四川省眉山市东坡区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1402民初31号 原告徐志华，男，1963年4月3日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 原告贾成良，男，1954年11月28日出生，汉族，住四川省彭山区。 原告郭德祥，男，1965年9月23日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 以上三原告共同委托诉讼代理人沈玉洁,四川典扬律师事务所律师。 以上三原告共同委托诉讼代理人艾柏杨,四川典扬律师事务所律师。 被告四川万景房地产开发有限公司，住所地：眉山市东坡区二环东路**万景国际商业楼**。 法定代表人廖伦万。 委托诉讼代理人李燕霞，女，汉族，生于1977年3月29日，住四川省彭山区。 委托诉讼代理人杨超，男，汉族，生于1979年8月25日，住四川省眉山市东坡区。 被告四川国远建设工程有限公司，住所，住所地：成都市金牛区一环路北四段**锦通大厦**div> 法定代表人吴建国。 第三人眉山红海劳务派遣有限公司，住所地，住所地：东坡区洗砚路益通明星市场**iv> 法定代表人邹忠。 原告徐志华、贾成良、郭德祥与被告四川万景房地产开发有限公司（以下简称：四川万景公司）、四川国远建设工程有限公司（以下简称：国远建设公司）、第三人眉山红海劳务派遣有限公司（以下简称：红海劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。三原告及其共同委托诉讼代理人沈玉洁，四川万景公司委托诉讼代理人李燕霞、杨超到庭参加了诉讼，被告国远建设公司和第三人红海劳务公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐志华、贾成良、郭德祥向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即支付尚欠三原告劳务费4507893.3元及利息（从2015年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清时止）；2.案件受理费由被告承担。庭审中，三原告将诉讼请求第1项的给付劳务费金额由4507893.3元变更为4207893.3元。事实和理由：2012年11月22日，三原告签订《合作协议》，约定：⑴.三原告共同承包万景威尼斯36＃楼工程劳务；⑵.三方就投资比例进行约定，原告徐志华作为代表对外签订手续并办理全部材料。2012年11月21日，徐志华以红海劳务公司名义与国远建设公司签订了《建设工程劳务分包合同》（威尼斯二期），合同约定了工程名称:万景金府威尼斯二期36号楼及周边地下室、结算价款：包干单价416元/㎡（以测绘面积计算）以及工程范围、工程质量、结算、期限、奖励、违约责任等条款。工程业主为被告四川万景公司，工程总承包方为被告国远建设公司，原告徐志华为工程劳务分包的实际施工人。合同签订后，三原告即组织相关劳务人员进场施工，工程于2014年11月17日竣工验收并交付给了被告四川万景公司。被告国远建设公司并不是真正的工程承包主体，其仅仅为该工程的挂名承包人，一切工程事物均由被告四川万景公司承担并直接与三原告履行《建设工程劳务分包合同》的权利义务。施工期间，二被告未按约向三原告付款，工程竣工验收后，三原告与被告四川万景公司因工程建筑面积、增加工程量、工程奖励等问题发生分歧，产生纠纷后协商未果。综上，为维护三原告的合法权益，特诉至法院。 被告四川万景公司辩称，1.三原告不具有诉讼主体资格，案涉工程的《建设工程劳务分包合同》是红海劳务公司与国远建设公司签订的，三原告与四川万景公司之间无合同关系，与红海劳务公司无挂靠关系，根据合同相对性原理，本案适格主体是红海劳务公司而不是三原告。2.三原告请求支付劳务工程款4507893.3元的理由不成立，四川万景公司不同意支付。主要原因为：⑴.