广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初20632号原告：陈慧衍，男，1980年2月22日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。被告：广东邮电人才服务有限公司广州分公司，住所地广州市越秀区越秀南路185号1701、1702房。负责人：秦建钜，该公司总经理。委托诉讼代理人：江南南，女，1983年3月22日出生，汉族，系被告公司职员，联系地址。委托诉讼代理人：周盼盼，女，1997年1月20日出生，汉族，系被告公司职员，联系地址。被告：中国电信股份有限公司广州越秀区分公司，住所地广州市越秀区北京路越秀书院街10号。负责人：赖宇锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯勇杰，男，1988年5月1日出生，汉族，系被告公司职员，联系地址。委托诉讼代理人：林礽怡，广州金鹏律师事务所律师。原告陈慧衍与被告广东邮电人才服务有限公司广州分公司（以下简称邮电公司）、中国电信股份有限公司广州越秀区分公司（以下简称电信公司）劳动争议一案，本院于2020年5月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈慧衍，被告邮电公司的委托诉讼代理人江南南、周盼盼，被告电信公司的委托诉讼代理人冯勇杰、林礽怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈慧衍向本院提出诉讼请求：1、被告邮电公司支付违法解除劳动合同赔偿金35000元；2、被告邮电公司支付拖欠的2019年12月劳动报酬7000元；3、解除原告与被告邮电公司的保密协议里竞业限制约定；4、本案诉讼费用由被告邮电公司承担。事实和理由：一、原告有充分的证据证明被告违反《劳动合同法》解除原告的劳动合同，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。1、被告不足额发放劳动报酬以及违法解除劳动合同的事实清楚。原告在2017年10月通过了中国电信广州分公司的商客经理的培训并上岗，在2019年12月31日的解除劳动合同证明书的岗位是客户经理。由于劳动合同“第十二条第（五）……固定部分根据甲方执行的岗位薪酬制度确定，以岗定薪，岗变薪变；……”，但在2017年10月12日至2019年12月31日劳动合同生效期间并没有明确约定原告的工作岗位，造成了劳动报酬标准约定不明确。但被告在招聘网站有明确中国电信商客经理的岗位劳动报酬标准是月均6000-8000元，和其它公司相同岗位的中国电信商客经理和中国电信客户经理的劳动报酬标准也是月均6000-8000元。在没有任何的标准和事实依据下，在2019年6月至2019年12月期间向原告发放的劳动报酬每月均在2300元以下，远远低于被告在招聘网站上的岗位待遇标准月平均薪酬下限6000元，存在不足额发放劳动报酬的事实。根据《劳动合同法》第十八条的规定，应以招聘网站关于中国电信客户经理和中国电信商客经理岗位薪酬待遇月平均6000-8000元的中位数7000元为原告的月平均工资。原告分别在2019年12月9日、2019年12月12日、2019年12月31日三次请假和2020年1月17日因为腰痛病去医院进行治疗，但在2020年1月3日治疗腰痛的期间，收到被告以《劳动合同法》第四十条第二款解除劳动合同的证明书，违反了《劳动合同法》第四十二条。同时，在工会回复被告的解除劳动通知里面只有工会盖章而没有填写具体日期，所以没有事实依据证明被告在2019年12月27日解除原告的劳动合同前通知工会并征求工会的意见，违反了《劳动合同法》第四十三条的规定。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金35000元（计算公式：7000×2.5×2）。2、原告曾经对不足额发放劳动报酬的依据提出过书面疑问并且要求回复（见证据11《员工谈话记录表》），被告不但没有书面回复解释，甚至单方面违法解除劳动合同。被告以劳动合同里的岗位约定不明确的漏洞，通过“商客销售经理”和“聚类”等与本案“商客经理”和“客户经理”岗位毫无关联性的岗位证明原告不能胜任“客户经理”，完全没有事实基础和法律依据。解除劳动合同证明的送达时间是2020年1月3日，但被告并没有提前三十日以书面形式通知原告本人，《细则》已经补充说明了每月30日发放的工资为原告的上月劳动报酬。