云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民初8号原告：潘传进，男，1965年11月23日生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：章科家，北京章科家律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：中铁十二局集团有限公司。住所地：山西省太原市万柏林区西矿街130号。法定代表人：李天胜，董事长。委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：中铁十二局集团第二工程有限公司。住所地：山西省太原市小店区人民南路19号。法定代表人：张隽，董事长。委托诉讼代理人：赵雪锋。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：成贵铁路有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区抚琴西路228号附1号。法定代表人：王嵩，总经理。委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：王金锋，男，1956年9月25日生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：金凌涛，辽宁泰来律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：河南忠诚隧道建筑劳务有限公司。住所地：河南省封丘县黄池路北段温州商业街。法定代表人：吴杰，总经理。委托诉讼代理人：邓章林，重庆昆德律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原告潘传进与被告中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、中铁十二局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十二局二公司）、成贵铁路有限责任公司（以下简称成贵铁路公司）、王金锋，第三人河南忠诚隧道建筑劳务有限公司（以下简称河南忠诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日作出（2018）云民初148号民事判决。2019年12月23日，最高人民法院作出（2019）最高法民终1838号民事裁定，将本案发回重审。本院于2020年4月2日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，于2020年7月2日公开开庭审理了本案。原告潘传进及其委托诉讼代理人章科家，被告中铁十二局、中铁十二局二公司、成贵铁路公司的委托诉讼代理人陈维镖，被告王金锋的委托诉讼代理人金凌涛，第三人河南忠诚公司的委托诉讼代理人邓章林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。潘传进向本院提出诉讼请求：1.依法启动对涉案工程按《施工总价承包合同》进行工程造价、预期利润、窝工费、经济损失的司法鉴定；2.判令被告王金锋、中铁十二局二公司承担连带责任，共同支付原告按司法鉴定结果的价款，暂计3000万元，并支付自2015年9月18日起至判决确定的履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令被告王金锋返还原告工程履约保证金200万元；4.判令被告成贵铁路公司在欠付工程款范围内承担支付责任；5.本案诉讼费用由四被告承担。庭审中，潘传进变更其诉讼请求为：1.依法启动对涉案工程按《施工总价承包合同》进行工程造价、预期利润、窝工费、经济损失的司法鉴定；2.判令被告中铁十二局二公司支付原告按司法鉴定结果的价款，暂计3000万元，并支付自2015年9月18日起至判决确定的履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令被告王金锋返还原告工程履约保证金200万元；4.本案诉讼费用由四被告承担。事实及理由：1.（2019）最高法民终1838号案件审理中确定本案的唯一争议焦点为“案涉工程是否应当以《施工总价承包合同》约定的工程量清单计价表计价”。潘传进是涉案工程的实际施工人，请求按照《施工总价承包合同》进行工程造价、预期利润、窝工费、经济损失的司法鉴定，应予支持。2.潘传进为本案实际施工人的事实由多次审理认定，《坪上隧道劳务人员花名册》上的所有务工人员，均为潘传进组织聘用进场，《机械作业承包合同》由潘传进借用鹰潭市中远工程机械设备租赁有限公司资质开户走账之用，工程施工的所有大、中、小型机械设备处理的纪要与之相对应，具有直接的因果关系。根据《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，潘传进的诉讼请求于法有据，应予支持。中铁十二局、中铁十二局二公司、成贵铁路公司辩称：潘传进的诉讼请求不能成立，其劳务施工的部分已经过鉴定机构鉴定。中铁十二局二公司已超付工程款，不应再承担付款责任。王金锋辩称：王金锋与潘传进、中铁十二局二公司没有建设工程施工合同关系，不是本案适格被告。