贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0222民初248号原告：贵州中岭建筑工程有限公司，住所地贵州省六盘水市盘州市丹霞镇背阴箐村四组，统一社会信用代码915202223087462981。法定代表人：田浪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张银生，男，1975年8月4日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：姜云波，贵州屯恒律师事务所律师，执业证号15202201310731980。被告：盘州市石桥镇人民政府，住所地贵州省六盘水市盘州市石桥镇新街居委会，统一社会信用代码11520202009465883G。法定代表人：肖建，系该镇镇长。委托诉讼代理人：吴新华，男，1993年9月12日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：许立，男，1971年7月26日出生，汉族，住贵州省盘州市。第三人：陈杰，男，1976年12月15日出生，汉族，住贵州省盘州市。原告贵州中岭建筑工程有限公司与被告盘州市石桥镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日作出（2019）黔0222民初6531号民事判决。被告盘州市石桥镇人民政府不服该民事判决，上诉至贵州省六盘水市中级人民法院。贵州省六盘水市中级人民法院于2019年12月19日作出（2019）黔02民终2340号民事裁定，裁定：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6531号民事判决；二、本案发回贵州省盘州市人民法院重审。本院于2020年1月6日立案后，依法追加陈杰为第三人参加本案诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贵州中岭建筑工程有限公司委托诉讼代理人张银生、姜云波，被告盘州市石桥镇人民政府委托诉讼代理人许立，第三人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州中岭建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求:1.判决被告支付原告施工的工程款2654615.49元；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2016年11月3日，原告经招投标程序被确认为盘县石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目建筑工程的中标人。2016年11月21日，原被告签订了《盘县石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目建筑工程施工合同书》。签订合同后，原告依约于2016年11月25日进场施工，施工过程中，由于该项目缺乏资金来源，原告中止了工程施工。停工后，原被告对工程量进行了结算，结算工程价款为2528307.54元。被告于2018年11月8日委托六盘水博翔测绘服务有限公司进行现场测绘，确认原告完成的土石方挖填方量为57023.80立方米，工程款共计2654615.49元。后被告未向原告支付工程款，故原告诉至法院。被告盘州市石桥镇人民政府辩称：涉案工程发包范围为公墓公祭堂、服务接待大厅、悼念厅、综合服务用房等建筑工程，原告以总包干价1419880元的价格中标。原告中标后与被告签订了施工合同，合同约定工程包干总价为1419880元。签订合同后，工程于2016年11月25日开工，原告施工过程中未按照设计要求进行施工，为被告的施工造成了严重的损害，仅完成了小部分工程的基础工程，原告现已退出施工场地，双方未进行工程交接，也未进行结算。涉案工程在招投标过程中及签订施工合同过程中，均确认该工程为总包干价，为固定价款的施工合同，根据相关法律规定，当事人就同一建设工程另行签订的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。另外，原告完成的工程量已经司法鉴定确认为1124268.03元，故原告主张被告支付工程款2654615.49元无事实和法律依据，不应得到支持。第三人陈杰述称：原告主张作为结算依据的《盘县石桥镇鲜花营公益性公墓工程计量表》并非双方结算的凭证。该计量表是为了向盘州市旅游文化投资有限公司要项目经费制作的，不是结算依据，没有加盖盘州市石桥镇人民政府的印章，没有审计报告佐证。原告完成的工程量已经司法鉴定确认为1124268.03元，远低于该计量表中的金额，故原告的诉请不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即《盘县石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目建筑工程合同书》、《中标通知书》、《盘县石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目建筑工程开工复工报告》、《一期支付申请单》（附发票）、法人身份证复印件、组织机构代码，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：1、《石桥镇鲜花营公益性公墓工程计量表》一份、2020年8月6日第三人陈杰的询问笔录一份，本案涉案工程约定的是包干价，原告未提供证据证明双方对工程量进行了变更及采用单价结算作为结算方式，该计量表虽然有第三人陈杰的签名，但第三人陈杰陈述该计量表并非用于结算，而是为申报项目经费制作的，结合上海同济工程咨询有限公司出具的《石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目造价鉴定意见书》的鉴定结论，可以证实第三人陈杰所述属实，《石桥镇鲜花营公益性公墓工程计量表》不是双方结算的凭证，故该组证据不能作为认定涉案工程量的依据。