云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2581号上诉人（原审被告）：昭通鸿卓房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91530600584835895Q，住所地：云南省昭通市昭阳区守望乡甘河村二组（原昭通师专南校区）。法定代表人：李静，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘明，云南悟同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：高家巧，女，1990年4月23日生，汉族，云南省永善县人，住永善县。被上诉人（原审原告）：王少飞，男，1986年8月13日生，汉族，云南省永善县人，住永善县。上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司（以下简称鸿卓房产公司）因与被上诉人高家巧、王少飞商品房销售合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。鸿卓房产公司上诉请求：撤销一审判决，重新认定双方违约期限及违约金，并改判上诉人无需退还面积补差费用；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对本案基本事实认定存在错误，导致适用法律失当，判决错误。一、一审判决证据采信问题。被上诉人提交的所谓“昭通鸿卓公司公告复印件”，在庭审质证过程中，上诉人已经明确表示这是一份极为模糊的照片打印件并非原件，不符合证据要求，证据内容并非所谓的“公告”，上诉人从未向被上诉人发出过该通知。而一审法庭却在被上诉人无法拿出原件，且与被上诉人陈述相矛盾的情况下，对该证据予以采信，完全无视《民事诉讼法》第七十条关于证据应当提交原件的规定。相反，上诉人在一审中向法庭提交了被上诉人于2018年9月30日出具的书面《接房声明》，在该声明中被上诉人明确了2018年9月30日交付房屋有效。但一审判决却简单以不能证明被上诉人的接房时间为由不予采信。二、关于事实认定：1.一审采信了被上诉人无法提交原件的证据，并据此认定上诉人于2018年10月13日公告通知业主交回房屋钥匙，因此房屋不具备交付条件，这一认定与事实相去甚远。上诉人未向被上诉人发出过该通知或所谓的“公告”：并且在被上诉人所称的“公告”之后也没有任何业主交回过钥匙，同时与本案一同起诉的50余件相似案件中，就有业主是在2018年10月13日当天接房的，从2018年9月30日至今，已经有大量业主陆续接房、装修、入住，这些事实都与一审认定的事实相矛盾。2.一审判决认定上诉人与被上诉人签订了《商品房购销合同》合法有效，但却只选择性的认定了对被上诉人有利的条款，全然不顾被上诉人应当履行的义务和合同中对房屋交付的约定。双方在合同中明确约定了“甲方以公告形式通知乙方办理交接手续，并且双方同意按公告交房时间视为乙方接收所购商品房”，一审判决完全忽略了这一约定，认为上诉人交付的房屋还不具备交房条件。同样，上诉人向业主收取的面积补差费用，也是基于合同的约定，以及房屋建设完成后由专门的测绘单位出具的面积测绘报告计算的，一审判决错误地将主管部门对双方合同关系的备案与对房产产权的备案等同起来，判决退还面积补差费用，实属事实认定错误。并且，一审也认可了本案中双方在合同中约定“90天内，甲方按每天30元向乙方支付违约金。90天后……但甲方支付给乙方的违约金总额最高不得超过乙方已付房款的0.1%”的内容有效。那么，合同约定的违约金总额不超过乙方已付房款的0.1%，在本案中就应当在判决时按该约定计算违约金总额，而不是按一审判决的计算方法进行计算。3.本案的事实是，上诉人于2018年9月29日在《昭通日报》刊登了公告通知业主于2018年9月30日接收房屋。但被上诉人在接房过程中以物管费和配套费用过高而拒绝缴纳、拒绝接房。温泉静园小区从公告之日起，一直在正常办理接房手续。被上诉人一直没有接房的原因在于被上诉人本身，结合本案中双方合同的约定，交付房屋的时间应当以合同约定的公告时间确定为2018年9月30日。按照一审判决的逻辑，被上诉人如果一直不办理接房手续，那么每天50元的违约金要计付到何时为止。三、关于法律适用。在上诉人与被上诉人明确约定了以公告时间为房屋交付时间的前提下，一审判决违约金要支付到交房之日止，忽略了被上诉人无理取闹拒绝接房的前提，违背了合同法公平公正的基本原则。本案中，上诉人逾期交付房屋的原因涉及了政府的管理行为、征地补偿原因以及资金未能及时到位等，既非上诉人的本意，上诉人也未在逾期交付中获取过利益。一审判决的违约金过高，不但给上诉人造成了极大的支付压力，也不利于双方矛盾纠纷的解决。综上所述，一审判决对证据采信、事实认定、适用法律均有错误。请求二审人民法院综合本案的事实和证据，结合本案的实际情况，依法予以改判。被上诉人高家巧、王少飞未作二审答辩。高家巧、王少飞向一审法院起诉请求：判决鸿卓房产公司向高家巧、王少飞支付2018年9月30日至2019年5月7日期间延迟交付房屋的违约金3468.00元及面积补差费用4831.00元，并由鸿卓房产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：高家巧、王少飞（乙方）与鸿卓房产公司（甲方）于2018年6月28日签订《商品房购销合同》及《补充协议》，合同约定，高家巧、王少飞购买鸿卓房产公司开发的昭阳区“温泉静园”小区第9幢第2单元第4层404号住房，面积为151.12平方米，单价为每平方米5085.00元，总价款为768445.00元，付款方式为买受人首期支付购房总价款的34.93%即268445.00元，付款日期为2018年6月28日。