贵州省思南县人民法院行 政 判 决 书(2020)黔0624行初52号原告余宗强，男，1966年6月17日出生，汉族，住贵州省德江县。委托代理人宁文博（特别授权），北京市京哲律师事务所律师。被告德江县住房和城乡建设局。地址：德江县青龙镇中心西路。法定代表人安露，德江县住房和城乡建设局局长。委托代理人苏子光（特别授权）。委托代理人耿祥宇（特别授权），贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师。原告余宗强不服被告德江县住房和城乡建设局（以下简称“德江县住建局”）城市规划行政管理，于2020年3月30日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告余宗强及其委托代理人宁文博，被告德江县住建局委托代理人苏子光、耿祥宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年1月12日，被告德江县住建局对原告余宗强作出《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号），决定：“1、你在德江县罗家寨，擅自超建312.3㎡的建筑，2、处罚款3747.6元。312.3㎡×200元／㎡×6%＝3747.6元。上述行政处罚决定和履行方式和期限:限你于下达此决定书之日起15日内自行拆除，逾期不拆除，将依法强制拆除。”原告余宗强诉称，被告作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）适用法律错误，原告建设房屋是在2001年，而其作出处罚决定书适用的《城乡规划法》是2008年才生效，“法不溯及既往”是我国法治的基本原则，被告适用在行为发生后才生效的法律处罚发生在先的行为，明显缺少依据，依法应当确认无效。认定原告行为是否应当受到行政处罚，应当适用行为发生时的法律。而且被告对房屋建设的事实缺少调查，对原告房屋建设面积认定存在错误，该处罚决定书的作出缺少事实依据。诉讼请求：1.请求确认被告作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）无效;2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告余宗强变更诉讼请求为：1.请求撤销被告作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）;2.本案诉讼费用由被告承担。原告余宗强向本院提供了下列证据、依据：1.《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号），旨证被诉行政行为存在；2.行政答辩状、立案通知书、开庭传票，旨证原告提起本案诉讼没有超过法定期限，原告知道处罚决定是在2019年12月6日国家行政赔偿案件中才知道的；3.建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地管理费票据、房屋所有权人、房地产平面图，旨证被告作出的处罚决定认定的房屋面积错误，事实不清楚。被告德江县住建局辩称，一、原告提起诉讼已超过法定的起诉期限，依法应当驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”的规定，被告是在2018年1月12日作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号），原告于2020年3月30日向思南县人民法院起诉，已时隔两年多，早已过起诉期限，依法应予驳回。二、被告作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）适用法律正确。(一)原告余宗强于2001年开始建设房屋，根据当时的法律《中华人民共和国城市规划法》第三十二条:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”规定，原告余宗强欲新建、扩建和改建建筑物，必需取得建设工程规划许可证。上述法律于2007年12月31日起被废止。根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”的规定，原告余宗强在城市规划区内进行建设，需取得建设工程规划许可证。虽然原告余宗强于2001年1月19日获取建设工程规划许可证(编号:201021)，该许可证载明的建设规模127.2㎡x3，但根据《德江县玉龙湖片区(罗家寨段)棚户区改造项目被征收房屋分户初步评估(测算)结果公示》可知，余宗强房屋的实际总体面积为691.81m’(不含附属房屋)，对于超建的部分，被告无论是适用《中华人民共和国城市规划法》，还是适用《中华人民共和国城乡规划法》，原告在未取得建设部门的相关许可的前提下进行超建，依法应当认定为违法建筑。(二)根据《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”以及《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》(2012年2月13日法工办发[20121]20号)“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实存在，应当认定其行为有继续状态”的规定，虽然原告的违章建筑于2001年建设，但该违法建筑物的违法状态一直持续，被告德江县住房和城乡建设局根据2008年生效的《中华人民共和国城乡规划法》作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）适用法律正确。三、被告有作出《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）的行政主体资格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，被告作为德江县人民政府城乡规划主管部门，有作出行政处罚的主体资格。