西藏自治区那曲市中级人民法院    民事判决书   （2019）藏24民初13号   原告（反诉被告）：付德成，男，汉族，1969年1月18日出生，住河南省潢川县，住河南省潢川县。   委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。   原告（反诉被告）：张树锋，男，汉族，1972年7月17日出生，住河南省潢川县。   委托诉讼代理人：张树涛（系张树锋堂兄弟），男，汉族，1972年9月3日出生，住河南省潢川县。   被告（反诉原告）：四川希腾建设工程有限公司（原名为四川省绿荫园林景观工程有限公司），住所地：四川省成都市大邑县晋原镇甲子东道49号附201号。统一社会信用代码915100006948121170。   法定代表人：陈刚，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：张聪，四川元众律师事务所律师。   被告：陈跃，男，汉族，1986年11月17日出生，住四川省大邑县。   委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。   第三人：安多县人民政府。   法定代表人：扎西平措，安多县人民政府县长。   委托诉讼代理人：孙卫国（系安多县住房和城乡建设局副局长），男，汉族，1989年4月12日出生，住安多县。   原告（反诉被告）付德成、原告（反诉被告）张树锋与被告（反诉原告）四川希腾建设工程有限公司，被告陈跃，第三人安多县人民政府建设工程转包合同纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月26日公开开庭进行了第一次审理。原告（反诉被告）付德成及委托诉讼代理人李阳，被告（反诉原告）四川希腾建设工程有限公司法定代表人陈刚、委托诉讼代理人张聪，被告陈跃及委托诉讼代理人袁金文到庭参加诉讼。因追加张树锋为本案原告、安多县人民政府为本案第三人，于2020年8月18日公开开庭进行了第二次审理，原告（反诉被告）付德成及委托诉讼代理人李阳，原告（反诉被告）张树锋及委托诉讼代理人张树涛，被告（反诉原告）四川希腾建设工程有限公司法定代表人陈刚、委托诉讼代理人张聪，被告陈跃及委托诉讼代理人袁金文，第三人安多县人民政府委托诉讼代理人孙卫国，到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。   原告（反诉被告）付德成、张树锋向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告交纳的3,200,000元及该款从2016年7月30日缴款之日到至今的利息；2.判令被告返还原告交纳的管理费400,000元（第一次开庭时当庭变更为判令被告返还原告交纳的管理费472,000元）；3.判令支付余欠的工程款11,854,100元；4.判令被告支付增加的工程量，以司法鉴定为准（第一次开庭当庭增加的诉讼请求）。第3、4项诉讼请求在第二次庭审时变更为：判令被告方支付工程余款15,546,589.29元。5.本案诉讼费由被告承担。   事实与理由：2016年7月21日，被告四川希腾建设工程有限公司（以下至判决主文前简称希腾公司）中标承建那曲地区安多县县城供暖、供水（二期），供水，排水管网建设工程四标段工程。中标价为40,408,888.99元。被告用欺骗的方式向原告收取320万元的巨额费用后将工程原价违法分包给原告完成，双方签订了《工程施工劳务承包合同》和《补充协议》。在工程实施过程中，被告在收到发包方的工程款后屡次三番克扣原告的工程款共计几百万元。第一次拨款克扣230万元，第二次拨款有110万元被划走，第五次拨款（春节前几天）中29万元没有支付给原告。四年来被告从来没有主动拨付过一次工程款，每次拨款都是在原告苦苦哀求催讨后，被告才支付一部分工程款。2019年3月8日为了按照业主要求在2019年4月底复工，原告在万般无奈之下不得已将被告诉至那曲市中级人民法院。立案后，自称公司李总的人与原告联系，称来拉萨与原告协商解决纠纷。见面商谈时李总承诺“必须将该付的工程款支付给原告用以复工”并请求原告撤诉，在几次交谈下来。原告见李总态度诚恳，遂即撤回了起诉，等到4月20几号，业主方通知复工，原告去找李总时。他却否认对原告的承诺。此举让原告损失诉讼费等10万多元。从工程开始到现在，前后共计有5位自称是老总的人与原告接洽工程款的事宜，但自始至终没有一个公司的技术人员给原告提供技术支持。截至目前，原告已经完成工程的98%的施工任务，马上就要复工，但2019年6月21日，被告擅自强行组织另外的施工队进城施工，给原告造成难以挽回的损失。为此，原告为维护作为实际施工人的合法权益，特向人民法院提起诉讼，望查明事实、判如所请。   