贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0526民初3743号 原告:崔大平,男，汉族，1970年5月6日生，初中文化，住云南省昭通市昭阳区。 特别授权代理人：漆启兰、班勇，威宁县中心法律服务所法律工作者。 被告：贵州淇铃交通建筑工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区清毕路。 法定代表人：黄淞钰，公司总经理。 统一社会信用代码：915205000795280404E。 特别授权代理人：刘吉芳，云南纵博律师事务所律师。 特别授权代理人：锁配州，公司员工。 被告：威宁彝族回族苗族自治县迤那镇人民政府，住所地：威宁县迤那镇合兴村。 法定代表人：马朝晖，镇长。 统一社会信用代码：11522427009668752R。 原告崔大平诉被告贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称淇铃公司）、威宁彝族回族苗族自治县迤那镇人民政府（以下简称迤那政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告崔大平及其代理人漆启兰、班勇，被告淇铃公司代理人刘吉芳、锁配州到庭参加了诉讼，被告迤那政府经本院传票传唤正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告崔大平诉称：2013年，被告迤那政府将本镇集镇新区建设工程发包给被告淇铃公司建设。2014年2月5日，淇铃公司将该工程中第一期的3栋、5栋、6栋、9栋、13栋、14栋，建筑面积为13989.86平方米的房屋建设工程转包给没有资质的原告承建。承包方式为包工不包料，单价为每平方米395元。2014年9月1日，淇铃公司又将迤那镇集镇新区建设工程中第二期工程的9栋、10栋、14栋、15栋，建筑面积为13534.22平方米的房屋建设工程转包给原告承建，双方并签订了《建筑工程施工合同》，以上工程已于2015年9月完工并交付使用。工程完工后，原告与淇铃公司迤那镇集镇道路工程项目部负责人马仲林于2016年1月24日对上述工程进行了结算，经结算，淇铃公司应支付原告工程款11295272元，减去原告借支的10233500元，淇铃公司实际欠付原告修建迤那镇集镇新区第一期、第二期房屋工程款1061772.17元。 因原告在施工过程中，根据被告淇铃公司的要求，将第一期工程3栋、5栋、6栋、9栋、13栋、14栋房屋的斜屋面改为平屋面，所增加的工程量为房屋的出屋面楼梯、老虎窗、斜檐板等工程，以上工程的劳务费、人工费、机械费、措施费等相关费用经鉴定为1173319.86元，减去被告申请鉴定的，原告未修建以上房屋斜面的劳务费等费用394405.15元。即1173319.86元-394405.15元=778914.71元。故淇铃公司应支付工程款为：1061772.17元+778914.71元=1840686.88元。同时，淇铃公司应以1840686.88元为基数，以2016年同期银行贷款利率5.25%为标准，支付原告自2016年1月1日起至2020年6月8日止的利息为428110元（1840686.88元X5.25%÷365天×1617天）。 基于上述事实，因淇铃公司将迤那镇集镇新区建设工程转包给没有建筑资质的原告承建，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条“关于禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。因原告系实际施工人且按照合同约定完成了所承包的工程并经交付使用，因此，淇铃公司应支付原告建设工程款及利息共计2268796.88元，并支付原告从2020年6月9日起，以1840686.88元为基数，以2016年同期银行贷款年利率5.25%为标准，计算至工程款给付完毕之日止的利息。同时支付原告本案鉴定费30000元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，迤那政府应在欠付工程款范围内对本案债务承担连带责任。 综上，为维护原告的合法权益，诉至人民法院，请求判令：1、被告淇铃公司支付原告工程款1840686.88元、截至2020年6月8日的利息428110元，合计2268796.88元；并支付原告自2020年6月9日起，以1840686.88元为基数，以2016年同期银行贷款年利率5.25%为标准，计算至工程款给付完毕之日止的利息。2、被告淇铃公司承担本案的鉴定费30000元。3、被告迤那政府对第1、2项债务承担连带给付责任。4、本案诉讼费由二被告承担。 被告淇铃公司辩称，1、本案施工合同采取固定单价乘以实际施工面积来发包的，双方在施工过程中因发包方将斜屋面改为平屋面，房屋的工程量存在增减争议，在2019年，原告第一次起诉时，被告申请法院委托对增减工程进行鉴定，经鉴定屋面竣工金额为3136572.56元，原设计屋面金额为3530977.71元，原设计施工图比实际竣工图增加金额为394405.15元，因此，被告应支付原告的工程款为11295272元减去394405.15元，为10900866.85元，减去被告借支的10239500元，尚欠原告工程款661366.85元。2、原告申请对施工部分造价进行鉴定与本案无关联性。因被告申请鉴定的竣工屋面总价就包含了原告申请的部分的工程造价。3、因双方未对工程进行结算，原告的债权未到期，故原告主张的逾期付款利息不应支持。4、被告迤那政府欠被告淇铃公司工程款4000万元，虽经法院判决，但淇铃公司尚未收到工程款，现淇铃公司没有资金支付原告。 被告迤那政府未作答辩。 以下双方无争议的事实，本院直接予以确认： 2013年，被告迤那政府将本镇集镇新区建设工程发包给被告淇铃公司建设。2014年2月5日，淇铃公司与原告签订《建筑工程施工合同》，约定：将该工程中第一期的3栋、4栋、5栋、6栋，建筑面积为9576.92平方米的房屋建设工程转包给没有资质的原告承建。承包方式为包工不包料，单价为每平方米395元。2014年9月1日，双方又签订了另一份《建筑工程施工合同》，约定：淇铃公司又将迤那镇集镇新区建设工程中第二期工程的9栋、10栋、13栋、14栋、15栋，建筑面积为13666.46平方米的房屋建设工程转包给原告承建。在建设过程中，双方对部分工程项目进行变更：其中一期工程为3栋、5栋、6栋、9栋、13栋、14栋，第二期工程为9栋、10栋、14栋、15栋。