大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初7501号原告：于禄鹏，男，1981年8月17日生，汉族，住址大连市甘井子区。被告：大连千兆集团有限公司，统一社会信用代码91210211MA0U2T8B5R，住所地辽宁省大连市甘井子区西北路**。法定代表人：闵晓峰。破产管理人：辽宁智库律师事务所，住所，住所地辽宁省大连市div>负责人：陈文卿被告：亿丰（大连）汽车城管理有限公司，统一社会信用代码912102110644201002，住所，住所地辽宁省大连市甘井子区西北路872A2A-1至19、872A-21至35、872A-37至56、872A-58、872A-60号，872B、872B-1至6号，872C、872C-1至24、872C-26、872C-27、872C-29至39、872C-42至45、872C-47、49、51、53号，872D号。法定代表人：李玉亭。破产管理人：辽宁智库律师事务所，住所，住所地辽宁省大连市div>负责人：陈文卿。被告：上海亿丰企业集团大连置业有限公司，统一社会信用代码91210200570881583E，住所，住所地辽宁省大连市甘井子区松江路**div>法定代表人：李玉亭。委托诉讼代理人：袁园，女，系单位职员。破产管理人：辽宁智库律师事务所，住所地辽，住所地辽宁省大连市v>负责人：陈文卿。被告：大连领航家汽车城经营管理有限公司，统一社会信用代码9121021134115290XJ，住所地辽，住所地辽宁省大连市甘井子区西北路**（大连亿丰国际汽车城）****v>法定代表人：李全平，系总经理。委托诉讼代理人：姜晓飞，系辽宁法新律师事务所专职律师。被告：闵晓峰，男，1984年11月27日生，汉族，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：姜晓飞，系辽宁法新律师事务所专职律师。被告：李玉亭，男，1951年2月2日生，汉族，住河北省河间市。委托诉讼代理人：姜晓飞，系辽宁法新律师事务所专职律师。被告：李凤哲，女，1972年7月19日生，汉族，住河北省河间市。委托诉讼代理人：姜晓飞，系辽宁法新律师事务所专职律师。被告：张喆，男，1977年12月2日生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：姜晓飞，系辽宁法新律师事务所专职律师。原告于禄鹏与被告大连千兆集团有限公司（以下简称千兆公司）、亿丰（大连）汽车城管理有限公司（以下简称大连亿丰）、上海亿丰企业集团大连置业有限公司（以下简称上海亿丰）、大连领航家汽车城经营管理有限公司（以下简称领航家公司）、闵晓峰、李玉亭、李凤哲、张喆房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于禄鹏、被告上海亿丰的委托诉讼代理人袁园、被告领航家公司、被告闵晓峰、被告李玉亭、被告李凤哲、被告张喆的委托诉讼代理人姜晓飞到庭参加诉讼。被告千兆公司和被告大连亿丰经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告千兆公司于2019年1月1日前、2019年6月1日前委托管理协议第五年收益款104,722元和违约金（2019年1月1日，收益款52,361元；2019年6月1日，收益款52,361元，至给付之日止，按年利率30%计算）；2.请求依法判令被告大连亿丰给付第1项诉讼请求中列明的款项；3.判令被告上海亿丰对上述被告大连亿丰的付款义务和违约金承担连带给付责任；4.判令被告领航家公司对被告千兆公司、大连亿丰、上海亿丰的付款义务和违约金承担连带给付责任；5.判令被告千兆（大连）物业管理有限公司对被告千兆公司、大连亿丰、上海亿丰的付款义务和违约金承担连带给付责任；6.判令被告闵晓峰、被告李玉亭、被告李凤哲、被告张喆与其所属公司股东对第1、2、3项诉讼请求中的债务承担连带给付责任；7.请求法院支持2019年10月31日后按原合同与被告大连亿丰、被告上海亿丰所签订的编号为201501010011号委托管理协议，按协议原告提前三个月告知被告方，原告按该委托管理协议于2019年12月31日收回亿丰大连国际汽车城C座1单元1层208号，建筑面积40.1平方米的商铺经营权，2019年12月31日前后之事按原告与被告亿丰大连汽车城管理有限公司、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司所签201501010011号委托管理协议和GF—2000—0171、45791880商品房买卖合同相关条款执行；8.判令2018年7月5日千兆集团剥离无效；9.请求甘井子法院不再重犯（2018）辽0211民初6034号大连甘井子区人民法院民事判决书的两项错误违约金按银行同期利率1.3倍和7月5日后千兆集团不负责违约金之条款。10.起诉费、保全费、保全保险费等由上述被告承担。