广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2805号上诉人（原审原告）：惠州市中农批市*发展有限公司,住所地：龙门县****************房。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：黄睿、王展业，广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州九星广告有限公司，住所地：广州市天河区************。委托诉讼代理人：曾毅辉，广东鼎伦律师事务所律师。上诉人惠州市中农批市场发展有限公司与被上诉人广州九星广告有限公司因服务合同纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2019）粤1324民初1065号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人惠州市中农批市场发展有限公司上诉请求：一、请求判决撤销（2019）粤1324民初1065号民事判决书。二、请求判决支持上诉人的全部诉讼请求。三、请求判决驳回被上诉人的全部反诉请求。四、请求判决本案的两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人和被上诉人服务合同纠纷一案，一审案号为（2019）粤1324民初1065号，上诉人认为，一审法院作出的认定和判决认定事实不清、适用法律错误，应当依法改判，主要理由如下:一、一审法院错误认定了被上诉人在《广告服务合同书》中应当履行的义务。被上诉人未完全履行其合同义务，上诉人享有先履行抗辩权，有权暂不支付服务费，并且无需足额支付服务费。另外，因被上诉人未完全履行其合同义务，被上诉人应承担违约责任，赔偿上诉人的损失。（一）依据《广告服务合同书》的约定，被上诉人应向上诉人提供广告策划、平面创意设计、新媒体推广等相关工作。但被上诉人除了提供了零星的平面设计外，并无对市场、客户群体的分析报告、市场监测数据、推广执行策略计划、向项目派驻人员等相关工作。依据《合同法》第六十七条的规定，被上诉人不完全履行《广告服务合同书》，上诉人享有先履行抗辩权，被上诉人未完全履行《广告服务合同书》，上诉人有权暂不支付服务费，并且无需足额支付服务费。依据《广告服务合同书》的约定，被上诉人应向上诉人提供广告策划、平面创意设计、新媒体推广等相关工作。其中第八条第（二）项第1点约定，“…乙方应尽职责为甲方服务，按时、按质、按量完成甲方委托的各项策划、计划、制作和代理业务”。而被上诉人除了制作零星的平面设计之外，未对项目周边环境进行调研分析、未得出项目合理的定位及未来合理的推广渠道及客群，也未针对上述内容出具报告未向上诉人汇报每周、每月的市场监测数据、未对项目作深度解读分析，导致市场理解项目就是普通的住宅项目或一般的农贸市场；未制作年度、季度、月度推广执行策略计划，导致推广工作混乱，缺乏任何创新及主动能力，完全没有策略；在重大营销节点时，被上诉人未应上诉人要求向项目派驻人员，导致广告画面及文字内容过度粗糙；被上诉人只在手提袋上有体现项目广告，未在其他广告载体上体现项目广告，导致项目宣传效果非常差。依据《合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”《广告服务合同书》第五条第（三）项“付款方式”明确约定，“3……甲方根据乙方上月工作情况进行考核，同时甲方根据考核情况支付服务费……”在被上诉人未完全履行《广告服务合同书》的情况下，上诉人享有先履行抗辩权，上诉人有权要求被上诉人完全履行《广告服务合同书》，并且在被上诉人完全履行《广告服务合同书》之前暂不支付服务费用以及无需足额支付服务费。（二）依据《合同法》第一百一十一条的规定，一审法院错误认定了被上诉人在《广告服务合同书》中应当履行的义务，被上诉人除了提供平面设计的义务外，还应提供广告代理、策划等义务。而被上诉人未完全履行其合同义务，依据《合同法》第一百一十一条的规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”被上诉人应承担违约责任，赔偿上诉人的损失。二、如第一点所述，被上诉人未完全履行其合同义务，上诉人享有先履行抗辩权，所以被上诉人不具备合同解除权。被上诉人在不具备合同解除权的情况下，违约解除上诉人与被上诉人签订的《广告服务合同书》，属于恶意违约，根据《合同法》第一百零八条的规定，被上诉人应当承担违约责任，赔偿上诉人的损失。因被上诉人未完全履行其合同义务，上诉人于2019年7月1日向被上诉人发送《工作联系函》要求被上诉人整改、完全履行合同。