重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民初67号 原告：谢守国，男，1971年5月26日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：邓小龙，重庆瑞月永华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李德刚，重庆瑞月永华律师事务所律师。 被告：重庆西江建设（集团）有限公司，住所地重庆市江北区港安二路16号附3号14-1，统一社会信用代码91500105711687435K。 法定代表人：唐爱群，董事长。 委托诉讼代理人：杨川，重庆环法律师事务所律师。 被告：奉节县天佑房地产开发有限公司，住所地重庆市奉节县朱衣镇胡家社区2组，统一社会信用代码915002360788373292。 法定代表人：艾泽兵，总经理。 委托诉讼代理人：丁艳霞，重庆融策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：瞿嘉希，重庆融策律师事务所律师。 原告谢守国与被告重庆西江建设（集团）有限公司（以下简称西江公司）、奉节县天佑房地产开发有限公司（以下简称天佑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢守国及其委托诉讼代理人邓小龙、李德刚，被告西江公司的委托诉讼代理人杨川、被告天佑公司的委托诉讼代理人丁艳霞、瞿嘉希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢守国向本院提出诉讼请求：1.判令西江公司向谢守国支付天佑•XX公园城商业A8、A9、A10、A12、A13、A14、B6、B7、G7和住宅T15及与前述楼栋对应的地下负一层车库的剩余工程款29122272.20元，由天佑公司在欠付建设工程价款范围内对谢守国承担责任；2.判令天佑公司返还谢守国保证金2000000元；3.案件受理费、保全费由西江公司及天佑公司负担。事实和理由：天佑公司系奉节县天佑•XX公园城的项目业主，其与西江公司签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给西江公司。西江公司总承包后，与谢守国签订施工合同，将案涉工程转包给谢守国，由谢守国实际组织施工。2014年11月，谢守国向天佑公司转账支付保证金2000000元。2019年1月，案涉工程竣工并投入使用。谢守国与西江公司办理了结算，双方确认案涉工程总造价为95422272.20元，西江公司按此结算编制了《重庆市建筑安装工程造价结算书》并加盖西江公司公章后报送天佑公司。但至今西江公司、天佑公司均未按前述结算书向谢守国支付工程款。谢守国曾于2019年3月诉至法院要求西江公司、天佑公司支付工程款。该次诉讼中，西江公司、天佑公司明确表示谢守国与西江公司系转包关系，谢守国与西江公司签订的施工合同是实际履行的合同。综上，谢守国认为其合同相对方是西江公司，双方已就案涉工程办理结算，且该工程也已竣工验收并投入使用，工程款支付条件已经成就，西江公司应当向谢守国支付工程款。天佑公司作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内对谢守国承担责任。 西江公司辩称，1.西江公司是天佑•XX公园城商住项目A区工程和天佑•XX公园城一号地块集中商业一期工程的总承包人，谢守国是实际施工人。2015年2月9日，西江公司与天佑公司签订《天佑•XX公园城商住项目A区建设工程施工合同》，承包了天佑公司所开发天佑•XX公园城商住项目A区工程，该合同用于报建，未实际履行。2015年4月18日，西江公司与天佑公司再次签订《天佑•XX公园城商住项目A区建设工程施工合同》，该合同为实际履行的合同。2015年4月15日，西江公司与王某明签订《建筑工程内部承包合同》，将所承建工程其中约50000000元的工作内容以内部承包方式交由王某明、谢守国实际施工，《建筑工程内部承包合同》关于工程单价、工程款付款时间节点等的约定与西江公司、天佑公司签订的实际履行合同一致。合同签订后，谢守国组建四项目部并作为项目部负责人实际组织施工，因王某明是谢守国的项目负责人，其签约行为的效力及于谢守国，西江公司请求追加王某明为本案当事人。