甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民终1106号   上诉人(原审第三人)：贵州省恒昌大建设集团有限公司。   法定代表人：付某，公司董事长。   被上诉人(原审原告)：黎某，男，1970年6月6日出生，住甘肃省岷县。   被上诉人(原审被告)：岷县天昊黄金有限责任公司。   法定代表人：孙某，公司董事长。   上诉人贵州省恒昌大建设集团有限公司(以下简称恒昌建设公司)因与黎某、岷县天昊黄金有限责任公司(以下简称天昊公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服岷县人民法院(2020)甘1126民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   恒昌建设公司上诉请求：l.依法撤销(2020)甘1126民初1042号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人黎某的起诉；3.依法改判被上诉人黎某承担所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对原被告的主体资格审查错误，一审原被告均不适格，一审判决严重错误。本案中，涉案合同当事人是被上诉人二岷县天昊黄金有限责任公司与上诉人贵州省恒昌大建设集团有限公司，合同相对人只有上述二公司。被上诉人黎某与上述二合同当事人之间没有任何合同关系或者直接关系，黎某不具有主张合同权利的主体资格。事实上黎某只是上诉人项目负责人于海杰所找的施工班组负责人，其不具有起诉合同关系的主体资格。另依据上诉人与被上诉人二岷县天昊黄金有限责任公司的《承包合同书》与委托代理证书均载明，只有于海杰有权签订工程承包合同、签订安全管理协议书，负责施工现场的生产、安全管理及工程结算等工作。所有工程款项由贵州省恒昌大建设驻岷县天昊黄金有限责任公司项目部办理首付等结算工作。因此，依据双方的明确约定，被上诉人一黎某是不能主张结算业务的，其没有原告的主体资格，被上诉人二岷县天昊黄金有限责任公司业务对于海杰之外的人也无权进行结算和确认工程量，更不能支付工程款，因此对黎某而言，不是适格被告。二、一审法院认定事实错误。1．被上诉人一黎某与上诉人并非挂靠关系。被上诉人一黎某提交的转账33333元记录为黎某单方填写，且依据被上诉人一黎某主张的挂靠关系，挂靠费也应转给上诉人而非王学玲，黎某不能提供书面挂靠合同及其他证据证明其所谓的挂靠关系。2．被上诉人一主张的工程款无事实及法律依据。本案中，被上诉人二岷县天昊黄金有限责任公司发包工程的合同相对方为上诉人贵州省恒昌大建设集团有限公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。上述条款中“合同约定”指的是黎某（作为其主张为所谓的实际施工人）与本案上诉人签订的相关合同的约定，但黎某不能提供其主张工程款的计算依据以及其与上诉人之间的合同。所以黎某主张的工程款无法律依据及合同约定依据。依据被上诉人一黎某陈述，其为涉案项目工程的挂靠施工人，也即被上诉人一黎某与上诉人之间存在工程分包合同或挂靠合同约定，依据《解释》第二条规定，黎某应当对其主张全部工程款的请求提供其与贵州省恒昌大建设集团有限公司的分包合同。另外，被上诉人一黎某没有证据证明其与上诉人约定涉案工程的工程款全部由其享有。所以被上诉人一黎某要求被上诉人二支付本案鹿峰项目工程全部工程款没有事实及法律依据。再者，根据权利义务对等原则，黎某并非被上诉人二岷县天昊黄金有限责任公司发包工程中的合同相对方。被上诉人二岷县天昊黄金有限责任公司提交的《工程结算表》是以上诉人与被上诉人二签署的《采掘工程承包合同书》中约定的造价为准，并非与黎某约定的造价计算，且被上诉人一黎某没有上诉人贵州省恒昌大建设集团有限公司授权的结算委托权限，所以黎某在被上诉人二岷县天昊黄金有限公司工程结算单上的签字不具有约束上诉人的法律效力。黎某主张全部工程款的计算标准应以黎某本人与上诉人贵州省恒昌大建设集团有限公司签署的合同及结算单为准，被上诉人一黎某不能提供上述证据材料，其要求支付全部工程款的主张没有事实及法律依据，依法应予驳回。三、一审法院适用法律错误。1．合同相对性是“合同之债”的基石。突破合同相对性必须基于法律的明确规定。但是，本案突破合同相对性不仅没有法律依据，相反，法律与司法实践明确：挂靠关系下的实际施工人无权突破合同的相对性提出主张。主要表现为：最高人民法院民一庭在其编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中明确指出：实际施工人分为非法转包的实际施工人、违法分包的实际施工人与挂靠（借用资质）关系下的实际施工人，而挂靠（借用资质）关系下的实际施工人无权突破合同相对性提出主张。2.