但被上诉人在收到上诉人的《工作联系函》后，于2019年7月10日向上诉人发送《解除合同通知书》，称上诉人未向被上诉人支付130000元服务费，并催告上诉人支付该笔费用，解除《广告服务合同书》如上述第一点所述，被上诉人并无合同解除权。被上诉人在没有合同解除权的情况下，通知上诉人解除合同，不再履行合同义务，已经构成预期违约，且是恶意违约。依据《合同法》第一百零八条的规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”被上诉人应承担违约责任，赔偿上诉人的损失。同义务，属于瑕疵履行，被上诉人应当承担违约责任，赔偿综上所述，被上诉人未完全履行其合同义务，属于瑕疵履行，上诉人享有先履行抗辩权，有权暂不支付服务费，并且无需足额支付服务费。被上诉人瑕疵履行其合同义务，应当承担违约责任，赔偿上人的损失。被上诉人经上诉人通知整改、完全履行合同后，在不享有合同解除权的情况下，违约解除《广告服务合同书》，被上诉人应当承担违约责任，赔偿上诉人的损失。一审判决对事实认定错误，并且无视《合同法》第六十七条、第一百零八条、第一百一十一条的规定，作出了错误的一审判决。故上诉人针对本案一审判决提起上诉，望贵院公平公正审理，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人广州九星广告有限公司答辩称：第一，答辩人一直都严格按照合同约定履行相应的义务。2018年12月，答辩人与被答辩人签订了《惠州中农批·龙门项目广告服务合同书》约定答辩人为被答辩人提供该项目的广告策划、平面创艺设计、新媒体推广等服务工作。合同服务期约定时间为12个月，即2019年1月1日至2019年12月31日，合同中对服务费用、付款方式、违约责任等条约内容进行了明确约定。自合同签订以来，答辩人一直都严格按照合同约定履行相应的义务。第二，真实状态是被答辩人一直拖欠服务费。答辩人与被答辩人签订了《惠州中农批·龙门项目广告服务合同书》，被答辩人一直拖欠答辩人服务费。第三，答辩人已在一审提交了证据材料。综上所述，广东省龙门县人民法院民事判决书（2019）粤1324民初1065号认定事实清楚、适用法律正确。答辩人请求贵院依法驳回被答辩人所有的上诉请求。惠州市中农批市*发展有限公司向一审法院起诉请求:1、请求确认原告与被告于2018年12月签订的《广告服务合同书》于本案起诉之日2019年7月17日解除；2、请求判令被告向原告支付经济损失260000元；3、请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：中农批公司成立于2018年10月22日，经营范围是房地产开发经营、自由房地产经营活动、农副产品初加工、工艺美术品加工和销售等。九星公司成立于2013年7月20日，经营范围是商务服务业。2018年12月，中农批公司作为甲方与九星公司作为乙方签订《广告服务合同书》，约定甲方委托乙方作为中农批龙门项目广告整合推广专业代理公司，全面负责该项目的广告策划、平面创意设计、新媒体推广等相关工作。合同约定部分内容如下：一、合同服务期限为12个月，即2019年1月1日至2019年12月31日。二、作品内容监督：开始设计至出正稿的过程中，甲方针对相关设计细节问题设定两个监督方向，一是乙方在周例会或者其他提报会议上，汇报稿出现了明显错误如甲方确认的地址、电话、logo、二维码或者文案中出现错误的，甲方有权下达整改通知书，合同期内累计三次，甲方有权终止合同并拒付余下服务费；二是乙方在已确认的正稿文件中出现明显错误，甲方有权下达整改通知书，合同期内累计两次，甲方有权单方面解除合同，由此产生的制作费用及影响由乙方全部承担，甲方有权向乙方追讨违约责任。三、工作及验收：1、乙方按照甲方的要求或者甲方所确认的方案执行项目的广告策划、平面创意设计、新媒体推广等相关工作；2、甲乙双方应严格按照合同《附件三》确定的运作方式进行工作；3、乙方按照《附件五》的工作流程进行工作指派专人进行细节审核，甲方需按照双方商定的时间由《附件五》制定的负责人书面验收签收；4、签收中发现问题，甲方应在五个工作日内提出解决意见，超过验收期甲方既不验收又不提出书面异议，应视为甲方默认。四、本合同服务费（含税）合计人民币780000元，月服务费（含税）为人民币65000元，于签订合同后5个工作日内支付195000元作为启动款，余下的以月费形式支付，从第四个月起每月15日前完成支付；乙方应在每月1日前将当月月度工作总结报给甲方营销部审核，甲方根据乙方上月工作情况进行考核，同时甲方根据考核情况支付服务费，每期的考核及其服务费的支付比例按照本合同附件六执行。五、工作运行规则：重点项目推广环节（各类重要活动日或营销节点），乙方可按甲方要求派出包含一名总监在内的2人到达项目现场驻场服务一周；甲方针对乙方服务及工作情况，每月进行考核打分，按百分制，如连续2月出现总分低到60分，甲方有权终止合作并且无需承担相关责任。