山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民再67号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：红蚂蚁装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区娄门路246号。法定代表人：李荣，董事长。委托诉讼代理人：刘述生，南京知识（苏州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海阳市红蚂蚁装饰设计工程有限公司，住所地山东省海阳市东凤大道109号平顶村。法定代表人：张建强，经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张建强，男，1980年9月26日出生，汉族，住山东省济阳县。再审申请人红蚂蚁装饰股份有限公司（以下简称红蚂蚁股份公司）因与被申请人海阳市红蚂蚁装饰设计工程有限公司（以下简称海阳红蚂蚁公司）、张建强不正当竞争纠纷一案，不服本院（2019）鲁06民终1068号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申2891号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人红蚂蚁股份公司的委托诉讼代理人刘述生,被申请人海阳红蚂蚁公司的法定代表人张建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红蚂蚁股份公司申请再审称，原一、二审判决均载明海阳红蚂蚁公司和张建强未到庭参加本案诉讼，但同时又载明张建强提交了书面答辩状，且张建强提交答辩的时间晚于一审开庭审理的时间，一、二审法院均未将张建强的答辩状及相关证据送达给申请人，剥夺了红蚂蚁股份公司的辩论权利。红蚂蚁股份公司原审提供的荣誉证书、国家有关部门对红蚂蚁驰名商标的批复、以及红蚂蚁股份公司在全国各地法院打假的法律文书等证据均足以证明红蚂蚁的字号和商标在全国具有非常高的知名度和影响力，山东省潍坊市中级人民法院作出的（2018）鲁07民初314号民事判决及山东省其他法院类案裁判对使用“红蚂蚁”注册企业字号的行为已认定构成不正当竞争，故海阳红蚂蚁公司使用红蚂蚁的字号注册企业名称，违反了反不正当竞争法第六条的规定，原判认定其不构成不正当竞争，系基于主观意识形态作出的判断，缺乏事实基础和法律依据。原判认定海阳红蚂蚁公司使用红蚂蚁仅是企业名称信息，申请人未举证证明被申请人使用红蚂蚁的名义进行经营，系认定事实错误，海阳红蚂蚁公司的工商企业信息显示处于在营状态，显然处于正常经营。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（九）项的规定申请再审。海阳红蚂蚁公司、张建强答辩称，1.公司我没有完全注册完，只办了一个营业执照，税务登记、银行开户皆未办理。当时注册公司是因为一个朋友给我介绍一个活，需要一个账户，才草率的注册了这么一个公司。因为当时那个活没有了，我不再需要这个公司了，所以只注册了一半。2.我没有用公司的名义签合同、打款，公司不存在，没有实际经营。红蚂蚁股份公司向一审法院诉称：红蚂蚁股份公司成立于1999年3月30日，从事室内外装饰装潢，环境景观艺术、房屋建筑、建筑玻璃幕墙、壁画及雕塑设计、施工等业务。2003年10月28日，“红蚂蚁、英文REDANT及红蚂蚁图案”商标获得核准注册（注册号3145605），核定使用在室内装饰设计、建筑咨询、建筑制图、工程等42类服务项目上。红蚂蚁股份公司从成立之日起，一直致力于红蚂蚁品牌打造，经过19年的苦心经营，红蚂蚁股份公司的商标及字号“红蚂蚁”已经获得了市场认可，在行业中占据领军地位，“红蚂蚁”被国家商标局认定为“驰名商标”，并且历年来获得多种荣誉称号。海阳红蚂蚁公司未经红蚂蚁股份公司许可擅自在其名称中以“红蚂蚁”文字为企业字号，并以“红蚂蚁”名义对外从事室内、外装饰服务，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项和第（二）项规定的不正当竞争行为。2018年5月18日，红蚂蚁股份公司委托律师事务所致函海阳红蚂蚁公司，要求其立即停止上述行为，依法办理企业名称变更手续，但是海阳红蚂蚁公司至今未办理。经查，张建强系海阳红蚂蚁公司唯一自然人股东，故诉至法院，请求判令海阳红蚂蚁公司停止不正当竞争行为、海阳红蚂蚁公司、张建强连带赔偿人民币300000元以及本案维权成本、诉讼费用。海阳红蚂蚁公司未到庭应诉，也未提交答辩意见。