广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7150号上诉人（原审原告）：罗凯元，男，1987年10月19日出生，汉族，住广西壮族自治区梧州市长洲区。委托诉讼代理人：秦照材，梧州市万秀区夏郢镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区环境运输和城市管理局勒流分局，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：陈汝强，任分局长。委托诉讼代理人：史淑艳，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东荣，广东聚理律师事务所律师。上诉人罗凯元因与被上诉人佛山市顺德区环境运输和城市管理局勒流分局（以下简称顺德环管局勒流分局）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初26653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、顺德环管局勒流分局应于判决发生法律效力之日起三日内向罗凯元支付休息日加班工资差额2699.34元；二、顺德环管局勒流分局应于判决发生法律效力之日起三日内向罗凯元支付法定节假日加班工资差额1161.32元；三、顺德环管局勒流分局应于判决发生法律效力之日起三日内向罗凯元支付2017年7月25日至2017年12月31日未休带薪年休假工资1115.77元；四、驳回罗凯元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元已予免交。上诉人罗凯元不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，改判顺德环管局勒流分局支付罗凯元2007年5月1日至2018年12月31日共572天假日加班工资209031.68元；2.顺德环管局勒流分局支付罗凯元2007年5月1日至2018年12月31日共55天节日加班工资66327.36元；3.顺德环管局勒流分局支付罗凯元2008年5月1日至2018年4月30日共10年带薪年休假工资27408元；4.顺德环管局勒流分局支付罗凯元违法解除劳动合同的双倍经济赔偿94610.88元。以上四项请求合共397377.92元。事实与理由：原审判决存在认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误。罗凯元于2007年5月1日到顺德环管局勒流分局做铲车司机，一直做到2018年12月底，顺德环管局勒流分局在未征求罗凯元意见的情况下，强行把罗凯元从铲车司机调去做值班员，为此，罗凯元无奈只有被迫与顺德环管局勒流分局终止劳动合同。罗凯元在顺德环管局勒流分局连续做铲车司机11年8个月，终止劳动合同前一年即2018年的月平均工资为3974.26元，日均工资为182.72元，每小时工资为22.84元。顺德环管局勒流分局没有按照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定安排员工休假，节日安排加班也没有依法支付加班工资，同时罗凯元没有享受过带薪年休假。现在罗凯元与顺德环管局勒流分局终止劳动合同，顺德环管局勒流分局除依法支付各项加班工资给罗凯元外，还应支付违法终止劳动合同的双倍经济赔偿。以下逐项分述：一、顺德环管局勒流分局应支付假日加班费209031.68元给罗凯元。顺德环管局勒流分局一贯奉行每周休息一日制度，违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动者每周休息两日的法律规定。现顺德环管局勒流分局每周只安排罗凯元休息一日，全年104个休息日，顺德环管局勒流分局只安排了52天休息，即罗凯元每年假日加班就有52天。罗凯元工作了11年8个月，现按11年计算，罗凯元的假日加班天数有572天（52天/年×11年）。罗凯元假日加班工资为365.44元/天（182.72元/天×200%），每年假日加班工资为19002.88元（365.44元/天×52天）。罗凯元连续工作了11年8个月，现按11年计算假日加班工资为209031.68元（19002.88元/年×11年）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”罗凯元是劳动者，劳动者上班的打卡记录全由顺德环管局勒流分局掌管，故应由用人单位承担举证不能的不利后果。二、顺德环管局勒流分局应支付罗凯元带薪年休假工资27408元。一审判决认为超过用人单位应保管工资台账两年期限，这是用人单位应依法支付的带薪年休假工资，没有两年期限之说。另外，在计算罗凯元工资时，一审判决不是以每月工作21.75天计算，是以每月工作26天计算。