山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0202民初4439号 原告：昌乐宏达防水材料销售中心，住所地昌乐县城宝昌路1751号2号楼07商铺。 经营者：韩静野，男，1962年3月19日出生，汉族，住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丹，山东潍州律师事务所实习律师。 被告：青岛世家建筑装饰工程有限公司，住所地青岛市市南区福州南路19号1号楼2502户。 法定代表人：钟继春，总经理。 委托诉讼代理人：潘永业，山东永罡律师事务所律师。 原告昌乐宏达防水材料销售中心诉被告青岛世家建筑装饰工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告昌乐宏达防水材料销售中心的委托诉讼代理人张威、刘丹，被告青岛世家建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人潘永业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告昌乐宏达防水材料销售中心向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款16万元，并支付违约金2万元；2.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2012年4月6日，原、被告签订协议，约定由原告负责为被告承揽的昌乐中国宝石博物馆工程进行防水工程施工。原告依约履行义务，但被告却严重违约，拖欠原告款项不予支付，经原告多次催要未果。 被告世家公司辩称，原、被告签订了合同，但未实际履行，前期被告按照合同向原告支付了5万元工程款，原告仅进行了部分施工，实际只花费了4万余元，后续因原告施工工程质量不合格，被合同监理方叫停，原告拒不整改，也不退还被告已支付的工程款。原告没有再继续施工，被告只得委托第三方对本案工程进行了施工，故原告无权要求被告支付工程款。原告针对此工程已经起诉过被告一次，当时诉讼标的为8万元，现在是16万元，此前的案件经法院多次开庭后，原告撤诉。在前一个案件中，证据均进行了质证，应以此案件的内容为基础。 本案当事人围绕诉讼请求依法向本院递交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。 根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年9月6日，原告(乙方)与被告（甲方）签订《工程责任协议》，约定原告负责中国宝石博物馆部分工程承建。合同第二条“工期”约定：开工日期2012年9月6日，竣工日期2012年9月15日，工期10天。合同第三条“工程价款的计算方法”约定：按施工图及现场协商形成的承包协商报价单，按投影面积实行一口价包死的方式：按39元/平方米用SBS和自粘卷材，施工材料以甲方指定潍坊宏源防水材料，3mm厚、-10度复合胎、片岩面防水材料。彩钢瓦防水卷材采用金岭材料厂生产的2mm厚自粘卷材，SBS和自粘式卷材均提供厂方合格证及检验报告。屋面防水翻新包括：①屋面所有垃圾及原有SBS清理，②女儿墙开槽及垃圾清运，③屋面通气管修复及屋面沿边、屋脊钢铁更换等屋面所有防水工程。工程总量按照实际完成的工程量按实结算。增减工程按实际发生量及合同单价为标准计算，以监理审核、甲方审核签字为最终工程量。第六条“工程质量检查验收及保修”约定：甲、乙双方委托田小楠为本工程的监理。宋承文为本工程的项目经理，钟国栋为本工程的技术人员。第九条“付款方式”约定：乙方将屋面所有垃圾及原防水层拆除、清运完毕，底油刷完，防水卷材全部到现场运至楼顶，经甲方及监理方检验合格，开始铺贴后，甲方付乙方工程款五万元，工程全部结束之后，经甲方、监理方验收合格，付至已完成合格工程量的95%，保修金按工程总价的5%预留，保修期满两年后返还乙方（不计利息）。” 2012年9月24日，宋承文作为甲方与被告（乙方）签订《补充协议》，约定：原施工方案宏源牌SBS-10度复合胎单层改为宏源牌-20度复合胎双层，原合同SBS单价39元/平方米改为80元/平方米。乙方所有材料到场经甲方及监理方验收合格后付款由原合同伍万元正改为拾壹万元正。 2012年9月10日，原告向被告出具收到5万元的收款收据，交款事由载明为“中国宝玉石博物馆屋面防水预付款”。 另查明，2017年，原告针对本案涉案工程曾起诉被告要求被告支付工程款8万元，并支付违约金2万元，本院立案后（案号为2017鲁0202民初1771号）进行了开庭审理，后原告于2018年7月撤回对该案的诉讼。 