希腾公司辩称，希腾公司是那曲地区安多县以上工程的合法承包人，希腾公司将工程分包给原告来实际施工，施工过程中因原告管理混乱、资金不足、导致项目数次停工，根据业主和经理告知，已经完成的工程有大量的不合格的情况，被告通知原告返回工地进行修补，但原告以各种理由不予返回工地进行修补，将之前的工程款不予支付给农民工、材料方，工程已经接近尾声，西藏地区的天气变凉，工程为三项工程，冬天若不供暖将会是一个严重的问题，工程涉及到幼儿园、学校、医院等，所以希腾公司紧急组织了人员到工地返工，由此发生了大量的费用。综上，工程尚未竣工验收，原告半途撤场，拒绝履行合同，已完成的工程量存在大量的质量问题，其要求支付工程款及退还管理费的请求不符合法律规定，请求人民法院驳回其全部诉讼请求。   陈跃辩称，第一，被告陈跃只是被告希腾公司的代理人，仅承担签订合同的任务，与本案无关联，在本案中并非是一个适格的被告。第二，被告陈跃并非是案涉工程的转包人、承包人或者分包人，不存在应向原告支付工程款的问题，不是代为主体。第三，被告陈跃也从来没有收取过原告缴纳的320万元以及所提到的管理费，不存在具有返还费用的义务。综合上述几点，在本案当中被告陈跃没有向原告支付工程款和返还其他款项的义务，在本案中不应当承担任何法律责任。   第三人安多县人民政府未作答辩。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据认定如下：   付德成提交的证据：   一、1.《中标通知书》2.《工程施工劳务分包合同》3.《补充协议》拟证明（1）案涉工程中标价格为40,408,888.9900元，希腾公司中标案涉工程后，按中标价违法分包给了原告；（2）希腾公司按月计量支付工程款，且应当及时发放工程款，希腾公司收到业主方工程拨款后，应当及时支付给实际承包人付德成；（3）因被告希腾公司的责任和不可抗力造成工程工期顺延；（4）合同约定原告方不得自行与业主、设计、监理部分发生直接联系，如果联系要通知甲方，本案当中与业主方直接发生关系的是希腾公司；（5）双方约定尽量马上进行工程拨款，没有约定任何的质量保证金，只要工程完工、竣工，那么被告希腾公司就应当支付工程款；（6）该合同为总价包干合同，与审计无关，原告方只要完成了施工，希腾公司就应按照合同总价予以支付；（7）补充协议里已经明确约定，在签订补充协议的时候320万元已经到账，协议里写到“乙方在签订该工程劳务承包合同之时，乙方向甲方付款300万元（大写：叁佰万元整，已到账）”，实际转款的为320万元，与转账凭证相结合，证明在签订补充协议的时候320万元实际上已经支付给了被告。希腾公司对三份证据真实性无异议，但是《中标通知书》仅仅确认了双方之间的约定，并非达到原告证明其合同履行过程中对工程价款是否变更、工期是否增加、质量是否有问题，以及是否达到支付条件和是否需要进行审计工作的证明目的，对该组证据的证明目的不予认可。陈跃对付德成提交的《中标通知书》三性予以认可，对《工程施工劳务分包合同》以及《补充协议》真实性和关联性无异议。陈跃认为，第一该工程不是一个劳务分包，而是整个工程的转包；第二该工程不是总价包干合同，计价方式不是固定总量的方式，而是干多少算多少的方式，对该组证据的证明目的不予认可。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，原、被告双方对案涉《中标通知书》真实性、合法性、关联性无异议，该证据能证明希腾公司以40408888.99价格中标案涉工程，故本院对该证据予以确认。被告陈跃对《工程施工劳务分包合同》《补充协议》合法性有异议，认为合同存在违法转包的情况，但原、被告双方当事人对其真实性和关联性无异议，本院认为《工程施工劳务分包合同》名为劳务分包合同其内容实为违法转包，因此该合同为无效合同，因该合同而订立的补充协议也因主合同无效而无效，故本院对该两份证据不予认可。   二、《建设工程施工合同》。拟证明第一，工程的总价是40,408,888.99元，在签订合同时希腾公司就已经准备将这项工程原封不动承包给付德成，签合同也是付德成签订的；第二，合同的第七十页写明“发包人逾期支付预付款超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按第16.1.1项（发包人违约的情形）执行。”如果发包方不按时支付工程款，希腾公司具有停工的权利。第三，合同的第九十一页中16.1.3写明“因发包人违约解除合同，承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）预定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。”希腾公司在发包人没有及时发放工程款的时候有权停工。第四，在合同第一百二十二页12.4.1付款周期中约定“按项目进度拨付”再次证明被告希腾公司支付工程款应当按照项目进度拨付。希腾公司认可该组证据真实性，不认可证明目的。陈跃对该组证据的真实性和关联性无异议，对合法性有异议。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，《建设工程施工合同》签订主体为安多县人民政府和希腾公司，付德成以希腾公司的委托代理人名义参与了合同的签订，合同内容合法、不违反法律规定，该合同合法有效，因此本院对该份证据予以认可。   