中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终456号 上诉人（原审原告）：四川省能源投资集团有限责任公司。住所地：四川省成青羊工业集中发展区成飞大道1号A区10栋。 法定代表人：孙云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：辜波，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹明辉，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张明，男，1962年6月29日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：张颖，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶东灵，泰和泰律师事务所律师。 原审被告：四川新力光源股份有限公司。住所地：四川省成都市高新区西区新达路2号。 法定代表人：宗仁怀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向平，上海市东方剑桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖晓丽，四川君合律师事务所律师。 上诉人四川省能源投资集团有限责任公司（以下简称能投集团公司）因与被上诉人张明、原审被告四川新力光源股份有限公司(以下简称新力光源公司)公司增资纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 本案原由能投集团公司、新力光源公司分别向本院提起上诉。新力光源公司向本院申请缓交上诉案件受理费，本院未予准许。新力光源公司在收到本院送达的催缴案件受理费的通知后，未在法定期限内缴纳上诉案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按新力光源公司自动撤回上诉处理，其诉讼地位列为原审被告。 能投集团公司上诉请求：依法改判张明对新力光源公司68102400元赔偿款承担连带还款责任。事实和理由：（一）张明明知新力光源公司存在虚列债权。张明作为时任的法定代表人及实际控制人，隐瞒新力光源虚列债权的事实，违反了诚实信用原则，对能投集团公司造成的损失应当承担赔偿责任。（二）虽然向能投集团公司提供资料的主体是新力光源公司，但新力光源公司当时是被张明控制的，交易是在张明主导下发生,张明应承担连带责任。《关于四川新力光源股份有限公司股权整合重组的战略合作框架协议》（以下简称《框架协议》）第六条，《补充协议书》（以下简称《补充协议》）第五条，《四川省能源投资集团有限责任公司关于四川新力光源股份有限公司之股份收购及增资框架协议》（以下简称《股份收购及增资协议》）第6．3条、第6．6条均对张明的连带责任作出了约定。 张明辩称，（一）《框架协议》的内容包括能投集团公司购买公司增资部分的股份以及购买部分股东转让的股份。而张明是作为股份出让方的代表签订该协议，不是能投集团公司与新力光源公司增资合同的主体。张明在该协议中作出的保证，也只是针对股份转让项下涉及的事项。（二）各方当事人在《框架协议》中约定，能投集团公司是收购方，新力光源公司作为被增资方，张明作为股份转让方。各方分别在增资和股份转让两项独立的法律关系中，明确了各自的义务。《框架协议》第三条第二项明确约定，新力光源公司负责拟定未来五年发展规划，盈利预测以及现金流预测报告，同意投资方能投集团公司聘请省国资委专业机构库当中的律所、会计师事务所、评估所等中介机构开展对新力光源公司的尽职调查、审计评估工作，并按中介机构要求提供相关资料。新力光源公司在增资法律关系中才有提供相应的资料和配合相应工作的义务。（三）除了《框架协议》第六条涉及张明与新力光源公司共同向能投集团公司承担连带责任之外，张明在该协议以及《股份收购及增资协议》项下没有向能投集团公司作出任何关于与新力光源公司承担连带责任的意思表示。而该协议第六条约定的连带责任，是针对能投集团公司投资合作诚意金的返还。但能投集团公司与新力光源公司签订合同后约定的增资事项、股份收购事项都已履行完毕。承担连带责任的前提条件已经消灭。张明请求驳回上诉，维持原判。 新力光源公司述称，在一审审理过程中，能投集团公司明确其主张权利的请求权基础是侵权责任纠纷，认为假设存在虚列的债权，则能投集团公司收购新力光源公司的股份对能投集团公司造成了实际损害。但一审法院判决新力光源公司承担违约责任与能投集团公司请求权基础矛盾。二审法院应当在查明请求权基础后作出相应的裁判。如果按照侵权责任纠纷审理，新力光源公司并非侵权的主体。如果存在虚列债权的行为，应由相应的责任人或者行为人来承担侵权责任。张明原系新力光源公司的法定代表人和大股东，对虚列债权的事实是知晓的，并且也曾经在股东大会上提出过相关问题。能投集团公司作为新力光源公司的实际控制人，剥夺了新力光源公司的上诉权，侵害了新力光源公司其他股东的合法权利，同时也对新力光源公司的债权人造成损害。 能投集团公司向一审法院起诉请求：（一）判令新力光源公司、张明向能投集团公司赔偿增资扩股损失30397.79万元（最终损失金额以司法鉴定结果为准）；并按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率标准向能投集团公司支付自取得多付增资款之日起至实际还清之日止的利息；（二）判令本案诉讼费用、保全费用、鉴定费用由新力光源公司、张明承担。 