北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终446号上诉人（原审原告）：张双利，男，1953年9月17日出生，汉族，上海钰璋文化传媒有限公司演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：薛金霞，北京爱申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州博柔品牌管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区红卫新村西路29号A7栋104房（仅限办公用途）。法定代表人：纪远超，出纳。委托诉讼代理人：林小芬，女，1987年6月14日出生，汉族，广州博柔品牌管理有限公司职员，住广东省广州市广东省军区。上诉人张双利因与上诉人广州博柔品牌管理有限公司（以下简称广州博柔公司）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0491民初17083号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任审理。上诉人张双利的委托诉讼代理人薛金霞、上诉人广州博柔公司的委托诉讼代理人林小芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张双利上诉请求：撤销一审判决第二项，改判广州博柔公司赔偿我经济损失15万元、维权合理开支5000元，共15.5万元。主要事实和理由：1.广州博柔公司在涉案文章中使用了我9张不同肖像照片，且涉及对该公司业务推广，商业目的明显，侵权情节严重；2.一审法院判决的金额不足以弥补我的损失；3.判决金额过低将会导致大量侵权行为的产生。广州博柔公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张双利的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由张双利负担。主要事实和理由：张双利并未举证证明我公司以营利为目的使用了其肖像照片，应当承担举证不能的责任，一审法院判令我公司承担侵权责任，属于事实认定和适用法律错误；2.我公司是以化妆品和卫生用品为经营范围的有限责任公司，涉案文章内容与我公司经营范围并无关联性，故不存在使用张双利肖像照片进行营利的问题；3.我公司仅是将张双利公开在百度图片的照片用于描述张双利的穿着打扮如何彰显时尚，并未对我公司的产品进行推广，也未以营利为目的使用张双利肖像照片，故我公司的行为不构成侵权。张双利辩称，通过广州博柔公司微信公众号介绍可以看出该公司经营健康沙龙护理业务，公众号末端也有养发体验，广州博柔公司专门使用了我的发型照片，故该公司使用我照片的行为具有商业目的，该行为既推广业务也增加了点击率。广州博柔公司的辩论意见与上诉理由相同。张双利向一审法院起诉请求：1．判令广州博柔公司在全国公开发行的报纸向我公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面不小于6.0cm*9.0cm（名片大小）；2．判令广州博柔公司向我赔偿经济损失15万元，维权合理开支5000元（律师费4000元，公证费1000元），以上各项共计15.5万元；3.由广州博柔公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张双利系演员；广州博柔公司系一家以化妆品及卫生用品等为经营范围的有限责任公司。张双利委托代理人孙志伟于2019年9月12日向北京市方正公证处申请证据保全，同年12月18日北京市方正公证处出具（2019）京方正内民证字第14708号公证书，该公证书附件显示：1．涉案微信公众号“BEAVER博柔”（微信号：×××)的账号主体为广州博柔公司；2．涉案公众号“BEAVER博柔”（微信号：×××)于2019年6月12日发布了标题为《有个比自己还时尚的爸爸是什么体验》的文章，其中使用了张双利不同肖像照片9张，其中部分肖像图片尺寸较小、清晰度不高；3．上述文章有“BEAVER博柔|专研沙龙级养发体验”、微信二维码等宣传内容。张双利主张合理开支为公证费和律师费，但未提交委托合同和相关律师费票据。张双利提交了1000元公证费发票，但该公证书非单独对本案所诉事项进行公证。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。本案中，广州博柔公司在官方微信公众号中使用多幅张双利肖像照片吸引相关公众关注、阅读，推介该公司微信公众号，现该公司未提交证据证明使用张双利的肖像照片获得了授权，故认为广州博柔公司的行为侵犯了张双利的肖像权。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于广州博柔公司确有侵犯张双利肖像权的行为，应承担相应侵权责任。张双利要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持。广州博柔公司赔礼道歉的方式应与其侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于张双利所提经济损失的诉讼请求，鉴于张双利作为影视演员，其肖像已经具有一定商业价值，但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与广州博柔公司使用涉案肖像照片所获得的经济利益，故将综合考虑张双利的知名度、广州博柔公司的过错程度、使用张双利肖像照片的数量、时间、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素等酌情确定。关于张双利所主张的律师费，既未提交委托合同，也未提供律师费发票，故不予支持。关于公证费，张双利提交1000元发票，但并非单独对本案侵权行为进行公证，故予以酌情确定。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广州博柔品牌管理有限公司于本判决生效之日起十日内在微信公众号“BEAVER博柔”（微信号：×××)连续三日登载声明，向原告张双利赔礼道歉，致歉内容须经人民法院审核；如逾期不履行上述内容，人民法院将依据原告张双利的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由被告广州博柔品牌管理有限公司负担；二、被告广州博柔品牌管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张双利经济损失12000元及公证费334元；三、驳回原告张双利的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，我国法律保护公民的肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，公民的肖像权受到侵害的有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案二审审理的争议焦点为：广州博柔公司是否在未经张双利许可的情况下以营利为目的使用了张双利的肖像照片；广州博柔公司使用张双利肖像照片的行为是否构成对张双利肖像权的侵犯；一审法院判决广州博柔公司承担赔礼道歉以及赔偿张双利的经济损失、维权合理支出的金额是否符合法律规定。首先，在案证据可以证明广州博柔公司以营利为目的，未经许可在其所有的微信公众号发布的涉案文章中使用了张双利的肖像照片，构成对张双利肖像权的侵犯。广州博柔公司虽然主张涉案公众号没有营利目的，但未提交证据予以佐证，本院不予采信。其次，广州博柔公司对侵犯张双利肖像权的行为应当承担相应侵权责任，考虑到张双利为知名演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故广州博柔公司对侵权行为导致张双利人格权权能中包含经济性利益的损害应予赔偿。最后，一审法院考虑张双利的知名度、广州博柔公司的过错程度、张双利肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素后判决广州博柔公司向张双利赔礼道歉的方式以及酌情所确定的经济损失和维权合理支出的金额并无不当。综上所述，张双利、广州博柔公司的上诉请求不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚及适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1375元，由张双利负担1075元（已交纳），由广州博柔品牌管理有限公司负担300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二〇年九月二十五日法官助理 赵 赫书 记 员 赵迎争