西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0112民初9843号 原告：吴荣荣，女，1992年3月26日生，汉族，住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：郭文敏，男，1986年2月18日生，汉族，住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系原告吴荣荣之夫。被告：张辉，男，1979年11月6日生，汉族，住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：张青俊，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。被告：谢淑彬，女，1983年9月11日生，汉族，住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。原告吴荣荣诉被告张辉、谢淑彬合同纠纷一案，本院于2020年6月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴荣荣及其委托诉讼代理人郭文敏、被告张辉委托诉讼代理人张青俊到庭参加诉讼。被告谢淑彬经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告吴荣荣向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还押金和营业款共计39913元整（押金35000元、营业款4913元）；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年5月31日，其与被告签订美食餐厅合同，2020年6月19日合同到期。被告自2020年1月24日停止营业，年后，其多次催促被告开门营业，被告拒绝开门营业，并提出提前终止合同，且承诺五月底之前退还押金及营业款共计39913元整，被告未按照约定时间退款，经多次催促被告，被告均以各种理由推拖，并称自己没钱，不予全额退款。至今，被告仍未向其退还押金及营业款，故诉至法院。被告张辉辩称，其与原告签订的合同并未到期，不应向原告返还保证金3.5万元。其与原告于2019年5月31日签订《鲜食集美食餐厅租赁合同》，合同约定乙方单方提前终止合同或撤场，则无权收回已支付的保证金，该保证金归甲方所有。其与原告虽与2019年5月31日签订合同，但合同真正执行开始日期为2019年8月份，其与原告之间的合同尚在履行期，原告现提取出解除合同，保证金不予退还。合同约定乙方擅自停业或者变相不营业，或者乙方单方解除合同或提前撤场，乙方违约，2020年初，受疫情影响，餐饮行业均不得营业， 2020年4月26日其通知所有经营户准备开业，原告口头答应，却不予配合，原告擅自停业且消极抵抗不予开业，给其造成极大损失，依据合同，保证金不予退还。合同约定，在合同有效期内，若发生重大疫情，乙方可提前三个月向另一方提出终止请求，双方协商后，乙方按照合同约定去工商部门办理完相关注销手续后，方可解除本合同，但至今原告未向其书面提出解除合同，未办理相关注销手续，故该合同还在履行期内，保证金不予退还。被告谢淑彬未到庭亦未进行答辩。经审理查明，2019年5月31日，原告（乙方，承租方）与西安XX区XX餐厅（甲方）签订“租赁合同”一份，约定甲方同意在鲜食集餐厅内为乙方提供016号铺位面积约20平方米经营场地。上述位置仅限乙方以青柠鲜饮商号/品牌进行经营之用途……关于租赁期限约定，该铺位的租赁期限为壹年，自2019年6月20日至2020年6月19日止；关于租金及相关费用结算约定……双方约定乙方按“保底、抽成”形式向甲方支付场地使用费，采取两者取高的方式。乙方按每月营业收入的相应比例提成向甲方支付场地使用费，第一年每月提成比例为28%,……关于保证金约定，乙方在签署本合同10日内向甲方支付履约保证金人民币35000元；乙方提交的保证金留存在甲方处无息保管，作为本合同履行过程中处理乙方责任事故及合同终止后处理乙方善后事宜的费用……乙方单方提前终止合同或撤场，则无权收到已支付的保证金，该保证金归甲方所有；在本租赁合同期限届满或提前终止（无论因和原因）后30日内，乙方应办理完成工商行政管理部门和税务部门签发的所载注册地址或经营地址示为承租场所的证明的变更或注销手续，并向甲方提供加盖有乙方公章的该等更新后的证明或注销文件的复印件，否则，甲方有权拒绝返还保证金……关于合同变更、终止约定，在本合同有效期内，若客观条件发生变化（如国家政策调整、市场情况发生变化、出现重大疫情等）一方可提前3个月向另方书面提出中止合同请求，双方协商后可终止本合同；在出现下列任何一种情况之一，属于乙方违约，甲方有权解除本合同，而无须作出任何赔偿，乙方应无条件接受……乙方擅自停业或变相不营业，或乙方违法单方解除合同或提前撤场的……。2019年5月31日，原告吴荣荣向被告交纳进场费1.5万元，交纳押金3.5万元。双方上述合同执行开始时间为2019年8月。西安XX区XX餐厅为个体工商户，经营者为张辉，张辉经营的西安XX区XX餐厅有商户14家。2020年5月9日张辉向原告出具“承诺书”一份，承诺书载明“由于疫情影响经我美食广场与个商户于2020年5月9日共同协商我鲜食集美食广场无法继续经营，现做出以下决定：1、对原充卡会员进行退费，未出10天至15天。2、各档口逐个对年前营业款一一返还。3、1项2项完成后我美食广场与各个商户进行友好协商终止合同”。张辉通过手机向原告发送联营档口返款明细表一张，被告对该明细表真实性予以认可，该明细表显示实际应返款金额为4913.30元。另查，2020年5月13日，西安市XX区XX餐厅注销，注销原因为无力经营。原告吴荣荣承租的档口工商登记字号为西安经济技术开发区青柠鲜饮，2020年6月23日，国家税务总局西安经济技术开发区税务局向原告吴荣荣开具了西安经济技术开发区青柠鲜饮的清税证明。同日,西安市工商行政管理局经开分局对西安市经济技术开发区青柠鲜饮核准注销登记。庭审中，张辉称谢淑彬是其雇佣员工。2020年7月29日，谢淑彬通过手机微信向原告发送了一下内容“通知，经协商后，请各商户于明日（7月30日）上午9：XX城XX路XX楼XX广场自行将各自档口的设备及餐具拉走，过期不候。如当日未拉走的商户后期产生任何纠纷请各自负责！”。本案第一次庭审时，被告张辉提出反诉，请求原告支付其10万元，后被告张辉对于反诉未缴纳反诉费用。庭审调解中，因双方意见分歧较大，致调解未果。上述事实有租赁合同、收款收据、个体户登记基本情况、联营单口返还明细表、承诺书、清税证明、微信聊天记录、当事人当庭陈述、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，根据被告张辉向原告出具的承诺书及谢淑彬向原告发送的微信聊天记录内容及原告提供的西安XX区XX餐厅个体户登记情况（注销时间为2020年5月13日），能够证明被告提出终止双方之间的租赁合同，原告对此并未提出异议，视为双方以自身行为解除了双方之间的租赁合同关系，对于被告辩称其于2020年4月26日通知原告营业，原告未营业，原告违约的辩解，其未提供相应证据予以支持，对其辩解不予采信。对于原告主张返还押金3.5万元的诉讼请求，按照合同约定及法律规定，被告应退还原告，故对于原告该项诉讼请求依法予以支持。对于原告主张被告返还营业款4913元的诉讼请求，被告对于原告提交的营业款明细表真实性无异议，故对于原告该项主张，依法予以支持。至于原告主张谢淑彬承担责任的诉讼请求，依据合同的相对性原则，对于原告该项诉讼请求不予支持。被告张辉提出反诉，但未按照规定交纳反诉费用，对于其反诉请求，本案不予处理。本案被告谢淑彬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃了答辩和质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张辉于本判决生效后十日内向原告吴荣荣返还押金35000元、营业款4913元，共计39913元；二、驳回原告吴荣荣其余诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费797元，原告已预交，由被告张辉承担，与上述款项履行时一并给付与原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                               审  判  长     孙  会                 审  判  员     吕  艳人民陪审员     王明理    二〇二〇年九月七日 法 官 助 理   曹萌迪                             书  记  员    任星怡   1