六、双方的权利义务：1、甲方有权对乙方提交的策划思路、广告方案、设计稿和所有工作文件及时以书面形式提出修改意见和建议，乙方据此进行修改、调整直至甲方签字认可方可定稿，甲方应充分尊重乙方的专业经验和知识，给乙方有足够时间保质保量完成各项业务；2、甲方提出各种正式建议与意见时，应采用包括邮件、传真在内的书面形式；3、甲方应按协议约定及时付款，以保证项目正常进行。4、乙方必须按照合同规定的内容，有计划的、系统的、整体的为甲方策划设计符合市场需要的物业形象及广告出品，应尽责为甲方服务，按时、按质、按量完成甲方委托的各项业务。5、关于广告出品时间界定，单项策划方案（如促销、公关等活动）一般在七到十个工作日完成，平面设计稿在三到四个工作日完成。七、违约责任：1、非因法律规定或本合同规定的情形，甲乙双方均不得擅自单独提前解除合同，擅自解约方应向对方支付合同总金额的5%作为违约金；2、甲方未能按本协议或者分项合同约定的时间内付款，使乙方不能及时开展各项工作，因此对甲方造成的损失乙方不承担任何损失或者责任，乙方保留单方面终止合同的权利；3、甲方每个月对乙方的工作成果进行评估，若乙方不能达到甲方的工作要求，甲方有权以书面形式通知乙方解除本合同，但甲方需支付完成合作期间内设计的全部服务费用；4、如甲方逾期七日仍未付款，每日按拖欠款金额的1‰向乙方支付滞纳金，如乙方未按合同约定的时间内完成其负责的工作，每日按拖当期服务费的5‰向甲方支付滞纳金。八、合同附件：附件一为工作内容、附件二为工作小组名单、附件三为运作方式、附件四为工作流程说明、附件五为工作任务单、附件六为每月工作考核评分表，附件是合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同签订之后，九星公司依约提供相关的广告服务，中农批公司分别于2019年3月7日、4月10日、4月22日向九星公司支付68000元、68000元、59000元，合计195000元，为合同首期启动款，于2019年5月30日向九星公司支付65000元，为第四期服务费。2019年7月4日，九星公司以中农批公司未按约支付服务费为由，向其发送《催款函》，要求中农批公司在三个工作日内支付第五、六期的服务费共130000元，否则将依合同约定主张终止合同。2019年7月10日，九星公司向中农批公司发送《解除合同通知书》，要求中农批公司一次性付清拖欠的服务费130000元。2019年7月22日，中农批公司另行与最有料文化传播（深圳）有限公司签订《广告整合传播策划服务合同》，委托该公司为“粤中农批·悦龙新天地”传播推广的全程总代理。2019年8月8日，中农批公司向一审法院提起诉讼，请求解除与九星公司签订的合同以及请求九星公司赔偿经济损失260000元。另查，根据双方的邮件往来，截止至2019年6月份，九星公司为中农批公司提供了《品牌形象提案》、《品牌推广及招商方案》、微信及网站上软文炒作、项目整合传播建议（《王力宏见面会活动》、《水果节》、《香车美女派对》、《神奇动物在哪里》、《项目开盘活动建议》）、电视专题片的创意、户外广告创意设计（楼梯广告2条、街道宣传栏1个、灯杆旗）、车体广告、候车亭、路牌广告、售楼书设计（招商手册、画报）、售楼处展板设计（价值展板、龙城街道广告）、宣传印刷品设计（H5、单张、手提袋）、海报、请柬、VI设计方案（邀请函、项目标志整合调整修饰设计、项目中英文标准字修饰、项目标准色色彩系统完善、品牌象征图象设计、品牌基本编排组合）、工作证、便签、纸杯、销售人员工作牌、置业计划封套、工地围墙展示、停车区导示牌、灯杆旗、楼梯条幅、展板等、《微信订阅号规划方案》、节气海报、端午节暖场活动物料（宣传海报、游戏背景KT板、展架、活动主题画面）、6.15VIP升级活动现场物料（T台两边侧板、茶歇区、品牌墙、签到区背景板、前往主会场指示板、登记登记区板、主题欢迎背景、现场抽奖二维码展架）、奠基仪式活动现场物料（主背景、签到背景、停车区导视、舞台背景板）、户型图。中农批公司主张上述部分成果经过了其多次修改，部分成果未予以签收确认。一审法院认为,中农批公司与九星公司签订了《广告服务合同书》，约定由九星公司提供项目的广告策划、平面创意设计、新媒体推广等服务，中农批公司每月按期支付广告服务费，双方建立了广告合同关系。该合同为双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。本案中，中农批公司主张九星公司在合同履行过程中未按合同约定完成工作，部分成果需经多次催促、修改，部分成果未予以签收，导致合同目的不能实现，造成中农批公司260000元的经济损失。