广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0402民初7132号原告：袁卫平，女，1976年9月21日出生，汉族，身份证住址：湖南省常德市鼎城区大龙站镇圩场，公民身份号码：430************367。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。被告：珠海经济特区美星制鞋有限公司，住所：珠海市***********，统一社会信用代码：914***********501R。法定代表人：黄秀端，总裁。委托诉讼代理人：黄伟彬，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈福云，系该公司行政部经理。原告袁卫平诉被告珠海经济特区美星制鞋有限公司（以下简称“美星制鞋公司”）健康权纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告袁卫平及其委托诉讼代理人黄伟强、被告美星制鞋公司委托诉讼代理人黄伟彬、陈福雲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告袁卫平提出如下诉讼请求：1.判令被告向原告支付残疾赔偿金589717.2元（55219元/年×20年×60%=662628元，扣减社保支付一次性伤残补助金72910.8元，计为589717.2元）；2.判令被告向原告支付被扶养人生活费470364.25元（父亲袁明清生活费40031元/年×13年×60%÷2=156120.9元；母亲李素春生活费40031元/年×14年10个月×60%÷2=178137.95元；儿子顾鑫生活费40031元/年×11年4个月×60%÷2=136105.4元；合计470364.25元）；3.判令被告向原告支付精神损害抚慰60000元；4.判令被告向原告支付2017年10月12日至2017年11月8日人身损害住院伙食补助费差额840元（人身损害100元/天-工伤待遇70元/天）×28天=840元；5.判令被告向原告支付营养费20000元；6.本案诉讼费相关用由被告承担。以上款项合计1140921.45元。事实与理由：2005年7月原告入职被告处，在LD针车车间从事擦胶工作，长期在工作中接触苯等有毒有害化学物质。2017年10月12日至2017年11月8日原告因“体检发现白细胞减少1年”到广东省职业病防治院进行职业病诊断住院观察28天。2018年5月7日广东省职业病防治院诊断原告为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”。2018年5月31日珠海市人力资源和社会保障局认定原告所患的“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”为工伤。2019年8月21日珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍等级为五级。因被告没有建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，因而没有从源头上控制和消除职业病危害，导致原告在工作中长期接触有毒有害化学物质而罹患“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”。原告罹患“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”为血液疾病，今后仍需要继续治疗，以防恶化为白血病或再生障碍性贫血等绝症。现罹患职业病不仅使原告大部分丧失劳动能力，而且使原告及家人遭受到巨大的经济损失和精神损害。因工伤待遇赔偿不足以弥补所造成的损失，根据损失填平原则及公平原则，依据《职业病防治法》第五十八条、《安全生产法》第五十三条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第四十五条、《民法总则》第一百二十条、《侵权责任法》第十六条等法律法规规定，被告应当向原告支付民事赔偿。现被告拒不依法向原告支付相关待遇，原告为维护自己合法权益，特向提起本案诉讼。原告袁卫平为其诉称提供以下证据：1.职业病诊断证明书；2.工伤认定决定书；3.劳动能力鉴定（确认）结论书；4.工伤保险伤残待遇核定单；5.出院小结；6.亲属关系证明、户口本、出生医学证明；7.司法鉴定不予受理通知书。被告美星制鞋公司辩称：1.被告对原告罹患职业病并不存在过错或过失。结合被告提交的证据可知,被告已经依法向原告提供符合国家职业病卫生标准和卫生要求的工作环境和工作条件,并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。