广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初20497号原告：蒋春兰，女，1974年2月3日出生，汉族，住重庆市渝北区，委托代理人：周怡馨，系广东创品律师事务所律师。委托代理人：蓝晓佳，系广东广岭律师事务所律师。被告：广州市海珠区罗平快餐店，住所地广东省广州市海珠区土华村新路大街22号之五一楼。经营者：罗平。委托代理人：吴春丽，系广东理奥律师事务所律师。原告蒋春兰诉被告广州市海珠区罗平快餐店侵害商标权纠纷一案，本院于2020年6月30日立案受理。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员曹子彦独任审理，于2020年8月24日公开开庭进行了审理。原告蒋春兰的委托代理人蓝晓佳，被告广州市海珠区罗平快餐店的委托代理人吴春丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告蒋春兰诉称：关丽华是第3203773号“老麻”注册商标专用权人，商标专用权期限至2023年12月31日止。经关丽华授权，我已获得在全国范围内的实施许可权，有权就侵犯上述商标权的行为以自己的名义提起诉讼，并有权以自己的名义许可第三人使用上述商标。经调查发现，被告在经营场所以盈利为目的使用“老麻抄手”店面招牌对外进行宣传，侵犯了上述“老麻”商标专用权，应承担停止侵权并赔偿经济损失的法律责任。为维护自身合法权益，我特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即停止侵犯第3203773号注册商标专用权的行为，即停止在招牌、宣传等经营活动中使用与该注册商标相近似的标识，以及判令被告在报刊上公开刊登声明以澄清事实并赔礼道歉；2、请求判决被告赔偿我的经济损失及为维权支出的合理费用共计60000元；3、本案诉讼费由被告承担。被告广州市海珠区罗平快餐店辩称：我方并未实际经营涉案店铺。涉案店铺的实际经营主体是广州市海珠区赖武小吃店，我方并非店铺的经营主体，并非侵权主体，因此不是本案适格被告。涉案店铺系将被控侵权标识作为描述口味的名称使用，而非商标性使用，该使用属于合理使用，符合商业惯例。涉案商标“老麻”，是一种口味名称的描述，特别是在喜爱麻辣味的川渝地区，“老麻”己成为广大川渝地区人民对于麻辣口味的一种通用叫法，因此涉案商标用在餐饮服务上，消费者倾向于将之作为食物的一种口味，而非作为一个商标进行识别。涉案店铺名称为“老麻抄手”，只是是招牌食物的名称，其中“老麻”是对“抄手”的口味描述，涉案店铺对被控侵权标识的使用，是将它作为店内的一种招牌口味进行宣传，涉案店铺是出于对其提供的食物的口味特点进行真实、必要的描述或说明，属叙述性使用和指示性的使用，而不是作为区分服务来源的商标使用。既然被控侵权标识不是作为商标使用，就不存在商标侵权之说。涉案商标在指定的服务项目上显著性弱，不应获得过高的保护；且涉案店铺的商标与涉案商标区别明显，未导致消费者混淆误认。《中华人民共和国商标法》第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征”，涉案商标“老麻”，是一种口味名称的描述，用在餐饮行业上，直接表示了指定服务的内容特点，显著性较弱，不应被原告垄断，获得过高的保护，应允许他人在合理范围内对它进行使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性。原告未提供涉案商标的使用证据。原告仅提供了一份商标许可使用合同，但未提供被许可人对涉案商标的实际使用证据，不能证明被许可人对涉案商标进行了真实的使用。根据商标法第六十四条规定“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。