山东省五莲县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1121民初893号原告：日照市河海水利建筑工程有限公司，住所地山东省日照市东港区日照北路东侧，统一社会信用代码91371100771031198G。法定代表人：宋开贵，总经理。委托诉讼代理人：丁明全，男，日照市河海水利建筑工程有限公司职工。委托诉讼代理人：丁明仕，山东兆利律师事务所律师。被告：中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市会文路2号，统一社会信用代码913100001322024481。法定代表人：王立新，董事长。委托诉讼代理人：袁斌，男，中铁二十四局集团有限公司职工。委托诉讼代理人：张克岳，山东德衡（日照）律师事务所律师。被告：日照市五莲公路管理局，住所地五莲县人民路16号，统一社会信用代码1237110000437056XE。法定代表人：刘强，局长。委托诉讼代理人：范金利，山东阳尔律师事务所律师。原告日照市河海水利建筑工程有限公司（以下简称河海公司）与被告中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）、日照市五莲公路管理局（以下简称五莲公路局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河海公司、被告中铁二十四局不服五莲县人民法院（2018）鲁1121民初2214号民事判决，向日照市中级人民法院提起上诉,2020年3月10日日照市中级人民法院以一审法院未就涉案工程查明中铁二十四局、中铁二十四局集团新余工程有限公司（以下简称中铁二十四局新余公司）、日照市华洋市政园林有限公司（以下简称华洋公司）、河海公司、丁明全之间的法律关系，直接认定河海公司与中铁二十四局存在建设工程施工合同关系，事实不清，证据不足;一审法院未在开庭三日前送达开庭传票，在中铁二十四局该次庭审未到庭的情况下，河海公司当庭增加诉讼请求，一审法院未给予中铁二十四局适当的质证、答辩期限，严重违反法定程序为由,裁定发回重审。本院重新立案后,另行组成合议庭,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河海公司的委托诉讼代理人丁明全、丁明仕，被告中铁二十四局的委托诉讼代理人袁斌、张克岳,被告五莲公路局的委托诉讼代理人范金利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告河海公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中铁二十四局给付工程款5313892.93元；2.判令被告中铁二十四局自2018年4月1日起至付清全部工程款之日止，以拖欠工程款为基数，并按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率为标准向原告支付利息；3.被告五莲公路局在未付工程款的范围内承担连带责任；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年6月13日，中铁二十四局中标了S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程施工项目第三标段的工程施工，该标段从K178+586至K191+810，全长13.224km。2016年9月，原告通过中铁二十四局在上述工程项目部的工作人员郭某，与中铁二十四局达成口头协议，约定由原告承揽该标段中K184+000至K186+000两公里的路基及小桥涵施工任务。后来，原告组织人员进行了施工，于2017年6月完工，涉案道路工程已经于2018年3月底实际通车。对于原告承包施工的工程量，由中铁二十四局的工作人员田茂升进行了确认。原告采用预裂爆技术爆破石方进行了施工，经鉴定，工程总价款为6613892.93元。截止2017年6月28日，中铁二十四局通过郭某给付原告工程款及材料款共计1100000元，扣除五莲公路局提供的混凝土款200000元，中铁二十四局尚欠工程款5313892.93元至今未付。五莲公路局作为涉案工程的发包方，应当在欠付中铁二十四局工程款的范围内承担连带清偿责任。被告中铁二十四局辩称，1.我公司是S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第三标段的总承包单位，但我公司并未将其中部分工程分包给原告，与原告之间不存在任何施工合同关系，也从未进行过工程量结算；2.