中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1420号 上诉人（原审原告）：菲利普莫里斯生产公司（PhilipMorrisProductsS.A.）。住所地：瑞士纳沙泰尔2000，凯让尔诺**（QuaiJeanrenaud3,2000Neuchâtel,Suisse）。 代表人：伊丽莎白·默里（ElisabethMurray），该公司总专利法律顾问助理。 代表人：艾德里安•埃根(AdrianEggen)，该公司高级专利法律顾问。 委托诉讼代理人：刘迎春，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏娟，北京市金杜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：烟神科技（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区航城街道三围社区宝安机场**沙边工业区厂房**601。 法定代表人：何金华，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：夏怀深，北京市安通（东莞）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市凯明瑞科技有限公司。住。住所地：广东省深圳市宝安区新桥街道上星社区上星四村新区五巷**401/div> 法定代表人：何金华,该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：夏怀深，北京市安通（东莞）律师事务所律师。 上诉人菲利普莫里斯生产公司（以下简称莫里斯公司）、烟神科技（深圳）有限公司（以下简称烟神公司）因与被上诉人深圳市凯明瑞科技有限公司（以下简称凯明瑞公司）侵害发明专利权（专利号为ZL201280065324.2）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2020年5月22日作出的（2018）粤03民初4195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 莫里斯公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初4195号民事判决第二项、第三项；2.改判烟神公司、凯明瑞公司赔偿莫里斯公司经济损失人民币200万元（以下币种相同），及为制止被诉侵权行为所支出的合理费用45万元。事实与理由：（一）原审判决认定事实错误，导致判决的赔偿经济损失数额过低。1.烟神公司、凯明瑞公司自称电子烟产品年销售额过亿。烟神公司自称拥有IQOS8000多平米的无尘车间。智联招聘信息载明凯明瑞公司是一家以专业研发、生产、销售电子烟产品为主的综合型高新企业，产品热销于欧美及东南亚市场，旗下拥有Kamry、Kecig等八个时尚品牌，电子烟产品年销售额过亿。烟神公司阿里巴巴（1688.com）官方网店信息载明该公司电子烟产品月产量10万套，与前述销售额过亿匹配。2.烟神公司、凯明瑞公司的电子烟产品市场巨大销路广阔。上述两公司的被诉侵权产品属于国内知名品牌，除了国内市场外，还大量销往欧美、日本、韩国、澳洲、东南亚等国家，有数十万消费者，而且两公司的生产规模在本案起诉时还在扩大。3.烟神公司、凯明瑞公司的电子烟产品网店销售火爆。被诉侵权产品Kecig2.0和Kecig4.0属于烟神公司、凯明瑞公司近年来的主打产品，2018年7月27日公证时，烟神公司的阿里巴巴网店成交额在近20款产品中排在第4和5位。烟神公司京东旗舰店有详细的用户评价，其中Kecig2.0Plus有“200+”个评价，京东用户评价体制是只有购买并收货的买家才能发布评价。烟神公司的阿里巴巴（1688.com)官方网店之一显示Kecig2.0Plus在30天内有519套成交，104条用户评价，Kecig4.0在30天内有5套成交，7条用户评价；该公司阿里巴巴官方网店之二显示Kecig2.0Plus成交41笔、评价4次，后该网店由他人接管，以往的产品、订单信息都已下架；该公司阿里巴巴官方网店之三显示Kecig2.0Plus成交4笔、评价2次，Kecig4.0在30天内有150套成交,3条用户评价。凯明瑞公司京东网店显示的评价数为“200+”，可以得出销售额至少在“2000+”笔，产品规格是100/箱，按照200套以下单价为90元计算，平均一笔是100套，光这“2000+”笔就大概有1800万元，Kecig4.0售价328元，Kecig2.0Plus售价268元。考虑到其他网店、线下销售量更大，烟神公司、凯明瑞公司自认年销售额过亿是可信的。4.电子烟行业属于暴利行业，烟神公司、凯明瑞公司的产品利润率非常高，行业利润率高达40-50%。（二）原审判决认定事实错误，导致判决合理维权费用数额过低。莫里斯公司为维护自身权益，委托代理人进行了大量工作，包括多次多地多种方式调查取证、专利稳定性分析和侵权分析、参与诉讼等，所提供的发票均为本案件的合理维权费用。费用明细包括：公证费37170元，翻译费3049元，制作费2787元，调查费14021元，三案共计57027元，每案支出律师费45万元。原审判决认为，律师费没有相应的委托代理合同予以佐证，无法证明均为本案所支出，这一点显然没有考虑国外当事人的通常实践做法。通常国外当事人不会与中国律师签订书面的委托代理合同，而是明确指示开始工作后律师开始计时，按照累计工作时间开出账单，当事人按照账单支付。律师费发票只可能少于实际支出，因为后续的工作计时还没有算进来。原审判决认为，本案律师费收费标准明显高于广东省律师收费标准。但莫里斯公司在本案中聘请的律师是北京律师且本案为涉外案件，律师费是按照国际收费标准收取的，用该事实认定来估算实际律师费支出明显存在事实认定错误。综上，莫里斯公司认为，原审法院判决适用法律和认定事实错误，应予纠正，以维护莫里斯公司的合法权益。 针对莫里斯公司的上诉，烟神公司和凯明瑞公司共同答辩称：1.从莫里斯公司列举的记录看，销售记录非常低；2.涉案两款产品是烟神公司、凯明瑞公司的小众产品，并不是主打的产品；3.对莫里斯公司所称行业利润不予认可；4.维权费用不认可，很多费用票据是后续补交的，律师费也没有证据。 烟神公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初4195号民事判决第一项、第二项、第三项；2.一审、二审诉讼费由莫里斯公司承担。事实和理由：（一）经对比分析，被诉侵权技术方案与ZL201280065324.2号、“用于清洁气溶胶产生装置的加热元件的方法和设备”的发明专利（以下简称涉案专利）既不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。烟神公司在原审时提交了《侵权对比分析意见》，证明被诉侵权产品缺少涉案专利相关必要技术特征，未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。（二）原审法院认定烟神公司与凯明瑞公司共同实施了所有的侵权行为系事实认定错误，应当区分不同侵权行为，各自承担不同的责任。1.从烟神公司与凯明瑞公司企业登记信息看，两公司成立的时间不一致，主要股东存在重大差别，经营地址、经营范围、注、注册地址等均不一致公司是独立主体，并不存在关联关系，不能认定两公司行为混同。2.从莫里斯公司四次购买取证来看，2017年11月22日与2018年4月17日的前两次行为与烟神公司无关，凯明瑞公司是独立主体，不能将凯明瑞公司的行为当然认定为烟神公司的行为，该产品包装、网页上均没有显示烟神公司的信息，也无法关联到烟神公司。2018年6月27日商标注册证书转让之后的购买侵权产品行为才与烟神公司有关。莫里斯公司并无证据证明烟神公司与凯明瑞公司是经营混同，虽然原审法院认为两者注册地址刚开始是相同的，但实际上是不同办公室、分开办公、独立经营，而且在2018年5月28日烟神公司地址变更到深圳市宝安区沙井街道沙头社区沙井路223号之1栋一层101室，也更加证明两公司并不是混同经营。尤其要说明的是烟神公司的股东包括共青城道乐投资管理合伙有限公司，属于外部资本，不可能允许烟神公司及凯明瑞公司混同经营。烟神公司网页上部分宣传并不属实，烟神公司应当只对商标转让之后的侵权行为负责。（三）原审法院确定的赔偿数额及维权支出金额过高。1.烟神公司的被诉侵权电子烟产品并不能在中国大陆销售，目前国家政策是对电子烟行业从严监管，国际上更是很多国家禁止电子烟销售。因此，应当在考虑国家对电子烟市场监管和国际层面做法的基础上，减少莫里斯公司因经济损失及维权支出的获赔金额。首先，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三十九条的规定：“设立外商投资的烟草专卖生产企业，应当报经国务院烟草专卖行政主管部门审查同意后，方可按照国家有关规定批准立项”。第四十条规定：“进口烟草专卖品的计划应当报国务院烟草专卖行政主管部门审查批准”。第四十一条规定：“免税进口的烟草制品应当存放在海关指定的保税仓库内，并由国务院烟草专卖行政主管部门指定的地方烟草专卖行政主管部门与海关共同加锁管理。海关凭国务院烟草专卖行政主管部门批准的免税进口计划分批核销免税进口外国烟草制品的数量”。依据上述规定，不仅烟神公司生产的电子烟产品不能在中国市场上公开销售，烟神公司亦有理由认为莫里斯公司的专利产品并未获得相关国务院烟草专卖行政主管部门审批，同时，烟神公司因销售被诉侵权产品所获利益几乎为零。因此，莫里斯公司所述的对其销售造成不可弥补的损失并无依据。其次，根据我国《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，在我国售卖烟草需要取得烟草专卖零售许可证。而IQOS电子烟的烟弹，2017年就被我国纳入卷烟鉴别检验目录，并且不属于我国烟草专卖范围。因此售卖者无法办理售卖许可证，所以在国内售卖包括IQOS在内的其他品牌电子烟行为系非法经营行为，涉嫌非法经营罪。烟神公司认为尽管莫里斯公司就涉案产品申请了专利，但是其在国内销售电子烟的行为并不受到我国法律保护，甚至涉嫌违法，原审法院不应保护莫里斯公司的非法获益行为。第三，国家烟草专卖局、国家市场监督管理总局对外公布的《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》，要求各类市场主体不得向未成年人销售电子烟；敦促电子烟生产、销售企业或个人及时关闭电子烟互联网销售网站或客户端，电商平台及时关闭电子烟店铺并将电子烟产品及时下架，电子烟生产、销售企业或个人撤回通过互联网发布的电子烟广告。