广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初39256号原告：刘国雄，男，1980年1月5日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：陈鉴忠，系国信信扬律师事务所律师。被告：广东燕塘乳业股份有限公司，住所地广州市天河区沙河燕塘，统一社会信用代码91440000617435581X。法定代表人：黄宣。委托诉讼代理人：高新会，系广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔斯粤，系该司主管。被告：广东燕塘冷冻食品有限公司，住所地广州市天河区广汕一路680号自编3号楼首层107库，统一社会信用代码91440106MA59C3PT4G。法定代表人：张宝堂。委托诉讼代理人：高新会，系广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙南下，系该司人事行政经理。原告刘国雄与被告广东燕塘乳业股份有限公司（以下简称“燕塘乳业公司”）、广东燕塘冷冻食品有限公司（以下简称“燕塘冷冻公司”）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘国雄及其委托诉讼代理人陈鉴忠、被告燕塘乳业公司的委托诉讼代理人高新会（也系被告燕塘冷冻公司的委托诉讼代理人）、孔斯粤，被告燕塘冷冻公司的委托诉讼代理人龙南下到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘国向本院提出诉讼请求：1.确认原告已依法解除劳动关系；2.被告燕塘冷冻公司支付未签订书面劳动合同的工资差额赔偿129048.37元；3.被告燕塘冷冻公司支付截止至起诉之日仍克扣、拖欠的原告年薪工资20409.96元；4.两被告连带支付违法辞退的双倍经济补偿金398876.78元；5.被告支付代通知金11731.67元；6.被告承担拖欠的加班费18447元（2019年春节、五一期间的加班费）；7.被告燕塘乳业公司退还违法收取的风险金10000元并按照银行同期贷款支付自收取之日至全部返还之日的利息。案件事实（一）仲裁情况：原告于2019年5月31日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.2019年5月31日与两被告终止劳动关系；2.两被告连带支付自2012年5月1日起至2015年1月1日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资363681.77元；3.两被告连带支付2018年度的效益年薪59219.96元；4.两被告连带支付解除劳动关系的经济补偿金199438.39元；5.被告燕塘冷冻公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的补偿金11731.67元；6.两被告连带支付2019年的春节、五一期间的拖欠的加班费18447元；7.被告燕塘乳业公司退还自2002年4月起违法收取的风险金共10000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月10日作出穗劳人仲案[2019]4791号《仲裁裁决书》，裁决：被告燕塘乳业公司向原告返还风险金10000元并驳回原告的其他仲裁请求。（二）入职时间：原告于2002年5月1日入职被告燕塘乳业公司。（三）最后工作日：2019年5月31日。（四）签订劳动合同的情况：原告于2002年5月1日入职被告燕塘乳业公司处，双方签订有劳动合同，双方于2015年1月1日签订无固定期限的劳动合同。被告燕塘冷冻公司是被告燕塘乳业公司的子公司。2017年8月15日至2019年2月28日期间，原告由被告燕塘乳业公司安排至被告燕塘冷冻公司处担任销售部经理、销售一部经理。原告在被告燕塘冷冻公司工作期间的薪酬由被告燕塘乳业公司发放，但薪酬标准按被告燕塘冷冻公司的薪酬管理制度执行。