湖南省保靖县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘3125民初1407号 原告：唐建军，男，1951年10月28日出生，汉族，湖南省邵东县人，户籍所在地为邵东县，现租住保靖县。 原告：蒋德贵，男，1965年10月12日生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县。 原告：刘跃进，男，1977年3月7日生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县。 原告：曾月英，女，1964年7月26日生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县，系已故陈雅荣之妻）。 原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、曾月英委托诉讼代理人：刘利军，湖南人和律师事务所律师。 原告：刘科元，男，1962年10月12日生，汉族，湖南省邵东县人，住邵阳市双清区。 原告：李小林，男，1964年9月20日生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县。 原告刘科元、李小林委托诉讼代理人陈星平，湖南启航律师事务所律师。 被告：彭英明，男，1973年7月20日出生，土家族，湖南省永顺县人，住吉首市。 委托诉讼代理人：彭楚平，湖南大凤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王大志，湖南生元律师事务所律师。 被告：湘西自治州中大房地产开发有限公司。住所地为吉首市武陵西路12号。统一社会信用代码：91433100770065505H。 法定代表人：吴新财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭东，湖南金垣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王大志，湖南生元律师事务所律师。 第三人：申军，男，1969年3月5日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。 第三人：王有良，男，1970年5月6日出生，汉族，湖南省怀化市人，住湖南省怀化市鹤城区。 委托诉讼代理人：唐光胜，男，1968年10月6日出生，土家族，湖南省保靖县人，住保靖县。 原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、曾月英、刘科元、李小林与被告彭英明、湘西自治州中大房地产开发有限公司（以下简称湘西中大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月27日作出（2019）湘3125民初783号民事判决。原、被告均不服向湘西州中级人民法院提出上诉。湘西州中院于2019年10月8日作出（2019）湘31民终872号民事裁定，以事实不清为由撤销本院（2019）湘3125民初783号民事判决，发回重审。本院于2019年10月21日立案后，追加申军、王有良作为第三人参加诉讼，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。2020年4月8日，经被告彭英明申请，本院委托湖南恒立工程项目管理有限公司对原告已实际完成的工程量进行鉴定。原告唐建军、蒋德贵、曾月英及其委托诉讼代理人刘利军，原告刘科元、李小林及其委托诉讼代理人陈星平，被告彭英明及其委托诉讼代理人彭楚平、王大志，被告湘西中大公司委托诉讼代理人王大志，第三人申军、王有良委托诉讼代理人唐光胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 六原告向本院提出诉讼请求：1、二被告连带支付工程欠款28073833元，并自2018年4月16日起按银行同期贷款利率支付上述欠款利息，直至所有欠款付清时止；2、二被告连带退还原告履约保证金5000000元，并自2016年1月1日起按年利率2%支付占用利息，直至全部付清时止；3、原告对上述债权享有优先受偿权；4、案件受理费、诉讼保全费及保全担保费由被告承担。事实与理由：2015年1月2日，蒋德贵、李小林受全体承包工程合伙人委托，与被告湘西中大公司签订了《合作协议书》。由六原告承包被告开发的保靖县酉水金座商业广场柱基等土建工程，总面积约40000㎡，单价1420元/㎡。协议签订后，原告依约定给被告支付了履约保证金5000000元，并组织民工进行建设施工，完成了大部分工程量。截止2017年12月20日，被告应支付原告工程款56264982元，另完成增补工程量716288元，被告应付原告工程款总计56981270元。被告已付28908437元，尚欠28073833元未付。由于被告不按约定进度支付工程款和退还保证金，已构成违约，合同履行已无实际意义，应依法解除。特诉至法院，请求判决如上所请。 为支持其主张，原告向本院提交了以下证据： 1、《合作协议书》1份，拟证明原告等人与被告湘西中大公司、彭英明达成协议，承包诉争酉水金座工程，被告没有依约支付工程款和退还保证金，需承担合同违约责任； 2、《保靖工程项目合作协议》1份，拟证明6原告是实际施工人； 3、收据及银行流水账3份、肖新桥、刘雄飞《证明》各1份，银行转帐凭证2份、拟证明原告共交纳保证金5000000元；4、施工队付款表（注：原告在被告提供的施工队付款表上标注不认可部分）3份（6页），拟证明被告仅付原告工程款28908437元； 5、施工日记1本（48页）、监理日志2份、工程质量安全监督记录1份，主体分部工程质量验收记录（1）（2），主体分部工程质量验收情况监督记录表（2），拟证明原告房子主体已经初步验收，但被告未依约支付工程款和退还保证金； 6、贾维召、贾晓明、姚群、唐明松证明（4份），拟证明2015年1月原告6人开始租房，租金由唐光胜支付及唐建军负责接收材料和付款，原告是实际施工人； 7、承诺书、商品房认购协议书（住宅）、商品房认购协议书解除协议书各1份，拟证明被告违约和拖欠工程款； 8、设计图（张家界市规划建筑设计院有限公司设计）1份，拟证明原告是按图施工（另增加997.13㎡的工程量，另行计价）；9、《建筑工程劳务总承包合同》、《补充协议》2份，拟证明李小林、蒋德贵等是总承包人，并将工程劳务承包给申军、王有良，价格为430元/平方米； 10、工程现场签证单（设计变更增面积）1份，拟证明增加 工程面积997.13㎡； 11、变更通知单2份，拟证明被告将外保温层变为内保温 层，并且将加气砖变为水泥空心砖； 12、酉水金座施工图片（照片411张，共计47页），拟证明原告施工情况及4、5层已砌外墙砖，因改建玻璃幕墙被拆除就地碎砖成砂； 13、《酉水金座增加工程量金额》、《建筑安装工程结算书》、《单位工程竣工结算汇总表》、《工程现场签证单》，拟证明原告2018年4月16日停止施工，并委托湖南东泰信达项目管理有限公司注册造价工程师曾艳红对已施工完成的工程进行工程结算。原告承建的诉争工程面积为40716.93㎡（39719.8㎡＋增加建筑面积997.13㎡），总工程价款为56981270元。原告未完成工程量包括材料费及人工费用总金额为1890077.93元； 14、申军、王有良《收据》2份，拟证明变更图纸和停工待料造成原告损失200000元； 15、保靖县人民法院（2018）湘3125民初837号民事判决书，拟证明被告未按约定支付工程款，原告给申军、王有良支付经济损失180000元； 16、本案在重审过程中，原告向本院补充提交了下列证据：①安装工程材料购置清单及物流托运单复印件（共42页），拟证明原告为完成水、电、防水、保温等安装工程而购置材料和支付工资的事实；②原告与田中杨砖、砂石结算单复印件1份，拟证明被告只代购砖砂石款1105000元；③混凝土结算单复印件1份，拟证明原告只欠付周波混凝土材料款2149595元；④龙山县久圆物流结算单复印件12份（4页），拟证明被告代购水泥价款为66880元；⑤福建德祺建材公司外墙瓷砖承运书复印件2份及瓷砖购买确认单复印件1份，拟证明被告只代购瓷砖5620件，价款185460元；⑥湖南增值税电子普通发票（5份）、中华联合财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任险保险单（5份）、保单保函（5份），拟证明原告就本案申请诉讼保全向保险公司交纳诉讼保全保险费共计67000元。 