对此主张分析如下：一、根据双方的邮件往来，九星公司提供的产品成果、U盘等予以证实，且中农批公司亦承认其签收了九星公司所设计的部分工作成果，应认定在上半年的服务期内九星公司已按合同约定提供大量的广告服务成果；二、合同约定甲方在收到方案、稿件后5个工作日内提出解决意见，超过验收期甲方既不验收又不提出书面异议的，应视为甲方同意，中农批公司对于未签收的工作成果未提出书面异议和解决意见，视为对工作成果没有异议；三、合同约定如乙方连续两个月考核低于60分，甲方有权终止合作。中农批公司主张九星公司月考核均不及格，但仍支付服务费直到第四期，期间一直有向九星公司下达工作单，使用九星公司提供的产品成果，并且没有向九星公司提出终止合同。综上，九星公司按合同约定履行了自己的义务，没有违约行为，不应承担违约责任，对于中农批公司请求九星公司需向其支付经济损失费260000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。2019年7月10日，九星公司以中农批公司未按时支付服务款为由提出解除合同停止服务，中农批公司在收到《解除合同通知书》后没有提出异议，并于2019年7月22日与最有料文化传播（深圳）有限公司签订广告服务合同，将项目另行委托他人。故，对于中农批公司请求确认双方于2018年12月签订的《广告服务合同书》解除，一审法院予以支持，解除日期为2019年7月10日。中农批公司在受领九星公司交付的广告服务成果后理应遵守诚信，按合同约定支付广告服务费，但中农批公司在5月30日支付第四期服务费65000元后，余下第五期和第六期（2019年5月、6月）的广告服务费130000元仍未支付，构成违约，依法应承担违约责任。故，中农批公司应向九星公司支付2019年5月至6月期间的广告服务费共130000元。九星公司请求中农批公司支付325000元的服务费，对于超出部分，一审法院不予支持。双方在合同中约定若甲方逾期七日仍未付款，每日按拖欠款金额的1‰向乙方支付滞纳金，该约定没有违反法律规定，属合法有效。九星公司请求利息按月利息2分计算，低于双方约定的计算标准，一审法院予以支持，起算时间从判决确认履行之日起计。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、确认原告惠州市中农批市*发展有限公司与被告广州九星广告有限公司在2018年12月签订的《广告服务合同书》于2019年7月10日解除。二、原告惠州市中农批市*发展有限公司向被告广州九星广告有限公司支付服务费130000元及利息，利息从判决确认履行之日起按月利息2分计算至还清款日止，限在本判决发生法律效力起5日内付清。三、驳回原告惠州市中农批市*发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2600元，由原告惠州市中农批市*发展有限公司负担，反诉费3088元，由原告惠州市中农批市*发展有限公司负担1235元，被告广州九星广告有限公司负担1853元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人是否依约履行了合同义务。对此分析如下：第一，合同约定甲方在收到方案、稿件后5个工作日内提出解决意见，超过验收期甲方既不验收又不提出书面异议的，应视为甲方同意。根据双方提供的邮件来往、U盘、产品设计成果等证据，结合中农批公司认可其已经签收九星公司部分设计成果的事实，中农批公司对于未签收的工作成果未提出书面异议和解决意见，视为对工作成果没有异议，应当认定九星公司已经按照合同约定履行了自己的义务。九星公司按合同约定履行了自己的义务，不应承担违约责任。第二，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。上诉人迟延向被上诉人支付第五、六期的服务费用，被上诉人于2019年7月4日向上诉人发送《催款函》，要求上诉人在三个工作日内支付第五、六期的服务费共130000元，上诉人在三个工作日内仍未履行，因此，被上诉人对涉案《广告服务合同书》有法定解除权，上诉人主张被上诉人不具备合同解除权，恶意违约没有事实与法律依据，本院不予支持。故上诉人提出有权不支付服务费、请求被上诉人承担违约责任的意见没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，上诉人惠州市中农批市场发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用11375元，由上诉人惠州市中农批市*发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二〇年八月二十四日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