在员工劳动过程中的防护方面,被告为员工提供了足够的符合职业病防护要求的护具用品。依法对在岗期间可能从事接触职业病危害的员工组织进行职业健康检查;在职业病防治管理方面,被告能遵守我国职业病危害项目申报制度，依法如实申报作业场所职业危害项目，及时、如实向珠海市卫生监督所申报，接受监督，并建立健全职业病防治责任制、职业病危害事故应急救预案等相关工作，切实履行法律规定的职业病防治管理措施;针对工作场所,被告按照《工作场所职业卫生监督管理规定》每年对工作场所进行职业病危害因素检测，每三年进行职业病危害现状评价，多年来检测结果均显示被告的工作场所空气中“三苯”含量均未超标，符合国家职业卫生的相关标准，其中苯含量均低于仪器最低检测值;针对采用的化学品材料,被告所选用的去渍油、粘合剂等化学品的各项成分均符合国家标准。原告系以被告对其所患职业病存在过错为由，依据相关民事侵权法律规定提起本案侵权诉讼，因此本案应依照相关民事侵权法律规定对原告的侵权主张进行实体审查。由于我国相关民事侵权法律并未规定因劳动者患职业病所致的侵权损害（除工伤保险待遇外）为特殊侵权类型，适用无过错责任、过错推定或举证责任倒置，故应认为本案系一般侵权纠纷，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，适用过错责任原则，由原告承担证明侵权行为成立的举证责任。原告主张被告对其所患职业病存在过错的理由是被告没有建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，没有从源头上控制和消除职业病危害。那么证明被告存在过错的举证责任在原告。虽然《中华人民共和国职业病防治法》第十四条规定“用人单位应当依照法律、法规要求，严格遵守国家职业卫生标准，落实职业病预防措施，从源头上控制和消除职业病危害”，但本案中被告已充分举证自身依法用工，严守标准，落实措施防治职业病危害，对原告罹患职业病不存在过错；反观原告具备举证能力却并未对自己的诉讼主张进行举证，应当承担举证不能的不利后果。2.原告以劳动功能障碍等级计算各项损失缺乏法律及事实依据。需明确的是，劳动能力鉴定与人体伤残等级鉴定是两种不同的鉴定。根据劳动能力鉴定及人体伤残等级鉴定所分别参照的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》及《人体损伤致残程度分级》可知，劳动能力鉴定，系通过医学检查对劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度作出的技术性鉴定结论；而人体伤残等级鉴定，则是以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失、功能障碍程度。两种鉴定之间无论是所针对的鉴定事项还是具体的分级标准均完全不同,因此当然不能片面认定劳动功能障碍等级等同于人身损害致残程度等级。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干问题的解释》第二十五条关于残疾赔偿金的规定为根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级计算，此处的“丧失劳动能力程度”，应根据残疾的实际情况比照确定对应的伤残等级，得出相应的伤残系数计算残疾赔偿金，而非直接套用劳动能力障碍等级。结合本案分析，对于原告被诊断为“职业性慢性轻度苯中毒(白细胞减少症)”系中毒性血液病,在《人体损伤致残程度分级》中无相对应的鉴定条款的情况,根据《人体损伤致残程度分级》6.1规定,可根据残疾的实际情况，依据《致残程度等级划分依据》的规定，比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。而从原告提交的出院小结来看,其身体情况完全不符合《致残程度等级划分依据》中关于人身损害程度五级残疾的划分依据。若按照人体伤残程度五级计算伤残赔偿金，将导致伤残赔偿金数额畸高。综上,虽然原告被评定为工伤五级伤残，但并不能证明其人身损害程度达到五级伤残，纵观原告提交的证据未能证实其所罹患的职业病已构成侵权法意义上的身体残疾以及相应的人身损害致残程度具体等级情况，无法据此核算出上述工伤保险待遇项目与人身损害赔偿数额上的具体差异，更遑论所谓在工伤保险待遇的基础上获得补偿性赔偿。3.原告主张的残疾赔偿金及被扶养人生活费差额不确定。由于工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金、伤残津贴、供养亲属抚恤金系对职业病病人基于其劳动能力丧失或者降低而导致收入损失的一种补偿，目的是要维持劳动者及劳动者依法应当承担抚养义务的被扶养人之正常生活水平；而人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金及被扶养人生活费则系法律为弥补当事人因其残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失而设立的赔偿项目。