2016年12月13日，西江公司与天佑公司签订《建设工程施工合同》，承包了天佑•XX公园城一号地块集中商业一期工程，该合同用于报建，未实际履行。2017年2月13日，西江公司与天佑公司再次签订《天佑•XX公园城一号地块集中商业一期工程建设工程施工合同》，该合同为实际履行的合同。2017年9月11日，西江公司与谢守国签订《天佑•XX公园城一号地块集中商业一期工程建设工程施工合同》，将所承建天佑•XX公园城一号地块集中商业一期工程中的A8、A9、A10、A12、A13、A14号楼及对应的地下商业、车库交由谢守国实际施工，双方对工程单价、工程款付款时间节点等的约定与西江公司、天佑公司签订的实际履行合同一致。 2.案涉工程的工程款支付条件尚未成就。案涉工程基本完工后，西江公司代表谢守国编制结算书并报送天佑公司。西江公司向天佑公司报送结算书的行为，实质是代谢守国与天佑公司进行结算，因此该结算书不能作为谢守国请求西江公司或者天佑公司支付工程款的依据。在天佑公司、西江公司结算办理完毕之前，案涉工程的工程款支付条件尚未成就。 3.谢守国在施工期间已领取的工程款应在结算时甄别和处理。经核对，西江公司已向谢守国负责的四项目部累计支付工程款35120659.10元；谢守国通过借支、代付材料款和民工工资等方式从天佑公司领取工程款71280509.95元。前述谢守国已领工程款应纳入竣工结算和财务决算，以确定谢守国最终应领工程款的数额。 4.谢守国主张的工程款中包含其应承担的管理费、税费等相关费用。《建筑工程内部承包合同》第三条第2款约定，谢守国应向西江公司缴纳1%的管理费（不含税金及其他任何费用），竣工后按实结算。而施工期间谢守国仅缴纳500000元管理费，其应按照结算总价款的1%予以补足。因工程尚未办理结算，税费及相关费用也未确定。就税金部分，只要谢守国取得正本发票，西江公司将按3%办理退税。 综上，案涉工程正在办理竣工结算，谢守国的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。 天佑公司辩称，1.案涉工程车库部分尚未完工，车库以外工程的付款条件尚未成就。天佑公司与西江公司于2015年4月18日签订的《天佑•XX公园城商住项目A区建设工程施工合同》第四条约定，工程竣工验收合格且结算审计完成、施工资料交接完毕，同时取得竣工验收备案登记证后30日内支付结算总价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的95%，剩余5%留作质量保修金。天佑公司与西江公司于2017年2月13日签订的《天佑•XX公园城一号地块集中商业一期工程建设工程施工合同》第四条约定，承包人所承包工程全部完工且达到预验收条件后30个工作日内支付至结算总价的85%，取得竣工验收合格证书后，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的97%，剩余3%留作质量保修金。现案涉工程车库部分未完工，该部分工程的付款条件未成就。车库以外的地上工程中的防水、屋面瓦、外墙砖等工程未施工，已由天佑公司直接发包给第三方代工，代工部分的工程款应予扣减。 2.天佑公司已付工程款超出合同约定的进度。据财务统计，天佑公司已就案涉工程向谢守国支付工程款71280509.95元，远超合同约定的进度款。 3.保证金返还条件未成就。案涉工程尚未竣工，保证金返还条件未成就。 4.即便结算，质量保修金返还条件也未成就。天佑公司与西江公司于2015年4月18日签订的《天佑•XX公园城商住项目A区建设工程施工合同》第四条约定，预留总价款的5%作为质量保修金，房屋交付使用满两年后返还2%，满三年后返还1%，满五年后返还5%。天佑公司与西江公司于2017年2月13日签订的《天佑•XX公园城一号地块集中商业一期工程建设工程施工合同》第四条约定，预留总价款的3%作为质量保修金，满两年后无息返还。现质保期尚未届满，质量保修金返还条件未成就。综上，请求人民法院查清事实后依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证情况及庭审陈述内容，本院确认案件事实如下： （一）建设工程施工合同签订情况 1.