议书对未列入承包人工程造价部分的或未明确承包人范围的分部或分项工程作出明确约定。明确：1.承包方承建的Ⅰ标段内外墙装饰工程、阳台栏杆、空调板栏杆、楼梯扶手、入户公共区域顶棚、墙面、地面装饰工程明确由承包方施工，2.铝合金门窗、铝合金PVC百叶明确由发包方另行发包；3.单元门、入户钢制防火防盗门明确由发包方另行发包、4.安装工程中消防安装和防排烟通风安装工程明确由承包方施工；5.弱电工程中有线电视的管线建筑物内明确由承包方施工，建筑物外部管线由发包方另行施工；其余仍按原协议书规定。前述一期工程，实际开工时间为2011年7月13日，各楼栋外架拆除时间为2012年3月15日至2013年1月30日（其中除5#、11#楼外，落架时间均在2012年11月22日前），整体于2013年8月17日前完成了竣工验收。 2012年11月16日原被告又签订《建设工程施工合同（二期）》一份，被告将六安丰泰卡地亚湾二期17#楼、24#楼、30-34#楼、及地下室工程发包给原告施工，合同暂定价款为1.6亿元人民币，合同工期自2012年11月20日至2014年6月25日竣工验收合格，日历天数600天，其中地上建筑18层（含18层）以下的合同工期为450天。该份合同专用条款部分13.5约定“工程结算审计完成后一个月内付至工程总价的95%的工程款（工程竣工验收合格后，乙方可以上报工程决算及相关资料，甲方在接到乙方上报的完整的工程决算后，应在2个月内审核完毕，若不能完成甲方在付到总价款的93%后，可再延迟2个月，逾期视为确认）”其他关于工程结算依据等，案涉一、二期工程施工合同内容一致。前述二期工程实际开工时间为2013年1月10日，各栋楼外架拆除时间为2014年4月22日至2014年9月24日，整体于2014年12月30日完成了竣工验收。 宝业公司于2013年10月30日及2016年5月20日分别向丰泰公司送交了一、二期工程工程量清单、及结算书等材料，但丰泰公司对于结算书不予认可，双方后续开展审核审计工程款，但未能达成一致意见。 另查明，合同履行期间，丰泰公司直接支付宝业公司249455604元，支付给宝业公司员工亦即案涉项目负责人张国良3613万元，向张国良以房抵付工程款17092342元，向宝业公司及张国良以水电费抵付工程款1781930元，张国良个人支付丰泰公司47920000元。以上款项相比除，丰泰公司共计支付宝业公司和张国良共计256539876元。 本案审理过程中，经本院委托，安徽中信工程咨询有限责任公司作出《皖中信工咨鉴字（2020）036号鉴定意见书》对案涉工程造价鉴定为281757046.36元。因双方当事人对于工程量鉴定均持有不同项目异议，鉴定意见书列出三项争议项。1.钢筋接头Φ12mm和Φ14mm按丰泰公司意见即钢筋电渣压力焊接头造价为662285.14元，按照宝业公司意见即钢筋直螺纹接头造价为1512425.39元。当事人双方意见差价为850140.25元，如按照直螺纹接头计算，造价应增加850140.25元。2.31#、32#楼节点控制奖励。因双方对于宝业公司是否完成节点控制目标有争议，如此款项作为支付依据，鉴定意见书造价应增加400000元。3.总线控制点型可燃气体探测器单价问题。丰泰公司认为双方签字认可的签证价格（1092.31元/个）超出数倍于当期市场价格，当事人签字是由于专业缺陷导致的过失，不能作为结算依据。鉴定意见书结论是按照180元/个（相当于市场价格），如果按照签证价计算，则造价应增加475132.12元。另，2020年9月2日，经现场勘验，鉴定机构补充确认单元入口雨棚部分地面面层为建设单位施工，故整体工程造价应扣减10675.13元。 本院认为：本案争议焦点一、关于本案所涉两份建设工程施工合同是否有效，以及张国良是否是本案工程款权利人的问题。经审理查明，丰泰公司未能举出充分证据证明案涉施工合同存在借用资质挂靠施工的情形，张国良虽与宝业公司签订了案涉工程一期Ⅰ标段的《建设工程项目管理协议书》，但该协议书是两者之间内部协议，张国良未提起本案诉讼，其本人也认可案涉工程款应为宝业公司所有，故不能认定张国良借用宝业公司资质承建案涉工程，案涉建设工程施工合同合法有效，各方当事人均应充分履行其合同义务，承担相应责任，宝业公司有权就案涉工程款提起诉讼。 本案争议焦点二。关于案涉工程造价确认的问题。本案所涉工程造价原、被告未能达成一致意见，故申请本院委托鉴定机构作出鉴定意见，鉴定意见列明三项争议项，同时各方当事人亦对前述鉴定意见提出多项异议。（一）、对于鉴定机构列出的三个争议项，1.关于钢筋接头争议，本院组织当事人至工程现场勘查，丰泰公司破拆两处墙壁供查看钢筋焊接情况，四处钢筋接头中有三处是电渣压力焊，一处是绑扎接头，故鉴定机构认定的以电渣压力焊计算钢筋接头并无不当，原告方不能证明施工工艺存有直螺纹接头的情况下，鉴定意见确定的该项钢筋接头费用本院不予调整。2.关于31#、32#楼节点控制奖励，根据原被告2013年3月17日协议书约定，原告完成目标，经被告检查符合后支付，原告提供的见证记录以及预售许可证等证据，不足以证明完成了协议书约定工程量，对该400000元节点控制奖励的请求不予认定。3.总线控制点型可燃气体探测器单价问题。因签证价格超出市场价数倍，而原告未能举出其采购该部分探测器价格的相关证据，鉴定意见按照市场价予以核准价格并无不当，本项争议项本院亦不予调整。（二）、关于当事人提出的鉴定异议项目。