呼和浩特市赛罕区人民法院   执行裁定书   （2020）内0105执异164号   异议人（被执行人）：赵水鲜，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：邢国海，男，中国法律咨询中心内蒙古服务部法律工作者。   申请执行人：双某，住呼和浩特市。   被执行人：张伟，住呼和浩特市。   本院在执行申请执行人双某与被执行人张伟、赵水鲜建设工程施工合同纠纷[案号：（2020）内0105执恢814号]一案中，赵水鲜请求本院依法撤销对位于呼和浩特市××区、8号公寓的查封及拍卖。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。   赵水鲜称，双某申请执行张伟、赵水鲜建设工程施工合同纠纷一案，贵院已立案并进入执行阶段。实际欠双某工程款的是被执行人张伟，异议人赵水鲜在该案中承担的是连带责任，只是没有尽到监督管理的责任。实际上赵水鲜已把张伟的工程款和工人工资全部结清，双方无任何债务关系，且签有《工程款结算协议》和《结清条》。为维护赵水鲜的合法权利和防止司法资源的浪费，请求贵院变更执行标的，直接执行被执行人张伟在（2019）内0105执1272号执行案中被法院查封的的位××区北3户的房产，以维护异议人赵水鲜的合法权利，望贵院支持异议人的异议请求。   张伟称，一、赵水鲜未将欠张伟的工程款支付完毕，其应当支付双某工程款。双某诉张伟、赵水鲜建设工程施工合同纠纷一案，贵院作出（2018）内0105民初2836号民事判决，判决赵水鲜在欠付工程款范围内承担连带给付责任。赵水鲜欠张伟工程款335万元，其中部分工程款由赵水鲜以房的形式给付了工人工资，因张伟向其借款30万元，赵水鲜按五分利收取，抵顶了其中的57.7671万元工程款，剩余工程款拖欠至今未付。赵水鲜称，其在本案中只是没有尽到监督管理的责任，这种说法无事实及法律依据。对于其是否应当承担支付责任，在上述判决中已明确。因此赵水鲜应依判决履行支付义务，在欠付张伟工程款范围内，支付双某工程款。对于张伟给赵水鲜出具的《结清条》，是因为赵水鲜承诺给张伟八套房子抵顶工程款，张伟先行向赵水鲜出具了《结清条》，但事实上赵水鲜未履行承诺给张伟相应的房子，故赵水鲜未向张伟支付全部工程款。二、水岸人家南区1号楼1单元4楼北3户的房屋不是张伟的财产，故赵水鲜不应要求法院直接执行上述房屋。上述房屋仅是张伟在水岸人家施工时，因开发单位未及时支付工程款，便给张伟出具了购房手续，后开发单位将欠付工程款给付给张伟后，张伟将购房手续退还给了开发单位，目前该房屋与张伟没有任何关系。   本院查明，双某与张伟、赵水鲜、内蒙古蒙建建筑安装有限责任公司、张兵坡、呼和浩特市五和兴房地产开发有限公司（以下简称五和兴房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月20日作出（2018）内0105民初2836号民事判决，判决的主要内容：一、张伟于本判决生效之日起十五日内给付双某工程款58万元，并支付利息（以58万元为基准，按照年利率4.35％，自2017年12月15日计至实际给付之日止）；二、赵水鲜对上述债务在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回双某的其他诉讼请求。判决生效后，因张伟、赵水鲜未履行判决确定的义务，双某于2019年1月24日向本院申请强制执行。本院于2019年3月12日作出（2019）内0105执1272号执行裁定，裁定：冻结、划拨被执行人赵水鲜、张伟的银行存款607665元及给付之日的利息、迟延履行金或查封、扣押其同等价值的财产。裁定作出后，本院请求五和兴房地产公司协助查封赵水鲜所有的位于呼和浩特市××区房（使用面积38.15平方米）、8号房（使用面积38.15平方米），查封期限为三年（自2019年3月14日至2022年3月13日止）。后本院作出（2019）内0105执1272号查封公告，并责令赵水鲜限期履行生效判决确定的义务，否则本院将对上述查封房屋进行评估拍卖。2020年4月13日，本院向五和兴房地产公司发函，请其提供关于案涉彩虹城小区7号楼6层7号、8号公寓的“五证”等相关材料，同日五和兴房地产公司向本院复函，如本院对该房屋进行拍卖，其将予以配合办理过户手续。2020年7月7日，内蒙古禹宏房地产开发有限责任公司协助本院查封了位于呼和浩特市××区北3户房屋，查封期限为三年，自2020年7月7日至2023年7月6日止。