故此，一审判决对罗凯元的带薪年休假工资的计算是错误的。三、顺德环管局勒流分局应支付终止劳动合同的经济赔偿94610.88元给罗凯元。罗凯元10多年一直在顺德环管局勒流分局做铲车司机，2018年12月29日，顺德环管局勒流分局在未征得罗凯元同意的情况下，2019年元旦就硬性规定要罗凯元去做值班工作，值班工作不是罗凯元的理想工作，这实质是变相终止与罗凯元的劳动合同关系，顺德环管局勒流分局的做法违反了《中华人民共和国劳动合同法》相关规定。针对罗凯元的上诉，被上诉人顺德环管局勒流分局答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。具体理由如下：一、关于罗凯元要求的假日加班工资。顺德环管局勒流分局未拖欠罗凯元的加班工资。首先，在2017年双方签订劳动合同时，双方已经约定了罗凯元的工作时间为每周6天，每天工作8小时，在此基础上，罗凯元的月工资为2350元，该工资数额已经完全包括了罗凯元在约定时间内的全部工资数额，因此，顺德环管局勒流分局无需再重复支付罗凯元的假日加班工资。其次，罗凯元要求的2017年之前的加班费已经超过仲裁时效，不应当得到支持。二、关于罗凯元要求的节日加班工资。顺德环管局勒流分局已足额发放了罗凯元的节假日工资。罗凯元一审所述入职以来每年的11个节日均有上班实属虚假陈述，2017年来在节假日偶有上班但顺德环管局勒流分局都已经足额发放，罗凯元要求节假日工资没有事实与法律依据。其次，罗凯元要求的2017年之前的节假日加班费已经超过仲裁时效，不应当得到支持。三、关于带薪休假工资报酬。首先，2018年罗凯元已休带薪年休假5天，且在2018年12月19日放假之前，已向罗凯元发放1500元年休假工资；2017年年底向罗凯元发放1500元年休假工资。其次，罗凯元要求的2017年的未休年休假工资已经超过仲裁时效，不应当得到支持。四、关于罗凯元要求的双倍经济赔偿。罗凯元要求支付解除劳动合同的双倍经济赔偿金无事实与法律依据。首先，根据双方签订的《劳动合同书》第二条第四款的约定“甲方有权在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方的工作……”。本案中，罗凯元的工作职务只是垃圾储运中心的普通工作人员，依据合同约定顺德环管局勒流分局可对其进行调岗。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，因铲车业务一直是第三方公司租给顺德环管局勒流分局进行作业，后勒流街道垃圾储运中心的铲车业务已经发包了第三方公司，顺德环管局勒流分局已经没有了铲车驾驶员的岗位，因客观原因顺德环管局勒流分局才将其调至值班员，该两个岗位之间的变化不大，几乎未对罗凯元的工作造成影响，且该调岗通知也明确说明了工资待遇方面是按原合同维持不变。因此，无论是在劳动合同约定方面，还是因生产经营需要方面变更工作内容，顺德环管局勒流分局的行为都不构成违法调岗，属于合理调岗，符合法律规定，并且该调岗行为不止是罗凯元一人，没有针对性。综上所述，顺德环管局勒流分局认为罗凯元的诉讼请求没有事实及法律依据，请求二审法院予以维持。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：1.顺德环管局勒流分局应否向罗凯元支付2007年5月1日至2018年12月31日期间的加班工资及其数额；2.顺德环管局勒流分局应否向罗凯元支付2008年5月1日至2018年4月30日期间的未休年休假工资；3.顺德环管局勒流分局应否向罗凯元支付违法解除劳动合同的赔偿金。一、关于顺德环管局勒流分局应否向罗凯元支付2007年5月1日至2018年12月31日期间的加班工资及其数额问题。罗凯元主张其每周工作6天，每年休息日加班时间为52天，每年法定节假日加班时间为11天，结合其终止劳动合同前12个月的月平均工资为3974.26元/月、日平均工资为182.72元/天，顺德环管局勒流分局应向其支付休息日加班工资209031.88元、法定节假日加班工资66327.36元。对此，首先，关于休息日加班工资。根据双方签订的《劳动合同书》约定，罗凯元的工作时间为标准工时工作制，即每天工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天，罗凯元正常工作时间的工资不得低于佛山市最低工资标准，罗凯元每月基本工资为2350元/月。上述约定符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条关于用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日的规定。故本院认定罗凯元的基本工资中已包含了休息日加班工资。