河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终273号 上诉人（原审原告、反诉被告)：郑州满盈置业有限公司，住所地河南省新密市城区未来大道西侧友爱路南侧未来城8楼2-4层V01号。 法定代表人：王志考，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：栗魁，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宇，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省双扶建筑安装有限公司，住所地河南省新密市开阳路46号。 法定代表人：王树乾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李拥，河南钰琢洋诚律师事务所律师。 上诉人郑州满盈置业有限公司（以下简称满盈公司）因与被上诉人河南省双扶建筑安装有限公司（以下简称双扶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人满盈公司的委托诉讼代理人栗魁、张宇，被上诉人双扶公司的委托诉讼代理人李拥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 满盈公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1629号民事判决，发回重审或者查清事实后依法改判：⑴支持满盈公司的全部诉讼请求，判令双扶公司向满盈公司支付违约金及赔偿损失；⑵判令驳回双扶公司的全部反诉请求；⑶判令双扶公司继续履行合同，限期完成案涉项目未完成工程、提交合同约定合格的全部工程资料、办理竣工验收手续及竣工结算；2.判令一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由双扶公司承担。 事实和理由：一、本案工程系实际施工人代彩红借用双扶公司资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，本案中双扶公司与满盈公司签订的一系列合同均无效，原判决认定其有效错误。 二、一审诉讼过程中，满盈公司仅认可双扶公司完成了案涉《新密市未来城二期水电安装工程验收单》中所列的六项工程，并未认可其完成了《建设工程施工合同》和《补充协议书》中约定的全部工程。一审法院仅凭该验收单即认为双扶公司完成了其承包的全部工程，进而认为满盈公司要求双扶公司继续履行合同已无支持必要，属于认定事实错误。事实上，双扶公司非但没有完成约定的全部工程，而且也没有按照合同约定向满盈公司提交竣工资料并协助满盈公司办理竣工验收备案手续。在此情况下，双扶公司应继续履行合同，承担相应的违约责任，并赔偿因其未适当履约而给满盈公司造成的一切损失，包括工期延期违约金、购房客户延期交房违约金和因购房客户上访而给满盈公司造成的信誉损失等。 三、新密市住房和城乡建设局发文要求夜查的项目为土石方工程等扬尘作业，该文件的实施并未影响双扶公司施工。另现场部分工程不具备施工条件是双扶公司造成的。一审法院仅以《新密市2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动实施方案》的有关要求及现场部分工程不具备施工条件为由驳回满盈公司要求双扶公司支付工程逾期违约金及赔偿购房客户延期交房违约金的诉请，属于认定事实不清及滥用自由裁量权。 四、案涉《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》第八条约定，工程竣工，双扶公司提供完整的结算资料，满盈公司应于六个月内完成审核、审批。根据这一约定，满盈公司审核、审批双扶公司结算资料的前提为工程竣工，双扶公司提交完整的结算资料。2018年2月4日，双扶公司向满盈公司提交《工作联系单》及所附《建筑工程结算书》时，本案工程尚未竣工，满盈公司员工刘战军在《工作联系单》上签署“房间内管内穿线、灯具及地下室管内穿线未完成”。由此可见，双扶公司报送《建筑工程结算书》时，双方约定的结算资料报送条件尚未达到，满盈公司员工也及时签署了相关意见，双扶公司对此未提异议。在此情况下，双扶公司报送的《建筑工程结算书》不发生结算效力。在双方当事人未对结算金额达成有效协议的情况下，本案工程的结算金额尚未确定，一审法院本应就是否申请工程造价鉴定向当事人进行释明，但其没有释明，而是依据双扶公司提交的《建筑工程结算书》认定本案工程价款，这是错误的。另外，《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》第八条还约定，结算工程款，满盈公司一次性支付至结算价的80%，余款由满盈公司出具欠条在两年内无息支付。原判决作出时，两年期限尚未届满，一审法院判令满盈公司于判决生效后十日内支付全部工程款，属于认定事实错误。 五、案涉《补充协议书》约定，双扶公司向满盈公司缴纳的履约保证金于一次主体结构封顶十个工作日内退还80%，剩余待取得质监站出具工程监督报告和竣工报告手续后十个工作日内一次性退还。据此，履约保证金的20%应待取得质监站出具的工程监督报告和竣工报告手续后十个工作日内退还。截至原判决作出时，质监站尚未就本案工程出具工程监督报告和竣工报告手续，一审法院判令满盈公司退还全部剩余履约保证金没有合同和法律依据。 双扶公司辩称，一、代彩红与双扶公司之间系合作关系，代彩红负责本案工程的行政和财务工作，双扶公司负责工程施工。满盈公司主张代彩红系本案工程的实际施工人与事实不符，不能成立。本案合同应为有效。 二、双扶公司已完成本案全部工程并经满盈公司验收合格，双方也已达成结算协议。满盈公司上诉主张的工程未完工、未验收、未结算，与事实不符。另外，满盈公司上诉请求中的要求双扶公司向其提供工程资料，协助其办理竣工验收手续等内容不包含在其一审诉讼请求中，二审对此不应进行审理。 