山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2380号上诉人（原审被告）：冠鲁建设股份有限公司，住所地山东省平邑县南环路北建设路西，统一社会信用代码913713002671734292。法定代表人：钟玉成，董事长。委托诉讼代理人：闵庆华、孙玉国，山东坤都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天勤工程咨询有限公司枣庄分公司，住所地山东省枣庄市薛城区瀚景名座A区3号楼305室，统一社会信用代码913704035677067171。负责人：田琦，经理。委托诉讼代理人：付强、薛冰天，山东鲁拓律师事务所律师。原审被告：枣庄锦华房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市高新区天安二路现代学校对过，统一社会信用代码91370403744511647W。法定代表人：常军，董事长。委托诉讼代理人：朱广东，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人冠鲁建设股份有限公司（以下简称冠鲁公司）因与被上诉人天勤工程咨询有限公司枣庄分公司（以下简称天勤咨询枣庄分公司）、枣庄锦华房地产开发有限公司（以下简称锦华公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠鲁公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0403民初279号民事判决第二项，依法改判冠鲁公司不承担支付咨询费的义务；2.一、二审诉讼费均由天勤咨询枣庄分公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。冠鲁公司与天勤咨询枣庄分公司不存在房地产咨询合同关系，天勤咨询枣庄分公司无权向冠鲁公司主张咨询费。1.一审法院认定“锦华公司与冠鲁公司商定”，没有任何证据支持，冠鲁公司与锦华公司之间成立建设工程施工合同关系。案涉工程施工完毕后，冠鲁公司依据《建设工程施工合同》约定将结算资料提交给锦华公司，锦华公司可自行结算审计或委托他人结算审计，这是锦华公司的权利及义务，冠鲁公司只是配合而已。显然锦华公司与天勤咨询枣庄分公司成立房地产咨询合同关系，对此事实天勤咨询枣庄分公司庭审予以认可。冠鲁公司从未委托天勤咨询枣庄分公司从事工程造价结算审计服务。2.一审法院认定“二被告提交的案涉建设工程资料”，与事实不符。一审已经查明，案涉工程施工完毕后，冠鲁公司将结算资料提交给锦华公司法定代表人常福华，后常福华将结算资料交给天勤咨询枣庄分公司，委托天勤咨询枣庄分公司审计。冠鲁公司是依据《建设工程施工合同》约定，在工程竣工后将结算资料交给锦华公司法定代表人常福华，锦华公司法定代表人常福华将结算资料交给天勤咨询枣庄分公司审计，天勤咨询枣庄分公司的结算资料，来源是锦华公司法定代表人常福华一方。因此根本不存在“二被告提交的案涉建设工程资料”，只能是锦华公司提交的结算资料，对于天勤咨询枣庄分公司来说，其结算资料来源是锦华公司。根据合同法规定，合同的成立必须有要约、承诺的意思表示。冠鲁公司从未同天勤咨询枣庄分公司订立合同的意思表示，更谈不上承诺。对审计结果冠鲁公司是否提起异议，与合同成立没有关系，只能说明冠鲁公司是否认可审计结果。3.案涉工程施工完毕后，冠鲁公司将结算资料提交给锦华公司，锦华公司可自行结算审计或委托他人结算审计，至于锦华公司委托天勤咨询枣庄分公司审计，与冠鲁公司无关。冠鲁公司从未委托天勤咨询枣庄分公司从事工程造价结算审计服务。二、一审判决适用法律错误，导致判决错误。1.一审法院违反“不诉不理”原则，程序错误。一审法院应当严格在诉求范围内进行审理。但一审判决却将天勤咨询枣庄分公司的诉求数额分开，判决锦华公司承担335430元，判决冠鲁公司承担1886186.07元，明显超出天勤咨询枣庄分公司一审诉求范围。2.一审判决支持天勤咨询枣庄分公司从作出工程造价咨询报告书次日起计算利息损失，既没有合同依据，也没有法律规定，明显错误。判决利息的前提是合同中有约定或者是法律有明确规定，不论锦华公司与天勤咨询枣庄分公司成立书面合同还是口头合同，均没有利息约定内容，一审法院判决支持利息，没有任何依据，明显错误。