山西省柳林县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋1125民初597号 原告:山西柳林宏盛聚德煤业有限公司，住所地：山西省XX县XX镇XX村。 法定代表人:冯彦荣，矿长。 委托诉讼代理人：贾晏，山西恒宇律师事务所律师。 被告：刘永彦，男，19XX年X月X日生，汉族，柳林县XX乡XX村人，现住柳林县XX镇XX村。 委托诉讼代理人：李东锋，山西晋宇律师事务所律师。 原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司（以下简称宏盛公司）与被告刘永彦劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏盛公司的代理人、被告刘永彦及其代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告宏盛公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告不予支付被告经济补偿金84817.98元；2、判决原告不予支付被告失业保险金23040元；3、判决本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：柳林县劳动仲裁委员会于2020年5月25日所作出的柳劳人仲裁字[2020]第18号裁决错误，缺乏事实和法律依据。1、裁决要求原告支付被告经济补偿金是错误的。根据《劳动合同法》第三十七条之规定被告提前解除劳动合同应以书面形式提前三十日通知用人单位。但是裁决书查明的事实，被告于2020年3月13日因原告未给其缴纳社会保险离岗，未书面通知原告单位。被告的行为违反了《劳动合同法》第三十七条之规定且不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，因此，原告不应支付被告经济补偿金。2、裁决要求原告支付被告失业保险金是错误的。根据上述，原告离职的行为为其本人自愿离职，不具备《失业保险条例》规定的领取失业保险金的条件，因此原告不应支付失业保险金。综上，原告不服仲裁裁决，故提出如上诉讼请求。 被告的委托诉讼代理人辩称，依法判决驳回山西柳林宏盛聚德煤业有限公司的诉讼请求。1、经济补偿金及加付赔偿金。刘永彦从2011年8月13日至2020年3月13日一直在原告处打工，从事煤矿井下检修工兼班长。因原告不给被告缴纳养老、医疗、失业等社会保险费，刘永彦于2020年3月13日提出解除劳动关系并离开了原告单位。刘永彦提出解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条之规定，并不需要符合该法第三十七条。因此，原告在起诉状中提到的刘永彦的行为违反了该法第三十七条之规定以及不应支付经济补偿金的观点是依法不能成立的，请求依法判决驳回原告这一诉讼请求，并依法判决解除原、被告之间的劳动关系。2、根据原告提供的刘永彦2018年7月至2018年12月的出勤、实领工资、节假工资情况:1、2018年7月出勤30天(休息1天)、实领工资11950元，2018年8月出勤30天(体息1天)、实领工资11830元，2018年9月出勤28天(休息2天)、实领工资11040元、节假工资120元，2018年10月出勤30天(休息1天)、实领工资12060元、节假工资360元，2018年11月出勤28天(休息2天)、实领工资10460元，2018年12月出勤23天(休息8天)、实领工资7992元。半年实领工资合计:65332元，月平均实领工资:65332元÷6月=10888.7元/月，日平均实领工资:10888.7元/月÷30天=363元/天；半年休息15天，以此推算全年休息30天，每年法定休息为104天，休息日工作的时间为:104天-30天=74天，则休息工作的劳动报酬:363元/天×74天=26862元，半年已支付被告节假工资为480元，原告2018年少支付被告休息日工作的劳动报酬为:26862元-480元×2=25902元。2、原告提供刘永彦2019年1月-12月的出勤、实领工资、克扣工资、节假工资等情况为:2019年1月出勤28天(休息3天)、实领工资11450元、节假工资120元，2019年2月出勤15天(休息.13天)、实领工资6108元、克扣实领工资720元，2019年3月出勤29天(休息2天)，实领工资12150元、克扣实领工资2970元，2019年4月出勤30天(没有休息)、实领工资12900元、克扣实领工资2250元、节假工资120元，2019年5月出勤21天(休息10天)、实领工资6696元、克扣实领工资1370元，2019年6月出勤20天(休息10天)、实领工资6507元、克扣实领工资700元，2019年7月出勤31天(没有休息)、实领工资13460元、克扣实领工资2500元，2019年8月出勤30天(休息1天)、实领工资12980元、克扣实领工资1500元，2019年9月出勤30天(没有休息)、实领工资12420元、克扣实领工资1100元、节假工资120元，2019年10月出勤30天(休息1天)、实领工资11040元、克扣实领工资800元、节假工资240元，2019年11月出勤30天(没有休息)、实领工资1700元、克扣实领工资830元，2019年12月出勤28天(休息3天)、实领工资13440元、克扣实领工资550元、节假工资3360元，2019年1月-12月实领工资合计:130851元，月平均实领工资为:130851元÷12月=10904.25元/月，日平均实领工资:10904.25元/月÷30天=363.48元/天。