广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2020）粤2071行初839号原告：中山市大涌镇玉根河鲜档，住所地广东省中山市大涌镇大涌市****，注册号442********1459。经营者：黄玉根，男，1961年5月14日出生，汉族，住广东省中山市***********，公民身份号码440************57X。委托代理人：萧西好，系原告中山市大涌镇玉根河鲜档经营者黄玉根的妻子。委托代理人：林安娜，广东翔宇律师事务所律师。被告：中山市市*监督管理局，住所地广东省中山市东区*********，统一社会信用代码11442000MB2C9091X4。法定代表人：高培鹏，局长。委托代理人：李奋岳，该局大涌分局工作人员。委托代理人：于直雨，广东德疆律师事务所律师。被告：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区**********，统一社会信用代码114***********762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：谢怀斌，中山市司法局工作人员。原告玉根河鲜档不服被告中山市市*监督管理局（以下简称市市*监管局）、中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚及复议决定，于2020年6月4日向本院提起行政诉讼。本院依法受理后，向被告市市场监管局、市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭审理了本案。原告玉根河鲜档委托代理人林安娜，被告市市场监管局委托代理人李奋岳、于直雨，被告市政府委托代理人谢怀斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市市场监管局于2019年10月11日对玉根河鲜档作出中市监食药大涌处字[2019]104号行政处罚，决定：1.没收违法所得：376.80元；2.处100000.00元罚款。玉根河鲜档不服，向市政府申请行政复议。该府于2020年5月22日作出中府行复[2019]1608号行政复议决定，维持市市场监管局作出的涉案处罚决定。原告玉根河鲜档诉称，一、市市场监管局作出的处罚决定认定事实不清，适用法律错误。市市场监管局对样品进行抽样检验后，未口头告知玉根河鲜档复验的权利，因为玉根河鲜档经营者并不识字，对《检验报告》、《检验结果告知书》中的内容并不了解，直接影响了检验报告的准确性，市市场监管局以检验报告作为处罚的定案证据，显然错误。玉根河鲜档对购入的基围虾残留氯霉素超标，实在是不知情，鉴于是初犯，在食品的流通环节中非自己养殖的，且当天对上述基围虾配合相关部门进行检验、销毁并积极追查问题食品的来源，已主动消除危害后果，依法应当从轻或者减轻处罚。二、市市场监管局执法程序违法，玉根河鲜档认为市市场监管局未口头告知其复验的权利，直接剥夺了其申请复验的权利，以致影响了检验报告的准确性。综上，请求判令：1.撤销市市场监管局作出的中市监食药大涌处字[2019]104号《行政处罚决定书》及市政府作出的中府行复[2019]1608号《行政复议决定书》；2.诉讼费用由市市场监管局、市政府承担。被告市市场监管局辩称，一、根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十条的规定，市市场监管局作为中山市食品安全监督管理行政部门，具有作出涉案处罚决定的法定职权。二、市市场监管局作出的行政处罚事实清楚、程序合法。2019年7月29日，市市场监管局经对玉根河鲜档经营的基围虾（购进日期：2019年7月29日）进行抽样检验，检验结论为不合格。经查，上述基围虾是被玉根河鲜档从中山市西区****内的停车场购进，其不能提供相关购进凭证。经统计其经营上述基围虾的销售所得为376.80元，货值金额为376.80元。三、市市场监管局作出的行政处罚证据充分、适用法律正确。玉根河鲜档经营上述氯霉素检验项目不符合要求的基围虾的行为，违反了《食品安全法》第三十四条第一款第（一）项的规定，应依法依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定给予处罚。市市场监管局结合《中山市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量量化标准》第三部分“食品监管”中“三十九之二、生产经营有毒有害水产品类案”的自由裁量标准，认为玉根河鲜档经营的“基围虾”虽属流通环节非自己养殖的，但其未能履行应尽的法定义务，符合上述自由裁量标准中的以下情况：“初犯，予以从轻处罚的：流通或餐饮不节中非自己养殖的，当事人未履行应尽的法定义务，没收违法所得、违法经营的食品，处10万元罚款；货值金额一万元以上的，处货值金额十五倍罚款。因此，该局依法对玉根河鲜档给予从轻处罚，即给予没收违法所得376.8元、并处罚款100000.00元的行政处罚。四、玉根河鲜档对涉案行政处罚不服，依法向市政府申请行政复议，该府于2020年5月22日作出中府行复[2019]1608号复议决定，维持市市场监管局作出的涉案处罚决定。综上，市市场监管局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应当维持，请驳回玉根河鲜档的诉讼请求。被告市政府辩称，一、根据《中华人民共和国行政复议法》第三条第一款，第十二条第一款的规定，该府具有处理本案行政复议事项的法定职权。二、市政府的行政复议审查行为认定事实清楚，适用法律正确。该府查明后认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项、第五十三条第一款、第一百二十三条第一款第一项、第一百三十六条的规定，玉根河鲜档经营的基围虾氯霉素项目不符合农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，检验不合格，违反了上述法律规定，且其无法提供进货来源，不符合免予行政处罚的情形。市市场监管局作出的涉案处罚决定事实清楚、证据充分，程序合法，依据正确。据此，该府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出涉案复议决定，具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确。三、市政府作出行政复议决定程序合法。1.该府的行政复议受理程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款，第二十三条第一款的规定，该府经审查于当天受理其行政复议申请，并于当天向玉根河鲜档送达了《行政复议案件受理通知书》，又于2019年11日向市市场监管局寄出了《提出行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本等资料。