涉案店铺未侵害涉案商标专用权，原告主张被告赔礼道歉及6万元损害赔偿没有事实和法律依据。首先，原告未提供任何证据证明因涉案店铺的行为对其造成了实际损失及商誉影响，也未举证证明涉案店铺因侵权行为的获益，其主张我方赔礼道歉和6万的赔偿，无事实和法律依据。其次，涉案店铺成立于2017年12月15日，成立时间非常短，规模也很小，只是个街边小店，涉案店铺经营至2020年1月9日就停止营业，回老家过年。一般而言，新店刚开始营业的前几个月都是回本甚至是亏损阶段，盈利甚微，事实上，涉案店铺从开张到今年1月份仅收支持平，并未获利。过完年后，众所周知，疫情爆发，各行各业停工停产，其中餐饮行业受疫情警响尤为严重，复工迟，时至今日仍有很多的餐饮店无法开张，或者即便开张顾客也寥寥无几，生意惨淡难以为继。涉案店铺也不例外，过完年后迟迟不得开张，每月还需支付不菲的租金。现在被控商标侵权更是让拮据的家庭雪上加霜。最后，涉案店铺无侵权的主观恶意。涉案店铺使用“老麻抄手”仅是将它作为店内的招牌食物进行宣传，该使用是合理善意的，该使用普遍见于大街小巷，涉案店铺并不知道“老麻”系他人的注册商标，无攀附原告涉案商标商誉的主观恶意。涉案店铺收到传票后，本着尊重知识产权的原则，主动及时拆除了招牌，涉案店铺无侵权主观恶意。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：关丽华是第3203773号“老麻”商标的注册人，该商标被核定使用在第43类饭店；餐馆；备办宴席；快餐馆；自助餐馆；餐厅；自助餐厅上，专用期限自2013年12月14日至2023年12月13日。关丽华与原告于2014年9月3日签订《授权委托书》，授权原告可以使用上述商标，有权以自己名义许可他人使用上述商标，有权以自己名义对侵犯上述商标的行为进行维权，包括以自己的名义提起诉讼等。2020年3月5日，广州市黄埔公证处出具的（2020）粤广黄埔第3103号《公证书》载明，公证处公证人员与原告的委托代理人于2019年11月9日下午来到位于广州市海珠区土家新路大街一家门口标有“重庆面庄老麻抄手全国连锁土华店”字样的店铺，该店铺对面的建筑物门口贴有“土华新路大街13号”的门牌。公证处公证人员对店铺的外部环境和内部情况进行拍照。该公证书所附的照片显示，该店铺内墙上张贴有价目表，价目表的标题为“老麻抄手价目表”；该店铺内墙上张贴有内容为“重庆老字号老麻抄手加盟热线：133××××ＸＸＸＸ”的竖版牌匾；该店铺内墙上张贴有大型广告版，内容为“老麻抄手简介2003年8月涪陵人田川根据重庆的饮食习惯，在涪陵协信花园创办了（老麻抄手）这一品牌，在短短的几年内分部了多个省、重庆各区县……”。照片显示该店铺内墙上悬挂有营业执照，但未能看清营业执照的具体内容。原告又提供其在手机外卖平台中的截图，显示一家名为“老麻抄手（土华店）”的店铺的情况，显示该店地址为“土华新路大街22号”，“食品安全档案”中的照片为原告的营业执照以及广州市海珠区赖武小吃店（以下简称赖武小吃店）的食品经营许可证。截图亦显示该店铺评价1237单。原告认为被告未经其许可在其经营的店铺上使用第3203773号“老麻”商标，侵害了该商标的专用权，故提起本案诉讼。原告表示其主张的合理费用包括律师费8000元、差旅费500元、调查取证的费用1000元、查档费20元以及公证费1500元。原告提供《聘请律师合同》显示原告为本案诉讼聘请律师须支付律师费8000元，并须承担不超出500元的差旅费。原告提供律师费发票显示其支出8000元律师费。原告提供公证费发票显示其向广州市黄埔公证处支付3000元公证费，原告主张该3000元包括两件案件的公证费用，故本案产生的公证费为1500元。被告提供赖武小吃店的营业执照，主张其并非涉案店铺的经营者，涉案店铺实际由赖武小吃店经营。