原告主张2017年8月15日至2019年2月28日期间与被告燕塘冷冻公司存在劳动关系，被告燕塘冷冻公司未与其签订劳动合同为由，要求被告燕塘冷冻公司按11731.67元/月的标准支付11个月的未签订劳动合同的二倍工资差额129048.37元。对此，提交了：证据一、被告燕塘冷冻公司于2019年1月21日发出的《干部任职公示公告》（燕冷字[2019]1号），其中载明原告2017年8月15日从燕塘乳业公司借用支持燕塘冷冻公司，现任销售部经理兼销售一部经理，现拟任销售部经理，负责燕塘冷冻公司与燕塘乳业公司的相关工作。证据二、被告燕塘冷冻公司于2019年2月27日发出的《关于刘国雄同志工作变更的通知》（燕冷字[2019]6号），其中载明因原告借调期已满，自3月1日起，调回燕塘乳业公司工作，不再担任燕塘冷冻公司销售部经理、销售一部经理职务。证据三、被告燕塘冷冻公司于2018年1月5日发出的《关于刘国雄等的任职通知》（燕冷字[2018]2号），其中载明原告任销售部经理兼销售一部经理，任职期限由2018年1月1日起至2019年12月31日止。被告对证据一的真实性无异议，但认为该证据证实原告从燕塘乳业公司到燕塘冷冻公司属于外派性质，原告与燕塘冷冻公司并无劳动关系；对证据二的真实性无异议，但认为原告借调到燕塘冷冻公司以及调回燕塘乳业公司均是出于工作需要，都是燕塘乳业公司行使管理权，原告在调回燕塘乳业公司一个月内也未提出任何异议；对证据三的真实性无异议，但认为原告外派至燕塘冷冻公司工作期间，其人事关系、薪酬发放均由燕塘乳业公司负责，原告仍受燕塘乳业公司各项规章制度的管理，燕塘乳业公司调回原告系根据实际需要并非特别针对原告而作出。被告主张燕塘冷冻公司是燕塘乳业公司的子公司，原告自行申请外派到燕塘冷冻公司工作，2019年3月1日外派结束被调回燕塘乳业公司，期间原告一直与燕塘乳业公司存在劳动关系，故不同意支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对此，提交了：证据一、原告于2017年7月25日提出的《关于个人请求调往广东燕塘冷冻食品有限公司任职的申请》。证据二、被告燕塘乳业公司于2017年8月4日发出的《关于刘国雄同志工作调动通知》。经质证，原告对证据一有异议，认为原告并未主动申请，该申请书是其顺从公司领导的指令而写，并非其真实意思表示，原告当时并不想变更工作岗位和环境；对证据二的真实性无异议，但认为其在燕塘冷冻公司工作期间与该司已形成事实劳动关系。本院认为：原告与被告燕塘乳业公司于2015年1月1日签订无固定期限的劳动合同，双方存在劳动关系。原告于2017年8月15日至2019年2月28日期间由被告燕塘乳业公司安排至该司的子公司被告燕塘冷冻公司处工作，该期间原告与被告燕塘乳业公司并未解除劳动关系，仍由被告燕塘乳业公司为原告发放工资并缴纳社会保险，原告依然需接受被告燕塘乳业公司的管理，只是暂时调整岗位至被告燕塘冷冻公司处工作，因此原告在2017年8月15日至2019年2月28日期间与被告燕塘冷冻公司并不存在劳动关系，原告要求被告燕塘冷冻公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额129048.37元缺乏事实依据，本院不予支持。（五）劳动者的工资情况：2018年1月至2019年5月期间，原告的应发工资依次为：11916.67元、17016.67元、11316.67元、11316.67元、11826.67元、11326.67元、11326.67元、12076.67元、11376.67元、11706.67元、13326.67元、11526.67元、11326.67元、12326.67元、2812.83元、6848元、6702.41元；其中2018年1月至2019年2月期间每月工资固定部分为基本工资2000元+绩效（或计件）工资9166.67元+工龄津贴，2019年2月工资中还有其他工资1000元，2019年5月的工资中包含加班工资812.41元。另外，在2019年7月向原告支付了2019年5月的计件工资5040元、新品奖励1800元。