北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民初7号原告：北京中泰创盈企业管理有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-0616室。法定代表人：鲁海涛，总经理。委托诉讼代理人：潘东东，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：董璐，男，该公司工作人员。被告：高升控股股份有限公司，住所地湖北省仙桃市勉阳大道131号。法定代表人：张岱，董事长。委托诉讼代理人：张超，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄孝武，北京市世嘉律师事务所律师。被告：太平洋光缆数据通讯有限公司(PacificLightDataCommunicationCo.，Limited)，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀金马伦道33号THECAMERON21楼（21/F.，THECAMERON,33CAMERONROAD，TSIMSHATSUI,KLN,HONGKONG）。代表人：曾宇凯。委托诉讼代理人：胡新颜，北京市汉良律师事务所律师。原告北京中泰创盈企业管理有限公司（以下简称中泰创盈公司）与被告高升控股股份有限公司（以下简称高升控股公司）、太平洋光缆数据通讯有限公司（以下简称太平洋公司）保证合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案，依法适用普通程序审理。原告中泰创盈公司的委托诉讼代理人潘东东、董璐，被告高升控股公司的委托诉讼代理人张超、黄孝武到庭参加诉讼，被告太平洋公司经传票传唤无正当理由未到庭参加第一次庭审，后其委托诉讼代理人胡新颜到庭参加第二次庭审，本案现已审理终结。中泰创盈公司向本院提出诉讼请求：1．判令高升控股公司及太平洋公司偿还中泰创盈公司借款本金13152596．98元；2．判令高升控股公司及太平洋公司承担违约金（以13152596．98元为基数，自2018年1月31日起至付清之日止，按年利率24%计算）；3．本案案件受理费由高升控股公司及太平洋公司负担。事实和理由：2017年6月6日，中泰创盈公司、上海银行股份有限公司白玉支行（以下简称上海银行白玉支行）与蓝鼎实业（湖北）有限公司（以下简称蓝鼎实业公司）签订《上海银行人民币单位委托贷款借款合同》。2017年6月12日，各方签订了《人民币单位委托贷款借款合同补充协议》。上述协议约定：中泰创盈公司通过上海银行白玉支行向蓝鼎实业公司发放贷款450000000元，年利率15%。还款期限为2017年7月13日偿还贷款200000000元，2017年12月13日偿还贷款250000000元。高升控股公司、太平洋公司分别向中泰创盈公司、上海银行白玉支行出具了《第三方无限连带责任保证书》，为上述贷款提供无限连带责任保证担保。2017年6月13日，中泰创盈公司通过上海银行白玉支行向蓝鼎实业公司发放委托贷款450000000元。截至2018年1月31日，蓝鼎实业公司未能按照《人民币单位委托贷款借款合同》和《人民币单位委托贷款借款合同补充协议》的约定偿还全部款项，尚欠中泰创盈公司本金13152596．98元。高升控股公司、太平洋公司也未偿还欠付的本金和违约金，故诉至法院。被告高升控股公司辩称：不同意中泰创盈公司的诉讼请求。理由如下：一、本案应首先查清主合同项下借款的还款情况及物的担保的执行情况。1．本案借款合同中，借款人为蓝鼎实业公司。（2018）京长安执字第110号《执行证书》虽确认欠款本金，但明确表示未核对欠款数额、且蓝鼎实业公司的破产管理人也未对债权数额进行确认；2．根据担保法第二十八条规定，同一债权存在保证及物的担保时，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。担保法司法解释第三十八条规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。案涉借款合同共有12份担保合同，其中9份为保证担保，另外3份为物的担保，分别是：深圳德泽世家科技投资有限公司以其持有的蓝鼎实业公司100%的股权提供质押担保；韦振宇以其持有的北京宇驰瑞德投资有限公司99%的股权提供质押担保；杨瑞刚以其持有的北京华嬉云游文化产业有限公司39．