内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院民事判决书（2020）内2201民初316号原告：张某1，现住吉林省长春市朝阳区。身份证号码：×××委托诉讼代理人：张某2（与原告系父子关系），1961年9月出生，现住吉林省长春市。身份证号码：×××委托诉讼代理人：董某，内蒙古胡格金律师事务所律师。被告：乌兰浩特市鑫久房地产开发有限公司。法定代表人：佟某，职务。统一社会信用代码：91152201752566218J委托诉讼代理人：陈某，男，1995年8月出生，汉族，乌兰浩特市鑫久房地产开发有限公司法律顾问，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。身份证号码：×××第三人：河南华安建设集团有限公司。法定代表人：刘某，经理。统一社会信用代码：91410581663447153R委托诉讼代理人：李某，内蒙古佑江律师事务所律师。原告张某1诉被告乌兰浩特市鑫久房地产开发有限公司（以下简称乌市鑫久公司）、河南华安建设集团有限公司（以下简称河南华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告张某1委托诉讼代理人张某2、董某，被告乌市鑫久公司委托诉讼代理人陈某，第三人河南华安公司委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张某1向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付拖欠工程款5359661.02元，并自2016年9月24日起给付利息至款项付清之日止；2、诉讼费由被告承担。事实和理由，2013年9月11日，原告与第三人签订建设工程承包协议，约定第三人将其承包的由被告开发的鑫久花园1-3号楼施工工程，发包给原告，由原告履行第三人与被告签订合同的全部内容。协议签订后，原告作为实际施工人履行合同约定的全部义务，但被告仅结算部分工程款，尚欠工程款约1500.00万元,因原告无力交纳鉴定费，所以乌兰浩特市人民法院和兴安盟中级人民法院仅依据欠条判决900.00万余元工程款，余款500.00万余元，被告仍推脱不还，故原告诉至法院。被告乌市鑫久公司辩称，不同意原告诉讼请求，原告所称已由法院解决完毕，本案诉讼属于重复起诉；原告请求粉刷地下室抹灰不存在，请求法院依法驳回原告诉讼请求。第三人河南华安公司述称，原告主张鑫久花园1-3号工程是由原告施工，结算也是原、被告之间结算，与我公司无关。经本院审理认定事实如下：2013年9月14日，乌市鑫久公司（发包方）与河南华安公司（承包方）签订合同，承包方自筹资金施工鑫久花园工程，计划开工时间2013年9月9日，计划竣工时间2014年11月11日。2014年5月30日，双方签订补充协议。2013年9月11日，河南华安公司（甲方）与张某1（乙方）签订建设工程承包协议，约定甲方承包的鑫久花园1号、2号、3号工程发包给乙方，建筑面积35115.86平方米，开工时间2013年11月份，竣工时间2014年11月份。乙方负责工程的具体施工，并负责自行筹措资金。施工工程的一切费用（包括建安税按国家规定缴纳、养老保险、农民工工资保证金、税费等）由乙方承担和缴纳。同日，双方签订补充协议，乙方按工程总造价的1%向甲方交纳工程管理费。2016年9月24日，乌兰浩特市鑫久公司法定代表人佟某为张某1出具1000.00万元欠据，内容为“此款系鑫久花园工程张某2工程款（张某1），包括管理费、现金。”另查明，张某1诉被告乌市鑫久公司、第三人河南华安公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案受理。张某1主张乌市鑫久公司给付工程款要求被告给付工程款1500.00万元（以鉴定报告为准）及工程款利息。该案审理中，2017年2月27日，张某1向本院申请对其承建的鑫久花园1期1号、2号、3号楼层面保温及防水；内外墙主体抹灰，外墙保温、粉刷；各分户窗户；临建外防护、高压线脚手架搭设；院内摄像及网络传输；地下室防水、保温及抹灰；消防工程预留及管件制作；开槽土方工程；工地临时用水用电费；额外签证及图纸变更项；工程延期产生的机械费、脚手架、升降机等费用进行评估。2017年7月，张某1因无力交纳评估费撤回该申请，并变更诉讼请求，要求被告乌市鑫久公司给付工程款1000.00万元。2017年10月23日，本院作出（2017）内2201民初157号民事判决书，判决乌市鑫久公司给付张某1工程款1000.00万元及利息。乌市鑫久公司不服一审判决上诉于兴安盟中级人民法院。2018年9月16日，兴安盟中级人民法院作出（2017）内22民终1517号民事判决书，认为因二审中乌市鑫久公司提供新证据证明已付工程款9.00万元，判决乌市鑫久公司给付张某1工程款991.00万元及利息。再查明，本案审理中，张某1向本院提出申请对其承建的鑫久花园1期1号、2号、3号楼层面保温及防水；内外墙主体抹灰，外墙保温、粉刷；各分户窗户；临建外防护、高压线脚手架搭设；院内摄像及网络传输；地下室防水、保温及抹灰；消防工程预留及管件制作；开槽土方工程；工地临时用水用电费；额外签证及图纸变更项；工程延期产生的机械费、脚手架、升降机等费用进行评估。