本溪市平山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)辽0502民初1149号 原告（反诉被告）：张飞，男，1992年3月15日出生，汉族，河南省漯河市人，无业，住河南省漯河市召陵区。 委托诉讼代理人：肖媛媛，辽宁平正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郎会君，辽宁平正律师事务所律师。 被告（反诉原告）：沈阳恒诚防水保温工程有限公司，住所地：沈阳市浑**营盘北街**1109。 法定代表人：李得领，该公司总经理。 委托诉讼代理人：席连玉，本溪市平山区恒安法律服务所法律工作者。 被告：邓东红，男，1976年6月30日出生，汉族，河南省项城市人，无业，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：席连玉，本溪市平山区恒安法律服务所法律工作者。 被告：中国建筑第二工程局有限公司，住，住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼**/div> 法定代表人：陈建光，该公司董事长。 原告（反诉被告）张飞与被告（反诉原告）沈阳恒诚防水保温工程有限公司（以下简称“恒诚公司”）、被告邓东红、被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称“中建二局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张飞及其委托诉讼代理人肖媛媛，被告（反诉原告）恒诚公司及被告邓东红的共同的委托诉讼代理人席连玉到庭参加诉讼。被告中建二局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张飞向本院提出诉讼请求：1.判令三名被告给付拖欠的工程款4.22万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年4月7日，原告和被告邓东红签订喷涂施工协议书，约定由原告给本溪市万达广场地下车库顶棚进行喷涂，工程量约2万平，价格为每平米8元，每5000平米时付款2-2.5万元，在工程验收合格之日起7日内付清工程款。协议签订后，原告开始组织人员施工，在施工时多次找被告邓东红和中建二局请求按进度付款，两名被告告知等工程结束后再付。在工程结束之后，原告找到两名被告要求进行结算，被告邓东红先给付9.7万元，剩余的工程款被告邓东红以诸多理由推拖，并和原告协商要求先退场，之后会马上结算剩余工程款，原告同意退场并回老家等消息。但是被告邓东红以被告中建二局未结算工程款为由拒绝结算剩余钱款，后期拒绝接听原告电话。现在本溪市万达广场地下车库已经交付使用，被告却一直不给付剩余工程款，故原告于2019年向贵院提起诉讼，经过审理认为本案中被告邓东红是被告恒诚公司的职员，其从事的为职务行为，以此驳回原告起诉。现原告重新提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告恒诚公司、被告邓东红共同辩称：原告承接的是被告恒诚公司发包给被告邓东红的工程，被告邓东红与原告签订协议时载明保温层厚度为4厘米，但原告没有按照协议施工，存在质量问题，被告恒诚公司要求被告邓东红与原告进行维修，但均没有得到回应，导致被告恒诚公司被中建二局罚款4万元，因此不同意给付原告工程款。 被告中建二局未作答辩。 反诉原告恒诚公司反诉称：1.判令反诉被告张飞赔偿反诉原告损失9万元；2.反诉费用由反诉被告承担。事实及理由：2018年4月7日，反诉原告的员工即本诉被告邓东红与反诉被告张飞签订《无机纤维喷涂施工协议》，载明反诉被告在对万达广场地下车库顶棚进行无机纤维喷涂保温喷涂层喷涂厚度需达到4CM，但反诉被告在实际施工过程中并未按约定喷涂至4CM，且该喷涂工程结束后有脱落现象，反诉原告多次要求反诉被告张飞、本诉被告邓东红进行维修，但反诉被告以已退场为由拒不履行维修义务，导致反诉原告被总发包人以质量不合格、窝工等情况处罚。反诉被告的行为违反约定，应承担违约责任，故提起诉讼。 反诉被告张飞辩称：不同意反诉原告的诉讼请求。工程不存在质量问题，被告邓东红将车库顶层喷涂工作包给张飞后，我们组织12名工人进行施工，施工时中建二局工作人员需要定期抽检，抽检不合格不能继续施工，也不会给工程款，我们的施工都是按照规定完成的，无质量问题。被告邓东红曾给我们工程款9万元，如工程存在问题，也不会给我们工程进度款。工程结束后，被告中建二局和被告邓东红在没有结算的情况下，多次要求我们退出并答应会立即给工程款，在整个协调过程中没有人向张飞提出工程质量问题。万达地下停车场已使用近2年，根据司法解释规定，建设工程未经竣工验收但发包人擅自使用后又以质量不符为由主张赔偿的，法院不予支持。合同约定的总造价是13万元，恒诚公司索要的赔偿是80%的比例，该9万元没有合理依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告中建二局经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证权利。