后本院委托内蒙古济丰房地产评估有限公司对案涉彩虹城小区7号楼6层7号、8号公寓进行评估，并于2020年7月22日恢复执行。2020年7月27日，本院作出（2020）内0105执恢814号执行裁定，裁定：拍卖被执行人赵水鲜所有的位于呼和浩特市××区房屋、8号房屋。   另查明，2018年10月24日，赵水鲜与张伟签订了《债务抵销协议》，协议约定鉴于双方互负债务，双方一致同意用赵水鲜欠张伟的呼和浩特市彩虹城小区商业、G5楼干挂大理石工程结欠房屋工程款577671元中的527600元，抵偿张伟欠赵水鲜的借款本息527600元，同时赵水鲜所欠张伟相应数额的房屋工程款支付义务因债务抵销消灭，且考虑到双方合作关系以及赵水鲜给张伟提供上述工程业务机会，张伟自愿放弃剩余50071元房屋工程款的求偿权，即赵水鲜无需再支付该部分工程款。同日，张伟向赵水鲜出具《结清条》，载明“呼和浩特市彩虹城小区商业、G5楼干挂大理石房屋工程和工资劳务费都已结清，与赵水鲜无任何债务关系”。张伟认可《债务抵销协议》上的签字是其本人所签，但其认为其中张伟借赵水鲜的借款，赵水鲜实际上是按月息伍分收取，工程款和高利贷款不能抵销，且因赵水鲜原因造成停工，所以其拒付其与赵水鲜施工合同中约定的介绍费。对于《结清条》的真实性予以认可，但实际工程款未结清，赵水鲜尚欠其工程款91万元。   本院认为，申请执行人双某与被执行人张伟、赵水鲜建设工程施工合同纠纷执行一案的执行依据，为已经生效的（2018）内0105民初2836号民事判决，该判决确定赵水鲜应对上述张伟欠付双某的工程款及利息在欠付工程款范围内承担连带给付责任。本院是依据该生效民事判决，对赵水鲜位于呼和浩特市××区、8号公寓进行了查封并裁定拍卖，故在处分赵水鲜财产时，应在其欠付张伟工程款范围内进行。对于异议人主张的判决错误，不是执行异议的审查范围，异议人若对该判决有异议，应依照审判监督程序予以救济。对于赵水鲜欠付张伟的工程款是否结清，赵水鲜向本院提供的其与张伟于2018年10月24日签订的《债务抵销协议》及《结清条》等证据，欲证明赵水鲜与张伟无债权债务关系，工程款已结清。但张伟不认可赵水鲜欠付张伟的工程款已结清，其认为赵水鲜欲用高利贷借款抵顶工程款。因张伟与赵水鲜的借贷关系是另一法律关系，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）依据生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同”的精神，该借贷关系未经生效法律文书确定，张伟对欠付借款数额也有异议，故不符合上述法律规定抵销的条件，且协议中张伟自愿放弃剩余工程款5万多元，也不利于申请执行人双某判决利益的实现。因此，就现有证据不足以支持赵水鲜主张欠付张伟工程款已结清的异议理由。在执行程序中，对被执行人及其他承担连带给付责任人的财产的执行顺序是不分先后的。债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求连带给付责任人在其责任范围内承担连带责任。本案中，虽然判决要求张伟承担给付责任的金额是更明确的，如果张伟有可供执行的财产，从效率角度可以考虑执行张伟的财产，但在现阶段申请执行人的判决利益尚未实现的情况下，这不能作为赵水鲜要求撤销对其房屋查封、拍卖的理由。另根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定，“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。”本案中，赵水鲜作为承担连带责任的债务人，其未提供证据证明对案涉彩虹城小区房屋的拍卖，不符合上述法律规定，故赵水鲜请求本院依法撤销对该房屋的拍卖的异议理由，不能成立。综上，对异议人赵水鲜请求本院依法撤销对位于呼和浩特市××区、8号公寓的查封及拍卖的异议请求，不予支持。   依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项、第二十一条之规定，裁定如下:   驳回异议人赵水鲜的异议请求。   当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向呼和浩特市中级人民法院申请复议。   审判长 王 娟   人民陪审员 广 清   人民陪审员 刘继广      二〇二〇年九月八日   书记员 韩清会