事实和理由：2015年6月3日，能投集团公司作为甲方与张明作为乙方、新力光源公司作为丙方在四川省成都市签订了《股份收购及增资协议》，该协议第2.3.3条约定：“甲方认购标的公司本次新增股份每股面值为1元，每股价格为13.68元，暂按甲方认购3547万股计算，甲方向标的公司实际出资额为48522.96万元……”；协议第6.3条约定：“其保证就本协议的签署所提供的一切文件资料均是真实、有效、完整的”；第6.6条约定：“其已就与本次交易有关的，并需为各方所了解和掌握的所有信息和资料，向相关方进行充分、详尽、及时的披露，没有重大遗漏、误导和虚构”。同时，各方对股权增资款的支付、变更登记手续、公司治理等问题进行了约定。协议签署后，能投集团公司向新力光源公司支付了股权增资款48522.96万元，取得新力光源公司3547万股的股权。2016年3月,大信会计师事务所四川分所（以下简称大信会计师事务所）对2014年12月31日前新力光源公司的债权资产进行专项核查，发现新力光源公司存在不实债权133260718.2元，存疑债权6241041.56元，即新力光源公司与成都市新华茂物资贸易有限公司、成都阳华商贸有限公司、成都同成泰电器有限公司等公司之间的债权为虚假债权。新力光源公司虚列该部分债权并在增资扩股过程中向会计师事务所、评估事务所提交虚假财务资料的违约行为，导致能投集团公司多支付增资扩股价款30397.79万元。 一审法院认定事实：（一）2014年12月19日，甲方能投集团公司、乙方新力光源公司、丙方张明、丁方杨晓琴签订《框架协议》，约定各方的合作内容为：甲方或其指定的投资主体通过收购丙方和丁方持有的乙方股份或对乙方增资扩股，实现对乙方实际控股后，由甲方主导乙方，通过各方合作，争取在2016年6月前实现上市，并就打造LED照明产业集群方面开展合作。协议约定了各方权利义务，其中丙方和丁方尽快开展原有股东持有股份收购工作，并对甲方公开收购合作资料，告知甲方相关情况；乙方拟定未来5年发展规划、盈利预测及现金流预测报告，同意甲方聘请省国资委专业机构库中的律师、会计和评估事务所等中介机构，开展法律尽职调查、审计、评估工作，并按照中介机构要求提供相关资料。协议还约定，本协议签订后5个工作日内，如果甲方协调甲方或所属公司与乙方签订5000万元诚意金支付合同，则本协议生效；若协议生效后6个月内，甲方未能与丙方和丁方签署购买乙方不低于25%股份的合同并取得前述股份，则视为各方合作不成功，甲方有权解除本协议。2014年12月29日，甲方能投集团公司、乙方新力光源公司、丙方张明、丁方杨晓琴、戊方张立、己方张云、庚方张强、辛方唐玉君、壬方成都顺福投资有限公司签订《补充协议》，约定框架协议签订后5个工作日内，丙、丁、戊、己、庚、辛、壬方以现所持有的乙方股份设定质押，质押登记后，甲方相应支付诚意金人民币5000万元，该款直接支付至乙方。协议还就款项用途、协议的解除、诚意金退还及违约责任等进行了约定。 （二）能投集团公司委托中介机构进行评估调查的情况。2015年2月，能投集团公司委托高工LED产业研究所对新力光源公司的技术和市场进行分析论证，并编制《新力光源技术和市场论证报告》，作为能投集团公司投资决策的参考依据。2015年4月，能投集团公司委托北京大成（成都）律师事务所对新力光源公司的相关法律状况进行法律尽职调查后，作出大成蓉[2015]尽调字第[45]号《法律尽职调查报告》。2015年5月20日，能投集团公司委托中振会计师事务所对新力光源公司合并财务报表，包括2013年12月31日、2014年12月31日合并资产负债表，2013年度、2014年度的合并利润表，2013年、2014年合并现金流量表，2013年、2014年合并所有者变动表以及财务报表附注进行审计后，作出中振2015审字第025-01号《2015年并购审计报告》，审计意见为：新力光源公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了新力光源公司2013年12月31日、2014年12月31日的合并财务状况以及2013年度、2014年度的合并经营成果和合并现金流量。2015年5月21日，能投集团公司委托盛和资产评估公司对新力光源公司的资产进行评估后，作出川盛和资评报[2015]第001号《资产评估报告》。报告摘要部分载明：本项目资产评估方法为成本法和收益法。1.成本法的评估结果：在评估基准日2014年12月31日持续经营前提下，请四川中振会计师事务所审计后的新力光源公司总资产账面价值为84994.07万元，总负债账面价值为59461.21万元，净资产账面价值为25532.86万元；总资产评估值为86386.28万元，增值额为1392.21万元，增值率为1.64%；总负债评估值为59461.21万元，评估无增减值；净资产评估值为26925.07万元，增值额为1392.21万元，增值率为5.45%。2.收益法的评估结果：运用收益现值法计算的股东全部权益价值为118225.61万元，净资产评估增值92692.75万元，增值率363.03%。3.推选评估结论：本次评估的目的是为能投集团公司收购股权提供价值参考依据。新力光源公司股权的价值显然不在于其历史成本，不在于设立公司时各方出资如何作价，而在于其未来获利能力。本次评估的目的是企业价值的评估，而确定企业价值高低最重要的因素在于被评估单位的未来盈利能力，因此企业价值最适当的评估方法为收益法，同时成本法对收益法预测所依据的各项资产进行了详实的清查核实及作价。可以看出，两种方法对于被评估企业现有资产作为一个经济整体实现运营效果的评估结果有一定的差异，由于成本法是企业现有的资产价值，未考虑企业未申报评估的商标、专利和商誉等无形资产、未考虑企业的盈利能力，因此本次评估采用收益法评估价值作为评估报告使用结果。经过分析和论证，我们认为本次该公司收益法评估结果基本反映公司价值，因此推选收益法的评估结果，即新力光源公司的股东全部权益价值为118225.61万元，净资产评估增值92692.75万元，增值率363.03%。 （三）签订正式协议及付款、完成增资扩股等情况。2015年6月3日，甲方能投集团公司（股份收购方及增资投资方）、乙方张明（股份出让方代表）、丙方新力光源公司（拟进行股份收购和增资的标的公司）签订《股份收购及增资协议》。协议第2.1条约定：各方确认，本次投资方所进行的股份收购和定向增值认购的投资估值计算方法以中振会计师事务所作出的《2015年并购审计报告》和盛和资产评估公司作出的《资产评估报告》为基础，协商确定股份收购和定向增资认购的价格。第2.2条约定：乙方及其他原股东以每股13.68元的价格向甲方转让其持有的标的公司股份，合计15%（即1260万股），股份收购总价款为17236.80元。甲方所收购的15%股份中，乙方转让的股份比例不少于10%，其他部分的股份由乙方负责协调其他原股东按照本协议同等条件进行转让，甲方与其他拟出让原股东在遵守本协议内容的前提下另行签订股权转让协议；其他股东不同意转让股份或者转让份额不足的，乙方承诺以个人或具有关联关系的其他股东名下的股份进行转让，无论如何确保甲方所收购的标的公司股份达到15%（即1260万股）。第2.3条约定：甲方认购标的公司本次新增股份暂定为3547万股，如标的公司现有的其他原股东有意增资，可按照同等价格认购增资，同时相应增加甲方认购增资股份的数额，以确保甲方在按照本协议完成股份收购和增资后能够合计持有标的公司不低于40%的股份。甲方认购标的公司本次新增股份每股面值为1元，每股价格为13.68元，暂按甲方认购3547万股计算，甲方向标的公司实际出资额为48522.96万元，其中3547万元作为标的公司增加的注册资本，其余44975.96万元计入标的公司的资本公积金。第6.6条约定：各方分别而非连带地声明、保证及承诺，其已就与本次交易有关的，并需为各方所了解和掌握的所有信息和资料，向相关方进行了充分、详尽、及时的披露，没有重大遗漏、误导和虚构。第9.2及9.3条约定：如果标的公司未按本协议约定按时办理相关工商变更手续，且逾期超过30天仍无法办理相应的工商变更登记手续（由于投资方、政策方面原因或不可抗力的因素情形除外），投资方有权提出终止本协议，乙方等出让股东及标的公司应于本协议终止后30个工作日内退还投资方本次投资已经支付的全部款项，并返还等同该笔款项银行同期贷款产生的利息。乙方对标的公司退还增资款的义务承担连带责任。如果投资方未按照本协议约定履行出资义务或逾期履行出资义务，原股东有权要求投资方履行，并要求投资方按照等同该笔款项银行同期贷款产生的利息支付违约金。协议还就股权转让款及增资款的支付、变更登记手续、公司治理、协议生效条件等内容进行了约定。2015年6月2日、6月19日，新力光源公司召开2015年度第四次、第五次临时股东大会，表决同意能投集团公司收购张明及其他原股东持有的新力光源公司股份合计15%，对应1260万股，收购价格为每股13.68元，股份收购价款为17236.80万元；同意能投集团公司以货币方式向新力光源公司增加注册资本3547万元，每股价格为13.68元；同意修改公司章程，对董事会、监事会进行换届选举，选举公司高管。2015年6月19日，新力光源公司召开第二届董事会第一次会议，表决同意陈华明为公司董事长，聘任张明为公司总裁，刘华为财务总监等。新力光源公司还召开了监事会及职工代表大会，选举了公司监事会主席及职工监事。能投集团公司通过银行转账形式分6笔向新力光源公司支付增资款48522.96万元，分别为：2015年1月8日支付5000万元，2015年6月18日支付14556.888万元，2015年8月31日支付1500万元，2015年9月1日支付10000万元，2015年9月9日支付10000万元，2015年9月10日支付7466.072万元。2015年8月18日，新力光源公司向能投集团公司签发《出资证明书》，载明新力光源公司的注册资本为12457万元，能投集团公司的出资额为4807万元，其中股权受让1260万元，增资3547万元。 （四）并购之后出现的相关情况。2016年2月29日，中振会计师事务所出具《新力光源审计核实事项》，载明中振会计师事务所于2015年完成的并购审计调减报表净资产40843869.66元，签订《债权债务抵消协议书》将其他应收账款挂账的民间借款利息90872971.61元与相同数额的民间借款本金同时剥离由张明承担。2016年7月25日，大信会计师事务所接受能投集团公司的委托，对并购基准日（即2014年12月31日）新力光源公司的重要资产（主要指债权资产）的真实性进行了专项核查，并出具大信川专审字[2016]第00104号《2016年专项审计报告》，报告首部载明，该会计师事务所系按照中国注册会计师执业准则的要求及审计业务约定书的相关约定开展审计核查工作，实施了询问相关人员、观察现场、查阅相关文件资料和检查会计记录、函证大额应收款项等审计程序。报告第二条并购基准日新力光源公司财务状况载明：根据中振会计师事务所《2015年并购审计报告》，新力光源公司2014年12月31日合并层面资产总额858399271.72元，负债总额601245100.05元，所有者权益总额257154171.66元。本次审计核查调减资产总额172996612.70元，调增负债总额2253577.35元，调减所有者权益175250190.05元（主要调减未分配利润），调整后所有者权益总额为81903981.61元。第三条核查调整事项说明载明：该所以中振会计师事务所审定数为基础，结合中汇会计师事务所审计调整事项，核查企业账面调整对年初未分配利润的影响，对重要资产实施观察、抽盘，对重要债权实施函证等程序，将对资产债务的调整倒推至2014年12月31日，得出上述结果。主要核查调整事项如下：1.调减不实债权133260718.12元，相应调减未分配利润133260718.12元。