湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终4023号 上诉人（原审被告）：苏辰建设集团有限公司（原江苏苏辰公路工程有限公司）。 法定代表人：沙国江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沙卢山，男，1973年6月27日生。 委托诉讼代理人：孙勇，湖南奋斗者律师事务所。 被上诉人（原审原告）：王平，女，1970年11月7日生。 委托诉讼代理人：欧阳文杰，湖南银光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄柏青，湖南银光律师事务所律师。 原审被告：太平洋建设集团有限公司。 法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沙卢山，男，1973年6月27日生。 原审被告：上海弘韬建设发展有限公司。 法定代表人：曹栋胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李楠，上海市君志律师事务所律师。 原审被告：王惠平，男，1966年9月18日生。 原审第三人：汝城县城建开发有限责任公司。 法定代表人：朱细仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李文平，湖南锐杰律师事务所律师。 上诉人苏辰建设集团有限公司（以下简称苏辰公司）因与被上诉人王平及原审被告太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）、上海弘韬建设发展有限公司（以下简称上海弘韬公司）、王惠平、原审第三人汝城县城建开发有限责任公司（以下简称汝城城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2018）湘1026民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人苏辰公司的委托诉讼代理人沙卢山、孙勇，被上诉人王平的委托诉讼代理人欧阳文杰，原审被告太平洋公司的委托诉讼代理人沙卢山，原审被告上海弘韬公司的委托诉讼代理人李楠，原审第三人汝城城建公司的委托诉讼代理人李文平到庭参加诉讼。被上诉人王惠平因用《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节规定的其他方式无法送达，经本院公告送达，未到庭。本案现已审理终结。 苏辰公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判驳回王平的全部诉讼请求或发回重审；2.判令王平承担一审及二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定涉案工程全部系王平个人完成，属事实认定错误。从《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、《（2018）湘1026民初394号判决书》、涉案工程结算情况可知，苏辰公司同时与王惠平、王平进行结算，工程款分别支付，涉案工程的施工是由王惠平和王平共同施工完成；原审判决苏辰公司承担直接付款责任又判决承担连带付款责任，前后矛盾，属于适用法律错误。二、原审法院对涉案工程款的支付总金额、代缴税金金额认定错误，属基本事实认定错误。1.苏辰公司已实际支付工程款8,961,724.16元，其中支付给王惠平5,154,695.6元，支付给王平3,807,028.56元，款项的支付均有相应的凭证，原审认定苏辰公司实际支付8,509,446元工程款事实认定错误；2.苏辰公司实际代缴税金为919,079元，而非一审认定的343,908.12元。根据涉案工程项目综合税率为8.345%，审计总金额为11,013,529元，总税金即为919,078.99元。王平实际施工工程量审计金额为4,532,263元，应缴税金4,532,263元，这部分苏辰公司代缴的税金应予抵扣；三、苏辰公司不拖欠王平的工程款。1.双方结算方式有明确规定，应依约定进行结算，及管理费为最终决算审核价的12%，税费按当地税务部分出具的相关文件足额交纳；2.苏辰公司全程参与了涉案工程的施工和管理，收取管理费用与付出是对等的。在人员上苏辰公司组建了一个施工班组给王平保障了工程质量，还承担了提前拨付王平工程款的责任。