辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民再184号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：郭永朋，男。委托诉讼代理人：李国年，男。委托诉讼代理人：郭兴，男。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：华润雪花啤酒（鞍山）有限公司。法定代表人：侯孝海，该公司董事长。委托诉讼代理人：周丽萍，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王岩菘，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。申诉人郭永朋因与被申诉人华润雪花啤酒（鞍山）有限公司（以下简称雪花公司）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院（2015）鞍民一终字第00510号民事判决，向检察机关申诉，辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2018]21000000185号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）辽民抗7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员孙晓宁、史福宽出庭。申诉人郭永朋的委托诉讼代理人李国年、郭兴，被申诉人华润雪花啤酒（鞍山）有限公司的委托诉讼代理人周丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，鞍山市中级人民法院(2015)鞍民一终字第00510号民事判决依据《最低工资规定》认定劳动者在接受职业健康检査和职业病诊断与鉴定期问的工资待遇，属适用法律错误。理由如下:(一)郭永朋自2013年4月末后未向雪花公司提供正常劳动的原因是，接受公司安排进行职业健康检査和职业病诊断与鉴定，并非休医疗期。根据査明的事实，郭永朋自2013年4月因听力出现问题向雪花公司申请进行噪声职业健康检查，雪花公司自2014年5月安排郭永朋先后到鞍山市职业病防治院等医疗机构进行职业健康检査和职业病诊断、鉴定。2014年9月2日，郭永朋经辽宁省职业病防治院诊断为无职业性噪声聋。郭永朋不服该诊断，先后向沈阳市卫生局、沈阳市医学会申请职业病鉴定，因非郭永朋原因，职业病鉴定至今尚未启动。故，自2013年4月末至今应属于郭永朋接受职业健康检查和职业病诊断与鉴定的期间。而依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条之规定:“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”结合《中华人民共和国劳动法》第二十六条、二十九条之规定，这里的患病应是指职工个人身体原因而不包括职业原因。故前述期间不属于休医疗期。(二)雪花公司以郭永朋未在岗、休医疗期为由，仅发放岗位基本工资违反法律规定。《职业病防治法》第39条规定:劳动者有“获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务的权利……因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效”。《用人单位职业健康监护监督管理办法》第8条规定:“劳动者接受职业健康检查应当视同正常出勤。”《关于职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第7条规定:“从事有害作业的职工，因按规定接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理。”据此，郭永朋在接受职业健康检查和职业病诊断、鉴定期间，雪花公司不应降低其工资福利待遇，应按照其正常出勤支付基本工资、绩效工资、在岗工资补贴、窜项绩效工资额再分配等工资项目。(三)职业病鉴定长期未完成非郭永朋原因，郭永朋无过错。首先，雪花公司未及时安排郭永朋进行职业健康检查存在过错。《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条规定:“对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。”2013年4月，郭永朋即向雪花公司提出噪声职业健康检查，雪花公司随后安排其离岗，但直至2014年5月，雪花公司才安排其进行职业健康检査。其次，郭永朋已按照职业病鉴定机构要求提交需劳动者提交的鉴定材料。2014年9月，郭永朋经辽宁省职业病防治院诊断为无职业性噪声聋后，向沈阳市卫生局申请职业病鉴定，后沈阳市卫生局以职能调整为由通知郭永朋到沈阳市医学会申请职业病鉴定，郭永朋遂向沈阳市医学会提出鉴定申请，并按照要求提交了《关于提交职业病鉴定材料的通知》中第一、三项。第三，雪花公司未按照职业病鉴定机构要求完整提供鉴定所需资料存在过错，沈阳市职业病诊断鉴定委员会办公室向鞍山市人民检察院出具的《证明》载明:“2017年2月28日我办已向用人单位邮寄，2017年4月13日，用人单位邮寄至我办中第二、四项需要提交的材料，……，第五、六、七、八项需要提交的材料用人单位未提交完整。”