经函证及核查客户对账单发现，新力光源公司2014年12月31日债权涉及虚假陈述，核实金额为133260718.12元。明细以两张表格的形式列明，表格一为涉及债务人成都市新华茂物资贸易有限公司等9家公司2014年末债权余额，虚列的债权总额合计136940479.87元；表二为涉及以上9家公司2015年付款及售货情况，扣除2015年发生的交易额后，虚列债权最终数额为133260718.12元。报告在最后第五条作出说明：我们按照业务约定书的约定、基于重要性原则对新力光源公司重要资产、债务实施核查程序，未对新力光源公司2014年、2015年度所有报表项目实施详细的审计程序，限于新力光源公司提供资料完整性原因，得出的结论可能并不全面，报告结果仅供能投集团公司了解新力光源公司收购基准日资产、债务及净资产情况使用。2016年7月28日，中振会计师事务所接受能投集团公司的委托，对新力光源公司2015年1月1日至2015年8月31日的合并过渡期损益表进行了专项审计，出具中振2016财字第058号《过渡期专项审计报告》。报告第四条重大事项载明：（一）特殊交易形成的往来虚假陈述，新力光源公司往来核算存在一户多挂，倒账频繁，债权、债务不清，此次现场审计过程中，新力光源公司说明（未提供书面的确认材料）公司往来款项存在虚列债权。对大信会计师事务所审计发现的新力光源公司2014年12月31日债权、债务涉及的虚假陈述进行了列示，并以表格形式列示出截至2015年8月31日账面记录的涉及成都市新华茂物资贸易有限公司等9家债权单位的余额，债权债务虚假陈述的金额合计显示为136940479.87元；表格二列明截止2015年8月31日账面记录的与上述9家债权单位的余额，同时在该表格下载明：新力光源公司往来款项存在无依据调整情况，上述往来款在2015年1-8月之间的变动也可能存在虚假调整。2016年10月25日，新力光源公司向张明发出《关于及时处理遗留问题的函》，载明：2016年5月26日，四川省政府第四监事会对新力光源公司的例行检查中发现有133260718.12元的债权不被债务人认可，存在虚增的情况。请张明亲至新力光源公司协商解决，以便将处理结果报四川省政府第四监事会。2016年11月17日，张明向新力光源公司出具《回复函》，其中载明因公司发展产生并需由张明承担的债务主要包括以下几方面，其中第4项为：2012、2013年因公司上市形成的1.4亿元的特殊财务安排问题，如最终各方协商确定由原股东承担，根据并购前张明持有公司的股份约25%，由此相对应的金额约为3千万元。2016年12月24日，张明向新力光源公司出具《联系函》，载明：公司在2012年、2013年为筹备冲击上市，公司及时任公司管理层同意且知晓对外特殊销售形成近1.37亿的应收账款，由于国家监管层的IPO政策变化，最终导致公司上市计划被终止，结合前述特殊销售形成的应收账款产生的原因，该应收账款搁浅并不具有实际履行效果，也决定了该应收账款的特殊性以及不能回收。对于公司该历史遗留问题，根据当时客观情况，公司可以通过财务规范的调账予以解决。为此，公司该特殊销售形成的应收账款，因实际交易空缺的特殊性，对并购前后的公司股东没有也不会产生任何负担及债务，更非张明个人应承担的债务。希望公司及现有管理层在接受国资委等相应部门调查时，能如实客观反映该笔特殊销售形成的应收账款前因后果，避免信息传递的误差给公司经营以及公司股东造成任何不良影响。2016年12月12日，新力光源公司召开公司办公会，形成《公司办公会会议纪要》，会议主要对虚增资产的问题及张明欠新力光源公司巨额债务的问题进行讨论并提出解决方案。会议同意审计法务部将该报告按相关规定上报能投集团公司。 （五）司法鉴定的相关情况。在本案审理过程中，能投集团公司向一审法院提交了《司法鉴定申请书》，申请一审法院委托鉴定机构对其并购新力光源公司的损失进行鉴定。一审法院审理后认为新力光源公司存在虚列债权的行为，虚列的金额为136940479.87元（具体认定及理由见后文一审法院认为部分）。因虚列债权对并购基准日运用收益法对新力光源公司的股东全部权益价值的评估结论是否产生影响以及产生多大的影响，直接关系到对能投集团公司造成损失具体数额的确定，且上述问题无法通过一般判断得出结论，需由专业机构进行鉴定，一审法院遂同意能投集团公司的鉴定申请，并从一审法院鉴定机构库中随机挑选确定中水致远资产评估公司作为本次鉴定的鉴定机构。一审法院委托的鉴定事项为：1.若新力光源公司在并购基准日2014年12月31日存在虚列债权136940479.87元，是否影响运用收益法对新力光源公司的股东全部权益价值进行评估的结果；2.若有影响，扣除该部分虚列债权后采用收益法评估的股东全部权益价值应当为多少。中水致远资产评估公司于2019年5月5日作出中水致远评咨字[2019]第030001号《咨询意见报告》，该报告的结论为：1.若新力光源公司在2014年12月31日时点存在虚增债权136940479.87元的情况，则对基准日时点运用收益法对新力光源公司的股东全部权益价值进行评估的结论存在影响；2.在扣除虚增债权136940479.87元后，在本报告所列明的虚假前提下，新力光源公司于2014年12月31日股东全部权益价值较原报告结论低16624.51万元，即据此测算后其股东全部权益价值为101601.10万元。该报告后附《咨询意见说明》及虚增债权调整测算表。其中《咨询意见说明》第四条“咨询方法”载明：“单因素分析法：为衡量某个因素对整体的影响程度，保持其他因素不变，就单个不确定因素对整体的影响进行判定的分析方法。企业价值是多因素综合作用的结果，收益法测算模型存在上下承接、彼此联结的关系。本次采用单因素分析逻辑，只剥离或存在的虚增债权136940479.87元的影响”，以便咨询意见中测算出的股权价值差额的内涵清晰明了，便于咨询意见使用者及相关当事方解读和使用该结论。本意见书中单因素分析法主要表现为以下方面：1.