该营业执照显示赖武小吃店的是经营者为罗平的个体工商户，经营场所为广州市海珠区土华新路大街22号首层，注册日期为2017年12月15日。被告又提供涉案店铺的照片主张该店铺已拆除“老麻”招牌和标识。该招牌显示店铺招牌为“老重庆抄手家乡的味道”，店铺内墙上价目表的标题为“老重庆抄手价目表”；店铺内墙上张贴的竖版牌匾内容为“重庆老字号老重庆抄手加盟热线：133××××ＸＸＸＸ”；店铺内墙上大型广告版内容为“老重庆抄手简介2003年8月涪陵人田川根据重庆的饮食习惯，在涪陵协信花园创办了（老重庆抄手）这一品牌，在短短的几年内分部了多个省、重庆各区县……”。庭审中，被告表示其经营者罗平于2016年曾有开店的打算，但是其未实际获得店铺租赁，其就先花300元钱办了一个简易的营业执照，即被告广州市海珠区罗平快餐店，但该执照有效期只有三个月，即到2016年的9月份就到期；其是在2017年年底才正式办理了新的执照即赖武小吃店，其店铺实际经营也是在2017年底，是将近18年初才开始经营的，其店铺上对外展示的也是赖武小吃店。被告称涉案店铺刚开店的时候有尝试在“美团”上推广，但是因为当时引流以及刚开业的优惠政策成本太高，故后续没有继续推广下去，未再与“美团”合作。庭审中，经办法官当庭打开“美团”软件，搜索“老重庆抄手”可查询得到一家名叫“老重庆抄手（土华店）”的店铺，显示店铺地址为土华兴路大街22号。该店铺“商家信息”中照片显示的店铺与上述（2020）粤广黄埔第3103号《公证书》所附照片显示的店铺一致，均显示招牌为“重庆面庄老麻抄手全国连锁土华店”。该店铺“食品安全档案”内有两张照片，分别显示被告的营业执照以及赖武小吃店的食品经营许可证。原告提供其与案外人签订的《商标许可使用合同》，显示原告许可对方在重庆市渝北区的某餐饮店使用涉案注册商标，许可期限为2年即自2018年2月1日起至2020年1月31日止，许可使用费共计30000元。原告主张涉案商标最早在2002年创立，其使用该商标经营的餐厅曾于2007年1月18日获黑龙江省十佳特色风味名店，于2008年5月曾获中华特色餐饮美食名店称号等荣誉；且现该餐厅旗下的加盟及直营店已经超过几百家，遍及全国、各地，知名度极高。被告则表示抄手是一种食物的名称，而“老麻”是对麻辣口味的描述，两者连接起来对于消费者而言更倾向于只是作为食物的名称，而不是将它作为店铺名称去识别使用。“老麻抄手”就类似于酸菜鱼店、兰州拉面店，店铺名称是对店内提供的食物进行宣传，属于描述性、叙述性的使用而非商标性使用。这种使用，而非商标性的使用。被告还表示涉案店铺内标注“全国连锁店”其实是店铺为提高销量而进行的宣传手段。本院认为，关丽华是经国家商标管理部门核准的涉案第3203773号“老麻”注册商标的专用权人，该商标现仍处于有效保护期内，应受法律保护。根据原告与关丽华签订的《授权委托书》，原告依法享有以自己名义对侵犯上述商标的行为起诉进行维权的权利。根据本案已查明事实，涉案店铺在未经得原告或关丽华的许可下，在其经营的店铺使用“老麻”。涉案店铺是在店铺的招牌和名称中使用“老麻”，应属于商标性使用。涉案店铺是小吃店，经营范围与第3203773号“老麻”注册商标的经营范围存在重合。涉案店铺使用的“老麻”与涉案注册商标的文字相同，仅存在字体的不同，可导致公众对涉案店铺中提供的服务或销售的商品来源与涉案注册商标专用权的服务或商品产生混淆。因此本院认定涉案店铺在店铺招牌和名称中使用“老麻”的行为侵犯了涉案注册商标专用权。被告辩称涉案店铺并非其经营，但其仅提供赖武小吃店的营业执照，无法证明涉案店铺实际由赖武小吃店经营。而根据原告提供的手机截图，可以证明涉案店铺以“老麻抄手（土华店）”的名称经营，该店铺在外卖软件上提供的营业执照是被告的营业执照。