广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤04民特126号申请人：内蒙古联邦动保药品有限公司，住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市经济开发区******。法定代表人：蔡海山，董事长。委托诉讼代理人：刘潇，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：严冬，男，系该公司员工。被申请人：张泽俊，男，1993年5月16日出生，汉族，住广东省吴川市***************，公民身份号码：440************310。委托诉讼代理人：林锐煌，广东国硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐海亭，广东国硕律师事务所律师。申请人内蒙古联邦动保药品有限公司（以下简称联邦动保公司）与被申请人张泽俊申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年9月4日立案后进行了审查。现已审查终结。联邦动保公司请求撤销珠斗劳人仲案字[2020]第317号仲裁裁决第二、三项。事实与理由：一、联邦动保公司与张泽俊已建立劳动关系，双方未签书面劳动合同是由于张泽俊原因导致，联邦动保公司不应该向张泽俊支付未签订劳动合同二倍工资。双方建立劳动关系，联邦动保公司已实际履行相应的劳动合同义务。联邦动保公司在招录张泽俊时已经告知其要签订劳动合同的事实，双方口头约定了工资及报销标准、所从事的岗位及相关绩效考核标准（该情况张泽俊已在仲裁开庭笔录中予以承认），联邦动保公司按照口头约定按时足额向张泽俊支付相关工资及报销费用，张泽俊也按照联邦动保公司的要求进行考勤及工作汇报，更重要的是，联邦动保公司已于张泽俊入职时为其缴纳了社会保险。双方未签订书面的劳动合同是由于张泽俊原因导致。联邦动保公司已于2019年9月向张泽俊邮寄了书面劳动合同，并于微信中多次催促张泽俊签订，张泽俊对劳动合同内容没有异议，但却以各种理由推脱导致书面书面劳动合同迟迟未签，双方未签订书面劳动合同责任在张泽俊。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十一条：自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。联邦动保公司已履行相应劳动合同义务，张泽俊未有损失却因自身过错而受益，有违《中华人民共和国劳动合同法》第三条诚实信用原则。因此，联邦动保公司不应向张泽俊支付未签劳动合同的二倍工资。劳动合同法第八十二条第一款的立法初衷是为了限制和惩戒用人单位故意不订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的行为。但联邦动保公司是有意与张泽俊签订劳动合同，也未规避任何劳动义务，否则不会为其购买社保及邮寄书面劳动合同。主观上联邦动保公司已经尽到了依法诚信通知张泽俊的义务，并不存在故意和疏忽，若再要求联邦动保公司承担具有惩罚性质的二倍工资，会使有些劳动者利用法律的漏洞不讲诚信，为获取二倍工资而故意以各种理由不签订劳动合同，这显然有悖于立法目的，无疑也会增加企业的用工成本，不利于经济社会的和谐稳定和长期发展。二、联邦动保公司解除劳动合同是由于张泽俊考核不合格及出现旷工等严重违反联邦动保公司规章制度的情形，联邦动保公司不应向张泽俊支付违法解除劳动合同的赔偿金。在联邦动保公司向张泽俊发出辞退通知书之前，其已存在未按要求考勤、连续旷工且未按时工作日志的情况。另外，联邦动保公司在2019年11月将广西市场也交给张泽俊后，张泽俊从未去过广西（包括前期市场考察、拜访等工作），也未向联邦动保公司说明理由，以上事实联邦动保公司已向斗门区仲裁委提交相应证据且当庭已确认。因此，基于张泽俊旷工、消极怠工以及不服从公司安排等严重违反公司纪律的行为，联邦动保公司根据考勤及考核相关制度有权解除与其劳动关系，合法合理，不应给予其赔偿。综上，斗门区仲裁委适用法律错误，请求依法予以撤销。张泽俊答辩称：请求驳回联邦动保公司的申请。事实与理由：一、双方未签订书面劳动合同的原因双方均有过错，仲裁裁决书支持二倍工资差额符合法律规定，兼顾社会公平，应当予以维持。