关于“测绘面积”的认定，案涉工程签订的《建设工程劳务分包合同》第12.4.1条约定“工程结算建筑面积以测绘面积为准”，该“测绘面积”是指房管局指定测绘公司测绘由房管局盖章确认的面积，是行政单位作出的具体行政行为的结果，具有公信力，是双方在签订合同时共同意思的指向，虽然在合同中没有明确写明是“房管局作出的测绘面积”，但依据一般人的正常理解及已经结算并支付的工程款就是依据房管局作出的测绘面积可清楚知道，合同签订时双方的真实意思表示就是指房管局的测绘面积，反之就会出现各自委托测绘的情况，工程不能完成结算;⑵.关于花池、结构板、空调板、飘窗不计“测绘面积”的规定，根据《2010年房产测绘实施细则》第4.1条关于计算建筑面积条件的规定：“能够计算建筑面积的房屋一般应具备以下普遍性条件：应具有永久性上盖、应有维护结构、结构牢固、层高在2.2米以上（含2.2米）、可作为人们生产或生活的场所”而花池、结构板、空调板、飘窗的结构不具备上述测绘条件，就不会计算建筑面积，这是建筑行业的常识，本案约定的416元/平方米单价包干方式已综合考虑了该部分施工面积，现案涉工程已根据房管局作出的《眉山市房屋面积测绘报告》已结算并支付全部工程款，已无任何争议。三原告要求支付花池、结构板、空调板、飘窗部分面积的工程款不符合法律规定也不符合双方约定；⑶.顶棚分为室内和室外两部分，室内部分的顶棚无需刮腻子，根据《商品房买卖合同》中附件六装饰和设备标准的约定，房屋顶棚交付标准是水泥抹面、混泥土面，既是如此，若开发商自行改为腻子顶棚，相对于买房人开发商属违约交付，且无端增加开发成本，这既费钱又不讨好的事违背一般开发商的经营思维。同时，根据2015年1月15日双方签字确认的《威尼斯二期36#楼周边地下室工程有争议部分结算表》双方对屋面、天棚刮腻子工程并无争议，即使三原告拿出结算依据，也只能说明该款项已在结算款中予以支付，双方对此已无争议。要求支付36#楼屋面、天棚刮腻子费用的理由不成立。⑷.因双方约定的计价方式为单价包干方式，三原告所谓的增加工程属于包干范围内，四川万景公司不同意另行支付工程款。⑸.根据双方2015年1月15日确定的有争议部分结算表中并无关于奖励的争议项，且结算表中明确表明除表中所列争议外无其他任何争议，因此不存在工程的奖励没有支付一说。综上，请求驳回三原告的全部诉讼请求。 被告国远建设公司未提供答辩意见，亦未提供证据。 第三人红海劳务公司未提供答辩意见，亦未提供证据。 经审理查明，被告四川万景公司为万景·金府威尼斯36＃楼工程的发包方。2012年10月26日，原告徐志华通过自己农业银行账户向被告万景公司农业银行账户转账支付了50万工程保证金。2012年11月22日，原告徐志华、贾成良、郭德祥共同签订《合作协议》，约定由三原告共同承包万景威尼斯36＃楼工程劳务；原告徐志华作为合作代表对工程劳务负总责（对威尼斯36＃工程劳务合同的签订），协议同时就合作时间、出资情况、股份比例、财产权等事项进行了约定。2012年11月22日，国远建设公司作为甲方与红海劳务公司作为乙方签订了《建设工程劳务分包合同（威尼斯二期）》及附件，明确了案涉工程的具体承包范围、承包方式、工期、双方各自的权利和义务、工程价款、工程质量、付款方式、奖励以及违约责任等，约定：国远建设公司将其承包的位于眉山市”工程项目中的劳务分包给红海劳务公司施工，承包方式为单包即包工；总承包价约1414.4万元，36＃楼周边地下室总承包价约83.2万元；合同2.3条载明“对设计变更不进行费用增减调整”；合同3.1条载明“按单价包干方式，即按每㎡产权测绘面积计算包干价格（未办产权的按照测绘面积计算），包干单价为416元／㎡（附件二所列甲供主材以外的所有材料由乙方采购）”；管理费按照0.3元／㎡的标准从工程款中扣除，资料费按照2元／㎡的标准从工程款中扣除，拨付工程款时按照2%的标准代扣代缴税费；12.4.1条载明“工程结算建筑面积以测绘面积为准”；工程款按进度支付：基础工程达到初验合格付到总价的90%（即1272.96万），36＃楼周边地下室工程款在达到初验且验收合格付到总承包价的90%（即74.88万），工程竣工结算完毕、资料交齐后30日内支付到工程总价的97%，余工程总价的3%作为工程质量保修金，满一年7个工作日无息支付1.5%，满二年7个工作日无息支付1.5%；乙方向甲方缴纳履约保证金50万元／栋，基础完工退还50%，主体完工退还50%（无息）；工程必须按设计及甲方要求组织施工，各项变更和通知以甲方书面通知为准，未经甲方同意不得擅自对原工程设计进行变更。