从国家政策看，也是对电子烟行业从严监管，同时烟神公司的被诉侵权产品相关宣传信息也早就下架，原审法院不应该支持莫里斯公司获得赔偿的诉讼请求。第四，2到目前为止，已经有20多个国家，禁止销售电子烟产品。因此从国际层面上看，电子烟也是属于禁售或者严控的产品。从这点出发，原审法院也不应该支持莫里斯公司获得赔偿的诉讼请求。2.莫里斯公司在原审中也确认涉案产品只能用于抽吸莫里斯公司的烟弹，而莫里斯公司的烟弹在国内禁售，从这点来看，被诉侵权产品不可能销售量过大。根据莫里斯公司原审提交的证据，烟神公司有关网站的最高成交量的销量也才41个，最高的累计评价也未超过200个，基本上销量都是个位数，评价也是个位数，很多销量为零，评价为零，所有宣传的总销售量或者销售额与被诉侵权产品无关联，是公司整体的销量，尤其重要的是大部分下单购买记录都是莫里斯公司多次取证购买。被诉侵权产品实际也没有在市场大规模销售过，其只是烟神公司产品中最小众的产品。3.莫里斯公司虽然在不同地方做了多份公证书，但是取证网站都相同，一个是阿里巴巴的国内网站，一个是阿里巴巴国外网站，只是进入的途径不一样，取证的地点不一样，并不能证明涉案产品销售范围广。即便公证书有部分宣传数据，但是该部分数据仅仅是广告宣传，而且也不是被诉侵权产品的销售数量。所有网页显示烟神公司的销售数量较低，莫里斯公司所称的销售范围广以及销售数量大毫无依据。4.烟神公司销售的产品属于配件，只是起到打火机的“点火”作用，被诉侵权产品可以多次重复使用，属于耐用品。因此，应当考虑被诉侵权产品的单价及所能达到的销售数量，对原审确定的赔偿金额进行改判。 针对烟神公司的上诉，莫里斯公司答辩称：原审法院认定事实是正确的，原审法院对烟神公司和凯明瑞公司共同侵权问题的认定是正确的，两公司有混同经营。烟神公司和凯明瑞公司网站和运营团队是一样的，两公司为了逃避承担侵权责任，实际上凯明瑞公司、烟神公司具有资产转移的情况。烟神公司关于电子烟产品属于管控产品的相关上诉主张与本案无关，对电子烟的监管要求并不是禁止在各国销售，实际上电子烟前几年是没有监管的，从2019年年底开始有一定监管，电子烟和烟草不是一回事，电子烟如烟神公司自己说的相当于打火机，而不是烟草本身。 针对烟神公司的上诉，凯明瑞公司答辩称：同意烟神公司的上诉主张。 莫里斯公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年8月17日立案受理。莫里斯公司起诉请求：1.判令凯明瑞公司、烟神公司立即并永久停止侵害第ZL201280065324.2号发明专利权的行为，包括停止制造、许诺销售、销售Kecig2.0Plus产品和Kecig4.0产品，销毁所有库存的被诉侵权产品的成品、半成品、宣传材料以及用于制造被诉侵权产品的设备、模具和原材料，并召回或销毁其控制范围内的所有被诉侵权产品；2.判令凯明瑞公司、烟神公司连带赔偿莫里斯公司经济损失200万元及为制止被诉侵权行为所支出的合理费用45万元。 凯明瑞公司原审答辩称：（一）经比对分析，被诉侵权产品缺少涉案专利权利要求中的必要技术特征，未落入涉案专利权的保护范围。（二）莫里斯公司主张赔偿其维权费用损失于法无据。（三）莫里斯公司请求赔偿数额过高，于法无据。（四）莫里斯公司的电子烟产品并不能在中国大陆销售。（五）请法院考虑电子烟行业的现状对本案判赔进行综合考量。 烟神公司原审答辩意见与凯明瑞公司原审答辩意见一致，另外补充：烟神公司与凯明瑞公司属于独立法人主体，两者之间并不存在主体混同的情形。 原审法院认定事实： 一、关于莫里斯公司请求保护的专利权情况 2012年12月28日，莫里斯公司向国家知识产权局提出名称为“用于清洁气溶胶产生装置的加热元件的方法和设备”的发明专利申请，于2017年4月12日获授权公告，专利号为ZL201280065324.2，专利权人为莫里斯公司。该专利最近一年年费缴纳时间为2019年12月27日。 2019年4月17日，案外人卢晓华向国家知识产权局提出第4W108755号无效宣告请求。2019年11月8日，国家知识产权局作出第42232号无效宣告请求审查决定，结论为维持201280065324.2号发明专利权有效。 莫里斯公司本案请求保护的权利要求范围为权利要求1、权利要求3、权利要求4、权利要求6、权利要求8、权利要求12。 涉案专利权利要求1记载：一种具有可重复使用的加热元件的气溶胶产生装置的使用方法，包括以下步骤：使所述加热元件与气溶胶形成基质接触；将所述加热元件的温度升高到第一温度以充分加热所述气溶胶形成基质从而形成气溶胶；消除所述加热元件与所述气溶胶形成基质的接触；将所述加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度，以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出。 权利要求3记载：根据权利要求1或2所述的气溶胶产生装置的使用方法，其中所述加热元件被保持在所述第二温度且持续时长在5秒和60秒之间。 权利要求4记载：根据权利要求1或2所述的气溶胶产生装置的使用方法，其中所述气溶胶形成基质包括烟草。 权利要求6记载：根据权利要求1或2所述的气溶胶产生装置的使用方法，在将所述加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出之前，将所述加热元件的温度升高到第一温度以充分加热所述气溶胶形成基质从而形成气溶胶的步骤被执行两次或更多次。 权利要求8记载：根据权利要求1或2所述的气溶胶产生装置的使用方法，将所述加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出的步骤响应由使用者致动的触发而发生。 权利要求12记载：一种气溶胶产生装置，包括联结到控制器的可重复使用的加热元件；所述控制器被编程以通过第一热循环致动所述加热元件，在该第一热循环中所述加热元件的温度被升高到第一温度以在工作时充分加热与所述加热元件接触的气溶胶形成基质从而形成气溶胶，所述控制器还被编程以通过第二热循环致动所述加热元件，在该第二热循环中所述加热元件的温度被升高到比所述第一温度高的第二温度，以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出。 说明书第【0015】记载：因而，在本说明书的一个方面中可提供一种使用气溶胶产生装置的方法，所述装置具有用于加热气溶胶形成基质直接接触且将加热元件的温度升高到第一温度以加热气溶胶形成基质使得形成气溶胶的步骤。该方法然后提供以下步骤：消除或撤回加热元件与气溶胶形成基质的接触，以及将加热元件的温度升高到足够高的第二温度以使沉积在加热元件上的有机材料热释出。第二温度是高于第一温度的温度。热释出可以通过热解反应或者碳化反应发生。 说明书第【0016】记载：气溶胶形成基质可为固态气溶胶形成基质。可替代地，气溶胶形成基质可包括固态和液态成分。气溶胶形成基质可包括在加热时从该基质释放的挥发性烟草香味化合物的含有烟草材料。可替代地，气溶胶形成基质可包括非烟草材料。该气溶胶形成基质可进一步包括气溶胶形成物。适当气溶胶形成物的示例是甘油和丙二醇。 二、莫里斯公司指控凯明瑞公司、烟神公司所实施的侵权行为 莫里斯公司指控凯明瑞公司、烟神公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品“Kecig2.0Plus”和“Kecig4.0”侵犯其涉案发明专利权。 (2017)京长安内经证字第47779号公证书记载，2017年11月22日，北京市金杜律师事务所代理人与公证员及公证员助理来到凯明瑞公司注册地购买了十件Kecig2.0Plus产品，支付了货款1650元，同时取得《Commercialinvoice》一张、宣传资料一份、名片一张、包装箱一个、袋子一个。公证员和公证员助理将四件Kecig2.0Plus产品交由律师事务所代理人保管，将剩余六件产品及取得的其余物件进行封存。莫里斯公司原审程序中当庭提交该公证购买取得的型号为Kecig2.0Plus的产品实物一个。经查，公证封存外包装完好。原审法院当庭打开公证封存外包装，内有一纸盒包装，纸盒包装上均为外文标识，正面显示有“Kamry”和“KeCig”的标识。打开纸盒包装，内有电子烟一个，内附产品说明书、合格证及充电器。说明书上有“Kamry”的商标标识，内有对产品的结构介绍及操作说明，说明书背面显示公司名称为“ShenzhenKamryTechnologyCo.Ltd”，网址为“www.kamrytech.com”，产品合格证显示生产日期为2017年11月17日。 (2018)京长安内经证字第14985号公证书记载，2018年4月17日，北京市金杜律师事务所代理人与公证员及公证员助理来到凯明瑞公司注册地购买了十件Kecig4.0产品，支付了货款1700元，同时取得《Commercialinvoice》一张、宣传资料一份、名片一张。公证员和公证员助理将四件Kecig4.0产品交由律师事务所代理人保管，将剩余六件产品及取得的其余物件进行封存。莫里斯公司原审程序中当庭提交该公证购买取得的型号为Kecig4.0的产品实物一个。打开公证封存外包装，内有一纸盒包装，纸盒包装上均为外文标识，正面显示有“Kamry”和“KeCig4.0”的标识，纸盒背面显示制造商为“ShenzhenKamryTechnologyCo.Ltd”，网址为“www.kamrytech.com”。打开纸盒包装，内有电子烟一个，内附产品说明书、合格证及充电器。电子烟上有“KeCig”标识。说明书上有“Kamry”的商标标识，内有对产品的结构介绍及操作说明，说明书背面显示公司名称为“ShenzhenKamryTechnologyCo.Ltd”，网址为“www.kamrytech.com”，产品合格证显示生产日期为2018年4月16日。 (2018)京长安内经证字第29760号公证书记载，2018年7月6日，北京市金杜律师事务所代理人与公证员及公证员助理登录www.kamrytech.cn网站，网站介绍凯明瑞公司是“一家以专业研发、生产与销售电子烟产品为主的综合型企业，自设现代化专业工厂、研发中心、营销中心、产品热销于欧美、日本、韩国及东南亚市场”，公司相册有办公室、生产线等照片，产品展示有Kecig2.0Plus电子烟、Kecig4.0电子烟。律师事务所代理人与公证员及公证员助理登录微信扫描www.kamrytech.cn网站提供的微信二维码，进入名为“凯明瑞科技”的微信号页面，微信显示该账号主体的企业名称为凯明瑞公司。该微信账号中标题为“重磅！Kamry再次颠覆电子行业！”的文章介绍了产品Kecig2.0Plus以及Kecig4.0电子烟。律师事务所代理人与公证员及公证员助理在微信搜索“电子烟”公众号，打开该公众号发表的标题为“电子烟协会执行会长在业务部都抽电子烟！”