（六）离职经济补偿的问题：原告主张2019年3月1日其在任期中被被告燕塘乳业公司调回，职位自销售经理降为营销二部经理，工资大幅降低，被告属于违法调动，其已于2019年5月21日以微信形式向被告燕塘乳业公司的总裁（兼被告燕塘冷冻公司的董事长）提出解除劳动合同，要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金398876.78元以及代通知金11731.67元。对此，原告提交了：证据一、被告燕塘冷冻公司于2019年1月21日发出的《干部任职公示公告》（燕冷字[2019]1号），其中载明原告2017年8月15日从燕塘乳业公司借用支持燕塘冷冻公司，现任销售部经理兼销售一部经理，现拟任销售部经理，负责燕塘冷冻公司与燕塘乳业公司的相关工作。证据二、被告燕塘冷冻公司于2019年2月27日发出的《关于刘国雄同志工作变更的通知》（燕冷字[2019]6号），其中载明因原告借调期已满，自3月1日起，调回燕塘乳业公司工作，不再担任燕塘冷冻公司销售部经理、销售一部经理职务。证据三、被告燕塘冷冻公司于2018年1月5日发出的《关于刘国雄等的任职通知》（燕冷字[2018]2号），其中载明原告任销售部经理兼销售一部经理，任职期限由2018年1月1日起至2019年12月31日止。证据四、原告与领导冯立科的微信聊天记录，其中在2019年5月21日原告说“没想到被针对踢回牛奶公司，我的年薪也由原来的20万，降为3月份的1900多和4月份的6000多元，我无法接受！不同意的！”冯回复“哦”原告继续说“感觉公司是不是变相要搞我们这些老员工，我大学一毕业就进燕塘工作，领导您是知道的，十七年了！对公司是有感情的！”冯回复“我要跟吴总商量看看的”。证据五、原告与肖伟的微信聊天记录，其中原告表达不能接受被降薪降职，并表示向公司总裁和冷冻公司都反映过但未至今未能解决，肖回复“这事我帮不了你啊”。证据六、员工手册（部分章节）其中第四章第十六条规定“因工作（生产）需要，或因工作岗位的归属部门变化，需要跨部门调整员工的工作岗位，由相关部门提出建议，报分管领导、总裁同意后，由人力资源部开具《调岗通知书》，组织实施员工调动”。证据七、原告在2006年、2013年获得的奖状。证据八、原告在2019年7月5日、8月5日、9月15日、10月12日针对被告发出的四份催上班通知书分别回复的邮件。经质证，被告对证据一的真实性无异议，但认为该证据证实原告从燕塘乳业公司到燕塘冷冻公司属于外派性质，原告与燕塘冷冻公司并无劳动关系；对证据二的真实性无异议，但认为原告借调到燕塘冷冻公司以及调回燕塘乳业公司均是出于工作需要，都是燕塘乳业公司行使管理权，原告在调回燕塘乳业公司一个月内也未提出任何异议；对证据三的真实性无异议，但认为原告外派至燕塘冷冻公司工作期间，其人事关系、薪酬发放均由燕塘乳业公司负责，原告仍受燕塘乳业公司各项规章制度的管理，燕塘乳业公司调回原告系根据实际需要并非特别针对原告而作出；对证据四的真实性无异议，但认为不能证实原告对外派和调回有异议，也不能证实原告提出辞职申请；对证据五的真实性无异议，但认为原告只是在向肖伟发牢骚，不能证实原告的主张；对证据六的真实性无异议，但认为该条款是内部调动人员的程度，原告被外派到燕塘冷冻公司是根据原告的主动申请，而且燕塘冷冻公司是燕塘乳业公司子公司，该岗位调整合理合法；对证据七的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据八的真实性无异议，但认为在原告一直未明确向被告提出解除劳动关系，被告就有权利要求原告上班。被告燕塘乳业公司主张原告在外派结束被调回后，职务并没有降低、调回后标准工资为9350元/月与外派前（标准工资7200元/月）相比也有所提升，原告也未在一个月内对此提出异议，应视为服从工作安排，况且燕塘乳业公司至今并未辞退原告，原告要求支付违法解除劳动关系的赔偿金和代通知金没有依据。对此，被告燕塘乳业公司提交了：证据一、被告燕塘乳业公司于2019年2月26日发出的《关于刘国雄同志工作调动通知》。