西 安 市 新 城 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2018）陕0102民初5361号原告(反诉被告)：西安市维旗商贸有限责任公司，住所地西安市灞桥区。法定代表人：卓林，该公司经理。委托代理人 路航、刘恺，陕西许小平律师事务所律师。被告（反诉原告）：西安东光房地产综合开发有限公司，住所地西安市新城区。法定代表人：韩文庭，该公司董事长。委托代理人：张晓庆、张毅，陕西瑞森律师事务所律师第三人：西安市房地产经营三公司第一经营部，住所地西安市。负责人：张立新，经理委托代理人：步凡，女，1969年8月9日出生，汉族，该公司法律顾问，住该公司。第三人：西安市新城区尚云咖啡馆，住所地西安市新城区XX路XX大厦XX层。负责人：韩瑞保，男，1970年XX月XX日出生，汉族，住西安市新城区。第三人：陕西秦农农村商业银行股份有限公司尚德路支行，住所地西安市。负责人：乔方，该行行长。 第三人：汉庭星空（上海）酒店管理有限公司西安市西五路分公司，住所地：西安市新城区。负责人：何晖，经理。原告西安市维旗商贸有限责任公司(以下简称维旗商贸)与被告西安东光房地产综合开发有限公司（以下简称东光房地产公司）、第三人西安市房地产经营三公司第一经营部（以下简称房地产三公司）、西安市新城区尚云咖啡馆（以下简称尚云咖啡馆）、陕西秦农农村商业银行股份有限公司尚德路支行（以下简称秦农银行）、汉庭星空（上海）酒店管理有限公司西安市西五路分公司（以下简称汉庭酒店）租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告维旗商贸法定代表人卓林，委托代理人路航、刘恺，被告东光房地产公司之委托代理人张晓庆，第三人房地产三公司之委托代理人步凡到庭参加诉讼，第三人尚云咖啡馆、秦农银行、汉庭酒店经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告维旗商贸诉称，原告原有位于本市XX路XX号XX房306.3平方米（一层138.15平方米、二层168.15平方米），位于XX路XX号XX房XX.XX平米（一层82.06平方米、二层82.06平方米）。2005年10月被告开发国际现代广场2号楼，协议拆除原告上述房屋，2008年7月将原告自有产权306.3平方米的营业房安置在XX路XX路XX广场XX号楼内，其中地面一层138.15平方米，二层168.15平方米，公有房产164.12平方米（一、二层分别安置82.06平方米）。原告接受安置后，于2008年7月7日与被告签订《托管经营协议书》，约定原告将上述房屋交由被告托管经营，托管期内被告自主经营，自负盈亏，托管期限为5年，自2006年12月1日起至2011年11月30日止，托管费为每月13964.85元，按月支付，被告每月30日向原告转账支付，如未按时支付，每逾期一个月支付欠付费用千分之五的违约金，截止2011年11月30日托管期满时，被告累计欠付托管费用52349.39元。现依法请求：一、判令被告立即返还西安市新城区XX路XX广场XX号楼XX层138.15平方米一套、82.06平方米一套，二层168.15平方米一套、82.06平方米一套（具体位置以2008年托管协议为准）；二、判令被告立即支付拖欠托管费52349.39元并支付违约金18322.29元（计算至2017年9月30日）；三、判令被告支付托管期满至实际交还房屋之日的房屋占有使用费2075977.05元。（自2011年12月1日至2017年9月30日，已扣去支付给房地产三公司房屋租金222743元）；并支付直至实际交付房屋之日止的房屋占有使用费。被告东光房地产公司辩称，1、按照原被告安置协议，一层138.15平米的位置包含在我公司给第三人房地产三公司安置面积内；一、二层各82.06平方米属于公房，该部分面积包含在我方已安置给房地产公司约2500平方米房屋面积内，（2014）西民一终字第00070号民事调解书中已将公产部分由我方、原告及三公司达成了协议，该公产部分继续托管在我处，租金由我方支付给原告，其中原告应支付给房地产三公司的租金222743元，由我方从托管费中扣除后直接支付给房地产经营三公司。如原告解除托管，应征的房地产三公司的同意；二层168.15平方米一套，由我方继续托管，现包含在我公司下属的西安腾悦物业管理有限公司出租给尚云咖啡馆面积内。原告自有的一层138.15平米的位置包含在我公司给第三人房地产三公司安置面积内，现无法给原告返还房屋，我方现同意另行给原告安置，或由我方回购；二层的168.15平方米一套现包含在尚云咖啡馆承租的面积内，我方同意返还，但如何返还应由我方、原告和尚云咖啡馆协商。