三、扣除满盈公司提供增量图纸后的14天筹备期，及2017年11月13日至12月31日因限土令致水泥不能入场的非有效工期，双扶公司在两个月的有效工期内完成了具备施工条件的全部工程。2018年1月30日至2月4日，满盈公司签署了工程验收单、同意双扶公司退场、支付了150万元工程款、同意退还540万元履约保证金并接收了双扶公司提交的《建筑工程结算书》，其行为表明其认可双扶公司按期全面履行了合同。满盈公司上诉主张双扶公司未按期完工，并要求双扶公司向其支付违约金并赔偿损失，不能成立。 四、如前所述，满盈公司的行为表明其认可双扶公司按期竣工，且实际也接收了双扶公司提交的《建筑工程结算书》。由此，双扶公司履行了《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》第八条约定的工程竣工，提交完整的结算资料的义务，满盈公司应按照该条约定向双扶公司支付工程款。满盈公司负责人刘战军在《工作联系单》上签字时，没有对所附的《建筑工程结算书》上的结算价提出异议，这表明满盈公司认可该结算价。满盈公司在起诉状中自述本案工程总造价为81962759.85元，并依此计算其主张的工程逾期违约金，这再次表明满盈公司认可该金额，双方已就本案工程的结算价达成协议。在此情况下，本案工程造价没有鉴定的必要，法院也不需就此向当事人进行释明。另外，满盈公司拖延支付工程款及退还履约保证金，已严重影响了双扶公司的经营，其还因拖欠他人巨额债务被法院采取财产保全措施。因此，双扶公司有权行使不安抗辩权，诉请满盈公司支付全部下欠工程款。一审法院支持双扶公司的该项诉请符合法律规定。 五、2018年1月31日，双扶公司向满盈公司报送《工程款支付申请表》，申请其退还540万元履约保证金。满盈公司同意退还，但至今仍欠907373元。一审法院判令其退还该907373元正确。 满盈公司向一审法院起诉请求：1.双扶公司继续履行合同，立即完成未来城二期12号、16号、17号楼未完成工程；2.双扶公司承担工程逾期违约金22949572.76元（自2017年12月18日起暂计至2019年7月1日，至付清之日止）；3.双扶公司赔偿购房客户延期交房违约金4072804元（暂计至2019年5月31日）；4.双扶公司赔偿满盈公司信誉损失500万元；以上4项合计32022481.7元。后满盈公司申请变更第3项诉讼请求为双扶公司赔偿购房客户延期交房违约金4293070元（暂计至2019年6月28日）。 双扶公司向一审法院反诉请求：1.满盈公司立即支付双扶公司工程款41184807元，并从逾期之日（2018年6月22日）起按结算总价81962759.85元的月息1.5％计算利息暂计至2019年8月22日，数额为17212179元，违约金计算至款项还清之日；2.满盈公司立即退还双扶公司履约保证金907373元，并从逾期之日（2018年1月22日）起按月息2％计算利息计算至2019年8月22日，数额为344801元，剩余利息计算至款项还清之日；3.本案诉讼费由满盈公司承担。后双扶公司申请增加一项诉请为：确认双扶公司对满盈公司的41184807元工程款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2014年7月24日，满盈公司作为发包人，双扶公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称未来城二期，工程地点新密市友爱街南侧、互助街北侧、荟萃南路西侧，工程承包范围包括但不限于发包图纸中的土建工程、水电安装工程，计划开工日期为2014年7月25日，计划竣工日期为2017年4月30日。工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收的，或完成竣工验收不签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。发包人代表为工程部经理马安国，发包人对发包人代表授权范围如下：各方工作的协调、现场问题的解决、指令或法律文书签收和送达。 2014年7月26日，满盈公司作为发包人，双扶公司作为承包人，双方签订《补充协议书》作为对于开发的未来城二期项目《建设工程施工合同》项目备案合同的补充。该补充协议约定：承包范围为未来城二期项目首期（12、16、17、20号楼以及相关范围内地下室和商业裙楼）约6万平方米按发包方提供的设计施工图纸进行建筑施工总承包，履约保证金为贰仟万元人民币。发包方直接发包工程有园林绿化工程、CFG桩、消防工程、入户门、公共部分防火门、中央空调系统、二次加压供水工程、自来水工程、室外给排水工程、燃气工程、暖气工程等。工程款支付：1.本工程不设预付款，具体工程款项按栋分别结算；2.每栋工程计算分为5个工程节点：（1）一次主体结构封顶；（2）二次结构完成；（3）内外墙抹灰、外墙保温、外墙涂料等完成；（4）水电安装及装饰工程完成（除发包方直接发包以外的所有安装图纸内容和装饰工程）；（5）取得竣工备案手续；3.单位造价约定：每节点支付单位平方米造价：（1）700元人民币；（2）200元人民币；（3）200元人民币；（4）100元人民币；（5）剩余全部应支付单方造价（不含质保金）。付款节点界定：每次付款节点支付时必须同时满足：（1）进度达到合理节点支付要求；（2）施工质量合格，施工资料完整并交发包方一份（由发包方资料员签字确认），质量问题必须维修完毕，无明显质量缺陷；（3）安全文明符合要求，整改完毕，无明显安全隐患；（4）工程中进度、质量安全文明方面的奖、罚单手续完毕（奖、罚单三方签字认可）。工程款支付的其他要求：（1）各节点付款时，发包方、承包方和监理公司共同监管工程款使用，确保工程款在该协议约定工程中使用，不得外流。按照以下顺序使用：①农民工工资；②水电费用和建筑材料款项；③其他由承包方自行处理；承包方应及时向发包方提供农民工工资支付凭据；（2）每节点进度款计算办法为：新密规划局批复的建筑工程规划许可证中各栋号施工面积乘以每节点支付单位平方米造价。