西藏自治区萨迦县人民法院   刑事判决书   （2020）藏0224刑初8号   公诉机关西藏自治区萨迦县人民检察院。   被告人次仁顿珠，男，1985年5月25日出生于西藏自治区萨迦县，藏族，初中文化，住西藏自治区萨迦县，因涉嫌开设赌场，于2019年10月16日被西藏自治区萨迦县公安局依法刑事拘留，因涉嫌犯有赌博罪，经西藏自治区萨迦县人民检察院批准，于2019年10月29日被西藏自治区萨迦县公安局依法执行逮捕，于2020年1月27日被西藏自治区萨迦县人民检察院取保候审。   辩护人米玛卓嘎，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   辩护人根绒青措，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   西藏自治区萨迦县人民检察院以萨检刑检刑诉〔2020〕04号起诉书指控被告人次仁顿珠犯赌博罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。萨迦县人民检察院指派副检察长次仁桑珠出庭支持公诉，被告人次仁顿珠、辩护人米玛卓嘎、根绒青措到庭参加诉讼。期间，本院于2020年7月3日向萨迦县人民检察院提出补充侦查建议书，萨迦县人民检察院于2020年7月6日回函本院并提请延期审理建议书。2020年8月6日，萨迦县人民检察院补充侦查完毕，并向本院提请恢复庭审建议书，本院于2020年8月6日恢复审理。现已审理终结。   萨迦县人民检察院指控，2019年4月至8月期间，被告人次仁顿珠在自己经营的“聚友阁”茶楼内违法设立两间麻将包间，并以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，参与并聚众赌博，参赌人数累计达到24人，抽头渔利数额累计达到8,670元。   公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了1.物证：现金4,980元、白色OPPOPACMOO手机一部、黑色vivonex手机一部；2.书证：户籍证明信，案件来源，受案登记表，到案经过，行政处罚决定书23份，情况说明2份，风险评估报告，治安隐患调查情况说明，个体工商户信息查询单，萨纪通[2020]1号文件，电子数据检查工作记录，“聚友阁”茶园参赌人员名单，扣押决定书及清单3份，收追缴物品清单5份，点菜单50本；3.证人证言：证人邱某，普某1，格某，次某1，石某，次某2，边某，旦某，扎某1，贡某，占某，攻某，扎某2，扎某3，普某2，普某3，尼某，扎某4，扎某5，尼某，普某4，普某5，罗某，巴某；4.被告人供述和辩解；5.现场勘察、检查、辨认笔录，萨迦县公安局制作的现场方位图、平面示意图及照片，萨迦县公安局制作的现场指认笔录及照片，萨迦县公安局制作的现场提取笔录及照片、辨认笔录及照片；6.视听资料、电子数据：光盘9张，U盘1个。经补充侦查，出示了1.证人邱某、普某1、格某、次某1的证言；2.指认笔录一份；3.关于案件线索移交函一份；4.关于取消次仁顿珠政协委员身份的复函一份。公诉机关认为，被告人次仁顿珠以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，参赌并聚众赌博，参赌人数累计达到24人，抽头渔利数额累计达到8,670元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。   但被告人次仁顿珠犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条规定，提起公诉，请依法判处。   被告人次仁顿珠辩称，其在自己经营的茶楼内设立麻将包间，是为了整个茶楼生意，在茶楼经营期间，也参与了赌博，也承认从中抽取渔利的事实，但是被告人称其中有一部分钱是用于为赌客提供的餐饮费，应对予以扣除。被告人称已认识到自己的错误，希望从轻处罚。   辩护人米玛卓嘎、根绒青措提出辩护意见，1.起诉书指控的事实不清、证据不足。起诉书指控被告人次仁顿珠实施赌博行为的时间不明，被告人次仁顿珠抽头渔利数额不清，没有证据证明参赌人员累计达到24人，我们认为起诉书指控的赌博的时间、抽头渔利数额、参赌人数上都缺乏合法有效的证据、不能排除合理的怀疑，达不到刑事案件证明的标准，指控的事实不能成立。2.被告人次仁顿珠的行为依法不构成赌博罪。被告人次仁顿珠不具备赌博罪营利的主观要件，《中华人民共和国刑法》第三百零三条关于赌博罪的规定，明确要求赌博罪是以营利为目的，结合本案的情况，我们不难发现被告人次仁顿珠的行为，从本质上就有别于刑事法律所规定的赌博罪行为，尽管他确实为案发地“聚友阁”茶楼的登记负责人，也确实在该经营场所内置办了两台机麻，但这并不能证明是以营利为目的，这显然是为前来消费的食客、茶友娱乐怡情所用，偌大的场地仅希望两台机麻能够实现营利，换作任何常人来预估评判都会是否定的。再者，被告人次仁顿珠本人在当地是担任车队队长职务，月薪18,000元，另被告人次仁顿珠家里还有一辆运输车和大装载机用于营运，每年收入半百万左右，所以我们认为被告人次仁顿珠没有营利的目的。我们再结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条明确规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。