三、打款320万元的凭证，拟证明付德成委托张树锋向希腾公司、陈跃的指定人杜勇付了这笔款项，该组证据跟《补充协议》相结合，证明320万元已转款完毕。希腾公司认可该组证据真实性，对关联性和证明目的不予认可。陈跃对该组证据真实性和合法性无异议，关联性不予认可。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，该两份《中国农业银行回单》显示张树锋分别于2016年7月26日、2016年7月30日，分别向杜勇转账290万元、30万元，该组证据和《补充协议》上内容能相互印证，故本院对《补充协议》中已确认收到的3000000予以认可。   四、原告付德成与被告希腾公司负责人“蒲开年”的微信聊天记录（以原始载体手机予以了质证），拟证明本案当中陈跃的身份。希腾公司对该证据的合法性和关联性予以认可，真实性和证明目的不予认可。陈跃认可该组证据真实性、关联性，对证明目的不予认可。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，综合本案事实及结合其他证据能够认定陈跃为希腾公司的委托代理人，故对该证据予以认可。   五、打款472,000元的凭证，拟证明合同履行过程中原告向希腾公司支付管理费472,000元的事实。希腾公司对该组证据的真实性予以认可。陈跃对该组证据三性无异议。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，两被告对该组证据的三性无异议，且有农业银行转账业务客户回执单与成都银行电子银行交易明细为证，故本院对该组证据予以确认。   六、《技术核定单》和《勘察报告》以及施工过程当中的照片。拟证明案涉工程施工过程中，存在合同之外因图纸变更、项目设计变更而增加工程量的事实，勘察报告中没有水，但是实际施工中有很多地下水，由此增加了工程量。希腾公司对于该组证据的三性均不予认可。陈跃对该组证据的三性和证明目的都不予认可。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，技术核定单和勘察报告、工程现场签单上均有监理、设计单位盖章及意见，也盖有四川省绿茵园林景观工程有限公司项目部专用章，结合施工过程中拍摄的照片，本院对该组证据予以认可。   七、《竣工结算书》。拟证明审计出来的工程量。希腾公司对该证据合法性予以认可。陈跃对该证据的三性均有异议。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，该《竣工结算书》无审计单位、发包人、承包人的签字、盖章，故本院对该证据不予认可。   八、《授权委托书一份》，拟证明案涉工程属分包工程。希腾公司对该证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。陈跃对该证据的证明目的不予认可，认为授权委托书结合《劳务分包》合同签订时间、《补充协议》签订时间，结合施工合同签订时间，综合以上证据，双方之间为转包的关系。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，该《授权委托书》无法证实案涉工程属分包工程，故本院对该组证据证明目的不予认可。   希腾公司提交的证据：   一、业主付款单。拟证明业主（安多县人民政府）累计支付工程款39,424,919.87元。付德成、张树锋对该组证据的真实性不予认可，认可付德成收到工程款只有28,679,531.27元。陈跃认为该组证据与陈跃无关。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为该组证据能证明业主方已将工程款39,424,919.87元支付给希腾公司，本院对该组证据予以认可。   二、1.财政部和税务总局、海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告（2019）年第39号、财政部税务总局关于调整增值税率的通知财税（2018）32号、开具的增值税发票。拟证明第一，建筑行业2018年4月31日前增值税税率为11%，2018年5也1日起至2019年3月31日期间增值税税率为10%，2019年4月1日起增值税税率为9%；第二，被告已向业主开具相应发票，对应税额为3,751,280.95元，业主拨付的款要扣除开票的金额。付德成对该组证据的真实性不予认可，根据《补充协议》约定付德成不承担税费，其次增值税发票里部分票据与案涉工程无关，希腾公司把附属工程的税票也算在里面，对客观真实性不予认可。张树锋认为大部分税票与诉争工程没有任何关联，对关联性不予认可，在补充合同上明确约定，开税票是甲方义务，因此开税票是被告义务，与原告无关。陈跃对该组证据的三性没异议。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，《补充协议》为对《工程施工劳务分包合同》中约定不明确内容的补充，其依附于《工程施工劳务分包合同》而存在，《工程施工劳务分包合同》为无效合同，故《补充协议》也无效，《补充协议》中约定税额承担条款也无效。