河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6741号上诉人（原审被告）：卢龙强，男，1965年9月15日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审被告）：李群玲，女，1967年9月5日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘保国，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵道卫，男，1981年11月3日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：赵后杭、孙东委（实习），河南从晏律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵乐乐，男，1986年10月8日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：刘慧峰，河南洛浦律师事务所律师。上诉人卢龙强、李群玲因与被上诉人赵道卫、赵乐乐健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初5741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢龙强、李群玲上诉请求：1.依法撤销洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5741号民事判决书第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案一审、二审案件受理费、鉴定费、鉴定人出庭费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应为承揽关系，一审法院认定上诉人与被上诉人之间是劳务关系，属于认定错误。一审法院已经查明卢龙强因房顶漏水，联系赵乐乐，口头约定以搭建彩钢的方式修缮房屋，并商定每平方米20元，共计4900元工钱，修缮完成后一次性支付工钱；各方一致认可施工期间所使用的切割工具及设备均是被上诉人自行携带。同时认定事故发生时卢龙强不在施工现场。根据已经查明的案件事实和证据，本案应为承揽关系，一审法院认定双方是劳务关系适用法律错误。二、一审判决上诉人承担60%赔偿责任明显不当，应当改判上诉人不应承担赔偿责任。上诉人与被上诉人之间应当是承揽关系。本案中上诉人是定作人，与被上诉人赵乐乐、赵道卫之间不存在控制、支配和从属关系，被上诉人作为施工人按照房主即上诉人的要求独立劳动，向上诉人提供劳动成果，上诉人和被上诉人一次性结算劳动报酬，应当认定双方构成承揽关系。被上诉人赵道卫在施工过程中造成自身损害的，上诉人作为定作人不承担责任。一审法院以上诉人为接受劳务受益方判决上诉人承担60%赔偿责任明显不当，应当改判上诉人不承担赔偿责任。三、一审判决李群玲承担赔偿责任明显不当。本次维修是上诉人卢龙强联系的被上诉人赵乐乐，李群玲未参与该次房屋维修事宜，上诉人李群玲与被上诉人之间没有委托修缮房屋的合意，判决上诉人李群玲和被上诉人赵道卫之间存在劳务关系明显不当，应当改判李群玲不承担赔偿责任。综上所述，本案应当为承揽关系，本案被上诉人在施工过程中造成自身损害，上诉人作为定作人不应承担责任。李群玲和被上诉人不构成劳务关系，也不应当承担赔偿责任。赵道卫辩称：一、赵道卫与卢龙强、李群玲之间系劳务雇佣关系，一审法院认定正确。1、卢龙强、李群玲系夫妻关系，因自家房屋三楼屋顶漏水，卢龙强联系第三人赵乐乐后，由第三人赵乐乐、赵道卫、案外人赵保欣三人为上述房屋三楼屋顶以搭建彩钢的方式修缮房屋，原材料由卢龙强提供，约定劳务报酬每平方米20元，共计4900元。2019年4月10日下午2时许，赵道卫在案涉房屋屋顶焊接钢管时，踩坏石棉瓦后掉落摔伤，遂引发本案纠纷。2、《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承榄包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同一个显著的特点是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。本案中，在案证据证明，卢龙强与第三人赵乐乐仅口头约定以搭建彩钢的方式修缮房屋，每平方米20元。