被告彭英明辩称：1、原告要求被告支付工程款请求权基础错误(即原告没有施工资质，原、被告签订的施工合同无效，且建设工程没有经过整体竣工验收合格)。原告主张的工程验收合格仅仅是指该建设工程主体结构合格，只是对该建设工程主体框架结构进行的验收，与最高人民法院关于施工合同司法解释中提到的“工程竣工验收”是两个不同的概念。故原、被告签订的《合作协议》无效，应各自承担过错责任，原告主张利息无法律依据；2、到目前为止，已给付原告工程款40151942.60元。本案在重审过程中，被告以计算错误为由将已给付原告工程款金额变更为37421431.8元。3、在原告施工期间，被告给原告李小林借款900000元及2020年1月被告代为原告支付的1200000元农民工工资应抵扣被告应付工程款；4、原告方有误工、堵工等行为，给被告方造成经济损失达30000000元以上；5、原告承建的房屋存在质量问题，应当返工维修；6、原告在工程建设中未按图纸施工，尚有部分工程未有完工，应抵减原告工程价款，且工程未经综合验收合格，不具备工程结算和退还保证金条件；7、湖南恒立工程项目管理有限公司作出鉴定报告前未向当事人发出征求意见函，鉴定程序严重违法，存在与实际不相符的情况，该鉴定报告不能作为本案处理依据；8、诉争工程整体未验收合格，原告不享有优先受偿权。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告湘西中大公司答辩意见与被告彭英明答辩意见一致。 为支持其辩解意见，二被告向本院提交了以下证据： 1、《湖南省建设工程施工合同》1份，拟证明本案合同主体是湘西州中大房地产开发有限公司与湖南亚安工程有限公司； 2、《合作协议书》1份，拟证明原告无相关资质，本合同是无效合同； 3、《建筑工程劳务总承包合同》1份，拟证明合同双方均因无建设施工资质，该合同为无效合同； 4、建设工程现场照片1组（共计3页照片6张），拟证明建设工程未竣工验收，不具备结算条件； 5、施工队付款表12页及借据、领据、送货单、发票等凭证共计149份（其中包括原告不认可部分34份，金额1825835元），拟证明被告已给付原告方工程款40151942.60元。原告诉称被告仅支付工程款28908437元不属实； 6、现场照片1组（共计20张，20页），拟证明工程还有多处未完工，需整改的地方未整改，不具备验收条件； 7、招标工程量清单及U盘1个，拟证明施工队未完成的工程量； 8、《建设工程检测服务合同》、《建设工程设计合同》、《中标通知书》、发改局文件、《投标文件》、《工程建设监理合同》、《沿土工程勘察报告》、《投标文件》（投标函部分）、《招标控制价》、《备案资料》、《投标文件》（技术标部分），拟证明工程前期设计建设情况及工程合法有效； 9、被告彭英明出具的《关于酉水金座项目建设的工程量甲方自行完成的工程量和现在至今未有完成的工程量》（共8页），《承建商未完成工程量表》（共11页）、《平开窗、楼梯护手、阳台栏杆合同》、《钢挂石材承包合同》、《玻璃幕墙施工合同》、《保靖酉水金座商业广场配电安装工程施工合同》、《预算书》、《建筑工程施工协议》（施工单位：保靖县自来水公司）、《产品销售安装合同》（不锈钢无负压供水设备）、《保靖县酉水金座商业广场刚挂石材承包合同》、《建设工程施工合同》（外墙真石漆）、《纸皮砖供货合同》（住宅楼及公寓外墙采用米黄色纸皮砖）、《建设工程施工合同》（住宅走廊地板砖铺设）、《建设工程施工合同》（散水明沟化粪池），拟证明原告未按图纸建设施工，尚有其它地方的工程未完成，未达到竣工验收标准；10、湖南天勤均正工程造价咨询有限公司天勤均正报字﹝2019﹞第01016号《鉴定意见书》及湖南湖大土木建筑工程检测有限公司《土木建筑工程检测报告》，拟证明原告已完成工程和未完成工程，原告承建的诉争工程存在质量问题，需对房屋保护层厚度不满足要求的楼板及开裂构件进行修复处理； 11、本案在重审过程中，被告为证明原告尚有未完成工程内容及被告安排其它施工人员施工，向本院补充提交了下列证据：①《未完成工程量表》（共计20页）；②地面平铺、踏步《采购合同》1份、《建设工程施工合同》（护栏）1份、《保靖县酉水金座发电机安装施工合同》1份（以上合同含目录共计15页）；③（2019）湘3125民初1410号判决书复印件1份。为证明被告给付原告工程款主张，被告还补充提交了以下证据：①《保靖酉水金座商业广场项目工程款支付财务凭证汇总资料》1册，该支付凭证汇总资料除包含原审中被告提交的149份支付凭证外，另新增加支付凭证22份（共计金额1009455.8元）；②湘西州中大房地产公司《请求借支农民工工资资金缺口的报告》1份及财政直接支付凭证4份（2020年1月被告代为原告支付农民工工资1200000元）；③2016年1月5日原告李小林借款“借条”1份（金额500000元）；④智埔国际工程咨询有限公司《复核意见书》1份，拟证明湖南恒立工程项目管理有限公司作出的鉴定意见与实际不相符，以定额工程造价算，应核减工程款金额11231084.87元，鉴定结果偏差率达28.75%，故该鉴定报告不能作为本案处理依据；⑤鉴定费票据5份，拟证明被告先后3次申请对诉争工程进行鉴定，共计交纳鉴定费用799906元；⑥保靖县工程质量安全监督站整改通知1份，拟明诉争工程存在多处渗水和漏水，视为不合格防水，出现严重质量问题，要求施工方进行现场整改。 本院调取的证据有： 1、现场勘查笔录，证明原告施工情况； 2、湖南恒立工程项目管理有限公司“湘恒立（2020）579A036016号鉴定报告”及“湘恒立（2020）579A036016-1号补充鉴定”意见，主要内容：①原告已完成的工程造价，按照现行定额政策文件计算出工程造价为50290182.64元；②按照双方合同约定计算出工程造价为52774146.87元。③按定额计算出的工程造价扣除规费和税金后与包干总价上浮的比率为1.19；④双方对“裙楼4层外墙已砌2.4米高，5层外墙已全砌，2层(齐街面)临209国道一侧3间门面已全砌”工程内容，原告是否已施工有争议。该争议工程内容按照现行定额政策文件计算出工程造价为461090.37元，按照双方合同约定计算出工程造价为483680.97元；⑤双方对“负一层剪力墙已抹灰，天棚、墙面、柱面已刮涂料”工程内容是否为原告施工有争议。该争议工程内容按照现行定额政策文件计算出工程造价为321234.12元，按照双方合同约定计算出工程造价为321222.78元；⑥双方对“裙楼屋面防水、保温、隔热、找平为原告退出施工后由被告安排唐光胜等施工”无异议，但双方就是否已抵扣原告部分工程款有争议。该工程内容按照现行定额政策文件计算出工程造价为332274.82元，按照双方合同约定计算出工程造价为353598.62元；⑦2020年8月27日鉴定人出庭接受询问后，于2020年8月28日又出具了补充鉴定意见。该补充鉴定意见对“在签证单中已经扣减的原告没有施工的室外楼梯一、二面积又进行了重复扣减”予以了纠正，增加面积应为签证确认的面积997.13平方，而不是鉴定报告中的839.58平方。增加面积按签证单997.13平方进行计算后，原告已完成的工程造价为：按照现行定额政策文件工程造价为50484868.44元；按照双方合同约定工程造价为52978586.95元。 本院经审理，确认如下案件事实：被告彭英明因无房地产开发建设资质，于2014年9月12日以挂靠的形式借用被告湘西中大公司房地产开发资质取得诉争工程项目保靖县酉水金座商业广场建设用地规划许可。2015年7月18日取得该项目建设工程规划许可。