本院经核对，增值税发票中涉及案涉工程税款为3,543,351.3元，对该部分予以确认。   三、请款单、付款凭证。拟证明被告已支付原告35,118,922.04元。付德成、张树锋对该组证据的真实性不予认可，付德成总共收到的款项为28,679,531.27元。陈跃对该组证据的三性无异议。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，请款单、付款凭证无原件、总付款数额无法核对，且无法与其他证据相印证，故本院认可付德成自认的28,679,531.27元，即被告已支付原告工程款28,679,531.27元。   四、短信，拟证明原告付德成在2019年3月30日向希腾公司承诺“马上要进场了”，并承诺进行相关的返修工作。付德成对该证据的三性及证明目的均不予认可。张树锋对该证据三性不予认可，认为此信息恰恰说明了如果被告依约付款的情况下，原告方随时就可以复工，所以被告依法理应承担原告方窝工、停工损失。陈跃认为该组证据与其无关。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为该证据内容能证明，该短信属付德成所发，故对该证据予以认可。   五、安住建发（2019）38号。拟证明反诉被告未履行其承诺亦未按2019年4月20日项目推进会和开（复工）通知中的要求于2019年4月25日前组织人员设备复工，截至2019年6月3日被反诉人仍无人员设备进场。付德成对该证据的证明目的不予认可，认为6月份不进场的原因是没有钱。张树锋对该组证据客观真实性不予认可，认为不符合客观真实情况，由于被告强行侵占原告在建工程，又不如约付款，原告不具备复工的客观条件。陈跃对该组证据的三性无异议。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，该证据不能证明原告未在2019年6月3日进场施工，故对该证据不予认可。   六、《承诺书》。拟证明3月份付德成承诺要进场复工，但是没有进场，直到6月份还未进场。付德成对该证据的真实性不予认可。张树锋对此证据三性均不予认可，认为承诺书应由原告签名、捺印才行。陈跃对该证据三性无异议。安多县人民政府未发表质证意见。该《承诺书》上无原告付德成、张树锋签字，故本院对该证据不予认可。   七、短信。拟证明一.反诉人通知被反诉人返工维修，被反诉人明确拒绝，并表示其身体抱恙再回到高原会有生命危险，并称那边暂时无人员，被反诉人再过一段时间才能去办理验收、返工、维修、递交资料等事宜。二.反诉人多次联系被反诉人，被反诉人均不予理睬。付德成对该证据的真实性不予认可。张树锋对该证据客观真实性不予认可，认为被告已安排人员侵占工程，且不依约付款给原告造成巨额损失，原告已不具备复工的先决条件，被告依法应对非法侵占工程造成的一切后果承担责任。陈跃认为该证据与其无关。安多县人民政府未发表质证意见。该组短信内容能证明为付德成所发，因此本院对该证据予以认可。   八、《那曲地区安多县县城供暖、供水（二期）供水、排水管网建设工程四标段》。拟证明重庆亚太工程建设监理有限公司西藏分公司、大连建安工程建设监理有限公司西藏分公司、四川俊成工程项目管理咨询有限公司分公司与反诉人三方一起对现场进行勘察、核验、对现场未完工程及不能满足竣工验收条件需及时返工维修整改内容进行初步确认。付德成对于该证据的证明目的不予认可，认为自己根本不知道这一情况，因不了解情况也不会进行确认。张树锋对该证据的客观真实性不予认可，原告未参与验收，对结果不予确认；对关联性不予认可，工程早已使用，依法应该视为竣工。陈跃对该证据的三性无异议。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为该证据内容明确写明未完工程及不能满足竣工验收条件需及时返工维修整改内容，且盖有监理公司等公章，故本院对该证据予以认可。   九、物流快递单、《安住建发（2019）38号文》《安住建发（2019）94号文》《监理工程师通知单》、快递单、《通知》。拟证明希腾公司已经履行了告知付德成，同时不合格工程是客观存在的。付德成、张树锋对该组证据的真实性不予认可，认为该组证据未收到，双方也未达成协议。陈跃对该组证据的三性无异议。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，该组证据无法证明付德成是否收到以上文件，故本院对该组证据不予认可。   十、1.快递单。2.《提交工程资料的通知》。拟证明反诉人前后四次以书面形式通知被反诉人要求其返回工地接洽相关验收、维修、资料等工作并提交工程资料，亦告知其不及时提交资料将会导致二次返工以及重新做材料需要支付的合同价。付德成、张树锋对该组证据的证明目的不予认可。陈跃对该组证据的三性无异议。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，该组证据无法证明付德成是否收到以上文件，故本院对该组证据不予认可。   十一、1.《安住建发（2019）94号文》。2.《安住建发（2019）135号文》。