的文章，文章称凯明瑞公司的老板是何隆盛，其是深圳市电子烟协会执行会长，拥有8000多平米的无尘车间，年销售额过亿，文章中附有凯明瑞公司的办公室图片；标题为“烟神科技打响行业年度资本第一炮！”的文章称烟神科技就是凯明瑞科技同一法定代表、同一运营团队。 (2018)京长安内经证字第29761号公证书记载，2018年7月6日，北京市金杜律师事务所代理人与公证员及公证员助理经查询国家工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，显示凯明瑞公司系www.kamrytech.cn网站主办单位，审核时间为2017年3月15日；打开国家企业信用公示系统，查得何隆盛担任凯明瑞公司、烟神公司的法定代表人及股东，凯明瑞公司、烟神公司的经营范围均包括电子产品配件的销售，电子烟（不含烟草制品）的技术开发与销售，烟神公司在2018年5月28日进行注册地址变更，变更前的注册地址与凯明瑞公司注册地址相同。登录http://company.zhaopin.com/CZ408443910.htm网站，显示智联招聘网“会员”烟神公司的页面，网站介绍烟神公司是“一家以专业研发、生产与销售电子烟产品为主的综合型企业，产品热销于欧美及东南亚市场，年销售额过亿”等信息。莫里斯公司提交的媒体报道案外人广东思格雷电子科技股份有限公司2017年年度报告，显示该公司2017年毛利润为40%左右。 (2018)京长安内经证字第31936号公证书记载，2018年7月20日，北京市金杜律师事务所代理人与公证员及公证员助理登录京东上名为“凯明瑞电子烟官方旗舰店”的店铺，该店铺使用“Kamry”标识，展示、销售有Kecig2.0Plus以及Kecig4.0产品，其中Kecig2.0Plus的售价为268元，累计评价200+；Kecig4.0的售价为328元，累计评价为3。 （2018）粤广广州第118224号公证书记载，2018年7月27日，北京市金杜律师事务所的委托代理人王梦雅向广州市广州公证处申请对其进入凯明瑞公司相关网站浏览并打印相关网页的过程进行保全证据公证。公证员吴庆丰及工作人员芩迪康对王梦雅的操作过程进行现场监督。王梦雅登录ｈｔｔｐ:／／ｋａｍｒｙｅｃｉｇ.1688.ｃｏｍ，进入“凯明瑞科技专卖店”，店铺使用“Ｋａｍｒｙ”标识，店铺经营模式为生产厂家，公司档案显示店铺企业为凯明瑞公司，黄页信息显示公司主要销售区域为全国及海外地区，月产量100000套，年营业额为1001万元／年-2000万元／年。该专卖店的供应产品有Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ以及Ｋｅｃｉｇ4.0电子烟，其中Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ售价75元至90元不等，成交量为10，评价49，显示64012套可售；Ｋｅｃｉｇ4.0售价140元至170元不等，成交量为5，评价7，显示41179套可售。按照成交额对网店产品进行排序，被诉侵权产品Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ以及Ｋｅｃｉｇ4.0电子烟分别位于第4位和第5位。 （2018）粤广广州第118225号公证书记载，2018年7月27日，北京市金杜律师事务所的委托代理人王梦雅向广州市广州公证处申请对其进入凯明瑞公司相关网站浏览并打印相关网页的过程进行保全证据公证。公证员吴庆丰及工作人员芩迪康对王梦雅的操作过程进行现场监督。王梦雅登录ｈｔｔｐ:／／ｋａｍｒｙ.1688.ｃｏｍ，进入名称为“深圳市凯明瑞科技有限公司”的网页店铺，该店铺使用“Ｋａｍｒｙ”标识，公司黄页中介绍，经营模式为生产加工，月销量10万套，年营业额1亿元以上，供应产品有Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ以及Ｋｅｃｉｇ4.0电子烟。其中，Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ售价75元至90元不等，30天内成交量为41，评价4，显示29669套可售；Ｋｅｃｉｇ4.0售价190元至300元不等，成交量为0，评价0，显示30000套可售。将5个蓝色Ｋｅｃｉｇ4.0电子烟、5个黑色Ｋｅｃｉｇ4.0电子烟、5个黑色Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ以及5个红色Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ电子烟加入“进货单”进行结算，共支付2460元（含运费10元），该订单供应商为凯明瑞公司，收货人为安小姐，收货地址为广东省广州市越秀区惠福西路212号德福大厦。 （2018）粤广广州第118724号公证书记载，2018年7月30日，公证员及工作人员随同北京市金杜律师事务所代理人来到广东省广州市越秀区惠福西路212号德福大厦，北京市金杜律师事务所代理人在公证人员的见证下从优速快递的业务员手中接收了包裹一箱。随后，公证员对该包裹的外观及包裹内产品、《烟神科技（深圳）有限公司销售出库单》、名片进行拍照并对上述单据及名片进行复印及封存。经查，快递单上显示的发货地址是烟神公司的注册地址。 （2018）粤广广州第118226号公证书记载，2018年7月27日，北京市金杜律师事务所的委托代理人王梦雅向广州市广州公证处申请对其进入凯明瑞公司相关网站浏览并打印相关网页的过程进行保全证据公证。公证员吴庆丰及工作人员芩迪康对王梦雅的操作过程进行现场监督。王梦雅搜索“深圳市凯明瑞科技有限公司”，进入“凯明瑞电子烟旗舰店”，店铺使用“Ｋａｍｒｙ”标识，店铺黄页介绍“深圳市凯明瑞科技有限公司（前身ＦｌｙＳｍｏｋｅｒＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＨＫ）Ｃｏ.Ｌｔｄ.）成立于2007年，位于深圳，是一家以专业研发、生产与销售电子烟产品为主的综合型企业”，经营模式为生产加工，年营业额为2001万元／年-3000万元／年。网页上展示有Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ以及Ｋｅｃｉｇ4.0产品。Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ产品售价为75元至85元不等，成交量为4，评价2，显示29983套可售；Ｋｅｃｉｇ4.0产品售价为140元至160元不等，成交量为150，评价3，显示29844套可售。 （2018）深证字第118970号公证书记载，2018年7月26日，北京市金杜律师事务所的委托代理人王梦雅向深圳市深圳公证处申请对网页进行保全证据公证。公证员成熙及工作人员卢润川对王梦雅的操作过程进行现场监督。王梦雅在阿里巴巴网站搜索“烟神科技深圳有限公司”，进入“烟神科技专卖店”，店铺使用“Ｋａｍｒｙ凯明瑞科技”标识，经营模式为生产厂家，展示有Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ以及Ｋｅｃｉｇ4.0产品，Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ产品售价为75元至85元不等，成交量为0，评价0，显示26832套可售；Ｋｅｃｉｇ4.0产品售价为140元至170元不等，成交量为0，评价1，显示28449套可售。企业详细信息显示烟神公司年营业额为1亿元以上，年出口额为1亿元以上。 （2018）深证字第118971号公证书记载，2018年7月26日，北京市金杜律师事务所的委托代理人王梦雅向深圳市深圳公证处申请对网购进行保全证据公证。公证员成熙及工作人员卢润川对王梦雅的操作过程进行现场监督。王梦雅在阿里巴巴网站搜索“烟神科技深圳有限公司”，进入“烟神科技专卖店”，将5套黑色Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ产品、5套白色Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ产品、5套黑色Ｋｅｃｉｇ4.0产品、5套蓝色Ｋｅｃｉｇ4.0产品放入“进货单”中结算，共支付2634元（含运费84元），该订单供应商为烟神公司，收货人为陈小姐，收货地址为广东省福田区福田街道深南大道4013号兴业银行大厦17楼一楼。 （2018）深证字第118972号公证书记载，2018年7月31日，公证员及工作人员随同北京市金杜律师事务所代理人来到广东省福田区福田街道深南大道4013号兴业银行大厦17楼一楼，北京市金杜律师事务所代理人经公证人员的见证从快递人员处收取包裹一件。随后，代理人对该包裹的外观及包裹内物品及相关的单据拍照并对单据及名片复印，公证员将上述取得的物品封存，交由北京市金杜律师事务所保管。莫里斯公司原审程序中--当庭提交此次公证购买取得的2个封存实物，型号分别为Ｋｅｃｉｇ4.0与Ｋｅｃｉｇ2.0Ｐｌｕｓ，并明确以该两个产品实物作为侵权比对对象。烟神公司确认该产品系其制造、销售。 原审法院当庭拆封(2018)深证字第118972号公证行为取得的型号为Kecig2.0Plus的产品。打开公证封存外包装，内有一纸盒包装，纸盒包装上均为外文标识，正面显示有“Kamry”和“KeCig”的标识，打开纸盒包装，内有电子烟一个，内附产品说明书、说明卡、合格证、棉签一包及充电器。说明书上有“Kamry”的商标标识，内有对产品的结构介绍及操作说明，说明书背面显示公司名称为“ShenzhenKamryTechnologyCo.Ltd”，网址为“www.kamrytech.com”，说明书中操作说明的第2页记载：“吸烟：2s内连续3击开关，开始加热对应电量LED慢闪，到达设定温度后，对应电量LED变常亮。一次加热时长3min30s（可消耗一支烟弹）。”第3页记载：“碳化清洁功能：长按按键5s，红白LED灯交替闪烁，直到红白LED灯常亮，达到最高温度开始对发热片加热，使污垢形成碳化。30s后熄灭，清洁完成。”说明卡上标有“Kecig2.0Plus加热非燃烧烤烟”字样，卡片背面有“温馨提示：发热片部分抽吸烟弹后会有污垢，请及时清理，建议消费者2个月更换一次。”产品合格证显示日期为2018年7月18日。 原审法院当庭拆封(2018)深证字第118972号公证行为取得的型号为Kecig4.0的产品。打开公证封存外包装，内有一纸盒包装，纸盒包装上均为外文标识，正面显示有“Kamry”和“KeCig4.0”的标识，纸盒背面显示制造商为“ShenzhenKamryTechnologyCo.Ltd”，网址为“www.kamrytech.com”。打开纸盒包装，内有电子烟一个，内附产品说明书、合格证及充电器。电子烟上有“KeCig”标识。