双方已建立事实劳动关系，并不免除联邦动保公司与张泽俊签订书面劳动合同的义务，联邦动保公司据此主张无需支付未签订书面劳动合同二倍工资缺乏法律依据。首先，双方未签订书面劳动合同的原因双方均有过错，究其根本原因在于用人单位未按照法律规定在入职时办理入职手续、签订书面劳动合同。根据双方聊天记录显示，张泽俊在2019年12月20日才同意“明天我把合同寄回去”，在此之前用人单位虽有催促，但并未落实。仲裁裁决书中认定2019年11月12日后未签订书面劳动合同的过错在张泽俊，对此张泽俊虽有异议，但为了及早解决双方矛盾，张泽俊并未向法院提起诉讼。联邦动保公司主张未签订书面劳动合同的过错全在张泽俊显然与事实不符，缺乏事实依据。其次，联邦动保公司主张根据的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第21条，用人单位无需支付两倍工资的前提是“用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的”，显然与本案情况不符，不能适用。再次，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。第44条，本纪要自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构参照执行。本纪要下发前的有关指导意见与本纪要规定不一致的，以本纪要为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。即本案中劳动者对于未签订书面劳动合同有过错，用人单位有权书面终止劳动合同，但用人单位未及时行使其权利，属于其本身处理失当。由于《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》施行在后，因此应当以该座谈会纪要条文为准，用人单位应当依照上述规定向劳动者支付二倍工资，仲裁裁决用人单位应当支付二倍工资符合法律规定，应当予以维持，即便需要修改原裁决，也应当改为支持张泽俊全部二倍工资差额请求。法律的立法初衷必然是兼顾双方公平，既要限制和惩戒用人单位故意不订立书面劳动合同，又要维护用人单位的合法权利。因此法律已明文规定若劳动者以各种理由不签订劳动合同，用人单位有权据此终止劳动关系。本案中，联邦动保公司怠于行使权利，却以此为借口主张仲裁裁决书不利于社会和谐稳定发展，既是歪曲事实，也是曲解法律，不应得到支持。二、联邦动保公司辞退张泽俊缺乏法律依据，其在申请书中主张张泽俊缺勤、旷工等与事实不符，且其在辞退通知书中并未提及，不应做实质审查，而仅应审查辞退通知书的辞退理由是否合法。仲裁裁决认定联邦动保公司的辞退不符合劳动合同法39条规定，事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。综上所述，联邦动保公司的申请理由缺乏事实和法律依据，请求依法驳回联邦动保公司的全部申请。斗门区仲裁委于2020年7月23日作出的珠斗劳人仲案字[2020]第317号裁决查明相关案情如下：张泽俊于2019年4月26日入职联邦动保公司，工作岗位为销售业务经理。张泽俊主张入职时口头约定每月工资为6500元，其中有4000元补贴，根据每月完成的销量额确定报销比例，确定金额后提供对应金额的住宿、交通、油费等票据予以报销，每月销量达到60000元给予报销4000元。联邦动保公司则主张张泽俊工资为2500元（试用期2000元），完成销售任务后计发提成。张泽俊提交的2019年4月30日至2020年4月29日期间银行卡交易流水显示联邦动保公司每月以“工资福利”名义支付张泽俊2298元，以“其他收入”名义支付张泽俊4000元以内不等金额。联邦动保公司提交了张泽俊2019年6月至2019年12月期间《费用报销单》及对应的《国内支付业务付款回单》，《国内支付业务付款回单》显示的金额与张泽俊银行交易流水中“其他收入”金额一一对应，显示用途为销售部报销。2019年9月2日，联邦动保公司负责签订劳动合同的工作人员史玲在微信聊天记录对张泽俊说“我们需要签订一下劳动合同，我给您邮寄过去”，并确认邮寄地址“广东省吴川市***********”，张泽俊回复“是个这，你邮寄过来就可以了”，史玲接着说“本应该在入职一个月内邮寄给您的，但由于之前的同事离职，后来工作没有交接清楚，导致现在才发现劳动合同没签”，张泽俊回复“麻烦您了”。