张建强未到庭应诉，但提交答辩意见辩称：我注册海阳红蚂蚁公司，公司名称是在取名网站上选取的，当时并不知道红蚂蚁股份公司存在，而且我仅给海阳红蚂蚁公司办理了核名并领取了公司营业执照，税务和银行开户等手续均未办理。海阳红蚂蚁公司没有实际运营，也未雇佣任何员工，没有签订任何工程合同，请求驳回红蚂蚁股份公司的诉讼请求。经审理查明：红蚂蚁股份公司成立于1999年3月30日，曾用名包括“苏州市红蚂蚁装饰设计工程有限公司”及“江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司”，经营范围为：室内外装饰装潢，环境景观艺术、房屋建筑、建筑玻璃幕墙、壁画及雕塑设计、施工等。2003年10月28日，红蚂蚁股份公司经国家工商总局商标局核准注册了“紅螞蟻”商标，注册号为3145605，该商标分为蚂蚁图案、英文“REDANT”和“紅螞蟻”繁体中文组合，核定服务项目为第42类：室内装饰设计、建筑咨询、建筑制图、建筑学、工业品外观设计、包装设计、材料测试、工程、艺术品鉴定、服装设计，有效期为2003年10月28日至2013年10月27日，后经续展有效期至2023年10月27日。“紅螞蟻”商标曾被认定为“苏州市知名商标”、“江苏省著名商标”。“红蚂蚁”字号被认定为苏州市企业知名字号，红蚂蚁股份公司亦先后多次被中国建筑装饰协会评选为全国住宅装饰装修行业知名品牌企业、百强企业、五星级企业、最具影响力企业，连续多次被江苏省装饰装修行业协会评为“江苏省优秀家庭装饰示范企业”等。2014年9月4日，“红蚂蚁REDANT及图”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。2017年10月19日，红蚂蚁股份公司将其企业名称变更为“红蚂蚁装饰股份有限公司”。海阳红蚂蚁公司成立于2014年5月16日，经营范围为“装饰工程设计施工、幕墙工程、亮化工程、钢结构工程、消防工程、绿化工程、不锈钢工程施工”，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张建强。2018年5月18日，红蚂蚁股份公司向海阳红蚂蚁公司发送了《警告函》，要求海阳红蚂蚁公司变更企业字号并停止一切侵权行为。该函件由张建强身份证地址所在地亲朋代为签收。针对海阳红蚂蚁公司侵权事实，红蚂蚁股份公司仅提交了其查询的企业信息，未提交海阳红蚂蚁公司以“红蚂蚁”名义实际经营或进行宣传的相关证据，庭审中红蚂蚁股份公司亦承认其未取得上述证据。红蚂蚁股份公司提交了律师费发票12000元及交通住宿费发票995元。此外，还提交了其与盐城红蚂蚁装饰设计工程有限公司签订的《商标许可使用合同》及商标许可使用费300000元发票及转账回单。一审法院认为，红蚂蚁股份公司系第3145605号“紅螞蟻REDANT及图”商标的注册商标专用权人，其企业字号亦包含“红蚂蚁”字样。本案的争议焦点为海阳红蚂蚁公司、张建强是否存在不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，认定经营者构成不正当竞争应当具备三个要件，即具有攀附的故意、实施了混淆行为并导致了消费者误认。本案中，海阳红蚂蚁公司成立于2014年5月16日，届时红蚂蚁股份公司的注册商标尚未取得国家商标局关于驰名商标的认定，亦无证据证明红蚂蚁股份公司在山东地区进行过任何业务或宣传活动，因此不能推断海阳红蚂蚁公司拟定企业名称时已经知晓红蚂蚁股份公司的注册商标和企业名称，红蚂蚁股份公司亦未提供证据证明海阳红蚂蚁公司、张建强早已知情，故不能认定其具有攀附的故意。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项和第（二）项之规定，认定混淆行为需要考察经营者是否构成“擅自使用”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。本案中，张建强辩称海阳红蚂蚁公司2014年注册后至今未实际经营，没有承接任何业务也没有进行过推广宣传，即不存在上述司法解释所规定的“使用”行为，红蚂蚁股份公司不同意张建强主张，但红蚂蚁股份公司未向法院提交任何证据证明海阳红蚂蚁公司、张建强使用“红蚂蚁”商标或名称进行商业活动，因此，红蚂蚁股份公司应承担举证不能的法律后果，即不能认定海阳红蚂蚁公司、张建强实施了反不正当竞争法所规制的混淆行为。综上，不能认定其构成不正当竞争。本案中，红蚂蚁股份公司提交《警告函》的内容提及海阳红蚂蚁公司、张建强商标侵权，但红蚂蚁股份公司未在其诉讼请求中主张海阳红蚂蚁公司、张建强侵犯红蚂蚁股份公司注册商标专用权，经一审法院释明，红蚂蚁股份公司未增加其诉讼请求，仍主张行为构成不正当竞争，因此对此是否构成注册商标专用权侵权，在本案中不予审查。