收益法测算模型存在上下承接、彼此联结的关系，本次仅就剥离剔除或存在的债权136940479.87元时所涉及的直接参数进行纠正。2.本次鉴定咨询行为并非对川盛和资评报（2015）第001号《资产评估报告》的全面复核，而是在川盛和资评报（2015）第001号《资产评估报告》既成体系和技术路线下按照评估合理操作将或存在的虚增债权136940479.87元的影响进行剥离及纠正。故本次咨询意见不改变除136940479.87元影响以外的其他任何事项及参数，未改变的事项包括但不限于以下内容：（1）不改变川盛和资评报（2015）第001号收益法测算的预测内容、预测逻辑、公式链接、预测数据、其他不受虚增债权影响的各项参数；（2）不改变川盛和资评报（2015）第001号《资产评估报告》可能存在的链接错误、计算错误、数据填列错误等情况。一审法院将《咨询意见报告》交由各方当事人发表质证意见。能投集团公司对《咨询意见报告》的真实性、合法性、关联性均予以认可。新力光源公司对《咨询意见报告》的质证意见为：1.《咨询意见报告》所作的假设结论前提错误。盛和资产评估公司在其评估报告的第2页明确资产评估方法为成本法和收益法，而《咨询意见报告》仅以收益法对新力光源公司的股东全部权益价值进行评估的结论存在影响，排除成本法等其他因素的评估，这与《资产评估报告》的评估依据不符。2.企业价值指企业本身的价值，是企业有形资产和无形资产价值资产的市场评价。能投集团公司本次增资看重的是新力光源公司在LED照明产业的专有技术及其未来发展，其决定本次收购并非单一审计、评估作为收购唯一依据，在投资决策因素中包括新力光源公司未来上市预期及公司知识产权等因素，以此综合协商确定最终认购价格。以收益法单个因素作为依据，排斥成本法、社会法等评估因素，推断新力光源公司股东全部权益价值调整为101601.10万元显属不当。3.本次交易认购价格是各方当事人真实意思表示，并不以评估收益法为最终交易对价的依据。4.《咨询意见报告》假设的情形不排除“不存在”。首先，《资产评估报告》系能投集团公司单方委托专业机构评估，其中新力光源公司的LED专利技术等其他资产未全部列为评估范围，不能准确、客观反映基准日的股权价值，进而影响相关权益数据和财务数据。其次，《资产评估报告》中的报表存在多处财务数据与中振会计师事务所《四川新力光源股份有限公司并购专项审计报告》不一致的情况，这必然影响新力光源公司股权价值的因素。在不排除这些因素的情形下，本案不具备采用《咨询意见报告》所作结论的假设前置条件。第三，《资产评估报告》里预付账款评估明细表显示预付成都市合宜丰商贸有限公司67130236.75元，较之《2016年专项审计报告》披露的67930236.75元少80万元，由于能投集团公司先后委托专业机构作出两份矛盾的《资产评估报告》，必然对《咨询意见报告》所作结论造成影响或误导。综上，《咨询意见报告》的结论不能作为本案的裁判依据。 张明对《咨询意见报告》的质证意见为：1.《咨询意见报告》的结论存在以下明显问题：第一，假设前提错误。在评估报告各种相互联系、影响的动态因素中，假设某项因素存在变动或问题，而其他因素不变，由此作出的结论不具有客观性、合理性、准确性，不能成立。第二，《咨询意见报告》的咨询方法前后矛盾。鉴定机构明确企业价值是多因素综合作用的结果，且收益法测算模型存在上下承接、彼此联结的关系，却又阐述是按照单因素分析法进行评估，未全面复核原报告，该报告前后矛盾，结论不能成立。第三，《咨询意见报告》的技术路线自相矛盾。该报告主要考虑假设的虚增债权对营运资金和折现率的影响，涉及参数分别是运营资金追加额、净现金流量、D/E和折现率，从而调整股权评估价值，没有考虑周转率的变化。《资产评估报告》是根据历史的周转率预测的未来周转率，进而预测营运资金增加额，从而计算股权评估价值。但鉴定机构实际执行的技术路线却是单因素分析法，与自己陈述的方法和路线前后不一致。第四，根据财务基础管理知识，应收账款周转率=当期销售净收入/（期初应收账款余额+期末应收账款余额）/2，预付账款周转率=销售成本/预付账款平均余额=销售成本×2（年初预付账款余额+年末预付账款余额）。可知，虚增债权会影响历史周转率，从而影响预测的周转率，进而影响运营资金增加额。2.参照鉴定机构现有假设前提，以及根据鉴定机构现有确定的单因素分析咨询方法，得出的结论是正向影响，即新力光源公司于2014年12月31日股东全部权益价值应为129211.24万元，较之《资产评估报告》评估结论的118225.61万元增加10985.63万元。中振会计师事务所出具的《2015年并购审计报告》与《资产评估报告》中采用的母公司数据存在明显差异，即《资产评估报告》中收益法底稿没有采用《2015年并购审计报告》审定后的数据，也就无从推断假设的虚增债权对运营资金追加额的影响。3.资产的评估价值类似于资产的价格，但又不能等同于价格，实际上是一个模拟市场价格。资产价值并不是一个确定值，它反映了在某个特定环境下有关资产利益双方的市场观念。在评估过程中不能直接使用会计中“公允价值”作为评估值。由此可见，资产评估中的市场价值和实际交易中的股权公允价值没有必然的关联性。具体到本案而言，企业价值是多因素综合作用的结果，收益法测算模型更是上下承接、彼此连接，并非绝对仅根据评估价值确定，而是综合新力光源公司商誉、品牌影响、知识产权、科学技术、市场占有率及预期、科研实力以及管理团队等各项因素，经过多轮商讨确定的结果。本案鉴定不具备启动的条件和客观基础。综上，鉴定机构的出具的报告结论错误，不应被采信。针对张明一方提出的质证意见中涉及鉴定专业知识部分，一审法院于2019年8月13日通知本次鉴定的两位鉴定人员饶洁、马松青到庭对张明一方提出的问题进行释疑及回复，张明一方同时申请专家辅助人谢香隆到庭，一审法院依法予以准许。