2019年11月12日，史玲在微信聊天记录中问张泽俊“张经理，之前给您邮寄的合同，您签完了吗”，张泽俊回复“那个合同我都忘了，晚上回去找一下”。2019年12月20日，史玲在微信聊天记录中再次问张泽俊“张经理，您邮寄的合同签完了吗”，张泽俊回复“真对不起，事情太多记性都差了，你把地址和收件人发给我，明天我把合同寄回去”。接着史玲回复了收件地址和收件人。但是，联邦动保公司主张张泽俊没有将劳动合同寄回，张泽俊在庭审中称收到了劳动合同，但是是空白的劳动合同。2020年3月23日，联邦动保公司向张泽俊发出《员工辞退通知书》，称根据《2019年水产业务员销售管理制度》中，连续3个月未完成月销售量任务或严重违反公司制度，自动辞退。经调查，张泽俊2019年5月销量为零，2019年6月销量20464元，2019年7月销量17712元，2019年8月销量7104元，2019年9月销量36598元，2019年10月销量14720元，2019年11月至2020年销量为零。公司决定对张泽俊提出辞退。上述事实，有庭审笔录、当事人陈述及银行交易流水、《费用报销单》、《国内支付业务付款回单》、微信聊天记录、《员工辞退通知书》等证据为凭，证据确实，足以认定。斗门区仲裁委认为：1、关于张泽俊工资标准的问题。双方对工资标准争议的焦点是4000元是否作为工资收入。工资收入是用人单位支付给劳动者所提供劳动的对价。根据双方庭审陈述及《费用报销单》、《国内支付业务付款回单》等证据，4000元属于联邦动保公司承担张泽俊开展销售工作产生的住宿、交通、油费等费用总额上限。该费用是张泽俊开展工作必然产生的成本费用，属联邦动保公司的经营成本，联邦动保公司向张泽俊该费用的基础并非劳动者提供的劳动，不应认定为工资收入。根据张泽俊的银行交易流水，斗门区仲裁委采信联邦动保公司的主张，认定张泽俊工资为2500元/月。2、关于支付拖欠的2020年1月至4月工资26000元的问题。联邦动保公司已将《员工辞退通知书》于2020年3月23日送达给张泽俊，双方劳动合同于该日予以解除，因此，2020年3月23日后张泽俊与联邦动保公司不存在劳动关系，张泽俊亦没有证据证明其仍为联邦动保公司提供劳动，因此，张泽俊要求2020年3月23日至2020年4月工资，没有事实及法律依据，斗门区仲裁委不予支持。上已述及，张泽俊的工资标准为每月2500元，联邦动保公司确认未支付张泽俊2020年1月至2020年3月23日工资，故联邦动保公司应支付张泽俊上述期间的工资为2500元×2个月＋2500元÷21.75天×17天＝6954元。对张泽俊要求合理部分，斗门区仲裁委予以支持。3、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。从张泽俊与联邦动保公司负责签订劳动合同的工作人员史玲的微信聊天记录来看，联邦动保公司邮寄了劳动合同给张泽俊，也多次催促张泽俊签订劳动合同，张泽俊收到且同意寄回给联邦动保公司，因此，2019年11月12日之后没有签订劳动合同的过错，并不在联邦动保公司，而是由于张泽俊自己的原因导致劳动合同没有签成，张泽俊要求该日期后的未签订劳动合同双倍工资差额，没有事实及法律依据，斗门区仲裁委不予支持。综上，从张泽俊入职之日起满一个月即2019年5月26日起至2019年11月12日止，没有签订劳动合同二倍工资差额，联邦动保公司理应支付。根据张泽俊工资标准，联邦动保公司应向张泽俊支付签订劳动合同二倍工资差额2500元×5＋2500元÷30天×17天＝13916.7元。对张泽俊要求合理部分，斗门区仲裁委予以支持。4、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金。联邦动保公司在《员工辞退通知书》中所称解除劳动合同的原因是因为张泽俊没有完成月销售量工作任务，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的可以合法解除劳动合同的情形，属单方违法解除劳动合同，应向张泽俊支付违法解除劳动合同的赔偿金，根据张泽俊的月工资标准及工作年限，联邦动保公司应支付张泽俊违法解除劳动合同的赔偿金：2500元×1×2＝5000元。