广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初16621号原告：薛峰，男，1975年1月10日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：何辉，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李木森，上海锦天城（广州）律师事务所实习人员。被告：东莞市昌城建筑劳务分包有限公司，住所地：广东省东莞市万江区万江墟社区莞穗大道75号二楼之三。法定代表人：黄自伟。委托诉讼代理人：冉茜，广东经纶律师事务所律师。被告：河南三建建设集团有限公司，住所地：河南省洛阳市高新区军威路1号1号楼。法定代表人：张超。委托诉讼代理人：夏江初，该公司职员。第三人：郑启杨（曾用名：郑建崧），男，1958年5月24日出生，汉族，住广东省东莞市。原告薛峰与被告东莞市昌城建筑劳务分包有限公司（以下简称“东莞昌城公司”）、河南三建建设集团有限公司(以下简称“河南三建公司”)、第三人郑启杨民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告薛峰的委托诉讼代理人何辉、李木森，被告东莞昌城公司的委托诉讼代理人冉茜，被告河南三建公司的委托诉讼代理人夏江初到庭参加诉讼，第三人郑启杨经本院合法传唤，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。原告薛峰向本院提出诉讼请求：1、被告东莞昌城公司向原告支付欠款本金279.3万元及利息（从2015年2月2日起，以97万元为本金、从2015年9月25日起，以96.5万元为本金、从2016年1月22日起，以38.6万元为本金、从2016年4月13日起，以47.2万元为本金，均按年利率24%计算至实际付清之日止）。2、被告河南三建公司对上述债务承担连带清偿责任。3、由两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告东莞昌城公司向原告借款279.3万元后，未能按约还款，被告河南三建公司出具《企业担保函》为被告东莞昌城公司的上述债务承担连带责任，第三人为代收款人。被告东莞昌城公司辩称：1.原告是被告河南三建公司指派负责保障性住房项目的负责人，其行为代表被告河南三建公司，并且实际控制收取项目工程款的账户，我司是挂靠被告河南三建公司的实际施工人，本案涉及的“借款”实为对项目的投资款，按照双方约定，应从项目工程款中扣除。因此，本案基础法律关系是挂靠单位和被挂靠单位之间合作合同纠纷，不应按民间借贷纠纷处理。2.原告实际向第三人郑启杨提供的款项为205.7万元，原告要求我司偿还其转给案外人黎韶剑的73.6万元没有依据。3.根据《委托借款声明书》陈述事实及声明承诺事项，我司只对实际发生的原告提供给第三人郑启杨的款项承诺担责，该声明及承诺只涉及借款金额，不涉及利息，原告主张利息，没有事实依据。4.第三人郑启杨已向原告还款18.3万元应予以扣除。被告河南三建公司辩称：1.原告系我司员工，其对外出借款项均是个人行为，我司不知情。2.我司从未对被告东莞昌城公司向原告的借款进行过担保，也无担保的意思表示，其要求我司承担保证责任没有法律及事实依据。根据《公司法》第十六条之规定，公司对外担保有程序性规定，原告应就公司对外担保履行了相应程序，否则担保行为无效。3.即使企业担保函真实，担保函的内容为对第三人郑启杨的借款承担保证责任，而非对被告东莞昌城公司的借款承担保证责任，故原告无权要求我司承担保证责任。第三人郑启杨未答辩，亦未提交证据。经审理查明：2015年2月2日，第三人郑启杨（借款人）向原告（出借人）出具《借条》，载明：郑启杨今借到原告人民币100万元整。借款期限自2015年2月2日至2016年10月20日，共20个月，月利率3%，利息月付，本金于2016年10月20日前一次还清。2015年2月3日，原告通过中国银行（尾号3879）向第三人郑启杨转账97万元。2015年9月25日，原告通过中国银行（尾号3879）向案外人黎韶剑(附言郑启杨借款)转账35万元。同日，第三人郑启杨向原告出具《借条》，载明：郑启杨今借到原告人民币100万元整。借款期限自2015年9月25日至2016年9月24日，共12个月，月利率3.5%，利息月付，本金于2016年9月24日前一次还清。2015年9月28日，原告通过中国银行（尾号3879）向第三人郑启杨转账61.5万元。2016年1月22日，原告通过建设银行（尾号7164）向黎韶剑转账38.6万元。同日，第三人郑启杨向原告出具《借条》，载明：第三人郑启杨今借到原告人民币40万元整。借款期限自2016年1月22日至2016年8月30日，共8个月，月利率为3.5%，利息月付，本金于2016年8月30日前一次还清。2016年4月13日，第三人郑启杨向原告出具《借条》，载明：郑启杨今借到原告人民币80万元整。