贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0502民初10009号原告：毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司，统一社会信用代码91520502085689942F，住所地贵州省毕节市七星关区碧海街道办事处尚家寨村。法定代表人：尚子翔，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周建军（特别授权代理）。被告：贵州众鹏建设有限公司，统一社会信用代码91520502337454411G，住所地贵州省毕节市七星关区市东街道文峰路贵皇苑旁。法定代表人：邓鹏。委托诉讼代理人：孔德才（特别授权代理），贵州出奇律师事务所律师，执业证号15205200710576876。委托诉讼代理人：孔红（一般授权代理），该公司员工。第三人：毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司，统一社会信用代码9152050231435029XX，住所地贵州省毕节市七星关区德溪街道百里杜鹃路杜鹃小区A7栋4楼。法定代表人：王彦。委托诉讼代理人：赵伟（特别授权代理）。委托诉讼代理人：许定旺（一般授权代理）。原告毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司与被告贵州众鹏建设有限公司、第三人毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月10立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周建军、被告委托诉讼代理人孔德才、孔红、第三人委托诉讼代理人赵伟到庭参加诉讼。在登记立案时，原告以毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司为被告。在诉讼过程中，原告撤回对毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司的起诉，本院予以准许（另行制作裁定书）。另，因毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司与本案有利害关系，本院追加其作为第三人参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告贵州众鹏建设有限公司、被告毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司支付原告毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司预拌混凝土款8,008,890.00元；2.判令被告贵州众鹏建设有限公司支付原告毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司违约金暂计1,500,000.00元（实际应按合同约定，以欠付货款金额8,008,890.00元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率的4倍为标准，从2019年4月12日计算至2019年8月20日，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍为标准，自2019年8月21日计算至履行完毕之日止）；为：从违约之日起，以未付工程款额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍的方法计算，直至结清之日止；3.本案诉讼费用由被告贵州众鹏建设有限公司、被告毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告贵州众鹏建设有限公司支付原告毕节远大新型环保建材(集团)有限责任公司预拌混凝土款4,724,235.00元；2.判令被告贵州众鹏建设有限公司支付原告毕节远大新型环保建材(集团)有限责任公司违约金暂计1,000,000.00元(实际应按合同约定，以欠付货款金额4,724,235.00元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率的4倍为标准，从2019年4月12日计算至2019年8月20日，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍为标准，自2019年8月21日计算至履行完毕之日止)；3.本案诉讼费、保全费由被告贵州众鹏建设有限公司承担。事实及理由：被告贵州众鹏建设有限公司因承建毕节市环境整治19456工程-倒天河水环境综合治理一期（天河广场项目）工程，需使用混凝土。经协商于2018年10月27日与原告毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司订立了《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》。合同约定：混凝土供应时间从2018年10月27日起至工程完工。甲乙双方每月月底核清当月预拌混凝土供应量，填写结算单据，并签字或盖章生效，乙方送达对账单后，甲方须在5个工作日内予以确认，如甲方超过5日未确认对账结果的，则视为认同乙方每月对账单数据。付款方法：甲方于2019年1月15日（最迟）前支付乙方所供应混凝土总款的80%金额。此后每月累计滚动支付80%混凝土总款。工程完工后一个月内付清全部混凝土款。甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付乙方合同总价3%的违约金。若甲方不按合同约定支付工程款，应赔偿给乙方造成的经济损失，该经济损失计算方法为：从违约之日起，以未付工程款额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍的方法计算，直至结清之日止……。合同订立后，原告公司按约根据被告公司要求向毕节市环境整治19456工程-倒天河水环境综合治理一期（天河广场项目）工程提供预拌混凝土。