关于原告诉请的托管费用52349.39元及违约金8637.65元，已包含在我方代原告向房地产三公司支付的222743元租金内；关于第三项房屋占有使用费没有法律依据，不同意原告的诉请，理由没有合同依据和法律依据使用房屋的，使用人应承担的是房屋占用费，但本案中，原告和我方之间存在托管经营协议，应按照协议支付托管费用，该项事实在（2014）西民一终字第00070号民事调解书中已明确，虽托管协议在2011年11月30日届满，但原告未提出异议，该协议继续有效，期限为不定期的租赁合同，解除该协议，原告应在合理期限内提出，但原告并未提出解除该协议，现该协议尚在有效期内，我方不存在拖欠托管费的情形。我方迟延支付托管费，是因为房地产三公司曾通知我们暂停支付，而且现在本案也正在诉讼中，所以我方才没有支付。同时反诉要求原告支付2007年6月1日至2017年12月31日的物业费227024.69元。第三人房地产经营三公司述称，我方作为第三人，主体不适格，我们和原被告之间的诉请，没有关联性。我们现在的房屋是在东光国际现代广场2号楼1层东头第一间。2007年4月至今一直是由我公司实际收取租金，房屋的承租人是秦农银行，我们的房子和本案所涉房屋无关。第三人尚云咖啡馆、秦农银行、第三人汉庭酒店经合法传唤无正当理由未到庭，也未提交书面答辩状。原告（反诉被告）针对反诉，表示对2007年6月1日至2011年11月30日托管期间的物业费96530.18元认可，同意在租金中扣除。对2011年12月1日之后的物业费不同意支付，因实际提供物业服务的是西安腾悦物业管理有限公司，被告主张主体不适格。 经审理查明，2005年10月11日原告（被拆迁人、乙方）与被告(拆迁人、甲方)签订拆迁安置协议书，对原告位于XX路XX号自XX房屋、XX路XX号公有营业房屋予以拆迁安置。2008年7月7日原告（被安置方、乙方）与被告（安置方、甲方）签订安置协议书，约定“依照2005年10月11日甲乙双方所订立的拆迁安置协议，甲方将乙方的自有房产306.3平米的营业房安置在XX路XX路XX广场XX号楼内，其中：地面一层安置138.15平米，位置坐向为：沿2号楼东墙自南向北到电梯井墙边长约17.5米，沿2号楼南墙自东向西长约8米为一层安置位置。地面二层168.15平米，位置坐向为：沿2号楼东墙自南向北到电梯井墙边，长约17.5米，沿2号楼南墙自东向西长约9.6米，为二层安置位置”，“公有房产164.12平米，其中：地面一层、地面二层分别安置82.06平米”，“本安置协议签订之日起，2005年10月11日所签订的拆迁安置协议，自行终止”。2008年7月7日原告（乙方）与被告(甲方)签订托管经营协议书，约定乙方将所安置房产交甲方托管经营，托管期限为五年，自2006年12月1日至2011年11月30日，托管金额按月支付，甲方每月30日或2日内向乙方支付，每月应付托管费13964.85元，无论甲方经营状况与否，甲方均应按约定的托管金额向乙方支付，若甲方未按时支付乙方租金，每逾期1个月，付给乙方托管费千分之五的违约金。（2014）西中民一终字第00070号民事调解书主文载明：房地产经营三公司同意与维旗商贸就位于西安市解放路西三路地区XX广场XX号楼商业用房一、二层各82.06平方米公有房屋建立租赁关系，双方于调解书送达之日起一周内签订租赁合同，房地产经营三公司同意维旗商贸支付房地产经营三公司自2008年7月至2014年6月期间的租金共计222743元，该款可由东光房地产公司从其欠缴维旗商贸托管费中直接支付给房产地经营三公司。庭审中原告变更诉请，本案中放弃要求被告返还西安市新城区XX路XX广场XX号楼XX层138.15平方米一套、82.06平方米一套（公房），二层82.06平方米（公房）一套，表示另案起诉；本案中只要求：1、被告支付拖欠的托管费52349.39元及违约金18322.29元（计算至2017年9月30日）；2、被告支付一层138.15平方米、二层168.15平方米及一二层各82.06平方米公房的房屋占有使用费，均以陕金达房评字（2017）第06－121号房地产估价报告为依据，计算自2011年12月1日起至2018年6月29日，同意抵扣被告应支付给房地产三公司房屋租金222743元。对于之后的房屋占用费表示另案起诉。3、被告返还二层168.15平方米房屋一套（具体位置以双方2008年安置协议约定为准）（2017）第06－121号房地产估价报告载明：2011年12月一、二层租金30648元，2012年度租金376065元，依次2013年384353元，2014年393640元，2015年397925元，2016年406213元，2017年4个月224239元，共计2212084元。该报告有效期一年，自2017年6月30日至2018年6月29日止。以上事实，有拆迁安置协议书、安置协议书、托管经营协议书、评估报告、（2014）西民一终字第00070号民事调解书、（2018）陕民初1461号民事判决书及当事人陈述在卷佐证。