湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1872号上诉人（原审被告）：湖北民园农林科技有限公司，住所地：襄阳市襄城区卧龙镇新建村五组33号。法定代表表人：张建国，该公司经理。委托诉讼代理人：杜洪亮，湖北隆中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈雪风，女，1979年10月1日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：魏连成，湖北杰伟律师事务所律师。上诉人湖北民园农林科技有限公司（以下简称湖北民园农林公司）因与被上诉人陈雪风健康权纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初2048号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖北民园农林公司上诉请求：撤销襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初2048号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.陈雪风受伤系第三人侵权行为所致，与上诉人没有因果关系。从陈雪风提供的视频资料和证人陈述看，陈雪风在游玩木头秋千时不仅有第三人暴力摇荡秋千，更有教唆呐喊者，陈雪风由于秋千摆动幅度过大及其本人不留心跌落受伤。在存在第三人侵权的情况下，具体侵权人应列为共同被告，管理人只应承担相应的补充责任，一审将上诉人列为唯一被告并判决上诉人承担80%的责任有失公允。2.一审判决采信的鉴定意见是由不具备鉴定资质的人员作出，鉴定人的执业证书已过有效期，该鉴定意见不应被采信。3.一审判决对护理费、营养费、后期治疗费处理不当。被上诉人在一审提供了医嘱意见和鉴定意见，一审法院按不利于上诉人的时间认定护理期和营养费，且对尚未发生的后期治疗费予以支持明显不当。陈雪风答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈雪风向一审法院起诉请求：判令湖北民园农林公司赔偿医疗费8429.54元、后期治疗费3000元、住院伙食补助费550元（50元/天×11天）、营养费3060元（30元/天×102天）、误工费19940.95元（48526元/年÷365天×150天）、护理费10869.84元（38897元/年÷365天×102天）、残疾赔偿金137820元（34455元/年×20年×20%）、被扶养费生活费：10798.2元（子：23996元/年×2年÷2×20%+母:23996元/年×5年÷4×20%）、鉴定费2000元、交通费1000元、精神抚慰金5000元，总计202468.53元；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：湖北民园农林公司经营的位于襄阳市××城区××镇××村的采摘基地内，同时提供有网红桥、木头秋千、儿童乐园等游乐项目。2019年4月1日上午，陈雪风与好友张立、任秀荣一同到湖北民园农林公司所经营的民园采摘基地游玩，三人各花费10元购买门票进入该基地。当日13时许，陈雪风与其两个朋友在玩木头秋千项目时，不慎从秋千上跌落，被因惯性荡回的木头秋千碰伤。事发第二天，陈雪风朋友张立向襄阳市公安局襄城区分局卧龙派出所报警，该派出所民警到现场进行了核实，确认陈雪风所受伤系在湖北民园农林公司处造成。陈雪风受伤后，被其朋友送至襄阳中医医院治疗，住院11天，于2019年4月12日出院，共花费医疗费8429.54元。出院诊断：骨折病气滞血瘀证（西医）：1.胸6、11、12椎体压缩性骨折；2.右（R）侧第4、5肋骨骨折。出院诊断：1.避风寒、防外伤，注意加强营养，绝对卧床休息10-12周后，根据门诊督查胸椎MRI情况再考虑能否戴腰围下床活动。2.继续中药活血止痛、接骨续筋治疗，继续肋骨固定带固定，逐步加强腰背肌功能锻炼。3.如有不适可随时来院就诊。处理及建议：患者2019年4月1日至2019年4月12日在我院住院治疗，共住院11天。建议卧床休息叁个月，卧床期间留陪护壹人，注意加强营养。2019年4月28日，陈雪风委托襄阳法正法医司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，于2019年5月6日作出鉴定意见为：1.被鉴定人陈雪风脊柱的损伤程度为九级。2.建议给予后期医疗费人民币叁仟元。3.被鉴定人陈雪风伤后误工期150日、护理期102日、营养期102日。陈雪风为此花费鉴定费2000元。湖北民园农林公司于2019年8月12日向法院申请重新鉴定，一审法院准许后委托襄阳汇驰司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年12月2日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈雪风所受损伤，伤残等级为九级。