湖南省汝城县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1026民初1263号原告：华融湘江银行股份有限公司汝城县支行，住所地：湖南省汝城县卢阳镇新建西路47号。法定代表人：宋媛，该支行行长。委托诉讼代理人：陈筱彬，该支行员工。委托诉讼代理人：李英，湖南民浩律师事务所律师。被告：曹盛祥，男，1963年5月28日生，汉族，农民，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：曹胜波，湖南为全律师事务所律师。被告：何小兰，女，1963年5月16日生，汉族，农民，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：曹胜波，湖南为全律师事务所律师。第三人：汝城县美福电器有限公司，住所地：湖南省汝城县卢阳镇新建西路。法定代表人：张丁荣，该公司总经理。原告华融湘江银行股份有限公司汝城县支行（以下简称华融湘江银行汝城支行）与被告曹盛祥、被告何小兰、第三人汝城县美福电器有限公司（以下简称美福电器公司）抵押合同纠纷一案，经湖南省郴州市中级人民法院于2020年5月9日作出（2020）湘10民终660号民事裁定书，发回本院重审。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华融湘江银行汝城支行的委托诉讼代理人陈筱彬、李英，被告曹盛祥、何小兰及其共同委托诉讼代理人曹胜波均到庭参加了诉讼。第三人美福电器公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告华融湘江银行汝城支行向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决原告对被告曹盛祥，被告何小兰提供的（房产证号：汝城房权证汝城县字第××号，国土证号：汝国用（2000）字第××号。房产证号：汝城房权证汝城县字第××号，国土证号：汝国用（2001）字第××号）抵押物进行拍卖或变卖，原告对变卖、拍卖款项享有优先受偿权。2、请求法院判决上述抵押物的拍卖、变卖款项，优先偿还其担保的汝城县美福电器有限公司欠原告银行承兑汇票垫款本金人民币587551．92元，利息45085．37元（计算方式为从银行承兑汇票垫款之日起，按日以垫款金额的万分之五计收利息，算至2019年6月30日止，之后计算至本金利息全部清偿完为止，罚息另计）及实现债权的费用。3．请求法院判决两被告承担本案诉讼费、保全费、评估费等原告为实现本债权的全部费用。事实和理由：一、2015年12月8日，原告与被告曹盛祥、何小兰签订了编号为华银郴汝城支最抵字2015年第0017号《最高额抵押合同》，约定以被告曹盛祥名下两处房产（房产证号：汝城房权证汝城县字第××号，国土证号：汝国用（2000）字第××号；房产证号：汝城房权证汝城县字第××号，国土证号：汝国用（2001）字第××号，）为汝城县美福电器有限公司向原告借款提供抵押担保，担保最高余额为100万元，担保期限三年，即2015年12月8日至2018年12月8日。原告与被告于2015年12月10日办理抵押登记手续，房屋他项权利人为原告，证书编号为汝城房他证汝城县字第××号和汝城房他证汝城县字第××号。担保物权成立。二、2017年9月19日，原告与汝城县美福电器有限公司签定了《额度授信合同》（合同编号：华银郴汝城支授字2017年第0017号），合同约定借款金额人民币1000000元，借款期限为壹年。根据该合同，原告向汝城县美福电器有限公司开具银行承兑汇票，履行放款义务。其中：1、2018年7月16日签发，2019年01月16日到期2张银行承兑汇票。2、2018年7月24日签发，2019年01月24日到期2张银行承兑汇票。3、2018年7月31日签发，2019年1月31日到期1张银行承兑汇票。4、2018年8月9日签发，2019年2月9日到期3张银行承兑汇票。以上8张银行承兑汇票到期后，借款人汝城县美福电器有限公司均未按期承兑，由原告垫款支付，截至2019年6月30日，借款人汝城县美福电器有限公司尚欠原告本金人民币587551.92元，利息45085.37元，合计632637.29元。三、原告多次与两被告及借款人汝城县美福电器有限公司协商并催告解决还款事宜，但被告与借款人均未按约归还。