饶洁、马松青针对张明一方及其专家辅助人质疑的回复意见主要为：针对法院委托的事项，本次鉴定并非是对新力光源公司基准日时点的资产重新进行的评估，而是对或有虚假债权对资产评估是否有影响以及影响大小的判定，因此采用的是单因素分析法；且因本次并非是重新评估资产，不符合出具资产评估报告的条件，最终出具《咨询意见报告》。关于周转率的问题，首先，本次鉴定主要考虑的是或有虚假债权对运营资金的影响，而对运营资金的测算有多种方法，考虑周转率只是其中一种，并非唯一的方法；其次，流动性资产减去流动性负债得出运营资金，虽然盛和资产评估公司在评估时考虑了周转率并得出流动性资产、流动性负债两个数据，但此次鉴定并未深究这两个数据的得出，而是直接采用了盛和资产评估公司的这两个数据，因此不考虑周转率对最终结论没有影响。一审法院的认证意见为：首先，中水致远资产评估有限公司系接受一审法院的委托对相关鉴定事项进行鉴定，其鉴定所依据的假设前提系应由一审法院认定的内容，不属于鉴定事项；其次，此次一审法院委托鉴定的事项并非是对新力光源公司在基准日时点的资产进行全部重新评估，而是对或有虚假债权对资产评估是否有影响以及影响大小的判定，鉴定机构采用单因素分析法判断或有虚假债权对股东全部权益价值的影响符合本次鉴定目的。鉴定机构最终以《咨询意见报告》而非《资产评估报告》的形式对委托事项作出结论并不违反相关行业准则；再次，关于周转率的问题，中水致远资产评估有限公司的鉴定人员已经就本次鉴定未考虑周转率的原因进行了充分说明，一审法院认可其解释的合理性；最后，张明一方的专家辅助人谢香隆自行计算得出，在假设条件不变时运用单因素分析法得出的结论是股东全部权益价值较原评估结论增加10985.63万元。一审法院认为，谢香隆向一审法院提交的资质证书系住房和城乡建设部颁发的房地产评估师证书，并非是资产评估师的相关资格证明，且该证书显示有效期至2018年11月29日，至其出庭时已过期。在一审法院不清楚谢香隆是否具有资产评估的资质、其具体使用了哪些基础材料且未展现其结论得出的具体过程的前提下，谢香隆自行得出的结论不具有任何证明力，不足以推翻中水致远资产评估有限公司作出的鉴定结论。综上，新力光源公司及张明无充分依据推翻该次鉴定的结论，中水致远资产评估有限公司的鉴定程序合法，其作出的《咨询意见报告》可以参考作为认定本案事实的依据，一审法院依法予以采信。 一审法院认为，2015年，能投集团公司通过向新力光源公司增资及收购部分股权对新力光源公司进行重组。能投集团公司、新力光源公司、张明及相关当事人就增资及股权收购事宜签订了《框架协议》《补充协议》《股份收购及增资协议》，上述协议系协议签订各方真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。根据能投集团公司起诉的事实理由及新力光源公司、张明的答辩意见，本案一审争议的焦点问题主要是：（一）能投集团公司向新力光源公司增资过程中，新力光源公司是否存在虚列债权的行为；若存在，虚列债权的金额是多少；（二）若存在虚列债权，是否给能投集团公司造成损失，损失的范围和金额如何确定；（三）张明是否应当承担赔偿责任。一审法院逐一评述如下： (一)能投集团公司向新力光源公司增资过程中，新力光源公司是否存在虚列债权的行为；若存在，虚列债权的金额是多少的问题 按照能投集团公司与新力光源公司、张明在《框架协议》中的约定，能投集团公司委托相关中介机构对新力光源公司进行了财务审计、市场调查、资产评估等，由新力光源公司提供调查所需的相关资料。增资完成后，能投集团公司以38.59%的持股比例成为新力光源公司的控股股东。能投集团公司在本案中主张其进驻新力光源公司后在专项核查中发现新力光源公司在并购基准日的债权存在虚列，并提供了大信会计师事务所及中振会计师事务所的审计报告等为证据。新力光源公司及张明则主张在增资过程中不存在虚列债权的行为，能投集团公司在增资前已委托中介机构进行过调查审计，当时并未发现虚列债权，能投集团公司提供的审计报告结论并不真实可靠。对此，一审法院认为，首先，大信会计师事务所于2016年7月25日作出《2016年专项审计报告》，该审计报告是针对新力光源公司并购基准日（即2014年12月31日）重要资产（主要指债权资产）的真实性进行专项核查。报告首部即载明该次审计实施了询问相关人员、观察现场、查阅相关文件资料和检查会计记录、函证大额应收款项等审计程序。作出该审计报告的注册会计师之一钟某也出庭陈述称该次审计采用的是分析法，确认不实债权的依据包括分析性复核程序、询问、检查相关会计凭证、函证。由此可以看出函证结果并非是审计结论得出的唯一依据，审计还采取了询问会计人员、查阅原始会计凭证、对账单等其他程序，该次审计实施的审计程序及采用的分析法是符合会计准则相关要求的。新力光源公司及张明认为审计仅采用函证这种单一手段得出的结论不可靠的理由不能成立。 其次，中振会计师事务所于2016年7月28日针对新力光源公司2015年1月1日至2015年8月31日过渡期间损益表作出《过渡期专项审计报告》，其列示的其他重大事项第一项即为特殊交易形成的往来虚假陈述，该部分内容中除了对债务涉及虚假陈述以表格形式载明外，还载明：“四川新力光源往来核算存在一户多挂，倒账频繁，债权、债务不清，此次现场审计过程中，新力光源公司说明（未提供书面确认材料）公司往来款项存在虚列债权”。大信会计师事务所、中振会计师事务所两家不同的会计师事务所均通过审计认定新力光源公司在并购基准日存在虚列债权的情形，只是虚列债权的金额认定有所不同。对于新力光源公司认为审计是能投集团公司实际控制新力光源公司后单方委托作出，完全可以只拿出部分会计凭证作出对其有利的审计结论的主张，一审法院认为，虽然新力光源公司的财务总监刘华系能投集团公司委派，但根据证人钟某的陈述，审计中提供资料及陪同函证的都是新力光源公司的财务主管石某，此人并非是能投集团公司委派。