借款期限自2016年4月13日至2017年4月12日，共12个月，月利率为3.5%，利息月付，本金于2017年4月12日前一次还清。同月15日，原告通过中国银行（尾号3879）向第三人郑启杨转账47.2万元。2016年8月4日，被告东莞昌城公司出具《委托借款声明书》，载明：本公司因中国西南水都饮料基地保障性住房项目—A2栋住宅楼项目需要，现在委托第三人郑启杨向原告申请借款：于2015年2月2日借款人民币100万元，借款期限20个月；于2015年9月25日借款人民币100万元，借款期限12个月；于2016年1月22日借款人民币40万元，借款期限8个月；于2016年4月13日借款人民币80万元，借款期限12个月。累计借款人民币320万元整，上述事宜属实，本公司自愿、公开对上述借款做以下声明和承诺：1、受托人郑启杨是接受本公司委托向原告借款，实际借款人为本公司。本公司承诺，委托人郑启杨与原告在借款合同中约定的一切义务将由本公司承担。2、如本公司未按时还款，自愿承诺原告有权从其应支付本公司的工程款中扣除相应的借款金额。3、在本公司未还清上述借款前，不以任何理由撤销本书。被告河南三建公司向原告出具《企业担保函》，载明：兹有东莞市昌城建筑劳务分包有限公司因“中国西南水都饮料基地保障性住房项目-A2栋住宅楼”项目需要，特委托郑启杨先生以其个人名义于2015年2月2日、2015年9月25日、2016年1月22日和2016年4月13日，分别向您借款100万元、100万元、40万元和80万元，共计320万元。本企业承诺为上述四笔借款提供连带责任保证；承担保证的责任范围为郑启杨先生根据四笔借款合同约定向您偿付的借款本息、违约金、赔偿金及其他全部费用；承担保证责任的期间为该四笔借款确定的债务履行期间至债务履行期间届满之日后的三年止，若您与债务人达成展期协议的，保证人保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后的三年止。以上担保事项均符合我公司章程之规定。2016年4月7日，原告与被告河南三建公司均作为承诺人，共同签订《承诺函》，载明：承诺人就佛山市路路通混凝土有限公司（以下简称“路路通”）被拖欠的（中国西南水都饮料基地保障性住房项目）629252.5元混凝土款项一事，共同向路路通承诺如下：―、河南三建将在支付（2015）佛中法民二终字第470号案件和解款项时，向路路通同时增加支付30万元款项，逾期未付则承诺人承担代付之责。二、上述欠款未付清部分，承诺人承诺将于2016年7月15日前付清。三、上述承诺不因任何原因而撤销或提前终止，直至路路通上述款项得以全部清偿。2016年4月8日，原告通过中国银行（尾号3879）向佛山市路路通混凝土有限公司转账30万元。2015年8月17日至2016年6月8日期间，第三人郑启杨分别向原告转账3万元、3.5万元、3万元、3万元、2.8万元、3万元，合计18.3万元。另：佛山市西南水都饮料基地投资有限公司（发包人）与被告河南三建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：佛山市西南水都饮料基地投资有限公司将位于广东省佛山市三水工业区西南园B区106-13地块的、工程预算造价约为9012.86万元的、中国西南水都饮料基地保障性住房项目—A2栋住宅楼的相关工程发包给被告河南三建公司承建。2012年12月15日，被告东莞昌城公司与被告河南三建公司签订《工程项目内部承包合同》，被告河南三建公司将中国西南水都饮料基地保障性住房项目—A2栋住宅楼的相关工程承包给被告东莞昌城公司施工管理。案件审理过程中，被告河南三建公司申请对《企业担保函》中“河南三建建设集团有限公司”印章的真实性、印章与内容形成的先后顺序、形成时间进行司法鉴定。本院经摇珠确定广东明鉴文书司法鉴定所进行鉴定。2020年9月2日，广东明鉴文书司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认为：样本印文不具备印章印文盖印时间鉴定的比对条件，无法进行印文阶段性特征比对，以现有的样本条件，无法判断检材-1的盖印时间段。结论为：1.检材-1（《企业担保函》）与样本1至样本6是同一枚印章盖印；2.检材-2的朱墨时序为先字后印；3.无法判断检材-1的盖印时间段。经质证，原告对该鉴定意见书没有异议，被告河南三建公司对该鉴定意见书中第2点“检材-2的朱墨时序为先字后印”的结论有异议，认为应是先印后字，申请重新鉴定。庭审期间，被告河南三建公司称其公司持有二枚公章，一枚在河南省、另外一枚在广州市项目部。2014年4月26日，被告河南三建公司任命原告为佛山市南盛建设监理有限公司的城建项目经理。本院认为：1.本案的争议焦点之一是：原告与被告东莞昌城公司之间是否存在民间借贷关系。原告为证明其向被告东莞昌城公司出借款项，向本院提交了转账凭证、第三人郑启杨出具的4张借款金额合共320万元的《借条》及被告东莞昌城公司签订的《委托借款声明书》为证，证明第三人郑启杨向原告借款后，被告东莞昌城公司确认其为上述款项的实际借款人、并收到相关款项，故原告与被告东莞昌城公司之间的民间借贷关系成立。