在案涉工程当地还派设项目部，项目部负责了项目的质检、进度、安全、水电支撑、三通一平，付出了大量的人力物力财力；3.具体的工程结算如下：王平应结工程款数额认定，根据上述税金及管理费的约定，苏辰公司已超额支付给王平工程款196,854.47元（审计金额4,532,263元-管理费543,871.56﹦-196,854.47元），故苏辰公司并不拖欠王平工程款。四、苏辰公司与王平签订《复工协议书》是在王惠平跑路后，为了保证工程的施工进度下无奈的选择，协议签订时双方对签约的合法性都是非常清楚的。现王平作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，若支持其诉求，可能使其获得不正当利益，也违背合同无效的设立宗旨，最高法院也有类似驳回违法行为人诉请的判决，请二审法院予以参考。五、一审判决部分事实不清，应发回重审。1.上海弘韬公司与苏辰公司签订的《工程施工协议》真实性一审未查清，该协议不违反法律规定，是有效的，其结算约定应受法律保护。本案因王惠平未出庭，王平提供的合同是复印件遭一审法院否决，该结果会影响本案的审判结果，故应发回一审法院查清案情在做判决；2.王惠平与王平签订的《劳务承包协议》的真实性需要查清，便于查清二人的真实关系；3.王惠平与王平领取的工程款总额，一审判决认定与苏辰公司提供的数据不一致，二人的工程款领取情况涉及到税收和管理费的承担，如果不查清，王惠平再行起诉可能导致本案错判。 王平辩称，一、王惠平不是实际施工人，在2011年2月18日，王惠平假借上海弘韬公司的名义与苏辰公司签订协议，承包涉案工程两座小桥的建设。在2011年2月20日将工程转发给了王平，并约定由王平全额垫付完成，由此可见王惠平是分包涉案工程以后的违法转包人，不是实际施工人。在三方签订清单与计价表中，王平曾提出复工协议书签订前的工程也应当将王平列为实际施工人，但是苏辰公司答复在复工协议书签订前，苏辰公司是基于与王惠平的工程施工合同付款，只和王惠平有合同关系。如果王平坚持要列为施工人，苏辰公司就不继续核对工程量。为了完成工程量的核对工作，王平只能在清单与计价表中共同施工以体现王平在复工协议书签订前的施工人身份；二、工程款的支付情况有三方形成的会议纪要，就具体金额，三方已经在清单与计价表中进行了共同确认，也不存在少计算的情况；三、就涉案工程违法分包、违法转包所形成的工程施工协议、劳务承包协议和复工协议书因违反法律的强制性规定而无效，苏辰公司依据该合同主张后续管理费是典型的违法所得，不应该支持。综上，原审法院认定正确，适用法律正确，应予维持，请求驳回苏辰公司的上诉请求。 太平洋公司述称，一审判决是错误的，工程是由王惠平和王平共同完成的，也是有会议记录的，与苏辰公司的意见一致。 上海弘韬公司述称，一审判决事实清楚，判决公正合理。上海弘韬公司不认识王平和王惠平，他们都没有提供所谓的上海弘韬公司盖章签字的合同原件，而将上海弘韬公司生拉硬拽地扯到诉讼中，所以上海弘韬公司不应该承担任何责任。上海弘韬公司没有与任何人有往来，上海弘韬公司不应该承担法律责任。一审做出了公正的判决。 汝城城建公司述称，汝城城建公司对一审判决没有异议，对12页第三段中提及的关于城建公司与太平洋签订的合同，汝城城建公司认为是错误的，因为在该合同中，城建公司不是合同中的建设单位，太平洋公司也不是施工单位，是建设单位，所以汝城城建公司认为将BT合同认定为建设工程施工合同是不正确的，也与本案太平洋公司将相关工程发包给其他单位的客观事实不符。 王惠平未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。 王平向一审法院起诉请求：1.确认王惠平与王平签订的《劳务承包协议》无效。2.确认苏辰公司即江苏苏辰公路工程有限公司与王平签订的《复工协议书》无效。3.上海弘韬公司、苏辰公司、王惠平连带支付王平工程价款人民币3,600,000元，逾期付款利息损失l,l93,306元(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2012年6月1日起暂计算至2018年11月27日，此后利息损失计算至全部款项付清之日止)，以上合计4,793,306元。4.太平洋公司在欠付苏辰公司工程价款范围内对王平承担付款责任。5.本案全部诉讼费用由苏辰公司、太平洋公司、上海弘韬公司、王惠平承担。 