3．一审判决依据鲁价费发（2004）239号文件作为咨询费的计算标准，判决冠鲁公司支付咨询费没有依据。一审已经查明，所谓的“鲁价费发（2004）239号文件”来源于锦华公司向天勤咨询枣庄分公司出具的委托书，但该委托书与冠鲁公司无关。委托书明确载明，委托人系锦华公司，被委托人系天勤咨询枣庄分公司，该委托书记载的内容仅对委托合同当事人产生约束力，冠鲁公司不是合同当事人，对冠鲁公司没有约束力。故一审法院依据鲁价费发（2004）239号文件作为咨询费的计算标准，判决冠鲁公司支付咨询费错误。4．天勤咨询枣庄分公司提交的“工程造价咨询报告书”形式不合法，不能作为有效证据使用。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。天勤咨询枣庄分公司提交的“工程造价咨询报告书”，没有造价咨询机构盖章、没有造价人员签章，形式不合法。且锦华公司及冠鲁公司均不认可该报告书。故该报告书不能作为有效证据使用，更不能作为天勤咨询枣庄分公司收取咨询费的计算基数。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，导致判决结果错误。天勤咨询枣庄分公司辩称,一、锦华公司与冠鲁公司是本造价咨询合同的共同委托人，冠鲁公司应向天勤咨询枣庄分公司支付咨询费。2015年1月1日，天勤咨询枣庄分公司接受锦华公司与冠鲁公司的共同委托，对紫光园小区进行结算审计，天勤咨询枣庄分公司将委托书交给锦华公司及冠鲁公司盖章，锦华公司原法定代表人常福华加盖公章后将委托书交给冠鲁公司盖章，冠鲁公司项目负责人郭德洋将委托书原件拿回单位盖章。当天，冠鲁公司项目负责人郭德洋、杨德亮在常福华办公室将部分结算资料交给天勤咨询枣庄分公司。2015年1月4日，郭德洋、杨德亮在常福华办公室将施工图纸交给天勤咨询枣庄分公司。以上过程也是天勤咨询枣庄分公司在一审过程中提交的《工程结算资料收到条》的形成过程。冠鲁公司上诉状中提到的“冠鲁公司将结算材料提交给常福华，常福华将材料交给答辩人”，是在同一地点、同一时间基于冠鲁公司及锦华公司的共同委托合意形成的连续性动作，冠鲁公司不能片面分解连续性动作，忽视三方在特定地点、特地时间所做的真实意思表示，并且委托书也是三方共同约定了竣工工程结算审计工作和审计单位收费标准。基于以上委托关系，2015年11月2日，天勤咨询枣庄分公司将初审意见报送冠鲁公司、锦华公司后，冠鲁公司、锦华公司共同向枣庄市建设工程造价管理处致《咨询函》（一审已经提交咨询函及回复），就天勤咨询枣庄分公司提交的紫光园住宅小区工程结算初审意见进行咨询。2018年3月6日，冠鲁公司项目负责人郭德洋与锦华公司潘选伟、渐军共同到天勤咨询枣庄分公司对审计资料中钢材、水泥价格进行相应调整，并形成最终审计结果，冠鲁公司和锦华公司将审计结果拷贝带走。如果冠鲁公司不是委托人，冠鲁公司项目负责人郭德洋就不会将委托书拿回单位盖章，并经多次催要，都表示同意返还（一审中提交与郭德洋录音可以证明该事实）。如果冠鲁公司不是委托人，冠鲁公司郭德洋也不会到天勤咨询枣庄分公司调整审计报告中的部分价格，并将审计结果拷贝带走。天勤咨询枣庄分公司与冠鲁公司、锦华公司已签订书面委托书，并基于冠鲁公司、锦华公司的共同委托合意接收工程结算资料，进行审计咨询，对审计结果进行调整形成最终审计结果，出具《工程造价咨询报告书》，并将审计结果拷贝给冠鲁公司、锦华公司。天勤咨询枣庄分公司已经履行完对工程造价进行审计的义务，冠鲁公司、锦华公司已经接受该结果。冠鲁公司、锦华公司应按委托书的约定支付咨询费。二、原审法院适用法律、法规正确。1.天勤咨询枣庄分公司要求冠鲁公司及锦华公司支付咨询费共计2221616.07元，并在一审提交的第五组证据“工程审计费用表格”中明确冠鲁公司及锦华公司应承担咨询费的具体数额，一审法院严格按照天勤咨询枣庄分公司诉求进行审理、判决，审判范围并未超出天勤咨询枣庄分公司诉求，不存在不诉不理的情形。2.虽然天勤咨询枣庄分公司与冠鲁公司及锦华公司对于利息计算标准及应付时间没有具体约定，但是参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，没有约定利息计算标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付价款之日计算，已经交付的，交付日为应付价款日。