因此，该府相关行政议受理程序，符合前述规定要求。2.该府的行政复议审查程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（八）项的规定，因行政复议调查工作需要，该府经机关负责人批准作出延长、中止行政复议审查期限的通知并送达当事人。中止原因消除后，该府依法于2020年5月22日作出涉案复议决定，并送达各方当事人，符合前述规定要求。综上，该府作出的涉案复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，请求依法驳回玉根河鲜档的诉讼请求并判令其承担全部诉讼费用。经审理查明，2019年7月29日，市市场监管局对玉根河鲜档经营的基围虾进行抽样检验。玉根河鲜档当天出售基围虾184.8元，收取抽样费192元，总收入为376.8元。市市场监管局将样品送至深圳海关食品检验检技术中心检验，检验结果为“氯霉素项目不符合农业部公告第35号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，检验结论为不合格”。2019年8月16日，市市场监管局出具《检验结果告知书》，该告知书载明，涉案食品基围虾（购进日期：2019年7月29日），检验结论为不合格。如对该检验结果有异议，可于接到该告知书之日起7日内向该局提出。8月19日，市市场监管局将《检验结果告知书》送达玉根河鲜档。2019年9月3日，市市场监管局对玉根河鲜档委托代理人萧西好进行询问并制作询问笔录，其在笔录中称，当天购进的基围虾在中山市西区****内的停车场购进，该基围虾共购进13斤，单价25元/斤，购进价格325元。被抽检抽走33.5kg。收取了抽样费192元，其余3.3kg在抽检前已卖掉，共计收取了184.4元，当天总收入是376.8元。其不知道该基围虾有氯霉素，其只是拿货回来卖，自己没有添加下去。但无法提供供货方的信息和进货单据。2019年9月10日，市市场监管局作出《行政处罚听证告知书》，告知玉根河鲜档拟作出的行政处罚内容及其享有的陈述、申辩和要求听证的权利，并于2019年9月16日送达玉根河鲜档，其未申请听证。2019年10月11日，市市场监管局作出中市监食药大涌处字[2019]104号《行政处罚决定书》，认定玉根河鲜档于2019年7月29日购进并经营氯霉素项目不符合农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留量》要求的基围虾（购进日期：2019年7月29日），该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（一）项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定给予行政处罚，但鉴于其初犯，是流通环节中非自己养殖的，其未履行应尽的法定义务，决定：1.没收违法所得：376.80元；2.处100000.00元罚款。处罚决定书于当日送达玉根河鲜档。玉根河鲜档不服，于2019年12月9日向被告市政府申请行政复议。2020年2月7日、3月6日，市政府因案情复杂，需进一步核实有关证据及依据材料为由，分别作出延长复议审查期限及中止复议审查期限的通知。5月22日，该府经审查，认为玉根河鲜档经营的基围虾氯霉素项目不符合农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，检验不合格，违反了上述法律规定，且其无法提供进货来源，不符合免予行政处罚的情形。据此，市政府作出中府行复[2019]1608号《行政复议决定书》，决定维持市市场监管局作出的行政处罚决定，并于2020年5月22日、24日送达市市场监管局及玉根河鲜档。玉根河鲜档仍不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，玉根河鲜档为个体工商户，经营者：黄玉根，注册日期为2001年12月17日，经营范围：河鱼。本院认为，本案为不服市场监督行政处罚及复议决定纠纷。本案中，玉根河鲜档对市市场监管局、市政府作出涉案行政处罚决定和复议决定的职权、适用的法律依据、程序，以及涉案处罚决定中认定的事实没有异议。争议在于，市市场监管局作出的涉案处罚是否过重。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……”、第一百二十三条“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；……情节严重的吊销许可证，……（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；……”的规定，本案中，市市场监管局经调查，认定玉根河鲜档于2019年7月29日，购进并经营氯霉素项目不符合农业部公告等235号《动物性食品中兽药最高残留量》要求的基围虾，涉案货值金额为376.8元，违法所得376.8元的事实证据充分，玉根河鲜档在庭审中对该事实也没有异议。同时，市市场监管局认为玉根河鲜档是初犯，是流通环节中非自己养殖的，但未履行应尽的法定义务，参照《中山市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量量化标准》的规定，依法对其处以100000元的处罚，已属从轻处罚。市市场监管局根据上述认定的事实和法律规定对玉根河鲜档作出涉案处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确。市政府依据查明的事实，作出维持涉案行政处罚的复议决定，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。玉根河鲜档出售的基围虾验出氯霉素，属于经营国家禁止的有毒有害食品，且玉根河鲜档已经营了近十八年，应当知道出售的食品要有合法的来源，其在停车场无牌无证的地方进货，未履行进货查验义务，主观上明显存在过错，不符合减轻处罚的法律规定。对于玉根河鲜档认为市市场监管局对玉根河鲜档处罚过重，应当减轻处罚的诉讼意见，理据不足，本院不予采纳。综上所述，原告玉根河鲜档要求撤销市市场监管局作出的中市监食药大涌处字[2019]104号《行政处罚决定书》和撤销市政府作出的中府行复[2019]576号《行政复议决定书》的诉讼请求，理由不能成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告中山市大涌镇玉根河鲜档的诉讼请求。案件受理费50元，由原告中山市大涌镇玉根河鲜档负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  钟开屏人民陪审员  段衡恒人民陪审员  谭月娥二〇二〇年九月四日书 记 员  孙倩衡程慕桦