福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终814号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨令，男，1976年1月11日出生于湖北省建始县，汉族，小学文化，无业，住建始县。曾因犯容留他人吸毒罪于2010年12月7日被福建省莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑七个月，2011年1月29日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪于2015年8月10日被福建省莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑九个月，2015年12月19日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）尹先军，男，1988年5月4日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，务工，住建始县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人熊德彬，男，1972年5月20日出生于湖北省建始县，汉族，高中文化，个体经营者，住建始县。曾因犯抢劫罪于2013年12月18日被山西省太原市小店区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2016年12月31日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人王超，男，1987年6月12日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，无业，住建始县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人杨令、王超犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人熊德彬犯贩卖毒品罪、原审被告人尹先军犯贩卖毒品罪、妨害公务罪一案，于2020年6月23日作出（2020）闽0581刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人杨令、尹先军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2019年5月3日，被告人杨令在福建省莆田市城厢区××路，以人民币600元（该款事前由范某准备，以下币种均为人民币）的价格贩卖0.85克毒品甲基苯丙胺（冰毒）给石某、罗某。后石某将上述毒品上缴给石狮市公安局扣押。 2、2019年5月4日，石某、罗某向被告人杨令求购毒品甲基苯丙胺，双方约定以每个毒品800元的价格交易100个毒品甲基苯丙胺。杨令收取石某通过支付宝转账的预付款3000元后，指使被告人王超从福建省莆田市区运输毒品甲基苯丙胺到泉州市区，并指使被告人尹先军驾车搭载其另行到达泉州市区南环路，先后与石某及被告人王超接头，并将该二人接到车上。被告人杨令先行向石某收取毒资10000元（该款事前由范某准备）并从中返还石某1300元（已返还范某）后，从被告人王超携带的毒品中取出0.66克交给石某查验。后被告人王超陪同石某下车寻找罗某查验毒品。被告人尹先军驾车搭载被告人杨令继续在路上行驶，后因发现石狮市公安局民警杨某、辅警钟某驾车围堵，被告人尹先军即驾车冲撞杨、钟二人驾驶的公安勤务车后逃离，并通知被告人王超逃离现场。期间，被告人杨令将携带的毒品甲基苯丙胺丢弃。经查，公安勤务车维修费用为2325元。后石某将上述0.66克毒品上缴给石狮市公安局扣押。 3、2019年6月17日，罗某向被告人杨令求购30克毒品甲基苯丙胺，双方谈好每克毒品750元，总价为22500元，约定在莆田市城厢区壶兰大酒店交易。当晚21时许，罗某、刘某、范某到达壶兰大酒店附近，罗某与被告人杨令联系，被告人杨令又提出到附近荔枝公园进行交易。随后被告人杨令指使被告人熊德彬到荔枝公园湖边的一个香炉里取出其藏匿在该处的毒品与罗某进行交易。被告人熊德彬即至前述地点取出25.16克毒品甲基苯丙胺，在荔枝公园门口贩卖给罗某、刘某、范某并收取毒资22500元（该款事前由范某准备），其从中抽取5000元后将钱交给被告人杨令。后罗某将上述毒品上缴给石狮市公安局扣押。 2019年6月18日，被告人杨令、熊德彬在福建省莆田市城厢区××路××号博源商贸行被公安人员抓获并扣押作案工具手机2部，被告人尹先军在福建省晋江市××镇××村××号被抓获并扣押手机1部；2019年6月19日，被告人王超在福建省晋江市××镇××村××出租房被公安人员抓获。 经鉴定，上述扣押的毒品均检出甲基苯丙胺，并已上缴。 另查明，被告人杨令分给被告人尹先军违法所得800元，分给被告人王超违法所得1000元。案发后，被告人熊德彬的家属向公安机关退出违法所得8000元，公安机关已将该款发还范某。 原判认定上述事实的证据有证人范某、石某、罗某、刘某、郑某、杨某、钟某、叶某证言，公安机关工作说明、侦查计划，扣押决定书、扣押笔录、扣押、发还清单、照片，称量笔录、泉州市公安局物证鉴定所检验报告、毒品实物缴交收据、微信账号信息、微信聊天记录、支付宝、微信转账记录，维修清单、尿液采集笔录、辨认笔录、吸毒现场检测报告书、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书以及被告人的杨令、熊德彬、尹先军、王超供述等。 原判认为，被告人杨令明知是毒品甲基苯丙胺而多次故意贩卖，数量共计26.67克，并指使他人运输0.66克毒品甲基苯丙胺；被告人王超明知被告人杨令贩卖毒品而受其指使运输0.66克毒品甲基苯丙胺并共同实施贩卖毒品行为，被告人杨令、王超的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。被告人熊德彬明知被告人杨令贩卖25.16克毒品甲基苯丙胺而提供帮助，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人尹先军明知被告人杨令贩卖0.66克毒品而提供帮助，且在毒品交易过程中为了抗拒抓捕而驾车冲撞公安人员驾驶的车辆，其行为已构成贩卖毒品罪、妨害公务罪，并应对妨害公务罪部分从重处罚。