河北省张家口市桥东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0702民初983号 原告：张家口市第三建筑工程公司，住所地张家口市桥西区西坝岗104号。 法定代表人：刘晓帆，该公司经理。 委托诉讼代理人：田建军。 委托诉讼代理人：刘其瑞，河北震河律师事务所律师。 被告：河北金盟房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区胜利中路2号冠垣广场2号楼15层13号。 法定代表人：邢玉英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾涛，该公司员工。 委托诉讼代理人：单兴乔，河北庄铭律师事务所律师。 原告张家口市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）与被告河北金盟房地产开发有限公司（以下简称金盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三建公司的委托诉讼代理人田建军、刘其瑞，被告金盟公司的委托诉讼代理人贾涛、单兴乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三建公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2018年4月18日签订的《景东新筑项目建筑工程施工合同书》及于2018年6月3日签订的补充协议。2、判令被告给付已完工程量工程款和所有临建及设施费用共计7467057.93元，判令被告从查封之日即2018年7月25日起按银行同期贷款利率承担利息至实际付清之日止，并按合同约定由被告承担工程总款百分之五的违约金。3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告主张被告支付其为工地租赁、使用柴油发电机的费用135380元。事实和理由：2018年4月18日原、被告双方签订《景东新筑建筑工程施工合同书》，约定被告将其投资开发的桥东区五一路东大街景东新筑商业公寓楼发包给原告施工。承包范围是该项目工程设计图纸所包含的全部土建、安装工程内容（除双方约定的甲方指定的材料、工程外，其他工程的全部工料由原告负责承包）。因该项目工程属于提前进场施工，工程的招投标程序和施工许可证尚未办理，为保障合同能够履行，双方在上述合同第五条约定：本合同签订后，甲方（被告）应在四个月内办理完成项目的招投标和施工许可证。并在第六条约定若双方有除上述以外其他违背本合同约定的行为或履行合同有违约行为，双方有权单方面解除合同，违约金依照第九条第一项违约金数额执行。之后原告进场施工。双方又于2018年6月3日签订了补充协议，对该项目工程的土方工程量的计价方法和价款进行了约定。因被告未办理工程施工手续等事宜，2018年7月25日该工程被桥东执法局查封。在查封前，原告已完工程量对应的工程价款为7467057.93元，而且原告施工期间，被告对工程变更洽谈事宜拒绝签字也使工程施工无法正常进行。原告认为，因被告严重违约导致合同不能履行，致使合同目的不能实现，双方在合同中约定的解除合同的情形已经出现，因多次协商未果，所以原告诉至法院。 被告金盟公司辩称：原、被告双方于2018年4月18日签订的施工合同及2018年6月3日签订的补充协议，未履行招投标程序，而且在签订合同时，该项目没有任何规划、开工的审批手续，依据法律规定，属于无效合同。因该合同违反了法律的强制性规定致使无效，故谈不上解除的问题。原告主张的违约金缺乏法律依据。原告主张的已完工程量的工程款及临建设施费用数额过高，且原告没有提供具体分项数目是多少，对此被告认为其提供的证据不足以证明被告拖欠以上数额的工程款。诉讼费等损失由法院依据双方的责任进行依法判决。 本院经审理认定事实如下：被告作为甲方与乙方原告于2018年4月18日签订《景东新筑项目建筑工程施工合同书》，约定：一、原告对被告投资开发的景东新筑商业公寓楼进行施工。工程地点位于张家口市桥东区。二、承包方式：除双方约定的甲方指定的材料、工程外，其他工程的全部工、料由乙方负责承包。三、承包范围：该项目工程设计图纸所包含的全部土建安装工程内容［不含：消防、门（楼宇门、防盗门）、通讯、电梯、室内精装修、中央空调、但蓝图内弱电工程中的预留、预埋含在工程承包范围内］。