河北省元氏县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0132民初1443号 原告：天山房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄开发区天山大街109号，信用代码911300007216224836。 法定代表人：吴振山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李双雁、孙**，北京市中银律师事务所律师。 被告：河北保定城乡建设集团有限责任公司，住所地河北省保定市竞秀区三丰西路428号，信用代码91130600105966362E。 法定代表人：梁红卫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡立丽，该公司员工。 委托诉讼代理人：牛敬珍，河北佳篷律师事务所律师。 原告天山房地产开发集团有限公司与被告河北保定城乡建设集团有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙**、被告委托诉讼代理人胡立丽、牛敬珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天山房地产开发集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告超付的工程款5万元；2.判令被告向原告开具4676479.22元的工程款发票；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年4月28日，原、被告双方就原告开发的元氏天山水树花都小区签订了建设工程施工合同。合同约定的工程内容是元氏水榭花都小区38#、39#、40#、41#总包工程，包括土建、水暖等内容。合同总价款3737万元，采用固定总价。合同约定开工日期为2016年6月1日，竣工日期为2017年9月30日。施工结束后，因被告拖延结算，双方一直未能进行工程结算。但经原告核算，原告实际支付的工程款已经超出应付工程款数额。并且由于被告一直未与其下属分包单位进行工程结算和付款，下属分包单位及其农民工多次越过被告直接向原告讨要工程款项，原告代被告支付了多次，合计7420087.34元。该种情形也给原告声誉造成不良影响。并且，由于被告下属分包单位和农民工与原告之间不存在合同关系，且对于原告支付的款项无法提供发票，原告代被告支付的款项在财务上无法入账，原告代被告向分包单位和农民工支付的款项，属于原告向被告实际支付的款项，应纳入双方结算。目前被告尚应当向原告开具4676479.22元发票。同时，由于被告施工工程存在严重的质量问题，原告多次催告进行维修无果，原告只能委托他人进行维修，为此支付了大量的维修费用，原告保留采取相关法律手段的权利。为了维护原告的合法权益。根据合同法和相关司法解释的规定，特呈诉状于人民法院，请明察公判，以实现请求事项。 被告辩称，一、被告不欠原告的款项，相反根据我们之间的合同及原告给付工程款的款项，原告应该欠被告约1400多万元，我们不欠原告的5万元。二、凡是被告收到原告的付款，我们已经全部开具了发票，没有开发票的部分，应该是原告直接给的施工人员，接受款项的人员并没有向我方说明到底收到多少钱，对没有确定的部分不能开具发票。三、由于双方之间的施工合同并没有进行结算，所以我们希望双方进一步对账，希望法庭给予时间，对好账之后可以撤诉，或者进行调解。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告提交的证据有：1.协议书和补充协议，工程的内容是小区内38-41号楼总包工程，包括土建和水暖，合同总计是3737万元，采用固定总价的模式，开工时间是2016年6月1日，竣工时间是2017年9月30日。2.民工工资支付保证承诺书和资金代支付表格。3.遗留问题汇总表格、遗留问题汇总图片，由于被告施工工程存在严重问题，原告多次催告多次维修无果，原告只能委托他人维修，为此支付了大量的维修费，原告保留采取相关法律的权利。 被告质证意见：1.关于合同价款是3737万元，虽然合同中有约定，但是根据我方的施工量和面积如果有增加和变更，工程总价应该也有变更和增加，3737万元只是暂定的总价。2.原告说的给付农民工工资742万元，我们不清楚，不管是原告还是实际收款人都没有向我方提交证据。3.只要原告给被告直接付款的款项，被告都出具了发票，没有开具发票的部分是我们没有收到款项或者实际收款人没有向我方确认数额，在没有得到确认的情况下，我们不能出具发票，所以原告应该对此理解。4.对维修费及所存在的质量问题，我们暂时不认可，对遗留问题的汇总表格数额不认可，因为不是本案所争议的焦点，该问题可以协商或者确认。关于协议书和补充协议，双方应该是有三份协议书，但是原告只提交了两份，我们无异议。关于民工工资支付保障承诺书，只要是我们出具的我们无异议。关于遗留问题的汇总表格、遗留问题汇总图片我们不认可，因为我们没有核对，遗留问题的汇总图片是单方制作，不认可，也不是本案的争议问题。 被告提交的证据有：原告给被告的付款共计20笔，总付款金额是24297500元，对该20次付款被告在每次付款之后都开具了发票。 原告质证意见：我们认为经过我们的核对，被告方提供的付款明细不全面，而根据我们的工程款明细，我们已经支付被告28973979.22元，具体的差异为原告代付的农民工工资和被告下属单位的工程款，因为被告的农民工和被告的下属单位一直在上访，严重阻碍我们的正常生产和经营，我们要回去核对。 本院经审理认定事实如下：2016年4月28日，原、被告双方就原告开发的元氏水树花都38#、39#、40#、41#楼总包施工工程签订了协议书。合同总价款3737万元，其中不含税金额33666666.7元，如原告有需要必须提供增值税专用发票。合同约定开工日期为2016年6月1日，竣工日期为2017年9月30日。施工结束后，双方没有结算。 2020年9月8日庭审中，原被告均提出回去进行核对。庭审中本院告知双方“双方如果有新的证据及意见，应在本月15日之前提交本院”，但是在本院指定的时间内双方均没有提交核对后的准确数据，后被告于2020年9月24日向本院邮寄提交了鉴定申请，“申请法院委托专门鉴定机构对元氏水榭花都38、39、40、41#楼项目工程进行鉴定。”原告于2020年9月28日也向本院递交了鉴定申请书，“请求贵院依法制定专业机构对本案所涉元氏水榭花都38#39#40#41#楼总包施工工程进行工程造价鉴定。” 本院认为，原告要求被告退还超付的5万元，但是由于双方并没有结算，原告也没有充分证据证明，被告对原告所诉也不予认可，因此不能认定。原告要求被告开具4676479.22元发票，被告对此也不予认可，认为没开具发票的是没有收到款项或者实际收款人没有向被告确认数额，对此原告对自己的主张也没有充分证据证实，因此也无法认定。原被告在本院指定的举证期限内没有申请鉴定，因原被告双方愿意庭后进行核对，为了有利于纠纷的解决，本院庭审中再次为原被告双方指定了期限，庭审后在本院再次指定的时间内原被告仍没有提出鉴定申请。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”原被告双方在举证期限内没有提出鉴定申请，对其逾期提出的鉴定申请，本院不予准许。今后，原被告在诉讼中应严格按照民事诉讼法规定的证据规则及申请鉴定期限进行诉讼。 综上所述，原告所诉证据不足，对原告诉讼请求不予支持，原告可在证据充分后另行起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告天山房地产开发集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费1050元，减半收取525元，由原告天山房地产开发集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院，上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮寄地址：河北省元氏县，邮编：051130，收件人：材料收转窗口，联系电话0311-806××××7）。上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  李路英 二〇二〇年九月二十八日 书记员  赵 旭