福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终935号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢文南，男，1990年4月14日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）卢文丁，男，1992年2月12日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。曾因犯盗窃罪于2011年8月5日被判处有期徒刑四年，又因毒驾于2015年9月11日被行政拘留二十日，并于2015年10月1日被责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月6日投案，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）黄明剑，男，1989年4月10日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月14日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人卢文南、卢文丁、黄明剑犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月13日作出（2020）闽0583刑初116号刑事判决。原审被告人卢文南、卢文丁、黄明剑均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人卢文南、卢文丁、黄明剑，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、关于被告人卢文南、卢文丁贩卖毒品的事实 1、2018年7、8月份，庄某（另案处理）与被告人卢文丁联系购买150包奥亭复方磷酸可待因口服溶液（俗称“奥亭止咳水”），每包价格人民币（币种，下同）10元，并转账1500元。被告人卢文丁收钱后，以每包8元的价格向被告人卢文南购买150包奥亭复方磷酸可待因口服溶液，并由被告人卢文南邮寄到晋江市西滨镇红星物流园远成快运货物办公室给庄某。 2、2018年9月6日，庄某（另案处理）以1500元的价格向被告人卢文丁购买150包奥亭复方磷酸可待因口服溶液，被告人卢文丁收款后以每包8元的价格向被告人卢文南购买，后被告人卢文南根据被告人卢文丁的指示，将150包奥亭复方磷酸可待因口服溶液邮寄到晋江市西滨镇红星物流园远成快运货物办公室给庄某。 3、2018年9月12日，庄某向被告人卢文丁转账1500元用于购买150包奥亭复方磷酸可待因口服溶液，被告人卢文丁收钱后以每包8元的价格向被告人卢文南购买，但被告人卢文南收款后因缺货陆续将款项退还被告人卢文丁，被告人卢文丁未再交付毒品给庄某也未退款。 二、被告人卢文南、黄明剑贩卖毒品的事实 2019年年初，被告人黄明剑明知郭某（另案处理）为贩卖而购买仍受郭某委托，与被告人卢文南联系购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液，二人约定在南安市××街道××村村委会后面的篮球场进行交易，后被告人卢文南伙同陈某（另案处理）前往约定地点，由陈某将三盒（共计450包）奥亭复方磷酸可待因口服溶液贩卖给被告人黄明剑。被告人卢文南从中获利500元，被告人黄明剑从中获利600元。 三、被告人黄明剑贩卖毒品的事实 2018年年初的一天，被告人黄明剑受郭某的委托，在南安市门口将50包奥亭复方磷酸可待因口服溶液交付给被告人卢文丁，并向被告人卢文丁收取毒资400元。 2019年11月6日11时许，被告人卢文丁自行到南安市公安局溪美派出所投案。2019年11月12日17时许，南安市公安局民警在晋江市××街道××小区××梯××室抓获被告人卢文南。2019年11月14日，南安市公安局民警在南安市附近抓获被告人黄明剑。 上述事实，有下列证据证实： 1、证人庄某的证言，证实其多次向卢文丁购买奥亭止咳水，其中2018年7、8月，其向卢文丁转账1500元购买150包奥亭止咳水，并将收货地址及收件人发给卢文丁，不久其就收到货；2018年9月6日，其向卢文丁转账1500元购买150包奥亭止咳水，并将收货地址及收件人发给卢文丁，不久其就收到货；2018年9月12日，其向卢文丁转账1500元购买150包奥亭止咳水，并将其收货地址及收件人发给卢文丁，但这次没有收到货等事实。 2、证人郭某的证言，证实2018年春节期间，其曾贩卖一次奥亭止咳水给卢文丁，但是卢文丁一直没有付钱等事实。 3、证人陈某的证言，证实其经卢文南介绍于2019年年初在南安市××街道××盒（每盒有150包）奥亭止咳水给一男子，其收取对方毒资2550元后，给了卢文南500元好处费等事实。 