12.4.4条载明“工程计算的主要依据为：包干价和包干价范围以外的经甲方同意的工程变更设计图纸和设计变更审批签证单、工程量签证单、材料认质认价或其他证明文件，及合同条款中的相关约定。上述建设工程劳务分包合同及附件加盖国远建设公司公章及红海劳务公司印章，徐志华以红海劳务公司委托代理人身份在合同上签字。合同签订后，三原告组织人员进场施工。后工程于2014年11月17日竣工验收并交付给了被告四川万景公司。 另查明，案外人仁寿县精益房地产测绘有限公司受被告万景公司委托对万景·金府威尼斯36.37.39号楼房屋进行了房屋面积测绘后于2014年9月25日出具房屋面积测绘报告，报告载明36号楼的住宅产权面积33437.14㎡，配套用房产权面积为126.78㎡，另有部分架空层。案外人眉山北斗星测绘有限公司受被告万景公司委托对万景·金府威尼斯地下车库进行了房屋面积测绘后于2014年9月1日出具房屋面积测绘报告，报告载明车库产权面积75524.13㎡，其他配套用房产权面积为10094.03㎡。2015年1月15日，原告徐志华与被告万景公司相关人员就万景·金府威尼斯二期36#楼及周边地下室工程进行最终结算，双方对无争议部分形成一份《威尼斯二期36#楼及周边地下室工程无争议部分计算表》和《威尼斯二期36#楼及周边地下室工程有争议部分计算表》，无争议部分计算表主要载明：最终测绘面积为36#楼主楼地上33563.92㎡，主楼对应地下室1280㎡，36#楼周边地下室2605㎡，合计工程量37448.92㎡，单价416元/㎡，金额15578750.72元，增加工程量价款为75615.3元，无争议部分计算总价为15654366元，此表载明“……除附件一所列争议项目外，再无其他争议”。有争议部分计算表主要载明：1.徐志华方认为除无争议的面积37448.92㎡外，根据劳务合同3.1条“按单价包干方式，即按每㎡产权测绘面积计算包干价格（未办产权的按照测绘面积计算）”部分结构板、阳台、花池等应计算全部面积或半面积，地下室坡，地下室坡道计算全面积#楼主楼面积为6335.22㎡，地下室坡，地下室坡道未计面积为121四川万景公司认为合同约定工程计算建筑面积以测绘面积为准，且部分工程量由其他单位施工，不同意支付；2.徐志华方认为地下室顶板混凝土找坡人工费应当按21元/㎡计算，每㎡应补差价11元，四川万景公司认为根据谈价当时与另外两个标段协商价格计算，不同意支付；3.徐志华方认为按照原告要求对结构板位置及跃层阳台位置外墙增加贴砖及贴砖搭架费用分别为5093.5㎡×45元/㎡=229207.5㎡和5093.5㎡×12元/㎡=61122㎡，四川万景公司认为合同第2.3条约定对设计变更不进行费用增减调整，不同意支付；4.徐志华方认为取消地砖增加了抹灰费用68㎡×746元/㎡=50728元，四川万景公司认为合同第2.3条约定对设计变更不进行费用增减调整；5.徐志华方认为增加屋面保温、勾缝剂、钢丝网、胶水等材料费360930元，四川万景公司认为根据合同第3.1条约定附件二所列甲供主材以外的所有材料由乙方采购不同意支付；6.徐志华方增加1-4层外墙仿石材砖打底人工费用、搭架人工费用、搭架钢管租赁费用分别为95000元、57000元、7120元。此表还注明：以上为施工单位提出，甲方按合同约定未认可部分，形成争议项目，除上述争议项目外，双方再无其他争议。2015年2月13日，眉山市人力资源和社会保障局出具眉人社监令字[2015]第5号劳动保障监察限期改正指令书，认为徐志华代表红海劳务公司承包万景·金府威尼斯二期36#楼土建劳务工程，没有依法履行支付工资的义务，责令徐志华足额支付拖欠的工资。 