（3）质保金约定：工程结算总价的5％作为质量保证金，按国家规定相关保修期满7天内结算支付完毕，对应单项质保金的比例参照各单项总造价的比例。建筑主体保证金于二年后退换，但不免除承包方的保修责任。（4）每次工程款支付由发包方、承包方和项目监理方三方共同确认。（5）主楼以外地下室部分：土建主体全部完成按照每平方米1200元支付，全部施工完成后剩余工程款项参照以上付款方式一次性支付完成（不含质保金）。（6）承包方取得发包方支付的工程款前应向发包方出具劳务发生所在地税务主管部门开具的“建筑业统一发票”。发包方负责施工现场三通一平工作，向承包方出示承建该项目的相关手续，向承包方提供复印件一份，为承包方提供良好的施工环境保证承包方正常施工，按合同条款约定支付承包方工程款项，及时组织相关单位进行工程决算。承包方承诺在发包方出现资金周转不畅时，按正常施工进度保证不间断施工壹个月。遵守政府部门有关施工场地交通、环保、降噪、安全防护、文明施工等管理规定。承包方向发包方缴纳的履约保证金于一次主体结构封顶十个工作日内退还80％，剩余待取得质检站出具工程监督报告和竣工报告手续后十个工作日内一次性退还（按照12、16、17栋三栋单栋地上面积比例计算，不含20栋）。双方签署该建设工程的《建设工程施工合同》中条文内容与该协议有矛盾或抵触时，应以该协议为准。 2017年10月17日，新密市房地产管理服务中心作为鉴证单位，满盈公司作为发包人，双扶公司作为承包人，双方签订《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》。该协议约定：一、原双方签署的未来城二期《建设工程施工合同》及《补充协议书》与该协议书不同或有冲突，均按该协议书的约定执行。二、双方均同意放弃原签署的未来城二期工程《建设工程施工合同》与《补充协议书》中的全部违约责任和违约索赔。三、12与17号楼出现的质量问题，满盈公司同意双扶公司承担维修责任外就此事不再追究双扶公司的其他责任。质量问题由双扶公司负责维修至工程合格交付给满盈公司。四、该协议签订后，双扶公司应当在三个工作日按原签订的《补充协议书》指定的施工范围包括地下增加部分组织全面开工，双扶公司应于签订该协议后两个月内（有效工期）完成全部工程并清场。五、12号、16号、17号楼西侧地下室增加部分，由满盈公司出具工程变更通知单，并提供加盖满盈公司公章的图纸作为结算依据，工程结算按《河南省建筑安装工程2008版定额》的相关规定执行。六、12号、16号、17号楼的1-6层外墙外保温一体板工程由双扶公司负责签订分包合同号，满盈公司同意外墙外保温一体板分包综合单价240元/平方米结算，外保温一体板分包进度款由满盈公司及时另行支付。七、该协议签订后二个工作日内，经房管局监管，满盈公司支付300万元工程款给双扶公司，在开工一个月后的二个工作日内，经房管局监管，满盈公司支付250万元工程款给双扶公司，同时支付500万元的房产给双扶公司抵工程款，工程竣工双扶公司退场后二个工作日内，经房管局监管，满盈公司支付150万元工程款给双扶公司。八、工程竣工，双扶公司提供完整的结算资料，满盈公司应于六个月内完成结算审核、审批；结算工程款，满盈公司一次性支付至结算价的80％，余款由满盈公司出具欠条在两年内无息支付。九、上述条款双方必须严格遵守，如一方违约，违约方每天按结算总价的万分之五向对方支付违约金，并承担对方的一切损失。 2017年10月19日，满盈公司向双扶公司送达《工程变更工作联系单》，要求增加未来城二期12号、16号、17号楼西侧地下室工程。11月30日，满盈公司确认双扶公司施工的12号、16号、17号楼的外墙保温和真石漆工程及三栋主体楼以西的车库主体施工完毕。12月22日，双扶公司向满盈公司提交《新密未来城二期工程验收申请报验单》，称按合同约定于2017年12月22日完成施工图纸内全部工程量（未来城二期12号、16号、17号楼、地下车库的建筑安装）工作，请于12月25日上午9时进行验收。12月28日，满盈公司郑华海在该报验单上签署主楼以上部分已完成。2018年1月29日，满盈公司确认双扶公司已完成新密市未来城二期12栋、16栋、16栋A、17栋所有外墙一体板工程，满盈公司欠双扶公司外墙一体板工程款为718661.6元。2018年1月30日，根据双扶公司提交的《未来城二期工程竣工验收申请单》及相关专业图纸组织相关人员进行现场验收，双方确认验收结果如下：新密市未来城项目二期12号、16号、16A、17号楼及地下室土建工程已全部完成，相关安装工程除地下室照明、主楼及商铺入户电源由于现场不具备安装条件未安装，其余工程已施工完成。 2018年1月31日，双扶公司向满盈公司提交的《工程款支付申请表》显示：“我司已完成未来城二期（12号、16号、17号）工程大部施工项目，但由于入户门及地下室未封闭，管内穿线及灯具安装暂未完成，现工人已退场。我司承诺入户门安装完毕后，迅速完成上述安装工程，现年关将至，请贵公司考虑我司难处，支付补充协议合同价人民币：壹佰伍拾万元整。”满盈公司总经理刘战军在该表上签署：“情况属实，请集团审核。” 2018年1月31日，双扶公司向满盈公司提交的《工程款支付申请表》显示：“未来城二期12号、16号、17号楼除地下室，房间内管内穿线以及灯具未安装，其他施工项目已全部完成，请贵司按协议约定支付履约保证金人民币：伍佰肆拾万元整。”满盈公司总经理刘战军在该表上签署：“情况属实，请集团审核。” 2018年2月4日，双扶公司向满盈公司提交的《工作联系单》显示：“我施工单位已完成新密市未来城二期工程12号、16号、16A号、17号及地下车库的工程结算工作，现将以上工程的《建筑工程结算书》，报建设单位及监理单位审核。”满盈公司总经理刘战军在该工作联系单上签署：“房间内管内穿线、灯具及地下室管内穿线未完成。” 2018年6月19日，双扶公司向满盈公司出具的《收据》载明：收款方式为转帐1907373元，收款事由付未来城二期履约保证金（履约金全部付清）。双扶公司称出具收据后仅收到100万元，还欠907373元。