3.《安住建发（2019）138号文》。4.《安住建发（2019）99号文》。5.现场照片。拟证明工期迫在眉睫，必须尽快完成修补等工作。付德成对该组证据的三性不予认可，认为希腾公司只想让付德成尽义务，而不给钱。张树锋认为该组证据与本案无关。陈跃对该组证据的三性无异议。安多县人民政府未发表质证意见。该组证据为安多县住建局所下发文件，能证明工期紧急，因此本院对该组证据予以认可。   十二、施工方案、工序说明及现场返修实际照片。拟证明对案涉工程进行了返修工作。付德成、张树锋对该组证据的真实性不予认可，付德成跟班组签订过质量协议，质量方面是过关的，也都经过甲方业主方的监理签字确认。陈跃对该组证据的三性无异议。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为结合安多县住建局所下发的通知，能证明希腾公司组织人员对案涉工程进行了返修，因此对该组证据予以认可。   十三、《监理整改通知单》《监理整改回复单》《分包合同》、分包人身份证复印件、《结算单》《工程验收签到表》《现场收方单》《施工日志》、付款凭证。购买材料收货单及付款凭证、机械租赁收据、付款凭证、管理人员工资付款凭证、交通费、零星开支等。拟证明第一，被反诉人并未组织返工，后续的大量工作由反诉人完成。第二，反诉人为保证安多县第二小学、安多县幼儿园、安多县人民医院、安多县人民检察院等二十余个部门的正常供暖，组织人员、设备对现场进行返工维修，为此已支付2,490,449.3元。付德成、张树锋对该组证据的三性均不予认可。陈跃对这组证据的三性均予以认可。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，该组证据能证明希腾公司对案涉工程进行了大量的返工工作，其中希腾公司委托魏强施工的费用为1,771,810.75元、委托柳志红施工的费用为632,243.8元，相关合同与票据能证明委托魏强、柳志红施工总费用为2,404,054.55元，因此本院对该部分费用予以认可。   十四、转账凭证三项、《补充协议》两份。拟证明三项工程应一起算账。付德成、张树锋称这该组证据与本案没有关联。陈跃对这组证据的三性均予以认可。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，本案案涉工程为安多县县城供暖、供水、（二期）供水、排水管网建设工程四标段，与两份《合同补充协议》涉及工程无关，因此本院对该组证据不予认可。   十五、《建设工程资料承包合同》（第二次庭审时提交）拟证明希腾公司为推进案涉工程的相应验收工作而签订了该资料合同，对此支出了资料费25万。付德成、张树锋对该证据的三性和证明目的均不予认可。陈跃对该证据的三性及证明目的予以认可。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为该文件上盖有西藏熠晟建筑工程服务有限公司公章，合同能证明该公司为希腾公司做了案涉工程的资料，因此本院对该份证据予以认可。   十六、维修照片、安多县政府文件、收条和付款凭证。（第二次庭审时提交）拟证明原告完成的工作不合格，需进行大量的维修；安多县人民政府并未擅自使用该工程，希腾公司对案涉工程此次维修已支付734,564元。付德成对文件真实性予以认可，但是对被告的证明目的不予认可，对维修也不认可。张树锋对该组证据的三性及证明目的不予认可。陈跃对该组证据无异议。安多县人民政府认可了安多县政府文件的真实性，承认该项目去年就已经运行，希腾公司也进行了维修。本院认为，结合照片内容和文件内容，能证明希腾公司对案涉工程进行了大量的返修工作，但是具体因维修而支出的费用无法核对，故对维修产生的具体费用不予认可。   《鉴定书》。第一次庭审过程中，原告付德成向本院提出鉴定申请，经合议庭合议后，决定委托西藏正鑫达工程咨询有限公司对本案案涉工程量、工程价款予以鉴定。经鉴定最终结论如下，那曲市安多县县城供暖、供水、（二期）供水、排水管网建设工程（第四标段）原告方完成内容的工程造价为44,226,120.56元。鉴定机构鉴定人员徐贵中出庭接受了质询。付德成对司法鉴定结论的三性和证明目的都予以认可。张树锋同意付德成意见。希腾公司认为鉴定材料没有进行质证，因此鉴定报告在程序上存在问题，对鉴定结果不予认可。陈跃不发表质证意见。安多县人民政府未发表质证意见。本院认为，鉴定材料均为原被告双方提供的材料，且在鉴定结论意见稿形成时，原被告双方均对鉴定结论提出了意见，而其中未对鉴定材料提出异议，本院认为双方已经对鉴定材料进行了质证，因此鉴定程序合法，不存在瑕疵。鉴定结论中的沈阳南路硬化路面的拆除及恢复工程造价为7,692,725.33元，其中沈阳南路硬化路面恢复部分及铺装沥青等方面，安多县人民政府同希腾公司对沈阳南路修建另有补充协议，因此本院对该部分造价即沈阳南路路面恢复工程造价846,366.93元予以排除。   希腾公司向本院提出反诉请求：1.请求人民法院判令原告支付返工、修复等支出的工程款400万元并自垫付之日起支付利息；2.请求人民法院判令原告立即交付案涉工程所有资料（第二次开庭时当庭变更为要求原告支付资料费25万元）；3.