被告人尹先军在判决宣告以前犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人杨令是主犯，应按其所参与的犯罪处罚；被告人熊德彬、尹先军、王超在共同犯罪中是从犯，可以对被告人熊德彬、尹先军、王超从轻处罚。被告人杨令、熊德彬均是累犯，对被告人杨令、熊德彬依法予以从重处罚。被告人王超归案后如实供述自己的罪行，被告人熊德彬、尹先军归案后基本如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。本案贩卖毒品行为系在公安机关根据侦查犯罪需要实施的控制下交付，涉案毒品未实际流入社会，对各被告人酌情从轻处罚。被告人熊德彬的家属案发后已代其退出部分违法所得，可对被告人熊德彬酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人杨令犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、被告人熊德彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。三、被告人尹先军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。四、被告人王超犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。五、追缴被告人杨令违法所得人民币二万五千元、被告人尹先军违法所得人民币八百元、被告人王超违法所得人民币一千元，发还证人范某。扣押在案的作案工具手机三部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人杨令诉称，其介绍石某、罗某向他人购买毒品，支付宝收到石某转账的3000元是石某支付的路费，未向石某、罗某贩卖毒品，行为不构成贩卖毒品罪，原判对其量刑偏重，请求二审改判较轻刑罚。 上诉人尹先军诉称，在贩卖毒品共同犯罪中作用较小，系从犯，本案系公安机关控制下交易毒品，社会危害性较小；在欲逃离现场时因紧张撞到公安机关的勤务车，行为不构成妨害公务罪；归案后如实供述自己的犯罪事实，原判对其量刑偏重，请求二审改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人杨令、原审被告人王超犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人熊德彬犯贩卖毒品罪、上诉人尹先军犯贩卖毒品罪、妨害公务罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人杨令提出其介绍石某、罗某购买毒品，行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由。经查，上诉人杨令预谋贩卖毒品牟利于2019年5月3日至同年6月17日期间的毒品交易中均积极与证人石某、罗某联系毒品交易事宜，在证人石某、罗某求购毒品并支付毒资后，作为毒品交易的一方先后三次贩卖毒品给证人石某、罗某，应以贩卖毒品罪论处。上诉人杨令提出的该上诉理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人尹先军提出为紧张逃离现场而撞到公安机关的勤务车，行为不构成妨害公务罪的上诉理由。经查，上诉人尹先军在发现公安机关勤务车围堵其车辆准备实施抓捕的过程中，驾车冲撞公安勤务车，采用暴力袭击的方法阻碍公安人员依法执行职务，其行为符合妨害公务罪的犯罪构成要件，应以妨害公务罪论处。上诉人尹先军提出的该上诉理由与事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨令明知是毒品甲基苯丙胺而多次故意贩卖，数量共计26.67克，并指使他人运输0.66克毒品甲基苯丙胺；原审被告人王超明知上诉人杨令贩卖毒品而受其指使运输0.66克毒品甲基苯丙胺并共同实施贩卖毒品行为，杨令、王超的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人熊德彬明知上诉人杨令贩卖25.16克毒品甲基苯丙胺而提供帮助，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人尹先军明知上诉人杨令贩卖0.66克毒品而提供帮助，且在毒品交易过程中为了抗拒抓捕而驾车冲撞公安人员驾驶的车辆，其行为已构成贩卖毒品罪、妨害公务罪。上诉人尹先军在判决宣告以前犯数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人杨令在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的犯罪处罚；上诉人尹先军、原审被告人熊德彬、王超在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻或减轻处罚。上诉人杨令曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑、原审被告人熊德彬曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑之罪，均是累犯，均依法予以从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并根据各上诉人、各原审被告人在共同犯罪中的作用及本案毒品被扣押，未流入社会等情节，对各上诉人、各原审被告人量刑适当。上诉人杨令、尹先军请求再对其改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二百七十七条第一、五款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  傅兴锴 审判员  王柳玲 二〇二〇年九月七日 书记员  郭培华 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二百七十七条以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。 以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。 在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。 故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。