满盈公司对此称双扶公司未施工完毕，更没有完成约定的手续，满盈公司不应退还履约保证金。 2018年12月15日，满盈公司与郑州永利物业管理有限公司（以下简称永利公司）发布的《未来城二期交房公告》显示：“新密市未来城二期商品房已具备交付条件，我司定于2018年12月20日至30日办理交房手续。” 2019年9月5日，在一审法院组织的未来城二期现场勘验过程中，双扶公司认可满盈公司所称相应项目未能施工完毕，但辩称退场时不具备施工条件。2019年11月1日，双扶公司向满盈公司提交的《新密市未来城二期水电安装工程验收单》显示：“我司已于2019年11月1日完成如下工程：1、12号、16号、17号楼架空层灯具、开关、穿线工程。2、12号、16号、17号楼负一层公共区域照明和应急灯具安装工程。3、地下室电缆、电线、灯具、开关、配电箱安装工程。4、地下室集水井篦子、水泵及排水管安装工程。5、地下室入口坡道工程。6、外墙防水工程。”满盈公司认可上述工程已施工完毕。 双扶公司出具的《满盈公司欠款明细》显示：2017年10月19日由永利公司账号汇入300万元，11月20日付250万元，12月3日付500万元，2018年2月3日付150万元，上述款项均是依据补充协议支付的1200万元。至2019年3月26日，满盈公司共支付工程款40810903元。 满盈公司总经理刘战军当庭陈述称其发包的消防工程尚未完工，发包的地源热工程大概是2019年8月10日完工。 2019年8月18日，新密市人民法院作出的（2019）豫0183民初4865号民事判决查明：2018年9月7日，被告满盈公司向原告郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）支付100万元工程款，原告向被告出具100万元收据一份。双扶公司称满盈公司支付的该笔100万元系支付未来城一期工程款。满盈公司称该100万与《房抵工程款协议》中约定的100万元是同一笔资金，只是因为在二期工程中按合同没有需要支付的工程款，所以才于2018年9月7日以一期的名义支付了该100万，应当在二期工程款中予以扣除。 2019年8月16日，一审法院作出的（2019）豫01民终15934号民事判决显示满盈公司需于判决生效后二十日内支付陈爱莲借款本金1115万元及利息（以本金1115万元为基数，按照月利率2％自2015年9月28日起计算至借款本金还清之日止）等判决结果。新密市人民法院已根据陈爱莲的申请查封了满盈公司的相应土地、房产。 一审法院另查明：2017年11月17日，新密市住房和城乡建设管理局发文称根据《新密市2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动实施方案》的有关要求，为规范生产、安全落实该市大气污染防治工作的有关规定，经该市环境攻坚办研究，决定自11月13日-12月31日止，组织各乡镇、街道办事处、尖山风景区管委、各有关市直委局、市委市政府环保督导组组织对环境污染防治、城区施工工地扬尘防治和工业企业排污情况进行夜查开展夜间强化督查工作。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 双方签订的《建设工程施工合同》《补充协议书》《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照约定全面履行自己的义务。 关于满盈公司主张双扶公司应继续完成未来城二期12号、16号、17号楼未完成工程问题，根据双扶公司提交的《新密市未来城二期水电安装工程验收单》，现满盈公司已认可双扶公司将未来城二期12号、16号、17号楼未完成工程施工完毕，故满盈公司的该项主张已无支持必要。 关于双扶公司应否支付满盈公司工程逾期违约金问题。根据双方于2017年10月17日签订的《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》，双扶公司应于签订该协议后两个月内（有效工期）完成全部工程并清场。但2017年11月17日，新密市住房和城乡建设管理局发文称根据《新密市2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动实施方案》的有关要求，经该市环境攻坚办研究，决定自11月13日-12月31日止，组织各乡镇、街道办事处、尖山风景区管委、各有关市直委局、市委市政府环保督导组组织对环境污染防治、城区施工工地扬尘防治和工业企业排污情况进行夜查开展夜间强化督查工作。2018年1月30日，双方确认新密市未来城项目二期12号、16号、16A、17号楼及地下室土建工程已全部完成，相关安装工程除地下室照明、主楼及商铺入户电源由于现场不具备安装条件未安装，其余工程已施工完成。根据双方合同约定双扶公司应遵守政府部门有关施工场地交通、环保、降噪、安全防护、文明施工等管理规定。一审法院考虑到年底环境污染防治因素，亦考虑到满盈公司认可双扶公司退场时剩余安装工程尚不具备安装条件，满盈公司未能提交有效证据证明双扶公司在施工中存在工程逾期问题，故满盈公司主张双扶公司支付工程逾期违约金依据不足。 关于满盈公司主张双扶公司赔偿购房客户延期交房违约金问题。满盈公司认可双扶公司在2018年1月30已将12号、16号、16A、17号楼及地下室土建工程已全部完成，相关安装工程除地下室照明、主楼及商铺入户电源由于现场不具备安装条件未安装，其余工程已施工完成。且满盈公司认可其直接分包的相应工程至开庭时亦未施工完毕。根据在案证据，双扶公司不存在工程逾期问题，故满盈公司主张双扶公司赔偿购房客户延期交房违约金依据不足。 关于满盈公司主张双扶公司赔偿信誉损失问题。满盈公司称双扶公司拒绝履行合同义务，拒不施工，造成12号、16号、17号楼购房客户向满盈公司索赔并上访，为此公司已赔偿客户400余万元，公司信誉受到极大负面影响。但满盈公司未能提供有效证据证明系双扶公司行为造成满盈公司信誉受损，应承担举证不利后果。 