一审法院认定事实：2010年6月18日汝城城建公司与太平洋公司签订“汝城大道、神农路和环城西路南延第三期建设工程投资建设合同书”，约定：采用BT投资方式建设本项目，太平洋公司是本项目的投资建设人，工程项目内容：汝城县基础设施建设项目，内容：汝城大道、神农路和环城西路南延第三期。工程规模：预算造价2.6亿元，最终造价的实际发生量和审计结论为准。……。同时太平洋公司与苏辰公司（其前身为江苏苏辰公路工程有限公司）签订“建设工程施工承包合同”约定：①工程内容：汝城大道工程一、二标段，神农路与环城西路第三期南延段工程道路、桥涵、排水、交通、旺明工程。②承包形式：总包。……。 2011年2月18日，苏辰公司又以分包的形式将其承包的工程：汝城大道工程中K6+131.777小桥及神农路工程中SNK0+575.892小桥承包给王惠平，王惠平便以上海弘韬公司名义签订“工程施工协议”（该协议无上海弘韬公司公章原件，只有复制件，王平及苏辰公司均没有提供有上海弘韬公司公章原件的协议书）约定：包工包料，由王惠平承担管理费12%及国家规定的税费，本合同为总价合同，合同价暂定12,444,985.56元。 2011年2月20日，王惠平与王平签订“劳务承包协议”约定：①工作内容：神农路SNK0+575.892小桥及汝城大道K6+131.777小桥的工程施工。②工程量：按实际完成工程量计算，单价按双方确定的清单项目及单价为准（附签证后的清单壹份），不包含税金及管理费，清单工程总价约935万元，其工程量按业主、监理认可的工程量为计算依据，材料费及人工费按中标价为计算基价，如增加变更工程量（以业主、监理认可的工程量为准）按湖南省同期市政定额及相关配套文件执行计价，甲方即王惠平在增加变更工程量决策中收取27%（包含税金及管理费等），（不包含材料调增及人工费调增部分），因工程需要所产生的其他工程量由王惠平负责。③付款方式：甲方即王惠平没预付款，前期工程由乙方即王平垫付，甲方按每月25时按实际完成工程计量，次月5日前支付实际完成工程款的70%，工程完工后支付工程总造价的85%，2011年底支付工程总造价的10%，剩余的5%完工后一年内付清。 2012年2月15日，苏辰公司（甲方）与王平（乙方）签订“复工协议书”，约定：甲方将汝城大道K6+131.777小桥、神农路SNK0+575.892小桥建设工程发包给上海弘韬公司承建，并于2011年2月18日签订了“建设工程施工合同”。此后，上海弘韬公司将其承包该工程中的汝城大道K6+131.777小桥、神农路SNK0+575.892小桥建设工程分包给乙方。因上海弘韬公司严重违约，造成乙方承包施工的汝城大道小桥（K6+131.777）、神农路小桥（SNK0+575.892）工程处于全面瘫痪停工状态，甲方已经解除了与上海弘韬公司所签订的前述“建设工程施工合同”，鉴于上述情况，经甲、乙双方协商一致，就乙方所承包工程中已经完成和尚未完成部分的施工和工程款承担支付责任等事宜达成如下协议：①上述乙方承建的“两座小桥”建设工程中，至2012年2月10日止已完成工程量的工程款，扣减上海弘韬公司已支付工程款后的剩余款项，由甲方承担支付责任。②乙方已经完成部分的工程量和工程总价款，由甲方所属项目部分按乙方与上海弘韬公司所签订合同的相关条款约定作为结算依据进行审定，审定后的工程款，甲方须于2012年4月20日前支付乙方人工工资、材料款及设备租金等（50万元整）。③由甲方所属项目部出面，催促上海弘韬公司在4月25日前回到项目部处理，2012年2月10日前与乙方的现金帐款及相关事宜。乙方与上海弘韬公司交割处理完毕后，由甲方接手上海弘韬公司本工程中与乙方所产生债务债权，并且由甲方于2012年5月30日前支付100万元，剩余款项于2012年年底之前分批次全额支付给乙方。④自2012年2月10日起，就乙方所承包该工程的施工事宜，由甲、乙双方另行签订“施工协议”后，该工程乙方予以复工，该工程复工所需款项，由甲方所属项目部提前支付，但是，乙方必须及时补充人员、设备、工程急需材料，按甲方要求尽快组织施工。⑤在甲方保证按照与乙方的约定按时支付工程进度款的前提下，乙方必须抓进度、赶工期，力争桥梁早日完工通车。2012年9月23日，王平完成涉案工程汝城大道K6+131.777小桥施工，2013年3月14日完成神农路SNK0+575.892小桥施工，该涉案工程即“两座小桥”建设工程通过竣工已验收后通车使用至今。 王平完成工程后，实收整个工程款6,381,000元，其中由苏辰公司支付3,381,000元，由王惠平支付给王平3,000,000元；王惠平实收整个工程款4,428,446元，其中支付给王平3,000,000元；苏辰公司实际支付涉案工程款给王平和王惠平共计7,809,446元，这是2012年12月5日苏辰公司与王平、王惠平共同签字认可的“会议纪要”的内容。