对张泽俊要求合理部分，斗门区仲裁委予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条之规定，斗门区仲裁委裁决如下：一、在裁决书生效之日起七日内，联邦动保公司向张泽俊支付2020年1月至2020年3月23日期间工资6954元。二、在裁决书生效之日起七日内，联邦动保公司向张泽俊支付2019年5月26日至2019年11月12日期间未签订劳动合同二倍工资差额13916.7元。三、在裁决书生效之日起七日内，联邦动保公司向张泽俊支付违法解除劳动合同的赔偿金5000元。四、驳回张泽俊其他仲裁请求。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中联邦动保公司申请撤销仲裁裁决的依据主要是上述规定的第一项。关于联邦动保公司所提其与张泽俊已经建立劳动关系、其已经按照口头约定履行支付工资、缴纳社保等劳动合同义务，故不应向张泽俊支付未签订书面劳动合同的二倍工资的撤裁理由，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，书面劳动合同不仅是证明存在劳动关系的法律形式，还是发生劳动争议时确立用人单位与劳动者权利义务的依据，也是劳动行政部门行使劳动监察权对劳动关系进行监督检查的依据，用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同是法律对劳动者权益的保障，上述法律责任并不以用人单位已经实际履行支付工资等义务而免除。联邦动保公司此项理由没有理据，本院不予支持。关于联邦动保公司所提双方未签订书面劳动合同是张泽俊所致故其无须支付双倍工资的撤裁理由，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。正是由于用人单位对事实劳动关系享有法定的解除权，故亦须承担订立书面劳动合同的法定义务。而建立劳动关系一个月之后，如用人单位能够举证证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在于劳动者，且用人单位无过错的，则无须支付双倍工资。本案中联邦动保公司负责签订劳动合同的工作人员史玲与张泽俊的微信聊天记录证实由于公司人员更替、工作交接失误导致未能及时与张泽俊签订书面劳动合同，此时未签订书面劳动合同的过错在承担法定义务的联邦动保公司一方；直至2019年9月联邦动保公司才向张泽俊寄出书面劳动合同，同年11月12日才询问确认书面合同签订与否，在此期间亦不能认定未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者张泽俊。斗门区仲裁委据此裁决联邦动保公司应支付张泽俊入职之日起满一个月至2019年11月12日期间没有签订书面劳动合同的二倍工资差额符合法律的规定。关于联邦动保公司所提其根据考勤及考核相关制度解除与张泽俊的劳动关系不应支付违法解除劳动合同赔偿金的撤裁理由，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。联邦动保公司辞退张泽俊的理由属事实认定问题，对事实认定的异议不属于撤销仲裁裁决的情形，原仲裁裁决认定联邦动保公司辞退张泽俊的理由是张泽俊没有完成月销售量工作任务的事实后，没有认定联邦动保公司在张泽俊不能胜任水产业务员销售工作时有对其培训或者调整工作岗位，在其仍不能胜任工作才解除劳动合同，从而认定联邦动保公司属单方违法解除劳动合同，须向张泽俊支付违法解除劳动合同赔偿金适用法律并无不当。联邦动保公司所提此项理由理据不足，本院不予采纳。综上所述，联邦动保公司申请撤销斗门区仲裁委作出的珠斗劳人仲案字[2020]第317号仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第十一项之规定，裁定如下：驳回内蒙古联邦动保药品有限公司要求撤销珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出的珠斗劳人仲案字[2020]第317号仲裁裁决的申请。申请费400元，由内蒙古联邦动保药品有限公司负担。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年九月三十日书记员  陈思绮