涉及天佑·XX公园城商住项目A区工程的合同签订情况 2015年2月9日，天佑公司与西江公司签订《天佑·XX公园城商住项目A区建设工程施工合同》，约定由西江公司总承包天佑·XX公园城商住项目A区工程。该合同用于报建，未实际履行。 2015年4月18日，天佑公司与西江公司再次签订《天佑·XX公园城商住项目A区建设工程施工合同》约定：天佑公司将天佑·XX公园城商住项目A区工程交由西江公司承建；工程范围见天佑·XX公园城商住项目A区施工总图、地下车库平面图；工作内容含高层、车库及多层商业，具体详见工程配套图纸（通过报建审批的工程施工图、图说、建筑构造做法及设计变更）及后附各分包单位施工界限划分图，包括承台、条形基础、地梁及地梁以上（含承台、地梁）主体结构、二次结构、屋面、室内初装修、防水、室内综合机电工程、桩芯桩帽施工、洞口修补、预留预埋，总建筑面积约196255.77㎡，其中住宅建筑面积约124683.19㎡、商业建筑面积约26745.92㎡、地下车库建筑面积约44826.66㎡；履约保证金未约定数额，在承包工程全部竣工验收合格并取得《竣工验收合格证书》后180天后无息退还；工程造价按建筑面积包干单价计算，具体为：高层住宅单价1180元/㎡、多层商业正投影有坡屋顶部分单价1300元/㎡、多层商业正投影平屋顶部分单价1100元/㎡、地下车库顶板内有空心模单价1300元/㎡、地下车库顶板内无空心模单价1100元/㎡，建筑面积以奉节县国土资源和房屋管理局出具的房屋竣工测绘面积数据为准；高层住宅工程付款方式为：工程竣工验收合格且结算审计完成、施工资料交接完毕，同时取得竣工验收备案登记证后30日内支付经审计结算总造价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后90日内支付至总造价的95%，预留5%作为质量保修金，在房屋交付业主使用满两年后无息退还2%、满三年时无息退还1%、剩余2%满五年且扣除相应维修费用后按实无息退还；多层商业工程付款方式为：工程竣工验收合格且结算审计完成、施工资料交接完毕，同时取得竣工验收备案登记证后30日内支付结算总价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的95%，预留5%作为质量保修金，满两年时返还3%，满三年时返还1%，满五年时返还1%；车库工程付款方式为：结算审计完成后30个工作日内支付至结算总价的80%，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的95%，预留5%作为质量保修金，满两年时返还3%，满三年时返还1%，满五年时返还1%。该合同为天佑公司、西江公司实际履行合同。 2015年4月15日，西江公司与案外人王某明签订《建筑工程内部承包合同》，约定：西江公司将天佑·XX公园城商住项目A区工程中50000000元造价的工程发包给王某明，由王某明担任四项目部的项目经理，如有增加工程，竣工后按实结算；由王某明按50000000元造价向西江公司缴纳1%的管理费（不含税金及其他任何费用）及1%的履约保证金。 2017年9月11日，西江公司与谢守国签订《天佑·XX公园城商住项目A区工程建设工程施工合同》，约定：西江公司将天佑·XX公园城商住项目A区工程交由谢守国施工。该合同对工程范围、工作内容（未约定具体建筑面积）、履约保证金、工程造价计算方式、建筑面积、工程款支付方式的约定与天佑公司、西江公司于2015年4月18日签订的《天佑·XX公园城商住项目A区工程建设工程施工合同》中相关约定一致。不同之处在于，西江公司与谢守国《天佑·XX公园城商住项目A区工程建设工程施工合同》约定高层住宅、多层商业、地下车库工程款预留的质量保修金均为结算总价的3%，满两年后无息返还。 2.涉及天佑·XX公园城一号地块集中商业一期工程的合同签订情况 2016年12月13日，天佑公司与西江公司签订《建设工程施工合同》，约定由西江公司总承包天佑·XX公园城一号地块集中商业一期工程。该合同用于报建，未实际履行。 