四、被告作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）认定事实清楚。(一)根据德江县人民政府2001年1月19日向余宗强颁发的建设工程规划许可证(编号:201021)载明的建设规模127.2㎡×3,余宗强合法建筑的面积应为381.6㎡。根据《德江县玉龙湖片区(罗家寨段)棚户区改造项目被征收房屋分户初步评估(测算)结果公示》可知，余宗强房屋的总体面积为691.81㎡(不含附属房屋)。因此，余宗强违法超建的面积为310.21㎡。在后期的询问笔录中，原告余宗强表示房屋建筑具体面积以测量公司的测量数据为准。在德江县人民政府作出赔偿决定前再次征询原告意见时，其明确表示对房屋建筑面积没有异议。(二)对于《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）认定的超建面积与信德公司测量后计算的超建面积不一致的情形，属于正常的测量误差，且从有利于余宗强的角度考虑，在后期的赔偿决定中，德江县人民政府酌情考虑给予原告60㎡房屋或者10万元的补偿，该补偿远远大于原告在建筑面积误差上所交的处罚款。因此，被告对原告房屋建设的事实及房屋建设面积认定正确，被告作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）事实清楚。五、被告作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）程序合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定，德江县人民政府经过发布公告、民意调查，最终选定贵州信德房地产评估有限公司对被征收房屋进行评估，评估后对原告进行了询问，确定原告房屋存在超建的情形。2017年12月6日，被告向原告下达了《限期拆除通知书》，依照上述法律规定告知原告作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其依法享有的权利，进而作出行政处罚决定书，程序合法。六、被告作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）不存在法律规定无效的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”的规定，被告具有作出行政处罚的主体资格，且作出该处罚决定有事实和法律依据，程序合法，不存在无效的情形。综上，被告作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）有事实和法律依据，程序合法，是合法有效的行政行为。原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。被告德江县住建局向本院提交了下列证据、依据：1.《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）及其送达回证，旨证被告是在2018年1月12日向原告作出行政处罚决定书，从2018年1月12日至2020年3月30日向法院起诉已时隔两年多，明显超过法定的起诉期限；2.建设工程规划许可证（201021号）、建设用地规划许可证（201021号）、原告房屋产权证、询问笔录、德江县玉龙湖片区（罗家寨段）棚户区改造项目被征收房屋分户初步评估（测算）结果的公示、谈话笔录、德江县人民政府行政赔偿决定书及该决定书邮寄退改批条，旨证一是根据德江县人民政府2001年1月19日向余宗强颁发的建设工程规划许可证（编号：201021）载明的建设规模127.2㎡×3，余宗强合法建筑的面积应为381.6㎡。根据《德江县玉龙湖片区（罗家寨段）棚户区改造项目被征收房屋分户初步评估（测算）结果公示》可知，余宗强房屋的总体面积为691.81㎡（不含附属房屋），因此余宗强违法超建的面积为310.21㎡。二是询问笔录中，原告表示房屋建筑具体面积以测量公司的测量数据为准。在德江县人民政府作出赔偿决定前再次征询原告意见时，其明确表示对房屋建筑面积没有异议。三是对于超建的面积，德江县人民政府从有利于余宗强的角度考虑，在后期的赔偿决定中，酌情考虑给予原告60㎡房屋或者10万元的补偿，该补偿远远大于原告在建筑面积正常误差上所应交的处罚款；3.德江县住建局限期拆除通知书及其送达回证，旨证被告根据《德江县玉龙湖片区（罗家寨段）棚户区改造项目被征收房屋分户初步评估（测算）结果公示》以及对原告询问的基础上，认定原告房屋存在超建情形，并向原告下达限期拆除通知书，进而作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号），程序合法。经庭审质证，对被告德江县住建局提交的证据、依据，原告余宗强的质证意见为：1号证据中行政处罚决定书是被诉行政行为，依法不应当作为证据，对送达回证的真实性、合法性不认可，合法性不认可是因为送达回证上载明的是张贴在大门上，现行的法律没有规定这种送达方式，收件人签名栏为拒签，但是拒收事由栏是本人不在家，所以对真实性不认可，对见证人、送达人没有提供身份证明，无法证明送达程序合法和真实性，依据法律规定即使拒签，应当选择留置送达或者邮寄送达，诉讼时效应当以行政相对人知道或者应当知道之日起计算，所以达不到被告的证明目的；2号证据中的“建设工程规划许可证（201021号）、建设用地规划许可证（201021号）、原告房屋产权证”的“三性”无异议，但是对被告的证明目的不认可，对原告的合法建筑面积认定错误，“询问笔录”没有原告的本人签名，在“询问笔录”第三页“余宗强”的签名不是原告本人签名，所以不认可。“分户初步评估（测算）结果的公示”真实性不认可，原告房屋的实际测算面积更大。“谈话笔录、德江县人民政府行政赔偿决定书及该决定书邮寄退改批条”合法性、关联性不认可，“谈话笔录”真实性不认可，没有原告的签名，“谈话笔录”是由两位律师制作，并非执法人员。