根据原告与被告签订的华银郴汝城支最抵字2015年第0017号《最高额抵押合同》第八条约定，“发生下列情形之一，甲方有权实现抵押权。Ａ甲方主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的”。实现担保物权的条件已成就。根据《中华人民共和国物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”为维护原告合法权益，维护良好的信用环境和金融秩序，请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求。被告曹盛祥、何小兰辩称：原告诉讼请求法院判决对被告提供的（房产证号：汝城房权证汝城县第××号，国土证号：汝国用（2000）字第××号。房产证号：汝城房权证汝城县字第××号，国土证号：汝国用（2001）字第××号）抵押物进行拍卖或变卖，原告对变卖、拍卖款项享有优先受偿权，优先偿还被告担保的汝城县美福电器有限公司欠原告银行承兑汇票垫款本金人民币借款本金利息及实现债杈的费用。原告严重违反了《票据法》等法律法规和《授信额度合同》等合同约定，存在重大过错，严重侵害了被告的合法权益，原告对被告提出的以上诉讼请求是完全不能成立的，应免除被告的担保保证责任，驳回原告的诉讼请求。具体答辩意见和理由如下：一、原告诉讼请求中的8笔银行承兑汇票涉及的债务人汝城县美福电器有限公司，及该公司实际控制人张丁荣，因涉嫌集资诈骗罪已被刑事立案并已被提起公诉，该刑事案正在法院审理阶段。并且该8笔银行承兑汇票的金额也列入了诈骗金额范围，被作为公诉张丁荣诈骗罪的刑事证据材料，且被告报案张丁荣诈骗，也已经供述为张丁荣在原告银行提供了担保的事实，也已经被作为公诉张丁荣诈骗的事实证据。因此应该按照先刑事后民事的原则，本案应中止审理。如刑事部分对该证据认定为张丁荣诈骗罪的事实证据，则原告与答辩人均为张丁荣诈骗的受害人，按照《刑事诉讼法》的相关规定，应由侦查机关向犯罪人张丁荣追回损失，而原告不应当向答辩人提起民事诉讼，法院对民事部分应驳回原告的诉讼请求。证据：湘华所鉴字［2020］004号《关于张丁荣涉嫌集资诈骗案数额的司法会计鉴定意见书》；鉴定报告第5页：银行贷款情况，附表5张丁荣及公司、家人贷款情况，（贷款银行为原告行，未还本金金额587551.92元）。本案已经开庭审理4次了，被告和庭审法官一直要求原告提供该8笔银行承兑汇票的货物购销合同和对应的增值发票，今天前一直没有提供，无法证明该8笔银行承兑汇票的真实交易关系。张丁荣以虚假交易向原告欺骗开具出银行承兑汇票，更加能够证明张丁荣向原告实施诈骗的事实，也同时骗取答辩人为其提供担保实施犯罪计划的事实。二、原告与被告签订的《最高额抵押合同》，被告所担保的主债权为：原告依据与汝城县美福电器有限公司（债务人）签订的银行承兑协议等（主合同）而享有的对债务人的债权。原告与汝城县美福电器有限公司签订《授信额度合同》，汝城县美福电器有限公司依据《授信额度合同》与原告达成银行承兑协议，由原告为汝城县美福电器有限公司的购货业务开具银行承兑汇票。被告签订的《最高额抵押合同》所担保的主债权为自2015年12月8日至2018年12月8日期间。汝城县美福电器有限公司与原告最后签订的《授信额度合间》有效期限为一年，自2017年9月19日起至2018年9月19日止：根据《授信额度合同》第4.6条约定任何单笔投信资金的开始使用日期均不得超过授信期限的截止日（如果业务种类为票据承兑，则授信人对汇票的承兑日不超过该截止日）。本案中，原告所开具的8份银行承兑汇票的承兑日均已超过《授信额度合同》2018年9月19日的授信截止日。（注释）：根据《票据法》第二十五条规定，8份《银行承兑汇票》是一种定日付款的票据。因为银行承兑汇票业务是金融机构的一种特殊业务，纸质《银行承兑汇票》的期限是1日起，最长不超过180日，一般是30日至180日之间；票面上共有3个具体时间，每个时间都有明确的规定，第1个时间：出票日期，也就是开立《银行承兑汇票》的日期，第2个时间：汇票到期日，该日期是承兑银行见到收款方的托收凭证后无条件付款的日期：第3个时间：承兑日期，该日期可以开立之日起到汇票到期日的倒数第三日中的任意一个时间。根据《票据法》第四十二条规定：付款人承兑汇票的，应当在汇票正面记载“承兑”字样和承兑日期并签章：见票后定期付款的汇票，应当在承兑时记载付款日期。汇票上未记载承总日期的，以前条第一款规定期限的最后一日为承兑日期。