甲方指定的材料、工程进入独立费，由总承包单位统一结算，甲方指定工程乙方按预算定额收取配合费。……五、工期：本合同签定后，甲方应在四个月内办理完成项目的招投标和施工许可证的办理。六、结算依据及付款方式：本工程总价决算依据为施工蓝图，付款方式：以工程总造价为基数按工程进度分批付款，本工程乙方施工至主体五层（从基础算起）封顶后次日，甲方付乙方工程款400万元（从基础算起）……九、违约责任：1、乙方最终的作业成果质量应达到国家相关法律规定的合格标准，若达不到，甲方有权扣除乙方工程总造价的5%作为违约金，并且由此造成的损失由乙方承担。……6、若双方有除上述以外其他违背本合同约定的行为，或履行合同有违约行为，双方有权单方面解除合同，违约金依照第九条第1项违约金数额执行。……合同签订后，原告进场施工。2018年6月3日原、被告对于案涉工程相关事宜经协商后又签订了《景东新筑项目建筑工程施工合同补充协议【第1号】》。因被告未办理案涉工程的施工许可等手续，案涉工程于2018年7月25日被桥东区执法局查封，无法继续施工，原告在案涉工程工地留工人看场。原告在本案启动鉴定程序进行现场勘查后从案涉工地全部撤场。原告诉至本院，要求解除与被告签订的合同、协议，并要求被告支付相应工程款及违约金、利息。 另，被告于2019年8月2日经审查取得《建筑工程施工许可证》。 上述事实有原告提交的《景东新筑项目建筑工程施工合同书》1份、《景东新筑项目建筑工程施工合同补充协议【第1号】》1份、被告提交的《建筑工程施工许可证》、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。 经原告申请，被告同意，本院依法委托张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司对原告已完工程量及窝工费、看场费进行鉴定，张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司于2019年12月30日出具《张家口市景东新筑商业公寓项目已完工程价款确认的鉴定报告》，鉴定结论为：该已完工程项目造价为4247184元，并列明：1、按照现行国家预算标准计算桩基基础工程造价为2703446元，临建配套工程、零星工程造价为280379元。2、按照成本加酬金方式计算土方工程费用为1178997元。3、按照市场价据实结算计算窝工费、看场费用为84362元，综上，该工程已完工程造价共计4247184元。原告为此花费鉴定费50000元。 对于该鉴定报告，原告的质证意见是：对鉴定报告的结果不认可。原因是：1、鉴定机构在三个多月的鉴定过程中没有对有争议的项目内容与原告的项目预算员当面进行核实。2、鉴定机构没有按照甲乙双方签订的合同进行核算，而且鉴定结果与实际发生的工程量和单价差距较大。3、第一次开庭调解时被告的代理律师答应给我公司5000000元，我方不同意。现在鉴定报告的结果才420多万元，因此原告认为鉴定机构没有按照事实，公平、公正的核算鉴定内容。4、原告在2019年9月23日、2019年11月5日向法院递交要求鉴定机构回避的申请，认为存在回避理由。另外说明一下，鉴定机构的土方量比被告提供的证据数量还少2万多m³，这充分说明了鉴定机构出具的鉴定报告是不合理的。桩基工程在土方挖运完成后才能施工，在桩基开工前大量余土早已经运到20公里外，现场当时已经不能存土只能外运，为什么挖桩基的土方运距只计算了1公里？在土方公司进场挖土之前，原告用装载机挖了8天，对施工现场进行了平整，之后才和土方公司签订合同进场开挖。土方运距20公里，原告的依据是现场甲方代表陈永斌和牛喜红（被告公司的会计）、现场监理李璞，施工项目负责人安辉及土方公司负责人跟车实测的距离，有当时监理签字的联系单，鉴定机构为什么不按照20公里计算，鉴定机构按照每立方22元计算是什么依据？综上，我方认为鉴定机构没有公平公正的鉴定，我方对鉴定报告的结果不认可。 被告的质证意见是：该鉴定报告符合事实，程序合法，理由如下：1、该鉴定报告机构是在司法机关备案的专业的工程造价单位。2、该鉴定中心是原告申请，法院摇号确定的鉴定机构，在确定该鉴定机构之前原告、被告对鉴定机构和鉴定人员均没有任何接触，并不存在原告提出的回避申请的事由，原告的回避申请是根据鉴定人员表述单方作出的主观意愿，原告申请鉴定人员回避属于乱用法律赋予的权利。该鉴定结论是专业的鉴定机构和专业的鉴定人员，在施工现场查验后根据原、被告双方提交的文字材料及陈述所作出的专业司法结论，应当依法采纳。