4737%的股权提供质押担保。上述3份物的担保均办理了强制执行公证，中泰创盈公司有责任向法院说明物的担保的执行情况，以便法院确定保证人的担保范围；3．加盖高升控股公司公章的《第三方无限连带责任保证书》第五条约定的保证期限为两年，从借款到期日2017年12月13日至2019年12月12日。在此期间，中泰创盈公司从未要求高升控股公司承担保证责任。若中泰创盈公司的起诉时间晚于2019年12月12日，则高升控股公司无须再承担保证责任。二、《第三方无限连带责任保证书》对高升控股公司不具有法律效力，高升控股公司不应对此承担任何保证责任。（一）韦振宇在《第三方无限连带责任保证书》上加盖高升控股公司的公章属于私自越权行为，该《第三方无限连带责任保证书》无效。韦振宇于2015年1月至2018年3月期间担任高升控股公司的法定代表人，其在《第三方无限连带责任保证书》上加盖高升控股公司的公章，高升控股公司完全不知情，事后也没有获得公司的任何授权或追认。《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权为他人提供担保的，构成越权代表。中泰创盈公司明知案涉借款发生时韦振宇是高升控股公司的实际控制人，也是借款人蓝鼎实业公司的实际控制人，中泰创盈公司也明知韦振宇以高升控股公司的资产为股东蓝鼎实业公司提供担保是超越权限的行为，该越权代表行为无效。（二）中泰创盈公司明知借款人蓝鼎实业公司是保证人高升控股公司的股东，也明知《第三方无限连带责任保证书》系高升控股公司为股东提供担保。1．高升控股公司是深交所的上市公司，股票代码000791。借款人是高升控股公司的发起人及第二大股东，持有高升控股公司14．25%股份。高升控股公司的股东信息是公开披露的，中泰创盈公司及其委托发放贷款的金融机构上海银行白玉支行对此是明知的。2．蓝鼎实业公司现有员工只有8人，早已没有经营任何实际业务，只是作为高升控股公司的持股平台存续，也就是说持有高升控股公司的股份是蓝鼎实业公司的唯一资产，这也是中泰创盈公司和上海银行白玉支行愿意向蓝鼎实业公司发放贷款的唯一依据。3．根据《上海银行人民币单位委托贷款借款合同》十六条及《第三方无限连带责任保证书》第八条约定，借款人蓝鼎实业公司向中泰创盈公司提供了包括《企业信用报告》在内的全部公司资料，而且每个月需提供一次。这些资料均明确记载了蓝鼎实业公司是高升控股公司的股东；4．中泰创盈公司及其关联公司多次向蓝鼎实业公司发放贷款。香港企业中泰金融控股有限公司在国内成立了三家平行的全资子公司：中泰创盈公司、北京中泰创鑫企业管理有限公司、浙江中泰创展企业管理有限公司，该三家公司的住所均为北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼，且人员交叉雷同。《上海银行人民币单位委托贷款借款合同》第五条第五款载明在案涉4．5亿借款之前，浙江中泰创展企业管理有限公司向蓝鼎实业公司发放贷款4亿、中泰创盈公司发放贷款1．5亿、浙江中泰创展企业管理有限公司于2018年1月27日发放贷款2250万元。因此，中泰创盈公司对蓝鼎实业公司是高升控股公司的股东是经过多次审核并知晓的。北京市第四中级人民法院（以下简称市四中院）（2019）京04民初43号民事判决书第21页明确认定“根据查明的事实，中泰创展公司曾到中国证券登记结算有限公司查询蓝鼎实业公司持有高升控股公司股票的相关情况，并在庭审中承认知道高升控股公司系为股东提供担保”。（三）中泰创盈公司对韦振宇的越权代表行为是明知的，对《第三方无限连带责任保证书》必须经高升控股公司股东大会决议也是明知的，却没有尽到最基本的形式审查义务，因此中泰创盈公司的行为并非善意，高升控股公司不应承担任何保证责任。1．公司法第16条、第104条和148条均明确规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。高升控股公司公开披露的章程第41条、第79条、第113条也明确规定除非经股东大会审议通过，公司不得为股东单位、实际控制人及其关联方提供担保。本案中加盖高升控股公司公章的《第三方无限连带责任保证书》没有经过高升控股公司的任何股东大会决议或者董事会决议；2．