因此，新力光源公司的上述主张仅是一种推测，缺乏证据证明，一审法院不予支持。 最后，2016年11月17日，张明向新力光源公司出具的《回复函》中提到2012、2013年因公司上市形成的1.4亿元的特殊财务安排问题；2016年12月24日，张明向新力光源公司出具的《联系函》中明确载明：公司在2012年、2013年为筹备冲击上市，公司及时任公司管理层同意且知晓对外特殊销售形成近1.37亿的应收账款，该应收账款搁浅并不具有实际履行效果，也决定了该应收账款的特殊性以及不能回收。对于公司该历史遗留问题，根据当时客观情况，公司可以通过财务规范的调账予以解决。张明对上述《回复函》《联系函》上其签名的真实性不持异议，上述函件的相关内容已清楚表明1.37亿元的债权系公司为冲击上市对外特殊销售形成，并非真实债权，不具有实际履行效果，时任公司管理层同意且知晓该笔债权，张明本人对该笔债权系不实债权亦认可，这也能反过来印证审计结论认定存在不实债权是正确的。 基于上述理由，大信会计师事务所作出的《2016年专项审计报告》及中振会计师事务所作出的《过渡期专项审计报告》虽然是能投集团公司单方委托两家会计师事务所作出的，但其审计程序合法，审计所依据的基础资料真实，两份报告关于新力光源公司在基准日时点存在虚列债权的结论与其他证据相印证，能够确认新力光源公司在基准日时点存在虚列债权的事实。 大信会计师事务所2016年7月25日作出的《2016年专项审计报告》载明：经函证及核查客户对账单发现，新力光源公司2014年12月31日债权涉及虚假陈述，核实金额为133260718.12元。中振会计师事务所2016年7月28日《过渡期专项审计报告》载明：新力光源公司2014年12月31日债权、债务涉及虚假陈述，金额合计136940479.87元；新力光源公司往来款项存在无依据调整情况，表格二列示的往来款项在2015年1-8月之间的变动也可能存在虚假调整。一审法院认为，虚列债权的金额应当认定为136940479.87元。一是大信会计师事务所的《2016年专项审计报告》第三条的明细表格显示新力光源公司2014年年末虚列债权合计136940479.87元，对2015年1月至8月（过渡期）发生的几笔交易金额扣除后最终数额为133260718.12元，但虚列债权数额的认定是以并购基准日为时间点，过渡期发生的交易不应影响在此之前基准日虚列债权数额的判断；二是中振会计师事务所的《过渡期专项审计报告》出具时间在后，该报告载明过渡期间发生的债权也可能存在虚假调整，因而在前一审计报告的基础上将新力光源公司基准日时点的虚列债权数额最终确认为136940479.87元。在本案无其他相反证据能推翻不实债权的金额为1.36亿余元的情况下，一审法院采信中振会计师事务所《过渡期专项审计报告》中最终确认的不实债权金额，即新力光源公司在基准日时点虚列债权数额为136940479.87元。 (二)若存在虚列债权，是否给能投集团公司造成损失，损失的范围和金额如何确定的问题 盛和资产评估公司的《资产评估报告》明确载明评估的对象是新力光源公司的全部股东权益价值，评估范围是新力光源公司2014年12月31日的经审查中振会计师事务所审计后的全部资产和负债，评估结果为新力光源公司的全部股东权益价值为118225.61万元，净资产评估增值92692.75万元，增值率363.03%。能投集团公司在本案中主张增资股价的确定是以收益法评估的股东全部权益价值除以总股本8400万股，得出评估价格为14.06元/股，能投集团公司与新力光源公司再基于或有风险、历年亏损等多方面因素，按照《国有资产评估管理办法》的规定在上下浮动10%的范围内协商，最终磋商确定下浮2.9%即股价为13.68元/股。一审法院认为，《股份收购及增资协议》第二条约定，各方确认，本次投资方所进行的股份收购和定向增资认购的投资估值计算方法以中振会计师事务所作出的《2015年并购审计报告》和盛和资产评估公司作出的《资产评估报告》为基础，协商确定价格。因此，评估结果得出的股东所有者权益价值除以总股本数得到的每股价值是双方确定最终股价的基础，在该股价基础上双方再考虑多种因素进行协商最终确定增资及股权收购价格。根据中水致远资产评估有限公司作出的《咨询意见报告》的结论，不实债权对基准日时点运用收益法评估新力光源公司股东全部权益价值存在影响，扣除不实债权后，新力光源公司在基准日时点的股东全部权益价值为101601.10万元，真实的每股股价应当为真实的股东全部权益价值÷总股本数，即1016011000元÷8400万股=12.10元/股。考虑到双方确定股价并非是直接以收益法项下所有者权益除以总股本数计算出的14.07元/股为最终增资股权价格，还考虑了或有风险、历年亏损等多方面因素后最终确定为13.68元/股，较之评估价值计算出的价格下浮了2.8%。虽然评估结果不是确定股权价格的唯一依据，但却是双方协商的基础，因此参考双方协商股价下浮2.8%的比例，相应计算出真实股价为12.10元×（1－0.028）=11.76元/股，能投集团公司增资每股多支付的价格为13.68元－11.76元=1.92元，乘以能投集团公司增资的总股本数3547万股，能投集团公司多支付的增资价款为1.92元×3547万股=68102400元。新力光源公司因其提供不实数据违反相关合同约定，其虚增债权的行为系违约行为，导致能投集团公司多支付了增资价款，应当赔偿能投集团公司该部分损失68102400元，能投集团公司的该项诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。关于能投集团公司主张对多支付的增加价款部分计算资金利息的诉讼请求，一审法院认为，新力光源公司因其违约行为造成的损害后果已经通过判令其承担违约赔偿责任的方式实现了救济，即违约方承担的不利后果已转化体现为违约赔偿责任，一审法院判令新力光源公司支付的赔偿款，已经涵盖了能投集团公司依法应予支持的相关损失赔偿请求，不应再判令新力光源公司另行承担利息损失的不利后果。