2017年2月13日，天佑公司与西江公司签订《天佑·XX公园城一号地块集中商业一期建设工程施工合同》，约定：天佑公司将天佑·XX公园城一号地块集中商业一期工程交由西江公司承建；工程范围见天佑·XX公园城一号地块集中商业一期工程（A8、A9、A10、A11、A12、A13、A14号楼及相应地下商业、车库）施工图、地下商业、车库平面图；工作内容含地下商业、车库及多层商业，具体详见工程配套图纸（通过报建审批的工程施工图、图说、建筑构造做法及设计变更）及后附各分包单位施工界限划分图，包括承台、条形基础、地梁及地梁以上（含承台、地梁）主体结构、二次结构、屋面、室内初装修、防水、室内综合机电工程、给排水到指定位置、洞口修补、预留预埋；履约保证金在承包工程全部竣工验收合格并取得《竣工验收合格证书》30天后无息退还；工程造价计算方式为包干单价，具体为：多层商业正投影有坡屋顶部分单价1410元/㎡、多层商业正投影平屋顶部分单价1210元/㎡、地下车库单价1410元/㎡，建筑面积以奉节县国土资源和房屋管理局出具的房屋竣工测绘面积数据为准；工程款付款方式为：承包人所承包工程全部完工且达到预验收条件后30个工作日内支付至结算总价的85%，承包工程全部竣工验收合格并取得《竣工验收合格证书》后，承包人依法公示并承诺无拖欠农民工工资及材料款后支付至结算总价的97%，预留3%作为质量保修金，满两年后无息返还。该合同为实际天佑公司、西江公司实际履行合同。 2017年9月11日，西江公司与谢守国签订《天佑·XX公园城一号地块集中商业一期工程建设工程施工合同》，约定：西江公司将天佑·XX公园城一号地块集中商业一期工程交由谢守国施工。工程范围见天佑·XX公园城一号地块集中商业一期工程（A8、A9、A10、A12、A13、A14号楼及相应地下商业、车库）施工图、地下商业、车库平面图。该合同对工作内容、履约保证金、工程造价计算方式、工程款支付方式及质保金返还条件的约定与天佑公司、西江公司于2017年2月13日签订的《天佑·XX公园城商住项目A区工程建设工程施工合同》中相关约定一致。 （二）保证金缴纳及谢守国承包范围以及施工、竣工验收情况 1.保证金缴纳情况 2014年11月，谢守国通过其银行账户向天佑公司支付保证金2000000元。 2.谢守国承包范围以及施工、竣工验收情况 谢守国是四项目部负责人，其承包范围包括：天佑·XX公园城商住项目A区商业B6、B7、G7、高层住宅T15号楼与天佑·XX公园城一号地块集中商业一期商业A8、A9、A10、A12、A13、A14号楼以及前述楼栋所辖地下车库。 2017年11月29日，商业B6、B7、G7取得建设工程竣工验收备案登记证；2018年10月31日，高层住宅T15号楼取得建设工程竣工验收备案登记证；2019年1月2日，商业A8、A9、A10、A12、A13、A14号楼取得建设工程竣工验收备案登记证；前述楼栋均已交付使用。与前述楼栋相对应的地下车库均未完工，亦未通过竣工验收，但有业主及外来车辆停放，天佑公司已经收取部分业主交纳的购买车库的订金。天佑公司已经收到加盖西江公司印章的《重庆市建筑安装工程造价结算书》（总造价为95422272.20元），天佑公司对该结算书不予认可。 2020年8月12日，本院到奉节县天佑·XX公园城进行现场勘验，并制作了勘验笔录，载明：1.地下部分，车库无照明、涂料只有一道、车库卫生间处于清水状态、商业B6无楼梯、部分集水坑无盖板；2.地上部分，商业B6、B7、G7室内隔墙未施工。同日，本院对王某明进行询问并制作了询问笔录，王某明陈述其受谢守国聘请对四项目部进行现场管理，并代表四项目部与西江公司签订《建筑工程内部承包合同》，王某明对四项目部承接的工程不享有任何权利，其在开工之初代表四项目部领取过工程款，具体数额以财务凭证为准。第三次庭审中，西江公司、天佑公司对询问笔录质证认为，不再要求追加王某明为本案当事人。案涉工程项目并未经过招投标程序。 经本院释明，谢守国以加盖西江公司印章的《重庆市建筑安装工程造价结算书》作为其与西江公司之间结算建设工程价款的依据，明确表示不申请对其施工完成的工程进行造价鉴定。 本院认为，根据查明的事实，结合当事人诉辩意见，本案争议焦点为：（一）西江公司与谢守国之间的法律关系性质以及合同效力；（二）《重庆市建筑工程结算书》能否作为谢守国与西江公司之间结算建设工程价款的依据；（三）谢守国主张天佑公司返还保证金的诉讼请求应否在本案中处理以及天佑公司是否应当退还的问题。现分别评述如下： （一）关于西江公司与谢守国之间的法律关系性质及其合同效力问题 西江公司与天佑公司签订《天佑·XX公园城商住项目A区建设工程施工合同》和《天佑·XX公园城一号地块集中商业一期建设工程施工合同》后，又与谢守国分别签订《天佑·XX公园城商住项目A区工程建设工程施工合同》和《天佑•XX公园城一号地块集中商业一期工程建设工程施工合同》。