中泰创盈公司对加盖高升控股公司公章的《第三方无限连带责任保证书》必须经股东大会决议是明知的。中泰创盈公司明知借款人蓝鼎实业公司是高升控股公司的股东，该《第三方无限连带责任保证书》必须经过高升控股公司的股东大会决议才能生效。上海银行白玉支行作为中泰创盈公司委托贷款的银行，是一家专业的金融机构，更应非常清楚公司为股东提供担保所必须经过的程序。但中泰创盈公司和上海银行白玉支行从未要求高升控股公司提供过任何形式的股东大会决议或董事会决议；3．案涉借款共有12份担保合同，仅《第三方无限连带责任保证书》就有9份，国内公司和个人提供的担保文件除了高升控股公司的这份《第三方无限连带责任保证书》之外，其余10份担保文件均做了公证，编号为（2017）京长安内经证字第18137号至第18146号。有充分的理由认定中泰创盈公司和长安公证处均非常清楚加盖高升控股公司公章的《第三方无限连带责任保证书》是无法办理公证手续的，因为该保证书没有经过高升控股公司任何股东大会或董事会的审批程序，是无效的；4．根据《合同法》第五十条以及《民法总则》第六十一条规定，法定代表人超越权限订立的合同的效力要依据相对人是否构成“善意”来认定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第18条对善意的认定做了详细的阐述。善意是指债权人不知道或不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。本案中，《第三方无限连带责任保证书》完全没有经过高升控股公司任何股东大会决议或董事会决议，中泰创盈公司和作为专业金融机构的上海银行白玉支行不仅对公司机关决议内容没有尽到最基本的形式审查和注意义务的问题，而是从根本上就知道韦振宇是超越权限的无效代表行为，该《第三方无限连带责任保证书》是无效的。三、大量的裁判文书已经确立了基本的裁判规则：个人擅自加盖公司公章对外担保，未经公司决议，相对人未尽到合理审查义务的，公司不承担担保责任。市四中院（2019）京04民初435号民事判决认定高升控股公司不承担对浙江中泰创展企业管理有限公司的担保责任。该案案情与本案完全一样，对本案具有借鉴意义。综上，加盖高升控股公司公章的《第三方无限连带责任保证书》是法定代表人的私自越权行为，且中泰创盈公司没有尽到基本的形式审查义务，对法定代表人超越权限是明知的，不构成善意，请求法院驳回中泰创盈公司对高升控股公司的全部诉讼请求。被告太平洋公司辩称：不同意中泰创盈公司的诉讼请求。理由如下：一、本案是保证合同，为从合同，本案委托借款合同存在无效情形，故保证合同亦无效。通过调取相关材料，太平洋公司发现中泰创盈公司近几年有大量借款情形涉诉，存在职业放贷人可能；中泰创盈公司未举证证明案涉资金来源合法，且该公司及其关联公司两年内因出借款项发生的纠纷就远远超过10起，该公司可能被认定为职业放贷人，主合同被认定无效的可能性极大。因此，本案应首先对借款合同的效力进行审查。二、太平洋公司系在香港特别行政区登记的公司，行为效力受行为地及设立地法律的双重调整。从双重遵从原则而言，本案两份法律文件均属无效。就董事会决议而言，董事会决议写明为2017年5月北京，虽2017年5月董事会决议作出时公司董事为韦振宇、张一文和何欣三人，但该决议无具体日期、地点、看不出是否经过董事会召开的通知程序、并非依据香港普通法；董事会召开的依据是《公司法》和公司章程，姑且认为董事会因为在北京召开所以遵从行为地法，但是时间、地点、召开的相关通知程序不完整，无论是在香港普通法的环境下、还是在内地公司法的环境下，这份董事会决议都需要与会董事的追认。在与会董事追认之前，该份董事会决议效力待定。即使该份董事会决议经过与会董事的追认，依据该份董事会决议，太平洋公司也只能对本次董事会决议之前发生的中泰创盈公司、上海银行白玉支行与蓝鼎实业公司之间的《委托贷款借款合同》提供无限连带责任担保，方式仅限于出具《担保函》或《保证书》；就《第三方无限连带责任保证书》而言，该文件被擅自涂改、擅自填充，涂改、填充处均无太平洋公司或者其董事的确认，因此擅自涂改填充处无论依据香港普通法还是内地公司法，被追认前效力待定。该份文件没有董事签字，只有太平洋公司盖章，按照香港普通法和公司章程116条，是未生效的文件。另，该文件未说明做出的程序，故是否与前述董事会决议存在关联存疑。