原告被评定为工伤五级伤残，与被告之间的劳动关系至今仍然存续，亦未终结工伤保险关系，依照《工伤保险条例》规定，被告需按月向其发给伤残津贴。原告最终通过工伤待遇获得的赔偿尚未确定，亦无法核算出工伤保险待遇与人身损害赔偿项目之间的差额，因此就现阶段情况而言原告主张的残疾赔偿金差额及被扶养人生活费差额均不确定。4.原告对营养费的主张没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”结合本案，原告侵权法定义上的伤残情况无法确认，其提交的广东职业病防治院出院小结出院医嘱中亦没有其需要加强营养等意见，因此被告认为原告关于营养费的主张没有事实依据。综上所述，被告已依法向原告提供符合国家职业病卫生标准和卫生要求的工作环境和工作条件,并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护，对原告所患职业病不存在过错。同时原告的部分诉讼请求不具备法律依据及事实依据，被告特具上述意见，恳请人民法院查明事实，依法裁判。被告美星制鞋公司提交如下证据：1.职业病危害防治责任制度；2.职业病危害警示与告知制度；3.职业病危害项目申报制度；4.职业病防治宣传教育培训制度；5.职业病防护设施维护检修制度；6.职业病防护用品管理制度及“个人防护用品（PPE）使用管理办法”工作联系单；7.职业病危害检测及评价管理制度；8.建设项目卫生“三同时”管理制度；9.劳动者职业健康监护及其档案管理制度；10.职业病危害事故处置与报告制度；11.职业病危害应急救援与管理制度；12.岗位职业卫生操作规程；13.珠海市生产经营性单位职业病危害项目要申报备案通知书；14.职业卫生监督管理告知书；15.作业场所职业危害申报表；16.职业卫生管理承诺书；17.职业卫生主要负责人任命书、职业卫生主要负责人名单及职业卫生管理人员名单；18.工作场所设置职业病危害标识情况汇总表、工作场所设置职业病危害标识设置示例；19.职业卫生管理制度；20.美星公司职业安全卫生管理及安全生产责任人组织图、安全生产工作组织机构图；21.职业中毒应急处理预案；22.安全生产管理手册；23.用人单位职业健康检查委托协议（2014）；24.2015年职业健康检查总结报告；25.职业健康检查委托协议（合同编号：20160810）及检查机构资质证明；26.职业健康检查委托协议（2017）；27.职业健康检查总结报告（报告编号：莞福华职检【2018534】号）及检查机构资质证明；28.职业健康检查委托协议（2019）及检查机构资质证明；29.职业病危害现状评价报告（2015节选）；30.工作场所职业病危害因素检测报告（2016节选）；31.工作场所职业病危害因素检测报告（2017节选）；32.职业病危害现状评价报告（2018节选）；33.工作场所职业病危害因素检测报告书（2019节选）；34.美星制鞋有限公司化学品清单；35.化学品MSDS物质安全资料表；36.胶水成分第三方检测报告及翻译；37.职业病诊断有关处理通知书。根据当事人的陈述以及审查确认的证据，本院认定如下事实：原告袁卫平于2005年入职被告美星公司，从事LD针车/擦胶岗位。2017年10月12日，原告袁卫平因“体检发现白细胞减少1年”至广东省职业病防治院住院治疗，2017年11月8日出院诊断为“苯作业职检（待诊断）”，出院医嘱“出院后继续在有资质的职业健康监护机构连续定期监测血常规，每次血常规检查间隔时间为2周，直到3个月医学观察期满”。2018年5月7日，广东省职业病防治院出具《职业病诊断证明书》，诊断原告袁卫平为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）。2018年5月31日，珠海市人力资源和社会保障局作出珠人社工决字［2018］0983号工伤认定决定书，认定袁卫平的职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）为工伤。2019年8月21日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出珠劳鉴编号S-C201908023号劳动能力鉴定（确认）结论书，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，鉴定袁卫平劳动功能障碍等级为五级。原告袁卫平经珠海市**********核定工伤保险伤残待遇，核发了一次性伤残补助金72910.8元，被告按35元/天的标准向原告支付了住院期间的伙食补助费。