4、辨认笔录及照片，证实被告人卢文丁辨认出被告人卢文南、黄明剑和郭某、庄某，并确认其向被告人黄明剑购买奥亭止咳水的地点；被告人卢文南辨认出陈某、傅文展、卢文旺、郭某和被告人黄明剑，并确认其介绍陈某销售奥亭止咳水给被告人黄明剑的地点；被告人黄明剑辨认出陈某（即Ａ男子）、郭某、卢文旺和被告人卢文丁、卢文南，并确认其向Ａ男子购买奥亭止咳水的地点、其贩卖奥亭止咳水给被告人卢文丁的地点；证人庄某辨认出被告人卢文丁等人；证人陈某辨认出被告人卢文南等人。 5、手机微信及转账截图、微信聊天记录，证实2018年9月6日、2018年9月12日，庄某两次与卢文丁联系购买150包奥亭止咳水的有关聊天记录，其中庄某两次各转账1500元给卢文丁，并发送收货地址及收件人给卢文丁，2018年9月12日以后，庄某因未收到第三次货物，一直在催促卢文丁发货等事实。 6、顺丰公司快递收发信息，证实2018年9月6日，卢文旺由成都花满庭邮寄“保健品”到泉州市晋江市××镇××室等事实。 7、毛发样本提取信息表、法医毒物鉴定意见书，证实2019年11月7日，经福建华闽司法鉴定中心鉴定，送检的卢文丁毛发中检出可待因等事实。 8、吸毒成瘾认定书、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书，证实被告人卢文丁因本案发现有吸毒行为被决定行政拘留十四日，且被告人卢文丁被认定吸毒成瘾严重并被决定强制隔离戒毒二年等事实。 9、归案经过，证实三被告人的归案情况。 10、户籍证明及前科材料，证实三被告人的身份信息及有关的违法犯罪记录等事实。 11、被告人卢文南的供述，证实其两次贩卖奥亭止咳水给卢文丁，其中2018年9月6日这次，其以每包8元的价格卖给卢文丁，并将止咳水寄到卢文丁提供的地址；2018年9月12日，其收取卢文丁支付的毒资1200元后，其没有货后陆续将毒资款退还卢文丁；2019年年初，其知道陈某有贩卖奥亭止咳水，便介绍黄明剑向陈某购买一布袋的止咳水，事后陈某给其人民币500元等事实。 12、被告人卢文丁的供述，证实其多次贩卖奥亭止咳水给庄某，其中2018年7、8月，庄某转账1500元向其购买150包奥亭止咳水；2018年9月初，庄某向其购买150包奥亭止咳水，其叫卢文南发货邮寄给庄某的同事，其找卢文南买的价格是一包7-8元；2018年9月中旬，庄某向其购买150包奥亭止咳水，庄某将钱转给其，其就转给卢文南，但卢文南没有发货，后面卢文南将钱全部退给其。还证实其曾向郭某购买奥亭止咳水但没有付款，其第三次找郭某购买时，郭某让其还钱或者带上钱找黄明剑购买，后其打电话向黄明剑购买50包止咳水，黄明剑问其如何知道他有奥亭止咳水，其说是郭某给的电话，他们在美林街道溪一村田头6号门口交易50包止咳水，当时黄明剑是直接拿给其的，没有物品包装，其拿现金400元给黄明剑等事实。 13、被告人黄明剑在公安侦查阶段的供述，证实2018年年初，郭某说卢文丁向其买奥亭止咳水会赖账，让其帮他做交易，卢文丁打电话给其后，其问卢文丁为何会知道其有奥亭止咳水，卢文丁说是郭某让他找其买的，其电话核实信息后，让卢文丁过去拿货，后其直接将50包奥亭止咳水（没有放在袋子里）交付给卢文丁，卢文丁付给其现金400元；2019年年初，郭某让其和卢文南联系拿货，其和卢文南联系后，于当日下午在美林街道溪一村村委会篮球场进行交易，当时卢文南跟Ａ男子先到现场，他们说好一盒奥亭止咳水（一盒150包）850元左右，后Ａ男子就去车上拿了三盒，并提供了一个二维码，其扫了2550元给Ａ男子后将止咳水带回家，隔天郭某就叫卢文旺拿走那3盒奥亭止咳水，并转了600元好处费给其等事实。 原判认为，被告人卢文南、卢文丁明知是国家管制的精神药品而伙同他人或单独多次进行贩卖，情节严重,被告人黄明剑伙同他人贩卖国家管制的精神药品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人卢文南、卢文丁所实施的毒品犯罪有部分未遂，可以比照即遂犯从轻、减轻处罚；被告人卢文丁主动投案，归案后能如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻、减轻处罚；被告人卢文南在庭审时能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人卢文丁有犯罪前科及行政处罚劣迹，酌情予以从重处罚。据此作出判决：一、被告人卢文南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元；二、被告人卢文丁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币6000元；三、被告人黄明剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元；四、责令被告人卢文南退出违法所得赃款人民币1700元、被告人卢文丁退出违法所得赃款人民币4500元、被告人黄明剑退出违法所得赃款人民币1000元，均予以没收，上缴国库。 