同时，该文件的名称与前述董事会表述出具的文件名称不一致，应当认定不存在关联性。即使董事会决议最终进行了相关追认，因为该决议是对已发生的《委托贷款借款合同》做出的，本案的《委托贷款借款合同》发生在董事会决议做出之后。综上，在与太平洋公司有关的两份文件无效或未生效的前提下，太平洋公司不应当承担本案诉请的保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．高升控股公司提交的证据5章程，证明依据公司章程，高升控股公司对其股东蓝鼎实业公司提供担保，需经股东大会审议通过。中泰创盈公司以其不知晓公司章程，且章程规定的表决程序属于内部规定，与该公司无关为由，不认可该证据的真实性和关联性。本院认为，经核对，高升控股公司提交的章程与其在深圳证券交易所信息披露公告的章程一致，故本院对其真实性予以确认。该章程公告时间为2016年10月，系案涉保证书签订时高升控股公司的有效章程。公司章程关于公司担保事项的规定，涉及担保合同效力的认定，故与本案相关。因此，本院对该证据予以采纳。2．高升控股公司提交的证据10蓝鼎实业公司付款的客户回单，证明蓝鼎实业公司向中泰创盈公司的关联公司北京中泰创鑫企业管理有限公司支付融资顾问费11131944．79元，应作为本案还款扣减。中泰创盈公司以款项与该公司无关为由不认可该证据的关联性。本院认为，客户回单显示收款人为北京中泰创鑫企业管理有限公司非本案原告，摘要或附言显示为融资顾问费，高升控股公司未提交款项相关的合同佐证其主张，故本院对该证据不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、中泰创盈公司、上海银行白玉支行与蓝鼎实业公司的借款及还款情况2017年6月6日，中泰创盈公司（委托人）、上海银行白玉支行（贷款人）与蓝鼎实业公司（借款人）签订《人民币单位委托贷款借款合同》，约定中泰创盈公司委托上海银行白玉支行向借款人蓝鼎实业公司出借人民币450000000元，用于补充经营用流动资金。贷款期限为2017年6月13日至2017年12月13日，提款方式为一次性提款，还款方式为到期一次性偿还。贷款利率为固定利率年15%，逾期罚息利率为前述贷款利率的1．5倍。结息方式为按月结息，结息日为每月20日，付息日为结息日的次日。若借款人没有按期偿还合同项下的贷款本金、利息等相关费用，除应继续按照合同履行外，还应按贷款未还金额（包括贷款本金、利息、复利、罚息、违约金等）的2%/月的标准支付违约金，直至偿付完毕之日止，前述违约金由借款人按月支付。2017年6月12日，上述三方签订《人民币单位委托贷款借款合同补充协议》，将还款方式变更为分期还款：2017年7月13日2亿元、2017年12月13日2．5亿元。2017年5月23日，上述三方向北京市长安公证处申请赋予《人民币单位委托贷款借款合同》及《人民币单位委托贷款借款合同补充协议》强制执行效力。2017年6月13日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第18136号公证书，赋予上述合同自债权债务形成之日起具有强制执行效力。另查，2017年5月，蓝鼎实业公司出具《蓝鼎实业（湖北）有限公司股东会决议》，出席会议股东为深圳德泽世家科技投资有限公司，代表公司股东会100%的表决权。决议同意中泰创盈公司委托上海银行白玉支行向蓝鼎实业公司发放借款4．5亿元，贷款期限6个月。股东会决议效力及于后期的展期。2017年6月13日，中泰创盈公司向上海银行白玉支行转账4．5亿元。2018年7月3日，北京市长安公证处出具（2018）京长安执字第110号执行证书，该证书载明：根据中泰创盈公司提供的材料，蓝鼎实业公司尚欠借款本金17625208．33元未付。针对案涉债权，深圳德泽世家科技投资有限公司、韦振宇、杨瑞刚分别提供了股权质押担保。北京华嬉云游文化产业有限公司、北京市神州百戏文化产业有限公司、北京宇驰瑞德投资有限公司、韦俊康、何欣、辛维雅、韦振宇分别为涉案债权提供无限连带责任担保。2018年6月29日，中泰创盈公司向该处提交《补充说明》，对原申请书中的利息、罚息、违约金计算方式进行变更，按照年36%的标准重新计算得出欠付本金为13152596．98元。中泰创盈公司可持该执行证书及相应公证书向人民法院申请强制执行，执行标的为：1．