关于双扶公司主张满盈公司应支付剩余工程款及具体金额问题。双方在《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》中约定：“工程竣工，双扶公司提供完整的结算资料，满盈公司应于六个月内完成结算审核、审批；结算工程款，满盈公司一次性支付至结算价的80％，余款由满盈公司出具欠条在两年内无息支付。”根据上述约定，2018年2月4日，双扶公司向满盈公司提交的《工作联系单》显示：“我施工单位已完成新密市未来城二期工程12号、16号、16A号、17号及地下车库的工程结算工作，现将以上工程的《建筑工程结算书》，报建设单位及监理单位审核。”故满盈公司应依约于2018年8月4日之前完成结算审核，支付至结算价的80％，余款于2020年2月4日之前无息支付。至庭审结束，满盈公司仍未能依约支付80％的工程款，佐证满盈公司在付款届满前已不可能履行支付剩余工程款义务，且在案证据显示目前满盈公司涉及其他诉讼金额较大，满盈公司相应土地及房产已被法院查封，故双扶公司行使不安抗辩权要求满盈公司立即支付剩余工程款于法有据。满盈公司认可双扶公司所施工工程总造价为81962759.85元，双扶公司认可满盈公司支付工程款数额比满盈公司举证支付金额高，一审法院以双扶公司认可的40810903元为满盈公司支付工程款数额。综上，满盈公司应支付双扶公司剩余工程款41670518.45元（81962759.85元＋518661.6元-40810903元），双扶公司对此仅主张支付剩余工程款41184807元，是对其权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。 关于双扶公司主张满盈公司应支付逾期支付工程款违约金问题。双方在《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》中约定：“九、上述条款双方必须严格遵守，如一方违约，违约方每天按结算总价的万分之五向对方支付违约金，并承担对方的一切损失。”根据双方约定，满盈公司应于2018年8月4日之前完成结算审核，支付至结算价的80％，但满盈公司未能依约支付80％的工程款，应承担违约责任，故满盈公司应依约支付双扶公司逾期支付工程款违约金每日按结算总价81962759.85元的万分之五计算自2018年8月4日至剩余工程款还清之日。 关于双扶公司主张满盈公司退还履约保证金具体金额及利息问题。现案涉工程已施工完毕，满盈公司应及时退还双扶公司剩余履约保证金907373元。满盈公司抗辩双扶公司未施工完毕没有完成约定手续不应退还履约保证金的依据不足。但双方在《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》中已约定双方均同意放弃原签署的未来城二期工程《建设工程施工合同》与《补充协议书》中的全部违约责任和违约索赔，且满盈公司已因逾期支付剩余工程款承担相应违约责任，足以弥补双扶公司相关损失，故该院对双扶公司主张满盈公司应支付履约保证金利息不予支持。 关于双扶公司主张确认对满盈公司的41184807元工程款享有优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，满盈公司应于2018年8月4日之前支付至结算价的80％，双扶公司应于2019年2月4日之前主张工程价款优先受偿权，故双扶公司主张确认对满盈公司的工程款享有优先受偿权依据不足。 综上所述，满盈公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持，双扶公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持，判决：一、满盈公司于判决生效后十日内支付双扶公司工程款41184807元及违约金（以81962759.85元为基数，从2018年8月4日起按照每日万分之五计算至工程款41184807元还清之日）；二、满盈公司于判决生效后十日内退还双扶公司履约保证金907373元；三、驳回满盈公司的诉讼请求；四、驳回双扶公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费203013元，反诉案件受理费170023元，均由满盈公司负担。 本院经审理，除对一审查明的事实予以确认外，另查明：双扶公司提交给满盈公司的落款时间为2017年12月22日的《新密未来城二期工程验收申请报验单》上，接收人处签署“此报验单于2017年12月25日已收到……”。 2018年9月20日，双扶公司向满盈公司报送《未来城二期工程款申请报告》，要求满盈公司向其拨付825.4万元，以便尽快安排施工，若该项资金不能落实到位，工人拒绝进场施工。2018年11月15日，满盈公司与双扶公司在新密市房地产管理服务中心的鉴证下签订《房抵工程款协议》，约定满盈公司为双扶公司解决工程款5015165元，其中现金100万元，其余部分用未来城二期的6套商品住宅抵付。满盈公司负责将该抵款房产出让给双扶公司指定人员并办理网签备案合同。双扶公司在收到100万元及房产之日起25天内完成收尾工程竣工，逾期承担相应责任。2018年11月19日，满盈公司向双扶公司支付100万元。2018年11月21日，满盈公司与双扶公司指定人代彩红网签了6套住宅的《商品房买卖合同》。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点有六个，一是本案是否存在代彩红借用双扶公司资质进行施工的问题，二是双扶公司是否已完成施工，三是双扶公司应否向满盈公司支付工程逾期违约金并赔偿损失，四是本案工程价款是依据双扶公司报送的结算书确定还是另行委托鉴定进行确定，五是履约保证金的退还节点是否达到，六是原判决是否超出双扶公司的反诉请求。 关于本案是否存在代彩红借用双扶公司资质进行施工的问题。满盈公司主张，本案工程系代彩红借用双扶公司资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，本案中双扶公司与满盈公司签订的一系列合同均无效。