庭审中，海阳红蚂蚁公司、张建强经法院传票传唤，未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回红蚂蚁装饰股份有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由红蚂蚁装饰股份有限公司负担。红蚂蚁股份公司上诉请求：1.依法撤销山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初463号民事判决,依法改判支持红蚂蚁股份公司全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由海阳红蚂蚁公司和张建强承担。事实和理由：一、一审法院剥夺了红蚂蚁股份公司的辩论权利，从而导致事实认定错误。一审法院对海阳红蚂蚁公司从事经营活动的事实认定错误。一审法院对海阳红蚂蚁公司攀附红蚂蚁股份公司知名度主观恶意认定错误。二、一审判决对《中华人民共和国商标法》第五十八条及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条、第六条第（一）、（二）项理解和适用错误，导致作出错误判决。海阳红蚂蚁公司和张建强未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。二审中，当事人没有提交新的证据。二审法院查明的事实与一审法院一致。另查明，（2018）鲁0692民初463号案件一审开庭时间为2018年11月29日。张建强一审中提交的答辩状落款处时间为2018年12月19日。二审法院认为，本案的争议焦点一是海阳红蚂蚁公司和张建强是否构成不正当竞争；二是一审法院认定事实和适用法律是否有误。关于焦点一，依照《反不正当竞争法》第六条第（二）项，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。红蚂蚁股份公司主张海阳红蚂蚁公司和张建强在企业名称中使用了“红蚂蚁”字样，构成了不正当竞争行为。对此，红蚂蚁股份公司应举证证实“红蚂蚁”三个文字具有一定影响，特别是在被控侵权地具有一定影响，但红蚂蚁股份公司提交的证据中除国家工商总局商标局关于认定“红蚂蚁REDANT及图”商标为驰名商标的批复之外，未能提交其他证明“红蚂蚁”在山东地区有一定影响的证据，而且该批复认定“红蚂蚁REDANT及图”为驰名商标的时间晚于海阳红蚂蚁公司将企业名称登记为“海阳市红蚂蚁装饰设计工程有限公司”的时间，红蚂蚁股份公司提交的证据不足以证明在海阳红蚂蚁公司注册企业名称时“红蚂蚁”在山东地区具有一定影响。此外，要证明海阳红蚂蚁公司和张建强注册企业名称的行为构成不正当竞争，红蚂蚁股份公司还应当证实海阳红蚂蚁公司注册时存在一定的主观恶意，有傍红蚂蚁股份公司知名度的意图，红蚂蚁股份公司并没有提供充分证据予以证实，一审法院认为依据现有证据不能认定海阳红蚂蚁公司和张建强具有攀附红蚂蚁股份公司知名度的故意并无不当。由于红蚂蚁股份公司提供的证据不足以证实其在所主张的侵权行为地有一定影响，也不能证明海阳红蚂蚁公司使用的企业名称使相关公众误认为该公司与红蚂蚁股份公司存在特定联系的情况下，红蚂蚁股份公司主张海阳红蚂蚁公司和张建强注册使用的企业名称构成不正当竞争的主张不能成立。关于焦点二，一审判决中认定事实“红蚂蚁股份公司仅提交了其查询的企业信息，未提交海阳红蚂蚁公司以红蚂蚁名义实际经营或宣传的相关证据。”,红蚂蚁股份公司主张由于一审法院剥夺其辩论权以及对“从事经营活动”理解不当导致上述事实认定错误。二审法院认为，红蚂蚁股份公司认为海阳红蚂蚁公司经登记注册后只要仍未办理注销登记就应认定其一直实际经营,对此，二审法院认为只有注册企业名称后使用该名称进行了实际经营或宣传才能够使相关公众误认为海阳红蚂蚁公司与红蚂蚁股份公司存在特定联系，一审法院认定上述事实仅为基于本案证据对事实的客观表述，对上述事实认定并无不当。张建强虽然是于开庭之后提交答辩状，但其提交的答辩状对本案事实认定并无影响，并未导致认定事实错误，红蚂蚁股份公司主张一审法院认定事实错误的主张不能成立。红蚂蚁股份公司主张海阳红蚂蚁公司的行为违反了《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，二审法院认为，该项所规制的是擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，红蚂蚁股份公司主张海阳红蚂蚁公司使用“红蚂蚁”字样作为企业名称的行为不属于《反不正当竞争法》第六条第（一）项的调整范围，一审判决中不应以《反不正当竞争法》第六条第（一）项为依据，对此予以纠正。