2、《鲁番公墓建设挖填方量测算说明》、《测绘图纸》三张，该组证据可作为认定经六盘水搏翔测绘服务有限公司测算后土石挖填方总量的依据，故可作为本案的定案依据。3、照片五张，该组证据不能达到被告的证明目的，不能作为认定本案事实的依据。4、上海同济工程咨询有限公司出具的《石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目造价鉴定意见书》一份，该组证据符合证据的“三性”，可作为认定原告在涉案工程合同范围内完成的总工程量及工程造价的依据，故可作为本案的定案依据。本院经审理认定事实如下：2016年11月3日，贵州中岭建筑工程有限公司就盘县石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目建筑工程向盘州市石桥镇人民政府（原盘县石桥镇人民政府）递交投标函，确认以投标总价1419912.16元的价格投标该工程，投标报价由五个部分组成：1.分部分项工程费；2.措施项目费；3.其他项目费；4.规费；5.政策性调整费用。销项税额未计入投标报价。同日，盘州市石桥镇人民政府向贵州中岭建筑工程有限公司发出中标通知书，确定贵州中岭建筑工程有限公司为该工程中标人，中标报价为1419880元。2016年11月21日，贵州中岭建筑工程有限公司与盘州市石桥镇人民政府签订《盘县石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目建筑工程合同书》，约定贵州中岭建筑工程有限公司承建盘县石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目建筑工程，工程范围为公祭堂、服务接待大厅、悼念厅、综合服务用房等，合同价为1419880元。合同还就开竣工时间、工程进度款支付等事宜进行了约定。签订合同后，贵州中岭建筑工程有限公司进场施工。后双方因施工方案、工程款支付等问题发生纠纷，贵州中岭建筑工程有限公司于2017年9月份停工。2018年2月13日，贵州中岭建筑工程有限公司向盘州市石桥镇人民政府提交《盘县石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目建筑工程一期支付申请单》及经双方确认的《盘县石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目基础设施工程计量表》，向盘州市石桥镇人民政府申请支付工程款290731.05元，盘州市石桥镇人民政府经审核同意支付200000元。2019年1月22日，六盘水搏翔测绘服务有限公司作出《鲁番公墓建设挖填方量测算说明》，确认经2019年1月14日重新测算，贵州中岭建筑工程有限公司完成土石挖填方总量为57023.80立方米，其中挖方36296.60立方米，填方20727.20立方米。重审中，盘州市石桥镇人民政府向本院申请对“鲜花营”公益性公墓建设项目在合同范围总的工程量计造价所完成的工程量及工程造价进行司法鉴定。上海同济工程咨询有限公司于2020年6月28日作出同济咨询[2020]建鉴字黔第15号《石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目造价鉴定意见书》，鉴定意见为：本鉴定出具两个意见，作为选择性意见，供委托人参考。选择性意见一、按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004）版及相关配套文件进行计价，已施工工程不含税造价为1031438.56元；按现行9%的税率计取，含税工程造价为1124268.03元。选择性意见二、按照一期支付申请单中的单价计取，已施工工程造价为1248038.50元。一期支付申请单中，没有单独计算税金，故鉴定亦未另计税金。另查明，盘州市石桥镇人民政府已向贵州中岭建筑工程有限公司支付涉案工程款100000元。本院认为，本案的争议焦点为：被告向原告支付的工程款应为多少。原告认为有第三人陈杰签字的《石桥镇鲜花营公益性公墓工程计量表》中记载的金额为被告应向原告支付的工程款，但涉案工程签订的合同为固定价合同，原告未提供证据证明双方对工程量进行了变更，也未提供证据证明双方将结算方式变更为采用单价结算。该计量表虽然有第三人陈杰的签名，但第三人陈杰在庭审中陈述该计量表并非用于结算，而是为向有关单位申报项目经费制作的，且该计量表上未加盖被告公章，记载金额与同济咨询[2020]建鉴字黔第15号《石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目造价鉴定意见书》中鉴定的工程造价差距极大，故该计量表不能作为双方结算的依据，原告主张被告应向原告支付工程款2654615.49元的理由不能成立。涉案合同为固定价合同，销项税额未计入该工程的投标报价，故应以同济咨询[2020]建鉴字黔第15号《石桥镇“鲜花营”公益性公墓建设项目造价鉴定意见书》中选择性意见一确定的原告已施工的工程不含税造价认定为原告已完成的工程造价，即1031438.56元。被告已向原告支付了100000元，故还应向原告支付931438.56元。被告提出应按照同济咨询[2020]建鉴字黔第15号鉴定报告选择意见一作为认定工程造价的辩解意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告盘州市石桥镇人民政府于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州中岭建筑工程有限公司工程款931438.56元；二、驳回原告贵州中岭建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28036元，由原告贵州中岭建筑工程有限公司负担18199元，由被告盘州市石桥镇人民政府负担9837元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  金 晶人民陪审员  方彦燕人民陪审员  唐 敏二〇二〇年九月四日书 记 员  柳 西