事实和理由：2014年10月至2017年，大连亿丰汽车城作为政府的形象工程市场兴旺、生意红火，市民踊跃前来购买。大家看好政府媒体的大力宣传和当时良好的营商环境。2017年千兆公司收购了大连亿丰汽车城接手这里的经营，就开始破坏这里的营商环境，实施了诸如挪用收益款、对停车场非法收费、不供暖等行为。现三被告已经转移资产。上述后果是千兆公司造成，应由千兆公司承担责任。千兆公司与其他四被告资产、人员、业务混同，千兆公司的剥离无效，应该承担给付收益款和违约金的责任。原告要求违约金以不超过年利率30%为限。违约金的起算时间不应按照补充协议的时间计算。补充协议的签订是在千兆公司工作人员胁迫、诱骗下签订的，当时千兆公司的工作人员说要按补充协议的签订顺序给钱，法院不应该支持该协议，应该按照委托管理协议确定租金和违约金的给付时间和起算时间。领航家公司以及千兆集团和四个自然人被告通过不断成立公司，变更股东、抽逃转移资金等方式，损害了包括原告在内的广大业主的利益，依据公司法相关规定应该承担责任。被告大连千兆集团有限公司、亿丰（大连）汽车城管理有限公司未到庭应诉，亦未发表书面答辩意见。被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，只承担一般的保证责任，依然享有抗辩权。被告大连领航家汽车城经营管理有限公司、闵晓峰、李玉亭、李凤哲、张喆辩称，不同意原告针对该五被告的诉讼请求。对原告的损失表示同情，根据原告的陈述，原告基于委托经营的商铺合同起诉本案，主债务人是大连亿丰，基于公司前后更名、公司股东滥用法人资格以及公司的高管人员利用关联关系损害公司利益把领航家公司和四个自然人列为被告。首先领航家公司和主债务人大连亿丰是两个独立的法人，不存在前后继任的关系；其次，从公司股东滥用法人独立地位，逃避法律责任角度出发，现在大连亿丰的股东是千兆公司和李玉亭，所以向领航家公司主张权利也没有法律依据，现在资料显示李玉亭是占有份额占10%的小股东，不存在滥用股东地位控制公司，逃避债务，损害公司利益。李玉亭同时担任法定代表人，据此向其主张权利无法律依据，李玉亭不存在利用其关联关系损害公司利益的事实，不存在损害公司债权人的事实。李凤哲同样是曾经担任过大连亿丰监事，理由同上。闽晓峰也只是同样是曾经担任过大连亿丰监事，理由同上。张喆在大连亿丰没有职务，只是在领航家公司担任过高管，领航家公司基于已经陈述的理由不承担责任，所以张喆也不承担责任。本院经审理认定事实如下：一、位于大连市甘井子区.1平方米房屋登记于原告名下，取得方式为购买商品房。二、2014年12月9日，原告作为委托方（甲方），被告大连亿丰作为受托方（乙方），被告上海亿丰作为担保方（丙方），签订两份《委托经营管理协议书》，约定：为做好“亿丰大连国际汽车城”项目商业业态的统一规划、统一管理，甲方自愿将其购买的C座1单元1层208号商铺在一定期限内委托乙方经营管理，乙方在该期限内拥有该商铺的经营权限为：统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，形成交易市场；委托期限从2015年1月1日起至2019年12月31日止；收益方式为：（一）委托期内的前三年（从2015年1月1日起至2017年12月31日止），甲方将该商铺无偿交由乙方统一做市场培育和经营管理，在此期间，乙方经营管理该商铺自负盈亏；（二）第四年至第五年（从2018年1月1日起至2019年12月31日止），乙方分别根据如下所示向甲方支付收益：1、第四年收益均为人民币94,250元，2、第五年收益款为人民币104,277元，（三）本协议期满后（即2019年12月31日起），甲方选择继续委托乙方经营管理的，按五年为一个周期重新签署《委托经营管理协议》，甲乙双方按乙方实际收取租金九一分成（甲方得九，乙方得一）；支付方式：第四年至第五年收益每半年结算一次，乙方分别于当年1月1日前及6月1日前支付给甲方，支付方式由甲方提供合法、有效发票，乙方直接汇入甲方指定账户；违约责任：乙方逾期支付收益，每日按逾期部分的千分之二向甲方支付违约金，逾期达半年，甲方可单方面解除协议；甲方无权提前结束协议，若因甲方原因导致本协议不能履行或不能足期履行的，甲方须一次性赔偿违约金给乙方，违约金计算方式为：未履行天数乘以本协议第三条第二款约定总收益千分之二计算；甲方需在该商铺出卖人公示交付日期当日与乙方办理商铺交接手续，因甲方原因导致不能办理商铺交接手续的，乙方有权延期支付本合同所述相应收益；丙方为乙方担保本协议所约定的各项权利及义务。该协议还约定了甲、乙双方的其他权利和义务。《委托经营管理协议》签订后，至本案法庭辩论终结时，案涉商铺尚未返还原告。