“赔偿决定书”超出法定期限，“赔偿决定书”对原告房屋认定的面积与被诉的处罚决定书认定不一致，说明被告作出的处罚决定事实不清，面积认定错误，“谈话笔录、德江县人民政府行政赔偿决定书及该决定书邮寄退改批条”均是2019年作出的，本案被诉的处罚决定是2018年1月份作出的，根据法律规定，在具体行政行为作出后，或诉讼过程中收集的证据不能作为认定被诉行政行为合法的依据；3号证据合法性、真实性不认可，根据法律规定，责令限期拆除，应当适用行政强制法，而非行政处罚法，被告作出行政处罚决定，限期拆除通知书适用法律错误，违反法律程序；“送达回证”合法性、真实性不认可，送达方式不合法，也无见证人、送达人的身份信息。对原告余宗强提供的证据、依据，被告德江县住建局的质证意见为：1号证据“三性”无异议；2号证据真实性无异议，达不到原告的证明目的；3号证据真实性无异议，达不到原告的证明目的，理由是：原告认为其房屋建筑面积大于被告认定面积，但是超出的部分要求赔偿无法律依据，被告还作出了赔偿决定，对原告违建的部分给予了一定赔偿，原告没有其他证据证明其主张的面积。本院对上述证据认证如下：原告余宗强提供的证据、依据：1号证据《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）系本案待证法律事实，不作证据分析认定；2号证据与本案无关，不予采信；3号证据建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地管理费票据、房屋所有权证、房地产平面图来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。被告德江县住建局提交的证据、依据：1号证据中《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）系本案待证法律事实，不作证据分析认定；送达回证送达程序不合法，不予采信；2号证据中德江县玉龙湖片区（罗家寨段）棚户区改造项目被征收房屋分户初步评估（测算）结果的公示、德江县人民政府行政赔偿决定书及该决定书邮寄退改批条与本案不具有关联性，不予采信；2号证据中其余证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信；3号证据德江县住建局限期拆除通知书及其送达回证程序不合法，不予采信。经审理查明，2001年1月19日，德江县人民政府向原告余宗强颁发了建设用地规划许可证（载明用地面积127㎡）和建设工程规划许可证（载明建设规模为127.2㎡×3）。2001年，原告余宗强在该宗土地上修建了一栋房屋。2017年，德江县人民政府决定对包含原告余宗强上述房屋在内的玉龙湖片区罗家寨段棚户区改造项目实施征收。2018年1月12日，被告德江县住建局作出《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）。该决定书内容为：“当事人基本情况:余宗强，男，土家族，身份证号码:5222271966××××××××,电话:156××××9188，现住德江县罗家寨。经查明，你在德江县罗家寨处拆房建房超建312.3平方米的建筑物，未按照城乡规划建设主管部门依法批准，擅自超建312.3㎡的建筑，严重影响了《德江县县城总体规划》和《贵州省德江县城南新区控制性详细规划》。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条之规定。上述事实有《德江县县城总体规划》、《贵州省德江县城南新区控制性详解规划》等证据在卷佐证，足以认定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和第六十八条之规定，决定对你作出如下行政处罚:1、你在德江县罗家寨，擅自超建312.3㎡的建筑，2、处罚款3747.6元。312.3㎡×200元／㎡×6%＝3747.6元。上述行政处罚决定和履行方式和期限:限你于下达此决定书之日起15日内自行拆除，逾期不拆除，将依法强制拆除。如不服本决定，可自收到本行政处罚决定书之日起60日内，向德江县人民政府或铜仁市住建局申请行政复议，也可在6个月内直接向人民法院起诉。逾期不申请行政复议，也不向人民法院起诉，又不履行本决定的，本机关将依法强制执行。”2018年8月24日，被告德江县住建局等单位对原告余宗强房屋进行拆除。2020年3月30日，原告余宗强向本院提起行政诉讼，请求撤销被告德江县住建局作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原告余宗强于2001年修建的房屋已被被告德江县住建局实际拆除，不属于本条规定中“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”和“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的情形。被告德江县住建局适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对原告余宗强作出的德住建罚决字﹝2018﹞022号行政处罚决定系适用法律错误，依法应予撤销。故原告余宗强诉请撤销被告德江县住建局作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）的诉讼请求的理由成立，本院予以支持。为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项，判决如下：撤销被告德江县住房和城乡建设局于2018年1月12日作出的《行政处罚决定书》（德住建罚决字﹝2018﹞022号）。本案受理费五十元，由被告德江县住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  周宗荣人民陪审员  毛爱珍人民陪审员  黄旭强二〇二〇年九月二十一日书 记 员  周冬玲