全年只休息了43天，休息日工作时间为:104天-43天=61天，全年体息日工作的劳动报酬为:363.48元/天×61天=22172.3元，全年一共给了节假日工资为3960元，原告2019年少给刘永彦全年休息日工作的劳动报酬为:22172.3元-3960元=18212.3元；原告在2019年全年克扣刘永彦的实领工资为15290元。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第(一)、第四十七条第一款、第八十五条第(四)项之规定，被告于2011年8月13日到被申请人处打工，2020年3月13日因原告未给刘永彦缴纳社会保险，提出解除劳动关系，并离开原告单位，工作时间为8年7个月，请求依法判决原告支付刘永彦经济补偿金为:10904.25元/月×9月=98138.25元并加付赔偿金:98138.25元。3、失业保险金。如前所述，刘永彦是因原告未依法缴纳社会保险，严重地损害了刘永彦的合法权益，被逼离职，成为失业人员。根据《社会保险法》第四十五条第(二)项“非因本人意愿中断就业的。”第四十六条、第四十七条和《山西省人力资源和社会保障厅山西省财政厅关于调整失业保险金标准的通知》，《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(2017年9月25日)，《山西省劳动和社会保障厅关于执行《失业保险金申领发放办法有关问题的复函》第二条第(六)项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条:“劳动者以用人单位未向其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，故请求依法判决驳回原告的这一诉讼请求，并依法判决原告赔偿支付刘永彦失业保险金为:1600元/月×80％×18月=23040元。4、休息日工作的劳动报酬、克扣实领工资及加付赔偿金。原告仅提供了刘永彦2018年7月至2019年12月的出勤、实领工资、克扣实领工资、节假工资表情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，本案刘永彦于2011年8月13日至2018年6月和2020年1月至3月的加班事实存在的证据实领工资表和考勤表都是由用人单位即原告掌握，原告不向法院提供，依法由其承担不利后果。由前面计算2018年原告少支付刘永彦休息日安排工作的劳动报酬为:25902元。2019年被刘永彦少支付刘永彦休息日安排工作的劳动报酬为:18212.3元。从2011年8月13日至2017年12月和2020年1月至3月13日，还有6年7个月，按原告已提供实领工资表中最少的计算:363元/天×60天/年×(6年+7/12年)=130680元+12705元=143385元。从2011年8月13日至2020年3月13日休息工作的劳动报酬为:25902元+18212.3元+143385元=187499元。原告从2018年7月至2019年12月份共克扣刘永彦的实领工资为:15290元。根据《劳动法》第四十四条第(二)项、第八十五条第(一)、(三)项、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》请求你院依法判决原告赔偿支付刘永彦休息日工作的劳动报酬187499元元和加付赔偿金187499元;依法判决原告赔偿支付刘永彦已克扣的实领工资15290元和加付赔偿金15290元。综上所述，请求依法驳回原告诉讼请求，支持刘永彦的答辩请求，维护被告的合法权益。 当事人围绕其诉讼请求提交了相应证据，对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的解除劳动合同协议提出异议，认为：①原告提供的该协议是复印件，未能与原件核对一致，复印件不能作为证据使用；②被告从未签过该协议，协议上的签名也非刘永彦书写。本院认为，被告所持异议成立，对原告提供的该证据依法不予采信。 根据当事人陈述一致的事实，认定本案基本事实为：被告刘永彦于2011年8月13日进入原告单位工作，工种为井下检修工兼班长，双方签订了劳动合同。根据原告提供的工资表记载：刘永彦2018年7月至2018年12月的出勤、实领工资、节假工资情况为:1、7月出勤30天(休息1天)、实领工资11693.6元，8月出勤30天(休息1天)、实领工资11589.8元，9月出勤28天(休息2天)、实领工资10819.4元、节假工资120元，10月出勤30天(休息1天)、实领工资9038.62元、节假工资360元，11月出勤28天(休息2天)、实领工资10299.4元，12月出勤23天(休息8天)、实领工资7949.04元。刘永彦2019年1月-12月的出勤、实领工资、节假工资等情况为:1月出勤28天(休息3天)、实领工资11313.56元、节假工资120元，2月出勤15天(休息13天)、实领工资5388元、3月出勤29天(休息2天)，实领工资9034.14元、4月出勤30天(没有休息)、实领工资10470元、节假工资120元，5月出勤21天(休息10天)、实领工资5316.52元、6月出勤20天(休息10天)、实领工资5802.29元、7月出勤31天(没有休息)、实领工资10762.54元、8月出勤30天(休息1天)、实领工资11310.44元、9月出勤30天(没有休息)、实领工资11157.76元、节假工资120元、10月出勤30天(休息1天)、实领工资10008.25元、节假工资240元，11月出勤30天(没有休息)、实领工资10424.40元、12月出勤28天(休息3天)、实领工资9235元、节假工资3360元。