根据2015年12月28日汝城县审计局审计报告及2016年3月5日王平、王惠平签字认可的分部分工程和单价措施项目清单与计价表，王平实际完成工程量为，汝城大道2标桥涵工程及神农路与环城西路第三期南延段桥梁工程结算价为：11,013,531.09元，其中税金343,908.12元（已由苏辰公司代缴）。苏辰公司提供付款明细：付王惠平5,304,695.6元，付王平3,657,028.56元，合计8,961,724.16元，代缴税金919,079元，没有付款凭证，王平不认可。 另查明，苏辰公司代付混凝土款400,000元及栏杆款300,000元，王惠平代付钢材款450,000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点是：一、王惠平与王平签订“劳务承包协议”的效力及苏辰公司与王平签订“复工协议书”的效力；二、谁承担支付工程款的责任。 关于2011年2月20日王惠平与王平签订的“劳务承包协议”及苏辰公司与王平签订“复工协议”的效力问题。根据相关法律法规规定：①禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；②承包人非法转包，违法分包建设工程的行为无效。本案中太平洋公司与汝城城建公司签订的“汝城大道神农路和环城西路南延第三期建设工程投资建设合同书”实为建设工程合同，太平洋公司承建该工程后，将该项目建设工程发包给苏辰公司施工，苏辰公司承包后又将该项目部分工程即“两座小桥”分包给王惠平及王平，虽然王惠平假借上海弘韬公司名义签订“工程施工协议”，但这是王惠平弄虚作假的行为，实际上是由王惠平分包“两座小桥”的施工，然后又与王平签订“劳务承包协议”，实际上王惠平是分包后转包给王平进行施工，因此，苏辰公司与王惠平签订的“工程施工协议”或者苏辰公司与王惠平假托上海弘韬公司签订的“工程施工协议”都是苏辰公司将“两座小桥”分包给未取得建筑施工企业资质的王惠平施工，而王惠平又转包给王平施工，包括后来王惠平与王平签订的“劳务承包协议”及苏辰公司与王平签订的“复工协议”都违反了《中华人民共和国合同法》的相关强制性规定，属无效合同。 王平所施工的“两座小桥”项目工程款是否应当支付，应由谁支付。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王平施工完成的“两座小桥”工程，经竣工验收合格，王平要求参照合同约定支付工程价款应予以支持。本案王平与苏辰公司约定的工程价款应为审定后的工程款，即汝城县审计局审定的工程造价。王惠平假借上海弘韬公司名义取得“两座小桥”工程承包权，然后几乎同时与王平签订“劳务承包协议”，实际就是将其分包的“两座小桥”工程又转包给王平，并从中渔利，而本案所涉“两座小桥”的实际施工人是王平，王惠平从苏辰公司取得的工程款应返还给王平。太平洋公司既是涉案“两座小桥”工程项目的投资方，也是发包方，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付工程价款的责任。苏辰公司是涉案“两座小桥”的承包方，王惠平假借上海弘韬公司名义分包工程，也是工程承包方，均应承担向王平支付工程价款的责任。上海弘韬公司对承包工程不知情，也未实际参与涉案工程项目的建设施工，只是王惠平假借的名义，未实际参与涉案工程任何业务，苏辰公司及王平均未提供实质证据证实上海弘韬公司参与了涉案工程项目的任何业务，一审法院认为，上海弘韬公司在本案中不应承担任何责任。因王平未要求汝城城建公司承担责任，故汝城城建公司不承担对王平支付工程款的责任。对于王平要求苏辰公司、王惠平承担逾期付款利息，本案王平、苏辰公司在合同中没有约定逾期付款利息，只能按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，王平、苏辰公司约定付款时间为2012年底即2012年12月30日，但本案涉案工程“两座小桥”最终竣工日期应为2013年3月14日，逾期付款利息应从2013年3月15日起算。 经审核，本案所涉“两座小桥”工程的总造价为11,013,531.09元，其中税金343,908.12元（已由苏辰公司代缴）；苏辰公司支付给王平3,381,000元，代付混凝土款400,000元及栏杆款300,000元，苏辰公司支付给王惠平4,428,446元（其中支付王平3,000,000元，代付钢材款450,000元）；苏辰公司实际支付工程价款8,509,446元，其中支付给王惠平978446元、支付给王平7,531,000元。