一审另查明，2019年5月31日，武汉动高餐饮管理服务有限公司出具证明，内容为：“我公司员工陈雪风自2014年起在我公司上班，其于2019年4月1日外出游玩意外受伤，向本单位请假，根据其医嘱需要休息五个月，陈雪风请假期间为2019年4月1日至2019年9月1日，陈雪风受伤前工资性收入月平均为6000元，因其系请事假，请假期间根据本单位的相关规定，对其请假期间的工资待遇不予支付。特此证明！武汉动高餐饮管理服务有限公司罗志远2019年5月31日”。陈雪风育有一子张继虎，2002年12月12日出生。陈雪风母亲张正兰于1942年5月1日出生，育有两个儿子及两个女儿。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，陈雪风买票进入湖北民园农林公司经营的游乐场地游玩并受伤的事实，双方均予以认可，且有襄阳市公安局襄城区分局卧龙派出所出具的接受案件回执单为证，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。湖北民园农林公司作为游乐场所的经营者，对消费者应尽到特别的注意义务，要采取有效的安全措施以消除危险。就本案而言，湖北民园农林公司对经营的游乐项目秋千仅采取了下垫海绵垫这唯一的安全措施，而未在秋千旁边设立使用和注意事项说明公示牌，也未树立安全警示标志，更没有提供专安全人员对游人进行说明、引导和保护，导致陈雪风在游玩该项目中受伤，显然湖北民园农林公司对陈雪风未尽到安全保障义务，对此其存在明显的过错，应对陈雪风的损失承担相应的赔偿责任。陈雪风作为成年人对玩耍秋千项目有风险是知晓的，对自身安全负有注意义务，但其在游玩秋千时因安全意识不够而受伤，对此陈雪风也存在一定的过失，其应承担相应的责任。故对于陈雪风的损失，由湖北民园农林公司承担80%的赔偿责任。关于陈雪风陈雪风的各项损失，一审法院评析认定如下：1.医疗费，根据陈雪风提供的医疗费票据、出院记录、出院证明、门诊病历医疗费认定为8429.54元，陈雪风主张后期医疗费3000元有鉴定机构出具的鉴定意见为证，一审法院予以支持；2.陈雪风主张住院伙食补助费550元，符合法律规定，予以支持；3.营养费3060元，由医疗机构出具的医嘱及鉴定机构的鉴定意见为证，符合法律规定，予以支持；4、护理费，根据鉴定机构的鉴定意见以及医疗机构出具的医嘱，并参照2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资收入的标准，陈雪风主张护理费10869.84元，符合法律规定，予以支持；5.误工费，陈雪风主张误工期150日，超过计算至定残前一日的规定，应确定误工时间为35天；参照2019年湖北省住宿和餐饮业在岗职工年平均工资收入的标准确定为3710.10元（38691元/年÷365天×35天），陈雪风主张误工费过高部分，于法无据，不予支持；6.残疾赔偿金，陈雪风主张的伤残赔偿金137820元，符合法律规定，予以支持；陈雪风儿子为2002年12月12日出生，其母为1942年5月1日出生，且其母育有两子两女，故陈雪风主张被扶养人生活费10798.20元，符合法律规定，予以支持；7.鉴定费，陈雪风主张鉴定费2000元，有鉴定机构出具的发票为证，予以支持；8、交通费，根据陈雪风的住院时间、居住地和住院之间的距离及本地交通费的实际情况，确定为110元（11天×10元/天）；以上陈雪风损失合计180347.68元，由湖北民园农林公司承担80%的赔偿责任，即144278.14元。陈雪风确因此次事故带来一定的伤害，其主张的精神抚慰金5000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，湖北民园农林公司共赔偿陈雪风损失149278.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、湖北民园农林科技有限公司于判决生效后十日内一次性支付陈雪风赔偿款149278.14元；二、驳回陈雪风的其他诉讼请求。案件受理费减半收取657元，由陈雪风承担173元，由湖北民园农林科技有限公司承担484元。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，陈雪风向本院补充提交了襄阳汇驰司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见补正书》，对鉴定人郭某的资质证书进行了补正，据以证实鉴定人具备鉴定资质。经质证，湖北民园农林公司对该证据不予认可，理由是该证据本质上属于单位出具的证明材料，没有负责人或经办人签字，形式上不合法；当事人对鉴定意见有异议的情况下应通过庭审质证或者申请重新鉴定或者补充鉴定等方式解决，而非出具补正意见；鉴定人郭某的鉴定资质应当由登记颁证机关、湖北省司法厅进行说明，而非鉴定人所在单位书面说明；此外补正材料反映鉴定人郭某在2019年1月9日至2019年11月19日期间持有两个不同编号的执业证进行执业，该行为既不合法也不合理。经本院审查，鄂襄阳汇驰鉴[2019]临鉴字第1484号鉴定书所附的资质证书载明郭某专业技术职称为“副主任医师”，执业证号为420314550203，有效期至2019年11月18日止。补正后的资质证书载明专业技术职称为“主任医师”，执业证号为420319550203，有效期自2019年1月9日至2024年1月18日。