郭某、田茂升均不是我公司项目部工作人员，原告也没有提交证据证明该二人是我公司的工作人员，与我公司存在劳动合同关系；3.我公司已将涉案工程发包给郭某、日照市长风机械工程有限公司（以下简称长风公司）、华洋公司，根据郭某、长风公司向原告支付工程款110万元的事实也证明原告与郭某等存在合同关系，与我公司无任何关系。被告五莲公路局辩称，1.我局将涉案工程发包给了中铁二十四局，与原告不存在任何工程施工业务；2.我局已经按进度支付了涉案工程的工程款，不应承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和均认可无异议的证据，本院认定以下事实：2016年6月13日，中铁二十四局（承包人）与五莲公路局（发包人）、五莲县财金投资有限公司（发包人）签订《S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程施工项目第三标段合同协议书》，约定由中铁二十四局承包S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程施工项目第三标段，第三标段由K178+586至K191+810，全长约13.22km；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）柒仟叁佰柒拾万零肆拾肆元（RMB73700044.00）。同年9月，河海公司指派员工丁明全与郭某达成口头约定，由河海公司承揽了上述第三标段中K184+000至K186+000共计两公里的路基及小桥涵改建工程。后来，河海公司组织人员进行了施工，并于2017年6月完工，涉案工程道路已于2018年3月交付使用。施工期间，经河海公司项目经理丁明全向郭某索要工程款，郭某通过其个人账户、长风公司账户向丁明全账户转账共计110万元。庭审中，各方均认可五莲公路局已依照与中铁二十四局的约定按进度完成了工程款支付义务。本案双方争议的事实在于：1.河海公司与中铁二十四局是否存在建设工程施工合同关系，2.河海公司所施工工程的工程造价。（一）关于河海公司与中铁二十四局是否存在建设工程施工合同关系。河海公司主张郭某系中铁二十四局在涉案工程项目部的工作人员，代表中铁二十四局与其达成了口头施工合同，中铁二十四局对此予以否认。为证实其诉讼主张，河海公司提交了如下证据：1.五莲公路局于2018年10月8日出具的证明一份，该证明的内容为“中铁二十四局集团有限公司为S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程施工项目第三标（K178+586至K191+810）的中标单位，郭某、田茂升、李虎均为该单位成立的S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程施工项目第三标段项目部工作人员”。2.山东东泰工程咨询有限公司S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第一监理处出具的证明，该证明内容为“中铁二十四局集团有限公司为S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第三标段（K178+586-K191+810）的中标单位。其中K184+000-K186+000段路基小桥涵工程由日照市河海水利建筑工程有限公司丁明全（370303197703187213）具体组织施工建设”。3.五莲公路局的会议签到表两份，该两份签到表载明“工程名称：S222央赣线五莲段路基小桥涵改造工程，会议地点：局五楼”，会议时间分别2016年7月1日、2017年2月13日，田茂升作为中铁二十四局人员在会议签到表中签字。4.田茂升于2018年2月7日签字的K184+000至K186+000施工路段的工程数量表一份。中铁二十四局质证认为，1.五莲公路局2018年10月8日出具的证明内容虚假，郭某、田茂升并非项目部工作人员，我公司通过子公司新余公司将K184+000至K186+000范围内的路基及小桥涵改建的施工交由华洋公司施工，田茂升系长风公司的工作人员，其在会议签到表中的签字行为并非代表我公司；2.河海公司应当提交证据证明山东东泰工程咨询有限公司与涉案工程的关系。为证实其抗辩主张，中铁二十四局申请证人郭某出庭作证，并提交了如下证据：1.五莲公路局于2019年3月13日出具的证明一份,该证明内容为“经我局查明中铁二十四局中标S222央赣线五莲段路基小桥涵第三标段改建工程后，将部分工程依据相关法律规定分包给日照市华洋市政园林有限公司、日照市长风机械工程有限公司等具体施工，郭某、田茂升为分包单位工作人员，非中铁二十四局S222央赣线五莲段路基小桥涵第三标段改建工程第三标段项目部工作人员”。