因为原告已经于2020年1月3日被解除劳动合同，所以无法在2020年1月20日前确认2019年12月的绩效，因此没有收到被告支付的2019年12月劳动报酬，被告应支付拖欠原告的2019年12月的劳动报酬7000元。三、原告与被告签订了保密协议的事实清楚，原告要求与被告解除保密协议有充分的事实和法律依据。根据劳动合同附件4的保密协议“第三条第1款约定，原告在劳动合同后被解除二年内，保密协议仍然有效”；“第四条第1款约定，如果原告不履行保密协议，需要向被告支付违约金人民币叁万元。”被告已经违反了《劳动合同法》第二十五条的规定。原告在2020年1月3日收到《解除劳动合同证明书》至今，履行了保密协议的竞业限制义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四〉》第六条、第八条规定，应解除原告与被告的保密协议竞业限制约定。被告邮电公司辩称：一、我方认可仲裁裁决中的事实认定以及裁决结果，原告在本案中所主张的诉讼请求并无事实和法律依据，理应被驳回。二、原告不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作，我方在征求工会意见后依法与原告解除劳动合同，核算经济补偿及代通知金并通知原告办理工作交接手续，不存在违法解除劳动合同的情形，无须支付违法解除劳动合同经济赔偿金。（一）原告连续多月绩效考核不合格，不能胜任客户经理（商客销售经理）的工作，原告明确知悉公司绩效考核管理制度及自身绩效情况。《细则》第六条指出，绩效考核等级对应分为P1-P5六个等级，P5为“不合格”。每月的绩效考核也会根据《细则》的要求反馈员工并签名确认。原告签名确认的《绩效考核签名表》显示，原告2019年6月、8月、9月绩效考核成绩均为同班组倒数第一，考核等级为P5（不合格）,原告也签名确认了自身绩效考核情况。原告多月不能完成同工种、同岗位人员的工作量，绩效考核不合格，不能胜任其所在岗位商客销售经理（即客户经理）的工作。（二）我方依据公司绩效管理制度安排原告进行培训学习，并由其直系领导进行帮扶指导，经过培训后原告考核仍不合格，不能胜任工作。我方于2019年11月19日通过电子邮件的方式通知安排原告进行为期一个月的商客销售经理（客户经理）培训学习，下发了相关学习资料，由其直属领导进行帮扶指导，并告知原告于2019年12月19日进行培训考试，评价结果纳入工作胜任能力考核。但原告得分为48分，评定等级为不合格，同日将考核评卷结果告知原告。原告的考核结果与合格要求相差甚远，原告仍不能够胜任原岗位的工作。（三）原告并不符合《劳动合同法》第四十二条不得解除劳动合同的任一情形，其以本人患病为由认为我方属于违法解除属于对有关劳动法律法规理解上的偏差。（四）我方在与原告解除劳动合同前事先通知并征求了工会意见。（五）我方依法解除与原告之间的劳动合同并开具离职证明送达原告，即《解除劳动合同证明书》，并根据原告的工资情况及工作年限核算了经济补偿及代通知金，通知其办理工作交接领取经济补偿，但由于原告一直未办理工作交接，因此经济补偿尚未支付。（六）我方根据原告劳动合同终止前12个月的平均工资以及原告的工作年限核算经济补偿，有充分的事实和法律依据。原告在我方的工作年限为2年2个月，依法应当按照2.5个月工资标准支付经济补偿。仲裁裁决根据原被告均确认的工资发放情况进行经济补偿金的核算，有充分的事实和法律依据。我方已经按照原告的岗位和绩效及时足额支付了工资，并不存在原告所述的“不足额发放其劳动报酬”的情形。原告每月都通过签名的方式对其绩效考核情况，即考核成绩、等级及评级说明及其2019年6、8、9月绩效考核不合格情况进行了签名确认，原告绩效工资也是根据其绩效考核情况、积分情况、商企线数以及行为评分进行核算的，每月均已及时、足额进行了发放。原告每月的工资详情也可通过手机直接查询，原告从未就此提出过任何异议。即便原告有充分证据证明我方未足额支付其工资，参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十条第二款的规定，劳动者明知工资调低而在60日内未提出异议的，视为劳动者同意工资调整，劳动者以此为由提出解除劳动合同并请求经济补偿金的，不予支持。原告在所谓的工资下降后也从未对其工资调整情况提出书面异议，即便被认定为工资调整，该调整也应当视为原告同意。此外，原告拟以招聘网站关于中国电信客户经理和中国电信商客经理岗位薪酬待遇月均工资的中位数作为其平均工资并无任何的事实和法律依据，应按照法律的规定按照其本人的工资情况进行核算。综上我方并不存在未足额支付原告工资报酬的情形，按照劳动合同终止前12个月的平均工资核算经济补偿有充分的事实和法律依据。