上述收付两抵后，苏辰公司应支付涉案“两座小桥”工程款2,160,176.57元支付给王平，王惠平应返还领取涉案“两座小桥”工程款978,446元给王平。苏辰公司辩称其已支付涉案工程款8,961,724.16元，未提供付款凭证，不予采信。苏辰公司辩称其已代付税金919,079元，未提供付税凭证，不予采信。苏辰公司辩称应收取决算金额12%的管理费，双方无约定，且不符合法律规定，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第二百七十二条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、原告王平与被告王惠平签订的“劳务承包协议”无效。二、原告王平与被告苏辰建设集团有限公司（原江苏苏辰公路工程有限公司）签订的“复工协议”无效。三、由被告苏辰建设集团有限公司支付给原告王平工程价款2,160,176.57元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年3月15日起计算至清偿之日止），限在本判决生效后十日内付清。四、由被告王惠平返还给原告王平工程款978,446元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年3月15日起计算至清偿之日止），此款限判决生效后十日内付清。五、被告苏辰建设集团有限公司在欠付被告王惠平工程价款范围内对原告王平承担付款责任。六、被告太平洋建设集团有限公司在欠付被告苏辰建设集团有限公司（原江苏苏辰公路工程有限公司）工程价款范围内对原告王平承担付款责任。七、驳回原告王平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收案件受理费45,146元，财产保全费5000元，合计50,146元，由被告苏辰建设集团有限公司承担30,087元、被告王惠平承担13,539元，由原告王平承担6520元。” 本院二审期间，苏辰公司提交了四组证据： 证据一，关于实际施工人的认定。1.《分部工程竣工验收证书》、《汝城大道二标桥梁工程清单子目结算清单》、《桥梁分包工程结算清单汇总表》，该三份文件，王平与王惠平的工程量、计价都分别登记，上面有王惠平和王平个人的签字。2.《（2012.12.5）会议纪要》、编制说明、《分部分项工程量清单与计价表》，会议纪要被上诉人一审时提交了，再次提交是想说明该三份证据的形成时间是同一天，内容相互关联。编制说明上载明“2012年2月19号前完成的工程量属于王惠平和王平共同完成。2012年2月20日后完成的工程量属于王平单独完成。”王惠平与王平进行了双方确认。3.（2018）湘1026民初394号民事判决书、（2019）湘1026执386号执行裁定书，证实已生效民事判决认定王惠平系案涉工程的实际施工人。拟证明涉案工程的实际施工人是王平与王惠平二人，一审判决认定涉案工程全部系王平实际施工与事实不符。 证据二，关于工程款的实际支付情况。1.王平和王慧平拨款明细、湖南汝城神龙路王慧平分包工程付款明细单、湖南福城大道二标王慧平分包工程付款明细单；2.记账凭证4份，对明细单中未直接转入王平账户的资金作出的说明，拟证明苏辰公司已经实际拨付给被上诉人王平3,807,028.56元的事实。 证据三，关于扣税的依据。1.汝城大道建设工程（结算表）、税收完税证明、基建工程项目税费缴纳清单、增值税专用发票，证实上诉人已按规定缴纳了材料税及地方税费；2.关于印发《汝城县建筑工程耗用材料税收管理办法》的通知（汝政发[2008]68号），这个文件是缴纳税费的依据，综合换算税率为工程款的2%；3.建筑业统一发票、收条、领条、税收通用缴款书33份，证实上诉人已经按规定缴纳了建安税；4.郴州市地方税务局关于进一步加强建筑安装业税收征管的通知（郴地税发[2010]80号），这个文件是缴纳建安税的依据，征收税率为6.345%，实际是按6.36%缴纳的。拟证明苏辰公司已按综合税率8.36%的计税标准缴纳了材料税、地方税及建安税，涉案工程的审计金额乘以8.345%得出应扣税919,079元，此款应在结算时予以扣除。 证据四，关于管理费的收取。1.二标和神农路的记账凭证，证实项目部的运营都是上诉人负担，包括水电、房租、食堂及人员工资等各项支出；2.