四川省成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0112民初914号 原告：四川鸥鹏建筑工程公司，住所地成都市龙泉驿区龙泉镇鸥鹏大道66号。 法定代表人：谢合勇，总经理。 委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师。 被告：成都金柱实业发展有限公司，住所地成都市金牛区火车北站西北桥东街6号附11号。 法定代表人：蔡文英，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：夏文铎，四川昊通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄钰，四川昊通律师事务所律师。 原告四川鸥鹏建筑工程公司（以下简称鸥鹏公司）诉被告成都金柱实业发展有限公司（以下简称金柱公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后适用简易程序公开开庭进行审理，原告鸥鹏公司的委托诉讼代理人何平，被告金柱公司的委托诉讼代理人黄钰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告鸥鹏公司向本院提出诉讼请求：1.金柱公司向鸥鹏公司支付工程款15353322.22元及逾期付款利息（计算方式为：以10640174.99元为基数，从2019年12月13日起至工程款付清之日止按全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算的利息），并依法裁决鸥鹏公司的工程款就楠博苑五期Ａ1区一标段安居工程房建4标段（即2＃楼及Ｓ2＃商业楼）的房屋、车位折价或拍卖的价款优先受偿；2.金柱公司向鸥鹏公司退还履约保证金300万元；3.金柱公司向鸥鹏公司支付消防工程总承包配合费108212.05元；4.金柱公司承担本案诉讼费和保全费。第一次庭审中鸥鹏公司陈述在立案后，金柱公司又支付了7040851.83元，故当庭将其第一项诉请调减为8312470.39元。同时在庭审中明确不在本案中主张人工捡底费617587元。事实和理由：金柱公司系位于龙泉驿区××街××村××期××段××房××段工程的ＢＴ投资商，2011年4月11日金柱公司通过招投标确定鸥鹏公司为案涉工程的中标人，随后双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定了工程名称、地点、范围、价款及支付等内容，后，双方就案涉工程签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定：本工程发生专业分包的，由分包人分包的项目承包人收取不高于2%的总承包服务费；履约保证金300万元等。随后，鸥鹏公司向金柱公司支付了300万元履约保证金。2012年8月鸥鹏公司根据金柱公司的进场通知组织人员、材料、机械设备进场，2014年8月鸥鹏公司已基本完成案涉工程。在施工过程中，双方于2014年5月14日就案涉工程的总平及附属工程施工事宜签订了《建设工程施工合同补充协议》，协议约定了增加内容、承包范围、合同价款等。补充协议签订后，鸥鹏公司继续施工，因金柱公司分包的消防、电梯、变配电室设备等施工延后等原因，案涉工程及总平和附属工程于2016年12月14日通过竣工验收合格交付使用。根据2019年7月25日建设、监理、施工、审核和ＢＴ投资商五方确定，鸥鹏公司完成案涉工程总平及附属工程的工程价款为2264431.2元，在案涉工程施工第一阶段，鸥鹏公司增加完成基底人工捡底工程的工程价款为617587元；前述三项合计工程价款为94262944.62元，金柱公司已付78909622.4元，尚欠15353322.22元。另根据双方约定，金柱公司应支付总承包配合费108212.05元，应退还保证金300万元。鸥鹏公司多次催促无果，故诉至法院，望判如所请。 被告金柱公司辩称：1.鸥鹏公司提出的应支付的工程款部分应扣除审计费2762533.51元，扣除之后，未付款金额为4932349.88元，该部分包含了两部分：一部分是质保金4682267.881元，另一部分是资料保证金25万元，由于国投公司暂扣了该部分费用，所以付款条件尚未成就，金柱公司没有违约，不应承担违约金及逾期利息；2.对于履约保证金部分，金柱公司确实收到，但应扣除金柱公司应收取的管理费，管理费按照结算总价的3%收取；3.总承包配合费已经在结算中进行计价，不应重复计算；4.鸥鹏公司不应对案涉工程享有优先受偿权。 本院经审理认定事实如下：2011年4月11日，金柱公司向鸥鹏公司发送《中标通知书》，载明：鸥鹏公司中标，工程名称为楠博苑五期A1区一标段安居工程房建4标段。 金柱公司作为发包人，鸥鹏公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：工程承包范围为施工图范围内的土建、装饰和安装工程（土建除土方、护壁、桩基外所有内容，安装除消防、电梯、变配电室设备外所有的工程内容，分包不在承包人结算范围）均为承包方的承包范围内容。本合同价款采用以工程量清单为基础的固定单价方式确定，本工程因工程量增减、漏项、新增项所引起的措施费按实调整。