2018年3月6日，冠鲁公司及锦华公司对部分价格调整后形成最终审计结果，并将审计结果拷贝带走，至此天勤咨询枣庄分公司履行完审计咨询义务，冠鲁公司及锦华公司应该支付价款及利息。3.委托书上对咨询费支付标准进行了明确约定，即适用鲁价费发【2004】239号文件。即使三方对咨询费具体支付标准没有约定，根据合同法第62条规定，价格约定不明的执行政府指导价，故审计费计算标准也应执行鲁价费发【2004】239号文件。根据鲁价费发【2004】239号文件附件部分，其各项核増、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付，差额超过5%，超过部分由原工程造价编制单位支付。故冠鲁公司应向天勤咨询枣庄分公司支付差额超过5%部分咨询费。4.天勤咨询枣庄分公司接受锦华公司及冠鲁公司委托后，依据法律规定及约定进行审计咨询，在锦华公司及冠鲁公司发现钢筋、水泥价格与财务价格不同时，积极调整，并将调整后的咨询结果交于锦华公司及冠鲁公司。后续天勤咨询枣庄分公司多次催促二公司办理审计结算手续，完善工程造价咨询报告书，但是二公司迟迟不在《工程造价咨询报告书》中的“工程造价咨询核定总表”上签字，也不向天勤咨询枣庄分公司支付造价咨询费用。且二公司将调整后的审计咨询结果拷贝后，经多次催促未对咨询结果提任何异议，视为已经接受该结果，按照法律规定应支付审计咨询费用。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院查清事实后驳回上诉，维持原判。锦华公司述称，1.一审法院对天勤咨询枣庄分公司与冠鲁公司的委托工程审计合同关系认定事实清楚。根据财政部、建设部财建（2004）369号建设工程价款结算办法规定，单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算，由承包人编制，发包人可直接进行审查，也可委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，出具工程竣工结算报告，即工程审计委托主体并不要求必须由发包人和承包人共同委托，实际建设工程施工结算过程中几乎全是由承包方编制的竣工结算报告提交发包方审查后，由委托方单方委托工程机构进行造价审计，故锦华公司单方对冠鲁公司的委托合法有效，冠鲁公司和锦华公司应受该委托关系约束。2.天勤咨询枣庄分公司出具的审计报告合法有效，各方理应按审计的工程价款据实结算，并向天勤咨询枣庄分公司支付费用。由于对涉案工程进行全程委托审计是锦华公司的原法定代表人常福华，本案一审前，其已经去世，其余工作人员对委托审计的事实并不了解。根据一审庭审后向有关人员核实，确如天勤咨询枣庄分公司所言，2018年3月6日冠鲁公司的项目负责人郭德洋与锦华公司的代表共同到冠鲁公司就审计资料中的钢材和水泥价格依据实际情况进行调整，并形成了工程总价款为121605946.12元的审计结果，各方对该结果并无意见。天勤咨询枣庄分公司向一审法院起诉请求：1.判决锦华公司、冠鲁公司向天勤咨询枣庄分公司支付审计咨询费2221616.07元及利息（以2221616.07元为基数，从2018年3月6日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算）；2.判决锦华公司、冠鲁公司承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2015年1月1日，锦华公司与冠鲁公司商定，将锦华公司开发建设的、冠鲁公司承建的枣庄紫光园住宅小区8-17#楼、车库、沿街建设工程委托天勤咨询枣庄分公司对该工程进行结算审计，锦华公司向天勤咨询枣庄分公司出具《委托书》一份，约定：审计收费标准执行鲁价费发［2004］239号文件。2015年1月4日，冠鲁公司的项目负责人郭德洋、杨德亮将审计所需的工程结算资料报送给了锦华公司原法定代表人常福华，后常福华又将该资料转交给天勤咨询枣庄分公司的项目负责人张存涛，供天勤咨询枣庄分公司予以审计。