案件受理费及实际支出的费用由被反诉人承担。事实与理由：希腾公司是那曲地区安多县县城供暖、供水（二期），供水、排水管网建设工程四标段工程的合法承包人。希腾公司与付德成就案涉工程的相关工作签订了《工程施工劳务分包合同》。2016年8月1日，希腾公司按照业主的要求组织案涉项目正式开工建设，直至2019年2月，付德成因管理混乱和资金不足将其已承揽的工程搁置，工程进度严重滞后，直至2018年11月付德成及其班组撤离项目部，项目全面停工。鉴于西藏地区的特殊地理条件和气候，每年5月至10月适合施工，11月至4月为停工期无法开展施工工作，施工的黄金时间被付德成白白浪费。经希腾公司与付德成多次协商，均无法推动项目复工工作。业主多次要求希腾公司复工，并于2019年5月下达复工文件。为保证安多县第二小学、安多县幼儿园、安多县人民医院、安多县人民检察院等二十余个部门的正常供暖，希腾公司于2019年6月另行组织人员、设备进场组织相关工作。业主指出供水、供暖、路面工程有大量遗留工作需要返工、修补，并责令希腾公司必须于2019年9月完成上述工作。2019年6月15日希腾公司与业主签订承诺书，就案涉工程不合格、返修工作进行约定，并由监理监督完成。2019年4月至8月期间，希腾公司多次与付德成就返工、修复等事宜进行沟通，希望其返回工地接洽相关工作，但付德成总是拖延返回时间。2019年8月19日，希腾公司将现场情况、工作安排等事宜向付德成发送书面文件，再次督促其返回工地接洽相应工作，付德成均不予理睬。由于付德成不予配合移交相关工程资料，导致项目验收及审计工作无法开展，严重影响了工程款的领取、阻碍了相关工作的正常开展，且项目目前处于准备初步验收的阶段，初验过程中可能仍会产生大量返工、修复工作。综上，付德成的行为给反诉人造成了巨大的经济损失，为维护反诉人合法权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向本院提起反诉，请求人民法院依法支持反诉人以上诉讼请求。   付德成辩称，1.反诉人要求被反诉人支付返工、修复等支付的工程款4,000,000元，并支付利息，无法律依据，也不符合事实，本案当中施工主体和施工权利人是被反诉人付德成，在反诉人没有明确的解除分包合同的情况之下，被反诉人擅自进行所谓的返工修复，就是一个违约行为。2.反诉人对被反诉人的工程擅自进行了返工和维修，实际上就形成了法律意义上的混同或者附和，那么按照法律规定，混同和附和的情况之下，劳动成果应当归于施工权利人，施工权利人就是付德成，那么即使存在返工、修复所产生的费用，也应当由业主方向付德成支付以后，然后由付德成向这些人支付，反诉人没有权利要求被反诉人支付。3.根据反诉人的陈述，他们是2019年6月份的时候另行组织人员和设备进场作业，但是2019年6月24日的时候我们被反诉人已经针对反诉人提起了起诉，也就是说2019年6月份的时候本案案涉工程以及相关纠纷已经进入了法院司法审判程序，在法院的司法审判程序结束之前或者这个纠纷没有结束之前，反诉人没有权利擅自对被反诉人工程进行施工，如果这个时候进行施工的话，这就是一种违约行为，也是一种不合法的行为，所以反诉人要求被反诉人支付维修的事实，对于合理性、合法性我们持否定的态度。第二，对于400万元所谓返工费用反诉人没有用充分的证据来证明，因为既然是进行返工、修复，自然有相关监理部门以及业主方等等工程管理部门的亲自签字确认，即使有签字确认的情况下，又存在工程量的情况，但是工程量的价格到底是多少，仍然也不能由反诉人自己说了算，更何况举证过程当中，反诉人举出了在返修过程当中的相关的所谓合同，且已经支付了相关费用，从逻辑上讲反诉人与其有这个费用支付给另外施工队，不如把这笔钱支付给付德成，让付德成做。第三，关于反诉人要求被反诉人付德成交付案涉工程所有资料的问题，《工程施工劳务分包合同》第八页、第十一条的第五项约定“乙方不得自行与业主、设计、监理部门发生直接关系，如需联系，应提前通知甲方，由甲方统一伴同。”那么既然反诉人要求被反诉人不与业主、设计、监理部门进行联系的话，那工程当中形成的资料很显然都在反诉人这里，而不在被反诉人这里，被反诉人并不是一点资料都没有，被反诉人只能在自己的职权和施工习惯方面可能会获得一些资料，但是这个资料不是主要的，主要的资料还是在希腾公司处，如果希腾公司否定，要求被反诉人要提交资料的话就有问题，希腾公司要求被反诉人支付管理费，连资料都没有，没有资格管理，就没资格收取管理费，换句话来说，主要资料不在被反诉人处，实际上就在希腾公司处。第四，希腾公司认为自己是合法承包人，这个合同当希腾公司中标以后，拿给付德成了，那么何以谈成是合法分包。第五，在希腾公司组织分包人员设备进场之前整个过程当中，付德成与希腾公司还有陈跃在安多县人民政府组织过多少协调，虽然没有提交相关的证据，但是其实一个电话了解到，付德成为什么停工，同时履行自己抗辩权利，唯一的要求就是希腾公司支付工程款，我们把项目分开的原因就是，好几百万没有拨给付德成，那么这样的话付德成一定有权利停工，同时履行抗辩权。