广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1971刑初1921号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人谭柱樑，男，1988年9月4日出生，公民身份号码450××××××××××××210，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地广西玉林市玉州区东明社区××××××（以上身份信息均系被告人自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月3日被羁押并被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人陈锐强，广东硕源律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉[2020]1517号起诉书指控被告人谭柱樑犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年5月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序审理，在审理过程中发现不适用简易程序审理，转为普通程序审理。于2020年5月21日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员邓燕玲出庭支持公诉，被告人谭柱樑及辩护人陈锐强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称，1、2017年，被告人谭柱樑和被害人李某某为男友朋友关系，并同住在广东省中山市×××××××××××××××。2017年1月28日，谭柱樑在上述房间，趁被害人李某某不注意之机，从李某某的手提包里拿走李的一张招商信用卡，并于当天分两笔套现，合计30500元。同年3月1日，李某某得知上述信用卡被套现后质问谭柱樑，谭柱樑于次日开始失联。同年3月4日，李某某报案。2、2018年11月，被告人谭柱樑在一个微信群里主动添加被害人蔡某某为好友并进行聊天。2019年5月1日至5月12日期间，谭柱樑通过微信聊天，向蔡某某虚假营造二人交往的氛围，以丢失身份证、全部银行卡为借口多次以借钱周转的理由向蔡某某实施诈骗。20195月2日至5月12日，蔡某某通过微信向谭柱樑多次转账，总计70800元。2019年5月13日，谭柱樑收到钱后就开始失联。公诉机关提供了被害人李某某等人的陈述，扣押手机等物证，微信聊天记录、微信转账记录等书证，微信语音聊天等视听资料，被告人谭柱樑的供述及辩解等证据，并据此认为被告人谭柱樑无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；利用电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪与诈骗罪。提请本院依法惩处。在法庭上，公诉机关当庭撤回量刑建议。被告人谭柱樑对指控的诈骗事实及罪名均无异议，辩解其系在被害人李某某的同意下刷卡30500元，系借款纠纷而非盗窃。辩护人提出：1.谭柱樑已退赔被害人蔡某某，并取得谅解；2.被害人李某某系同意借款给谭柱樑。请求从轻处罚。经审理查明，2017年，被告人谭柱樑和被害人李某某发展为男友朋友关系，并同住在广东省中山市×××××××××××××××。2017年1月28日，谭柱樑在上述房间内，趁被害人李某某不注意，从李某某的手提包里拿走李的一张招商信用卡，并于当天分两笔向“中山明创五金经营”刷卡套现，合计30500元。同年3月1日，李某某得知上述信用卡被套现后质问谭柱樑，谭承认系其刷卡并承诺归还，后于次日开始失联。同年3月4日，李某某向公安机关报案，同日向招商银行进行信用卡挂失及作补新卡申办。2018年11月，被告人谭柱樑在一个微信群里主动添加被害人蔡某某为好友并进行聊天。2019年5月1日至5月12日期间，谭柱樑通过微信聊天，向蔡某某虚假营造二人交往的氛围，以丢失身份证、全部银行卡为借口多次以借钱周转的理由向蔡某某实施诈骗。20195月2日至5月12日，蔡某某通过微信向谭柱樑多次转账，总计70800元。2019年5月13日，谭柱樑收到钱后就开始失联。2019年8月3日，公安机关在珠海市将被告人谭柱樑抓获归案。另查明，2019年8月21日，被告人谭柱樑的家属代为赔偿70800元给被害人蔡某某，并取得谅解。认定上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的到案经过、常住人口基本信息、调查函、扣押笔录、扣押清单、扣押照片、微信聊天记录、微信转账记录、通话记录、报案资料、接受证据清单、蔡某某中国银行卡、建设银行卡交易明细、银行卡的账户资料、刑事谅解书、李某某的招商银行信用卡、交通银行信用卡等交易明细等书证，被害人李某某、蔡某某的陈述，微信语音聊天、审讯录像、微信交易记录，被告人谭柱樑的供述与辩解等证据。关于被告人谭柱樑辩解第一宗系向被告人李某某借款的意见，经查，被告人谭柱樑在侦查机关辩解系李某某主动借信用卡给其刷卡所用，系李主动借款给其，而后又辩解其向其借款用于周转，在起诉阶段辩解有拿李的信用卡去外面套现，都是李主动借给其的。被害人李某某陈述其与谭柱樑系男女朋友关系，谭多次以借款、做生意等为由向其借款，其有借款给谭，对指控的该宗盗刷其招商银行信用卡系在其不知情下进行的，事后追问谭，谭予以供认，尔后逃匿，其才向公安机关报警并补办了信用卡。综合本案证据及常理分析，被告人谭柱樑与被害人李某某系男女朋友关系，其间，谭有多次向李借款的事实，能与李的陈述及银行转账记录等相互印证，涉案的招商银行信用卡并未见有频繁的刷卡记录或大额消费记录，谭与李在同居期间获知该信用卡密码的可能性不能排除，李某某在案发后第一时间报警及向银行进行挂失及补办新卡的事实能与在案证据相互印证，增强了李某某陈述的可信度，而谭在讯问时的辩解反复，且其辩解系李委托其刷卡套现的意见无证据佐证，亦不符合常理，可信度低。故，本院采纳被害人李某某的陈述，现有证据足以认定谭柱樑秘密窃取李某某银行卡里的钱财的事实。关于本案诈骗犯罪的定性，经查，电信网络诈骗是指行为人利用电信、网络技术等非接触手段面向不特定多数人实施的诈骗犯罪，是典型的点对面的诈骗，区别于传统点对点的诈骗。具体到本案，首先，现有证据未能证实被告人谭柱樑有通过电信网络向社会发布虚假信息，且有针对不特定多数人实施诈骗的主观故意，综合证据来看也只有被害人蔡某某一人；其次，被害人蔡某某系基于网络交友软件认识了被告人谭柱樑，双方进而形成朋友关系，而非因为谭柱樑发布了虚假信息而产生错误认识；最后，谭柱樑系基于双方存在朋友关系而对被害人进行诈骗行为，被害人蔡某某亦系出于朋友信任而自愿交付财物，在此过程中，电信网络只充当一个信息媒介，而非谭柱樑用于向不特定多数人实施诈骗的必要手段，故被告人谭柱樑通过网络聊天对被害人蔡某某一人实施诈骗的行为不能认定系刑法意义上的电信网络诈骗。本院认为，被告人谭柱樑无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；还以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为还构成诈骗罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人谭柱樑犯盗窃罪与诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，唯有指控电信网络诈骗，数额巨大的定性不当，本院不予支持。被告人谭柱樑归案后能如实供述其诈骗被害人蔡某某的罪行，系坦白，在诈骗罪中可以从轻处罚。被告人谭柱樑的家属代为赔偿被害人蔡某某的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。辩护人所提退赔并取得谅解的意见可以采纳。视被告人的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谭柱樑犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期为有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币7000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币7000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月3日起至2021年5月2日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、责令被告人谭柱樑于本判决生效之日起三日内退赔被害人李某某人民币30500元。三、随案移送的手机2台予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（本页无正文）审 判 长 徐 涛人民陪审员 赵 童人民陪审员 吴转球二〇二〇年八月二十四日书 记 员 黎慧洁附页：本案适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。