说明书上有“Kamry”的商标标识，内有对产品的结构介绍及操作说明，说明书背面显示公司名称为“ShenzhenKamryTechnologyCo.Ltd”，网址为“www.kamrytech.com”，产品合格证显示生产日期为2018年7月17日。 (2019)京长安内经证字第23143号公证书记载，2019年5月14日，北京市金杜律师事务所代理人与公证员及公证员助理登录www.vapejoin.com网站，有标题为“烟神科技（深圳）有限公司诚聘工程师精英”的文章，文章介绍“烟神科技（深圳）有限公司（前身FlySmokerTechnology（HK）Co.Ltd即深圳市凯明瑞科技有限公司），成立于2007年，是一家专业研发、生产与销售电子烟产品为主的综合型企业，自设研发中心、现代化专业工厂、营销中心，产品热销于欧美、日本、韩国及东南亚市场”等信息，以及烟神公司发展史。在必应输入网址信息，显示有艾邦电子烟产业资讯于2018年11月28日发布的标题为“国内加热不燃烧20强企业烟神博迪绿新丰合元四川中烟等纷纷上榜”的文章，文章内容涉及烟神公司的公司信息及产品介绍。 凯明瑞公司、烟神公司确认莫里斯公司上述所有取证的地点及线上店铺由其所经营。 三、关于被诉侵权产品的技术特征与莫里斯公司要求保护的涉案专利的技术特征进行比对的事实 莫里斯公司在本案请求保护的权利要求范围为权利要求1、权利要求3、权利要求4、权利要求6、权利要求8、权利要求12。 莫里斯公司在本案中指控凯明瑞公司、烟神公司制造、销售、许诺销售型号分别为Kecig2.0Plus和Kecig4.0的两款产品均侵犯其涉案发明专利权。莫里斯公司、两被告各方均确认莫里斯公司在本案公证共购买的30个Kecig2.0Plus被诉侵权产品内部结构相同，30个Kecig4.0被诉侵权产品内部结构亦相同。莫里斯公司、凯明瑞公司、烟神公司各方同意选取公证书号为（2018）深证字第118972号的公证行为所取得的型号Kecig2.0Plus和Kecig4.0的被诉侵权产品各一个作为比对对象。莫里斯公司及凯明瑞公司、烟神公司均确认Kecig4.0产品与Kecig2.0Plus产品结构相同，两款产品涉及被诉侵权部分的技术特征完全一致，两款产品与涉案专利的比对意见相同。 原审法院当庭对（2018）深证字第118972号Kecig2.0Plus被诉侵权产品与涉案专利进行比对。先将被诉侵权产品进行局部拆解。莫里斯公司用自行提供的温度测试仪对被诉侵权产品进行不同模式下的温度测试。莫里斯公司进行第一次操作：在2秒内连续3击开关，开始加热，测试仪接触加热元件的中部温度最高上升至186度，关闭开关。莫里斯公司进行第二次操作：长按按键5秒，红白LED灯交替闪烁，直到红白LED灯常亮时使用温度测试仪测试加热元件的中部温度最高达到254度。莫里斯公司进行第三次操作：在2秒内连续3击开关，开始加热，接触加热元件与最靠近底座的部位，该部位的温度最高上升到122度。凯明瑞公司、烟神公司对莫里斯公司上述操作过程予以确认。 被诉侵权产品使用说明书第2页记载：“吸烟：2s内连续3击开关，开始加热对应电量LED慢闪，到达设定温度后，对应电量LED变常亮。一次加热时长3min30s（可消耗一支烟弹）”。第3页记载：“碳化清洁功能：长按按键5S,红白LED灯交替闪烁，直到红白LED灯常亮，达到最高温度开始对发热片加热，使污垢形成碳化。30S后熄灭，清洁完成。”“如何清洁雾化器残留烟弹渣,A1:烟弹消耗完竖直向上推雾化外罩，顶出烟弹。A2：按照A1操作后，竖直向上拔出烟弹。后将雾化外罩推入电池主体。A3：每使用5支烟弹，建议使用一次软件碳化清洁，详情见用户使用项5清洁功能。A4：注意：若雾化外罩内壁和雾化芯发热片及内壁有残留烟渣，冷机状态下手动棉签清理。”第4页记载：“发热片双面加热，恒温控制工作”“圆柱形烟弹插入发热片，恒温烘烤。满电状态下约可吸烟10支。” （一）被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征进行比对 将涉案专利权利要求1分解为以下技术特征：1-1.一种具有可重复使用的加热元件的气溶胶产生装置的使用方法，包括以下步骤；1-2.使所述加热元件与气溶胶形成基质接触；1-3.将所述加热元件的温度升高到第一温度以充分加热所述气溶胶形成基质从而形成气溶胶；1-4．消除所述加热元件与所述气溶胶形成基质的接触；1-5．将所述加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度，以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出。 将被诉侵权产品的技术特征与涉案专利分解的技术特征进行比对。关于专利技术特征1-1，被诉侵权产品是一种与烟弹一起使用的电加热烤烟装置，其包括用于加热烟弹的发热片即加热元件，且加热元件是可重复使用，在加热时会产生气溶胶。被诉侵权产品具有涉案专利技术特征1-1。 关于专利技术特征1-2，被诉侵权产品能够使加热元件与气溶胶形成基质接触。被诉侵权产品具有涉案专利技术特征1-2。 关于专利技术特征1-3，被诉侵权产品使用说明书第2页记载：“3.吸烟：2s内连续3击开关，开始加热…，达设定温度后，对应电量LED变常亮，一次加热时长3min30s（可消耗一支烟弹）”，即被诉侵权产品能够将加热元件的温度升高到第一温度以充分加热气溶胶形成基质从而形成气溶胶。被诉侵权产品具有涉案专利技术特征1-3。 关于专利技术特征1-4，被诉侵权产品使用说明书第3页记载：“如何清理雾化器残留弹渣,A1:烟弹消耗完竖直向上推雾化外罩，顶出烟弹。A2：按照A1操作后，竖直向上拔出烟弹”，即被诉侵权产品能够消除加热元件与气溶胶形成基质的接触。被诉侵权产品具有涉案专利技术特征1-4。 关于专利技术特征1-5，经原审法院当庭测试，在2秒内连续3击被诉侵权产品的开关，开始加热，测试仪接触加热元件的中部温度最高上升至186度，关闭开关。而后，长按按键5秒，红白LED灯交替闪烁，直到红白LED灯常亮时使用温度测试仪测试加热元件的中部温度最高达到254度。即，当长按按键5秒后，被诉侵权产品加热元件的温度达到254度时执行的是产品的碳化清洁功能，此时的加热元件的温度高于执行吸烟功能时加热元件可达到的温度186度，即加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度，与涉案专利技术特征相同。且被诉侵权产品的说明书中称在产品执行碳化清洁功能时，对发热片加热可使污垢形成碳化。被诉侵权产品具有将加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度，能够使粘着或沉积在加热元件上的有机材料热释出。被诉侵权产品具有涉案专利技术特征1-5。 （二）被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求3的技术特征进行比对 权利要求3在权利要求1所述的气溶胶产生装置的使用方法上附加技术特征：其中所述加热元件被保持在所述第二温度且持续时长在5秒和60秒之间。 被诉侵权产品在执行碳化清洁功能时达到的温度即涉案专利所述的第二温度。被诉侵权产品说明书第3页记载，产品执行碳化清洁功能“30S后熄灭，清洁完成”，故，被诉侵权产品的上述第二温度可保持30秒，落入5秒和60秒之间。被诉侵权产品具有涉案专利权利要求3的技术特征。 （三）被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求4的技术特征进行比对 权利要求4在权利要求1所述的气溶胶产生装置的使用方法上附加技术特征：其中所述气溶胶形成基质包括烟草。 从被诉侵权产品的说明书记载的内容看，被诉侵权产品系用于加热烟弹，烟弹含有烟草制品，属于气溶胶形成基质，故被诉侵权产品具有涉案专利权利要求4的技术特征。 （四）被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求6的技术特征进行比对 权利要求6在权利要求1所述的气溶胶产生装置的使用方法上附加技术特征：在将所述加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出之前，将所述加热元件的温度升高到第一温度以充分加热所述气溶胶形成基质从而形成气溶胶的步骤被执行两次或更多次。 被诉侵权产品具有涉案专利所述的第二温度，被诉侵权产品的说明书中介绍在产品执行碳化清洁功能时，对发热片加热可使污垢形成碳化，即使粘着或沉积在加热元件上的有机材料热释出。被诉侵权产品的说明书记载：“圆柱形烟弹插入发热片，恒温烘烤。满电状态下约可吸烟10支”“每使用5支烟弹，建议使用一次软件碳化清洁”，即被诉侵权产品可以在执行碳化清洁功能之前执行吸烟功能两次或更多次。被诉侵权产品具有涉案专利权利要求6的技术特征。 （五）被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求8的技术特征进行比对 权利要求8在权利要求1所述的气溶胶产生装置的使用方法上附加技术特征：将所述加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出的步骤响应由使用者致动的触发而发生。 涉案专利权利要求8所述的技术特征即被诉侵权产品的碳化清洁功能，经原审法院当庭测试，该碳化清洁功能是长按按键5秒触发的，故被诉侵权产品具有涉案专利权利要求8的技术特征。 （六）被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求12的技术特征进行比对 将涉案专利权利要求12分解为以下技术特征：12-1.一种气溶胶产生装置，包括联结到控制器的可重复使用的加热元件；12-2.所述控制器被编程以通过第一热循环致动所述加热元件，在该第一热循环中所述加热元件的温度被升高到第一温度以在工作时充分加热与所述加热元件接触的气溶胶形成基质从而形成气溶胶；12-3.所述控制器还被编程以通过第二热循环致动所述加热元件，在该第二热循环中所述加热元件的温度被升高到比所述第一温度高的第二温度，以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出。 将被诉侵权产品的技术特征与涉案专利分解的技术特征进行比对。关于专利技术特征12-1，被诉侵权产品为加热非燃烧烤烟装置，包括联结到控制器的可重复使用的加热元件。被诉侵权产品具有涉案专利技术特征12-1。 关于专利技术特征12-2，被诉侵权产品的控制器被编程以通过第一热循环致动加热元件，在该第一热循环中所述加热元件的温度被升高到第一温度以在工作时充分加热与加热元件接触的气溶胶形成基质从而形成气溶胶。被诉侵权产品具有涉案专利技术特征12-2。 