本案庭审中，原、被告均主张涉案工程为昌乐县宝石城博物馆屋面防水工程，分为两层，其中，顶层为彩钢瓦部分，底层为SBS防水材料施工。在（2017）鲁0202民初1771号案件中，本院对昌乐县宝石城博物馆屋面防水工程进行了现场勘验，经实际测量，顶层彩钢瓦部分的面积为1194.506平方米，原、被告对此均无异议，并认可该部分的单价为每平方米39元。 双方争议的主要焦点为原告施工的部位和面积。原告主张该两部分均由原告施工，并提供了原告自行制作的施工图纸的复印件，被告认为该施工图纸是原告自行制作，没有被告的签字，且该图纸在上一个案件提交后原告又自行做了修改，故对该证据不予认可。 被告主张上层彩钢瓦部分是由原告施工，下层是由王钟施工完成。被告为此提供：1.田小楠向原告发出的监理工程师通知单二份，以证明田小楠作为监理工程师通知原告博物馆防水工程存在问题，需要整改；2.被告与王钟签订的工程责任协议书和工作联系单各一份，田小楠向王钟发出的监理工程师通知单一份、收据二份，以证明涉案工程实际是由案外人王钟完成；3.昌乐中国宝石城开发建设管理委员会于2018年3月29日向青岛建设装饰集团出具的函以及案外人姜卫庆出具的说明，以证明涉案工程的实际施工人为王钟。该函的内容为：由贵司承建施工的昌乐县中华宝石博物馆室内外装修项目，现存在个别工人工程款拨付不到位持续上访的现象，经我单位研究决定，代青岛建设装饰集团旗下——青岛世家建筑装饰工程有限公司支付部分工人工程款（博物馆王钟屋面防水劳务工人姜卫庆25000元，博物馆展柜李明15000元。其它待确定后支付），代付款项我方将从财政拨付工程尾款中予以扣除。案外人姜卫庆于2018年3月9日出具的说明载明：王钟工人姜卫庆施工的昌乐中国蓝宝石博物馆防水及维修工程款余款25000元由宝石城管委会代扣。 原告对被告提交的监理工程师通知单有异议，认为没有原告公司的盖章也无原告的签收确认，对被告与王钟签订的工程责任协议书真实性有异议，原告申请对两份监理工程师通知单和工程责任协议书的笔迹形成时间进行鉴定；认为宝石城管委会出具的函仅加盖公章，并没有经办人或负责人的签字，形式要件不完备，姜卫庆也未出庭作证，其出具的证明不能确认是真实的。而且从上述证据的内容来看，也无法体现姜卫庆施工内容与原告的关联。 对上述原、被告有异议的证据，本院确认如下：一、原告提供的施工图纸复印件，因系原告自行制作，无被告和监理部门的签字或盖章确认，且原告在上次案件中提供该份证据后，在本次诉讼前又自行添加了内容，故本院对此证据不予采信。二、被告提交的与王钟签订的工程责任协议书，因在（2017）鲁0202民初1771号案件中，被告承认由工程责任协议书的原件无法找到，该份协议书系被告根据复印件的内容重新与王钟签订的，故对该份证据本院不予认可，且无鉴定形成时间的必要。三、昌乐中国宝石城开发建设管理委员会出具的函加盖了管委会的公章，本院对该份证据的真实性予以认定，案外人姜卫庆出具的说明，与该函的内容相互印证，本院对该说明的真实性亦予以认可。四、在（2017）鲁0202民初1771号案件中，原、被告合同约定的监理工程师田小楠出庭作证称被告向法庭提交的监理工程师通知单是由其出具的，涉案防水工程分为两部分，其中顶层施工是由韩静野（原告）的施工队负责的，底层施工是由王钟的施工队进行的，王钟的施工队进行施工时底层完全未进行施工。田晓楠的证言中称工程后由王钟施工的陈述与昌乐中国宝石城开发建设管理委员会出具的函和姜卫庆出具的说明可以相互认证，本院对此予以确认，故对原告要求鉴定田小楠出具监理工程师通知单的形成时间，本院不予支持。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告双方争议的焦点是涉案防水工程的底层是否是由原告施工完成的。原告为此提交的施工图纸因系自行制作且无被告和监理机构确认，故不能证明其主张，原告应承担举证不能的责任。而昌乐中国宝石城开发建设管理委员会出具的函、田小楠的证人证言以及姜卫庆出具的说明可以相互印证，该工程由王钟施工队施工完毕。 至于涉案防水工程的顶层，原、被告双方均认可是由原告完成，且双方均确认，防水工程顶层的施工面积为1194.506平方米，单价为每平方米39元，总价为46585.73元，而被告已向原告给付5万元，足以支付顶层施工工程款。 综上，原告的诉讼请求没有有效证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告昌乐宏达防水材料销售中心的诉讼请求。 案件受理费3900元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  谢梅 二〇二〇年九月三十日 书记员  江婷