因此，对能投集团公司主张支付利息的诉讼请求一审法院依法不予支持。 (三)关于张明是否应当承担赔偿责任的问题 首先，从合同约定看，《框架协议》第三条第二项约定：“乙方（即新力光源公司）拟定未来5年发展规划、盈利预测及现金流预测报告，同意甲方聘请省国资委专业机构库中的律师、会计和评估事务所等中介机构，开展法律尽职调查、审计、评估工作，并按照中介机构要求提供相关资料”。《股份收购及增资协议》第六条约定：“本协议各方分别而非连带地声明、保证及承诺如下：6.3其保证其就本协议的签署所提供的一切文件资料均是真实、有效、完整的；6.6其已就与本次交易有关的，并需为各方所了解和掌握的所有信息和资料，向相关方进行了充分、详尽、即时的披露，没有重大遗漏、误导和虚构”。从以上合同约定可以看出，向相关中介机构提供审计、评估等工作需要的所有资料是新力光源公司的合同义务；《股份收购及增资协议》列明的签约方“乙方：张明，即股份出让方代表”亦表明张明个人在股份收购及增资法律关系中的地位为股份出让方代表，张明个人不负有向能投集团公司提供相关资料的合同义务。能投集团公司要求张明就新力光源公司的违约行为承担连带赔偿责任缺乏合同依据。 其次，从张明的身份看，能投集团公司与新力光源公司及其他合同主体签订《框架协议》《股份收购及增资协议》等一系列协议时，张明时任新力光源公司的法定代表人，其履行职务的行为后果应由新力光源公司承担。因此，能投集团公司要求张明就新力光源公司的违约行为承担连带赔偿责任缺乏合同依据及法律依据，一审法院不予支持。一审判决：（一）新力光源公司向能投集团公司支付赔偿款68102400元；（二）驳回能投集团公司的其他诉讼请求。案件受理费2649887元，保全费5000元，鉴定费230000元，共计2884887元，由能投集团公司负担2019421元，新力光源公司负担865466元。 本院二审查明的事实与一审查明事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：张明是否应对新力光源公司的违约行为承担连带还款责任。 经查明，能投集团公司与新力光源公司以及张明等人先后签订了《框架协议》《补充协议》《股份收购及增资协议》。从内容来看，上述协议包含两个法律关系，一是能投集团公司认购新力光源公司增资的股份，二是能投集团公司受让张明等股东的股份。本案系能投集团公司以新力光源公司虚构债权构成违约为由请求新力光源公司赔偿超额支付的股权认购款，所涉及的是上述第一个法律关系。而在这一法律关系中，张明并非权利义务主体。张明作为新力光源公司时任法定代表人，并不当然就新力光源公司的违约行为承担连带责任。能投集团公司以张明系公司法定代表人、实际控制人以及在上述协议中签字为由主张其承担连带责任缺乏法律依据。而针对能投集团公司提出张明已在《框架协议》《补充协议》《股份收购及增资协议》中承诺就新力光源公司债务承担责任，本院分析如下： 第一，关于《框架协议》是否应作为张明对新力光源公司债务承担连带责任依据。本院认为，《框架协议》第六条关于“丙方、丁方之间对本协议项下义务互相承担连带责任”的约定，应理解为张明、杨晓琴就与能投集团公司股权转让合同义务互负连带责任，与新力光源公司的合同义务无关。而该条关于“丙方、丁方应按照本协议约定共同配合乙方执行本协议内容，并对乙方向甲方的还款义务承担连带保证责任”的约定，则应当结合该条上文即“若协议生效后6个月内，甲方未能与丙方和丁方签署购买乙方不低于25%股份的合同并取得前述股份，则视为各方合作不成功，甲方有权解除本协议；本协议解除的，乙方应自前述期限届满之日起30个工作日内退还甲方或所属公司向乙方所支付的5000万元诚意金”的约定，理解为张明应对《框架协议》解除后新力光源公司返还诚意金的义务承担连带保证责任，而并未涉及能投集团公司在本案中所主张的赔偿责任。 第二，关于《补充协议》是否应作为张明对新力光源公司债务承担连带责任依据。本院认为，《补充协议》第五条关于张明等股东应无条件协助新力光源公司完成退款的约定，所指向的亦为新力光源公司退还诚意金的义务，不应认定为张明就连带偿还本案债务所作出的承诺。况且根据上述约定，张明承担的也只是协助义务，此种义务并不能等同于承担连带责任的意思。 第三，关于《股份收购及增资协议》是否应作为张明对新力光源公司债务承担连带责任依据。本院认为，《股份收购及增资协议》第六条虽然载明“协议各方非连带地声明、保证及承诺如下……就该协议的签署所提供的一切文件资料均是真实、有效、完整的。其已就与本次交易有关的，需为各方所了解和掌握的所有信息和资料向相关方进行了充分、详尽、及时的披露，没有重大遗漏、误导和虚构”，但并未就所应提供的信息、资料具体内容以及违反承诺的法律后果作出约定。前已述及，在能投集团公司认购新力光源公司增资股份过程中，提交真实文件资料的合同义务应当是由持有该资料的新力光源公司而非张明负担。张明作为“非连带的声明、保证及承诺”的主体，自不应当就新力光源公司违反承诺的行为承担责任。至于第九条“乙方对标的公司退还增资款的义务承担连带责任”的约定，亦指向的是合同未能实际履行的退款义务而非违约赔偿责任。综合上述分析，《框架协议》《补充协议》《股份收购及增资协议》均未约定张明应对新力光源公司虚列债权的违约行为承担连带责任，能投集团公司请求张明承担连带责任缺乏合同依据。 综上所述，能投集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费382312元，由四川省能源投资集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 欢 审判员 冯文生 审判员 叶 阳 二〇二〇年九月十六日 法官助理铁晓松 书记员夏樱