证据二、原告与肖伟的微信聊天记录，其中2019年2月26日肖伟问“那你是下周一上岗对吧”原告答“是的”2019年2月27日肖伟与原告再次沟通确认到岗时间并着手给原告安排座位；2019年5月29日原告向肖伟表达不能接受降薪降职，并反映其向领导们沟通降职降薪问题一直得不到解决，肖伟表示这事他管不了。证据三、被告燕塘乳业公司分别于2019年7月4日、8月1日、8月30日、10月12日向原告发出的四份催上班通知书。证据四、2019年度薪酬方案、2019年优鲜达年度任务分解以及文件审批流程。证据五、2019年3月至5月营销事业部工资核算表。证据六、2019年3月至5月考核评分表。经质证，原告对证据一有异议，认为该通知是两被告后补的，被告燕塘乳业公司在外派期限未届满之前调回原告并与原告协商一致；对证据二的真实性无异议，但认为该证据不能证实原告事先知晓外派结束，而且的原告一直有和上级领导沟通反映，但由于担心影响年终奖不敢太强烈表示异议；对证据三的真实性无异议，但认为原告已依法解除劳动合同并要求被告支付相应的赔偿金、克扣工资等款项；对证据四有异议，认为其从未见过该文件，调动时燕塘乳业公司也从未告知过薪酬待遇如何计算，理应按原待遇计算；对证据五有异议，认为其从燕塘冷冻公司调回后被降级降薪，工资少了一大截；对证据六中3月的考核评分表上原告的签名予以确认，对4月和5月的考核评分表有异议，认为并无其本人签名。本院认为：被告燕塘乳业公司作为用人单位有一定的用工自主权。自2019年3月1日起原告从被告燕塘冷冻公司被调回被告燕塘乳业公司，因该工作调动确系用人单位的生产经营需要，亦不具有侮辱性和惩罚性，故该工作调动并未违反法律规定。由于被告燕塘乳业公司将原告的工作岗位从燕塘冷冻公司调回时并未明确其工资待遇的标准，从通常的理解其基本工资待遇即每月固定发放的工资应不低于在燕塘冷冻公司工作期间，但原告在2019年3月至2019年5月期间，每月应发工资均明显低于在燕塘冷冻公司工作期间，原告也就此多次向被告提出异议。综合本案情况本院认定被告未足额向原告支付工资。原告主张被告违法解除与其劳动关系并未提供证据证实，本院对原告的主张不予采信。本案中，原告于2019年5月31日以被告未足额支付劳动报酬为由申请仲裁并要求解除与被告的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，被告燕塘乳业公司作为用人单位应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。原告要求被告按其2018年3月至2019年2月期间的月平均工资11731.67元为标准计算经济补偿金并无不当，本院予以支持。原告在被告燕塘乳业公司的工作年限为17年零1个月，经济补偿金数应为205304.23元。被告燕塘冷冻公司与原告不存在劳动关系，原告要求被告燕塘冷冻公司承担连带责任依据不足，本院不予支持。本案系原告被迫解除与被告的劳动合同关系，原告要求被告支付代通知金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，本院不予支持。（七）工资差额问题：原告主张其年薪20万元（基本年薪14万元、效益年薪6万元），其已完成2018年度的销售指标，扣除2018年3月至2019年2月的应发工资140780.04元以及2019年6月12日发放的效益年薪38810元，被告还拖欠其年薪工资20409.96元。对此，原告提交了：证据一、原告2017年1月至2019年4月的工资统计表，其中载明2018年1月至2018年12月期间原告每月固定工资为11166.67元（2000元+9166.67元），另2018年1月至4月还有工龄工资150元/月、5月至12月的工龄工资为160元/月，另还有数额不等的其他工资、福利工资。证据二、落款日期为2018年1月16日的《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效薪酬考核办法》（燕冷字[2018]5号），其中规定销售管理人员实行年薪制，年薪由基本年薪和效益年薪构成。