关于专利技术特征12-3，被诉侵权产品的说明书介绍在产品执行碳化清洁功能时，达到最高温度（即第二温度）开始对发热片加热，使污垢形成碳化。即被诉侵权产品的控制器还被编程以通过第二热循环致动加热元件，在该第二热循环中所述加热元件的温度被升高到比第一温度高的第二温度，以使粘着或沉积在加热元件上的有机材料热释出。被诉侵权产品具有涉案专利技术特征12-3。 综上，被诉侵权Kecig2.0Plus产品具备涉案专利权利要求1、3、4、6、8、12的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围。由于莫里斯公司、凯明瑞公司、烟神公司均认可Kecig4.0产品与Kecig2.0Plus产品的技术方案一致，故原审法院认定Kecig4.0产品亦落入涉案专利权的保护范围。 四、关于凯明瑞公司、烟神公司主张的不侵权抗辩 凯明瑞公司、烟神公司认为，关于涉案专利权利要求1中1-2、1-3的技术特征，被诉侵权产品除了加热气溶胶基材形成气溶胶，还可以加热烟油。关于权利要求1中1-5的技术特征，原审法院当庭测出被诉侵权产品加热元件的温度是240度和256度，凯明瑞公司、烟神公司认为没有所谓的升高到第二温度，也不能使连着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出，所以被诉侵权产品是恒温加热的特性，正因为如此，被诉侵权产品中配备了棉签用于清洁加热片上的有机材料。关于权利要求4的技术特征，被诉侵权产品没有气溶胶形成基质。关于权利要求6、权利要求12中12-3的技术特征，被诉侵权产品没有专利要求书上的第二温度，也不能达到将粘着或沉积在加热元件上的有机材料热释出。除了上述的异议点之外，凯明瑞公司、烟神公司确认被诉侵权产品的其余被诉技术特征与涉案专利构成相同。 另外，烟神公司认为在商标转让之前，莫里斯公司向凯明瑞公司购买的被诉侵权产品，未涉及到烟神公司的信息，该部分行为与烟神公司无关。 五、关于赔偿及维权合理开支 莫里斯公司请求凯明瑞公司、烟神公司连带赔偿其经济损失200万元。莫里斯公司认为，凯明瑞公司、烟神公司在网上多次介绍自己年销售额过亿，凯明瑞公司、烟神公司生产规模巨大，且电子烟的行业利润率为40%-50%以上，被诉侵权产品属于凯明瑞公司、烟神公司销售产品中的畅销产品，请求按照法定赔偿确定赔偿数额。 莫里斯公司主张因凯明瑞公司、烟神公司的被诉侵权行为支出合理费用45万元。莫里斯公司向原审法院提交了相关证据，原审法院查明如下事实： 1.公证费 莫里斯公司共向原审法院提交了5张北京市长安公证处出具的公证费发票，费用如下：编号为03442977的发票显示，开票时间为2017年12月1日，购买方名称为PhilipMorrisProductsSA，服务名称为公证服务费，金额为10010元。编号为02556400的发票显示，开票时间为2018年4月19日，购买方名称为PhilipMorrisProductsSA，服务名称为鉴证咨询服务*公证服务费，金额为10010元。编号为82419296的发票显示，开票时间为2018年7月10日，购买方名称为PhilipMorrisProductsSA，服务名称为鉴证咨询服务*公证服务费，金额为7320元。编号为82419644的发票显示，开票时间为2018年8月3日，购买方名称为PhilipMorrisProductsSA，服务名称为鉴证咨询服务*公证服务费，金额为3510元。编号为29078724的发票显示，开票时间为2019年6月5日，购买方名称为北京市金杜律师事务所，服务名称为鉴证咨询服务*公证服务费，金额为1520元。莫里斯公司向原审法院提交了1张广州市广州公证处出具的公证费发票，发票编号为25988339，开票时间为2018年8月20日，购买方名称为PhilipMorrisProductsSA，服务名称为鉴证咨询服务*公证费，金额为4800元。以上公证费用合计37170元。 2.翻译费 莫里斯公司提交北京百嘉翻译服务有限公司出具的翻译费发票两张，具体内容如下：莫里斯公司针对莫里斯公司授权委托书、法定代表人身份证明、公司主体资格证明支付相应翻译费用，对应的发票编号为23305456，开票时间为2018年7月13日，购买方名称为PhilipMorrisProductsSA，服务名称为现代服务*翻译费，金额为450元。莫里斯公司为翻译证据23、25、27所支付的翻译费用，对应的发票编号为81091155，开票时间为2019年8月2日，购买方名称为北京市金杜律师事务所，服务名称为现代服务*翻译费，金额为2599元。两项金额合计3049元。 3.制作费 莫里斯公司提交北京鑫精彩图文设计制作有限公司出具的制作费发票2张。具体内容如下：编号为32759110的发票，开票时间为2018年8月15日，购买方名称为PhilipMorrisProductsSA，服务名称为现代服务*制作费，金额为360元。编号为01957055的发票，开票时间为2018年8月15日，购买方名称为PhilipMorrisProductsSA，服务名称为现代服务*制作费，金额为360元。编号为32759110，开票时间为2019年8月2日，购买方名称为北京市金杜律师事务所，服务名称为现代服务*制作费，金额为2427元。两项金额合计2787元。 以上公证费、翻译费、制作费合计43006元。该费用为(2018)粤03民初4192、4194、4195号三案共同支出的维权费用。 4.咨询费 莫里斯公司向原审法院提交了深圳市盈正信息咨询有限公司出具《服务费用明细》及相应金额的发票2张，深圳市深圳公证处出具的公证费发票1张。《服务费用明细》上显示的日期为2019年4月5日，具体数额为：服务费6000元，公证官费4000元，样品费3366元，税费655元，小计14021元。深圳市盈正信息咨询有限公司出具的2张发票的购买方名称为北京市金杜律师事务所，服务名称为设计服务*咨询费，总金额为14021元。编号为00581236，开票时间为2019年4月10日，购买方名称为深圳市盈正信息咨询有限公司，服务名称为鉴证咨询服务*公证费，金额为4000元。原审法院经审查认为，莫里斯公司在本案提交的关于深圳市深圳公证处申请证据保全的公证书记载，申请人均为北京市金杜律师事务所，并非深圳市盈正信息咨询有限公司，本案中莫里斯公司并未提交其与深圳市盈正信息咨询有限公司签订的委托合同，上述证据出具时间均是2019年4月，与本案莫里斯公司向深圳市公证处申请证据保全的时间不符，产品购买费用亦不能与(2018)深证字第118971号公证书一一对应，无法确认上述证据与本案的关联性，且凯明瑞公司、烟神公司对此亦不予认可，故原审法院对该部分证据不予采纳。 5.律师费 莫里斯公司主张因提起本案诉讼，支付律师费45万元。莫里斯公司提交了北京市金杜律师事务所2019年8月2日出具的发票一张，金额为45万元。 六、其他事实 中华人民共和国国家工商行政管理总局网站上查询的商标检索结果显示：第12858327号“Kamry”注册商标的申请人为烟神公司，专用期限为2014年12月21日至2024年12月20日，国际分类为34，包括嚼烟、非医用含烟草代用品的香烟、香烟、烟用药草、香烟盒、吸烟打火机、袖珍卷烟器等。第15920358号“凯明瑞”注册商标的申请人为烟神公司，专用期限为2016年2月14日至2026年2月13日，国际分类为34，包括嚼烟、非医用含烟草代用品的香烟、香烟、电子香烟、烟斗、香烟盒、吸烟用打火机等。第11972873号“KeCig”注册商标的申请人为烟神公司，专用期限为2014年6月14日至2024年6月13日，国际分类为34，包括鼻烟、非医用含烟草代用品的香烟、香烟、烟斗、香烟盒、吸烟打火机等。2018年6月13日第1603期商标公告的《商标转让/移转公告》显示，第12858327号“Kamry”、第15920358号“凯明瑞”、第11972873号“KeCig”注册商标均从转让人凯明瑞公司处转让至受让人烟神公司处。上述三个注册商标的商标流程显示，商标转让的核准证明打印发送的时间为2018年6月27日。凯明瑞公司、烟神公司对上述商标转让信息予以确认。 凯明瑞公司成立于2011年4月28日，法定代表人为何隆盛，注册资本为30万元，住所为深圳市宝安区宝安大道西乡固戍东蔡工业区润丰工业园****之一，经营范围：电子产品配件的销售；电子烟（不含烟草制品）的技术开发与销售；国内贸易，货物及技术进出口，电子产品的技术开发与生产等，公司股东为何隆盛和冉洁。 烟神公司成立于2017年10月9日，法定代表人为何隆盛，注册资本为52.63万元，经营范围：电子产品、电子配件的销售；电子烟（不含烟草制品）的技术开发与销售；国内贸易，货物及技术进出口等，公司股东为何隆盛、付强、邱荣仁、刘锦华。2018年5月28日，该公司注册地进行了变更，由原地址“深圳市宝安区宝安大道西乡固戍宝安大道4197号润丰工业园A栋五楼”变更为“深圳市宝安区沙井街道沙头社区沙井路223号之1栋一层101室”。 莫里斯公司在本案中指控凯明瑞公司、烟神公司共同制造、销售、许诺销售型号为Kecig4.0和Kecig2.0Plus的两款产品侵犯其涉案发明专利权，且同时主张该两款产品侵犯其第ZL201380037693.5号和第ZL201280070578.3号两项发明专利权，并另外提起（2018）粤03民初4192、4194号两案诉讼。 原审法院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。涉案专利被授权后，专利权人莫里斯公司按时缴纳专利年费，目前处于有效状态。凯明瑞公司提出已对涉案专利申请无效宣告，本案应中止审理。原审法院认为，在侵权案件中因专利稳定性问题而决定是否中止诉讼时应考虑授权专利是否经过实质审查程序或者无效宣告程序。国家知识产权局已于2019年11月8日作出第42232号无效宣告审查决定，维持涉案专利权有效，故莫里斯公司主张的涉案专利权保护范围具有较强的法律基础，原审法院对本案继续审理。 结合莫里斯公司及凯明瑞公司、烟神公司的诉辩主张，原审法院认为，本案双方主要存在的争议焦点为：（一）莫里斯公司指控凯明瑞公司、烟神公司共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品能否成立；（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；（三）如果侵权成立，凯明瑞公司、烟神公司责任承担问题。 关于争议焦点一，莫里斯公司指控凯明瑞公司、烟神公司共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品能否成立。 首先，凯明瑞公司、烟神公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。