山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11110号上诉人(原审原告)：北谷（山东）技术有限公司，住所地济宁市。法定代表人：高吉星，经理。委托诉讼代理人：吕诗祥，山东文思达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南泺泉商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：郭弢，执行董事。委托诉讼代理人：郭彬，山东申孚律师事务所律师。上诉人北谷（山东）技术有限公司（以下简称北谷公司）因与被上诉人济南泺泉商贸有限公司（以下简称泺泉公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。北谷公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判或者发回重审；2.由泺泉公司承担一、二审的诉讼费及保全费。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审判决认定“应当由原告在先全额履行付款义务”的事实认定错误。双方《销售合同》第三条约定“合同签订后效后，2020年3月1日前发货量不少于5000台，3月12日之前发货完毕”，按照该约定，3月1日前发货不少于5000台，泺泉公司应在签订合同的次日即2020年2月23日向北谷公司履行发货义务，但其一直未予发货。因在“新冠疫情期间”对医用红外体温计的需求很大，所以北谷公司才以较高的价格向泺泉公司订购了该批货物。由此可见该批货物的时效性很强，因泺泉公司不能保证每天发货的数量，所以在签订《销售合同》时，泺泉公司向北谷公司保证合同签订后的次日发货，并约定3月1日前不少于5000台。由此可知，泺泉公司履行交货的义务应当是在合同约定的次日即2020年2月23日，北谷公司履行付款义务在2月24日。虽然泺泉公司未能依约发货，北谷公司仍在2月24日支付货款105万元，泺泉公司未对北谷公司的付款提出过任何异议并默认接受。直至3月1日前，泺泉公司没有向北谷公司交付一只红外体温计，北谷公司要求退款。泺泉公司在2020年3月3日曾退换货款10万元，随后泺泉公司又联系北谷公司在3月4日签订《补充协议》确认了北谷公司支付货款105万元的事实，并保证按照《补充协议》约定的时间交货，由此可知，泺泉公司对北谷公司的付款方式按照实际履行对原合同进行了变更，但泺泉公司仍然未按照《补充协议》约定的时间交货，其行为已经违反了双方的合同约定，应当按照《销售合同》第六条的约定承担违约责任。因一审判决对本案事实认定错误，导致适用法律的错误，故请求二审法院依法予以改判。泺泉公司辩称，一审判决认定北谷公司负有先付款义务，泺泉公司不存在违约行为，认定事实正确。北谷公司所述泺泉公司在2020年2月23日应履行发货义务，属于单方陈述，与事实不符。关于该问题，从双方合同第九条约定可看出，双方的真实意思是先付款后发货。一审中泺泉公司提交的聊天记录从时间和内容上看，是在双方正常业务活动中形成，足以认定该聊天记录内容的真实性和关联性。在聊天记录的原始载体中也包括常志超的语音，也能证明该聊天记录真实性。该聊天记录内容显示是北谷公司要求提前解约，并且退款事宜也已实际履行，因此泺泉公司不存在违约行为。北谷公司向一审法院起诉请求：1.依法判令泺泉公司向北谷公司支付违约金224250元；2.本案的诉讼费、保全费由泺泉公司承担。一审法院认定事实：2020年2月2日，北谷公司作为甲方（订购方），泺泉公司作为乙方（供货方），共同签署《销售合同》，约定产品名称为“医用红外体温计”，品牌/型号为“DSM-C01”，数量5万台，单价320元，总金额1600万元。协议约定交货时间为合同生效后，3月1日之前发货量不少于5000台，3月12日之前发货完毕，订购方承担运费。付款方式：合同签订生效后，订购方在合同签订生效后在2020年2月24日下午3点前将全部货款一次性汇入本合同指定的供货方账户。违约责任：供方应按照合同规定的交货期交货，如未能按期交货，供方应赔付甲方合同中未交付货款1.5%违约金。此合同自签订之日起生效，未经双方同意，任何一方不得擅自修改合同内容和撤销合同。本合同未尽事宜，根据《中华人民共和国合同法》解决。本合同经双方盖章或签字，甲方按合同约定付全款给乙方后生效”。2020年3月4日，北谷公司（甲方）与泺泉公司（乙方）共同签署《补充协议》，约定“截止2020年3月4日，谷（山东）技术有限公司共向济南泺泉商贸有限公司支付医用红外体温计货款壹佰零伍万元整，3月3日乙方退回甲方货款壹拾万元，2月25日乙方代甲方支付应急额温枪货款陆仟贰佰（6200）元。