庭审中，双方对36#楼主楼地上测绘面积33563.92㎡，主楼对应地下室测绘面积1280㎡，36#楼周边地下室测绘面积2605㎡，测绘面积合计37448.92㎡无异议，但三原告认为除了上述测绘面积外，还有部分诸如花池、结构板、空调板、飘窗、上盖超高阳台的部分未计算产权的面积未予测绘，此部分应当计算面积，此部分由三原告委托成都聚金图测绘有限公司测绘，成都聚金图测绘有限公司出具《威尼斯36#楼花池、结构板、空调板、飘窗等未计入产权面积测绘结果一览表》，载明：依据《四川省房产测绘实施细则》，花池、结构板、空调板、飘窗、上盖超高阳台均不计入产权面积，此次计算的花池、结构板、空调板、飘窗、上盖超高阳台面积为底板水平投影面积，合计总面积为6089.7㎡。三原告认为套内阳台面积产权测绘报告中只计算了1/2，对于未计入产权的剩余1/2面积也应当计算建筑面积，此部分面积经计算为3175.64㎡，故主楼和地下室面积应当为33563.92㎡+1280㎡+6089.7㎡+3175.64㎡=44109.26㎡，周边地下室坡道面积未计入测绘面积，此部分面积为121.72㎡，故36#楼周边地下室面积应当是2605㎡+121.72㎡=2726.72㎡，即共计少计算了6089.7㎡+3175.64㎡+121.72㎡=9387.06㎡，此部分应当按照416元/㎡标准计算工程款。 再查明，三原告共计收到被告四川万景公司陆续支付的工程款16042853元，此外，三原告对被告四川万景公司代缴电费204894元、泵送费23万元均无异议，并同意在应付工程款中扣除或计算入已付工程款，对管理费按照0.3元/㎡的标准从工程款中扣除，资料费按照2元/㎡的标准从工程款中扣除，以工程款的2%代扣代缴税费无异议。 以上事实，有《合作经营协议》、《眉山市人力资源和社会保障局（眉人社监令字（2015）第5号）》、《建设工程劳务分包合同（威尼斯二期）》及附件、威尼斯二期36＃楼及周边地下室无争议部分结算表和有争议部分结算表、《威尼斯36#楼花池、结构板、空调板、飘窗等未计入产权面积测绘结果一览表》、（2016）川1402民初1531号案件民事审判笔录、36＃楼实际用电情况的报告、仁寿县精益房地产测绘有限公司出具的房屋面积测绘报告、眉山北斗星测绘有限公司出具的房屋面积测绘报告及双方当事人的到庭陈述予以证实。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，本案中，徐志华不具有建筑施工资质，徐志华也并非红海劳务公司员工，双方之间不存在劳动合同关系也没有隶属管理关系，另外，红海劳务公司并未参与案涉工程的建设，就案涉工程亦未提供资金、设备、技术、人员等物质保障，不承担本案建设工程的技术、质量和经济责任等特征能够证明，本案实际是徐志华借用红海劳务公司建筑施工资质，并以红海劳务公司的名义与国远建设公司签订《建设工程劳务分包合同（威尼斯二期）》及附件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，本案《建设工程劳务分包合同（威尼斯二期）》及附件应认定为无效。分包劳务合同及附件虽无效，但由于建设工程合同的特殊性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，案涉工程已经竣工验收合格，原告贾成良、郭德祥与徐志华系合伙关系，故对三原告支付工程款的诉讼请求，参照双方劳务分包合同的约定结算。对三原告主张的工程款，本院认定如下:1.三原告认为双方结算时采用的测绘面积比原告实际施工的建筑面积少9387.06㎡，主张应按实际施工的全部建筑面积进行结算，要求被告给付少算的9387.06㎡×416元/㎡=3905016.96元工程款，被告万景公司认为以房产测绘机构出具的测绘面积报告进行结算符合协议约定，房产测绘机构测绘面积依据规范为《房产测量规范》GB/T17986-2000，不认可原告的诉讼请求，被告对“未办产权的按照测绘面积计算”的解释为诸如架空层、配套用房等进行了产权测绘却无法办理产权证书的部分按照测绘面积计算。由于二种计算方法依据不同和测量方法不同，所得的面积存在差异。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”，对此，双方在合同中约定“按每㎡产权测绘面积计算包干价格（未办产权的按照测绘面积计算）”及“工程结算建筑面积以测绘面积为准”，但双方并未明确约定适用《建筑工程建筑面积计算规范》测算工程面积。