欠款13152596．98元；2．2018年1月31日起至全部债务实际偿还之日止的违约金（以13152596．98元为基数，按年利率24%计算）；3．公证费；4．实现债权的其他费用（以实际发生金额为准）。2019年7月3日，湖北省仙桃市人民法院作出（2019）鄂9004破申2号民事裁定书，裁定受理蓝鼎实业公司要求该公司破产重整的申请。2019年7月8日，该院作出（2019）鄂9004破2-1号决定书，指定蓝鼎实业公司清算组担任蓝鼎实业公司管理人。2019年8月14日，中泰创盈公司向蓝鼎实业公司管理人申报债权，金额为17694627．14元（含本金13152596．98元、违约金4542030．16元）。2020年4月20日，蓝鼎实业公司管理人向中泰创盈公司发送《债权审查结果通知书》，经管理人初审确定欠款金额为17632407．55元，其中本金为13152596．98元、利息为4479810．57元，计算依据为北京市长安公证处出具（2018）京长安执字第110号执行证书。经与管理人联系，中泰创盈公司未对审核结果提出异议，破产案件尚在审理过程中。二、高升控股公司出具保证书的情况2017年6月6日，韦振宇作为高升控股公司的法定代表人向上海银行白玉支行、中泰创盈公司出具《第三方无限连带责任保证书》，对蓝鼎实业公司的案涉债务提供无限连带责任保证担保。具体内容如下：1．保证范围包括但不限于《委托贷款借款合同》项下贷款期限和展期内的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和上海银行白玉支行、中泰创盈公司实现全部债权的费用等；2．上海银行白玉支行、中泰创盈公司无需先向蓝鼎实业公司追偿或起诉或处置抵押/质押物，即有权直接要求保证人承担连带保证责任，即保证人保证责任与抵押/质押物的担保系平行、并列的；3．如存在两个以上的保证人，高升控股公司仍然对全部债务承担无限连带责任，即高升控股公司与其他保证人之间的保证责任系平行、并列的；4．保证期限为自贷款期限（含展期期限）届满之日起两年；5．高升控股公司承诺：在上海银行白玉支行、中泰创盈公司债权未获完全清偿前，暂不行使对蓝鼎实业公司及其他保证人的追偿权，待上海银行白玉支行、中泰创盈公司所有债权获得清偿后，才有权行使该等权利，否则，上海银行白玉支行、中泰创盈公司有权要求高升控股公司全数交还。保证书尾部加盖高升控股公司及蓝鼎实业公司公章、韦振宇签字。另查，高升控股公司企业性质为股份有限公司（上市），2017年6月6日保证书出具时，蓝鼎实业公司为该公司股东，法定代表人为韦振宇。案件审理过程中，经本院询问，中泰创盈公司称该公司在审查高升控股公司保证人资格时，通过公开信息查询确认韦振宇为高升控股公司的法定代表人，且在合同加盖公章，故认为其有权代表公司，未要求高升控股公司出具股东大会决议。再查明，高升控股公司向中泰创盈公司出具《往来款询证函》，内容为：“高升控股公司聘请的中审亚太会计师事务所（特殊普通合伙）正在对本公司向关联方提供担保情况进行专项审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司关联方-蓝鼎实业公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自蓝鼎实业公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明。如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目；如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在‘信息不符’处列明这些项目的金额及详细资料。往来账项表格处显示发生日期2017年6月6日、截至2018年12月31日，收到本金450000000元，付款485494019．36元”。尾部加盖高升控股公司公章。2019年3月19日，中泰创盈公司在该函“信息不符”处盖章，并载明“第一、本金发生日期2017年6月13日；第二、截至2018年12月31日，蓝鼎实业公司付款给中泰创盈公司款项为474362074．57元”。