同年8月31日，被告彭英明采取相同方式挂靠湖南亚安建设工程有限公司完成了该工程项目施工招标，并被确定为该工程项目施工建设中标人。同年9月，被告湘西中大公司与湖南亚安建设工程有限公司签订了《湖南省建设工程施工合同》。诉争工程项目实际开发建设人为被告彭英明，被告彭英明挂靠上述两公司及所签订的合同，仅起工程建设备案作用。在整个项目开发建设过程中，被告湘西中大公司及湖南亚安建设工程有限公司并未参与该工程的开发建设及施工，也未派员参与工程管理。 2015年1月2日，原告蒋德贵、李小林受工程承包合伙人即其它四原告委托与被告彭英明、湘西中大公司就保靖县酉水金座商业广场项目的修建以《合作协议书》形式签订建设工程施工合同。协议以深圳市物业国际建筑设计有限公司设计的施工图纸为蓝本，主要内容：第一条工程项目1、工程地点位于保靖县人民医院旁（保靖县酉水·金座商业广场项目），一至十一层为框剪力墙，十二至二十四层为框架剪力墙结构，总建筑面积约40000㎡（注：张家界市设计院图纸标注面积39720.46㎡）。2、承包范围及内容：柱基土建、安装工程（不含院大门前的地下室，开挖回填土方由甲方即湘西中大公司负责，主线由甲方负责进电表），按图纸施工。3、工程承包价格：1420元/㎡（一至八层含地下室原告一方全额垫资，如果乙方资金不到位，造成一切损失乙方负责，甲方有权终止合同。如乙方垫资八层，甲方不能按时付款，甲方应拿门面作抵押给乙方）。4、一至十一层（含地下室）砖砌，内外抹灰，水电安装，其它一切装修由甲方负责。第二条施工准备1、发包方即甲方做好建筑红线外的“三通”，负责接通施工现场的水源、电源，达到施工现场标准化建设要求。2、办理一切报建手续、取得施工许可证等所有开工手续。3、承包方即乙方负责组织各工种人员、材料、机械进场，做好施工前的一切准备。第三条工程期限如遇下列情况，经发包方现场代表签证后，工期相应顺延，灾害损失相应补偿：重大设计变更（不分施工图范围内外）影响工期；未按合同拨付工程进度款而影响施工。第四条工程质量1、本工程质量按照相应的建设工程验收规范及标准规定，达到合格质量等级。2、承包方在施工过程中，必须遵守下列规定，在施工过程中，按有关规定，对分项、分部工程进行评定验收。工程竣工后，按规定对工程实行保修，保修期为三年，保修期从竣工验收交付使用时算起。第五条工程价款的支付及结算方式1、工程款支付：按工程进度支付工程款，主体工程占总造价的70%，装饰及安装工程占总造价的25%。八层楼面板完成验收合格付总工程价款的28%；十层楼面板完成付总工程价款的7%；十二层楼面板完成付总工程价款的5%；十四层楼面板完成付总工程价款的5%；十六层楼面板完成付总工程价款的5%；十八层楼面板完成付总工程价款的5%；二十层楼面板完成付总工程价款的5%；二十二层楼面板完成付总工程价款的5%；二十四层楼面板完成付总工程价款的5%。装饰阶段：九至二十四层每完成四层支付总价款的5%。余款部分：工程完成经验收合格付足总工程款的98%，扣留2%的质量保修金。第一年返还50%，第二年返还30%，第三年返还20%。2、如发包方即甲方拖欠结算工程款，与承包方即乙方约定期限内没付工程款所造成民工停工，甲方应负责一切经济损失。3、承包方在工程竣工验收后七天内，将竣工结算文件送交发包方审查，发包方在接到结算文件后七天内审查完毕，如到期未审查完毕应向承包方说明正当理由，未说明理由又未提出异议，应视为结算审查完毕。第六条安全施工…。第七条违约责任1、合同签订后，乙方将500万元履约保证金汇入甲方指定的账户，…。2、双方履行合同情况良好，则履约保证金在主体八层（含地下室三层）完成后一次性退还300万元，剩余主体封顶退还200万元。如拖欠保证金即履约保证金按4%月利率计算利息。第八条特约事项1、约定的承包单价，不含任何报建手续费、材料检测费及建安税、个人所得税，以及施工总承包单位的企业管理费用、任何规费，由甲方负责（如乙方施工材料，造成复检由乙方负责）。2、所有的消防及消防设施、安装费均由甲方负责。3、工程保险费由乙方负责。4、发包方项目部岗位人员及工资由甲方负责。5、环保及环评、排污费用由甲方负责。6、安装部分，乙方只负责强电的施工安装。弱电（闭路、电话线、网线及相应的辅助建设）由甲方负责。7、若现场无法满足施工人员及民工的住宿，必须其它地方租房，其产生费用由甲方负责50%。8、本工程质量等级双方约定为合格，若因政府或建设业主的要求，需要申报优良或更标准等级，其产生的所有费用概由甲方负责。9、具体施工承包内容等设计图纸完善后，双方再协商签订补充条款另行约定。原、被告双方在该协议中未明确工程建设期限。协议签订后，原告依约向被告交付履约保证金5000000元，被告收到原告上述履约保证金后于2015年1月6日以湘西州新源商贸发展有限公司名义给原告出具收据一份。同日，原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、陈雅荣（曾月英丈夫，病故）签订《保靖工程项目合作协议》，协议约定6原告采取共同投资、共同管理方式合伙承包保靖县酉水金座商业广场建设施工项目。 2015年1月9日，原告方代表蒋德贵、李小林与第三人申军、王有良签订《建筑工程劳务总承包合同》，采取包工不包料的方式将诉争建设项目劳务工程以408元/㎡（2015年7月1日协议变更为430元/㎡）分包给申军、王有良。2015年1月14日，原告举行开工仪式后开始对诉争工程进行施工。2015年6月，被告将深圳市物业国际建筑设计有限公司设计的施工图纸变更为张家界市规划建筑设计院有限公司设计的施工图纸，但双方未就此另行订立书面施工合同和补充协议。2016年1月5日，被告中大公司作为建设单位，湖南正茂建设管理有限公司作为监理单位，原告作为申报单位，三方代表签字确认变更设计增加工程面积997.13㎡。2016年10月15日完成签字确认增加的工程量工程价款为712688元。在施工过程中，因被告不能按约定进度支付原告工程款和退付履约保证金，原、被告于2016年9月12日签订了一份《商品房认购协议书》，被告将开发建设的25套商品房（共计4246.86㎡）作价12342703元抵付被告应付原告部分工程款。2017年2月27日原告代表李小林、蒋德贵与被告彭英明签订了一份《承诺书》，对被告返还原告履约保证金、支付工程款等事宜进行了约定。《承诺书》同时还约定：2017年1月20日前材料款由被告支付；宾馆铝合金、外墙瓷砖、楼梯扶手等材料款在原告认可下由被告垫付资金购买。2017年3月24日，第三人申军、王有良授权唐光胜对剩余工程进行施工。2017年6月9日，在建设单位、施工单位、设计单位、监理单位及工程质量监督单位人员参与下，保靖县酉水金座商业广场主体建筑工程经验收合格。2017年12月20日，原、被告签订《商品房认购协议书解除协议书》，约定被告彭英明于2018年1月10日前支付原告工程款7500000元；于2017年农历12月23日前退付原告履约保证金5000000元。原告同意解除2016年9月12日双方签订的《商品房认购协议书》。协议签订后，被告未按协议约定给付原告工程款和返还履约保证金。2018年3月11日，原告因工程款支付和返还保证金问题再次与被告发生矛盾，原告唐建军遂将诉争建设工地总电空气开关拆除，唐光胜于当日向保靖县公安局报案。2018年4月，原告正式从本案诉争工程建设中退场，并于同月16日将被告诉至本院，要求被告支付工程欠款及返还履约保证金。 以上事实，有原、被告及第三人陈述，原、被告签订的《合作协议书》、《承诺书》、《商品房认购协议书》、《商品房认购协议书解除协议书》、设计图、现场照片、工程现场签证单（设计变更增面积）主体分部工程质量验收记录（1）（2）、主体分部工程质量验收情况监督记录表（2）、原告与第三人签订的《建筑工程劳务总承包合同》及《补充协议》、借据、领据、货单、发票等凭证、现场勘查笔录、湖南恒立工程项目管理有限公司鉴定报告及补充鉴定意见等证据在卷佐证。 本院认为，本案焦点有七：一、原、被告以《合作协议书》形式签订的建设工程施工合同效力？二、被告应否支付原告工程款及占用工程款的利息损失？利息的起算时间、标准？