并于2019年4月12日与被告贵州众鹏建设有限公司对账结算，被告贵州众鹏建设有限公司总计欠原告毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司混凝土货款8,008,890.00元。经原告公司派员催收上述货款，被告贵州众鹏建设有限公司将该债务转移由被告毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司在欠付被告贵州众鹏建设有限公司工程进度款中直接支付给原告公司，原告公司表示同意，被告毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司也接受该委托支付。但当原告公司到被告毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司请求支付时，被告毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司却称其已不欠被告贵州众鹏建设有限公司的工程进度款。导致原告公司的混凝土货款不能清收，权利受到损害。综上，二被告公司拖欠货款的行为已严重违约，给原告公司造成很大的经济损失。根据我国合同法的相关规定及合同的约定，二被告公司应承担支付货款及违约金的违约责任。特向人民法院提起诉讼，请求支持原告公司的前述诉讼请求。另，原告将诉状第2页最后一行的债务转移更正为委托。另，申请人已依法申请撤销毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司作为本案的被告。撤销后，被告贵州众鹏建设有限公司应支付给申请人的混凝土货款应为:4,724,235.00元。请贵院予以准许！被告贵州众鹏建设有限公司辩称：一、答辩人不是本案的适格被告。合同法第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，答辩人与原告之间确认的工程款8,008，890.00元己经原告同意于2019年5月14日通知“毕建二司在其应当支付答辩人的工程进度款中支付，“毕建二司”在函件上签字确认。上述三方行为系债权转移合同行为，原告对答辩人的债权己经转移到“毕建二司”，“毕建二司”应当支付答辩人的相同数额的工程款因此抵销。因此，从该三方转移行为合意之日起，原告与答辩人之间案涉款项债权债务即行终止。根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(-)第二十七条：“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”第二十八条：“经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。”之规定，答辩人不是本案被告。答辩人参加诉讼的身份应为第三人证实该转让行为真实、合法、有效。原告要求答辩人以8,008,890.00元按人民银行同期贷款利率和市场报价利率4倍支付违约金150,000.00元没有依据，人民法院应予驳回。即使原告该项请求法庭予以考虑，其诉请的项目、事实依据、支付主体也均应予变更。首先，答辩人与原告之间并未约定违约金及其计算方式，因此，违约金诉请不予成立；其次，原告要求支付违约金，而其关于违约金的计算采用人民银行同期贷款利率和市场报价利率4倍的计算方式，这一标准没有法律依据；第三，答辩人、原告与“毕建二司”三方委托支付函2019年5月14日送达“毕建二司”，证明答辩人、原告和“毕建二司”之间就案涉混泥土货款支付时间形成一致意见，但仍未约定违约金，因此，本案涉及付款违约的相关事项的计算时间应从起诉之后起算；第四，因《委托支付函》的三方约定事实，原案涉合同款项的支付责任己经由原答辩人转移给“毕建二司”因此，案涉款项不能支付责任不在答辩人，而在“毕建二司”退一步即使答辩人承担支付责任，但案涉合同款项的最终支付者依然是二公司。法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”本案中，案涉毕节市城乡环境整治“19456”工程一倒天河水环境综合治理一期工程己于2019年2月1日投入使用，依照该规定，“毕建二司”应于2019年2月1日后及时向答辩人和原告进行工程结算，但至今工程结算仍未开始，由此可见，本案发生的实质是“毕建二司”拖欠原告包括答辩人涉案工程相关款项，因此，无论是案涉款项或是依法应当支付的其他资金，均应由“毕建二司”承担。《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期偾权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债杈，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”由此可见，即使是答辩人未将该债权转移给原告，原告依然可以根据该条法律规定，直接行使代位权起诉“毕建二司”索要案涉混泥土款本案案涉工程的基础地基和主体部分，其混泥土均由原告提供，根据原告送货小票二公司劳务班组的标注，其中答辩人仅为2211立方米，价款873585元；二公司主体工程17447立方米，价款7135305元，这笔总额8,008,890.00元的款项无论以谁的名义支付，最终二公司都是债务的终极债务承担者，最终应由二公司支付。因此，敬请法庭慎重考虑本案的具体事实和法律依法判决驳回原告对答辩人的诉讼请求。同时，也请二公司能够从民营企业的实际出发，主动争取支持，及时支付原告及答辩人的工程欠款。另：1.原告主张的利息违背合同法司法解释规定。2.因为有债务转移，利息应当由第三人承担。3.原告将诉状陈述的债务转移更改为委托关系，被告不认可。第三人毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司述称：本案属于原被告买卖合同纠纷，与第三人无关。关于被告提出我司未付工程款一事，我司已超出合同约定超支支付给被告，不欠被告公司任何工程款。根据当事人的陈述及其提供的证据，本院认定如下事实：2018年10月27日，毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司（乙方）与贵州众鹏建设有限公司（甲方）订立了《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》，约定混凝土供应时间从2018年10月27日起至工程完工，甲乙双方每月月底核清当月预拌混凝土供应量，填写结算单据，并签字或盖章生效，乙方送达对账单后，甲方须在5个工作日内予以确认，如甲方超过5日未确认对账结果的，则视为认同乙方每月对账单数据。