三、太平洋公司出具保证书的情况2017年6月6日，太平洋公司向上海银行白玉支行、中泰创盈公司出具《第三方无限连带责任保证书》，对蓝鼎实业公司的案涉债务提供无限连带责任保证担保。具体内容如下：1．保证范围包括但不限于《委托贷款借款合同》项下贷款期限和展期内的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和上海银行白玉支行、中泰创盈公司实现全部债权的费用等；2．上海银行白玉支行、中泰创盈公司无需先向蓝鼎实业公司追偿或起诉或处置抵押/质押物，即有权直接要求保证人承担连带保证责任，即保证人保证责任与抵押/质押物的担保系平行、并列的；3．如存在两个以上的保证人，太平洋公司仍然对全部债务承担无限连带责任，即太平洋公司与其他保证人之间的保证责任系平行、并列的；4．保证期限为自贷款期限（含展期期限）届满之日起两年；5．太平洋公司承诺：在上海银行白玉支行、中泰创盈公司债权未获完全清偿前，暂不行使对蓝鼎实业公司及其他保证人的追偿权，待上海银行白玉支行、中泰创盈公司所有债权获得清偿后，才有权行使该等权利。否则，上海银行白玉支行、中泰创盈公司有权要求太平洋公司全数交还。保证书尾部加盖太平洋公司印章及蓝鼎实业公司公章。2017年5月，太平洋公司形成董事会决议，同意对案涉贷款（含展期）承担无限连带责任担保，并按要求出具相应的《担保函》或《保证书》。决议载明：根据《公司法》和公司章程规定，出席该董事会的董事3人，代表公司董事会100%的表决权，所作决议经公司董事100%表决一致通过。该决议尾部由董事韦振宇、张一文、何欣签字，加盖太平洋公司印章。董事会决议地点为北京。另查，太平洋公司注册地为香港特别行政区，性质为私人股份有限公司。2017年2月17日，太平洋公司董事由何欣、韦振宇、张一文变更为何欣、韦振宇、张一文、韦俊康、李腾、刘阳。2017年10月19日的周年申报表显示，上述6人为太平洋公司董事。太平洋公司提交的该公司2017年的章程载明：1．在符合本条例、本章程的规定及公司通过特别决定作出的所有指示的前提下，公司的业务和事务应由董事会管理，董事会可行使公司的所有权力……达到法定人数的董事会议可行使董事会可行使的所有权力。董事会可行使公司所有借款、将全部或部分（当前和未来）产业、财产和资产及未催缴股本、在符合条例第140、141条规定的前提下发行债券（包括可转换债券和其他债券）直接抵押或作为公司或任何第三方的任何债务或负债的附属抵押品进行抵押的权力。2．董事可就其享有权益的任何交易、协议或合同或此类交易、协议或合同引发的任何事宜以董事的身份进行投票。如某一董事进行此类投票，其投票应计入总票数，在探讨任何此类交易、协议或合同的场合下将该董事计入法定人数。3．董事会可以处理事务为目的召开会议，在其认为适当时将会议延期或以其他方式调整会议，并确定处理事务所需的法定人数……任何会议上产生的问题应按多数票原则予以解决。如出现票数相等的情况，会议主席有权要求进行第二次投票或者投出决定票。4．在所有情况下，过半数董事签署的书面决议应有效，视为正式召开的会议上通过的董事会决议。达到法定人数的董事会议可行使当时授权董事会或董事会当时通常可行使的所有权力、权限和自由裁量权。5．董事会可为公司制作公章，其应安全保管公章。如公司拥有一枚公章，此公章只有在某一董事会或董事委员会决议授权盖在某一文件上，除非董事会另有决定。盖公章的所有文件应由一名董事或董事会相应任命的某个其他人签字。无论公司是否拥有公章，如某一文件以下文所述方式签立，且明确表示已由公司签立，该文件应具有效力，视同已由公司用公章签立：如公司有两名或多名董事，由这两名董事签立或由多名董事中的任意两名董事签立，或由任意一名董事和公司秘书签立。本院认为，本案被告太平洋公司的登记地为香港特别行政区，本案属于涉及香港特别行政区的民事纠纷案件，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。故本案参照适用民事诉讼法第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。关于准据法的适用，本案系中泰创盈公司依据保证合同要求高升控股公司、太平洋公司承担保证责任的合同纠纷。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案中，各方当事人在案件审理过程中均表示同意适用中华人民共和国内地法律，因此，本院认定本案应当适用中华人民共和国内地法律应作为处理本案当事人争议的准据法。