本案8份《银行承兑汇票》因为没有具体记载承兑日期，根据《票据法》第四十二条规定，这8份《银行承兑汇票》最早的1笔汇票承兑日为2010年01月16日之外。8份银行承兑汇票的到期日是全部超过《授信额度合同》2018年9月19日的授信截止日的。所以原告所开具的8份承兑汇票，已严重违反了《授信额度合同》的约定，不能作为该《授信额度合同》的业务范围。故也不是被告的《最高额抵押合同》所担保主债权的范围。三、本案主要所争议的是主债权的形成时间是不是在被告担保的期限内，而原一审判决引用“因授信额度使用期限是授信银行向客户授予办理相关授信业务的期限，而不是授信业务项下债务“履行”的期限即承兑汇票的承兑期限”，显然文不对题。（这里所强调的是债权的形成时间与债务的履行期限的区别。）原告虽然在授信期限内开具了这8张承兑汇票，但并没有与美福电器公司形成债权债务关系。没有法律规定承兑汇票开具之日承兑银行即与出票人形成债权债务，则根据《合同法》、《民法总则》形成债权债务关系的时间为银行为出票人垫付的时间，即为承兑汇票的承兑日。只有在承兑日出票人的银行账户上金额不足以支付承兑汇票上标注的金额时，才发生银行垫付的事实，只有银行发生了垫付，银行才与出票人形成债权债务，同时银行对垫付的金额才予以计算利息。从本案中原告对所请求的垫款本金计算利息的开始时间也可以清楚的明白这一点。因此，本案中8张银行承兑汇票，因原告与美福电器公司形成债权债务的时间不是在《授信额度合同》的授信期限内，也不是在《最高额抵押合同》所担保主债权的期限内，不应当根据《最高额抵押合同》要求上诉人承担担保责任。四、被告担保期间届满时没有应偿还未偿还的担保债务。1、本案中《最高额抵押合同》第1.1条确定所担保的主债权为2015年12月8日至2018年12月8日。在第六条约定，主债权确定时间是1.1条约定的期限届满，即在2018年12月8日之前产生的债权（金额确定、已到清偿期）属于抵押担保范围，超过此期间的，不属于抵押人承担担保的范围。通过原告提供的3样证据可以证明，被告在担保期届满时没有到期未偿还的担保债务，证据：证据1，原告提供的保证金专户明细表中从2018年8月9日起至2019年1月8日期间一直有保证金597016元；证据2、原告提供的银承扣款凭证的扣款情况，最早发生的银承扣款日期为2019年1月16日；证据3、原告垫款清单及欠息表，欠息的计算是款项实际发生日起计息。2、在《最高额抵押合同》第1.1条中虽然写明“包括该期间的起始日和届满日”、“不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生”。《最高额抵押合同》1.1条的这两个意思增加了抵押人义务（且变相将抵押担保期无限期延长或将担保责任变相提前）的规定，《最高额抵押合同》是格式合同，根据《合同法》第53条规定情形的格式条款无效。五、原告开具的8笔《银行承兑汇票》多处违反了《票据法》、《合同法》、《支付结算办法》等法律法规的强制性规定和违反了《授信额度合同》、《银行承总协议》的重要合同条款，造成的损失被告无担保责任。第一、原告开具的该8笔银行承兑汇票，违反了《授信额度合同》第四条4．6项条款中授信使用的明确规定：每笔银行承兑汇票的承兑日不得超过授信合同的截止日（2018年9月19日）的合同约定。因为该8笔银行承兑汇票未载明具体的承兑日期，根据《票据法》第四十一条和第四十二条规定：汇票上未记载承兑日期的，以第四十一条第一款规定期限的最后一日为承兑日期，所以该8笔汇票的承兑日期都是在2019年1月16日之后，明显违反了银行承兑汇票的承兑日不得超过授信合同的截止日的合同规定。第二、原告开具的该8笔银行承兑汇票，违反了《票据法》第十条规定（票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系）、违反了中国人民银行的《结算支付办法》第二十二条规定（票据的签发、取得和转让，必须具有真实的交易关系和债权债务关系）和第八十三条规定（银行承兑汇票的出票人或持票人向银行提示承兑时，银行的信贷部门负责按照有关规定和审批程序，对出票人的资格、资信、购销合同和汇票记载的内容进行认真审查）、违反了《银行承兑汇票业务管理办法》建立台账和归集办理汇票档案的管理规定（档案包括交易合同复印件，调查，审查书等）、违反了《银行承兑协议》第一条第一款Ａ项规定（原告基于与牧城关福电器有限公司所有列收献人签订的购货合同（／协议）的为其开立《银行承兑汇票》）。