被告人次仁顿珠的行为完全符合该条规定，不应当以赌博定罪论处。3.无任何证据证明被告人次仁顿珠存在法定聚众赌博行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’”：“组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5,000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的”。本案中没有证据证明被告人次仁顿珠组织、召集过三人以上参与赌博。综上，我们可以看到，构成赌博罪的必备条件是以营利为目的，并且有组织行为。但是今天在庭上出示的证据中没有证据能证明被告人次仁顿珠有组织、召集相关人员参与赌博。因此辩护人恳请法庭秉承法律面前人人平等的原则，结合本案的证据和客观的事实，对被告人次仁顿珠做出指控罪名不成立的无罪判决。   经审理查明，2020年8月26日18时17分许，萨迦县公安机关在萨迦县吉定镇水泥厂斜对面“聚友阁”茶楼内查获普某1、格某、石某、普某4、尼某在茶楼内进行赌博，公安机关在现场扣押赌资4,980元。   经调查，“聚友阁”茶楼为被告人次仁顿珠于2018年11月15日在萨迦县市场监督管理局登记注册的名称为“萨迦聚友阁茶楼”，被告人次仁顿珠为该茶楼负责人。   另查明，被告人次仁顿珠经营的“萨迦聚友阁茶楼”内设置两间麻将包间，在被告人次仁顿珠经营该茶楼期间，有普某1、格某、石某、普某4、贡某、次某1、边某、占某、罗某、攻某、扎某1、次某2、扎某2、普某5、扎某3、巴某、尼某、旦某、普某3、普某2、尼某、扎某4、扎某5等人在期内多次进行赌博，被告人次仁顿珠也曾参与赌博。并以每局三小时，抽取渔利600元，超过三小时后每二小时抽取渔利300元等形式抽取渔利，被告人次仁顿珠累计抽取渔利达8,670元，在被告人次仁顿珠经营的“萨迦聚友阁茶楼”内参赌人数累计达到24人。   上述事实，有由以下证据予以证实：   1.物证   （1）涉案赌资4,980元，证实赌博现场扣押的赌资。   （2）麻将桌2台、椅子8把、麻将2副，证实赌博现场扣押的赌具。   （3）手机两部（白色OPPOPACMOO、黑色vivonex）一部是被告人次仁顿珠的手机，另一部是证人邱某的手机，证实被告人次仁顿珠经营的“萨迦聚友阁茶楼”服务员邱某通过其手机微信将部分赌博抽头渔利转给被告人次仁顿珠手机微信上的事实。   2.书证   （1）被告人次仁顿珠户籍证明信，证实被告人次仁顿珠基本身份信息。   （2）案件来源、受案登记表，证实案发地点、接报人、报案时间，报案人、接报民警、报案时间及案发地点等事实。   （3）被告人次仁顿珠到案情况说明，证实被告人次仁顿珠在被公安机关采取强制措施之前，如实交代自己的罪行，符合自首情形。   （4）萨迦县市场监督管理局提供的个体工商户信息查询单，证实案发地为被告人次仁顿珠登记注册的名称为“萨迦聚友阁茶楼”，该茶楼负责人为被告人次仁顿珠的事实。   （5）萨迦县公安局萨公（刑）扣字（2019）009、010、012号扣押决定书、扣押清单，证实从被告人次仁顿珠经营的“萨迦聚友阁茶楼”内依法扣押点菜单50本及赌资、赌具，从被告人次仁顿珠、证人邱某处扣押手机2部的事实。   （6）中共萨迦县纪律检查委员会萨纪通（2020）1号文件及萨迦县公安局萨公（治）行罚决字（2019）024、025、026、027、028、029、030、031、032、033、034、035、036、037、038、039、040、041、042、043、044、045、046号行政处罚决定书，证实普某1、格某、石某、普某4、贡某、次某1、边某、占某、罗某、攻某、扎某1、次某2、扎某2、普某5、扎某3、巴某、尼某、旦某、普某3、普某2、尼某、扎某4、扎某5因赌博被依法纪律处分及行政处罚。并可以证实在被告人次仁顿珠经营的“萨迦聚友阁茶楼”内参赌人数累计已达24人。   （7）萨迦县公安局萨（公）移函（2019）003号《关于案件线索的移送函》及政协萨迦县委员会《关于取消次仁顿珠政协委员身份的复函》一份，证实被告人次仁顿珠涉嫌犯赌博罪，将相关线索移交政协萨迦县委员会及政协萨迦县委员对被告人次仁顿珠的政协委员身份的处理情况。   3.证人证言   （1）证人邱某的证词及指认笔录，证实在被告人次仁顿珠经营的“萨迦聚友阁茶楼”有人赌博，被告人次仁顿珠从中抽取渔利4,470元的事实。   （2）证人普某1、格某、石某、普某4、贡某、普某1、边某、占某、罗某、攻某、扎某1、次某2、扎某2、普某5、扎某3、巴某、尼某、旦某、普某3、普某2、尼某、扎某4、扎某5的证词，证实上述证人在被告人次仁顿珠经营的“萨迦聚友阁茶楼”内聚众赌博的时间、地点、参赌人员、抽利方式、抽利人员的事实。   （3）证人普某1、格某、石某的证词，证实在被告人次仁顿珠经营的“萨迦聚友阁茶楼”内替被告人次仁顿珠抽取渔利4,200元并交给被告人次仁顿珠的事实。   4.被告人次仁顿珠供述与辩解，证实在被告人经营的“萨迦聚友阁茶楼”内，为他人提供赌博场所、赌具、参与并实施聚众赌博、抽取渔利的事实。   5.现场勘验、检查、辨认笔录   （1）萨迦县公安局制作的现场勘验笔录、现场指认笔录、现场方位图、平面示意图、照片，证实赌博场所的具体方位及内部赌具摆放情况。   （2）辨认笔录，证实在被告人次仁顿珠经营的“萨迦聚友阁茶楼”内参与赌博的人员。   6.