三、原告曾就本案2018年1月1日至2018年12月31日的收益款及违约金向本院提起过诉讼，本院已作出（2018）辽0211民初6034号民事判决，判决被告大连亿丰支付原告于禄鹏2018年1月1日至2018年12月31日的收益款94,250元及违约金（47,125元收益款的违约金自2018年1月2日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止；其中另47,125元收益款的违约金自2018年6月2日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；被告上海亿丰对上述款项承担连带给付责任；被告千兆集团对上述收益款及违约金承担连带给付责任。被告大连千兆集团有限公司对上述被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司应付的收益款94,250元及2018年7月5日之前的违约金承担连带给付责任。宣判后，被告千兆集团不服，上诉至大连市中级人民法院，中院作出（2019）辽02民终3528号民事判决，驳回上诉，维持原判。四、被告千兆公司成立于2017年4月25日，注册资本100,000万元，为认缴出资。该公司原名称为千兆地产有限公司，2017年7月24日变更为现名称。2017年12月27日出资人由大连家旺企业管理有限公司变更为大连吉象商业管理有限公司，全额认缴出资。2018年9月11日法定代表人由李凤哲变更为闵晓峰。被告大连亿丰系有限责任公司，注册资本500万元，其中李玉亭认缴出资50万元，千兆公司认缴出资450万元，于2013年4月18日成立。该公司工商登记变更情况查询单显示：2015年7月10日，该公司的投资人变更为上海上亿投资管理有限公司和陶建军；2017年5月11日，该公司的投资人变更为千兆地产有限公司（被告千兆公司原名称）、陶建军；2017年7月13日，该公司的投资人变更为千兆地产有限公司；2017年8月7日，该公司的投资人变更为更名后的被告千兆公司；2018年7月5日，该公司的投资人变更为被告领航家公司和被告千兆公司；2018年12月6日，该公司的投资人变更为被告千兆公司与被告李玉亭。被告闵晓峰于2017年8月7日-2018年12月26日担任该公司监事，被告李凤哲于2017年5月11日至2017年8月7日担任该公司监事。被告上海亿丰成立于2011年4月19日，注册资本30,000万元，法定代表人为李玉亭，出资人几经变更，于2017年5月11日最终变更为千兆地产有限公司（被告千兆公司原名称）、陶建军和上亿企业集团有限公司，认缴出资分别为20,000万元、500万元和9,500万元。被告千兆公司、被告大连亿丰、被告上海亿丰于2019年12月3日被大连市中级人民法院裁定进入破产程序。被告领航家公司成立于2015年7月13日，注册资本100万元，为认缴出资。出资人由领航家（上海）商业管理有限公司变更为雪松（大连）商业管理有限公司（后更名为大连小松集团有限公司），后又变更为韩树龙、甄志境，后再次变更为大连元炀商业管理有限公司。2017年5月11日-2017年7月28日，被告李凤哲为该公司法定代表人，被告李玉亭为监事。李玉亭在2017年7月28日-2018年9月14日为该公司法定代表人、执行董事和经理。被告张喆在2018年9月14日-2019年5月23日为该公司法定代表人、执行董事和经理。被告闵晓峰自2017年7月28日至今为该公司监事。大连元炀商业管理有限公司现登记的投资人为何大提，李全平，注册资金为3万元，为实缴出资，李全平持股比例为97%。大连小松集团有限公司成立于2017年3月16日，注册资本3,000万元。出资人由大连家旺企业管理有限公司变更为大连千兆集团有限公司、最终变更为大连吉象商业管理有限公司全额认缴出资。法定代表人由李凤哲变更为闵晓峰。李玉亭自2017年6月19日为该公司监事。大连吉象商业管理有限公司成立于2017年12月19日，注册资本10万元，法定代表人李玉亭，闵晓峰认缴出资2万元，李玉亭认缴出资8万元。原告在起诉时还列千兆（大连）物业管理有限公司为被告，国家企业信用信息公示系统显示该公司为有限责任公司（自然人独资），股东为张喆，成立日期为2017年6月8日，注销日期为2019年7月31日，注销原因为决议解散。本院认为，本案为租赁合同纠纷。原告购买案涉商铺后，与被告大连亿丰、被告上海亿丰签订了《委托经营管理协议书》，将案涉商铺交由被告大连亿丰统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，被告前三年无偿使用该商铺，第四年、第五年需要支付收益款，双方之间形成合同关系。该《委托经营管理协议》系双方自愿订立，内容不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应遵守，任何一方不履行合同义务的，均应承担违约责任。关于收益款的数额和给付时间，依据委托经营管理协议书和补充协议的约定，应该在2019年1月1日前给付52,361元，2019年6月1日前给付收益款52,361元，上述收益款共计104,722元。