据原告陈述，其确诊职业病后继续在被告美星公司工作，直至2020年1月13日双方解除劳动合同关系，被告美星公司已向原告支付了一次性伤残就业补助金224580元。另查明，原告袁卫平曾委托广东岭南法医临床司法鉴定所参照《人体损伤致残程度分级》标准对袁卫平的伤残等级进行鉴定事宜，该鉴定机构出具《不予受理通知书》，表示“鉴定材料所体现的内容或后果在《人体损伤致残程度分级》标准中无对应的条款依据，被鉴定人已经相关部门认定为工伤，建议按中华人民共和国国家标准GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》工伤鉴定相关标准进行，决定不予受理并退还鉴定材料”。原告袁卫平的父亲袁明清，于1951年3月10日出生，原告母亲李素春，于1953年2月7日出生，两人生育了袁卫平、袁方敏两位子女。原告袁卫平于2011年7月26日生育儿子顾鑫。本院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。本案中，袁卫平被诊断“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”，劳动功能障碍程度五级，身体健康和精神方面均遭受严重损害，依照上述法律规定，其在享受工伤社会保险之外，仍有权向用人单位主张人身损害赔偿，其主张被告美星公司对其人身损害赔偿与工伤保险待遇之间的差额部分承担赔偿责任，合法有据，本院予以支持。对于原告袁卫平诉请的各项损失，本院核定如下：1.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条的规定，人民法院在计算残疾赔偿金以及被扶养人生活费时，可根据受害人丧失劳动能力的程度依法进行计算。本案中袁卫平已被认定为工伤，且珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍等级为五级。而广东岭南法医临床司法鉴定所因袁卫平被诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”在《人体损伤致残程度分级》中尚未相对应的鉴定条款，故该中心不予受理该案的鉴定委托。从上述事实可知，袁卫平的工伤无法通过人体损伤致残程度鉴定进行定残。但是，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。考虑到目前的人损伤残等级鉴定无法解决袁卫平的鉴定定级问题，为一次性解决矛盾，避免当事人的诉累，本院认为在该种情况下可参照劳动能力鉴定委员会所出具的劳动功能障碍等级作为人身损害伤残等级的依据，对相应的人身损害赔偿项目数额进行计算。据此，结合袁卫平的年龄及劳动功能障碍等级，计算其残疾赔偿金为55219元/年×20年×60%=662628元。扣减袁卫平已享有的工伤保险伤残待遇一次性伤残补助金72910.8元，该项损失计为589717.2元。2.被扶养人生活费。如前所述，参照劳动能力鉴定委员会所出具的劳动功能障碍等级作为人身损害伤残等级的依据计算被扶养人生活费，以2019年8月21日为计算起点，原告父亲、母亲、儿子三人的生活费分别计算为：40031元/年×11年×60%÷2+40031元/年÷12×7个月×60%÷2=139107.72元，40031元/年×13年×60%÷2+40031元/年÷12×6个月×60%÷2=162125.55元，40031元/年×9年×60%÷2+40031元/年÷12×11个月×60%÷2=119092.22元，合计420325.49元。3.精神损害抚慰金。如前所述，参照劳动能力鉴定委员会所出具的劳动功能障碍等级作为人身损害伤残等级的依据，酌情支持原告精神损害抚慰金30000元。4.住院伙食补助费。原告袁卫平共住院28天，其主张按照（100元/天-70元/天）的差额标准计算该项损失，符合实际情况，予以支持，计为840元。5.营养费。以劳动能力鉴定委员会所出具的劳动功能障碍等级作为人身损害伤残等级的参照，酌情支持原告营养费3000元。以上合计为1043882.69元。综上，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告珠海经济特区美星制鞋有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告袁卫平损失1043882.69元；二、驳回原告袁卫平其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7534元（原告申请缓交，本院准予缓至一审判决生效时交纳），由原告袁卫平负担641元，被告珠海经济特区美星制鞋有限公司负担6893元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  王丽慧二〇二〇年九月十六日书记员  邓淑敏任静