三、原告与我方提供的工资表均表明原告2019年12月工资已足额、及时支付，原告主张我方支付2019年12月份工资7000元的诉讼请求并无事实依据，应依法驳回。四、我方和原告并未约定竞业限制，原告主张解除竞业限制条款的主张并无相应的事实基础和法律依据。首先，竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定在劳动合同终止或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或到经营同类、相关业务的其他用人单位任职，其本质为对竞业限制相关人员离职后无法就业的补偿。竞业限制义务是一种约定义务，是用人单位和劳动者双方之间的意思自治、协商约定的内容，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，我方与原告并未对竞业限制的具体内容进行约定，因此，并不存在需要解除竞业限制条款的前提条件；其次，原告所理解的“竞业限制”条款实为原被告关于原告保密义务的约定，保密义务是劳动合同的随附义务，也是劳动者基本的岗位和职业道德要求，不以义务人是否同意或权利人是否支付对价为前提，该《保密协议》仅作为明确保密范围以及原告基本义务之用，只要原告的知悉相应的商业秘密，就应当承担保密义务，不受劳动合同期限的限制。因此，原告与被告之间并不存在所谓的“竞业限制条款”，原告要求解除该条款并无相应的前提条件，原告该项诉讼请求毫无事实和法律依据，应依法予以驳回。综上，原告的各项诉讼请求均没有事实和法律的依据，应当予以驳回。被告电信公司辩称：仲裁裁决认定事实适用法律正确，我方与原告之间不存在劳动关系。原告提交证据，原告是由被告邮电公司聘用、支付工资报酬、人事管理，包括案涉的解除劳动关系的文件也是被告邮电公司出具给原告，因此我方不存在在本案中承担责任的事实、法律基础。经审理查明：邮电公司为用人单位，电信公司为用工单位，邮电公司安排原告至电信公司处工作；两被告为业务外包合作关系。原告与邮电公司均确认原告入职时间为2017年10月12日；作为甲方的邮电公司与作为乙方的原告于2017年10月12日签订了《劳动合同》、《计划生育合同书》、《安全生产责任合同》、《诚信协议》、《保密协议》、《保密承诺书》，其中合同期限为2017年10月12日至2020年12月31日，工作内容：从事甲方业务合作单位的外包业务市场营销相关工作，工资由岗位工资+绩效工资+其他（工资总额不低于当地最低工资标准），发放工资时间为每月30日；上述合同及协议中均未对竞业限制进行明确约定。原告每月工资均由邮电公司支付。根据双方确认的工资详情单显示，原告2019年1月至2019年12月期间的应发工资数额为5341.56元、3074.40元、2965.34元、4728.24元、6171.41元、2250元、2252.97元、2255.03元、2253.03元、2255.56元、2106.56元、2126.67元，月均工资3148.40元。原告主张，其最后工作至2019年12月31日，被告邮电公司分别在2019年12月27日、2019年12月31日向其发出了《关于与陈慧衍解除劳动合同的通知》及《解除劳动合同证明书》，但认为其本人患有腰痛且持续治疗，解除劳动关系已构成违法解除的事实，理应支付赔偿金。原告提交证据：1、员工请假单、诊疗项目单，拟证明其患有腰痛且持续治疗；2、《广东邮电人才服务有限公司广州分公司（越秀区域）政企客户服务业务人员绩效管理细则（试行）》，该细则有原告的签名确认，其中第三章绩效考核实施第六条规定“绩效分数按百分制取值，绩效等级对应分为P1-P5六个等级，绩效分数对应情况及绩效等级分布比例原则如下：……绩效分数[60,70）分对应的绩效等级为P4，对应的等级名称待改进；绩效分数[0，60）分对应绩效等级P5，对应的等级名称不合格；第七条第4点规定“自然年度内，若连续2个月或累计3个月积分低于2000分的，且截止当月在同类外包员工中月平均积分完成值排名后10%(并列算同一名次)，则记为当月绩效考核不合格”；第九条规定“员工月度绩效考核结果是进行月度绩效工资分配的依据；员工年度综合评定结果是进行年度绩效工资分配的依据，并作为岗位调整、合同续签、推优评先、学习培训及其他奖惩的重要依据”；第十五条规定“被考核员工如对绩效考核结果不清楚或持有异议，可在收到考核结果后五个工作日内填写《员工绩效考核申诉表》，以书面形式向绩效管理工作小组提出申诉。”