部分桥梁工程档案资料，证实上诉人并非简单的转让合同获取管理费，而是自始至终都参与了涉案桥梁工程的建造；3.（2017）苏02民终4984号民事判决书，证实涉案工程材料税及地方税的综合税率为2%，已有生效判决支持上诉人收取管理费。拟证明苏辰公司收取管理费是在投入了项目管理成本之后的合理所得，且有合同依据，扣收管理费应当得到支持。 王平质证认为，上述证据不是新证据，早在一审举证质证之前就已经客观形成，从王平起诉工程款至今已1年有余，在这么长的时间中，苏辰公司有足够的时间进行提交却没有提交，自苏辰公司2019年6月26日提出上诉后，苏辰公司均没有提出举证申请，而在开庭举证环节，直接向王平提交多达几百张证据，王平对苏辰公司的证据突袭行为无法质证。 对于证据一、二，王平收取工程款均向苏辰公司出具了请款单和收款收据，在任何时候王平从没有拒绝与苏辰公司核对相关账目；在核对账目的时候王平提出不能仅仅只拿一个清单，因为清单是单方形成的，必须拿出支付凭证来核对具体金额。对证据三，1.上诉人苏辰公司所承建的是包括涉案工程两座小桥在内的整个汝城大道，上述纳税情况无法体现就涉案工程的纳税；2.三方对于税金的具体金额及承担方式在三方所签字确认的清单与计价表中有体现，就具体金额应当以三方确认的金额为准。对证据四，上述管理费没有生效的合同依据，并且违反了法律的强制性规定，事实上涉案工程均由王平全额垫资，实际施工，上诉人主张管理费没有事实和法律依据，不应支持。 上海弘韬公司和汝城城建公司均认为上述证据与其无关，不进行质证。太平洋公司则认可上述证据。 本院对苏辰公司提交的证据将结合本案查明的事实和其他证据进行综合认定。 本院对一审查明的事实中另查明部分“苏辰公司代付混凝土款400,000元及栏杆款300,000元，王惠平代付钢材款450,000元。”，因缺乏相应的证据不予确认外，对其他一审查明的事实予以确认。 本院另查明：1、苏辰公司和太平洋公司系关联公司。苏辰公司的大股东为苏商建设集团有限公司，该公司的股东和太平洋公司的股东一致。太平洋公司就其投资建设的工程，包含本案涉及的工程在内，已交清相应的税款。 2、苏辰公司将案涉工程分包后，在案涉工程的施工过程中，除拨付王惠平和王平工程款外，还派设项目部，项目部负责了项目的质检、进度、安全、水电支撑、三通一平等，苏辰公司全程参与了涉案工程的建设和管理。 3、2012年12月5日，王惠平和王平在编制说明上载明“2012年2月19号前完成的工程量属于王惠平和王平共同完成。2012年2月20日后完成的工程量属于王平单独完成”。2016年3月5日，苏辰公司和王平、王惠平根据2015年12月28日汝城县审计局的审计报告，制作《分部分工程和单价措施项目清单与计价表》，共同签字确认汝城大道2标桥涵工程及神农路与环城西路第三期南延段桥梁工程结算价为：11,013,531.09元。该表载明：汝城大道2标桥涵工程王惠平实际完成工程量3,962,280.439元，王平实际完成工程量2,544,805.279元，神农路与环城西路第三期南延段桥梁工程王惠平实际完成工程量2,518,986.553元，王平实际完成工程量1,987,458.815元，其中在王惠平实际完成工程量的表中，王惠平和王平共同签字和按手印确认“以上工程量由王平和王惠平共同施工完成”，在王平实际完成工程量的表中，王惠平和王平共同签字和按手印确认“复工后单独完成工程量”。该表中载明汝城大道2标桥涵工程税金202,411.96元，神农路与环城西路第三期南延段桥梁工程税金1,414,96.28元（合计为343,908.12元）。 4、本案二审审理过程中，本院多次组织苏辰公司和王平就苏辰公司已付的工程款进行对账，双方对2012年12月5日会议纪要确定的已付工程款没有异议，即苏辰公司支付给王平3,381,000元，支付给王惠平4,428,446元（王惠平将其中3,000,000元已支付给王平），共已支付王惠平和王平工程款7,809,446元，王平实收6,381,000元。二审对账过程中，王平确认2012年12月5日后苏辰公司还已支付王平735,240元，王平认可其实际收款为6,381,000+735,240=7,116,240元。但王平认为苏辰公司付给王惠平的差额部分1,428,446元（4,428,446-3,000,000）与其无关。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。