据此可知，雪花公司对鉴定至今未启动存在过错。第四，职业病鉴定机构未依职权向有关部门调取鉴定材料致鉴定未启动不能归责于郭永朋。《职业病诊断与鉴定管理办法》第四十五条、四十六条规定，职业病鉴定办事机构可以向原诊断机构、有关单位调取资料，也可以进行现场调查或提请安监部门进行现场调查，但职业病鉴定机构未开展相关工作。(四)本案不应适用《最低工资规定》，应适用《职业病防治法》及《用人单位职业健康监护监督管理办法》等。《最低工资规定》第三条规定:“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”第十二条规定:“劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定。”结合该规定“维护劳动者取得劳动报酬的合法权益，保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活”的立法目的可知，最低工资标准旨在约束用人单位保障劳动者合法权益，即低于最低工资标准属违法，但不能由此得出只要满足最低工资标准即合法的结论，应在满足最低工资标准的基础上，结合法律规定的其他情形予以判断是否合法。本案中，郭永朋虽然自2013年4月末即未向雪花公司提供正常劳动，但并不是由于自身原因，而是由于接受职业健康检查和职业病诊断与鉴定。基于特别法优于普通法的法律适用原则，本案应适用《职业病防治法》及职业健康防护相关法律法规，而不应适用用于规范一般劳动情形的《最低工资规定》。故，虽然雪花公司支付的基本工资高于最低工资标准，但因违反了《职业病防治法》及相关法律法规，仍属违法。综上，鞍山市中级人民法院(2015)鞍民一终字第00510号民事判决适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第百条第(六)项、第二百零八条第二款之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。申诉人郭永朋同意抗诉机关的抗诉意见。被申诉人雪花公司辩称，郭永朋不属于接触噪声职业危害因素的劳动者，雪花公司未对其进行上岗前、在岗期间以及离岗的职业健康检查，符合相关职业病防治法律法规及规章的规定，郭永朋也无权主张以接触噪声职业危害因素的劳动者身份主张相关待遇，包括不限于职业健康检查及职业病鉴定。原二审判决合法正确，请求维持。郭永朋向一审法院起诉请求：判令按照在岗职工的工资补发郭永朋从2013年6月至恢复郭永朋正常工资为止（在岗职工工资）。一审法院认定事实：郭永朋在雪花公司工作，为电焊工，双方为无固定期限劳动合同。2013年4月，郭永朋因听力问题向雪花公司提出进行噪声职业健康检查。2014年5月19日，郭永朋经鞍山市职业病防治院诊断结果为建议进一步专科检查后来院复核。2014年6月6日，郭永朋经鞍钢总医院诊断结果为神经性耳聋。2014年9月2日，郭永朋经辽宁省职业病防治院诊断为无职业性噪声聋。郭永朋对辽宁省职业病防治院诊断结论有异议，向沈阳市卫生局申请职业病鉴定。至今，郭永朋尚未诊断为职业病、尚未认定为工伤。2015年1月23日，鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会对郭永朋诉雪花公司拖欠工资一案下发了不予受理通知书。另查，庭审中，郭永朋陈述其于2013年4月末不再上班，等待办理相关手续。另查，郭永朋自2013年6月领取休假工资。2014年1月、2月、3月、5月、7月工资为690.53元/月，4月工资为646.53元，6月工资为680.53元，8月、9月工资为909.67元，10月至12月为800.1元/月；2015年1月工资为888.1元。2013年、2014年鞍山市月最低工资标准为1050元。一审法院认为：用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。自2013年6月起，郭永朋在与雪花公司劳动合同存续期间实际领取的工资低于鞍山市最低工资标准的，雪花公司应支付关于低于最低工资的差额。工资差额部分计算为：2014年1月、2月、3月、5月、7月期间为（1050元/月-690.53元/月）×5个月=1797.35元；2014年4月期间为1050元/月-646.53元/月=403.47元；2014年6月期间为1050元/月-680.53元/月=369.47元；2014年8月、9月期间为（1050元/月-909.67元/月）×2个月=280.66元；2014年10月、11月、12月期间为（1050元/月-800.1元/月）×3个月=749.7元；2015年1月期间为1050元/月-888.1元/月=161.9元，共计3762.55元。该院判决：华润雪花啤酒（鞍山）有限公司于该判决生效后十日内支付郭永朋低于鞍山市最低工资标准的差额3762.55元。案件受理费10元（郭永朋已预交），由雪花公司承担。雪花公司于该判决生效之日起十日内支付郭永朋10元。郭永朋不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判雪花公司按照在岗职工的工资补发郭永朋从2013年6月至恢复郭永朋正常工资为止，一、二审诉讼费用由雪花公司承担。