三、原告工程价款如何确定？四、被告已给付原告工程款金额？五、被告应否退付原告履约保证金及支付原告迟延退付履约保证金利息？利息起算时间、标准？六、本案原告就工程款、履约保证金（含利息）对诉争工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权？七、本案民事责任的承担？ 关于焦点一，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招标。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，建设工程施工合同无效。本案中，涉案工程保靖县酉水金座商业广场系关系社会公共利益、公众安全的建设项目，应当依法进行招投标。被告彭英明个人没有房地产开发资质，采取借用被告湘西中大公司房地产开发资质开发保靖县酉水金座商业广场工程项目，且在没有对诉争工程项目施工进行招投标情况下，即与不具有建筑施工资质的原告签订建设施工合同，违反了国家法律强制性规定，故原、被告以《合作协议书》形式签订的建设工程施工合同无效。 关于焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。本案诉争工程整体未竣工，客观上无法进行整体竣工验收。同时，因被告未按约定进度支付原告工程款导致原告停止施工，在双方发生纠纷情况下，如仍以原告取得被告签字盖章同意的结算资料并办理结算手续已经不具有现实可能性。诉争工程主体完成后，建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、质量监督单位于2017年6月9日通过实地查看、检测，四方签字确认原告已完工的主体工程符合设计及规范要求，达到原、被告约定的工程“合格”质量等级。且诉争工程建设项目位于保靖县农商行对面临街门面已交付商户实际经营使用。故本案原告在主体工程验收合格情况下，就其已经施工完成的工程具有向被告主张工程款请求权，同时也应具有工程款法定孳息即利息的请求权。综上，原告主张被告给付尚欠工程款及按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付逾期付款利息，符合有关法律规定，本院予以支持。被告提出“诉争工程不具备综合验收条件，原、被告尚未达到工程结算要求及原告主张利息无法律依据”意见不能成立，本院不予采纳。关于利息起付时间，因本案诉争工程整体未竣工，客观上无法进行整体竣工验收和交付结算，且原、被告签订的合同对欠付工程价款利息计付标准及起算时间也未进行约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定及第十八条第三项关于“建设工程未交付，工程价款也未结算的，计付利息日期为当事人起诉之日”规定，故本案被告给付原告工程款利息应当以原告起诉之日即2018年4月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故本案原告主张按中国人民银行同期贷款利率计付利息应分段确定为：自2018年4月16日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率标准计付；2019年8月19日后的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于焦点三，因原、被告以《合作协议书》形式签订的建设工程施工合同不规范，协议对原告施工范围约定不明确、不具体，且在施工图纸发生变更后，原、被告又未另行订立补充协议。施工内容发生变更后，也未进行签证签字，导致双方对原告应施工的工程内容存在巨大争议。原告认为其已完成绝大部分工程内容，仅有“铝合金中空玻璃窗、防盗门、金属卷闸门、水泥砂浆楼地面找平、电梯门套、不锈钢楼梯扶手、配线、单双联单控开关、单联双控开关、声光延时开关”未完成施工。原告据此委托湖南东泰信达项目管理有限公司注册造价工程师曾艳红对原告认为未完成的工程内容进行了工程结算，并于2018年3月18日出具《建筑安装工程结算书》，计算出工程费、材料费、机械费、总价措施项目费、规费、税金共计1553157.71元（不包括未完成工程量的人工费用）。2019年5月20日，原告向本院递交了《单位工程竣工结算汇总表》，拟证明包括人工费用及上述费用在内，原告未完成工程造价为1890077.93元。原告按照总建筑面积40716.93㎡（原合同面积39719.8㎡＋增加建筑面积997.13㎡）乘以合同约定的固定单价1420元/㎡得出总工程价款57818040.6元-未完成工程造价1553157.71元（不含人工工资）+增加的工程量价款712688元得出被告应付原告工程总价款为56977570.89元。对于原告的上述主张，被告除对原告出具的《建筑安装工程结算书》中涉及的原告未完成工程内容无异议外，对原告提出的其他主张均不予认可。同时提出原告未按设计图纸进行施工，有下列合同内工程未施工：1、主体工程天面抺灰和粉刷；2、主体工程1至21层地面找平开面；3、裙楼内保温及安装、装饰工程，如大理石干挂、玻璃幕墙、真实漆等；4、化粪池及水沟；5、1至21层卫生间、洗手池、厨房地面砖和墙面砖，进户踏板砖；6、住宅楼7至21层公共部分地面砖；7、宾馆7至19层公共部分电线、配电箱、电灯、开关、插座；8、整栋大楼的供电系统:含供电变压器、高低配电柜、电缆、电线、控制开关、控制器；9、整栋大楼的供水系统；10、整栋大楼的排烟机、排风机和送风机、流风机（含柜式离心排烟、排风机）；11、1楼进户门；12、1楼所有进出口雨棚。 本院认为，鉴于诉争建设工程尚有图纸设计内容未完成施工，且双方当事人对原告未施工完成的工程内容存在巨大争议，客观上双方办理结算手续已经不具有现实可能性。故以原告实际施工完成的工程内容确定被告应付原告工程款，符合本案客观实际和公平原则。本院根据现场勘查笔录、当事人陈述，并结合湘恒立（2020）579A036016号工程造价鉴定报告当事人现场勘查确认的事实，本院确认截止2018年4月16日（本院受理2018湘3125民初304号原告诉被告建设施工合同纠纷一案）原告已施工完成下列工程内容：1、商业部分（裙楼及宾馆）：槽坑土方开挖及回填、基础、框架主体、地下室防水、砖砌体、构造柱砖墙结合处钢丝网、地下室负一层、负二层地面找平、宾馆卫生间地面找平、地下室内砖墙抹灰、一至八层内墙抹灰、外墙漆部分外墙抹灰、宾馆内墙抹灰、宾馆局部外墙内保温、宾馆外墙面砖，公共部分配管、穿线、灯具、开关、插座、其它部分预埋、宾馆楼层桥架、宾馆户内箱底盒、防雷接地、排水（宾馆卫生间排水进房间预留0.5米）。对于“裙楼4层外墙已砖砌2.4米高，5层外墙及2层(齐街面)临209国道一侧3间门面干墙”工程内容（注：按照现行定额政策文件鉴定工程造价为461090.37元，按照双方合同约定鉴定工程造价为483680.97元），原告提出已完成砖砌，因被告变更设计被拆除（四、五层外墙改为玻璃幕墙，拆除的外墙砖就地粉碎成砂），但被告对此予以否认。本院在主持当事人进行现场勘查过程中，诉争工程劳务分包人申军、王有良委托的实际施工人唐光胜现场确认上述争议工程内容原告已经施工完成，唐光胜以上证明与现场勘查多处碎砖砂堆照片、4、5屋外墙实际已变更为玻璃幕墙等客观实际相符，故本院确认上述争议工程内容原告已完成施工，该工程内容对应的工程价款应计入原告已实际施工完成的工程价款中。对于被告提出的“负一层剪力墙、天棚、墙面、柱面粉刷抺灰及刮涂料原告没有施工，是被告自行施工完成的工作内容”意见，经诉争工程劳务分包人申军、王有良委托的实际施工人唐光胜现场确认，上述工程内容原告未有施工。故本院对被告提出的上述辩称意见予以采纳，该争议部分工程内容对应的工程价款不予计入原告已完成的工程价款中。对于“裙楼顶面防水、保温、隔热、找平”工程内容为原告退出建设工程后由被告提供材料并安排唐光胜等施工，对此双方没有异议。但原告提出麻绍周所领取的防水油膏材料及工资240000元（共4笔）中有部分是裙楼顶面施工支出，已抵扣原告工程款。