基本年薪为任职岗位每月发放的薪酬，效益年薪为根据年度考核指标完成情况发放的薪酬；销售部经理月薪11666.67元、基本年薪140000元，基准效益年薪60000元；效益年薪发放标准与方式另行方案实施。该考核办法落款处未加盖燕塘冷冻公司的公章。证据三、《2018年销售进度表（12月24日）》，其中载明销售一部、二部2018年累计金额为13510150.02元。证据四、原告与领导冯立科之间的微信聊天记录，原告在2019年5月21日陈述“冯总，我在冷冻公司一年多，在前两任销售负责人都没完成任务，我却能超额完成公司下达的销售任务”，冯答“是的”。证据五、原告与吴代锚之间的微信聊天记录，其中原告询问2018年年终奖的发放情况，吴代锚在2019年5月13日答“国雄，2018年冷冻公司奖金昨天已经发放，你的奖金还没有发吗？你找张总问一下”。经质证，被告对证据一中的工资数额无异议，但认为被告已支付原告2018全部年薪200060元，其中基本年薪146060元、效益年薪扣税后发放48810元。证据二有异议，认为该考核办法上并未加盖被告的公章，也非红头文件；对证据三的真实性无异议，但认为销售任务的完成是销售团队的集体成绩并非原告个人的销售成绩，销售额只是绩效考核中的一部分，考核还要考虑成本、利润、其他主营业务收入等因素才能最终确定；对证据四有异议，认为不能证实原告的主张；对证据五的真实性无异议，认为2018年度的效益年薪已在2019年6月12日按照发放给原告。原告陈述证据二系燕塘冷冻公司的人员在商量绩效所交给原告的，工作人员称是定稿，但未加盖公章，不能确定是否是定稿。两被告主张原告实行年薪制（基本年薪140000元+效益年薪60000元），效益年薪不固定，按年度经营考核情况发放；除2019年6月12日发放的效益年薪外，2019年1月31日还向原告预发2018年效益年薪10000元，已足额向原告支付效益年薪。对此，两被告提交了：证据一、落款日期为2018年2月6日的《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效考核办法》（燕冷字[2018]7号），其中规定实行年薪制的销售管理人员年薪当中已包含当年所有加班费，不在另行发放加班费和补休；效益年薪非薪酬结构的固定组成部分，需要根据年度经营情况考核发放，故在效益年薪考核发放前离职人员，不享有效益年薪；效益年薪的考核，与乳业公司对冷冻公司班子的考核一致。该考核办法最后一页背面有原告的签名。证据二、《预发刘国雄2018年绩效奖金》审批表。证据三、2019年1月31日的网上银行电子回单（其中附言为发工资）。证据四、落款日期为2018年8月31日的《广东燕塘冷冻食品有限公司2018年绩效薪酬考核办法》（燕乳字[2018]36号），其中第九条“经营业绩考核系数的计算”中规定，100≤经营业绩考核得分＜105，经营业绩考核系数为0.9。证据五、《2018年广东燕塘冷冻食品有限公司绩效考核及高级管理人员浮动年薪计算表》及相关的考核流程资料，载明燕塘冷冻公司班子2018年考核得分为104.69，对应的经营业绩考核系数为0.9。证据六、落款日期为2019年6月11日的《关于申请发放销售管理人员效益奖金的报告》，载明原告的绩效奖金基数为60000元，考核系数0.9，应发54000元，个税5190元，已预付10000元，实发38810元；另载明燕塘冷冻公司的其他2名销售管理人员的绩效奖金系数也为0.9，张朝晖实发33950元、申志伟实发24230元。证据七、个人所得税代扣截图。证据八、向张朝晖、申志伟发放效益奖金的转账凭证。经质证，原告对证据一有异议，认为原告对该考核办法并不知情，该考核办法不能作为计算原告绩效的依据，且与原告提交的考核办法相对照，被告提交的考核办法明显加重原告责任，减轻被告责任，系经过篡改的，原告确认该证据最后一页背面的签名为其本人所签，但认为其平时需要签很多名，不记得有无签过该文件；对证据二、证据三的真实性无异议，但认为不能证实是预发绩效，该款项实际上是被告燕塘乳业公司在春节前给员工发放的节日福利；对证据四有异议，认为原告对该考核办法并不知情，也未送达给原告，该考核办法不能作为计算原告绩效的依据，且证据一、证据四的考核办法均是由被告燕塘冷冻公司制定解释，与被告燕塘乳业公司无关，被告燕塘乳业公司无权解释或制定被告燕塘冷冻公司的薪酬计算问题；对证据五有异议，认为原告在被告燕塘冷冻公司工作期间的薪酬绩效考核决定权在被告燕塘冷冻公司，只是需要给被告燕塘乳业公司备案，而相关考核流程中也没有一个附件与浮动年薪年计算有关，被告计算考核系数为0.9不合法；对证据六有异议，认为绩效年薪是由燕塘冷冻公司负责，与燕塘乳业公司无关，燕塘冷冻公司未足额发放原告绩效年薪60000元；对证据七无异议；对证据八无异议。