西江公司将其从天佑公司处承包的建设工程中的一部分工程交由不具有相应资质的谢守国施工。谢守国组建四项目部投入人力、材料、机械设备进行施工。西江公司并未参与案涉工程的实际施工，只是通过从工程结算价款中收取一定比例的管理费获取利益。西江公司与谢守国之间符合转包法律关系的特征，而谢守国系自然人，并不具备相应的资质条件，故西江公司与谢守国之间签订的《天佑·XX公园城商住项目A区工程建设工程施工合同》和《天佑•XX公园城一号地块集中商业一期工程建设工程施工合同》违反了法律的效力性强制性规定，均属无效。 （二）《重庆市建筑工程结算书》能否作为谢守国与西江公司之间结算建设工程价款的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕1X号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，除车库部分外的其余部分建设工程已经竣工验收合格，而车库部分虽未经竣工验收合格，但已交付天佑公司，天佑公司、西江公司对已交付的车库部分的质量未提出异议，谢守国作为实际施工人可以请求参照与西江公司签订的合同向西江公司主张建设工程价款。根据谢守国与西江公司签订的建设工程施工合同的约定，工程造价按建筑面积包干单价计算，建筑面积以奉节县国土资源和房屋管理局出具的房屋竣工测绘面积数据为准，而谢守国主张以《重庆市建筑工程结算书》作为其与西江公司之间结算建设工程价款的依据，其主张不能成立。理由如下：首先，从《重庆市建筑工程结算书》的编制目的上款，无论该结算书是谢守国还是西江公司编制，编制的目的是将该结算书报送给天佑公司审核，并作为天佑公司与西江公司之间结算建设工程价款所用，在天佑公司对该结算书未予认可之前，该结算书不能作为谢守国与西江公司之间结算建设工程价款的依据。其次，从结算书的内容上看，该结算书中的工程造价的计价面积不是按照合同约定的以奉节县国土资源和房屋管理局出具的房屋竣工测绘面积数据为准，且结算书载明的计费项目既包括当事人存在争议的代工部分，又包括经现场勘验确认的未完工部分，有违客观事实。 经本院释明，谢守国明确表示不申请对其已施工完成的工程进行造价鉴定，导致无法认定其已完工程的造价，应由其承担举证不能的法律后果，本院对谢守国主张西江公司支付建设工程价款的诉讼请求不予支持。因谢守国未举示充分证据证明西江公司欠付其工程款的具体数额，故本院对谢守国主张天佑公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求，亦不予支持。另，天佑公司申请对车库未完工部分、代工部分进行造价鉴定，因本院对谢守国要求西江公司支付工程价款的诉讼请求不予支持，故天佑公司的前述鉴定申请本院不予准许。 三、谢守国主张天佑公司返还保证金的诉讼请求应否在本案中处理以及天佑公司是否应当返还的问题 谢守国向天佑公司支付的2000000元是在案涉工程施工合同签订之前向天佑公司缴纳的投标报名保证金，虽然不属于工程款的范畴，但为减轻当事人的诉累，可在本案中一并处理。因谢守国与天佑公司之间未建立建设工程施工合同关系，故天佑公司占有谢守国支付的2000000元保证金缺乏事实和法律依据，该2000000元应当由天佑公司予以返还。 综上所述，谢守国的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 被告奉节县天佑房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告谢守国保证金2000000元； 驳回原告谢守国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费197411.36元，由原告谢守国负担12686元，由被告奉节县天佑房地产开发有限公司负担184725.36元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长 铁晓松 审 判 员 刘红霞 审 判 员 杜抗洪 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 刘 松 书 记 员 向彦霖