被告对此予以否认，认为麻绍周领取的240000元是原告用于裙楼以外的防水支出。本院认为，裙楼顶面施工除防水工程外，还有保温、隔热、找平施工内容。原告提出麻绍周领取的240000元防水油膏材料及工资部分已抵扣了裙楼顶面工程款，但未提供充分的证据支持其主张，应承担举证不能法律后果。故该工程内容对应的工程价款不予计入原告已完成的工程价款中。2、住宅部分：框架主体、砖砌体、构造柱砖墙结合处钢丝网、外墙内保温、内墙抹灰、外墙面砖、楼梯间墙面、天棚抹灰刮涂料、地面水泥砂浆整体面层、电梯前室墙面、天棚抹灰刮涂料、地面铺贴地面砖、公共部分配管、穿线、灯具、开关、插座，住户内每户装一个白炽灯、配管、穿线、开关、插座、每户由水井引一根给水管至住户厨、排水管。 经被告彭英明申请，本院委托湖南恒立工程项目管理有限公司对涉案工程原告已施工完成的工程内容进行了工程造价鉴定。鉴定机构依据《保靖县酉水金座商业广场工程合作协议书》、张家界市规划建筑设计院施工图、《建设工程工程量清单计价规范》、2014《湖南省建筑工程消耗量标准》等相关资料及双方增加工程量及面积确认单、2020年3月26日《现场勘查笔录》、2020年8月5日《现场勘查记录》，作出了“湘恒立（2020）579A036016号鉴定报告”及“湘恒立（2020）579A036016-1号补充鉴定”。鉴定计算出原告已完成的工程内容造价为：1、按照现行定额政策文件计算出工程造价为50484868.44元；2、按照双方合同约定计算出工程造价为52978586.95元。对于该鉴定报告，原告提出“本案诉争工程原审中已经进行鉴定，被告未申请重新和补充鉴定，故诉争工程不应进行重复鉴定。且在鉴定过程中，鉴定机构私自与被告签订《委托鉴定合同》，私下接收被告材料，鉴定程序严重违法”。被告提出“湖南恒立工程项目管理有限公司作出鉴定意见前未有按照《建设工程造价鉴定规范》向当事人发出征求意见函，鉴定程序严重违法，且鉴定存在与实际不相符的情况，故鉴定报告不应作为本案处理依据”。本院认为，原审并未对原告已施工完成的工程内容造价进行鉴定，而确定案涉工程原告已施工完成的工程造价是查明案件事实所必须，而且只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。被告与鉴定机构所签订《鉴定委托合同》虽然主要约定“鉴定机构依法独立公正进行鉴定，被告及时提供真实鉴定资料并按时交纳鉴定费”内容，但上述行为仍属违规行为，其所签订的合同无效。原告提出鉴定机构私下接收被告材料，但无相关证据证实。《建设工程造价鉴定规范》系行业自律性规范，该规范要求鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前应向当事人及委托人出具征求意见稿和征求意见函并不具有强制执行效力。被告提交的智埔国际工程咨询有限公司《复核意见书》，系被告在诉讼过程中单方私自委托复核机构作出，其来源不符合有关法律规定，故对该复核意见本院不予采信。鉴定机构是接受本院委托对诉争原告已完成的工程造价进行签定，鉴定机构为原、被告共同选定，鉴定机构及其鉴定人员具有涉案鉴定事项相应资质，在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规及没有鉴定依据明显不足证据情况下，原、被告上述质证意见均不能成立。综上，本院对湖南恒立工程项目管理有限公司出具的鉴定报告及补充鉴定意见予以认定。关于采用何种计价方式问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款关于“建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”规定，结合案涉工程为未完工程，无法直接以固定价计算工程价款，鉴定机构按照定额计算出的工程造价扣除规费和税金后与包干总价的比率，计算确定原告已完成的工程内容价款，符合本案客观实际及双方合同约定，也符合上述司法解释的规定，有事实和法律依据，故本院采纳按照合同约定计算出的工程造价。据此，本院确定原告已完成工程内容造价为53462267.92元（含被告垫付的部分材料款。52978586.95元＋483680.97元）。 关于焦点四，被告欠付原告工程款金额。根据原、被告诉辩意见，该焦点涉及被告已给付原告工程款金额、周波混凝土材料款应否抵扣原告工程款、被告为原告垫付材料款金额、原告收到被告销售商品房款金额、原告李小林是否与被告借款900000元及应否抵扣原告工程款、2020年1月被告所支付的农民工工资1200000元应否抵扣原告工程款问题。现分述如下： 一、关于被告已给付原告工程款问题 本案在原审审理过程中，被告向本院提交借据、领据、送货单、发票等凭证共计149份，拟证明被告已给付原告工程款40151942.60元。在本案重审过程中，被告以计算错误为由将已给付原告工程款金额变更为37421431.8元。对上列工程款支付凭证，原告对签署“唐建军、李小林、刘科元、蒋德贵”及签署“唐三（注：唐光胜小名）、麻绍周、向发旺、唐光胜”的各类支付凭证115份共计金额29158913.4元予以认可。对被告彭英明提交的余下34份领款凭证共计金额1825835元不予认可，理由如下：（一）其中19笔（金额1232000元）不属于原告工程范围开支，分别为：1、2017年6月30日临街围墙工程及人行道扫平支出50000元，领款人唐光胜；2、2017年10月7日钢管架押金50000元，领款人唐光胜；3、2017年11月8日扎外架工资及材料款250000元，领款人唐光胜；4、2017年12月26日租塔吊支出72000元（每月26000元，从10月1日至1月1日共计3个月），领款人唐三（即唐光胜）；5、2018年1月23日材料及小工打扫卫生费20000元，领款人唐三（即唐光胜）；6、2018年1月23日县农商行对面人行道踏步施工工资50000元，领款人唐三（即唐光胜）；7、2018年2月10日钢管租金（10-2月份）100000元，领款人聂浩；8、2018年2月10日踏步小屋管子预埋，80000元，领款人周福召；9、2018年4月16日外墙干挂材料款100000元，领款人周俊；10、2018年6月8日外墙漆30000元，领款人田仁静；11、2018年6月9日大理石干挂工资50000元，领款人周俊；12、2018年6月19日钢管架租金20000元，领款人鲁松林代；13、2018年7月25日拆除外架工人生活费（工资）30000元，领款人彭权芝；14、2018年7月27日租唐光胜塔吊及施工电梯费用及付至2018年7月25日工资130000元，领款人唐光胜；15、2018年9月5日钢管扣件租金30000元，领款人聂浩；16、2018年9月30日外墙真漆30000元，领款人田仁静；17、2018年10月12日外架拆除费与小工费30000元，领款人彭权芝；18、2019年2月2日唐光胜给甲方做临街面杂工工资50000元；19、2019年2月3日外墙真漆工资60000元，领款人田仁静；（二）其中14笔（共计金额574914元）虽属于原告施工范围，但10笔原告提交的未完工程《结算书》已扣减(金额543159元)，分别为：20、2018年3月22日玻璃款20000元，领款人黄泽强；21、2018年4月17日铝合金材料款70000元，领款人黄泽强；22、2018年6月8日铺设公共部位地板砖人工工资20000元，领款人唐三（即唐光胜）；23、2018年6月10日玻璃款50000元，领款人彭光辉；24、2018年6月15日铝合金窗款50000元，领款人黄泽强；25、2018年7月31日门窗材料人工工资50000元，领款人黄泽强；26、2018年8月15日铝合金玻璃款50000元，领款人黄泽强；27、2018年9月10日玻璃款42565元，领款人彭光辉；28、钢化玻璃汇总表133883元；29、2018年7月27日“湖南保靖农商行现金缴款单”（被告主张缴纳水费37790元），收款人保靖县人民医院。