被告提出的调解金额是被告在考虑到时间、成本等综合因素的情况下作出的妥协意见，该意见不意味着原告的实际工程量及工程款就达到了5000000元，原告不能以此为由就主观臆断鉴定结论的合法性和公正性。综上，鉴定结论合法，应当采纳。 原告申请鉴定人员回避，本院向鉴定机构致函，请其查明是否存在原告提出的回避情形。鉴定机构回函称：我公司没有为河北金盟房地产开有限公司负责该项目的工程造价顾问，也不是该公司聘用的工程造价咨询师。原告未再继续提交证据证实存在回避情形。 原告申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对原告提出的异议答复：1、土方外运价格的问题，运距和价格的事情，在鉴定过程中我方不只一次通知施工单位原告到我处核对上述情况，原告未予配合，我方出具了纸质的征求意见稿，施工单位当时回复的是全不对，但并没有写清楚对哪个有疑问。这两个过程之后，我方征求法院意见出具了审核报告，我方出具的审核报告加盖单位公章具有法律效力。土方、运距、价格我方计算依据的方法是市场价法和成本加酬金法确定，和原告方提出的问题不吻合。2、土方计算数量差距很大的问题，这个计算过程很复杂，当时叫原告去和我方对过，但原告没有和我方核对。之后我方写了征求意见稿，原告也没有答复。我方按照图纸、百格网上有标高、补充协议上对于量的说明、规范得出的数。3、桩基础外运土方价格的问题，文字材料写的是内存土已满，是原告单方说的。因为我方考虑到有内存，是按照有内存计算的，对于内存已满是原告方在7月13日提出的，出具报告之前没有提出。4、停工和窝工损失的问题，原告提出是因建设方手续不全造成的损失，建设方应完全负责，就是甲方承担责任。当时原告提供的人工工日的损失和人工单价的损失这两项，人工个数的损失甲方不认可，没有甲方的文件显示其认可。原告主张的单价和市场指导价有出入，我方综合了施工方实际情况，人工个数按照施工单位提出的数量计算的，单价按照造价信息指导价计算的，就是说个数按照原告提出的写到报告里的，单价是我方综合了国家的规定和指导价出具的。 对鉴定人员所作答复，原告质证认为：鉴定人答复的意见完全是个人的意见,不能代表鉴定机构的意见。因为所有的答复都没有正规的依据。所谓的市场价都是自己说的价格。我方施工的这项工程非常简单，一共三个项目：第一项是运距问题，运距问题我方有规定，按照规定四方测量的，是由甲方、乙方、监理、土方公司测量的。只有甲方找了会计，但是当时没有参加所以没有签字。机构没有采用这项证据。对于第二项挖土方，这个有规定，5米以下是按照0.25%放坡，5米以上的深度必须专家认证，按照专家论证结果放坡。15.2米深，必须按照专家论证。但是鉴定机构没有采纳。对于桩基的外运土方，鉴定人说上面的土质量不好，但是外运的土方的质量是很好的，鉴定结构对于这个应该了解。对于人工费零星工程，人工费按照造价信息价格，但是该价格比市场价格差了5倍，为什么采用造价信息价格，不采用市场价格呢。计算土方数量的时候，15米深的基槽基本是90度，但是鉴定结构计算的比90度多了3000方。施工的基槽如果放25%的坡度是不允许的。鉴定结构算的数额与我方计算的差了320万。对于鉴定我方不认可，鉴定结论不真实，不能作为定案依据，应当另行鉴定。通过刚才鉴定人的陈述及回答，鉴定无法达到公平性。土方外运价格问题，鉴定机构按照每立方22元做的鉴定结论。根据河北消耗量定额第35条规定，一公里内每立方12元，20公里以内每增加一公里每立方增加2元。按照审计报告，推算的运距只有6公里。张家口市垃圾场都是政府指定的，哪有距离施工点6公里的垃圾场呢，四方人员共同实际测量20公里，这个是事实。每公里增加2元，也就是50多元。鉴定人没有按照河北工程量造价定额计算和实际运距计算。我认为鉴定人计算运距不真实。对于土方的工程量，实际我方土方量是70000多。土方数量上也差距较大。对于桩基，所有的内存土都存满了，再把2000多方作为内存土计算是没有道理的。不能按照鉴定人员说的深层土好，表层土不好。20公里的土方仍然按照1公里计算没有道理。停工窝工损失，我方向法庭提交的实际支出的开支，一共33万多元，鉴定结论是8万多元。这个工地因为被市司法局和桥东执法局查封，肯定有损失。被告出具承诺书写明项目手续不齐全，乙方进场施工，因为施工手续不全，造成的后果由甲方承担。损失我方是30多万。鉴定人解释说甲方不认可，我认为甲方不认可不是理由。就是因为甲方不认可，才委托鉴定机构鉴定的。鉴定应当按照依据作出。