本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，本案中双方虽签订托管经营协议书，但其中约定“无论甲方经营状况与否，甲方均应按协议约定的托管金额向乙方支付”，“若甲方未按时支付乙方租金，每逾期一个月，付给乙方托管费千分之五的违约金”，从以上表述均可确定该托管经营实属租赁行为，故应适用租赁合同处理本案。原、被告涉诉房屋权属分为两部分，一部分为原告具有所有权的房屋（一层138.15平米方、二层168.15平方米），对该部分房屋原告可合法行使其租赁权利；另一部分为原告租赁的公房，对该部分房屋因（2014）西中民一终字第00070号民事调解书中明确“西安市房地产经营三公司同意西安市维旗商贸有限责任公司就上述房屋对外托管经营”，故原告实际上取得了所承租公房的转租权，因此原告对本案所涉房屋（一、二层公房）有权出租，其与被告之间的租赁行为依法应受保护。现原告要求被告支付拖欠拖管费52349.39元于法有据，本院予以支持；根据托管协议中的违约金的约定，原告主张违约金18322.29元之诉请本院予以支持。在托管期满后双方未能达成新协议，被告既未将房屋交还原告，亦未给付原告相应价款，被告应承担该期间的房屋占有使用费，该房屋占有使用费标准参照同期租金计算。关于2011年12月1日至2018年6月29日期间的房屋占有使用费，本院认为（2017）第06－121号房地产估价报告评估程序合同，评估结果公正，符合实际，可以作为证据使用，据此2011年12月1日至2017年4月30日一、二层私房及公房房屋占有使用费共计2212084元；该评估报告有效期截止2018年6月39日，对2017年5月1日至2018年6月29日的房屋占有使用费参照上述评估报告计算为624722元。原告请求被告返还二楼168.15平方米（位置以2008年7月7日协议约定为准），被告同意返还，本院予以支持。原告在本案中放弃要求返还一层138.15平方米及一、二层公房各82.06平方米，本院予以准许。原告请求被告返还二楼168.15平方米（位置以2008年7月7日协议约定为准），被告同意返还，本院予以支持。原告在本案中放弃要求返还一层138.15平方米及一、二层公房各82.06平方米，本院予以准许。关于反诉，被告要求原告支付2007年6月1日至2017年12月31日的物业费227024.69元，原告对2007年6月1日至2011年11月30日托管期间的物业费96530.18元认可，同意从租金中扣除。对2011年12月1日后的物业费，因实行物业管理的系具有独立法人资格的西安腾悦物业管理有限公司，故应由该公司主张，被告主张该期间的物业管理费主体不适格，本案不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十四条、第二百三十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定判决如下：   一、被告西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安市维旗商贸有限责任公司托管费52349.39元及违约金18322.29元。二、被告西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安市维旗商贸有限责任公司房屋占有使用费2836806元（需扣减被告应支付给西安市房地产经营三公司的222743元）。三、被告西安东光房地产综合开发有限公司于本判决生效后三十日内返还原告西安市维旗商贸有限责任公司二楼168.15平方米（位置以2008年7月7日协议约定为准）。四、原告（反诉被告）西安市维旗商贸有限责任公司于本判决生效后三十日内给付被告（反诉原告）西安东光房地产综合开发有限公司物业管理费96530.18元（自2007年6月1日至2011年11月30日）。五、驳回原告西安市维旗商贸有限责任公司其余诉讼请求。六、驳回被告西安东光房地产综合开发有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费14532元，由原告西安市维旗商贸有限责任公司承担7266元，被告西安东光房地产综合开发有限公司承担7266元；反诉费2326元，由原告西安市维旗商贸有限责任公司承担1000元，被告西安东光房地产综合开发有限公司承担1326元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                               审  判  长   王新权                              审  判  员   杨惠妮                              审  判  员   魏  玮                           二0二0年九月十七日                                                书  记  员   李国梅   1