有3笔超过应付款金额，分别为：30、2018年7月13日防水油膏10000元，领款人麻绍周；31、2018年9月5日防水油膏20000元，领款人麻绍周；32、2019年2月1日防水工程工资20000元，领款人麻绍周。有1笔即凭证33（水费），金额676元，已包含于原告认可的2028元水费发票内，属于重复计算。（三）凭证34即2018年9月6日水管材料款18921元，领款人向建华，系被告擅自变更原告已施工完成的外墙排水管材料开支，原告不予认可。 在本案重审过程中，被告彭英明向本院补充提交了《保靖酉水金座商业广场项目工程款支付财务凭证汇总资料》一份，该支付凭证汇总资料除包括原审中被告提交的上述149份支付凭证外，另增加支付凭证22份（共计金额1009455.8元），以主张被告已给付原告工程款37421431.8元。其新增加的22份支付凭证如下：1、2016年3月17日付王有良、申军房租费10000元，领款人李小林；2、2016年6月15日李小林私人借支100000元，领款人李小林；3、2016年6月29日李小林私人借支100000元，领款人李小林；4、2016年12月2日宿愿住宅1303号房屋代收费用17805元；5、2016年12月2日宿愿1303号房屋合同款168889元；6、2016年12月14日材料款1770元，领款人李小林；7、2016年12月21日材料款10598元，领款人刘科元；8、2016年12月24日，贾晓英、谢传超住宅1103代收费用17035元；9、贾晓英、谢传超住宅1103合同款80000元；10、2017年7月21日，田利民购房抵款120000元；11、2017年8月4日拆临街面围墙及人行道街面扫平人工费95000元，领款人唐光胜；12、2017年11月21日签证工程量及费用13560元，领款人唐光胜；13、2017年12月5日签证工程量及费用10000元，领款人唐光胜；14、2018年12月26日工地守夜工资3000元，领款人唐三；15、2018年2月1日维修总水管材料及工资600元，领款人唐光胜；16、2018年2月12日塔吊及施工电梯租金52000元，领款人唐光胜；17、2018年5月28日买材料山砂及机砂预付款50000元，领款人唐光胜；18、2018年6月10日唐光胜个人借支20000元，领款人唐光胜；19、2018年7月13日周福召小工费38000元，领款人唐光胜；20、2018年8月14日材料款（沙、水泥、钢筋等）100000元，领款人唐光胜；21、2018年12月3日水费902.6元；22、2018年12月3日水费296.2元。 对于被告在重审期间补充提交的上述22份支付凭证，原告仅认可凭证18即2018年6月10日唐光胜个人借支20000元，其余凭证均不予认可，并提出如下理由：凭证1，系清包组（第三人）租房开支，租金共计20000元。根据原、被告签订的《合作协议书》约定，应由原、被告各承担一半，因原告已承担10000元，故另10000元，应由被告承担；凭证2、3系李小林私人借款；凭证4、5、8、9、10，系宿愿、贾晓英、谢传超、田利民购房款，款项由被告所收取；凭证6、7，两笔材料款共计12368元，系原告在原审中已经认可的2016年12月28日钢材款“领据”（金额12368元）的附件，为重复计算；凭证11，系室外临街面围墙及人行道清扫工程，与原告无关；凭证12、13、14，原告在施工过程中，没有该项费用发生；凭证15，系被告变更水管自行开支，与原告无关；凭证16、17、19、20、21、22，分别用于大理石干挂、玻璃幕墙、人民医院坪场、农商行对面通信管道、化粪池及其水费开支，与原告合同工程内容无关。 对于被告在原审中提交的双方无争议的115份领款凭证（共计金额29158913.4元及被告在本案重审期间提交的双方无争议的借款凭证18（金额20000元），本院予以确认；对于被告在重审期间提交的双方有争议的凭证（借据）2、3，本院认为上述两凭证均系原告李小林领取款项时向被告出具的借据，该200000元应当认定为被告支付给原告的工程款。被告在原审中提交的有争议的34份支付凭证及被告在重期间补充提交有争议的余下19份支付凭证，从形式上看，上列支付凭证均系原告之外人员出具的领据。根据交易规则及惯例，原告工程款的给付应由发包方被告直接向承包方原告支付，在原、被告无特别约定和原告委托授权情形下，被告向原告之外人员支付原告工程款，属于履行对象错误，现原告不予认可，对原告不具有约束力；再者，从上述凭证支付的内容上看，也不能认定为被告支付给原告的工程款，理由如下：（一）根据原、被告签订的《合作协议书》第一条第（二）项关于“承包范围及内容：柱基土建、安装工程（不含院大门前的地下室，开挖回填土方由甲方即湘西中大公司负责，主线由甲方负责进电表），按图纸施工”及第（四）项关于“一至十一层（裙楼，含地下室）砖砌，内外抹灰，水电安装，其它一切装修由甲方负责”约定，结合施工惯例，踏步小屋管子预埋、裙楼外墙漆、大理石干挂、玻璃幕墙等装修装饰工程及其施工所用脚手架、塔吊、施工电梯、通讯电缆、人行道踏步、通信管道预埋不属于原告施工内容。同时根据原告（甲方）与第三人申军、王有良（乙方）签订的《建筑工程劳务总承包合同》第二条承包范围关于“乙方包括...架子工、机械、钢管租金等”约定，脚手架、塔吊、施工电梯包含于原告给第三人的施工单价内，原告无须向第三人申军、王有良另行支付脚手架、塔吊、施工电梯费用。综上，被告主张其在原审中提交的支付凭证“2（钢管架押金）、3（扎外架工资及材料）、4（租塔吊）、6（人行道踏步施工）、7（钢管租金）、8（踏步小屋管子预埋）、9（外墙干挂材料款）、10（外墙漆）、11（大理石干挂工资）、12（钢管架租金）、13（拆除外架工资）、14（塔吊及施工电梯）、15（钢管扣件租金）、16（外墙真实漆）、17、（外架拆除费）、19（外墙真漆工资）”及被告在重审中提交的支付凭证16（塔吊及施工电梯租金）抵扣原告工程款主张，无事实与合同依据，本院不予采纳；（二）“铝合金门窗、公共部位地板砖”工程内容虽然原告认可属于其施工范围，且认可上述工程尚未施工。但鉴定机构在对原告已经完成的工程内容进行工程造价鉴定时，原告上述未完成工程内容造价并未计算在原告已经完成的工程造价内。故被告主张在原审中提交的支付凭证20（玻璃款）、21（铝合金材料款）、22（铺设公共部位地板砖人工工资）、23（玻璃款）、24（铝合金窗款）、25（门窗材料工资）、26（铝合金玻璃款）、27（玻璃款）支出抵扣原告工程款主张，本院不予采纳；（三）被告在重审期间提交的支付凭证4、5（宿愿购房款）、8、9（贾晓英、谢传超购房款）、10（田利民购房抵款）不属于工程款支付凭证，系被告向购房户出具的购房款收据，不能证实被告已将上述款项支付给了原告，被告以此主张抵扣原告工程款，依据不足；（四）被告在重审期间提交的支付凭证12、13，系湖南省农村信用社网上银行电子回单，付款方为石勤，收款人唐光胜。收款人唐光胜不能说明款项用途，且被告不能提供有原告签字认可的签证单证实，故被告以此主张抵扣原告工程款无事实依据；（五）被告在重审期间提交的支付凭证1即2016年3月17日（李小林）借据，借款用途为支付王有良、申军房租费10000元。同日，王有良与被告领取租赁费10000元，并出具领据1份。上述房租费共计20000元，其中李小林借支的10000元原告已认可抵扣原告工程款。根据原、被告签订的《合作协议书》第八条第7项关于“若现场无法满足施工人员及民工的住宿，必须其他地方租赁，其产生的所有费用由甲方负责50%”约定，该20000元租金被告应承担其中10000元，现被告要求原告全部承担，与双方签订的《合作协议书》约定相悖，本院不予采纳；（六）被告在重审期间提交的商品购货单即凭证6、7（凭证6：2016年12月14日材料款1770元，领款人李小林；凭证7：2016年12月21日材料款10598元，领款人刘科元）。上述凭证系购货清单，不属于支付凭证，且该购货清单系原告认可的被告在原审中提交的领据（即2016年12月14日钢筋款12368元，领款兴刘科元，领据注明有附件2张）的附件，故属于重复计算；（七）根据原、被告签订的《合作协议书》第二条“施工准备”第1项关于“发包方即甲方做好建筑红线外的三通，负责接通施工现场的水源、电源，达到施工现场标准化建设要求”约定，诉争建设工地围墙属于被告为原告提供施工条件的工程范畴，且该围墙系原告进场施工前由被告自行施工完成的设施，根据“谁建设，谁拆除，谁清运”施工惯例，属于被告施工内容。