天勤咨询枣庄分公司接受委托后，根据锦华公司、冠鲁公司提供的工程资料对涉案工程造价进行了审计，2018年3月6日，天勤咨询枣庄分公司对案涉工程作出了《工程造价咨询报告书》，审计后的工程造价为121605946.12元，与委托单位的工程报价167715439.43元相比，工程造价核减了46109493.31元（核减值）。天勤咨询枣庄分公司对案涉工程造价审计后，2016年4月16日之前，天勤咨询枣庄分公司已将审计结果（初稿）拷贝给了锦华公司、冠鲁公司的项目负责人，但锦华公司和冠鲁公司经天勤咨询枣庄分公司多次催促后却一直未在《工程造价咨询报告书》中的“工程造价咨询核定总表”上签字，也不向天勤咨询枣庄分公司支付造价咨询费用。另认定，天勤咨询枣庄分公司系天勤工程咨询有限公司在枣庄市设立的分公司，2015年9月16日至2018年9月30日期间，天勤工程咨询有限公司具有工程造价咨询甲级资质。2017年9月27日，天勤咨询枣庄分公司的名称由山东天勤工程管理咨询有限公司枣庄分公司变更为天勤工程咨询有限公司枣庄分公司。一审法院认为,本案的焦点是：一、天勤咨询枣庄分公司与锦华公司、冠鲁公司之间是否存在房地产咨询合同关系；二、天勤咨询枣庄分公司出具的审计报告是否有效；三、锦华公司、冠鲁公司应向天勤咨询枣庄分公司支付多少审计费用。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案天勤咨询枣庄分公司已根据锦华公司、冠鲁公司提交的案涉建设工程资料对工程价款进行了审计，审计后制作了《工程造价咨询报告书》，并将审计结果拷贝给了锦华公司、冠鲁公司，已履行了对工程造价进行审计的义务，锦华公司、冠鲁公司至今未对审计结果向天勤咨询枣庄分公司提出异议，故天勤咨询枣庄分公司与锦华公司、冠鲁公司之间存在房地产咨询合同关系。另外，虽然2015年5月4日修正实施的《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条规定：分支机构从事工程造价咨询业务，应当由设立该分支机构的工程造价咨询企业负责承接工程造价咨询业务，订立工程造价咨询合同，出具工程造价成果文件。分支机构不得以自己名义承接咨询业务，订立工程造价咨询合同，出具工程造价成果文件。但《工程造价咨询企业管理办法》仅是我国住房和城乡建设部发布的部门规章，属于行业管理性规定，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“行政法规的强制性规定”，天勤咨询枣庄分公司与锦华公司、冠鲁公司之间的房地产咨询合同合法、有效。关于焦点二，2015年，天勤咨询枣庄分公司接受锦华公司、冠鲁公司委托对案涉工程造价审计时，设立该分公司（原告）的天勤工程咨询有限公司已具有工程造价咨询甲级资质，根据前述《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询义务，故原告出具的审计报告有效。关于焦点三，根据山东省物价局、建设厅颁布的鲁价费发【2004】239号《关于新增建设工程造价咨询服务项目收费标准的通知》规定的收费标准和注解说明，各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位按工程报审价分阶段支付（最低按3.6‰收取）；最终差额超过5%的，超过的部分由原工程造价编制单位支付（按5%收取）。本案天勤咨询枣庄分公司要求各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%部分的咨询服务费按2‰收取，是其民事权利的自行处分，不违反法律、法规的规定，应予以支持，该部分咨询服务费的数额应为335430元（167715439.43×2‰=335430元）；各项核增、核减金额相抵后最终差额超过5%部分的咨询服务费应为1886186.07元（46109493.31-167715439.43×5%）×5%=1886186.07元。即锦华公司应给付天勤咨询枣庄分公司咨询服务费335430元，冠鲁公司应给付天勤咨询枣庄分公司咨询服务费1886186.07元。