雪花公司不服一审判决，上诉请求：驳回郭永朋的诉讼请求。二审法院认定事实：一审判决认定事实属实。另查明，从2013年6月至2015年5月，郭永朋月应发工资均不低于1280元，高于鞍山市最低工资标准。一审判决认定的工资数额均为实发工资。二审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。2013年4月以后，郭永朋郭永鹏未到单位上班，没有向雪花公司提供劳动，其亦尚未被相关部门认定为职业病，故雪花公司按照其在岗时的基本工资每月1280元标准的100%发放工资并无不当，因最低工资标准应按应发工资标准计算，从2013年6月至2015年5月郭永朋领取的月应发工资均不低于1280元，高于鞍山市最低工资1050元的标准，一审判决雪花公司支付郭永朋最低工资标准的差额3762.55元错误，该院予以纠正。该院对雪花公司的上诉请求予以支持。关于郭永朋提出的是雪花公司通知郭永朋其下岗，领取下岗工资每月570元一节，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因郭永朋没有提供证据证明系雪花公司决定其下岗，故对郭永朋此节主张，该院不予支持。关于郭永朋提出的一审判决郭永朋按最低工资标准领取工资错误，应按在岗职工工资领取一节，因该主张没有事实和法律依据，该院不予支持。该院判决：一、撤销鞍山市铁西区人民法院(2015)鞍西民一初字第303号民事判决；二、驳回郭永朋的诉讼请求。一、二审案件受理费共30元，由郭永朋负担。本院审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院再审认为，《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条规定：“对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十四条规定：“职业病诊断机构进行职业病诊断时，应当书面通知劳动者所在的用人单位提供其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料，用人单位应当在接到通知后的十日内如实提供。”本案中，郭永朋因听力出现问题向雪花公司申请进行噪声职业健康检查，经辽宁省职业病防治院诊断为无职业性噪声聋，郭永朋不服该诊断申请职业病鉴定，鉴定单位尚未作出职业病鉴定结论。抗诉机关提出雪花公司未按规定组织职业健康检查、未按职业病鉴定机构要求完整提供鉴定所需资料等行为，对郭永朋的职业病鉴定至今未完成存在过错的问题。依据《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，卫生行政部门负责职业病防治的监督管理工作，至今用人单位雪花公司并未因上述行为，受到卫生行政部门的处罚，因此对于检察机关的该抗诉意见不宜采纳。郭永朋自2013年4月末未向雪花公司提供劳动，经诊断为无职业性噪声聋，未被相关鉴定部门鉴定为职业病，郭永朋不属于《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定的患病或非因工负伤治疗期间的医疗期。现雪花公司2013年6月至2015年5月向郭永朋按其在岗时的基本工资每月1280元标准100%支付，并无不当。因最低工资中并不包含社会保险一项，社会保险费用中劳动者个人负担并由用人单位代扣代缴部分已经计入劳动者应发工资总额，并由用人单位代扣代缴存入了劳动者个人保险账户，故该笔费用不应再作为最低工资的剔除项。雪花公司2013年6月至2015年5月向郭永朋发放的月应发工资中包含了用人单位代扣代缴的郭永朋个人负担的社会保险部分，该月应发工资总额不低于当时鞍山市最低工资1050元的标准。原审对郭永朋请求按照在岗职工的工资补发其从2013年6月至恢复其正常工资为止（在岗职工工资）的诉讼请求未予支持，并无不当。鉴定单位沈阳市职业病诊断鉴定委员会办公室在劳动者郭永朋对用人单位雪花公司提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议时，有权依据《中华人民共和国职业病防治法》、《职业病诊断与鉴定管理办法》的相关规定，提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供职业病鉴定所需资料、提供该用人单位的日常监督检查信息、组织现场调查，结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者的自述、安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断、鉴定结论。因此，郭永朋可待职业病鉴定结论作出后，再另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持鞍山市中级人民法院（2015）鞍民一终字第00510号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王鸿晓审判员  孟凡永审判员  孙 艳二〇二〇年九月二十二日法官助理贺良书记员黄雪莱