第一，莫里斯公司通过公证购买的方式，分四次从凯明瑞公司、烟神公司处购买取得被诉侵权产品，分别是2017年11月22日在凯明瑞公司注册地购买了Kecig2.0Plus产品；2018年4月17日在凯明瑞公司注册地购买了Kecig4.0产品；2018年7月27日在凯明瑞公司阿里巴巴线上店铺购买了Kecig2.0Plus、Kecig4.0产品；2018年7月26日在烟神公司阿里巴巴线上店铺购买了Kecig2.0Plus、Kecig4.0产品。故，原审法院依法认定凯明瑞公司、烟神公司具有销售被诉侵权产品的行为。第二，莫里斯公司通过公证的方式，访问了凯明瑞公司、烟神公司的线上店铺，其线上店铺均有展示两款被诉侵权产品，凯明瑞公司、烟神公司确认涉案的网上店铺为其所经营，足以认定凯明瑞公司、烟神公司具有许诺销售被诉侵权产品的行为。第三，凯明瑞公司、烟神公司在网页上均宣称自己为专业生产厂家；国家企业信用信息公示系统显示凯明瑞公司、烟神公司的经营范围均包括电子烟（不含烟草制品）的技术开发与销售；莫里斯公司提交的商标注册信息显示，涉案“Kamry”与“KeCig”两个注册商标的原商标权人为凯明瑞公司，2018年6月27日，凯明瑞公司将该两个注册商标转让给烟神公司。经原审法院当庭拆封、查看公证购买的产品，同款产品的包装是一致的。Kecig2.0Plus产品的包装盒正面有“Kamry”“KeCig”标识，盒内说明书的最后一页标有凯明瑞公司英文名称。Kecig4.0产品的包装盒正面有“Kamry”“KeCig”标识，包装盒背面以及盒内说明书的最后一页标有凯明瑞公司英文名称。烟神公司原审程序中当庭确认莫里斯公司于2018年7月26日在其阿里巴巴线上店铺购买取得的被诉侵权产品系所制造、销售。上述证据足以认定凯明瑞公司、烟神公司具有制造被诉侵权产品的行为。 其次，凯明瑞公司、烟神公司是否存在共同侵权行为。对此，原审法院认为，第一,本案查明的事实显示，烟神公司与凯明瑞公司法定代表人相同、部分股东重合。凯明瑞公司、烟神公司的法定代表人、共同股东何隆盛分别持有烟神公司和凯明瑞公司的股份。第二,烟神公司初始注册地址与凯明瑞公司现注册地址相同。根据国家企业信用信息公示系统的记录,烟神公司初始注册地址为“深圳市宝安区西乡街道固戍宝安大道4197号润丰工业园A栋五楼”,凯明瑞公司现注册地址为“深圳市宝安区宝安大道西乡固戍东蔡工业区润丰工业园A栋五楼之一”,两地址位于同一处。第三，凯明瑞公司的网上店铺黄页介绍“深圳市凯明瑞科技有限公司（前身FlySmokerTechnology（HK）Co.Ltd.）”，烟神公司在招聘网站上发布的文章中介绍“烟神科技（深圳）有限公司（前身FlySmokerTechnology（HK）Co.Ltd即深圳市凯明瑞科技有限公司）”，该自认行为能相互印证两者的关联关系。第四，烟神公司与凯明瑞公司就“Kamry”“凯明瑞”“KeCig”注册商标具有承继关系。根据2018年6月13日第1603期国家工商总局商标局《商标转让/移转公告》,凯明瑞公司是第12858327号“Kamry”、第15920358号“凯明瑞”、第11972873号“KeCig”等注册商标的原商标专用权人,凯明瑞公司于2018年6月13日将上述商标转让给烟神公司。但是转让后，凯明瑞公司并没有停止使用上述商标，而是与烟神公司共同使用上述商标。2018年7月27日，莫里斯公司从凯明瑞公司的网店购买的被诉侵权产品，快递单上显示的发货地址为烟神公司的现注册地址，并附有烟神公司的销售出库单。凯明瑞公司、烟神公司先后作为被诉侵权产品的商标专用权人，通过分工合作制造被诉侵权产品且在被诉侵权产品上共同使用相同的注册商标。综合以上因素，原审法院依法认定凯明瑞公司、烟神公司就实施被诉侵权行为主观上具有意思联络,客观上存在通过分工合作，共同制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。烟神公司辩称在商标转让之前的行为与其无关，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。 关于争议焦点二，被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第五十九条第一款规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利权纠纷应用法律司法解释）第一条规定，“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。”第七条规定，“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”莫里斯公司在本案中请求以权利要求1、权利要求3、权利要求4、权利要求6、权利要求8、权利要求12作为保护范围，符合法律规定，原审法院予以确认。 关于两款被诉侵权产品与涉案专利权利要求内容的比对，双方主要争议焦点在于被诉侵权产品是否具有涉案权利要求1中1-2、1-3、1-5的技术特征，权利要求4的技术特征，权利要求6的技术特征，权利要求12中12-3的技术特征。原审法院具体评述如下： （1）被诉侵权产品是否具有涉案专利权利要求1中1-2、1-3、1-5的技术特征。 关于权利要求1中1-2的技术特征，原审法院认为，被诉侵权产品的网页产品介绍和说明书中，均展示烟弹（含气溶胶形成基质）被竖直地放入雾化器外罩内的加热腔中并与雾化芯内的加热元件接触，即被诉侵权产品具有权利要求1中1-2的技术特征。 关于权利要求1中1-3的技术特征，被诉侵权产品使用说明书第2页记载：“3.吸烟：2s内连续3击开关，开始加热对应电量LED慢闪，到达设定温度后，对应电量LED变常亮。一次加热时长3min30s（可消耗一支烟弹）”，即被诉侵权产品通过充分加热烟弹以形成气溶胶供吸烟者抽吸，被诉侵权产品具有权利要求1的技术特征1-3。凯明瑞公司、烟神公司以被诉侵权产品可以用于加热烟油辩称不构成侵权。对此，原审法院认为，涉案专利描述的是一种具有可重复使用的加热元件的气溶胶产生装置的使用方法，被诉侵权产品的加热元件能与烟弹接触，并加热烟弹形成气溶胶，即与气溶胶形成基质接触，并加热气溶胶基质形成气溶胶，即落入涉案专利的保护范围，至于被诉侵权产品是否可以用于加热烟油，并不影响侵权认定。 关于权利要求1中1-5的技术特征，原审法院认为，涉案专利所述第一温度为设备在加热气溶胶基材形成气溶胶时所达到的温度，所述第二温度为设备在热释出粘着或沉积在加热元件上的有机材料时达到的温度。被诉侵权产品的说明书第2页记载：“吸烟：2s内连续3击开关，开始加热对应电量LED慢闪，到达设定温度后，对应电量LED变常亮。一次加热时长3min30s（可消耗一支烟弹）”，说明书第3页记载：“碳化清洁功能：长按按键5S,红白LED灯交替闪烁，直到红白LED灯常亮，达到最高温度开始对发热片加热，使污垢形成碳化。30S后熄灭，清洁完成。”经原审法院当庭测试，在2秒内连续3击被诉侵权产品的开关，开始加热，测试仪接触加热元件的中部温度最高上升至186度，关闭开关。而后，长按按键5秒，红白LED灯交替闪烁，直到红白LED灯常亮时使用温度测试仪测试加热元件的中部温度最高达到254度。即，当长按按键5秒后，被诉侵权产品加热元件的温度达到254度时执行的是产品的碳化清洁功能，此时的加热元件的温度高于执行吸烟功能时加热元件可达到的温度186度，即加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度，与涉案专利技术特征相同。且被诉侵权产品的说明书中称在产品执行碳化清洁功能时，对发热片加热可使污垢形成碳化，与涉案专利说明书第【0015】所记载的“热释出可以通过热解反应或者碳化反应发生”的方式相同，即被诉侵权产品是通过加热以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出。凯明瑞公司、烟神公司主张被诉侵权产品不具备加热元件的温度升高到比第一温度高的第二温度的特征、不能使连着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出，无事实依据，原审法院不予采纳。 （2）被诉侵权产品是否具有涉案专利权利要求4的技术特征。原审法院认为，涉案专利权利要求4是基于权利要求1或2所述的气溶胶产生装置的使用方法所附加的技术特征，根据本案中莫里斯公司请求保护的权利要求1，涉案专利是一种具有可重复使用的加热元件的气溶胶产生装置的使用方法。涉案专利说明书第【0016】记载，“气溶胶形成基质可包括固态和液态成分。气溶胶形成基质可包括在加热时从该基质释放的挥发性烟草香味化合物的含有烟草材料。”从被诉侵权产品的说明书记载的内容看，被诉侵权产品系用来加热烟弹，烟弹含有烟草制品，属于气溶胶形成基质，即被诉侵权产品具有权利要求4的附加技术特征。 （3）被诉侵权产品是否具有涉案专利权利要求6的技术特征。原审法院认为，前文已述，被诉侵权产品具有涉案专利所述的第二温度，被诉侵权产品的说明书中介绍在产品执行碳化清洁功能时，对发热片加热可使污垢形成碳化，即使粘着或沉积在加热元件上的有机材料热释出。被诉侵权产品的使用说明书记载：“圆柱形烟弹插入发热片，恒温烘烤。满电状态下约可吸烟10支”“每使用5支烟弹，建议使用一次软件碳化清洁”，被诉侵权产品可以在执行碳化清洁功能之前执行吸烟功能两次或更多次。即被诉侵权产品在将所述加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出之前，加热气溶胶形成基质从而形成气溶胶的步骤可以被执行两次或更多次。被诉侵权产品具有涉案专利权利要求6的技术特征。 （4）被诉侵权产品是否具有涉案专利权利要求12中12-3的技术特征。原审法院认为，前文已述，被诉侵权产品具有涉案专利所述的第二温度，被诉侵权产品的说明书中称在产品执行碳化清洁功能时，对发热片加热可使污垢形成碳化，即使粘着或沉积在加热元件上的有机材料热释出，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求12中12-3的技术特征。 综上，凯明瑞公司、烟神公司辩称两款被诉侵权产品缺少上述技术特征，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。经比对，两款被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1、3、4、6、8、12的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围。 关于争议焦点三，凯明瑞公司、烟神公司责任承担问题。