另外，锦华公司、冠鲁公司在天勤咨询枣庄分公司作出《工程造价咨询报告书》后，既不从天勤咨询枣庄分公司取走该报告书，也不向天勤咨询枣庄分公司支付造价咨询费用，给天勤咨询枣庄分公司造成了一定的利息损失，该损失可从天勤咨询枣庄分公司作出《工程造价咨询报告书》次日起算，分阶段按中国人民银行同期贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄锦华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天勤工程咨询有限公司枣庄分公司咨询费335430元及利息（以335430元为基数，自2018年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告冠鲁建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天勤工程咨询有限公司枣庄分公司咨询费1886186.07元及利息（以1886186.07元为基数，自2018年3月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24573元，被告枣庄锦华房地产开发有限公司负担2797.33元，被告冠鲁建设股份有限公司负担21775.67元；申请费5000元，由被告冠鲁建设股份有限公司负担。本院二审期间，天勤咨询枣庄分公司围绕答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。天勤咨询枣庄分公司提交以下证据：山东增值税电子普通发票复印件一张，可提供手机原件进行核实。证明手机号为138××××7667的机主为郭德洋，一审过程中天勤咨询枣庄分公司提交的证据为张存涛（被上诉人公司员工）与该手机机主，即冠鲁公司的项目负责人郭德洋的通话录音，该录音中郭德洋承认委托书在冠鲁公司，该录音证据可与一审提交的其他证据相互印证冠鲁公司的委托人身份。冠鲁公司对该份证据质证意见为：首先，该项目的项目负责人是薛传国，并不是郭德洋。其次，郭德洋作为公司员工，没有权利代表公司签订合同，一审中天勤咨询枣庄分公司提交的录音中并未明确说明其将委托书交给了郭德洋，即使天勤咨询枣庄分公司将委托书交给了郭德洋，郭德洋也不具备对外签订合同的权利，正如天勤咨询枣庄分公司所说，他们也一直未收到授权委托书，从合同法角度，这里不存在承诺的意思表示（仅限郭德洋）。冠鲁公司、锦华公司未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，冠鲁公司的项目负责人郭德洋、杨德亮将审计所需的工程结算资料报送给锦华公司，并由锦华公司出具委托书，委托天勤咨询枣庄分公司对工程结算资料予以审计。从郭德洋、杨德亮将委托书带回冠鲁公司盖章，以及对工程结算审计结果拷贝等行为，可以认定郭德洋、杨德亮同意委托天勤咨询枣庄分公司对工程造价予以审计。郭德洋、杨德亮作为冠鲁公司的项目负责人，其职务行为后果应由其所属的冠鲁公司承担。冠鲁公司主张其与天勤咨询枣庄分公司不存在委托关系的理由不能成立，本院不予支持。因天勤咨询枣庄分公司接受委托后，出具《工程造价咨询报告书》，并将审计结果拷贝给锦华公司、冠鲁公司，锦华公司、冠鲁公司也未对审计结果提出异议，天勤咨询枣庄分公司已履行了对工程造价进行审计的义务，一审法院判决锦华公司、冠鲁公司给付咨询服务费并无不当。因委托书约定审计收费标准执行鲁价费发［2004］239号文件，该文件规定最终差额超过5%的，超过的部分由原工程造价编制单位支付（按5%收取），即由冠鲁公司支付，冠鲁公司主张不承担咨询服务费的理由不能成立，本院不予支持。因天勤咨询枣庄分公司在“工程审计费用表格”中明确冠鲁公司及锦华公司应承担的咨询费具体数额，一审法院判决并未超出诉讼请求范围，冠鲁公司主张一审判决程序错误的理由不能成立，本院不予支持。因天勤咨询枣庄分公司诉讼请求包括咨询服务费利息，一审法院判决冠鲁公司给付利息符合法律规定。冠鲁公司主张《工程造价咨询报告书》形式不合法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，冠鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24573元，由上诉人冠鲁建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年九月二十八日书记员  赵 丽