工程完工后，原告与淇铃公司迤那镇集镇道路工程项目部人员马仲林于2016年1月24日对上述工程进行了结算，经结算，淇铃公司应支付原告工程款合计11295272元。现工程已经投入使用。 原告于2019年就本案诉争向本院提起诉讼，诉讼中，被告认为原告在施工过程中，因部分屋顶斜面改为平面形式，淇铃公司申请对此工程减少量进行鉴定。鉴定结论为：迤那集镇新区建设工程一期3.5.6.9.13.14栋坡屋面改平屋面增加工程，屋面部分竣工金额为3136572.56元，原设计屋面工程金额为3530977.71元，屋面原设计施工图比竣工图增加金额394405.15元。原告对屋顶斜面改平面后，申请对增加的“出屋面楼梯、老虎窗、斜面板”等工程所需要的劳务费、人工费、机械费、措施费以及其他相关费用进行鉴定。之后原告以尚需收集证据为由于2019年12月10日申请撤回起诉。该鉴定继续进行，并于2020年5月7日形成鉴定报告，结论为：迤那集镇新区建设工程一期3.5.6.9.13.14栋出屋面楼梯、老虎窗、斜面板所需要的劳务费、人工费、机械费、措施费以及其他相关费用为1173319.86元，产生鉴定费30000元。 以上事实，除原被告陈述外，尚有《建筑施工合同》2份、工程量结算单、鉴定报告两份、鉴定费发票、庭审笔录等证据佐证，可以确认。 本案原被告争议的焦点事实是： 1、原告向被告淇铃公司借支款项数额问题。原告主张为10233500元，被告主张10239500元。本院认为，原告提交的证据《庭审笔录》显示，被告举证原告借支款项为10239500元，原告的质证意见是无异议，故本院确认原告借支款项数额为10239500元。 2、被告申请鉴定的项目（因屋斜面改为屋平面后工程减少量）是否包含原告申请鉴定项目（因屋斜面改为屋平面后增加的出屋面楼梯、老虎窗、斜面板等工程所需要的劳务费、人工费、机械费、措施费以及其他相关费用）。关于该焦点问题，被告认为已经包含在里面，原告认为未包含。 另外，被告淇铃公司认为迤那政府欠其工程款4000多万，并经法院生效判决确认。但淇铃公司在之后又责任该判决已经本院立案再审。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，被告淇铃公司承包工程后将其进行转包，且转包给无施工资质的自然人，故两份建筑工程施工合同均因违反上述法律和司法解释的规定而无效。对于无效的建筑工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”之规定，本案涉案工程现已竣工并投入使用，故原告要求淇铃公司支付欠付工程款的主张于法有据，本院予以支持。关于工程款数额问题。双方于最初结算为11295272元。之后双方虽然对工程量及价款产生争议并申请鉴定，但形两份鉴定报告的结论双方仍然存在争议。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”及第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”。本案在双方申请鉴定前已经对工程款做了结算并达成协议，而鉴定后双方又对两份鉴定的结果及过程有不同的理解及异议，故该两份鉴定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，本院均不予采信。双方最初结算的金额是原告与被告工程项目部人员马仲林于2016年1月24日作出，马仲林的行为能够代表被告公司，后果应当由被告淇玲公司承担。原告完成工程的总工程款应当以双方最初结算的金额11295272元为准，下欠工程款计算为：11295272元-10239500元=1055772元。 关于原告主张的利息问题，本院认为，利息的性质属于法定孶息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日””之规定，本案工程双方结算日期为2016年1月24日，上述日期应当理解为“提交竣工结算文件之日”。参照上述规定，利息应该以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（现为银行拆借中心公布的银行间贷款市场报价率）自2016年1月25日起算至履行完毕之日止较为妥当。 关于鉴定费问题。因双方主张的鉴定均是在作出结算后申请，违反了建工解释（二）的相关规定，故鉴定费用应由申请方自行承担。 关于原告主张被告迤那政府承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告淇铃公司主张迤那政府尚欠其4000多万，并经法院生效判决确认，但其在之后又陈述该判决已经本院立案再审，则欠付工程款是多少不明，而是否有明确具体的欠付款金额也应当适用“谁主张、谁举证”的原则，由原告或淇铃公司承担举证责任。故原告以及淇铃公司要求迤那政府承担责任的主张，本院不予支持。若被告淇玲公司与迤那政府之间的工程款经生效判决明确后，原告可以通过申请财产保全等方式维护自身权益。被告迤那政府经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：、第二条、第十八条第一款、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十六条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告贵州淇铃交通建筑工程有限公司于本判决生效10日内，支付原告崔大平工程款人民币1055772元；并以1055772元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（银行拆借中心公布银行间贷款市场报价率后以银行拆借中心公布的利率为准）计算承担自2016年1月25日起至履行完毕之日止所产生的利息。 二、驳回原告崔大平的其他诉求。 如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12595元由原告承担6810元，被告贵州淇铃交通建筑工程有限公司承担5785元。 如不服本判决，双方当事人可自收到本判决之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人数提供上诉状副本，预交上诉费上诉至毕节市中级人民法院。 审判员 杨 超 二〇二〇年九月二日 书记员 阎光雨