为证明其主张，满盈公司提交了新密市人民法院就原告二建公司与被告满盈公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2019）豫0183民初4865号民事判决和该案双方当事人签订的《执行和解协议》。该判决认定，二建公司向满盈公司出具的《委托付款函》显示，代彩红系二建公司项目负责人。执行过程中，代彩红代表二建公司在《执行和解协议》上签名。满盈公司以此证明代彩红是本案未来城项目其他标段的实际施工人，加之本案《建设工程施工合同》中约定代彩红系双扶公司指定的接收人，及代彩红代表双扶公司在本案《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》上签字等事实，满盈公司主张本案情形同前案，亦为代彩红借用资质进行施工。本院认为，判断行为人是否属于借用资质的实际施工人，关键要审查其是否履行了施工人的合同义务。本案中，施工人双扶公司的合同义务主要是组织施工，但满盈公司提交的证据，包括本案《建设工程施工合同》和《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》，均不能证明本案工程是由代彩红组织施工。而前案中二建公司承包的工程与本案中满盈公司承包的工程范围不同，无论前案是否存在代彩红借用资质进行施工的情形，均不必然得出本案也存在类似情形的结论。因此，对于满盈公司上诉主张的本案系代彩红借用双扶公司资质进行施工，本院不予采信，对满盈公司以此为由主张的其与双扶公司签订的一系列合同均无效，本院不予支持。 关于双扶公司是否已完成施工的问题。本案一审诉讼过程中，经法院组织现场勘查，双方当事人于2019年9月5日确认了双扶公司未完工项目。后双扶公司对未完工项目进行了施工，并于2019年11月1日向满盈公司提交了《新密市未来城二期水电安装工程验收单》。满盈公司认可双扶公司于2019年10月31日完成施工。满盈公司上诉主张双扶公司未完成施工，与其一审认可的事实相悖，本院对此不予采信。满盈公司的上诉请求中，还包括要求双扶公司继续履行合同，提交合同约定合格的全部工程资料、办理竣工验收手续及竣工结算。双扶公司辩称，满盈公司的这一上诉请求超出了其诉讼请求。经查满盈公司的起诉状，其提出的与该项上诉请求相对应的诉讼请求为：双扶公司继续履行合同，立即完成未来城二期12号、16号、17号楼未完成工程。满盈公司主张，其诉请的继续履行合同中，包含了要求双扶公司提交工程资料、办理竣工验收手续及竣工结算等内容。从满盈公司起诉状中所使用的文字表述分析，完成未完成工程应是对继续履行合同内容的进一步说明，满盈公司在此并未要求双扶公司提交工程资料、办理竣工验收手续及竣工结算。且满盈公司在一审诉讼过程中也未以任何形式表达过其该项诉请中包含有要求双扶公司提交工程资料、办理竣工验收手续及竣工结算之意。因此，本院认为，满盈公司的这一上诉请求超出了其诉讼请求，本院对超出部分不予审理。 关于双扶公司应否向满盈公司支付工程逾期违约金并赔偿损失的问题。2017年10月17日，双扶公司与满盈公司签订《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》，其中第四条约定，双扶公司应于签订该协议后两个月内（有效工期）完成全部工程并清场。2017年12月25日，双扶公司向满盈公司报送《新密未来城二期工程验收申请报验单》，称其已于2017年12月22日完成施工图纸内全部工程量。满盈公司验收后，签署“主楼以上部分已完成”。2018年1月30日，双扶公司向满盈公司提交《未来城二期工程竣工验收申请单》，满盈公司于同日组织相关人员进行验收，确认除不具备安装条件的部分安装工程外，其余工程已施工完成。2018年1月31日，双扶公司向满盈公司报送《工程款支付申请表》，称因入户门及地下室未封闭，管内穿线及灯具安装暂未完成，现工人已退场，并承诺待入户门安装完毕后，迅速完成上述安装工程。满盈公司总经理刘战军在该表上签署“情况属实，请集团审核”。2018年11月15日，满盈公司与双扶公司签订《房抵工程款协议》，约定满盈公司为双扶公司解决工程款5015165元，其中现金100万元，其余部分用未来城二期的6套商品住宅抵付。满盈公司负责将抵款房产出让给双扶公司指定人员并办理网签备案合同。双扶公司在收到100万元及房产之日起25天内完成收尾工程竣工，逾期承担相应责任。2018年11月19日，满盈公司向双扶公司支付100万元。2018年11月21日，满盈公司与双扶公司指定的人员代彩红网签了6套住宅的《商品房买卖合同》。2019年10月31日，双扶公司完成全部剩余工程的施工。 从上述事实中可以看出，双扶公司就未完工程的施工分为两个阶段，第一个阶段是自2017年10月17日《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》签订至2018年1月30日满盈公司确认除不具备安装条件的部分安装工程外，其余工程已施工完成；第二个阶段是自2018年11月15日《房抵工程款协议》签订至2019年10月31日双扶公司完成全部施工。鉴于2018年1月31日的《工程款支付申请表》显示，双扶公司认可其未完成《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》中约定的工程，并承诺待施工条件具备后，继续施工，而满盈公司则认可当时现场确实不具备施工条件，并同意双扶公司退场，暂停施工，加之《房抵工程款协议》对未完工程的完工时间进行了重新约定，表明签订该协议时，未完工程已经具备了施工条件，因此，本院认为，《房抵工程款协议》实质上是对《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》的补充，第二个阶段实际是第一个阶段的延续，而两个阶段中间的这段时间则因无证据证明双方均认可具备施工条件而不应计入工期。 