经本院委托内蒙古瑞盈工程项目管理有限公司，该公司作出鉴定报告，鉴定意见为张某1承建的鑫久花园1期2号、2号、3号楼工程款量、工程造价5359661.02元。以上事实有庭审笔录、原告张某1提交的鉴定报告、工程结算单、本院（2017）内2201民初157号民事审判笔录复印件、本院（2017）内2201民初157号民事判决书及兴安盟中级人民法院（2017）内22民终1517号民事判决书，上述证据能够客观反应本案的事实情况，与本案具有关联性，本院对上述证据予以认定。对有争议的证据本院认定如下：原告张某1提供的工程结算单，证明被告乌市鑫久公司尚欠原告3000.00余万元。被告乌市鑫久公司质证认为，该结算单没有公司印章，结算单签订人没有公司授权。因原告提供工程结算单中无被告乌市鑫久公司盖印的公章亦不能证明签订人具有代理行为，故对原告张某1的提供该份证据证明的问题，本院不予采信；被告乌市鑫久公司提供的提供鑫久公司与陈立庆签定抹灰对帐单及证人证言，证明鑫久公司全部墙体抹灰工程不是原告张某1施工，是陈立庆承包施工的。原告张某1质证认为，对证据真实性不认可，该对帐单是陈立庆自书自写，与乌市鑫久公司无关，在原告施工过程中，乌市鑫久公司没有发包给任何第三人。对证人证言不认可，在庭审中，证人陈述不清，并且在鉴定期间被告乌市鑫久公司未向鉴定部门提出该工程不是原告施工。第三人河南华安公司，不发表质证意见。因被告乌市鑫久公司提供的陈立庆签定抹灰对帐单系陈立庆个人书写，并非与被告乌市鑫久公司之间的对账单，仅提供对账单没有其他证据佐证不能证明抹灰工程为陈立庆施工。对于证人证言，因证人系被告乌市鑫久公司工作人员，其与被告具有利害关系，且证人证言亦没有其他证据予以佐证，故对被告乌市鑫久公司提供上述证据所要证明的问题，本院不予采信。本院认为，合法的债权债务关系受法律保护。关于原告的主张是否构成重复诉讼，本院于2017年1月9日立案受理原告张某1诉被告乌市鑫久公司、第三人河南华安公司建设工程施工合同纠纷一案，要求被告乌市鑫久公司给付工程款1500.00万元（以鉴定报告为准），审理中原告张某1申请对承建的工程款、工程价款进行司法鉴定，因未交纳鉴定费，被鉴定部门退回申请。本院依据被告乌市鑫久公司法定代表人佟某出具的欠据，判决被告乌市鑫久公司给付原告张某1工程款。本次诉讼，原告张某1依据鉴定报告作出的意见，主张被告乌市鑫久公司给付工程款数额5359661.02元。本案中，原告张某1的诉讼并非否定前诉裁判结果。前诉诉讼请求的依据为乌市鑫久公司法定代表人佟某出具的欠据，本次诉讼的诉讼请求依据为鉴定意见，两次诉讼的标的亦不相同，故原告张某1的主张不构成重复诉讼；关于外墙粉刷工程的实际施工人，原告张某1向本院申请对其承建的工程量及工程款进行鉴定，鉴定过程中本院组织原告张某1、被告乌市鑫久公司及第三人河南华安公司对鉴定材料进行质证，并将鉴定材料提交鉴定部门，鉴定人内蒙古瑞盈工程项目管理有限公司依据该材料进行了鉴定并出具鉴定报告。该鉴定报告中工程项目包括基础及地下室防水、地下室强保温、墙体抹灰、屋面工程、外墙粉刷、分户窗、土建变更。审理中，被告乌市鑫久公司提供的抹灰工程对账单及证人证言证明外墙粉刷工程并非原告张某1施工，因本院未予支持，且乌市鑫久公司未提供其他足以改变鉴定报告内容的证据，故本院认定外墙粉刷工程的实际施工人为原告张某1。综上所述，原告张某1根据鉴定人内蒙古瑞盈工程项目管理有限公司作出的鉴定报告，要求被告乌市鑫久公司给付工程款5359661.02元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维护；原告张某1主张的工程款利息，符合法律规定，工程款利息起算时间本院（2017）内2201民初157号民事判决书及兴安盟中级人民法院（2017）内22民终1517号民事判决书中均作认定，自2016年9月24日起算；第三人河南华安公司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下：被告乌兰浩特市鑫久房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张某1工程款5359661.02元，并自2016年9月24日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率给付工程款利息，2019年8月20日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付工程款利息至该款付清时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50847.00元，被告乌兰浩特市鑫久房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，向兴安盟中级人民法院全额缴纳上诉费，上诉于兴安盟中级人民法院。本判决生效后，负有义务方的当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行。审判长 唐 斌人民陪审员 梅淑伟人民陪审员 李艳丽二〇二〇年九月二十一日书记员 赵秀静附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。