河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4314号 上诉人（原审原告）：桑绍伟，男，1987年11月22日出生，汉族，住天津市静海区。 被上诉人（原审被告）：唐山市唐盛装备制造有限公司，住所地：唐山市丰润区石各庄镇小令公村东。 法定代表人：王斌，总经理。 上诉人桑绍伟因与被上诉人唐山市唐盛装备制造有限公司劳动争议一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人桑绍伟到庭参加了诉讼。被上诉人唐山市唐盛装备制造有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 桑绍伟上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判违法解除劳动合同赔偿金为双倍即50800元，未提前一个月通知解除劳动合同补偿金6350元，支持上诉人关于加班工资的诉讼请求；三、对证人与被上诉人有无利害关系进行审核，对不合法的证言不予采信；四、由被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由：一、关于上诉人在一审中对休息日、法定节假日加班费的诉讼请求，一审法院以“原告未提供2017年、2018年全部月份考勤表及工资表，且部分考勤表无部门领导签字、部分存在手划涂改现象；原告提供的证据不足以支持其主张的事实”为由驳回员工诉讼请求。上诉人认为一审法院适用法律错误、有失公平、事实认定不清，理由如下：1、上诉人在一审过程中已经当庭提交了有法人王斌、上诉人领导即一审证人王某、包括上诉人在内的其他人签字的《考勤管理办法通知》，通知内容足以证明被上诉人单位有月休4天的规定。同时上诉人还提交了由一审证人王某签字确认的考勤表及工资表（工资表内含有出勤情况）进一步证明了考勤通知内容真实性及存在加班的事实。被上诉人对以上两个证据予以认可。因此上诉人根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第九条规定提交的证据对加班工资诉求及加班情况存在的事实，已经完成了举证责任。上诉人提交证据举证的同时已经有充分证据证明被上诉人作为用人单位完全有能力掌握加班事实存在的证据，被上诉人应当提供，但被上诉人未提供应当承担不利后果。同时请二审法院注意，在本案中上诉人作为劳动者属于弱势群体，实际工作中想要得到全部证据的难度很大，大部分证据由作为被上诉人的用人单位保存，因此一审法院要求提交全部月份的考勤表及工资表，于理不通；2、上诉人提供的考勤表虽然部分无领导签字，但这部分有当月王某签字的工作表（工资表中有出勤情况）加以佐证。部分考勤表中涂改处并非是上诉人的考勤，并且在表中有王某审核签字，说明王某对表内信息是确认无误的。上诉人认为提交的证据只想证明加班事实的存在，无领导签字的仅占少数，绝大部分是有签字的。而一审法院认定全部证据无效，且忽视被上诉人对举证不力应该承担不利后果的细节，对上诉人是不公平、不公正的。因此上诉人认为一审法院对事实认定不清。综上请求二审法院根据《劳动合同法》第十三条规定支持上诉人对加班工资的诉求，合计人民币约80000元（具体算法见明细）。二、关于上诉人在一审中对违法解除劳动合同双倍赔偿金的诉讼请求，一审法院以“被告主张2019年4月份已通知原告公司经营困难，劳动合同无法继续履行，需要休息放假：2019年10月份，被告法定代表人开始与原告协商解除劳动关系，由到庭证人证言予以证实，至2019年12月31日，被告向原告全额支付了应付工资，2020年1月1日起双方的劳动关系实际终止，”为理由就排除了被上诉人解除劳动关系的违法行为，仅支持了上诉人4个月的补偿金。上诉人认为一审法院适用法律错误、事实认定不清，事实理由如下：1、一审庭审过程中证人王某已经明确表示并未给上诉人放假，证明上诉人与被上诉人不存在劳动合同无法履行的情况，同时说明一审法院裁决错误与证言严重矛盾。同时证人王某在一审过程中口述称“被上诉人的法定代表人开始与上诉人协商解除劳动关系”，但并未对协商是否存在的真实性、协商时间、内容、是否协商一致等进行阐述，也未提交有力证据加以佐证。另外庭审过程中被上诉人并不能提供与上诉人之间的书面解除协议、有上诉人签字离职手续、录音等材料加以佐证。因此上诉人认为被上诉人单方面解除劳动关系的违法行为，存在事实与法律依据；2、唐山市丰润区社保服务大厅对办理退工的流程要求是用人单位出具与员工解除劳动关系协议或员工签字的辞职申请，双方签订的劳动合同才能办理退工备案登记。被上诉人一审中称已经办理了退工，说明被上诉人有办理退工的手续，但被上诉人庭审过程中全部未举证，只是辩称丢失，被上诉人应当承担举证不力的后果。但一审法院将这一细节完全忽视。3、一审证人王某提供证言称放假人员不包含上诉人，因此被上诉人向上诉人支付至2019年12月31日的工资是上诉人的劳动报酬所得，不能以此认定自2020年1月1日起双方劳动关系实际终止。而是上诉人认为被上诉人单方面违法解除劳动合同、使用虚假手续办理退工等手段严重侵害了上诉人的合法权益，且被你上诉人已有不想继续支付上诉人工资的意图，上诉人没有经济收入必然给正常生活带来巨大困难才诉求与被上诉人解除劳动关系并要求赔偿金。