本院认为：原、被告均确认原告的年薪为200000元，包括基本年薪140000元、效益年薪60000元，本院予以采信。从原告提供的工资统计表可知在2018年1月1日至2019年2月28日期间，被告燕塘乳业公司已足额向原告发放基本年薪。关于效益年薪的问题：对于原告在燕塘冷冻公司工作期间的绩效考核办法，原告与被告各提供一份《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效考核办法》，二者内容不尽相同。但是原告提供的《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效薪酬考核办法》（燕冷字[2018]5号）并未加盖被告燕塘冷冻公司的公章，被告对此亦不确认；而被告提供的《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效薪酬考核办法》（燕冷字[2018]7号）加盖了被告燕塘冷冻公司的公章，故对于考核办法原告提供的证据并不足以反驳被告提供的证据，本院对被告提供的证据予以采信。根据《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效薪酬考核办法》（燕冷字[2018]7号）规定：效益年薪需要根据年度经营情况考核发放，效益年薪的考核与乳业公司对冷冻公司班子的考核一致。因此，虽然原告作为燕塘冷冻公司销售经理2018年完成了年度销售任务，但其效益年薪的考核需要与燕塘冷冻公司班子的考核一致，是否完成销售任务并非唯一考量因素。被告根据燕塘乳业公司制定的《广东燕塘冷冻食品有限公司2018年绩效薪酬考核办法》对燕塘冷冻公司的高级管理人员进行考核，最终确定2018年经营业绩考核系数确定为0.9属于用人单位行使经营自主权的合理范围，应当予以尊重，也即被告应当向原告支付2018年效益年薪54000元（6万元×0.9）。被告主张已于2019年1月31日向原告预付1万元效益年薪，原告主张该款项是被告燕塘乳业公司在春节前给集团发放的节日福利。由于原告并未提供证据证实双方有发放节日福利的约定，原告提交的工资统计表以及被告提交的2019年5月的工资条也显示被告燕塘乳业公司向原告发放的福利、补贴时均会与当月的工资一并发放，而该1万元系单独发放，再结合被告提交的《预发刘国雄2018年绩效奖金》的审批表以及《关于申请发放销售管理人员效益奖金的报告》，被告的主张更为合理，本院予以采信。被告主张已在效益年薪中代扣个人所得税5190元，并提交了相应的证据予以证实，原告对此亦无异议，本院予以采信。综上，扣除预付效益年薪以及个人所得税后，被告燕塘乳业公司已于2019年6月12日向原告发放效益年薪余额38810元，现原告要求被告支付拖欠的年薪工资20409.96元缺乏事实依据，本院不予支持。（八）加班工资的问题：原告主张其在2019年2月4日、2月5日0时至3时、5月1日至5月4日期间加班，要求两被告按11731.67元/月的标准支付加班费18447元。对此，原告提交了：证据一、2019西湖花市人员值班表（载明原告在2019年2月2日至2月5日负责促销活动现场与总部协调以及现场监管）、微信聊天记录。证据二、“五一”促销活动计划表（载明原告和肖伟在2019年5月1日至5月4日为营销二部各现场的巡查领导）。经质证，两被告对证据一的真实性无异议，但认为2019年2月1日至2月3日为工作日，不能计算加班费，2月4日至2月5日原告仍在燕塘冷冻公司，原告是包薪制，不应计算加班费；对证据二的真实性无异议，但认为该证据只是计划表，实际上原告在5月2日至5月4日并未加班。