文书内容重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0103民初5106号原告：龙小东，男，汉族，1976年11月2日出生，住四川省营山县。委托诉讼代理人：马建兵，重庆志同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贵川，重庆志同律师事务所律师。被告：北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司，住所地重庆市渝中区上清寺美专校街66号1单元19-5#，统一社会信用代码91500103671010912G。负责人：康宏斌，总经理。委托诉讼代理人：杨文雯，重庆捷讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琴，重庆捷讯律师事务所实习律师。原告龙小东与被告北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司（以下简称“汇源食品重庆市分公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙小东及其委托诉讼代理人马建兵，被告汇源食品重庆市分公司的委托诉讼代理人杨文雯、罗琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告龙小东向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金104953.8元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自2009年9月7日入职汇源食品重庆市分公司工作，从事销售岗位，薪酬按照基本工资3000元+绩效奖金+工龄补贴方式结算，并于每月25日发放。原告入职后，按照被告要求积极工作，努力完成销售业绩。2019年11月1日，被告向销售定量指标考核人员发布《2019年11、12月考核管理补充规定》，规定淘汰、处罚制度和激励制度。2019年12月2日，被告依据《2019年11、12月考核管理补充规定》第二条“销售代表当月保底任务业绩低于50%，发放基本工资，当月业绩达成低于30%的直接淘汰”的规定，下发《通报》，对原告给予淘汰处理。与此同时被告向原告单方面出具《解除劳动关系证明书》，解除劳动关系。原告认为，被告单方面解除劳动合同的行为已违反《中华人民共和国劳动法》的相关法律规定，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告汇源食品重庆市分公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。第一，原告要求被告支付其违法解除劳动合同赔偿金并无法律依据与事实依据。原告曾为被告员工，在进入被告处工作时就与原告签订了劳动合同并学习了解了被告的规章制度，其中劳动合同第三十条规定：甲乙双方应当自觉遵守国家的法律、法规、规章和社会公德、职业道德，尊重和维护对方的声誉和利益。原告签字并认可的被告《关于对中工时管理、岗位调整、严重违反公司规章制度及严重失职、营私舞弊的界定及劳动合同解除修正后的实施办法》第四项第三条的规定：因各种原因造成公司财产损失在2000元以上的为严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害。同时，被告《重庆销售公司制度汇编》的第二章第四项辞退中的第三小项中对于员工营私舞弊，严重失职，损害公司利益行为的给予辞退的规定：4、挪用、侵占公司财产者；5、不按照规定上交公司货款、业务单据两天以上者。原告在被告处工作时，将货款私自截留，多达两万多元，至今仍有部分未归还。原告的这一行为不仅严重违反了公司的规章制度，甚至严重违背了职业操守和社会公德，实质上也造成了公司经济损失。不论于礼、于法、于情，都侵犯到了被告最根本的利益，被告有权解除与原告的劳动合同关系。且被告制定的《重庆销售公司制度汇编》的第二章第四项辞退中的第一小项中已经明确解释了不能胜任工作的条件：半年内累计两个月或连续两个月不能完成本岗位目标任务的。原告在被告处工作时，被告针对市场目标等制定相应的任务，原告连续两个月均只完成了目标的30%，这也充分证明原告不能够胜任现有工作。综上，根据《劳动合同法》第三十九条第三款劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。被告将其开除，是符合法律规定的。第二，公司规章制度没有经过民主程序，不是必然无效。《劳动合同法》第四条虽然规定了对直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项要经民主程序协商并且要向劳动者进行公示，但是该条并未明确规定，未经上述程序的，则规章制度无效，所以说，未经上述程序则规章制度也是存在有效的可能。在本案中，被告公司制定的系列规章制度虽然没有经过分公司民主程序，但是该规章制度关于职工挪用单位资金，单位有权解约的内容不存在违反法律、行政法规及政策规定，也不违反公序良俗，可以确定的说也并未侵犯职工的合法权益，因为私自挪用单位资金不仅仅是违反基本劳动纪律，有违良好社会风尚，更涉及违法甚至涉嫌犯罪，作为正常民事行为能力的劳动者对于这种众所周知的规则当然是不言自明的，所以，在此情形下，解除与原告的劳动合同关系应当得到法院支持。第三，关于是否应提前30天解除《劳动合同》。在被告制定的《员工手册》中第十八节第二条：员工因严重违反公司规定而受开除处分的，公司有权不经预告即行解除劳动合同。原告在被告处工作时，不仅消极怠工不完成目标业绩，加之其严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害，被告有权直接将其开除。第四，关于赔偿金。