潘传进与中铁十二局、中铁十二局二公司发生纠纷，王金锋应双方邀请参加协商，应与潘传进签订一份《建设工程施工协议》，以便后期与中铁十二局、中铁十二局二公司结算，该协议的实际签订时间是2015年9月2日。王金锋并未承包坪上隧道工程，未向潘传进转包工程，也无权签订《建设工程施工协议》。王金锋并非工程款的给付主体，无给付义务，潘传进要求王金锋承担连带责任没有事实及法律依据。王金锋也未收取过潘传进所称的200万元工程款履约保证金，没有返还的义务。河南忠诚公司述称：我方未参与工程的施工，潘传进是实际施工人，潘传进的诉讼请求我方同意。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合本案案件事实及争议焦点综合评述。本院确认本案案件事实如下：2013年12月11日，成贵铁路公司（发包人）与中铁十二局（承包人）签订《施工总价承包合同》，约定中铁十二局承包新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳建设施工，签约合同价2057371734元，承包合同对开工日期、竣工日期、违约责任等进行了约定。2013年12月13日，中铁十二局与中铁十二局二公司签订《劳务分包合同》，约定中铁十二局施工建设新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳工程，工程总工期自2013年12月13日开工至2018年4月30日完工，并对合同单价、违约责任等进行了约定。2014年5月23日，河南忠诚公司与中铁十二局二公司项目部签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，该合同除盖有河南忠诚公司与中铁十二局二公司项目部的印章外，潘传进作为河南忠诚公司的委托代理人在该合同上签名，该合同约定河南忠诚公司承包成贵铁路CGZQSG-11标坪上隧道正洞2444米，劳务作业的项目及单价等，本项目主要材料，设备由甲方统一供应。劳务费用见附表一《劳务分包项目及单价一览表》，合同单价充分考虑了人工价格变动合同单价实行一次包干，不作任何调整，没有费用的价格以双方协商价格为准。劳务分包的数量，在施工图设计工程数量范围内以甲方签认的实际完成的合格工程量为准。因不可抗力（如战争、地震、洪水、雪宅、冻雨等）导致工期延迟或暂停施工，则合同工期相应顺延，双方互不承担赔偿责任。合同签订后潘传进实际进行了施工。2014年4月28日，王金锋作为甲方与潘传进作为乙方签订《建设工程施工协议》。2015年8月17日，《关于坪上隧道退场机械设备处理的纪要》载明“在镇雄县铁建办的见证下，项目部与坪上隧道队就解除合同及退场谈判事宜，本次谈判重点为机械设备的处理，项目部同意按如下价格购入隧道队的机械设备”。附《机械设备明细及回购价格一栏表》载明：“挖掘机488000元、装载机40万元、通风机10万元、输送泵28万元、螺杆空压机64万元、显喷机105600元、注浆机16000元、发电机组350KW75000元，发电机组50KW16000元，合计2120600元。”中铁十二局二公司项目部的张朝阳、冉祥贵、赵雪锋等人及隧道队潘传进等人签名，镇雄县铁建办保障组相关人员作为见证方在该纪要上签名。《坪上隧道误工统计表》载明：2014年5月-2015年5月10日期间，因等设计方案、村民阻工、质检站检查、沙石料不合格等原因停工，共计误工总人工天数为4512.5工天，洪水后未计。项目经理张朝阳、现场负责人冉祥贵、王文勇，施工队负责人潘传进在该表上签字。2015年12月14日，潘传进向王金锋出具《承诺书》，内容为：“成贵铁路坪上隧道，潘传进与中铁十二局产生经济纠纷，在潘传进与王金锋协商下签订一份协议书，如有任何经济损失和法律责任，均由潘传进负责”。2015年8月17日，潘传进退场，工程未完工，未验收，双方未结算。2014年9月2日至2015年5月20日期间，中铁十二局二公司向河南忠诚公司及案外人鹰潭中远工程机械设备租赁有限公司（以下简称鹰潭中远公司）支付工程款4942960元，实际收款人为潘传进。2019年7月2日鹰潭中远公司出具《确认书》内容为：“鹰潭中远公司为潘传进收取工程款之需，特在镇雄县鱼洞乡信用社开户给潘传进走账使用，该账户实际为潘传进占有使用，所有汇入该账户的工程款均为潘传进所有，坪上隧道工程的全部机械设施实际为潘传进购置、投入，因坪山隧道工程引起的债权债务由潘传进享有和清偿”。（2018）云民初148号案件审理过程中，根据潘传进的申请，本院委托华昆工程管理咨询有限公司对潘传进已完工程造价及机械设备、人员误工损失进行鉴定。2019年5月30日该鉴定部门向本院出具华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书，鉴定意见：1.“按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算潘传进施工范围内的工程造价4302375.37元；2.按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘传进施工范围内的工程造价6315376元。3.人员误工损失214528.76元；机械设备停工损失316938.07元；机械设备回购费2120600元。”（2019）最高法民终1838号案件审理过程中，各方当事人认可本案的争议焦点仅有：涉案工程应否按照《施工总价承包合同》计价。除上述争点问题外，各方当事人对（2018）云民初148号判决认定的事实和适用法律均不持异议。