2020年3月13日，刘永彦因原告未缴纳社会保险离开了原告单位。2020年4月3日，刘永彦因经济补偿金、加班费、失业保险金等与原告发生争议，向柳林县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，柳劳人仲裁字[2020]第18号裁决：一、山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付刘永彦经济补偿金84817.98元；二、山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付刘永彦失业保险金23040元；三、山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付刘永彦休息日及法定节假日加班工资共计19112元；四、驳回刘永彦的其它仲裁请求。山西柳林宏盛聚德煤业有限公司不服，向本院提出诉讼。 本院认为，原、被告之间的劳动关系成立，劳动者的合法权益依法应受法律保护。关于经济补偿金应否予以支付的问题。原告未依法为被告参加各项社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项之规定，被告请求原告支付经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。经济补偿金的计算问题。首先，被告刘永彦2011年8月13日进入宏盛公司至2020年3月13日离职，实际工作时间8年7个月。其次，原告在离职前12个月的平均工资数额。根据原告提供的被告2019年1月至12月的工资表，被告该12个月的平均工资数额为9185.24元，故原告应支付被告的经济补偿金为9185.24×9＝82667.17元。关于失业保险金应否予以支付的问题。被告工作期间由于原告未依法为原告缴纳失业保险金，造成被告从原告处离职后未能享受失业保险待遇，故原告应赔偿被告失业保险损失。关于失业保险损失计算的期限。根据山西省劳动和社会保障厅关于执行《失业保险金申领发放办法》的有关问题的复函，晋劳社失函(2001)1号中明确：核定失业人员领取失业保险金的年限，以失业人员累计缴费时间确定。实行个人缴纳失业保险费前，按国家规定计算的工龄视同缴费时间，与个人缴纳失业保险费的时间合并计算。失业人员领取失业保险金期限，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。关于失业保险金的标准。目前吕梁市失业保险金按吕梁市最低工资标准1600元的80%予以计算。故原告应支付被告的失业保险金损失为1600元/月×80%×18月＝23040元。关于休息日及法定节假日加班工资的问题。根据原告提供的被告2019年1-12月的工资表记载，2019年被告全年的工作时间为322天，实际休息日为43天，已领取加班工资3960元，全年平均工资为9185.24元。目前我国双休日为104天，被告双休日加班时间为104-43天＝61天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项之规定，原告应支付被告双休日工资为：61天×（9185.24元÷30天）＝18676.65元，去除原告已支付的加班工资3960元，原告还应支付被告2019年加班工资14716.65元。根据原告提供的被告2018年7-12月的工资表记载，2018年后半年被告工作时间为169天，实际休息日为15天，已领取加班工资480元，后半年平均工资为10231.64元。被告双休日加班时间为37天，原告应支付被告双休日工资为：37天×（10231.64元÷30天）＝12619元，去除原告已支付的加班工资480元，原告还应支付被告2018年后半年加班工资12619元。综上，2018年7月至2019年12月，原告应支付被告休息日加班工资为27335.65元。另，被告主张的2011年8月13日至2018年6月期间的节假日加班工资，因其未能提供相关证据证实，本院不予支持。关于被告主张的经济补偿金的加付赔偿金以及节假日加班工资的加付赔偿金问题，因不符合相关法律规定，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项，《失业保险条例》第十四条、第十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条之规定，判决如下： 一、本判决生效后十五日内，原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付被告刘永彦经济补偿金82667.17元、失业保险金23040元、休息日及法定节假日加班工资27335.65元，三项共计133042.82元； 二、驳回原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审判员  朱雪峰 二〇二〇年九月十日 书记员  薛建春