其并没有明确具体如何维修、交付成果的标准、双方责任等具体条款的书面协议，并且涉案工程的原材料和电源均由卢龙强提供，关于电费也没有明确约定。3、在案事实和证据表明，赵道卫、赵乐乐、赵宝欣三人经常搁伙计外出干活，并且干的都是出力活，用自己的劳动力换取一定的报酬，每次的报酬三人平分，不存在谁是老板，谁雇佣谁。在案录音也显示，案涉工程在接洽时，三人在一起，卢龙强对此事实也予以认可。卢龙强、李群玲称与赵道卫不认识、工具系自己携带均不影响雇佣关系的事实。现实中，雇主与提供劳务者不认识本是正常现象，提供劳务者自身携带随身工具也再正常不过。因此，本案不符合承揽关系的特征，一审法院认定为劳务关系正确。二、卢龙强、李群玲系夫妻关系，应当共同承担责任。卢龙强、李群玲系夫妻关系，案涉工程系在二被答辩人的房屋三楼加盖彩钢，即使该房屋案发时处于租赁状态，也不影响卢龙强、李群玲对该房屋的实际所有和控制地位，也不影响卢龙强、李群玲对该房屋的管理责任。根据《侵权责任法》三十五条的规定，卢龙强、李群玲应当共同承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法判决驳回其上诉请求。赵乐乐辩称：一、通过本案所有的在案证据，以及一审时候法庭调查举证质证、法庭询问和发问等环节，本案的事实已经非常清楚，本案明显是提供劳务的雇佣与被雇佣的法律关系，本案上诉人卢龙强、李群玲就是涉案纠纷的雇主，应当依法承担赔偿责任，与第三人赵乐乐完全无关。1、上诉人作为本案雇主，雇佣的本案赵道卫、第三人赵乐乐、还有赵保欣这三个人，共同对上诉人的房屋进行修缮房屋进行的劳务，本案赵道卫、赵乐乐、赵保欣三个人是一起被本案上诉人雇佣，三个人就涉案修缮房屋的劳务一起干活，很明显本案上诉人卢龙强、李群玲与赵道卫、赵乐乐、赵保欣三个人是雇佣与被雇佣的法律关系，而且一审庭审中赵道卫本人当庭也明确陈述认可本案上诉人卢龙强、李群玲是本案雇主，涉案劳务的工钱全部都是上诉人支付的，赵道卫本人一审庭审中也明确认可其之前已经收到了本案上诉人支付的4900元工钱，这些事实一审的庭审笔录能给予充分的证明。2.依据本案在案证据和一审庭审笔录，本案赵道卫、赵乐乐，赵保欣三个人一起被本案上诉人雇佣进而一起干活，三个人之间平均分配涉案干活的工钱，根本不存在谁是老板谁是员工，也根本不存在谁再雇佣谁再发工资的情形，很明显就是三个人搁伙计一起干活，一起挣辛苦钱的，而且三个人在涉案的这次干活之前，一直是保持着常年一起搁伙计外出干活，挣的工钱也都是一起平分，在跟雇主结算工钱的时候，有时候是本案赵保欣去跟雇主联系结账，有时候是赵乐乐去跟雇主联系结账，有时候是赵道卫去跟雇主联系结账，三个人本案中只是各自自己携带修缮房屋的工具到涉案房屋的现场干活提供劳务，然后由上诉人支付工钱，修缮房屋所需的建筑材料都是上诉人提供的，赵道卫、赵乐乐、赵保欣三个人本案中只是提供劳务干活，而且本案施工的干活属于苦力活，出力大报酬少，总共涉案干活的工钱才4900元钱，而且法庭调查中赵道卫本人的所有陈述也能够印证以上客观事实，所以上诉人很明显就是本案的雇主，其上诉理由和说法根本不能成立。3、第三人赵乐乐在本案中不但没有任何收益，还搭进去赔了一些钱，赵乐乐在本案干活的报酬中不仅分文没挣，而且还和一起干活的伙计赵保欣搭进去，也赔了一些钱，总共涉案工钱才4900元工钱，上诉人作为雇主直接把其中的4000元支付给赵道卫的媳妇，另外的900元工钱赵保欣收到后，赵保欣与赵乐乐一起凑了1100元加上这900元工钱，凑了2000元给了赵道卫，毕竟是一起干活的好伙计，看到一起干活的伙计受伤了，虽然自己没有挣钱赔钱了，也不能不尽点伙计的心意。这些事实一审的庭审笔录和证据能给予充分的证明。二、本案上诉人在一审中将赵乐乐申请追加为第三人的做法没有法律和事实依据，而且上诉人在本案一审庭审中所谓的承包转包等主张完全不能成立，也没有提供相应的证据，上诉人没有向法庭提供所谓的承包协议等证据，根本证明不了本案存在承包情形，本案的赵乐乐与赵保欣没有施工类技师证书，只是与赵道卫三个人一起干活挣辛苦钱的，本案明显没有任何承包的情形，本案明显就是提供劳务的雇佣与被雇佣的法律关系，而且上诉人在庭审中提供的通话录音也明显不能证明其上诉主张，同时上诉人提交的通话录音恰恰也进一步证明了本案赵道卫、赵乐乐，赵保欣三个人一起被本案上诉人雇佣一起干活，三个人之间平均分配涉案干活的工钱的客观事实。三、本案赵道卫在涉案雇佣劳务过程中受损害，在本案中第三人赵乐乐不存在任何过错，更不存在任何侵权行为，赵道卫的伤情与第三人赵乐乐无关，本案一审判决上诉人卢龙强、李群玲作为涉案纠纷的雇主承担赔偿责任，是正确合法合理的判决，应当驳回上诉人的上诉请求。