从原告提供的“中国建设银行个人账户收入及交易明细”中可以很明确的看出原被告之间的工资流水，根据《劳动合同法》第四十七条：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。那么计算原告在离职前12个月的工资，计算出的平均工资为3817元（实发工资），与原告所说相差甚远。交通费不应计算至原告工资内。在原被告签订的劳动合同中，明确约定了原告的工资计算方式为底薪加提成的计算方式，并未约定要补助原告的交通费用。因原告销售岗位的特殊性，其交通费实际上是属于原告的差旅费和车辆燃油费，凭票报销，并非按月按统一标准支付。且从原告所提供的银行流水中可以看出，原交通费用每月的金额是存在一定差异的，均是按照原告提供的票据等进行实际报销，并非每月按照月标准支付，不属于工资范畴，不应当计算至原告的工资基数中。关于双倍赔偿金，原告在被告处工作的时间从2009年9月7日至2019年12月2日，其工作的年限虽有十年零三个月，因被告消极怠工、中饱私囊、营私舞弊，属于严重违反公司规章制度，与之解除劳动关系，系合法的，原告的诉讼请求不应当得到支持。本院经审理认定事实如下：龙小东2009年入职汇源食品重庆市分公司。2015年9月7日，汇源食品重庆市分公司（甲方，用人单位）与龙小东（乙方）签订《劳动合同》，合同约定：劳动合同为无固定期限合同，起始日为2015年9月7日；甲方聘用乙方从事销售岗位；乙方所在岗位执行不定时工作制；甲方以岗位、岗位技能及绩效等基本要素作为分配的基本依据，并实施变岗变薪、按勤按绩计薪的薪酬结算原则。乙方个人实际工资水平的调整由其岗位、业绩、能力和表现等决定。乙方工资或奖金等报酬是指依法扣除个人所得税、社会保险费等之前的报酬。甲方依法制订的各项规章制度，乙方应严格遵守执行。甲方可以根据生产经营需要依法制订、修订和完善各项规章制度，经法定程序和公示后，可以作为甲方对乙方管理的依据，对乙方进行日常管理、奖惩处理等，乙方严重违反相关规章制度的，甲方有权解除劳动合同。乙方同意和接受甲方所订立的各项规章制度和考核、管理办法，包括但不限于《员工手册》、《员工手册》部分修正后的实施办法的内容及《汇源重庆公司制度汇编》，并愿意严格遵守。2019年11月1日，汇源食品重庆市分公司制定《2019年11、12月考核管理补充规定》，内容为：一、适用范围：销售定量指标考核人员。二、绩效考核说明。（一）淘汰、处罚制度：1、销售经理/销售主管当月保底任务达成低于50%，发放基本工资，次月降职为销售代表，薪资标准按照销售代表岗位执行。保底任务达成低于30%直接淘汰，解除劳动关系。2、销售代表当月保底任务业绩达成低于50%，发放基本工资，当月业绩达成低于30%的直接淘汰，解除劳动关系……本方案自2019年11月1日起执行，业绩数据自10月起采集，同时2019年9月下发的补充方案作废。2019年12月2日，汇源食品重庆市分公司发出《通报》，载明：根据重庆公司下发的《2019年11、12月考核管理补充规定》现作如下通报：……4、销售主管龙小东11月业绩达成低于30%，给予淘汰处理。2019年12月3日，汇源食品重庆市分公司相关管理人员通过微信向龙小东发出《解除劳动关系证明书》，内容为，本单位与龙小东同志于2019年12月2日解除劳动关系，特此证明。2019年12月5日，龙小东与汇源食品重庆市分公司因赔偿金发生争议向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决汇源食品重庆市分公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金154000元。重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月12日出具《证明》，载明：劳动争议仲裁委员会逾期未作出决定的，申请人应于本证明开具之日起十五日内，向渝中区人民法院起诉。2020年4月20日，深圳市新世纪食品饮料有限公司出具《情况说明》，载明：本公司系深圳市新世纪食品饮料有限公司，兹证明从2019年1月-11月通过深圳市新世纪食品饮料有限公司财务私人账户转账形式给北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司员工龙小东转账川航汇源果汁代配送费共计：27835.10元，该款项属于我公司支付给北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司的川航汇源果汁的代配送费。每月代配送费明细及部分转账记录盖章后邮寄给北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司。深圳市新世纪食品饮料有限公司提供的《2019年川航-重庆配送费明细表》显示：1.1-1.314329；2.1-2.281739；3.1-3.311783.4；4.1-4.305091.2；5.1-5.311724.2；6.1-6.301579.9；7.1-7.313126.5；8.1-8.312523.4；9.1-9.302638.1；10.1-10.311184；11.1-11.312116.4。原告龙小东庭审中陈述已将2019年1月1日至2019年6月30日的收款支付给被告汇源食品重庆市分公司，2019年7月1日至11月31日因双方发生劳动争议未支付给被告汇源食品重庆市分公司。庭审中，汇源食品重庆市分公司向法庭举示《员工手册》、《重庆销售公司制度汇编》《关于对中工时管理、岗位调整、严重违反公司规章制度及严重失职、营私舞弊的界定及劳动合同解除修正后的实施办法》、关于对《员工手册》修订草案的讨论签到表、关于对《员工手册》中工时管理、岗位调整严重违反公司规章制度及严重失职、营私舞弊的界定及劳动合同解除修正后的实施办法复函，拟证明汇源食品重庆市分公司通过民主程序修改完善员工手册，并对员工严重失职、营私舞弊的行为做了界定，对双方劳动合同解除具体的实施办法做出了说明。