2.其子公司中铁二十四局新余公司与华洋公司之间的《机械设备租赁合同》、《建设工程工序分包合同》，与长风公司之间的《建设工程劳务分包合同》。关于上述合同，中铁二十四局主张其子公司新余公司与华洋公司之间的《机械设备租赁合同》分包范围为K183+500至K186+000的路基工程，与华洋公司之间的《建设工程工序分包合同》分包范围为K178+5860至K191+810范围内的所有小桥涵，与长风公司之间的《建设工程劳务分包合同》的分包范围为K189+000至K191+810的路基工程，与本案无关。3.其在S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第三标段项目部工作人员考勤表及工资拨付表。证人郭某陈述，其系华洋公司的股东、副经理，系长风公司的股东、法定代表人，也是华洋公司派驻涉案工程工地的代表，以华洋公司、长风公司名义与中铁二十四局签订了上述三份合同，实际权利人为自己;华洋公司施工范围为K183+500至K186+000，长风公司施工范围为洪凝崖路段具体标号记不清；丁明全跟着其公司干活，其从未听说过河海公司，其通过个人账户和长风公司账户向丁明全个人支付过工程款110万元，丁明全的工程款应当与华洋公司结算，但至今未结算；田茂升是长风公司工作人员，其签字的工程数量表是根据图纸计算的，不能作为结算依据。河海公司质证认为，1.郭某陈述的施工范围与中铁二十四局陈述的施工范围存在矛盾，郭某一再为中铁二十四局承担责任，证言不可信，郭某系代表中铁二十四局向原告支付的工程款；2.五莲公路局于2019年3月13日出具的证明缺少经办人签字，而且称系后来查明郭某、田茂升非中铁二十四局人员，故该证明不影响田茂升作为中铁二十四局工作人员参加五莲公路局会议的事实，田茂升在会议签到表中表明的身份已经构成表见代理，相应法律后果应由中铁二十四局承担；3.对上述三份合同的真实性不清楚，该三份合同只是名称、工期、价款、乙方不同，其他内容完全一致，甲方为中铁二十四局新余公司，该公司不能代表中铁二十四局直接对外转包；4.原告施工的路段并不包含在上述三份合同约定的路段中，原告在施工过程中见过郭某、田茂升在该标段其他路段进行施工；5.考勤表、工资拨付表中的人员均是中铁二十四局新余公司的人员，其中有李虎，印证了五莲公路局出具证明的真实性，而且该证据不能否定郭某、田茂升系中铁二十四局项目部工作人员的事实。因五莲公路局先后出具了内容矛盾的两份证明，本院于2019年3月27日依法向五莲公路局法定代表人刘强、办公室主任梁西连作了调查。刘强、梁西连陈述：因郭某、田茂升、李虎确实在施工现场，其就出具了第一份证明；后来，郭某、田茂升提供社保缴费证明证明该两人不是中铁二十四局的工作人员，因此就出具了第二份证明；事实上李虎确实为中铁二十四局项目部工作人员，田茂升曾代表中铁二十四局开过会，郭某、田茂升所在的施工现场为中铁二十四局中标的整个施工路段。关于河海公司施工的K184+000至K186+000两公里范围内的路基与小桥涵改建工程，中铁二十四局在2018年10月31日的庭审中陈述为分包给了华洋公司和长风公司，后于2018年11月7日明确陈述为分包给了华洋公司，长风公司承揽的范围为K189+000至K191+810的路基工程，与本案无关。案件审理过程中，本院明确要求中铁二十四局陈述其中标的其他路段的实际施工人情况，但中铁二十四局拒绝回答；本院明确要求郭某陈述其本人、任职公司、参股公司在S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第三标段承揽工程的所有标号范围，但郭某拒绝回答。本院经审查认为，1.五莲公路局先后出具的两份证明均系五莲公路局真实出具，但证明所载内容相互矛盾，故应根据其出具证明的原因、背景，结合其他证据，综合认定相关案件事实。2.中铁二十四局提交的与华洋公司、长风公司之间的合同，除标题、分包内容、价款、工期等不同外其他主要内容完全相同且均未载明施工范围，同时，中铁二十四局拒绝回答其他路段实际施工人情况，本院无法认定上述合同施工范围与本案所涉工程之间的关系，故对上述合同本院不予采纳。3.证人郭某无正当理由拒绝回答其本人、任职公司、参股公司在S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第三标段承揽工程的所有标号范围，导致相关案件事实不能查清，而且证人郭某对关于其将涉案工程转包给丁明全的陈述没有提供充分证据证实，故对其证言本院不予采信。