测绘一词常出现于房产测绘，而非施工面积的测量。因此本案中双方约定的测绘面积应以被告主张的房产测绘面积为依据来结算为宜。另，《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013颁布时间为2013年12月19日，双方签订《建筑施工劳务承包合同》的时间是2012年11月22日，合同签订时《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013并未颁布，因此即使三原告认为应当以《建筑工程建筑面积计算规范》测算，也应当以《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算工程量。故即便适用上述规范，根据第3.0.18“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算”和第3.0.24不应计算面积列举情形第6项：“勒脚、附墙柱、垛、台阶、墙面抹灰、装饰面、镶贴块料面层、装饰性幕墙、空调室外机搁板（箱）、飘窗、构件、配件、宽度在2.1米及以内的雨棚以及与建筑物内不相连通的装饰性阳台、挑廊。”规定，空调室外机搁板（箱）及飘窗也不应当计算面积，阳台面积计算1/2水平投影面积。三原告认为飘窗、结构板、空调板、花池、阳台等名为飘窗、结构板、空调板、花池、阳台，但不应当被认定为相应结构，因为上述部分均属于外墙勒脚以上结构外墙结构外围水平之内，系《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005GB/T50353-2005第3.0.3规定应全计算全部面积的部分，因案涉工程是由三原告依据案涉工程施工图纸进行劳务施工，该图纸对有关争议部分明确对各部分予以标示，后期亦未进行变更，且后期经相关部门竣工验收合格后已备案，故三原告认为施工图纸中的飘窗、结构板、空调板、阳台等属于上述规范中的外墙勒脚以上结构外墙结构外围水平之内部分系对相关行政部门作出的竣工验收备案提出异议，非本案审查范围，三原告对此应当另案主张。同时，一般来讲，三原告依据案涉施工图纸进行施工时应当清楚部分面积不计入造价，故其在报价时也一般会将该部分不计造价的成本分摊到其他计价项目中；2.关于原告主张的材料款360930元，因双方劳务合同附件二所列甲供主材以外的所有材料由乙方采购，甲供材料中并无三原告所主张的勾缝剂、钢丝网、胶水等材料，而三原告未举证证实上述材料应由四川万景公司或国远建设公司提供，也未举证系四川万景公司或国远建设公司委托三原告购买，故上述材料的支出应由三原告自行承担，对三原告主张材料费应当由被告承担的请求，本院不予支持。被告万景公司已直接支付工程款16042853元，代三原告支付电费204894元、泵送费23万元，合计16477747元，管理费及资料费按照2.3元/㎡×37448㎡=86130.4㎡，税费以已支付工程款的2%进行计算后的金额为320857元。经计算，以上不予支持的原告所主张的两部分3905016.96+360930=4265946.96元工程款已超过三原告要求二被告支付的剩余工程款，故原告所主张的其他部分工程款是否应当支付本案中不再予以评价及认定。综上，三原告请求二被告支付剩余未付工程款4207893.3元及利息的主张，本院不予支持。对被告万景公司提出的三原告应承担其未履行质保义务而产生的建渣损害费、中节能基坑费用、排水沟工程款、万春杰维修费、地坪整改、地坪整改费及垃圾清理费等行主张权利，本案不予处理。对诉讼费，本院依法予以确定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告徐志华、贾成良、郭德祥的诉讼请求。 本案受理费40463元，由原告徐志华、贾成良、郭德祥负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  周彦辰 人民陪审员  唐建忠 人民陪审员  侯泽甫 二〇二〇年九月二十五日 书 记 员  邵 星