付款方式为：本合同工程竣工验收合格后，支付合同价的50%（含预付款）；本合同工程竣工验收合格一年半后，支付到合同价的80%；第二次支付后再一年半后，支付到合同价的95%；质保期满后（或按质量保修书约定的期限和相应比例）支付结算余款。付款方式为承兑汇票（6个月）或转账支付形式。按照龙国投【2008】125号《关于发布实施建设项目工程管理相关规定的通知》中的《建设工程竣工结算实施办法》相关规定办理竣工结算。工程竣工后，乙方按照要求接受竣工结算审核，通过审计，若审减结算金额大于送审结算金额5%，则大于送审结算金额5%以上部分的审计费用（按承诺书规定）由施工单位承担，由发包方从结算总额内扣除。 金柱公司与鸥鹏公司签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议一》），双方对《建设工程施工合同》中的约定进行了部分变更，在该协议第四条第2款第7项约定：“本工程发生专业分包的，由发包人分包的项目承包人收取不高于2%的总承包配合费，不再收取其它任何费用”。在第五条第4款约定：“工程竣工结算报审计局审计完成且项目业主拨付的该笔工程款到达发包人账户后十个工作日内付至结算金额的80%，承包人施工范围内的全部工程竣工验收合格之日起12个月以后18个月以内且项目业主拨付的该笔工程款到达发包人账户扣除质量保证金后付清余下的全部款项（质量保证金按5%扣除，质量保证金的返还标准和时间按国家有关规定执行，质保期满后无息退还）”，第8款第3项中约定：“承包人按承包工程结算价的3%向发包人交纳工程管理费；如承包人严格履约且按协议按期按质交房，则发包人将承包人交纳的履约保证金300万元转为管理费，并在工程结算审计完成后多退少补”。后鸥鹏公司向金柱公司法定代表人蔡文英账户转入300万元。 金柱公司与鸥鹏公司再次签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议二》），约定：增加工程内容楠博苑五期A1区工程的总平及附属，增加承包范围：按照总平施工图纸设计的所有内容（除龙泉驿区国有投资经营有限公司确定分包的项目工程）。工程款支付时间为：竣工结算审计完成后30天内，并收到成都市龙泉驿区国有资产投资经营有限公司工程款后，支付至审定的工程结算总价的80%。本补充协议内的工程竣工验收合格后18个月内支付完剩余的全部工程款。 2015年12月14日鸥鹏公司出具的《工程结算送审承诺书》载明：“金柱公司：我公司承建的贵公司洪河城市花园一区4标段工程，已于2014年8月10日通过竣工验收。我公司已完成该工程竣工结算资料的编制，送审金额116944155元……5.我公司编制的竣工结算资料是真实、完整及有效的，如最终审增、减率大于5%，我公司同意按以下标准向贵公司支付审核费用：（1）对于结算最终审增、减率在5%-10%以内（不含5%）则支付审计费用按审增、减金额的3%计取；（2）对于结算最终审增、减率在10%-15%（含10%）则支付审计费用按审增、减金额的5%计取；（3）对于结算最终审增、减率在15%-20%（含15%）则支付审计费用按审增、减金额的10%计取；（4）对于结算最终审增、减率在20%以上（含20%）则支付审计费用按审增、减金额的15%计取”。鸥鹏公司再次出具《承诺书》，载明楠博苑A1区总平及附属工程的送审金额为4190318元，对于该部分支付审计费用仍以之前所述一致。之后，鸥鹏公司再次出具两份承诺书，除送审金额有变化之外，其余内容与前述承诺书一致。 2016年12月13日，案涉工程验收合格。 2019年7月25日的竣工结算审核结果定案表显示：洪河城市花园A1安居工程四标段安装工程，送审金额为9201757.63元，审定金额为8969011.29元，审减金额为232746.34元；洪河城市花园A1区地下室工程（四标段）送审金额23669680.7元，审定金额为23112414.97元，审减金额为557265.73元；洪河城市花园一区安居工程四标段2#楼及S2#商业楼地上土建工程送审金额60660049.53元，审定金额为59299500.14元，审减金额为1360549.39元；洪河城市花园A1区总平及附属工程五期A1区总平及附属工程送审金额2427804.07元，审定金额2264431.22元，审减金额为163372.85元。金柱公司、鸥鹏公司均在前述定案表上加盖了印章。 2019年11月25日，龙泉驿区住房和城乡建设局出具城建档案验讫通知单，载明成都经开区国投公司洪河城市花园A1区四标2#楼及地下室工程竣工档案已验收合格。 另查明，庭审中鸥鹏公司与金柱公司均认可案涉工程结算金额为93645357.62元，金柱公司已付款为85950474.23元。庭审中双方均认可除防水质保金未到期之外，其余质保金均已到期，鸥鹏公司在庭审中自述防水质保金应扣除144451.84元。 以上事实有《建设工程施工合同》及《补充协议》2份、汇款凭证、工程竣工验收书、承诺书、竣工结算审核结果定案表及当事人陈述予以佐证，本院予以认定。 本案主要争点集中于以下：1.案涉工程中的金柱公司的未付款如何确定？2.案涉工程鸥鹏公司应承担的审计费如何确定？3.鸥鹏公司是否应当就楠博苑五期A1区一标段安居工程方建4标段（即2#楼及S2#商业楼）的房屋、车位折价或者拍卖的价款优先受偿？ 一、关于争点一。首先，关于管理费、配合费。