根据原告与汝城县美福电器有限公司签定的4份《银行承兑协议》华银郴（汝城支）承字（2018）年第（029）号、（030）号（031）、（032）号，4份《银行承兑协议》的第一条第一款Ａ项均约定：原告要基于汝城县美福电器有限公司与供货方的购货合同（／协议）才可以为汝城县美福电器有限公司开立《银行承兑汇票》。4份《银行承兑协议》第五条乙方承诺第2款均规定：自银行承兑汇票签发后三十天内，提供与交易合同相吻合且已加盖税务认证章增值税发票抵扣联（／增值税发票原件）。《票据法》第十条：票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系规定；《担保法》第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。第三、原告违反了《银行承兑协议》的规定，在债务人违约后没有采取补救措施，增加了担保人的担保责任：1、根据《银行承兑协议》第5.2规定，原告对债务人违反《银行承兑协议》第7.1Ａ项规定（未在汇票出票后三十日内提供与其相吻合的增值税发票）的情况下，未按《银行承兑协议》第7.2项规定采取补教措施（要求提前交付足额票款或从乙方华融湘江银行所有账户中划缴票款）。2、根据《银行承兑协议》第5.3规定（在汇票到期日前七天，将承兑汇票票面金额足额交存于确定账户）的情况下，原告对债务人违反《银行承兑协议》第7.1Ｃ项规定，未按《银行承兑协议》第7.2和7.3项规定采取补教措施，及时向债务人追讨，挽回损失。3、根据《银行承兑协议》第5.6Ｃ和Ｄ项规定，原告对债务人违反《银行承兑协议》第7.1Ｈ项规定（在裁判文书网可查询到债务人在2018年12月份和2019年元月16前发生（2018）湘106财保70号，（2019）湘1026财保1号等多起经济纠纷、诉讼案件）的情况下，原告均未及时按《银行承兑协议》第7.2项规定采取补救措施。综上所述，本案中债务人及其实际控制人张丁荣为诈骗，已经刑事立案现正在审理阶段，还存在原告与第三人（债务人）共同故意违反法律法规规定和上述合同约定，美福电器与原告因该8张承兑汇票形成的债权债务，对抵押人不产生相应的法律效力。故请求法院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人汝城县美福电器有限公司未答辩。经审理查明：2015年12月8日，被告曹盛祥、何小兰与原告签订了编号为华银郴（汝城支）最抵字（2015）年第017号《最高额抵押合同》，约定：①为确保原告（甲方）债权的实现，被告曹盛祥、何小兰（乙方）自愿提供被告曹盛祥名下城关镇中大街两处房产（房产证号：汝城房权证汝城县字第××号，国土证号：汝国用（2000）字第××号，房产证号：汝城房权证汝城县字第××号，国土证号：汝国用（2001）字第××号）作为抵押财产，并于2015年12月10日办理了抵押登记，房屋他项权利人为原告，证书编号为汝城房他证汝城县字第××号和汝城房他证汝城县字第××号。②被担保的主债权：被告所担保的主债权自2015年12月8日至2018年12月8日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币1000000元的最高余额内，原告依据与第三人签订的本外币贷款合同，外汇转贷款合同，银行承兑协议等金融类产品协议及其他文件（主合同）而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。③抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、变卖费、公证费、执行费、公告费、差旅费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变卖所得中扣除，而不包括在第1.1条所述之最高余额内。④《最高额抵押合同》第八条约定，“发生下列情形之一，甲方有权实现抵押权。Ａ甲方主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿．．．．．”。二、汝城县美福电器有限公司因经营需要向原告申请开立银行承兑汇票，双方于2017年9月17日签订了编号为华银郴汝城支授字（2017）年第（0017）号《授信额度合同》，约定：授信额度金额为1000000元，授信期限自2017年9月19日至2018年9月19日；合同项下信用额度为可循环使用，被授信人应当在本合同约定的授信期限内申请使用授信额度，每笔授信资金的使用期限依具体业务合同约定。