综上，对于被上诉人关于“被上诉人法定代表人与上诉人属于协商一致解除劳动关系，原告同意解除劳动关系”主张，在一审中未提交文字材料证明“双方协商一致，且上诉人同意解除”的证据，应当承担举证不力的后果。因此上诉人根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定主张被上诉人违法解除劳动关系，应支付双倍赔偿金的诉讼请求有事实和法律依据。请求二审法院支持上诉人诉求，改判被上诉人因违法解除劳动合同向上诉人支付双倍赔偿金50800元，未提前一个月通知补偿金6350元。三、关于一审证人王某与被上诉人关系，上诉人认为一审法院适用法律错误、对证人与被上诉人关系未进行审核、证人合法性、证言的真实性适用不当，事实理由如下：请二审法院注意，一审证人王某是被上诉人的员工，双方存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）款规定：“与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据，因此应当视为证人证言无效。另外一审法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五第（五）款规定：“证人或者提供证据人，与当事人有无利害关系”对王某与被上诉人的关系进行审核认定，但一审法院显然没有遵循法律规定，以公平、公正的态度对证人与被上诉人的关系进行审核，而是采取完全采信的方式将证言单独作为认定案件事实的依据对本案进行裁定。因此一审法院对王某的证人证言完全采信依法无据。上诉人认为一审法院适用法律错误、对证人与被上诉人关系未进行审核、证人合法性、证言的真实性适用不当，依法有据，请求二审法院对证人证言进行审核，对不合法的证言不予采信。综上，一审法院在没有对证人与被上诉人关系进行审核、被上诉人未提供双方任何书面解除协议作为证据的情况下，仅根据本应视为无效的证人证言就做出被上诉人“不存在违法解除劳动合同的问题”的裁决，没有事实与法律依据。基于以上事实，请求二审法院根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第（五）款、《劳动合同法》第十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条等相关法律法规，对本案做出公平、公正裁决，支持上诉人的上诉请求。 唐山市唐盛装备制造有限公司未作答辩。 桑绍伟向一审法院起诉请求：1、被告支付延长工作时间、休息日加班、法定节假日加班的加班工资约80000元；2、被告向原告支付未签劳动合同的一倍工资69850元；3、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金63500元；4、依法解除双方劳动关系。 一审法院认定事实：原告于2016年6月到被告处工作，职务为管理部主管，主要负责后勤管理工作；2017年、2018年月工资为6150元，2019年月工资为6350元。原告主张2017年、2018年延长工作时间、休息日加班、法定节假日加班工资80000元，提供了考勤办法通知、2017年及2018年部分考勤表和工资表；被告对于考勤办法通知予以认可，对于有法定代表人王斌及管理部经理王某签字的考勤表和工资表认可，并主张于2018年8月与原告签订了劳动合同，并向法庭提交了社保参保缴费证明及2018年、2019年工资汇总，但未提供劳动合同。原告对于2018年8月被告给原告缴纳社保的事实认可，但主张办理社保相关手续均未经其本人签字确认。证人当庭证明，2019年4月被告因经营困难，开会通知放假；2019年10月，被告法定代表人向包括原告在内的有关人员协商解除劳动合同事宜；被告称已经与原告协商一致解除了劳动合同，但未提交文字材料。另查明，被告已向原告支付工资至2019年12月31日。 一审法院认为，1、关于原告主张的加班工资问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告提交了2017年、2018年部分考勤表和工资表，以证实2017年、2018年度休息日和法定节假日加班事实的存在，被告不予认可，原告未提供2017年、2018年全部月份考勤表及工资表，且部分考勤表无部门领导签字、部分存在手划涂改现象；原告提供的该证据不足以支持其主张的事实，故原告主张的休息日和法定节假日加班工资的诉请，本院不予支持。2、原告主张被告应支付未签劳动合同的一倍工资69850元问题。本案中查明，原告于2016年6月到被告处工作一直持续到2019年，被告主张在2018年8月双方签订了劳动合同，原告否认，被告未提供证据证明，故可认定原告在被告处工作期间双方未签订书面的劳动合同，被告违反了我国劳动法律的相关规定，侵害了原告的权利；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；……”，未签订劳动合同双倍工资差额不属于劳动报酬，而是对用人单位违反法律的一种惩罚，据此主张双倍工资的诉讼时效应依法从原告入职之日起第二个月开始计算，故本案原告向被告主张未签劳动合同一倍工资的诉讼时效期间应当为2016年7月至2017年6月；原告在2019年12月申请仲裁，已经超过了一年的诉讼时效。