关于河海公司与中铁二十四局是否存在建设工程施工合同关系，本院将在下文中综合本案各项证据及其他案件事实进行分析认定。（二）河海公司所施工工程的工程造价。案件审理过程中，因双方对涉案工程的总价款存有争议，本院依法委托山东天安信工程项目管理有限公司对涉案工程造价按2016年9月的市场价格和222省道第三标段合同及工程量清单中价格分别进行鉴定，河海公司支出鉴定费310000元。2019年8月13日，山东天安信工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，认为：按2016年9月份的市场价格，涉案工程的总造价为5747583元，若采用预爆裂技术爆破石方，开挖石方总数量为84353.45m3，工程造价应增加10.27元/m3，总造价为6613892.93元；按S222省道第三标段合同及工程量清单中的价格（中铁二十四局中标合同的价格），涉案工程的总造价为6549623.64元。庭审中，河海公司自认由五莲公路局提供混凝土价款共计200000元。本院认为，本案争议的焦点在于：1.河海公司与中铁二十四局是否存在建设工程施工合同关系；2.河海公司应得工程款的数额。（一）关于争议焦点1，本院分析认定如下：1.关于中铁二十四局、中铁二十四局新余公司、华洋公司、河海公司、丁明全之间的法律关系。中铁二十四局新余公司系中铁二十四局的子公司，在本案中，中铁二十四局虽然认可其承认中铁二十四局新余公司的行为的法律后果,但两公司分别为独立法人,中铁二十四局以自己的名义承包涉案工程在内的第三标段,没有以自己的名义进行转包或者分包工程,而是主张以中铁二十四局新余公司的名义将涉案工程分包给华洋公司,但没有提供证据证实中铁二十四局新余公司是基于何种原因或者理由以及如何参与到涉案工程的管理、分包事宜中，中铁二十四局在2018年10月31日的庭审中陈述将涉案工程分包给了华洋公司和长风公司，后于2018年11月7日明确陈述为分包给了华洋公司，长风公司承揽的范围为K189+000至K191+810的路基工程，与本案无关，对分包事实的前后矛盾陈述以及中铁二十四局拒绝回答其他路段实际施工人情况、证人郭某无正当理由拒绝回答其本人、任职公司、参股公司在S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第三标段承揽工程的所有标号范围导致本院无法查明中铁二十四局新余公司与华洋公司之间的分包合同与本案涉及工程路段的关系，因此，本院对该分包合同不予采信，认为中铁二十四局新余公司和华洋公司与本案工程没有直接联系。河海公司、丁明全均认可丁明全为河海公司职工，两者均认可河海公司是本案工程的施工主体，丁明全也以河海公司的委托诉讼代理人身份参与诉讼，并且提供了社保证明、工资发放明细以及作为单位负责人在相关财务票据上的签字来证实其与河海公司的关系，可以认定丁明全以河海公司负责人的身份联系涉案工程并组织单位力量进行施工。2.根据本案各方陈述及举证、质证情况，足以认定S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程施工项目第三标段（K178+586-K191+810）系由中铁二十四局中标承包建设，其中K184+000至K186+000两公里范围内的路基与小桥涵改建工程系由河海公司实际施工。根据五莲公路局先后出具的两份证明、本院对五莲公路局法定代表人刘强、办公室主任梁西连作的调查以及五莲公路局因涉案工程召集会议的签到表，足以认定以下事实：作为上述工程的发包单位五莲公路局在工程施工期间乃至工程结束、本案审理过程中，一直认为郭某、田茂升系中铁二十四局在涉案工程项目部的工作人员，直至郭某持相关证明材料要求五莲公路局重新出具证明时，五莲公路局才知晓郭某、田茂升并非中铁二十四局的项目部工作人员；虽然中铁二十四局拒不说明其中标路段中其他路段的实际施工人，证人郭某亦拒绝陈述其本人、任职公司、参股公司所承揽涉案工程的所有标号范围，但根据以上事实，以及按照中铁二十四局的主张，田茂升任职的长风公司的施工范围并不包括河海公司施工的涉案工程，但田茂升对河海公司的工程量进行了确认，而不是中铁二十四局主张的涉案工程的分包接受人华洋公司进行确认这一与常理相悖的事实，足以认定郭某、田茂升所管理的施工现场为中铁二十四局中标的整个标段。河海公司通过员工丁明全联系郭某实际承揽K184+000至K186+000路段工程，双方仅对施工范围作出了约定，但对于建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算等重要合同内容并未作出明确约定，亦未签订任何书面协议，如发包主体系郭某个人或其他公司，河海公司在未与之签订任何书面协议的情况下即进行施工不合常理，合理解释为河海公司相信发包主体为该工程的中标单位,并按照中标合同要求进行施工；在河海公司施工过程中，施工现场除郭某、田茂升以外，中铁二十局还派有其他管理人员，但中铁二十四局对河海公司的施工行为既未提出异议，亦未向河海公司说明其与郭某、田茂升之间的真实关系,可以表明其认可河海公司的施工行为。