龙小东严重违反公司的规章制度，汇源食品重庆市分公司可以依法解除与原告的劳动合同关系。原告龙小东质证认为关于对《员工手册》修订草案的讨论签到表并不能证明《员工手册》是经过民主程序制定的，该签到表系汇源食品北京公司工会，而非被告公司工会，且龙小东从未签收过《员工手册》，对《员工手册》的内容不知情。被告未举示《重庆销售公司制度汇编》经过民主程序制定证据，对《重庆销售公司制度汇编》不予认可。另查明，龙小东中国建设银行卡号为622280376106100XXXX《账户收入交易明细》载明：2019年1月8日，由汇源食品重庆市分公司汇入11月工资3203.6元；2019年1月31日，由汇源食品重庆市分公司汇入12月工资5782.97元；2019年3月4日，由汇源食品重庆市分公司汇入1月工资3166.96元；2019年4月4日，由汇源食品重庆市分公司汇入2019年2月工资3185.28元；2019年5月5日，由北京汇源食品饮料有限公司北京销售中心汇入3185.28元；2019年6月3日，由北京汇源食品饮料有限公司北京销售中心汇入3185.28元；2019年7月3日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资3185.28元；2019年8月16日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资3485.28元；2019年9月19日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资5785.16元；2019年10月22日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资3276.09元；2019年10月28日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资3025.39元；2019年11月25日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资4969.29元。龙小东2018年11月至2018年12月养老保险个人缴费293.12元，2019年1月至2019年10月养老保险个人缴费262.56元；2018年11月至2018年12月医疗保险个人缴费73.28元，2019年1月至2019年10月医疗保险个人缴费65.64元；2018年11月至2018年12月失业保险个人缴费0元，2019年1月至2019年10月失业保险个人缴费16.41元；2018年11月至2019年9月住房公积金个人缴费75元，2019年10月住房公积金个人缴费90元。上述事实，有重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会证明、《劳动合同》《通报》《情况说明》《个人账户收入交易明细》、重庆市社会保险参保证明（个人）、重庆市住房公积金个人业务明细、微信通讯记录等证据材料以及当事人的陈述载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。本院认为，原、被告之间存在劳动关系,应受劳动法及相关法律调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原被告双方劳动关系的建立时间为2009年9月7日，2019年12月2日被告汇源食品重庆市分公司制作并随后向原告发出《解除劳动关系关系证明书》，双方劳动关系解除,故原被告双方劳动关系存续时间为2009年9月7至2019年12月2日。根据原告举示的中国建设银行个人账户收入交易明细、重庆市社会保险参保证明（个人）、重庆市住房公积金个人业务明细，本院确认原告劳动合同解除前12个月平均工资为4210.81元。关于劳动合同解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。本案中，被告汇源食品重庆市分公司于2019年12月2日发出《通报》，载明：根据重庆公司下发的《2019年11、12月考核管理补充规定》现作如下通报：……4、销售主管龙小东11月业绩达成低于30%，给予淘汰处理。汇源食品重庆市分公司解除与龙小东的《劳动合同》理由系龙小东未达成《2019年11、12月考核管理补充规定》中确定的考核任务。汇源食品重庆市分公司以龙小东考核不达标为由解除劳动合同,其解除事由并不符合《劳动合同法》第三十九条的规定,原告亦并未予以认可,故被告属违法解除劳动合同,应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。汇源食品重庆市分公司未举示充足证据证明其与龙小东的合同解除原因系龙小东私自截留深圳市新世纪食品饮料有限公司理应支付被告的代配送费，本院对被告的该辩称意见不予采信。关于赔偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据上述法律规定,原被告双方劳动关系存续时间为2009年9月7至2019年12月2日，故汇源食品重庆市分公司应向龙小东支付的违法解除劳动合同赔偿金应为88427.01元(4210.81元/月10.5个月2倍)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司于本判决生效后立即向原告龙小东支付违法解除劳动合同的赔偿金88427.01元;二、驳回原告龙小东的其他诉讼请求。如果被告北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计５元，由被告北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 颜莉丽二〇二〇年九月七日法官助理 蒋雪琴书 记 员 余 峥