关于违约金标准问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方约定的按日千分之二计算支付违约金，相当于年利率73%，超过了法律规定的标准，应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整。本院综合考虑实际损失情况、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益及判决的统一性、既判力等综合因素，仍按照生效判决已经确定的违约金标准，即按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金，自2019年8月20日起，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。因此原告的该项诉讼请求，本院部分予以支持。关于原告要求被告上海亿丰承担连带给付责任的诉讼请求。本院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，《委托经营管理协议书》中明确约定“丙方为乙方担保所约定的各项权利义务”，现被告亿丰汽车城未按照约定的数额和时间支付原告收益款，被告上海亿丰作为保证人，应当对全部债务承担连带给付责任。因此，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于被告上海亿丰辩称其享有先诉抗辩权的意见，本院认为，根据《委托经营管理协议书》的约定，被告上海亿丰作为保证人承担的是连带保证责任，而非一般保证责任，其主张享有先诉抗辩权，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于被告千兆公司是否应承担连带给付责任。本院认为，生效判决已经确认被告千兆集团基于一人有限责任公司股东的身份承担连带责任的期限自2017年7月13日至2018年7月5日，本案原告诉请的收益款给付时间不在被告千兆集团作为一人股东的期间内，且原告没有证据证明被告千兆集团作为被告大连亿丰的股东存在应承担连带责任的法定情形，故被告千兆集团不应该对案涉债务承担连带责任。关于被告领航家公司及四个自然人被告是否应当承担连带给付责任。本院认为，原告是基于《委托经营管理协议书》提起的本案诉讼，而原告是与被告大连亿丰、上海亿丰签订的《委托经营管理协议书》，而非与被告领航家公司签订协议书，根据合同相对性原则，被告领航家公司不是本案法律关系的相对人，不应对原告所诉的收益款及违约金承担连带给付责任。原告现有证据不能证明被告领航家公司与四个自然人被告与被告大连亿丰、上海亿丰之间存在资产混同情况，故对原告要求被告领航家公司及四个自然人被告承担连带给付责任之诉请，本院不予支持。关于原告请求收回案涉商铺经营权之请求，有事实依据，本院予以支持，但应以现状交付。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告于禄鹏收益款104,722及违约金（违约金分批分段计算，其中以收益款52,361元为基数，自2019年1月2日起算；以收益款52,361元为基数；自2019年6月2日起算，自起算日至2019年8月19日止的违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算及自2019年8月20日至实际支付日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告于禄鹏现状交付编号为201501011011的委托经营管理协议中约定的商铺；三、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司对被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的上述第一、二项债务承担连带责任；四、驳回原告于禄鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费人民币2,700元，保全费1,020元，因本案向被告公告送达法律文书而产生的全部公告费用（以卷宗内公告费微信缴纳记录、发票所载金额为准，原告现已预交公告起诉状、传票等公告费260元），均由被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内给付。被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司承担连带给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审判长 赵 伟审判员 张 禾审判员 马雯菁二〇二〇年九月三日书记员 胡淞岚本案引用的法律条文《中华人民共和国公司法》第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。