故对被告主张其在原审中提交的凭证1（临街围墙工程及人行道扫平）、5（材料及小工打扫卫生）、18（临街面杂工）及本案重审期间提交的支出凭证11（拆临街面围墙及人行道街面扫平)支出抵扣原告工程款，本院不予采纳；（八）被告在原审中提交的凭证28（金额133883元）系钢化玻璃订单汇总表，不属于支付凭证（领据），不能证实被告已经给原告支付该款项，且属于未计入工程价款中的原告未完成的“铝合金门窗”工程内容开支。故对被告主张抵扣原告工程款主张，本院不予采纳；（九）被告在原审中提交的凭证34（水管材料款，18921元，发生时间2018年9月6日），系被告以原告外墙落水管质量不合格为由，重新安装外墙落水管发生的费用。但原告认为外墙落水管被告已验收合格，现发生的费用系被告擅自变更造成；被告在重审期间提交的支付凭证15即2018年2月1日材料款600元，被告及领款人唐光胜提出系原告破坏水电设施所造成的维修费用。本院认为，被告提出原告施工的水管质量不合格及原告破坏水电设施，但未提出相关证据证明其主张，且上述费用的认定均涉及另一法律关系，故对被告提出的上述费用抵扣原告工程款主张，本院不予采纳；（十）本院于2018年4月16日受理原告诉被告（2018）湘3125民初304号建设施工合同纠纷一案后，原告已经退出诉争建设工程。此后产生的建设工程内容支出并未包含于鉴定机构鉴定的原告已施工完成的工程造价即被告应付原告工程款中。其中，裙楼屋面防水、保温、隔热、找平为原告退出施工后由被告提供材料，安排唐光胜等施工，该工程内容并未计入鉴定的原告完成施工的工程造价中，故被告在原审中提交的支出凭证29（即湖南保靖农商行现金缴款单，被告主张转款用途缴纳水费，2018年7月27日发生，金额37790元，收款人保靖县人民医院。银行缴款单未注明缴款人和资金用途）、30、31、32（裙楼顶层隔热防水，分别于2018年7月5日、2018年9月5日、2019年2月1日发生，金额分别为10000元、20000元、20000元，领款人均为麻绍周）、33（水费，2018年7月2日发生，金额676元）及被告在重审期间提交的支付凭证14（工地守夜工资，2018年12月26日发生，金额3000元，领款人唐光胜）、17（砂石款，2018年5月28日发生，金额50000元，领款人唐光胜）、19（周福召小工费，领据未注明小工具体工作内容，2018年7月13日发生，金额38000元，领款人栏注明唐光胜代领）、20（砂、水泥、钢金等材料款，2018年8月14日发生，金额100000元，领款人唐光胜）、21、22（均系水费，2018年12月3日发生，金额分别为902.6元、296.2元）支出不应抵扣被告应付原告工程款。 综上，本院认定被告已给付原告工程款共计29378913.4元。 二、关于欠付周波混凝土等材料款应否抵扣被告应付原告工程款问题 原、被告均认为欠付周波的混凝土材料款属于应由原告方 支付的工程费用。现被告主张原告欠周波材料款约3000000元（含利息）应抵减被告应付原告工程款，但未提供其与周波就混凝土材料款进行结算和已经为原告代为垫付该款项的依据，且被告主张应付周波材料款及利息共计3000000元，与原告提交的2017年1月20日原告与周波属下人员结算的材料款金额2149595元不一致。经庭审质证，被告彭英明对原告与周波属下人员结算的混凝土材料款2149595元没有异议，原告对被告代为原告垫付周波材料款2149595元也表示认可，故本院对“被告代为原告垫付周波材料款2149595元”予以确认，该款项可予抵扣被告应付原告工程款。余下款项，无事实依据，本院不予采纳。 三、关于被告提出为原告垫付材料款及销售商品房款应抵扣原告工程款问题 被告提出为原告垫付砂、砖材料款1300000元、垫付水泥款300000元、垫付瓷砖、电线款370000元，以上被告共计为原告垫付材料款1970000元。另被告销售住房3套得款900000元，也应抵扣原告工程款。对于被告上述主张，原告认为：1、砂石及砖款被告实际只垫付1085000元（砖砂结算金额1105492—2016年10月14日原告已支付的20000元砖款=1085492元）；2、水泥款被告只垫付66880元；3、瓷砖款被告只垫付184560元；4、电线款被告只垫付53206元；5、被告销售商品房3套，原告实际只得款620000元。为证明其上述主张，原告向本院提交了原告与田中杨就砖、砂石进行结算的单据复印件1份（砖砂结算金额1105492元）及2016年10月14日砖石供应商在原告处已领取砖款20000元的领据复印件1份；龙山县久圆物流结算单复印件12份；福建德祺建材公司外墙瓷砖承运书复印件2份及瓷砖购买记录单复印件1份。对于原告提交的上列证据，被告对其中原告与田中杨砖、砂石结算金额1105492元无异议，其他不予认可。本院认为，被告主张为原告垫付水泥砖砂石材料款1300000元，水泥款为300000元，瓷砖和电线款约为370000元，但无相关证据证明其主张。同时根据2017年2月27日原告代表李小林、蒋德贵与被告彭英明签订的《承诺书》约定：外墙瓷砖等材料款在原告认可下由被告垫付资金购买。但被告未提供证据证明其垫付的上述材料款取得了原告认可，故被告应对原告不认可部分材料款承担举证不能后果。对于原告认可部分材料款共计1390138元，本院予以认定。鉴于被告垫付的材料款已计入原告已完成的工程造价中，故该材料款1390138元应予抵扣原告工程款。对于余下有争议部分材料款，被告如有相关证据证实其主张，可另行主张权利。关于原、被告约定售房款900000元抵付原告工程款问题，因原告实际只收到房款620000元，尚有280000元客户因故未有支付，被告作为该商品房销售主体，只有其有权收取客户购房尾款。故本院认定原告实际收到被告购房款620000元。据此，本院认定被告为原告垫付砖、砂石、水泥、瓷砖、电线材料款1390138元，原告收到被告售房款620000元，以上共计2010138元，应予抵扣被告应付原告工程款。 四、关于被告主张施工期间原告李小林与被告借款900000 元应抵扣工程款问题 被告主张原告李小林向被告借款900000元（注：被告在重审期间提交的凭证2即2016年6月15日李小林借支100000元；凭证3即2016年6月29日李小林借支100000元，以上共计借款200000元本院已经认定）应予抵扣原告工程款，但原告李小林对该借款事实不予认可。本院认为，被告以上主张，有2016年1月5日原告李小林亲自签字认可的500000元“借条”证实，李小林作为原告之一在被告处所借支的上述款项，应予抵扣原告工程款。但被告所主张的原告李小林余下借款400000元，因无证据证实，本院不予认定。 五、关于2020年1月被告所支付的农民工工资1200000元 应否抵扣原告工程款问题 2020年1月，为支付所欠农民工工资，经保靖县人力资源和 社会保障局、房地产管理局等部门督促，被告将变卖房产所得资金1200000元缴存至保靖县国库集中支付核算中心帐户。保靖县国库集中支付核算中心先后4次向保靖县人力资源和社会保障局建设领域农民工劳动报酬保证金专户拨付资金1200000元用以发放属于原告施工内容应支付的农民工工资。上述事实有诉争工程劳务分包人申军、王有良委托的实际施工人唐光胜陈述、财政直接支付凭证等证实，对此原告不持异议。故被告支出的该1200000元农民工工资应予抵扣原告工程款。 综上，本院认定被告已给付原告工程款35238646.4元（29378913.4元+2149595元+2010138元+500000元+1200000元）。 关于焦点五，虽然原、被告所签订的《合作协议书》无效，但诉争工程主体已于2017年6月9日通过建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、质量监督单位验收达到原、被告约定的工程“合格”质量等级。