付款方法：甲方于2019年1月15日（最迟）前支付乙方所供应混凝土总款的80%金额，此后每月累计滚动支付80%混凝土总款，工程完工后一个月内付清全部混凝土款。甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付乙方合同总价3%的违约金。若甲方不按合同约定支付工程款，应赔偿给乙方造成的经济损失，该经济损失计算方法为：从违约之日起，以未付工程款额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍的方法计算，直至结清之日止……。合同订立后，原告按约根据被告公司要求向毕节市环境整治19456工程-倒天河水环境综合治理一期（天河广场项目）工程提供预拌混凝土，并于2019年4月12日与贵州众鹏建设有限公司对账结算，确认：截止2019年1月31日，贵州众鹏建设有限公司累计欠毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司混凝土款8008890.00元。2019年5月7日，贵州众鹏建设有限公司向毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司出具《委托支付函》，委托毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司在欠付其工程进度款中直接支付给毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司8008890.00元。2020年6月16日，毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司出具《说明》，该说明载明：关于毕节市城市工程天河广场项目的商品混凝土由贵州众鹏建设有限公司向毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司采购，总货款为8008890.00元，其中3284655.00元用于天河广场项目负一层及负二层部分，应由我司向毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司支付，剩余4724235.00元由贵州众鹏建设有限公司向毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司支付。本院认为，毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司（乙方）与贵州众鹏建设有限公司（甲方）于2018年10月27日订立的《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》是双方的真实意思表示，属有效合同，各方当事人均应按合同的约定履行权利义务。合同签订后，原告向被告贵州众鹏建设有限公司供应了混凝土，经双方于2019年5月7日结算，确认截止2019年1月31日贵州众鹏建设有限公司累计欠毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司混凝土款8,008,890.00元。2020年6月16日毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司出具《说明》，确认上述货款8,008,890.00元中3,284,655.00元部分用于天河广场项目负一层及负二层，应由毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司向毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司支付，因此贵州众鹏建设有限公司所欠毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司的混凝土款应为4,724,235.00元。根据合同“六、……工程完工后一个月内付清全部混凝土款。”、“九、……（一）……4、若甲方不按合同约定支付工程款，应赔偿给乙方造成的经济损失，该经济损失计算方法为：从违约之日起，以未付工程款额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍的方法计算，直至结清之日止”的约定，被告贵州众鹏建设有限公司应支付所欠货款4,724,235.00元，并支付违约金。违约金以所欠货款4,724,235.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍为标准，从2019年4月12日计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍为标准，从2019年8月20日计算至履行完毕之日。对被告提出的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州众鹏建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司货款4,724,235.00元和违约金（违约金以所欠货款4,724,235.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍为标准，从2019年4月12日计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍为标准，从2019年8月20日计算至履行完毕之日）；二、驳回原告毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,181.00元，保全费5,000.00元,共计44,181.00元，由原告毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司负担13,246.00元，由被告贵州众鹏建设有限公司负担30,935.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  曾德安二〇二〇年九月七日书记员  肖 毅