视听资料、电子数据   光盘3张，证实被告人次仁顿珠经营的“萨迦聚友阁茶楼”内赌博并抽取渔利的事实。   以上证据经举证、质证和本院认证，足以认定。   本院认为，被告人次仁顿珠以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，聚众赌博抽头渔利数额累计达到8,670元，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法决定从轻处罚。关于被告人辩称抽头渔利中有一部分是用于为参赌人员提供餐饮而支出的费用，应当扣除该笔费用的辩解，经查被告人次仁顿珠从抽头渔利中支出为参赌人员提供免费餐饮，系属犯罪成本，支出的费用不应从认定的抽头渔利中扣除，故该意见本院不予采信。关于辩护人提出的无罪辩护意见，经查，认定本案犯罪事实有证人邱某、普某1，格某，次某1的供述，庭审中被告人次仁顿珠对为赌博提供赌具、参与赌博、抽头渔利予以认可。故辩护人提出的无罪辩护理由不能成立，对该辩护意见不予采纳。根据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，故对于被告人次仁顿珠违法所得8,670元应当依法追缴。根据全案的性质、情节、危害后果及被告人次仁顿珠的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（1）（3）项规定，判决如下：   一、被告人次仁顿珠犯赌博罪，判处管制八个月，并处罚金两千元；   （管制的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。即自2020年10月8日起至2020年11月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）   二、被告人次仁顿珠违法所得八千六百七十元，赌资四千九百八十依法予以没收，上缴国库。   三、作案工具麻将机两台、麻将两副，依法予以没收。   四、随案移送的白色OPPOPACMOO、黑色vivonex各一部手机由萨迦县人民法院返还给证人邱某及被告人次仁顿珠。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区日喀则市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审  判  长   尼玛旺加   审  判  员   格桑多吉   人 民 陪 审 员   扎  多   二〇二〇年九月二七日   法 官 助 理   次仁央吉   书  记  员   格桑普尺   附：相关法律法规   《中华人民共和国刑法》   第三百零三条第一款 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。   第六十二条 犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。   第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条第一款 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：   第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：   （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5,000元以上的；   （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；   （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；   （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。   第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。   第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。   第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。   第五条 实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：   （一）具有国家工作人员身份的；   （二）组织国家工作人员赴境外赌博的；   （三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。   第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。   第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。   第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。   赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。   第九条 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。