在日常经营活动中，双方企业之间的债权债务或经营活动通过员工个人进行汇款转账的情况也大量存在，郭某支付工程款的行为不足以证明其与丁明全之间存在涉案工程转包关系；本案审理过程中，中铁二十四局拒绝说明与郭某及其任职、参股公司之间存在的全部法律关系，而且不能合理解释郭某、田茂升为何出现在整个标段的施工现场。综上，在郭某、田茂升出现在整个标段施工现场，发包单位亦认为郭某、田茂升系承包单位中铁二十四局项目部工作人员的情形下，河海公司完全有理由相信郭某系代表中铁二十四局将K184+000至K186+000路段工程交由其施工，故郭某、田茂升的行为构成表见代理，相应法律后果应当由中铁二十四局承担。因此，河海公司与中铁二十四局存在建设工程施工合同关系。（二）关于争议焦点2，本院分析认定如下：因涉案工程不允许转包或分包，河海公司不具备相关企业资质，故河海公司与中铁二十四局之间的建设工程施工合同属于无效合同，双方对此均存在过错。虽然该合同无效，但涉案工程已经交付使用，河海公司有权要求中铁二十四局支付工程款。因双方对工程款未作出明确约定，亦未达成补充协议，故涉案工程的价款可依法通过鉴定评估予以确定。根据山东天安信工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，按2016年9月份的市场价格标准评估的工程造价为5747583元，按中铁二十四局中标合同价格标准评估的工程造价为6549623.64元；因按市场价格标准评估的工程造价低于按中铁二十四局中标合同价格，不违背承包方中铁二十四局将涉案工程转包给他人赚取经济利益的日常生活经验，故应以按市场价格标准评估的工程造价作为双方结算工程款的依据，即涉案工程款为5747583元。河海公司主张要求按预裂爆基数爆破石方的市场价格作为结算依据，但未提供充分证据证实其采用该技术方法的具体情况，故本院不予支持。涉案工程款总额为5747583元，退除中铁二十四局已付的工程款1100000元及河海公司自认的他方供混凝土款200000元，中铁二十四局仍须支付河海公司工程款4447583元。因双方并未约定工程款的支付时间，河海公司有权要求中铁二十四局自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。中铁二十四局主张在施工后期，华洋公司参与了部分施工，但并未提供证据证实，本院对其主张不予支持。本案中，各方均认可五莲公路局已依照与中铁二十四局的约定按进度完成了工程款支付义务，五莲公路局并未欠付中铁二十四局工程款，故五莲公路局对涉案工程款没有连带清偿责任，对河海公司要求五莲公路局承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。河海公司与中铁二十四局应当采用书面形式依法订立建设工程施工合同并明确约定工程款数额或计算方式，但双方并未依法订立合同并对价款数额或结算方式作出明确约定，以致就工程款数额产生争议并因此造成河海公司支出鉴定费310000元，故河海公司与中铁二十四局对评估费的产生均存在过错，依法应共同分担涉案评估费。根据双方的过错程度，本院酌定涉案评估费由河海公司与中铁二十四局等额分担，即各方均承担155000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告中铁二十四局集团有限公司支付原告日照市河海水利建筑工程有限公司工程款4447583元及利息（以4447583元为基数，支付自2018年7月27日起至实际付清之日止的利息；2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告日照市河海水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48997元，由原告日照市河海水利建筑工程有限公司负担7988元，被告中铁二十四局集团有限公司负担41009元；评估费310000元，由原告日照市河海水利建筑工程有限公司负担155000元，被告中铁二十四局集团有限公司负担155000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  何丕猛人民陪审员  韩文杰人民陪审员  仲崇敏二〇二〇年九月二十九日书 记 员  崔 鹏