第六，反诉人已经在反诉状里面，他们自认工程已经完成了，只是现在处于准备初步验收阶段，既然已经完工了，结合付德成与希腾公司约定的合同，公司按照合同约定向付德成支付款项。第七，希腾公司撤销请求付德成交付案涉工程资料，要求原告这边支付资料款25万，我们认为这个是完全于法无据的，而且不符合事实。   张树锋辩称：一、希腾公司论点逻辑起点错误，只可能推导出错误的结论。原、被告关系无疑是转包关系，被告对两者关系定性错误。1.挂靠是借资质，转包是转让工程（俗称卖工程）。2.承包人是以实际施工人之一（付德成）名义从希腾公司转得工程，并以付德成名义签了分包协议，没有借用任何人资质。3.建设部《关于若干违法违规行为的规定》规定了挂靠的三个条件：（1）有无资产的产权联系（2）有无统一的财务管理（3）有无严格规范的人事任免手续。显然，原告与被告三项条件均不具备，所以与挂靠根本不沾边。4.退一万步，假设被告主张成立，挂靠合同仍属无效。希腾公司更应对工程结果负责。希腾公司代理人既然主张原被告是挂靠关系，那么它反诉就站不住脚了，因为如果是挂靠，原告就成了你公司员工了，员工行为理应由你公司担责。二、被告主张工程质量自相矛盾，不懂法律。1.《建设工程施工合同解释一》明确规定：未经验收工程，发包方使用的视同竣工，再以使用部分质量不合格主张权利，法院不予支持。业主方早已使用，且发文认可完工，所以工程竣工没有任何争议。2.被告一自己主张工程质量不合格应视为其自愿放弃法律赋予的权利，自愿担责，构成自认，业主方完全可以突破法律规定向其主张权利。3.原告方在此声明工程质量完全合格，业主方已经使用，依法应视同竣工，被告方自认行为与原告无关。三、被告反诉自相矛盾，站不住脚。1.依被告逻辑推，既然被告希腾公司主张与原告是挂靠关系，那么资料形成就应该在公司，属公司职责，资料保管责任也在公司。哪有员工承担公司资料责任一说，除非这个人是公司的档案员。2.违约方、侵权方均为被告，要赔偿也只能是被告希腾公司向原告赔偿。综上，被告一可以说视法律规定如儿戏，所有主张逻辑起点均错误，不可能成立；说话颠三倒四、自相矛盾、难以自圆其说，所以原告诉求其根本无力、无法反驳。四、被告二陈跃地位问题1.在签《分包合同》时，陈跃代表希腾公司，希腾公司也予以确认；2.在签补充协议时，原告完全相信其是有权代理，构成表见代理，依法应由希腾公司担责。诉中希腾公司主张陈跃是越权代理，因此陈跃应该承担连带责任。3.希腾公司只对补充协议的部分予以追认。陈跃可以构成表见代理，因为原告基于合理信赖相信陈跃代表希腾公司，也不可能猜出哪些希腾公司认可，哪些希腾公司不认可，因此原告主张希腾公司需对陈跃行为承担全部责任，陈跃对希腾公司需承担连带责任。4.陈跃通过杜勇收原告方320万元，依法应由希腾公司担责，陈跃应承担连带责任，如不退还，可能会涉嫌侵财犯罪。综上所述，原告所述事实清楚，证据充分有力，法律依据明确，请求法院予以支持，被告反诉逻辑起点错误，不懂法律规定，证据苍白无力，请求法院予以驳回。   反诉部分证据：   被告（反诉原告）希腾公司提交的第七项证据到第十四项证据为反诉部分证据(因希腾公司拟证明目的与本诉部分一致，就不再次重新赘述)。   本院经审理查明事实如下：2016年7月21日，被告（反诉原告）四川省绿茵园林景观工程有限公司（后更名为四川希腾建设工程有限公司）中标承建那曲地区安多县县城供暖、供水（二期），供水，排水管网建设工程四标段工程，中标价为40,408,888.99元。其后四川省绿茵园林景观工程有限公司代理人陈跃与付德成签订《工程施工劳务分包合同》，约定将那曲地区安多县县城供暖、供水（二期），供水，排水管网建设工程四标段工程以按原中标价转包给付德成。付德成与张树锋合伙承包了案涉工程。其后付德成与希腾公司因工程款纠纷，该工程一直未能进行继续施工。2019年3月30日付德成向希腾公司承诺马上要进场，且安多县住建局于2019年4月20日下达了复工通知，但是至2019年6月3日之前该工程无人员设备进场。2019年7月5日重庆亚太工程建设监理有限公司西藏分公司、大连建安工程建设监理有限公司西藏分公司、四川俊成工程项目管理咨询有限公司分公司与希腾公司三方一起对现场进行勘察、核验、对现场未完工程及不能满足竣工验收条件需及时返工维修整改内容进行了初步确认。希腾公司为保证该工程正常供暖，组织人员、设备对现场进行了返工维修。该工程业主安多县人民政府累计已支付工程款39,424,919.87元，工程实际施工人付德成累计已收到28,679,531.27元。本案进入审判阶段后，因民工工资纠纷，希腾公司与付德成、张树锋达成协议，委托安多县人民政府将案涉工程民工工资1,053,104元从案涉工程款中先行予以了支付。   另该案涉工程已投入使用。   本院认为，一、案涉合同的效力认定问题；按照《工程施工劳务分包合同》中载明的内容，该案涉合同名为劳务分包合同，其实际内容为工程转包。案涉工程的中标价格为40,408,888.9900元，希腾公司中标案涉工程之后，按照中标价违法转包给了付德成。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该《工程施工劳务分包合同》属无效合同。