其余价款500000.00元，向昭通昭阳富滇村镇银行贷款支付。合同第五条第二项约定：合同约定的建筑面积与产权登记的建筑面积有误差时，按产权登记面积结算购房价款，该商品房约定单价不变，总房价款按产权登记建筑面积乘以单价计算，实行多退少补。合同第七条约定：甲方应于2018年9月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付乙方。合同第九条约定：甲方未按合同约定的时间交房，自合同约定的交房时间届满后次日起至实际交房之日止90日内，甲方按每天30.00元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期90天后，乙方有权解除合同。合同解除的，甲方应按乙方已付房款的0.1%向乙方支付违约金；继续履行合同的，甲方每逾期一天按每天30.00元向乙方支付违约金。合同订立后，高家巧、王少飞依约向鸿卓房产公司支付了首付款268445.00元。2018年9月30日，双方约定的交房时间届满后，鸿卓房产公司未向高家巧、王少飞交付房屋。2018年9月21日，鸿卓房产公司委托云南浩滇测绘有限公司对“温泉静园”小区1—12、14幢房屋进行了测绘，经测绘，高家巧、王少飞购买的“温泉静园”小区第9幢第2单元第4层404号住房实际面积为152.07平方米，超出合同约定面积0.95平方米。2018年9月29日，鸿卓房产公司在昭通日报刊登公告，通知“温泉静园”小区业主于2018年9月30日办理交房手续。之后，高家巧在鸿卓房产公司出具的接房申明上签字，内容为高家巧、王少飞购买的“温泉静园”小区9幢第2单元第4层404号住房，本人于2018年9月30日之前接房并进行验收，验收后若异议的应在3天内向鸿卓房产公司书面提出异议，否则视为鸿卓房产公司交付的房屋合格。2019年5月7日，鸿卓房产公司向高家巧、王少飞交付了案涉房屋钥匙，实际完成了案涉房屋的交付。同日，鸿卓房产公司向高家巧、王少飞出具了《业主接房时缴纳款项需要在开发商财务处缴纳的款项清单》，载明原告在接收房屋时应补交房屋面积款4831.00元以及交纳配套设施费、房屋维修基金、契税。之后，高家巧、王少飞向鸿卓房产公司交纳了房屋面积款4831.00元以及配套设施费等其他费用。一审法院认为，本案中，王少飞、高家巧与鸿卓房产公司签订的《商品房购销合同》及《补充协议》，系双方当事人自愿订立，意思表示真实一致，内容不违背国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务和承担责任。案涉《商品房购销合同》约定的交房时间为2018年9月30日，鸿卓房产公司实际交房时间为2019年5月7日，逾期交房219天，已构成违约，应承担违约责任。高家巧、王少飞主张支付违约金的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。按照《商品房购销合同》约定，若鸿卓房产公司逾期交房，合同继续履行的，每逾期一天按每天30.00元支付违约金，故鸿卓房产公司应支付的违约金为219天×30.00元﹦6570.00元，高家巧、王少飞主张3468.00元，系对其诉权的处分，予以支持。关于原告高家巧主张鸿卓房产公司退还面积补差费用4831.00元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”。案涉《商品房购销合同》约定“合同约定的建筑面积与产权登记的建筑面积有误差时，按产权登记面积结算购房价款；该商品房约定单价不变，总房价款按产权登记建筑面积乘以单价计算，实行多退少补”，按合同约定，案涉房屋的价款应按产权登记面积结算，高家巧、王少飞已依约按产权登记面积交付了购房价款，鸿卓房产公司要求高家巧、王少飞支付面积补差费4831.00元，与合同约定不符，应予退还。鸿卓房产公司提出的非恶意拖延交付时间，也未在违约行为中获利，高家巧、王少飞主张违约金缺乏事实和法律依据的辩解意见，无证据予以佐证，且与本案查明事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：被告昭通鸿卓房地产开发有限公司于判决时效之日起10日内赔偿原告高家巧、王少飞违约金3468.00元；被告昭通鸿卓房地产开发有限公司于本判决时效之日起10日内退还原告王少飞、高家巧面积补差费4831.00元。案件受理费50.00元，由被告昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。二审中，鸿卓房产公司对一审判决认定鸿卓房产公司于2018年10月13日向业主发出公告，按相关部门要求对“温泉静园”小区项目进行建设工程整改，房屋不具备交付条件的事实有异议，对一审判决认定的其余事实，双方当事人未提出异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。归纳当事人的上诉主张，本案的争议焦点是：一审判决由鸿卓房产公司向高家巧、王少飞支付逾期交房违约金3468.00元、退还面积补差费4831.00元是否合法恰当。