太平洋公司系投资建设人，其将该项目建设工程发包给苏辰公司施工，苏辰公司承包后又将该项目部分工程分包给王惠平，王惠平分包后转包给王平进行施工，因王平和王惠平均未取得建筑施工企业资质，故苏辰公司与王惠平签订的“工程施工协议”、王惠平与王平签订的“劳务承包协议”及苏辰公司与王平签订的“复工协议”都违反了法律禁止性规定而无效。但案涉工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付相应的工程价款。对此各方当事人均无异议。当事人二审中的争议焦点问题是：一、案涉工程已付工程款如何确定；二、案涉工程应付工程款如何确定，应予扣减工程款的税款数额如何确定；三、案涉合同无效后管理费如何处理，能否从工程款中扣除相应的管理费。 关于争议焦点一。根据本案查明的事实，王平和王惠平在《编制说明》和《分部分工程和单价措施项目清单与计价表》中共同确认2012年2月19号前完成的工程量属于王惠平和王平共同完成，2012年2月20日后完成的工程量属于王平单独完成。虽然王平主张案涉工程由其全部垫资完成，王惠平并非是实际施工人，在工程建设当中仅帮其代付过材料费，苏辰公司是基于与王惠平的合同关系付款，故其是为了完成工程量的核对工作，只能在清单与计价表中表明共同施工以体现王平在复工协议书签订前的施工人身份。但本案王惠平自始至终并未参与诉讼，王平与王惠平之间的关系无法查清，对苏辰公司而言，王平与王惠平均是案涉工程的承建人，根据苏辰公司与王平及王惠平之间的合同，苏辰公司需支付相应的工程款，因此无论苏辰公司支付给王惠平还是王平的工程款，均应认定为苏辰公司已付案涉工程的工程款。王平关于只认可其实际收款7,116,240元，对苏辰公司付给王惠平的差额部分1,428,446元不予计算已付工程款的辩解意见，本院不予采纳。王平与王惠平之间的内部结算问题，双方可另行主张权利。 2012年12月5日，苏辰公司与王平、王惠平共同签字认可苏辰公司实际支付涉案工程款共计7,809,446元，根据双方二审的对账情况，2012年12月5日后苏辰公司还支付了王平735,240元，故本院认定苏辰公司已付案涉工程的工程款数额为8,544,686元。一审另查明的“苏辰公司代付混凝土款400,000元及栏杆款300,000元，王惠平代付钢材款450,000元”，因缺乏相应的证据证实，本院不予认定。苏辰公司主张已支付8,961,724.16元，但王平对其中部分款项不认可，且该数额还包含2012年12月5日后苏辰公司付给王惠平的款项，因王惠平不到庭无法核实，故本院亦不予认可。 关于争议焦点二。根据苏辰公司与王惠平以上海弘韬公司名义签订的“工程施工协议”第四条的约定：由王惠平上交苏辰公司管理费和税费，管理费为最终决算审核价的12%，税费为按照当地税务部门出具相关文件足额交纳。王惠平与王平签订的“劳务承包协议”及苏辰公司与王平签订的“复工协议”均承继了“工程施工协议”的约定。故本案应付工程款当中应予扣减相应的税款。一审认定扣减工程款的税金为343,908.12元，依据是三方所签字确认的《分部分工程和单价措施项目清单与计价表》中记载的金额，但该金额只是计入工程造价的税金，并非协议约定的按照当地税务部门出具相关文件认定的税款，更不是案涉工程实际应交纳的税款。根据本案查明的事实及苏辰公司提交的证据，案涉工程款的税款均已经以太平洋公司名义交纳，但太平洋公司是对其建设的所有工程进行纳税，无法区分出本案案涉工程的具体税款，故可以根据本案案涉工程的工程价款，结合本地税务部门的相关文件予以确定案涉工程应当交纳的实际税款。根据郴州市地方税务局关于进一步加强建筑安装业税收征管的通知（郴地税发[2010]80号），缴纳建安税的征收税率为6.345%，另外根据关于印发《汝城县建筑工程耗用材料税收管理办法》的通知（汝政发[2008]68号），综合换算税率约为工程款的2%；故苏辰公司主张按照涉案工程的总造价11,013,531.09元，乘以建安税及地方税共8.345%，得出应扣税款919,079元，符合本地建筑行业纳税的实际情况，本院予以支持。 关于争议焦点三。建设工程施工合同无效后，合同约定的管理费如何处理。通过类案检索，最高人民法院及各地法院在相关案例中，根据个案的具体情况，有不同的处理方式。主流观点认为，在转包、违法分包合同中，若转包人、违法分包人实际履行了相应的管理义务，不具有通过转包、违法分包工程赚取管理费差价的主观恶意，则根据公平原则，不同程度的对管理费予以了支持，以防止利益失衡。