赵道卫向一审法院起诉请求：一、判令卢龙强、李群玲承担医疗费52465.51元、后续取出固定物费420元、司法鉴定费600元、护理费23053元、误工费97292元、交通费2000元、住院伙食补助费850元、营养费850元、病历资料复印费32.4元。以上合计177562.91元。二、本案诉讼费用由卢龙强、李群玲承担。一审法院认定事实：卢龙强、李群玲系夫妻关系，均是洛阳市洛龙区古城乡小营村13组村民，由于其家房屋三楼房顶漏水，卢龙强联系第三人赵乐乐后，由赵乐乐和赵道卫及赵保欣三人在卢龙强、李群玲家房顶以搭建彩钢的方式修缮房屋，并商定每平方米20元。卢龙强、李群玲称修缮房屋共计249.22平方米（其中老房子82.4平方米，东边的房子166.82平方米）。2019年4月10日下午2点多，赵道卫在卢龙强、李群玲家老房子三楼房顶搭钢梁，踩在三楼楼梯间上方石棉瓦顶上焊接钢管时，踩坏石棉瓦后掉落摔伤。赵道卫当即被送往河南科技大学第一附属医院住院治疗（ICU），出院诊断为：多发伤：颈髓损伤、左肘关节开放性脱位伴尺神经损伤、左桡骨远端开放性粉碎性骨折、左腕骨骨折、右顶部皮下血肿、左5-7肋骨骨折、双肺挫伤、左侧髂骨多发骨折。于2019年4月18日14时出院，共住院8天，赵道卫为此支付医疗费共22431.95元，病历资料复印费32.4元。赵道卫为进一步治疗骨折情况于2019年4月18日15时37分转入河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院）住院治疗，经诊断为：开放性尺骨桡骨远端骨折（左侧）、肘关节脱位（左侧）、前臂尺神经损伤（左侧）、三根肋骨骨折不伴第一肋骨骨折、髂骨骨折、颈部脊髓损伤、皮下血肿（头颅）。于2019年4月26日出院，共住院8天，住院期间留陪护一人。出院之日赵道卫佩戴外固定架，并于2019年7月8日拆除外固定（共计佩戴73天）。赵道卫为此支付住院期间医疗费29913.56元；2019年6月16日支付放射费120元；2019年7月8日支付骨折内固定装置取出术费用420元。经赵道卫申请，一审法院委托洛阳景华法医临床司法鉴定所于2020年6月17日作出洛景华司鉴所［2020］医评字第23号医疗评估意见书，对赵道卫取除外固定架后的护理期限、误工期限进行评估，评估意见为：1、赵道卫取除外固定架后的护理期限为30-61天；2、赵道卫取除外固定架后的误工期限为184-276天。赵道卫为此支出鉴定费600元。二被告申请鉴定人出庭支付鉴定人出庭费用共计700元。庭审中，第三人认为赵道卫、赵乐乐、赵保欣三个人一起被本案卢龙强雇佣一起干活，三个人之间平均分配工钱，不存在谁是老板谁是员工，而且三个人在涉案的这次干活之前，一直保持着常年一起搁伙计外出干活，挣的工钱也都是一起平分的事，涉案工钱共计4900元工钱，卢龙强作为雇主直接把其中的4000元支付给赵道卫的媳妇，另外的900元工钱卢龙强转给赵乐乐后，赵保欣与赵乐乐为尽心意一起凑了1100元加上这900元工钱，凑了2000元给了赵道卫。赵道卫对此说法予以认可。同时，赵道卫及第三人认可施工期间所使用的切割工具及设备均是其三人自行携带。卢龙强、李群玲称已将其中4000元工钱转给赵道卫的媳妇及900元工钱已转给赵乐乐了。卢龙强、李群玲认为与赵乐乐之间形成承揽关系，赵道卫是被第三人赵乐乐叫过来施工的，卢龙强、李群玲与赵道卫之间不存在法律关系，对赵道卫损害的发生没有任何过错，对赵道卫的损失，卢龙强、李群玲依法不应承担赔偿责任。赵道卫和赵乐乐对此观点不予认可，认为赵道卫、赵乐乐、赵保欣三个人均是受本案被告雇佣进行干活的，其三人不是雇佣和被雇佣关系。又查明，赵道卫系三级焊工。一审法院认为：本案三方争执的焦点问题是赵道卫与卢龙强、李群玲及第三人赵乐乐之间的法律关系，及三方各自承担的责任。一、卢龙强、李群玲与赵道卫及第三人赵乐乐之间的法律关系。从事实来看，因卢龙强、李群玲家三楼房顶漏水，卢龙强联系赵乐乐口头约定以搭建彩钢的方式修缮房屋，并商定每平方米20元，没有明确双方具体如何维修没有书面协议。赵乐乐否认与卢龙强、李群玲之间是承揽关系，称卢龙强当时打电话联系自己时赵道卫、赵保欣在场都同意，自己才同意给卢龙强干活，自己是和赵道卫、赵保欣三个人一起为本案被告提供劳务，即其三人均系提供劳务的一方。事故发生后，卢龙强为赵道卫垫付医疗费4000元，之后该医疗费已折抵赵道卫、赵乐乐、赵保欣三人的工钱，卢龙强并向第三人赵乐乐支付了剩余的900元工钱。