被告燕塘乳业公司主张原告在2019年2月4日、2月5日0时至3时、5月1日确有加班，加班费应按5890元/月的标准计算，且已向原告支付2019年春节花市促销活动津贴以及5月1日的加班费。对此，被告提交了：证据一、《2019花市人员工资》，载明原告在2月2日至2月5日负责促销活动现场与总部协调以及现场监管，2日200元、3日200元、4日至5日600元，合计1000元。证据二、2019年5月工资单，其中应发工资包括基本工资2750元、绩效工资1000元、计件工资1680元、加班工资812.41元、工龄津贴170元、误餐补贴90元、2019年端午节过节费200元。经质证，原告对证据一的真实性无异议，但认为春节期间应按原告12个月的平均工资11731.67元为标准发放300%的加班工资，被告发放的1000元是津贴，属于公司福利；对证据二的真实性无异议，但认为被告未足额发放五一期间的加班费。本院认为：如前所述，被告提交的《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效薪酬考核办法》（燕冷字[2018]7号）明确规定实行年薪制的销售管理人员工资中当中已包含当年所有加班费，不再另行发放加班费和补休。根据该规定可以认定，原告在被告燕塘冷冻公司工作期间的工资中已包含加班工资，故原告要求支付2019年2月4日、2月5日0时至3时春节期间加班工资缺乏依据，本院不予支持。关于2019年五一期间的加班情况，原告提交的“五一”促销活动计划表载明原告和肖伟在2019年5月1日至5月4日为营销二部各现场的巡查领导，由于该证据仅为计划表，原告并未提供其他证据佐证其在2019年5月2日至5月4日确实存在加班的情形，故应由原告承担举证不能的法律后果。原、被告并未约定加班工资的计算基数，原告主张按其在燕塘冷冻公司工作期间2018年3月至2019年2月期间的月平均工资11731.67元计算并无不当，本院予以支持。经核算，2019年5月1日的加班工资应为1618.16元（11731.67元÷21.75天×1天×300%），扣除被告已支付的812.41元，被告还应向原告支付加班工资差额805.75元。（九）风险金的问题：被告燕塘乳业公司确认有在原告工资中扣取风险金1万元，并同意退还，但表示由于该司已为原告缴纳的2019年6月到2019年11月社保以及公积金，故要求扣除相应的社保费和公积金。原告不同意扣除，并要求被告全额退还风险金1万元及利息。本院认为：原告要求被告退还风险金，被告同意退还，本院予以支持。但原告要求支付利息缺乏依据，本院不予支持。由于被告并未对本案所涉仲裁裁决提起诉讼，故被告要求在该款项中扣除为原告缴纳的2019年6月至11月的社保以及公积金的请求不属于本案调处范围，本案不予处理。裁判理由与结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告刘国雄与被告广东燕塘乳业股份有限公司的劳动关系于2019年5月31日解除；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广东燕塘乳业股份有限公司支付原告刘国雄解除劳动合同的经济补偿金205304.23元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广东燕塘乳业股份有限公司支付原告刘国雄2019年5月1日加班工资差额805.75元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广东燕塘乳业股份有限公司返还原告刘国雄风险金10000元；五、驳回原告刘国雄其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广东燕塘乳业股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  郭 越人民陪审员  黄月眉人民陪审员  尹莉莉二〇二〇年九月二十七日书 记 员  林 暖梁敏仪