红蚂蚁股份公司主张一审判决未引用《反不正当竞争法》第二条，对此，二审法院认为，《反不正当竞争法》第二条为诚实信用原则性规定，对于没有在《反不正当竞争法》条文中具体列举的不正当竞争行为，人民法院可以根据《反不正当竞争法》第二条原则性规定予以判断，而红蚂蚁股份公司在本案中主张的不正当竞争表现形式在《反不正当竞争法》第六条第（二）项中已明确列举规定，故一审法院在判决中未引用《反不正当竞争法》第二条，并无不当。综上所述，红蚂蚁股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由红蚂蚁装饰股份有限公司负担。本院再审审理查明，2020年7月6日国家企业信用信息公示系统的信息公示报告显示,海阳红蚂蚁公司经营状态为在营企业。红蚂蚁股份公司据此主张海阳红蚂蚁公司一直从事经营活动，海阳红蚂蚁公司不予认可，辩称其没有店铺也未实际经营，只是办理了营业执照，未进行税务登记也未办理银行开户业务，不能称之为公司。红蚂蚁股份公司未能提交证据证明因海阳红蚂蚁公司的行为所受到的实际损失，也没有证据证明海阳红蚂蚁公司因此所获得的利益。本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名）；……。本案中，红蚂蚁股份公司成立于1999年，其第3145605号“红蚂蚁REDANT及图”商标注册于2003年，2014年9月4日被国家工商总局认定为“驰名商标”，经过二十余年的经营，“红蚂蚁”字号及该商标在装饰装修行业具有较高的知名度和一定影响。海阳红蚂蚁公司成立于2014年，作为与红蚂蚁股份公司经营范围基本相同的同业竞争者，在“红蚂蚁”字号及商标在全国装饰行业具有较高知名度和一定影响的情况下，仍然登记含有“红蚂蚁”字号的企业名称，主观上具有攀附“红蚂蚁”品牌知名度及影响力的故意，在客观上也必然会引起消费者误认与红蚂蚁股份公司存在特定联系，进而对二者提供的服务内容产生混淆。依据上述法律规定，海阳红蚂蚁公司的注册行为已经构成不正当竞争，应停止不正当竞争行为。关于赔偿数额，商标许可使用费受经营规模、经营模式、地域经济发展形势等多种因素影响，红蚂蚁股份公司以其向盐城红蚂蚁装饰设计工程有限公司收取的商标许可使用费作为本案经济损失的依据不足。红蚂蚁股份公司未能举证证明其因海阳红蚂蚁公司侵权所受到的实际损失，也未能证明海阳红蚂蚁公司因侵权所获得的利益，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，综合考虑红蚂蚁股份公司企业字号的知名度、海阳红蚂蚁公司的实际经营情况、海阳红蚂蚁公司侵权行为的性质及红蚂蚁股份公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为15000元。关于张建强应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应对公司债务承担连带责任。本案中，张建强没有证据证明其个人财产独立于公司的财产，故应当对海阳红蚂蚁公司的债务承担连带责任。综上，再审申请人红蚂蚁股份公司的再审理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）鲁06民终1068号民事判决和烟台高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0692民初463号民事判决;二、被申请人海阳市红蚂蚁装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起30日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“红蚂蚁”或者与“红蚂蚁”近似的文字;三、被申请人海阳市红蚂蚁装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿申请人红蚂蚁装饰股份有限公司经济损失及合理维权费用共计15000元;四、被申请人张建强对被申请人海阳市红蚂蚁装饰设计工程有限公司上述第三项给付义务承担连带责任;五、驳回申请人红蚂蚁装饰股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各5800元，共计11600元，由申请人红蚂蚁装饰股份有限公司负担5000元，被申请人海阳市红蚂蚁装饰设计工程有限公司、张建强负担6600元。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年九月二十二日书记员  于嘉源