以上可以印证卢龙强、李群玲与赵道卫、赵乐乐和赵保欣之间的关系是劳务关系，该劳务关系是基于卢龙强的委托后形成的。卢龙强、李群玲辩称其与第三人是承揽关系，对赵道卫损害的发生没有任何过错，对赵道卫的损失，卢龙强、李群玲依法不应承担赔偿责任的意见与事实不符，不予采信。二、双方各自承担的责任。卢龙强、李群玲告系夫妻关系，赵道卫与卢龙强、李群玲之间是劳务关系，赵道卫在提供劳务活动中自己受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。赵道卫在房顶搭钢梁在三楼楼梯间上方的石棉瓦顶上干活时因为疏于注意安全而踩坏石棉瓦后掉落楼梯间摔伤，赵道卫本人有重大过失，应对损害后果承担40%的责任。卢龙强、李群玲是接受劳务受益的一方，同时也不在现场，故应对损害后果承担60%的责任。三、赵道卫的损失。对赵道卫的损失数额，法院作如下认定：1、医疗费：共计52885.51元；2、住院伙食补助费：16天×50元/天=800元；3、营养费：16天×20元/天=320元；4、误工费：评估意见书显示赵道卫取除外固定架后误工期限为184～276天。住院期间16天，佩戴外固定架73天，酌定误工期限为230天，根据赵道卫所从事行业，按上一年度建筑业54972元/年计算为：54972元/年÷365天×230天=34639.89元；5、护理费：评估意见书显示赵道卫取除外固定架后护理期限为30～61天。住院期限16天扣除在ICU的4天本院酌定12天，佩戴外固定架73天，期间1人护理，酌定护理期限为131天，按上一年度居民服务业和其他服务业标准46858元／年计算为：46858元／年÷365天×131天×1人=16817.52元；6、交通费：赵道卫未提交任何票据，酌定为400元；7、病历资料复印费：32.4元。以上共计105895.32元。卢龙强、李群玲应负担63537.19元。赵道卫的其他诉求证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卢龙强、李群玲于判决生效后十日内支付赵道卫医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、病历资料复印费各项费用共计人民币63537.19元。二、驳回赵道卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3851元，减半收取计1925.5元、鉴定费600元，共计2525.5元，由赵道卫负担1010.2元，卢龙强、李群玲共同负担1515.3元；鉴定人出庭费用700元，由赵道卫负担280元，卢龙强、李群玲共同负担420元。本案二审审理期间，卢龙强、李群玲提交照片2张以及卢龙强父亲卢新渠的宅基地使用证1份。拟证明：事故发生的时候修的是卢新渠的房产，一审法院认定为卢龙强、李群玲的夫妻共同债务不当。赵道卫、赵乐乐质证认为：卢新渠已于十余年前去世，卢龙强、李群玲既是本案纠纷的雇主，也是本案纠纷劳务的受益人。本院经查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人与赵道卫之间的法律关系问题。根据本案查明的事实，上诉人联系赵道卫等三人维修房屋，赵道卫等三人自带工具提供维修房屋的劳务，结算方式为按每平米20元结算，符合提供劳务并收取劳动报酬的劳务关系，故一审认定双方构成劳务关系，并无不当。上诉人认为双方构成承揽合同关系，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。上诉人不能举证证明双方约定维修涉案房屋系承揽合同，本案亦不符合承揽合同的法律关系特征，故该上诉理由依据不足，不能成立。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵道卫在为上诉人提供劳务过程中受伤，一审根据双方的过错认定赵道卫自担40%责任，上诉人承担60%责任，符合上述规定。关于李群玲是否应承担责任的问题，卢龙强与李群玲系夫妻关系，且本案涉及维修的是其自己的房屋和其用于出租的房屋，一审认定李群玲与卢龙强共同承担赔偿责任，并无不当。综上所述，卢龙强、李群玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费635元，由上诉人卢龙强、李群玲承担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年九月三十日法官助理石昕书记员王洋洋