最高人民法院于2017年9月28日作出的（2017）最高法民申3613号民事裁定书明确直接地指出“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形”、“主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足”。3.最高人民法院副院长就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问已经明确《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。本案中被上诉人一黎某主张其实际施工，但是黎某本人并非农民工。即便依据被上诉人一陈述，被上诉人一黎某作为挂靠关系下的实际施工人，其无权突破合同相对性而向岷县天昊公司提出主张。被上诉人一黎某在庭审中承认项目管理人员配备、水电费结算、工人施工培训、工人施工安全教育、报送施工资料等工作均是上诉人贵州省恒昌大建设集团有限公司进行的，被上诉人一黎某主张其与贵州省恒昌大建设集团有限公司存在挂靠关系，通过借用贵州省恒昌大建设集团有限公司施工资质承揽涉案工程，其为实际施工人，并不能成为其主张工程款的理由。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。被上诉人一黎某并未提供证据证明其与被上诉人二岷县天昊黄金有限公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。因此，即便认定被上诉人一黎某为涉案工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方岷县天昊黄金有限公司主张建设工程合同权利。至于被上诉人一黎某与上诉人贵州省恒昌大建设集团有限公司之间的内部权利义务关系，双方可另行解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，最高院民事裁判公开案例中认定，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非挂靠关系中的实际施工人，被上诉人一黎某主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向非合同相对方主张工程款，依据不足。2．本案为建设工程施工合同纠纷，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释赋予了实际施工人的工程款追索权。但是，在建设工程施工合同中，合同相对性原理决定了合同相对人之间提起诉讼才是正当的，实际施工人应向相对方提起诉讼为根本原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。对此条文应当做如下理解：首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼，只有在实际施工人可以证明发包人存在欠付实际施工人的合同相对方工程款的情况下，才可以突破合同相对性原则。其次，只有在实际施工人的合同相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因致其缺乏支付能力，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。实际施工人的合同相对人主要是转包人或者违法分包人，实际施工人应当严守合同相对性原则，应向与其有合同关系的转包人、违法分包人有序诉讼主张权利。原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则，其突破合同相对性原则行使诉权的，是有严格适用条件的，当事人应提供充分证据证明，不能做扩大解释。结合本案，被上诉人二岷县天昊黄金有限责任公司系涉案工程发包人，上诉人贵州省恒昌大建设集团有限公司系总承包人，被上诉人一现以项目工程实际施工人的身份直接向被上诉人二主张权利。依照法律规定，首先，被上诉人一只有具备了工程“实际施工人”的身份，才是本案适格主体。其次，被上诉人一需对其突破合同相对性原则行使诉权，提供充分证据证明。关于本案被上诉人一是否系涉诉工程的实际施工人的问题。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》将实际施工人定义为：无效合同的承包人，如转包、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。法律也明确规定了实际施工人应当是“最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大施工人的适用范围”。