两个阶段中，第一个阶段持续了三个多月。双扶公司主张，《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》中约定的两个月是指有效工期，该协议签订后，满盈公司向其提供了增量图纸，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第1.6.1条的约定，应给予其14天筹备期，另外，政府发布限土令，致2017年11月13日至12月31日期间水泥不能入场，扣除这两个期间后，其施工未超过两个月。本案《建设工程施工合同》中并无满盈公司向双扶公司提供图纸后的14天不计入有效工期的约定，双扶公司关于应扣除14天图纸筹备期的主张，缺乏相应的依据，本院对此不予采信。另外，双扶公司提交的其从郑州市政务服务网（新密市）下载的《召开大气污染防治冬防工作动员会》《督察组联合多部门夜查环境污染防治》《新密市住房和城乡建设管理局关于印发的通知》及其从郑州市人民政府网站下载的《郑州正式实施限土令建成区内停止各类土石方作业》显示，当地政府实施的限土令主要是针对土石方作业。而双扶公司另提交的施工照片等证据并不足以证明限土令的实施造成其无法施工，故对双扶公司关于限土令实施期间不计入有效工期的主张，本院不予采信。综上，双扶公司未能在两个月的有效工期内就具备施工条件的工程完成施工，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》第九条约定，违约方每天按结算总价的万分之五向对方支付违约金，并承担对方的一切损失。据此，双扶公司应向满盈公司支付第一阶段的工程逾期违约金1803180.72元（81962759.85元×万分之五/天×44天）。 第二个阶段中，双扶公司在2018年11月19日收到满盈公司支付的100万元，及在2018年11月21日指定代彩红与满盈公司办理6套住宅的网签备案合同后，没有按照《房抵工程款协议》的约定在25天内，即2018年12月16日之前完成收尾工程竣工，直至2019年10月31日才在法院组织下完成未完工程，其行为再次构成违约，应承担相应的违约责任。根据前述《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》第九条的约定，其应向满盈公司支付第二阶段的工程逾期违约金13073060.20元（81962759.85元×万分之五/天×319天）。综上，双扶公司应向满盈公司支付工程逾期违约金共计14876240.92元（1803180.72元+13073060.20元）。 满盈公司提交的证据显示，其诉请双扶公司赔偿的逾期交房违约金的起算时间早于《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》签订之日，即2017年10月17日。而该补充协议第二条约定，满盈公司和双扶公司均同意放弃原签署的未来城二期工程《建设工程施工合同》与《补充协议书》中的全部违约责任和违约索赔。根据这一约定，对于双扶公司在该补充协议签订前应负的违约责任，满盈公司已同意放弃。现其再行主张，违反协议约定，不能成立。满盈公司及永利公司于2018年12月15日发布的《未来城二期交房公告》显示，满盈公司于2018年12月20日至30日办理交房手续。鉴于前述本院认定双扶公司应承担的工程逾期违约金所对应的期间包含了《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》签订后至满盈公司向购房客户交房前这一期间，且满盈公司主张的其向购房客户支付的延期交房违约金的数额少于本院认定的双扶公司应承担的工程逾期违约金的数额，即其实际损失数额低于违约金的数额，加之满盈公司也未提供证据证明双扶公司逾期完工还给其造成了其他损失，因此，对于满盈公司诉请双扶公司向其赔偿延期交房违约金，本院不予支持。另外，满盈公司主张双扶公司给其造成了商誉损失，但未提供相应的证据予以证明，因此，对满盈公司要求双扶公司赔偿其商誉损失的诉请，本院亦不予支持。 关于本案工程价款是依据双扶公司报送的结算书确定还是另行委托鉴定进行确定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”第五条第一款规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”本案中，双扶公司向满盈公司报送的《建筑工程结算书》中显示的工程结算价为81962759.85元。满盈公司提起本案诉讼时在起诉状中称，本案工程总造价81962759.85元，并以该81962759.85元为基数计算得出其诉请的工程逾期违约金数额22949572.76元。在之后的一审诉讼过程中，无论是庭前会议、庭审时发表意见，还是庭后提交代理词，满盈公司一直主张双扶公司应向其支付工程逾期违约金22949572.76元，从未以任何形式表达过其据以确定工程逾期违约金数额的总造价81962759.85元只是暂定值。且在双扶公司提起反诉要求满盈公司向其支付下欠工程款后，满盈公司也没有对双扶公司主张的工程总造价81962759.85元提出异议。满盈公司的上述诉讼行为构成对本案工程总造价为81962759.85元这一事实的自认，原判决因此认定“满盈公司认可双扶公司所施工工程总造价为81962759.85元”并无不当。满盈公司上诉后主张，其在起诉状中所称的本案工程总造价81962759.85元属于有所限制或者附加条件的承认，与其一审时的上述诉讼行为不符，本院对此不予采信。满盈公司上诉还主张，双扶公司向其报送结算书时，尚不具备《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》中约定的结算书报送条件，故该报送行为不产生约定的法律效果。因满盈公司一审时的有关诉讼行为构成了对双扶公司报送的结算价81962759.85元的自认，其上诉否定该自认需符合法律规定的条件。