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中建二局与被告恒诚公司签订《平山甲楼危房改造（2#-3#用地）工程无机喷涂工程专业分包合同》，约定被告中建二局将本溪万达广场地下停车场顶棚无机纤维喷涂工程分包给被告恒诚公司。2018年4月7日，被告邓东红（甲方）与原告张飞（乙方）签订了《无机纤维喷涂施工协议》，协议主要内容为：“1、万达广场地下车库顶棚无机纤维喷涂保温工厚度4CM；2、施工队在施工中严格遵守工地规章制度，一定要做到安全无误，如有伤害乙方自行承担责任，与甲方无关；3、承包价格每平米捌元整；4、付款方式：每5000平米付2万-2.5万之间；5、在工程全部验收合格后7日内付清工程款。”协议签订后，原告组织人员进场施工，被告邓东红陆续给付原告工程款9.7万元。庭审中，原告张飞与被告恒诚公司、被告邓东红一致表示案涉工程的工程量为17400平方米。 另查，案涉万达广场地下停车场顶棚无机纤维喷涂工程未经竣工验收即投入使用。2019年原告张飞曾到本院起诉被告邓东红和被告中建二局，要求其给付拖欠的工程款。本院经审理后作出（2019）辽0502民初1845号民事裁定书，认为涉案工程系被告中建二局分包给被告恒诚公司，被告邓东红系被告恒诚公司职工，与原告张飞签署涉案工程合同系职务行为，故以被告主体不适格为由裁定驳回张飞的起诉。该裁定作出后，张飞、邓东红、中建二局均未上诉。 本院认为，本案争议焦点如下：一、原告张飞与哪名被告存在建设工程施工合同关系；二、三名被告应否向原告张飞给付拖欠的工程款；三、反诉被告张飞应否向反诉原告恒诚公司承担赔偿责任。 关于争议焦点一。根据被告恒诚公司反诉陈述的事实及本院作出的（2019）辽0502民初1845号民事裁定书可知，被告邓东红系被告恒诚公司员工，其与原告张飞签订协议的行为系职务行为，故原告张飞与被告恒诚公司之间存在建设工程施工合同关系，其与被告邓东红之间不存在建设工程施工合同关系。 关于争议焦点二。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，虽然就案涉工程原告张飞与被告邓东红在协议中约定：“在工程全部验收合格后7日内给付工程款”，但因案涉工程在没有经过竣工验收的情况下被告就擅自交付使用，故应视为被告已经认可原告张飞施工的工程质量，其给付工程款的条件已经成就。根据上述认定的原告张飞与被告恒诚公司之间存在合同关系的事实，故被告恒诚公司负有向原告张飞给付案涉工程款的义务，而被告邓东红作为被告恒诚公司的员工，其签订协议的法律后果应由被告恒诚公司承担，被告邓东红没有向原告张飞支付工程款的义务，被告中建二局与原告张飞之间没有合同关系，亦无证据证明中建二局拖欠被告恒诚公司案涉工程款，故被告中建二局不承担向原告张飞支付工程款的义务。关于拖欠的工程款数额，根据庭审中查明的17400平方米的工程量以及工程单价8元/平方米的双方约定，可以确实案涉工程款为13.92万元，减去已经支付的9.7万元，故尚欠的工程款数额为4.22万元。 关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定可知，对于未经竣工验收发包人就擅自使用的建设工程，承包人在建设工程的合理使用寿命内只对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，而对发包人擅自使命后又主张的其它质量问题人民法院不予支持。具体到本案中，案涉万达广场地下停车场顶棚无机纤维喷涂工程在未经竣工验收的情况下即已擅自使用，而反诉被告张飞施工的工程并不涉及该停车场的地基基础工程和主体结构，故反诉原告恒诚公司以反诉被告张飞的施工质量不符合约定标准为由要求赔偿，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告张飞请求被告恒诚公司给付工程款4.22万元，本院予以支持，而其其它的诉讼请求及反诉原告恒诚公司的诉讼请求，因没有相应依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）沈阳恒诚防水保温工程有限公司于本判决生效后7日内给付原告（反诉被告）张飞工程款4.22万元； 二、驳回原告（反诉被告）张飞其它的诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）沈阳恒诚防水保温工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费855元，由被告（反诉原告）沈阳恒诚防水保温工程有限公司负担；反诉案件受理费2050元，减半收取即1025元，由被告（反诉原告）沈阳恒诚防水保温工程有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审 判 长  梁大鹏 人民陪审员  唐秀春 人民陪审员  董延红 二〇二〇年九月八日 书 记 员  孙 瑞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国建筑法》 第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。 建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 告知执行事项： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。