依据专利法第十一条第一款规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”凯明瑞公司、烟神公司未经莫里斯公司许可，以生产经营为目的，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，应承担停止侵害、销毁库存侵权产品并赔偿损失及维权合理费用等法律责任。莫里斯公司诉请凯明瑞公司、烟神公司立即停止侵害涉案发明专利权的行为,销毁库存侵权产品，赔偿损失及维权合理费用，原审法院予以支持。但是在案无证据显示凯明瑞公司、烟神公司持有宣传资料、半成品及专用制造设备、模具，莫里斯公司要求判令凯明瑞公司、烟神公司销毁半成品、宣传材料以及用于制造被诉侵权产品的设备、原材料,并召回或销毁其控制范围内的所有被诉侵权产品的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。 关于赔偿数额及维权合理开支的数额问题。根据专利法第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。” 本案莫里斯公司诉请凯明瑞公司、烟神公司连带赔偿其经济损失200万及维权合理费用45万元。关于赔偿数额，莫里斯公司主张凯明瑞公司、烟神公司在网上多次介绍自己年销售额过亿，凯明瑞公司、烟神公司生产规模巨大，且电子烟的行业利润率为40%-50%以上，应该全额支持其诉讼请求。对此，原审法院认为，莫里斯公司提交的凯明瑞公司、烟神公司分别在京东和阿里巴巴电商平台销售被诉侵权产品数量、售价的证据，与其网上宣传的年销售额过亿存在差距。莫里斯公司虽提交一篇电子烟行业的媒体报道及案外人广东思格雷电子科技股份有限公司2017年的年度报告，但莫里斯公司未提交证据证明上述报道及企业年报所披露数据的真实性，且行业利润率与某项产品的利润率并非一一对应关系，故原审法院对莫里斯公司的上述主张，不予采纳。因莫里斯公司未能提交充分证据证明因被侵权所受到的损失或者凯明瑞公司、烟神公司因侵权所获得的利益，亦没有专利许可使用费予以参考，故原审法院适用法定赔偿酌定赔偿数额。综合考虑以下因素：1.涉案专利为发明专利，对产品的贡献率较高；2.凯明瑞公司、烟神公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.莫里斯公司针对该两款被诉侵权产品另行向凯明瑞公司、烟神公司主张权利并另案提起诉讼，案号为（2018）粤03民初4194、4195号；4.凯明瑞公司、烟神公司分别在京东和阿里巴巴电商平台的多个店铺销售、许诺销售被诉侵权产品，平台上的累计销售数量及售价；5.除了线上销售外，被诉侵权产品还存在线下销售的情况；6.凯明瑞公司、烟神公司的生产经营规模。基于以上因素，原审法院酌情确定凯明瑞公司、烟神公司连带赔偿莫里斯公司经济损失50万元。关于合理维权费用，莫里斯公司提交的公证费、翻译费、制作费为三个案件的共同支出，且律师费仅提供一张金额45万元发票，未有相应的委托代理合同予以佐证，无法证明是否均为本案所支出，该收费标准亦明显高于广东省律师收费标准，故原审法院酌情确定凯明瑞公司、烟神公司赔偿莫里斯公司合理维权费用30万元。 原审法院判决：（一）凯明瑞公司、烟神公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害莫里斯公司专利号为ZL201280065324.2号、名称为“用于清洁气溶胶产生装置的加热元件的方法和设备”的发明专利权的涉案产品，并销毁库存侵权产品；（二）凯明瑞公司、烟神公司于本判决生效之日起十日内赔偿莫里斯公司经济损失50万元；（三）凯明瑞公司、烟神公司于本判决生效之日起十日内赔偿莫里斯公司合理维权费用30万元；（四）驳回莫里斯公司其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费26400元，由凯明瑞公司、烟神公司负担。 本院二审期间，莫里斯公司为证明其主张，向本院提交了一组证据：北京市长安公证处出具的（2020）京长安内经证字第29351号公证书及相关公证费发票，该组证据系与知名电子烟企业、H股上市公司“思摩尔国际”有关的新闻网页，用以证明2019年电子烟行业利润达到40%-50%。 烟神公司、凯明瑞公司共同质证意见：对上述公证书的真实性没有异议，关联性有异议，“思摩尔国际”系案外人，与本案无关，“思摩尔国际”与烟神公司、凯明瑞公司经营领域不同，“思摩尔国际”主要做烟油类产品，电子烟规模在全行业是领先的，不能与烟神公司、凯明瑞公司作比较。 对于以上证据，本院认证意见为：上述公证书的真实性、合法性予以认可，但因该组证据是关于案外人的经营规模及所获利润等情况的证据，不能作为认定烟神公司、凯明瑞公司经营规模及获利情况的证据，对于该证据的证明目的本院不予认可。 原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明：涉案专利说明书第【0015】完整记载为：因而，在本说明书的一个方面中可提供一种使用气溶胶产生装置的方法，所述装置具有用于加热气溶胶形成基质的可重复使用的加热元件。所述方法包括使加热元件与气溶胶形成基质直接接触且将加热元件的温度升高到第一温度以加热气溶胶形成基质使得形成气溶胶的步骤。该方法然后提供以下步骤：消除或撤回加热元件与气溶胶形成基质的接触，以及将加热元件的温度升高到足够高的第二温度以使沉积在加热元件上的有机材料热释出。第二温度是高于第一温度的温度。热释出可以通过热解反应或者碳化反应发生。 本院还查明，凯明瑞公司于2020年7月2日登记的营业执照显示，其住所地已变更为深圳市宝安区新桥街道上星社区上星四村新区五巷**401。 烟神公司于2020年3月4日登记的营业执照显示，其住所地已变更为深圳市宝安区航城街道三围社区宝安机场**沙边工业区厂房**601。 本院认为，综合双方诉辩意见及案件事实，本案二审的争议焦点为：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（二）烟神公司与凯明瑞公司是否共同实施了侵权行为；（三）原审法院确定的赔偿金额及合理开支是否适当。 （一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围 专利法第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款规定：“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。”专利权纠纷应用法律司法解释第七条第二款规定：“被诉侵权技术方案包含权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。” 《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条规定：“权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求。”第五条规定：“在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。”依据上述规定，在侵害专利权纠纷案件中，专利权人同时依据独立权利要求和从属权利主张权利时，人民法院应当分别依据独立权利要求和从属权利要求记载的内容确定专利权的保护范围，并分别对于是否落入独立权利要求和从属权利要求的保护范围做出认定。 本案中，莫里斯公司在原审审理期间明确表示以权利要求1、3、4、6、8、12主张权利。烟神公司认为，被诉侵权技术方案缺少涉案专利权利要求1中1-2、1-3、1-5的技术特征，权利要求4的技术特征，权利要求6的技术特征，权利要求12中12-3的技术特征。 关于被诉侵权技术方案是否具有涉案专利权利要求1中1-2、1-3、1-5的技术特征。权利要求1限定了一种具有可重复使用的加热元件的气溶胶产生装置的使用方法，主要包括1-2、1-3、1-4、1-5共四个步骤。关于权利要求1中的1-2技术特征，权利要求明确限定加热元件与气溶胶形成基质接触，结合说明书和附图，对于本领域普通技术人员而言，该技术特征的含义是具体明确的，即使用涉案方法发明专利时，需要将加热元件插入到气溶胶形成基质中形成接触，而根据被诉侵权产品的网页产品介绍和说明书中，均可以清楚地找到相应的技术特征，即使用被诉侵权电子烟产品时，需要将含气溶胶形成基质的烟弹竖直地插入雾化器外罩内的加热腔中并与雾化芯内的加热元件接触，故，应当认定被诉侵权技术方案具有权利要求1中1-2的技术特征。关于权利要求1中1-3的技术特征，权利要求明确限定使用涉案方法发明专利时，形成气溶胶的步骤是将所述加热元件的温度升高到第一温度以充分加热所述气溶胶形成基质从而形成气溶胶，与此相应地，被诉侵权产品使用说明书第2页明确记载，使用该电子烟吸烟的方法包括：“2s内连续3击开关，开始加热对应电量LED慢闪，到达设定温度后，对应电量LED变常亮。一次加热时长3min30s（可消耗一支烟弹）”，显然，被诉侵权技术方案通过充分加热烟弹以形成气溶胶供吸烟者抽吸，被诉侵权技术方案具有权利要求1的技术特征1-3。关于权利要求1中1-5的技术特征，权利要求明确限定使用涉案方法发明专利时，将所述加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度，以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出。与此相应地，被诉侵权产品的说明书第3页明确记载，使用该电子烟时碳化清洁功能的使用方法是“长按按键5S,红白LED灯交替闪烁，直到红白LED灯常亮，达到最高温度开始对发热片加热，使污垢形成碳化。30S后熄灭，清洁完成。”经原审法院当庭测试，在2秒内连续3击被诉侵权产品的开关，开始加热，测试仪接触加热元件的中部温度最高上升至186度，关闭开关。而后，长按按键5秒，红白LED灯交替闪烁，直到红白LED灯常亮时使用温度测试仪测试加热元件的中部温度最高达到254度。即，当长按按键5秒后，被诉侵权产品加热元件的温度达到254度时执行的是产品的碳化清洁功能。显然，被诉侵权技术方案具有涉案专利权利要求1-5的技术特征。 关于被诉侵权技术方案是否具有涉案专利权利要求4的技术特征。根据权利要求4的文字记载，该权利要求系在引用权利要求1或2的基础上，对气溶胶产生装置的使用方法的进一步限定，即限定气溶胶形成基质包括烟草。与此相应地，被诉侵权产品的说明书记载了被诉侵权产品系用来加热烟弹，且烟弹可以作为被诉侵权产品的气溶胶形成基质，故应当认定被诉侵权技术方案具有权利要求4的附加技术特征。 