被告表示涉案店铺已名为“老重庆抄手”，经经办法官当庭在外卖软件上查询，显示涉案店铺改为以“老重庆抄手（土华店）的名称经营”，其营业执照仍为被告的营业执照。因此本院认定涉案店铺是被告经营，对被告该抗辩意见不予采纳。被告又辩称涉案店铺使用“老麻抄手”并非商标性使用。“抄手”是一种食物名称，“麻”是对味觉的描述，但“老麻”并非我国通用语言中对“麻”味的描述，因此不应认定“老麻”是属于描述性、叙述性的使用。另外，被告在其店铺内对“老麻抄手”的简介写道“在涪陵协信花园创办了（老麻抄手）这一品牌”，可见被告亦将“老麻”认定为品牌。因此被告该抗辩意见与事实不符，本院对此不予采纳。因被告经营的店铺侵犯了涉案商标专用权，故原告主张被告停止侵权行为，并因其侵权行为赔偿损失，合理合法，本院予以支持。因被告在店铺招牌中使用涉案商标，且标注“全国连锁店”“加盟热线”，可导致公众产生混淆，对涉案商标的商誉造成影响。故原告主张被告在报刊上公开刊登声明以澄清事实并赔礼道歉的请求合法合理，本院对此予以支持。被告未能充分举证证明其已停止侵权，且经办法官当庭在外卖软件上查询，被告店铺照片仍显示招牌标注有“老麻抄手”，故本院对被告主张其已停止侵权的意见不予采纳。关于赔偿数额的问题。原告主张的维权合理支出包括前期调查费、公证费、律师费、差旅费等。其中公证费有相应的发票证实，律师费有委托合同以及律师出庭参加诉讼的事实予以证实，本院予以支持。原告主张的差旅费虽然在委托合同中有约定，但原告并未举证证明有实际支出500元的情况；原告主张的前期调查费并未提供证据证实。故本院对该两项费用不予支持。关于原告主张的经济损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，因原告未提供证据证明其因侵权行为遭受的经济损失或被告因侵权获利的数额，且原告因侵权造成的直接损失或被告因侵权所得利润难以计算确定，故本院应根据被告的侵权行为情节酌情认定赔偿数额。综合被告自称经营涉案店铺长达数年的事实，可见被告侵权时间较长且具有持续性；涉案注册商标具有一定的知名度，原告许可他人使用涉案注册商标2年的许可使用费达30000元；从被告的侵权行为（特别是在招牌中标注“全国连锁”“加盟热线”的行为）可见有相当的侵权故意；再考虑到被告在外卖平台上公开使用“老麻”，即其侵权范围和影响范围较广，故本院酌情认定被告应当赔偿的数额为20000元（包括原告为制止侵权所支出的合理支出）。对原告主张的超出20000元部分的赔偿，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告广州市海珠区罗平快餐店于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯第3203773号“老麻”商标专用权的行为，包括停止在招牌、宣传等经营活动中使用与该商标相近似的标识。二、被告广州市海珠区罗平快餐店于本判决发生法律效力之日起七日内，在发行区域包括广州市的报刊上公开刊登澄清事实并向原告蒋春兰赔礼道歉的声明（不少于50字，内容须经本院审核）。三、被告广州市海珠区罗平快餐店在本判决发生法律效力之日起七日内向原告蒋春兰赔偿经济损失及合理支出共计20000元；四、驳回原告蒋春兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1300元，由原告蒋春兰负担867元，被告广州市海珠区罗平快餐店负担433元。被告广州市海珠区罗平快餐店在本判决生效之日起七日内将其应负担的受理费直接支付给原告蒋春兰。如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州知识产权法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  曹子彦二〇二〇年九月二日书记员  杨晓燕付璇