海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终248号   上诉人（原审原告）：江苏龙海建工集团有限公司海南分公司，住所地海南省海口市金盘开发区金华花园甲型**别墅。   法定代表人：胡繁荣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王飞雄，海南川合律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街**。   法定代表人：刘瑞平，该公司执行董事。   上诉人江苏龙海建工集团有限公司海南分公司（以下简称龙海海南公司）因与被上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色十二冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2019）琼9701民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   龙海海南公司上诉请求：1、撤销（2019)琼9701民初347号民事判决书；2、判令中色十二冶公司支付工程款560600元、利息55952.55元（自2017年1月19日起暂计至2019年4月25日，按银行同期一年期贷款利率计算）以及自2019年4月26日起至实际支付之日止的利息；3、本案一、二审诉讼费均由中色十二冶公司负担。事实与理由：一、龙海海南公司与中色十二冶公司签订的《建设工程施工专业分包合同》已经实际履行完毕。首先，该合同是双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，依法合法有效。其次，合同在履行过程中龙海海南公司与中色十二冶公司一直未提出任何异议，2016年底交接完毕后，龙海海南公司应中色十二冶公司的要求向中色十二冶公司开具了该合同的增值税专用发票，中色十二冶公司已认可并实际抵扣。中色十二冶公司的财务人员和龙海海南公司的财务人员对账时对“海南炼化60万吨聚酯原来项目低温热水发电装置”无任何异议，而且明确强调“按合同上签的来弄”。可见双方对合同的履行无异议。二、一审开庭时，中色十二冶公司并未到庭，而是所谓的代理人“黎斌”在开庭的前一天邮寄一份答辩状，声称涉案合同未履行，也未提供任何证据材料。庭审时一审审判员明确表示要求中色十二冶公司的代理人到庭并补缴委托手续，而且要求龙海海南公司补交有关合同履行的证据材料。表示等待黎斌到庭另行通知龙海海南公司再次开庭。   龙海海南公司应法院要求补交了有关证据，一直等待二次开庭和核对黎斌的委托手续，但一审未再通知开庭，而是直接判决。且在判决中也未阐述龙海海南公司后续补交的证据材料的真实性合法性等，也未告知龙海海南公司关于中色十二冶公司的代理人黎斌的委托、答辩是否合法。综上，一审判决认定事实错误，适用法律有误。依法应予改判。   中色十二冶公司未到庭但提交书面答辩称：1、《建设工程施工专业分包合同》（合同编号12Y（2013）BJ029-FB-001）分包合同签订后，由于龙海海南公司合同上载明的管理、技术人员和专业工程师多数不能到场，故未能通过最终进场前的开工前考评，龙海海南公司也就没有获得进场施工的许可，合同实际终止并没有执行。故该项目即不存在所谓已付10万元工程款，更不存在欠付560600元工程款的情况存在。2、开票和付款10万元款项实际情况是龙海海南公司还承担我司总包的海南炼化公用管廊（二期）项目建设、安装工程部分建筑工程的施工，该工程已交工，根据龙海海南公司提交的结算文件，我们还有部分工程款未支付，而我司财务在核算中发现公用管廊项目成本超支，故干脆就用本案龙海海南公司所说的合同对龙海海南公司付应付公用管廊项目的款项。3、龙海海南公司无法提供其施工人员的名单，无法提供任何工程施工记录和日志，无法描述其具体的施工内容，更没有工程结算和付款所需要的预算文件，所以其并未参与施工、合同并未实际履行。4、低温热水发电项目实际施工人张毅的证词证明，该项目龙海海南公司并未施工。综上，请求法院予以驳回龙海海南公司的上诉请求。   龙海海南公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中色十二冶公司立即向龙海海南公司支付工程款560,600元、利息55,952.55元（自2017年1月19日起暂计至2019年4月25日，按银行同期一年期贷款利率4.53%计算）以及自2019年4月26日起至实际支付之日止的利息（按银行同期一年期贷款利率4.53%计算）；2.本案诉讼费由中色十二冶公司负担。   