中泰创盈公司基于《第三方无限连带责任保证书》要求高升控股公司、太平洋公司承担连带保证责任偿还本金并支付违约金。高升控股公司、太平洋公司对主合同、保证合同的效力提出异议，故本案争议的焦点问题为：一是蓝鼎实业公司进入破产程序后，中泰创盈公司对蓝鼎实业公司享有的主债权金额如何确定；二是未经过股东大会决议，加盖高升控股公司公章的《第三方无限连带责任保证书》是否有效；三是董事会决议载明签字的为全部董事，但尚有董事未在董事会决议签字，加盖太平洋公司印章的《第三方无限连带责任保证书》是否有效。针对上述争议的焦点问题，本院意见如下：一、案涉主债权的数额，应当以执行证书记载及蓝鼎实业公司管理人确认的数额为准中泰创盈公司委托上海银行白玉支行向蓝鼎实业公司发放贷款，三方签订的《人民币单位委托贷款借款合同》《人民币单位委托贷款借款合同补充协议》，系各方真实意思表示。本案现有证据无法证明对外借款为中泰创盈公司的主营业务，中泰创盈公司借款给蓝鼎实业公司的行为与吸收公众存款、融资担保、办理结算等商业银行或其他国家特许金融机构的业务行为存在本质区别，并未违反法律、行政法规的强制性规定，故本案协议应属有效。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案合同由委托方中泰创盈公司、受托方上海银行白玉支行及借款人蓝鼎实业公司三方签署，因此，上述协议直接约束中泰创盈公司与蓝鼎实业公司，受企业之间进行资金融通的民间借贷法律法规调整。鉴于蓝鼎实业公司已经进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”,故案涉主债权的违约金应当计算至2019年7月3日。依据执行证书及蓝鼎实业公司管理人确认的本案主债权为：本金13152596．98元、违约金4479810．57元(以13152596．98元为基数，自2018年1月31日起至2019年7月2日，按年利率24%计算)。二、未经股东大会决议，加盖高升控股公司公章的《第三方无限连带责任保证书》无效第一，韦振宇在《第三方无限连带责任保证书》上签字及加盖公章的行为构成越权代表。高升控股公司为股份有限公司，保证书出具时蓝鼎实业公司是高升控股公司的股东之一。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”高升控股公司为其股东蓝鼎实业公司提供担保时，股东大会为有权作出决议的机关。韦振宇作为高升控股公司的法定代表人，未经公司股东大会授权，擅自在《第三方无限连带责任保证书》上签字及加盖公章的行为构成越权代表。对于韦振宇的越权代表行为，高升控股公司并未追认，而是在诉讼中抗辩主张高升控股公司不应当对蓝鼎实业公司的借款行为承担连带保证责任。因此，应适用合同法第五十条以及《中华人民共和国民法总则》第六十一条关于法定代表人越权代表的规定来认定案涉担保合同的效力。第二，中泰创盈公司未尽到形式审查义务，不属于善意相对人。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。即在债权人系善意，法定代表人构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力。对相对人是否构成善意，根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。善意指债权人不知道或者不应当知道法定代表人签订担保合同超越权限。本案中，高升控股公司为上市公司，根据公司法第十六条对关联担保的“善意”判断的规定，中泰创盈公司应当在订立保证合同时要求高升控股公司提供股东大会决议。经本院询问，中泰创盈公司称其未要求高升控股公司提供股东大会决议。根据《中华人民共和国公司法》第一百零二条规定，高升控股公司股东大会召开前应当进行通知、公告。根据《上市公司信息披露管理办法》第三十条规定，高升控股公司发生对外提供重大担保的事件时，应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。