本院认为，高家巧、王少飞与鸿卓房产公司于2018年6月28日签订的《商品房购销合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于违约金问题，高家巧、王少飞按照合同约定已向鸿卓房产公司履行了支付购房款768445.00元的义务，但鸿卓房产公司未按照合同约定在2018年9月30日前将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的案涉房屋交付给高家巧、王少飞，鸿卓房产公司逾期交房的行为已构成违约。鸿卓房产公司虽于2018年9月29日在《昭通日报》刊登了《交房公告》，告知“温泉静园”商品房集中交房时间为2018年9月30日，高家巧在《接房申明》中签了名，但鸿卓房产公司又于2018年10月13日通知业主，因“温泉静园”小区项目未经综合验收，相关部门要求该公司进行建设工程整改，并将已交付到业主手中的房屋及钥匙收回。鸿卓房产公司否认其于2018年10月13日通知业主收回房屋及钥匙之事，但在昭通市昭阳区销售合同纠纷一案所作出的（2019）云0602民初4258号民事判决中，确认了“2018年10月13日，鸿卓房产公司发出通知称因有关单位要求鸿卓公司进行建设工程整改，将交付到业主手中的钥匙收回”的事实，对该事实鸿卓房产公司并未提起上诉，本院在对该案所作出的（2019）云06民终2424号生效民事判决书中确认了该事实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款（六）项及第二款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。因鸿卓房产公司不能向本院提交证据来推翻以上事实，故对鸿卓房产公司关于2018年10月13日其未通知业主收回房屋及钥匙的上诉理由，本院不予采纳，对2018年10月13日案涉商品房尚不具备交房条件的事实，本院予以确认。因鸿卓房产公司违约，高家巧、王少飞主张由鸿卓房产公司支付自2018年9月30日起至2019年5月7日期间的违约金，本院应予支持。根据《商品房购销合同》第九条约定：甲方未按合同约定的时间交房，自合同约定的交房时间届满后次日起至实际交房之日止90日内，甲方按每天30.00元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期90天后，乙方有权解除合同。合同解除的，甲方应按乙方已付房款的0.1%向乙方支付违约金；继续履行合同的，甲方每逾期一天按每天30.00元向乙方支付违约金，但甲方支付的违约金总额不得超过乙方已付房款的0.1%。根据以上约定，鸿卓房产公司应当向高家巧、王少飞支付的违约金分为两个阶段，第一阶段自合同约定的交房时间届满后的次日起，即从2018年10月1日起至实际交房之日止90日内，按每天30元计算违约金，鸿卓房产公司应当支付的违约金为2700元。第二阶段，即逾期90天后，继续履行合同的，每逾期一天按每天30元支付违约金，但支付的违约金总额不得超过高家巧、王少飞已付房款的0.1%。截至2019年5月7日止的违约金按照每天30元计算超过了已付房款的0.1%，该阶段的违约金应按照高家巧、王少飞已付房款768445.00元的0.1%确认，即768.45元。鸿卓房产公司应当支付的违约金数额为2700元＋768.45＝3468.45元。高家巧、王少飞主张由鸿卓房产公司支付违约金3468.00元，符合双方的合同约定，本院应予支持。鸿卓房产公司关于违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决支持高家巧、王少飞违约金3468.00元恰当，但认定违约金的理由错误，本院依法予以纠正。关于高家巧、王少飞主张由鸿卓房产公司退还面积补差费用4831.00元的诉讼请求，根据《商品房购销合同》约定“合同约定的建筑面积与产权登记的建筑面积有误差时，按产权登记面积结算购房价款；该商品房约定单价不变，总房价款按产权登记建筑面积乘以单价计算，实行多退少补”，高家巧、王少飞所购买的案涉房屋经测绘的面积为152.07平方米，比合同约定面积多0.95平方米，高家巧、王少飞在接房时向鸿卓房产公司交纳的面积补差费用4831元，因该房屋产权证尚未办理，不能确定产权登记的房屋面积是多少，鸿卓房产公司已向高家巧、王少飞收取的面积补差费暂不退还，待该房屋产权证办理后，高家巧、王少飞可根据实际情况，另案主张权利。鸿卓房产公司关于面积补差费用的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决由鸿卓房产公司向高家巧、王少飞退还面积补差费不当，本院应予改判。综上所述，鸿卓房产公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律和判决结果均有不当之处，本院应予部分改判，但因一审判决主文中存在笔误，本院依法应予全部改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初192号民事判决；二、由昭通鸿卓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向高家巧、王少飞支付违约金3468.00元；三、驳回高家巧、王少飞的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司负担；二审案件受理费50元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  杨胜洪审判员  陈贵琼二〇二〇年九月二十五日书记员  邢 璠