贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0525民初1439号 原告:纳雍县云超养殖农民专业合作社，住所地贵州省毕节市纳雍县勺窝镇中心村，统一社会信用代码93520525MA6GGUOA3C。 代表人：张云超。 委托诉讼代理人：张慧君，贵州普众律师事务所律师。 被告:贵州乾创矿业有限公司纳雍县勺窝乡小龙井煤矿，住所地贵州省毕节市纳雍县勺窝镇勺窝村，统一社会信用代码915200007553537608。 代表人：刘子军，该矿经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘煜，贵州煜昌祥律师事务所律师。 原告纳雍县云超养殖农民专业合作社（以下至判决主文前简称“云超合作社”）与被告贵州乾创矿业有限公司纳雍县勺窝乡小龙井煤矿（以下至判决主文前简称“小龙井煤矿”）财产损害赔偿责任纠纷一案，本院于2020年4月16日立案受理后，依法适用普通程序分别于2020年7月22日、8月17日组成合议庭公开开庭进行审理，原告云超合作社的代表人张云超及其委托诉讼代理人张慧军、被告小龙井煤矿的委托诉讼代理人刘煜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告云超合作社向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告各项损失10万元（以鉴定评估为准）；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：我社于2015年夏天在勺窝镇中心村投资建成鱼塘。从2015年至2018年10月前均能正常养鱼，但之后小龙井煤矿开采时，将鱼塘撕裂漏水，造成鱼苗死亡，不能正常水蓄至正常状态养鱼，给我社造成很大的损失。故诉至法院，请求判如所请。 被告小龙井煤矿辩称，原告的证据不能证明修建鱼塘合法，即使原告修建鱼塘合法，原告修建鱼塘的地方，我矿于2010年已取得采矿许可证，原告的鱼塘在2015年修建，作为一个合作社，具有特别的法律上的地位，应当知道在修建鱼塘时，该鱼塘不能长久使用，即使是我矿的行为导致，也是原告自己造成。本案也没有足够的证据证明原告鱼塘受损，且受损的原因是否为我矿导致。对原告提出的损失数额也没有证据证明。请求驳回原告的诉讼请求。 原告为证明其主张，提交以下证据供质证： 一、营业执照、土地证明、法人身份证明、第一次承包土地证照片，用以证明原告具有养鱼的资质，修建鱼塘的行为具有合法性。被告质证对土地证明、营业执照、法人身份证明的真实性无异议，但认为上述证据不能体现涉案鱼塘的位置，原告无修建鱼塘的申请以及审批的相关文件，第一次承包土地证等无法证实修建鱼塘的合法性。 二、2018年11月份左右拍摄的鱼塘受损照片8张，用以证明鱼塘底部、侧部开裂、内部底及外部围墙开裂，鱼塘受损严重。被告质证对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明系被告造成。 三、书面证言三份，用以证明鱼塘受损情况及受损原因，代松的书面证言能够证明鱼塘底部多处开裂，原告自行处理无法挽回损失。被告质证对该组证据的“三性”均有异议，认为作为证人未出庭作证，其证言不能作为定案依据，另外证人证言不能达到原告的证明目的。 四、现场录像视频光盘两张，用以证明鱼塘受损情况及鱼塘经营性损失非常严重。被告质证对该组证据的真实性无异议，但认为无法证明损失数额。 五、鱼塘经营性损失资料，用以证明鱼塘产生了经营性损失暂定为10万元以及中心鱼塘工程造价为589775.25元。被告质证对该组证据中的照片真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，对其他资料的“三性”均有异议，纳雍县水产站出具的情况说明，因其并不具有鉴定资质，中心鱼塘工程造价表没有任何人签字或者加盖公章，不能作为证据认定。原告提交的损失资料系自行制作，无相应证据予以佐证，且内容相互矛盾，故不予认可。 被告无证据提交。 经审查，原告提交的土地证明、营业执照、法人身份证明、第一次承包土地证照片、鱼塘受损照片，现场录像视频，被告质证对其真实性不持异议，本院采信其真实性，但原告提交的前述证据不能达到修建鱼塘合法及鱼塘受损系被告的行为导致的证明目的。原告提交的书面证言，因被告不予认可，证人未出庭予以说明，真实性无法核实，故本院不予采信。