被告关于原告该项主张已经超过诉讼时效的抗辩于法有据，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。3、关于原告主张被告违法解除劳动合同赔偿金63500元问题。被告主张2019年4月份已通知原告因公司经营困难，劳动合同无法继续履行，需要休息放假；2019年10月份，被告法定代表人开始与原告协商解除劳动关系，有到庭证人证言予以证实，至2019年12月31日，被告向原告全额支付了应付工资，2020年1月1日起双方的劳动关系实际终止，不存在原告主张的被告违法解除劳动合同问题，故被告应当依法支付原告相应的解除劳动合同经济补偿，原告主张的被告应支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。因原告系2016年6月入职，双方对自2020年1月起被告不再支付原告工资均无异议，故原告的工作期间至2019年12月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算…”的标准，被告应支付原告4个月经济补偿，即25400元（6350元×4个月）。因本案劳动合同已于2020年1月起实际未再继续履行，故对于原告要求解除双方劳动关系的诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、确认原告桑绍伟与被告唐山市唐盛装备制造有限公司的劳动关系于2020年1月1日解除；二、被告唐山市唐盛装备制造有限公司于本判决生效后十日内向原告桑绍伟支付解除劳动合同的经济补偿25400元；三、驳回原告桑绍伟的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告唐山市唐盛装备制造有限公司承担。 二审查明,在一审诉讼期间上诉人桑绍伟提交了公司管理部于2018年7月31日下发的《关于明确考勤管理办法的通知》，具体内容为：1、指纹采集。自本通知下发之日起，所有在职人员（含管理人员）没有采集指纹的须与人事专员张立香联系进行指纹采集。工资按照打卡记录如实核算，无打卡记录的当月视为未出勤，工资不予核实。2、调休方式。每月休息4天，未休天数不得计入下个月。3、本通知下发范围。下发名单：武德会、王斌、王某、只丙东、桑绍伟、北车间付明芳、西车间李金川、东车间宋海涛、管理员刘铮（刘伟）、王德山、张恒昱。本通知自2018年8月1日起执行。被上诉人对通知的真实性予以认可。本院对该通知的真实性予以确认。二审查明其他事实与一审相一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否应给付上诉人加班工资、违法解除赔偿金、未提前一个月通知解除劳动合同补偿金等。 关于加班工资问题。上诉人主张每月休息四天，且提交了《关于明确考勤管理办法的通知》，被上诉人对该通知亦予以认可，但被上诉人并未提交已经支付加班工资的相关证据，故本院对上诉人提出的加班工资予以支持，应认定上诉人每周加班一天，每月共计加班4天。加班工资计算公式为：6150÷21.75×4×5+6350÷21.75×4×12=19669元。 关于未提前一个月通知解除劳动合同补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。本案中，被上诉人虽主张曾提前通知上诉人并协商一致解除合同，但未提交其已提前三十日以书面形式通知劳动者本人的充分证据，故解除劳动合同时应额外支付劳动者一个月工资，即6350元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定，依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故上诉人要求用人单位支付违法解除赔偿金的诉请，理据不足，本院不予支持。 综上所述，桑绍伟的上诉请求部分成立，一审认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初42号民事判决第一、二项； 二、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初42号民事判决第三项； 三、唐山市唐盛装备制造有限公司于本判决生效后十日内向桑绍伟支付加班工资19669元； 四、唐山市唐盛装备制造有限公司于本判决生效后十日内向桑绍伟支付未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同，额外支付劳动者一个月工资6350元； 五、驳回桑绍伟的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由唐山市唐盛装备制造有限公司负担；二审案件受理费10元,由唐山市唐盛装备制造有限公司、桑绍伟各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  安丽艳 审判员  周 丽 审判员  孙海双 二〇二〇年九月三十日 书记员  杨莉琨