但任何单笔授信资金的开始使用日期均不得超过授信期限的截止日（如果业务种类为票据承兑／贴现／开立保函业务，则授信人对汇票的承兑日／贴现日／开立保函日不超过该截止日）。合同还对其他事项进行了约定。三、2018年7月16日至2019年2月9日，原告与汝城县美福电器有限公司签订《银行承兑协议》，编号分别为华银郴（汝城支）承字（2018）年第（029）号、（030）号、（031）号、（032）号。根据《授信额度合同书》及《银行承兑协议》，原告向汝城县美福电器有限公司开具了银行承兑汇票，履行了放款义务，其中：①2018年7月16日签发，2019年1月16日到期2张银行承兑汇票；2019年1月18日2张汇票承兑垫款146798.14元。②2018年7月24日签发，2019年1月24日到期2张银行承兑汇票；2019年1月25日2张汇票承兑垫款211474.17元。③2018年7月31日签发，2019年1月31日到期1张银行承兑汇票；2019年2月3日1张汇票承兑垫款79892.48元。④2018年8月9日签发，2019年2月9日到期3张银行承兑汇票，2019年2月12日3张汇票承兑垫款149447.16元。以上8张银行承兑汇票总计垫款587551.92元，该款到期后，由于汝城县美福电器有限公司到期不能支付，原告对外支付了承兑汇票项下的款项。截至2019年6月30日，汝城县美福电器有限公司尚欠原告本金人民币587551.92元，利息45085.37元（利息均从原告垫款之日起算）合计632637.29元。该债权债务发生在2019年1月18日至2019年2月12日期间，原告经多次催收未果，故诉至本院。上述事实，有原、被告的陈述及原告提供的营业执照、身份信息、《最高额抵押合同》、汝城房他证汝城县字第××号和00××93号、《授信额度合同》、银行承兑汇票清单、银行承兑汇票垫款回执及欠息清单、贷款催收通知书回执及邮寄回执、托收凭证，被告提供的银行承兑协议等证据相印证，经庭审举证核实并在卷佐证，足以认定。本院认为，本案为最高额抵押合同纠纷。最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。本案原告与被告签订的《最高额抵押合同》中被告所担保的主债权自2015年12月8日至2018年12月8日，在1,000,000元的最高余额内。而本案涉及原告享有的主债权不在上述担保期间，也就是说在被告上述担保期间内，原告享有的主债权不存在。原告与第三人发生的主债权产生期间为即八笔银行承兑汇票原告垫付款期间为：2019年1月18日至2019年2月12日。既然主债权不存在，抵押担保权也就失去存在的前提条件，原告起诉要求实现其抵押担保权的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持，原告的该请求依法应予驳回。现依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第五十二条、第五十九条，《中华人民共和国票据法》第三十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告华融湘江银行股份有限公司汝城县支行的诉讼请求。本案收案件受理费10,126元，由原告华融湘江银行股份有限公司汝城县支行承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  郭垂峰人民陪审员  李志仁人民陪审员  李春凤二〇二〇年九月二十二日书 记 员  曹宇君附：本案相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国担保法》第五十二条抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。第五十九条本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。《中华人民共和国票据法》第三十八条承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。第六十条付款人依法足额付款后，全体汇票债务人的责任解除。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。