证据规定第九条第一款规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。”满盈公司的上述主张不属于该款规定的情形，因此，对其该项主张，本院不予支持。满盈公司上诉后申请对本案工程进行造价鉴定，并主张应按鉴定意见确定工程价款，不能成立。本案工程价款应依满盈公司自认的81962759.85元予以确认。 本案二审过程中，对于满盈公司已通过转账、代付材料款、代付保险费、以6套房产抵工程款等方式向双扶公司支付的工程款35866165元，双方当事人均不持异议。而对于满盈公司以另外15套房产抵工程款的金额，双方有争议，双扶公司认可该15套房产抵工程款6055826元，而满盈公司虽主张该15套房产抵工程款的金额高于双扶公司认可的金额，但没有提供充分的证据予以证明，故本院依双扶公司认可的金额认定满盈公司已向双扶公司支付41921991元（35866165元+6055826元）。 《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》第八条约定，工程竣工，双扶公司提供完整的结算资料，满盈公司应于六个月内完成结算审核、审批；结算工程款，满盈公司一次性支付至结算价的80%，余款由满盈公司出具欠条在两年内无息支付。鉴于满盈公司和双扶公司未按该条约定对工程款进行结算，本院对于工程总价款的认定是基于满盈公司一审诉讼中的自认行为，故本院认为，满盈公司应于其自认双扶公司报送的结算价之日，即其提起本案诉讼之日（2019年7月12日），向双扶公司支付下余工程款。同时，考虑到双方对于下余工程款支付的期限利益进行了约定，故本院认为满盈公司应于2019年7月12日向双扶公司付至工程总价款的80%，即65570207.88元（81962759.85元×80%）。满盈公司已支付41921991元，尚欠23648216.88元（65570207.88元－41921991元）。其逾期未付，也应按照《关于未来城二期工程施工及工程款支付的补充协议（一）》第九条的约定，向双扶公司支付违约金。违约金以81962759.85元为基数，按照日万分之五的标准，自2019年7月13日起计算至满盈公司向双扶公司付清23648216.88元之日止。至于剩余20%的工程款，满盈公司应于本案起诉之日起两年内，即2021年7月12日之前无息支付。鉴于该部分工程款的支付节点尚未到达，本院对此不予处理。双扶公司主张，因满盈公司逾期向其支付工程款、退还履约保证金，且欠付案外人巨额债务，故其有权行使不安抗辩权，要求满盈公司向其支付剩余全部工程款。鉴于双扶公司提供的证据不能证明本案存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的可行使不安抗辩权之情形，故本院对其该项主张不予支持。原判决认为双扶公司行使不安抗辩权于法有据，属适用法律错误，本院对此予以纠正。 关于履约保证金的退还节点是否达到的问题。虽然案涉《补充协议书》约定，履约保证金待取得质监站出具工程监督报告和竣工报告手续后十个工作日内退还完毕，但满盈公司在收到双扶公司于2018年1月31日出具的要求退还剩余540万元履约保证金的《工程款支付申请表》后，向双扶公司退还了部分履约保证金，并在2018年6月19日接收了双扶公司开具的金额为1907373元的履约保证金退款收据，之后又向双扶公司退还了100万元履约保证金。满盈公司的上述行为表明其同意了双扶公司的退还履约保证金申请，双方就履约保证金的退还达成了新的合意。双扶公司反诉请求满盈公司退还剩余的907373元履约保证金符合双方的合意，原判决对此处理正确，满盈公司以《补充协议书》中约定的履约保证金退还条件未达到为由主张不应退还，不能成立，本院对此不予支持。 关于原判决是否超出双扶公司反诉请求的问题。二审庭审时，双扶公司明确表示，其反诉请求的工程款中不包括外墙外保温一体板工程款。原判决在认定满盈公司下欠工程款时，将满盈公司下欠的外墙外保温一体板工程款518661.6元计入其中，超出了双扶公司的反诉请求，本院对此予以纠正。 综上所述，满盈公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1629号民事判决第二项； 二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1629号民事判决第三项、第四项； 三、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1629号民事判决第一项为：郑州满盈置业有限公司于本判决生效后十日内向河南省双扶建筑安装有限公司支付工程款23648216.88元及相应的违约金（违约金以81962759.85元为基数，按照日万分之五的标准，自2019年7月13日起计算至郑州满盈置业有限公司付清23648216.88元工程款之日止）； 四、河南省双扶建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向郑州满盈置业有限公司支付工程逾期违约金14876240.92元； 五、驳回郑州满盈置业有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回河南省双扶建筑安装有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费203013元，反诉案件受理费170023元，由郑州满盈置业有限公司负担184245元，河南省双扶建筑安装有限公司负担188791元。二审案件受理费373036元，保全费5000元，共计378036元，由郑州满盈置业有限公司负担186448元，河南省双扶建筑安装有限公司负担191588元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚世宏 审 判 员 于跃辉 审 判 员 袁 方 二〇二〇年九月三十日 法官助理 张 露 书 记 员 武雅星