综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：一、潘传进施工工程的总价如何确定，其主张的尚欠款利息能否成立？二、王金锋应否向潘传进返还履约保证金200万元？关于潘传进施工工程的总价如何确定，其主张的尚欠款利息能否成立的问题。潘传进认为，作为涉案工程坪上隧道的实际施工人，既组织了劳务施工，又提供了大型机械设备施工，即潘传进是除甲供材料以外的建设工程转包合同的实际施工人，并非仅提供了劳务。潘传进施工工程的直接受益对象是建设单位中铁十二局和业主单位成贵铁路公司，潘传进应适用中铁十二局与成贵铁路公司所签《施工总价承包合同》中《清单计价表》结算工程款。同时，潘传进与王金锋于2014年4月28日签订的《建设工程施工协议》约定，工程款按《工程量清单计价表》结算，原审按施工期间的定额鉴定工程造价没有法律依据。工程款利息应从2015年9月18日，潘传进被强制清场之日起算。中铁十二局第二公司认为，其与潘传进之间不存在合同关系，与河南忠诚公司签订的《劳务作业（隧道工程）承包合同》仅是劳务分包，应按照鉴定意见的劳务费用4302375.37元作为潘传进的施工总价款。工程款利息应从2019年7月29日（2018）云民初148号民事判决作出之日起计算。本院认为，成贵铁路公司（发包人）与中铁十二局（承包人）签订《施工总价承包合同》，成贵铁路公司将新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳工程发包给中铁十二局建设施工。中铁十二局将上述承包的工程交由中铁十二局二公司建设施工，并与中铁十二局二公司签订《劳务分包合同》。合同系各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。此后，中铁十二局二公司与河南忠诚公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，中铁十二局二公司将其承包的成贵铁路ＣＧＺＱＳＧ-11坪上隧道，其中正洞2444米标段工程分包给河南忠诚公司建设施工，但河南忠诚公司未组织施工，也表示不主张工程款，涉案工程由潘传进实际施工，潘传进系借用河南忠诚公司的资质签订合同，故《劳务作业（隧道工程）承包合同》无效。潘传进就已完工部分向中铁十二局二公司主张工程款，中铁十二局二公司表示若确实存在欠付工程款的情况，愿意向潘传进支付，故对于潘传进主张承担支付工程款的责任主体是中铁十二局二公司，本院予以支持。关于潘传进已完工程的工程款如何确定，本院认为，《施工总价承包合同》系成贵铁路公司与中铁十二局签订，河南忠诚公司及潘传进并非合同主体。中铁十二局二公司与河南忠诚公司签订的《劳务作业（隧道工程）承包合同》针对工程款的计价进行了明确约定，成贵铁路公司与中铁十二局、中铁十二局二公司与河南忠诚公司及潘传进之间系不同的法律关系，潘传进主张与中铁十二局二公司的工程款结算应参照《施工总价承包合同》没有法律及合同依据。虽然潘传进与王金锋于2014年4月28日签订的《建设工程施工协议》约定工程款按《施工总价承包合同》中的《工程量清单计价表》结算，但因王金锋签订该协议并未经中铁十二局二公司的授权，事后中铁十二局二公司也未进行追认，故《建设工程施工协议》对中铁十二局二公司不产生约束力。因此，潘传进主张启动对涉案工程按《施工总价承包合同》进行工程造价司法鉴定的申请，本院不予准许，其主张工程款应参照《施工总价承包合同》约定的单价计算亦不能成立，本院不予支持。潘传进作为涉案工程的实际施工人，以河南忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，工程未完工，双方未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”及第十六条：“当事人对建设工程的计价标准方法有约定的，按照约定结算工程价款”。中铁十二局二公司对潘传进已完成的工程未提出质量异议，潘传进有权主张工程款。如前所述，潘传进主张参照《施工总价承包合同》结算工程款，本院不予支持。经本院释明，潘传进表示如不能参照《施工总价承包合同》，应采用按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程造价6315376元的鉴定意见。中铁十二局二公司表示应采信按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算的工程造价4302375.37元的鉴定意见。本院认为，虽然潘传进借用忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订的是《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但在实际履行合同过程中，潘传进向案外人购买及租赁机械设备用于涉案工程，且从潘传进每月向中铁十二局二公司报送的人工作业已完工程数量计算表及计价数量表可以看出，潘传进提供的不仅仅是劳务，而是建设工程施工合同的综合项目。2015年8月17日，潘传进退场时与中铁十二局二公司签订的《关于坪上隧道队退场谈判机械设备处理的会议纪要》记载，中铁十二局二公司认可潘传进在施工过程中提供了机械设备，并愿意折价回购向潘传进支付补偿款。综上，中铁十二局二公司对于潘传进实际施工人的身份系明知，且双方并未按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的劳务分包履行合同，而是形成事实上的建设工程分包合同关系。