虽然原被告及第三人对于鉴定意见内容均提出了不同异议，并说明了异议理由，本院亦组织鉴定机构同当事人对鉴定异议事项进行了说明，鉴定机构并未因当事人提出异议对鉴定意见作出变更。本案中，对鉴定意见提出异议的各方当事人，均未能举证证明鉴定人存在不具备相应资格或者鉴定程序严重违法以及鉴定意见明显依据不足等情形，也未举出能够推翻鉴定意见的证据，本院认为可以依据《皖中信工咨鉴字（2020）036号鉴定意见书》的结论对案涉工程造价整体予以确认。本案审理过程中本院组织当事人及鉴定机构进行案涉工程现场勘验，其中单元入口雨棚，经各方当事人签字确认，单元入口雨棚处地面面层为建设单位施工，基层由施工单位施工，此项鉴定机构出具补充意见，在原鉴定结论工程款数额上扣减10675.13元。综合以上，本案工程造价确认为281746371.23元（281757046.36元-10675.13元）。 本案争议焦点三、关于丰泰公司已付工程款和欠付工程款总额如何确定，以及是否应当支持原告要求优先受偿权的问题。丰泰公司向宝业公司和张国良两方共计支付256539876元，但是认为丰泰公司支付给张国良的款项中超出张国良支付给丰泰公司的部分共计3474030元（3030000元+444030元），是丰泰公司承诺支付给张国良的“好处费”，不应认定为工程款。前述费用在丰泰公司不予认可是“好处费”的情况下，张国良的主张没有证据支持，本院不予认定，鉴于张国良是案涉工程宝业公司方的项目负责人，应当认定前述款项是丰泰公司支付的工程款。至于原告认为被告提供的以房抵债款项与丰泰公司计算数额17092342元相差389857元的问题，根据审理查明事实，当事人对于原被告之间达成的以房抵债协议并无异议，但张国良认可抵债房屋是其联系客户售出，丰泰公司只是转交售出房款，故所得款项低于双方抵债协议金额的损失部分不应由丰泰公司承担。综上，本院认定丰泰公司已付工程款为256539876元，基于本院认定案涉工程价款为281746371.23元，丰泰公司尚欠宝业公司工程款25206495.23元。宝业公司要求在诉请工程价款范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的请求，因竣工后当事人之间对于工程款数额一直无法达成一致，故支付时间亦不能确定，故原告该项诉请符合法律规定，本院予以支持。 本案争议焦点四、关于丰泰公司认为应当扣除保5%工程款修金的问题。案涉工程均已竣工验收满五年，在丰泰公司未提出充分证据证明工程存在质量问题的情况下，该部分保修金不予扣除。 本案争议焦点五、原告要求被告承担违约责任是否应当予以支持的问题。根据案涉的鉴定意见结论，即使扣除保修金预留部分，丰泰公司仍有延迟支付工程款的情况，其应当负有相应违约责任。但案涉工程竣工验收时间均存在超出合同约定竣工工期的情形，对此丰泰公司亦提出原告工期延误的违约责任抗辩。原告认为本案工程有部分项目由丰泰公司发包给他人施工，对于工程进度应有一定影响，但其无法证明以上分包行为对于工期影响的程度，此外，原告认为应当以承建工程外架拆除时间计算竣工时间，根据审理查明事实，原告无充分证明拆除楼栋外架即可达到竣工验收的条件，且即使按照外架拆除时间计算竣工时间，一期和二期工程仍未能在合同约定期限内竣工验收。以上，鉴于双方在合同履行过程中均有违约情形，对原告要求被告承担违约金的诉请本院不予支持。因工程于2014年12月31日前均已完成竣工验收，丰泰公司应当就欠付工程款支付相应利息，现当事人均未提供证实房屋交付时间的证据，本院认定以欠付工程款25206495.23元为基数，由丰泰公司向宝业公司支付自2014年12月31日开始的欠付工程款利息，以同期中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至付清之日。 另，丰泰公司认为宝业公司履行合同过程中存在垫付水电费和发票税费以及工程维修费等项目，因丰泰公司未举出充分证据，亦未提起反诉，本案中不予处理，当事人可另行主张。 综上，本院认为原告宝业公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告六安丰泰置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告浙江宝业建设集团有限公司工程款25206495.23元及利息（自2014年12月31日起以25206495.23元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、确认原告浙江宝业建设集团有限公司在25206495.23元工程价款范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权； 三、驳回原告浙江宝业建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费539595元，保全费5000元，鉴定费450000元，共计994595元。由六安丰泰置业有限公司负担251732元，由浙江宝业建设集团有限公司负担742863元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 马 龙 二〇二〇年九月七日 法官助理陈坤柱 书记员刘静 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。