宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2020）宁0106民初5364号原告：刘先兴，男，1960年1月26日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市西夏区委托诉讼代理人：马全才，宁夏善知律师事务所律师。被告：宁夏佳缘伟业住宅建设服务有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁望远工业园区。法定代表人：王保侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：田风银，宁夏辅德律师事务所律师。原告刘先兴与被告宁夏佳缘伟业住宅建设服务有限公司（以下简称佳缘公司）劳动争议一案，本院于2020年6月17日立案后，依法适用简易公开开庭进行了审理。原告刘先兴的委托诉讼代理人马全才、被告佳缘公司的委托诉讼代理人田风银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘先兴向本院提出诉讼请求：1.请求裁决佳缘公司向刘先兴支付经济补偿金12008.7元；2.请求裁决佳缘公司向刘先兴支付一个月代通知金2150元；3.请求裁决佳缘公司向刘先兴支付社保损失29977.6元；4.请求裁决佳缘公司向刘先兴支付加班费40656.4元；5.请求裁决佳缘公司向刘先兴支付未签订劳动合同的双倍工资128820.6元；6.请求裁决佳缘公司向刘先兴支付失业保险损失18675元；7.请求裁决佳缘公司向刘先兴支付应休未休年休假24092.7元；以上合计256381元。事实和理由：刘先兴于2015年3月入职佳缘公司担任秩序维护员一职。刘先兴一直按照公司及岗位的要求敬业工作，佳缘公司一直未与刘先兴签订书面劳动合同，也未按时足额向刘先兴缴纳各项社会保险。2020年6月1日，佳缘公司在未进行任何提前通知的情况下，突然口头通知辞退刘先兴。刘先兴认为，根据《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的规定，佳缘公司口头辞退刘先兴的行为属于违法行为。因此，佳缘公司应当依照法律规定向刘先兴支付经济补偿金、代通知金、社保损失、加班费、未签劳动合同的双倍赔偿金等款项。现刘先兴诉至法院，请求判如所请。佳缘公司辩称，一、双方之间系劳务关系，不存在劳动关系。刘先兴提出的各项主张均不能成立，依法应不予支持。刘先兴提出本案诉请的前提条件是其与佳缘公司之间存在劳动关系。而事实上，双方之间仅是劳务关系，银川市金凤区劳动人事仲裁委以刘先兴主体不适格为由作出的不予受理通知书完全符合法律规定。二、针对刘先兴提出的各项诉请：1．关于经济补偿金：双方系劳务关系，且刘先兴在离职前已经达到退休年龄，享受养老保险待遇，其主张经济补偿金无事实及法律依据。2．关于代通知金：双方系劳务关系，同时刘先兴系自行离职，并不是佳缘公司辞退，而且在离职前已经达到退休年龄，享受养老保险待遇，其主张代通知金无事实及法律依据。3.关于社保损失：（1）双方系劳务关系，佳缘公司没有为其缴纳社保的责任及义务；（2）刘先兴在到佳缘公司处已自行缴纳了社保，到佳缘公司处时距离退休年龄约5年时间，刘先兴不愿意中断其缴纳的社保类型，且缴纳职工社保个人需承担部分费用，如此将导致刘先兴实际收到的工资金额减少，因此，在工资的发放过程中，佳缘公司为刘先兴支付了500元的社保补助，刘先兴继续按照其之前所缴纳社保类型缴纳社保，且刘先兴离职前已经在享受退休养老保险待遇了。（3）刘先兴作为提出主张的一方，应当提供充分有效的证据证明其确实存在社保损失，以及社保损失与佳缘公司未缴纳社保之间存在直接因果关系，否则依法应当承担举证不能的法律后果。因此，刘先兴主张社保损失没有事实及法律依据。4.关于加班费：刘先兴提供的是安保服务即保安，因其岗位性质的特殊性，是按照轮岗制提供劳务，并不存在加班的事实。而且，根据仲裁调解法的规定，其已经超过了一年的仲裁时效。因此，其主张加班费无事实及法律依据。5.关于未签订书面劳动合同的双倍工资：双方系劳务关系，不存在签订书面劳动合同的情形。同时，该主张已经超过了仲裁调解法规定的一年仲裁时效，且刘先兴在离职前已经达到退休年龄，享受养老保险待遇，其已不具备主体资格。因此，刘先兴主张未签订书面劳动合同的双倍工资无事实及法律依据。6.关于失业保险损失：原、被告双方系劳务关系，且原告在离职前已经达到退休年龄，享受养老保险待遇，依据社会保险法的规定其已不具备领取失业保险的主体资格。因此，刘先兴主张失业保险损失无事实及法律依据。7.关于应休未休年休假问题：双方系劳务关系，原告依法不享有年休假的权利。同时，原告提供的是安保服务即保安，因其岗位性质的特殊性，是按照轮岗制提供劳务，其休息时间远远超过其主张的年休假。另外，根据仲裁调解法的规定，该主张已经超过了一年的仲裁时效。