但高升控股公司就案涉担保事项并未召开股东大会，中泰创盈公司未提交高升控股公司曾披露相关信息的证据，故中泰创盈公司在订立合同时应当根据高升控股公司无召开股东大会的公告而知道案涉担保未经过股东大会授权，却未审查韦振宇的代表权限，未尽到形式审查义务以及必要的注意义务，不能认定中泰创盈公司在与高升控股公司订立担保合同时具有善意，应当认定中泰创盈公司明知韦振宇代表高升控股公司出具保证书时超越权限。因此，韦振宇的代表行为无效，《第三方无限连带责任保证书》对高升控股公司不生效。故，中泰创盈公司要求高升控股公司承担保证责任或基于保证合同无效而承担民事责任，于法无据。对中泰创盈公司要求高升控股公司偿还借款本金并支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。三、董事会决议载明太平洋公司全部董事签字同意，但尚有董事未在董事会决议签字，加盖太平洋公司印章的《第三方无限连带责任保证书》无效，但太平洋公司应当就其过错就案涉主债务，对蓝鼎实业公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。太平洋公司提供担保时提交的董事会决议载明该公司全部董事出席并签字同意，但其在香港特别行政区公司注册处留存的更改董事通知书显示，2017年5月董事为6人，出席董事会并签字的为全部董事的一半。该公司章程规定，过半数董事签署的书面决议应有效，但太平洋公司提交的决议董事未超过半数，而香港特别行政区公司注册处的信息通过公开网络可以查询，故本院认定中泰创盈公司未完全尽到形式审查义务。如前所述，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，因中泰创盈公司未尽到形式审查义务，故加盖太平洋公司印章的《第三方无限连带责任保证书》对该公司不发生法律效力，太平洋公司无需据此承担担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，中泰创盈公司虽未尽到进行形式审查义务，但其基于太平洋公司提供的存在瑕疵的董事会决议作出意思表示，不存在明知越权代表的情节，故本院认定二公司对保证合同无效具有同等过错，太平洋公司应就案涉主债务中蓝鼎实业公司不能清偿的部分承担二分之一的民事责任。就太平洋公司应承担民事责任的范围，虽主债务因蓝鼎实业公司进入破产程序而依据企业破产法规定停止计息，但太平洋公司承担的民事赔偿责任应以中泰创盈公司因担保合同无效导致的损失为基础，该损失为借款本金13152596．98元及2018年1月31日起至全部债务实际偿还之日止的违约金（以13152596．98元为基数，按年利率24%计算）。太平洋公司承担赔偿责任的范围为蓝鼎实业公司就该数额不能清偿部分的二分之一。太平洋公司承担赔偿责任后，可依照《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释规定向蓝鼎实业公司追偿。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百零二条、《中华人民共和国合同法》第五十条、第四百零二条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，判决如下：一、太平洋光缆数据通讯有限公司就蓝鼎实业（湖北）有限公司对北京中泰创盈企业管理有限公司的债务［本金13152596．98元及违约金（以13152596．98元为基数，自2018年1月31日起至付清之日止，按年利率24%计算）］不能清偿部分的二分之一，向北京中泰创盈企业管理有限公司承担赔偿责任；二、驳回北京中泰创盈企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币135333元，由北京中泰创盈企业管理有限公司负担67666元（已交纳），由太平洋光缆数据通讯有限公司负担67667元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，北京中泰创盈企业管理有限公司、高升控股股份有限公司可以在本判决书送达之日起十五日内，太平洋光缆数据通讯有限公司可以在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  郝文婷人民陪审员  孙玉玲人民陪审员  杨恩凤二〇二〇年九月二十七日法官 助理  李晓玲书 记 员  刘 爽