3、绩效考核签名表（9张），显示考核时间为2019年1月至2019年9月，原告在每月的考核表中签名确认，2019年6月、8月、9月的考核成绩在60分以下，考核等级均为P5,评级说明均载明连续2个月（或多个月）积分不达2000，红牌。两被告对证据2、3确认无异议，认为证据1与本案无关，并主张因原告连续多月绩效考核不合格，不能胜任客户经理（也称商客销售经理）的工作，依据公司绩效管理制度安排原告进行培训学习，但考核仍不合格，其司依法解除与原告的劳动合同，并通知其办理工作交接及领取经济补偿。被告邮电公司提交证据：1、“关于商客销售经理培训学习的通知”电子邮件，拟证明原告多月绩效考核不合格，被告依据合法合理的规章制度对原告进行培训和帮扶指导，向原告下发培训资料并告知其培训结束后的考试安排；2、“政企商客销售经理岗业务培训考试通知”电子邮件，拟证明被告在培训结束后及时安排原告进行考试，并告知其考试合格标准；3、2019年政企商客销售经理培训考核签到表及考试试题，拟证明原告认可了培训及考试安排，于2019年12月20日参加了考试；4、岗位培训考核表及成绩告知邮件，拟证明原告的考试成绩为48分，评定等级为不合格，与及格标准相差甚远，原告经过培训后仍不能胜任原岗位工作。原告对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性不认可，认为与本案无关，其对48分有质疑，回复邮件要求对方提供标准答案，但没有收到回复。被告电信公司对上述证据均无异议。原告表示保密协议中的竞业限制约定是指保密协议第三点第1款，第四点第1、2款。另，原告对绩效考核结果有异议，但并未按照规定在收到考核结果后五个工作日内填写《员工绩效考核申诉表》提出申诉。原告、被告邮电公司均确认每月都会签绩效考核签名表，签名确认后以此核发当月绩效工资。另查，2020年2月19日陈慧衍以邮电公司为第一被申请人、电信公司为第二被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求邮电公司支付违法解除劳动关系的赔偿金36932元，邮电公司支付2020年1月至2021年12月期间竞业限制的经济补偿48000元，电信公司支付未按照同工同酬支付的工资差额22568元，邮电公司、电信公司按等同岗位员工的工资标准8500元/月支付2019年12月的工资;该委于2020年5月7日作出《仲裁裁决书》，裁决第一被申请人支付解除劳动合同的经济补偿7871元，驳回申请人的其他仲裁请求。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告对绩效考核结果有异议，但并未按照规定在收到考核结果后五个工作日内填写《员工绩效考核申诉表》提出申诉，而原告在2019年6月、8月、9月签名确认的绩效考核签名表反映出其在2019年6月、8月、9月的考核成绩在60分以下，考核等级均为P5，即上述3个月的绩效等级为不合格，本院对该绩效考核签名表予以采信。而从电子邮件等证据可印证原告因考核不合格，被告邮电公司对其进行岗位培训，经培训后再进行岗位业务知识技能考核，但仍不合格，由此，被告邮电公司有权根据上述的法规规定解除与原告的劳动合同，符合用人单位解除劳动合同的法定条件，被告邮电公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定支付原告解除劳动合同的经济补偿7871元（计算方式:3148.40元×2.5个月）。原告以其本人患病等为由认为被告邮电公司属于违法解除劳动合同要求支付赔偿金，缺乏依据，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案原告与邮电公司在劳动合同及相关协议中均未有就竞业限制进行明确约定，故原告要求解除原告与被告邮电公司的保密协议里竞业限制约定的诉求缺乏依据，本院不予支持。关于工资问题。因原告与电信公司不存在劳动关系，原告要求邮电公司按照电信公司等同岗位员工的工资标准支付2019年12月工资7000元的诉求依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十条、第四十六条之规定，判决如下：一、被告广东邮电人才服务有限公司广州分公司自本判决书生效之日起三日内一次性支付解除劳动合同的经济补偿7871元给原告陈慧衍。二、驳回原告陈慧衍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广东邮电人才服务有限公司广州分公司负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员 周 密二〇二〇年九月二十三日书记员 倪凯娜孔萍