二审中，鉴定人郭某经本院通知，持司法鉴定人执业证书原件和主任医师专业技术资格证书原件到本院，就上诉人提出的异议进行解释说明。同时，本院在双方当事人和鉴定人均在场的情况下，针对证书编号问题、有效期时间问题向湖北省司法厅、襄阳司法局进行了电话咨询，答复意见为司法鉴定人资格证书的有效期为5年，期满前可以按现专业技术职称申请换发执业资格证，重新换发的证书编号与原证书编号因申请年份不同而不同。经质证，湖北民园农林公司对鉴定人郭某提交的专业技术职称为主任医师资质证书真实性不再持异议，但认为鉴定意见所附的资质证书载明郭某系副主任医师，其持已过有效期的执业资格证参与鉴定，且二审未向法庭出示鉴定意见所附的资格证书原件，鉴定意见不应被采信。湖北民园农林公司还对鉴定过程、鉴定意见中陈雪风的伤残等级是否与其原发疾病有关等问题向鉴定人发问，鉴定人进行了口头答复。本院认为，襄阳汇驰司法鉴定中心对本案鉴定意见所附的鉴定人资格证书已进行了补正，鉴定人郭某参与本案鉴定期间，具备合法有效的专业技术职称为主任医师的鉴定资质，上诉人对鉴定人资质提出的异议本院不予采纳。针对上诉人湖北民园农林公司的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、一审判决确定的责任比例是否适当；二、襄阳汇驰司法鉴定中心出具的鉴定意见应否采信；三、一审判决对陈雪风的护理费、营养费、后期治疗费的处理是否正确。关于焦点一，本院认为，安全保障义务是公共场所或公共设施管理人的一种法定义务,安全保障义务人既要保障其管理的场所或设施的安全性,也要对在场所内活动或使用设施的人进行必要的警告、指示说明、通知及提供必要的帮助,以预防侵害的发生。本案中，湖北民园农林公司经营的采摘园内包含网红吊桥、木头秋千、儿童乐园等游乐设施，其作为游乐设施的管理人，对进入园内的游客负有安全保障义务。陈雪风所玩的木头秋千自身较重，在发生危险后秋千不易及时停摆，有关秋千的危险系数、乘坐人数、摆荡高度等注意事项，湖北民园农林公司未为游客设置明确的警示和操作规范提示。同时，湖北民园农林公司在游乐设施附近也没有安排管理人员，当乘坐秋千人数较多或摆荡秋千的游客操作不当时，不能及时防范、阻止危险发生，也正因为此，陈雪风乘坐秋千时对自身安全未引起足够注意，站在秋千两端摆荡秋千的游客没有安全规范操作，陈雪风从秋千上摔落后现场无人管理，木头秋千继续摆动，导致陈雪风胸椎压缩性骨折、右侧肋骨骨折等。此外，本院责令湖北民园农林公司在指定期限内提供秋千的载人木头距地高度等是否符合相关标准、设施是否通过相关部门验收合格等证据，湖北民园农林公司无法提供。湖北民园农林公司主张陈雪风系第三人侵权所致，但无法确定具体的侵权人，且从庭审查明的事实看，无证据证明与陈雪风共同乘坐、摆荡秋千的其他游客存在恶意加害行为。湖北民园农林公司未引导游客正确操作娱乐设施，以及在危险发生后未及时制止是导致本案损害后果的主要原因。一审判决结合双方的过错程度和陈雪风的受伤实际，酌定判决湖北民园科技公司承担主要责任并无不当。关于焦点二，本院认为，陈雪风一审提供了襄阳法正法医司法鉴定所出具关于伤残等级、后期治疗费、误工期、护理期、营养期的鉴定意见，湖北民园农林公司一审书面申请对伤残等级重新鉴定，襄阳汇驰司法鉴定中心接受一审法院的委托，对伤残等级进行了重新鉴定。湖北民园农林公司一、二审主张重新鉴定意见不应采信的理由均是对鉴定人的资质提出异议。据此陈雪风二审提供了襄阳汇驰司法鉴定中心出具的补正书，对鉴定意见所附的鉴定人郭某的资格证书进行了补正。如前述，结合襄阳汇驰司法鉴定中心出具的补正书、鉴定人郭某向本院出示的执业资格证书原件、专业技术职称证书原件，可以认定鉴定人郭某在参与本案鉴定期间，具备合法有效的专业技术职称为主任医师的鉴定资格，湖北民园农林公司对鉴定人资质提出的异议本院不予采纳。二审质证过程中，湖北民园农林公司对重新鉴定意见中有关陈雪风的伤残等级、自身疾病对损害后果的参与度等提出的异议，超出其上诉主张，本院不予审查。关于焦点三，本院认为，护理费应计算至受害人恢复生活自理能力时止；营养费应参照医疗机构的意见确定；必然发生的后期治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，陈雪风因本案事故致胸6、11、12椎体压缩性骨折、右侧第4、5肋骨骨折等，出院医嘱加强营养，绝对卧床休息10-12周后视复查情况考虑能否佩戴腰围下床活动等。关于陈雪风伤后护理期、营养期和后期治疗费，湖北法正法医司法鉴定所建议后期促进骨折愈合、复查等对症治疗费3000元，依照其伤情和《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范的规定》，建议伤后护理102天、加强营养102天。湖北民园农林公司对此仅提出异议，未申请重新鉴定，一审判决结合陈雪风的伤情和医嘱建议，参照湖北法正法医司法鉴定所的鉴定意见，支持陈雪风护理期102天、营养期102天及后期治疗费3000元符合本案实际。综上，上诉人湖北民园农林公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费895元，由上诉人湖北民园农林公司承担。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇二〇年九月八日书记员  李琳