如果什么都要双方认可，那么要鉴定结构干什么呢。鉴定人回答解释的依据和内容没有道理，鉴定结果不真实不得作为定案依据。本案应当另行鉴定。我公司造价员认为鉴定报告有8项计算错误。 被告的质证意见是：本案土方外运系被告委托张家口鹏辉土石方有限公司从事相应的运输工作，原告仅是现场替被告补充和管理的，这一点从张家口鹏辉公司出具的收据可以看出来。本案的土方外运价格和运距不论多少与原告都没有关系，且原告无权向被告主张相应的土方运费。本案的鉴定属于司法鉴定，原、被告应当按照司法鉴定程序承担各自的举证责任，但是原告不配合鉴定机构做相应的核对及专业的答复，应当承担举证不利的法律后果。本案中鉴定机构没有采纳河北建设工程消耗量定额中所指的各项定价，该定额仅仅是工程消耗的指导意见，不是法律法规，也不是必须依据采纳的唯一标准，鉴定人有权结合实际情况作出相应的调整。原告再三强调依据的标准是协议规定的价格，被告说的价格是在整体项目工程顺利施工前提下双方达成的合意，现该项目并没有实际完工，原告仅是做了部分前期工作，如果按照整体价格计算工程款对被告不公平。鉴定人作为司法备案的专业人员，根据双方提供的材料、图纸、协议，结合现场勘测等综合情况，依据公平合理的原则作出了本案司法鉴定结论，该结论程序合法，内容符合实际，应当作为本案的判决依据。对于原告提供的书面计算依据，我方认为该依据是单方按照有利于自身的计算标准和方法得出的片面工程款价值，与实际情况不符，应当以鉴定结论为主。 本院的认证意见是：鉴定机构张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司在接受委托进行鉴定时具有相应的司法鉴定资质，系有资格接受法院委托并出具鉴定报告的鉴定机构，鉴定机构依据司法鉴定委托书及原、被告提交的各项证据，并进行现场勘查后作出相应鉴定结论，鉴定程序合法，无明显依据不足的情形，且亦无证据证实存在原告所称的鉴定人员需回避的事由，故本院对该鉴定报告予以认定。 原告称其为案涉工程租赁柴油发电机并花费相关费用，为此提交：1、2018年6月24日北京轩哲机电科技有限公司与被告签订的《建筑设备租赁公司合同》1份，该合同下方被告的现场管理人员陈永斌手写“景东新筑项目临时用电不满足桩基施工负荷，租用400千瓦柴油发电机两台。所发生费用由施工单位垫付”，拟证明租用发电机的费用由原告垫付；2、银行回单截图3份，金额分别是5000元、20000元、10000元，收款人是被告派驻工地的人员陈永斌，上述金额拟证明两台发电机的租金和运费；3、2019年6月18日张家口中东石油五一路加油站出具证明1份，2018年6月25日-2018年7月10日加油流水小票15张，金额合计98880元，增值税发票2张，金额分别为10000元、10000元，拟证明原告垫付的油费。4、工程联系单1份，拟证明原告因租用发电机一共垫付了租金30000元、油费98880元、进出场吊车费1500元，合计135380元。5、陈永斌交给原告的收条4张，金额分别是5000元、700元、30000元、800元，原告把钱都转账到了陈永斌账户里，再由陈永斌向出租方支付款项，拟证明原告垫付的费用为135380元。被告对原告提交的证据1真实性无异议，称该合同下方手写内容签字的人员陈永斌系被告公司的现场管理人员。对于证据2建设银行的回单真实性、关联性有异议，因为没有提供原件，不能证实真实的交易行为。该两份电子回单上显示的付款方是田玉静，与本案被告没有关联性，不能证明该款是本案被告支付。对于证据3加油小票真实性、关联性均不认可，该小票不能显示费用发生在本案的项目工地，也不能证实该费用系被告租赁的柴油发电机实际耗油的费用。加油站提供的证明不是新证据，是被告在庭审后提交的，超过举证期限，不符合证据规则的要求，该证明落款为张家口中东石油五一路加油站票据专用章，不是公章，也没有相关负责人签字盖章，被告对真实性不认可。而且根据证据3加油流水小票显示在2018年7月5日同一时段有三次加油记录，如果按照原告陈述租赁了两台发电机，为何在同一时间段会显示三次加油信息，与真实情况不符。对增值税发票不认可。对证据4未发表质证意见。对证据5收条4份的证据三性均不认可，该收条的出具人被告均不认识，也不能证实该四笔费用实际发生在本案的项目工地。 本院的认证意见是：对原告提交的证据1-3真实性予以认定，对证据4、5需结合其他证据综合认定。 