在双方并未结算的情况下且合同并无约定价款的情况下，就潘传进已完工程价款，本院采信华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程造价6315376元的鉴定意见，更符合本案客观实际，对潘传进的该项主张成立，本院予以支持。扣除各方均无异议的已付工程款4946600元，中铁十二局二公司尚欠潘传进的工程款为1368776元（6315376元-4946600元）。关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，潘传进没有提交证据证明涉案工程已交付或提交了竣工结算文件，故工程款利息本院认定从起诉之日起计算，即2018年8月14日。此外，潘传进主张其第一项工程价款的诉讼请求中涵盖了损失，包括鉴定意见中认定的人员误工及机械设备停工损失、设备回购、现场机械设备被洪水冲走后的损失、窝工费以及预期利润损失。本院认为，关于施工人员误工及机械设备停工损失，潘传进与中铁十二局二公司签订的《坪上隧道误工统计表》载明：“2014年5月17日-2015年5月10日期间，因等设计方案、村民阻工、质检站检查、沙石料不合格等原因停工，共计误工天数4512.5工天”，即施工人员误工、机械设备停工是客观存在的事实。鉴定机构出具的华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见，认定人员误工损失214528.76元、机械设备停工损失316938.07元，本院予以采信。关于潘传进主张的人员误工损失及机械设备停工损失的利息没有合同依据，本院不予支持。关于机械设备投入款，2015年8月17日，中铁十二局二公司与潘传进以会议纪要的形式达成《关于坪上隧道退场机械设备处理的纪要》，载明中铁十二局二公司向潘传进支付机械设备回购款2120600元，对此本院予以确认。该费用的利息应从2015年8月18日起计算，但鉴于潘传进主张利息从2015年9月18日起计算，故对于潘传进主张的该款项的利息起算点本院予以支持。关于潘传进主张的被洪水冲毁的机械设备损失以及窝工费，因潘传进没有提交证据证明该部分损失，本院不予支持，其鉴定申请亦不予准许。关于预期利润损失，预期利润是合同履行完毕后可以实现和取得的利润，是一种未来必须通过合同的继续履行才能实现的利润，因合同无效且潘传进中途退场，其主张预期利润无事实及法律依据，其申请对工程预期利润进行鉴定，本院亦不予准许。故潘传进主张的人员误工损失214528.76元、机械设备停工损失316938.07元、机械设备回购款2120600元，合计2652066.83元，以及机械设备回购款2120600元的利息，本院予以支持。关于王金锋应否向潘传进返还履约保证金200万元的问题。本院认为，潘传进主张其向王金锋交纳200万元履约保证金，并提交了2015年9月2日与王金锋签订的《协议书》，因该协议系复印件，王金锋对真实性不予认可，该《协议书》本院不予采信。同时，潘传进提交的《中国农业银行取款业务回单》，载明案外人王锦娇向王金锋汇款200万元，王金锋认可收到该款项，但认为是其向王锦娇借款用于购买房屋，因潘传进不能提交王金锋收款后出具的收条或收据，业务回单只能证明案外人王锦娇与王金锋之间的经济往来。此外，潘传进还提交了《借条》载明“今借到王锦娇200万元，此款用于中铁十二局坪上隧道工程履约保证金，由王锦娇汇入王金锋账户，借款人潘传进”，在无证据证实潘传进已向王锦娇还款的情况下，《借条》由潘传进本人书写并持有，有悖常理。故潘传进要求王金锋返还履约保证金200万元的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，对于潘传进的诉讼请求成立之部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由被告中铁十二局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告潘传进支付工程款1368776元及利息（利息自2018年8月14日其起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由被告中铁十二局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告潘传进支付人员误工损失214528.76元、机械设备停工损失316938.07元；三、由被告中铁十二局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告潘传进支付机械设备回购款2120600元及利息（利息自2015年9月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告潘传进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费379341元，由潘传进负担325853.92元，由中铁十二局集团第二工程有限公司负担53487.08元。鉴定费21万元，由潘传进负担105000元，由中铁十二局集团第二工程有限公司负担105000元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 王璟审判员范蕾审判员刘希二〇二〇年九月二十二日书记员 赵          妍