被告东莞昌城公司未按约归还借款本息，显属违约，应承担违约责任。本案争议焦点之二是：被告河南三建公司是否应对被告东莞昌城公司的债务承担连带清偿责任。原告提交《企业担保函》证实被告河南三建公司承诺对被告东莞昌城公司的债务承担保证责任，被告河南三建公司对涉案《企业担保函》的真实性有异议，并申请司法鉴定。本院经摇珠选定广东明鉴文书司法鉴定所对该担保函上印章的真实性、印章与内容形成的先后顺序、形成时间进行司法鉴定。鉴定结论为：1.检材-1与样本1至样本6是同一枚印章盖印；2.检材-2的朱墨时序为先字后印；3.无法判断检材-1的盖印时间段。被告河南三建公司对该鉴定结果中1、3没有异议，被告河南三建公司对该鉴定报告中“先字后印”有异议、认为应是“先印后字”，向本院再次申请重新鉴定，但被告河南三建公司未能提供证据证明该鉴定程序违法或其他足以推翻鉴定结论可启动重新鉴定的情形；且被告河南三建公司对该鉴定报告中，确认《企业担保函》中加盖的公章与原告、被告河南三建公司提交的鉴定样本所加盖的公章为同一公章所加盖没有异议，本院确认该担保函为被告河南三建公司出具，故该担保函公章加盖是“先字后印”或“先印后字”，均不能推翻被告河南三建公司向原告出具该担保函的事实，本院对被告河南三建公司申请重新鉴定不予采纳。本案中，被告河南三建公司向原告出具《企业担保函》，承诺为被告东莞昌城公司上述债务提供担保，原告作为被告河南三建公司的佛山市南盛建设监理有限公司的城建项目经理，理应知道或者应当知道被告河南三建公司为其提供担保是否经过公司股东（大）会或者董事会决议，对此原告存在过错，根据相关法律的规定，被告河南三建公司的担保行为应为无效。故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，被告河南三建公司承担民事责任的部分，不应当超过债务人不能清偿部分的二分之一。现原告提交证据证明其将279.3万元交付给第三人，被告东莞昌城公司为该款项的实际借款人，应承担还款责任。庭审中，被告东莞昌城公司提交证据证明第三人已向原告偿还18.3万元，原告称该转账凭证为双方的经济往来并非第三人归还借款，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对该主张本院不予采纳，本院确认上述18.3万元实为被告东莞昌城公司向原告归还的款项，应予以扣除。原告要求被告东莞昌城公司偿还借款本金279.3万元及利息有理，本院予以支持，但利息的计算以实际付款金额、时间分别计算，即自2015年2月3日起以97万元为本金、自2015年9月25日起以35万元为本金、自2015年9月28日起以61.5万元为本金、自2016年1月22日起以38.6万元为本金、自2016年4月15日起，以47.2万元为本金，均按年利率24%计算至实际付清之日止；第三人郑启杨代还的18.3万元应予以扣除。原告超出上述部分的诉请，本院不予支持并依法予以驳回。至于被告东莞昌城公司辩称本案的基础法律关系为挂靠单位与被挂靠单位之间的合作合同法律关系方面。如前所述，原告提交证据证明其与被告东莞昌城公司间存在民间借贷关系，原告虽为被告河南三建公司的员工，但其以个人名义向被告东莞昌城公司出借款项，并非其职务行为，被告东莞昌城公司的辩称缺乏依据，本院不予采信。第三人经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015版）第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告东莞市昌城建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告薛峰偿还本金279.3万元及利息（自2015年2月3日起以97万元为本金、自2015年9月25日起以35万元为本金、自2015年9月28日起以61.5万元为本金、自2016年1月22日起以38.6万元为本金、自2016年4月15日起，以47.2万元为本金，均按年利率24%计算至实际付清之日止，以上利息应扣除第三人郑启杨代还的18.3万元）。二、被告河南三建建设集团有限公司对被告东莞市昌城建筑劳务分包有限公司上述债务不能清偿部分、在借款本金279.3万元及其利息总和的二分之一的范围内承担连带清偿责任；其承责后，有权向被告东莞市昌城建筑劳务分包有限公司追偿。三、驳回原告薛峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48810元，由原告薛峰负担200元，由被告东莞市昌城建筑劳务分包有限公司、河南三建建设集团有限公司共同负担48610元。鉴定费56342元由被告河南三建建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  戴桂娟人民陪审员  黎婉玲人民陪审员  余 非二〇二〇年九月二十三日书 记 员  马妮娜黄雁