一审法院认定事实：2015年7月1日，龙海海南公司、中色十二冶公司双方签订《建设工程施工专业分包合同》，约定将中色十二冶公司承包的海南炼化厂60万吨／年聚酯原料目低温热水发电装置项目中的机电安装工程转包给龙海海南公司施工，合同含税价款为660,600元。2017年1月19日，龙海海南公司根据中色十二冶公司要求向其开具了工程款发票660,600元。   另查，龙海海南公司与中色十二冶公司北京分公司曾于2013年6月17日签订关于中国石化海南炼油化工有限公司公用管廊工程（二期）项目建筑、安装工程的分包合同，合同实际履行，中色十二冶公司尚欠龙海海南公司部分工程款未支付。   一审法院认为，本案争议焦点为：关于龙海海南公司、中色十二冶公司签订的《建设工程施工专业分包合同》(合同编号12Y(2013)BJ029-FB-O01)是否实际履行的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，中色十二冶公司提出双方签订的合同实际终止并没有履行，而龙海海南公司作为建设工程施工一方，有义务也完全有能力举证证实其已履行案涉合同的施工义务，但龙海海南公司并未提交相关证据，龙海海南公司提交的增值税发票亦不足以证实中色十二冶公司的付款义务，故龙海海南公司应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回江苏龙海建工集团有限公司海南分公司的诉讼请求。案件受理费9966元，由江苏龙海建工集团有限公司海南分公司负担。   二审期间，龙海海南公司向法院提交两组证据，第一组证据双方财务QQ聊天记录，证明双方履行合同过程中对交接后2017年开具的票据，并将发票及完税证明交付中色十二冶公司。第二组证据专用发票（7份），其中机电安装工程劳务费66万元发票中色十二冶公司无异议，完税票据证明本案涉案工程的完税，双方履行过程中均未提出异议。且涉案工程和已判决并执行完毕的均是分开开具各个项目的发票，本案起诉之前中色十二冶公司对合同履行并未提出任何异议。中色十二冶公司书面质证：1、龙海海南公司提交的证据乃是发票及相应的完税凭证等。关于这个问题，我司在一审乃至二审的相关代理词及答辩状中都对开票乃至付款10万元的事项予以了确认，同时一二审答辩中我司详细说明了开票付款的前因后果。2、从管理的规范性来说，北京分公司因考虑到项目考核避免项目核算亏损而进行的相关账务和付款变通做法不符合相应的管理规定，也引起了不良后果。下一步分公司会与上诉人商谈对着没有实际进行的工程开票和付款的处理，将此发票退回开票人申请作废，然后根据海南炼化公用管廊（二期）项目建筑、安装构成部分建筑工程的实际结算重新开具相应发票。本院认为，龙海海南公司向法院提交的两组证据，其真实性中色十二冶公司无异议，对其真实性本院予以确认。两组证据的证明内容中色十二冶公司有异议，且并不能证明双方实际履行合同的事实。故上述两组证据证明内容本院不予采纳。   本院对一审法院查明的事实以予确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：龙海海南公司、中色十二冶公司签订的分包合同是否实际履行，中色十二冶公司是否欠付龙海海南公司工程款，如欠付，欠付的数额是多少。   本案中，中色十二冶公司提出双方签订的合同实际终止并没有履行，而龙海海南公司作为建设工程施工一方，有义务也完全有能力举证证实其已履行案涉合同的施工义务，但龙海海南公司并未向法院提交其涉案施工人员名单、施工记录、施工日志等能证实其施工内容及其向中色十二冶公司申请支付涉案工程款的相关证据，龙海海南公司虽向法院提交增值税发票和QQ聊天记录，但亦无法证明其已实际履行合同的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现因龙海海南公司提交的证据不能证实其主张有理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，龙海海南公司应承担举证不能的法律后果。故，龙海海南公司、中色十二冶公司签订的分包合同并未实际履行，本案中中色十二冶公司亦未欠付龙海海南公司工程款。   综上所述，江苏龙海建工集团有限公司海南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9966元，由江苏龙海建工集团有限公司海南分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 钟鸣亮   审判员 蒙 良   审判员 杨 舟      二○二○年九月九日   法官助理 张生廷   书记员 霍永康   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。