根据这一定义，工程的实际施工人的界定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体。因被上诉人一是否系实际施工人，与其实体诉讼请求直接相关，法院对于实际施工人的认定标准应当严格，需待案件实体审理后依法认定，不得随意扩大。综合全案的证据来看，与被上诉人二签订工程建设转包合同的是上诉人贵州省恒昌大建设集团有限公司，被上诉人一既未与上诉人签订挂靠协议，也未签订任何合同，被上诉人一称系挂靠上诉人资质实际施工，但被上诉人二对被上诉人一的实际施工人身份予以否认。被上诉人一提交的证据亦无法直接证实其与被上诉人二之间存在建设工程施工合同关系，亦即无法直接证明其系涉案工程实际施工人的身份；且被上诉人一未提供证据证明其独立聘用了所有施工人员，组织和购买工程施工设备、材料，管理和签署所有工程签证资料，组织编制和完成所有工程技术资料和经济资料，并向发包方提交有关竣工结算资料；被上诉人一亦未提供充分有效的证据证明其对涉案工程存在实际投资及投资数额。由于被上诉人一未能提供其就涉案工程签订的书面施工合同，所以不能确认其是涉案工程实际施工人。因案件涉及对项目实际施工人、转包人、违法分包人的认定，庭审中被上诉人一未提供相应证据进行证明其本人系涉案工程实际施工人，从而导致整个案件基础法律关系均无法查清，承担权利义务的主体更无从谈起。据此，不能因为被上诉人一参与了涉诉工程的建设施工即认可其实际施工人身份；在被上诉人一实际施工人身份真伪不明的情况下，负有举证责任的被上诉人一要完成的是举证证明责任，在没有达到证明责任标准的情况下，不能认定其完成了举证证明责任。综上，被上诉人一在本案中以实际施工人的身份直接主张被上诉人二与其直接结算并支付工程款，缺乏事实依据及法律依据。3．依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《诉讼费用交纳办法》的相关规定，本案一审诉讼费不应由上诉人承担，但一审判决诉讼费由第三人承担，于法无据。四、本案涉嫌二被上诉人之间有意串通的虚假诉讼。一是被上诉人二岷县天昊黄金有限责任公司明知《承包合同书》与委托代理证书中约定，只有于海杰有权签订工程承包合同、签订安全管理协议书，负责施工现场的生产、安全管理及工程结算等工作，所有工程款项由贵州省恒昌大建设住岷县天昊黄金有限责任公司项目部办理首付等结算工作的情况下，仍然给黎某出具结算单并伪造了于海杰的签名，严重违背了合同约定和基本常识，因此是有意串通。二是被上诉人二岷县天昊黄金有限责任公司除本案合同之外，还拖欠上诉人其他工程欠款，在进而给黎某出示证据，在一审庭审中更是默认黎某主张，二被上诉人恶意串通，通过虚假诉讼损害上诉人利益是显而易见的。   黎某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款150.024796万元；2.判令被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款基利率标准支付以欠付的工程款为基数向原告支付自2020年1月1日起至实际支付之日止的利息；3.诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2017年3月21日、2018年1月1日，被告天昊黄金公司与第三人恒昌集团公司签订《采掘工程承包合同》，合同约定由第三人以包清工的承包方式承包被告鹿峰矿区掘进、凿岩、扒装、充填、支护、喷浆等工程内容。2017年签订的合同工期为2017年3月21日至2017年12月31日止，2018年签订的合同工期自2018年1月1日起至2018年12月31日止，并约定单价、验收、结算及付款等内容。2017年3月24日恒昌集团公司下发关于成立驻岷县天昊鹿峰矿区项目部及主要管理人员任命的通知，任命于海杰为项目经理，负责项目部全面工作，同时任命了其他人员的职务。2018年3月8日下发了关于成立驻岷县天昊鹿峰矿区项目部及主要管理人员任命的通知，任命于海杰为项目经理，负责项目部全面工作，同时任命了其他人员的职务。第三人提供的项目部管理人员工资表中没有于海杰的相关信息。根据第三人提供的收据证实原告自第三人与被告签订《采掘工程承包合同》后，原告一直在该工程项目中的第9坑、第15坑进行施工，原告为其施工人员张刺中许尕民等人缴纳了社会保险费。施工过程中，原告完成的所有工程经被告及第三人任命的项目部经理于海杰进行验收，验收合格后，由被告出具结算表，并由于海杰、黎某签字确认。被告以该工程结算表向第三人支付工程款，第三人再支付原告工程款，原告在收到工程款后向第三人出具工程款收据。原告2017年的工程款已于2018年2月1日付清。2018年1月份、3-12月份原告在9坑、15坑实际施工完成的工程量价款为12,973,814.8元。从2018年4月24至日2019年1月19日通过第三人给原告共计支付原告工程款11,473,566.85元，尚有1,500,247.96元未付。