根据法律规定，合同相关条款对原、被告仍具有约束力。从原、被告签订的《合作协议书》第七条关于“原告履约保证金在主体八层（含地下室三层）完成后一次性退还3000000元，剩余主体封顶退还2000000元。如拖欠履约保证金按4%月利率计算利息”约定可以看出，被告退还原告履约保证金的条件已经成就。因被告未按约定进度支付原告工程款，双方又于2017年2月27日签订了《承诺书》，该《承诺书》第六条对被告退还原告履约保证金时间变更为：2017年3月20日前被告退还原告押金（即履约保证金，下同）500000元；2017年4月20日前被告退还原告押金1500000元；2017年5月20日前被告退还原告押金1500000元；2017年6月20日前被告退还原告押金1500000元。故被告应付原告履约保证金时间双方已变更为上述时间。鉴于原、被告约定的被告退付原告履约保证金的条件已经成就，被告继续占有该履约保证金已无合同及法律依据，且双方对逾期退还履约保证金利息有约定，故被告应向原告支付双方约定的符合法律规定部分利息损失。现原告主张按月利率2%即年利率24%（注：《合作协议书》约定月利率4%即年利率48%）计付占用资金利息损失，不违背有关法律规定，本院予以支持。关于履约保证金占用利息起算时间，本院根据本案客观实际，酌定从双方约定的被告返还原告最后一笔履约保证金时间即2017年6月20日之次日起算。 关于焦点六，本院认为，工程价款优先受偿权的制度目的是保护建筑工人的利益，建设施工合同是否有效和工程是否竣工并不影响承包方即原告享有工程价款优先权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”规定及第二十一条关于“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”规定、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条关于“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”规定，故本案原告诉请对被告欠付的工程款（不包括工程款利息及履约保证金本息）就保靖县酉水金座商业广场项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合有关法律规定，本院予以支持。但原告主张对“工程款利息和履约保证金本息”享有优先受偿权，无法律依据，本院不予支持。被告提出“原告工程款就工程折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权”辩称意见，于法无据，本院不予采纳。 关于焦点七，本案诉争保靖县酉水金座商业广场开发建设项目实际开发和建设人为被告彭英明。但被告湘西中大公司明知被告彭英明个人不具有房地产开发资质，却将其公司以挂靠的形式借用给被告彭英明从事涉案房地产开发经营。被告彭英明明知其本人无房地产开发及建筑施工资质，却采用挂靠的形式借用被告公司资质从事涉案房地产开发经营活动。显然，二被告的关系为挂靠与被挂靠的法律关系，为国家法律所明令禁止，二被告均具有主观上的过错。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”规定，故作为被挂靠人的湘西中大公司应当对挂靠人彭英明尚欠的原告工程价款及未返还的原告履约保证金承担连带清偿责任。 综上，原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、曾月英的部分诉讼请求，本院予以支持。被告提出“原告有误工、堵工等行为，给被告造成经济损失达30000000元以上及建筑存在质量问题”意见，经本院在庭前会议中释明，被告可就相关诉求向本院提出反诉，但被告至今未就该请求事项提出反诉，对于该请求事项，被告可另行提起诉讼予以解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条第一款、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条、第二十一条第二款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告彭英明于本判决书生效后十五日内支付尚欠原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、曾月英、刘科元、李小林工程款18223621.52元（原告已经完成的工程价款53462267.92元—被告已给付原告工程款35238646.4元）及利息（利息自2018年4月17日起计算。其中2018年4月17日至2019年8月19日期间利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2019年8月19日后利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，直至债务全部清偿止）； 二、被告彭英明于本判决书生效后十五日内返还原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、曾月英履约保证金5000000元及支付原告履约保证金占用利息（履约保证金占用利息按年利率24%计付，自2017年6月21日起计算，直至履约保证金全部清偿止）； 三、被告湘西自治州中大房地产开发有限公司对上述第一、二项支付义务承担连带清偿责任； 四、原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、曾月英对其承建的保靖县酉水金座商业广场工程折价或者拍卖所得价款在18223621.52元范围内享有优先受偿权； 五、驳回原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、曾月英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费207169元、保全申请费5000元（原告已预交），保险费67000元（原告已向保险机构交纳），鉴定费799906元（被告已向鉴定机构交纳），以上共计1079075元，由被告彭英明、湘西自治州中大房地产开发有限公司负担755353元，由原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、曾月英负担323722元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  郭莉姣 审 判 员  葛康宁 人民陪审员  彭大江 二〇二〇年九月三日 书 记 员  胡 梅 附页 本判决适用法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效： ...... （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条第一款第（一）项在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； ...... 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十条第一款建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条第（三）项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： ...... (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条第二款承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 第三条建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。