原告提交的鱼塘经营性损失资料，该损失系原告自行确定，无法确认其真实性，纳雍县水产站出具的情况说明是纳雍县池塘养殖的总体调查情况，而不是案涉鱼塘的养殖情况。达不到原告的证明损失额的目的，本院不予采信。本院依职权调取的（2019）黔0525民初3208号一案的庭审笔录，原、被告双方质证无异议，作为本案的定案依据。 本院经审理认定事实如下：1982年张云超之父张某青（已故）户承包了纳雍县勺窝镇中心村耕地3亩7分6厘，中心村委会向张某青户发放了承包合同书，载明承包人口为6人，劳动力3人，其中田1.68亩，土2.08亩，未载明四至范围。2012年12月26日，张云超成立云超合作社。2015年，其在张某青户承包的位于包包寨组大窝一块包谷地上修建鱼塘。2018年，被告小龙井煤矿在该地下进行采矿。原告认为被告采矿行为导致其鱼塘不能蓄满水而造成其损失，故诉至本院。诉讼中，原告申请本院委托贵州省地质勘查开发局113地质大队鉴定机构对案涉鱼塘不能正常蓄水与被告开采行为之间是否存在因果关系进行鉴定。本院于2020年6月16日向贵州地矿六盘水113地质工程勘察公司发函对该鉴定事项进行咨询，该公司工作人员当日对案涉现场进行了前期踏勘，后于同年6月22日向本院出具“关于纳雍县人民法院咨询函的复函”载明案涉渔塘不能正常蓄水与小龙井煤矿开采因果关系的鉴定无法开展。 另查明，被告小龙井煤矿于2010年11月取得采矿许可证，原告云超合作社修建的上述鱼塘在该矿区红线范围内。2018年11月1日，勺窝镇人民政府发布了关于纳雍县航拍正摄影像图的公示，载明自公示之日起，基于影像图范围内任何新增或改变现状的建筑物或构筑物均视为违章建筑，将进行依法拆除，不予任何方式的赔偿或补偿。 2019年8月5日，原告因同样的案由以小龙井煤矿为被告向本院提起诉讼，案件号为（2019）黔0525民初3208号，本院于2019年10月25日对该案公开开庭进行审理，后原告申请对鱼塘不能正常蓄水与小龙井煤矿的开采行为之间是否存在因果关系进行鉴定，鉴定程序终结后，由于无法开展鉴定，本院于2020年4月7日组成合议庭对该案公开开庭进行审理后，原告当庭申请撤回起诉，经合议庭同意后准许原告撤回起诉。 综合当事人的陈述和本院认定的事实，本案的焦点为：原告主张鱼塘受损不能正常蓄水是否系小龙井煤矿开采行为导致;原告主张的财产损失应否得到支持。 本院认为，小龙井煤矿的开采行为系属于地下挖掘活动，其挖掘活动造成他人损害的，应当承担损害赔偿责任。该类似的侵权案件，侵权人应当对其受害人故意存在免责事由承担举证责任，而受害人应当对其因果关系负举证责任。本案中，原告向本院提交了鱼塘受损与小龙井煤矿的开采行为之间是否存在因果关系进行鉴定的申请，本院根据原告的要求委托相应的鉴定机构进行鉴定，但结论为鉴定程序无法开展，本院收到鉴定结论后，向原告发送释明告知书告知原告，其可在规定的期限内另行指定鉴定机构重新委托鉴定，但原告在规定的时限内未作出答复，视为放弃鉴定。庭审中，其称可以直观得出鱼塘底受损不能正常蓄水系小龙井煤矿开采行为导致。显然，有相关资质的鉴定机构都不能作出原告鱼塘受损不能正常蓄水与被告开采行为存在因果关系，原告亦无充分证据证明该因果关系的成立，应当承担其举证不能的不力法律后果。故原告主张鱼塘受损不能正常蓄水与被告的开采行为存在因果关系的事实不能成立，本院不予采信。关于原告主张的恢复鱼塘的造价损失以及经营性损失暂定10万元，同时向本院提交了损失鉴定申请书，因无法认定原告鱼塘受损不能正常蓄水与被告的开采行为存在因果关系，至此，原告提交损失鉴定申请已无鉴定必要，如准许该损失鉴定申请系扩大原告的损失。原告提供经营性损失的材料不能证明鱼塘投放多少鱼苗，也无鱼苗死亡多少的具体情况，损失数额实际已无法确定。另，原告提交中心鱼塘造价表系其自行制作，无法证实原告所主张的损失，其应承担举证不能的法律后果。故对原告主张损失的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告纳雍县云超养殖农民专业合作社的诉讼请求。 案件受理费2300元，由原告纳雍县云超养殖农民专业合作社负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。 审 判 长 丁   明   香 人民陪审员 赵英人民陪审员刘萍 二〇二〇年九月二十九日 书 记 员 丁   智   超