而且，刘先兴在离职前已经达到退休年龄，享受养老保险待遇，其已不具备主张的主体资格。因此，原告主张应休未休年休假无事实及法律依据。综上，刘先兴提出支付其经济补偿金等各项费用无事实及法律依据，请求人民法院依法驳回其诉请。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘先兴于2015年3月入职于佳缘公司处担任保安。刘先兴与佳缘公司未签订书面劳动合同，佳缘公司亦未给刘先兴缴纳各项社会保险。2020年6月刘先兴离职，其离职前12个月的平均工资为2183.4元。2020年6月10日刘先兴向金凤区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，金凤区劳动人事争议仲裁委员会以刘先兴主体不适格于2020年6月12日作出银金劳人仲不字【2020】56号不予受理案件通知书。刘先兴不服，引起诉讼。另查明，1.刘先兴于2020年1月办理退休手续，2020年2月领取养老金。2.2015年度至2019年度刘先兴自行缴纳了企业职工基本养老保险，费用合计29697.6元（按比例计算单位应承担20636.7元）；刘先兴自行缴纳了2019年医疗保险280元（按比例计算单位应承担224元）。（详见附表）本院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。关于佳缘公司是否支付刘先兴经济补偿金、失业保险损失及一个月代通知金。刘先兴于2020年1月办理了退休手续，并开始领取养老保险金，双方劳动关系终止。虽然刘先兴达到退休年龄时并未离开佳缘公司，其之后与佳缘公司形成的是劳务关系。故刘先兴于2020年6月离开佳缘公司时已过60周岁，不具备劳动者主体资格，其要求佳缘公司支付经济补偿金、失业保险损失及一个月代通知金的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。关于佳缘公司是否支付刘先兴未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。虽然佳缘公司与刘先兴未签订劳动合同，但刘先兴直至2020年6月才申请仲裁，已经过仲裁时效期间，故其要求佳缘公司支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。关于佳缘公司是否支付刘先兴加班费问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。刘先兴主张其在佳缘公司存在加班，佳缘公司对此予以否认，刘先兴提供的证据不足以证明其存在加班事实，且其岗位系保安，故本院对刘先兴主张加班费的请求不予支持。关于佳缘公司是否赔偿刘先兴养老及医疗保险损失。缴纳养老保险及医疗保险是用人单位的法定义务。刘先兴自2015年3月入职佳缘公司至2020年1月办理退休前，佳缘公司均未给刘先兴缴纳养老保险及医疗保险，违反了法律的强制性规定。庭审中查明，刘先兴自行交纳2015年度至2019年度养老保险及医疗保险费用29977.6元，经核算，单位应当负担的费用为20860.7元，故佳缘公司应当向刘先兴支付养老保险、医疗保险金20860.7元。关于刘先兴未休年休假问题。佳缘公司辩称在支付刘先兴的工资里面包含带薪年休假工资，对此刘先兴不予认可，且佳缘公司也未提交证据予以证实，佳缘公司应支付刘先兴带薪年休假工资。但刘先兴要求佳缘公司支付2015年至2018年的带薪年休假工资已过仲裁时效期间，故本院仅支持2019年带薪年休假工资1003.9元（2183.4元/月÷21.75天×200%×5天）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告宁夏佳缘伟业住宅建设服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘先兴垫付的养老保险及医疗保险损失20860.7元；二、被告宁夏佳缘伟业住宅建设服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘先兴带薪年休假工资1003.9元；三、驳回原告刘先兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告宁夏佳缘伟业住宅建设服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员 马桂香 二〇二〇年九月三日书记员 马旭元附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。第二十一条劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国社会保险法》第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。