上诉人卢文南诉称：2018年9月12日卢文丁向其购买150包奥亭止咳水时其因已停止贩卖而没有交易，钱款也已退给卢文丁，原判将该起认定为犯罪未遂无事实依据；其归案后能认罪、悔罪，无前科及吸毒史，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 上诉人卢文丁诉称：其有自首情节，归案后能认罪、悔罪，有举报他人贩毒行为，请求予以查证并认定为立功表现，改判较轻刑罚。 上诉人黄明剑诉称：其事先并不知道帮郭某转交给卢文丁的物品是毒品，也不知道奥亭复方磷酸可待因口服溶液是毒品，卢文丁的供述并不真实，其在公安侦查阶段的供述也存在公安人员诱供，原判认定其贩卖毒品给卢文丁与事实不符。请求予以改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人卢文南、卢文丁、黄明剑单独或伙同他人贩卖国家管制的精神药品奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，其中上诉人卢文南、卢文丁贩卖三次（一次未遂），上诉人黄明剑贩卖二次，上诉人卢文丁于案发后主动到南安市公安局溪美派出所投案的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人卢文南诉称2018年9月12日卢文丁向其购买150包奥亭止咳水时其因已停止贩卖而没有交易，钱款也已退给卢文丁，原判将该起认定为犯罪未遂无事实依据的上诉意见。经查，上诉人卢文南、卢文丁归案后的供述均证实该起系因卢文南没有货而没有交易，证人庄某也证实该次没有收到货，上述证据能相互印证，足以认定。上诉人卢文南、卢文丁的贩卖毒品行为系因意志以外的原因未能得逞，依法应认定为犯罪未遂。所诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄明剑诉称其事先并不知道帮郭某转交给卢文丁的物品是毒品，原判认定其贩卖毒品给卢文丁与事实不符的上诉意见。经查，上诉人卢文丁、黄明剑归案后均供称2018年初卢文丁打电话给黄明剑欲购买奥亭止咳水时，黄明剑问卢文丁为何会知道他有奥亭止咳水，卢文丁说是通过郭某知道的，上诉人黄明剑贩卖给卢文丁的50包奥亭止咳水未经任何包装而直接交付，其在公安侦查阶段还供称2018年初郭某对其说卢文丁找他买奥亭止咳水会赖账，让其帮他做交易。上述证据能相互印证，证实上诉人黄明剑主观上明知而实施本案犯罪行为，而现有证据不能认定存在公安机关违法取证情形，故其上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人卢文丁诉称其有检举揭发他人贩卖毒品犯罪的行为，应予查证并认定为立功表现的上诉意见。经查，上诉人卢文丁归案后在公安机关询问其毒品来源时有交代其向黄明剑、郭某购买毒品的事实，在本院审理期间也交代其曾向江西南昌胡某购买毒品的情况，但其系交代毒品来源及上线的情况，均属于归案后应如实供述的内容，并不属于检举、揭发他人犯罪行为，依法不能认定为立功表现。所诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人卢文南、卢文丁、黄明剑明知是国家管制的精神药品而单独或伙同他人进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人卢文南、卢文丁系多次贩卖毒品，属情节严重，原审判决定罪准确。上诉人卢文南、卢文丁所实施的毒品犯罪中部分系犯罪未遂，对部分犯罪可以比照即遂犯从轻或减轻处罚。上诉人卢文丁在案发后能主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚。上诉人卢文南归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚；上诉人卢文丁有犯罪前科及行政处罚劣迹，可酌情从重处罚。原审法院根据本案的事实、社会危害程度及上诉人卢文南、卢文丁、黄明剑归案后的认罪态度、悔罪表现等情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢文南、卢文丁、黄明剑诉请改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  陈希进 审判员  傅兴锴 二〇二〇年九月二十九日 书记员  洪永康 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；…… 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。