就本案而言，本案太平洋公司通过BT投资方式获得建设项目后，将工程交由自己的关联公司即苏辰公司总承包，苏辰公司再将部分工程分包给王平与王惠平，苏辰公司事实上承担了应由太平洋公司承担的作为发包方的管理和监督责任，苏辰公司在这个问题上不可能具有通过违法分包工程赚取管理费差价的主观恶意，这从苏辰公司除拨付王惠平和王平工程款外，还派设项目部，负责了项目的质检、进度、安全、水电支撑、三通一平等情形可以体现，故本案可以认定苏辰公司在施工过程中对整个工程项目进行了实际施工管理和组织工作。另一方面，案涉建设工程施工合同无效，但依照诚实信用原则，任何人不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益。本案王平起诉主动要求确认案涉相关协议无效，如果认定管理费不应从工程款中扣除，会导致王平与王惠平对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，不仅与《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不相符，还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序。综上，本案综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量、工程通常利润、实际施工人投入的成本和费用等因素，衡量双方的利益，酌定由双方各承担一半管理费的损失，按照工程总造价1,1013,531.09元，12%的管理费为660,811.86元，苏辰公司在应付的案涉工程工程款予以扣除660,811.86元。 综上，苏辰公司应付的案涉工程工程款为11,013,531.09﹣8,544,686﹣919,079-660,811.86=888,954.23元。 另外，一审判决第五项“被告苏辰建设集团有限公司在欠付被告王惠平工程价款范围内对原告王平承担付款责任。”不当，本院予以纠正。 综上所述，苏辰建设集团有限公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持；一审判决基本事实认定清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、一百四十四条规定，判决如下： 一、维持湖南省汝城县人民法院（2018）湘1026民初1662号民事判决第一、二、四、六项；即“一、原告王平与被告王惠平签订的“劳务承包协议”无效。二、原告王平与被告苏辰建设集团有限公司（原江苏苏辰公路工程有限公司）签订的“复工协议”无效。四、由被告王惠平返还给原告王平工程款978,446元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年3月15日起计算至清偿之日止），此款限判决生效后十日内付清。六、被告太平洋建设集团有限公司在欠付被告苏辰建设集团有限公司（原江苏苏辰公路工程有限公司）工程价款范围内对原告王平承担付款责任。” 二、撤销湖南省汝城县人民法院（2018）湘1026民初1662号民事判决第三、五、七项；即“三、由被告苏辰建设集团有限公司支付给原告王平工程价款2,160,176.57元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年3月15日起计算至清偿之日止），限在本判决生效后十日内付清。五、被告苏辰建设集团有限公司在欠付被告王惠平工程价款范围内对原告王平承担付款责任。七、驳回原告王平的其他诉讼请求。” 三、由苏辰建设集团有限公司支付给原告王平工程价款888,954.23元及逾期付款利息（利息从2013年3月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月20日起清偿之日止按贷款市场报价利率（LPR）计算），限在本判决生效后十日内付清。 四、驳回王平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45,146元，财产保全费5000元，二审案件受理费24,081元，合计74,227元，由苏辰建设集团有限公司承担51,959元，由王惠平承担14,845元，由王平承担7423元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇二〇年九月十八日 法官助理 徐 艺 书 记 员 谢 意 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。