截止现在天昊黄金公司尚有恒昌集团公司采掘工程款2,707979.17元未付。本案原告于2020年3月16日向本院申请诉前财产保全，本院于2020年3月17日作出（2020）甘1126财保5号民事裁定书，冻结被告岷县天昊黄金有限责任公司名下的开户行为中国农业银行股份有限公司岷县支行账户（账号：×××）内金额人民币1,500247.96元，期限为十二个月。申请费5,000元由黎某负担。   另查明，张琨于2018年3月3日向于海杰的财务人员王学玲转账支付资质管理费33,333.33元，原告黎某于2018年3月3日向于海杰的财务人员王学玲分两笔转账支付资质管理费33,335元。一审法院认为，被告虽然与第三人恒昌集团公司签订了《采掘工程承包合同》，但根据被告天昊黄金公司的陈述和原告缴纳的资质费用，足以证实原告黎某实际为该工程项目中的第9坑、第15坑的实际施工人，该工程项目中的第9坑、第15坑工程均由原告黎某实际施工完成，完成的工程量及工程价款由原告黎某，被告天昊黄金公司及第三人恒昌集团公司授权的项目部经理于海杰三方结算，并签字确认，被告以工程结算单为依据向第三人恒昌集团公司在岷县设立的银行账户转账支付工程价款，第三人通过该账户向原告的儿子的银行账户转账支付工程款，然后原告向第三人恒昌集团公司出具工程款收据。原告黎某实际挂靠第三人恒昌集团公司的施工资质，作为实际施工人在被告天昊黄金公司的第9坑、第15坑采掘工程项目中施工。原告按合同约定完成了施工任务，被告应在未付工程款范围内支付原告施工费用及未付款利息，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，利息以欠款1,500,247.96元为基数，按判决生效之日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年1月1日起至欠款清偿之日止。第三人抗辩认为原告不具备合法主体资格，不能突破合同相对性原则及第三人与原告之间系劳务分包关系，原告无权与被告进行工程结算，且第三人已经超额支付原告施工费用，请求驳回原告诉讼请求，因未提供相关证据证实，且第三人主张的劳务分包既无书面合同，也无其他证据证实双方达成口头劳务分包协议的事实，不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定判决：由被告岷县天昊黄金有限责任公司在未付工程款范围内支付原告黎某工程欠款1,500,247.96元及利息，利息以欠款1,500,247.96元为基数，按判决生效之日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年1月1日起计算至欠款清偿之日止。上述款项于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费18,302元，因适用简易程序减半收取9151元，保全费5,000元，共计14,151元由第三人贵州省恒昌大建设集团有限公司负担。   二审中双方当事人均没有提交新的证据。   二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案中，恒昌建设公司从天昊公司以承包方式承包了鹿峰矿区掘进、凿岩、扒装、充填、支护、喷浆等工程，其中包括涉案的工程第9坑、第15坑，2017年3月24日，2018年3月8日恒昌建设公司分别下发了《关于成立驻岷县天昊鹿峰矿区项目部及主要管理人员任命的通知》，任命于海杰为项目经理，负责项目部全面工作，同时任命了其他人员的职务并确定了各自的职责范围。黎某一直在恒昌建设公司承包的第9号和15号坑进行施工，人员、设备、施工所需材料等均由黎某负责，包括两处工程的社会保险费用均由黎某实际交纳，黎某同时向恒昌建设公司所设立的项目部交纳了资质费(工程管理费)，黎某是第9号和15号坑的实际施工人，黎某将工程完成，天昊公司验收后，天昊公司的相关管理人员、恒昌建设公司项目部项目经理于海杰、黎某三方在每月的结算单上均签字确认了工程名称、出矿量、吨位、品位、掘进工程量、实际采矿量、合计工程款等，并在实际结算过程中，天昊公司将工程款付给恒昌建设公司，恒昌建设公司再支付给黎某，一审庭审中天昊公司认可截止2020年5月12日，欠恒昌建设公司工程款2707979.17元。恒昌建设公司欠黎某的工程款根据其项目部经理于海杰签字确认的结算单减去已付款项事实是清楚的，一审判决发包人天昊公司在未付工程款范围内承担责任符合法律规定。   综上所述，恒昌建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费18302元，由贵州省恒昌大建设集团有限公司负担(已预交)。   本判决为终审判决。   审判长 陈有良   审判员 赵云玲   审判员 刘 锋      二〇二〇年九月二十四日   书记员 黄宝平