乙方实收甲方货款共计943800元。2020年3月3日，乙方交付甲方键拓DET-305红外额温计200支，替代原合同标定的迪赛姆DSM－C01额温枪200支。剩余未交付迪赛姆用红外体温计维持原价格（320元/支），2020年3月6日起分批交货，7日内交货完毕”。泺泉公司提交微信聊天记录截图，并当庭展示原始载体，拟证明虽然双方形成《补充协议》，但自3月5日，3月8日，北谷公司即要求退款。北谷公司当庭未发表质证意见，庭后邮寄书面质证意见“对该证据的真实性不予认可，因泺泉公司仅提供微信聊天截图照片，不符合证据规则的相关规定，更无法证实聊天的主体为合同的签订人，双方签订的《销售合同》中北谷公司方签订人常志超的联系手机号为139XXXX6166。该手机号为双方联系电话，泺泉公司提交的微信聊天记录与该手机号无法对应，北谷公司对该证据的真实性不予认可。”该书面质证意见既无泺泉公司公章，亦没有法定代表人签字。一审法院认为，本案属于买卖合同纠纷，北谷公司自愿放弃返还货款诉讼请求，仅要求违约金，本案仅对泺泉公司是否应当向北谷公司支付违约金作出处理。关于涉案合同是否生效的问题，该协议就合同何时生效问题作出多出存在明显文字矛盾的约定，如合同“八、此合同自签订之日起生效……九、本合同经双方盖章或签字，甲方按合同约定付全款给乙方后生效”，双方对该两处约定不一致均未作出合理说明，无法单凭该两条款确认双方对合同生效是否作出特别约定，只能结合合同的付款方式约定，及买卖合同属于诺成合同的合同法一般原理，推定该合同签订即生效。合同签订后，北谷公司已支付105万元，但未支付全额货款，依照原合同约定，应当由北谷公司在先全额履行付款义务，并承担相应汽车运输费用后，由泺泉公司在济宁交货。双方后达成《补充协议》，约定2020年3月6日起分批交货，7日内交货完毕，仅比原协议约定的交货期限延长1日（3月12日前发货完毕），但未对合同的其他条款作出实质变更，故相关合同义务仍应当先由北谷公司履行，而作为合同义务履行方，北谷公司提交的证据不足以证明其履行在先合同义务。现双方合同解除，货款退还，但北谷公司要求认定泺泉公司存在违约，诉讼主张不能予以支持。综上所述，对北谷公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回北谷公司的诉讼请求。案件受理费4670元，减半收取2335元，由北谷公司负担。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，双方所签《销售合同》第八条、第九条均约定了合同的生效条件，但第八条约定的合同生效所附条件系双方签字，第九条约定的合同生效所附条件为双方盖章或签字且北谷公司按合同约定付全款给泺泉公司后，两条款约定的合同生效条件不一致。对此，结合北谷公司未按约定于2020年2月24日下午3点前一次性付清全款的前提下双方仍部分履行合同的事实以及双方于2020年3月4日签订《补充协议》的事实，应视为双方未以第九条之约定作为合同生效条件，故本院认定双方所签《销售合同》自签订之日起即生效。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。《销售合同》第三条约定的内容为“合同签订生效后，3月1日之前发货量不少于5000台”，此条款约定的供货义务仅限定了泺泉公司3月1日前的发货总数量，但未约定合同签订生效后至3月1日期间每日的持续发货数量，故北谷公司提出泺泉公司应自2020年2月23日起即应履行实际供货义务的主张，本院不予采纳。同时，《销售合同》第四条约定北谷公司应于“2020年2月24日下午3点前将全部货款一次性汇入本合同指定的供货方账户”，且《补充协议》在确定双方部分履行合同的事实外，对剩余未交付的货物履行时间协商变更，但《补充协议》并未对北谷公司的付款义务予以变更，因此北谷公司仍负有先履行付款义务的合同责任，泺泉公司依法享有先履行抗辩权。故泺泉公司在北谷公司未先履行合同约定的付款义务情况下，基于先履行抗辩权未履行供货义务，不构成违约事实。综上，北谷公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4670元，由上诉人北谷（山东）技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 杨晓辉二〇二〇年九月二十九日法官助理 郝思远书 记 员 魏洪婧