本院认为：原、被告签订的《景东新筑项目建筑工程施工合同书》、《景东新筑项目建筑工程施工合同补充协议【第1号】》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。被告抗辩因未履行招投标程序，且在签订合同时，该项目没有任何规划、开工的审批手续，依据法律规定，本案合同属于无效合同。因在法庭辩论终结前被告已将案涉工程的规划、施工的手续办理完毕，并取得了《建筑工程施工许可证》，故被告抗辩的合同无效的理由不成立，不予采信。原告已从案涉工程的工地撤场，不再继续施工，诉至法院要求与被告解除合同，被告同意与原告解除合同，故本院认定原、被告之间签订的《景东新筑项目建筑工程施工合同书》、《景东新筑项目建筑工程施工合同补充协议【第1号】》予以解除。对原告已施工完毕的工程量，被告应支付相应工程款。被告未依约给付工程款，属违约，应承担违约责任。经张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程中原告已完工程量及相应价款进行鉴定，原告已完工程项目造价为4247184元，被告应予支付。鉴定费50000元是原告为查明案件事实支出的必要、合理的费用，应由被告承担。原告主张被告应从2018年7月25日起支付逾期付款利息，该项主张符合法律规定，予以支持。原、被告在《景东新筑项目建筑工程施工合同书》第九条违约责任中约定：“1、乙方最终的作业成果质量应达到国家相关法律规定的合格标准，若达不到，甲方有权扣除乙方工程总造价的5%作为违约金，并且由此造成的损失由乙方承担。……6、若双方有除上述以外其他违背本合同约定的行为，或履行合同有违约行为，双方有权单方面解除合同，违约金依照第九条第1项违约金数额执行……”，上述约定不违反法律规定，且案涉工程起初系因被告原因致无法正常施工，被告在合同履行过程中存在违约行为，故对原告要求被告承担应付工程款5%的违约金的诉请予以支持。对于原告主张的因租用发电机支付的费用，被告对2018年6月24日《建筑设备租赁合同》真实性无异议，且对该合同下方被告的现场管理人员陈永斌手写“景东新筑项目临时用电不满足桩基施工负荷，租用400千瓦柴油发电机两台。所发生费用由施工单位垫付”的内容予以认可，根据庭审中原、被告的陈述结合上述合同内容，本院对于案涉工程工地确租赁发电机两台用于施工，且费用由原告垫付的事实予以认定。发包人应为实际施工人提供工作便利，本案中，被告租赁发电机交由原告使用，且写明费用由原告垫付，故对原告垫付的发电机的相关费用，被告应予返还。原告为证实因租赁、使用发电机产生的费用，提交收条4张，金额分别是发电机租金30000元、运费5000元、安装费用800元、拆卸费用700元，并提交2018年6月25日至2018年7月10日期间的柴油加油流水小票15张金额合计98880元，被告称对原告垫付的发电机的费用情况不清楚，且被告未对发电机的相关费用提交证据。因原告提交的上述证据显示发电机产生费用的时间是在租赁合同签订之后，且金额较为合理，故本院认为应由被告返还原告垫付的发电机相关费用合计135380元。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告张家口市第三建筑工程公司与被告河北金盟房地产开发有限公司签订的《景东新筑项目建筑工程施工合同书》、《景东新筑项目建筑工程施工合同补充协议【第1号】》于2019年5月16日解除； 二、被告河北金盟房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告张家口市第三建筑工程公司工程款4247184元及逾期付款利息（利息以4247184元为基数，自2018年7月25日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）、违约金212359.2元、发电机相关费用135380元、鉴定费50000元。 三、驳回原告张家口市第三建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费64070元，依法减半收取32035元，由原告张家口市第三建筑工程公司负担10000元，被告河北金盟房地产开发有限公司负担22035元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审判员  张霞 二〇二〇年九月十四日 书记员  顾静 附法律法规： 《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。