双方在补充协议（一）中新增了协议价款（鸥鹏公司主张的总承包配合费），对结算价款的支付条件进行了变更，还新增了工程管理费（承包人按承包工程结算价的3%向发包人交纳工程管理费）等内容，属于对原招投标合同的实质性变更。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条明确规定了如若招标人和中标人另行签订的合同对招投标合同的内容进行了实质性变更，实质性变更部分对双方应无约束力。本案中的《补充协议（一）》中新增了总承包配合费、付款条件以及管理费的支付等内容，而该部分新增内容属于对招标人和中标人的权利义务产生较大影响且对其他竞标人也有重大影响的内容，属于前述法律规定的实质性变更，故该《补充协议（一）》对双方应无约束力。据此，鸥鹏公司主张的总配合费不应再计算入内，金柱公司也不应收取鸥鹏公司的管理费。据此，金柱公司尚未向鸥鹏公司支付的工程价款应为93645357.62元-85950474.23元=7694883.39元。其次，关于质保金。庭审中鸥鹏公司与金柱公司均认可防水质保金尚未到期，鸥鹏公司认为防水质保金最多扣除144451.84元，而金柱公司认为质保金无法作出明确区分。本院认为，双方在《建设工程施工合同》中明确约定为保证金在保修期届满后退还，但因各分部工程质量保修期限不同，应当视为双方对质量保修金的退还的期限约定不明，承包人请求发包人在竣工验收合格或者交付使用后两年届满后退还剩余质量保证金的，应予以支持。庭审中，鸥鹏公司自认尚有144451.84元的防水保证金未到期，该部分应在目前的应付款项中予以扣除，现在已达到付款期限的工程价款为7550431.55元。再次，对于付款条件，双方在《补充协议》（一）中对原中标合同的付款条件进行了变更，属于合同实质性变更，应按照原中标合同作为付款依据。又根据双方签订的《建设工程施工合同》约定的付款条件：“本合同工程竣工验收合格后，支付合同价的50%（含预付款）；本合同工程竣工验收合格一年半后，支付到合同价的80%；第二次支付后再一年半后，支付到合同价的95%；质保期满后（或按质量保修书约定的期限和相应比例）支付结算余款”，案涉工程已于2016年12月13日竣工验收，早已达到付合同价95%的节点，根据前述质保金的阐述，质保金也已达到付款时间点。对于金柱公司未提交相应资料的抗辩，本院认为，案涉工程已经竣工验收且交付使用，鸥鹏公司也已提交证据证明其竣工资料早已存档，故对金柱公司的该项抗辩本院不予采纳。最后，对于金柱公司收取的保证金300万元，属于履约担保，在工程已经完工且交付使用的情况下，应当予以退还。故金柱公司应支付的价款总额应为：7550431.55+3000000=10550431.55元。 二、关于争点二。金柱公司认为双方应按照《承诺书》约定计算审计费，但鸥鹏公司认为其在合同签订后所签章的关于审计费负担的《承诺书》是无效的，故应该按照国投公司实际向审计单位支付的金额进行据实结算。本院认为，鸥鹏公司在本案中并未列举证据证明案涉《承诺书》存在法定无效情形，故对鸥鹏公司的该项抗辩本院不予认可。对于审计费的计算标准，本院认为，鸥鹏公司与金柱公司作为商事主体，在金柱公司与鸥鹏公司对审计费负担有明确约定的情况下，根据合同相对性原则，案涉工程国投公司与实际审计单位进行的有关审计费负担的约定，不应直接适用于金柱公司与鸥鹏公司的审计费结算。据此，本院认为，双方有关审计费的结算仍应以鸥鹏公司所出具的《承诺书》所载明的结算金额为准。具体计算方式为：116944155（案涉工程）+4190318（总平及附属）-93645357.62（最后审定金额）=27489115.38元。审减率已经超过了15%，金柱公司认为应按审减金额乘以10%，计算方式正确，但计算基数有误，本院调整为27489115.38×10%=2748911.54元。故欧鹏公司应承担的审计费2748911.54元。 根据争点一与争点二的阐述，上述费用品迭后，鸥鹏公司应收取且已经达到付款条件的款项总额为7801520.01元。 三、关于优先受偿权。鸥鹏公司对案涉项目主张优先受偿权，本院认为，案涉项目系安置房项目，属于不宜拍卖、折价的项目。况且案涉项目中，金柱公司系BT商，案涉项目并未登记在金柱公司名下。双方也均认可案涉项目已经移交给业主使用。故鸥鹏公司直接要求对案涉项目的拍卖、折价款享受优先受偿权于法无据，本院不予支持。 综上，依据，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告成都金柱实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川鸥鹏建筑工程公司支付价款7801520.01元及逾期资金占用利息（以未付款项为基数，自2019年12月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告四川鸥鹏建筑工程公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取66284.5元，保全费5000元，共计71284.5元，由原告四川鸥鹏建筑工程公司负担32500元，被告成都金柱实业有限公司负担38784.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  兰莉萍 二〇二〇年九月三十日 书记员  陈 霞