关于被诉侵权技术方案是否具有涉案专利权利要求6的技术特征，根据权利要求6的文字记载，该权利要求系在引用权利要求1或2的基础上，对气溶胶产生装置的使用方法的进一步限定，即在将所述加热元件的温度升高到比所述第一温度高的第二温度以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出之前，将所述加热元件的温度升高到第一温度以充分加热所述气溶胶形成基质从而形成气溶胶的步骤被执行两次或更多次。与此相应地，根据被诉侵权产品说明书记载，“圆柱形烟弹插入发热片，恒温烘烤。满电状态下约可吸烟10支”“每使用5支烟弹，建议使用一次软件碳化清洁”，显然，被诉侵权产品可以在执行碳化清洁功能之前执行吸烟功能两次或更多次，故，应当认定被诉侵权技术方案具有涉案专利权利要求6的技术特征。 关于被诉侵权产品是否具有涉案专利权利要求12中12-3的技术特征。涉案专利权利要求12限定了一种气溶胶产生装置的技术特征，包括联结到控制器的可重复使用的加热元件，12-3具体限定了所述控制器还被编程以通过第二热循环致动所述加热元件，在该第二热循环中所述加热元件的温度被升高到比所述第一温度高的第二温度，以使粘着或沉积在所述加热元件上的有机材料热释出。与此相应地，根据被诉侵权产品说明书记载，被诉侵权产品在执行碳化清洁功能时，加热片的温度可以升高到超越气溶胶形成所需要的第一温度而达到第二温度，此时，可执行使附着在加热片上的污垢形成碳化的功能，即使粘着或沉积在加热元件上的有机材料热释出，故，应当认定被诉侵权技术方案具有涉案专利权利要求12中12-3的技术特征。 综上，原审法院认定被诉侵权技术方案具有涉案专利权利要求1、3、4、6、8、12的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围，具有事实和法律依据，本院予以维持。需要指出的是，由于涉案专利权利要求1保护的系方法发明，在引用权利要求1基础上的从属权利要求3、4、6、8亦属于对相应使用方法的进一步限定，原审法院在技术特征比对和侵权分析认定时，均没有注意区分被诉侵权产品与被诉侵权技术方案的术语表述，有失妥当，本院依法予以纠正。 （二）关于烟神公司与凯明瑞公司是否共同实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为 莫里斯公司为证明烟神公司与凯明瑞公司共同实施了侵权行为，首先，通过公证购买的方式，分别从凯明瑞公司、烟神公司处，及两公司的经营网址购买了被诉侵权产品，凯明瑞公司、烟神公司均认可来自两个公司的两款被诉侵权产品均相同，产品上使用的商标“Kamry”与“KeCig”原商标权人为凯明瑞公司后转让给烟神公司；第二，烟神公司与凯明瑞公司法定代表人原审审理期间相同，二审变更后依然是同一法定代表人，且根据原审法院查明的事实，两个公司部分股东重合；第三，烟神公司初始注册地址与凯明瑞公司曾注册地址相同；第四，凯明瑞公司的网上店铺黄页介绍“深圳市凯明瑞科技有限公司（前身FlySmokerTechnology（HK）Co.Ltd.）”，烟神公司在招聘网站上发布的文章中介绍“烟神科技（深圳）有限公司（前身FlySmokerTechnology（HK）Co.Ltd即深圳市凯明瑞科技有限公司）”；第五，2018年7月27日，莫里斯公司从凯明瑞公司的网店购买的被诉侵权产品，快递单上显示的发货地址为烟神公司的现注册地址，并附有烟神公司的销售出库单。综合以上因素等，原审法院依法认定烟神公司、凯明瑞公司就实施被诉侵权行为主观上具有意思联络，客观上通过分工合作，共同实施了被诉侵权行为，并无不当。 需要指出的是，涉案专利既包括具有可重复使用的加热元件的气溶胶产生装置的使用方法又包括气溶胶产生装置，由于烟神公司、凯明瑞公司在制造被诉侵权产品的同时，已经将涉案专利权利要求1、3、4、6、8所保护的专利方法固化在被诉侵权产品当中，该固化行为构成了对涉案专利方法的直接侵权行为，故，原审法院判决第一项要求烟神公司、凯明瑞公司立即停止制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，亦包含了要求烟神公司、凯明瑞公司自本案判决生效之日立即停止使用涉案专利方法行为的涵义，本院对此予以明确。原审法院未予明确，属于适用法律有瑕疵，本院依法予以纠正。 （三）关于原审法院确定的赔偿金额及合理开支是否适当 根据专利法第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。” 本案中，莫里斯公司虽主张凯明瑞公司、烟神公司共同赔偿其经济损失200万元，但是未提交证据证明因凯明瑞公司、烟神公司实施被诉侵权行为给该公司造成损失的相关证据，亦没有提交证据证明凯明瑞公司、烟神公司的获利情况，原审法院综合考虑涉案专利权性质，凯明瑞公司、烟神公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品情况等酌情确定凯明瑞公司、烟神公司连带赔偿莫里斯公司经济损失50万元，并无不当。莫里斯公司虽认为凯明瑞公司、烟神公司生产规模巨大，在网上宣传年销售额过亿，及电子烟的行业利润率为40%-50%以上，但其提供的证据不足以认定其主张，故其认为应该全额支持其200万元经济赔偿的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于烟神公司主张原审确定的赔偿数额过高，且认为尽管莫里斯公司就涉案产品申请了专利，但是其在国内销售电子烟的行为不应受到我国法律保护，甚至涉嫌违法，原审法院不应保护莫里斯公司的非法获益行为的问题。专利法第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。根据上述规定，结合专利法第六十五条的规定，发明或者实用新型被授予专利权后，专利权人针对专利权有效期内侵权行为人实施的专利侵权行为都可以主张权利，并要求赔偿损失。根据本案中莫里斯公司购买被诉侵权产品的相关证据，烟神公司公开销售被诉侵权产品并因此获利，且烟神公司没有提交证据证明自专利权授权之日起，涉案专利产品就属于不得公开生产、销售的产品，因此，原审法院判决烟神公司承担相应的赔偿责任具有事实和法律依据，本院予以支持。至于莫里斯公司生产、销售专利产品的行为是否履行了相关行政审批手续，是否应当受到行政处罚等问题，不是民事侵权案件的审理范围，烟神公司可以通过相关行政程序予以解决。关于合理维权费用，原审法院依据莫里斯公司提交的公证费、翻译费、制作费为三个案件的共同支出，律师费应考虑相关律师收费标准等，酌情确定莫里斯公司合理维权费用30万元，并无不当，莫里斯公司和烟神公司关于原审法院确定合理支出费用不当的主张，本院不予支持。 综上，莫里斯公司、烟神公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26400元，由菲利普莫里斯生产公司负担17780元，由烟神科技（深圳）有限公司负担8620元。 本判决为终审判决。 审判长  原晓爽 审判员  张新锋 审判员  孔立明 二〇二〇年九月二十九日 法官助理戴芳芳 书记员李佳 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终1420号                               案  由                       侵害发明专利权纠纷                               合议庭                       审判长：原晓爽             审判员：张新锋、孔立明                                                     法官助理：戴芳芳                       书记员：李佳                               裁判日期                       2020年9月29日                               涉案专利                       “用于清洁气溶胶产生装置的加热元件的方法和设备”发明专利（专利号为ZL201280065324.2）                               关键词                       方法发明；共同侵权；经济损失；合理开支。                               当事人                       上诉人（原审原告）：菲利普莫里斯生产公司；             上诉人（原审被告）：烟神科技（深圳）有限公司             被上诉人（原审被告）：深圳市凯明瑞科技有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：1.被告深圳市凯明瑞科技有限公司、烟神科技（深圳）有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告菲利普莫里斯生产公司专利号为ZL201280065324.2号、名称为“用于清洁气溶胶产生装置的加热元件的方法和设备”的发明专利权的涉案产品，并销毁库存侵权产品；2.被告深圳市凯明瑞科技有限公司、烟神科技（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告菲利普莫里斯生产公司经济损失50万元；3.被告深圳市凯明瑞科技有限公司、烟神科技（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告菲利普莫里斯生产公司合理维权费用30万元；4.驳回原告菲利普莫里斯生产公司其他诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第十一条第一款；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项；             《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条。                               法律问题                       涉及方法和装置专利的侵权行为认定；关联公司共同实施专利侵权行为的认定                               裁判观点                       涉案专利既包括装置的使用方法又包括装置本身，如果被诉侵权行为人在制造被诉侵权产品的同时，已经将专利方法固化在被诉侵权产品当中，该固化行为构成了对涉案专利方法的直接侵权行为；             关联公司实施被诉侵权行为主观上具有意思联络,客观上存在分工合作，应当认定属于共同制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。