二、实际施工人付德成能否主张工程款；安多县住建局所下发的各类文件内容及第二次开庭时安多县人民政府承认案涉工程已投入运行，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，案涉工程应视为竣工验收，实际施工人付德成有权主张工程款。三、案涉工程具体工程量及工程款，由于原、被告双方当事人对案涉增加工程量及总工程款存在争议，经付德成申请，我院委托西藏正鑫达工程咨询有限公司对案涉工程量及工程款进行了鉴定。鉴定机构最终结论为那曲市安多县县城供暖、供水、（二期）供水、排水管网建设工程（第四标段）原告方完成内容的工程造价为44,226,120.56元。希腾公司提出，鉴定结论中沈阳南路硬化路面的拆除及恢复(工程造价7,692,725.33元)为希腾公司与安多县人民政府签订的《补充协议》内容，应从总鉴定造价44,226,120.56元中去除。本院认为《补充协议》中沈阳南路路面恢复与本案案涉沈阳南路路面恢复相重合，且该路面并未恢复成硬化路面，因《工程施工劳务分包合同》无效，原告只能在自己所完成工程部分主张工程款，因此该部分造价846366.93应从总鉴定造价44,226,120.56元中去除。故原告完成的工程总造价应为42,326,649.63元（扣除先行支付的民工工资1,053,104元）。四、希腾公司已付款付德成具体工程款；案涉《工程施工劳务分包合同》虽认定为违法转包合同，但其不影响实际施工人主张合法的权利，就工程款的支付希腾公司主张已支付39,424,919.87元。付德成承认收到的工程款只有28,679,531.27元。希腾公司对此提交的请款单、付款凭证均系复印件且内容不完整无法核对，故本院只认可付德成自认的28,679,531.27元。五、希腾公司主张维修案涉工程花费3225013.3的问题；案涉工程实际施工人为付德成，且案涉工程已经投入使用。综合安多县住建局所下发的文件及维修的照片，本院认可希腾公司委托魏强施工的费用为1,771,810.75元、委托柳志红施工的费用为632,243.8元，相关合同与票据能证明委托魏强、柳志红施工总费用为2,404,054.55元，因此本院对该部分费用予以支持。六、其他费用1.关于张树锋向杜勇转款的3200000，《补充协议》中希腾公司委托人陈跃确认收到3,000,000元，故本院对原告要求被告退还3200000中的3000000予以支持。该笔款项并非为希腾公司从张树锋所借款项，因此原告主张的要求希腾公司支付该款从2016年7月30日缴款之日到至今的利息请求不予支持。2.希腾公司承认收到原告交纳的管理费共472,000元，因案涉工程转包合同无效，希腾公司所收取的管理费属非法所得，对原告主张要求被告返还管理费472,000元请求予以支持。3.根据《建设工程资料承包合同》，该文件上盖有西藏熠晟建筑工程服务有限公司公章，能证明该公司为希腾公司做了案涉工程的资料，因此希腾公司主张要求原告支付资料费25万元的请求予以支持。4.案涉工程实际施工人付德成、张树锋应承担案涉工程税款，故增值税发票中涉及案涉工程税款为3,543,351.3元应由原告承担，本院对被告希腾公司要求原告承担税款中的3,543,351.3元予以支持。   综上所述，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、三十二条规定。判决如下：   一、被告（反诉原告）四川希腾建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）付德成、原告（反诉被告）张树锋支付工程款13,647,118.36元、退还管理费472,000元、退还所收取的3,000,000元。   二、原告（反诉被告）付德成、原告（反诉被告）张树锋于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）四川希腾建设工程有限公司支付案涉工程维修费2,404,054.55元、资料费250,000元、案涉工程税款3,543,351.3元。   三、司法鉴定费用300,000元由被告（反诉原告）四川希腾建设工程有限公司承担。   四、驳回原告（反诉被告）付德成、原告（反诉被告）张树锋其他诉讼请求。   五、驳回被告（反诉原告）四川希腾建设工程有限公司其他反诉请求。   如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费137,111.54元（付德成已预交146,924.6元），由希腾建设工程有限公司负担78,154元，由付德成、张树锋负担58,957.54元。反诉案件受理费40,800元由付德成、张树锋负担25,296元，由希腾建设工程有限公司负担15,504元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。   审 判 长  次仁旺秋   审 判 员  次仁永西   审 判 员  巴  央   二〇二〇年九月二十九日   法官助理  朗  加   书 记 员  索朗旦巴          1