即使按照罗凯元主张其在2007年5月1日至2018年12月31日期间休息日加班天数，经折算，顺德环管局勒流分局每月支付给罗凯元的基本工资中包含了休息日加班工资，且未低于法定最低工资标准。故罗凯元请求顺德环管局勒流分局支付休息日加班工资无事实依据，一审判决不予支持，处理正确。其次，关于法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，故本案中，罗凯元应当就其主张的加班事实承担举证责任。因罗凯元未在诉讼中提供切实充分的证据证明其在2007年5月1日至2018年12月31日期间法定节假日的加班情况，也未举证证实顺德环管局勒流分局持有关于其加班事实的证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决对其诉请不予支持并无不当。另外，鉴于本案仲裁裁决顺德环管局勒流分局应支付罗凯元休息日加班工资差额2699.34元、法定节假日加班工资差额1161.32元，顺德环管局勒流分局在法定期限内未申请撤销，视为服裁，该项支付义务可予确认。综上，一审判决顺德环管局勒流分局实际应支付罗凯元休息日加班工资差额2699.34元、法定节假日加班工资差额1161.32元，处理正确，本院予以维持。二、关于顺德环管局勒流分局应否向罗凯元支付2008年5月1日至2018年4月30日期间的未休年休假工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条、《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当建立用工管理台账及编制工资支付台账，并至少保存二年。罗凯元于2019年7月24日申请仲裁，对2017年7月24日之前顺德环管局勒流分局是否欠付未休带薪年休假工资，罗凯元未举证予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持其该部分诉求正确。对于2017年7月25日至2017年12月31日期间的年休假，顺德环管局勒流分局是否安排罗凯元休年休假或者支付罗凯元未休带薪年休假工资，顺德环管局勒流分局未举证予以证明，应承担举证不能的不利后果。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，一审法院核算罗凯元2017年7月25日至2017年12月31日期间的未休年休假天数为4天正确。结合罗凯元月平均工资金额，一审法院经核算得出顺德环管局勒流分局应支付罗凯元2017年7月25日至2017年12月31日期间的未休年休假工资为1115.77元正确，本院予以维持。对于2018年1月1日至2018年4月30日期间的年休假，双方在仲裁及一审庭审期间均确认罗凯元已休带薪年休假5天，且顺德环管局勒流分局已支付罗凯元上述休假期间的工资，结合罗凯元在上述期间应休年休假的天数为3天，故罗凯元请求2018年1月1日至2018年4月30日期间的未休年休假工资，理据欠缺，一审法院对此不予支持，处理正确。三、关于顺德环管局勒流分局应否向罗凯元支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。本案中，顺德环管局勒流分局于2018年12月29日发出通知，以勒流街道垃圾储运中心铲车工作已发包为由，于2019年1月1日起对罗凯元在内的部分人员进行岗位调整，将罗凯元从铲车驾驶员调为值班员，按原合同待遇不变。罗凯元认为值班不适宜其工作，于2018年12月31日向顺德环管局勒流分局发出《解除劳动合同告知书》，解除与顺德环管局勒流分局的劳动关系。根据前述查明事实反映，本案属于罗凯元行使单方解除权而解除与用人单位的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的用人单位违法解除劳动合同支付赔偿金的情形。对此，双方劳动关系解除的原因系缘于顺德环管局勒流分局调整罗凯元的工作岗位而引起争议，罗凯元主张新岗位工作时间不固定，需要上晚班，未到新岗位上班，但对该主张其未提供证据予以证实，一审判决对罗凯元的该项主张不予采信，并无不当。顺德环管局勒流分局在未降低工资待遇、调岗未侵犯劳动者合法权益的情况下对罗凯元的岗位进行调整应属于用人单位行使用工自主权的范围。罗凯元拒绝调岗并主张顺德环管局勒流分局违法解除劳动合同，理由不能成立，一审判决不予支持正确。由于本案亦不属于罗凯元被迫解除劳动合同的情形，一审判决顺德环管局勒流分局无需支付经济补偿金并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗凯元负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 陈 文审 判 员 周 嫄二〇二〇年九月七日法官助理 李 琴书 记 员 邓翠华